ص: 2

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ و به نستعين

الحمد للّه ربّ العالمين و الصّلاة و السّلام على محمّد و آله الطّيّبين الطّاهرين مناهل القرض و الدّين

[القول في القرض]

منهل لا اشكال و لا شبهة في مشروعيّة القرض و جوازه

اشارة

بالإجماع بل الضّرورة من الدّين و هو مستحبّ و فيه فضل كثير و ثواب جسيم و قد صرّح بذلك في النّهاية و الغنية و السّرائر و المراسم و فع و يع و التّبصرة و كرة و التّحرير و د و عد و س و اللمعة و التنقيح و ضة و لك و الكفاية و ض و لهم وجوه منها تصريح العلامة في كرة بدعوى الإجماع على ان القرض مستحب مندوب اليه مرغب فيه و منها ما صرّح به في التّنقيح من انه لا شك في ان القرض من المروة و المعروف و من التعاون على البر و قال تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ و سماه الصادق ع معروفا و قد اشار الى هذا في فع و يع و كره و غيرها حيث احتجوا على تضمّنه الثواب بما فيه من معونة المحتاج و كشف كربة المسلم و منها جملة من الأخبار احدها النبوىّ المرسل ما من مسلم يقرض مسلما قرضا الا كان كصدقة مرة و ثانيها النبوي الاخر المرسل رايت ليلة اسرى بى على باب الجنّة مكتوبا الصّدقة بعشر امثالها و القرض بثمانية عشر و ثالثها النّبوى الاخر المرسل من كشف عن مسلم كربة من كرب الدّنيا كشف اللّه عنه كربة من كرب يوم القيمة و رابعها المروى عن مولانا الصّادق ع في قوله تعالى لٰا خَيْرَ فِي كَثِيرٍ مِنْ نَجْوٰاهُمْ إِلّٰا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أَوْ إِصْلٰاحٍ بَيْنَ النّٰاسِ فقال يعنى بالمعروف القرض و خامسها المروى عن مولانا الباقر ع من اقرض قرضا الى ميسرة كان ماله في زكاة و هو في صلاة من الملائكة عليه حتى يقبضه و سادسها المروى عن الصادق ع قال قال النّبيّ ص الف درهم اقرضها مرّتين احب الى من ان أتصدّق بها مرة

و ينبغى التّنبيه على امور

الاول صرح في المراسم و د و التبصرة و القواعد و التنقيح و الرّياض بان القرض افضل من الصّدقة

و صرح في الاخير بانه يدل عليه ما رواه الشيخ و جملة ممّن تاخّر عنه في الكتب الفقهية من ان القرض افضل من الصّدقة بمثله من الثواب ثم صرح بان معناه كما فهمه جماعة ان ثواب القرض ضعف ثواب الصّدقة ثم استشكل الجمع بينه و بين غيره مما ادعاه من المعتبر المرويّة في في و عن هداية الصّدوق و نوادر الرّاوندى من ان الصدقة الواحدة بعشر و القرض بثمانية عشر معللا بان ظ الخبر الاول ان درهم الصّدقة بعشرة و درهم القرض بعشرين ثم صرّح بانّه ربما يدفع بانّ المفاضلة و المضاعفة في الثواب و لا ريب انّه اذا تصدق بدرهم فانّه انّما تصير عشرة باعتبار ضم الدّرهم المتصدّق به حيث انّه لا يرجع و الحاصل من الثواب الذى اكتسبه بالصّدقة في الحقيقة مع قطع النّظر عن ذلك الدّرهم انّما هو تسعة و على هذا فثواب القرض و هو ثمانية عشر ضعف التّسعة لان المفاضلة انّما هو في الثّواب المكتسب خاصّة و علّله جماعة من الاصحاب المفاضلة بوجوه احدها انّ القرض يرد فيقرض دائما و الصّدقة تنقطع و قد ذكر هذا في س و ثانيها انّ الصدقة تقع في يد المحتاج و غيره و القرض لا يقع الا في يد المحتاج غالبا و حكى هذا في الرّياض عن بعض قائلا يشير اليه الخبر المروى عن الهداية و انّما صار القرض افضل من الصّدقة لان المستقرض لا يستقرض الا من حاجة و ثالثها ما ذكره في التّنقيح من انّ القرض اعمّ نفعا لأنّ كثيرا ممّن يرى قبول القرض و لا يقبل الصّدقة و أيضا انّه يكون للغنى و الفقير و الصّدقة غالبا لا تكون الا للفقير

الثّانى لا يتحقّق اصل الثّواب في القرض فضلا عن افضليّته الّا بعد المقرض بفعله وجه اللّه تعالى

كما في نظائره من الطّاعات الّتي يترتّب عليها الثّواب فلو لم يتفق هذا القصد سواء قصد غيره من الاغراض الدنيوية أم لا لم يستحقّ عليه ثوابا كما لا يخفى و قد صرّح بما ذكر في لك و كذا صرّح به في الرياض محتجا عليه بالخبرين المروىّ احدهما عن في و الاخر عن تفسير علىّ بن ابراهيم ففيهما الرّبا رباءان احدهما حلال و الاخر حرام فامّا الحلال فهو ان يقرض الرّجل اخاه طمعا ان يزيده و يعوّضه اكثر مما يأخذه من غير شرط بينهما فهو مباح له و ليس له عند اللّه تعالى ثواب فيما اقرضه و هو قوله تعالى فَلٰا يَرْبُوا عِنْدَ اللّٰهِ و امّا الحرام فالرّجل يقرض قرضا بشرط ان يرد اكثر مما اخذه فهو الحرام

الثّالث صرّح في التحرير بان القرض مستحبّ بالنّسبة الى المقرض و جائز بالنّسبة الى المقترض

و يكره مع الغناء و لا يكره اقراض المعروف بحسن القضاء ثم صرح بان الاقراض ليس بواجب و صرح في س بانّه لا يجب اقراض الموسر و جميع ما ذكراه حسن

الرّابع صرّح في س بانه يستحبّ للمقترض اعلام المقرض بيساره و اعساره

و حسن قضائه او مطله و اشار اليه في التّحرير أيضا

منهل لا اشكال في انّ القرض من جملة العقود لا من جملة الايقاعات

اشارة

فيتوقّف انتقال الملك به على الإيجاب من المقرض و القبول من المقترض ما توقّفه على الإيجاب و قد صرّح

ص: 3

به في المراسم و يع و عد و د و التّحرير و كرة و س و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و الرّياض بل صرّح فيه بنفى الخلاف فيه و عزاه في الكفاية الى الاصحاب بلفظ قالوا و صرّح في لك بانّه لا شبهة في اشتراطه و امّا توقفه على القبول فقد صرّح به أيضا في الكتب المذكورة و صرّح في الرّياض بانّه مما لا خلاف فيه أيضا و عزاه في الكفاية الى الاصحاب بلفظ قالوا أيضا و صرّح في لك بانّه لا شبهة في اشتراطه أيضا و لكن عبارة التّذكرة ربما تشعر بوجود الخلاف في ذلك حيث صرّح بانّ الاقرب انّ القبول شرط و لكن ظ كلامه انّ المخالف من المخالف و احتجّ على الاشتراط بانّ الاصل عصمة مال الغير و افتقار النّقل فيما فيه الايجاب الى القبول كالبيع و الهبة و ساير التّملكات و قد ذكر للإيجاب الفاظ منها اقرضتك و قد صرّح بهذا في يع و التّحرير و د و كرة و عد و اللّمعة و س و جامع المقاصد و الرّوضة و لك و الكفاية و منها تصرف فيه و عليك عوضه و قد صرّح بهذا في يع و القواعد و د و التّحرير و اللّمعة و س و ضه و الكفاية و منها انتفع به و عليك رد عوضه و قد صرّح بهذا في يع و التّحرير و د و عد و اللمعة و س و ضه و الكفاية و منها ملكتك و عليك ردّ عوضه و قد صرّح بهذا في عد و س و لك و ضه و منها اسلفتك و عليك ردّ عوضه و قد صرّح بهذا في كره و س و ضه و لك و منها خذه بمثله و قد صرّح بهذا في كره و س و منها اخذه بقيمته و قد صرّح بهذا في س و منها اصرفه فيما شئت و ردّ مثله و قد صرّح بهذا في كرة و لك و ضه و منها تملكه و عليك ردّ عوضه و قد صرّح بهذا في لك و يتحقّق القبول بلفظ قبلت و نحوه مما دل على الرّضا بالإيجاب كما صرّح به في يع و د و اللمعة و س و ضه و لك و الكفاية

و ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا يشترط في الايجاب و القبول لفظ خاص

بل يتحققان بكلّ لفظ دلّ عليهما كما هو ظ المراسم و يع و د و التّحرير و عد و كره و س و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر العمومات الدّالة على لزوم الوفاء بالعقود و الشّروط و على مشروعيّة القرض و فضيلته و ما تمسّك به في ضه و الرّياض من انّ القرض من العقود الجائزة و هى لا ينحصر في لفظ بل يتأدّى بكلّ ما افاد معناها فان كان اللّفظ صريحا لم يحتج الى ضميمة كلفظ اقرضتك كما صرّح به في لك و دينتك و الا احتاج الى ضميمة تدل على المراد كما فيما عدا صيغة اقرضتك و دينتك من الصّيغ المتقدّمة فانّها لا تفيد المعنى الا بالضميمة من نحو و عليك ردّه او رد مثله فلا يشترط العربيّة و لا عدم اللّحن و لا الماضوية و لكن يشترط قصد الانشاء قطعا

الثّانى هل يكفى في حصول الملك و الانتقال بالقرض الايجاب و القبول الفعليان [فيه أقوال]

اشارة

فيكون المعاطاة فيه موجبة لنقل الملك كما في البيع على المختار او لا بل يشترط في ذلك الايجاب و القبول اللّفظيان و ان جازا بكلّ لفظ دلّ عليهما اختلف الأصحاب في ذلك على اقوال

احدها انّه يشترط اللّفظ فيهما معا

و هو لظ الشّرائع و د و التحرير و عد و في اللمعة و كرة و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و ربما يستفاد من المراسم لتصريحه بافتقاره الى الإيجاب و القبول لان المراد منها الصّيغة و اللّفظ كما يستفاد من جملة من الاصحاب بل يظهر من الكفاية نسبة هذا القول الى الاصحاب و صرح في الرياض بنفى الخلاف فيه مستظهرا لإجماعهم عليه و صرّح في لك بانّه لا شبهة في ذلك على القول بانّه يملك بهما و بالقبض

ثانيها انّه لا يشترط ذلك بل يكفى فيهما الفعل

و ربما يستفاد هذا من الدّروس بل الظاهر ان كل من قال بان المعاطات في البيع يفيد نقل الملك قال به في القرض

ثالثها ما يستفاد من عد من توقف الايجاب على اللّفظ دون القبول

و قد صرّح فيه بكفاية الفعل فيه و قد صرح في لك بانّ جماعة قطعوا بالاكتفاء بالقبول الفعلى فيه لإفادة الملك و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن القول الثّانى في غاية القوّة لوجوه منها انّ المعاطاة في البيع يفيد نقل الملك كما بيناه فيلزم انّ المعاطاة في القرض كك لوجهين احدهما ظهور عدم القائل بالفصل بينهما كما تقدّم اليه الإشارة و ثانيهما قاعدة الاولويّة كما صرّح بها في جامع المقاصد و لك قائلين الاكتفاء بالمعاطاة الّتي هى عبارة عن الاخذ و الاعطاء في البيع يقتضى الاكتفاء بها في القرض بطريق اولى لان البيع عقد لازم بخلاف القرض فاذا جازت في العقد اللازم جازت في الجائز بطريق اولى لأنّ الجائز يدخله من الرّخص ما لا يدخل في العقد اللازم و منها انّ انتقال الملك بالقرض لو كان متوقّفا على الإيجاب و القبول اللفظيين لاشتهر و التالى باطل بل المعهود من سيرة المسلمين خلافه اذ لا يراعون اللّفظ فيهما عند الاقتراض مع اعتقادهم حصول الملك به و منها العمومات نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و الاطلاقات الدّالة على شرعية القرض و منها ان الالتزام بذكر اللّفظ قد يؤدى الى الحرج غالبا فلا يجب لأصالة نفى الحرج لا يقال المشهور بين الاصحاب اشتراط اللفظ فيهما و الشّهرة حجّة بل لم اجد مصرّحا بكفاية الفعل فيهما معا بل صرح في الرّياض بانّ ظ الاصحاب من غير خلاف انّ القرض عقد لا بد فيه من الإيجاب و القبول الدالين عليه و المراد منهما اللفظ كما يستفاد منه و من غيره لأنّا نقول لا نسلم الاجماع على شرطية اللّفظ فيهما بل و لا الشّهرة لأنه لم يحك عن القدماء تنبيه على ذلك و تصريح بعضهم بتوقّفه على الايجاب و القبول لا يدل على ذلك لأنّهما اعم من القول و الفعل لغة و عرفا و لم يثبت الحقيقة الشّرعية و لا النّقل الى الاول عند الاصحاب و ليس الاول غالبا فلا يمكن دعوى انصراف الاطلاق اليه سلمنا الشّهرة و لكن في حجّيتها تامل خصوصا في مقابلة ما قدّمناه فت و بما ذكرناه يندفع الاصل الذى تمسّك به في الرياض على القول الاوّل

الثالث ان قلنا بتوقف انتقال الملك بالقرض على الإيجاب و القبول اللفظيين فهل يحصل بدونهما

اذا كان فعليين او كان احدهما فعليّا اباحة التّصرف كما في بيع المعاطاة عند بعض او لا صرح بالأوّل في جامع المقاصد

ص: 4

و لك و الرياض بل صرّح فيه بنفى الخلاف مستظهرا لإجماعهم عليه

الرابع صرّح في س و لك و الرياض بان القرض من العقود الجائزة

بل صرّح في الاخير بنفى الخلاف فيه مستظهرا لإجماعهم عليه فما ذكر ره هو المعتمد و هو ظ جامع المقاصد و صرّح في التحرير بان القرض عقد لازم من جهة المقرض جائز من جهة المقترض على معنى ان للمقترض من اداء العين او المثل

الخامس اذا قال الموجب ملكتك و أطلق و لم يوجد قرينة دالة على القرض

كسبق الوعد به فهو هبة كما صرّح به في القواعد و كرة جامع المقاصد و صرح فيه بانّه مع وجود القرينة يجب حمل اللّفظ على مقتضاها لان القرائن تقيد الأشياء المطلقة و تصرف اللفظ من ظاهره الى غيره فيكون معها قرضا و بدونها هبة و ان اختلفا في ذكر ردّ البدل فقال الموجب قلت لك ملكتك و ردّ عوضه و قال القابل اطلقت ملكتك و لم تذكر ردّ العوض فصرّح في كرة و جامع المقاصد بانّه يقدم قول المنكر لذكر الردّ و احتجّ عليه في الاوّل بان الأصل عدم الذكر و هو جيّد و لو اتّفقا على عدم الذكر و اختلفا في القصد فصرح في كرة بانّه يقدم قول صاحب اليد محتجا بانّه اعرف بلفظه و الاصل عصمة ماله و عدم التبرّع و وجوب الردّ على الأخذ لقوله ص على اليد ما اخذت حتّى تؤدى ثم صرح بانّه يحتمل تقديم دعوى الهبة قضية للظ من ان التمليك من غير عوض هبة و اجاب في جامع المقاصد عن الوجوه الّتي استدلّ بها في كره على الاحتمال الاوّل الذى صار اليه قائلا و يشكل بانّه لا يلزم من كونه ابصر بنيته تقديم قوله بيمينه و ارتكاب خلاف ظاهر اللّفظ فان الواجب انّما هو استعمال الألفاظ في معانيها اذا جردت عن القرائن في الايقاعات و العقود و لا يلتفت الى قول احد المتعاقدين انّه لم يقصد مدلولها و ان كان القصد بحسب الواقع معتبرا لأنّ الظاهر انّه لم ينطق بها الا و هو مريد لمعناها فلا يلتفت الى خلافه نعم لو شهدت قرينة كالإكراه و غلبة المرض سمع قوله بيمينه و سبق الوعد بالقرض في مسئلتنا من هذا القبيل و لو اختلفا في القصد ح قدم قول الدّافع بيمينه عملا بالقرينة و لا يخفى انّ لفظ التّمليك المجرّد عن ردّ العوض حقيقة في الهبة و مجاز في القرض لأنّه جزء مفهومه لأنّ جزئه الاخر رد العوض و لا دلالة لقوله ص على اليد ما اخذت اه و اصالة بقاء الملك على مالكه على ذلك لأنّ ذلك كله عند عدم وجود ما يعد سببا ناقلا شرعا لا معه و لقد اجاد فيما افاد فالاحتمال الثانى اقوى كما صرح به في جامع المقاصد

منهل يحرم اشتراط النفع في القرض

اشارة

كما صرّح في الخلاف و الغنية و السّرائر و يع و فع و التّبصرة و الارشاد و التحرير و عد و اللمعة و س و التنقيح و ضه و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الخلاف و لك كما عن لف بدعوى الاجماع عليه بل حكى في الرياض عن بعض الاجلّة دعوى اجماع المسلمين عليه و يؤيد ذلك تصريح التذكرة بان ذلك لا يجوز عند علماءنا و تصريح الرياض بانّه ممّا لا خلاف فيه و قول الكفاية لا اعلم خلافا في تحريم اشتراط النّفع و منها ما تمسّك به في الرّياض من عموم ادلّة الرّبا و الزّيادة و منها النبويّان المرسلان كل قرض يجر منفعة فهو حرام كما في احدهما او رباء كما في الاخر و قد تمسّك بالثانى في ف و بالأوّل في لك و قد اشار اليهما في كره و س و التنقيح و ضه و الرّياض قائلين يحرم ذلك لعموم النهى عن قرض يجر نفعا و منها ما تمسّك به في الكفاية من خبر الحلبى الذى وصفه بالحسن عن ابى عبد اللّه ع قال اذا اقرضت الدّراهم فجاءك بخير منها فلا باس اذا لم يكن بينكما شرط و منها ما تمسك به في الكفاية أيضا من خبر اخر للحلبى و قد وصفه بالحسن أيضا عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن الرّجل يستقرض الدّراهم البيض عددا ثم يعطى سودا وزنا و قد عرف انّها اثقل مما اخذه و يطيب نفسه ان يجعل له فضلها فقال لا باس اذا لم يكن فيه شرط لو وهبها كله صلح و منها ما تمسّك به في الكفاية و الرياض من المروى عن قرب الاسناد الذى وصفاه بالصّحة عن علىّ بن جعفر عن اخيه موسى بن جعفر عليهما السّلام قال سألته عن رجل اعطى رجلا مائة درهم على ان يعطيه خمس دراهم او أقلّ او اكثر قال هذا الربا المحض و منها ما تمسّك به في الرياض من الخبر الذى وصفه بالصّحة من اقرض رجلا ورقا فلا يشترط الا مثلها فان جوزى بافضل منها فيقبل و لا يقبل احد منكم ركوب دابة او عارية متاع يشترط من اجل قرض ورقة و منها ما ذكره في الكفاية من خبر خالد بن الحجّاج قال سألته عن الرّجل كانت لى عليه مائة درهم عددا قضاها (فتقاضاها خ) مائة وزنا لا باس ما لم يشترط قال و قال جاء الرّبا من قبل الشّروط انّما يفسده الشّروط و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا شرط النفع في العقد فسد

و لا يجوز للمقترض التصرف فيه ح اما فساد العقد ح فقد صرح به في السّرائر و يع و التحرير و عد و س و اللمعة و جامع المقاصد و لك و الرّوضة و لهم وجوه منها احدها ظهور الاتفاق عليه و ثانيها تصريح لك بدعوى الاجماع عليه و ثالثها ما دل على فساد المعاملة الربوية من النّهى و غيره بناء على اندراج المفروض تحت الرّبا كما دل عليه بعض النصوص و الفتاوى و اما عدم جواز التصرّف ح كما صرّح به في عد و جامع المقاصد فللأصل و انتفاء الاذن المعتبر شرعا

الثّانى لا فرق فيما ذكر بين ان يكون العين المستقرضة ربوية او غيرها

كما صرح به في السّرائر و عد و س و اللمعة و ضه و الكفاية و هو ظ الباقين و يدلّ عليه بعض الاخبار المتقدّمة

الثالث الزّيادة الحكمية و الوصفية كالزّيادة العينية

فلا يجوز اشتراطها كما في ف و السرائر و الغنية و فع و يع و د و لف و التحرير و عد و س و اللمعة و التنقيح و الرّياض و لهم وجوه احدها دعوى الاجماع عليه في صريح الخلاف و يعضده الشهرة العظيمة بل ظهور عدم الخلاف و ثانيها اطلاق قوله ص كل قرض جر منفعة فهو ربا و ضعف السّند هنا مجبور بما تقدم اليه الاشارة و ثالثها خبر محمّد بن قيس الذى وصفه في الكفاية و الرّياض بالصّحة عن ابى جعفر ع من اقرض رجلا ورقا فلا يشترط الا مثلها فان جوزى باجود منها فليقبل و رابعها الخبر الاول للحلبى فان مقتضى مفهوم الشرط ثبوت البأس مع اشتراط الاجود فيكون حراما اما لأنّ الباس في اللغة يفيد الحرمة لأنّه فيها بمعنى العذاب او لأنّه في مثل المقام يفيدها او لفهم الأصحاب منه ايّاها

الرابع يتفرع على ما ذكرناه عدم

ص: 5

جواز اشتراط الصّحيح بدل الكسر حيث يكون مرجعه الى اشتراط الزّيادة في الصّفة خلافا للشّيخ في النّهاية فجوّزه كما عن القاضى و الحلبى و لهم امور منها عموم قوله المؤمنون عند شروطهم و منها عموم ما دلّ على انّ خير القرض ما جر المنفعة خرج منه بعض الصّور و لا دليل على خروج محلّ البحث فيبقى مندرجا تحته و منها خبر يعقوب بن شعيب قال سألت ابا عبد اللّه ع عن الرّجل يقرض الدّراهم الغلة فيأخذ منه الدّراهم الطازجية طيبة بها نفسه قال لا بأس و روى نحوه عن امير المؤمنين ع على ما صرّح به في لك و قد يجاب عن الاوّل بلزوم تخصيصه بما دلّ على عدم جواز الشّرط المذكور و هو امران احدهما عموم ما دلّ انّ اشتراط الزّيادة في القرض غير جائز من النصّ و الاجماع المحكى و ثانيهما دعوى الإجماع على خصوص فساد هذا الشرط في السّرائر و كرة و لف و يعضدها الشّهرة العظيمة و ممّن صرّح بفساده بالخصوص الحلى في السّرائر و الفاضلان في النّافع و كره و لف و الشّهيد الثّانى في لك و والدي العلّامة في الرّياض و عن الثّانى بنحو ما ذكر مع انّ ظاهره صورة عدم الاشتراط و عن الثالث بالمنع من دلالته على ذلك كما صرّح به في السّرائر و لف و التنقيح و ضه و لك و الكفاية و الرياض بل صرح فيه و في لك و ضه بانّه ظ في صورة عدم الاشتراط

الخامس اذا تبرّع المقترض بزيادة عين او صفة

يحرم اشتراطها جاز و كانت حلالا كما في السّرائر و الخلاف و الغنية و يع و فع و التحرير و التّبصرة و القواعد و س و لك و الكفاية و الرّياض و غيرها و لهم وجوه منها تصريح الخلاف و الغنية بدعوى الاجماع عليه و هى ظاهرة من لك و غيره و منها الاخبار الكثيرة المصحّح بعضها و منها ما تمسّك به في الغنية و الخلاف من الأصل و لا فرق في ذلك بين صورتى كون نيّتهما التبرّع و عدمه كما صرّح به في س و لك و الكفاية و هو ظ اطلاق الأخبار و الفتاوى الدّالة على جواز التبرّع و كذا لا فرق في ذلك بين كون التبرّع معتادا للمتبرّع و عدمه كما صرّح به في الخلاف و السرائر و لك و الكفاية و هو ظ الاخبار و الفتاوى الدّالة على جواز التبرع أيضا ثم انّه ان كانت الزّيادة المتبرّع بها حكمية كما لو دفع الجيّد بدل الرّدى و الكبير بدل الصّغير ملكه المقرض ملكا مستقرّا بقبضه و كان باجمعه استيفاء و لا يجوز للمتبرّع الرّجوع اصلا كما صرّح به في لك و الكفاية و ان كانت عينيته كما لو دفع اثنى عشر من عليه عشرة فيحتمل كون المجموع وفاء كالحكمى و يدلّ عليه انّه معاوضة عمّا في الذمّة غايته كونه متفاضلا و هو جائز بالشّرط و هو عدم الشّرط كذا في لك و يحتمل كون الزّائد بمنزلة الهبة فيلزم حكمها من جواز الرّجوع على بعض الوجوه و يدلّ عليه انّ الثابت في الذمّة انّما هو مقدار الحق فالزّائد تبرع خالص و احسان محض و عطية منفردة كذا في لك أيضا و اختار فيه هذا الاحتمال و فيه نظر بل الاحتمال الاوّل من عدم جواز الرّجوع مط اوجه لان انتقال الملك مقطوع به فالاصل بقائه حتّى يثبت الرّافع له و لم يثبت اذ ادلّة جواز الرّجوع في الهبة شمولها لمحلّ البحث غير معلوم مضافا الى انّ الظاهر من الاخبار المجوّزة للتبرّع كون المجموع استيفاء بل بعضها صريح فيه و هو الخبر الذى وصف بالصحّة عن الرّجل يستقرض الدّراهم البيض عددا ثم يعطى وزنا و قد عرفت انّها اثقل ممّا اخذ و يطيب نفسه ان يحصل له فضلها فقال لا باس اذا لم يكن فيه شرط و لو وهبها كان اصلح و ح لا وجه لتوقّف صاحب الكفاية في المسألة

السادس لو فسد القرض باعتبار شرط الزّيادة فيه

لم يجز للمقترض اخذه فلو قبضه فهل يكون مضمونا عليه كالبيع الفاسد او لا صرّح بالاول في لف و س و لك و احتجّ عليه فيه بالقاعدة الّتي صرح باشتهارها من ان كل ما يضمن بصحيحة يضمن بفاسده ثمّ حكى فيه كما في لف و س عن ابن حمزة القول بعدم الضّمان و بكونه امانة و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط

السابع لو اقرض شيئا و ارتهن عليه

و سوغ له الراهن الانتفاع منه من غير شرط جاز سواء كان في ذلك متاعا او آنية او جارية كما صرح به في النّهاية و السّرائر و لف و كرة و س و احتجّ عليه في الرّابع بخبرين احدهما خبر محمّد بن مسلم الذى وصفه بالحسن قال سألت الصّادق ع عن الرّجل يستقرض من الرّجل قرضا و يعطيه الرّهن اما خادما و اما آنية و اما ثيابا يحتاج الى شي ء من منفعته فيستأذنه فيأذن له قال اذا طاب نفسه فلا بأس قلت ان من عندنا يرمون ان كل قرض يجر منفعة فهو فاسد قال او ليس خير القرض ما جر المنفعة و ثانيهما خبر محمّد بن عبيدة قال سألت الصادق ع عن القرض يجر المنفعة قال خير القرض الذى يجر المنفعة و لا تنافى بين هذين الخبرين و الخبرين الدالين على انّ القرض الّذي يجر المنفعة حرام بعد تنزيل الاوّلين على صورة عدم الشّرط و الاخيرين على صورة الشّرط كما صرّح به في كرة محتجا عليه بالجمع بين الادلّة و بقول الباقر ع من اقرض رجلا ورقا فلا يشترط الّا مثلها و ان جوزى اجود منها فليقبل و لا يأخذ منكم ركوب دابّة او عارية متاع بشرطه من اجل قرض ورقه و هل تسويغ الرّاهن الانتفاع من الجارية يفيد اباحة وطئها او لا اختلفوا فيه على قولين الاوّل انه لا يفيد ذلك و هو للنّهاية و المحكى في لف عن ابى حمزة و احتجّ عليه في يه بمكان القرض و اعترض عليه في السّرائر بان قوله لمكان القرض ان اراد به التّعليل في صورة الشّرط فالجميع لا يجوز و ليست الجارية بالتّخصيص اولى من غيرها و ان اراد التّعليل في صورة عدم الاشتراط فالجميع متساو في الاباحة فلا وجه لقوله لمكان القرض حتى تنفرد الجارية و اجاب عنه في لف بانّه لا امتناع في الحمل على الاوّل و تكون الجارية مخالفة لغيرها اذ غيرها يجوز الانتفاع به بمجرد الاذن لكن يضمن للأجرة بخلاف الجارية و فيه نظر الثّانى انه يفيد ذلك و هو للمختلف و المحكى فيه عن المبسوط و الحلّى و احتج عليه فيه بانّ الوطء منفعة مقصودة يجوز اباحتها من غير قرض و جاز مع القرض مع عدم الاشتراط كغيره من المنافع و التحقيق ان يقال ان كان اباحة وطى الجارية يتوقف على خصوص لفظ التّحليل فالمعتمد هو القول الاوّل كما اشار اليه في السّرائر مبنيا لوجه ما صار اليه في النّهاية و ان اكتفى فيها بكلّ ما دلّ على الاذن بالوطى او بكلّ لفظ دلّ عليه فالمعتمد هو القول الثّانى ان لم يكن هناك قرينة تفيد ارادة انتفاع خاص غير الوطء

الثّامن لو شرط رهنا بالقرض

او كفيلا له جاز ذلك كما صرّح به في التّحرير و القواعد و كرة و جامع المقاصد و احتجّ عليه فيما عدا الاوّل بان ذلك من التّوثيق و

ص: 6

و احكام الحجّة فليست منافع مالية و لو شرط في القرض رهنا بدين اخر فصرّح في القواعد و كرة و الايضاح و جامع المقاصد بجوازه أيضا و هو الأقرب و احتج عليه في كره بقوله ع المؤمنون عند شروطهم و في الايضاح بانّه شرط لا ينافى القرض و هو سائغ و في جامع المقاصد بانّ ذلك ليس زيادة في مال القرض و انّما هو خارج عنه و ان كان زيادة بحسب الواقع فان المنهىّ عنه هو الزّيادة في مال القرض و صرح في التحرير و س بعدم جواز ذلك و احتمله في الايضاح و جامع المقاصد و علّله في الاوّل بانّه قرض جر نفعا و بانّه كزيادة الصّفة و في الثّانى بالنّبوى العامى كلّ قرض يجر منفعة فهو حرام و يتحقق زيادة المنفعة

التاسع صرّح في القواعد بانّه لو اقرضه بشرط ان يقترض منه

او يقرضه اخر جاز و صرح في التّحرير بجواز الأخير و صرّح في جامع المقاصد بعد الاشارة الى ما في عد بانّه ربما قيد ذلك بمحض الاحسان و نحوه مما يحصل بالقرض مصلحة و نفع للمقترض ثمّ احتج على جواز ذلك بانّ الزيادة الممنوع من اشتراطها هى ما كانت في مال القرض و ما صار اليه في عد هو الأقرب عندى و صرح فيه بانّه لو شرط بان يبيعه بثمن المثل او بدونه او يستسلف جاز و حكى في جامع المقاصد القول بالمنع في الثّانى عن بعض لجر المنفعة ثم صرح بانّه مردود بما حكينا عنه عن بعض سابقا و المعتمد ما ذكره في عد

العاشر صرّح في النّهاية و السّرائر بانه ان اقرض شيئا على ان يعامله المستقرض في التّجارات

جاز ذلك و صرح في التّحرير بانّه لو شرط في القرض ان يوجره داره او يبيعه شيئا اخر او يقرضه المقرض مرّة اخرى جاز أيضا و ما ذكروه جيّد و صرح في التّحريم أيضا بانّه لو شرط ان يؤجره داره باقل من اجرتها او يستأجر منه باكثر او ان يهدى له هدية او يعمل له عملا فالوجه التّحريم و بانّه لو فعل ذلك من غير شرط جاز و صرح في التحرير أيضا بانّه لو شرط في القرض ان يوفيه انقص ممّا اقرضه ففى التحريم اشكال سواء كان مما يجرى فيه الرّبا او لا

الحادى عشر لو اقرضه عددا فرد عليه وزنا من غير شرط

جاز كما صرح به في النّهاية و السّرائر و التّحرير و صرح فيه بجواز العكس أيضا مع عدم الشّرط و كلاهما جيدان

منهل صرّحوا بانه يجوز اقراض و اقتراض اشياء منها الذّهب و الفضّة

اشارة

و قد صرح بجواز اقراضهما في يع و عد و الكفاية و الرّياض و هو ظ الخلاف و الغنية و التحرير و لهم وجوه منها ما تمسّك به في الخلاف و الغنية من انّ الاصل الاباحة و المنع يحتاج الى دليل و فيه نظر و منها ظهور الاتّفاق عليه و منها ظهور التّحرير في دعوى الاجماع عليه و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسّك به في الخلاف و الغنية من عموم الاخبار الواردة في جواز القرض و الحثّ على فعله و التخصيص يحتاج الى دليل و مقتضى اطلاق الكتب المصرّحة بجواز اقراضهما عدم الفرق بين المسكوك منهما من الدّنانير و الدّراهم و غير المسكوك من الحلى و السبيكة و صرّح في يع و الرّياض بانّهما يقرضان وزنا و منها الحنطة و الشّعير و قد صرح بجواز اقراضهما في يع و القواعد و الكفاية و الرّياض و يمكن استفادته من غيرها بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و صرّح في الثّانى و الرّابع بجواز اقراضهما وزنا و كيلا و صرّح بعض بجواز اقراضهما كيلا و ما ذكروه جيّد و منها التمر و الزّبيب و قد صرح بجواز اقراضهما وزنا و كيلا في الكفاية و الرياض و صرح في الرّياض بجواز اقراض مطلق الحبوب و هو جيّد أيضا و منها الخبز و قد صرح بجواز اقراضه وزنا و عددا في يع و فع و التحرير و عد و كره و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الرّياض و حكى عن ط و هو مقتضى اطلاق تجويز اقراضه في ف و السّرائر و لف و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الخلاف و لف و المحكى عن المبسوط بدعوى الإجماع على جواز اقراضه بل مقتضى الأخير دعوى الاجماع على جواز اقراضه وزنا و عددا فانّه صرح بانّه يجوز استقراض الخبز ان شاء وزنا و ان شاء عددا لان احدا من المسلمين لم ينكره و من انكره من الفقهاء خالف الاجماع و يعضد ما ذكره امور احدها تصريح الخلاف بانّ النّاس يستقرضون من عهد النّبيّ ص الى يومنا الخبز من غير تناكر منهم و لعله اشار الى ما ذكره في يع و كرة و عد و س مصرّحين بجواز اقراضه وزنا و عددا نظرا الى المتعارف في العرف العام و ثانيها تصريح السّرائر بانّه لا خلاف بين اصحابنا في جواز اقراض الخبز و ان كان لا يضبط بالصّفة و ثالثها تصريح كرة بانّه يجوز اقراض الخبز عند علماءنا و باطباق النّاس و رابعها تصريح الدروس باتفاقهم على جواز اقراض الخبز عملا بالعرف العام و خامسها تصريح الكفاية بانّ المشهور عندنا بانّه يجوز اقراضه عددا و سادسها تصريح لك بانّه لا شبهة في جواز اقراض الخبز وزنا لانضباطه و لجواز اقراضه عددا عندنا و منها ما تمسّك به في كرة من الحاجة اليه و منها ما تمسك به في ف و ض من الاصل و العمومات و منها ما تمسّك به في الرّياض من النّصوص المنجبر قصور اسانيدها بالشهرة العظيمة منها لا باس باستقراض الخبز و منها انا نستقرض الخبز من الجيران فرد اصغر منه او اكبر منه فقال ع انا نستقرض الجوز السّتين او السّبعين عددا فيه الصّغير و الكبير فلا بأس و نحوه غيره ثم صرح بانّهما صريحان في جواز الاقراض و الردّ مع التّفاوت و هو مقتضى اطلاق الكتب المصرّحة بجواز اقراضه عددا و المطلقة لجواز اقراضه و صرح باغتفار ذلك في جامع المقاصد و لك محتجّين عليه بالعادة و صرح في س و التنقيح بانّه مع التفاوت لا بد من الوزن و التحقيق ان التفاوت ان كان يسيرا يتسامح به عادة فيجوز الردّ عددا و الا فلا و قد نبه على هذا التّفصيل في لك و الرّياض و يمكن تنزيل ما في جامع المقاصد من التصريح باغتفار التفاوت و ما في س من التّصريح بالمنع منه على ما ذكر فلا نزاع في المسألة و لا فرق في جواز اقراض الخبز بين جميع انواعه من الحنطة و الشّعير و الرز و الثخين و الرّقيق و الدهن و غير المدهن و بالجملة كلما يسمّى خبزا يجوز اقراضه و منها الجوارى و قد صرح بجواز اقراضهنّ و اقتراضهن في الخلاف و السّرائر و يع و عد و كرة و جامع المقاصد و لك و الكفاية و هو المعتمد و لهم وجوه منها ما تمسّك به في ف و لك من الاصل و صرح في الاوّل بانّه اصل الاباحة و بان المنع يحتاج الى دليل و منها ما تمسك

به في ف من عموم

ص: 7

الاخبار الدّالة على جواز القرض و الحثّ عليه و منها ما تمسّك به في الخلاف أيضا من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قائلا القرض عقد بلا خلاف و منها ما تمسّك فيه أيضا من النبوىّ ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها ما تمسّك به فيه أيضا من النّبوى الاخر لا يحل مال امرئ مسلم الّا من طيب نفس منه و منها ظهور جملة من الكتب في دعوى الإجماع على جواز اقراضها فانّ في التذكرة التصريح بانّه يجوز اقراضها عندنا و في لك التصريح بانّه لا خلاف فيه عندنا و في الكفاية التصريح بانّه لا اعرف فيه خلافا لا يقال يدفع ما ذكر تصريح الشّيخ في ف بانّه ليس لأصحابنا نصّ في جواز اقتراض الجوارى و بانّه لم يعرف لهم فتوى به لأنّا نقول ذلك لا يصلح للدّفع قطعا و اذا اقترضهن و لم يكن ممن يحرم عليه نسب او رضاع او مصاهرة جاز له وطئهن كما صرّح به في ف و التحرير و لك و الكفاية و يلحق العبيد بالجوارى فيجوز اقراضهم كما صرح به في السّرائر و كره و لك و الكفاية و صرّح فيها بانّه لم يعرف فيه خلافا منا و يلحق بهما الحيوان المملوك كما صرح به في الخلاف و السرائر و الغنية و كرة بل صرح بدعوى الإجماع عليه في الاوّل و اشار اليه في الأخير بلفظ عندنا محتجّا على اصل الحكم بالاصل و بان النبيّ ص اقرض بكرا و رد باذلا و بانه يثبت في الذمّة بعقد السلم فيه فجاز ان يثبت في الذمّة بعقد القرض و اذا اقترض الجارية او العبد و كانا ممّن ينعتقان عليه انعتقا عليه بعد القرض كما صرح به في السّرائر و التحرير و المسالك و منها الجوز و البيض و قد صرح بجواز اقراضهما في لك و الكفاية و لا يمنع منه التفاوت اليسير الذى يتسامح به عادة كما صرّحا به

و ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرح بجواز اقراض المكيل في ف و الغنية و عد و كرة و س و لك

بل صرح في التحرير بدعوى الاجماع عليه و هو المعتمد

الثّانى صرح في الكتب المذكورة بجواز اقراض الموزون أيضا

بل صرّح في التحرير بدعوى الاجماع عليه و هو المعتمد

الثّالث صرّح في التحرير و س و غيرهما بجواز اقراض المعدود

و هو الاقرب

الرابع صرح بعض الاصحاب بجواز اقراض المزروع

الخامس ادعى في كرة و س الاجماع على انّه يجوز اقراض المثلى

ثم صرّحا بجواز اقراض القيمى الذى يمكن السّلف فيه و هما جيّدان

السّادس صرّح في ف و الغنية و يع و التبصرة و عد و د و الكفاية و الرياض بانه يجوز اقراض كل ما يضبط وصفه و قدره

و هو جيّد

السّابع صرح في كره و عد بانّه يجب في المال ان يكون معلوم القدر

فلا يجوز اقراض المجهول لتعذر الرد فلو اقرضه دراهم او دنانير غير معلومة الوزن او اوقية من طعام غير معلومة الكيل و الوزن او قدرها بمكيال معين او صبحة معينة غير معروفين عند النّاس لم يصحّ و جميع ما ذكره جيّد و اشار اليه في التحرير و س و جامع المقاصد و احتج عليه في القواعد بتعذر ردّ المثل و صرّح في جامع المقاصد بانّه غير واضح لأنّ المكيال و الصّبحة مع حفظهما لا يتعذر ردّ المثل فكان عليه ان يعلل بغير ذلك ثم صرح بان جوابه امكان ارادة كونه بمعرض التلف فيكون شأنهما تعذر رد المثل باعتبار تلفهما و صرح في كرة بانّه ان تلفت العين في صورة فساد القرض بالجهالة تصالحها و هو احوط ثم صرّح فيها بانّه اذا ثبت له في ذمّة المقرض مال و لا يعلم احدهما قدره و تعذر ابراء الذمّة الّا بالصّلح فيكون الصّلح متعيّنا ثم صرّح بانّه لو ادعى المالك العلم لم يقبل منه الا بالبيّنة و بانّه لو ادعى الغريم العلم قبل قوله مع اليمين لأنّه غارم

الثّامن صرح في لك بانّ الضّابط في المثل ما يعتبر في المسلم من الكيل و الوزن

فيجوز اقراض المكيل وزنا لأنّه اضبط و الموزون كيلا مع عدم الخلاف المؤدّى الى الجهالة بان يكون قطعا كبارا يتجافى في المكيال و نحو ذلك و ح فلو اقرض المقدر على وجه غير معتبر لم يفد الملك و لم يجز التصرّف فيه و ان اعتبره بعد ذلك و لو تصرّف فيه قبل الاعتبار ضمنه و تخلص منه بالصّلح

التاسع قال في التّحرير لو كانت الدّراهم مما يتعامل بها عددا اشترط تعيين العدد

و ردّ عددا و ان استقرض وزنا رد وزنا و كذا المعدود يجب معرفة عدده وقت الاقتراض و جميع ما ذكروه جيد

العاشر قال في س انّما يصح القرض مع ملك المقرض او اجازة المالك

و هو جيّد و صرح بانّه لو اقرضه المقدر غير معتبر لم يفد الملك و ضمنه القابض فان تلف و تعذر استعلامه فالصّلح و هو احوط و ان كان احتمال الاكتفاء بالاقل في غاية القوّة

منهل المال الذى يقترض ان كان مثليّا يثبت في ذمة المقترض مثله لا قيمته

اشارة

فيجب عليه ردّ المثل كما صرح به في ف و الغنية و السّرائر و يع و التبصرة و د و التحرير و كرة و لف و عد و اللمعة و س و ضه و لك و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها تصريح الغنية و كرة بدعوى الاجماع عليه و يعضدها اولا تصريح لك بانه لا خلاف في ذلك و ثانيها حكاية الرّياض عن الصيمرى دعوى الاجماع على ذلك و حكايته عن غير لك دعوى نفى الخلاف فيه و منها ما تمسّك به في الخلاف و الغنية من انه اذا قضاه بمثله برئت ذمّته و ليس كك اذا قضاه بقيمته و منها ما تمسّك به في الخلاف من ان الذى اخذه عين مخصوصة فمن نقل الى قيمتها فعليه الدلالة و منها انّه مقتضى العقد عرفا فيجب الوفاء به لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها سيرة المسلمين كما لا يخفى

و ينبغى التّنبيه على امور

الأول فسر المثلى في يع و ضه و الكفاية و ض بكلما يتساوى اجزائه

و زاد فيما عدا الاوّل في القيمة و زاد في الثّلاثة الأخيرة و المنفعة و يتفاوت صفاته و مثل له في الاوّل بالحنطة و الشّعير و في الثّلاثة الأخيرة و لك بالحبوب و الادهان و صرّح بما ذكره في لك أيضا قائلا المثلى هو ما يتساوى اجزائه في القيمة و المنفعة و يتقارب صفاته بمعنى ان قيمة نصفه تساوى قيمة نصف اخر و يقوم مقامها في المنفعة و يقاربها في الوصف و هكذا كلّ جزء بالنّسبة الى نظيره لا مط كالحبوب و الادهان و في الغنية و ئر بالمكيل و الموزون

الثّانى صرح في التّحرير بان لكل مثلى يجب ردّ مثله

سواء كان ممّا يكال و يوزن أم لا و سواء رخص أم غلا أم لا

ص: 8

الثالث لو تعذر المثل في المثلى رد القيمة

كما صرّح به في السّرائر و كرة و عد و لف و التحرير و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرّياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و انّما الخلاف في تعيين القيمة و فيه اقوال الاوّل انّ المراد بها قيمة يوم المطالبة و هو للسرائر و القواعد و كرة و لك و الكفاية و الرّياض و هو ظ جامع المقاصد و لهم ما ذكروه في لك و جامع المقاصد و الرياض من انّه وقت الانتقال الى القيمة اذ الثابت في الذمة انّما هو المثل الى ان يطالب به الثّانى ان المراد بها قيمته يوم تعذّر المثل و هو للتحرير و حكاه في جامع المقاصد عن موضع من عد و وجهه ما ذكره في لك و الرّياض من انّه وقت الانتقال الى البدل الذى هو القيمة و اورد عليه ان التعذر بمجرّده لا يوجب الانتقال الى القيمة لعدم وجوب الدّفع ح فيستصحب الواجب الى ان يجب دفعه بالمطالبة فحيث لم يوجد الان ينتقل الى قيمته الثّالث ان المراد بها قيمة يوم القرض و هو للمحكىّ في الرّياض عن بعض و وجهه ما ذكره فيه و في لك من سبق علم اللّه عزّ و جلّ بتعذر المثل وقت الاداء فيكون الواجب ح هو القيمة و اوردا عليه انّه لا منافاة بين وجوب المثل وقت القرض طردا للقاعدة الاجماعية و الانتقال الى القيمة عند المطالبة لتعذّره الرّابع ما ذكره في لف من ان المراد به يوم الدّفع محتجّا بانّ الثّابت في الذمّة المثلى و لا يبرء الّا بالمعاوضة و صرح في الرياض بعد الاشارة الى ما عدا القول الاخير من الاقوال المذكورة بانّه لا ريب في انّ العمل باعلى القيم احوط و هو كك و لكنّه لا قائل بلزومه فالذى يقتضيه التحقيق هو التخيير بين الاقوال المذكورة و ح لا يبعد ان يقال انّ الاحوط هو القول الاوّل لأنّ القائل به اكثر بل لا يبعد الحكم بترجيحه لإفادة ذلك الظنّ و الاصل فيه الحجّية مع انّ ذلك اوفق بالاعتبار

الرّابع هل المراد بوجوب ردّ المثل في المثلى المماثلة من جميع الجهات

كالصّنفية و القيمة و الجودة و الرداءة و الشّكل و السّكة و غير ذلك او المماثلة في الجملة لم اجد احدا من الاصحاب تعرض لهذا و الّذي يقتضيه التّحقيق هنا ان المعتبر صدق اسم ردّ المثل عرفا عملا بمقتضى اطلاق كلامهم و ما اشتهر بينهم من ان ما لا تعيين له شرعا يرجع فيه الى العرف و العادة و عليه فرعوا مسائل كثيرة فاذا لا يعتبر المماثلة من جهة اتحاد خط السّكة و العرض و الطول الّذين لم يتغيّر بهما الوزن و القيمة نعم يمنع من صدق المماثلة الاختلاف وزنا في الموزون و كيلا في المكيل و زرعا في المزروع و عددا في المعدود و قيمة و اسما

الخامس هل يجوز دفع القيمة مع التمكن من المثل او لا

المعتمد هو الثّانى اذا لم يرض المقرض بها للأصل و ظواهر عبارات الاصحاب و ان رضى بها فالأقرب الأوّل

السّادس اذا تعذّر المثل و طالب المقرض بالدّين

فهل يجوز للمقترض الامتناع من الأداء الى ان يتمكن من المثل او لا بل يجب عليه دفع القيمة فورا المعتمد هو الثّانى عملا بظاهر كلام الأصحاب و دفعا للضّرر المترتّب على المقرض بالمماطلة و مراعاة القاعدة البدليّة لان القيمة عند تعذر المثل بدلا عنه فتأمّل

السّابع اذا ردّ المقترض العين في المثلى

و صرح في كرة و التّحرير و عد و س بوجوب القبول و حكاه في الرّياض عن جماعة متمسّكين بقاعدة الاولويّة و احتج عليه في كره و جامع المقاصد بان الواجب امر كلّى في الذمّة و العين احد افراده و التعيين الى من عليه الحقّ و ربما يظهر من الخلاف دعوى الوفاق عليه و نفى الخلاف فيه و هو جيّد سواء قصد بردّ العين الفسخ او الوفاء و لا فرق في ذلك بين ترخّص العين او لا كما صرّح به في كره و صرّح في التحرير بانّه ان نقصت العين في عين او صفة لم يجب القبول و هو جيّد

الثّامن صرّح في عد و س بانّه لو اقترض نصف دينار فدفع دينارا صحيحا

و قال نصفه قضاء و نصفه امانة جاز و لم يجب القبول اما لو كان له نصف اخر فدفعه عنهما وجب القبول اما جواز القبول و عدم وجوبه في الصّورة الاولى فهو جيّد و امّا وجوب القبول في الصّورة الثّانية حيث يكون النّصفان مضروبا عليهما بالسّكة فمشكل للأصل و عدم صدق المماثلة و انه غير الحقّ الذى سقط كما صرّح به في جامع المقاصد و يظهر منه عدم وجوب القبول و هو الأقرب

منهل اذا كان المال الذى يقترض قيميا فهل يجب رد قيمته او ردّ مثله او يتخير بين الامرين

اشارة

اختلف الأصحاب في ذلك على اقوال الاول انه يجب ردّ القيمة و هو للغنية و السّرائر و التبصرة و د و القواعد و التحرير و اللمعة و س و ضه و صرّح في لك بانّه قول الاكثر و في الكفاية بانّه الاشهر و يظهر من س انّه المشهور و لهم ما اشار اليه في جامع المقاصد قائلا في مقام الاحتجاج على هذا القول لأنّ ما كان من ذوات القيم انّما يعتبر فيه القيمة نظرا الى انّه الذى يقابل به و يعد عوضا عنه و لأنّه اضبط لبعده عن الزّيادة و النّقصان و اشار الى الأخير في لك بقوله في المقام المذكور لعدم تساوى جزئياته و اختلاف صفاته فالقيمة فيه اعدل و كذا اشار اليه في الرّياض الثّانى ما صار اليه في يع حيث صرّح اولا بان ما ليس بمثلى يثبت في الذمّة و قيمته وقت التّسليم ثم صرّح ثانيا بانّه لو قيل يثبت أيضا كان حسنا و له ما اشار اليه في لك من ان المثل اقرب الى الحقيقة و من انه قد روى عن النّبيّ ص انه اخذ قصعة امرأة كسرت قصعة اخرى و حكم بضمان عائشة اناء حفصة و طعامها لما كسرته و ذهب الطعام بمثلها ثم اجاب عن الخبرين بانّهما عاميان و مع ذلك فهما حكاية حال فلا تعمّ فلعل الغريم رضى بذلك و موردهما مطلق و عورضا بحكمه ص بالقيمة في معتق الشقص و اشار الى جميع ما ذكره في س الثالث ما صار اليه في كره قائلا ان لم يكن مثليّا فان كان مما يضبط بالوصف و هو ما يصحّ السّلف فيه كالحيوان و الثياب و الاقرب انّه يضمنه بمثله من حيث الصّورة لأنّ النّبيّ ص استقرض بكرا و رد باذلا و البكر الفتى من الابل و الباذل الذى تم له ثمان سنين و روى انّه ص استقرض بكرا فامر برد مثله و اما ما لا يضبط بالوصف كالجواهر و القيمى و ما لا يجوز السّلف فيه يثبت قيمته و اجاب في لك عن الروايتين بانه على تقدير صحّة السند لا دلالة فيهما على المدعى لان مطلق الدفع اعم من الوجوب و لا شبهة في جواز ذلك مع التراضى كيف و قد زاده خيرا فيما دفع و ما امر به لو صحّ لا يدل على تحقق البراءة به بل يجوز كونه مشترطا بالتّراضى

ص: 9

و قد صرّح بما ذكره في تضعيف الدلالة في جامع المقاصد و اشار اليه في الرّياض و يظهر منه و من جامع المقاصد و لك و الكفاية التوقف في المسألة لعدم اشارتهم الى ترجيح شي ء من الأقوال المذكورة و هو في محلّه لعدم دليل يعتد به على شي ء منها و لكن القول الاول لعله احوط بل هو في غاية القوّة لاشتهاره بين الأصحاب مع انه صرّح في لك بانّه لا قائل بالقول الثّانى من اصحابنا مستشهدا عليه باشعار قول المحقق في يع و لو قيل اه و يعضده تصريح الكفاية بانّه لم يعرف به قائلا صريحا سوى المحقّق و تصريح الرياض بانّه لا قائل به عدا المحقق و الشّيخ في ظ ف على ما حكى و على المختار ففى القيمة الواجب دفعها احتمالات احدها ان يكون المراد بها قيمة وقت التّسليم و قد صار اليه في السّرائر و يع و التّبصرة و د و كره و اللّمعة و ضه و احتجّ عليه فيها و في كرة و المسالك بانّه وقت الملك لتحققه بالقبض فيكون وقت الثبوت في الذمة و ثانيها ان يكون المراد بها قيمة وقت القرض و هو للتحرير و قد حكاه في لك عن القواعد و اختاره في جامع المقاصد محتجّا بانّه وقت الثبوت في الذمّة و اعترض عليه في المسالك بانّه ليس بواضح اذ لا انتقال اليها قبل القبض عنده و لعله تجوز في اطلاق القرض على القبض بناء على الغالب من اتّصال القبض باللّفظ الدّال على القرض الذى هو الايجاب و من ان القبض هو القبول بناء على الاكتفاء بالفعلى كما اختاره و هو الغالب في العادة فيكون القرض مستلزما للقبض عادة او غالبا و ثالثها ان يكون الاعتبار بالقيمة وقت التصرّف و هو للمحكىّ في لك عن بعض بلفظ قيل و ذكر فيه انّه مبنى على انتقال الملك به ثم صرّح بانّه لا اعتبار بقيمة يوم المطالبة هنا قولا واحدا الّا على القول بضمانه بالمثل و يتعذّر فيعتبر يوم المطالبة كالمثلى على اصحّ الاقوال و لم يرجّح فيه و لا في الكفاية و لا في الرّياض شيئا من الأقوال فهم متوقّفون في المسألة و هو في محلّه فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرح في لك بان القيمى هو ما يختلف اجزائه في القيمة و المنفعة

كالحيوان

الثانى صرح في يع و لك بانّه يتفرع على القول بضمان القيمى بالقيمة

جواز اقراض اللآلي معللا له في الأخير بانضباطه بالقيمة و حكى عن المبسوط القول بعدم الجواز مصرّحا بعد الحكاية بانّه مبنىّ على انّ الوصف لا يضبطه و قائلا بعده و هو يتمّ على القول بوجوب ردّ المثل في مثل ذلك و اشار الى القول المذكور في يع بلفظ قيل و يظهر من الدّروس و الكفاية التوقف لإشارتهما الى القولين و الوجهين من غير ترجيح في البين و صرّح في لف بجواز اقراض كلّما لا يضبط بالوصف كالجواهر و حكاه عن ابن ادريس و احتج عليه بالاصل و عموم ما دل على جوازه و الاجماع على جواز اقراض الخبز مع انّ السلم لا يصحّ فيه و هذا القول هو الأقرب و عليه فهل يشترط في صحّة القرض العلم بقيمته عنده ليضبط حالة العقد فانّ ذلك بمنزلة تقدير ما يقدر بالكيل و الوزن او يكفى في جواز اقراضه مشاهدته على حد ما يعتبر في جواز بيعه و يبقى اعتبار القيمة بعد ذلك و هو امر وراء الصّحة و على المقترض معرفتها مراعاتا لبراءة ذمّته صرّح في لك بانّ فيه وجهين و بان اطلاق كلام الاصحاب يدلّ على الثّانى و بانّ للأوّل وجها و بانّه ربما كان به قائل و الاقرب عندى هو الاحتمال الاوّل و على المختار أيضا يجوز اقراض اللّحم و الجلد

الثّالث اذا ردّ المقترض العين بعينها في القيمى

فهل يجب على المقرض قبولها او لا احتمالات الاوّل انّه يجب عليه القبول مط و يدلّ عليه امور احدها انّه حكى في س عن الشّيخ دعوى الاجماع عليه و لذا اختاره و ثانيها ما ذكره في كرة من انّ الانتقال الى القيمة انّما كان لتعذّر العين و قد وجدت فلزمه القبول مع الدّفع و اجاب عنه في جامع المقاصد قائلا كون القيمة انّما اعتبرت لتعذر المثل اولا غير معلوم و ثانيا لا يضرّنا لأنّ الكلام انّما هو في الثّابت في ذمّة المقترض الآن لا فيما كان حقّه الثّبوت و قد عدل عن ثبوته لدليل نعم لو كان الواجب المثل و مع تعذّر القيمة تمّ هذا و ثالثها ما ذكره في الايضاح من انّه اذا وجد مساويا و دفعه وجب القبول و لا مساوات اعظم من مساوات الشّى ء لنفسه الثّانى انّه لا يجب القبول مط و هو للتذكرة و التّنقيح و جامع المقاصد و احتجوا عليه بان اقتراضه موجب لثبوت قيمته في ذمة المقترض فالمدفوع ليس عين الحقّ فلا يجب قبوله و اختار ما صاروا اليه في الايضاح أيضا الثّالث ما اشار اليه في كره مصرّحا بعد ترجيح الاحتمال الاول بانّه يحتمل وجوب قبولها ان تساوت القيم او زادت وقت الردّ و ان نقصت فلا و اعترض عليه في التنقيح قائلا بعد الاشارة اليه و فيه نظر ينشأ من انّها ليست عين الحقّ نعم ان قلنا ان قرضه بوجوب ثبوت مثله مستحقّا لصفاته الخاصة وجب القبول و فيما ذكره نظر و لكن المسألة محلّ اشكال و لكن الاحتمال الثّانى اقرب خصوصا اذا كان المقصود من دفع العين فسخ عقد القرض بناء على ما بيّناه من انه من العقود الجائزة من الطّرفين و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط الّا ان يتراضيا بدفع العين فيجوز بلا اشكال

الرّابع اذا اختلف المقرض و المستقرض في القيمة

صرّح في كره و التحرير و لك بانّ القول قول المستقرض و احتجّ عليه في الاوّل بانه غارم و صرّح بانّه يعتبر قوله مع يمينه و هو جيّد

منهل لو اجل الدّين الحال لم يتأجّل و كان له المطالبة في الحال

اشارة

كما صرح به في الخلاف و السّرائر و فع و يع و التبصرة و د و عد و كرة و التحرير و س و التنقيح و لك و ضه و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها ما تمسّك به في المسالك و الرياض من ان ذلك ليس بعقد يجب الوفاء بل هو وعد يستحبّ الوفاء به و منها ما تمسّك به في كرة من ان التاجيل زيادة في العقد فلا يلحق به كما لا يلحق به في حقّ الشفيع و منها ما تمسّك به في كرة أيضا من انّ التاجيل حط بعد استقرار العقد فلا يلحق به كحط الكل و منها ما تمسّك به في كرة أيضا من ان الاصل عدم اللّزوم اذ قوله قد اجلت ليس بعقد ناقل فيبقى على حكم الاصل

و ينبغى التّنبيه على امور

الاول المراد بتاجيل الحال ان يعبّر صاحب الدّين بعبارة تدلّ عليه

بان يقول اجلتك في هذا الدّين مدة كذا و قد صرح بهذا التّفسير في لك و الرّياض

ص: 10

الثانى لا فرق فيما ذكر بين جميع افراد الدّين

من القرض و ثمن المبيع و المهر و عوض الخلع و بدل التّلف و الأجرة و ارش جناية و قد صرّح بالتعميم المذكور في ف و السّرائر و يع و فع و كرة و التحرير و لك و الكفاية و الرّياض و هو مقتضى اطلاق الارشاد و التبصرة و عد و س و التنقيح و ضه بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين اصحابنا كما يظهر من الخلاف و كرة و لك و الرّياض لاقتصارها على نقل الخلاف فيه عن بعض العامّة

الثّالث اذا شرط التّاجيل في ضمن عقد لازم

كالبيع و شبهه مثل ان يقول بعتك بكذا بشرط ان تصبر على بالدين الحال كذا او اشترى على هذا الشّرط لزم التّاجيل و الوفاء كما صرّح به في كرة و د و عد و التّنقيح و جامع المقاصد و الروضة و احتجّ عليه في كرة بقوله ع المؤمنون عند شروطهم و استشكل ذلك في الدروس معلّلا بانّ الشّرط في اللازم يجعله جائزا فكيف ينعكس و نبه عليه في لك بقوله جعلوا قاعدة كلّية هى انّ الشرط الجائز في اللازم يقلب اللازم جائزا و لعلّه اذا أطلق عدم لزوم التّاجيل هنا و لم يستثن صورة شرطه في عقد لازم و لا غيرها في الخلاف و السّرائر و فع و يع و التبصرة و التحرير و الكفاية و الرّياض و فيه نظر بل القول الاوّل في غاية القوّة مع ذلك هو احوط بالنّسبة الى المقرض

الرّابع صرح في التنقيح بانّ التاجيل يلزم بامور

منها ما تقدّم اليه الاشارة من اشتراطه في عقد لازم و منها الايصاء بالصبر الى مدّة معيّنة و منها النّذر و العهد و اليمين فان الأنظار طاعة فيلزم باحد هذه الثلاثة و ما ذكره في غاية القوة و ان كان مقتضى اطلاق كلمات الاصحاب خلافه و ذلك لعموم النّصوص الدّالة على لزوم العمل بالامور المذكورة مع سلامتها عن المعارض هنا سوى الاطلاق المذكور و في شموله للصّور المذكورة اشكال بل الظاهر عدم انصرافه اليها سلمنا و لكنّه معارض باطلاق كلمات الاصحاب المصرّحة بلزوم العمل بالامور المذكورة و التعارض بين الاطلاقين من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظّاهر ترجيح الاطلاق الاخير و مع هذا فالمختار احوط في الجملة

الخامس لو اخر الاجل زيادة في الدّين لم يتأجّل

و لم يثبت الزّيادة كما صرح به في الخلاف و الاستبصار و السّرائر و يع و عد و التحرير و جامع المقاصد و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

السّادس اذا اجل الدّين الحال فهو و ان لم يتأجّل

الّا انّه يستحب الوفاء بما وعد من التّاجيل كما صرّح في ف و السّرائر و يع و التحرير و س و لك و ض و عليه حمل في يع رواية قائلا لو اجل الحال لم يتأجّل و فيه رواية مهجورة تحمل على الاستحباب و صرّح في لك بانّها رواية الحسين بن سعيد قائلا و محصّلها من مات و قد اقرض الى اجل يحل و هى مشعرة بجواز التّاجيل و حملها على النّدب اولى

منهل يصحّ تعجيل الدّين المؤجّل باسقاط بعضه مع تراضيهما بذلك

اشارة

كما صرّح به في الانتصار و يع و عد و التّحرير و التبصرة و كرة و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الانتصار بدعوى الاجماع عليه و منها ما تمسّك به في الكفاية من خبر محمّد بن مسلم عن مولانا الباقر ع الذى وصفه بالصّحة و منها ما تمسّك به في الانتصار من ان تصرف الانسان فيما يملكه مباح بالعقل و الشّرع و قد علمنا انّ الدين المؤجّل له مالك يصحّ تصرّفه فيه فيجوز له ان ينقص منه كما يجوز له الابراء منه و من عليه أيضا هذا الدّين هو مالك التصرّف فله ان يقدّمه كما له ان يؤخّره و لا خلاف في انّه لو قبضه بعضه او ابراء من الباقى من غير اشتراط لكان ذلك جائزا و اىّ فرق في جواز ذلك بين الاشتراط و نفيه و منها عموم قوله المؤمنون عند شروطهم فت

و ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا لم يرض احدهما بذلك لم يصحّ ذلك

كما هو مقتضى التقييد بتراضيهما في القواعد و التّحرير و لك و الكفاية و علله في جامع المقاصد بانّ ذلك حقّ لهما فلا بدّ من تراضيهما بالاسقاط

الثّانى هل يكفى في الاسقاط مجرّد الرضاء به

و لو فهم من الفعل او لا بد من لفظ يدلّ على الابراء كأبرأت او عفوت او اسقطت او نحوها او عقد المصالحة صرّح بالثّانى في لك محتجّا بأصالة بقاء الملك الى ان يتحقق المزيل له شرعا و ربما يظهر الاول من اطلاق الانتصار و يع و التّبصرة و التّحرير و عد و هو الأقرب لفحوى ما دلّ على عدم توقّف صحّة البيع و غيره من العقود اللّازمة و الجائزة المفيدة لنقل المال و الحقوق على اللفظ و لظهور ان الاكثر على عدم اعتبار اللّفظ و للسيرة المستمرة

الثالث لو اسقط المديون اجل الدين الذى عليه لم يسقط

و ليس لصاحبه المطالبة في الحال كما صرّح به في القواعد و التّذكرة و صرّح به أيضا في جامع المقاصد محتجّا بانّ ذلك ثبت بالعقد اللّازم لأنّه المفروض فلا يسقط بمجرّد الاسقاط و بان في الاجل حقّا لصاحب الدّين و لهذا لا يجب عليه قبول الدّين قبل الاجل ثم صرح بانّه لو تقايلا في الاجل فانّه يصحّ و هو جيّد ثم صرح بانّه لو نذر التّاجيل فانّه يلزم و بانه ينبغى ان لا يسقط بتقايلهما اذ الاقالة في العقود لا في النّذور و هو جيّد

منهل لو اسقط السّلطان الدّراهم المقترضة

اشارة

و اجرى غيرها فهل يجب على المديون دفع مثل الدّراهم الاولى و لا يستحقّ الدّيان الا تلك الدّراهم او لا يجب على المديون دفع الدّراهم الجارية بين النّاس و لا يستحق الدّيان الا هذه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه يجب على المديون دفع مثل الدّراهم الأولى الّتي اقرضها و هو للنّهاية و السّرائر و لف و عد و كرة و التّحرير و س و التنقيح و جامع المقاصد و المحكى في لف عن القاضى و صرح في السّرائر بانه اشهر الثّانى انّه لصاحب الدّراهم الدّراهم الّتي تجوز بين النّاس و هو للمحكى في س عن الاسكافى و الصّدوق و حكاه في لف عن المقنع ثم صرح بانّه صرح في من لا يحضره الفقيه بان شيخه محمد بن الحسن كان يروى حديثا في ان له الدّراهم الّتي تجوز بين الناس ثم صرّح بانه متى كان للرّجل على الرجل دراهم بنقد معروف فليس له الا ذلك النقد و متى كان له على رجل بوزن معلوم بغير قدر معروف فانّما له الدّراهم الّتي تجوز بين النّاس للقول الاوّل وجوه منها اصالة بقاء اشتغال الذمّة بمثل الدّراهم الاولى و منها ما تمسّك به في كرة و لف من ان الدّراهم الاولى المقترضة من ذوات الامثال فكانت مضمونة

ص: 11

بالمثل و منها ان الدّراهم الجائزة بين النّاس قد تزيد على الأولى ففى الالزام بها ضرر على المديون و قد ينقص عنها ففى الالزام بها ضرر على الدّيان و الأصل عدم الضّرر و لعموم قوله ع و لا ضرر و لا ضرار و منها ما تمسّك به في لف من خبر يونس الّذي وصفه فيه و في كرة و التنقيح بالصّحة قال كتبت الى ابى الحسن الرّضا ع انه كان لى على رجل دراهم و ان السّلطان اسقط تلك الدّراهم و جاء دراهم اعلى من تلك الدّراهم الاولى و لها اليوم وضيعة فايّ شي ء عليه الاولى الّتي اسقطها السّلطان او الدّراهم الّتي اجازها السّلطان فكتب الدّراهم الاولى و منها ما ذكره في لف من خبر صفوان الّذي وصفه بالصّحة فيه و في كره قال سأله معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل فسقطت تلك الدراهم او تغيّرت فلا يباع بها شي ء الصاحب الدّراهم الأولى او الجائزة الّتي تجوز بين النّاس فقال لصاحب الدّراهم الدّراهم الاولى و للقول الثّانى ما ذكره في لف قائلا احتجّ ق بما رواه محمّد بن عيسى قال قال لى يونس كتبت الى الرّضا ع ان لى على رجل ثلاثة الف درهم فكانت تلك الدّراهم تنفق بين النّاس تلك الايّام و ليس تنفق اليوم عليه تلك الدّراهم باعيانها او ما ينفق بين النّاس قال فكتب الى لك ان تاخذ منه ما ينفق بين النّاس و قد يجاب عنه اولا بضعف السّند من غير جابر كما صرّح به في لك و لف قائلا في مقام الجواب انّ في طريق الرّواية سهل بن زياد و فيه قول و مع ذلك فهي مشتملة على المكاتبة و هى اضعف من السّماع و أيضا فان ابن الوليد كان يتوقّف فيما يرويه محمّد بن عيسى عن يونس و ثانيا بقصور الدّلالة كما اشار اليه الشّيخ على ما حكاه عنه في لف و غيره قائلا هذا الحديث لا ينافى الخبرين الاوّلين لأنه انما قال لك ان تاخذ منه ما ينفق بين النّاس يعنى بقيمة الدّراهم الأولى ممّا ينفق بين النّاس لأنّه يجوز ان يسقط الدّراهم الأولى حتّى لا يكاد يوجد اصلا فلا يلزمها و هو لا ينتفع بها و انّما له قيمة دراهمه الأولى و ليس له المطالبة بالدّراهم الّتي تكون في الحال فاذن المعتمد هو القول الاوّل

و ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل يلحق بالقرض هنا جميع اقسام الدّيون

و ان كان المفروض في كلام من تعرض لمسئلة القرض

الثّانى يلحق بالدّراهم الدّنانير

و بالسّلطان مطلق الحاكم اعم من ان يكون كافرا او مخالفا او مؤمنا

الثّالث اذا تعذّرت الدّراهم المقترضة فيلزم قيمتها

كما صرّح به في النّهاية و السّرائر و عد و كرة و التّحرير و س و التنقيح و صرّح فيما عدا النّهاية و التحرير بلزوم كون القيمة من غير الجنس حذرا من التّفاضل في الجنس و الرّباء و اختلفوا في القيمة الواجب دفعها على اقوال الاوّل انّها قيمة وقت القرض و هو للنّهاية و المحكىّ عن موضع من السّرائر و احتمله في عد و كره و لهم وجوه منها ما ذكره في الايضاح من انّ الانتقال الى القيمة من معلولات القرض و احكامه فيثبت وقته و ضعفه ظ و منها ما ذكره في الايضاح أيضا من انّه بتعذر المثل صارت كذات القيم تضمن بقيمتها و اجاب عنه بتاخّر التعذّر عن وقت القرض فيلزم تقدّم المسبّب على سببه و منها ما ذكره في جامع المقاصد من سبق علم اللّه تعالى بتعذر المثل وقت الاداء فيكون الواجب ح هو القيمة ثمّ اجاب عنه بانّه ليس بشى ء اذ لا ملازمة بينهما و لا محذور في انّ الثابت في الذمّة وقت القرض المثل و ينتقل بالتعذّر عند المطالبة الى القيمة فلا دليل على اخراج هذا من عموم وجوب المثل في المثلى و منها تصريح التّحرير و جامع المقاصد بانّ به رواية صحيحة الثّانى انّها قيمة وقت التعذّر و هو للتّذكرة و عد و التنقيح و المحكى في الايضاح عن الشّيخ في يه و ابن البراج و ابن ادريس في موضع من كتابه و لهم وجوه منها ما ذكره في جامع المقاصد من انّه وقت الانتقال الى البدل الذى هو القيمة ثم اورد عليه بان التعذّر بمجرّده لا يوجب الانتقال الى القيمة لعدم وجوب الدفع ح فلا مقتضى له و الأصل بقاء ما كان على ما كان و لا محذور في كون الشى ء ثابتا في الذمّة و ان تعذّر تسليمه ما لم يجب دفعه و لا وجوب الّا بالمطالبة و هو المفهوم من فتوى س فانّه صرّح فيها بوجوب قيمتها وقت الدّفع لا وقت التعذّر و لا وقت القرض و لا يريد بها الّا قيمة وقت المطالبة و منها ما ذكره في الايضاح و التّنقيح من انّ الثّابت في الذمّة في المثل المثلى و لا ينتقل الى قيمته الا وقت الاولى تعذّره و منها ما ذكره في الايضاح أيضا من ان وقت التعذّر لو وجد مثل الدّراهم الاولى لوجب دفعها و ان نقصت قيمتها عن وقت القرض و منها ما ذكره فيه أيضا من ان الوقت التعذّر وقت وجوب القيمة الثّالث انّها قيمة وقت الدّفع و هو لجامع المقاصد و س و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الاوّل في غاية القوة

الرّابع صرّح في كرة بانّه لو جعل السّلطان قيمة الدّراهم أقلّ كان الحكم فيه

كما في اسقاطها و هو جيّد

الخامس صرّح في كرة و القواعد و جامع المقاصد بانّه لو تبايعا النقد في البلد تلك الدّراهم

ثمّ سقطت لم يكن للبائع الا النقد الاولى الجارى بين النّاس وقت العقد و لو تعاملا بعد النقص و العلم فلا خيار للبائع و ان كان قبل العلم فالوجه ثبوت الخيار للبائع سواء تبايعا في بلد السّلطان او غيره و احتج على الاوّل في جامع المقاصد بوجوب حمل اطلاق العقد على المتعارف ح او الغالب و على الثانى بان الخيار ضرر على المشترى لو لم يعلم و على الثالث بانّه نقص سابق على العقد و لم يعلم به فيكون عيبا او كالعيب بثبوت نقص المالية به و قد اشار اليه في كرة أيضا و لعله لهذا صرّح في س بثبوت الخيار أيضا و لكن احتمل في جامع المقاصد العدم معللا بعدم الزّيادة و النقيصة عن المجرى الطبيعى ثم ضعفه بانّ المراد بالنقيصة و الزيادة باعتبار الغالب و لهذا يعد كون الصفقة منزل الجيوش عيبا مع عدم نقصان فيها و لا زيادة فيها و هذا المعنى ثابت هنا لان السّاقط او الذى نقصت قيمته يكون ناقصا باعتبار العرف الغالب و جميع ما ذكره من الاحكام في الصّور الثلاث هو الاقرب

السّادس لو كان راس مال المضاربة دراهم او دنانير معيّنة

ثم اسقط السّلطان تلك الدّراهم و الدّنانير ففيه احتمالان احدهما ان يكون راس المال هى تلك الدّراهم او الدّنانير الّتي اسقطها السّلطان بعينها و قد صار الى هذا الاحتمال في القواعد و الايضاح و جامع المقاصد و وجهه امور احدها ما

ص: 12

ذكره في الايضاح و جامع المقاصد من انّها هى رأس المال المدفوع فلا يطالب بغيرها كما لو دفع فضّة لم يكن له المطالبة بذهب و ثانيها ما ذكره في الايضاح من انّه نقص لم يحصل من التّجارة و ثالثها ما ذكره في جامع المقاصد من انّ المضاربة انّما انعقدت بالنّسبة اليها و الاصل بقاء ما كان و ثانيهما ان يجبر الخسران و النّقص بالرّبح و وجهه ما ذكره في الايضاح و جامع المقاصد و انّه نقص حصل بعد الدوران في التّجارة و ضعفه في الثّانى بانّ رأس المال بحاله و النقص الذى يجب جبره هو النّقص عن رأس المال و لم يحصل فان نقصان قيمة رأس المال ليس نقصا عنه و الأقرب عندى هو الاحتمال الاوّل

منهل اذا باع الذى ما لا يصحّ للمسلم تملكه شرعا كالخمر و الخنزير جاز دفع الثّمن الى المسلم

اشارة

عن حقّ له و صح للمسلم تملكه من جهة دينه الذى على ذلك الذمّى و قد صرّح بذلك في النّهاية و السّرائر و الجامع و يع و فع و التّبصرة و د و التحرير و عد و لف و كرة و اللّمعة و س و لك و ضه و الكفاية و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها حكاية الرياض عن بعض العبارات التصريح بدعوى الاجماع عليه و يعضده دعواه نفى الخلاف فيه و منها ما تمسّك به في كرة و ضه من ان الثّمن المفروض مباح عندهم و قد امرنا ان نقرهم على احكامهم و منها ما تمسّك به في لف و كره من خبر داود بن سرحان الذى وصفه في الاول بالصّحة قال سألت ابا عبد اللّه ع عن رجل كانت له على رجل دراهم فباع خنازير و خمرا و هو ينظر فقضاه قال لا باس امّا للمقتضى فحلال و اما للبائع فحرام و منها ما ذكره في الرّياض من الخبر الّذي وصفه بالموثقية لى على رجل ذمّي دراهم فيبيع الخمر و الخنازير و انا حاضر فهل لى ان اخذها فقال انّما لك عليه دراهم فقضاك دراهمك و منها ما ذكره في الرّياض أيضا من اطلاق المعتبرة المستفيضة منها الصّحاح في اثنين منها في رجل كان له على رجل دراهم فباع خمرا او خنزيرا و هو ينظر اليه فقضاه فقال لا باس اما للمقتضى فحلال و امّا للبائع فحرام و نحوهما الثّالث و الرّابع و اشار الى ما ذكره في الكفاية أيضا حيث نبه على انه يدلّ على ذلك اطلاق اخبار كثيرة كصحيحة محمّد بن مسلم و حسنته و حسنة زرارة و رواية ابى بصير و رواية محمد بن يحيى الخثعمى

و ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يلحق بالبيع غيره من نحو الصّلح و الاجارة

او يختص الحكم بالبيع فيه اشكال من ان الاصل لزوم الاقتصار على البيع لكونه مورد النّصوص المتقدّمة و فتاوى معظم كتب الأصحاب المتقدّم اليها الإشارة عدا التّبصرة لظهورها في الاحتمال الاول فينبغى الرّجوع في غيره الى ما يقتضيه القاعدة و هو المنع مضافا الى النّبوى المرسل اذا حرّم الله شيئا حرم ثمنه فت و من عموم الوجه الثالث الذى تمسّك به في كره و ضه و غلبة اشتراك الصّلح و الاجارة في مثل هذه الاحكام و عدم تصريح احد من الاصحاب بالاختصاص بالبيع و ان كانت كلمات اكثرهم مقصورة عليه و ظهور عبارة التبصرة في التعميم مع عدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال و عدم اشارة غيرها الى ما فيها و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط بل الاحتمال الثّانى هو الأقرب

الثّانى هل يشترط في بيع الذمّى ان يكون صحيحا في دينه او لا

بل يجوز مط و لو كان البيع فاسدا بحسب اعتقاده فيه اشكال من اطلاق النّصوص و الفتاوى و من امكان دعوى انصرافه الى الصحيح بحسب اعتقاده و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط هنا أيضا بل الاحتمال الاوّل في غاية القوّة نعم لا يشترط العلم بالصحّة في دينه بل يكفى عدم ظهور فساده فيه

الثّالث لو كان البائع مسلما لم يحل اخذ ثمن ما ذكر منه

كما صرّح به في السّرائر و يع و التحرير و كرة و ربما يستفاد ذلك من الاقتصار على الذمّى في الحكم المذكور في فع و التّبصرة و د و القواعد و س و اللّمعة و غيرها و لكن يظهر من اطلاق النّهاية الحاق المسلم بالذمى في الحكم المذكور و ربما يستفاد من الكفاية الميل اليه نظرا الى ما ادّعاه من اطلاق اخبار كثيرة كصحيحة محمّد بن مسلم و حسنة زرارة و رواية ابى بصير و رواية محمّد بن يحيى الخثعمى و فيه نظر لما ذكره في الرّياض من انّ اطلاق الاخبار المذكورة و ان شمل البائع المسلم الا انّ الظاهر بحكم التّبادر و الغالب هو الذمى لا المسلم لعدم اعتبار بيعه لمثل الخمر و الخنزير في بلاد الإسلام الّتي هى مورد الرّوايات ثمّ على تقدير عمومهما يجب تخصيصها بغيره التفاتا الى عموم الادلة بعدم تملكه ثمنها و فساد بيعه فكيف يجوز اقتضاء ما لا يملكه و يعضد ما ذكره تصريح السّرائر بان بيع الخمر للمسلم حرام و ثمنه حرام و جميع انواع التّصرفات فيها حرام على المسلمين بغير خلاف بينهم و عندنا انّ الخمر ليست بمملوكة للمسلم فيكف يجوز بيع غير المملوك و البيع لغير المملوك لا ينعقد و لا يملك الثّمن فكيف يكون حلالا ثمّ استشهد بتصريح الشيخ في ف و ط بانّ المسلم لا يتملّك الخمر و لا يصحّ منه بيعها و لا قبض ثمنها و لا قبض دينه منه ثمّ اعتذر عن اطلاقه في النّهاية بانّه انّما يورد فيها اخبار الآحاد و غيرها ايرادا مغلقا على الفاظها لا اعتقادا لأنّه كتاب خبر لا كتاب بحث و نظر ثم احتجّ على تحريم ثمن الخمر بقول الرّسول ص انّ اللّه اذا حرم شيئا حرم ثمنه قائلا الخمر محرم بالإجماع فيجب ان يكون ثمنها محرما لا محلّلا

الرابع هل يلحق بالذمّى في ذلك الكافر الحربى و غير الذّمى

فيجوز استيفاء الدين من ثمن ما باعه من الخمر و الخنزير او لا صرّح بالثانى في س و ضه و لك و ربما يستفاد من الاقتصار في الحكم المذكور على الذمّى في الكتب المتقدّم اليها الاشارة و يدلّ عليه الأصل و النبوىّ المتقدّم اليه الاشارة و ما تمسّك به في الروضة و لك من عدم اقرار الشّريعة للحربى على ذلك و بما ذكر يقيّد اطلاق الأخبار المتقدّمة على انّ في شموله لمحل البحث تامّلا لإمكان دعوى انصرافه الى الذمّى لغلبة صدور بيع الخمر و الخنزير عنه و كيف كان فالاحتمال الثّانى احوط بل هو في غاية القوّة

الخامس هل يشترط في الحكم المذكور كون الذمّى مستترا في بيع ذلك

فلو تظاهر به لم يثبت ذلك الحكم او لا بل يثبت مط و لو كان متظاهرا به صرح بالأوّل في س و لك و ضه و احتج عليه في الأخيرين بان شرطية ذلك مقتضى اقرار الشّريعة و ما ذكراه احوط في الجملة و لكن في لزومه اشكال بل احتمال عدم اللزوم في غاية القوة لإطلاق

ص: 13

النصوص و معظم الفتاوى و ان صرّح في س بانّ اطلاق الشّيخ محمول على ما ذكره

السّادس هل يشترط في المشترى للخمر و الخنزير من الذمّى ان يكون ذميّا مثله

و ان تخالفا دينا كما اذا كان احدهما نصرانيّا و الاخر يهوديّا او لا مقتضى اطلاق النّصوص و كلمات معظم الاصحاب الثّانى و ربما يظهر من كرة و القواعد الاوّل و هو احوط بل في غاية القوة للأصل و امكان دعوى انصراف الاطلاق المذكور الى صورة المماثلة

السّابع هل يلحق بالدّين الجزية و الهبة و الشّراء و المضاربة و نحو ذلك

فيجوز ان يؤخذ الجزية من الذمّى من ثمن الأخبثين و يتهب و يشترى منه ذلك الثّمن و يجعل رأس المال في المضاربة او لا بل يختصّ الجواز بالدين صرّح في القواعد و كرة بالحاق الجزية بالدّين و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان احتمال الالحاق مط في غاية القوة للعمومات الدّالة على صحّة العقود من نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم فت

الثّامن لو اسلم الذمّى قبل بيع الخمر و الخنزير

فحكى في النّافع عن بعض القول بانّه يتولاه غيره فيقضى منه دينه ممّن يجوز له بيعه و يظهر من بعض انّه الشّيخ في النّهاية و احتجّ له بالخبر و ان اسلم رجل و له خمر و خنازير ثمّ مات و هى في ملكه و عليه دين قال يبيع ديانه او ولىّ له غير مسلم خنازيره و خمره فيقضى دينه و ليس له ان يبيعه و هو حىّ و لا يمسكه و قد صرّح في فع و التنقيح بضعف هذا القول فلا يجوز عندهما ذلك و قد حكاه في الرّياض عن الحلّى و القاضى و العلامة و احتج عليه في التّنقيح قائلا العمل بالرّواية باطل لأنّه لا يخ اما ان يخرج المسمّى عن ملك الذمّى باسلامه او لا فان كان الاوّل فلا يجوز بيعه حيّا و ميّتا لا بنفسه و لا بغيره لأنّ فعل الوكيل فعل الموكّل و ان كان الثّانى جاز له بيعه بنفسه لكنّه باطل اجماعا و اشار الى هذه الحجّة في الرّياض أيضا ثم صرّح بانّ الرّواية مقطوعة و مع ذلك في سندها جهالة و من الجائز حملها على ان يكون له ورثة كفار يبيعون الخمر و يقضون و يظهر منه اختياره قول هؤلاء و هو الاقرب و اذا باع الذمى الخمر و الخنزير ثم اسلم فهل يجوز له ان يستوفى ثمنهما بعد الإسلام فيقضى به دينه او لا يظهر من اطلاق النّهاية و فع و يع و د و عد و التحرير و اللّمعة و س و ضه و لك و الرّياض الاوّل بل يظهر من الأخير دعوى نفى الخلاف فيه و حكاية دعوى الاجماع عليه عن بعض و هو الاقرب لإطلاق الاخبار المتقدّمة المعتضدة بالشّهرة و بما تقدم اليه الاشارة

التّاسع لو اقرض ذمّى ذميّا خمرا ثمّ اسلما او احدهما

فهل يبطل القرض و لم يجب على المقترض دفع العين لا القيمة سواء كان هو المسلم او الاخر او لا صرّح بالأوّل في التحرير و القواعد و جامع المقاصد و كذا صرّح به في كرة محتجّا بانّه لا يجب على المسلم اداء الخمر و لا قيمته لأنّه من ذوات الأمثال و لا يجوز للمسلم المطالبة به و اشار الى هذا الوجه في جامع المقاصد أيضا و صرّح في س بانّ الاقرب لزوم القيمة باسلام الغريم و فيه نظر فالأقرب هو القول الاوّل و لو اقرض الذمى ذمّيا خنزيرا ثم اسلم احدهما فصرّح في كره و عد و س و جامع المقاصد بانّ لصاحب الدّين المطالبة بالقيمة و بانّه يجب على المديون دفعها و احتجّ عليه في الاوّل و الاخير بان الخنزير من ذوات القيم لا من ذوات الامثال فالذمّى لما اقترض الخنزير وجب عليه بالقبض قيمته بخلاف الخمر فانّه يجب عليه وقت القبض مثله فيلزم في الاوّل بعد اسلام احدهما دفع القيمة الثّابتة في الذمّة لأنّ الإسلام دينا في استحقاق الخمر لا استحقاق قيمته و ما ذكروه جيّد

منهل اختلف الأصحاب في جواز رجوع المقرض في العين المستقرضة بعد قبضها من غير رضا المقترض على قولين

الاول انّه لا يجوز ذلك و هو للسّرائر و التّبصرة و د و التّحرير و عد و اللّمعة و التّنقيح و لك و الكفاية و الرّياض و صرّح في الثّلاثة الاخيرة بدعوى الشهرة عليه بل في الاخير دعوى اتّفاق عامّة المتاخّرين عليه الثّانى انّه يجوز ذلك و هو لبعض الأصحاب و هو ضعيف سواء اراد جواز الفسخ او جواز الاستيفاء امّا ضعف الاوّل فلأنّ المقرض يملك بالقبض فاذا حصل الملك به فالاصل بقائه حتّى يثبت جواز الفسخ بدليل و لم يثبت هنا و قد احتجّ بهذا الاصل في لك و غيره لا يقال قد اتفقوا على انّ القرض من العقود الجائزة و ليس معنى العقد الجائز الّا جواز الفسخ لأنّا نقول لا نسلم الاتّفاق على ذلك بحيث ينفع في هذا المقام كما نبه عليه في لك و الرّياض و كيف يسلم ذلك و المعظم على المختار بل ربّما يستشعر من بعض عدم القول بالفصل بين القول بحصول الملك بالقبض و القبول بعدم جواز الفسخ و ربما اول ما قيل من انّ القرض عقد جائز بتاويلات لا حاجة الى الاشارة اليها و يحتمل ان يكون المراد منه جواز ردّ المستقرض على المقرض العين و ان كان مكرها فانّ الشيخ صرح بجوازه و ادعى عليه الاتّفاق و بالجملة رفع اليد عن الأصل المشار اليه المعتضد بالشّهرة العظيمة و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم غير جائز و امّا ضعف الثّانى فلعموم قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم المعتضد بالشّهرة العظيمة لأنّ الظاهر من اطلاق المعظم ارادة التعميم الذى ذكرناه لا يقال صرّح الشّيخ في ف بانّ القرض عندنا يجوز الرجوع فيه و هو ظ في دعوى الاجماع على ما صار اليه لأنّا نقول لا نسلم ظهور كلامه في دعوى الإجماع على ذلك و ربما يؤيّده احتجاجه على ذلك لان المنع يحتاج الى دليل و عدم تصريحه بالإجماع كما هو عادته غالبا في الكتاب المذكور سلمنا و لكنّه موهون بالشّهرة على خلافه

منهل القرض يملكه المستقرض بعد العقد و القبض

كما في ف و الغنية و السّرائر و يع و فع و د و التحرير و لف و كرة و س و التنقيح و الرياض و ربما قيل بانّه لا يملك الا بالتصرّف و هو ضعيف بل المعتمد هو الاوّل لوجوه منها ظهور عبارة السّرائر و كره في دعوى الاجماع عليه و لذا حكى في الرّياض عنهما دعوى الاجماع و يعضدها الشّهرة العظيمة القريبة من الاجماع بل القائل بخلاف المختار من اصحابنا غير

ص: 14

معلوم و اما نسبته الى ط و ف فالظاهر انّها ضعيفة بل عبارة الخلاف صريحة في المختار نعم له عبارة موهمة لذلك و منها ما تمسّك به في الخلاف و الغنية و يع و التّنقيح من انّ اباحة التصرّف فرع الملك فلا يكون الملك مشروطا به و الا لزم الدّور المحال لا يقال يدفع ما ذكره ما اورده في لك عليه قائلا لمنع تبعيّة جواز التصرّف للملك مط و توقّفه عليه بل يكفى في جواز التصرّف اذن المالك فيه كما في غيره من المأذونات و لا شكّ انّ الاذن للمقترض حاصل من المالك بالايجاب المقترن بالقبول فيكون ذلك سببا تامّا في جواز التصرّف و ناقصا في افادة الملك و بالتّصرف يحصل تمام سبب الملك ثم ان كان التصرّف غير ناقل للملك و اكتفينا به فالامر واضح و ان كان ناقلا و افاد الملك الضمنى قبل التصرّف بلحظة يسيرة كما في العبد المأمور بعتقه عن الامر غير المالك بل نقل في س انّ هذا القائل يجعل التصرّف كاشفا عن سبق هذا على تقدير جعل التصرّف ناقلا و امّا على تقدير كونه كاشفا فلا اشكال لأنّا نقول الأصل التبعيّة و التوقّف سلمنا و لكن لا نسلم حصول الاذن بالتصرّف من المقرض هذا اذ لم يصدر منه ما يفيده الا الايجاب و هو لا يفيده بل غايته افادة نقل الملك و هو غير الاذن بالتصرّف و قد نبّه على هذا في الرّياض مضيفا الى هذا الايراد ايرادا اخر و هو عدم كفاية الاذن في كثير من التصرّفات المجمع عليها المتوقّفة على الملك كالوطى المتوقّف عليه او على التحليل المتيقن فقده في المقام و منها عدم اشتهار توقّف الملك على التصرّف مع اشتهار خلافه و منها ان مقتضى الايجاب و القبول حصول النقل بعدهما بلا فصل خرج صورة عدم القبض من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لا دليل على خروج غيرها فيبقى مندرجا تحته و منها بعض الأخبار الذى وصف بالصحّة و منها انّ اكثر العقود النّاقلة للملك تفيده من غير توقف على التصرّف فكذا هنا عملا بالاستقرار و بالفحوى كما اشار اليه في كرة قائلا انّ الملك في الهبة يحصل بالقبض ففى القرض اولى لأنّ للقرض مدخلا فيه

منهل يجوز للمقرض مطالبة المقترض بعد قضاء وطره ممّا اقترضه قطعا

و هل يجوز له مطالبته قبل قضاء وطره او لا صرح العلامة في كرة و الشهيد الثّانى في لك بالأوّل و هو ظ التحرير و هو جيّد لظهور الاتفاق عليه و لأنّ المقرض بعد العقد انّما يطالب ملكه فالاصل جوازه لعموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم

منهل اذا شرط اجلا في عقد القرض

فهل يلزم فلا يجوز للمقرض المطالبة الّا بعد انقضاء الأجل او لا فيجوز له المطالبة اى وقت شاء اختلف الأصحاب فيه على قولين الأول انّه لا يلزم و يجوز له المطالبة متى شاء و هو للشّرائع و عد و التحرير و اللّمعة و ضه و الرّياض و حكاه في الكفاية عن المعظم الثّانى انّه يلزم فلا يجوز له المطالبة الا بعد انقضاء الأجل و هو لظ جماعة من متأخّرى المتاخّرين منهم الشّهيد الثّانى في لك و هو في غاية القوّة لعموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالعقود و الشّروط من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قد تمسّك بما ذكر في لك و الكفاية و غيرهما و يؤيّده امران احدهما قوله تعالى إِذٰا تَدٰايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلىٰ أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ فان القرض قسم من الدّين عرفا فيشمله الاطلاق و ما ذكره بعض اهل اللّغة من انّ الدّين غير القرض لا ينافى ما ذكر كما لا يخفى و اما ما حكى عن القاموس و غيره من التصريح بانّ القرض لا اجل له و الدّين فيه الأجل ففى جواز الاعتماد عليه اشكال فت و ثانيهما جملة من الاخبار و منها خبر الحسين بن سعيد قال سألته عن رجل اقرض رجلا درهما الى اجل مسمى ثم مات المستقرض أ يحلّ مال القارض عند موت المستقرض منه او لورثته من الأجل ما للمستقرض في حياته فقال اذا مات فقد حل مال القارض و منها الخبر المروى عن ثواب الاعمال من اقرض قرضا و ضرب له اجلا و لم يؤت به عند ذكر الاجل كان له من الثّواب كل يوم يتأخّر عن ذلك الاجل مثل صدقة دينار واحد كل يوم و نحوه الرضوى على ما قيل و المناقشة في هذا الأخبار بان غاية ما يستفاد منها كآية تداينتم جواز التّأجيل و العمل بالشّرط لا وجوبه الذى هو محل البحث فضعيفة كما لا يخفى لا يقال يعارض ما ذكر ظهور عبارة فع و يع في دعوى الاجماع على عدم لزوم الوفاء بالشّرط لأنّا نمنع ذلك اذ ليس فيهما ما يدلّ على ذلك نعم لم يشترط الى الخلاف و من الظاهر انّ هذا بمجرّده لا يدل على دعوى الاجماع و لا يقال القرض عقد جائز فلا يلزم الوفاء بالشّرط الذى تضمّنه لأنّا لا نسلم كونه عقدا جائزا بالمعنى المتعارف كما اشار اليه في لك و غيره و لا يقال القرض تبرّع و المتبرّع ينبغى ان يكون بالخيار في تبرّعه و انّما يلزم الاجل في المعاوضات لأنّا نقول لا نسلم ان كل متبرّع يكون له الخيار و اى دليل عليه و لا يقال اذا لم يجب العمل بمقتضى عقد القرض من التّاجيل الى قضاء الوطر فعدم وجوب العمل بمقتضى الشّرط الذى في ضمنه بطريق اولى لأنا نقول لا نسلم الأولوية و لا يقال الشّهرة تخصص العمومات الدّالة على لزوم الوفاء بالشّرط لأنّا نقول هذا مبنىّ على حجية الشّهرة بنفسها و هى ممنوعة سلمناها و لكن في ثبوتها في المسألة اشكال اذا لم اجد مصرّحا بعدم لزوم الوفاء بالشّرط هنا الا الفاضلان و الشهيدان و بعض اخر و في ثبوت الشهرة بذلك اشكال و مع هذا فالتجرى على الفتوى بوجوب العمل بالشرط مشكل و لكنه احوط بالنّسبة الى المقرض لا المقترض فانّ الأحوط بالنّسبة اليه عدم مراعات الشّرط كما لا يخفى

منهل لا اشكال و لا خلاف بين الاصحاب في انه يجوز بيع الدّين الحال بغير جنسه نقدا

على من هو عليه و اختلفوا في جواز بيعه بذلك على غير من هو عليه على قولين الاوّل انّه يجوز و هو للنّهاية و ط و يع و فع و لف و التبصرة و كرة و التحرير و د و اللّمعة و التنقيح و ضه و لك و جامع المقاصد و الكفاية و حكاه فيها و في ضه عن الاكثر الثّانى انه لا يجوز و هو للسرائر و هو يظهر عن المحكى عن ط انه مذهب قوم للأولين وجوه منها ظهور عبارة لف في دعوى الإجماع على الجواز حيث صرح بانه يجوز بيع الدّين عند علماءنا ثم عقبه بانّه لا فرق بين بيعه على من هو

ص: 15

عليه و لا غيره و منها عموم ادلّة صحّة البيع من نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خبر ابى حمزة الثّمالى قال سئل ابو جعفر ع عن رجل كان له على رجل دين فجاءه رجل فاشترى منه بعرض ثمّ انطلق الى الذى عليه فقال له اعطى ما لفلان عليك فانّى قد اشتريته منه فكيف يكون القضاء في ذلك فقال ابو جعفر ع يرد الذى عليه الدّين ماله الذى اشترى به من الرّجل له الدّين و منها خبر محمّد بن الفضيل قال قلت للرّضا ع رجل اشترى دينا على رجل ثمّ ذهب الى صاحب الدّين فقال له ادفع الى ما لفلان عليك فقد اشتريته منه فقال ع يدفع اليه ما دفع الى صاحب الدّين و برى الّذي عليه المال من جميع ما بقى عليه و لا يقدح فيه و لا في سابقه ضعف السّند لانجباره بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و للآخرين وجوه أيضا منها ظهور عبارة السّرائر في دعوى الاتفاق على المنع و يجاب عنه بعد تسليم الدّلالة بوهنه بمصير المعظم الى خلافه و منها ما اشار اليه في ط من انّ الدّين الذى في ذمّة الغير ليس بمقدور على تسليمه فانّه ربما منعه من هو عليه و ربما جحده و ربما افلس و من ابتاع ما لا يقدر على تسليمه بطل بيعه كما لو ابتاع عبدا مغصوبا او ابقا و يجاب عنه بالمنع من المقدّمتين و منها ما ذكره في السّرائر من انّ افراد البيع الصّحيحة محصورة في ثلاثة السّلف و بيع العين المشاهدة و بيع العين الغائبة الموصوفة و ليس محلّ البحث من شي ء منها فيلزم ان يكون فاسدا و يجاب عنه بمنع الحصر كما اشار اليه في لف و ضه فاذن المعتمد هو القول الاوّل

منهل يجب على من كان عليه دين و غاب صاحبه الذى يعرفه غيبة منقطعة

اشارة

بحيث لا يتمكّن من ايصال حقّه اليه مط نيّة القضاء اذا تمكّن منه و قد صرّح بوجوب ذلك في النّهاية و ئر و يع و فع و د و القواعد و كرة و س و غيرها و لهم وجوه منها ما ذكره في لك من ان ذلك من احكام الايمان كما قالوا في العزم على الواجب في الوقت الموسع لا لكونه بدلا و انّما ذكر الوجوب مع الغيبة المنقطعة تاكيدا و ليس المراد انّه تجديد العزم السّابق ح لعدم دليل على هذا الوجوب و قد يناقش فيما ذكره امّا اولّا فبانّ الظاهر من المصرّحين بوجوب ذلك انّه يجب نيّة القضاء هنا بالخصوص و الحمل على التّاكيد خلاف الاصل و عدم وجدان دليل يدلّ على ذلك لا يكون قرينة على ارادة خلاف الأصل و اما ثانيا فبانّ جعل وجوب نيّة القضاء من احكام الأيمان يحتاج الى دليل و لم اعثر عليه الّا ان يدعى الاجماع عليه او يقال بدلالة العقل عليه و فيهما تامّل و منها ما تمسّك به في الرّياض من النّصوص المرويّة في باب الدّين في الكتب الثّلاثة الدّالة على انّ من استدان دينا فلم ينو قضائه كان بمنزلة السّارق و به صرّح الرّضوى ثم صرّح بانّ قصور الاسانيد منجبرة بالاعتبار و فتوى الأصحاب و يؤيّد تلك النّصوص كما صرّح به اخبار احدها ما وصفه بالصّحة عن الّذي يكون عليه الدّين لا يقدر على صاحبه و لا على ولىّ له و لا يدرى باىّ ارض هو قال لا جناح بعد ان يعلم اللّه تعالى منه انّ نيّة الأداء و ثانيها الخبر الذى اشار اليه أيضا من كان عليه دين ينوى قضائه كان معه من اللّه عزّ و جلّ حافظان يعينانه على الاداء فان قصر نيّته عن الأداء قصر عنه المعونة بقدر ما قصر من نيّة و ثالثها الخبر الاخر الذى اشار اليه أيضا احبّ للرّجل يكون عليه دين ينوى قضائه و قد يق هذه الاخبار منها ما لا يدلّ على وجوب نيّته القضاء اصلا كما لا يخفى و منها ما يمكن الاستدلال به على ذلك و لكن ليس فيه دلالة على محلّ البحث بالخصوص فت و منها ما حكاه في الرّياض عن بعض من دعوى الاجماع على وجوب ذلك في محلّ البحث و فيه نظر و التحقيق ان يقال المديون يجب عليه اذا غاب صاحب دينه غيبة منقطعة ان يكون عازما على القضاء اذا تمكّن منه و لا يجوز له العزم على عدمه و لا التردّد فيه لظهور اتّفاق الأصحاب عليه و يؤيّده الوجوه المتقدّمة و لا ثمرة مهمّة يترتّب على البحث في انّ ذلك هل هو من اجل ما ذكره في لك او من اجل ان المديون يجب عليه العزم على القضاء او من اجل ان المديون يجب عليه ذلك بعد حصول الغيبة المنقطعة لصاحب دينه او من اجل جميع ما ذكر اذا العزم على ما ذكر لا بدّ منه و تعيين سببه غير لازم لا يقال البحث في كون الأمور المذكورة موجبة للعزم المفروض بانفسها لازم لأنّه لو كان كلّها موجبا للعزم وجبت تكراره بعد حصول الغيبة المنقطعة لتكرار سببه و ان كان الايمان او الدّين موجبا كفى عزم واحد حين تحقق الموجب و لا يحتاج الى تجديده حين حصول الغيبة المقطعة لصاحب الدّين و ان كان الموجب الغيبة المنقطعة وجب تجديد العزم بعدها سواء كان عازما على نيّة القضاء قبلها أم لا لأنّا نقول ما ذكر ربما يتجه لو فسّر العزم و النية هنا بالصورة المخطرة بالبال لأنّها يقبل التكرير و التجديد و لكنّه بعيد في الغاية و لا اظن احدا يقول به فالمراد هنا مجرّد الدّاعى و من الظاهر انّه لا يقبل التّكرير حيث لم يحصل ذهول و ان تكرّر سببه فلا فائدة في البحث المتقدّم اليه الإشارة على هذا التقدير فت

و ينبغى التّنبيه على امور

الاول يجب على المديون ان يكون ناويا و عازما على القضاء مط

و لو قبل حصول الغيبة المنقطعة لصاحب الدّين كما صرّح به في لك و ضه و هو مقتضى اطلاق النّهاية و السّرائر و التّحرير و التّبصرة و عد و س و اللمعة و جامع المقاصد و قد صرح فيه بدلالة النصّ و الاجماع عليه و لا فرق في ذلك بين ان يكون قادرا على الاداء او لا كما صرّح به في ضه و هو مقتضى اطلاق الباقين و لو ترك نية الاداء متعمدا فصرّح في النّهاية و السّرائر بانّه يكون ح بمنزلة السّارق فان اراد محض ترتّب الاثم فهو حسن و لكن لا خصوصيّة للسّارق و ان اراد الاشتراك في جميع الأحكام من قطع اليد و الخروج عن العدالة و غيرهما ففيه اشكال ممّا اشار اليه في الرّياض من الأخبار الدّالة على ان من لم ينو قضاء الدّين فهو بمنزلة السّارق بناء على المختار من افادة المنزلة العموم و الشّركة في جميع الاحكام و من الاصل و عدم معلوميّة اعتبار سند الأخبار المذكورة و ضعف دلالتها لإمكان دعوى تبادر ارادة شدة العقوبة في الآخرة و عدم اشتهار الاشتراك في جميع الأحكام بين الأصحاب و ملاحظة سيرة المسلمين فاذن الاقرب عدم الاشتراك في جميع الأحكام و صرّح في النّهاية بانّه اذا كان عازما على قضائه ساعيا في ذلك كان له بذلك اجر كثير و ثواب جزيل و يعينه اللّه على ذلك

ص: 16

الثانى يجب على المديون الذى غاب ديانه غيبة منقطعة ان يوصى بانه مديون له

كما صرح في النهاية و النافع و الشرائع و الإرشاد و القواعد و اللمعة و الروضة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها حكاية الرياض عن الصيمرى نفى الخلاف فيه و منها ما تمسك به في الرياض من انه مع ترك الوصية ربما ادى الى فوات المال و بقاء اشتغال الذمة فيجب من باب المقدمة و منها ما تمسك به في الرياض أيضا من دلالة بعض النصوص عليه و منها ما تمسك به في الرياض أيضا من الأخبار الدالة على وجوب الوصية بما له و عليه و حكى عن بعض انه حكى ذلك عن ظاهر جملة من الأصحاب

الثالث يجب على المديون المقروض عزل الدين عند الوفاة

كما صرح به في الشرائع و النافع و القواعد و لف و التذكرة و اللمعة و الدروس و الروضة و هو ظاهر جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها ما تمسك به في الشرائع و عد و جامع المقاصد و الروضة و لك من انه مناسب لتمييز الحق و ابعد عن تصرف الورثة فيه و سبب للتوصل الى الرد الى من يستحقه و هو وجه ضعيف لا يصلح لإثبات حكم مخالف للأصل كما نبه عليه في الرياض و منها ظهور عبارتى جامع المقاصد و المسالك في دعوى الاجماع على وجوب ذلك فان الاول صرح بأن ظاهرهم ان وجوب العزل عند الوفاة اجماعى و الثانى صرح بأن ظاهر كلامهم خصوصا على ما يظهر من لف انه لا خلاف فيه و فيه نظر اما اولا فللمنع من دلالة كلامهما على دعوى الاجماع على وجه يصح الاعتماد عليه على القول بحجية الإجماع المنقول بخبر العدل و اما ثانيا فلان ما ذكراه على تقدير تسليم دلالته على دعوى الإجماع معارض بدعوى الحلى في السرائر الإجماع على عدم وجوب العزل حيث انه نقل عن الشيخ التصريح بوجوب العزل على المديون المقروض ثم اورد عليه بأن عزل المال غير واجب بغير خلاف بين المسلمين فضلا عن طائفتنا لا يقال ليس في كلامه تصريح بدعوى الاتفاق على عدم وجوب العزل عند الوفاة بل غاية ما يستفاد من كلامه دعوى الاتفاق على ذلك في الجملة و لا كذلك ما ذكره المحققان المتقدم اليهما الإشارة فإنه صريح في دعوى الاتفاق على وجوب العزل عند الوفاة و من الظاهر ان المجمل لا يعارض المبين لأنا نقول كلام الحلى و ان لم يكن مصرحا بذلك الا ان اطلاقه يشمل محل البحث فلا يكون مجملا و الاطلاق و ان وجب تقييده بالمقيد و لكن لا نسلم صلاحية المقيد هنا و هو كلام المحقّقين المذكورين للتقييد و ذلك لقصور دلالته على دعوى الاجماع و لإمكان دعوى ظهور الاطلاق في العزل عند الوفاة لأنه ورد ردا على الشيخ و الظاهر من اطلاقه هذا كما لا يخفى على ان وجوب العزل عند الوفاة لو كان مسلما عند الحلى او مشكوكا فيه لما اتجه منه الايراد على الشيخ بقول مطلق بل كان اللازم التفصيل و بالجملة شمول اطلاق الحلى للعزل عند الوفاة مظنون بظن متأخم للعلم فلا يبعد ان يدعى تكافؤ المتعارضين دلالة باعتبار الشمول لذلك فينبغى ترجيح ما ادعاه الحلى لتقدمه و اظهرية دلالته في دعوى الاجماع و اعتضاده بالأصل و بعدم اشتهار وجوب العزل عند الوفاة مع توفر الدواعى عليه و باستلزام وجوبه الحرج العظيم غالبا و لذا قوى والدى العلامة قدس سره عدم الوجوب و فيه نظر فان الظاهر من موضع من السرائر القول بوجوب العزل عند الوفاة حيث حمل اطلاق وجوب العزل في كلام الشيخ على هذا فيكون اطلاق كلامه محمولا على غير ذلك و كيف كان فالمسألة محل اشكال و لا شك في ان الوجوب احوط بل هو في غاية القوة و عليه فلا يلزم من العزل انتقال الضمان بل عليه الضمان مع التلف على الاطلاق كما صرح به في الرياض محتجا بعدم الدليل على الانتقال و هل يجب العزل عند اليأس من الوصول الى المالك او لا ظاهر الاكثر الثانى و هو الأقرب للأصل و الإجماع المحكى في السرائر و عدم اشتهار الوجوب و السيرة و استلزام العزل تضييع المال و الحرج العظيم و ربما يستفاد من النهاية الأول حيث أطلق وجوب العزل و هو ضعيف مع ان الظاهر من السرائر حمله على من حضرته الوفاة

منهل اذا علم المديون بموت الديان او ثبت ذلك شرعا

اشارة

فلا يخ اما ان يعلم بأنه لا وارث له غير الإمام ع او يعلم بوجود وارث له و يعرفه بعينه او يعلم بوجود وارث له و لكن لا يعرفه بعينه فان علم بفقد الوارث فالدّين يختص بالإمام ع و يكون له ع كما صرح به في السرائر و لف و الايضاح و الدروس و التنقيح بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل صرح بدعوى الاجماع عليه في السرائر محتجا مضافا اليه بالاصول فينبغى ح دفعه الى الحاكم الشرعى في زمن الغيبة بحق النيابة و ان علم بوجود الوارث له و كان معروفا دفعه اليه بلا خلاف و لا اشكال و ان علم بوجود الوارث له و كان غير معروف فهل يجوز ان يتصدق عنه فلا يجب حفظه و لا دفعه الى الحاكم او لا اختلف الأصحاب في ذلك على قولين الأول انه يجوز التصدق به عنه و هو النهاية و النافع و الارشاد و التبصرة و لف و القواعد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و لك و الكفاية و الرياض و المحكى في الايضاح عن ابن براج بل صرح في الروضة بدعوى الشهرة عليه كما في جامع المقاصد الثانى انه لا يجوز التصدق به عنه و هو للسرائر و ظاهر التنقيح و يظهر من الايضاح و المحكى في الكفاية عن الفاضلين التوقف في المسألة للقول الاول وجوه منها ما تمسك به في لف قائلا و مع اليأس من الظفر بالوارث و عدم العلم به يمكن ان يتصدق به لئلا يعطل المال اذ لا يجوز التصرف فيه و لا يمكن ايصاله الى مستحقه فاشبه اللقطة اذ الحكمة التى منوط بها حكم اللقطة موجودة هنا فيجب مراعاتها عملا بالمقتضى السالم عن المعارض و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و الروضة و الكفاية و الرياض من ان الصدقة احسان محض بالنسبة الى المالك لأنه ان ظهر ضمن له عوضها ان لم يرض بها و الا فالصدقة انفع له من بقائها المعرض لتلفها بغير تفريط المؤدى الى سقوط حقه و قد قال اللّه تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و يعضده ما صرح به في جامع المقاصد من الشهرة و منها ما صرح في جامع المقاصد و لك من كثرة ورود الأمر بالصدقة في كثير من نظائر محل البحث فينبغى الحاقه بها عملا بالاستقراء المفيد للظن القوى الذى الاصل فيه الحجية بناء على المختار وفاقا لجماعة من الأصحاب ان لم نقل كلهم و منها ما ذكره في الرياض من احتياج من هو عليه الى تفريغ ذمته و لا سبيل غير الصدقة و لكنه اشار

ص: 17

الى ضعفه بقوله و هو كما ترى و منها ما ذكره في الرّياض قائلا بعد التضعيف المشار اليه نعم في الفقيه و قد روى في هذا خبر اخر ان لم يجد وارثا و علم اللّه تعالى منك الجهد فتصدق به قيل و نحوهما الخبران في احدهما قد وقعت عندى مائتا درهم و اربعة دراهم فمات صاحبها و لم اعرف له ورثة فرايك في اعلامى حالها و ما اصنع بها فقد ضقت بها ذرعا فكتب اعمل فيها و اخرجها صدقة قليلا قليلا حتّى يخرج و في الاخر كان لأبي جيران كان يقومه في رحاء و له عندنا دراهم و ليس له وارث فقال ع تدفع الى المساكين ثمّ قال رأيك فيها ثم عاد عليه المسألة فقال له مثل ذلك فاعاد عليه المسألة ثالثة فقال ع تطلب وارثا فان وجدت له وارثا و الّا فهو كسبيل مالك ثم قال ما عسى ان يصنع بها ثم قال يوصى بها فان جاء و الّا فهو كسبيل مالك و لا يقدح فيها ضعف اسانيدها بالارسال و الجهالة على ما صرّح به في الرّياض لانجباره بالشّهرة و منها انّه لو لم يجز التصدّق لما جاز للمتصدّق عليه التصرّف فيه بالبيع و الصّلح و الاجارة و الوقف و نحو ذلك و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا التّالى فللعمومات الدّالة على صحّة الامور المذكورة من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما صرّح به في جامع المقاصد و لك من انه لا شبهة في جواز التصدّق و انما الكلام في تعينه لظهور هذا الكلام في دعوى الاجماع و حصول القطع بالجواز و الاصل فيها اذا كانت من العادل الحجّية فت و للقول الثّانى وجوه منها ما ذكره في الرّياض من انّ الاصل بقاء اشتغال الذمّة و عدم البراءة بالصدقة و منها ما ذكره في الروضة من انّ الصدقة تصرف في مال الغير بغير اذنه فلا يجوز و منها ما تمسّك به في السّرائر من انّ الصّدقة لا دليل عليها من كتاب و لا سنة مقطوع بها و لا اجماع و منها خبر معاوية بن وهب الذى وصفه بالصّحة في لف و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض قال سئل ابو عبد اللّه ع عن رجل كان له على رجل حقّ و فقده و لا يدرى اين يطلبه و لا يدرى أ حى هو أم ميّت و لا يعرف له وارثا و لا نسبا و لا ولدا قال اطلب قال انّ ذلك قد طالب فاتصدق به قال اطلب و صرّح في الرّياض بان نحوه خبران آخران مرويّان كالأوّل و في الكتب الثّلاثة في باب ميراث المفقود في احدهما انّه كان عند ابى جيران يعمل عنده بالاجر ففقدناه و بقى له من اجره شي ء و لا نعرف له وارثا قال فاطلبه قال طلبناه و لم نجد له قال مساكين و حرّك يديه قال فاعاد عليه قال اطلب و اجتهد فان قدرت عليه و الّا فكسبيل مالك حتّى يجي ء ليطالب فان حدث بك حدث فاوصى به ان جاء له طالب ان يدفع اليه و قد صرّح في جامع المقاصد بان ظ الرّواية الصّحيحة مشعر بالمنع من الصّدقة للأمر بطلب المدين عند قول السّائل فاتصدّق به و صرح في لف بانّها معشرة بوجوب الحفظ و لكن صرح في جامع المقاصد اخيرا بانه لا دلالة فيها لأنّ الطلب كما يحتمل وجوبه دائما يحتمل وجوبه الى زمان اليأس منه سلمنا الدّلالة و لكنها كالوجوه السّابقة لا تصلح لمعارضة ادلّة جواز الصّدقة من وجوه عديدة كما لا يخفى فاذن المعتمد القول الاوّل و عليه فهل يجب التصدّق به عنه و يتعيّن فلا يجوز دفعه الى الحاكم و لا ابقائه في يده امانة او لا يتعيّن ذلك يظهر الاوّل من الامر بالتصدّق في التّبصرة و د و القواعد و اللمعة و المحكى في لك و الكفاية عن الشّيخ و جماعة و في لف عن النّهاية و القاضى و صرّح في الروضة بانّه المشهور الّا ان يقال الامر هنا لا يفيد الوجوب بل غاية ما يستفاد منه الرخصة لوروده بعد الحظر و هو المنع من التصرّف في مال الغير و قد حققنا في الاصول انّه اذا ورد الامر بعد الحظر فلا يكون مفيدا للوجوب و على هذا لا يفيد الأخبار المتقدّمة المتضمّنة للأمر بالتصدّق به سوى الرّخصة به و جوازه فلا يفيد الوجوب و التعيّن و قد صرّح بنفيه في الدّروس و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و ض و هو الاقرب للأصل و لما تضمن الأمر بالتصدّق من

الأخبار المتقدّمة بناء على ما ذكرناه و للخبرين المتقدّمين المتضمنين لقوله ع و الّا فهو كسبيل مالك فان الأصل في التّشبيه الاشتراك في جميع الاحكام و من جملتها هنا نفى وجوب التصدّق اذ لا يجب على الانسان ان يتصدّق به و لما تمسّك في الكفاية من صحيحة معاوية بن وهب المتقدّمة و من خبر زرارة الّذي وصفه فيها و في لف بالصّحة عن الباقر ع قال سألته عن الرجل يكون عليه الدّين لا يقدر على صاحبه و لا على ولى له و لا يدرى باى ارض هو قال لا جناح عليه بعد ان يعلم ان نية الأداء

و ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرّح في س و الروضة بالتّخيير بين امور ثلاثة

الاوّل التصدّق به عنه

و قد بيّنا انّ المعتمد جوازه مط و لو تمكن من الدّفع الى الحاكم و قد يدعى انّه احوط

الثّانى ابقاؤه في يده امانة

و المعتمد عندى جوازه وفاقا للمعظم على الظاهر و يدلّ عليه الاصل و ظهور عدم القائل بالفرق بين جواز التصدّق و جواز بقائه امانة و صرّح في التّنقيح بانّ حفظه اولى

الثّالث دفعه الى الحاكم

و قد صرح بجوازه في جامع المقاصد و لك و ض و حكى عن ابن ادريس القول بوجوبه و صرح في الايضاح بانّ هذا هو الصّحيح لأنّه مع وجود الوارث يكون له و وليه الحاكم مع غيبته و الا فهو للإمام ع و هو ضعيف كما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا لا شبهة في جوازه اما الوجوب فلا دليل عليه مع انّ اكثر الأصحاب على خلافه ثم صرّح بانّ القول بالصّدقة لا محيد عن جوازه عند فقد الحاكم و مع وجوده فيمكن اولوية الصّدقة من الحاكم و لكن صرّح في لك بانّ القول بجواز التصدّق اجود خصوصا مع تعذّر قبض الحاكم اما معه فهو احوط و حيث يمكن مراجعته فهو اولى من الصّدقة بغير اذنه و ان كان جائزا لأنّه ابصر بمواقعها و عندى فيما ذكروه من جواز الدّفع الى الحاكم اشكال لفقد الدليل المعتمد عليه و لكن مراعات رخصته في التصدّق او الإبقاء امانة لعلّه احوط

الثّانى هل يجب الاجتهاد في طلب الوارث او لا

بل يجوز التصدّق مع عدمه صرّح بالأوّل في النّهاية و

ص: 18

السرائر و يع و فع و عد و كره و لك و ض و الكفاية و يدلّ عليه الأصل و قوله تعالى إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا و الأخبار المتقدمة الآمرة بالطّلب و فيها الصّحيح و أطلق تجويز التصدّق من غير ذكر الاجتهاد في التّبصرة و د و س و اللّمعة و ضه و جامع المقاصد و يدلّ عليه بعض الاخبار المتقدّمة و لكنّه ضعيف فالمعتمد هو القول الاوّل و صرّح في لك و الرّياض بان المعتبر في الاجتهاد هنا بذل الوسع في السؤال عنه في الاماكن الّتي يمكن كونه او خبره بها و يستمرّ كك على وجه لو كان لظهر و هو جيّد و هل يحدّ بسنته او لا الاقرب الثّانى و اذا علم من غير اجتهاد بعدم التمكن من الوصول الى الوارث فالظاهر سقوط الاجتهاد

الثّالث يظهر من الارشاد و القواعد و لف و س و اللّمعة و المحكى عن الشّيخ بانّ التصدّق لا يجوز الّا مع اليأس عن الوارث المالك

و هو جيّد و فسّره في الرّياض بان لا يحتمل الوقوف عليه عادة فلا يكفى الظنّ و لو كان متاخما للعلم و فيه نظر لصدق اليأس معه عرفا و كيف كان فالمعتبر صدق اليأس عرفا

الرّابع اذا ظهر المالك فان رضى بالتصدّق به عنه فلا اشكال

و ان لم يرض به فيظهر من جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية انّ المتصدّق يضمن له و هو احوط و ان كان في تعيّنه نظر لخلوّ النّصوص و جملة من العبارات كالقواعد و الارشاد و التبصرة و لف و اللّمعة و س عن الاشارة اليه و لاستلزامه الضّرر المنفى فاذن احتمال العدم في غاية القوّة و على تقدير الضّمان اذا مات المتصدّق فهل يخرج من تركته او لا فيه اشكال

الخامس صرّح في لك و جامع المقاصد بان مصرف هذه الصّدقة مصرفة الصّدقة المندوبة

و ان وجبت على المديون او وارثه بالعرض فانّه بمنزلة الوكيل و الوصىّ الذى يجب عليه الصّدقة و ان كانت في اصلها مندوبة و هو جيّد فيجوز دفعها للفقراء من الذّرية

السّادس صرّح في لك بانّه لو دفعها الى الحاكم فلا ضمان

و ان تلفت في يده بغير تفريط و لم يرض المالك امّا مع بقائها معزولة في يده او يد وارثه فينبغى ان يكون حكمها حكم ما لو كانت في يد الحاكم لأنّ الاذن الشّرعى في عزلها يصيرها امانة في يده فلا يتبعه الضّمان مع احتماله لأنّ الأمانة هنا شرعيّة لا مالكيّة و الأمانة الشّرعية قد تتبعها الضّمان و عندى انّ ما ذكره من الاحتمال الثّانى ضعيف فلا يضمن ح

السّابع اذا شك في وجود الوارث فالاحوط الحاقه بصورة ما لو علم بوجود الوارث

و ان كان الأصل عدمه

منهل الدّيان اذا طالب المديون الموسر و القادر على الوفاء بدينه الحال

اشارة

سواء كان مؤجلا و حل أم لا و اراد منه الوفاء فان و فى المديون و ادّى الدّين اليه فلا كلام و ان ماطل و ترك الأداء عمدا فيظهر منه انّه يترتّب عليه امور

الاوّل العصيان و الاثم

فالمماطلة محرمة كما صرّح به في الغنية و السّرائر و القواعد و التّحرير و كرة و هو ظ النّهاية و س و لك و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر العمومات الدّالة على نفى الحرج و الضّرر و النبوي المرسل ليّ الواجد يحل عقوبته و عرضه و النبوىّ الاخر الذى اشار اليه في السّرائر قائلا قال الرّسول ص مطل الغنى حرام و ما دلّ على جواز حبس المماطل

الثّانى بطلان صلاة المماطل في سعة الوقت بعد حصول المطالبة من الدّيان

و عدم رضائه بالتّأخير بمقدار الصّلاة و قد صرّح بذلك في السّرائر و عد و كرة و لف و صرّح في جامع المقاصد بالصحّة ح و هو ظ المحكى في لف عن ابن حمزة للقول الاول وجوه منها قاعدة الاحتياط و قد يجاب عنها بعدم صلاحيتها المعارضة للعمومات الدّالة على الصّحة و منها ما تمسّك به في السّرائر من ان قضاء الدّين بعد المطالبة واجب مضيق و اداء الصّلاة في اوّل وقتها واجب موسع فكلّ شي ء يمنع من الواجب المضيّق فهو قبيح بغير خلاف من محصل و قد يناقش فيه اولا بالمنع من التضييق على وجه يمنع من اداء الصّلاة و الفوريّة العرفية على تقدير تسليمها يتحقق مع فعل الصّلاة و فيه نظر و ثانيا بالمنع من كلّية الكبرى و دعوى نفى الخلاف فيها ممنوعة و منها ما ذكره في جامع المقاصد من ان الامر بالاداء على الفور يقتضى النّهى عن ضدّه و النّهى في العبادة يقتضى الفساد و قد يناقش فيه بالمنع من المقدّمة الأولى ان اريد من الضّد الضد الخاص الذى من جملة افراده هنا الصّلاة في اول الوقت لعدم الدليل على ان الأمر بالشي ء يقتضى النّهى عن ضدّه الخاص و ان ذهب اليه جماعة من الاصوليين و ان اريد منه الضدّ العام فهو حقّ لدلالة العقل و النقل على انّ الامر بالشّي ء يقتضى النّهى عن الضدّ العام المعتبر بالتّرك و لكنه لا يجدى هنا لان المطلوب في النهى هو الكف عن الشى ء او تركه و الكف عن الامر العام و تركه غير متوقّف على شي ء من الامور الخاصة حتّى يكون شي ء منها متعلّق النهى لإمكان الكف عن الامر الكلّى من حيث هو هو و ليس ذلك كالأمر بالكلّى لأنّ ايجاد الكلّى بدون احد جزئيّاته ممتنع على انّ التحقيق ان الامر بالكلى ليس امرا بشى ء من جزئيّاته و ان توقّف عليها من باب المقدّمة فوجوبه ح من باب المقدّمة لا من نفس الامر و قد حكى هذا في جامع المقاصد عن حذاق الاصوليّين مصرحا بما ذكرناه من الجواب لا يقال الامر بالشي ء و ان لم يقتضى النهى عن ضدّه الخاص الا انه يمنع من تعلّق الامر به و هو يكفى في الحكم بفساده اذا كان من العبادات كما في محلّ البحث اذ الصّلاة من جملة العبادات بالضّرورة و قد صار الى ما ذكر بعض افاضل المتاخّرين لأنّا نقول لا نسلم ذلك لعدم دلالة شي ء من الادلة الأربعة عليه و منها ما ذكره في جامع المقاصد أيضا من ان اداء الدّين مأمور به على الفور و لا يتم الّا بترك العبادة الموسّعة و ما لا يتم الواجب الّا به فهو واجب و ما وجب تركه ففعله منهىّ عنه لأنّا نقول لا نسلم وجوب المقدّمة بمعنى المطلوبية على وجه اللّزوم و ترتّب الاثم على التّرك نعم هو لا بدّ منه عقلا و لا نسلم ان كلما كان تركه لا بدّ منه يكون فعله منهيا عنه بمعنى انّه مطلوب التّرك و بالجملة الوجه المذكور ضعيف كما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا قوله و ما لا يتم الواجب الا به فهو واجب فيه بحث فانّه ان اريد بذلك العموم منع لان الواجب الموسّع لم يقم دليل على انّ تركه مقدّمة لواجب اخر مضيق و ظ الاوامر الواردة به الاطلاق في جميع وقته الا ما اخرجه دليل و ان اريد به ما سوى ترك الواجب فهو حقّ الا انّ المتنازع فيه من قبيل ما كان فيه ترك الواجب فيه هو المقدّمة و منها

ص: 19

ما ذكره في جامع المقاصد أيضا من انّ وجوب القضاء على الفور ينافى وجوب الصّلاة في الوقت الموسع لأنّه حين وجوب الصلاة اذا تحقّق وجوب القضاء على الفور يلزم تكليف ما لا يطاق و اجاب عنه فيه بانّه لا يمتنع ان يقول الشّارع اوجبت عليك كلّا من الامرين لكن احدهما مضيق و الاخر موسع فان قدّمت المضيق فقد امتثلت و سلمت من الاثم و ان قدمت الموسع فقد امتثلت و اثمت بالمخالفة في التّقديم و منها ان الحكم بعدم الصحّة احوط و ازجر للنفوس عن التّهاون في اداء الحقوق الفوريّة كما صرّح به في جامع المقاصد فيلزم مراعاته عملا بقاعدة اللّطف المسلمة عند الاماميّة و فيه نظر بل التحقيق انّ مراعات قاعدة اللّطف تقتضى الحكم بالصحّة فت و للقول الثّانى ما تمسّك به في جامع المقاصد من ظواهر اطلاقات الأوامر بالصّلاة و يعضدها امور الاوّل قوله ع في صحيحة زرارة لا تعاد الصّلاة الّا من خمسة الوقت و القبلة و الطهور و الرّكوع و السّجود الثّانى خلوّ الأخبار من الاشارة الى ترتّب الفساد بذلك مع توفّر الدواعى عليه و شدّة مسيس الحاجة اليه الثّالث السّيرة المستمرة بين المسلمين كما لا يخفى الرّابع ترتب الحرج العظيم و الضّرر الشّديد على الحكم بالفساد و الأصل عدمهما للعمومات الدّالة على نفيهما و الانصاف ان المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن القول الثّانى في غاية القوّة و يلحق بالصّلاة كل عبادة موسعة كالوضوء و الغسل و نحوهما فيكون فاسدا اذا اشتغل به و ترك اداء الدّين في الوقت الموسع على القول الاول و قد صرّح بفساد ذلك في القواعد و كرة و صرّح فيهما بانّه يلحق بالدّيون غيرها من الحقوق الواجبة كالزّكاة و الخمس محتجّا في الاخير بان اربابها في العادة مطالبون و ان لم يصرّحوا بالطّلب و فيه نظر و لو على القول الاوّل لعدم الدّليل على فوريّة الأمرين من شي ء من الادلّة الأربعة مع انّ الاصل عدمها

الثّالث انّه يجب على الحاكم حبس المماطل

و الزامه باداء الدّين حيث يسئل الاوّل صاحب الدّين و يتوقّف الانتهاء عن المنكر عليه و قد صرّح بذلك في النّهاية و السّرائر و كرة و القواعد و احتجّ عليه في الثّالث بان الصّادق ع قال كان امير المؤمنين ع يحبس اذا التوى على غرمائه ثم يأمر فيقسم ماله بينهم بالحصص فان ابى باعه فقسمه بينهم يعنى ماله و يؤيّده تصريح الحلى بانّ الصّحابة و التابعين و المسلمين في جميع الأعصار يتحاكمون الى الحكام في الحرم و يطالبون الغرماء بالدّيون و يحبس الحاكم على الامتناع من الأداء الى عصرنا هذا من غير تناكر بينهم و في ذلك و اجتماع المسلمين على خلاف ذلك هذا معلوم ضرورة او كالضّرورة و هل يجب حبسه بمجرّد المماطلة كما هو ظ اطلاق النّهاية و كره او لا فيه اشكال و لكن الاقرب عدم الوجوب بل قد يمنع من جوازه للأصل و عموم ما دلّ على حرمة ايذاء المسلمين السليمين عن المعارض فانّ الرّواية المذكورة و ما حكاه الحلّى من الاجماع لا يصلحان للمعارض قطعا فان حبسه الحاكم ثم ظهر له بعد ذلك اعساره وجب عليه تخليته كما صرّح به في النهاية و السّرائر لا فرق في ذلك بين ان يحضر خصمه أم لا كما صرّح به في الأخير محتجّا بقوله تعالى وَ إِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ الاية

الرّابع عدم قبول شهادة المماطل اذا اصر على المماطلة

من غير عذر كما صرّح به في كرة

منهل اذا كان المديون معسرا غير قادر على وفاء الدّين لعدم تملكه شيئا يصلح للوفاء و عجزه عن الاكتساب

اشارة

فيحرم على الدّيان مع علمه بذلك و ثبوته شرعا مطالبته بالوفاء و قد صرّح بما ذكر في النّهاية و الغنية و السّرائر و لف و القواعد و كرة و التّبصرة و الدروس و لهم وجوه منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع على ذلك و يعضده اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا تصريح التّذكرة بنسبته الى علماءنا اجمع و منها ما تمسّك به في الغنية و كرة من قوله تعالى وَ إِنْ كٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ و حكى هذا الاحتجاج عن ابن بابويه و منها ما اشار اليه في كرة من انّه لو جاز مطالبة المعسر لجاز ملازمته و حبسه و التالى باطل للمروىّ عن مولانا الباقر ع انّ عليّا ع كان يحبس في الدّين فاذا تبيّن له افلاس و حاجة خلّى سبيله حتّى يستفيد مالا و فيه نظر و هل يختصّ حرمة المطالبة بصورة انفاق المديون في غير المعصية او لا بل يعمّ صورة الانفاق في المعصية اختلف الأصحاب في ذلك فحكى عن ابن بابويه و ظ الحلبى الاوّل و ظ عبارة الاكثر الثّانى و به صرّح في لف و كذا صرّح به في س مستبعدا للقول الاوّل و قائلا انّ المنفق في المعروف اوسع مخرجا لحل الزكاة له و هذا القول مع كونه احوط اقرب عندى و اذا كان المديون ممّن لا مال له اصلا و لكنه يقدر على الاكتساب و ثبت ذلك عند الحاكم فهل يجوز له تسليمه الى غرمائه ليستعملوه او يؤاجروه او لا بل ينظر و يخلى سبيله حتّى يوسع اللّه تعالى عليه و يقدره على وفاء الدّين اختلف الأصحاب في ذلك على اقوال الاول انّه لا يجوز له ذلك بل ينظر حتّى يوسع اللّه عزّ و جلّ عليه و هو للنّهاية و الخلاف و الغنية و يع و فع و التحرير و التبصرة و د و عد و س و اللمعة و ضه و لك و المحكى عن الحلّى و المفيد و صرّح في المهذّب البارع و لك و ضه و يه و مجمع الفائدة بانّه المشهور بين الأصحاب و في الكشف بانّه ممّا ذهب اليه الاكثر و منهم الشّيخان و في الرّياض بانّه الاشهر و في يع و فع بانّه اشهر الرّوايتين الثّانى انّه يسلم الى الغرماء و هو للمحكى عن النّهاية و ابن حمزة و نفى عنه البعد في لف الثّالث ما حكاه في لف و الكشف عن ابن حمزة من انّه اذا ثبت اعساره خلى سبيله اذا لم يكن ذا حرفة يكسب بها و ان كان ذا حرفة دفعه اليه ليستعمله فما فضل عن قوته و قوة عياله اخذه بحقه و صرح في الاوّل بانه ليس بعيدا من الصواب و يظهر من التّنقيح و مجمع الفائدة المصير اليه للقول الاوّل وجوه منها ما تمسّك به في الخلاف و السّرائر و الكشف و الرياض من ان الاصل براءة الذمّة فمنها ما تمسّك به في لك من ان الاصل عدم تسلّط صاحب الدّين على عين المديون لانتفاء ولايته و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان تسليط شخص على آخر باى شي ء شاء يفعل به مع عجزه مما يأباه العقل و النقل و منها انه لو كان القول الثّانى و الثّالث صحيحين لنقل عن النّبيّ ص و عن امير المؤمنين ع ارتكاب التّسليم الى الغرماء و التّالى باطل فت و منها انّهما لو كانا صحيحين

ص: 20

لتواتر النصوص عليه من اهل العصمة عليهم السّلام لتوفّر الدّواعى عليه و التّالى باطل و منها ان تسليط الغريم على المديون على الوجه المذكور مستلزم للحرج و هو باطل للأدلّة الأربعة الدّالة على اصالة نفيه في الشريعة و منها انّ تسليطه على المديون ضرر فالاصل عدمه لعموم نفى الضّرر لا يقال ترك التّسليط ضرر على الغريم فالاصل عدمه أيضا لأنّا نقول ذلك في جميع الموارد ممنوع سلمنا و لكن تخصيص الغريم من العموم اولى لاعتضاده بالنسبة الى المديون بالشهرة و غيرها و منها ان التسليط المذكور مستلزم للفساد العظيم و مورث للفتنة الشّديدة و قد ينتهى الامر الى اتلاف النّفوس و هتك الأعراض و ارتكاب الفواحش و ذلك مخالف لحكمة الشّرع كما لا يخفى و منها ما تمسّك به في الخلاف و السّرائر و المهذّب البارع و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض من قوله تعالى فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ لا يقال يدفع ما ذكر ما صرح به في لف من ان الآية الشّريفة متأولة بالعجز عن التكسّب و التّحصيل لأنا نقول التأويل خلاف الاصل فلا يصار اليه الا بدليل و ليس لا يق لا نسلم انّ ذلك تأويل بل هو ظ اللفظ لأنّ الشّرط في الانظار على ما دلّ عليه الآية الشّريفة الإعسار و هو غير متحقّق في صورة قدرة المديون على التكسّب فينتفى الانتظار فيجوز المطالبة و من الظاهر انّه لا يجوز المطالبة بالوفاء بالدّين لعدم القدرة عليه بخصوصه فان حضرت في المطالبة بالتكسّب للوفاء و هو معنى تسلّط الغريم على استعمال المديون للوفاء اذ يلزم منه ذلك لظهور عدم القائل بالفرق بين الامرين كما لا يخفى لأنّا نقول ذلك غير وجيه اذ الظاهر صدق الاعسار مع العجز من خصوص بذل المال للوفاء و ربما يشهد بذلك تمسك كثير من محققى الاصحاب بالآية الشريفة على هذا القول سلمنا عدم الصّدق و لكن لا نسلم شمول المفهوم لمحلّ البحث و لو باعتبار اطلاقه بل هو مجمل بالنّسبة اليه سلمنا ان اطلاق المفهوم يفيد العموم ككثير من المطلقات و لكن نمنع من شموله لمحلّ البحث أيضا لعدم تبادره بل المتبادر خلافه و قد بينا في الاصول ان المطلق ينصرف الى الفرد المتبادر سلمنا عدم التّبادر و لكن غاية المفهوم دفع وجوب الإنظار بعدم الإعسار و هو لا يستلزم تسليط الغريم على استعمال المديون لا عقلا و لا شرعا فانّ القول بعدم القول بالفصل غير معلوم و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة و الكفاية و ض من خبر زرارة الذى وصفوه بالصّحة عن الباقر ع كان على ع لا يحبس في السّجن الا ثلث الغاصب و من اكل مال اليتيم ظلما و من ائتمن على امانة فذهب بها و ان وجد له مال باعه غائبا كان او شاهدا و حكى في التنقيح عن اللائى انّه صرح بانّ هذه الرّواية هى الرّواية التى اشار في يع الى دلالتها على هذا القول مدعيا اشهريتها و لكن صرح في التنقيح و لك بانّه لا دلالة فيها عليه و صرّحا أيضا بانّهما لم يقفا على رواية تدلّ عليه و صرح في الثّانى بانّ بعضهم ذكر انّها ليست موجودة اصلا و لذا احتمل في الاوّل ان يكون مراد المحقّق من الشّهرة شهرة الحكم لا شهرة الرّواية و لكنه اعترف بانّه خلاف مصطلحه و قد يق الرّواية دالة على ذلك لوجوه الاوّل تصريحها بان المديون الخاص و لو كان قادرا على الاداء لا يحبس و التسليم الى الغرماء ليستعملوه او يؤاجروه حبس و قد صرح بهذا الوجه في مجمع الفائدة و فيه نظر امّا اولا فللمنع من صدق الحبس على ذلك حقيقة و امّا ثانيا فللمنع من انّ ذلك حبس في السّجن ان سلم صدق الحبس عليه في الجملة و الذى نفته الرّواية الحبس في السّجن لا مطلق الحبس الثّانى انّه اذا لم يجز حبسه مع العجز كما هو مقتضى الرّواية لم يجز استعماله و مؤاجرته بطريق اولى و قد صرح بهذا في مجمع الفائدة أيضا و فيه نظر أيضا للمنع من فهم الاولويّة عرفا و لو سلم اهونية الحبس في السّجن من الاستعمال و المواجرة عقلا الثالث ما صرح به في مجمع الفائدة أيضا من انّه يفهم من سوق الرّواية انه ع ما كان يستعمل المديون و قد يعترض عليه بالمنع من فهم ذلك سلمنا و لكن لعلّ ذلك لعدم قبول الديّان للاستعمال او لغيره من الاعذار سلمنا ظهور الرواية في الدلالة على المدعى و لكنه لا تصلح لمعارضة الرّواية المصرّحة بالاستعمال و المواجرة الّا ان يجاب عنها بضعف السّند كما اجاب به عنها في لك و الكفاية او بمخالفتها للعقل كما صرح

به في مجمع الفائدة قائلا لا يمكن في مثل هذه المسألة الاكتفاء بمثل هذه الرّواية المخالفة للعقل فان حبس شخص قبل موجبه غير معقول او بتضمّنها التّصريح بانّ امير المؤمنين ع كان يحبس في الدّين ثم ينظر في امر المديون فان لم يكن له مال دفعه الى الغرماء للاستعمال او المؤاجرة و يخالف الاوّل تصريح هذه الرّواية الصّحيحة بانّه ع ما كان يحبس من المديون الا الثّلاثة و من الظاهر انّ هذه الصّحيحة اولى بالترجيح من وجوه عديدة فاذا بطل العمل بالرّواية المصرّحة بانّه ع كان بحبس في الدّين في الجملة بطل مط حتّى بالنّسبة الى الاستعمال و المؤاجرة لتفرعهما على الجزء الاوّل و هذا أيضا احد توجيهات دلالة الرّواية على المدعى الّا ان يقال لا تعارض بين الرّوايتين اصلا لأنّ غاية ما يستفاد من الرّواية المصرحة بانّه ع كان يحبس في الدّين الحبس في الجملة و هو مقتضى الصّحيحة المذكورة أيضا كما لا يخفى غاية الامر انّها تضمّنت التفصيل دون الرّواية المذكورة فانّها مجملة و من الظاهر انّه لا تعارض بين المجمل و المبين فت و منها خبر غياث بن ابراهيم عن جعفر عن ابيه ع انّ عليّا ع كان يحبس في الدّين فاذا تبيّن له افلاس و حاجة خلى سبيله حتّى يستفيد مالا و قد صرح في مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض بدلالته على المدعى و زاد الاوّل فجوز كونه هى الرّواية الّتي اشار اليها في يع مدّعيا اشهريّتها و لكنّها حكم بضعفها في الثّانى و قد يجاب عنه بانجباره بالشهرة و منها خبر السّكونى عن جعفر عن ابيه عن على ع ان امرأة استعدت على زوجها انّه لا ينفق عليها و كان زوجها معسرا فابى ان يحبسه و قال ان مع العسر يسرا و قد صرّح بدلالته على المدعى في الكفاية و الرّياض و كذا في مجمع الفائدة قائلا لا شكّ انّه يفهم من هذه الرّواية عدم استعمال الزوج و مواجرته و تحصيل نفقة الزّوجة لقوله ع ابى ان يحبسه خصوصا و قال انّ مع العسر يسرا فالغير بالطّريق الاولى او بالمساوات

ص: 21

لوجود العلّة و هو قوله ع فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ يُسْراً* فافهم و لكن الثّانى ضعفه سندا و قد يجاب عنه بنحو ما تقدّم من الجبر بالشّهرة مع انّه صرّح في الرياض بانّه كالصّحيح برواية عبد اللّه بن المغيرة عن السّكونى و قد حكى على تصحيح ما يصحّ عنهما اجماع العصابة و منها ما تمسّك به في الكشف من الامر بالانظار في جملة من النّصوص و للقول الثّانى وجوه منها ما ذكره جماعة من رواية السّكونى عن الصّادق ع انّ عليّا ع كان يحبس في الدّين ثمّ ينظر ان كان له مال اعطى الغرماء و ان لم يكن له مال دفعه الى الغرماء فيقول لهم اصنعوا به ما شئتم و ان شئتم فاجروه و ان شئتم استعملوه و يجاب عنه اولا بضعف السّند كما صرّح به في لك و الكفاية و ثانيا بمخالفته للعقل كما صرّح به في مجمع الفائدة كما تقدّم اليه الاشارة و ثالثا بما ذكره في الرّياض من معارضته بما هو اكثر عددا و اوضح سندا و اوفق بالآية الكريمة فلا تكافؤ بينهما مضافا الى كونه شاذا لا عامل به حتّى الشّيخ لرجوعه في ف عمّا ذكره في النّهاية الى ما عليه اصحابنا و منها انّ تسلط الغريم على المديون باستعماله اوفق بالمصلحة في وفاء الدين و اضبط للنّظام و فيه نظر و منها انّه لو لم يتسلّط الغريم على استعمال المديون للزمت ترتّب الضّرر العظيم عليه و الأصل عدمه لعموم ما دلّ على نفى الضّرر و فيه نظر لمعارضة ذلك بترتب الضّرر على المديون أيضا و ترجيح الاوّل ممّا لا دليل عليه بل الدّليل على التّرجيح الثّانى موجود و للقول الثّالث وجهان احدهما ما تمسّك به في لف من انّه اذا كان ذا حرفة يكتسب بها يتمكّن من اداء ما وجب و ايفاء صاحب الدّين حقّه فيجب امّا الصّغرى فظ لأنّ الفرض انّه متمكن من الكسب فلا يكون معسرا و لا فرق بين القدرة على المال و على تحصيله و لهذا منعنا القادر على المتكسب بالصّنعة و الحرفة من اخذ الزّكاة باعتبار الحاقه بالغنى القادر على المال و اما الكبرى فلمّا دلّ على انّ القادر على اداء الدّين يجب عليه ادائه و اورد عليه في المهذّب البارع و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و الرّياض بانه لا يصلح حجّة لابن حمزة اذ غايته وجوب التكسّب على المديون لا تسلّط الغريم على منافعه بالاستعمال و الاجازة و مع ذلك فقد ذهب جماعة منهم المحقق على ما حكى الى عدم وجوب التكسّب في قضاء الدّين بل اذا تكسّب و فضل معه عن المعونة شي ء وجب صرفه في قضاء الدّين عملا بظاهر الآية لا يقال اذا تمكّن من اداء الدّين بالتكسب فيسلمه الحاكم الى الغريم للاستعمال و الإجارة من باب ولايته عليه لأنّا نقول لا نسلم ثبوت هذه الولاية كما اشار اليه في المهذّب البارع قائلا في دفع الايراد المذكور ولاية الحاكم و حجره يتعلّق بالمال و التقدير انّه لا مال له و ثانيهما ما اشار اليه في المهذب البارع و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض من رواية السّكونى و اجاب عنه في لك و الكفاية و الرّياض بعدم انطباقها على المدعى من التّفصيل على انّها ضعيفة السّند كما اشار اليه في الاوّلين لا يقال يمكن الاستدلال على هذا القول بالجمع بين الادلة و الرّوايات المختلفة لأنّا نقول هذا مدفوع بما ذكره في الرّياض من عدم التكافؤ اولا و عدم الشّاهد عليه ثانيا فهذا القول ضعيف كسابقه فاذن المعتمد هو القول الاوّل و عليه فهل يجب على المديون ح التكسّب لأداء الدّين او لا اختلفوا فيه على قولين الاوّل اذ التكسّب في قضاء الدّين ليس بواجب بل اذا تكسّب و فضل عن المئونة شي ء وجب صرفه في قضاء الدين و هو للمحكى في لك و الكفاية عن جماعة و عد في الاوّل منهم المحقّق و حكاه في س عن ظ ف و صرّح بانّه ممّا قطع به ابن ادريس الثّانى انّه يجب مط و هو للغنية و س و المهذّب البارع و و لك و الرّوضة و مجمع الفائدة و الرّياض و المحكىّ عن العلّامة في لف للأوّلين وجوه منها ما اشار اليه في الخلاف و في الكفاية ان الاصل براءة الذمّة من وجوب ذلك و منها ما اشار اليه في الخلاف و س و لك من ظ قوله تعالى فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ و فيه نظر لما ذكره في مجمع الفائدة من انّها مقيّدة بذى عسرة و نمنع كون المفروض كك اذ المتبادر الى الذّهن العاجز على الوجه المتعارف بالكلية و منها انّ ذلك لو كان واجبا

لورد التنبيه عليه في الاخبار و الثّانى بط فالمقدّم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التّالى فلانا لم نجد رواية تدلّ على ذلك و منها انّ ذلك لو كان واجبا لترتّب الضّرر على المديون و لزمه الوقوع في الحرج و الأصل عدمها للعمومات النافية لهما و منها ان صاحب الكشف حكى عن الشيخ في ط انّه صرّح بعد ذكر الخلاف في الاجبار على التكسب فانّه لا خلاف في انّه لا يجب عليه قبول الهبات و الوصايا و الاحتشاش و الاحتطاب و الاصطياد و الاغتنام في دار الحرب و قتل الأبطال و سلبهم ثيابهم و سلاحهم و لا يؤمر بالتّزويج لتأخذ المهر و تقتضى الديون و لا يؤمر الرّجل بخلع زوجته فيأخذ عوضه فت و منها ان ذلك لو كان واجبا لاشتهر بل و تواتر بين المسلمين لكثرة ابتلائهم بالدّين مع عدم القدرة على الوفاء و لو في بعض الازمان و الأحوال و التّالى بط بل ما وجدنا و لا سمعنا من احد من السّلف و الخلف انّه التزم بالتكسّب للوفاء خصوصا العلماء و الصّلحاء و الأشراف و منها ان الكسب لم يتّصف بالوجوب قبل الدّين فالاصل البقاء بعده و منها انّ ذلك لو كان واجبا للزم الاشتغال به و السّعى فيه و ذلك مستلزم لعدم جواز الإتيان بالمستحبّات المنافية لذلك و للزم تأخير الفرائض الى اخر وقتها و جميع ذلك مدفوع بالأصل و العمومات و السّيرة بين المسلمين و للآخرين وجوه منها انّ وفاء الدّين واجب و لا يتم الا بالكسب فيجب فان ما لا يتم الواجب الّا به فهو واجب لا يقال لا نسلم انّ وفاء الدّين واجب مط حتّى يجب تحصيل مقدّمته كما يجب تحصيل اللّباس للصّلاة بل هو واجب مشروط كالحجّ بالنّسبة الى الاستطاعة فلا يجب تحصيل مقدّمته كما لا يجب تحصيل الاستطاعة لأجل وجوب الحجّ و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من احتمال ذلك و معه كيف يمكن الحكم بالوجوب لأنّا نقول اذا دار الأمر في الواجب بين ان يكون واجبا مط او مشروعا فالأصل ان يكون واجبا مط لأنّ الواجب المطلق اكثر من الواجب المشروط و ان كان كلّ منهما يعتبر فيها الاخر من جهة فيجب الحاق المشكوك فيه بالاعم الأغلب

ص: 22

عملا بقاعدة الاستقراء و يعضد ذلك في كثير من المواضع اطلاق ما دل على وجوب ذي المقدمة و منها انّ ترك التكسّب اضرار بصاحب الدّين فلا يكون جائز العموم نفى الضّرر و منها ما صرّح به في المهذّب البارع من دلالة الأحاديث عليه و في جميع الوجوه المذكورة نظر و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات التكسّب بالقدر الممكن و ان كان التّفصيل بين صورتى كونه غير لائق بحاله و لا موافق لزيه كالزّبالة و النساجة و نحوهما من الصّنائع الدّنية الرذلة بالنّسبة الى اشرف النّاس كالعلماء و الملوك او مستلزم لترتّب ضرر اخر غير ما ذكر فلا يجب عملا بعموم نفى الضّرر السّليم عن المعارض المؤيّد بسيرة المسلمين و كون التكسب موافقا لحاله و مناسبا لزيّه و غير مستلزم لترتّب ضرر على الكاسب بوجه من الوجوه مع استلزام تركه الضّرر العظيم على المالك فيجب في غاية القوّة و ربما يستفاد هذا التّفصيل من جامع المقاصد و المحكىّ فيه عن الدّروس

و ينبغى التّنبيه على امرين

الاوّل أطلق في النّهاية و السّرائر و عد انّه يجب على المديون السّعى في قضاء الدّين

و عبر في كره عن حكم ذلك بلفظ ينبغى الظاهر في الاستحباب و هو ضعيف بل الاقرب هو الاوّل حيث لا يترتّب على السّعى ضرر لا يتحمّل عادة و مع ذلك فهو احوط و لو توقّف القضاء على دين فلا اشكال في جوازه و هل يجب فيه اشكال بل احتمال عدم الوجوب في غاية القوّة

الثّانى صرّح في النّهاية و السّرائر و عد و كرة و التحرير و س بانّه يجب على المديون ان يترك الاسراف

و ان يقنع فيها بالاقتصاد و لا يجب عليه ان يضيق على نفسه بل يكون بين ذلك قواما و الظاهر انّ مرادهم من الاسراف التّوسعة الزّائدة على الاقتصاد الجائزة في نفسها شرعا و ما ذكروه جيّد بالنّسبة الى المديون الذى يجب عليه دفع امواله في الدّين عدا المستثنيات و امّا المديون الّذي يتملّك الزّائد عن دينه فلا يحرم عليه تلك التوسعة و لا يبعد تنزيل كلامهم على ما ذكرنا و هل يستحبّ التّضييق او لا استقرب في س الأوّل اذا رضى به عياله و مقتضى اطلاق الكتب المتقدّمة عدم الفرق في ذلك بين ان يحجر عليه الحاكم او لا و بين ان يطالبه الديّان بدينه او لا و هو جيّد

منهل اذا طالب الديّان من المطلوب دينه و حقّه فادعى المديون انّه معسر و عاجز من الوفاء

اشارة

بحيث لا يجوز مطالبته و لم يعلم بصدقه و لا بكذبه فهل يلزم ان يصدق فيترك و لا يطالب منه بالدّين او لا بل يجب على المديون اثبات عجزه شرعا التّحقيق ان يقال ان للمسئلة صورا احديها ان يكون هذا المديون في سابق الزّمان و قبل هذه المطالبة ممّن كان له مال يصلح للوفاء و لكن لا يعلم ببقائه حين المطالبة فيكون كاذبا و لا بعدمه فيكون صادقا و هنا لا يصدق بل يجب عليه اقامة البيّنة على تلف ذلك المال كما في السرائر و فع و يع و عد و التحرير و د و س و اللمعة و المهذّب البارع و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك و منها ان التّصديق قد يستلزم الضّرر على صاحب الدّين فلا يلزم و منها ما تمسّك به في السّرائر و جامع المقاصد و ضه و لك و الكشف من انّ الاصل عدم تلف ذلك المال و ثانيها ان يكون هذا المديون فقيرا قبل زمان الدّين و لم يعلم بغنائه بعده و لم يكن له مال و لا كان الدّعوى مالا كما اذا كانت جناية او صداقا او نفقة او اجرة خدمة او عوض معاملة و هنا يقبل قوله في دعوى الاعسار من غير بيّنة عليها و قد صرّح بذلك في يع و فع و د و التحرير و عد و س و اللّمعة و المهذب البارع و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الكشف و مجمع الفائدة و الرّياض و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه و ثانيهما ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و ضه و الرّياض من انّه في الحقيقة منكر و الاصل عدم المال و ثالثها ان لا يعلم بغناء هذا المديون في شي ء من الازمنة السّابقة و على زمان المطالبة و احتمل فقره مط و الحكم هنا كما في الصّورة الثانية كما يظهر من الشّرائع و د و عد و التّحرير و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و ان اوهم بعض العبادات المخالفة

و ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل هل يجوز في الصّورة الأولى حبس المديون حتى يثبت اعساره او لا

صرّح بالأوّل في يع و فع و عد و التّحرير و س و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الكشف و الرّياض و ادعى فيه الشّهرة عليه و نسبه في مجمع الفائدة و الكفاية الى الاصحاب بلفظ قالوا و ربما يظهر من مجمع الفائدة الثّانى ففى المسألة قولان للقول الاوّل وجوه احدها الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف مع عدم صراحة كلامه في المخالفة و لو سلمت فخلافه لا يقدح في ظهور اتّفاق من عداه على هذا القول و ثانيها ما تمسّك به في الرّياض من النّصوص ففى الموثّق و غيره انّ عليّا ع كان يحبس في الدّين فاذا تبيّن افلاس و حاجة خلّى سبيله حتّى يستفيد مالا و قد يناقش فيه اولا باجماله لأنّه قضيّة في واقعة فتكون مجملة و ثانيا بالمعارضة بصحيحة زرارة عن الباقر ع كان عليّا لا يحبس في السّجن الّا ثلاثة الغاصب و من اكل مال اليتيم ظلما و من اؤتمن على امانة فذهب بها الا ان يجاب بانّ الرّواية السابقة اولى من هذه الصّحيحة كما صرح به في الرّياض مدّعيا ترجيح الرّواية بوجوه عديدة اظهرها كونها مفتى بها دون هذه الصّحيحة لمخالفة الحصر فيها للإجماع على انّه قد صرح الشّيخ فيما حكى عنه بعدم المنافات بينهما و ثالثها ما ذكره في مجمع الفائدة من ان الحقّ ثابت عليه و المال كان موجودا و الأصل بقائه فتلفه غير مسموع الا بالبيّنة و ليست فيحبس حتّى يقر أو يثبت التّلف و للقول الثّانى وجوه أيضا منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة بقوله اذ قد لا يكون له بيّنة و يكون معسرا و المال تالفا و لم يكن مماطلا ظالما حتى يحل عرضه و عقوبته عاجلا من غير ظهور وجهها و مجرّد وجود مال عنده لا يستلزم بقائه حتّى يحبس لإعطائه و فيه نظر اذ قد يعارض باحتمال ان يكون له بينة و باحتمال ان يكون غنيّا قادرا على الوفاء و لكن يظهر الفقر لمصلحة دنيويّة و لا ترجيح لما ذكره على هذا فيبقى ما دلّ على جواز الحبس من النصّ و الفتوى سليما عن المعارض و منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله الحبس بعيد اذا كان ظ حاله اتلافه مثل ان يستقرض ليخرجه في مؤنته مع حاجته او وجد عنده و لكن يحتاج

ص: 23

كلّ يوم الى نفقة فالظاهر من حاله انّه اخرجه و من اين يأتى بالبيّنة حين اخراج كلّ درهم فيمكن عدم الحبس بل الاحلاف على عدم بقائه عنده فت و يخلى سبيله الى ميسرة و فيه نظر لأنّ ظهور التّلف من حاله ظنّ في الموضوعات الصرفة و قد تقرر عندنا انّ الأصل فيها عدم حجّية الظّنّ مع انّه معارض باستصحاب البقاء و هو اولى بالترجيح على القول بتقديم الأصل على الظاهر حيث يقع التّعارض بينهما كما هو التّحقيق و منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و يؤيّده ظ الآية فانّ الظاهر من كونه ذا عسرة كونه ذا عسرة بحسب الظاهر لا في نفس الأمر و هو كك و فيه نظر للمنع من كون المراد من هو ذو عسرة بحسب الظاهر بل المراد و اللّه اعلم ذو عسرة بحسب الواقع و نفس الامر فان الألفاظ و من جملتها هذه اللّفظة موضوعة للمعانى الواقعيّة و النّفس الأمريّة كما عليه المحقّقون فلا يتّجه ما ذكره و كك لا يتّجه على تقدير موضوعة للمعانى المعلومة كما توهّم بل على هذا التّقدير تدلّ الآية الشّريفة بمفهومها على انّه لا نظرة الى ميسرة حيث لم يعلم بالاعسار و كك على الاوّل بناء على انصراف الاطلاق الى المعلوم كما في كثير من اطلاقات الالفاظ الموضوعة للمعانى الواقعية و لم اجد احدا صار الى وضع الألفاظ او هذا اللفظ المذكور الى المعنى الظّاهرى و المظنون او ادعى انصراف الاطلاق اليه و الحمل عليه مجاز يتوقّف على وجود القرينة و لم تظهر فالاصل عدمها مع اعتضاده بما تقدّم اليه الاشارة فاذن المعتمد هو القول الاوّل و ينبغى التنبيه على امور الاول هل يجب الحبس على الحاكم مط او لا كك او يجب اذا التمسه المدّعى و لا يجب اذا لم يلتمسه فيه اشكال من انّ الظاهر من العبارات المصرّحة بالحسب الأمر به و هو للوجوب و من اصالة البراءة و قوة احتمال عدم كون الامر هنا للوجوب لظهور وروده مورد توهّم الحظر فلا يفيد سوى الرّخصة و الجواز فاذن الاحتمال الثّانى في غاية القوة

الثّانى هل يقبل قول مدعى الاعسار في الصّورة الثّانية من غير يمين مط

او مع يمينه كك او يقبل مع يمينه في صورة انكاره وجود المال المستلزم للإعسار بعد دعوى المدعى عليه وجود المال يظهر من اطلاق الكتب المصرّحة بلزوم اليمين في هذه الصّورة كالسّرائر و يع و التّحرير و القواعد و س و جامع المقاصد و الكفاية و ض الثّانى بل نسبه في مجمع الفائدة الى الأصحاب بلفظ قالوا و لكن يظهر منه

الثّالث فانه صرح بانّ عدم الاحلاف اظهر لظ الاية الشّريفة و غيره

و لعدم الدّليل على ذلك الا ان يدعى وجود ماله و ينكره المدّعى عليه فيدخل تحت عموم قوله و اليمين على من انكر ثم صرّح بانّه لا شكّ انّ التّرك اولى و فيه نظر بل الاحتمال الثّانى في غاية القوّة للشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و لعموم قوله ع و اليمين على من انكر فت الثّالث يثبت الاعسار ببيّنة مطلعة على باطن امره مراقبة له في خلواته واجدة صبره على ما لا يصبر عليه واجد المال حتّى ظهر لها قرائن الفقر مع شهادتها على ذلك بما يتضمّن الاثبات لا على النّفى الصّرف و قد صرّح بذلك في ضه و صرح في التّحرير و اللّمعة و الكشف بثبوت ذلك بالبيّنة المطلعة على باطن امره بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الرّابع فسّر الاعسار في الرّوضة و الرّياض كما عن كنز العرفان بعجزه عن اداء الحقّ

لعدم ملكه لما زاد عن داره و ثيابه اللائقة بحاله و دابته و خادمه كك و قوت يومه و ليلته له و لعياله الواجب النفقة

منهل اختلف الاصحاب في صحة قسمة الدين المشترك بين شريكين فصاعدا على قولين

اشارة

الاوّل انها لا تصحّ و هو للنّهاية و السّرائر و فع و يع و التبصرة و د و التحرير و القواعد و كرة و س و اللّمعة و التنقيح و لك و ضه و الكفاية و المحكى في الرّياض عن الاسكافى و القاضى و ابن حمزة و ابن زهرة و صرّح في التنقيح بانّه مذهب الشّيخ و اتباعه الثانى انّها تصحّ و هو للمحكى في التنقيح و الرّياض عن الحلّى و صرح في الثّانى بانه مال اليه في لف و تبعه بعض المتاخّرين و هو المقدّس الأردبيلي على ما حكاه بعض الاجلة للأوّلين وجوه منها ما اشار اليه في الرّياض من الاصل و منها ما تمسّك به في السرائر من ان المال الذى في ذمّة الغرماء من الدّيون غير مقسوم فهو شركة بعد لان ما في الذمم غير مقبوض و لا معيّن حتى يصحّ قسمته و اشير الى هذا الوجه في كرة و المحكى عن لف و كذا اشار اليه في التنقيح قائلا لما كانت القسمة تمييز حقوق و الملك و لم يكن لقسمة المديون اثر في الاستحقاق لعدم تغيّر ما في الذمّة فلا تميّز فيه و منها تصريح الرّياض بان الشّيخ و ابن زهرة ادعيا الاجماع على المنع و عدم الصّحة و يعضده تصريح الرّوضة و مجمع الفائدة بانّه المشهور و الرّياض بانّه الأشهر و الكفاية بانّه المعروف بين الأصحاب و منها جملة من الأخبار احدها خبر سليمان ابن خالد الذى وصفه في الكفاية و الرّياض و غيرهما بالصحّة قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجلين كان لهما مال بايديهما و منه متفرق عنهما فاقتسما بالسوية ما كان في ايديهما و ما كان غائبا عنهما فهلك نصيب احدهما ما كان غائبا و استوفى الاخر عليه ان يرد على صاحبه قال نعم ما يذهب بماله و ثانيها خبر عبد اللّه بن سنان الذى وصفه بعض الاجلّة بالموثقية عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن رجلين بينهما مال منه دين و منه عين فاقتسما العين و الدّين فتوي الذى كان لأحدهما من الدين او بعضه و خرج الذى للاخر أ يردّ على صاحبه قال نعم ما يذهب بماله و ثالثها خبر ابى حمزة قال سئل ابو جعفر ع عن رجلين بينهما مال بايديهما و منه غائب فاقتسما الذى بايديهما و احال كل واحد منهما بنصيبه من الغائب فاقتضى احدهما و لم يقتضى الاخر قال ما اقتضى احدهما فهو بينهما و ما يذهب بماله و رابعها خبر غياث عن جعفر عن ابيه عن على ع في رجلين بينهما مال منه بايديهما و منه غائب فاقتسما الذى بايديهما و احال كل واحد منهما بنصيبه من الغالب فاقتضى احدهما و لم يقتض الاخر قال ما اقتضى احدهما فهو بينهما و ما يذهب فهو بينهما و قد تمسك بالأخبار المذكورة بعض الاجلة و كذا والدى العلّامة اعلى اللّه تعالى في الخلد مقامه قائلا قصور الأسانيد فيما عدا الصّحيح منها منجبر بالشّهرة العظيمة و الاجماعات المحكية و بعض الوجوه الاعتبارية المذكورة في لف و للقول الثّانى وجوه تمسّك بها في مجمع الفائدة قائلا الحكم مشهور بينهم و مستندهم رواية غياث و يؤيده عدم التعيين و القسمة فرعه و الشّهرة ليست بحجة و ابن ادريس مخالف و نقل

ص: 24

عنه ان لكل واحد ما اقبض كما هو مقتضى القسمة و المستند غير معتبر لوجود غياث كأنه ابن ابراهيم التبرى و ادلّة لزوم الشّرط يقتضيه و كذا التّسلط على مال نفسه و جواز الاكل مع التّراضى و التّعين التّام ليس بمعتبر في القسمة بل يكفى في الجملة كما في المعاوضات فانّه يجوز البيع و نحوه و لأنّ الدّين المشترك بمنزلة دينين لشخصين و للمالك ان يخصّ احدهما دون الاخر فلو كان قابلا بتخصيص كلّ واحد قبل القسمة بحصته لأمكن ذلك أيضا فانّ الثّابت في الذّمة امر كلّى قابل للقسمة و انّما يتعيّن بتعيين المالك فله ان يعيّن و لكن الظاهر انّه قابل لك بان قبل القسمة و بعدها القول به نادر من غير دليل و الشّهرة مع الخبر المجبور بها يمنع ذلك و يؤيّده الاستصحاب و الأخبار و يعضد ما ذكره من ادلّة الجواز ما روى عن قرب الإسناد الذى وصفه في الرّياض بالصّحة كما يستفاد من الكفاية عن عبد اللّه بن الحسن عن جدّه على بن جعفر عن اخيه ع قال سألته عن رجلين اشتركا في السلم أ يصلح لهما ان يقتسما قبل ان يقتضيا قال لا بأس و قد يجاب عن جميع ما ذكر اولا بالمنع عن نهوضها لإثبات الجواز المخالف للأصل و لو خلت عن المعارض و ثانيا بالمنع من صلاحيتها لمعارضة ادلة المنع فان وجوه الترجيح معها فتكون اولى بالاعتبار فاذن المعتمد هو القول الاول و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يتفرع على المختار انّه اذا كان للاثنين فصاعدا مال في ذمم غيرهم

و ارادوا قسمته فانه لا يصح ما لم يقبض و لو اقتسموا و الحال كك لم يصح بل يكون كلما خرج فهو على الشركة و ما نوى و تلف فهو على الجميع و بينهم كما ذا لم يقسم و قد صرح بذلك في النهاية و السرائر و يع و فع و القواعد و كرة و س و اللّمعة و ضه و لك و الكفاية و يدلّ عليه مضافا الى ظهور اتّفاق القائلين بعدم صحّة قسمة الدّين اكثر الاخبار المتقدّمة

الثانى صرّح في التنقيح مفرعا على المختار بانّه اذا دفع المديون الى احدهما شيئا

فلا يخ اما ان يدفعه على انه لهما او انّه من اصل الدّين و يطلق او يقول هذا قدر نصيبك فان كان الاوّلان فلا يخ امّا ان يكون ذلك القابض وكيلا في القبض فيقع القبض لهما او لا يكون وكيلا فامّا ان يقبضه لذلك فيقع القبض بقدر حصّته و الباقى موقوف على الإجازة فان اجاز الشّريك اخذ حصّته منه و ان لم يجز كان الشّريك مخيّرا بين الرّجوع على شريكه او على الدافع و يكون ذلك القدر امانة بيد القابض لأنّه وكيل الدّافع في الإيصال الى شريكه او يقبضه لنفسه فيكون مضمونا عليه لأنه يضمن بصحيحه فيضمن بفاسده و ان كان الثالث فامّا ان يقبضه لنفسه فيقع صحيحا في قدر حصته و الباقى لشريكه المطالبة له او يرجع على المديون بمقابله اذ لا يكون مضمونا على القابض ان كان الدّافع عالما بفساد القبض و ان كان جاهلا ضمن و ان قبضه على انّه له او لشريكه و كان وكيلا وقع القبض موقعه و ان لم يكن وكيلا و اجاز الشّريك فكك و ان لم يجز كان مضمونا عليه ان جهل الدافع و الّا فلا

الثالث اذا اريد اختصاص كلّ واحد بواحد من تلك الديون

فقد ذكر له وسائل و حيل احديها ان يصطلحوا على ما في الذمّ بعضها ببعض و هذه الحيلة قد ذكرها في س و التنقيح و ضه و الكفاية و الرّياض و هو المعتمد و استحسنه في لك أيضا مفرعا له على اصالة الصّلح و صرّح في جامع المقاصد بان صحته محتملة و ربما يشعر بهذا بتوقفه فيها و ليس في محلّه لعموم ادلّة الصلح السّليمة هنا عن المعارض كما صرّح به بعض الاجلّة قائلا و يؤيّده ما رواه في في عن محمّد بن مسلم في الصّحيح او الحسن عن احدهما ع انّه قال في رجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه و لا يدرى كلّ واحد منهما كم له عند صاحبه فقال كلّ واحد منهما لك ما عندك و لى ما عندى قال لا بأس اذا تراضيا و طابت انفسهما و من هذه الرواية و امثالها يظهر ان الصلح عقد برأسه لا يتفرع على البيع كما اشار اليه في لك لعدم صحّة البيع في الصّورة المذكورة و رواية المذكورة و ان لم يكن من محل البحث الّا انّ صحة الصّلح على هذه الكيفية مستلزمة للصحّة فيما نحن فيه فانّه اذا جاز مع هذه الجهالة التامة فالجواز في محلّ البحث اولى و الجميع مشترك في كون المال في الذّمم و ثانيها ان يبيع احدهم الاخر سلعة بقدر حصّته من الدين على زيد فيقبل ثم يبيع القابل عليه تلك السّلعة بقدر حصّته على عمرو فيقبل فيختص القابل الاوّل بما على زيد و الثانى على عمرو و هذه الحيلة قد صرّح بها في التنقيح و ثالثها ان يبيع كلّ منهم حصّته من الدّين على صاحبه بمال معيّن او دين حال و يحيل به على الغريم الاخر و هذه الحيلة قد صرّح بها في س و التنقيح و رابعها ان يحيل كلّ منهم بصاحبه بحصّته الّتي تريد اعطائها صاحبه و يقبل الاخر و قد صرّح بهذه الحيلة في القواعد و لكن صرّح في س بعد الإشارة اليها بانّ الاقرب انه لا اثر له لأنه توكيل في المعنى و اشار الى ما ذكره في التنقيح أيضا حيث صرح بانّ فيه نظر لأنّه اذا لم يستبق دين فلا اثر له لأنّه توكيل في المعنى و ان سبق دين فهو القسم الثّالث و صرح في جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية بانّ ذلك يصح حيث لم يسبق دين على تقدير صحّة الحوالة ممّن ليس في ذمّته دين و قالوا لو فرض سبق دين فلا اشكال في الصحة و صرح بعض الاجلّة معترضا على ما ذكروه بانّ رواية ابن ابى حمزة و رواية غياث ظاهرتان في عدم صحّة الحيلة المذكورة و انّها لا تفيد فائدة بل الواجب هو اقتسام ما خرج و ما ذهب على الجميع و يمكن بناء على ما ذكره من عدم صحّة الحوالة ممن ليس له في ذمّته دين ان يكون الخبران المذكوران حجّة لذلك

منهل لو كان لأحد في ذمّة اخر دين فباعه باقل منه عينا او قيمة

اشارة

على وجه لا يحصل فيه الرّبا و لا الاخلال بشروط الصّرف لو كان العوضان من الاثمان كما لو باع قفيزا من حنطة في الذمّة يساوى دينارا بربع او باع دينارا في الذمة بربع القفيز فهل يجب على الذى عليه الدّين دفع ذلك الدين كاملا الى المشترى او لا يجب عليه ان يدفع الى المشترى الا ما دفعه الى البائع من الثمن اختلف الأصحاب في ذلك على قولين الاول انّه يجب على المديون ح ان يدفع الى المشترى جميع ما اشتراه من تمام الدّين و هو للسّرائر و د و التّحرير و القواعد و كرة و لف و الايضاح و التّنقيح و جامع المقاصد و لك و الرّوضة و الكفاية و الرّياض و صرح في الايضاح بانّه قول ابن ادريس و اكثر الاصحاب و في الدّروس بانه مما قاله المتاخّرون و في جامع المقاصد بانه مذهب الاكثر

ص: 25

و في الرّياض بانّه الاشهر بين الطّائفة و في غيرها بانّه المشهور بين الأصحاب الثانى انه لا يجب على المديون ان يدفع الى المشترى للدّين الا ما دفعه الى البائع للدّين من ثمنه و هو للنّهاية و المحكى في جملة من الكتب عن القاضى و صرّح في ضه و غيرها بانّه مذهب الشّيخ و جماعة و قد يستفاد من يع و فع و س و اللمعة و لذا صرّح في ضه بانّه يظهر من المص الميل اليه للأوّلين ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرّياض من عموم الادلّة من الكتاب و السّنة الدّال على استحقاق الجميع فمن ذلك ما تمسّك به في التنقيح من قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ مدعيا انه مقتضى لتمليك المبيع جملة و منه أيضا ما اشار اليه في الرّياض من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قائلا ان ما وقع عليه العقد الّذي يجب الوفاء به ليس الا جميع الدين دون بعضه فلا وجه في الاقتصار عليه و يعضد ذلك الشّهرة العظيمة اذ لم نجد قائلا بالقول الثّانى صريحا الا الشّيخ و القاضى على ما حكى بل اقتصر في كره و الإيضاح و جامع المقاصد عند ذكر المخالف على الشّيخ و امّا عبارة يع و فع و س و اللمعة فليست بصريحة بل و لا ظاهرة في المخالفة نعم ربما اشعرت بها و لكن الإشعار ليس بحجّة و يعضد ذلك أيضا انّ هذا العقد اما صحيح او فاسد و لا واسطة بينهما قطعا فان كان صحيحا لزم المختار لأنّ الصحّة عبارة عن ترتب الأثر و من الظاهر انّه هنا لا يكون الا انتقال جميع الدّين الى المشترى فيجب دفعه اليه و ان كان فاسدا لزم عدم استحقاق المشترى شيئا من الدين فاستحقاقه بعضا دون بعض ليس من مقتضيات الصحّة و لا الفساد فلا يكون معقولا فيكون باطلا فت و قد حكى عن ابن ادريس الاشارة الى ما ذكره و للقول الثانى وجوه منها اصالة عدم استحقاق المشترى للزّائد عمّا دفعه الى البائع و استصحاب بقائه على ملكية البائع و قد يجاب عن هذا بعدم صلاحيّته لمعارضة ادلّة القول الاوّل و منها خبر محمّد بن الفضيل قال قلت للرّضا ع رجل اشترى دينا على رجل ثمّ ذهب الى صاحب الدّين فقال له ادفع الى ما لفلان عليك فقد اشتريته منه قال يدفع اليه ما دفع الى صاحب الدين و برئ الّذي عليه المال من جميع ما بقى عليه و قد يجاب عنه اولا بعدم صحّة السّند و ضعفه و قد صرح بالأوّل في الايضاح و بالثّانى في جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرّياض و صرح بعض الاجلّة بانّه المشهور بين المتاخّرين رد هذا الخبر بضعف الاسناد و الوجه في ذلك انّ محمّد بن الفضيل قد ضعفه الشّيخ و صرح غيره كالعلّامة في ضه بانّه رمى بالغلو و لكن صرح في التنقيح بصحّة الرّواية و هو بعيد و ثانيا بما صرح به في الرّياض من مخالفته للقواعد المعتضدة بالاصل من اصلها و بالشّهرة بين الطائفة في خصوص المسألة و ثالثا بعدم صراحته في المدعى لأنّ غايته الاطلاق الشّامل لصورتى كون الشراء بالاقل من الدّين او بالمساوى له فيلزم تقييده بالثّانى لأنّ التّعارض بينه و بين العمومات المتقدّم اليها الاشارة من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع تلك العمومات لوجوه عديدة سلمنا ظهوره في المدعى باعتبار قوله و برئ اه لكن يجب ارتكاب التّاويل فيه بما يرتفع معه المخالفة مع تلك العمومات لأنّها اقوى منه كما اشار اليه في لف قائلا لا ريب في صحّة هذا البيع و لزومه و وجوب ايفاء المشترى ما على المديون و لا بد ح من محمل للرّواية و ليس بعيدا من الصّواب ان يحمل على امرين الاوّل الضّمان و يكون اطلاق البيع عليه و الشّراء بنوع من المجاز اذا الضّامن اذا ادّى عن المضمون عنه بانّه عوض عن الدّين كانت له المطالبة بالقيمة و هو نوع من المعاوضة يشبه البيع بل هو في الحقيقة و انما ينفصل عنه بمجرد اللفظ لا غير المحمل الثانى ان يكون البيع وقع فاسدا فانه يجب على المديون دفع ما سوى مال المشترى اليه بالإذن الصادر من صاحب الدين و براء من جميع ما بقى عليه من المشترى لا من البائع و يجب عليه دفع الباقى الى البائع لبراءته من المشترى و هذان المجملان قريبان يمكن صرف الرواية اليهما و كلام الشّيخ يحمل عليهما و قد اشار الى المحمل الثّانى في كره أيضا و حكاهما ما في ضه و لك و الرّياض عن بعض

من غير طعن عليهما و لكن قد يناقش فيهما اولا بما ذكره في غاية المراد و موردا عليهما من انّ لفظ الشّراء لا يستعمل في الضّمان لا حقيقة و لا مجارا و ان اضمار الاذن فيه الذى لم يجر له ذكر بعيد و اما فساد البيع فيدفع قوله في الرّواية و برئ الذى اه فان ظاهره مطلق البراءة و الحمل على البراءة من المشترى خاصة تخصيص يخالف الاصل ثم كيف يلزم المشترى الدّفع بحكم العقد الفاسد مع فساده بما تضمّنه و أيضا ليس للمشترى عليه شي ء فكيف يصح استناد البراءة الى المشترى و ثانيا بما ذكره في التنقيح موردا عليهما أيضا من انّ حمل البيع على الضّمان على تقدير جوازه مجازا لا يوجب ان يدفع المديون ما عليه لا كله و لا بعضه لكونه ضمانا حصل بغير اذنه كما دلّت عليه الرّواية و كذا على تقدير الفساد فان المشترى العالم بالفساد ادى دينه بغير اذنه فليس له الرّجوع عليه نعم مع جهله له الرجوع على البائع و مع التعذّر باخذ المديون قصاصا قدر ما دفع ثمّ صرح بان الاولى حمل الرّواية على انّ البائع شرط على المشترى ابراء المديون من الزّائد او شرط عليه قيمة المدفوع ثمنا لا غير ثمّ علل جواز هذا الحمل بانّ فيه جمعا بين عموم و احل اللّه البيع المقتضى لتملك المبيع جملة و بين صحّة الرّواية القابلة للتّأويل و الشّرط غير ممتنع حصوله و هو اولى من حملها على الضّمان او الفساد و فيما ذكره نظر و منها خبر ابى حمزة قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجل كان لرجل عليه دين فجاء رجل فاشترى منه بعرض ثم انطلق الى الّذي عليه الدّين فقال له اعطنى ما لفلان عليك فانّى قد اشتريته منه كيف يكون القضاء ذلك فقال ابو جعفر ع يرد عليه الرّجل الذى عليه الدّين ماله الّذي اشترى به من الرّجل الذى له الدّين و يجاب عنه بما يجاب به عن الرّواية المتقدّمة بل صرح في لك و الرّياض بانّها اظهر دلالة من هذه الرّواية و المسألة لا تخلوا عن اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن الأقرب عندى هو القول الاوّل و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا كان العوضان ربويين

كما اذا كان الدّين دينارا و اشتراه بالدّينار فصرّح في جامع المقاصد و لك

ص: 26

و ضه و الكفاية بانّه لا بدّ من رعاية السلامة من الرّبا ح و هو ظ الدروس و المحكىّ عن عد بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه فهو المعتمد

الثانى اذا كان العوضان من النقدين الذّهب و الفضّة

فصرّح في جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية بانّه يجب رعاية شروط الصّرف و هو جيد و صرح في الثلاثة الأخيرة بانّه لو وقع ذلك بصيغة الصّلح صح و لم يلزم مراعات شروط الصّرف و هو جيّد أيضا

الثالث لو اشترى الدّين باكثر منه

فلا اشكال في انّه لا يجب على المديون دفع الزائد منه

الرابع صرّح في س بانّه لو بيع الدّين

وجب على المديون اقباض الغريم و ان لم يأذن البائع في الاقباض و هو جيّد

الخامس صرح في النّهاية بانه لو باع الدّين

فان و فى الذى عليه الدّين للمشترى و الّا رجع على من استدانه منه بالدّرك و حكى في التحرير عن الشّيخ ما ذكر من غير تنبيه على المخالفة و الموافقة فظاهره التّوقف و الأقرب عندى عدم صحّة الرّجوع

منهل اذا طالب صاحب الدّين المديون بدينه ففرّ المديون خوفا منه

اشارة

و التجأ الى الحرم فهل يجوز ح مطالبته او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّ مطالبة المديون ما دام هو في الحرم محرمة و هو للنّهاية و الغنية و السّرائر و القواعد و كرة و التحرير و الايضاح و س و جامع المقاصد و المحكى في لف عن ابن بابويه و ابن البراج و ابى الصّلاح الثّانى مطالبته ح جائزة و لكنّها مكروهة و هو للمختلف و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ما تمسّك به في كره و الايضاح و جامع المقاصد من قوله تعالى مَنْ دَخَلَهُ كٰانَ آمِناً فان المراد من الجملة الخبريّة الامر للقرينة العقليّة و لفظة من للعموم كما صرّح به في الايضاح و منها ما تمسّك به في الاوّلين من خبر سماعة بن مهران الذى وصفه بعض الاجلة بالموثقية عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن رجل لى عليه مال فغاب عنى زمانا فرأيته يطوف حول الكعبة فتقاضاه قال لا تسلم عليه و لا تروعه حتّى يخرج من الحرم و منها ما اشار اليه بعض الأجلّة من الرّضوى ان كان لك على رجل حق فوجدته بمكة او في الحرم فلا تطالبه و لا تسلم عليه فتفزعه الا ان تكون اعطيت حقك في الحرم فلا بأس ان تطالبه في الحرم و منها خبر على بن حمزه عن أبى عبد الله ع في قول اللّه عز و جلّ وَ مَنْ دَخَلَهُ كٰانَ آمِناً قال ان سرق سارق بغير مكة او جنى جناية على نفسه ففر الى مكة لم يؤخذ ما دام في الحرم حتّى يخرج عنه و لكن يمنع من السّوق و لا يباع و لا يجالس حتّى يخرج منه فيؤخذ و اذا احدث في الحرم ذلك الحدث اخذ فيه و منها خبر الحلّى الذى وصفه في لك بالحسن قال سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ مَنْ دَخَلَهُ كٰانَ آمِناً قال اذا احدث العبد الجناية في غير الحرم ثم فرّ الى الحرم لم يسع لأحد ان يأخذه في الحرم و لكن يمنع من السّوق و لا يباع و لا يطعم و لا يسقى و لا يكلم فانّه اذا فعل ذلك به يوشك ان يخرج فيؤخذ و اذا جنى جناية اقيم عليه الحدّ في الحرم لأنّه لم ير للحرم حرمة و منها الشّهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل صرح بندوره في س و اما ما تمسّك به في لف من الاصل فلا يصلح لمعارضة الوجوه السّابقة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في حرمة المطالبة

ح بين صورتى كون صاحب الدّين محتاجا الى دينه غاية الاحتياج و عدمه كما هو مقتضى اطلاق النصوص و الفتاوى

الثّانى هل يضيق ح على المديون في المطعم و المشرب الى ان يخرج او لا

صرح بالأوّل في جامع المقاصد و كرة و لم ينبه عليه بوجه من الوجوه في النّهاية و الغنية و السّرائر و القواعد و التّحرير و الايضاح و الدّروس و المحكى عن علىّ بن بابويه فظاهرها عدم الوجوب و المسألة محل اشكال من الاصل و منافات التضييق للأمن و خلو موثقة سماعة و الرّضوى عن الاشارة اليه بل هما ظاهران في الدلالة على عدمه باعتبار ان حرمة السّلام عليه و ترويعه يستلزم حرمة التّضييق بطريق اولى و انّه اضرار بالمديون فلا يجوز لعموم ما دلّ على نفى الضّرر و من فحوى ما دلّ من النّصوص و الفتاوى على وجوب التضييق في المطعم و المشرب و عدم جواز ان يبايع و ان يؤوى و ان يتكلم معه اذا احدث ما يوجب حدّا او تعزيرا او قصاصا و لجأ الى الحرم و ان التضييق في الامرين نفى للمديون عن المنكر و امر له بالمعروف و احقاق للحقّ و ابطال للباطل و دفع للضّرر عن صاحب الدّين فيجب للعمومات الدّالة على المذكورات فاذن الاقرب هو الاحتمال الاوّل مع انّه احوط و فسر التّضييق في جامع المقاصد بان يمنع من الأمرين من اسباب النقل و صرّح في ك بانّ الفقهاء فسّروه في مسئلة التجاء صاحب الجناية الى الحرم بان لا يطعم و لا يباع و يسقى ما لا يحتمله مثله عادة او بما يسد الرمق ثم صرّح بان كلا المعنيين مناسب للفظ التّضييق و على المختار من وجوبه فهل يحرم ان يباع و ان يؤوى و ان يتكلم معه او لا الاقرب الاول ان ترتب على ترك المذكورات الانتهاء عن المنكر

الثّالث هل يحرم على صاحب الدين السلام على المديون

المذكور و ترويعه او لا الاقرب الاحوط الاول كما هو ظ المحكىّ عن علىّ بن بابويه و تستفاد حرمة الترويع من السّرائر

الرابع لو استدان في الحرم فهل يجوز مطالبته فيه

ح او لا كما لو استدان خارج الحرم صرح بالأوّل في السّرائر و التحرير و كرة و عد و الايضاح و المحكى عن علىّ بن بابويه و يظهر من اطلاق النّهاية و الغنية الثّانى و صرح به في جامع المقاصد للقول الاول وجوه منها الاصل و منها الرضوى المتقدم المنجبر قصوره بالشهرة و منها فحوى ما دل على جواز اقامة الحد و التعزير في الحرم على من اتى بموجبهما فيه من الفتاوى و النّصوص منها ما تقدم اليه الاشارة و منها خبر معاوية بن عمار الذى وصفه في ك بالصحة قال سألت ابا عبد اللّه ع عن رجل قتل رجلا في الحل ثم دخل الحرم فقال لا يقتل و لا يطعم و لا يسقى و لا يباع و لا يبايع و لا يؤوى حتى يخرج من الحرم فيقام عليه الحد قلت فما تقول في رجل قتل في الحرم او سرق قال يقام عليه الحد في الحرم صاغرا انه لم ير للحرم حرمة و قد قال اللّه تعالى فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ فقال هذا في الحرم و قال لا عدوان الا على الظّالمين و قد اشار الى هذا الوجه في جامع المقاصد بقوله و لان الجناية الواقعة في الحرم يجوز المطالبة بها فالدّين اولى لأنّه احق و منها ان في وجوب ترك المطالبة

ص: 27

ضرر على صاحب الدّين فالاصل عدمه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و منها انّ وجوب ذلك يستلزم اضرار المديون على المعصية بتركه وفاء الدّين فالاصل عدمه لعموم ما دلّ على وجوب النّهى عن المنكر و منها انّ المطالبة قد يكون احسانا بالنّسبة الى المديون فالاصل جوازها لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و منها ما صرح به في السّرائر معترضا على الشّيخ في يه من ان ما ذكره لو كان صحيحا لورد ورود امثاله متواترا و الصّحابة و التابعون و المسلمون في جميع الاعصار يتحاكمون الى الحكام في الحرم و يطالبون الغرماء بالدّيون و يحبس الحاكم على الامتناع من الاداء الى عصرنا هذا من غير تناكر بينهم في ذلك و اجماع المسلمين على خلاف ذلك و وفاق ما اخترناه و حررناه و هذا معلوم ضرورة او كالضرورة فلا يرجع عن الامور المذكورة المعلومة باخبار ضعيفة اكثرها يثمر الظنّ دون اليقين و العلم و لا يورد ذلك في كتابه الآحاد من اصحابنا و لا اجماع عليه منهم و الاصل الاباحة و الحظر يحتاج الى دليل و الانسان مسلّط على اخذ ماله و المطالبة به عقلا و شرعا و منها ما تمسك به في الايضاح من انّه لو لا جواز المطالبة في الحرم ح للزم الحرج و وجهه ما ذكره في جامع المقاصد من ان وجوب ترك المطالبة ح يفضى الى منع المداينة في الحرم لان المدين اذا علم منعه من المطالبة امتنع من الادانة و في ذلك ضرر و تضييق على النّاس و منها ما تمسّك به في الايضاح و جامع المقاصد من انّ سبب المطالبة و هو الاستدانة قد تحقق في الحرم فيجوز فيه و زاد في الثانى قائلا فان قيل قد يطلب مسبّبيته بكونه في الحرم قلنا فيمتنع المطالبة مط و هو بط بالإجماع فان قيل ثبت بطلان سببيته ما دام في الحرم قلنا اذا لم يستحق المطالبة حين القرض لم يستحقّها اصلا لانتفاء سبب اخر يقتضيها فان قيل اقتضى استحقاق المطالبة بعد الخروج قلنا لا دليل على ذلك الا عموم وَ مَنْ دَخَلَهُ كٰانَ آمِناً و ليس التمسّك به في هذا الفرد باولى من التمسّك بعموم النّصوص الدّالة على استحقاق المطالبة بالدّين و الاجماع الواقع على ذلك و للقول الثّانى ما تمسّك به في جامع المقاصد من اطلاق قوله تعالى وَ مَنْ دَخَلَهُ كٰانَ آمِناً و صريح قول الصّادق ع في الغريم يطوف لا يسلم عليه و لا يفزعه حتّى يخرج من الحرم و فيهما نظر واضح و المعتمد عندى هو القول الاوّل الخامس اذا استدان خارج الحرم ثم دخله غير ملتجئ اليه بل لحاجة اخرى فهل يجوز مطالبته فيه ح او لا يظهر من اطلاق النّهاية و الغنية و جامع المقاصد الثّانى و احتج عليه في الثّانى بعموم الآية و موثّقة سماعة و يعضدها الرّضوى و غيره المتقدّم اليه الاشارة و يظهر من السّرائر و التّحرير الاوّل و ربما يظهر أيضا من موضع اخر من جامع المقاصد و المسألة محل اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها بل الاحتمال الثّانى هو الأقرب لإطلاق موثقة سماعة و الرّضوى المتقدّمين السّادس هل يلحق بالحرم مسجد النّبيّ ص و مشاهد الائمّة ع او لا حكى في لف و س عن القاضى و الحلبى الاوّل و احتجّ عليه بعض علماءنا فيما حكى عنه باطلاق اسم الحرم عليها في بعض الاخبار و هو ضعيف كما صرّح به في ك و الاقرب عدم الالحاق

منهل اذا كان المديون لا مال له و قتله غيره عمدا

فهل يجوز لأولياء المديون القود من غير ان يضمنوا الدين عن صاحبهم او لا يجوز الّا بعد ان يضمنوا الدّين فان لم يفعلوا ذلك لم يكن لهم القود اختلف الأصحاب في ذلك على اقوال الاول انّه لا يجوز القود الا بعد ان يضمنوا الدّين و هو للنّهاية و الغنية و المحكى في لف عن ابى الصّلاح و ابن البراج و صرّح في س بانّه المشهور و ربما يستفاد منه المصير اليه الثّانى ما حكاه في لف عن ابى منصور الطّبرسى من انّه اذا بذل القاتل الدية لم يكن للأولياء القود الا بعد ضمان الدّين و ان لم يبذل جاز القود من غير ضمان الثّالث انّه يجوز القود مط و لو لم يضمنوا الدّين عن المديون المقتول مط و لو بذل القاتل الدّية و هو للسّرائر و لف و المحكىّ عن المحقّق للقول الاوّل وجوه منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع عليه و يعضدها الشّهرة المحكية في س و منها ما صرّح بعض الاجلّة بدلالته عليه من خبر ابى بصير قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجل قتل و عليه دين و ليس له مال فهل لأوليائه ان يهبوا دمه لقاتله و عليه دين فقال انّ اصحاب الدين هم الخصماء للقاتل فان وهب اوليائه دمه للقاتل فهو جائز و ان ارادوا القود ليس لهم ذلك حتّى يضمنوا الدين للغرماء و الا فلا و اجاب عنه في غاية المراد على ما حكى تارة بضعف السّند و اخرى بندوره و قد يجاب عن الاوّل بانجبار ضعف السّند بالشّهرة المتقدّم اليها الاشارة فت و عن الثّانى بالمنع منه كيف قد ادعى في س شهرة القول الاول و منها ما اشار اليه في لف بقوله احتجّ الشّيخ بما رواه عبد الحميد ابن سعيد قال سألت ابا الحسن الرّضا ع عن رجل قتل و عليه دين و لم يترك مالا فاخذ اهله الدّية من قاتله أ عليهم ان يقضوا الدّين قال نعم قلت و هو لم يترك شيئا قال انّما اخذوا الدية فعليهم ان يقضوا عنه الدّين ثمّ اجاب عنه تارة باحتمال ان يكون القتل خطأ او شبهة و اخرى بان السؤال دفع عن اولياء اخذوا الدية و نحن نقول بموجبه فان الورثة لو صالحوا القاتل على الدية وجب قضاء الدين منها و ان كان كلام ابن ادريس يوهم المنع من ذلك و منها فحوى ما دلّ على توقّف هبة الأولياء دم المقتول المقروض لقاتله على ضمانهم للدّين و هو خبران لأبي بصير في احدهما و هو المروى عن يب و يه قال سألت ابا عبد اللّه ع عن رجل قتل و عليه دين و ليس له مال فهل لأولياء المقتول ان يهبوا دمه لقاتله و عليه دين فقال انّ اصحاب الدّين هم الخصماء للقاتل و ان وهب اوليائه دمه للقاتل ضمن الدّية للغرماء و الا فلا و في ثانيهما و هو المروى عن يه قال قلت لأبي الحسن موسى ع جعلت فداك رجل قتل رجلا متعمدا او خطاء و عليه دين قال فارادوا اوليائه ان يهبوا دمه للقاتل فقال ان وهبوا دمه للقاتل ضمنوا الدّية و لكن في ذيله ما ينافى جواز الاعتماد عليه هنا و هو قوله قلت فانهم ارادوا قتله فقال ان قتل عمدا قتل قاتله و ادى عنه الامام الدين من سهم الغارمين قلت فان هو قتل عمدا و صالح اولياء قاتله على الدّية فعلى من الدين على اوليائه او على المسلمين فقال بل يؤدوا عنه من ديته الّتي صالح عليها اوليائه فانه احقّ بدينه من غيره فت و للقول الثّانى ما اشار اليه بعض

ص: 28

الاجلة قائلا بعد نقل الرّواية الأولى لأبي بصير و حملها الطّبرسى على ما اذا بذل القاتل الدّية فانّه يجب على الاولياء قبولها و لا يجوز للأولياء القصاص الا بعد الضّمان و ضعفه ظ و للقول الثّالث وجوه منها ما اشار اليه في لف من انّ موجب العمد القصاص و اخذ الدّية اكتساب و هو غير واجب على الوارث في دين مورّثه و منها ما تمسّك به في السّرائر قائلا و الذى يقتضيه اصول مذهبنا و ما عليه اجماع طائفتنا انّ قتل العمد المحسن يوجب للقود فحسب دون المال و اللّه تعالى قال في محل التّنزيل وَ لَكُمْ فِي الْقِصٰاصِ حَيٰاةٌ و قال تعالى فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِيِّهِ سُلْطٰاناً و لا يرجع عن هذه الادلّة باخبار الآحاد التى لا تفيد علما و لا عملا و الأولى ان يخص ما ورد من الأخبار بقتل الخطأ لان قتل الخطأ يوجب المال بغير خلاف دون القود كأنّما الميّت ما خلف مالا و استحقّ بسببه مالا فيقضى به دينه و امّا قتل العمد المحض فانّه يوجب القود دون المال فكان الميت ما خلف مالا و لا يستحق بسببه مال فان عفت الورثة و اصلح القاتل و الورثة على مال فانّهم استحقوه بفعلهم و عفوهم و في قتل الخطأ ما استحقوه بعفوهم بل بسبب الميّت لأنهم لا يستحقّون غيره و في قتل العمد المحض استحقوا القود دون المال فمن ابطله عليهم و دفعه عنهم فقد ابطل سلطانهم الذى جعل اللّه لهم و خالف ظ التّنزيل و ابطل القود و اسقطوا اللّطف الذى هو الزجر في الآخرة في قوله تعالى وَ لَكُمْ فِي الْقِصٰاصِ حَيٰاةٌ لان من علم ان يقتل اذا قتل كف عن القتل فحي هو و حي من يريد قتله و أيضا فصاحب الدين لا يستحق الا ما خلّفه الميت من الأموال و كان مملوكا له في حياته او مالا مستحقا بسببه على ما قلناه في قتل الخطأ لأجل الإجماع و الاخبار على قتل الخطأ لان موجبه المال و قتل العمد المحض لا مال و لا موجبة المال فمن اين يستحق صاحب الدين المال و يمنع من القود حتّى يأخذ المال و لا يخفى ضعف هذه الوجوه فاذا الاقرب هو القول الاول مع انّه احوط و صرح بعض الاجلة بان الاشهر الأظهر ان الدية في حكم مال المقتول مط يقضى منها دينه و ينفذ منه وصاياه و يرثها ورثته ثم حكى عن بعض بلفظ قيل القول بانّها لا تصرف في الدّين لتأخر استحقاقها عن الحيوة الّتي هى شرط الملك و الدين كان متعلّقا بالذمة حال الحيوة و المال بعدها و الميت لا يملك بعد وفاته ثم صرّح بضعفه محتجّا بالرّوايات المتقدّمة و بخبرى يحيى الأرزق عن ابى الحسن ع في رجل قتل و عليه دين و لم يترك مالا فأخذ اهله الدّية من قاتله أ عليهم ان يقضوا الدّين قال نعم قال قلت و هو لم يترك شيئا قال قال انّما اخذوا الدّية فعليهم ان يقضوا الدّين و بالأخبار الدالة على انّه يرثها الورثة على كتاب اللّه تعالى و سنة نبيّه ص مثل صحيحة سليمان و صحيحة عبد اللّه بن سنان و صحيحة محمّد بن قيس ثم صرح بانّه قيل بالفرق بين دية الخطأ و دية العمد اذا رضى الوارث بها معلّلا بان العمد انّما يوجب القصاص و هو حقّ للوارث فاذا رضى بالدية كانت عوضا عنه فكانت ابعد من استحقاق الميت من دية الخطأ ثم ضعف هذا القول بعموم جملة من الأخبار و بخصوص روايات ابى بصير الثلث و لا سيّما الأخيرة لقوله ع فيها بل يؤدوا دينه من ديته الّتي صالح عليها اوليائه فانّه احقّ بدينه من غيره و المعتمد هو القول الاول الذى صرح باشهريّته و قد صرّح به في النّهاية و د و س

منهل اذا اقرض مالا في بلد و شرط على المديون الاقباض و الوفاء في بلدة اخرى صحّ

اشارة

و جاز و قد صرّح بذلك في النّهاية و ف و الغنية و السّرائر و التبصرة و التحرير و كرة و د و عد و س و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ما تمسك به في ف و الغنية و مجمع الفائدة من ان الأصل الاباحة و المنع يفتقر الى دليل و هو خال عن المعارض كما اشار اليه في السّرائر قائلا يجوز ذلك لان هذا الشّرط لا في زيادة عين و لا صفة و قد اشار اليه في كرة أيضا و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من انّ ذلك مشروع لأجل دفع الضّرورة اذ قد لا يكون الإنسان عنده شي ء فيستقرض و يقضى قرضه و لو شرط التّقابض في المجلس لانتفى ذلك و منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها تصريح الخلاف و الغنية بدعوى الإجماع عليه و يعضده تصريح كره بان ذلك مذهب علماءنا و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد من عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها جملة من الأخبار احدها خبر يعقوب بن شعيب الذى وصفه في كرة و مجمع الفائدة و غيرهما بالصحة متمسّكين به عن الصادق ع قال قلت يسلف الرّجل الرجل الورق على ان ينقده اياه بارض اخرى او يشترط عليه ذلك قال لا بأس و ثانيها خبر زرارة الذى وصفه بعض الاجلة بالصّحة و هو على ما يظهر منه نحوه الخبر السابق و ثالثها خبر ابى الصباح الذى وصفه في كرة و غيره بالصحة عن ابى عبد اللّه ع في الرجل يبعث مالا الى ارض فقال الذى يريد ان يبعث به اقرضنيه و انا اوفيه اذا قدمت الأرض قال لا بأس بهذا و قيل في يب تريد ان يبعث به معه و هو اظهر و رابعها خبر إسماعيل بن جابر الذى وصفه بعض الاجلة بالصحة عن ابى جعفر ع قال قلت له يدفع الى الرّجل الدراهم فاشترط عليه ان يدفعها بارض اخرى سودا بوزنها و اشترط ذلك قال لا بأس و خامسها خبر السكونى عن ابى عبد اللّه ع قال قال امير المؤمنين ع لا بأس ان يأخذ الرّجل الدراهم بمكة و يكتب سفاتج ان يؤدى اليه ذلك في بلد اخر و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ان يكون في حمله الى ذلك البلد مؤنة او لا

كما صرح به في القواعد و كرة و جامع المقاصد و كذا لا فرق في ذلك بين ان يكون المصلحة في جانب المقرض او المقترض كما هو ظ اطلاق معظم الكتب المتقدمة و صرح به في جامع المقاصد قائلا لكن لو كانت مصلحة الاداء في بلد اخر بالنسبة الى المقرض كالخلاص من مؤنة الحمل او السّلامة من خوف النهب و نحوه جاء احتمال فساد القرض لجر النفع و قد صرّح به شيخنا الشّهيد في بعض فوائده و قد عرفت انّ الممنوع منه الزّيادة في مال القرض عينا او صفة و ليس هذا واحدا منها

الثانى هل يختص ذلك بما اذا كان مال المقترض مثليا او لا

بل يعم المثلى و القيمى يظهر من اطلاق الخلاف و الغنية و د و عد و كرة و التّبصرة و التّحرير و س و جامع المقاصد و مجمع الفائدة الثّانى و ربما يظهر من النّهاية و السّرائر و الموضع من التّحرير الاول لاقتصارها على الدّرهم و الدينار و هو ضعيف بل المعتمد هو الاوّل لإطلاق الاجماعات المحكيّة و صحيحة ابى الصباح المتقدمة و الرّوايات

ص: 29

الدالة على لزوم الوفاء بالشروط المتقدّمة و يعضدها الشهرة الطاهرة بل ظهور عدم الخلاف لعدم اشارة احد من الاصحاب اليه و مجرد الاقتصار على الدّرهم و الدّينار لا يقتضى عدم التعميم و الا لكان الحكم مختصا بهما و هو باطل

الثّالث صرح في التذكرة و القواعد و الدّروس بان اطلاق عقد القرض ينصرف الى الرد

و اداء المثل في مكانه و علله في جامع المقاصد قائلا و ذلك لأنه موضع الوجوب اذ القرض على طريق الحلول و لو اخل بسبب لازم فموضع الردّ مكان الحلول و فيه نظر

الرابع لو طلب المقرض بمال القرض في غير بلده مع الاطلاق

و عدم شرط ادائه في غير بلده فصرح في القواعد بانه يجب الدفع مع مصلحة المقترض فبدونها لا يجب الدفع و علله في جامع المقاصد قائلا اما اذا لم يكن مصلحة فلأنّه ضرر لم يقتضيه عقد القرض و لم يلتزمه فلا يجب عليه الالتزام به لظاهر لا ضرر و لا ضرار و اما اذا كان له مصلحة فلان القرض حالّ اذ هو المفروض فيجب اداء ماله عند المطالبة حيث لا مانع يمنع شرعا و ليس الّا الضّرر و الفرض عدمه و فيه نظر و أطلق في التذكرة وجوب الدفع من غير تقييد بمصلحة المقترض و حكاه في جامع المقاصد عن لف ثم صرح بمختاره قائلا المختار وجوب الدفع ما لم يختلف قيمة المثل و يكون قيمة مكان المطالبة اكثر فانه لا يجب الدّفع ح للضّرر الا ان يرضى المقرض بقيمة موضع القرض جمعا بين الحقين ثم استظهر من عبارة عد ارادة ما ذكر و ما ذكره محل مناقشة و التحقيق ان يقال ان تضرر المقترض بالدفع و لم يتضرر المقرض بتركه كما لو كان المال المقترض قيميا و كانت القيمة في مكان المطالبة زائدة زيادة يترتب بدفعها الضرر على المقترض او كان مثليّا و يترتب على دفعه الضرر عليه فلا يجب الدّفع و ذلك لعموم ما دلّ على نفى الضرر و ان كان الدّفع مستلزما للضرر على المقترض و تركه مستلزما للضرر على المقرض و تساوى ضررهما فيحتمل قويا وجوب الدّفع ح و كذا فيما اذا كان ضرر ترك الدفع اشدّ و اما اذا كان ضرر الدفع اشدّ فيحتمل قويّا عدمه و مع هذا لا ينبغى ترك الاحتياط من الطرفين مط

الخامس صرّح في القواعد بانّه لو دفع في غير بلد الاطلاق

وجب القبول مع مصلحة المقترض و صرّح في التذكرة بوجوب القبول ح من غير تقييد بمصلحة المقترض و لكن صرّح بوجود الاشكال في وجوب القبول ح و اختار في جامع المقاصد هنا ما اختاره في المسألة السّابقة و الاقرب عندى ما فصلته فيها

السّادس اذا طالب المقرض في غير البلد الذى شرط الاداء فيه

فصرّح في التذكرة بانه يجب الدفع و أطلق و صرّح في القواعد بانه يجب الدفع ح مع مصلحة المقترض و صرح في جامع المقاصد بان حكم هذه الصّورة حكم الصّورة المطالبة في غير بلد القرض مع الاطلاق محتجا بانّ الشرط لا يصيّر المال مؤجلا و لا سبيل الى اطراح الشرط بالكليّة لعموم قول المؤمنون عند شروطهم فيجمع بين الحقين بما ذكره ثمّ صرّح بان كلما ذكره في صورة المطالبة في غير بلد القرض مع الاطلاق فهو آت هنا و استشكل في ذلك بعض المحققين فيما حكى عنه قائلا بعد الحكم بظهور جواز شرط الاداء في بلد اخر انما البحث في انه هل يلزم ذلك أم لا بل يجوز له ان يطالب اينما يريد ظاهر كلامهم في عدم لزوم الاجل في القرض و ان القرض جائز دائما الا ان يشترط في عقد لازم الجواز و مقتضى ادلة لزوم الشرط عدمه و كذا نفى الضرر اذا فرض انه قد يتعسر او يكون قليلا في بلد المطالبة دون بلد الشرط و غير ذلك من الضرر و فيما ذكره نظر بل الاقرب عدم وجوب الدفع و لزوم الوفاء بالشرط كما صرح به في النهاية و التبصرة و ربما يستفاد من جملة من الكتب المقتصرة على التصريح بجواز الشّرط المذكور كالخلاف و الغنية و السّرائر و الارشاد و التحرير و الدّروس

السّابع اذا دفع المقترض في غير البلد الذى شرط الاداء فيه

فصرّح في التّذكرة بانه يجب القبول على اشكال و صرّح في القواعد بانه يجب القبول مع مصلحة المقترض و صرح في س بانه لم يجب القبول و ان كان الصلاح للقابض و لا ضرر على المقترض و صرّح في جامع المقاصد بانه ذهب الشهيد في حواشيه الى اعتبار موضع الشرط و الاطلاق في وجوب الدّفع و القبول سواء كان للممتنع مصلحة او لا و اختار هو هنا نحو ما اختاره سابقا و لو قيل ان كان الشارط هو المقترض دون المقرض وجب القبول لان حق الشرط له و قد اسقطه بدفعه في غير بلد الشرط و ان كان الشارط هو المقرض فلا يجب القبول لعموم ما دل على لزوم الوفاء بالشروط و لم يتحقق منه اسقاط الحق لم يكن بعيدا

منهل يكره الاستدانة مع الغناء عنها و عدم الحاجة و الاضطرار اليها

اشارة

و قد صرح بذلك في النهاية و السرائر و الغنية و التبصرة و الارشاد و كرة و التحرير و القواعد و لف و الدّروس و جامع المقاصد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه في الجملة و منها ما تمسك به في التحرير و كره من خبر عبد اللّه بن ميمون القداح عن ابى عبد اللّه ع عن ابائه عن على ع قال اياكم و الدين فانها مذلّة بالنهار و مهمة باللّيل و قضاء في الدنيا و قضاء في الآخرة و منها ما تمسك به فيهما أيضا من خبر عبد الرحمن بن الحجاج الذى وصف في الاول و غيره بالصحة عن الصادق ع قال تعوذوا باللّه من غلبة الدين و غلبة الرّجال و بوار الايم و منها ما تمسك به فيهما أيضا من خبر معاوية بن وهب الذى وصفه في الاول و غيره بالصحة قال قلت لأبي عبد اللّه ع انه ذكر لنا ان رجلا من الانصار مات و عليه ديناران فلم يصل عليه النّبيّ ص فقال صلوا على صاحبكم حتى ضمنهما عنه بعض قرابته فقال ابو عبد اللّه ع ذلك الحق ثم قال ان رسول اللّه ص انما فعل ذلك ليتعظوا و ليردّ بعضهم على بعض و لئلا يستحقوا بالدين و منها ما تمسك به فيهما أيضا من خبر حنان بن سدير عن ابيه عن ابى جعفر ع قال كلّ ذنب يكفره القتل في سبيل اللّه عز و جلّ الّا الدّين لا كفارة له الّا ادائه او يقضى صاحبه او يعفو الذى له الحق و

ينبغى التنبيه على امور

الاول قد وصف في كره و غيرها الكراهة هنا بالشدّة

و لم اجد مستنده مع انّ الأكثر اطلقوها

الثانى هل تختص الكراهة بالقرض او تعم كل دين يشتغل الذمّة به

كما في السلف و النسية و المهر غالبا و غير ذلك ربّما يستفاد الثانى من النهاية و السّرائر و التبصرة

ص: 30

و الارشاد و التحرير لتصريحها بكراهة الدين بقول مطلق و الدّين اعم من القرض عرفا و قد اشار اليه بعض الاجلة قائلا حيث كان الدين عبارة عما يوجب شغل الذمّة فالظاهر شمول الكراهة هنا للبيع سلفا و نسية بل ربما امكن شموله للحال مع احضار النقد بل تاخيره الى وقت اخر و قد يستدلّ عليه بالاخبار المتقدمة و لكن قد يمنع من دلالتها على اصل الكراهة في الجملة فضلا عن دلالتها عليها مطلقا فيبقى اصالة العدم سليمة عن المعارض و يعضدها السّيرة المستمرة بين المسلمين و لزوم الحرج العظيم في ثبوت الكراهة مط فت و اما اطلاق الكتب المتقدمة فلا يبعد تنزيله على القرض لتبادره منه و قد اقتصر في التذكرة و الارشاد و الرياض على الحكم بكراهة الاستدانة و هى ظاهرة في القرض

الثّالث هل يكره الاستدانة مطلقا و لو لفعل طاعة

كالحج و الزيارة و بناء المسجد و الانفاق في سبيل اللّه تعالى و نحو ذلك او لا بل يختص بغير ذلك مقتضى اطلاق الكتب المتقدمة الاول و لكن في رواية موسى قال قلت لأبي عبد اللّه ع جعلت فداك يستقرض الرّجل و يحج قال نعم قلت يستقرض و يتزوج قال نعم انه ينتظر رزقه اللّه تعالى غدوة و عشية و فيه نظر بل الاقرب هو الاول

الرّابع اذا استدان مع الكراهة فهل يثبت ح استحباب اقراضه

و ادانته فيه اشكال من الاصل و استلزام الاقراض الاعانة على المكروه و هى مكروهة و من اطلاق النصوص و الفتاوى باستحباب الاقراض و منع كراهة الاعانة على المكروه فالاحتمال الاوّل هو الاقرب

الخامس اذا اضطر الى الاستدانة و حصلت ضرورة داعية اليها

فصرح في السّرائر و التحرير و عد و الدّروس بزوال الكراهة و احتج عليه في الاخير بفعل المعصومين عليهم السّلام قائلا فقد مات رسول اللّه ص و الحسنان عليهما السّلام و عليهم دين و يدل على ما ذكره جملة من الاخبار احدها صحيحة معاوية بن وهب المتقدّمة فان في ذيلها قد مات رسول اللّه ص و عليه دين و قتل امير المؤمنين ع و عليه دين و مات الحسن ع و عليه دين و قتل الحسين ع و عليه دين و ثانيها ما رواه بعض الاجلّة عن كتاب كشف الحجّة لابن طاوس قال رايت في كتاب ابراهيم بن محمد الاشعرى الثقة باسناده عن ابى جعفر ع قال قبض على ع و عليه دين ثمانمائة الف درهم و كانت تنوبه نوائب قال و رايت في كتاب عبد اللّه بن بكير باسناده عن ابى جعفر ع ان الحسين ع قتل و عليه دين و ان على بن الحسين ع باع ضيعة له بثلاث مائة الف فقضى دين الحسين ع و عدات كانت عليه و ثالثها خبر العباس بن عيسى قال ضاق على علىّ بن الحسين عليهما السّلام ضيقه فاتى مولى له فقال اقرضنى عشرة آلاف درهم الى ميسرة فقال لا لأنه ليس عندى و لكنى اريد وثيقه قال له من ردائه هدبة فقال هذه الوثيقة قال فكان مولاه كره ذلك فغضب ع فقال انا اولى بالوفاء أم صاحب بن زرارة فقال انت اولى بذلك منه قال فكيف صار صاحب بن زرارة يرهن قوسا و هى خشبة على مانة حماله و هو كافر و انا لا أفي هدية ردائى قال فاخذها الرّجل منه و اعطاه الدّراهم و جعل الهدية في حق فسهل اللّه عزّ و جل له المال فحمله الى الرجل ثم قال احضرت مالك فهات وثيقتى فقال له جعلت فداك ضيعتها فقال اذا لا تأخذ مالك منى ليس شي ء من يستخف بذمته قال فما خرج الرجل فاذا فيه الهدية فاعطاها علىّ بن الحسين عليهما السّلام فاعطاه على بن الحسين ع الدراهم فاخذ الهدية فرمى بها ثم انصرف و صرح في التذكرة و الرّياض بالكراهة تحف مع الحاجة فاذا اشتدت زالت و صرّح في السّرائر بانه في هذه الحالة لا يستدين الا مقدار حاجته و كفايته على الاقتصار من نفقته و نفقة عياله ممن يجب عليه نفقته و صرّح في القواعد بانه يقتصر على كفايته و مؤنة عائلته على الاقتصار و صرح في جامع المقاصد بان الذى ينبغى ان يقال ان سقوط كراهة الاستدانة منوط بالحاجة فالمقدار المحتاج اليه بالنسبة الى نفسه و عياله لا كراهة فيه مع رعاية وجود احد الامرين الوفاء و الولي و ما عداه يكره بغير تفاوت و الاقرب عندى ان الاقتصار على قدر الضّرورة ليس بواجب بل يجوز الزائد ح و ان كان المستفاد من السّرائر و القواعد الوجوب و لكن الظاهر ارادتهما الكراهة في الزائد و ربما يدل عليها بعض الاخبار المتقدّمة

السادس لو خاف التلف بترك الاستدانة

وجبت كما صرّح به في التذكرة و جامع المقاصد و غيرهما و استدلّ عليه في الاوّل بالمروى عن مولانا الرضا ع من طلب هذا الرّزق من حلّه ليعود به على عياله و نفسه كان من المجاهدين في سبيل الله تعالى فان غلب عليه فليستدن على اللّه عز و جل و على رسوله ص ما يقوت به عياله فان مات و لم يقضه كان على الامام ع قضائه فان لم يقضه كان عليه وزره فان اللّه تعالى يقول إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاكِينِ وَ الْعٰامِلِينَ عَلَيْهٰا وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَ فِي الرِّقٰابِ وَ الْغٰارِمِينَ فهو فقير مسكين مغرم و صرح في جامع المقاصد بانه لا فرق في ذلك بين ان يكون له وفاء او ولى و عدمه و لا فرق في خوف التلف بين ان يكون على نفسه او على عياله

السّابع صرّح في التذكرة بانه لو احتاج الى الدّين

و كان له من يقوم مقامه في الاداء بعد موته جاز له الاستدانة من غير كراهة و يظهر ما ذكره من النّهاية و التحرير و يظهر من الدروس خفة الكراهة ح و اعترض على هذا في السرائر بعد التصريح بكونه مرويّا قائلا هذا غير واضح لان الولي لا يجب عليه قضاء دين من هو ولى له بغير خلاف و اجاب عنه في لف بان هذا القول خطأ من ابن ادريس فان الشيخ لم يدع وجوب القضاء على الولي بل قال اذا علم ان له وليّا يقضى عنه زالت الكراهة و ليس في هذا القول دلالة على وجوب القضاء لا بصريحه و لا بايمائه و الشيخ عول في ذلك على ما رواه سماعة عن الصادق ع و لا يستقرض على ظهره الّا و عنده وفاء و لو طاف على ابواب النّاس فردوه اللقمة و اللقمتين و التمرة و التمرتين الّا ان يكون له ولى يقضى من بعده ليس منّا من يموت الّا جعل اللّه عزّ و جلّ له وليّا يقوم في عدته و دينه فيقضى عدته و دينه و قد وصف هذه الرّواية بعض الاجلة بالموثقية

الثامن صرّح في التذكرة بارتفاع كراهة الاستدانة اذا كان له وفاء

و لكن صرّح في التحرير بان الاولى ح تركها

ص: 31

و صرح في الدروس بان الكراهة تخف

التّاسع هل تجوز الاستدانة مط

و لو لم يكن المديون قادرا على وفاء الدين باعتبار عدم تملكه شيئا يقابل الدين و عجزه عن اكتساب ما يوفى به الدين و لم يكن له ولى يقضى عنه الدين بعد موته او لا يجوز له الاستدانة الا بعد قدرته على الوفاء بوجود مال له او بقدرته على الاكتساب او وجود ولى يقضى عنه بعد موته اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاول انها تجوز مطلقا و ان كانت في بعض الصّور واجبة و في اخر مكروهة و في اخر مباحة و هو للسّرائر و القواعد و الارشاد و التذكرة و التحرير و التبصرة و لف و الدروس و جامع المقاصد و صرح في لف بانه المشهور الثانى انها تحرم اذا لم يكن قادرا على قضائه و هو المحكى في لف عن الحلبى الثالث انها تحرم مع عدم القدرة على قضائه و زوال الضرورة عنه الرابع ما اختاره في النهاية قائلا مع الاختيار لا ينبغى له ان يستدين فان فعل فلا يفعل الا اذا كان له ما يرجع اليه فيقضى به فان لم يكن له ما يرجع اليه و كان له ولى يعلم انه ان مات قضى عنه قام ذلك مقام ما يملك فاذا خلا من الوجهين فلا يتعرض على حال و الاقرب عندى هو القول الاول لوجوه منها الاصل و قد تمسّك به في لف و منها انه لو كان حراما في الصّور المذكور لاشتهر بل و تواتر نصا و فتوى و التالى باطل كيف لا و القائل بالحرمة شاذ نادر بل لم ينبه احد عن القولين الاخيرين بوجه من الوجوه و انما اقتصر بعض على حكاية القول الاوّل فلو لم يكن دليل على المختار الّا هذه الشهرة العظيمة التى لا يبعد منها دعوى شذوذ المخالف للزم القول به فت و منها ان القرض لو كان حراما في الصّور المذكورة لمّا جاز الاقراض فيها و الثّانى بط فالمقدّم مثله اما الملازمة فلعموم ما دلّ على النّهى عن الاعانة على المحرم و اما بطلان التالى فللعمومات الدالّة على رجحان القرض و ترتب الثواب عليه من النصوص و الفتاوى و منها عموم ما دل على نفى الضّرر و منها العمومات الدالّة على نفى الحرج في الشّريعة من الكتاب و السنّة و منها السيرة المستمرة بين المسلمين من عهد النبيّ ص و الائمة عليهم السّلام الى الان و منها العمومات الآمرة بطاعات كثيرة كالحج و الزيارة و الصدقة و غيرها متوقفة على الاستدانة في الصور المذكورة و منها ما تمسك به في لف من خبر موسى بن بكر قال قال لى ابو الحسن ع من طلب الرّزق من حله ليعود به على عياله و نفسه كان من المجاهدين في سبيل اللّه فان غلب فليستقرض على اللّه عز و جلّ و على رسوله ص ما يقوت به عياله فان مات و لم يقضه كان على الامام قضائه فان لم يقضه عليه وزره ان الله عز و جل يقول إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاكِينِ وَ الْعٰامِلِينَ عَلَيْهٰا وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَ فِي الرِّقٰابِ وَ الْغٰارِمِينَ فهو غير مسكين مغرم و يعضده امور احدها العموم النّاشى من ترك الاستفصال في خبر اخر لموسى ابن بكر عن الصادق ع قلت يستقرض و يتزوج قال نعم انه ينتظر رزق اللّه غدوة و عشية و ثانيها قوله ع في بعض الاخبار المتقدّمة فان غلب عليه فليستدن على الله عز و جل الحديث و ثالثها خبر إسماعيل بن على عن رجل من اهل الشام انه سئل ابا الحسن الرّضا ع عن رجل عليه دين قد قدحه و هو يخالط النّاس و هو يؤتمن يسعه شراء الفضول من الطعام و الشراب فهل يحل له أم لا و هل يحل له ان يتضلع من الطعام أم لا يحل له الا قدر ما يمسك به نفسه و يبلغه قال لا باس بما اكل لا يقال يعارض ما ذكر رواية سماعة المتقدمة لأنا نقول هذه الرّواية لا يصلح للمعارضة للوجوه المتقدمة خصوصا على القول بعدم حجّية الموثق و بعدم ظهور النهى في اخبار الائمّة ع في الحرمة كما عليه جماعة هذا صرح في جامع المقاصد بان الاخبار الواردة في تغليظ امر الاستدانة لا تبلغ التحريم و على المختار فهل تجوز الاستدانة حيث يعلم بعدم قدرته على الوفاء اصلا و بان احدا لا يوفى عنه حيا و ميتا فيجوز للفقير العاجز عن الكسب الذى لا مال له و لا ولى ان يستقرض مائة الف دينار مثلا مطلقا و لو لم يعلم بحاله المقرض او لا يجوز مطلقا و لو علم بحاله المقرض او لا يجوز اذا لم يعلم بحاله المقرض و يجوز اذا

علم بحاله فيه اشكال و لكن احتمال الجواز في صورة علم المقرض بالحال هو الاقرب بل احتمال الجواز مط في غاية القوة و عليه فهل يستحق العقاب على ترك الاداء وجهان و صرح في التذكرة بانه لو مات المديون و لم يتمكن من القضاء و لم يخلف شيئا البتة لم يكن معاقبا اذا لم ينفقه في المعصية و كان في عزمه القضاء و لو انفقه في المعصية و لم يكن في عزمه القضاء كان مأثوما قال عبد الرحمن الحارى سئلت الصادق ع عن رجل مات و عليه دين قال ان كان اتى على يديه من غير فساد لم يؤاخذه الله تعالى اذا علم من نيته الاداء الا من كان لا يريد ان يؤدى امانته فهو بمنزلة السارق و كذلك الزكاة و كك من استحل ان يذهب بمهور النساء ثم صرح يستحب لصاحب الدين ابراء المديون اذا مات معسرا محتجا بخبر ابن تميم بن عبد الحميد عن الصادق ع قال قلت ان لعبد الرحمن بن سبابة دينا على رجل قد مات و كلمناه على ان يحلله فابى قال ويحه اما يعلم ان له بكل درهم عشرة اذا حلله فاذا لم يحلله فانما له بدل درهم درهم و ما ذكره جيد العاشر صرح في السرائر و التحرير و الدروس بان قبول الصدقة للمستحق الذى لم يجد شيئا افضل من الاستدانة و يستفاد هذا من جامع المقاصد أيضا و احتج عليه في الاول بان الصدقة حق جعلها الله تعالى له في الاموال و لا باس بما ذكروه و بالحاق الخمس و ساير وجوه البرّ بالصّدقة حيث لم يكن في اخذها مذلة و اهانة و ذهاب ماء الوجه و صرح في التذكرة بانه لو لم يكن له شي ء و تمكن من سؤال النّاس كان اولى من الاستدانة و فيه نظر

منهل يكره لصاحب الدين النزول على المديون

اشارة

كما صرّح به في النهاية و الغنية و التذكرة و القواعد و الدّروس و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع عليه و منها الخبران احدهما خبر الحلبى الذى وصفه بالصحة في التذكرة و غيرها عن ابى عبد اللّه ع انه كره للرجل ان ينزل على غريمه قال لا يأكل من طعامه و لا يشرب من شرابه و لا يعتلف من علفه و ثانيهما خبر جراح المدائني عن ابى عبد اللّه ع انه كره ان ينزل الرجل على الرّجل و له عليه دين و ان كان قد هاله الّا ثلاثة ايام و منها ما تمسك به في كره من انه اضرار به

ص: 32

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا نزل عليه فلا اشكال في جواز اقامة ثلاثة ايام عنده و ما دونها

و هل يجوز ان يقيم عنده ازيد من ثلاثة ايام او يحرم اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول ان ذلك حرام و هى للغنية و المحكى في جملة من الكتب عن ابى الصّلاح و يمكن استفادته من النهاية و التذكرة الثانى ان ذلك ليس بحرام و لكنه مكروه و هو للمختلف و الدروس و جامع المقاصد و قد وصف الكراهة فيه و في الاول بالشدّة للأولين وجوه منها ظهور الغنية في دعوى الاجماع على عدم جواز ذلك و منها صحيحة الحلبى المتقدمة لا يقال لم يقبل احد بظاهرها فيحمل النّهى فيها على الكراهة بل قد يمنع من دلالتها على الحرمة بناء على ما صار اليه جماعة من ان النهى في اخبار الائمّة لا يفيد الحرمة لأنا نقول الحمل على الكراهة مجاز و هو مرجوح بالنسبة الى تقييد اطلاق الرواية بما زاد على الثلاثة لما تقرّر في الاصول من اولوية التقييد من المجاز حيثما يقع التعارض بينهما و منها رواية جراح المتقدمة و منها خبر سماعة الذى وصفه بعض الاجلة بالموثقية قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن الرجل ينزل على الرجل و له عليه دين أ يأكل من طعامه فقال نعم يأكل من طعامه ثلاثة ايام ثم لا يؤكل بعد ذلك شيئا و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسك به في لف من الاصل الدال على نفى التحريم و يجاب عنه بعدم صلاحيته لمعارضة الوجوه المتقدمة الدالّة على التحريم و منها خبر جميل بن دراج الذى وصفه بعض الاجلة بالصحّة عن ابى عبد اللّه ع في الرّجل يأكل عند التّحريم على غريمه او يشرب من شرابه او يهدى به هدية قال لا باس به و يجاب عنه بتقييده بالثلاثة فما دونها لان الوجوه المتقدمة الدالّة على التّحريم اخص منه و لا شك في لزوم تقييد المطلق بالمقيد و منها المروى عن الفقيه قال سئل ابو جعفر ع عن الرّجل يكون له على الرجل الدّراهم و المال فيدعوه الى طعام او يهدى له هدية قال لا باس به و يجاب عنه بنحو ما تقدم و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات القول الاول بل هو الاقرب

الثانى لا فرق في جميع ما ذكر بين ان يكون الدين قرضا او ثمن مبيع

او غير ذلك

الثالث لا فرق في ذلك بين ان يكون مشتاقا و مسرورا

و منتفعا بنزول صاحب الدين عليه و بقائه عنده ازيد من الثلاثة او لا بل صرّح بعض الأجلة بان كراهة النزول عليه فيما لم يظهر من المديون كراهة النزول عليه و التاذى بالجلوس عنده و اكل طعامه و الا فلا يبعد التحريم و هو في غاية القوّة

الرابع لا فرق في ذلك بين صورتى حلول اجل الدين عند النزول

و مضى الازيد من الثلاثة و عدمه

الخامس لا فرق في ذلك بين كون النزول و الاقامة لأجل المطالبة بالدين

و اقتضائه او لحاجة اخرى من زيارة او معاملة او نحو ذلك و جميع ما ذكر من التعميمات مقتضى اطلاق النصوص و الفتاوى فتأمل

السّادس هل يختص الحكمان المذكوران بما اذا كان الدين كثيرا يعتنى به

او لا بل يعمان ما اذا كان قليلا غايته كعشرة دراهم فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة

السابع هل يختص الحكمان المذكوران بما اذا كان صاحب الدّين مسافرا او لا

بل يشملان حاضر البلدة المقيم فيها الظاهر من النصوص و الفتاوى هو الاول لأنه المتبادر من لفظ النزول المفروض فيها و لكن الثانى احوط خروجا عن الشبهة

الثامن لا يكره نزول المديون على صاحب الدين

و لا الاقامة عنده ازيد من الثلاثة للأصل السليم عن المعارض

منهل اذا اهدى المديون الى صاحب الدّين هدية لم تجر عادته بها كره قبولها

اشارة

كما صرح به في السّرائر و صرح في الغنية أيضا مدعيا عليه الاجماع و اذا قبلها استحب له ان يحتسبها من دينه كما صرّح به في النهاية و الغنية و السّرائر و التذكرة و التحرير و عد و س و جامع المقاصد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع عليه و منها ما تمسك به في التذكرة و س و جامع المقاصد من خبر غياث عن ابى عبد اللّه ع ان رجلا اتى عليّا ع فقال له ان لى على رجل دينار اهدى الى هديّة فقال ع احسبه من دينك عليه و الامر و ان كان للوجوب و لكن ينبغى حمله هنا على الاستحباب كما صرّح به في جامع المقاصد قاطعا به و معللا بان الهديّة يجوز قبولها مطلقا و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يلحق بالهدية المفروضة الهديّة التى جرت عادة المديون بها قبل الدين او لا

صرح في الدّروس بالأوّل و بان الاستحباب في غير المعتاد يتأكد و هو مقتضى عموم الرّواية و ربما يستفاد من تقييد الحكم بغير المعتاد في يه و ئر و التحرير و كره و عد الثانى و لا وجه له الا الاصل المدفوع بالرواية

الثّانى هل المراد بالاحتساب الابراء او الوفاء

فيه اشكال و الاقرب ان المعتبر صدق اللفظ

الثالث هل الاحتساب محله بعد قبول الهدية

و تملكه اياها هدية او عند قبولها او عند احد الامرين مخيرا بينهما الاقرب الأخير عملا باطلاق النصوص و الفتاوى

الرابع هل يتوقف الاحتساب على لفظ

او يكفى مجرد القصد الباطنى الاقرب الاخير عملا بالامرين المذكورين

الخامس هل يتوقف الاحتساب على رضاء المديون به

و قبوله له او لا الاقرب الاخير عملا بالامرين المذكورين

السادس اذا احتسب فهل يجوز له الرجوع فيه او لا

الاقرب الاخير للأصل

السابع هل يختص استحباب الاحتساب بما اذا كان المديون مؤمنا عادلا فقيرا او لا

بل يستحب و لو كان كافرا غنيا مقتضى عموم الامرين الثانى و هو الاقرب

منهل يستحب للغريم الارفاق بالمديون في الاقتضاء و المسامحة في الحساب و عدم الاستقضاء

كما صرّح به في التذكرة محتجا بما رواه حماد بن عثمان قال دخل على الصادق ع رجل من اصحابه فشكى اليه رجلا من اصحابه فلم يلبث ان جاء المشكو فقال له ابو عبد اللّه ع مغضبا ما لأخيك يشكوك فقال يشكونى انى استقضيت منه حقى قال فجلس ابو عبد اللّه ع مغضبا فقال كأنك اذا استقضيت حقك لم تسئ أ رايت ما حكى الله عز و جلّ فقال تعالى وَ يَخٰافُونَ سُوءَ الْحِسٰابِ انما خافوا ان يجوز اللّه عليهم لا و الله ما خافوا الا الاستقضاء قسما باللّه تعالى سوء الحساب فمن استقضى فقد اساء و يؤيده المرفوع عن ابى عبد اللّه ع قال قال له رجل ان لى على بعض

ص: 33

الحسنيّين مالا و قد اعيانى اخذه و قد جرى بينى و بينه كلام و لا امن ان يجرى بينى و بينه ما اغنم له فقال له ابو عبد اللّه ع ليس هذا طريق التقاضى و لكن اذا اتيته فاطل الجلوس و الزم السّكوت قال الرجل فما فعلت الا يسيرا حتى اخذت مالى

منهل يستحب حسن القضاء

كما صرح به بعض الفضلاء محتجا بالنّبوى المرسل المروى عن الفقيه ليس من غريم ينطلق من عند غريمه راضيا الا صلّت عليه دواب الارض و نون البحر و ليس من غريم ينطلق صاحبه غضبان و هو ملّى الّا كتب اللّه تعالى بكل يوم و ليلة يحسبه ظلما و بخبر ابى بصير عن ابى عبد اللّه ع قال قال رسول اللّه ص المدين ثلاثة رجل كان له فانظروا اذا كان عليه اعطى و لم يمطل فذاك له و لا عليه و رجل اذا كان له استوفى و اذا كان عليه اوفى فذلك لا له و لا عليه و رجل اذا كان له استوفى و اذا كان عليه مطل فذاك عليه و لا له

منهل صرّح بعض الفضلاء باستحباب الاشهاد على المديون

محتجا عليه باخبار عديدة منها خبر جعفر بن ابراهيم عن ابى عبد اللّه ع قال اربعة لا تستجاب لهم دعوة الى ان قال و رجل كان له مال فادانه بغير بينة فيقال له أ لم امرك بالشهادة و منها خبر عمرو بن ابى عاصم قال قال ابو عبد اللّه ع اربعة لا يستجاب لهم دعوة احدهم رجل كان له مال فادانه بغير بينة يقول الله عز و جل أ لم امرك بالشهادة و منها خبر عبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه ع قال من ذهب حقه على غير بينة لم يؤجر و لا بأس بما ذكره

منهل يجوز لصاحب الدّين ان يطالب مديونه بدينه الحال و المؤجل عند حلول الاجل

اشارة

و يجب على المديون الخروج من الدين و وفائه و لو بدفع جميع ما يملكه عدا ما سيأتي الاشارة الى استثنائه و قد صرّح بذلك في السرائر و يه و عد و كره و التحرير و س و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و يؤيده ما صرّح به بعض الأجلة قائلا و كأنه مجمع عليه بل قيل بين المسلمين و منها انه لو لم يجب ذلك لم يجب الوفاء بمقتضى العقد و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها انه لو لم يجب ذلك لزم ترتب الضرر على صاحب الدين و التالى باطل فالمقدّم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و منها انه لو لم يجب ذلك لما كان صاحب الدّين مسلطا على امواله الذى ادانه و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلعموم قوله النّاس مسلّطون على اموالهم و منها ما صرّح به والدى العلامة قدّس سره من اطلاق الاوامر بوجوب ايتاء الدين و يؤيده ما صرح به بعض الاجلة من انه يدل على ذلك عموم ادلة وجوب اداء الدين و ابراء الذمّة من اموال الناس و ح فلا بد لكل من استثنى من دليل و منها خبر عمار الذى وصفه بعض الاجلة بالموثقية عن ابى عبد اللّه ع كان امير المؤمنين ع يجلس الرجل اذا التوى على غريمه ثم يأمر فيقسم ماله بينهم بالحصص فان ابى باعه فيقسم بينهم يعنى ماله فت و يؤيّده خبر السّكونى عن جعفر عن ابيه عن على ع انه كان يحبس في الدّين ثم ينظر فان كان له مال قد اعطى الغرماء و ان لم يكن له دفعه الى الغرماء فيقول لهم اصنعوا به ما شئتم و كذا يؤيّده النبوي المرسل المشهور لي الواجد يحلّ عرضه و عقوبته و النبوي الأخر المرسل مطل الغنى ظلم و استثنوا من مال المديون شيئا حكموا بانه لا يجب عليه دفعها في الدّين و بانّه لا يتسلط صاحب الدين على اخذها و لا الحاكم على اجباره على ايفاء الدين منها او مباشرته لأخذها لوفاء الدين منها دار سكناه و قد صرح باستثنائها في النهاية و يه و ير و يع و ره و كره و لف و عد و شد و التحرير و اللمعة و س و جامع المقاصد و لك و ضه و حكى في اللمعة عن ظاهر ابن الجنيد تجويز بيعها في الدين و لكن يستحب للغريم تركه و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل الّذي عليه المعظم و لهم وجوه منها تصريح الغنية بدعوى اجماع الطائفة على انه لا يجب على المفلس بيع داره التى يسكنها و لا عبده الذى يخدمه و لا دابته التى يجاهد عليها و يعضده امور احدها تصريح كره بانه لا يجوز بيع دار السكنى عند علمائنا اجمع و نقل الخلاف فيه عن العامة و ثانيها قول الحلى في السرائر يمنع من بيع الدار و الخادم في الدين على ما روى في بعض الاخبار و ان تحقق اجماع اصحابنا يرجع اليه و لا دليل عليه سوى الاجماع منهم و ثالثها ان احدا من الاصحاب عدا الشهيدين في اللّمعة و ضه لم يحك خلافا في ذلك مع ان طريقهم الاشارة اليه غالبا و لو كان نادرا و رابعها ان والدى العلامة حكى عن كنز العرفان انه حكى على عدم جواز بيع دار السكنى اجماع علمائنا و منها ما تمسك به في كره من ان في تجويز بيعها ضررا بالمديون اذ لا بد له من مسكن فان الانسان مدنىّ بالطبع لا يمكنه ان يعيش بغير سكن فاشبه المنفعة التى تقدم على الدّين و منها جملة من الاخبار احدها خبر الحلبى الذى وصفه بعض الاجلة بالصّحة او الحسن عن ابى عبد اللّه ع قال لا تباع الدّار و لا الجارية في الدين و ذلك انه لا بد للرجل من ظل يسكنه و خادم يخدمه و ثانيها ما تمسك به في كره و غيرها من خبر ابراهيم بن هاشم ان محمد بن ابى عمير كان رجلا بزازا فذهب ماله و افتقر و كان له على رجل عشرة آلاف درهم فباع دارا له كان يسكنها بعشرة آلاف درهم و حمل المال الى بابه فخرج اليه ابن ابى عمير فقال ما هذا فقال هذا مالك الّذي لك علىّ قال ورثته قال لا قال وهب لك قال لا قال فهل هو ثمن ضيعة بعتها قال لا قال فما هو قال بعت دارى التى اسكنها لأقضي دينى فقال ابن

ابى عمير حدثنى ذريح المحاربى عن ابى عبد اللّه ع قال لا يخرج الرجل من مسقط رأسه بالدين ارفعها فلا حاجة لى فيها و الله انى لمحتاج في وقتى هذا الى درهم واحد و ما يدخل ملكى منها درهم واحد و ثالثها خبر ذريح المحاربى الّذي وصفه بعض الاجلة بالصحّة عن ابى عبد اللّه ع قال لا يخرج عن مسقط رأسه بالدين و رابعها خبر مسعدة بن صدقة قال سمعت جعفر بن محمد و قد سئل عن رجل عليه دين و له نصيب في دار و هى تغل غلة فربما بلغت

ص: 34

عليها قوته و ربما لم تبلغ حتى يستدين و ان هو باع الدار و قضى دينه بقى لا دار له فقال ان كان في داره ما يقضى دينه و يفضل منها ما يكفيه و عياله فليبع الدار و الا فلا و خامسها ما تمسك به في كره و غيرها من خبر عثمان بن زياد قال قلت لأبي عبد اللّه ع ان لى على رجل دينا و قد اراد ان يبيع داره فيقضينى فقال له ابو عبد اللّه ع اعيذك باللّه ان يخرجه من ظل رأسه اعيذك بالله ان تخرجه من ظلّ رأسه اعيذك باللّه ان يخرجه من ظلّ رأسه و فيه نظر لا يقال يعارض ما ذكر خبر سلمة بن كهيل قال سمعت عليا ع يقول لشريح انظر الى اهل المعك و المطل و دفع حقوق الناس من اهل القدرة و اليسار ممن يدلى باموال المسلمين الى الحكام فخذ الناس بحقوقهم منهم و بع فيها العقار و الديار فانى سمعت رسول اللّه ص يقول مطل الموسر ظلم للموسر و من لم يكن له عقار و لا دار و لا مال فلا سبيل عليه الحديث لأنا نقول هذه الرواية لا تصلح للمعارضة من وجوه عديدة منها ضعيف سندها و حكى عن بعض دعوى اختصاصه بالغنى اذا مطل و اخفى ماله و عن اخر احتمال الحمل على ما يزيد على قدر الحاجة و استقرب بعض الاجلة حمله على التقيّة مدعيا فهمه من عبارة كره و قائله و ممن نقل عنه ذلك لشريح المذكور في هذا الخبر و الشافع و مالك و في تتمّة الخبر ما يساعد هذه الاحتمال و منها الخادم و المملوك الذى يخدمه و قد صرح باستثنائه كدار السكنى في النهاية و غة و ئر و يع و التبصره و كره و عد و التحرير و شد و اللمعة و س و لك و ضه كما عن كنز العرفان و حكى في اللمعة عن ظاهر الاسكافى تجويز بيعها في الدين و لكن يستحب للغريم تركه و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها تصريح الغنية بدعوى اجماع الطّائفة على استثنائه و يعضده اولا ظهور التذكرة في انعقاد اجماع الامامية عليه لأنه لم يحك فيه خلافا الا من العامة و ثانيا ظهور عبارة السرائر في دعوى الاجماع على ذلك و ثالثا حكاية والدى العلامة قدّس سره عن كنز العرفان دعوى الاجماع عليه و رابعا تصريح بعض الاجلة بظهور كونه مجمعا عليه و خامسا الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل لم ينبه عليه في معظم الكتب التى طريقها نقل الخلاف من الخاصة و لو كان شاذا فظاهر هذا الكتب ان ذلك مجمع عليه و منها ما تمسك به في كرة هنا من قاعدة نفى الضرر التى تمسك بها استثناء الدار و منها ما تمسك به فيها و في غيرها من خبر الحلبى المتقدم و منها قوت يومه و ليلته و قد صرح باستثنائه في السرائر و ئر و عد و كره و س و جامع المقاصد و حكى عن كنز العرفان و ربما يستفاد من ئع و شد و ضه لتصريحها بانه يجرى على المفلس نفقته يوم القسمة و نفقة واجبى النفقة و لم يصرح باستثنائه في يه و غه و التبصره و شد و اللمعة و لك فظاهرها عدم استثنائه و المسألة محل اشكال من فتوى جماعة كثيرة بالاستثناء من غير ايماء الى وجود الخلاف فيه بوجه من الوجوه مع عدم صراحة الكتب التى لم تصرح بالاستثناء في عدمه بل هى غير ظاهرة فيه مضافا الى فحوى ما دل على استثناء الدّار و الخادم لان الاحتياج الى القوت اشد و الى عموم التّعليل في خبر الحلبى المتقدم و من العمومات المتقدم اليها الاشارة الدّالة على وجوب دفع جميع ما يملك في وفاء الدين خرج السكنى و الخادم بالدليل و لا دليل على خروج غيرهما فيبقى مندرجا تحتها و لا يجوز تخصيصها هنا بفتوى الجماعة المتقدم اليهم الاشارة بالاستثناء و لا بالفحوى و لا بعموم التعليل المتقدم اليهما الاشارة اما عدم جواز التخصيص بفتوى الجماعة المتقدم اليهم الاشارة فلعدم بلوغها حد الاجماع و لا الشّهرة و عدم حجيتها في نفسها مع معارضتها بظهور كلمات جماعة آخرين في عدم الاستثناء و منعه في غاية البعد و اما عدم جواز التخصيص بالفحوى فلوجوه الاوّل انها ممنوعة لأنها غير مفهومة الثانى ان مقتضى الفحوى الحاق كلما يكون الحاجة اليه اشد من الاحتياج الى دار السكنى بها من اثاث البيت و نحوها و لا قائل بهذا العموم على الظاهر بل الظاهر اتفاق الاصحاب على اختصاص

الاستثناء بامور خاصة قليلة غاية القلة فليست الفحوى على ظاهرها و ارتكاب التخصيص فيها كما في الالفاظ الموضوعة للعموم التى ثبت تخصيصها من الخارج باطل اما اولا فلاستلزامه تخصيص العام الى الاقل من النصف و هو ممنوع منه عند جماعة من الاصوليّين و لو سلم جوازه فلا اشكال في مرجوحيته بالنسبة الى اكثر الامور المخالفة للأصل و منها طرح اصل الفحوى و اما ثانيا فللمنع من حجية الفحوى بعد لزوم تخصيص عمومها لعدم الدليل و القياس على الالفاظ الموضوعة للعموم قياس مع الفارق لان دلالة هذه الالفاظ بالوضع و لا كك الفحوى فانها بالالتزام و لا شك في انها اضعف على ان حجية العام المخصص متفرعة على قاعدة لزوم حمل اللفظ على اقرب المجازات و ليست هى هنا جارية و اما ثالثا فلان ما دلّ على عدم استثناء بعض ما يكون الاحتياج اليه اشد من الاحتياج الى قوت يومه و ليلته يقتضى بفحواه عدم استثنائه فيكون الفحوى السابقة معارضة بهذه الفحوى و هى اولى بالترجيح لاعتضادها بالعمومات المتقدم اليها الاشارة و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا في شرح عبارة الارشاد لا تباع دار سكناه و لا عبد خدمته و لا فرس ركوبه اذا كان من اهلها و لا ثياب تجمله ما لفظه لا دليل على الكل بخصوصه الا ان يكون اجماعا نعم موجود في دار السكنى فكأنهم فهموا من باب الموافقة و هو مشكل بل يمكن من باب الموافقة فهم عدم جواز ذلك الا ما ثبت بالدّليل فانه قد ثبت انه لا يخلى سوى قوت يوم القسمة و ليس العبد و الدابة و ثياب التجمل اكثر احتياجا من قوت الغد بل العكس فينبغى الاختصار على ما ثبت بالدليل و اخراج الغير في الديون سيما ثياب التجمل و عبد الخدمة و الدابة الا مع الضرورة الكلّية بحيث لا يعيش بدونها او مرض او مشقة لا تتحمل و مع ذلك الاحتياط و الاولى و الاخير البيع و تحمل المشقّة الا ان يؤل المرض الى الهلاك و اولى من ذلك التبديل اذا تمكن بتحصيل ما يكفى و دفع الباقى الى الديان و اما رابعا فلان الفحوى

ص: 35

المذكورة معارضة بالعمومات المتقدم اليها الاشارة و هى و ان كانت اعم من الفحوى الا ان مراعات الفحوى يلزم منها ارتكاب تخصيص احدهما في عمومها كما تقدم اليه الاشارة و ثانيهما في هذه العمومات و لا يلزم هذا على تقدير عدم اعتبار الفحوى من اصلها كما في كثير من المقامات فيكون اولى سلمنا و لكن لا أقلّ من المساوات و معها لا يجوز الاعتماد عليها أيضا كما لا يخفى فتأمّل و اما عدم جواز التخصيص بعموم التعليل المذكور فلجميع ما ذكرناه في عدم جواز التخصيص بالفحوى و منها فرس الركوب و قد صرح باستثنائه في غه و كره و شد و عد و لك و ضه و هو ظاهر جامع المقاصد بل صرح في الغنية بدعوى الاجماع عليه و لم يصرح في كثير من الكتب الاستثناء فظاهره عدمه و المسألة لا يخ من اشكال لما تقدم اليه الاشارة و لكن القول بالاستثناء في غاية القوة للإجماع المنقول المشار اليه و منها ثياب بدنه و قد صرح باستثنائها في التحرير و شد و كره و س و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و المحكى عن كنز العرفان و صرّح في ضه بتظافر الرّوايات به و لم يصرح بالاستثناء في النهاية و الغنية و التبصرة و صرح في اللمعة بان الظاهر من ابن الجنيد بيعها في الدين و لكن يستحبّ للغريم تركه و المسألة محلّ اشكال لما تقدّم اليه الاشارة و منها كتب العلم و قد حكى بعض الاجلة عن بعض استثنائها أيضا و لم اجد في كتب اصحابنا المشهورة موافقا له و التحقيق عندى في الاستثناء ان يقال ان ما يملكه المديون على قسمين احدهما ما يحتاج اليه حاجه شديدة بحيث يترتب على فقده ضرر عظيم و مشقّة شديدة و هلاك نفسه او نفس عياله او نقص عضو منه او من عياله و ثانيهما ما لا يحتاج اليه كك سواء احتاج اليه في الجملة أم لا فان كان الاوّل فيحتمل الاوّل قويّا ان لا يجب صرفه في وفاء الدين و ان يكون مستثنى كالدار سواء كان قوتا لنفسه او عياله او ثيابا او فرسا او دابة اخرى او اثاث البيت او كتب العلم او غير ذلك كما يظهر من المقدس الأردبيلي و بعض الاجلة و ذلك لوجوه منها الاصل و منها العمومات الدالة على نفى الحرج في الشريعة من الادلة الاربعة و هى اولى بالترجيح من العمومات المتقدمة الدالة على وجوب اداء الدّين لوجوه عديدة و ان كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و منها عموم ما دلّ على نفى الضرر في الشريعة من قوله ص لا ضرر و لا ضرار و ان كان قد يعارضه مثله و منها عموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها عموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ لان وفاء الدين ليس من التجارة و منها عموم فحوى ما دل على استثناء الدار و الخادم و لا معارض لها فت و منها ما اشار اليه بعض الاجلة قائلا اما استثناء غير الدار و الخادم فلم اقف عليه في شي ء من الاخبار و لعل المستند فيه هو الضرورة و الحاجة مع انه قد روى في في عن عمرو بن يزيد قال اتى رجل ابا عبد اللّه ع يقتضيه و انا حاضر فقال له ليس عندى اليوم شي ء لكن يأتينا خطر و رسمه فنباع و نعطيك إن شاء الله تعالى فقال له الرجل عدنى فقال كيف اعدك و انا لما لا ارجو ارجى منى لما ارجو و انت خبير بما في هذا الخبر من الدلالة على التوسعة و عدم ما ذكروه من الضيق فانه يبعد كل البعد ان لا يكون له ع مال بالكلية سوى المستثنيات المذكورة اذ المستفاد من الاخبار انه ع كان ذا ثروة و املاك و ان تعذر عليه النقد في ذلك الوقت و يؤيده أيضا ما رواه في يب عن يزيد بن معاوية في الصّحيح قال قلت لأبي عبد اللّه ع ان على دينا و اظنه ان يعود لى و قال لا ينام و اخاف ان بعت ضيعتى و ما لى شي ء فقال لا تبع ضيعتك و لكن اعطى بعضا و امسك بعضا و احتمال انظار الولي له ع او انه رخص له لولايته العامة كما قيل الظاهر بعده سيما انا لم نقف لما ذكروه من التضييق هنا على الوجه المذكور في كلامهم على دليل واضح من كتاب او سنة و نحو صحيحة يزيد المذكورة فيما دلت عليه قوله ع في الفقه الرضوى و ان كان له ضيعة اخذ

منه بعضا و ترك بعضا الى ميسرة على انه يبعد كل البعد استثناء مثل الخادم و الفرس و نحوهما مما تقدم مع عدم جواز ازيد من قوت يوم و ليلة مع ان القوت اضر و ان كان الثانى فيحتمل لزوم الاختصار في الاستثناء على الدار و الخادم و فرس الركوب لقيام الدليل على استثنائها و قد تقدم اليه الاشارة و مقتضا الاستثناء اعم من ان يشتد الحاجة اليها اولا كما لا يخفى فهي مستثناة تعبدا كما في توقف وجوب الحج على الزاد و الراحلة لا يق التفصيل المذكور لم يذكره احد بل مقتضى كليات الاصحاب الاقتصار على امور مخصوصة دون غيرها لأنا نقول لا نسلم انصراف اطلاقات الاصحاب الى الصورة الاولى بل الظاهر انها منصرفة الى الصورة الثانية كما في اكثر الموارد من ابواب العبادات و المعاملات نعم ربما اشعر تعليل بعضهم الاستثناء كبعض النّصوص بارادة الصورة الاولى و لكنه ليس بحيث يجوز الاعتماد عليه في الحكم بذلك فت على ان حصر المستثنيات انّما يستفاد من جملة من الكتب كالقواعد و التحرير و كره و س و موضع من السرائر لتصريحها اولا بانه يجب دفع جميع ما يملكه في وفاء الدين ثمّ تصريحها ثانيا باستثناء امور من الكلية التى ذكروها كالدار و الخادم و غيرهما و اما جملة اخرى من الكتب كالنهاية و قه و لف و التبصرة و شد و اللمعة فلم تنبه على الكلية المذكورة بوجه من الوجوه بل انما اقتصرت على التصريح بانه لا يباع الاشياء المذكورة في وفاء الدين و من الظاهر انه لا يدل على بطلان ما ذكرناه من التفصيل بوجه من الوجوه فانه من المطالب المشهورة بين العقلاء ان اثبات الشى ء لا ينفى ما عداه و قد نبه عليه محقق الاصوليين بان مفهوم اللقب ليس بحجة فت و كيف كان فلا ينبغى للمقترض و المقرض ترك الاحتياط هنا فان المسألة من المسائل المشكلة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا كانت الدار دار غلته لا دار سكناه وجب بيعها في الدّين

كما صرح به في يه و ئر و هو ظاهر عد و كلما قيد الدّار المستثناة بدار سكناه كالغنية و يع و ير و لف و شد و كرة و صرّح فيها في موضع اخر بجواز بيع دار الغلة و ظاهرها ارادة الوجوب و احتج على ذلك برواية مسعدة بن صدقة المتقدمة و المراد بدار الغلة كما صرح به في مجمع الفائدة الدار المرصدة للنماء كالبيت المعد للإجارة و نحو

ص: 36

ذلك و يلحق بها الحانوت و الرباط و الحمام و غير ذلك من الابنية و كذا يلحق بها العبد و الجارية و الفرس المعدة للاسترباح باجارة و نحوها و هل يلحق بدار السكنى الخيمة و ما في معناها او بدار الغلة الظاهر من فتاوى الاصحاب الثانى لاقتصارها على دار سكناه في الاستثناء و ليس المفروض منه قطعا و لكن المستفاد من التعليل المذكور في حسنة الحلبى المتقدمة و من صحيحة ذريح المحاربى و رواية ابراهيم بن هاشم المتقدمتين و من بعض الوجوه الّتي تمسّك بها في كره على استثناء دار السكنى و قد تقدّم اليه الاشارة الاول فالمسألة لا تخلو عن اشكال و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوة لان التعارض بين الاخبار المذكورة و بين العمومات المتقدمة الدالّة على وجوب اداء الدين بعد اخراج دار السكنى منها من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع تلك العمومات على انه قد يمنع من شمول اطلاق الاخبار المذكورة لمحل البحث لظهور انصرافه الى دار السكنى لغلبتها فت و كيف كان فلا ينبغى للطرفين ترك الاحتياط في البين و اذا كان دار سكناه مشتركة بينه و بين غيره فهل يستثنى له سهمه او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة و كذلك الكلام في ساير المستثنيات المشتركة بينه و بين غيره و هل يلحق منفعة الدّار المستاجرة التى يسكنها بدار سكناه فيستثنى أيضا او لا الاقرب الاخير و كك الكلام في ساير المستثنيات أيضا

الثانى اذا كانت دار سكناه كبيرة يكفيه بعضها

فصرح في يع و لف و عد و كره و س و لك و ضه بانه يجب عليه بيع الزائد في وفاء الدّين و حكى في لف عن الصّدوق و انه حكاه عن شيخة محمد بن الحسن بن وليد و يمكن استفادة وجوب ذلك من يه و ئر و لكن أطلق في غه و يع و التحرير و ره و شد و لف و اللمعة استثناء الدّار فمقتضاه عدم وجوب ذلك للقول الاول وجوه منها ما تمسّك به في كره من ان المقتضى لاستثناء الدار الضرورة و هى بالنّسبة الى الزائد المفروض منتفية و منها ما تمسك به فيها أيضا من خبر مسعدة بن صدقة المتقدم و اورد عليه والدى العلّامة بان الظاهر ان المراد من الدّار فيها غير دار السكنى بل دار الغلة كما صرّح به في صدرها و جوابه ع و ان لم يتضمن التصريح به الا ان اضافة الدار فيه الى الضمير يقتضى ذلك لكون دار الغلة هى المعهودة الموجودة في السؤال و ح فلا دلالة فيها على جواز بيع ما يفضل من دار السكنى و عندى فيما ذكره من المناقشة نظر فت و منها ما ذكره والدى العلامة من لزوم الاقتصار فيما دلّ على لزوم الوفاء من اطلاقات الاوامر المستلزمة لبيع جميع ما يملكه و لو من باب المقدّمة على القدر المتيقن من النص و الفتوى و ليس الا الدار المحتاج اليها بقدر ضرورته لعدم الاجماع على عدم جواز بيع ما زاد و اختصاص النصوص بحكم التبادر و الغالب بالدار التى لم تفضل عن حاجة المديون مضافا الى اشعار تعليل المنع من بيعها بلا يخرج من ظل رأسه و نحوه باختصاص المنع بقدر ما يحتاج اليه من ظل الراس دون ما زاد فانه ليس من ظل رأسه المحتاج اليه فت و للقول الثانى وجوه أيضا منها استصحاب عدم وجوب الزّائد في بعض الصّور و لا يقدح فيه اختصاصه ببعض افراد المدعى لان الباقى يلحق به بعدم القائل بالفصل على الظاهر و منها اطلاق الاجماع المحكى في الغنية على استثناء الدار و منها اطلاق صحيحتى الحلبى و ذريح و خبر ابراهيم بن هاشم و خبر عثمان بن زياد و قد تقدمت و قد يجاب عنه اولا بالمنع من شموله لمحل البحث كما نبه عليه والدىّ العلامة و كذا نبه عليه بعض الاجلة أيضا و بنحوه يجاب عن اطلاق الاجماع المنقول في الغنية بل قد يدعى عدم الخلاف في المسألة و لذا لم ينبّه عليه احد من الطائفة و ثانيا بان اطلاق الاخبار المذكورة لو سلم شمولها لمحل البحث فهو معارض باطلاقات الاوامر التى اشار اليها والدى العلّامة و هى اولى بالترجيح كما لا يخفى فاذن المعتمد هو القول الاول

الثالث لو كانت دار السكنى و ساير المستثنيات نفيسة

يتمكن المديون من الاكتفاء بالادون منها فهل يجب عليه الاستبدال بالادون منها و صرف تفاوت القيمتين في الدين او لا فيه اقوال احدها وجوب الاستبدال ح و هو للمحكى عن محمد بن الحسن بن الوليد و قد يستفاد من عبارتى النهاية و السرائر و ثانيها عدم وجوب الاستبدال ان كانت المستثنيات التى هى اعلى قيمة لائقة بحاله و وجوبه ان لم يكن لائقة بحاله و هو للروضة و لك و صرّح في جامع المقاصد بانه لا شبهة في انها لو كانت مع نفاستها لايقة بحاله لم يجب البيع و ثالثها عدم وجوب الاستبدال مط و هو لظاهر اطلاق كره و كل من أطلق الاستثناء ممن تقدم اليه الاشارة و لم يرجح في المسألة اشياء في لف و س و هى محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط فيراعى القول الاوّل و دونه في الاحتياط القول الثانى و لكن الثالث هو الاقرب لإطلاق الاخبار المتقدمة و الاجماع المحكى في الغنية مع كون المفروض اغلب افراد المطلق مضافا الى ان في الاستبدال مشقة عظيمة غالبا و قد يوجب هتك حرمة المديون و بروز سرّه و افتقاره بين الناس و هذا لو كان الاستبدال واجبا لاشتهر نصا بل و تواتر لتوفر الدّواعى عليه و مسيس الحاجة اليه و التالى باطل قطعا و احتج في كره على عدم وجوب الاستبدال بالاصل و عموم النهى عن بيع هذه الاشياء

الرّابع صرح في س بانه لو باع دار سكناه جاز اخذ ثمنها

ثم صرّح بان الرواية تدل على استحباب منعه من بيع داره و كراهة ثمنها و لعلّ اشارتها الى رواية ابراهيم بن هاشم المتضمنة لقضية ابن ابى عمير و ما صار اليه من جواز اخذ ثمنها ح جيد فيجب على المديون دفعه فلا يكون من المستثنيات ثمن الدار مط و لو لم يكن له دار و كان عنده ثمنها و كذلك الكلام في ساير المستثنيات

الخامس و لو كانت المستثنيات رهنا جاز بيعها

كما صرح به في كره و عد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

السادس لو كان له دور متعددة يسكن كلا منها

بحيث يصدق على كل منها انها دار سكناه و كان محتاجا الى جميعها فالظاهر استثنائها اجمع كما اشار اليه الشهيد الثانى في ضه و لك قائلا فيهما لو احتاج الى متعدد استثنى كالمتحد و لا فرق في ذلك كما هو مقتضى اطلاق الكتابين بين ان يكون الجميع في بلد واحد او في بلاد متعددة و لا بين ان يكون بعضها اشد احتياجا اليه او لا و لا بين ان يكون بعضها اكثر سكنى او لا و كذلك الكلام في سائر المستثنيات كما اشار اليه في الكتابين أيضا و لو لم يكن محتاجا الّا الى واحدة منها فالاحوط بيع الباقى و الاحوط الاقتصار على الادون

السّابع صرّح في لك

بانه

ص: 37

لا فرق في المستثنيات بين كونها عين مال بعض الغرماء و عدمه عندنا و هو جيد

الثامن لو اشترى دارا او انتقلت اليه بنحو هبة

او صلح او ارث او بناها و لم يسكنها فهل تكون مستثناة أيضا او لا فيشترط في استثناء الدار ان يكون مسكونة له فيه اشكال فالاحوط الثانى بل لا يخ من قوّة

التاسع لا فرق في المملوك المستثنى بين العبد و الامة

كما صرح به في لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان اقتصر في يع على الامة و في يه و ئر و التحرير و كره و اللمعة و س و ضه على الخادم و في الغنية و عد و ره و شد على عبد الخدمة و صرح في كره بانه يشترط ان يكون المولى من اهل الاخدام و هو ظاهر الارشاد و صرح في الروضة بانه يعتبر في الخادم ان يكون لايقا بحاله لشرف او عجز و صرح في لك انه يعتبر في الامة الحاجة الى خدمتها او الاهلية لها بحسب حاله و مثلها العبد و في جميع هذه الشروط نظر لإطلاق النص و معظم الفتاوى فالاقرب عدم الاشتراط و لكنه احوط و صرح في كره بانه لو كان له خادمان بيع احدهما لاندفاع الضرورة و فيه نظر بل مقتضى اطلاق النص و معظم الفتاوى عدم الوجوب و هو الاقرب

العاشر هل يلحق بالفرس دابة الركوب

او يختص الاستثناء به ظاهر اكثر العبارات كعبارة القواعد و شد و كره الثانى لاقتصارها على فرس الركوب و صرح بالاول في الغنية و لك و ضه الّا ان الأوّل قيد الدابة بالتى يجاهد عليها و الاحوط الاقتصار على الفرس بل هو في غاية القوة و صرّح في ضه و لك بانه يعتبر في الدابة ان يكون لائقة بحاله لشرف او عجز و ربما يستفاد من الارشاد أيضا و فيه نظر بل الاقرب عدم الاشتراط و ان كان احوط

الحادى عشر هل يلحق بقوت نفسه في اليوم و الليلة قوت عياله الواجبى النفقة فيهما

او لا صرح بالاول في التحرير و س و غيرهما و ربما يظهر من السرائر الثانى و هو احوط

الثانى عشر هل يختص ثياب البدن بثياب التجمّل او لا

بل يعم الجميع ربما يظهر من الارشاد و اللمعة و غيرهما الاول للاقتصار على ثياب التجمل و لكن أطلق الثياب في التحرير و س و جامع المقاصد و صرّح في لك بانه يستثنى له دست ثوب يليق بحاله شتاء و صيفا و في كنز العرفان على ما حكى بانه يستثنى له دست ثوب و حكى في لك عن كره انه صرّح بان الاولى اعتبار ما يليق بحاله في افلاسه لا حال ثروته و بانه يترك لعياله من الثياب ما يترك له و بانه لا يترك الفرش و البسط بل يسامح باللبد و الحصير القليل القيمة

منهل اول ما يبدأ به من التركة هو الكفن

اشارة

فهو مقدم على الدين فليس للغرماء المنع منه و لا مطالبته فان فضل شي ء بعد اخراجه صرف في الدين و قد صرح بتقدمه على الدين في يه و ئر و يع و النافع و المعتبر و المنتهى و كره و عد و شد و س و الذكرى و جامع المقاصد و الروض و الروضة و المدارك و الذخيرة و الرياض و لهم وجوه منها التصريح بدعوى الاجماع على ذلك في الذكرى و الروض و يعضدها اولا ظهور الاتفاق عليه و عدم نقل احد من الاصحاب خلافا فيه و ثانيا تصريح المنتهى و جامع المقاصد و الذخيرة بانه لا خلاف فيه بين الاصحاب و ثالثا تصريح المدارك بان هذا قول علمائنا و اكثر العامة و رابعا تصريح بعض الاجلة بان الظاهر انه لا خلاف في ان الكفن مقدم على الدين و منها ما تمسّك به في المنتهى من ان لباس المفلس مقدم على ديونه في حال حياته و كذا بعد موته و يعضده اولا عبارة التذكرة و لان الميراث بعد الدين و المئونة مقدمة على الدين و ثانيا قول الشهيد في الذكرى و لان الارث بعد الدين و المئونة قبله و ثالثا قول المحقق في المعتبر و لأنه ما ينتقل الى الوارث الّا ما بعد فضل عن دينه و مؤنة الرجل مقدمة على دينه و رابعا قول المحقق الثانى في جامع المقاصد و لان الارث بعد الديون المتعلقة بالذمة قبل الموت فان تعلقها بالتركة متأخرة عن الموت فلا يزاحم الكفن و ان كان مفلسا و خامسا قول الرياض و لان المفلس لا يكلف بنزع ثيابه و حرمة المؤمن ميتا كحرمته حيّا و منها ما تمسك به في ك و خيرة و الرياض و غيرها من خبر زرارة الذى وصفه بالصحة كما في كره قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجل مات و عليه دين بقدر كفنه قال يكفن بقدر ما ترك الا ان يتجر عليه انسان فيكفنه فيقضى ما ترك دينه و منها ما تمسك به في كره و الكتب المذكورة التى تمسّك بالرواية الاولى من خبر السكونى عن جعفر عن ابيه عليهما السّلام قال قال رسول اللّه ص ان اول ما يبدأ به من المال الكفن ثم الدين ثم الوصية ثم الميراث و منها ما ذكره بعض الاجلة من الرضوى و اذا مات رجل عليه دين و لم يكن له الا قدر ما يكفن به كفن به فان تفضل عليه رجل بكفن كفن به و يقضى بما ترك دينه و اذا مات رجل و عليه دين و لم يخلف شيئا فكفنه رجل من زكاة ماله فهو جائز له و ان اتجر عليه رجل اخر يكفن كفن من الزكاة و جعل الذى اتجر عليه لورثته يصلحون به حالهم لان هذا ليس بتركة الميت انما هو شي ء صار اليهم بعد موته و

ينبغى التنبيه على امور

الاول الكفن من اصل المال و صلبه

و قد صرح بذلك في الشرائع و المعتبر و النافع و عد و شد و كره و المنتهى و س و الذكرى و جامع المقاصد و الروض و المدارك و الذخيرة و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الذكرى و الروض بدعوى الاجماع منا عليه بل صرّح في المعتبر بانه مذهب اهل العلم الا شذاذ من الجمهور فانهم جعلوه من الثلث و في كره بانه اجماع العلماء الا من شذ من الجمهور فانهم جعلوه من الثلث و هو خطأ و في المنتهى بانه مما لا خلاف فيه و يعضد ما ذكر تصريح الذخيرة و في جامع المقاصد بانه لا خلاف بين علمائنا في ذلك و اكثر العامة الا من شذ منهم و في المدارك بان هذا قول علمائنا و اكثر العامة و يعضده ما ذكر في الذخيرة بانه لا خلاف في هذا الحكم بين الاصحاب و منها ما تمسك به في المدارك و الذخيرة من خبر عبد اللّه بن سنان الذى وصفاه بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع قال الكفن من جميع المال و هو باطلاقه يدل على تقدمه على الدين كما لا يخفى و منها ما تمسك به في المعتبر و كره و المنتهى و كرى من ان جماعة من الصّحابة لم يكن له تركة الا قدر الكفن فكفنوهم كحمزة و مصعب بن عمير و منها ما تمسك به في كره و كرى و جامع المقاصد من قول النّبيّ ص

ص: 38

في الدين و قصة راحلته كفنوه في ثوبيه و لم يسئل عن ثلثه

الثانى لا فرق فيما ذكر بين ان يوصى بالكفن او لا

كما صرح به في كره و الذكرى بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

الثالث هل يقدم الكفن على حق المرتهن

و غرماء المفلس او لا احتمالات احدها تقديمه على حقهما و قد صرح في جامع المقاصد و المدارك و الذخيرة و الرياض بانه مقتضى اطلاق الاخبار و كلمات الاصحاب المصرحة بتقدم الكفن على الدين و لذا صار اليه في المدارك و نفى في جامع المقاصد البعد عن تقديم الكفن عن حق المرتهن و قد يناقش في الاطلاق المذكور اولا بما صرح به في الرياض موردا عليه من الشك في انصرافه الى محل البحث و ثانيا بانه معارض بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر لزوم ترجيح الآية الشريفة لكونها من الكتاب الذى هو من المرجحات المنصوص عليها في الاخبار الكثيرة بل المتواترة في كلمات كثير من العلماء و لاعتضادها بعموم ما دلّ على نفى الضرر و قد يجاب عن الاول بانه لا موجب للشك في انصراف الاطلاق الى محل البحث فالاصل حمله على العموم مع تايده بانه لو كان حق المرتهن مقدّما ح لورد التنبيه عليه لتوفر الدّواعى عليه كما لا يخفى و عن الثانى بان الظن الحاصل من الشهرة و لو كانت حاصلة من اطلاقات العبارات اقوى من الظن الحاصل من ظاهر الكتاب خصوصا مثل هذه الآية الشريفة التى قد يمنع من دلالتها على المدعى و كونها من المجملات هذا و يعضد الشهرة اطلاق الاجماعات المحكية على تقدم الكفن على الدين و اطلاق الاوامر بالتكفين و ما دلّ على ان حرمة المؤمن ميتا كحرمته حيّا فاذن الاحتمال المذكور هو الاقرب و ثانيها ان حق المرتهن مقدم بخلاف غرماء المفلس و قد صار اليه في كره و ثالثها ان حقهما معا مقدم و لم اجد به قائلا نعم يظهر من الذخيرة و غيرها التوقف في المسألة و يلحق بحق المرتهن حق المجنى عليه فيقدم الكفن عليه لما دل على تقدمه على حق المرتهن و هو الاطلاق المتقدم و قد اشار اليه في جامع المقاصد و الذخيرة و لكن صرح في الاوّل بانه يمكن الفرق بين المرهون و الجانى لان المرتهن انما يستحق من قيمته و لا يستقل بالاخذ بخلاف المجنى عليه و الفرق بين كون الجناية خطاء و عمدا و صرّح بان الحكم موضع تردد من ان مقتضى الرهن و الجناية الاختصاص و من بقائهما على الملك ثم صرح بان هذا اذا لم يكن الجناية او الرهن بعد الموت فان الكفن مقدم ح جزما

الرابع هل المراد بالكفن الذى يقدم على الدين

و يكون من صلب المال هو القدر الواجب منه فما زاد عليه لا يكون كك و ان كان مندوبا او لا المعتمد هو الاول و قد صرح به في عد و المنتهى و جامع المقاصد و الروض و الروضة و المدارك و الذخيرة و هو ظاهر كره و س و كرى و غيرها بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق في الشرائع و النافع و المعتبر و شد و كره و كونه من صلب المال و مقدما على الدين كما في الاخبار الدالة على ذلك الانصراف الاطلاق الى القدر الواجب و عدم تعرض احد لنقل خلاف في المسألة من فتوى او نص و يؤيد ما ذكر عموم ما دل على نفى الضرر

الخامس لو اوصى بالندب فهو من الثلث

الا مع اجازة الورثة فمن الاصل ح و قد صرّح بما ذكر في كره و الذكرى و س و جامع المقاصد و ك و الذخيرة و اشار اليه في المنتهى أيضا و صرّح في كره و كرى بانه لو تشاح في الورثة في الكفن اقتصر على الواجب و زاد في الاول فصرّح بانه لو ضائق اصحاب الديون المستغرقة في الزائد على الواجب لم يخرج و لو ضايقوا في الواجب اخرج و جميع ما ذكره جيد و اشار الى الاخيرة في الثانى أيضا بقوله لو كان هناك دين مستوعب منع الندب و ان قلنا لا يبيع ثياب التجمل لحاجته الى التحمل بخلاف الميت فانه اخرج الى براءة ذمته و صرّح في الاول بانه لو اوصى باسقاط الزائد على الواجب نفذت وصيّته و صرّح في الثانى بان الاقرب ان للوارث الخيار و اورد على ما في الاول بانه ان اريد تحريم الندب على الوارث و على غيره فهو بعيد و توصية بعض الصحابة بان يكفن في ثوبه الخلق و انفاذ اهله ليست حجة و لو سلم فغير دال على الوجوب و اختار في جامع المقاصد ما اختاره في كرى من ثبوت الخيار للورثة

السادس اذا لم يكن للميت مال بقدر الكفن دفن عريانا

و لا يجب على المسلمين بذله و لكن يستحب اما الاول فقد صرّح به في كره و عد و المنتهى و س و جامع المقاصد و المدارك بل صرّح فيه بانه مما لا خلاف فيه بين العلماء و اما الثانى فقد صرح به في يع و عد و كره و المنتهى و كرى و جامع المقاصد و الذخيرة و المدارك بل صرّح فيه في انه مما لا خلاف فيه بين العلماء و احتج عليه باصالة البراءة السليمة عن المعارض كما احتج بها في كره و جامع المقاصد و لا فرق في ذلك بين كون الميت قريبا او بعيدا و اما الثالث فقد صرّح به في يع و عد و كره و شد و س و جامع المقاصد و المدارك و الذخيرة بل صرّح فيها بان الظاهر انه مما لا خلاف فيه بين العلماء و بدلالة روايات عليه و عدّ منها خبر سعد بن ظريف الذى وصفه بالحسن في ك محتجا به على ذلك كالذكرى و جامع المقاصد و هو مروى عن مولانا الباقر ع و فيه من كفن مؤمنا كان كمن ضمن كسوته الى يوم القيمة و صرّح في ك أيضا بدلالة روايات على ذلك و صرح في جامع المقاصد بانه يستحب البذل استحبابا مؤكدا و حكاه في كرى عن جماعة من الاصحاب و لا اشكال في انه يجب على الزوج بذل كفن زوجته و هل يجب على المولى بذل كفن مملوكه او لا الاقرب الاوّل لتصريح التذكرة بدعوى الاجماع عليه و احتج عليه أيضا باستمرار حكم رقيته الى الوفات و هل يجب عليه بذل كفن من يجب عليه الانفاق عليه من الآباء و الامهات و الاولاد او لا صرّح بالثانى في المنتهى قائلا و هل يجبر الانسان على كفن ولده او والده او من يجب النفقة عليه غير الزوجة فيه توقف اقربه عدم الوجوب و هو الاقرب عندى للأصل السليم عن المعارض هنا

السّابع اذا كان للمسلمين بيت مال موجود

و لم يوجد باذل للكفن فصرح في المنتهى و جامع المقاصد بانه يجب اخذ الكفن منه و هو ظاهر عد و كره و س و الذخيرة و علله فيها و في جامع المقاصد بان بيت المال معد لمصالح المسلمين و ما ذكروه في غاية القوة و صرّح في الاخير بان المراد ببيت المال الاموال التى تستفاد

ص: 39

من خراج الارضين المفتوحة عنوة و سهم سبيل الله من الزكاة على القول بان المراد به كل قربة لا الجهاد وحده

الثامن هل يجوز تكفين الميت من الزكاة

مع احتياجه الى ذلك او لا صرح في الذكرى و س و جامع المقاصد و الذخيرة بالاول و هو ظاهر المنتهى بل صرح بوجوب ذلك في الثالث و هو ظاهر الثانى و المستند امور منها ما صرّح به في جامع المقاصد من ان الميت اشد فقرا من غيره و منها ما صرّح به في ك من ان جواز قضاء الدين عن الميت الذى لم يترك به ما يوفى به دينه من الزكاة يقتضى جواز تكفينه بطريق اولى و منها عدم ظهور مخالف صريح فيما ذكر و منها ما صرّح به في ك و خيرة بما رواه الشيخ عن الحسن بن محبوب عن الفضل بن يونس الكاتب قال سئلت ابا الحسن موسى ع فقلت له ما ترى في رجل من اصحابنا يموت و لم يترك ما يكفن به اشترى كفنه من الزّكاة فقال اعط عياله من الزكاة قدر ما يجهزونه فيكونون هم الذين يجهزونه قلت فان لم يكن له ولد و لا احد يقوم بامره فاجهزه من الزكاة قال ان ابى ع كان يقول ان حرمة المؤمن ميتا كحرمته حيّا فوار بدنه و عورته و جهّزه و كفّنه و حنّطه و احتسب بذلك من الزكاة و توقف في الحكم المذكور في المدارك و اجاب عن الرّواية بضعف السّند معللا بنص الشيخ على ان الفضل بن يونس كان واقفيا و فيه نظر امّا اولا فلان الفضل و ان صرح الشّيخ و العلامة بكونه واقفيا الا انه صرح النجاشى فيما حكى عنه بكونه ثقة و كذا صرّح به في الذخيرة فيكون الرواية من الموثقات و هى حجة عندنا وفاقا لجماعة منهم صاحب الذخيرة و اما ثانيا فلان الرّاوى عن الفضل هو ابن محبوب و هو ممن اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه فيكون ما يرويه الفضل معتبرا و قد اشار اليه في الذخيرة فاذن الأقرب وجوب ذلك و لكن يلزم مراعاة ما في الرّواية فيلزم اعطاء الزكاة اولا للعيال بقدر ما يجهزونه و اذا فقدوا و لم يكن احد يقوم بامره يصرف الزكاة في كفنه و مؤنة تجهيزه الواجب من الحنوط و غيره و ربما يظهر ما ذكر من المنتهى و جامع المقاصد و الذخيرة و صرّح في كرى بافضلية الدفع الى الورثة و لا اعرف لها وجها مع اعتبار الرواية سندا و وضوحها دلالة و خلوها عن المعارض و صرح في جامع المقاصد بانه يجوز الاعطاء من سهم الفقراء و المساكين و لا يشترط في العيال الذين يدفع اليهم الزكاة الفقر و لا العدالة و لا الإسلام و لا يشترط في الميت العدالة كلّ ذلك لإطلاق الرواية و هل يشترط في الميت الايمان او لا الاحوط بل الاقرب الاول و الظاهر ان الاعطاء ليس تمليكا لهم بل هو دفع للصرف على الميت

التاسع يقدم الكفن ثم الديون ثم الوصايا ثم الارث

كما صرّح به في عد و المنتهى و الارشاد و جامع المقاصد و الروض و الذخيرة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يندرج في الدين القرض و الاثمان و الاعواض التى اشتغلت الذمة بها بالمعاملات من البيع و نحوه و الزّكاة و الخمس و الكفارة و النذور و قد اشار الى ما ذكر في ضه

العاشر صرح في جامع المقاصد بانه لو ضاقت التركة عن الكفن

فالممكن

الحادى عشر كما ان الكفن مقدم على الدين

فكذلك مؤنة التجهيز مقدمة عليه أيضا كما صرح به في يع و عد و كره و الذكرى و جامع المقاصد و الروض و الروضة و المدارك و الذخيرة و يظهر منها انها مشتركة مع الكفن في جميع الاحكام المتقدم اليها الاشارة فهي أيضا من اصل المال و قد صرّح بخصوصه في ك و احتج عليه بان الوجوب متحقق و لا محل له سوى التركة اجماعا و مع فقدها لا يجب على المسلمين بذلها بل يستحب و قد صرّح به بالخصوص في ك و خيرة و صرح فيها بان الظاهر انه مما لا خلاف فيه بين العلماء و لو لم يكن باذل دفن مجردا عنها و قد صرح بخصوصه في المنتهى و عدّ منها في الشرائع و عد و كره و جامع المقاصد الكافور و السّدر و زاد فيما عدا الاول الماء

الثانى عشر لو خلف كفنا فتبرع عليه بآخر

ففى رواية يونس بن الفضل يكفن بالمتبرع و الاخر للورثة لا يقضى منه الدين لأنه شي ء صار اليه بعد الوفاء فلا يعد تركة و تامّل فيه في جامع المقاصد و صرّح في كره بانه اذا تبرع انسان بكفنه كان ما يتركه في الدين مع قصور التركة لصحيحة زرارة المتقدّمة و هو جيد

منهل متى الحّ صاحب الدين على المديون و اراد حبسه

و لم يكن له بينة و خاف المديون ان اقر بدينه عند الحاكم من الحبس المضر به و بعياله و لم يكن الحاكم عالما باعساره و حاله جاز له ح ان ينكر و يحلف باللّه ماله قبل شي ء و قد صرّح بذلك في النّهاية و ئر و عد و كره و لف و س و جامع المقاصد و حكى عن ابى الصّلاح و لهم الاصل و ظهور الاتفاق عليه و العمومات الدّالة على نفى الحرج و الضرر من الكتاب و السنّة و غيرهما و هل يجب عليه عند الانكار و الحلف ان يؤدى في نفسه و يقصد من اللفظ خلاف ظاهره و بما يخرجه عن الكذب كان يقصد بقوله لا دين لك الا دين يجب ادائه الان او غير الدين الذى يدعيه اولا المعتمد هو الاول و قد صرّح به في الكتب المتقدمة بل الظّاهر انه مما لا خلاف فيه أيضا و احتج في جامع المقاصد بعموم ما دلّ على حرمة الكذب و كون الكاذب ملعونا و هل يجب اعلام المديون بذلك قبل اليمين او لا صرّح الحلبى فيما حكى عنه بالاول و صرّح بالثانى في لف و هو ظاهر ما عداه من الكتب المتقدّمة و هو الاقرب للأصل السّليم عن المعارض و صرّح في يه و ئر و عد و كره بانه يجب على المديون ح نية القضاء و هو احوط بل في غاية القوة و يلحق بالحبس كل ضرر لا يتحمل عادة و اذا اتى بصورة الانكار و الحلف من غير قصد للمعنى اصلا فهل يجزى او لا بل يجب قصد خلاف ظاهر اللّفظ فيه اشكال من انه لا يسمّى تورية لأنها على ما صرّح به في جامع المقاصد عبارة عن ان يقصد باللفظ خلاف ظاهره و قد صرحوا بوجوب التورية و من الاصل و ان المقصود من التورية الخروج من الكذب و هو يحصل بالمفروض و كيف كان فالاحوط هو التورية و اذا كان عدلان يعرفان حقيقة الحال من اشتغال ذمته و اعساره و ترتب الضرر بثبوت ذلك الدين عليه فهل لهما الامتناع من الشهادة ح او لا الاقرب هو الاول

منهل يجوز للزوجة المستحقة للنفقة من زوجها ان تستدين عليه النفقة التى تستحقها منه

اشارة

اذا غاب عنها و لم يخلف لها نفقة و يجب عليه قضاء هذا

ص: 40

الدين و ان لم يأذن لها بالاستدانة و قد صرح بذلك في ية و ئر و عد و لف و كره و س و جامع المقاصد و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه و ثانيهما رواية السكونى عن الصادق ع و عن الباقر ع قال قال على ع المرأة تستدين على زوجها و هو غائب فقال يقضى ما استدانت بالمعروف و هل يجب على الزوج تسليم النفقة بالمعروف الى الزوجة ثم تقضى هى ما استدانت فيكون قضاء الدّين واجبا عليها لا عليه و تكون هى المطالبة بالدين دون الزوج او لا بل يجب عليه القضاء عنها فتكون القضاء واجبا عليه لا عليها صرّح بالأوّل في السرائر و صرّح في جامع المقاصد بكون كلامه متجها محتجا عليه بانها الغريم دونه و فيه منع لأنها استدانت على الزوج لا على نفسها فيكون كالفضولى غاية ما في الباب انه لا يتوقف صحة فعلها و لزومه على اجازة الزوج و امضائه بل الحكم الشرعى بالجواز يكون كإجازة الزوج و امضائه و يظهر من النهاية و عد و لف و كره الثانى و لهم وجهان احدهما ما تمسك به في لف قائلا و قول الشيخ عندى ممكن اذ الزوجة هنا كالوكيل عن الزوج فيجب عليه القضاء و اليه اشار في كره بقوله لأنه في الحقيقة دين عليه و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا و فيه منع لان استحقاقها النفقة لا يصير كالوكيل و ثانيهما ما اشار اليه في لف قائلا و الشيخ عول في ذلك على رواية السّكونى و ساقها و لا اشكال في ظهورها في المدعى كما اعترف به في جامع المقاصد قائلا و كلام ابن ادريس هو المتجه و ان كان العدول عن ظاهر الرواية لا يخلو عن شي ء و لو حمل الامر بقضاء الزوج عنها على دفع ذلك اليها لان تمكينه اياها من القضاء كأنه قضاء عنها لكان عدولا عن الظّاهر و ارتكابا للمجاز و ما ذكره جيد فاذن الاقرب هو القول الثانى و لو استدانت على نفسها فيظهر من اطلاق كره و عد و س انه يجب على الزوج القضاء عنها ح أيضا و فيه نظر بل الاقرب انه لا يجب عليه ذلك و لكن يجب عليه دفع النفقة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يلحق بصورة غيبة الزوج صورة حضوره

مع امتناعه من الانفاق ربما يظهر من اطلاق عد و كره و س الاول و اقتصر في يه و السّرائر كالرواية على الاولى و لا دليل على التعدى فعدمه في غاية القوة

الثانى هل يجوز لها ان تستدين عليه من مال نفسها

او لا بل يجب الاستدانة من غيره فيه اشكال و لكن الاخير احوط بل و اقرب

الثّالث هل يشترط في استدانتها الاستيذان من الحاكم مع التمكن او لا

الاقرب الاخير لخلو النص و الفتوى عن الاشارة الى الاشتراط

الرّابع هل يشترط فيها عدم التمكّن من بيع مال الزوج في النفقة

او لا الاقرب الاخير لخلوّ الامرين عن الاشارة الى ذلك

الخامس لا يجوز لها ان تستدين عليه ازيد من النفقة الواجبة عليه

و لا يجب عليه قضاء الزائد عليها ان استدانته و قد صرّح به في ية و السّرائر

السادس هل يلزم تصديقها في الاستدانة

و مقدارها من غير بينة و لا يمين او لا تصدّق الا مع البينة او لا تصدق الا مع اليمين احتمالات و لكن الاقرب هو الاول و عليه فهل يشترط في التصديق كونها ثقة عادلة او مأمونة او لا يشترط شي ء من ذلك الاقرب الثانى و عليه فهل يشترط عدم ظهور كذبها او لا فيه اشكال و لكن الاوّل في غاية القوة

السّابع صرح في الدروس بانه لا يقضى نفقة الاقارب مطلقا

الا مع اذنه او اذن الحاكم بالاستدانة و هو جيد

منهل لا يجوز لمستحق الزكاة و الاخماس و الارزاق

التى على السّلطان الذى يؤديها من بيت المال ان يبيعها قبل قبضه اياها كما صرّح به في السّرائر و التحرير و عد و كره و جامع المقاصد و صرّح به بعدم جواز بيع الاخير في النّهاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ما ذكره في السرائر من ان ذلك بيع غرر و بيع ما ليس بملك له لأنه لا يملكه الا بعد قبضه اياه و لا يتعين ملكه له الا بعد قبضه فجميع ذلك غير مضمون و بيعه غير جائز و لا صحيح و اشار الى انه بيع غرر في كره و س بقولهما لا يجوز بيع المذكورات لعدم تعيينها و اشار الى انه غير مملوك في النهاية بقوله لان ذلك غير مضمون و في جامع المقاصد بقوله لان ذلك كله غير مملوك و انما يملك بالقبض و يلحق بالبيع كل عقد ناقل للعين او المنفعة

منهل للمقرض مطالبة المقترض حالا بالجميع و ان اقرضه تفاريق

كما صرح به في عد و التحرير و س و جامع المقاصد و هو ظاهر كره بل الظّاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في جامع المقاصد بان الجميع حال فله المطالبة كما هو واضح فصرّح في س بان للغريم دفع المفرق جملة و هو جيد و لو اقرضه جملة فدفع اليه تفاريق فلا اشكال في جواز القبول و هل يجب او لا صرّح بالاول في عد و كره و كذا صرّح به في جامع المقاصد محتجا بانه حق له استحق اخذه و ليس له الامتناع من اخذه الى ان يسلمه الجميع اذ لا صفقة هنا بخلاف البيع فان كلا من المبيع و الثمن انما يجب تسليم جميعه نظرا الى اتحاد الصفقة ثم صرّح بانه مع وجوب قبول البعض المدفوع له المطالبة بالباقى و بانه لا يجب على المقترض التاخير و ان قل الزّمان الّا مع الاعسار و ما ذكروه احوط بل في غاية القوة

منهل لو اقترض من غيره دراهم و طلعت زيوفا صح القرض

كما في التحرير و كره و عد و س و جامع المقاصد لا يقال كيف يصح القرض مع انه انما اخذها على انّها خالصة لأنا نقول هذا مدفوع بما صرّح به في جامع المقاصد في دفع هذا الايراد من انه لم يقع هذا الشرط في عقد القرض ليكون منافيا و انما اقترض الموجود غاية ما في الباب انه ظنها خالصة و ذلك لا ينافى صحّة القرض و لعل الوجه فيما ذكره مع مخالفته للأصل عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و عموم ما دل على مشروعية القرض و فحوى ما دلّ على عدم كون ظهور العيب بعد العقد موجبا لبطلان النكاح و البيع و ظهور الاتفاق على صحة القرض ح فاذا اشترى المقترض بهذه الدّراهم من مقرضها سلعة صحّ البيع و لزم ان وقع الشراء بالعين و كان البائع عالما بالغيب كما صرح به في الكتب المتقدّمة و احتج عليه في جامع المقاصد بانه قد رضى بكون المدفوع ثمنا و ان كان خلاف ما يظن بحسب الظاهر لان ضرر ذلك مع الجهل به قد اندفع بعلمه و قد صرح فيه و في كره و عد بانه يجب على المقترض رد مثل الزيوف و هو جيد و لو لم يكن البائع عالما بعيب الدراهم ح كان له فسخ البيع كما

ص: 41

صرّح به في كره و عد و س و استشكل في ذلك في جامع المقاصد معللا بان الثمن المعين اذا خرج من غير الجنس بطل البيع و لو خرج بعضه بطل في ذلك البعض فحقه بطلان البيع فيما كان من غير الجنس لا التسلط على الفسخ و فيما ذكره نظر بل الاقرب هو الاول و لو باع المقرض الدراهم المقروضة من المقترض سلعة بدراهم كلية غير هذه الدراهم ثم المقترض دفعها الى المقرض عوضا عما اشتراه منه من السلعة لم يلزم المقرض قبولها بل له مطالبة المقترض بالدّراهم الصحيحة السّليمة كما صرح به في التحرير و كره و عد و س و صرح به في جامع المقاصد أيضا محتجا بان البيع انما جرى على نقد مخصوص غير معين بالمدفوع فينصرف اطلاقه الى الخالص فلا يصلح دفعه ثمنا لعدم المطابقة و صرحت الكتب المذكورة بجواز ان يحتسب المقترض بتلك الدراهم المدفوعة المعيوبة على البائع الوفاء عن القرض و احتج عليه في جامع المقاصد بانه حق له في يد البائع و له عليه مثله بالقرض فيسوغ له احتسابه عنه و ما ذكروه جيد و صرح في س بانه لو ظهر في العين المقترضة عيب فله ردّها و لا ارش فان امسكها فعليه مثلها او قيمتها و هو جيد و هل يجب اعلام المقترض الجاهل بالعيب او لا يظهر من س التوقف قائلا من اختلاف الاغراض و حسم مادة النزاع و من قضية الاصل و لو اختلفا في العيب فصرّح في س بانه يحلف المقترض مع عدم البيّنة و هو جيد و صرّح أيضا بانه لو تجدّد عنده عيب اخر منع من الرد الا ان يرضى المقترض به مجانا او بالارش و هو جيد أيضا

منهل لو اوصى المقرض بمال القرض للمقترض او لغيره صح

كما صرح به في س و لو قال المقرض اذا مت فانت في حل او بري ء كان وصيته تمضى من الثلث كما صرح به في كره و التحرير و عد و س و جامع المقاصد و لو قال ان مت فانت في حلّ فصرّح في عد و كره و التحرير و جامع المقاصد ببطلانه و وجهه في الاخير الفرق بين العبارتين بان قوله اذا مت فانت في حل معناه وقت موتى انت في حلّ و ذلك لان لفظة اذا موضوعة للتوقيت و ان تضمنت الشرط و ذلك مجزوم به غير مشكوك فيه فلا تعليق فيه فيصح بخلاف قوله ان مت فانت في حل فان كلمة ان حرف وضع للشرط فاذا قال ان مت كان مقتضيا للشك في كونه ابراء لان مقتضى تعليق الموت بكلمة ان الشك في حصوله و متى كان المعلق عليه مشكوكا فالمعلق بطريق اولى و لا يضر كون الموت بحسب الواقع مقطوعا به لان الاعتبار في الجزم بالصّيغة الواقعة ابراء فمتى لم تكن واقعة على وجه الجزم لم تكن صحيحة و اشار الى الوجه المذكور في عد و كره بقوله لو قال ان مت فانت في حل كان ابراء باطلا لأنه علقه على شرط و فيه نظر كما اشار اليه في س قائلا بعد التصريح بالصحّة مع لفظ اذا و لو علق بان قيل تبطل و الفرق تحقق مدلول اذا بخلاف ان و الاقرب العمل بقصده فان المدلول مجمل في العبارتين و هو في غاية الجودة و لو اشتبه القصد و احتمل الصحيح و الفاسد فهل يحمل على الاول او على الثانى او يقرع بينهما فيه اشكال من اصالة بقاء الاشتغال و من اصالة حمل فعل المسلم على الصحة و من عموم قوله ع القرعة لكل امر مشكل و لعل الاقرب هو الاول للمنع من كلية لزوم حمل الفعل على الصحة بحيث يشمل محل البحث و لارتفاع الاشكال بالاستصحاب الذى هو حجة شرعيّة سلمنا و لكن التعارض بين ادلة حجية الاستصحاب و دليل القرعة من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الاول ارجح لأكثريته عددا و غلبة اعتباره شرعا و اعتضاده باطلاقات كلمات الاصحاب القائلين بحجيته

منهل صاحب الدين اذا طالب المديون بدينه

اشارة

فان كان حالا و كان المديون متمكنا من الاداء وجب عليه الاداء كما صرّح به في النهاية و ئر بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان كان مؤجّلا و كانت المطالبة بعد انقضاء الاجل وجب على المديون الاداء أيضا كما صرح به في النّهاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان كانت المطالبة قبل انقضاء الاجل فلا يجب على المديون ح الاداء بل له التاخير الى انقضاء الاجل كما صرح به في عد و كره و هو الظاهر من النهاية و ئر و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان تبرع المديون بالاداء قبل الاجل فلا يجب على صاحب الدين القبول مط و ان انتفى الضرر به باخذه كما صرّح به في عد و كره بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و اذا تضرر المديون بعدم القبول ح فهل يجب على صاحب الدين القبول ح او لا صرّح بالثّانى في كره و هو ظ عد و فيه اشكال من عموم قوله ع لا ضرر و لا ضرار و من الاصل و عموم قوله ع المؤمنون عند شروطهم و قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و ان اجبار الديان بالاخذ ضرر و كيف كان و الاحوط القبول و ان كان احتمال عدم وجوبه هو الاقرب و اذا ادّى المديون الدّين الحال و المؤجل بعد حلول الاجل وجب على الديان قبضه كما صرح به في عد و كره بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و اذا امتنع من القبول و ترك الواجب فصرّح في عد و كره بان المديون يدفعه ح الى الحاكم و يبرأ من ضمانه و هو الظاهر من الايضاح و جامع المقاصد و هو جيد حيث يكون الحاكم مبسوط اليد و صرّح في كره بان الحاكم يلزم صاحب الدين بالقبض او الابراء و هو جيد و اذا تعذر الحاكم و امتنع صاحبه من اخذه فصرّح في عد و كره و الايضاح و جامع المقاصد بان هلاكه منه لا من المديون و لهم وجوه احدها ما تمسك به في الايضاح و جامع المقاصد من انه لو لا ذلك للزم الضرر العظيم على المديون و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة كما صرح به في الايضاح و اما بطلان التالى فلعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و فيه نظر اما اولا فللمنع من الملازمة في جميع صور المسألة بل قد يكون الاخذ احسانا بالنسبة الى المديون في بعض الصور و قد قال الله عز و جل مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و اما ثانيا فلان دفع الضمان من المديون يلزم منه الضرر على صاحب الدّين أيضا فالاولى مراعات دفع ضرره عملا باصالة بقاء اشتغال ذمة المديون لا يقال صاحب الدين قد اقدم على ضرر نفسه فلا يجب مراعاته لأنا نقول الاقدام على الضرر لا يقتضى سلب الاسم لا لغة و لا عرفا و لم نجد دليلا من الشرع انّ الاقدام على الضرر يقتضى عدم مراعاته مطلقا و لو كان الاقدام عليه لعذر مسوغ له شرعا و لا يقال اذا وجب الحكم بسقوط ضمان المديون باعتبار الضرر في بعض صور المسألة

ص: 42

وجب الحكم به مطلقا و لو لم يكن هنا ضرر اذ لا قائل بالفصل لأنا نقول هذا معارض بمثله لان سقوط الضّمان قد يوجب ضررا عظيما على صاحب الدين و لا يكون بقاء الضمان موجبا لترتب الضرر على المديون فاذا لزم الحكم ببقاء الضمان باعتبار قاعدة نفى الضرر في بعض الصّور لزم الحكم به مط لعدم القائل بالفصل و هذا اولى بالترجيح لاعتضاده بالاصل المتقدم اليه الاشارة على ان عدم وجود القائل بالفصل انما يصير حجة حيث يرجع الى الاجماع المركب الكاشف علما او ظنا عن قول المعصوم ع و ليس الامر هنا كك اذ لم اجد احدا تعرض للمسئلة الا من تقدّم اليه الاشارة و من البين ان الاجماع لا يحصل من ملاحظة قولهم و عدم تعرّض الباقين فتأمل و ثانيها انّ بقاء الضمان بعد امتناع صاحب الدين من اخذ دينه يوجب الحرج العظيم بالنسبة الى المديون و هو منفى شرعا بالادلة الاربعة و فيه نظر أيضا لما تقدم اليه الاشارة و ثالثها ان المحقق الثّانى في جامع المقاصد نسب ما صار اليه من ارتفاع اشتغال ذمة المديون بمجرد دفعه الى صاحب الدين الى الاصحاب و هو ظاهر في دعوى الاجماع على ذلك و الاجماع المنقول بخبر العدل حجّة فت و رابعها ما تمسّك به في كره و الايضاح من ان الدين حق تعين المالك بتعيين المديون و امتنع من اخذه فكان التفريط منه اما الاول فلما ذكره في الايضاح من ان صاحب الدين يجب عليه قبول المدفوع اليه سليما و ليس له طلب غيره و لا نعنى بالتعيين الا ذلك فالتعيين مستند الى الدفع و اما الثانى فظاهر و فيه نظر اما اولا فلما ذكره في الايضاح من انه لا يتعين الا بقبض المديون و الا لم يشاركه باقى الديانة لو حجر عليه للفلس بعد ذلك و قبل قبض صاحب الدين و لكان النماء له ح فالتاليان باطلان و قد يطالب بدليل بطلانهما و اما الاصل فلا ينهض لإثباتهما هنا فت و اما ثانيا فلما ذكره في الايضاح أيضا من انه لم يخرج عن ملك المديون بمجرد تعيينه و الا لم يجز له تغييره و تبديله و المنع من التصرف فيه ما لم يقبض و يستحيل ضمان مال الغير في يد مالك بلا جناية و لا يد و اجاب عنه في جامع المقاصد بان التعيين كما يتوقّف على قبض المالك يتوقف على تعيين المديون فاذا امتنع احدهما في محل الوجوب وجب ان يسقط اعتباره حذرا من لزوم الضرر و من ثم يجوز اخذ الدين اذا ظفر المالك بمال للمديون الممتنع من الاداء و تعذر الاخذ بالحاكم فيكون تعيين المالك كافيا و فيه نظر و اما ثالثا فلما ذكره في الايضاح أيضا من انه لو دخل في ملك المدفوع اليه لوجب عليه زكاته و وجوب القبض لا من حيث التعيين بل لاشتماله على الماهية الكلية المبيحة له و اما رابعا فلان حصول التعيين و دفع اشتغال ذمة المديون و بطلان استحقاق صاحب الدين بمجرد دفع المديون اليه خلاف الاصل لان قاعدة الاستصحاب تقتضى بقاء اشتغال ذمة المديون و بقاء استحقاق صاحب الدين بعد دفع المديون الدين لثبوت الامرين قبله فالاصل بقائهما بعده و قد يناقش في هذا بان هذا الاصل معارض بمثله و هو اصالة عدم انتقال ما يدفعه المديون ثانيا الى صاحب الدّين و عدم جواز تصرفه فيه لثبوت هذين الامرين قبل ذلك قطعا و لا ترجيح لأحد الاصلين على الاخر فينبغى الرجوع الى اصالة براءة ذمة المديون من وجوب الدفع ثانيا و قد يقال اصالة بقاء الاشتغال ارجح لان مرجعها الى استصحاب الموضوع بخلاف معارضه فان مرجعه الى استصحاب الحكم و هو مرجوح بالنسبة الى الاول حيث لم يمكن العمل بهما و لو من وجه هذا و قد يؤيد اصالة بقاء الاشتغال عموم قوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤدى و كيف كان فالمسألة محل اشكال فلا ينبغى للمديون و لا لصاحب الدين ترك الاحتياط و ان كان ما صار اليه اولئك الجماعة من براءة ذمة المديون يدفعه في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في جامع المقاصد بانه انما يجب على صاحب الدين

قبول ما دفعه المديون من دينه في الحال اذا ساوى المدفوع الدين جنسا و وصفا و قدرا فلو فقد احد الامور الثلاثة لم يجب القبض قطعا و هو جيّد

الثانى ان قلنا ببراءة ذمّة المديون بمجرد دفعه

فهل يعتبر في ذلك الاشهاد او لا صرح في جامع المقاصد بان الذى يقتضيه النظر اعتباره لثبوت الدعوى بالتعيين عند الامتناع لو انكره المدين لا لتحقيق ذلك في نفس الامر و هو جيّد أيضا

الثالث هل انتفاء الضمان بمجرد دفع المديون

على القول به مشروطا بالحفظ بمجرى العادة فيكون امينا او لا فلا يكون الحفظ واجبا صرح في جامع المقاصد بانه لم يجد به تصريحا لكن قوة كلام الاصحاب يشهد للثانى حيث اطلقوا نفى الضمان عنه دفعا للضرر و لو وجب الحفظ الدائم لنفى الضرر المحذور للزم الضمان بالتقصير فيه ثم صرح بانه يتجه الفرق بين ما اذا عرضه على المالك بعد تعيينه و لم يأت به لكنه اعلمه بالحال و بين ما اذا اتاه به و طرحه عنده فينتفى وجوب الحفظ في الثانى دون الاول و ان اشتركا في عدم الضمان

الرابع المراد بالدين في جميع الصّور

المتقدمة الاعم من القرض فيدخل اثمان الاعيان و المنافع و غير ذلك و بالجملة المراد به كل حق مالى يتعلق بذمة الانسان و قد صرح بما ذكر في كره و عد

القول في دين المملوك

منهل لا يجوز للمملوك ان يتصرف في نفسه في اجارة

و لا باستدانة و لا بغير ذلك من العقود و لا بما في يده ببيع و لا هبة الا باذن سيّده و قد صرّح بذلك في الشرائع و التحرير و كره و س و اللمعة و لك و ضه و الكفاية و صرح بعدم جواز الاستدانة له في النافع و ضه و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و قد صرّح في الرياض بانه لا خلاف حتى ممن قال بمالكيته في انه ليس له اخذ الدين مطلقا و لو لمولاه و منها ما ذكره في الرياض من انه محجور عليه بالنص و الاجماع المانعين عن مطلق تصرفاته و اشار الى هذا الوجه في لك و كذا في ف لتمسكه على المنع من شرائه بغير اذن مولاه بقوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ و لا فرق في ذلك بين ان يقول بمالكيته او لا كما صرح به في الشرائع و س و الرياض و لا بين ان يوقع التصرفات المذكورة لنفسه او لمولاه و لا بين كون المملوك

ص: 43

ذكرا او انثى او خنثى

منهل لو اذن المولى لعبده ان يشترى لنفسه لا للمولى

فهل يصح هذا الاذن بمعنى وقوع الشراء للعبد او لا يصح صرّح في كرة بالاول و صرح في لك و الكفاية بانه يبنى على ان العبد هل يمكن ان يملك مثل هذا او لا و صرح في الاولى بان الأصحّ العدم و عليه فلو اشترى العبد ح فهل يقع الشراء للسيّد او لا فيه احتمالان احدهما انه يقع للسيّد و وجهه ما ذكره في لك و جامع المقاصد من الاذن في ان الشراء لنفسه تضمن امرين الاذن في الشراء و تقييده بكونه لنفسه فاذا بطل القيد بقى المطلق لان المطلق جزء المقيد فيقع للمولى لأنه اذن في الابتياع في الجملة و صرح في الاول بان لهذه المسألة نظائر كثيرة في الفقه و غيره يدعى ان المقيد يدل على المطلق من الجهة التى اشرنا إلينا و اختار هذا الاحتمال في كره قائلا لو اذن المولى لعبده في الشراء صح و الاقرب انه لا يملكه العبد فح يملكه المولى لاستحالة ملك لا مالك له و لكن للعبد استباحة التصرف و لكن اجاب في الاولين عن الوجه المذكور بان الاذن انما تعلق بامر واحد و هو شراء مخصوص بالعبد و قد انتفى بامتناعه فيكون البيع الواقع غير مأذون فيه فلا يثمر ملكا للمولى و ثانيهما انه لا يقع للسيد و وجهه ما ذكره في لك و جامع المقاصد من ان الاذن في الشراء لنفسه فاسد فلا يترتب عليه صحة البيع فلا يثبت للمولى و قد اختار هذا الاحتمال في لك و الكفاية و هو الاقرب و يظهر من عد التوقف في المسألة و لو قلنا بوقوعه للمولى و كان المبيع امة فهل يستبيح العبد بضعها بهذا الاذن او لا فيه قولان احدهما انه يستبيح ذلك و هو للتذكرة و عد و وجهه ما ذكره في لك و جامع المقاصد من استلزام الاذن من المولى في الشراء لنفسه الاذن له في الوطء لأنها اذا كانت مملوكة للعبد كان جميع التصرفات له حلالا و من جملتها الوطء فاذا بطل الاذن الاول لعارض و هو عدم اهليته لملك الرقبة بقى الثانى الداخل ضمنا او التزاما لان العبد اهل للإباحة كما يستبيح الامة التى يأذن له فيها المولى فاستباحة الوطء بذلك الاذن لا من حيث الملك و قد تمسك بهذا الوجه في كره و عد و فيه نظر لما نبه عليه في لك و جامع المقاصد من ان الماذون فيه هو الشراء لنفسه فان تحقق استلزام اباحة التصرفات اما الاذن في التصرف مع كونه غير مالك للرقبة فغير حاصل و من الجائز رضاء المالك بكون العبد يطأ امة نفسه و لا يرضى بوطى امة المولى فلا ملازمة بين الامرين فاذا لم يقع الشراء للعبد لم يستبح الوطء و ثانيهما انه لا يستبيح ذلك و هو لجامع المقاصد و لك و الكفاية و هو الاقرب

منهل اذا اذن السيّد لعبده في الاستدانة

فهل الدين لازم للمولى او للعبد التحقيق ان يقال المسألة تنحل الى صور الاولى ان يأذن العبد في الاستدانة لنفسه لا للعبد و لا اشكال ح في ان الدين يلزم المولى لا العبد و قد نبه على ذلك في لف و كره و غاية المراد و المهذب البارع و التنقيح و لك و ضه و الكفاية و الرياض بل صرّح بدعوى الاتفاق على ذلك في ضه و هى ظاهرة من لف و غاية المراد و التنقيح و المهذب البارع و لك و الرياض و يدل عليه خبر ابى بصير الذى وصف بالصحّة في لف و غاية المراد و لك و الكفاية و غيرها عن الصادق ع قال قلت له الرّجل يأذن لمملوكه في التجارة فيصير عليه دين قال ان كان اذن له ان يستدين فالدين على مولاه و ان لم يكن اذن له ان يستدين فلا شي ء على المولى و يستسعى العبد و صرّح في الكفاية بانه يؤيده موثقة زرارة عن ابى عبد اللّه ع الثانية ان يأذن العبد لان يستدين لنفسه لا للمولى و يستبقى العبد او يبيعه و ح يكون الدين لازما للمولى أيضا لا للعبد و قد صرح بذلك في ية و يع و النافع و شد و التحرير و عد و كره و ضرة و لف و س و اللمعة و المهذب البارع و الروضة و لك و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و قد صرّح بدعوى الاتفاق عليه في المهذب البارع و صرّح في الرياض بنفى الخلاف فيه و منها خبر ظريف بياع الاكفان قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن غلام لى كنت اذنت له في الشراء و البيع فوقع عليه مال للناس و قد اعطيت به مالا كثيرا فقال له ابو عبد اللّه ع ان بعته لزمك ما عليه و ان اعتقته فالمال على الغلام و هو مولاك و منها خبر اخر لظريف بياع الاكفان قال كان اذن لغلام له في الشراء و البيع فافلس و لزمه دين فاخذ بذلك الذى عليه و ليس يساوى ثمنه ما عليه من الدّين فسال ابا عبد اللّه ع فقال ان بعته لزمك الدّين و ان اعتقت لم يلزمك فعتقه و لم يلزمه شي ء لا يقال هذا الخبر و سابقه ضعيفان سندا لأنا نقول ضعف السند هنا غير قادح لما صرح به في الرياض من ان قصور السّند فيهما منجبر في المسألة بعدم الخلاف فيها بين الطائفة و وجود عثمان بن عيسى الذى اجتمعت على تصحيح ما يصح عنه العصابة و لا يقال هما مختصان بالبيع فلا يفيدان تمام المدعى لأنا نقول هذا أيضا مدفوع بما نص عليه في الرّياض من ان ثبوت الحكم في صورة البيع مستلزم الثبوت في صورة الاستبقاء بطريق اولى و لكنه ناقش في دلالتهما على المدّعى من وجه اخر قائلا ان الاذن في التجارة فيهما غير ملازم للإذن في الاستدانة جدا الثالثة ان يأذن العبد للاستدانة لنفسه لا للمولى في غير نفقته الواجبة على المولى او نفقته و قد اختلف الاصحاب ح في كون الدين لازما للمولى و في ذمته او لان ما للعبد و في ذمته على قولين الاول انه في ذمته المولى و لازم له و هو للقواعد و ضرة و شد و غاية المراد و س و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و المحكى في جملة من الكتب عن الشيخ في صا و ابن حمزة و ابن ادريس و حكاه في المهذب البارع عن المحقق بل صرّح في كره و غيرها بان هذا هو المشهور و صرّح في النافع بانه الاشهر و في يع بانه أشهر الروايتين الثّانى انه في ذمة العبد و لازم له و يسعى به و هو للنّهاية و التذكرة و المحكى عن القاضى ما عدا صا من كتب الشيخ و اختاره في لف الا انه قال بعد التصريح بانه الاقرب و قول الشيخ في صا لا استبعاد فيه و استظهر بعض الاجلة القول المذكور من اللمعة و يظهر من يع و النافع و التحرير و غاية

ص: 44

المراد و التنقيح و المهذب البارع التوقف في المسألة و لكن ربما يظهر من الاخير الميل الى القول الاول و له وجوه منها انه بعد الاستدانة و قبل العتق يشتغل ذمة المولى بالدين المذكور لاستحالة تعلقه بذمة العبد ح لتوقفه على العتق على القول الثانى و هو غير حاصل و من المحال ان يتحقق المسبب قبل وجود السّبب فاذا ثبت اشتغال ذمة المولى بذلك فالاصل بقاء الاشتغال بعد العتق عملا بالاستصحاب و قد اشار الى هذا في التنقيح و الرياض و منها ما تمسك به في لك و ضه و الرياض من ان ذلك مقتضى القواعد الشرعيّة فان العبد بمنزلة الوكيل و انفاقه للمال على نفسه بالمعروف باذن المولى انفاق لمال المولى فيلزمه كما لو لم يعتق و قد حكم في غاية المراد و التنقيح هذا الاحتجاج عن ابن ادريس و لكن صرّح الاول بانّه ردّ بان الدين للعبد لا للمولى و اشار بهذا الى ما ذكره في لف قائلا و قول ابن ادريس المولى اذا اذن العبد في الاستدانة فقد وكله في ان يستدين له فالدين في ذمة المولى خطاء فاحش فان التقدير ان الدين للعبد لا للمولى و نحن لا ننازع في ان المولى اذا اذن لعبده في الاستدانة له لا للعبد كان الدين لازما للمولى و ليس ذلك محل النزاع لا يقال الدين الماذون فيه قد صرفه العبد الى مصالحه باذن مولاه و قد كان لازما للمولى فكذا اذا اذن له في الدين لها لأنا نقول لا نم ان جميع مصالح العبد لازمة لمولاه و انما يلزمه الانفاق عليه بالمعروف و نحن نقول لو استدان باذن مولاه في النفقة الواجبة على مولاه كان الدين لازما للمولى و ليس ذلك محل النزاع و منها ما اشار اليه في كره قائلا يحتمل الزام المولى لأنه اذن له في الاستدانة فكأنه قد اذن له في اتلاف مال الغير و لا شي ء للعبد حالة الاذن فيضمن ذلك الالزام السيد و منها ما تمسك به في لك و الكفاية و اشار اليه في لف و غاية المراد و التنقيح من صحيحة ابى بصير المتقدّمة فانها بعمومها النّاشى من ترك الاستفصال تشمل صورة العتق و البيع و الاستبقاء كما صرّح به في الرياض و للقول الثانى وجوه أيضا منها ما تمسّك به في كره من ان العبد اخرجه في مصلحته فكان عليه ادائه بخلاف ما لو باعه او استبقاه لأنّ التفريط من المولى و لعدم تمكن صاحب المال من اخذه و فيه نظر و منها ما تمسك به في لف من ان المولى اذن لعبده في الاستدانة فاقتضى ذلك رفع الحجر فلا يستعتب الضمان كالمحجور عليه اذا اذن له المولى في الاستدانة و فيه نظر و منها ما تمسّك به في لف أيضا من ان الاصل براءة ذمة السيّد و هى معارضة بان الاصل براءة ذمة العبد و هى اولى بالترجيح لاعتضادها بالشهرة على انا بينا ان الاصل يقتضى اشتغال ذمة السيّد و منها ان عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضى وجوب اداء الدين على العبد خرج منه بعض الصّورة و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و قد يجاب عن هذا اولا بان هذا العموم قد خصّ قبل العتق لاشتغال ذمة المولى بالدين ح فلا يشمل ما بعد العتق لان ما خرج عن العموم لا يدخل فيه ثانيا فت و ثانيا بلزوم تخصيصه بصحيحة ابى بصير المتقدمة و ان كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه لاعتضاد الصحيحة المذكورة بالشهرة و بالاصل مضافا الى انه قد يدعى ان الآية الشريفة اعم منها مطلقا فيجب تخصيصها بالصحيحة المذكورة فت و منها ما تمسّك به في لف من خبر عجلان عن الصادق ع في رجل اعتق عبدا له دين و عليه دين قال دينه عليه لم يزده العتق الا خيرا و فيه نظر اما اولا فلعدم اعتبار سند الرواية بالضعف و الجهالة على ما صرّح به في الرّياض فلا يجوز الاستناد اليها فضلا عن تخصيص الصحيحة المتقدمة بها و ان ادّعاه في التنقيح و غاية المراد و اما ثانيا فلعدم وضوح دلالة الرواية على المدعى كما صرح به في الرياض معللا بان الضمير في لفظة عليه كما يحتمل رجوعه الى العبد كذلك يحتمل رجوعه الى المولى و لا يعيّن الاول قوله ع في ذيل الرواية لم يزده الا خيرا على انه قد يدعى انه يقوى الاحتمال الثانى لان الظاهر من الخير الثواب و هو للمولى لا للعبد لا يقال العبد في الرواية اقرب و الاصل في الضمير ان يرجع الى الاقرب لا الى الابعد و هو هنا العبد و

ربما يؤيد هذا ان احدا من الاصحاب لم يتعرض لاحتمال رجوع الضمير الى المولى بل الظاهر فهمهم رجوعه الى العبد و ان لم يعتمد جماعة منهم عليها لأنا نقول لا نسلم الاصل المذكور و لا فهم الاصحاب الرجوع الى العبد بحيث ينهض حجة سلمنا الاصل المذكور و لكن يجب العدول عنه بشهرة القول بتعلق ذمة المولى بالدين فتأمل و اما ثالثا فلان التعارض بين هذه الرواية و الصحيحة المتقدّمة من قبيل تعارض العمومين من وجه لان هذه الرواية و ان اختصت بالعتق و لكنها اعم من صورتى اذن المولى بالدين و عدمه بخلاف الصحيحة المتقدمة فانها مختصة بصورة اذن المولى بالاستدانة الّا انها اعم من صورتى العتق و عدمه و من الظاهر ح لزوم ترجيح الصّحيحة لوجوه عديدة أقواها الشهرة و لعلّه لذا حمل الشيخ فيما حكى عنه الرّواية على صورة عدم الاذن بالاستدانة و قد اشار الى ما ذكره في الرياض أيضا و منها ما تمسك به في لف أيضا من خبر ظريف الاكفانى قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن غلام لى كنت اذنت له في الشراء و البيع فوقع عليه مال للناس و قد اعطيت به مالا كثيرا فقال ابو عبد اللّه ع ان بعته لزمك ما عليه و ان اعتقته فالمال على الغلام و هو مولاك و نحوه رواية اخرى على ما يظهر من الرياض و فيهما نظر لضعفهما سندا من غير جابر له و قصورهما دلالة لاحتمالهما الحمل على ما اذا لم يقع الاستدانة باذن المولى و الاذن في التجارة فيهما لا يستلزم الاذن في الاستدانة جدا كما صرّح به في الرياض قائلا و لعلّ الوجه في تضمين المولى للدين في صورة البيع فيهما و هو حيلولته بين الاصحاب الدين و بين العبد بالبيع الا من حيث ان المال لازم باصل الاذن في التجارة و الحال ان الاذن لم يحصل في الاستدانة و على الوجه يحمل اطلاق النص في عبد بيع و عليه دين قال دينه على من اذن له في التجارة و اكل ثمنه مع احتماله الحمل على صورة الاذن في الاستدانة و ليس فيه ما ينافيه بالمرة سلمنا ضعف ما ذكره و لكن هذه الرواية لا تصلح لمعارضة صحيحة ابى بصير المتقدم و ان فرض صحتها و اخصية دلالتها مط لاعتضاد الصحيح بالشهرة المانعة من التخصيص و ان كان المخصّص معتبرا فاذن الاقرب هو القول الاول الرابعة ان يأذن العبد للاستدانة لنفسه لا للمولى في النفقة الواجبة على المولى و هنا الدين لازم للمولى أيضا مطلقا

ص: 45

و ان اعتقه و يظهر من لف و غاية المراد و المهذب البارع و الرياض ان هذا مما لا خلاف فيه و انه لا يندرج تحت محل النزاع السابق و لكن مقتضى اطلاق جملة من العبارات الاندراج و اذا لزم المولى دين العبد باحد الوجوه المتقدمة و مات المولى كان الدين في تركته و لو كان له غرماء كان غريم العبد كأحدهم في تقسيط التركة فلا يقدم احدهم على الاخر و قد صرّح بذلك في يه و ئر و النافع و يع و صره و سد و عد و كره و لك و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في الاخير حيث صرّح بنفى الخلاف فيه و منها ما تمسك به في ئر و كره و جامع المقاصد و لك من ان الدينين جميعا دين المولى و في ذمته فلا وجه لتقديم بعض و تأخير اخر و منها ما تمسك به في كره و لك و الرياض من خبر زرارة الذى وصفه في الاخير و غيره بالموثقية قال سئلت ابا جعفر ع عن رجل مات و ترك عليه دينا و ترك عبدا له مال في التجارة و ولدا و في يد العبد مال و متاع و عليه دين استدانه العبد في حيوة سيده في تجارته فان الورثة و غرماء الميت اختصموا فيما في يد العبد من المال و المتاع و في رقبة العبد فقال ان ليس للورثة سبيل على رقبة العبد و لا على ما في يده من المتاع و المال الا ان يضمنوا دين الغرماء جميعا فيكون العبد و ما في يده من المال للورثة فان ابوا كان العبد و ما في يده للغرماء يقوم العبد و ما في يده من المال ثم يقسم ذلك بينهم بالحصص فان عجز قيمة العبد و ما في يده عن اموال الغرماء رجعوا على الورثة فيما بقى لهم ان كان الميت ترك شيئا و ان فضل من قيمة العبد و ما كان في يديه عن دين الغرماء ردّ على الورثة لا يقال يعارضه خبر الاشعث عن الحسن ع في الرجل يموت و عليه دين و قد اذن لعبده في التجارة و على العبد دين قال يبدأ بدين السيد لأنا نقول هو لا يصلح للمعارضة لاشتمال سنده على عدة من المجاهيل على ما صرّح به في الرياض فينبغى طرحه او تاويله بتعميم دين السيّد لدين العبد و يجعل صدق الابتداء بالاضافة الى الارث و الوصايا او بحمله على صورة الاذن في التجارة دون الاستدانة و يخصّ حينئذ دين السيّد بدين نفسه دون عبده و يجعل الامر باداء دين العبد المفهوم من الامر بالابتداء بدين السيّد للاستحباب فلا منافات

منهل لا اشكال في انه يجوز للمولى ان يأذن لعبده في التجارة

اشارة

و قد نبه على الحكم المذكور في الشرائع و عد و كره و اللمعة و س و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح كرة بدعوى الاجماع عليه و منها ما تمسّك به في كره من ان المملوك صحيح العبارة و انما منع من التصرف لحق السيّد فاذا امره زال المانع و منها عموم قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم و منها انه لو لم يصح اذنه للتجارة لكانت العقود الصادرة منه لأجلها غير جائزة و باطلة و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فللعمومات الدّالة على صحة العقود من نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و منها انه لو لم يجز ذلك لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدّواعى عليه و منها ان الاذن بالتجارة للمماليك من سيرة المسلمين قديما و حديثا من غير انكار من احد من العلماء ثم ان الاذن في التجارة اما ان يكون مطلقا لا تقييد فيه بنوع خاص و لا بزمان و لا بمكان و لا بغيرهما او يكون مقيدا بخصوصية فان كان الاوّل فلا اشكال في انه يجوز للمملوك الماذون كلما يندرج حقيقة تحت اسم التجارة كما صرّح به في عد و كره و ير و ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر القاعدة الاصولية المسلمة عند الفقهاء و الاصوليين المستندة الى العرف و اللغة المعتبرين شرعا بالكتاب و السنة و الاجماع و العقل و هل يجوز للمملوك ح كلما كان من لوازم التجارة او لا صرّح بالأوّل العلامة في عد و ير و كره و عد من ذلك في الاخير نشر الثوب و حمل المتاع الى المنزل و السوق و الرد بالعيب و المخاصمة في العهدة و في الاول الثانى و الثالث و صرّح في ضه بجواز ما هو من ضروريات التجارة ممثلا لها بنقل المتاع و حفظه مع الاحتياج اليه و عندى فيما ذكراه نظر بل التحقيق ان كانت اللوازم مما يدل عليها اللفظ بالدّلالة الالتزامية المعتبرة عند اهل اللسان فلا اشكال في الجواز ح و ان لم تكن مما يدل عليها اللفظ و لا ممّا يقصد السيّد بخطابه الاشارة اليها و لكن كانت من اللوازم العقلية التى يستحيل انفكاكها عقلا فلا اشكال في الجواز ح و ان لم يصدق اذن السيّد بها و لا فرق في هذا بين ان يكون السيّد معتقدا بالاستلزام او بعدمه او شاكا في الامرين و ان لم تكن مما يدلّ عليها اللفظ بالالتزام و لا من اللوازم العقلية التى يستحيل انفكاكها و لكن تكون من اللوازم العادية التى يعسر الاتيان بالتجارة مع فقدها بحيث يترتب الحرج العظيم و المشقة الشديدة ففى الجواز ح اشكال و لكنه في غاية القوة لحصول الاذن فحوى عادة غالبا و لان اطاعة المولى واجب و الحرج منفى شرعا فت و ان كانت من اللوازم العادية التى لا يعسر الاتيان بالتجارة مع فقدها و لكن يكون بحيث يحصل الظن بالرضا بالاتيان بهما ففى الجواز ح اشكال و لكن الاحوط الترك بل لزومه في غاية القوة و ان كان الثانى فيجب الاقتصار على ما اقتضاه القيد و ما عين له و لا يجوز له التعدى الى غيره سواء كان في جنس ما يشتريه و يبيعه او في القدر او في السفر الى موضع معين او في نحو ذلك و قد صرح بذلك في يع و عد و اللمعة و ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و العمومات المانعة من التصرف في مال الغير من غير اذنه و الدالة على كون العبد محجورا عليه فلو اذن له السيّد بالتجارة في نوع من المال لم يصر مأذونا في سائر الانواع و كذا لو اذن له في التجارة شهرا او سنة لم يكن مأذونا بعد تلك الازمنة كما صرّح به في كره عازما له الى علمائنا و ناقلا للخلاف في المقامين عن ابى حنيفة و مستدلا على مختاره بلزوم الاقتصار على مورد الاذن و هو هنا لا يفيد العموم في المقامين و

ينبغى التنبيه على امور

اشارة

ص: 46

الاول القرائن الخارجية

المعتبرة عند اهل اللسان قد تفيد تعميم الخاص و قد تخصص الخطاب العام فيجب اعتبارها حالية كانت او مقالية

الثانى اذا اذن له في التجارة

فليس له ان ينكح بهذا الاذن كما صرّح به في كره و عد و ير و س و جامع المقاصد و علله في الاوّل بان الاذن يتعلّق بالتجارة و هو لا تتناول النكاح فيبقى على اصالة البيع و كما ان الماذون له في النكاح ليس له ان يتجر كذا بالعكس لان كل واحد منهما لا يندرج تحت اسم الاخر و اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد بقوله لعدم تناول الاذن في التجارة لشي ء منهما ثم زاد قائلا و لأنه لا يملك التصرف في منفعته فيتوقف على الاذن ان قيل الاذن في التجارة يعم وجوه الاكتساب و هذا من جملتها قلت المتبادر من الاذن له في التجارة الاكتساب بشى ء اخر فلا يكون اللّفظ متناولا للاكتساب بمنفعته و مقتضى كلامه كالتذكرة و ير و عد عدم الفرق بين ان يضطر العبد الى النكاح او لا

الثّالث هل للمأذون في التجارة ان يؤاجر نفسه او لا

صرّح بالثانى في عد و ير و كره و س و هو جيد و علله في كره بانه لا يملك التصرف في رقبته فكذا في منفعته و اشار اليه في س بقوله ليس له اجارة نفسه و لا التزويج لأنه تصرف في رقبته و لم يؤذن له فيها ثم حكى عن القاضى التصريح بجواز ان يؤجر نفسه و هو ضعيف و هل له اجارة اموال التجارة كالعبيد و الدّواب او لا صرّح بالاول في عد و س و جامع المقاصد و اشار فيه الى وجهه قائلا وجه ذلك انه من جملة وجوه الاكتسابات بالمال فيتناوله الاذن و يحتمل ضعيفا العدم لان التجارة هى البيع فلا يتناوله الاذن في الاجارة و الأصحّ الاول و صرّح في كره بان الاقرب اتباع العرف في ذلك و هو الاجود و صرّح فيها بان للشافعيّة وجهين احدهما المنع كما انه لا يؤاجر نفسه و الثانى الجواز لاعتياد التجارة ذلك و لان المنفعة من فوائد المال فيملك العقد عليها كالصوف و اللّبن و لان ذلك انفع للمالك فيكون محسنا فلا سبيل عليه لقوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و اشار في س الى الوجهين بقوله و في اجارة رقيقه و دوابه نظر من انها لا تسمى تجارة و من ان التاجر ربما فعلها و هو قريب

الرابع صرح في عد و كره بانه لا يجوز للمأذون في التجارة

ان يتصدق و هو جيد و ان علم برضاء المولى به جاز كما صرح به في الأخير و يقتصر على القدر المتيقن

الخامس صرح فيهما أيضا بانه لا يجوز ان ينفق على نفسه من مال التجارة

و هو جيد و صرح به في جامع المقاصد أيضا محتجا بانه مناف لمقصود التجارة و صرح فيه أيضا بانه لو استأذن الحاكم في الانفاق مع تعذره و تعذر مراجعة المولى فلا كلام في الجواز و كذا لو تعذر ذلك كله و بلغ حد الضرورة فان له وضعها و جميع ما ذكره من الاحكام جيد

السادس صرح في عد و كره و جامع المقاصد بانه لا يجوز لغير المكاتب

ان يعامل سيده بيعا و شراء و يجوز للمكاتب ذلك و احتج في الاخير على الاول بان تصرفه لسيده و على الثانى بانقطاع سلطنة المولى عنه و كون تصرفه لنفسه

السابع صرّح في هذه الكتب الثلاثة

بانه لا يضم ما اكتسبه المأذون له في التجارة بالاحتطاب و الاصطياد الى مال التجارة و احتج عليه في الثانى بانه مال اكتسبه بغير التجارة فيكون للسيّد و السيّد لم يؤذن له في التصرف و لم يسلم اليه ليكون راس المال و اشار اليه في جامع المقاصد و صرّح فيه بانه لو عمم الاذن كان له ان يضمه و جميع ما ذكراه جيد

الثامن اذا اذن لعبده في التجارة لم يكن ذلك اذنا لعبد الماذون

كما صرّح به في يع و ير و كره و لك لان المولى انما اعتمد على نظره فلم يكن له ان يتجاوز بالاستنابة كالتوكيل و قد صرح بهذا الوجه في الاول و الاخيرين و المراد بعبد المأذون الاعم ممن هو في خدمته من مماليك المولى حالة التجارة بحيث يدخل تحت امره كما هو الواقع في كثير من التجار بالنسبة الى بعض مواليهم و قد صرّح بما ذكر في لك و صرّح فيه أيضا بانه ليس للمأذون ان يوكل غيره محتجا عليه بالوجه السّابق و هو جيد و لو اذن له السيّد في الامرين جاز كما صرّح به في كره و صرّح فيها أيضا بان الماذون ينعزل بعزل السيّد له سواء انتزعه من يد الماذون او لا و هو جيد

التاسع ليس الاذن في التجارة اذنا في الاستدانة

حيث لم تكن من ضرورتها كما يظهر من ف و النهاية و فع و يع و الارشاد و كره و ير و عد و لف و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

منهل لو اذن السيّد لعبده في الابتياع

فصرّح في يع و شد و كره و ير و عد و س و جامع المقاصد و لك بانه ينصرف الى الابتياع بالنقد و لهم وجوه منها عدم ظهور المخالف كما اشار اليه في الكفاية بقوله قالوا و لو اذن له في الابتياع انصرف الى النقد و منها ما تمسك به في جامع المقاصد من ان النقد هو الغالب و منها ما تمسك به فيه أيضا من ان النسية غير مرغوبة غالبا و منها ما تمسك فيه أيضا من ان النسية معرضة للتلف و الضياع و لعله اشار بهذا الى ما نبه عليه في لك بقوله من القواعد الاصوليّة ان الامر بالكلى ليس امرا بجزئى معين و ان توقف تحققه عليه بالعرض و مقتضى الاطلاق التخيير و انما اختص هنا بواسطة قرائن خارجية عينت بعض افراد الكلى و هو الاضرار بالمولى في النسيّة بثبوت شي ء في ذمته بخلاف النقد بجواز ان لا يقدر المولى على غير ما دفعه الى العبد من المال اذ لا غرض له فيه و في جميع الوجوه المذكورة نظر و احتمال الرجوع الى العرف و العادة و المفهوم من الاطلاق حين الاذن في غاية القوة و لكن الاحوط مراعات ما ذكروه مهما امكن و لو اذن له في النسية صرّح في يع و شد و ير و عد و كره و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية بانه يثبت الثمن في ذمة المولى و هو جيد و لو تلف الثمن قبل تسليمه الى البائع و الحال انه اشترى نسيته بالاذن فصرّح في يع و ير و عد و س و جامع المقاصد و لك انه يلزم المولى عوضه و علله في الاخيرين بان تلفه بيد العبد كتلفه بيد السيّد و ما ذكروه جيد و لا فرق فيه بين تلفه بيد العبد بتفريط و غيره كما صرّح به في الاخير و صرّح فيه بانه لو لم يكن السيّد اذن في الشراء بالذمّة فاشترى بها ثم تلف الثمن الّذي دفعه اليه لم يلزم السيّد بدله و ح فان تبرع السيّد و دفع ثانيا صح العقد له لان العقد ح

ص: 47

كالفضولى للسيّد و البيع وقع له فاذا دفع الثّمن صح و الا فسخ البائع العقد و فيما ذكره نظر بل الاقرب انه يلزم السيّد دفع الثمن ثانيا ان اجاز ما فعله العبد اولا

منهل لو اذن السيّد لعبده في التجارة دون الاستدانة

اشارة

فاستدان في غير ضروريات التجارة و ما تحتاج اليه و تلف المال كان لازما لذمة العبد دون المولى كما صرّح به في النهاية و المبسوط و الخلاف و السرائر و الشرائع و النافع و شد و صرة و ير و كره و عد و لف و اللمعة و ضه و الكفاية و الرياض و المحكى عن الحلبى و صا بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل صرح في الخلاف بدعوى الاجماع عليه و استظهره في الرياض محتجا على الحكم المذكور كالمختلف بالاصل و هل يستسعى العبد معجلا ح او يتبع به اذا اعتق و الّا ضاع اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انه يستسعى العبد معجلا ح و هو للنهاية و نفى عنه البعد في لف و لهما وجوه احدها ما تمسك به في لف من ان المولى غارّ بالاذن للعبد في التجارة و وجب عليه التمكين من السعى و فيه نظر للمنع من كون المولى غارّ المعلومية ان الاذن في التجارة لا يستلزم الاذن في استدانة ما ليس من ضرورتها لا شرعا و لا عقلا و لا عرفا سلمنا و لكن نمنع ان هذا القسم من التعزير يوجب التمكين و رفع اليد عن الملك و هو هنا منافع العبد في ايام السعى و ثانيها رواية ابى بصير التى وصفت بالصّحة و الكفاية و غيرها عن ابى جعفر ع قال قلت له رجل يأذن لمملوكه في التجارة فيصير عليه دين قال ان كان اذن له ان يستدين فالدّين على مولاه فان لم يكن اذن له ان يستدين فلا شي ء على المولى و يستسعى العبد في الدين و ثالثها خبر وهب بن حفص الذى عد موثقا عن ابى جعفر ع قال سألته عن مملوك يشترى و يبيع قد علم بذلك مولاه حتى صار عليه مثل ثمنه قال يستسعى فيما عليه و رابعها رواية روح بن عبد الرحيم عن ابى عبد اللّه ع في رجل مملوك استتجره مولاه فاستهلك مالا كثيرا قال ليس على مولاه شي ء و لكنه على العبد و ليس لهم ان يبيعوه و لكن يستسعى و ان حجر عليه مولاه فاستهلك مالا كثيرا قال ليس على مولاه شي ء و لا على العبد و قد يجاب عن الاخبار المذكورة و ان اعتبر سند اكثرها اولا بشذوذها و ندرة القائل بها بل لم نجد قائلا بها و الشيخ و ان قال بمضمونها في النهاية الا انه رجع عنه في المبسوط و الخلاف مع انه صرح الحلى في السّرائر بان كتاب النهاية ليس كتاب الفتوى بل كتاب الاخبار بحذف الاسانيد فلم يمنع يعلم منها فتوى الشيخ و معتقده بخلاف الكتابين المذكورين و اما نفى البعد في لف فليس بصريح في الفتوى بمضمونها خصوصا مع تصريحه قبل ذلك بما عليه المعظم الذى يأتي اليه الاشارة إن شاء الله و لذا لم ينقل عنه الموافقة للنهاية سلمنا مصير الجليلين الى الفتوى بمضمونها و لكن استقر رأى من نشأ بعدهما من محققى الاصحاب على خلاف ذلك و الاجماع بعد الخلاف حجة كالذى لم يسبقه خلاف و اما ثانيا فلاحتمال كون الامر بالاستسعاء محمولا على الاستحباب او مخصوصا بصورة اذن المولى و لا خلاف في جوازه ح على الظاهر و هذا و ان كان خلاف الاصل على المختار من كون الامر حقيقة في الوجوب الّا انه يجب المصير اليه للأدلة الدالة على عدم وجوب الاستسعاء فانها اقوى على انه قد منع جماعة من المحققين من دلالة الامر في اخبار الائمة ع على الوجوب لكثرة استعماله فيها في الاستحباب بحيث صار من المجازات الراجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة فت هذا و اجاب في الرياض عن صحيحة ابى بصير تارة بحملها على علم المولى باستدانته مع عدم منعه عنها الظاهر في حصول الاذن بالفحوى و لا كلام فيه جدا و اخرى على الاستسعاء برضى المولى كما افصح عنه بعض الاخبار و اخرى على تقييد الاستسعاء بما بعد العتق و ثانيها انه يتبع به اذا اعتق و الا ضاع ما دام مملوكا و هو للخلاف و السرائر و يع و فع و عد و كره و اللمعة و ضه و لك و جامع المقاصد و المحكى عن الاستبصار و الحلبى و لهم وجوه منها ما تمسك به في الرياض من الاصل و منها ما تمسك به في جامع المقاصد من ان ما يحصل بسعى العبد ملك المولى و قد علم ان اداء هذا الدّين ليس على الولي و منها ان الاستسعاء ضرر على المولى و الاصل عدمه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و منها تصريح الشيخ في الخلاف بدعوى الاجماع على انه ان لم

يكن المولى اذن للعبد في الاستدانة كان في ذمّته يطالب به اذا اعتق و قد صرّح مع ذلك بدلالة الاخبار عليه أيضا و يعضد ذلك الشهرة العظيمة و منها ان الاستسعاء من غير رضاء المولى لو كان واجبا لما كان مسلّطا على ماله و التالى باطل لعموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم فت و ثالثها انه ان علم المدين انّ الدين ليس باذن المولى فهو لازم للعبد يتبع به و ان لم يعلم يستسعى و هو للمحكى في جملة من الكتب عن ابى حمزة و لم اعثر له على حجة يعتد بها و توقف في المسألة في التنقيح و الكفاية فلم يرجح فيها شيئا من الاقوال المذكورة و الاقرب عندى فيها هو القول الثانى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا استدان الماذون له في التجارة دون الاستدانة

لضروريات التجارة و ما يتوقف عليها كنقل المتاع و حفظه و نحوهما فصرّح في التبصرة و عد و لف و كره و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية بان دين العبد في ذلك يلزم المولى و احتج عليه في الرابع بان الاذن في التجارة يستلزم الاذن في جميع ضرورياتها و ما ذكروه جيد ان حصل الاذن بالاستدانة بالدلالة الالتزامية اللّفظية او بالدّلالة العقلية القطعية و ح يراد من عدم الاذن بالاستدانة عدم التصريح به كما اشار اليه في التنقيح

الثانى اذا لم يكن المملوك مأذونا في التجارة و لا في الاستدانة

و استدان فتلف كان لازما في ذمة العبد يتبع به اذا اعتق و لا يستسعى و قد صرح به في النهاية و ئر و يع و شد و جامع المقاصد و الكفاية

الثالث اذا اقترض بغير اذن مولاه مطلقا

كان باطلا و تستعاد العين مع بقائها كما صرّح به في يع و عد و كره و لك و ضه و الكفاية و احتج عليه في ضه بفساد العقد و لا فرق في ذلك بين ان يكون في يد السيّد او في يد العبد كما صرح به في كره

الرابع اذا اقترض بغير الاذن فاخذه المولى

فتلف في يده كان المقرض بالخيار

ص: 48

بين مطالبة المولى و اتباع المملوك اذا اعتق كما صرّح به في يع و شد و عد و كره و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها عموم قوله ص على اليد ما اخذت حتّى تؤدى فت و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و ضه من ان كلا منهما قد اثبت يده على ماله فيرجع على من شاء منهما فان رجع على المولى قبل ان يعتق العبد فصرح في لك بانه لم يرجع المولى على العبد و ان اعتق قائلا لاستقرار التلف في يده و لان المولى لا يثبت له مال في ذمة عبده و صرّح بالحكم المذكور في جامع المقاصد و ضه أيضا و اشار فيهما الى الوجه الاخير و هو جيد على القول بان العبد لا يملك و ان كان الرجوع على المولى بعد عتق العبد فان كان حين اخذه للمال عالما بانه قرض فصرح في لك و ضه بانه لا رجوع له على العبد أيضا و احتج في الاخير بتفريطه و صرّح في جامع المقاصد بانه ليس ببعيد رجوعه على العبد ح و أطلق و الاقرب عندى ما في لك و ان كان قد غره العبد بان المال له فصرّح في لك و ضه بانه يتجه رجوعه على العبد للغرور و هو جيد و لو رجع المقرض على العبد بعد عتقه و يساره فصرّح في لك و ضه و جامع المقاصد بان له الرجوع على المولى لاستقرار التلف في يده الا ان يكون قد غره المولى فلا رجوع له عليه و في الاول نظر و اما الثانى فهو الاقرب

بسم اللّه الرحمن الرحيم و به ثقتى الحمد للّه رب العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمد و آله الطاهرين

كتاب [المفلس]

مناهل احكام المفلس

اشارة

مقدّمة صرح في يع بان المفلس هو الفقير الذى ذهب خيار ماله و بقى فلوسه و المفلس هو الذى جعل مفلسا اى منع من التصرف في امواله و صرح في القواعد بان المفلس من ذهب جيد ماله و بقى رديّه و صار ماله فلوسا او زيوفا و شرعا من عليه ديون و لا مال له يفى بها و هو شامل لمن قصر ماله و من لا مال له فيحجر عليه في المتجدد باحتطاب و شبهه و اشار الى التعريفين في كره قائلا المفلس من ذهب خيار ماله و بقى دونه و صار ماله فلوسا و الافلاس مأخوذ من الفلوس و قولهم افلس الرجل كقولهم اخبث اى صار اصحاب خبثاء لان ماله صار فلوسا و زيوفا و لم يبق له مال خطير و كقولهم اذل الرجل اى صار الى حالة يذل فيها و كذا افلس اى صار الى حالة يق فيها ليس معه فلس او لم يبق معه الا الفلوس او كقولهم اسهل الرجل و احزن اذا وصل الى السهل و الحزن لأنه انتهى امره و ما صرفه الى الفلوس و الاصل ان المفلس في العرف هو الذى لا مال له و لا ما يدفع به حاجة و لهذا لما قال النّبيّ أ تدرون من المفلس قالوا يا رسول اللّه المفلس فينا من لا درهم له و لا متاع قال ليس ذلك المفلس و لكن المفلس من يأتى يوم القيمة حسناته امثال الجبال و يأتى و قد ظلم هذا و أخذ من عرض هذا فيأخذ هذا من حسناته و هذا من حسناته فان بقى عليه شي ء أخذ من سيّئاتهم فيرد عليه ثم وصل في النار هذا في عرف اللغة و اما في الشرع فمن عليه الديون بحيث لا يفى بها ماله و يشمل من لا مال له البتة و من له مال قاصر و سمى مفلسا و ان كان ذا مال لان ماله يستحق الصّرف في جهة دينه فكأنه معدوم و قد دل عليه تفسير النّبيّ ص مفلس الآخرة فانه اخبر ان له حسنات كالجبال لكنها دون ما عليه فقسمت بين الغرماء فبقى لا حسنة له و مثل هذا الرجل يجوز للحاكم الحجر عليه بشرائط و هذا التعريف شامل لمن قصر ماله و من لا مال له فيحجر عليه في التجدد باحتطاب و شبهه

منهل من جملة اسباب الحجر الفلس

كما صرح به في النافع و يع و شد و عد و كره و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الرياض بان جماعة من الاصحاب ادعوا الاجماع عليه و يؤيده اولا ظهور عبارة لك في دعوى الاجماع عليه و ثانيا عدم اشارة احد من الاصحاب الى خلاف فيه لا من الخاصة و لا من العامة و ثالثا ان المقدّس الأردبيلي مع كثرة مناقشته مع معظم الاصحاب و شدة مخالفته اياهم خصوصا فيما لم يرد فيه نص لم يتعرض هنا للمنع من سببية ذلك للحجر بوجه من الوجوه بل لم يشر الى تأمّل فيه و رابعا ان بعض الاصحاب كالمحقق في يع جعل الاحكام المفلس كتابا مخصوصا و العلامة في عد و شد جعل لها في كتاب الحجر بابا مخصوصا و ليس ذلك الا لكون سببية المفلس للحجر من المسلمات بل و من البديهيات كما لا يخفى و منها ما اشار اليه في لك قائلا و قد روى ان النّبيّ ص حجر على معاذ بالتماسه و منها خبر غياث ابن ابراهيم عن جعفر عن ابيه ان عليا ع كان يفلس الرجل اذا التوى على غرمائه ثم يأمر به فيقسم ماله و لا يقدح فيه و في سابقه ضعف السند لانجباره بما تقدم اليه الاشارة و منها ان التفليس قد يكون نهيا عن المنكر و امرا بالمعروف و اعانة على البر و احسانا محضا و دفعا للضرر فيجوز بل يجب للعمومات الدالة على جواز المذكورات و وجوب اكثرها فت و مما ذكر يندفع مناقشة بعض الاجله في كون الفلس من اسباب الحجر و فيما ذكروه من ان المفلس يجب الحجر عليه كما يجب على الصبىّ و السفيه و المجنون تمسّكا بخلو الاخبار عن الاشارة الى ذلك و عدم تضمن شي ء منها حكاية ارتكابه عن احد من المعصومين صلوات اللّه عليهم اجمعين مع ان في جملة منها ارتكاب بعضهم ع لحبس المديون و قسمة امواله بين الغرماء و هو تمسك ضعيف جدا و المناقشة ليست في محلها قطعا خصوصا مع اعترافه باتفاق الاصحاب على عد الفلس من اسباب الحجر و وجوب الحجر على المفلس

منهل يشترط ما في الحجر على المفلّس امور

الاول ان يكون ديونه ثابتة عند الحاكم

و قد صرح بهذا الشرط في يع و عد و شد و كره بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا لعلّ دليله الاجماع و وجهه ان الحجر انما يقع من الحاكم فلا بد من ثبوت الدين عنده باقرار او بينة او علم منه بذلك على اظهر القولين

الثانى ان يكون امواله قاصرة عن ديونه

ص: 49

فلو كانت مساوية لها او زائدة عليها لم يحجر عليه و قد صرح بهذا الشرط في الكتب المذكورة و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح التذكرة و جامع المقاصد بدعوى الاجماع عليه و يعضده تصريح لك كموضع اخر من كره بانه لم يجز الحجر عند عدم قصور امواله عن الديون عند علمائنا اجمع و كذا يعضده ما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا و لعلّ دليل هذا الشرط الاجماع و منها ما تمسّك به في كره من اصالة عدم الحجر ثبت خلافها فيما اذا قصرت امواله عن ديونه حفظا لأموال الغرماء فبقى الباقى على الاصل و منها ما تمسك به في كره أيضا قائلا و لان الغرماء يمكنهم المطالبة بحقوقهم و استيفائها في الحال و لا فرق في ذلك بين من ظهرت عليه امارات الفلس مثل ان يكون نفقته من رأس ماله او يكون ما في يده بازاء دينه و لا وجه لنفقته الا ما في يده و من لم يظهر كمن كان كسوبا ينفق من كسبه و قد صرح بهذا التعميم في جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و تحسب من جملة امواله معوضات الديون كما صرح به في يع و عد و كره و جامع المقاصد و لك و صرح في الاخيرين بان المراد من معوضات الدّيون الاموال التى ملكها بعوض ثابت في الذمة كالأعيان التى اشتراها او استدانها ثم صرح بوجه الاحتساب قائلين و انما احتسب من جملة امواله لأنها ملكه الان و ان كان اربابها بالخيار بين ان يرجعوا فيها و بين ان لا يرجعوا و يطالبوا بالعوض و كما يحتسب من ماله يحتسب اعواضها من جملة ديونه و لو لم يكن له مال اصلا فهل يحجر عليه ح او لا استشكل في ذلك في التذكرة قائلا ينشئ من عدم فائدة الحجر و هى التحفظ بما في يده عن الاتلاف و من الاكتفاء بمجرد الدين بجواز الحجر منعا له من التصرف فيما عساه يتجدد في ملكه باصطياد و اتهاب و ظفر بركاز و غيرها و هل يحتسب من جملة امواله المستثنيات في الديون فلو كانت هى بانفسها او بانضمامها الى مال اخر له تفى بديونه لم يحجر عليه او لا فيعتبر فيما يساوى ديونه او يزيد عليها ان لا يكون من المستثنيات فيه اشكال و لكن الاقرب احتسابها من جملة الاموال كما هو مقتضى اطلاق الكتب المتقدمة

الثالث ان تكون الديون حالة فلو كانت مؤجلة لم يحجر عليه

و ان لم يقف ماله بها و قد صرح بهذا الشرط في الشرائع و عد و شد و كره و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا لعلّ دليله الاجماع و علّله في كره و لك و غيرهما بانه ليس لهم المطالبة في الحال و ربما يجد الوفاء عند توجه المطالبة فلا يجوز تعجيل عقوبته بمنعه من التصرف و لو كان بعضها حالا اعتبر قصور ماله عنه خاصة فلو و فى به لم يحجر عليه و ان لم يبق للمديون شي ء و ان قصر عن الحال حجر له و قسم عليه و لا يدخل للمؤجل شي ء و قد صرح بجميع ذلك في لك و التذكرة

الرابع ان يلتمس الغرماء لم يحجر عليه

فلو لم يلتمس احدهم ذلك لم يجز و قد صرح بهذا الشرط في يع و عد و شد و كره و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا لعل دليله الاجماع فلا يثبت الحجر عليه بمجرد التماس المديون منه الحجر عليه و لا يتبرع الحاكم حيث لا يكون وليّا لصاحب الدين اما الاول فقد صرح به في يع و شد و عد بل صرح في لك بانه هو المشهور ثم احتج عليه بان الحجر عقوبة و الرشد و الجرية ينافيانه فلا يصار اليه الّا بدليل صالح و انما يتحقق مع التماس الغرماء و استقرب في التذكرة جواز اجابته قائلا لو لم يلتمس احد من الغرماء فالتمسه المفلس فالاقرب عندى جواز الحجر عليه لان في الحجر مصلحة للمفلس كما فيه مصلحة للغرماء و كما اجبنا الغرماء الى تحصيل ملتمسهم حفظا لحقوقهم كذا يجب ان يجاب المفلس تحصيلا لحقه و هو حفظ اموال الغرماء ليسلم من المطالبة و الاثم و اذا تحقق ثبوت غرض للمفلس صحيح في الحجر عليه اجيب اليه و قد روى ان حجر النّبيّ ص على معاذ بالتماس من معاذ دون طلب الغرماء و جميع ما ذكره مدفوع بالاصل و العمومات المعتضدة بالشهرة المحققة و المحكية و عدم صلاحية ما اشار اليه من الرواية لتخصيصها لضعفها سندا و قصورها دلالة و اما الثانى فقد صرح به في يع و شد و عد و كره و لك و احتج عليه في الاخيرين بان الدين حق للغرماء و الحجر لمصلحتهم و هم ناظرون لأنفسهم فلا يحكم الحاكم عليهم ثم صرحا كما في عد و جامع المقاصد بانه لو كانت الديون لمن للحاكم عليه ولاية كما لو كانت الديون لمجانين او اطفال او المحجور عليهم بالسفه كان له الحجر ح و هو جيد و علله في كره بانه الغريم في الحقيقة فله التماس ذلك من نفسه و صرّح في جامع المقاصد بانه لو كانت الولاية للأب او الوصى لم يمكن الحجر اذ ليس له المطالبة و لو كان الدين للغياب فهل يجوز للحاكم ان يحجر ح او لا صرح بالثانى في التذكرة و عد و جامع المقاصد و لك و هو جيد و احتج عليه في الاول و الاخيرين بان الحاكم لا يستوفى ما للغياب في الذمم بل يحفظ اعيان اموالهم فعلى هذا لا يجوز للحاكم الحجر على من اشتغلت ذمته بالزكاة و الخمس و نحوهما و اذا التمس بعض الغرماء الحجر دون بعض فيظهر من الشرائع و عد و جامع المقاصد و لك انه يحجر و هو جيد و صرح في الاخيرين بانه انما يحجر مع التماس البعض اذا كانت ديون ذلك البعض لا يفى مال المديون بها و اشار اليه في عد أيضا و علله في جامع المقاصد بانتفاء بعض الشروط لو و فى بها لان دين غير الملتمسين ليس للحاكم الحجر لأجله فهو بالنسبة الى الحجر بمنزلة المعدوم و ما ذكراه جيد و صرّح في لك بانه اذا حجر للملتمس عمّ الحجر الجميع محتجا بثبوت الديون كلها و استحقاق اربابها المطالبة بخلاف المؤجلة و صرح بما ذكره في التذكرة و لكنه منع من اشتراط زيادة دين الملتمس على مال المديون في الحجر عليه قائلا لو التمس بعض الغرماء الحجر دون بعض فان كانت ديون الملتمس قدرا يجوز الحجر بها حجر عليه لذلك القدر اجيبوا الى ذلك ثم لا يختص الحجر لهم بل يعم اثره الجميع و ان لم يكن ديونهم زائدة على امواله فالاقرب

ص: 50

جواز الحجر و لا ينتظر التماس الباقين لئلا يضيع على الملتمس ماله بتكامل غيره و فيما ذكره نظر بل الاقرب ما صار اليه في لك و اعلم انه زاد في عد و كره على ما ذكرناه من الشروط الاربعة شرطا اخر و هو المديونية فجعل الشروط خمسة و لا شبهة و في كون ذلك شرطا و لكن يكتفى في الاشارة اليه بالشرط الاول و هو الثبوت عند الحاكم فانه فرع المديونية و قد صرح بما ذكرناه في مجمع الفائدة الا ان يقال قد يثبت عند الحاكم ما لا واقع له فلا يصلح الحجر في الواقع و ان ثبت ظاهرا فلا بد من الاشارة الى هذا الشرط فت و صرح في الشرائع و عد و كره بانه اذا حجر الحاكم على المديون ثبت احكام منعه من التصرف كتعلق حق الغرماء و اختصاص كل غريم بعين ماله و قسمة امواله بين غرمائه و هو جيد و زاد في كره و عد حبسه الى ثبوت اعساره

القول في المنع من التصرف

منهل يمنع الحاكم المفلس من جميع التصرفات

الابتدائية المتعلقة بالمال الموجود حال الحجر سواء كانت بعوض كالبيع و الاجارة او بغير عوض كالعتق و الهبة و قد صرح بذلك في يع و كره و عد و شد و لف و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في الاخير فلو تصرف بعد الحجر كما لو باعه او اجره فهل يقع فاسدا من راس مطلقا كمعاملة الصبىّ و المجنون او لا بل يصح لو فضل عن الدين بعد قسمة ماله عليهم اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاول انه يفسد من راس مط و هو لصريح الشرائع و الايضاح و المحكى في لف عن المبسوط و الاسكافى الثانى انه لا يفسد بل يبقى موقوفا على انفصال امر الديون فان صرف الجميع في الدين فيبطل و ان فضل شي ء فلا يبطل بل يجعل الزائد الفاضل تلك العين التى تعلق بها التصرف و صرح في جامع المقاصد و لك بانه يتصور كون الشى ء فاضلا بارتفاع القيمة السوقية و بابراء بعض الغرماء من حقه و زاد في الاوّل قائلا و يتصور بغيرهما كتجدد مال و موت بعض الغرماء الذى يرثه المديون و هو للمسالك و قواه في جامع المقاصد و حكاه في ط عن بعض الثالث انه يفسد الا في البيع بعوض فانه يصح ح و هو للمختلف للقول الاول ما اشار اليه في لك من انه ممنوع عن التصرف شرعا فيكون عبارته مسلوبة الاعتبار كعبارة الصبىّ فلا يصح و ان لحقته و الاجازة و هذا هو المناسب للحجر فان معنى قول الحاكم حجرت عليك منعتك من التصرفات و معناه تعذر وقوعها منه و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا و فيه نظر لان منعه على هذا الوجه غير ظاهر اذ مطلق المنع و الحجر لا يستلزم ذلك و ليس هناك شي ء بخصوصه يقتضيه فان قيل قول الحاكم حجرت عليك معناه منعتك من التصرفات و لا معنى للمنع منها الا تعذر وقوعها منه قلنا الممنوع منه انما هو التصرف المنافى لحق الغرماء و ذلك هو النافذ و اما غيره فلا دليل عليه فالمتعذر وقوعه هو النافذ دون ما سواه على ان الحجر لو اقتضى المنع المذكور لسقط به اعتبار عبارة السفيه مع انه لو باع فاجاز الولي نفذ فيجب ان يكون الحكم هنا كذلك بطريق اولى فاذا اجاز الغرماء حكم بنفوذه و نبه على ما ذكره في لك أيضا و للقول الثانى ما تمسك به في جامع المقاصد قائلا وجهه انه لا يقصر عن التصرف في مال غيره فيكون كالفضولى مع بقاء ملكه الى حين الاداء الى الغرماء و يعضده ظاهر قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و امثال ذلك من عمومات الكتاب و السنّة و اشار الى الوجه الذى ذكره في الايضاح و لك أيضا و للقول الثالث ما اشار اليه في لف قائلا قول ابن الجنيد جيد الا في البيع بعوض فان الاولى فيه كما قاله الشيخ في الوجه الثانى لأنه عقد صدر من اهله في محله خال عن المانع فيكون صحيحا و بيان خلوّه عن المانع انه بعد رفع الحجر لم يبق مانع و لا غيره عملا بالاصل و المسألة محل اشكال و لكن القول الثانى في غاية القوة و عليه فصرح في عد بانه يجب تاخير ما تصرف فيه فان قصر النافى ابطل الاضعف كالرهن و الهبة ثم البيع و الكتابة ثم العتق و قد اشار الى وجه ما ذكره في جامع المقاصد قائلا حين حكمنا بكون التصرف موقوفا الى ان ينظر هل يفضل العين التى تعلق التصرّف بها أم لا يجب تاخير ما يصرف فيه فلا يباع و لا يسلم الى الغرماء الى ان يبقى غيره من اموال المفلس فان قصر ما سواه عن الوفاء و كان التصرف متعددا ابطل الاضعف ثم ما يليه في الضعف و على هذا فلو اجتمعت من التصرفات الانواع المذكورة ابطل الرهن و الهبة فانهما اضعف من الباقى باعتبار جواز الرهن من جانب المرتهن و كون الهبة موضوعة على الجواز ثم البيع و الكتابة لأنهما و ان كانا لازمين من الطرفين الا ان العتق اقوى لكونه في نظر الشارع على التغليب و لهذا كان من خواصه السراية و لا يبعد على هذا ان يكون الوقف بمنزلة العتق لان كلا منهما لا يقبل الفسخ بخلاف باقى العقود و يحتمل ابطال اخير التصرفات ثم ما يليه الى اخرها كما في تبرّعات المريض و وجهه ان المزاحمة انما وقعت بين ديون الغرماء و التصرفات الاخيرة فيكون السابق ماضيا لعدم ما ينافيه و يمكن الفرق بين

تصرفات المريض و هذه لان الحجر على المريض انما هو فيما زاد على الثلث خاصة فالتصرف بالزائد على الثلث هو الاخير فيكون باطلا دون ما سواه بخلاف المفلس فانه محجور عليه في الجميع فلا يظهر فرق بين الاخيرين و غيره لان الجميع كالفضولى فاذا احتيج الى بيع بعض الاعيان التى تعلق بها التصرف امكن ان يقال ان جميع التصرفات موقوفة فلا بد من ابطال بعضها و لا اولوية لبعض على غيره بشى ء من الاعتبارين المذكورين فان المتقدم و المتاخر سواء في كونهما غير نافذين نعم لما لم يتصور في العتق ان يكون موقوفا حكمنا بكونه مراعيا فحقه ان يكون نافذا فالتحقيق انا اذا قلنا ان الاجازة من الفضولى كاشفة لا ناقلة كانت جميع التصرفات مراعات فيظهر للأقدم اثر ح و حيث انا رجحنا هذا القول فيما سبق كان هذا الاحتمال الاخير اقوى و اليه مال في كره و لو وقعت التصرفات دفعة احتمل المرعة و الابطال في الجميع و عندى ما صار اليه من الاحتمال الاخير في غاية القوة كاحتمال ابطال الجميع في

ص: 51

صورة وقوع التصرفات دفعة و ينبغى التنبيه على امور الاول اذا اجاز الغرماء تصرفاته فهل تصح او لا صرح بالاول في جامع المقاصد و لك و هو الاقرب لما تقدم اليه الاشارة الثانى لا يمنع من التصرفات التى لا تصادف المال كما صرح به في الارشاد و كره و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في مجمع الفائدة و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و العمومات و عدّ من هذا القبيل امور احدها النكاح و قد صرح بخصوص هذا في كره و شد و عد و لك و هو حسن بالنسبة الى الزوجة و كذلك بالنسبة الى الزوج ان جعل الصداق في ذمته او تحمله غيره و اما اذا جعل الصداق عينا مخصوصة من امواله التى لا تكون من المستثنيات فلا كما لا يخفى و قد نبه على ما ذكر في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و لا فرق فيما ذكر بين الدائم و المنقطع و ثانيها الطلاق و قد صرح بخصوصه في الكتب المذكورة و صرح في كره بانه اذا صح منه الطلاق مجانا كان صحة الخلع الذى هو طلاق بعوض اولى بالجواز و هو جيد و قد صرح بخصوص كون الخلع من هذا القبيل في عد و شد و مجمع الفائدة و كذا صرح به في جامع المقاصد قائلا لكن هذا اذا كان المحجور عليه بالفلس رجلا فلو كان امراة منع و هو جيد و ثالثها استيفاء القصاص و قد صرح بخصوص هذا في كره و شد و عد و لك و مجمع الفائدة و اشار الى وجهه في الاوّل قائلا لأنه ليس تصرفا في المال و لا يجب عليه اخذ الدية و ان بذل الجانى لان القصاص شرع لدفع الفساد و الدية انما تثبت صلحا و ليس واجبا عليه تحصيل المال باسقاط الدية و رابعها العفو عن القصاص مجانا و قد صرح بخصوص هذا في كره و شد و عد و لك و مجمع الفائدة أيضا و صرّح بعضهم بانه لو وجبت له الدية بالاصالة كما في جناية الخطاء فانه ليس له اسقاطه لأنه بمنزلة الابراء من الدين و هو جيد و خامسها الحاق النسب بالاقرار و قد صرح بخصوص هذا في كره و شد و عد و مجمع الفائدة و اشار الى وجهه في الاول قائلا اذ ليس تصرفا في المال و ان وجبت المئونة هنا و سادسها نفى النسب باللعان و قد صرح بخصوص هذا في كره و شد و عد و مجمع الفائدة الثالث لا يمنع أيضا من التصرّف الذى يصادف المال بالتحصيل كالاحتطاب و الاصطياد و الاحتشاش و الاتهاب و قبول الوصيّة كما صرّح به في كره و عد و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في مجمع الفائدة بل صرح بدعوى الاجماع في التذكرة و احتج عليه بان الغرض من الحجر منعه مما يتضرر به الغرماء و هو هنا مفقود الرابع صرح في عد و كره بانه لا يمنع من التصرف الذى يصادف المال بالاتلاف بعد الموت كالتدبير و الوصيّة

منهل لو اقرّ بدين سابق على الحجر صح و اعتبر

اشارة

كما صرح به في المبسوط و الشرائع و عد و شد و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح جامع المقاصد بانه لو اقرّ بدين سابق لزمه قولا واحدا و يؤيده تصريح لك بانه لا اشكال في صحة الاقرار في الجملة و تصريح بعض الاجلة بان الظاهر ان ذلك مما لا خلاف فيه و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و غيرها من عموم قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز و صرح في الاولين كما في كره بان الاقرار ليس كالإنشاء حيث ان فيه قولا بوقوعه باطلا فلا ينفذ اصلا بعد الحجر و الاقرار لا شك في نفوذه بعد الحجر و الفرق ان المقصود من الحجر المنع من التصرف فيناسبه القاء الانشاء لكونه تصرفا جديدا و اما الاقرار فانه اخبار عن تصرفات سابقة لم يتعلق بها الحجر و لم يقتض الحجر سلب اهلية العبارة عن المحجور عليه و هل يشارك المقر له باقى الغرماء فيدفع اليه كما يدفع اليهم او لا بل يتبع به بعد فك الحجر فلا يدفع اليه شي ء ما دام الحجر باقيا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يشارك الغرماء و هو للشرائع و التذكرة و المحكى في لك عن المبسوط و التحرير الثانى انه لا يشاركهم بل يتبع به بعد فك الحجر و هو لجامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و استظهره بعض الاجلة من الارشاد للأولين و لهم وجوه منها ما تمسك به في كره من انه عاقل فينفذ تصرفه لعموم قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز و اورد عليه في لك قائلا و يشكل بمنع دلالة الخبر على المدعى لأنا قبلناه على نفسه و من ثم الزمناه بالمال بعد زوال الحجر و لم يدل على انه جائز على غيره و لو شارك المقر له للغرماء لنفذ عليهم لتعلق حقهم بجميع المال و لا معنى لمنعه من التصرف الا عدم نفوذه في ماله و المشاركة تستلزم ذلك و فيه نظر و منها ما ذكره في كره من عموم الخبر في قسمة ماله بين غرمائه و المقر له احدهم و منها ما ذكره في عد و كره من ان الاقرار كالبينة و مع قيامها لا اشكال في المشاركة فكذلك مع الاقرار و اورد عليه في لك قائلا و نمنع مساوات الاقرار للبينة في جميع الاحكام و يظهر اثره فيمن لا يقبل اقراره اذا اقيمت عليه البينة و اذا لم تكن القاعدة كلية لم يصح كبرى للشكل الاوّل و لا ينتج المطلوب و فيه نظر لان الاصل المساوات اما لقاعدة الاولوية او لغلبة الاشتراك و الخروج عن الاصل في بعض الموارد لا يمنع من كليّته و اعتباره حيث لم يقم دليل على خلافه اللهم الا ان يمنع من حجية الاستقراء و من فهم الاولوية او من حجيتها ح و فيه اشكال فت و منها ان المقر له لو لم يشارك سائر الغرماء لم يجز للمفلس ان يعطيه شيئا من ماله وفاء و لا ان يصالحه على اسقاط شي ء مما اقر له به و لا ان يتصرف المقر له فيما اعطاه المفلس من ماله و التالى بجميع اقسامه باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى بجميع اقسامه فلعموم قوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله ص الصلح جائز بين المسلمين و غير ذلك من العمومات فت و للآخرين وجهان احدهما ما ذكره في كره و اشار اليه في عد من ان حق الغرماء تعلق بماله من المال و في القبول و المشاركة اضرار لهم بمزاحمته اياهم و فيه نظر للمنع من تعلق حق الغرماء بجميع ماله و غاية ما يثبته من الحجر هو

ص: 52

منعه من التصرف في جميع المال لا تعلق حق الغرماء بها و الضرر غير معلوم بل هو محتمل بالنسبة الى كل من الغرماء و المقر له خصوصا اذا كان حق الغرماء او بعضهم ثابتا بالاقرار قبل الحجر فت و ثانيهما ما ذكره في كره من ان المقر متهم في هذا الاقرار فلا يسقط به حق الغرماء المعلق بماله كما لو اقر بما رهنه بل صرح في جامع المقاصد بانه لا ريب ح ان تعلق حق الغرماء بمال المفلس اقوى من تعلق حق المرتهن بمال الرّاهن لثبوت الحجر هنا بصريح حكم الحاكم بخلاف هناك فكما ان الرّاهن لو اقر بسبق رهن المعين الاخر او بيعه اياها لا يسمع في حق المرتهن فهنا كك بطريق اولى و فيه نظر اما اولا فلما صرح به في كره و عد من المنع من التهمة في هذا القرار لان ضرر الاقرار في حقه اكثر منه في حق الغرماء و لأنّ الظاهر من حال الانسان انه لا يقر بدين عليه مع عدمه لا يقال هذا مندفع بما صرّح به في لك و جامع المقاصد من ان التهمة موجودة لأنه يريد اسقاط حقهم باقراره و تحقق الضرر عليه لا يمنع من ايجابه الضرر عليهم و لإمكان المواطات بينه و بين المقر له في ذلك فلا يتحقق الضرر الا عليهم لأنا نقول ذلك بعيد عادة و ان جاز عقلا سلمنا و لكن لا نسلم بثبوت ذلك في جميع المواضع و الثبوت احيانا لا يقتضى صحة الصغرى نعم لا يصح ان يستدل بانتفاء التهمة في هذا الاقرار على اعتباره و الحكم بالمشاركة به كما فعله في كره و قد اشار الى هذا في لك قائلا و على كل حال لا يمكن الحكم بنفى التهمة على الاطلاق بل غايته انه قد يكون متهما و قد لا يكون فلا يصلح جعل عدم التهمة وجها للنفوذ و قد اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد أيضا و اما ثانيا فللمنع من عدم اعتبار الاقرار الموجبة للتهمة بالاضرار كيف لا و عموم قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز يقتضى اعتبار الاقرار مطلقا و الانصاف ان المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الاول هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو اقر المفلس بعد الحجر عليه بعين من الاعيان

التى في يده لإنسان اخر و قال غصبته منه او استعرته او اخذته سوما او وديعة او نحو ذلك فهل يدفع الى المقر له و لا يكون لباقى الغرماء فيها حق او لا بل تختصّ بالغرماء و لا يستحق المقر له منها شيئا فيه قولان احدهما انه يدفع الى المقر له و هو للتذكرة و المحكى عن الشيخ في ط و ابن ادريس و صرح به في يع اولا الا انه تردد فيه آخرا قائلا لو اقر بعين دفعت الى المقر له و فيه تردد لتعلق حق الغرماء باعيان ماله و ربما يستفاد من الايضاح المصير اليه أيضا و ثانيهما انها لا تدفع الى المقر له بل تختص بالغرماء و هو للإرشاد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة للأولين وجهان احدهما ما صرح به في الايضاح عن عموم قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز و اعتبار الاقرار هنا يستلزم الدفع الى المقر له كما صرح به في كره و عد و جامع المقاصد و لك و ليس سماع الاقرار هنا كسماع الاقرار بالدين السّابق فانه يجتمع مع الحكم بعدم لزوم دفع شي ء من المال الى المقر له باعتبار تعلق حق الغرماء بجميع المال لان الدين لم يتعلق بالمال الموجود بوجه من الوجوه بخلاف سماع الاقرار بالعين فانه يستلزم عقلا دفعه الى المقر له فت و ثانيهما ان الاقرار كالبينة و مع قيامها تدفع الى من شهدت به فكذلك مع الاقرار و للآخرين وجهان أيضا احدهما ما صرح به في يع و لف من تعلق حق الغرماء باعيان امواله كما يتعلق حق المرتهن باعيان امواله اذا صارت مرهونة عنده فكما لا يسمع اقرار الراهن بعد الرهن بانها لغيره فكك المفلس بعد الحجر عليه و الوجه في عدم السّماع في المقامين ان الاقرار فيهما اقرار في حق الغير فلا يسمع و قد يجاب بان الحجر انما افاد المنع من تصرف المفلس فيما هو ماله بحسب الواقع و لم يثبت كون ما اقر به للغير مالا له فيبقى عموم ما دل على سماع الاقرار سليما عن المعارض و هذا و ان كان جاريا في اقرار الرّاهن الا ان المنع من سماع اقراره انما هو لدليل و هو لا يقتضى المنع من سماع اقرار المفلس الا على تقدير حجية القياس و هى ممنوعة بالضرورة من مذهبنا و ثانيهما ان المفلس المقر متهم في اقراره فلا يسمع منه و فيه نظر و قد تقدم اليه الاشارة و الانصاف ان المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن القول الاول اقرب و صرح في عد و جامع المقاصد و لك بانه مع قبول الاقرار هنا يسلم الى المقر له و ان قصر باقى في مال المفلس عن ديون الغرماء و علله في الاخيرين بان الضرب انما هو بالدين فصاحب العين يختص بها و صرّح في مجمع الفائدة بان الظاهر من عدم السّماع هنا عدم السّماع بالنسبة الى الغرماء فينبغى للحاكم ان يؤخر تلك العين فان فضلت عن الديون سلمها اى المقر له و الّا باعها في الديون و اغرم مثلا او قيمة و صرح بما اشار اليه بقوله فان فضلت اه في كره أيضا

الثانى نبه في لك على مجموع الاقوال هنا

و في السابق قائلا و اعلم ان جملة الاقوال في المسألة اتفقت على قدر الاحتمالات الممكنة و هى اربع ففى نفوذه فيهما اختاره العلامة في الارشاد و الشهيد و جماعة و اثباته فيهما و هو خيرة كره و ثبوته في العين دون الدين و بالعكس و هو ظاهر المص ره في الكتاب و ان كان بعد ذلك تردّد

الثالث لو قال هذا المال مضاربة لغائب

فهل يقبل قوله مع يمينه و يقر في يده اذا حلف او لا حكى عن الشيخ في المبسوط الاول و اعترض عليه بوجوه الاول ان اقراره اقرار في حق الغير و هم الغرماء فلا يسمع و قد صرّح بهذا الاعتراض في جامع المقاصد و هو غير وجيه على المختار من سماع اقرار المفلس بالعين و لذا صرح في لك بان ما ذكره الشيخ متفرع على قبول اقراره بالعين الثانى ان اليمين لا وجه له مع الاقرار و لا يشرع لإثبات مال الغير و قد صرح بهذا الاعتراض في جامع المقاصد و هو غير وجيه على المختار من سماع اقرار المفلس بالعين و لذا صرح في لك بان ما ذكره الشيخ متفرع على قبول اقراره بالعين الثانى ان اليمين لا وجه له مع الاقرار و لا يشرع لإثبات مال الغير و قد صرح بهذا الاعتراض في جامع المقاصد و لك الثالث ان اقراره بما في يده لا وجه له لأنه مسلوب اهلية اليد لان الحجر رفع يده و سلطنته المالية و صرّح بهذا الاعتراض في لك الا انه صرح بانه يمكن رفعه بان المفلس انما يرفع يده عن ماله لتعلق حق الغرماء به امّا

ص: 53

مال الغير الذى هو وكيل فيه فلا وجه لرفع يده عنه لأنه مكلف مختار رشيد و يده ليست يد عدوان و قد صرح بهذا في جامع المقاصد أيضا و هو جيد فالاقرب سماع اقراره من غير توقف على يمين و جواز ابقائه في يده و لو قال هذا المال مضاربة لحاضر فان صدقه فيسمع اقراره و يدفع الى المقر له على المختار و قد صرح به في يع و عد و كره و ان كذبه المقر له فصرح في الكتب الثلاثة المذكورة بانه يقسم بين الغرماء و احتج عليه في جامع المقاصد بتعلق حقوق الغرماء بالعين سابقا و اخراجها عنهم انما كان مع صحة الاقرار و مع رد المقر له لا يكون الاقرار صحيحا ثم استشكل في ذلك بان الاقرار على تقدير نفوذه على الغرماء لا يبطل بردّ المقر له و تكذيبه بل يخرج العين عن المقر بالاقرار و لا يتعين مالكها فيكون مالا مجهول المالك فكيف يعود الى المقر و يقسم بين الغرماء و لا يخفى ان التفصيل باعتبار التصديق و التكذيب لا يختص بالاقرار بالمضاربة بل يشمل الاقرار بالدين و العين مط و قد صرح به في عد و جامع المقاصد بالنسبة الى الاقرار بالعين

الرابع صرّح في الشرائع و عد بانه لو اقر بمال مط

و جهل السبب له يشارك المقر له الغرماء لاحتمال كون السّبب لا يقتضى الضرب و صرح بما ذكراه في لك أيضا محتجا باصالة عدم استحقاق المقر له المشاركة ثم حكى عن بعض القول بوجوب استفصاله ليعلم استحقاق المقر له الضرب اولا و دفعه بان تعلق حق الغرماء بعين ماله لما كان معلوما و تعلق حق المقر له غير معلوم فيبقى على اصالة عدم المشاركة الى ان يثبت خلافها ثم صرح بانه لا شبهة في جوازه و اولويته و جميع ما صار اليه هنا هو الاقرب و ان امكن المناقشة في بعض ما ذكره

منهل لو تبايعا بشرط الخيار ففلسا او احدهما لم يبطل خيار المفلس

اشارة

و كان له اجازة البيع و ردّه فلو اشترى بخياره و فلس و الخيار باق كان له اجازة البيع و فسخه و قد صرّح بذلك في يع و كره و شد و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و يؤيده ان الجماعة المتقدم اليهم الاشارة لم ينبّهوا على خلاف في ذلك بوجه من الوجوه بل افتوا به من غير تامّل و لا استشكال و منها ان الحجر على العاقل البالغ الرشيد على خلاف الاصل فيجب الاقتصار في الخروج عنه على ما قام الدليل عليه و ليس منه محل البحث لعدم قيام دليل من الادلّة الاربعة على خروج المفروض من الاصل و ليس هذا مترتبا على الحجر و لا من لوازمه العقلية و لا الشرعية و لا العرفية كما صرح به في لك محتجا به على الحكم المذكور و منها ان الظاهر اختصاص الحجر بالتصرفات المبتدأة و ليس هذا التصرّف منها كما صرح به في يع و كره قائلين في مقام الاحتجاج المذكور لان هذا التصرف ليس بابتداء تصرف و منها اصالة بقاء الخيار و لعله اشار الى هذا في مجمع الفائدة في مقام الاحتجاج على الحكم المذكور بقوله و يقتضيه الاصل و منها اطلاق الادلة الدالة على ثبوت الخيار من النصوص و الفتوى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ان يرضى الغرماء بما يريده المفلس

من الفسخ او الامضاء او يسخطوا به كما صرّح به في كره و هو ظاهر اطلاق غيرها من الكتب المتقدمة

الثانى يلحق بالبيع هنا الصلح

و الاجارة

الثالث لا يشترط الغبطة في الفسخ

او الامضاء كما صرح به في كره و عد و الارشاد و لك و هو ظاهر اطلاق الشرائع

الرابع يجوز للمفلس الردّ بالعيب أيضا

كما صرّح به في كره و شد و عد و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف و هل يشترط في الردّ بالعيب او امضائه اعتبار الغبطة او لا فيه قولان احدهما انه يشترط فيه ذلك فلو كان العيب يساوى ازيد من الثمن و لا ضرر في بقائه منع من الفسخ بخلاف الخيار بالشرط و هو للقواعد و كره و المحكى عن الشهيد و حكى عنه في لك انه فرق بين الردّ بالعيب و الردّ بخيار الشرط بان الخيار بالشرط يثبت باصل العقد لا على طريق المصلحة فلا يتقيد بها بخلاف الرد بالعيب فانه يثبت على طريق المصلحة فيتقيد بها و اورد عليه في لك قائلا و فيه نظر لان كلا من الخيارين ثابت باصل العقد و انما افترقا بان احدهما ثبت بالاشتراط و الاخر بمقتضى العقد و لم يقل احد بتقييد فسخ البيع في غير المفلس بالمصلحة فاعتبار الغبطة فيه هنا مع كونه ليس من التصرفات المبتدأة ليس بجيد و لو قيل ان الحكمة الباعثة على اثبات خيار العيب هو الغبطة نظرا الى نقص المعيب قلنا مثله في الخيار فان حكمة الخيار مع ان الاصل في البيع اللزوم لأنه لم يوضع الا لتملك كل من المتعاوضين مال الاخر انما هى امكان ان يتجدد لذى الخيار ما يوجب ارادة الفسخ فلا يجد السبيل اليه فشرع الخيار لذلك و من ثم يثبت في الحيوان ثلاثة ايام من غير شرط لان الحيوان مما يشتمل على امور خفية لا يطلع عليها ابتداء غالبا بخلاف غيره و لما امكن في غيره ذلك شرع اشتراط الخيار و مما قد تخلف من افراد العيب ما لا غبطة في ردّه بل الغبطة في قبوله غالبا خصى العبد فانه عيب مع استلزامه زيادة القيمة و مثله الفسخ بخيار بمجرد التشهى فالحكم فيهما واحد و بالجملة فالقواعد الكلية في الاحكام الشرعية اخرجت الامور الحكمية عن بعض موضوعاتها الجزئية و قد اشار في جامع المقاصد الى ما اورده من الايراد أيضا ثم حكى ثانيا عن التذكرة انه فرق بين ذينك الامرين بطريق اخر قائلا و في كره فرق بين الخيار و العيب بان العقد في زمن الخيار متزلزل لا ثبات له فلا يتعلق حق الغرماء بالمال و يضعف تعلقه به بخلاف ما اذا خرج معيبا و اذا ضعف التعلق جاز ان يعتبر شروط الغبطة ثم اورد على هذا الفرق أيضا بان التزلزل مشترك فيهما فالفرق تحكم و ثانيهما انه لا يشترط فيه ذلك و هو للمسالك و ربما يستفاد من الارشاد و جامع المقاصد أيضا و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الثانى في غاية القوة و ينبغى التنبيه على امرين الاول يلحق بخيار الشرط فيما ذكر جميع الخيارات الثابتة له قبل التفليس الثانى اذا كان الردّ او الامضاء اصلح لصاحب الدين اما لحصول وفاء دينه بذلك او لسهولته فهل يجب على المديون مراعات الاصلح بحيث يترتب على المخالفة الحكم التكليفى

ص: 54

و هو الحرمة و الحكم الوضعى و هو الفساد او لا فلا يكون بالمخالفة اثما و لا اتيا بشى ء فاسد فيه اشكال و لكن احتمال ترتب الاثم بالمخالفة في غاية القوة لان وفاء الدين عند مطالبة صاحبه اياه واجب مطلق فيجب تحصيل مقدماته فاذا اخل بها او بواحدة منها ترتب عليه الاثم سواء قلنا بان مقدمة الواجب واجبة بالمعنى المتعارف أم لا و اذا خالف عمدا او سهوا فاحتمال الصحة في غاية القوة عملا بالاصل و اطلاق الادلة الدالة على ثبوت الخيار من النصوص و الفتاوى فت

منهل صرّح في الشرائع و الارشاد

و عد و كره بانه لو كان للمفلس حق فقبض دونه كان للغرماء منعه و هو حسن ان كان المراد اخذ بعض الحق و اسقاط الباقى و قد صرّح بكونه ممنوعا بهذا المعنى في لك مدعيا ظهوره و معللا بانه تصرّف مبتدأ فلا يمكن منه و على هذا لو منع من الردّ بالعيب السابق بتصرف او سبب حادث لزم الارش و لم يملك المفلس اسقاطه كما صرح به في كره معللا بان ذلك تصرف في مال وجب له بالاتلاف بغير عوض و هو ممنوع من الاتلاف بالعوض فبغيره اولى و ان كان المراد قبض بعض الحق في ذلك المجلس و تاخير الباقى الى وقت الاخر لا يفوت فيه غرض الغرماء ففيه اشكال و صرّح في لك و جامع المقاصد بانه انما يكون لهم منعه ح حيث لا يلزم قبض البعض اذا بذله من عليه الحق كثمن المبيع فلو كان الحق عوضا عن دين او اتلاف كان له قبض البعض و صرح في لك بان نسبة القبض اليه على طريق المجاز فانه لا يمكن من قبض المال لاقتضاء الحجر ذلك و انما المراد اثبات تسلّطه على الحكم المذكور و انما القابض غيره

منهل لو اقرض المفلس انسان مالا بعد الحجر او باعه بثمن في ذمته

و كان ذلك الانسان المقرض او البائع عالما حين العقد بالحجر على ذلك المفلس صحت المعاملة و لزمت لم يشارك ساير الغرماء و كان القرض او الثمن ثابتا في ذمة المفلس الى ان يوفى و قد صرح بذلك في الشرائع و الارشاد و عد و لك و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح لك بان الحكم المزبور موضع وفاق و منها ما تمسّك به في لك من اقدامه على دينه حيث علم اعساره و تعلّق حق الغرماء بامواله و اما الجاهل بالحجر ففيه احتمالات احدها انه كالعالم فلم يشارك سائر الغرماء و تبقى ذمة المفلس مشغولة الى ان يوفى فيجب الصبر على صاحب الدين و هو لصريح التذكرة و جامع المقاصد و لك و ظاهر اطلاق الشرائع و عد و شد و صره و لهم وجوه منها ما ذكره في لك من تعلق حق الغرماء الموجودين عند الحجر بامواله و ان كانت متجددة بناء على تعلق الحجر بالمتجدد من ماله فلا يتوجه له الضرب معهم و لا اخذ عين ماله و منها ما ذكره في جامع المقاصد قائلا ان الفسخ على خلاف الاصل فيقتصر فيه على موضع الدليل و الضرب مع الغرماء يقتضى ابطال حقهم من عين المال التى سبق تعلق حقهم بها و منها ما ذكره في جامع المقاصد من ان البائع اضرر بنفسه و غرر بماله حيث باع قبل ان يستعلم حال المشترى فكان ذلك رضى منه و أشار اليه في كره و ثانيها ان للبائع و المقرض الفسخ و الاختصاص بماله و لم اجد به قائلا نعم اشار اليه في جامع المقاصد و لك و يدلّ عليه امور منها ما صرّحا به من عموم قوله صاحب المتاع احق بمتاعه اذا وجده بعينه و اجاب عنه في الاوّل بان العموم ممنوع فان اورد من سبقت معاملته و منها عموم ما دل على نفى الضرر و منها فحوى ما دل على ثبوت خيار الغبن او عمومه و ثالثها الضرب مع الغرماء و الشركة معهم و لم اجد به قائلا أيضا و ان اشار اليه في جامع المقاصد و لك و وجهه امران احدهما ما ذكر فيهما من ان له حقا ثابتا في الذمة فهو غريم فيضرب له كسائر الغرماء و ثانيهما ما ذكر فيهما و في الايضاح من انه قد ادخل في مقابل الثمن مالا فليضرب بالثمن اذ ليس فيه اضاعة بل زيادة لهم و ضعف الوجهين في لك قائلا و يضعف الوجهان بما تقدم من تعلق حق الغرماء بماله و ان كان متجددا قبل هذا الغرم مع ان الوجهين متنافران لأنه ان كان غريما اختص بعين ماله و ان لم يكن غريما لم يضرب

منهل لو اتلف المفلس بعد الحجر عليه مالا لغيره بحيث يصير ضامنا شارك صاحب المال ح سائر غرماء المفلس

كما صرح به في يع و شد و عد و صره و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و ان كانت عبارة كره و مجمع الفائدة تشعر بالتوقف هنا و منها ما ذكره في جامع المقاصد و لك من انتفاء رضاء المجنى عليه فحقه ثبت عند المفلس على وجه قهرى فيثبت له استحقاق الضرب كسائر الغرماء و اليه اشار في كره بقوله لأنه لم يوجد منه تقصير فيبعد تكليفه بالانتظار و منها ما صرح به في مجمع الفائدة قائلا دليله انه غريم فيثبت له ما لغيره لعموم الخبر الدال على الضرب و الادلة الدالة على وجوب عوض التلف و منها فحوى ما دل على ان الجاهل بالحجر اذا باع المفلس بعد الحجر عليه شيئا يشارك سائر الغرماء كما اشار اليه في لك فت لا يقال بدفع ما ذكر ما صرّح به في كره و مجمع الفائدة من تعلق حق الغرماء باعيان امواله فكأنها صارت لهم فلا مال ح للمفلس المتلف فلا يصح الاشتراك ح لأنا نقول ما ذكر لا يصلح للدفع كما لا يخفى و صرّح في عد و جامع المقاصد و لك بان الجناية على النفس المحترمة او على الطرف حكمه حكم اتلاف المال و صرح بهذا في الغنية أيضا و هو جيد

منهل لا تحل الدّيون المؤجلة بالحجر على المفلس

كما صرح به في الغنية و يع و شد و لف و اللمعة و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و قد صرّح فيها و في لف و لك بدعوى الشهرة عليه و احتج عليه في الغنية و لف و لك و ضه و مجمع الفائدة بان الاصل بقاء ما كان على ما كان و لم يثبت كون الحجر موجبا للحلول و حكى في لف و اللمعة و لك و عن ابن الجنيد القول بالحلول هنا قياسا على الدين على الميت و اجابا عن حجته بوجود الفارق بتحقق الضرر على الورثة ان منعوا من التصرف الى حلوله و صاحب الدين ان لم يمنعوا بخلاف المفلس

منهل لا اشكال في تعلق الحجر بالمال الموجود حال الحجر و غيرها

اشارة

و هل يتعلق الحجر بالمال المتجدد بعده الحاصل باصطياد او اتهاب او قبول وصية او نحو ذلك و يصح للحاكم ان يحجر عليه بصريح او عموم شامل

ص: 55

للموجود و المتجدد او لا فيه احتمالان احدهما ان الحجر يصح تعلقه به فاذا نص الحاكم على الحجر عليه او كانت عبارته شاملة للحجر عليه تعلق الحجر به كما يتعلق بالموجود و قد صار الى هذا الاحتمال في الارشاد و عد و ير و كره و مجمع الفائدة و يدل عليه ما تمسك به في كره و مجمع الفائدة من ان المقصود من الحجر ايصال حقوق المستحقين اليهم و هذا لا يختص بالموجود عند الحجر و فيه نظر اما اولا فلانه قياس لعدم معلومية العلة المذكورة بوجه من الوجوه و لا هى ظاهرة من الخطاب الشرعى بشى ء من الدلالات الثلث و لا اولوية هنا مطلقا و اما ثانيا فلان القياس هنا مع الفارق فت و اما ثالثا فلمعارضته بما سيأتي اليه الاشارة فت و ثانيهما ان الحجر لا يصح تعلقه به و وجهه ما صرح به في مجمع الفائدة قائلا ان الاصل عدم الحجر و ان الناس مسلّطون على اموالهم عقلا و نقلا و قد ثبت الحجر و عدم التسلط في الموجود حال الحجر بالإجماع و بقى غيره على اصله لا يقال يدفع ما ذكره انه لا قائل بهذا الاحتمال بل يظهر من التذكرة دعوى اتفاق اصحابنا على بطلانه لأنه صرح بانه الوجه الثانى للشافعى قائلا الوجه الثانى للشافعى ان الحجر لا يتعدى الى المتجدد المفلس لقصر يده عن التصرف فيما عنده فلا يتعدى الى غيره كما ان حجر الراهن على نفسه في العين المرهونة لا يتعدى الى غيرها اذ لو كان احد من اصحابنا قائلا به لكان اولى بالاشارة اليه لأنا نقول مجرد عدم ظهور القائل بهذا الاحتمال في هذه المسألة التى لم يتعرض لها الا قليل من الاصحاب لا يفيد الظن بالإجماع فضلا عن العلم به على انا لم نجد قائلا بالاحتمال الاول سوى العلامة في جملة من كتبه و المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة مع ان الاول في الارشاد صرح بالاشكال فيما صار اليه من الاحتمال الاول و هو ظاهر في عدم ظهور الاجماع له فاذن هذا الاحتمال في غاية القوة و لكن الاحوط مراعات الاوّل و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في مجمع الفائدة بعد الاشارة الى وجه الاحتمالين

بان التحقيق ان يق ان كان المراد شمول حجر الحاكم لذلك المال ينظر فان كان كلامه في حجره شاملا له يتعدى اليه الحجر مثل ان يقول حجرتك عن جميع التصرفات المالية و الا فلا لأنه قد ثبت ان الحجر لا بد فيه من حكم الحاكم و انه لا يثبت بدونه فان كان شاملا له ثبت و الا فلا و هو ظاهر و ان كان المراد انه هل يحجر عن جميع المال الموجود و المتجدد ح حتى يؤدى الديون فالظاهر التعدى لان دليل الثبوت و شرائطه ثابت و ان كان المراد هل للحاكم ان يحجره ثانيا في ذلك المال المتجدد أيضا فالظاهر التعدى بمعنى ان له الحجر عليه فيه أيضا بالشرائط المتقدمة اذ لا فرق و لا منع و لا يمنع من ذلك ثبوت الحجر على غيره و هو أيضا واضح و فيما ذكره نظر

الثانى لا يثبت الحجر على المفلس

الا بحكم الحاكم كما صرح به في يع و شد و الجامع و لك و قد صرّح في الاخير بنفى الخلاف فيه و صرّح في يع و عد و شد بانه يزول الحجر على المفلس بعد ثبوته بمجرد الاداء فلا يفتقر الى حكم الحاكم و علله في الاوّل بزوال سببه و سيأتي تحقيق الكلام في المسألة

الثالث صرح في يع و الجامع بان الولاية

في مال المفلس للحاكم و هو جيد

القول في اختصاص الغريم بعين ماله

منهل من افلس و حجر عليه الحاكم و كان من جملة ماله عين اشتراها من غيره

اشارة

و لم يقبضه ثمنها فوجدها عنده فهل للبائع ان يأخذها منه و لم يضرب مع سائر الغرماء ح او ليس له الا الضرب مع الغرماء فلا اختصاص له بها اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول ان للبائع اخذ العين ح و ان له الاختصاص بها مط و لو لم يكن هناك وفاء و هو للغنية و الشرائع و كره و صره و ير و شد و شد و عد و لف و الجامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و المحكى في لف عن ابن الجنيد و الشيخ في ف و ابن ادريس و ابن البراج الثانى انه لا اختصاص للبائع ح الا ان يكون هناك وفاء و هو للمحكى في لف عن الشيخ في النهاية و الاستبصار و المبسوط ثم صرّح بان قول الشيخ لا يخلو عن قوة للقول الاول وجوه منها تصريح الغنية و جامع المقاصد بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا تصريح لك و الكفاية و غيرهما بدعوى الشهرة عليه و ثانيا انه لم يحك في كره خلافا هنا الا عن ابى حنيفة و منها ما تمسك به في لف من انه لم يناله العوض فكان له الرجوع الى العوض دفعا للضرر و منها ما تمسك به في كره من ان هذا العقد يلحقه الفسخ بتعذر العوض فكان له الفسخ كما لو تعذر المسلم فيه و منها ما تمسك به في كره أيضا من انه لو شرط في البيع رهنا فعجز عن تسليمه استحق البائع الفسخ و هو وثيقة بالثمن فالعجز عن تسليم الثمن اولى و منها ما تمسك به في كره و لف و مجمع الفائدة و الكفاية من خبر عمر بن يزيد الذى وصف فيما عدا الاوّل بالصحة بل حكى عن الاول التصريح بصحته أيضا عن ابى الحسن ع قال سألته عن رجل يركبه الدين فيوجد متاع رجل عنده بعينه قال لا يحاصّه الغرماء و يؤيده روايات احديها ما اشار اليه في كره قائلا بعد الاشارة الى القول الاوّل و به قال في الصحابة على ع و عثمان و ابو هريرة و في التابعين عروة بن الزبير و من الفقهاء مالك و الاوزاعى و الشافعى و العنبرى و احمد و اسحاق و ثانيها ما اشار اليه في كره أيضا قائلا روى العامة عن ابى هريرة عن النّبيّ ص انه قال اذا افلس الرّجل و وجد البائع سلعته بعينها فهو احق بها من الغرماء و ثالثها ما اشار اليه في كره أيضا من خبر اخر لأبي هريرة عن رسول اللّه ص ايما رجل مات او افلس فصاحب المتاع احق بمتاعه اذا وجده بعينه و لعله لهذه الروايات صرّح في لك بدلالة النصوص على هذا القول و للقول الثانى وجوه منها ما تمسك به الشيخ في يب على ما حكى من ان دينه و دين غيره متعلق بذمته و هم مشتركون في ذلك فلا وجه للتخصيص و اجاب عنه في لف بان وجه التخصيص ظاهر و هو النص و الحكمة فيه ظاهرة فانه قد وجد عين ماله و لم يحصل له العوض فكان له التسلّط باخذها بخلاف غيره اذا الذمة محل ديونهم و منها ان البائع كان له الامساك لقبض الثمن فلمّا سلّمه قبل قبضه فقد اسقط حقه من الامساك فلم يكن له ان يرجع في ذلك بالافلاس كالمرتهن و البائع و فيه نظر واضح و منها ما ذكره في مجمع الفائدة

ص: 56

من ان الرّجوع الى العين خلاف القواعد من وجوب الوفاء بالعقود و لوازمها بالنص و الاجماع و اشار اليه في لف بقوله احتج الشيخ بان المال قد انتقل اليه فلا يعود الى مالكه الا بوجه شرعى ثم اجاب عنه بان الوجه الشرعى ظاهر و هو النصّ و منها خبر ابى ولاد الذى وصف بالصّحة في لك و مجمع الفائدة و الكفاية قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجل باع من رجل متاعا الى سنة فمات المشترى قبل ان يحل ماله و اصاب البائع متاعه بعينه له ان يأخذه اذا تحقق له قال فقال ان كان عليه دين و ترك نحوا مما عليه فليأخذ اذا تحقق له فان ذلك حلال له و لو لم يترك نحوا من دينه فان صاحب المتاع كواحد ممن له عليه شي ء يأخذ بحصته و لا سبيل له على المتاع و اجاب عنه في لف و لك و مجمع الفائدة بان الرواية غير دالة على مطلوب الشيخ لأنها واردة في غريم الميت و هو ليس من محل البحث سلمنا شمول الرواية لمحل البحث و لكنها لا تصلح لمعارضة ما دل على القول الاول و هو المعتمد عندى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول ان مقتضى القول الاول هو تسلط الغريم على اخذ ماله

سواء لم يكن هناك وفاء أم كان و قد يورد على هذا بان شرط الحجر القصور فكيف يتصور الوفاء و اجاب عنه في لك و جامع المقاصد قائلين يمكن تجدد الوفاء و ان كان في ابتداء الحجر قاصر عن الدين اما بارث او اكتساب او ارتفاع قيمة امواله او نمائها فلا يرد ان شرط الحجر القصور فكيف يتصور الوفاء و يمكن هنا أيضا ان يكون الديون انما يزيد عن امواله مع ضميمة الدين المتعلق بمتاع واحد فاذا خرج دينه من بين الديون و متاعه من بين امواله صارت وافية بالديون

الثانى هل يجوز للغريم في محل البحث ترك اخذ عين ماله

و الضرب مع الغرماء بدينه فيكون مخيرا بين الامرين او لا بل يتعين له اخذ ماله صرّح بالاول في يع و شد و كره و ير و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بين محققى اصحابنا و قد منع ذلك بعض الفضلاء قائلا لا يخفى ان ما ذكروه من الخيار في صورة جواز اخذ العين في الحى او الميت و انه يتخير بين اخذ العين او الضرب مع الغرماء و لا اعرف له دليلا واضحا فان الروايات انما اشتملت على اخذ العين بل ظاهرها ان ذلك هو مقتضى الحكم شرعا و اما ان ذلك محمول على الرخصة ان اختاره و الا سبيله سبيل الغرماء كما هو ظاهر كلامهم فلا اشارة في الاخبار المذكورة اليه فضلا عن الدلالة عليه و لو بما لم يرض الغرماء بذلك و ظاهرهم انه يشاركهم لو ارادوا رضوا و لم يرضوا و هو مشكل لعدم ظهور الدلالة عليه من هذه الاخبار بل ظاهرها كما عرفت انما هو اختصاصه بمتاعه و بالجملة فان الاصل عدم المشاركة و اثباتها يحتاج الى دليل فظاهرها أيضا اختصاصه بعين ماله فلا يشاركه الغرماء فيها و هو اعم من ان يقتصر على اخذ العين او يشاركهم و يضرب معهم فيشاركونه في تلك العين كما شاركهم في غيرها فان نفى المحاصة في الروايتين اعم من الامرين المذكورين و فيما ذكره نظر اما اولا فلما بيناه من ظهور اتفاق الاصحاب على الحكم بالتخيير و ان اقتصر بعضهم على اخذ العين و اما ثانيا فللمنع من دلالة الرّوايات التى اشار اليها على تعيين اخذ العين و عدم التخيير بين الامرين لورود الامر و النهى فيها مورد توهم الحظر فلا يفيدان سوى الرخصة سلمنا و لكن ينبغى تقييد اطلاقهما بصورة ارادة اخذ العين و اما ثالثا فلان الاصل عدم الفسخ و عدم انتقال الملك اليه فالاصل المشاركة لا عدمها سلمنا ان الاصل يقتضى عدم المشاركة و لكن اصالة عدم الفسخ اولى بالترجيح لاعتضادها بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بظهور عدم الخلاف المتقدم اليه الاشارة فاذن المعتمد ما صرح به الجماعة المتقدم اليهم الاشارة

الثالث هل الخيار هنا على الفور

فلو علم بالحجر و لم يفسخ و لم يسترد عين ماله يبطل حق رجوعه فيضرب بدينه مع الغرماء او على التراخى فمهما اراد الرجوع الى عين ماله جاز له فيه قولان احدهما ان الخيار هنا على التراخى و هو للشرائع و ير و لك و ثانيهما انه على الفور و هو للقواعد و كره و جامع المقاصد و يظهر من الكفاية التوقف في المسألة للأولين وجوه احدها ما صرّح به في جامع المقاصد و لك من اصالة بقاء الخيار و استصحابه و قد يعارض باصالة بقاء الملك على مالكه و فيه نظر و ثانيها اطلاق قوله ع في صحيحة عمر بن يزيد المتقدمة و اشار اليه في لك و جامع المقاصد و ثالثها ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع على التراخى و للآخرين وجوه أيضا احدها ما اشار اليه في جامع المقاصد و لك من ان الاصل في البيع اللزوم و وجوب الوفاء بالعقد الظاهر قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيقتصر في الخروج عن مقتضى الاصل و ظاهر الآية على ما يندفع به الضرورة و الى ما ذكر اشار في كره بقوله الاقرب ان هذا الخيار على الفور لان الاصل عدم الخيار فيكون الاصل عدم بقائه لو وجد و فيه نظر لما ذكره في جامع المقاصد و لك من دلالة النص على ثبوت الخيار فيكون مخرجا لهذا الفرد عن الاصل و عموم الآية و ثانيها ما اشار اليه في جامع المقاصد قائلا و يمكن ترجيح الفورية بانها الاشهر في كلام الاصحاب و فيها جمع بين الحقين فالقول بالفورية قريب و فيما ذكره نظر لان الظاهر من اطلاق اكثر عبارات الاصحاب هو التراخى و من جملتها عبارة الغنية المتضمنة لدعوى الاجماع على اصل جواز الرجوع فلا يبعد ان يدعى ان الاشهر هو التراخى و ثالثها ما تمسك به في كره قائلا و لأنه خيار ثبت في البيع لنقض في العوض فكان على الفور كالرد بالعيب و الشفعة و ضعفه ظاهر و رابعها ما تمسك به في كره أيضا قائلا و لان القول بالتراخى يؤدى الى الاضرار بالغرماء من حيث انه يؤدى الى تاخير حقوقهم و فيه نظر و المسألة لا يخ عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الاول اقرب

الرابع هل يشترط في رجوع الغريم الى عين ماله في حيوة المديون

فلو مات و لم تكن تركته تفى بجميع ديونه فليس للغريم الرجوع الى عين ماله بل يحاص مع ساير

ص: 57

الغرماء فغرماء الميت سواء في التركة حيث لا يفى بالديون فيقسم بينهم على نسبة الديون سواء في ذلك صاحب العين و غيره او لا بل الميت كالحى في الاختصاص بعين المال اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل ان غرماء الميت سواء في التركة و هو للنهاية و يع و صرة و شد و ير و لف و كره و س و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و لك و الكفاية و المحكى في لف عن ابن ادريس و صرح في لك بانه المشهور بين الاصحاب بل حكاه في س و الجامع عن الاصحاب الثانى ان غرماء الميت كغرماء الحى اذا وجد احدهم بعد وفات المديون عين ماله اختص بها و لا يحاصه سائر الغرماء و هو للمحكى في جملة من الكتب عن ابن الجنيد للقول الاول وجوه منها ظهور عبارة س في دعوى الاجماع عليه و يعضده الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها ما تمسك به في لف من انه مديون فيقسم تركته على الديون بالحصص لعدم اولوية البعض و وجدان العين لا يوجب التخصيص لرضا مالكها بذمته فكان كفاقدها و منها جملة من الاخبار احدها ما تمسك به في لف و كره و س و لك و ضه و الكفاية من صحيحة ابى ولاد المتقدمة و ثانيها النبوي العامى الذى نقله في كره ايما رجل باع متاعا فافلس الذى ابتاعه و لم يقبض البائع من ثمنه شيئا فوجده بعينه فهو احق و ان مات فهو اسوة الغرماء و ثالثها رواية ابى بصير عن ابى عبد اللّه ع انه سئل عن رجل كانت عنده مضاربة و وديعة اموال ايتام و بضايع و عليه سلف لقوم فهلك و ترك الف درهم او اكثر من ذلك و الذى للناس عليه اكثر مما ترك فقال نعم لهؤلاء الذين ذكرت كلهم على قدر حصص اموالهم و للقول الثانى وجوه احدها ما ذكره في لف من رواية عمر بن يزيد المتقدمة و اجاب عنها بانّها مطلقة و رواية ابى ولاد مفصّلة و المطلق يحمل على المفصل و اشار اليه في ضه أيضا و ثانيها ما ذكره في لف أيضا من انه واجد للعين فكان اولى كالمفلس و اجاب عنه بان الفرق بينه و بين المفلس ظاهر اذ المفلس له ذمته يمكن ان يرجع صاحب الحق عليها بخلاف الميت و اشار اليه في لك أيضا و ثالثها ما ذكره في لف أيضا من انه لم يسلم له العوض فكان له الرجوع الى العوض دفعا للضرر و اجاب عنه بان الضرر يتخير بالذمة بخلاف الميت و رابعها خبر جميل الذى وصفه بعض الاجله بالصحة عن بعض اصحابنا عن ابى عبد اللّه ع في رجل باع متاعا فقبض المشترى المتاع و لم يدفع الثمن بمهمات المشترى و المتاع قائم بعينه فقال اذا كان المتاع قائما بعينه ردّه الى صاحب المتاع قال و ليس للغرماء ان يحاصوه و فيه نظر فانّ هذه الرواية مرسلة لا يصلح للحجية و الاقرب عندى في المسألة هو القول الاوّل و ان كان في تركة الميت وفاء للديون جاز للغريم ان يأخذ عين ماله كما صرح به في يه و يع و شد و ير و لف و كره و س و اللمعة و جامع المقاصد و صه و هو ظ مرة و حكاه في لف عن ابن ادريس بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بين الاصحاب كما اشار اليه في الجامع بقوله رواه اصحابنا و لا فرق في ذلك بين ان يموت بعد الحجر عليه او قبله كما صرح به في ير و لك و ضه و الكفاية و صرّح فيها بانه المشهور و علله في الاولين بان الموت بمنزلة الحجر مع الوفاء ثم نقل فيما عدا الاول عن بعض اختصاص الحكم بالمحجور عليه ثم دفعاه باطلاق النص

الخامس هل يشترط في رجوع الغريم الى عين ماله

حيث يكون المديون حيا كونه محجورا عليه فلو لم يحجر عليه الحاكم لم يجز الرجوع و ان كانت امواله قاصرة عن ديونه او لا بل يجوز الرجوع بمجرد قصور امواله عن وفاء الدين و ان لم يحجر عليه الحاكم يظهر من اطلاق الغنية و يع و صرة و عد و ير و لف و الجامع و الكفاية و غيرها الثانى لتصريحها بان من وجد عين ماله كان له اخذها و يدلّ عليه اطلاق صحيحة عمر بن يزيد و صرّح بعض الاجلة بانه لا اشعار في الرّوايات هنا بالحجر في الميت و لا في الحى بل لا دليل عليه مط و مقتضى كلامهم ان في الحى لا بد من حصول الحجر مع ان اطلاق النصوص المذكورة يدفعه و فيما ذكره من ان مقتضى كلامهم التوقف على الحجر نظر لما عرفت من ان مقتضى اطلاق اكثر العبارات هو الاحتمال الثانى الا ان يدعى انصرافه الى صورة الحجر لكونه مذكورا في كتاب المفلس و فيه نظر واضح فاذن الاحتمال الثانى في غاية القوة و لكن مراعات الاحتياط اولى لظهور مجمع الفائدة و غيره في دعوى الشهرة على الاحتمال الاوّل و لما اشار اليه في كره قائلا المنع من التصرف يفتقر الى حكم الحاكم بالحجر اجماعا فلو لم يحجر عليه الحاكم نفذت تصرفات المفلس باسرها و ليس للغرماء منعه من شي ء منها الا بعد حجر الحاكم عليه اما الرجوع الى عين المبيع او عين العوض او غير ذلك من امواله التى هى معاوضات الديون فهل يفتقر صاحبها الى سبق الحجر كمنع التصرف أم لا فيه اشكال ينشاء من قوله ع ايما رجل مات او افلس فصاحب المتاع احق بمتاعه اذا وجد بعينه الذى رواه العامة اثبت الاحقية بمجرد الافلاس و من طريق الخاصة رواية عمر بن يزيد و لم يشترط فيها الحجر و من انه مال انتقل اليه بعقد شرعى فلا يخرج عنه الا بوجه شرعى و لا وجه الا الحجر فانه يمنعه من التصرف فيه فيتحقق ح اولوية البائع و المقرض و غيرهما بعين اموالهم على ان الاحقية في حديث العامة لا يقتضى الاخذ بدون الحجر فيجوز ان يكون احق على معنى ان له التمكن من الرجوع الى عينه بسلوك الاسباب المقتضية اليه و من جملتها طلب الحجر و الافلاس بعد الاحقية و كذا في حديث الكاظم ع في قوله ع لا يحاصه فانه لا يقتضى جواز الاخذ من غير حجة و قد يناقش في منعه من دلالة الخبرين الذين اشار اليهما على عدم التوقف على الحجر بانهما ظاهران في ذلك باطلاقهما كما لا يخفى مع انه لو كان الحجر شرطا لوقع التنبيه فيهما عليه لان المقام مقام الحاجة الى بيانه و لا يجوز تاخير البيان عن وقت الحاجة و يعضد ما ذكر اولا ظهور كلام الاكثر في عدم التوقف على الحجر و ثانيا ان الغالب في احكام المعاملات عدم التوقف على الحجر فكذا محل البحث عملا بالاستقراء و ثالثا ان الحكمة المسوّغة للرجوع لا يختلف بالحجر و عدمه

ص: 58

كما لا يخفى

السّادس صرّح بعض الاجلاء بان الرجوع الى العين مشروط عندهم

بشروط ثلاثة الاول تعذر استيفاء تمام ثمن العين الذى في ذمة المفلس الا من العين فلو كان في ماله وفاء مع كونه مفلسا بان حصل نماء المال بعده او وجد مالا اخر او حصلت الزيادة بسبب ارتفاع القيمة السوقية و صارت القيمة اعلى من وقت الحجر فلا رجوع له الى العين إذ سبب الرجوع انما هو تعذر الثمن و الفرض انه ممكن بناء على ما ذكرناه و ثانيها كونه مفلسا محجورا عليه لفلسه فلو كان غير مفلس محجور عليه لفلسه فان الحكم فيه كما في غيره من اصحاب الديون فان كان قادرا على الاداء و امتنع حبسه الحاكم حتى يوفى او يبيع ماله و يوفى عنه و مع تعذر الحاكم يمكن الاخذ منه مقاصة و ان لم يكن قادرا فالاشهر الاظهر الصبر عليه و يدل عليه جملة من الاخبار و ثالثها كون المال حالا حين الحجر فلو كان مؤجلا يومئذ فلا رجوع له لأنه بالحجر لا تحل الديون في المؤجلة عليه و انما تحل بالموت خاصة و العين المذكورة و غيرها قد تعلق بهما حق الغرماء الذين حجر لأجلهم و صاحب هذا الدين لكونه مؤجلا ليس منهم بل وجوده كعدمه و قد صرّح في مجمع الفائدة أيضا بان المشهور ان الرجوع مشروط بالشروط الثلاثة التى ذكرها

السابع هل المراد بالرجوع الفسخ

او قصد الوفاء صرح بالأوّل في مجمع الفائدة و يستفاد من التذكرة أيضا اشار فيها الى ما به يتحقق الفسخ قائلا الفسخ قد يحصل بالقول كما ينعقد البيع به و صيغة الفسخ فسخت البيع و نقضته و دفعته و لو اقتصر على قوله رددت الثمن او فسخت البيع ففيهما اشكال اقربه الاكتفاء و قد يحصل بالفعل كما لو باع صاحب السلعة سلعته او وهبها او اوقفها و بالجملة اذا تصرف فيها تصرفا يدلّ على الفسخ كوطى الجارية المبيعة على الاقوى صونا للمسلم عن فساد التصرفات و تكون هذه التصرفات تدل على حكمين الفسخ و العقد و ما ذكره من حصول الفسخ بالقول و الفعل هو الاقرب و لا يشترط في القول لفظ مخصوص بل يكفى كل لفظ دل عليه و لو بالالتزام و كذا لا يشترط في الفعل فعل مخصوص بل يكفى كلما دل عليه و لكن يشترط ان يكون الدلالة قطعية فلا يكفى الظن بخلاف القول

الثامن صرّح في كره بانه لا يختص الرجوع بالبيع

بل يثبت في غيره من المعاوضات و هو جيد

التاسع صرّح في كره أيضا بانه لا يفتقر الخيار

هنا الى اذن الحاكم بل يستبدّ به الفاسخ من غير حاجة الى حكم الحاكم محتجا بانه ثابت بالسنة الصحيحة كخيار المرأة فسخ النكاح و العتق و بوضوح دلالة الحديث على ذلك و هو جيد أيضا

العاشر صرّح في مجمع الفائدة بان الظاهر انه لو بقى له

بعض الثمن و وجد عين ماله اخذ بعضه بالحساب كالكل و فيما ذكره نظر لأصالة عدم جواز الفسخ باعترافه و هى سليمة هنا عن المعارض لظهور النصوص و الفتاوى المتضمنة لتجويز الرجوع في غير محل البحث فت و كيف كان فالاحوط ترك الرجوع بل لزومه في غاية القوة

منهل اذا وجد البائع عن المفلس المشترى بعض مبيعه

فلا يخ اما ان يكون البعض الفائت مما يسقط عليه الثمن بمعنى بسطه عليه و على الباقى بالنسبة و هو الذى تصح افراده بالبيع كعبد من عبدين و ثوب من ثوبين و نصف ثوب او لا يكون كك كيد العبد و على التقديرين فالتالف اما ان يكون تلفه بآفة سماوية و امر من غير الانسان او بجناية اجنبى او بجناية المشترى او بجناية البائع فالصور ثمان فان كان البعض الفائت له قسط من الثمن بالمعنى الذى ذكرناه فهل للبائع ان يأخذ الباقى بحصته من الثمن و يضرب مع الغرماء بحصته التالف او لا صرّح بالاول في المبسوط و الغنية و يع و شد و عد و ير و كره و الجامع و اللمعة و ضه و لك و هو المعتمد سواء كان بآفة سماوية او بجناية البائع او المشترى او غيرهما كما هو ظاهر اطلاق الجماعة المشار اليهم و لهم وجوه منها تصريح لك و غيره بانه لا خلاف في ذلك عندنا و منها ما تمسك به في كره و لك و غيرهما من ان الموجود يصدق عليه انه عين ماله فله اخذها لقوله ص من ادرك متاعه بعينه عند انسان قد افلس فهو احق به و منها ما تمسك به في كره من انه مبيع وجده بعينه فكان للبائع الرجوع فيه كما لو وجد جميع المبيع و اعترض في جامع المقاصد على ما ذكروه من الحكم اولا بان أخذ الباقى بحصته من الثمن ان كان على طريق المعاوضة توقف على رضى المستحقين و صدور العقد على الوجه المعتبر شرعا و لا يقوله احد و ان كان على جهة الفسخ فلا معنى لأخذه من الثمن بل يفسخ و يأخذ و فيه نظر فان الظاهر ان المراد من الأخذ من الثمن ان المديون تبرأ ذمته من الدين المستغرق في ذمته بمقدار ما يختص بالمأخوذ عند تقسيط الثمن الذى هو مجموع الدين فيبقى ذمة المديون مشغولة بحصّته التالف من الثمن و هذا معنى صحيح لا غبار عليه فت و ثانيا بان الفسخ فيه وحده يقتضى تبعض الصفقة و ذلك غير جائز و فيه نظر لعدم الدليل على عدم جوازه بل الدليل و هو اصالة لزوم البيع بالنسبة الى التالف يقتضى جوازه فت و ثالثا بما اشار اليه بقوله معترضا على ما في القواعد انه أطلق الضرب بحصته من الثمن و ذلك لا يستقيم على اصله بل يجب ان يقيد بما اذا كانت القيمة ازيد من الثمن هربا من محذور اجتماع الثمن و المثمن فان ساوت او نقصت فيجب عنده الضرب بنقصانها ثم صرّح بان الذى يقتضيه النظر انه يفسخ المعاوضة مط او يترك مط حذرا من لزوم تبعيض الصفقة او يقال ينظر حيث يكون على المفلس ضرر يفسخ في الموجود فيأخذه و يسقط حصته من الثمن و يبقى البيع في الاخر بحاله فيضرب بحصته من الثمن و ذلك حيث يكون القيمة ازيد من الثمن اما اذا كانت انقص او مساوية فانه ينقص حصته عن القيمة و لا يمنع ذلك لكون العبدين بمنزلة البيعين نظرا الى ان لكل منهما قسطا من الثمن و ان كان في الثانى مناقشة لان المنع من تبعض الصفقة لحق كل منهما و اطلاق كلام ابن الجنيد يقتضى الفسخ في الجميع و أخذ الباقى بقيمته و يضرب بقيمة التّالف و قواه المص في لف و قربه ابنه ثم صرّح بانه لا فرق بين كون التلف في هذه الصّورة قبل الحجر او بعده معللا بان الفسخ يوجب الرجوع الى مجموع العين و لكن صرّح بعد ذلك بانه ينبغى ان يكون ما ذكره المص و الجماعة مخصوصا

ص: 59

بما اذا كان التلف قبل الحجر اما بعده يجب ان يجعلوه كتلف بعض المبيع في زمان الخيار ثم صرح بان الاعتبار بالقيمة حيث يعتبر حين التلف لأنه وقت الانتقال الى البدل و هل يجوز في الصورة المفروضة ترك أخذ الموجود و الضرب بتمام الثمن مع الغرماء كما يجوز له أخذ الموجود بحصته من الثمن و الضرب بقيمة التالف مع الغرماء فيكون مخيرا بين الامرين المذكورين او لا يجوز له ذلك بل يتعين الثانى صرّح بالاول في الغنية و ير و كره و لك بل صرّح فيه كما في غيره بنفى الخلاف فيه بين اصحابنا و لكن يظهر الثانى من المبسوط و يع و عد و شد و الجامع و اللمعة و ضه لاقتصارها عليه بل تضمن جملة منها الامر به و فيه نظر بل الاقرب هو الاحتمال الاول من التخيير بين الامرين المذكورين و اذا كان الفائت لا قسط له من الثمن كيد العبد او سائر اجزائه بان وجده بعد البيع و عند ارادة الرجوع بغير يد او بغير عين او بغير اذن او نحو ذلك و كان النقص و التلف بانه سماوية لا بفعل احد من البشر فلا اشكال و لا خلاف على الظاهر في كون البائع مخيرا بين الرجوع الى عينه ناقصة و بين ابقائها على حالها و الضرب مع باقى الغرماء بتمام الثمن و هل يضرب مع الغرماء في صورة الرجوع الى العين النّاقصة بما نقص و بقيمة التالف كما في المسألة السّابقة او لا بل يأخذها ناقصة من غير ضرب مع الغرماء بوجه من الوجوه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يأخذها ناقصة من غير ان يضرب مع الغرماء بنقصانه و هو ارشه و هو للمبسوط و الغنية و يع و شد و عد و ير و الجامع و مجمع الفائدة و صرح في جامع المقاصد و لك بانه مذهب اكثر الاصحاب و صرح في مجمع الفائدة و غيره بانه المشهور الثانى انه يأخذها مستحقا لأرش النقصان فيضرب به مع الغرماء كما اذا كان الفائت مما يتقسط عليه الثمن كأحد العبدين و هو لجامع المقاصد و ضه و لك و المحكى في الاخيرين عن ابن الجنيد و لف للأولين وجوه منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان الاصل براءة الذمة من وجوب دفع الارش و الاصل بقاء عدم استحقاقه و منها ما تمسك به فيه أيضا من ان لزوم دفع الارش ضرر على المشترى فالاصل عدمه لعموم ما دل على نفى الضرر و منها ما اشار اليه في جامع المقاصد و لك من ان البائع لا حق له في العين الا بالفسخ المتجدد بعد العيب و انما حقه قبل الفسخ في الثمن فلم تكن للعين مضمونة له فلم يكن له الرجوع بارش المتجدد و للآخرين ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و ضه من ان الرجوع فسخ للمعاوضة و هو يوجب رجوع كل مال الى صاحبه فان كان باقيا رجع به و ان كان تالفا رجع ببدله كائنا ما كان كما فيما اذا كان التالف احد العبدين و نحوه و الفرق بين الكل و البعض ضعيف كما صرح به في جامع المقاصد لا يقال ان العين في يد المشترى لم تكن مضمونة للبائع فلا يترتب عليه ضمان بوجه من الوجوه لأنا نقول هذا مدفوع اما اولا فبما ذكره في جامع المقاصد و لك من انه معارض بما له قسط من الثمن الا ان يقال ذلك خرج بالدليل و قد تقدم اليه الاشارة و لولاه لكان مقتضى الاصل المشار اليه عدم ضمان التالف الا ان يجاب بان قوله ع على اليد ما أخذت حتّى تؤدى يقتضى ضمان التالف سواء كان مما يتقسط عليه الثمن أم لا و سواء كان التلف بآفة سماوية او بفعل كل من البائع و المشترى او بفعل اجنبى و قد ذهب اليه في جامع المقاصد و لك و ضه و حكى عن الاسكافى و لف و قد يق الرواية ضعيفة السند قاصرة الدّلالة فلا يجوز التمسّك بها في اثبات حكم مخالف للأصل خصوصا مع اعتضاده بالشهرة العظيمة فت و اما ثانيا فيما اشار اليه في جامع المقاصد و لك قائلين بعد تحرير الدليل المشار اليه و قولهم ان العين في يد المشترى لم تكن مضمونة عليه معارض بما له قسط على انا لا نقول انها مضمونة مط بل بمعنى ان الفائت في يد المشترى يكون من ماله لان ذلك هو مقتضى عقود المعاوضات المضمونة فاذا ارتفع عقد المعاوضة رجع كل من العوضين الى مالكه او بدله و قد يناقش فيما ذكراه بعدم قيام دليل على انه اذا

ارتفع عقد المعاوضة رجع كل من العوضين الى مالكه او بدله بل هو اول الدعوى و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى تمسك المحقق الثانى و الشهيد الثانى بالوجه المذكور و فيه تامّل لان الرجوع خلاف الاصل و النص كتابا و سنة و اجماعا و اقتضى نص اخر الرجوع الى نفس العين الباقية لا غير و فسخ العقد لا يستلزم ذلك خصوصا و قد صرح في ح يع و كره بان المفسوخ انما يبطل بالعقد من حين وقوعه لا من رأسه كما انه لا يستلزم كون النماء للراجع اذ قد يحكم الشارع بفسخه و الرجوع الى العين بنفسه لا بجميع ما يلزم اذا كان له فانه قد سلطه المفلس عليه من غير لزوم شي ء الا الثمن و لا يق قولهم ان يد العبد لا قسط لها من الثمن يقتضى عدم ضمانها عند تلفها لأنا نقول هذا مدفوع اما اولا فبالمنع من حجية كلامهم لأنه لم يبلغ حد الاجماع و اما ثانيا فيما اشار اليه في لك قائلا و اما كون مثل اليد لا قسط لها من الثمن فان ارادوا ان الثمن لم يبذل في مقابلها منه شي ء ففساده ظاهر اذ لولاها لم يبذل جميعه قطعا و ان ارادوا ان الثمن لا يتقسط عليها و على باقى الاجزاء على نسبة الكثرة و القلة كالعشر في متساوى الاجزاء فانه يسقط عليه عشر الثمن و يحسب قيمته فيما يمكن افراده بالبيع كالعبد من عبدين فلا دلالة فيه على مطلوبهم و قد نبّه على بعض ما ذكره في جامع المقاصد قائلا على ان القول بان يد العبد مثلا لا قسط لها من الثمن من الامور المستهجنة فان من المعلوم البديهى انه لو لا وجود اليد لم يبذل المشترى جميع الثمن المخصوص في مقابلة العبد و قد يقال غاية ما ذكراه منع دلالة قولهم المذكور على القول الاوّل و هو لا يستلزم عدم الدّليل عليه مط بل بنينا الدليل عليه فهو الاقرب و ان كان فوات ذلك الجزء الذى لا قسط له من الثمن بجناية اجنبى فيتخير البائع ح بين أخذ العين المعيوبة و الضرب بأرش العيب و بين الضرب بجميع الثمن و ترك العين كما صرح به في المبسوط و يع و شد و عد و ير و الجامع و لك و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك

ص: 60

كما اشار اليه بعض الاجلة و اقتصار الغنية على الامر باخذ العين و الضرب بقسط ما نقص بالجناية مع الغرماء لا يقدح في ذلك و لذا لم يحك عنه احد من الاصحاب هنا خلافا و منها تصريح مجمع الفائدة بدعوى الاجماع على استحقاق البائع للضرب بارش العيب و منها ما حكاه في لك عن القائلين بما ذكر من ان الاجنبى لما ثبت عليه ارش الجناية و الارش جزء من المبيع و قد اخذه المشترى فلا يضيع على البائع بخلاف التعب بالآفة السماوية حيث لم يكن لها عوض و لكنه اورد عليهم قائلا و هو ينافى ما ذكروه سابقا لأنه لما وقع في وقت لم تكن العين مضمونة عليه و لم يستحقها البائع الا بعد كما ذكروه في ذلك التعليل ينبغى ان لا يكون له الا الرضا بالعيب لأنه لم يجد سواه و على ما قررناه من ان الفسخ يوجب رجوع كل من المتعاوضين الى ماله او بدله فالاشكال منتف و اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد أيضا ثم انه على المختار اذا اختار الرجوع الى العين المعيوبة و الضرب بارش العيب فالمعتبر كون الارش الذى يرجع به على المشترى بنسبة نقصان القيمة بان ينسب قيمة الناقصة الى الصحيحة و يضرب من الثمن الذى باعه بتلك النسبة فلا يرجع بتمام ارش الجناية كائنا ما كان و قد صرّح بذلك في عد و ير و اللمعة و ضه و لك و جامع المقاصد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الروضة و لك بان ذلك مقتضى قاعدة الارش و منها ما صرّح به في جامع المقاصد من امكان كون ارش الجناية بقدر الثمن كما لو كان العبد يساوى مأتين و قد اشتراه بمائة و جنى عليه بقطع يده فان ارشها نصف القيمة و هو مائة و ربما كان نقصان القيمة السوقية كك فلو استحق البائع الرّجوع بالارش لرجع بالعبد و بمائة فيجتمع له الثمن و المثمن و هو معلوم البطلان و قد احتج بما ذكره أيضا في عد و لك و ضه و لكن صرّح في جامع المقاصد بعد الاشارة الى ما ذكر بان ما ذكروه من لزوم الجمع بين الثمن و المثمن ممنوع لان بعد الفسخ يأخذ بدل الجزء الفائت من العين لا على انه ثمن و ان كان بقدر الثمن و الممتنع انما هو اخذ العين كلها و عوضها الذى هو محسوب ثمنا لها ثم صرح بان هذا هو المختار و ان كان فوات ذلك الجزء الذى لا قسط له من الثمن بجناية المشترى فالحكم فيه كما لو كان الفوات بافة سماوية فيكون مخيرا بين الامرين المتقدمين فلا يرجع بارش النقصان و قد صرّح بذلك في الغنية و يع و عد و ير و الجامع بل صرح في جامع المقاصد بانه اصح الوجهين فيه عندهم و اختار في لك هنا ما اختاره فيما لو كان التلف بافة سماوية و الظاهر ان كل من قال بمقالته هناك وافقه هنا فلا قائل بالفرق بين المقامين على الظاهر و ان صرّح في لك بانه يحتمل هنا ان يكون جناية المشترى كجناية الاجنبى معللا بان اتلاف المشترى نقص و استيفاء فكأنه صرف جزءا من المبيع الى غرضه و حكى ما ذكره في جامع المقاصد عن كره قائلا و ابن الجنيد على اصله من ثبوت الضمان هنا أيضا بل يكون بطريق اولى و ان كان فوات الجزء المذكور بجناية البائع فصرح في جامع المقاصد و لك بانه كالأجنبي معللين بانه جنى على ما ليس بمملوك له و لا في ضمانه و احتملا دخول هذا القسم في قولهم و ان كان بجناية اجنبى اه

منهل اذا افلس المشترى لعين و حكم عليه الحاكم بالحجر بافلاسه و اراد البائع الرجوع الى عينه و وجد فيها زيادة فهذه الزيادة على اقسام

الاول ان يكون الزيادة منفصلة عن تلك العين

و هى التى يجوز بيعها و التصرف فيها من غير تصرف في العين و هنا لا اشكال و لا خلاف على الظاهر في جواز رجوع البائع الى عين ماله التى باعها فيأخذها و لكن ليس له اخذ الزيادة بل تكون ملكا للمشترى و لا يستحقها البائع الراجع في العين و قد صرح بذلك في المبسوط و الغنية و يع و شد و كره و عد و ير و الجامع و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور التذكرة و لك في دعوى الاجماع عليه فان الاول صرّح بانه لم يعلم فيه خلافا الا من مالك و الثانى صرح بانه موضع وفاق لم يخالف فيه الا بعض العامة و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان الرجوع على خلاف الاصل فيقتصر فيه على المتيقن و هو العين و منها ما تمسك به في الغنية و كره و لك و مجمع الفائدة من ان النماء انفصل في ملك المفلس فلم يكن للبائع الرجوع فيه لأنه ليس عين ماله و لا ملازمة بين الرجوع في الملك و الرجوع بالنماء و لا فرق في ذلك بين ان تكون الزيادة حاصلة بفعل المشترى او بغيره و لا بين ان تكون موجبة لزيادة قيمة العين او لنقصها او غير موجبة لشي ء من الامرين و عد من هذه الزيادة امور الاول الولد و قد صرح بهذا في الغنية و يع و عد و كره و لا فرق فيه بين الحمل و المنفصل كما صرّح به في لك الثانى اللبن و قد صرّح بهذا في يع و كره و لا فرق فيه بين المحلوب و ما في الضرع كما صرّح به في لك و مجمع الفائدة الثالث الثمرة و قد صرّح بهذا في الغنية و عد و لك و لا فرق فيها بين المقتطف و غيره كما صرح به في لك

الثانى ان يكون الزيادة متصلة و لم تكن حاصلة بفعل المشترى

كالسمن و هل يجوز هنا الرجوع في العين او لا بل يتعين الضرب مع الغرماء فيه قولان احدهما انه يجوز الرجوع في العين و هو للمبسوط و الغنية و عد و لف و جامع المقاصد و المحكى في لف عن ابن البراج و ثانيهما انه لا يجوز ذلك و هو للإرشاد و المحكى عن التذكرة و ربما يستفاد من مجمع الفائدة للأولين وجهان احدهما انه يصدق مع هذه الزيادة انه وجد عين ماله فيرجع فيها اما الاول فقد صرّح به في لك و مجمع الفائدة و غيرهما و تدل عليه عدم صحة السلب و الاطّراد و صحة التقسيم و صحة التقييد بالقيدين و حسن الاستفهام و الاستثناء و غير ذلك من دلائل الاشتراك المعنوى و اما الثانى فلإطلاق النصوص الدالة على جواز الرجوع اذا وجد عين ماله كما اشار اليه بعض الاجلة قائلا فان قوله ع اذا كان المتاع قائما بعينه رد الى صاحبه اعم من ان يحصل فيه هذه الزيادة أم لا لصدق وجدان المتاع قائما بعينه مع حصولها و اما تخصيص ذلك بالعينية التى كان عليها وقت الانتقال بمعنى ان المعنى في قوله قائما

ص: 61

بعينه مع حصولها و اما تخصيص ذلك بالعينية التى كان عليها وقت الانتقال بمعنى ان المعنى في قوله قائما بعينه انما هو ذلك فالظاهر بعده تمام البعد لما سيأتي من تصريحهم بانه لو نسج الغزل او قصر الثوب او شق الحطب الواحا بل جعله بابا لا يمنع من الرجوع في العين لصدق وجود العين في جميع هذه الفروض و نحوها و انما المراد بهذه العبارة انما هو الاحتراز عن تلفه و ذهابه فيكفى وجوده على اىّ حال لا يقال ما ذكره انما يتجه لو لم تكن هذه الزيادة مزيلة لاسم عين المال مط و اما اذا فرض اقتضاء هذه الزيادة زوال الاسم بحيث لا يصدق معها وجدان المتاع بعينه فيما ذكره لا ينهض باثبات جواز الرجوع فيه فيكون الدليل اخص من المدعى لأنا نقول الاخصية من المدعى على تقدير تسليمها هنا غير قادحة لان الظاهر عدم وجود القائل بالفصل بين صور المسألة فيلحق صورة زوال الاسم بصورة عدم الزوال بظهور الاجماع المركب و لا يمكن العكس لان النصوص الدالة على جواز الرجوع اقوى و اخص من اصالة عدمه فت و ثانيهما فحوى ما حكى عن الاصحاب من التصريح بانه لو نسج الغزل او قصر الثوب او شق الحطب الواحا او جعلها ابوابا فلا يمنع من الرجوع في العين و للآخرين الاصل و العمومات الدالة على لزوم العقد و يجاب عنهما بعدم صلاحيتهما لمعارضة ما دل على القول الاول فهو الاقرب و عليه فاذا زادت قيمة العين باعتبار الزيادة المفروضة فهل يأخذ البائع العين بزيادتها مجانا و لا يستحق المشترى الزيادة فلا يشارك البائع بالنسبة فتكون العين و زيادتهما كلتاهما له فتكون الزيادة تابعة للعين او لا بل تكون الزيادة للمشترى فيشارك البائع بالنسبة فيه قولان احدهما ان العين و الزيادة كلتاهما للبائع و لا يستحق المشترى شيئا و هو للمبسوط و الغنية و عد و المحكى في لف عن القاضى و صرّح به في يع و لكن صرّح اخيرا بان فيه ترددا و ثانيهما ان هذه الزيادة تكون ملكا للمشترى كالزيادة المنفصلة و يكون هو شريكا مع البائع بالنسبة و هو للمختلف و شد و كره و جامع المقاصد و لك و المحكى في جملة من الكتب عن ابن الجنيد و يظهر من لك التوقف في المسألة للأولين وجوه منها ما ذكره في لك من ان هذه الزيادة محض صفة و ليست من فعل المفلس فلا تعد مالا و فيه نظر لأنها لو لم تكن مالا لما بذل عادة بازائها الثمن و لما اختلفت قيمة العين زيادة و نقيصة باختلاف العين باعتبار هذه الزيادة وجودا و عدما فت و منها انّ صاحب الخيار اذا فسخ و كان بايعا و حصل فيما باعه هذه الزيادة بعد البيع يأخذ ما باعه مع هذه الزيادة مجانا و لا يكون للمشترى معه شركة و لا له استحقاق باعتبار هذه الزيادة فكذلك البائع هنا و قد اشار الى هذا في لك و فيه نظر لأنه قياس فلا يكون معتبرا عندنا على انه مع الفارق كما صرح به في جامع المقاصد قائلا فان قيل ما الفرق بين الزيادة هنا و بينها في بيع الخيار اذ يرجع بعد الفسخ في مجموع العين قلنا استحقاق الرجوع ثابت هناك في كل وقت باصل العقد بخلافه هنا فان الاستحقاق ظاهر هنا و قد يجاب عما ذكر بالمنع من كون ذلك قياسا بل هو من باب تنقيح المناط الذى هو معتبر عند الجميع و ذلك للقطع بانه علة جواز اخذ صاحب الخيار العين مع زيادتها مجانا ان هذه الزيادة تابعة للعين و لا يكون مالا كالمنفصلة و هذه العلة موجودة هنا و اما الفارق الذى اشار اليه في جامع المقاصد فضعفه ظاهر كما نبه عليه في لك قائلا لاشتراكهما في ان الفسخ من حينه فالسابق وقع في ملك المشترى و منها ما صرح به الشيخ فيما حكى عنه من ان العقد ان فسخ في الاصل فيتبعه الزيادة كالمنفصلة و اجاب عنه في لف قائلا بعد الاشارة اليه هو ممنوع لان وجود الفسخ المتجدد ان كان في تقدير وجوده حال العقد لزم في المنفصلة ما قاله في المتصلة و الا لزمه في المتصلة ما قاله في المنفصلة و منها ان الاصل براءة ذمة البائع من لزوم دفع شي ء الى المشترى بعد الرجوع في العين و منها ان الاصل عدم اشتراك المشترى مع البائع بعد رجوعه في العين و منها خلو الاخبار الدالّة على جواز رجوع البائع في العين عن الاشارة الى لزوم شي ء في ذمة البائع و الى استحقاق المشترى شيئا و اشتراكه مع البائع بالنسبة مع ان المقام مقام الحاجة على

ان مقتضى اطلاقها جواز تصرف البائع في العين التى استرجعها من المشترى اى تصرف شاء و لو كان هو شريكا مع البائع بالنسبة لما صح ذلك لأنه لا يجوز التصرف في المال المشترك الا باذن الشّريك فت و أيضا تجويز الرجوع في العين معناه اخذها مع ما عليها من الصفة لاستحالة انفكاك المعروض عن عرضه و الشى ء عن جزئه الصورى و لا يصح ذلك الا بعد كون المجموع المركب من المادة و الصّورة ملكا للأخذ فت و للآخرين وجوه منها ما تمسك به في كره و لف و جامع المقاصد و لك من ان الزيادة المفروضة ملك المشترى المفلس و ان لم تكن بفعله فلا يستحقها البائع فيبقى على ملك المشترى اما الاول فلان تلك الزيادة نماء ملكه فيتبعه في الملكية و ليس كونها ملكا له مشروطا بكونها من فعله و اما الثانى فلان هذا الملك قد يملكه المشترى قبل رجوع البائع فالاصل بقاء التملك بعده عملا بالاستصحاب و فيه نظر اما اولا فللمنع من اتصاف هذا النماء بالملكية فانها صفة للأعيان و الاجسام الخارجية لا للاعراض و لذا لا يصح ان يقال سواد العبد و كبره و سمنه ملك لى و يصح ان يقال يده و رجله و رأسه مالى و اما ثانيا فللمنع من ان كل نماء ملك يتبع اصله في الملكية و ان سلمنا اتصاف هذا النماء بالملكية و اما ثالثا فلأنّه غير معهود لا شرعا و لا عادة كون الاجزاء المادية ملكا لبعض و الاجزاء الصّورية و الاعراض الخارجية ملكا لاخر و اما رابعا فللمنع من صحة الاستصحاب المذكور لان الحكم بان هذا النماء ملك المشترى انما هو باعتبار كون المجموع المركب من المادّة و الصّورة ملكا له فاذا ارتفع ملكيته له باعتبار رجوع التابع في عينه لم يبق للاستصحاب محل و لذا لم يصح التمسك باستصحاب الجواز حيث يفسخ الوجوب

ص: 62

و امّا خامسا فلان الاستصحاب على تقدير تسليمه هنا لا يصلح لمعارضة ظواهر الاخبار المتقدمة و ان اعتضد بالعمومات الدالة على اصالة لزوم العقد لأنها كالاستصحاب اعم مط من ظواهر تلك الاخبار فتقدم الا ان يدعى ان التعارض بينهما بعد خروج صورة عدم الزيادة من العمومات من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر انها ارجح من ظواهر تلك الاخبار فتقدم سلمنا المساوات و لكن يبقى الاستصحاب بلا معارض فيلزم العمل به و لعله لذا تمسك في لف و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة على هذا القول بان الرجوع في العين على خلاف الاصل فيقصر فيه على ما لا يلزم فوات مال للمفلس و فيه نظر بل ظواهر الاخبار المتقدمة اولى بالمراعات و منها ما تمسك به في كره و لف من ان اخذ البائع هذه الزيادة اضرار بالمفلس لأنها زيادة قد حصلت في ملكه فلا وجه لأخذ الغرماء له و فيه نظر للمنع من كون ذلك اضرارا بالمفلس لغة و عرفا فت و منها ما تمسك به في التذكرة قائلا او لأنه فسخ بسبب حادث فلم يملك به في عين المال الزائد زيادة متصلة كالطلاق فانه ليس للزوج الرجوع في عين ما دفعه من المهر مع زيادته المتصلة و فيه نظر و منها ما تمسك به في لف قائلا و لأنها ليست عين مال الغريم بل زائدة عليه فليس له اخذها و انما سوغنا اخذها بدفع القيمة جمعا بين المصالح و هو اخذ عينه التى لا يتم الا باخذها و استعادة قيمة الزيادة للمفلس و الغرماء اذ لا فرق بين اخذ عين الشى ء و قيمته في المالية و الاعتبار في نظر الشرع بالخصوصيات و فيما ذكره نظر و المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الاول هو الاقرب و اذا كان الزيادة المفروضة لا توجب زيادة في قيمة العين فالظاهر انه لا خلاف في ان البائع يأخذها مجانا و ليس للمشترى شي ء ح و كذلك اذا كانت موجبة لنقص قيمة العين و ليس للبائع الرجوع على المشترى بارش النقصان و الظاهر انه مما لا خلاف فيه و عد من هذه الزيادة امور احدها السمن و قد صرّح به في المبسوط و الغنية و يع و عد و كره و مجمع الفائدة و ثانيها الكبر و قد صرح به في المبسوط و الغنية و ثالثها الطول و قد صرح به في يع و رابعها الصّوف و قد صرّح في مجمع الفائدة

الثالث ان يكون الزيادة متصلة و تكون حاصلة بفعل المشترى

كما اذا اشترى عينا و عمل فيها ما يزيد في صفتها مثل ان يشترى حنطة فيطحنها او دقيقا فيخبزه او ثوبا فيقصره او يخيط قميصا بخيوط من الثوب او غزلا ينسجه او خشبا فينشره الواحا و الواحا فيعملها بابا ثم يحكم الحاكم عليه بالحجر باعتبار الافلاس و هل للبائع في هذه الصورة الرجوع الى العين اذا لم يرد الضرب بالثمن مع الغرماء او لا بل ليس له الا الضرب بالثمن مع الغرماء المعتمد هو الاول و قد صار اليه في الشرائع و شد و عد و ير و كره و جامع المقاصد و المسالك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور عبارتى التذكرة و المسالك في دعوى الاجماع على ذلك لتصريحها بانه لا يسقط حق الرجوع عندنا هنا فان لفظة عندنا في هذا المقام ظاهرة في دعوى الاجماع كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا في جملة كلام له و قد يختلج في الخاطر عدم جواز الرجوع في نحو النسج أيضا فلو وجد القائل لم يبعد القول به فت و يفهم من ظاهر يع الاجماع عندنا حيث قال لم يسقط الرجوع عندنا في النسج و نحوه من جعل الخشب الواحا و الحنطة طحنا و يؤيده ما ذكراه نسبة بعض الاجلة عدم سقوط الرجوع هنا الى الاصحاب بلفظ قالوا و كذلك يؤيده ما اشار اليه في مجمع الفائدة بقوله فلو وجد القائل اه و منها ما تمسك به في كره و لك و غيرهما من ان العين لم تخرج عن حقيقتها بتوارد هذه الصفات عليها فيصدق عليه انه واجد عين ماله فله الرجوع فيها عملا باطلاق النصوص و الفتاوى الدالة على جواز رجوع البائع الى عين ماله اذا وجدها عند المفلس و قد يناقش فيما ذكر اولا بالمنع من صدق الصغرى حقيقة فلا يترتب عليها كلية الكبرى فان الاحكام دائرة مدار الاسماء التى هى موضوعاتها و ثانيا بالمنع من شمول الاطلاقات لمحل البحث و لو سلم صدق الصغرى فيبقى الاصل و العمومات الدالين على عدم جواز الرجوع سليمين عن المعارض و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة و كذلك بعض العامة على ما حكاه في كره قائلا قال احمد يسقط حق البائع من الرجوع لأنه لم يجد عين ماله بعينه فلم يكن له الرجوع كما لو اتلفه و لأنه غيّر اسمه و صفته فلم يكن له الرجوع كما لو كان نوى فنبت شجرا و اما ما اجاب به فيها عما ذكره قائلا بعد الاشارة اليه و ليس بصحيح لأنا قد بينا ان العين لم تخرج عن حقيقتها و الا لكان الغاصب يملك المغصوب اذا فعل به ما يوجبه هذه الصفات و كان ينتقل الحق المغصوب منه الى المثل او القيمة و ليس كك و تغير الوصف لا ينافى بقاء العين و يخالف النوى لان الحقيقة قد زالت و وجدت الاخرى ففيه نظر يظهر وجهه مما سبق و ممّا بيناه في الاصول من عدم جواز القياس فت فالاولى الجواب ان يق ان الاصل و العمومات الدالين على لزوم الاصل العقد يلزم تخصيصهما بظهور الاتفاق على جواز الرجوع في محل البحث مضافا الى ظهور جملة من العبارات في دعوى الاجماع عليه على انا نقول عدم صدق اسم العين لا يعم جميع صور المسألة بل يختص بجملة منها كالنسج و غيره فالصّور الباقية التى يتحقق فيها صدق الاسم حقيقة كصبغ الثوب و قصارته يبقى مندرجة تحت اطلاقات النصوص و الفتاوى المتقدم اليها الاشارة و اذا جاز الرجوع في هذه الصور جاز الرجوع في الصورة التى لا يصدق فيها الاسم لظهور عدم القائل بالفصل بين صور المسألة من هذه الجهة و قد تقدم سابقا الى نحو هذا الكلام الاشارة فهذا الوجه الذى ذكره في كره و لك و غيرهما في غاية المتانة فجواز الرجوع في هذه الصّورة مما لا اشكال فيه و عليه فالزيادة المفروضة لا تخلو اما ان لا توجب زيادة في قيمة العين و لا نقصا فيها او توجب نقصا فيها او توجب زيادة فيها فان كان الاوّل فلا شي ء للمفلس على البائع و لا يتشاركان في العين الموجودة و يأخذها البائع مجانا و قد صرّح

ص: 63

بذلك في عد و كره و ير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و غيرها و لهم ظهور الاتفاق عليه و الاصل و خلو النصوص عن الاشارة الى وجوب شي ء على البائع و عموم ما دلّ على نفى الضرر و ان كان الثانى فكالصّورة الاولى فيما ذكر كما هو ظاهر الاصحاب و احتج في جامع المقاصد على عدم استحقاق المفلس شيئا هنا و فيما سبق بعد القطع به بانّ عين مال البائع موجودة اذ لم يتلف بانضمام الصفة اليها و لا قيمة للصفة فيمتنع الشركة لان اثر الشركة انما يظهر في القيمة و هل للبائع على المفلس الارش و جبر النقصان او لا بل يأخذها من المفلس من غير رجوع عليه بشى ء صرّح بالثانى في كره و ير و لك و مجمع الفائدة و غيرها و لهم الوجوه المتقدم اليها الاشارة أيضا و ان كان الثالث فهل للمفلس على البائع شي ء فيه احتمالات ثلاثة احدها ان للمفلس عمله الموجب للزيادة و يكون شريكا بالنسبة فلو كان قيمة العين التى تغيرت مع عدم التغير مائة مثلا و معه مائة و عشرين كان للمفلس سدس الثمن الذى يباع به العين و قد اختار هذا الاحتمال في يع و شد و عد و ير و كره و جامع المقاصد و ثانيها ان للمفلس اجرة عمله من غير شركة مع البائع و قد صار الى هذا الاحتمال في موضع من التحرير و اشار اليه في مجمع الفائدة من غير تنبيه على اختياره و لا على مصير احد اليه و ثالثها انه لا شي ء للمفلس مط بل يأخذ العين مع الزيادة مجانا و هذا الاحتمال قد حكى في لك و غيره عن بعض المصير اليه و حكاه في كره عن المزنى و صرّح فيها بانه القول الثانى للشافعى و الاقرب عندى هو القول الاول لضعف الاحتمالين الاخيرين فيتعين الاول اذ لا قائل بغير هذه الاحتمالات و لا وجه له على الظاهر أيضا اما ضعف الاحتمال الثانى فلان الظاهر انه لا قائل به و ان كان المستفاد من موضع من التحرير المصير اليه لتصريحه في موضع اخر بالاحتمال الاول سلمنا وجود القائل به لكنه شاذ جدا فلا ينبغى المصير اليه خصوصا مع مخالفته لأصالة براءة ذمة البائع عن الاشتغال بالاجرة و اما ضعف الاحتمال الثالث فلان اخذ البائع العين مجانا و الحكم بعدم استحقاق المفلس شيئا ضرر عليه و تضييع لعمله المحترم و الاصل عدمه و قد اشار الى هذا في عد و كره و جامع المقاصد قائلين و تحتمل الشركة بينه و بين المفلس و وجهه انّها زيادة حصلت بفعل متقوم محترم و كلما كان كذلك يجب ان لا يضيع على فاعله بخلاف الغاصب فان فعله عدوان محض فلا يستحق باعتباره شيئا و يعضد ما ذكراه امور احدها ندرة القائل من اصحابنا بهذا الاحتمال بل قد يدعى عدمه كما يستفاد من كره حيث لم يحك من احد منهم المصير اليه و انما ادعى ان بعض العامة صار اليه نعم ربما يدعى مصير القواعد اليه حيث صرح اولا بانّه لو كانت الزيادة صفة محضة كطحن الحنطة و خبز الطحين و قصارة الثوب و رياضة الدابة و ما يستأجر على تحصيله سلمت الى البائع مجانا لأنها كالمتصلة من السّمن و غيره و لكنه صرح ثانيا بانه تحتمل الشركة محتجا عليه بما تقدم اليه الاشارة و مفرعا عليه بعض الفروع من غير ردّ للاحتمال و وجهه فربما كان هذا ظاهرا في المصير الى الاحتمال الاول فت و ثانيها ما تمسك به في كره قائلا و لان الطحن و القصارة اجرى مجرى الاعيان و لهذا كان ان يمسّك الدقيق على الاجرة و كذا القصارة و ثالثها جميع ما دل على ان الزيادة المتصلة التى لم تحصل بفعل المفلس تكون له و انه يكون شريكا بالنسبة و قد تقدم اليه الاشارة بل الحكم بالشركة هناك يستلزم الحكم بها هنا بطريق اولى كما اشار اليه في لك قائلا و قيل انه يسلم الى البائع مجانا الحاقا لهذه الزيادة بالزيادة المتصلة كالسمن و نحوه بناء على ان حكم المتصلة ذلك و قد عرفت الخلاف فيه و ان الاقرب ذلك و من حكم هناك في تلك المسألة بان الزيادة للمشترى يحكم هنا بطريق اولى و من حكم ثمة بكونها للبائع فانه يمكن ان يحكم هنا بانها للمشترى لان هذه الزيادة بفعله او ما في حكمه بخلاف السّمن و الكبر فانها من فعل اللّه تعالى و ان كان سببهما من فعل المكلف كالعلف و السقى و من ثم يتخلف الثمن عنهما في بعض الاحيان و ربما يحصل بدونهما في الاخر و على

تقدير استناده اليهما فالفاعل هو اللّه تعالى بخلاف طحن الحنطة و خبز الدقيق و نحوهما و من ثم جاز الاستيجار عليه و لم يجز الاستيجار على التسمين و نحوه كما لا يخفى و الاقوى في الموضعين ان الزيادة للمفلس و قد صرّح بجميع ما ذكره في وجه الفرق بين الزيادتين في كره كما اشار اليه في جامع المقاصد قائلا بعد الاشارة الى وجه احتمال الشركة فان قيل اى فرق بين هذا و بين نحو السّمن و الكبر و النمو فان ذلك آت قلنا فرق المص في كره بينهما بان القصارة و نحوها فعل القصار فانه اذا قصر الثوب صار مقصورا بالضرورة و كذا الطحن و الخبز اما السمن و الكبر فان العلف و السقى قد يوجدان كثيرا او لا يحصل سمن و لا كبر فلا يكون السّمن و الكبر اثرا للسقى و العلف فلا يكونان من فعل فاعلهما بل هما محض صنع اللّه تعالى و لهذا لا يجوز الاستيجار على تسمين الدابة و كبر الودى و يجوز الاستيجار على القصارة و نحوها هذا محصل ما فرق به اذا عرفت هذا فلا حاجة بنا الى هذا البحث و الفرق لأنا نجعل الزيادة في الموضعين للمفلس لا يقال الوجوه المتقدمة الدالة على ان المفلس لا يستحق شيئا من الزيادة المتصلة التى لم تحصل بفعل المفلس و من جملتها ظواهر الاخبار المتقدم اليها الاشارة تقتضى بعمومها عدم استحقاق المفلس هنا شيئا من الزيادة المتصلة فتلحق هذه الصورة بالصورة الثانية من باب اتحاد طريق المسألتين و اما الفرق المتقدم اليه الاشارة الذى ذكره في كره و جامع المقاصد و لك فلا يصلح لتخصيص تلك الوجوه بغير محل البحث لأنا نقول الامر و ان كان كما ذكر الا ان دليل نفى الضرر يقتضى الفرق بين الصورتين و عدم استحقاق المفلس هنا شيئا و تخصيص تلك الوجوه بغير محل البحث و لا كك الصورة الثانية و التّعارض بينه و بين ظواهر الاخبار المتقدمة الدالة على جواز رجوع البائع في عين ماله اذا وجدها

ص: 64

بعد صيرورة المشترى محجورا عليه بالافلاس و ان كان من قبيل تعارض العمومين من وجه الا ان عموم نفى الضرر اولى بالترجيح هنا كما في اكثر موارد تعارضه مع العمومات تعارض العمومين من وجه مضافا الى اختصاص هذا التعارض بصورة بقاء الاسم بعد حصول الزيادة بفعل المفلس و اما مع عدمه فلا تعارض بينهما اصلا فيلزم العمل بعموم نفى الضرر السليم عن معارضة تلك الاخبار و اذا لزم العمل به هنا لزم العمل به في جميع الصور لظهور عدم القائل بالفصل بينهما فت و مع هذا كله فعموم نفى الضرر هنا معتضد بالشهرة التى هى من اقوى المرجحات كما لا يخفى و على المختار فهل المعتبر في زيادة القيمة الزيادة المتصلة الحاصلة بفعل المفلس وقت الرجوع او لا صرّح بالأوّل في جامع المقاصد و لك و هو جيد و هل يجوز لكل من البائع و المفلس التصرف في تلك العين المشتركة من غير اذن الاخر او لا الاقرب الثانى لأصالة عدم جواز تصرف احد الشريكين في المال المشترك بدون اذن الاخر

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في عد و جامع المقاصد و لك بان الزيادة قد تكون صفة من جهة و عينا من اخرى

و مثلوا له بصبغ الثوب و نحوه و علله في الثانى و الثالث بان اجزاء الصبغ عين و تلون الثوب بها صفة و هنا أيضا متى لم تزد القيمة بالصبغ انتفت الشركة كما صرح به في الكتب المذكورة بل صرّح في الثانى بانه ينتفى الشركة هنا قولا واحدا و اليه اشار في لك أيضا قائلا و ان لم تزد قيمة الثوب بالصبغ او نقصت لم يكن للمفلس شي ء لان عين مال البائع قائمة و عين مال المفلس ذاهبة كما مر و الصفة منتفية فينتفى الشركة فيه قولا واحدا و ان زادت فاما ان تكون بقدر قيمة الصبغ او أقلّ او اكثر فالاقسام ثلاثة الاول ان تكون الزيادة بقدر قيمة الصبغ كما لو كانت قيمة الثوب مائة و الصبغ عشرين و يساوى بعد الصبغ مائة و عشرين و هنا يكون البائع و المفلس شريكين بالنسبة فيستحق المفلس في المثال سدس الثمن و قد صرح بما ذكر في الغنية و يع و شد و عد و ير و جامع المقاصد و لك و صرّح فيه بان القسمة هنا على الاعيان ثم صرح كسابقه بانه لا يتحقق للصفة حكم لانتفاء الزيادة بسببها الثانى ان تكون الزيادة أقلّ من قيمة الصبغ كما لو كانت قيمة الثوب و الصبغ درهمين و المصبوغ خمسة و هنا صرح عد و ير و جامع المقاصد و لك بانه يكون للبائع بقدر قيمة الثوب و النقصان على المفلس و علله في الاول و الاخيرين بان الصبغ يتفرق اجزائه في الثوب و تهلك اذ لا يصبغ بها شي ء اخر و الثوب قائم بحاله فكانت نسبة النقصان الى الصنع اولى من نسبته الى الثوب و صرح في الاخيرين بانه يشترط في ذلك ان لا يعلم استناد النقصان او بعضه الى الثوب و الا لحقه بحسبه و قد يطالبون بدليل هذه الاولوية فانى لم اجد شيئا من الأدلة الاربعة يدل عليها فالاولى هنا العمل بالاحتياط الثالث ان تكون الزيادة اكثر بان يزيد قيمته مصبوغا عن قيمة الثوب و الصبغ كما لو كانت قيمة الثوب مائة و الصبغ عشرين و يساوى بعد الصبغ مائة و ثلثين و قد اشار الى حكمه في لك قائلا لا شبهة في كون كل عين محفوظة بقيمتها و انما الكلام في الزائد عنها فانه صفة محضة فان الحقنا هنا بالاعيان فهي باجمعها للمفلس و هو الاقوى و ان الحقنا الاثر بالعين فهي للبائع و يحتمل بسطها على نسبة المالين لعدم الاولوية حيث انها تابعة للعينين و قد اشار الى التفصيل الذى ذكره في عد أيضا قائلا فان الحقنا الصفة بالاعيان فالزيادة للمفلس فالثّمن نصفان و الا احتمل تخصيص البائع كالسمن فالثمن ارباعا او البسط فالثمن اثلاثا و كذا اشار اليه في جامع المقاصد قائلا فان الحقنا الصفة بالاعيان فقيمة الصبغ و قيمة الصفة كلاهما للمفلس و هما عبارة عما زاد على قيمة الثوب و وجه هذا التفريع ظاهر بعد الاحاطة بما سبق و ان لم نقل بالالحاق ففيه احتمالان احدهما تخصيص البائع بالصفة على نهج ما سبق فيكون ما قابلها من القيمة له و للمفلس قيمة الصبغ اذ لا مال له على ذلك التقدير سواه

الثانى بسط الزيادة على مال المفلس و هو الصبغ

و مال البائع و هو الثوب لعدم الاولوية و لما كانت قيمة الثوب ثلثى مجموع القيمتين كان للبائع ثلثى الزيادة و للمفلس ثلثها و هذا لا يستقيم الا على تقدير العلم بان تلون الثوب بالصبغ فلا حظ له من الزيادة و قد اختار المص في كره كون الزيادة كلها للمفلس لأنها عوض الصبغ و الصفة جميعا و هما له و لا شي ء للبائع فيهما فيكون احتمالا رابعا و لا ريب انه اقوى على كل تقدير الثانى لو باعه نخلا و ثمرتها قبل بلوغها و بلغت بعد التفليس فصرح في يع و لك بان حكمه حكم النماء المتصل بل صرح في الاخير بانه فرد من افراده

الثالث اشار في لك الى حكم الزيادة في القيمة سوقا

قائلا و ان كانت الزيادة في القيمة خاصة مع بقاء العين على قدرها ففى الحاقها بها وجهان من كون الزيادة في القيمة حصلت في ملك المفلس فلا يؤخذ منه مجانا و من بقاء عين مال البائع من غير تغير فيدخل في عموم الخبر و استقرب في كره عدم جواز الرجوع في العين مط متى زادت قيمتها لزيادة السوق و الحق به ما لو اشتريها المفلس بدون ثمن المثل و لم يرجح هو شيئا و الاقرب عندى هو الاحتمال الثانى

الرابع لو اشترى حبا و بيضة فصار الحب زرعا و البيضة فرخا

ثم افلس لم يكن للبائع الرجوع فيه كما صرّح به في يع و صره و عد و كره و الجامع و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في كره و منها ما نبّه عليه في يع و كره و الجامع و جامع المقاصد و لك من ان الخبر الدال على الرجوع يقتضى اعتبار كون عين المال قائمة و ح فلا رجوع في الحبّ المزروع و البيضة لان الموجود الان ليس عين المال بل هو مال اخر و عين اخرى حيث صارت الحقيقة غير الحقيقة و تبدل الاسم و الموضوع لا يقال ما ذكر حدث من عين ماله او هو عين ماله اكتسب هيئة اخرى فصار كالودى اذا صار نخلا فيجوز للبائع الرجوع كما يرجع اذا غصب منه لأنا نقول الرجوع على خلاف الاصل فيلزم الاقتصار في مخالفته على القدر المتيقن و هو صورة بقاء العين و ليس منه محل البحث بالضرورة و صرح في جامع المقاصد و لك بالفرق بين الغصب و محل البحث بان التغيير هناك كان في ملك المغصوب منه بخلاف ما هنا لان التغيير فيه في ملك المفلس و بالجملة المرجع هنا الى وجود

ص: 65

العين لا الى مجرد الملك و منها ما تمسك به في كره و اشار اليه في لك من ان الزيادة المتصلة تمنع من الرد فهنا كك لاشتمالها على تغير العين بالكلية و صرّح فيهما بان مثل محل البحث العصير اذا اخمر في يد المشترى ثم تخلل و هو جيد

الخامس لو باعه نخلا غير مثمر ثم اثمر و اطلع

ثم افلس المشترى فرجع البائع في النخل فهل يرجع في الثمرة و الطلع و يتبعان النخل او لا بل يبقيان على ملك المشترى و لا يتبعان النخل الاقرب الاخير سواء أبّر أم لم يؤبّر و قد صرح بذلك في يع و عد و كره و لف و الجامع و جامع المقاصد و لك و لهم ما اشار اليه فيه قائلا لان الطّلع ثمرة متجددة في حكم المنفصلة فلا نتبع و انما تبعت في البيع بنص خاص فلا يتعدى و خالف فيه الشيخ حيث حكم بجواز اخذ النخل مع الطلع و هو احد قولى الشافعى الا انه قاسه على البيع و الشيخ لا يقول بالقياس و لو كانت قد ابّرت فلا خلاف في عدم التبعية لأنها ح نماء حصل للمشترى على ملكه فلا يزول و لا يتصور بتعينه بوجه و يلحق بالنخل فيما ذكر ساير الاشجار اذا اثمرت بعد البيع فلا يرجع البائع بالثمرة ح بافلاس المشترى و قد صرح بذلك في جامع المقاصد و لك و صرح فيه بان البائع اذا اخذ الشجر وجب عليه ابقاء الثمرة عليه الى اوان قطعها عادة بغير اجرة

منهل لو اشترى شقصا مما يجب فيه الشفعة كدار ثم افلس و حجر عليه الحاكم

ثم علم الشريك بالبيع و اراد الاخذ بالشفعة و اراد البائع الرجوع في الشقص ففيه احتمالان احدهما تقدم حق الشفيع فيدفع الشقص اليه دون البائع و قد صار اليه في يع و شد و عد و ير و صرة و لف و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و حكى عن الشيخ في الخلاف و المبسوط و لهم وجوه منها ما ذكره في عد و كره و جامع المقاصد و لك من ان حق الشفيع اقوى بالنسبة الى حق البائع فيكون ارجح اما الاول فلان الشفيع يأخذ من المشترى و ممن نقله اليه و ان تعدد و يبطل جميع العقود و البائع انما يتعلق حقه بالعين ما دامت باقية على ملك المشترى و لان الشفيع يأخذها و ان زادت و البائع لا يأخذها مع الزيادة و اما الثانى فلانه لا يشك في انه اذا تعارض الحقان لزم ترجيح الاقوى منهما و منها ما اشار اليه في كره و جامع المقاصد و لك و المحكى عن الخلاف و مجمع الفائدة من ان حق الشفيع اسبق من حق البائع فيقدم اما الاول فلوجهين احدهما ما ذكره في كره و جامع المقاصد و لك من ان حق الشفيع يثبت من حين البيع و حق البائع انما يثبت بالتفليس و ثانيهما ما نقله في جامع المقاصد عن بعض قائلا و الشارح وجه السبق بان حق الشفيع لاحق المبيع لذاته و حق البائع لاحق بواسطة الافلاس و ما بالذات اسبق و هذا سبق معنوى و ما ذكرناه اوجه و اشار الى هذا الوجه في لك أيضا و اما الثانى فلما ذكره في جامع المقاصد قائلا و الاسبق مقدم و مانع من ثبوت الاخر عملا بالاستصحاب و للمنافاة بينهما فلا يثبتان فيمتنع ثبوت المتاخر و دفع المتقدم لانتفاء المقتضى للعدم و منها انه قد وقع التعارض بين عموم ما دل على الاستحقاق بالشفعة و عموم ما دل على الاستحقاق بالتفليس و التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى فينبغى ترجيح الاوّل لاعتضاده بالشهرة العظيمة بل بظهور اتفاق اصحابنا على تقدم حق الشفيع هنا و بما تقدم اليه الاشارة و ثانيهما تقدم حق البائع فينفسخ و يختص بالعين و لم اجد به قائلا من اصحابنا نعم احتمله في عد و يدل عليه امران احدهما ما ذكره في كره و جامع المقاصد و لك من عموم الخبر الدال على اختصاص البائع بعين ماله اذا افلس المشترى بالثمن و لكنه ضعيف في الاخيرين اولا بمنع شمول الخبر لهذا القسم لسبق حق الشفعة الثابت قطعا و ثانيا بمعارضته بعموم ما دل على استحقاق الشفعة فيقدم الاسبق و ثانيهما ما ذكر في الكتب الثلاثة و عد أيضا من ان الشفعة شرعت لدفع الضرر بالشركة التى لا يختارها الشريك و الضرر هنا يزول عن الشفيع لان البائع اذا رجع في الشقص عاد الامر كما كان قبل البيع و لم يتجدد شركة غيره و ضعّفه في لك بان مراعات دفع الضرر في الشفعة غير لازم و ان كان اصل الحكمة فيها ذلك بل هى ثابتة بالنص و الاجماع فلا يندفعان بهذه الاعتبارات الوهمية و اشار الى هذا في جامع المقاصد أيضا فهذا الاحتمال ضعيف جدا بل المعتمد هو الاحتمال الاول و هو تقدم الشفيع و عليه فهل يختص الثمن الذى يدفعه الشفيع بالبايع فليس لسائر الغرماء فيه حق او لا بل يحاصر الغرماء فيه و يضرب البائع به معهم صرح بالثانى في يع و صرد و شد و ير و لف و هو ظاهر التذكرة و جامع المقاصد و لك و هو الاقرب و لهم ما ذكره في الخلاف و التذكرة و جامع المقاصد و لك من ان البائع لا حق له اذا قدم الشفيع في العين عليه و انما الثمن من اموال المشترى و البائع و احد من الغرماء فيضرب معهم و احتمل في عد كما عن المبسوط اختصاص الثمن بالبايع و احتج عليه في الاول بان فيه جمعا بين الحقين يعنى حق البائع و حق الشفيع حيث جعل لأحدهما العين و للاخر القيمة و هو ضعيف كما صرّح به في جامع المقاصد و صرح به في لك أيضا قائلا و يضعف بان الخبر ان افاده حكما اخذ العين و الا لم ينفعه في الثمن لعدم تناول الخبر له بل هو من جملة اموال المفلس ثم نقل عن الشيخ تفصيلا قائلا و للشيخ في هذه المسألة تفصيل مبنى على اصله السابق و هو انه مع الوفاء يكون البائع اولى بالثمن و ان لم يكن في ماله وفاء كان اسوة الغرماء اختاره في ط و هو

ضعيف الماخذ لكنه غير مخالف في فائدة الحكم لأنه مع وفاء ماله بدين الغرماء يفضل له الثمن المذكور الا انه لا يختص به الفضل

منهل لو افلس المستاجر و حجر عليه الحاكم بعد مضى تمام المدة

اشارة

و لم يؤد شيئا من مال الاجارة ضرب المؤجر مع الغرماء بالاجرة مط كما صرح به في ير بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان وقع الحجر على المستاجر قبل مضى شي ء من المدة و لم يكن قد دفع الاجرة جاز للمؤجر فسخ الاجارة و اخذ العين المؤجرة فتكون المنافع بمنزلة الاعيان هنا و قد صرّح بذلك في يع و شد و عد و ير

ص: 66

و كره و الجامع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ما ذكره في جامع المقاصد قائلا فاذا افلس المستاجر و الحال انه لم يسلم عوض الاجارة فسخ الاجارة تنزيلا للمنافع منزلة الاعيان فكما ثبت الفسخ في الاعيان المتعارض عليها يجب ان يثبت في المنافع لأنها اموال و للاشتراك في الضرر في كل من الموضعين مع ان الاجارة معاوضة محضة لا يقصد بها الا العوضين و ذكرهما ركن في العقد و لعله لما ذكره صرّح في كره و عد و لك بانه يجوز الفسخ هنا تنزيلا للمنافع منزلة الاعيان و منها ما ذكره في لك قائلا بعد الاشارة الى الوجه الثانى و لأنه يدخل في عموم الخبر لأنه قد وجد عين و قد اشار الى ما ذكره في مجمع الفائدة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في جواز الفسخ ح بين صورتى بذل الغرماء الاجرة للمؤجر و عدمه

كما صرح به في يع و عد و شد و جامع المقاصد و مجمع الفائدة بل الظّاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج في جامع المقاصد على نفى وجوب الامضاء بعد البذل بالاصل ثم صرح بانه لا فرق بين كون البذل من مال المفلس او من مال الغرماء و لا بين ان يكون البذل لمصلحة الغرماء و غبطهم او لمحض مصلحته و هو جيد

الثانى لا فرق في ذلك بين ان يكون الاجارة واقعة على عين مخصوصة

كالدار و الدابة او على الذمّة و بالجملة هذا الحكم جار في جميع انواع الاجارة

الثالث هل يجوز للموجر ح امضاء الاجارة

و الضرب بالاجرة مع الغرماء فيكون مخيرا بين الفسخ و الضرب مع الغرماء بعد الامضاء او لا بل يتعين له الفسخ صرح بالاول في عد و ير و كره و لك و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان اقتصر في يع و شد و الجامع على تجويز الفسخ و الامر به كما في الاخيرين و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فت و ما ذكروه هو المعتمد

الرابع ان فسخ المؤجر اخذ العين و سقطت الاجرة

و ان اختار امضاء الاجارة ضرب مع الغرماء و اجر الحاكم العين المستاجرة كما يؤجر اعيان امواله التى لا يمكن بيعها و صرف الاجرة الى الغرماء و قد صرح بذلك في كره و عد و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و اذا كانت الاجارة في الذمة و اختار المؤجر الامضاء امره الحاكم بتعيينها ليؤجر كما صرح به في جامع المقاصد و لك

الخامس اذا افلس المستاجر العين

و حجّر عليه بعد مضى شي ء من المدة له قسط من الاجرة فللمؤجر الفسخ فهو مخير بين الامرين أيضا كما صرح به في لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان كانت العين المستاجرة فارغة و فسخ المؤجر ضرب مع الغرماء بقسط المدّة الماضية من الاجرة المسماة كما لو باع عبدين فتلف احدهما ففسخ في الباقى و قد صرح بذلك في كره و لك ان اختار الامضاء ضرب بجميع الاجرة كما صرح به في لك و ان كانت مشغولة بزرع و قد استحصد و اختار الفسخ فله المطالبة بالحصاد و تفريغ الارض كما صرح به في لك و ان كان قبله فان اتفق مع الغرماء على قطعه قصيلا كان كالسّابق كما صرح في لك و ان اتفقوا على التبقية فصرّح في لك بان لهم ذلك مع بذل اجرة المثل لبقية المدة مقدمة على الغرماء معللا بان فيه مصلحة الزرع الذى هو حقهم كأجرة الكيّال و الوزّان و هو جيد السّادس لو حجر على المستاجر و هو في مكان مخوف كالبادية و اجتمعت شرائط الفسخ ففسخ المؤجر و كانت الاجارة لنقل متاع لم يكن للمؤجر طرح المتاع في البادية المهلكة و لا في موضع غير محرز بل يجب عليه نقله الى ما من باجرة المثل لذلك النقل من ذلك المكان و يقدم بها على الغرماء و قد صرّح بذلك في كره و عد و جامع المقاصد و لك و علله في الاول و الثالث بان الاجرة لصيانة المال و حفظه ليصل الى الغرماء فهو من مصالح الحجر و اذا نقله فقد صرح في جامع المقاصد و لك بانه يسلمه الى الحاكم مع امكانه و الا جعله على يد عدل و هو في غاية القوة حيث لم يتمكن من حفظه بنفسه الى ان يتمكن من الحاكم و صرّح في كره بانه اذا وصل الى المامن وضعه عند الحاكم و توقف في وضعه عند العدل قائلا لو وضعه على يد عدل من غير اذن الحاكم فوجهان و لو كانت الاجارة لركوب المفلس و حصل الفسخ في اثناء المسافة فصرح في جامع المقاصد و لك بانه ينقل الى المامن باجرة مقدمة على الغرماء و علله في الاخير بان في ذلك دفعا للضّرر عن نفسه الذى هو اولى من حفظ ماله و هو في غاية القوة و صرح في لك بانه لا فرق في هذه المواضع بين كون مورد الاجارة العين او الذمة و هو جيد

منهل لو اشترى ارضا فغرسها او بنى ثم افلس كان صاحب الارض و البائع احق بارضه

اشارة

كما في الشرائع و شد و ير و عد و الجامع و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه بعض الاجله حيث نسبه الى الأصحاب بلفظ قالوا و يدل عليه مضافا الى ما ذكر ما نبه عليه في لك قائلا انما كان له الرجوع في الارض مع تغيرها بالغرس لأنها عين ماله و هى متميزة عن مال المفلس و لا يستلزم الرجوع فيها اخذ مال المفلس و لا ضرر عليه لأنه يبقى فيها الى ان يفى بغير اجرة فيدخل في عموم الخبر و ليس لصاحب الارض ازالة الغرس و البناء من غير بذل الارش كما صرح به في يع و شد و كره و الجامع و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و احتج عليه في كره و لك بان المفلس حين البناء و الغرس لم يكن متعدّيا بهما بل فعل ذلك بحق في زمن ملكه فيكون محترما و زاد الاول قائلا و مفهوم قوله ع ليس بعرق ظالم حق انه اذا لم يكن ظالما فله حق و يعضد ما ذكراه مضافا الى الاستصحاب ان التسلط على القلع من غير بذل الارش ضرر على المفلس و الغرماء فالاصل عدمه لعموم قوله ع لا ضرر و لا ضرار و هل لصاحب الارض الازالة مع بذل الارش او لا فيه قولان احدهما انه ليس له ذلك و هو للشرائع و شد و عد و لك و مجمع الفائدة بل صرّح بعض الاجلة بدعوى الشهرة

ص: 67

عليه و ثانيهما انه له ذلك و هو للشيخ في ط على ما يظهر من لك و احتجّ عليه في جامع المقاصد قائلا و قد يستدل عليه بظاهر الخبر فان المتبادر من الرجوع الى العين و استحقاقها الرجوع اليها بمنافعها لان العين التى قد استوفيت منافعها بمنزلة المعدومة و الفرق بين الغرس و البناء و بين الزرع و الثمرة ان لهما امدا قريبا ينتظر فلا يعد العين معه كالتالفة بخلاف الغرس و البناء و لما في ذلك من الضرر العظيم و هو استحقاق منفعة الغير دائما و مثله ما لو اجر العين مدة طويلة جدا ثم افلس و بالجملة فللتوقف في المسألة مجال و يعضده ما ذكره عموم قوله ص الناس مسلطون على اموالهم و عموم قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله ص لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفسه خرج منها صورة عدم بذل الارش و لا دليل على خروج صورة البذل فيبقى مندرجا تحتها و انه مع بذل الارش يحصل الجمع بين الحقين و يرتفع الضرر عن الطرفين فانه على هذا التقدير لا يفوت على صاحب الارض الانتفاع بارضه و لا ضرر على صاحب الغرس و البناء لأخذه الارش فيبقى ما يقتضى الازالة سليما عن المعارض فاذن الاقرب هو هذا القول و لكن مراعات الاحتياط مهما امكن اولى و لو لم يبذل الارش فهل يستحق الاجرة ببقاء الغرس و البناء او لا صرح بالثانى في جامع المقاصد و لعل وجهه ما اشار اليه في لك قائلا بعد اشارته الى حجة القول الثانى من انه بعد بذل الارش يحصل الجمع بين الحقين و على هذا ينبغى ان يجوز بقائه بالاجرة لا مجانا لان ذلك هو مقتضى التعليل و لكن لم يذكر احد استحقاق الاجرة لو ابقاها نعم هو وجه لبعض الشافعية و الفرق بين هذه المسألة و بين العين المؤجرة اذا فسخ فيها المؤجر و قد اشتغلت بغرس المستاجر حيث انه يستحق الاجرة فيها دون هذه ان المعقود عليه في البيع الرقبة و انما تحصل له بالفسخ و ان لم يؤخذ الاجرة و في الاجارة المقصود عليه هو المنفعة فاذا فسخ العقد فيها و استوفاها المستاجر بغير عوض خلا الفسخ عن الفائدة و لم يعد اليه حقه فلم يستفد بالفسخ شيئا فجرت المنفعة حيث لم يتمكن من استيفائها بالاجرة مجرى العين و أيضا فان المشترى دخل على ان لا يضمن المنفعة فلم يثبت اجرة كما لو باع اصولا دون ثمرتها بخلاف المستاجر فان متعلق ضمانه هو المنفعة فيجب عليه الاجرة و في حكم الغرس البناء اما الزرع فيجب على البائع ابقائه الى اوانه بغير اجرة لو فسخ الارض قولا واحدا و الفرق ان للزرع امدا قريبا ينتظر فلا تعد العين كالتالفة بخلاف الغرس و البناء و قد يقال عدم ذكر احد استحقاق الاجرة لا يدل على عدمه فيبقى مقتضى التعليل سليما عن المعارض فاحتمال الاستحقاق في غاية القوة مع انه احوط في الجملة و يظهر من مجمع الفائدة اختيار القول بالاستحقاق أيضا نعم يجب على البائع ابقاء الزرع الى اوانه بغير اجرة لو فسخ الارض لظ لك في دعوى الاجماع عليه فهو المخرج لما ذكر عن الاصل و القاعدة و الفرق بين البناء و الزرع و ان ذكر في لك وجه فرق اخر و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول صرّح في جامع المقاصد و لك و غيرهما

بانه على القول بجواز قطع الغرس و ازالة البناء بالارش فطريق تقديره ان يقوم الغرس قائما الى ان يفنى بغير اجرة و البناء ثابتا كذلك و مقلوعا و ينظر ما بينهما من التفاوت فهو الارش

الثانى صرح في لك و جامع المقاصد و غيرهما بانه على القول بعدم جواز

قلع الغرس و ازالة البناء فالطريق الى وصول كل ذي حق الى حقه هو ان تباع الارض بما فيها من البناء و الغرس فلكل منهما من الثمن ما قابل ما يخصه و يعلم ذلك بان يقوما معا ثم تقوّم الارض مشغولة بهما ما بقيا و ينسب قيمتها كك الى قيمة المجموع و يؤخذ من الثمن بنسبة ذلك فالباقى للمفلس فلو قوما معا بمائة درهم و قومت الارض مشغولة بهما مجانا بخمسين فنسبة قيمة الارض الى المجموع بالنصف فيؤخذ لصاحب الارض من الثمن النصف و الباقى للمفلس ثمّ صرّحوا بان هذا ان رضى البائع ببيع الارض و الا لم يجبر عليه بل يباع مال المفلس على الحالة المذكورة من كونه في ارض الغير مستحق البقاء الى ان يفنى مجانا و ان استلزم ذلك نقصانا في قيمته لو ضم الى الارض و اخذ للأرض قسطها فان ذلك هو حق المفلس فلا يؤثر هذا النقصان و حيث يباع منفردا يصير حكمه حكم من باع ارضا و استثنى شجرة في جواز دخول مالكها اليها و سقيها و غير ذلك

منهل لو كان المبيع الذى حصل الافلاس بثمنه جارية كان للبائع انتزاعها

و ان حبلت من المفلس و لا يمنع الاستيلاد من الاخذ و قد صرح بذلك في يع و عد و شد و رة و جامع المقاصد و المسالك و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه و ثانيهما ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة من ان أمّ الولد تباع في ثمن رقبتها فلا يكون الاستيلاد مانعا من اخذها باعتبار تعذر اخذ ثمنها فلا يمنع مانع من تناول الخبر الدّال على الاختصاص بعين المال اذا وجدها و اذا انتزعها البائع فله بيعها و نحوه كما صرح به في يع و شد و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و اذا ترك البائع انتزاعها و اختار الضرب بثمنها مع الغرماء فصرح في يع و رة و لك و جامع المقاصد بانه يجوز بيعها في ثمن رقبتها و يظهر من مجمع الفائدة الاشكال في ذلك و لا اشكال في ان الحمل اذا كان من المفلس يكون حرا لا يتبع الام و لا يصح بيعه و لا سبيل عليه بوجه من الوجوه كما صرح به في جامع المقاصد و لك و اما اذا كان من مملوك المفلس فهو مملوك و هل هو قبل الوضع من المنافع المنفصلة التى لا يتبع الام فتكون للمشترى او من المنافع المتصلة التى تتبع الام فيكون للبائع كأمه فيه قولان احدهما انه لا يتبع الام بل هو ملك المشترى و هو للشرائع و عد و شد و جامع المقاصد و ثانيهما انه يتبع الام و قد حكاه في لك عن الشيخ قائلا خالف فيه الشيخ فجعل الحمل كالجزء من الامة فحكم بانه يتبع الحمل لذلك و لكنه اعترف بان الشيخ لم يصرح قائلا خالف فيه الشيخ فجعل الحمل كالجزء من الحمل لذلك و لكنه اعترف بذلك و انما هو لازم مذهبه من ان الزيادة المتصلة لا تمنع اخذ البائع

ص: 68

مجانا و كيف كان فهذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الاول و عليه فهل يجب على البائع اذا انتزع الجارية ان يبقى الحمل الى الوضع بغير اجرة او لا بل يستحق الاجرة على البقاء صرح بالأوّل في لك بل صرح بانه يمكن اعتبار شرب اللبأ قائلا و قد ذكروه في نظائره محتجين بان الولد لا يعيش بدونه

منهل اذا اشترى متاعا من ذوات الامثال كالحنطة و الشعير و الزبيب و السّمن و الشيرج

اشارة

و ماء الورد و ماء الرمّان و نحو ذلك فخلطها و مزجها بجنسها كأن يخلط صاعا من الحنطة بصاع من الحنطة و صاعا من الزيت بصاع من الزيت بحيث لا يتمكن من تخليص بعضها من بعض ثم افلس فهل للبائع ح الرجوع في العين فيقع الاشتراك بينه و بين المشترى في عين الممتزجة او لا بل يتعين ضربه مع الغرماء بالثمن التحقيق ان يق ان للمسئلة صور احدها ان يكون الممتزجان متماثلين كيفا بحيث لا يكون احدهما اجود من الاخر و لا اردى و قد صرح في المبسوط و يع و رة و شد و عد و ير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بانه يجوز هنا للبائع الرجوع في عين ماله كما ان له الضرب بالثمن مع الغرماء و هو جيد و لهم وجهان احدهما ظهور اتفاق اصحابنا عليه لان الجماعة الذين اشرنا اليهم افتوا بذلك من غير اشارة الى الخلاف مع تنبيه جماعة منهم على وجود الخلاف في بعض الصور الآتية و يؤيد ما ذكر ان العلامة في كره لم يحك خلافا هنا الّا عن احمد قائلا و قال احمد يسقط حقه من العين لأنه لم يجد عين فلم يكن له الرجوع كما لو تلف و لان ما يأخذه من عين ماله ممتزجا بغير ماله انما يأخذه عوضا عن ماله فلم يختص به اذن الغرماء كما لو تلف و يمنع عدم الوجدان لعين ماله بل وجدها ممتزجه بغيرها و الفرق بينه و بين التلف ظاهر لان ما يقبضه من عين ماله و ان كان عوضا عن ماله الا انه يدخل بواسطته في حق المفلس بالامكان مقدما به على باقى الغرماء و ثانيهما ما تمسّك به في لك قائلا انما لم يبطل حق البائع بمزج المبيع لوجود عين ماله في جملة الموجود غايته انها غير متميزة و ذلك لا يستلزم عدمها اذ لا واسطة بين الموجود و المعدوم و يمكن التوصل الى حقه بالقيمة لان الزيت كله سواء فيأخذ حقه بالكيل او الوزن و قد اشار الى هذا الوجه أيضا في كره و جامع المقاصد و فيه نظر و على المختار يقع الشركة بين البائع و المشترى المفلس في ذلك الشى ء الممتزج فللأول المطالبة بالقسمة و اذا طالب بالبيع فهل يجب اجابته او لا صرح في التحرير بالثانى و هو الاقرب للأصل السليم عن المعارض و صرّح في كره بالاول قائلا ان لم يجز القسمة و طالب بالبيع فالاقرب ان يجاب الى ذلك لان القسمة لا يصل على عين ماله و ربما كان له غرض في ان لا يؤخذ من زيت المشترى شيئا و هو احد قولى الشافعى و الثانى انه لا يجاب اليه لأنه يصل الى جميع حقه بالقسمة فهو كجماعة ورثوا زيتا لا يكون لبعضهم ان يطالب بعضا بالبيع و الفرق ان الورثة ملكوا الزيت ممزوجا و المفلس كان قد ملك البائع و كذا البائع متميزا فافترقا الثانيه ان يمزج المشترى العين التى انتقلت اليه باردإ منها و هنا للبائع اخذ عينه كما ان له الضرب مع الغرماء فلا فرق بين هذه الصورة و الصورة السّابقة في عدم سقوط حقه بالخلط بالأردإ و قد صرّح به في يع و رة و شد و ير و عد و كره و جامع المقاصد و لك و حكاه في لف عن المبسوط بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما يستفاد من التذكرة حيث لم ينقل هنا خلافا الا عن احمد قائلا الثانية ان يمزجه المشترى باردإ منه و للبائع هنا أيضا الخيار بين الفسخ فيرجع في عينه بالكيل او الوزن و به قال الشافعى و مالك لما تقدم في المساوى فاذا رضى بالأردإ كان اولى و قال احمد يسقط حقه من العين بمجرد المزج سواء الاجود او الأردإ او المساوى و قد تقدم بطلانه لان عين ماله موجودة من طريق الحكم فكان له الرجوع كما لو وجد عين ماله منفردة لأنه ليس فيها اكثر من اختلاطها و هو لا يخرج الحقيقة عن حقيقتها فاشتبهت صبغ الثوب و بلّ السويق بالزيت و احتج في يع و جامع المقاصد بانه قد رضى بدون حقه فله ذلك و هل للبائع المطالبة بالبيع هنا او لا صرح بالاول في التحرير و المحكى في لف عن المبسوط و فيه نظر بل الاقرب الثانى الثالثة ان يمزج المشترى العين المنتقلة اليه بالاجود و هل للبائع ح الرجوع في عين ماله او لا بل ليس له الا الضرب مع الغرماء بالثمن فيه قولان احدهما انه لا رجوع له ح فيبطل حقه بالمزج بالاجود و هو للغنية و رة و شد و ير

و كره و عد و المحكى في لف عن ط و ثانيهما ان حقه لا يبطل ح بل له الرجوع في عين ماله كما في الصورتين المتقدمتين و هو للمختلف و المحكى فيه عن ابن الجنيد و اختاره في جامع المقاصد كما هو ظاهر لك و حكاه فيه عن التحرير للأولين وجهان الاول ما تمسك به في المبسوط و التذكرة و اشار اليه في لك من ان العين باعتبار مزجها بالاجود تصير تالفة اذ ليست موجودة من طريق المشاهدة و لا الحكم اما الاول فللاختلاط و المزج و امّا الثانى فلانه لا يمكن الرجوع الى عينه بالقسمة و اخذ المقدار الممتزج للإضرار بصاحب الاجود و قد يناقش فيما ذكر بان تلف العين ان ادعى استناده الى نفس الامتزاج او الى الامتزاج بالمغاير فهما حاصلان فيما سبق من الصورتين فيلزم تحقق التلف هناك أيضا و هم لا يقولون به و ان ادعى استناده الى خصوصية الامتزاج بالاعلى فهو تحكم بحت و قد اشار الى ما ذكرناه في لك قائلا بعد الاشارة الى الوجه المذكور و هو ضعيف لان العين موجودة يمكن التوصل الى الحق بالقسمة و لو اثر مثل هذا الاختلاط في ذهاب العين لزمه مثله في القسمين الاخيرين و كذا اشار الى ذلك في جامع المقاصد بقوله فان الخلط بالاجود لا يصير العين تالفه الثانى ان الاصل و القاعدة المستفادة من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم لزوم العقد و عدم جواز الرّجوع للبائع في عين ماله خرج من ذلك بعض الصور و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته لا يق يدفع ما ذكر عموم قوله ع في الاخبار المتقدمة اذا كان المتاع قائما بعينه

ص: 69

رده الى صاحب المتاع و ليس للغرماء ان يحاصوه و قوله ع في رواية اخرى فصاحب المتاع احق بمتاعه اذا وجده بعينه و نحوهما صحيحة عمر بن يزيد و غيرها المتقدمان و بالجملة يدفع ما ذكر عموم الاخبار المتقدمة الدالة على رجوع البائع الى عين ماله اذا وجدها و اذا كانت قائمة بعينها لأنا نقول لا نسلم صدق الصغرى و هو وجدان العين و قيامها بعينها في محل البحث لصحة السلب و عدم التبادر سلمنا الصدق حقيقة و لكن نمنع من انصراف الاطلاق اليه و قد نبه على ما ذكرنا في مجمع الفائدة قائلا و بالجملة ان كان النظر الى البقاء عرفا فلا ينبغى الرجوع في الكل و يمكن دفع الضرر من الجانبين بتقويم مال البائع و المشترى فيكون شريكا بنسبة القيمة في العين و الاصل و القاعدة يقتضى عدم الرجوع الا فيما ظهر صدق النص المتقدم و ليس ذلك بظاهر مع المزج و التغييرات فانه لا يق يوما ان المتاع الممزوج باق بعينه و انه خفى و هما موجودان في الروايتين لا يق لو كان المزج مقتضيا لسلب اسم الصّغرى او لعدم انصراف الاطلاق لكان اللازم الحكم بعدم جواز الرجوع في الصورة الاولى و الثانية أيضا و هو بط لما عرفت من ظهور اتفاق الكل على جواز الرجوع فيهما لأنا نقول هذا النقض مدفوع بان الفارق بين الصور الماضية و محل البحث هو ظهور الاتفاق على جواز الرّجوع في الاول دون الثانى و لو منع هذا الفارق لكان اللازم الحكم باتحاد حكم جميع الصور الثلث فت و للآخرين وجهان أيضا احدهما اصالة بقاء جواز الرجوع فيما اذا حصل المزج بعد الافلاس الموجب للرجوع و ثانيهما ما ذكره في جامع المقاصد قائلا و الحاصل ان قول الشيخ بسقوط الحق من الرجوع بالخلط بالاجود لان العين كالتالفة ضعيف لان العين موجودة قطعا غاية ما هناك انه تعذر تمييزها لكن لم يتعذر الرجوع الى قيمتها بان يباع فكيف يسقط ذلك و ينحصر الامر في الضرب بالثمن و قد اشار الى هذا الوجه في لك أيضا و في كلا الوجهين نظر و الاقرب عندى هو القول الاول و هو احوط أيضا فلا ينبغى تركه و على الثانى فطريق توصل كل منهما الى حقه على ما صرح به في لك ان يباعا و يكون لكل منهما بنسبة ما يخصّه من القيمة فعلى هذا لو كانت قيمة زيته درهما و الممزوج به درهمين بيعا و اخذ البائع ثلث الثمن ثم صرح بانه يحتمل ان يكون له ذلك في الخلط بالأردإ أيضا قائلا لأنه حقه و الحال ان العين باقية و قد تعذر التوصل اليها فيعدل الى القيمة و اختاره في التحريم ثم حكى عن الشيخ في الاجود قولا اخر قائلا و حكى الشيخ في قسم الاجود قولا ثالثا و هو ان يدفع الى البائع من عين الزيت بنسبة ما يخصه فاذا خلط اجرة تساوى دينارا بجرّة تساوى دينارين فللبائع قيمة ثلث الجميع فيعطى ثلث الزيت و هو ثلثا جرة ثم ضعفه باستلزامه الرّبا و هو يتم على القول بثبوته في كل معاوضة و لو خصّصناه بالبيع لم يكن بعيدا و ضعف في جامع المقاصد ما حكاه الشيخ قولا و اختار ما صار اليه في لك و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل صرّح في كره بانه اذا قلنا الخلط يلحق المبيع بالمفقود

و لو كان احد الخليطين كثيرا و الاخر قليلا و لا يظهر به زيادة في الحسّ و يقع مثله بين المثلين فان كان الكثير للبائع فهو واجد عين ماله و ان كان الكثير للمشترى فهو فاقد و ما ذكره في غاية الجودة

الثانى صرح في التذكرة بانه لو كان المخلوط من غير جنس المبيع

كالزيت و الشيرج فهو فاقد عين ماله و ليس له الفسخ ح و يكون بمثابه ما لو تلف المبيع فيضارب بالثمن قاله الجوينى و ما ذكره من انه لا فسخ له ح فهو جيد أيضا

منهل اذا مات المديون حل ما اجل عليه من الدّيون المؤجلة

اشارة

فيجوز للغرماء اخذها بعد موته معجلا و لا يجب عليهم الصّبر حتّى ينقضى الاجل و ليس لورثة المديون الامتناع من الاداء و قد صرح بذلك في الناصريّات و الخلاف و النهاية و الغنية و السرائر و يع و رة و شد و كره و عد و ير و اللمعة و س و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الخلاف و جامع المقاصد بدعوى الاجماع عليه بل صرّح في الاول بانه مجمع عليه بين المسلمين قائلا من مات و عليه دين مؤجل حل عليه بموته و به قال ابو حنيفة و الشافعى و مالك و اكثر الفقهاء الّا الحسن البصرى دليلنا على بطلان مذهب الحسن اجماع الفرقة بل اجماع المسلمين لان خلافه قد انقرض و هو واحد لا يعتد به لشذوذه و يعضد ما ادعياه اوّلا تصريح الغنية بان ذلك لا خلاف فيه الا من الحسن البصرى و ثانيا تصريح لك بانه موضع وفاق و ثالثا تصريح مجمع الفائدة بان الظاهر انه اجماعى لا يق يستفاد من كلام السيّد في الناصريّة ان اصحابنا لم يتعرضوا لهذه المسألة حيث صرح بانه لم يعرف لأصحابنا فيها مفتيا و انما افتى بحلول الاجل ح فقهاء الامصار فيحصل الوهن فيما ادعاه اولئك الجماعة من الاجماع لأنا نقول لا يتطرق الوهن فيما ادّعوه بما قاله السيّد قطعا و وجهه واضح جدا و منها ما صرّح به في لف و لك من انه ان امرنا الورثة بالتصرف لزم الضرر على المالك و ان منعناهم لزم الضرر عليهم فوجب القول بالحلول دفعا للمفسدتين بخلاف موت من له الدين و اليه اشار السيد في الناصرية بعد تصريحه باختياره الحلول هنا بقوله و يمكن ان يستدلّ عليه بقوله تعالى مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهٰا أَوْ دَيْنٍ* علق القسمة بقضاء الدين فلو اخرت تضررت الورثة و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من ان بقاء الدّين على الميّت بعد موته لا معنى له و معلوم انه لم ينتقل الى ذمة الورثة للأصل و لعدم تكليف احد بفعل غيره و اليه اشار السيّد في الناصرية أيضا بقوله و لأنه يلزم انتقال الحق من ذمة الميت الى ذمّة الورثة و الحق لا ينتقل الا برضاء من له الحق و منها جملة من الاخبار احدها ما تمسّك في مجمع الفائدة من خبر الحسين بن سعيد الذى وصفه بالصحة قال سألته عن رجل اقرض رجلا دراهم الى اجل مسمّى ثم مات المستقرض ا يحل مال القارض عند موت المستقرض في حياته فقال اذا مات فقد حل مال القارض و صرّح بانه لا يضر الاضمار هنا و هو جيد و ثانيها ما تمسّك به فيه أيضا من رواية ابى بصير قال قال ابو عبد اللّه ع اذا مات

ص: 70

الميت حلّ ماله و ما عليه و ثالثها ما تمسّك به فيه أيضا من خبر السّكونى عن جعفر عن ابيه ع انه قال اذا كان على الرجل دين الى اجل و مات الرجل حل الدين و منها ما تمسّك به فيه أيضا قائلا و يدل عليه أيضا الاخبار الدالة على عدم الصلاة على الميت حتى ضمن عنه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا مات المديون فهل يحل بموته ماله من الديون المؤجلة

كما عليه او لا يحل اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يحل فلا يجوز للوارث المطالبة حتى ينقضى الاجل و هو للخلاف و الغنية و السرائر و يع و رة و ير و لف و شد و الايضاح و س و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و المحكى عن ط و صرّح في لك بانه المشهور

الثانى انه يحل له كما عليه فيجوز للوارث المطالبة

به بعد موته فورا و هو للنهاية و المحكى في لف و الايضاح عن ابى الصّلاح و ابن البراج و الطبرسى للأولين وجوه احدها ما تمسّك به في لف و الايضاح و ضه و لك و اشار اليه في جامع المقاصد و مجمع الفائدة من ان الاصل بقاء الاجل خرج منه بعض الصور و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و ثانيها ظهور الخلاف في دعوى الاجماع على عدم الحلول هنا لقوله اما اذا كانت له ديون مؤجلة فلا يحل بلا خلاف الا رواية شاذة رواها اصحابنا انها تصير حاله و يعضد ما ذكره اولا تصريح الغنية أيضا بانه لا خلاف في ذلك الا ما رواه بعض اصحابنا انه تصير حالا و ثانيا الشهرة المحققة و المحكية بل ظهور الاتفاق المتاخرين على ذلك و ثالثها ما تمسّك به في لف من ان الوارث انما يرث مال مورثه و هو مال مؤجل فلا يرث حالا و رابعها انه لو كان الحلول هنا ثابتا أيضا لتظافرت الاخبار به و اشتهر و التالى بط فت و للآخرين وجهان احدهما رواية ابى بصير المتقدمة و اجاب عنها في لف و جامع المقاصد و لك بضعفها بالارسال و اشار اليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا و الرواية ضعيفة بالارسال فانه رواها محمد بن عبد الجبار عن بعض اصحابه عن خلف بن ابى حماد عن إسماعيل بن ابى قرة و هو أيضا مجهول و ابى بصير مشترك و في خلف أيضا قول و ان كان ضعيفا فلا يمكن الخروج مما ذكرناه بمثلها و لا بما قاله في الفقيه و قال الصادق ع اذا مات حل ماله و ما عليه و يعضد ما ذكروه تصريح الشرائع بان الرواية مهجورة و تصريح الخلاف و ير بانها شاذة و تصريح الخلاف بانه رواها اصحابنا لا يدل على اعتبارها اما اولا فلان روايتهم لا تدل على اعتمادهم عليها بالضرورة و اما ثانيا فلما ذكره في السرائر قائلا و ما ذكره في نهايته فهو خبر شاذ من اخبار الآحاد و اخبار الآحاد لا يجوز العمل بها و قد شهد بذلك شيخنا في مسائل الخلاف و قال الرّواية شاذة رواها اصحابنا انه يصير حالا فلو كان عاملا باخبار الآحاد لما قال ذلك و لا ساغ له ترك العمل بالرواية و بخبر الواحد و كل من قال عنه انه كان يعمل بالاخبار الآحاد فهو محجوج بقوله هذا و جميع ما يورده و يذكره في نهايته مما لا يشهد بصحته الادلة فهي اخبار آحاد يوردها كما اورد هذه الرواية فلا يظن ظان انه اذا قال روى اصحابنا او رواية اصحابنا ان جميع الامامية روت ذلك و تواترت به و اجتمعت عليه و انما مراده ان هذا القول و الرواية من جهة اصحابنا و راويها منهم لا من رواية مخالفيهم فهذا مقصوده و مراده فلا يتوهم عليه غير ذلك فيغلط عليه و يعتقد ان جميع ما يورده و يطلقه في نهايته اعتقاده و حق و صواب و ثانيهما ما اشار اليه في ضه من القياس على موت المديون و هو باطل كما صرح به فيها اما اولا فلعدم جواز العمل بالقياس عندنا و اما ثانيا فلانه مع الفارق كما صرح به في لف و لك الثانى صرح في التحرير بأنه لو مات و عليه دين مؤجل حل أجل ما عليه سواء كان الميت محجورا عليه أم لا و سواء وثق بالورثه أم لا و هو جيد

الثالث صرّح في الروضة بانه يحل الديون المؤجلة

اذا مات المديون سواء في ذلك مال السلم و الجناية المؤجلة و غيرهما للعموم و كون اجل السلم يقتضى قسطا من الثمن و اجل الجناية بتعيين الشارع و تحقق الفرق بين الجنايات لا يدفع عموم النص و هو جيد

منهل اذا افلس البائع سلما فان وجد المشترى عين ماله جاز له اخذه و كان احق به من ساير الغرماء

اشارة

كما صرح به في التحرير و لف و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في لك بالعمومات المتقدمة قائلا وجهه مع وجدان عين ماله دخوله في العموم و كما يجوز له الاخذ يجوز له الضرب بدينه و هو المسلم فيه فيتخير بين الفسخ فيأخذه و بين الضرب بدينه كما صرح به في لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان وجدها تالفة فهل يتعين الضرب بالدين و هو المسلم فيه او لا بل يتخير بين الفسخ فيضرب بالثمن و بين الامضاء فيضرب بالمسلم فيه قولان احدهما انه يتعين الضرب بالدين و هو المسلم فيه و لا يتخير فيه و هو للمحكى في لف و وجهه ما نبه عليه في لك من ان كل غريم اذا لم يجد عين ماله عند المفلس يضرب بدينه مع الغرماء فكذا هنا لعدم الفرق و يمكن ان يحتج عليه أيضا بان الاصل عدم صحة الفسخ لما تقدم اليه الاشارة خرج منه بعض الصور و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و ثانيهما انه يتخير بين الامرين المتقدم اليهما الاشارة و هو للشرائع و شد و ير و لك و مجمع الفائدة و حكاه في ط عن بعض بلفظ قيل بل حكاه في لك عن الاكثر قائلا وجهه ما تقدم في السلف من انه متى تعذر المسلم فيه في وقته تخير المسلم بين الفسخ و الصبر فيكون هنا كذلك الا انه مع الفسخ بالثمن و مع عدمه فضرب بضرب بقيمة المسلم فيه اذ لا صبر هنا لأحد من الغرماء و قد اشار الى ما ذكره في لف أيضا قائلا المعتمد القول الثانى لنا انه قد تعذر استيفاء المسلم فيه فكان للمشترى فسخ البيع كغيره من اصناف السلم و ح يضرب براس المال و فيما ذكره نظر و المسألة عندى محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو لا يحصل الا بمراعات القول الاول و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل حكى في التحرير و لف عن الشيخ انه قال كيفية الضرب بالمسلم

فيه ان يقوم الطعام الذى استحقه

ص: 71

بعقد السلم ثم يضرب بالقيمة مع الغرماء و صرح في لك بانه انما اعتبر القيمة لان الضرب باعتبار القيمة و الا فالمرجع الى نفس الدين

الثانى حكى في لف عن الشيخ بعد نقله عنه كيفية الضرب بالمسلم فيه

انه قال ان كان في مال المفلس طعام اعطى منه بقدر ما يخصه من القيمة و ان لم يكن في ماله طعام اشترى له بالقدر الذى يخصه من القيمة طعاما بمثل الطعام الذى يستحقه و يسلم اليه و لا يجوز له ان يأخذ بدل الطعام القيمة التى يخصه لأنه لا يجوز صرف المسلم فيه الى غيره قبل قبضه ثم صرح في لف كما في التحرير بان الوجه الكراهة

الثالث اشار في التحرير الى بعض ما يتفرع على القول الثانى

قائلا و على قولنا بجواز الفسخ يضرب بقيمة راس المال و يأخذ ما يخصه من جنس القيمة و مع عدم الفسخ لو عزل له نصيبه من جنس القيمة فنقص السعر اشترى له ما يساوى المتاع قدرا و قسم الباقى من القيمة بين الغرماء لان حظه في المتاع لا القيمة

الرابع اشار في لك الى شرط الخيار على القول الثانى

قائلا بعد التصريح باختياره و يجب تقييده بما لو لم يكن مال المفلس من جنس المسلم فيه او يشتمل عليه بحيث يمكن وفائه منه فلو فرض ذلك لم يكن له الفسخ اذ لا انقطاع للمسلم فيه و لا تعذر و من الممكن ان يصل الى جميع حقه بان يعرض قصور المال حين القسمة و ان كان قاصرا كما مر فلا بد من ملاحظة مثل هذا القيد و على تقدير وصول البعض فلا وجه للفسخ فيه أيضا

منهل اذا جنى على المفلس جناية فان كانت خطاء تعلق حق الغرماء بالدية

التى يستحقها و لا يجوز له العفو كما صرح به في يع و شد و عد و ير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ما تمسّك به في لك من ان العفو هنا تصرف مالى و هو ممنوع منه و منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا وجه تعلق الدّيون بدية الخطأ على نفس المفلس و كذا العمد بعد قبول الدية هو ادلة جعل الدية من جملة التركة و في حكم مال المقتول كما هو المقرر عندهم و الظاهر انه لا خلاف فيه و يدل عليه الخبر مثل رواية عبد الحميد بن سعيد في باب الديون قال سئلت ابا الحسن ع الى ان قال انما اخذوا الدية فعليهم ان يقضوا عنه الدين و لا يضر عدم التصريح بتوثيق عبد الحميد بن سعيد مع كونه مصنفا صاحب كتاب لأنّها مؤيده و الحق في كره و لك بالمفلس عبده و مورثه فاذا جنى عليهما خطا تعلق الجناية بديتهما أيضا غرماء المفلس و لا يصح له العفو و ان كانت الجناية على المفلس عمدا كان بالخيار بين القصاص و بين اخذ الدية ان بذلت له و لا يتعين عليه قبول الدية و ليس للغرماء مطالبته بالالتزام بها و قد صرح بذلك في يع و كره و عد و ير و الجامع و جامع المقاصد و لك و هو ظاهر الارشاد و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ما صرح به في جامع المقاصد من الاصل و قد اشار اليه في لك أيضا قائلا لما كان الواجب في العمد بالاصالة هو القصاص و المال انما يلزم بالتراضى كان التخيير للمجنى عليه مع بذل الجانى المال بين القصاص لأنه حقه و بين اخذ المال و بين العفو و المال انما يلزم بالتراضى لو بذل له عملا بالاصالة و منها ما تمسك به في يع و كره و لك من ان وجوب قبول الدّية اكتساب و هو غير لازم له الان كما لا يلزمه قبول الهبة و ان اقتص فلا كلام و ان رضى بالمال و بذله الجانى تعلق به حق الغرماء كما صرح في الارشاد و عد و كره و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان عفى عن القصاص و الدية معا سقط حقه منهما كما صرح به في التحرير و لك و هو جيد و فصل في كره قائلا و ان عفى مط سقط حقه من القصاص و لم يثبت له لان موجب جناية العمد القصاص خاصة و للشافعى قول بان موجبها احد الامرين اما القصاص او الدية فان عفى عن القصاص ثبت له الدية و تعلق بها حقوق الغرماء و ان عفى على غير مال فان قلنا الواجب القصاص خاصة لم يثبت له شي ء و ان قلنا الواجب احد الامرين تثبت الدية و لم يصح اسقاطه لها لحق الغرماء لان عفوه عن القصاص يوجب الدية فلا يصح منه اسقاطها

منهل للمفلس المحجور بمال

فان اعترف المدعى عليه او قامت له البيّنة المعتبرة شرعا ثبت له المال و تعلق به حق الغرماء كما صرّح به في كره فان حلف برء و سقطت الدعوى كما صرح به في كره و لو اقام المفلس شاهدا واحدا عدلا بما يدعيه فان حلف مع شاهد جاز و استحق المال و تعلق به حق الغرماء كما صرح به في يع و كره و عد و شد و ير و مجمع الفائدة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و صرح في مجمع الفائدة بان وجه حلفه مع شاهد ظاهر فانه حق له يثبت بهما كسائر الحقوق و ان امتنع من الحلف ح فهل يجبر عليه او لا صرح بالثانى في كره قائلا و ان امتنع لم يجبره على اليمين لأنا لا نعلم صدق الشاهد و لو علمناه ثبت الحق بشهادته من غير يمين فلا يجبره على الحلف على انا لا نعلم صدقه و لأنه ليس واجبا عليه و الظاهر ان ما قاله مما لا خلاف فيه فهو المعتمد و صرح به في مجمع الفائدة أيضا قائلا الظاهر جواز النكول و عدم تكليف بالحلف للأصل و هل يحلف الغرماء ح و يثبت بحلفهم الحق او لا فيه قولان احدهما انه لا يحلف الغرماء ح و لا يثبت بحلفهم شي ء و هو للشرائع و كره و شد و لف و ير و الجامع و لك و مجمع الفائدة بل صرّح في لك انه قول الشيخ و الاكثر و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور عبارة التذكرة في دعوى الاجماع عليه حيث صرح بانه لم يحلف الغرماء عندنا و منها ما تمسّك به في كره و لف و لك و مجمع الفائدة و اشار اليه في جامع المقاصد من ان المال للمفلس الى ان يقتسمه الغرماء و ان تعلق حقهم به و الحلف لإثبات مال الغير غير جائز فلو حلف الغرماء هنا لكان لإثبات مال الغير و قد بينا عدم جوازه و يظهر من مجمع الفائدة دعوى

ص: 72

الاجماع عليه فانه قال كأنه مجمع عليه و ثانيهما انه يجوز حلف الغرماء هنا و هو لابن الجنيد على ما صرح به في لف و له ما اشار اليه في لف قائلا احتج ابن الجنيد بانه اذا حلف الغرماء كان لهم المطالبة و كان النفع لهم فجاز لهم الحلف ثم اجاب عنه بانه يأخذون عن المفلس لا بالاصالة و صرح في لك بضعف هذه الحجة قائلا القول بالجواز لابن الجنيد بناء على عود النفع اليهم و يستحقون المطالبة و هو ضعيف اذ لم يخرج بذلك عن كونه مال المفلس و في حلفهم اشكال من وجه اخر و هو ان كل واحد منهم ان حلف على مجموع المال كان حلفا لإثبات مال لغيره و هو باقى الغرماء و هو ممتنع زيادة على تقدم و ان حلف على بعضه و هو القدر الذى يصيبه بالتقسيط لم يثبت له اجمع بل بعضه لأنه مال المفلس فلا يلتئم ثبوت جميع المال بهذا الحلف و الاعتذار عن حلفه على المجموع بانه انما يثبت به استحقاقه لا يدفع ما ذكرناه لأنه يتضمن اثبات مال الغير أيضا و لم يرجح في القواعد و جامع المقاصد شيئا من القولين فظاهرهما التوقف و الاقرب عندى هو القول الذى صرّح في لك بدعوى الشهرة عليه

القول في قسمة اموال المفلّس و جملة من الاحكام

منهل يستحب احضار كل متاع من امواله في سوقه حيث يراد البيع و نحوه

فيباع الكتب في سوق الورّاقين و البزر في سوق البزّازين و الحديد في سوق الحدّادين كما صرح به في كره و قد صرح باستحباب ذلك في الشرائع و لك و هو ظاهر الارشاد و عد و ير و كره لتصريحها بانه ينبغى احضار كل متاع في سوقه و ان يباع كل شي ء في سوقه فان لفظة ينبغى يراد منها الاستحباب كما صرح به في مجمع الفائدة و لكن صرح في جامع المقاصد بانّها محتملة للوجوب و الاستحباب و هو كك لغة و لكن الظاهر من اطلاقها عرفا الثانى و كيف كان فالاقرب ان ذلك ليس بواجب فيجوز الاحضار و البيع في غير السوق اذا بيع يبيع فيه بثمن المثل كما صرح به في التحرير و كره و لكنه مستحب اما عدم الوجوب فللأصل و عدم ظهور دلالة نص على الوجوب و استلزامه الحرج و الضرر و المفسدة احيانا و لا قائل بالفصل فت مضافا الى ظهور الاتفاق على ذلك في الجملة و اما الاستحباب فلفتوى الجماعة مع قاعدة التسامح في ادلة السنن و احتج على ذلك في كره و لك بان بيعه في سوقه احوط له و اكثر لطلابه و معرفة قيمته و في يع بتوفر الرغبة و هل يجب البيع في سوقه اذا علم بانه انفع له باعتبار زيادة القيمة او ظن بذلك او لا يجب ذلك مط يظهر من اطلاق الكتب المتقدمة الثانى و ربما يظهر من جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة الاول و ان الاستحباب يختصّ بصورة الوثوق بانتفاء الزيادة لو بيع في غير سوقه و لكن اعترف في الاخيرين بان الجماعة اطلقوا الاستحباب و لا ريب في ان الاحتمال الاول احوط بل الاحوط مراعات كل ما يترتب عليه زيادة القيمة و لو كان البيع في غير سوقه حيث لم يستلزم الحرج و الضرر و لكن وجوبه محل اشكال بل احتمال العدم في غاية القوة و هل الاستحباب و الوجوه هنا يتعلّقان بالحاكم او بغيره الظاهر الاول و قد صرّح في عد بتعلق الاستحباب بالحاكم

منهل يستحب احضار الغرماء عند بيع اموال المفلس

كما صرّح به في الشرائع و كره و لك و هو ظاهر الارشاد و عد و ير لتصريحها بانه ينبغى ذلك و هو ظاهر في الاستحباب كما تقدم اليه الاشارة و لكن صرّح في جامع المقاصد بانه هنا يحتمل الوجوب و الاستحباب أيضا و احتج في كره على الاستحباب اولا بانه يباع لهم و ربما رغبوا في شراء شي ء تزاود في ثمنه فانتفعوا هم و المفلس و ثانيا انه اطيب لقلوب الغرماء و ثالثا بانه ابعد من التهمة و صرح فيها بانه يستحب احضار المفلس او وكيله و لا باس به و صرح به في لك أيضا قائلا و كذا يستحب حضور المفلس و وكيله فانه اخبر بقيمة متاعه و اعرف بجيده من غيره فيتكلم عليه و يخبره بقدره و يعرف المعيب من غيره و ربما كان اكثر للرغبة فيه و ابعد عن التهمة و اطيب لنفس المفلس و اشار أيضا الى هذه الفوائد في التذكرة و جامع المقاصد معللين اقتضائه كثرة الرغبة فيه بان شراء المال من مالكه احب الى المشترى و اقتصر في مجمع الفائدة على الحكم باستحباب احضار الغرماء المفلس معللا الاخير بانه يطمئن قلبه و قلب المشترى و يظهر ثمن امواله فانه اعرف و هل يجب احضار الغرماء اذا رجى به الزيادة في القيمة اولى يظهر الاول من جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و هو احوط و ان كان في تعيينه نظر كما تقدم اليه الاشارة و الظاهر ان الحكم هنا يتعلق بالحاكم كما صرّح به في عد و ير و عليه يحمل اطلاق ما عداهما كالشرائع و التذكرة و غيرهما

منهل اذا كان في مال المفلس ما يخشى و يخاف تلفه

اشارة

كالفواكه فهل يستحب تقديم بيعه على ما لا يخشى تلفه او لا بل يجب فيه قولان احدهما انه يستحب و لا يجب و هو لصريح الشرائع و ظاهر القواعد لتصريحه بانه ينبغى البداءة بالمخوف تلفه و لهما الاصل و عدم ظهور دلالة نص معتبر بل و غيره على وجوب ذلك و ثانيهما انه يجب ذلك و هو لصريح جامع المقاصد و لك فان الاول صرح بانه لا ريب في وجوب هذا و الثانى صرح بان جعل هذا من المستحب ليس بواضح بل الاجود وجوبه و ربما يستفاد مقالتهما من الارشاد و ير و كره لتضمنها الامر بالمبادرة الى بيع ما يخشى تلفه او لا و هو ظاهر في الوجوب وضعا و لذا صرح في مجمع الفائدة بان ظاهرهم وجوب مبادرة الحاكم الى بيع مال المفلس الذى يخشى تلفه و يظهر منه أيضا موافقة المتن في ذلك فيما ظن بالتلف او علم به بل صرح بذلك ح و لهم وجوه منها ما اشار اليه في كره و لك قائلين يجب ذلك لئلا يضيع على المفلس و لا على الغرماء و قد يقال مجرد احتمال التضييع عليهم و لو كان مظنونا لا دليل على وجوب دفعه من شي ء من الادلة الاربعة فت و منها ما اشار اليه في جامع المقاصد و لك من وجوب الاحتياط على الامناء و الوكلاء في اموال مستأمنيهم فالحاكم اولى لان ولايته قهرية فهي ابعد من مسامحة المالك فلا يجوز له تعريض مال من حجر عليه للتلف و لكن صرح الاول بعد ما ذكر بانه يمكن ان يق كون الشى ء مخوفا تلفه في نفسه لا يقتضى حصول خوف التلف في الوقت فلا يلزم وجوب

ص: 73

المبادرة اليه لان ذلك انما هو عند خوف التلف و لا يلزم من كون الشى ء مخوفا باعتبار شانه و جنسه ان يكون مخوف التلف في وقته و منها ان التصرف في مال الغير بغير اذنه حرام لعموم قوله ص لا يحل مال امرء مسلم الا عن طيب نفسه خرج منه صورة تقديم بيع ما يخشى تلفه و لا دليل على خروج صورة تاخيره فينبغى مندرجا تحت العموم و المسألة لا تخلو من اشكال و لكن الاحوط هو القول الثانى فينبغى مراعاته بل هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاول ترك هذا الواجب ليس بكبيرة مع عدم الاصرار

على الاقرب

الثانى اذا ترك عمدا او سهوا و حصل التلف

فهل يضمن التارك للواجب عليه او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة مع انه احوط

الثالث اذا رضى المفلس

و الغريم او احدهما بالتاخير فهل يرتفع وجوب التقديم ح او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى هو الاقرب لأصالة بقاء الوجوب في بعض الصور و يلحق الباقى بظهور عدم القائل بالفصل بينهما فت

الرابع اذا قدم بيع ما حقه التاخير عمدا او سهوا

فهل يفسد او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوة

الخامس لا فرق فيما يخشى فساده

بين ان يكون قيمته قليلة نازلة كعشر درهم مثلا او كثيرة عالية كألف درهم مثلا لإطلاق الفتاوى و عموم الوجوه المتقدمة

السادس يحصل خشية التلف و خوفه بالظن به

و بالشك فيه بالمعنى المتعارف و تلحق صورة العلم به بطريق اولى و اما اذا علم او ظن بعدم الفساد بالتاخير فلا يتحقق الخشية و الخوف فلا يجب التقديم

السابع صرح في الشرائع بانه يستحب ان يباع الرهن

بعد بيع ما يخشى تلفه و هو ظاهر عد و المراد به على ما صرح به بعض الأجلة و يظهر من كر و لك انه اذا كان للمفلس مال مرهون عند احد فانه يبدأ ببيعه بعد بيع ما يخشى فساده و احتج عليه في لك و غيره بانه ربما زادت قيمته فيضم الزائد الى مال الغرماء و يقسم عليهم و ربما نقصت فيضرب المرتهن بالناقص مع الغرماء و يظهر من الارشاد و كره و الجامع المخالفة في ذلك اما الاول فلظهوره في وجوب الترتيب الذى صرح في الشرائع باستحبابه و فيه نظر لعدم الدليل عليه على انه صرح في لك بان هذا التقديم يناسب الاستحباب لان الغرض منه معرفة الزائد و الناقص قبل القسمة و اشار الى ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا و اما كون بيع الرهن بعد بيع ما يخشى تلفه بلا فصل فلوجوبه غير ظاهر بل الظاهر هو الاستحباب و دفع الثّمن الى المرتهن ليعلم انّه يبقى منه شي ء بعد اعطاء ما عليه الرهن أم لا و اما الثانى فلظهوره في استحباب تقديم بيع الرهن على بيع ما يخشى تلفه و نحوه ما في التحرير و احتج على ذلك في كره قائلا و ينبغى للحاكم ان يبدأ ببيع الرهون و صرف الثمن الى المرتهنين لاختصاص حق المرتهن بالعين لأنه ربما زادت قيمة الرهن على الدين فيضم الباقى الى مال المفلس و ربما نقصت عن الدين فيضرب المرتهن بباقى دينه مع الغرماء و فيه نظر بل الاقرب ما في يع كما اشار اليه في لك قائلا و في التذكرة قدم الرهن على بيع المخوف و ما هنا اولى و اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره و انت تعلم انه ليس في كره الا التقديم بحسب الذكر في المسألة لا الفعل بل الظاهر منها وجوب بيع ما يخشى تلفه و استحباب بيع الرهن كما قاله أيضا فت على انه قد يناقش في استحباب اولوية ذلك على ما فيها فت و اما الثالث فلظهوره في وجوب بيع الرهن قبل بيع ما يخشى تلفه و هو ضعيف جدا

الثامن صرح في كره بعد تصريحه باولوية تقديم بيع الرهن

بانه ان كان له عبد جان قدم بيعه أيضا محتجا بتعلق حق المجنى عليه برقبته و اختصاصه به و ربما فضل من قيمته شي ء فاضيف الى مال مولى الجانى و لا يساوى الرهن فانه ان نقص قيمته من حق الجناية لم يستحق الباقى و لان حقه لا يتعلق بالذمة بل بالعين خاصة فالمرتهن يتعلق حقه بالعين و الذمة معا و صرح في التحرير بانه ينبغى ان يبتدأ ببيع الرهون و صرفها الى المرتهنين و بالجانى و صرفه الى المجنى عليه و صرّح في عد بعض التصريح باولوية البداءة ببيع ما يخاف تلفه ان يبدأ ببيع الرهن و الجانى

التاسع صرح في التحرير بانه لو كان في ماله ما يخشى تلفه

بيع اولا ثم ان كان فيه حيوان يحتاج الى الانفاق عليه باعه سابقا على غيره ثم يبيع السّلعة و القماش و جميع ما ينقل و يحول ثم يبيع العقار و ينبغى البداءة على الامتعة و الاقمشة و كذا العقار ليتوفر الشراء و صرح في التذكرة بعد الحكم باستحباب بداءة الحاكم ببيع الرهون و الجانى بانه يقدم بيع ما يخاف عليه الفساد كالفواكه و شبهها ثم الحيوان لحاجته ثم الى النفقة و كونه عرضة للهلاك ثم ساير المنقولات لان التلف اليها اسرع من العقارات لأنه لا يخشى عليها التلف و لا السرقة و لا سكنه فانه لا يباع به و صرّح في لك بعد التصريح بوجوب البداءة ببيع ما يخشى فساده مفرعا عليه بانه يبدأ بما يخاف عليه الفساد عاجلا كالفاكهة و الحيوان ثم بالعقارات ثم صرح بان هذا هو الغالب و قد يعرض لبعض ما يستحق التاخر التقدم بوجه و فيما ذكراه نظر و التحقيق انه يبيع ما يخاف تلفه بالتاخير و الاحوط تقديم كلما يتضرر المفلس و غريمه او احدها بتاخيره بل احتمال وجوبه في غاية القوة و ذلك يختلف باختلاف الاحوال و الازمان و الامكنة و الاعتبارات و اما اذا انتفى الضرر بالتقديم و التاخير فلا دليل على لزوم الترتيب ح و لا على اولويته الا قاعدة التسامح في ادلة السنن فينبغى مراعاتها ان امكن فت

منهل صرّح في التذكرة و التحرير بانه ينبغى للحاكم ان يقول للمفلس و الغرماء ارتضوا من ينادى على الامتعة و الاموال

و علله في الاول بان الحاكم لا يكلف بذلك بل يرد اليهم فانه ابعد من التهمة ثم صرح بانه ان اتفقوا على رجل و كان مرضيا ارتضاه الحاكم و يظهر من قوله ارتضاه الحاكم وجوب ذلك على الحاكم و هو مخالف لما يظهر من الشرائع و عد من استحباب ذلك فان الاول صرح بانه يستحب ان يعول على مناد

ص: 74

يرتضى به الغرماء و المفلس دفعا للتهمة و الثانى صرّح بانه ينبغى للحاكم التعويل على مناد مرضى عند الغرماء و المفلس بل صرح بعض الاجلة بانهم قالوا و من المستحبات ان يعول على مناد يرضى به الغرماء و المفلس دفعا للتهمة و يظهر من جامع المقاصد و لك المصير الى الاول من وجوب ذلك لتصريحهما بان هذا الحكم ينبغى ان يكون على طريق الوجوب لان الحق في ذلك للمفلس فانّه ماله و الغرماء لأنهم استحقوا صرفه اليهم بدينهم و لكن احتمل في الثانى الاستحباب أيضا قائلا بعد ذكر وجه الوجوب المتقدم ذكره و يمكن مع ذلك الاستحباب لان الحاكم لحجره على المفلس اسقط اعتباره و كان كوكيله و حق الغرماء الاستيفاء من القيمة و هى حاصلة بنظره و فيما ذكره نظر و الاقرب عندى الاستحباب و ان كان الاحوط الوجوب و ان اتفق الغرماء و المفلس على خائن و غير ثقة فصرح في كره و جامع المقاصد بان الحاكم يردّه و يعيّن مرضيّا قائلين و ليس ذلك كالرّاهن و المرتهن اذا اتفقا على غير ثقة ليبيع الرهن اذ لا نظر للحاكم معهما بخلاف ما هنا فان للحاكم نظر في مال المفلس اذا الحجر بحكمه و ربما ظهر غريم فيتعلق حقه فلهذا نظر فيه بخلاف الرهن و ان اختار المفلس رجلا و اختار الغرماء غيره فصرح في يع و عد و مجمع الفائدة بانه يعين الحاكم ان تعاسروا و اطلقوا من غير تفصيل و صرّح في التذكرة و التحرير بانه ينظر الحاكم فان كان احدهما ثقة دون الاخر اقر الثقة منهما و هو احوط و ان كانا ثقتين فان كان احدهما متطوعا دون الاخر اقر المتطوع دون غيره كما صرح به في التذكرة و التحرير و جامع المقاصد و لك و ان كانا متطوعين فصرحا في التذكرة و التحرير و جامع المقاصد بانه يضم احدهما الى الاخر محتجين بانه احوط و هو كك فلا ينبغى تركه و ان كانا غير متطوعين فصرحا في الكتب المذكورة بانه يختار اوثقهما و اعرفهما و اقلهما اجرة و هو احوط و صرح في لك بلزوم تقديم المتبرع و قليل الاجرة و اذا لم يوجد من تبرع بالبيع و النداء و لا بذلة الاجرة من بيت المال اما لعدمه او للاحتياج الى صرفه الى ما هو اهم من ذلك فصرّح في يع و ير و عد و كره و لك بان الاجرة ح على المفلس و علله في الاول و الاخيرين بان البيع واجب و حق عليه و ما ذكروه جيد و أطلق في القواعد ان اجرة المنادى على المفلس و مقتضاه انها عليه و لو كان هناك بيت مال واسع يصلح لأخذ الاجرة و هو خلاف ما يظهر من يع و كره و ير و لك من انها ح على بيت المال لا المفلس و علله في الثانى و الاخير بان بيت المال معدّ للمصالح و هذا من جملتها و اعترض عليه بعض الاجلة قائلا الرجوع الى بيت المال يحتاج الى دليل و مجرد كونه موضوعا لمصالح المسلمين لا يستلزم ذلك و الا لوجب اعطاء ديون الغارمين منه و ان كانوا قادرين على ادائها مع انه ليس كذلك و بالجملة فانه يجب على المفلس ايصال الديون الى الغرماء بكل وجه اتفق و من جملتها ما نحن فيه

منهل اذا بيع مال المفلس لم يسلم و لا يدفع السّلعة الى المشترى الا بعد قبض الثمن منه

كما صرّح به في يع و عد و المختلف و ير و كره و جامع المقاصد و لك و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه لفتوى الجماعة بذلك من غير ايماء الى الخلاف و لا الاشكال بل صرح في لك بان هذا الحكم واضح و ثانيهما ما اشار اليه في التذكرة و جامع المقاصد و لك من لزوم الاحتياط التام في حفظ مال الغير و صيانته عن الضياع و اذا رضى المفلس و الغرماء بالتسليم الى المشترى قبل اقباضه الثمن فهل يجوز التسليم قبل القبض ح او لا احتمالان احدهما انه يجوز و قد اشار اليه في لك قائلا و هل الحق في ذلك منحصر في المفلس و الغرماء فيجوز مع رضاهم يحتمله لان الحق الان منحصر فيهم و عدمه لجواز ظهور غريم اخر يتعلق دينه بالمال و هو اجود و ثانيهما انه لا يجوز أيضا و هو لصريح جامع المقاصد و لك و ظاهر اطلاق يع و عد و لف و كره و ير و لهم ما تقدم الاشارة اليه في عبارة لك و قد اشار اليه في جامع المقاصد أيضا و يعضده اصالة بقاء المنع في بعض الصور و ينبغى التنبيه على امور الاول مقتضى اطلاق الكتب المتقدمة عدم الفرق في ذلك بين البيع نقدا او نسية الثانى ان امتنع المشترى من دفع الثمن فحكى في لف عن الشيخ انه صرّح بان فيه اقوالا قائلا اذا بيع مال المفلس لم يسلم السّلعة الا بعد قبض الثمن فان امتنع المشترى من الدفع قال الشيخ فيه ثلاثة اقوال احدها و هو الصحيح انهما يجبران معا و الثانى لا يجبران و متى شرع احدهما اجبر الاخر و الثالث ان البائع يجبر اولا ثم المشترى و هو الاولى فقد اختلف قوله في هذه المسألة و الحق الاول لعدم الاولوية و يظهر من الشرائع ما صار اليه في لف من ترجيح القول الاول و هو الاقرب و صرح في التحرير بانه ان امتنع المشترى اجبر على التسليم و الاخذ الثالث صرح في التذكرة بانه ان خالف الواجب و سلم المبيع قبل قبض الثمن ضمن و فيه نظر

منهل اذا باع الحاكم اموال المفلس و قبض اثمانها

اشارة

فان كان الغريم واحدا سلم اليه ما يطلبه من غير تاخير مع عدم رضائه به و قد صرح بذلك في التحرير و كره بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان تعدد الغرماء و كانت القسمة بينهم بسرعة ممكنة وجبت من غير تاخير مع عدم رضائهم به و قد صرح بذلك فيما تقدم من الكتابين بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و اذا لم تكن القسمة مع تعددهم ممكنة اما لتعذرها او لتعسرها او لاشتمالها على مفسدة غير مجوّزه شرعا فيكون المصلحة في تاخيرها فهل يجب ح ان يجعل ما عنده من اموال المفلس في ذمة احد و ان يقرضه مط و ان امكن ايداعه عند ثقة او لا بل يتخير بين الامرين فيه قولان احدهما انه يجب اقراضه و لا يجوز ايداعه و هو للقواعد و الارشاد و التحرير و المحكى في يع عن بعض بلفظ قيل و لهم وجوه الاول ان الاصل عدم جواز التصرف في مال الغير خرج منه الاقراض هنا بظهور الاتفاق على جوازه و لا دليل على خروج الايداع ح فيبقى مندرجا تحته الثانى ان الاصل في وضع اليد على مال الغير الضمان لعموم قوله ص

ص: 75

على اليد ما اخذت حتى تؤدى خرج منه هنا صورة الاقراض و لا دليل على خروج صورة الايداع فيبقى مندرجا تحته فت الثالث ما ذكره في كره قائلا و اذا تاخرت القسمة فان وجد الحاكم من يقرضه من الامناء ذوى اليسار اقرضهم اياه فانه اولى من الايداع لان القرض مضمون على المقترض بخلاف الوديعة فانها غير مضمونة على المستودع و هى امانة في يده لا يؤمن تلفها فلا يرجع المفلس و الغرماء الى شي ء و صرح في لك بانه اعتبر في التذكر في المقترض مع الملاءة الامانة و هو حسن و عندى في جميع الوجوه المذكورة نظر و ثانيهما انه يتخير بين الاقراض و الايداع و لكن الاول اولى و هو لصريح التذكرة و لك و ظاهر جامع المقاصد و لهم وجوه أيضا منها ما ذكره في لك قائلا و نسبة المص الحكم الى القيل يشعر بتوقفه فيه و وجه التوقف من ان قرض الحاكم في الاموال التى يليها انما هو الاستيداع كما هو في اموال اليتامى و غيرهم ممن امره احوط من مال المفلس فينبغى ان يجوز الاقتصار على الوديعة و ان امكن القرض و به قطع في كره و هو حسن و ان كان الاول احوط و منها انه لو وجب الاقراض ح لما جاز الايداع و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ع المؤمنون عند شروطهم و منها ان الايداع اصلح غالبا بالنسبة الى الغرماء لوجوده و تمكن الوفاء منه اى وقت اريد و الا من التلف يحصل عادة بوثاقة المستودع و وجوب الحفظ عليه و خوفه من التهمة و هتك العرض و الشناعة فاحتمال التلف احتمال ضعيف عادة فلا يعبأ به و لا كك القرض لان المقترض قد يفتقر و ان كان مليا عند الاقتراض فلا يجوز مطالبته لان مطالبته حرام و قد لا يتمكن من وفاء الدين و ان كان مليا الا بعد مدة طويلة و قد يمتنع من اداء الدين لحب المال و لا استبعاد عادة في ظهور الفسق او تحققه بعد العدالة و اذا كان الايداع اصلح كان جائزا فت و منها ان الاقراض قد يستلزم الحرج فلا يجب عينا فاذن القول الثانى في غاية القوة و ان كان الاول احوط كما صرح به في لك و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا لم يتمكن من الاقراض تعين ايداعه

كما صرح به في الارشاد و عد و ير و كره و مجمع الفائدة و هو ظاهر جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

الثانى هل يشترط في المقترض كونه مليّا او لا

صرح بالاول في التذكرة و شد و عد و لك و حكى في يع عن بعض و هو احوط بل في غاية القوة و لم ينبّه على هذا الشرط في التحرير

الثالث هل يشترط في المقترض مع الملاءة الامانة و الوثاقة او لا

صرح في التحرير و التذكرة باشتراط الوثاقة و صرّح في لك باشتراط الامانة و هى اعم من الوثاقة لتحقق الامانة في الكفار و الفسّاق مع عدم وثاقتهم و قد يكون عدلا و لا يكون امينا باعتبار غلبة ترك الحفظ سهوا فت و ربما يظهر من مجمع الفائدة عدم اشتراط الامانة و الوثاقة لقوله ينبغى الامانة و ربما يظهر هذا من الارشاد و عد و المحكى في يع عن بعض لإطلاقها تجويز الاقراض من ملىّ و الاحوط اشتراط الامانة و الوثاقة بل هو في غاية القوة

الرابع هل يجب اخذ الراهن اذا اقرض او لا

الاقرب الثانى كما هو ظاهر الكتب المتقدمة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه نعم الاولى اخذه كما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا ينبغى مع الرهن و لو لم يمكن الرهن اكتفى بالضمان و الا فبالقرض مع الامانة و الا فبالملاءة مع الوثوق بعدم التلف

الخامس هل يجب على الحاكم اقراضه من غيره او لا

بل يجوز له الاقراض و الاقتراض لنفسه ظاهر الكتب المتقدمة الاول و لكن الاحتمال الثانى هو الاقرب

السادس هل يجوز التجارة به و الاسترباح للمفلس و الغرماء او لا

يظهر من الكتب المتقدمة الثانى و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة حيث لم يترتب على المفلس و الغرماء ضرر بذلك لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و لفحوى ما دل على جواز الاقراض و الايداع

السابع صرّح في جامع المقاصد بانه لا يجوز تاجيل القرض

بسبب يقتضيه من اشتراط في بيع و نحوه و اليه اشار في كره بقوله فانه يقرض من الملى الثقة حالا غير مؤجل لان الدّيون حالة و لو اجّله بان شرط الاجل في بيع و شبهه لم يجز عندنا و فيه نظر بل احتمال جواز التاجيل حيث لم يستلزم فوات حق للغرماء في غاية القوة بل يظهر من اطلاق القواعد و ير و شد و المحكى في يع عن بعض جوازه مط

الثامن هل يشترط في المستودع حيث يودع الوثاقة و العدالة او لا

فيجوز الايداع عند فاسق امين صرح بالاول في كره و شد و ير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و هو احوط بل في غاية القوة و لم ينبه على هذا الشرط في عد و المحكى في يع عن بعض

التاسع هل يجب الاشهاد على الايداع و الاقراض او لا

يظهر من الكتب المتقدمة الثانى نعم يظهر من مجمع الفائدة اولوية ذلك في الايداع لقوله ينبغى ان يكون بالشهود و فيه نظر بل الاحتمال الاول في غاية القوة مع انه احوط

العاشر صرّح في كره بانه لا يشترط اليسار في المستودع

و هو ظاهر الكتب المتقدمة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فهو المعتمد نعم صرّح في كره بانه اولى و لا باس به

الحادى عشر صرّح في كره و لك بانه ينبغى ان يودع ممن يرتضيه الغرماء له

فان اختلفوا و عيّنوا من ليس بعدل لم يلتفت الحاكم و عين هو من اراد من الثقات و لا يودع من ليس بعدول و هو جيد

الثانى عشر صرّح في كره بانه لو تلف شي ء من الثمن في يد العدل

فهو من مال المفلس و هو جيد و صرح بانه لا فرق في ذلك بين ان يكون الضياع في حيوة المفلس او بعد موته و هو جيد أيضا

منهل اذا باع الحاكم او امينه مال المفلس على الوجه المعتبر شرعا

اشارة

و مضى مدة الخيار و لزم البيع ثم طلب بزيادة فليس له فسخ العقد من غير رضاء المشترى به كما نبّه عليه في يع و ير و كره و عد و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها الاصل و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ان ذلك قد يوجب ضررا على المشترى و قد يوجب ضررا على المفلس و الغرماء لان ذلك يوجب قلة الرغبة في شراء مال المفلس فينبغى ان لا يصح

و ينبغى التنبيه على امور

اشارة

ص: 76

الاول اذا التمس من المشترى حين الفسخ فهل يجب الاجابة او لا

بل تستحب فان لم يفعل لم يجبر صرح بالثانى فيما عدا الكفاية من الكتب المتقدمة و صرّح في الكفاية بانه لا يجب على المشترى الاجابة ح و ما صاروا اليه هو المعتمد و لهم ما نبّه عليه في لك قائلا لا ريب في استحباب الاجابة الى كل اقالة فهنا اولى و لكن لا تجب لأنه صار حقه و يؤيد ما ذكره ما اشار اليه في كره قائلا و يستحب له الاجابة الى ذلك لتعلقه بمصلحة المفلس و الغرماء و قضاء دين المحتاج فان لم يفعل لم يجبر عليه

الثانى اذا رضى المشترى بالفسخ او طلبه فهل يجب الفسخ او يستحب

صرّح بالثانى في عد و هو ظاهر جامع المقاصد و هو الاقرب

الثالث اذا طلب بزيادة في مدة خيار البائع فلا اشكال في جواز الفسخ حينئذ

و هل يجب او لا صرّح في كره و جامع المقاصد و لك بالاول بل نفى الاشكال فيه في الثانى و اشار الى وجهه في لك قائلا اذا كان البائع بخيار جاز الفسخ و في وجوبه نظر اقربه ذلك و ان كان قد بيع بثمن المثل للقدرة على تحصيل الزيادة بالفسخ فيكون كما لو طلب بزيادة عن ثمن المثل قبل البيع و فيه نظر و لكنه احوط فلا ينبغى تركه

منهل اذا حجر الحاكم على المفلس فيجرى عليه من وقت التحجير الى يوم قسمته امواله

اشارة

على الغرماء نفقته و نفقة من يجب عليه نفقته بالمعروف فيتبع في ذلك عادة امثاله و قد صرّح بذلك في يع و رة و شد و عد و ير و كره و هو ظاهر جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبّه عليه في الكفاية بقوله قالوا و يجرى عليه نفقته و نفقة من يجب عليه و كسوته و يتبع في ذلك عادة امثاله الى يوم قسمته ماله فيعطى هو و عياله نفقة ذلك اليوم و يدل على ذلك مضافا الى ما ذكر اولا انه لو لم يجز الانفاق على النحو المذكور ليلزم ترتب الضرر العظيم على المفلس و عياله و الاصل عدمه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و ثانيا انه لو لم يجز ذلك للزم الحرج العظيم بل قد يؤول الى الهلاك تارة و الى السؤال من ارذال الناس اخرى و الاصل عدم ذلك لما دلّ على نفى الحرج شرعا من الادلة الاربعة و ثالثا عموم قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم خرج منه بعض الافراد و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحت العموم و رابعا ان ترك الانفاق عليه يستلزم ذلته عادة و الاصل عدمه لعموم قوله تعالى لِلّٰهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِينَ و خامسا عموم ما دل على عدم جواز التصرف في مال الغير خرج منه ما عدا محل البحث بالدليل و لا دليل على خروجه فيبقى مندرجا تحته و سادسا اصالة بقاء استحقاق النفقة فت و سابعا انه لو وجب صرف جميع امواله حتى ما قابل النفقة في الدّيون لورد التنبيه عليه في الاخبار و لاشتهر غاية الاشتهار و بطلان التالى في غاية الوضوح و ثامنا فحوى ما دل على عدم صرف الكفن في الدين و تقدمه عليه و تاسعا ان ترك الانفاق يقتضى فوران الفتن العظيمة و المفاسد الكثيرة فيكون مخالفا للحكمة التى جرت عادة الشرع بمراعاتها و

ينبغى التنبيه على امور

الاول حكم الكسوة الواجبة حكم النفقة الواجبة

فيجب اجرائها عليهم على حسب العادة كما صرّح به في يع و شد و عد و ير و كره بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان اقتصر في التبصرة على الحكم بوجوب الانفاق

الثانى هل اجرة المسكن الذى لا بد منه يلحق بالانفاق

فيجب دفعها من مال المفلس او لا فيه اشكال من عدم تعرض شي ء من الكتب المذكورة لها هنا و اقتصارها على النفقة و الكسوة و من عموم نفى الحرج و الضرر و غيره من اكثر الوجوه المتقدمة و عدم التصريح بها في الكتب المذكورة لعلّه مبنى على عدم الحاجة اليها بعد التحجير الى يوم القسمة فاذن احتمال الالحاق في غاية القوة و لكن مراعاة الاحتياط مهما امكن اولى و هل يلحق بالنفقة ساير المصارف الضرورية اللازمة التى يتضرر المفلس بفقدها ضررا لا يتحمل عادة و يقع في حرج عظيم شديد سواء كان ممّا يصان به العرض و ماء الوجه أم يعالج به البدن أم غير ذلك كقيمة الادوية و اجرة الحمّام و الخدمة و ما يصرفه في الضيافة اللازمة و نحو ذلك او لا لم اجد احدا نبّه على ذلك نعم ربما يستفاد من اقتصارهم على النفقة و الكسوة الاحتمال الثانى و فيه نظر بل الاحتمال الاول في غاية القوة و لكن مراعاة الاحتياط مهما امكن اولى

الثالث يدخل فيمن يجب نفقته الزوجات و الاقارب

و العبد و الامة و قد صرح بالاولين هنا في كره و الظاهر ان نفقة الحيوان الواجب عليه الانفاق يدخل في ذلك أيضا و ان لم ينبّه عليه احد هنا

الرابع صرّح في لك بان الظاهر ان المراد بعادة امثاله من هو في مثل شرفه و ضعته و باقى اوصافه

بحسب ما هو عليه الان و هو جيد

الخامس يدفع الى المفلس و من يجب عليه الانفاق عليه نفقتهما يوم القسمة أيضا

كما صرّح به في كره و ير و عد و شد و ربّما يستفاد من يع و رة أيضا بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبه عليه في الكفاية و احتج عليه في كره بانه موسر في اول ذلك اليوم ثم صرح بانه لا يزيد على نفقة ذلك اليوم محتجا بانه لا ضبط بعده و ما ذكره من الحكم جيّد

السادس صرح في لك بانه لو مات بعض من ينفق عليه في اثناء النّهار ففى ارتجاع بقية نفقته نظر

من ان النفقة تمليك مطلق او بشرط استجماع شرائط الاستحقاق زمانها و حكى في جامع المقاصد عن بعض القول بالارتجاع و ينبغى هنا مراعات الاحتياط

السابع صرّح في عد بانه لو اتفقت القسمة في طريق سفره فالاقرب الاجراء الى يوم وصوله

و صرح في جامع المقاصد بان ظاهر عبارته الانفاق الى وصوله الى منزله ثم صرح بانه مستقيم ان لم يكن دونه موضع اخر فان كان دونه بلد اخر او نحوه ففى وجوب الاجراء الى وطنه المألوف اشكال ثم صرّح بان وجه القريب الاضرار المؤدى الى الهلاك و المشقّة العظيمة لولاه و احتمال العدم في هذه الصّورة ضعيف و فيما ذكره نظر للمنع من تحقق الوجه المذكور في جميع الصور بل قد يتحقق و قد لا يتحقق فالاقرب عدم الاجراء الى يوم وصوله الى الوطن المألوف مط و لو لم يكن دونه موضع اخر كما هو ظاهر اكثر العبارات نعم ان ترتب على عدم الاجراء

ص: 77

الهلاك او المشقة الشديدة التى لا يتحمل عادة فيجرى عليه الانفاق الى ان يرتفع السبب الموجب و ليس هذا قولا اخر في المسألة خارقا للإجماع لظهور ان اطلاق اكثر العبارات لا ينصرف الى صورة حصول احد السببين المذكورين فت

الثامن صرح في التذكرة و التحرير بان وجوب الانفاق على المفلس و على من يجب عليه نفقته الى يوم القسمة

يختص بما اذا لم يكن كسوبا فاذا كان ذا كسب جعل نفقته في كسبه فان فضل الكسب فالفاضل للغرماء و ان اعوز اخذ من ماله القسمة و فيه نظر فانه مخالف لإطلاق اكثر العبارات و لكنه احوط فلا ينبغى تركه

التاسع صرح في التحرير بعد التصريح بانه يستمر الانفاق عليه الى يوم القسمة

بانه ينبغى ان يكون ذلك مما لا يتعلق حق بعض الغرماء بعينه

العاشر صرّح في التذكرة بانه كلما يترك للمفلس اذا لم يوجد في ماله اشترى له

و هو جيد

الحادى عشر صرح في التذكرة بانه ينفق على الزوجات نفقة المعسرين

قائلا و هل ينفق على الزوجات نفقة المعسرين او الموسرين الاقرب عندى الاول و يحتمل الثانى لأنه لو انفق نفقة المعسر لما لزمه نفقة الاقارب و عندى ان الاحتمال الثانى في غاية القوة

الثانى عشر اذا كان الانفاق على المفلس و عياله يقتضى ان لا يبقى من المال شي ء

يفى بشى ء من الدّيون فهل يسقط وجوب الانفاق ح او لا فيه اشكال

منهل اذا قسم الحاكم مال المفلس بين الغرماء ثم ظهر بعد القسمة غريم اخر

اشارة

لم يكن معلوما عندها و هو يطالب بالدين و بما في ذمة المفلس لا بالعين فلا اشكال في انه لا يسقط حقه بالقسمة بل يكون مستحقا لدينه كسائر الغرماء و الظاهر انه مما لا خلاف فيه و قد احتج عليه في الغنية بان حقه ثابت فيما كان في يد المفلس و لا دليل على سقوطه منه بقسمته على غيره و هل ينقض الحاكم القسمة و يعيدها ثانيا او لا بل يرجع الغريم على كل واحد بحصته يقتضيها الحساب اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه ينقض القسمة و يشارك الغريم سائر الغرماء و هو للغنية و يع و رة و ير الثانى انه لا ينقضها بل يرجع الغريم على كل واحد بحصّته يقتضيه الحساب و هو للقواعد و الجامع للأوّلين وجوه احدها ما ذكره في لك من ان جميع الغرماء مستوون في المال و قد وقعت القسمة بغير رضاء البعض فيكون كما لو اقتسم الشركاء ثم ظهر لهم شريك اخر و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا و وجه الثانى ان القسمة الواقعة واحدا لمستحقين غائب باطلة لتوقفها على رضاء الجميع و يضعف بان ذلك في الشركاء و هنا لا شركة اذ المال للمفلس نعم يستحقون الإيفاء فلا يستحق الغريم الاخر سوى الحصة و ما سواها لا حق له فيكون صرفه الى الديون معتبرا و ثانيها ان الاصل عدم صحة هذه القسمة و عدم انتقال الحصص الى الغرماء بها و هو جيد اذا لم يكن هذه القسمة من جملة العقود و الا فلا لأصالة صحة العقود لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قد يعارض هذا بعموم قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و هذا التعارض من قبيل تعارض العمومين من وجه و حيث لا ترجيح فيجب التوقف فت و ثالثها ان الغرماء لا يملكون كلما دفع اليهم قطعا و لا شيئا معينا منه و ان كان بقدر حصصهم لبطلان الترجيح بلا مرجح و لا شيئا منه بقدر حصصهم لان الدافع لم يقصده اصلا و لا سببا للتملك قهرا و بالجملة ما قصده الدافع لم يمكن تملكه و ما يمكن تملكه و هو الامر المبهم المشاع لم يقصده الدافع فيلزم بطلان القسمة فت و للآخرين ما ذكره في جامع المقاصد و لك من ان كل واحد منهم قد ملك ما هو قدر نصيبه بالاقباض الصّادر من اهله في محلّه فلا يجوز النقض لأنه يقتضى ابطال الملك الثابت اما الحصّة الزائدة على قدر نصيبه باعتبار الغريم الاخر فانها غير مملوكة له فستعاد و اورد عليه في الثانى قائلا و يضعف بان الملك كان مبنيّا على الظاهر من انحصار الحق فيهم و قد تبين خلافه و لا فرق في نفس الامر بين هذا الغريم و بين سائر غرمائه فان قيل ان ذلك انما يتم في الشركاء و هنا لا شركة اذ المال للمفلس نعم يستحقون الايفاء فلا يستحق الغريم الاخر سوى الحصة و ما عداها لا حق له فيه فيكون صرفه الى الديون معتبرا قلنا هذه و ان لم تجعلها شركة حقيقة لكن الايفاء أيضا مشروط ببسط المال على نسبة جميع الغرماء غاية ما فيه انه لم يكن ظاهرا سواهم فصحت ظاهرا فلما تبين من يشاركهم في استيفاء لم يصح القسمة الاولى و الغريم المتجدد و ان لم يستحق سوى الحصة الا انها مشاعة في جميع المال فتميزه بغير اذنه لا يصح فكان القول بالنقض اجود و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال و لكن القول الاول هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاول حكم في جامع المقاصد عن بعض شراح القواعد

تفصيلا في هذا المقام قائلا و بنى الشارح الاحتمالين على ان الدّين هل يتعلق بالتركة تعلق الدين بالرهن او الارش برقبة الجانى و على الاول يتخرج القول الثانى و على الثانى القول الاول ثم زيّفه قائلا و هذا البناء فاسد لأنه لا يلزم من كون تعلّقه بها كتعلق الارش برقبة الجانى ثبوت القسمة حقيقة التى هى فرع الشركة الحقيقية فان المجنى عليه لم يملك الجانى و لا شيئا منه بمجرد الجناية و لا استحق ذلك

الثانى يظهر فائدة النزاع في مواضع

الاوّل اذا تصرف واحد في مقدار نصيبه

فانه يمضى و يكون صحيحا على القول الثانى و على الاول يجب بدله و يكون فاسدا و قد صرح بما ذكر في جامع المقاصد و لك

الثانى يجب الزكاة اذا بلغ النصيب النصاب

و اجتمعت الشرائط على القول الثانى دون الاول و قد صرح بما ذكر في جامع المقاصد و لك

الثالث النماء المتجدد بعد القسمة

على القول الثانى يكون للمفلس و للغرماء الذين حصل هذا النماء في سهامهم و لا يستحق هذا الغريم شيئا منه و على القول الاول يشارك هذا الغريم سائر الغرماء فيه و قد صرح بما ذكر في لك و استشكل فيما ذكر في عد قائلا بعد الاشارة الى القولين و ترجيحه الثانى منهما ففى الشركة في النماء المتجدد اشكال و اشار الى وجه الاشكال في جامع

ص: 78

المقاصد قائلا بعد الاشارة الى المتجدد هذا متفرّع على الاحتمالين السابقين اى فبناء على الرجوع بالحصة او النقض في حال النماء المتجدد في يد الغرماء اشكال يلتفت الى الاحتمالين المذكورين فعلى الرّجوع بالحصة النماء مشترك بين المفلس و الغرماء على نسبة المملوك بالقبض فاذا كان دين الغريم الظاهر بقدر عشر مجموع الديون كلها بعد اعتباره معها مثلا ملك كل واحد من القابضين تسعة اعشار المقبوض فيملك تسعة اعشار النماء و يبقى عشر المقبوض و عشر النماء على ملك المفلس فيضمن الجميع و يدفع الحصة الى الغريم الظاهر و يقسم نماءها بين الجميع و على احتمال النقض لا شركة بل الاصل و النماء باق على ملك المفلس فيقسم الجميع بين الغرماء

الرّابع لو زادت القيمة الان

فعلى الثانى يعتبر قيمة الحصة خاصة فان ما سواها مملوك للقابض و لا كك على القول الاول بل عليه تستعاد الحصص و تعدل بين الغرماء و قد صرح بما ذكر في جامع المقاصد

الثالث صرح في القواعد بانه لو تلف المال بعد النقض

ففى احتسابه على الغرماء اشكال و اشار الى وجه الاشكال في جامع المقاصد قائلا لو تلف المال في يد الغرماء بغير تفريط و ظهر غريم بناء على النقض ففى احتسابه عليهم بحيث يجب عليهم الغرم اشكال ينشأ من عدم التفريط و اصالة البراءة و من انهم قبضوه للاستيفاء و القبض يضمن بصحيحه مع تاييده بظاهر قوله ع على اليد ما اخذت و هو الأصحّ و فيما ذكره نظر و ان كان احوط بل احتمال عدم الاحتساب عليهم في غاية القوة لفحوى ما دل على عدم الضمان في الوديعة و العارية و الرهن و غير ذلك من الامانات فت

الرابع صرح في لك بانه اذا ظهر غريم بعد القسمة

فلا يخ اما ان يطالب بعين من مال المفلس بان يكون بايعا و مبيعه قائم او يطالب بدين و الاول اما ان يجدها مع بعض الغرماء او مع غيرهم بان يكون الحاكم قد باعها و جعل ثمنها في ماله او يجدها بايدى الغرماء بالسّوية و فيما عدا الصورة الاخيرة لا يتوجه الا نقض القسمة لان العين اذا انتزعت من احدهم بقى بغير حق و ما ذكره من نقض القسمة في الصّورة المذكورة هو المعتمد و يقتضيه اطلاق الغنية و يع و رة و شد و ير

منهل اذا كان على المفلس ديون حاله و ديون مؤجلة عند القسمة قسمت امواله على الحالة خاصة

و لا يدخر شيئا لأصحاب الدّيون المؤجّلة و قد صرح بذلك في يع و رة و شد و عد و ير و كره و الكفاية و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و صرّح في الاخير بان الدّيون لو كانت مؤجلة عند الحجر و حلّت عند القسمة شارك فيها و هو جيّد ثم صرح بانه لو حل الدين بعد قسمة البعض شارك في الباقى و ضرب بجميع المال و ضرب باقى الغرماء ببقيّة ديونهم

منهل اذا قسم الحاكم مال المفلس بين الغرماء وجب اطلاقه من الحبس ان كان محبوسا

كما صرّح به في يع و رة و شد و عد و جامع المقاصد و لك و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

منهل اذا جنى عبد المفلس كان المجنى عليه احق بالعبد من الغرماء

كما صرّح به في يع و شد و عد و ير و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و علله في الاخيرين بانحصار حقه في العين بخلافهم و صرّح في التحرير بانه على هذا يباع العبد في الجناية فان زادت قيمته ردّ الفاضل الى الغرماء و لو كانت أقلّ لم يثبت للمجنى عليه غيره و صرح بالاول في لك أيضا قائلا و انما يكون احق به مع استيعاب الجناية لقيمته و الا استوفى منه بقدرها و صرف الباقى الى الغرماء و هو جيد ثم صرّح في التحرير بانه لو اراد مولاه فكه كان للغرماء منعه و قد صرح بهذا أيضا في يع و عد و شد و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و صرح في لك بانه انما يمنع المولى من فكه مع عدم المصلحة في فكه فلو فرضت بان كان كسوبا يثمن مالا الى حين القسمة و قيمته باقية فله فكه لمصلحة ثم صرّح بانه لو كان الجانى المفلس كان غريمه اسوة الغرماء و الفرق بين جنايته و جناية عبده واضح فان المجنى عليه في صورة العبد تعلق حقه بعين العبد و هنا تعلق بذمة الجانى فكان كغيره

منهل هل يزول الحجر عن المفلس بمجرد اداء امواله في الدّيون فلا يتوقف على حكم الحاكم او لا

بل يتوقف زواله على الحكم صرّح بالأوّل في يع و رة و كره و عد و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه فان الجماعة المشار اليهم افتوا بذلك من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال في ذلك على انه صرح في جامع المقاصد بان الزوال لا يتوقف على حكم الحاكم عندنا و منها العمومات الدالة على صحة المعاملات المالية من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ع المؤمنون عند شروطهم و قوله ع النّاس مسلّطون على اموالهم و غير ذلك و منها ما تمسّك به في يع و لك و جامع المقاصد من ان الحجر انما كان لحقوق الغرماء ليقتسموا امواله الموجودة و قد حصلت فيزول ثم صرح في لك بوجه التوقف على الحكم و بتزييفه قائلا و وجه توقفه على حكم الحاكم ان الحجر لم يثبت الا باثباته فلا يرتفع الا برفعه كالسفيه و لأنه حجر يحتاج الى نظر و اجتهاد كحجر السّفيه و الملازمة ممنوعة لما بيناه من زوال المعنى المقتضى له بخلاف السفيه فانه لا يعلم زواله الا بالاختبار المستند الى الحاكم ثم صرح بان هذا كله مع اعتراف الغرماء بانه لا مال له سواه او عدم تعرّضهم لغيره فلو ادعوا بعضهم عليه الاخر ففيه التفصيل السابق و هو جيد بسم اللّه الرحمن الرحيم و به ثقتى الحمد للّه رب العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمد و آله الطّاهرين

كتاب مناهل الحجر

مقدمة الحجر لغة هو المنع

اشارة

كما صرح به في يع و عد و كره و غيرها و صرّح في الرياض بانه لغة المنع و الحظر و التضييق و في لك بانه لغة المنع و التضييق و منه سمى الحرام حجرا لما فيه من المنع و اما المحجور فقد عرفه في النافع بانه الممنوع من التصرف في ماله و صرح في الشرائع بان المحجور شرعا هو الممنوع من التصرف في ماله و لا اشكال في شرعية الحجر و قد استدل عليها في الرياض بالكتاب و هو قوله تعالى وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللّٰهُ لَكُمْ قِيٰاماً و قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ و بالسنّة و الاجماع و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول صرّح في لك و الرّياض بان الحجر على قسمين

حجر الانسان لحق غيره

ص: 79

كالمفلس لحق الغرماء و المريض لحق الورثة و المكاتب لحق السيّد و الراهن لدين المرتهن و حجر عليه لحق نفسه و هو ثلاثة الصّبى و المجنون و السفيه

الثانى صرّح في فع و يع و عد بان موجبات الحجر ستة

الصغر و الجنون و السفه و الرق و المرض و الفلس و احتج في الرياض على ان هذه الستّة من موجباته بدعوى الاجماع على ذلك في كلام جماعة و في المحكى عن التذكرة و بالنصوص المستفيضة من الكتاب و السنة الدالّة على سببية بعضها و بذلك يخصص الاصل و عموم الادلة باثبات السلطنة كما صرّح به و هل ينحصر الموجبات في تلك الستة او لا يظهر من الكتب المصرحة بها الاوّل و علل الحصر بان الحجر اما عام للأموال و الذمم او خاص بالاول و الاوّل اما ان يكون ذا غاية يعلم زوال سببها أم لا و الاوّل ذو السّبب الاول و الثانى ذو الثانى و الثانى اما ان يكون الحجر فيه مقصورا على مصلحة المحجور عليه او لغيره و الاول ذو السّادس و الثانى اما ان يكون مالكا للمحجور عليه او لا و الاول ذو الثالث و الثانى اما ان يكون موقوفا على حكم الحاكم او لا و الاول ذو الخامس و الثانى ذو الرابع و صرّح في لك بان حصر اسبابه في الستة المذكورة جعلىّ لا استقرائى و لا ما سواه و قد جرت عادة الفقهاء بالبحث عن هذه الستة و عقد الباب لها و بقى اقسام كثيرة يتناولها التعريف و لا يذكر هنا كالحجر على الرّاهن و على المشترى فيما اشتراه قبل دفع الثمن و على البائع في الثمن المعين و على المكاتب في كسبه لغير الاداء و النفقة و على المرتد الذى يسوغ عوده و غير ذلك مما هو مذكور في تضاعيف الفقه

منهل لا اشكال في ان الصغير الذى لم يبلغ ذكرا كان او انثى او خنثى

احرارا كانوا او مماليك مميزين كانوا او لا ممنوع من التصرف في الاموال و يرتفع عنه ذلك المنع بعد البلوغ و الرشد و قد صرّح بذلك في الغنية و يع و النافع و التبصرة و الارشاد و عد و ير و اللمعة و الروضة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح مجمع الفائدة بدعوى اجماع الامة على ذلك في الجملة و تصريحه أيضا كغيره بانه صرح في كره بدعوى الاجماع عليه و منها ما تمسك به بعض الاجلّة بعد نفيه الخلاف في ذلك من قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ الاية و منها ما تمسّك به بعض الاجلة أيضا من خبر الاصبغ بن نباته عن امير المؤمنين ع انه قضى ان يحجر على الغلام حتى يعقل

منهل يعرف البلوغ الّذي به يرتفع الحجر عن الصّبى و يتعلق به التكاليف الملزمة من الوجوب و الحرمة

اشارة

و ترتب كثير من الاحكام الشرعية التكليفية و الوضعية بامور منها السن و لا اشكال و لا خلاف في كونه من الاسباب الشرعيّة لمعرفته بالنسبة الى الذكر و الانثى و قد اختلف الاصحاب في تعيين السّن الذى يعلم به بلوغ الذكر على اقوال احدها انه اذا بلغ خمس عشر سنة حكم ببلوغه و الا فلا و هو للخلاف و الغنية و يع و السرائر و النافع و يع و ير و عد و لف و كره و شد و اللمعة و لك و الرياض و الوسائل و المصابيح و ربما يظهر من مجمع البيان و جامع المقاصد و قد حكاه السيّد الاستاد قدّس سرّه عن ابن حمزة و يحيى ابن سعيد و الشهيد و الالى و السيورى و الصيمرى و جدى التقى المجلسى و الفاضل الأسترابادي و الجواد الكاظمى و شيخه الحائرى و غيرهم و قد صرّح بدعوى الشهرة عليه في لف و لك و مجمع الفائدة و المصابيح و الرياض و صرح في المصابيح بانه نص على ان هذا القول مشهور بين الاصحاب في المهذب البارع و شرح الشرائع و الكفاية و المفاتيح و شرحه و عوالى اللئالى و قلائد الدّرر و ثانيها انه يحكم ببلوغه اذا بلغ ثلث عشر سنة و اكملها و دخل في الرابع عشر و هو للكفاية و المفاتيح و ربما يظهر من مجمع الفائدة و استظهره فيه و في الكفاية من يب و صا و حكياه عن بعض و حكاه في التنقيح عن الاسكافى و صرح في المصابيح بانه عزاه في المجمع و قلائد الدّرر الى ظاهر الصدوق و زاد الاول نسبته الى الشيخ في صا و نسب القول به في شرح المفاتيح الى ابن الجنيد و يقتضيه ظاهر التنقيح و المهذب البارع و الغوالى و مال الى هذا القول من المتاخرين السيّد السند و اختاره بعض من تاخر عنه و قواه القاسانيان و احتمله المولى الأردبيلي تارة و قواه اخرى و حكى بعض الاجله عن بعض افاضل متأخرى المتاخرين انه حكى عن بعض القدماء و الشيخ في كتابى الاخبار و اكثر محققى المتاخرين القول بحصول البلوغ بالدخول في الرابع عشر و اكملها و ثالثها انه يحكم ببلوغه اذا بلغ اربع عشر سنة و هو للمحكى في لك و ض عن الاسكافى و رابعها انه يحكم ببلوغه اذا بلغ عشر سنين و هو للمحكى في الكفاية عن بعض للقول الاوّل وجوه منها تصريح الخلاف و الغنية بدعوى الاجماع على ذلك و يعضده اولا الشهرة العظيمة المحققة و المحكية في كثير من العبارات و ثانيا تصريح مجمع البيان بان ذلك مذهب اصحابنا و ثالثا تصريح لك بان ذلك كاد ان يكون اجماعا و رابعا تصريح المصابيح بتنصيص التذكرة على دعوى الاجماع على ذلك و خامسا تصريح المصابيح أيضا بان دعوى الاجماع على ذلك ظاهرة من كنز الفوائد و المسالك الجوادية و بلوغ المنتهى و كشف الرموز و تلخيص الخلاف و نقد الشرائع ثم صرح بان ذلك قضية انحصار المخالف في ابن الجنيد على ما يظهر من لف و المهذب البارع و شرح الشرائع و غوالى اللئالى و المخالف متميّز معروف النسب فلا يقدح خلافه في الاجماع و مع ذلك فالقول بالاربع عشر المنسوب اليه ضعيف الماخذ شديد الوهن بين الشذوذ فيسقط من البين و يتعين بسقوطه القول المشهور لعدم القائل بالفصل و لو تطرق المنع الى الاجماع من الخلاف المتقدم و المتاخر فلا ريب في تحققه فيما بينهما حيث ارتفع الخلاف السابق و لم يتجدد القول اللاحق و ذلك من عهد السيّد ابى المكارم ابن زهرة الى زمن الشهيد الثانى طاب ثراهما فاذا اقوال هذه الطبقة المتوسطة متطابقة على الخمس عشر و فتاوى ائمتهم بذلك ظاهرة لا تنكر و تصانيفهم المحفوظة المضبوطة تشهد بذلك و قطعهم فيها بالحكم بل الاجماع عليه و عدم نقلهم الخلاف فيه الا عمن سبق

ص: 80

يكشف عما هنالك و هذا الاجماع قاض على ما بعده كاشف عن بطلان الخلاف الواقع قبله و منها ما تمسك به في المصابيح من الاستصح اب فان الاصل عدم البلوغ و التكليف و بقاء الحجر و الولاية عليه الى ان يعلم الناقل عنه و لا يعلم الا باكمال الخمس عشر فيكون بلوغا دون ما قبله و هو المطلوب ثم بين وجه التمسك بالاستصحاب هنا بعد الاشارة الى ادلة حجيّته و ثبوتها في النفى و الاثبات و الثابت و الزائل و الصّريح و اللازم و المظنون و المشكوك و الموضوع و الحكم قائلا و المطلوب بالاستصحاب في المسألة اثبات الحكم اذا المشتبه فيها حكم السّن المعلوم الاصل لا اصل السنّ المعلوم الحكم فالموضوع و الحكم هنا متعاكسان في الاستصحاب فلو علم سن البلوغ و لم يعلم بلوغ ذلك السنّ فمقتضى الاستصحاب نفى الاكثر بخلاف ما لو بلغ سنا و لم يعلم انه بلوغ فان الاصل عدم البلوغ به كما عرفت و مقتضاه نفى الاقل نعم لو قيل ان البلوغ شرعا هو بلوغ الحلم و السّن كاشف كان المشتبه الموضوع و المنفى بالاستصحاب الاقل لان الاصل عدم بلوغ الحد الكاشف لكنه خلاف ما عليه الاصحاب من ان السّن بلوغ في الشرع و ان كانت العلة فيه كشفته عن غيره و متى كان كك و اشتبه الحد فالمشتبه هو الحكم دون الموضوع و موضوعية البلوغ لبعض الاحكام لا تنافى كونه حكما لان الحكم قد يكون موضوعا لحكم اخر و لا استحالة في ذلك مع اختلاف الجهة و اقوى وجوه الاستصحاب هنا و الصقها بالمدعى استصحاب عدم البلوغ فانه نفى صريح و المطلوب منه عين المستصحب دون لازمه و التمسك به لا يتوقف على ضميمة عدم القول بالفصل و نحوه و هو من الامور القارة الثابتة كغيره و اضافته الى ما يرجع الى الزمان لا يخرجه عن القرار و معنى اصل عدم البلوغ ان الاصل عدم حضور زمان البلوغ لا بقاء زمان عدم البلوغ و استصحاب غير القار انما يلزم لو اريد الثانى دون الاول و يمكن ان يتمسك في المطلوب باصل البراءة من التكليف لا لكونه حادثا منفيا باصل العدم لرجوعه الى الاستصحاب و لا للأصل الشرعىّ المستفاد من نحو قولهم ع كل شي ء مطلق حتى يرد فيه نهى و الناس في سعة ما لم يعلموا و كلما حجب الله علمه عن العباد فهو موضوع عنهم فان المفهوم من ذلك سقوط التكليف بما لا يعلمه المكلف كما يظهر بالتدبر بل لان التكليف فرع البيان و هو مفقود في محل النزاع لا يقال البيان موجود و هو الخطاب العام الصالح لكل مميز لان ذلك مشروط بالبلوغ و لم يثبت قبل اكمال الخمس عشر و قد يناقش فيما ذكره بما لا يخفى و قد تمسّك في لف بان الاصل بقاء الحجر و قد صرّح في مجمع الفائدة بانه يدلّ على ذلك الاصل و الاستصحاب و في الرياض بانه يدل عليه الاصول الكثيرة القطعية و منها ان من لم يبلغ ما ذكر لم يبلغ النكاح و ان بلغ عشرا او ثلث عشر او اربع عشر فيجب ابتلائه حيث يكون يتيما و هو ينافى كونه بالغا بهذه الثلاثة امّا الاوّل فلان المراد ببلوغ النكاح القدرة على الجماع و الانزال على ما صرح به في مجمع البيان و من الظاهر ان من لم يبلغ خمس عشر سنة لا يقدر على ذلك و ان بلغ ما بلغ و اما الثانى فلقوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ و اما الثالث فلان الابتداء و عدم وجوب رد الاموال لا يكون الا لعدم البلوغ اذ لو بلغ و استانس منه الرشد لزم دفع الاموال بمقتضى قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ الاية لا يقال لا نسلم انحصار القدرة على الجماع و الانزال فيمن اكمل الخمس عشر بل قد يتفق في العشر و في اثناء الثلث عشر و الاربع عشر و الخمس عشر لأنا نقول ذلك نادر ان سلم وقوعه و النادر في حكم المعدوم فلا ينصرف اليه الاطلاق و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من عمومات الاخبار الدالة على عدم حصول البلوغ الا بالحلم و الانبات خرج منها ما اذا اكمل الخمس عشر بالإجماع فيبقى غيره مندرجا تحتها فمن تلك الاخبار النبوي المرسل و المرتضوى المسند رفع القلم عن ثلاثة عن الصبى حتى يحتلم و منها خبر طلحة بن يزيد عن ابى عبد اللّه ع اولاد المسلمين اذا بلغوا اثنتى عشرة سنة كانت لهم الحسنات فاذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيّئات و منها خبر على بن جعفر عن اخيه موسى ع قال سألته

عن اليتيم متى ينقطع يتمه قال اذا احتلم و عرف الاخذ و العطاء و منها المرسل على الصبى اذا احتلم الصيام و على المراة اذا حاضت الصيام و منها انه لو تحقق البلوغ بالعشر او الثلث عشر او الاربع عشر لكتب عليه فيها ماله و ما عليه و اخذ منه الحدود و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فللنبوى المرسل المروى في ف و الغنية كما عن كره اذا استكمل المولود خمسة عشر سنة كتب ما له و ما عليه و اخذ منه الحدود و منها انه لو تحقق البلوغ في احد المذكورات لوجب عليه الجهاد و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فللمرسل ان عبد اللّه بن عمر قال عرضت على رسول اللّه ص عام و انا ابن ثلث عشر سنة فردنى و عرضت عليه يوم احد و انا ابن اربع عشر سنة فردنى و لم يرمى بلعب و عرضت عليه يوم الخندق و انا ابن خمس عشر سنة فقبلنى و اخذنى في المقاتلة و صرح في المصابيح بان هذه الرواية مشهورة رواها جماعة من ارباب المغازى و السير ممن يوثق بنقلهم ثم نقل عن عيون الاثر انه صرح بانه ورد انه ص رد يوم احد أيضا اسامة بن زيد و زيد بن ثابت و اسيد بن طهر ثم اجازهم يوم الخندق و هم ابناء خمس عشر سنة و منها ما تمسك به في المصابيح من خبر حمزة بن حمران قال سئلت ابا جعفر ع قلت متى يجب على الغلام ان يؤخذ الحدود العامة و تقام عليه و يؤخذ بها قال اذا خرج عنه اليتم و ادرك قلت فلذلك حد يعرف به فقال اذا احتلم او بلغ خمس عشرة سنة او اشعر او انبت قبل ذلك اقيمت عليه الحدود التامة و اخذ بها و اخذت له ثم قال و الغلام لا يجوز امره في الشراء و البيع و لا يخرج من اليتم حتى يبلغ خمس عشر سنة او يحتلم او يشعر او ينبت قبل ذلك و قد صرح بصراحة هذه الروايات في الدلالة على المدّعى بعض الفضلاء لا يقال هذه الرّواية لا يجوز الاعتماد عليها لضعف سندها كما اشار اليه بعض لأنا نقول ضعف السند هنا غير

ص: 81

قادح اما اولا فلانجباره بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و اما ثانيا فلما اشار اليه والدى العلامة قدس سره من اشتماله على ابن محبوب المجمع على تصحيح ما يصح عنه و منها ما تمسك به في المصابيح أيضا من خبر يزيد الكناسى عن ابى جعفر ع قال الجارية اذا بلغت تسع سنين ذهب عنها اليتم و زوجت و دفع اليها ما لها و اقيم الحدود التامة عليها و لها فقلت الغلام اذا زوجه ابوه و لم يدرك كان له الخيار فاذا ادرك و بلغ خمس عشر سنة او اشعر في وجهه او نبت في عانته قبل ذلك و منها خبر ابى بصير عن الصادق ع في غلام صغير لم يدرك ابن عشر سنين زنا بامراة محصنة قال لا ترجم لان الذى ينكحها ليس بمدرك و لو كان مدركا رجمت و صرح في المصابيح باعتبار سند هذه الرواية قائلا الطريق الى الراوى و هو يزيد الكناسى في الروايتين صحيح و اما يزيد الكناسى فان كان هو ابا خالد يزيد القماط الثقة فالحديث صحيح و يؤيد الاتحاد اتحاد الاسم و الكنية و ان الشيخ ذكر الكناسى في رجاله و لم يذكر القماط و النجاشى ذكر القماط و لم يذكر الكناسى مع ذكره روايتهما و على تقدير المغايرة فالحديث حسن لما حكاه العلامة في الايضاح عن السيّد الصفى محمد بن سعيد الموسى عن الدارقطنى من محدث العامة ان يزيد الكناسى شيخ من شيوخ الشيعة روى عن ابى جعفر و ابى عبد اللّه ع لكنه ضبطه بالباء الموحدة و الراء المهملة و أيضا فان الحسن بن محبوب السّراد يروى عنه كما اتفق في هذه الرواية و غيرها و قد عرفت انه ممن اجتمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه قال في الذخيرة في يزيد و ابو خالد الكناسى ممدوح و قد عده من جملة المشاهير المتكوّرين في الاسانيد و هذا يقتضى حسنا فيه مع انجبار ضعفه لو كان بعمل الاصحاب و استنادهم الى روايته في هذا الباب و منها ما تمسك به في المصابيح أيضا من خبر العباس بن عامر الذى نقله عن الخصال عمن ذكره عن ابى عبد اللّه ع قال يؤذن الصّبى على الصوم فيما بين خمسة عشر سنة الى ستة عشر سنة و منها ما تمسك به في المصابيح أيضا من الخبر الذى رواه عن المقنع و فيه روى ان الغلام يؤخذ بالصّيام ما بين اربع عشرة الى ستة عشر الا ان يقوى قبل ذلك و صرح بصراحته و بصراحة الذى رواه عن الخصال في المدعى و لا يضر ضعفهما سندا بالارسال و الجهالة لانجباره بالشهرة العظيمة بل و عمل الاصحاب كما صرّح به و منها ما تمسك به في المصابيح أيضا عن خبر معاوية بن وهب الذى وصفه في الرياض بالصحّة قال سئلت ابا عبد اللّه ع في كم يؤخذ الصّبى بالصلاة فقال فيما بين سبع سنين و ستّ سنين قلت في كم يؤخذ بالصّيام فقال فيما بين خمس عشرة و اربع عشرة و ان صام قبل ذلك فدعه فقد صام ابنى فلان قبل ذلك فتركته و التقريب في هذه الرواية على ما صرّح به مدّعيا وضوحه هو انه متى كان الاخذ فيما بين الاربع عشرة و الخمس عشرة تمرينا وجب ان لا يكون ما قبلهما و لا ما بينهما بلوغا فالبلوغ اما ان يكون باكثر العددين او بما بعده لكن الثانى باطل باجماع علمائنا بل الضّرورة من المذهب فتعين الاول و هو المطلوب و وجه الدلالة في الرياض بظهوره في عدم الزامه بالصوم قبل الخمسة عشر لمكان التخيير المنافى للوجوب العينى و حيث لا قائل بالوجوب التخييرى حتى الاسكافى يعين حمل الاخذ فيه على الاخذ الاستحبابى مضافا الى شهادة صدره به حيث سئل فيه في كم يؤخذ الصّبى بالصّلاة اه و الاخذ الاول للاستحباب بالإجماع فكك الثانى لظاهر السياق و تحديدها الى الحد المذكور بل لعلّه صريح في ارتفاعه بالبلوغ اليه و هو ملازم للوجوب بعده اذ لا قائل بالاباحة ح مع منافاته الاعتبار و منها ما تمسك به في المصابيح قائلا يدل على ذلك ما رواه ثقة الإسلام الكلينى في كا و الصدوق في يه و الشيخ في يب بطريق فيه على بن السندى و حديثه يقرب من الصّحيح عن معاوية بن وهب و هو ثقة مشهور قال سئلت ابا عبد اللّه ع في كم يؤخذ الصّبى بالصّيام قال ما بينه و بين خمسة عشر سنة و اربع عشرة سنة فان صام قبل ذلك فدعه و في الفقيه ما بينه و بين خمسة عشر سنة او اربع عشرة سنة بالعطف باو و هذا واضح

و المعنى في العطف بالواو كما في الكافى و يب يرجع اليه لاستحالة ارادة الجمع هنا كما هو ظاهر وجه الدلالة في الرواية انه قد جعل فيها ما تقدم على الخمسة عشر سنة و الاربع عشرة وقتا للتمرين و الاخذ على سبيل التاديب كما يقتضيه السياق و الترديد بين العددين المذكورين و مقتضى ذلك حصول البلوغ باحد الامرين لكن يمتنع ان يكون بالاقل و الا لم يكن الزّمان المتوسط تمرينيّا و اللّازم من الترديد كونه كك فيجب ان يكون بالاكثر و هو الخمسة عشر و المراد منه على ما سبق نفس العدد الذى لا يتم الا بالمجموع فلا يتحقق البلوغ الا باكماله و الوجه في الترديد بين العددين التنبيه على الفرق بين المتوسط بينهما و المتقدم عليهما في التضييق و عدمه فانّ الصبى يضيق عليه فيما بين الاربعة عشر و الخمسة عشر بخلاف ما تقدمهما من الزمان فانه لا يضيق عليه فيه لبعده عن البلوغ و للقول الثانى وجهان احدهما ما اشار اليه في مجمع الفائدة من عموم ادلة التكليف على سبيل الوجوب و الحرمة خرج منها بعض الافراد كابن سبع سنين و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و فيه نظر اما اولا فللمنع من عموم معتبر يشمل محل البحث و اما ثانيا فلان العموم المذكور على تقدير تسليمه يجب تخصيصه بادلة القول الاول التى هى ارجح منه من وجوه عديدة و اما ثالثا فلان ذا الثلث عشر ان كان مجتهدا فنطالبه بدليل حجية هذه العمومات بالنسبة اليه و ان كان غير مجتهد فنطالبه بالدليل على كونه مقلدا لمجتهد بل الحكم بوجوبه يتوقف على بلوغه فلو توقف الحكم ببلوغه على وجوب التقليد لزم الدّور و هو بط و ليس الامر كك لو بلغ الخمس عشر فانه يحكم ح ببلوغه و وجوب التقليد عليه معا قطعا اللهم ان يقال انه يجب على الصّبى عقلا اما العمل بظنه في معرفة البلوغ و الرجوع الى المجتهد كما يجب على البالغ في معرفة الدين و مثل هذا الوجوب لا يتوقف على سبق العلم بالبلوغ فت و ثانيهما جملة من الاخبار احدها خبر عبد اللّه بن

ص: 82

سنان الذى وصفه في الكفاية و الرياض بالموثقية عن ابى عبد اللّه ع عن قول الله عز و جلّ حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قال الاحتلام قال فقال يحتلم في ست عشرة و سبع عشرة سنة فقال اذا اتت عليه ثلث عشر سنة كتبت له الحسنات و كتبت عليه السيئات و جاز امره الا ان يكون سفيها او ضعيفا و ثانيها خبر اخر لعبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه ع قال اذا بلغ ثلث عشر سنة كتبت له الحسنة و كتبت عليه السيّئة و عوقب فاذا بلغت الجارية تسع سنين فكك و قد وصف هذه الرواية في الكتابين المذكورين و المصابيح بالموثقية و ثالثها خبر اخر أيضا لعبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه ع قال اذا بلغ اشده ثلث عشر سنة و دخل في الاربع عشر سنة وجب عليه ما وجب على المحتلمين احتلم او لم يحتلم كتبت عليه السيئات و كتبت له الحسنات و جاز له كل شي ء الا ان يكون سفيها و قد وصف هذه الرواية بالحسن في الكفاية و الرياض بل ربما يظهر من مجمع الفائدة تصحيحها و رابعها خبر ابى حمزة الثمالى عن الباقر ع قال قلت جعلت فداك في كم يجرى الاحكام على الصّبيان قال في ثلث عشر سنة و اربع عشر سنة قلت فانه لم يحتلم قال و ان لم يحتلم فان الاحكام تجرى عليه و خامسها خبر عمار الساباطى الذى وصفه في المصابيح بالموثقية عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن الغلام متى تجب عليه الصلاة فقال اذا اتى عليه ثلث عشر سنة فان احتلم قبل ذلك فقد وجبت عليه و جرى عليه القلم و الجارية مثل ذلك ان اتى بها ثلث عشر سنة او حاضت قبل ذلك فقد وجبت عليها الصلاة و جرى عليها القلم و قد يق لا يجوز الاستناد الى هذه الاخبار في اثبات المدعى لعدم صلاحيتها لمعارضة ما دل على القول الاول اما اولا فلان ما دل على القول الاول من الاخبار اكثر عددا و لا كك هذه الاخبار فانها أقلّ جدا خصوصا على ما صرح به السيّد الاستاد في المصابيح من ان روايات عبد اللّه بن سنان الاصل فيها واحدة و هو عبد اللّه بن سنان فهي في قوة رواية واحدة و ان تعدد الطرق اليه و اما ثانيا فلما صرح به في المصابيح أيضا من ان الاخبار الدالة على القول الاول اكثرها معتبر سندا بل فيها الصحيح و لا كك هذه الاخبار فان بعضها ضعيف السند و بعضها قاصر السند بالموثقية و الحسن و ليس فيها الصّحيح و اما رواية الحسن بن على الوشّاء التى استظهره في مجمع الفائدة صحتها فليست بصحيحة عند الاكثر على ما صرح به في المصابيح قائلا ظاهر الاكثر عد حديثه من الحسن دون الصحيح بناء على ان الذى قيل في مدحه انه من وجوه هذه الطائفة و عيونها و هو لا يبلغ حد التوثيق و هو الذى اختاره الشهيد الثانى ثم حكى عنه التصريح بان توصيف بعض الاصحاب روايته بالصحة محمول على الصحة الاضافية دون الحقيقية و اما ثالثا فلما ذكره في المصابيح من ان الاخبار الدالة على القول الاول موافقة لمقتضى الاصل و العمومات و ظواهر الكتاب و السنة و الاجماعات المنقولة و الشهرة و فيها ما هى صحيح السند نقى الطريق متعدد الطرق صريح الدلالة على نفى الثلاثة عشر و هو صحيحة ابن وهب فانه قد جعل فيها ما بين الاربعة عشر و الخمسة عشر زمانا للتمرين و التاديب و اقصى ما يتصور معه الحكم بتحقق البلوغ بالدخول في الرابعة عشر بناء على ان المراد من العددين الاخذ فيهما على خلاف الظاهر و اما حصوله بالثلاثة عشر او الدخول في الرابعة عشر فمما لا يتأتى فيه قطعا سواء اريد من العددين الاكمال او الشروع و حديث الثلاثة عشر لا يصلح لمعارضته لعدم التكافؤ بينهما اما من جهة السّند فظاهر و اما من جهة الدلالة فلكون الصحيحة المذكورة نصّا في نفى الاقلّ من الاربعة عشر مع امكان التاويل فيما دل على الثلاثة عشر بالحمل على الاستحباب المؤكد او تحقق البلوغ بغير السن من الاسباب كما ذكره غير واحد من الاصحاب و لا ينافى ذلك قوله احتلم او لم يحتلم فان البلوغ قد يعلم بغير الاحتلام لا يقال يمكن ترجيح ما دل على الثلث عشر بما صرح به بعض المحققين من مخالفته لمذاهب العامة بخلاف الخمسة عشر فانه موافق لما ذهب اليه الاوزاعى و الشافعى و ابو يوسف و محمد بن الحسن و احمد بن حنبل فيمكن حمل ذلك على التقية فانها احدى المحامل و السّبب الاعظم في

اختلاف الاخبار و مع هذا فقد ورد الامر بالاخذ بما خالف العامة معللا بان الرشد في خلافهم لأنا نقول لا يمكن المصير الى هذا الترجيح اما اولا فلان مرجحات الخمس عشر اقوى ظنّا و اكثر عددا و مع ذلك فبعضها منصوص عليه و هو الاعدلية و الشهرة و اما ثانيا فلما ذكره في المصابيح من ان الحمل على التقية لا يستقيم فيما دل على الخمسة عشر لوروده عن الباقر ع و الصادق ع و زمان الباقر ع متقدم على زمان القائلين بالخمسة عشر من فقهاء اهل الخلاف و كذا الصادق ع ممن عدا الاوزاعى من المذكورين و اما الاوزاعى فربما يتوهم احتمال التقية منه فيما ورد عن الصادق ع حيث انه كان في عصره لكن الذى يظهر من تتبع الاخبار ان التقية فيما روى عن الصادق ع و الكاظم ع انما كانت من فقهاء الحجاز و العراق دون غيرهم و الاوزاعى هذا كان من فقهاء الشام و لم يكن بحيث يتقى منه مع ان من جملة تلك الاخبار ما اشتمل على تحديد البلوغ في الانثى بسبع سنين و هذا مخالف لما أطلق عليه اهل الخلاف في ذلك فالرّوايات من الطرفين مخالف لمذهب العامة و لا يتأتى الحمل على التقية في شي ء منها غاية الامر ان المخالفة في احديها اتم من الاخرى و هو لا يصلح للترجيح هذا اذا كان النظر في الحمل على التقية الى الاقوال الظاهرة المعروفة و لو بنى على الاحتمال فهو قائم في حديث الثلاثة عشر أيضا بل هو فيه اولى من جهة الراوى و المروى عنه معا فان عبد اللّه بن سنان الراوى للثلاثة عشر كان وجيها عند العامة و قد ذكر علماء الرجال انه كان على خزائن المنصور و المهدى و الهادى و الرشيد من خلفاء بنى العبّاس و مثل هذا اولى بان يتقى في حديثه و قد روى ابن سنان هذا الحديث عن الصادق ع و التقيّة في اخباره كثيرة جدا بخلاف الاخبار المروية عن ابيه الباقر ع فانه كان يفتى اصحابه بمرّ الحق كما

ص: 83

صح عن الصادق ع و للقول الثالث وجوه أيضا منها ما اشار اليه في المصابيح قائلا و يمكن الاحتجاج لابن الجنيد بعمومات التكليف و صحة توجه الخطاب الى المميز عقلا لوجود شرطيه و هما العلم و القدرة و قد خرج عن ذلك من لم يبلغ اربع عشر سنة بالنص او الاجماع فيبقى غيره ثم اجاب عنه بان البلوغ شرط ثالث للتكليف مغاير للعلم و القدرة و هو في الاربعة عشر مشكوك فيه و الشك فيه يستلزم الشك في التكليف المشروط به و أيضا الاصل عدم الشرط مع الشك فيه كما هو المفروض فيحكم بانتفاء المشروط و عندى في هذا الجواب الذى ذكره مناقشة فالاولى الجواب بان تلك الاخبار يجب تخصيصها بادلة القول الاول و منها ما ذكره في المصابيح أيضا من ان احوال البدن في الاسنان مرتبة على الاسابيع فيجب ان يكون بلوغه كك و ليس في الاسبوع الاول و لا الثّالث قطعا فيكون في الثانى و هو المطلوب اما الثانى فظ و اما الاول فبالعقل و النقل فلما ذكره الاطباء من ان استكمال الانسان و تراجعه في السنين يشبه احوال القمر في استكماله و تراجعه في دوره فانه يبدوا هلالا ضعيفا ثم لا يزال يزداد الى الليلة السابعة يتقوى و يشتد نوره و لا يزال في الاشتداد حتى يصير في الليلة الرابعة عشر بدرا كاملا تامّا ثم يرجع فينقص شيئا فشيئا حتى يكون في الواحد و العشرين كهيئته في السابع منه ثم يزداد نقصانه و خفائه الى ان ينتهى الى العدم و المحاق في الثمانية و العشرين و هكذا الصبى اذا ولد كان ضعيف الخلقة نحيف التركيب الى ان يتم له سبع سنين فاذا تم له ذلك استبان فيه آثار القوة في العقل و الجسم ثم لا يزال يترقى الى ان يتم له اربع عشرة سنة فاذا دخل في الخامسة عشر دخل في الاسبوع الثالث و هناك يكمل عقله و تشتد قوته و تتحرك فيه الشهوة ثم لا يزال يرتقى الى هذه الحالة الى السنة الحادية و العشرين ثم يدخل في الاسبوع الرابع و هو اخر اسابيع النشو و النماء فاذا تم له ذلك باتمام السنة الثمانية و العشرين انتقل الى سن الوقوف و هو الزمان الذى يبلغ فيه الشدة و ذلك هو الاسبوع الخامس و يمتد الى ست و ثلثين سنة ثم يبدوا له الرجوع من بعد ذلك و يكون عوده كبعده و اما الثانى فلما رواه الصدوق في يه عن امير المؤمنين ع انه قال يولى الصبى سبعا و يؤدب سبعا و يستخدم سبعا و ينتهى طوله في ثلث و عشرين سنة و عقله في خمس و ثلاثين سنة و ما كان بعد ذلك فبالتجارب و عن الصادق ع انه قال دع ابنك يلعب سبع سنين و يؤدب سبع سنين و الزمه نفسك سبع سنين فان افلح و الا فانه ممن لا خير فيه و ما رواه الكلينى عن عيسى بن يزيد عن ابى عبد اللّه ع قال قال امير المؤمنين ع ينصر الصبى لسبع سنين و يؤمر بالصّلاة لتسع و يفرق بينهم في المضاجع لعشر و يحتلم لأربع عشر و ينتهى طوله لإحدى و عشرين سنة و ينتهى عقله لثمان و عشرين الا التجارب ثم اجاب عن هذا الوجه بمنع اطراد الاسابيع في كل شي ء حتى البلوغ بالمعنى الذى يترتب عليه الاحكام الشرعية الواجبة و الوجه العقلى مع كونه ظنيا لا يقتضيه و النقلي مسبوق بشى ء اخر فلا يقاس على البلوغ و قوله ع يحتلم الاربع عشر لا عموم له و انما المراد به الغلبة او الامكان في ذلك دون ما قبله فان الاحتلام قد يتأخر عن المدة المذكورة و منها ما ذكره في المصابيح أيضا من ان ما دل على الخمسة عشر يحتمل ارادة الاخذ و الانتهاء و ليس نصّا في احدهما فيبنى على الاول احتياطا للعبادة ثم اجاب عنه اولا بان روايات الخمسة عشر منها ما هو نص في الاكمال و منها ما هو ظاهر فيه فلا اجمال و ثانيا بان وجوب الاحتياط موقوف على التكليف فلو توقف التكليف عليه لزم الدور و ثالثا بان الاحتياط في نفسه لا يقتضى الوجوب و انما يجب مع اشتغال الذمة بما يتوقف عليه و ذمة الصّبى خالية عن الشواغل و منها ما اشار اليه في المصابيح أيضا قائلا احتج العلامة لابن الجنيد بما رواه الشيخ في يب عن ابى حمزة الثمالى عن ابى جعفر ع قال قلت له جعلت فداك في كم تجرى الاحكام على الصبيان قال في ثلث عشر او اربع عشر قلت فانه لم يحتلم فيهما قال و ان لم يحتلم فان الاحكام تجرى عليه

ثم اجاب عنه اولا بضعف السّند معللا بان فيه السندى بن ربيع و يحيى بن المبارك و هما مجهولان و عبد اللّه بن جبله و هو واقفى و ثانيا بمنع دلالته على المطلوب معللا باشتماله على الترديد المنافى للتعيين و لكنه اجاب عن هذا بحمل العطف على التقسيم او على الترديد من الراوى فان منزلة الامام تنافى الشك في الاحكام و اذا دار الامر بين الاقل و الاكثر وجب البناء على الاكثر عملا بمقتضى الاصل فيثبت التحديد كما هو المطلوب و فيما ذكره نظر لوجوه الاول ان حمل العطف على التقسيم خلاف الظاهر مع ان التقسيم في السن الذى يحصل به البلوغ لا قائل به بل كل من قال بسن قال به مط الثانى ان الترديد من المعصوم ع غير ممتنع اذا اراد التخيير بين الزائد و الناقص الا ان يدفع بانه لا قائل به الثالث ان الاصل على تقدير تسليمه لا يصح دلالة الرواية و ثالثا بحمل الرواية على التمرين مع ابقاء العطف على ظاهره فان الاستصحاب يقبل الدرجات بخلاف الايجاب و منها ما استدل به بعض على ما حكاه في الرياض من خبر معاوية بن وهب المتقدم و فيه نظر بل استدل به فيه و في غيره على القول الاول و للقول الرابع ان الصبى لو لم يبلغ بعشر سنين لما صح وصيته و التالى بط فالمقدم بمثله اما الملازمة فلان الوصيّة تصرف في المال و غير البالغ لا يجوز له ذلك لكونه محجورا عليه و اما بطلان التالى فللأخبار الدّالة على صحة وصية غير البالغ و فيها الصحيح كما صرّح به في لك و فيه نظر للمنع من الملازمة لجواز اختصاص غير البالغ بهذا الحكم كما صرح به في لك بل يتعين الحكم بذلك اما اولا فلما تقدم من الادلة الدالة على القول الاول و اما ثانيا فللأخبار الدالة على عدم حصول البلوغ بعشر سنين احدها الخبر الذى وصفه بالصحة في المصابيح مصرحا بانه رواه المشايخ الثلاثة عن ابى جعفر و عن ابى عبد اللّه ع في غلام صغير لم يدرك ابن عشر سنين زنا بامرأة قال يجلد الغلام دون الحد و تجلد المراة الحد كاملا قيل له و ان كانت محصنة قال لا ترجم لان الذى نكحها ليس بمدرك و ثانيها خبر الحلبى الذى وصفه بالصحة في المصابيح قال قلت لأبي عبد اللّه ع الغلام له سنين فزوجه

ص: 84

ابوه في صغره ا يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين فقال اما التزويج فصحيح و اما طلاقه خاطب من الخطاب و ان انكر ذلك و ابى ان يمضيه فهو امراته و ثالثها خبر صفوان بن يحيى عن اسحاق بن عمار قال سئلت ابا الحسن ع عن ابن عشر سنين يحج قال ع عليه حجة الإسلام اذا احتلم و كذا الجارية عليها الحج اذا حملت و رابعها خبر شهاب عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن ابن عشر سنين يحج قال عليه حجة الإسلام اذا احتلم و كذا الجارية عليها الحج اذا حملت و خامسها خبر سماعة الذى وصفه في المصابيح بالموثقية قال اذا سرق الصبى و لم يحتلم قطعت اطراف انامله فاذن المعتمد هو القول الاول و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اختلف الاصحاب في تعيين السن

الذى يعلم به بلوغ الانثى على قولين الاول انه يحكم ببلوغها اذا بلغت تسع سنين و هو للخلاف و الغنية و السرائر و النافع و الشرائع و كره و عد و شد و ره و ير و اللعمة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكاه في المصابيح عن الشيخ في كتاب الحجر من المبسوط و سائر كتبه و ابن حمزة في كتاب النكاح من الوسيلة و ادعى الشهرة على هذا القول في لك و الكفاية و المصابيح الثانى انه لا يحكم ببلوغها الا اذا بلغت عشر سنين و هو للمحكى عن الشيخ في كتاب الصوم من ط و ابن حمزة في كتاب الخمس من الوسيلة و الاقرب عندى هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها دعوى الاجماع عليه في الخلاف و الغنية و السرائر و كره و ضه و هو معتضد بالشهرة العظيمة بل صرح في لك بندور المخالف بل قد يمنع من ظهور كلامه في المخالفة لاحتمال ان يكون مراده من العشر الدخول فيه لإتمامه و ذلك يحصل بكمال التسع الذى هو المختار و منها جملة من الاخبار المصرحة بان الجارية اذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع اليها مالها و جاز امرها في البيع و الشراء و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من الاخبار الدالة على جواز الدّخول بالجارية التى لها تسع سنين معللا بثبوت تحريم الدخول بغير البالغة و منها المرسل المروى عن يه قال قال ابو عبد اللّه ع اذا بلغت الجارية تسع سنين دفع اليها مالها و جاز امرها في مالها و اقيمت الحدود التامة لها و عليها لا يقال يعارض الاخبار المذكورة جملة من الاخبار منها خبر عمّار المتقدم و منها المرسل الدال على انها تبلغ بالعشر و قد اشار اليه في الكفاية و المصابيح و منها خبر غياث بن ابراهيم عن الصادق ع ان امير المؤمنين ع قال لا توطأ جارية لأقل من عشر سنين لأنا نقول هذه الاخبار لا تصلح لمعارضة الاخبار المتقدمة من وجوه عديدة

الثانى هل يكفى في الخمس عشر الذى هو سن الذكور

و في التسع الذى هو سن الاناث على المختار الطعن فيهما كما عن بعض او لا بل يعتبر كمالهما الاقرب الثانى وفاقا للتذكرة و جامع المقاصد و لك و المصابيح و الرياض و لهم وجوه منها تصريح الثلاثة الاول بان ذلك مقتضى فتوى الاصحاب و منها العمومات الدالة على عدم تحقق البلوغ الا بالاحتلام خرج منها صورة كمال السن بالإجماع و لا دليل على خروج غيره فيبقى مندرجا تحتها و منها اصالة عدم تحقق البلوغ قبل الاكمال و قد اشار اليها في كره و جامع المقاصد و لك و الرياض و منها ما تمسك به في المصابيح من خبر حمزة بن حمران المتقدم المصرح بان بلوغ الذكر يحصل ببلوغ الخمس عشر لان المتبادر من بلوغ الخمس عشر هو اكمالها دون الاخذ فيها و صرح في المصابيح بظهور الفرق بين بلوغ الشى ء و بين البلوغ الى الشى ء فان المفهوم من الثانى خروج الشى ء الذى جعل غاية بخلاف الاول فان المتبادر بلوغ اقصاه و الوصول الى منتهاه و مرجعه الى حصول ذلك الشى ء دون الوصول اليه و أيضا فان خمسة عشر كالعشرة اسم لمجموع العدد و بلوغ الجمع لا يكون الا باكماله و لو اريد الادلة على اكمال الاربعة عشر لقيل الى الخامسة عشر كما يقال الى العاشر و يراد به اكمال التسع و قد يطلق اسماء العدد الموضوعة للمجموع على مراتبها و لكن ذلك مجاز لا يصار اليه الا بقرينة تدل عليه و الاصل في الكلام الحقيقة و بناء الاستدلالات الشرعية على الظاهر فلا ينافيه الاحتمالات المخالفة له و منها ما تمسك به في كره و جامع المقاصد و لك و الرياض من ان الداخل في السنة الاخيرة لا يسمى ابن خمس عشر لغة و لا عرفا

الثالث هل يعتبر على المختار من اعتبار الكمال في السن الكمال الحقيقى

او يكفى الكمال العرفى و صدق ان الذكر ابن خمس عشرة و ان الانثى بنت تسع سنين عرفا فيحكم بالبلوغ مع بقاء لحظة الاقرب الاخير لإطلاق النصوص و الفتاوى و كون المرجع في الكتاب و السنة هو العرف و اللغة و عدم الدليل على ان المعتبر هو الكمال الحقيقى سوى العمومات الدالة على ان البلوغ لا يحصل الا بالاحتلام و لكن ينبغى تخصيصها بالاطلاق المذكور فت

الرابع صرح في القواعد و ضه و لك و مجمع الفائدة

و المصابيح بان المراد بالسنين في تحديد البلوغ القمرية المتعلقة بالشهور و الاهلة و احتج عليه فيما عدا الاولين بان ذلك هو المعهود من الشرع و زاد في الاخير فصرح بانه المعروف عند العرب و صرح في الرابع بانه المتعارف في هذا الزمان فهو المتبادر و احتج عليه في المصابيح بحجة اخرى أيضا قائلا و يدل عليه أيضا قوله تعالى إِنَّ عِدَّةَ الشُّهُورِ عِنْدَ اللّٰهِ اثْنٰا عَشَرَ شَهْراً فِي كِتٰابِ اللّٰهِ يَوْمَ خَلَقَ السَّمٰاوٰاتِ وَ الْأَرْضَ مِنْهٰا أَرْبَعَةٌ حُرُمٌ و قوله سبحانه هُوَ الَّذِي جَعَلَ الشَّمْسَ ضِيٰاءً وَ الْقَمَرَ نُوراً وَ قَدَّرَهُ مَنٰازِلَ لِتَعْلَمُوا عَدَدَ السِّنِينَ وَ الْحِسٰابَ و قوله عزّ و جل يَسْئَلُونَكَ عَنِ الْأَهِلَّةِ قُلْ هِيَ مَوٰاقِيتُ لِلنّٰاسِ وَ الْحَجِّ ثم صرح بانه على هذا يعتبر في بلوغ الذكر مضى اربعة عشر سنة قمرية و احد عشر شهرا هلاليا في السنة الاولى و يكمل الشهر الاول منها من السادسة عشر ثلثين يوما ان كان تاما و الا ففى تكميله ثلثين كالأول او بقدر ما فات منه ثم الانقص احتمالان اظهرهما الاول و قس على ذلك حال الانثى و ربما قبل بانكسار الشهور و السنين كلها فيها بانكسار الشهر الاول فيبطل باعتبار الاهلة و يرجع الى العدد في الجميع و هو ضعيف و الظاهر انتفاء القول فيها هنا و ان قيل بمثله في غيره

الخامس هل الخنثى المشكل يلحق بالانثى او بالذكر

صرح في لك بالاخير محتجا بعد الاعتراف بانه لا نص في ذلك بالخصوص بان اصالة عدم التكليف و البلوغ يقتضى استصحاب الحال السابق الى ان يعلم المزيل

ص: 85

و هو البلوغ للخمس عشر ان لم يحصل قبله امر اخر و صار الى ذلك في مجمع الفائدة أيضا و هو جيد و لكن مراعات الاحتياط اولى

السادس لا اشكال في ثبوت السنّ في المقامين بالعلم مط

و بشهادة العدلين و قد صرح بالاخير في ضه و صرح فيها بثبوته بالشياع و أطلق و هو جيد ان اراد المفيد للعلم و اما المفيد للظن فيه اشكال و هل يثبت بدعوى الصبى و الصبيّة او لا الاقرب الاخير وفاقا للروضة للأصل السليم عن المعارض و هل يثبت بقول الابوين او لا صرح في ضه بان في الاول وجه قوى و فيه نظر بل الاقرب هو الثانى

السابع تحديد البلوغ بالسن كغيره من التحديدات امر واحد

غير مختلف بالقياس الى انواع التكاليف و غيرها من الامور المشترطة بالبلوغ و قد صرح بذلك في المصابيح و لكنه حكى عن القاسانى انه تفرد هنا فزعم ان التحديد بالسن مختلف باختلاف التكليفات و ان الحد في كل شي ء هو التحديد الوارد فيه ظنا منه ان التوفيق بين الأحاديث المختلفة الواردة في ذلك يحصل به و هو فاسد لوجهين احدهما انه ادعى في المصابيح الاجماع على بطلان ما ذكره قائلا هو فاسد لمخالفته اجماع الامامية بل اجماع المسلمين كافّة فان العلماء مع اختلافهم في حد البلوغ بالسن مجمعون على ان البلوغ الواقع للحجر هو الذى يثبت به التكليف و ان الذى يثبت به التكليف في العبادات هو الذى يثبت به التكليف في غيرها و ان الذى يثبت به التكليف في بعض العبادات كالصلاة مثلا هو الذى يثبت به التكليف في العبادات الباقية و هذا امر ظاهر في الشريعة معلوم من طريقة فقهاء الفريقين و عمل المسلمين في الاعصار و الامصار من غير نكير فانه متى ثبت بلوغ احد عندهم في البعض ثبت بلوغه عندهم في الكل و اجريت عليه التكاليف و ارتفع عنه الحجر و انقطعت عنه ولاية الاولياء و حكم الاوصياء و كان كغيره من المكلفين مالكا لأمره في المناكح و الاموال ثابتا له ما ثبت لهم جاريا عليه ما جرى عليهم في العبادات و المعاملات و الحدود و الايقاعات و لم يسمع من احد تنويع الصبيان و تقسيمهم بحسب اختلاف مراتب السن بان يكون بعضهم بالغا في الصلاة غير بالغ في الزكاة و بعضهم بالغا في الزكاة غير بالغ في الصوم او بالغ في الصوم غير بالغ في الحج و الجهاد او بالغا في العبادات غير بالغا في المعاملات أو بالغا في المعاملات غير بالغ في غيرها و ما ذلك الا لكون البلوغ بالسن امرا متحدا غير قابل للتجزية و التنويع كغيره مما جعله الشارع مناطا للتكاليف و ارتفاع الحجر في النفس و ثانيهما ما تمسك به في المصابيح من ان الروايات الواردة في المسألة مع اختلافها في مقدار السن متفقة في هذا المعنى فان رواية عبد اللّه بن سنان التى قواها المتاخرون و مال الى الاخذ بها المخالف المذكور مصرحة بان الصبى متى اكمل الثلاثة عشر وجب عليه ما وجب على المحتلمين و ثبت له الحسنات و كتبت عليه السيّئات و جاز له كل شي ء الا ان يكون سفيها او ضعيفا و كذا رواية الثمالى الذى جعل مستندا لابن الجنيد في التحديد بالاربعة عشر فانها دلت على ان الاحكام تجرى على الصّبيان في الحد المذكور و ان من بلغ اربع عشر سنة كالمحتلم في جريان الاحكام عليه و اما ما دل على المشهور و هو الخمسة عشر فان منه ما هو صريح في ذلك كالنبوى و منه ما هو ظاهر في العموم غاية الظهور كرواية حمزة بن حمران حيث قرن فيها السنّ بالاحتلام و الانبات و جعل كلا منها حدا لإدراك و الخروج عن اليتم و اجراء الحدود و الاخذ بهما و كذا في ارتفاع الحجر في البيع و الشراء كالتمتع في النساء و قد روى الثقة الجليل عبد اللّه بن جعفر الحميرى في قرب الاسناد عن علىّ بن الفضل انه كتبت الى ابى الحسن ع ما حد البلوغ قال ما اوجب على المؤمنين الحدود و بهذا يتبين العموم في رواية يزيد الكناسى أيضا حيث دلت على ان الحدود لا تثبت للغلام قبل الخمسة عشر و أيضا فان من جملة الاخبار الواردة في المسألة روايتا سليمان بن جعفر المروزى و الحسن بن راشد و هما نص في وجوب الفرائض و الحدود على الغلام باكمال ثمان سنين و التوفيق بينهما و بين التحديدات الاخر غير ممكن و كذا التوفيق بين ما ورد في وجوب الصلاة على من بلغ ست سنين و ما دل على عدم وجوبها على من لم يبلغ ثلث عشرة سنين او اربع عشرة سنين و كذا ما دل على وجوب الصيام على الجارية بتسع سنين و ما دل على وجوبها عليها بالثلاثة عشر فاين التوفيق و بالجملة فالروايات في المسألة بلغت في الاختلاف بحيث لا يرجى فيها الجمع و التطبيق كما يظهر بالرجوع اليها و النظر في مدلولاتها و قد علم من ذلك ان الواجب في اخبار المسألة النظر في التكافؤ و المعادلة و الاخذ بالراجح و ترك المرجوح او تاويل ما يتطرق اليه الاحتمال بالحمل على التمرين و التاديب كما فعله الاصحاب و اما الترجيح فقد تقدم بيان ما فيه كفاية

منهل لا اشكال في ان الاحتلام مما يتحقق به البلوغ

اشارة

و يثبت به التكليف كما صرح به في الغنية و ئر و يع و فع و عد و صرة و شد و كره و ير و اللمعة و ضه و لك و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ما تمسك به جماعة منهم السيد الاستاد قدس سره من قوله تعالى إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا و قوله تعالى وَ الَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ و قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ و قوله تعالى وَ لٰا تَقْرَبُوا مٰالَ الْيَتِيمِ إِلّٰا بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ حَتّٰى يَبْلُغَ أَشُدَّهُ* و منها العمومات الدالة على وجوب الغسل بالاحتلام و منها دعوى الاجماع على ذلك في الغنية و التذكرة و مجمع الفائدة و المصابيح و ظاهر لك بل صرح في المصابيح بانه مما لا خلاف فيه بين المسلمين و قد اشار اليه في كره بقوله قد اجمع العلماء على ان الفرائض و الاحكام تجب على المحتلم العاقل و منها الاخبار الكثيرة احدها النبوي المشهور رفع القلم عن الثلث عن الصبىّ حتى يحتلم و عن المجنون حتى يفيق و عن النائم حتى ينتبه و صرح في المصابيح بانه مما رواه المخالف و الموافق ثم حكى عن ابن ادريس التصريح بانه مجمع عليه و ثانيها المروى عن الخصال عن باسناده

ص: 86

عن ابن ظبيان قال اتى عمر بمجنونة قد زنت فامر برجمها فقال على ع ا ما علمت ان القلم يرفع عن ثلاثة عن الصبى حتى يحتلم و عن المجنون حتى يفيق و عن النائم حتى ينتبه و صرّح في المصابيح بان هذا حديث مشهور رواه الفريقان و ذكر اصحابنا في الفروع و في كتب الامامية في جملة مطاعن الثلاثة و ثالثها المروى عن الفقيه عن الصبى اذا احتلم الصيام و على المرأة اذا حاضت الصّيام و رابعها خبر طلحة بن زيد عن ابى عبد اللّه ع قال ان اولاد المسلمين مرسومون عند اللّه تعالى شافع و مشفع فاذا بلغوا اثنى عشر كتبت لهم الحسنات فاذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيّئات و خامسها خبر هشام بن سالم عن ابى عبد اللّه ع قال انقطاع يتم اليتيم الاحتلام و هو اشده و سادسها خبر عبد الله بن سنان الذى وصفه في المصابيح بالموثقية عن ابى عبد اللّه ع قال سأله ابى و انا حاضر عن قول الله عز و جل حَتّٰى إِذٰا بَلَغَ أَشُدَّهُ قال الاحتلام و سابعها المروى عن قرب الاسناد عن على ابن جعفر عن اخيه موسى ع قال سألته عن اليتيم متى ينقطع يتمه قال اذا احتلم و عرف الاخذ و العطاء و صرّح في المصابيح بان الاخبار الواردة في هذا المعنى كثيرة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يختص الحكم المذكور بالذكور او لا

بل يعم الاناث صرّح بالثانى في السرائر و يع و النافع و عد و المنتهى و كره و شد و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و المصابيح و ربما يستفاد من ط و النهاية و الوسيلة و المهذب و المحكى عن الصدوق الاول و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها تصريح مجمع الفائدة و الرياض بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا تصريح التذكرة بان الاحتلام و هو خروج المنى و هو الماء الدافق الذى يخلق منه الولد بلوغ في الرجل و المرأة عند علمائنا أجمع و لا نعلم خلافا في الذكور و هو في النساء كك و للشافعى قول بأن خروج المنى من النساء لا يوجب بلوغهن لأنه نادر فيهن و لا عبرة به و اطبق اكثر العلماء على خلاف هذا و ثانيا ظهور لك في دعوى الاجماع على الاشتراك و ثالثا تصريح المصابيح بعد اشارته الى جملة من العبارات الظاهرة في اختصاص الحكم بالذكور بان هذه العبارات و ان استفيد من ظواهرها اختصاص الاحتلام بالذكور و لكن الظاهر انهم تسامحوا في بيان العلامات و اعتمدوا فيها على ما يعلم به البلوغ فيهما في الغالب فان من المعلوم من مذاهب الاصحاب كون الحمل علامة البلوغ و انه دليل على سبقه و هذا مما لا ريب فيه عندهم و قد تضمن ذلك الكلام المنقول عن ابن حمزة و ابن ادريس أيضا و لا يكون ذلك الا مع الاحتلام بلوغا في حقهن و قد صرّح الشيخ باشتراك الاحتلام فيما بين الذكور و الاناث و هو قرينة واضحة على ان التخصيص بالذكر في كلامهم المنقول مبنى على التسامح دون قصد التخصيص و ما نقل عن الصدوق بناء على الغالب من عدم تحقق الاحتلام في النساء و تاخره على تقدير تحققه عن البلوغ بالسن و ان بلوغهن انما يعلم في الاغلب بالسن و الحيض و على هذا يحمل بعض الاخبار الظاهرة في اختصاص الاحتلام بالرجال و بالجملة تتبع كلام الاصحاب يقتضى القطع بصحة الاجماع الذى حكاه في كره و منها ما تمسك به في المصابيح من ان الاصل في الاحكام الاشتراك بين الذكور و الاناث فيما لم يثبت خلافه و يشير اليه في هذه المسألة انكار امير المؤمنين ع على عمر في قضيّة المجنونة الزانية بما ذكره من ارتفاع القلم عن الصبى حتى يحتلم و المجنون حتى يفيق و منها ما تمسك به في المصابيح أيضا من ان الاحتلام انما جعل حد البلوغ لدلالته على وجود الشهوة و تحرك الطبيعة عن حد الصبى و الطفولية و هذا امر طبيعى لا يختلف فيه الذكور و الاناث و منها ما تمسك به الشيخ و العلامة فيما حكى عنهما مما روى عن النّبيّ ص ان أم سليم سألته عن المراة ترى في منامها ما يرى الرجل فقال اذا رئت ذلك فلتغتسل و صرّح في المصابيح بان الاستناد اليه مبنى على استفادة الفورية المقتضية لثبوت التكليف بالغسل بالفعل و الا فسببيّته الاحتلام للغسل لا ينافى عدم البلوغ حال وجود السبب كما في الحدث الاصغر و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من عموم الكتاب و السنّة و الظاهر انه اراد به العمومات الدالة على وجوب الغسل بالاحتلام

الثانى المراد بالاحتلام الذى جعل علامة البلوغ خروج المنى

سواء كان في نوم او يقظة و سواء كان بجماع او غيره فخروج المنى يقتضى البلوغ مط و قد صرّح به في الغنية و السرائر و الشرائع و النافع و عد و صره و شد و كره و ير و اللمعة و ضه و لك و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و قد صرّح في المصابيح بانه عبر الشيخ و الفاضلان و كثير من الاصحاب عن هذه العلامة بخروج المنى و بالجملة الظاهر ان ذلك مما لا خلاف فيه بين الاصحاب و ان عبر بعضهم بلفظ الاحتلام لظهور ان مرادهم المعنى الاعم و ان صرّح في المفاتيح بكون الاحتلام لغة هو الرؤية في المنام و ان لم ينزل و لهم وجوه منها اطلاق الاجماع المحكى في الغنية و غيرها على ان الانزال و خروج المنى دليل البلوغ و منها ما تمسك به في المصابيح من قوله تعالى حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ و منها ما تمسك به في المصابيح أيضا من انه لو لا ذلك لزم ان لا يتحقق البلوغ في الرجال ما لم يتحقق الاحتلام و ان نكحوا و اولدوا و بطلانه ظاهر

الثالث اذا خرج شيئا بصفة المنى في وقت لا يحتمل فيه البلوغ

فلا عبرة فلا بد في ذلك من كونه في وقت يحتمل البلوغ فيه كما صرّح به في التذكرة و لك و المصابيح و صرّح فيه بامتناع خروج المنى من الذكور ما لم يبلغوا العشر مستفيدا له من لك و محتجا عليه بالعادة و هو جيد و اذا تجاوز الصبى العشر فصرّح في المصابيح بامكان ذلك قائلا و اما ما يتجاوز العشرة فالظاهر فيه الامكان فيحكم بالبلوغ مع تحقق الاحتلام فيه عملا بالعمومات الدالة على حصول البلوغ بذلك فيما لم يثبت امتناعه و فيما دل على تحديد السن في الذكور بعشر سنين تنبيه على ذلك و كذا ما دل على التفريق بينهم في المضاجع بالعشرة نحو ما رواه الكلينى عن القداح عن ابى عبد اللّه ع قال يفرق بين الغلمان و النساء في المواضع اذا بلغوا عشر سنين و ما رواه الصدوق عن القداح عن جعفر عن ابيه عن ابائه عليهم السّلام قال قال رسول اللّه ص الصبى و الصبيه يفرق بينهم في المضاجع بعشر سنين و قد صرّح بعض الاصحاب بحمل ما دل على البلوغ بالعشر على الاحتلام و الانبات و قال

ص: 87

الابى في شرح النافع كل رواية دلت على البلوغ فيما بين الخمسة عشر و العشرة فهو محمول على ما اذا كان الغلام قد احتلم او انبت شعر العانة توفيقا بين الرّوايات و لان الاحتلام في تلك السنين قد يقع كثيرا و لقد شاهدنا من احتلم في ثلث عشر سنة او اثنى عشر سنة و ينبغى القطع بالامكان في الثلاثة عشر فما فوقها لقضاء العادة بالاحتلام في ذلك غالبا و لما رواه الشيخ عن عبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه ع قال اذا بلغ اشده ثلث عشر سنة و دخل في الاربعة عشر وجب عليه ما وجب على المحتلمين احتلم او لم يحتلم و عن عيسى بن يزيد عن ابى عبد اللّه قال قال امير المؤمنين ع ينفر الصبى لسبع سنين و يؤمر بالصلاة لتسع و يفرق بينهم في المضاجع و يحتلم الاربع عشر

الرابع هل يشترط خروج المنى من الموضع المعتاد

فلو خرج من غيره لم يعتبر او لا الاقرب الاول كما يستفاد من الشرائع و عد و جامع المقاصد و لك و احتج عليه في الاخيرين بلزوم حمل كلام الشارح على المعهود

الخامس هل يشرط اقترانه بالشهوة

او يكفى خروجه مط صرّح بالثانى في كره و التحرير و هو مقتضى اطلاق المعظم و ربما يظهر الاول من جامع المقاصد و هو في غاية القوة للأصل و انصراف اطلاق ما دل على كونه دليل البلوغ الى الغالب و هو ما قارن الشهوة

السّادس ربما يستفاد من عبارة الشرائع و النافع

و عد و التحرير ان المنى الذى يكون علامة البلوغ هو الذى يكون منه الولد لا غيره و فيه نظر بل الاقرب انه لا فرق بين الامرين في الدّلالة على ذلك لإطلاق الآيات و الاخبار و دعوى الاجماع على ان خروج المنى يدلّ على ذلك و يعضده اطلاق كلام المعظم مع عدم صراحة الكتب المتقدمة في الدّلالة على المخالفة و قوة احتمال ارادتها الاعم من الامرين أيضا مع ان التميز بينهما لا يكاد يتحقق غالبا فلا يتجه جعل اخذهما دليلا على ذلك فت

السابع الخنثى اذا خرج المنى من كلا فرجيه حكم ببلوغه

كما صرّح به في الشرائع و الارشاد و ير و كره و جامع المقاصد و لك و ضه و لهم وجوه منها عموم قوله تعالى إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فان الطفل يعم الخنثى عرفا و لغة و الجمع المعرف باللام يفيد العموم و العام لا ينصرف الى الافراد الشائعة و منها قوله تعالى وَ الَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ فان لفظ الذين يطلق على الخنثى حقيقة و هو من الفاظ العموم و منها قول الصادق ع في خبر طلحة بن زيد اولاد المسلمين اذا بلغوا الحلم كتبت عليهم السيّئات و منها ما تمسك به في لك من ان خروج المنى يدل على البلوغ بالنسبة الى الذّكر و الانثى و الخنثى المشكل لا يكون الا احدهما و لو امنى من احد فرجيه خاصة لم يحكم ببلوغه كما صرّح به في يع و عد و موضع من كره و جامع المقاصد و ضه و لك و صار اليه الشيخ أيضا فيما حكى عنه و احتج عليه في الاخير بجواز كون ذلك الفرج زائدا فلا يكون معتادا و يظهر من موضع اخر من كره انه يحكم بذلك ببلوغه و مال اليه في مجمع الفائدة و لكنه اعترف بعدم معلومية كونه قولا لأحد من الاصحاب و لذا استشكل الخروج عن الاصل المقتضى لعدم الحكم بالبلوغ بذلك خصوصا مع اعتضاده بفتوى الاكثر و لكنه نفى الريب في كونه احوط في الجملة و لو امنى الخنثى المشكل من فرج الذكر و حاض من فرج الانثى فيحكم ببلوغه كما في الشرائع و الارشاد و التحرير و عد و كره و ضه و لك و مجمع الفائدة و ادعى عليه الشهرة في الخامس و لهم اطلاق ما دل على حصول البلوغ بالامناء و الحيض و اليه اشار في لك بقوله و دلالته واضحة لأنه اما ذكر فقد امنى و اما انثى فقد حاضت و صرّح في جامع المقاصد و لك بان الخنثى لو امنى من فرج الذكر بعد التسع حيث يكون احتلام الذكر ممكنا وجب ان يحكم ببلوغه محتجين بانه ان كان امراة فقد استكمل التسع و ان كان رجلا فقد امنى و هو جيد و اليه ذهب المقدس الأردبيلي ره

الثامن يشترط في هذه العلامة كون الخارج منسيّا

و ان فقد الاوصاف اذ لا اعتبار بالصفة و قد صرّح بما ذكر في المصابيح قائلا و مع الاشتباه فالوجه الرجوع اليها لإناطة الحكم بالجنابة و وجوب الغسل بها مع انتفاء العلم و السبب فيها منحصر في الوطء و انزال المنى فاذا انتفى الاول تعين الثانى و يحتمل العدم لان اعتبارهما في الغسل لا يستلزم اعتبارهما في البلوغ لجواز تقدم الاسباب عليه

التاسع اذا تحرك المنى من محله الى ان وصل الى قريب الخروج

فمنع منه بحيث لو لاه لخرج فهل يحكم ببلوغه فلا يجب الانفصال الحسّى هنا او لا كما لا يحكم بوجوب الغسل عليه صرّح بالاول في المصابيح محتجا اولا بان السبب في البلوغ امر طبيعى لا يختلف بظهور الانفصال و عدمه و لذا ترى ان الاصحاب اطبقوا على ثبوت البلوغ للأنثى بالحمل لمسبوقيته بالانزال مع ان الانزال فيها خصوصا معها النطفة للانعقاد و تكون الولد لا يكاد يتحقق معه الخروج الى خارج و ثانيا بقوله تعالى حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فان المعنى فيه على ما ذكره المفسرون بلوغ شهوة النكاح و الوطء و القدرة على الانزال و قد نصّ على ذلك الطبرسى في مجمع البيان و السيورى في كنز العرفان و معلوم ان التمكن من الانزال لا يستلزم تحقق الانفصال فلو احسّ بالشهوة و لم يخرج منه المنى كان بالغا و ان لم يجب عليه الغسل الا بالخروج و ثالثا بان البلوغ من موضوعات الاحكام الشرعيّة و من شانها الرجوع الى مقتضى العرف و العادة و مثل هذا لا يشك في كونه بالغا باتفاق العادات و انما يتيقن الرجوع الى الشرع في تحديد الموضوعات مع الشك دون اليقين و ما صار اليه في غاية القوة مع انه احوط

العاشر صرّح في س و ضه بانه يقبل دعوى الاحتلام من غير بينة

و يمين و حكى عن الشيخ و العلامة و يمكن استفادته من لك و فيه نظر و لم اجد له دليلا الا تعسر الاطلاع عليه و في صلاحيته للدلالة اشكال و لو قامت البينة عليه قبلت بلا اشكال كما صرّح به في ضه و صرّح بثبوته بالشياع و هو جيد مع حصول العلم به و اما مع الظن ففيه اشكال

الحادى عشر يحصل البلوغ بنفس خروج المنى

او تحركه و ليس ذلك دليلا على سبق البلوغ و هو الظاهر من الاصحاب كما نبه عليه في المصابيح قائلا اما بلوغ الحلم فظاهر الاصحاب كونه سببا و لا ريب في انه كك ان اريد به الاحساس بالشهوة و القدرة على الانزال اما لو اريد به خروج المنى و انفصاله

ص: 88

حسّا فالظاهر كونه دليلا و امارة على السبق لترتبه على الاول فلو احتلم من غير سبق احساس بالشهوة علم تقدم بلوغه على خروج المنى من دون تحديد فيحكم عليه بالبلوغ فيما يتصل بذلك لأصالة تاخر الحادث فلا يظهر للسبق فيه اثر و كأنهم حكموا بالسّببيّة لأجل ذلك

منهل انبات الشعر الخشن على العانة و حول الذكر مما يعلم به بلوغ الذكر

اشارة

و قد صرّح بذلك في الخلاف و الغنية و ير و يع و شد و صرة و نهج الحق و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها التصريح بدعوى الاجماع عليه في الخلاف و الغنية و يعضده اولا تصريح التذكرة بنسبة ذلك الى علمائنا اجمع و ثانيا ظهور نهج الحق و مجمع الفائدة في دعوى الاجماع على ذلك و ثالثا تصريح المصابيح بانه المعروف من مذهب الاصحاب و منها جملة من الروايات احديها ما تمسك به في المصابيح من خبر ابى بصير البخترى عن جعفر عن ابيه عليهما السّلام ان رسول اللّه ص عرضهم يومئذ على العانات فمن وجده انبت قتله و من لم يجده انبت الحقه بالذرارى و ثانيها خبر حمزة ابن حمران عن ابى جعفر ع الغلام لا يجوز امره في الشراء و البيع و لا يخرج من اليتم حتى يبلغ خمس عشرة سنة او يحتلم او يشعر او ينبت و ثالثها خبر يزيد الكناسى ان الغلام اذا زوجه ابوه و لم يدرك كان الخيار له اذا ادرك و بلغ خمس عشرة سنة او يشعر في وجهه او ينبت في عانته و يؤيد هذه الاخبار ما نبه عليه في المصابيح قائلا و في تفسير على بن ابراهيم في قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ الآية قال و من كان في يده مال بعض اليتامى فلا يجوز له ان يعطيه حتى يبلغ النكاح و يحتلم فاذا احتلم وجب عليه الحدود و اقامة الفرائض فان انس منهم الرشد دفع اليه المال و اشهد عليه و ان كانوا لا يعلمون انه قد بلغ فانه يمتحن بريح الابط او نبت عانته فاذا كان ذلك فقد بلغ فيدفع اليه ماله اذا كان رشيد او الضمير في قوله قال اذا كان راجعا الى الصادق ع على ما يقتضيه سبق ذكره ع في الآية المتقدمة على هذه الآية صح الاحتجاج به و الا كان الكلام المذكور من كلام على بن ابراهيم و يؤيده تكرر مثله في هذا الكتاب مع التصريح بالاسناد الى نفسه كما هو طريقه القدماء لكن كلام مثله ان لم يكن حجة فلا ريب في تاييده على ما يعلم من طريقة السلف خصوصا في تفسير الآيات و الفاضل القاسانى في الصافى بنى الكلام على الوجه الاول حيث اسند القول الى الصادق ع قاطعا به و لعله وجده مسندا اليه ع فيما انتهى اليه من النسخ و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين اولاد المسلمين و الكفار

فيعرف بلوغ جميعهم بالانبات كما صرح به في يع و ير و عد و نهج الحق و لك و المصابيح و هو ظاهر اطلاق الغنية و اللمعة و ضه و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و ان نسب الى الشيخ القول باختصاص هذه العلامة باولاد الكفار كما عن بعض العامة و منها التصريح بدعوى الاجماع على التعميم المذكور في الخلاف و كره و منها الاخبار المتقدمة و منها ما ذكره في المصابيح من ان الانبات امر طبيعى لا يختلف باختلاف الملل و المذاهب فاذا ثبت كونه علامة لبلوغ الكفار كان علامة في حق المسلمين أيضا و الفرق الذى ذكره الشافعى ضعيف جدا فان احتمال الاستعجال قائم في الفريقين و كذا الحاجة الى الاستعلام بهذه العلامة فان الاحتلام و السن كثيرا ما يشبه الامر فيها فيحتاج الى عده العلامة لعدم اللبس فيها

الثانى هل يلحق الاناث بالذكور

فيكون الانبات فيهن علامة البلوغ او لا يظهر الاول من الكتب المصرحة بان الانبات علامة البلوغ في الذكور و لكن صرح في المصابيح بان في عبارات بعض الاصحاب ما يظهر منه اختصاص هذه العلامة بالذكور لاختصاص النصوص المصرّحة بكون ذلك علامة لهم و هو ضعيف بل المعتمد فهو اشتراك الذكور و الاناث في هذه العلامة لوجوه منها ظهور اتفاق الاصحاب عليه و ان اوهم بعض العبارات خلافه و يؤيد ما قلناه تصريح المصابيح بان الاصحاب قطعوا بالعموم من دون نقل خلاف و منها ما تمسك به في المصابيح من قضاء العادة بتاخر انبات هذا الشعر عن تسع سنين و منها ما تمسك به في المصابيح أيضا من ان الانبات امارة طبيعية اعتبرها الشارع لكشفه عن تحقق الادراك فلا يختلف و منها ما تمسك به في المصابيح أيضا من اطلاق نقل الشيخ و العلامة الاجماع على كون الانبات دليل البلوغ من غير تفصيل مع تصريح العلامة بالعموم و الاشتراك في موضع النقل و نص الشيخ عليهما في محل اخر و الاقرب انه يلحق بالذكر و الخنثى في هذه العلامة

الثالث هل الانبات مما يحصل به البلوغ

او هو دليل على سبقه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه مما يحصل به البلوغ و هو للشرائع و شد و ضه و الرّياض و ربما يظهر من الغنية و المحكى عن الوسيلة و الحلى أيضا و لهم وجهان احدهما ما اشار اليه في جامع المقاصد و لك و المصابيح من ترتب احكام البلوغ على الانبات و هو ضعيف كما صرح به في الاولين و ثانيهما ما صرح به في الرياض من ان ذلك ظاهر الاصول و اكثر الادلة الثانى انه يدل على سبق البلوغ و هو للقواعد و جامع المقاصد و لك و المصابيح و صرح فيه بانه اختار الشيخ و العلامة و فخر المحققين و المحقق العاملى و صرّح أيضا بانه ادعى في لك كونه مشهورا و لهم وجوه منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك من تعلق الاحكام في الكتاب و السنة على الحلم و الاحتلام فلو كان الانبات بلوغا بنفسه لم يخص غيره بذلك و فيه نظر بل هذا بالدّلالة على القول الاوّل اولى فت و منها ما تمسكا أيضا من ان البلوغ غير مكتسب و الانبات قد يكتسب بالدواء و هو ضعيف أيضا و منها ما تمسكا به أيضا من ان الانبات تدريجى الحصول بخلاف الاحتلام و هو ضعيف أيضا و المسألة لا يخ عن اشكال الا ان القول الاول في غاية القول و صرح في المصابيح بان فائدة الخلاف تظهر في قضاء ما يجب قضائه من العبادات و في نذره و اقراره و تصرفاته المتقدمة على الانبات بزمان يسير يعلم عدم تاخر بلوغه عنه ثم صرح بان في تحديده بالاخذ في الخشونة وجه قريب

الرابع هل يكفى مطلق الانبات

و لو كان بعلاج او لا بل يشترط ان لا يكون بعلاج الاقرب الثانى لان الاصل عدم البلوغ بما ينبت بالعلاج و لعموم ما دل على انحصار البلوغ في الاحتلام خرج منه ما لم يكن بعلاج

ص: 89

بالدليل و لا دليل على خروج غيره فيبقى مندرجا تحته لا يق نمنع من عدم الدليل على ذلك فان اطلاق النص و الفتوى الدالين على حصول البلوغ بالانبات يدل عليه لأنا نقول نمنع الدلالة فان الاطلاق ينصرف الى الغالب و هو غير المفروض

الخامس هل انبات اللحية مما يعرف به البلوغ او لا

اختلف فيه الاصحاب على قولين الاول انه مما يعلم به البلوغ و هو للمبسوط و النهاية و المذهب و التحرير و التذكرة و ضه و المصابيح و ض و ربما يستفاد من لك و ما أطلق فيه كون الانبات دليل البلوغ و هو السرائر و صرة و اللمعة الثانى انه مما لا يعلم به البلوغ و هو للمحكى في مجمع الفائدة عن صريح كره و يستفاد منه و من الشرائع و الارشاد و الكفاية المصير اليه للأولين وجهان احدهما ما تمسك به في المبسوط و التذكرة و لك و المصابيح من قضاء العادة بتاخر عن البلوغ و حد الادراك و الانبات على العانة فانه انما يحصل في اوائل تحرك الطبيعة و خروج اللحية يتراخى عن ذلك و ثانيهما ما تمسك به في المصابيح من قوله ع في روايتى يزيد الكناسى و ابن حمران او يشعر في وجهه او ينبت لا يق هاتان الروايتان ضعيفتان سندا فلا تصلحان للحجية لأنا نقول ذلك مدفوع بما اشار اليه في المصابيح قائلا و هاتان الروايتان هما العمدة في مسئلة البلوغ و اليهما استند الاصحاب في حكمى السن و الاثبات و غيرهما فلا يقدح في الاحتجاج بهما ضعف السند بجهالة بعض الرواة على انا قد بينا سابقا اعتبار هذين السندين و عدم قصورهما عن الحد الذى يعتبر في حجته اخبار الآحاد فالاخذ بهما متعين و للآخرين الاصل و عموم ما دل على حصر البلوغ بالاحتلام و ان المفروض لو كان علامة لاستغنى به عن اخبار شعر العانة فلم يجز الكشف عنها و التحقيق عندى في المسألة ان يق ان حصل من جهة العادة العلم بالبلوغ باعتبار انبات اللحية كما هو الغالب فلا اشكال و الا فالقول الثانى هو الاقرب و عليه لا يحكم بالبلوغ بانبات شعر الابط و شعر الخصيتين و شعر الدبر و الشارب و ان قوى في ضه ثبوت البلوغ به و كذا لا يثبت بالشعر الضعيف المفرط لرعب كما صرح به في التحرير و عد و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض بل الظاهر اتفاق الاصحاب عليه بل صرّح بدعوى الاجماع في المصابيح

منهل يعرف بالحيض بلوغ الانثى

كما صرح به في الغنية و السرائر و يع و شد و ير و عد و كره و مجمع الفائدة و المصابيح و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الغنية و المصابيح بدعوى الاجماع عليه و هى ظاهرة أيضا من التحرير و كره و لك و مجمع الفائدة و منها ما تمسك به في كره و لك من ان الشارع علق احكام المكلف على الحيض في عدة اخبار كقوله ص لا تقبل صلاة حائض الا بخمار و قوله ص اذا بلغت المحيض لا يصلح ان يرى منها الا هذا و اشار الى الوجه و الكفّين و قول الصادق في رواية بنى على الصبى اذا احتلم الصّيام و على الجارية اذا حاضت الصيام و الخمار الا ان تكون مملوكة فانه ليس عليها خمار و قول ابى الحسن ع في رواية لإسحاق بن عمار و قد وصفت بالموثقية يحج ابن عشر سنين حجة الإسلام اذا احتلم و كك الجارية عليها الحج اذا طمثت و نحوها رواية شهاب عن الصادق ع لا يقال الدم الذى تراه المراة قبل بلوغ التسع ليس بحيض كما عن الاصحاب و ما تراه بعد التسع فهو مسبوق ببلوغها بالسنّ فلا اثر للحيض في الدلالة على البلوغ لأنا نقول هذا مدفوع بما صرح به بعض في الجواب عن هذا الايراد من ظهور الفائدة في مجهولة السن فان بلوغها يعرف بالحيض لدلالته عن السن الذى يحصل به البلوغ لا بنفس السن لا يق لا يعلم كون الدم الخارج من التى اشتبه سنّها حيضا الا بعد العلم ببلوغها فلو توقف العلم ببلوغها على كون ذلك حيضا لزم الدور و هو باطل لأنا نقول الدم الخارج من هذه المفروضة ان كان بصفة الحيض و شرائطه يحكم عليه بالحيضية و الا لم يعلم سنها و اذا حكم عليه بالحيضية حكم عليها بالبلوغ باعتباره و لكن قد ينافى هذا ما صرح به في كره من انه لو اشتبه الخارج انه حيض أم لا لم يحكم به الا مع اليقين عملا بالاستصحاب الا ان يق مع وجود الصفة و الشرائط لا اشتباه شرعا في الحيضيّة فت و قد صرّح في الارشاد و يع و ضه و لك كما عن الاصحاب بان الحيض دليل على سبق البلوغ و ليس هو بلوغا بنفسه و صرح في مجمع الفائدة بانه لا فائدة في هذا البحث

منهل يعرف بلوغ الانثى بالحمل أيضا

كما صرح به في السّرائر و يع و عد و شد و ضه و لك و مجمع الفائدة و المصابيح و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور التحرير و مجمع الفائدة في دعوى الاجماع عليه و منها ما تمسك به في المبسوط على ما حكى من قضاء العادة بتقدم الحيض عليه و منها ما تمسك به في المصابيح من انه مسبوق بالانزال و هو سبب البلوغ اما الثانية فظاهرة و اما الاولى فلان تكوّن الولد انما يكون من مجموع ماء الرجل و المراة لقوله تعالى إِنّٰا خَلَقْنَا الْإِنْسٰانَ مِنْ نُطْفَةٍ أَمْشٰاجٍ اى مختلطة من منى الرجل و منى المراة و قوله تعالى مِنْ مٰاءٍ دٰافِقٍ يَخْرُجُ مِنْ بَيْنِ الصُّلْبِ وَ التَّرٰائِبِ اى صلب الرجل و ترائب المراة و صرح بان ما ذكره في تفسير الآيتين الشريفتين هو المشهور بين المفسرين و المنقول عن ابن عباس ثم صرح بانه وردت روايات كثيرة عن النّبيّ ص و الائمة ع في ان خلق الولد من المائين معا ماء الرجل ابيض غليظ و ما المراة اصفر رقيق و ان العظم و العصب و العروق من نطفة الرجل و ان الشعر و الجلد و اللحم من نطفة المراة و ان الذكورة و الانوثة و الشبيه بالاعمام و الاخوال من تسابق المائين و علو احدهما على صاحبه روى ذلك و في العلل و الراوندى في القصص و الطبرسى في المجمع و الاحتجاج و روى العامة ذلك في كتبهم عن رسول اللّه ص ثم ادعى اتفاق الحكماء و الاطباء على ذلك و ان اختلفوا في ثبوت المنى للمراة و صرح بان هذا النزاع لفظى

منهل يرتفع الحجر من غير البالغ ذكرا كان او انثى او خنثى

ببلوغه و رشده كما نبه عليه في الغنية و يع و فع و صرة و شد و عد و ير و الكفاية و غيرها و لا اشكال في توقف الرشد على اصلاح

ص: 90

ماله كما صرح به في الخلاف و الغنية و يع و فع و ير و كره و عد و شد و لف و اللمعة و جامع المقاصد و المهذب البارع و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و المحكى عن المبسوط و الاسكافى بل حكى عن اكثر اهل العلم و لهم وجهان الاول ظهور الاتفاق عليه كما اشار اليه في الاخيرين حيث نسبا ذلك الى الاصحاب و نفيا الخلاف فيه الثانى ما صرح به في لف و التنقيح و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض من ان المفهوم من الرشد هو اصلاح المال و نفى في الاول الشك فيه و صرح في الثالث بان ذلك مناسب للمعنى اللغوى و هو الاهتداء و الهداية على ما صرح به في القاموس و مجمع البيان و المراد باصلاح المال صونه عن الفساد و عن صرفه في غير الوجوه اللائقة بافعال العقلاء كما صرح به في عد و لك و ضه و ئدة و الرياض و هل يشترط في ذلك ان يكون ذلك لأجل ملكية نفسانية يعسر زوالها كالشجاعة و السخاوة او يكفى مطلق الاصلاح صرح بالاول في عد و جامع المقاصد و المهذب البارع و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و احتج عليه فيه بان مطلق الاصلاح يجتمع مع الرشد و عدمه مع عدم صدقه بمجرد الاصلاح عرفا و عادة و هو جيد و ان أطلق تفسيره باصلاح المال في الخلاف و الغنية و النافع و الشرائع و ير و شد و هل يتوقف الرشد و دفع مال اليتيم اليه بعد بلوغه و اصلاحه لماله على العدالة او لا اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاول ان ذلك يتوقف عليها مط و هو للخلاف و الغنية و المحكى في لف عن المبسوط الثانى انه لا يتوقف عليها و هو لصريح القواعد و المختلف و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و غيرها و حكاه في الثانى عن الاسكافى و في التذكرة و لك عن اكثر اهل العلم و في مجمع الفائدة و الرياض عن الاكثر و صرح في ضه و غيرها بانه المشهور الثالث ان الفاسق ان كان ينفق ماله في المعاصى كشرب الخمر و آلات اللهو و القمار او يتوصل به الى الفساد فهو غير رشيد لا يدفع اليه امواله و ان كان فسقه لغير ذلك كالكذب و منع الزكاة و اضاعة الصّلاة مع حفظه لماله فهو رشيد يدفع اليه امواله و هو للتذكرة و ير و التنقيح و صرح في النافع و يع بالتردد في المسألة و هو ظاهر المهذب البارع لأنه لم يرجح فيها شيئا للقول الاول وجوه منها ما تمسك به في الغنية من انه لا خلاف في جواز دفع المال مع العدالة و اصلاح المال و ليس على جواز دفعه اليه اذا انفرد احد الامرين دليل و اذا اجتمع الامران معا جاز على كل حال و فيه نظر لما سيأتي من الادلة الدالة على جواز الدفع مع فقد العدالة و منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع على انه لا يحصل الرشد الا ان يكون عدلا في دينه و مع عدمه يستمر الحجر و فيه نظر اما اولا فلوهنه بمصير المعظم الى خلافه بل الظاهر حصول الاتفاق بعد الشيخ و ابن زهرة على عدم اشتراط العدالة و لذا صرح في الرياض بان عليه عامة من تاخر و قد صرح فيه أيضا لوهن هذا الاجماع بمصير الاكثر الى خلافه مع عدم ظهور مخالف لهم سوى الطوسى في الكتابين خاصة فلم يبق الا مدع الاجماع فكيف يصلح دليلا و اما ثانيا فلعدم صلاحيته لمعارضته الادلة الدالة على عدم الاشتراط و منها ان الفاسق سفيه فلا يدفع اليه الاموال اما الاول فلانه يصح عرفا اطلاق السفيه على العاصى و الفاسق من غير صحة السلب و لان السفاهة عبارة عن نقصان العقل و لا شبهة في ان العاصى ناقص العقل كما يؤمى اليه قوله ع في بعض الروايات العقل ما عبد به الرحمن و اكتسب به الجنان و لان السفيه استعمل في المعاصى و من لا يصلح ماله من العدول فالاصل ان يكون حقيقة في القدر المشترك بينهما دفعا للاشتراك و المجاز و لأنه يصح ان يقسم السفيه الى قسمين فيقال السفيه على قسمين سفيه في امور الدنيا و سفيه في امور الآخرة و الاصل في ذلك ان يكون المقسم موضوعا للقدر المشترك و لأنه يصح ان يقيد السفيه بالقيدين و الاصل فيه الاشتراك المعنوى و لأنه يصح الاستفهام عن الفردين و الاصل فيه الاشتراك المعنوى و ان

كان الظاهر من بعض الاصوليين انه من دلائل الاشتراك اللفظى و اما الثانى فلعموم قوله تعالى وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللّٰهُ لَكُمْ قِيٰاماً و قد تمسك بالوجه المذكور في الغنية مصرّحا بان الفاسق سفيه و فيه نظر اما اولا فللمنع من الصّغرى لأنه لا يتبادر من السفيه الا المفسد لماله و المبذر و لا يتبادر منه القدر المشترك بين المبذر و الفاسق المصلح لماله و التبادر من دلائل الحقيقة و عدمه او تبادر الغير من علامات المجازات وفاقا للمحققين من الاصوليين و قد نبه على ما ذكر في الرياض و لان الفاسق المصلح لما له يصح سلب اسم السفاهة عنه فيق هو ليس بسفيه و صحة السلب من اقوى امارات المجاز و قد صرح بما ذكر في الرياض و اما ثانيا فللمنع من كلية الكبرى على تقدير تسليم الصغرى و ذلك اما لان المفهوم من السفيه المقترن بذكر المال المبذر او للزوم تخصيص الآية الشريفة بما سيأتي إن شاء الله من الادلة الدالة على عدم اشتراط العدالة فت و منها ان الفاسق موصوف بالغى و من وصف به فلا يوصف بالرشد لتنافى الصفتين كما صرح به في الغنية و يعضده قوله تعالى قَدْ تَبَيَّنَ الرُّشْدُ مِنَ الْغَيِّ فلا يكون الفاسق رشيدا فلا يجوز دفع المال اليه لعموم قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ هذا و قد روى عن ابن عبّاس تفسير الرشد في هذه الآية بالوقار و الحلم و العقل و فيه نظر اما اولا فلتصريح لف و التذكرة و التنقيح و ضه و لك و الرياض بان المفهوم من الرشد عرفا هو مجرد اصلاح المال و ان كان فاسقا و قد صرح في الثالث بنفى الشك فيه و قد حكى العلامة في التذكرة عن اكثر اهل العلم انهم صرحوا بان الرشد اصلاح المال خاصة سواء كان صالحا في دينه او لا ثم صرح بانه قول ابى حنيفة و مالك و احمد ثم حكى عن مجاهد انه صرح بانه اذا كان عاقلا و حافظا لماله فقد انس منه الرشد و اما ثانيا فللمنع من ان تنافى وصفى الغى و الرشد

ص: 91

يمنع من اتصاف الفاسق الموصوف بالغى بالرشد مط لجواز كون تنافى الامرين من قبيل تنافى العلم و الجهل و القدرة و العجز و الابوة و البنوة و غير ذلك من الامور الاضافية المتنافية التى يمكن اتصاف شخص واحد بها في آن واحد لكن بالاعتبارات المختلفة و الجهات المتغايرة لا باعتبار واحد كما تقول فلان عالم بالنحو و جاهل بالاصول و قادر على الاكل و عاجز على المشى و اب لزيد و ابن لعمرو و رشيد في امور الدنيا و سفيه في امور الآخرة و على هذا فيلزم دفع اموال الايتام اليهم بعد البلوغ و الرشد بمعنى اصلاح المال باعتبار اطلاقه قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً الآية كما اشار اليه في التذكرة و لك قائلين و لان هذه نكرة مثبتة تصدق في صورة فلا تفيد العموم في كلما يصلح و لا ريب في ثبوت الرشد للمصلح لماله و ان كان فاسقا لأنه قد وجد منه رشد هذا و صرح في الرياض بعد التصريح بان الرشد في العرف هو مجرد اصلاح المال و ان كان فاسقا بان عدم الفسق لا مدخلية له في فهمه في مفهوم الرشد عرفا كيف لا و هو امر شرعى مغاير له من حيث هو قطعا فكيف يعتبر ما لا مدخلية له في فهمه مما هو متداول بينهم و متعارف تعارفا شايعا و اما ما روى عن ابن عبّاس المتقدم اليه الاشارة فلا يعارض ما قدمناه اما اولا فلضعف الرواية بالارسال و لذا صرح في الرياض بان الرواية عن ابن عباس غير ثابتة و اما ثانيا فللمنع من حجية تفسير ابن عباس و ان قيل هو من اهل اللغة و الخبرة فيغيّر كلامه من هذه الجهة فت و لو بنى على ان ما ذكره رواية فليس بحجة لأنها مقطوعة كما صرح به في الرياض و اما ثالثا فلمخالفة ما ذكره للعرف كما صرح به في الرياض و صرح بان العرف مقدم على اللغة و اما رابعا فللمنع من دلالته على خلاف المدعى فت و اما خامسا فلمعارضته بما اشار اليه في التذكرة قائلا روى عن ابن عباس انه قال في قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً يعنى صلاحا في اموالهم و منها ما اشار اليه في لف و ضه و لك و مجمع الفائدة و الرياض و غيرها من انه روى عنهم ان شارب الخمر سفيه و صرح في الثانى و الثالث و الخامس بانه لا قائل بالفرق و فيه نظر اما اولا فلعدم معلوميّة اعتبار سند الرواية بحيث يصح الاعتماد عليه كما اشار اليه في مجمع الفائدة و اما ثانيا فلان غايتها الاستعمال و هو اعم من الحقيقة و المجاز سلمنا الحقيقة و لكن كونه سفيها حقيقة باعتبار الآخرة لا يمنع من كونه رشيدا باعتبار الدنيا لما تقدم اليه الاشارة و ليس في الرواية دلالة بوجه من الوجوه لشارب الخمر من كل جهة و اما ثالثا فللمنع من عدم القائل بالفصل بل هو موجود و قد تقدم اليه الاشارة فت و اما رابعا فللمنع من صلاحية هذه الرّواية لمعارضته ما دل على عدم اشتراط العدالة و للقول الثانى وجوه أيضا منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان الاصل عدم منع المالك من التصرف في ملكه حيث يكون مصلحا لماله و فيه نظر و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة و الرياض من ان الاصل جواز تصرف الملّاك في املاكهم و صرّح في الاخير بان مستنده عموم ادلة ثبوت السّلطنة لأرباب الاموال و من جملتها قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم و صرّح في الاول بانه يدل عليه العقل و النقل كتابا و سنة و اجماعا و يخرج منه غير البالغ و غير الرشيد بالمعنى المتفق عليه بالإجماع و النص و بقى الباقى و منها ما تمسك به في لف و كره و التنقيح و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض من اطلاق الادلة كتابا و سنة بدفع اموال اليتامى بايناس الرشد من غير اعتبار امر اخر معه و المفهوم من الرشد هو مجرد اصلاح المال و ان كان فاسقا و منها ما تمسك به في لف قائلا قال ابن الجنيد و قد روى عن ابى عبد اللّه ع ان اليتيم اذا بلغ و لم يكن له عقل لم يدفع اليه شي ء ابدا و هو يدل على المطلوب من حيث مفهوم الخطاب اذ تعليق الحكم على وصف يقتضى عدمه عند عدم ذلك الوصف و منها ما تمسك به في التنقيح من عدم دليل يدل على اشتراط العدالة مع خلو كلام المفسرين من اعتبارها و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من

انه نقل عن ابن عباس و غيره في تفسير الرشد في قوله فَإِنْ آنَسْتُمْ الآية انه اصلاح المال و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة أيضا من ان كون العدالة شرطا مستلزم للضرر في الجملة و الاصل عدمه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان غالب الناس على غير العدالة فيلزم من اشتراطها الحرج العظيم و الاصل عدمه اما الاول فمما لا ريب فيه و لا شبهة تعتريه و اما الثانى فلما نبه عليه في لك بقوله و اعلم انه لو اعتبرت العدالة في الرشد لم يقم للمسلمين سوق و لم ينظم للعالم حال لان الناس الا النادر منهم فاسق او مجهول الحال و الجهل بالشرط يقتضى الجهل بالمشروط و حكى هذا في الرياض عن جماعة فيلزم ترك المعاملة و المناكحة مع معظم العباد لكونهم اما سفهاء او محتملين السفاهة و قد ثبت ان السفيه محجور عليه لا يجوز له التصرف في الاموال و لا مباشرة النكاح و هل هذا الا الحرج العظيم و المشقة الشديدة التى لا يتحمل عادة مضافا الى ان معظم الناس الذين فيهم السلاطين و الامراء و الحكام و ارباب القهر و الغلبة و من لا يخاف الآخرة و يعشق الدنيا الفانية امر عظيم مستلزم لحرج شديد و مشقة تامة بل يكاد ان يعد من المحالات العادية و اما الثالث فللأدلة الاربعة الدالة على نفى الحرج في الشريعة لا يقال الاول ممنوع لان الاصل في المسلم العدالة لأنا نقول هذا الاصل ممنوع لفقد الدّليل عليه بل صرح في مجمع الفائدة بان الاصل عدمها لتوقف العدالة على ملكة الطاعة و الظاهر عدمها في الاغلب و منها ما تمسك به جماعة على ما حكاه في الرياض و منهم المقدس الأردبيلي من انه ما نقل في الروايات و اقوال العلماء المعاصرين للأئمة ع مع عموم البلوى بالايتام و اموالهم المنع عن معاملتهم و مناكحتهم و غير ذلك بدون العدالة و قد ورد في النصوص الامر

ص: 92

بالمعاملة و المناكحة من غير تقييد بالعدالة و في كثير من المعتبر دلالة على جواز معاملة الفساق و اهل السرقة و اخذ جوائز العمال و الظلمة و على جواز بيع الخشب لمن يعمل صنما و العنب لمن يعمل خمرا و اورد في الرياض على هذا الوجه بعدم تماميته الا على تقدير اشتراط العدالة على الاطلاق و ليست كك بمشترطة فقد صرح الاصحاب بان اعتبارها على القول به انما هو في الابتداء لا في الاستدامة و عليه حكى الاجماع في كره و بذلك صرح القائلان في الكتب المزبورة و ان احتاطوا باعتبارها أيضا في الاستدامة فعلى هذا يمكن ان يمنع ما ذكر لاحتمال ابتنائه على وجه الصحة و هو حصول العدالة ابتداء و ان طرأ بعدها وصف الضد و مرجعه الى حمل افعال المسلمين على الصحّة و هو شي ء متفق عليه بين العلماء كافة مستفاد من النصوص المعتبرة و سيرة المسلمين في جميع الامصار و الازمنة و لا يضر معه الجهل بالشرط في المسألة كما لا يضر معه الجهل بكثير من الشروط المعتبرة في الاموال المبتاعة في اسواق المسلمين كالجلود المشترط فيها التذكية و مطلق الاموال المشترطة في المعاملة بها و ابتياعها الملكية و عدم كونها سرقة و غير ذلك مما لا يعد كثرة و منه مفروض المسألة بالاضافة الى شرط اصل الرشد الذى هو اصلاح المال فلو صح التمسّك بما ذكر لنفى اعتبار العدالة لصح التمسك به لنفى اعتبار اصل الرشد لتساوى نسبته اليهما بالضرورة فكما لا يضر الجهل بالشرط فيما عدا المسألة بناء على حمل افعال المسلم على الصحة فكك فيها بالبديهة لتساوى النسبة و قد يناقش فيما ذكره قدس سرّه بالمنع من اتفاق القائلين باشتراط العدالة على كونها شرطا في الابتداء لا في الاستدامة بل كلام ابن زهرة صريح في انها شرط مطلقا و عليه نزل في لف كلاما للشيخ في ط و ف سلمنا و لكن ما ذكره من الاحتمال مقطوع بفساده غالبا فلا ينفع ح اصالة حمل فعل المسلم على الصحة مع ان حجيتها بحيث تشمل محل البحث محل مناقشة و ان كانت في اكثر الموارد حجة بلا ريب فت و منها ما تمسك به في التذكرة و لك و مجمع الفائدة من ان الكافر لا يحجر عليه بكفره فالفاسق اولى و منها ما تمسك به في الاولين من ان العدالة لو كانت شرطا في الابتداء لاعتبرت بعد ذلك لوجود المقتضى و فيه نظر و منها ما تمسك به في الاول من ان الحجر عليه انما كان لحفظ ماله و حراسته عن التلف بالتبذير و المؤثر فيه ما اثر في تضييع المال و الفاسق و ان لم يكن رشيدا في دينه لكنه رشيد في ماله و للقول الثالث ما اشار اليه في التذكرة قائلا ان الفاسق ان كان ينفق ماله في المعاصى كشرب الخمور و آلات اللّهو و القمار او يتوصل به الى الفساد فهو غير رشيد لا يدفع اليه امواله اجماعا لتبذيره لماله و تضييعه اياه في غير فائدة و ان كان فسقه لغير ذلك كالكذب و منع الزكاة و اضاعة الصلاة مع حفظه لماله دفع اليه لان الفرض من الحجر حفظ المال و هو يحصل بدون الحجر فلا حاجة اليه و كذا لو طرأ الفسق الذى لا يتضمن تضييع المال و لا تبذيره فانه لا يحجر عليه و فيه نظر و الاقرب عندى هو القول الثّانى

منهل اذا بلغ الصّبى سفيها و غير رشيد لم يدفع اليه ماله و لم يزل عنه الحجر

اشارة

و ان صار شيخا و طعن في السّن و قد صرّح بذلك في الغنية و النافع و الشرائع و الارشاد و عد و صرة و كرة و التحرير و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح اللمعة و الروضة بدعوى الاجماع على عدم ارتفاع الحجر عن المفروض ببلوغه خمسا و عشرين سنة و يعضده اولا تصريح لك بان ذلك موضع وفاق عندنا و ان المخالف فيه بعض العامة حيث زعم انه متى بلغ خمسا و عشرين سنة فك عنه الحجر و دفع اليه ماله و ان كان سفيها و ثانيا تصريح الرياض بانه مع عدم البلوغ و الرشد او احدهما يستمر الحجر عليه و لو طعن في السن و بلغ خمسا و عشرين سنة اتفاقا هنا كما في نهج الحق و لك و غيرهما خلافا للحنفية و منعوا من حجره و ببلوغه الى المدة المذكورة و ثالثا تصريح التذكرة بان لو بلغ الصبى غير رشيد لم يدفع اليه ماله و ان صار شيخا و طعن في السن عند اكثر علماء الامصار من اهل الحجاز و العراق و الشام و مصر فانهم يرون الحجر على كل مضيع لماله صغيرا كان او كبيرا و به قال مالك و الشافعى و احمد بن حنبل و ابو يوسف و محمد و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من الاستصحاب و منها ما تمسك به في التذكرة من قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ علق دفع المال على شرطي البلوغ و الرشد فلا يثبت الحكم بدونهما و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من قوله تعالى وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ و صرح فيها بان المراد اموالهم و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من قوله تعالى فَإِنْ كٰانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لٰا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ اثبتت الولاية على السفيه و اشار الى هذه العمومات في ضه و مجمع الفائدة و الرياض و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول لا فرق فيما ذكر بين الذكر و الانثى و الخنثى و الحر و المملوك

و الوضيع و الشريف و قد حكى في مجمع الفائدة عن التذكرة انه صرح بانه لا فرق بين الذكر و الانثى في هذا الحكم عند علمائنا

الثانى اذا بلغ رشيدا و زال عنه الحجر ثم صار مبذرا

و عاد الى السفه حجر عليه ثانيا كما صرح به في كره و الرياض بل عزاه في الاول الى علمائنا اجمع محتجا عليه بقوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ الآية و قائلا دلّ بمفهومه على تعليل جواز الدفع بعلم الرشد فاذا انتفى العلة انتفى الحكم

منهل يعلم الرشد بامور منها اختباره بما يلائمه من التصرفات و الاعمال ليظهر اتصافه بالملكة و عدمه

اشارة

و قد صرح بهذا في النافع و يع و ير و شد و صرة و عد و كره و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و غيرها و لهم وجوه احدهما ظهور الاتفاق عليه و ثانيهما تصريح مجمع الفائدة بدعوى الاجماع على ذك و ثالثها ما تمسك به في مجمع الفائدة من قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ فانه الامتحان و الاختبار و اشار الى ما ذكره في كره أيضا و رابعها ما اشار اليه في الاول أيضا من دلالة الاخبار عليه و كيفية الاختبار على ما صرح به في الروضة و لك

ص: 93

و الرياض و غيرها ان ينظر الى الصغير فان كان من اولاد التجار فوض اليه البيع و الشراء لا بمعنى ان يبيع و يشترى بل بمعنى مماكسته فيهما على وجههما و يراعى الى ان يتم المساومة ثم يتولاه الولي ان شاء فاذا تكرر منه ذلك و سلم من الغبن و التضييع في غير وجهه فهو رشيد و صرح بما ذكروه في التذكرة الا انه أطلق تفويض البيع و الشراء اليهم و لم يفسره بما تقدم اليه الاشارة و كذا صرح به في التحرير الا انه أطلق تفويضهما أيضا و لم يذكر التكرار و صرح في عد بانه يحكم برشده ان كان تاجرا و عرف منه جودة المعاملة و عدم المغابنة و ان كان من اولاد الاكابر الذين يصانون عن مباشرة البيع و الشراء فاختباره بما يناسب حال اهله اما بان يسلم اليه نفقته لمدة معينة لينفقها في مصالحه او في مواضعها او بان يستوفى الحساب على معامليهم و نحو ذلك و قد صرح بما ذكروه هنا في التذكرة و ير و جامع المقاصد قائلين ان كان من اولاد الدّهاقين و الوزراء و الاكابر الذين يصانون عن الاسواق فان اختباره يكون بان يسلم اليه نفقته مدة قريبة كالشهر لينفقها في مصالحه فيما بذلك يصرفها في مواضعها و يستوفى الحساب على وكيله و يستقضى عليه فهو رشيد و صرح في القواعد بانه ان عرف منه المحافظة على ما يتكسب به و الملازمة له حكم برشده ان كان صانعا و نحوه و ان كان انثى لم تختبر بالامور المذكورة لان وضعها لم يكن لذلك و انما تختبر بما يلائم عادة امثالها كالغزل و الخياطة و شراء آلتهما المعتادة لأمثالهما بغير غبن و حفظ ما يحصل في يدها من ذلك و المحافظة على اجرة مثلها ان عملت للغير و حفظ ما تليه من اسباب البيت على وجهه و صون اطعمته التى تحت يدها من الهرة و الفارة و نحو ذلك فاذا تكرر ذلك على وجه افاد الملكة ثبت الرشد و لا يقدح وقوع ما ينافيها من الغلط و الانخداع في بعض الاحيان لوقوعه من الكاملين كثيرا و صرح في الشرائع و عد و ير و كره بانه يختبر الصبية بان تتحفظ من التبذير و ان تعتنى بالاستغزال و الاستنتاج ان كانت من اهل ذلك و بما يضاهيه من الحركات المناسبة لها و صرح في لك و ضه بانه انما يتحقق الاختبار بتكرر الفعل منه على وجه يصير ملكه له و اشار اليه في التذكرة و جامع المقاصد قائلين لا يكفى المرة الواحدة في الاختبار بل لا بد من التكرار مرارا يحصل معها غلبة الظن بالرشد و زاد الثانى قائلا اذ الملكة لا يعرف حصولها بمرة و هى لا تحدث في الزّمان القصير للقطع بانها انما يكون بالتمرّن المستفاد من تكرار الفعل في الاوقات المتطاولة و عندى فيما ذكره الجماعة المتقدم اليهم الاشارة من التفصيل نظر اذ لا دليل عليه من شي ء من الادلة الاربعة امّا الكتاب و السنّة فواضح اذ لم نجد آية و لا رواية و لو ضعيفة متضمنة لبيان كيفية الاختبار بوجه من الوجوه و انما الموجود فيهما لفظ الرشد و السفاهة و من الظاهر انه لم يثبت فيهما حقيقة شرعية كلفظ الصلاة و نحوه فينبغى الرجوع في معرفة معناهما الى العرف و اللغة كالألفاظ المذكورة فيهما التى لم يثبت لها حقايق شرعية خاصة فكل من يصدق عليه عرفا و لغة انه رشيد و سفيه حقيقة يثبت له الحكم المعلق عليهما و كل من لم يصدق عليه اللفظان المذكوران لم يثبت له حكمهما و هذا من القواعد المسلمة المتفق عليها بين المسلمين بل المليين بل العقلاء و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاعتبار و جملة من الاخبار و اما الاجماع فلانه لم يتعرض للكيفية المذكورة الا جماعة قليلة تقدم اليهم الاشارة و اما القدماء فلم نعثر لهم لا عينا و لا اثرا على كلام يدل على بيان الكيفيّة و اما المتاخرون فاكثرهم على الظاهر لم يتعرضوا لذلك و منهم المحقق في النافع فانه صرح بانه يعلم رشد الصبى باختباره بما يلائمه من التصرفات و منهم أيضا العلامة في التبصرة فانه صرح بانه يعلم الرشد باصلاح ماله عند اختباره بحيث يسلم من المغابنات و يقع افعاله على وجه الملائم و صرح في الارشاد بانه يعلم الرشد باصلاح ماله بحيث يتحفظ من الانخداع و التغابن في المعاملات و منهم أيضا الشهيد في اللمعة فانه صرح بانه يختبر و أطلق و منهم أيضا الفاضل الخراسانى في الكفاية فانّه صرّح بانه يعرف باعتنائهم بالافعال اللائقة بحاله على وجه يدل على كون ذلك ينشأ عن كيفية

راسخة و مع هذا فيمكن تنزيل كلام المصرحين بالكيفية المتقدمة على ارادة المثل في اغلب الاوقات لا على ارادة الحصر و دوران الحكم مدارها وجودا و عدما و اما العقل فلانا لم نجد منه ما يدل على ما ذكروه بل هو قد يدل على عدم تمامية ما ذكروه لانتقاضه طردا و عكسا على انّ الكيفيّة المذكورة لو كانت معتبرة لورد بها رواية و لو غير معتبرة لتوفر الدواعى عليها و قد اشار الى ما ذكرناه المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما في التذكرة و الظاهر الذى نفهمه ان الضابط هو حصول العلم و الظن المتاخم له بانه ضابط لماله و لا يصرفه الا في الاغراض الصّحيحة عند العقلاء بالنسبة الى حاله باى شي ء كان و لا يتعين لذلك امر و شي ء فلا يتعين في اولاد التجار البيع و لا في غيره عدمه بل اذا علم او ظن ظنا متاخما للعلم من اى شي ء كان يحصل الرشد و انه لا يحتاج الى ايقاع البيع الا من الولي و لا من غيره و انه قد لا يعرف ذلك اولاد التجار و يعرفه غيرهم لعدم علمهم و ان اولاد الاكابر قد يعرفون البيع و لا يعرفون غيره بل ينبغى كونه بحيث لو كان المال بيدهم لا يضيعونه و لا يصرفونه في غير الاغراض الصحيحة فانهم ان ارادوا البيع و نحوه لا يفعلونه من غير تحقيق بل يصيرون الى ان يحققوه ثم يفعلوه حتى لا يتغابنوا فيه و ذلك كاف و لا يحتاج الى العلم السّابق و المعرفة و لا كونه صنعة ابيه و لا حصول الملكة بتكرر الفعل بل لا بد من حصول العلم بتلك الملكة لا حصول الملكة الان بهذه الافعال و ان صرف مال اولاده الاكابر في مصالحهم مشكل قبل العلم بالرشد و الاختبار مثل بيع الاختبار و لأنه قد يكون الاختبار قبل البلوغ كما صرح به في كره الا انه قال بصحّته حال الاختبار و استثناه من عدم صحة تصرفات غير البالغ و فيه تامل قال من قبل بيعه و انه قد لا يعرف صرفه في مواضعه و لكن اذا اعطى تحفظه حتى تحقق ذلك فيفعل سواء كان بيعا و شراء و صرفا مصالحه

ص: 94

و بالجملة الغرض العلم او الظن المذكور باى شي ء كان و لقد اجاد فيما افاد و بالجملة المعتبر صدق الرشد في الرشيد و السفاهة في السّفيه حقيقة عرفا و لغة و الظاهر ان الاول لا يصدق الا بعد الاتصاف بملكة راسخة مانعة عن صرف المال و الحقوق في غير وجهها المعتبر عند العقلاء و موجبة للصرف في المصالح و الوجوه المستحسنة عندهم فلو صرف المال من غير ضرورة فيما لا مصلحة فيه اصلا او فيما مصلحته لا يعتنى بها و لا يقابل المال عند العقلاء لم يعد رشيدا و هذا امر اعتبارى ذو حيثيات كثيره كما لا يخفى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يشترط في الاختبار حصول العلم بتحقق ملكة الرشد او لا

بل يكفى الظن ربما يظهر الاول من جملة من الكتب كالنافع و يع و شد و صرة و عد و ير لتصريحها بانه يعلم الرشد بالاختبار و صرح بالثانى في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و المسألة محل اشكال من الاصل و العمومات المانعة من العمل بالظن و غير العلم من الكتاب و السنة و من فحوى ما دل على ثبوت الرشد بشهادة العدلين و فحوى ما دل على جواز الاكتفاء في معرفة العدالة التى هى ملكة راسخة و في معرفة القبلة و ان اشتراط العلم هنا يقضى الى الحرج العظيم لان ملكة الرشد من الامور الباطنية التى لا تدرك بالحواس الظاهرة فتحصيل العلم بها في غاية الصعوبة و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط هنا مع الامكان بل الاحتمال الاول في غاية القوة

الثانى هل يختبر الصغير قبل بلوغه بحيث اذا بلغ لا يحتاج الى اختبار

بل يسلم اليه ماله ان كان قد عرف رشده او لا بل يختبر بعده صرح بالأوّل في الشرائع و الارشاد و التذكرة و غاية المراد و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض و لهم وجوه منها ظهور كره و غاية المراد في دعوى الاتفاق على ذلك لأنهما لم يحكيا خلافا هنا الا من بعض العامة القائل بانه يعتبر بعد البلوغ نعم أطلق الاختبار في يع و التحرير و اللمعة و لكنه لا ينافى ما ذكر كما لا يخفى و منها ما تمسك به في غاية المراد من انه لو كان الاختبار بعد البلوغ لأدى الحجر الى البالغ الرشيد و هو خلاف الاجماع و قد اشار الى ما ذكره في التذكرة و الرياض أيضا و كذا في جامع المقاصد قائلا انه لو كان الاختبار بعد البلوغ لم يؤمن معه الحجر على البالغ الرشيد و هو ظلم فيجب التحفظ عنه و لا يكون الا بالاختبار قبل البلوغ و منها ما تمسك به في التذكرة و غاية المراد و جامع المقاصد و ضه من قوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ و قوله تعالى حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ اما الاول فلان ابتلاء اليتيم لا يصدق عرفا و لا لغة بالاختبار بعد البلوغ لان البالغ لا يسمّى يتيما حقيقة كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد بل صرح بدعوى الاتفاق عليه في مجمع الفائدة سلمنا الصدق حقيقة و لكن اطلاق الامر بالابتلاء يقتضى جوازه قبل البلوغ فلا يتعيّن بعده و قد تعارض بانه يقتضى جوازه بعده فلا يتعين قبله الا ان يرجح الاول بما تقدم اليه الاشارة فت و اما الثانى فلدلالته على امتداد اختبارهم الى البلوغ بلفظ حتى فدل على ان الاختبار قبل البلوغ و اورد في مجمع الفائدة على هذا الوجه اولا بانه لا يبعد صدق اليتيم على البالغ القريبين من زمان عدمه باعتبار ما كان و هو شايع و ذايع و فيه نظر لأنه ان اراد الصدق حقيقة فهو الممنوع لتبادر عدمه و لصحة السلب و ان اراد الصدق مجازا فلا يجدى و ان كان من المجازات المشهورة و ثانيا بان ظاهر قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ اه يدل على دفع المال بعد ايناس الرشد بلا فصل فلو كان الاختبار قبل البلوغ لزم وجوب الاعطاء بعد الرشد و قبل البلوغ و هو منفى بالإجماع و فيه نظر لان ما ذكره اينما يتم على تقدير كون الفاء الجزائية في قوله تعالى فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ للتعقيب بلا مهلة كالفاء العاطفة و هو ممنوع و ان ذهب اليه جماعة لما بيناه في كتبنا الاصولية نعم مقتضى اطلاق الامر بالدفع جوازه بعد الرشد و قبل البلوغ و لكن يجب تقييده بما ذكره من الاجماع و هو اولى من التجوز في اليتيم بحمله على ما ذكره و تقييد اطلاقه بما بعد البلوغ و ذلك واضح جدا و ثالثا بما اشار اليه بقوله في مقام ذكر الايرادات و أيضا معلوم ان الابتلاء لم ينته الى حين البلوغ فكأنه مقيد بعدم الرشد أيضا بقرينة قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ او ان المراد من ابتلوا هو عدم اعطاء المال و التقدير و ابتلوا اليتامى حتى اذا بلغوا النكاح و رشدوا و يمكن أيضا تقدير فبلغوا بعد قوله تعالى آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً أيضا فيكون الاختبار مقدما فلا يبعد جواز الامرين بجواز التقدير و فيه نظر و المسألة محل اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة

الثالث صرّح في التذكرة بانه ان قلنا انه يدفع المال للاختبار

فتلف في يده لم يكن على الولي الضمان لأصالة براءة الذمة و هو جيد

الرابع اذا اختبر قبل البلوغ او بعده فتبين رشده به

و مضت مدة بعد ذلك فحصل الشك في رفع رشده فالظاهر انه يحكم ببقائه مط و لو حصل الظن بالرفع عملا بالاستصحاب

الخامس اذا لم يتمكن من الاختبار قبل البلوغ

او لم يقع اختبر بعده

السادس اذا اتفق الاختبار بعد بلوغه و اوقع

من يقصد اختباره حين الاختبار عقدا من بيع و نحوه و تبين كونه رشيدا حين العقد فالظاهر صحة العقد ح و قد قطع به في الايضاح و صرّح به أيضا في جامع المقاصد قائلا ان العلم بكون العاقد رشيدا ليس شرطا لصحة العقد و صرح بالصحة أيضا في مجمع الفائدة قائلا الظاهر صحة المعاملات و التصرفات التى وقعت في حال الاختبار مع ظهور كونه رشيدا ح اذا كان بالغا لحصول الشرائط في نفس الامر بل عند المعامل أيضا فتدخل تحت عموم ادلة صحة البيع و نحوه و هو ظاهر و لأنه تصرّف صدر من اهله في محله و ان تبين كونه سفيها او لم يتبين رشده حين العقد فاستشكل في صحة العقد ح في الايضاح قائلا منشأه ان السفيه يصح تصرفه باذن الولي و هذه العقود مأذون فيها شرعا و من حيث بطلان تصرفات السفيه و هذا سفيه و اليه ذهب الشيخ و ابن البراج و منعا صغرى الاول و في المجهول الحال انه كان محجورا عليه شرعا و لم يعلم المزيل للحجر و الأصل بقاء ما كان فالمقتضى للبطلان موجود و المانع لم يتحقق و اورد عليه في جامع المقاصد بان عقد السفيه صحيح اذا اجازه الولي و كان بالغا فاى وجه للإشكال و الاقرب عندى الصحة ح أيضا

السّابع اذا اختبر قبل البلوغ

و اوقع الصبى حين الاختبار عقدا

ص: 95

كالبيع فهل يصح او لا الاقرب الثانى كما صرح به في الشرائع و مجمع الفائدة و حكى عن التحرير التصريح بالصحة مع اذن الولي و استشكل في ذلك في جامع المقاصد قائلا ان الاشكال في العقد الواقع للاختبار قبل البلوغ و منشأه ان الامر بالابتلاء يقتضى كون الفعل الصادر من الصبى معتبرا خصوصا على القول بان افعال الصبى شرعية و من ان الصغر مانع من الصحة و افعال الصبى و اقواله غير شرعية كما هو مبين في موضعه و الامر بالابتلاء لا يستلزم ازيد من كونه معتبرا في افادة الرشد و عدمه فلا يقتضى ترتب اثر اخر عليه ثم صرح بان الأصحّ بطلان العقد الواقع قبل البلوغ

الثامن هل يختبر الخنثى بما يختبر به الذكر و الانثى

لم اجد احدا نبه على هذا و الاقرب انه يجوز اختباره بكلما يفيد رشده

منهل يثبت رشد الذكر و الانثى بشهادة رجلين عدلين به

اشارة

و قد صرح بذلك في يع و النافع و شد و صرة و عد و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها حكاية الرياض عن بعض اصحابنا التصريح بدعوى الاجماع عليه مع ظهور كلامه في ادعائه و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة و الرياض من عموم ما دل على قبول شهادة العدلين في كل موضوع مشتبه و منها ما تمسك به في الرياض أيضا من الاستقراء فان اكثر الموضوعات الصرفة المشتبهة يثبت بشهادتهما فكذا هنا و منها انه لو لزم الاقتصار في ثبوت الرشد على الاختبار لزم الحرج العظيم كما لا يخفى و هو منفى شرعا و قد اشار الى هذا في مجمع الفائدة أيضا و منها فحوى ما دل على ثبوت البلوغ و العقل و العدالة و نحوها بشهادة العدلين و منها ان المعهود من سيرة المسلمين قبول شهادة العدلين و منها ان الاصل تسلط المالك على ملكه خرج منه من لم يثبت رشده و لم يشهد العدلان به و لا دليل على خروج من شهد العدلان برشده فيبقى مندرجا تحته فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يثبت رشد الخنثى

بذلك أيضا

الثانى يثبت رشد الانثى بشهادة النساء

كما صرح به في الكتب المقدمة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و قد صرح به في الرياض قائلا بل عليه الاجماع في كثير من العبارات ثم تمسك عليه بالنصوص المستفيضة الدالة على الاكتفاء بشهادتهن منفردات فيما لا يطلع عليه الرجال غالبا بناء على كون رشد النساء كك بلا اشكال و تمسك أيضا كالشرائع و مجمع الفائدة بقاعدة نفى الحرج و تمسك بها أيضا في لك قائلا لان رشد المراة مما لا يطلع عليه الرجال غالبا فلو اقتصرنا في ثبوت رشدهن على الرجال لزم الحرج و الضيق و اليه اشار المص بقوله دفعا لمشقة الاقتصار و صرح في ضه بان المعتبر في شهادة النساء بذلك ان تكن اربع و هو ظاهر الارشاد و لك و مجمع الفائدة و ربما يستفاد من غيرها من الكتب المتقدمة فيما ذكره في ضه هو الاقرب

الثالث يثبت رشد الانثى أيضا بشهادة رجل و امراتين

كما صرح به في لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و احتج عليه في الاول بقاعدة الاولوية في الاخير بظهور عدم الخلاف فيه و بتضمن كثير من العبادات دعوى الاجماع عليه

الرابع صرّح في لك و ضه بانه يثبت رشد الانثى

أيضا بشهادة اربع خناثى

الخامس يعتبر في الشاهد هنا ذكرا كان او انثى

او خنثى العدالة كما صرح به في الرياض

السادس هل يتوقف ثبوت الرشد بشهادة الرجال و النساء و الخناثى

على اقامتها عند الحاكم و حكمه بالرشد فلا يجوز لغيره الاعتماد عليها او لا بل يجوز لكل احد احتاج الى معرفة الرشد الاعتماد عليها صرح بالاول في الرياض و بالثانى في مجمع الفائدة و هو في غاية القوة لوجوه منها ان الاصحاب الّذين تقدم الاشارة الى كلامهم اطلقوا ثبوت الرشد بالشهادة و لم يتنبّهوا على التوقف على حكم الحاكم و لو كان موقوفا عليه لوقع منهم او من بعضهم التنبيه عليه لان ذلك عادتهم و يعضد ما ذكر ما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا يثبت الرشد بشهادة عدلين بذلك عند الحاكم فيحكم به و يجرى احكامه عليه و اما اذا شهدا لا عنده او لم يحكم به فظاهر اشتراطهم انضمام الحكم الى الشهادة في الامور الا ما استثنى و ليس الرشد منه يقتضى عدم الثبوت و عدم ترتب الاحكام عليه و دليل الاشتراط غير ظاهر فيمكن الثبوت مع تعذره رفعا للحرج و منها عموما ما دل على جواز قبول شهادة العدلين و منها فحوى ما دل على ثبوت الهلال و العدالة بالشهادة مط و لو يحكم الحاكم بهما و منها ان التوقف على الحكم مع توفر الدواعى على ثبوت الرشد يستلزم الحرج العظيم و المشقة الشديدة لفقد الحاكم في اكثر الامكنة و عدم التمكن من الوصول اليه في اكثر الازمنة غالبا

منهل صرّح في الشرائع و النافع و التحرير و ض بان السفيه هو الذى يصرف امواله في غير الاغراض الصحيحة و يفسدها و لا يصلحها

اشارة

و صرح في الارشاد بان السفيه هو المبذر لأمواله في غير الاغراض الصحيحة عن التصرف في ماله و في القواعد بان السفيه هو الذى يصرف امواله على غير الوجه الملائم لأفعال العقلاء و صرح في المهذب البارع بان السفه هو صرف المال في الوجوه غير اللائقة بافعال العقلاء و صرّح فيه و في لك و الرياض بان السفه و السفيه مقابل الرشد و الرشيد و يضاد كل منهما للاخر و هو كك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدلّ عليه العرف كما لا يخفى فكل سفيه ليس برشيد و كل رشيد ليس بسفيه فكلما اعتبر في تحقق الرشد اذا انتفى اقتضى تحقق السفه و بالعكس فيتفرع على هذا الحكم بسفاهة من لم يصلح ماله و يفسده و يصرفه في غير الوجوه اللائقة بافعال العقلاء و في غير الاغراض الصحيحة و لا خلاف و لا اشكال في ذلك و يدل عليه مضافا الى الاتفاق العرف و اللغة و هل يتحقق السفاهة حيث لم يتحقق الا عدم اصلاح المال كما اذا لم يفسده و لا يصرفه في غير الاغراض الصحيحة و الوجوه الغير اللائقة بافعال العقلاء و لكن لا رغبة له في اصلاحه على الوجه المعتبر عند العقلاء او لا صرح بالاول في لك و هو يقتضى اطلاق الكتب المصرّحة بتوقف الرشد على اصلاح

ص: 96

المال و قد تضمن بعضها دعوى الاتفاق عليه و لا اشكال في ذلك حيث يصدق حقيقة عرفا و لغة السفاهة مع ذلك و الا فالاقرب عدم الحكم بها و اذا خلى عن ملكة اصلاح المال و صرفه في الوجوه اللائقة بافعال العقلاء و لكن اصلحه و صرفه في الوجوه اللائقة بافعالهم على وجه الاتفاق فهل يحكم بسفاهته او لا الاقرب الاول لما بيناه سابقا من توقف الرشد على الملكة و صرّح في لك بانه لو كان له ملكة الاصلاح و العمل و جمع المال و لكن ينفقه بعد ذلك في غير الوجه اللائق بحاله فانه لا يكون رشيدا أيضا و هو جيد و عدّ من السفاهة امور منها انفاق المال في المحرمات كشرب الخمور و آلات اللهو و القمار و نحو ذلك و قد صرّح بذلك في التذكرة و التحرير و لك و التنقيح و مجمع الفائدة و الرياض بل صرّح في الاوّل بدعوى الاجماع عليه ثم احتج عليه بتبذيره و تضييعه اياه في غير فائدة و هو على اطلاقه مشكل و لذا صرّح في الكفاية بان الانفاق في المحرّمات على وجه التبذير سفاهة و منها صرف المال في الأطعمة النفيسة التى لا تليق بحاله بحسب وقته و بلده و شرفه و ضعته و قد صرّح بهذا في الارشاد و التحرير و لك و ضه و الكفاية و زاد في الثالث قائلا و مثله شراء الامتعة الفاخرة و اللباس كك و نحوه و صرّح في التذكرة بان صرف المال في الملابس النّفيسة و الثياب الرّقيقة و المركوبات الجليلة التى لا تليق بحاله سفاهة و ما ذكروه جيد مع الصدق عرفا حقيقة كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا صرف المال في الأطعمة النفيسة و الاشربة و الاكل و الشرب الغير اللائق بحاله بحيث يعاب على ذلك عرفا غالبا سفاهة و منها تضييع المال بالقائه في البحر و قد صرّح بهذا في كره و مجمع الفائدة و أطلق في التذكرة و لك و الرياض كون التضييع سفاهة و منها عدم التحفظ من الانخداع و التغابن في المعاملات و قد صرّح بهذا في الشرائع و التذكرة و رة و شد و التنقيح و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و صرّح في جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض بان الغلط و الانخداع احيانا لا يوجب السفاهة و علله في الثانى و الرابع بوقوعه كثيرا من المتصفين بالرشد و هو جيد و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في لك بانه يعتبر في الرشد القدرة

على حفظ الموجود و تحصيل المعدوم و منعه في مجمع الفائدة و هو الاقرب

الثانى صرّح في مجمع الفائدة بان الذى يترك صنعة ابيه

ليس بسفيه و هو جيد

الثالث صرّح في الكفاية بان تعدد الملبوسات

و كثرتها ليس باسراف محتجا عليه بالاخبار المستفيضة و ما ذكره جيد حيث لا يصدق اسم السفه

الرابع لا اشكال في عدم تحقق السفاهة بصرف المال في صنوف الخير

و في سبيل اللّه تعالى من الصدقات المستحبة و الاوقاف كبناء المساجد و المدارس و الرباطات و اكساء العارى و اطعام الجائع و اعانة الفقراء و نحو ذلك حيث يكون ذلك لائقا بحاله عادة و هل تتحقق السّفاهة بصرف جميع امواله او اكثرها في صنوف الخير و في سبيل اللّه تعالى و ان لم يكن لائقا بحاله او لا فيه قولان احدهما انها لا تتحقق بذلك و هو للإرشاد و جامع المقاصد و الروضة و مجمع الفائدة بل صرّح بدعوى الشهرة عليه في لك و ثانيهما انها تتحقق بذلك و هو للتذكرة و الكفاية و غيرهما للأولين وجوه منها الاصل و منها ان ذلك لو كان موجبا للسفاهة و الخروج من الرشد للزم تقييد الاطلاقات و العمومات الواردة في الامر و الترغيب بتلك الخيرات و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلأن اللّه سبحانه لا يأمر بما يقتضى السّفاهة و اما بطلان التالى فلان الاصل عدم التقييد و التخصيص حيث لا دليل عليهما كما في محل البحث و قد اشار الى ذلك في مجمع الفائدة بقوله صرف المال في التقربات و اصناف الخيرات ليس تبذيرا و اسرافا منافيا للرشد و هو الظاهر من الكتاب و السنّة اذ الترغيب و التحريص على الانفاق فيهما كثير جدا و لا يمكن حصره و عد من تلك العمومات قوله تعالى لَنْ تَنٰالُوا الْبِرَّ حَتّٰى تُنْفِقُوا مِمّٰا تُحِبُّونَ و آتَى الْمٰالَ عَلىٰ حُبِّهِ و منها ان السّفاهة انما تتحقق باعتبار خلو صرف المال عن فائدة تقابله و ليس الامر هنا كذلك فان الفوائد المترتبة على هذا النوع من الصرف اعظم من المال و من جميع الفوائد الدنيوية بالضرورة و يرشد اليه قوله تعالى مَنْ جٰاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثٰالِهٰا و قوله تعالى مَنْ (ذَا الَّذِي) يُقْرِضُ اللّٰهَ قَرْضاً حَسَناً* الآية و بالجملة هذه الفوائد يليق بها بذل النفوس دونها فكيف بالاموال و لذا بذلت الانبياء و الاوصياء و الاولياء انفسهم دونها فكيف يمكن ان يعد بذل الاموال الكثيرة لأجل تحصيلها سفاهة مع ان المعاملة مع ارذل الناس يتوقع نفع جزئى لا يعد سفاهة و محال ان يكون المعاملة مع اللّه سبحانه ادون من المعاملة مع الناس فت ما قلناه بعين البصيرة و منها ان السفاهة و الرشد من موضوعات الاحكام الشرعية فيجب الرجوع فيهما الى العرف و لا شك في انه يصدق على من بذل اكثر امواله بل جميعها في سبيل اللّه تعالى و صنوف الخيرات تقربا الى الله تعالى و اخلاصا له انه رشيد ممدوح و لا يصدق عليه انه سفيه بوجه من الوجوه و منها ما نبه عليه في لك بقوله و من المستفيض خروج جماعة من الصحابة و بعض الائمة عليهم السّلام كالحسن ع في اموالهم في الخير و يعضد ما ذكره ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا و يكفى في ذلك ايثار امير المؤمنين ع المسكين و اليتيم و الاسير على نفسه و ولده و زوجته و امته مع كونهم صائمين و شدة حاجتهم و امكان دفع حاجتهم باقل مما اعطاهم فانه نقل في التفاسير انه ع استقرض من يهودى ثلاثة اصوع من الشعير و طحنت فاطمة ع كل ليلة صاعا و خبزت خمسة اقراص بعددهم فاعطاهم اياها و تركهم بلا عشاء و ما ذاقوا كلهم الّا الماء في هذه الثلاثة الليالى و في النهار كانوا صائمين فنزلت فيهم سورة هل اتى بمدح عظيم لم ينله الّا هم قال في مجمع البيان و ليس ذلك مخصوصا بهم بل كل مؤمن يفعل ذلك ينال ذلك و يعضد ما ذكر أيضا صرف النّبيّ ص و امير المؤمنين ع ما كانا يتملكانه في الجهاد من الاموال الكثيرة في سبيل اللّه تعالى لا يقال هذا مدفوع بما نبه عليه في لك بقوله اللهم الا ان يمنع من كون ذلك لا يليق بهم و الكلام انما هو في ذلك

ص: 97

كما لو صرف التاجر امواله كلها في عمارة المساجد و فك الرقاب و نحو ذلك كما مثل به المانع منه لأنا نقول ما ذكر لا يصلح للدفع فت و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من المروى في وصيّة رسول اللّه ص لأمير المؤمنين ع الذى وصفه بالصحة يا على اوصيك في نفسك بخصال فاحفظها اللّهمّ فاعنه و ذكر منها بذلك مالك و دمك دون دينك ثم قال و اما الصدقة فجهدك حتى تقول اسرفت و لم تسرف ثم صرّح بان لا سرف في الخيرات مشهور و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسك به في التذكرة من قوله تعالى وَ لٰا تَجْعَلْ يَدَكَ مَغْلُولَةً إِلىٰ عُنُقِكَ وَ لٰا تَبْسُطْهٰا كُلَّ الْبَسْطِ و صرّح فيها بانه صريح في النهى عن صرف المال في صنوف الخيرات و اجاب عنه في مجمع الفائدة قائلا و دليله ليس بتام على انه لو كان الدليل تامّا لما دل على كون مثل ذلك اسرافا بالنسبة الى كلّ واحد فيمكن كونه خاصّا به ص في ذلك الوقت و نحوه و الا يلزم المنع من الايثار الذى دل عليه الاخبار و الآيات مثل قوله تعالى وَ يُؤْثِرُونَ عَلىٰ أَنْفُسِهِمْ وَ لَوْ كٰانَ بِهِمْ خَصٰاصَةٌ اى حاجة و صرّح في لك بانه لا يدل على مطلوب المستدل معللا بان الحكم بكونه تبذيرا يقتضى فساد التصرف هنا بقبضه و منها ما تمسك به في الكفاية من اطلاق النهى عن الاسراف و ايده بقوله تعالى وَ الَّذِينَ إِذٰا أَنْفَقُوا لَمْ يُسْرِفُوا وَ لَمْ يَقْتُرُوا وَ كٰانَ بَيْنَ ذٰلِكَ قَوٰاماً و بقوله وَ آتُوا حَقَّهُ يَوْمَ حَصٰادِهِ وَ لٰا تُسْرِفُوا إِنَّهُ لٰا يُحِبُّ الْمُسْرِفِينَ فانه دال على وقوع الاسراف في البذل و الانفاق و كذا ايد ذلك بجملة من الروايات قائلا و يؤيّده رواية عجلان و رواية عبد الملك و روى ابن ابى نصر في الصحيح عن ابى الحسن ع عن قول اللّه عز و جلّ وَ آتُوا حَقَّهُ يَوْمَ حَصٰادِهِ وَ لٰا تُسْرِفُوا قال كان ع يقول من الاسراف في الحصاد و الجذاذ ان يتصدق الرجل بكفه جميعا و كان ابى اذا حضر شيئا من هذا فرأى احدا من غلمانه يتصدّق بكفيه صاح به اعط بيد واحدة القبضة بعد القبضة و الضغث بعد الضغث و من السنبل و في الحسن الى ابن ابى عمير عن هشام بن المثنى قال سئل رجل ابا عبد اللّه ع عن قول اللّه عز و جل وَ آتُوا حَقَّهُ يَوْمَ حَصٰادِهِ الآية فقال كان فلان ابن فلان الانصارى سماه و كان له حرث و كان اذا اخذ يتصدق به و يبقى هو و عياله بغير شي ء فجعل اللّه ذلك سرفا و ما يدل على المطلوب الحديث الطويل المذكور في كتاب كافى باب دخول الصوفية على ابى عبد اللّه ع و منها ما تمسك به بعض الاجلة من رواية اللحام المروية في في و تفسير العيّاشى عن ابى عبد اللّه ع قال لو ان رجلا انفق ما في يده في سبيل من سبل اللّه تعالى ما كان احسن و لا وفق للخير ا ليس اللّه تبارك و تعالى يقول وَ لٰا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ وَ أَحْسِنُوا إِنَّ اللّٰهَ يُحِبُّ الْمُحْسِنِينَ يعنى المتصدقين و منها ما تمسّك به بعض الاجلة من خبر الوليد بن صبيح الّذي وصفه بالصحة قال كنت عند ابى عبد اللّه ع فجائه سائل فاعطاه ثم جاءه اخر فاعطاه ثم جاءه آخر فقال يسع اللّه تعالى عليك ثم قال ان رجلا كان له مال ثلثين او اربعين الف درهم ثم شاء ان لا يبقى منها الا وضعها في حق فيبقى لا مال له فيكون من الثلاثة الذين يرد دعائهم قلت من هم قال احدهم رجل كان له مال فانفقه في وجهه ثم قال يا رب ارزقنى فيقال له لم ارزقك و قد يجاب عن هذه الرواية بمعارضتها بالعمومات الدالة على رجحان الانفاق في سبيل اللّه عز و جلّ و التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه لاختصاص العمومات بصورة قصد الاخلاص و التقرب و بصورة عدم ترتب الفرد بخلاف هذه الرّواية فانها تعم الامرين و غيرهما و ان اختصت بصورة انفاق جميع المال او اكثره كما هو المفروض في محلّ البحث بخلاف تلك العمومات فانها تعم هذين الامرين و غيرهما و من الظاهر لزوم ترجيح العمومات لتواترها و اعتضادها بالاعتبار العقلى و بما ذكر يجاب عن الرّوايات السّابقة مع انها غير مصرّحة بتحقق السّفاهة في محل البحث و لا بالمنع من الانفاق المفروض فيه و المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الاوّل لا يخ

عن قوة و عليه فيشترط قصد الاخلاص و نيّة التقرب فلو فقدا فلا اشكال في تحقق السفاهة غالبا و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة أيضا

منهل يمنع السّفيه من التصرفات المالية بعد ثبوت الحجر عليه

اشارة

اما بحكم الحاكم او بمجرد ظهور السفه و ثبوته و قد صرّح بذلك في الغنية و الشرائع و عد و رة و شد و كره و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا وجه منع السفيه عن التصرفات المالية لنفسه من غير اذن الولي مط عينا و دينا مع اصابة المصلحة و الربح أم لا هو الاجماع ظاهر او منها قوله تعالى لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللّٰهُ لَكُمْ قِيٰاماً و قد اشار اليه في مجمع الفائدة و منها ما اشار في الغنية من النبوي المرسل اقبضوا على ايدى سفهائكم و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ما ناسب افعال العقلاء او لا

كما صرّح به في القواعد و ضه و لك و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

الثانى لا فرق في ذلك أيضا بين الذّكر و الانثى

كما صرّح به في جامع المقاصد و لك بل صرّح في الاول بان الاخير اشد معلّلا بانها الى نقصان العقل و الانخداع اقرب و مستشهدا على ذلك بما ذهب اليه بعض العامة من بقاء الحجر عليها و ان بلغت رشيدة

الثالث يتفرع على ما ذكر امور

احدها المنع من تصرفه بالبيع

و قد صرّح بخصوصه في الشرائع و يع و عد و شد و كره و لك و الرياض و يلحق به الشراء و قد صرّح بخصوصه في الغنية و كره و القواعد و لا فرق فيه ان يتعلق بالعين او بالذمة كما صرّح به في الاخير و

ثانيها المنع من تصرفه بالهبة

و قد صرّح بخصوصه في الشرائع و عد و شد و كره و لك و الرياض و

ثالثها المنع من تصرفه بالوقف

و قد صرّح بخصوصه في القواعد و يلحق بما ذكر كل عقد ناقل للعين كالصلح او للمنفعة كالإجارة و صرّح في كره بانه لا يصح منه العقود المتعلقة

ص: 98

بالمال و

رابعها المنع من تصرفه بالعتق

و قد صرح بخصوصه في التذكرة و

خامسها المنع من تصرفه بالكتاب

و قد صرح بخصوصه في التذكرة أيضا و

سادسها عدم قبول اقراره بالمال

و قد صرح بخصوصه في الشرائع و عد و شد و لك و الرياض و قد صرح به في التذكرة أيضا قائلا اذا اقر السفيه بدين او بما يوجب المال كجناية الخطاء و شبه العمد و اتلاف المال و غصبه لم يقبل اقراره به لأنه محجور عليه لحفظ ماله فلم يصح اقراره كالصبى و المجنون و لأنا لو قبلنا اقراره في ماله لزال معنى الحجر لأنه يقر فيأخذه المقر له و لأنه اقر بما هو ممنوع من التصرف فيه فلم ينفذ كإقرار الراهن بالرهن و لا فرق بين ان يسنده الى ما قبل الحجر او الى ما بعده و صرح في جامع المقاصد بان اقرار السفيه بالمال غير نافد حال الحجر فاذا زال فظاهرهم انه لا يؤخذ به لكن فيما بينه و بين الله يجب عليه الاداء ان كان حقا صرح بذلك في التذكرة و يمكن توجيهه بكون اقراره ح لغوا فلا يعتد به حال الحجر و لا بعده و ما حكاه عنهم و عن كره جيد ثم صرح بانه لو ادّعى عليه بمال فمع الحجة الشرعية يجب و هل يجب باليمين المردودة يبنى على انها كالبيّنة او كالإقرار فيجب على الاول لا الثانى و

سابعها منعه من النكاح

و قد صرّح بخصوصه في التذكرة و القواعد و جامع المقاصد و احتج عليه في الاول تارة بانه تصرف يتضمن المال و هو الالتزام بالصداق فكان ممنوعا منه لتعلقه بالمال و اخرى بانه يجرى مجرى المعاوضة المالية فمنع منه كالبيع و حكى عن بعض العامة الحكم بصحة النكاح منه لأنه عقد غير مالى فصح منه كخلعه و طلاقه و ان لزم منه المال فحصوله بطريق الضمن و لا يمنع من العقد كما لو لزم ذلك من الطلاق و اجاب عما ذكره بالمنع من كونه غير مالى لان التصرف في المال ممنوع منه سواء كان بطريق الاصالة او الضمن و لهذا اوجبنا نفقة الولد الذى اقر به في بيت المال و اثبتنا النسب و فيه نظر لكن المعتمد هو المنع و لا فرق بين الدائم و المنقطع و لا بين الرجل و المراة كما صرح به في جامع المقاصد محتجا بان النكاح يقتضى الصداق فهو تصرف مالى من طرفهما فالزوج يلتزمه و الزوجة تجعل البضع في مقابله و هى تلحق بالأشياء المتقومة و لهذا لو انكحت نفسها بدون مهر المثل لا يصح بل الولي لا يصح منه ذلك الّا بالمصلحة فالحاصل انه تصرف مالى

الرابع يصح الطلاق من السفيه

كما صرح به في الغنية و يع و فع و عد و شد و كره و ضه و لك و مجمع الفائدة و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور التذكرة في دعوى الاجماع عليه حيث صرح بان ذلك قول عامة اهل العلم الا ابن ابى ليلى و يؤيده تصريح مجمع الفائدة بان الظاهر انه مجمع عليه و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من عموم ما دل على صحة الطلاق السليم عن المعارض هنا و منها ما تمسك به في كره من انه لا يدخل تحت حجر الولي و تصرفه و لهذا لا يطلق الولي اصلا بل المحجور عليه يطلق بنفسه اذا كان مكلفا كالعبد و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من ان الحجر انما يثبت عليه لإبقاء ماله عليه و البضع ليس بمال و الا هو جار مجرى الاموال و لهذا لا ينتقل الى الورثة و لا يمنع المريض من ازالة الملك عنه و منها ما تمسك به في كره أيضا من انه ليس بتصرف في المال فصح وقوعه منه كالإقرار بالحد و القصاص و قد اشار الى هذا في الشرائع و لك قائلين يصح ذلك اذ المقتضى للحجر صيانة المال و هو لا يقتضى تضييع المال اذ ليس فيه الا فوات الاستمتاع و منها ما تمسك به في كره أيضا من انه يصح من العبد بغير اذن سيده مع منعه من التصرف في المال و هذا يقتضى ان البضع لا يجرى مجرى المال و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من انه مكلف طلق مختارا فوجب ان ينفذ كالعبد و المكاتب و لا فرق في ذلك بين ان يطلق قبل الحجر عليه او بعده كما صرح به في التذكرة مدعيا عليه اتفاق اهل العلم الا ابن ابى ليلى

الخامس كما يصح طلاقه يصح ظهاره

كما صرّح به في يع و النافع و كره و القواعد و شد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في كره بعد حكمه بالتكفير بالصوم بان الظهار ليس ابتداء نكاح بل تمسك بالعقد السابق

السادس يصح خلعه أيضا كما صرّح به في الغنية

و الشرائع و التذكرة و عد و شد و لك و ضه و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما اشار اليه في مجمع الفائدة بقوله و الظاهر انه مجمع عليه و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من الاصل و العمومات السليمة عن معارضة ادلة حجر السفيه و منها ما تمسك به في كره و لك من انه اذا صح منه الطلاق مجانا من غير مقابلة شي ء فصحة الخلع الذى هو طلاق بعوض اولى و هل يشترط في خلعه ان يخالع بمهر المثل او ازيد او لا بل يجوز ما دون الاول استشكل في التذكرة في ذلك قائلا ينشاء من انه يصح الطلاق بغير شي ء البته فمهما كان مع العوض يكون اولى و من انه يجرى مجرى المعاوضة فلا يجوز بدون مهر المثل كالبيع بدون ثمن المثل و صرح بالوجهين المذكورين في لك أيضا و لكنه افتى بالاحتمال الثانى و ان احتمل الاول و عندى صحة ما افتى به في غاية القوة و هل يسلم اليه عوض الخلع او لا صرح بالثانى في الغنية و يع و عد و كره و شد و اللمعة و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه بانه تصرف مالى ممنوع فلا يجوز و صرّح في كره بانه ان دفع اليه لم يصح قبضه و ان اتلفه لم يضمنه و بانه لم يبرأ المراة بدفعه اليه و هو من ضمانها ان اتلفه او تلف في يده لأنها سلطنة على اتلافه و صرح فيها أيضا كما في الارشاد بصحة لعانه و هو جيد لما صرح في كره من انه ليس تصرفا ماليا و زاد في الارشاد فصرح بجواز رجعته و فيه اشكال حيث يستلزم وجوب الانفاق او دفع مال اخر و الا فلا اشكال في الجواز

السابع يسمع اقرار السفيه بالنسب

كما صرح به في الشرائع و التذكرة و عد و الارشاد و الروضة و لك و جامع المقاصد و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل حكى في الرّياض عن بعض دعوى الاجماع عليه و احتج عليه في كره و جامع المقاصد بالاصل و انتفاء المانع باعتبار انه لا يستلزم التصرف في المال و صرّح في كره و ضه و الرياض بانه يسمع اقراره بالنسب و ان اوجب النفقة و هو جيد و لكن استشكله في لك قائلا و اما الاقرار بالنسب فان لم يوجب النفقة فقبوله

ص: 99

واضح و ان اوجبها اشكل من حيث استلزامه لوجوبها فينبغى ان لا ينفذ لأنه تصرف في المال و فيه نظر لما صرح فيه دافعا لهذا الاشكال من ان الاقرار ح يتضمن شيئين احدهما الحاق النسب و هو ليس بمال فيجب ان يثبت و الثانى الانفاق عليه و هو تصرف مالى فلا يثبت و ان كان احدهما لا ينفك عن الاخر غالبا الا ان تلازمهما غير معلوم و مثله في الاقرار بمتلازمين غالبا او ثبوت احدهما دون الاخر الاقرار بالسرقة مرة واحدة من الحرز فانه يثبت به المال دون القطع و بالعكس لو اقر هذا السفيه بالسّرقة فانه يقبل في القطع دون المال و قد نبّه على ما ذكره في الرياض و على المختار من قبول الاقرار ح فهل ينفق على المقر له من بيت المال او من مال المقر صرح بالأوّل في التذكرة و علله في لك بان بيت المال معدّ لمصالح المسلمين و النفقة هنا منها و حكى فيه عن الشهيد قولا بانه ينفق عليه من مال المقر لأنه فرع على ثبوت النسب و لان في الانفاق عليه من بيت المال اضرار بالمسلمين فكما يمنع من الاضرار بماله كذلك يمنع بغيره ثم اورد على الوجهين قائلا و يضعف بان الاقرار انما نفذ فيما لا يتعلق بالمال كما قدمناه و بيت المال معدّ لمصالح المسلمين فكيف يقال ان مثل ذلك يضر بهم اذ ذلك آت في كل من يأخذه منه خيرا و لأنه لو قيل في النفقة لأمكن جعله وسيلة الى تضييع المال لان ذلك من مقتضيات السفه و قد يناقش في بعض ما ذكره و كيف كان فالمسألة محلّ اشكال فالاحوط ترك اخذ النفقة من الامرين المذكورين بل عدم جوازه في غاية القوة للأصل السليم عن المعارض الا عدم ظهور القائل بذلك و هو هنا غير قادح كما لا يخفى لان المتعرض لمسئلة النفقة قليل من الاصحاب فت

الثامن يصحّ اقراره بما يوجب القصاص

كالقتل كما صرح به في الغنية و الشرائع و القواعد و كره و شد و الايضاح و لك و ضه و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه كما صرح به في لك بل صرح في كره بانه لم يعلم فيه خلافا بين اهل العلم و احتج عليه فيها و في الايضاح و لك بانه مكلف عاقل و كل عاقل يقبل اقراره بما يوجب القصاص بعموم قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز و احتج على ذلك في كره أيضا بانه لا تعلق لهذا الاقرار بالمال حتى يتأثر بالحجر و لا فرق في ذلك بين ان يكون في النفس او في غيرها كما صرح به في لك و صرح بانه لو طلب المال ففى اجابته اليه نظر من وجوب حفظ النفس التى هى اولى من حفظ المال و من انه مفوت للغرض من الحجر لإمكان ان يتواطى مع المقر له على ذلك ليفوت المال ثم صرح بان الاقوى وجوب المال و هو جيد وفاقا للقواعد و الايضاح و جامع المقاصد و صرح في كره و الارشاد بصحة اقراره بما يوجب الحد و زاد الاول التعزير أيضا و هو جيد

التاسع لو وكل السفيه اجنبى في عقد بيع او هبة جاز

و صح كما صرح به في الشرائع و عد و شد و كره و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من التذكرة و منها العمومات نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسك به في الشرائع و كره و لك و ضه من ان عبارته معتبرة لم يسلب الشارع حكمها عنه فصح عقده للموكل حيث لم يصادف تصرفه مالا كما في محل البحث فان ايقاع صيغة العقد ليس منه و هل يجوز توكيله في نفس المبيع و الهبة لا في خصوص صيغتهما او لا يظهر من اطلاق يع و عد و شد الاول و نبه عليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا و اما توكله لغيره فالظاهر انه صحيح ان وقع بشرائطه للأصل و ادلة جواز التوكيل و صدق البيع من اهله في محله مثلا و منعه من التصرف في ماله لاحتمال اضاعة ماله لا يستلزم منعه عن مال غيره باذنه مع الامن من التضييع اذ قد يسامح في ماله دون مال غيره و كذا في ماله باذن الولي و تعيين الثمن للمبيع مثلا لرفع العلة المقتضية و هى الانخداع و احتمال التضييع مع صلاحيته لإيقاع العقد و اعتبار كلامه و خرج ما هو مستقل به للنص و الاجماع و بقى الباقى و هذا الاحتمال عندى هو الاقرب و يلحق بالبيع سائر العقود الناقلة للعين و المنفعة

العاشر لو اذن الولي للسفيه في النكاح صح

كما صرح به في الشرائع و عد و كره و لك و لكن صرح فيه بانه انما يجوز الاذن له فيه اذا عينه على وجه يؤمن معه من اتلاف المال بان يعين الزوجة و المهر مع احتمال الاكتفاء بتعين الزوجة و انصراف اطلاق الاذن الى كونه بمهر المثل الا ان الاول انسب بالغرض من الحجر و الاحوط ما ذكره اولا و لا يخفى ان جواز ذلك مشروط بالمصلحة كما لو باشر بنفسه بل هنا اولى و قد صرح بذلك في لك

الحادى عشر لو باع و اجازه الولي صح

و لزم كما صرح به في الشرائع و عد و لف و شد و جامع المقاصد و لك و الرياض و حكى فيه و في لك عن الشيخ و ابن حمزة و في لف عن ابن البراج الحكم بالفساد ح و الاقرب عندى هو القول الاول لفحوى ما دل على صحة بيع الفضولى مع الاجازة بل و عمومه و لذا تمسك في الرياض على الصحة ح بالاصل و العمومات السليمة عن المعارض في المقام و يعضد ما ذكر ما تمسك به في جامع المقاصد من انه بالغ مكلف غاية ما في الباب منعه لخوف اتلاف المال و هو منتف هنا

منهل هل يثبت الحجر على السفيه بظهور سفهه او لا بل يتوقف على حكم الحاكم بالحجر

اشارة

فاذا لم يحكم به الحاكم صح جميع تصرفاته اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يثبت الحجر بمجرد ظهور السفه و لا يتوقف على حكم الحاكم و هو للمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض الثانى انه لا يثبت الا بعد حكم الحاكم و هو للشرائع و التحرير و شد و عد و كره و لف و المحكى عن المبسوط بل حكى في مجمع الفائدة عن بعض دعوى الشهرة عليه و يظهر من هذا الكتاب اختياره أيضا للأولين وجوه منها ما تمسك به في الايضاح و لك و ضه و الكفاية و الرّياض من قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فان مقتضى مفهوم الشرط فيه انه مع عدم ايناس الرشد لا يدفع اليهم فدل على ان وجود السنه كاف بنفسه في اثبات الحجر و مفهوم الشرط حجة عند معظم المحققين بل عزاها في لك الى جميعهم و فيه نظر اما اولا فلان غاية ما يستفاد منه انه يثبت

ص: 100

الحجر على السفيه المتصل سفهه بعدم البلوغ بمجرد السفه و يزول بزوال السفه من غير توقف في الامرين على حكم الحاكم بل صرح بفهم دعوى الاجماع على ذلك من شرح الشهيد و فيه نظر لما اورده عليه بعض الاجلة قائلا و انت خبير بان الظاهر من كلام الاصحاب ان محل الخلاف ما هو اعم من الامرين و ما نقله من شرح الشهيد من الاجماع على ما ادّعاه و الظاهر انه اشار به الى شرحه على الارشاد كما يشير اليه دائما فلم اقف عليه في الكتاب المذكور و لم يتعرض لهذه المسألة بالكلية بل ظاهر عباراته مثل عبارات غيره انما هو العموم لأنهم جعلوا العنوان في الخلاف السفيه بقول مطلق و هو اعم من ان يكون متصلا بالصغر او منفصلا غاية الامر انهم لم يبحثوا عنه في حال الصغر متى كان متصلا اعتمادا على ثبوت الحجر بمجرد الصغر فانه احد اسبابه و انما بحثوا بعد البلوغ لزوال ذلك السبب الاول و مرادهم ما هو اعم مما ذكرنا و هذا التفصيل الذى ذكره لم اقف عليه الا في كلامه و قد يناقش فيما ذكره بان الاصحاب في هذه المسألة و ان اطلقوا السفيه في تحرير محل النزاع بحيث يشمل المسبوق بالرشد و عدمه الا انهم صرحوا من غير نقل خلاف الا من بعض العامة بانه اذا بلغ الصبى سفيها لم يدفع اليه ماله و لم يزل عليه الحجر و ان صار شيخا و طعن في السن و قد صرح جماعة منهم بدعوى الاجماع عليه و من الظاهر ان الحجر الثابت في حال الصغر لم يكن متوقفا على حكم فينحصر محل النزاع في المسألة في المسبوق بالرشد و قد يقال ليس كلامهم في تلك المسألة صريحا في ثبوت الحجر على من بلغ سفيها و لو لم يحكم به الحاكم بل انما يدل على ذلك بالاطلاق كما لا يخفى و التحقيق ان التعارض بين كلامهم في تلك المسألة و كلامهم في هذه المسألة من قبيل تعارض العمومين من وجه فيمكن تقييد كلا منهما بالاخر و لكن احتمال تقييد كلامهم في تلك المسألة بما ذكروه في هذه المسألة في غاية القوة فت و اما ثانيا فلان غاية ما يستفاد من الآية الشريفة اشتراط الرشد في دفع مال الصغير بعد بلوغه اليه و هو لا يستلزم عدم صحة تصرفه في ماله حالكونه سفيها الا ان يق لا قائل بالفصل بين الامرين فت و اما ثالثا فلمعارضة المفهوم في الآية الشريفة بادلة القول الثانى و منها ما تمسك في جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض من منطوق قوله تعالى فَإِنْ كٰانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لٰا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ حيث اثبت على السفيه الولاية فتوقفها على امر اخر يحتاج الى دليل و اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا هذه الآية مخصوصة بعدم الاملال و الولي فيه لا مط على انه قيل المراد بالسفيه الجاهل بالإملاء و قيل الطفل و قيل الاحمق قاله في مجمع البيان و يحتمل غير ذلك أيضا و يحتمل كونه في الابتداء و المحجور عليه بحكم الحاكم و لهذا قال في ف السفيه المحجور عليه فت و منها ما تمسك به في الكفاية من قوله تعالى وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ الآية حيث جعل سبحانه مناط المنع السفه فلا يحتاج الى امر اخر و ذلك لان تعليق الحكم على المشتق يفيد علية مبدء الاشتقاق كما صرح به في مجمع الفائدة قائلا و لهذا يتبادر ان العلة هو السّفه و صرح أيضا بان الآية عامة بحسب ظاهر اللفظ في كل سفيه و لكنه أورد على ذلك قائلا هذه الآية مخصوصة بالابتداء و تسليم المال على ما قالوه هذا على تقدير تسليم أن المراد السفهاء المبذّرون و بالاموال أموالهم اضيف الى الاولياء و انهم المراد بكم بقرينة و ارزقوهم و قيل المراد اموال المخاطبين و قد امروا بان لا يسلموا اموالهم الى السفهاء لينتفعوا بمثل نسائهم و اطفالهم بل يرزقهم منها و لا يسلمها اليهم ثم يرزق منهم و هو الظاهر من الآية و في بعض الاخبار أيضا اشارة اليه و يعلم التفصيل من مجمع البيان و منها المروى عن العياشى في تفسير قوله تعالى وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ عن الصادق ع قال هم اليتامى لا تعطوهم حتى تعرفوا منهم الرشد قيل فكيف يكون اموالهم اموالنا فقال اذا كنت انت الوارث لهم و منها المروى عن القمى عن الباقر ع من كان في يده مال بعض اليتامى فلا يجوز ان يعطيه حتى يبلغ النكاح و يحتلم فاذا احتلم وجب عليه الحدود و اقامة الفرائض

و لا يكون مضيعا و لا شارب خمر و لا زانيا فاذا انس منه رشدا دفع اليه المال و اشهد عليه و ان كانوا لا يعلمون انه بلغ فانه يمتحن بريح ابطه او نبت عانته و اذا كان كك فقد بلغ فيدفع اليه ماله اذا كان رشيدا و لا يجوز ان يحبس عنه ماله و فيه نظر لضعف سند هذه الرواية كالسّابقة فلا تصلحان للحجية مع عدم صراحة دلالتهما على المدعى كالآيات السابقة و منها ما تمسك به في غاية المراد و الايضاح و الرّوضة و لك من ان المقتضى للحجر و العلة فيه هو السّفه فيجب تحققه بمجرد السفاهة لان وجود العلة يستلزم وجود المعلول و فيه نظر و لذا اجاب عن هذا في مجمع الفائدة بان القياس باستخراج العلة في امثاله ليس بحجة و منها ما صرح به في مجمع الفائدة من ان تجويز المعاملة للسفيه حيث لم يحجر الحاكم عليه يقتضى تضييع ماله في الحال لأنه يعطى ما يسوى اضعاف درهم بدرهم و هو ضرر عظيم و الظاهر نفيه شرعا و عقلا فليسدّ باب تصرفه لئلا يؤل الى ذلك كما فعل في امثاله و فيه نظر و منها ان الحجر باكثر الاسباب الموجبة له كالجنون و الرقيّة و عدم البلوغ و المرض لا يتوقف على حكم الحاكم به فكذا محل البحث عملا بالاستقراء و يؤيده ان اكثر الاحكام المنوطة في الكتاب و السنة و كلام الاصحاب باوصاف خاصة لا يتوقف ثبوتها لموضوعاتها على حكم الحاكم فكذا هنا عملا بالاستقراء و فيهما نظر و منها ان حجر السفيه لو توقف على حكم الحاكم لورد التنبيه عليه في آية او رواية لتوفر الدّواعى عليه و التالى بط قطعا و منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا جزم المحقق الثانى

ص: 101

و الشهيدان بان السفه بنفسه مانع بل نجد عبارات الاصحاب كلها في جميع الاحكام من البيع و الاجارة و الوقف و الوصية و الهبة و غيرها مشحونة باشتراط الرشد من القائل و غيره فيبعد حملها على الرشد و السفه ابتداء لأنهم يطلقون و يعممون و يفرعون عليه الفروعات الكثيرة بحيث يفهم عدم النزاع في ذلك كما في اشتراط البلوغ و العقل و يبعد حملها على ان السفه مانع مع حكم الحاكم و هو ظاهر و فيما ذكره نظر أيضا و منها اصالة بقاء الحجر الثابت قبل البلوغ و فيه نظر لمعارضتها باصالة عدم الحجر الثابت قبل حصول السفه حيث يسبقه البلوغ و الرشد اذ لا قائل بالفصل بين الصورتين على الظاهر فينبغى ترجيح الاصل الثانى لاعتضاده بادلة القول الثانى و للآخرين وجوه منها ما تمسك به في لك و مجمع الفائدة و غاية المراد و الرياض من ان الحجر على خلاف الاصل فيقتصر فيه على مورد اليقين و ليس الا بعد حكم الحاكم و منها العمومات الدالة على صحة تصرف البالغ في ماله نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله ع الناس مسلطون على اموالهم و المؤمنون عند شروطهم و الصلح جائز بين المسلمين و قد اشار اليها في مجمع الفائدة قائلا قبل المشهور توقفه على حكم الحاكم و حجره و هو مذهب المص في كره للأصل و تسلط الناس على أموالهم و عقلا و نقلا و شمول ادلة التصرفات تصرفه الذى فعله في زمان سفهه من الكتاب و السنة و صدقها عليه ح و لعدم الدليل في الكتاب و السنة الا على استصحاب الحجر الى ان يرشد و اما الحادث فلا و هذا دليل قوى و يؤيده الاجماع على عدم تحققه في المفلس الا بعده و يؤيده الاجماع أيضا الشريعة السّهلة و قد يناقش في بعض ما ذكره و لكن لا اشكال في دلالة العمومات المتقدمة على ذلك لا يقال يعارض هذه العمومات العمومات الدالة على كون السفيه محجورا عليه مط من الكتاب و السنة و قد تقدم اليها الاشارة و هى اخص مط من تلك العمومات فيجب تخصيصها خصوصا مع اعتضاد هذه العمومات بوجوه اعتبارية تقدم اليها الاشارة لأنا نقول هذا مدفوع اما الاول فللمنع من نهوض العمومات الدالة على كون السفيه محجورا عليه لإثبات الحجر عليه مط كما تقدم اليه الاشارة و اما ثانيا فللمنع من كون هذه العمومات اخص مط بل هى اما اعمّ مط او من وجه فيكون التعارض بين الصنفين من العمومات من قبيل تعارض العمومين من وجه و ذلك لان هذه العمومات تشمل المجنون و السفيه بالمعنى المتعارف عند الاصحاب لان السفيه لغة و عرفا يعم الامرين و يجب حمل اطلاق الفاظ الكتاب و السنة عليهما لا على المصطلح عليه بين الفقهاء و من الظاهر اختصاص العمومات المتقدمة الدالة على صحة تصرف البالغ بالعاقل المكلف فلا يعم المجنون و ان شملت معاملة السفيه لنفسه و لغيره و تصرفاته في ماله نحو الاكل و الشرب و الجلوس و ح يجب ترجيح هذه العمومات لاكثريتها و اوضحية دلالتها و اعتضادها بما سيأتي اليه الاشارة سلمنا ان السفيه عرفا و لغة حقيقة فيما هو المتعارف بين الاصحاب و لكن مع هذا يكون التعارض بين هذين الصنفين من العمومات من قبيل تعارض العمومين من وجه أيضا و ذلك لان العمومات المتقدمة دالة على صحة تصرفات البالغ المكلف قد خرج منها السفيه الذى حجر عليه الحاكم بالإجماع و من الظاهر انه يلزم على هذا ان يحكم بان التعارض بين هذين القسمين من العمومات من قبيل تعارض العمومين من وجه لشمول كل منهما ح ما لا يشمله الاخر و به يتحقق مادتا الافتراق و شمولهما معا للسفيه قبل حجر الحاكم عليه و هو مادة الاجتماع فيتعين كون التعارض ح من قبيل تعارض العمومين من وجه فت سلمنا ان التعارض هنا من قبيل تعارض العام و الخاص المطلقين و لكن تخصيص جميع افراد السفيه من العمومات الدالة على صحة تصرفات البالغ المكلف يقتضى اخراج اكثر افراد العام منه و تخصيصه الى الاقل من النصف لان اكثر افراد البالغ المكلف سفيه خصوصا على القول بحصول السفاهة بفقد العدالة و صدور المعصية و الاصل عدم جواز تخصيص العام الى الاقل من النصف فيلزم تخصيص العمومات الدالة على كون السفيه محجورا عليه بمن حجر عليه الحاكم لسفهه فت و منها ما اشار اليه في كره و الايضاح و لك من ان السفه امر خفى و الانظار فيه تختلف فناسب كونه منوطا بنظر الحاكم و منها انه لو

ثبت الحجر على السفيه بمجرد السفه للزم ترك المعاملة مع الناس و جميع العباد بالبيع و الصلح و الاجارة و الهبة و النكاح و غير ذلك و لا يستثنى منهم الا من يثبت رشده شرعا و هو في غاية القلة و نهاية الندرة و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهره على القول بتوقف الرشد على العدالة و تحقق السفه بمجرد صدور المعصية القادحة في العدالة و ذلك لان غالب الناس خصوصا الكفار و المخالفين و المتجاهرين بالمعاصى الكبيرة ليسوا على صفة العدالة فهم من السفهاء فيجب ترك معاملتهم و اما على القول بعدم توقف الرشد على العدالة و حصوله مع صدور المعصية القادحة فلان الناس بين اصناف الثلاثة معلوم السفاهة و هو غالب النساء و المستضعفين من الرجال و بالجملة شطر عظيم من الناس من هذا الصنف كما لا يخفى و معلوم الرشد و هو في غاية القلة و نهاية الندرة بالنسبة الى جميع الناس و مجهول الحال و هذا الصنف كالأول حيث ترك معاملة على تقدير ثبوت الحجر على السفيه بمجرد السفه لان شرط صحة المعاملة عدم السفاهة من الطرفين فاذا جهل بحالهما او حال احدهما جهل تحقق شرطا الصحة و الجهل بالمشروط فلا تصح المعاملة مع ذلك و من الظاهر ان الصنف الثانى بالنسبة اليهما في غاية القلة بل كالقطرة بالنسبة الى البحر لا يقال الملازمة ممنوعة لجواز الحكم بصحة معاملة مجهول الحال و ان قلنا بثبوت الحجر على السفيه بمجرد سفيه و ذلك لان الاصل في البالغ العاقل ذكرا كان او انثى او خنثى الرشد شرعا كما ان الاصل في الماء الطهارة و في يد المسلم الملكية و في فعله الصحة لأنا نقول لا دليل على هذا الاصل من شي ء من الادلة الاربعة اما الكتاب و السنّة

ص: 102

فظاهر و اما الاجماع فلانا لم نجد احدا من الاصحاب نبه عليه فكيف يدعى اجماعهم على اعتباره و اما الاتفاق على معاملة مجهول الحال قديما و حديثا و ارتكابها في جميع الاعصار و الامصار فلا يدلّ على صحة الاصل المذكور و كونه مستندهم في الجواز لاحتمال ان يكون مستندهم فيه هو ما دل على عدم ثبوت الحجر على السفيه بمجرد السفيه لا يقال الحمل على هذا يقتضى تخصيص العمومات الدالة على كون السفيه محجورا عليه مط و لا يلزم هذا على تقدير كون الوجه هو الاصل المذكور كما لا يخفى لأنا نقول يلزم على هذا التقدير دفع اصالة عدم الرشد الذى هو ملكة نفسانية مسبوقة بالعدم و هى مستندة الى العمومات الدالة على عدم جواز نقض اليقين بالشك و كذا يلزم تخصيص العمومات المانعة من الاعتماد على غير العلم من الكتاب و السنة و من الظاهر ان ارتكاب التخصيص في العمومات الدالة على ثبوت الحجر على السفيه بمجرد السفه اولى من ارتكاب التخصيص في هذه العمومات لأنها اكثر و اوضح دلالة على انه قد يدعى لزوم ارتكاب التخصيص في تلك العمومات على تقدير كون الاصل في مجهول الحال الرشد فت و اما العقل فلانا لم نجد منه ما يدل على صحة الاصل المذكور ان لم ندع انه يدل على خلافه و اما بطلان التالى فلوجوه احدها ان المعهود من سيرة المسلمين قديما و حديثا ارتكاب المعاملة مع السفهاء و المجهولين حالا حيث لم يحجر عليه الحاكم من غير انكار و لا نكير و ثانيها انه لو وجب ترك معاملة اولئك لتظافر به الاخبار و لاشتهر و ظهر ظهور الشمس في رابعة النهار و التالى بط قطعا و ثالثها ان ترك معاملتهم موجب للضرر العظيم و المشقة الشديدة و العسر الكامل و الاصل عدم ذلك للعمومات الدالة على نفى الضرر و الحرج من الكتاب و السنة و قد نبّه على ما ذكر على مجمع الفائدة قائلا ان كان مجرد السفه حجرا يشكل المعاملات و الانكحة فان غالب الناس مجهول الحال او معلوم السفاهة و هو ظاهر مع اعتبار العدالة و مع عدمه أيضا خصوصا اذا اعتبر ما اعتبره الشّهيد الثانى من ان الرشد لا يكفى في اصلاح المال بل لا بد من ملاحظة اصلاح الموجود و تحصيل المعدوم و منها انه لو كان السفيه محجورا عليه بمجرد السفه لما توقف الحجر عليه على حكم الحاكم به و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلما نبه عليه في كره قائلا روى عروة بن الزبير ان عبد اللّه بن جعفر ابتاع بيعا فقال على ع لاتين عثمان ليحجر عليك فاتى عبد اللّه بن جعفر الزبير فقال قد ابتعت بيعا و ان عليّا ع يريد ان يأتي عثمان فيسأله الحجر علىّ فقال الزبير انا شريكك في البيع قال ع لعثمان ان عبد الله بن جعفر قد ابتاع بيع كذا فاحجر عليه فقال الزبير انا شريكه في البيع فقال عثمان كيف احجر على رجل شريكه الزبير فت و المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها خصوصا فيما اذا بلغ سفيها و لكن القول الثانى في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا اثبت الحجر على السفيه

اما بحكم الحاكم به او بمجرد ظهور السفه ثم صار رشيدا فلا اشكال في زوال الحجر عنه ح و هل يتوقف على حكم الحاكم به او لا بل يزول بمجرد تحقق الرشد اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يتوقف على حكم الحاكم به و هو للشرائع و لف و شد و اللمعة و المحكى عن المبسوط الثانى انه لا يتوقف عليه بل يزول بمجرد تحقق الرشد و هو لجامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و غيرها و حكى عن ابن حمزة للأولين وجوه منها ما تمسك به في الرياض و اشار اليه في لك و لف من ان رفع الحجر الثابت على خلاف الاصل فلا بد فيه من الاقتصار على القدر المتيقن و هو حيث يحكم الحاكم به و منها ما اشار اليه في لف و لك من ان السفه امر خفى فالانظار فيه تختلف فيناط بنظر الحاكم و منها انا قد بينا ان ثبوت الحجر بالسفه يتوقف على حكم الحاكم فكذلك رفعه و قد صرح بهذه الملازمة في غاية المراد مدعيا ظهورها و كذا صرح بها في التذكرة على ما حكاه عنها في مجمع الفائدة و ربما يستفاد من الارشاد أيضا و قد يناقش فيها بالمنع منها كما صرح به في مجمع الفائدة لعدم الدليل عليها من شي ء من الادلة الاربعة لا يقال لا نسلم ذلك لان كل من قال بتوقف ثبوت الحجر على الحكم قال بتوقف الرفع عليه لأنا نمنع ذلك لان اقوال الاصحاب في مسئلة توقف ثبوت الحجر بالسفاهة و رفعه برفعها على الحكم اربعة على ما صرح به في لك احدها توقف الامرين عليه و هو الذى صار اليه في الشرائع و الارشاد و حكى عن المبسوط و ثانيها عدم توقفها عليه و هو الذى صار اليه في لك و الكفاية و الرياض و غيرها و قد صرح في الرياض باشتهار هذين القولين و ثالثها توقف الرفع عليه دون الثبوت و هو الذى صار اليه في اللمعة و لكن صرح بضعفه في غاية المراد و رابعها توقف الثبوت عليه دون الرفع و هو الذى صار اليه في مجمع الفائدة و صرح في لك بانه قيل بوجود القائل به و صرح في الرياض بان جماعة صرحوا بانه مجهول القائل فدعوى عدم القائل بالفصل و ثبوت الملازمة به ضعيفة الا ان يقال ان القائل بالفصل و ان كان موجودا الا انه شاذ و لم يثبت كونه من المتقدمين فلا عبرة به و فيه نظر و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسك به في لك و الكفاية من ان المقتضى للحجر هو السفه فاذا ارتفع المقتضى فيجب ان يزول و فيه نظر اما اولا فللمنع من ان السفه بنفسه مقتضى بل هو مع حكم الحاكم او بشرط حكم الحاكم فارتفاعه فقط لا يقتضى ذلك و اما ثانيا فلان السفه بنفسه مقتضى لحدوث الحجر و من الظاهر ان ارتفاع السبب الخاص لا يستلزم ارتفاع المسبب مط لجواز ان يخلفه سبب آخر و لان سلب الاخص لا يستلزم سلب الاعم و منها قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً الآية و قد تمسك به في الروضة و الكفاية و الرياض و كذا تمسك به في لك قائلا حيث علق الامر بالدفع على ايناس الرشد فلو توقف معه على امر اخر لم يكن الشرط صحيحا و فيه نظر نعم قد يقال ان مقتضى اطلاقه وجوب الدفع و ان لم يحكم الحاكم برفع الحجر عنه و قد يجاب بان الظاهر من الاطلاق هنا من لم يحكم عليه الحاكم بالحجر باعتبار السفه بل و من

ص: 103

لم يتصف بالسفه اصلا فلا يشمل محل البحث فت و منها ما تمسك به في الكفاية من عموم قوله ص الناس مسلطون على اموالهم و يعضده العمومات المتقدمة الدالة على اصالة صحة تصرفات البالغ العاقل و لعلّه لذا صرح في مجمع الفائدة في مقام الاحتجاج على ما صار اليه بان الظاهر و الاصل عدم الحجر على احد عقلا و نقلا الا ما ثبت بالدليل و هو مع وجود السفه و حكم الحاكم و قد يقال قد خرج من العمومات المذكورة السفيه الذى حكم الحاكم بحجره باعتبار السفه فلا يمكن ان يشملها بعد زوال السفه لان من خرج من العام لا يدخل فيه ثانيا فيلزم فيه الرجوع الى اصالة بقاء الحكم السابق و هو هنا بقاء الحجر لا رفعه كما لا يخفى و قد يجاب بان الامر في العمومات المذكورة بعد امتناع حملها على ظاهرها من العموم و الاطلاق لثبوت الحجر على السفيه بحجر الحاكم عليه بالإجماع قد دار بين التخصيص و هو اخراج السفه المحجور عليه من اللفظ العام و هو الناس في الرواية المتقدمة و العقود في قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ في قوله ص المؤمنون عند شروطهم فيصح ما ذكره و بين ابقاء العام على عمومه و تقييد اطلاق حكم العمومات المذكورة بصورة حجر الحاكم عليه فيكون غيرها مندرجا تحت العمومات فلا يصح ما ذكر بل عليه يصح الاستدلال بها على ذلك كما لا يخفى و من الظاهر ان تقييد المطلق اهون من تخصيص العام لأنه مجاز لا محالة دون الاول و فيه نظر فت و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة قائلا و اما اذا قيل انه لا يثبت الا بحكم الحاكم فيحتمل زواله بمجرد زوال السفه لان حكم الحاكم كان مشروطا بوجوده فلما عدم لا يمكن ثبوته و يبعد بقائه من دون الشرط سيما على القول بان البقاء محتاج الى علة و ان علته علة الحدوث و يؤيده انه قد يعسر اعلام الحاكم فيحصل الضرر بالمنع عن تصرفه في ماله مع عدم المانع الحقيقى اى السفه فجزم المصنف بعد زواله الا بحكم الحاكم مع اشكاله في ثبوته بدونه محل التامل و لان العلة هو السفه فلا يبقى المعلول بعد زوالها و لحصول الضرر مع عدم السبب اى السفه و فيما ذكره نظر و كيف كان فالمسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثانى في غاية القوة

الثانى صرح في مجمع الفائدة بانه يمكن قول ثالث في المسألة

لو لم يكن خرق اجماع و هو انه قد يكون ممنوعا بمجرد السفه من التصرف فيما لا مصلحة له في ذلك بل يكون مضرا مثل الغبن الفاحش و شراء المحرمات و صرف المال بلا عوض و في غير الاغراض الصحيحة لا مط و يكون ممنوعا عنه مط بحكم الحاكم اى مصلحة في ذلك او لا يكون له ذلك فت

الثالث اذا حصل الشك في حجر الحاكم

فالاصل عدمه و يؤيده السيرة فت و اذا حصله الشك في السفه و قلنا بالحجر به من دون توقف على حكم الحاكم فيظهر من بعض الاجلة ان الاصل عدمه أيضا و فيه اشكال ذلك في غاية القوة

منهل اذا باع انسان السفيه المحجور عليه شيئا و قبضه اياه كان البيع باطلا

اشارة

حيث لم يجزه الولي فان كان المبيع موجودا استعاده البائع المالك له و قد صرّح بذلك في الشرائع و شد و عد و كره و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و لا فرق في جواز استعادته مع وجوده بين ان يكون البائع عالما باتصاف المشترى بالسفاهة حال العقد او لا و قد صرح به في لك محتجا عليه بان البيع في نفسه باطل فله الرجوع في ماله متى وجده و يظهر ما ذكره من اطلاق ما عداه من الكتب المتقدمة بل نسبه بعض الاجلة الى الاصحاب بلفظ قالوا و ان تلف المبيع و كان قبض السفيه باذن صاحبه مع كونه عالما بالسفه كان تلفه من مال صاحبه و لا يضمنه السفيه و قد صرح بذلك في الشرائع و شد و عد و كره و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و احتج عليه في ضه بان المالك قد ضيع ماله بيده حيث سلمه الى من نهى اللّه تعالى عن ايتائه و اشار الى هذا في لك أيضا بقوله لأنه سلطه على ماله مع كونه سفيها و وجود السفه مانع من ثبوت العوض و كذا اشار اليه في كره و جامع المقاصد و لا فرق في ذلك بين ان يفك الحجر عن السفيه بعد التلف او لا كما صرح به في الكتب المذكورة لما صرح به في لك و جامع المقاصد من انه اذا لم يلزم حال الاتلاف لم يلزم بعد الفك و لو تلف و الحال ان البائع جاهل بالسفه فصرح في القواعد و كره بان السفيه لا يضمن ح و يكون التلف من المالك و هو ظاهر من اطلاق يع و شد و اللمعة بل صرح بعض الاجله بدعوى الشهرة عليه و صرح في لك بان وجهه ان البائع قصر في معاملته قبل اختبار حاله و علمه بان العوض المبذول منه ثابت أم لا فهو مضيع لماله و صرح هذا الوجه في كره أيضا قائلا لا فرق بين ان يكون من عامله عالما بحاله او جاهلا اذ كان من حقه ان يبحث عنه و لا يعامل احدا الّا عن بصيرة و فيه نظر اما اولا فلما ذكره بعض الاجلة معترضا على الوجه المذكور من انه لا قائل بتوقف صحة البيع على اختبار البائع و المشترى بكونه محجورا عليه او لا بل و الاصل عدمه و ظهور المانع بعد ذلك لا يوجب ما ذكر و اما ثانيا فلانه قد يكون ترك الاختبار لغفلة و الغافل معذور و اما ثالثا فلانه قد يكون اختبر و اشتبه عليه الامر و صرّح في الروضة بانه لو كان جاهلا بحاله فله الرجوع مط لعدم تقصيره و هذا هو الظاهر من مجمع الفائدة أيضا و يظهر من موضع من التذكرة القول بضمان السفيه بعد رفع الحجر عنه مط و لو في صورة علم المالك بالحال و عندى ان ما في الروضة في غاية القوة لعموم الروضة قوله ع على اليد ما اخذت حتى تؤدى و يؤيده عموم قوله ع لا ضرر و لا ضرار و ان كان السفيه قبض المبيع بغير اذن صاحبه و اتلفه فصرح في لك بانه يضمنه مط محتجا بان البيع لا يقتضى الاذن في القبض فيكون متصرفا في مال الغير بغير اذنه فيضمنه كما لو اتلف مالا او غصبه بغير اذن مالكه و اختار هذا في ضه أيضا حاكيا له عن بعض و يظهر من اطلاق يع و و شد و عد و كره و اللمعة عدم ضمان السفيه ح و لعلّه لأجل ان البيع يفيد الاذن في التصرف عادة و ان لم يفد عقلا فت و الاقرب عندى انه مع عدم الاذن في التصرف يضمن السفيه قبل فك الحجر عنه و لا فرق ح في ذلك بين ان يكون البائع عالما بالحال او جاهلا به و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في مجمع الفائدة

بانه يلحق

ص: 104

بالبيع فيما ذكره سائر المعاوضات حتى القرض و هو جيد و يظهر أيضا من القواعد و جامع المقاصد

الثانى صرح في جامع المقاصد بانه يلحق بالسفيه الصبى

و المجنون محتجا بقاعدة الاولوية و لا اشكال في الالحاق في صورة عدم ضمان السفيه

الثالث صرح في مجمع الفائدة بانه لا يجوز بالتصرف في مال السفيه باذنه

و زاد قائلا بل يمكن تحريم اصل المعاملة بمجرد ايقاع صورة البيع و الشراء معه مثلا خصوصا على تقدير اعتقاده صحة بل كاد ان يكون كفرا مع علمه بعدمها

الرابع صرح في مجمع الفائدة أيضا

بانه اذا وقع مال من السفيه بيد الانسان اختيارا او بغيره يجب رده الى وليه فان تلف في يده يكون ضامنا حيث ابتاعه من السفيه سواء كان عالما بحاله أم جاهلا و احتج على ذلك في صورة الجهل بتقصيره فانه كان ينبغى ان لا يعامل به حتى يعرف و بعموم قوله ع على اليد ما اخذت حتى تؤدى و بان ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ادعى انه كالمجمع عليه عندهم و بان التلف من جنس خطاب الوضع و ما ذكره احوط بل في غاية القوة

منهل لو اودع انسان السفيه وديعة بعد الحجر عليه

اشارة

فتلفت بتفريط او تعد من السفيه فهل يضمن السفيه ح او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يضمن ح و هو للشرائع و شد الثانى انه يضمن و هو لصريح التذكرة و جامع المقاصد و الروضة و لك و مجمع الفائدة و بعض حواشى والدى العلامة قدس سرّه و ربما يستفاد من عد و توقف في اللمعة كما عن التحرير للأولين وجوه منها اصالة البراءة من الضمان و استصحاب عدمه و منها ان اكل مال السفيه ح ليس من جهة التجارة فلا يجوز لعموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و منها ما اشار اليه في لك قائلا وجه عدم الضمان تفريض المودع باعطائه و قد نهى اللّه تعالى عنه بقوله تعالى وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ فيكون بمنزلة من القى ماله في البحر و قد اشار الى هذا الوجه في كره و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة و منها عموم الاخبار الدالة على نفى الضمان في الوديعة و في جميع ما ذكر نظر اما الاول فلان الاصل لا يصلح لمعارضة عموم ما دل على الضمان الآتي اليه الاشارة و اما الثانى فللمنع من دلالة الآية الشريفة سلمنا و لكن يجب تخصيصها بما دل على الضّمان هنا و اما الثالث فلما صرح به في كره و لك و ضه و مجمع الفائدة من ان المالك لم يسلّطه على الاتلاف و انما امره بالحفظ فقد حصل منه الاتلاف بغير اختيار صاحبها كما لو غصب و الحال ان السفيه بالغ عاقل و الاصل عصمة مال الغير الا بسبب و امّا الرابع فبالمنع من شموله لصورة التعدى او التفريط التى هى محل البحث سلمنا و لكن يجب تخصيصه بما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من عموم دليل الضمان و لعله اراد به قوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤدى و منها ما تمسك به في لك و جامع المقاصد من ان وضع اليد حال الاتلاف غصب و الغاصب ضامن و منها ما صرح به في كره من ان الصبى و المجنون لو فعلا ذلك لزمهما الضمان فالسفيه اولى و منها ما صرّح في جامع المقاصد قائلا و من الامور المستبعدة تضمينه بالغصب و عدم تضمينه بالاتلاف للوديعة مع كونه ابلغ و افحش و منها اطلاق دعوى الاجماع على ان التعدى و التفريط في الوديعة يوجب الضمان و يعضده اطلاق كلام المعظم بل الظاهر الجميع و منها عموم الخبر الذى وصفه في الرياض بالصحة رجل دفع الى رجل وديعة فوضعها في منزل جاره فضاعت هل يجب عليه اذا خالف امره و اخرجها عن ملكه فوقع ع هو ضامن لها إن شاء الله و منها ان عدم ضمان السفيه المفرط و المتعدى يوجب ضررا عظيما على المودع خصوصا اذا لم يعلم بالسفه حين الايداع و الاصل عدمه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و المسألة لا يخ عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن الاقرب هو القول الثانى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يلحق بالوديعة العارية فيما ذكر

كما صرح به في كره و اللمعة و لك و الروضة

الثانى صرح في القواعد و جامع المقاصد

بانه لو اتلف السفيه بعد الحجر ما اودعه قبل الحجر ضمن و هو جيد و احتج عليه في الثانى بانه لا تسليط على الاتلاف هنا من المالك و لا تعريض للإتلاف لكونه ح غير محجور عليه فيضمن لان اتلاف مال الغير سبب للضمان

الثالث الصبى و المجنون اذا اتلفا مال غيرهما بغير اذنه

او غصباه فتلف في يدهما فصرح في التذكرة و جامع المقاصد و لك بانهما يضمنان التّالف ح كالسفيه و هو جيد لظهور الاتفاق على ذلك و لعموم قوله ع على اليد ما اخذت حتى تؤدى و لعموم نفى الضرر لا يقال يدفع ما ذكر الحديث المشهور الدال على رفع القلم عنهما لأنا نقول الظاهر منه رفع المؤاخذة و الحكم التكليفى و هما غير الضمان الذى هو حكم وضعى و اذا اتلفا مال الغير الذى سلطهما على الاتلاف كما اذا باعهما او اقرضهما فصرح في الاولين بانتفاء الضمان عنهما و هو جيد و اذا اودعا او اعيرا شي ء فتلف بتفريطهما او باتلافهما فهل يضمنان ح او لا صرح بالاول في التذكرة و حكاه في جامع المقاصد عن التحرير و لكنه صرح بان ضمان الصبى المميز اذا باشر الاتلاف قوى قائلا لا يكاد التفريط يقصر عن الاتلاف اما غير المميز و المجنون فيها كسائر الحيوانات و فرق في لك بين التلف بالتفريط و بين التلف بالاتلاف قائلا الصبى و المجنون حكمهما فيما يقبض مضمونا كالبيع و القرض و الغصب و اتلاف مال الغير بغير اختياره حكم السفيه و اما الوديعة و العارية اذا تلف بتفريطهما او اتلافهما ففى ضمانهما قولان اجودهما ذلك في الثانى دون الاول اما الاول فلان الضمان باعتبار الاهمال انما يثبت لأنه يجب الحفظ و الوجوب من باب خطاب الشرع المتعلق بافعال المكلفين فلا يتعلق بالصّبي و المجنون فلا يرد المعارضة بقوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤدى فانه مفهوم على الوجوب و التكليف بالرد و هو منفى عنهما و اما الثانى فلان اتلاف مال الغير مع عدم الاذن فيه سبب في ضمانه و الاسباب من خطاب الوضع فلا يتوقف على التكليف و منه يعلم وجه ضمان ما يتلفانه من مال الغير بغير اذنه و فيما ذكره نظر فتدبر و

ص: 105

المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان ما في كره في غاية القوة

منهل لما كان السفه علة للحجر اما بنفسه او بحكم الحاكم

اشارة

على ما مر كان وجود العلة يقتضى وجود المعلول و رفعها رفعه من غير فرق بين المرء و المراة فلذا صرح في يع و الارشاد و عد و كره و لك و مجمع الفائدة بانه لو فك حجر السفيه ثم عاد مبذرا حجر عليه و لو زال فك حجره و لو عاد عاد الحجر و هكذا دائما و قد صرح بنفى الخلاف في ذلك في لك بل صرح في مجمع الفائدة بانه نقل عليه اجماع علمائنا في التذكرة بل اجماع الصحابة الولاية في مال الطفل للأب و الجد له فان فقدا فالوصى لأحدهما فان فقد فالحاكم و قد صرح بذلك في الشرائع و النافع و رة و شد و عد و كره و ير و س و اللمعة و كنز العرفان و جامع المقاصد و لك و الروضة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و قد صرح بنفى الخلاف فيه في مجمع الفائدة و الرياض و صرح في لك و الكفاية بنفى الخلاف في ولاية الاب و الجد له بل حكى عن كره و غيرها التصريح بدعوى الاجماع عليه و منها ما تمسك به في الرياض من فحوى النصوص المتواترة الدالة على ثبوت الولاية لهما عليه في امر التزويج لأنه اعظم من المال كما يظهر من بعض الاخبار و منها ما تمسك به في الرياض أيضا من خصوص النصوص المستفيضة الدالة على ثبوت ولاية الوصى و صرح فيه بانه يستفاد من بعضها ثبوت الولاية للحاكم مع فقد الوصى و للمؤمنين مع فقده مدعيا كثرته و استفاضته و منها السيرة المستمرة في الجملة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يتوقف ولاية الجد على فقد الاب او لا

بل يكون وليا و لو كان الاب موجودا المستفاد من اطلاق الكتب المتقدمة الثانى بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فهو المعتمد و ان اشعر عبارة لك و كره في كتاب الوصايا بالاول و عليه فهل كلّ منها ولى مستقل فيكون تصرفه ماضيا و ان لم يرض به الاخر او لا بل هما وليان على وجه الاشتراك فلا ينفذ تصرف احدهما بدون رضاء الاخر الظاهر من الكتب المتقدمة هو الاول بل صرح بنفى الخلاف فيه في الرياض فهو المعتمد و قد احتج عليه في جامع المقاصد بثبوت الولاية لهما و الاصل عدم اشتراط الانضمام و فيه نظر و ان وقع التعارض بين الاب و الجد له كما اذا باع احدهما شيئا من اموال المولى عليه لشخص و باع الاخر ذلك الشى ء بعينه لغير ذلك الشخص و وقع عقدهما في آن واحد فهل يقدم ح عقد الجد او عقد الاب او يقرع بينهما او يحكم ببطلان العقدين معا او يتخير الحاكم بينهما احتمالات بل صرح في الرياض بوجود اقوال هنا ثم رجح تقديم عقد الجد متمسكا بفحوى ما دل على ثبوته في التزويج من الاجماعات و النصوص المستفيضة و حكى عن كتاب الحجر من التذكرة ما يوافقه و لكن حكى عن كتاب الوصايا منها ترجيح تقديم عقد الاب و ربما يستفاد أيضا من كتاب الوصايا من لك و احتج في لك و الكفاية على ترجيح احتمال بطلان العقدين بقاعدة استحالة الترجيح من غير مرجح و يظهر منهما و من ضه التوقف في المسألة و هى محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان ما صار اليه في الرياض في غاية القوة

الثانى المراد بالجد هنا اب الاب و ان علا

كما صرح به في التذكرة و ضه و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و هل الاجداد في مرتبة واحدة فكلهم اولياء بالاستقلال او لا بل الاقرب الى الاب يمنع الابعد صرح بالثانى في جامع المقاصد و لك و الكفاية و يظهر الاول من اطلاق الشرائع و النافع و رة و شد و ير و عد و كره و س و اللمعة و كنز العرفان و ضه و الرياض و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الاول في غاية القوة

الثالث هل الاب و الجد من الرضاع يلحقان بالاب و الجد من النسب او لا

المعتمد هو الثانى للأصل و عدم انصراف اطلاق اللفظين الى الاولين بل الظاهر مجازيتهما و هل الاب و الجد من الزنا كالأب و الجد من النسب الصحيح او لا فيه اشكال من اطلاق الاصحاب و صدق اللفظين عليهما حقيقة عرفا و لعدم صحة السلب و غيره من اكثر الامارات الدالة على وضع اللفظ للقدر المشترك و من الاصل و عدم انصراف الاطلاق الى المفروض و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط هنا و ان كان الاحتمال الثانى في غاية القوة

الرابع هل يشترط في ثبوت الولاية للأب و الجد عدالتهما

فلو كانا فاسقين لم يثبت لهما الولاية او لا فيثبت الولاية لهما و لو كانا فاسقين يظهر من اطلاق النافع و الشرائع و رة و شد و كره و الدّروس و اللمعة و كنز العرفان و لك و ضه و الكفاية الثانى بل الاخير كالصريح فيه بل صرح به في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و صرّح فيه و في الكفاية و غيرهما بان اكثر العبارات خالية عن اشتراط العدالة فيهما بل صرح بعض هؤلاء بانه اعتبار جلّة من محققى متأخرى المتاخرين و بان الظاهر من كلام الاصحاب أيضا و لكن صرح في الايضاح بالأوّل و يظهر من القواعد التوقف في المسألة و لكن استفاد منه في مجمع الفائدة و الكفاية ما ذهب اليه في الايضاح للقول الاول وجوه منها ما صرح به في مجمع الفائدة و الكفاية من ان الاصل يقتضى عدم الاشتراط و لعلّهما ارادا به الاشارة الى العمومات الدالة على صحة العقود و المعاملات الصادرة من الابوين الفاسقين باعتبار الولاية و يحتمل انهما اشارا به الى ما صرح به بعض الاجلة من ان الاخبار الدالة على ولايتهما مطلقة و الاصل عدمها حتى يقوم دليل واضح على ثبوتها و الى ما ذكر اشار في جامع المقاصد أيضا قائلا و الذى يقتضيه النظر ان ولايته ثابتة بمقتضى النص و الاجماع و اشتراط العدالة فيه لا دليل عليه و المحذور يندفع بان الحاكم متى ظهر عنده بقرائن الاحوال اختلاف حال الطفل اذا كان للأب عليه ولاية عزله و منعه من التصرف في ماله و اثبات اليد عليه و ان ظهر خلافه فولايته ثابتة و ان لم يعلم استعلم حاله بالاجتهاد و بتتبع سلوكه و شواهد احواله و منها فحوى ما دل على عدم اشتراط العدالة في الوكيل و منها ان اشتراط العدالة فيهما يستلزم الحرج غالبا فيكون منفيا لقاعدة نفى الحرج فت و منها ان العدالة لو كانت شرطا في ثبوت ولايتهما لاشتهر رواية بل و تواتر لتوفر الدّواعى عليه و التالى بط فكذا المقدم

ص: 106

و اليه اشار في جامع المقاصد بقوله ان ولاية الاب باصل الشرع ثابتة و لم يشرط الشرع في ولايته العدالة و الفرق بينه و بين الاجنبى قائم لان شفقته المركوزة في الجبلة تمنعه من تضييع مصلحة اولاده و للقول الثانى وجوه منها ما صرح به في جامع المقاصد من ان الفاسق لا يركن اليه و اشار أيضا به الى قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّٰارُ و يعضده قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ و قوله تعالى لٰا يَسْتَوِي أَصْحٰابُ النّٰارِ وَ أَصْحٰابُ الْجَنَّةِ و فيه نظر و منها ما صرح به في جامع المقاصد من ان الفاسق ليس اهلا للاستيمان و صرح بما ذكر في الايضاح قائلا الأصحّ انه لا ولاية للأب ما دام فاسقا لأنها ولاية على من لا يدفع عن نفسه و لا يعرف عن حاله و يستحيل من حكمة الصانع ان يجعل الفاسق أمينا يقبل اقراراته و اخباراته عن غيره مع نص القرآن على خلافه و فيه نظر أيضا و منها ان الفاسق سفيه خصوصا اذا كان شارب الخمر و السفيه لا يثبت له الولاية مط و فيه نظر أيضا للمنع من المقدمة الاولى كما تقدم اليه الاشارة و منها ان الاصل عدم ثبوت الولاية لهما لأنها على خلاف الاصل فيلزم فيه الاقتصار على المتيقن و هو صورة ثبوت العدالة لهما و فيه نظر لان الاصل بقاء الولاية لهما اذا كانا عدلين ثم فسقا و لا قائل بالفصل بين الصور على الظاهر مع ان المثبت للولاية مقدم على النّافى لهما كما لا يخفى فت و الاقرب عندى هو القول الاول و عليه لو علم ان الاب و الجد الفاسقين يضيعان و يتلفان مال الصغير فالاقرب ان الحاكم لا يمكنهما منه و انه لا يجوز ح دفع ماله اليهما

الخامس ليس للأم و لا لأبيها و لا لغيرهما من الاخوة و الاعمام

و سائر الاقارب ولاية على الصغير و ان فقد ابوه و جده و وصيهما و الحاكم و قد صرح بذلك في القواعد و كره و قد صرح بنفى ولاية الام في التحرير و الدّروس و الكفاية و حكى في الاخير عن الاسكافى القول بولاية الام اذا كانت رشيدة و هو شاذ كما صرح به في س بل صرح في كره بدعوى الاجماع على نفى ولاية الام

السادس هل يشترط في ثبوت ولاية الوصى لأحد الابوين

و جعله وصيا على الصغير او لا بل يكفى مجرد صدق كونه وصيا و لو كان وصيّا على الثلث فقط يظهر من اطلاقات عبارات الاصحاب الثانى و لكن قد يدعى انصراف الاطلاقات المذكورة الى صورة جعله وصيا على الصغير فيلزم الرجوع في غيرها الى حكم الاصل و هو عدم ثبوت الولاية فالاحتمال الثانى هو الاقرب

السابع صرح في لك و الكفاية بانه لو جعل الاب او الجد

له للوصى ان يوصى ذلك و ان لم ينصّ له الوصى فحكم وصيه حكمه فيقدم رضا الوصى و ان تعدد على الحاكم و فيه نظر فان المتبادر من اطلاق الوصى المحكوم بكونه وليا في كلمات الاصحاب هو الوصى بلا واسطة لا وصى الوصى فالاصل عدم ثبوت الولاية فت

الثامن صرح في لك بانه لا حكم لوصى الاب مع وجود الجد له

و ان علا و حكاه عن كره و استفاده من الشرائع و ما ذكروه جيد

التاسع صرح في لك و جامع المقاصد و الكفاية

و الرياض بان المراد بالحاكم حيث يطلق في ابواب الفقه الفقيه الجامع لشرائط الفتوى و قد صرح في الاول بدعوى الاجماع عليه و في الاخير بنفى الخلاف فيه و لكن صرح في الاول و الثانى في مقام اخر بان المراد بالحاكم الامام المعصوم ع و نائبه الخاص و في زمن الغيبة ع النائب العام و هو المستجمع لشرائط الفتوى و لا يشترط في الحاكم مباشرة التولية بل يجوز له نصب امين فيها كما صرّح به في الغنية و الشرائع و شد و كره و عد و ير و رة و اللمعة و ضه و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر عموم ما دل على نفى الحرج و الضرر و العمومات الدالة على صحة معاملاته عن الصغير و اشتهار نصب الامين للتولية من غير نكير و لا نكار و هل ينعزل بموت الحاكم او لا فيه اشكال من الاستصحاب و من ان الامين هنا وكيل و الوكالة تبطل بموت الموكل و هذا هو الاقرب

العاشر اذا فقد جميع الاولياء المتقدم اليهم الاشارة

و لم يبق احد منهم فهل يجوز للعدل المؤمن ان يباشر التولية بنفسه فيثبت له الولاية أيضا بفقد اولئك او لا الاقرب الاول و سيأتي تحقيق الكلام فيه في محل اخر

الحادى عشر ولى المجنون كولى الطفل

فالولاية في مال الاول للأب و الجد له فان فقدا فالوصى لأحدهما فان فقد فالحاكم و قد صرح بذلك في الشرائع و النافع و رة و شد و اللمعة و ضه و الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما صرح به في الرياض و هل تثبت الولاية عليه للعدل المؤمن مع فقد اولئك الاولياء او لا فيه اشكال و لكن الاقرب الاول الثانى عشر يمنع المجنون من التصرفات اجمع الى ان يكمل عقله فهو محجور عليه و قد صرح به في النافع و شد و اللمعة و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل صرح في الرياض بان ثبوت الحجر عليه مجمع عليه كما عن التذكرة ثم صرح بان الحجة المخصصة للأصل و صرح في مجمع الفائدة بان دليل حجر المجنون هو العقل و النقل و هو ظاهر و لو كان الجنون يعوده ادوارا صح تصرفه في حال افاقته و رجوع عقله و رشده كما صرح به في الارشاد و مجمع الفائدة و اشار اليه في اللمعة و ضه و لو ادعى المجنون المعلوم جنونه بعد افاقته وقوع البيع حال جنونه و انكره المشترى فصرّح في الارشاد بان القول قوله مع اليمين و احتج عليه في مجمع الفائدة بوجوه قائلا لان الاصل بقاء الملك على مالكه و لاستصحاب حال الجنون الى ان يعلم زواله و ليس بمعلوم و لأنه اعرف بحاله فلا يعارض ذلك باصل الصحة و عدم الفساد لكثرته و لأنه قد يمنع كون الصحة اصلا نعم قد يكون ظاهرا من حال المسلم فان الاصل عدم البيع و عدم الصحة لأنها موقوفة على الشرائط المعلومة و الاصل في الكل هو العدم فلا يرد ما اورده المحقق الثانى انه لا أقلّ ان يكون هنا التردد كما فعله في عد و ير و يظهر مما ذكره انه اختار ما اختاره في الارشاد و هو الاقرب

منهل الولاية في مال السفيه الذى كان قبل السفاهة رشيدا و ارتفع عنه الحجر بالبلوغ و الرشد

اشارة

ثم لحقه السفه فيثبت عليه الحجر للحاكم لا غيره من الاب و الجد له و قد صرح بذلك في الشرائع و التحرير و شد و عد و كره و جامع المقاصد و لك و ضه و هو ظاهر النهاية

ص: 107

و المراسم و رة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يظهر من اكثر كتب الاصحاب المفتية بما ذكر من الحكم لعدم اشارتها الى خلاف منهم بوجه من الوجوه نعم ربما يستفاد من الرياض تقوية القول بثبوت الولاية هنا للأبوين و وصيهما مع وجودهم و لكنه اعترف بان ظاهر لك و ضه و غيرهما عدم الخلاف فيه و منها ما تمسك به في لك و ضه من ارتفاع ولاية الاب و الجد له ح بالرشد السابق فيحتاج عودها الى دليل و الحاكم ولى عام لا يحتاج الى دليل و ان تخلف في بعض الموارد و اورد عليه في الكفاية بان عموم ولاية الحاكم في محل المنع و انما ثبت لو ثبت عدم ولاية الاب و الجد هنا و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة و الكفاية قائلين و يمكن الاستدلال بانه لا بد له من ولى يباشر اموره و ليس احد يساويه برجحانه في العلم و الديانة و لان العلماء ورثة الانبياء و انهم بمنزلة انبياء بنى اسرائيل و لا شك في ثبوت ذلك للأنبياء و لان الفقيه نائب ولى الاصل بمقتضى بعض الاخبار المؤيد بالشهرة و نقل الاتفاق و منها ما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى و اختلف الاصحاب فيمن له الولاية على السفيه المحجور عليه الذى بلغ سفيها و لم يسبق له رشد اصلا على قولين الاول انه الحاكم و ان الولاية له و هو لصريح موضع من التذكرة و ظاهر اطلاق الشرائع و شد و ير و عد و يمكن استفادته من النهاية و المراسم و رة بل صرح في لك بانه اشهر القولين و صرح في الرياض بانه اختيار الاكثر حاكيا هذه النسبة عن لك و غيره الثانى انه الاب و الجد له و ان فقدا فوصى احدهما فان فقد فالحاكم كالصغير و هو للّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و نفى عنه الباس في موضع اخر من التذكرة و ربما يستفاد من مجمع الفائدة أيضا للأولين وجوه منها ان الحجر على هذا السفيه يتوقف على حكم الحاكم و كذلك رفعه يتوقف عليه فيلزم ان تكون الولاية بعد الحجر عليه ثابتة للحاكم و قد صرح بهذه الملازمة في التذكرة و جامع المقاصد و ضه و كذا صرح بها في كل مدعيا ظهورها لا يقال لا نسلم ان الحجر على هذا السفيه يتوقف على حكم الحاكم بل يثبت بمجرد ظهور السفه و قد اشار الى هذا في مجمع الفائدة و الرياض بل صرح في الاول بانه لا نزاع على الظاهر في عدم توقف الحجر على السفيه المفروض على حكم الحاكم مستدلا على ذلك بقوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً الآية و مستشهدا بعبارة التذكرة لأنا نقول ما ذكر غير وجيه لما بيناه سابقا من توقف الحجر على هذا السفيه على حكم الحاكم و ان النزاع فيه موجود ظاهر و لا يقال الملازمة ممنوعة كما صرح به في مجمع الفائدة قائلا على انه على تقديره تسليم قول المحقق بالتوقف في حجر السفيه و زواله على حكم الحاكم لا يستلزم ذلك كون الولاية له لجواز ان لا يثبت و لا يزول الا بحكمه مع كون الولاية و التصرف الى الولي و انما التوقف لعدم معرفته و قصور نظره بخلاف الحاكم فانه المجتهد الجامع للشرائط كما صرح به في لك و غيره و قد صرح بمنع الملازمة في الرياض أيضا معللا بما ذكره لأنا نقول غاية ما يلزم مما ذكراه عدم ثبوت الملازمة عقلا و هو لا ينافى ثبوتها شرعا بالإجماع و غيره كما هو الظاهر من كره و لك و ضه فت و منها ان الولاية على السفيه تثبت للحاكم في الجملة بالإجماع على الظاهر فلو ثبتت لغيره من الاب و الجد له و لو في الجملة لكان بينهم مساوات و الاصل عدمها لعموم قوله تعالى هَلْ يَسْتَوِي الَّذِينَ يَعْلَمُونَ وَ الَّذِينَ لٰا يَعْلَمُونَ و قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ فت و منها قوله تعالى الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِنٰاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيٰاءُ بَعْضٍ فانه باطلاقه يقتضى ثبوت الولاية للحاكم مع وجود الابوين اللذين لم يتصفا بالايمان من غير معارض فاذا ثبت ولايته ح ثبت مط اذ لا قائل بالفصل فت و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و ضه و ض من ان الولاية للأب و الجد له كانت ثابتة لهما قبل البلوغ فالاصل بقائها بعد البلوغ و قبل الرشد عملا بالاستصحاب و اورد عليه في الكفاية بالمنع من حجية هذه الاستصحابات و فيه نظر لما بيناه في المفاتيح

من حجية الاستصحاب مط نعم قد يناقش فيما ذكر بمعارضته باصالة بقاء ولاية الحاكم فيما اذا كان الاب و الجد له مجنونين قبل البلوغ و بعده قبل الرشد ثم صارا عاقلين رشيدين لظهور ان الولاية حين جنونهما للحاكم اذ لا ولى غيره قطعا و يلزم على القول بكونهما وليين فيما اذا بلغ الصغير سفيها بثبوت الولاية لهما بعد ارتفاع الجنون عنهما و حصول الرشد لهما و لا يلزم ذلك على القول الاول بالضرورة و من الظاهر موافقته لقاعدة الاستصحاب في هذه الصورة و ان خالفها في الصورة الغالبة فاذا وقع التعارض بين الاستصحابين و لو باعتبار عدم القائل بالفصل بين صور المسألة كما في محل البحث كان اللازم اما التوقف او الرجوع الى المرجحات الخارجية و على اى تقدير لا يتجه التمسك بالاستصحاب على هذا القول اما على التقدير الاول فواضح و اما على التقدير الثانى فلاعتضاد الاستصحاب الثانى الدال على بقاء ولاية الحاكم فيما فرضناه بالشهرة على ما صرح به في لك و من الظاهر ان الشهرة و لو كانت منقولة من المرجحات فاذن الاستصحاب يدل على القول الثانى دون الاول فت و منها ما تمسك به في الرياض من فحوى ما دل على ثبوت الولاية على السفيه للأب و الجد له في النكاح من الاجماع المحكى في عبائر كثير من الاصحاب و قد يناقش فيه اولا بالمنع من الفحوى و ثانيا بان ما دل على ثبوت الولاية لهما عليه في النكاح لا يختص بما اذا بلغ سفيها بل يعم ما اذا حصل له السفاهة بعد الرشد على ما يظهر من الرياض فيلزم ان يحكم بالفحوى بثبوت الولاية لهما عليه في المال مط و لو حصل له السفاهة بعد الرشد كما صرح به في الرياض و لكن قد عرفت له الولاية لهما عليه في المال في هذه الصورة فيلزم فيها رفع اليد من الفحوى و يلزم منه رفع اليد منها في محل البحث اذ لم يثبت كونها كالعام في ان التخصيص لا يخرجه عن الحجية فت و ثالثا بمعارضة الفحوى بادلة القول الاول و ما

ص: 108

يؤيدها و هو الشهرة فت و منها ما تمسك به في الرياض من ان السفيه بالاضافة الى المال في معنى المجنون فكما ان ولى المجنون الاب و الجد له فكذلك السفيه و فيه نظر لأنه ان اريد من كونه في معنى المجنون انه فرد من افراده الحقيقية ليدخل تحت عموم ما دل على ان ولى المجنون هو الجد و الاب فضعفه ظاهر لان السفيه لا يطلق عليه حقيقة انه مجنون الا مجاز لصحة السلب و عدم المتبادر او بتبادر الغير و عدم حسن الاستفهام و عدم صحة الاستثناء و عدم الاطراد و عدم صحة التقسيم و التقييد بالقيدين و بالجملة لوازم الاشتراك المعنوى كلها او اكثرها منتفية هنا و نفى اللازم يدل على نفى الملزوم و ان اريد انه ملحق بالمجنون في الاحكام فهو ممنوع لعدم دلالة شي ء من الادلة الاربعة عليه على انه لو صح ذلك لزم ارتفاع التكاليف عنه و لزم أيضا ان يكون وليه الاب و الجد له مط و لو سبق له الرشد و كل ذلك باطل فت و ان اريد انه يشبه المجنون في خفة العقل و قلة الادراك فذلك لا يقتضى الاشتراك في الحكم الشرعى بل يقتضى صحة التجوز و ليست بمحل البحث فت و منها ما صرّح به بعض الاجلة و اشار اليه في الكفاية من ان المفهوم من قوله تعالى فَإِنْ آنَسْتُمْ الاية ان مع عدم ايناس الرشد ان كان سفيها او مجنونا لا يدفع اليه المال و الخطاب للأولياء حال الصغر و هم الاب و الجد له و من تفرع عليهما و فيه نظر و منها تصريح مجمع الفائدة بان الظاهر انه لا خلاف و لا نزاع في جواز البيع و الشراء و سائر التصرفات للأطفال و المجانين و السفهاء المتصل جنونهم و سفههم الى البلوغ من الاب و الجد للأب لا للأم و من وصى احدهما مع عدمهما ثم من الحاكم او الذى يعينه لهم و فيما ذكره نظر واضح و المسألة لا يخ عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الاول هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في التحرير بان الولاية في مال السفيه للحاكم

او امينه خاصة و هو جيد و اشار اليه في النهاية و المراسم و النافع و صرة و شد و غيرها بقولهم للحاكم ان يوكل عن السفيه

الثانى اذا لم يتمكن من الحاكم و لا من الاب و لا من الجد له

و لا من وصى احدهما اما لفقدهم او لتعسر الوصول اليهم فهل يثبت الولاية على السفيه في ماله للعدل المؤمن و من يوثق بدينه و امانته كما يثبت الولاية له على الصغير و المجنون حيث لا يتمكن من الحاكم او لا صرح بالاول في مجمع الفائدة و الكفاية و هو الاقرب و لهما وجوه منها ما تمسك به في التذكرة و س و ضه و لك و الرياض على ثبوت ولايته على الصغير عند فقد الحاكم من انها اعانة على البر و التقوى فيجوز لعموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و منها ما تمسك به في الدّروس و لك و ض على ذلك أيضا من قوله تعالى الْمُؤْمِنُونَ وَ الْمُؤْمِنٰاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيٰاءُ بَعْضٍ خرج منه من اجمع على عدم ولايتهم فبقى الباقى داخلا في العموم و منها ما تمسك به في لف على ذلك أيضا من ان ولايته احسان محض فيجوز لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و منها ما تمسك به في الايضاح و جامع المقاصد و في لك على ذلك أيضا من ان ذلك من المعروف و المصالح الحسبية فيستفاد الاذن فيها من دلايل الامر بالمعروف و مثل هذا كاف في الاذن الشرعى و قد تمسك في مجمع الفائدة على ثبوت ولايته على السفيه ح بعدم الفرق بينه و بين الصغير و بالضرورة و بحكاية الخضر ع من خرق السفينة و فهم ان العلة في مال اليتيم هى الحسن و بقوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و صرح في لك و جامع المقاصد بان تطرق محذور اتلاف المال يندفع بحصول وصف العدالة في المتولى و ينبغى الاقتصار على القدر الضرورى الذى يضطر الى تقديمه قبل مراجعة الحاكم و تاخير غيره الى حين التمكن من اذنه كما صرح به في ضه و لك و ض في ولايته للطفل عند فقد الحاكم

الثّالث صرح في يع بانه ينبغى للحاكم ان يوكل عن السفهاء

من يتولى الحكومة عنهم و اشار الى هذا في الكفاية بقوله قالوا و ينبغى للحاكم ان يوكل عن السفهاء و كذا غير السفهاء ممن للحاكم عليه ولاية كالصبيان و المجانين

منهل حكم السفيه في المحرمات و الواجبات و المستحبات و المكروهات و المباحات

اشارة

و معظم الاحكام الوضعية حكم الرشيد فكما تتعلق الاحكام المذكوره به كك تتعلق بالسفيه فليس هو كالمجنون في ارتفاع التكاليف عنه و الحجة في ذلك وجوه منها ظهور الاتفاق عليه بل هو مجمع عليه بل هو ضرورى الدين و منها انه بالغ قادر عاقل عالم و كلّ من كان كذلك فالاصل ان يكون مكلّفا بتلك التكاليف للعمومات الدالة على تعلقها بمن ذكر من الكتاب و السنة و كلمات الاصحاب و هى سليمة عن المعارض لعدم قيام شي ء من الادلة الاربعة على خروج السفيه منها و منها انه لو لم يتعلق به تلك التكاليف لاستفاض بل و تواتر التنبيه عليه في الاخبار و كلمات الاصحاب و التالى بط قطعا فيحرم عليه الزنا و الربا و شرب الخمر و قتل النفس و الغيبة و الغناء و غير ذلك من ساير المحرمات و يجب عليه الوضوء و الغسل و التيمم و الصّلاة و الصوم و الزكاة و الخمس و الحج و الجهاد و غير ذلك من الواجبات و يستحب له الصّلاة جماعة و الزّيارة و قراءة القرآن و غير ذلك من المستحبات و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في التذكرة و عد و لك بان السفيه لا يجوز له ان يفرق الزكاة و الخمس

و ساير الحقوق المالية الواجبة و هو جيد و احتج عليه في الاول بانه تصرف في المال و هو ممنوع منه على الاستقلال و ربما يدل عليه قوله فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً الآية و قوله تعالى وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ الآية

الثانى صرح في التذكرة و الرّوضة و لك بانه لا يمنع من الحج الواجب

سواء زادت نفقته عن نفقة الحضر أم لا و هو ظاهر الشرائع و عد و شد و اللمعة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و احتج فيه على ذلك لعموم ادلة الوجوب كتابا و سنّة و اجماعا من غير تخصيص و ما ذكروه جيد و صرح في كره و ضه و لك بانه لا يسلم اليه النفقة بل يتولاه الولي و زاد في الاخيرين فصرح فيهما بانه يجوز الدفع الى وكيل الولي و ما ذكره جيد و صرح في مجمع الفائدة بانه ينبغى ان يسلم نفقته و متاعه الى من يوثق به ممن كان معه و لو باجرة و يمكن ان يكون ذلك مراده بقوله يدفع اليه كفايته و هل الحج الواجب يختص بحجة الإسلام او لا بل يعم الواجب بالنذر قبل

ص: 109

عروض السفاهة صرح بالثانى في التذكرة و الروضة و لك و هو ظاهر اطلاق الشرائع و عد و شد و اللمعة و هو الاقرب و صرح في كره بانه لو نذر الحج بعد الحجر عليه فالاقوى انعقاده لكن لا يمكن منه ان زادت نفقته السفر و لم يكن له كسب يفى بها بل اذا رفع الحجر عنه

الثالث هل يمنع من الحج المندوب او لا

الاقرب الثانى اذا استوت نفقته حضرا و سفرا كما صرح به في الشرائع و عد و كره و عد و شد و اللمعة و الروضة و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في الثانى و الاخير بانه لا ضرر على المال ح و صرح في الثانى بانه يكون على الولي الانفاق عليه او يدفع النفقة الى نفسه و اذا كان نفقة السفر اكثر من نفقة الحضر كما هو الغالب و قال السفيه انا اكتسب هذه الزيادة في السفر فهل يمنع ح من الحج المندوب او لا صرح بالثانى في الشرائع و كره و عد و ضه و احتج عليه في الثانى و لك بانتفاء الضرر عن ماله المحجور عليه فيه و اورد عليه في جامع المقاصد و لك بان ما يكتسبه مال فيتعلق الحجر به و لكن اجاب في جامع المقاصد اولا بانه قبل الاكتساب لم يكن مالا و بعده صار محتاجا الى زيادة النفقة و ثانيا بان الاكتساب ليس بواجب على السفيه و ليس للمولى قهره عليه فلا يلزم من صرف ما يحصل به اتلاف لشي ء من المال الذى تعلق به الحجر و اجاب في لك عن الاول بانه انما يتم لو لم يمكنه العود او امكنه بنفقة مساوية لنفقة الاكمال و الا لم ينفعه احتياجه الى النفقة و عن الثانى بان الاكتساب و ان كان غير واجب عليه الا انه اذا اكتسب باختياره تحقق المال و لزم الحجر فيه فعاد المحذور نعم لو كان ذلك الكسب الواقع في السفر لا يحصل في الحضر و كان بعد التلبس بالحج او قبله و لم يمكنه العود الا بصرفه زال الاشكال و قد يقال لا نسلم ثبوت الحجر على جميع اموال السفيه حتى هذه الزيادة التى حصلها بالكسب في طريق الحج المندوب سلمنا و لكن كونه محجورا عليه لا يمنع من جواز صرف الولي او وكيله و امينه ذلك المال على السفيه المالك له كما لا يمنع من صرف الزيادات التى يحتاج اليها باعتبار الفصول و الحوادث و الاعراض بل الصرف هنا اولى لحصول منفعة اخروية به و لا اشكال في انها اعظم من المنافع الدنيوية باسرها مضافا الى عموم قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم و الى ما اشار اليه بعض الاجلة قائلا اما لو اراد الحج ندبا فانهم اشترطوا فيه ان لا يزيد نفقته سفرا من نفقته حضرا لعدم الضرر و لا اعرف لهذا الشرط وجها اذا كان الولي هو او وكيله المتولى للإنفاق عليه و الضرر انما يتطرق بتمكينه من النفقة على نفسه على انه من الظاهر البين ان نفقة السفر تزيد على نفقة الحضر غالبا لما يحتاج اليه من الدواب و العزم كما هو المشاهد المعلوم في جميع الازمان و ح فكيف يمنع من هذا الثواب العظيم المترتب على الحجر و هو مكلف عاقل لا مانع له سوى السفاهة الذى هو عبارة عن صرف المال في غير محله و هو هنا يندفع بتولى الولي لذلك او وكيله و المسألة المذكورة غير منصوصة كما اعترف به في لك فليجب الوقوف فيها على ما ذكروه و العجب انهم قالوا انه يجوز للإنسان ان يتصدق بجميع امواله و ينفقها في الخيرات و الطاعات و لا يكون ذلك سفيها مع ما فيه من الضرر العظيم و يمنعون هنا من زيادة نفقة السفر لكون ذلك ضررا و الى ما ذكرنا يميل كلام المحقق الأردبيلي أيضا كما اشار اليه بقوله و الظاهر عدم منعه من المندوب أيضا لمثل ما مرّ و ان استلزم صرف المال زائدا على الحضر على ان ما ذكروه من عموم الحجر على وجه يتناول منعه من فعل الطاعات و القربات المستحبة و النذر و نحو ذلك في محل المنع فان غاية ما يستفاد من الآيات و الاخبار التى تقدم ذكرها هو انه لسفهه لا يمكن من المال خوفا من ان يصرفه في المصارف الغير الشرعية و ح فلو اراد ان يتصدق بصدقة او يبنى مسجدا او نحو ذلك على وجه لا يدفع المال اليه فما المانع منه حتى انهم يحكمون بالحجر فيه و في امثاله فانه عاقل كامل داخل تحت الخطاب بتلك الاخبار الدالة على استحباب الصدقة و فعل الخير و بذل المعروف و تخصيص هذه الاخبار باخبار الحجر ليس باولى من العكس فان غاية ما يتمسكون به كونه سفيها و مجرد السفه من حيث هو لا يصلح للمنع من ذلك كالفاسق نعم الذى يقتضيه السفه هو الحجر عليه في ماله لئلا يصرفه في غير المصارف الشرعية من وجوه السفه و الفرض هنا انه صرف في المصارف الشرعية التى ليست بسفه على وجه لم

يدفع اليه المال و بالجملة فان دعوى عموم الحجر على وجه يتناول ما ذكرناه و امثاله ممنوعة لا اعرف عليها دليلا و يؤيد جميع ما ذكره و ان كان في بعضه مناقشة واضحة ان السفيه لو كان ممنوعا من الحج المندوب و في الصورة المفروضة لورد التنبيه عليه في الاخبار كما لا يخفى و التالى بط فاذن تجويز الحج المندوب فيما ذكرناه من الصورة هو الاقرب و لا يبعد الحاق الزيارات المستحبة و الاسفار الراجحة به و هل يشترط ان لا يكون قادرا في الحضر على الكسب الّذي يحصل به الزيادة في السفر او لا يظهر الاول من ضه و لك و الثانى من اطلاق يع و كره و عد و هو في غاية القوة و اذا لم يكن له كسب يحصل به الزيادة فهل يمنع من الحج المندوب ح او لا يظهر من الكتب المقدمة الاول و هو احوط بل في غاية القوة

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا لم يتمكن السفيه من الاتيان بواجب كالصلاة

الا ببذل مال و ارتكاب معاملة كما اذا توقف اتيانه بالفرائض اليوميّة على ابتياع الماء و التراب للوضوء او الغسل او التيمم و على ابتياع الساتر و نحوه و لم يكن له ولى يباشر ذلك مط فهل يسقط عنه التكليف بذلك الواجب ح او لا يتوقف ذلك الواجب على الشرط الذى يتوقف تحصيله على بذل المال او لا بل يرتفع الحجر عنه ح اما مط او اذا علم انه يبذل المال و يرتكب المعاملة على الوجه اللائق عند العقلاء احتمالات أقواها

ص: 110

الثالث للعمومات الدالة على ثبوت التكليف بذلك الواجب و بشرطه و جزئه و استصحابه و هو ان اختص ببعض الصور الا ان الثانى يلحق به بظهور عدم القول بالفصل او لا يعارضهما اطلاق ادلة الحجر من النص و الفتوى لعدم انصرافه الى محل البحث سلمنا و لكن التعارض بينه و بين تلك العمومات من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان وجوه الترجيح مع تلك العمومات فت

الثانى اذا احرم السفيه تطوعا و لم تستوى نفقته حضرا و سفرا

و لم يمكنه تكسب ما يحتاج اليه فصرح في الشرائع و القواعد و شد و كره بان الولي يحلله بالصوم كالمحصور و استشكل هذا في لك قائلا و يفهم من قوله و ان لم يكن كك حلله الولي ان احرامه ينعقد على كل حال و يشكل مع الاخلال بالشرائط للنهى عنه ح المقتضى للفساد ثم صرح بانه يمكن دفعه بان النهى هنا ليس عن ذات العبارة و لا عن شروطها لان المندوب لا يشترط فيه المال فينعقد و انما النهى عن اتلاف المال الزائد فطريق استدراكه تحليل الولي له بالصوم لأنه ح كالمحصور حيث يحرم عليه الذهاب للإكمال و ان كان لأمر خارج كعجزه عن النفقة ثم صرح كما في كره و جامع المقاصد بان هذا يتجه ان جعلنا لدم الاحصار بدلا و الا بقى على احرامه الى زمان الفك ثم صرح كما في جامع المقاصد بانه على القول بالبدل فهو صوم عشرة ايام كما مر في الحج و روى ثمانية عشرة يوم و صرح بان خصوص هذه المسألة لا نص فيه عندنا

الثالث اذا حلف السفيه على فعل شي ء او تركه

حيث تكون اليمين منعقدة في غيره انعقد يمينه أيضا كما صرح به في الشرائع و الارشاد و عد و كره و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فان حنث فعليه الكفارة كما صرح به في الكتب المذكورة و قد قطع به في لك قائلا لأنه بالغ عاقل و هل يكفر بالصّوم او بالمال صرح بالاول في الارشاد و القواعد و كره و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و صرح في يع بعد التصريح بانه يكفر بالصوم بان فيه ترددا و صرح بوجهه في لك قائلا وجه التردد من انه ممنوع من التصرف المالى فيكفر بالصوم كالعبد و الفقير و من ان الكفارة تصير ح واجبة عليه و هو مالك للمال فيخرج من المال كما يخرج الواجبات من الزكاة و الخمس و مؤنة الحج الواجب و الكفارة التى قد سبق وجوبها على الحجر ثم ضعف ما ذكر قائلا و يضعف بان هذه الواجبات يثبت عليه بغير اختياره فلا تصرف له في المال و انما الحاكم به هو اللّه تعالى بخلاف الكفارة في المتنازع فان سببها مستند الى اختياره في مخالفة مقتضى اليمين فلو اخرجها من المال امكن جعل ذلك وسيلة له الى اذهابه لان مقتضى الصفة توجيه صرفه على ما لا ينبغى ثم صرح بان الاقوى انه يكفّر بالصّوم و به قطع العلامة في كتبه حتى في كره من غير نقل التردد و لا خلاف و ما قواه فهو الاقوى عندى للعمومات المانعة من دفع المال الى السفيه لظهور انه لو جاز له التكفير بالمال لجاز الدفع اليه من هذه الحيثية لا يقال يعارضها عموم ما دل على صحة التكفير بالمال فلا عبرة بها لأنا نقول لا نسلم هذا العموم كما صرح به بعض الاجلة هو الشيخ يوسف سلمنا و لكن التعارض بينه و بين تلك العمومات من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان وجه الترجيح مع تلك العمومات لاعتضادها بالشهرة العظيمة بل بعدم ظهور الخلاف و بغير ذلك أيضا و صرّح في ضه و مجمع الفائدة بان يمينه انما تنعقد حيث لا تكن متعلقة بالمال بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق في الارشاد و القواعد و كره و اللمعة انعقاد يمينه و يلحق بها النذر و العهد اللذان لم يتعلقا بالمال كما صرح به في لك و ضه و صرح فيهما بانه لو حلف او نذر ان يتصدق بمال لم ينعقد نذره لأنه تصرف مالى هذا مع تعيّنه اما لو كان مط فلا يبعد ان يراعى في انفاذه الرشد و صرح في التذكرة بانه لو فك الحجر عنه قبل تكفيره بالصوم في اليمين و حلف النذر و الظهار و الافطار و غير ذلك لزمه العتق ان قدر عليه لأنه الان متمكن

الرابع لو وجب للسفيه القصاص جاز له ان يعفو بغير شي ء

و لو وجب له دية لم يجز له العفو و قد صرح بجميع ذلك في الشرائع و شد و عد و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة اما جواز عفوه عن القصاص فلما صرح به في مجمع الفائدة من عموم دليله و حسنه من غير اختصاص مع عدم استلزام الحجر المنع منه لان القصاص ليس بمال فلا يكون العفو عنه تصرفا ماليا حتى يمنع منه و اما عدم جواز العفو عن الدية فلما صرح به في ضه و مجمع الفائدة من انه تصرف مالى فلا يجوز و صرح في لك بانه لو طلب في العمد القصاص فله ذلك لأنه موضع للتشفى و الانتقام و هو صالح له و اذا جاز له العفو عنه مط و فعفوه عنه على مال فاولى فحيث يثبت بصلحه لا يسلم اليه بل الى الولي و هو جيد و هل لوليه استيفاء القصاص المستحق له او العفو عنه او لا حكى في التذكرة عن بعض علمائنا المنع من الامرين معللا الاول بانه ربما يرغب في العفو و الثانى بانه ربما يختار الاستيفاء تشفّيا ثم اختار خلاف ذلك قائلا الوجه عندى ان له الاستيفاء مع المصلحة لان ولايته عامة فمهما فرض له مصلحة كان للولى السعى فيه تحصيلا لها و ان عفى مط فالاقرب اختبار المصلحة أيضا فان كانت المصلحة في العفو مجانا اعتمد عليه كما ان له الصلح ببعض ماله مع المصلحة و هو جيد فرغ من تسويد هذه الاحرف مؤلفها الفقير الى الله الغنى محمد بن على الطباطبائى غفر اللّه تعالى لهما بسم اللّه الرّحمن الرّحيم و به ثقتى الحمد لله ربّ العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمّد و آله الطّاهرين

كتاب مناهل الضمان و الحواله و الكفالة

القول في الضمان

مقدمة عرف في الشرائع و النافع الضمان بانه عقد شرع للتعهد بمال او نفس

و يستفاد من هذا التعريف امور الاول ان الضمان من الالفاظ المنقولة عن اللغة و ذلك لان المعنى اللغوى مخالف لما ذكره على ما يظهر من لك فانه صرّح بان الضمان عندنا

ص: 111

مشتق من الضمن لأنه يجعل ما كان في ذمة من المال في ضمن ذمة اخرى او لان ذمة الضامن يتضمن الحق فالنون فيها اصلية بناء على انه ينقل المال من الذمة الى الذّمة و عند اكثر العامة بانه غير ناقل و انما يفيد اشتراك الذمتين فاشتقاقه من الضم و النون فيه زائدة لأنه ضم ذمة الى ذمة فيتخير المضمون له في المطالبة و اشار الى ما ذكروه في التحرير هذا و صرح في التنقيح بانه قال الجوهرى ضمنت الشي ء ضمانا كفلت فانا ضامن و ضمن و ضمنته الشي ء تضمّنا فيضمنه على مثل عزمته و شرعا يقال على معينين الخ فت الثانى ان اطلاق الضمان على الكفالة و الحوالة و ضمان المال بطريق الحقيقه كإطلاق الانسان على زيد و عمرو و بكر لان المراد بالتعهد بالنفس الكفالة و بالتعهد بالمال الحوالة و ضمان المال كما نبه عليه جماعة و يظهر ذلك أيضا من القواعد و التحرير فان الاول صرح بان الضمان هو عقد شرع للتعهد بنفس او مال ممن عليه اولا و الثانى صرح بان التعهد بالمال او النفس و لكن يظهر من اللمعة ان الضمان حقيقة في ضمان المال الذى هو غير الكفالة و الحوالة لأنها صرحت بان الضمان هو التعهد بالمال من البرى و صرح في ضه بانه بقيد المال خرجت الكفالة فانها تعهد بالنفس و بالبرٖي ء الحوالة بناء على اشتراطها بشغل ذمة المحال عليه للمحيل بما احاله به للقول الاول وجوه منها ان لفظ الضمان يستعمل في تلك المعانى الثلاثة كما يظهر من كثير من الكتب فالاصل ان يكون حقيقة في القدر المشترك بينهما دفعا للاشتراك و المجاز و منها ان الضمان يصح تقسيمه الى الاقسام الثلاثة الكفالة و الحوالة و ضمان المال و الاصل في المقسم ان يكون حقيقة في اقسامه و موضوعا للقدر المشترك بينهما و منها انه صح ان يقيد الضمان بقيود ثلاثة و الاصل فيما يقيد بالقيود المختلفة ان يكون موضوعا للقدر المشترك بينها دفعا للتكرار و التناقض و منها انه لا يصح سلب الضمان عن الاقسام الثلاثة و عدم صحة السّلب من دلايل الحقيقة و منها انه صح الاستفهام عند اطلاق لفظ الضمان عن كل من الاقسام الثلاثة و الاصل فيه الاشتراك المعنوى لان اللفظى على خلاف الاصل و منها تصريح مجمع الفائدة بان الضمان لفظ مشترك عند الفقهاء بين المعنى الاعم من الضمان بالمعنى الاخص و الحوالة و الكفالة و بين الاول منهما و الاعم هو التعهد على وجه خاص و نفسا كان او مالا لمن في ذمته شي ء أم لا فان كان نفسا فهو الكفالة و ان كان مالا فان كان في ذمته شي ء فهو الحوالة و الا فالضمان بالمعنى الاخص على المشهور و يعضد ما ذكره تصريح التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض بان للضمان معنيين احدهما اعم و الاخر اخص و هذه العبارات و ان كانت ظاهرة في الاشتراك اللفظى لكن ينبغى حملها على الاشتراك المعنوى لبعد ارادة الاول في الغاية و ظهور عدم القائل به فت و منها ان الوضع للمعنى الاعم اولى لكونه اقرب الى المعنى اللغوى و الاصل فيما هو اقرب الى المعنى اللغوى ان يكون هو المنقول اليه و على هذا ينبغى ان لا يكون موضوعا للمعنى الاخص بوضع اخر لان المجاز خير من الاشتراك و للقول الثانى وجوه أيضا منها ان المتبادر من اطلاق لفظ الضمان المجرد عن القرائن ضمان المال الذى هو المعنى الاخص كما صرح به في مجمع الفائدة قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا الا ان الضمان اذا أطلق بغير قيد يتبادر منه المعنى الاخص لكثرة تداول هذا المعنى و يعضده اولا تصريح الشرائع و عد بان ضمان المال هو المسمى بالضمان المطلق و ثانيا تصريح لك بان المعنى المتبادر من الضمان شرعا عند اطلاق لفظه من غير قيد هو الضمان ممن ليس عليه مال للمضمون و هو المعنى الاخص و اما الآخران و هو الحوالة و الكفالة فانما يفهم منهما معنى الضمان مع انضمام لفظ اخر اليه و هو ضمان النفس او ضمان مشغول الذمة للمضمون و نحو ذلك و ثالثا تصريح الرياض بان ضمان المال هو المراد حيث يطلق بلا قيد بخلاف القسمين فلا يطلق عليهما الا باحد القيدين و منها ان اطلاق الضمان على الحوالة و الكفالة يتوقف على انضمام لفظ اخر اليه و لا يجوز بدونه كما صرح به في لك و الرّياض و صرح به أيضا في جامع المقاصد قائلا ضمان المال ممن ليس له عليه مثله ضمان مطلق اى غير محتاج الى تقييد بكونه ضمان المال ممن ليس عليه مثله فيكون

الضمان واقعا على معينين و هذا بخلاف الكفالة فانها لا تطلق على ضمان المال الا بقيد فيقال كفالة بالمال و في حواشى الشهيد ان الكفالة و الحوالة لا يطلق عليهما الضمان الا مضافا فيقال في الكفالة ضمان نفس و في الحوالة ضمان ممن عليه مثله و من الظاهر ان ذلك من علامة المجاز لا يقال ما ذكر مدفوع بما نبّه عليه في لك قائلا بعد الاشارة الى الوجه المذكور و لكن يبقى فيه اشكال و هو ان ذلك يقتضى كون اطلاق الضمان ليس على وجه الحقيقة لان من علاماتها صحة الاطلاق من غير قيد كما ان توقف فهم المعنى المراد من اللفظ على قيد ينضم اليه دليل المجاز فكيف يجتمع كونها من افراد الكلى بطريق الحقيقة و افتقارهما مع ذلك في صحة الاطلاق الى التقييد و جوابه ان التقسيم اليهما بحيث صارا فردين له بطريق الحقيقة هو مطلق الضمان و ذلك لا ينافى كونهما مجازين بالنظر الى الضمان الذى هو قسيمهما و الحاصل فرق بين الشي ء المطلق و مطلق الشي ء و مثل هذا البحث يأتي في الماء فانهم قسموا مطلق الماء الى المطلق و المضاف مع ان اطلاق الماء على المضاف بطريق المجاز لافتقاره الى القيد الا انه فرد حقيقة من مطلق الماء و منشأ الاختلاف اختلاف الوجهين لكن لما اشتهر المعنى المطلق و خفى مطلق المعنى لوحظت الحقيقة و المجاز باعتبار المشتهر خاصة لأنا نقول ما ذكره ضعيف جدا لا يصلح للدفع كما اشار اليه في مجمع الفائدة و منها ان الضمان لو كان حقيقة في الاعم من ضمان المال و الحوالة و الكفالة لما صح الايجاب في ضمان المال بلفظ ضمنت فت الثالث ان الضمان هو العقد لا نفس التعهد على ما صرح في القواعد و لكن صرح

ص: 112

في التحرير بانه نفس التعهد و قد صار اليه في لك مصرّحا بان اطلاقه على العقد مجاز اقامة للسبب مقام المسبب و صار اليه في جامع المقاصد أيضا قائلا ان الضمان هو التعهد لا نفس الايجاب و القبول و انما الضمان اثرهما و يرد على هذا ان الضمان قد يكون صحيحا و قد يكون فاسدا و نقل الملك لا يكون الا صحيحا و كذا التعهد و يجاب بان النقل لا يلزم ان يترتب عليه الانتقال و كذا التعهد فلا يترتب عليه اثره الرابع ان الضمان من العقود المتوقفة على الا يجاب و القبول لا من الايقاع الذى يكفى فيه مجرد الايجاب و قد صرح بتوقفه عليه و على القبول في المراسم و التنقيح و ضة و قد صرح في عد و النزهة بانه عقد

القول في ضمان المال

منهل لا ريب و لا اشكال في جواز هذا القسم من الضمان و كونه صحيحا

كما في المقنعة و النهاية و الغنية و الوسيلة و الشرائع و النافع و صرة و شد و ير و كره و عد و الجامع و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الروضه و الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح التحرير بدعوى الاجماع عليه و بانه مما لا خلاف فيه بين العلماء كافة و يعضده تصريح الرياض بان الضمان ثابت بالإجماع من المسلمين كافة كما في المهذب و غيره و منها ما تمسك به في التحرير و الرياض من قوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ و منها ما تمسك به في الرياض من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما يمتسك به في مجمع الفائدة من عموم قوله ع المسلمون عند شروطهم و منها ما ذكره في الرياض قائلا و اما السنة من طرق الخاصة و العامة فمستفيضة و من الثانية النبوية المشهورة في قضية ضمان على ع عن الميت و كذا ابى قتادة و فيها اقبل (ص) على علي ع فقال جزاك اللّه عن الإسلام خيرا و فك برهانك كما فككت برهان اخيك و في اخرى نبوية العارية مؤداة و المنحة مردودة و الدين مقتضى و الزعيم غارم و اذا صح الضمان لزم الضمان اداء ما ضمن فكان للمضمون له مطالبته كما صرح به في التحرير مدّعيا نفى الخلاف فيه

منهل ذكروا ان ايجاب هذا الضمان يقع بالفاظ منها لفظ ضمنت

و قد صرّح به في عد و التحرير و اللمعة و التنقيح و الرّوضة و هو حسن على القول بكون لفظ الضمان حقيقة في ضمان المال لا غير و امّا على تقدير كونه موضوعا للقدر المشترك بين المعانى الثلاثة المتقدمة فلا يجوز الاتيان به الّا مع قرينة تدل على المراد و منها لفظ تكفلت و قد صرّح في الكتب المتقدّمه عدا التنقيح و هو حسن ان اقترن بقرينة تفيد المراد و منها لفظ تحملت و قد صرح به في عد و التحرير و منها لفظ تعهدت و التزمت و قد صرّح بهما في التنقيح و منها تقبلت و شبهه و قد صرح بهما في اللمعة و الرّوضة و الاقرب عندى اجزاء كل لفظ يدلّ على ارادة الضمان كما صرّح به في التحرير و القواعد و مجمع الفائدة للعمومات و قد اشار اليها في مجمع الفائدة و هل يشترط ان تكون الدّلالة بالوضع او لا بل تكفى الدلالة بالقرينة و لو كانت حالية الاقرب الاخير للعمومات فعلى هذا يجرى لفظ اؤدى و احضر مع الدلالة و لكن منع منها في عد و التحرير و لعله اراد صورة عدم القرينة و هل يشترط في الدلالة و لو بالقرينة الصّراحة او يكفى الظهور ربّما يظهر من اللمعة الاول و به صرح في ضة و فيه اشكال بل الاحتمال الثانى حيث يكون الظهور معتبرا عند اهل اللسان في غاية القوة و لكن الاول احوط و قد صرح في اللمعة بعدم صراحة مالك عندى او عليّ او ما عليه علىّ و علّله في ضه لجواز ارادته ان للغريم تحت يده مالا او انه قادر على تخليصه او ان عليه السعى او المساعدة و نحوه ثم حكى عن بعض القول بانّ لفظى علىّ و في ذمتى يفيدان الضمان لاقتضائهما الالتزام و استوجهه ثم صرح بان قوله ضمانه علىّ كاف معلّلا بانتفاء الاحتمال مع تصريحه بالمال و هل يشترط العربية مع امكانها او لا صرح بالاول في التنقيح و ضه و فيه نظر بل الاقرب الثانى و ان كان الاحوط هو الاول و هل لا يتحقق الايجاب بالكتابة المفيدة للضمان و لو بالقرينة المتضمنة اليها اختيارا فيشترط النطق او لا بل لا يشترط النطق صرح بالاول في القواعد و كذا صرح به في جامع المقاصد محتجا بان النطق معتبر في العقود اللازمة بالإجماع و هو ممنوع لما بيناه من صحة المعاطاة في البيع و كونها ناقلة للملك و الاقرب عندى هو الاحتمال الثانى وفاقا للشرائع و التحرير و مجمع الفائدة للعمومات المتقدم اليها الاشارة كما صرح به في الاخير و لكن الاحوط هو الاول و عليه لو تعذر النطق كما في الاخرس و نحوه كفت الكتابة كما صرح به في عد و جامع المقاصد و لك و صرحوا بان الكتابة انما تجزى مع الاشارة الدالة على الرضا و علله في الثانى و الثالث بامكان العبث بدونها و صرح في الاخير بان الظاهر الاكتفاء بالاشارة و ان قدر على الكتابة ح محتجا بان المعتبر تبيين رضاه بالقرائن و الكتابة منها و هل يكفى مطلق الفعل الدال على ارادة الضمان على المختار او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة للعمومات و هل يشترط في دلالته العلم بالمراد او يكفى الظن فيه اشكال و لكن الاقرب الاول و اما في دلالة الكتابة فاحتمال الاكتفاء بالظن المتعارف في غاية القوة و ان كان الاحوط تركه و هل يشترط قبول المضمون له او لا بل يكفى مجرد الايجاب صرح بالاول في المراسم و التنقيح و كذا صرح به في الروضة محتجا بان الضمان من العقود اللازمة الناقلة للمال من ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن و سيأتي تحقيق الكلام في هذه المسألة إن شاء الله تعالى و صرح في التنقيح بان الفاظ القبول قبلت و رضيت و شبهه و بانه يجب المطابقه بينه و بين الايجاب و قد صرح بهذا في ضه أيضا

منهل يشترط في الضامن امور

الاول ان يكون عاقلا فلا يصح ضمان المجنون

كما في النافع و الشرائع و التحرير و لف و شد و كره و لك و جامع المقاصد و مجمع الفائد و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها الاصل و منها انه مجمع عليه بينهم كما صرح به في لك و قد صرح بنفى الخلاف فيه في الرياض و استظهر الاجماع عليه في مجمع الفائدة و منها ما تمسك به في التذكرة من النّبوى المشهور و رفع القلم عن ثلثه عن الصبى حتى يبلغ و عن المجنون حتى يفيق و عن النائم حتى ينتبه و منها ما تمسك به في كره من انه غير مكلف فلم يكن لكلامه اعتبار

الثانى ان لا يكون مغمى عليه

ص: 113

وقت الضمان فلو كان حين الضمان مغمى عليه لم يصح ضمانه كما في التحرير و لف و كره و المحكى عن الطبرسى و ربما يستفاد من النافع و الشرائع و الكفاية لتصريحها بانه يشترط في الضامن ان يكون مكلفا و كذا يستفاد من الارشاد و غيره بل الظاهر انه مجمع عليه

الثالث ان يكون قاصدا للضمان

و شاعرا به فلا يصح الضمان من الغافل كما صرح به في التذكرة و مجمع الفائدة و لا من السّاهى كما صرح به فيها و لا من الهاذل كما صرح به في التذكرة محتجا عليه و على عدم صحته من الغافل و الساهى لسقوط التكليف عنهم و بعدم الوثوق بعبارتهم و احتج في مجمع الفائدة على عدم صحة الضمان من الاخيرين بظهور الاجماع عليه و بحديث رفع القلم و صرح في التحرير و التذكرة بعدم صحة الضمان من المبرسم و قيده في الاخير بالذى يهذى و يختلف في كلامه ثم صرح بعدم صحة الضمان من النائم محتجا بأنه لا عبرة بعبارته الصّادرة عنه كغيره من العقود ثم صرح بانه لو ضمن السكران لم يصح عندنا لعدم الوثوق بعبارته و جميع ما ذكره جيد و الظاهر ان عدم صحة الضمان من الغافل و الساهى و النائم و الهاذل و السكران و نحوهم مما لا خلاف فيه حيث يصدر الضمان منهم حين الاوصاف المذكورة

الرابع ان يكون مختارا

كما صرح به في الغنيمة و التحرير فلو اكره على الضمان لم يصح ضمانه و قد صرح في الثانى بدعوى الاجماع عليه قائلا و يشترط في الضامن الاختيار فلو ضمن مكرها لم يصح اجماعا

الخامس ان يكون بالغا

فلا يصح ضمان الصبى كما صرح به في الشرائع و عد و كره و لف و التحرير و شد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و حكى عن الطبرسى و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح لك بدعوى الاجماع عليه و يعضده تصريح الرياض بنفى الخلاف فيه و منها الاصل و منها ما تمسك به في التذكرة و الرياض من حديث رفع القلم و منها ما تمسك به في الاخير من ادلة الحجر عليه و منها ما تمسك به في التذكرة من انه غير مكلف فلم يكن لكلامه اعتبار و لا فرق في الصبى بين المميز و غيره كما صرح به في التذكرة و ير و جامع المقاصد و هو مقتضى اطلاق النافع و يع و شد و لف و عد و لك و الكفاية و الرياض و لهم اولا للأصل و ثانيا اطلاق دعوى الاجماع في لك على عدم صحة ضمان الصبى و يعضده ظهور عدم الخلاف في ذلك و ثالثا اطلاق حديث رفع القلم و رابعا اطلاق ادلة الحجر عليه لا يقال يجوز بيع المميز فيجوز ضمانه لأنا نقول المقدمة الاولى ممنوعة كما بيّناه في البيع سلمناها و لكن نمنع الثانية كما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا لا فرق بين المميز و غيره و ان جوّزنا بيعه بالاذن لان الضمان التزام مال لا فائدة له فيه و انما يؤثر اذن الولي فيما يضمن مصلحة الصبى و اشار الى ما ذكره في التذكرة أيضا و لكنه صرح بانه لو قلنا بالرواية الدالة على جواز تصرفه في المعروف اذا بلغ عشرا و كان مميزا احتمال جواز الضمان اذا كان في معروف و فيما ذكره نظر واضح و كذا لا فرق في ذلك بين ان يأذن الولي بضمانه او لا كما صرح به في التذكرة و صرح به أيضا في جامع المقاصد محتجا بان عبارته مسلوبة الاعتبار فلا يؤثر فيها اذن الولي و فيه نظر نعم يدل عليه الوجوه المتقدمة

السادس ان لا يكون محجورا عليه بالسفه

فلا يصح ضمان السفيه المحجور عليه كما صرح به في التذكرة و التحرير و ير و عد و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و ض و لهم وجوه منها ظهور الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في الرياض قائلا لا يصح من السفيه بلا خلاف اجده و يستفاد من كره أيضا لأنها لم تحك خلافا هنا الّا من بعض العامة و منها ما تمسك به في جامع المقاصد قائلا و انما كان بعد الحجر كالمملوك لأنه ممنوع من التصرفات المالية فيمكن القول بالبطلان لذلك و الصحة و يتبع به بعد ذلك فك الحجر و الأصحّ الاوّل لان الحجر مانع من اثبات مال في ذمته و من ثم لم يصح بيعه على ان يؤدى الثمن بعد الفك و اذا اذن له الولي فهل يصح ضمانه ح او لا صرح بالاول في جامع المقاصد و يظهر من اطلاق جملة من الكتب المتقدمة الثانى و هو احوط و لكن الاول في غاية القوة و هل يصح ضمانه قبل الحجر او لا صرح بالاول في عد و ربما يستفاد من كره و جامع المقاصد و هو جيد بناء على المختار من عدم تعلق الحجر به بدون حجر الحاكم عليه كما صرح به في الاخير و يستفاد من اطلاق التحرير و مجمع الفائدة و الرياض الثانى و هو احوط و لكن الاول اقوى و هل المحجور عليه بالفلس يصح ضمانه مع رضاء المضمون له او لا كالسفيه بعد الحجر عليه صرح في التحرير و عد بالاول و بانه يتبع به بعد فك الحجر و بانه لا يشارك المضمون له سائر الغرماء و صرح بذلك في التذكرة أيضا محتجا بأنه من اهل التصرف و الحجر عليه في ماله لا في ذمته فاشتبه الراهن اذا تصرف في عين الرهن و كما لو اقترض او اشترى في ذمته و جميع ما ذكره جيد و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا يشترط في الضامن الإسلام

و لا الايمان و لا العدالة و لا الذكورة فيصح الضمان من الكافر و المخالف و الفاسق و المرأة و بالجملة كل جائز التصرف يصح ضمانه سواء كان رجلا او امرأة كما صرح به في التحرير و التذكرة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و قد صرح في كره بدعوى الاتفاق على صحة ضمان المرأة قائلا يصح ضمان المرأة و لا نعلم فيه خلافا كضمان الرجل ثم احتج على ذلك اولا بان الضمان عقد يقصد به المال فيصح من المرأة كالبيع و ثانيا بانها حرة عاقلة مالكة لأمرها نافذة التصرف في مالها يصح منها الاستدانة و غيرها من التصرفات فيصح منها الضمان كالرجل و لا فرق في صحة ضمانها بين ان تكون خالية من بعل او تكون ذات بعل و لا تحتاج الى اذن الزوج و قد صرح بجميع ذلك في التذكرة مدعيا انه قول اكثر اهل العلم من العامة و الخاصة الا مالك فانه قال بالتوقف على اذن الزوج

الثانى يصح الضمان من المريض اذا كان عقله ثابتا و رشده باقيا

كما صرح به في التحرير و التذكرة و عد و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبّه

ص: 114

عليه في التذكرة قائلا المريض يصح ضمانه و لا يعلم فيه خلافا و يعضد ما ذكره تصريح جامع المقاصد بانه لا شك في صحة ضمان المريض و لا فرق في صحة ضمانه بين ان يكون في مرض الموت او لا كما صرح به في التذكرة و التحرير و جامع المقاصد فان عوفى من مرضه صحّ ضمانه مط كما صرح به في هذه الكتب و ان توفى و كان متبرعا بالضمان نفذ من الثلث كل من اثبت تبرعاته من الثلث كما نص عليه في التذكرة و اشار اليه في جامع المقاصد و من جعل منجزاته من الاصل امضاه هنا من الاصل كما نص عليه في كره و اشار اليه في جامع المقاصد و ان لم يتبرع بالضمان بل ضمن لسؤال المضمون عنه و صرح في كره بان حكمه حكم ما لو باع نسية و هو انه ان علم بعدم الرجوع لفقر المديون بحيث يعلم عدم وصول ماله اليه كان ماضيا من الثلث كما لو تبرع و الا مضى من الاصل

الثالث اذا صدر الضمان من الصبى و المجنون

و الغافل و الساهى و النائم و السكران و السفيه المحجور عليه و المكره ثم ارتفعت الاوصاف المذكورة المانعة من صحة الضمان فهل يصح بالاجازة و الامضاء منهم عند اجتماع شرائط الصحة او لا المعتمد هو الثانى كما هو المستفاد من عبارات الاصحاب و يدل عليه الاصل أيضا

الرابع لو اختلف الضمان و المضمون له في وقوع الضمان من الضامن حال الصبى

او حال الكمال و البلوغ فادعى الضامن انه وقع منه حالكونه صبيا و ادعى المضمون له انه وقع منه حال كونه بالغا فان عيّنا للضمان وقتا كان البلوغ غير محتمل فيه قدم قول الضامن كما صرح به في التذكرة محتجا بحصول العلم بعدم البلوغ و صرح بانه لا يمين هنا محتجا بانها انما تثبت في المحتمل و ان كان الصغر غير محتمل قدم قول المضمون له من غير يمين كما صرح به في كره أيضا محتجا بالعلم بصدقه و ان احتمل الامران أو لم يعينا وقتا فصرح في التذكرة و القواعد و جامع المقاصد بان القول قول الضامن و احتجا عليه في الكتب المذكورة اولا بان الاصل براءة الذمة فيستصحب و ثانيا بان الاصل عدم البلوغ ثم صرحا فيها بانه ليس لمدعى اهلية الضمان حين وقوعه و هو المضمون له اصل يستند اليه و لا ظاهر يرجع اليه و يكون معارضا للأصلين السابقين بخلاف ما لو ادعى شرطا فاسدا لان الظاهر انهما لا يتصرفان باطلا حيث كان المتعاقدان كاملين و زاد في الاخير أيضا قائلا فان قيل له اصالة الصحة في العقود و ظاهر حال العاقد الاخر انه لا يتصرف باطلا قلنا الاصل في العقود الصحة بعد استكمال اركانها ليتحقق وجود العقد اما قبله فلا وجود للعقد و كذا الظاهر انما يثبت مع الاستكمال المذكور لا مط و اعترف شيخنا الشهيد في حواشيه بوجود اصالة الصحة في العقود لكن يعارضه اصالة الصبى فيتساقطان و يبقى اصالة البراءة سليمة عن المعارض فكأنه لا اصل له و بان العقد من بالغ صبى خلاف الظاهر و ما ذكرناه اثبت و قد يناقش فيما ذكره في جامع المقاصد اولا بان الاصلين المذكورين معارضان باصالة تاخر الحادث حيث يعلم بزمان البلوغ و يحتمل تاخر الضمان عنه كما لا يخفى و من الظاهر انها مقدمة على ذينك الاصلين نعم هنا سليمين عن المعارض حيث لم يعلم بوقت كل منهما و هنا يجب بمقتضى اصالة تاخر الحادث الحكم بمقارنتها و معها يجب الحكم بفساد العقد لان شرط صحته سبق البلوغ فلا يكفى المقارنة و كذلك هما سليمين عن المعارض اذا علم بوقت الضمان و احتمل تاخر البلوغ عنه فاذن ينبغى التفصيل في المسألة الا ان يدفع بانه لا قائل به و لكن قد يقال مجرد عدم وجود القائل لا يقدح في ذلك الا ان يعلم او يظن بانه مخالف للإجماع البسيط او المركب و هما منتفيان فاذن التفصيل بين الصور بالحكم بتقديم قول الضامن في صورتى معلوميّة زمان الضامن دون زمان البلوغ و عدم معلومية زمان كل منهما و بتقديم قول المضمون له في صورة معلومية زمان البلوغ دون الضمان في غاية القوة الا ان يقال عموم قوله ص البينة على المدعى و اليمين على من انكر يقتضى تقديم قول الضامن مط و هو الاقرب و ثانيا بان صدق العقد حقيقة لا يتوقف على استكمال اركانه فالعقد الصادر من غير البالغ لا اشكال في كونه عقدا حقيقة و ان كان فاسدا نعم قد يقال الحكم بصحة العقد المحتمل لكونه من العقود الثابت فسادها شرعا و لكونه من العقود الثابت صحتها شرعا على خلاف الاصل و ان ثبت اصالة حمل فعل المسلم على الصحة في الجملة و لكن لا دليل عليها بحيث يشمل محل البحث فينبغى فيه الرجوع الى غيرها فتأمل ثم انه على تقدير تقديم قول الضامن في جميع الصور او في بعضها فهل يقدم مع يمينه او لا صرح بالاول في كره و هو الاقرب و هو ان لم يشر اليه ما عداها و يلحق بالضمان جميع العقود اللازمة و الجائزة اذا صارت محل النزاع على النحو المذكور

الخامس لو ادعى الضامن انه ضمن بعد البلوغ

و قبل الرشد و ادعى المضمون له انه ضمن بعد الرشد فصرح في التذكرة بان القول قول الضامن هنا أيضا و فيه نظر بل احتمال كون القول قول المضمون له في غاية القوة

السادس اذا ادعى الضامن الجنون حالة الضمان

و لم يعهد منه جنون سابقا فحكى في لف عن الشيخ في ط انه اختار ان القول قوله محتجا بان الاصل براءة الذمة و خالفه في كره و لف فصرح فيهما بانه لا تسمع دعواه و ان القول قول المضمون له و احتج عليه في الاخير باصالة عدم الجنون و اصالة صحّة الضمان و يعارض احدهما باصالة البراءة و يبقى الاخر سليما عن المعارض و قد يناقش فيما ذكره المنع من اصالة صحة هذا الضمان لعدم دليل عليها فيعارض اصالة عدم الجنون اصالة البراءة الا ان يرجح الاول بان الجنون خلاف الظاهر و قد يعارض بان الضمان المعتبر أيضا خلاف الظاهر فاذن قول الشيخ في غاية القوة و على القول الثانى للضامن احلاف المضمون له اذا ادعى عليه بالجنون

ص: 115

على ما صرح به في كره و اذا عرف له حالة جنون فيظهر من التحرير و عد ان القول قول الضامن ح و فيه نظر بل ينبغى مراعات التفصيل السابق و اصالة تاخر الحادث كما اشار اليه في جامع المقاصد قائلا ما سبق من الاختلاف في وقوع الضمان حالة الصبى و البلوغ آت فيمن عرف له حالة جنون لعين ما ذكر لكن لو حصل الاختلاف في وقوع العقد من يوم الجمعة و كان فيه كاملا او في يوم الخميس قبله و كان باتفاقهما صبيا او مجنونا فهل هو كما سبق أم يحتمل هنا التمسك باصالة عدم التقدم كل ممكن و قد يجاب عن اصالة تاخر الحادث بالمعارضة بالعموم المتقدم اليه الاشارة فاذن ما ذكره في عد في غاية القوة

السابع صرح في التذكرة بان من يعتاد شرب الخمر اذا ادعى انه حال الضمان كان سكرانا

و ادعى صاحبه انه كان حال الضمان صاحيا فالوجه تقدم قول الضامن مع اليمين و اما لو لم يعهد منه الشرب قدم قول المضمون له مع اليمين بانتفاء سكره و فيما ذكره نظر بل احتمال تقديم قول الضامن في الصّورتين في غاية القوة للعموم المتقدم اليه الاشارة المعتضد بالأصول في جملة من الصور فتأمل

الثامن هل يصح الضمان عن الصبى و المجنون او لا

حكى في لف عن الطبرسى الثانى و هو ضعيف بل المعتمد هو الاول وفاقا للمختلف و الرياض بل صرح في الاخير بانه لا خلاف فيه الّا من الطبرسى محتجا عليه اولا بالاصل و العمومات و ثانيا بما احتج به عليه في لف من فحوى ما دلّ على صحة الضمان عن الميت

التاسع يصح الضمان عن الميت

كما صرح به في الغنية و عد و ير و لف و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها عموم قوله ص الزعيم غارم و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فتأمل و منها الخبران المتضمنان لضمان امير المؤمنين ع و ابى قتادة عن ميت بحضرة النّبيّ ص و امضائه ص اياه و لا فرق في الميت بين المفلس و غيره كما صرح به في عد و ير و صرّح في الغنية بصحة الضمان عن الميت المفلس محتجا بانه لا مانع منه و بان النّبيّ ص اجاز الضمان مط في بعض الاخبار و لم يستفهم عن الميت

العاشر صرّح في التحرير بانه يصح الضمان عن الحى المفلس

و هو جيد

منهل يصح الضمان من المملوك باذن سيّده

اشارة

كما في الشرائع و ير و شد و عد و لف و كره و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح لف و كره بدعوى الاجماع على ذلك و يعضده اولا تصريح كره في موضع بانه لم يعلم فيه خلافا و في آخر بانه اذا ضمن باذن سيّده صح قولا واحدا فقد تكرر و من كره دعوى الاجماع على ذلك في مقامات ثلاثة و اصرحها قوله كما في لف ان ضمن باذن سيده صح اجماعا و ثانيا تصريح الرياض بانه لا خلاف في ذلك و منها عموم قوله ص الزعيم غارم و منها ما تمسك به في كره من ان الحجر لحق السيد فاذا اذن له فيه زال الحجر و منها ما اشار اليه في كره أيضا من انه يجوز له الاستدانة باذن سيده فكذلك الضمان و هل يصح الضمان من المملوك بدون اذن سيده او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يصح و هو للشرائع و شد و ير و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و لك و الكفاية و ض و المحكى في لف عن الشيخ و ابن الجنيد و ربما يظهر من مجمع الفائدة بل صرح فيه بانه على تقدير عدم تملكه ظاهر قائلا و معه يمكن الجواز ان لم يكن محجورا عليه و قد تقدم ان ظاهر كلامهم انه محجور عليه فتأمل و صرّح في الرياض بان هذا القول مختار الاكثر الثانى يصح و هو للمختلف و التذكرة للقول الاول وجوه منها الاصل و منها ظهور عبارة يع في انه لا خلاف في ذلك كما اشار اليه في لك قائلا في ضمان العبد بغير اذن سيده قولان احدهما و به قطع المص من غير نقل خلاف عدم الصحة و منها ما ذكره في لك من ان العبد لا يقدر على شي ء كما وصفه الله تعالى بقول عز و جل عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ و قد اشار اليه في الرياض بقوله لا يصح من المملوك وفاقا للأكثر لعموم ادلة حجر و منها قوله سبحانه عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ و قد تمسك به في الكفاية أيضا و اشار اليه في جامع المقاصد و فيه نظر اما اولا فلما ذكره في لف قائلا منع الشيخ من ضمان العبد و كذا ابن الجنيد احتج الشيخ بقوله تعالى عَبْداً الآية و الضمان شي ء فوجب الا يصح لأنه تعالى انما نفى حكم الشى ء لا نفس القدرة عليه و الجواب المراد بالشي ء المال لقوله تعالى في مقابلته وَ مَنْ رَزَقْنٰاهُ مِنّٰا رِزْقاً حَسَناً و اجاب عن هذا الايراد في الرياض قائلا تخصيص الشى ء بالمال مخالف للعموم المستفاد من ذكر النكرة في سياق النفى و ظهوره من السياق صريحا بل ظاهرا غير معلوم سيما مع استنادهم عليهم السلام بالآية المنعه عن الطلاق الذى ليس بمال في كثير من النصوص و اما ثانيا فلما ذكره في لك قائلا و يرد عليه ضمانه لما اتلفه او غصبه او جناه في ذمته بغير اذن المولى فلو توقف شغل ذمته مط على اذن المولى لم يلزمه هنا شي ء و قد يجاب عنه اولا بما ذكره في لك قائلا الّا ان يقال ان ذلك لا يعد التزاما بل هو حكم شرعى مبنى على القهر بسبب وقوعه بغير اختيار مستحقه و من ثم لزم ذلك الصبى و المجنون أيضا مع عدم صحة ضمانهما اجماعا و ثانيا بان خروج بعض افراد العام منه لا يوجب سقوط حجيته لما بيناه في الاصول من ان العامل المخصص حجة في الباقى و اما ثالثا فلان الآية الشريفة لا يمكن حملها على ظاهرها للاتفاق على قدرته على جميع العبادات و المعاملات باذن السيد و على كثير من الاول بدون اذنه فيلزم ارتكاب التاويل فيها و ذلك و ان امكن بالتخصيص الذى هو احسن وجوهه الا انه هنا مرجوح لاستلزامه خروج اكثر افراد العام و قد صار جماعة من الاصوليين الى امتناع تخصيص العام الى الاقل من النصف و هو و ان كان محل اشكال الا ان هذا القسم من التخصيص لا شك في كونه مرجوحا

ص: 116

بالنسبة الى معظم التاويلات من الاضمار و المجاز و غيرهما ان لم نقل بالنسبة الى جميعها فاذن يلزم ارتكاب تاويل اخر في الآية الشريفة و لم نجد تاويلا اخر يكون اقرب الوجوه و يصح معه الاستدلال على المدعى فيكون الآية الشريفة هنا مجملة و من البيّن ان المجمل لا يصح معه الاستدلال و اما رابعا فلان الآية الشريفة على تقدير دلالتها على المدعى و نهوضها باثباته كما يظهر من جماعة من محققى الاصحاب معارضة بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله ص الزعيم غارم و التعارض بين المتعارضين من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان تخصيص عموم الآية الشريفة المانعة من تصرفات العبد اولى من تخصيص تلك العمومات لكثرتها و وحدة معارضها الا ان يرجح باعتضاده بالشهرة المحققة و المحكية و هى من اعظم المرجحات و أقواها فتأمل و منها ما ذكره في عد و جامع المقاصد و لك من ان الضمان يستلزم اثبات مال في الذمة فيمتنع في تحققه من المملوك بدون اذن مالكه لان ذمته مملوكة للمولى فلا يملك اثبات شي ء فيها الا باذنه و فيه نظر اما اولا فلانه انما يتم على القول بان العبد لا يملك شيئا و اما على القول بتملكه مط او في الجملة فلا على انه قد يمنع من تماميته على القول الاول للمنع من استلزام الضمان اثبات مال في الذمة في جميع الاحوال مط و لو كان الضامن مملوكا سلمنا ان الاصل يقتضى ذلك لكن يجب الخروج عنه بالعمومات الدالة على صحة ضمان العبد سلمنا انه لا يمكن الخروج عنه لكن اثبات المال في الذّمة لا يتوقف على كونه مالكا حين الثبوت فلا يكون ممتنعا بالنسبة الى العبد و لعلّه لذا صرح في لك مجيبا عن الوجه المذكور بانه يرد عليه منع كون مطلق اثبات المال في ذمته ممتنعا مط و هل هو الا محل النزاع و منها ما اشير اليه في الكتب المذكورة من ان النكاح ممنوع من العبد لأنه يتضمن اثبات مال في الذمة و هذه العلة قائمة في الضمان و اجاب عنه في جامع المقاصد و لك اولا بانه قياس و هو باطل و ثانيا بالمنع عن كون المانع في النكاح استلزامه اثبات المال في الذمة و من ثم امتنع و ان عرى العقد عن المهر بل و ان بذله اجنبى و زاد الاخير قائلا و انما المانع الحجر و استلزام صحته و ترتب اثره قدرة العبد الممتنعة لو لا الاجماع عليه و منها ظهور عبارة مجمع الفائدة المتقدم اليها الاشارة في دعوى الاجماع على كون العبد محجورا عليه و من الظاهر عدم صحة الضمان مع الحجر و فيه نظر و للقول الثانى وجوه أيضا منها ما اشار اليه في ض من الاصل و العموم و فيه نظر كما اشار اليه قائلا فيه نظر اذ لا اصل للأصل بعدم قطع النظر عن العموم بل مقتضاه الفساد و لا للعموم بعد فقد اللفظ الدال عليه في العرف و اللغة و الاطلاق لا ينصرف الا الى الفرد المتبادر الغالب و ليس منه محل الفرض و أما الاستناد بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فغير مقيد بعد اختصاصه بحكم الوضع عندنا بالحاضرين و انحصار وجه التعدية الى من عداهم بالإجماع المفقود في المفروض لمصير الاكثر الى عدم الصّحة فتأمل و فيه نظر اما اولا فلان خطاب اوفوا و ان اختص بالحاضرين المخاطبين بيا ايّها الذين آمنوا و لكن منهم العبيد الّذين آمنوا كعبد النّبيّ ص و غيره ص و لم يقم دليل على اختصاص المخاطبين بالاحرار حتى يتوقف الحاق العبيد بهم هنا على الاجماع و اذا صح الضمان من العبيد المخاطبين باوفوا صح مط بالإجماع المركب و هذا الاجماع لا يمكن انكاره قطعا الا ان يقال المخاطبون بيا ايّها الذين آمنوا غير معلوم فلعلّه الاحرار اذ مجرد وجود العبيد في زمان صدور الخطاب لا يقتضى ان يكونوا مخاطبين و فيه نظر لان الظاهر ان الخطاب المذكور يعم جميع المؤمنين الموجودين حين صدور ذلك الخطاب و لا اشكال في ان فيهم العبيد فتأمل و اما ثانيا فلان العموم المقتضى لأصالة صحة الضمان لا ينحصر في قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بل يدل عليها أيضا قوله ص المؤمنون عند شروطهم كما لا يخفى و قوله ص الزعيم غارم و دعوى عدم انصرافه الى محل البحث غير سديدة نعم قد يناقش في السند فتأمل و منها ما تمسك به في لف و التذكرة و اشار اليه في لك من ان الضمان كالدين فكما يجوز الاستيدان بغير اذن السيّد فكك الضمان و ان افترقا بكون صاحب الدين لو وجد

عين ماله كان له انتزاعها منه و لا يتصور ذلك في الضامن لتعلق حقه بالذمة و فيه نظر و منها ما تمسك به في التذكرة قائلا لأنه مكلف له قول صحيح و انما منع من التصرف فيما يتعلق بسيده لاشتماله على ضرر سيده و الضمان لا ضرر فيه على السيّد لأنه انما يطالب به بعد العتق فلا يمنع و لهذا لو اقر بدين في ذمته لزمه الاقرار و كان للمقر له ان يتبعه بعد العتق و لو اقر بالجناية لم يقبل و اشار الى ما ذكره في لك أيضا قائلا كالتذكرة لا يقال في ذلك اضرار بالسيد لان السيّد يستحق ارث ماله بالولاء اذا اعتق و ثبوت الضمان يمنع الارث لأنا نقول حكم الارث المذكور لا يمنع الضمان فان الارث متأخر عن الدين فيهما قيل انه دين يقدم عليه و لهذا لا يمنع الارث قراره بمال مع ان الملك يمنع منهما فدل على ان الارث ليس في حكم الملك مط كما ان الحجر لا يمنع الضمان بحق ورثته و يمنع مما هو ملكهم فعلى هذا يتبع به بعد العتق لان كسبه مملوك للمولى و لا يملك التصرف في مال مولاه و فيه نظر كما اشار اليه في جامع المقاصد قائلا بعد الاشارة الى الوجه المذكور و ضعفه ظاهر لان المانع هو كونه لا يقدر على شي ء بنص القرآن العزيز و ان ذمته مملوكة للمولى فلا يملك اثبات شي ء فيها بدون اذنه و ما ثبت قهر من اعواض اتلاف او جناية لا يقدح لان ذلك مبنى على القهر بالنسبة الى كل جان و ليس ذلك بالالتزام و فيما ذكره نظر أيضا و الانصاف ان المسألة محل اشكال و لكن القول الاوّل هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يشترط في اذن السيّد بالضمان تخصيصه عليه

او لا

ص: 117

بل يكفى العموم و الاطلاق و الفحوى الاقرب الاخير

الثانى اذا ضمن باذن سيّده و أطلق له السيد الاذن في الضمان

و لم يشرط عليه ان يجعله في كسبه او في ذمته او في غير ذلك فهل يثبت المال في كسبه او في ذمته او في مال من اموال سيده اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاوّل انه يثبت المال ح في ذمة العبد لا في كسبه و لا في غيره و هو للشرائع و شد و لف و ير و اللمعة و ضه و لهم وجوه احدها ما ذكره في جامع المقاصد و لك و الروضة من ان اطلاق الضمان اعم من كل من الذمة و الكسب و العام لا يدل على الخاص فلم يقع من المولى ما يدلّ على التزامه في ملكه و كسبه ملكه و ثانيها ما ذكره في لك قائلا بعد ذكر الوجه الاول و لان الاذن في الكلى ليس اذنا في الجزئى المعين و ان كان لا يوجد الا في ضمنه كما حقق في الاصول و ثالثها ما ذكره في لف قائلا هذا البحث يبتنى على البحث عن استدانة العبد باذن مولاه فان قلنا انه لازم للمولى فكذا هنا و ان قلنا انه لازم لذمة العبد فكذا هنا و كان ابن الجنيد نظر الى ذلك فان الضمان نوع من الاستدانة في الحقيقة و التحقيق ما ذهبنا اليه هناك و هو ان الضمان يتعلق بذمة العبد يتبع به العبد بعد العتق كالإذن في الاستدانة سواء اذن له في الضمان او لا و سواء كان مأذونا له في التجارة او لا و رابعها ان مقتضى عقد الضمان كون المال في ذمة العبد فيجب العمل به لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فتأمل و خامسها ان الاصل عدم التسلّط على مال من اموال السيد من كسب العبد و غيره من ساير امواله لعموم قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم و قوله ع لا ضرر و لا ضرار و قوله ص لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفسه و قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فتأمل و اذا اثبت المال في ذمه العبد فيتبع به بعد العتق كما صرح به في التذكرة و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه الثانى انه يثبت المال في كسب العبد و هو للمحكى في لف عن ط و له ما ذكره في جامع المقاصد و لك و ضه من ان اطلاق الضمان انما يحمل على الضمان الذى يستعقب الاداء فانه المعهود و الاداء من غير مال السيّد يمتنع و كذا من ماله غير الكسب و الا لكان الضمان يتعلق بالمولى الثالث انه يثبت في مطلق مال المولى و هو للمحكى عن الاسكافى و ضه و مال اليه في لك قائلا بعد الاشارة الى القولين المتقدمين و حججهما و البحث في ذلك قريب مما لو اذن له في الاستدانة فينبغى ترتب قول ثالث و هو ان الضمان يتعلق بالمولى و لا يختص بكسب العبد و لعله اقوى و المسألة محل اشكال و لكن القول الاول في غاية القوة

الثالث اذا اذن السيّد بضمان العبد و شرط عليه ان يجعل المال في كسبه

كما اذا قال له اقضه مما تكسبه تعلق المال بكسبه كما صرح به في يع و شد و ير و عد و كره و الروضه و مجمع الفائدة و الكفاية و حكاه في لف عن ط بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و لهم مضافا الى ما ذكر وجوه منها قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما ذكره في لك من ان كسبه مال مخصوص من اموال السيّد فيكون بمنزلة ما لو ضمن في مال بعينه و لا فرق في ذلك بين ان يكون العبد مأذونا في التجارة او لا كما صرح به في ط و هو ظاهر اطلاق غيره و صرح فيه بانه يدفع من المال الذى في يده حيث يكون مأذونا في التجارة معللا بانه من كسبه و فيه نظر و صرّح في ضه و لك بانه ان و فى الكسب بالحق المضمون فقد تم للمضمون له حقه و الا ضاع عليه ما قصر و هو جيد و لو اعتق العبد قبل تجدد شي ء من الكسب فهل يبقى التعلق به او يبطل الضمان احتمالان احدهما انه يبقى التعلق به و يدل عليه اصالة بقاء الصحة و التعلق و العمومان المتقدمان و يعضد ما ذكر ظهور عبارة لك في دعوى الاتفاق عليه و ثانيهما انه يبطل الضمان و وجهه ما ذكره في لك قائلا لو اعتق العبد قبل تجدد شي ء من الكسب فهل يبقى التعلق به أم يبطل الضمان لفوات المحل المعين لأداء المال لانصراف الاطلاق الى الكسب الذى هو ملك للمولى و قد فات الظاهر من كلامهم الاول فان ذلك هو معنى الكسب فاذا اعتق صار كسبه و ما في يده سواء و مع ذلك لا يسمى في اصطلاح الشرع كسبا و ان أطلق عليه لغة لكن يشكل على هذا صحة اشتراطه في كسبه حال عبوديته لان السيد لا حق له فيه فلا مدخل لإذنه فيه و العبد لم يكن حين الضمان يقدر على شي ء الا ان يقال بصحة ضمانه بغير اذن سيده كما مر فهنا اولى و ظاهر كلامه هنا و في الروضة التوقف و عندى ان الاحتمال الاول في غاية القوة

الرابع اذا اذن السيد بضمان العبد و شرط ان يجعل المال في ذمته

لا في مال المولى صح الضمان و تعلق المال بذمة العبد فيتبع به بعد العتق كما يظهر من كلام الاكثر و تامل في ذلك في جامع المقاصد قائلا في صحته نظر لان ذمة العبد مملوكة للسيد فكيف يثبت فيها مال باختيار العبد و السيد و لا يكون على السيد مع كونه لا يقدر على شي ء و لا ينتقض بعوض الاتلاف لأنه قهرى لا بقدرته و ليس هو كما لو شرط الاداء من مال بعينه لان ذلك من جملة اموال السيد و ما العبد بعد العتق ليس من جملة امواله

الخامس اذا اذن السيّد بضمان العبد و شرط الاداء مما في يده من اموال المولى

صح الضمان أيضا و تعلق بمال المولى كما صرح به في التحرير و حكاه في لف عن ط

السادس اذا ادّى العبد مال الضمان

فهل حق الرجوع له او لمولاه فصل في ذلك في التذكرة قائلا فان ادّى مال الضمان حالة الرق فحقّ الرجوع للسيّد لأنه ادىّ من مال السيد سواء كان من رقية العبد او ما في يده او كسبه فان ادّاه بعد عتقه فحق الرجوع للعبد لأنه ادّاه من ماله و لو قلنا انه اذا ضمن باذن سيده تعلق الضمان بذمة السيد او بكسب العبد فالاقرب ان حق الرجوع للسّيد أيضا

السابع اذا شرط الضّامن كون ضمانه من مال معين من امواله

فانه يصح الضمان ح و ينحصر وجوب الاداء فيه كما

ص: 118

صرّح به في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و نبه عليه في يع و شد و عد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و قد صرح في مجمع الفائدة بانه لا نزاع في صحته ح

منهل هل يشترط في صحة الضمان ان يعرف الضّامن من المضمون له

الذى هو عبارة عن مستحق الدين او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يشترط في الضمان علم الضامن بالمضمون له و بنسبه و وصفه و شخصه و ما يميزه عما عداه بحيث يصح الاشارة اليه فيجوز للضامن ان يقول ضمنت الدين الذى عليك لأي شخص كان و هو للشرائع و شد و لف و ير و عد و اللمعة و ضه و لك و الكفاية و المحكى في جملة من الكتب عن الخلاف بل غراه في جامع المقاصد الى الاكثر الثانى انه يشترط علم الضامن بالمضمون له و هو للمحكى في لف و لك عن المبسوط و يظهر من كره المصير اليه أيضا و صرّح في جامع المقاصد بان الأصحّ انه لا يشترط علمه عند الضامن نعم لا بد من تمييزه عند الضامن للأولين وجوه منها عموم قوله ص الزعيم غارم و منها عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما ذكره في التذكرة و جامع المقاصد و منه من ان الفرض ايفاء الدين و هو لا يتوقف على ذلك و منها جملة من الاخبار احدها ما تمسك به في لف و جامع المقاصد و اشار اليه في كرة و لك من خبر ابى سعيد الخدرى قال كنا مع رسول اللّه ص في جنازة فلما وضعت قال ص هل على صاحبكم دين قالوا نعم درهمان فقال صلوا على صاحبكم فقال علي ع علىّ يا رسول اللّه ص و انا لهما ضامن فقام رسول اللّه ص فصلّى عليه ثم اقبل على على ع فقال جزاك اللّه تعالى ع عن الإسلام خيرا و فك برهانك كما فككت برهان اخيك و ثانيها ما تمسك به في لف أيضا قائلا و روى جابر بن عبد الله ان النّبيّ ص كان لا يصلى على رجل عليه دين فاتى بجنازة فقال هل على صاحبكم دين فقالوا نعم ديناران فقال صلوا على صاحبكم فقال ابو قتادة هما علىّ يا رسول اللّه قال فصلّى عليه فلما فتح اللّه على رسوله قال فانا اولى بالمؤمنين من انفسهم فمن ترك مالا فلورثته و من ترك دينا فعلىّ و ثالثها ما اشار اليه بعض الاجلة قائلا روى في في عن فضيل و عبيد عن ابى عبد اللّه ع قال لما حضر محمد بن اسامة الموت دخلت عليه بنو هاشم فقال هلم لقد عرفتم قرابتى و منزلتى منكم و علىّ دين فاحب ان تقضوا عنى فقال على بن الحسين عليهما السّلام ثلث دينك علىّ ثم سكت و سكتوا فقال على بن الحسين ع اما انه لم يمنعنى ان اضمنه اولا الا كراهة ان تقولوا سبقنا و التقريب في دلالة هذه الاخبار على المدعى ما اشار اليه في الخلاف على ما حكاه في لف قائلا بعد التصريح بدلالة الخبرين الاوّلين على المدّعى احتج الشيخ على قوله في ف بالحديثين فان النّبيّ ص لم يسئل عليا ع و لا ابا قتادة عن معرفتهما صاحب الدين و لا الميت فلا يشترط علمهما و قد يناقش في نهوض الروايات الثلث المذكورة لإثبات المدّعى اولا بانها ضعيفة الاسناد بل الاوليان منها عاميتان كما صرح به بعض الاجلة مضعفا للاستناد اليها في محل البحث الا ان يجاب بان ضعف السند هنا غير قادح لانجباره بالشهرة العظيمة خصوصا مع استناد جماعة منهم اليها في جملة من مسائل الضمان من غير اشارة الى ضعف السند و ثانيها بانها قاصرة الدلالة على المدعى لتضمنها قضايا شخصية في موارد مخصوصة فلعل الضّامنين كانوا عالمين بالمضمون له لا يقال المناط في الاستدلال هو عدم الاستفصال من النّبيّ ص عن معرفتهم للمضمون له كما نبه عليه في الخلاف لأنا نقول هذا باطل اما اولا فلان هذا المقام ليس مما يجب فيه الاستفصال بل و لا يحسن بناء على ان الاصل في الفعل الصادر من المسلم الحمل على الصحة و عدم حسن التجسس عن كيفيّة وقوعه على ان بعض الفاعلين هنا امام و هو معصوم فلا وجه للاستفصال عن كيفية فعله و اما ثانيا فلاحتمال علم النّبيّ ص بعلمهما بالمضمون له لا يقال الاصل عدم علمه ص بذلك و كذلك الاصل عدم علم الضامنين بالمضمون له لأنا نقول ذلك معارض باصالة عدم صحة الضمان مع عدم علم الضامن بالمضمون له الا ان يقال ان الاوّل اولى بالترجيح بناء على ان استصحاب الموضوع مقدم على استصحاب الحكم و يعضده ظهور سوق الروايات في علم الضامنين بالمضمون له مضافا الى استدلال جماعة من محققى الاصحاب تلك الروايات على المدعى و في جميع ما ذكر نظر على انه قد يمنع من دلالة الروايات على المدعى باحتمال

ما صدر عن الامامين عليهما السلام و ابى قتادة ارادة الوعد بالوفاء الذى لا يتحقق خلفه منهم لا الضمان بالمعنى المراد هنا و فيه نظر فتأمل و للآخرين الاصل و ما تمسك به في التذكرة قائلا لا بد ان يعرفه لنا من الغرر لان الناس يتفاوتون في المعاملة و القضاء و الاستيفاء تشديدا او تسهيلا و تختلف الاغراض في ذلك فمع اهماله غرر و ضرر من غير ضرورة و في كلا الوجهين نظر اما الاول فلاندفاعه بما تقدم اليه الاشارة و اما الثانى فللمنع من حصول الغرر و الضرر بالاهمال في المعرفة مطلقا خصوصا اذا كان الضمان تبرعا سلمنا و لكن الضامن اقدم على ضرر نفسه و ليس الا لمصلحة لائقة و الا لكان سفيها و ليس الكلام فيه على ان الضرر لو كان موجبا للفساد لفسدت المعاملات المشتملة على الضّرر كالبيع الذى فيه الغبن و هو باطل قطعا هذا و قد اجاب عن الوجه المذكور في لف بانه معين لتشخصه و حضوره عنده و لا يشترط علمه بنسبه و لا حاله و الغرر ليس بمعتبر اذ لا يشترط علمه حالة الضمان بحسن معاملة المضمون و عدمه و ان علمه بعينه اجماعا فلو كان الغرر معتبر كان العلم بهذا الوصف شرطا و ليس كذلك بالإجماع لا يقال يعتبر رضا المضمون له فيلزم تميزه كما صرح به في لك قائلا و اما المضمون له فان اعتبرنا قبوله لفظا كما هو مقتضى العقد اللازم اقتضى ذلك تميزه و لا يعتبر ازيد من ذلك و ان لم نعتبر كما يدل عليه واقعة الميت المديون الذى امتنع النّبيّ ص من الصلاة عليه حتى ضمنه على ع لم يعتبر علمه بوجه لأنا نقول لا نسلم الملازمة اذ لا دليل عليها لا من عقل و لا من نقل سلمنا لكن التميز في الجملة لا يقتضى المدعى كما ظهر من

ص: 119

جامع المقاصد و لك فتأمل فاذن المعتمد هو الاول نعم اذا كان على المديون ديون عديدة و ضمن الضامن بعضها و توقف تميز ما ضمنه على معرفة المضمون له لزمت من هذه الجهة و يكفى معرفته بحيث يحصل المقصود و هل يشترط معرفة الضامن للمضمون عنه و هو المديون او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انه لا يشترط و هو للشرائع و عد و ير و كره و جامع المقاصد و الروضة و لك و الكفاية و المحكى عن ف الثانى انه يشترط و هو للمختلف و التنقيح و المحكى في جملة من الكتب عن المبسوط للأولين وجوه منها ما تمسك به في جامع المقاصد و ضه من ان الواجب بالضمان اداء الدين عن المضمون عنه و ليس فيه ما يقتضى معرفته و فيه نظر و منها ما تمسك به في لك و ضه من ان الضمان وفاء دين و هو جائز عن كل مديون و فيه نظر و منها ما تمسك به في التذكرة من ان الواجب اداء الحق فلا حاجة الى معرفة من يؤدى عنه لأنه لا معاملة بينهما في ذلك و فيه نظر و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من انه لا يشترط رضاه فلا يشترط معرفته و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من ان عليا ع و ابا قتادة ضمنا عمن لا يعرفانه و اجاب عنه في التنقيح قائلا و ليس في ضمان على ع دلالة على عدم ذلك لجواز معرفته له و لم ينقل و منها تصريح التذكرة بانه لا يشترط معرفة الضامن المضمون عنه و لو ضمن الضّامن عمن لا يعرفه صح ضمانه عند علمائنا فانه ظاهر في دعوى الاجماع على عدم الاشتراط و الاجماع المنقول بخبر الواحد العدل حجة خصوصا اذا اعتضد بفتوى الاكثر كما في محل البحث و لا يقدح فيه مخالفة الشيخ في ط المتقدم عليه لشذوذه و مصيره في الخلاف الى هذا القول و لا مخالفة السيورى لتأخره عنه و لا مخالفته بنفسه لعموم ما دل على حجية الاجماع المنقول فتأمل و منها العمومات المتقدم اليها الاشارة و للآخرين وجوه أيضا منها الاصل و هو مندفع بما تقدم اليه الاشارة و منها ما تمسك به في لف من ان المضمون عنه لا بد ان يتميز عن الضامن و يتخصص عن غيره ليقع الضمان عنه و ذلك يستدعى العلم به و فيه نظر و منها ما تمسك به في التنقيح قائلا و الاقوى قول ط اما اذا لم يكن الضمان تبرعا فظاهر و اما اذا كان تبرعا فلانه احسان لا بد في عقل المعاش في معرفة محله و الا لجاز وضع ذلك في غيره و قد ورد النهى عن وضع المعروف عند غير اهله كما قال على ع و ليس الواقع في غير اهله الا محمدة اللئام و فيه نظر لان الضمان اذا لم يكن تبرعا فلا وجه للمنع منه حيث لم يعلم بالمضمون عنه الا توهم عدم التمكن من الرجوع اليه و هو فاسد لان عدم العلم به حين العقد لا يمنع من العلم به بعده و لان الفرض اشتمال الضمان المفروض على المصلحة و الا لكان الضامن سفيها و هو غير محل البحث و ان كان الضمان تبرعا فلانه احسان و هو كما يمكن ان يكون بالنسبة الى المضمون كذلك يمكن ان يكون بالنسبة الى المضمون له على انا نمنع من حرمة وضع المعروف عند غير اهله و النهى غير ثابت سلمنا و لكن التحرير في المعاملات لا يقتضى الفساد فتأمل فاذن المعتمد هو القول الاول فلا يتوقف صحة الضمان على العلم بنسب المضمون عنه و لا اسمه و لا وصفه بسهولة الاقتضاء و نحو ذلك و كذلك لا يجب تميزه بوجه من الوجوه فلو قال ضمنت لك الدين الذى على من كان من الناس جاز كما صرح به في لك و صرّح به في موضع من كره مستشكلا فيه و صرح في الشرائع و عد و ير و موضع من التذكرة و اللمعة بعد التصريح بانه لا يشترط العلم بالمضمون عنه بانه لا بد ان يمتاز المضمون عنه عند الضامن بما يصح معه القصد الى الضمان عنه و صرح في لك بان وجهه ان الضمان يتوقف على القصد و هو يتعلق بالمضمون عنه فلا بد من تمييزه بوجه يزول معه الجهالة ليمكن القصد اليه ثم اورد عليه قائلا و يشكل بمنع توقف القصد على ذلك فان المعتبر القصد الى الضمان و هو التزام المال الذى للمضمون له مثلا في الذمة و ذلك غير متوقف على معرفة من عليه الدين و الدليل

انما دل على اعتبار القصد في العقد لا في من كان عليه الدين فلو قال شخص مثلا انى استحق في ذمة شخص مائة فقال له آخر ضمنتها لك كان قاصدا الى عقد الضمان عن اىّ من كان عليه الدين و لا دليل على اعتبار ما ذلك و قد صرح بما ذكره هنا في الروضة أيضا و هو في غاية الجودة نعم اذا تعدد المضمون عنه و قصد الضامن ديون بعضهم لزم التعيين ح و لعل الكتب المصرحة بلزوم التميز تريد هذه الصورة كما يشعر بعضها بها

منهل اختلف الاصحاب في توقف صحة الضمان على رضاء المضمون له

اشارة

و هو مستحق الدين على قولين الاول انه يتوقف عليه و يكون مشروطا به فلو ضمن و لم يرض المضمون له به لم يصح و هو للمبسوط و الوسيلة و الغنية و يع و النافع و صرة و شد و عد و كره و لف و ير و الجامع و جامع المقاصد و لك و الكفاية و ض و صرح فيه بانه مذهب الاكثر قائلا بل لعله عليه عامة من تاخر و في الغنية الاجماع عليه و صرح في كره بانه قول اكثر علمائنا و في لك و غيره بانه المشهور و في الكفاية بانه الاشهر و في التنقيح بانه ذهب اليه في الخلاف و المبسوط ثم تردد الثانى انه لا يتوقف عليه بل يصح بدونه و حكاه في لف عن الخلاف قائلا قال في الخلاف ليس من شرط الضمان رضاء المضمون له و المضمون عنه و ان قيل شرطه رضاء المضمون له كان اولى و حكى هذا القول في التذكرة و لك و الكفاية عن الشيخ أيضا للقول الاول وجوه منها ما تمسك به في الرياض من الاصل و هو ما اشار اليه في لك من اصالة بقاء ما كان من شغل ذمة المضمون عنه و سلامة ذمة الضامن و عدم انتقال الحق الى المضمون له الى ان يتحقق المزيل و اليه اشار في جامع المقاصد بقوله الاصل عدم شرعية الضمان الى ان يثبت المزيل و قد يجاب عما ذكر باندفاعه بادلة القول الثانى و منها تصريح الرياض بدعوى الغنية الاجماع على ذلك و قد يجاب عنه بان عبارة الغنية في كتاب الضمان قاصرة عن الدلالة على دعوى الاجماع على ذلك لان العبارة

ص: 120

صورتها هكذا من شرط الضمان ان يقبل المضمون له ذلك و ان يكون المضمون به حقا لازما في الذمة كمال القرض و الاجرة و ما اشبه ذلك بدليل الاجماع المشار اليه او مصيره الى اللزوم و من الظاهر ان غاية ما يستفاد من هذه العبارة دعوى الاجماع على الشرط الاخير لا على جميع ما ذكره من الشروط و الا لقال كل ذلك بدليل الاجماع المشار اليه كما هى عادته حيث يريد دعوى الاجماع على احكام كثيره مذكورة في كتابه على الترتيب و اما احتمال انه ادعى الاجماع على ذلك في مقام اخر فهو و ان كان ممكنا لكنه بعيد غايته و منها الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف على انه قد يمنع من وجوده لان قول الشيخ في ف و ان قيل شرطه يحتمل العدول عما افتى به اولا سلمنا وجوده و لكن الظاهر اتفاق جميع من بعده على القول بالاشتراط و الاجماع بعد الخلاف حجة خصوصا اذا كان المخالف موافقا في الجملة فتأمل و منها ما ذكره في لك من ان حق المضمون له يتحول من ذمة عزيمة الى ذمة الضامن و الناس يختلفون في حسن المعاملة و سهولة القضاء فربما كان الضامن لا يرضى بابداله بعزيمه لنقصه عنه فلو لم يعتبر رضاه لزم الضرر و الغرور و قد يجاب عنه اولا بانه اخص من المدعى كما لا يخفى و التتميم بعد القائل بالفصل مشكل فتأمل و ثانيا بمعارضته بالمثل اذ على تقدير التوقف على رضاء المضمون له قد يترتب الضرر على المضمون عنه كما اذا كان بينهما معاداة و يريد الاول بعدم الرضا بالضامن ايذاء الثانى و هتك عرضه بالمطالبة و منها ما اشار اليه في كره من ان الضمان اثبات حق في الذمة فلا بد من اعتبار رضاء المضمون له كسائر الحقوق ثم اجاب عنه بانه قياس و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من انه اثبات مال لآدمى و تجديد سلطنته و ولايته فلا يثبت الا برضاه او من ينوب عنه كالبيع و الشراء اذ يبعد ان يتملك الانسان بتمليك الغير شيئا من غير رضاه و ضعفه ظاهر و منها ما تمسك به في جامع المقاصد من ان الضمان عقد اجماعا فلا بد من القبول و قد تمسك به في التذكرة أيضا لكن من غير دعوى الاجماع و اشار اليه في لف بقوله لان ذلك اثبات مال في الذمة بعقد فلا يصح ذلك الا برضاه و اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا قد ينازع في كونه عقدا عند الشارع بالمعنى الظاهر و فيه نظر و منها ما تمسك به في لف و التنقيح و لك و الكفاية و ض من خبر عبد الله بن سنان الذى وصف في الاول و الثلاثة الأخيرة و غيرها بالصحة عن ابى عبد الله ص في الرجل يموت و عليه دين فيضمنه ضامن للغرماء فقال اذا رضى به الغرماء فقد برئت ذمة الميت فانه يدل بمفهومه على عدم البراءة مع عدم الرضا لتضمن لفظ اذا هنا معنى الشرط و قد صرح بما ذكر في لف و التنقيح و ض و قد صرح بعض الاجله بانه روى فيمن لا يحضره الفقيه مثله عن الحسن بن محبوب عن الحسن بن صالح الثورى عن ابى عبد اللّه ص و الحسن بن صالح و ان كان ضعيفا على ما صرح به و لكن الضعف هنا غير قادح لانجباره بالشهرة و الاصل كما صرح به والدى العلامة قدس سره مع ان الراوى عنه الحسن بن محبوب الذى هو ممن اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه على ما صرح به بعض ائمة الرّجال و قد اشار الى ما ذكر والدى العلامة أيضا و منها ما تمسك به في لف من خبر عيسى بن عبد الله قال احتضر عبد اللّه بن الحسن فاجتمع اليه غرمائه فطالبوه بدين لهم فقال ما عندى ما اعطيكم و لكن ارضوا بمن شئتم من بنى عمى على بن الحسين عليهم السّلم او عبد اللّه بن جعفر فقال الغرماء اما عبد الله بن جعفر ملى مطول و على بن الحسين عليهما السلام رجل لا مال له صدوق و هو احبهما إلينا فارسل اليه فاخبره الخبر فقال اضمن لكم الى غلة و لم تكن له غلة تجملا فقال القوم قد رضينا و ضمنه فلما اتت الغلة اتاح اللّه تعالى بالمال فاداه و الترقيب في الدلالة ما صرح به في لف قائلا و لو لم يعتبر رضاء المضمون له لم يخبروهم به و فيه نظر كما اشار اليه في الرياض و لذا جعله مؤيدا لا دليلا مستقلا و منها ما تمسك

به في الرياض من الرضوى و ان كان ذلك على رجل مال و ضمنه رجل عند موته و قبلت ضمانه فالميت قد برئ و قد لزم الضامن رده عليك و للقول الثانى وجوه أيضا منها عموم قوله ص الغريم غارم و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و يجاب عن هذه العمومات بلزوم تخصيصها بما تقدم اليها الاشارة و منها ان عليّا عليه السلام و ابا قتادة ضمنا الدين عن الميت و لم يسئل النّبيّ ص عن رضاء المضمون له بل حكم ص عليهما باللزوم بمجرد ضمانهما و فيه نظر اما اولا فلضعف سند الروايتين الدالتين على فعل على و ابى قتادة من غير جابر كما اشار اليه في الرياض و اما ثانيا فلما اجاب به في لف و التنقيح و جامع المقاصد و الرياض من ان قضية على و ابى قتادة حكاية حال لا عموم لها و لذا قال في الكفاية في الدلالة تامل و اما ثالثا فلما اجاب به في التنقيح قائلا و أيضا عدم اعتبار رضاء في الميت لا يدلّ على عدم اعتباره مط لجواز خصوصية الميت و قد اشار الى هذا في مجمع الفائدة أيضا و فيه نظر و اما رابعا فلما اجاب به في لف قائلا على انا نقول يصح الضمان لكن لا يلزم الا برضاء المضمون له لان حقه على المضمون عنه و لا ينتقل الا برضاه و من العجائب ان الشيخ انكر وجوب قبض الدين من غير الغريم فكيف اوجب قبول ضمانه و اما خامسا فلما اجاب به في الرياض قائلا النبوي المتضمن لضمان على ع و ابى قتادة عن الميت مع قصور سنده مع عدم جابر له في محل الفرض قاصر الدّلالة اولا بانه لا عموم فيه لكونه قضية في واقعة و ثانيا باحتمال وجود القرينة الدالة على رضاه لعدم وجود ما يوفى به دينه من التركه على الظاهر مع كون الضامن مثل على عليه السلام في غاية مرتبة من الوثوق به عليه في الوفاء و هو موجب لحصول العلم برضاء المضمون له و لفحوى و لعله كاف في الصحة بل و اللزوم و ان توقف على القبول اللفظى بعده على الاختلاف و ثالثا باحتمال حصول رضاء المضمون له في الواقعة و عدم النقل لا يدلّ على العدم بالضرورة

ص: 121

و دفعه باصالة العدم مشروط بعدم النص على الاشتراط و قد مر فما هذا شانه لا يعترض به الادلة المتقدّمة و قد اشار الى جوابه الثانى في مجمع الفائدة و الى الثالث في التنقيح و فيهما نظر و اما سادسا فلان ما ذكر على تقدير تسليم دلالته لا يصلح لمعارضته ادلة القول الاول من وجوه عديدة لا تخفى و منها خبر اسحاق بن عمار الذى وصف بالموثقية في الكفاية و الرياض و غيرهما و صرّح في الاول و الاخير بدلالته على المدّعى عن ابى عبد اللّه ع في الرّجل يكون عليه دين فحضره الموت فيقول وليه على دينك قال يبرئه ذلك و ان لم يوفيه وليه و قال ارجو ان لا يأثم و انما اثمه على الذى يحبسه و فيه نظر كما اشار اليه في الرياض قائلا و فيه بعد قصور السند عن المقاومة لما مر قصور الدلالة لإطلاقه بالاضافة الى حصول رضاء المضمون له و عدمه فليقيد بالاول جمعا بين الادلة للاتفاق على تقديم النص على الظاهر سيما مع اعتضاده بالاصل و ادلة نفى الضرر و عمل الاكثر فالاستدلال به في مقابلة الاول ضعيف و قد اشار الى ما ذكره في الكفاية بقوله يدل على المدعى موثقة اسحاق بن عمار لكنها تضعف عن مقاومة الصّحيح المعتضد بالشهرة و الاعتبار العقلى و منها ما صرّح به بعض الاجلة بصراحة دلالته من خبر الحسين بن الجهم الذى وصفه بالموثقية كالرياض قال سئلت ابا الحسن ع عن رجل مات و له علىّ دين و خلف ولدا رجالا و نساء و صبيانا فجاء رجل منهم فقال انت في حل مما لإخوتي و اخواتى و انا ضامن لرضاهم عنك قال تكون في سعة من ذلك و حلّ قلت و ان لم يعطهم قال كان ذلك في عنقه قلت فان رجع الورثة علىّ فقالوا اعطنا حقنا فقال لهم ذلك في الحكم الظاهر فاما بينك و بين اللّه عز و جلّ فانت في حل منها اذا كان الرجل الذى احل لك يضمن رضاهم فيحتمل الضّامن لك و اجاب عنه في الرياض قائلا هو مع قصور سنده خارج عن محل النزاع لتضمنه ابراء ذمة المديون عن مال العزيم مجانا بدون نقله الى ذمته و هذا مع كونه في الظاهر مخالفا للإجماع لحرمة التصرف في مال الغير بدون الاذن و لعله لهذا أطلق ع و قال ان للورثة المطالبة في الحكم الظاهر و هو اعم من وجود البينة على الضمان و عدمه ليس من محلّ النزاع لأنه ما تضمن ابراء ذمة المديون عن مال الغريم بنقله الى ذمة الضامن لا ابراءه مجانا و الضمان في الخبر ليس الا على تحصيل رضاء الغريم و هو ليس من الضمان الذى هو محل الفرض نعم الخبر صريح في حصول البراءة بما فيه من الضمان لكنه مخالف للقواعد بل و الاجماع و على تقدير العدم فهو كما عرفت خارج عن محل النزاع فالاستدلال على المطلب فيه عين الغفلة و فيما ذكر نظر فتأمل و منها ما تمسك به بعض الاجلة على المدعى قائلا و يدل على ذلك أيضا ما رواه الشيخ في الصحيح عن حبيب الخثعمى و الصدوق في يه عن ابن ابى عمير عن حبيب الخثعمى عن ابى عبد الله ع قال قلت له الرجل يكون عنده المال وديعة و يأخذ منه بغير اذن صاحبه قال لا يأخذ الا ان يكون له وفاه قلت أ رأيت ان وجدت من يضمنه و لم يكن وفاء و اشهد على نفسه الذى يضمنه يأخذ منه قال نعم و هو كما ترى أيضا ظاهر في صحة الضمان من غير اشتراط رضاء المضمون له و المراد من الخبر ان الضامن اشهد على نفسه بانه ضامن و ينبغى تقييده بملاءة الضامن و حمله على ذلك و قد وصف هذه الرّواية في الرياض بالصحة أيضا و لكن اجاب عنها اولا بخروجها عن محل النزاع كسابقتها و ثانيا بمخالفتها للقواعد بل الاجماع فاذن المعتمد هو القول الاول و

ينبغى التنبيه على امور

الاول على المختار هل يكفى مطلق الرضاء

فلا يشترط القبول باللفظ و لا في لفظه الصيغة العربية و لا الموالات بين الايجاب و القبول و لا تاخره عن الايجاب و لا غير ذلك او لا بل يشترط القبول المعتبر في سائر العقود اللازمة فيه قولان احدهما كفاية مطلق الرضا و هو لظاهر الشرائع و النافع و رة و شد و عد و ير و الكفاية و قد صرح به في مجمع الفائدة و ثانيهما انه يشترط القبول اللفظى و جميع ما يعتبر في سائر العقود من التواصل المعهود بين الايجاب و القبول و كونه بلفظ الماضى و اللفظ العربى و هو لجامع المقاصد و لك و الرياض و صرح في الغنية باشتراط القبول للأولين وجوه منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسك به فيه أيضا من انه يصدق الضمان بمجرد الرّضا فيشمله عموم قوله ص الزعيم غارم و الاصل عدم التخصيص و منها فحوى ما دل على جواز المعاطات و الصيغة الغير العربية في البيع و نحوه و قد اشار الى هذا في مجمع الفائدة أيضا و منها اطلاق اكثر الاخبار المتقدمة و اجاب عنه في الرياض قائلا النص ليس فيه تصريح بكفاية مطلق الرّضا و اطلاقه لا عبرة به لعدم وروده في بيان حكمه بل لبيان حكم اخر مضافا الى تضمن بعض ما مر من الاخبار القبول بصيغته و شرائطه من المضى و التواصل المعهود بينه و بين الايجاب و في جميع ما ذكره نظر بل التحقيق دلالة جملة من الاخبار المتقدمة على المدّعى ان لم نقل كلها و قد تمسك عليه في مجمع الفائدة بما دل على ضمان على ع و ابى قتادة على ان اشتراط الموالات و القبول اللفظى يستلزم عادة العلم بالمضمون له و قد بينا انه ليس بشرط فما يدلّ عليه يدل على المدعى هنا فتأمل و للآخرين وجوه منها ان الضمان عقد لدعوى الاجماع عليه في مجمع الفائدة و الاصل فيه لزوم القبول اللفظى و العربية و الموالات و فيه نظر اما اولا فللمنع من الصغرى كما نبه عليه في مجمع الفائدة و الاجماع المنقول هنا موهون بظهور عبارة الاكثر في كفاية مطلق الرضا و اما ثانيا فللمنع من كلية الكبرى لعدم الدّليل عليها من شي ء من الادلّة الاربعة بل جملة منها تدلّ على الخلاف و منها ما تمسك به في لك قائلا و على القول باعتبار رضاه فهل المعتبر مجرد رضاه كيف اتفق و لو مع التراخى أم لا بد من كونه بصيغة القبول اللفظى اجودهما الثانى لأنه عقد فلا بد من القبول و لأصالة بقاء ما كان من شغل ذمة المضمون عنه و سلامة ذمة الضامن و عدم انتقال

ص: 122

الحق الى المضمون له الى ان يتحقق المزيل و ح فيعتبر فيه ما يعتبر في سائر العقود من التواصل المعهود بين الايجاب و القبول و كونه بلفظ الماضى و اللفظ العربى لأنه من العقود اللازمة و وجه العدم قضية على ع و اصالة عدم الاشتراط و مخالفته لغيره من العقود المملكة لان الضمان لا يثبت ملكا جديدا و انما يوثق به الدّين الذى كان مملوكا و فيه ان استحقاق المضمون له عند الضامن حقا ضرب من التملك ثم ينتقض بالرهن فان فائدته التوثيق مع اشتراطه فيه و قد تمسك في الرياض على المدعى أيضا بالوجه الثانى الذى ذكره و هو الاصل و فيه انه لا يصلح لمعارضته العمومات المتقدم اليها الاشارة فاذن المعتمد هو القول الاول و لكن الثانى احوط و على المختار فهل يشترط العلم برضاء المضمون له او يكفى الظن الاقرب الاول الا اذا كان الدال على الرضا لفظا او شهد به العدلان

الثانى يشترط في صحة الضمان رضاء الضامن

كما صرح به في التبصرة و ير و التنقيح بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل صرح بدعوى الاجماع عليه في الاخير قائلا رضاء الضامن شرط اجماعا لاستحالة اثبات مال في ذمة شخص بغير رضاه

الثالث لا يشترط رضاء المضمون عنه

كما صرح به في الخلاف و ط و الغنية و النافع و يع و صرة و ير و عد و شد و كره و لف و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و المسالك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و قد حكاه في لف عن والده و ابن ادريس و لهم وجوه منها تصريح التذكرة و جامع المقاصد بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا تصريح لك بانه موضع وفاق و ثانيا تصريح الرياض بانه لم يجد فيه خلافا و بان عبارة النافع و غيرها تشعر بعدم الخلاف أيضا لا يقال يمنع عدم الخلاف فان القائلين ببطلان الضمان اذا تبرع احد به ثم علم المضمون عنه به و انكره المخالفون لان قولهم ذلك يتضرع على الحكم باشتراط رضاه كما صرح به في لف و التنقيح و مع هذا فقد صرح في الوسيلة بانه يشترط رضا المضمون عنه لأنا نقول لا نسلم التفريع المذكور كما صرّح به في الرياض قائلا ان قولهم بذلك غير مبنى على اعتبار رضاه ابتداء بل على جعلهم الانكار مانعا و لذا صرحوا بالصّحة مع عدم معلوميّة كل من الرضا و الانكار سلمنا و لكن المخالف قليل فلا يقدح في الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة العظيمة و منها ما تمسك به في لف و التنقيح من عموم قوله ص الزعيم غارم و يعضده قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و لذا صرح في الرياض بانه يدل على ذلك العمومات و منها ما تمسك به في الرياض من ظواهر المعتبرة المكتفية في شرائط الصّحة و الحكم باللزوم بمجرد رضاء المضمون له و منها ما تمسك به في المبسوط و الخلاف و التذكرة و جامع المقاصد و لك و الرياض من ضمان على ع و ابى قتادة عن الميّت بمحضر من النّبيّ ص اذ لو كان رضاء المضمون عنه شرطا لما صح ضمانهما لامتناع الرضا من الميّت و منها ما تمسك به في المبسوط و الشرائع و عد و لف و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة من ان الضمان قضاء دين الغير و هو لا يتوقف على اذن المديون و الى ما ذكر اشار في التذكرة و لك قائلين بجواز اداء الدّين عن الغير بغير اذنه فالتزامه في الذّمة اولى بالجواز و منها ما تمسك به في لف قائلا لنا ما رواه داود الرقى في الصحيح عن الصادق ع قال مكتوب في التوبة كفالة ندامة غرامة

الرابع متى تبرع الضامن من غير مسئلة المضمون عنه

و قبل المضمون له ضمانه فقد برئ ذمة المضمون عنه سواء رضى بهذا الضمان بعد الاطلاع عليه أم انكره و لم يرض به وفاقا للشرائع و النافع و صرة و عد و لف و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و حكى في لف عن النهاية و المقنعة و ابن البراج و ابن حمزة القول ببطلان الضمان بعد انكار المضمون عنه و ظاهر كلامهم المحكى عنهم في لف ان ذلك يتفرع على اشتراط رضاء المضمون عنه في صحة الضمان و قد عرفت ضعفه و ان ارادوا ان الانكار يقتضى ابطال ما صح و انه مانع من الموانع فيدفعه الاصل مضافا الى ما تقدم و الى ما ذكر اشار في لك قائلا لو انكر المضمون عنه الضمان فانه لا اثر له لأنه اذا لم يعتبر رضاه ابتداء فلا عبرة بانكاره بعده

منهل اذا تحقق الضمان على الوجه المعتبر شرعا

اشارة

فهل ينتقل الحق من ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن فيبرأ ذمة المضمون عنه و ليس للمضمون له الرجوع على المضمون عنه بل انما يرجع على الضّامن او لا فيه احتمالان احدهما ان الضمان ناقل للحق الى ذمة الضامن و مبرئ لذمة المضمون عنه و اختاره في الغنية و النافع و الشرائع شد و ير و عد و كره و لف و صرة و الايضاح و التنقيح و الروضة و لك و مجمع الفائدة و المحكى عن النهاية و السرائر و المهذب و نهج الحق و عزاه في الايضاح الى جمهور الاصحاب و في التنقيح الى اكثرهم و ثانيهما ان الضمان ليس بناقل بل ضم ذمة الى اخرى و لم نجد قائلا به من الاصحاب نعم عبارة التنقيح ربما تشعر بوجود قائل به منهم حيث نسب القول الى اكثرهم دون جميعهم و ربما يؤيده تصريح الايضاح بانه عرف جمهور الاصحاب الضمان بانه نقل المال من ذمة الى ذمة و عرفه آخرون بانه ضم ذمة الى ذمة فعلى الاول يبرء المضمون عنه و على الثانى لا بل يتخير المضمون له في الرجوع على من شاء و يحتمل انه اراد بالآخرين العامة فانه قد حكى هذا القول عنهم في لك و غيره و كيف كان فهذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا الشهرة العظيمة بل ظهور عدم الخلاف و ثانيا تصريح الرياض بان الضمان ينقل المال المضمون من ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن و يبرء ذمة المضمون عنه باجماعنا المستفيض الحكاية في كلام جماعة كالسرائر و الغنية و نهج الحق و المهذب و النهاية و التذكرة و غيرها من كتب الجماعة و هو الحجة المخصصة للأصل و ثالثا تصريح لك بان هذا القول عندنا موضع وفاق و رابعا تصريح الكفاية بانه لم يعرف فيه خلافا و تصريح مجمع الفائدة بانه لم يظهر فيه خلاف و خامسا تصريح لك و لف بان الضمان ناقل عندنا و منها ما تمسك به في الغنية و الايضاح و التنقيح من الخبرين المتقدمين

ص: 123

المتضمنين لنقل ضمان امير المؤمنين ع و ابى قتادة عن الميت و قد صرحوا بدلالتهما على المدعى و منها ما تمسك به بعض الاجلة قائلا و يدل على القول المذكور مضافا الى اتفاق الاصحاب صحيحة عبد الله بن سنان و موثقة اسحاق ابن عمار و موثقة الحسين بن الجهم المتقدمات فانها صريحة في خلو ذمة المضمون عنه و انتقال المال الى ذمة الضامن و يعضده تصريح الرياض بانه يدل على ذلك النصوص المستفيضة الخاصية و العامية التى هى ظاهرة في ذلك بل صريحة و منها ما تمسك به في الايضاح من قوله تعالى وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ و منها ما تمسك به فيه أيضا من قول النّبيّ ص الامانة مؤداة و الدين مقضى و الزعيم غارم و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في لك بان معنى براءة المضمون عنه براءته من حق المضمون له

لا مطلق البراءة فان الضامن يرجع بما اداه اذا ضمن باذنه و هو جيد

الثانى لا فرق في ذلك بين ان يكون المضمون عنه حيا او ميتا

كما صرح به في التحرير بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

الثالث صرّح في التحرير بانه يبرء المضمون عنه و ان لم يؤد الضامن

و هو جيد و الظاهر انه مما لا خلاف فيه

الرابع صرّح به الايضاح بان ضمان العهدة ليس بناقل بل هو ضم عندهم

و ربما يظهر ما ذكره من مجمع الفائدة أيضا و لكن مقتضى اطلاق اكثر الفتاوى و الاجماعات المحكية عدم الفرق في كون الضمان ناقلا بين جميع افراده فهو ناقل و ان تبرع بالضمان

الخامس اذا كان له على رجلين مال

فيضمن كل منهما ما على صاحبه تحول ما كان على كل منهما الى صاحبه كما صرّح به في الشرائع و التحرير و عد و لك و الكفاية و الرياض بل صرّح في لك بنفى الاشكال فيه قائلا لا اشكال في صحة هذا الضمان لان كل واحد جامع لشرائط الصحة و حكى في الرياض عن ط المنع من هذا الضمان قائلا لا خلاف بيننا فيه الا من ط فمنعه لاستلزامه صيرورة الفرع اصلا و الاصل فرعا و لعدم الفائدة و رد الاول بانه لا يصلح للدلالة على الفساد و الثانى بان الفائدة موجودة و هى ترتب احكامه لظهور اعسار الاصيل الذى صار ضامنا الموجب لخيار المضمون له في فسخ ضمانه و الرجوع الى المضمون عنه الذى صار ضامنا عنه و ما ذكره من الفائدة جيد و لا اشكال في ان المضمون له ليس له الرجوع على كل من الضامنين الا بما ضمنه لا بما في ذمة الاخر سواء تمكن منه أم لا الّا شرط المضمون له على كل منهما انه اذا لم يتمكن من الاخر ان يستوفى ما في ذمته من صاحبه او صالح كذلك و كذلك الكلام اذا استدان منه اثنان منه او ازيد و شرط معهما ذلك او صالح معهما كك و الوجه في صحة الشرط و الصلح في المقامين العمومات السليمة عن المعارض من النص و الفتوى و الاعتبار العقلى

السادس صرّح في التحرير بانه يصح ترامى الضمان

فيجوز الضمان عن الضامن و يتحول الحق الى ذمة الضامن الثانى و سيأتي تحقيق الكلام فيه إن شاء الله تعالى

السابع يصح وحدة الضامن و تعدد المضمون عنه

بان يضمن واحد عن جماعة و قد صرّح بذلك في الرياض و هل يصح تعدد الضامن وحدة المضمون عنه بان يضمن جماعة عن واحد أطلق جوازه في التحرير و حكاه في لف عن ابن حمزة و صرح بانه يكون للمضمون له الخيار في مطالبة من شاء منهم على الانفراد و على الاجتماع و التحقيق ان يقال ان قد بينا ان الضمان ناقل فضمان الجماعة اما ان يقع على التعاقب او دفعة فان وقع على التعاقب فان رضى المضمون له بضمان كل واحد على التعاقب بان يرضى بضمان السابق قبل تجدد اللاحق فيطالب الاول هنا خاصة كما صرّح به في لف محتجا بانه بضمانه و رضاء المالك به انتقل الحق الذى في ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن فاذا اضمن الثانى المضمون عنه بطل الخلو ذمته عن المال عندنا و هو في غاية الجودة و لو تقدم رضاء المضمون له بضمان المتاخر على ضمان المتقدم كان له مطالبة من تقدم الرضا بضمانه و ان تاخر ضمانه و ضمانه هو الصحيح دون المتقدم عليه و المتاخر عنه و ان كان و قد صرح بذلك في لف و ان رضى المالك بضمان كل واحد دفعة صح ضمان الاول دون من تاخر عنه على ما صرح به في لف محتجا بانه اذا رضى بضمان كل واحد فقد رضى بضمان الاول فينتقل المال اليه فلا يصارف ضمان الثانى و لا الرضا به حقا على المضمون عنه فيبطل و فيه نظر لأنه كما رضى بضمان الاول كذلك رضى بضمان الثانى و لا ترتيب بين الامرين و لا دليل على ان تقدم ضمان الاول يوجب انصراف الرّضا اليه دون غيره فينبغى ان يكون حكمه حكم الصّورة الاخيرة و ان وقع ضمان الجماعة دفعة واحدة فان رضى المضمون له بضمان كل واحد على التعاقب صح ضمان من رضى بضمانه اولا كما صرح به في لف محتجا بانتقال المال بالضمان و رضاء المالك الى ذمته فلا يصارف ضمان الباقى ذمة مشغوله فيبطل و ان وقع الرضا دفعة كأصل ضمان الجميع ففيه احتمالات احدها بطلان ضمان الجميع و اليه ذهب في لف قائلا لامتناع انتقال الحق دفعة واحدة الى ذمم متعددة و ثانيها صحة ما اخرجته القرعة لعموم قوله ع في المرسل القرعة لكل امر مشكل و فيه انه لا اشكال بعد حكم الاصل و الدّليل بالفساد مع عدم العلم بصحة احد الضمانات في الواقع و مع هذا لم اجد قائلا به و ثالثها صحة ما يختاره المضمون له على وجه التخيير و رابعها تقسيط الحق المضمون على الجميع فيصح ضمانهم بالنسبة الى سهامهم و وجه اصالة عدم التخصيص في العمومات الدالة على صحة ضمان جميعهم الا بمقدار الضّرورة و هذا الاحتمال في غاية القوة

الثامن اذا ابرأ مالك الدّين و هو المضمون له لذمّة الضامن

برئ ذمته و ذمة المضمون عنه معا فليس للضامن الرجوع عليه بشى ء اما براءة ذمة المضمون عنه ح فقد صرّح به في الوسيلة و كره و شد و عد و ير و الجامع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح كره بانه اذا ابرء مالك الدين ذمة الضامن برئ الاصيل عند علمائنا و منها ما تمسك به في التذكرة قائلا لان الضمان عندنا ناقل للدّين

ص: 124

من ذمة الاصيل الى ذمه الضامن و ليس للضامن ان يرجع على المضمون عنه الا بما اداه فاذا اسقط الدين عنه لم يؤد شيئا و قد تمسك هذا الوجه في جامع المقاصد أيضا و اما براءة ذمة الضامن ح فقد صرّح به في الارشاد و عد و ير و الجامع و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان ابرء المضمون له الضامن و صالحه على بعض الدّين لم يرجع على الاصيل الا بما عزم كما صرّح به في كره و لو تعدد الضمناء على الترتيب بان ضمن الدين ضامن ثم ضمن الضامن اخر فاذا ابرء الضامن الاخير برئ الاصيل و من تفرع عليه كما صرح به في التذكرة مشعرا بدعوى الاتفاق عليه و محتجا بما ذكره سابقا و لو ابرء المستحق للدين و هو المضمون له ذمته الاصيل و هو المضمون عنه لم يبرء الضامن كما صرح به في الوسيلة و الشرائع و التذكرة و الارشاد و عد و ير و الجامع و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح المسالك و الكفاية بان العلامة في التذكرة ادعى اجماع علمائنا على ذلك و يؤيده اولا تصريح يع بانه قول مشهور لنا و ثانيا ما ذكره في لك قائلا قول المص على قول مشهور لنا يشعر بثبوت مخالف منا لكن لم نقف عليه و في كره ادعى الاجماع من علمائنا على ذلك و لعله اراد بذلك انه لم يتحقق الاجماع و ان لم يجد المخالف فان عدم الاطلاع على المخالف لا يوجب الاجماع و ان كان المتفقون ما به كما نبّه عليه و سيأتي في اخر الكتاب ما يشعر بخلاف الشيخ في ذلك و ثالثا تصريح الوالد قدّس سره في بعض حواشيه بانه ادعى الاجماع على ذلك في الغنية و المهذب و نهج الحق و المفاتيح و غيرها من كتب الجماعة و منها ما تمسك به في التذكرة من ان الحق سقط عن ذمة الاصيل بالنسبة الى صاحب الدين فلا يصادف الابراء استحقاقا فلا يكون صحيحا و قد اشار الى هذا الوجه في الجامع و مجمع الفائدة

منهل اذا كان الضامن مليّا و قادرا على اداء ما ضمنه فلا اشكال في صحة ضمانه و لزومه

اشارة

و يدل عليه مضافا الى الاجماع العمومات و كذلك لا اشكال في الامرين اذا كان الضامن معسرا حين الضمان و كان المضمون له عالما باعشاره و يدل عليه مضافا الى ظهور الاتفاق عليه العمومات و خبر عيسى بن عبد اللّه قال احتضر عبد اللّه بن الحسن فاجتمع عليه غرمائه و طالبوه بديونهم فقال لا مال عندى فاعطيكم و لكن ارضوا بمن شئتم من بنى عمى على بن الحسين عليهما السّلم او عبد اللّه بن جعفر فقال الغرماء عبد الله بن جعفر ملىّ مطول و على بن الحسين رجل لا مال له صدوق و هو احبهما إلينا فارسل اليه اخبره الخبر فقال اضمن لكم المال الى غلة و لم يكن له غلة كملا فقال القوم قد رضينا و ضمنه فلما اتت الغلة اتاح الله عز و جل له المال فاداه و هل يلزم الضمان اذا كان الضامن من حين العقد معسرا غير قادر على اداء ما ضمنه و لم يعلم باعساره المضمون له ثم تبين له بعد الضمان اعسار الضامن او لا فيكون الشرط في لزوم الضمان احد الامرين ملائة الضامن او علم المضمون له باعساره صرح بالثانى و بالشرط المذكور في الغنية و المراسم و النافع و الشّرائع و صرة و شد و ير و عد و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و هو المعتمد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الرياض بان في ظاهر الغنية الاجماع على الشرط المذكور و يعضده اولا تصريح جامع المقاصد بان ظاهرهم ان هذا الحكم موضع وفاق و ثانيا تصريح مجمع الفائدة بان الظّاهر انه لا خلاف فيه و ثالثا تصريح الرياض بانه لم يجد فيه خلافا و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد قائلا انما كان هذا موضع توهم ثبوت الفسخ دون غيره لان الضمان في معنى اداء الدين و المقصود الاصلى منه الارتفاق بنقل الدين الى ذمة الضامن و انما يكون ذلك اذا كان الاداء أيسر فلا جرم اذا فات هذا المقصود الذى انما يبتنى الضمان عليه تخير المضمون له لفوات المقصود كما يتخير المشترى اذا ظهر في المبيع عيب او غبن حيث كان المقصود هو الصحة و الاخذ بالقيمة او ادون اذ البيع مبنى على المكايسة و هذا بخلاف ما اذا باع مؤجلا فظهر الافساد اذ ليس مقصود البيع الاصلى و بالنسبة الى اداء الثمن كما في الضمان و ظاهرهم ان هذا الحكم موضع وفاق و منها ما تمسك به في الرياض قائلا يدل عليه الاصل و عدم انصراف اطلاق النصوص اليه على ان المتبادر المقصود من الضمان استيفاء الدين و به يشعر ظاهر اشتراط رضاء المضمون له في بعضها و انما يكون ذلك اذا امكن الاداء بيساره مضافا الى لزوم الضرر بعدم اعتباره و به يجاب عن عموم الامر بالوفاء بالعقد لو تمسك به و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يتوقف الصحّة على الشرط المذكور

فيفسد الضمان بدونه او اللزوم فيتخير المضمون له بين الفسخ و الرجوع على المضمون عنه و الامضاء و مطالبة الضامن صرح بالثانى في النافع و الشرائع و عد و شد و ير و صرة و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و هو ظاهر المراسم و هو الاقرب لوجوه منها ظهور الاتفاق عليه و ان كان عبارة الغنية و اللمعة ظاهرة في الاحتمال الاول للزوم تنزيلها على الثانى اذا لم يحك احد عنهما خلافا هنا و منها ظهور جامع المقاصد في دعوى الاتفاق على ذلك و يعضده تصريح مجمع الفائدة [بان] بل الظاهر انه لا خلاف في ذلك و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ع المؤمنون عند شروطهم و قوله ع الزعيم غارم فت

الثانى صرّح في لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض بان المراد بملاءة الضامن

التى هى شرط اللزوم ان يكون مالكا لما يوفى به الدين فاضلا عن المستثنيات في وفاء الدّين و هو جيد

الثالث لا يشترط استمرار الملاءة

فلو تجدد الاعسار بعد الضمان فلا فسخ كما صرّح به في الارشاد و التحرير و عد و لك و ضه و زاد في الاخيرين فصرح بانه كما لا يقدح تجدد اعساره فكذا تعذر الاستيفاء منه بوجه اخر و هو جيد و يدلّ على اللزوم في المقامين الاصل

ص: 125

و العمومات

الرابع لا يشترط في الفسخ اللفظ

و لا في لفظه العربية بل يكفى مطلق ما يدل عليه كما يظهر به من مجمع الفائدة

الخامس هل الفسخ على الفور او يجوز فيه التراخى

فيه اشكال كما صرح به في التحرير من غير ترجيح و لكن احتمال التراخى في غاية القوة

منهل ضمان الضامن للدين يكون على اقسام

اشارة

منها ان يضمن الدين الحال مؤجلا و هذا الضمان صحيح كما في النافع و يع و صرة و شد و د عد و ير و كره و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه احدهما ظهور الاتفاق عليه و ثانيها التصريح بدعوى الاجماع عليه في الشرائع و التنقيح و المحكى عن التذكرة و يعضده اولا تصريح لك بان هذا موضع وفاق و ثانيا تصريح الكفاية بانه لا يعرف فيه خلافا بينهم و ثالثها خبر عيسى بن عبد الله المتقدم فت و رابعها ما تمسك به في لك قائلا لما كان مبنى عقد الضمان على الارتفاق و تسهيل الامر على المضمون عنه كان الضمان المؤجل للدين الحال جائز التحقق لغرض المطلوب منه و خامسها ما تمسك به في الرياض قائلا يدل على ذلك الاصل و العمومات السّليمة عن المعارض عدا ما ربما يتوهم من كونه معلقا و هو غير جائز و ليس كما يتوهم بل هو تاجيل للدين الحال في عقد لازم و قد اشار الى ما ذكره في رفع التوهم في لك أيضا و بالجملة لا اشكال في صحة هذا الزمان و عليها فلا يجوز للمضمون له مطالبة كل من الضامن و المضمون عنه قبل انقضاء الاجل اما عدم جواز مطالبة الاول كما صرح به في يع و عد فلاشتراط التاجيل كما نبه عليه في لك و اما عدم جواز مطالبة الثانى كما صرّح به في يع و ير فلبراءة ذمته عن الدين لما بيناه من ان الضمان ناقل و قد نبه على هذا في لك و لا فرق في جميع ما ذكر بين كون الضمان تبرعا او لا كما هو ظاهر اطلاق الاصحاب و منها ان يضمن الدين المؤجل حالا بان يسقط اجل ذلك الدين و يلتزم بالاداء حالا و قد اختلف الاصحاب في صحة هذا الضمان على قولين الاول انه يصح هذا الضمان و يحل الدين و هو للنافع و الشرائع و شد و كره و لف و اللمعة و التنقيح و ضه و لك و مجمع الفائدة و الرياض و حكاه فيه و في غيره عن الشيخ في المبسوط و القاضى في المهذب و الحلى و زاد في الاوّل فحكى أيضا عن المفلح الصّيمرى قائلا بل لعلّه عليه عامة المتاخرين الثانى انه لا يصح و قد حكاه في لف و الرياض عن المقنعة و النهاية و القاضى في الكامل و ابن حمزة و زاد في الثانى فحكاه أيضا عن ابن زهرة و فخر الإسلام و المحقق الثانى للأولين وجوه منها ما ذكره في لف من الاصل و منها ما تمسك به في كره من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قائلا و الضامن عقد مؤجلا فلا يثبت عليه الا كك و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما ذكره في لف و التنقيح من قوله ص الزعيم غارم و زاد الاول قوله تعالى وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ و اشار في الرياض الى هذه العمومات بقوله يصح هذا الضمان للأصل و عموم دلائل مشروعية الضمان مع فقد المعارض لفساد دليل الخصم و اصالة عدم غيره و منها ما اشار اليه بعض الاجلة من ان الضمان كقضاء الدين فكما يجوز اداء الدّين المؤجل حالا فكذلك يجوز هذا الضمان و منها ظهور عبارة التذكرة في دعوى الاتفاق على الصّحة كما صرح به في مجمع الفائدة لأنّه صرح بانه لو كان الدين مؤجلا فضمنه الضامن حالا و الزم التبرع بالتعجيل صح الضمان عندنا كما يصح الحال مؤجلا و كان عليه اداء المال في الحال كأصل الضمان و مع هذا فلم ينقل خلافا في المسألة عن احد من الامامية و للآخرين وجوه أيضا منها ما ذكره في لف و التنقيح و لك و غيرهما كما عن كره من ان بناء الضمان على الارفاق و تسهيل الامر على المضمون عنه فيشترط فيه الاجل لمنافات الحال للإرفاق الذى وضع الضمان لأجله لان الضمان الحال يسوغ تعجيل المطالبة بالحق المضمون فيتسلط الضامن على مطالبة المضمون عنه فينتفى فائدة الضمان و فيه نظر اما اولا فلانه ان ضمن تبرعا من غير سؤال المضمون عنه فليس للضامن ح الرجوع عليه بما اداه و لا مطالبته به فيما ذكر لا يجرى هنا كما صرح به في التنقيح و الرياض و ان ضمن بسؤال المضمون عنه فلا نسلم ان له الرجوع حالا بل بشرط حلوله على المضمون او تصريحه بالرجوع عليه حالا كما صرح به في الرياض سلمنا و لكن المضمون عنه هو الذى ادخل الضرر على

نفسه و التزم بعدم الارفاق فلا يعتبر و قد صرّح بهذا في التنقيح و اما ثانيا فللمنع من ان بناء الضمان على الارفاق و انحصار فائدته فيه كما صرح به في لف و كذا صرح به في الرياض محتجا بانه لا دليل عليه من نص او اجماع و قائلا يحتمل كون الفائدة فيه تفاوت الغرماء بحسن القضاء و التقاضى و اما ثالثا فلعدم صلاحيته لمعارضة ادلة القول الاول و منها ان ثبوت المال في ذمة الضامن فرع ثبوته في ذمة المضمون عنه و الفرع لا يكون اقوى من الاصل و قد حكى في لف عن ط الاحتجاج بهذا الوجه و فيه نظر لما ذكره في لك قائلا و يضعف بان المنتقل هو الدين و اما الأجل فاذا اسقطه المديون و ادى المال جاز فكذا اذا سأل الضمان كذلك انه في معنى الاسقاط له و لو كان الضامن متبرعا بالضمان فأولى بعدم الاشتراط إلا رجوع على المضمون عنه فيكون في معنى ما لو ادعى عنه دينه المؤجل قبل الأجل و هو جائز و قد صرح بهذا الجواب في لف و الرياض و غيرهما و اجاب في مجمع الفائدة بان زيادة الفرع على الاصل بالدليل لا قصور فيه و منها ان من شرط صحة الضمان وجوب الحق على المضمون عنه و الاجل حق من حقوق الدين و تعجيله غير واجب فيكون ضمانه كك ضمان ما لم يجب و ليس بصحيح و قد اشار الى هذا الوجه في لف قائلا و قد استخرج ولدى العزيز محمد جعلت فداه وجها حسنا يقوى قول الشيخ و هو ان الحلول زيادة في الحق و لهذا يختلف الاثمان و هذه الزيادة غير واجبة على المديون و لا ثابتة في

ص: 126

ذمته فيكون ضمان ما لم يجب فلا يصح عندنا و فيه نظر لما ذكره في لك و ض من ان الممنوع الذى لم يجب هو المال لا الاجل لان مدلول ما الذى هو متعلق الضمان هو المال لأنه المضمون و اما الاجل فلا يتعلق به الضمان و ان كان من توابع الحق و اوصافه الا ان دخوله حيث يدخل ليس بالذات بل بالتبعية و هو حق للمديون فاذا رضى الضامن باسقاطه و تعجيل الايفاء فقد ضمن ما يجب و هو المال و رضى باسقاط الوصف و لا يرد انه غير واجب الاداء بسبب الاجل لأنه واجب في الجملة غايته انه موسع و ذلك لا يخرجه عن اصل الوجوب خصوصا اذا انضم الى رضاء الضامن بذلك رضاء المضمون عنه و قد اشار الى ما ذكره في مجمع الفائدة أيضا و منها ما ذكره فيه من ان الضمان خلاف الاصل فيقتصر على محل اليقين و يجاب عنه بانه لا يصلح لمعارضته ادلة القول الاول فاذن هو المعتمد و لا فرق فيه بين ان يكون الضمان بسؤال المضمون عنه او تبرعا و منها ان يضمن الدين الحال حالا و قد ذهب الى صحة هذا الضمان في النافع و الشرائع و صرّة و شد و كره و اللمعة و التنقيح و ضه و لك و مجمع الفائدة و ض و حكى في التحرير و التنقيح عن الشيخ القول بالمنع من الصحّة و هو ظاهر الغنية لقوله يشترط ان يكون الضمان الى اجل معلوم و كذا هو ظاهر الوسيلة لقوله يشترط تعيين اجل المال و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم للعمومات المعتضدة بالشهرة العظيمة بل يظهر من مجمع الفائدة و دعوى الاتفاق عليه لقوله الصور اربع و الظاهر جواز كلها و انه لا نزاع الا في ضمان الدين المؤجل حالا و قد ادعى اجماعنا في التذكرة و ح يع على الحكم المذكور في الاقسام الاربعة و على المختار لا فرق في صحة هذا الضمان بين ان يضمن تبرعا او بسؤال المضمون عنه و منها ان يضمن الدين المؤجل باجل يزيد على اجل الدين كان يضمن الدين المؤجل الى شهر او شهرين و قد ذهب الى صحة هذا الضمان في النافع و يع و صرة و ير و كره و شد و اللمعة و التنقيح و ضه و لك و مجمع الفائدة و ض و هو المعتمد للعمومات و لتصريح التنقيح و لك بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح موضع اخر من لك بانه متفق عليه و ثالثا ظهور مجمع الفائدة في دعوى الاتفاق عليه و في حكاية دعوى الاجماع عليه عن كره و رابعا ظهور عبارة الشرائع و النافع في دعوى الاجماع عليه و لا فرق في ذلك بين ان يكون الضمان تبرعا او بسؤال المضمون عنه و ان ضمن الدين المؤجل باجل يساوى اجل الدين او ينقص عنه فذهب في النافع و يع و رة و شد و ير و كره و اللمعة و التنقيح و ضه و لك و مجمع الفائدة و ض الى صحة هذين القسمين و هو الاقرب سواء كان الضمان بسؤال المضمون عنه او تبرعا للعمومات و لدعوى الاجماع عليه في يع فانه صرح بان الضمان المؤجل جائز اجماعا و قد نبه عليه في لك أيضا قائلا الحق المضمون لا يخ اما ان يكون حالا او مؤجلا ثم اما ان يضمنه الضامن حالا او مؤجلا و على تقدير ضمان المؤجل مؤجلا اما ان يكون الاجل الثانى مساويا للأول او انقص او ازيد و على التقادير اما ان يكون الضمان تبرعا او بسؤال المضمون عنه فالصور اثنى عشر كلها جائزة على الاقوى على ان موضع الخلاف فيها غير مجرد فان اطلاق عبارة المص ان الضمان متى كان مؤجلا فالاجماع منعقد على جوازه و هو شامل لما كان الحق مؤجلا مع قصور اجل الضمان و مساواته و يؤيد ما ذكر اولا ظهور عبارة النافع في دعوى الاتفاق على الصحة هنا فانه صرح بان الضمان المؤجل جائز و في المعجل قولان اصحهما الجواز و ثانيا ظهور عبارة مجمع الفائدة المتقدمة في دعوى الاتفاق عليه أيضا و ثالث ظهور كره على ما حكاه في مجمع الفائدة في دعوى الاتفاق عليه أيضا و رابعا ظهور لف في دعوى الاتفاق عليه أيضا لأنه لم يحك خلافا الا في الصّورة الثانيه نعم يظهر من التنقيح وجود الخلاف هنا فانه صرح بان الدين ان كان مؤجلا و ضمن مؤجلا فالاجل الثانى ان كان ازيد صح اجماعا و ان كان مساويا فكذلك على الاقوى و ان كان انقص

منه و ما بقى ففيه الخلاف كما سبق و الاقوى الصحّة و لعلّ حجة المخالف ما اشار اليه في لك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و تعليل المانع من الحلول يقتضى المنع من هاتين الصورتين لأنهم عللوا المنع من الحال على ما نقله في لف و غيره بان الضمان ارفاق فالاخلال به يقتضى تسويغ المطالبة للضامن فيتسلط على مطالبة المضمون عنه في الحال فينتفى فائدة الضمان و هذا التعليل بعينه آت في الاجل المساوى و القاصر و يقتضى ان الضامن لو كان متبرعا لم يضر لانتفاء المانع من التسلط على المضمون عنه و الشيخ فخر الدين منع من ضمان الحال لا لهذه العلة بل لأنه ضمان ما لم يجب و هو شامل للأجل القاصر عن اجل الدين كما هو شامل و مخرج للمساوى و بالجملة فاطلاق كلام الشيخ و اتباعه يقتضى ما افاده المص و تعليلهم يدل على اختصاصه بغير الصورتين المذكورتين و اما الضمان حالا فان كان الدين مؤجلا فقد اتفق المانعون على منعه نصا و تعليلا و ان كان حالا فالشيخ فخر الدين و اتباعه جوزوه لوجوب بالحق كغيره و عند المعلل بالارتفاق مختلف و قد ظهر بذلك ان محل النزاع غير محور و الحق ان الخلاف واقع فيما عدا المؤجل للحال او الزائد اجله عن اجل الاصل حالا او باجل دون الاجل الاول

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا ضمن الدين الحال و أطلق

و لم يقيده بكونه حالا او مؤجلا فالظاهر صحة هذا الضمان و انه ينصرف الى الحال كما صرح به في كره لان المتبادر من الاطلاق ذلك

الثانى اذا ضمن الدين المؤجل و أطلق

و لم يقيد الضمان بكونه حالا او مؤجلا فالظاهر صحة هذا الضمان و انصرافه الى اجل يساوى

ص: 127

اجل الدين و القدر الباقى منه لا الزائد عليه و لا الناقص عنه كما صرح به في التذكرة لان المتبادر من الاطلاق ذلك كما لا يخفى

الثالث اذا ضمن المؤجل حالا او باجل دون اجل الدّين المضمون

و كان الضمان بسؤال المضمون عنه من الضامن ان يضمن كذلك او ان يضمن من غير اشارة الى احد القيدين المذكورين فهل يحل الدين او ينقص الاجل او لا فيه اوجه اشار اليها في المسالك قائلا بقى في المسألة بحث اخر و هو انه على القول بجواز ضمان المؤجل حالا او بالاجل دون الاجل الاول لو اذن المضمون عنه للضامن في ضمانه كذلك او مط فهل يحل عليه الدين او ينقص الاجل على تقدير ضمان الضامن له كذلك أم يبقى عليه الاجل كما كان فلا يرجع عليه الضامن الى حلوله و ان ادى قبله اوجه احدها الرجوع عليه كما ادى في الحالين اما مع التصريح بالاذن حالا فلان الضمان في حكم الاداء و متى اذن المديون لغيره في قضاء دينه معجلا فقضاه استحق مطالبته و لان الضمان بالسؤال موجب لاستحقاق الرجوع على وفق الاذن و اما مع الاطلاق فلتناوله التعجيل فيكون مأذونا فيه ضمنا لأنه بعض ما يدل عليه اللفظ و ثانيها التفصيل فيرجع عليه حالا مع التصريح لا مع الاطلاق اما الاول فلما مرّ و اما الثانى فلان الاطلاق انما اقتضى الاذن في الضمان و ذلك لا يقتضى حلول الحق على المضمون عنه لأنه لا يحل الا باسقاطه او اشتراطه في عقد لازم و هو منتف و لا دليل في الاذن المذكور على حلول الاصل باحدى الدلالات و لأصالة بقاء الاجل و هذه الوجوه آتية مع التصريح له الضمان حالا ان لم يصرح له بالرجوع عليه حالا أيضا و ثالثها عدم الرجوع عليه الا بعد الاجل مط لما ذكر و لان الاذن في الضمان و ان كان حالا انما يقتضى حلول ما في ذمة الضامن و لا يدل على حلول ما في ذمة المضمون عنه باحدى الدلالات و هذا هو الاقوى و اعلم ان العلامة قطع في لف بالاخير و لم يذكر غيره و في القواعد استشكل في الحلول بالسؤال فقطع ولده بان الاشكال انما هو مع الاطلاق لا مع التصريح بالسؤال حالا فانه يقتضى الحلول على المضمون عنه و قطع المحقق الشيخ على بضده و هو ان الاشكال انما هو مع التصريح بالحلول اما مع الاطلاق فلا اشكال في عدم الحلول و هو موافق لما في كره فانه قطع بعدم الحلول مع الاطلاق و استشكل مع تصريحه بالتعجيل ثم استقرب عدم الحلول و الحق ان الاشكال واقع على التقديرين و الاقرب عندى ما صار اليه في لك من الوجه الثالث

الرابع اذا كان الدين حالا فضمنه مؤجلا

و مات الضامن قبل انقضاء الاجل حل الدين المؤجل الذى على الضامن و اخذ من تركته كما صرح به في يع و عد و ير و الجامع و جامع المقاصد و لك لما اشار اليه في لك من عموم ما دل على ان الميت يحل ما عليه من الديون و صرح في عد و جامع المقاصد بانه يجوز لورثته مطالبة المضمون عنه حيث اخذ من التركة و هو جيد و قد صرح به في لك أيضا محتجا بان المدين عليه حال لعدم حصول ما يقتضى تاجيله عليه لان المؤجل هو الدين الذى في ذمة الضامن لا الذى في ذمته الا ان الضامن لما لم يستحق الرجوع الا بالاداء او كان موته مقتضيا لحلول دينه فاذا اخذ من تركته زال المانع من مطالبته للمضمون عنه ثم صرح بان مثل المفروض ما لو دفع الضامن الى المضمون له الحق قبل الاجل باختياره فان له مطالبة المضمون عنه لما ذكر و هو جيد أيضا ثم صرح بان هذا بخلاف ما لو كان مؤجلا على المضمون عنه فضمنه الضامن كك فانه بحلوله عليه بموته لا يحل على المضمون عنه لان الحلول عليه لا يستدعى الحلول على الاخر و هو أيضا جيد و قد صرح به أيضا في عد و جامع المقاصد و احتج عليه في لك و اذا مات المضمون عنه فصرح في عد و جامع المقاصد بانه يحجر الحاكم من التركة بقدر الدين اى يمنع الوارث من التصرف فيه حذرا عن ضياع ما يؤديه الضامن و زاد في الثانى قائلا و انما جاز ذلك لان هذا القدر من التركة مستحق بالدين الذى في ذمة الاصل غاية ما في الباب انه ليس للضامن اخذه هذا الا بعد الاداء المتوقف على الحلول و ما ذكراه جيد ثم صرحا بانه لو تلف فمن الوارث كما ان النماء له و احتج عليه في الثانى بان التركة باق على ملك الوارث فان الدين لا يملك الا بعد القبض و التركة مع الدين على ملك الوارث و على هذا يجب الاداء من باقى التركة و ان تصرف فيها الوارث

منهل متى حصل الضمان على الوجه المعتبر شرعا

اشارة

فانه يجوز للضامن ان يرجع على المضمون عنه بما دفعه الى المضمون له ان ضمن باذن المضمون عنه و سؤاله كما في الغنية و الشرائع و النافع و القواعد و ير و صرة و شد و اللمعة و ضه و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا تصريح الرياض بانه حكى بعضهم دعوى الاجماع على ذلك من السرائر و كره و ثانيا تصريح لك بانه مذهب علمائنا و ثالثا تصريح الكفاية و غيرها بانه مذهب الاصحاب و رابعا تصريح ض بانه لم يجد فيه خلافا و منها خبر الحسين بن خالد الذى تمسك به في الرياض قال قلت لأبي الحسن ع جعلت فداك قول الناس الضامن غارم فقال ليس على الضامن غرم انما الغرم على من اكل المال و منها خبر عمر بن يزيد الذى تمسك به في الرياض موصفا له كغيره بالموثقية قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح عليه قال ليس له الا الذى صالح عليه و منها ما اشار اليه بعض الاجله قائلا روى ابن ادريس في مستطرفات السرائر من كتاب عبد الله بن بكير عنه قال سئلت ابا عبد الله ع عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح على بعض ما ضمن عنه فقال ليس له الا الذى صالح عليه و قد صرح في الرياض بانه كسابقه ظاهر الدلالة على المراد من حيث اطلاقهما الشامل لصورتى الاذن في الاداء و عدمه لا يقال الاذن في الضمان و الاداء لا يدل على الالتزام بالعوض بشى ء من الدلالات فيبقى اصالة

ص: 128

عدم جواز الرجوع سليمة عن المعارض و قد صرح بما ذكر في مجمع الفائدة لأنا نقول لا نسلم عدم الدّلالة و قد اعترف بها في مجمع الفائدة في مقام قائلا الاذن في الضمان معناه لزوم العوض للضامن بعد الاداء بمنزلة قوله ادّه عنى و عليّ عوضه سلمنا و لكن يجب الخروج عن الاصل بما بيناه من الادلة الدالة على جواز الرجوع و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا ضمن باذن المضمون عنه و ادى بغير اذنه

جاز للضامن الرجوع اليه ح أيضا كما صرح به في الغنية و الشرائع و يع و لك و الكفاية و ض و هو ظاهر النافع و رة و شد و اللمعة و ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يظهر من الغنية و لك و الكفاية و غيرها دعوى الاجماع عليه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر اطلاق الاخبار المتقدمة

الثانى اذا تبرع بالضمان و ضمن بغير اذن المضمون عنه

فلا رجوع للضامن عليه كما نبه عليه في الغنية و النافع و يع و ير و شد و عد اللمعة و جامع المقاصد و ضه و الرياض و لهم وجوه منها ما ذكره في ض من اصالة عدم جواز الرجوع و براءة ذمة المضمون عنه لانتقال الحق عن ذمته الى ذمة الضامن و لا دليل على اشتغال ذمة المضمون عنه للضامن بما اداه و اما اطلاق الاخبار المتقدمة الدالة على جواز الرجوع فلا يصلح للمعارضة اما اولا فلضعف سند اكثرها بل جميعها عند جماعة فت و اما ثانيا فلانصرافه الى صورة الاذن بالضمان لغلبتها كما صرح به في الرياض و اما ثالثا فلاعتضاد الاصل بما سيأتي اليه الاشارة و منها ظهور الاتفاق عليه و منها حكاية الرياض عن الغنية و السرائر و كره و نهج الحق و لك دعوى الاجماع عليه و لا فرق في عدم جواز الرجوع ح بين ان يؤدى باذنه او لا كما صرح به في يع و عد و ير و ضه و جامع المقاصد و غيرها و هو ظاهر اطلاق الغنية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و كذا لا فرق في ذلك بين ان يكون من نيته الرجوع او لا كما هو ظاهر اطلاق كلام الاصحاب

الثالث يجوز الرجوع للضامن بالاذن

سواء نوى الرجوع أم لم ينو شيئا كما هو ظاهر اطلاق كلام الاصحاب و لو نوى عدم الرجوع ففى الرجوع ح اشكال و ان كان مقتضى اطلاق كلام الاصحاب الرجوع

الرابع اذا جاز له الرجوع

فان ادى بقدر ما ضمنه فلا اشكال و لا خلاف في انه لا يستحق الا هذا المقدار من غير زيادة و لا نقيصة و ان ادى ازيد مما ضمنه فلا يرجع بهذه الزيادة على المضمون عنه للأصل و ظهور الاتفاق عليه و عموم ما دل على نفى الضرر و ان ادى أقلّ مما ضمنه و ذلك اما لإسقاط الزائد بالصلح مع المضمون له او لإبرائه عنه فهل يرجع على المضمون عنه بما ضمنه او بما ادّاه صرح بالثانى في الشرائع و النافع و لف و عد و شد و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض و حكى عن الاسكافى خلاف ذلك و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ان الاصل براءة الذمة عن وجوب اعطائه الزائد على ما ادّاه لا يقال المضمون عنه قد اشتغلت ذمته للضامن بتمام ما ضمنه بعد اذنه له في الضمان و قبوله منه فالاصل بقاءه لأنا نقول لا نسلم اشتغال ذمه المضمون عنه الا بعد اداء الضامن فالاصل براءة ذمة الاول الا بمقدار ما ادّاه الثانى و قد اشار اليه في الرياض مدعيا اختصاص الفتاوى و الاجماعات المحكية بما ادّاه خاصة و منها ما نسبه ذلك في الكفاية الى الاصحاب الظاهرة في دعوى الاجماع عليه و يعضدها اولا التصريح بدعوى الشهرة عليه في لف و ثانيا تصريح الرياض بانه مما لا خلاف فيه في الجملة و بان خلاف الاسكافى في بعض الصّور شاذّ و منها ما اشار اليه في الرياض من خبرى عمر بن يزيد و عبد الله بن بكير المتقدمين و منها ما تمسك به في لف من ان الضمان وضع للإرفاق و الرجوع باكثر مما دفع مناف له فلا يصح

الخامس لو وهب المضمون له الضامن و ابراه عن الحق المضمون

لم يرجع الضامن على المضمون عنه ح و لو كان الضمان باذنه كما في النافع و شد و جامع المقاصد و كذا لم يرجع المضمون له على المضمون عنه ح كما صرح به في الرّياض للأصل بناء على المختار من ان الضمان ناقل لا ضم

السادس لو ادى الضامن الماذون تمام ما ضمنه للمضمون له

و بنصه اياه ثم وهب جميعه او بعضه للضامن فجوز له ح الرجوع على المضمون عنه بجميع ما اداه كما صرّح به في لك محتجا بصدق اداء الجميع و يعضده ظهور الاتفاق عليه

منهل الحقوق على اقسام

الاول ما هو مال ثابت في الذمة وقت الضمان و مستقر ليس بمتزلزل

كالثمن بعد قبض المبيع و انقضاء مدة الخيار و الاجرة بعد انقضاء المدة و المهر بعد الدخول و هذا يصح ضمانه كما صرح به في الغنية و الوسيلة و يع و صرة و شد و عد و ير و كره و الجامع و اللمعة و ضه و مجمع الفائدة و غيرها و لهم وجوه احدها ظهور الاتفاق عليه و ثانيها تصريح الغنية و كره بدعوى الاجماع عليه و ثالثها العمومات السليمة عن المعارض و لا فرق في ذلك المال بين ان يكون من الدّراهم او الدنانير او غيرها من ساير الاموال التى تستقر في الذمة مثلية كانت او قيمية

الثانى ما هو مال ثابت في الذمة و لكنه متزلزل غير مستقر

و هذا القسم يصح ضمانه أيضا فيصح ضمان كل مال ثابت في الذمة سواء كان مستقرا أم كان متزلزلا و معرضا للبطلان و قد صرح بهذا التعميم في الغنية و الوسيلة و يع و شد و عد و كره و الجامع و الرّوضة و الكفاية و مجمع الفائدة و هو ظاهر اللمعة و لك و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و هو الحجة مضافا الى العمومات و عدّ منه في الغنية و الارشاد و عد و كره و الكفاية الثمن في مدة الخيار و احتج عليه في الاول بقوله ع الزعيم غارم قائلا و لم يفصل و هو جيد و هؤلاء اطلقوا و فصل في الشرائع و ير قائلين يصح ضمان كل مال ثابت في الذمه سواء كان مستقرا كثمن المبيع بعد انقضاء الخيار او معرضا للبطلان كالثمن بعد قبضه في مدة الخيار و لو كان قبل القبض لم يصح و اشار الى وجهه في لك قائلا

ص: 129

في شرح عبارة يع قد تقدم ان عقد البيع يفيد تملك البائع الثمن و المشترى للمبيع و ان كان هناك خيار فالبيع موجب للملك و ان لم يكن مستقرا فيصح ضمان الثمن للبائع عن المشترى و للمشترى عن البائع اذا قبضه لجواز ظهور المبيع مستحقا و هو المعبر عنه بضمان العهدة فقول المصنف كالثمن في مدة الخيار بعد قبض الثمن مراده انه يصح ضمان الثمن في مدة الخيار و بعد قبضه و هذا الضمان قد يكون للبائع القابض له بان يضمن له عهدته تقدير ظهوره مستحقا على وجه لا يستلزم بطلان البيع كما لو كان غير معين في العقد او على تقدير ظهور عيب فيه ليرجع بارشه و قد يكون ضمانه للمشترى على تقدير ظهور المبيع مستحقا ليرجع به و على التقديرين فالضمان انما هو لعهدته لا له نفسه فقوله كالثمن تشبيه للحق الثابت المتزلزل لا للمضمون اذ المضمون عهدته لا هو نفسه و الفرق يظهر في اللفظ و المعنى اما اللفظ فالعبارة عن ضمان الثمن ضمنت لك الثمن الذى في ذمة زيد مثلا و نحوه و ضمان العهدة ضمنت لك عهدته او دركه و نحو ذلك و اما المعنى فظاهر اذ ضمانه نفسه يفيد انتقاله الى ذمة الضامن و براءة المضمون عنه منه و ضمان العهدة ليس كذلك انما يفيد ضمان دركه على بعض التقديرات و قوله و لو كان قبله لم يصح ضمانه عن البائع اى لا يصح ضمان الثمن عن البائع قبل قبضه له على تقدير ظهور المبيع مستحقا و قد قبض البائع الثمن فانه ضمان ما لم يجب لأنه لم يدخل تحت يد البائع حال الضمان ليضمن عهدته فيكون كما لو ضمن ما سيستدينه و نحوه و هو أيضا ضمان عهدة و احترز بقوله عن البائع عن ضمانه عن المشترى فانه جائز سواء كان الضمان لنفسه بحيث ينتقل الى ذمة الضامن كما لو لم يكن معينا في العقد أم لعهدته كان يضمن للبائع عن المشترى عهدة الثمن لو ظهر مستحقا و هذا انما يتم اذا كان الثمن غير معين اذ لا يبطل البيع باستحقاقه بل يرجع الى ثمن اخر و اما اذا كان معينا و ظهر مستحقا فانه يبطل البيع و لا معنى ح لضمان عهدته للبائع انما يحتاج البائع الى ضمان عهدة المبيع نعم لو كان الضمان ح لتجويز كونه معينا صح على التقديرين و قد ظهر لك ان المراد بالعبارة بضمان الثمن ضمان عهدته في اكثر الصور و ربما اراد ضمانه نفسه في بعض مفهوماتها فوقعت مجملة يحتاج الى التفصيل و عد في عد و كره و الجامع من هذا القسم المهر قبل الدخول و هو جيد و صرح في الثالث بانه ان تحقق فسخ النكاح هنا و فسخ البيع في الثانى الاول بطل الضمان لبطلان اصله و هو جيد و عد في الثانى من هذا القسم الاجرة قبل انقضاء المدة قائلا هذا القسم يصح ضمانه أيضا لأنه لازم في الحال و ان جاز ان يسقط كما يسقط المستقر بالابراء و غيره

الثالث ما هو مال ليس ثابت و لا لازم و لكن يؤول الى الثبوت و اللزوم

و قد اختلف الاصحاب في صحة هذا الضمان على قولين الاول انه يصح فلا يشترط في صحة الضمان بثبوت المال في ذمة المضمون عنه حين العقد و هو لظاهر الوسيلة و صرة و عد و ير و المحكى عن ط و استظهره في لك من عبارة الشرائع بعد تصريحه باحتمالها لكل من القولين الثانى انه لا يصح و هو للإرشاد و التذكرة و الجامع و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و هو ظاهر الغنية و ضه و المحكى عن الخلاف و عدّ من هذا القسم مال الجعالة قبل الفعل و ما شرط و قد صرح بصحة ضمانه بالخصوص في التحرير و عد و لف و هو ظاهر المحكى في لف عن ط و صرح في الجامع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بعدم الصحة و فصل في كره قائلا ما ليس بلازم في الحال و له مصير الى اللزوم و الاصل في وضعه الجواز كمال الجعالة فنقول ان ضمن قبل الشروع في العمل لم يصح لأنه ضمان ما لم يجب اذ العقد غير لازم و المال الثابت في العقد غير ثابت في الذمة فكيف يلزم فرعه و ان ضمن بعد فراغ العمل و استحقاقه للمال صح ضمانه قطعا لأنه قد ثبت وجوبه و اذا ضمن بعد الشروع في العمل و قبل اتمامه فالاقرب جواز الضمان لوجوب سبب الوجوب و انتهاء الامر فيه الى اللزوم كالثمن في مدة الخيار و اصح الوجهين عند الشافعى المنع لان الموجب للجعل العمل و به يتم الموجب فكأنه لا ثبوت له قبل العمل للقول الاول وجوه منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما اشار اليه في كره و لف قائلا قال الشيخ يصح ضمان مال الجعالة و المسابقة لقوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ و اشار اليه في لك قائلا نعم في قوله تعالى و لِمَنْ جٰاءَ الاية دالة على جواز ضمان مال الجعالة قبل العمل لأنه ضمنت قبله و قد استدل الفقهاء بهذه الآية على مسائل من الجعالة و الضمان فليكن هذا منها الا ان للبحث في ذلك مجالا و لعله اشار بذلك الى انه لا يلزم من ثبوت حكم من الشرائع السابقة ثبوته في شرعنا و اصالة الاشتراك هنا ممنوعة لفقد الدليل عليها من شي ء من الادلة الاربعة و قد صار الى هذا طائفة من الاصوليين و استدلال الفقهاء بالآية الشريفة فيما ذكر من المسائل لا يكون حجة اما اولا فلعدم معلومية بلوغه حد الاجماع و اما ثانيا فلاحتمال ثبوت الاشتراك في تلك المسائل بخصوصها و قد يناقش في كلا الوجهين اما في الاوّل فان استدلالهم و ان لم يبلغ حد الاجماع و لكنه مورث للظن و الاصل فيه الحجية اما في الثانى فبانه احتمال بعيد في الغاية فلا عبرة به و منها ما اشار اليه في لف من قوله ص الزعيم غارم و منها ما ذكره في لف من ان الحاجة ماسة الى هذا الضمان فكان جائزا و كان كقوله الق متاعك و علىّ ضمانك و منها ما ذكره في لف و كره من ان مال الجعالة و ان لم يكن لازما و لكن يؤول الى اللزوم فكان جائزا و اشار الى

ص: 130

هذا في لك قائلا وجه الصحة انه و ان كان عقدا جائزا و المال فيه ليس بلازم ح الا انه يؤول الى اللزوم بتمام العمل و قد وجد سبب اللزوم و هو العقد فيكون كالثمن في مدة الخيار ثم اورد عليه بقوله و فيه نظر لمنع وجود السّبب فانه العقد و العمل معا لا العقد وحده و انما العقد جزء السبب و لم يحصل به ثبوت و لا لزوم فان ما بقى من العمل او مجموعه على تقدير عدم الشروع فيه لم يستحق بسببه شي ء و ما مضى منه كذلك لأنه لو ترك الباقى لم يستحق شيئا فيكون الباقى بمنزلة الشرط في استحقاق الجميع و الفرق بينه و بين الثمن في مدة الخيار واضح لان الثمن ح ثابت في ذمة المشترى مملوك للبائع غاية ما في الباب انه متزلزل و ماله لو ابقى على حاله من غير فعل اصلا الى اللزوم بخلاف مال الجعالة فانه لا ثبوت له اصلا الى ان يكمل الفعل فالمتجه عدم الجواز و قد اشار الى ما ذكره في لف و جامع المقاصد أيضا و فيه نظر و للقول الثانى وجوه أيضا منها الاصل و فيه نظر لاندفاعه بالعمومات المتقدّمة و منها ما اشار اليه في لك من ان عقد الجعالة من العقود الجائزة يصح لكل من الجاعل و العامل فسخه قبل العمل و من احكامه ان العامل لا يستحق المال المجعول الا بتمام العمل فلو بقى منه شي ء و ان قل فليس له شي ء بخلاف الاجارة حيث ان اجرتها موزعة على العمل بالنسبة فضمان ماله ان كان قبل تمام العمل ضمان لما لم يجب و هو بط و اليه اشار في التذكرة و جامع المقاصد و قد يناقش فيه بالمنع من كلتا المقدمتين الصغرى و كلية الكبرى و منها ما ذكره في كره من ان الضمان شرع لوثيقة الدين فلا يسبق وجوبه كالشهادة و فيه نظر و للقول الثالث ما ذكره في التذكرة و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الاول في غاية القوة و لا اشكال في صحة ضمان مال الجعالة بعد تمام العمل و قد صرح بها في الغنية و التذكرة و جامع المقاصد و هو ظاهر الجامع و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و لعله لذا قطع بها في الثانى و الثالث و احتج عليه في الاول بقوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ الآية و بقوله الزعيم غارم

الرابع ما هو مال و لكنه ليس بثابت و لا يؤول الى الثبوت

كمال يريد استدانته و ثمن ما يريد ابتياعه و نحو ذلك و لا يصح ضمان ما ذكر كما يظهر من الغنية و الوسيلة و الشرائع و صرة و كره و ير و عد و اللمعة و الجامع و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر ما دل على انه لا يصح ضمان ما لم يجب فيشترط في صحة الضمان الثبوت او الاول اليه كما صرح به في صرة و كره و عد

الخامس ما هو ليس بمال و لا هو مما يصح تملكه شرعا و لا يصح ضمان هذا

فيشترط في صحة الضمان المالية كما صرح به في القواعد و كره و هو ظاهر الشرائع و التذكرة و ير و عد و اللمعة و الجامع و جامع المقاصد و ضه و الكفاية و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق في الغنية و الوسيلة و التبصرة و الارشاد صحة ضمان الحق الشامل للمال و غيره لظهور ان المراد منه هنا المال الذى يصح تملكه شرعا و فرع في التذكرة على ما ذكر امورا قائلا يشترط المالية فلا يصح ضمان ما ليس بمال و الضابط ان يكون مما يصح تملكه و بيعه و كما لا يصح بيع المحرمات و الربويات و غيرها مما تقدم كذا لا يصح ضمانها و هو جيد و ينبغى

التنبيه على امور

الاول لا اشكال في صحة ضمان مال السبق و الرماية بعد العمل

و قد صرح بنفى الشبهة فيه في لك أيضا و هل يصح ضمانه قبل العمل او لا صرح بالثّانى في الجامع و بالاول في جامع المقاصد و لك و أطلق جواز ضمان مال السبق و الرماية في التحرير و عد و استظهره في لك من يع و ان تردد فيه و فصل هنا و في التذكرة قائلا و اما مال المسابقة و المناصلة فمبنى على ان عقدها جعالة او اجارة فان كان اجارة صح الضمان و ان كان جعالة فهو كضمان الجعل و قال الشيخ يصح ضمان المسابقة لأنه يؤول الى اللزوم اذا عمل العمل و لقوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ و كلامه يشعر بجواز الضمان قبل الشروع في العمل و قد صرح بما ذكره من التفصيل في جامع المقاصد أيضا و لكنه صرح بالجواز تمسكا بانه اجارة و كذا صرّح بذلك في لك أيضا الا انه صرح بان الاقوى انه عقد لازم كيف كان فيلزم المال بالعقد و يصح ضمانه و ما ذكره من الصحة على اى تقدير هو الاجود و لكن الاحوط الترك

الثانى صرح في التحرير بانه لو ضمن للعمل في الجعالة

و السبق فانه لا يصح و هو جيد

الثالث يصح ضمان ارش الجناية

سواء كان نقودا او حيوانا او غيرهما كما صرح به في التذكرة و التحرير و عد و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل صرح بدعوى الاتفاق عليه في كرة قائلا يصح ضمان ارش الجناية عند علمائنا سواء كان من النقدين او من الابل و غيرها من الحيوانات لأنه ثابت مستقر في الذمة فصح ضمانه كغيره من الحقوق الثابتة في الذمم كغير الحيوانات من الاموال و اشار الى الوجه الاخير في جامع المقاصد أيضا و صرّح في التذكرة بانه اذا كان الضمان بحيث يقتضى الرجوع كما اذا ضمن بسؤاله فانه يرجع بالحيوان و هو جيد ثم صرح بصحة ضمان الدية التى هى على العاقلة قاتلا و هل يصح ضمان الدية على العاقل قبل تمام السنة الاقرب جوازه لان سبب الوجوب ثابت و حكى في جامع المقاصد عن بعض الشافعية المنع من ضمانها لجهالته

الرابع يصح ضمان مال السلم

كما صرّح به في التحرير و عد و كره و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في كره بقوله السلم يصح ضمانه عندنا ثم احتج عليه بانه دين لازم فيصح ضمانه كالقرض و قد صرّح بما ذكره في الاول و الاخير

منهل هل يصح ضمان مال الكتابة المشروطة او لا

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه لا يصح و هو المحكى في جملة من الكتب عن الشيخ و اختاره في الجامع أيضا و ثانيهما انه يصح و هو للشرائع و التذكرة و الارشاد و عد و جامع المقاصد و المسالك و مجمع الفائدة للأولين ما تمسك به الشيخ في المبسوط

ص: 131

على ما حكاه في لف قائلا منع الشيخ في ط ضمان مال الكتابة لأنه ليس بلازم في الحال و لا يؤول الى اللزوم لان للمكاتب اسقاطه بفسخ الكتابة للعجز فلا يلزم العبد في الحال و لا تؤول الى اللزوم لأنه اذا ادّاه عتق و اذا عتق خرج من ان يكون مكاتبا فلا يتصور ان يلزمه في ذمته مال الكتابة بحيث يكون له الامتناع من ادائه فهذا المال لا يصح ضمانه لا الضمان اثبات مال في الذمة و التزام لأدائه و هو فرع للمضمون عنه فلا يجوز ان يكون ذلك المال في الاصل غير لازم و يكون في الفرع لازما فلهذا منعنا من صحة ضمانه و هذا لا خلاف فيه و قد تمسك بالوجه المذكور في الجامع أيضا و اجاب عنه في جامع المقاصد و لك اولا بالمنع من المقدمة الاولى من ان له اسقاطه بل يجب عليه القيام بالمال لأنه صار دينا عليه و قد صرح في الكفاية بان الاشهر بين الاصحاب ان عقد المكاتبة لازم من الطرفين و قد صرّح بهذا الجواب في التذكرة و التحرير أيضا و كذا صرح في لف أيضا قائلا و يمنع عدم لزوم مال المكاتبة و تجدد الفسخ بالعجز ليس اقوى من تجدد الفسخ بالخيار فكما لم يمنع هنا من الضمان فكذا هنا و الشيخ بنى ذلك على مذهبه من عدم لزوم مال الكتابة و ثانيا بانه لو تنزّلنا الى الجواز فالصحة متجهة أيضا لان المال ثابت في ذمة المكاتب بالعقد غايته انه غير مستقر كالثمن في مدة الخيار فعلى هذا متى ضمنه ضامن انعتق لأنه في حكم الاداء بناء على انه ناقل و امتنع التعجيز كما لو ادى المال بنفسه و زاد الثانى قائلا و بهذا يحصل الفرق بينه و بين الثمن في زمن الخيار فان اداء الثمن لا يمنع الخيار و غاية الضمان انه قبض فلا يمنع بطريق اولى و من هنا اشكل على تقدير الجواز لأنه يؤدى الى اللزوم قهرا على المكاتب بناء على عدم اشتراط رضى المضمون عنه فينافى الغرض من بناء الكتابة على الجواز من طرف الكتابة و للآخرين ما تمسك به في الشرائع و كره و جامع المقاصد و مجمع الفائدة من ان مال الكتابة مال ثابت في ذمة العبد فيصح ضمانه كسائر الديون التى عليه و على غيره للعمومات نصا و فتوى و الاقرب عندى ما صاروا اليه من القول الثانى و كذا الاقرب صحة ضمان مال الكتابة المطلقة كما هو مقتضى اطلاق الشرائع و التحرير و الارشاد و التذكرة و عد و جامع المقاصد بل صرح في لك بنفى الخلاف فيه قائلا و اعلم ان موضع الخلاف الكتابة المشروطة اذ لا خلاف في لزوم المطلقة فاطلاقها من المصنف غير جيد و يؤيد ما ذكره ما اشار اليه في مجمع الفائدة بقوله لعلّه لا خلاف في الصحة الا في الكتابة المشروطة و لا يقدح فيما ذكره ظهور عبارة يع و لف و عد و ير و كره و جامع المقاصد في ان محل الخلاف في المسألة اعم من المطلقة و المشروطة لعدم تقييدها اياه بالمشروطة فت

منهل يصح ضمان نفقة الواجبة الماضية

اشارة

و كذا يصح ضمان نفقاتها الحاضرة و هى نفقة اليوم الحاضرة و لا يصح ضمان نفقتها المستقبلة كنفقة الغد و الشهر و السنة المستقبلة و قد صرّح بالاحكام الثلاثة في الشرائع و شد و عد و ير و كره و الجامع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و حكاها في لف عن المبسوط ابن البراج بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا لعله لا خلاف في جميع ما ذكر و صرح بنفى الخلاف فيها بعض الاجلة و احتج على الاول في كره و الشرائع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بان الماضية ثابتة في ذمة الزوج و مستقرة بمضى الزمان فانها عوض من التمكين و احتج على الثانى في التحرير و كره و الجامع بانها تجب باول اليوم و اليه اشار في لك قائلا لما كانت نفقة الزوجة تستقر في الذّمة بفواتها لأنها عوض عن التمكين و تجب في كل يوم حاضر بطلوع فجره صح ضمان الماضية و الحاضرة ثم صرح بان الحاضرة لا اشكال في وجوبها و ثبوتها في الذمة مع التمكين قائلا اما استقرارها ففيه نظر مبنى على انها لو نشزت في اثناء النهار هل تسترد نفقة ذلك اليوم أم لا و فيه خلاف اما لو ماتت او طلقها استقرت و اشار الى ما ذكره من الحجة في جامع المقاصد أيضا و احتج على الثالث في التحرير و التذكرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بان المستقبلة غير ثابتة وقت الضمان لتوقف الثبوت على التمكين و هو غير متحقق ح فيكون ضمانها ضمان ما لم يجب و قد يناقش فيه بانها و ان كانت غير ثابتة و لكنها آئلة اليه كمال الجعالة قبل العمل عند بعض و لذا صرح في التحرير بان في الفرق بين مال الجعالة قبل العمل و بين النفقة المستقبلة اشكالا فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في صحة ضمان الماضية بين ان يحكم بها حاكم او لا

كما صرح به في التحرير و هو ظاهر اطلاق ما عداه من الكتب المتقدمة

الثانى لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون معلومة او مجهولة

كما صرح به في التحرير و لف و هو ظاهر اطلاق اكثر الكتب المتقدمة و حكى في الاول عن الشيخ في بعض اقواله و ابن ادريس المنع من صحة ضمان المجهولة و حكاه في الثانى عن الثانى أيضا قائلا و قال ابن ادريس لا يصح ضمانها الا ان يكون معلومة لان ضمان المجهول على الصحيح من المذهب و عند المحصلين من الاصحاب لا يصح و هو قول باطل لما بينا من صحة ضمان المجهول

الثالث صرح في التحرير بانه اذا ضمن النفقة الماضية

وجب على الضامن نفقة مثل المراة على قدر حال الرجل ثم حكى عن الشيخ انه قال يجب نفقة المعسر و صرح في التذكرة بانه يصح ضمان السنة الماضية سواء كان نفقة الموسرين او نفقة المعسرين و قد حقق الكلام في هذه المسألة في لف قائلا قال الشيخ و في ط و متى ضمن النفقة فانما يصح مقدار نفقة المعسر لأنها ثابتة بكل حال و اما الزيادة عليها الى تمام نفقة الموسر فهي غير ثابتة لأنها تسقط باعساره و تبعه ابن البراج على ذلك و هو قول باطل فان الضمان في النفقة على ما قد رآه انما تصح في الحاضرة و الماضية و الاعتبار ح بالزوج فانه ان كان موسرا وجبت نفقة الموسر و ان كان معسرا وجبت نفقة المعسر و لا يسقط الزائد على نفقة المعسر باعسار

ص: 132

الموسر بعد وجوبه و انما يتم ذلك على مذهب القائلين بصحة ضمان النفقة المستقبلة و قول الشيخ في ط باطل فانه مذهب المخالف و تفريع على تسويغ ضمان النفقة المستقبلة و تبعه ابن البراج توهما ان ذلك فتواه و فيما ذكره نظر و الاولى ان يقال ان الضامن فرع الزوج المضمون عنه فكلما تعلق بذمة الزوج من النفقة يتعلق بذمة الضامن باعتبار ضمانه من غير زيادة و لا نقيصة للأصل و لكونه مقتضى عقد الضمان فت

الرابع هل المراد بالنفقة هنا ما يعم الكسوة

و كلما تستحقه الزوجة من الزوج بحيث يثبت له اشتغال الذمة مالا او معناها اللغوى المتبادر لم اجد احدا تعرض لبيان ذلك نعم صرّح في كره بانه يصح ضمان الادام و نفقة الخادم و ساير المؤن محتجا بانها تثبت في الذمة و تستقر بمضى الزمان و كيف كان فيصح ضمان ذلك المعنى العام

الخامس لا اشكال في انه لا يصح ضمان النفقة المستقبلة لغير الزوجة

من ساير الاقارب كالأبوين كما صرح به في عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و صرح به في كره أيضا قائلا اما نفقة القريب للمدة المستقبلة فانها اولى بالبطلان لعدم وجوبها و صرح بهذه الاولوية في لك و اشار اليها في جامع المقاصد أيضا و هل يصح ضمان نفقتهم الماضية او لا صرح في عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بالثانى و هو ظاهر التذكرة و احتج عليه في لك بان الغاية مما لا تثبت في الذمة فلا يصح ضمانه ثم صرح كالتذكرة بان الفرق بينها و بين نفقة الزوجة ان الغرض فيها البرّ و الصلة و المواساة فتفوت بفوات الوقت بخلاف نفقة الزوجة فانها معاوضة فسبيلها سبيل الدين و اشار الى ما ذكراه في جامع المقاصد و مجمع الفائدة أيضا و هل يصح ضمان نفقتهم الحاضرة او لا صرح بالاول في عد و كره و لك محتجين عليه بوجوبها بطلوع الفجر كالزوجة و ان عرض لها بعد ذلك الزوال لو تركت التمكين و قد صار الى ذلك في مجمع الفائدة أيضا و ربما يظهر من جامع المقاصد أيضا و فيه اشكال فانه يمكن المناقشة في الحجة المزبورة بان ثبوت الوجوب بطلوع الفجر لا يقتضى الثبوت في الذمة كالدين فان الوجوب اعم منه قطعا كما اعترفوا به في الماضية

منهل اختلف الاصحاب في صحة ضمان الاعيان المضمونة التى تجب على من هى في يده ردّها

و لو تلفت ردّ قيمتها كالمغصوب و المقبوض بالبيع الفاسد و المقبوض بالسّوم و العارية المضمونة و الامانة التى حصل فيها التعدى و التفريط فاطلق صحته في الارشاد و التحرير من غير تردد و لا اشكال و أطلق جوازه في يع بعد التردد فيه و كذا أطلق جوازه في عد أيضا لكن على اشكال و صرّح بعض الاجله بان المشهور الحكم بجواز ضمان الاعيان المضمونة و أطلق المنع في الجامع من غير اشكال و تردد في المسألة في الكفاية و التحقيق ان يقال ان ضمان الاعيان المضمونة ينحل الى صور كما نبه عليه جماعة احديها ان يضمن رد اعيانها و قد صرّح بجواز الضمان بهذا المعنى في التذكرة محتجا بانه ضمان مال مضمون على المضمون عنه فيجوز و فيه نظر اما اوّلا فلما اورده عليه في جامع المقاصد و لك من ان الثابت في الذمة مع بقاء العين هو وجوب ردها و هو ليس بمال و قد يجاب عنه بان الضامن لم يضمن نفس وجوب الرد بل ضمن العين الموجودة و غايته وجوب ردها فلا اشكال في انه يصدق ح انه ضمن المال فت و اما ثانيا فلما ذكره في لك قائلا بعد الاشارة الى الايراد الاوّل على ما في كره و فيه فساد من وجه اخر و هو ان من خواص الضمان كما عرفت انتقال الحق الى ذمة الضامن و براءة المضمون عنه و هنا ليس كك لان الغاصب مخاطب بالرد مكلف به اجماعا و انما يفيد هذا الضمان ضم ذمة الى ذمة و ليس من اصولنا و قد يمنع من ان ذلك من خواص الضمان مط حتى مثل محل البحث بل هو من خواص ضمان الديون و الحقوق المالية المستقرة في الذمم او الايلة اليه الا ترى ان الكفالة من افراد الضمان و لم يوجد فيها تلك الخاصة نعم قد يمنع من صحة هذا الضمان كما ذهب اليه في لك و جامع المقاصد بالاصل كما نبه عليه في مجمع الفائدة الا ان يجاب عنه باندفاعه بالعمومات من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ع الزعيم غارم و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قد اعترف بهذا في مجمع الفائدة و يؤيد تلك العمومات ان العلامة في كره لم يحك خلافا من احد من الامامية في صحة هذا الضمان و قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و اطلاقات الاوامر بالامر بالمعروف و النهى عن المنكر فت و الانصاف ان المسألة غير خالية من الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول بالصحة في غاية القوة للعمومات الدّالة على الصحة كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا ضمان الاعيان المضمونة بمعنى ان تضمن شخص رد العين مع البقاء او القيمة مع التلف او هما كالقابض غير ظاهر الحصة اذ الضمان على خلاف الاصل فيقتصر على محل الوفاق و تحقق المعنى المراد شرعا و ليسا بمعلومين فيما نحن فيه اذ الضمان عندهم ناقل و وجوب الرد لا ينتقل بل يجب على القابض أيضا على الظاهر و القيمة غير ثابتة حين وجود العين و لا معنى لضمان العين بدونهما و يحتمل الثبوت لصدق الضمان عرفا مع ثبوت شرعيته مط و ليس بمعلوم كون ما ذكره من لوازمه او شرائطه نعم غالبا انما يكون كك و لهذا قال في كره ضمان المال عندنا ناقل للمال من ذمة المديون الى ذمة الضامن و في ضمان الاعيان المضمونة و العهدة اشكال اقربه عندى جواز مطالبة كل من الضامن و المضمون عنه الى اخره بعد ان اختار جواز ضمان الاعيان المضمونة و اورد عليه بعض الاجلة قائلا و فيما ذكره نظر فان الرجوع الى صدق الضمان عرفا ممنوع اذ لا مدخل للعرف هنا مع وجود المعنى الشرعى و ثبوته فتوى و نصا و ثبوت شرعيته مط ممنوع أيضا فانه محل البحث و مطرح النزاع فان الخصم يمنع من ثبوت شرعيته على الوجه المذكور و قوله انه ليس بمعلوم كون ما ذكر من لوازمه او شرائطه مشيرا بذلك الى ما احتج به الخصم من ان مقتضى الضمان الانتقال الى ذمة الضامن و براءة المضمون عنه فيه ان الحكم اتفاقى

ص: 133

نصا و فتوى و دعوى كونه غالبا دون ان يكون كليا ممنوعة و بالجملة فانه لما لم يعم هنا على صحة الضمان كما ادعوه دليل واضح فالمانع مستظهر و الاصل العدم و دعوى عموم ادلة الضمان لذلك ممنوع و لا يخفى ضعف هذا الايراد فانه لا اشكال في صدق الضمان حقيقة عرفا على محل البحث و صيرورته حقيقة بحسب اصطلاح الفقهاء في غيره على تقدير تسليمها لا يمنع من حمل ما ورد في الاخبار من نحو قوله ص الزعيم غارم عليه فان العرفية الخاصة لا يعارض العامة سلمنا و لكن عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم يقتضيان الصحة في محل البحث و ان قلنا بصيرورة لفظ الضمان حقيقة في غيره مط و لو في عرف العالم و بهما يندفع الاصل الذى اشار اليه و اما ما ادعا من حصول الاتفاق فتوى و نصا على الحكم المذكور فان اراد في الجملة فهو على تقدير تسليمه لا يجدى و ان اراد مط فهو اول الدعوى كيف لا و قد عرفت المخالفين فت و ثانيها ان يضمن قيمتها لو تلفت عند الغاصب و من كانت عليه مضمونة و في صحة هذا الضمان قولان احدهما الصحة و هو للتذكرة و غيرها مما تقدم اليها الاشارة و احتج عليه في الاول بان ذلك مال ثابت في ذمة الغاصب فيصح الضمان و اورد عليه في التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بان الثابت في الذمة هو كونها بحيت لو تلف ثبت في ذمة الغاصب قيمتها فالقيمة انما تثبت بعد التلف فضمانها قبله ضمان ما لم يجب و هو فاسد و زاد في الثانى قائلا و أيضا فان كونه بحيث لو تلف ضمنها حكم شرعى تابع لوصف الغصب و الاستعارة و التعدى في الامانة و هذا لا يمكن نقله بالضمان لان الذى ينقل بالضمان هو الحق لا الحكم و في كلا الوجهين نظر اما الاول فلان القيمة المضمونة و ان لم يكن ثابتة عند الضمان و لكنها آئلة الى الثبوت لوجود السبب في ضمانها و هو الغصب و قد عرفت سابقا انه يكفى في صحة الضمان الثبوت او الاول اليه و ضمان ما لم يجب لا نسلم فساده مط على انه قد يدعى بثبوتها عند الضمان و وجود العين و لكنه لم يعلم به الا بعد التلف فيكون كاشفا عن تعلقها في الذمة كالإجازة في المعاملة الفضولية فليس التلف سببا في تعلق القيمة بالذمة حتى يدعى استحالة تعلقها بها قبله لامتناع تقدم وجود المعلول على وجود العلة بل السبب على ما ذكر هو الغصب و نحوه من اسباب الضمان و عدم امكان رد العين في الواقع فت و اما الثانى فظاهر و ثانيهما الفساد و هو لجامع المقاصد و لك و غيرها و لهم وجهان احدهما الاصل و يجاب عنه بانه لا يصلح لمعارضة العمومات الدالة على الصحة و ثانيهما انه ضمان ما لم يجب فيكون فاسدا او يجاب عنه بما تقدم اليه الاشارة فاذن القول الاول في غاية القوة و ان كان الاحوط الثانى و ثالثها ان يضمن جميع ما في ذمة من ضمن تلك الاعيان باسبابه من وجوب ردّها مع بقائها و قيمتها مع تلفها و قد اشار الى هذه الصورة في لك و ظاهره فساد الضمان و فيه نظر بل احتمال الصحة في غاية القوة لما تقدم اليه الاشارة

منهل لا يصح ضمان قيمة ما هو امانة لا تضمن الا بتعد او تفريط قبل حصولهما

اشارة

كالمضاربة و الوديعة و العارية الغير المضمونة و الرهن و العين الموجرة و مال الشركة و ما في يد الوكيل و الوصىّ و الحاكم و امينه و العين المدفوعة الى الصائغ كما صرّح به في الشرائع و شد و عد و ير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح التذكرة بانه مذهب علمائنا اجمع و منها ما تمسك به في التذكرة من انها غير مضمونة العين و لا مضمونة الرد و انما الذى يجب على الامين مجرد التخلية فاذا لم يكن مضمونة على ذي اليد و اليه اشار في يع بقوله لأنها غير مضمونة الاصل و في لك بقوله لأنها ليست مضمونة و ان فرض ضمانها على تقدير التعدى لان السبب الان ليس بواقع بخلاف الاعيان المضمونة فان سبب الضمان حاصل فيها باليد العادية و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين ان يضمن تلك الاعيان مط

او يضمنها على تقدير التلف كما صرح به في جامع المقاصد محتجا بانتفاء ثبوت شي ء في الذمة الان اذ ليست مضمونة و الظاهر ان ذلك مما لا خلاف فيه

الثانى هل يصح ضمانها معلقا على التعدى او التفريط او لا

صرح بالثانى في التذكرة و التحرير و لك و هو جيد و الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في الاول بانه ضمان ما لم يجب و لم يثبت في الذمة فيكون باطلا كما لو ضمن عنه ما يدفع اليه غدا قرضا فعلى هذا لو تلف بتفريط او تعد او بغيرهما لم يلزم الضامن

الثالث يصح ضمانها بعد حصول التعدى او التفريط فيها

كما صرح به في التحرير و لك لصيرورتها بعد التعدى و التفريط من الاعيان المضمونة و قد بينا صحة ضمانها و قد نبه على ما ذكرناه في لك و لا ينصرف اطلاق اكثر الكتب عدم صحة ضمانها الى هذه الصورة مع معارضته باطلاقها صحة ضمان الاعيان المضمونة تعارض العمومين من وجه فيبقى عموم ما دل على الصحة سليما عن المعارض

الرابع هل يصح ضمان اعيانها بمعنى وجوب الرد او لا

ربما يظهر من اطلاق المعظم الثانى و هو احوط و لكن الاول في غاية القوة للعمومات و قوة احتمال انصراف الاطلاق المذكور الى غير محل البحث الا ان يدعى ان فحواه يقتضى المنع هنا و فيه نظر

منهل يصح ترامى الضمان

اشارة

و فسره في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و غيرهما بان يضمن هنا من ضامن ثم يضمن عنه و هكذا الى عدة ضمناء فيتسلسل و قد صرح بصحة هذا الضمان في الشرائع و ير و كره و شد و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله الظاهر عدم الخلاف عند الاصحاب في ذلك و في الرياض بقوله لا خلاف في ذلك بيننا و يعضد ما ذكراه ما صرح به في لك من انه لا شبهة في جواز ترامى الضمان متعددا ما امكن و ثانيهما ما اشار اليه في جامع المقاصد بقوله وجه صحة اطلاق النص و عدم

ص: 134

المانع و اليه اشار في لك و الرياض و غيرهما بقولهم لا مانع منه لتحقق شرطه و هو ثبوت المال في ذمة المضمون عنه و هو هنا كك و اليه اشار في كره قائلا يصح هذا الضمان لان الحق ثابت في ذمة الضامن كما هو ثابت في ذمة الاصيل فاذا جاز ان يضمن عن الاصيل جاز ان يضمن عن الضامن لا يقال الضامن وثيقة على الحق فلا يجوز ان يكون له وثيقة كما لا يجوز ان يأخذ رهنا بالرهن لأنا نقول الفرق ان الضمان حق ثابت في الذمة و الرهن حق متعلق بالعين و الرهن لا يصح بحق متعلق بالعين فافترقا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يصح ترامى الضمان لا الى غاية معينة

فلا يشترط فيه غاية معينة كما صرح به في كره و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

الثانى ينتقل المال في هذا الضمان من ذمة الضامن الاول الى ذمة الثانى

و يسقط مطالبة المضمون له للأصيل و الضامن الاول كما صرح به في التذكرة مدعيا انه مذهب علمائنا

الثالث يرجع هنا كل ضامن على من ضمن عنه

اذا كان الضامن عنه باذنه بما اداه عنه كما صرّح به في التذكرة و لك و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه ثم يرجع الضامن الاول على الاصيل اذا ضمن باذنه كما صرح به في لك ثم صرح تبعا للتذكرة بانه لا عبرة باذن الاصيل للثانى و ما بعده للضمان فلا يرجع به اذ لا حق عليه الا ان يقول له اضمن عنه و لك الرجوع على و صرح في التذكرة بانه اذا لم يكن للضامن الثانى رجوع على الاول لم يثبت بادائه الرجوع للأول على الاصيل لان الضامن انما يرجع بما ادّى و غرم و الضامن لم يغرم شيئا فلا يكون له مطالبته بشى ء و هو جيد

منهل كما يصح ترامى الضمان يصح أيضا دون

بان يضمن ضامن رجلا على دين ثم يضمن الرجل المضمون عنه ضامنه او ضامن ضامنه و قد صرح بصحة هذا الضمان في التذكرة و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكى في لك و غيره عن الشيخ المنع من صحة هذا الضمان و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ظهور دعوى الاتفاق عليه من مجمع الفائدة فانه صرح بان الظاهر انه يجوز دوره عندهم بخلاف العامة و منها العمومات الدالة على صحة الضمان و قد اشار اليها في جامع المقاصد بقوله وجه صحته اطلاق النص و عدم المانع و في لك و غيره بقولهما يصح دوره لعدم المانع و احتجاج الشيخ فيما حكى عنه اولا باستلزام الدور صيرورة الفرع اصلا و الاصل فرعا و ثانيا بعدم الفائدة فيه ضعفه ظاهر كما صرح به في لك قائلا فان الاختلاف في الاصلية و الفرعية لا تصلح للمانعية و الفائدة موجودة و على المختار يسقط الضمان و يرجع الحق كما كان نعم يترتب عليه احكامه كما لو وجد المضمون له الاصيل الذى صار ضامنا معسرا فان له الفسخ و الرجوع الى الضامن السابق و قد يختلفان بان يضمن الحال مؤجلا و بالعكس و قد صرّح بجميع ما ذكر في لك و غيره و يجوز ان يضمن الاصيل ضامنه باعتبار دين اخر عليه غير هذا الدين الذى ضمنه كما صرح به في التذكرة قاطعا به و محتجا بان الاصل في شي ء قد يكون فرعا لفرعه في شي ء آخر

منهل هل يشترط في صحة الضمان العلم بكمية المال و مقداره

اشارة

فلا يصح ضمان المجهول او لا يشترط فيصح ضمان المجهول اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يصح ضمان المجهول و هو للنهاية و الغنية و المراسم و الشرائع و النافع و صرة و ير و لف و المهذب البارع و جامع المقاصد و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و المحكى في لف و التنقيح و ض عن المفيد في المقنعة و ابن الجنيد و ابى الصلاح و ابن البراج في الكامل و صرّح في جامع المقاصد بانه قول الشيخ و اكثر الاصحاب و في لك و الرياض بانه الاشهر بل صرح في الاخير بان عليه عامة من تاخر الثانى انه لا يصح و هو للمحكى في لف و غيره عن الشيخ في ط و ف و ابن البراج في المهذب و ابن ادريس و توقف في المسألة في التذكرة و الكفاية فانهما ذكرا القولين لم يصرحا بترجيح احدهما على الاخر للأولين وجوه منها ما تمسك به في لف و جامع المقاصد و لك و ضه من الاصل و فيه نظر و منها ظهور الغنية في دعوى الاجماع على الصحّة فانه صرح بانه ليس من شرط صحة الضمان ان يكون المضمون معلوما بل لو قال كل حق ثبت على فلان فانا ضامنه صح و لزمه ما ثبت بالبينة او الاقرار بدليل الاجماع المشار اليه و قد تمسك بما حكاه في الرياض و منها ما تمسك به فيه أيضا من ادلة لزوم الوفاء بالعقود من الكتاب و السنة السليمة عما يصلح للمعارضة و اشار اليه في لك بقوله و لان الضمان عقد لا ينافيه الغرر و منها ما تمسك به في لف و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الرياض من اطلاق قوله ص الزعيم غارم و صرّح في كره بانه احتج به المجوّزون و لعله اليه اشار في ضه بقوله يصح ضمان المجهول للأصل و اطلاق الضمان و منها ما تمسك به في لف و التنقيح و لك من قوله تعالى وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ مشيرا الى الحمل المجهول المختلف افراده في الكمية و قد صرح في كره بانه احتج به المجوزون لا يقال لعل ذلك الحمل كان معلوم الكمية حال الضمان بالتعارف و المعهودية او غير ذلك لأنا نقول يدفع الاحتمال المذكور الاصل كما صرح به في لف و المهذب البارع و الرياض و قد يناقش فيه اولا بمعارضته باصالة عدم صحة ضمان المجهول الا ان يدعى ان الاول باعتبار كونه استصحابا في الموضوع ارجح من الثانى باعتبار كونه استصحابا في الحكم و الا لبطل التمسّك بالاصول التى مرجعها الى الاستصحاب كأصالة عدم القرينة و عدم النقل و عدم الاشتراك و عدم النسخ في كثير من المقامات و هو باطل و خلاف المعهود من سيرة الفقهاء و الاصوليين فت و ثابتا بان الغالب معلومية حمل البعير فت و منها ما تمسك به في لف قائلا لنا ما رواه عطاء عن الباقر ع قال قلت جعلت فداك ان على دينا اذا ذكرته فسد على ما انا فيه فقال سبحان اللّه ا و ما بلغك ان رسول اللّه ص كان يقول في خطبته من ترك ضياعا فعلىّ ضياعه و من ترك دينا فعلى دينه و من ترك فللّه و كفالة رسول اللّه ميتا كفالته حيا و كفالته حيّا ككفالته ميتا فقال الرجل نفست

ص: 135

عنى جعلنى اللّه تعالى فداك و لو لم يكن ضمان المجهول صحيحا لم يكن لهذا الضمان حكم و لا اعتبار اذا الباطل لا اعتبار به و امتنع من الامام ع الحكم بان النّبيّ ص كافل و قد تمسك بالرواية المذكورة في التنقيح أيضا و لكن تنظر فيه في الرياض و ان كان وجهه ضعف سند الرواية فيجاب عنه بانجباره بالشهرة و ان كان وجهه منع الدلالة فيجاب بان قول الرسول ص من ترك دينا يعم المعلوم و المجهول الا ان يمنع من صحة فرض الجهالة بالنسبة الى الرسول ص و فيه نظر فت و منها ما تمسك به بعض الاجلة قائلا و يدل على المشهور زيادة على المذكور في لف ما تقدم من ضمان على بن الحسين ع لدين عبد الله بن الحسن و حديث ضمانه ع لدين محمد بن اسامة فانهما ظاهران بل صريحان في عدم معلومية الدين و قدره و كميته وقت الضمان الا ان لقائل ان يقول ان الظاهر من كلام المانعين من ذلك من حيث الغرر ان محل البحث و الخلاف في المسألة انما هو بالنسبة الى الضمان الذى يرجع به صاحبه على المضمون عنه و ظاهر هذه الاخبار اعنى خبر ضمان النّبيّ ص و ضمان على بن الحسين ع انه ليس كك فلا يكون هذه الاخبار من محل البحث في شي ء و هكذا لا كلام في الآية فانه متى خص محل البحث بما ذكرناه فان الآية ليست من ذلك في شي ء أيضا لان الظاهر هنا انما هو ضمان الجعالة و قد يناقش فيما ذكره اولا بالمنع من ظهور كلام المانعين فيما ذكره بل مقتضى اطلاق كلامهم و كلام المجوزين عموم الحكم و محل البحث الضمان الذى يرجع به صاحبه على المضمون عنه و الذى لا يرجع به و تمسك بعض المانعين او كلهم بحديث النهى عن الغرر لا يفيد الاختصاص لإمكان فرض الغرر في صورة عدم الرجوع أيضا سلمنا و لكن قد يتم الدّليل بالإجماع المركب فت و اما ثانيا فلان ضمان الامام ع قضية في واقعة فلا عموم له لما تقرر في الاصول من ان القضية في الواقعة مجملة لا تفيد عموما و لا خصوصا معينا و لعله لذا تنظر في هذه الحجة في الرياض فت و منها ما ذكره في التذكرة قائلا احتج المجوّزون بان الضمان التزام حق في الذمة عن معاوضة فيصح مع الجهالة كالنذر و الاقرار و للآخرين وجوه أيضا منها ما ذكره في لف ناقلا عن الشيخ الاحتجاج به من انه لا دليل على الصحة و اجاب عنه كالرياض بان الدّليل قد بيناه و هو كك و منها ما ذكره في لف ناقلا عن الشيخ الاحتجاج به أيضا من ان النّبيّ ص نهى عن الغرر و ضمان المجهول غرار لأنه لم يدر كم قدر المال عليه ثم اجاب عنه بان الغرر انما هو في المعاوضات التى تفضى الى التنازع اما مثل الاقرار و الضمان و شبههما فلا لان الحكم فيها معين و هو الرجوع الى قول المقر في الاقرار و الى البينة في الضمان فلا غرر هنا و اليه اشار في جامع المقاصد و لك بقولهما الضمان لا ينافيه الغرر و زاد في الثانى قائلا لأنه ليس معارضة لجوازه من المتبرع و جواز ضمان العهدة و اشار اليه في الرياض و اورد في التنقيح على ما ذكره في لف قائلا قلت لشيخ ان يقول الحظر لا يزول بقيام البيّنة لجواز قيامها بما يعجز عنه الضامن فلو الزمناه لأدى الى ضرره المنفى بقوله ص لا ضرر و لا ضرار في الإسلام لكنه اجاب عن هذا الايراد كالرياض بانه يمكن ان يقال بان الضامن ادخل الضرر على نفسه بعدم احتياطه و فيما ذكراه نظر و الاولى في الجواب ان يقال ان سلمنا صدق الغرر حقيقة في محل البحث فلا نسلم كلية الكبرى بحيث يشمل محل البحث فان الرواية النبوية المتضمنة للنهى عن الغرر ضعيفة السند و تلقى الاصحاب اياها بالقبول بحيث يكون قرينة على صدق صدورها غير معلوم و الفتوى بمضمونها في بعض المواضع لا تكون قرينة عليه جدّا سلمنا صحتها و لكنها معارضة بعموم ما دل على صحة الضمان من قوله ص الزعيم غارم و هو و ان كان من قبيل تعارض العمومين من وجه و لكن الترجيح مع هذه الرواية لاعتضادها بظاهر الكتاب و الشهرة العظيمة و الاجماع المنقول و غير ذلك مما تقدم اليه الاشارة و منها ما ذكره في التذكرة و لك من ان الضمان اثبات مال في الذمة بعقد لازم فلا يصح في المجهول كالبيع و فيه نظر للمنع من كلية الكبرى و لو سلمناها فيجب تخصيصها

بادلة القول الاول و هو المعتمد و عليه لو ضمن ما في ذمته و ما عليه صح كما صرّح به في الشرائع و النافع و شد و ير و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و كذا يصح لو قال كل حق ثبت على فلان فانا ضامنه كما صرح به في الغنية مدعيا عليه الاجماع و كذا يصح لو قال انا اضمن له ما ثبت لك عليه كما صرّح به في النهاية و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في التذكرة و جامع المقاصد و لك و غيرها

بان موضع الخلاف في صورة يمكن العلم فيها بعد ذلك كما لو ضمن الدين الذى عليه او ثمن ما باع من فلان اما لو لم يمكنه الاستعلام او العلم به بعد ذلك لم يصح قولا واحدا و قد صرّح ببطلان الضمان في صورة عدم امكان الاستعلام في الكفاية و الرياض من غير دعوى الاتفاق و مثل في الكتب المتضمنة لدعوى الاتفاق على بطلان ذلك بقوله ضمنت لك شيئا مما في ذمته و احتج عليه في جامع المقاصد و لك بان الشي ء يصدق على القليل و الكثير و احتمال لزوم أقلّ ما يتناوله الشي ء كالإقرار يندفع بانه ليس هو المضمون و ان كان بعض افراده و قد يناقش في دعواهم الاتفاق على بطلان ضمان ما لا يمكن استعلامه بان معظم العبارات المصرحة بصحة ضمان المجهول مطلقة غير مفصلة بين صورتى امكان الاستعلام و العدم فان في بعضها يصح و ان لم يكن عين المال معلوما و هو النهاية و في بعضها ينعقد ضمان المجهول كضمان المعلوم و هو المراسم و القواعد و ير و في بعضها لا يشترط العلم بكمية المال و هو الشرائع و شد و في بعضها ليس من شرط صحته ان يكون المضمون معلوما و هو الغنية و فيها دعوى الاجماع على ذلك و في بعضها لا يشترط العلم بقدر المضمون و هو التبصرة و في بعضها الشيخ قولان في ضمان المجهول احدهما الصحة قاله في يه و هو قول شيخنا المفيد و ابن الجنيد و سلار و ابى الصلاح و ابن زهرة و ابن البراج في الكامل و قال الشيخ في ط و ف لا يصح و به قال ابن البراج في المهذب و تبعه ابن إدريس و المعتمد الاول و هو لف و نحوه عبارة التنقيح و المهذب البارع و من الظاهر ان هذه العبارات تعم الصورتين كالعمومات فيحصل الرهن فيما ادعوه من الاتفاق فتبقى العمومات سليمة عن المعارض الا ان يقال ان العقل يحكم باستحالة ضمان ما لا يمكن استعلامه لعدم تعلق قدرة الضامن بما كلف به من الوفاء بعقد الضمان فيكون ذلك قرينة على تقييد اطلاقات المعظم و فيه نظر لان ما لا يمكن استعلامه اما ان لا يكون له في الواقع تعيين كان يقول ضمنت احد ديونه التى في ذمته و لم يقصد واحدا منها بالخصوص و كان يقول ضمنت شيئا من دينه و لم يقصد خصوصيته او يكون له في الواقع تعيين و لكن لا يتمكن من معرفته فان كان الاول فيجوز ان يكون متعلق الضمان المفهوم الكلى فانه يجوز ان يكون متعلّقا للأحكام التكليفية و الاحكام الوضعية و لذا يصح في البيع ان يكون الثمن و المثمن كلاهما او احدهما كليا و يصح الجهالة في جملة من المعاملات و ان كان الثانى فمتعلق الضمان هو الامر الواقعي فيستعمل القرعة في معرفة و قد يناقش في الاول بان الضمان يوجب انتقال المال من ذمة المضمون عنه الى ذمة الضامن و براءة ذمة الاول و هذا لا يمكن تعلقه في المفروض و في نحو ضمنت لك احد ديونك و بالجملة الضامن انما ينقل الى ذمته خصوص ما في ذمته المديون و هو ليس ذلك الامر الكلى فت و كيف كان فالاحوط مراعات ما ذكره الجماعة المتقدم اليهم الاشارة من عدم صحة ضمان المجهول الذى لا يمكن استعلامه بل هو في غاية القوة لما ذكرناه و للإجماعات المحكية التى جملة من ناقليها من المطلقين لصحة ضمان المجهول في موضع اخر و عليه لا فرق في ذلك بين ان يكون المجهول الذى لا يمكن استعلامه مما لا واقع له او له واقع و بالجملة ما يندرج تحت هذا المفهوم فهو مما لا يصح ضمانه و اما اذا كان استعلامه حين الضمان ممكنا و لكن بعده صار مما لا يمكن استعلامه باعتبار فقد الاسباب الموجبة للمعرفة من البينة و غيرها فاحتمال صحته في غاية القوة و الاحوط مراعات الصلح و هل المراد من امكان الاستعلام الامكان العقلى و ان استحال عادة او الامكان العادى وجهان و لعل الاخير اقرب

الثانى لا فرق في صحة ضمان المجهول الذى يمكن استعلامه

بين ان يكون الجاهل الضامن و المضمون عنه معا او احدهما

الثالث هل يشترط في صحة الضمان علم الضامن بجنس ما على المضمون عنه

من كونه درهما او دينارا او ذهبا او فضة او حريرا او قطنا او كتانا او نحو ذلك او لا بل يكون الجهل بذلك غير موجب للفساد كالجهل بالقدر و الكمية الاقرب الاخير كما هو مقتضى اطلاق من صرح بان ضمان المجهول صحيح

الرابع يدخل في الجهل بالكمية و جهالة المضمون

الذى يمكن استعلامه للذين لا يكونان قادحين في صحة الضمان الجهل بالكيل و الوزن و الذرع و العدّ على ما يظهر من عبارات القائلين بصحة ضمان المجهول

الخامس لا يلزم الضامن ديون المضمون عنه

المتجددة بعد الضمان بل انما يلزمه ديونه السابقة على الضمان التى ضمنها و قد صرح بذلك في عد و التنقيح و جامع المقاصد و الروضة و لك و ض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و ما تمسك به فيما عدا الاول من ان المتجدد غير ثابت وقت الضمان و لا داخل فيه و لا فرق في ذلك بين ان يضمن المعلوم او المجهول

منهل اذا ضمن المجهول الكمية و المقدار لزم الضامن على المختار من صحة هذا الضمان ما يقوم به البينة

انه كان ثابتا في ذمته وقت الضمان كما صرح به في النهاية و الغنية و الوسيلة و المراسم و النافع و شد و صرة و عد و ير و المهذب البارع و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و ض و حكاه في لف عن المفيد و ابى الصّلاح و لهم وجوه منها ظهور اتفاق القائلين بصحة هذا الضمان عليه كما يستفاد من الوسيلة و الجامع و منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع عليه و يؤيده عدم نقل احد من الاصحاب هنا خلافا عن احد من القائلين بالصحة و منها عموم ما دل على قبول شهادة العدلين المؤيد بعموم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا و بغلبة اعتبار البينة في اكثر الموضعات المشتبهة و لا فرق في ذلك بين ان يكون المنازع المضمون عنه او الضامن كما صرح به في لك و هو ظاهر اطلاق الباقين و المراد بالبيّنة في عبارات الاصحاب المصرحين بها شهادة العدلين لتبادرها منها و انصراف اطلاقها اليها و يؤيد ذلك عدم تعرض احد منهم لبيانها و هل يتوقف الثبوت بالبينة هنا على حكم الحاكم او لا بل يثبت المدعى بها مط و لو لم يكن هناك حكم الحاكم لم اجد احدا تعرض لهذه المسألة الا في مجمع الفائدة فانه اشار اليها قائلا يلزمه ما يشهد به البينة على ثبوته في ذمة المضمون عنه و حكم الحاكم و كأنه ترك حكم الحاكم لظهوره و يحتمل عدم الاحتياج اليه و يظهر منه التردد و لو قيل ان كان هناك منازعة و افتقروا الى الحكم لزم ان ينضم الى البينة حكم الحاكم فلا تكون بنفسها كافية و لو لم يكن هناك منازعة و كان كل من الضامن و المضمون عنه و المضمون له جاهلا بالمقدار جاز لهم الاعتماد على البينة من غير مراجعة الى الحاكم لكن مراعاة الاحتياط مهما امكن اولى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا يلزم الضامن للمجهول ما لم يقم به البينة شي ء

مما يوجد في دفتر و حساب و كتاب كما صرح به في النهاية و المراسم و النافع و الشرائع و عد و صرة و ير و التنقيح و المهذب البارع و جامع المقاصد و لك و ضه و لهم وجوه الاصل و ظهور الاتفاق عليه و تصريح التنقيح بانه لا خلاف فيه و ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و الرياض من ان الموجودة في الدفتر و الكتاب غير ثابت في الذمة و انما يلزم الضمان الثابت في الذمة و لا اشكال في انهما اذا افادا العلم بما في الذّمة لزمه ما يوجد فيهما و هل يقوم الظن هنا مقام العلم او مقام الشك فيه اشكال و لكن الاقرب الثانى عملا بالاصل و العمومات المانعة من العمل بغير العلم و عليه عدم اعتباره في الموضوعات المشتبهة و اطلاق عبائر الاصحاب هنا و من جملتها عبارة التنقيح المتضمنة لدعوى نفى الخلاف على انه لا يلزم الضامن ما يوجد في الدفتر و الحساب

الثانى هل يلزم الضامن ما يقر به المضمون عنه

بعد الضمان او لا اختلف

ص: 137

الاصحاب على قولين الاول انه لا يلزمه ذلك و هو للشرائع و النافع و شد و عد و ير و لف و صرة و التنقيح و ضه و لك و جامع المقاصد و المهذب البارع و مجمع الفائدة و الرياض الثانى انه يلزم ذلك و هو للغنية و المحكى في لف و غيره عن ابى الصلاح للقول الاول الاصل و ما تمسك به في لف و ضه و لك و جامع المقاصد و الرياض من ان اقراره انما ينفذ على نفسه لا على غيره و هو الضامن هنا و للقول الثانى تصريح الغنية بانه يلزمه ما ثبت البينة او الاقرار بدليل الاجماع المشار اليه و يجاب عنه بما صرح به في الرياض قائلا فيه وهن لعدم وجود قائل به الا هو و الحلبى فكيف يمكن معه دعوى الاجماع و لكنه أعرف فاذن المعتمد ما صار اليه كالأكثر و هو القول الاول و اذا اقر المضمون عنه قبل الضمان فيعتبر و يلزم الضامن ما اقر به ح كما صرح به في لف و التنقيح لان اقراره ح اقرار على نفسه فيكون مسموعا لعموم قوله اقرار العقلاء على انفسهم جائز و أطلق في يع و فع و شد و عد و ير و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض عدم سماع اقراره و لعله محمول على صورة وقوع الاقرار بعد الضمان

الثالث لو لم يقم بينة لشي ء من المال و لا اقرار

و انكر فتوجهت اليمين على المضمون عنه فردها على المضمون له فحلف فهل يلزم الضامن ما حلف عليه او لا اختلف فيه الاصحاب على اقوال الاول انه لا يلزم ذلك الضامن مط و هو للشرائع و شد و ير و عد و المهذب البارع و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة و هو ظاهر الغنية و المراسم و النافع و صرة و المحكى في لف عن ابى الصلاح و لهم الاصل و ما تمسك به في لك و ضه و الرياض من ان الخصومه ح مع الضامن و المضمون عنه فلا يلزمه ما يثبت بمنازعة غيره كما لا يثبت ما يقر به الثانى انه ان حلف برضاء الضامن لزمه و الا فلا و هو للمحكى في لف و غيره عن الشيخ و القاضى الثالث انه يلزم ذلك الضامن مط و هو للمحكى في لف و غيره عن المفيد ره و قد فصل هنا في لف و التنقيح قائلين التحقيق ان يقول ان جعلنا يمين المدعى كالبينة كان له الرجوع سواء رضى الضامن بيمينه او لا و ان جعلناها كالإقرار افتقر الى رضاء الضامن و حكى في لك عن بعض المناقشة فيما ذكراه قائلا بعد الاشارة اليه و رد بان كونها كالبينة انما هو في حق راد اليمين كما انها اذا كانت كالإقرار يكون كإقراره فلا يلزم الضامن على التقديرين اذا لم يرد أيضا و قد مضى ما في الرضا ثم اجاب عن هذا الايراد قائلا و يمكن دفعه بان البينة لا فرق فيها بين ان يكون المنازع المضمون عنه و الضامن لان الحق يثبت بها مط بخلاف الاقرار فانه لا يثبت الا على المقر فالبناء عليه متجه و فيه نظر لجواز ان يكون مقصود المورد منع كون اليمين كالبينة مط لفقد الدليل عليه و مخالفته للأصل و ثبوت كونه كالبينة بالنسبة الى الراد لا يستلزم ثبوته مط فاذا لا يتجه ما ذكره في لك و المسألة لا يخ عن اشكال و لكن القول الاوّل في غاية القوة و صرّح في التحرير و ضه و لك و الرياض بانه لو كان الحلف برد الضامن يثبت له ما حلف عليه و ربما يستفاد من اطلاق الشرائع و شد و عد انه لا يثبت له ذلك ح أيضا و لكن نزل في لك الاطلاق المذكور على غير محل البحث قائلا لو كان الحلف برد الضامن يثبت ما حلف عليه و اطلاق المص عدم الثبوت بما يحلف عليه برد اليمن منزل على غير هذا ثم صرح كالرياض بانه يمكن رد القول الثانى المتقدم اليه الاشارة الى هذا بحمل الرضا على الرد و ان كان اعم منه

منهل صرّح في الشرائع و التحرير و عد و لف بانه لو ضمن ما يشهد به عليه ما يقوم البينة عليه لم يصح

و عللاه فيها بانه لا يعلم ثبوته في الذمة وقت الضمان و زاد في الاخير قائلا لأنه يكون ضمان ما لم يجب و ربما يستفاد من التعليل الذى ذكره انه يشترط في صحة الضمان العلم بثبوت الدين في ذمّة المضمون في غير ضمان العهدة فلو لم يعلم بثبوته في ذمته وقت الضمان لم يصح سواء ظن بالثبوت أم لا و قد صرح في مجمع الفائدة بان هذا الشرط يستفاد من اكثر العبارات مثل القواعد و ير و لف و الشرائع مدعيا انه يؤيد ذلك العقل و قائلا الظاهر منها انه يشترط العلم بوجود شي ء في الذمة و هو ظاهر في غير ضمان العهدة و فيه أيضا فت و لم يقم هو و لا غيره دليلا على الشرط المذكور و لم اجده أيضا نعم يدل عليه الاصل و لكنه يدفع بالعمومات الدالة على الصحة اذا تبين بعد الضمان اشتغال ذمة المضمون عنه بالدين و هى سليمة عن معارض يصلح لدفعها فان الاصل لا يصح له و كذا فتوى الجماعة المتقدمة اليهم الاشارة لعدم بلوغها حد الاجماع بل و لا الشهرة و يؤيد تلك العمومات مع كون بعضها من الكتاب و بعضها متلقى بالقبول صحة البيع و الصلح و الهبة مع عدم العلم بكون الثمن و ما وقع عليه الصلح و الموهوب ملكا للبائع و المصالح و الواهب فكذا يؤيدها صحة ضمان المجهول و عدم التنبيه على الشرط المذكور في شي ء من الروايات و معظم الفتاوى فاذا احتمال صحة ضمان ما يقوم به البينة في غاية القوة كما يظهر من لك بل صرح في لف بانه قال الشيخ في ط قال قوم من اصحابنا انه يصح ما يقوم به البينة دون ما يخرج به دفتر الحساب و لست اعرف به نصّا الا ان يدعى فساد هذا الضمان باعتبار اقتضائه لضمان ما تعلق بذمة المضمون عنه حين الضمان و لما يتجدد بعده كما نبه عليه في لك قائلا في شرح قول المحقق في يع اما لو ضمن ما يشهد به عليه لم يصح ما لفظه قد علم ان شرط صحة الضمان تعلقه بالدين الثابت في الذمة وقت الضمان على ما فيه من الخلاف فلو ضمن ما يتجدد في ذمته لم يصح لأنه ضمان ما لم يجب و ح فضمانه لما يشهد به عليه لما كان يشمل مما كان ثابتا في ذمته وقت الضمان و ما يتجدد فلا يصح اذ لا يدل على الضمان المتقدم لان العام لا يدل على الخاص فعلى هذا لو صرح

ص: 138

بقوله ما يشهد عليه ان كان ثابتا باقيا في ذمّته وقت الضمان فلا مانع من الصحة كما لو ضمن ما في ذمته و لزمه ما يقوم به البينة انه كان ثابتا و ح فتعليله بقوله لأنه لا يعلم ثبوته في الذمّة وقت الضمان لا يخ من قصور لأنه يقتضى انه لو ضمن لهذه الصورة و ثبت كون المشهود به كان في الذمة وقت الضمان صح و الحال ان مثل ذلك لا يصح لعدم وقوع صيغة الضمان موقعها كما عرفت و التعليل منزل لك لان المضمون لما كان للأعم من الثابت وقت الضمان و عدمه لم يدل على احد الامرين بخصوصه فلا يعلم ثبوته في الذى وقت الضمان اى لم يعلم ارادة الثابت من الصيغة و هكذا علل في عد و لف و غيرهما و نبه بالمنع من هذه الصيغة على خلاف الشيخ حيث ذكر في ط ما يدل على جواز ذلك و يمكن ان لا يكون حكاية القول اخر بل يريد به ما ذكرناه سابقا من جواز ضمان ما تقوم به البينة انه كان ثابتا وقت الضمان في ذمة المديون و قد نبه في جامع المقاصد أيضا على وجه الفساد الذى ذكره و قد يناقش فيه بالمنع من دلالة ذلك على المعنى الاعم الموجبة للفساد بل هو ينصرف الى ما ثبت في الذمة وقت الضمان كما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا في مقام الايراد على ما ذكره في لك و انت تعلم ان ظاهر التعليل ما تقدم و ان الامر بالعكس غير انه قد يكون العلم شرطا كما هو ظاهر العبارات و ان العام ينصرف الى الصحيح خصوصا مع القرينة فت و التحقيق ان يقال ان كان محل البحث هو اشتراط العلم باشتغال ذمة المضمون عنه وقت الضمان فقد بينا ان عدم الاشتراط و الصحة مع الشك و عدم العلم في غاية القوة و ان كان هو مفاد العبارة فالظاهر انها تدل عرفا على ضمان ما ثبت في الذمة لا ما يثبت و لا الاعم منها و لو فرض دلالته على ارادة الاعم و لو بواسطة قرينة فلا اشكال في الفساد بالنسبة الى ما يتجدد و هل يفسد بالنسبة الى ما ثبت أيضا او لا بل يصح بالنسبة اليه كما يصح البيع في صورة تبعض الصفقة بالنسبة الى ما يصح بيعه الاقرب الثانى و اذا فرض اجمال العبارة عرفا و لو بواسطة قرينة ففى الصحة و الفساد اشكال من اصالة الحمل على الصحة و من اصالة عدم الانتقال و عدم براءة ذمة المضمون عنه و براءة ذمة الضامن و عدم دليل يعتمد على لزوم الحمل على الصحيح فاذا لا ينبغى ترك الاحتياط بل احتمال الفساد في غاية القوة

منهل اذا باع الانسان شيئا و ضمن عنه ضامن ليرجع المشترى عليه لو خرج المبيع مستحقا للغير فهو ضمان عهدة الثمن

اشارة

و قد صرح بصحته في الوسيلة و الشرائع و صرة و شد و ير و عد و كره و الجامع و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و الروضة و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في كره قائلين في مقام الاحتجاج على صحة هذا الضمان لإطباق الناس عليه و ايداعه الصكوك في جميع الاعصار و صرح في مقام اخر بان هذا الضمان عندنا صحيح و يؤيده اولا تصريح بعض الاجلة بان الظاهر انه لا خلاف بين الاصحاب في جواز ضمان العهده و هو ان يضمن عهدة الثمن للمشترى عن البائع و بان ظاهر جملة منهم ان دليل هذا النوع من الضمان انما هو الاجماع و الضرورة و ثانيا تصريح والدى العلامة قدس سره في بعض حواشيه بان الاجماع على صحته لا ريب فيه و ثالثا ما نبه عليه في مجمع الفائده بقوله لعل دليله عموم ادلة الضمان و الاجماع و ان قيل ان ضمان الاعيان لا يصح الخ و قوله أيضا و عليه عمل المسلمين و منها ما تمسك به في التذكرة من ان الحاجة تمس الى معاملة من لا يعرف الغرباء و لا يوثق بيده و ملكه و يخاف عدم الظفر به لو خرج الاستحقاق فيحتاج الى التوثيق و اشار اليه في مجمع الفائدة و غيره أيضا و منها ما تمسك به والدى العلامة طاب ثراه في بعض حواشيه قائلا انا لو قلنا بكونه عقدا كما هو الاقوى فالدليل عليه واضح و هو عمومات الكتاب و السنة المطهرة بلزوم الوفاء بالعقود مضافا الى التأييد بما دل على ان المؤمنين عند شروطهم و منها انه لو لم يكن جائز الورود منعه في شي ء من الاخبار لتوفر الدواعى عليه و التالى بط و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اشار في لك الى معنى العهدة

قائلا اعلم ان العهدة في الاصل اسم للوثيقة او الكتاب الذى يكتب فيه وثيقة البيع و يذكر فيه مقدار الثمن و احواله من وصف و حلول و تاجيل ثم نقل الى نفس الثمن و غلب فيه كذا في التحرير و في التذكرة سمى ضمان العهدة لالتزام الضامن ما في عهدة البائع ردّه او لما ذكره في الصحاح فقال يق في الامر عهدة بالضم اى لم يحكم بعد و في عقله عهدة اى ضعف فكان الضامن ضمن ضعف العقد و التزام ما يحتاج اليه فيه من غرم او ان الضامن التزم رجعة المشترى عليه عند الحاجة و يسمى أيضا ضمان الدرك قال في الصحاح الدرك التبعة و قيل يسمى ضمان الدرك لالتزامه الغرامة عند ادراك المستحق عين ماله

الثانى صرح في التحرير بان الفاظ ضمان الدرك

ضمنت عمدته او ضمنت عنه او ضمنت دركه او يقول للمشترى ضمنت عهدته او ضمنت عنه او ضمنت دركه او يقول للمشترى ضمنت خلاصك و في التذكرة بان الفاظ ضمان العهدة ان يقول الضامن للمشترى ضمنت لك عهدته او ثمنه او خلصتك فان اراد من الالفاظ المذكورة التمثيل لا الاختصاص كما استظهره بعض الاجله فهو جيد و ان اراد الاختصاص فلا بل الاظهر جواز كل لفظ يدل على المراد و لو كان غير عربى و بصيغة غير صيغة الماضى لكن مع قصد الانشاء بل احتمال جواز عقده بالفعل المفيد للقطع بالمراد في غاية القوة

الثالث لا اشكال في صحة ضمان عهدة الثمن للمشترى عن البائع

بعد تصرفه فيه و رجوعه الى الذمة لو كان البيع في الواقع فاسدا لما بيناه من انه لا يشترط في صحة مطلق الضمان العلم باشتغال ذمة المضمون عنه بالمضمون وقت الضمان سلمنا انه شرط في الجملة و لكنه ليس في خصوص هذا القسم من الضمان لما بيناه من الدليل على صحته فليس هو من ضمان ما لم يجب و هل يصح هذا الضمان اذا كان الثمن المضمون عينا خارجيا

ص: 139

او لا يظهر من اطلاق الاصحاب المصرحين بصحة ضمان العهدة الاول و هو المعتمد لظهور الاتفاق عليه و قد صرح به في لك و لما بيناه سابقا من صحة ضمان الاعيان

الرابع هل هذا القسم ناقل أيضا او لا

بل هو ضم ذمة الى ذمة صرح بالاول في التحرير قائلا الوجه او ضمان العهدة ناقل فلو خرج المبيع مستحقا كان للمشترى الرجوع على الضامن دون البائع و هو مقتضى اطلاق اكثر الكتب المعتبرة بان الضمان ناقل من غير تفصيل كالغنية و النافع و الشرائع و شد و كره و عد و لف و صرة و لك و ضه و الكفاية و الرياض بل في الاول دعوى الاجماع عليه كما هو ظاهر لف و كره و لك و صرح بالثانى في الايضاح و التنقيح و هو ظ مجمع الفائدة بل نبه الاول على دعوى الاتفاق عليه قائلا ضمان العهدة ضم عندهم و ربما يستفاد هذا من الثانى أيضا فانه صرح بان ضمان عهدة الثمن ضم ذمة الى ذمة على القولين فللمضمون عليه الرجوع على من شاء الضامن و المضمون عنه و ربما يستفاد ما صار اليه من التذكرة أيضا و التحقيق ان يقال ان الضامن ان ضمن ما في ذمة المضمون عنه و هو البائع المتصرف في الثمن المنتقل اليه من المشترى على وجه اوجب تلفه فضمانه هذا ناقل فليس للمشترى ح الرجوع على البائع بل انما يرجع على الضامن و الظاهر ان من أطلق كون الضمان ناقلا يريد هذا و نحوه و ان ضمن العين المنتقلة من المشترى الى البائع و كانت موجودة فضمانه هذا ليس بناقل بل هو ضم ذمة الى ذمة فيجوز للمشترى الرجوع على كل من البائع و الضامن مخير بينهما كما صرح به في التذكرة و التنقيح و الظاهر ان من أطلق كون ضمان عهدة ضم ذمة الى ذمة اراد هذا فلا يكون ما صرنا اليه خارجا عن القولين و لا خارجا للإجماع المركب في البين فت

الخامس هل يشترط في صحة ضمان العهدة عن البائع وقوعه بعد قبضه الثمن او لا

فيصح و لو قبله صرح بالاول في التحرير و الوسيلة و كره و هو ظاهر القواعد و الجامع و جامع المقاصد و لك و الكفاية و وجهه ما ذكره في التذكرة قائلا قد بينا ان الضمان في عهدة الثمن و دركه ان كان بعد قبض البائع الثمن صح و ان كان قبله فوجهان عند الشافعى اصحهما البطلان كما قلنا نحن لان الضامن انما يضمن ما دخل في ضمان البائع و لزمه رده و قبل القبض لا يتحقق ذلك و الثانى الجواز لان الحاجة تمس اليه و الضرورة تقود اليه اذ ربما لا يثق المشترى بتسليم الثمن الا بعد الاستيثاق و ربما يظهر من اطلاق الشرائع و شد و لف و اللمعة و ضه الثانى و فيه نظر بل الاقرب هو القول الاول

السادس صرح في القواعد و التحرير و التذكرة

و جامع المقاصد بانه يصح ضمان عهدة الثمن و دركه للبائع عن المشترى بان يضمن الثمن الواجب بالبيع قبل تسليمه و قد صرح في الاخير بنفى الشبهة في صحته قائلا لا شبهة في صحة ضمان الثمن عن المشترى للبائع اذا كان دينا اما اذا كان عينا فهو من جملة الاعيان المضمونة و لعل تجويز ضمانه لعموم البلوى و دعاء الحاجة اليه و اتفاق الناس على ضمان العهدة و الحق ان ما صار اليه من صحته هذا الضمان سواء كان الثمن دينا او عينا جيد كما هو ظاهر اطلاق ما عداه من الكتب المتقدمة فاذا كان الثمن عينا و ظهر فيه عيب او ظهر انه للغير رجع البائع على الضامن لا على المشترى كما صرح به في القواعد و التحرير و التذكرة و صرح به في جامع المقاصد أيضا

منهل اذا ضمن عهدة الثمن لزمه دركه في كل موضع ثبت بطلان البيع من راس

اشارة

كما صرح به في الشرائع و صره و شد و لف و التحرير و عد و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الروضة و الكفاية و علله في جامع المقاصد و لك بان الثمن ح مقبوض بيد البائع بغير استحقاق و ردّه على المشترى حق ثابت فيصح ضمانه و لا اشكال في ذلك حيث يكون بطلان البيع باعتبار ثبوت كون المبيع مستحقا للغير مع عدم اجازته للبيع و لو اجاز البيع و لكن لم يرض بقبض البائع الثمن فصرح في لك و الروضة بان حكمه حكم صورة عدم الاجازة فيرجع المشترى على الضامن لا على البائع و هو جيد حيث يكون ذلك مقتضى عقد الضمان و هل يلحق بالصورة المذكورة ما اذا ظهر فساد البيع بسبب غير الاستحقاق من تخلف شرط معتبر او اقتران شرط فاسد به فيصح ضمان العهدة ح او لا صرح بالاول في التذكرة و جامع المقاصد و كذا صرح به في لك و ضه و الكفاية قائلين يصح ضمان عهدة الثمن عن البائع للمشترى على تقدير ظهور المبيع مستحقا لغيره و لم يجز المالك البيع او اجازه و لم يرض بقبض البائع الثمن و مثله ما لو تبين خلل في البيع اقتضى فساده كتخلف شرط فيه او اقتران شرط فاسد به و زاد في لك قائلا فان ضمان الثمن للمشترى يصح في جميع ذلك لما تقدم من العلة و في الحقيقة هذا فرد من افراد ضمان الاعيان المضمونه على تقدير كونه موجودا حالة الضمان و قد تقدم ما في ضمان الاعيان و المص هنا اما رتب الحكم على مذهبه هناك او ان هذا الفرد خارج من البين لمكان الضرورة فان ظاهرهم الاطباق على جوازه و حكى في التذكرة الثانى عن بعض العامة قائلا و اما اذا ظهر فساد البيع لسبب غير الاستحقاق من تخلف شرط معتبر او اقتران شرط فاسد به فالاقوى عندى صحة الضمان لان الثمن يجب رده على البائع فاشبه ما لو بان الفساد بالاستحقاق و هو احد قولى الشافعى و في الثانى انه لا يصح الضمان لان هذا الضمان انما جوز للحاجة و انما تظهر الحاجة في الاستحقاق لان التحرز عن ظهور الاستحقاق لا يمكن و التحرز عن ساير اسباب الفساد ممكن بخلاف حالة ظهور الاستحقاق و يمنع امكان التحرز عن جميع اسباب الفساد و هذا القول ضعيف و التحقيق ان يقال ما ذكره في التذكرة و غيرها

ص: 140

جيد على تقدير كون الشرط الفاسد في ضمن العقد يوجب فساده و اما على القول بانه لا يوجب فساده كما هو خيرة والدى العلامة قدس سره فيشكل تمام ما ذكره و كيف كان فالاقرب ان بطلان البيع من راس لا يختص بفرد دون فرد بل يعم جميع افراده كما هو الظاهر من اصحابنا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو تجدد الفسخ بالتقايل

فصرح في الشرائع و شد و صرة و عد و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية بانه لا يلزم الضامن الثمن بل يرجع البائع على المشترى و هو المعتمد و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك من ان الملك ح يتجدد بعد الفسخ فلا يكون مملوكا للمشترى حين الضمان فيكون ضمان ما لم يجب و يلحق بالفسخ بالتقايل الفسخ بغيره كخيار المجلس و الحيوان و الشرط و غيرها كما صرح به في الروضة و لك

الثانى لو تلف المبيع قبل القبض

فصرّح في الشرائع و شد و عد و لك و ضه و الكفاية بانه لم يلزم الضامن و يرجع على البائع و هو ظاهر اللمعة و الجامع و جامع المقاصد و هو الاقرب و صرح في الكفاية بانه الاشهر بينهم و احتج عليه في الروضة بعدم اشتغال ذمة المضمون عنه حين الضمان على تقدير طرو الانفساخ بخلاف الباطل من اصله و لو في نفس الامر و اشار اليه في لك و الكفاية أيضا قائلين و في التذكرة بنى حكم تلف المبيع قبل القبض على انّ التلف هو يبطل العقد من حينه او من اصله فعلى الاول لا يتناوله الضمان و على الثانى يتناوله فيطالب الضامن و اورد عليه في لك قائلا و فيه نظر لأنا و ان حكمنا بكونه مبطلا من اصله لكن هذا حكم لا حق لضمان فان المبيع حالته كان ملكا للمشترى ظاهرا او في نفس الامر فلا يتناول الضمان الثمن لأنه لم يكن لازما للبائع مط و انما التلف الطارى كان سببا في حكم اللّه تعالى بعود الملك الى صاحبه من اصله و فيما ذكره نظر

الثالث لو فسخ المشترى بعيب سابق

فانه لا يدخل ذلك في ضمان العهدة فلا يلزم الضامن الثمن على تقدير الفسخ بالعيب بل يرجع به المشترى على البائع و يطالبه به و قد صرح بذلك في الشرائع و شد و عد و الجامع و لك و جامع المقاصد و احتج عليه في لك و غيره بان فسخ البيع انما ابطل من حينه لا من اصله فلم يكن حالة الضمان مضمونا حتى لو صرح بضمانه فسد لأنه ضمان ما لم يجب زاد الثانى قائلا و الذمة انما اشتغلت به بعد الفسخ و الشرط الذى يبنى عليه الضمان هو ضمانه حال اشتغال الذمة به فوقت الضمان الذمة غير مشغولة و وقت الاشتغال متأخر لم يقع فيه ضمان فلم يصادف الضمان محله و لا يؤثر هنا تقدم سبب الفسخ و هو العيب الموجود حال البيع لان المدار على اشتغال الذمة وقت الضمان و هو غير حاصل و مجرد تقدم السبب مع انه قد يرضى به المشترى و لا يفسخ العقد غير موجب لصحة الضمان لما عرفت و حكى في لك عن بعض خلاف ما ذكروه قائلا و ربما قيل بدخول هذا الفرد في الاطلاق و صحة ضمانه لتقدم سبب الفسخ و هو العيب الموجود حال البيع و دعاء الحاجة اليه و هذا على تقدير صحته يجب تقييده بعيب سابق و الا فقد يصح الفسخ بعيب لاحق كما لو وقع قبل القبض او في الثلاثة و هذا لا يكون موجودا حالة الضمان الواقع عند البيع كالمتجدد من الاسباب لا يصح ضمانه قولا واحدا

الرابع اذا لم يفسخ المشترى فيما اذا ظهر المبيع معيبا بعيب سابق

و اختار الارش فهل له مطالبة الضامن للعهدة به او ليس له ذلك كما ان ليس له المطالبة منه بالثمن اذا فسخ بالعيب صرح بالاول في عد و شد و جامع المقاصد و هو ظاهر لك و مجمع الفائدة بل صرح بعض الاجله بانه الاشهر و صرح بالثانى في التحرير و صرح في الشرائع اولا بالاول و لكن صرح اخيرا بأن فيه تردد للقول الاول ما ذكره في يع و جامع المقاصد و لك من ان الارش مال ثابت حين الضمان و استحقاقه ثابت عند العقد لأنه عوض جزء فائت من المبيع حيث ان ذلك المقدار من الثمن لم يقع في مقابله عوض و سقوطه اما ان يكون بالرضاء بالعيب و ليس الثمن على تقدير الفسخ بالعيب كك فانه انما يجب بالفسخ اللاحق للضمان فالفرق بين الامرين واضح و للقول الثانى وجوه منها الاصل و فيه نظر و منها ان الارش مجهول القدر حين الضمان فلا يصح دخوله في الضمان لان ضمان المجهول غير صحيح و فيه نظر اما اولا فللمنع من كون الارش مجهولا مط بل قد يكون معلوما حين الضمان و اما ثانيا فللمنع من بطلان ضمان المجهول بل هو صحيح مع امكان الاستعلام و قد اشار الى ما ذكر في لك قائلا في مقام التفرقة بين الثمن و الارش باعتبار صحة الضمان و العدم فان الثمن انما يجب بالفسخ اللاحق للضمان كما تقدم اما الارش فانه جزء من الثمن ثابت وقت الضمان فيندرج في ضمان العهدة لكنه مجهول القدر ح فينبغى بنائه على صحة ضمان المجهول الذى يمكن استعلامه الا ان يختص ضمان العهدة بحكم زائد كما خرج من حكم ضمان الاعيان المضمونة و مثله ما لو ظهر نقصان الصّحة التى بها وزن الثمن او المثمن حيث يضمن عهدته او يصرح بدخوله لوجود ذلك حالة الضمان في نفس الامر و منها ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا و لان ضمان عهدة الثمن لا يشمله الا ان يكون مقصودا و معلوما بينهما سواء ذكر ما يدلّ عليه بخصوصه أم لا و يحتمل ان يكون هذا وجه تردد يع حيث قال لان استحقاقه ثابت عند العقد و فيه تردد و منها ما ذكره في لك قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره في يع و منشأ التردد في الارش ممّا ذكر و من ان الاستحقاق له اما حصل بعد العلم بالعيب و اختيار اخذ الارش و الموجود حالة العقد من العيب ما كان يلزمه بغير الارش بل التخيير بينه و بين الرد فلم يتعين الارش الا باختياره و لو قيل انه احد الفردين الثابتين على وجه التخيير فيكون كأفراد الواجب المخير حيث يوصف بالوجوب قبل اختياره فيوصف هذا

ص: 141

بالثبوت قبل اختياره لزمه مثله في الثمن لأنه قسيمه في ذلك ثم اجاب عما ذكر قائلا و الحق ثبوت الفرق بينهما فان الثمن ما وجب الا بالفسخ و اما الارش فانه كان واجبا بالاصل لأنه عوض جزء فائت من مال المعاوضة و يكفى في ثبوته بقاء المشترى على الشراء و انما ينتقل الى الثمن بارتفاق اخر حيث لم يسلم له المبيع تاما و محصل الاشكال يرجع الى ان الارش هل هو ثابت بالعقل و الرجوع الى الثمن او ان سببه و ان كان حاصلا لا يثبت الا باختياره و يظهر الفائدة فيما لو لم يعلم بالعيب او علم و لم يطالب فهل تبقى ذمة من انتقل عند المعيب مشغولة بالأرش أم لا و قد تقدم في باب السلم لهذه المسألة مزيد بحيث و رجح في مجمع الفائدة الاحتمال الاول قائلا بعد الاشارة الى ما في لك و الظاهر الاول فان عدم ثبوت شي ء مع عدم العلم بعيد اذ يلزم ذهاب مال من المشترى من غير عوض و هو بعيد خصوصا مع علم البائع العيب فالظاهر ان البعض في ذمته و لكن لمالكه انما يثبت المطالبة مع العلم و عدم الرضا بالعيب و عدم الفسخ و اذا فعل احدهما يسقط فلو علم و لم يطالب يحتمل السقوط و ان قلنا انه ثابت فكونه فائدة يحتاج الى قيد فت و منها ما ذكره في جامع المقاصد قائلا بعد الاشارة الى حجة القول الاول و يحتمل ضعيفا العدم لان الارش عوض ما لا يفرد بالبيع فلا يتقسط الثمن عليه و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال و لكن القول الاول حيث يكون عقد ضمان العهدة شاملا للأرش في غاية القوة لعموم ما دل على صحة الضمان و فحوى ما دل على صحة ضمان ما يؤول الى الثبوت و لكن مراعات الاحتياط اولى

الخامس اذا خرج بعض المبيع مستحقا

رجع على الضامن للعهدة بما قابل المستحق اذا لم يجز المالك كما صرح به في الشرائع و شد و عد و لف و ير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و يدل عليه اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما تمسّك به في جامع المقاصد من ان الضمان صحيح بالنسبة اليه لكونه مملوكا للمشترى حين الضمان و قد اشار الى هذا الوجه في لك و غيره أيضا ثم ان فسخ المشترى لتبعض الصفقة فهل يرجع ح فيما قابل غير المستحق الذى هو ملك البائع عليه او على الضامن عنه فيه قولان احدهما انه يرجع فيه ح على البائع دون الضامن و هو للشرائع و شد و ع و ير و كره و لف و جامع المقاصد و مجمع الفائدة بل صرّح في الكفاية و غيرها بانه المشهور و هو الاقرب عندى و ثانيهما انه يرجع فيه ح على الضامن دون البائع و هو للمحكى عن الخلاف و ط للقول الاول ما صرح به في لف قائلا لنا انه حصل لسبب متأخر و هو الفسخ المتجدد بعد البيع فلا يرجع به على الضامن لعدم دخوله في ضمانه لأنه لم يجب وقت الضمان و قد اشار الى هذا الوجه في جامع المقاصد و لك أيضا و للقول الثانى ما ذكره في لك قائلا و خالف في ذلك الشيخ فجوز الرجوع على الضامن بالجميع لوجود سبب الاستحقاق حال العقد كالعيب ثم اجاب عنه قائلا و نحن لما ابطلنا الحكم في العيب فهنا اولى نعم من قال به فعليه بيان الفرق بين الامرين فان تبعيض الصفقة الذى هو سبب الفسخ كان متحققا وقت البيع و العلامة رده بان سبب الاستحقاق هو الفسخ لا الاستحقاق الذى كان في بعضه و فيه نظر

منهل لو ضمن للمشترى ضامن عن البائع درك ما يحدثه المشترى في الارض

اشارة

من بناء او غرس على تقدير ظهورها مستحقة لغير البائع و قلعه له او اخذه اجرة الارض فهل يصح هذا الضمان فيلزم الضامن الدرك و ارش النقصان و هو تفاوت ما بين قيمته ثابت و مقلوعا او لا يصح اختلف الاصحاب فيه على قولين الاول انه لا يصح و هو للشرائع و ير و عد و كره و جامع المقاصد و المحكى عن الشيخ الثانى انه يصح و هو للمعة و الروضة و ربما يستفاد من لك للأولين وجوه منها الاصل و يجاب عنه باندفاعه بعموم ادلة صحة الضمان و منها ظهور عبارة الكفاية في دعوى الاتفاق عليه فانه نسب هذا القول الى الاصحاب بلفظ قالوا و يؤيده انه لم يثبت في لك القول الا الى بعض العامة و يجاب عنه اولا بالمنع من ظهور العبارة المذكورة في دعوى الاجماع خصوصا مع ظهور ان صاحبها ينكر الاطلاع على الاجماع في زمن الغيبة و ثانيا بانه لم نجد موافقا للجماعة القائلين بالقول المذكور المتقدم اليهم الاشارة و نمنع عادة حصول الاجماع بمحض اتفاقهم و يبعد غاية البعد اطلاعه على من يحصل باتفاقهم الاجماع و لم نطلع عليهم و ثالثا بمعارضة ما ذكره بما صرّح به في الروضة قائلا قيل لا يصح هذا الضمان فان التعبير بلفظ قيل يشعر بقلة القائل و يؤيد ما ذكر مصير الشهيد الى القول الثانى لان الغالب عدم مخالفته للمشهور و انقياده الى الشهرة و منها ما تمسك في الشرائع و عد و ير و جامع المقاصد و غيرها من ان هذا الضمان ضمان ما لم يجب لأنه حين الضمان لم يكن مستحقا للأرش و انما استحقه بعد القلع و خراب البناء المتاخر عن الضمان و يجاب عنه بما نبه عليه في لك من ان الاستحقاق للأرش و ان لم يكن ثابتا حين الضمان الا ان سببه كان موجودا وقت الضمان و هو كون الارض مستحقة للغير فيصح لما تقدم اليه الاشارة من كفاية وجود السبب حين الضمان و منها ان الارش مجهول حين الضمان فلا يصح و يجاب عنه بالمنع من فساد الضمان المجهول و للآخرين عموم ما دل على صحة الضمان السليم عن المعارض هنا لما عرفت من ضعف ادلة القول الاول فاذن هذا القول هو الاقرب ان قلنا باستحقاق المشترى عن البائع ارش النقصان بعد قلع المالك كما هو التحقيق و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول اذا ضمن للمشترى عن البائع بعد اشتغال ذمته للمشترى بالدرك

و معلومية فلا خلاف على الظاهر في صحة هذا الضمان

الثانى اذا ضمن البائع للمشترى درك ما يحدثه في المبيع

من بناء او غرس او ما يلزمه من غرامة و اجرة فهل يصح هذا

ص: 142

الضمان او لا فيه قولان احدهما انه يصح و هو للشرائع و التذكرة و ربما يظهر من اللمعة و لهم وجهان احدهما عموم ما دل على صحّة الضمان و ثانيهما ما اشار اليه في لك قائلا قال المص الوجه الجواز لأنه لازم بنفس العقد و كأنه اراد انه اذا كان لازما له و ان لم يضمن كان ضمانه تاكيدا له ثم اورد عليه قائلا و فيه نظر لأنه لا يلزم من ضمانه لكونه بايعا مسلطا له على الانتفاع مجانا ضمانه بعقد الضمان مع عدم اجتماع شرائطه التى من جملتها كونه ثابتا حال الضمان فعدم الصحة اقوى و ح فالخلاف ليس في ثبوت ذلك على البائع أم لا فانه ثابت بغير اشكال بل في ثبوته بسبب الضمان و تظهر الفائدة فيما لو اسقط المشترى عنه حق الرجوع بسبب يبقى له الرجوع عليه بسبب الضمان لو قلنا بصحته كما لو كان له خياران فاسقط احدهما فانه يفسخ بالاخر ان شاء و فيما لو كان قد شرط على البائع في عقد البيع ضمانا بوجه صحيح فان صححنا هذا كفى في الوفاء بالشرط و ان لم يحصل للمشترى نفع جديد فقد ظهر ان هذا الضمان يفيد فائدة اخرى غير التاكيد لو قلنا بصحته و به يظهر ضعف تعليل جوازه بكونه ثابتا ضمن أم لم يضمن لان هذه الفوائد الاخر لم يكن ثابتة لو لم يضمن و قد صرح في الروضة أيضا بما ذكره في وجه النظر و بالفائدة الاولى و ثانيهما انه لا يصح و هو لجامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها الاصل و منها ما ذكره في جاع المقاصد قائلا و في ضمان البائع ذلك اشكال ينشأ من انه ضمان ما لم يجب فلا يصح و من وجود سببه و هو العقد و اقتضائه فان بيع المغصوب مع جهل المشترى يقتضى رجوعه عليه بما يعزمه و التحقيق ان هذا الضمان لا اثر له لان ذلك واجب بدونه فانه من مقتضيات العقد فلا معنى لضمانه حتى لو ضمن ما لا يقتضى العقد الرجوع مما لو غرمه المشترى بعد ظهور الاستحقاق كعوض المنافع المستوفاة على قول لم يصح الضمان لأنه ضمان ما لم يجب بل لا معنى لهذا الاشكال ان كان في ثبوت ذلك على البائع فلا وجه له لان ذلك و ان كان في اقتضاء هذا الضمان ثبوته أيضا ليكون مؤكدا فلا وجه له أيضا لأنه ضمان ما لم يجب و في جميع ما ذكره نظر بل القول الاول اقرب فيترتب عليه ما اشار اليه في لك من الفائدتين

منهل اذا ضمن باذن المضمون عنه ثم اختلف الضامن و المضمون له في دفع المال المضمون

اشارة

فادعاه الاول و انكره الثانى فالقول قوله كما صرح به في يع و شد و عد و كره و ير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما يستفاد من الكتب المذكورة حيث لم ينقلوا فيه خلافا و علله في لك باصالة عدم القبض و في جامع المقاصد و الكفاية و مجمع الفائدة بانه منكر و انما يكون القول قول المنكر هنا مع يمينه كما صرح به في يع و ير و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر عموم النبوي المشهور البينة على المدعى و اليمين على من انكر و ان شهد المضمون عنه للضامن بالدفع الى المضمون له قبلت شهادته مع استجماعه لجميع شرائط قبول الشهادة التى منها انتفاء التهمة و قد صرح بذلك في الشرائع و شد و د عد و ير و كره و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في لك و ضه بان المضمون عنه مع اذنه في الضمان يثبت عليه ما يغرمه الضامن فشهادته له بالاداء شهادة على نفسه و شهادة لغيره فتسمع و يظهر من الكتب المذكورة عدم قبول شهادته مع التهمة و قد ذكر في لك و ضه و جامع المقاصد لها صورا قائلين فيهما تسمع شهادته الا ان يعترض عليه تهمة في الشهادة بحيث يفيد فائدة زائدة على ما يغرمه فترد و قد فرضوا التهمة في صور منها ان يكون الضامن قد صالح على أقلّ من الحق فيكون رجوعه انما هو بذلك فشهادة المضمون عنه له به تجر الى نفسه نفعا فان ذلك اذا لم يثبت يبقى مجموع الحق في ذمة الضامن و فيه نظر لأنه يكفى في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك و لا حاجة الى الثبوت بالبينة كما سيأتي فندفع التهمة فتقبل الشهادة و منها ان يكون الضامن معسر و لم يعلم المضمون له باعساره فان له الفسخ حيث لم يثبت الاداء و يرجع على المضمون عنه فيدفع بشهادته عود الحق الى ذمته و منها ان يكون الضامن قد تجدد عليه الحجر للفلس و للمضمون عنه دين فانه يوفر بشهادته مال الضامن فيزداد ما يضرب به و لا فرق في هاتين الصورتين بين كون الضامن متبرعا و بسؤال لان فسخ الضمان يوجب العود على المديون على التقديرين اما الاولى فهي مخصوصة بالضامن بسؤال ليرجع بما غرم و ما ذكراه جيد و

ينبغى التنبيه على امور

الاول انما تسمع شهادة المضمون عنه بذلك على المختار من كون الضمان ناقلا

لا ضم ذمة الى اخرى كما نبه عليه في يع و نبه عليه في لك قائلا و انما تسمع الشهادة على القول بكون الضمان ناقلا كما هو المذهب فلو قلنا بانه يفيد الضم خاصة لم تسمع مط و قول المص على القول بانتقال المال يشعر بان لأصحابنا قولا بغيره و فيما تقدم اشار اليه أيضا و هو نادر

الثانى اذا لم تقبل شهادة المضمون عنه بسبب من الاسباب

كعدم العدالة و وجود التهمة و لم تكن بينة اخرى مقبولة و حلف المضمون له اخذ من الضامن ما حلف عليه كما صرح به في الشرائع و شد و كره و ير و عد و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يرجع الضامن الماذون على المضمون عنه بما اداه اولا و لا يرجع عليه بما اداه ثانيا كما صرح به في الكتب المذكورة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في لك و ضه و جامع المقاصد و مجمع الفائدة بتصادقهما على كونه هو المستحق اولا في ذمة المضمون عنه و اعترافهما بان الماخوذ ثانيا ظلم و ليس بسبب الضمان و لا يخفى ان ذلك مشروط بمساوات الاول للحق او قصوره و الا رجع ناقل

ص: 143

الامرين كما صرح به في التذكرة و عد و الكفاية و صرح به أيضا في جامع المقاصد و لك محتجين فيها بان الضامن لا يستحق الرجوع بالزائد عليه و زاد في ضه و لك قائلا و مثله ما لو صدقه على الدفع و ان لم يشهد و هو جيد

الثالث لو لم يشهد المضمون عنه للضامن الماذون

بما ادعاه من دفع الحق الى المضمون له و لم يعترف به فصرح في الارشاد و التحرير انه يرجع على المضمون عنه بما اداه ثانيا و صرح به في الشرائع اولا و لكن صرّح اخيرا بانه لو قيل رجع بالاقل من الامرين كان حسنا و صرح به في ضه أيضا قائلا و لو لم يصدقه على الدفع الذى ادعاه رجع عليه بالاقل مما ادعى اداه اولا و اداه اخيرا لان الاقل ان كان هو الاول فهو يعترف بانه لا يستحق سواه و ان المضمون له ظلمه في الثانى و ان كان الثانى فلم يثبت ظاهرا سواه و صرح في القواعد و التذكرة و جامع المقاصد و لك و الكفاية بان الضامن يرجع على المضمون عنه بالاقل من الامور الثلاثة ما اداه اولا بزعمه و ما اداه اخيرا باعتبار الحلف و نفس الحق المضمون و اشار الى وجهه في جامع المقاصد و لك قائلين انه يرجع بالاقل من الثلاثة لان الاقل ان كان هو ما غرمه اولا فلزعمه انه لا يستحق سواه و ان الثانى ظلم و ان كان الاقل ما غرمه ثانيا فلانه لم يثبت ظاهرا سواه و ان كان الاقل هو الحق فلانه انما يرجع بالاقل من المدفوع و الحق و ما ذكروه هو المعتمد عندى بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان قصرت جملة من العبادات عن افادته

الرابع اذا تبرع بالضمان

ثم ادعى الدفع الى المضمون له و انكره كان القول قوله مع يمينه كما في صورة الاذن بالضمان و قد صرح بذلك في جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و تسمع شهادة المضمون عنه له بالدفع ح و لا يفصل هنا بين صورتى التهمة و عدمهما كما صرح به في جامع المقاصد و لك و اشار اليه في ضه قائلا و ان كان الضامن متبرعا عنه فهو اجنبى فلا مانع من قبولها لبراءته من الدين ادى أم لم يؤد

الخامس صرح في التحرير بانه لو اعترف المضمون له بالقضاء

فانكر المضمون عنه ففى رجوع الضامن بمجرد اعتراف المضمون له على المضمون عنه اشكال اقربه الرجوع و هو جيد

منهل اذا ضمن بسؤال المضمون عنه و ادىّ ما تحمّله باعتبار الضمان الى المضمون له جاز له الرجوع على المضمون عنه

بما ادى فاذا دفع اليه المضمون عنه ما اداه تملكه و جاز له التصرف فيه باى نحو شاء و اما اذا لم يؤد الضامن المذكور شيئا فلا يستحق الرجوع على المضمون عنه بما يريد ان يؤديه قبل الاداء و اذ دفع اليه المضمون عنه ح ما يريد ان يؤديه فهل يتملكه الضامن من جهة ضمانه فيجوز له التصرف فيه اى نحو شاء فيشتغل ذمة المضمون عنه للضامن بنفس سؤال الضمان و تحقق الضمان او لا فلا يشتغل ذمة المضمون عنه للضامن المذكور الا بعد ادائه للمضمون له فقبله لا يستحق شيئا من المضمون عنه ربما يظهر الاول من الشرائع فانه صرح بانه اذا ضمن عنه دينارا باذنه فدفعه الى الضامن فقد قضى ما عليه و قد صرح في لك بان هذه العبارة توهم ما ذكر و صرح بالثانى في التذكرة و صرّح به في لك أيضا منزلا عبارة الشرائع عليه و هذا القول هو الاقرب عندى للأصل السليم عن المعارض هنا و يؤيده ما تمسك به في لك من جواز السقوط بالابراء و على المختار لا يجوز التصرف فيه كما صرح به في التذكرة و لك و هل يجوز دفعه الى المضمون له وفاء لدينه الذى ضمن الضامن او لا صرح بالاول في لك معللا بالاذن و هو الاقرب و صرح فيه بانه ان ابرئ الضامن من الدين او بعضه وجب عليه رد ما قابله الى المديون و هل المقبوض في يد الضامن و هو الذى دفعه اليه المضمون عنه قبل الاداء مضمون على الضامن فلو تلف وجب عليه عوضه سواء كان بتفريط او تعدّ او لا كالمقبوض بالسوم عند جماعة او لا بل لا يضمنه الا بتعد او تفريط كالوديعة صار الى الاول في لك قائلا و ليس ببعيد كونه مضمونا كالمقبوض بالسوء لعموم على اليد ما اخذت حتى تؤدى و استشكل في التذكرة كونه مضمونا بعد ان حكم به و ما ذكره احوط بل و اقرب و لو قال المديون للضامن اقض به ما ضمنت عنى فهو وكيل و المال في يده امانة لا يضمنه الا بتعد او تفريط كما صرّح به في التذكرة و صرح به في لك أيضا قائلا بعد الحكم بالضمان فيما سبق نعم لو قال المديون للضامن اقض به ما ضمنت علىّ فهو وكيل و المال في يده امانة و الفرق بينه و بين ما سبق واضح لأنه دفعه في السابق اليه اما مط او انه الحق المضمون و على التقديرين ليس بمستحق عليه للضامن بخلاف قوله اقض به ما ضمنت لأنه وكالة في حقه اقبضه و دفعه و لو قال ادفعه الى المضمون له فدفعه فقد برئ الضامن و المضمون عنه معا كما صرح به في الشرائع و صرح به في لك أيضا قائلا اما الضامن فلوفاء دينه و اما المضمون عنه فلان الضامن لم يغرم فلا يرجع عليه و يمكن اعتبار التقابض القهرى لثبوت ما دفعه المديون في ذمة الضامن لأنه المديون و قد اذن في وفائه و ثبوت مثله في ذمة المضمون عنه لأدائه فيتقاصّان و صرّح في الشرائع بانه لو دفع المضمون عنه الى المضمون له بغير اذن الضامن برئ الضامن و المضمون عنه و هو جيد و قد صرّح به في لك قائلا و اما لو دفع المضمون عنه الى المضمون له بغير سؤال الضامن فانه يكون قد تبرع عليه بوفاء دينه فيبرئ الضامن و لا يرجع عليه هو لعدم غرامته فيبرءان معا أيضا كالسابق لكن الاعتبار مختلف

منهل لو دفع الضامن الى المضمون له عوض دينه و ما في ذمته من الضمان عروضا و رضى المضمون له بذلك برئت ذمة الضامن

و رجع على المضمون عنه حيث كان الضمان بسؤاله باقل الامرين من قدر الحق و من قيمته ما دفع عوضا عنه كما صرح به في الشرائع و شد و ير و الجامع و لك و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبه عليه في الكفاية قائلا قالوا لو دفع عوضا عن مال الضمان

ص: 144

رجع باقل الامرين من قيمته و من الدين و اشار الى وجه ذلك في مجمع الفائدة قائلا لان الضامن لا يستحق اكثر مما ادى و المضمون عنه لم يؤد اكثر مما في ذمته و مما اداه الضامن و لهذا لو ابرء من البعض لم يأخذ الا ما بقى و صرح في لك بانه لا فرق في ذلك بين ان يكون قد رضى المضمون له بالعرض عن دينه بغير عقد و بين ان يصالحه الضامن به عن دينه و لو كان ثوبا يساوى مائة و صالحه به على الدين و هو مائتان لم يرجع الا بقيمة الثوب و ما ذكره جيد و صرح أيضا بان هذا اذا جرى البيع على العرض بنفس المال المضمون اما لو صالحه عليه بمائتين مط ثم تقاصا فالمتجه رجوعه بالمائتين لأنها ثبت له في ذمته بغير استيفاء و انما وقع الاداء بالجميع ثم صرح بانه يحتمل الرجوع بقيمته خاصة قائلا لان الضمان وضع للارتفاق و توقف في التذكرة في ذلك و عندى فيما ذكره من الاحتمال نظر بل الاحتمال الاول في غاية القوة مع انه احوط في الجملة

منهل اذا ضمن المريض في مرضه و مات فيه فاطلق في الشرائع و شد و عد انه يخرج من الثلث

و فيه نظر و التحقيق ان يقال لا شك و لا خلاف على الظاهر في صحة ضمان المريض في الجملة و قد صرح في كره بعدم الخلاف فيه قائلا المريض صح ضمانه و لا نعلم فيه خلافا و لا فرق في ذلك بين مرض الموت و غيره كما صرح به في كره و جامع المقاصد فان ضمن في مرضه و لم يكن مرض الموت فاذا عوفى من مرضه صح ضمانه مط كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ان كان مرض الموت فان تبرع بالضمان بحيث لا يجوز له الرجوع على المضمون عنه فذهب في الشرائع و شد و عد و ير الى انه يخرج ما ضمنه من الثلث و صرّح في كره و جامع المقاصد بانه مبنى على القول بان منجزات المريض يخرج من الثلث قائلين ان كان مرض الموت فان تبرع بالضمان نفذ من الثلث عند كل من اثبت و من جعل منجزاته امضاه هنا من الاصل و صرح في لك بان وجه كون التبرع بالضمان من منجزات المريض التى وقع الخلاف في انها تخرج من الثلث او من الاصل انه التزام ما لا يلزمه و لم يأخذ عنه عوضا فاشبه الهبة ثم صرّح فيه و في التحرير بانه لو اجاز الوزنة نفذ من الاصل و ان ضمن بسؤال المضمون عنه و لم يتبرع بالضمان فصرح في التذكرة و لك بانه حكمه حكم ما لو باع نسية و هو انه ان علم بعدم امكان الرجوع لقصر الديون بحيث يعلم عدم وصول ماله اليه كان ماضيا من الثلث و الا مضى من الاصل و زاد في لك قائلا و لو امكن الرجوع بالبعض فهو كمبيع المحاباة يتوقف ما يفوت على الثلث هذا كله مع عدم اجازة الورثة الا نفذ من الاصل و الحمد للّه رب العالمين و صلى اللّه على محمّد و آله الطاهرين

القول في الحوالة

مقدمة قد تضمنت جملة من الكتب تعريف الحوالة

فصرح في الوسيلة بانها انتقال من ذمة الى ذمة و في الشرائع و الكفاية بانها عقد شرع لتحويل المال من ذمة الى ذمة مشغولة بمثله و في القواعد بانها عقد شرع لتحويل المال من ذمة الى اخرى و في التحرير بانها عقد شرع لانتقال الحق من ذمة الى اخرى و في التذكرة بانها تحويل من ذمة الى ذمة و في اللمعة بانها التعهد بالمال عن المشغول بمثله و صرح في التحرير بان الحوالة تتعلق بثلاثة اشخاص المحيل و هو الذى عليه الحق و المحتال و هو الذى يقبل الحوالة و المحال عليه و هو الذى عليه الحق للمحيل يقال احاله بالحق عليه يحيله احالة و احتال الرجل اذا قبلها و المحال به هو الدين نفسه و اشار الى ما ذكره في المبسوط أيضا

منهل الحوالة مشروعة و جائزة شرعا

و هى من القعود اللازمه لا الجائزة اما جوازها شرعا فقد صرح به في الخلاف و المبسوط و النهاية و الغنية و الوسيلة و المراسم و النافع و الشرائع و ير و التلخيص و شد و كره و عد و المختلف و التبصرة و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح المبسوط بانه اجتمعت الامة على جواز الحوالة و تصريح التذكرة و الرياض بان الحوالة عقد جائز مشروع بالنص و الاجماع و تصريح التذكرة أيضا بانه قد اجمع كل من تحفظ عنه العلم على جواز الحوالة في الجملة و تصريح التحرير و جواهر الكلمات بانها معاملة صحيحة في قول العلماء كافة و تصريح الروضه و لك بان جوازها متفق عليه و منها ما تمسك به في كره من خبر منصور بن حازم عن الصادق ع قال سألته عن الرجل يحيل على الرجل الدراهم ا يرجع عليه قال لا يرجع عليه ابدا الا ان يكون قد افلس قبل ذلك و منها ما تمسك به في التذكرة قائلا روى العامة عن ابى هريرة ان النّبيّ ص قال مطل الغنى ظلم و اذا اتبع احدكم على ملى فليتبع و في لفظ اخر و اذا احيل احدكم على ملى فليحتل قال صاحب الصحاح يقال اتبع فلان بفلان اذا احيل له عليه و التبيع الذى لك عليه مال و منها السيرة المستمرة بين المسلمين قديما و حديثا و عدم وجود الانكار في نص و لا فتوى و اما انها من العقود فقد صرح به في المبسوط و يع و الوسيلة و عد و ير و الجامع و الروضة و غيرها بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و اما كونها من العقود اللازمة فقد صرح به في المبسوط قائلا الحوالة عقد من العقود يجب الوفاء به لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و وجوب الوفاء يدل على جوازه و صرح بلزومه في المراسم و كره و ير و لك و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في الاخير بقوله المسلمون عند شروطهم و بالآية الشريفة

منهل ليست الحوالة بيعا بل استيفاء حق بعقد مستقل

و قد صرح بانها ليست بيعا في الخلاف و ط و كره و ير و لف و الجامع و حكى في موضع من التذكرة عن بعض بلفظ قيل القول بانها بيع و الظاهر انه من العامة لتصريحه بان الاظهر عندهم انها بيع و قد حكاه في ف عن الشافعى مدعيا انه ليس لأصحابنا في ذلك نص و كيف كان فهذا القول ضعيف بل المعتمد ما عليه الاولون من انها ليست بيعا و لهم وجوه منها انه لو كانت بيعا حقيقة لما صح سلب اسم البيع عنها و لتبادرت منه و لصح تقسيمه اليها و استثنائها من عموم البيع و استفهامها منه و التالى بجميع اقسامه باطل قطعا و قد اشار الى ما ذكر في الخلاف بقوله و الذى يقتضيه المذهب ان يقول انه عقد قائم بنفسه لأنه لا دليل على انه بيع و ليس من المناط البيع و

ص: 145

الحاقه به قياسا لا يجوز عندنا لبطلان القول بالقياس و منها ما تمسك به في التذكرة من انها لو كانت بيعا لما صحت لأنها بيع دين بدين و ذلك منهى عنه و الحوالة مأمور بها فتغايرا و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من انها لو كانت بيعا لما جاز التفرق قبل القبض لأنه بيع الربا بجنسه فلا يجوز مع التاخير و التفرق قبل القبض و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من انها لو كانت بيعا لجازت بلفظ البيع و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من انها لو كانت بيعا لجازت من جنسين كالبيع و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من ان لفظها يشعر بالتحويل لا بالبيع و منها ما ذكره في التذكرة أيضا من انها لو كانت بيعا و معاوضة لجاز ان يحيل بالشي ء على اكثر منه او أقلّ و منها ما صرح به في التذكرة أيضا من انها ليست بيعا و لا محمولة عليه عند علمائنا اجمع فعلى المختار لا يدخلها خيار المجلس كما صرح به في التذكرة و لا يتوقف على التقابض في المجلس و لا يتوقف صحتها على ما يتوقف عليه صحة البيع و لا يثبت لها جميع احكام البيع و يدخلها خيار الشرط كما صرح به في التذكرة و مجمع الفائدة محتجين بقولهم ع كل شرط لا يخالف الكتاب و السنة فهو جائز و يعضده قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

منهل قد عرفت ان الحوالة عقد من العقود فيتوقف على الايجاب و القبول كغيرها من العقود

اشارة

و قد صرح بذلك في الوسيلة و التذكرة و ضه و لك و صرح فيه بان الايجاب من المحيل و القبول من المحتال و هو جيد و لا اشكال في تحقق الامرين بما اشار اليه في جواهر الكلمات قائلا و صيغة الحوالة ان يقول المحيل للمحتال احلتك بما استحقه في ذمة زيد و هو كذا عوضا عما تستحقه في ذمتى و هو كذا فيقول المحتال استحلت او قبلت و يقول المحال عليه رضيت او قبلت الحوالة و لا ينحصران فيما ذكر بل يتحققان بما صرح به في التذكرة قائلا و الايجاب كل لفظ يدل على النقل مثل احلتك و قبلتك و اتبعتك و القبول ما يدل على الرضا نحو رضيت و قبلت و هل يشترط فيهما اللفظ فلا يقعان بالفعل الدال على المراد و لو كان كتابة او لا بل يكفى الفعل صرح بالاول في لك و ضه و ض قائلين و يعتبر فيهما ما يعتبر في غيرهما من اللفظ العربى و المقارنة و غيرهما و اما رضا المحال عليه فيكفى كيف اتفق متقدما أم مقارنا أم متراخيا و ربما اكتفى مقدما أيضا لحصول الغرض المطلوب منه بذلك كله و ربما يستفاد ما ذكره من اشتراط اللفظ من التذكرة أيضا و صرح بالثانى في مجمع الفائدة و هو المعتمد لأنه لا يشترط اللفظ في الايجاب و القبول في البيع و اكثر العقود فكذا هنا و ذلك اما للأولوية و القياس بطريق اولى كما صرح به في مجمع الفائدة او للاستقراء المفيد للظن الذى قد تقرّر ان الاصل فيه الحجية او لتنقيح المناط او لعموم الدليل و الاشتراك في مدرك نفى الاشتراط و قد صرح في مجمع الفائدة بان عموم ادلة جوازها يفيد عدم الاشتراط و ايده اولا بالاصل و ثانيا بانها شرعت للإرفاق فيناسبها المسامحة و المساهلة و ثالثا بظهور خبرى منصور بن حازم و ابى هريرة المتقدمين في عدم الاشتراط و صرح أيضا بان كونها عقدا لازما لا يستلزم الاشتراط و اذا جاز الامران بالفعل جازا بكل لفظ دل عليهما عربيا كان مط و لو كان ملحونا او غير عربى فارسيّا كان او غيره و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يشترط المقارنة بين الامرين

فلو اوقع المحيل الايجاب و لم يقبل المحتال الا بعد مدة طويلة اما لكونه في بلدة نائية او لغير ذلك لم تصح الحوالة او لا يشترط ذلك صرح بالاول في ضه و لك و بالثانى في جواهر الكلمات المنسوبة الى الفاضل الصيمرى قائلا اعلم انه لا يشتر مقارنة قبول المحال عليه بل لو احال على الغائب فرضي عند اجتماعه بالمحال له جاز ذلك و هذه نكتة لا يطلع عليها كل احد و يدل على صحة ما قلناه كلام العلامة في عد في صورة النزاع من باب الوكالة قال و لو ادعى احالة الغائب عليه و صدقه احتمل قويا وجوب الدّفع اليه لان الدفع غير مبرئ لاحتمال انكار المحيل و هو نص على ما قلناه و ما صار اليه من عدم اشتراط ذلك هو الاقرب عندى لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و عموم خبر منصور بن حازم الناشئ من ترك الاستفصال و اطلاق النبوي المتقدم و خلو الروايات و معظم فتاوى الاصحاب من المتقدمين و المتاخرين عن الاشارة الى كون ذلك شرطا مع توفر الدواعى عليه لكون الغالب في الحوالات الحوالة على الغائبين و استمرارها بين المسلمين

الثانى صرح في التذكرة بانه يشترط فيها التنجيز

قائلا تقع معلقة بشرط و لا صفة بل من شرطها التنجيز فلو قال اذا جاء راس الشهر او ان قدم زيد فقد احلتك عليه لم تصح لأصالة البراءة و عدم انتقال و يظهر من مجمع الفائدة ان ذلك ليس بشرط محتجا بقوله ص المسلمون عند شروطهم و هو في غاية القوة لجميع الوجوه المتقدمة الدالة على عدم اشتراط المقارنة و بها يندفع الاصلان اللذان اشار اليها في التذكرة و لكن مراعاة الاحتياط مهما امكن اولى

الثالث صرح في التذكرة بانه لو قال احلنى على فلان

فقال احلتك افتقر الى القبول و لا يكفى الاستيجاب قائلا و الخلاف المذكور في البيع في الاستيجاب و الايجابات هنا و قطع بعض الشافعية بالانعقاد هنا لان الحوالة اجيزت رفقا بالناس فيتسامح فيها بما لا يتسامح في غيرها و المعتمد ما قلناه و فيه نظر بل ما حكاه عن بعض الشافعية في غاية القوة

منهل يشترط في صحّة الحوالة رضاء الثلاثة المحيل و المحتال و المحال عليه

اشارة

اما كون رضا المحيل شرطا في الصحة فقد صرح به في الخلاف و المبسوط و الغنية و الوسيلة و يع و فع و نكت النهاية و عد و التلخيص و ره و شد و ير و كره و الجوامع و اللمعة و جامع المقاصد و لك و الروضة و جواهر الكلمات و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها تصريح الغنية و التذكرة بدعوى الاجماع عليه

ص: 146

و يعضده اولا تصريح لك و ضه و الكفاية بانه موضع اتفاق و ثانيا تصريح مجمع الفائدة بانه لا نزاع فيه و ثالثا تصريح الرياض بانه لا خلاف فيه و منها ما تمسك به في المبسوط و الغنية و التذكرة و لك و ضه و ض من ان من عليه الحق مخير في جهات القضاء من ماله و دينه المحال به من جملته فلا يتعين عليه بعض الجهات قهرا و منها الاصل و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من انه طرف العقد فيعتبر رضاه و اما كون رضا المحتال شرطا في الصحة فقد صرح به أيضا في جميع الكتب المتقدمة التى صرحت باشتراط رضاء المحيل و لهم وجوه أيضا منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور جملة من الكتب في دعوى الاجماع عليه فانه صرح في الخلاف و الغنية بانه لا خلاف في ذلك من داود و صرح في التذكرة بانه مذهب علمائنا اجمع و صرح في لك و ضه و الكفاية بانه موضع وفاق و صرح في الرياض بانه لا خلاف فيه بين اصحابنا و منها ما تمسك به في الخلاف قائلا دليلنا انا اجمعنا على انه اذا رضى المحيل صحت الحوالة و ليس على صحتها مع عدم رضاه دليل و قد صرح بما ذكره في الغنية أيضا و منها ما تمسك به في التذكرة و لك و ضه و الرياض من ان المحتال حقه ثابت في ذمة المحيل فلا يلزمه نقله الى ذمة اخرى الا برضاه و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان المحتال احد طرفى العقد فيعتبر رضاه و منها ما تمسك به في الغنية من ان نقل الحق من ذمة الى اخرى مع اختلاف الذمم تابع لرضاء صاحبه و اما كون رضاء المحال عليه شرطا فقد صرح به في المبسوط و الوسيلة و الغنية و النافع و الشرائع و نكت النهاية و القواعد و رة و شد و التلخيص و التحرير و كره و الجامع و اللمعة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و جواهر الكلمات و حكاه في الرياض عن ابن ادريس و صرح في لف و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و غيرها بانه المشهور بين علمائنا و ذهب في الروضة الى ان رضاه ليس بشرط قائلا عدم اعتبار رضاه اقوى و صرح في لك بانه قوى و في الرياض انه لا يخ عن قوة قائلا بعد قول المحقق في النافع و ربما اقتصر بعض على رضاء المحيل و المحتال و اشار به في المهذب الى الحلى و ليس كك فانه ممن يشترط رضاء الثلاثة كما يستفاد من عبارته المحكية في ح يع للصيمرى و في التنقيح نسبه الى التقى و قد مرّ في لف حكايته عن الشيخين و مال اليه هو و شيخنا الشهيد الثانى في كتابيه كالفاضل المقداد في التنقيح و لا يخ عن قوة ثم ذكر وجه ما قواه و استظهر هذا القول المحقق في النكت من النهاية و في لف من جماعة من القدماء قائلا المشهور بين علمائنا اعتبار رضاء المحال عليه في الحوالة و قال ابن حمزة يصح الجعالة بشروط عشرة الى ان قال و رضاء المحال عليه على الصحيح و هو يشعر بوجود قول لبعض اصحابنا فيه و انه لا يعتبر رضاه و لم نقف على حديث يتضمن ما ادعاه علمائنا في هذا الباب مع ان الشيخ المفيد لم يذكر اعتبار رضاء المحال عليه بل عبارته تشعر بعدم اعتبار رضاه فانه قال و اذا كان الانسان على غيره مال فاحاله به على رجل ملىّ به فقيل الحوالة و ابرائه منه لم يكن له رجوع ضمن ذلك المال المحال به عليه او لم يضمن فانه لم يقبل الحوالة الا بعد ضمان المحال عليه و لم يضمن من احيل عليه ذلك كان له مطالبة المديون و لم يبرء ذمته بالحوالة و كذا قال الشيخ في يه قال ابن ادريس لقول الشيخ وجه و صرح في جامع المقاصد بانه لأصحابنا قول بانه لا يشترط رضاء المحال عليه و يلوح من لف الميل اليه و لا ريب في متانة دليله الا ان الشهرة و نقل الاجماع مرجح للاشتراط فقد ظهر مما ذكرناه ان في المسألة قولين احدهما القول بالاشتراط و هو للمعظم و ثانيهما القول بعدم الاشتراط و هو لجماعة للأولين وجوه منها ما تمسك به في الخلاف و المبسوط و التحرير قائلين يشترط ذلك لإجماع الامة على انه اذا رضى المحال عليه صحت الحوالة و لم يدل عل صحتها من غير رضاه دليل و اجاب عنه في لف بان نفى الاجماع

دليل خاص و نفى الخاص لا يستلزم نفى العام مع ان الاصل يقتضى الصحة لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و هذا الجواب حسن على تقدير نهوض الآية الشريفة لإفادة اصالة الصحة في العقود و هى محل كلام كما بيناه في المفاتيح و منها ان الشيخ و العلامة في التذكرة ادعيا الاجماع على كون رضاء المحال عليه شرطا في الصحة اما الاول فقد صرح في لك و الكفاية و غيرهما بانه ادعى الاجماع على ذلك قائلين اما المحال عليه فالمشهور بين الاصحاب اعتبار رضاه بل ادعى عليه الشيخ الاجماع و اما الثانى فقد صرح في مجمع الفائدة بانه ادعى الاجماع على ذلك قائلا و اما المحال عليه فاشتراط رضاه مع اشتغال ذمّته فقد نازع فيه في شرح يع مع نقله الاجماع عن الشيخ و عدم نقل الخلاف و بالجملة الاجماع المنقول عن الشيخ و المفهوم من التذكرة حيث قال و اصحابنا شرطوا رضاء الثلاثة و في موضع آخر و يشترط عندنا رضاء المحال عليه ثم نقل الخلاف عن بعض العامة فقط مع عدم ظهور الخلاف و يظهر منه الاعتماد على هذه الحجة مع انه غالبا لم يعتمد على الاجماع المنقول بل لم يحضر في مقام تمسك فيه بالإجماع المنقول غير محل البحث و كذا يظهر من جامع المقاصد هنا التمسك بها بل و بالشهرة أيضا و اورد على هذه الحجة في الرياض قائلا و يضعف الاول بان الموجود في كلام الشيخ المحكى في لف ليس الا دعوى الاجماع على صحة الحوالة مع رضى الثلاثة و عدمه مع عدمه و هو اعم من الاجماع المحكى هنا و لم يحكه عنه هو و لا غير سوى لك و لعله اشتباه و يبعد غاية البعد وقوفه على كلام اخر له يدل عليه مع ان كتابه الخلاف مما ديدنه ذكر الاجماع عليه و لم يحكه فيه هنا و نحوه ابن زهرة في الغنية و الحلى في السرائر فمع ان ديدنهما نقل الاجماعات في المسائل لم ينقلاه هنا اصلا بل اقتصرا على الموجود في لف من كلام الشيخ مع ان في الغنية حكى الاجماع على اشتراط رضاء الاولين و لم يحكه هنا و لو كان اجماعا لنقله قطعا كما لا يخفى على الممارس لكتابه هذا جدا و اما التذكرة فالمحكى فيها ليس صريحا في الاجماع ان غاية ما ذكر

ص: 147

في عبارته في المقام الاول هو انه قال اصحابنا اه و في الثانى يشترط رضاه عندنا و هما ليسا نصّين في الاجماع بل و لا ظاهرين بعد ملاحظة ذكره نحو العبارتين في لف مما يتضمن نسبة الحكم الى الاصحاب مع انه في صدر المسألة ذكر انه مشهور بين الاصحاب و هو ظاهر في وقوع الخلاف و عدم الاجماع مع ان ذكره الحكم فيه يدلّ على عدم الاجماع عليه مضافا الى نقله الخلاف فيه عن ظاهر المفيد و النهاية و حكايته فيه عبارة ابن حمزة المشعرة بل الظاهرة في وقوع الخلاف بيننا في المسألة في زمانه و نحوه عبارة السرائر و الغنية بل هما صريحان في عدم الاجماع و وقوع الخلاف هذا مضافا الى مصيره في لف الى تقوية ما حكاه عن الشيخين و هو بعد معلومية تاخر لف عن كره نص في عدم الاعتداد بما قاله في التذكرة مما ظاهره حكاية الاجماع اما من حيث سلب ظهورها في دعوى الاجماع او ظهور تبين خلاف له و الا لما صار الى خلافه و قد يناقش فيما ذكره اما اولا فان قوله قدس سره و يضعف الاول ان الموجود اه مدفوع بان الظاهر بل المقطوع به ان مثل الشهيد الثانى و الفاضل الخراسانى لا يحكيان دعوى الاجماع على اشتراط رضاء المحال عليه عن الشيخ باعتبار قول الذى حكاه عنه في لف فانه لا دلالة فيه على ذلك بوجه من الوجوه لا مطابقة و لا تضمنا و لا التزاما و ذلك معلوم عند ادنى المحصلين بل سائر الناس الذين لا حظ لهم من العلم فكيف هما مع بلوغهما حد الكمال في العلوم التى من جملتها العلوم اللغوية يتوهمان دلالة تلك العبارة على ذلك عن المقطوع به انهما كغيرهما عثرا على تصريح الشيخ في مقام اخر بدعوى الاجماع على ذلك و هو امر غير مستحيل لا عقلا و لا عادة بل واقع كثيرا فانا رأينا كثيرا من الاجماعات المحكية و الاخبار المروية في غير ابوابها و يعضد ما ذكرناه اعتماد المحقق الثانى في المسألة على الاجماع المنقول مع اعترافه بمتانة دليل القول الثانى و من الظاهر انه اراد من الاجماع المنقول هنا هو ما حكاه الشهيد الثانى و غيره هذا و لو كان ما ذكره قدس سرّه متجحا لأورده المقدس الأردبيلي و غيره على الشهيد الثانى في حكايته نقل الاجماع على الاشتراط عن الشيخ و لم نجد احدا غيره قدس سرّه اورد على الشهيد الثانى بما اورده و اما ثانيا فبان قوله قدس سره و لم يحكه عنه هو اه مدفوع بالمنع عن الحصر المذكور لما بيناه سابقا من ان حكاية الاجماع عن الشيخ لا يختص بالمسالك بل حكاه أيضا في الكفاية و غيرها كما هو ظاهر جامع المقاصد فاحتمال الاشتباه من خصوص الشهيد الثانى في غاية البعد بحيث يكاد الانسان ان يقطع بعدمه و على تقدير جوازه فيندفع ان الاشتباه هنا من الجماعة الذين تقدم اليهم الاشارة قريب من ان يدعى كونه من المحالات العادية و ان لم يكونوا من اهل العصمة و اما ثالثا فبان قوله قدّس سرّه و يبعد غاية البعد اه يندفع بما بيناه سابقا من امكان العثور على كلام اخر للشيخ متضمن لدعوى الاجماع على الاشتراط و عدم بعده عقلا و لا عادة بل المستبعد هنا غاية البعد نسبة الاشتباه الى الجماعة الحاكين لدعوى الاجماع عن الشيخ و من المقطوع به ان عدم اطلاعنا بانفسنا على حكاية الشيخ للإجماع لا يقتضى بعد حكايته خصوصا مع تعدد كتب الشيخ و كثرة ابواب كل كتاب و بالجملة عدم الوجدان لا يدل على عدم الوجود كما هو المشهور بين العقلاء و اما رابعا فبان قوله قدس سرّه مع ان كتابه اه يندفع بانه لا يستحيل عقلا و لا عادة ان لا يطلع الانسان على الاجماع في كتاب دون اخر و لا في باب دون اخر على انا نمنع من عدم حكاية الخلاف الاجماع على ذلك فلعله حكاه في باب اخر لم نعثر عليه و عدم حكايته في هذا المقام لا يستلزم عدم حكايته مط على ان الظاهر من الخلاف هنا كون شرطيّة رضاء المحال عليه مما لا خلاف فيه بين اصحابنا الامامية لاقتصاده في نقل الخلاف على نقل الخلاف عن بعض العامة و لو كان الخلاف بين الامامية عنده متحققا لكان بالتنبيه و الاشارة اولى و احرى كما لا يخفى و اما خامسا فبان قوله قدس سرّه و نحوه ابن زهرة اه مدفوع بان كلام ابن زهرة و ان كان ظاهرا في وجود الخلاف في المسألة و لكنه ليس بظاهر في انه من الامامية فلعله من العامة بل هو الظاهر كما لا

يخفى اذ لو كان المخالف من الامامية لنبه عليه و لتكلم في المسألة بازيد مما تكلم و الاجماع الذى ادعاه على شرطية رضاء المحيل و المحتال يريد به اجماع المسلمين بشهادة استثناء داود من الاجماع على شرطية رضاء المحتال و بالجملة ليس في عبارة ابن زهرة ما يدل على عدم ثبوت اجماع الامامية عنده الا عدم تنبيهه على ثبوته و من الظاهر انه اعم عقلا و عادة و العام لا يدل على الخاص بشي ء من الدلالات بل قد يدعى ان عدم تنبيهه عن المخالف من الامامية ظاهر في عدمه عنده و الا لنبه عليه سلمنا ان كلامه ظاهر في عدم ثبوت اجماع الامامية لكن ذلك لا يدل على اعتقاد وجود الخلاف منهم كما لا يخفى و من الظاهر ان عدم علم ابن زهرة بالإجماع لا يقتضى القدح فيما نسب الى الشيخ من دعوى الاجماع و لا نسبة الناسب الى الاشتباه و بالجملة المناقشة في اخبار العدول التى تثبت حجيتها بالادلة القاطعة بنحو ما ذكره بعيدة جدا خصوصا مثل الجماعة الذين تقدم اليها الاشارة و اما سادسا فبان قوله قدس سرّه و اما كره فالمحكى فيها ليس صريحا في الاجماع اذ غاية اه مدفوع بانه لا يشترط في العبارات المتضمنة لدعوى الاجماع الصراحة بل يكفى ظهورها فيها و قد اعترف قدس سرّه في غير مقام بظهور لفظ اصحابنا و لفظ عندنا في دعوى الاجماع كما فهمه المقدس الأردبيلي هنا و يؤيده ارادة التذكرة من العبارتين دعوى الاتفاق انها لم تشر الى خلاف من الامامية هنا بل اقتصرت على الاشارة الى مذاهب العامة

ص: 148

فلو ظهر عنده مخالف من الامامية لنبه عليه قطعا و ما ذكره في لف لا يصلح لان يكون قرينة صارفة لما في التذكرة اذ لا يستحيل عقلا و لا عادة ان يعلم الانسان بالإجماع في الكتاب المتقدم و يشك فيه او يعلم بعدمه في المتاخر لشبهة تعرض له و ذلك غير قادح في حجية الاجماع المنقول في الكتاب المتقدم لعدم ارتفاع الظن منه بذلك و لعموم ما دل على حجية الاجماع المنقول على ان ما في لف عن دعوى الشهرة و النسبة الى علمائنا مما لا يصلح لان يكون مؤيدا لما في التذكرة و يؤيده أيضا انه في القواعد و شد و رة و ير و التلخيص صرح بانه يشترط رضاء الثلاثة من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال في ذلك و نحوها الشرائع و النافع و اللمعة و الجامع فهذه الكتب ظاهرة غاية الظهور في عدم الخلاف في ذلك و اما المختلف فهو و ان لم يكن بهذه المثابة الا انه لم ينقل خلافا صريحا من احد من الامامية بل انما استشعر الخلاف من عبارات لا اشعار لها به كما سنبينه إن شاء الله و اما سابعا فبان قوله قدس سرّه مع انه في صدر المسألة اه مدفوع بان دعوى الشهرة و ان كانت ظاهرة في وجود الخلاف و لكن المخالف الذى زعم مخالفته ليس كلامه صريحا بل و لا ظاهرا في المخالفة كما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله مع ان تلك الدعوى معارضة بالنسبة الى علمائنا فت و اما ثامنا فبان قوله قدّس سره مع ان ذكره الحكم اه مدفوع بان كتاب المختلف و ان كان وضعه لبيان المسائل المختلف فيها و لكنه كثيرا ما يشير الى المسائل المجمع عليها فمجرد ذكر المسألة في لف لا يدل على كونها محل وفاق ما لم يصرح به كما لا يخفى و اما تاسعا فبان قوله مضافا الى نقله الخلاف فيه اه مدفوع بانه لم يصرح في لف بان هؤلاء مخالفون البتة بل استشعر منهم الخلاف باعتبار عباراتهم التى نقلها فيه و هى كعبارة الغنية و السرائر غير صريحة و لا ظاهرة في وجود الخلاف من الامامية اما عبارة ابن حمزة فلان قوله و الصحيح اه لا دلالة فيه بل و لا اشعار على وجود الخلاف من الامامية في المسألة و لعله اراد بذلك التنبيه على وجود الخلاف او الاشكال من العامة لا من الخاصة فان الغالب في احوال القدماء التعرض لخلافات العامة و اشكالاتهم و ردها و لا ينكر ذلك الا من لم يتتبع في كتب القدماء و لم يطلع على طريقتهم سلمنا الاشعار و لكنه ليس بحجة و لا يصح نسبة القول الى احد به على انه قد يدعى الاشعار باتفاق الامامية لبعد ان يكون المراد الصحيح عندى فت و اما عبارة المفيد و الشيخ في النهاية التى حكاها في لف فليست بصريحة في المخالفة قطعا نعم ربما كان اطلاقها دالا عليها و لكن الاطلاق ظاهر يرتفع ظهوره اذا ورد في بيان حكم اخر كما في عبارتهما كما لا يخفى و قد اعترف قدس سره بضعف دلالة الاطلاق على العموم اذا ورد في مقام بيان حكم اخر على ان الغالب تحقق رضاء المحال عليه اذا رضى المحيل و المحتال بالحوالة فينصرف اليه الاطلاق المذكور فلم يبق له دلالة على المدعى بوجه من الوجوه سلمنا الدلالة و لكنها لا تعارض دعوى اتفاق الاصحاب في التذكرة الى اشتراط رضاء المحيل فانها اقوى دلالة على موافقة الشيخين للمعظم و لعلّ المدعى للاتفاق عثر على عبارة اخرى لهما متأخرة عن تلك العبارة دالة على الموافقة بل هو الظاهر بناء على ظهور وقوع تاليف الخلاف و المبسوط بعد النهاية فمخالفتها على تقدير تسليمها غير مانعة من حصول الاتفاق و اما عبارة الغنية و السرائر فلما بيناه سابقا و اما عاشرا فبان قوله قدس سرّه هذا مضافا الى مصيره في لف اه مدفوع اولا بان العلامة في لف لم يصرح باختياره للقول الثانى و لا بانه اقوى او قوى بحيث يكون مذهبا له بل انما الموجود فيه هو التصريح بعدم اطلاعه على مستند الاصحاب في حكمهم بكون رضاء المحال عليه شرطا و باستفادة الخلاف من الشيخين و ابن حمزة و ما ذكره من شواهد بلوغ شهرة القول بالاشتراط حدا لا يجسر معه الاقدام على المخالفة و ثانيا بالمنع من كون باب الحوالة من التذكرة او هذه المسألة منها بخصوصها مصنفا قبل لف بل يحتمل العكس و اتمام شطر عظيم من التذكرة قبل الشروع في تاليف لف و كونه اخر مؤلفاته لا ينافى ما ذكر مع ان معرفة ترتيب كتب العلامة و ابوابها في

التاليف امر مشكل في الغاية سلمنا مخالفته و مخالفة المفيد و الشيخ في النهاية و ابى حمزة و الشهيد الثانى في لك و ضه و لكن مخالفتهم لا يقدح في حجية الاجماع المنقول الذى نسبه الى الشيخ جماعة من المحققين خصوصا اذا اعتضد بالشهرة المحققة و المحكية في كلام جماعة و بالجملة الوجه المذكور في غاية المتانة بل هو العمدة في اثبات القول الاول بناء على المختار الذى صار اليه المعظم من حجية الاجماع المنقول بخبر العدل خصوصا اذا كان مثل شيخ الطائفة و اعتضد بالشهرة العظيمة بعدم ظهور مخالف صريح سوى شاذ من الامامية المتاخرة و بنحو ما ذكره في لف و موضعين من التذكرة و بعدم الاشارة الى الخلاف في جملة من كتب الاصحاب التى تقدم اليها الاشارة و لذا ان المحقق الثانى مع قلة اعتماده على الاجماعات المحكية و ذكره لها في كتبه اعتمد على الاجماع المنقول في المسألة مع اعترافه بمتانة دليل القول الثانى و كذا يظهر الاعتماد على الاجماع المنقول هنا من مجمع الفائدة مع قلة اعتماده عليه و تعرضه له هذا و ان جعلنا الشهرة بنفسها حجة شرعية كما عليه بعض الاصحاب و لا يخ عن قوة تكون بنفسها دليلا اخر و مستقلا على القول الاول و قد تكرّر من العلامة في لف و غيره جعل الشهرة بنفسها دليلا مستقلا على الحكم و منها ما تمسك به في التذكرة من ان الاصل بقاء الحق في ذمة المحال عليه للمحيل فتستصحب الى ان يظهر المعارض و اجاب عنه في لك قائلا ان الاصل المذكور معارض باصالة عدم الاشتراط و الاستصحاب انقطع بما ذكرناه خصوصا مع اتفاق الحقين جنسا و وصفا و قد يجاب عما ذكره بان اصالة عدم الاشتراط لا وجه لها سوى عموم ما دل على صحة الحوالة من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و سيأتي الجواب عنها إن شاء الله و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من ان المحال عليه احد من يتم الحوالة فكان كالآخرين و اجاب عنه

ص: 149

في لك و ضه و الرياض بان المحيل قد اقام المحتال مقام نفسه في القبض بالحوالة فلا وجه للافتقار الى رضاء من عليه كما لو وكله في القبض منه بخلاف الاخرين و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من ان الناس يختلفون في الاقتضاء و الاستيفاء سهولة و صعوبة و اجاب عنه في لك و ضه و ض بان اختلاف الناس في الاقتضاء لا يمنع من مطالبة المستحق و من نصبه خصوصا مع اتفاق الحقين جنسا و وصفا و زاد في الرياض قائلا و ما ربما يقال من انه قياس للحوالة على الوكالة مع كونها من العقود الجائزة دون الاولى فانها من العقود اللازمة المترتبة عليها كثير من الاحكام المخالفة للأصول القطعية غير مفهوم فان المراد من تشبيهها بالوكالة ليس الا لأجل دفع دليل الاشتراط من اختلاف الناس في سهولة القضاء و صعوبته بناء على انه لو صلح للاشتراط و اثبات المانعية الحوالة بدون رضاه لصلح لإثبات المانعية عن الوكالة مع عدم رضاه بالبديهة لجريان دليل المنع عن الحوالة فيها ح بالضرورة و مثله لا يسمى قياسا بل تنظيرا و هو جائز اجماعا حيث يحصل دليلا آخر للحكم في المقيس غير نفس القياس كما فيما نحن فيه لان الدليل فيه هو عموم الامر بالوفاء بالعقود و اطلاق كثير مما سيأتي من النصوص و اجود منه التنظير ببيع ما على المحال عليه من المحتال لجوازه و ان لم يرض به المحال عليه اجماعا الا من الحلى مع ان دليل المنع جار فيه أيضا و منها ما ذكره في جامع المقاصد من ان نقل المال من ذمة المحيل الى ذمة المحال عليه تابع لرضاه و متوقف عليه و اجاب عنه في لك بان التوقف على رضاه محل النزاع فلا يجعل دليلا مع انا نمنع من اقتضاء الحوالة النقل بل هى ايفاء لما في ذمة الغير فلا يقصر عن منعه و لا يشترط فيه رضاه و منها عموم قوله ص لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفس منه فت و منها عموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فت و للآخرين وجوه منها ما تمسك به في لف و الرياض من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و يجاب عنه بانه مخصص بما دل على اشتراط رضاه المحال عليه من الاجماعات المحكية المعتضدة بالشهرة العظيمة التى لا يبعد منها دعوى شذوذ المخالف و المؤيدة بالوجوه المتقدمة و منها اطلاق النبوي اذا احيل احدكم على ملىّ فليحتل المؤيد بعموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و يجاب عنه بنحو ما تقدم مع ان النبوي الاول ضعيف السند بالارسال فلا يصلح للحجية و منها ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا نازع في ح يع في شرطية رضاء المحال عليه محتجا بانها كالوكالة و بيع ما في ذمته ثم اجاب عنه قائلا و الفرق بين الوكالة و البيع و الحوالة واضح و على تقدير عدمه فيحتمل كون الفارق هو الاجماع و بالجملة الاجماع المنقول عن الشيخ و المفهوم من كره و الاصل و الاستصحاب و كونها على خلافه فيختص على محل الوفاق و اليقين و التفاوت بين الناس في المعاملات يدفع النزاع و يظهر مما ذكره اختياره القول الاول الذى عليه المعظم و هو المعتمد عندى أيضا مع انه احوط و

ينبغى التنبيه على امور

الاول أطلق

في المبسوط و الغنية و النافع و يع و عد و صرة و التلخيص و شد و ير و اللمعه و الجامع و جامع المقاصد و مجمع الفائدة شرطية رضاء المحيل و لكن صرّح في كره و لك و ضه و غيرها باستثناء صورة خاصة من ذلك قائلين و يستثنى من اعتبار رضاء المحيل ما لو تبرع المحال عليه بالوفاء فانه لا يعتبر رضاء المحال قطعا لأنه وفاء دينه بغير اذنه و العبارة عنه ح ان يقول المحال عليه للمحتال احلت الدين الذى لك على فلان على نفسى فيقبل فيشترط هنا رضاء المحتال و المحال عليه فيقومان بركن العقد و قد نقل في الكفاية ما ذكر عن الشهيد الثانى من غير تعرض لرده فظاهره الميل اليه و فيما ذكروه نظر و التحقيق ان يقال ان المحال عليه ان تبرع بالوفاء من دين المحيل و من غير ماله فلا اشكال في عدم صحة هذه الحوالة اذا لم يرض صاحب الدين به و ان تبرع بالاداء من مال نفسه لا دين الغير ففى صحة هذه الحوالة اشكال من عدم معلومية صدق الحواله على المفروض حقيقة و عدم انصراف اطلاق ما دل على صحة الحوالة من النص و الفتوى اليه ان سلمنا كونه حوالة حقيقة عرفا و لغة و شرعا و من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الا ان يجاب عنه بما ذكره في الرياض بعد ايراده لعبارة ضه المصرحة بالاستثناء المذكور قائلا و لعله ناظر الى جواز الوفاء عنه بدون الاتفاق فهو حسن الا ان في صلوحه لإدراج مثل هذه الحوالة التى هى من العقود اللازمة مناقشة الاختصاص اطلاقات نصوصها بغيره و عدم عموم في العقود التى امرنا بالوفا بها الا بالنظر الى انواع العقود المتعارفة زمان الصدور و لا بد من الاقتصار فيها على ما يسمى بها حقيقة عرفا و عادة لا مط و كون ما ذكر منها محل اشكال فللتوقف عليه مجال و فيما ذكره نظر فان العقود جمع معرف باللام فيفيد العموم الاستغراقى و خروج بعض الافراد منه بالدّليل لا يوجب سقوط حجيته بالنسبة الى ما لم يقم دليل على خروجه فان العام المخصّص حجة في الباقى وفاقا لأكثر المحققين و قد بينا في المفاتيح و غيره ان الآية الشريفة تفيد اصالة صحة العقود فاذن ما ذكره الجماعة المتقدم اليهم الاشارة في غاية القوة الا ان يمنع من صدق الحوالة على المفروض حقيقة كما هو الظاهر فلا يتجه ما ذكروه من حيث كونه حوالة و هل يلزم باعتبار كونه عقدا آخر او لا فيه اشكال و لكن احتمال اللزوم في غاية القوة و على اى تقدير لا يتجه ما ذكروه من الاستثناء لتحقق رضاء المحيل هنا و ان كان محالا عليه باعتبار آخر و لا امتناع في اتصاف الشخص الواحد بالمتضادين بالاعتبارين

الثانى صرّح في التذكرة مفرعا على شرطية رضاء المحيل

بانه لو اكره على ان يحيل فأحال بالاكراه لم يصح الحوالة و لا نعرف فيه خلافا و هو جيد

الثالث ان قلنا بعدم اعتبار رضاء المحال عليه

فهل يختص بصورة اتفاق الحقين جنسا و وصفا او لا بل لا يشترط مط صرح بالاول في ضه و لك و الرياض

ص: 150

قائلين عدم اعتبار رضاء المحال عليه قوى نعم لو كانا مختلفين و كان الغرض استيفاء مثل حق المحتال توجه اعتبار رضاء المحال عليه لان ذلك بمنزلة المعاوضة الجديدة فلا بد من رضاء المتعاوضين و لو رضى المحتال باخذ جنس ما على المحال زال المحذور أيضا

الرابع صرح في لك بانه يستثنى من القول بعدم اعتبار رضاء المحال عليه

ما لو كان بريا من حق المحيل فان رضاه معتبر اجماعا و قد صرّح بما ذكره في ضه و كذا صرح به في جامع المقاصد أيضا و لكن ليس فيهما دعوى الاجماع نعم صرحا بانه مقطوع به

الخامس صرّح في لك و ضه بانه على تقدير اعتبار رضاء المحال عليه

ليس هو على حد رضاء المحيل و المحتال لان الحوالة عقد لازم لا يتم الا بايجاب و قبول فالايجاب من المحيل و القبول من المحتال و يعتبر فيهما ما يعتبر في غيرهما من اللفظ العربى و بالمطابقة و غيرهما و اما رضاء المحال فيكفى كيف اتفق متقدما و متأخرا و مقارنا و ما ذكره من كفاية رضاء المحال عليه كيف اتفق جيد

منهل لا اشكال في انه يشترط في المحيل و المحتال و المحال عليه البلوغ و العقل و عدم الحجر

و قد صرح بذلك في التذكرة قائلا يشترط كمالية الثلاثة اعنى المحيل و المحتال عليه لان رضاهم شرط و انما يعتبر الرضا ممن له اهلية التصرف فلا يصح من الصبى و ان كان مميزا اذن له الولي او لا و لا من المجنون و كذا يشترط رفع الحجر في الثلاثة اما المحيل فلما فيه من التصرف المالى و السفيه و المفلس ممنوعان منه و اما المحتال فكك أيضا لما فيه من الاعتياض عن ماله بماله و اما المحال عليه فلانه التزام بمال و اشار الى ما ذكره في مجمع الفائدة أيضا

منهل الحوالة عقد ناقل للمال من ذمة الى اخرى

فاذا احال المحيل رجلا على آخر بالحق و قبل الحوالة و صحت باعتبار اجتماع جميع شرائطها انتقل الحق من ذمة المحيل الى ذمة المحال عليه فتبرأ ذمة المحيل مما عليه كالضمان و قد صرح بذلك في المبسوط و الخلاف و الغنية و الشرائع و النافع و التلخيص و عد و ير و لف و كره و اللمعة و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح المبسوط بدعوى الاجماع عليه الا من زفر و يعضده اولا تصريح الخلاف بانه مما قال به جميع الفقهاء و ثانيا تصريح الغنية بانه لا خلاف فيه الا من زفر و ثالثا تصريح موضع من التذكرة بانه مذهب علمائنا اجمع و العامة الا ما يحكى عن زفر و تصريح موضع آخر منها بانه قول عامة الفقهاء و رابعا تصريح لك بانه موضع وفاق منا و من العامة الا من شذ منهم فانه جعلها كالضمان و خامسا تصريح الروضة بانه كالضمان عندنا و سادسا تصريح الرياض بانه حكى عن السرائر كالغنية و كره دعوى الاجماع على ان الحوالة يوجب البراءة من المال و بالجملة قد استفاض نقل الاجماع على انها ناقلة للمال من ذمة المحيل الى ذمة المحال و منها ما تمسك به في الخلاف قائلا دليلنا ان الحوالة مشتقة من التحويل فينبغى ان يعطى اللفظ حقه من الاشتقاق و المعنى اذا حكم الشرع بصحته فاذا أعطيناه حقه وجب ان ينتقل الحق من المحيل الى المحال عليه و قد تمسك بهذا الوجه أيضا في المبسوط و الغنية و لف و التذكرة و لك و الروضة و كذا تمسك به في الرياض أيضا قائلا يدل عليه اطلاق النصوص و عموم الادلة بلزوم الوفاء بالعقود كتابا و سنة بناء على ان معنى الحوالة الانتقال من حينها نظرا الى مبدء اشتقاقها الذى هو التحويل فاذا تحققت وجب تحقق المبدأ و اورد على هذا في التنقيح قائلا اشتقاق الحوالة من التحول ممنوع لاحتمال التجوز ثم صار في عرف الشرع حقيقة في غير ذلك كما في النسخ فان الاشتقاق يقتضى ان يكون الناسخ قد نقل المكتوب الى كتابه و ليس كذلك بل هو مجاز بمعنى اثبات مثل صورة المكتوب في كتابه ان قلت الاصل عدم المجاز قلت مسلم لكنه لازم لان احد الحقين ليس هو الاخر حقيقة حتى يتحقق التحويل بل غيره خصوصا مع عدم اشتراط اتحاد الحقين جنسا و صفة فيكون مجازا

منهل هل تبرأ ذمة المحيل بنفس الحوالة المستجمعة لشرائط الصحة او لا بل لا تبرأ الا بعد ابراء المحتال اياه

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول ان ذمة المحيل تبرأ بنفس الحوالة من غير توقف على ابراء المحتال اياه و هو للشرائع و النكت و النهاية و النافع و شد و عد و ير و كره و لف و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و المحكى في جملة من الكتب عن ابن ادريس و هو الظاهر من الخلاف و المبسوط و النافع و صرة بل صرح بكونه المشهور في لف و التذكرة و جامع المقاصد و الروضة و لك و غيرها و صرح في الكفاية بانه الاشهر الثانى ان المحيل لا تبرأ ذمته الا بعد ابراء المحتال اياه و هو للمحكى في لف و التنقيح عن الاسكافى و المفيد و الشيخ في النهاية و ابن البراج و ابن حمزه و ابى الصلاح و ربما يستفاد من الجامع و التنقيح أيضا للأولين وجوه منها ما تمسك به في لف و الرياض من ان الابراء اسقاط لما في الذمة و لا يمكن ثبوته هنا فلا يعد شرطا اما المقدمة الاولى فظاهرة و اما الثانية فلان الاسقاط اما ان يتحقق قبل الانتقال او بعده و القسمان باطلان اما الاول فلانه يستلزم بطلان الحوالة اذ لا يبقى للانتقال من ذمة المحيل الى ذمة المحال عليه وجه لخلو ذمة المحيل أيضا ح من حق ينتقل عنها و اما الثانى فلان ذمة المحيل بعد الحوالة و تحويل الحق منها الى ذمة المحال عليه يكون خالية من الحق فلا يتحقق الاسقاط و لأنها عقد قائم بنفسه مأخوذة من تحويل الحق من ذمة الى اخرى فاذا تحققت وجب ان يتحقق المعنى المشتق عنه و قد صرح في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة بان كون الحوالة ناقلة يستلزم كونها مبرئ ذمة المحيل بنفسها و منها ان الحوالة لو لم يكن مبراة لها لجاز للمحتال الرجوع على المحيل بعد الحوالة و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلجملة من الاخبار احدها خبر منصور بن حازم الذى وصفه في الكفاية بالموفقية و احتج بها فيها كمجمع الفائدة

ص: 151

على هذا القول قال سئلت ابا عبد الله ع عن الرجل يحيل على الرجل بدراهم ا يرجع عليه قال لا يرجع عليه ابدا الا ان يكون قد افلس قبل ذلك و ثانيها خبر عقبة بن جعفر الذى تمسك به في لف و مجمع الفائدة و الكفاية على المدعى عن ابى الحسن ع قال سألته عن الرجل يحيل الرجل بمال على الصيرفى ثم يتغير حال الصيرفى ا يرجع على صاحبه اذا احتال و رضى قال لا و ثالثها ما تمسك به في الكفاية من رواية ابى ايوب الخزاز التى وصفها بالصحة عن ابى عبد الله ع عن الرجل يحيل الرجل بالمال ا يرجع عليه قال لا يرجع عليه ابدا الا ان يكون قد افلس قبل ذلك و منها ظهور عبارة التذكرة في دعوى الاجماع على حصول البراءة بنفس قبول الحوالة من غير توقف على الابراء فانه صرح بانه اذا حصلت الحوالة مستجمعة الشرائط انتقل المال الى ذمة المحال عليه و برئ المحيل سواء ابراه المحتال عليه او لا و هو قول عامة الفقهاء و يؤيده قولها في مقام اخر بعد الاشارة الى مخالفة الشيخ في النهاية و احتجاجه برواية حسنة يأتي اليها الاشارة و هذه الرواية لا باس بها لصحة السند لكن المشهور عند الاصحاب و العامة البراءة بمجرد الحوالة فلا بد من حمل الرواية على المشهور بين الاصحاب و للآخرين وجوه منها خبر زرارة الذى وصف بالحسن في لف و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و في التذكرة و غيرها بالصحة عن احدهما ع في الرجل يحيل الرجل بمال كان له على رجل اخر فيقول الذى احتال برئت من مالى عليك قال اذا ابرا فليس له ان يرجع عليه و ان لم يبرءه فله ان يرجع على الذى احاله و منها ما اشار اليه في الجامع قائلا و روى اصحابنا انه ان ابرء المحتال المحيل بعد الحوالة فلا رجوع عليه و الا فله الرجوع و منها ما حكى في لف عن الشيخ الاحتجاج من ان الحوالة نوع من البيع و مع تعذر العوض يرجع الى عوضه فكذا هنا و في جميع الوجوه المذكورة نظر اما الاول فلعدم صلاحيته لمعارضة الاخبار المتقدمة الدالة على القول الاول فان التعارض بينه و بينها من قبيل تعارض العمومين من وجه لان هذا الخبر و ان اختص بصورة عدم الابراء لكنه اعم من صورتى قبول الحوالة و عدمه بخلاف تلك الاخبار فانها شاملة لصورتى الابراء و عدمه و مختصة بصورة قبول الحوالة فيمكن تقييد اطلاق كل من المتعارضين بخصوص الاخر و من الظاهر ان الترجيح مع تلك الاخبار اما اولا فلاعتضادها بالشهرة المتحققة و المحكية و اما ثانيا فلاعتضادها بالإجماع المحكى في التذكرة و اما ثالثا فلأكثريتها بالنسبة الى معارضها و اتصاف اكثرها باعتبار السند بالصحة و الموثقية و اما رابعا فلما صرح به في مجمع الفائدة من كون الحسنة مخالفة للإجماع على ان الحوالة ناقلة و قد اولت بتاويلات و حملت على محامل احدها ما ذكره في لف قائلا في مقام الجواب عن الحسنة ان قول المحتال برئت من مالى عليك هو القبول لان السؤال وقع في الرجل يحيل الرجل قال فيقول الذى احتال برئت من مالى عليك و هو اشارة الى قبول الحوالة و ذلك معتبر بالإجماع و ثانيها ما نبه عليه في الكفاية قائلا و الاقرب في الجميع بين الاخبار حمل الحسنة على السلب الكلى و الايجاب الجزئى كما هو ظاهر السلب و الايجاب فيكون المراد في الايجاب ان له ان يرجع اليه في بعض الاحيان و هو ما اذا ظهر اعسار المحال عليه حال الحوالة مع جهل المحتال بحاله و اشار الى اما ذكره في كره و جامع المقاصد و ثالثها ما ذكره في جامع المقاصد و التذكرة قائلا و ليس ببعيد من الصواب حملها على ما اذا شرط المحيل البراءة فانه يستفيد بذلك عدم الرجوع لو ظهر افلاس المحال و صرح في لك بانه حمل بعيد و رابعها ما نبه في الرياض عليه قائلا و ربما يتوجه حملها على التقية من مذهب بعض العامة من عدم حصول البراءة بالحوالة و ان مقتضاها اما هو ضم ذمة الى اخرى كما قالوه في الضمان و اشار الى ما ذكره بعض الاجلة فاذن المعتمد هو القول الاول و كما يبرء المحيل بنفس الحوالة من دين المحتال كذا يبرء بذلك المحال عليه عن دين المحيل كما صرح به في التحرير و عد و صرح به في جامع المقاصد محتجا بانه انتقل الحق عن ذمة المحيل الى ذمة المحال عليه فصار ما في ذمته حقا فامتنع بقائه على ملك المحيل

منهل هل يشترط في صحة الحوالة سبق اشتغال ذمة المحال عليه بالدين

اشارة

فلا يصح ان يحيل على من ليس عليه للمحيل دين و على البري ء او لا يشترط ذلك فتصح الحوالة على البري ء اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يصح الحوالة على البري ء و هو للخلاف و موضع من المبسوط و الغنية و الشرائع و شد و التلخيص و عد و كره و لف و ير و الجامع و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و قد صرح فيه بدعوى الشهرة العظيمة عليه الثانى انه لا يصح ذلك و هو للمحكى في لف عن موضع اخر من ط و حكاه في التنقيح عن جماعة قائلا ذهب الشيخ و القاضى و ابن حمزة الى اشتراط شغل ذمة المحال عليه و هو اختيار المص و لعله اشار الى ما في النافع من قوله الحوالة مشروعة لتحويل المال من ذمة الى ذمة مشغولة للأولين وجوه منها ما تمسك به في لف و لك و اشار اليه في جامع المقاصد من اصالة الجواز و الصحة و عدم الاشتراط و الى ذلك اشار في الخلاف و المبسوط بقوله لان الاصل جواز ذلك و المنع يفتقر الى دليل و في الروضة بقوله الاقوى جوازها على البرى للأصل و منها انه صرح في الرياض بانه حكى من السرائر انه ادعى الاجماع على جواز الحوالة على البري ء محتجا به على الجواز و يعضده الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل قد يمنع من وجوده لتصريح جملة من الكتب كالتحرير و لف و لك و جامع المقاصد و الكفاية بان للشيخ المانع من جواز ذلك قولا بجوازه و لعله متأخر عنه و ان صرح في لف بانه قوى في ط في اول كتاب الحوالة جوازها على من ليس عليه شي ء للمحيل ثم قوى في اخره المنع و ذلك لاحتمال وقوع تاليف الاخر

ص: 152

اولا و الاول آخرا و ترتيب الكتاب لا يدل على ترتيب التاليف كما لا يخفى على انه قد اختار في الخلاف الجواز و يحتمل كونه بعد المبسوط او بعد باب الحوالة منه فت و اما القاضى و ابن حمزة و المحقق فلم ينقل عنهم القول بالمنع في كثير من الكتب كالتذكرة و لف و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها و انما اقتصر اكثرها على نقل الخلاف عن الشيخ و قد صرح بعض الاجلة بانه لم ينقل المنع هنا عن غير الشيخ فيحتمل كون ما في التنقيح من نسبة القول بالمنع الى الجماعة المذكورين اشتباها في النقل و اما عبارة النافع فليست بصريحة في الدلالة على المنع من ذلك بل قد يمنع من ظهورها فيه فت و منها ما تمسك به في الرياض من عموم الامر بالوفاء بالعقد و منها اخبار منصور بن حازم و عقبة بن جعفر و ابى ايوب الخزاز و زرارة التى تقدم اليها الاشارة في المسألة السابقه فانها بعمومها الناشى من ترك الاستفصال يشمل محل البحث كالنبوى المرسل اذا احيل احدكم على ملى فليحتل و قد صرح في الرياض و غيره بدلالة بعض النصوص على جواز ذلك محتجين به عليه و لعل في تمسك جملة من الكتب المتقدمة بالاصل اشارة الى هذه العمومات و الا فلا اشكال في ان الاصل يقتضى المنع كما بيناه في كتب الاصولية و للآخرين ما ذكر في الرياض قائلا حجة الشيخ غير واضحة عدا الاصل الغير المعارض لما مر من الادلة المعتضدة بالشهرة العظيمة و الاقرب عندى ما صار اليه كالمعظم من جواز ذلك و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يتفرع على هذا النزاع جواز امتناع المحال من اداء ما احيل به عليه

بعد قبوله للحوالة فان قلنا بصحة هذه الحوالة لم يجز له الامتناع بعد القبول لأنها من العقود اللازمة و يحصل بها براءة ذمة المحيل و ان قلنا بفسادها جاز له الامتناع بعد القبول و لم يبرأ ذمة المحيل

الثانى صرح في الشرائع و القواعد و كره بان هذه الحوالة على تقدير صحتها

كما هو المختار اشبه بالضمان و صرح بذلك أيضا في جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض معللين باقتضاء هذه الحوالة نقل المال من ذمة مشغولة الى ذمة بريئه فكان المحال عليه بقبوله لها ضامن لدين المحتال على المحيل و زاد في الثلاثة الاخيرة قائلين و لكنها لا يخرج بهذه الشبهة عن اصل الحوالة فيلحقها احكامها و لعل ما في الكفاية من ان هذه الحوالة ترجع الى الضمان محمول على ما ذكروه و قد اشار اليه في التحرير بقوله لو احال من عليه دين على من لا دين عليه فقد بينا جوازه و انه حوالة صحيحة و قيل ليس بحوالة و انما هو اقتراض

الثالث صرح في التنقيح بانه يتفرع على القولين انه لو ادّى المحال عليه

ثم ادعى عليه المحيل به شغل ذمته بمثله فانكره فالقول قول المحيل و الاقوى المحال عليه على الثانى

الرابع صرّح في لك بان مبنى القولين على ان الحوالة هل هى استيفاء

او اعتياض فعلى الاول يصح دون الثانى لأنه ليس على المحال عليه شي ء يجعل عوضا عن حق المحتال و اشار الى ما ذكره في التذكرة و التنقيح و جامع المقاصد

الخامس اذا احال زيد عمرا على بكر بالف

مثلا و كانت ذمة زيد و بكر مشغولتان فلا خلاف في صحة الحوالة ح كما صرّح في التذكرة

منهل لا يجب على المحتال قبول الحوالة و لو كانت على ملى باذل غير مماطل

اشارة

كما صرح به في الخلاف و الغنية و النافع و الشرائع و عد و كره و صرة و شد و ير و اللمعة و الجامع و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ما تمسك به في التذكرة و الرياض من الاصل السليم عن المعارض و منها ظهور الاتفاق عليه و قد صرح بنفى الخلاف في الرياض و ربما يستفاد ذلك من التذكرة و لك و جامع المقاصد لأنهم لم يحكوا خلافا فيه الا من بعض العامة و كذا يستفاد ذلك من ضه أيضا و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض من ان الواجب اداء الدين و الحوالة ليست اداء و انما هى نقل الدين من ذمة الى اخرى فلا يجب قبولها و منها ما تمسك به في التحرير و مجمع الفائدة من انه يتوقف صحة الحوالة على رضا المحتال فلا يجب عليه قبولها و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يستحب قبول الحوالة على الملى او لا

صرّح بالاول في الخلاف و الغنية و التذكرة و الجامع و لك و ضه و الرياض و هو الاقرب لقاعدة التسامح في ادلة السنن و لما تمسك به في ف و الغنية من ان في القبول قضاء حاجة المحيل و اجابته الى ما ينبغى فيستحب و للنبوى اذا احيل احدكم على ملى فليحتل فان الامر بعد تعذر حمله على حقيقته و هو الوجوب يلزم حمله على الاستحباب لأنها اقرب المجازات و لذا صرح في الخلاف و الغنية و صه و لك بحمل الامر في الرواية على الاستحباب و احتمل في الاخير الحمل على الارشاد أيضا و فيه نظر و يستفاد من اطلاق الجامع الاستحباب القبول مط و لو لم يكن على ملى

الثانى صرح في التحرير بانه لو قبل المحتال

لم يجب على المحال عليه القبول معللا بكون رضاه شرطا و فيه نظر و لكن ما ذكره من الحكم جيد

الثالث يجب الحوالة على المحيل اذا توقف عليه

اذا حال الدين و رضى بها المحتال و المحال عليه

منهل اذا قبل المحتال الحوالة المستجمعة للشرائط و كان المحال عليه مليا وقت الحوالة

اشارة

او معسرا علم المحال باعساره وقت الحوالة لزمت الحوالة فليس للمحتال الرجوع على المحيل و لا فسخ الحوالة و قد صرّح بذلك في النهاية و الوسيلة و الغنية و المراسم و النافع و الشرائع و عد و ير و صرة و شد و التلخيص و الجامع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في الكفاية بقوله لا اعرف فيه خلافا بيننا و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسك في الكفاية من صحيحة ابى ايوب و موثقة منصور بن حازم و رواية عقبة بن جعفر الدالة على انه لا يرجع المحتال على المحيل بعد الحوالة و قد تقدم اليها الاشارة و قد تمسك بالرواية الاخيرة هنا في جامع المقاصد و لك و الرياض و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و الرياض من ان الحوالة توجب براءة ذمة المحيل من

ص: 153

المال فلا يعود الا بسبب و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق فيما ذكرناه بين ان يفتقر المحال عليه بعد الحوالة او لا

فلو كان موسرا حالها و جدد اعساره بعدها فلا خيار له كما صرح به في النافع و يع و عد و شد و ير و التنقيح و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبه عليه في الكفاية بقوله لا اعرف فيه خلافا بيننا ثم احتج عليه بعموم صحيحة ابى ايوب و موثقة منصور و خصوص رواية عقبة بن جعفر و يعضد ما ذكره الاصل و عموم الامر بالوفاء بالعقود و الشروط و صرح في لك بانه يلحق بما ذكر ما لو تعذر بالاستيفاء بوجه اخر و هو جيد

الثانى لا فرق فيما ذكرناه أيضا بين اخذ المحتال شيئا من المال و عدمه

كما صرح به في لف و التنقيح و الرياض مدعين انه مذهب اكثر علمائنا و محتجين باصالتى لزوم العقد و عدم اشتراط الاخذ و القبض فلا يرجع عن الاصلين الا بالدليل و زاد في الاخير و احتج عليه أيضا باطلاق النصوص المتقدمة و بان الحوالة توجب البراءة من المال فلا يعود الا بسبب ثم حكوا عن الديلمى خاصة انه فصل بانه ان كان المحال قد قبض بعض الحوالة لم يجز له الرجوع و ان لم يأخذ فله الرجوع و صرح في لف بانه احتج بان القبول يتم بذلك ثم اجاب عنه بالمنع و صرح في الرياض بشذوذ سلار هنا و بان حجيته غير واضحة

الثالث اذا قبل المحتال الحوالة غير عالم بملاءمة المحال عليه

وقت الحوالة ثم تبين له كون المحال عليه فقيرا وقت الحوالة جاز له ح الرجوع على المحيل بالمال فيشترط في الحوالة و عدم جواز رجوع المحتال على المحيل احد الامرين ملاءة المحال عليه وقت الحوالة أو علم المحتال بفقره وقتها و قد صرح بذلك في النهاية و الوسيلة و الغنية و الشرائع و النافع و صرة و شد و ير و عد و التلخيص و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح التذكرة بدعوى الاجماع على جواز فسخ الحوالة ح و يعضده اولا تصريح الخلاف بدعوى الاجماع على عدم صحة الحوالة اذا وجد المحتال المحال عليه معسرا بعد الحوالة و ثانيا تصريح الغنية بانه يشترط ان يكون المحال عليه مليا في حال الحوالة بلا خلاف بين اصحابنا و منها ما تمسك به في الكفاية من صحيحة ابى ايوب و موثقة منصور بن حازم المتقدمتين و قد تمسك بالاخيرة في جامع المقاصد و لك أيضا و بهما معا في الرياض قائلا قوله الا ان يكون قد افلس قبل ذلك و ان عم صورتى العلم بافلاسه و عدمه الا انه محمول على الثانية لكون الحوالة في هذه الصورة من الفروض الغالبة دون الصورة الاولى فانها من الفروض النادرة فلا يحمل عليه اطلاق الرواية و منها ما تمسك به في لك من ان لزوم الحوالة ح مستلزم للضرر و التغرير و هما منفيان و لعله الى هذا اشار في جامع المقاصد بقوله لوجود المقتضى و منها مفهوم الشرط في النبوي المرسل اذا احيل احدكم على ملى فليحتل كما نبه عليه في الخلاف قائلا امر ع بالاحتيال اذا كان مليا دون ان يكون معسرا و لا فرق في جواز الرجوع على المحيل ح بين ان يشترط المحتال في متن العقد ملاءة المحال عليه و عدمه كما صرح به في الخلاف و التحرير و لك و ضه و هو ظاهر ما عداها من الكتب المتقدمة بل الظاهر انه مجمع عليه و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في ف و احتج عليه في لك بغير ذلك قائلا لا فرق في ذلك بين اشتراطه في متن العقد يساره و عدمه لرواية منصور بن حازم عن الصادق ع و لما فيه من الضرر و التغرير و هل الحوالة ح فاسدة فلا يجوز للمحتال امضائها و الرضاء بها فيكون ملاءة المحال عليه او علم المحتال بفقره شرطا في صحة الحوالة او لا بل يكون صحيحة و لكنها غير لازمة فيخير المحتال بين فسخ الحوالة ثم الرجوع على المحال عليه و بين امضائها فلا يرجع على المحيل فيكون احد الامرين شرطا في لزوم الحوالة لا في صحتها يظهر الاول من الخلاف و النهاية و الغنية و المراسم و النافع و شد بل يظهر من الاول و الثالث دعوى الاجماع عليه و يدل عليه الاصل و ان الاغلب في الشروط كونها شروط الصحة و صرح بالثانى في الشرائع و عد و رة و ير و التلخيص و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل ظاهرها انه مما لا خلاف فيه لعدم اشارتها الى خلاف فيه اصلا و بما ذكر يظهر الوهن في دعوى الاجماع على الاول مضافا الى امكان تنزيل ما عدا ف و يه على الثانى و منع ظهوره على وجه يعتد به في الاول فلم يبق له الا الاصل و هو مدفوع بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم فاذن الاحتمال الثانى في غاية القوة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط مهما امكن و على المختار فهل خيار الفسخ هنا على الفور او على التراخى فيه اشكال و لكن الاقرب الثانى لأنه مقتضى اطلاق عبارات الاصحاب و الاستصحاب بقاء الخيار

الرابع إذا كان فقيرا حال الحوالة ثم تجدد له اليسار بعدها

و قبل ان يفسخ المحتال فهل تلزم الحوالة ح فلا تجوز له الفسخ كما اذا كان مليا حال الحوالة او لا بل يبقى خيار الفسخ على حاله ح استشكل في ذلك في القواعد من غير ترجيح و اشار الى وجه الاشكال في جامع المقاصد قائلا ينشأ من ان المقتضى هو العيب بالفقر و قد زال فيزول الحكم و من ان الخيار قد ثبت من حين العقد و الاصل بقائه ثم رجح هذا قائلا و هذا اظهر فان المقتضى ليس هو العيب في الجملة بالفقر بل العيب بالفقر وقت الحوالة و هذا لم ينف فيبقى حكمه و هو ثبوت الفسخ و قد اشار الى جميع ما ذكره في لك و الرياض و اختارا ما اختاره من بقاء الخيار هنا و اختاره في الروضة أيضا متمسكا بالاستصحاب و كذا اختار في الكفاية أيضا و قد يناقش فيما تمسكوا به من الاستصحاب اولا بمعارضته بمثله و هو استصحاب براءة ذمة المحيل و اشتغال ذمة المحال عليه و ثانيا بالمنع من ثبوت الخيار في زمان من الازمنة فيما اذا حصل اليسار للمحال عليه بعد الحوالة و قبل ظهور فقره حال الحوالة للمحتال فالاصل لزومها ح في جميع الازمنة اذ لم يقم دليل على ثبوت الخيار للمحتال في الواقع بمجرد فقره حال الحوالة بل

ص: 154

القدر المتيقن ثبوت الخيار بالامرين الفقر حال الحوالة و تبينه للمحتال فلو فقد احدهما لم يثبت له خيار كما هو ظاهر الشرائع و النافع و عد و التلخيص و اللمعة و ضه و الكفاية فالدليل اخص من المدعى و ثالثا بمعارضته بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و هو اولى بالترجيح و فيه نظر لان الاستصحاب المذكور معتضد بظهور اتفاق المعظم بل الكل على بقاء الخيار في محل البحث فانه جملة من العبارات مصرحة به و قد تقدم اليها الاشارة و جملة اخرى منها كعبارة النهاية و الغنية و الوسيلة و المراسم و الشرائع و فع و صرة و ير و شد و الجامع و اللمعة ظاهرة في البقاء و لم نجد احدا حكى قولا بعدم البقاء فينبغى ترجيحه على ما ذكر و على مثله المعارض له على ان بعض المحققين منع من صلاحية الامرين لمعارضته و ان لم يكن معتضدا بشى ء من المرجحات لأنه من استصحاب الموضوع بخلاف مثل المعارض له فانه من استصحاب الحكم و هو مرجوح بالنسبة الى استصحاب الموضوع و لان محل البحث خرج عن العمومين المذكورين باعتبار ثبوت الخيار قبل حصول اليسار فلا يندرج تحتهما ثانيا بعد حصول اليسار و فيما ذكره نظر و كيف كان فما ذكرناه من المرجح كاف فاذن الاقرب هو بقاء الخيار هنا

الخامس صرح في لك بان المراد بالفقر هنا الاعسار

و ان كان اعم و الا فيجوز كونه فقيرا بالمعنى المتعارف و موسرا بالمعنى المعتبر في الدين و هو جيد

منهل يصح ترامى الحوالات و دورها

كما صرح به في الشرائع و شد و عد و كره و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و صرح في المبسوط و الجامع و ير و الكفاية بصحة ترامى الحوالات و المراد به كما نبه عليه في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضه ان يحيل المحال عليه المحتال على آخر ثم يحيل الآخر محتاله على ثالث و هكذا كان يحيل المديون زيدا على عمرو ثم يحيل عمرو على بكر ثم يحيل بكر على خالد و هكذا و يبرء المحال عليه في كل مرتبة كالأول كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و ضه و لا يشترط الانتهاء الى غاية مخصوصة كما صرّح به في جامع المقاصد و هو ظاهر غيره من اكثر الكتب بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و المراد بدورها كما نبه عليه في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضه ان يحيل المحال عليه في بعض المراتب على المحيل الاول كان يحيل المديون زيدا على عمرو ثم يحيل عمرو زيدا على المديون و المحتال في هذه الصورة و الصورة السابقة واحد و انما تعدد المحال عليه فيهما كما صرح به في جامع المقاصد و ضه و صرح به في كره في الصورة الاولى ثم ان المديون الاول الذى كان محيلا ثم صار محالا عليه في هذه الصورة ان كانت ذمته مشغولة بمثل ذلك للمحيل الثانى فلا بحث في الصحة و الا فالاقرب الصحة بناء على ما بيناه سابقا من جواز الحوالة على البرى ء و قد نبه على ما ذكرناه في جامع المقاصد و لك و الحجة في صحة ترامى الحوالات و دورها وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك كما يستفاد من الكتب المتقدمة اذ لم يشر الى مخالف و لا تامل في ذلك و قد صرح بعض الاجلة بظهور الاتفاق على ذلك و منها ما تمسك به في جامع المقاصد من الاصل و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها عموم النبوي المرسل اذا احيل احدكم على ملىّ فليحتل و الى هذه العمومات اشار في مجمع الفائدة بقوله وجه صحة ترامى الحوالة الى غاية و دورها عموم ادلة الجواز مع عدم المانع و منها ما نبه عليه في لك بقوله كما تصح الحوالة الاولى لاجتماع شرائط الصحة تصح الثانية لتحقق الشرط و هو اشتغال ذمة المحال عليه بدين و غيره و اليه اشار في جامع المقاصد بقوله لثبوت الدين في كل مرتبة و تحقق الشروط و في التذكرة بقوله لان حق الثانى ثابت في الذمة فيصح ان يحيل به كالأول بالجملة لا اشكال في صحة الامرين

منهل اذا قضى المحيل الدين و ادّاه بعد الحوالة و تحول الدين من ذمته الى ذمة المحال عليه

و ان كان بمسألة المحال عليه فللمحيل ان يرجع على المحال عليه و ان تبرع بالاداء لم يرجع عليه و يبرء المحال عليه و قد صرح بجميع ما ذكر في المبسوط و يع و التلخيص و عد و ير و الجامع و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لأنها لم تنبه على خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما ذكره في لك قائلا لما كانت الحوالة ناقلة للمال من ذمة المحيل الى ذمة المحال عليه صار المحيل بالنسبة الى دين المحتال بمنزلة الاجنبى لبراءة منه فاذا اداه بعدها كان كمن ادّى دين غيره بغير اذنه فيشترط في جواز رجوعه عليه مسئلته و الا كان متبرعا و برئ المحال عليه و اذا اداه من غير مسئلة المحال عليه و لكن يقصد الرجوع عليه فهل له الرجوع عليه ح فالمناط فيه هو قصد الرجوع عليه مط و لو لم يسئل المحال عليه او لا بل يشترط في الرجوع عليه المسألة فلو انتفت لم يرجع عليه مط و لو قصد الرجوع فلا يشترط في عدم الرجوع قصد التبرع ربما يظهر الاخير من المبسوط و التلخيص و جامع المقاصد لأنهم علقوا الرجوع على المسألة و عدمه على عدمها و هو اعم من قصد التبرع و قصد الرجوع و عدم القصدين و علق في الشرائع و عد و ير و الكفاية الرجوع على المسألة و عدمه على التبرع قائلين ان كان ذلك بمسألته رجع و ان تبرع لم يرجع و لكن فسر الاخير في جامع المقاصد بعدم المسألة قائلا و ان لم يتبرع اى لم يكن مسئلة فان ذلك يفيد تبرعا و ان لم يقصد التبرع لم يرجع عليه اصلا و فيه نظر و التحقيق ان يقال اذا انتفت المسألة فان قصد التبرع فلا اشكال في عدم الرجوع و ان لم يقصد التبرع و لا الرجوع فلا يبعد الحكم بعدم الرجوع للأصل و ان قصد الرجوع و امضاه و اجازه المحيل فالظاهر جواز الرجوع ان قلنا بصحة القرض من الفضولى كما هو التحقيق و الا ان قلنا بفساده فلا رجوع و هل يبرء المحال ح او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاخير هو الاقرب

منهل يشترط في صحة المال به ان يكون ثابتا في ذمة المحيل للمحتال

اشارة

فلو لم يكن المحيل مشغول الذمة للمحتال لم يصح الحوالة فالحوالة من البرى ء غير صحيحة و قد صرح باشتراط ذلك في الشرائع و شد و التلخيص و ير و كره و عد و لك و مجمع الفائدة و الرياض و ربما يظهر من الكفاية المخالفة و الاشارة الى وجود

ص: 155

المخالف حيث صرح بان المشهور انه يشترط في المال ان يكون ثابتا في الذمة من غير اشارة الى رضائه به و هو ضعيف بل المعتمد هو ما عليه المعظم من كون ذلك شرطا و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المتقدمة المصرحة بالاشتراط حيث لم تنبه على خلاف و لا اشكال فيه بل صرح بنفى الخلاف في الرياض فاذن لا عبرة بما يستفاد من الكفاية مع عدم صراحته في المخالفة بل لا ظهور فيه على وجه يعتد به و منها انه حكى في الرياض عن بعض انه حكى عن التذكرة دعوى الاجماع عليه و يعضده تصريح بعض الاجلة بدعوى الاجماع عليه و منها ما تمسك به في التذكرة من ان الحوالة مأخوذة من تحول الحق و لا حق هنا ينتقل و يتحول و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يتفرع على ما ذكرناه بطلان الحوالة بما يقرضه في المستقبل

و قد صرح بدعوى الاجماع عليه في التحرير

الثانى لا فرق في الدين الثابت الذى يصح الحوالة

بين ان يكون لازما مستقرا او متزلزلا غير لازم كما صرح به في لك و الرياض و هو ظاهر اطلاق ما عداهما من الكتب المتقدمة و المبسوط و الجامع بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فيصح الحوالة بالثمن في مدة الخيار و تكون الحوالة مراعاة بالبقاء على البيع و لو فسخ بالخيار فصرح في لك بان في بطلان الحوالة ح وجهان و ظاهره التوقف و فيه نظر بل الاقرب البطلان للأصل مع فقد الدليل على الصحة و عموم ما دل على نفى الضرر و عموم قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله ص لا يحل مال امرء مسلم الا عن طيب نفسه و لا يعارض ما ذكر عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم فت

الثالث صرّح في لك بانه لا فرق في عدم صحة الحوالة بغير الثابت

بين وجود سببه و عدمه قائلا احترز بالثابت بالذمّة عما ليس بثابت و ان وجد سببه كمال الجعالة قبل العمل فانه لا يصح احالة الجاعل به لمجعول له لعدم ثبوته اما احالة المجعول له به على الجاعل لمن له عليه دين ثابت فانه جائز بناء على جوازها على البري ء فالحاصل ان المعتبر ثبوته للمحتال في ذمة المحيل لا في ذمة المحال عليه و هو جيد و لا اشكال في صحة الحوالة بمال الجعل بعد العمل كما صرّح به في التذكرة قائلا مال الجعل في الجعالة ان استحق بالعمل صحت الحواله به اجماعا

الرابع لو لم يكن المحيل مشغول الذمة للمحتال

فاحاله و الحال هذه فان كان الشخص المحال عليه غير مشغول الذمة فان هذه الحوالة تصير وكالة في القرض منه فهي وكالة و ان كانت بهذا اللفظ فانها جائزة بكل لفظ دل عليها و ان كان مشغول الذمة فهي وكالة أيضا لكن في الاستيفاء و قد صرّح بجميع ذلك في القواعد و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الرياض و صرح به في التذكرة أيضا قائلا اذا احال زيد و هو برئ عمروا و لا دين له عليه على بكر و هو برئ الذمة لم يكن ذاك احالة صحيحة لان الحوالة انما يكون بدين و هنا لم توجد بل يكون وكالة في اقتراض و انما جازت الوكالة هنا بلفظ الحوالة لاشتراكهما في المعنى و هو استحقاق الوكيل ان يفعل ما امره الموكل من الاقتراض و ان طلبه من المحال عليه كما يستحق المحتال مطالبة المحال و اذا كان المحال عليه مشغول الذمة ح فلا يكون أيضا حوالة بل يكون ذلك في الحقيقة وكالة في الاستيفاء لاشتراكهما في استحقاق الوكيل مطالبة من عليه الدّين كاستحقاق المحتال مطالبة المحال عليه و تحول ذلك الى الوكيل كتحوله الى المحيل و يظهر من عدم اشارته هنا الى خلاف كغيره كون ذلك متفقا عليه و هو الظاهر و اذا رجعت الحوالة في الصورتين الى الوكالة ثبت احكامها كما صرّح به في عد و هل يشترط في الرجوع الى الوكالة و ثبوت احكامها قصد الوكالة و معرفة الرجوع اليها فلو انتفى الامر ان كان يعتقد و يقصد الحوالة بالمعنى المتعارف بين علماء الإسلام بطل العقد حوالة و وكالة فلم يثبت احكامهما او لا بل يكفى في الامرين مجرد قصد معنى لفظا العقد فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوة

منهل صرح في الخلاف و الشرائع و التذكرة و لك و مجمع الفائدة بانه يشترط ان يكون المال المحال به معلوما

و ربما يستفاد هذا من المبسوط أيضا بل صرح في الكفاية بانه المشهور و لهم وجوه منها الاصل و هو مندفع بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله ع اذا احيل احدكم على ملىّ فليحتل و بخلو الاخبار عن الاشارة الى هذا الشرط و بامتناع المعلومية من كل وجه فانه ما من شي ء الا و له جهة مجهولية عادة و ان اريد المعلومية في الجملة و لو من جهة واحدة فهي حاصلة قطعا فانه ما من شي ء الا و له جهة معلومية فلا وجه لاشتراطها اللهم الا ان يراد المعلومية المعتبرة في الثمن و المثمن في البيع و هى المعلومية جنسا و صنفا و كيلا في المكيل و وزنا في الموزون و عدا في المعدود و ذرعا في المذروع و لكن ليس في الكتب المتقدمة الاشارة الى ذلك الا الخلاف فانه صرح بانه لا بد ان يكون معلوما بوصفه و جنسه قائلا فان لم يكن كك لم يصح الحوالة و منها ما تمسك به في كره و لك من ان الحوالة ان كانت اعتياضا فلا يصح على المجهول كما لا يصح بيعه و ان كانت استيفاء فانما يمكن استيفاء المعلوم و فيه نظر اما اولا فللمنع من عدم صحة الاعتياض في المجهول لعدم الدليل على هذه الكلية من شي ء من الادلة الاربعة و القياس على البيع باطل لعدم حجيته عندنا مع انه قد يدعى انه مع الفارق هذا و قد ثبت عندنا صحة الصلح مع الجهالة و اما ثانيا فللمنع من عدم امكان استيفاء المجهول بل قد يتحقق الاستيفاء مع الجهل و منها ما تمسك به في لك و الرياض من تحقق الغرر مع الجهالة و هو منهى عنه و فيه نظر اما اولا فللمنع من الصغرى و اما ثانيا فللمنع من كلية الكبرى لعدم الدليل عليها و حديث نهى الغرر ضعيف بالارسال و جبره هنا بالشهرة غير معلوم و منها عدم ظهور المخالف و فيه نظر فان عدم ظهور المخالف اعم من ظهور الاتفاق اذ قد يفتى و احد او

ص: 156

جماعة قليلة و لم يظهر مخالف فلا يكون حجة على انا نمنع من عدم ظهور المخالف هنا فان كثيرا من الكتب لم تنبه على هذا الشرط فظاهرها المخالفة على انه صرح في كره و لك باحتمال الصحة مع الجهالة قائلا بعد التصريح باشتراط العلم و الاحتجاج عليه بما تقدم اليه الاشارة و يحتمل الصحة و يكون على المحال عليه للمحتال ما يقوم به البينة كما قلنا في الضمان و صرح في لك و الرياض بصحة هذا الاحتمال على تقدير كون الحوالة استيفاء لا اعتياضا و صرح في لك أيضا بانه يلزم في صورة الجهالة ما تقوم به البينة و بالجملة المسألة محل اشكال و لكن احتمال عدم اشتراط العلم بالكيل و الوزن او الذرع او العدّ و غير ذلك في غاية القوة فلا يشترط هنا ما يشترط في البيع و لا يكون العلم من جملة الشرائط الشرعية الثابتة تعبدا و ربما يحكم العقل بعدم جواز بعض اقسام الجهالة فهو ح من الشرائط العقلية ان سلم و لكن الاحوط مراعات ما ذكروه من اشتراط العلم و ظاهرهم اشتراط العلم بالجنس و الوصف و الكيل و الوزن و العدّ و الذرع في المكيل و الموزون و المعدود و بالجملة كل ما يشترط في البيع العلم به و هل يشترط علم المحيل خاصة او علم الثلاثة المحيل و المحتال و المحال عليه يظهر من لك الاول و صرح في مجمع الفائدة بالثانى قائلا يشترط العلم بتعيينه للثلاثة ليعلم ما يعطى و ما توجد و في التعيين تامل يعلم مما تقدم في الضمان و ربما يقيد ما ذكره اطلاق اشتراط العلم في ف و يع و كره و غيرها

منهل المال ان كان مثليا كالطعام و الادهان و الدراهم و الدنانير و ساير اقسام النقدين

و الحبوب صح الحوالة به كما صرح به في المبسوط و الوسيلة و يع و كره و ير و الجامع بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه بل صرح بدعوى الاجماع عليه في التحرير و اما اذا كان قيميا كالعبد و الثوب و الحيوان فقد اختلف الاصحاب في صحة الحوالة به على اقوال الاول انه لا يصح الحوالة به مط و هو للمبسوط و الوسيلة و قد حكاه في لك عن الشيخ و جماعة و لهم ما نبه عليه في لف بقوله احتج المانعون بانه مجهول و فيه نظر اما اولا فلما بيناه من عدم قدح الجهالة في الحوالة و اما ثانيا فلما نبه في لف بقوله و الجواب المنع من الجهالة بل يوصف بما يوصف به السلم قال الشيخ في ف بمنع كونه مجهولا لأنه لا بد ان يكون معلوما يعنى الحيوان بوصفه و جنسه فان لم يكن كذلك لم يصح الحوالة الثانى ما نقله في التحرير و التنقيح قائلين قال الشيخ لا يصح الحوالة اذا ثبتت في الذمة بالقرض و يجوز اذا كان في ذمته حيوان وجب عليه بالجناية كأرش الموضحة و غيرها الثالث ما نبه عليه في لف و التنقيح قائلين قال ابن الجنيد يصح بكلما يصح السلم فيه و هو الحق الرابع ما صار اليه في التحرير قائلا و الوجه عندى جواز الحوالة بكل حق مالى و ان لم يكن مثليا و قد ذهب الى هذا أيضا في الشرائع و التذكرة و الجامع و لك و الرياض و هو المعتمد للعمومات الدالة على صحة الحوالة كما نبه عليه في الرياض و نبه عليه في لف أيضا بقوله لنا عموم الزام المحال عليه بالحق و المال و هو شامل لذوات الامثال و غيرها و اصالة صحة العقد و عدم اشتراط كونه مثليا و الى ذلك اشار في ف بقوله لنا ان الاصل جواز ذلك و من منع فعليه الدلالة و في التنقيح بقوله يجوز الحوالة بكلما يصح السّلم فيه لكونه معلوما ثابتا في الذمة قابلا للنقل و على المختار لا فرق في ذلك بين ما يصح السّلم فيه و ما لا يصح فيه السّلم كما صرح به في كره

منهل لا يشترط في صحة الحوالة اتفاق الدينين في سبب الوجود

فلو كان احدهما ثمنا و الاخر اجرة او قرضا او بذل متلف او ارش جناية و ما اشبه ذلك جازت الحوالة به كما صرح به في التذكرة قائلا و لا نعلم فيه خلافا و يعضد ما ذكره العمومات

منهل هل يشترط في صحة الحوالة اتفاق المالين و الدينين

اشارة

اعنى الدين الذى للمحتال على المحيل و الدين الذى للمحيل على المحال عليه جنسا و نوعا و وصفا و قدرا فلو كان للمحيل دنانير على شخص فاحال عليه بدراهم لم تصح فيجب على من عليه ذهب ان يحيل بذهب و على من عليه فضة ان يحيل بفضة و على من عليه صحاح ان يحيل بصحاح و على من عليه مكسرة ان يحيل بمكسرة و على من عليه مصرية ان يحيل بمصرية فلو خالف لم يصح الحوالة او لا يشترط ذلك بل يجوز الحوالة لمن عليه حق بمخالفه فيجوز ان يحيل من عليه ذهب بالفضة و غيرها اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انه يشترط ذلك و هو للمبسوط و الغنية و الوسيلة و الجامع و المحكى في لف و غيره عن ابن البراج بل صرّح في التذكرة بدعوى الشهرة قائلا من مشاهير الفقهاء وجوب تساوى الدينين اعنى دين الذى للمحتال على المحيل و الذى للمحيل على المحال عليه جنسا و وصفا فلو كان له دنانير على شخص فاحال عليه بدراهم لم يصح الحوالة و ربما يمكن استفادته من النافع و الكفاية أيضا و قد افتى به في الشرائع اولا و لكنه تردد فيه اخر الثانى انه لا يشترط ذلك و هو للمختلف و التحرير و عد و التلخيص و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و لك و المحكى في الرياض عن الصيمرى و قد حكاه في لف و التحرير و غيرها عن الشيخ أيضا للأولين وجوه منها الاصل و منها ما نبه عليه في لك و ضه من ان حقيقة الحوالة تحويل ما في ذمة المحيل الى ذمة المحال عليه فاذا كان على المحيل دراهم و له على المحال عليه دنانير كيف يصير حق المحتال على المحال عليه و لم يقع عقد يوجب ذلك فان الحوالة ان كانت استيفاء كان بمنزلة من استوفى دينه و اقرضه المحال عليه و حقه الدراهم لان الدنانير و ان كانت معاوضة فليست على حقيقة المعاوضات التى يقصد بها تحصيل ما ليس بحاصل من جنس مال او زيادة قدر او صفة و انما هى معاوضة ارفاق و مسامحة للحاجة فاشترط فيها التجانس و التساوى في القدر و الصفة لئلا يتسلّط المحال عليه بما ليس في ذمته ثم اورد عليه في الاول قائلا و التحقيق ان يقال انا اشترطنا رضاء المحال عليه و جوزنا الحوالة على البري ء كما اختاره المص فيهما فلا وجه للمنع اصلا لأنه لو لم يكن على المحال عليه ذلك يصح فاذا كان و رضى تعين الجواز بل يتعين القول به متى اعتبرنا رضاه خاصة لان الحوالة ان كانت استيفاء كما هو الظاهر فالاستيفاء جائز بالجنس و غيره مع التراضى و ان كانت اعتياضا فكذلك لجواز المعاوضة على

ص: 157

المختلفين و ليست معاوضته ببيع حتى يعتبر التقابض و نحوه حيث يعتبر في المبيع نعم قد يقول بجواز الحوالة على البرى ء هنا ان الحق لم يتحول الى الدنانير و انما الزم المحال عليه للمحتال دنانير و بقيت الدراهم في ذمته للمحيل فيعتبر في التقابض تراضى جديد و هذا حسن الا ان الاول اجود لحصول التراضى سابقا على تحول الحق الى ما في ذمة المحيل و ح فالتسلط الذى هربوا منه انتفى منعه بالتراضى و قد تحرر من ذلك ان القائل بعدم صحة ذلك لا يتم به مط الا ان يقول بعدم جواز الحوالة على البرى ء و الا صحت الحوالة هنا الا انها تكون كالحوالة على من لا دين له لا انها تقع باطلة مط اذ لا تقصر عن ذلك و ان القائل بعدم اعتبار رضاء المحال عليه لا يتوجه له القول هنا بالصحة سواء تحول الحق الى جنس المحال به أم بقى كل واحد بحاله لتوقف كل واحد على القسمين من التراضى لان الاول استيفاء من غير الجنس او معاوضته عليه و الثانى حوالة على البرى ء و كلاهما مشروط بالرضاء نعم لو قصد بالحوالة تحول حق المحتال الى ما في ذمة المحال عليه اتجه الجواز من دون رضاء المحال عليه و سقط معه فحدود التسلط الذى جعلوه مانعا و ان الاقوى الصحة مع التراضى و تحول الحق الذى على المحال عليه الى جنس المحال به و وصفه و منها ما تمسك به في المبسوط قائلا انما شرطنا اتفاق الحقين لأنا لو لم نراعه ادّى الى ان يلزم المحال عليه اداء الحق من غير الجنس الذى عليه و من غير نوعه و على غير صفته و ذلك لا يجوز و قد تمسك بما ذكر في الغنية و الشرائع أيضا و اجاب عنه في الرياض قائلا و ضرر التسلط مدفوع باعتبار رضاء المحال عليه مط او هنا فاذا رضى ان يدفع غير الجنس الذى عليه فكما لو تراضيا بقبض غير الجنس و قد نبه على ما ذكره في لف و لك أيضا و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسك به في جامع المقاصد من الاصل و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و يعضد ما ذكره عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله ع اذا احيل احدكم على ملىّ فليحتل و منها ما تمسك به في جامع المقاصد من ان الحوالة ان كانت استيفاء فظاهر جواز ذلك فان الدين بغير جنسه جائز مع التراضى و ان كانت بيعا فاظهر و منها ما تمسك به في التحرير و لف و التنقيح و الرياض من انه يجوز الحوالة على بري ء فعلى مشغولها بالمخالف اولى و المسألة لا يخ عن اشكال و لكن الاقرب عندى هو القول الثانى على تقدير اشتراط رضاء المحال عليه اما مط كما هو المختار او في خصوص المقام كما صرح به في لف و اما على القول بعدم اشتراط رضاه في صحة الحوالة فصرح في التنقيح بانها لا تصح هنا

تنبيه صرح في لف بان الشيخ قال قال قوم الحوالة بيع

الا انه غير مبنى على المكايسة و المغابنة و طلب الفضل و الربح و انما هو مبنى على الارفاق و العوض فلا يجوز الا في دينين متفقين في الجنس و الصفة و لا يجوز اذا كان في جنسين مختلفين و لا في جنس مع اختلاف الصفة فيجب ان يكون حالّين او مؤجّلين اجلا واحدا و لا يجوز ان يكون احدهما حالا و الاخر مؤجلا و لا ان يكون آحادهما صحاحا و الاخر مكسورا و لا ان يكون احدهما اكثر لان المقصود منه الرفق دون المكايسة و المغابنة و على هذا لا يجوز ان يحيل بالطعام الذى يحيل عليه لان بيعه لا يجوز قبل قبضه ثم حكى عن الشيخ انه اختار اخيرا خلاف ذلك قائلا و يقوى في نفسى انها ليست ببيع بل هى عقد مفرد و يجوز خلاف جميع ذلك الا زيادة النقدين على صاحبه لأنه رباء و لا يمنع ان يقول ان الحوالة تجوز في ماله مثل و فيما يثبت في الذمة بعد ان يكون معلوما فاذا كان في ذمته حيوان وجب عليه بالجناية مثل ارش و ما اشبههما صح فيها الحوالة و الاقرب عندى جواز جميع ما جوزه الشيخ اخيرا كما يظهر من لف و قد صرّح في التذكرة بان الاقرب انه لا يشترط المالين في الحلول و التاجيل فيجوز ان يحيل بالمؤجل على الحال لان للمحيل ان يعجل ما عليه فاذا احال به على المحتال فقد عجل و كذا يجوز ان يحيل بالحال على المؤجل ثم ان رضى المحال عليه بالدفع معجلا جاز و الا لم يجز و وجب على المحتال الصبر كما احتال مؤجلا ثم صرح بانه لو كان الدينان مؤجلين فان تساويا في الاجل صحت الحوالة قطعا و ان اختلف صحت عندنا ثم صرح بجواز حوالة الصحيح على المكسر و بالعكس و بجواز حوالة الأردإ على الاجود في كل جنس و بالعكس و جميع ما ذكره جيد و يظهر منه انه مما لا خلاف فيه بين اصحابنا لأنه لم يحك هنا عن احد منهم خلافا و انما نقل الخلاف عن بعض العامة و اما ما منع منه الشيخ اخيرا فهو الاحوط

منهل حكى في لف و التنقيح و جامع المقاصد عن الشيخ في المبسوط

انه صرح بانه يشترط في صحة الحوالة كون الحق و المال المحال به مما يجوز فيه اخذ البدل قبل القبض فلا يجوز الحوالة بالمسلم فيه و قد صرح بهذا الشرط أيضا في الغنية و الوسيلة و حكاه في لف و التنقيح و جامع المقاصد عن القاضى و احتج عليه في المبسوط و الغنية بان الحوالة ضرب من المعاوضة و لا يجوز المعاوضة عليه قبل قبضه و في كلتا المقدمتين نظر و الاقرب ان ذلك ليس بشرط فتصح الحوالة بدونه وفاقا للمختلف و جامع المقاصد و احتجا عليه بالأصل و زاد عليه في الاخير قائلا المعتمد عدم اشتراط ما ذكر تمسكا بالاصل و بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ما ذكره في السلم و نحوه مبنى على عدم جواز الاستبدال عنه قبل القبض و هو ضعيف مع ان الحوالة استيفاء لا معاوضة و قد حكى في التنقيح عن الشيخ انه رجع عن ذلك و قوى انه عقد اخر غير البيع فلا يترتب عليه ما يترتب على البيع

منهل لو احال عليه فقبل الحوالة و ادّى ثم رجع على المحيل بما ادّاه

اشارة

مدّعيا براءة ذمته من مال المحيل و ادعى المحيل اشتغال ذمته و انه انما احال عليه من حيث كونه مشغول الذمة بماله فالقول قول المحال عليه على المختار من صحة الحوالة على البرى ء كما صرّح به في الشرائع و التذكرة و التلخيص و شد و عد و ير

ص: 158

و اللمعة و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة فانها لم تنبه على خلاف و لا اشكال في ذلك و منها ما تمسك به في التذكرة و مجمع الفائدة من ان الاصل براءة ذمة المحال عليه من الدين الذى ادعاه المحيل عليه و قد نبه عليه في لك قائلا لما ثبت ان الحوالة جائزة على البرى من دين المحيل على المحال عليه لم يقتض باطلاقها ثبوت دين كذلك فاذا ادّى المحال عليه و طالب بما ادّى منكر ثبوت الدين عليه للمحيل فالقول قوله مع يمينه لأصالة البراءة فيرجع على المحيل بما ادّاه و قد صرح في جامع المقاصد و مجمع الفائدة بعدم اقتضاء الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه بما يدعيه المحيل من الدين و قد يقال الاصل المذكور معارض بامرين احدهما اصالة براءة ذمة المحيل مما يدعيه المحال عليه عليه الا ان يرجح الاول بما تقدم الاشارة من ظهور الاتفاق عليه و ثانيهما ان الظاهر انه لو لا اشتغال ذمته المحال لما احيل عليه كما صرح به في اللمعة و الروضة و فيه نظر اما اولا فللمنع من ظهور ذلك فان الحوالة تقع عادة على مشغول الذمة و بريئها و لم يثبت اغلبية الاول و اما ثانيا فلان الاصل اولوية الاصل من الظاهر حيث يقع التعارض بينهما كما صرح به في اللمعة و ضه هنا و خروج بعض الموارد لدليل لا يقدح في حجية الاصل و الا لسقط جميع الاصول الشرعية فت و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و مجمع الفائدة من ان المحال عليه منكر لاشتغال الذمة و ان اعترف بصحة الحوالة لما تقدم اليه الاشارة من ان صحة الحوالة لا تستلزم اشتغال ذمته و قد يقال هو و ان كان منكرا بهذا الاعتبار الا انه مدّع باعتبار رجوعه على المحيل كما انه منكر باعتبار الرجوع و مدّع باعتبار دعواه اشتغال ذمة المحال عليه بالدين فكل منهما مدع من جهة و منكر من اخرى كما لا يخفى فلا وجه للترجيح بل قد يدعى ترجيح جهة انكار المحيل الرجوع عليه لأنه عين المتنازع فيه و هو فهو في هذه الدعوى منكر و ان كان باعتبار دعوى اخر مترتبة على هذه الدعوى مدّعيا و من الظاهر ان المناط في المنكر و المدعى نفس الدعوى الواقعة لا لوازمها فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاول انما يقدم قول المحال عليه مع يمينه

كما صرح به في الشرائع و عد و ير و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان لم ينبه عليه في التذكرة و التلخيص و شد و الكفاية و على هذا يرجع المحال عليه على المحيل بما اداه الى المحتال من جهة الحوالة كما صرح به في الشرائع و ير و اللمعة و ضه و لك

الثانى صرح في الروضة تبعا للمعة بانه لا فرق في رجوع المحال عليه على المحيل

بعد الحلف على ذلك بين كون العقد الواقع بينهما بلفظ الحوالة او الضمان معللا بان الحوالة على البري ء اشبه بالضمان فيصح بلفظه و أيضا فهو يطلق على ما يشملهما بالمعنى الاعم فيصح التعبير به عنهما و لكنه احتمل عدم التسوية قائلا و يحتمل الفرق بين الصيغتين فيقبل مع التعبير بالضمان دون الحوالة عملا بالظاهر و عندى فيما احتمله نظر بل الاقرب عندى التسوية كما ذهب عليه

الثالث ان اعتبرنا في الحوالة شغل ذمة المحال عليه

و لم يجوزها على البرى ء فهل القول قول المحال عليه ح أيضا او لا صار الى الاول في لك قائلا و لو اعتبرنا في الحوالة شغل ذمة المحال عليه لم يقبل قوله في نفيه لاقتضائها ثبوته فالمنكر و ان كان معه اصالة براءة ذمته من الدين الا ان ذلك يقتضى بطلان الحوالة على هذا التقدير و مدعى الدين يدعى صحتها او مدعى الصحة مقدم و يمكن على هذا ان يقال تساقط الاصلان و بقى مع المحال عليه انه ادّعى دين المحيل باذنه فيرجع عليه على التقديرين و هو حسن فان قيل الاذن في الاداء انما وقع في ضمن الحوالة فاذا لم يحكم بصحتها لا يبقى الاذن مجردا لأنه تابع فيستحيل بقائه بدون متبوعه قلنا الاذن و ان كان واقعا في ضمن الحوالة فاذا لم يحكم بصحتها الا انه امر يتفقان على وقوعه و انما يختلفان في امر اخر فاذا لم يثبت لا ينتفى ما قد وقع الاتفاق منهما عليه على ان في زوال الاذن الضمن بزوال ما يثبت في ضمنه بحيث يأتي تحقيقه ان شاء اللّه تعالى في الوكالة المعلقة على شرط و صرح في الروضة أيضا بوقوع التعارض بين اصالة البراءة و اصالة الصّحة و تساقطهما و كفاية الاذن الضمنى في الحوالة و الباطلة المتفق عليه بين المدعى و المدعى عليه في جواز الرجوع على المحيل و لكنه صرح اخيرا بانه يحتمل عدم الرجوع ترجيحا للصحة المستلزمة لشغل الذمة و ربما يظهر من التذكرة المصير الى هذا الاحتمال و ترجيح اصالة الصحة و قد يناقش فيها بعدم دليل يدل عليها بحيث يشمل المقام و ثبوتها في الجملة لا يقتضى ثبوتا مط حتى في هذا المقام و لذا صرح في جامع المقاصد بانه لا اعتداد بهذا الاصل و ليس كك اصالة البراءة فان ما دل على اعتبارها يعم محل البحث و غيره كما لا يخفى و لذا رجّحها في جامع المقاصد و مجمع الفائدة فقدما قول المحال هنا أيضا و لكن قد يدعى معارضتها باصالة براءة ذمة المحيل و لا دليل على الترجيح و لا يلزم ح اعتبار الاذن الضمنى الموجب لرجوع المحال عليه على المحيل لعدم الدليل على ان كل اذن بالاداء حتى مثل هذا الاذن ليسوغ الرجوع على الاذن فلا وجه ح للرجوع على المحيل فلا وجه ح لتقديم قول المحال و ينبغى ان يكون الدعوى ح ساقطة و هل المعتبر في الفرق بين صورتى اشتراط اشتغال ذمة المحال عليه في صحة الحوالة و عدمه اعتقاد المحال عليه باحد الامرين اجتهادا او تقليدا او اعتقاد المحيل كك او اعتقاد الحاكم او اعتقاد جميعهم او اعتقاد الحاكم ما لم يعلم باعتقاد المحيل و المحال عليه احتمالات لم اجد احدا نبه على شي ء فيها و لكن الاقرب هو ان المعتبر هو اعتقاد الحاكم مط و لا يبعد دعوى الاتفاق عليه فت

منهل يصح ان يحيل السيد المديون على عبده الذى كاتبه بمال الكتابة بعد حلول النجم

اشارة

كما صرح به في الشرائع و شد و عد و ير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه

ص: 159

منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم تنبيهها كالمختلف على خلاف و لا اشكال في ذلك و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها عموم النبوي اذا احيل احدكم على ملىّ فليحتل و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك من انه مال ثابت في ذمة المكاتب فيصح الحوالة به كسائر الديون و قد اشار اليه في مجمع الفائدة و هل يصح ان يحيل على المكاتب قبل شي ء من النجوم او لا فيه قولان احدهما الصحة و هو للإرشاد و القواعد و ير و كره و لف و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و ثانيهما عدم الصحة و قد حكاه في لف عن المبسوط و في الشرائع و ير عن بعض بلفظ قيل و صرح في عد بأن المسألة محل اشكال و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا و منشأ الاشكال الذى ذكره المص من تعجيز نفسه و امكان موته قبل حلول النجم فيظهر عدم الاستحقاق و من انها مال ثبت بعقد لازم و نمنع جواز تعجيز نفسه و لو سلم فلا ينقص حاله عن الثمن في مدة الخيار و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يتفرع على المختار ما نبه عليه في لك

قائلا بعد ترجيح القول بالجواز و على هذا فلا يعتق العبد بالحوالة لأنها ليست في حكم الاداء بل في حكم التوكيل عليه بقبضها و ان افترقا بكون الحوالة لازمة و ح فلو اعتق السيد المكاتب بطلت الكتابة و لم يسقط عن المكاتب مال الحوالة لان المال صار لازما له للمحتال و البطلان طار و لا يضمن السيد ما يغرمه من مال الحوالة و قد صرح بما نبه عليه بقوله و ح فلو اعتق اه في التذكرة أيضا و هو جيد لما نبه عليه بقوله و على هذا اه

الثانى صرح في الشرائع بانه لو باعه السيد سلعة

فاحاله بثمنها جاز لان حكم المكاتب حكم الاحرار في المداينات و هو جيد و قد صرح به في عد و كره و جامع المقاصد و نبه عليه في لك أيضا قائلا فيثبت في ذمته للسيد ثمن ما اشتراه و يصح له الحوالة بالسيد للثمن و انما خص البيع و لم يذكر حكم مطلق الدين مع اشتراكهما في المعنى للتنبيه على خلاف الشيخ في مسئلة البيع حيث انه يمكن نسخ الكتابة بناء على اصله من جوازها من جهته فيوجب استحقاق السيد شيئا على عبده بخلاف ما لو باعه اجنبى و احاله على المكاتب بثمنه فانه لا سبيل له الى اسقاطه و لو فسخت الكتابة فانه يثبت في ذمته

الثالث لو كان للمكاتب دين على اجنبى غير السيد

فاحال سيده بمال الكتابة على ذلك الاجنبى الذى للمكاتب عليه دين صحت الحوالة ح كما صرح به في الشرائع و عد و لك محتجين بانه يجب على المديون تسليم مال المكاتب اليه او الى من يرتضيه و زاد في الثانى قائلا و ح فتبرأ ذمة المكاتب من مال الكتابة و يتحرر لان الحوالة بمنزلة الاداء سواء ادى المحال عليه المال الى السيد أم لا حتى لو افلس به لم يتغير الحكم لان ما احاله به دين ثابت ثم صرح بانه لو كانت الحوالة ببعض مال الكتابة كان بمنزلة قبض البعض حتى لو اعتقه سقط عن المكاتب الثانى و لم تبطل الحوالة و جميع ما ذكره جيد و قد صرح في المبسوط و التذكرة و الجامع بجواز احالة المكاتب سيده على غيره و يظهر من الثانى دعوى الاتفاق عليه

الرابع صرح في التحرير بانه لو حل نجم

جاز للعبد ان يحيل مولاه بقسط من الكتابة اجماعا و ما ذكره من الحكم جيد

منهل اذا أحال رجل على رجل بحوالة و قبض المحتال المال بعد الحوالة

اشارة

ثم اختلف المحيل و المحتال فقال المحيل انت وكيلى في ذلك و انما قصدت بحوالتى اياك توكيلك لقبض حقى مجازا و قال المحتال ليس الامر كما ذكرت بل انما احتلنى لأخذ ذلك لنفسى على وجه الحوالة بمالى عليك و اردت معنى الحقيقى و لم يقصد الوكالة و اتفقا على ان القدر الذى جرى بينهما من اللفظ صيغة احلتك عليه بما لى عليه من الحق من غير قرينة و قبول المحتال ذلك فهل القول قول المحيل او لا بل القول قول المحتال اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول ان القول قول المحيل المدعى للوكالة و هو للخلاف و المبسوط و الغنية و التلخيص و عد و كره و اختاره في الشرائع و الكفاية أيضا الا انهما قالا اخيرا و فيه تردد الثانى ان القول قول المحتال المدعى للحوالة و هو للتحرير و الجامع و جامع المقاصد و المسالك و غراه في الخلاف الى قوم للأولين وجهان احدهما ما تمسك به في يع و كره و عد من ان المحيل اعرف بلفظه باعتبار استعماله في معناه الحقيقى و غيره و كذا هو اعرف من غيره بقصده اذ لا يعلم قصده الا من قبله فيكون قوله مقدما و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا و فيه نظر لان اللفظ الواقع مجردا عن القرينة يجب حمله على حقيقته لان الواجب على المتكلم نصب القرينة اذا اراد المجاز فالتجرد عنها دليل الحقيقة حذرا من كون كلامه مشتملا على الاغراء بجهل المقصود و الاصل خلافه فاذا كان الواجب حمله على ذلك كان دعواه بعد ذلك مخالفة للأصل على ان هذا لو قدح هنا لقدح في جميع الابواب من بيع و صلح و اقرار و نكاح و غيرها و اورد عليه في لك قائلا بان هذا حسن لو سلمنا كون الحوالة مجازا في الوكالة لكنه محل نظر لان الوكالة لما كانت يتحقق في ضمن كل لفظ يدل على الاذن بطريق الحقيقه و كانت الحوالة مؤيدة لذلك لان معنى احلتك كما يحتمل ارادة تحويل المال من ذمة الى ذمة يحتمل ارادة تحويل المطالبة من المحيل الى المحتال ففائدتها تسليطه على المحال عليه او نقول ان دلالتها على ان الاذن للمحتال حاصلة على التقديرين و انما الكلام في المعنى الزائد على الاذن و هو تحويل الحق و كون المراد منها هو الحوالة بالمعنى المتعارف اظهر لا شبهة فيه لكنه لا يدل على مجازية الاخر لجواز كونه من باب المشترك الذى يراد منه احد معانيه بقرينة فمرجع الامر الى انه هل هو من باب الحقيقة و المجاز او من باب المشترك الذى دلت القرائن على ارادة احد معنييه و تظهر الفائدة في كون الفرد الاخر حقيقة او مجازا اذ بواسطة ذلك كما سبق تقريره فان قيل المتبادر من لفظ الحوالة عند اطلاقه هو المعنى المتعارف لها و لا يفهم منه ارادة الوكالة الا بانضمام قرائن خارجية فيدل على كونها حقيقة في معناها المذكور دون الوكالة لما تقرر في الاصول من ان ذلك من

ص: 160

علامة الحقيقة و المجاز قلنا هذه العلامة لا تتم في المشترك لأنه مع وجود قرينة تعين احد معانيه يتبادر الذهن الى ارادته مع عدم كون الاخر مجازا اجماعا و مع عدم قرينة معينة لا يتبادر احدها فيلزم على هذا ان يكون اطلاقه عليها بطريق المجاز كما ان اطلاقه على غير المتبادر اليه بطريق المجاز أيضا و هو بط قطعا الا ترى ان من قال اشتر الشى ء الفلانى بالعين يتبادر الى الذهن قطعا انه لا يريد به عين الركبة و لا الباصرة مع ان اطلاق العين عليها بطريق الحقيقة ثم يحتمل ان يريد به ما قابل الدين فيصلح لسائر اعيان الاموال و يحتمل ان يريد به الذهب فيخرج غيره من الاعيان و يدخل الدين اذا كان ذهبا فلا يدل عدم المبادرة الى احدهما على انهما مجازان فيه ثم لو ضم الى لفظ الامر السابق قوله لا بالدين يتبادر الى الذهن ارادة المعنى الاول من المعنيين و مع ذلك لا يدل على ان اطلاقه على الباقى بطريق المجاز و ح فاطلاق الاصوليين كون ذلك من علامات الحقيقة و المجاز يحتاج الى التنقيح و قد تنبه له بعض الاصوليين فان قيل الحوالة حقيقة شرعية في العقد المخصوص و اطلاقها على الوكالة انما هو بطريق اللغة فاذا تعارضت الحقيقتان فالشرعية مقدمة و يعضدها أيضا دلالة العرف على ارادة المعنى الشرعى و العرفية مقدمة على اللغوية قلنا دلالتها على الوكالة أيضا بطريق الشرع لان الوكالة لما كانت شرعا حقيقة في الاذن في التصرف كيف اتفق و باى لفظ دل عليه كما هو شان العقود الجائزة و كانت الحوالة دالة عليه أيضا فاطلاقها عليها اذا اراد اللافظ يكون بطريق الحقيقة الشرعية و ان وافقها مع ذلك اللغة و ترجيح الشرع و العرف للمعنى المتعارف من الحوالة يقتضى ترجيح احد معنى المشترك و هو لا يخرج الفرد الاخر عن الحقيقة فان قلنا سلمنا صلاحيتها لذلك لكنه يستلزم كون لفظ الحوالة مشتركا بين المعنيين و لو حملناها على الوكالة بطريق المجاز يندفع الاشتراك و قد تقرر في الاصول ان المجاز اولى من الاشتراك عند التعارض قلنا لا نسلم اولويته اولا بل قال جمع من المحققين باولوية الاشتراك سلمنا لكن ذلك اذا لم يثبت الاشتراك و قد اثبتناه فلا يتم الترجيح و اذا ثبت ذلك فدعوى المحيل ارادة الوكالة يكون دعوى لإرادة بعض افراد الحقيقة الا انه خلاف الظاهر و دعوى المحتال الحوالة توافقه و لكن هذا لا يندفع الاصلان المتقدمان و هما اصالة بقاء حق المحيل و حق المحتال و انما ينتفيان لو كانت الحوالة مجازا في الوكالة كما سلف اما اذا كانت حقيقة فيها فلم يقع ما يرفع ذينك الاصلين لكن يرجع الامر الى تعارض الاصل و الظاهر فان قدمنا الاول كما هو الراجح في استعمالهم فالقول قول المحيل كما اختاره المص و جماعة و ان قدمنا الظاهر فالقول قول المحتال كما لو جعلناها مجازا في الوكالة و يتفق التوجيهان و بعد ذلك كله فالقول بتقديم قول المحتال قوى إما مراعاتا للحقيقة او لقوة هذا الظاهر حتى يكاد يلحق بهما و قد رجحوا الظاهر في موارد لا يقصر هذا عنها او لتساقط الامرين فيحكم له بملك ما تحت يده لان الاصل في اليد الملك و بهذا ظهر فائدة تقييد التنازع المذكور بكونه بعد القبض فقول بعضهم ان الاختلاف قبل القبض و بعده لا نجد فيه فرقا ليس بجيد و انما يتجه عدم الفرق لو سلم ان الحوالة مجاز في الوكالة فاذا اطلقت و حملت على الحقيقة تعين عليه فيه الاداء الى المحتال لأنه صار ملكه سواء قبض او لم يقبض و قد يناقش في جميع ما ذكره اما في قوله هذا حسن لو سلمنا كون الحوالة مجازا في الوكالة لكنه محل نظر فبان الظاهر ان لفظ الحوالة حقيقة في المعنى المتعارف و مجاز في الوكالة عرفا و لغة و ذلك لوجوه منها تعريفات جماعة من الاصحاب و قد تقدم اليها الاشارة فانها مصرحة بان الحوالة عبارة عن تحويل المال من ذمة الى اخرى و ظاهرة في انها لغة و عرفا كك لاقتصارها على ذكر معنى واحد لها و عدم تصريحها بانها لغة كذا و عرفا كذا كما هو دأبهم في تعريف الالفاظ المنقولة و بيان الاصطلاحات المستحدثة و اختلافها في عقد شرع للتحويل أو أنها نفس التحويل لا يقدح فيما ذكرناه و يعضده امران الاول قول الطريحى في مجمع البحرين في تفسير الحوالة و احلته بدينه اذا نقلته من ذمتك الى غير ذمتك و احال عليه بدينه مثله و الاسم الحوالة و هى في مصطلح اهل الشرع عقد شرع لتحويل المال من ذمة الى ذمة مشغولة بمثله

او غير مشغولة على اختلاف بشرط رضاء الثلاثة و اقتصر بعضهم على رضاء المحيل و المحتال و هو على ما ذكر بعض المحققين على اقسام اربعة لان المحيل و المحال عليه اما ان يكونا مشغولى الذمة و هذه هى الحوالة الحقيقية او يكونا بريئين و هذه وكالة في اقتراض مال او يكون المحال عليه مشغول الذمة خاصة و هذه وكالة في استيفاء او المحيل خاصة و هى ملحقة بالاولى ان لم يشترط شغل ذمة المحال عليه و مع الاشتراط فهي بالضمان اولى قوله في تفسير الحوالة التوكيل هو ان يعتمد على الرجل و يجعله نائبا عنك و الوكالة فتحا و كسرا اسم من التوكيل و هى مشتقة من وكل اليه الامر اى فوضه و هى في الشرع الاستنابة في التصرف الثانى ان الاصحاب عقدوا لكل من الحوالة و الوكالة كتابا على حدة و ذكروا لهما في الكتابين احكاما و شرائط خاصة و لم ينبهوا على اشتراكهما في الاحكام و الشرائط بل ظاهرهم العدم فت و منها انه لا يصدق عرفا على المحيل انه موكل و لا على المحتال انه وكيل بل يصح سلب الاسمين على الشخصين و لو كانت الحوالة فردا من افراد الوكالة او كانت الوكالة احد معانيها لصدق الامران حقيقة بالضرورة و بطلان التالى في غاية الظهور و قد تقرر ان صحة السلب من اقوى امارات المجاز و اذا ثبت هذا عرفا فالاصل ان يكون لغة كذلك لأصالة عدم النقل و منها ان لفظ الحوالة لو اريد منها الوكالة اما بطريق الاشتراك المعنوى او اللفظى لجاز الاستفهام بعد قوله احلتك او تحقق من فلان حوالة عن ارادة المعنى المتعارف او الوكالة و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فلان حسن الاستفهام من دلائل الاشتراك

ص: 161

مط و اما بطلان التالى مط فواضح فت و اما في قوله لان الوكالة اه فبان مجرد كون الوكالة لا يستلزم صحة ارادتها من لفظ الحوالة الظاهرة في خلافها و الموضوعة لغيرها بدون نصب قرينة تدل على ارادتها و مجرد احتمال ارادة تحويل المطالبة مع كونها خلاف الظاهر لا يترتب عليه اثر بل هو مدفوع بحكم الاصول فت و اما في قوله او نقول اه فبالمنع من دلالة الحوالة بالمعنى المتعارف على اذن المحتال بالمطالبة من المحال عليه مطابقة و لا تضمنا فان غاية ما يستفاد من وضع اللفظ هو نقل المحيل ما في ذمته الى ذمة غيره سواء اراد المحتال مطالبة المحال عليه او العفو عنه نعم ربما يدل على جواز المطالبة من المحال عليه بالالتزام و هذا بخلاف الوكالة فانها تدل على الاذن في المطالبة بمقتضى وضع اللفظ لا بالدلالة الالتزامية فليس الاذن هنا حاصلا على التقديرين من جهة واحدة حتى يدعى ان الكلام في المعنى الزائد فت سلمنا و لكن مجرد حصول الاذن على التقديرين لا يقتضى ان يكون القول قول المحيل في هذا النزاع مع اختلاف حيثية الاذن لفقد الدليل عليه و اما في قوله و كون المراد اه فبانه اذا سلم اظهرية ما ذكر كان غيره خلاف الظاهر و قد تقرر عند الاصوليين ان الالفاظ يجب حملها على ظواهرها الا بقرينة صارفة فمن يدعى الحمل على خلاف الظاهر يدعى امرا مخالفا للأصل فيلزمه اقامة البينة و لا يشترط في ذلك كون الظهور ناشيا من جهة الوضع و الحقيقة و عدمه ناشيا من جهة التجوز بل الظهور موجب لحمل اللفظ على الظاهر دون غير الظاهر و ان لم يكن ناشيا من جهة التجوز و قد استقر على ذلك عادة اهل اللسان و اتفق عليه علماء اهل اللغة من المتقدمين و المتاخرين و صار ذلك عندهم قاعدة كلية يرجع اليها في استنباط الاحكام الشرعية من الكتاب و السنة و لذا يعولون فيها و في غيرها على المفاهيم المخالفة و الموافقة و على ظواهر الاطلاقات و غير ذلك على ان الظهور اذا كان ناشيا من جهة التبادر لزم الحكم بكون الظاهر معنى حقيقيا و خلافه معنى مجازيا بناء على ان الاصل في التبادر ان يكون علامة الحقيقه و في عدمه ان يكون علامة المجاز و هذا الاصل مستفاد من كثير من الاصوليين و قد حققنا الكلام في ذلك في كتبنا الاصولية و اما في قوله قلنا هذه العلامة لا تتم في المشترك اه فبان الظاهر اتفاق الاصوليين كما اعترف به على ان المتبادر من العلامات التى يستدل بها على الحقيقة و مع ذلك فالحجة عليه مضافا الى ما ذكر ظاهرة بعد تفسير التبادر بانه فهم العالم بالوضع المعنى من اللفظ مجردا عن القرينة لظهور كون ما ذكر من خواص الحقيقة التى لا توجد في المجاز اصلا و ما يورد على ما ذكر قد بينا فساده في كتبنا الاصولية و اما قوله هذه العلامة لا تتم في المشترك اه فضعفه ظاهر لما بينا من ان التبادر الذى هو علامة الحقيقة عبارة من فهم العالم بالوضع المعنى من اللفظ مجردا عن القرينة و ليس هذا موجودا في ما فرضه من معنى المشترك بل في جميع معانيه بالنسبة الى العالم بالاشتراك و اما الفهم بواسطة القرينة فليس من علامات الحقيقة قطعا و لم يقل به احد على الظاهر و كيف يمكن القول به مع تحققه في جميع المجازات نعم قد يرد على كون عدم التبادر دليل المجاز النقض بالمشترك المجرد عن القرينة فان معانيه لا تتبادر مع انها حقايق لا مجازات فيكون هذه العلامة اعم و لكن قد يجاب عنه بالمنع من عدم تبادرها بل كلها متبادرة و لو اجمالا بالنسبة الى العالم بالوضع كما لا يخفى سلمنا و لكن الاغلب في صور عدم التبادر المجاز فينبغى الحاق مورد الشك بالغالب عملا بالاستقراء و لا يشترط في امارات الحقيقة و المجاز عدم تخلفها اصلا و كونها من الخواص التى لا توجد في الغير بل يكفى فيها الاغلبية لحصول الظن منها و قد تقرر عندنا و عند معظم الاصوليين كفاية الظن في اللغات سواء كان حاصلا من جهة النقل و الاخبار او من جهة الامارات و العلامات و لو لا ما ذكر لا ينسد باب معرفة الحقائق و المجازات فينسدّ طريق استفادة الاحكام الشرعية و غيرها من الآيات و الاخبار و كلمات العلماء الاخيار و هو امر مخالف للضرورة و لسيرة المسلمين بل المليين بل العقلاء قاطبة فيلزم على ما ذكرنا ان تكون الحوالة حقيقة في المعنى المتعارف و هو غير الوكالة و مجازا في غيره و هو الوكالة لان الاول متبادر

و الثانى غير متبادر و قد بينا ان التبادر دليل الحقيقة و عدمه دليل المجاز و ان قلنا ان تبادر الغير دليل صح الحكم بكون الوكالة معنى مجازيا للحوالة على ان الحكم بكون الحوالة حقيقية في المعنى المتعارف و مجازا في غيره و هو الوكالة و بعدم الاشتراك بينهما لا يتوقف على التمسك بالتبادر و عدمه بل يدل على الامرين عدم صحة السلب بالنسبة الى الاول و صحته بالنسبة الى الثانى و غير ذلك و من جملته ان لفظ الحوالة لو كان مشتركا لفظيا بين المعنيين لما صح العقد بلفظة احلتك على فلان مجردة عن قرينة التعيين و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فلان هذه اللفظة على تقدير الاشتراك يكون مجملة بناء على المختار الذى عليه معظم الاصوليين من كون المشترك مجملا بالنسبة الى معانيه و استعمال اللفظ المجمل في العقد من غير نصب قرينة على التعيين يقتضى فساده و اما بطلان التالى فلظهور اتفاق الاصحاب على كفاية لفظ احلت المجرد عن قرينة التعيين في صحة الحوالة فت و اما في قوله قلنا دلالتها على الوكالة أيضا اه فبان لفظ الحوالة اذا أطلق مجردا عن القرينة لا يدل على الوكالة بوجه من الوجوه لا لغة و لا عرفا و لا شرعا و لذا لا يطلق على المحيل انه موكل و لا على المحتال انه وكيل و بالجملة لا اشكال في ان حقيقة الحوالة مغايرة لحقيقة الوكالة و ليس هما مترادفين كالإنسان و البشر قطعا مضافا الى ان الاصل عدم الترادف في الالفاظ و لا الوكالة اخص من الحوالة قطعا لصدق الوكالة في مواضع لا يصدق فيها الحوالة و لا الوكالة اعم و الا لكان كل محيل

ص: 162

و محتال موكلا و وكيلا و هو باطل قطعا سلمنا و لكن يجب حمل اطلاق لفظ الحوالة على ذلك الخاص من افراد الوكالة و عليه يكون دعوى المحيل ارادة الوكالة بالمعنى الاخر الذى هو غير ذلك الخواص دعوى مخالفة للأصل فلا تسمع بلا بينة فت ثم ان قوله لان الوكالة اه مندفع بان ما ذكره لو كان موجبا لدلالة الحوالة على الوكالة لكان البيع و الصلح و الاجارة و النكاح كلها دالة على الوكالة و كون من يقبلها وكيلا لتحقق ما ذكره هنا أيضا كما لا يخفى و هو باطل قطعا فت و اما في قوله و ترجيح الشرع اه فبانا قد اشرنا الى ان الحوالة ليست من الالفاظ المشتركة بين معان احدها الوكالة سلمنا و لكنه قد اعترف بان المعنى المتعارف للحوالة هو الظاهر عند اطلاقها فالاصل يقتضى وجوب حملها عليه دون غيره الذى هو خلاف الظاهر فدعوى المحيل ارادة غيره دعوى مخالفة للأصل فلا تسمع من غير بينه و لا فرق في ذلك بين ان يكون خلاف الظاهر معنى حقيقيا او لا لان المعتبر هو مخالفة الدعوى للأصل لا لكونها مستلزمة لإرادة المجاز على ان المحيل لو اراد خلاف الظاهر من غير نصب قرينة كما هو المفروض في هذا الدعوى لاتفاق المتنازعين على ان الصادر ليس الا لفظ الحوالة مجردا عن القرينة لكان اغراء بالجهل و يترتب على ذلك فساد عقد الحوالة لان الموجب اراد شيئا و القابل اراد غيره فلم يتحقق العقد فيلزم فساد ما وقع و على هذا يرجع دعوى المحيل الى دعوى فساد الحوالة و دعوى المحتال الى دعوى صحتها و من القواعد المقررة ان القول قول من يدعى صحة العقد الواقع لا من يدعى فساده فت و اما في قوله قلنا لا نسلم اولويته اه فبان المختار عندنا وفاقا لأكثر الاصوليين ان الامر اذا دار بين الاشتراك و المجاز كان المجاز اولى و القول باولوية الاشتراك و المساوات ضعيف و قد حققنا الكلام في هذه المسألة في كتبنا الاصولية و اما في قوله سلمنا لكن ذلك اذا لم يثبت الاشتراك اه فبانه لم يقم حجة قاطعه على الاشتراك بل لم نجد في كلامه على الاشتراك بشي ء اصلا نعم غاية ما يستفاد من كلامه احتمال الاشتراك و عدم دلالة عدم التبادر على عدمه و اين هذا من اقامة الدليل على صحة احتمال الاشتراك و من الظاهر ان مجرد مصير جمع من المحققين الى اولوية الاشتراك من المجاز لا يقتضى ثبوت الاشتراك هنا لا عنده و لا عندنا و اما في قوله و انما ثبت ذلك فدعوى المحيل اه فبان دعوى ارادة بعض افراد الحقيقة لا يجعل دعواه موافقة للأصل حتى يكون القول بل هذه الدعوى مخالفة للأصل بعد الاعتراف بكونها مخالفة للظاهر لما تقرر من ان الاصل وجوب حمل الالفاظ على ظواهرها فما خالف الظاهر يكون خلاف الاصل فمن ادّعاه لا يكون القول قوله فت و اما في قوله و لكن بهذا يندفع اه فبانه كما يندفع الاصلان المتقدمان على تقدير كون الحوالة مجازا في الوكالة كذا يندفعان على تقدير الاشتراك اللفظى مع كون الظاهر من اطلاق لفظ الحوالة هو المعنى المتعارف لان السبب امر واحد و هو وجوب حمل اللفظ على ظاهره و كون ارادة غير الظاهر على خلاف الاصل فت و اما في قوله لكن يرجع الامر اه فبان الظاهر ان المقام ليس من موارد تعارض الاصل و الظاهر المفروض في الكتب الاصولية و الفقهية لاختصاص ذلك بموضوعات الاحكام كالقبلة و يد المسلم و نحو ذلك و اما مثل هذا الظاهر الراجع الى دلالة الخطاب يلزم تقديمه على مثل هذا الاصل الراجع الى الاستصحاب و لا يبعد دعوى ظهور اتفاق الاصوليين و الفقهاء عليه كما لا يخفى على من شاهد سيرتهم و تتبع طريقتهم و اما في قوله مراعات للحقيقة او لقوة هذا الظاهر اه فبانه قد منع من كونه حقيقة في المعنى المتعارف دون غيره بل ادعى الاشتراك اللفظى بينه و بين الوكالة و مجرد كونه احد المعانى الحقيقية لا يقتضى ترجيحه مع احتمال الاخر و اما دعوى قوة هذا الظاهر فمسلمة و لكن قد يطالب بدليل ترجيحه على مذهبه من رجوع الامر هنا الى تعارض الاصل و الظاهر و ترجيحه الظاهر في موارد لا يقصر هذا عنها لا يقتضى الترجيح هنا الا على تقدير كون ترجيحهم بنفسه حجة و كون الاستقراء حجة و كلاهما محل اشكال هنا و اما في قوله او لتساقط الامرين اه فبالمنع من كون الاصل في اليد الملكية بحيث يشمل محل البحث الذى فرض فيه العلم بكون ما في يد المحتال ملكا للمحيل قبل الحوالة و بانه

مما انتقل من المحيل فت و اما في قوله فعود بعضهم اه فبان قول البعض جيد على تقدير منع ان الاصل في اليد الملكية هنا كما لا يخفى و اما في قوله و اما يتجه اه فبالمنع من انحصار اتجاه عدم الفرق في صورة تسليم كون الحوالة مجازا في الوكالة بل يتجه أيضا على تقدير كونها مشتركة بين المعنى المتعارف و الوكالة مع ظهور الاول دون الثانى فت و ثانيهما ما تمسك به في الخلاف و الغنية و ير و كره و عد من ان الاصل بقاء حق المحتال في ذمة المحيل و بقاء حقه على المحال و المحتال يدعى زوال الحقّين و الميحل ينكره فكان القول قوله و اورد عليه في جامع المقاصد بان الاصل الذى ادعوه زال بالحوالة الصادرة بينهما التى الاصل فيها الحقيقية و الصحة فلا يعتد به و لو قدح هنا لقدح في البيع و غيره ذا وقع الاختلاف فيهما بعد الصدور كاملا لا يقال نمنع ما ذكره من اصالة الحمل على الحقيقة و من اصالة الحمل على الصحة بحيث يشملان محل البحث لفقد الدليل عليهما من الادلة الاربعة مط و لو عموما و اما النقض بالبيع و غيره فيجاب عنه بالتزام ما ذكر هنا فيهما أيضا لاتحاد الطريق سلمنا و لكن خروجهما بدليل على تقدير تسليمه لا يقتضى خروج محل البحث أيضا الا على تقدير حجية القياس و هى ممنوعة لأنا نقول ما دل على حجية الاصلين المذكورين علم بحيث يشمل محل البحث كما لا يخفى مضافا الى ان حجيتهما في كثير من الموارد يقتضى حجيتهما هنا بناء على المختار من حجية الاستقرار في نفس الاحكام الشرعية لإفادته الظن و الاصل فيه الحجية كما بيناه في المفاتيح و التفصيل بين البيع و غيره و بين محل البحث تفصيل لم يقل به احد على الظاهر مضافا الى

ص: 163

ان الاستقراء يدفعه فت و للآخرين ما تمسك به في التذكرة قائلا و يحتمل تقديم قول المحتال عملا بالاظهر من حمل الالفاظ على حقائقها و من يدعى حملها على مجازاتها فقد ادعى خلاف الظاهر فلا يقبل منه كما لو ادعى ثوبا في يد زيد فانا نقضى لزيد عملا بظاهر اليد كذا هنا فيقدم قول مدعى الحوالة عملا بظاهر اللفظ بشهادة لفظ الحوالة و اشار الى هذا الوجه في القواعد و ير و جامع المقاصد و المسألة محل اشكال و لكن القول الثانى من ان القول قول المحتال في هذه الدعوى هو الاقرب و انما يقدم قوله مع يمينه كما صرح به في التحرير و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق تقديمه في الجامعين و ان قلنا بالقول الاول فيعتبر اليمين أيضا كما صرّح به في ط و ف و الغنية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق في يع و عد تقديم قول المحيل و على المختار اذا حلف المحتال ثبت ما في يده الذى قبضه من المحال عليه لنفسه و لم يجز له مطالبة المحيل بوجه و لا يجوز للمحيل مطالبة المحال عليه بما كان له من الدين على المحال عليه على القولين سواء صدق المحال عليه المحتال أم صدق المحيل أم شك فيه لان المحال عليه على اى تقدير سلم الدين الى من يكون التسليم اليه موجبا لبراءة ذمته و ذلك واضح و هل تبرأ ذمة المحيل ظاهرا و باطنا من دين المحتال او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى هو الاقرب كما صرح به في التحرير و ان قلنا بالقول الاول وجب على المحتال دفع ما قبضه من المحال عليه من الدين الى المحيل و لم تبرأ ذمته من دين المحتال و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا وقعت الدعوى المفروضة قبل قبض المحتال للمال

فقال المحيل وكلتك و قال المحتال لم توكلنى بل احلتنى فقد قطع في الشرائع و القواعد بان القول قول المحيل هنا أيضا و صار اليه في ط و التلخيص و التحرير و هو مقتضى اطلاق الخلاف و الجامع و قد صرح في جامع المقاصد بانه لا فرق في تقديم قول المحيل هنا بين صورتى قبض المحتال من المحال عليه و عدمه قائلا و اعلم ان اختلافهما قبل القبض و بعده لا نجد فيه فرقا لان عقد الحوالة من العقود اللازمة فاذا صح و حل على الحقيقية تعين فيه الاداء الى المحتال لأنه صار ملكه و كان المص لحظ كون الحوالة استيفاء و الاستيفاء انما يثمر الملك بالقبض فقبله لا يتحقق الملك فيكون الاختلاف قبل القبض في استحقاق ما هو مملوك للمحيل حين الاختلاف و ليس كك لان نفس الحوالة استيفاء و مثمرة للملك و ان لم يحصل القبض حتى لو اراد المحيل بعد كمال الحوالة دفع البدل توقف على رضاء المحتال و ليس هو كالإيفاء بعين الحوالة فان الملك فيه متوقف على القبض و من ثم يجوز الابدال قبله فعلى هذا يكون قوله و لو لم يقبض قدم قول المحيل قطعا في غاية البعد و ما قطع غير ظاهر و قد وجه في لك الفرق بين صورتى القبض و عدمه فيما حكينا عنه سابقا و قد حقق الكلام هنا بنحو آخر قائلا الكلام هنا يتفرع على ما سبق فان قلنا ان لفظ الحوالة مجاز في الوكالة فعدم الفرق واضح و القطع ممنوع بل الوجهان آتيان فيه و تقديم قول المحتال اوضح لاتفاقهما على وقوع اللفظ الناقل للملك فلم يقدح دعوى المجاز و الا لتوجه في كل عقد يدعى في لفظه ارادة غير معناه الحقيقى و هو بط و ان جعلناها حقيقة في الوكالة أيضا تعارض الاصل و الظاهر و لا ترجيح من جهة القبض كما تقدم فيمكن ان يكون قطع المص من جهة ترجيح الاصل لأنه الغالب معتضدا ما سبق باصالة عدم الملك المحتال له بخلاف ما في يده و اما توجيه الفرق بان الحوالة استيفاء و الاستيفاء انما يثمر القبض بالملك فقبله لا يتحقق الملك فيكون الاختلاف قبل القبض في استحقاق ما هو مملوك المحيل حين الاختلاف فليس بسديد لان الحوالة و ان جعلناها استيفاء نقول انها بمنزلته واقعا لا بمنزلة الوكيل فيه لان الحوالة تفيد النقل و الملك و ان لم يحصل القبض اجماعا حتى لو اراد المحيل بعد الحوالة و قبل القبض دفع البدل لم يملك ذلك بدون رضاء المحتال و في بعض ما ذكره نظر و كيف كان فالاقرب عندى هنا تقديم قول المحتال بيمينه أيضا لاتحاده مع السابق في الوجه فت و عليه اذا حلف المحتال رجع على المحال عليه فاذا اداه الى المحتال ح برئت ذمته من دين المحيل اذا صدق المحتال في دعواه و اما اذا كذبه و وافق المحيل في دعواه و قلنا بعدم اشتراط رضاه ففى براءة ذمته اشكال و لكن احتمال البراءة لا يخ عن قوة و ان قلنا باشتراطه فينبغى ان لا يرضى بالحوالة و لا يدفع المال الى المحتال ح بعد علمه بكذبه و صرح في لك بانه ان نكل حلف المديون و بطلت الحوالة

الثانى صرّح في جامع المقاصد بانه لو اختلفا في وجود القرينة

فالقول قول من ينفيها بيمينه لان الاصل العدم و هو جيد

الثالث لو قال المحيل المديون بعد اتفاقهما على جريان لفظ الحوالة احلتك

و قال المحتال لا بل وكلتنى بعكس السابق فهل القول ح قول مدعى الوكالة او لا بل القول قول مدعى الحوالة كما سبق صرح بالأوّل في المبسوط و الغنية و الشرائع و التلخيص و عد و كره و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه لان الجماعة المتقدم اليهم الاشارة قد افتوا هنا بتقديم قول مدعى الوكالة من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال بل صرح في التذكرة بانه لو اتفقا على جريان لفظ الحوالة فالوجهان في المسألة الاولى على العكس هنا فكل من قال في المسألة الاولى بان القول قول مدعى الحوالة يقول هنا القول قول مدعى الوكالة و بالعكس مع اليمين فيهما لما مرّ من الوجهين السابقين و فيه نظر و ثانيهما ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك قائلين بعدم قول مدعى الوكالة هنا عملا باصالة بقاء الحقين و المديون يدعى خلافهما و انتقالهما فكان عليه البينة و فيه نظر كما نبه عليه في الثانى قائلا و في توجيهه نظر لان الاصل في اللفظ الحقيقة و الحمل على المجاز خلاف الاصل و المحيل اعرف بلفظه و قصده و الاصل

ص: 164

الذى ادّعاه بالنسبة الى الحقين زال بالسبب الواقع بينهما و من يعلم ان ما اختاره هنا أيضا في غاية البعد مع مخالفته لما سبق من مجي ء الوجهين في المسألة فلا أقلّ من مجيئها هنا و ان كان عنده احدهما ارجح و في كره جعل الحكم هذا الحكم فيما اذا لم يتفقا على لفظ مخصوص اما اذا اتفقا على الحوالة و اختلفا هذا الاختلاف فالوجهان في المسألة الاولى على العكس هنا و يؤيد ما ذكره تصريح لك بان توجيه هذا الحكم كما سبق اعتراضا و جوابا فيأتى فيه الوجهان لرجوع الامر الى دعوى خلاف الظاهر و خلاف الحقيقة و ربما يظهر منهما القول بتقديم قول مدعى الحوالة و هو في غاية القوة و قد حكاه في ط عن قوم فظهور الاتفاق على تقديم قول مدعى الوكالة ممنوع بل لا نسلم اشتهاره و صرّح في التذكرة و جامع المقاصد و لك بانه يظهر فائدة هذا الاختلاف عند افلاس المحال عليه و نحوه و هو جيد و على اى تقدير فمن تقدم قوله فانما يقدم قوله بيمينه كما نبه عليه في التذكرة و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و صرح في لك بما يترتب على القول بتقديم قول مدعى الحوالة قائلا و ان قدمنا قول مدعى الحوالة فحلف برئ من دين المحتال و كان للمحتال مطالبة المحال عليه اما بالحوالة او بالوكالة و يتملك ما يأخذه اما قصاصا على زعمه او لأنه عين حقه كما اقتضى الظاهر و صرح بما ذكره في التذكرة أيضا و هو جيد و صرح في لك أيضا بما يترتب على القول بتقديم قول مدعى الوكالة قائلا نقول هنا ان قدمنا قول المحيل و حلف فان لم يكن قبض المال فليس له قبضه لان انكار المحيل الوكالة يقتضى عزله لو كان وكيلا و له مطالبة المحيل بحقه و هل للمحيل الرجوع على المحال عليه وجهان من اعترافه بتحول ما كان عليه الى المحتال و من ان المحتال ان كان وكيلا فاذا لم يقبض بقى حق المحيل و ان كان محتالا فقد ظلم المحيل يأخذ المال منه و ما على المحال عليه حق فللمحيل عليه ان يأخذ عما ظلم به و ان كان قبض المال فقد برئت ذمة المحال على التقديرين ثم ان كان المقبوض باقيا ففى جواز تملكه له او وجوب ردّه على المحيل وجهان مأخذهما انه جنس حقه و صاحبه يزعم انه يملكه و اعترافه بانه ملك المحيل و انه المخير في جهة الاداء و ان كان تالفا بتفريط ضمنه للمحيل و طالبه بحقه و قد يمكن التقاص و ان لم يكن بتفريط ففى ضمانه وجهان مأخذهما ثبوت كونه وكيلا فيده يد امانة و انه لا يلزم من تصديقه في نفى الحوالة تصديقه في اثبات الوكالة فيسقط عنه الضمان لأنه يمينه انما كانت على نفى ما يدعيه و قد نبه في التذكرة على جميع ما ذكره و لعله اخذه منها بتغيير العبادة مع تفاوت جزئى

الرابع جميع ما ذكر اذا لم يأت باللفظ على وجه لا يحتمل المجاز

فان اتى به كذلك كما لو قال احلتك بالمائة التى لك على على المائة التى لى على زيد ثم اختلف الاختلاف السابق فان القول قول مدعى الحوالة لامتناع ارادة المجاز او الفرد المرجوح و قد صرح بذلك في جامع المقاصد و كذا في لك قاطعا به كما عن التذكرة

منهل لو لم يتفق المحيل و المحتال اللذان جرى بينهما العقد على جريان لفظ الحوالة

اشارة

بل قال المحيل المديون وكلتك في استيفاء دينى و قال المحتال لا بل احلتنى بمالك على فلان فالقول قول المحيل المدعى للوكالة هنا كما صرح به في المبسوط و الغنية و عد و ير و كره و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح المبسوط و الغنية بنفى الخلاف في ذلك و ربما يستفاد مما عداهما من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في المسألة و منها ما تمسك به في الاولين قائلين لأنهما اختلفا في لفظه و كان هو اعرف به من غيره و منها ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و من ان الاصل استمرار حق القابض على المديون و استمرار حق المديون على الثالث فالمحيل يدعى بقاء الاصل و الاخر يدعى خلافه فكان المقدم مدعى الوكالة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين صورتى قبض المحتال للمال و عدمه

كما هو مقتضى اطلاق الكتب المتقدمة عد التحرير

الثانى انما يقدم قول المحيل هنا بيمينه لا مط

كما نبه عليه في التذكرة و التحرير و جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق فيما عداها تقديم قوله

الثالث صرّح في جامع المقاصد بفائدة هذا النزاع قائلا

و يظهر فائدة هذا فيما اذا كان الثمن باقيا و اراد الابدال او اراد التاخير للدفع الى بلد الدين اذا كانا في غيره و لم يشترط الاداء في غيره و في ذلك دفع ضرره و لم يرض المديون بما يندفع به ضرره سواء كان بالغا او لا

الرابع اذا حلف المديون المحيل على نفى الحوالة

التى يدعيها المحتال انتفت ظاهرا فان لم يكن المستحق و هو المحتال قد قبض الدين الذى وقع الاختلاف في الحوالة به و الوكالة لم يكن له قبضه من المحال عليه ظاهرا ح كما صرح به في المبسوط و عد و كره و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في كره و جامع المقاصد و لك بان الحوالة قد ارتفعت بيمين المحيل و صار المحتال معزولا عن الوكالة بإنكاره و قد صرح بالاخير في المبسوط و عد أيضا و هل للمحتال ح مطالبة المحيل بما كان له على المحيل او لا احتمالان احدهما ان له المطالبة بذلك و قد ذهب اليه في القواعد و التذكرة و جامع المقاصد و لك و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا له مطالبة المديون بماله لئلا يضيع حقه لأنه ان كانت الحوالة هى الواقع فقد دفعه عن المال المحال به و صيره له ظاهرا بيمينه فظلمه بذلك و ان كان الواقع الوكالة فظاهر بقاء حقه عليه و اشار الى ما ذكره في عدو لك أيضا و ثانيهما انه ليس له المطالبة بذلك و لم اجد به قائلا نعم صرّح في عد و جامع المقاصد و لك بانه محتمل و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا و يحتمل عدم استحقاق المطالبة لان الحوالة يتضمن براءة ذمة المحيل فبدعواه اياها يعترف ببراءة ذمة المحيل فكيف يطالبه و اشار اليه في عد و لك و اجاب عنه في جامع المقاصد قائلا و بما بيناه اولا يعلم انه لم يبرأ مط لأنه ظالم بتملك ما يستحقه بزعمه هذا الحكم في الظاهر و فيما بينه و بين اللّه يعتمد ما يعلم انه الحق

ص: 165

و فيه نظر و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن الاحتمال الاول هو الاقرب و لا فرق فيه بين صورتى تصديق المحال عليه للمحتال او للمحيل كما هو مقتضى اطلاق عبارات القائلين به و اذا ابرء المحيل المحال عليه عما يستحقه ظاهرا فالاقرب انه يجب على المحال عليه دفع المال الى المحتال اذا صدقه في دعواه و ليس للمحتال ح الرجوع على المحيل و صرح في كره بانه للمحيل ح على الاحتمال ان يطالب المحال عليه بما كان له عليه و هو جيد و ان كان المحتال قد قبض المال من المحال عليه قبل الدعوى و كان المقبوض باقيا فعليه تسليمه للمحيل و له مطالبة المحيل بحقه كما صرح به في التذكرة و لك محتجين بان المحتال ان كان وكيلا فحقه باق على المديون و ان كان محتالا فقد استرجع المحيل ماله منه ظلما فله الرجوع على المحيل ببدله و لا وجه لتضييع حقه و زاد في الثانى قائلا و هذا بخلاف ما لو لم يقبض حيث توجه احتمال عدم مطالبة المديون لاعترافه ببراءته ثم و اما هنا و ان كان من الحوالة بزعمه الا ان ذمته اشتغلت بظلمه ثانيا و قد صرح في كره بان المحال عليه تبرأ ذمته بدفع المال الى المحتال قبل الدعوى محتجا بان القابض اما وكيل كما زعم المحيل المديون او محتال كما زعم القابض و على كلا التقديرين يبرء المحال عليه بالدفع الى المحتال و هو جيد و صرح أيضا بان هذا كله من حيث الظاهر فاما بينه و بين اللّه تعالى فاذا لم يصل الى المحتال حقه من المحيل فله امساك المأخوذ لأنه ظفر بجنس حقه من مال المديون و المديون ظالم له و هو جيد أيضا و ان كان المقبوض تالفا فان كان تلفه بتفريط المحتال فعليه بدله للمحيل و يرجع عليه كما مر كما صرح به في لك و ان كان بغير تفريطه ففى ضمانه له احتمالان احدهما عدم الضمان و وجهه ما نبه عليه في لك من انه اما وكيل بزعم المحيل فلا يضمن المال اذا لم يفرط او محتال فهو ماله و اليه اشار في كره بقوله فان لم يكن بتفريط من القابض احتمل ان لا يضمن لأنه وكيل بقوله و الوكيل امين و ثانيهما الضمان و وجهه ما صرح به في لك و كره من انه و ان كان وكيلا ظاهرا الا انه قبض المال لنفسه و الوكيل يضمن بذلك لأنه جناية و لم يرجحا هنا شيئا من الاحتمالين فظاهرهما التوقف و عندى ان الاحتمال الثانى في غاية القوة مع انه احوط و صرحا بانه على الاحتمال الاول ليس للمحتال مطالبة المحيل بحقه و ان كان المحيل يزعم بقائه لاعتراف المحتال باستيفاء حقه بزعمه و هو جيد

الخامس لو قال المحتال وكلتنى و قال لا بل احلتك

فالقول قول مدعى الوكالة كما صرح به في التذكرة و القواعد و ير و جامع المقاصد و لك و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال فيه بل قطع في الاخير به و ثانيهما ما تمسك به في الاول و الاخيرين من ان الاصل عدم الحوالة و بقاء الحقين و انما يقبل قوله مع يمينه كما صرح به فيما عدا الاخير من الكتب المتقدمة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و لا فرق في ذلك بين صورتى قبض المحتال للمال من المحال عليه و عدمه كما هو ظاهر ما عدا التحرير من الكتب المتقدمة و اذا لم يقبض المحتال ح المال فليس له قبضه كما صرح به في القواعد و جامع المقاصد و لك محتجين باندفاع الحوالة بانكاره و يمينه و الوكالة بانكار المحيل لان الانكار يتضمن العزل لو كان وكيلا و له مطالبة المحيل بحقه كما صرح به في التذكرة و هل للمحيل الرجوع على المحال عليه فيه اشكال من اعترافه بتحول ما كان عليه الى المحتال ان كان وكيلا فاذا لم يقبض بقى حق المحيل و ان كان محتالا فقد ظلم المحيل باخذ المال منه و ما على المحال عليه حق فللمحيل عليه ان يأخذ عما ظلم به و قد ذكر الوجهين في التذكرة و لك من غير ترجيح و الاقرب عندى جواز الرجوع على المحال عليه اذا صدق المحتال او شك فيه و يحتمل مط و لو صدق المحيل و لكنه ضعيف و ان كان قبض المال فقد برئت ذمة المحال عليه على التقديرين كما صرح به في التذكرة و لك ثم ان كان المقبوض باقيا ففى تملكه له او وجوب ردّه الى المحيل احتمالان احدهما انه يتملكه و وجهه ما ذكره في التذكرة و القواعد و جامع المقاصد و لك من انه جنس حقه و صاحبه يزعم انه ملكه و هل يتملكه قهرا كالإرث او لا فيه اشكال و قد اشار الى الاحتمالين في جامع المقاصد قائلا و اعلم ان شيخنا الشهيد في بعض حواشيه جوز لقوله يملكه معينين احدهما ارادة الملك القهرى لان المديون يزعم ذلك و هو من جنس الحق فهو في قوة التعيين بجهة مخصوصة عن جهات القضاء فلا يحتاج الى امر اخر الثانى ارادة جواز التملك فيتوقف حصول الملك على احد امرين اما تصريح المديون بالتعيين كان يقول خذها في يدك او مماطلته بدفع غيره فتأخذه قصاصا و عندى ان الثانى بعيد اذ المتبادر من كلام المصنف تملك من غير توقف على شي ء آخر فاما ان يجعل زعم المديون بمنزلة التعيين ان لم يكن اقوى فيملكه بالقبض على طريق القهر او يجعل ادعاء الحوالة المتضمنة لبراءة ذمته بحيث لا يستحق عليه المطالبة بعد مماطلته حيث انه اقوى من المماطلة اذ منكر الدين مماطل و زيادة فيسوغ له الاخذ مقاصة و على كل حال فما قرّبه المص هو المختار و كل من الامرين الاخيرين محتمل و ثانيهما انه لا يتملكه و وجهه ما صرح به في لك من اعترافه بانه ملك المحيل و انه المخير في جهة الاداء و الاقرب عندى انه لا يتملكه قهرا للأصل و فقد الدليل و لكن له ان يتملكه تقاصا اذا اجتمع فيه شرائطه مط و ان كان المقبوض تالفا بتفريط منه ضمنه للمحيل و طالبه بحقه و قد يمكن التقاص و قد صرح بجميع ما ذكر في التذكرة و لك و ان لم يكن بتفريط منه ففى ضمانه ح احتمالان احدهما انه لا يضمن و وجهه ما صرح به في التذكرة و عد و و لك من كونه وكيلا فيده يد امانة و ثانيهما انه يضمن و وجهه ما صرح به في القواعد من ان الاصل ضمان مال الغير و لا يلزم من تصديقه في نفى الحوالة تصديقه في اثبات الوكالة ليسقط عنه الضمان و قد صرح في جامع المقاصد بضعف وجه الاحتمال الاول و قوة وجه الاحتمال

ص: 166

الثانى قائلا بعد الاشارة الى ما في عد و لا يخفى ان في توجيه الاحتمال ضعفا لان صغرى القياس المضمرة يجب ان يكون هكذا القابض وكيل و معلوم ردّها اذ الوكالة لم تثبت فيكون الاحتمال الثانى اقوى و هذه المسألة مما يتخرج على قاعدة معروفة بين الفقهاء و هى ان اليمين لنفى شي ء لا يكون لإثبات شي ء اخر ان قيل لا حاجة الى تخريجه على هذه القاعدة قلت بل يحتاج اذ يمكن ان يقال ان الحال دائر باعترافهما بين الحوالة و الوكالة فاذا بطل احدهما باليمين تعين الاخر لان اليمين حجة شرعية و من صورها ما لو اقر الوكيل بالبيع و قبض الثمن بهما و انكر الموكل القبض حلف الوكيل لاستيمانه فلو خرج المبيع مستحقا و رجع المشترى على الوكيل بالثمن لعدم ثبوت الوكالة لم يرجع الوكيل على الموكل لان اليمين كانت لدفع الغرم لا لإثبات المال على الموكل فالقول الان قول الموكل بيمينه و في بعض ما ذكره مناقشة و المسألة محل اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة

منهل يصح الحوالة بدين عليه على دين له على اثنين متكافلين

اى قد ضمن كل منهما ما في ذمة صاحبه دفعة واحدة او متلاحقين مع ارادة الثانى ضمان ما في ذمة الاول في الاصل لا مط لئلا يصير المالان في ذمة الثانى فاذا كان لشخص على اثنين الف درهم مثلا على كل واحد منهما خمسمائة و ضمن كل منهما صاحبه بما عليه من الخمسمائة دفعة واحدة او على وجه التلاحق بحيث يشغل ذمة كل منهما بخمسمائة باعتبار الضمان و اجاز المضمون له الضمانين معا و كان عليه لرجل الف درهم فاحاله به على ذينك الاثنين المديونين له المتكافلين على وجه الضمان صحت هذه الحوالة و يرجع المحتال على كل منهما بخمسمائة و قد صرح بصحة هذه الحوالة في الشرائع و ير و لف و اللمعة و لك و ضه و صرح فيها بان وجه جواز الحوالة عليهما ظاهر لوجود المقتضى و انتفاء المانع اذ ليس الا كونهما متكافلين و ذلك لا يصلح مانعا ثم حكى عن الشيخ الخلاف في المسألة مع احتجاجه و الجواب عنه قائلا و نبه المص بذلك على خلاف الشيخ حيث منع منه محتجا باستلزامها زيادة الارتفاق و هو ممتنع في الحوالة لوجوب موافقة الحق المحال به للمحال عليه من غير زيادة و لا نقصان قدرا و وصفا و هذا التعليل انما يتوجه على مذهب من يجعل الضمان ضم ذمة الى ذمة فيتخير ح في مطالبة كل منهما بمجموع الحق اما على مذهب اصحابنا من انه ناقل للمال من ذمة المحيل الى ذمة المحال عليه فلا ارتفاق بل غايته انتقال ما كان على كل منهما الى ذمة صاحبه فيبقى الامر كما كان و مع تسليمه لا يصلح للمانعية لان مطلق الارتفاق بها غير مانع كما لو احاله على ملى منه و احسن وفاء و نبه على ما ذكره في لك و التذكرة و لف و صرح في المبسوط بانه لو كان على رجلين الف و لرجل عليه الف فاحاله بها على الرجلين و قبل الحوالة كان جائزا و هو جيد

منهل اذا احال المشترى البائع بالثمن على اجنبى ثم رد المبيع بالعيب السابق فهل تبطل الحوالة مط او لا

اشارة

فيه احتمالات الاول انها تبطل ح و قد ذهب اليه في الخلاف و المبسوط و الغنية و الشرائع و التلخيص و شد و الجامع و مجمع الفائدة و قد احتج عليه في الاربعة الاول بان الحوالة تابعة للبيع فاذا بطل البيع بطلت لاستحالة وجود التابع من حيث هو تابع بدون المتبوع و قد اشار الى هذا الوجه في غاية المراد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و غيرها فاذا اشترى رجل من غيره عبدا بالف درهم ثم احال البائع المشترى بالالف على رجل اخر للمشترى عليه الف درهم و قبل البائع الحوالة ثم وجد المشترى بالعبد عيبا فرده و فسخ البيع بطلت الحوالة الثانى انها لا تبطل و حكاه في ط عن بعض الناس و لعله اراد به بعض العامة و لم اجد قائلا به من اصحابنا نعم صرح في يع بعد تصريحه بالقول الاول بالتردد فيه و صرّح في الارشاد بالاشكال فيه كما هو ظاهر التحرير و اشار الى الاحتمالين المذكورين و الاحتمال الثالث الآتي من غير ترجيح لشي ء منها في التذكرة و غاية المراد و لك و غيرها الثالث ما نبه عليه في غاية المراد و لك قائلين و ربما بنى الوجهان على ان الحوالة هل هي استيفاء ما على المحيل نظرا الى عدم اشتراط القبض فيها و لو كان الحقان من الاثمان و لتحقق براءة ذمة الاخر بمجردها و لأنها لو كانت اعتياضا كانت بيع دين بمثله أو اعتياض التفاتا الى أنه لم يقبض نفس حقه بل أخذ بدله عوضا عنه و هو معنى الاعتياض فعلى الاول تبطل لأنها نوع ارفاق فاذا بطل الاصل بطل هيئة الارفاق كما لو اشترى بدراهم مكسرة فاعطاها صحاحا ثم فسخ فانه يرجع بالصحاح و على الثانى لا تبطل كما لو اعتاض البائع عن الثمن ثوبا ثم فسخ فانه يرجع بالثمن لا بالثوب و قد صرح بالبناء الذى نقله العلامة في القواعد قائلا لو احتال البائع ثم ردت السلعة بعيب سابق فان قلنا الحوالة استيفاء بطلت لأنها نوع ارفاق فاذا بطل الاصل بطلت هيئة الارفاق كما لو اشترى بدراهم مكسرة فاعطاها صحاحا ثم فسخ فانه يرجع بالصحاح و ان قلنا انها اعتياض لم تبطل كما لو استبدل عن الثمن ثوبا ثم رد بالعيب فانه يرجع بالثمن لا الثوب و المسألة في غاية الاشكال و الاحتمال الثانى و ان كان امتن دليلا و اصلا الا انى لم اجد به قائلا من اصحابنا فالمصير اليه مشكل فاذن الاحتمال الاول هو الاقوى و لكن مراعاة الاحتياط مع الامكان اولى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في لك بانه لا فرق في ذلك بين كون الرد بالعيب بعد قبض المبيع و قبله

و لا بين ان يتفق الرد بعد قبض المحتال مال الحوالة و قبله و هو ظاهر اكثر الكتب المتقدمة و هو الاقرب

الثانى الحق فيه بخيار العيب هنا ساير الخيارات

قائلا لا فرق في ذلك بين الفسخ بخيار العيب و غيره من انواع الخيار و الاقالة و الفسخ بالتحالف و نحوهما مما لا يبطل البيع من اصله و لكن المص و الجماعة مثلوا بالعيب تبعا لمن فرض المسألة و كذا لا فرق بين العيب السابق على البيع و اللاحق على وجه يجوز الفسخ كالعيب قبل القبض و قبل انقضاء الثلاثة في الحيوان و هو جيد و قد صرح بالاول في مجمع الفائدة

ص: 167

أيضا

الثالث ان قلنا ببطلان الحوالة هنا فان لم يكن البائع المحتال قبض المال

فهو باق في ذمة المحال عليه للمشترى كما كان قبل الحوالة و قد صرح به في الشرائع و التذكرة و لك و ليس للبائع قبضه ح كما صرح به في التذكرة و عد و لك و صرّح به في جامع المقاصد أيضا محتجا بخروجه عن الاستحقاق لامتناع الاستيفاء بعد سقوط الدين و لو خالف البائع و قبض بعد ذلك لم يقع عنه كما صرح به في كره و صرح به في لك أيضا محتجا ببطلان حقه و هل يقع عن المشترى فيبرء ذمة المحال عليه او لا بل يجب دفعه اليه ففيه احتمالان احدهما انه يقع عن المشترى و وجهه ما اشار في كره و عد و لك و جامع المقاصد من انه كان مأذونا في القبض بحقه فاذا بطلت تلك الجهة بقى اصل الاذن نظرا الى ان الخاص اذا ارتفع يبقى العام فالاذن الضمنى لا يبطل ببطلان ما كان في ضمنه و ثانيهما انه لا يقع عنه أيضا و قد ذهب اليه في التذكرة و عد و جامع المقاصد و لك و وجهه ما نبه عليه في لك من بطلان الحوالة فيتبعها الاذن في القبض لأنه كان من لوازمها فيستحيل تخلفه عن ملزومه فالاذن الضمنى يمنع بقائه لامتناع بقاء المعنى الضمنى بعد ارتفاع المطابقى و اليه اشار في التذكرة بقوله و اصحهما المنع لان الحوالة قد بطلت و الوكالة عقد اخر يخالفها فاذا بطل عقد لم ينعكس عقد اخر و كذا اشار اليه في القواعد و جامع المقاصد بقولهما و الأصحّ العدم لان الذى كان ضمنا لا يقوم بنفسه و الوكالة عقد مخالف للحوالة يقال كيف يبقى الاذن في قبض المال المحال به بطرو بطلان الحوالة مع ان الاذن في التصرف يبقى في الوكالة و الشركة الفاسدتين كما لو وكل في التصرف اذا جاء راس الشهر و شاركه على الاستواء في الربح و اختصاص احدهما بالخسران فيعتبر الاذن الضمنى لأنا نقول لا نسلم ثبوت الاذن في التصرف في الوكالة و الشركة الفاسدتين سلمنا و لكن الفرق بين الحوالة و ما ذكر واضح كما نبه عليه القواعد و حققه في جامع المقاصد قائلا في مقام الجواب عن الايراد المذكور و الجواب الاختلاف بينهما و بين الحوالة لان المحتال يقبض لنفسه بالاستحقاق و قبضه للمحيل بالاذن مختلفا لان احدهما حوالة و الاخر وكالة فبطلان احدهما لا يفيد حصول الاخر قطعا اذ من المعلوم البين ان الحوالة لم يتضمن التوكيل كما ان البيع لم يتضمنه فاذا بطلت الحوالة توقف ثبوت الوكالة على مقتضى له اما في الشركة و الوكالة فانه يتصرّف بالاذن حيث انهما استنابة في التصرف فاذا بطل خصوص الاذن لفساد العقد بقى عمومه هذا محصل كلامه و الحق فان الذى يتحصل مما ذكره هو ان بقاء الاذن في التصرف في الوكالة و الشركة اذا فسدت اقرب من ثبوت الوكالة بفساد الحوالة بعد اما بقاء الاذن الضمنى فيهما بحيث يحكم بجواز التصرف بمجرد ادعاء بقاء عموم الاذن فليس بظاهر و عندى ما صار اليه هؤلاء الجماعة من الاحتمال الثانى هو الاقرب لأصالة عدم انتقال المال الذى قبضه البائع المحتال الى المشترى المحيل و عدم براءة ذمة المحال عليه بمجرد ذلك و عموم قوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤدى و عموم ما دل على عدم جواز التصرف في ملك الغير بدون اذنه مع عدم ثبوت بقاء الاذن بعد الفساد و على تقديره لا نسلم اعتباره و صلاحيته لدفع ما يقتضيه الاصل و عدم ظهور قائل بالاحتمال الاول و ان كان البائع المحتال قد قبض المال ثم طرأ الفسخ بعده فلا اشكال في براءة ذمة المحال عليه ح كما صرّح به في يع و مجمع الفائدة و يدل عليه الاصل و ظهور الاتفاق عليه و يجب على البائع المحتال ح دفعه الى المشترى المحيل لا الى المحال عليه فتعين في يع و مجمع الفائدة و يدل عليه الاصل و ظهور الاتفاق عليه و يجب على البائع المحتال ح دفعه الى المشترى المحيل لا الى المحال عليه فيتعين حق المشترى فيه كما صرّح به في يع و التذكرة و عد و شد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و وجهه ما اشار اليه في جامع المقاصد من انه مال للمتشرى و قد يتعين بالقبض عن الدين الذى كان عليه كونه له و الا لامتنع وقوعه عن دينه فلا يزول ذلك بزوال الدين فيردّه المشترى و يتعين حق المشترى في ذلك الذى قبض البائع و يعضد ما ذكره ظهور الاتفاق عليه و ان احتمل في مجمع الفائدة خلاف ذلك قائلا و يمكن أيضا ان لا يكون للمحيل استحقاق الاخذ من البائع

لبطلان الحوالة فيكون الطلب للمحال عليه و لو خالف البائع المحتال فرده على المحال عليه دون المشترى المحيل فللمشترى مطالبته فان كان موجودا اخذه و ان كان تالف لزم بدله ان كان التلف بتفريط بل صرح في لك بلزوم البدل و لو لم يكن هناك تفريط و هو مقتضى اطلاق التذكرة و القواعد و جامع المقاصد و احتج عليه فيه و في لك بانه قبضه بدلا عن ماله الذى هو الثمن فيكون مضمونا

الرابع ان قلنا بصحة الحوالة هنا فان لم يكن البائع قد قبض المال

ثم طرأ الفسخ فله قبضه كما صرّح به في التذكرة و عد و جامع المقاصد و لك لأنه ملكه بمعاوضة مستقلة كما صرح به في الثالث و هل للمشترى الرجوع على البائع بمثل المال المحال به قبل قبضه او لا يرجع اليه الّا بعد القبض فيه احتمالان احدهما ان له الرجوع قبل القبض و وجهه ما نبه عليه في التذكرة و القواعد و جامع المقاصد و لك من ان الحوالة كالقبض بدليل ان البائع اذا احيل بالثمن و قبل لم يكن له حبس السلعه و الجنس و لو لا انه كالقبض لم يكن له ذلك فانه يجوز له الحبس الى ان يقبض و قد صرح في جامع المقاصد و بنفى الخلاف فيه و قد اختار فيه و في لك هذا الاحتمال و ثانيهما انه لا يرجع عليه الا بعد القبض و وجهه ما اشارت اليه الكتب المذكورة من ان اخذ العوض من البائع انما هو عن المقبوض و الى الان لم يحصل القبض حقيقة و ان حصل ما يقوم مقامه و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا بعد الاشارة اليه و ليس بشي ء لان البائع حيث ملك المحال به بالحوالة التى هى بيع خرج ذلك عن كونه ملكا للمشترى فلا بد ان يثبت عوضه في ذمة البائع حيث حصل الفسخ و ثبت التراد في العوضين و لا اثر للقبض و عدمه في ذلك و لا يخفى ان التغريم ليس للمقبوض بل لما ثبت في

ص: 168

ذمة البائع بدلا عن الدين الذى كان ملكا للمشترى و من هذا يعلم ان توجيه الشق الاول من شقى الاشكال بكون الحوالة كالقبض في كلام المص ضعيف و الصحيح ما قلناه فالاصح ان له الرجوع في هذه الحالة لو قلنا بان الحوالة اعتياض و ما صار اليه في غاية القوة و ان منعنا رجوع المشترى على البائع حيث حصل الفسخ و لم يكن قبض الى ان تقبض فهل للمشترى مطالبة البائع بتحصيل الحوالة اى بقبض المال المحال به ليرجع عليه او لا صار الى الاول في كره و استشكل في ذلك في عد من غير ترجيح و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا ينشأ من انه ليس للإنسان قهر غيره على قبض حقه و الحوالة حق للبائع و لان وجوب التغريم متوقف على الرفق و استحقاق المطالبة متوقف على وجوب التغريم فلو توقف وجوب القبض على استحقاق المطالبة لزم الدور من انه لو لا ذلك لأمكن معاندة البائع اياه بتاخير قبض حقه فيؤدى الى ضياع ماله و هو ضرر منفى لقوله ص لا ضرر و لا ضرار و لا يخفى ضعف هذا الاشكال فان للمشترى الرجوع و ان لم يقبض البائع كما قدمنا لكن تفريعا على الوجه الاخر الثانى من شقى الاشكال ضعيف لان الايجاب قبض مال الانسان عليه ليرتب عليه حق لغيره و لم يكن قبل ذلك ضرر و الضرر لا يزال بالضرر و ظاهره المصير الى الاحتمال الثانى و هو الاجود و ان كان البائع المحتال قد قبض المال المحال به ثم طرأ الفسخ بعده برئ المحال عليه ح كما صرح به في التذكرة و لك و يرجع المشترى على البائع و لم يكن للمشترى مطالبة المحال عليه بشي ء كما صرح به في التذكرة و القواعد و لك و جامع المقاصد و قد احتج عليه فيه بانه قد صار ملكا له بالحوالة التى هى بيع خاصة كما لو باع ما في ذمته بعوض ثم طرأ البطلان على المعاوضة الجارية على ذلك و قد قبض الدين المبيع فانه يرجع على البائع لا على المديون و قد صرح في الكتب المذكورة بانه لا يتعين حق المشترى فيما اخذه البائع من المحال عليه بل للبائع ان يدفع اليه عوض ذلك و هو جيد و احتج عليه في جامع المقاصد بانه مملوك للبائع بعقد معاوضة بالاستقلال فيجب مثله لا عينه

منهل لو احال البائع رجلا اخر بدين له على المشترى بثمن المبيع و بعد استكمال الحوالة ففسخ المشترى بالعيب

اشارة

فلا تبطل الحوالة ح كما صرح به في ط و الغنية و الشرائع و عد و شد و التلخيص و التذكرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ان في المبسوط قد اشار الى دعوى الاجماع عليه قائلا ان احال رجلا له عليه حق على المشترى بمقدار الثمن و صفته و قبل ذلك الرجل الحوالة ثم ان المشترى رد المبيع بالعيب لم تبطل الحوالة بلا خلاف و لذا صرح في لك كما عن الايضاح بان الشيخ هنا نقل الاجماع على عدم البطلان و في التحرير بانه ذكر الشيخ انه وفاق و يعضد ما ذكر عدم نقل الخلاف في ذلك في الغنية و ساير كتب الجماعة و منها اصالة بقاء الصحة و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسك به في ط و الغنية قائلين لأنه تعلق به حق لغير المتعاقدين و اشار اليه في يع و عد و التحرير بقولهما لأنها تعلقت بغير المتعاقدين و كذا اشار اليه في جامع المقاصد قائلا لتعلق الحوالة بغير المتعاقدين حيث ان الثمن صار مملوكا للمحتال الاجنبى عوض دينه الذى على البائع فلا يبطل حقه بطرو الفسخ كما لو باع الثمن البائع لشخص اخر بخلاف ما سبق فان الحوالة انما كانت طريقا لاستيفاء البائع الثمن فلم يتعلق به حق ثالث و اشار الى ذلك في لك و غيره أيضا و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا وجه عدم بطلان حوالة البائع الاجنبى على المشترى بثمن مبيعه مع فسخ المشترى البيع بالعيب انه لا يشترط شغل ذمة المحال عليه فعلى تقدير بطلان البيع ح لا يضر و يكون هو برئ الذمة و يصير من صور البري ء من حين البطلان مع صحتها الى حين بطلان البيع فلا يحتاج الى بقاء شغل الذمة نعم قد يقال انما احال هنا باعتقاد شغل ذمة المحال عليه فكأنه شرط هنا و ان لم يكن شرطا في الاصل و يجي ء فيه الاشكال المتقدم كما يجي ء على تقدير القول بالاشتراط و هو ظاهر و لعل الفرق انها في الاولى متعلقة بالمتبايعين و في الثانيه بالبايع و الاجنبى فانهما المتعاقدان و يفهم ذلك من الشرائع و

ينبغى التنبيه على امور

الاول احتمل في جامع المقاصد و لك بطلان الحوالة هنا

و لكن ضعفه قائلا و يحتمل ضعيفا البطلان هنا أيضا لان استحقاق المحتال فرع استحقاق المحيل و قد بطل استحقاق المحيل فيبطل استحقاق المحتال و ضعفه ظاهر لأنه فرعه وقت الحوالة لا مط لإفادتها الملك حين وقعت بغير معارض

الثانى لا فرق في صحة الحوالة هنا بين صورتى قبض المحتال و عدمه

كما نص عليه في القواعد و جامع المقاصد و لك و هو ظاهر اطلاق غيرها من الكتب المتقدمة الا التحرير فانه اشار الى الفرق بين الصورتين قائلا ان احال البائع على المشترى اجنبيا بالثمن ثم رد بالعيب احتمل بطلان الحوالة ان كان الرّد قبل القبض لسقوط الثمن فيعود على البائع بدينه و برئ المشترى بينهما و ان كان بعد القبض برئ المشترى و البائع و رجع المشترى على البائع بما دفعه اليه الاجنبى و احتمل الصحة و ذكر الشيخ انه وفاق بخلاف الاولى لتعلق الحوالة هنا بغير المتعاقدين و ما ذكره ضعيف و قد احتج في جامع المقاصد على التعميم بانتقال الملك بدون القبض

الثالث يلحق بالعيب هنا غيره من اسباب الخيار

كما صرّح في يع و اشار اليه في عد و التلخيص و شد و اقتصر في ط و الغنية و كره و ير على العيب و لعله على وجه التمثيل و لذا لم يشر احد الى خلاف هنا

منهل لو ثبت بطلان البيع من اصله في صورة حوالة المشترى البائع على ثالث

اشارة

و في صورة حوالة على المشترى فالحوالة باطلة كما صرّح في الشرائع و عد و ير و شد و كره و التلخيص و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها ما نبه عليه في لك من ان صحة الحوالة فرع ثبوت الثمن

ص: 169

للبائع على التقديرين فاذا تبين بطلان البيع من اصله ظهور عدم استحقاق البائع الثمن في نفس الامر في ذمة المشترى و في الحقيقة الحوالة وقعت في نفسها باطلة لا انها بطلت بظهور بطلان البيع و انما كشف ظهور بطلانه عن بطلانها من راس و اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد أيضا و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا وجه بطلان الحوالة على تقدير بطلان البيع من رأسه في الاول ظاهر و في الثانى أيضا و ان لم يكن الشغل شرطا لأنه انما احال على الثمن الذى في ذمته باعتقاد ذلك حين عقد الحوالة و ح لا شغل فوقع الحوالة على مال باعتقاد استحقاقه مع عدمه بخلاف صورة طريان الفسخ على البيع و الحوالة فان الشغل ثابت حين العقد و ذلك كاف و الدّوام لا يشرط و هذا هو الفرق بين الصّورتين فت

تنبيه صرّح في التذكرة و عد و جامع المقاصد بانه يرجع المشترى على من شاء من المحتال و البائع

و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا لان كل واحد منهما متصرف في ماله بغير حق اما المحتال فظاهر حيث وضع يده على المال و اما البائع فلانه اوفاه للمحتال عما في ذمته فقبضه منسوب اليه بل اقوى و لهذا يمنع منه حبس المبيع بعد الحوالة بالثمن و فيما ذكراه نظر و لعل الاحوط الاقتصار على المحتال

القول في الكفالة

مقدّمة اختلف العبارات في تعريف الكفالة

ففى الوسيلة الكفالة التقبل بنفس انسان لمن له عليه حق و في المراسم الكفالة فعلى ضربين كفالة اقتضاها عقد و كفالة قهر فاما الذى بالعقد فانه يكفل الرجل لوجهه الى اجل معلوم و في النّافع و اللمعة هى التعهد بالنفس و في الارشاد هى التعهد النفس ممن له حق و في التحرير و جواهر الكلمات للصيمرى هى التعهد بالنفس غالبا و معناها التزام احضاره و في القواعد و التذكرة و الكفالة عقد شرع للتعهد بالنفس و اورد عليه في جامع المقاصد بانه يصح التكفل بالاعيان المضمونة و لا يتناولها هذا التعريف

منهل لا اشكال في مشروعية الكفالة و صحتها

و قد نبه عليها في الغنية و الوسيلة و النافع و يع و كره و المختلف و التبصرة و ير و شد و عد و اللمعة و الجامع و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و جواهر الكلمات و الكفاية و الرياض و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرّح في كره بدعوى الاجماع عليه قائلا و هى عقد صحيح عند عامة اهل العلم و به قال الثورى و مالك و الليث و ابو حنيفة و احمد و الشافعى و لا نعرف فيه مخالفا الا ما نقل عن الشافعى من قوله في كتاب الدعاوى ان الكفالة بالبدن ضعيفة و قال في اختلاف العراقين و في الاقرار و في المواهب و اللعان ان الكفالة بالبدن جائزة و اختلف اصحابه فقال بعضهم ان الكفالة ضعيفة في القياس و ان كانت ثابتة بالإجماع و الاثر و منهم من قال ان فيها قولين احدهما انها صحيحة و هو قول عامة العلماء و الثانى انها غير صحيحة لأنها كفالة بعين لم يصح كالكفالة بالزوجة و بدن الشاهدين و يعضد ما ذكره اولا تصريح الغنية بانه لا خلاف في صحتها و ثانيا تصريح الرياض بدعوى الاجماع على صحتها و منها ما تمسك به في التذكرة قائلا و لإطباق الناس عليه في جميع الاعصار في كل الاصقاع و لو لم تكن صحيحة امتنع اطباق الخلق الكثير عليه و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا قائلا و لان الحاجة تدعو اليه و تشتد الضرورة اليه فلو لم يكن سائغا لزم الحرج و الضرر و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا قائلا و لان ما وجب تسليمه بعقد وجب تسليمه بعقد الكفالة كالمال و وجوب تسليم البدن يكون بعقد النكاح و الاجارة و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من قوله تعالى لَنْ أُرْسِلَهُ مَعَكُمْ حَتّٰى تُؤْتُونِ مَوْثِقاً مِنَ اللّٰهِ لَتَأْتُنَّنِي بِهِ إِلّٰا أَنْ يُحٰاطَ بِكُمْ فطلب يعقوب ع من بنيه كفيلا ببدن يوسف ع و قالوا ليوسف ان له ابا شيخنا كبيرا فخذ احدنا مكانه و قد تمسك في الرياض على ذلك بالآية الاخيرة أيضا و منها ما تمسك به في كره أيضا من النبوي العامى الزعيم غارم و منها ما تمسك به في التذكرة أيضا من قول مولانا الباقر ع ان عليا ع اتى برجل كفل برجل بعينه فاخذ الكفيل فقال احبسوه حتى يأتي بصاحبه و قد صرح في الرياض بدلالة السند على صحة الكفالة و هل هى مكروهة او لا صرح بالاول في الرياض محتجا بالنصوص المستفيضة احدها خبر حفص بن البخترى الذى وصفه بعض الاجلة بالصحة قال ابطات عن الحج فقال لى ابو عبد اللّه ع ما ابطاك عن الحج فقلت جعلت فداك تكفلت برجل فخفر بى فقال ما لك و الكفالات ا ما علمت انها اهكلت القرون الاولى ثم قال ان قوما اذنبوا ذنوبا كثيرة فاشفعوا منها و خافوا خوفا شديدا فجاء آخرون فقالوا ذنوبكم علينا فانزل اللّه عز و جل عليهم العذاب ثم قال تبارك و تعالى خافون و اجتراتم علىّ و الخفر نقض العهد اما علمت ان الكفالة هى التى اهلكت القرون الاولى و ثانيها الخبر المروى عن الفقيه قال قال الصادق ع الكفالة خسارة غرامة ندامة و ثالثها خبر إسماعيل بن جابر عن ابى عبد اللّه ع قال لا تتعرضوا للحقوق فاذا الزمكم فاصبروا لها و رابعها خبر داود الرقى عن ابى عبد اللّه ع قال مكتوب في التورية كفالة ندامة و قد يناقش في دلالة هذه على الكراهة بالمعنى لاحتمالها الارشاد بل قد يدعى انه ظاهرها و مع هذا فلم اجد احدا غيره من محققى الاصحاب صرح بكراهتها مع انها قد يتضمن تفريج كربة مؤمن و ادخال السرور في قلبه و قضاء حاجته و اعانته على البر و التقوى و كل ذلك مطلوب شرعا فاحتمال عدم الكراهة في غاية القوة و لكن الاولى الترك من غير ضرورة عملا بقاعدة التسامح في ادلة الكراهة

منهل يشترط في صحة الكفالة رضاء الكفيل و هو الكافل و رضاء المكفول له و هو صاحب الحق

اشارة

و لو بالدعوى اما كون رضاء الاول شرطا فقد صرح به في النافع و الشرائع و عد و رة و التذكرة و شد و ير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها الاصل

ص: 170

و منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرح في مجمع الفائدة و الرياض بعدم الخلاف فيه من احد و يعضده قول كره و لا نعلم فيه خلافا و منها ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و الرياض من ان الانسان لا يصح ان يلزمه الحق ابتداء الا برضاه فلا يصح كفالة المكره كما صرح به في كره و اما كون رضاء الثانى شرطا فقد صرح به في الوسيلة و جميع الكتب المتقدمة و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح مجمع الفائدة بدعوى الاجماع عليه و يعضده تصريح الرياض بنفى الخلاف فيه و ظهوره في حكاية دعوى الاجماع عليه عن التذكرة و منها ما تمسك به في كره و لك و مجمع الفائدة و الرياض من انه صاحب الحق فلا يجوز الزامه بغير رضاه و هل يشترط في الصحة رضاء المكفول و هو من عليه الحق او الدعوى او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يشترط رضاه فتصح و لو لم يرض بالكفالة و كان مكرها لها و هو للنافع و الشرائع و عد و صرة و ير و كره و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الرياض و يستفاد من الارشاد أيضا و صرّح في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها بانه المشهور بين علمائنا و صرح في الرياض بانه الاشهر قائلا بل لعله عليه عامة من تاخر الثانى انه يشترط ذلك و هو للوسيلة و قواه في التحرير قائلا و في المبسوط يعتبر رضاه و اختاره ابن ادريس و فيه قوة و حكاه في الرياض عن القاضى أيضا للأولين وجوه منها قول العلامة في التذكرة و اما المكفول به فلا يعتبر رضاه بل تصح الكفالة و ان كره المكفول به عند علمائنا و يعضده اولا دعوى الشهرة عليه في كتب تقدم اليها الاشارة و ثانيا ان المختلف لم ينقل هنا خلافا و لم يتعرض لأصل المسألة و منها ما تمسك به في الرياض من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لان الكفالة من جملة العقود و يعضده قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسك به في الروضة و لك و الرياض و غيرها من وجوب الحضور على المكفول متى طلبه صاحب الحق و لو بالدعوى بنفسه او وكيله و الكفيل بمنزلة الوكيل حيث يأمره باحضاره و غاية الكفالة هى حضور المكفول و منها ما تمسك به في كره قائلا لأنها وثيقة على الحق فصحت بغير امر من عليه كالضمان و للآخرين وجهان احدهما الاصل و يجاب عنه بما تقدم اليها الاشارة من ادلة الاولين و ثانيهما ما نبه عليه في التذكرة و جامع المقاصد و لك و الرياض و غيرها من انه اذا لم يأذن المكفول في الكفالة و لم يرض بها لم يلزمه الحضور مع الكفيل فلم يتمكن من احضاره فلا يصح كفالته بغير المقدور عليه و هذا بخلاف الضمان لإمكان وفاء دينه من مال غيره بغير اذنه و لا يمكن ان ينوب عنه في الحضور و قد يناقش فيه اولا بالمنع من توقف وجوب الحضور مع الكفيل على رضاء المكفول بالكفالة لان المستحق متى طلبه وجب عليه الحضور و ان لم يكن مكفولا و قد صرح بدعوى الاجماع عليه في لك قائلا في دفع الوجه المذكور و هو ضعيف لان مداره على عدم وجوب الحضور معه بدون رضاه و هو ممنوع لان المستحق متى طلبه وجب الحضور و ان لم يكن مكفولا اجماعا و فائدة الكفالة راجعة الى الزام الكفيل بالاحضار حيث يطلبه المكفول له فان طلبه منه لم يقصر عن وكيله و ان لم يطلبه منه لا يجب عليه الحضور معه و ان كان رضاه و قد صرح بعض الاجلة بدعوى نفى الخلاف فيما ادعى عليه الاجماع في لك و اشار الى ما ذكره فيه من الجواب في التذكرة و جامع المقاصد و غيرها و ثانيا بان وجوب الحضور لا يستلزم تحققه في الخارج لإمكان تركه عصيانا او لعذر مسوغ له فما هو الجواب ح فهو الجواب على تقدير عدم وجوب الحضور فت فاذن المعتمد هو القول الاول و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في لك و الرياض بانه على القول باعتبار رضاء المكفول

ليس على حد رضاء الاخرين لان رضاهما لا بد من اقترانه بالايجاب و القبول الصادرين على وجههما اما المكفول فيكفى رضاه بذلك كيف اتفق متأخرا او متقدما او مقارنا كما في رضاء المضمون و قد صرح في الوسيلة و التذكرة و جامع المقاصد و الروضة بتوقف الكفالة على الايجاب و القبول و صرح في الثانى و الثالث بان الايجاب يتحقق بقوله كفلت لك بدن فلان و قوله انا كفيل باحضاره او كفيل به او بنفسه و صرّح في جامع المقاصد بانه يشترط القبول فورا و بانه يشترط في الايجاب و القبول كونهما بالعربية و صرّح في ضه بانه يعتبر صدورهما على الوجه المعتبر في العقد اللازم و الاجود ما صرح به في مجمع الفائدة و البحث في اشتراط الصيغة و المقارنة كما تقدم في الضمان و الحوالة

الثانى صرح في كره بانه لو يكفل بغير رضاء المكفول

و قلنا بعدم اشتراط رضاه و طالبه المكفول له باحضار المكفول وجب عليه احضار المكفول لا من جهة الكفالة محتجا بان المكفول له امره باحضاره فهو بمنزلة وكيله في مطالبته بحضوره و هو جيد

الثالث صرح في التذكرة بوجوب الحضور على المكفول

اذا قال المكفول له للكفيل اخرج الى من كفالتك او اخرج من حقى قائلا لو لم يقل المكفول له احضره و لكن قال اخرج الى من كفالتك او اخرج من حقى فهل يجب على المكفول به الحضور الاقرب ذلك لان ذلك يتضمن الاذن له في احضاره و هو احد وجهى الشافعية و الثانى لا يلزمه لأنه طالبه بما عليه من الاحضار فعلى هذا له حبسه و لا يلزم المكفول به الحضور و هو باطل لأنه يحبس على ما لا يقدر عليه و الاقرب عندى ما صار اليه في كره

الرابع صرح في التذكرة بانه اذا كفل باذن المكفول به

فطالب الكفيل احضاره بطلب المكفول له او ابتداء ليخرج عن العهدة فعليه الاجابة و مؤنة الاحضار على الكفيل و ان كفل بغير اذنه فطالبه المكفول له بالاحضار فللكفيل مطالبته بالحضور على جهة التوكيل من المضمون له

منهل تصح الكفالة و الحوالة مؤجلة و حالة و مع الاطلاق و عدم ذكر القيدين تكون معجلة و حالة

و كذا تكون حالة اذا شرط الحلول و التعجيل و اذا شرط الأجل فلا بد ان يكون معلوما لا يحتمل الزيادة و النقصان فلا يصح ان يجعل الأجل مثل ادراك الغلات و مجي ء القوافل و الحصاد و الجذاذ اما صحتها مؤجلة فقد صرّح بها في المقنعة و المراسم و الوسيلة و النافع و يع و شد و عد و ير و كره و الجامع و اللمعة و جامع المقاصد و ضه

ص: 171

و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما صرح به في مجمع الفائدة و صرح في الروضة انه موضع وفاق و اما صحتها حالة فقد صرح بها في الشرائع و شد و عد و ير و لف و كره و الجامع و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكاه جماعة عن الشيخ في ط و ابن ادريس و ابن البراج و صرح بدعوى الشهرة عليه في مجمع الفائدة و الكفاية و صرح في كره بانه مذهب اكثر علمائنا و في الرياض بانه الاشهر بل عليه عامة من تاخر و ذهب في المقنعة الى انها لا يصح الا مؤجلة فلا تصح حالة و هو ظاهر المراسم و الوسيلة و لذا حكى عنهما هذا القول في لف و التنقيح و المهذب البارع نعم صرح في الاول و الاخير بانه ظاهر سلار و صرحت الثلاثة بانه صار اليه الشيخ و القاضى في احد قوليه و هذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ظهور اتفاق المتاخرين عليه كما نبه عليه في الرياض و منها ما تمسك به في كره و لف و التنقيح و المهذب البارع و مجمع الفائدة و الرياض من الاصل و فسره في الاول و الثالث و الاخير باصالة الجواز و عدم الاشتراط و في الثانى باصالة الجواز و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من عموم ادلة صحة الكفالة و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و الروضه من ان الحضور حق شرعى فلا يمنعه الحلول و هذه الوجوه سليمة عن المعارض اذ لم اجد للقول الثانى حجة كما نبه عليه في الرياض قائلا و حجتهم عليه غير واضحة و لا مذكورة في كتب الجماعة عدا القياس بالضمان و ضعفه اوضح من ان يحتاج الى البيان و اما انها مع الاطلاق تكون معجلة فقد صرح به في الشرائع و شد و عد و ير و كره و مجمع الفائدة و قد اشار الى وجهه فيه قائلا وجهه انه ينصرف الى انه كفيل الان لأنه مقتضى الكلام عرفا و هو المتبادر عند الاطلاق و لعله لا نزاع فيه كما في ساير العقود و اما انها تكون معجلة مع اشتراط التعجيل فقد صرح به في كره و وجهه واضح جدا و اما لزوم معلومية الاجل عند اشتراط التاجيل فقد صرح به في المراسم و الوسيلة و يع و فع و شد و ير و كره و عد و الجامع و اللمعة و الروضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح مجمع الفائدة بانه المجمع عليه بين اصحابنا و تصريح لك بانه موضع وفاق و تصريح الكفاية بانه مذهب الاصحاب و تصريح الرياض بانه مما لا خلاف فيه بيننا و منها ما تمسك به في التذكرة و لك و مجمع الفائدة و الرياض من ان الاجل المجهول يوجب الغرر اذ ليس له وقت يستحق مطالبته به كغيره من الآجال و الغرر منهى عنه في الشريعة و اما عدم الصحة اذا جعل الاجل مثل ادراك الغلات و مجي ء القوافل فقد صرح به في مجمع الفائدة و اما عدم الصحة اذا جعل الاجل الحصاد و الجذاذ فقد صرح به في التذكرة و اذا شرط الاجل المجهول فهل يفسد الكفالة او لا بل يختص الفساد بالشرط صرح بالاول في التذكرة و الجامع و هو ظاهر المقنعة بل ربما يستفاد من الاول دعوى الاتفاق عليه لأنه صرح بانه اذا ذكر اجلا وجب تعيينه فان ابهم كان العقد باطلا عندنا و يتفرع على ما ذكرناه سابقا ان للمكفول له مطالبة الكفيل بالمكفول عاجلا ان كانت الكفالة مطلقة او معجلة او بعد الاجل ان كانت مؤجلة كما صرح به في الشرائع و عد و صرح بالاول في التحرير أيضا

منهل اذا دفع الكافل الغريم و هو المكفول الى المكفول له و سلمه اليه تسليما تاما معتبرا شرعا فقد برئ و خرج من العهدة

اشارة

و ان امتنع الكفيل من تسليمه للمكفول الى المكفول له مع قدرته على تسليمه التام الزمه الحاكم به و ان اتى منه بعد الالزام جاز للحاكم حبسه حتى يحضر الغريم او يؤدى ما عليه ان امكن ادائه عنه كالدين و رضى به المكفول له اما الخروج عن العهدة في صورة التسليم التام فقد صرح به في النافع و يع و شد و عد و ير و كره و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و جواهر الكلمات و الرياض و هو ظاهر جامع المقاصد بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و قد صرح بدعوى الاتفاق عليه في الرياض و ربما يستفاد من ساير الكتب المتقدمة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في المسألة و يدل على ذلك مضافا الى ما ذكر ان امتثال الامر و هو هنا قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضى الاجزاء و الخروج عن عهدة التكليف و اما الزام الحاكم للممتنع من التسليم به فقد صرح فيه في ضه و لك و الكفاية و الرياض و قد صرح فيه بنفى الخلاف عنه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر ما دل على وجوب النهى عن المنكر من الادلة الاربعة و اما انه يجوز للحاكم حبسه اذا اتى من التسليم بعد الالزام الى ان يحضر الغريم او يؤدى ما عليه فقد صرّح به في المقنعة و النافع و الشرائع و شد و ير و عد و اللمعة و ضه و لك و الكفاية و جواهر الكلمات و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و قد صرح في الرياض بنفى الخلاف فيه و منها خبر عمار الذى وصفه بعض الاجلة بالموثقيه عن ابى عبد الله ع قال اتى امير المؤمنين ع رجل تكفل بنفس رجل فحبسه و قال اطلب صاحبك و نحوه رواية اخرى على ما صرّح به بعض الاجلة و منها خبر اسحاق بن عمار عن جعفر عن ابيه عليهما السّلم ان عليا ع اتى برجل كفل برجل بعينه فاخذ المكفول فقال احبسوه حتى يأتي بصاحبه و منها خبر سعد بن ظريف عن الاصبغ بن نباته قال قضى امير المؤمنين ع في رجل كفل بنفس رجل ان يحبس و قال له اطلب صاحبك فقضى عليه انه لا كفالة في حد و منها الرضوى المنقول عن البحار و روى اذا كفل الرجل الرجل حبس الى ان يأتي بصاحبه و منها انه ح ممتنع من اداء الحق فيجوز حبسه كما في كل ممتنع من اداء الحق مع قدرته عليه و قد نبه عليه على هذا في لك و ضه و الكفاية و الرياض و

ينبغى التنبيه على امور

الاول المراد بالتسليم التام ان يكون في الوقت و المكان المعينين

ان عيناهما في العقد او في بلد العقد مع الاطلاق و بعد الاجل ان كانت مؤجلة و ان كانت

ص: 172

حالة فمتى شاء و ان لا يكون له مانع من تسلمه بان لا يكون في يد ظالم و لا متغلب يمنعه و لا في حبسه و لا في موضع لا يتمكن من وضع يده عليه لقوة المكفول و ضعف المكفول له و نحو ذلك و قد صرّح بالغير المذكور في لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و نبه عليه في عد و غيره

الثانى هل يجب على المكفول له تسلم المكفول

بعد تسليم الكفيل اياه للمكفول له تسليما تاما القبول او ابراء ذمة الكفيل من الكفالة او لا صرح بالاول في التذكرة و هو المعتمد و اذا امتنع من الامرين لا لأمر مسوغ له فهل يبرأ ذمة الكفيل و يخرج من العهدة بمجرد دفعه للمكفول الى المكفول له او لا بل يجب على الكفيل ح ان يدفع المكفول الى الحاكم و يسلمه اليه لتبرأ ذمته و يخرج عن العهدة فيه قولان احدهما انه يجب عليه الدفع الى الحاكم و هو للروضة و ربما يظهر من بعض عبارات التذكرة و لك و حكاه في الكفاية عن بعض و له ان البراءة اليقينية من الاشتغال الثابت يقينا لا تحصل الا بالدفع الى الحاكم و فيه نظر و ثانيهما انه لا يجب عليه ذلك و هو لصريح موضع من التذكرة و لك و قد صار اليه في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و ربما يستفاد من الشرائع و النافع و شد و عد و صرة و ير و لهم ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك قائلين لا يجب دفعه الى الحاكم لان مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه الى من ينوب عنه من حاكم و غيره و المسألة عندى لا تخلو عن اشكال فينبغى مراعات القول الاول لكونه احوط كما صرح به في الرياض و لكن القول الثانى هو الاقرب و عليه و على القول الاول اذا لم يتمكن من الحاكم فهل يجب اشهاد عدلين على الدفع الى المكفول له و امتناعه من القبض او لا يظهر الاول من التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضه و صرح بالثانى في الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض و ربما يظهر من الشرائع و النافع و شد و عد و صرة و ير و هو الاقرب و ان كان القول الاول احوط دينا و دنيا و قد نبه عليه في مجمع الفائدة و الرياض قائلا لا دليل على وجوب الاشهاد مط حتى في عدم امكان الحاكم و لعلّ اعتباره في كلام شيخنا الشهيد الثانى للإرشاد للإثبات لا لتوقف البراءة عليه

الثالث صرح في لك و ضه و الكفاية و الرياض بانه كما للحاكم في صورة الامتناع من التسليم التام

مع القدرة عليه حبسه كذا له أيضا عقوبته قائلين فان ابى حبسه و له عقوبته عليه كما في كل ممتنع من اداء الحق بل يظهر من الاخير استظهار نفى الخلاف فيه و اورد عليهم بعض الاجلة قائلا بعد الاشارة الى ما ذكروه و نسبه الى الاصحاب و فيه ان غاية ما دلت عليه الاخبار المتقدمة هو الحبس حتى يحضره و هذا كاف في عقوبته فلا معنى لعقوبته على ذلك لعدم الاذن فيه شرعا و التحقيق ان يقال ان اراد الجماعة المتقدم اليهم الاشارة الى مرتبة من مراتب النهى عن المنكر و هى التى يسوغ فيها عقوبة العاصى فما ذكروه جيد و لا يرد ما ذكره و ان ارادوا غير ذلك فما كره حسن للأصل و خلو النصوص المتقدمة و معظم الفتاوى عن الاشارة و لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار

الرابع اذا حبسه و لم يتمكن من اداء ما على المكفول

كالقصاص و زوجية المراة و الدعوى بما يوجب حدا او تغريرا فلا بد من الزامه باحضاره كما صرح به في جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض بل يظهر من الاخير استظهار نفى الخلاف فيه و صرح في الروضة و لك و الرياض بانه ان لم يمكنه الاحضار و كان لما على المكفول بدل كالدية في القتل و ان كان عمدا و مهر مثل الزوجة وجب عليه الاحضار و صرّح في الاخير بظهور نفى الخلاف فيه و هو جيد

الخامس التخيير بين الاحضار و اداء ما عليه

مع امكانه يعم صورتى رضاء المكفول له بالاخير و عدمه فلو لم يرض به كان التخيير ثابتا و ليس له الزام الكفيل بالاحضار مع بذله للدين بل يجب عليه قبول المبذول او لا بل يختص بصورة رضاء المكفول ببذل الدين فلو لم يرض به كان له الزام الكفيل بالاحضار مط و ان بذل الدين للمكفول له اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول ان التخيير ثابت مط و هو مقتضى اطلاق المقنعة و الشرائع و النافع و شد و عد و صرة و اللمعة و في التذكرة اسنده الى ظاهر الشيخ الثانى ان التخيير يختص بصورة رضاء المكفول له ببذل المال فلا يثبت في غيرها و هو للتذكرة و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و الرياض و عزاه فيه الى لك و ضه و جماعة من متأخرى المتاخرين و في لك الى جماعة من الاصحاب للأولين وجوه منها اصالة بقاء التخيير في بعض الصّور و يلحق الباقى به بظهور عدم القول بالفرق بين الصور و منها ما نبه عليه في الرياض من حصول الغرض من الكفالة بعد اداء المال فلا وجه للإلزام بالاحضار و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة من ان المكفول او اجنبى اذا بذل الدين وجب على المكفول له قبوله و لو لم يخبر له ح مطالبة الكفيل بالاحضار فكذا اذا كان هو الباذل للدين لعدم الفرق بينه و بينهما بل وجوب القبول من الكفيل اولى من الاجنبى و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة أيضا من ان تكليف الكفيل بالاحضار مع بذله للدين ضرر خصوصا اذا كان فيه حرج عظيم و مشقة شديدة و الاصل عدمه للعمومات الدالة على نفى الضرر و الحرج و في جميع الوجوه المذكورة نظر فت و للآخرين وجوه أيضا منها اصالة بقاء جواز الحبس الى ان يحضر و ان البراءة اليقينية من التكليف الثابت بعقد الكفالة لا تحصل الا بالاحضار فيجب و منها ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و الرياض من ان المكفول له قد يكون له غرض لا يتعلق بالاداء و قد ترغب المكفول له بالقبض من عين الغريم و بالجملة الاغراض قد يتفاوت فالاسباب الخارجية كما اذا كان في مال الكفيل شبهة الحرمة او يخاف انه ان ظهر مستحقا للغير لا يقدر على اخذ بدله منه و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الرياض من ان مقتضى عقد الكفالة هو الاحضار فيجب اذا الزم به لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خرج منه صورة رضاء

ص: 173

ببذل الكفيل الدين و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحت العموم و منها ما تمسك به في الرياض و غيره من ظواهر الاخبار المتقدمة حيث ان ظاهرها انحصار الحق في احضار المكفول و انه لا يبرئ الذمة الا باحضاره و قبول ما بذل عنه من المال المطلوب منه على تقدير كون متعلق الكفالة المال انما هى معاملة اخرى بمنزلة الصلح يتوقف على رضاء الطرفين لا يقال ان فعل امير المؤمنين ع من حبس الكفيل الى ان يحضر المكفول لا يفيد جواز الالزام بالاحضار و ان بذل الكفيل المال لأنه قضية في واقعة و قد تقرر ان قضايا الاحوال لا عموم لها لأنا نقول ليس مبنى الاستدلال بتلك الاخبار على فعله ع حتى يرد ما ذكر بل على اطلاق قوله ع اطلب صاحبك بعد الحبس فانه باطلاقه يفيد وجوب الاحضار و ان بذل الكفيل المال كما لا يخفى الا ان يناقش فيه بما نبه عليه في الرياض قائلا و ربما يمكن ان يقال باحتمال ورود الامر و الالزام بالاحضار مورد الغالب من عدم بذل الكفيل للمال فلا دلالة في هذه الاخبار على لزوم الاحضار على الاطلاق و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من غلبة عدم بذل الكفيل المال بعد حبسه عليه توجب انصراف الاطلاق اليه فاذن الاقرب هو القول الثانى

السادس اذا رضى المكفول له بالمال

و اداه الكفيل فان كان قد كفل باذن المكفول الغريم و ادّاه باذنه أيضا رجع عليه كما صرّح به في التذكرة و لك و ضه و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان كفل بغير اذنه و أدى باذنه فصرح في الكتب المذكورة أيضا بان له الرجوع عليه أيضا و زاد في الرياض بانه يكون كمن أدّى المال باذن من عليه الدين و ما ذكروه جيد ثم صرح تبعا للمسالك و الروضة بان الفرق بين الكفالة و الضمان في رجوع من أدّى بالاذن هنا و ان كفل بغير الاذن بخلاف الضمان عدم تعلق الكفالة بالمال بالذات و ان حكم الكفيل بالنسبة اليه حكم الاجنبى فاذا اتاه باذن المديون فله الرجوع بخلاف الضمان لانتقال المال به الى ذمته فلا ينفعه الاذن في الاداء بعده لأنه كإذن البرى ء للمديون في اداء دينه و قد نبه على هذا الفرق في كره أيضا و ان كفل باذنه و أدى بغير اذنه فان كان بعد تعذر الاحضار عليه و تعذر المراجعة الى المكفول فصرح في الكتب المذكورة أيضا بأن له الرجوع عليه أيضا محتجين فيها بأن ذلك من لوازم الكفاية فالاذن فيها اذن في لوازمها و فيه نظر و لكن الاحوط ان يؤدى المكفول و ان لم يتعذر الاحضار عليه و امكنه احضاره و لم يحضره فليس له الرجوع كما صرح به في التذكرة و لك و ضه و الرياض و احتج عليه في التذكرة و لك بان الكفالة لم يتناول المال اختيارا فيكون كالمتبرع و لا فرق في ذلك بين كون الاداء مسبوقا بحبس و عدمه و اذا تعذر عليه الاحضار و لكنه لم يتعذر عليه المراجعة فصرح في لك بانه لا رجوع هنا أيضا و هو جيد و ان كفل بغير اذنه و ادّى أيضا بغير اذنه فلا رجوع هنا أيضا

السابع صرّح في مجمع الفائدة بان الظاهر ان الحبس الى الحاكم فهو يحبسه

الى ان يحصل ما يقتضى مذهبه و ما ذكره جيد و صرح به في الروضة و الرياض و هو ظاهر كره و لك و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان صرّح في المقنعة و يع و النافع بان للمكفول له حبسه و هل الحبس واجب على الحاكم او لا يظهر الاول من القواعد و التحرير و هو احوط و الثانى من المقنعة و الشرائع و النافع و هو في غاية القوة

منهل من أطلق غريما و مديونا مطلوبا منه المال من يد صاحب الحق و الدين ضمن و صار بحكم الكفيل

فيلزمه احضار المديون او اداء ما عليه من الدين ان رضى صاحب الحق به كما صرّح به في النافع و الشرائع و عد و ير و شد و صرة و كرة و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و صرّح في المقنعة و الوسيلة و المراسم و اللمعة بان الكفالة تحصل باطلاق الغريم من المستحق قهرا و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما صرح به في الرياض مدعيا ان الصيمرى ادعى الاجماع عليه و منها ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة من انه غصب اليد المستولية المستحقة من صاحبها فكان عليه اعادتها او اداء الحق الذى بسببه يثبت اليد عليه و منها عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار كما نبه عليه في الرياض و منها عموم قوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤدى و منها ما دل على جواز ان يقضى الغير دين صاحبه و هل التخيير بين الامرين يثبت مط و لو لم يرض صاحب الحق باداء ما عليه من الدين و الزم بخصوص الاحضار او لا بل يختص بصورة رضاء صاحب الحق بذلك و عدم الزامه بالاحضار فلو الزم به تعين يظهر من اطلاق النافع و الشرائع و عد و ير و شد و صرة و كره و جامع المقاصد الاول و يظهر من الروضة و لك و الكفاية الثانى و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات الاحضار بل الحكم بلزومه في غاية القوة و ان لم يتمكن المطلق للغريم قهر الا من الاحضار تعين بلا اشكال و ان لم يتمكن الا من الاداء تعين أيضا بلا اشكال و هل يرجع هنا و في صورة التخيير بما ادى على المديون حيث لم يأمره بالاداء او لا صرح بالاخير في لك و ضه و الكفاية و الرياض و هم محتجين بانه لم يحصل من الاطلاق ما يقتضى الرجوع و هو جيد و صرّح في المقنعة بانه اذا أطلق الغريم بمسألة او شفاعة لم يكن عليه ضمان الا ان يضمن ما عليه و يشترط ما عليه و يشترط القيام به عند تخليته و هو جيد أيضا و هل يشترط في الضمان باطلاق الغريم قهرا ثبوت كونه مديونا عند المطلق او لا فلو أطلقه قهرا معتقدا انه غير مديون و انه مظلوم كان ضامنا أيضا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى احوط بل هو في غاية القوة لإطلاق كلام الاصحاب و عموم الادلة و هل يقوم مقام الاطلاق قهرا تعليم الغريم حيلة يفر بها او يستعمل هو حيلة يفر بها و نحو ذلك او لا بل يختص الحكم بما يصدق عليه حقيقة و لغة و عرفا انه أطلق الغريم فيه اشكال فمراعات الاحتياط اولا بل الاحتمال الاول في غاية القوة

منهل لو كان الغريم قائلا و أطلق قهرا من يد ولىّ المقتول كان المطلق ضامنا و عليه احضار الغريم

اشارة

او دفع الدية إن رضى به ولىّ المقتول كما صرح به في المقنعة و الوسيلة و المراسم و الشرائع و النافع و عد و صرة و شد و ير و كره و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة

ص: 174

و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في الرياض قائلا لا خلاف فيه على الظاهر بل عليه الاجماع في ح الصيمرى و منها ما تقدم اليه الاشارة في المسألة السابقة و منها ما تمسك به في الكفاية و الرياض من خبر حريز الذى وصفاه بالصحة عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن رجل قتل رجلا عمدا فرفع الى الوالى فدفعه الوالى الى أولياء المقتول ليقتلوه فوثب عليه قوم فخلصوا القاتل من ايدى الأولياء قال ارى ان يحبس الذى خلص القاتل من ايدى الاولياء حتى يأتوا بالقاتل قبل و ان مات القاتل و هم في السجن قال فان مات فعليهم الدية يؤدونها جميعا الى اولياء المقتول و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في القتل بين العمد و شبهه

كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و هو ظاهر اطلاق ما عداها من الكتب المتقدمة

الثانى اذا لم يرض ولىّ المقتول بالدية

و الزم بالاحضار فهل يتعين ح او لا بل يكون المطلق مخيرا بينه و بين دفع الدية هنا أيضا يظهر من اطلاق المعظم الثانى و من الكفاية الاول و هو احوط و لكن الثانى في غاية القوة و اذا لم يتمكن المطلق الا من احد الامرين تعين لظهور الاتفاق عليه و لعموم ما دل على نفى الضرر

الثالث صرح في كره و جامع المقاصد و ضه و لك بانه لا يقتص في العمد

محتجين بانه لا يجب الّا على المباشر فلما تعذر استيفائه وجبت الدية كما لو هرب القاتل عمدا و غرا ذلك في الرياض الى الاصحاب بلفظ قالوا

الرابع صرّح في التذكرة و القواعد و جامع المقاصد و لك و الروضة

و الرياض بانه اذا استمر القاتل هاربا ذهب المال على المخلص فان تمكن ولى المقتول في العمد وجب عليه ردّ الدية الى الغارم و ان لم يقتص من القاتل محتجين بان الدية وجبت لمكان الحيلولة و قد زالت و عدم القتل الآن مستند الى اختيار المستحق لا الى تقصير المخلّص و هو جيد و قد نبه عليه في الكفاية أيضا و صرّح في كره و عد و جامع المقاصد بانه لا يتسلط الكفيل لو رضى هو و ولى المقتول بالمدفوع للحيلولة و ترك القصاص على الرجوع على المكفول و هو المطلق قهرا بدية و لا قصاص و زاد في الاخير قائلا و ذلك لأنه يكفله بقوله و لم يدفع برضاه و لم يكن المدفوع واجبا بالاصالة و انما وجب بعارض و هو الحيلولة و قد زالت و هو جيد

الخامس لو كان تخليصه من يد كفيله

و تعذر استيفاء الحق من قصاص او مال و اخذ الحق من الكفيل كان له الرجوع على الذى خلّصه كتخليصه من يد المستحق و قد صرّح بذلك في التذكرة و المسالك و ضه و الكفاية و الرياض

منهل يشترط في صحة الكفالة تعيين المكفول على وجه يرفع الابهام

فلو لم يكن معينا فسدت كما صرّح به في الشرائع و التذكرة و شد و صرة و عد و ير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في لك قائلا هذا مما لا خلاف فيه و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا لعلّ دليله انها على خلاف الاصل فيقتصر على محل اليقين و منها ما نبه عليه في التذكرة و جامع المقاصد و لك من انه مع عدم التعيين لا يعلم المكفول بعينه ليستحق المطالبة باحضاره و يتفرع على ما ذكر امور الاول انه لو قال كفلت احد هذين لم يصح و قد صرّح به في الشرائع و عد و كره و ير و شد و جامع المقاصد و لك الثانى انه لو قال كفلت بزيد او عمرو لم يصح و قد صرّح به في الشرائع و عد و كره و ير و جامع المقاصد و لك الثالث انه لو قال كفلت بزيد فان لم آت به فبعمرو و قد صرّح بهذا في الشرائع و عد و ير و شد و كره و الجامع و جامع القاصد و لك و احتج عليه فيه بوجه آخر غير ما تقدم قائلا و نزيد الثالث ان الكفالة هنا معلقة على شرط و هو عدم الاتيان فتبطل من هذا الوجه و كفالة زيد ليست متعينة لان الكفيل جعل نفسه فيه في فسحة باحضار عمرو ان اختار فيرجع الى الابهام كالسابق و هذا مما لا خلاف فيه و اشار الى هذا الوجه في كره و جامع المقاصد و نبه في مجمع الفائدة على صحة الكفالة في الصّور المذكورة اذا كان المردّد فيهم كلهم غرماء للمكفول له قائلا الذى يظهر جواز ذلك اذا كان المردد فيهم كلهم للمكفول له و لا يمنع عدم الالزام باحضار واحد بعينه و كذا عدم اشتراط التخيير فيمكن صحة المعلق بعد وقوع المعلق عليه لعموم ادلة صحتها خصوصا المسلمون عند شروطهم الثابت بالرواية الصحيحة و القول به للعامة و الخاصة و فيما ذكره نظر واضح بل المعتمد ما عليه الجماعة و صرّح في كره بانه لو قال ان جئت فانا كفيل به لم يصحّ و كذا لو قال ان جاء فانا كفيل به او ان طلعت الشمس و فيما ذكره نظر بل احتمال الصحة في غاية القوة و لكن مراعات الاحتياط أولى و صرح أيضا بانه لو قال انا احضره أو أدّى ما عليه لم يكن كفالة و هو جيد

منهل اذا تكفل مؤجلا صح فان احضر الغريم المكفول قبل الاجل المشروط في ضمن عقد الكفالة

فلا يجب على المكفول تسلمه ان كان فيه ضرر عليه فلا يجب تسلمه اتفاقا على الظاهر و ان لم يكن فيه ضرر عليه فهل يجب عليه تسلمه ح او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يجب تسلّمه حينئذ فلا يجب تسلّم المكفول له قبل الاجل مط و هو للشرائع و شد و عد و المختلف و ير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و صرّح بعض الاجلة بانه المشهور بين المتاخرين الثانى انه يجب تسلمه ح و هو للمحكى في جملة من الكتب عن الشيخ و ابن البراج و افتى به في الشرائع اولا قائلا اذا حضر الغريم قبل الاجل وجب تسلمه اذا كان لا ضرر عليه و لو قيل لا يجب كان اشبه و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول و لهم الاصل السليم عن المعارض لأنا لم نجد للشيخ حجة لا عينا و لا اثرا و ما تمسك به في لف و جامع المقاصد و لك من ان التسليم قبل الاجل غير التسليم الواجب اذا لم يجب بعد فلا يعتد به و لا يجب قبوله و عليه فلا يجب على الكفيل الاحضار فان حل الاجل و احضره و تسلم برئ الكفيل و وجب على المكفول القبول

منهل لو سلم الكفيل المكفول الى المكفول له و كان ممنوعا من تسلمه باعتبار كونه في يد قاهرة

او باعتبار منع ظالم من التسلم لم يبرء الكفيل بهذا التسليم كما صرح به في الشرائع و شد و عد و ير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و وجهه مضافا الى ما ذكر واضح كما صرّح به في لك فلو كان المكفول

ص: 175

محبوسا في حبس ظالم لم يكن للكفيل ان يسلمه الى المكفول له محبوسا و لا يبرء بذلك و لم يلزم المكفول له ان يسلمه ح و اما لو كان محبوسا في حبس حاكم الشرع وجب تسلمه ح و للكفيل ان يسلمه و قد صرح بهذا التفصيل في الكتب المتقدمة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشارت اليه باعتبار عدم تعرضها للإشارة الى خلاف في ذلك و احتج على الاول اولا بان ذلك الحبس يمنعه من استيفاء حقه و قد تمسك بهذا الوجه في كره و جامع المقاصد و ثانيا بان التسليم ح لا يعد تاما فلا يجب و قد تمسك بهذا الوجه في جامع المقاصد و احتج عليه فيه على الثانى بان حبسه لما كان بحق لم يمنعه من استيفاء حقه اذ يمكنه احضاره و مطالبته بالحقين ثم حبسه لهما و قد تمسك بهذا الوجه في الشرائع و ير و كره و اشار اليه في لك أيضا قائلا الفرق بين الحبسين واضح فان الحاكم لا يمنعه من احضاره و مطالبته بحقه بخلاف الظالم فقد يعرض فيه المنع ثم صرح بانه لا بد من تقييد الاول و هو الكون في حبس الظالم بكونه ممنوعا منه قائلا و لا بد من تقييده بكونه ممنوعا منه فلو كان المكفول له قادرا على تسلمه تاما في حبس الظالم بواسطة صحبته للظالم او قوته او نحو ذلك فهو كما لو لم يكن محبوسا و انما أطلق المص و الجماعة ذلك بناء على الغالب من تعذر تسلمه تاما كذلك و ما ذكره جيد ثم صرح بانه اذا طلب الحاكم باحضاره احضر مجلسه و حكم بينهما فاذا عرفت الحكومة ردّه الى الحبس بالحق الاول و لو توجه عليه للمكفول له ما يوجب الحبس حبسه بهما و توقف فكه على تخليصه منهما و هو جيد أيضا و قد صرّح به في التذكرة و اشار اليه في التحرير أيضا

منهل اذا كانت الكفالة حالة او مؤجلة و حل اجلها

اشارة

فان كان المكفول حاضرا وجب على الكفيل احضاره اذا طلبه المكفول له فان احضر و الا حبس و قد صرّح بجميع ذلك في كره بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان كان المكفول غائبا فان كان موضعه معلوما يمكنه ردّه و كانت الكفالة حالة و طالب المكفول له بالاحضار انظر و امهل الكفيل بمقدار ما يمكنه الذهاب الى المكفول و العود به كما صرح به في الشرائع و التذكرة و عد و شد و ير و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما يستفاد من الكتب لعدم اشارتها الى خلاف في ذلك و لا اشكال و يدل عليه مضافا الى ما ذكر ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا وجه امهال الكفيل حين غيبة المكفول من بلد يجب تسليمه فيه واضح اذ يلزم التكليف بما لا يطاق و ان كانت الكفالة مؤجلة اخر و انظر بعد حلولها بذلك ما صرّح به في الشرائع و عد و ير و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف في ذلك و لا اشكال و احتج عليه في جامع المقاصد بان الواجب انما يتحقق بعد الحلول فح يعتبر ما لا بد منه في التسليم و صرح في مجمع الفائدة بان الحكم المذكور واضح و هو كك فاذا مضى ذلك المقدار و لم يؤت به من غير عذر حبس و الزم ما تقدم كما صرّح به في كره و ضه و لا يحبس في الحال كما صرّح به في التذكرة قائلا و به قال عامة اهل العلم و قال ابن شبرمة يحبس في الحال لان الحق قد توجه عليه و هو غلط لان الحق و ان كان قد حل فانه يعتبر امكان التسليم و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في التذكرة و لك و ضه بان المكفول ان كان غائبا غيبة منقطعة

بان لا يعرف موضعه و ينقطع خبره لم يكلف الكفيل باحضاره لعدم الامكان و لا شي ء عليه لأنه لم يكلف المال و لم يقصر في الاحضار و هو جيد و اشار اليه في مجمع الفائدة

الثانى صرّح به في التذكرة و لك بانه لو عرف موضعه

وجب عليه احضاره سواء كان على ازيد من مسافة القصر او انقص و هو جيده

الثالث صرح في كره بانه لو كان غائبا

حين كفل فالحكم في احضاره كما لو غاب بعد الكفالة و هو جيد أيضا

الرابع صرح في كره أيضا بانه لو فرط الكفيل في تحصيله بان طالبه المكفول له باحضاره

و كان متمكنا منه فهربه او ماطل باحضاره حتى غالب غيبة منقطعة و لم يعرف له خبر فان اوجبنا المال وجب و الا فاشكال

الخامس هل يجب في الذهاب و الاياب و ارجاعه مراعات الفورية

و سرعة السير بالقدر الممكن فيجب الركوب على دابة يكون اسرع من ساير الدواب سيرا و عدم البقاء في ذلك المكان زيادة على ما لا بد منه او لا بل يجوز المتعارف المعتاد للمسافرين فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاحتمال الاخير في غاية القوة و عليه لا يجوز الابطاء من غير عذر زيادة على المتعارف

السادس هل يجب على الكفيل مباشرة اعادة المكفول بنفسه او لا

بل يجوز فيها التوكيل الاقرب الاخير

السابع هل اجرة الذهاب و الاياب و ما يصرف في هذا السفر من المال

على الكفيل او المكفول فيه اشكال و لو قيل انهما على الكفيل لو لم يكن الكفالة باذن المكفول و عليه ان كانت باذنه و التماسه كان متجها

منهل اذا وقع عقد الكفالة فلا يخ اما ان تعين المتعاقدان مكان التسليم او لا

بل يقع العقد مط من غير تعيين فان كان الاوّل وجب على الكفيل ان يسلم المكفول الى المكفول له في الموضع الذى عيّن له كما صرّح به في الوسيلة و الشرائع و صرة و شد و عد و كره و الجامع و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ما تمسك به في جامع المقاصد و غيره مما دل على لزوم الوفاء بالشروط و عليه فلا يجب على الكفيل تسليمه في غير ذلك الموضع كما صرّح به في التذكرة قائلا سواء كان لرفق له او لا و لو طلب ذلك المكفول له لم تجب اجابته كما صرح به في كره أيضا و لو سلمه الكفيل في غير ذلك المكان فلا يجب على المكفول له القبول و لم تبرأ ذمة الكفيل بذلك كما صرّح به في يع و عد و ير و لف و كره و الجامع و الايضاح و جامع المقاصد و الروضة لك و لا فرق في ذلك بين ان يكون المكان الذى سلم منه من البلد الذى شرط تسليمه في مكان اخر منه او لا و لا بين ان يكون فيه سلطان او لا و قد صرّح بالامرين في التحرير و هما ظاهرا ما عداه من الكتب المتقدمة و كذا لا فرق في ذلك بين

ص: 176

ان يترتب بتسلمه في غير المكان المشترط ضرر على المكفول له او لا كما صرّح به في عد و لف و كره و الايضاح و جامع المقاصد و لك و ضه و هو ظاهر اطلاق ما عداها من الكتب المتقدمة الا الشرائع فانه تردد هنا و حكى في لف عن الشيخ و ابن البراج خلاف ذلك قائلا قال الشيخ في ط اذا تكفل على ان يسلمه اليه في موضع فسلمه في موضع اخر فان كان عليه مؤنة في حمله الى موضع التسليم لا يلزمه قبوله و لا يبرء الكفيل و ان لم يكن عليه مؤنة فيه و لا ضرر لزمه قبوله و تبعه ابن البراج و حكى ما ذكر عنهما في الايضاح و جامع المقاصد و هو ضعيف بل المعتمد هو الاول و ما دلّ على لزوم الوفاء بالشرط كما نبه عليه في لف و الايضاح و لك و جامع المقاصد و ان كان الثانى انصرف اطلاق العهد الى البلد الذى وقع فيه حيث لا يكون هناك قرينة حال تشهد بخلاف ذلك و قد صرح بذلك في الشرائع و صرة و شد و عد و ير و لف و كره و اللمعة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و احتج عليه في التذكرة و الروضة بانه المفهوم عند الاطلاق و اورد عليه في لك و ضه قائلا و هذا التعليل يتم لو كان محل عقد بلد المكفول له او بلد قرار لا ينافى الارادة عرفا فلو كان برية او بلد غربة قصدهما مفارقته سريعا بحيث تدل القرائن على عدم ارادته اشكل انصراف الاطلاق فيه و قد تقدم الكلام على نظيره في السلم الا انهم لم ينقلوا هنا خلافا و على كل حال و التعيين اولى و قد يناقش فيما ذكره بان الكون في البرية و بلد الغربة من القرائن المانعة من انصراف اطلاق العقد الى ما ذكرناه فلا ينصرف اليه اطلاق قول معظم الاصحاب اذا تكفل بتسليمه مط انصرف الى بلد العقد لانصرافه الى صورة فقد القرائن لا مط كما لا يخفى و قد نبه عليه في مجمع الفائدة و على ما ذكرناه لا ينصرف اطلاق الكفالة في البرية و بلد الغربة الى المكان الذى وقعت فيه و كذا لا ينصرف الى غيره فيكون بالنسبة الى موضع التسليم مجملا فالاولى ح مراعات التعيين و هل تفسد الكفالة ح او لا ربما يظهر الثانى من مجمع الفائدة و هو احوط في الجملة و صرح في الوسيلة بانه اذا أطلق عقد الكفالة لزمه التسليم في دار الحاكم او في موضع لم يقدر على الامتناع و هو ضعيف في الغاية

منهل لو تنازع الكفيل و المكفول له بعد صدور عقد الكفالة منهما

اشارة

فقال الكفيل للمكفول له لا حق لك على المكفول و لم يشتغل ذمته لك بشى ء اصلا فالكفالة فاسدة فلا يلزمنى احضار المكفول و ادعى المكفول له ثبوت الحق على المكفول و اشتغال ذمته به فيصح الكفالة و يلزم الكفيل احضار المكفول فالقول قول المكفول له كما صرح به في الشرائع و شد و عد و ير و كره و الجامع و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و ضه من ان الكفالة لا تصح الا مع ثبوت حق للمكفول له عند المكفول و الكفيل يدعى فسادها و هى مردودة بان الاصل في العقد الواقع الصحة فيكون قول من يدعيها و هو المكفول له هنا مقبولا و زاد في لك قائلا لا يقال يكفى في صحتها مجرد الدعوى و ان لم يكن الحق ثابتا و انكار الكفيل الحق لا يرفع الدعوى فلا يقتضى بطلان الكفالة لأنا نقول انكاره لنفس الدين مع اعترافه بالدعوى لا يؤثر في سقوط حق الاحضار عنه فلا معنى لإنكاره لان غرضه ابطال الكفالة ليسقط عن نفسه وجوب الاحضار و اعترافه بمجرد الدعوى كاف في وجوبه و الفرض في المسألة انكاره حقا يجوز الكفالة فيكفى فيه احد الامرين الدعوى و ما تضمنه و الحق المنفى في العبارة نكرة تفيد عموم الحق فيشمل الدعوى و اشار في يع و عد الى الوجه المذكور بقولهما لان الكفالة يستدعى ثبوت حق و كذا اشار اليه في كره بقوله لان الظاهر صحة الكفالة و في مجمع الفائدة بقوله لان الكفيل قائل بالكفالة و هى من دون ثبوت حق في ذمة المكفول غير معقول فلا تسمع و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يسمع قول المكفول له هنا من غير يمين او مع اليمين

ربما يظهر الاول من يع و شد و مجمع الفائدة لعدم تعرضهم للزوم اليمين عليه هنا و صرح بالثانى في الجامع و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و استقر به في التحرير قائلا و هل يفتقر الى اليمين الاقرب ذلك و توقف في كره قائلا و هل يحلف للشافعية وجهان احدهما لا يحلف لان دعوى الكفيل تخالف ظاهر قوله الثانى يحلف لان ما يدعيه ممكن و هو ليس في محله بل الاقرب لزوم الحلف لعموم قوله ص و اليمين على من انكر المعتضد بفتوى الاكثر باللزوم بل قد يستظهر الاتفاق عليه و ان خلت جملة من العبارات عن الاشارة اليه

الثانى صرح في التذكرة بانه ان حلف فلا كلام

و ان نكل رددنا اليمين على الكفيل لجواز ان يعلم انه لا حق له عليه و قد صار الى هذا في التحرير قائلا لو نكل فالوجه احلاف الكفيل مع احتمال بعيد العدم

الثالث اذا حلف المكفول له وجب على الكفيل احضار المكفول

كما صرّح به في ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فان تعذر على الكفيل احضار المكفول فهل يجب على الكفيل اداء المال من غير بينة او لا صرح بالثانى في جامع المقاصد و لك و ضه و حكاه في الاول عن كره محتجا عليه كالمسالك و ضه بان الكفالة انما تستدعى ثبوت حق في الجملة لا المال و هو جيد و لو اقام المدعى البينة بالحق و اعزم الكفيل صرح في عد و جامع المقاصد و لك و ضه بانه لم يرجع به على المكفول محتجين باعتراف الكفيل ببراءة ذمة المكفول و انه مظلوم و فيه نظر

الرابع صرّح في كره بانه لو قال ضمنت ما عليه و لا شي ء عليه

فالقول قول المضمون له لان الظاهر صحة الضمان و هو جيد

الخامس صرّح في لك بان انكار الكفيل الحق على المكفول

اما ان يريد نفيه ابتداء بحيث لم يكن وقت الكفالة او يريد نفيه الان بان يكون قد اوفى و ابراه المستحق فان كان الاول و هو المراد هنا فالدعوى راجعة الى صحة الكفالة و فسادها و ان كان المراد الثانى و هو نفى الحق على المكفول الان و ان مرجع قوله سقوط الكفالة منه الان و ان كانت قد لزمت ابتداء فالقول قول المكفول له أيضا لأصالة بقاء الحق و قد صرح به بما ذكره اخيرا في مجمع الفائدة مصرحا بلزوم اليمين على المكفول له ح و هو جيد

منهل اذا تكفل رجلان لرجل برجل واحد فيكون المكفول و المكفول له متحدا

اشارة

و الكفيل متعددا صحت الكفالة كما صرح به في التذكرة و التحرير بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فان

ص: 177

و واحدهما المكفول الى المكفول له تاما فهل يبرئ الاخر الذى لم يرد أو لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يبرء الاخر برد شريكه و هو للمحكى في لف و الايضاح عن التنقيح في ط و القاضى و ابن حمزة الثانى انه يبرء كما يبرء الاخر و هو للتذكرة و عد و لف و الايضاح و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و صرح بعض الاجلة بانه المشهور بين المتاخرين و قد استحسنه في يع بعد ان افتى بالاول قائلا اذا تكفل رجلان برجل فسلمه احدهما لم يبرء الاخر و لو قيل بالبراءة كان حسنا و صرح في لك و ضه و غيرهما بان الفائدة تظهر لو هرب المكفول بعد تسليم الاوّل فعلى المشهور لا حق للمكفول له و على قول الشيخ و من تبعه له الرجوع على الكفيل الاخر لبقاء حقه للأولين وجهان احدهما الاصل السليم عن المعارض و اليه اشار الشيخ على ما حكاه في لف و الايضاح قائلين قال الشيخ في ط لا يبرء لأنه لا دليل عليه و صرح بضعفه في جامع المقاصد و ثانيهما ما نبه عليه في لك و ضه قائلا قيل لا يبرء التغاير الحقين و ضعفه ظاهر و للآخرين وجوه منها ما نبه عليه في لك و ضه من ان المقصود من الكفالة التسليم للمكفول له و قد حصل فلا وجه لعدم براءة الاخر و منها ما نبه في كره من انه لو ادى احد الضمناء برئ الباقون فكذا لو سلم احد الكفلاء برئ الباقون لان الكفالة قسم من الضمان و منها ان المكفول اذا سلم نفسه او سلمه اجنبى برء الكفيل فبراءته فيما اذا سلمه احد الكفلاء اولى كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و اشار اليه في لف و الايضاح و ضه و منها ان بعد تسليم احد الكفيلين لا يخ اما ان يكون الكفيل الاخر مكلفا بالتسليم أيضا فان كان الاول لزم التكليف بتحصيل الحاصل و هو تكليف بما لا يطاق و هو غير جائز و ان كان الثانى فهو المطلوب لان انتفاء التكليف لا يكون الا بعد البراءة و اذا ثبت انتفاء التكليف ثبت مط و ان هرب المكفول بعد التسليم للأصل فاذن المعتمد هو القول الثانى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق على المختار بين ان يكون الكفيلان كفيلين مستقلين

كالوكيلين المستقلين او لا كما هو ظاهر اطلاق كلام القائلين بالمختار

الثانى لا فرق أيضا بين ان يقع كفالة الكفيلين على الترتيب او لا

كما هو ظاهر كلام القائلين بالمختار

الثالث على المختار هل يشترط في براءة الكفيل الاخر

ان يقصد عند تسليمه التسليم عن نفسه و عن شريكه او لا بل يكفى الاطلاق حكى في ضه فيه قولين قائلا و هل يشترط تسليمه عنه و عن شريكه أم يكفى الاطلاق قولان اجودهما الثانى و هو الذى يقتضيه اطلاق العبارة و قد صار الى مختاره هنا في لك مصرحا بانه مقتضى اطلاق يع و جماعة ما و صار اليه هو الاجود عندى أيضا و يستفاد أيضا من اطلاق يع و عد و ير و كره و غيرها و كما لا يشترط القصد هنا كذا لا يشترط فيما اذا سلم نفسه او سلمه اجنبى كما صرح به في الروضة و لك و هل يجب على المكفول له اذا تسلم من احد الكفيلين قصد القبض عنهما معا او لا الاقرب الاخير كما صرح به في لك

الرابع صرح في التحرير بانه لو قضى احد الكفيلين الدين برئ الاخر

و اذا قضاه المكفول برئا معا و هو جيد

منهل اذا تكفل واحد برجل لاثنين فيكون الكفيل متحدا و المكفول له متعددا

فسلم الى احدهما لم يبرءا من الاخر فيجب تسليمه اليهما معا كما صرّح به في الشرائع و شد و عد و ير و كره و اللمعة و الجامع و لك و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و احتج عليه في كره و لك و ضه بان العقد هنا مع الاثنين بمنزلة عقدين فهو كما لو تكفل لكل واحد منهما على الانفراد و كما لو ضمن دينين لشخصين فادّى دين أحدهما فانه لا يبرء من دين الاخر بخلاف السابق فان الغرض من كفالتهما معا احضاره و قد حصل و لو ابرء الكفيل احدهما لم يبرءا ممن لم يبرءه كما صرّح به في التحرير و اذا وكل احدهما الاخر في قبض المكفول فقبضه الوكيل عن نفسه و عن موكله فصرح في مجمع الفائدة ببراءة ذمة الكفيل منهما معا و هو جيد و اذا تسلمه عن نفسه خاصة او عن موكله خاصة ففى براءة ذمة الكفيل عنهما معا اشكال بل احتمال عدم البراءة منهما في غاية القوة

منهل اذا أطلق الكفالة و مات المكفول قبل احضاره

اشارة

و لم يكن المقصود من الكفالة احضاره للشهادة على عينه فيبطل الكفالة و يبرئ ذمة الكفيل و يخرج عن العهدة فلا يجب على الكفيل احضار جسد المكفول كما نص عليه في الغنية و الوسيلة و النافع و الشرائع و صرة و كرة و ير و عد و لف و اللمعة و الجامع و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الغنية بدعوى الاجماع عليه و يعضده اولا ان العلامة في كره نسب ذلك الى علمائنا و ثانيا قول مجمع الفائدة كأنه مجمع عليه بين الاصحاب و ثالثا تصريح الرياض بانه لا خلاف فيه و منها ما تمسك به في الغنية من ان الاصل براءة الذمة و شغلها يحتاج الى دليل و منها ما تمسك به في الغنية و جامع المقاصد و لك من ان متعلق الكفالة النفس و قد فاتت بالموت و اشار الى ما ذكر في ضه و الرياض قائلين تبطل بالموت لفوات متعلقها و هو النفس و فوات الغرض ان اريد البدن و منها ما تمسك به في كره و جامع المقاصد و لك و الرياض من ان المتبادر من الكفالة انما هو الاحضار في حال الحيوة و هو المتعارف بين الناس فيحل الاطلاق عليه و قد زاد في الاول فذكر وجوها اخر قائلا اذا مات المكفول به بطلت الكفالة و لم يلزم الكفيل شي ء عند علمائنا لأنه يكفل ببدنه على ان يحضره و قد سقط الحضور عن المكفول فيبرء الكفيل كما لو برئ من الدين و لان ما التزم به من اجله يسقط عن الاصيل فيبرء الفرع كالضامن اذا قضى المضمون عنه الدين او أبرئ منه عندهم و لأنه تكفل ببدنه فلا يلزم ما في ذمته كما لو غاب غيبة منقطعة و لأنه لا يلزمه بذل نفسه فما في نفسه اولى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق فيما ذكر بين كون الايجاب بلفظ كفلت فلانا

او كفلت بدنه كما يستفاد من اطلاق الكتب المتقدمة عدا لك و الروضة فانهما نبها على الفرق بين الصيغتين قائلين و

ص: 178

يمكن الفرق بين التعبير بكفلت فلانا و كفلت بدنه فيجب احضاره مع طلبه في الثانى دون الاول بناء على ما اختاره المحققون من ان الانسان ليس هو الهيكل المخصوص و ما ذكره ضعيف جدا اما اولا فلإطلاق الاجماعات المحكية المعتضدة بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل قد يمنع من وجوده لعدم صراحة كلامه في المخالفة و اما ثانيا فلما اعترف به المفصل قائلا في الروضة بعد الاشارة الى ما ذكر و يضعف بان مثل ذلك منزل على المتعارف لا على المحقق فلا يجب على التقديرين و اما ثالثا فلما صرح به في لك قائلا بعد الاشارة الى ما ذكر أيضا و يضعف بانتفاء الفائدة في احضار الميت

الثانى أطلق في الغنية و الوسيلة و النافع و الشرائع

و صرة و شد و ير و كره و لف و الجامع و الكفاية بطلان الكفالة بموت المكفول و فضل في ذلك في الروضة قائلا لو مات المكفول قبل احضاره بطلت الكفالة الا في الشهادة على عينه ليحكم عليه باتلافه او المعاملة إذا كان قد شهد عليه من لا يعرف نسبه بل شهد على صورته فيجب إحضاره ميتا حيث يمكن الشهادة عليه بان لا يكون قد تغير بحيث لا يعرف و قد صرّح بهذا التفصيل أيضا في جامع المقاصد و لك و اشار اليه في عد و حكاه في كره عن بعض العامة الّا انه صرح بانه ليس بجيد معللا بان الكفالة على الاحضار انما يفهم منها احضاره حال الحيوة و هو المتعارف بين الناس و الذى يخطر بالبال فيحمل الاطلاق عليه و الاقرب عندى وفاقا لمجمع الفائدة و الرياض ان التفصيل المذكور حسن مع اشتراط ذلك في ضمن العقد اما باللفظ الصريح او باقامة القرائن الحالية عليه و الا فلا اما الاول فلعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و لا يعارضه اطلاق الاجماعات المحكية المتقدم اليها الاشارة للمنع من انصرافه الى محل البحث سلمنا و لكن التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع العمومين المذكورين كما لا يخفى و اما الثانى فللأصل و اطلاق الاجماعات المحكية و عدم شمول قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لمحل البحث كما لا يخفى و اذا توقف احضار البدن بعد الموت على نبش القبر فهل يجوز ح او لا بل يبقى على تحريمه صرح بالاول في جامع المقاصد و لك و ضه و هو الاقرب و ان علم بتغير صورة الميت بحيث لا يمكن الشهادة على عينه فتبطل الكفالة و يحرم النبش و قد صرح بالاول في جامع المقاصد و لك و ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

الثالث كما لا يجب على الكفيل بعد موت المكفول احضاره

كذا لا يجب على الكفيل اداء دين المكفول بعد ذلك اذا لم يشرطه أيضا للأصل و ظهور الاتفاق عليه و اما اذا شرط ذلك فهل يجب أداء الدين ح او لا لم اجد احدا تعرض لما ذكر الا السيورى في التنقيح فانه نبه عليه قائلا المشهور بين الاصحاب ان الكفالة تبطل بموت المكفول و يظهر من كلام ابن الجنيد انه اذا شرط ان عليه ما عليه ان لم يحضره حيّا و ميتا لزمه المال قال العلامة الكفالة تبطل بالموت مط شرط او لم يشرط لان ذلك مقتضى الكفالة و فيه نظر لان كون ذلك مقتضى الكفالة مسلم لكن مع الاطلاق و اما مع الشرط فلا لقوله ص المؤمنون عند شروطهم و فيما كره نظر بل الاقرب عندى هو الاحتمال الثانى لإطلاق الاجماع المحكى المعتضد بالشهرة العظيمة

منهل لو ادعى الكفيل ان المكفول له أبرأ المكفول من الدين الذى به تحققت الكفالة

اشارة

و انكر المكفول له ذلك فالقول قوله اذا لم يكن للكفيل بينة على صدق دعواه كما صرح به في يع و شد و عد و ير و كره و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق على ذلك كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف في ذلك و لا اشكال و ثانيهما ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان الكفيل مدّع ح و المكفول له منكر فالقول قوله اما الاول فلانه يدّعى امرا مخالفا للأصل كما نبه عليه في ضه بقوله القول قول المكفول له لأصالة بقاء الحق و في لك بقوله انما كان القول قول المكفول له لأصالة بقاء الحق مع اعتراف الكفيل بثبوته ابتداء لاقتضاء دعوى الابراء ذلك و لان الكفيل يدعى امرا مخالفا للظاهر كما لا يخفى و لأنه اذا ترك ترك فهو مدع بجميع التفاسير و اما الثانى فهو ظاهر بعد ثبوت الاول و اما الثالث فلقوله ص البينة على المدعى و اليمين على من انكر المؤيد بالاستقراء و

ينبغى التنبيه على امور

الاول انما يكون القول هنا قول المكفول له مع يمينه لا مط

كما صرح به في التحرير و مجمع الفائدة و اشير اليها في الكتب المذكورة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

الثانى ان حلف المكفول له برئ من دعوى الكفيل

و بقيت و لزمه الاحضار كما نبه عليه في التذكرة و ير و جامع المقاصد و لك و ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فان جاء المكفول و ادعى الابراء أيضا لم يكتف باليمين التى حلفها للكفيل بل لا بد من يمين اخرى كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و ضه و لك و احتج عليه في الثلاثة الاخيرة بان هذه الدعوى مستقلة مغايرة لتلك فان دعوى الكفيل انما كانت لبراءة نفسه و ان لزمها بالعرض دعوى براءة المكفول

الثالث لو رد المكفول له اليمين على الكفيل

فحلف برئ من الكفالة و لا يبرئ المكفول من المال بهذه اليمين فله اخذه منه و قد صرح بجميع ذلك في الشرائع و التذكرة و شد و عد و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف في ذلك و لا اشكال و منها ما تمسك به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضه من ان الانسان لا يبرء من الحق بيمين غيره و منها ما تمسك به في لك و منه من اختلاف الدعويين كما مر

الرابع لو حلف المكفول اليمين المردودة على البراءة

برئ هو و الكفيل معا كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و ضه بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و صرّح في لك بانه لا فرق في ذلك بين صورتى حلف المكفول له للكفيل على عدم الابراء و عدمه محتجا بسقوط الحق بيمين المكفول فيسقط الكفالة كما اذا ادى الحق و هو جيد

الخامس لو نكل المكفول له عن الحلف

الذى توجه عليه باعتبار دعوى المكفول الابراء فحلف برئ هو و الكفيل معا كما صرّح به في التذكرة و لك و ضه

السادس اذا ادعى الكفيل بان المكفول و فى بدين المكفول له

و اداء اليه فهو كما لو ادعى الكفيل كما صرّح

ص: 179

به في ضه

منهل يصحّ و يجوز ترامى الكفالات بان يكفل الكفيل كفيل ثم يكفل الكفيل الثانى اخر و هكذا

اشارة

و قد صرح بجواز ذلك في الوسيلة و الشرائع و شد و عد و كره و ير و الجامع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المتقدمة لعدم اشارتهم الى خلاف في ذلك و لا اشكال و منها العمومات الدالة على صحة الكفالة و منها ما نبه عليه في لك قائلا لما كان ضابط جواز الكفالة ثبوت حق على المكفول و ان لم يكن مالا صح كفالة الكفيل من كفيل ثان لان الكفيل الاول عليه حق للمكفول له و هو احضار المكفول الاول و هكذا القول في كفالة كفيل الكفيل و هكذا و هو معنى الترامى و اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد بقوله يصح ترامى الكفالات لان صحة الكفالة بثبوت حق و هو ثابت بالكفالة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في التحرير بعد التصريح بصحة ترامى الكفالات

بانه يلزم الاخير احضار من كفله و يلزم السّابق عليه احضار من تقدمه الى ان ينتهى الى المديون و هو جيد

الثانى متى احضر الكفيل الاول من عليه الحق برئ

و برئ الآخران كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و ان احضر الكفيل الثانى الكفيل الاول برئ هو و برئ من بعده من الكفلاء كما صرح به في التذكرة و لك و لم يبرء الاول و لا من عليه الحق كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و لو ابرئ المكفول له الاول المكفول برءوا اجمع كما صرح به في جامع المقاصد و لك محتجين بانتفاء بقاء الكفالة مع سقوط الحق و لو ابرأ غيره من كفالة اى اسقط عنه حق الكفالة برئ من بعده دون من قبله كما صرح به في لك و متى مات واحد منهم برئ من كان فرعا فبموت من عليه الحق يبرءون جميعا و بموت الكفيل الاول يبرئ من بعده و بموت الثانى يبرء الثالث و من بعده دون من قبله و هكذا بموت الثالث يبرئ من بعده و لا يبرأ الاولان و قد صرّح بما ذكر في التذكرة و جامع المقاصد و لك

الثالث صرح في لك بعدم صحة الدور في الكفالة

قائلا قد تقدم في الضمان و الحوالة ورود الترامى و الدور فيهما اما الكفالة فلا يصح دورها و ان صح تراميها لان حضور المكفول الاول يوجب براءة من كفله و ان تعدد فلا معنى لمطالبته باحضار من كفله و قد صرح بعدم صحة الدور هنا في مجمع الفائدة مدعيا انه لا معنى له هنا و هو جيد و لعله لذا اقتصر على الحكم بصحة الترامى في الكفالات فيما عداهما من الكتب المتقدمة

منهل هل يصح ان يكفل احد المكاتب لسيّده فيصير مكفولا له و المكاتب مكفولا

و ذلك الثالث كفيلا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يصح و هو للجامع و المبسوط و المحكى في جامع المقاصد من ابن البراج و وجهه ما اشار اليه في لك قائلا القول بعدم صحة كفالة احد للمكاتب الشيخ بناء على اصله المتكرر من جواز الكتابة من قبله فلا يتعين عليه اداء مال الكتابة فلا يصح كفالته لان الغرض منها حضوره لأداء ما عليه و لعله الى هذا اشار في ط بقوله اذا تكفل ببدن المكاتب لسيّده لم يصح لان الدين الذى في ذمته لا يصح الكفالة به فلم يصح ببدنه و صرح في لف بان ما ذكره مبنى على اختياره من ان مال الكتابة ليس بلازم الثانى انه يصح و هو للقواعد و لف و ير و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها العمومات الدالة على صحة الكفالة و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك من ان المكاتب اما عبد او مديون و كلاهما يصلحان للكفالة و الاحضار و منها ما تمسك به في جامع المقاصد من ان المكاتب يصح ضمانه فكفالته اولى و تردد في المسألة في يع من غير ترجيح و فيه نظر بل الاقرب هو القول الثانى و صرح في لك بان الخلاف في المكاتبة المشروطة قائلا و قد عرفت ان الخلاف في المشروطة خاصة و ان أطلق في جميع المواضع

منهل الاصل في الكفالة ان يتعلق بذات المكفول

اشارة

لان الغرض الذاتى منها احضاره حيث يطلبه المكفول له و قد صرّح بجميع ذلك في لك فيصح الكفالة بلفظ كفلت لك فلانا او انا كفيل به او باحضاره كما صرّح به في لك و صرّح بصحة الاولى في عد و ير و بصحة الاخيرين في التذكرة و اشار في شد الى الجميع و صرح في لك بان في حكم ذاته نفسه و بدنه محتجا بانها بمعنى واحد في العرف العام و ان اختلفت في المعنى تحقيقا و هو جيد و صرح بصحة الثلاثة في التذكرة و صرح بصحة الاخيرين في القواعد و ير و صرّح بصحة الاخير في الشرائع و شد و اللمعة محتجين بانه قد يعبر به عن الجملة و صرّح به في الروضة قائلا يصح التعبير في عقد الكفالة بالبدن فيقول كفلت لك بدن فلان لأنه لا يعبر بذلك عن الجملة بل عن الذات عرفا و اختلف الاصحاب في صحة الكفالة بالوجه و الراس كان يقول لك براسه او بوجهه على قولين الاول انه يصح أيضا و هو للشرائع و عد و ير و شد و كره و اللمعة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و صرح فيه بانه مذهب الاكثر و صرّح بعض الاجلة بان الظاهر انه المشهور و صرح في الجامع بصحة الكفالة بالرأس الثانى انه لا يصح و هو للروضة و ربما يستفاد من لك أيضا و حكى في التذكرة عن بعض علمائنا المنع من صحة الكفالة بالرأس للأولين ما تمسك به في الشرائع و ير و جامع المقاصد من انه يعبر بذلك عن الجملة عرفا و اورد عليه في لك قائلا و اما الوجه و الراس فالمراد منهما بحسب الوضع الجزء المخصوص منه الا انهما يطلقان عرفا على الجملة فقال يبقى رأسه و وجهه و نحو ذلك و يراد ذاته و جملته و قد أطلق المصنف الحكم بصحة الكفالة حيث تعلق بهما حملا على المتعارف و فيه نظر لان العضوين المذكورين و ان كان قد يطلقان على الجملة الا ان اطلاقهما على انفسهما خاصة أيضا شايع متعارف و ان لم يكن اشهر و حمل اللفظ المحتمل للمعنيين على الوجه الصحيح مع الشك في حصول الشرط و اصالة البراءة من لوازم العقد غير واضح نعم لو صرّح بارادة الجملة من الجزءين اتجهت الصحة كإرادة معنى المشترك كما لو انه قصد الجزء بعينه لم يكن الحكم بالجملة قطعا بل كالجزء الذى لا يمكن الحيوة بدونه و بالجملة فالكلام عند الاطلاق و عدم قرينة تدل على احدهما فعند ذلك لا يصح تعليل الصحة بانه قد يعبر بذلك عن الجملة و صرّح في الروضة أيضا بتمام ما اورد من الايراد بعينه و للآخرين الاصل و المسألة لا يخ عن اشكال و التحقيق ان يق ان اراد من الوجه و الراس الجملة و نصب القرينة المعتبرة على ذلك فالاقرب الصحة للعمومات الدالة على صحة الكفالة و فحوى ما دل على جواز

ص: 180

المعاطات و الالفاظ الملحونة في اكثر العقود اللازمة و يعضد ذلك الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و ان اراد منهما خصوص العضوين المعلومين اللذين هما من اجزاء البدن بحيث يلزم من احضارهما احضار الجملة حيا بحيث يتمكن معه من استيفاء الدين و يترتب عليه فائدة الكفالة فالاقرب الصحة أيضا و ان اراد منهما خصوص الجزءين مط و لو كانا ميتين فالظاهر بطلان هذه الكفالة و كونه متفقا عليه و من الظاهر ان اطلاق القائلين بالصحة لا ينصرف الى هذه الصورة و ان حصل الشك في المراد و كان احد الاحتمالات ما يقتضى الفساد و دار الامر بين كون العقد الواقع صحيحا او فاسدا ففى الحكم بالصحة ح اشكال بل الاقرب الفساد كما في ضه و لك للأصل الذى اشار اليه فيهما السليم عن المعارض لا يقال لا نسلم سلامته عن المعارض بل المعارض الاقوى منه موجود و هو اصالة صحة العقود الصادرة من المسلمين حتى يثبت فسادها شرعا و هو من الاصول المسلمة المشهورة التى يبتنى عليها امور عظيمة لأنا نقول الاصل المذكور على خلاف الاصل ثبت اعتباره في كثير من المقامات و لا دليل على ثبوت اعتباره في نحو المقام فالاصل عدم اعتباره فيه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا قلنا بصحة كفالة الوجه و الراس

فهل يلحق بهما الكبد و القلب و ساير الاعضاء المعينة التى لا يبقى الحيوة بدونها او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يصح و هو للتحرير و التذكرة الثانى انه لا يصح و هو لجامع المقاصد و لك و ضه و المحكى في كره عن بعض علمائنا و يظهر من القواعد التوقف في المسألة للقول الاول ما نبه عليه في الروضه قائلا و الحق بالبدن الكبد و القلب من الاجزاء التى لا تبقى الحيوة بدونه استنادا الى انه لا يمكن احضار المكفول الا باحضاره و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا اما ما لا يعبر به عن الجملة و لا يمكن الحيوة بدونه كالكبد و الثلث و الربع و نحوها ففى صحة الكفالة بكفالته نظر ينشأ من ان العقد الجارى عليه لا يسرى الى المجموع كما في البيع فانه اذا وقع على اجزاء معلومة بالاشاعة صح فيه و على جزء معين يكون باطلا و لا يسرى و من ان كفالة الجزء الذى لا يمكن الحيوة بدونه يفضى الى كفالة المجموع لان احضاره لا يمكن باحضار المجموع و استقرب في التحرير الصحة و لقائل ان يقول ان احضاره و ان كان غير ممكن بدون احضار المجموع الا انه لا يقتضى الصحة لان الاحضار فرع الكفالة و المطلوب انما هو صحة الكفالة و حيث ان صحتها انما يكون بكفالة المجموع لم يصح هنا اذ المتكفل به ليس هو المجموع و لا ما يستلزمه و ان كان حكم الكفالة و هو احضار ذلك المقصود غير ممكن الا باحضار المكفول و العقود اسباب متلقات من الشرع فلا بد في صحتها من النص فان قيل يجوز التعبير عن الجملة بالجزء قلنا ما كان التعبير عنه متعارفا لا بحث فيه و انما البحث فيما ليس بمتعارف و قد اشار الى جميع ما اشار به بقوله و لقائل الى اخره في لك و كذا في الروضة و الاقرب عندى هنا التفصيل الذى ذكرته في الوجه و الراس

الثانى هل يلحق بكفالتهما على تقدير صحتها كفالة الجزء المشاع

كثلثه و ربعه او لا صرح بالاول في التحرير و كره و بالثانى في جامع المقاصد و لك و ضه و قد تقدم الاشارة الى حجة القولين في المسألة السابقة و الاقرب عندى هنا ما ذكرته فيها من التفصيل

الثالث هل يصح كفالة الجز

الذى يبقى الحيوة بعد زواله كاليد و الرجل و الاصبع او لا صرح بالثانى في الشرائع و شد و ير و اللمعة و ضه و لك و جامع المقاصد و حكاه في التحرير عن الشيخ و احتج عليه في يع انه لا يمكن احضار ما شرط و تنظر فيه في القواعد و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا هذا كالأول فيه وجهان ناشئان عن عدم السريان و امكان الانفعال مع بقاء الحيوة و من ان احضار ذلك على صفته لا يكون الا باحضار البدن و لا شبهة في ان الصحة هنا ابعد و الذى يقتضيه النظر المنع و الاقرب عندى هنا التفصيل السابق بناء على المختار من جواز اللحن في العقود اللازمة و لكن الاحوط الترك

منهل لو قال ان لم احضره الى كذا كان على كذا كان كفيلا ابدا

و لا يلزمه المال المشروط عند الاجل و لو قال على كذا الى كذا ان لم احضره كان ضامنا للمال ان لم يحضره في الاجل و قد صرح بهذا التفصيل في النافع و يع و شد و عد و ير و كره و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و المهذب البارع و الرياض و حكاه في لف عن الشيخ في النهاية و ابنى حمزة و البراج و صرح في ضه و الرياض بانه المشهور و لهم وجوه منها انه صرّح في المهذب البارع بدعوى الاجماع عليه قائلا بعد الاشارة الى عبارة النافع و هى و لو قال ان لم احضره الى كذا كان على كذا كان كفيلا ابدا و لم يلزمه المال و لو قال على كذا الى كذا ان لم احضره كان ضامنا للمال ان لم يحضره في الاجل هذه المسألة اجماعية و الفرق بين الصورتين تقديم ذكر المال في الثانية و تاخيره في الاولى و يعضد ما ذكره اولا قول العلامة في التذكرة ان تكفل برجل الى اجل ان جاء به فهو و الا لزمه ما عليه فان قدم كفالة النفس بان قال ان لم احضره كان على كذا لم يلزمه الا الاحضار عند علمائنا و ان قدم ضمان المال فقال على كذا الى كذا ان لم احضره و لم يحضره وجب عليه ما ذكره من المال و ثانيا قول التنقيح بعد الاشارة الى عبارة النافع المتقدمة هذه المسألة ذكرها الاصحاب في كتبهم و ثالثا قول جامع المقاصد بعد الاشارة الى عبارة القواعد و هى لو قال ان لم احضره كان على كذا لزمه الاحضار خاصة و لو قال على كذا الى كذا ان لم احضره وجب عليه ما شرط من المال هذا مروى من طرق الاصحاب و قد اطبقوا على العمل به و لا يكاد يظهر فرق بين الصيغتين باعتبار اللفظ و مثل هذا مما يصار اليه من غير نظر الى حال اللفظ مصيرا الى النص و الاجماع و المص في لف قال عندى في هذه المسألة نظر و رابعا قول الرياض بعد الاشارة الى عبارة النافع المتقدمة في المشهور بين الاصحاب بل عليه الاجماع في صريح المهذب و شرح يع للصيمرى و عن المحقق الشيخ على و هو ظاهر التنقيح و لعله كك و لم يقدح فيه مخالفة الاسكافى لشذوذه و معلومية نسبه مع موافقته لهم في الجملة و نحوه الجواب عن تنظر الفاضل في المختلف و جعله رأيه انسب و اما الاختلاف في الشق الثانى من حيث تقييد الحكم فيه بضمان المال بشرط عدم الاحضار كما هنا و في كلام الشيخ و متابعيه و الفاضل في التحرير و كره و عدمه كما في يع و شد و عد فغير

ص: 181

قادح على اليقين للموافقة في الحكم في كلتا الصورتين غاية الامر الاختلاف في الاطلاق و التقييد و هو لا يوجب الخروج و المخالفة في اصل الحكم و الاجماعات المحكية انما هى على اصله في الجملة الا على وصفه من احد الامرين مع عدم احتمال عدم المخالفة في التقييد و الاتفاق على اعتباره و ان سومح بذكره في تلك الكتب و لعله للاعتماد على الشرطية المذكورة فيها قبل الحكم كالعبارة و يعضده استنادهم الى ما هو الاصل في هذا الحكم من الموثقين و خامسا انه لم ينبه على خلاف و لا اشكال في المسألة في الشرائع و فع و شد و عد و ير و اللمعة و هو ظاهر في انتفاء الامرين فيها عندهم و الا لنبّهوا عليهما او على احدهما كما هى عادتهم غالبا و ذلك ظاهر في انتفائهما بحسب الواقع لأنه يبعد غاية البعد وجود المخالف المعتمد عليه و لم يطلعوا عليه اصلا لكثرة تتبعهم و اطلاعهم على كتب الاصحاب و مذاهبهم من معاصريهم و غيرهم و مهارتهم في الفن و وفور تدقيقهم و تحقيقهم نعم العلامة في لف حكى خلافا عن الاسكافى و لكنه اقتصر عليه و هو ظاهر غايته انحصار الخلاف فيه و مخالفة الباقين له و اذا كانت المسألة بهذه المثابة لم يبعد فيها دعوى الاجماع على التفصيل المتقدم خصوصا اذا شهد بتحققه جماعة من اعيان العلماء و محققين الفضلاء و بما ذكر يندفع ما اورده في لك قائلا بعد الاشارة الى عبارة يع و هى و لو قال ان لم احضره كان على كذا لم يلزمه الا إحضاره دون المال و لو قال على كذا الى كذا ان لم احضره وجب عليه ما شرط من المال هذه المسألة ذكرها الشيخ في النهاية و تبعه عليها المص و جماعة من الاصحاب و ذكر ابن فهد في المهذب و المحقق الشيخ على في الشرح انها اجماعية و فيه نظر لمنع الاجماع في موضع النزاع فان احدا من الاصحاب لم يدعيه و الموجود كلامهم في المسألة جماعة يسيرة و الباقون لا نعرف حكمهم فيها و مع ذلك فقد ذكر العلامة في لف و حكى فيها كلام الشيخ و من تبعه ثم قال و عندى في هذه المسألة نظر ثم نقل فيها عن ابن الجنيد حكما يخالف ما ذكره الشيخ و الجماعة و قال ان كلام ابن الجنيد انسب و قد عرفت ان للمص ره وحده فيها قولين هنا و في النافع و للعلامة وحده فيها اربعة مذاهب كما سنبيّنه فدعوى الاجماع بمثل ذلك عجيب و وجه اندفاع ما ذكره بما ذكرناه و ذكره في الرياض ظاهر لا يقال يظهر من الغنية دعوى الاجماع على لزوم اداء المال في الصورة الاولى فانه صرح بانه لو قال ان لم آت به في وقت كذا فعلى ما يثبت عليه لزمه ذلك اذا لم يحضره حيا كان او ميتا بدليل الاجماع المشار اليه و لأنه قد تكفل بما في ذمته فيلزمه ادائه لأنا نقول ما ذكره لا يجوز الاعتماد عليه هنا من وجوه عديدة لا تخفى و منها خبرا ابى العباس عن ابى عبد اللّه ع في احدهما قال سألته ع عن الرجل يكفل بنفس الرجل الى اجل فان لم يأت فعليه كذا و كذا درهما قال ان جاء الى اجل فليس عليه مال و هو كفيل بنفسه ابدا الا ان يبدأ بالدراهم فان بدأ بالدراهم فهو لها ضامن ان لم يأت الى الاجل الذى اجله و في ثانيهما قلت له رجل كفل لرجل بنفس رجل و قال ان جئت به و الا فعليك خمسمائة درهم قال عليه نفسه و لا شي ء عليه من الدراهم فان قال على خمسمائة درهم ان لم ادفعه إليك قال يلزمه الدراهم ان لم يدفعه اليه و قد تمسك بالروايتين في التذكرة على الحكم الثانى و صرح في الروضة بانهما مستند الحكمين و في التنقيح بانهما معتمد الاصحاب و في المهذب البارع و الرياض بانهما مستند الحكم و صرح في لف بانهما مستند الشيخ في النهاية لا يقال لا يجوز الاستناد اليهما في اثبات ذلك لضعف سندهما كما نبه عليه في لك قائلا مستند المص و جماعة من الاصحاب في ذلك رواية داود بن الحصين عن ابى العباس و في رواية اخرى في طريقها ابان بن عثمان و في سند الروايتين ضعف و جهالة فالاستناد اليهما في هذا الحكم المخالف للقواعد الشرعية و العربية لا يخ عن اشكال لأنا نقول ما ذكر مندفع اما اولا فلما ذكره في الرياض قائلا و ليس في سندهما عدا داود بن الحصين في الاول و هو موثق مع احتمال وثاقته لتوثيق

النجاشى له على الاطلاق من دون اشارة الى وقفه و هو ظاهر في حسن عقيدته و ان صرّح به الشيخ لتقديمه عليه عند التعارض و حسن بن محمد بن سماعة و ابان بن عثمان في الثانى و كلاهما موثقان مع ان الثانى منهما ممن اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه فهما في غاية من الاعتبار و مع ذلك مشتهران بين الاصحاب غاية الاشتهار و ان كانا ضعيفين لحصل لهما به الانجبار و يعضد ما ذكره قدس سرّه اولا ان الفاضل الخراسانى قد وصفهما بالموثقية و ثانيا ان بعض الاجلة وصف الاولى بالموثقية و الثانية بالصحة و ثالثا ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا في جملة كلام له و سندها أيضا غير صحيح و لا حسن بل موثق الاولى لداود بن الحصين فانه قال النجاشى ثقة و قال الشيخ في كتاب رجاله واقفى فهو واقفى ثقة و الثانية لحسن بن محمد بن سماعة قالوا انه واقفى ثقة و ان كان فيه ابان أيضا و لكن قيل هو ممن اجمعت عليه و غير واضح كونه ناووسيّا بل قيل كان ناووسيّا و في كتاب الكشى الّذي عندى قيل كان قادسيا اى من القادسيه فكأنه تصحيف و بالجملة و هو لا باس به و احسن من الحسن فقول ح يع و في رواية اخرى في طريقها ابان بن عثمان بعد ذكره الرواية الاولى محل التامل و كذا في قوله بقى الكلام في المستند فان في سند الروايتين ضعفا و جهالة في بعض رجالهما فانه لا جهالة و لا ضعف فانه لا قصور في سندهما الا ما اشرت اليه من القول في داود انه واقفى مع قوله النجاشى انه ثقة و القول في الحسن مع قول الشيخ في الفهرست انه جيد التصانيف نقى الفقه حسن الافتقاد و ابان مع انه ممن اجمعت و كثيرا ما يعد خبره صحيحا و الروايتان بالحقيقة واحدة لان الراوى هو ابى العباس فلا يبعد تركهما و ترك ما قيل فيهما و القول بمقتضى القوانين و اما ثانيا فلان الروايتين المذكورتين لو سلم ضعفهما سندا فهو منجبر بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و لا يقال لا يجوز الاستناد الى هاتين الرّوايتين لمخالفتهما للقواعد العربية و الشرعية كما نبه عليه في لك اما الاول فقد نبه عليه في المهذب البارع قائلا قال ابن ادريس و عندى في هذه المسألة نظر و وجه نظره من حيث ان لفظ ان مرتبته ان يكون متأخرة عن الشرط و يجوز تقديمه و لا يتغير به حكم عند اهل العربية و من جهة الفقهاء فالكلام المتصل عندهم كالجملة الواحدة فلا يتم اوله الا بآخره

ص: 184

به في الكتب المذكورة أيضا و جعل منه في التحرير و التّنقيح و ضه و لك و ض الشّفعة بالنّسبة الى الورثة و الخيار و جعل منه أيضا في التحرير و ضه و لك الرهن و جعل منه أيضا في التحرير و التنقيح و لك القصاص و جعل منه أيضا في التنقيح الولاية و جعل منه أيضا في التحرير مرافق الطريق و حد القذف و صرح بالاخير في لك أيضا ثم اعلم انّ للشّركة بهذا المعنى اسبابا منها الارث كما صرح به في يع و كرة و عد و اللمعة و التنقيح و ضه و لك و الكفاية و ضه و صرّح فيه و في ضه و لك بان هذا يجرى في الثلاثة المتقدّمة كما اذا ورثا مالا او منفعة دار استاجرها مورثهم او حق شفعة و خيار و منها العقد كما صرّح به في هذه الكتب و صرّح في ضه و لك و ض بان هذا يجرى في الثّلاثة المتقدّمة فجريانه في العين بان يشتريا دارا و في المنفعة بان يستأجراها و في الحق بان يشتركا بخيار و لكن صرّح في لك بان في هذا الأخير نظر و منها الحيازة كما صرّح به في الكتب المتقدّمة و جعل منه في يع و عد و كره و التنقيح الاشتراك في اقتلاع شجرة دفعة و اغتراف ماء دفعة و جعل منه في التحرير الاشتراك في الاغتنام و الاصطياد و الاحتطاب و في ضه و ض الاشتراك في نصب حبالة و رمى سهم مثبت فيشتركان في ملك الصّيد و صرّح فيهما بان هذا السّبب لا يجرى الا في العين و منها المزج كما صرّح به في الكتب المتقدّمة و صرّح في لك و ضة و ض بان هذا لا يجرى الا في العين قائلين و يمكن فرضه في المنفعة بان يستأجر كل منهما دراهم للتزين حيث تجوزه و ثانيهما ما نبّه عليه في لك و ضه و الكفاية و ض بقولهم هو عقد ثمرته جواز تصرف الملاك في الشي ء الواحد على سبيل الشّياع و صرح في لك و ضه بانّ هذا المعنى هو المعنى الذى يندرج به الشّركة في جملة العقود و يلحقها الحكم بالصحة و البطلان و بانّه المقصود بالذّات هنا لا المعنى الاوّل و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل الشركة بالمعنيين ثابتة و صحيحة

اما الاوّل فبالضرورة من الدّين و قد احتج عليه في التذكرة اولا بقوله تعالى وَ اعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَيْ ءٍ الاية قائلا جعل الخمس مشتركا بين الاصناف المذكورين و يعضد ما ذكره قوله تعالى إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاكِينِ و ثانيا بقوله تعالى فَإِنْ كٰانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذٰلِكَ فَهُمْ شُرَكٰاءُ فِي الثُّلُثِ و امّا الثّانى فلوجوه منها انّه صرّح في التّحرير بدعوى الاجماع عليه قائلا الشركة عقد صحيح بالنص و الاجماع و يعضد ما ادّعاه هنا اولا قوله في التّذكرة الشّركة جائزة بالنصّ و الاجماع امّا النصّ فالكتاب و السنة و اما الاجماع فإنّه لا خلاف فيه بين المسلمين في الجملة و ان اختلفوا في انواع منها و ثانيا قول ض و لا خلاف في المعنيين و انكار بعض المتاخرين للثّانى بناء على عدم الدّليل على كونها عقدا مع مخالفته الاجماع على الظاهر مضعف و منها ما نبه عليه في ض بقوله و انكار بعض المتاخرين للثّانى مضعف بدلالة ثمرته من جواز التصرّف المطلق او المعيّن المشترط على ذلك بناء على مخالفتها بقسميها سيّما الثّانى الاصل لحرمة التصرّف في مال الغير بدون اذنه فيقتصر فيها على القدر المعين و هو ما دلّ عليها صريحا من الجانبين كما نبه عليه في كره و عليه يصح اطلاق العقد عليه و امّا الاكتفاء فيها بمجرّد القرائن الدّالة عليها او الألفاظ الغير الصّريحة فيها فلا دليل عليه و على فرض وجوده كما تدعى من ظ النّصوص مع عدم دلالتها عليه أصلا فلا ريب في مغايرة هذا المعنى للأول أيضا لحصول الاوّل بامتزاج المالين قهرا من دون رضا المتشاركين و هو غير الامتزاج مع الرّضا به و بالتصرّف في المالين مط او مقيّد على حسب ما يشترطانه فانكاره راسا فاسد جدا و لا ينافى التغاير دخول الثّانى في الاوّل دخول الخاصّ في العام و انّه من افراده لمغايرتها في الجملة قطعا و هو كاف في افراد الخاصّ عن العام في الاطلاق و منها انّها بهذا المعنى عمل مستمرّ بين المسلمين في جميع الأعصار و لم يرد عن احد المعصومين ع المنع لا تصريحا و لا تلويحا فيظهر منهم تقريرهم عليه و التّقرير حجّة كالقول مط و لو افاد الظنّ بناء على المختار الّذي حققناه في اخر كتاب المفاتيح من اصالة حجيّة الظن و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ان هذا العقد لو لم يكن صحيحا لكانت الشروط في ضمنه فاسدة و التّالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلعموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسّك به في كرة من خبر هشام بن سالم الذى وصفه بالصحّة عن الصّادق ع قال سألته عن الرّجل يشارك الرّجل في السّلعة قال ان ربح فله و ان وضع فعليه و منها ما احتج به في التّذكرة أيضا من خبر الحسين بن المختار انه سال الصّادق ع عن الرّجل يكون له الشّريك فيظهر عليه و قد اختاره منه شيئا له ان يأخذ مثل الّذي اخذ من غير ان يبين ذلك فقال شوه لهما اشتركا بامانة اللّه انى لا احبّ له ان رأى فيه شيئا و ما احبّ ان يأخذ منه شيئا بغير علمه و يعضد هذين الخبرين اولا ما تمسّك به في كرة على المدّعى من الخبر الذى رواه من طرق العامّة و ثانيا قولها بعد نقل الخبرين المذكورين و الاخبار في ذلك كثيرة من طرق العامّة و الخاصة

الثّانى لا فرق في صحة الشركة بالمعنى الثّانى

بين ان يكون الشريكان ذكرين او انثيين او خنثيين او مختلفين و الظّاهر ان هذا مما لا خلاف فيه

منهل من جملة اقسام الشّركة العنان

اشارة

و هى على ما في التذكرة ان يخرج كلّ منهما مالا و يمزجاه و يشترطا العمل بابدانهما و صرّح في التحرير بانّها عبارة عن ان يخرج كل من المشتركين مالا و يمزجاه مزجا يرتفع معه التمييز و هذه الشّركة جائزة و صحيحة كما صرح به في الغنية و المراسم و النّافع و يع و التبصرة و د و التحرير و القواعد و ضه و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه صرّح في التّنقيح بدعوى الاجماع عليه قائلا شركة العنان هى المعتبرة شرعا و صحتها اجماعيّة و يعضد ما ادّعاه اولا قول لك لا خلاف بين المسلمين في شركة الاموال و هى المعبر عنها بشركة العنان بكسر العين و ثانيا قول الكفاية ان شركة العنان جائزة و عليه اجماع العلماء في جميع الاعصار و ثالثا قول الرّياض الشّركة العنانيّة مجمع عليها بين المسلمين كافة كما في الغنية و عن التّذكرة و منها ما نبّه عليه في ض بقوله و النّصوص بها مستفيضة منها عن الرّجل يشارك في السّلعة قال فان ربح فله و ان وضع فعليه و الموثق عن الرّجل يشترى الدّابة و ليس عنده نقدها فاتى رجلا من اصحابه و قال يا فلان انقد عنى ثمن هذه الدّابة و الرّبح بينى و بينك فنقد عنه فنفقت الدابة قال ثمنها عليهما لأنّه لو كان ربحا لكان بينهما و في معناه غيره الى غير ذلك من الاخبار الكثيرة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل الظاهر ان الاصحاب الا النّادر منهم على انحصار الشركة الصحيحة

في هذا القسم و هو الحق و سيأتي الاشارة الى أقسام الباطلة إن شاء اللّه تعالى

الثّانى يشترط في صحّة هذه الشركة اذن كل واحد من الشّريكين

او الشّركاء بالتّصرف فلو لم يتحقّق الأذن لم تصح و هو ممّا لا خلاف فيه و قد صرح بدعوى الاجماع في الغنية و احتج عليه بالاصل

ص: 185

أيضا

الثالث هل يشترط في الايجاب و القبول في هذه الشّركة ان يكونا لفظين

فلا تصحّ ان كانا فعليين او كان احدهما فعليّا دون الاخر او لا بل يصحّ الايجاب و القبول الفعليان فيه قولان احدهما انّه يشترط فيهما اللّفظ و هو للمسالك و ض و المحكى عن التّذكرة و ثانيهما انّه لا يشترط ذلك بل يكفى الفعل و هو للمقدّس الأردبيلى للقول الاوّل ما تمسّك به في كره قائلا قد بيّنا ان الأصل عصمة الاموال على اربابها و حفظها لهم فلا يصلح التصرّف فيها الا باذنهم و انّما يعلم الرّضا و الاذن باللّفظ الدّال عليه فاشترط اللّفظ الدّال على الأذن في التصرّف و قد نبّه على الاصل الّذي ذكره في ض و كك نبّه عليه في لك أيضا و قد يناقش فيما ذكره بما نبّه عليه المقدّس الأردبيلي قائلا ما اعتبره من الصّيغة محل تامّل لأنّ العلم بالاذن و الرّضا ليس منحصرا في اللفظ بل يعلم بالإشارة و القصد و الكتابة أيضا و هو ظ فكأنه يريد باللفظ ما يقوم مقامه من الدلائل و لهذا اكتفى باشتراكنا مع انّه اعمّ اذ الشركة تحصل بالاختيار و غيره و لا يستلزم بمجرّدها الأذن في التّصرف و هو ظ الّا اذا اكتفى بالقرائن و ظهور قصد ذلك و ان لم يكن اللّفظ صريحا و بذلك يعلم ان المدار على العلم بالرّضاء و الأذن كما في الوكالة و للقول الثانى وجوه منها خلوّ كلام اكثر الأصحاب و جميع النّصوص البارزة في الشركة عن بيان اشتراط ذلك و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء على انّ العقد عرفا و لغة يشمل الايجاب و القبول الفعليين و لم يثبت صيرورته حقيقة شرعيّة في الايجاب و القبول اللفظين و الاصل عدم النّقل و صيرورته حقيقة فيهما عند الفقهاء على تقدير التسليم لا يقتضى حمل لفظ الكتاب عليه قطعا و منها عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها فحوى ما دلّ على عدم اشتراط اللّفظ في عقد البيع و كفاية المعاطات فيه و منها ما دلّ على عدم اشتراط اللّفظ في عقد الوكالة لان محلّ البحث منها و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن الأقرب هو القول الثّانى و عليه فهل يشترط في الفعل ان يكون مفيدا للعلم بالقصد او لا بل يكفى افادته الظنّ الاقرب الاوّل للأصل و العمومات المانعة من العمل بالظّن من الكتاب و السّنة و صرّح في كره بأنّه اذا اذن كل واحد منهما لصاحبه صريحا فلا خلاف في صحته و بانه لو قال كلّ منهما اشتركنا و اقتصرا عليه مع قصدهما الشركة بذلك فالأقرب الاكتفاء به في تسلّطهما على التصرّف من الجانبين لفهم المقصود عرفا و جميع ما ذكره جيّد

منهل لا ريب في توقف صحة هذه الشركة على امتزاج المالين للشّريكين او الأموال للشّركاء

اشارة

و لا يشترط في المزج ان يكون على وجه الاختيار و العمد و بقصد الشّركة فلو حصل اتّفاقا و قهرا جاز عقد الشّراكة و تحقق الشّركة بالمعنيين بعده كما صرح به في يع و عد و التحرير و التّنقيح و لك و الرّوضة و الكفاية و ض بل الظاهر انه لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر عموم ما دلّ على صحة عقد الشّركة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في المالين بين النقدين و العروض

فيصح عقد الشركة العنانية في جميع ذلك كما صرح به في يع و كرة و التحرير و عد لف و لك و ض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه نبّه في التحرير على دعوى الاجماع على ذلك بقوله الشركة جائزة في النقدين اجماعا و كذا في العروض عندنا و يعضد ما ادّعاه ما نبّه عليه في ض بقوله لا فرق في المالين بين كونهما من الأثمان اجماعا او العروض من الامة و من الأصحاب في العروض كما في التّذكرة

الثانى هل يختص العروض الّتي يصحّ فيها الشّركة بالمثلى كالطحين و الدّهن او لا

بل يعمّه و القيمى كالثوب و نحوه فيه قولان احدهما انّها تختصّ بالمثلى فلا تصحّ الشّركة بالمزج في القيمى و هو للشّرائع و الكفاية و المحكى في لف عن ابن الجنيد و ثانيهما انّها تعم المثلى و القيمى فتصح الشّركة بالمزج في الثّانى و هو للغنية و فع و التبصرة و د و التحرير و التّذكرة و لف و لك و ض و صار اليه في موضع من الشّرائع و هو المعتمد لوجهين احدهما العمومات الدّالة على صحّة الشركة و ثانيهما انّه نبّه في الغنية على دعوى الإجماع عليه قائلا من شرط صحّة الشّركة ان تكون في مالين متجانسين اذا خلطا اشتبه احدهما بالاخر و ان يخلطا حتى يصيرا مالا واحدا بدليل اجماع الطّائفة و يعضد ما ادعاه اولا قول التحرير تصح الشّركة في العروض عندنا سواء كان من ذوات الامثال او من غيرها على وجه لا يمكن التمييز معه و ثانيا قول التذكرة و امّا العروض عندنا يجوز الشّركة فيها سواء كانت من ذوات الامثال او من غيرها و ثالثا قول ض ظاهر كره الاجماع على عدم الفرق في الاعراض بين ذوات القيم و الأمثال و حصول الشركة فيهما بالشرط المتقدم مع انّ الماتن في يع صار الى الفرق بينهما فمنع من تحقّق الشّركة بالمزج في ذوات القيم و لكنّه معلوم النّسب فلا يقدح خروجه في الإجماع لا يق من شرط الشركة العنانية امتزاج اموال الشّركاء بحيث لا يتميّز بعضها عن بعض و هذا الشّرط لا يمكن تحقّقه في القيمى لعدم تحقق الامتزاج المذكور فيه لأنا نقول لا نسلم ذلك بل يمكن تحقق الامتزاج المذكور فيه كما نبّه عليه في لك قائلا في عدم تحقّقه بالمزج مط منع بين بل قد يتحقّق كالثّياب المتعدّدة المتقاربة في الأوصاف و الخشب كك فيتحقق الشّركة فيه و الضّابط فيه عدم الامتياز و لا خصوصيّة للمثلى و القيمى في ذلك و على المختار متى تحققت الشّركة في القيمى فان علم قيمة ما لكل واحد منهما كان الاشتراك على نسبة القيمة كما صرّح به في لك و ض و الا ففى الحكم بالتساوى كما عن التّذكرة اتكالا على الاصل و الرّجوع الى الصّلح كما في لك و عن غيره او الرجوع الى الصّلح مع امكانه و مع عدمه كما اذا تعاسرا و لم يرضيا فالاوّل كما في ض اشكال و لكن مراعات الأخير اولى و لو قلنا بمنع الشّركة في القيمى بالمزج فطريق التخلّص من المنع و الحيلة لتحصيل الشّركة ان يبيع كلّ منهما حصّة ممّا في يده بحصّة مما في يد الاخر كما صرّح به في يع و لك و الرّياض او يتواهبان الحصص كما صرّح به في لك و ض او يبيع حصّته بثمن معين من الاخر و يشترى حصّة الاخر بذلك الثمن و غير ذلك من الحيل كما صرّح بهما في الكتابين و صرّح فيهما بان ما ذكر يجرى في المثلى أيضا حيث لا يقبل الشركة بتغاير الجنس و الوصف و هو جيّد و بالجملة الضّابط في شركة العنان و شركة الاموال هو امتزاج مال كلّ منهما بالاخر بحيث لا يتميّز احدهما عن الاخر سواء حصل ذلك بالارث او بالعقد او بالمزج او بالحيازة نعم بمجرّد حصول هذه الاسباب تحصل الشركة بالمعنى الاوّل و يفتقر حصولها بالمعنى الثّانى الى العقد و هو ما يدلّ على رضاء الطّرفين بالتصرّف للاسترباح كما تقدّم اليه الاشارة فحيث يمتاز احد المالين عن الاخر فلا شركة لا بالمعنى الأول و لا بالمعنى الثّانى و لو حصل الامتزاج بينهما و عسر التميّز فلا تحصل الشّركة مط بمزج الحنطة بالشّعير او الحمراء منها بغيرها

ص: 186

او الكبيرة الحب بصغيره كما صرح به في ضه و ض و كذا لا تحصل بمزج الحنطة بالذرة و الدّخن و السّمسم و الدراهم و بالدّنانير و التبر بالمسكوك و المسكوك بسكة بالمسكوك بسكة اخرى

الثالث يعتبر في المزج الذى هو احد اسباب الشّركة اتفاق المالين جنسا و صفة

كما صرّح به في لك و ضه و ض بل حكى فيه عن جماعة دعوى الاجماع عليه قائلا لا تصح الا مع امتزاج المتجانسين على وجه لا يمتاز عن احدهما الاخر بان يتفقا في الوصف زيادة على الاتّفاق في الجنسيّة بلا خلاف فيه عندنا بل عليه في الغنية و عن الخلاف و السرائر و كرة اجماعنا في اشتراط اتحاد الوصف لا يقال قد يمنع من الشّرط المذكور لما نبه عليه المقدس الأردبيلي فيما حكى عنه قائلا انّ الشّركة بالمعنى المتقدم تجرى في غير المتجانسين أيضا حيث ارتفع المائز فما ذكره في كره في بيان المال الذى يجرى فيه الشركة حيث اشترط تساوى الجنسين في المال المشترك اثمانا و عروضا محل تامّل فانّه متى ثبت انّ الشّركة تحصل بمجرّد المزج الموجب لعدم تمييز الحقوق و ان لم يكن في نفس الامر صحّ أيضا حصول الشركة في غير المتجانسين أيضا عند ارتفاع المائز و حصول الاشتباه و يؤيده ان المدار في حصول الشركة على الاشتباه و هو حاصل في الموضعين و انّه قد يحصل التفاوت قيمة و وصفا في المتجانسين أيضا و هو واضح أيضا لا شكّ في تحقق الاذن في التصرف على وجه الشّركة بالشّراء بالعين المماثل و غيره فتحصل فائدة الشركة بل يحصل ذلك مع الامتياز الا ان يكون الشركة باعتبار القيمة فلا مانع منها ح لأنّا نقول جميع ما ذكره من الوجوه لا تصلح لمعارضة الاجماعات المنقولة المتقدّم اليها الاشارة المعتضدة بالاصل و الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف ان سلم وجوده و بعدم اشتهار الجواز لا قولا و لا فعلا مع توفر الدّواعى عليه

الرابع لا يعتبر في المزج عدم حصول التميز في الواقع

بل يكفى الاشتباه بحسب الظاهر فيصح الشركة بمزج الدّراهم او الدّنانير بمثلها في جميع الصّفات المميّزة كما صرّح به في التّذكرة و ض و لهما اولا انّه نبّه في التّذكرة على دعوى الاجماع على صحّة ما ذكر قائلا لا خلاف في انّه يجوز جعل راس المال الدراهم و الدّنانير لأنّهما اثمان الاموال و المتاعات و لم يزل النّاس يشتركون فيها في زمن النّبيّ ص الى وقتنا هذا من غير نكير في غير صقع من أصقاع أو عصر من الأعصار فكان اجماعا و يعضد ما ذكره قول الرّياض اعلم انّ المستفاد من كلمة الأصحاب في المقام سيّما كلام كره في دعواه الاجماع على حصول الشركة بمزج العروض و الأثمان، مزجا لا يتميّز معه المالان عدم اشتراط التّميز في نفس الأمر بل يكتفى بعدمه في الظاهر و ان حصل في نفس الامر ثمّ نقل كلاما للسيورى يخالف ما ذكره قائلا بعده و لكن الظاهر عدم استقامة ما ذكره على طريقة الاصحاب في الباب لاتفاقهم في الظاهر و به صرّح في كره كما مرّ على عدم اشتراط عدم التميّز النفس الأمرى مع انّ اشتراطه في نحو الاثمان مخالف لطريقة المسلمين في الاعصار و الأمصار لأنهم لا يزالون يتشاركون فيها من زمن النّبيّ ص الى زماننا هذا من غير نكير في صقع من الاصقاع او عصر من الأعصار فكان اجماعا و قد نبّه عليه في التّذكرة لا يقال لا نسلم ما ادعياه من الاتّفاق على ذلك فانّ الظاهر من قول جماعة من الاصحاب في مقام تعريف الشّركة انّها اجتماع الحقوق على الاشاعة اعتبار عدم التميّز في نفس الأمر كما نبه عليه في ض قائلا بعد تصريحه بعدم تصريحه بنسبة عدم اشتراط ذلك الى الأصحاب و هو مناف لما ذكره في التّعريف من انها اجتماع الحقوق على الاشاعة فانّ الظاهر منها حيث تطلق ان لا يفرض جزء إلا و فيه حق لها و به صرّح الفاضل المقداد في ح الكتاب بل صرّح فيه بعدم حصول الشّركة بمزج الحنطة و الذّرة و الدّخن و السّمسم و نحوها بمثلها بل حصرها في مزج الادقة و الأدهان بمثلها لأنا نقول منع الاتّفاق على ذلك بعيد جدا و لا نسلم افادة تعريف الجماعة المتقدّم اليهم الاشارة خلافه سلمنا و لكن يجب ارتكاب التأويل فيه كما نبه عليه في ض قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا بقى الكلام في التوفيق بين التعريف و ما هنا و الخطب سهل بعد الاجماع على ما هنا لعدم الدليل على ما في التّعريف من اعتبار الاشاعة بالمعنى المتقدّم مع احتمال ارادتهم عدم التّميز المطلق

الخامس هل المعتبر عدم التّميز بالنّسبة الى المتعاقدين

او عدم التميز بالنّسبة الى الكل عادة احتمالان و الاحوط مراعات الاخير بل لا يخ عن قوّة و اذا كان المالان من شأنهما ان يحصل الاشتباه بمزجهما و لكن اعلم على احدهما بما يوجب رفعه بعد المزج فهل مثل هذا التميز لا يقدح او لا فيه اشكال و الاحوط الثانى

السادس يستفاد من الاصحاب انّ الشركة العنانية و الشّركة بالمعنى الثّانى

لا يصحّ في الاشتراك في المنافع و الحقوق الّتي يصحّ الصّلح عليها فالاحوط مراعاته

السابع يستفاد ممّا ذكره في كره و الكفاية في تفسير شركة العنان

توقفهما على اشتراط عملهما معا فلو تفرّد احدهما لم يصحّ و فيه اشكال بل الظاهر الصّحة حيث يحصل الاذن في التصرّف لكلّ منهما و يتبرّع الاخر بالعمل

الثامن اذا تشاركا بالعنانية

بان امتزج مالهما على الوجه المعتبر شرعا بقصد الاسترباح ثم تفرد احدهما بالعمل و شرط لنفسه عمّا يقتضيه قاعدة الشركة صح و استحقّها الشّارط كما في يع و كرة و الايضاح و غاية المراد و التّنقيح و لك و ضه و الكفاية و ض و لهم أولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا تصريح الأخيرين ينفى الخلاف فيه كما هو ظ كره و ثالثا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و رابعا عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و صرّح في يع بكون المفروض اشبه بالقراض ح و في الايضاح بتركب العقد من شركة و قراض قائلا و اختصاص القراض باختصاص العامل بالعمل في ملك المالك انّما هو في القراض المنفرد عن الشركة لا لشركة معها

منهل من جملة اقسام الشّركة شركة الأبدان و الأعمال

اشارة

و المراد بها ان يشترك اثنان او اكثر بطريق العقد المشتمل على الايجاب و القبول فيما يكتسبون بايديهم و ابدانهم على انّ ما رزق اللّه عزّ و جلّ فهو بينهم على التساوى او التفاوت كالحمالين و الدلالين يتشاركون كك فراس المال الاعمال و الرّبح الّذي يقسم هو ما يحصل منها و قد نبّه على التّفسير المذكور في الغنية و التّحرير و القواعد و التنقيح و الروضة و لك و الكفاية و كذا نبّه عليه في الايضاح أيضا الّا انه قيد العقد باللّفظى قائلا هى عقد لفظى يدلّ على تراضيهما و اتفاقهما على اشتراكهما في كسب الاعمال الّتي تصدر منها على قدر الشّرط كاشتراك الحمالين و الدّلالين و ارباب الصّنائع فراس المال الاعمال و عوضها ما يحصل بها من ربح فخرج بالأعمال اروش الجنايات على الأبدان و كذا قيد العقد باللفظى في التنقيح أيضا و امّا ما عداهما من الكتب المتقدّمة فقد أطلق فيه بحيث يشمل اللفظىّ و غيره و هل

ص: 187

هذه الشّركة صحيحة او باطلة اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّها باطلة و هو للغنية و المراسم و النافع و يع و التذكرة و التبصرة و لف و القواعد و د و التحرير و الايضاح و اللّمعة و ضة و لك و ض و ثانيهما انّها صحيحة و هو للمحكى في لف و غيره عن ابن الجنيد و حكاه عنه في لك أيضا قائلا اجازها ابن الجنيد مع تشاركهما الفضل او عمل احدهما و قسمته على الاخر من غير شركة و مال الى صحّتها في مجمع الفائدة أيضا للأوّلين وجوه الاوّل نبه في لف على دعوى الاجماع على البطلان قائلا شركة الاعمال باطلة لنا اجماع الفرقة و خلاف ابن الجنيد غير معتدّ به لانقراضه و حصول الاتفاق بعده و يعضده ما ادّعاه اولا قوله في التحرير و التّذكرة هى باطلة عندنا و ثانيا قول الإيضاح اتفقت الاماميّة بعد ابن الجنيد على بطلانها و ثالثا قول التنقيح اتفقت الاماميّة على بطلانها و حجّتهم اجماعهم على ذلك و رابعا قول لك و لا خلاف عندنا في بطلان شركة الأبدان الا من ابن الجنيد حيث اجازها و خامسا قول الكفاية البطلان هو المعروف بين الاصحاب و سادسا قول الرّياض شركة الأبدان باطلة باجماعنا كما في الغنية و الانتصار و لف و كرة و التّنقيح و لك و ضة و غيرها من كتب الجماعة الثانى ما تمسّك به في لف و التّنقيح و ض من عموم النّهى عن الغرر الثّالث ما احتجّ به في ض من عموم نفى الضّرر و الرّابع ما استدل به في ضه و لك و ض من ان كل واحد متميّز ببدنه و عمله فيختص بفوائده كما لو اشتركا في مالين متمايزين الخامس ما نبه عليه في لك بقوله بعد الإشارة الى مذهب الاسكافى مع انّه راجع الى بطلانها لأنّ تشاركهما الفضل بعد مزج الاجرتين و تحاللهما امر خارج عن صحّة هذه الشّركة و كذا تبرع احدهما على الاخر بمشاركته في عمله السادس ما احتج به في لف و التّنقيح من اصالة بقاء حقّ كل منهما على ملكه و انتقاله يحتاج الى دليل و ليس السّابع ما نبّه عليه في لف بقوله و لان الشركة عقد شرعى فيقف على الأذن فيه و في هذا الوجه و سائر الوجوه المتقدّمة الا الوجه الاوّل نظر و للاخر بن وجوه أيضا منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قد يجاب عن هذين العمومين اولا بأنّه يجب تخصيصهما بالإجماعات المنقولة المتقدم اليها الإشارة المعتضدة بالشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و سائر الوجوه المتقدّمة و هى و ان لم تصلح للدلالة فلا اشكال في صلاحيّتها للتأييد فت و ثانيا بما نبّه عليه في ض قائلا لا دليل على الصّحة من كتاب او سنة سوى الامر بالوفاء بالعقود و الشّروط و هو ليس على ظاهره في الشّركة لأنّها من العقود الجائزة و مجرّد التّراضى لا يوجب مخالفة الاصل و لزوم انتقال فائدة كلّ واحدة استحقّها بعمله او ماله الى الاخر سيّما مع تفاوت فائدتهما بالزيادة و النّقيصة اذ لا دليل على اللزوم بمجرّد التّراضى بل غايته الاباحة و ليست بثمرة الشركة مع انّ حصولها بمجرّد التراضى مع جهل المتعاقدين بالفساد محلّ مناقشة سيّما مع ندامتهما او احدهما عمّا فعله و التزمه فانّ الاباحة بمجرّد التراضى غير معلوم لابتنائه على توهمهما الصّحة و لذا صرّح بعدم افادة العقود الفاسدة الاباحة مع حصول رضاء الطّرفين بها نظر منهم الى ابتنائه على توهّم الصّحة فلعلهما لو علما بالبطلان لم يرضيا و مثل هذا الرّضا ليس برضا مبيح لأكل مال الغير بالبديهة فمناقشة بعض متأخّرى متأخرينا في المسألة و احتمال الصّحة تبعا للعامّة عجيبة و في منع دلالة العمومين على المدّعى مناقشة بينتهما في المفاتيح و الوسائل منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و لا يظهر دليل على عدم الجواز سوى الإجماع فان كان فهو و الا فلا مانع يرجع الى الوكالة في بعض الامور و تمليك مال في البعض الاخر و بذل نفس و عمل في مقابلة عوض و لا مانع منه في العقل و الشّرع و لهذا جوز بعض اقسامها بعض العامة و قد يجاب عما ذكره بالمنع من دلالته على المدّعى فان عدم المانع ليس مقتضيا للصّحة بل لا بدّ فيها من المقتضى و رفع المانع و المقتضى لها هنا غير معلوم سوى عموم الامر بالوفاء بالعقود و الشروط و قد عرفت الجواب عنه فاذن المعتمد هو القول الاوّل و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ان يتفق عملهما قدرا او نوعا

او يختلف بان يكون احدهما خياطا و الاخر نجارا و يعمل كل في صنعته كما صرّح به في عد و كرة و التحرير و لك و ضه و ض

الثّانى لا فرق في ذلك بين ان يعملا في مملوك

او تحصيل مباح كالاصطياد و الاحتطاب و الاحتشاش كما صرّح به فيما عدا القواعد من هذه الكتب

الثالث ان اشتركا بدنا و عملا

و حصل لهما اجرة كانا لكلّ منهما اجرة عمله ان تميزت كما صرّح به في النافع و عد و التّحرير و التّبصرة و التنقيح و ض و ان لم يتميّز كان يستأجرهما لخياطة الثّوب فيفعل كلّ منهما فيه شيئا غير معلوم اصطلحا في الأجرة كما صرّح به في التّحرير و التنقيح و ض

منهل من جملة اقسام الشركة شركة المعاوضة

و اشار الى تعريفها في لك قائلا هى ان يشترك شخصان فصاعدا على ان يكون بينهما ما يكتسبان و يربحان و يلتزمان من عزم و يحصل لهما من غنم فيلتزم كل واحد ما يلتزم الاخر من ارش جناية و ضمان غصب و قيمة متلف و غرامة ضمان و كفالة و يقاسمه فيما يحصل له من ميراث و يجده من ركاز و لقطة و يكتسبه من تجارة بماله المختصّ به و لا يستثنى من ذلك الا قوت يومه و ثياب بدنه و جارية يتسراها فانّه لا يشاركه الاخر فيها و كذا يستثنى من الغرمة الجناية على الحر و بذل الخلع و الصّداق اذا لزم احدهما قال صاحب اصلاح المنطق شركة المعاوضة ان يكون مالهما من كل شي ء يملّكانه بينهما و هو مخصوص بما ذكرناه لاستثناء القائل بها ذلك و نحوه ما في ضه الّا انّه قال فيها هى ان يشترك شخصان فصاعدا بعقد لفظى و لم يذكر قوله قال صاحب المنطق اه و كك نحوه مما في الرّياض الّا انّه قال فيه هى ان يشترك شخصان فصاعدا بعقد لفظى و لم يذكر ما بعد قوله او جارية يتسراها و نبه على التفسير المذكور في الغنية و التحرير و القواعد و التّذكرة و الإيضاح و التنقيح و ان اختلف في التعبير عنه و هذه الشركة باطلة كما في الغنية و النّافع و الشّرائع و التّبصرة و التذكرة و عد و د و التحرير و الايضاح و اللمعة و التنقيح و لك و ضة و ض و هو ظ المراسم و لهم انّه صرح في التنقيح بدعوى الاجماع عليه قائلا حجة اصحابنا على بطلانها اجماعهم على ذلك و يعد ما ذكره اولا قول الإيضاح اتفقت الاماميّة على بطلانها و ثانيا قول التّذكرة و ضه هى عندنا باطلة و ثالثا قول الكفاية و المعروف بين الاصحاب انّها باطلة و رابعا انّه يستفاد من الرّياض حكاية دعوى الاجماع على بطلانها عن الغنية و الانتصار و لف و كرة و المهذب و لك و ضة و غيرها من كتب الجماعة و خامسا ظهور الاتفاق على البطلان و سادسا سائر الوجوه الّتي استدل بها على بطلان شركة الابدان و بالجملة لا

ص: 188

اشكال في بطلان هذه الشّركة سواء كان الشّريكان مسلمين أم لا و سواء كان مالهما في الشّركة سواء أم لا و سواء اخرجا جميع ما يملكانه من جنس مال الشّركة و هو الدرهم و الدّنانير أم لا و قد صرّح بجميع ما ذكر في التّحرير

منهل من جملة اقسام الشّركة شركة الوجوه

و قد ذكروا له تفسيرات منها ما ذكره في الغنية قائلا هى ان يشتركا على ان يتصرف كل واحد بجاهه لا براس ماله على ان يكون ما حصل من فائدة بينهما و منها ما نبّه عليه في التّذكرة قائلا و امّا شركة الوجوه فقد فسرت بمعان اشهرها ان صورتها ان يشترك اثنان وجيهان عند النّاس لا مال لهما ليبتاعا في الذّمة الى اجل على انّ ما يبتاعه كل واحد منهما يكون بينهما فينبيعاه و يؤديا بالأثمان فما فضل فهو بينهما و صرّح بان هذا اشهر التّفاسير لكن زاد بعد قوله لا مال لهما بعقد لفظى و قد جعله احد معانيها في ضه و ض و صرّح في التّنقيح بانّه احد تفاسيره و منها ما نبّه عليه في المبسوط بقوله هى ان يتفق رجلان على ان يشتركا و لا مال لهما على ان يبتاعا بجاههما و يبيعا و يكونان شريكين في الرّبح و منها ما حكاه في الإيضاح عن بعض قائلا هى ان يشترك وجيهان عند النّاس فيبتاع كل منهما في الذّمة على ان ما يبتاعه كل واحد بانفراده و يكون بينهما ثم يبيع كلّ منهما ما اشتراه و يؤدّى منه الثمن فما فضل كان بينهما و منها ما حكاه في الإيضاح و لك عن بعض قائلين و قيل ان يبتاع وجيه و يفوض بيعه الى خامل و يشترطا ان يكون الرّبح بينهما و صرّح في التّنقيح و ضه بانّه احد تفاسيره و منها ما حكاه في الايضاح و لك أيضا عن بعض قائلين و قيل ان يشترك وجيه لا مال له و خامل ذو مال ليكون العمل من الوجيه و المال من الخامل فيكون المال في يده لا يسلمه الى الوجيه و الربح بينهما و صرح في التنقيح و ضه و ض بانّه احد تفاسيره أيضا و منها ما حكاه في الايضاح و لك عن بعض قائلين و قيل ان يبيع الوجيه مال الخامل بزيادة ربح ليكون بعض الرّبح له و صرّح في التنقيح و ضه و ض بانّه احد تفاسيره أيضا و هذه الشّركة باطلة بجميع تفاسيرها و قد صرّح ببطلانها في الغنية و النّافع و يع و كرة و القواعد و التحرير و د و التبصرة و الإيضاح و التنقيح و لك و ضة و ض و هو ظ المراسم و حكى في لف عن ابن الجنيد القول بصحّتها قائلا قال ابن الجنيد لو اشترك رجلان بغير راس مال على ان يشتريا و يبيعا بوجوههما جاز ذلك و هذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل الّذي عليه المعظم و لهم انّه صرّح في لف بدعوى الإجماع على البطلان قائلا بعد التّصريح بانّه المشهور بين علمائنا انّ شركة الوجوه باطلة لنا اجماع الفرقة و خلاف ابن الجنيد غير معتد به لانقراضه و حصول الاتّفاق بعده و يعضد ما ذكره اولا قوله في التّذكرة هى باطلة عندنا و ثانيا قول الايضاح اتفقت الامامية بعد ابن الجنيد على بطلانها و ثالثا قول لك بعد ذكر تفاسيرها و الكلّ عندنا باطل خلافا لابن الجنيد فانّه جوّزها بالمعنى الاول و رابعا قول الكفاية و الأخبار الدّالة على جواز الشّركة مستفيضة و المعروف بين الاصحاب انّه لا يصح ما عدا شركة العنان فانّه يثبت كونه اجماعيا فذاك و الا كان للتّأمل في عموم المذكور مجال و خامسا انّه يستفاد من الرّياض حكاية دعوى الاجماع على بطلان هذه الشّركة عن الانتصار و الغنية و التّذكرة و المهذّب و لك و ضه و غيرها من كتب الجماعة و يعضد هذه الاجماعات المحكيّة اولا الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و ثانيا اكثر الوجوه الدالة على بطلان شركة الابدان

منهل اذا اشترك المال بين اثنين فصاعدا

اشارة

باى سبب من اسبابها من الارث و العقد و الحيازة و المزج مط و لو بقصد الاسترباح فلا يجوز لأحد الشّركاء التصرّف في المال المشترك بدون اذن الشّريك او من يقوم مقامه و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و قد صرّح بعدم جواز ان يتصرف الشّريك في المال المشترك بدون اذن شريكه في يع و النّافع و التبصرة و القواعد و الارشاد و التحرير و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا اصالة بقاء المنع من التصرّف و ثانيا ما تمسك به في لك و ضة و مجمع الفائدة من قبح التصرف في مال الغير بغير اذنه و ثالثا عموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ* الاية و رابعا النبوي المرسل لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفسه و خامسا عموم قوله ع لا ضرر و لا ضرار و سادسا عموم قوله النّاس مسلطون على اموالهم و سابعا الادلة الأربعة الدّالة على حرمة الظّلم و الكتب المتقدمة و ان اقتصرت على اذن الشريك في اباحة التّصرف و لكن الظّاهر انهم ارادوا من الشّريك الاعمّ من وكيله و وليه الّذين يجوز لهما الاذن دون الشّريك الحقيقى اذ حصر الاذن فيه باطل قطعا فت و

ينبغى التّنبيه على امور

الأول الظاهر ان الاشتراك في المنفعة حكمه حكم الاشتراك في العين

فلا يجوز لأحد الشركاء التصرّف في منفعته مشتركة الا باذن الشّريك او من يقوم مقامه

الثّانى اذا اذن احد الشّريكين للاخر

وجب على الماذون ان يقتصر على ما يتناوله الأذن سواء منع من غيره أم لا و قد صرح بوجوب الاقتصار على ما ذكر في الغنية و فع و يع و عد و التّحرير و التبصرة و د و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و ض و لا فرق فيما ذكر بين شركة العنان و غيرها فلو منع الشّريك في الاول من السّفر الى بلد او من معاملة مخصوصة او من سلوك طريق خاص او من المعاملة في زمان خاص لم يجز للشريك الاخر ارتكاب ما منعه و كذا لا يجوز له ارتكاب ما يشكّ في تعلق الاذن به و يتفرّع على ما ذكر أيضا انّه لو شرط الاجتماع في المعاملة لزم و لا يجوز له التّعدى و قد صرّح بهذا في الغنية و فع و يع و عد و التحرير و الكفاية و ض

الثّالث لو اذن كلّ واحد من الشريكين لصاحبه

جاز لكل منهما التّصرف منفردا كما صرّح به في يع و التحرير و الكفاية بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه

الرابع لو خالف الماذون الأذن

و تعدى عنه ضمن كما صرّح به في الغنية و يع و عد و د و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و ادعى فيه عليه الاجماع

الخامس صرّح في لك بانّه لا فرق في التحديد

بين ان يدل عليه عموم اللفظ و خصوصه قائلا فلو سافر اعتمادا على اطلاق اللفظ و قلنا انّه لا يتناوله ضمن و ما ذكره جيّد

السّادس ان أطلق احد الشريكين للاخر الاذن في التّجارة

و لم يقيده بنوع خاصّ فصرّح في يع و القواعد و التحرير و لك و مجمع الفائدة و ض بانه يتصرّف الماذون كيف شاء من وجوه التّجارة و الاسترباح و هو حسن حيث يتحقق شروط حمل الاطلاق على العموم من عدم تبادر بعض الافراد و عدم وروده في بيان حكم و عدم قرينة حالية و لا مقالية على ارادة خصوصية و وجه الحمل على العموم ح ظ و قد بينّاه في الاصول و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب هنا كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم ايمائها

ص: 189

الى خلاف و لا اشكال في ذلك

و يتفرع على ما ذكر امور

الاول منها جواز البيع بخصوصه و الشراء مرابحة

و مساومة و مواضعة و تولية و قبض الثمن و إقباض المثمن و الحوالة و الاحتيال و قد صرح بجميع المذكورات بالخصوص في التحرير و لك و ض و زاد في التحرير قلائلا و لو أطلق له الأذن تصرّف كيف شاء مع اعتبار المصلحة فيبيع و يشترى مرابحة و مساومة و تولية و يقبض المبيع و الثّمن و يقبضهما و يطالب بالدّين و يحيل و يحتال و يرد بالعيب و يستأجر من مال الشراكة ما يحتاج و يوجر ما يرى إجارته و جميع ما ذكره جيد و هل يلحق بالبيع الصّلح او لا الاقرب الاوّل كما يستفاد من عموم الكتب المتقدّمة

الثانى هل يجوز في صورة اطلاق الاذن اقراض شي ء من المال المشترك او لا

فصّل في لك و الرّياض قائلين و لا يجوز له اقراض شي ء من المال الا مع المصلحة فيما ذكراه نظر و كيف كان فالمنع من الإقراض مط احوط و قد أطلق في التحرير المنع من الإقراض

الثّالث هل يجوز في صورة الإطلاق و المحابات في البيع

و المضاربة عليه او لا صرّح بالثّانى في التّحرير و لك و ض و هو جيّد و نبّه على وجهه في الاخيرين قائلين لا يجوز له المحابات في البيع و لا المضاربة عليه لان ذلك ليس من توابع التّجارة و لا يتناوله الاطلاق و هو احوط بل هو الأقرب في الاوّل و امّا الثّانى فلا يبعد الحكم بجوازه لشمول الإطلاق له و ان منعاه

الرّابع هل يتناول اطلاق اللفظ السّفر حيث شاء او لا يجوز الا باذن

خاص توقف في المسألة في التحرير و كذا توقف فيها في لك قائلا و هل يتناول اطلاق اللفظ السّفر أم يمتنع مط الّا باذن خاصّ وجهان من دخوله في الاطلاق و اشتماله على مظنّة الربح اكثر من مظنّة الخطر فتخرج من الإطلاق بدليل منفصل و فيما ذكره اخيرا نظر بل الاقرب شمول الاطلاق السفر فيجوز و لكن الأحوط المنع الا باذن خاص

الخامس صرّح في التحرير بالمنع من امور في صورة الإطلاق

قائلا و لو أطلق له الاذن تصرّف كيف شاء مع اعتبار المصلحة و ليس له ان يكاتب و لا ان يعتق و لا يزوّج الرقيق و لا يشارك بمال الشّركة و لا يمزج مال الشّركة بماله او مال غيره و لا يستدين على مال الشّركة و جميع ما ذكر احوط بل الاقرب المنع من المكاتبة و العتق و امّا ما عداهما فلا يبعد الحكم بجوازه لشمول الاطلاق له ثمّ صرح بالمنع من الاقرار على مال الشّركة قائلا و لا يقر على مال الشركة فان فعل لزمه في حصته بدين او غيره و جميع ما ذكره جيّد ثم صرّح بانّه لو اقر بعيب في عين باعها لزم و كذا يقبل لو اقر بثمن المبيع او بأجرة المنادى و الحمال و هو جيّد أيضا ثم صرّح بجواز امور قائلا و له دفع ارش العيب فيما باعه و الحظ في ثمنه و الصبر الى مدّة لأجل العيب و لوحظ من الثّمن ابتداء او ابراء منه لزم في حصّته و الأقرب جواز ان يبيع نسية و يشترى كك سواء كان عنده نقد من جنس الثمن او لا و يودع مع الحاجة لا بدونها و كك يوكل فيما لا يباشر بنفسه و لو وكل احدهما ملك الاخر عزله و الاقرب ان لأحدهما ان يرهن و يسترهن على مال الشركة و الاقرب انّ له الإقالة و جميع ما ذكره جيّد و بالجملة كلما شمله اطلاق الاذن لغة و عرفا و دل عليه باحدى الدّلالات الثّلث المعتبرة عند اهل اللّسان فهو جائز حيث لا يكون ممنوعا شرعا و كلما لا يشمله الاطلاق المذكور او يشك في شموله فليس بجائز الا ان يقوم عليه دليل معتبر و هل يعتبر في تصرفات الماذون مراعات مصلحة الإذن او لا يظهر الاوّل من يع و التحرير و لك و ض و هو احوط بل و اقرب

منهل الشّريك امين على المال المشترك الذى تحت يده الماذون له في وضع يده عليه

اشارة

و التّصرف فيه للاسترباح فلا يضمن ما تلف في يده من غير تعد و لا تفريط كما في الغنية و فع و يع و القواعد و ير و التّبصرة و د و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و ض و لهم اولا الاصل و ثانيا ظهور الاتفاق عليه و قد صرّح في ض بنفى الخلاف فيه و ثالثا انّ الظاهر منه حكاية دعوى الاجماع عليه عن الغنية و ضه و رابعا ما احتج به في لك من انّه وكيل فيكون امينا من قبل المالك و خامسا عموم نفى الضّرر و الحرج و اذا تعدى فيه و فعل فيه ما لا يجوز فعله فيه او فرط و قصر في حفظه ضمن كما صرّح به في بعض الكتب المتقدّمة بل لا خلاف فيه و

ينبغى التّنبيه على امور

الأول اذا ادعى الشّريك الأمين تلف المال

و انكره الاخر فالقول قول مدعى التّلف مع يمينه كما في الغنية و يع و التّحرير و د و القواعد و التّذكرة و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و ض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و قد صرح بنفى الخلاف في ض و ثانيا انه حكى فيه عن الغنية و ضة دعوى الإجماع عليه و ثالثا ما نبّه عليه فيه بقوله مضافا الى الإجماع على انّ الشّركة في معنى الوكالة و الحكم فيها ذلك باجماع العلماء كافّة كما حكاه بعض الاجلّة و رابعا ما نبّه عليه في لك من انّ الحكم بأمانته يقتضى قبول قوله في التّلف و خامسا ما نبّه عليه في لك بقوله و لأنّه لأمكن صدقه في نفس الامر فلو لم يقبل منه لطولب باليمين و ادى تخليده الى الحبس

الثّانى لا فرق في قبول قوله في دعوى التّلف بين ان يدّعى التّلف بشي ء ظ

كالغرق و الحرق او بامر خفى كالسّرقة و قد صرّح بهذا التّعميم في يع و كرة و عد و التحرير و اللمعة و ضه و لك و هو ظ إطلاق الغنية و فع و الارشاد و الكفاية و ض و صرّح بدعوى الاجماع في الصّورة الثانية قائلا اما دعوى تلفه بامر خفىّ فمقبول اجماعا

الثّالث اذا ادعى احد الشّريكين على الاخر الخيانة

و انكره كان القول قول المنكر مع يمينه كما صرّح به في يع و عد و د و مجمع الفائدة و الكفاية و كك الكلام في دعوى التّفريط كما صرّح به في يع و التّحرير و القواعد و الكفاية و كذا الكلام فيما لو ادّعى الامين الخسران كما صرّح به في كرة

الرابع اذا اشترى احد الشّريكين و ادعى انّه اشتراه لنفسه

و انكره الاخر و ادعى انّه اشتراه لهما معا فالقول قول المشترى كما في يع و عد و التحرير و د و الرّوضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ما احتج به في ضة و ض قائلين لو ادعى المشترى من الشّريكين الماذونين شراء شي ء لنفسه او لهما حلف و قبل بيمينه لان مرجع ذلك الى قصده و هو اعلم به و الاشتراك لا يعين التّصرف بدون القصد و انما لزمه الحلف مع انّ القصد من الامور الباطنة التى لا تعلم الا من قبله لإمكان الاطلاع عليه باقراره و نبّه على هذا الوجه في يع و لك بقولهما لأنّه ابصر بنيته و هل يعتبر في قبول قوله يمينه او لا صرّح بالأوّل في يع و ضه و لك و الكفاية و ض و هو المعتمد و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و ان أطلق قبول قوله من غير تعرض ليمينه في عد و التحرير و د و مجمع الفائدة

الخامس لو ادعى الشّريك الامين انه اشتراه لهما

و انكره الاخر فالقول قول المشتري كما في يع و عد و التّحرير و د و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و احتج عليه في لك بانه وكيل و الوكيل قوله مقبول في الفعل الموكل فيه و هل يتوقّف القبول على يمينه او لا صرّح بالأوّل في يع و عد و لك و ضة و الكفاية بالأوّل و هو جيّد

ص: 190

منهل عقد الشّركة من العقود الجائزة

اشارة

كالوكالة لا اللازمة كالبيع فيجوز لكلّ منهما الفسخ متى اراد كما في الغنية و فع و يع و التحرير و عد و د و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا انّه حكى دعوى الاجماع عليه في مجمع الفائدة عن التّذكرة و في الرّياض عن الغنية و ثالثا ما احتج به في لك و مجمع الفائدة و ض من ان مرجع هذه الشّركة الى الإذن في التّصرف و هو في معنى الوكالة فيكون جائزة و بهذه الادلّة يخصّ عموم ادلّة الأمر بالوفاء بالعقود من الكتاب و السّنة كما صرّح به في ض و

ينبغى التنبيه على امور

الأول يجوز لكلّ منهما المطالبة بالقسمة متى شاء

كما صرّح به في يع و عد و د و التّحرير و اللمعة و ضه و لك و الكفاية و ض و كك المنع من التّصرف الّذي اذن به للاخر بالكلّية او في الجملة

الثّانى اذا اختار احدهما الفسخ

و قال فسخت فلا يجوز للاخر التّصرف كما في عزل الوكيل و لكن الشّركة بالمعنى الاوّل الذى ذكرناه في صدر الكتاب باقية و اذا حصلت القسمة ارتفعت هذه أيضا و هل يجوز للفاسخ التّصرف او لا حكى في مجمع الفائدة عن التّذكرة الثّانى و تامّل فيه بل اختار الأوّل قائلا لأنّ احدهما تكلم فيه فقط فقوله فسخت الشركة يؤول الى عدم اذنه للاخر بالتصرف و عزله و ابطال وكالته لأنّه قد مرّ مرارا انّ هذا العقد توكيل و إذن و غاية ما يكون عزلا لنفسه أيضا فاذا بدا له يجوز التصرف اذا قلنا انّ الوكيل لا ينعزل بمجرّد عزله و لا يحتاج إلى إذن جديد إلا أن يعلم الآخر الموكل بل يرضى بعزله فت

الثالث الظاهر حصول الفسخ بكلما يحصل العلم به

و لا يشترط اللفظ و هل يعتبر مطلق الظنّ به او لا الأقرب الأخير

الرابع اذا فسخ احدهما و اراد القسمة فلا يلزم الشّريك الاخر اقامة راس المال

و افضاضه لو لم يكن فاضا و لا يطالبه الفاسخ بذلك كما في فع و يع و التّبصرة و القواعد و التحرير و د و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في الرّياض و ثانيا ما احتج به في مجمع الفائدة من الاصل السالم عن المعارض فيقتسمان الأعراض و الاعيان الموجودة اذا لم يتفقا على البيع كما صرّح في يع و عد و التحرير و كذا لا يلزم احد الشّريكين انضاض راس المال اذا لم يفسخا و لم يرد القسمة للأصل

الخامس اذا حصل الشّركة بينهما و شرطا التّأجيل فيها

فهل تصير ح لازمة الى المدّة المشروطة فلا يجوز فسخها قبل مضيها او لا صرّح بالثّانى في الغنية و فع و يع و التحرير و التّبصرة و عد و لف و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و حكاه في لف عن الشيخين بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه فهو المعتمد و صرّح في لف و التحرير و لك و مجمع الفائدة بانّ التصرّف بعد المدّة يتوقف ح على اذن جديد و هو كك و هل الشّرط المذكور يوجب فساد عقد الشّركة فلا يجوز التّصرف في اثناء المدّة او لا فيه قولان احدهما انّه يوجب فساد العقد و هو للنّافع و التّبصرة و المحكى في لف عن الشيخين و ثانيهما انّه لا يوجب الفساد بل هو صحيح و هو لظ الغنية و يع و لف و الإرشاد و التّنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و عندى انّ احتمال الصّحة و جواز التصرّف قبل مضى المدة في غاية القوة فلا بأس بالمصير اليه و لكن مراعات الاحتياط اولى

السادس اذا حصل الشّركة بينهما في المال قهرا

فيجوز لكل منهما رفعها و المطالبة بالقسمة كما صرّح به في لك و الرّياض و لهما اولا ما احتجّا به معا من انّه لا يجب على الانسان مخالطة غيره في ماله و الاصل ان يتصرف كلّ منهما في ماله كيف شاء و ثانيا ما تمسّك به في الثّانى من نفى الخلاف في ذلك الذى ادّعاه و ثالثا ما نبه عليه في الثانى أيضا بقوله بعد نفى الخلاف بل عليه الإجماع في الغنية و عن التّذكرة و هو الحجّة مضافا الى الأصل

منهل تبطل الشّركة العنانية بموت احد الشّريكين او الشّركاء

اشارة

فلا يجوز التّصرف في الباقى في حصّة الميّت و قد صرّح ببطلان هذه الشّركة بالموت في الغنية و المراسم و فع و الشرائع و التّذكرة و د و عد و التحرير و التّبصرة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها قول الرّياض تبطل الشّركة بالموت اجماعا كما في الغنية و منها ما نبّه عليه في الرياض أيضا بقوله لأنّها في معنى الوكالة و تبطل بذلك اجماعا فتبطل هى أيضا و منها ما نبّه عليه في الرّياض أيضا قائلا و لانحصار الإذن من الإذن للميّت حال الحيوة خاصّة و انتقاله الى الوارث خلاف الاصل فيندفع به و ليس التّصرف بالإذن حقّا فيستارث نعم القسمة حقّ له اذا لم يكن هناك دين و لا وصيّة و الا بنى على الانتقال اليه و عدمه و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل تبطل هذه الشركة بجنون كل واحد من الشريكين

او الشّركاء أيضا و قد صرّح بذلك في النافع و يع و كرة و د و عد و التّحرير و التّبصرة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه

الثّانى صرّح في التّحرير و لك و مجمع الفائدة ببطلانها بالحجر

للسّفه و المفلس و زاد في الاخيرين فصرحا ببطلانها أيضا بالاغماء و صرّح به في كرة بل نبّه على دعوى الاتّفاق عليه في ض قائلا قالوا و في معنى الموت الجنون و الاغماء و الحجر للسّفه او الفلس ثمّ نبّه على وجه ذلك بقوله و لعل الوجه فيه انقطاع الاذن بالامور المذكورة فعوده بارتفاعها مخالف للأصل فيحتاج الى دلالة و هى هنا و في الوكالة مفقودة و فيما ذكره نظر

الثّالث اذا بطلت الشّركة العنانية بما ذكر

تبقى الشّركة الماليّة الى ان يحصل القسمة و بعدها ترتفع أيضا كما صرح به في التّنقيح

منهل يصحّ المشاركة مع كل من يصح معه المعاملة

اشارة

و لو كان كافرا و لكن يكره مشاركة الذمى كما في الغنية و فع و د و التحرير و التبصرة و اللمعة و ضة و ض و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا تصريح التحرير بدعوى الاجماع على كراهة مشاركة المسلم مع الذّمى و ثالثا قاعدة التّسامح في ادلة الكراهة و رابعا خبر على بن رئاب الّذي وصفه بالصّحة في مجمع الفائدة و ض قال قال ابو عبد اللّه ع لا ينبغى لرجل المسلم ان يشارك الذمى و لا يبضعه بضاعة و لا يودعه وداعة و لا يصافيه المودّة و خامسا خبر السّكونى عن ابى عبد اللّه ع أن امير المؤمنين ع كره مشاركة اليهودى و النصرانى و المجوسى الّا ان تكون تجارة حاضرة و لا يغيب عنها و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرح في الغنية و التّبصرة و د و ض بكراهة مشاركة مطلق الكافر

و لا باس به و لهم وجوه منها تصريح الغنية بانّه لا خلاف في ذلك الا من الحسن البصرى و منها قاعدة التسامح في ادلّة الكراهة و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و يكره مشاركة الكفار لأنه موجب لسلطنته على المسلم و لأنّه يستلزم المخالطة و لأنّه ظالم و يكره معاملة الظّلمة و لأنّه لا بدّ من الحكم بكونه امينا و لا أمانة له و يحتمل المعاملة و قد يكون امينا ح و لهذا قال اللّه تعالى مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِدِينٰارٍ لٰا يُؤَدِّهِ إِلَيْكَ و اكثر الوجوه يجرى في الفاسق و الظّالم خصوصا الذى لا يجتنب اموال النّاس و يستفاد من كلامه الميل الى كراهة مشاركة الفاسق و الظالم و لم اجد به قائلا و لكن لا باس بها

الثانى صرح في النافع و اللّمعة و ضه بانّه يكره ايضاع الذمى

و فسّره في الاخير

ص: 191

و الرّياض بان يدفع اليه مالا ليتجر فيه لصاحب المال خاصّة و لا باس بما ذكروه

الثّالث صرّح في النّافع بانه يكره ايداع الذّمى

و لا باس به

الرابع قيل لو اشترى الذّمى بمال الشركة

او باع بما يحرم على المسلم وقع فاسدا و عليه الضّمان و هو جيد في سنة 1274

بسم اللّه الرحمن الرّحيم الحمد للّه ربّ العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمّد و آله المعصومين الطّاهرين

كتاب مناهل القسمة

منهل لا شبهة في شرعية القسمة

و لا يجب على الإمام نصب قاسم و الظاهر انّه محل وفاق و ان كان ظ عبارة القواعد الوجوب و لا عبرة به للأصل و ظهور الاتفاق عليه او الشهرة و لا يشترط في القسمة الغير الإجبارية ان يكون القاسم قاسم الإمام و لا حضوره لأنّ الظاهر انّه مجمع عليه بينهم و لأنّه لو كان ذلك شرطا لاشتهر لتوفر الدواعى عليه و التالى باطل و المقدم مثله و يجوز للخصمين ان ينسبا قاسما لان الظاهر انه مما لا خلاف فيه و لأنه لو لم يكن جائزا للزم الحرج العظيم كما لو وجب حضور قاسم الإمام و التّالى باطل المقدّم مثله و صرّح في يع و د و القواعد و المسالك بانّه يستحب للإمام نصب قاسم و فيه اشكال نعم يستحبّ ذلك للقاضى و يشترط في القاسم المنصوب من قبل الإمام البلوغ و كمال العقل و الأيمان و المعرفة بالحساب و الظاهر انّ قاسم القاضى كك و هل يشترط فيهما معرفة التقويم او لا فيه اشكال من اصالة الاشتراط و من ان الظاهر من الاكثر عدم كونه شرطا و انّ الشرطية يستلزم الحرج لأنّ معرفة شخص واحد قيمة جميع الأشياء متعذرة عادة و لا يشترط الحرية فيهما و الظاهر انّه محل اتفاق بينهم و تظهر من بعض العبارات دعوى الإجماع عليه

منهل اذا كان المال المشترك مثليا

اشارة

و هو الذى فسّروه بالتساوى اجزائه وصفا و قيمة و اراد احد الشّريكين القسمة لم يكن للاخر منعه منها بل يجبر عليها سواء كان ذلك المال جامدا كالحنطة و الشّعير او مائعا كالعسل و الأدهان و اذا كان قيميا و هو الّذي فسّر بما يختلف اجزائه و اراد احد الشّريكين القسمة فان لم يحصل بها ضرر و على احدهما و لم يتضمن رد او دفع عوض خارج عن المال المشترك من احد الجانبين لم يكن للاخر منعه منها بل يجبر عليها أيضا امّا جواز الاجبار في الصّورة الاولى فقد صرّح بها في يع و فع و د و عد و التحرير و س و المسالك و الكفاية و الكشف و ض و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما اشار اليه في الكفاية قائلا لا اعلم فيه خلافا و يؤيّد ما ذكره اولا ما اشار اليه في يع بقوله مجبر الممتنع ح لأنّ الانفراد اكمل نفعا و ثانيا ما نبه عليه في الكفاية بقوله لأنّ الامتناع من ذلك اضرار بالغير من غير جهة شرعيّة و ثالثا عموم قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم فت و امّا جواز الاجبار في الصّورة الثّانية فقد صرح به في يع و التحرير و ضة و غيرها بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه كما صرّح به في لك و يؤيّده ما ذكره في لك و الكفاية المتقدم اليه الإشارة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل ان حصل بالقسمة ضرر على كلّ منهما لم يجبر الممتنع منها

كما في الخلاف و النّهاية و السرائر و فع و يع و التحرير و القواعد و المسالك و الكفاية و الكشف و ض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و احتج عليه جماعة بعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و زاد بعضهم قائلا و لنفى الحرج في الدّين

الثّانى ان تضرّر بها احدهما دون الاخر

فان كان الملتمس للقسمة من لم يتضرّر بها و لا بتركها لم يجبر المتضرّر بها كما في الخلاف و النّهاية و السرائر و يع و التحرير و عد و الكفاية و الكشف و ض و غيرها لما اشار اليه في الخلاف و الكفاية من عموم نفى الضّرر و حكى في الكشف عن شفعة المبسوط انّه يجبر هنا أيضا و هو ضعيف و امّا اذا كان الملتمس لها لا يتضرّر بها بل يتضرّر بتركها فصرّح والدى العلّامة دام ظله العالى بانّه يجبر الملتمس منه المتضرر بها اذا كان ضرر الملتمس اقوى و ان تساويا في الضّرر اقرع بينهما و لا يخ عن قوة و ان كان الملتمس بها يتضرّر بها دون الملتمس منه فاختلف الاصحاب فيه على اقوال الاوّل انّه يجبر مط و هو مقتضى اطلاق جماعة منهم الشّيخ في الخلاف و الفاضلان في يع و التحرير و عد و الشّهيد في الدّروس و الفاضل الخراسانى في الكفاية و حكاه في ط عن قوم و نبه على وجهه في الخلاف قائلا لأنّ الطالب هو الذى ادخل الضّرر على نفسه فيجاب اليه و ليس للاخر الامتناع لانتفائه عنه الثّانى انّه لا يجبر مط و حكاه في ط عن قوم منبها على وجهه بقوله لأنّها قسمة يستضر بها طالبها فهو كما لو استضر بها الكل و هو صحيح عندنا الثالث ما صار اليه في لف و التنقيح قائلين ان فسّر الضّرر بعدم الانتفاع فلا يجبر الممتنع لما فيه من اضاعة المال المنهى عنه و ان فسّر بنقصان القيمة اجبر و نبه على وجهه في التنقيح بقوله لأنّ النّاس مسلطون على اموالهم و كذا في لف قائلا لانتفاء الضّرر في حقه لا يقال ما ذكرتم من الدليل في بطلان الانتفاع عائد في نقصه لأنّا نقول نمنع عوده لأنّ للإنسان التّصرف في ماله بما يعود نفعه اليه و ان اشتمل على نقص قيمته بل على ابطالها بما اشتملت عليه من النّفع و افراز حقّ كلّ واحد من الشريكين و تفرّده عن صاحبه اعظم نفعا له من الشّركة فجاز تحمل النقص لأجله انتهى و فيما ذكره نظر فت الرابع ما صار اليه في ظ من انّه لا يجبر الممتنع ان كان طلب القسمة سفها و الا فيجبر و هو مختار كلّ من قال بالقول الثّالث و يمكن استفادته من الشرائع و القواعد و غيرهما و هو جيّد و فصل بهذا التّفصيل الشهيد الثّانى في لك و والدى دام ظلّه في ض كما يستفاد من غيرهما فيما اذا ترتب الضّرر

ص: 192

بالقسمة على الجميع و اتفقوا عليها و هو جيّد و أطلق المحقق في الشّرائع في كتاب الشّركة المنع من القسمة هنا و صرّح في لك بان هذا غير معروف و صرّح بعض الاصحاب بانّه لو تضمنت القسمة اتلاف العين و اتفقا عليه منعهما الحاكم لما فيه من اضاعة المال

الثّالث اذا استلزمت القسمة الردّ و دفع عوض

فلا يجبر الممتنع كما في يع و فع و التحرير و عد و اللمعة و س و ضة و لك و الكشف و ض و ادّعى في لك انّه مما لا خلاف فيه و احتج عليه جماعة بان الرّد معاوضة محضة تستدعى التّراضى

الرّابع المجبر فيما يصح فيه الأجبار

و هو الحاكم الشّرعى على ما صرّح به في المسالك و هل يجوز استبداد الشّريك بالقسمة اذا تعذر وصوله الى الحاكم او لا يستفاد من لك الاوّل محتجّا عليه بخبر لا ضرر و لا ضرار و هو جيّد

الخامس اختلف الاصحاب في تفسير الضّرر

الذى لا يجبر معه على القسمة على اقوال الاول انّه عدم الانتفاع بالنصيب بعد القسمة و هو للشيخ في الخلاف و المحقق في موضع من الشّرائع و المحكى عن العلامة و ذلك قد يكون لضيقه باعتبار القسمة و قد يكون لقلته بذلك و قد يكون لغير ذلك كما اشار اليه في لك و ذلك يتحقق في قسمة النّهر و الحمام اذا صار بالقسمة في غاية الضيق الثّانى انّه نقص بعد القسمة و ان بقيت المنفعة المقصودة بعدها و هو للمحقّق في موضع اخر من الشرائع و العلامة في القواعد و د و التحرير و ولده في الإيضاح و السيورى في التنقيح و الوالد دام ظلّه العالى في ض و صرّح في الايضاح بانّه حكاه في ط عن بعض المتاخرين ثم صرّح بانّه قوى و بانّه اختاره في لف و ضعفه في الكشف قائلا انّ القسمة انّما يعتبر اذا اريد النّفع الثالث انّه نقص القيمة بعدها نقصانا فاحشا لا يتسامح به عادة و هو للشّهيدين في س و لك و الفاضل الخراسانى في الكفاية و المحكى عن التّذكرة الرّابع انّه بطلان المنفعة المقصودة قبل القسمة و ان بقيت فيه منافع غيرها و هو لصاحب الكشف و حكاه عن يحيى بن سعيد و حكاه في الإيضاح عن قوم و المعتمد عندى هو القول الثالث لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار لصدق الضّرر حقيقة على نقص القيمة نقصا لا يتسامح به عادة و لا يصدق على مجرّد بطلان المنفعة المقصودة قبل القسمة فتفسير الضرر به لا وجه له مع انّ القائل به نادر و كذا لا يصدق بمجرّد نقص القيمة كما اشار اليه في الخلاف فتفسير الضّرر به أيضا لا وجه له و يمكن تنزيل كلام جملة من فسره به على المختار و لكن يأباه كلام بعض من فسره به لا يقال يعارض العموم المذكور عموم قوله ع النّاس مسلّطون على اموالهم الدّال على جواز القسمة و التعارض بينهما و ان كان من قبيل تعارض العمومين من وجه و لكن الترجيح مع هذا العموم فينبغى الاقتصار في تخصيصه على القدر المتيقّن و هو صورة عدم الانتفاع بالنّصيب بعد القسمة لأنّه لا خلاف ح في المنع من القسمة بدون رضا الشريكين فاذن يجب ترجيح القول الاوّل لأنّا نقول لا نسلّم انّ الترجيح مع العموم المشار اليه بل هو مع عموم نفى الضّرر لاعتضاده بالشّهرة على الظاهر فان الظاهر ان القائل بالقول الاوّل قليل كما لا يخفى و لأنّ الغالب ترجيح هذا العموم على اكثر العمومات اذا كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و لمناسبته بالاعتبار العقلى سلّمنا و لكن لا أقلّ من المساوات فيجب التوقّف و الرّجوع الى ما يقتضيه الاصل فيما اذا بقى الانتفاع بالنصيب بعد القسمة و حصل نقص القيمة نقصانا لا يتسامح به عادة و هو عدم صحة القسمة لأنّ القسمة توجب رفع ما كان ثابتا قبلها و من الظاهر انّه على خلاف الاصل

منهل يجبر الوليّ على القسمة في مواضع الاجبار

كما صرّح به جماعة منهم العلّامة في عد و الشهيد في س و صاحب الكشف و نبه فيه على وجهه بقوله لعموم الفتوى بالاجبار اذ لا ضرر و لا فرق في الولي بين ان يكون ولى الطّفل او المجنون او السّفيه و ولى الطّفل يشمل الأب و الجدّ و غيرهما و لا فرق في ذلك بين ان يكون للمولى عليه غبطة في القسمة او لا كما صرّح به اولئك الجماعة و اوجب صاحب الكشف على الوليّ الحصة من اجرة القسام من مال المولى عليه و فيه اشكال بل الحكم بالعدم كما احتمله هو لا يخ عن قوة لأصالة البراءة و لما اشار اليه بقوله لأنّ اخذ الأجرة من ماله و لا غبطة له اجحاف

منهل يجوز للولى مط المطالبة بالقسمة مع الغبطة

كما صرّح به في عد و التحرير و الكشف صرح في الاوّل و الثالث بانه لا يجوز المطالبة مع عدم الغبطة و صرّح في الثالث بانّه على الولي الحصّة من الاجرة القسام من مال المولى عليه تذنيب صرّح العلّامة في التحرير بانه يجوز للوكيل العام القسمة مع المصلحة و هو جيّد

منهل لو قسم الورثة التركة فيما بينهم ثم ظهر بعد القسمة على الميّت المورث دين غير مستوعب للتركة

فان قام الورثة بالدّين فصرّح جماعة من الأصحاب منهم الفاضلان في يع و القواعد و د و الشهيدان في س و لك و الفاضل الهندى في الكشف بانّه لم تبطل القسمة ح و لا يخ عن قوّة لأنّه يستفاد من الجماعة المشار اليهم ان ذلك ما لا خلاف فيه و لأصالة بقاء ما ثبت بالقسمة بعد ظهور الدين و لان تكرار القسمة قد يؤدّى الى الحرج و لأنّه لو بطلت القسمة بعد ذلك للزم عدم صحة بيع احد الشريكين ما وصل اليه من الحصّة من دون رضا الاخر و التّالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التّالى فلعموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ- و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ان امتنعوا فصرح الجماعة المتقدّم اليهم الاشارة بان القسمة ح تبطل و لا يخ عن قوة لأنّ ظاهرهم الاتّفاق عليه و علله بعضهم بتقدم الدّين على الإرث و لو امتنع بعض دون بعض و صرّح في القواعد و التحرير و س و لك بانّه يباع من نصيب الممتنع قدر ما يصيبه من الدّين و لا يخ عن قوة أيضا لظهور اتفاق الاصحاب عليه و لو كان الدّين مستوعبا للتركة فمقتضى اطلاق كلام الفاضلين في يع و عد و الشهيد في س و صريح التحرير انّه كالدّين الغير المستوعب و مال صاحب الكشف الى القول ببطلان القسمة بعد ظهور هذا الدين مط و لو قام الورثة به قائلا و يقوى البطلان مع استيعاب الدين و القول بعدم التركة معه الى الورثة لصدورها ح من غير الملاك انتهى و احتمل ما قواه في لك للعلّة المذكورة و صرّح بانّه لا فرق في الأحكام المذكورة كلها بين قسمة الاجبار و قسمة التراضى و هو مقتضى اطلاق المحقق في يع و العلامة في عد و التحرير و د و الشهيد في س و صاحب الكشف و صرّح العلامة في عد بانّه لو اقتسموا البعض و كان في الباقى وفاء اخرج منه الدّين

ص: 193

منهل اذا وقف احد الشريكين حصته المشاعة دون الاخر

اشارة

و اراد الموقوف عليه قسمتها من الطلق الذى هو حصته الاخر و لم يتضمن القسمة ردا و لا ضررا جازت و بالجملة يجوز قسمة الوقف من الطلق اذا لم يتضمن ردا و لا ضررا سواء كان الواقف و الموقوف عليه متحدين او متعدّدين او احدهما متعدّدا و الاخر متحدا و الحجّة في جواز القسمة ح امران الاوّل ظهور اتّفاق الأصحاب عليه و ممن صرّح بجوازها ح الفاضلان في يع و التّحرير و عد و التبصرة و د و فخر الإسلام في الايضاح و الشّهيدان في س و لك و المحقّق الثّانى في جامع المقاصد و الفاضل الهندى في الكشف و الوالد دام ظلّه العالى في ض الثانى انّه لو لم يجز قسمة الوقف عن الطلق للزم ان لا يكون صاحب الطّلق مسلّطا على ماله ح و التّالى باطل لعموم قوله ع النّاس مسلّطون على اموالهم فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و فيه نظر فان صاحب الطّلق لم يكن مسلّطا على ماله قبل القسمة تمام التّسلط فيكون خارجا عن العموم المذكور فلا يجوز التّمسك في محل البحث و فيه نظر فت و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول اذا تضمنت القسمة ردّا

و كان من الموقوف عليه فصرّح العلّامة في عد و المحقق الثانى في جامع المقاصد و الفاضل الهندى في الكشف بجواز افراز الوقف عن الطلق ح و هو ظ اطلاق الباقين و بالجملة الظّاهر انه ممّا لا خلاف فيه و هل يصير جميع حصّة الموقوف عليه بعد الردّ وقفا او لا بل يكون ما قابل الرّد من الحصّة ملكا له احتمالان رجح جماعة منهم العلّامة في القواعد و الشّهيد الثانى في لك و صاحب الكشف ثانيهما و نبه في لك على وجهه بقوله لأنّه معاوض عليها ثم صرّح بانّه لو كان في مقابلة الرّد وصف محض كالجودة كان الجميع وقفا لعدم قبوله الانفصال و هو جيّد

الثّانى ان كان الردّ من صاحب الطلق

فصرّح في عد و لك و الكشف بالمنع من القسمة ح و هو ظ التّحرير و علّله في لك و الكشف بانّه كبيع جزء من الوقف و فيه نظر و الاولى الاستدلال عليه بالاصل و يظهر من اطلاق الشّرائع و التّبصرة و د و س جوازها

الثالث اذا تضمّنت القسمة ضررا

و التزمه الموقوف عليه فالظاهر انّه لا خلاف ح في جواز قسمة الوقف من الطلق

الرابع اذا وقف على جماعة شيئا

كما اذا وقف داره عليهم و لم يعيّن لأحد منهم حصّة معينة و لا مشاعة و اراد الموقوف عليهم قسمة الموقوف بينهم لم يجز لهم ذلك و لا تصحّ القسمة ح كما في يع و د و التّبصرة و التحرير و عد و الإيضاح و س و جامع المقاصد و لك و الحجّة فيه امور الاوّل انّ صحّة القسمة على خلاف الاصل فلا يجوز الخروج عنه الا مع قيام الدّليل الأقوى منه و ليس في محلّ البحث دليل اقوى منه يدلّ عليه فيجب الاخذ به الثّانى ظهور اتفاق الاصحاب عليه الثّالث ما أشار اليه في يع و بقوله لا يقسم الوقف لأنّ الحق ليس بمنحصر في المتقاسمين و يعضد ما ذكره اولا قول التحرير و الاقرب عدم جواز قسمة الوقف اذ البطن الثانى يأخذ الوقف من الواقف و لا يلزمه ما فعل البطن الاوّل و ثانيا قول جامع المقاصد لا يجوز قسمة الوقف لأنّ الحقّ ليس منحصرا في المنقسمين فان لمن بعدهم من البطون حقّا يأخذونه من الواقف لا على جهة الارث من البطن الاول الرّابع ما اشار اليه في التّحرير و الايضاح و جامع المقاصد و الكشف من ان القسمة كالتّغيير لشرط الواقف لأنّ وقفه على جهة الاشاعة و القسمة تخالفها فلا تجوز لا يقال القسمة افراز حق و تمييزه من غيره فجاز فعلها بين اهل كل بطن و تنتقض بانتهاء حقّهم لأنّا نقول هذا باطل بعد ما بيّناه من الحجج و لا يقال الملك انتقل الى الجماعة الموقوف عليهم فيجوز لهم القسمة لعموم النّاس مسلّطون على اموالهم لأنّا نقول لا نسلم انتقال الملك اليهم سلّمنا و لكن لا نسلم دلالة الرّواية على جواز قسمتهم سلّمنا و لكنها لا تصلح لمعارضته ما دلّ على المنع من قسمتهم الخامس اذا وقف احد الشريكين حصّته على واحد او طائفة و الاخر حصته على غير من وقف عليه شريكه فهل يجوز للموقوف عليهم قسمة الوقف فيميزون بين حصصهم بعد الوقف اختلف الأصحاب فيه على قولين الاوّل انّه يجوز و هو للعلّامة في موضع من التّحرير و الشهيد الثّانى في لك و قواه في جامع المقاصد محتجا اولا بكونهما وقفين لا تعلّق لأحدهما بالاخر فجاز تمييز احدهما من الاخر و ثانيا بانّ جواز القسمة من حقوقهما قبل الوقف و الاصل بقائه و ثالثا بانّ تمييز شقص الموقوف عن الطلق جائز و لو اقتضت القسمة في محلّ النّزاع تغييرا في الوقف لاقتضته هنا و في جميع ما ذكره نظر الثّانى انّه لا يجوز و هو للشهيد في س و هو مقتضى اطلاق الشّرائع و التّبصرة و الارشاد و موضعين من التحرير و موضع من عد و الكشف و عزاه في جامع المقاصد الى الاصحاب و هو احوط بل اقرب للأصل المتقدّم اليه الاشارة السادس صرّح بعض الأصحاب بانه لو اشرف الوقف على الهلاك و اقتضت المصلحة قسمته جازت ح و مقتضى اطلاق كلام جماعة عدم جوازها ح السّابع يجوز قسمة نماء الوقف اذا كان عينا بلا خلاف و لا اشكال و لأنه مملوك للموقف عليهم فيجوز قسمته كسائر الاموال المشتركة الثّامن صرّح المحقّق الثّانى في جامع المقاصد بانه يجوز المهاباة في الوقف توسّلا الى استيفاء المنافع

منهل اذا تحققت القسمة ثم ظهر بعدها كون بعض المقسوم للغير

اشارة

و انّه الّذي يستحقّه فله صور احديها ان يكون ما ظهر استحقاقه للغير معينا و يقع حصته لأحد الشريكين او الشركاء و ح يبطل القسمة كما في يع و التحرير و عد و د و س و اللّمعة و التنقيح و ضه و لك و الكشف و حكى عن ط و الحجّة فيه وجوه الاوّل انّ الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه الثّانى اصالة عدم صحّة القسمة و بقاء الشّركة الثّالث ما اشار اليه في لك قائلا في مقام الاحتجاج على الحكم المذكور لأنّ ما يبقى لكل واحد لا يكون قدر حقّه بل يحتاج للرّجوع على الاخر فيعود الإشاعة و نبه على ما ذكره في يع بقوله في هذا القسام لبقاء الشّركة في نصيب الاخر و بالجملة لا اشكال في بطلان القسمة فيما فرض و لا يتخيّر من ظهر أن حصته مال الغير بين الفسخ و الإمضاء مع الرّجوع الى شريكه بمثل نصيبه او قيمته كما في التحرير و الثّانية ان يكون ما ظهر استحقاقه للغير معيّنا و يقع اكثره في حصة احد الشريكين او الشّركاء و اقلّه في حصّة غيره و بالجملة لا يقسم بين الشركاء بالسّوية و ح يبطل القسمة كما في يع و د و التحرير و عد و س و اللمعة و التنقيح و لك و ضة و الكشف و حكى عن ط و الحجّة فيه الوجوه الثلاثة المتقدم اليها الاشارة في الصّورة السّابقة و الثّالثة ان يكون ما ظهر استحقاقه للغير معيّنا و يقع نصفه لأحد الشّريكين و النّصف الاخر للاخر او يقع كل ثلث منه لشريك من الشّركاء بالسّوية و ح لم تبطل القسمة ان لم يحصل بها نقص في حصّة احدهما او احدهم و لم يظهر التفاوت فيخرج المستحق للغير

ص: 194

من الحصتين او الحصص و يبقى الباقى على التّعديل و قد صرّح بعدم بطلان القسمة ح في يع و عد و د و اللمعة و التنقيح و المسالك و ضة و هو ظ الكشف و حكى عن ط و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بين اصحابنا و هو الحجّة و يؤيّده ما اشار اليه في لك في مقام الاحتجاج على الحكم المذكور قائلا لانتفاء المانع اذ ليس الا نقصان نصيب كل واحد و هو غير قادح كما لو ظهر الاستحقاق في ماله و امّا القسمة فالمقصود منها التّعديل و تمييز نصيب احد الشركاء من الاخر و قد حصل و نبّه على ما ذكره في يع و ضة في المقام المذكور بقولهما لأنّ فائدة القسمة باقية و هى افراز كلّ واحد من الحقّين و في التنقيح بقوله فيه أيضا لإمكان اخراجه من نصيب كل منها و لا تفاوت للمساوات و كذا نبّه عليه في التحرير أيضا و صرّح في القواعد و الكشف انّه لا فرق بين ان يتحد جهة الاستحقاق او يتعدّد بتعدد سبب الامتزاج بالنصيب كان غصب بعضه و استودع بعضه و استعير الباقى و هو جيّد لعموم الدّليل على صحّة القسمة في الصّورة المفروضة و اما اذا حصل نقص او ظهر تفاوت بين الحصّتين في حصة احدهما باخذ الغير ما يستحقه و ذلك مثل ان يسد طريقه او يجرى مائه او ضوئه و نحو ذلك فذهب العلامة في عد و التّحرير و السّيورى في التنقيح و صاحب الكشف الى بطلان القسمة ح و ظ العلّامة في د و المحقق في يع و الشهيد في اللمعة و ضه و و لك صحته و المعتمد عندى هو الأوّل لأصالة عدم صحّة القسمة ح و لما اشار اليه في التّحرير بقوله لو كان المستحق في نصيب احدهما على السّواء لم تبطل لأنّ ما يبقى لكلّ واحد منهم بعد المستحق قدر حقّه نعم لو تضرّر احدهما بالمستحق اكثر مثل ان يسد طريقه او مجرى مائه او ضوئه و نحوه بطلت لأنه يمنع التعديل و نبّه على ما ذكره في الكشف أيضا بقوله انّ القسمة تبطل ح لبطلان التّعديل الرابعة ان يكون ما ظهر استحقاقه للغير معيّنا و يكون بعضه لواحد و يقع في نصيب احد المتقاسمين و النصف الاخر لاخر و يقع في نصيب الاخر و قد صرح في عد و الكشف بان القسمة ح صحيحة ان كان الباقى على تعديله و الا كانت باطلة و هو جيّد الخامسة ان يكون ما ظهر استحقاقه للغير مشاعا و غير معيّن و قد اختلف الاصحاب في بطلان القسمة ح على قولين احدهما انّها تبطل ح و هو للشّرائع و د و لف و التّحرير و عد و الإيضاح و س و اللمعة و التنقيح و لك و ضه و ثانيهما على انّها لا تبطل بالنسبة الى غير المستحق و تبطل بالنّسبة اليه و هو للمبسوط و هو ضعيف بل المعتمد هو الاوّل لأصالة عدم الصحّة المعتضد بالشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف هذا و يعضد ما ذكر امران احدهما ما احتجّ به في يع و التنقيح و الإيضاح و لك و التحرير و ط على بطلان القسمة ح من انّ المستحقّ الذى هو احد الشّركاء و لم يكن حاضرا و لم يرض بالقسمة و كلّ قسمة يكون كك تكون باطلا و الثّانى ما احتج به في لك على ذلك من انّ المقصود من القسمة تمييز الحقوق و اذا ظهر الاستحقاق كان المستحقّ شريك كلّ واحد منهم فلا يحصل التّميز و على المختار لا فرق بين ان يكون المتقاسمان عالمين بالاستحقاق او جاهلين او احدهما عالما و الاخر جاهلا كما صرح به في عد و التّحرير و اشار في الكشف الى وجه الحكم في الصّورة فان القسمة مع العلم بالاستحقاق المبطل للتّعديل لا يدلّ على انتقال نصيب احدهما او شي ء منه الى الآخر انتقالا لازما و غاية ما يلزم العلم برضى احدهما ينقصان نصيبه مع سلامة المستحق له و كذا لا فرق بين ان يكون ما ظهر استحقاق المشاع لواحد او لتعدّد و يقع نصيب احد المتقاسمين و البعض الاخر في نصيب الاخر كما صرّح به في الكشف قائلا فانّ القسمة لم توجب افراز النصيب بين الشّريكين و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لو اقتسمها ثم بنى احدهما في نصيبه

او غرس فيه ثم ظهر استحقاق هذا النّصيب او بعضه للغير فنقص البناء و قلع الغرس لم يرجع على الشّريك بشى ء من البناء و الغرس سواء كان قسمة اجبار او قسمة تراض و سواء علما باستحقاق الغير لذلك النصيب او جهلا او علم احدهما دون الاخر و قد صار الى ما ذكر العلامة في عد و التحرير و الشهيد في س و الفاضل الهندى في الكشف و لهم اصالة براءة الذّمة و انّ الرّجوع على الشّريك ضرر و هو منفى بقوله ص لا ضرر و لا ضرار لا يقال الشّريك قد غره فيضمن لأنّا نمنع ذلك كما اشار اليه في التحرير قائلا في مقام الاحتجاج على الحكم المزبور لأنّ القسمة عندنا ليست بيعا فلم يغره الشّريك و لم ينتقل اليه من جهته ببيع و انما افرز حقّه من حقه فلم يضمن له ما غرم فيه و نبّه على ما ذكره في الكشف بقوله في المقام المذكور فانّ القسمة عندنا ليست بيعا ليقال ان احدهما عن الاخر

الثّانى لو تضمنت القسمة الّتي فسدت بظهور استحقاق النّصيب

ردّ استردّ الرّاد ما ادّاه مع جهله بعدم الاستحقاق

الثّالث لو ظهرت بعد قسمة التركة

كلا او بعضا وصيّة بجزء من المقسوم فصرح في عد و الكشف بان حكمه حكم ما لو ظهر البعض مستحقّا فينبغى مراعات التفصيل السّابق هنا و هو جيّد لان العمل بالوصية لازم للعمومات الدّالة عليه و القسمة لا تمنعه و ح قد يكون ذلك مانعا من التعديل فيفسد القسمة و قد لا يكون مانعا فلا يفسد و الشهيد أطلق بطلان القسمة هنا و لكن لا يبعد تنزيله على المختار ثم انّ جماعة من الأصحاب منهم العلامة في عد و التحرير و الشهيد في س و الفاضل الهندى في الكشف صرّحوا بانّه لو اوصى بمال مبهم كما لو قال أعطوا فلانا لم يكن ذلك مبطلا للقسمة و قالوا انّها كالدّين

منهل لو ظهر عيب في نصيب احدهم بعد القسمة

فان علم بحدوثه بعدها فلا اشكال في صحّتها و لم يضمن شريكه ذلك العيب و ان كان المقسوم حيوانا و حصل العيب في الثّلاثة و صرّح بهذا في عد و كذا صرّح في الكشف قائلا لأنّها ليست بيعا و ان علم بانّه كان حادثا قبلها و حصل الرّضا من الشريكين او الشركاء بهذه القسمة فهل تبطل او يتعيّن لصاحب المعيوب الأرش أو يتخيّر بينه و بين الفسخ صار صاحب الكشف الى الاوّل و ذهب العلامة في التحرير كما عن التخليص الى الثّالث و لم اجد قائلا بالثّانى و لكنه احتمل السيورى في التنقيح معلّلا باصالة صحّة القسمة لكن حيث حصل النقص في النّصيب ملك صاحبه الجبر بالارش و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل لأصالة عدم صحة القسمة و احتج عليه في التحرير و التنقيح بعد احتمالهما و له بانتفاء التعديل الذى هو شرط الصّحة و يؤيّد ما ذكر ما نبّه عليه قائلا في الايضاح لا يقال على الأول و التعديل في نفس الامر بمنع كونه شرطا و في الظاهر هو حاصل و لأنّ الأصل صحّة القسمة لأنّا نقول لو لم يكن التعديل في نفس الامر شرطا في اللزوم لما جاز الفسخ لظهور الغبن و اصالة صحّة القسمة ظهر بطلانها

ص: 195

لانتفاء الشّرط و ان لم يرض الشريكان و الشركاء بهذه القسمة فصرح السيورى في التنقيح ببطلانها و ربما يظهر من الإيضاح المصير اليه و هو المعتمد لأصالة عدم صحّة القسمة و ان علم بانّه حصل العيب في اثناء القسمة فالظاهر بطلانها لأصالة عدم الصّحة

منهل اذا تحققت القسمة على الوجه المعتبر شرعا فهي لازمة

لا يجوز لأحدهما فسخها من دون رضا الاخر للأصل و دعوى الاتّفاق عليه في الكشف و اما مع رضاهما به ففى جواز الفسخ اشكال و الاقرب المنع للأصل و قد تامّل في الكشف هنا

منهل اذا ظهر غلط في القسمة

و علم به بطلت كما صرّح به في اللمعة و ضه و هو ظ يع و د و لف و التّحرير و عد و س و التّنقيح و مجمع الفائدة و الكفاية و بالجملة لم اجد هنا خلافا نعم ربما يستفاد من المحكى عن الشيخ الآتى اليه الإشارة صحّة القسمة اذا كانت قسمة ردّ و هو ضعيف للأصل المعتضد بالشّهرة العظيمة و عموم ما دلّ على نفى الضّرر في الشّريعة و ان المقصود من القسمة تمييز الحقوق و لم يحصل فيكون فاسدا و لا فرق في ذلك بين ان يكون القسمة قسمة تراض او قسمة اجبار و لا بين اشتمالها على ردّ و عدمه و لا بين ان يكون القاسم منصوب الإمام او غيره و لا بين ان يتحد الشّريك او يتعدد

منهل اذا ادعى احد الشريكين او الشركاء الغلط في القسمة و انه اعطى دون حقّه

اشارة

و لم يقم بيّنة على ذلك و لم يحلف لم يسمع دعواه بمجرّدها مط كما صرّح به في يع و لك و الكفاية و هو ظ الباقين و نبّه على وجهه في لك قائلا لأصالة صحّة القسمة الى ان يثبت المزيل و لأنّ منصوب الامام ع كالقاضى لا يسمع الدّعوى بظلم و لو اقام البيّنة على ذلك سمعت و حكم ببطلان القسمة و الظاهر انّه في الجملة ممّا لا خلاف فيه بين الأصحاب و يدل عليه مضافا الى ذلك عموم ما دل على قبول البينة المؤيّدة بالاستقراء فان اكثر الدّعاوى تثبت بها فكذا هذه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين قسمة الأجبار و التّراضى

و لا بين اشتمالها على الرّد و عدمه و لا بين ان يكون القاسم منصوب الإمام او المتشاركين او غيرهم كما عليه المعظم كالفاضلين في الشّرائع و د و التّحرير و لف و فخر الإسلام في الايضاح و الشهيدين في س و اللمعة و ضة و لك و السيورى في التنقيح و المقدّس الأردبيلى في مجمع الفائدة و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الفاضل الهندى في الكشف و ذهب الشيخ فيما حكى عنه الى التّفصيل قائلا ان كانت قسمة اجبار بان يكون الحاكم قد نصب قاسما قبلت دعواه بالبينة و ان كانت قسمة تراض كالعلو لأحدهما و السّفل للاخر او كان فيها ردّ او اقتسما بأنفسهما لم يلتفت الى دعواه و لو مع البينة لأنّه ان كان مبطلا في دعواه فعدم سماعها واضح و ان كان محقّا فقد رضى بترك هذه الفضيلة و ضعف ما ذكره ظ للمنع من رضائه بترك هذه الفضيلة اذ قد لا يعلم بها حين القسمة و معه لا يتحقق الرّضا بتركها و قد صرّح بهذا الإيراد في لف و س و التنقيح و لك و الكشف و بالجملة هذا القول ضعيف بل يحكم ببطلان القسمة بعد اقامة البيّنة على الغلط فيها مط

الثّانى صرح في لك بان طريقة اقامة البيّنة على الغلط ان يحضر قاسمين

حاذقين لينظرا و يمسحا و يعرفا الحال و يشهدا و ظاهر هذا امران احدهما عدم اشتراط العدالة فيهما و فيه اشكال و الاقرب اشتراط العدالة لما بيّناه في الوسائل من اصالة اشتراط العدالة في الشاهد و ثانيهما اشتراط الحذاقة فيهما و فيه اشكال

الثّالث لو تقاسم الشّريكان بانفسهما فادّعى احدهما الغلط في القسمة

و انكره الاخر و لم تكن للمدّعى بيّنة و التمس احلاف المنكر مكّن منه فيما اذا ادعى على المنكر علمه بالغلط وفاقا للمعظم منهم الفاضلان في يع و د و التحرير و الشّهيدان في اللمعة و س و ضه و لك و المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الفاضل الهندى في الكشف و صرّح في الكفاية بانّه اشهر و عن الاسكافى انّه لا يمكن من ذلك و لا يثبت دعواه الا بالبيّنة و هو ضعيف لعموم قوله ص اليمين على من انكر و لان الغالب توجّه اليمين على المنكر فكذا هنا عملا بالاستقراء ثم ان الظاهر من القائلين بالمختار انّه يحلف على البت لا على نفى العلم و هو المعتمد

الرابع اذا لم يدّع على المنكر العلم بالغلط

فهل يمكن ح من الأحلاف او لا الظّن من جماعة من الاصحاب منهم الشهيد الثانى في لك و الفاضل الخراسانى في الكفاية هو الاوّل و هو ظ اطلاق التحرير و عد و س و اللمعة و ضه و ربما يظهر من المحقّق في يع الثانى و الاقرب هو الاوّل لما اشار اليه في لك من عموم قوله ع اليمين على من انكر و حيث جاز احلاف خصمه فان حلف اقرت القسمة و ان نكل فصرح في لك و ضه بانه يحلف المدّعى و تنقض القسمة ان لم يقض بالنكول و الا نقضت بمجرد ذلك

الخامس لو تعدّد الشّركاء و حلف بعضهم دون بعض

فصرح الشهيد فيما حكى عنه بانّ القسمة ح تنقض مط و وجهه انّها قسمة واحدة فلا يتبعض و صرّح العلامة في التحرير و الشهيد الثانى و الفاضل الهندى بانه لا تنقض الّا بالنّسبة الى النّاكل و نبّه على وجهه في لك قائلا للزومها في حقّ الحالف فلا يساوى النّاكل قلت و لحصول الضّرر على الحالف ينتقض القسمة مط كما لا يخفى و هو منفى شرعا

السادس صرّح بعض الاصحاب بانّه لا يحلف قاسم القاضى

محتجّا بانّه حاكم و صرّح أيضا بانّه لا يقبل شهادة القسام ان كان باجرة و الّا قبلت محتجّا بعدم التهمة ح

منهل اذا مات الإنسان و كان له غرماء يريدون ان يقتسموا امواله لاستيفاء حقوقهم

اشارة

و لم يكن له تركة تفى بجميع ديونه و كان عين مال بعضهم موجودا فهل يجوز ان يختصّ بما وجده من ماله او لا بل يشترك جميع الغرماء في جميع امواله حتّى ذلك المال اختلف فيه الاصحاب على قولين الاوّل ان الغرماء كلهم سواء في امواله حتى ذلك المال و هو للنهاية و التهذيب و يع و التحرير و القواعد و لف و س و اللمعة و ضه و المسالك و الكفاية و حكاه في لف عن الحلّى و في اللمعة و ضه و لك عن المعظم الثّانى جواز اختصاص من وجد ماله به و قد استفاض حكايته عن الإسكافي للقول الاوّل وجوه الاوّل انّه نبّه في س على دعوى الإجماع عليه قائلا و من وجد عين ماله فله اخذها من تركة الميّت اذا كان في المال وفاء و الّا فلا قاله الاصحاب و يعضد ما ادّعاه الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف الثّانى خبر ابى ولاد قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجل باع من رجل متاعا الى سنة فمات المشترى قبل ان يحل له ماله و اصحاب البائع متاعه بعينه له ان يأخذها اذا خفى له قال فقال ان كان عليه دين و تركه نحوا ممّا عليه فليأخذه ان خفى فان ذلك حلال له و لو لم يترك نحوا من دينه فان صاحب المتاع كواحد ممّن عليه شي ء يأخذ بحصّته و لا سبيل الى المتاع و قد وصف هذه الرّواية بالصّحة في المسالك و ضة و الكفاية

ص: 196

و هو الظاهر الثّالث ما اشار اليه في لف بقوله لنا انّه مديون فيقسم تركته على الديون بالحصص لعدم اولويّة البعض و وجدان العين لا يوجب التخصيص لرضاء مالكها بذمته فكان كفاقدها و لانتقال الملك اليه فيشارك الغرماء و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة الرّجوع الى العين خلاف القواعد من وجوب الايفاء بالعقود و لوازمها بالنّص و الاجماع و للقول الثّانى أيضا وجوه منها اطلاق الخبرين احدهما خبر جميل عن بعض اصحابنا عن ابى عبد اللّه ع في رجل باع متاعا من رجل فقبض المشترى المتاع و لم يدفع الثمن ثم مات المشترى و المتاع قائم بعينه فقال اذا كان المتاع قائما بعينه ردّ الى صاحب المتاع و قال ليس للغرماء ان يخاصموه و ثانيهما ما رواه في الغنية من طريق العامة عن النّبيّ ص ايّما رجل مات اذا فلس فصاحب المتاع احقّ بمتاعه اذا وجده فيه و قد يجاب عن هذا الوجه بانّ هذين الخبرين لا يصلحان لمعارضة صحيحة ابى ولاد المتقدمة لضعفهما سندا من غير جابر له سلّمنا صحّته و لكن نقول التعارض بين الصّحيحة المتقدمة و هذين الخبرين من قبيل تعارض المطلق و المقيّد فان تلك الصّحيحة مخصوصة بصورة البحث و لا كك الخبران فانهما انّما يدلان عليه بالإطلاق فيجب تقييده بغيرها سلّمنا تكافؤهما سندا و دلالة و لكن الترجيح مع الصحيحة لاعتضادها بالشهرة العظيمة و غيرها ممّا تقدّم اليه الإشارة و منها ما اشار اليه في لف قائلا في مقام ذكر حجة الإسكافي احتج بما رواه عمر بن يزيد و بانّه واجد للعين فكان كالمفلس و بانّه لم يسلم له العوض فكان له الرجوع الى العوض رفعا للضرر و جميع ما ذكره من الوجوه ضعيفة كما صرح به قائلا في مقام الجواب عنها و الجواب رواية عمر بن يزيد مطلقة و رواية ابى ولاد مفصلة و المطلق يحمل على المفصل و الفرق بينه و بين المفلس ظاهر اذ المفلس له ذمّة يمكن ان يرجع صاحب الحقّ عليها بخلاف الميّت و الضّرر ينجبر بالذّمة بخلاف الميّت و المعتمد عندى في المسألة ما عليه المعظم و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا كان الميّت المفروض مفلسا

و كان تركته تفى بجميع ديونه فالظاهر انّه لا خلاف بين الأصحاب في جواز ان يختص من وجد ماله من الغرماء به و يدل عليه الاخبار السّابقة و بالجملة لا اشكال في المسألة و ان حكى عن الشهيد الاستشكال فيها قائلا في جامع المقاصد و في حواشى الشّهيد استشكال ذلك لان الوارث مخير في جهات القضاء و فيما ذكر نظر كما نبّه عليه فيه قائلا جوابه ان بعد ثبوت الحجر و تعلق ديون الغرماء بالاموال و اختصاص الغريم بعين ماله غاية ما في الباب انّه حال مخصوص كيف يكون الوارث مخيرا و مستند ذلك النصّ

الثّانى اذا كان الميت المفروض غير مفلس و لا محجور عليه

و كان تركته تفى بجميع ديونه فظاهر اطلاق النّهاية و التّهذيب و يع و التحرير و عد و المختلف و س و اللمعة و صريح المسالك و ضه و الكفاية انّه يجوز ان يختصّ من وجد ماله من الغرماء و حكاه في لف عن الحلّى و في الكفاية عن المعظم و يظهر من جامع المقاصد و مجمع الفائدة خلاف ذلك و المعتمد الاوّل لظهور عبارة الدروس في دعوى الاجماع و يعضده الشهرة و لإطلاق صحيحة ابى ولاد المتقدّمة لا يقال هى مختصّة بصورة ما اذا كان الميّت مفلسا لإشعار قوله ع يأخذ بحصته به كما اشار اليه في مجمع الفائدة لأنا نمنع من ذلك بل الرّواية عامّة تشمل محلّ البحث كما صرّح به في المسالك و ضة و الكفاية و يعضدها اطلاق الخبرين المتقدّمين

الثّالث هل جواز الاختصاص في الصورتين المشار اليهما على سبيل اللزوم

فلا يستوفى ذلك الغريم دينه الا من ماله او على سبيل الرخصة ظ الشّرائع و التّحرير و القواعد و س الثانى و هو ظ صحيحة ابى ولاد و ربما يظهر من النّهاية و التهذيب الاوّل و هو ظ بعض الاخبار المتقدّمة

منهل اذا كان للمديون المفلس و المحجور عليه الحى غرماء و كان عين مال احدهم باقية لم يحاصه الغرماء فيها

و جاز لصاحب العين استرجاعها سواء كان هناك ما يفى بديون الباقين أم لم يكون امّا جواز الاسترجاع في الاوّل فالظاهر انّه مما لا خلاف فيه بين الاصحاب و اما جواز الاسترجاع في الثّانى فقد اختلف الأصحاب فيه على قولين الاوّل الجواز و هو لظ الغنية و صريح الشرائع و التحرير و عد و المختلف و جامع المقاصد و الكفاية و حكاه في لف عن الاسكافى و الحلّى و القاضى و صرح في المسالك و الكفاية و المفاتيح بانه المشهور الثّانى عدم الجواز و حكاه في المختلف عن النهاية و الاستبصار و المبسوط قائلا قول الشيخ لا يخ عن قوّة و المعتمد عندى هو القول الاول لوجوه الاوّل انّه نبّه في الغنية على دعوى الإجماع عليه قائلا من وجد عين ماله من غرمائه كان احقّ بها من غيره بدليل اجماع الطّائفة و يعضد ما ادعا دعوى الشهرة في الكتب المتقدم اليها الاشارة الثّانى خبر عمرو بن يزيد عن مولانا الكاظم ع قال سألته عن الرّجل يركبه الدين فيوجد متاع الرّجل عنده بعينه قال لا يحاصه الغرماء و قد وصف هذه الرواية بالصّحة في لف و الكفاية و مجمع الفائدة لا يقال هى محمولة على صورة وجود الوفاء لأنّا نقول هذا تخصيص العام من غير دليل فلا يصار اليه الثّالث ما اشار اليه في لف قائلا في مقام الاحتجاج على المختار و لأنه لم يسلم العوض فكان له الرجوع الى العوض دفعا للضّرر و فيما ذكره نظر فت لا يقال يدفع ما ذكر وجوه احتج فيها في لف للشيخ قائلا احتج الشيخ بانّ دينه و دين غيره متعلق بذمته و هم مشتركون في ذلك فلا وجه للتخصيص و لان المال قد انتقل اليه فلا يعود على مالكه الا بوجه شرعى و بما رواه ابو ولاد لأنا نقول الوجوه المذكورة لا تصلح لذلك كما اشار اليه في لف قائلا في مقام الجواب عنها و الجواب وجه التخصيص ظ و هو النصّ و الحكمة فيه ظاهرة فانّه قد وجد عين ماله و لم يحصل له العوض فكان له التسلّط باخذها بخلاف غيره اذ الذّمة محلّ ديونهم و الوجه الشّرعى ظ و هو النص و رواية ابى ولاد يتناول غير صورة النزاع لاختصاصها بالميت و يعضد ما ذكره قول لك و الكفاية و لا دلالة لرواية ابى ولاد على مطلوب الشيخ لورودها في غريم الميّت

ص: 197

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد للّه ربّ العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمّد و آله الطّيبين الطّاهرين

كتاب مناهل المضاربة و القراض

منهل قد نبّه في النّافع و التّبصرة و اللمعة على تعريف المضاربة

قائلين المضاربة هى ان يدفع الإنسان مالا الى غيره ليعمل فيه بحصّة من ربحه و كذا نبّه عليه في الغنية قائلا المضاربة و القراض عبارة عن معنى واحد و هو ان يدفع الانسان الى غيره مالا يتّجر به على انّ ما رزقه اللّه من ربح كان بينهما على ما يشترطانه و كذا نبّه عليه في كرة و الكفاية بقولهما القراض عقد شرع لتجارة الإنسان بمال غيره بحصّة من الرّبح و كذا نبّه عليه في القواعد بقوله القراض هو ان يدفع شخص الى اخر مالا ليسعى له على الشّركة في الكسب من غير ان يكون عليه شي ء من الخسارة و لا اشكال في كون المضاربة من المعاملات الصحيحة المشروعة كما صرح به جماعة و لهم اولا قول التّحرير القراض معاملة صحيحة بالإجماع و يعضد ما ادّعاه اولا قول التنقيح هذا العقد صحيح للإجماع و الأحاديث و ثانيا قول مجمع الفائدة الظاهر انّه لا خلاف بين المسلمين في جواز المضاربة نقله في التّذكرة و ثالثا قول ضة و النّصوص الصحيحة على صحتها بل اجماع المسلمين و رابعا قول الكفاية هذه المعاملة جائزة بالنصّ و الإجماع و ثانيا قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثا قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و رابعا جملة من الاخبار كما نبّه عليه في التنقيح و ضة و الكفاية

منهل لا اشكال في توقف صحّة المضاربة على الإيجاب و القبول و رضاء صاحب المال و العامل بالمعاملة

اشارة

و يصح الايجاب بلفظ قارضتك كما صرّح في كرة و القواعد و التحرير و التنقيح بلفظ ضاربتك كما صرّح به أيضا في الكتب المذكورة و بلفظ عاملتك كما صرّح به في التّذكرة و القواعد و بقوله خذه و اتّجر به على ما سهل اللّه تعالى عز و جل في ذلك من ربح و فائدة تكون بينهما بالسّوية او متفاوتا كما صرّح به في كرة و يصحّ القبول بلفظ قبلت كما صرّح به في كرة و القواعد و التحرير و بلفظ رضيت كما صرّح به في التنقيح و كذا يصحّ كالإيجاب بغير الألفاظ المذكورة من سائر الالفاظ الدّالة عليهما و بالجملة يصحّان بكل لفظ دلّ عليهما كما صرّح به في كرة و التحرير و التنقيح و ضة و صرّح فيها بانّه لوازم جواز المضاربة فلا يشترط الماضويّة و لا العربيّة و لا عدم اللحن و لا توافق الايجاب و القبول في اللّغة فيجوز ان يكون احدهما عربيّا و الاخر فارسيّا او تركيّا او هنديّا او غيرها لظهور الاتّفاق على ذلك و لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و لعموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و لفحوى ما دلّ على جواز ذلك في البيع و هل يكفى الايجاب و القبول الفعليّين فلا يشترط اللفظ فيهما مط كالبيع على المختار من صحّة المعاطات فيه او لا فيشترط فيهما اللّفظ كالنّكاح فيه اقوال ثلاثة احدها انّه يشترط فيهما اللّفظ و هو لظ التحرير و القواعد و مال اليه في ض محتجّا بلزوم الاقتصار فيما خالف الاصل الدّال على انّ الرّبح تابع للمال و للعامل اجرة المثل المنطبق مع المضاربة تارة و المتخلف عنها اخرى على المتيقّن و هو ما اشتمل على اللفظ و يؤيّد ما ذكره ما نبّه عليه في التّذكرة بقوله لا بدّ في هذه المعاملة من لفظ دال على الرّضا من المتعاقدين اذ الرضا من الامور الباطنية الّتي لا يطلع عليها الّا اللّه عزّ و جلّ و قد يجاب عمّا ذكراه بالمنع من صلاحيّته لمعارضة ادلّة القول الثالث مع انّه من المعلوم انّ الافعال قد تفيد العلم بما في الضّمائر و بالامور الباطنيّة كالأقوال بل دلالة الافعال غالبا اقوى من الاقوال كما لا يخفى هذا و قد يفيد الفعل باطنا اقوى بالمراد من القول فاذا اعتبر ظنّه لزم اعتبار الظنّ الأقوى منه و هو الحاصل من الفعل احيانا بطريق اولى فت و ثانيها انه يشترط اللفظ في خصوص الإيجاب دون القبول و يكفى فيه الفعل و هو للتّذكرة و صرّح في ضة بانّ جواز القبول الفعلى لا يخلو عن قوّة و ثالثها انّه لا يشترط فيهما اللفظ بل يكفى الفعل مط و هو للكفاية و هو الأقرب امّا اولا فلعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء على شمول لفظ العقد لغة و عرفا للقول و الفعل و لم يثبت اختصاصه بالاول الا عند جماعة من الفقهاء فلا يجوز حمل لفظ الكتاب عليه و امّا ثانيا فلعموم قولهم عليهم السّلم في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و امّا ثالثا فلفحوى ما دلّ على عدم توقّف البيع على الإيجاب و القبول اللفظيّين و امّا رابعا فلخلوّ الأخبار عن التنبيه على توقّف المضاربة على الايجاب و القبول اللفظيين مع توفّر الدّواعى عليه و

ينبغى التّنبيه على امرين

الاوّل هل يشترط عدم الفصل بين الايجاب و القبول

و المقارنة و الموالات بينهما او لا صرّح بالأوّل في التّذكرة قائلا لا بدّ من القبول على التّواصل المعتبر في سائر العقود و استحسنه في ض محتجّا عليه بالاصل المتقدّم اليه الاشارة و الاقرب عندى عدم اشتراط ذلك و اليه صار في الكفاية و مجمع الفائدة و نبّه فيه على وجهه بقوله لا يشترط المقارنة للأصل و حصول التّراضى الدّال على الجواز للآية و صدق المضاربة فيجرى فيها دليلها فقوله على التواصل المعتبر في سائر العقود محل التامل لما مرّ و لأنّه مناف لعدم اعتبار القبول الا ان يقول لا بدّ من التّواصل سواء كان بين لفظ الايجاب و لفظ القبول او فعل دال على ذلك مثل الاخذ بعد صيغة الايجاب بلا فصل و هو لا يخ عن بعد و يأبى عنه قوله المعتبر في سائر العقود كالوكالة و لعله اشار بقوله للآية الى قوله عزّ و جلّ الا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و يحتمل ارادته قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و كيف كان فالآيتان الشّريفتان ناهضتان باثبات مدعاه و هما هنا سليمتان عن المعارض سوى اصالة الفساد و هى لا تصلح للمعارضة لأنّهما اقوى منها من وجوه شتى و يعضد ما ذكره اولا عموم قولهم عليهم السّلم في اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و ثانيا ان المقارنة لو كانت هنا شرطا لفسدت المضاربة بدونها فيلزم ضمان العامل و فساد معاملاته الصّادرة بعد هذا العقد او عدم لزومها و التّالى باطل فالمقدّم مثله اما الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلأصالة عدم ضمان العامل و استصحابه و للعمومات الدّالة على صحّة المعاملات و لزومها و ثانيا خلوّ الاخبار و كلمات معظم علماءنا الأبرار عن الإشارة الى كون المقارنة

ص: 198

شرطا في صحّة المضاربة و قد نبّه على ما ذكر في الكفاية بقوله التّواصل الذى ذكره لا دليل عليه

الثّانى هل يشترط التنجيز هنا كأكثر العقود

فلو كان الايجاب او القبول او كلاهما معلقة على امر ممكن الوجود و العدم كان العقد فاسدا او لا فيكون صحيحا مط و لو مع عدم التنجيز و التّعليق على شرط او صفة كما في قوله اذا دخلت الدّار فقد قارضتك فيه قولان احدهما انّه يشترط ذلك و قد صار اليه في كرة و ض محتجّين عليه بالاصل و ثانيهما انه لا يشترط ذلك و قد صار اليه في مجمع الفائدة و الكفاية و هو الأقرب و احتج عليه في الاوّل بوجوه قائلا بعد الاشارة الى قول كره يجب التنجيز فلا يجوز تعليقه على شرط او صفة لأنّ الأصل عصمة مال الغير و ان دليله على اشتراط التنجيز لا يخ عن شي ء إذ ادلّة جواز العقد يخرج المال عن عن عصمة صاحبه مع التّعليق أيضا فانّه يصدق عقد المضاربة و يدلّ عليه ظ الآية فانّه تجارة عن تراض و الدال على الرّضا موجود و لأنّه يصدق على التّجارة الّتي فعلها العامل بهذه المضاربة مثل البيع و الصلح فيدل دليل جوازهما على جوازه الا ان يقال لا دليل على المضاربة الّا الاجماع و لا اجماع هنا و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية في وجوب التنجيز أيضا تامل لعموم النصوص و حصول التراضى في الآية و ثانيا عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و ثالثا خلوّ الاخبار و معظم كلمات علماءنا الابرار عن الإشارة الى كون التنجيز شرطا و في جميع الوجوه المذكورة نظر و التحقيق ان يقال ان كان المراد من كون المراد من كون التنجيز شرطا ان لا يكون نفس الايجاب او القبول او كلاهما معلّقة على امر ممكن الوجود و العدم فهو في غاية القوّة اذ مع هذا التّعليق لم يتحقق الإنشاء المعتبر في العقد بل غايته الوعد به و هو غير لازم الوفاء به سلّمنا و لكن لا يستلزم تحقق مضمون العقد و بالجملة مع هذا التعليق لم يتحقّق حقيقة المضاربة و لا حقيقة العقد فلا يشمل العقد المفروض العمومات الدّالة على صحّة المضاربة و العقود من الكتاب و السنّة و عبائر الاصحاب فيبقى اصالة الفساد و عدم الصّحة سليمة عن المعارض بل الصّحة هنا غير متعلّقة لأنّ ثبوت الشى ء للشي ء فرع ثبوت المثبت له و يؤيّد ما ذكر ان التعليق بالمعنى المذكور مفسد لمعظم العقود فكذا هذا العقد عملا بالاستقراء فت و ان كان المراد ان لا يشتمل عقد المضاربة على تعليق و لو لم يكن منافيا لتحقّق مقتضى العقد فهو ضعيف قطعا للوجوه المتقدم اليها الإشارة في مجمع الفائدة و الكفاية و كلامنا و لفحوى جواز ذكر الشّروط في ضمن اكثر العقود كعقد الاجارة و البيع و الصّلح مضافا الى قاعدة الاستقراء و الى امكان دعوى الاتّفاق على صحّة عقد المضاربة مع هذا التعليق فعلى هذا لا يكون محلّ البحث الا الفرض الاوّل كما لا يخفى

منهل اختلف الاصحاب في استحقاق العامل ما شرط له في عقد المضاربة من نصف الرّبح او ثلثه او ربعه او غير ذلك

من الكسور التّسعة على قولين احدهما انّه يستحقّ الحصّة المشترطة له سواء وافقت اجرة المثل أم زادت عليها أم نقصت عنه و هو لنافع و يع و لف و عد و التحرير و الايضاح و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرّياض و غيرها و المحكى عن الإسكافى و الشيخ في المبسوط و الخلاف و صا و ابن حمزه و الحلى و هو ظ الشّيخ في موضع من النّهاية و صرح في جامع المقاصد بانه مذهب اكثر الاصحاب و في المقتصر و غيره بانه المشهور و في الرّياض بانه مذهب عامة المتاخرين و ثانيهما انّه لا يستحق ذلك بل ليس له الا اجرة المثل و هو للمحكى عن المفيد و الشّيخ في النّهاية و سلّار و ابن البراج و ظ ابى الصّلاح للأوّلين امور الاوّل انّ العامل لو لم يستحقّ ما شرط له لما كانت المضاربة صحيحة و التّالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلان معنى كون المضاربة صحيحة ليس الّا ثبوت الاستحقاق المشار اليه لأنّه من مقتضى عقدها و صحّة العقد ليس الا ثبوت مقتضاه و لذا صرّح في لك و غيره بان مرجع النّزاع في هذه المسألة الى انّ المضاربة هل هى عقد من العقود الصّحيحة المشروعة و نبه على هذا في ضة أيضا بقوله و في قول نادر ان اللازم اجرة المثل و ان المعاملة فاسدة لجهالة العوض و النصوص الصّحيحة على صحّتها بل اجماع المسلمين و اما بطلان التّالى فللأدلة الدالة على صحة المضاربة منها الإجماعات المحكيّة عليها و قد تقدّم اليها الاشارة و منها عموم قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قد احتج به في لف و الايضاح على مختارهما هنا و منها عموم قولهم عليهم السّلام المؤمنون عند شروطهم و قد تمسّك به في لف و جامع المقاصد على ذلك أيضا و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قد احتج به على ذلك أيضا في لف و الايضاح و جامع المقاصد لا يقال هذا الاحتجاج فاسد لما نبّه عليه بعض المحققين قائلا الاستدلال بعمومى الامر بالوفاء بالعقد و الالتزام بالشّرط لإثبات استحقاق المضارب ما شرط له ضعيف جدّا لإفادتهما الوجوب من حينهما و لم يقل به احد اصلا لأنّا نقول ما ذكره خيال ضعيف و قد بيّنا وجهه الثانى خبر الحلبى عن الصادق ع المال الذى يعمل به مضاربة له من الرّبح و ليس عليه من الوضيعة شي ء الا ان يخالف امر صاحب المال لا يقال هذه الرّواية لا يصحّ التّمسّك بها لضعف سندها لما نبّه عليه المقدّس الأردبيلي قدّس سرّه قائلا و في الطريق محمّد بن عيسى عن ابان و يحيى و في محمد بن عيسى كلام و هما مشتركان و الظّاهر ان ابان هو ابن عثمان لأنّا نقول لا نسلّم ضعف الطّريق لأنّ العلامة في لف كما عن التّذكرة حكم بصحّة هذه الرّواية و كذا حكم بها في الإيضاح سلّمنا و لكن الضّعف منجبر بالشّهرة المحققة و المحكيّة في كلام جماعة و لا يقال غاية ما يستفاد من الرّواية ان للمضارب شي ء من الرّبح و هو لا يستلزم المدّعى من استحقاقه لما شرط له لأنّا نقول هذه الرّواية دلّت على ان العامل يستحق من الرّبح و الظاهر ان كل من قال بذلك قال باستحقاقه ما شرط له من الرّبح اذ القائل باستحقاقه لأجرة المثل لا يقول بانه يستحقّ من الربح شيئا بل انما يقول بانّه يستحقّها من المالك و بانّها تتعلق بذمته لا بالرّبح فيجوز له ان يؤدّيها من اىّ مال من امواله شاء و قد نبّه على ما ذكرناه في ض قائلا في مقام الاحتجاج على مختاره و الاصل فيه المعتبرة المتفيضة الحاكمة في الرّبح بالشّركة و اما ربما يتخيل في دلالتها بانّ الشركة فيه اعمّ من الاستحقاق منه بحسب الشّرط فلعلها ما يستحقه من الاجرة و الاضافة يكفى فيها ادنى المناسبة و المناقشة فيه واضحة لان استحقاق الاجرة انما هو على المالك لا على الرّبح فاضافاتها لا وجه له بالكليّة هذا مع منافات ذلك لسياقها و ما هو المتبادر منها جملة مع وقوع التّصريح في بعضها بانّ الرّبح

ص: 199

بينهما على حسب ما يشترط و ليس الا ما يحصل من الرّبح بقدر نصيبه دون اجرة المثل الثالث خبر الكاهلى الّذي وصفه بعض بالحسن عن ابى الحسن موسى ع في رجل دفع الى رجل مالا مضاربة فجعل له شيئا من الرّبح مسمّى فابتاع المضارب متاعا فوضع فيه قال على المضارب من الوضيعة بقدر ما حصل من الرّبح الرابع خبر اسحاق بن عمّار الّذي وصفه بعض بالموثقية عن ابى الحسن ع قال سألته عن مال المضاربة قال الرّبح بينهما و الوضيعة على المال الخامس خبر اخر للحلبى وصفه في مجمع الفائدة بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع في الرّجل يعطى الرّجل مالا مضاربة فيخالف ما شرط عليه قال هو ضامن و الرّبح بينهما السادس خبر محمّد بن مسلم الذى وصفه في مجمع الفائدة بالصّحة عن احدهما عليهما السّلام قال سألته عن الرّجل يعطى المال مضاربة و ينهى ان يخرج به فيخرج قال يضمن المال و الرّبح بينهما السّابع خبر ابى بصير عن الصادق ع في الرّجل يعطى مالا مضاربة و ينهاه ان يخرج الى ارض اخرى فعصاه فقال هو ضامن له و الرّبح بينهما اذا خالف شرطه و عصاه الثّامن ما نبّه عليه والدى العلّامة قدّس سرّه بقوله و قد استعمل الصّحابة فروى ذلك عن على ع و ابن مسعود و حكيم بن حزام و ابى موسى الاشعرى و لا مخالف لهم فيه و للآخرين وجوه أيضا منها انّ الاصل فساد المضاربة و عدم استحقاق العامل ما شرط له و قد يجاب عنه بانّه مدفوع بأدلّة القول الاوّل فانّها اقوى منه و منها انّ النماء تابع للأصل بالاصالة فيكون الرّبح للمالك و لا يستحق العامل منه شيئا و قد يجاب عنه اوّلا بالمنع من كلية الصغرى كما نبّه عليه في الإيضاح و لك و ض و ثانيا بان الكلّية المذكورة لو سلمت يجب تخصيصها بادلّة القول الاوّل و منها انّ المضاربة معاملة فاسدة لجهالة العوض فيكون الرّبح لصاحب المال و عليه اجرة المثل للعامل لأنّه لم يسلم له ما شرط له و قد يجاب عنه بالمنع من فساد هذه المعاملة و جهالة العوض لا يستلزمه بل يجوز معها الحكم بالصّحة كما في المزارعة و المساقات و قد نبّه على ما ذكر في لف و الايضاح لا يقال الاصل فساد المعاملة المشتملة على الجهالة لعموم النّهى عن الغرر خرج منه المزارعة و نحوها بالدّليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته لأنّا نقول لا نسلم الأصل المذكور لفقد الدّليل عليه سلّمنا و لكن نمنع من فقد الدّليل على اخراج محل البحث منه فان أدلّة القول الأوّل مقتضى اخراجه أيضا فاذن المعتمد هو القول الاول

منهل عقد المضاربة من العقود الجائزة

اشارة

فيجوز لكلّ من المالك و العامل ان يفسخها مط و ان لم يرض الاخر و قد صرّح بانّها من العقود الجائزة في الغنية و فع و يع و التحرير و عد و اللمعة و جامع المقاصد و ضة و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا تصريح لك و ض بانه لا خلاف في كون القراض من العقود الجائزة من الطّرفين و ثالثا ما نبّه عليه في لك بقوله و لأنّه وكالة في الابتداء ثم قد يصير شركة و هما جائزتان و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل في جواز الفسخ بين ان يكون المال ناضا او لا

كما صرّح به في فع و يع و التحرير و عد و جامع المقاصد و ضة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّانى لا يشترط في الفسخ لفظ مخصوص

بل يكفى فيه كلّما دل عليه لوجوه احدها ظهور اتّفاق الأصحاب عليه لأنّهم لم يصرّحوا بكون اللفظ شرطا فيه و هو يفيد ما قلناه و ثانيها انّ المضاربة وكالة في المعنى على ما يظهر من كلمات الاصحاب و الوكالة لا يشترط في فسخها اللفظ فكك المضاربة و ثالثها انّه لو اشترط فيه اللفظ لاشتهر لتوفّر الدّواعى عليه و التّالى باطل فكذا المقدّم فعلى هذا لو بنى احدهما على الفسخ انفسخ العقد و ان لم يصرّح بالفسخ و لم يجز للعامل التّصرف الّا بعقد جديد و لو تصرّف ببيع و نحوه من سائر المعاملات كان فضوليّا و لم يستحق حصّته المذكورة في العقد الأوّل ثابتا و يؤيّده اصالة عدم الاستحقاق لا يقال الأصل بقاء متقضى العقد الأوّل لأنّا نقول لا نسلم الاصل المذكور هنا لتغيّر موضوع الحكم سلمنا و لكنّه معارض بالاصل الذى ذكرناه و معه لا يمكن الحكم بالاستحقاق مع ما عرفت من انّ الظّاهر من الاصحاب حصول الفسخ اذ هو مستلزم لعدم الاستحقاق جدّا لا يقال عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضى الحكم بالاستحقاق ح لأنّا نقول لا يجوز التمسك به هنا فت

منهل يشترط في مال المضاربة ان يكون عينا موجودة في الخارج

اشارة

يصح الإشارة اليها بلفظة هذا فلا يصحّ المضاربة بالدّين قبل قبضه كما في النّهاية و السرائر و يع و فع و التحرير و عد و س و التّنقيح و جامع المقاصد و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا قول التذكرة لا يجوز القراض بالدّين و لا نعلم فيه خلافا و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة في مقام و اما عدم الجواز بالدّين فدليله فكأنه الايقاع و في اخر لو لا الاجماع في اشتراط كونه غير دين لأمكن القول بعدمه و كذا يعضده قول الرّياض في مقام و يشترط في مال المضاربة ان يكون عينا لا دينا و في اخر لا تصح المضاربة بالدّين حتى يقبض بلا خلاف بل عليه الإجماع في كرة و كذا يعضده قول بعض الاجلة لا خلاف بين الأصحاب في انّه يشترط في مال القراض ان يكون عينا لا دينا و ثالثا ما نبّه عليه بعض الفضلاء من ان ما في الذّمة لا بدّ من تحصيله اولا و لا يجوز ضم عمل الى التّجارة و رابعا خبر السكونى عن الصّادق ع قال قال امير المؤمنين ع في رجل له على رجل مال فتقاصاه فلا يكون عنده فيقول هو عندك مضاربة قال لا يصلح حتّى يقبضه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الدّين بين ان يكون في ذمّة العامل او غيره

كما صرّح به في كرة على ما حكاه في مجمع الفائدة محتجّا فيها بانّه غير متعين كونه مملوكا لصاحبه لأنّ ما في ذمة العامل امر كلى غير متعين في مال معين من امواله فلا يصح المضاربة به

الثانى صرّح في يع و التحرير و عد و جامع المقاصد بانّه لو اذن العامل في القبض

من الغريم لم يصح العقد ما لم يجدده بعده و صرّح بما ذكروه أيضا في لك و ض محتجين بانّ ذلك لا يخرجه عن المضاربة و ما ذكروه جيّد و على هذا لو اشترى به بعد قبضه كان فضوليّا كما صرّح به في لك

الثّالث صرّح في التّحرير و عد جامع المقاصد بانّه لو قال اقرضتك هذه الالف شهرا

ثم هى بعد ذلك مضاربة لم يصح المضاربة بل لا بدّ من تجديد عقدها بعد الشهرة و قبضه من يد المقترض و هو جيّد و نبّه على وجهه في الاخير بقوله لأنّ القراض على عوض هذا القرض وقت حصوله فلا يصح هذه الصّيغة اذ ليس يحقّ الان و انّما هو آئل الى ان يصير حقّا و دينا و هل يصحّ القرض او لا احتمالان احدهما انّه يصحّ و قد صار اليه في مجمع جامع المقاصد محتجا بانّه لا مانع فيه الا ما يتخيّل من ضميمة المضاربة الفاسدة و لا اثر لها في ذلك لأنّها لم يقع على وجه الشرط و اذا بطلت احدى المعاملتين لم يجب ان تبطل الاخرى و هو جيّد و انّها لا يصحّ و هو ضعيف

الرّابع صرّح في عد بانّه لو قال ضاربتك شهرا

ثم هو قرض فصح المضاربة و صرّح به في جامع المقاصد أيضا محتجّا بانّه عقد صدر من اهله في محلّه مستوفيا للشروط

ص: 200

لأنه المفروض فيصحّ و صرّح في التحرير بانّها لا تصحّ على القول ببطلان القراض المؤجل و على القول الاوّل فهل يصحّ القرض ح او لا استظهر الاوّل في جامع المقاصد قائلا الظاهر صحّة القرض في هذه الصّورة كما لو اجر مدّة غير متصلة بزمان العقد و فيه تردّد و المسألة في الصورتين محل اشكال فلا ينبغى فيهما ترك الاحتياط و لكن احتمال صحّة العقدين في غاية القوة

الخامس صرّح في عد بانّه لو قال له اعزل المال الذى لى عليك

و قد قارضتك عليه ففعل و اشترى بعين المال للمضاربة فالشّراء له و كذا ان اشترى في الذّمة و حكى في جامع المقاصد عن التّذكرة الاشارة الى وجهه قائلا بعد الإشارة اليه لا يخفى بطلان القراض لوقوعه على الدّين لأنّه وقع قبل العزل ثمّ انّ الامر بالعزل لا يقتضى تعين الدّين فيكون باقيا في ذمّة المديون و المعزول له فاذا اشترى للمضاربة بغير المال كان الشراء له لأنّ المال ملكه و نيّة القراض لا اثر لها في الشّراء بملكه و كذا ان اشترى للقراض في الذّمة و دفع المال لأنّ الماذون هو الشّراء للقراض ليعدّ مال القراض و قد تقرّر انّ المال الّذي في يده له فاذا اشترى وقع الشّراء له كذا قرره في كرة و القائل ان يقول لم لا يكون الشّراء فضوليّا يتوقف على الإجازة لأنّه نواه و العقود بالقصود و المسألة محل اشكال و لكن ما نبّه عليه في جامع المقاصد من بطلان القراض ح و وقوع الشّراء فضوليّا يتوقّف على اجازة الأمر بالعزل جيد خصوصا الاوّل

منهل يشترط في مال المضاربة ان يكون معيّنا غير مجهول

اشارة

كما في يع و كرة و التحرير و القواعد و جامع المقاصد و لك و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ما يستفاد من كلام بعض من دعوى الإجماع عليه و ثالثا الأصل و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لو احضر المالك الفين

و قال للعامل قارضتك على احد هذين الألفين او على ايّهما شئت فصرح في يع و عد و التّذكرة و التحرير و جامع المقاصد و لك بانّه لم يصحّ المضاربة و احتج عليه في الثّالث و الأخيرين بعدم التعيين و صرّح فيهما بانّه لا فرق في المالين بين كونهما متساويين جنسا و قدرا او مختلفين و هو جيّد

الثانى لو قارضه و أطلق ثمّ احضر اليه الفا في المجلس

و عينها فصرح في التّذكرة بانّه لا يصحّ و هو جيّد و نبّه في مجمع الفائدة على دعوى الاتّفاق عليه قائلا كان دليل اشتراط الحضور بالمعنى المذكور اجماعنا فت

الثّالث صرّح في يع و التحرير و لك و مجمع الفائدة بانّه اذا قال بع هذه السلعة

فاذا نضّ ثمنهما فهو قراض لم يصحّ و لهم وجوه منها ما نبّه عليه في لك من انّ المال الذى يصح به القراض مجهول عند العقد فيلزم منه الفساد و منها ما نبّه عليه في يع و لك من انّ المال المذكور غير مملوك لصاحب السّلعة فيلزم منه الفساد و منها ما نبّه عليه في لك من ان العقد المفروض معلّق على شرط فلا يصحّ

الرابع صرّح في يع و التّذكرة و التحرير و جامع المقاصد و لك و ضة و غيرها بانّه يصحّ القراض بالمشاع

و علّله في لك بانّه معيّن في نفسه و جامع لباقى الشّرائط فيصحّ القراض به و صرّح فيه بانّه لا فرق بين ان يكون عقده واقعا مع الشّريك و غيره و هو جيد

الخامس صرّح في جامع المقاصد بانّه يصحّ القراض بالمال الغائب عنهما وقت العقد

و هو جيّد ثم صرّح بانّه لو افرط فظاهر اطلاقهم عدم منافات الصّحة

منهل اختلف الأصحاب في صحّة المضاربة مع عدم العلم بمقدار المال الذى يصحّ به المضاربة على اقوال

احدها انّها لا تصحّ مط و لو شاهد ذلك المال و هو للخلاف و يع و الايضاح و المقتصر و جامع المقاصد و ض بل صرح في مجمع الفائدة بانّه المشهور و ثانيها انّها تصحّ مط و لو لم يشاهد ذلك المال و هو للمختلف و مجمع الفائدة و المحكى عن قوم و ثالثها انّها تصحّ مع المشاهدة لا مط و قد حكاه جماعة عن المبسوط و ربما نسب الى السّيد المرتضى قدس سرّه على ما قيل و المسألة محل اشكال و لذا توقف فيها في القواعد فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن القول الثانى الذى ذهب اليه جماعة لا يخ عن قوة و لهم اولا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثانيا عموم قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و ثالثا عموم قوله المؤمنون عند شروطهم و قد احتج في لف على مختاره هنا قائلا لنا الاصل الصحة و قوله ص المؤمنون عند شروطهم فقد وجد شرط سائغ فيحكم و لعلّه نبّه على هذه العمومات في مجمع الفائدة بقوله القول بالصّحة لعموم الادلة غير بعيد و ان كان خلاف المشهور و يحتمل انّه اراد العمومات الواردة في خصوص المضاربة و لكن اجاب عنها بعض الاجلّة بانّها تنصرف الى الشّائع و ليس منه محل البحث و رابعا خلو النّصوص عن الاشارة الى كون معلوميّة رأس المال شرطا في صحّة المضاربة مع توفّر الدّواعى عليه لا يقال عدم المشاهدة و عدم معلوميّة قدر المال يستلزم الغرر و هو موجب لفساد العقد لأنّا نقول الصّغرى ممنوعة خصوصا مع كون هذا العقد جائزا و يؤيّد ما ذكرناه ما نبّه عليه بعض من اندفاع معظم الغرر بالمشاهدة سلمنا و لكن نمنع من كليّة الكبرى خصوصا في العقود الّتي بنائها على الجهالة و منها هذا العقد و لا يقال المضاربة عقد شرعى يترتّب عليه احكام شرعية فيحتاج في الحكم بصحّته الى دليل شرعي و هو مفقود هنا لأنّا نقول لا نسلم فقد الدّليل على ذلك لأنّ ما بيّناه من العمومات ادلّة على الصّحة و قد استدلّ بها كثير من الأصحاب على صحّة جملة من العقود و ان ادعى الخصم انّ دليل صحّة المضاربة يشترط فيه ان يكون نصّا صريحا فلا وجه له جدا و ما الفرق بينه و بين سائر العقود و كيف جاز اثبات صحّتها بالعموم و لم يجز اثبات صحّة عقد المضاربة به بل جواز الاوّل يستلزم جواز الثّانى لظهور اتّفاق المحقّقين من المسلمين على عدم الفرق بين الأمرين و لقاعدة الاولويّة و للاستقراء و لتنقيح المناط و للاشتراك في دليل الحجيّة كما لا يخفى و لا يقال جهالة راس المال تستلزم جهالة الربح و هى مستلزمة لجهالة نصيب كلّ واحد من صاحب المال و العامل و معها يلزم فساد العقد كما نبّه عليه المحقّق الثّانى لأنّا نقول هذا فاسد لأنّه ان اريد ان جهالة راس المال حين العقد يستلزم جهالة الرّبح فهو ممنوع لإمكان معرفة راس المال بعد العقد فيتعين الربح و ان اريد انّ جهالة راس المال مط يستلزم جهالة الرّبح فهو مسلم و لكن ليس الكلام الّا في اشتراط معلومية راس المال حين العقد لا مط و قد نبّه على ما ذكرناه في الإيضاح فت و لا يقال شهرة القول بعدم الصحّة يدفع العمومات و ربما يؤيّد ما ذكر ما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله قال في كرة لا يصحّ القراض على الجزاف و كأنّه لا خلاف فيه أيضا عند علماءنا لأنا نقول لا نسلم ثبوت اشتهار القول المذكور بحيث يصلح لمعارضة العمومات بل قد يدّعى اشتهار القول الثانى لان كثير من الأصحاب لم يتعرّضوا لمحلّ البحث فت

منهل اذ وقع الاختلاف

في زيادة

ص: 201

راس المال و نقيصته و بين ربّ المال و العامل فادعى الاوّل الزّيادة و الثّانى النّقيصة و قلنا بصحّة المضاربة مع عدم العلم بمقدار راس المال مط او مع المشاهدة فالقول قول العامل مع يمينه كما في يع و التحرير و القواعد و جامع المقاصد و ضة و لك و حكاه في المبسوط عن قوم و لهم انّ العامل هنا منكر على جميع تفاسيره فيكون القول قوله مع يمينه لعموم قوله ص و اليمين على من انكر و ان قلنا بفساد المضاربة في الصّورة المذكورة فهل القول قول العامل مع يمينه في الدعوى المفروضة أيضا فالقول قوله مع يمينه في النّقيصة مط او لا صرّح بالأوّل في جامع المقاصد و لك و غيرهما و ربما يظهر من بعض العبارات اختصاص ذلك بصحة المضاربة مع المشاهدة و هو ضعيف بل الأقرب هو القول الأول و لو أقام كل من رب المال و العامل البيّنة على ما يدّعيه فحكى في المبسوط عن قوم القول بتقديم قول المالك ح لان بيّنته بيّنة الخارج

منهل يشترط في مال المضاربة ان يكون دراهم او دنانير

اشارة

كما في يع و فع و كرة و د و عد و التحرير و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه حكى عن لك دعوى الاجماع عليه و يعضد ما ادّعاه اولا قول التّذكرة يشترط ان يكون من النّقدين دراهم و دنانير مضروبة و منقوشة عند علماءنا و ثانيا قول جامع المقاصد و ما عدا الدّراهم و الدّنانير لا تصحّ المضاربة به بإجماعنا و اتفاق اكثر العامة و قول الروضة و انما يجوز المضاربة بالدّراهم و الدّنانير اجماعا و ليس ثمة علة مقنعة غيره و منها ما نبّه عليه في لك بقوله انّ المضاربة معاملة تشتمل على غرر اذ العمل مجهول و الرّبح غير متيقّن الحصول و انّما سوّغت هذه المعاملة مع ذلك للحاجة فيختصّ بما يسهل التّجارة به و يروج في كلّ وقت و حال و هو النّقدان و فيما ذكره نظر كما اعترف به بقوله و لا يخفى ان اثبات الحكم بمثل هذه التّعليلات بعيدة و العمدة على نقل الاجماع و

يتفرّع على الشّرط المذكور امور

احدها عدم صحّة المضاربة بالعروض

و قد صرّح في يع و فع و التّحرير و عد و ضة و لك و ض و لهم مضافا الى ما تقدم الاشارة الا انّه نبّه في لك على دعوى الاتّفاق عليه بقوله و عدم جواز المضاربة بالعروض موضع وفاق و ثانيا ما نبّه عليه في لك أيضا بقوله و علل مع ذلك بانّه لا يتحقّق فيها الربح لأنّه ربما ارتفعت قيمتها فيدخل الرّبح في اصل المال او يستغرقه و ربما نقصت قيمتها فيصر راس المال و ربحا و الاعتماد على الاتّفاق ثم نبّه به على معنى العروض بقوله بان العروض بضمّ العين جمع عرض بفتحها ساكن الوسط و هو المتاع و كلّ شي ء سوى النّقدين ذكره في القاموس و حكى الجوهرى عن ابى عبيد ان العروض هى الأمتعة الّتي لا يدخلها كيل و لا وزن و لا يكون حيوانا و لا عقارا و المعنى الاوّل انسب بالمقام

و ثانيها عدم صحّة المضاربة بالفلوس

و قد صرّح به في يع و عد و التحرير و ض و صرّح في مجمع الفائدة بدعوى الإجماع عليه قائلا و كان دليل على عدم الجواز بالفلوس هو الإجماع و انّه عروض و المراد به غير النّقدين المنقوشين المتقوّم بهما قال في كرة امّا الفلوس فلا يجوز القراض بها عندنا

و ثالثها عدم صحّة المضاربة بالحلى

و قد صرّح به في التحرير

و رابعها عدم صحّة المضاربة بالنّقرة

و قد صرّح به في القواعد و التّحرير و ض و غيرها و لكن صرّح في يع بالتردّد فيه و هو ظ مجمع الفائدة و نسبه في لك على وجه التّردد قائلا منشأ التردّد فيها من عدم كونها دراهم و دنانير هو موضع الوفاق و من مساواتها لهما في المعنى حيث انهما من النقدين و انما فاتهما النقش و نحوه و انضباط قيمتها بهما و اصالة الجواز و هذا كلّه يندفع بما ذكرناه من اتّفاقهم على اشتراط احدهما و مع ذلك لا نعلم قائلا بجوازه بهما و انما ذكره المص متردّد في حكمها و لم ينقل غيره فيها خلافا و اذا كانت المضاربة حكما شرعيّا فلا بدّ من الوقوف على ما ثبت فيه الاذن شرعا و مقتضى كلامه انّ التردّد ليس في محلّه و ان المعتمد هو الفساد و هو كك و المراد بالنّقرة القطعة المذابة من الذّهب و الفضّة على ما صرّح به في جامع المقاصد

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يشترط في الدراهم و الدّنانير ان تكون مسكوكة بسكّة المعاملة او لا

فيه اشكال كما نبه عليه في لك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و ربما اطلقت النّقرة على الدّراهم المضروبة من غير سكة فان صحّ هذا الاسم كان التردّد من حيث انها قد صارت دراهم او دنانير و انّما تخلفت السّكة و هى وصف في النقدين ربما لا يقدح خصوصا اذا تعومل بها على ذلك الوجوه و ممّا تقدّم من وجوه المنع و ظاهره التوقّف في المسألة و الاقرب عندى عدم الجواز لظهور عبارة التّذكرة المتقدّم اليها الإشارة في دعوى الإجماع عليه و يؤيّده قوة احتمال انصراف لفظ الدّراهم و الدّنانير الى المسكوكة و ان كان اللّفظان المذكوران من الفاظ العموم لأنّ المسكوك هو المعهود و غيره اندر الافراد فينصرف اليه العموم كما ينصرف العموم في قوله جمع الأمير الصاغة الى صاغة بلده او مملكته للعهد فت

الثّانى لا فرق في السّكة بين ان يكون سكة الإسلام

او الكفر

الثّالث هل يصحّ المضاربة بالدّراهم المغشوشة او لا

فيه قولان احدهما انها لا تصحّ بها مط و قد صار اليه في يع و التّحرير و عد و ثانيهما انّه لا تصحّ المضاربة بها اذا لم تكن معلومة الصّرف بين النّاس و ان كانت معلومة الصّرف بينهم سواء جرت بها المعاملة جازت المضاربة بها و صح جعله مالا للقراض و قد صار اليه في جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و غيرها و هو الاقرب و على القولين لا فرق في الغش بين كونه أقلّ او اكثر او مساويا كما صرح به في يع و التّحرير و عد و جامع المقاصد و لك

الرّابع اذا كانت الدّراهم و الدّنانير قديمية و مهجورة حين المضاربة

فهل يصحّ المضاربة بها او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن احتمال الجواز هو الأقرب

الخامس لا يشترط في راس المال كونه من جنس واحد

و لا بسكة واحد فلو كان بعضه دراهم و بعضه دنانير و بعضه بسكّة و البعض بسكة اخرى جازت المضاربة بالجميع

السادس لو كان النّقدان مسكوكين بسكة المعاملة

و لكن لم يبلغا وزن الدرهم و الدّينار او كانا ازيد وزنا منهما فهل يصحّ المضاربة بما ذكر او لا فيه اشكال من ان الشّرط كون راس المال من الدّراهم و الدّنانير و ليس المفروض منهما لأنّ الدّرهم و الدّينار لهما وزن مخصوص فالنّاقص عنه و الزائد عليه لا يكون درهما و لا دينارا و من احتمال ان يكون المراد من الدّرهم و الدّينار مطلق النّقدين المسكوكين بسكة المعاملة و ان زاد او نقص عن وزن الدّرهم و الدّينار و هذا الاحتمال في غاية القوّة لأنّه المستفاد من السّيرة المستمرّة و لتعذّر المضاربة او تعسّرها غالبا لو كان الشرط وزن الدّرهم و الدّينار و لعدم

ص: 202

التنبيه في نصّ و لا فتوى على كونه شرطا مع توفّر الدّواعى عليه فت

منهل اذا كان العامل عاجزا عن العمل في راس المال

اشارة

و لم يقدر على العمل في شي ء منه و تقليبه في التجارة و البيع و الشّراء فهو ضامن لما اخذه و وضع يده عليه حيث يكون ربّ المال جاهلا بعجزه سواء كان جميع المال او بعضه و قد نبّه على ما ذكرناه في يع و التحرير و عد و جامع المقاصد و لك و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله لان تسليم المال اليه انّما كان ليعمل فيه فاذا كان عاجزا عن العمل كان وضع يده على خلاف وجه الماذون فيه فكان ضامنا و قد صرّح بما ذكره في لك و نبّه عليه في التحرير و يثبت مع الضّمان فساد العقد ان كان عجزه مستمرا بحيث لا يمكنه العمل فيه اصلا و ان علم بتمكنه منه بعد مدة و كان مقتضى اطلاق كلام المالك الإجازة في العمل مط فالعقد صحيح و ان مقتضى كلامه الاجازة فيه في ايّام العجز فالعقد فاسد اللّهمّ الّا ان يثبت الصّحة بفحوى ما دلّ على صحّة العقد مع فقد بعض الشّروط الّتي صرّح بها المالك عند العقد و صرّح في لك بصحّة العقد مع ثبوت الضّمان قائلا و حيث ثبت الضّمان لا يبطل العقد اذ لا منافاة بين الضّمان و صحة العقد و نبه بعض الأجلّة على دعوى الاتّفاق على ما ذكره بقوله قالوا و حيث يثبت الضّمان لا يبطل العقد اذ لا منافاة بين الضّمان و صحة العقد و يدلّ عليه ما في الاخبار و عليه اتّفاق الأصحاب انّه مع المخالفة لما شرطه فانه يضمن الرّبح بينهما و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لو كان المالك غالبا بعجز العامل

فصرّح في جامع المقاصد بانّه لا يضمن و كذا صرّح به في لك قائلا لو كان المالك عاجزا لما يعجزه لم يضمن امّا لقدومه على الخطر او لان علمه بذلك يقتضى الاذن له في التّوكيل و فيما ذكره نظر كما نبّه عليه بعض الاجلّة قائلا اذ الممكن ان يكون عالما بعجزه لكن يجوز حصول القدرة له بعد ذلك بوجود من يساعده او يتجدّد بعض الأسباب الموجبة للقدرة و مع عدم امكان ذلك فانّا لا نسلم انّه بمجرد علمه بعدم القدرة مع انّه دفعه اليه لأجل المعاملة به و لم يحصل الرّبح ينتفى عنه الضّمان اذ لا أقلّ ان يكون في يده كالأمانة و مجرّد دفعه له على هذا الوجه جواز فواته على مالكه لأنّ المدفوع اليه عاقل مكلف امين ليس بمجنون و لا سفيه حتّى يكون المالك قد فرط بدفعه اليه و قد يناقش فيما ذكر اولا بان ضمان العامل ح مدفوع بالاصل و ثانيا بانه مدفوع بعموم نفى الضّرر و الحرج لا يقال هما مدفوعان بعمومه قوله ع على اليد ما اخذت حتّى تؤدّي لأنّا نقول هذه رواية مرسلة فلا يجوز الاعتماد عليها فيما لا جابر لها كمحل البحث سلمنا اعتبارها باعتبار اشتهارها و قبول الأصحاب لها في كثير من الموارد و لكن التّعارض بينها و بين عموم نفى الضّرر و الحرج من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظّاهر ان التّرجيح مع هذا العموم و كيف كان فالمسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن احتمال التّفصيل بين صورتى عدم تعدى العامل و عدم تفريطه في الحفظ و صورة تعديته و تفريطه بالحكم بعدم ضمانه في الصّورة الاولى و الحكم بضمانه في الصّورة الاخيرة لا يخ عن قوة

الثّانى اذا عجز عن العمل في البعض و قدر على العمل في الباقى

فان كان الذى هو عاجز عن العمل فيه ممتازا عن الذى يقدر على العمل فيه فلا يضمن الا الّذي يعجز عن العمل فيه و ان لم يكن ممتازا ففيه احتمالات احدها انّه يضمن الجميع و قد صار اليه الشهيد الثّانى و له اولا ان تخصيص الضّمان بالبعض ترجيح بلا مرجّح و عدم الضّمان أصلا باطل و ضمان الكلى غير معقول فانحصر في ضمان الجميع و ثانيا انّ الاصل ثبوت الضّمان بوضع اليد على مال الغير لعموم قوله ص على اليد ما اخذت حتّى تؤدّي خرج بعض الصّور عنه بالدّليل و لا دليل على خروج محلّ البحث عنه فيبقى مندرجا تحت العموم و ثالثا لما نبّه عليه الأردبيلي من ان ظاهر العبارات انّه يضمن الجميع و ثانيها انّه يضمن البعض و قد حكاه الشهيد الثّانى عن بعض قائلا و هل يكون ضامنا للجميع او القدر الزّائد على مقدوره قولان من عدم التّمييز و النّهى عن اخذه على هذا الوجه و من ان التقصير بسبب الزّائد فيختص به و الأوّل اقوى و ثالثها ما حكاه الشهيد الثّانى عن بعض قائلا و ربما قيل انّه ان اخذ الجميع دفعة فالحكم كالأوّل و ان اخذه مقدورا ثم اخذ الزّائد و لم يمزجا ضمن الزّائد خاصّة ثم اورد عليه قائلا و يشكل بانّه بعد وضع يده على الجميع عاجز عن المجموع من حيث هو مجموع و لا ترجيح الان لأحد اجزائه اذ لو ترك الاول و اخذ الزّيادة لم يعجز و المسألة عندى محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثّانى لا يخ عن قوّة

الثّالث صرّح في لك بانّه لو كان قادرا فتجدد له العجز

وجب عليه ردّ الزائد عن مقدوره لوجوب حفظه و هو عاجز عنه و التخلّص منه بالفسخ فلو لم يفسخ ضمن و بقى العقد صحيحا

الرّابع اذا اخذ مع العجز للحفظ لا بقصد المضاربة

فلا يضمن و لعل اطلاق جماعة الحكم بالضّمان بالأخذ محمول على صورة الاخذ للمضاربة لأنها المتبادرة منه فت

منهل اطلاق عقد المضاربة يقتضى ان يتولى العامل ما يتولاه المالك

اشارة

كما في يع و التحرير و د و القواعد و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و ض و المفاتيح و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا انّه المفهوم من اطلاق العقد مع عدم المعارض له و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله قد عرفت انّها بمنزلة الوكالة المطلقة فيعمل بمقتضاها و لا يخرج عن العرف فعلى ما ذكرناه يتولى العامل امورا منها عرض القماش على المشترى و الراغبين و نشره و طبعه و احرازه و حفظه و قد صرّح بجميع ما ذكر في يع و التّحرير و القواعد و جامع المقاصد و ضه و ض و مجمع الفائدة و صرّح فيه بانّه ممّا لا شكّ فيه و منها قبض الثّمن كما صرّح به في الكتب المذكورة أيضا و صرح في مجمع الفائدة فيه بانّه ممّا لا شكّ فيه قائلا فانّه هنا مخالف للوكالة في البيع فقط من غير قرينة فان كون العقد قراضا قرينة على الاذن في القبض بل صريح في ذلك كما انّه صريح في البيع لأنّ التّجارة من غير القبض و التّسليم غير ممكن عادة و هو ظ و الحق في التحرير بالقبض الاقباض و هو جيد و منها ايداعه الصندوق و قد صرّح به في يع و التّحرير و عد و جامع المقاصد و منها استيجار ما جرت العادة بالاستيجار عليه و قد صرّح بانّه يجوز للعامل استيجار على ما ذكر في يع و عد و التّحرير و جامع المقاصد و ضة و لك و ض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و نبّه على وجهه في جامع المقاصد و لك قائلين حملا للإطلاق على المتعارف و بالجملة الامور الّتي لم تجر عادة التاجيل بمباشرتها بحسب حال تلك التّجارة من مثل ذلك التّاجر فله الاستيجار عليه و قد صرّح بالقيود الّتي ذكرناها في لك و ض و عدّ ممّا ذكر امورا احدها وزن الأمتعة النّقلية و قد صرّح به في جامع المقاصد و لك و ض و نبه عليه

ص: 203

فيما عداها من الكتب المتقدّمة و ثانيها حمل الأمتعة النّقلية و قد صرّح به في جامع المقاصد و نبّه عليه فيما عداه و عد الروضة من سائر الكتب المتقدّمة و ثالثها نقل المتاع الى الحانوت و دكان و قد صرّح به في جامع المقاصد و رابعها النّداء على المتاع و قد صرح به في جامع المقاصد أيضا و بالجملة يجوز له ان يستأجر الدلال و الوزان كما صرّح به في يع و عد و التّحرير و ضة و كك الحمال كما صرّح به في يع و عد و التحرير و المسكن كما صرّح به في التحرير و منها البيع و قد صرّح به في التّحرير و عد و جامع المقاصد و ضة و ض و زاد في التّحرير و هو جيد و منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله و وزن ما يخف كالذّهب و المسك و نحو ذلك و صرح في التحرير بانّه لا يجب عليه فعل ما لا يليه المالك كالنّداء على المتاع في الاسواق و نقله الى الجانبات بل يستأجر له و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول لو استاجر العامل لما يجب عليه عمله مباشرة

و هو الذى لم تجر العادة بالاستيجار عليه فالاجرة عليه لا على ربّ المال كما صرّح به في يع و التّحرير و القواعد و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و ض و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله لان عليه فعله فعليه تحصيله بايّ وجه كان و ثالثا ما نبّه عليه في ضه و لك و ض بقولهما و هذا النوع لو استاجر عليه فالاجرة عليه خاصّة حملا للإطلاق على المتعارف و رابعا ما نبّه عليه في ض من الاصل

الثّانى اذا اتى بالعمل الذى له ان يستأجر عليه بنفسه

و لم يستأجر عليه و قصد بذلك اخذ الأجرة لنفسه كما يأخذها توقيرا على نفسه و توسّعا في المكتسب فهل يستحقها ح او لا نبّه على الثّانى في يع و التّحرير و مجمع الفائدة و علّله فيه بانّه خلاف العرف و العادة قائلين و لو تولى الأجير بنفسه لم يستحقّ اجرة و فصل في جامع المقاصد قائلا و لو عمله على قصد الاجرة ففى الاستحقاق نظر و ينبغى ان قلنا ان الوكيل في البيع يجوز ان يبيع لنفسه و الوكيل في الشّراء يجوز ان يشترى لنفسه ان يقول يجوز استيجاره نفسه لذلك العمل هنا و صرّح بما ذكر في لك أيضا الا انّه صرح بان اطلاق المحقّق و الجماعة يقتضى العدم و كذا نبّه على ما ذكره في ض أيضا قائلا لو قصد الاجرة كما يأخذ غيره او أقلّ و قلنا بجواز ان يستأجر الوكيل في الاستيجار نفسه لم يبعد القول باستحقاقه الاجرة سيّما الاقل للأولوية و فيما ذكروه نظر و كيف كان فالاحوط ان لا يأخذ العامل الاجرة ح بل لا يبعد القول بعدم استحقاقها لأصالة براءة الذّمة عن وجوب اعطائها و لاستصحاب عدم استحقاق العامل لها و يؤيّده ما صرّح به في لك من ان اطلاق الجماعة يقتضى عدم الاستحقاق فت و صرّح في جامع المقاصد بانّه لو اذنه المالك باخذ الاجرة فلا بحث و هو جيّد و لو لم يقصد العامل في صورة عدم اذن المالك اخذ الاجرة فلا يستحقّها على عمله كما في يع و التحرير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و ض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه

منهل يجوز للعامل ابتياع المعيب اذا لم يمنع منه المالك

و كان فيه الغبطة كما في التحرير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثا عموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و رابعا عموم قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و خامسا عموم قولهم عليهم السّلام في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و سادسا انّ ذلك مقتضى عقد القراض كما صرّح به في التّحرير و غيره لا يقال لا يجوز للوكيل ابتياع المعيب فلا يجوز للعامل أيضا لأنّ عقد القراض مرجعه الى التّوكيل لأنّا نقول لا نسلم انّ القراض وكالة في المعنى و لا هو بمنزلتها حتّى يشاركها في الاحكام بناء على عموم المنزلة سلّمنا انّه من افراد الوكالة او بمنزلتها و لكن نمنع من ان كل وكيل لا يجوز له ذلك لفقد الدّليل و عليه اطلاق ما دلّ على ذلك و على تقدير و على تسليمه لا ينصرف الى محلّ البحث قطعا من باب القياس باطل لعدم حجيّته عندنا مع انه مع الفارق كما صرّح به المحقّق الثّانى و المقدس الأردبيلي و صرّح به في لك أيضا قائلا الفرق بينه و بين الوكيل حيث لا يسوغ له شراء المعيب ان الغرض الذاتى هنا الاسترباح و هو يحصل بالصّحيح و المعيب فلا يتقيد بالصّحيح بخلاف الوكيل فانّ شرائه ربما كان للقنية و المعيب لا يناسبها غالبا في محل الإطلاق على الصّحيح عملا بالمتعارف

منهل اذ اشترى العامل شيئا فبان معيبا

اشارة

فصرّح في التحرير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بان له الرد بالعيب و الإمساك بارش و غيره و بانّه ان كان الحظ في الاخذ لم يرد و كذا العكس و هو جيّد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم ايمائها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيا ان مقتضى ذلك عقد المضاربة فيجوز و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا اختلف صاحب المال و العامل في الرّد و الأرش

فصرّح في التّحرير و القواعد و جامع المقاصد بانّه يقدم قول من كان الغبطة معه سواء كان هو العامل او المالك و احتجّ عليه في الاخير بانّ للعامل حقّا في المال باعتبار ان له حظا من الرّبح فليس للمالك ابطال حقّه من الغبطة

الثّانى صرح في القواعد بانّه اذا انتفت الغبطة قدم جانب المالك

و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا المتبادر من انتفاء الغبطة ان لا يكون في احد الجانبين غبطة اصلا فيستويان في عدمها فلا حقّ للعامل ح فيقدم جانب المالك لأنّ النّاس مسلّطون على اموالهم و يتصوّر صحّة البيع في هذا الفرض بان يكون الغبطة عند الشراء ثمّ يزول و يشكل جواز الرد ح لأنّ التّصرف من اوّله صحيح ماض و يتصوّر فيما اذا لم يكن عالما بالعيب ثمّ تجدّد علمه به و في بعض النسخ فان اتفقت اه و معناه انّه اذا اتفقت الغبطة من الجانبين قدم قول المالك و هو صحيح أيضا اذ ليس للعامل حقّ يفوت باحد الأمرين ح

منهل يكره ان يكون العامل كافرا

كما صرّح به في الغنية و ادعى عليه الاجماع قائلا يكره ان يكون المضارب كافرا بدليل الاجماع المشار اليه

منهل يشترط في صحّة المضاربة ان يكون مشتركا بين ربّ المال و العامل

اشارة

كما صرّح به في الشرائع و عد و التحرير و التّذكرة و التّبصرة و الارشاد و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و حكاه في لف عن الخلاف و المبسوط و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله كأنّه لا خلاف في هذا الشّرط و في الرّياض بقوله لا خلاف فيه بيننا فتوى و نصّا مستفيضا و منها ما تمسّك به في الخلاف و المبسوط و مجمع الفائدة من ان لفظ القراض يقتضى الشركة في الرّبح و انّها داخلة في المفهوم و منها ما احتج به في مجمع الفائدة و ض من خبر اسحاق بن عمّار الّذي وصفه في الاخير بالموثقية سال الكاظم ع عن مال المضاربة قال الرّبح بينهما و الوضيعة على المال

ص: 204

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لو جعل لأحدهما شيئا معيّنا و الباقى مشتركا

كما لو قال المالك للعامل لك في الربح الفا و لى فيه الف و الباقى مشترك لم يصحّ كما صرّح به في الإرشاد و التنقيح و مجمع الفائدة و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح الاخير بدعوى الاتفاق عليه و ثالثا ما تمسك به في الاخيرين من عدم الوثوق بحصول الزيادة فلا يبقى للاخر شي ء فلا اشتراك فلا يتحقق شرط الصّحة فتفسد المعاملة

الثّانى لو جعل لأحدهما شيئا و الباقى للاخر

فهو باطل كما صرّح به في لك و الكفاية و ادعى الاتفاق عليه في الاوّل قائلا بعده و لأنه ربما لا يربح الا ذلك القدر فيلزم ان يختص به درهما و هو غير جائز

الثّالث لو قال خذه قراضا و الرّبح لى

فسد القراض كما صرّح به في الشّرائع و التّذكرة و التحرير و عد و لك و الكفاية و حكاه في لف عن الخلاف و المبسوط و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما احتج به في كره و لك من عدم حصول الشّرط المذكور ح و هل يكون بهذه الصّيغة بضاعة او قراضا فاسدا و معاملة فاسدة فيه قولان احدهما انّه معاملة فاسدة و قراض باطل و هو للمحكى في لف عن الخلاف و المبسوط و في لك و الكفاية و غيرهما عن المعظم و ثانيهما انّه يكون بضاعة و معاملة صحيحة و هو لبعض للقول الاول الاصل و ان الفاظ العقود توقيفية و لم يثبت صحّة البضاعة بهذه الصيغة و في كلا الوجهين نظر و للقول الثّانى وجوه نبّه عليها في لك بقوله وجهه النظر الى المعنى فانّه دال على البضاعة و ان كان بلفظ القراض و لأنّ البضاعة توكيل في التجارة تبرّعا و هى لا تختص بلفظ و ما ذكره دال عليها و لأنّه لا يحكم بالغاء اللفظ ما امكن حمله على الصّحيح و ذكر القراض و ان كان منافيا بحسب الظاهر الا انه يمكن ان يكون هنا مأخوذا من معنى المساوات الّتي هى من احدهما المال و من الاخر العمل من غير التفاوت الى اخر و هو احد ما اشتق منه المعنى الشرعى كما سبق و لو قيل انّ ذلك بحسب اللغة و الحقيقة الشّرعية يأباه امكن ان يتجوز فيه فان الحقائق اللغوية تصير مجازات شرعيّة و هو اولى من الفساد و في جميع ما ذكر نظر و التحقيق ان يقال ان علم ان قصد صاحب العبارة المذكورة البضاعة الّتي هى عبارة عن التوكيل من غير تشريك العامل في الربح فلا اشكال في لزوم جعله بضاعة و ذكر لفظ القراض و المضاربة لا يقدح لان البضاعة تصح بكل لفظ و لا يفتقر الى لفظ مخصوص و عليه فيجوز للعامل التصرف في المال و الاسترباح به و هل يستحق العامل الاجرة على عمله ح او لا فيه قولان احدهما انه لا يستحقها هنا و في كل بضاعة مط و هو المستفاد من ذلك و الكفاية بل نبه في ض على دعوى الاتفاق عليه قائلا و ظ عبارة التّذكرة و لك كباقى الاصحاب عدم لزوم الاجرة للعامل و ثانيهما ما حكاه في ض عن التنقيح قائلا بعد الإشارة الى ما نسبه الى كرة و لك و هو حسن ان لم يكن هناك قرينة من عرف او عادة بلزومه و الا فالمتجه لزومه و لذا فصّل الفاضل المقداد في شرحه على الكتاب فقال ان قال مع ذلك و لا اجرة فهو توكيل في الاسترباح من غير رجوع عليه و ان قال لك اجرة كذا فان كان عين عملا مضبوطا بالمدة او العمل فذاك اجارة و ان لم يعين فجعالة و ان سكت و كان ذلك الفعل له اجرة عرفا فله اجرة مثله و لنعم ما فصّل و ينبغى تنزيل كلمة الأصحاب عليه و فيما ذكراه نظر اما اولا فلأنّه لا دليل على لزوم الأجرة في الصّورة الّتي اشاروا الى وجوبها فيها لا من عقل و لا من نقل مع انّ الاصل براءة الذّمة عن وجوب وقفها و لا نسلم صدق الإجارة و الجعالة فيما بها عليه حيث لم يرض المالك بدفعها سلمنا الصّدق و لكن نمنع كلّية الكبرى فت و امّا ثانيا فلما صرّح به في ض من مصير الاصحاب الى عدم وجوب دفعها فتأمّل و امّا ثالثا فلعموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و اما رابعا فلخلو النصوص على الظاهر عن الاشارة الى لزوم الاجرة هنا لا يقال عدم دفع الاجرة هنا مستلزم لترتب الضّرر على العامل و هو منفى بقوله ص لا ضرر و لا ضرار لأنا نقول هو معارض بالمثل اذ وجوب دفع الأجرة على المالك مستلزم لترتب الضّرر عليه كما لا يخفى بل قد يكون الاجرة بقدر راس المال و الربح و هو ضرر عظيم فت فاذن القول الاوّل في غاية القوّة و لكن ما صار اليه احوط و ان علم انه قصد المضاربة فلا اشكال في كون ذلك قراضا فاسدا و هل ينقلب بضاعة كما ينقلب التمتع الخالى عن ذكر الاجل دائما لاتّحاد المعنى و ارادته و حصول الرّضا بالفعل او لا بل لا يجوز للعامل التّصرف لأنّ المالك توهّم المضاربة فكأنّه اذنه مبنيّا عليه و حيث تبطل يرتفع اذنه فلا يجوز للعامل التّصرف في المال لأنّه تصرّف في مال الغير بدون اذنه فلا يجوز و فيه نظر بل الاحتمال الاول لا يخ عن قوّة و

على تقدير صيرورته مضاربة فاسدة فهل يستحق العامل الأجرة ح او لا فيه صار الى الثّانى في لك و حكاه عن لف قائلا و في لف اختار انّه لا اجرة للعامل لأنه دخل على ذلك فكان متبرّعا بالعمل و هذا يحتمل بنائه على البضاعة و على القراض الفاسد و ان اراد عليه بعدم الاجرة نظرا الى دخوله على التبرع بل هذا اوضح و هو قوى و ان اشتبه قصد المالك هل اراد بتلك العبارة البضاعة او القراض الفاسد فهل يحمل على الاوّل عملا للعبارة على المعنى الصّحيح و ان استلزم التأويل فيها او على الثانى لظهور اللفظ فيه مع عدم ظهور قرينة معتبرة تدلّ على ارادة خلاف الظاهر و مجرّد صدور العبارة عن العاقل لا يصلح للتأويل و الا وجب التأويل في كل عبارة صادرة عن العاقل ظاهرة في معنى فاسد فلا يجوز الحكم بارتداد احد عاقل اذا صدرت منه عبارة ظاهرة فيه لإمكان ارتكاب التأويل فيها و ان لم يدعه و هو فاسد فت و كيف كان فالاولى للعامل الاجتناب عن العمل في المال و ان اتفق عمله فيه فالأولى ان يترك اخذ الأجرة عليه الّا برضا المالك

الرّابع اذا قال خذه قراضا و الرّبح لك

فلا اشكال في فساده قراضا كما صرّح به في لك و هل يكون ح قرضا فيكون الرّبح كلّه للعامل و المال مضمون عليه او يكون قراضا فاسدا فالرّبح كلّه للمالك و عليه للعامل اجرة المثل على ما قيل فيه اشكال و التحقيق ان علم انّه اراد القرض فلا اشكال في الصّحة ح اذا القرض يجوز بكل لفظ دلّ عليه و ان اراد القراض فلا اشكل في فساده ح و الأقرب انّه لا ينقلب الى القرض هنا لعدم ظهور العبارة في نقل المال الى العامل كما لا يخفى فلا يتحد المعنى و ان اشتبه المراد فينبغى حمل اللفظ على ظاهره

منهل العامل اذا تلف راس المال و انكره المالك كان القول قول العامل

كما في فع و يع و التّبصرة و التّحرير و عد و الإرشاد و لك و الكفاية و ض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح الاخير ينفى الخلاف منه و ثالثا ما نبّه عليه في لك و الاخير من كون العامل امينا فيقبل قوله و لا فرق في ذلك بين دعواه التّلف بامر

ص: 205

ظاهر كالحرق و الغرق او خفى كالسرق و لا بين ان يتمكن من اقامة البيّنة او لا كما صرح به في لك و ض و انّما يقبل قوله مع يمينه لا مط كما صرّح به في القواعد و التّحرير بل الظّاهر انه ممّا لا خلاف فيه و كك يقبل قول العامل مع يمينه في دعوى عدم التّفريط و الخسارة كما صرّح به في التّبصرة و القواعد و د و الكفاية و ض و نفى فيه عنه الخلاف

منهل لا يصحّ ان يشترى المالك من العامل شيئا من راس مال القراض

كما في كرة و عد و اللمعة و ضه و احتجّ عليه بعض بانّ راس المال ملكه و لا يجوز ان يشترى الإنسان مال نفسه و هو جيّد و عليه لا يجوز المعاملة عليه بوجه كما صرح به في كره

منهل لو شرط الاجل في المضاربة و اجلها الى مدّة معلومة

اشارة

كما قال ضاربتك سنة فذلك الشّرط لا يمنع من فسخها قبل المدّة بل يجوز فسخها قبلها اى وقت شاء و لكن اذا انقضت المدّة المشترطة لم يجز للعامل التصرّف في راس المال الا باذن جديد و لا يكون الشّرط المذكور موجبا لفساد العقد بل المضاربة معه صحيحة امّا عدم منع الشّرط المفروض من جواز الفسخ قبل المدّة و من صحّة العقد فقد صرّح به في النّافع و الشّرائع و التّحرير و عد و الارشاد و التذكرة و اللمعة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض بل الظّاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و احتج في ضة على جواز الفسخ قبل المدة بالاصل و في الرّياض بفحوى ما دل على كون المضاربة من العقود الجائزة و احتج في لك على صحّة العقد مع الشّرط المذكور بانّه غير مناف له اذ ليس مقتضاه الاطلاق فلا يكون موجبا لفساده و امّا ان الشّرط المذكور يمنع من التّصرف بعد انقضاء المدّة المشترطة فقد صرّح به في كره و عد و د و اللمعة و لك و ضه و مجمع الفائدة و ض و احتج عليه فيه و في التّذكرة و ضه و لك بان التصرف تابع للإذن و لا اذن بعده و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لو قال ان مرّ بك سنة فبع و لا تشتر

او قال لا تبع و لا تشتر صحّ العقد و الشّرط معا بمعنى انّه لا يجوز بعد المدة العمل بما نهى كما صرّح به في الشّرائع و التّذكرة و القواعد و ضه و لك و الكفاية و ض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و احتجّ عليه في لك بان امر البيع و الشّراء منوط بامر المالك فله المنع بعد السّنة فمن احدهما اولى و يلحق بذلك تاجيل المنع عن نوع خاصّ من التجارة كما صرح به في ضه و ض و لو قال لا تبع و لا تشتر بعد مضى السّنة صحّ أيضا و كان كما سبق كما صرح به في التّذكرة و الكفاية و هو ظ الروضة و ض و هل يبطل القراض بعد انقضاء المدة و يكون ذلك كتأجيل اصل القراض او لا الاقرب الاخير لان القراض ليس اذنا بخصوص البيع و الشّراء حتى يلزم فساده في القرض بل هو اذن بمطلق الاسترباح و منه البيع و الشراء فاذا أخرجهما من الاطلاق يبقى غيرهما مندرجا تحت الاطلاق فلا وجه للفساد فت

الثّانى اذا شرط لزوم المضاربة و عدم الفسخ مط

او في الجملة فصرّح في عد و كرة و التحرير و ض بانّها تفسد ح و هو ظ الايضاح و ضه و ادعى في ضه و ض عليه الشّهرة محتجّين عليه كالعلّامة في كرة بانّ الشّرط المذكور مناف لمقتضى العقد لأنّ مقتضاه جواز الفسخ متى اراد المتعاقدان و الشّرط المذكور يمنع منه فتنافيا و كل شرط ينافى مقتضى العقد يقتضى فساده و زاد في ض قائلا و لعدم دليل على لزومه سوى الامر بالوفاء بالعقود و لزوم الوفاء بالشّروط و ليس على ظاهره هنا من الوجوب بلا خلاف فاذا فسد الشّرط تبعه العقد في الفساد بخلاف شرط الاجل فان مرجعه الى تقييد التّصرف بوقت خاص و هو غير مناف و لا موجب لفساد العقد لعدم توقّفه عليه كما في الاول و فيما ذكروه من الوجهين نظر امّا الاوّل فللمنع من منافات الشّرط لمقتضى العقد اذ ليس لزومه و لا جوازه من الّذي يدلّ عليه باحدى الدلالات الثّلث حتّى يكونا من مقتضياته و مدلولاته بل هما من الاحكام الشرعية الخارجيّة المتعلّقة به الّتي يختلف بالاعتبارات و الحيثيات المختلفة سلمنا و لكن نمنع من كون كلّ شرط ينافى مقتضى العقد باىّ نحو من المنافات كالمنافات الحاصلة بالعموم و الخصوص و الإطلاق و التّقييد يوجب الفساد و الا لكانت الشّروط في ضمن العقود او اكثرها موجبا لفسادها و هو معلوم البطلان و مع هذا فلم نجد دليلا على هذه الكلّية من شي ء من الادلّة الأربعة فلا عبرة بها نعم اذا كانت المنافات بين الأمرين من قبيل تنافى الضّدين و النقيضين امكن الحكم ببطلان الشّرط ح و وجهه واضح و من المعلوم ان التّنافى في محل البحث ليس من هذا القبيل كما لا يخفى سلمنا و لكن لا نسلم انّ الشرط الفاسد في ضمن العقد يوجب فساده لعدم الدّليل عليه من شي ء من الأدلّة الأربعة كما لا يخفى و امّا الثانى فللمنع من امتناع حمل الامر بالوفاء بالعقود و الشّروط على الوجوب بعد ما بيّناه من فساد الوجه الاوّل و بالجملة المسألة لا تخلو عن الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط

الثّالث صرح في كرة بانّه لو قال قارضتك الان

و لكن لا تتصرّف حتّى يجي ء راس الشّهر جاز عملا بمقتضى الشرط و هو جيّد

الرّابع لا يتوقف صحّة المضاربة على اشتراط تاجيلها

كما صرّح به في التّذكرة و ض و احتج عليه فيه بالاصل و العمومات

منهل اذا اشترى العامل جارية للقراض فلا يجوز له وطئها

اذا لم يكن المالك اذن له في وطئها كما في فع و يع و كره و التبصرة و ير و عد و لك و ض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح ض بدعوى الإجماع عليه و ثالثا ما تمسّك به في كرة و لك من انّها ملك الغير فلا يجوز التّصرف فيها بغير اذن المالك و لا فرق في ذلك بين صورتى ظهور الرّبح و عدمه كما صرح به في كرة و لك و هو ظ اطلاق ما عداهما من الكتب المتقدّمة

منهل تبطل المضاربة بموت كل من المالك و العامل

اشارة

كما في يع و و فع و د و التحرير و عد و التبصرة و كرة و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في ض و غيره و منها ما احتجّ في يع و كرة و مجمع الفائدة من ان المضاربة في معنى الوكالة و الحكم فيها ذلك و قد يناقش فيما ذكروه بانهم ان ارادوا انّ المضاربة فرد من افراد الوكالة حقيقة فهو ظ البطلان لأنّه يصح سلب اسم الوكالة عنها و اسم الوكيل عن العامل و اسم الموكّل عن رب المال لغة و عرفا و شرعا و يؤيّده عدم التّبادر و عدم صحّة التقسيم و التقييد و الاستثناء و حسن الاستفهام و غير ذلك من الامارات الدّالة على وضع اللفظ فلا يندرج المضاربة تحت العمومات و الاطلاقات الدالة على احكام الوكالة سلّمنا انّها تشمل المضاربة حقيقة و لكن لا ريب في انها من الافراد الغير المفهومة من الاطلاق فلا يشملها و ان أرادوا انّها بمنزلة الوكالة فيجاب عنه بعدم ظهور خطاب من الكتاب و السّنة دال على ذلك فت و منها ما نبّه عليه في لك بقوله لما كان هذا العقد من العقود الجائزة بطل بما يبطل به من موت كلّ منهما و جنونه و اغمائه و الحجر عليه بالسّفه لأنّه متصرف في مال غيره باذنه فهو كالوكيل و قد يجاب عمّا ذكره بالمنع من ان كلّ عقد جائز يبطل بموت

ص: 206

كل من المتعاقدين لعدم الدّليل عليه من الادلة الاربعة مع انّ الاصل بقاء الصّحة و عدم البطلان و منها ما استدل به في مجمع الفائدة و ض من انتقال المال الى الوارث في موت المالك فلا اثر لإذنه السّابق في ملك الغير و اختصاص الاذن في التّصرف بالعامل فلا يتعدّى الى وارثه و فيما ذكراه نظر و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين حصول الموت قبل التّصرف و بعده

كما صرّح به في التّذكرة و لك و هو ظ اطلاق ما عداهما من الكتب المتقدّمة عدا التنقيح و كذا لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون قد ظهر ربح او لا كما صرّح به في لك و هو ظ اطلاق ما عداه من الكتب المتقدّمة عدا التنقيح

الثّانى ان كان الميّت المالك و كان المال ناضا

و لا ربح اخذه الوارث و ان حصل فيه ربح اقتسماه بالشّرط و يقدم حصّة العامل على جميع الغرماء لو كان عليه ديون مستوعبة لما يملكه امّا الاوّل فقد صرّح به في التّذكرة و التحرير و التنقيح و لك و الكفاية و ض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و وجهه واضح و امّا الثانى فقد صرّح به أيضا في الكتب المذكورة بل الظّاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و وجهه واضح أيضا و امّا الثّالث فقد صرّح به أيضا في الكتب المذكورة عدا التنقيح و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ما احتجّ به في كرة و لك و ض من ان العامل قد ملك حصّة بظهور الرّبح و كان شريكا للمالك فيجب دفعها اليه و ثالثا ما استدلّ به في هذه الكتب أيضا من انّ حقّ العامل قد تعلّق بعين المال دون ذمّة المالك فلا بدّ من دفع حقّه اليه و رابعا ما عوّل عليه في التّذكرة من انّ حقّ العامل متعلق بالمال قبل الموت فكان اسبق كحق الرّهن

الثالث ان كان الميّت المالك و كان المال الباقى بعد موته عرضا

فهل يجوز للعامل بيعه مع رجاء الرّبح من دون اذن الورثة او لا صرّح بالأوّل في كره و لك و تامّل فيه في الكفاية و وافقه في ض محتجّا بانتقال المال الى الوارث فليس له التّصرف فيه الّا باذنه و مجرّد رجاء الرّبح غير مجوز لذلك و قد يناقش فيما ذكره اولّا بانّ الاصل بقاء جواز البيع بعد موت المالك فت و ثانيا بانّ الاصل صحّة بيع العامل ح لعموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم عليهم السّلم في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم فاذن ما صار اليه في كره و لك هو الاقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و هل للوارث ح الزام العامل بالانضاض او لا صرّح بالأوّل في لك و تامّل فيه في الكفاية و وافقه في ض قائلا لعلّ وجهه الاصل و عدم موجب لتسلط الوارث عليه الا ان يقال انّه حقّ للمورث فينتقل اليه فت

الرابع ان كان الميّت العامل فان كان المال ناضا و لا ربح

اخذه المالك كما صرّح به في التّحرير و التّنقيح و لك و الكفاية و ض بل الظّاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و وجهه واضح و ان كان فيه ربح دفع الى الورثة حصّتهم منه كما صرّح به فيما عدا التنقيح من هذه الكتب بل الظّاهر انه مما لا خلاف فيه و وجهه واضح أيضا و ان كان هناك متاع و لم يكن المال ناضا و احتيج الى البيع و التّنضيض فان اذن المالك لوارث العامل فيهما جاز له و الا نصب الحاكم له امينا يبيعه فان ظهر فيه ربح اوصل حصة الوارث اليه و الا سلم الثّمن الى المالك و قد صرّح بجميع ما ذكر في التّحرير و لك و الكفاية و ض من غير اشارة الى الخلاف و الاشكال فيه بل الظّن انّه مما لا خلاف فيه

الخامس اذا بطلت المضاربة بالموت

و اريد تجديدها مع وارث احدهما اشترط في الثّانية شروط الاولى من انضاض المال و الصّيغة على تقدير كونها شرطا و نحوهما كما صرّح به في كرة و التّحرير و التّنقيح و لك و الكفاية و ض بل هو ممّا لا خلاف فيه و هل تصحّ بلفظ التّقرير بان يقول الوارث او وليّه تركتك او اقررتك على ما كنت عليه او لا يصحّ الا بعقد جديد غير لفظ التقرير فيه قولان احدهما انّه لا يصحّ ذلك و هو للتّذكرة و الايضاح و ثانيهما انّه يصحّ ذلك و هو للتّنقيح و توقف في عد قائلا و هل ينعقد القراض هنا بلفظ التّقرير اشكال للقول الاول اولا ما احتج به في التّذكرة قائلا لا بدّ فيه من عقد صالح للقراض بالفاظه المشترطة لأنّه عقد مبتدأ و ليس هو تقرير ماض لأنّ العقد الماضى قد ارتفع فلا بدّ من لفظ صالح للابتداء و التقرير يشعر بالاستدامة فلا ينعقد بلفظ التّرك و قد نبّه على ما ذكروه في الإيضاح محتجّا به أيضا على عدم الصّحة و ثانيا ما نبّه عليه في كره أيضا لان هذه العقود لا تنعقد بالكنايات و ثالثا اصالة عدم الصّحة و في جميع الوجوه المذكورة نظر و للقول الثّانى اولا ما صرّح به في الإيضاح من ان العقود الجائزة لا يفتقر الى الصّيغ كافتقار اللّازمة و قد يستعمل التّقرير لانشاء عقد على موجب العقد السّابق و قد صرّح في التّذكرة بقوله و قد تستعمل اه و ثانيا العمومات الدّالة على صحّة المضاربة من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و فحوى ما دلّ على صحة عقد المضاربة بالإيجاب و القبول الفعليين فاذن الاقرب هو القول الثانى و لكن الاول احوط

السّادس تبطل المضاربة بجنون كلّ من المالك و العامل

كما صرّح به في التّذكرة و التّحرير و لك و الكفاية و ض و هو ظ الارشاد و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و ظ اطلاق كلام الاصحاب عدم الفرق بين الادوارى و المطبق و سريع الزّوال و بطئه و هو المعتمد

السّابع صرّح في كره و لك و ض ببطلانها باغماء كل منهما

و هو ظ الإرشاد و مجمع الفائدة الثّامن صرّح في كره و لك و الكفاية و ض ببطلانها أيضا بالحجر على كلّ منهما بالسّفه و هو ظ الإرشاد و مجمع الفائدة

منهل يجب على العامل ان يقتصر في التّجارة على ما يعيّن له المالك من التصرف

اشارة

بحسب نوعها و مكانها و زمانها و من يشترى منه و يبيع عليه و غير ذلك كما صرّح به في الغنية و التّبصرة و التّحرير و التّذكرة و القواعد و اللمعة و لك و ضه و ض و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا تصريح لك و الرّياض بنفى الخلاف في ذلك و ثالثا ما احتجّ به في الأخير من انّ جواز التّصرف تابع لإذن المالك و لا اذن مع المخالفة فلو شرط ان لا يشترى الّا من زيد او لا يبيع الا على عمرو او لا يشترى الّا الثّوب الفلانى لزم العمل بالشّرط كما صرّح به في يع و عد و التّذكرة و لك و كذا لو قال لا تشتر الّا من ثمرة بستان معين او نخلة بعينها او المتاع الفلانى كما صرّح به في كرة و غيرها و كذا لو قال لا تسافر الى الجهة الفلانية و لو شرط ما يكون وجوده نادرا بحيث يتضيّق الامر على العامل في التّجارة كما لو شرط التّجارة بالياقوت الاحمر لزم العمل به كما صرّح به في يع و التّحرير و عد و كره و لك و ض و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا انه نبّه في كره على دعوى الاتفاق عليه و بقوله لو خصّص المالك الاذن يخصّص و لزم هذا الشّرط و صحّ القراض سواء كان وجود ما عيّنه عاما في الأصقاع و الازمان او في احدهما او خاصّا فيها و سواء قل وجوده و عزّ حصيله و كان نادرا او كثر عند

ص: 207

علماءنا و يعضد ما ذكره امران احدهما قول لك لا خلاف في جواز هذه الشّروط و ان ضاقت بسببها التّجارة و ثانيهما قول الرّياض لا خلاف في صحّة المضاربة المشتملة على التعيين بمثل ذلك و ان ضاقت بسببها التّجارة بل صريح لك و ظ الغنية ان عليه اجماع الاماميّة و ثالثا تصريح لك و ض بان اطلاق النّصوص و ظواهرها تدل على ذلك و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرح في كره بانّه لو شرط ان لا يشترى الا نوعا بعينه

و ذلك النّوع يوجد في بعض السّنة و ينقطع جاز عندنا و هو جيّد

الثّانى صرّح في كرة أيضا بانّه لو قال اشتر هذا الشى ء و كان ممّا ينقطع

فاذا انقطع فتصرّف في كذا جاز و هو جيّد أيضا

الثّالث صرّح في التّذكرة أيضا بانّه لا فرق عندنا بين ان يقول لا تشتر الّا هذه الجارية

و الّا هذا العبد و بين ان يقول لا تشتر هذا العبد و لا هذه السلعة في الجواز و هو جيد أيضا

منهل لو خالف العامل

ما عيّن له المالك و شرط عليه من الزّمان و المكان و الصّنف و غير ذلك ضمن المال و كان الرّبح بينهما مقتضى الشّرط مط و لو لم يجز المعاملات الصّادرة من العامل بعد المخالفة امّا انّه ضامن هذه الصّورة فقد صرّح به في الغنية و التّذكرة و د و التّحرير و عد و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه نبّه في الغنية على دعوى الاجماع بقوله ان شرط الّا يتجر الا في شي ء معيّن و لا يعامل الا انسانا معيّنا فخالف لزمه الضّمان بدليل اجماع الطّائفة و يعضد ما ادّعاه قول الرّياض بانه لا خلاف في الضمان بل عليه الاجماع في السّرائر و الغنية و هو الحجّة و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لأنّه خرج من الامانة بل صار غاصبا و يده يد عادية و منها ما نبّه عليه في ض بعد ما حكينا عنه سابقا بقوله مضافا الى الاصول و النّصوص منها الصّحيح في الرجل يعمل المال مضاربة قال له الرّبح و ليس عليه من الوضيعة شي ء الّا ان يخالف عن شي ء ممّا امر به صاحب المال و نحوه الموثق و غيره و امّا ان الرّبح بينهما بمقتضى الشّرط في هذه الصّورة فقد صرح به في كرة و د و عه و لك و ض و صرح به أيضا في يع و فع و عد و الكفاية قائلين لو امره بالسفر الى جهة فسافر الى غيرها او أمره بابتياع شي ء معين فابتاع غيره ضمن و لو ربح و الحال هذه كان الربح بينهما بموجب الشرط و كذا صرح به في التحرير قائلا فان شرط ان لا يبيع الا على شخص معين او لا يشترى الا منه او لا يشترى الا سلعة معينة لزم و لم يجز له التعدى فان خالف وقف على الاذن و كان ضامنا و الربح على ما شرطاه و اختصاص هذه العبارات ببعض صور المسألة ليس لأجل اختصاص الحكم به و الّا لكانت المسألة خلافية و هو باطل اذ لم نجد احدا من الاصحاب نبّه على وقوع الخلاف فيها فالعبادات المذكورة محمولة على ارادة التمثيل و هو غير مستبعدة اذ جرت عادة العلماء في كلّ فن على بيان القواعد الكلّية بالامثلة الجزئية و كيف كان فالمعتمد ما بينا لا من انّ الربح بينهما هنا مط كما صرّح به جماعة و لهم وجوه أيضا منها ظهور الاتفاق عليه و منها خبر الحلبى عن الصّادق ع في الرّجل يعطى الرّجل مضاربة فيخالف ما شرط عليه فقال هو ضامن و الرّبح بينهما و قد وصف هذه الرواية بالصّحة في كرة و لك و الكفاية و لكن صرح بعض بانّه رواه في كا في باب ضمان المضاربة و في سنده ابراهيم ابن هاشم و منها خبر محمّد بن مسلم عن احدهما عليهما السّلم قال سألته عن الرّجل يعطى المال مضاربة و ينهى ان يخرج به فيخرج قال يضمن المال و الرّبح بينهما و قد وصف هذه الرّواية بالصّحة في التذكرة و لك و قيل رواه ثقة الإسلام في باب ضمان المضاربة و منها خبر جميل عن الصّادق ع في رجل دفع الى رجل مالا يشترى به ضربا من مضاربة فذهب فاشترى غير الذى امره قال هو ضامن و الرّبح على ما شرط و قد وصف هذه الرّواية بالصّحة في التّذكرة و مجمع الفائدة و الكفاية و لكن ناقش به بعض قائلا هذه الرواية في طريقها معاوية بن حكيم و هو و ان قال النّجاشى في حقّه انّه ثقة جليل الّا ان الكشى قال انّه فطحى و هو عدل عالم و بذلك يظهر ما في قول المحقّق الأردبيلي انّ هذه الرواية اصحّ الروايات الّتي في هذا الباب و منها خبر ابى بصير الذى وصفه بعض بالموثقية عن الصّادق ع في الرّجل يعطى الرّجل مالا مضاربة و ينهاه ان يخرج به الى ارض اخرى فعصاه فقال هو ضامن و الرّبح بينهما اذا خالف شرطه و منها خبر ابى الصّباح قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن المضاربة يعطى الرّجل المال يخرج به الى الارض و ينهى ان يخرج به الى ارض غيرها فعصى فخرج به الى ارض اخرى فعطب المال فقال هو ضامن فان سلم فالرّبح بينهما و منها خبر الشحّام عن ابى عبد اللّه ع في المضاربة اذا اعطى الرّجل المال و نهى ان يخرج المال الى ارض اخرى فعصاه فخرج به قال هو ضامن و الرّبح بينهما و هذه النصوص مع اعتبار اسانيد اكثرها و استفاضتها و اعتضادها من غير خلاف يعرف كما صرح

به في لك و ض و خلوها عن معارض اقوى منها يجب العمل بها لا يقال يعارض هذه الاخبار الخبر المتقدّم الذى وصفه في ض بالصّحة لأنّ الاستثناء في قوله الا ان يخالف اه يرجع الى الجملتين المتقدّمتين عليه لأنّا نقول هذا ممنوع و قد اختلف الاصوليّون فيما اذا تعدّدت الجمل المتعاطفة و تعقبها استثناء في رجوعه الى الاخيرة او الى الجميع و المعتمد عندى عدم الظّهور في الرّجوع الى الجميع و عليه لا يعارض هذه الرّواية تلك الرّوايات و ان قلنا بما ذهب اليه بعض علماء الأصول و صار اليه والدى العلّامة ق ره من انّه لا يرجع الا الى الاخيرة فالرواية تكون من ادلّة المختار كما لا يخفى و لذا احتج بها عليه و لا يقال الحكم باشتراك الرّبح بين المال و العامل في محلّ البحث ينافى الاصل و القاعدة فلا ينبغى المصير اليه لأنا نقول الادلة السّابقة اقوى مما ذكر فينبغى تخصيصه بها كما نبّه عليه في لك قائلا في مقام لو لا النصّ لكان مقتضى لزوم الشّرط فساد ما وقع عليه مخالفا او موقوفا على الاجازة و في مقام اخر في مقام الاحتجاج على المختار للنّصوص الصحيحة الدّالة عليه و الا لتوجّه الاشكال الى صحّة المخالف بوقوعه بغير اذن فينبغى ان يكون فضوليّا و كان السّبب في ذلك انّ الغرض الذّاتى في هذه المعاملة هو الرّبح و باقى التخصيصات عرضيّته لا تؤثر في فساد المعاوضة بالمخالفة لحصول المقصود بالذّات و بالجملة فالمستند النصّ الصّحيح و عمل الاصحاب و ما ذكره في غاية الجودة و قد نبّه على جميع ما ذكره الا ما اشار اليه و كان في ض و لا يقال كما يمكن تخصيص الاصل و القاعدة بتلك الروايات كك يمكن العكس كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الإشارة الى الأشكال في العمل بهذه الاخبار باعتبار مخالفتها للقاعدة و يمكن تاويل الروايات بان يقال المراد مع الرضا بما فعل و تجويزه مقارضة على تقدير جواز الفضولى او محمولة على صورة تكون معلوما انّ غرض المالك من الامر الى جهة و البيع على شخص او الشّراء بشى ء معين و النّهى عن غير ذلك صحّة البيع مع الوقوع و بقاء القراض الّا انّ ذلك غير الاوّل و ما ذكره اولى و انّه ح يكون ضامنا فكأنه قال قارضتك على النصف مط في جميع ما هو مصلحة القراض و لكن لا تبع على زيد مثلا و لا تشتر المتاع الفلانى بمعنى ان غيره اولى فان فعلت ذلك فانت ضامن مع بقاء اصل القراض و كان الاصحاب حملوا قول المالك قارضتك و لا تبع من زيد مثلا مط على ما قلنا و هو بمعنى ما انا براض على كونه قراضا مشروعا باصل الشرع و هو الذى يقتضى عدم الضمان و كون القابض المضارب امينا مقبولا قوله مطلقا و كان الاصحاب

ص: 208

غير بعيد لان ظ قارضتك جواز القراض مط و على ايّ وجه كان و المنع عن البيع على شخص معيّن لا ينافى ذلك لاحتمال كون النّهى للضّمان او لغرض اخر مع بقاء صحة القراض على حالها فانّه قد فهم جوازه و صحّته مط و على ايّ وجه كان و المنع عن البيع على شخص معيّن مثلا لم يناف ذلك بما مرّ فيحكم بصحّة العقد مع العمل بالنّهى و الامر بحيث لا يبقى منافات اصلا كما قيل انّ النّهى في المعاملات لا يدل على الفساد لعدم المنافات لاحتمال كون الغرض من النّهى محض الاثم لا عدم صحّة المعاملة أيضا و هذا غاية ما يمكن توجيه كلام الأصحاب و الرّوايات مع عملهم بظاهرها و بالجملة على ما ذكره يكون التّعارض بين اطلاق الرّوايات المذكورة و القاعدة المستندة الى الاعتبار و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قولهم ع المؤمنون عند شروطهم من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ترجيح القاعدة اما اولا فلان من جملة ما يدل على اعتبارها الكتاب و هو من المرجحات المسلمة بين محققى علماء الإسلام و المنصوص عليها في الاخبار المستفيضة بل المتواترة و اما ثانيا فلان من جملة ما يدل على اعتبارها أيضا الاخبار المستفيضة كقولهم ع المؤمنون عند شروطهم و هى مع كثرتها و اعتبار سندها معمول بها عند الاصحاب في كثير من الموارد و امّا ثالثا فلما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد الإشارة الى الأخبار المذكورة فيه اشكال لأنه قد مرّ مرارا انّ القراض بمنزلة الوكالة فاذا كان وكيلا في شراء عين معيّنة كيف يصحّ له شراء غيرها بالوكالة و كذا في الشراء في جهة معيّنة او من شخص معيّن فان الاصحاب قالوا في الوكالة لا يصحّ ذلك و أيضا كيف يستحق ربح عمل لم يكن مأذونا فيه و لم يقارض عليه و يكون اثما فيه ضامنا فت سلمنا تساوى التعارضين في اسباب الترجيح فيلزم التوقف حيث يلزم مخالف القاعدة لأنا نقول ان اطلاقات الروايات المتقدّمة اولى بالترجيح اما اولا فلاعتضادها بفتاوى الاصحاب و الشهرة العظيمة و هى مع كونها من اقوى المرجّحات ظنا من المرجّحات المنصوصة أيضا و المرجّحات المتقدم اليها الاشارة لا تصلح لمعارضتها و دفعها مع انّه قد يمنع من افادتها الترجيح هنا فت و اما ثانيا فلان تنزيل اطلاقات الأخبار السّابقة على ما نبّه عليه في مجمع الفائدة تنزيل لها على الفرد النادر في الغاية فتكون هذه الاطلاقات في الدّلالة على المدّعى اقوى من دلالة معارضه على خلافه كما لا يخفى و امّا ثالثا فلان التنزيل الذى اشار اليه في مجمع الفائدة ربما ينافيه اطلاق الحكم بضمان العامل هنا في النصوص و الفتاوى فت

منهل يجب على العامل ان يشترى بعين المال حيث لا يكون هناك ما يدل على اذن المالك له في الشّراء في الذّمة

اشارة

كما في فع و يع و د و عد و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في لك بقوله قالوا و يجب ان يشترى بعين المال لا في الذمّة و هو حسن و منها ما احتج به في لك و ض من ان المقصود من العقد ان يكون ربح المال بينهما و لا يكون ذلك الا اذا اشترى بالعين لأنّ الحاصل بالشّراء في الذّمة ليس ربح هذا المال و منها استدل به في الكفاية قائلا لأنّ الاسترباح بالمال يتوقّف عليه فلا يكون غيره مأذونا فيه و منها ما تمسّك به في لك و مجمع الفائدة و ض من انّ في الشّراء في الذّمة احتمال الضّرر على المالك و ربما يتلف راس المال فيبقى عهدة الثّمن متعلّقة بذمة المالك و قد لا يقدر عليه او لا يكون غرض في غير ما وقع و منها ما استدل به في مجمع الفائدة قائلا لأنّ العين المال المضارب به و الموكّل في المعاملة فانّه ليس بوكيل بان يشترى له شيئا و يبيع بل يبيع هذه الاعيان فان حصل ربح يشترك معه و بالجملة لا اشكال في ذلك و عليه لو اشترى ح بالذّمة فلا يخ اما ان يعيّن ذمّته لفظا و قصدا او يعيّن ذمّة المالك كك او لا يعين ذمته كك و يطلق او يعيّن ذمّة المالك قصدا او يطلق لفظا فان كان الاوّل فلا اشكال في ان الشّراء يقع له و يكون الرّبح له و ان ادى من مال المضاربة و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يكون ح ضامنا للمال اذا اداه و ان كان الثّانى فان لم يجز المالك فعل المعامل فلا اشكال في بطلانه و قد صرّح به في عد و التحرير و لك و ضة و غيرها و ان اجازه المالك صحّ و وقع له كما في الإرشاد و لك و ضة و غيرها و هل يشترك العامل في الرّبح بمقتضى الشّرط المذكور في ضمن العقد او لا الظّاهر الاخير لأنّ العامل ح فضولى فلا وجه لاشتراكه بل الظّاهر عدم استحقاقه شيئا للأصل و عدم الدّليل على الاستحقاق و ان كان الثالث فالمستفاد من النّافع و يع و عد و د و التحرير و لك و ضة و مجمع الفائدة و ض انّه يقع للعامل و يكون الرّبح له و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و يؤيّده عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فلا باس بالمصير اليه و ان كان الرابع حكم بالشّراء للعامل ظاهرا و وقع للمالك باطنا بشرط اذنه سابقا او لاحقا كما في لك و ضة و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في ض و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل اذا اذن المالك حين العقد بالشّراء في الذّمة

فهل تصحّ المضاربة ح و يشترك العامل مع المالك في الرّبح الحاصل ممّا اشتراه في الذّمة او لا تصحّ المضاربة ح فيكون من شروط صحّتها الشّراء بالعين فيه قولان احدهما عدم صحة المضاربة ح و هو المستفاد من اطلاق النّافع و يع و د و القواعد و الكفاية و ثانيهما صحّة المضاربة ح و هو المستفاد من اللمعة و الروضة و ض و هو في غاية القوّة لان لفظ المضاربة يصدق على المفروض صدقا حقيقيا لتبادر المفهوم الكلّى الشّامل له و عدم تبادر غيره و عدم صحّة السّلب و الاطراد و صحّة التقسيم و التقييد و الاستثناء و الاستفهام و غير ذلك من الامارات الدّالة على الوضع للقدر المشترك فعلى هذا يندرج المفروض تحت العمومات الدّالة على صحّة المضاربة من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و يؤيد ما ذكر سيرة المسلمين من عدم الالتزام في المضاربة بالشراء في الذّمة و انه مستلزم للحرج العظيم و الاصل عدمه بالادلة الاربعة

الثّانى هل اطلاق عقد المضاربة يقتضى الاذن بالشراء في الذّمة او لا

بل انّما يقتضى اختصاص الاذن بالشّراء بالعين فيه قولان احدهما انه لا يقتضى الاذن بالشراء بالذّمة و هو لظ المعظم و لهم الاصل المعتضد بالشّهرة و ثانيهما انه يقتضى الاذن بذلك و هو المستفاد من جماعة و لهم اولا شمول الاطلاق للشّراء بالذّمة كما يشمل الشّراء بالعين بل الغالب هو الشّراء بالذّمة و قد نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لما صار في العرف ان يشتروا

ص: 209

شيئا و يقصد الاداء من مال بعينه فكان عقد المضاربة اقتضى تلك الوكالة أيضا فامّا ان يشترى بالعين او في الذّمة بمعنى ان يقصد الان اداءه من مال المضاربة فت اذ قد لا يفهم و قد يتلف قبل الاداء لمانع غير اختيارى أو اختيارى فيشغل ذمّة المالك و يحصل الغرر و ثانيا ما نبّه عليه في ض قائلا يحتمل الحكم بالشراء للمالك ظاهرا و باطنا مطلقا و ان لم يأذن للعامل بالشّراء كك صريحا لما مر من اقتضاء اطلاق الاذن تولّى العامل ما يتولاه المالك كعرض القماش و نحوه و منه الشّراء كك بناء على غلبة تحققه منه و من العامل بل و مطلق التجار فينصرف الاطلاق اليه أيضا و لم أر من تنبه لهذا الاشكال الا المقدّس الأردبيلي في ح د و خالى العلامة في حواشيه على الكفاية و رسالته الفارسية في التّجارة لا يقال يدفع ما ذكره ان معظم الاصحاب اطلقوا عدم جواز الشّراء بالذّمة و هو شامل لمحلّ البحث بل يستفاد من ذلك دعوى الاتّفاق على ذلك لأنّا نقول لا نسلم شمول اطلاقهم لمحلّ البحث كما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد ما حكيناه عنه سابقا و يمكن تنزيل اطلاق كلمة الاصحاب عليه بصرفه الى غير صورة غلبته ذلك و يكون مقصودهم بيان ما يقتضيه الاذن الحاصل من نفس العقد دون الحاصل به مع ضميمة امر اخر من عادة أو غيرها فان ذلك امر اخر و لكن على هذا يتجه سؤال الفرق بين جعلهم جواز تولّى العالم ما يتولاه المالك من مقتضيات المضاربة معلّلين باقتضاء العرف ذلك فيحمل اطلاق الإذن عليه و حكمهم هنا بوجوب الشراء بالعين معلّلين باقتضاء العقد ذلك مع انّ هذا مشارك للأوّل في اقتضاء العرف بالشراء في الذّمة كما مرّ اليه الاشارة اللّهمّ الا ان يجعل وجه الفرق الاطمينان بقضائه ثمة و عدم اختلاف العرف فيه دون المسألة للشّك فيه او لاختلاف العرف فلا يمكن جعل الشّراء في الذّمة من مقتضى العقد على الاطلاق بل يناط الامر فيه بالعرف حيث حصل فلا سبيل الى جعل ذلك قاعدة كلية بل القاعدة في مثله كما يقتضيه النّظر و الرّجوع الى حكم الاصل و هو الذى أسسوه من وجوب الشراء بالعين الا مع اذن المالك به في الذّمة فيبيع ح بما يستعقبه من تعلق عهدة الثمن بذمته و وجوب ادائه عليه دون العامل بقى مال المضاربة أم لا و فيما ذكره اخيرا نظر سلمنا ان اطلاق المعظم عدم جواز الشراء في الذّمة يشمل محلّ البحث و لكن نمنع من حجيّته اما لعدم بلوغه حدّ الشهرة الّتي تصلح للحجيّة على القول بها او لعدم حجيّة الشّهرة كما عليه جماعة و في كلا الوجهين نظر و امّا عبارة لك فنمنع من دلالتها على دعوى الاتّفاق على القول الاول فت و ثالثا انّ المستفاد من السّيرة جواز الشّراء في الذّمة في صورة الاطلاق أيضا كما لا يخفى و رابعا ان الشراء بالعين غالبا يستلزم الحرج كما لا يخفى فلا يتعين في صورة الاطلاق فت و خامسا خلوّ الاخبار عن الاشارة الى لزوم الشّراء بالعين فاذن القول الثّانى في غاية القوّة و لكن الاوّل احوط الثّالث على تقدير جواز الشراء في الذّمة يلزم العامل ان يقصد ذمّة المالك فيتعلّق عهدة الثّمن و وجوب أدائه بذمّة المالك دون العامل مط و دفع العامل الثّمن من مال المضاربة و يصير المبيع مالا للمضاربة كما عن الشّيخ و السيورى و غيرهما لأنّ ذلك من مقتضيات عقد المضاربة كما لا يخفى

منهل هل يملك العامل نصيبه من الرّبح المشروط بظهوره و لا يتوقف على وجوده ناضا او لا

اشارة

اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال منها انّه يملكه بمجرّد ظهور الرّبح و لا يتوقف على الانضاض و هو للنّافع و يع و كرة و عد و د و التحرير و التبصرة و الايضاح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض بل صرح فيه في لك و الكفاية بانه المشهور بين الاصحاب و زاد في لك و ض قائلين بل لا يكاد يتحقق فيه مخالف و زاد في لك قائلا و لا نقل عن احد من اصحابنا و منها ما نبّه عليه في التنقيح بقوله و قيل لا يملك الا بالانضاض و منها ما حكاه العلامة على ما حكاه في الإيضاح عنه قائلا الّذي سمعناه من والدى المصنف ان في هذه المسألة اربعة اقوال الاوّل انّه يملك بمجرّد الظهور و هو الأصحّ الثّانى انّه يملك بالانضاض الثّالث انّها يملك مستقرا بالقسمة الرابع ان القسمة كاشفة عن ملك المالك و هذه الاقوال الّتي حكاه عن والده كلها ضعيفة عندى الا القول الاول الذى اختاره فانه الأصحّ عندى أيضا و قد صار اليه المعظم و لهم وجوه منها انّه صرّح في الرّياض بدلالة عبارة التّذكرة على نفى الخلاف عمّا صار اليه و يعضده الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل قد يمنع من وجود مخالف من الامامية في ذلك و لعلّ الاقوال الّتي نبّه عليها العلّامة للعامة لا للخاصّة و ليس في كلامه تصريح بان جميعها او بعضها للخاصّة و ممّا يؤيد ما ذكر اولا عدم الإشارة الى الاقوال المذكورة في لف و لا في التّذكرة و عدم نسبتها الى احد من اصحابنا الاماميّة مع انّ طريقته فيهما نقل اقوالهم و الاشارة اليها و لو كانت شاذة و ثانيا قوله في التّحرير العامل يملك حصّته من الرّبح بظهوره و لا يتوقّف على وجوده ناضا على اقرب الوجهين و ثالثا عدم نقل احد من اصحابنا الخلاف عن احد منهم و رابعا ما حكيناه عن لك و الكفاية و ض سابقا و خامسا قول لك بعد الإشارة الى الاقوال المخالفة لما عليه المعظم و في التّذكرة لم يذكر في المسألة من سائر الفقهاء من العامّة و الخاصة سوى القولين الاوّلين و جعل الثّانى للشّافعى و لأحمد في احدى الرّوايتين و وافقا في الباقى على الاوّل فلا يدرى لمن ثبت هذه الاقوال و سادسها قول الرياض هذه الاقوال مع كونها اجتهادات صرفة في مقابلة النصوص المعتبرة غير معروفة القائل بين الخاصة و العامّة و منها ما احتجّ به في التذكرة و الإيضاح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية من ان سبب الاستحقاق هو الشّرط الصّحيح الواقع في العقد فيجب ان يثبت مقتضاه و هو ان يكون له جزء من الرّبح عند وجوده و لا اشكال في وجوده قبل الإنضاض لا يقال لا نسلم وجوده قبل الإنضاض بل هو ح غير موجود في الخارج و انّما هو مقدر موهوم فلا يمكن تملكه اذ المملوك لا بدّ ان يكون محقّق الوجود بالضرورة ما دام مملوكا و قد تمسّك بما ذكر على القول بانّه لا يملك الا بالإنضاض في الإيضاح و لك و ض لأنّا نقول هذا باطل امّا اولا فلما نبه عليه في لك و ض بقولهما لا نسلم ان الرّبح قبل الانضاض غير موجود لان المال غير منحصر في النقد فاذا ارتفعت قيمة العروض فراس المال منه ما قابل قيمة راس المال و الزائد ربح و هو محقّق الوجود و يؤيّده ما ذكراه اولا انّه يصدق في العرف حقيقة بحيث لا يصحّ السلب تحقق الرّبح المشترط قبل الانضاض بمجرّد ما ذكراه فيجب العمل بمقتضى العقد و الشّرط الذى هو مذكور في ضمنه للعمومات الدّالة عليه و ثانيا انّه لو لم يصدق الربح الا بالإنضاض لزم ان لا يجب الخمس في ارباح المكاسب الا بعده و قد

ص: 210

بيّنا فساده في كتاب الخمس و امّا ثانيا فلما نبّها عليه أيضا قائلين و لو سلم انّه غير محقّق الوجود فلا يقدح في كونه مملوكا فان الدين مملوك و هو غير موجود في الخارج بل هو في الذّمة امر كلّى و منها ما احتجّ به في الإيضاح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض من الأخبار الدّالة باطلاقها على انّ الرّبح بينهما لأنّه يتحقّق بمجرّد ظهوره لغة و عرفا كما تقدّم اليه الإشارة و هذه الاخبار كثيرة بل ادّعى في الايضاح تواترها معنى و منها ما استدل به في كرة و الايضاح و لك و مجمع الفائدة و ض من انّه لو لم يملك بالظهور لم يعتق عليه نصيبه من ابيه لو اشتراه و التالى باطل فالمقدم مثله امّا الملازمة فلأنّه لا مقتضى للانعتاق بعد الشّراء سوى الملك فاذا فرض عدمه ينبغى الحكم برفع الانعتاق و امّا بطلان التّالى فلخبر محمّد بن قيس عن الصّادق ع قال قلت له رجل دفع الى رجل الف درهم مضاربة فاشترى اباه و هو لا يعلم قال يقوم فان زاد درهما واحدا اعتق و استسعى في مال الرّجل و قد وصف هذه الرّواية بالصّحة في الكفاية و ض و كذا وصفها بها في مجمع الفائدة أيضا قائلا كان محمد بن قيس هو الثقة لأن اثنين ثقتان و هما مشهوران و لهما اصل ثبت نقلهما عن الصادق ع و واحد ممدوح غير معلوم نقله عنه ع و على تقديره تكون حسنة و واحد ضعيف قبل ما نقل عنه ع فالضعيف منتف و يحتمل محمد بن ميسر الثقة كما في ك و كأنه لذلك قال في ح عد صحيحة محمد بن ميسر بدل قيس و لكنه فيه حسنة لوجود ابراهيم بن هاشم فت و منها ما تمسك به في كرة قائلين لأن هذا الربح مملوك فلا بد من مالك و رب لا يملكه اتفاقا و لا يثبت احكام الملك في حقه فيلزم ان يكون للعامل اذ لا مالك غيرهما اجماعا و قد تمسك بهذا الوجه في مجمع الفائدة أيضا و قد صرّح بدعوى الاجماع على انحصار المال في المالك و العامل و منها ما استدلّ به في كره و الايضاح و لك من انّه لو لم يملك العامل بالظّهور لم يكن له المطالبة بالقسمة و التّالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلما نبّه عليه في الايضاح بقوله و الملازمة ظاهرة لصدق لا شي ء من غير الشّريك له المطالبة بالقسمة بالاتفّاق و امّا بطلان التّالى فلما نبّه عليه في الايضاح بقوله و لأنّه لو لم يملك بالظهور لم يكن له المطالبة بالقسمة لكن التّالى باطل اتّفاقا فكذا المقدّم و الملازمة ظاهرة اه لا يقال يكفى في استحقاق القسمة مجرّد العلاقة لأنّا نقول هذا باطل كما نبّه عليه في لك بقوله و لا يكفى في استحقاق القسمة مجرّد العلاقة لأنها ح ليست قسمة حقيقية و اطلاقهم يقتضى انّها حقيقية و لا يقال لو ملك بالظّهور لكان شريكا في المال فيكون النّقصان الحادث سابقا في المال لأنّ التّالف من المال المشترك يكون بينهما فلمّا انحصر دل على عدم الملك لأنا نقول هذا مدفوع بما اجاب عنه في التّذكرة و لك و ض من انه لا ملازمة بين الملك و ضمان الحادث على الشّياع و يجوز ان يكون مالكا و يكون ما يملكه وقاية لرأس المال فيكون الملك متزلزلا و استقراره مشروط بالسّلامة و لا يقال لو ملك بالظّهور لاختصّ بربحه لأنّا نقول هذا مدفوع بما نبّه عليه في الكتب الثّلاثة المذكورة أيضا من انه لا منافاة بين ملك الحصة و عدم ملك ربحها بسبب تزلزل الملك و لأنه لو اختصّ بربح نصيبه لاستحقّ من الرّبح اكثر مما شرط له و لا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه و لا يقال القراض معاملة جائزة و العمل فيها غير مضبوط فلا يستحقّ العوض الّا بتمامه كمال الجعالة لأنّا نقول كلية الكبرى ممنوعة و صرح في كره مجيبا عن الايراد المذكورة بانّه مع ظهور الرّبح يحصل تمام العمل و لا يقال الاصل عدم التملك بعد ظهور الرّبح لأنا نقول هذا لا يصلح لمعارضة ما دل على تملكه بعد ظهوره كما لا يخفى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل ليس تملك العامل بعد الظهور تملّكا تاما مستقرا

بل هو متزلزل و يتوقّف استقراره على امر اخر كما في كرة و عد و التحرير و الايضاح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما تمسك به في الايضاح و لك و الكفاية و ض من ان الربح وقاية لرأس المال فلا بدّ لاستقراره من امر اخر

الثّانى متى ما لم يحصل الموجب لاستقرار الملك

يجبر الرّبح ما يقع في التّجارة من تلف و خسران كما في كرة و الايضاح و لك و الكفاية و ض بل صرّح في لك و الكفاية بانّه محل وفاق و صرّح في كره و لك و ض بانّه لا فرق بين ان يكون الرّبح و الخسران في مرة واحدة او مرّتين و في صفقة او اثنتين و في سفرة او سفرات و لهم اولا قول لك هو موضع وفاق و يعضده قول كرة لا نعلم فيه خلافا و ثانيا ما احتج به في كره و ض من ان معنى الرّبح هو الفاضل من راس المال فاذا لم يفضل شي ء فلا ربح

الثّالث اذا اشترى العامل اباه

و ظهر ربح انعتق الاب بقدر نصيب الابن بلا اشكال

الرابع اذا ظهر ربح و مات العامل

انتقل نصيبه الى وارثه و يظهر من التنقيح دعوى الاتفاق عليه

الخامس لا شبهة في انه يحصل استقرار الملك بعد الانضاض

و القسمة و فسخ عقد المضاربة

منهل هل يشترط في صحّة المضاربة اقباض المالك او وكيله راس المال من العامل او وكيله في مجلس العقد

فيكون القبض في المجلس من شرائط الصّحة كما في بيع الصّرف او لا يشترط ذلك لم اجد احدا تعرض لبيان ذلك و الاقرب الثانى للأصل و العمومات و عدم التنبيه على كون ذلك شرطا في النّص و الفتوى مع توفّر الدّواعى عليه و يؤيّده ما نبه عليه جماعة من انّ المضاربة وكالة في المعنى و من الظاهر انّ ذلك ليس شرطا في صحّة الوكالة

منهل إذا كان العامل غائبا عن البلد

و ارسل المالك اليه رأس المال قاصدا بفعله او بمكاتبته اليه ايجاب المضاربة او قبله العامل صحّت المضاربة ح للأصل و العمومات و عدم اشتراط اللّفظ في الإيجاب و القبول و جواز التّراخى بينهما

منهل جوز تعدّد العامل و وحدة المالك و بالعكس

اشارة

كما صرح به في التحرير و عد و كرة و جامع المقاصد و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا الاصل و العمومات من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و العمومات من النّصوص و الفتاوى الدّالة على صحّة المضاربة و ثالثا خلوّ النّصوص و الفتاوى عن الاشارة الى اشتراط وحدة كلّ منهما و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرّح في كرة و الكفاية بانه يجوز اشتراط استقلال العاملين

و مراجعة كلّ منها الى صاحبه و هو جيد

الثانى صرّح في جامع المقاصد بانّه اذا تعدّد العامل

اشترط تعيين الحصّة لكل منهما و لا يجب تفصيلها بل يجوز ان يجعل النّصف لهما فيحكم بالنّصف لهما معا بالسّوية محتجا باقتضاء الاطلاق ذلك و اصالة عدم التّفصيل قائلا و صرّح به في كرة و ما ذكراه جيّد

الثالث صرّح في جامع المقاصد بانّه ان فاوت في الحصّة بينهما صحّ عندنا

و اشترط التّعيين قطعا و هو جيد أيضا

الرابع صرّح في كرة و جامع المقاصد ان تعدد المالك فان استويا في الحصة للعامل

صحّ و لم يشرط مال كل واحد منهما و ان تفاوتا وجب تعيين الحصة من كل منهما و معرفة قدر مال كل واحد منهما للجهالة بدونه و ما ذكراه من الحكم الاوّل جيد و اما الثانى فهو احوط

منهل اذا كان له في يد غاصب مال فقارضه عليه

ثمّ العامل الغاصب دفع ذلك المال ثمنا الى البائع زال ضمانه كما صرّح به في لك و ادعى عليه الاجماع

منهل اذا قارض المالك رجلا بعقد و شرط له شيئا

كالنّصف ثم قارض اخر و شرط له انقص ممّا شرط للأوّل كالربع جاز و صحّ كما في التّذكرة و لك و صرح فيه بدعوى الاتفاق عليه تم

ص: 211

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد للّه ربّ العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمّد و آله الطّاهرين

كتاب مناهل المزارعة و المساقات

القول في المزارعة

مقدّمة صرّح في النافع و جامع المقاصد و يع و كرة و الكفاية بانّ المزارعة معاملة على الارض بحصة من حاصلها و نمائها

و نبّه على ما ذكروه في عد بقوله المزارعة معاملة على الأرض للزراعة بحصّة من نمائها و صرّح في التّحرير بانّ المزارعة دفع الارض الى من يزرعها بحصّة مشاعة ممّا يخرج منها و في اللمعة بان المزارعة معاملة على الأرض بحصّة من حاصلها الى اجل معلوم و صرّح في ضة بانّ ما ذكره هو المعنى الشّرعي و صرّح في لك و الرّياض بان ما ذكره في يع هو المعنى الشّرعى قائلين و المزارعة لغة مفاعلة من الزرع و هى تقتضى وقوعه منهما لكنّها في الشّرع صارت معاملة على الارض بحصّة من حاصلها و مقتضى ما ذكراه ثبوت الحقيقة الشرعيّة فيها كما في لفظ الزّكاة و الصّلاة فيكون المرجع في معرفة معناها و القيود المعتبرة في حقيقتها و مفهومها هو اهل الشّرع فلو فرض صدقها لغة و عرفا على معنى لم يصدق عليه شرعا لم يثبت له الاحكام الشرعيّة المستفادة من الخطابات الشرعيّة الواردة من اهل العصمة و فيه نظر لقوة احتمال عدم ثبوت الحقيقة الشّرعيّة فيه خصوصا على القول بنفى الحقيقة الشرعيّة مط و البقاء على اللّغة و العرف الّا ان الهيئة لم تعتبر و انّ النقل بهذا المقدار قد حصل و هذا الاحتمال هو ظ النّافع و يع و كرة و التحرير و عد و اللّمعة و جامع المقاصد و عليه يكون المرجع في سائر القيود المشتبهة هو العرف و اللغة كما هو مقتضى الاصل و القاعدة فت

منهل المزارعة جائزة و صحيحة شرعا

كما صرّح به في الغنية و فع و يع و التحرير و التذكرة و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه نبه في الغنية على دعوى الاجماع عليه قائلا يجوز المزارعة سواء كان خلال النخل أم لا بدليل اجماع الطّائفة و يعضد ما ادّعاه اولا ما نبّه عليه في التذكرة بقوله المزارعة و هى المعاملة على الارض بحصّة ممّا يخرج منها بغير لفظ جائزة عند علمائنا اجمع و به قال على ع و آل على ع و عمّار بن ياسر و قال المحاربى قال ابو جعفر الباقر ع ما لمدينة من اهل بيت الا و يزرعون على الثلث و الربع و زارع على و عامل رسول اللّه اهل خيبر بالشطر ثم على ع و اعطوهم الى اليوم يعطون الثلث و الرّبع و هذا امر مش صحيح عمل به رسول اللّه ص حتى مات و خلفائه حتى ماتوا و اهلوهم و لم يبق بالمدينة اهل بيت الّا عمل به و عمل به ازواج رسول اللّه ص و عمل به الصحابه و التابعين و اهل البيت و هو مجمع عليه لأنّ الباقر ع روى ذلك عن اهل كل بيت بالمدينة و عن الصّحابة و اهاليهم و فقهاء الصّحابة و استمرّ على ذلك الى الان و هذا ممّا لا يجوز خفائه و لم ينكره احد منهم فكان اجماعا و ثانيا قول لك المزارعة عقد مشروع عند علمائنا اجماعا و عند اكثر علماء الإسلام و منع منه الشّافعى و ابو حنيفة و بعض العامة الا في مواضع مخصوصة و ثالثا قول الرّياض المزارعة ثابتة باجماعنا المستفيض النّقل في عبائر جماعة من اصحابنا كالغنية و كرة و المهذب و لك و غيرها من كتب الجماعة و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قولهم ع في عدة اختبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها جملة من الاخبار كما لا يخفى ثمّ انّه لا فرق في جواز المزارعة بين ان تكون الارض بيضاء او كانت فيها نخيل كما صرّح به في الغنية و التحرير و هو ظ اطلاق الباقين

منهل لا اشكال في توقف المزارعة على الإيجاب و القبول

اشارة

فهي من العقود و ذكر للإيجاب الفاظا منها لفظ زارعتك و قد صرّح به في يع و عد و د و التحرير و كرة و عة و جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في التنقيح و يؤيد ما ادّعاه تصريح لك بانّه لا ريب فيه و منها سلمتها إليك للزرع و قد صرّح به فيما عدا جامع المقاصد من الكتب المتقدّمة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه أيضا فلا اشكال فيه و منها لفظ عاملتك و قد صرّح به في اللمعة و ضه و هو جيّد و منها لفظ قبلتك هذه الارض و قد صرّح في التذكرة و ضة و هو جيّد و منها لفظ خذ هذه الأرض على هذه المعاملة و قد صرّح به في التذكرة و هو جيّد أيضا و منها ملكتك و قد صرّح به في لك و هو جيّد أيضا و هل يصحّ الايجاب بلفظ ازرع بصيغة الامر او لا اختلف الأصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه يصحّ و هو لصريح يع و ير و كرة و د و عد و مجمع الفائدة و الكفاية بل صرّح في ضه بدعوى الشهرة عليه و ثانيهما انّه لا يصحّ و هو للإيضاح و جامع المقاصد و لك و ضه و ض للأولين وجوه منها انّ العقد بالصّيغة المفروضة الّتي يراد منها ما يراد من لفظ زارعتك عقد حقيقة عرفا و لغة و تامّل بعض فيه لا وجه له جدا فيشمله عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع المؤمنون عند شروطهم و قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها انّه يصحّ الايجاب و القبول الفعليان في هذه المعاملة فالصّحة بهذه الصيغة المفروضة اولى و منها ما نبّه عليه في الايضاح من انّ المزارعة تصحّ مع جهالة العمل و العوض فجوازها مع الصّيغة اولى و فيما ذكره نظر و منها أيضا انّ القبول هنا يصحّ بلفظ المستقبل فيصحّ الإيجاب هنا باللفظ المذكور امّا المقدّمة الاولى فلرواية ابى الرّبيع الشامى عن الصادق ع انّه سئل عن رجل يزرع ارض رجل اخر فيشرط عليه ثلثا للبذر و ثلثا للبقر فقال لا ينبغى ان يسمّى بذرا و بقرا و لكن يقول لصاحب الأرض ازرع الى ارضك و لك منها كذا و نصف و ثلثا و ما كان من شرط و امّا المقدّمة الثّانية فلما نبّه عليه في الإيضاح قائلا انّ القبول هنا يصحّ بلفظ المستقبل فصحّة الايجاب فيه باللفظ المذكور اولى مع انّ الظاهر انّه لا قائل بالفرق و قد يناقش في كلتا المقدّمتين امّا في الاولى فبان الرواية المذكورة ضعيفة السّند فلا يجوز الاعتماد عليها و قد يجاب عن هذه المناقشة اولا بانّ ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشهرة و ثانيا بما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و سندها لا باس به و فيه خالد بن حريز و هو ممدوح و ابو الرّبيع و استدل في شرح المتن على توثيقه بان الحسن بن محبوب يروى عنه و الحسن ممّن اجتمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه و في كلا الجوابين نظر امّا الاول فللمنع من تحقق الشهرة الجابرة لضعف السّند و امّا الثّانى فللمنع من افادة مدح خالد توثيقه من افادة دعوى اجماع العصابة على تصحيح ما يصح عنه التوثيق و امّا الثانية فللمنع من دلالة الرواية المذكورة على صحّة القبول بلفظ

ص: 212

المستقبل لمنع دلالتها على كون قوله ازرع قبولا كما لا يخفى سلّمنا دلالتها على ذلك و لكن نمنع من فهم الأولوية و من عدم القائل بالفرق سلّمنا الأولوية و لكنّها غير مفهومة من اللفظ بشى ء من الدّلالات و في حجية نحو هذه الأولوية اشكال و بالجملة الرّواية المذكورة قاصرة الدلالة على المدّعى كما صرّح به في جامع المقاصد و منها ما احتج به بعض من خبر عبد اللّه بن سنان الذى وصفه بالصّحة في مجمع الفائدة انّه قال في الرّجل يزارع ارض غيره فيقول ثلث للبقر و ثلث للأرض قال لا يسمّى شيئا من الحبّ و البقر و لكن يقول ازرع و لى فيها كذا و كذا ان شئت نصفا و ان شئت ثلثا و قد يجاب عن هذه الرّواية اولا بانّها ضعيفة السّند بالإضمار و ان كان من عبد اللّه بن سنان و الجبر بالشّهرة غير معلوم و ثانيا بانّها لا دلالة فيها على المدعى سواء قرء ازرع بصيغة الامر او المضارع لعدم ظهور كونها للإيجاب او القبول كما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا بعد الاشارة اليها و الى الرواية السّابقة و لا دلالة في الرّوايتين على انّ هذا القول هو العقد مع انّه لا تصريح فيه بالقبول فيمكن ان يكون هذا من جملة القول الذى يكون بين المتعاقدين قبل العقد ليتقرر الامر بينهما و قد نبّه على ما ذكره في الرياض و لعلّه لما ذكراه صرّح في لك بانها قاصرة الدلالة على ذلك و ممّا يؤيّد عدم كون قوله ازرع في الرواية الايجاب و القبول لأنه لو كان لأحدهما لكان واجبا للأمر به و لا قائل به و لا يمكن الحمل على الاستحباب لعدم القائل به أيضا و الحمل على مجرد الرخصة في غاية البعد مع انّه مجاز و الاصل عدمه و لا يلزم ذلك لو حمل على ما ذكره في جامع المقاصد لإمكان حمل الامر على الوجوب و ممّا ذكر يندفع ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد الإشارة الى الرواية المذكورة و هى صريحة في جواز القبول بلفظ المضارع فلا يبعد انعقاد الايجاب بالامر بل ادّعى الأولوية في الايضاح و فيه تامّل و للآخرين وجوه أيضا منها ما احتج به في الرياض من الاصل و قد يجاب عنه باندفاعه بما مضى من العمومات و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد بقوله انّ المعتبر عند الشارع من صيغ الإنشاء الماضى فلا ينعقد بغيره من المستقبل و فعل الامر و نبّه على ما ذكره في الإيضاح أيضا و قد يجاب عنه بالمنع منه فانّه لم يقم دليل معتبر من شي ء من الادلة الاربعة عليه بل مقتضى العمومات من الكتاب و السنة و خلو الاخبار و كلمات قدماء الاصحاب عن الإشارة الى الصّيغة المعتبرة في المزارعة و في معظم العقود جواز كلّ صيغة يدلّ على المراد و لو مجازا و منها ما نبّه في لك بقوله امّا قوله ازرع هذه الارض بصيغة الامر فان مثل ذلك لا يجيزونه في نظائره من العقود فالاقوى الاقتصار على الماضى الحاقا له بغيره و قد يجاب عنه بانّه قياس و هو مردود عند الاماميّة و مع هذا فالحكم في الاصل المقيس عليه غير مسلم و على هذا فلا ينفعه تنزيل كلامه على ارادة تنقيح المناط او اتحاد طريق المسألتين او الاستقراء مع ان جميع ذلك الا الأخير مم و لو سلم ثبوت الحكم في الاصل و اما الأخير ففى حجيّته كلام هو الظاهر من المعظم و لكن الاقرب حجيته بناء على المختار من اصالة حجيّة الظنّ و كيف كان فما ذكره لا ينهض لإثبات المدّعى فالمعتمد هو القول الاول و لكن الثّانى احوط و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا شك في صحة القبول بلفظ قبلت

و قد صرّح بصحته في د و كرة و التنقيح بل قد صرّح فيه بدعوى الاجماع عليها و على صحّته بلفظ رضيت فلا باس بالحكم بصحة القبول به و كذا يصحّ بكل لفظ يدلّ عليه

الثانى هل ينعقد المزارعة بلفظ الإجارة

فيقول اجرتك او لا صرّح بالثّانى في عد و كرة و كذا صرّح به في جامع المقاصد محتجا بان الفاظ عقد الإجارة لم يثبت جواز استعمالها في عقد اخر و اسباب الشرع يحتاج الى التوقيف و فيه نظر و مال في مجمع الفائدة الى الاوّل محتجا عليه بوجهين احدهما ما نبّه عليه بقوله قال في ح يع لا اشكال في عدم وقوع المزارعة بلفظ الاجارة لاختلاف احكامها فان الاجارة تقتضى اجرة معينة و فيه تامل لأنّه لا مانع من وقوع المزارعة بلفظ الاجارة مع القصد و القرينة فان غايته كونه مجازا معها و لا فساد فيه و قد يناقش فيما ذكره بانّ مجرّد عدم المانع لا يقتضى في الحكم بالصّحة بل لا بد من وجود المقتضى لها و من الظاهر ان نفس عدم المانع ليس نفس المقتضى و لا هو جزئه و لا هو مستلزم له بوجه من الوجوه الّا ان يق المقتضى هنا هو العمومات الدالّة على الصّحة نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع المؤمنون عند شروطهم و نحو ذلك و لعلّه لوضوحها لم يذكرها و لم يصرّح بها و ثانيهما ما نبّه عليه بقوله ص أيضا يدلّ على صحّة المزارعة بلفظ الاجارة مع الإتيان بشرائطها من الحصّة و غيرها أيضا مثل ما في صحيحة ابى المغراء عن ابى عبد اللّه ع امّا اجارة الأرض بالطّعام فلا يأخذ نصيب اليتيم منه الا ان يؤاجرها بالزرع اه و ما في حسنة الحلبى عنه ع قال لا تقبل الارض بحنطة مسمّاة و لكن بالنّصف اه و غيرهما و قد يناقش فيما ذكره من خبر ابن ابى المغراء و الحلبى با لمنع من دلالتهما على المدّعى كما لا يخفى و كيف كان فالمسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن المعتمد عندى هو القول الثّانى بل الاقرب عندى جواز الايجاب و القبول بكلّ لفظ دلّ عليهما للعمومات المتقدّم اليها الإشارة فلا يشترط امور الاول عربيّتهما كما صرّح به في مجمع الفائدة و الكفاية و يمكن استفادته من التذكرة و الشّرائع و الارشاد فيجوز الاتيان باىّ لغة اريد و لكن الاحوط الاقتصار على اللغة العربية و قد صرّح باشتراطها في لك الثّانى عدم اللحن فيهما الثالث توافقهما لغة الرابع ماضويتهما كما في مجمع الفائدة و الكفاية و ربما يمكن استفادته من كل من جوّز الايجاب بلفظ ازرع و لكن الاحوط اعتبار الماضويّة و قد صرّح باشتراطها في لك و الرّياض و يمكن استفادته من كل من منع من الايجاب بلفظ ازرع و هو ضعيف فيجوز على المختار الجملة الاسميّة و قد منع منها في جامع المقاصد الخامس كونهما بصيغة مخصوصة و من مادة خاصة و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و كذا لا خلاف في جوازهما بكلّ لفظ عربىّ بصيغة الماضى عدا اجرتك كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا الظاهر انّه لا خلاف في الجواز بكل لفظ يدلّ على المطلوب مع كونه ماضيا السادس عدم التجوّز في الايجاب و القبول فيجوز التّجوز فيهما

الثالث اختلف الأصحاب في كفاية الايجاب و القبول الفعليين هنا على اقوال

الاوّل انّه لا يكفى ذلك بل يشترط كونهما باللّفظ

و هو للتذكرة و الإرشاد و اللمعة و جامع

ص: 213

المقاصد و لك و ضه و الرّياض

الثّانى انه يشترط في الايجاب اللّفظ و يكفى في القبول الفعل

و هو للقواعد

الثالث انّه يكفى هنا الايجاب و القبول الفعليين

كما في البيع و هو لمجمع الفائدة و الكفاية و هو في غاية القوّة لما دلّ على جواز ذلك في البيع و غيره و لكن الاحوط القول الاول و على المختار يشترط كون الفعل مفيدا للعلم بالمراد فلا يكفى الظنّ

الرّابع هل يشترط وقوع القبول بعد الايجاب فورا

فيشترط المقارنة هنا او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوة الّا انّ الاوّل احوط

الخامس لا يبعد الحكم بجواز تقديم القبول على الايجاب

هنا كما في النّكاح و كذا لا يبعد الحكم بجواز الإيجاب و القبول من الفضولى هنا كما في النّكاح و البيع

السّادس صرّح في التنقيح بان صورة عقد المزارعة الصّحيح اجماعا ان يقول مالك الارض زارعتك

على هذه الارض مدّة كذا لتزرع فيها كذا و ما شئت على ان يكون لك النصف مثلا من جميع حاصلها بعد المؤن فيقول العامل قبلت او رضيت

منهل المزارعة من العقود اللازمة التى لا يجوز فيها لأحد المتعاقدين الفسخ من غير رضاء الاخر

اشارة

و قد صرح بلزومها في الغنية و النافع و الشرائع و التّبصرة و الارشاد و عد و التذكرة و التحرير و اللمعة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا اصالة عدم الفسخ و استصحاب ما ثبت بالعقد كما نبه عليه في التذكرة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض و ثانيا ظهور الاتفاق عليه و ثالثا انّه صرّح في مجمع الفائدة بدعوى الإجماع على ذلك قائلا امّا كونها لازمة من الطّرفين فهو للإجماع أيضا و يعضد ما ادعاه امور منها قول جامع المقاصد و لك لزوم هذا العقد من الطّرفين امر متفق عليه و منها قول الكفاية المعروف من الاصحاب انها عقد لازم من الطّرفين و كأنّه اجماعى و منها انّه نبّه في ضة على دعوى الاجماع عليه أيضا و رابعا ما احتج به في كرة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و زاد في ضة قائلا ليس هذا العقد ممّا اخرجه الدّليل عنه اجماعا و خامسا ما استدل به في كرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية من عموم قوله ع النّاس مسلطون على اموالهم و في دلالته على مدّعاهم نظر و سادسا عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يصحّ فسخ عقد المزارعة لو تقايلا و رضيا بالاقالة

كما في فع و يع و التّبصرة و د و التحرير و عد و كرة و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله دليل البطلان بالتفاسخ كأنّه الإجماع و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله دليل البطلان بالتفاسخ ما تقدّم في البيع و ثالثا ما نبّه عليه في ضة بقوله و يصحّ التقايل فيه لأنه معاملة محضة فيقبلها كالبيع و نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد بقوله لما كان معاملة الفسخ بالتقايل و رابعا ما نبّه عليه في الرياض من شمول ادلّة استحباب الاقالة لمحل البحث

الثّانى اذا صار احد المتعاقدين مغبونا في هذه المعاملة

فهل يثبت له خيار الفسخ كما في البيع او لا فيه اشكال من الاصول و العمومات المتقدم اليها الإشارة و اطلاقات فتاوى الأصحاب المصرحة بانّ عقد المزارعة من العقود اللازمة مع عدم تنبيه احد منهم على الظاهر على ثبوت خيار الغبن هنا و من ان ما دل على ثبوت خيار الغبن في البيع من عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار يدلّ بعمومه على ثبوته هنا كما لا يخفى و ان ثبوته في البيع و الصّلح و الاجارة يقتضى ثبوته هنا لقاعدة الاولوية و للاستقراء و لظهور عدم القائل بالفرق بين المعاملات المذكورة و هذه المعاملة من ذلك و امّا اطلاق قول الاصحاب هنا عقد المزارعة من العقود اللازمة فالظاهر عدم انصرافه الى الصورة المفروضة لندرتها في الغاية و ظهور ورود الاطلاق في بيان حكم اخر و هو ان عقد المزارعة من العقود اللّازمة لا الجائزة فلا يفيد العموم بحيث يشمل محلّ البحث فاذن الاقرب هو الاحتمال الأوّل

الثالث اذا شرط كلّ منهما خيار الفسخ لنفسه

فهل يثبت له خيار الشّرط ح او لا وجهان و لكن الاقرب الاحتمال الاوّل عملا بقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم

منهل لا تبطل عقد المزارعة بموت احد المتعاقدين

اشارة

كما في فع و يع و كرة و عد و د و التحرير و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله لا نعرف خلافا فيه و في الرّياض بقوله لا خلاف فيه و ثانيا ما احتج به في كرة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض من اصالة الدّوام و الاستصحاب و ثالثا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لعلّه نبّه على ما ذكر في لك و ضة و الكفاية بقولهما ان ذلك مقتضى العقد و رابعا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لا تبطل بالموت و البيع لأدلّة اللزوم و عدم المنافات بين الموت و البيع و بقاء المزارعة و هو ظ و الاستصحاب و ما تقدم في الاجارة فتذكر و تامل و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل ان كان الميّت العامل قام وارثه مقامه في العمل

و الّا استاجر الحاكم عليه من ماله او ممّا يخرج من حصّته و ان كان الميت المالك بقيت المعاملة بحالها و قد صرّح بجميع ذلك في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضة و الرياض و قد يناقش فيما ذكر اولا بان الحكم بجواز قيام الوارث مقام العامل الميت و باستيجار الحاكم عليه لو لم يقم يتجه فيما اذا لم يشرط المالك ان يعمل العامل و اما معه فمشكل لعموم ما دلّ على وجوب الوفاء بالشروط و عموم ما دل على نفى الضّرر و لذا صار بعض فيما حكى عنه الى اختصاص ذلك بصورة عدم الشّرط و لكن اعترض عليه في لك و ضة قائلا و يشكل لو كان موته بعد خروج الثمرة لأنه ح قد ملك الحصة و ان وجب عليه بقية العمل فخروجها عن ملكه بعد ذلك بعيد نعم لو كان قبله اتجه و اجاب عنه في الرياض قائلا و يمكن الجواب بنحو ما مرّ في المضاربة من تزلزل الملك و عدم استقرارها الا بتمام العمل هنا فلو مات قبله انتفى بها ملكه هنا فت و ثانيا بانّ حصّة الميّت غير معلومة الوجود في بعض الصّور فكيف يجعل جميعها او بعضها اجرة و قد يق اتفاق القائلين بعدم بطلان المزارعة بالموت على ما ذكروه القائلين بالاختصاص بصورة عدم الاشتراط بنائه على البطلان في صورة الاشتراط

ص: 214

كما يظهر من بعض مع انه غير معروف فلا عبرة به فلا باس بما ذكره اولئك الجماعة خصوصا في صورة موت المالك فانّه لا شبهة فيه و لكن ينبغى الاحتياط في صورة الاشتراط و كذا ينبغى الاحتياط بترك جعل الحصّة اجرة في صورة عدم معلوميتها بل جوازه عندى لم يثبت

الثّانى لا تبطل المزارعة ببيع الارض

كما صرّح به في مجمع الفائدة و الرّياض و ظاهره نفى الخلاف عنه

الثالث لا تبطل المزارعة أيضا بجنون احدهما

و لم اجد احدا تعرض لهذا

منهل و يشترط في صحة المزارعة ان يكون النماء باجمعه مشاعا بينهما

اشارة

كما في الغنية و النّافع و يع و التّبصرة و د و عد و التّحرير و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الغنية و غيرها على ما حكاه في الرياض بدعوى الإجماع عليه و قد صرّح فيه بنفى الخلاف فيه قائلا يشترط ان يكون النماء مشاعا بلا خلاف بل عليه الإجماع في الغنية و غيرها و هو الحجة و منها ما احتج به في لك و الكفاية و الرياض من كون عقد المزارعة على خلاف الاصل لتضمنه جهالة العوض فيقتصر فيه على موضع الإجماع و النقل و ليس الّا مع اشاعة النماء و فيما ذكروه نظر فتدبّر و منها ما استدل في التذكرة و مجمع الفائدة و الكفاية من ان المنقول عن الرسول ص و اهل بيته ع الإتيان بالمزارعة على وجه الاشتراك في الحصّة و بالجملة ذلك هو المعهود من فعلهم فيجب الاقتصار عليه و قد يناقش فيما ذكروه اولا بالمنع من المقدّمة الاولى لعدم ثبوتها اذ لم يشهد بها في التّذكرة بل غاية ما يستفاد من كلامه ان فعلهم ذلك منقول و النقل تارة يكون معتبرا و تارة لا يكون معتبرا فهو اعمّ و العام لا يدلّ على الخاص بشى ء من الدّلالات الثّلث الّا ان يدّعى انّه اراد الاوّل بقرينة المقام حيث انه تمسّك بالوجه المذكور على المدّعى و هو لا يصحّ الّا على تقدير الأوّل و قد يذب عنه بان هذا الاستدلال لعلّه جدلى فيكون المقصود به الزام الغير بما يعتقده و هو عادة جارية بين العلماء و هو غير مستلزم بوجه من الوجوه لاعتقاده صحّة النّقل كما لا يخفى سلّمنا انّه ان النقل عنده معتبر و لكن اعتبار النقل قد يكون لإفادته العلم و قد يكون لإفادته الظنّ و من الظاهر ان حمل كلامه على ارادة الشّهادة بفعلهم ص يتوقف على الأوّل دون الثّانى فت و امّا عبارة مجمع الفائدة فليس فيها شهادة بالمقدّمة الاولى لأنّ قوله بعد الاشارة الى الحكم المذكور دليله ان المفهوم من الأخبار الّتي تدلّ عليها من فعله ص و فعلهم ع كان على سبيل الاشتراك في الحصّة لا دلالة فيه على هذه الشّهادة كما لا يخفى نعم قول الكفاية لكون ذلك هو المعهود من فعلهم ع ربما كان فيه شهادة بالمقدّمة الاولى و لكنه شهادة عدل واحد و الاصل فيها عدم القبول الا ان يق انّها مفيدة للظّن و مؤيّدة بقول التذكرة و مجمع الفائدة و الاصل فيه الحجيّة في امثال المقام و ان قلنا بانّ الاصل عدم حجية الظّنّ في الموضوعات فت و ثانيا بالمنع من المقدّمة الثانية و ان سلّمت الاولى لان مجرّد فعلهم ع لا يدلّ على اختصاص الحكم به لأنّ الفعل مجمل لا دلالة على الاختصاص و لا على مقدّمه عدمه فلعلّ ما فعلوه كان مبنيّا على اولويّته و استحبابه او على مصلحة اخرى دنيوية الّا ان يق انّ الفعل و ان كان في نفسه مجمل لا دلالة فيه على المدّعى بوجه من الوجوه و لكن يجب الاقتصار عليه و الاتيان به عملا بقاعدة وجوب التّاسى و قد يجاب عما ذكر بالمنع من افاده القاعدة المذكورة المدّعى و هو توقف صحّة المزارعة على كون النماء مشاعا لان غاية ما يستفاد من القاعدة المذكورة هو وجوب الاتيان بمثل فعل النّبيّ ص بمعنى استحقاق العقاب على التّرك و هذا المعنى هنا باطل قطعا للإجماع على عدم وجوب المزارعة مط و لو كانت مثل مزارعته ص و ليس في القاعدة المذكورة دلالة على كون المزارعة المباحة بالأصل يتوقف صحتها على الإتيان بمثل زارعتهم بوجه من الوجوه على انّ اصل القاعدة محلّ اشكال لا سيّما في المعاملات فلا وجه لما تمسّكوا به الّا ان يكون مرادهم ان مواظبة المعصومين ع على المزارعة المخصوصة و عدم صدور غيرها منهم ع تفيد عادة كون غيرها فاسدا و الّا لوقع و لو من واحد منهم ع و لو نادرا و قد يجاب عمّا ذكر اولا بالمنع و ثانيا بانّه على تقدير تسليم افادته الظّنّ بفساد الغير معارض بالعمومات الدالة على صحّته نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و من الظاهر ان هذه العمومات اولى بالتّرجيح من ذلك الّا ان يرجّح باعتضاده بالإجماعات المحكية و ظهور عدم الخلاف في كون اشاعة النماء شرطا في صحّة المزارعة فت و منها ما استند اليه في مجمع الفائدة و الكفاية من خبر الحلبى الذى وصف فيهما بالحسن و في و الرّياض بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع قال لا

يقبل الارض بحصّة مسمّاه و لكن بالنّصف و الثلث و الربع و الخمس و قد يق في دلالة الرواية على المدّعى خصوصا على القول بعدم ظهور النهى في اخبار الائمة ع في الحرمة و لكن الإنصاف ان الرواية ناهضة باثبات المدّعى خصوصا بعد ملاحظة اتفاق الاصحاب على الحكم المذكور فت و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة من منافات عدم الإشاعة لوضع المزارعة و كونها المفهوم من تعريفها و فيما ذكروه نظر و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يجوز التفاضل في الحصّة و التساوى

فلا يشترط احدهما كما في النّافع و يع و عد و التّحرير و التذكرة و اللمعة و الروضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انه نبّه في مجمع الفائدة على دعوى الاجماع عليه بقوله دليله النصّ و الاجماع و يعضده قول التذكرة لأنّ الروايات دلت على انّ المعاملة بالثّلث و الرّبع لا نعلم في ذلك خلافا بين مجوزى الزّراعة

الثانى لو شرط احدهما ان يكون النّماء له بطل العقد

كما في يع و عد و كرة و د و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و هو ظ اللمعة و الروضة و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة من انه اذا كان الاشتراك في النماء شرطا لم تصح تخصيص احدهما سواء كان صاحب الأرض او العامل

الثالث اذا شرط صاحب البذر اخراج بذره ثمّ اشتراكهما في البقيّة

فاختلف الأصحاب في صحّة عقد المزارعة ح على قولين احدهما انّه يصح و هو للتحرير و لف و الكفاية و المحكى في الثانى و جامع المقاصد عن الشيخ في يه و الحلى و القاضى و ثانيهما انّه لا يصحّ و هو لصريح الإيضاح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الرياض و ظ الغنية و الشرائع و التذكرة و د و التبصرة و اللمعة بل صرّح في لك و الكفاية بانّه مذهب المعظم و صرّح في الايضاح بانّه ادعى مصير كثير من الاصحاب اليه للأولين وجوه منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما نبّه في الايضاح و جامع

ص: 215

المقاصد من قولهم في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسّك به في الكفاية من قوله تعالى الّا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قد يناقش فيها ذكر اولا بالمنع من شمول الآية الشريفة لمحلّ البحث لعدم صدق اسم التجارة حقيقة على المزارعة لصحّة السّلب و عدم التبادر او تبادر الغير و عدم صحّة التقسيم و التقييد بالقيدين المختلفين و عدم صحة الاستفهام و الاستثناء و على هذا يكون الحصر في الآية الشريفة دليلا على القول الثانى كما لا يخفى فت و ثانيا بما نبّه عليه في الرياض من انه لا يستفاد من الآية الشريفة الّا الجواز مع المراضاة و هو لا يستلزم اللزوم مع فقدها و لو بعدها كما هو المدعى و فيما ذكره نظر فتدبّر و ثالثا بما نبّه عليه في الرياض أيضا بقوله مع انّه مخصّص بما مضى مضافا الى ما دلّ على النهى عن التجارة المتضمّنة للغرر و الجهالة و منها مفروض المسألة و قد يناقش فيما نبّه عليه بقوله مضافا الى ما دلّ اه انّ التعارض بين عموم الآية الشّريفة و ما دلّ على النهى المذكور من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر انّ كتاب اللّه اولى بالتّرجيح خصوصا اذا اعتضد بعمومات اخر كما في محلّ البحث مع هذا فالرواية المتضمنة للنهى المذكور مرسلة فتكون ضعيفة فلا تصلح للحجيّة الّا ان يدّعى جبر ضعفها و ترجيحها باشتهار القول الثانى فت و للآخرين وجوه أيضا منها ظهور الغنية و الإيضاح في دعوى الإجماع على ما صاروا اليه و يعضدها الشّهرة المنقولة المتقدّم اليها الإشارة بل المحققة و منها الاصل و منها ما ذكره في الغنية و يع و التذكرة و الإيضاح و جامع المقاصد من امكان ان لا يخرج من الارض الّا ذلك القدر المعيّن فيكون الحاصل مختصّا باحدهما و فيما ذكروه نظر فتدبّر و منها ما نبّه عليه في الرّياض من عموم النهى عن الغرر و فيه نظر و المسألة لا يخ عن اشكال و لكن الأحوط حين العقد مراعات القول الثانى بل هو الاقرب

الرّابع اذا شرط احدهما ان يكون له عشرة أقفزة مثلا

و ما يبقى بعد العشرة بينهما فهل يصحّ ذلك او لا فيه قولان احدهما انّه يصحّ و هو لصريح لف و الكفاية و ربما يستفاد من التحرير و ان صرّح بانّه محلّ نظر و ثانيهما انه لا يصحّ و هو لصريح التذكرة و عد و الإيضاح و جامع المقاصد و ظ الغنية و يع و التّبصرة و د و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و حكاه في لف عن بعض اصحابنا للأوّلين وجوه منها ما صرّح به في جامع المقاصد من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما صرّح به في الايضاح و جامع المقاصد من قولهم ع في عدة اخبار معتبر المؤمنون عند شروطهم و منها ما احتجّ به في الكفاية من قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و منها عموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و للآخرين وجوه نبّه عليها في جامع المقاصد قائلا في مقام ذكر ما يدلّ على البطلان انّ ذلك يخلّ بوضع المزارعة لإمكان ان لا يخرج من الارض الّا ذلك القدر المعيّن فيكون الحاصل مختصّا باحدهما لا يق لو كان الغالب على حال الارض عادة زيادة الحاصل على المعيّن لم يضرّ الاحتمال النّادر الوقوع كما لا يضرّ احتمال عدم حصول شي ء في اصل المزارعة لأنّا نقول و ان ندر ذلك لكنّه لمنافاته لوضع المزارعة اقتضى البطلان لأنّ وضعها على الاشتراك في الحاصل كائنا ما كان و أيضا فانّ العقود منوطة بالتلقى فما لم يثبت شرعيّة يجب التوقف في صحته و يعضد ما ذكره اولا قول الايضاح في المقام المذكور انّه يمكن ان لا يخرج الّا ذلك القدر فيختصّ الحاصل باحدهما و هو غير جائز اجماعا و اذا تساوى احتمال الصّحة و احتمال البطلان بطل العقد و ثانيا اطلاق الاجماعات المحكية على انّه يشترط في النماء ان يكون مشاعا و قد تقدّم اليها الاشارة اذ صحّة المفروض ينافى اطلاق هذا الشّرط و ثالثا افعال المعصومين ع الّتي تمسك بها جماعة على صحّة الشرط المذكور و رابعا اطلاق صحيحة الحلبى المتقدّمة و خامسا قول الغنية لو عامله على وزن معيّن او على غلّة مكان معين مخصوص من الارض بطل العقد بلا خلاف و سادسا اشتهار القول الثانى فهو الاقوى و مع ذلك فهو احوط و عليه لا فرق في البطلان هنا و في صورة استثناء البذر بين ان يكون الغالب ان يخرج من الأرض ما يزيد على المشروط و عدمه كما صرّح به في ضة و لك و الرياض

الخامس لو شرط احدهما قدرا معلوما من الحاصل

كعشرة أقفزة و الباقى للاخر بطل كما صرّح به في عد و التحرير و التذكرة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

السّادس لو شرط احدهما المتقدّم من الزّرع

المسمّى بالحرف و الأخر المتاخر المسمّى بالاقل لم يصحّ كما في يع و عد و كرة و التحرير و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد نبّه في كرة على نفى الخلاف فيه بين العلماء

السابع لو شرط احدهما ان يكون له ما يزرع على الجداول

و للاخر غيره لم يصحّ كما صرّح به في عد و كرة و التحرير بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح في كره بنفى الخلاف فيه بين العلماء

الثامن لو شرط احدهما ان يكون له زرع ناحية و للاخر زرع ناحية اخرى

بطل كما صرّح به في التحرير و التذكرة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح في كرة بنفى الخلاف فيه بين العلماء

التّاسع لو شرط احدهما الشتوى و الاخر الصّيفى

بطل كما في التّحرير بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و كذا لا خلاف في البطلان فيما لو شرط احدهما نوعا من الزّرع و الأخر نوعا اخر منه و قد صرّح بالبطلان ح في يع و كرة و د و لك فلو شرط احدهما زرع الحنطة و الاخر زرع الشعير بطل و قد صرّح به في التذكرة نافيا عنه الخلاف بين العلماء و محتجا على بطلان هذا الشّرط و كثير من الشروط السّابقة با لنهى عنها من غير معارض و بانّه ربّما تلف ما شرطه احدهما لنفسه او لصاحبه فينفرد الأخر وحده

العاشر صرّح في التذكرة بانّه لو شرط احدهما لصاحبه النّصف

و ما يزرع على الجداول او شرط مع نصيبه نوعا من الزّرع او الاقلّ ففيه نظر و ظاهرها التوقف في المسألة و ليس في محلّه بل المعتمد هو البطلان الحادى عشر لو شرط احدهما على الأخر شيئا يضمنه مضافا الى الحصّة المشاعة من ذهب او فضّة او نحوهما فهل يصحّ عقد المزارعة و يلزم العمل بالشرط او لا بل ذلك غير جائز فيه قولان احدهما انّ ذلك صحيح فيلزم معه العمل بالشرط و هو للشرائع و عد و د و لف و كرة و الايضاح و اللمعة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و المحكى في جملة من الكتب عن الشيخ و ثانيهما انّ ذلك غير صحيح فلا يلزم معه العمل بالشرط و هو للمحكى في يع و لف و الإيضاح عن بعض و هذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الّذي عليه المعظم و لهم وجوه منها انّه

ص: 216

نبّه في جامع المقاصد على دعوى الاتفاق عليه قائلا لا مانع من الصّحة لتصريح الاصحاب و قيل بالمنع نقله المص و غيره و لا يظهر وجهه و لا يعرف قائله و يعضد ما ذكره اولا قول لك و القول بالمنع لا يعلم القائل به و ثانيا دعوى الشهرة على المختار في لك و ضة و الكفاية و الرّياض و ثالثا قول الرّياض بل عليه عامّة من تاخّر و ظ لك و المفاتيح عدم الخلاف فيه حيث ذكرا جهالة القائل بالبطلان و انّه انّما حكاه الماتن و العلامة و منها ما احتج به في لف و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض من العمومات الدالة على لزوم الوفاء بالعقود و الشروط و لا يعارضها ما دلّ على اشتراط الاشاعة في النّماء كما صرّح به في لك و الرياض قائلين و خروجه عن النّماء الّذي اشاعه بينهما من مقتضى العقد و منها ما نبّه عليه في الرياض بقوله بعد الإشارة الى القول الاول و في المفاتيح و في بعض الاخبار دلالة عليه و لعلّه ما اشار اليه في الكفاية من بعض المعتبرة عن الرجل يزرع له الحراث الزعفران و يضمن له ان يعطيه في كلّ جريب ارض يمسح عليه وزن كذا و كذا درهما فربما نقص عزم و ربّما استفضل و زاد قال لا باس اذا تراضيا و ينبغى التنبيه على امرين الاول هل يكره ذلك على المختار او لا صرّح الشيخ فيما حكى عنه بالأوّل و صرّح في عد و التحرير بانّه يكون ان يشرط مع الحصّة شيئا من ذهب او فضّة و قد صرّح في جامع المقاصد بتصريح الاصحاب بذلك فلا باس به بل ربّما صرّح به الشيخ عملا بقاعدة التسامح في ادلة الكراهة الثّانى صرّح في لك و ضة و الرّياض بعد التصريح بما عليه المعظم بانه يكون قراره مشروطا بالسّلامة كاستثناء ارطال معلومة من الثمرة في البيع و بانّه لو تلف البعض سقط من الشّرط بحسابه قائلين لأنّه كالشّريك و ان كانت حصّة معينة مع احتمال ان لا يسقط شي ء بذلك عملا بالشرط و زاد في الأخير الّا ان يكون هناك عرف يوجب المصير الى الاوّل و صرّح بقوة الاحتمال المذكور و كيف كان فالاحتياط هنا ممّا لا ينبغى تركه

منهل و الاشكال في صحّة المزارعة اذا كانت الارض مملوكة عينا و منفعة

اشارة

و كك يجوز لو كانت منفعتها مملوكة دون عينها كما لو استاجرها او كانت موقوفة عليه بالخصوص كما صرّح به في مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و اختلف الاصحاب في كفاية الاولوية في عدم صحّتها على قولين احدهما انّها لا تكفى فلا تصحّ المزارعة بالاولوية الحاصلة في الارض الخراجيّة و المباحة بالتحجير و باحياء على تقدير افادة ذلك الملك و قد صار الى هذا القول في لك قائلا اعلم انّه قد استفيد من حقيقة المزارعة و من صيغتها ان المعقود عليه هو الارض المملوكة المنتفع بها كما سيتحرّر من شرائطها و يبقى من لوازمها البذر و العمل و العوامل و هى بحسب ما يتفقان عليه في معاملة الارض او بعضها مضافا اليها من صاحب الأرض و بعضها على العامل و صورها المتشعبة بينها كلّها جائزة و انه لا يشرع بين المتعاملين اذا لم تكن الارض ملكا لأحدهما كما في الارض الخراجيّة و ان بقى من لوازمها ما يمكن اشتراكهما لما عرفت ان متعلقها و المعقود عليه هو الارض و اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا ما ذكره في لك محلّ التّامل سيّما على ما هو مقتضى كلامه من انه يجوز بيع الارض تبعا لآثارها فيبعد عدم تجويز المزارعة على الارض مع تجويز بيعها الذى هو فرع الملك اجماعا عقلا و نقلا و معلوم ان ليس في العقد على الأرض و في صيغة المزارعة و تعريفها ما يدل على عدم جواز المزارعة الا مع الملك المطلق المعيّن نعم يفهم انّه لا بدّ من ان يكون المنفعة لأحدهما فافهم و ثانيهما انّها تكفى فتصحّ المزارعة بالاولوية الحاصلة في الارض الخراجيّة و المباحة بالتحجير و بالاحياء و ان لم تفد الملك و هو لمجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و حكاه فيه عن جماعة من المحققين و لهم وجوه منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا الظاهر كفاية استحقاق المنفعة و يؤيده ما يوجد في كلامهم يجوز بيع الارض الخراجيّة تبعا لآثارها و ان لم يكن ح في نظرى اذ لا معنى لبيع مال النّاس بواسطة مجاورة مال نفسه نعم يجوز بيع الثمرة و ماله في الارض المفروضة مع وجود شرائط البيع فيه و منه انّه لو كان صحّة المزارعة متوقفة على كون الارض مملوكة عينا او منفعة لاشتهر فتوى و رواية و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فلتوفر الدّواعى على معرفة ذلك لأنّ المزارعة عمل شايع بين النّاس و امّا بطلان التالى فظ و منها ما احتج به في مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض من خبر الحلبى الّذي وصفوه بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن زراعة اهل الخراج بالرّبع و الثلث و النصف فقال لا باس و منها ما استدل به هؤلاء من خبر يعقوب بن شعيب الذى وصفوه بالصّحة أيضا عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن الرّجل يكون له الارض من ارض الخراج فيدفعها الى الرّجل على ان يعمرها و يصلحها و تؤدّى خراجها و ما كان من فضل بينهما قال لا باس و منها ما تمسّك به في الكفاية من الخبر الاخر للحلبى الّذي وصفه بالصّحة قال قال سئلت ابا عبد اللّه ع ان اباه حدث عن النّبيّ ص اعطى خيبر بالنّصف ارضها و نخلها و منها ما نبّه عليه في الكفاية بقوله و يدلّ على ذلك صحيحة معاوية بن عمار و غير ذلك و المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن الاقرب و القول الاول و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل الارض التى اباح مالكها التّصرف فيها

باىّ نحو شاء من غير تمليك العين و المنفعة يصح لمن ابيحت له مزارعتها او لا فيه اشكال و لكن الاخير احوط بل لعله اقوى لعدم ظهور قائل بالأوّل و لاستلزام ذلك الضرر على العامل اذ قد يمنع المالك من التّصرف فيها و لا معنى لتمليك مال الغير بهذا النحو فت

الثانى هل تصح مزارعة الارض الموقوفة بالوقف العام او لا

الاقرب ذلك اذا لم يناف شرط الواقف

منهل اذا شرط صاحب الأرض على العامل العمل بنفسه و ان لا يشارك غيره لزم و لم يجز له التعدى

كما في النّافع و عد و التحرير و التّذكرة و د و اللمعة و جامع المقاصد و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح الرّياض بدعوى الإجماع عليه و ثالثا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و رابعا ما تمسّك به في الرياض من عموم قولهم ع في

ص: 217

عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم لا يق اشتراط عدم الشّركة يقتضى منع المالك من التصرف في ماله و هو مناف لقوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم لأنا نقول ما ذكر مدفوع بما نبّه عليه في جامع المقاصد من انّه لا ريب في انّ للمالك اشتراط منع الغير من شغل ارضه بزرعه و ان لزم من ذلك منع العالم من نقل حقّه من الزّرع الى غيره و لا ريب في ان تسلط النّاس على اموالهم انّما هو فيما لا يقتضى ضياع حق الاخر فان الرّاهن مم من ملكه بما ينافى حق المرتهن

منهل لا يجوز للعامل التعدى عمّا عيّن له المالك و شرط عليه من زرع شي ء معيّن

كما في الغنية و الشرائع و النّافع و التبصرة و القواعد و التحرير و التذكرة و اللمعة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما نبه عليه في الرّياض بقوله لا خلاف فيه بل عليه الإجماع ظاهرا و صرّح به في الغنية و هو الحجة و ثالثا ما تمسّك به في الرّياض من ادلة الوفاء بالعقود و الشروط و لا فرق في المعيّن بين ان يكون شخصيّا كهذا الحبّ او صنفيّا كالحنطة الفلانية او نوعيّا او غير ذلك كما صرّح به في ضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض

منهل خراج الارض و مؤنتها على صاحبها اذا لم يشترطهما على العامل

اشارة

امّا ان الخراج على صاحب الارض فقد صرّح به في فع و يع و التّبصرة و عد و د و التحرير و التذكرة و اللمعة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض بل لم اجد فيه خلافا الّا من ابن زهرة في الغنية فانّه صرّح فيها بانّه اذا كانت المزارعة على ارض خراجية فخراجها على العامل الّا ان يشرطه على المالك و لكن لم أر احدا من الاصحاب حكى هذا عنه و لا نسبه اليه و لا الى غيره المخالف فظاهرهم كون الحكم المذكور متفقا عليه بينهم و استظهر بعض الاجلة نفى الخلاف فيه و لعلّه لذا صرّح في مجمع الفائدة بانّه معلوم انّ الخراج على صاحب الارض و كيف كان فلا اشكال في انّه مذهب المعظم و لهم بعد ما نبّهنا عليه اولا تصريح الرّياض بانّه مستفاد من النصوص و نبّه عليه في لك بقوله و هو مروىّ و ثانيا ما نبّه عليه في لك و ضة و الكفاية و الرياض قائلين لأنه موضوع على الارض ابتداء لا على الزّارع و امّا ان المئونة على صاحب الأرض أيضا فقد صرّح به في يع و عد و التحرير و التذكرة و غيرها بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لو شرط صاحب الأرض الخراج على العامل صحّ

و لزم كما صرّح به في التحرير و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و هو ظ الشّرائع و فع و التذكرة و التبصرة و عد و اللمعة و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما احتج به في مجمع الفائدة من عموم ما دلّ على لزوم الشّرط و يؤيّد ما ذكره قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و كك لو شرط بعض الخراج على العامل فيلزم كما صرّح به في التحرير و ضة و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و صرّح في جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية و الرياض بانّ شرط الخراج او بعضه يشترط فيه معلوميّته قدرا و هو احوط بل لا يخ عن قوّة

الثّانى لو شرط المالك المئونة على العامل صحّ

و لزم أيضا كما صرّح به في التحرير و جامع المقاصد و لك و الرّياض و هو ظ يع و عد و كرة و كك لو شرط بعضها عليه كما في التحرير و لك و يظهر من جامع المقاصد لزوم معلومية القدر في صحّة الشرط و هو احوط بل لا يخ عن قوة

الثالث يظهر من الرّياض انّ المراد من الخراج الاجرة

و صرّح في جامع المقاصد بانّ الخراج معلوم و هو طسق الارض و صرّح في مجمع البحرين بان الطّسق كفلس الوظيفة من خراج الارض المقرر عليها

الرّابع صرّح في لك بتفسير المئونة

قائلا لم ينبهوا على المراد من المئونة مع اطلاقهم ان العمل على الزارع و من شرط عليه و الظاهر انّ المراد بمئونة الارض هنا ما يتوقف عليه الزرع و لا يتعلّق بنفس العمل و تنميئه كإصلاح النّهر و الحائط و نصب الأبواب و ما لا يتكرّر في كل سنة كما فصّلوه في المساقات و المراد بالعمل الّذي على الزّرع ما فيه صلاح الزّرع و بقائه ممّا يتكرر كلّ سنة كالحرث و آلاتهما و تنقية النّهر من الحماة و حفظ الزّرع و حصاده و نحو ذلك و بالجملة فكلامهم في هذا المحلّ قاصر جدا و قد نبّه على ما ذكره من تفسير المئونة في جامع المقاصد و الرياض و قد صرّح في الغنية بما يجب على المالك و العامل قائلا يجب على رب المال بناء الحيطان و إنشاء الانهار و الدواليب و شراء الدّابة الّتي ترفع الماء و يجب على العامل اصلاح السّواقى ليجرى فيها و ادارة الدولاب و النقل الى المقسم و صرّح في الارشاد بان طم الحفر و الازالة على المالك

منهل اذا فسدت المزارعة كان الزرع لصاحب البذر

اشارة

كما صرّح به في القواعد و التحرير و كرة و عة و الروضة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و كفى حجة و يعضده الاصل فان كان البذر من صاحب الارض فعليه اجرة العامل و العوامل و الآلات طول المدة كما في التذكرة و عد و التحرير و جامع المقاصد و المسالك و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و نبّه على وجهه في كره بقوله لأنّه دخل على عرض لم يسلّم و ان كان البذر من العامل فعليه لصاحب الأرض اجرتها كما صرّح به يع و د و كرة و عد و التحرير و لك و ضة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و في الكفاية بلفظ قالوا ذلك و احتج عليه في مجمع الفائدة قائلا لأنّه اخذ الانتفاع من مال شخص من غير تبرّع و تعين اجرة شرعا فيلزمه العوض و هو اجرة المثل و له نماء ملكه و هو البذر و ان كان البذر بينهما فالحاصل بينهما على نسبة الاصل و لكل منهما على الاخر اجرة ما يخصّه من الارض و باقى الاعمال كما صرح به في التحرير و ضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرّياض فلو كان البذر لهما بالنّصف مثلا رجع المالك بنصف اجرة ارضه و العامل بنصف اجرة عمله و على هذا القياس باقى الاقسام و ان كان البذر لثالث فالزرع باجمعه له و عليه الاجرة بالنّسبة الى الارض لصاحبها و بالنّسبة الى العمل لعامله كما في التذكرة و لك و الرياض و قد نفى فيه الخلاف عنه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل المراد بالاجرة هنا اجرة المثل

كما صرّح به بعض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثانى لا فرق في ثبوت الأجرة لمن ليس له البذر على الأخر في مقابلة

ارضه او عمله بين ان يكون هناك حاصل او لا كما هو ظ اطلاق كلام الاصحاب لكن يشترط

ص: 218

ان يستوفى المؤدى للأجرة المنفعة و التصرّف في ملك الأخر على وجه يوجب العوض

الثالث أطلق بعض الأصحاب وجوب الأجرة لصاحب الارض عند فساد المزارعة

و لكن الظاهر ان مراده ما ذكرناه و لذا لم ينبّه احد على خلافه

الرّابع مقتضى اطلاق كلام معظم الاصحاب في وجوب الاجرة على صاحب البذر

عدم الفرق بين كون الاخر الذى يأخذها عالما حين العقد بفساد المزارعة او لا و لكن خصّ المقدس الأردبيلي بعد حكمه باستحقاق العامل اجرة عوامله و آلاته لو كان البذر لصاحب الأرض بصورة عدم علمه بالبطلان و لا يبعد تنزيل الاطلاق المتقدم عليها في جميع الصّور و ان كان العمل به لا يخ عن قوة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط في صورة العلم بالفساد

الخامس صرّح في مجمع الفائدة بانّه يمكن استثناء ما كان البطلان

باسقاط الحصّة للمالك قائلا فانّه ح يكون ارض الزّراعة كالعارية فيه و فيما ذكره نظر بل الأقرب استحقاق الأجرة ح و ان كان لا ينبغى ترك الاحتياط هنا أيضا

منهل اذا استاجر ارضا ثم اراد ان يوجرها باكثر ممّا استاجرها به جاز ذلك

اشارة

فيما اذا اجرها بغير الجنس الّذي استاجرها به كان يستأجرها بعشرة دنانير ثمّ يوجرها بالف درهم او عروض تبلغ قيمتها مائة دينار و كك يجوز ذلك اذا احدث في الارض الّتي استاجرها حدثا فان كان حفر فيها نهرا فيجوز ان يوجر الارض الّتي استاجرها بعشرة دنانير بعشرين دينار اذا احدث فيها نهرا مثلا و قد صرّح بالجواز في المقامين في الانتصار و الغنية و يع و فع و التحرير و موضع من المراسم و غيرها و هو قول كلّ من جوز ان يوجر الارض باكثر ممّا استاجرها مط و لو مع اتحاد الجنس و عدم الحدث و ربّما يستفاد من موضع من المراسم عدم جواز ذلك في الفرض الاول و لكنّه غير صريح في ذلك و تنزيله على ما عليه الاصحاب غير بعيد و بالجملة لا يبعد دعوى ظهور عدم الخلاف في المقامين و قد صرّح به في الرّياض بل قد صرّح في الغنية بدعوى الإجماع في الفرض الثانى و في الانتصار ادعاه في الاول أيضا قائلين لان الرّبا لا يدخل مع اختلاف النّوع و لأنّ المستاجر مالك للمنافع و قد اجاب في الفرض الثانى و في الانتصار ادعاه و قد اجارت السّريعة ملك المنافع فجرى مجرى ملك الاعيان في جواز التّصرف فيها فللمالك ان يتصرّف في ملكه بحسب اختياره من زيادة او نقصان و الاصول في العقول و الشريعة جواز تصرف المالك في ملكه الّا ان يمنع مانع و يعضد ما ذكراه عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و جملة من الاخبار الآتية و ممّا ذكر يدفع ما يعارضه من الاخبار و يؤول بما يرتفع معه التعارض و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يستفاد من النّافع و يع و غيرهما ان الإجارة الثانية

في الفرضين غير مكروهة و ربّما يستفاد من المراسم كراهتها في الفرض الاول

الثانى يجوز الاجارة الثانية في الفرض الاول

و ان لم يحدث في الارض حدثا و تجوز في الفرض الثانى و ان اجر بالجنس الذى استاجرها به اولا

الثالث هل يكفى في الفرض الثانى مط ما يسمّى حدثا

و لو لم يوازن الزيادة او لا ظ اطلاق النافع و الشرائع و القواعد و التحرير الاوّل و قيد في الانتصار و الغنية و المراسم الحدث بالحدث المصلح لها و صرّح في الرياض بان ظ يع و المحكى عن الشيخ في كره اشتراط كون العمل مقابلا للزّيادة و هو احوط و ان كان العمل بما في الانتصار لا باس به بل لا باس العمل بما في النّافع لإطلاق الاخبار الكثيرة الّتي تاتى اليها الإشارة

الرابع يلحق بالارض في كلّما ذكرناه فيها

كلّما يصحّ اجارته من المساكن و السّفينة و الحانوت و الخان و نحوها فيصحّ لمن استاجرها ان يوجرها

الخامس لا فرق في الفرضين بين ان يكون انتفع من الارض مدة او لا

و لا بين ان يوجر تمام الارض او بعضها بازيد ممّا استاجرها اذا كان بغير الجنس الّتي استاجرها به او احدث فيها حدثا امّا مط كما هو الاقرب او في الجملة و الظاهر ان عدم الفرق متفق عليه كما يظهر من الانتصار او يظهر من الغنية دعوى الاجماع على الجواز في صورة احداث حدث و يعضد ما ذكر جملة من الأخبار الآتية

القول في المساقات

مقدّمة صرّح في الشرائع و النّافع و عد و التذكرة و التحرير و مجمع الفائدة بانّ المساقات معاملة على اصول ثابتة بحصّة من ثمرها

و زاد في التذكرة فيه على شيئين احدهما انّها في الشرع عبارة عن ذلك فيكون معنى شرعيّا و قد صرّح به في جامع المقاصد و ثانيهما ما نبّه عليه بقوله المساقات مفاعلة من السّقى و صورتها ان يعامل الانسان غيره على نخل او شجرة ليتعهدها بالسقى و الرّبية على ان مهما رزق اللّه تعالى من ثمرة تكون بينهما على ما يشترطانه

منهل لا خلاف بين الاصحاب في انّ المساقات معاملة صحيحة جائزة مشروعة

و لهم وجوه عديدة منها انّه صرّح في الغنية بدعوى الاجماع على جوازها قائلا يجوز المساقات على النخل و الكرم و غيرها من الشجرة المثمرة بنصف غلة ذلك و ما زاد او نقص بدليل اجماع الطّائفة المحقّقة و يعضد ما ذكره اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا قول التذكرة هذه المعاملة جائزة عند علمائنا اجمع و به قال اكثر الصّحابة للإجماع و السّنة و هذا عمل به الخلفاء في مدة خلافتهم و لم ينكره منكر فكان اجماعا و منها ما نبّه عليه في الغنية بقوله و أيضا فالاصل الجواز و المنع يفتقر الى دليل و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما احتجّ به فيه أيضا من قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها عموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها ما استدلّ به في التذكرة من انّ الحاجة قد تدعو اليه و تشتدّ الضّرورة الى فعله فكان جائزا و منها ما نبّه عليه في التذكرة أيضا بقوله روى العامة عن الباقر ع انّ رسول اللّه ص عامل اهل خيبر بالشطر ثم علىّ ع الى اليوم يعطون الثلث او الرّبع

منهل لا اشكال في توقف المساقات على الايجاب و القبول و كونها من العقود

اشارة

و قد صرّح بذلك في القواعد و التحرير و التذكرة و جامع المقاصد بل هو مما لا خلاف فيه و ذكر للإيجاب الفاظ منها ساقيتك و قد صرّح به في يع و د و عد و التحرير و التذكرة و اللمعة و لك و صرّح فيه بانّه صرّح فيها و في التذكرة بانه اظهر صيغ الايجاب و صريحه و في التنقيح بانّ العقد الصّحيح هنا اجماعا ان يقول المالك للعامل ساقيتك على هذا البستان مدة كذا على ان تعمل فيه بالنصف او الربع او بحسب بما تراضيا فيقبل العامل فلا اشكال في جواز الايجاب به و هل يختصّ بصورة كون المراد من العامل خصوص السّقى او يعمّ صورة ما اذا كان المراد ذلك مع غيره او غيره فقط ظاهر اطلاق العبائر المقدمة الثّانى مط و منها عاملتك و قد صرح به في يع و د و ير و عد و كره و اللمعة و لك و هو جيد و منها سلمت إليك و قد صرح به في يع و ير و عد و د و كره و اللمعة و لك و هو جيد أيضا و منها عقدت معك عقد المساقات و قد صرح به في كره و لك و هو جيد و منها قبلتك عملها و قد صرح به في لك و هو جيد أيضا و منها صالحتك و قد صرّح به في عد و منها كلّ لفظ عربى دال على المقصود و يكون بصيغة الماضى و قد صرّح به في النّافع و قد يستشكل فيه بانه ليس معناه اللغوى لان المساقات لغة مفاعلة من السّقى كما صرّح به في كره و ضه و لك فلا يصحّ الا ان يق انه صار حقيقة في العرف العام او في عرف الشرع في المعنى الّذي ذكروه فحيث يذكر الايجاب يراد هذا المعنى حقيقة فلا اشكال في ذلك فيجوز الايجاب باللفظ المذكور

ص: 219

و التذكرة و التحرير و الارشاد و لك و هو جيّد أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و لا شكّ في وقوع القبول بصيغة قبلت و رضيت و نحوهما من الالفاظ العربية الدالة على القبول بصيغة الماضى بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و هل يجوز الايجاب هنا بلفظ الامر أو لا اختلف فيه الاصحاب على قوله احدهما انّه يجوز و هو المستفاد من القواعد و التذكرة فانّه صرّح فيها بجواز الايجاب هنا بقوله اعمل فيه بكذا و صرّح في عد بجوازه بقوله تخلى فلا يشترط عنده الماضوية و قد صرّح به في مجمع الفائدة و الكفاية و ثانيهما انّه لا يجوز و انّه يشترط في الايجاب الماضوية و هو المستفاد من جامع المقاصد و لك و الروضة و صرح في الكفاية بان المشهور بين المتاخرين ان كلّ عقد لازم يحتاج الى الماضويّة للأولين وجوه منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قد نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا و الظاهر ان كلما يصدق عليه العقد و المساقات فهو صحيح و الظاهر انه صادق على الامر و غيره العقد و المساقات فالجواز غير بعيد كما تقدّم في المزارعة فمنع الشيخ علي و زين الدّين بعيد و يؤيّده تجويز اقسام العقود اللازمة مع عدم دليل بخصوصه سوى العام فلا نم انّه لا بدّ من النقل و ليس فلا يصح و كذا انّه لا بدّ من الاقتصار على يقين فلا يقين اذ عموم الادلة مفيدة لليقين الشرعى الّذي لا بدّ منه فت و الاحتياط امر واضح و منها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها ما احتج به في مجمع الفائدة و الكفاية و غيرهما من خبر يعقوب بن شعيب الّذي وصفوه بالصّحة عن الصّادق ع قال سألته عن الرجل يعطى الرّجل ارضه فيها الرمان و النخل و الفاكهة فيقول اسق هذا من الماء و اعمره و لك نصف ما خرج قال لا باس و نبه على وجه الدلالة بعض قائلا فان ما اشتملت عليه من قول المالك اسق هذا من الماء و اعمره و لك نصف ما خرج هو عقد المساقات و فيما ذكره نظر و للآخرين ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا حيث قد عرفت انّ صيغ العقود اللازمة يحتاج الى توقيف الشارع في المعاملات وجب ان يعرف ان قوله اعمل في بستان لا يكفى للإيجاب لهذه المعاملة و اكتفاء المص به هنا يؤذن برجوعه عن الاشكال السّابق في المزارعة الى الجزم و الظاهر خلافه لأنّ هذه المعاملة مشتملة على غرر و جهالة على خلاف الاصل فيقتصر فيها على موضع اليقين فعلى هذا لو عقد بهذا اللّفظ فهل ينتفى لزوم العقد أم صحته الظاهر الثانى لما نبهنا عليه و يؤيّد ما ذكره انّه صرّح في لك بعدم صراحة الامر في الإنشاء قائلا و لا وجه لإخراج هذا العقد اللازم من نظائره و قد نوقش في الاكتفاء في المزارعة بلفظ الامر مع الاستناد فيها الى النّص و هو منتف و نبّه في ضه على ما نبّه عليه هنا بقوله لا وجه اه و في جميع ما ذكراه اه نظر فانه لا يصلح المعارضة ادلّة القول الاوّل فانّه اقوى فهو الاقرب لكن مراعات الاحتياط اولى و على المختار تصح الايجاب هنا بلفظ المضارع و الجملة الاسميّة مع قصد الإنشاء و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول هل يجوز ايقاع عقد المساقات بلفظ الاجارة

فيقول العامل اجرتك نفسى مدة كذا للتعهّد بنخلك بالثلث من الثمرة او النّصف او شبههما او يقول المالك استاجرتك لتعهّد نخلى بكذا من ثمارها او لا يجوز ذلك فيه قولان احدهما انه لا يجوز و هو للتذكرة و الايضاح و ثانيهما انّه يجوز و هو لظ مجمع الفائدة و الكفاية للأوّلين اولا ما احتج به في الايضاح من انّ السّبب في الانتقال بالعقد الالفاظ التى وضعها الشارع فلا اعتبار بالمجاز لأنّه لم يكتف بقصد المعنى باىّ لفظ اتفق بل اعتبر الذى وضعه له و قد يجاب عمّا ذكره بانّا لا نم ذلك لفقد الدّليل عليه بل العمومات المتقدّمة تدلّ على خلافه و مع هذا فلم اجد احدا نبه على اعتبار الوضع من الشّارع و لا ورد به رواية و لو ضعيفة و أيضا لو كان ذلك شرطا لانسدّ باب العقود لعدم وجود لفظ وضعه الشارع بخصوصه لمعاملة مخصوصة الّا ان يق المراد اللّفظ الّذي يكون عند الشارع موضوعا لذلك سواء كان بوضعه بالخصوص او بموافقة اللّغة في الوضع فيكون المقص بيان عدم صحة التّجوز في العقود و فيه نظر لما بيّناه سابقا و ثانيا ما احتج به في الإيضاح أيضا من انّ كل لفظ و هو صريح في عقد خاص لا في غيره اذا أطلق فان امكن تنفيذ لا في موضعه صحّ و الّا بطل و قد يجاب عمّا ذكره بانّا لا نم صراحة الاجارة في غير المساقات خصوصا على احتمال كون المساقات قسما خصّا من اقسام الاجارة عرفا و قد حكى هذا في جامع المقاصد عن التّذكرة سلّمنا الصّراحة و لكن لا نم ان كل لفظ صريح في معاملة لا يصح استعماله في معاملة اخرى بل يصح مع وجود التجوّز من وجود العلاقة و القرينة كما في محلّ البحث كما لا يخفى لا يق لا علاقة هنا بين المعنى الحقيقى و المعنى المجازى لأنا نقول لا شبهة في وجود العلاقة بينهما هنا كما نبه عليه في الايضاح بقوله و وجه التجوّز المشابهة بين العقدين في ان كلّ واحد منها يشتمل على العمل و هو المقص و ثالثا ما استدلّ به في التذكرة من انّ المساقات و الإجارة معنيان مختلفان لا يعبّر احدهما عن الأخر كما ان البيع و الإجارة مختلفان و قد يجاب عمّا ذكره بانا لا نم عدم جواز التعبير باحدهما عن الآخر بل يجوز ذلك لما بيّناه و مجرّد اختلاف المعنيين لا يمنع ذلك و رابعا انّه يشترط في صحّة الاجارة تعيين الاجرة و هى هنا غير معلومة فتفسد المعاملة و قد يجاب بانه ان اريد انّ ذلك شرط لمطلق ما يراد من لفظ الاجارة و لو مجازا فلا نم ذلك و ان اريد انّ ذلك شرط للمعنى الحقيقى لذلك اللّفظ فهو هنا ليس بمراد و خامسا ان لفظ الاجارة لا يفيد سوى الظنّ بالمراد فان دلالة الالفاظ ظنيّة و لا دليل على حجيّة هذا الظّن هنا و قد يجاب عمّا ذكر بانّا لا نم الحصر في افادة الظّن لقد يفيد العلم و هو الغالب سلّمنا و لكن ما دل على حجيّة مطلق الظّن المستفاد من الالفاظ يدلّ على حجيّة الظنّ من اللّفظ المذكور فت و للآخرين عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثانى هو الاقرب

الثانى الاقرب عندى جواز الإيجاب و القبول بكلّ لفظ دلّ عليهما

دلالة معتبرة عند اهل اللّسان فلا يشترط فيهما امور منها العربيّة كما هو ظ التذكرة و مجمع الفائدة و الكفاية و صرّح في جامع المقاصد باشتراطها و صرّح في الكفاية بانّه المشهور بين المتاخرين و احتج عليه بانّ المساقات

ص: 220

عقد لازم فيشترط فيه العربيّة و قد يجاب عنه بالمنع من كلّية الكبرى و ان كانت موافقة الاصل لاندفاعه او لا بما تقدّم اليه الإشارة من العمومين و ثانيا باستلزام الاشتراط الحرج العظيم بالنّسبة الى الطوائف الّتي لم تعرف العربيّة من العجم و الترك و اهل الهند و غيرهم و هو منفى بالادلة الاربعة و ثالثا بخلو الاخبار و كلمات معظم اصحابنا الابرار خصوصا القدماء عن التنبيه على اشتراط ذلك مع توفّر الدواعى عليه لأنّ المساقات امر يعمّ به البلوى و يشتدّ الحاجة اليه كما لا يخفى و رابعا سيرة الامامية قديما و حديثا و خامسا فحوى ما دل على جواز كون الايجاب و القبول في المساقات و البيع و غيرهما من كثير من العقود و فعليّين فت و منها عدم اللّحن فيهما و توافقهما لغة و كونهما بصيغة مخصوصة و مادة مخصوصة

الثالث اختلف الاصحاب في كفاية الايجاب و القبول الفعليين هنا

على اقوال احدها انّه لا يكفى ذلك بل يشترط فيهما اللّفظ و هو للقواعد و كرة و جامع المقاصد و لك و ضة بل صرّح في الكفاية بانه المشهور بين المتاخرين و لهم اولا الأصل و قد يجاب عنه باندفاعه بادلة القول الثالث فانّها اقوى منه و ثانيا ما احتج به في التذكرة و ضه من انّ الرضا الذى هو شرط الصحّة من الامور الخفية الباطنيّة فلا بدّ من دلالة تكشف عنه و ليس ذلك الّا الالفاظ الّتي يعبّر بها عن المعانى فلا يكفى التّراضى و المعاطات و زاد في ضة قائلا و هو السرّ في اعتبار الالفاظ الدالة على الرضا بالعقود مع انّ المعتبر هو الرّضا و قد يجاب عما ذكراه بان الامور الباطنيّة الخفية كما تعرف بالالفاظ علما او ظنّا كك تعرف بالافعال علما او ظنّا بل قد يكون دلالة الفعل فيما يدلّ عليه اقوى فاعتبار دلالة الالفاظ التى هى اضعف يستلزم اعتبار دلالة الافعال الّتي هى اقوى بطريق أولى فت و ثالثا ما نبه عليه في لك بقوله لا يكفى المعاطات هنا لاشتمال هذا على الغرر و جهالة العوض بخلاف البيع و الاجارة فينبغى الاقتصار على اليقين و نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد و قد يجاب عمّا ذكر بالمنع من كلّية المنع من الغرر و الجهالة لعدم قيام دليل عليها من الأدلّة الاربعة نعم في رواية ضعيفة السّند بالارسال النهى عن الغرر و لكن لا يجوز الاعتماد عليها لضعفها سلّمنا العموم المثبت للكلية المذكورة و لكنّها معارضة بالعمومين المتقدّمين و هما اولى بالترجيح و ان كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و ثانيها انّه يشترط اللّفظ في الايجاب دون القبول و استظهره في ضة من اللّمعة معللا لكفاية الفعل في القبول بان الرّضا يحصل بدون القول و هو جيّد و لكنّه يستلزم كفاية الفعل في الايجاب فالتفرقة بينهما لا وجه له و ثالثها انّه لا يشترط اللّفظ في شي ء منهما ليكفى الفعل في كلّ منهما و هو لمجمع الفائدة و الكفاية و هو في غاية القوة للعمومين المتقدمين المعتضدين بما دلّ على جواز المعاطات في البيع و غيره من جملة من العقود

الرابع هل يشترط وقوع القبول بعد الإيجاب فورا

فيشترط المقارنة او لا حكى الاول في الكفاية عن معظم المتاخرين و هو احوط و لكنّه صار فيها الى الثانى و هو في غاية القوة

الخامس لا يبعد الحكم بجواز تقديم القبول على الإيجاب هنا

كما في النكاح و كذا لا يبعد الحكم بجواز الايجاب و القبول الفضوليّين هنا كما في النكاح و غيره

منهل المساقات من العقود اللازمة من الطّرفين التى لا يجوز لأحد المتعاقدين الفسخ من غير رضاء الاخر

اشارة

و قد صرّح بذلك في الغنية و فع و يع و التّحرير و كرة و د و عة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها قول جامع المقاصد هى عقد لازم اجماعا و يعضد ما ادّعاه اولا قول لك لا خلاف عندنا في لزوم هذا العقد و ثانيا قول الكفاية لا اعرف خلافا في كون المساقات عقدا لازما و ثالثا قول الرّياض لا خلاف في لزومه بيننا كما في لك و غيره و منها اصالة عدم صحّة الفسخ و استصحاب ما ثبت في العقد و منها ما احتج به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و الكفاية من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نبّه في الاول على وجه الاستدلال بقوله بعد الاحتجاج بالآية الشريفة على المدّعى اوجب الايفاء بكلّ عقد و مقتضاه اللزوم اذ لا معنى له سوى ذلك منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و الكفاية من عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ما استدل به في التذكرة من انّه لو كان هذا العقد جائزا جاز لرب المال فسخه اذا ادركت الثمرة فيسقط حق العامل فيتضرر و منها ما استدل به في كرة أيضا من انّه لو كانت المساقاة من العقود الجائزة لكان للمالك ان يفسخ بعد العمل و قيل ظهور الثمرة و ح فامّا ان يقطع حق العامل عنها او لا و على التقدير الاوّل يضيع سعى العامل مع بقاء تاثيره في الثمار و هو ضرر و على التقدير الثانى لم ينتفع المالك بالفسخ بل يتضرر لحاجته الى القيام ببقية الاعمال بخلاف القراض فانّ الربح ليس له وقت معلوم و لا له تأثير بالاعمال السّابقة و لا يلزم من فسخه ما ذكرناه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يصح فسخ عقد المساقات لو تقايلا و رضيا به

كما صرح به في د و التحرير و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لعلّ دليله هو الاجماع و ما تقدم فت

الثانى هل للمغبون هنا خيار الفسخ او لا

فيه اشكال و قد تقدم الاشارة الى وجهه في بحث المزارعة و لكن الاقرب هو الاحتمال الاوّل هنا أيضا

الثالث هل يثبت هنا خيار الشرط للمشروطة له او لا

الأقرب هو الاحتمال الاوّل كما في المزارعة

منهل تصح المساقات قبل ظهور الثمرة و لا تصحّ بيعه اذ لم يبق للعامل عمل يستزاد به الثّمرة

اشارة

و تصح بعده اذا بقى ذلك امّا صحتها قبل ظهور الثّمرة فقد صرح بها في فع و عد و التحرير و التبصرة و الارشاد و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليها و منها تصريح التحرير و لك و الرياض بدعوى الاجماع عليها و يعضدها اولا تصريح الكفاية بنفى الخلاف فيها و ثانيا قول الرياض تصح المساقات قبل ظهور الثمرة اجماعا كما هنا و عن التذكرة و لك و ح يع للمفلح الصيمرى و غيرها من كتب الجماعة و ثالثا قول مجمع الفائدة لا شكّ في صحة المساقات قبل ظهور الثّمرة و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون

ص: 221

عند شروطهم و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة بقوله لعموم الادلّة و ظهور تاثير فيستحق العمل بالحصّة و في الرّياض بقوله لأدلة مشروعيّة هذه المعاملة اذ لا فرد لها اظهر و من مفروض المسألة و امّا عدم صحّتها بعد ظهور الثمرة حيث لم يبق عمل يستزاد به الثّمرة فقد صرّح به في الغنية و النافع و يع و د و التحرير و التذكرة و القواعد و التّبصرة و اللّمعة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح التذكرة و لك و ضة بدعوى الاجماع عليه و يعضدها اولا تصريح مجمع الفائدة بانّه لعلّه لا خلاف فيه و ثانيا قول الكفاية لا اعرف خلافا فيه و نقل فيه الاجماع و منها ما تمسّك به في التذكرة قائلا لأنها و الحال هذه يكون قد ملكها ربّ البستان و لم يحصل بالمساقات زيادة الثمار و الغرض بها تحصيل الثمار او جودة اتباعها فاذا لم يحصل الغرض خلا العقد عن الفائدة فيكون باطلا و قد نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد و لك محتجّين به على المدّعى بل صرّح في مجمع الفائدة بعدم تحقق مفهوم المساقات ح قائلا لا تصح ح لعدم تحقق مفهومها و أمّا صحتها بعد ظهور الثّمرة اذا بقى عمل يستزاد به الثمرة فقد صرّح بها في الغنية و فع و يع و التبصرة و التحرير و عد و كرة و د و عة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض بل صرّح فيه بانه الاشهر الاظهر بين الطّائفة قائلا بل لعلّه عليه عامتهم لجهالة القائل بعدم الصّحة و ان اشتهرت حكايته في كتب الجماعة فغير بعيد كونه اجماعا كالأوّل فيمكن اخذه حجة و لهم وجوه منها ما نبّه عليه في الرّياض من استظهار دعوى الإجماع عليه و منها ما احتج به في الغنية و مجمع الفائدة و الرّياض العمومات الدالة على صحّة هذه المعاملة و منها قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ما استدل به في التذكرة و لك و الرّياض من ان المساقات اذا جازت قبل ظهور الثمرة فبعد ظهورها اولى لأنها صارت موجودة معلومة و منها ما تمسّك به في التذكرة أيضا قائلا لأنّ العقد و الحال هذه ابعد عن الغرر بل انتفى الغرر عنها للوثوق بالثمار و منها ما عول عليه في الغنية من الاصل لا يق يدفع ما ذكر ما روى من ان النّبيّ ص عامل اهل خيبر على الشرط ممّا يخرج من ثمر او زرع لأنا نقول هذه الرّواية لا تصلح للدّفع قطعا امّا اولا فلضعفها سندا بالارسال و امّا ثانيا فلضعفها دلالة كما نبّه عليه في كرة بقوله و المعاملة الّتي وقعت من النّبيّ ص لأهل خيبر لا تدلّ على المنع من غيرها لأنّها واقعة لا عموم لها لا يق يدفع ما ذكره قاعدة التاسى لأنها تقتضى وجوب التاسى به في جميع الأفعال حتى في المعاملات فيجب الاقتصاد على نحو ما فعله هنا فلا يجوز غيره و هو المدّعى لأنا نقول لا نم وجوب التّاسى به فيما لم يعلم وجه فعله من الوجوب و النّدب و الاباحة كما في محلّ البحث و قد بيّناه في المفاتيح و الوسائل سلّمنا و لكن نمنع من عموم وجوب التاسّى بحيث يشمل المعاملات سلّمنا لكن اصل المساقات غير واجبة فلا يجب التّاسى به ص فيها و استفادة الوجوب الشّرطى المتحقق هنا على القول بالمنع من المساقات ح من القاعدة المذكورة محلّ اشكال بل غاية ما يستفاد منها الوجوب النفسى و هو منتف هنا اجماعا فت سلّمنا و لكن يعارض عموم القاعدة العمومات الدالّة على الصّحة تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان هذه العمومات اولى بالترجيح من وجوه عديدة و لا يدفع الادلّة المتقدمة ان الثمرة اذا خرجت فقد حصل المقصود فصار بمنزلة ان يقارضه على المال بعد ظهور الرّبح فلا يجوز المساقات ح لان المقص منها ان تخرج الثمرة و بالجملة فما دل على عدم صحتها في الصورة الثانية المتقدم اليها الاشارة يدل بعينها على عدم صحّتها في هذه الصّورة أيضا لأنا نقول ذلك مم فلا يصلح للدفع كما صرّح به في لك و الرّياض و نبّه عليه في كرة بقوله نمنع حصول كمال المقصود لأنّ التقدير حصول زيادة بعمل العامل لأجلها و

ينبغى التنبيه على امور

الاول قد عدّ ممّا يستزاد به الثمرة امور

احدها الحرث

كما صرّح به في لك و ضة و الكفاية

و ثانيها رفع اغصان الكرم على الخشب

كما صرّح به في الكتب المذكورة أيضا

و ثالثها تابير ثمرة النّخل

كما صرّح به في عد و كرة و جامع المقاصد و الكتب المذكورة أيضا

و رابعها السّقى

كما صرّح به في عد و كرة و جامع المقاصد و الكتب المذكورة أيضا

و خامسها اصلاح الشجرة

كما صرّح به في التذكرة

[الثاني]

و عد و جامع المقاصد و قد عدّ ممّا لا يستزاد به الثّمرة امور أيضا منها الجذاذ كما صرّح به في التّحرير و عد و جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية و الرّياض و منها النقل كما صرّح به في جامع المقاصد و ضة و لك و الكفاية و الرّياض و منها الحفاظ كما صرّح به في لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لا فرق في الزّيادة بين العينية و الكيفيّة كما صرّح به في مجمع الفائدة و صرّح فيه بان المراد الزّيادة الموجبة لزيادة الثمن و كذا لا فرق في صورتى الجواز باعتبار زيادة الثمرة و عدمه باعتبار عدمها بين صورتى بدو الصّلاح و عدمه كما صرّح به في التذكرة و يصحّ الاجارة على الاعمال الّتي لا يستزاد بها الثمرة بجزء منها و كك يجوز الصّلح و الجعالة عليها كما صرّح به في ضة و لك و الرّياض و فيه لا اشكال في ذلك لعموم ادلّتها السّليمة عمّا يصلح للمعارضة و لا فرق فيما يستزاد به الثمرة بين القليل او الكثير كما صرح به في الغنية و هو ظاهر اطلاق المعظم

منهل لا تبطل المساقات بموت احد المتعاقدين

اشارة

و لا بموتهما معا كما صرّح به في يع و فع و د و عد و التحرير و كرة و لف و التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و حكى في لف و لك و الكفاية و الرّياض عن المبسوط القول ببطلانها بموت احدهما و بموتهما معا و هو ضعيف بل المعتمد ما عليه المعظم و لهم اولا اصالة عدم الفسخ و استصحاب مقتضى العقد و قد نبّه على ما ذكره في التنقيح و لك بقولهما لأصالة اللزوم و قد تعارض ذلك بانّه لو لم ينفسخ لزم انتقال حقّ الميت الى وارثه و هو أيضا خلاف الاصل و الاستصحاب و قد يجاب عنه بان الاوّل اولى بالترجيح لاعتضاده بالشّهرة العظيمة و غيرها ممّا سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى و ثانيا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لعلّه نبه على ما ذكر بقوله لأنّ ذلك من مقتضى العقد و ثالثا عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و رابعا قول جامع المقاصد لا

ص: 222

نعرف في ذلك خلافا و يعضده اولا تصريح الكفاية بدعوى الشهرة على ذلك و ثانيا قول الرّياض انه الاشهر بل لعلّه عليه عامة من تاخر لا يق يدفع ما ذكر انه نبه في ط على دعوى الإجماع على ما نسب اليه قائلا لو مات احدهما او ماتا انفسخت المساقات عندنا كالإجارة و من خالف في الاجارة خالف هنا لأنا نقول لا دلالة معتبرة في العبائر على دعوى الاجماع بل قوله و من خالف في الاجارة خالف هنا صريح في وجود الخلاف هنا و ظ في عدم تحقق الإجماع عنده سلّمنا دلالتها على دعوى الاجماع على الانفساخ بالموت و لكنّها موهونة بمصير المعظم الى عدم الانفساخ كما نبه عليه في الرّياض بقوله بعد الإشارة الى ما ادعاه و هو شاذّ و الاجماع المستفاد من ظ كلامه بمصير كافة المتاخرين الى خلافه مع عدم موافق له موهون و خامسا خلوّ الاخبار عن الإشارة الى كون الموت هنا ممّا يوجب الفسخ مع توفّر الدّواعى عليه و بالجملة لا اشكال في المختار و عليه فان كان الميت المالك استمرّ العامل على عمله و قاسم الوارث كما صرّح به في التذكرة و التنقيح و لك و لا شبهة فيه و ان كان الميّت العامل فان مات قبل ظهور الثمرة و كان ممن شرط المالك ان يعمل بنفسه فينفسخ المساقات ح و لا يقوم وارثه مقامه كما في التذكرة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في ظ و صرح في التنقيح و جامع المقاصد بانه يجب على المالك اجرة مثل العمل الماضى و ان مات بعد ظهور الثمرة و كان ممّن شرط عليه المالك ان يعمل بنفسه ففى انفساخها ح اقوال احدها انّها تنفسخ ح و هو مقتضى اطلاق بعض العبارات بل صرّح في المسالك بانّه مقتضى جماعة من الاصحاب و ثانيها انها لا تنفسخ ح و هو للتنقيح و لك و نبّه على وجهه في لك قائلا لو كان بعده ففى البطلان نظر من سبق ملكه لها فلا يزول بموته و من ان ملكه مشروط باكماله العمل و لم يحصل و الانسب ان تكون مشتركة فلا يبطل ح ملكها بالموت و ثالثها ما صار اليه في جامع المقاصد قائلا و المتجه انفساخه فيما بقى لتعذّر المعقود عليه ثم ما الّذي يسقط في مقابل العمل الباقى يحتمل اسقاط قدر اجرة مثله من الحصّة و يحتمل النظر في قدر الباقى و نسبته الى مجموع العمل باعتبار الكم و النفع و اسقاط بعض الحصّة نسبته كنسبة الفائت من العمل الى مجموع العمل و يؤيّد الاحتمال الثانى ان انفساخ العقد اخرج باقى العمل عن الاستحقاق فكيف يجب اجرة مثله و لم اجد في هذه المسألة تصريحا يرجع اليه فلينظر ما ذكرناه و المستفاد من كلامه ان العقل انّما ينفسخ من حين الموت فيكون صحيحا الى الموت ظاهرا و باطنا و انّما يعرضه الفساد ظاهرا و باطنا بعد الموت و هذا التفصيل في غاية القوّة و لكن المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط مهما امكن و ان مات و لم يكن ممن شرط عليه المالك ان يعمل بنفسه فلا ينفسخ كما صرّح به في كرة و التنقيح و لك و هو جيّد و لهم اولا ما تمسّك به في الاوّل من اصالة بقاء الصّحة و ثانيا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فت و ثالثا عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم فت و صرّح في الكتب الثلاثة المذكورة بانه يقوم وارثه مقامه و بانه ليس للمالك منعه و لا اجباره عليه لو امتنع من العمل و هو جيّد و لهم ما احتج به في الاوّل و الاخير من ان الوارث لا يلزمه حق لزم المورث الا ما امكنه دفعه من ماله و العمل ليس بمال المورث فلا يجب على الوارث كما لا يؤدى الحقوق من مال نفسه و زاد في الاول قائلا و لان منافع الوارث خالص حقه و انما يجبر على توفية ما على المورث من تركته و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول لا تبطل المساقات بالبيع

كما صرّح به في الارشاد و مجمع الفائدة و الكفاية و لا بالجنون و الحجر كما صرّح به في التحرير للأصل و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم

الثانى صرّح في الارشاد بانها تبطل بالتقايل

و هو جيّد

منهل صرّح في يع و النّافع و التبصرة و الارشاد و القواعد و التحرير و اللّمعة بانّه يصح المساقات على كلّ اصل ثابت له ثمرة ينتفع بها عادة مع بقاء عينه

اشارة

و بان محلها لا يكون الّا ذلك و يتفرع على ما ذكروه امور منها صحة المساقات على النّخل الانثى حيث يراد التمر و قد صرّح بها بالخصوص في الغنية و الشرائع و د و عد و كرة و التحرير و لك و الكفاية و الرياض و لهم اولا انه ممّا لا خلاف فيه كما صرّح به في الرّياض و ثانيا انه صرّح في الغنية بدعوى الاجماع عليه قائلا يجوز المساقات على النخل و الكرم و غيرهما من الشجر المثمر بنصف غلة ذلك او ما زاد عليه او ما نقص بدليل اجماع الطّائفة و ثالثا ما نبّه عليه في الغنية أيضا بقوله فالاصل الجواز و المنع يفتقر الى دليل و رابعا نبّه عليه في الغنية بقوله أيضا و يحتج على المخالف بما رووه من انّه عامل اهل خيبر بشطر ما يخرم من ثمر و زرع و بالجملة لا اشكال فيما ذكروه و الظاهر ان السكر الذى يؤخذ من النخل كالتمر فيجوز المساقات عليه من هذه الجهة و منها صحّة المساقات على الكرم حيث يراد العنب او الحصد و قد صرّح بها بالخصوص في الغنية و يع و كره و التحرير و عد و لك و الكفاية و الرياض بل هو ممّا لا خلاف فيه كما صرح به في الرياض و صرّح في الغنية بدعوى الإجماع عليه فلا اشكال فيما ذكروه و منها صحّة المساقات على التوت الانثى حيث يراد الثمرة المعهودة و قد صرح بها بالخصوص في كرة و لك و ضه بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في لك و منها صحّة المساقات على شجر الفواكه حيث يراد الفاكهة و قد صرّح بها بالخصوص في الغنية و يع و الارشاد و القواعد و التحرير و لك و الكفاية و الرياض بل هو ممّا لا خلاف فيه أيضا كما صرّح به في الرياض و في الغنية التصريح بدعوى الاجماع عليه فلا اشكال فيما ذكروه و منها صحة المساقات على شجر المقل و قد صرّح بها بالخصوص في كرة قائلا شجر المقل يجوز المساقات عليه امّا عندنا فظ لأنه شجر له تمر و منها صحة المساقات على شجر اللّوز و الجوز و النارجيل و الفستق و البندق حيث يراد هذه الثمرات و هو جيّد و بالجملة المعتمد عندى جواز المساقات على كلّما يصدق عليه اسم الشجر حقيقة و يكون ثابتا و زاد ثمرة ينتفع بها مع بقاء الاصل وفاقا للجماعة المتقدّم اليهم الاشارة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و لا فرق في الثمرة بين مأكوله او لا و لا بين ان يكون قليله او كثيره و لا فرق في الشجر كالنخل بين ان يكون ممّا يفتقر الى السّقى او لا كما صرّح به في القواعد و جامع المقاصد بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و منها عدم صحة المساقات على ما ليس بنخل و لا شجر فانّ المقدس الأردبيلي قد فسّر الأصل في قولهم بالشجر و قد صرّح في كرة بعدم جواز المساقات على ما ليس بشجر قائلا يشترط ان يكون المساقى

ص: 223

عليه شجرا ثابتا و نعنى بالشجر ما له ساق و هو مخصوص بذلك بالعرف اللّسانى و نبّه على ما ذكره فيها في عد أيضا بقوله متعلّق العقد هو الأشجار و الظاهر انّ ما ذكره مذهب المعظم كما صرّح به في لف و يتفرّع على هذا ان لا يصحّ المساقات على اشياء احدها البطّيخ و قد صرّح بعدم صحّة المساقات عليه في كرة و عد و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه فلا اشكال فيه و ثانيها الباذنجان و قد صرّح بعدم صحة المساقات عليه في التذكرة و القواعد و جامع المقاصد و لك و ضة و الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه فلا اشكال فيه و ثالثها قصب السّكر و قد صرّح بعدم صحّة المساقات عليه في كرة و عد و ضة و لك و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه فلا اشكال فيه و رابعها القثاء و قد صرّح بعدم صحة المساقات عليه في مجمع الفائدة و هو جيّد و يلحق به و نحوه و خامسها الزّرع من الحنطة و الشّعير و الارز و السّمسم و الماش و الباقلاء و قد صرّح بعدم صحة المساقات على الزّرع في كرة و عد و جامع المقاصد و هو جيّد و سادسها البقول و الخضراوات و قد صرّح بعدم صحّة المساقات عليها في كرة و عد و ضة و مجمع الفائدة و غيرها بل صرّح في الاوّل بدعوى الإجماع عليه قائلا و البقول التى لا يثبت في الارض و لا يجز الّا مرة فلا تصلح المساقات اجماعا و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله قال في كره امّا ما يثبت في الارض و يجز مرّة بعد اخرى فكك اذا لم يسمّ شجرا لان المساقات جوزت رخصة على خلاف القياس فلا يتعدّى الى غير موردها انتهى و كان هذا اجماعى عندنا و حكى في لف عن الشيخ خلاف ذلك قائلا قال الشيخ في ف تجوز على البقل الذى يخرج بعد جزه للأصل و ما حكاه ضعيف لاندفاعه بالإجماع المنقول المعتضد بالشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و بما نبّه عليه في لف بقوله و الاقرب المنع لأنهّا معاملة على مجهول فيصح في موضع الاجماع و سابعها القطن و قد صرّح بعدم صحة المساقات عليه في جامع المقاصد و ضة و لك و هو جيّد و بالجملة المعتمد ما عليه الجماعة من عدم صحة المساقات على ما ليس بشجر و لا نخل مط و منها عدم صحة المساقات على ما لا ثمر له ينتفع به من الأشجار و النخيل و قد صرّح بذلك بالخصوص في عد و التحرير و التذكرة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و لهم اولا الاصل و ثانيا ظهور الاتفاق عليه في الجملة كما نبّه عليه في التذكرة بقوله لا تصح المساقات على شجر لا يثمر كالصّفصاف و الغرب و شجر الدلبا و ما له ثمر غير مقصور كالصّنوبر و لا نعلم فيه خلافا لأنه ليس بمنصوص و لا في معنى المنصوص و ثالثا ما احتج به في كرة قائلا و لأنّ المساقات لا بدّ فيها من نفع يحصل للعامل في مقابل عمله و ليس المراد الا الثمرة الحاصلة من الشجرة او جزء الشجر كأغصانها و اجرة من خراجها كالنّقدين و شبههما و الكل بط امّا الثمرة فلانتفائها اذ الفرض ذلك و امّا الجزء فلا يصلح المعاملة عليه و امّا غيرهما من النقدين و الاعواض عليها لأنها إجارة فلا يصحّ المساقات عليها لأنّها تكون اجارة لا مساقات فلا اشكال فيما ذكروه فلا يصح المساقات على الغرب و شبهه و قد صرّح به بالخصوص في التذكرة و في التنقيح و لا اشكال فيه و لا على الصّفصاف الّذي لا زهر له كزهر الورد و قد صرّح به بالخصوص في عد و التّحرير و التذكرة و مجمع الفائدة و لا اشكال فيه و هاهنا

امور ينبغى التّنبيه عليها

الاول ليس من الثمرة الاغصان

فلا يجوز المساقات عليها و لا يجوز المساقات على سعف النّخل و كذا لا يجوز المساقات على ليفه و خوصه لعدم صدق الثمرة عليها و لظهور عدم الخلاف فيه و قد نبّه على عدم جواز ذلك في التذكرة

الثّانى لا اشكال في عدم جواز المساقات على الشجر الّذي لا ينتفع بورقه عادة

و ان فرض تنميته ثمرة لما سيأتي اليه الاشارة و امّا المساقات على الشجر الذى ينتفع بورقه كشجر الحنّاء و التوت الذّكر فاختلف الاصحاب في صحّتها فحكى في غاية المراد عن الشيخ في ط المنع منها و هو ظ الرياض و استفاده فيه من النّافع و غيرهم و لهم ما اشار اليه في غاية المراد بقوله لان الاصل بقاء الملك على مالكه الّا ما يتحقق خروجه عنه و لم يتيقّن سوى النّماء فيبقى ما عداه على الاصل و لأنّها معاملة على مجهول فيصح في موضع الاجماع و قد أشار الى ما ذكره في التنقيح و جامع المقاصد و ضة و لك و الرّياض و فيه اللّهم الّا ان يكون هنا تنقيح مناط و علّة و ليس اذ ليس المنقح الّا الاجماع و هو مفقود لقضيّة الخلاف و العقل و غايته الظنّ و ليست بمنقحة حتّى تبلغ درجة القطع و ليست هنا ببالغة اليها بالضرورة و توقف في ذلك في فع و يع و د و التنقيح و اللّمعة و ذهب في عد و التحرير و التذكرة و الايضاح و غاية المراد و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة الى جواز ذلك و لهم وجوه منها ما اشار اليه في غاية المراد من اصالة الجواز و لعلّ مستندها عموم الامر بالوفاء بالعقود و الشروط و غير ذلك كما اشار اليه في مجمع الفائدة يصح المساقات على ما ذكر لعموم أَوْفُوا و المسلمون عند شروطهم و لأنّ النّاس مسلّطون على اموالهم فلهم ما يفعلون فيها الا ما منع منه و لأنه تصرف في مال الغير باذنه بل اكل مال بتجارة عن تراض فيصح لا يق العمومات التى نبّه عليها مخصّصة بما دلّ على اختصاص صحة المساقات بما له ثمرة و ليس المفروض منه كما صرّح به في الايضاح قائلا لا يسمى هذا ثمرة لغة و لا عرفا و لأنّه يدخل في بيع الاصل بالاصل له و لا شي ء من الثمرة كك لأنا نقول لا نم انّه ليس منه بل صرّح في التنقيح بانّه منه سلّمنا انّه ليس منه و لكن نمنع من الدّليل على اشتراط الثّمرة اذ الادلّة الاربعة خالية عن الدّلالة عليه و منها ما تمسّك به في غاية المراد و جامع المقاصد و لك و ضة من ان المقص بالمساقات هو حصول الفائدة بها للعامل و المالك و هى موجودة هاهنا و فيه نظر و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد قائلا انّه قد جاء في بعض لفظ الاخبار ان النّبي ص عامل اهل خيبر بشطر ما يخرج من النخل و الشجر و ما من ادوات العموم فيعمّ المتنازع و وجود ذلك في خيبر و ان لم يثبت بالنقل الّا انه كاد يكون معلوما على انّ ظ اللفظ العموم فهو دال على جواز المساقات على كلّ ما يتناوله اللّفظ و لا دليل على اختصاص ذلك بماله ثمرة و ان كان هو الأغلب وجودا و لعلّه الى هذا اشار في لك بقوله و في بعض الاخبار ما يقتضى دخوله و فيما ذكراه نظر امّا اولا فلعدم معلوميّة اعتبار سنده بحيث يصلح للحجّيّة كما اشار اليه في الرياض و امّا ثانيا فلعدم دلالة وضوح لأنّ لفظ

ص: 224

ما انّما يفيد العموم حيث لا عهد و من الظاهر ان المعهود هنا الثمرة فلا يكون مفيدا للعموم مع ان ما في الرواية قضيّة في واقعة فلا عموم لها فت و منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة بقوله بعد ما حكيناه عنه سابقا و لأنّه قد يحتاج الانسان اليها في امثاله فمنعها لا يناسب الشريعة السّهلة السمحة و لان الظاهر ان بساتين الخيبر و ارضه ما كانت خالية عن الثمرة يعتدّ بها مثل فحول النخل و غير معلوم اخذ التعريف من دليل بحيث لا يجوز غيره اذ قد يكون ذكره لكونه متفقا عليه او اكثريا و غير معلوم عدم كون مثله في الخيبر بل الظاهر وجوده فيها و عدم وقوع مثله في زمانهم على تقدير التّسليم لا يدلّ على العدم كما في كثير من الفواكه الّتي ما كانت فيه مع جواز المساقات فيه اجماعا و الاقرب عندى هو هذا القول و الظاهر انّ ورق الكرم و الياس كورق الحناء

الثالث يصحّ المساقات على ماله

زهر و ورد ينتفع بهما في العادة كما في التذكرة و القواعد و التحرير و الإيضاح و غاية المراد و ضة و لك و مجمع الفائدة و ربما يظهر من بعض المنع من ذلك و هو ضعيف امّا على تقدير صدق الثّمرة على المفروض كما هو الظاهر فواضح و امّا على تقدير العدم فلعموم الامر بالوفاء بالعقود و الشّروط السليم عن المعارض فيصح المساقات على شجر الورد كما صرّح به في كرة و عد و ير و لك و كذا على شجر الخلاف الذى له نور يؤخذ مائه كما صرّح به في جامع المقاصد و لكن أطلق في التحرير و عد و كرة المنع من المساقات على الصّفصاف و لعلّه محمول على الفرد الّذي ليس له النّور المذكور لأنّه الغالب و قد تحقق ممّا ذكرناه ان ما لا ثمر له من الأشجار لا يصحّ المساقات عليه الّا ما استثناه و ان جعلناه من الثمرة فلا حاجة الى الاستثناء و اما ماله ثمر ينتفع به عادة فيصح المساقات عليه و الظاهر ان الصمغ الّذي يحصل من بعض الأشجار منه و كذا الطلع الّذي يحصل من فحول النّخل و صرّح في كرة و مجمع الفائدة بجواز المساقات على فحول النخل لذلك و احتج عليه في كرة بان لها طلعا يصلح للتلقيح فاشبه الثمرة و فيما ذكره نظر و منها عدم صحّة المساقات على ماله ثمرة لا ينتفع بها كما صرّح به في التحرير و كره قائلا فيه لا نعلم فيه خلافا و المراد بالانتفاع الانتفاع عادة بحيث لا تعدّ المساقات له سفاهة و منها عدم صحة المساقات على ما ليس بمغروس و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه فهو المعتمد فلا يجوز المساقات على الودى الغير المغروس كما صرّح به في يع و التذكرة و القواعد و التحرير و الارشاد و اللمعة و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرّياض و فيه و في الكفاية لا خلاف فيه و في جامع المقاصد لا شكّ في عدم صحة المساقات على ما ليس بمغروس منه و لم ينقل في ذلك خلاف الا لأحمد و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في التذكرة بقوله لأنه قد لا تعلق و هذا غرر فلا يجوز و ثانيا ما نبّه عليه في التذكرة أيضا بقوله و لان المساقات انما يكون على اصل ثابت و لهذا فان ما ليس له اصل ثابت لا يصح المساقات عليه كالزّرع و البقول

و هاهنا

امور ينبغى التنبيه عليها

الاول لو ساقاه على ودى مغروس الى مدة يعلم بانه يحمل مثله فيها صح

كما في يع و التحرير و د و كرة و عد و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر العمومات المتقدم اليها الإشارة و لا يقدح في ذلك خلوّ اكثر المدة عن الثمرة فلو ساقاه عشر سنين و كانت الثمرة لا يتوقع الا في العاشرة جاز كما في كره و الارشاد و عد و لك و مجمع الفائدة و جامع المقاصد و نبّه فيه على وجهه قائلا وجه الجواز اشتمال المساقات على الامور المعتبرة فيها جميعا من العمل و الحصّة و كونها على اصول ثابتة و خلو بعض السّنين في خلال المدّة عن حصول الثمرة ليس بقادح فانّ المعتبر ح حصول الثمرة في مجموع المدّة انتهى و اشار الى ما ذكره في لك و كذا اشار اليه في كرة قائلا اكثر ما فيه ان يكون العمل كثيرا و النّصيب قليلا و ذلك جائز كما لو شرط لنفسه جزء من الف جزئه و هل الظنّ بحمل مثله في تلك المدة يقوم مقام الفعل لعلم به او لا ظ يع و التحرير و كرة و عد و د و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة الاول و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا لان الظاهر مناط اكثر الشرعيات و لان غاية ما يستفاد من العادة المستمرّة هو الظنّ فيمتنع اعتبار غيره و ما صاروا اليه هو المعتمد و لو اتفق عدم الحمل للمساقى عليه الى ان يمضى المدّة في صورتى العلم او الظّن فصرّح في التحرير و كرة و لك بانّه لا يستحقّ العالم شيئا و يكون المعاملة صحيحة و نبّه على وجهه في لك قائلا انّها صحّ و ان لم يحمل لان مرجع المساقات الى تجويز ظهور الثمرة و ظنّه بحسب العادة فاذا حصل المقتضى صحّ و ان تخلف كما لو ساقاه على الشجر الكبير و اتفق عدم ثمرة في المدة و ح فلا اجرة له على جميع العمل لقدومه على ذلك و ما ذكروه جيّد

الثانى لو ساقاه على ودى مغروس الى مدة يعلم بانه لا يحمل فيها

فلا يصح المساقات ح كما صرّح به في عد و كرة و د و يع و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بل صرّح بدعوى الاجماع عليه في كرة و نبّه على وجهه فيها قائلين لا يصحّ المساقات ح لخلوها عن العوض كالمساقات على الاشجار الّتي لا يثمر و زاد الثانى قائلا لأنّ ذلك خلاف وضع المساقات و يستحقّ العامل هنا الأجرة مع جهله بالفساد كما صرّح به في كرة و الحق في يع و عد و كرة و جامع المقاصد بالصّورة المفروضة صورتى الظنّ بعدم الحمل في تلك المدّة و الشكّ فيه و نبّه على وجهه في كره قائلا لما فيه من الغرر و اصالة العدم فيخلو فعل العامل عن غرض و نبه في مجمع الفائدة على المناقشة فيه قائلا بعد الإشارة الى ما ذكروه و لا يبعد تقييد ذلك بعدم الحصول فانه لو حصل الثمرة فيها يحتمل صحة العقد و يأخذ الحصّة للاحتمال عند العقد و مطابقته للواقع و اصل عدم اشتراط شي ء اخر و صدق التّعريف و عموم الادلة و ما ذكروه في غاية القوّة الّا ان مراعات الاحتياط اولى

الثالث الظاهر انّ غير الودى من صغار الشجر التى تصحّ المساقات على كبارها

كالودى في جميع ما ذكر

الرّابع هل يجوز المساقات على النّخل و الاشجار الموقوفة عامّا او خاصا

لم اجد احدا تعرّض لهذه و الأقرب عندى هو الاوّل لوجوه منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها خلوّ الاخبار و كلمات الأصحاب عن الإشارة الى المنع عن ذلك مع توفّر الدّواعى عليه و هذه الوجوه سليمة عن المعارض سوى الاصل و الوقفيّة و كلاهما لا يصلحان للمعارضة جدّا

منهل لا بدّ في المساقات من تاجيلها باجل و تعيينها في مدّة

اشارة

فلو اطلقها بطلت

ص: 225

كما في الغنية و فع و يع و عد و التحرير و كرة و د و التّبصرة و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح الرياض بدعوى الاجماع عليه و يعضده امران احدهما قول التذكرة لا بد في عقد المساقات من تقدير المدة امّا سنة او أقلّ او اكثر عند علمائنا اجمع و ثانيهما قول لك اعلم انّ الاتفاق واقع على اشتراط تقدير المدة في الجملة امّا تركها راسا فيبطل العقد قولا واحدا و ثانيا ما تمسّك به في التذكرة من انّ عقد المساقات عقد لازم فلا بدّ من ضبطها بالمدّة كالإجارة و ساير العقود و قد نبّه على ما ذكره في لك و الرّياض قائلين يشترط ذلك لأنّ هذه المعاملة لازمة و لا معنى لوجوب الوفاء دائما و لا الى مدّة غير معلومة و لا سنة واحدة لاستحالة الترجيح من غير مرجّح و فيما ذكروه نظر و ثالثا ما احتج به في التذكرة أيضا من انّ المساقات يقتضى العمل على العين مع بقائها فوجب فيها تقدير المدّة كالإجارة و فيما ذكره نظر أيضا و رابعا ما استدل في التذكرة أيضا من انّ المساقات اذا وقعت مطلقة لم يمكن حملها على اطلاقها مع لزومها لأنّه يفضى الى ان العامل يستبد بالشجر كلّ مدّته فيصير كالمالك فيلزم تصوير من ليس بمالك في صورة المالكين و فيه اضرار بالمالكين و فيما ذكره نظر أيضا و خامسا ما استند اليه في التذكرة أيضا من انّ المساقات مفتقرة الى مدة يقع فيها التعمّد و خروج الثمار و لحصول الثمار غاية معلومة يسهل ضبطها بخلاف القراض لأنّ التّاقيت يخلّ به لأنّ الرّبح ليس له وقت معلوم فرّبما لا يحصل في المدة المقدرة و فيما ذكره نظر أيضا و سادسا ما اعتمد عليه في التذكرة من ان عمل المساقات مجهول و انما ينضبط بالمدّة لا غير فاشترط ذكر المدّة ليتعين و ينضبط و كلّ من قال بانّ المساقات عقد لازم اوجب تقدير المدّة الا ابا ثور فانّه قال يصحّ من غير تقدير مدّة و فيما ذكره نظر أيضا

فينبغى التّنبيه على امور

الأول يجوز ان تكون المدة طويلة و قصيرة

كما صرّح به في التذكرة و عد و التحرير و ضه و هو ظاهر ما عداهما من الكتب المتقدمة بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبه عليه في كره

الثانى ليس للمدة الطويلة حد شرعا

كما صرح به في كره و عد و ير و جامع المقاصد و ضه و لك و هو ظ ما عداها من الكتب المتقدّمة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه كما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله لا تقدير لها كثرة باتفاقنا و في لك بقوله لا حد في جانب الكثرة عندنا

الثالث ليس للمدّة القليلة حدّ شرعا أيضا

نعم يشترط ان تكون ممّا يحصل فيه الثّمرة غالبا فلو كانت أقلّ لم يصحّ و قد صرّح بذلك في فع و يع و التبصرة و د و عد و التحرير و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و ض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما احتجّ به في جامع المقاصد من انّه لما كان من شرط صحّة المساقات حصول الثمرة في مدّة العمل وجب ان يكون أقلّ المدّة الّتي يصحّ ان يجرى عليها عقد المساقات ما يغلب حصول الثمرة فيها بالنظر الى العادة و يختلف ذلك باختلاف الاحوال فقد يكون المدّة شهرا او دونه و قد يكون سنة او اكثر باعتبار انّ الثمرة في وقت العقد قد تكون موجودة و قد لا يكون و قد نبّه على هذا الوجه في مجمع الفائدة و مقتضى اطلاق يع و فع و التّبصرة اشتراط المدّة الطّويلة بهذا الشّرط أيضا و لا بأس به كما لا يخفى

الرابع لا اشكال في انه يشترط في المدّة تعيينها في الجملة

و هل يشترط تعيينها بما لا يحتمل الزّيادة و النقصان كما في الاجارة فلا يجوز تعيينها بقدوم الحاج و ادراك الثمرة و ان كانت الثّمرة المعامل عليها او لا يشترط ذلك بل يجوز تعيينها بادراك الثمرة المساقى عليها اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه يشترط ذلك و هو للشرائع و الارشاد و التذكرة و القواعد و التحرير و لف و الايضاح و جامع المقاصد و لك و ضة و الرياض و يمكن استفادته من الغنية و فع بل صريح في لف و الايضاح و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية بانه المشهور و في الرّياض بانّه الاشهر قائلا بل لعلّه عليه عامة من تاخر الّا من ندر ممّن تاخر و هو شاذّ و ثانيهما انّه لا يشترط ذلك و هو للمحكى في كلام جماعة عن الإسكافي و صرّح في مجمع الفائدة و الكفاية بانّه غير بعيد للأولين وجوه منها الاصل و قد نبه عليه في لك و منها ما تمسك به في جامع المقاصد من انّ الغرر مناف لصحّة المعاوضة و تجويز العقد مع فرد من الغرر لا يقتضى التجويز مط وقوفا على موضع النص و يؤيّد ما ذكره اولا قول الايضاح المشهور تعيين الأجل و هو الأصحّ للنّهى عن الغرر و ثانيا قول لك و الرياض يشترط ذلك وقوفا فيما خالف الاصل و احتمل الغرر و الجهالة على موضع اليقين و منها ما نبّه عليه في كرة بقوله يشترط ذلك لان هذا التاقيت غير مضبوط فانّ النّماء قد يتقدّم و قد يتأخّر فيجب ان يقيّد بما يضبطها كالإجارة و الآجال في العقود و نبّه على هذا الوجه في لف بقوله لنا انّها معاملة على شي ء يفتقر الى الاجل فلا بد من ضبطه و منها الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل صرّح به في الرّياض كما تقدّم اليها الإشارة و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة قائلا عدم اشتراط ذلك غير بعيد للضبط عادة و للأصل و عموم الأدلّة فت و لعلّه اراد بعموم الادلة عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و قوله لا يحلّ مال امرء مسلم الا عن طيب نفسه و قد يجاب عمّا ذكره اولا بالمنع من الضبط عادة في نحو قدوم الحاج مع ان محلّ البحث هو التعيين بما يحتمل الزيادة و النقيصة و هو اعمّ من المضبوط عادة نعم ان كان محلّ البحث خصوص التعيين بادراك الثّمرة ربّما اتّجه ما ذكره و لكنّه ليس كك فت و ثانيا ان عموم الادلّة ينبغى تخصيصه بغير محلّ البحث بالشهرة العظيمة المتقدّم اليها الاشارة بناء على ما صار اليه جماعة من حجيّة الشّهرة و لا يخ عن قوة و بعموم النّهى عن الغرر و ان كان التعارض بينه و بين العموم المتقدّم اليه الإشارة من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى لاعتضاد عموم النهى عن الغرر بالشهرة العظيمة المتقدّم اليها الاشارة و لا خلاف على الظاهر في كونها من اسباب ترجيح احد المتعارضين على الاخر و ان وقع الخلاف في حجيّتها و مع ذلك فهو معتضد باصالة فساد المعاملة حيث لا يقوم دليل معتبر من عموم او خصوص على صحّتها و هى مسلمة بين الاصحاب بل المسلمين على الظاهر فاحتجاجه بالأصل على الصّحة لا وجه له الّا ان يكون مراده اصالة عدم تخصيص العمومات الدالة على الصّحة المتقدّم اليها الاشارة و لكنّها ليست حجة بنفسها على الصّحة كما يعطيه ظاهر كلامه و مع ذلك فهي مندفعة بما تقدّم اليه الاشارة من لزوم تخصيصها بالشّهرة العظيمة و عموم النهى عن الغرر المعتضد

ص: 226

بها هنا الّا ان يجاب عن الشّهرة بالمنع من حجيّتها كما هو خيرة المحقّق المشار اليه و عن عموم النّهى عن الغرر بالبيع من حجيّته لضعف سنده و قصور دلالته على الفساد بناء على انّ النّهى في المعاملات لا يقتضى الفساد و قد يجاب عن الجواب الاول بانّ الأقرب كون الشهرة حجة لما بيّناه في المفاتيح و غيره و عن الجواب الثّانى بانّ ضعف سند عموم النّهى عن الغرر هنا منجبر بالشّهرة العظيمة مع انّ الظاهر انّه متلقى بالقبول لان محققى الاصحاب لا زال يستدلون به في موارد عديدة على فساد المعاملة من غير مناقشة و بما ذكر يمكن الجواب عن قصور الدّلالة مع انّ الظاهر انّه لا قائل بالفرق بين التحريم و الفساد هنا مضافا الى قلة انفكاك التحريم عن الفساد في المعاملات فت و منها ما احتج به في لف و الايضاح و الرياض من خبر يعقوب بن شعيب الموصوف في الاخيرين بالصّحة عن الصّادق ع قال سألته عن الرجل يعطى ارضه فيها الرّمان و النخل و الفاكهة فيقول اسق هذا و اعمره و لك نصف ما خرج قال لا باس و قد يناقش في دلالته على المدّعى بما حكاه في التنقيح عن بعض قائلا و اجيب بانّ نفى الباس على تقدير ضبط المدة او على وجه المراضاة لا اللزوم و نبّه على الاخير في لف بقوله الجواب ان نفى الباس اعمّ من اللّزوم و قد يجاب عن الاوّل بانّ مقتضى عموم ترك الاستفصال صحّة المساقات مط و لو مع ترك تعيين المدّة مط خرج هذه الصّورة بما تقدّم اليه الإشارة فيبقى محلّ البحث مندرجا تحت العموم فتدلّ على المدّعى و عن الثّانى بانّ ظ الرواية صحّة ما ذكره السائل و هى مستلزمة اللّزوم بظهور عدم القائل بالفرق هنا و قد يجاب عن الرواية المذكورة بلزوم تخصيص عمومها بغير محلّ البحث كما تخصّصت ساير العمومات المتقدّم اليها الاشارة و منها ما تمسّك به في التذكرة من انّ الثمرة هو المقص في هذا العقد الا ترى انه لو اقّت بالزمان كان الشرط ان يعلم او يظنّ فيه الادراك فاذا تعرض للمقص كان اولى و نبه على هذا الوجه في لف و الايضاح و هو ضعيف جدّا و منها ما نبّه عليه في الايضاح بقوله ذهب ابن الجنيد الى الجواز لأنّه لا يؤدّى الى النّزاع و هو ضعيف أيضا و منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله و لأنّ الثّابت بالعادة كالمعلوم عادة و لأنّ المساقات عقد مبنىّ على الغرر و الجهالة فلا يفسد بهما و هو ضعيف أيضا و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بل القول الاوّل في غاية القوّة

منهل يجب على العامل امور حيث يطلق عقد المساقات و لم يذكر فيه ما يلزمه

اشارة

كان يقول ساقيتك على البستان الفلانيّة بسنة بنصف حاصله منها السقى كما صرّح به في الشرائع و الارشاد و القواعد و التحرير و التذكرة و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و منها الاستقاء و اخراج الماء من البئر و نحوها للسّقى كما صرّح به في القواعد و التذكرة و التحرير و ضة و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و منها ادارة الدولاب كما صرّح به في الغنية و التحرير و التذكرة و لك و حكى عن الشّيخ أيضا بل الظاهر انّه لا خلاف فيه أيضا و منها الالتقاط كما صرّح به في الشرائع و عد و د و التحرير و التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكى عن الشّيخ أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و المراد به على ما في التذكرة و جامع المقاصد و ضة و لك و غيرها لقاط الثمرة بحسب نوعها و وقتها فما يؤخذ للزبيب يجب قطعه عند حلاوته في الوقت الصّالح له و ما يعمل دبسا فكك و ما يؤخذ بسرا اذا انتهى الى حالة اخذه و ما يأخذ يابسا اخذ وقت يبسه و صرّح في مجمع الفائدة بانّه يحتمل ارادة ما يؤخذ مما سقط من الشّجر على الارض و منها تهذيب الجريد كما صرّح به في الغنية و التذكرة و عد و الارشاد و التحرير و لك و الكفاية و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و صرّح في لك بان المراد به قطع ما يحتاج الى قطعه منه كالجزء اليابس قائلا و مثله زيادة الكرم و قطع ما يحتاج الى قطعه من اغصان الشجر المضرة بالثمرة او الاصل و تعريش الكرم حيث يجرى عادته و نحو ذلك و صرّح بجميع ما ذكره في مجمع الفائدة الّا انّه لم يذكر تعريش الكرم و صرّح في التذكرة و عد و التحرير و جامع المقاصد و ضة و الكفاية و الرّياض بانّه يلزم العامل قطع زيادة الكرم و الاغصان المضر بقائها بالثمرة او الأصل و صرّح في التذكرة و جامع المقاصد بانّه يجب عليه تعريش الكرم حيث يجرى عادة و حكى عن الشيخ انّه اوجب على العامل قطع السّعف اليابس و الظاهر انّ جميع ما ذكروه ممّا لا خلاف فيه أيضا و منها تلقيح النّخل على الوجه المعتبر كما صرّح به في الغنية و التذكرة و عد و د و التحرير و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكى عن الشيخ أيضا بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه أيضا و منها ازالة الحشيش المضرّ بالاصول كما صرّح به في الغنية و التذكرة و القواعد و التحرير و الارشاد و مجمع الفائدة و الرّياض و حكى عن الشيخ بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و منها تقلب الثّمرة في الشمس من وجه الى وجه كما صرّح به في الإرشاد و التذكرة و الروضة و لك بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه أيضا و منها اصلاح موضع التشميس فيما شمس عادة كما صرّح به في يع و كرة و عد و الارشاد و التحرير و لك و ضة و مجمع الفائدة و حكى عن الشيخ بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و صرّح به في لك بانه كما يجب الاصلاح يجب تحرى موضع يصلح له عادة فلو وضعها في غيره فحصل بسببه نقص ضمن و منها نقل الثمرة الى موضع التشميس كما صرّح به في يع و الارشاد و التذكرة و عد و التحرير و ضة و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و هل نقلها الى منزل المالك او يده او من يقوم مقامه على العامل او لا احتمل الأول في يع و علّله في لك اولا بانه تمام العمل و ثانيا بعموم قوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤدى ثم احتمل الثانى معلّلا بانه ليس من اعمال الثمرة و انّما هو قبضها فلا يجب كالشريك و صرّح في الغنية بانّه يجب على العامل نقلها الى المقسم و منها حفظ الثمرة كما صرّح به في الغنية و الشرائع و القواعد و التحرير و الارشاد و كره و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكى عن الشيخ بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و هل يختص بحفظها على رءوس النخيل و الاشجار او لا بل يجب الحفظ مط و صرّح في كرة و لك و

مجمع الفائدة بلزوم حفظها عليها و بلزوم الحفظ في بيدرها و زاد في لك فصرّح بلزوم حفظها حال ايصالها الى المالك ان لم يكن يتولى ذلك و هو ظ مجمع الفائدة و صرّح فيه بلزوم الحفظ في موضع التّشميس و الى محلّ القسمة و صرّح بالاخير في عد و هو مقتضى اطلاق جملة من الكتب و اذا لم يتمكن العامل من الحفظ بنفسه فهل عليه ح اجرة من يحفظها او تكون الاجرة عليه و على المالك بحسب اشتراكهما في الثمرة صرّح بالاخير في التذكرة معللا بانّ الّذي يجب على العامل ما يتعلّق باسترادة الثمار و فيما ذكره نظر و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط و يظهر من التذكرة انه يجب على العامل حفظ

ص: 227

الثمار عن الطّيور و الزّنابير بان يجعل كلّ عنقود في غلاف و كلّ عذق في قوصرة عند جريان العادة و صرّح بان القوصرة و الغلاف على المالك و صرح في عد و مجمع الفائدة بان اجرة الناطور على العامل و منها جذاذ الثمرة كما صرّح في الغنية و القواعد و التحرير و التذكرة و حكى عن الشيخ بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و منها الحرث كما صرّح به في عد و التحرير و ضة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه أيضا و منها آلة الحرث كما صرّح به في عد و كرة و ضة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله و لا نعلم في وجوب ذلك خلافا هنا و فسّرها بالخشبة و السّكة و الحديد و المساحى و نحو ذلك من الالات المعدّة للأعمال الواجبة و منها تعديل الثّمرة كما صرّح به في يع و كرة و د و عد و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه أيضا و فسّره في لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية باصلاحها بازالة ما يضرّ بها من الاغصان و الورق ليصل اليها الهواء أو ما يحتاج اليه من الشمس و التيسير قطعها عند الادراك و عد في التذكرة و جامع المقاصد و لك من التعديل وضع الحشيش و نحوه فوق العناقيد صونا عن الشّمس و زاد في لك فعدّ منه دفع الثمرة عن الارض حيث يضرّ بها و نحو ذلك و الظاهر انه لا خلاف في كونه على العامل و عدّ في مجمع الفائدة منه ازالة بعض الثمرة اذا كان لها دخل في نمو الباقى و جودته على الوجه المعتبر عرفا و الظاهر انه لا خلاف في كونه على العامل و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في عد و الكفاية و الرياض بان العمل بالنّاضح على العامل

و صرّح في النّافع و الارشاد بانّه على المالك

الثانى صرّح في لك و ضة كما عن الحلى

بان الدّلو و الرشا على العامل و صرّح في لف و جامع المقاصد بان آلات السقى و ما يتوصل اليه من الدلاء و النواضح و البقر ليست على العامل و هى على المالك و حكاه في الذخيرة عن الخلاف و علّله في لف بانّ هذه اصول اموال فلا يجب على العامل

الثالث صرّح في جامع المقاصد و ضة و لك بانّ اصلاح طريق الماء

و تنقية الآبار و الانهار من الحماة و نحوها على العامل و استفاده في الاوّل من القواعد و صرّح به في التذكرة و لكن احتمل اخيرا كون ذلك على العامل و يدخل فيه اصلاح الاجاجين و قد صرّح بانّه على العامل في الغنية و يع و عد و كرة و شاد و التحرير و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و حكى عن الشيخ أيضا و فسّرت في كرة و جامع المقاصد و لك و غيرها بالحفر التى يقف فيها الماء في اصول النّخل و الشجر و حكى عن الشيخ التّصريح بان كرى السّواقى على العامل و صرح في ضة بانّ اصلاح الأرض بالحفر حيث يحتاج اليه على العامل

الرابع صرّح في كرة و جامع المقاصد و ضة و لك بان فتح راس السّاقية و سدّها عند الفراغ

على ما يقتضيه الحاجة على العامل

الخامس صرّح في عد و التحرير و كرة كما عن الحلّى بانّ البقر الّذي يحرث على العامل

و خالف فيه في لف فاختار انه على المالك و حكاه عن الشّيخ

السّادس صرّح في كره بان تجفيف الثمار على العامل

قائلا و الظاهر وجوبه على العامل تبعا للعادة فيجب عليه تنقية موضع التجفيف و يسمّى البيد و البحرين و نقل الثمرة اليه

السّابع صرّح في الغنية بانّ التابير على العامل

و حكى عن الشيخ أيضا

الثّامن صرّح في عد و كرة و التحرير بان تقوية الارض بالزّبل

و تفريعه عليها على العامل

التّاسع لا اشكال في انه يجب على العامل كلّها يستزاد به الثمرة

و قد صرّح وجوبه عليه في يع و النافع و التّبصرة و التحرير و التذكرة و عد و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و المحكى في لف عن الشيخ بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و هل يجب عليه كلّما يقتضى صلاحها كجودتها او لا فيه قولان احدهما انه لا يجب عليه و هو للنّافع و يع و التبصرة و التحرير و المحكى في لف عن الشيخ فانّهم صرّحوا بانّ اطلاق المساقات يقتضى قيام العامل بما فيه زيادة الثمرة و لم ينبّهوا على غير ما يقتضى الزيادة و حكاه في الرياض عن الاسكافى أيضا و ثانيهما انّه يجب على ذلك أيضا و قد صرح في التّذكرة و القواعد و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و ربّما يستفاد من الارشاد بل حكاه في الرياض عن اكثر المتاخرين قائلا يلزم العامل من العمل مع اطلاق العقد ما دلّ عليه العرف و العادة ما فيه مستزاد الثمرة خاصّة كما عن الإسكافى و يشعر به ظاهر العبارة او لصلاحها أيضا كما عليه اكثر متأخرى الطائفة و ضابطه ما يتكرر في كل سنة و حكى هذا القول في لف عن الإسكافى و نبّه على انّ الأشهر هو القول الاوّل قائلا قال الشيخ كلما كان مستزاد الثمرة كان على العامل و قال ابن الجنيد كلّ حال يصلح بها الثمرة فعلى المساقى عليها الى ان يبلغ الثمرة الى حال يؤمن عليها من الفساد و الاشهر الاول و ظاهره التوقف في المسألة و ليس في محلّه بل الأقرب هو القول الثانى لأنّه مقتضى العقد عرفا و يعضده الشهرة المحكية بل المحقّقة و هل يجب عليه ما يقتضى حفظ الثمار او لا ربّما يستفاد الثّانى ممّا حكيناه عن النّافع و الشّرائع و التبصرة و التحرير و غيرها من اقتصار عد و كرة و جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية و الرّياض في مقام بيان ضابط ما يجب على العامل عند الإطلاق على ما يقتضى الزيادة و الاصلاح و لكن قد عرفت سابقا تصريح كثير من الاصحاب بانه يجب على العامل حفظ الثمرة و تصريح بعضهم بانّ اجرة الناطور عليه فاذن الاقرب هو الاحتمال الاوّل خصوصا مع كون ذلك هو المتعارف و هل يجب على العامل جميع ما يقتضى وجود الثمرة او لا الاقرب هو الاوّل لظهور اتفاق الاصحاب عليه و دلالة العادة عليه و كون وجوب ما يقتضى الزيادة عليه مستلزما لوجوب المفروض عليه بطريق اولى بل قد ادعى انّه منه فت و لا اشكال في انّ مقدّمات الاعمال المذكورة يجب على العامل أيضا الا ان يقوم دليل على استثناء شي ء منها لأنّ وجوبها مطلق لا مشروط بوجود المقدّمات و الواجب المطلق يجب تحصيل مقدماته و هل يجب على العامل جميع ما يتكرّر من تلك الاعمال في كلّ سنة او لا صرّح بالأوّل في لك قائلا الضّابط انّه يجب على العامل مع الاطلاق كلّ عمل يتكرّر كلّ سنة ممّا فيه صلاح الثمرة او زيادتها و قد صرح بوجوب كلّما يتكرّر في كلّ سنة في التّذكرة و الارشاد و اللّمعة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و قد يحمل عليه اطلاق ما لم يصرّح فيه بذلك كالشرائع و النافع و التبصرة و عد و التّحرير و جامع المقاصد و المحكى عن الإسكافى و الشّيخ بالجملة هو الاقرب لظهور الاتفاق عليه و لقضاء العادة به و هل الاعمال المذكورة تجب مط و ان كان المفهوم من اطلاق العقد في عرف باعتبار مكان او زمان او ثمرة بعض الأعمال منها او كان العرف مشتبها فتكون واجبة تعبّدا شرعيّا او لا بل يجب حيث يكون المفهوم من اطلاق العقد باعتبار مكان او زمان او ثمرة بعض الأعمال منها او كان من

ص: 228

حينه بالنّسبة الى المتعاقدين فيكون ما ذكره الاصحاب بيانا للعرف و اللّغة لا للتعبّد الشّرعى الاقرب الاخير كما يظهر من كلماتهم فاذن المناط في اطلاق العقد هو المتعارف بين المتعاقدين حين العقد و لكن الاحوط عدم اطلاق العقد و تعيين ما يجب على العامل حين العقد لجميع ما اوجبه الاصحاب عليه او بعضه بحسب ما تراضيا

العاشر اطلاق عقد المزارعة كإطلاق عقد المساقات

فيما مرّ من ان المناط هو العرف و العادة و ان التعيين احوط الحادى عشر اذا شرط العامل شيئا ممّا يجب عليه و يلزمه على المالك صحّ و لزم كما صرّح به في الغنية و الارشاد و القواعد و كرة و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه احدها ظهور الاتفاق عليه و قد صرّح في الرياض بنفى الخلاف فيه و ثانيها ما احتج به في لك من الاصل و عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و ثالثها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و رابعها ما استدلّ به في التذكرة من انه شرط لا يخلّ بمصلحة العقد و لا مفسدة فيه فصحّ كتأجيل الثمرة في البيع و شرط الرّهن و التّضمين و الخيار و لا فرق في ذلك بين ان يشرط الاقل او الاكثر مط و لو لم يبق الا واحد كما صرّح به في عد و كرة جامع المقاصد و ضة و لك و الرّياض و هو ظ اطلاق الغنية و الارشاد و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه كما نبه عليه في كرة و اشترط في جامع المقاصد و لك كما هو ظ كرة و ض ان يكون ما يلتزم به العامل و ان كان قليلا ممّا يستزاد به الثمرة فلو شرط الحفظ لم يصحّ المساقات و فيه اشكال و لكنه احوط و ان كان عدم الاشتراط اقرب للعمومين المتقدّم اليهما الاشارة و قد حكى هذا في الرياض عن بعض قائلا ظ لف و صريح المهذّب الاكتفاء في الصّحة بمجرّد العمل و ان لم يكن فيه مستزاد للثمرة كالحفظ و التشميس و الكيس في الظروف و نحو ذلك و جوز المشترطون الاجارة على ذلك و هو جيّد و شرط في التذكرة و الروضة ان يكون ذلك معلوما فلو كان مجهولا لم يصح و علّله في الاول بقوله لئلّا يفضى الى النزاع و ما ذكراه احوط الثانى عشر لو شرط العامل جميع ما يجب عليه و تمام العمل على المالك بحيث لم يلتزم بشى ء أصلا لم يصحّ المساقات كما صرّح به في كرة و عد و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا الاصل و ثانيا تصريح الاخير بنفى الخلاف فيه و قد يناقش فيه بظهور قول الغنية لو شرط على رب المال ما يجب على العامل او بعضه صحّ لدلالة الاصل و ظ الخبر في جواز الشرط المذكور الا ان يخصّص بغيره لبعد شموله و لذا لم ينصب اليه احد المخالفة هنا فت و ثالثا ما احتج به فيه و الكفاية من منافات الشرط المذكور لمقتضى العقد و رابعا ما نبّه عليه في ضة بقوله لأنّ الحصّة لا يستحقّها العامل الّا بالعمل فلا بدّ ان يكون ممّا يبقى عليه شي ء فيه يستزاد الثّمرة

منهل يجب على المالك حيث يطلق عقد المساقات امور

اشارة

منها بناء الحيطان و الجدران كما صرّح به في الغنية و النافع و الشرائع و القواعد و الارشاد و التذكرة و التحرير و المسالك و مجمع الفائدة و الكفاية و حكاه في لف عن ط بل لم اجد فيه خلافا و صرّح في لك بانّه لا فرق في بناء الحائط بين جميعه و بعضه و منها إنشاء الانهار و حفرها كما صرّح به في الغنية و الشرائع و القواعد و التذكرة و الارشاد و التحرير و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض بل لم اجد فيه خلافا و منها حفر الآبار كما صرّح به في كرة و التحرير و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل لم اجد فيه خلافا و منها عمل الدولاب و الدالية و نصبهما كما صرّح به في الغنية و يع و عد و كرة و التحرير و لك و الكفاية و الرياض بل لم اجد فيه خلافا و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرّح في التذكرة بانّه يجب على المالك نصب الابواب

و رم الثلمة اليسيرة و تنقية الانهار و وضع العوسج على راس الجدار و الالات التى يوفى بها العمل كالفاس و المعول و المنجل و المسحاة و استشكل في لك في الرابع قائلا و يشكل لو كان ممّا يتكرر في كل سنة عادة طردا للضّابطين

الثّانى هل الثور الذى يدير الدولاب على المالك

او على العامل فيه قولان احدهما انّه يجب على المالك و هو لظ الغنية و صريح لف و حكاه في جامع المقاصد عن الشيخ و ثانيهما يجب على العامل و هو للمحكى عن ابن ادريس و تردّد في المسألة في كرة و جامع المقاصد و كذا تردّد فيها في عد قائلا ينشأ من انّها ليست من العمل فاشبهت الكش و من انّها تزاد للعمل فاشبهت بقر الحرث

الثالث هل الكش للتلقيح على المالك او على العامل

فيه اقوال احدها انه على المالك و هو لصريح كرة و الارشاد و القواعد و الايضاح و ظ التنقيح و اختاره في جامع المقاصد مدّعيا انه قول الشيخ و المتاخرين و حكاه في لك و الكفاية و الرياض عن الاكثر و ثانيها انه على العامل و قد حكاه جماعة عن ابن ادريس فاستحسنه في يع و ثالثها ما صار اليه في لك قائلا بعد الاشارة الى القولين المتقدّمين و الأولى الرّجوع فيه الى العادة و من عدم اطرادها في شي ء فالاولى التعيين و ربّما يشير الى هذا القول في جامع المقاصد بقوله بعد الاشارة الى القول الثّانى و هو حسن فيما اذا اطردت العادة فان الاطلاق يحمل عليها و مع عدمها فالتعيين اولى و توقف في المسألة في التحرير و الكفاية و الرّياض للقول الاول وجهان احدهما ما نبّه عليه في التنقيح و جامع المقاصد و لك من اصالة براءة ذمة العامل عنه و ثانيهما ما نبه عليه في التحرير و التذكرة و جامع المقاصد و لك من انّه عين مال و لا شي ء من عين المال بواجب على العامل لأنّ عقد المساقات انّما يتناول العمل لا غيره و للقول الثانى انه يتمّ به الثمرة و صلاحها و ما لا يتم الواجب الّا به فهو واجب و للقول الثالث ما نبّه عليه في جامع المقاصد و قد تقدّم اليه الإشارة و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثالث هو الاقرب

الرّابع صرّح في التذكرة و القواعد و التحرير بانّ السّماد للأرض

المحتاجة اليه على المالك و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا لأنه عين مال تصرّف الى الارض و ليست من الأعمال فلا يجب على العامل للأصل ثمّ نبّه على تفصيل بقوله و لو اطردت العادة بكونه من العامل فالمتجه حمل الاطلاق عليها و كيف كان فاشتراط التعيين احوط و ما ذكره من الاحتياط جيّد و صرّح في كره بانّ اجرة نقله الى المزابل على المالك

الخامس اختلف الاصحاب في بيان الضّابط

فيما يجب على المالك على اقوال الاوّل ما نبّه عليه في التحيّر و التذكرة و المحكى في لف عن الشّيخ من انّه يجب على المالك القيام بكلّما يقصد به حفظ الأصول الثانى ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله الضّابط في الواجب على المالك هو كلّما يتكرّر في كل سنة و نبّه على ما ذكره في

ص: 229

لك بقولهم ضابط ما يجب عليه ما لا يتكرّر كل سنة عادة و ان عرض له في بعض الاحوال و اما ما يتكرر غالبا في كلّ سنة كالدّلو و الرشا فهو على العامل خلافا لابن ادريس حيث جعل الجميع على العامل و نبّه في الرّياض على انّه مذهب الاصحاب بقوله و ضابطه كما ذكروه ما لا يتكرّر في كل سنة و ان عرض في بعض الاحوال التكرر ما يتعلّق نفعه بالاصول بالذات و ان حصل منه النفع للثّمرة بالعرض فانّه على المالك دون العامل و نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة الّا انه لم ينسبه الى احد الثالث ما نبّه عليه في الكفاية و الرّياض بقولهما و الاقوى في ذلك كلّه الرّجوع الى المتعارف في كلّ بلد او قرية و زاد في الثّانى قائلا فانّه الأصل في اثبات امثال هذه المسائل و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بعد الإشارة الى ما يجب على العامل و المالك بقوله و بالجملة هذه الاحكام مأخوذة من العرف و مبنى هذا العقد على المساهلة فلا يضرّ الجهل في الجملة و الغرر كك السّادس لو شرط المالك جميع ما يجب عليه او بعضه على العامل صحّ و لزم كما صرّح به في الغنية و كرة و التحرير و القواعد و لف و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الرّياض و غيرها و حكى في الرّياض خلافا هنا قائلا لا خلاف في ذلك الّا من الاسكافى في اشتراط المالك على العامل احداث اصل يوجد يد من حفر بئر او غرس بائر لا يكون للمساقى في ثمرته حقّ و هو شاذ و هذا القول الذى حكاه ضعيف جدّا بل المعتمد ما عليه المعظم و لهم اولا ما نبّه عليه في الرّياض من نفى الخلاف و شذوذ المخالف و ثانيا ما تمسّك به في مجمع الفائدة من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثا ما تمسّك به في لف و مجمع الفائدة و الرياض من عموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالشّروط و صرّح في مجمع الفائدة بانّه لا فرق في ذلك بين ان يجعل للعامل زيادة قسط او لا و هو جيّد السّابع صرّح في كرة بانّه لو فعل العامل ما يجب على العامل من غير اذنه لم يستحق عليه شيئا و هو جيّد ثمّ صرّح بانّه لو اذن في فعله استحق الأجرة الثّامن صرّح في جامع المقاصد بانّه ان شرط على العامل عمل مخصوص لم يجب ما سواه قضيّة للشّرط و بانّ الظاهر انّه لا فرق بين ان يقول في العقد شرطت عليك العمل دون غيره و بين ان يسكت عن قوله دون غيره ثم نبّه على ايراد و جواب عنه بقوله لا يق العمل كلّه واجب باصل العقد فاذا ذكر كلّه او بعضه كان تاكيدا فمع ذكر البعض لا يسقط البعض لعدم ذكره فانّ اصل العقد يقتضيه لأنا نقول وجوب العمل كلّه مع اطلاق العقد فاذا خرج عن الإطلاق بالتقييد وجب اتباع العقد و ما ذكره جيّد التّاسع ان شرط على العامل عملا معينا وجب عليه القيام به فان اخلّ به فصرح في التحرير و لك بانّه يتخيّر المالك في فسخ العقد و الزامه باجرة العمل و زاد في التّحرير فصرّح فيه بانّ الإخلال بالبعض كك و صرّح في لك بانّه ان فسخ قبل عمل شي ء فلا شي ء له و ان كان بعده فله الاجرة سواء كان قبل ظهور الثّمرة أم بعده قضيّة للشّرط قائلا امّا ما يجب عليه مع الإطلاق فالظاهر انّه كك قبل ظهور الثّمرة امّا ما بعده ففيه نظر و ليس ببعيد و لو حصل على الاصل نقص بسبب التّقصير لزمه الارش و الظاهر ان الثمرة كك

منهل خراج الارض الخراجيّة على المالك

اشارة

حيث لم يشرط كلّه او بعضه على العامل و قد صرّح بذلك في الغنية و المراسم و النّافع و عد و كرة و التّحرير و التبصرة و اللّمعة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا اصالة براءة ذمّة العامل عنه و ثالثا ما تمسّك به في مجمع الفائدة قائلا انّ الخراج اجرة الأرض فالمالك انما يستحق الحصة بسبب ملكية الاشجار و كون منفعتها ملكا له فالحصّة لا تحصل له الّا بعد ثبوتهما و بالجملة الارض و الاشجار و ما عليهما و ما يحتاجان اليها في اصلها فهي على المالك و الخراج منه و يعضد ما ذكره اولا قول كرة لأنّه لم يجب على الأصول سواء اثمرت او لم تثمر و ثانيا قول جامع المقاصد لأنّه بسبب الغراس و ثالثا قول ضة لأنّه موضوع على الأرض و رابعا ما نبّه عليه بعض الأجلّة بقوله اخراج على المالك لأنّه بمنزلة الاجرة بل هو اجرة الارض مع خلوّها عن الشجر و قد توضع على الشجر المغروس فيها بواسطة الارض لأنّ حق المسلمين انما هو الأرض لا في الشجر حيث انّه المالك الذى غرسه الّا انّ وقت الفتح فانّه للمسلمين و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا شرط المالك كلّه او بعضه على العامل

لزم عليه العمل بالشرط كما صرّح به في جامع المقاصد و سقط وجوبه مط او في الجملة على المالك كما في الغنية و المراسم و النافع و كرة و عد و التحرير و اللّمعة و جامع المقاصد و ضة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في الرياض و ثانيا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثا قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم

الثّانى صرّح في جامع المقاصد و ضة و الكفاية و الرّياض

بانه يشترط ان يكون قدره معلوما ليصحّ اشتراطه و فيه نظر و لكنه احوط في الجملة و ان كان في تعينه نظر

الثالث يستفاد من اطلاق التبصرة و الارشاد و عد و اللّمعة ان خراج النخل

و الشجر حكمه حكم خراج الارض و به صرح في المراسم و التحرير و ضة و هو جيّد

الرابع الأرض الخراجيّة هى الأرض المفتوحة عنوة

كما صرّح به بعض

منهل يملك العامل نصيبه بظهور الثمرة المساقى عليها من دون توقّف على بدو الصّلاح و القسمة

اشارة

كما في فع و يع و التحرير و عد و الإرشاد و كرة و عة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم امور الاوّل ظهور الاتفاق عليه الثانى تصريح التذكرة بانّ ذلك مذهب علمائنا و صرّح في لك بانه ط في دعوى الاجماع معلّلا بانّه جمع مضاف يفيد العموم و يعضده اولا تصريح جامع المقاصد بانّه لا خلاف فيه عندنا و ثانيا تصريح لك و الكفاية بانّه ممّا لا يعلمان فيه خلافا و ثالثا قول مجمع الفائدة لا يتوقف الملك عندنا بالحصول في يده و رابعا تصريح الرياض بانّه لا خلاف فيه بيننا و خامسا تصريح ضة و لك و الرياض في مقام اخر بان تملكها بعد بدو الصّلاح و تعلق الزكاة خلاف الاجماع الثالث ما احتج به في كرة و لك و ضة و مجمع الفائدة من انّ مقتضى الشركة كون الثمرة بينهما و صحّته يقتضى ثبوت مقتضاها كسائر الشروط الصحيحة و الثمرة متحقّقة بالظّهور الرابع ما استدلّ به في كرة من انّه لو لم يملكها قبل القسمة لما وجبت القسمة و لا ملكها بها كالأصول و يتفرّع على الحكم المذكور وجوب الزكاة على العامل اذا بلغ نصيبه النصاب كالمالك و قد صرح بوجوب الزكاة على العامل في يع و عد و التحرير

ص: 230

و التّذكرة و لف و اللّمعة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و عزاه في لف الى النهاية و المبسوط و ابن ادريس بل ادعى عليه الشهرة في جامع المقاصد و الكفاية و الظاهر انّ العامل في المزارعة كالعامل هنا فيملك حصّته هناك بظهور الثمرة و يجب عليه الزكاة اذا بلغ حصّته النّصاب و على جميع ذلك معظم الامامية و خالف في تعلّق الزكاة بالعامل في المقامين و ان بلغ نصيبه النصاب السيّد ابو المكارم بن زهرة في الغنية و يظهر من لف الميل اليه حيث صرّح بانّ قول ابن زهرة ليس ببعيد من الصّواب للأولين وجوه منها شذوذ قول ابن زهرة و ندوره و اتفاق من تقدّمه و تاخره على الظاهر عدا العلامة في لف على خلافه على ان كلامه فيه ليس بصريح في المخالفة و قد صرّح في الرّياض بانعقاد الاجماع بعده على فساد قوله و يعضد ما ذكره اولا قول ير و انما السيّد ابو المكارم نظر الى ما ذكره شيخنا من مذهب ابى حنيفة في ط فظنّ انّه مذهبنا فنقله على غير بصيرة و لا تحقيق و عرفته انّ ذلك مذهب ابى حنيفه ذكره شيخنا ابو جعفر في طه لما شرع الاحكام المزارعة ثم عقب مذهبنا و ثانيا قول جامع المقاصد و ما ذكره ابن زهرة لا يتم الّا على القول بانّ العامل لا يملك الحصّة بالظهور و اسنده في كرة القول بتملكه ايّاها بالظهور في المساقات الى علمائنا فان كان ابن زهرة قائلا بذلك فلا وجه لإنكاره وجوب الزكاة و ان كان بانّه يملك بالقسمة اتجه عدم الوجوب لفقد شرط الوجوب اذا عرفت هذا فلا ريب في ضعف قول ابن زهرة و قال في لف ان قول ابن زهرة ليس بذلك البعيد من الصّواب و هو اعلم بما قال و الظاهر عندنا انّه لا وجه له اصلا الا على القول بان استحقاقه و تملكه انما يكون بعد بدو الصّلاح و تعلّق الزكاة و هذا خلاف ما نقله المص عن علمائنا فكيف يكون قريبا من الصّواب و لعلة يريد ان ذلك محتمل و غير مقطوع ببطلانه فلا يأبى على قائله كلّما ذكره ابن ادريس من التشنيع و منها العمومات الدالة على وجوب اخراج العشر او نصفه زكاة من الغلاة الاربع التى يجب فيها الزكاة نحو قوله ع فما سقت السّماء العشر اذ لا ريب انّ العشر و نصفه الذى يجب اخراجهما زكاة مشتركان بين المالك و العامل فيجب الاخراج عليهما و لا معنى لاختصاص الوجوب بالمالك و الّا لوجب عليه اخراج الزكاة من مال غيره و هو بط قطعا و قد نبّه على هذا الوجه في مجمع الفائدة و كذا نبّه عليه في لك بعد الحكم بتملك العامل نصيبه بظهور الثمرة بقوله و يتفرّع على ذلك وجوب الزكاة على من بلغ نصيبه منهما لتحقق شرط وجوب الزكاة و هو ملك الثمرة قبل تحقق الوجوب و نموها في ملكه و الحكم بهذا التفريع لازم بعد ثبوت الاصل و يعضد ما ذكره اوّلا قول السّرائر فامّا الزكاة فان بلغ نصيب كلّ واحد منهما ما يجب فيه الزكاة وجب عليه لأنّه شريك مالك سواء كان البذر منه او لم يكن و ثانيا ما حكاه في السّرائر عن الشيخ قائلا و شيخنا قد حقق المسألة عدّة في كتبه و قال الثمرة و الزرع نماء ملكه فيجب على كل واحد منهما الزكاة فاذا بلغ نصيبه مقدار ما يجب فيه ذلك و ثالثا قول جامع المقاصد تفريع وجوب الزكاة على العامل على انّه يملك الحصّة بالظهور واضح لان الزكاة انّما تجب في الثمار و الزروع اذا نمت على الملك و منها انه يجب الزكاة على المشترى الثمرة قبل بدو صلاحها حيث تبلغ النصاب في ملكه فيجب على العامل هنا لتنقيح المناط او لقاعدة الاولوية فت و منها ان اختصاص وجوب الزكاة بالمالك مستلزم لتضرره و الاصل نفى الضّرر عنه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و للآخرين وجوه منها اصالة براءة ذمة العالم عن تعلق وجوب الزكاة بها و قد يجاب عنها اولا بالمعارضة بالمثل فانّ الاصل براءة ذمة المالك عن تعلّق وجوب زكاة الزائد عن سهمه المختصّ بالعامل به و ثانيا بانّ الاصل المذكور على تقدير تسليمه خلوّه عن المعارضة المذكورة مندفع بادلّة القول الاوّل و منها خلوّ النصوص عن التنبيه على وجوب الزّكاة على العامل و قد يجاب عنه بالجوابين المتقدمين كما لا يخفى و منها ما احتج به في الغنية قائلا امّا الزّكاة فانّها تجب على مالك البذر او النّخل فان كان ذلك لمالك الارض فالزكاة عليه لان المستفاد

من ملكه نماء اصله و ما يأخذه المزارع او المساقى كالأجرة عن عمله و لا خلاف انّ الاجرة لا يجب فيها الزّكاة فكذا ان كان البذر للمزارع لان ما يأخذه مالك الارض كالأجرة عن ارضه فان كان البذر منهما فالزكاة على كلّ واحد منهما اذا بلغ مقدار سهمه النصاب و اجاب عمّا ذكره في السّرائر قائلا و ليس ما يأخذه المزارع الذى منه العمل دون البذر اجرة و لا كالأجرة و قال بعض المتاخرين في تصنيف له من كان البذر منه وجب عليه الزّكاة و لا تجب الزكاة على من لا يكون البذر منه قال لان ما يأخذه كالأجرة و القائل بهذا القول العلوى ابو المكارم بن زهرة الحلبى و شاهدته و رايته و كاتبته و كاتبنى و عرفته ما ذكره في تصنيفه من الخطاء فاعتذر رحمه اللّه باعذار غير واضحة و ابان بها انّه ثقل الردّ عليه و لعمرى انّ الحقّ يقبل كله و انّما كان مشورتى عليه بان يطالع تصنيفه و ينظر في المسألة و يغيّرها قبل موته لئلا يستدرك مستدرك بعد موته فيكون هو المستدرك على نفسه فعلت ذلك في علم اللّه شفقة و سترة عليه و نصيحة له و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في لك قائلا بعد الاشارة الى مخالفة ابن زهرة في المسألة و احتجاجه بانّ الحصّة للآخر كالأجرة و ضعفه ظاهر لأنّ الحصّة قد ملّكت هنا بعقد المعاوضة في وقت تصلح لتعلّق الزكاة بها لا بطريق الأجرة ثم لو سلّم كونها كالأجرة فمطلق الاجرة لا يمنع من وجوب الزّكاة بل اذا تعلّق الملك بها بعد الوجوب اذ لو استاجره بذرع قبل بدو الصّلاح او اجر المالك الارض بالزرع كك لوجبت على مالك الاجرة كما لو اشترى الزّرع كك و قد صرّح في ضة و الرياض بما نبّه عليه بقوله ثم لو سلم اه و منها ما حكاه في السّرائر عن ابن زهرة قائلا و من جملة معاذيره و معارضاته لى في الجواب انّ المزارع مثل الغاصب للحبّ اذا زرعه فانّ الزكاة تجب على ربّ الحبّ دون الغاصب ثمّ اجاب عن هذا الوجه قائلا و هذا من اقبح المعارضات و اعجب الشبهات لأنّ هذا خلاف مذهب اهل البيت ع و منها انّ العامل لا يملك حصّته بظهور الثمرة و ح لا يلزم العامل الزكاة كما نبّه عليه في جامع المقاصد فيما حكينا عنه سابقا و قد يجاب عمّا ذكر بانّه ضعيف لما بيّناه سابقا و قد نبّه عليه في لك بقوله نعم لو كان ابن زهرة يذهب الى انّ الحصّة لا يملكها من لا بذر له بالظّهور بل بعد بدو صلاح الثمرة و نحوه امكن ترتب الحكم لكنّه خلاف اجماع الأصحاب و مع ذلك لا يتم تعليله بالأجرة بل بتاخير ملكه عن الوجوب و نبّه على ما ذكره في ضة و الرّياض و

ينبغى التنبيه على امرين

الأوّل اذا لم يبلغ نصيب العامل نصاب الزكاة لم تجب عليه

و كك المالك اذا لم يبلغ نصيبه النصاب

ص: 231

فلا يجب عليهما ح الزكاة و ان بلغ المجموع المركّب النّصاب كما في كره

الثّانى لو كانت المساقات بعد تعلّق الزكاة

و جوّزناها بان بقى من العمل مستزاد الثمرة فالزكاة على المالك ح كما صرّح به في اللّمعة و كذا صرّح في ضة و الرّياض قائلين لتعلق الوجوب على المالك

منهل يشترط في صحّة المساقات ان يكون النماء باجمعه مشاعا بينهما

اشارة

كما في الغنية و النافع و يع و التّبصرة و الارشاد و القواعد و التذكرة و التحرير و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و يعضد ما ذكر اولا تصريح الرّياض بنفى الخلاف فيه و ثانيا تصريح مجمع الفائدة بانّه لا شكّ في اشتراط ذلك و منها ما احتج به في التذكرة قائلا عدم الشياع مخالف لموضوع المساقات فانها مبنية على الاشتراك في الثّمرة على سبيل الشياع كما دلّ على النصّ و فعل النّبيّ ص و يعضد ما ذكره اولا قول جامع المقاصد وجه بطلان عدم الشّياع مخالفته لموضوع المساقات و ثانيا قول مجمع الفائدة لا شكّ في اشتراط كونها شايعة ليكون مساقات لأنه لو لم يكن كك لم يكن مساقات بل اجارة ان كانت معيّنة و جوز الاجارة بلفظ المساقات و كان العقد بلفظها و المساقات باطلة و منها ما استدلّ به في التذكرة و جامع المقاصد من انّه ربّما لا يحصل ذلك القدر المعيّن فلا يكون للاخر شي ء و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا ريب في انّه يجوز التفاصل في الحصّة

و التساوى

الثانى لو شرط احدهما ان يكون النّماء له بطل العقد

كما في يع و عد و كرة و د و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و قد صرّح في مجمع الفائدة بظهور هذا الحكم بناء على الشرط المذكور و احتج على بطلان ذلك في كرة بانّ النّص ورد على التشريك بينهما فالاختصاص يكون غير العهود من المساقات في نظر الشّرع فوجب ان لا يكون سائغا فعلى الحكم المذكور ان كان المشروط له تمام الثمرة العامل فصرح في كرة و لك و الرياض بانّه يفسد العقد ح و يستحق العامل اجرة المثل و هو جيّد في الجملة كما سيأتي اليه الاشارة إن شاء اللّه تعالى و ان كان المالك فصرح جماعة بانه لا يستحق العامل ح شيئا و سيأتي الكلام في ذلك إن شاء الله تعالى

الثالث لو شرط كل النماء او بعضه لثالث

لم يصح كما صرّح به في التذكرة

الرابع لو شرط المالك لنفسه شيئا معيّنا

و الباقى بينهما بط العقد كما في يع و د و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض لأنّ ذلك مناف للشّياع و عدم ما ينافيه في الغنية و عد و يع و التحرير و كرة و عة و ضة و لك و الكفاية ان يقدر المالك لنفسه ارطالا معلومة و الباقى للاخر بل صرّح في الغنية بنفى الخلاف في فساد المعاملة ح بين من اجاز المساقات و احتج عليه مضافا الى ما ذكر بانه قد لا يسلّم الّا ما عينه فيبقى ربّ النخل بلا شي ء و قد لا يعطيه الا ما عيّنه فيبقى العالم بغير شي ء و عدّ من ذلك أيضا في الغنية و يع و التّحرير و كرة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض ان يقدّر المالك لنفسه تمرة بخلاف تعيّنها و الباقى للاخر و قد صرّح في الغنية بنفى الخلاف في فساد العقد ح و بالجملة فروض عدم الشّياع كثيرة تقدّم الاشارة في باب المزارعة و لا حاجة الى التّطويل بذكرها

الخامس يجوز اختلاف الحصّة في الانواع

كالنّصف من العنب و الثلث من الرّطب و العشر من الرّمان كما صرّح به في يع و الارشاد و اللمعة و لك و ضة و الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثا عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و هل يشترط معرفة العامل بالانواع المختلفة او لا يستفاد من الكتب المتقدّمة الاوّل و علّله في لك و ضة و الرياض بانّ المشروط فيه أقلّ الجزءين قد يكون اكثر الجنسين فيحصل الغرر

السّادس صرّح في كرة بانه يجوز ان يشترط احدهما كل الأشياء يسيرا

حتى لو كان للعامل جزء من مائة الف جزء من الثمرة و الباقى للمالك او بالعكس جاز اذا كان لذلك الجزء قيمة قائلا و لا نعلم فيه خلافا و محتجا بانّه انما يثبت بالشّرط فكان بحسب ما يشترطاه و ما صرّح به من الحكم جيّد

منهل يجوز ان يشترط المالك على العامل شيئا من ذهب او فضّة و لكن يكره و لو اتفق وجب الوفاء به

اشارة

امّا جواز ذلك فقد صرّح به في المراسم و النّافع و الشرائع و التّبصرة و الإرشاد و القواعد و التحرير و التذكرة و اللّمعة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في الرياض و ثانيا ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك من عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و زاد في الاخيرين قائلا و مع ذلك غير مناف لمقتضى العقد لان الثمرة بينهما و هذا شرط زائد و ثالثا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و امّا كراهة ذلك فقد صرّح بها في الكتب المتقدّمة و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح جامع المقاصد و لك بانّهما لم يعلما فيها خلافا و زاد في الثانى فصرّح كالكفاية بانه المشهور بين الاصحاب و يعضد ما ذكراه تصريح الرياض بانّها لا خلاف فيها و ثالثا قاعدة التّسامح في ادلّة الكراهة و رابعا ما نبه عليه في ض قائلا و علّلت الكراهة في المهذب و غيره بجواز كون الخارج بقدر الشّرط او أقلّ فيكون ضائعا موجبا للضّرر عقلا و شرعا مع احتمال خروج العامل بذلك عن الرشد و دخوله في السّفهاء ثمّ صرّح بانّ في هذا الوجه نظر و امّا وجوب الوفاء بذلك فقد صرّح به في النّافع و الشرائع و كرة و التّبصرة و الارشاد و التحرير و القواعد و اللّمعة و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما تمسّك به في الاخيرين من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثا ما احتجّ به فيهما أيضا من عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و يتوقف استحقاق المالك ما شرطه على العامل من الذّهب و الفضة على عدم تلف الثمرة فلو تلفت لم يستحق كما صرح به في يع و التذكرة و التحرير و القواعد و جامع المقاصد و ضة و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و الرّياض و هو ظ الارشاد و التبصرة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا لم تخرج الثّمرة و عدمت

كك لا يستحقّه كما صرّح به في عد و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرّياض و هو ظ التّبصرة و الارشاد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و قد صرّح بنفيه في الرّياض و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد على عدم الاستحقاق في الصّورتين قائلا وجهه انّه لو لا ذلك لكان اكل مال بالباطل لامتناع استحقاق احد العوضين او بعضه بدون ما يقابله من العوض فانّ الشرط جزء من العوض كما ذكرناه

ص: 232

غير مرّة و يعضد ما ذكره اولا قول لك و ضة وجه سقوط الشّروط انّه لولاه لكان اكل مال بالباطل فانّ العامل قد عمل و لم يحصل له عوض فلا أقلّ من خروجه راسا براس و ثانيا قول مجمع الفائدة امّا كونه مشروطا بالسّلامة فلحصول الضرر اذ يذهب تعبه و يحصل عليه ضرر اخر بإعطاء الزائد من الذّهب و الفضّة فلا يبعد دخوله تحت اكل مال بالباطل و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا و قد يحتج عليه بان الأصل عدم الاستحقاق خرج منه صورة تحقق الثمرة بمقتضى العقد الّذي يجب الوفاء به و لا دليل على خروج الصورتين لعدم انصراف اطلاق العقد اليهما كما لا يخفى فيبقيان مندرجتين تحته

الثّانى اذا تلفت بعض الثمرة فهل يسقط مط

او بالنّسبة او لا يسقط منه شي ء بل يستحقّه المالك بتمامه اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انّه لا يسقط منه شي ء بل يستحق المالك المشروط بتمامه و هو لجامع المقاصد و ضة و لك و لهما اولا ما نبه عليه في ضة بقوله لو تلف البعض خاصّة فالاقوى عدم سقوط شي ء عملا بالشّرط كما لا يسقط شي ء بتلف بعض الثّمرة و نبه على ما ذكره هنا في لك بقوله و لو كان التالف في الصّورة البعض خاصّة فالاقوى عدم سقوط شي ء من الشروط لأصالة العدم و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد امّا تلف البعض فان الاشكال فيه و ان كان لا يخ عن وجه الّا انّ عدم سقوط شي ء اقوى لما قرّرناه و يؤيّده عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم و ثانيا ما نبه عليه في لك بعد ما حكينا عنه سابقا بقوله و لأنّ المعتبر حصول عوض العمل و لا اعتبار بكثرته و قلته و من ثمّ لا يسقط من العمل شي ء بتلف بعض الثمرة او اكثرها و ثالثا ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا و لأنّ العامل يملك حصّة من الثمرة بالظهور فاذا تلف بعضها تلف في ملكه بعد استحقاقه ايّاه بالمعاوضة فلا يسقط بتلفه شي ء من العوض الآخر لا يق فعلى هذا اذا تلف الجميع يجب ان لا يسقط للشرط لعين ما ذكر لأنا نقول ذلك ضرر فينتفى بالحديث و اعلم انّ الاشكال في قصور الخروج لا وجه له اصلا لأنّ العوض هو ما يخرج قليلا كان او كثيرا الّا ما يتوقع خروجه بحسب العادة فكيف يعقل سقوط شي ء من الشّروط بتخلّف العادة و ثانيها انّه يسقط مط كما اذا تلف الجميع و هو للمحكي في لك عن بعض و ثالثها انّه يسقط بالنّسبة و هو للمحكى عن المحقق الثّانى في بعض الحواشى على ما صرّح به في الرياض و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا انّ الشرط من احد العوضين و لا ريب في ان مجموع احد العوضين مقابل لمجموع الاخر تقابل الأجزاء بالأجزاء فاذا تلف بعض احد العوضين وجب ان يسقط مقابله بحسب من العوض الاخر و من ثمّ لو لم تخرج الثمرة أصلا و تلف جميعا لسقط المشروط كك و نبه على الوجه المذكور في الإيضاح و لك و يظهر منها و من جامع المقاصد انّ هذا القول مجرّد احتمال و ليس مذهبا لأحد من الاصحاب و صرّح في لك بضعف الوجه المذكور كما هو ظ الايضاح و يضعفه ما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله ان مقابلة الاجزاء في عوضى المساقات غير منتفية لأنّ الفائت و التالف عند حصول التّلف و نقصان الخروج غير معلوم فلو تحقّقت المعاملة لم يكن السّاقط في مقابله معلوما و لذلك لو تلفت الثمرة او نقص الخروج عن العادة لم يسقط شي ء من العمل أصلا و نبه على ما ذكره في الايضاح أيضا و المسألة محلّ اشكال و لذا توقّف فيها في عد و الايضاح و لكن التحقيق اذ يق ان لبعض التالف ان كان ممّا جرت العادة بتلفه فلا اشكال في انّه لا يسقط شي ء من المشروط للعمومات و عدم اشتهار الحكم بالسّقوط مع توفّر الدّواعى عليه و ان كان شيئا كثيرا بحيث لا يعتدّ بالباقى كان يبقى من الألف واحد ففى سقوط شي ء ح اشكال ممّا اشار اليه في الرياض قائلا لو كان التّالف البعض خاصّة فهل يسقط من المشروط بالنسبة او لا قولان اجودهما الثانى خلافا للمحكى في بعض الحواشى عن المحقّق الثّانى و لا يخ عن قوّة حيث لا يكون الباقى من الثمرة يوازى العمل لقلّته بناء على انسحاب علّة السّقوط في صورة تلف الثمرة باجمعها هنا الّا انّها لا تخلو عن شي ء من اصلها و كان الاجماع هو العمدة في علّة السّقوط في تلك الصّور كان عدمه اقوى عملا بالأصل الدالّ على لزوم المعاملة و يعضد ما ذكره الاصل السّابق الذى ذكرناه و ممّا نبه عليه المحقق الثّانى المتقدم اليه الإشارة و يعضده عدم ظهور المفصّل بين هذه الصّورة و الصّورة الآتية الّتي يحكم فيها بعدم سقوط شي ء و مع هذا فالظاهر انّ المعظم على عدم سقوط شي ء في هذه الصّورة فيشكل مخالفتهم خصوصا مع اعتضاده بما تقدّم اليه الإشارة فالحكم بعدم سقوط شي ء في هذه الصّورة في غاية القوّة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط ح فانّ المسألة في غاية الإشكال و ان كان التّالف شيئا لم تجر العادة بتلفه و لم يكن كثيرا كالمفروض في الصّورة الثانية ففى سقوط شي ء ح اشكال و لكن الحكم بعدمه هو الاقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط ح

أيضا

الثالث يجوز اشتراط غير الذهب و الفضّة من الاجناس التى هى غير الثمرة

كما صرح به في المراسم و كرة و لك و هو مقتضى اطلاق يع و هل يكره ذلك كما يكره اذا شرط الذّهب و الفضّة او لا صرّح في المراسم بالأوّل و في ضة بالثّانى و هو ظ كرة و احتج عليه في الاوّل بالاصل و الاحوط مراعات الاول

الرابع هل يلحق بالذهب و الفضة غيرهما في حكم تلف تمام الثمرة او بعضها او لا

لم اجد مصرّحا باحد الامرين و لكن لا يبعد الحكم بالإلحاق في صورة تلف البعض و امّا في صورة تلف الجميع فاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط

الخامس اذ شرط العامل على المالك شيئا من الذّهب او الفضّة

مضافا الى الحصّة فيجوز كما صرّح به في كرة و التحرير و جامع المقاصد و يجب الوفاء كما صرح به في التحرير و صرّح فيه بانّه يكره أيضا و اذا تلف الثمرة ح فهل يسقط المشروط او لا صرّح في جامع المقاصد بان ظ اطلاق كرة و التحرير انّ حكم هذه الصّورة حكم اشتراط المالك على العامل شيئا منهما و اورد عليه بان العوض من قبل العامل و هو العمل قد حصل و الشّرط قد وجب بالعقد فكيف يسقط بغير مسقط فانّ تلف احد العوضين لا يوجب سقوط بعض الاخر مع سلامة العوض الاخر في لك و احتج بما ذكره على انّ المتّجه في محلّ البحث عدم السّقوط مط و صرّح بان القول بمساواته لصورة اشتراط المالك على العامل شيئا منهما ضعيف و ما صار اليه كجامع المقاصد هو المعتمد عندى

السادس يلحق اشتراط ما عدا الذهب و الفضّة من ساير الاجناس

الّتي هى غير الثمرة بهما في هذه الصّورة في الجواز

ص: 233

و وجوب الوفاء و التّلف او لا قد صرّح بالأوّل في كره

منهل اذا فسدت المساقات بفقد شرط من شروطها كانت الفائدة لمالك الاصل و للعامل الاجرة في صورة جهله بالفساد

اشارة

و عدم كونه باعتبار اشتراط جميع النماء للمالك امّا كون النماء للمالك ح فقد صرّح به في النّافع و الشرائع و التبصرة و الارشاد و عد و التحرير و اللّمعه و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم أولا انه ممّا لا خلاف فيه و ثانيا ما تمسّك به في جامع المقاصد و ضة و لك و الرياض من انّ الفائدة تابعة لأصلها و لا ناقل سوى العقد و قد بطل بحكم الفرض و امّا انّ العامل يستحقّ اجرة المثل ح فقد صرّح به في كرة و ما عدا الكفاية من الكتب المتقدّمة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما احتج في كرة و جامع المقاصد و ضة و لك و الرّياض من انّه لم يتبرّع بعمله و لم يحصل له العوض المشروط فيرجع الى الاجرة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في كرة بانه للعامل الاجرة

سوى حمل الشجر او لا و هو جيّد

الثانى المراد بالاجرة هنا اجرة المثل

كما صرّح به في يع و التبصرة و التحرير و كرة و اللّمعة و ضة و غيرها

الثالث يظهر من اطلاق الكتب المتقدّمة عدم الفرق

في استحقاق العامل الاجرة بين ان يكون انقص من الحصّة المشروطة له او مساواته لها او ازيد بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد يناقش فيما ذكره بما نبّه عليه في لك من انّه مع جهله بالفساد و كونه ليس من جهة ما يقتضى عدم العوض ينبغى ان يثبت للعامل أقلّ الامرين من الحصّة المشترطة و اجرة المثل لان الاقل ان كان هو الأجرة فظ لأنّ فساد العقد اسقط الحصّة فيرجع الى الأجرة و ان كان الاقلّ هو الحصّة فالعامل قدم على ان لا يكون له سواهما في مقابلة عمله حتّى لو كانت في مقابله عشر العمل لكان مسقطا فيكون مسقطا للزائد فيكون متبرّعا بالزائد على هذا التقدير كما تبرّع على تقدير اشتراط جميع الثمرة للمالك على تقدير علمه بالفساد و قد يجاب عن المناقشة المذكورة اولا بانّها مندفعة بما بيّناه من ظهور الاتفاق على استحقاق العامل للأجرة هنا و ثانيا بما نبّه عليه في لك قائلا و يمكن ان يجاب بالفرق بين الموضعين فانّه على هذا التقدير لم يقدم على التبرّع بعمله اصلا اذ كما يحتمل ان يكون الحصّة قاصرة عن مقابلة العمل يحتمل مساواتها له و زيادتها عليه اضعافا مضاعفة فهو قادم على عمل بعوض محتمل للزيادة و النقصان فليس متبرّعا به مط و ان احتمل قصوره في بعض الاحوال بخلاف العامل قد شرط جميع الحصّة للمالك فانه قادم في ابتداء الامر على التبرع المحض على كلّ تقدير و هذا الفرق لا باس به و ان كان مقتضاه البحث متوجّها أيضا و اكثر الاصحاب اطلقوا وجوب اجرة المثل مع الفساد و فيه تردد و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض قائلا في مقام دفع الايراد المذكور فيه ان الحصّة انّما وجبت بحيث لا يجوز الزّيادة و لا النّقيصة من حيث اشتراطها في العقد اللازم على تقدير الصحة و صار الحكم في المسألة مبنيا على قاعدة اخرى من كونه عملا موجبا للأجرة و ان الداخل انّما دخل بذلك و لكن لا يسلّم له لظهور فساد المعاملة فلا بدّ لعمله من اجرة و رضى العامل بتلك الحصّة على تقدير صحّة المعاملة لا مدخل له في مفروض المسألة لمغايرتهما و رضاه بالأقل ثمة لا يوجب الحكم به عليه هنا الّا ان يتجدّد رضا اخر منه بذلك و المفروض عدمه فلا كلام معه و ثالثا بما نبّه عليه في الرّياض في المقام المذكور قائلا انّ ذلك لو صلح دليلا للاكتفاء بالحصّة عن الاجرة الزائدة لصلح دليلا لنفى الاجرة بالمرّة حيث لا يحصل فائدة بالكلّية لقدومه على ان لا اجرة له لو فسدت الثمرة و لم يكن هناك فائدة و ليت شعرى كيف لم يستدلّ به على ذلك مع كونه اوفق بالاصل الرّابع يستفاد من اطلاق يع و عد و الارشاد و التحرير و اللّمعة لزوم الاجرة مط و لو كان العامل عالما بالفساد حين المعاملة و صرّح في جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض بانه لا يستحق الاجرة ح بل يظهر من الاخير كونه متفقا و علّله في الاوّلين بانّه يدلّ عمله في مقابل ما يعلم انّه لا يحصل له فلا يستحق الاجرة فيكون متبرّعا بعمله و زاد في لك قائلا لا يق ان العقد يقتضى اذن المالك له بالعمل فيلزمه الاجرة مط لأنّه عمل له اجرة عادة و العامل ناصب نفسه للأجرة فيثبت لأنا نقول امر المالك له بالعمل ليس مط حتّى يلزمه الاجرة كما هو المفروض في القاعدة و انّما امره بعوض مخصوص و هو الجزء من الثّمرة مع علم العامل بعدم حصول ذلك بسبب الفساد فيكون كما لو امره بالعمل بغير اجرة فانّه لا يستحقّها و مثله ما لو امره بالعمل مع كون الثمرة باسرها له لأنّ لازم هذه الاذن و حاصلها تبرّع العامل و هذا القول هو الاجود و يمكن ح تنزيل اطلاق الكتب المتقدّمة على غير هذه الصّورة لندرتها و مع هذا فلا ينبغى ترك الاحتياط الخامس يستفاد من اطلاق يع و الارشاد و عد و التحرير و اللّمعة لزوم الاجرة مط و لو كان فساد المعاملة باعتبار اشتراط جميع الثمرة للمالك و صرّح في كرة و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرّياض بعدم لزوم الأجرة ح و ان كان العامل جاهلا بالفساد و يستفاد من الاخير دعوى الوفاق عليه و علّله في كرة و لك بانّه عمل مجانا و دخل في العقد على انّه لا شي ء له و لا شكّ في انّ المتبرّع لا يستحق اجرة و لا حصّة و هذا القول هو الاقرب عندى و يمكن تنزيل اطلاق الكتب المتقدّمة على غير هذه الصورة لندورها و لكن

لا ينبغى ترك الاحتياط

منهل اذا استاجر مالك الشجر و النّخل اجيرا على العمل بجزء من الثمرة قبل ظهورها

فصرّح في كثرة و عد و التحرير و الايضاح و جامع المقاصد و لك و الكفاية ببطلان ذلك و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في لك بقوله تبطل ذلك قولا واحدا و في الكفاية بقوله تبطل ذلك عند الاصحاب و ثانيا ما تمسّك به في كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية من انّ عوض الاجارة يشترط فيه الوجود و المعلوميّة و هما منتفيان ح فيلزم الفساد و قد يق مرجع هذا الاستيجار الى المساقات بلفظ الإجارة و قد بيّناه فيما سبق جواز ذلك و فيه نظر لإمكان فرض الاستيجار المذكور على وجه لا يرجع الى المساقات و ذلك امّا بان يق المفروض هنا الاستيجار لا لزيادة الثّمرة بل لأمر اخر و هذا غير المساقات لأنّ المعتبر فيها العمل لزيادة الثمرة او يق المفروض هنا الاستيجار بجزء غير مشاع و هو غير المساقات لأنّ المعتبر فيها الإشاعة او يق انّ المراد هنا الاستيجار من حيث كونه استيجار المثمن حيث كونه مساقات و هذا ممّا يقتضى الفرق و ان اشتركا في المعنى و لا استبعاد فيه فانّ الفرق بين البيع و الصّلح على العين حيث يجتمع شرائط البيع نحو هذا و فيه نظر و التحقيق ان يق انّ الاستيجار المفروض ان رجع الى المساقات بلفظ الاجارة فالمعتمد جوازه و ان كان الاحوط تركه و ان لم يرجع الى ذلك فالمعتمد ما ذكروه

منهل اذا دفع صاحب ارض ارضه الى من له نخل و شجر ليغرس فيها على ان يكون الغرس بينهما لم يصح و يبطل المغارسة

اشارة

كما صرّح به في يع و عد و الإرشاد و التحرير و كرة و عة و جامع المقاصد و

ص: 234

ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه احدها ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه نبّه في جامع المقاصد على دعوى الاجماع على ذلك بقوله هذا الحكم اجماعنا و يوافقه اكثر العامّة و يعضد ما ذكره اولا قول لك المغارسة باطلة عندنا و عند اكثر العامة و ثانيا قول مجمع الفائدة دليل البطلان الاجماع عندنا و لو لا ذلك لأمكن القول بالصّحة لبعض العمومات و ثالثا قول الكفاية المغارسة باطلة عند الاصحاب و ثالثها ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله لما كانت العقود النّاقلة للملك من مالك الى اخر و المقتضية لشغل ذمّة خالية بعوض او مجانا توقيفية لا يكون الّا بوضع الشّارع وجب ان يكون المغارسة باطلة لأنّ هذه المعاملة ليست واحدا من عقود المعاملات فانّها اشبه شي ء بالمساقات الّا انّها مخالفة لموضوعها كما هو واضح و نبّه على ما ذكره في لك بقوله المغارسة باطلة لأنّ عقود المعاوضات موقوفة على اذن الشّارع و هى منتفية هنا و فيما ذكراه نظرا لاندفاعه بالعمومات الدالّة على الصّحة و اذن الشّارع بها كما صرّح به في مجمع الفائدة و لك و رابعها انّ المغارسة لو كانت صحيحة لاشتهرت و تظافرت لتوفّر الدّواعى عليه و مسيس الحاجة اليه و التّالى بط فالمقدّم مثله و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لا فرق في ذلك بين ان يشترط للعامل جزء من الارض او لا

كما صرّح به في عد و كرة و جامع المقاصد و لك و الكفاية و هو ظ اطلاق يع و الإرشاد و التحرير و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في الكفاية

الثّانى اذا تحقّقت هذه المعاملة الفاسدة فالغرس لصاحبه

و كك الارض في جامع المقاصد و في الإرشاد و التحرير و عد و مجمع الفائدة و الكفاية التصريح بانّ الغرس لصاحبه و الظاهر انّه لا خلاف فيما ذكرناه و يستحقّ صاحب الارض ح من العامل اجرة الارض بقدر مدّة بقاء الغرس فيها في صورة جهلهما بفساد المعاملة كما في عد و يع و كرة و التحرير و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انه استوفى منفعة مال الغير من غير تبرّع منه فيستحق عوضه و كك يستحقّ الأجرة مع جهله بالفساد دون المعاملة و هل يستحقّها مع علمه بالفساد سواء علم العامل به أم لا ظ اطلاق الكتب المتقدّمة المصرّحة باستحقاقه الأجرة عدا لك الثانى و تامّل فيه بعض الأجلّة قائلا و ظ كلامهم انّه لا فرق في ذك بين العالم بالبطلان و الجاهل به و انت خبير بانّه لا يبعد الفرق بين الحالين و تخصيص الحكم المذكور بحال الجهل و امّا مع العلم فانّه لا اجرة لصاحب الارض لأنّه مع العلم ببطلان العقد قد اذن للعامل في التّصرف في ارضه بالحصّة مع علمه بعدم استحقاقها فيكون في معنى الأذن بغير عوض فكيف يستحق عليه اجرة و الحال هذه و ما ذكره في غاية الجودة و هو ظ لك و ضة و يمكن دعوى اختصاص اطلاق المتقدّم بصورة جهلهما بالفساد لندرة وقوع المعاملة مع علمهما او علم احدهما بالفساد و لكن الاحتياط ممّا لا ينبغى تركه ثم انّ المعظم اطلقوا الاجرة هنا و قيّده في الكفاية باجرة المثل و هو الاقرب و عليه ينزل اطلاق المعظم

الثالث يجوز لصاحب الأرض بعد ظهور فساد المعاملة قلع الغرس

و لكن بالارش كما صرّح به في يع و الإرشاد و القواعد و التذكرة و التحرير و اللمعة و جامع المقاصد و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما تمسك به في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية من انّ الغرس قد صدر باذنه فليس بعرق ظالم فيستحقّ صاحب الغرس الارش

الرابع صرّح في يع و كرة و الإرشاد و عد و التحرير و مجمع الفائدة بانّ المراد بالارش

هنا ارش نقص القلع و صرّح في جامع المقاصد بان المراد بالارش تفاوت ما بين كونه قلعها بالاجرة و مقلوعا قائلا و يحتمل تفاوت ما بين كونه قائما بالأجرة مستحقّا للقلع بالأرش و صرّح في ضة بان المراد به تفاوت ما بين قيمته مقلوعا و باقيا على الارض بالاجرة و نبّه في لك على انّ في تفسير الارش اقوالا قائلا و المراد بالارش هنا تفاوت ما بين قيمته في حالته على الموضع الذى هو عليه و هو كونه حال غرسه باقيا باجرة و مستحقّا للقلع بالارش و كونه مقلوعا لأنّ ذلك هو المعقول من ارش النقصان لا تفاوت ما بين قيمته مط و مقلوعا اذ لا حقّ له في القيام كك ليقوم بتلك الحالة و لا تفاوت ما بين كونه قائما باجرة و مقلوعا لما ذكرنا فانّ استحقاقه للقلع بالارش من جملة اوصافه و لا تفاوت ما بين كونه قائما مستحقا للقلع و مقلوعا لتخلّف بعض اوصافه أيضا كما بيّناه و لا بين كونه قائما مستحقّا للقلع بالارش و مقلوعا لتخلّف وصف القيام باجرة و هذه الوجوه المنفية ذهب الى كلّ منها بعض اختار الثّانى منها الشيخ على و الاخير فخر الدّين في بعض ما ينسب اليه و الآخران ذكرهما من لا يعتدّ بقوله و الاول مع سلامته من ذلك لا يخ من دور لأنّ معرفة الارش فيه متوقفة على معرفة حيث اخذ في تحديده و الظاهر انّ القيمة لا يختلف باعتباره و ان تقديره كك كتقديره مقلوعا و قائما باجرة فلا يضرّ مثل هذا الدّور و لهذا الارش نظائر كثيرة و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن ما صار اليه في غاية القوّة الثالث اذا بذل صاحب الأرض الأرش قيل يجب على صاحب الغرس قلعه و يجبر عليه لو امتنع او لا صرّح في جامع المقاصد بالأوّل قائلا لا اعلم في ذلك تصريحا بنفى و لا اثبات و الذى يقتضيه النّظر وجوب ذلك لأنّ الأذن انّما صدر على تقدير تملّك الجزء من الغرس و قد فات فيجب ضمان كلّما فات بسببه من منفعة الأرض و قوتها و لما لم يكن شغل الأرض به مستحقّا وجب تفريغ الارض منه و ما ذكره لا يخ عن قوّة مع انّ تفريغ العامل احوط الرّابع هل يجب على العامل طم الحفر الحاصل بسبب القلع و تسوية الارض و قلع العروق المتخلّفة عن المقلوع في الأرض و ارش الأرض لو نقصت بالقلع او لا صرّح بالأوّل في جامع المقاصد و لك و ضة و صرّح في الأوّل بانّه لم يعلم في ذلك تصريحا بنفى و لا اثبات ثمّ علّل الوجوب بما نبّه عليه فيما سبق بقوله و الّذي يقتضيه النظر اه

الخامس لو كانا عالمين بالفساد

فهل يجب عليهما ح ما يجب عليهما في صورة جهلهما بالفساد ممّا تقدّم اليه الاشارة فلا يكون فرق بين الجاهل بالفساد و العالم به في ذلك او لا فيه قولان احدهما انّه يجب على العالم بالفساد ما يجب على الجاهل به و نبّه في لك على انّه قول المعظم بقوله و لم يفرق المص كالأكثر في اطلاق كلامه بين العالم بالفساد و الجاهل في استحقاق الارش و ثبوت اجرته لو كان الغرس لمالك الارض و في ضة و لم يفرق بقوله و لم يفرق الاصحاب في اطلاق كلامهم بين العالم با لبطلان و الجاهل بل تعليلهم يؤذن بعدم الفرق و ثانيهما انّه لا يجب على العالم بالفساد ما يجب على الجاهل به و قد مال اليه في ضه قائلا و ليس

ص: 235

ببعيد الفرق لتبرّع العالم بالعمل و وضعه الغرس بغير حقّ و به فارق المستعير للغرس لأنّه موضوع بحق و اذن صحيح شرعا بخلاف هذا الغرس و نبّه في لك على المناقشة فيما ذكره قائلا و لا يبعد الفرق بينهما و ان لا اجرة لصاحب الارض مع علمه و لا ارش لصاحب الغرس مع علمه امّا الاول فللإذن في التصرّف فيها بالحصة مع علمه بعدم استحقاقها و اما الثانى فلظلمه بالغرس مع علمه بعدم استحقاقها و يمكن دفعه بانّ الامر لما كان منحصرا في الحصّة او الاجرة لم يكن الاذن من المالك تبرعا فله الأجرة لفساد المعاملة و الغرس لما كان باذن المالك و ان لم يكن بحصّة فعرقه ليس بظالم فيكون مستحقّا للأرش و فيما ذكره نظر و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الثّانى في غاية القوة

السّادس اذا دفع رجل له ارض و غرس الى غيره

الّذي لم يكن ليعمل على ان يكون الغرس بينهما فصرح في التّذكرة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية ببطلان هذه المغارسة أيضا و هو جيّد لظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في الكفاية و صرّحت الكتب المذكورة بان العالم يستحقّ اجرة المثل ح محتجين بانّه دخل في هذه المعاملة على ان يسلّم له الحصّة فلم يكن متبرّعا بعمله و لم يسلم له ما شرط فيكون له اجرة المثل و هو جيّد في صورة الجهل و امّا مع علم العامل به فلا يبعد دعوى عدم استحقاقه الأجرة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط

السّابع لو دفع صاحب الغرس الى مالك الأرض اجرة ارضه

الّتي فيها الغرس ليبقى فيها الغرس لم يجب على مالك الارض القبول و كذا لو دفع صاحب الأرض الى صاحب الغرس قيمته ليكون له لم يجب عليه القبول و قد صرّح بالامرين في يع و عد و كرة و الإرشاد و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و ضة من انه معاوضة مشروطة بالتراضي و ثالثا ما احتج به في لك من انّ ذلك غير لازم في الغصب فهنا اولى و رابعا ما استدلّ به في مجمع الفائدة من عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و لو حصل رضاهما بذلك جاز و قد صرّح به في كرة في الفرض الاوّل

الثّامن صرّح في لك بانّه لو كان الغرس من مالك الارض

لكن الغارس ركب فيه نوعا اخر كما في شجر التوت و نحوه فالمركب للغارس ان كان اصله ملكه و كذا نمائه و جميع ما ذكره جيّد ثمّ صرّح بانه كك مدّة بقائه قائلا و عليه مع اجرة الارض اجرة اصول الغرس أيضا و فيما ذكره نظر ثم صرّح بانّ للمالك ازالة المركب مع الارش و هو جيّد

التّاسع صرّح في جامع المقاصد بان من المغارسة الباطلة

ان يعامله على الغرس في الارض بحصّة من الثمرة و ما جرى مجراها كورق التوت و في ما ذكره نظر بل احتمال الصّحة هنا في غاية القوة بل هو الاقرب

العاشر اذا اتى بالمغارسة التى مرّ تفسيرها بطريق الصّلح

فهل يصح او لا الاقرب الأول بنا على المختار من الصّلح من العقود المستقلّة

كتاب مناهل الوديعة

مقدّمة صرّح في النّافع و اللّمعة و التنقيح بانّ الوديعة استنابة في الاحتفاظ و الحفظ

و زاد في الاخير لا غير و صرّح في التحرير بانّ حقيقتها استنابة في حفظ المال و صرّح في عد بانّها عقد يفيد الاستنابة في الحفظ و يعضد ما ذكره من انّها عقد او لا ما نبّه عليه في كرة قائلا الوديعة مشتقة من ودع يدع اذا استقرّ و سكن من قولهم يدع كذا اى يتركه و الوديعة الحفظ و الراحة يق و الوديعة متروكة مستقرة عند المستودع و قيل إنها مشتقة من الدعة و هى ودع الرّجل فهو وديع و وادع لأنّها في دعة عند المودع لا يتبدّل و لا يستعمل و الوديعة تطلق في العرف على المال الموضوع عند الغير ليحفظه و الجمع الودايع و استودعته الوديعة اى استحفظته ايّاها و عن الكسائى يق اودعته كذا اذا دفعت اليه الوديعة و اودعته كذا اذا دفع إليك الوديعة فقبلتها و هو من الأضداد و المشهور في الاستعمال المعنى الاوّل اذا عرفت الوديعة في عرف اللّغة فهي في عرف الفقهاء عبارة عن عقد يفيد الاستنابة في الحفظ لكن قد عرفت ان العرف اللّغوى يقتضى ان تكون هى المال و كذا العرف العامى و الإيداع هو العقد و ثانيا قول جامع المقاصد و اعلم انّ اللغة و العرف العام يقتضيان انّ الوديعة هى المال و عرف الشرع انها العقد و ثالثا قول ضة الاستنابة انّما تكون من المودع و الوديعة لا تتم الّا بالمتعاقدين فلا تكون الوديعة الاستنابة بل هى و قبولها و ان اكتفينا بالقبول الفعلى

منهل اتفق الأصحاب على انّ الوديعة جائزة و مشروعة و لهم وجوه

منها قول التذكرة و هى جائزة بالإجماع و قد اجمع المسلمون على جوازها و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض بقوله الاصل في الوديعة بعد اجماع الامة المحكى في كلام جماعة كالغنية و المهذب و التذكرة الكتاب و السنّة الخاصّة و العامة و منها ما احتج به في التذكرة و الرياض من قوله تعالى إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا و قوله تعالى فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمٰانَتَهُ وَ لْيَتَّقِ اللّٰهَ رَبَّهُ و قد يناقش في دلالة الآيتين على المدّعى بانّ وجوب ردّ الامانة لا يستلزم مشروعيّة الوديعة و جوازها و ان كانت فردا من افراد الامانة بوجه من الوجوه و الّا لزم جواز الغصب لأنّ المغصوب امانة يجب ردّها فت و منها ما استدل به في التذكرة قائلا روى العامّة عن ابىّ بن كعب انّ النّبيّ ص قال ادّ الامانة الى من ائتمنك و لا تخن من خانك و روى انه ص كان عنده ودائع فلما اراد الهجرة اودعها عند أم ايمن و امر عليّا بردّها الى اهلها و منها ما تمسّك به في التذكرة أيضا من خبر ابن اخى الفضل بن يسار قال كنت عند الصّادق ع و دخلت امراة و كنت اقرب القوم اليها فقالت لى اسئله فقلت عما ذا فقالت انّ ابى مات و ترك مالا كان في يد اخى فأتلفه ثم افاد مالا فاودعنيه فلى ان آخذ منه بقدر ما اتلف من شي ء فاخبرته بذلك فقال لا قال رسول اللّه ص ادّ الامانة الى من ائتمنك و لا تخن من خانك و منها ما نبّه عليه في التذكرة أيضا بقوله و عن حسين بن مصعب قال سمعت الصادق ع يقول ثلاثة لا غدر فيها لأحد اداء الامانة الى البرّ و الفاجر و منها ما نبّه عليه في التذكرة بقوله و عن محمد بن على قال استودعنى رجل من موالى بنى مروان لعنهم اللّه الف دينار فغاب فلم ادر ما أصنع بالدّنانير فاتيت ابا عبد اللّه ع فذكرت ذلك له و قلت انت احقّ بها فقال لا انّ ابى كان يقول انّما نحن فيهم بمنزلة هدنة نؤدّي امانتهم و نرد ضالتهم و نقيم الشهادة لهم و عليهم فاذا تفرقت الاهواء لم يسع احد المقام و قال الصّادق ع كان ابى ع يقول اربع من كن فيه كمل ايمانه و لو كان ما بين قرنه الى قدمه

ص: 236

ذنوب لم ينتقصه ذلك و قال هى الصّدق و اداء الامانة و الحياء و حسن الخلق و قال الكاظم ع اهل الارض مرحومون ما يخافون و ادّوا الامانة و اعملوا بالحقّ و قال الحسين الشيبانى للصّادق ع انّ رجلا من مواليك يستحل مال بنى اميّة و دمائهم و انّه وقع لهم عنده وديعة فقال ع ادّوا الامانات الى اهلها و ان كانوا مجوسا فانّ ذلك لا يكون حتى يقوم قائمنا فيحلّ و يحرم و قال الصّادق ع اتقوا اللّه و عليكم برد الامانة الى من ائتمنكم فلو ان قاتل علي ائتمنى على اداء الامانة لأديتها اليه و منها ما استدل به في التذكرة أيضا قائلا و لان الحكمة تقتضى تسويغها فان الحاجة قد تدعوا النّاس الى حفظ اموالهم و ربّما تعذر ذلك بانفسهم امّا لخوف او سفر او عدم حرز فلو لم يشرع الاستيداع لزم الحرج المنفى لقوله تعالى وَ مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ و منها ما احتج به في التّذكرة أيضا قائلا و لأنّه نفع لا ضرر فيه فكان مشروعا و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا انّ العقل و النّقل يدل على جواز الاستنابة و قبولها و انه حسن فانّه قضاء لحاجة المؤمن و ادخال السّرور عليه

منهل اذا اودع و كان المودع مضطرا الى الايداع

اشارة

بحيث لو لم يودع و بقى المال عنده لزم منه تلفه او تلف نفس محترمة او ضرر عظيم عليه او على غيره من المؤمنين و لم يكن احد غيره يصلح لذلك و لم يترتّب عليه و لا على غيره في قبول الوديعة ضرر اصلا فهل يجب قبول الوديعة ح او لا صرح في التذكرة و لك و مجمع الفائدة و ادّعى في الثّانى وضوحه و عندى فيه اشكال خصوصا فيما اذا استلزم ترك القبول تلف مال يسير للمودع و لكن الأحوط ما ذكروه و اذا كان المودع مضطرا الى الايداع كما ذكرناه و لكن يصلح لحفظ الوديعة جماعة فهل يجب عينا على من اختاره مريدا لإيداع القبول او لا الاقرب الثانى و هل يجب كفاية ح او لا فيه قولان احدهما انه يجب كفاية و قد صار اليه في التذكرة و لك و لهما اولا انه احوط و قد يجب عليه بان الاحتياط هنا ليس بواجب لرجوع الشك هنا الى نفس التكليف لا المكلّف به و ثانيا ما تمسّك به في التذكرة قائلا لو كان قادرا على الحفظ واثقا بامانة نفسه و لم يكن هناك غيره فالاقوى انّه يجب عليه القبول لأنه من المصالح العامة و بالجملة فالقبول واجب على الكفاية و يؤيّد ما ذكره من الوجوب انّه صرّح في لك بوضوحه قائلا اعلم انّ قبول الوديعة قد يكون واجبا كما اذا كان المودع مضطرا الى الاستيداع فانه يجب على كل قادر عليها واثق با لحفظ قبولها منه كفاية و لو لم يوجد غيره احد تعيّن عليه الوجوب و في هذين الفردين وجوب القبول واضح و قد يناقش في الوجه الذي ذكره في كره بما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و كونه من المصالح العامّة بحيث يجب على النّاس كلّهم ذلك غير ظ و ثالثا انّ القبول ح اعانة على البرّ فيجب لعموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قد يجاب عمّا ذكره اولا بما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و في كون القبول مط معاونة على البرّ تامل فانه لا يخ عن صعوبة و اشكال فايجابه بمثل الدّليل المذكور محلّ التامل و ثانيا بان العموم المذكور لا يمكن حمله على ظاهره لعدم وجوب الاعانة على فعل المستحبّات و ترك المكروهات للذين هما من افراد البرّ و ارتكاب التّخصيص و ان كان اولى من المجاز و هو الاستحباب او الرجحان المطلق الا انّ ارتكاب التخصيص هنا يفضى الى تخصيص العام الى الاقل من النّصف و لا نم رجحان مثل هذا التخصيص على المجاز خصوصا هذا المجاز الشّائع الذى عدّه جماعة من افراد حقيقة الامر و آخرون احد معانيه و رابعا ان ترك القبول ح اضرار بالغير و هو غير جائز لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و قد يجاب عمّا ذكر اولا بالمنع من الصّغرى و ثانيا بالمعارضة بالمثل كما لا يخفى و خامسا العمومات الدالة على وجوب قضاء حاجة المؤمن خرج منها بعض الافراد و لا دليل على خروج محلّ البحث منها فيبقى مندرجا تحتها و قد يجاب عمّا ذكر بالمنع من العمومات المذكورة سلّمنا و لكن يجب تخصيصها بما سيأتي اليه الاشارة و ثانيهما انّه لا يجب كفاية و هو المستفاد من مجمع الفائدة و له اولا اصالة براءة الذّمة عن الوجوب و ثانيا خلو النّصوص و معظم الفتاوى عن الإشارة الى الوجوب مع توفّر الدّواعى عليه و ثالثا ان وجوب المقبول و لو كفاية مستلزم للضرر العظيم و المشقّة الشّديدة باعتبار انّ الحفظ امر صعب غالبا باعتبار توقفه على مقدّمات صعبه و مع ذلك فلا يخ عن التهم غالبا خصوصا اذا حصل التّلف و لو من غير تفريط و بالجملة مضار قبول الوديعة و مشاقة ممّا هو في غاية الوضوح و لذا يمتنع منه ذو المروات و الحجى فالصّغرى ظاهرة غالبا و امّا كلّية الكبرى فلما بيّناه في المفاتيح و غيره من اصالة نفى الضّرر و الحرج في الشريعة و مع هذا كلّه فالمسألة لا تخلو عن الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثانى في غاية القوّة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق على المختار بين ان يكون مريدا لإيداع مؤمنا او من ساير الفرق الضّالة

كاليهود و النّصارى و غيرهم و لو عدّ من اهل الإسلام و امّا على القول بالوجوب عينا او كفاية فهل يختصّ بما اذا كان المودع اماميّا عدلا او يعمّ ما اذا كان فاسقا و ما اذا كان مسلما و ما اذا كان كافرا لم اجد قائلا بالتّفصيل و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة

الثانى لو قلنا بالوجوب عينا او كفاية فيما سبق

فهل يكون مشروطا ببذل المودع الاجرة او لا يشترط ذلك بل يجب مط ربما يظهر من اطلاق كره و لك الثانى و نبّه على الاوّل في مجمع الفائدة بقوله و أيضا فايجاب حفظ مال شخص على الاخر بلا اجرة و عوض يحتاج الى دليل قوى نعم قد يضطر الانسان الى الإيداع فيمكن ايجاب مثله ح و لكن باجرة ليتم به المعاش كما في ساير الامور الّتي اعدت من الوجوب الكفائى و يشعر به كلام التذكرة

الثالث اذا توقف الاتيان بواجب مطلق على قبول الوديعة وجب مط

و لو لم يبذل المالك الاجرة و لكن هذا يتوقّف على القول بوجوب المقدّمة و امّا على القول بعدمه كما هو التحقيق فلا يجب بالمعنى المتعارف و لكنّه لا بدّ منه و كيف كان فالاحوط قبول الوديعة في محلّ الفرض

الرابع لو قلنا بوجوب القبول فهل يشترط العلم بالسّبب الموجب له او لا

و على الثّانى فهل يشترط الظنّ به او شهادة العدلين او استفاضته و يكفى مجرّد ادعاء المالك فيه اشكال و لكن الاقرب اشتراط العلم به و لكن نحتمل قويّا كفاية شهادة العدلين فلا ينبغى ترك الاحتياط

الخامس اذا اودع

و لم يمكن المودع مضطرا

ص: 237

الاستيداع مط او بالنّسبة الى المستودع و كان واثقا بنفسه في الحفظ و لم يترتّب على القبول ضرر فلا يجب القبول ح للأصل و ظهور الاتفاق عليه و قول التحرير قبول الوديعة مستحبّ لمن يعلم من نفسه الامانة و ليس بواجب اجماعا و قد صرّح باستحبابه ح في التذكرة و لك و مجمع الفائدة و لهم اولا قاعدة التّسامح في ادلة السّنن و ثانيا ما نبّه عليه في الاولين من ان فيه المعاونة و قضاء حوائج الاخوان و لا باس بما ذكروه من الاستحباب

السّادس اذا اودع من غير اضطرار اليه

و كان عاجزا عن الحفظ او غير واثق من نفسه بالأمانة فصرح في التذكرة و لك و مجمع الفائدة بانّه يحرم القبول ح و احتج عليه في الاول و الثانى بانه فيه من التعريض للتفريط في مال الغير و هو محرّم و زاد في الاوّل قائلا لما فيه ما اضاعة مال الغير و قد نهى النّبيّ ص عنه و فيما ذكراه نظر و لكن الاحوط ما ذكروه و الحق بما ذكر في لك و مجمع الفائدة ما لو تضمّن القبول ضررا على المستودع في نفسه او ماله او بعض المؤمنين و نحو ذلك فيحرم ح و اقتصر في كرة على نفى وجوب القبول ح و عدّ فيها من الضرر عليه اتلاف منفعة و الاحوط الوجوب و صرح في مجمع الفائدة بكراهة القبول مع احتمال الخيانة و الضرر البعيد و بدون طلب المودع و استيثاق في الجملة ثمّ صرّح بانّه يباح القبول لا مع ذلك كلّه بدون الطلب و قد تحصل بما ذكره الجماعة ان قبول الوديعة تنقسم الى الاقسام الخمسة و من الظاهر انه بالعارض و الا فهو بالأصل ليس بواجب

منهل الوديعة عقد يتوقف على الايجاب و القبول و رضاء الطّرفين

اشارة

فليست من الايقاعات الّتي تصحّ بمجرّد رضاء واحد كالطلاق و قد صرّح بتوقفها على الإيجاب و القبول في الشرائع و الارشاد و التذكرة و القوائد و التحرير و اللمعة و الروضة و الرياض و حكى في لك و ضة عن بعض العلماء القول بانها مجرد اذن و ليست بعقد و يظهر من الكفاية انّ هذا القائل من اصحابنا الاماميّة رضوان اللّه عليهم اجمعين فان اراد انها من الايقاعات التى لا تتوقّف على رضاء الطرفين يكفى فيها بواحد فهو ضعيف جدّا للأصل المعتضد بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف نعم قد يدعى انه لا فائدة في النّزاع في كونها عقدا او ايقاعا و قد صرّح بنفيها في مجمع الفائدة و فيه نظر و ان اراد انّها لا تتوقف على الايجاب و القبول اللّفظيين و هو جيّد كما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى و يؤيّد هذا الاحتمال تنبيه بعض على انّ فائدة النزاع المذكور كفاية القبول الفعلى فيها فانّه يكفى عن المحكى عن القائل المذكور و لا يكفى على ما عليه الجماعة المتقدّمة اليهم الاشارة و كيف كان فلا اشكال في صحّة الايجاب و القبول بكل لفظ دلّ عليهما كما صرّح به في كرة و الارشاد و عد و التحرير و اللّمعة و جامع المقاصد و ضة و لك بل الظاهر انّه مجمع عليه بين الاصحاب فلا يشترط العربيّة و لا الماضوية و لا الفعلية و لا عدم اللّحن و لا توافق الايجاب و القبول لغة و لا عدم التجوّز و هل يشترط صراحة اللّفظ او لا الأقرب الأخير كما هو ظ التذكرة و جامع المقاصد و ضة و لك و نبّه في التذكرة على جملة من الالفاظ المتداولة بين النّاس بقوله الالفاظ بين النّاس في الايجاب الذى يتضمنه و عقد الوديعة استودعتك هذا و اودعتك او استحفظتك او انبتك في حفظه او استنبتك منه او احفظه او هو وديعة عندك و ما في معناه من الصيغ الصادرة من جهة المودع الدالّة على الاستحفاظ و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اختلف الاصحاب في اشتراط اللفظ في الايجاب و القبول

على اقوال احدها انّه لا يشترط اللّفظ في شي ء منهما فيكفى الايجاب و القبول الفعليين فيهما و هو لمجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و ربّما يستفاد من النّافع و ثانيها انه يتوقف الايجاب على اللّفظ دون القبول فيكفى فيه الفعل و هو للشّرائع و القواعد و التحرير و الارشاد و التذكرة و الروضة و لك و و هو ظ المراسم و نبّه على وجهه في الاخيرين و الرّياض قائلين يكفى القبول الفعلى نظرا الى انّ الغاية منها انّما هو الرّضا بالاستنابة و ربما كان الفعل اقوى فيه من القول باعتبار دخوله في ضمانه ح لو قصر بخلاف القول و ان لزمه ذلك شرعا الا انّه ليس صريحا في الالزام من حيث انّه عقد جائز فاذا فسخه و لم يمكن قبضه لم يظهر اثره و اليد يوجب الحفظ الى ان يرده مالكه لعموم على اليد ما اخذت حتى تؤدى و فيما ذكروه نظر و ثالثها انّه يتوقف الايجاب و القبول معا على اللّفظ حيث يكون بلفظ اودعتك و شبهه و ان كان بلفظ احفظ و نحوه جاز القبول الفعلى و هو للمحكى عن بعض و ربّما يستفاد من موضع من لك و رابعها انّه يتوقّف الامران على اللّفظ مط و هو لظ اللّمعة و هو احوط و لكن المعتمد هو القول الأوّل لما تقدّم اليه الاشارة في مواضع عديدة

الثانى هل يشترط في غير اللّفظ ان يكون مفيدا للعلم

بالمراد فلا يكفى الظنّ او لا بل يكفى فيه الظنّ كالقول فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بل الاحتمال الاوّل هو الاقرب حيث لا يكون الظنّ مستفادا من شهادة العدلين و ان كان مستفادا منه فالاقرب جواز الاعتماد عليه

الثالث لا يجب هنا مقارنة الايجاب للقبول قوليا كان او فعليّا

كما صرّح به في لك و ضة و الرياض بل صرّح فيه في التنقيح بعدم ظهور الخلاف فيه و لا ريب فيه حيث يكون القبول فعليّا و امّا اذا كان قوليا ففيه نوع مناقشة لو لا حكاية عدم الخلاف الّتي هى حجة مستقلّة و مؤيدة باطلاقات اخبار الوديعة

منهل اذا اكره المستودع على قبول الوديعة فقبلها اضطرارا فلا تصحّ الوديعة

اشارة

و لا يجب عليه الحفظ و لا يضمن بتركه كما في يع و عد و شاد و التحرير و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية فمن شروط صحّة الوديعة القبول اختيارا كما صرّح به في النافع و الرياض بل صرّح فيه بنفى الخلاف فيه و يدلّ على ذلك مضافا الى الاصل الادلة الدالة على نفى الضرر و الحرج في الشريعة من الادلة الاربعة و كما يشترط الاختيار في المستودع يشترط الاختيار في المودع كما صرح به في النّافع و الرياض بل صرّح فيه بنفى الخلاف فيه و يجب على المستودع الحفظ حيث يضع يده عليها مختارا و يضمن ح و امّا اذا لم يضع يده عليها فلا يضمن كما اذا وضع يده عليها في حال الاكراه و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل اذا اكره المودع المستودع على قبولها

و كان المودع مضطرا الى الايداع فصرح في ضة بانه يجب على المستودع اعانته عليه فيجب عليه القبول و الحفظ و يضمن بتركه و مقتضى اطلاقها عدم الفرق بين صورتى انحصار من يصلح لحفظ الوديعة في المستودع و عدمه و فيه نظر بل الظاهر عدم الوجوب في الصّورة الاخيرة و امّا الوجوب في

ص: 238

الاولى ففيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط

الثانى اذا قبل المستودع بعد زوال الاكراه و وضع يده عليها مختارا

فهل يصحّ ذلك كما لو قبلها من غير اكراه ابتداء فلا يجب ح ردّها الا مع طلب المالك او من يقوم مقامه او لا بل سبق الاكراه اوجب فساد عقد الوديعة فيصير الوديعة عند المستودع بعد وضع يده عليها بعد زوال الاكراه امانة شرعيّة يجب ردّها فورا الى المالك و لو لم يطلبها و يضمن مع عدم الردّ فورا مع التمكن منه فيه اشكال من انّ الشارع الغى الايجاب السّابق فلا يترتب عليه اثره و انّ الاصل عدم جواز التصرف في ملك الغير و وجوب ايصاله اليه فورا خرج منه الوديعة المعلومة اجماعا فتوى و نصّا و بقى ما عداها و لو ما نشك في كونه وديعة كما هو المفروض للشكّ في تاثير الأذن السّابق في ثبوتها داخلا تحتها جدا و قد نبّه على هذا الوجه في الرياض و من ان المالك قد اذن له و استنابه في الحفظ غايته انه لم يتحقق معه الوديعة لعدم القبول الاختيارى و قد حصل الأذن و المقارنة بين الايجاب و القبول غير لازمة فيندرج ذلك تحت عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع المؤمنون عند شروطهم و ان القبول بعد زوال الاكراه قد يكون احسانا محضا و اعانة على البرّ فيندرج تحت عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و انّ العمومات الدالّة على وجوب ردّ الامانة الّتي استدلّ بها في التذكرة على مشروعيته تشمل محلّ البحث فاذن الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و لكن الاحتمال الثانى احوط و فصّل في لك و الكفاية هنا قائلين و يمكن الفرق بين وضع اليد عليها اختيارا بنية الاستيداع و عدمه فيضمن على الثّانى دون الاول اعطاء لكل واحد حكمه الاصلى و ما ذكراه جيّد و لكنّه راجع الى المختار كما لا يخفى

منهل يجب على المستودع ما دام مستودعا ان يحفظ كل وديعة صحيحة شرعا

اشارة

اذا قبضها و دخلت تحت يده كما في الغنية و النّافع و الشرائع و التبصرة و الإرشاد و عد و التحرير و اللّمعة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا انه ممّا لا خلاف فيه و مجمع عليه و ثانيا ما صرّح به في مجمع الفائدة من انّ العقل يحكم به لأنّه استامنه شخص فقبل فتركه اضاعة مال الغير بعد القبول و هو قبيح و ثالثا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله لان تركه يستلزم لتضييع المال المنهى عنه و رابعا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله لأنه وفاء بالعقد و اتيان بالشرط و خامسا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله لأنه ممّا لا يتمّ الواجب و هو ردّ الامانة المامور به في الكتاب و السّنة و عدم الخيانة المنهى عنه في السنة الا به فيجب فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل وجوب الحفظ نفسى كوجوب الصّلاة

فيترتب على تركه العقاب بالخصوص او هو توصلى و من باب المقدّمة كغسل الثوب و يظهر الفائدة فيما اذا ترك الحفظ و اصر عليه و لم يتفق تلف الوديعة فردها على المالك فانّه على الاوّل يحكم بكونه عاصيا خارجا عن العدالة غير مقبول الشهادة و لا صالح للإمامة و ان كان المال موجودا و لا يحكم بذلك على الثّانى ما دام المال موجودا على المختار من عدم وجوب مقدّمة الواجب بالمعنى المتعارف نعم يحكم بعصيانه عند تلف المال و المسألة محل اشكال من اطلاق كلام الأصحاب بوجوب الحفظ و دعوى الاجماع و الاصل في الوجوب ان يكون نفسيا و من شيوع استعمال لفظ الوجوب في كلامهم في الشرط بحيث صار من المجازات الراجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة او صار من الافراد الشائعة التى لا ينصرف اليها الاطلاق فلا يبقى لكلامهم ظهور في ارادة النفسى فيبقى اصالة البراءة عنه المؤيدة بخلوّ الأخبار و كلام الاصحاب عن الاشارة اليه سليمة عن المعارض و كيف كان فالاحوط هو الأول و عليه فهل ترك الحفظ من الكبائر او لا الأقرب الاخير

الثّانى لا يشترط في الحفظ قصد القربة

للأصل و ظهور الاتفاق عليه

الثالث لا يجب عليه الحفظ الى ان يسترجع المالك

لان له ان يردها عليه متى شاء لان الوديعة من العقود الجائزة فهو واجب ما دامت عنده

الرابع هل يجب على المستودع حفظ الوديعة

بعد قبولها و ان لم يقبضها و كانت عند المالك او يشترط في الوجوب دخولها تحت يده الاقرب الأخير للأصل و عدم انصراف ما دلّ على وجوب الحفظ الى محلّ البحث كما لا يخفى

الخامس لا شبهة في ان المستودع اذا حفظ الوديعة بما جرت به العادة في حفظها

فقد اتى بما يجب عليه من حفظ الوديعة و خرج عن عهده التّكليف و لم يضمن بالتّلف و النقصان و يدلّ عليه اولا الأصل و ثانيا ظهور الاتفاق عليه و ثالثا ما نبّه عليه في لك بقوله لما لم يكن لحفظ الوديعة قاعدة مخصوصة من قبل الشّارع كان المرجع فيه الى العرف فما عدّ فيه حفظا لمثل تلك الوديعة كان هو الواجب و لم يتعقّبه ضمان لو فرض تلفها معه و صرّح بما ذكره هنا في الروضة أيضا و كذا صرّح به في مجمع الفائدة و يتفرع على ما ذكرنا امور منها جواز حفظ الدّابة في الاصطبل كما صرح به في يع و عد و الارشاد و اللّمعة و هم اطلقوا الاصطبل و قيده في ضة بما كان مضبوطا بالغلق و هو جيّد غالبا و منها جواز حفظ الثوب في الصندوق و كما صرّح به في يع و عد و الارشاد و اللّمعة و نحو الثوب النقد كما صرّح به في الارشاد و اللّمعة و ظ اطلاق كلام هؤلاء كفاية مطلق الصّندوق و منعه في لك قائلا و اعلم ان ليس مطلق الصّندوق كافيا في الحفظ بل لا بدّ معه من كونه محرزا من غيره امّا بان لا يشاركه في البيت الّذي هو فيه يد اخرى مع كون البيت محرزا بالقفل و نحوه او كون الصندوق محرزا بالقفل كك و كونه كبيرا لا ينقل عادة بحيث يمكن سرقته كك و فيما ذكره ككلام اولئك الجماعة نظر بل المعتمد كون الصندوق بحيث يصدق معه الحفظ و عدم التفريط و هما قد يتوقفان على ما ذكره في لك و قد يحصلان بغيره و منها جواز حفظ الشاة في المراح كما صرّح به في يع و عد و شاد و اللّمعة و هؤلاء اطلقوا المراح و قيّده في ضة بالمضبوط بالغلق و اذا حفظ بغير ما جرت به العادة و كان ذلك احفظ و اوثق كحفظ الدابة في البيت الذى يجلس فيه فلا اشكال في جوازه و ما يحكى عن بعض من المنع منه و الحكم بالضّمان ح باعتبار مخالفته المعهود و المعتاد فضعفه ظ و هل يجزى مطلق ما يسمّى حفظا من غير تفريط و ان كان دون المعتاد او يشترط ان يكون على الوجه المعتاد يستفاد من يع و فع و عد و د و عة و التنقيح الثانى و يظهر من جامع المقاصد و ضة و لك و الكفاية و الرّياض الأول و هو الأقرب للأصل و خلوّ الاخبار عن بيان كيفيّة الحفظ و عموم ما دلّ على نفى الضّمان عن المستودع خرج منه صورة التعدى و التفريط و صدق عدم الحفظ

ص: 239

بالدليل و لا دليل على خروج محلّ البحث فيبقى مندرجا تحته

السّادس صرح في لك و الكفاية و الرياض بانه لا فرق في وجوب الحفظ و الحرز بين علم المستودع

بان المستودع لا حرز له اولا فلو اودعه دابة مع علمه بانّ المستودع لا اصطبل له او لا مع علمه بانّه لا صندوق له لم يكن عذرا و يضمن مع عدم الحفظ و هو جيّد و صرّح في الاخيرين بانّه لا فرق في ذلك بين الحرز المملوك للمستودع و غيره و هو أيضا جيّد و لو حفظه في مكان مغصوب فتلف من غير تعدّ و لا تفريط فالاقرب عدم الضّمان السّابع لو عيّن المالك حرزا للوديعة و لم يكن ضرورة الى النّقل الى ما دونه لم يجز النقل اليه و لو نقلها ح اليه ضمن كما في يع و التّبصرة و الارشاد و القواعد و التّحرير و التنقيح و ضة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح التنقيح و لك بدعوى الاجماع عليه و يعضده قول الرياض لو عيّن المالك حرزا اقتصر عليه وجوبا بلا خلاف فيه في الجملة و لو نقلها الى ادون ضمن اجماعا كما في الغنية و لك

منهل الوديعة جائزة من الطّرفين

اشارة

فيجوز لكلّ منهما فسخها متى اراد و مطالبة المودع ايّاها متى شاء و رد المستودع عليه كك و لم يكن لأحدهما منع الاخر كما في فع و يع و القواعد و التحرير و التذكرة و جامع المقاصد و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه نبّه في التذكرة في مقامين على دعوى الاجماع عليه بقوله هى جائزة من الطّرفين لكلّ منهما فسخها بالإجماع و يعضده امور احدها قول لك لا خلاف في كون الوديعة من العقود الجائزة و ثانيها قول مجمع الفائدة في مقام هى جائزة اجماعا و في آخر لا خلاف في كونه عقدا جائزا غير لازم فيجوز فسخه بالإجماع و ثالثها قول الرياض هى جائزة بلا خلاف كما في لك و غيره و هو الحجة المخصّصة لأدلة الوفاء بالعقود ان قلنا بكونها منها كما هو المشهور و ان قلنا بكونها اذنا ارتفع الاشكال من اصله و لا احتياج الى مخصّص و ثالثا ما نبّه عليه في كرة بقوله و لأنه قد تقدم انه توكيل خاص و الوكالة جائزة من الطّرفين و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا فسخ المستودع و عزل نفسه صارت الوديعة في يده امانة شرعيّة

كما صرّح به في جامع المقاصد فيلزمه حكمها

الثّاني ان ردها بعد الفسخ الى المالك او وكيله

الّذي له ان يقبضها منه باعتبار الوكالة سواء كان عاما او خاصّا برئت ذمته و لم يضمن كما في التذكرة و القواعد و الشّرائع و اللمعة و ضة و لك و الكفاية بل هو متفق عليه و هل يتعيّن عليه الردّ الى المالك او يتخير بين الردّ اليه و الردّ الى وكيله المفروض صرّح في ضه بالاخير و هو المعتمد

الثالث اذا تمكن من ردّها اليهما فردها الى الحاكم

او ثقة ضمن كما في التذكرة و ضة و لك بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و احتجّ عليه فيه و في كرة و لك بانّ الحاكم و الأمين لا ولاية لهما على الحاضر الرّشيد و اذا تمكّن من اعطائها الوكيل دون المالك فهل يجوز له ان يعطيها الحاكم ح او لا حكى في لك عن بعض العامة احتمال الأول لأنه بمنزلة وكيله ثمّ صرّح فيه بانّه ليس بذلك البعيد و فيه نظر بل المعتمد عدم جواز ذلك للأصل و عدم الدّليل على الجواز

الرابع اذا لم يتمكن من الردّ الى المالك و الوكيل

و لا من حفظها عنده لأنّه يعلم انه اذا بقيت عنده يتلف بوجه من الوجوه فيجوز له ح ان يعطيها الحاكم مع التمكن منه و ان لم يتمكن منه فيجوز له ان يعطيها الثقة الأمين لتحفظها و ليس عليه ضمان في اعطائها الحاكم و الثقة ح امّا جواز الاعطاء للحاكم و عدم ضمانه به فقد صرّح به في التذكرة و يع و القواعد و اللّمعة و ضة و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و احتجّ عليه فيه في لك بانه ولى الغائب و في ضة بالضرورة و الحرج و اما جواز اعطائها ح الثقة الامين مع عدم التمكن من الحاكم فقد صرّح به في الشرائع و القواعد و لك و ضة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر عموم ما دلّ على نفى الضّرر و الحرج و السّبيل على المحسن و لا يجوز اعطائها الفاسق الخائن و لا الفاسق الامين و لا المجهول حاله مع التمكن من الثقة الأمين و هل يجوز اعطائها له مع التمكن من الحاكم او لا الاحوط الاخير بل هو الاقرب وفاقا للقواعد و ضة و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بل عن التذكرة دعوى الاجماع عليه

الخامس اذا تمكن من حفظها و لم يتمكن من الردّ الى المالك

او وكيله و تمكّن من الردّ الى الحاكم و الثقة فلا يجوز له الرّد اليهما ح و يضمن لو رد اليهما كما في اللّمعة و ضة و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و لك حكاه من الاصحاب قائلا لا يعلم فيه خلافا و احتجّ عليه فيه و في الرّياض بالتزامه بالحفظ بنفسه فلا يبرء الا بدفعها الى المالك او وكيله مع ان المالك لم يرض بيد غيره و لا ضرورة الى اخراجها من يده فليحفظها الى ان يجدهما او يتجدّد له عذر

السّادس اذا وجب على المستودع اعطاء الوديعة للحاكم

فهل يجب على الحاكم قبولها مط و لو تمكن المستودع من اعطائها للثقة الامين او لا يجب عليه القبول مع تمكن المستودع من اعطائها للثقة الأمين صرّح بالأوّل في كرة و عد و الايضاح و جامع المقاصد و لك و يظهر من التّحرير و الكفاية و الرياض التوقف و من مجمع الفائدة عدم وجوب القبول و هو الاقرب لأصالة البراءة المؤيّدة بانّه لو وجب عليه القبول للزم العسر و الحرج و الاصل عدمهما فت و بانّه لو وجب عليه القبول لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدواعى عليه و التالى بط فالمقدم مثله فت لا يق يدفع ما ذكر امران احدهما ما تمسّك به في كرة و الايضاح و جامع المقاصد و لك على وجوب القبول قائلين يجب عليه القبول لأنّه من المصالح و هو منصوب لها و لو لم يجب فاتت المصلحة في نصبه و ثانيهما ما تمسّك به في الإيضاح و لك على ذلك من انّه ولى المالك و نائب الغالب فيجب عليه القبول لأنا نقول الوجهان المذكوران لا يصلحان للدّفع كما لا يخفى و قد اشار الى ضعف الاوّل في مجمع الفائدة قائلا و في كون الحاكم منصوبا لمثل هذه المصلحة و منع دفعه بالدّليل غير ظاهر بل هو منصوب للحكم و القضاء و يمكن لحفظ ما يتلف أيضا من مال الأطفال و الغياب أيضا اذا لم يوجد من يحفظه و هنا يمكنه الحفظ بنفسه بالايداع عند نفسه و كيف كان فالاحوط القبول و على تقدير وجوبه فهل يجب بمجرّد طلب المستودع و ان لم يعلم عذره المسوّغ للدّفع او

ص: 240

بشرط علم الحاكم بالعذر و ثبوته عنده وجهان و لعلّ الثّانى اقرب ثم انّه على التقدير المذكور هل يجب على الحاكم مباشرته للحفظ او لا نبه في مجمع الفائدة على الثانى قائلا الظاهر ان المراد بوجوب قبضه و قبوله اعم من ان يقبضه بنفسه ليصير هو بنفسه الودعى او يعين له امينا يقبض بحكمه لا بوكالته و صار الامين ودعيا لا الحاكم لان الحاكم له مشاغل و امثال هذه الامور كثيرة فلا ينبغى تكليفه بنفسه لأنه قد يؤول الى العجز و تعطيله عن ساير الاشغال فت انتهى و فيه نظر ثم انّه أيضا على التقدير المذكور هل يلحق بالوديعة في وجوب القبول المغصوب اذا دفعها الغاصب الى الحاكم و كان مالكه و وكيله غائبين و الدين اذا دفعه المديون اليه مع غيبة المالك و وكيله او لا صرّح في عد و لك بالأوّل و احتمل في جامع المقاصد الثانى قائلا و يحتمل عدم وجوب القبول نظرا الى ان البقاء في يد الغاصب اعود على المالك لكونه مضمونا في يده و كذا المديون لأنّ الدّين في ذمته و فيما ذكره نظر و الاقرب عندى أيضا هنا عدم وجوب القبول و اذا حصل للحاكم ضرر لا يتحمل عادة بقبول الوديعة و المغصوب و الدّين فلا اشكال في عدم وجوب القبول عليه و اذا انحصر حفظ الوديعة في الحاكم و لم يكن معه ثقة امين يصلح للحفظ فهل يجب ح على المختار القبول او لا ظ المقدس الأردبيلي الاول و هل يجب على الثقة الأمين اذا دفع المستودع اليه الوديعة القبول مط و لو لم يثبت السّبب المسوّغ للدّفع اليه او لا يجب عليه ذلك مط و لو علم بالسبب او يجب عليه ذلك مع ثبوت السّبب و الا فلا اوجه فالاحوط القبول مع العلم بالسّبب و مع عدمه فالاقرب عدم وجوب القبول

منهل عقد الوديعة يبطل بموت كل من المودع و المستودع

اشارة

كما في فع و يع و التذكرة و التحرير و عد و الارشاد و التنقيح و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في الرياض و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله وجه البطلان على تقدير كون الوديعة اذنا واضح و على تقدير العقد أيضا فانّه جائز اجماعا و ثالثا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله و لأنّه عقد وصيّة و قد ثبت بطلانه و رابعا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله و لان المال انتقل الى غيرها بالموت فلا يصحّ التصرّف الّا باذن المالك و هو الوارث و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول تبطل عقد الوديعة أيضا بجنون كل منهما في يع و الارشاد

و التحرير و القواعد و التذكرة و اللّمعة و التنقيح و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الخبر

الثانى تبطل عقد الوديعة أيضا بحصول الاغماء لكلّ منهما

كما في القواعد و التحرير و التذكرة و اللمعة و التنقيح و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و قد صرح بنفى الخلاف فيه في الأخير و ثانيا ما نبّه عليه فيه بقوله لأنّ ذلك من احكام العقود الجائزة و الوديعة منها

الثالث صرّح في التنقيح ببطلان عقد الوديعة أيضا بسفه احدهما

و افلاسه و عندى فيه اشكال بل احتمال عدم البطلان في غاية القوة للأصل السّليم عن المعارض و لكن مراعات الاحتياط اولى

الرابع اذا مات المودع و حصل البطلان

و علم المستودع بموته صارت الوديعة امانة شرعيّة كما صرح به في عد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرّياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و فرعوا على ذلك امور منها عدم ضمان المستودع الى ان يردها الى من يصح الردّ اليه و يحصل الاذن له شرعيا ببقائها عنده و بعد ذلك لا يضمن أيضا حتى يحصل احد الاسباب الموجبة له و جميع ذلك ممّا لا شبهة فيها و منها صيرورة المستودع مأذونا شرعا في حفظها الى ان يحصل احد الامرين و هذا ممّا لا شبهة فيه أيضا و منها وجوب ردّها الى من يستحقها بعد موت المودع شرعا و قد صرّح بهذا في ضة و مجمع الفائدة و الرياض و أوجب في عد و التنقيح الاعلام و لم اجد دليلا على وجوب الامرين عينا و الاولى ملاحظة الاصلح منهما بحال المستحق فان تساويا تخير بين الأمرين و ليس فيما ذكرنا خروج عن الاجماع كما لا يخفى و منها عدم قبول قول المستودع بعد صيرورة الوديعة عنده امانة شرعية في الرد الى المالك و لو مع يمينه و قد صرّح بهذا في عد و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الرّياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه فلا باس بالمصير اليه

الخامس هل يجب اذا سمع المستودع موت المودع

و لم يتحقق له ذلك التفحّص عنه حتّى يثبت له حقيقة الامر او لا الاقرب الثانى و لا يضمن ثبوت قبول الموت ان تلف من غير تعد و لا تفريط بعد الموت و قبل العلم به للأصل و عموم نفى الضّرر و لا يثبت الموت بالظنّ به و لو كان من الشياع المفيد له و خبر العدل الواحد و يثبت بالعلم به مط و بشهادة العدلين به

السّادس اذ اتحد وارث المودع سلّمت الوديعة اليه

او الى من يقوم مقامه شرعا من وكيل او ولى و لا اشكال في ذلك و ان تعدّدت الورثة سلّمت الوديعة اليهم او الى وكيلهم واحدا كان او متعدّدا او الى وليهم واحدا كان او متعددا و ذلك حيث لم يصلحوا لقبضها و ان صلح بعضهم له دون الاخر لكونه مولى عليه سلمت الى من يصلح لقبضها و الى ولى الاخر و لو دفعها جملة الى بعض الورثة من غير اذن الباقين او من غير اذن وليهم ضمن حصّتهم كما صرح به في النافع و يع و التحرير و عد و الارشاد و اللمعة و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و علّله في ضه و الرياض بتعديه فيها بدفعها الى غير المالك و هل يجوز ان يقسّم بنفسه بينهم بان يدفع حصة كل واحد منهم اليه او لا بل يدفع اليهم بان يجعل في يدهم كما في جامع المقاصد و مجمع الفائدة او يد وكيلهم او يد واحد منهم اذا كان وكيلا للباقى ظ النّهاية الأوّل فانه قال اذا مات المستودع و له ورثة جماعة لم يسلّمها الا الى جماعة او واحد يتفقون عليه او يعطى كلّ ذي حقّ حقّه و صرّح الحلّى ببطلان هذا و قال لان الودعى لا يجوز له قسمتها و قال ان لم يتفقوا على احد فالاولى رفعها الى الحاكم و وافقه في الحكم ببطلان ذلك السّيورى في التنقيح و هو ظ لف بل هو ظ الاصحاب و هل يجب المبادرة الى التّسليم الى الوارث واحدا كان او متعدّدا او لا صرّح بالأول في لك و ضة و مجمع الفائدة و يظهر من الكفاية انه قول الاصحاب و لكن في المراسم و فع و يع و الارشاد و عد و التحرير و اللّمعة أطلق الامر بالتسليم و الاحوط القول الاول بل لا يخ عن قوة و عليه فهل يجب المبادرة مط او يختصّ بصورة جهل الوارث فيه قولان احدهما انّه يجب المبادرة مط و هو للروضة و الرّياض بل نبّه في لك على دعوى الاتفاق عليه قائلا لا فرق في وجوب المبادرة

ص: 241

بين علم الورثة بالوديعة و عدمه عندنا ثم حكى في ذلك عن بعض الشّافعية و ربما يظهر هذه الدّعوى أيضا من قول التّذكرة لا فرق بين ان يعلم الورثة بالوديعة او لا و قال بعض الشّافعية انّه يجب عليه الدّفع الى الورثة او الحاكم لو لم يعلموا بالوديعة امّا اذا علموا بها فلا يجب الدفع الا بعد الطلب و لا باس به و يدلّ على هذا القول مضافا الى ما ذكر اولا عموم قوله تعالى إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا فانه يعمّ صورتى الطلب و عدمه و الامر و ان يكن موضوعا للفور الّا انّه هنا له فت و ثانيا عموم قوله ص لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفسه فت و ثالثا ان ترك الردّ مستلزم للضرر على المالك حيث يكون محتاجا الى التصرف فيه و غير متمكن من الطّلب مع علمه به و الضّرر منفىّ بعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و اذا وجب الردّ مع عدم الطلب ح وجب مط اذ لا قائل بالفرق على الظاهر فت و رابعا ما نبّه عليه في لك على ما حكى قائلا و الاصل في وجوب المبادرة صيرورتها بالموت امانة شرعية لاختصاص الاذن في التصرف بالمالك و قد انتقل مال منه الى المالك الثانى و هو الوارث و هو غير اذن فالتصرف في ملكه بغير اذنه غير جائز فيجب المبادرة الى ردّه و ثانيهما انه لا يجب المبادرة الى الرد في صورة علم الوارث بالوديعة الا بعد طلبه ايّاها و هو الظاهر من قول كرة فيما حكينا عنها سابقا و لا باس به و قد صار اليه في لك أيضا قائلا بعد الاشارة الى نفى الباس عن قول بعض الشّافعيّة الّذي صرّح به في التّذكرة و هو وجيه الّا انه لم يتحقق به قائل منّا و ان كان القول به ممكنا لعدم تحقّق الاجماع و استحسن في الكفاية ما ذكره في لك قائلا بعد الإشارة اليه و هو حسن لأصالة البراءة من التكليف الزائد و قد يجاب عما تمسك به من الاصل باندفاعه بادلّة القول الاول فهو الاجود و مع ذلك فهو احوط ثم ان وجوب التسليم بالخصوص انما هو في صورة ارادة المستودع ردها الى المالك او عدم قدرته على حفظها و الا فيجوز له ان يستودعها و ثانيا من مالكها من غير تسليم السّابع اذا مات المستودع فان صارت الوديعة في يد وارثه او وصيه صارت أيضا امانة شرعية فيعملان كالمستودع اذا مات المودع و لا يقبل قولهما في الردّ و لو مع يمينهما و كذا تصير الوديعة امانة شرعية اذا جن احدهما فيعمل من هي في يده ما يعمله المستودع اذا مات المودع و لا يقبل قوله في الردّ و لو مع يمينه

منهل الوديعة امانة لا يضمنها المستودع

لو تلف او غاب من دون تفريط و لا تعد كما في المراسم و الغنية و فع و يع و التحرير و التذكرة و الارشاد و الروضة و مجمع الفائدة و الرياض و الحجة فيه امور الاوّل الاصل الثاني ظهور الاجماع عليه و قد صرّح به في الرياض و قد نبّه عليه في كره أيضا بقوله هذا الحكم منقول عن على و ابن مسعود و جابر و لم يظهر لهم مخالف فكان اجماعا الثالث اخبار مستفيضة منها خبر الحلبى الذى وصفه في كرة بالحسن و في الرّياض بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع قال صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان و منها خبر زرارة الّذي وصفه في كرة بالحسن و في الرياض بالصّحة قال سئلت ابا عبد اللّه عن وديعة الذهب و الفضّة قال فقال كلّما كان من وديعة لم تكن مضمونة فلا يلزم و قيل رواه في في و يب عن زرارة في الصحيح او الحسن و منها خبر اسحاق بن عمّار الذى عدّه بعض الاجلة من الموثق قال سئلت ابا الحسن ع عن رجل استودع رجلا الف درهم فضاعت فقال الرّجل كانت عندى وديعة و قال الاخر انّها كانت عليك قرضا فقال المال لازم له الا ان يقيم البيّنة انّها كانت وديعة و منها ما اشار اليه بعض الأجلّة قائلا روى المشايخ الثلاثة باسانيدهم و فيها الصحيح و غيره عن محمد بن مسلم عن ابى جعفر ع قال سألته عن الرّجل يستضيع المال فهلك او يسرق ا على صاحبه ضمان فقال ليس عليه غرم بعد ان يكون الرّجل امينا و منها ما اشار اليه أيضا بعض الاجلّة قال روى في يب و يه في الصحيح او الحسن عن الحلبى عن ابى عبد اللّه ع في رجل استاجر اجيرا فاقعده على متاعه فسرق قال هو مؤتمن و منها ما اشار اليه في كره قائلا روى العامة عن النّبيّ ص انه قال ليس على المستودع ضمان و قال من اودع وديعة فلا ضمان عليه الرابع ما اشار اليه في كرة قائلا و لان الله تعالى سماها امانة و الضمان ينافى الامانة الخامس ما اشار اليه في كره لأنّ المستودع انّما يحفظها لصاحبها متبرعا بذلك فلو الزمناه الضّمان ادّى الى الامتناع عن قبولها و في ذلك ضرر عظيم لما بيّناه من الحاجة اليها السّادس ما اشار اليه في كرة قائلا و لأن يد المستودع يد المالك السّابع انّ المستودع محسن فلا ضمان عليه لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ الثامن انه لو لزم الضمان في محلّ الفرض لاشتهر بل و توافر لتوفر الدّواعى عليه و التالى بط فالمقدّم مثله و لا اشكال و لا شبهة في انّ المستودع ضمن بالتعدى او التفريط و قد صرّح بضمانه بهما في يع و اللّمعة و الروضة و الكفاية و الرياض و قد صرّح فيه بنفى الخلاف في ذلك و المراد بالتعدى مخالفة المالك فيما امره به و فعل ما يوجب تركه كما صرّح به في التنقيح و لك و الكفاية و الرياض و المراد بالتفريط هو ان يقصر في الحفظ عادة و يترك ما يجب فعله كما صرّح به في التنقيح و لك و ضة و الكفاية و الرياض و فيه و ضابطه ما يعد تفريطا و صرّح في عد و التحرير و كرة بان سبب الضمان واحد و هو التقصير

منهل المستودع اذا اشترى شيئا على وجه التجارة

و الاسترباح و دفع الوديعة بازاء ما اشتراه على انّه ثمنه من غير اذن المالك و حصل ربح في هذه المعاملة فهل هذا الرّبح لمالك الوديعة او للمستودع أطلق في المراسم انّه للمستودع قائلا فان اتجر المستودع بمال الوديعة فعليه ما اتجر و للمودع الرّبح و نسيه في النّافع على ما ذكره بقوله لو تصرّف فيها باكتساب ضمن و كان الرّبح للمالك و حكى ما ذكراه في لف عن اكثر الاصحاب قائلا اذا اتجر الودعى بالوديعة من غير اذن المالك كان ضامنا و الرّبح للمالك باجمعه قاله الشيخان و سلار و ابو الصّلاح و ابن البرّاج و غيرهم و كذا قال ابن الجنيد الا انّ اصحابنا اطلقوا و ابن الجنيد فصّل ثم حكى تفصيله و عندى الاطلاق الّذي حكاه عن الأكثر محلّ اشكال و التحقيق انّ المسألة تنحلّ الى صور منها ان يشترى المستودع شيئا على وجه التّجارة بعين ذلك المال بحيث يكون الثمن شخصيا و يدفعه و يكون قصده الشراء للمالك فضولا و يجيز المالك ما فعله المستودع و هنا لا اشكال في كون تمام الرّبح و العين المبتاعة للمالك بناء على المختار من صحّة معاملة الفضولى و لا فرق ح بين ان يتحد معاملة المستودع او يتعدد كان يشترى بعين شيئا ثمّ يشترى بعين ما اشتراه و هكذا و قد صرّح بما ذكرناه في التذكرة و التنقيح و يلحق بذلك الصّلح فضولا و بيع عين الوديعة فضولا و لا فرق ح بين ان يكون المثمن كليا او شخصيا و ليس على المستودع ح ضمان لا يق يستفاد من اطلاق بعض الروايات لزوم اعطاء نصف الرّبح للمستودع و هو خبر مسمع قال قلت لأبي عبد اللّه ع

ص: 242

انى كنت استودعت رجلا مالا فجحدنيه و حلف لى عليه ثم انه جاءني بعد ذلك بسنتين بالمال الذى كنت استودعته ايّاه فقال لى انّ هذا مالكم فخذه و هذه اربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك مع مالك و اجعلنى في حلّ فاخذت منه المال و ابيت ان اخذ الرّبح منه و اوقفته المال الّذي كنت استودعته و اتيت حتى استطلع رأيك فما ترى قال فقال خذ نصف الرّبح و اعطه النصف و حله انّ هذا رجل تائب و اللّه يحبّ التّوابين لأنا نقول هذه الرواية لا يجوز الاعتماد عليها هنا امّا اولا فلضعفها سندا كما يستفاد من لف و امّا ثانيا فلعدم انصراف اطلاقها الى محلّ البحث كما يستفاد من سياقها مضافا الى ان المفروض نادر جدّا و اما ثالثا فللمنع من كون الامر باعطاء النصف للمستودع للوجوب و هو واضح على ما صار اليه جماعة من اصحابنا من عدم ظهور الامر في اخبار الائمة ع في الوجوب و امّا على المختار من ظهوره فيه فيها فلأنّه لا قائل به و لذا حمله في لف على الاستحباب و كذا حمله في الرياض قائلا ينادى به التعليل و اذا لم يجز المالك ذلك فسد ما فعله المستودع و استحقّ المالك عين ماله فان وجده اخذه و الا ضمنه المستودع بالعين او القيمة و لم يستحق المالك الربح اما فساد ما فعله المستودع كما صرح به في كرة و التنقيح فلأنّه لو لم يفسد لزم جواز نقل مال الغير الى غيره من غير اذنه مط على وجه اللزوم و التّالى بط فالمقدّم مثلا امّا الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلقبح ذلك عقلا و لأصالة عدم الانتقال و لعموم نفى الضّرر و لاتفاق الاصحاب عليه و امّا استحقاق المالك عين ماله فواضح بعد الحكم بفساد المعاملة و امّا ضمان المستودع بعد التلف فلتعديه و ذلك واضح و امّا عدم استحقاق المالك الرّبح ح فلان الرّبح انّما يترتّب على صحة المعاملة اذ المعاملة الفاسدة لا ربح فيها و قد بيّنا فساد المعاملة فلا ربح فيها و لان اعطاء الرّبح للمالك امّا ان يكون مع اعطائه عين ماله او مع منعه عنها و كلاهما باطل امّا الاول فلانه مستلزم للضّرر على المشترى الجاهل بانّ ما اشتراه من المستودع مال الغير و هو منفىّ شرعا و عقال و لاستلزام ذلك تملك مال الغير بغير عوض و هو هنا ممتنع و امّا الثانى فلان ذلك مستلزم للضّرر على المالك و قد ثبت بطلانه و قد صرّح بعدم استحقاق المالك الرّبح ح في كرة و التنقيح و يستفاد من اطلاق المراسم و النّافع و لف و المحكى فيه عن الاسكافى و الشيخين و الحلّى و القاضى و غيرهم استحقاقه الرّبح و قد صار اليه والدى العلامة دام ظلّه العالى و يدلّ خبر مسمع المتقدّم عليه بعموم الناشى من ترك الاستفصال و كذا يدل عليه عموم ما دلّ على ان غير المولى اذا اتجر في مال اليتيم من غير اذن شرعا كان الرّبح لليتيم من النصّ و الفتوى و في كلا الوجهين نظر امّا الاوّل فلوجوه الاوّل انّه ضعيف السّند على ما يستفاد من جماعة و اشتماله على ابن محبوب الّذي ادعى انّه ممن اجتمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه لا يوجب الاعتماد عليه كما هو التحقيق لا يق ضعف السّند مجبور هنا بالشهرة لأنا نقول لا نسلّم كون مذهب الأكثر استحقاق المالك الرّبح في محل البحث لقوّة احتمال انصراف الاطلاق الى غيره و ممّا يؤيّد ذلك بان العلامة في كرة مع اهتمامه بنقل الخلاف لم يشر الى مخالف هنا لمذهبه اصلا و يؤيّد ذلك أيضا ما نبّه عليه في التنقيح قائلا بعد الاشارة الى المختار فقول المص ضمن و كان الرّبح للمالك و كك قول الشيخين و التقى و القاضى فيه تساهل ليس على اطلاقه الثانى انّه مشتمل على ما لا يقول به احد على الظاهر و هو وجوب اعطاء نصف الرّبح للمستودع و حمله الامر على الاستحباب ليس باولى من التخصيص بصورة كون فعل المستودع باعتبار المضاربة الصّحيحة المشروطة فيها اخذ النصف بل هذا اولى لما بيّناه في الوسائل من انّ التّخصيص اولى من المجاز حيث ما تعارضا و لا ينافيه قوله انى كنت استودعت الى اخر لاحتمال تحقق المضاربة بعد الاستيداع مع امكان دعوى صدقه على المضاربة بطريق الحقيقة فت الثالث ان اطلاقه ينصرف الى صورة صحّة المعاملة باعتبار اجازة المالك لأنّها الغالبة و المتبادرة و الّا لزم الحكم باستحقاق المالك الرّبح مط و لو حكم بفساد المعاملة من جهة اخرى لعدم تعيين الثمن و المثمن و اشتمالها على الرّبا و نحو

ذلك و هو باطل قطعا فتدبّر الرابع ان غايته الإطلاق او العموم و هو معارض بما ذكرنا و هو اولى بالتّرجيح فيه و مع هذا فقد يق ان الاطلاق وارد في بيان امر اخر و هو بيان انّ المستحقّ للرّبح على تقدير صحة العاملة المالك لا غيره و توهم ان المتجر ينبغى ان يستحق الرّبح لعلمه بط فتدبّر و امّا الثانى فلأنّه قياس و مع هذا فقد يمنع الحكم في المقيس عليه لان الدليل عليه ليس الاطلاق جملة من النصوص و الفتاوى فقد عرفت حاله و مع هذا فقد قيد جماعة من المتاخرين الاطلاق المذكور هناك معلّلين بانّه لا ينطبق على القواعد من غير اشارة الى كون المسألة خلافية و هو مشعر بكون مراعات القواعد متفقا عليها و ان اطلاق العبارات مبنىّ على المسامحة و منها ان يشترى المستودع شيئا على وجه التجارة بعين ذلك المال بحيث يكون الثمن شخصيّا و يدفعه و يكون قصده الشراع لنفسه لا للمالك و هنا يلزم الحكم بفساد المعاملة و ضمان المستودع لوديعة بعد تلفها و عدم استحقاق المالك الرّبح اذا لم يجز المالك ما فعله المستودع و يستفاد من اطلاق المراسم و النّافع و لف و المحكى فيه عن الإسكافي و الشيخين و الحلبى و الحلّى و غيرهم استحقاقه الرّبح و هو ضعيف لما تقدّم اليه الإشارة و امّا اذا اجازه فان لم نقل بصحّة معاملة الفضولى فلا اشكال في ثبوت جميع ما ذكر ح و ان قلنا بصحتها في الجملة ففى ثبوتها ح اشكال و يظهر من اطلاق التذكرة و التنقيح هنا الصحة و من صاحب ك العدم و الاقرب عندى الصحة و عليها يلزم ان يكون الربح ح للمالك و عدم ضمانه و منها ان يشترى المستودع شيئا على وجه التجارة في الذمة بحيث يكون الثمن كلّيا و يكون قصده الشراء للمالك امّا وكالة او فضولا و يدفع الوديعة قضاء من غير اذن المالك و هنا لا صحة في اشكال المعاملة و استحقاق المالك الرّبح على تقدير الوكالة و كذا على تقدير صحة معاملة الفضولى مع تحقق اجازة المالك و هل يضمن ما دفعه من الوديعة حيث لم يرض المالك بالدّفع او لا المعتمد هو الأوّل لتعدّيه و عدم استلزام التّوكيل في الشراء او اجازته الاذن في الدّفع و امّا اذا اجاز الدّفع فيحتمل قويّا سقوط ضمانه لأنه في الحقيقة ابراء و هو لا يتوقّف على لفظ و اذا لم يكن المستودع وكيلا و لم يجز المالك ما فعله فالظاهر عدم فساد المعاملة و عدم استحقاق المالك الرّبح و ضمان المستودع لما تقدّم اليه الإشارة و منها ان يشترى المستودع شيئا على وجه التجارة في الذّمة بحيث يكون الثّمن كليّا و يكون قصده الشراء لنفسه و يدفع الوديعة قضاء عما ثبت في ذمّته و هنا لا اشكال في صحة معاملته

ص: 243

السليمة للعمومات عن المعارض و مع هذا لم اجد فيه مخالفا و كك لا اشكال في ضمانه لأصالة ما دلّ على ان التعدى في الوديعة يوجب الضمان و لم اجد في هذا مخالفا و ممّن صرّح بذلك جماعة تقدّم اليهم الإشارة و كك لا اشكال في ان الثمن الكلّى يستحقّه المالك و المثمن يستحقه المشترى في الجملة لأنّ ذلك مقتضى العقد الّذي حكم بصحّته و هل الربح للمالك او للمشترى المستودع صرّح في كره بالثانى و كذا صرح في التنقيح قائلا التصرف في الوديعة بالاكتساب بان يدفعها عوضا عن عين مبتاعه للاسترباح و هذا الرّبح لا يخ امّا ان يقع العقد على العين بان يبيعه هذه بهذه او يقع على ما في الذمة بان يشترى سلعة بثمن معيّن مطلق ثمّ يدفع الوديعة قضاء عن ذلك الثابت في ذمّته و هذا بكون الملك للمستودع و الرّبح له و عليه ضمان المال و الاول يكون العقد موقوفا على اجازة المالك فاذا اجاز فالملك و الرّبح له و الا كان البيع فاسدا في نفسه و ربح كل للمالك هذا تحقيق هذه المسألة فقول المص ضمن و كان الربح للمالك و كك قول الشّيخين و التقى و القاضى فيه تساهل ليس على اطلاقه بل ينصرف على شرائه بالعين و يجيز المالك و يمكن استفادة هذا القول الذى صار اليه من البيان و س و حاشية يع و لك و مجمع الفائدة و ك و خيرة لظهورها في الحكم بانه يستحق الربح من اشترى شيئا في الذمة و دفع مال اليتيم قضاء عنه من غير اذن شرعا فيه لا اليتيم المالك و صرّحوا بانه انما يستحق اليتيم الرّبح في صورة الشراء بالعين و الظاهر انه لا فرق بين مال اليتيم و غيره من الودايع و يستفاد من اطلاق المراسم و النّافع و لف و المحكى فيه عن الاسكافى و الشيخين و الحلبى و القاضى و غيرهم الاول و يمكن استفادته من يع و التحرير و عد و هى و الإرشاد و شرح المفاتيح لأنها اطلقت الحكم باستحقاق اليتيم الربح اذا اشترى احد شيئا في الذمة و دفع ماله قضاء عنه من غير اذن فيه شرعا و يدل على هذا القول اطلاق خبر مسمع المتقدم و اطلاق ما دلّ من الاخبار على استحقاق اليتيم الرّبح حيث يقع المعاملة بماله على الوجه الغير المعتبر شرعا لا يق لا يتحقق بتعقل الحكم باستحقاق المالك و اليتيم الرّبح مع عدم استحقاقهما الاصل فيلزم امّا ان يستحقا الأصل و الفرع معا او ان لا يستحقا شيئا و الاوّل بط فتعيّن الثّانى لأنا نقول ذلك باطل لانتقاضه بالخمس فانّ الاصل للمالك و خمس الفرع لأربابه لأنه اذا جاز ان يكون خمس الربح لمالك الاصل و الباقى لغيره جاز ان يكون تمامه لمالك الاصل الاخر فتدبر نعم قد يناقش في التمسّك بالاطلاقين المذكورين بوجوه منها ان خبر مسمع ضعيف السّند لا يصح الاعتماد عليه في اثبات حكم مخالف للأصل فلا يمكن المصير الى القول باستحقاق المالك للوديعة الرّبح في محلّ البحث و ان قلت يستدل على هذا القول بعد تسليم عدم جواز الاعتماد على خبر مسمع بما دل على استحقاق اليتيم الذى اتجر بماله على الوجه الغير المعتبر شرعا اذ لا قائل بالفصل بينه و بين محلّ البحث و لا يمكن المناقشة فيما ذكر بضعف السند قلنا نمنع تحقق الاجماع و فيه نظر لان الظاهر تحققه و هو يكفى في الحجية و منها ان مورد الاخبار المشار اليها هو التجارة بمال الغير و لا يتحقق الا بعد وقوع المعاملة بعين ماله لا بما في الذمة فليس محلّ البحث ممّا يشمله اطلاق الاخبار المذكورة و فيه نظر اما اولا فلانه لو كان مورد الاخبار المذكورة المعاملة بعين المال لكان موردها صورة المعاملة بعين المال مع حصول الاجازة ممن يصح منه الإجازة لأن الحكم باستحقاق مالك المال الّذي دفع المعاملة على عينه الربح انما يتجه في هذه الصورة بما لا يخفى و ينافى هذا الحكم بضمان المتصرف في الاخبار المذكورة لأنه لا ضمان عليه بعد اجازة المالك فانحصر ان يكون موردها وقوع المعاملة على ما في الذمة و دفع المال قضاء عنه و يندرج تحت هذا محل البحث أيضا كما لا يخفى و امّا ثانيا فللمنع من عدم تحقق مفهوم التجارة بالمال الا بعد وقوع المعاملة على عينه بل يتحقق أيضا في صورة المعامله على ما في الذمة مع القصد حين المعاملة الى دفع ذلك المال قضاء و هو احد صور محل البحث مما لا يصدق فيه التجارة بالمال و هو ما اذا وقعت المعاملة على ما في الذمة و لم يقصد حين العقد

دفع ذلك المال قضاء و هو احد صور محل البحث نعم بعض صور محل البحث ممّا لا يصدق فيه التجارة بالمال و هو ما اذا وقعت المعاملة على ما في الذّمة و لم يقصد حين العقد دفع ذلك المال قضاء ثم طرأ ذلك القصد بعد ذلك و دفع قضاء و لكن هذا غير قادح لأنه اذا اندرج بعض افراد محلّ البحث تحت اطلاق الاخبار المذكورة وجب الحاق باقى الافراد به لعدم القائل بالفصل و لو منع منه باعتبار كون عبارات القائلين باستحقاق مالك الوديعة الرّبح حيث يتجر بها المستودع كإطلاق الاخبار المذكورة فينبغى الحكم باختصاص استحقاق مالك الوديعة للربح حيث يتجر بها المستودع بصورة صدق هذا المفهوم فعلى اى تقدير لا يتجه ما صار اليه في كرة و التنقيح من ان الرّبح في محلّ البحث للمستودع مط فت و منها معارضة اطلاق الاخبار المذكورة بامرين احدهما عموم قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم ان ادعى ارباب العقول الثانى انّه يجب على المستودع دفع الرّبح الى مالك الوديعة تعبدا و اعترفوا بانّه مملوك للمستودع ما لم يدفع فت و يؤيده عموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ* الاية و قوله ص لا يحلّ عن مال امرء الا عن طيب نفسه الثانى عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و ان ادعوا انتقال الربح الى مالك الوديعة قهرا بعد وقوع عقد المعاملة من المستودع و دفعه الوديعة قضاء فت و التعارض بين الامرين من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح مع هذه العمومات لا مع اطلاق من الاخبار المذكورة فينبغى تقييدها بصورة وقوع المعاملة من غير المالك على ما في الذمة فضولا مع حصول اجازة المالك و دفع المال من غير اذنه قضاء فانه يصح ح الحكم باستحقاقه الربح و بضمان المتصرف في المال و يتحقق له المعاوضة المشار اليها هنا كما لا يخفى الا ان يق تنزيل الاطلاق على هذه الصورة في غاية البعد لندرته كما لا يخفى فيكون الاطلاق المذكور باعتبار انصرافه الى الفرد الشائع و هو محلّ البحث اقوى دلالة من معارضة فينبغى ترجيحه و فيه نظر للمنع من ذلك و المسألة عندى في غاية الإشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن القول الثانى اقرب دون ما اختاره في التذكرة لوجوه ذكرناها في كتاب الزكاة و ينبغى التنبيه على امور الاوّل الظاهر ان بيع الوديعة بشى ء كشراء شي ء بها و جميع ما ذكرناه في الصّور الاربع الثانى انّ ما ذكرناه في الصّور الاربع لا يختصّ بصورة قصد التجارة بل هو جار مط و ان لم يقصد التجارة الثالث الظاهر ان الصّلح كالبيع في جميع ما ذكرناه و ان صرفا الى القول في التام الصّورة الرابعة و قلنا بان الربح فيها للمالك فلا يبعد الحكم بالبيع فيرجع الصّلح الى ما بقيت القاعدة

ص: 244

و هو اختصاص الربح بالمستودع لأنّ الظاهر من النص و الفتوى غير الصّلح و الظاهر على القول المذكور اختصاص الحكم بصورة صدق اسم التجارة بالوديعة لاختصاص النصّ و الفتوى بها و قد يناقش في جميع ما ذكر بل الظاهر الحاق الصّلح بالبيع و غير التجارة بها فيما ذكر الرابع الظاهر انه لا فرق في الوديعة في جميع ما ذكرناه بين ان يكون لليتيم او للبالغ الرّشيد و كذا لا فرق في جميع ما ذكرناه بين الوديعة و العارية و الماخوذ سرقة او غصبا و بالجملة المناط فيما ذكرناه في الصّور الاربعة هو مال الغير الّذي لم يجز التصرف فيه شرعا و كان هناك من تصح منه اجازة المعاملة

منهل المستودع اذا صار ضامنا بالتعدى و التفريط

اشارة

و باحد الاسباب الموجبة للضمان فلا يعود امينا و لا يرتفع ضمانه بمجرّد حفظه الوديعة على الوجه المقرر شرعا بعد ذلك كما صرّح به في الغنية و النّافع و الشرائع و القواعد و التحرير و التذكرة و التبصرة و الارشاد و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و بالجملة الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب كما صرّح به في الرياض و عزاه في التذكرة الى علمائنا قائلا اذا صارت الوديعة مضمونة على المستودع ما ينقل الوديعة و اخراجها من الحرز او باستعمالها كركوب الدابة و لبس الثوب او بغيرها من اسباب الضّمان ثم انه ترك الخيانة و رد الوديعة الى مكانها و خلع الثوب لم يبرأ بذلك عند علمائنا اجمع و لم يزل عنه الضمان و لم يعد امانته و ربما يستفاد من بعض الاجلة من اصحابنا خلاف ذلك و لكن لا عبرة بخلافه و لا تعتنى بقوله و يدلّ على المختار مضافا الى ما ذكر مما تمسك به في الغنية و ضة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض من اصالة بقاء الضمان و استصحابه و يعضد ما تمسك به في ض من عموم قوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤدى و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول اذا ردّ المستودع المفروض الوديعة الى صاحبها

خرج عن الضّمان كما في الغنية و النّافع و الشرائع و التحرير و الارشاد و التّبصرة و مجمع الفائدة و غيرها و بالجملة هو ممّا لا خلاف فيه فان أودعه المالك اياها ثانيا و جدد له الوديعة لم يكن ضامنا كما هو مقتضى العبارة السابقة و صرح به في الغنية و كره و غيرها و بالجملة هو مما لا خلاف فيه أيضا و يعضده اوّلا قول الغنية يزول الضمان بردها الى صاحبها او وكيله سواء اودعها ايّاها مرة ثانية أم لا بلا خلاف و ثانيا قول التذكرة لو رد الوديعة بعد ان تعلق ضمانها به اما بالاخراج منه من الحرز او بالتصرّف او بغيرهما من الاسباب الى المالك و اعاده عليه ثانيا فانه يعود امينا اجماعا و يبرء من الضّمان و ثالثا قول لك لا شبهة فيه لأنّه وديعة مستأنفة يترتّب عليها حكمتها الذى من جملته كون الودعى امينا و يلحق بالمالك وكيله في قبضه اياها و هل تسليمها الى الحاكم او الثقة على وجه سائغ شرعا كالتسليم الى المالك فيبرء من الضمان او لا بل يبقى على ضمانه صرّح بالأوّل في الشرائع و الارشاد و مجمع الفائدة و ربما يظهر من التبصرة و الإرشاد الثانى و هو اوفق با لأصل و احوط

الثّانى اذا لم يدفعها المستودع المفروض الى المالك

و لكنّه جدد له الاستيمان كان يقوله له اذنت لك في حفظها او اودعتكها او استامنتك عليها فهل يزول عنه الضمان بذلك ح او لا صرّح بالاول في يع و القواعد و التحرير و التذكرة و الرّوضة و مجمع الفائدة و الرياض و صرح فيه بانه أشهر و حكى فيه و في الروضة عن بعض الثانى و هو ظ النّافع و الشرائع و التّبصرة و توقف في الكفاية و عندى ان القول الثّانى في غاية القوة خصوصا اذا قلنا ان اتيانه بما يوجب الضّمان لا يبطل عقد الوديعة لأصالة بقاء الضمان و عموم قوله ص على اليد ما اخذت حتى تؤدى لا يق يدفع ما ذكر ما تمسك به في كرة و لك على نفى الضمان في محلّ الفرض قائلا لان التضمين حق المالك و قد رضى بسقوطه باحداثه ما يقتضى الامانة لأنا نقول لا نم ان الضّمان حق للمالك لعدم الدّليل عليه سلّمنا و لكن لا نم انّ تجديد الاستيمان يدلّ على اسقاط الحق و لا يق يدفع ما ذكر ما اشار اليه في لك قائلا يمكن بناء ذلك على انّ الغاصب اذا استودع هل يزول الضمان عنه او لا فان المستودع هنا قد صار بتعديه غاصبا و المسألة موضع اشكال اذ لا منافات بين الوديعة و الضمان كما في الفرض المذكور فلا يزول الضمان السّابق بتجدد ما لا ينافيه من عموم قوله ص على اليد ما اخذت حتّى تؤدى و من انّه قد اقام يده مقام يده و جعله وكيلا في حفظها و ذلك يقتضى رفع الضمان و قد سلف البحث في نظائره في مواضع كالرهن و القراض و الاقوى هنا زوال الضمان لأنّ المستودع نائب عن المالك في الحفظ فكانت يده كيده و قبضه لمصلحته فكان المال في يده بمنزلة ما اذا كان في يد المالك بخلاف الرّهن لأنا نقول ما ذكره لا يصلح للدّفع نعم يق الوجهان اللّذان تمسّك بهما على ثبوت الضمان المذكوران لا ينهضان لإثباته في محلّ الفرض امّا الاوّل فللمنع من تعلّق الضمان بالمستودع حين تفريطه و خيانته لاحتمال كونه مراعى كبيع الفضولى فت سلّمنا و لكنه معارض باصالة عدم تملكه لما يؤديه المستودع المفروض فيبقى اصالة براءة ذمّته سليمة عن المعارض على انّ هذا الاصل اولى بالتّرجيح لاعتضاده بالشهرة المحكية بل المحقّقة على الظاهر بل القائل ببقاء الضمان في محل البحث من اصحابنا غير معلوم كما لا يخفى على من تتبع كتبهم و قد يمنع من ظهور عبارة النّافع و تالييه في مخالفة المعظم الا لقوّة احتمال انصراف اطلاق كلامهم الى غير محلّ البحث و لعلّه لذا لم ينسب احد اليها الخلاف فت و ربما يظهر من كره دعوى الاتفاق على مختاره لأنه لم ينسب الخلاف هنا الا الى الشافعى و يؤيده انه في لف لم يحك هنا خلافا عن المعظم و كذا في لك و مجمع الفائدة و امّا الثّانى فلضعف سنده و عدم جابر له في خصوص المكان المقام مع امكان المناقشة في دلالته فت و مع هذا فالمسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان المصير الى ما عليه المعظم لا باس به

الثالث اذا أبرأ المالك المستودع من الضمان حيث لم يردها اليه

فهل يبرء كما لو ردها اليه أو لا صرّح بالأوّل في الغنية و الشرائع و التحرير و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض و ادعى فيه انّه اشهر و يظهر من الرياض وجود قول بالثانى و يدل عليه اطلاق النّافع و التبصرة و ربما كان مستنده مضافا الى الاستصحاب و عموم قوله ص على اليد ما أخذت حتّى تؤدّى ما اشار اليه في لك قائلا قد جزم المص ببراءته بما ذكر و الوجه فيه ما سبق من ان الضمان لحق المالك و قد اسقطه بالبراءة و يشكل بانّ معنى الضمان انّ العين لو تلفت وجب عليه بدلها و الحال انها الان لم تتلف فيكون الابراء من الضّمان ابراء ممّا لم يجب ثم اجاب عما ذكره قائلا و يمكن دفعه بان الضمان المسبب عن التعدى معناه جعل ذمة الودعى متعلقة بالمالك على وجه يلزمه بذل المال على تقدير التفريط و لزوم المبذول ثمرة الضّمان و فائدته لا نفسه و السّاقط بالإبراء هو الأوّل و لا الثانى و يدل

ص: 245

على ان المراد من الضمان هو المعنى الاول انهم يحكمون عليه بمجرد العدوان فيقولون صار ضامنا و لو فعل كذا ضمن و نحو ذلك في انّ لزوم البذل لم يحصل بذلك و انما حصل قبول ذمته له و هذا معنى يمكن زواله بالبراءة بل هو متعلق البراءة و امّا نفس البذل فلا يعبر عنه بالضمان و للبراءة اذا تعلقت به فانما يكون من نفس المال لا من الضمان الثابت بالعدوان انتهى و المسألة عندى في غاية الاشكال كما سبق فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان القول بحصول البراءة بذلك لا باس به

الرّابع صرّح في كرة بانه لو قال المالك اودعتك كذا

فان خنت ثم تركت الخيانة عدت امينا لى فخان و ضمن ثم ترك الخيانة لم يعد امينا و نبّه على وجهه بقوله لأنه لا ضمان ح حتى يسقط و هناك الضمان ثابت فيصحّ اسقاطه و لان الاستيمان الثّانى معلّق و هذه المسألة أيضا في غاية الاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان احتمال عدم الضمان لا يخ عن قوة

الخامس اذا تلف الوديعة في يد المستودع بتعد او تفريط

بحيث صار ضامنا فرد مثلها الى الحرز فلا يبرء من الضمان كما صرّح به في النّافع و هو الظاهر من كرة و صرّح في الرياض أيضا قائلا لا خلاف فيه بل عليه الإجماع عن التذكرة و هو الحجة مضافا الى عموم على اليد و ما قالوه من انه صار بمنزلة الغاصب بتعدّيه يستصحب الضمان الى ان يحصل من المالك ما يقتضى زواله و على ما ذكر يجب اعلام المالك بصيرورته ضامنا

منهل لو اخذ الظالم من المستودع الوديعة قهرا و لم يتمكن هو من دفعه اصلا

اشارة

و لم يكن سببا لأخذ الظالم فلا يضمنها ح كما صرح به في الغنية و النّافع و يع و عد و كرة و الارشاد و لف و الإيضاح و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه الاول ظهور الاتفاق عليه و عدم لخلاف فيه و قد صرّح به في الرياض الشك فيما تمسك به في لك و الكفاية و الرياض من ان المستودع غير متعدّ و لا مفرط ح بل هو امين فلا ضمان عليه لعموم ما دلّ على نفي الضمان عن الامين الثالث ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض من ان المستودع محسن ح فلا ضمان عليه لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ الرابع ما تمسّك به في الجامع و التذكرة و لف و الايضاح و التنقيح من ان ترك التسليم الى الظالم ضرر و هو منفى فيكون التسليم جائزا فلا يستعقبك الضمان الخامس ما تمسك به في جامع المقاصد و لك من ان الاكراه صير فعله منسوبا الى المكره السادس ما تمسك به في جامع المقاصد من ان قبضه له انما كان لمصلحة المالك فلا يناسب تضمينه بغير عدوان السّابع ما تمسّك به في لف و التنقيح من اصالة البراءة الثّامن ما تمسّك به في جامع المقاصد من ان في تضمينه ح سدّ باب الوديعة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين ان يتولى الظالم اخذها قهرا من يده او مكانه

و بين ان يأمره بدفعها اليه فيدفعها اليه مقهورا كما صرح به في لف و الايضاح و التنقيح و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرياض و هو ظ اطلاق غيرها و بالجملة هو المشهور كما صرّح به في الثلاثة الاول و غيرها و حكى في لف و الايضاح القول بان المستودع يضمن اذا سلّمها بيده للظالم عن الحلبى و ربّما يظهر من التنقيح نسبة القول بضمان المستودع بدفعها الى الظالم مقهورا مط و لو لم يكن بيده الى الحلبى و له وجهان اشار اليهما في الإيضاح قائلا قال ابو الصّلاح يضمن اذا سلّمها بيده و احتج بانّه متلف با لتسليم الى الظالم فكان ضامنا و لأنّه دفع الضرر عن نفسه كما لو سلّم مال غيره فكان عليه ضمانه ثم اجاب عمّا ذكر بان الضرر اسقط الضّمان و هذان القولان ضعيفان و المعتمد ما عليه المعظم كما بيّناه و عليه فليس للمودع الرّجوع على المستودع و مطالبته بها بل انّما يرجع على الظالم كما صرح به في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و صرّح في التحرير بانّه يتخير بين رجوعه على المستودع و بين رجوعه على الظالم و كذا صرّح به في التذكرة أيضا قائلا لأنه مباشر لتسليم مال الغير الى غير مالكه ثم صرح بانه اذا رجع المالك عليه رجع هو على الظالم

الثّانى صرح في الشرائع و اللّمعة و لك و ضة و الكفاية بان المستودع

لو تمكن من دفع الظّلم بوجه من الوجوه وجب و هو جيد و وجهه واضح و زاد في الاوّل و الثالث و الرابع انه لو لم يدفع ح كان ضامنا و هو جيّد و اذا توقف الدفع على اختفائه فهل يجب ح او لا الاقرب الاول كما صرح به في عد و كره و الايضاح و جامع المقاصد و ضة و لك و علّله في الثالث و الرابع بان الحفظ واجب و لا يتمّ الا به و ما لا يتم الواجب الا به فهو واجب ثم احتملا عدم الوجوب معلّلين بانه ضرر على المستودع و هو ضعيف كما اعترفا به نعم لو ترتّب على الاختفاء به ضرر عظيم لا يتحمل عادة لم يجب و لو ترك الاختفاء حيث يجب عليه ضمن كما صرّح به في كرة و ضة و الايضاح و حكم انكارها و اخفائها حكم الاختفاء فيجبان لو توقف الدفع عليهما و قد صرّح بوجوب الاول ح في كرة و بوجوب الثانى في التحرير و لو توقف الدفع على بذل المستودع مالا من نفسه و لم يكن فيه ضرر عليه فهل يجب ذلك عليه او لا صرّح بالثّانى في الروضة و فيه اشكال و الأحوط الاوّل بل لا يخ عن قوة فلو دفع بان تبرّع به فلا رجوع له على المالك و كك ان قلنا بعدم وجوب الدفع كما صرح به في الرّوضة و ان لم يتبرع به بل نوى حين الدفع الرجوع على المالك فهل يستحقه ح او لا فيه اشكال و مراعات الاحتياط اولى و ان كان الثانى في غاية القوّة و صرّح في الرّوضة بانه لو امكن الدفع عنها بشي ء من ماله لا يستوعب قيمتها جاز و رجع به مع نيته و لو توقف الدّفع على دفع بعضها فهل يجب او لا صرّح بالاول في الروضة و لك و هو جيد و صرّح فيهما بانّه لو ترك ذلك ضمن ما يمكن سلامته لا الجميع و علّله في لك بانّ مقدار المدفوع ذاهب على التقديرين و ما ذكره جيّد و لو توقف الدّفع على تحمل الضرر الكثير كالجرح و اخذه المال فصرح في يع و عد و اللّمعة و الروضة و لك بانه لا يجب ذلك و هو جيّد لعموم ما دلّ على نفى الضرر و صرّح في ضة و لك بان المرجع في كثرة الضّرر و قلته الى حال المكره فمنهم من يعد الكلمة اليسيرة من الاذى كثيرا في حقه لكونه شريفا لا يليق بحاله و منهم من لا يعتد بذلك و زاد في لك قائلا و هكذا القول في الضرب و اخذ المال و ما ذكره من المرجع في غاية الجودة الثالث اذا سعى المستودع بها الى الظالم فقهره عليها و لم يقدر على دفعه فصرّح في القواعد و التحرير و ضة و لك و مجمع الفائدة و الرّياض بانّه يضمن ح و علّله في لك بانّه فرط في الحفظ بخلاف ما لو كانت السّعاية من غيره او علم الظّالم بها من غير سعاية و ما ذكروه جيّد مع تحقق التفريط

ص: 246

و الحق بما ذكر في ضة و الرياض ما لو اظهرها فوصل خبره اليه مع مظنته و هو جيّد مع التفريط و الحق أيضا في عد و التحرير و ضة و الرياض بما ذكر ما لو اخبر بمكانها اللص فسرقها و زاد في عد ما دل سارقا عليها و ما لو اقرتها لظلم و لو اخبره بها في الجملة و لم يعيّن له مكانها فحكى في لك عن التذكرة انّه لا يضمن و استشكله قائلا و يشكل ان كان مع كونه سببا في السرقة لأنه تفريط نعم لو لم يقصدها اللّصّ فاتفقت مصادفته لها توجه ذلك و هذا بخلاف الظالم فان معلمه يضمن مط و الفرق ان الظالم اذا علم بها اخذها قهرا و السارق لا يمكنه اخذها الا اذا علم موضعها و صرح في ضة و لك و مجمع الفائده و الرياض بان المستودع يضمن لو كان سببا في الاخذ القهرى و لا يمكنه الدفع و امّا مع عدمه كما لو علم او ظن ان فعله ذلك لا يوجب الأخذ القهرى و لا يصير سببا ثم تبيّن خطأ اعتقاده ففى ضمانه ح اشكال و الأقرب عدمه

منهل اذا توقف رفع الظالم على حلفه بانه ليست عنده

اشارة

كما لو صرّح الظالم بذلك و طلب منه الحلف و علم من حاله فيجوز له الحلف ح كما صرّح به في الغنية و فع و يع و التذكرة و القواعد و التّحرير و التّبصرة و الارشاد و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه نبّه في الغنية على دعوى الإجماع عليه قائلا يجوز له ان يحلف انّه ليس عنده اذا طولب بذلك و يؤدى في يمينه بما يسلم به من الكذب بدليل الاجماع المشار اليه و ثالثا ما دلّ على نفى الحرج من الأدلة الاربعة و رابعا عموم قوله لا ضرر و لا ضرار و خامسا عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و سادسا عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و سابعا انّ الحلف ح مما يتمّ الواجب و هو دفع الامانة الى اهلها به و ما لا يتم الواجب الا به واجب فيكون جائزا و ثامنا اصالة الاباحة و بالجملة لا اشكال في جوز ذلك ح و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يجب عليه التورية في حلفه بما يخرج عن الكذب

ح بان يحلف ما استودع من فلان و يخصّه بوقت او جنس او مكان او نحوها مغايرا لما استودعه كما صرح به في ضة و الرياض و لا يجب ذلك المعتمد هو الاول كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضة و هو ظ الغنية و النّافع و الشرائع و القواعد و التّبصرة و الارشاد و التحرير و مجمع الافئدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما نبه عليه في جامع المقاصد من ان فيها التفصّى عن القبيح و صرّح في مجمع الفائدة بانّه ينبغى ان يقصد ما يمكن اطلاق اللّفظ عليه بقرينة مجازا ان عرف

الثانى اذا لم يتمكن من التورية فلا اشكال في عدم وجوبها

ح كما في كرة و القواعد و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل هو ممّا لا خلاف فيه و لا يحرم عليه الحلف ح بل يجوز له و ان كان كاذبا و يدلّ عليه وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و قد نبّه عليه في الرياض بقوله انّه كذب مستثنى فتوى و رواية و كذا نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله الظاهر ان لا خلاف في ذلك بين المسلمين كالكذب و اليمين المنقذين لخلاص النّبيّ ص عن القتل و الأذى بل المسلم الغير المستحق و منها ما نبّه عليه في لك بقوله انّ الكذب و ان كان قبيحا الّا انّ اذهاب حق الادمى اشدّ قبيحا من حق اللّه تعالى في اليمين الكاذبة فيجب ارتكاب اخفّ الضّررين و يعضد ما ذكره اولا قول الروضة و الرياض انه كذب مستثنى للضرورة ترجيحا لأخفّ القبيحين حيث تعارضا و ثانيا قول جامع المقاصد و انّما ساغ الكذب هنا لمصلحة لأنّ ذهاب مال المسلم اشدّ قبحا من هذا الكذب و ثالثا قول مجمع الفائدة و لا يكون هذا الكذب قبيحا و لا مضرّا بل يصير واجبا و نفعا محضا لأنه قبح و ضرر و لكن يجب ارتكاب أقلّ القبيحين و اخف الضّررين اذ لا قبح و لا ضرر ح و لا يلزم اجتماع القبح و الحسن و الضّرر و النّفع في شي ء واحد فيلزم المدح و الذمّ بل الثواب و العقاب في شي ء واحد شخصى و هو محال و يلزم العقاب على مثل انقاذه ص و الالزام و الايجاب ثمّ العقاب و هو قبيح بديهة و لعلّ من قال ذلك يريد انّه باعتبار الاصل كان قبيحا فالآن ارتكاب أقلّ القبيحين بذلك الاعتبار و هو بعيد لا يحتاج الى قول ذلك و ارتكابه على انّه ذكر ذلك في جواب اعتراض من قال الكذب قبيح لذاته فلا يمكن ح ردّه و المصير الى ان الحسن و القبح العقليّين جواز استنادهما الى الوجوه و الاعتبارات كما قيل في لطم اليتيم و الّا يلزم عدم جواز القبيح و هو ظ و تمام تحقيقه في الاصول و منها عموم قوله تعالى إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا و قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قوله لا ضرر و لا ضرار لا يق يعارض العمومات المذكورة العمومات الدالّة على حرمة الكذب من الكتاب و السّنة لأنا نقول هذه العمومات لا تصلح للمعارضة لان التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح مع العمومات المذكورة و منها فحاوى الاخبار الدالّة على جواز ان يحلف كذبا لحفظ مال نفسه

الثالث هل الحلف ح يتّصف بالوجوب او لا

بل لا يتّصف الّا بالجواز المعتمد هو الاوّل كما صرح به في اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و هو ظ النّافع و التبصرة و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك من ان الواجب هو حفظ الوديعة يتوقّف عليه فيكون واجبا لان ما لا يتمّ الواجب الا به فهو واجب

الرابع لا كفّارة بهذا الحلف كما صرّح به في كرة

بل هو ظ الاصحاب كما نبه عليه فيها بقوله لا كفّارة عليه عندنا خلافا للجمهور فانهم يوجبون الكفارة لأنّه كاذب

الخامس لو ترك الحلف حيث وجب عليه فاخذها الظالم ضمنها

كما صرّح به في جامع المقاصد و المسالك و الكفاية

منهل اذا طلب المالك الوديعة و تمكن المستودع من ردّها و لم يكن مانع منه وجب عليه ردّها

اشارة

كما في فع و يع و عد و د و التذكرة و ير و التنقيح و اللّمعة و جامع المقاصد و ضة و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و قد صرّح بنفسه في الأخير قائلا بل عليه الإجماع و هو الحجّة مضافا الى الكتاب و السنّة و لا فرق في ذلك بين كون المستودع مؤمنا عادلا او فاسقا فاجرا او كافرا ذميّا او كافرا حربيّا اذا كانت الوديعة له كما في يع و عد و الارشاد و التذكرة و لف و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و بالجملة هو المشهور و عليه المعظم كما صرح به في لف قائلا المشهور انّ الوديعة يجب ردّها على المسلم و الكافر و

ص: 247

أطلق الاصحاب ذلك و قد صرّح بذلك أيضا في جامع المقاصد و لك و الكفاية بل نبه في مجمع الفائدة على دعوى الإجماع عليه قائلا دليل وجوب الرّد و ان كان المالك كافرا حربيا كأنه الاجماع و حكى في لف و جامع المقاصد و لك و غيرها عن الحلبى انّه صرّح بانه اذا كان المودع حربيا وجب على المستودع ان يحمل ما استودعه الى سلطان الإسلام العادل و هو ضعيف مدفوع بما تمسّك به في كرة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض من عموم الآية الشريفة و الاخبار الكثيرة المتضمنة للأمر برد الامانات الى أهلها و يعضده الاعتبار العقلى و قد صرّح بشذوذ هذا القول في الرياض قائلا هو شاذ نادر و ربما انعقد بعد على خلافه الإجماع و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل وجوب الردّ فورى

فلا يجوز للمستودع تاخيره عن اوّل أوقات الامكان كسائر الواجبات الفورية او لا بل هو موسع كسائر الواجبات الموسعة صرّح بالأوّل في التذكرة و التنقيح و جامع المقاصد و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل لم اجد فيه مخالفا صريحا نعم مقتضى اطلاق بعض العبارات الثانى لكنّه لا عبرة به و المعتمد عندى هو الاوّل الّذي صار اليه المعظم و لهم وجوه الاول ظهور الاتفاق عليه و يعضده ان احدا من الاصحاب الّذين صرّحوا بالفورية عدا الوالد العلّامة و لم ينبه على خلاف في المسألة و لو من العامة و لا على ان المسألة ممّا يمكن التامل فيه الثانى انّه لو كان واجبا موسّعا لجاز للمستودع التاخير في مدة طويلة و التالى بط فالمقدّم مثله اما الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلان ذلك ضرر على المودع و هو منفى في الشّريعة الثالث انّه لو كان التّاخير جائزا لما كان المودع المالك مسلّطا على ماله في جميع الاحوال و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فلعموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم فت الرابع ان منع المالك من ماله مع التمكن من دفعه اليه ظلم عليه و هو ممنوع للعمومات النّاهية عنه الخامس ما اشار اليه في الرياض قائلا قالوا و يجب الرّد فورا مع الامكان و لعلّ الوجه فيه مع عدم اقتضاء الامر الفورية وجوب الاقتصار في اليد على مال الغير على القدر المتحقق اذنه و مطالبته الردّ مقتضى انقطاعه فلا يجوز له التصرّف زيادة على ما يتحقّق به الرّد فلا وجه لتأمّل بعض ما عاصرناه في الفورية نعم له وجه حيث ينضم الى المطالبة من عرف او عادة ما يدلّ على التوسعة و بقاء الاذن الى حين الردّ متى اتفق و لكن الظاهر خروجه عن مفروض الجماعة السادس الأمر برد الوديعة في الكتاب و السنّة و ذلك امّا لان الامر و اللّغة للفور كما ذهب اليه جماعة او لان الامر في الشريعة للفور كما ذهب اليه بعض الأصحاب او لأن الامر هنا للفور لدعوى الإجماع عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الإشارة الى الآية و الاخبار الدالّة على وجوب ردّ الامانة الى اهلها و الامر للفور كأنه للإجماع

الثّانى لو اهمل الردّ بعد المطالبة و امكانه ضمن

كما في يع و التذكرة و التبصرة و الارشاد و التّحرير و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الروضة و الكفاية و مجمع الفائدة و نبه فيه على وجهه قائلا و اما دليل الضمان فكأنّه الاجماع و انّ التّقصير موجب للضّمان به

الثالث هل يجوز تاخير الردّ للاشتهار عليه او لا

اختلف الاصحاب فيه على اقوال الاول انّه يجوز مط و هو لظ الكفاية و الرّياض و حكاه في كره و لك عن بعض و لهم ما نبه عليه بعض من انه فيه دفع الضّرر و التهمة و اليمين لو انكر الردّ الثانى انه لا يجوز مط و هو محكى في كرة و لك عن بعض و له اولا ان قوله في الردّ مقبول فلا حاجة الى البيّنة و ثانيا ان الوديعة مبنيّة على الاختفاء غالبا الثالث انّه يجوز ان كان المالك وقت الدفع قد اشهد عليه بالايداع و الا فلا و هو للتذكرة و لك و التحقيق ان يق ان كان ترك التاخير للإشهاد على الرّد يستلزم الضّرر المسقط للتكليف على المستودع فلا اشكال في جواز التاخير ح و لا اظنّ احدا يخالف هنا و ان لم يكن كك فان تضرر المودع بالتاخير فلا اشكال في عدم جوازه و لا اظن احدا يخالف هنا و ان لم يتضرر المودع بذلك ففى جواز التاخير ح اشكال و الأحوط تركه و ان كان القول بعدم وجوبه في غاية القوة للأصل و اطلاق الأمر بالرّد و اطلاق نفى الضّمان عن المستودع خرج منهما بعض الصور و لا دليل على خروج محلّ الفرض منه فيبقى مندرجا تحتهما فت

الرابع اذا كان المستودع في صلاة فريضة

فطلب المودع الردّ في اثنائها فهل يجوز للمستودع قطعها و ان كان قبل التسليم او لا يجوز ذلك و ان كان بعد التكبير صرّح في كرة و ضة و الكفاية بالثانى لأصالة بقاء حرمة قطع الصلاة و عموم ما دلّ عليها لا يق لا نم شموله لمحلّ البحث لان مطالبة المودع بالردّ توجب فساد الصّلاة قهرا كما حدث في أثنائها فلا يكون الرد بعد المطالبة مستلزما للقطع و لا منهيا عنه لأنا نقول ذلك ممنوع و ان قلنا بوجوب قطع الصلاة في محلّ البحث فالعموم شامل و الاصل عدم تخصيصه و يعضده اطلاق الامر بالرد خرج منه بعض الصّور و لا دليل على خروج محل البحث منه فيبقى مندرجا تحته و لا نم استعماله في الفورية لأنه مجاز سلّمنا و لكن اتمام الصّلاة لا ينافيها غالبا و مع هذا فلو كان ذلك جائزا لورد التنصيص عليه من اهل العصمة ع فت و يؤيد ما ذكر أيضا ما دل على نفى الضمان عن المستودع فهذا القول الأقرب و لكن الاحوط اعادة الصّلاة و تخفيفها في اثنائها و لو تضرر المودع بالتاخير الى اكمال الصّلاة فلا اشكال في جواز القطع ح بل يجب هنا

الخامس هل يلحق الصلاة المندوبة بالفريضة فيما ذكرناه او لا

التحقيق ان يق ان قلنا بحرمة قطع النّافلة فالاوّل و الا ففيه اشكال و لكن لعل الأحوط قطعها ح و ان كان في تفسير بل صرّح في ضه بعدمه و لا يخ عن قوة

السادس هل يكون الحمام و الطعام و المطر و التخلّى و نحو ذلك أعذارا في التّاخير

حيث لا يعدّ عادة مقصرا او متهاونا و لا يكون في التاخير ضرر على المودع او لا بل يجب الردّ معها حيث لم يتضرر بذلك يظهر من بعض الاصحاب الاول و من بعض الثانى و من اخر التوقف و المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان القول الأول لا يخ عن قوة

السّابع اذا ترك الردّ بعد وجوبه عليه فورا

و اخره بحيث اخلّ بالفوريّة فيضمن الوديعة كما في يع و كرة و التبصرة و الارشاد و

ص: 248

جامع المقاصد بانه لا يجوز التّشاغل بصلاة النّافلة و الفريضة اذا لم يكن في اثنائها و لم يتضيق الوقت قائلا و هو الّذي اختاره في كره في اخر كلامه و فيما ذكراه نظر ان اراد بنيانه بطلان الصّلاة بالاشتغال بذلك بل الاقرب عدم البطلان ح

الثامن صرّح في جامع المقاصد و ضة و لك بان المعتبر في السعى

في ايصال الوديعة الى المالك الاقتصاد في المشي و مراعات العادة و لا باس به

التاسع صرّح في التذكرة و عد بانه ليس على المستودع تحمّل مؤنة الرد على المالك

و هو ظ التحرير و ظ من فسّر الردّ بالتخلية و رفع اليد عنها و هو العلامة في التذكرة و التحرير و الشهيد الثّانى في ضة و الفاضل الخراسانى في الكفاية و والدى العلامة دام ظلّه في الرياض و لا باس به

منهل اذا اودعه الظالم شيئا يعلم انه ليس له و انّه غصب فلا يجوز ردّه الى المودع الغاصب

اشارة

بل يجب رده الى المالك اذا عرفه و لا اشكال و لا خلاف فيما ذكر و اما اذا لم يعرف المالك و لم يتمكن من الوصول اليه بوجه من الوجوه فقد اختلف في جواز التّصدق به و عدمه و على قولين الاوّل انّه يجوز التصدّق به و هو للنهاية و المراسم و النّافع و يع و التبصرة و كره و الارشاد و القواعد و جامع المقاصد و الرياض و ظ مجمع الفائدة و المحكى عن الاسكافى و المفيد و القاضى و في و لف لا يخ عن قوة و حكاه في جامع المقاصد و الكفاية و الرياض و غيرها عن المشهور الثاني انه لا يجوز التصدّق به و هو لظ السّرائر و الغنية و صرّح في لف و التنقيح و الإيضاح بانّه الاقوى و في لك بانّه حسن قائلا و ان كان القول بجواز التّصدق بعد الياس متوجّها للأولين وجوه الاول انّه لو لم يجز التّصدق لكان اللازم حفظه و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلأنّ الظاهر ان كل من لم يجوز التصدّق به اوجب حفظه و امّا بطلان التّالى فلان الحفظ على الوجه الّذي لا يحصل معه تفريط مستلزم للجرح و الضرر و هما منفيان في الشريعة و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا ابقائه ضرر لان حفظ الامانة بحيث لا يوجب الضمان و الاثم صعب مشكل خصوصا دائما و هو ظ لا يق انّ التصدّق اتلاف لمال الغير و هو ضرر عليه فعموم نفى الحرج معارض بعموم نفى الضّرر لأنا نقول لا نم تحقق الضرر لاحتمال عدم وجود المالك و عدم الوصول اليه و لان ضمانه مما يتصدّق به يدفع الضّرر سلّمنا و لكن ترجيح عموم نفى الحرج أولى امّا لاعتضاده بالشهرة في محل البحث او لأنّ دفع الضرر عن النفس اولى من دفع الضرر عن الغير اذا دار الامر بين احد الامرين الثّانى انّ التصدق مع الضّمان احسان فيجوز امّا الاول فلما نبه عليه في جامع المقاصد و لك قائلين ان التصدّق فيه جمع بين مصلحة الدّنيا و الآخرة بالنسبة الى مالكها و زاد الثانى قائلا فانه لو ظهر عزم له ان لم يرض بالصّدقة فلا ضرر عليه و امّا الثانى فلعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قد يق انّ الحكم بكون التّصدق هنا احسانا يتوقّف على الحكم بكونه مشروعا اذ التّصدق الّذي لا يكون مشروعا لا يكون احسانا فلو توقف الحكم بكونه مشروعا على كونه احسانا لزم الدّور و هو بط فت الثالث خبر حفص بن غياث قال سالت ابا عبد اللّه عن رجل من المسلمين اودعه رجل من اللصوص دراهم او متاعا و اللصّ مسلم هل يرده عليه قال لا يردّه فان امكنه ان يردّه على صاحبه فعل و الّا كان في يده بمنزلة لقطة يصينها فيعرفها حولا فان جاء صاحبها ردّها عليه و الا تصدق بها فان جاء بعد ذلك خيره بين الاجر و الغرم فان اختار الاجر فله الأجر و ان اختار الغرم غرم و كان الاجر له لا يق هذه الرواية ضعيفة السّند كما صرّح به في لف و التّنقيح و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها فلا يصح الاعتماد عليها لأنّا نقول ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشهرة كما صرّح به في الرياض و نبّه عليه في لك بقوله و الطريق ضعيف و لكنه عندهم مجبور بالشهرة و قد يق ظ الرواية يفيد وجوب التصدّق و ليس هو قولا للمعظم و انّما المشهور جواز التصدق بالمعنى الاعمّ الشّامل للوجوب و الاباحة فلا يمكن دعوى الجبر بمثل هذه الشّهرة و قد يجاب عمّا ذكر بانّ الامر بالتصدّق هنا ليس للوجوب امّا على القول بانّ الامر في اخبار الائمة ع ليس للوجوب باعتبار غلبة استعماله في الاستحباب فيها بحيث صار من المجازات الراجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة فظاهر و امّا على القول بالمنع من ذلك كما هو المختار فلو ورد مورد توهم الخبر الحظر فلا يفيد سوى الرّخصة و مع هذا فالشّهرة قد يكون جابرة للدلالة كما كانت جابرة للسّند على انا نمنع من عدم جواز حمل الامر على الوجوب هنا لمصير جماعة الى وجوب التصدّق عينا ح فت الرابع انّ المال المفروض مال مجهول مالكه و الاصل في كلّ مال مجهول مالكه جواز التّصدّق به امّا الاوّل فللفرض و امّا الثانى فلدعوى المقدّس الأردبيلي و الفاضل الخراسانى و والدى دام ظلّه العالى دلالة الأخبار عليه و قد ردّ هذا في لف قائلا احتج الشّيخ بانّه مال في يده لا مالك معروف عنده فكان حكمه حكم اللّقطة و الجواب لا نم مساواته للقطه و للآخرين

اصالة عدم جواز التصرّف في ملك الغير بدون اذنه و اصالة عدم صحّة التصدق و عدم انتقال الملك الى من تصدق له و قد اشار الى بعض ما ذكر في الإيضاح بقوله في مقام الاحتجاج على مختاره لعصمة مال الغير و في لف بقوله في المقام المذكور أيضا لنا انّه احوط و قد يق انّ الاصول المذكورة لا تصلح لمعارضة حجة القول الأوّل مع امكان معارضتها باصالة براءة الذمة من وجوب الحفظ فت و المسألة لا يخ عن اشكال و لكن القراءة الاوّل اظهر و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل اختلف القائلون بوجوب التصدق في وجوبه عينا على قولين

الاول انه واجب عينا

و هو مستفاد من ظ عبارة النهاية و المراسم و المحكى في لف عن المفيد

الثانى انه لا يجب التّصدّق بها عينا بل يتخيّر

بين ان يتصدّق بها مع الضمان و ان يبقيها المستودع في يده امانة ابدا من غير ضمان و هو للقواعد و الإرشاد و كرة و صرّح في لك و الكفاية بان الاجود التخيير بين الصّدقة بها و ابقائها امانة و التحقيق في المقام ان يق ان كان المستند في جواز التصدّق عموم نفى الحرج فهو لا يدل على وجوبه بل لان في وجوب التصدّق عينا مع الضمان حرجا عظيما و ضررا جسيما و ان كان المستند فيه عموم نفى السّبيل على المحسن فهو كك و ان كان المستند فيه خبر حفص فهو يدلّ على وجوبه عينا لاشتماله على الامر بالتّصدّق و هو ظ في الوجوب العينى مط و لو في اخبار الائمة كما حقّقناه في الوسائل الّا ان يق انّه هنا وارد مورد توهم الحظر و كلّ امر يرد هذا المورد فلا يفيد الوجوب و قد اشرنا الى هذا سابقا و به يمكن منع دلالة الكتب المتقدّمة التى استظهرنا منها القول الاول عليه لأنّها

ص: 249

كالرّواية في تضمنها الأمر بالتّصدق فت و ان كان المستند فيه فتوى المعظم فهي لا تدلّ على الوجوب العينى أيضا و ان كان المستند فيه عموم ما دل على جواز التّصدق بالمال المجهول مالكه فلم يظهر لى دلالته على الوجوب العينى و بالجملة الوجوب العينى على خلاف الاصل فلا يصار اليه خصوصا مع عدم ظهور قائل صريح به و استلزامه الحرج كما تقدّم اليه الإشارة و على هذا فهل يجب تخييرا او يستحب او يكون مباحا لم اجد احدا صرّح باحد الامور الثلاثة و الاصل يقتضى الثالث و لكن يدفعه اطلاق كلام الأصحاب ان قصد التقرّب شرط في الصّدقة و العمومات الدالة على انه لا صدقة الّا ما اريد به وجه اللّه تعالى فلا يمكن المصير اليه و كان لا يمكن المصير الى الاحتمال الاوّل لان الأصل يدفعه و لان الحفظ ليس عبادة فلو وجب التصدق تخييرا لكان احد الافراد الواجب المخيّر عبادة و الاخر غير عبادة و هو غير معهود فتعيّن الاحتمال الثالث فتكون هذه الصّدقة صدقة مندوبة فت

الثانى اذا تصدّق فهل يضمن

فلو اتى صاحبه و لم يرض بالتّصدّق وجب عليه اعطائه عوضه امّا مثله او قيمته او لا يضمن و لا يجب عليه ردّ العوض فيما فرض ظ النهاية و التبصرة و المراسم و المحكى عن المفيد الثّانى لأنّهم لم يصرّحوا بكونه ضامنا و ربّما يستفاد من مجمع الفائدة الميل اليه و صرّح في يع و كرة و عد و الارشاد بالأوّل و هو ظ لك و جامع المقاصد و صرّح في الكفاية بانه المشهور و المسألة محلّ اشكال من ان الضّمان على خلاف الأصل فلا يصار اليه مضافا الى ما صرّح به في الرياض و مجمع الفائدة من خلوّ الاخبار الدّالة على جواز التصدّق بالمال المجهول صاحبه عن الحكم بالضمان و الى ما صرّح به في مجمع الفائدة من كون الضمان ضررا و من دلالة خبر حفص على ثبوت الضّمان و يعضده ان اتلاف مال الغير من دون ضمان ضرر هو منفى شرعا و امّا ضعف سند الرواية فغير قادح لانجباره بالشهرة و فيه نظر لإمكان منع الشهرة هنا فت و كيف كان فمراعاة الضّمان احوط

الثالث نبّه المقدس الأردبيلى و غيره على المراد بالضمان هنا

قائلين الضّمان على تقديره هل هو بمعنى انه لو وجد صاحبه حين حيوة القابض يجب ردّه عليه فقط او لا بل ضمان مثل المديون و الغصب فحيث تم الايصاء ثم على الورثة كك و الاوّل انسب بالاصل و ما صار اليه من ترجيح الاول جيّد فلا يجب عليه الايصاء و لا على الورثة الإعطاء و الإيصاء

الرابع صرّح جماعة من الأصحاب كالشيخ في يه

و الفاضلين في يع و فع و عد و كرة و الارشاد و القاضى و الاسكافى فيما حكى عنهما بانّه يجب التعريف هنا حولا و حكاه في الكفاية و الرياض و غيرهما عن المعظم و لم يذكره المفيد و الحلبى و الدّيلمى و الحلى و ابن زهرة و العلامة في التّبصرة و الاول هو الاقرب لأصالة عدم جواز التّصدق الّا بعد التعريف و لأنه لو جاز التصدق من غير تعريف للزم الضّرر و الأصل عدمه و لخبر الحفص المتقدم

الخامس أطلق اكثر القائلين بالتصدق جوازه

و لم يفصّلوا فيه و فصل فيه بعضهم و هو المفيد على ما حكاه في لف قائلا قال المفيد فان كانت الوديعة من اموال المسلمين و غصوبهم فعرف المودع اربابها باعيانهم كان له ردّ كلّ مال الى صاحبه و لم يجز له ردّها الى الظالم الا ان كان يخاف على نفسه من ذلك و ان لم يعرف اربابها اخرج منها الخمس الى فقراء آل محمّد ص و ايتامهم و ابناء سبيلهم و صرف منها الباقى الى فقراء المؤمنين و نبّه على ما ذكره في المراسم أيضا و الاقرب عندى هو القول الاوّل لإطلاق خبر حفص المتقدم المنجبر ضعفه بالشّهرة و لكن ما ذكراه لعلّه احوط خصوصا في اعتبار الفقر و لم يصرّح المعظم باعتباره و لكن يمكن استفادته من كلماتهم فت

السادس اذا عرف الوديعة المفروضة حولا كاملا

فهل له ان يتملكها مع الضمان او لا صرّح بالثانى في عد و جامع المقاصد و لك و هو ظ المعظم و يظهر من الكفاية التوقف في المسألة و نبّه في عد على انّها محلّ اشكال و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا ينشأ الاشكال من انّ الاصل عصمة مال المسلم و من ورود الرواية بانّها في يده بمنزلة اللقطة و من جملة احكامها جواز التملّك بعد التعريف و يضعّف بان الرواية مع ضعفها قاصرة الدّلالة على ذلك لوجوه منها انه لا عموم لها و منه انّ المتبادر من قوله ع فيعرفها بيان وجه نزولها منزلة اللّقطة و الأصحّ الاوّل و يؤيد ما ذكره اولا قول لك بعد الاشارة الى ان الاحتمال الاول مستندا الى الرواية فانها جعلتها كاللّقطة و و يمكن ان يريد انها منزلة منزلة اللقطة في وجوب التعريف و لم يذكر من عمل بالرواية جواز التملك و ثانيا قول الرياض ان ظ التشبيه ما للّقطة في الرواية يقتضى جواز التملّك بعد التعريف و لم يذكره احد في المسألة و ظاهره دعوى الاتفاق على بطلان الاحتمال الاوّل فالمعتمد هو الثّانى مع انه احوط

السّابع لا فرق في الوديعة المفروضة بين ان تكون بمقدار الدرهم او انقص منه

او ازيد منه كما هو مقتضى اطلاق النص و الفتوى

الثامن ان كان الظالم المودع مزج الوديعة التى غصبها من غيره بماله

بحيث لا يتميّز احدهما عن الاخر ثم اودعها فهل يجب ح على المستودع حبس الجميع و عدم دفعها الى الظالم المودع او يجب عليه دفع الجميع الى الظالم المودع او يجب عليه القسمة فيدفع اليه مقدار ماله ان عرفه و يحبس مقدار المغصوب فتكون القسمة هنا ضرورية صار الى الاحتمال الثاني في النهاية و الارشاد و كذا صار اليه في التذكرة قائلا فان كان الظالم قد مزج الوديعة بماله مزجا لم يجز للمستودع حبسها وجب عليه ردّ الجميع و يحتمل عندى ردّ قدر ما يملكه اللّص و احتفاظ الباقى لمالكه و القسمة هنا ضرورية و لهما وجوه منها ان المستفاد منها فيما ذكراه من الكتب المذكورة دعوى الاتفاق على ما صار اليه و لم ينبّها فيها على خلاف في ذلك و منها انّ المستفاد من النهاية وجود رواية دالة على ذلك بناء على ما صرّح به في السّرائر في مواضع عديدة ان كتاب النّهاية كتاب الاخبار بحذف الاسانيد فت و منها ان مال الغاصب المفروض امانة في يد المستودع فيجب ردّها الى المالك لعموم قوله تعالى إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا و ردّ ذلك متوقف على ردّ الجميع فيجب و منها انّه لو وجب على المستودع الاتوابع عنده لما كان الغاصب المالك للبعض مسلّطا على ماله و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلعموم المعلوم انه المسلّطون على اموالهم و منها انّ حبس الجميع مستلزم للضرر على الغاصب و الاصل عدمه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و منها انه لو لم

ص: 250

يجب رد الجميع للزم امّا التصدق بها او حفظها و كلاهما باطل لاستلزامها التّصرف في مال الغير بدون اذنه و هو غير جائز لعموم ما دلّ على عدم جواز ذلك من نحو قوله ص لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفسه على انّ الحفظ مستلزم للحرج العظيم و المفاسد الكثيرة و الأصل عدمها للأدلة الاربعة الدالة عليه لا يق لا نم استلزام التصدّق و الحفظ التصرّف في مال الغير في جميع الصّور اذ يمكن فرض تحققهما من غير تصرف في ملك الغير من دون ترتب ضرر عليه لأنا نقول الفرض المذكور مم و لو سلّمناه فهو نادر من الظاهر انّه لا قائل بالفصل بين صور المسألة فت و منها ان ردّ الجميع الى الغاصب احسان اليه فيكون جائز لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ لا يق يعارض هذا العموم المتقدمة اطلاق النص و معظم الفتاوى الدالّ على عدم جواز ردّ المال المغصوب الى الغاصب و على وجوب حفظه و التصدّق به لأنا نقول لا نم شمول الاطلاق المذكور محلّ البحث بل هو منصرف الى غيره سلّمنا و لكن التّعارض بينه و بين تلك العمومات من قبيل تعارض العمومين وجه و من الظاهر انّ التّرجيح معها فاذن الاقرب هو الاحتمال الثّانى الّذي صار اليه

التّاسع انّما يجب منع الغاصب في غير صورة الامتزاج

المتقدّم اليه الاشارة مع امكانه و الا ردّها عليه فلو خاف من الظّالم لو منعه منها جاز له ردّها عليه كما صرّح به في التذكرة و كذا صرّح به في الكفاية و الرياض قائلين في الضّمان اشكال و لكن زاد الاخير قائلا و لعل الاقرب العدم و ما صار اليه من عدم الضّمان جيّد

منهل اذا قبض مالا و وضع يده عليه او اقر بوضع يده عليه فتلف ذلك من غير تعد و لا تفريط

اشارة

فادعى القابض انه كان من اخر دينا و قرضا ليأخذ بدله كان القول قول المالك مع يمينه و على الاخر البيّنة كما في النّهاية و النّافع و التذكرة و التّبصرة و لف و التنقيح و الرياض و المحكى عن الإسكافي و الحلى و لهم وجوه الاوّل ظهور الاتفاق عليه و قد صرح بعض الاصحاب بنفى الخلاف فيه الثّانى ما ذكره ابن ادريس فيما حكى عنه وديعة لئلا يؤدى شيئا و ادعى المالك انه كان قائلا لأنّه قد اقر بانّ الشي ء في يده اولا و ادعى كونه امانة و الرّسول ص قال على اليد ما اخذت حتى يرده و هنا قد اعترف بالاخذ و القبض و ادعى الوديعة و هى تسقط الحق الذى اقر به لصاحب المال فلا يقبل قوله في ذلك و يعضده ما ذكره اولا قول لف بعد نقل كلام الحلى لنا انّه اعترف بثبوت يده على مال الغير و هو يقتضى ظاهرا بالضّمان فيكون القول قول من يدعى الدّين قضائها بالظاهر و ثانيا قول كرة لان المتشبث يزيل دعواه ما ثبت عليه من وجوب الضّمان بالاستيلاء على مال الغير فكان القول قول المالك و ثالثا قول التنقيح لأنّ ذا اليد اقر بوصول المال اليه و هو محتمل الاقراض و عدمه كالاستيداع و لا مرجح لأحد الاحتمالين على انّه يدعى ما يزيل الضمان فعليه البيّنة و مع عدمها على المالك و رابعا قول الرياض لعموم على اليد الموجب لضمان ما اخذه خرجت عنه الأمانة حيث تكون معلومة بالإجماع فتوى و رواية و بقى الباقى يشمله عموم الرواية الثالث ما تمسّك به في التذكرة و لف و التنقيح و الرياض من خبر اسحاق بن عمار الذى وصفه بالصحة في لف و الرّياض و عده بعض الاجلّة من الموثق و صرّح بانّه رواه الكلينى و الشيخ و الصّدوق في الموثق قال سئلت ابا الحسن عن رجل استودع رجلا الف درهم فضاعت فقال الرّجل كانت عندى وديعة و قال الاخر انّما كانت عليك قرضا قال المال لازم الّا ان يقيم البيّنة انّها كانت وديعة و يعضد هذه ما اشار اليه بعض الاجلّة قائلا روى الكلينى و الشيخ في الموثق عن اسحاق بن عمار أيضا عن ابى عبد اللّه ع في رجل قال الرجل لى عليك الف درهم فقال الرّجل لا و لكنها وديعة فقال ع القول قول صاحب المال مع يمينه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يلحق بصورة التلف صورة عدم امكان ردّ المال

المفروض الى صاحبه مع بقائه كما صرح به في النافع و التذكرة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و هو مقتضى اطلاق الرواية الثانية

الثّانى اذا تمكن الودعى من ردّ عين المال المتنازع فيه

الى المالك فصرّح في الرياض بان القول قول الودعى ح قائلا و يفهم من قوله اذا تعذّر الردّ او تلف العين ان مع عدم التعذر القول قول الودعى و لا ريب فيه لأصالة عدم القرض فله ردّ نفس العين و الخبر المتقدّم صريح في التلف و نبّه على ما ذكره في كره بتصريحه بانّه لا فائدة في النزاع في دعوى انّه امانة او قرض ح فكيف كان فما صرّح به في الرياض هو المعتمد فت

الثالث اذا لم يعلم بوضع يده و لا اقر هو به

بل لم يقل في جواب المالك المدّعى للقرض الا انه كان وديعة عندى فصرّح في لف و التنقيح و الرياض بان القول قول المالك مع يمينه ح أيضا و هو ظ اطلاق النّهاية و النّافع و التبصرة و كرة و المحكى عن الاسكافي و خالف فيه ابن إدريس قائلا فامّا اذا لم يقرء بقبض المال او لا بل ما صدق المدّعى على دعواه بانّ له عنده مالا دينا بل قال لك عندى وديعة كذا و كذا فيكون ح القول قوله مع يمينه لأنّه ما صدق على دعواه و لا اقراه و لا بصيرورة المال اليه بل قال لك عندى وديعة فليس الإقرار بالوديعة إقرار بالتزام شي ء في الذمة فليلحظ ذلك فان فيه عوضا و ما صار اليه ضعيف بل المعتمد عندى هو القول الاوّل لإطلاق الخبرين المتقدمين و دعوى عدم انصرافها الى الصّورة المفروضة لندورها ضعيفة جدّا كما لا يخفى و استند الى هذا الاطلاق هنا في لف و التنقيح و الرياض و زاد فيه قائلا مضافا الى ظهور لفظة عندى في الإقرار بتسليط اليد بناء على الغالب فيحكم به بالإقرار باليد على الظاهر

الرابع صرّح في التذكرة بانه لو انعكس الفرض فادعى المالك الايداع

و القابض الاقراض قدم قول المالك و ان كان تالفا فالاصل براءة ذمة القابض و قد وافق المالك الاصل و ما ذكره جيّد

منهل لو طلب المالك من المستودع الردّ فادعى التلف من غير تفريط و لا تعدّ

اشارة

فلا يخ امّا ان يطلق التلف و لا يذكر سببه او يذكر له سببا خفيّا كالسّرق و نحوه او يذكر له سببا ظاهرا فان كان الاول و الثاني فالقول قوله و لا يكلّف البيّنة على دعواه كما في النافع و الشرائع و الإرشاد و لف و كرة و التحرير و التبصرة و التنقيح و مجمع الفائدة و هو ظ لك و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما في مجمع الفائدة و قد صرح بنفيه في التنقيح و عزاه في كرة الى علمائنا و لهم مضافا لى ما ذكر وجهان احدهما ما تمسّك به في كره و لك و مجمع الفائدة و الكفاية من انّه امين فيقبل قوله فيه على من ائتمنه و ثانيهما ما احتج به في مجمع الفائدة من انه لو لم يقبل قوله ح يلزم ان ينسد باب قول الوديعة ففى القبول ح حكمة بالغة و ان كان الثالث فقد اختلف الاصحاب في

ص: 251

قبول قول المستودع ح على قولين الاول انه يقبل قوله ح أيضا و هو تصريح لف و ير و الايضاح و الرياض و ظ اطلاق فع و بع و د و التبصرة و مجمع الفائدة بل صرح في لف و لك و الكفاية و الرياض بدعوى الشهرة عليه و هو المعتمد عنده الثانى ما حكاه في لف عن ط قائلا قال في ط ان كل موضع يدعى الحريق و النهب و العرق فانه لا يقبل قوله الا بالبينة و كل موضع يدعى السرقة و الغصب او يقول تلف في يده فان القول قوله مع يمينه بلا بينة و الفرق ان الحريق و الغرق لا يخفى و يمكن اقامة البيّنة عليه بخلاف السرق و صرح في لك بعد حكاية هذا القول عن ط بانه صرح في كره بانه لا بأس بهذا القول عندى للقول الاول وجوه منها انه نسبته في كره الى علمائنا قائلا اذ طلب المالك من المستودع الرد فادعى التلف فالقول قوله عند علمائنا سواء ادعى التلف بسبب ظاهر او خفى لأنه امين في الآية و الاخبار بل الاجماع و الظاهر ان لا خلاف فيه أيضا و ان كان خلاف الاصل و ثالثا الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل صرح به في الرياض و منها ما تمسك به في لف من خبر الحلبى الذى وصفه بالحسن عن الصّادق ع قال صاحب الوديعة و البضاعة مؤتمنان و منه المرسل عنه ع عن المودّع اذا كان غير ثقة هل يقبل قوله قال نعم و لا يمين عليه و للقول الثانى ما نبه عليه في الرياض قائلا بعد الاشارة اليه و هو شاذ و مستنده غير واضح و عموم البينة على المدعى اه و ان ساعده الا انه لا اختصاص له بالفرد الذى ذكره بل يجرى في الفردين الذين تعدياه و الحال انه لم يلتزم به و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول هل يتوقف قبول قول المستودع في الصورة المتقدمة على اليمين او لا

بل يقبل مطلقا و لو لم يحلف فلا يتسلط المالك على اخلاف اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها ان القبول يتوقف على يمينه و قد صرح به في ط و يع و فع و كره و عد ير و لف و الرياض و قد صرح بدعوى الشهرة عليه في لف و التنقيح و ثانيهما انه لا يتوقف على ذلك و هو المحكى في لف و لك و الكفاية و و الرياض عن المقنع و حكاه في الفقيه عن مشايخه قائلا على ما في لف قضى مشايخنا على ان قول الودعى مقبول فانه مؤتمن و لا يمين عليه و ثالثها انه لا يمين عليه ان كان ثقة غير مرتاب و قد حكاه في الرياض عن الاسكافى و الحلبى للقول الاول وجوه منها انه نسبت في كره ما صاروا اليه الى علمائنا و يعضده الشهرة المحققة و المحكية كما نبه عليه في الرياض بقوله بعد الاشارة الى القول الثانى لكن الاجماع المتقدم الذى هو في حكم خبر صحيح معتضد بالشهرة المتاخرة التى كادت تكون اجماعا اوهن المصير اليه و منها الاصل المؤيد بعموم نفى الضرر و منها ما احتج به في التنقيح قائلا لأنه مدعى فاذا لم يكن عليه بينة فلا أقل من اليمين و للقول الثانى اولا المرسل المتقدم اليه الاشارة و قد يجاب عنه بانه ضعيف السند فلا يصلح للحجية مضافا الى معارضيته بالوجوه المتقدمة و بمرسل آخر سيأتي اليه الاشارة إن شاء اللّه تعالى و ثانيا ما نبه عليه في الرياض بعد اشارته الى هذا القول بقوله و ربما اعتضد بالنصوص الناهية عن اتهام المستأمن و لا ينفك الاحلاف عنه مضافا الى الاصل النافى للزومه و قد يجاب عنهما اولا بالمنع من دلالتهما على المدعى و ثانيا بما نبه عليه في الرياض من عدم وضوح سند الأحاديث المذكورة ثالثا بالمنع من صلاحيتهما لمعارضة ادلة القول الاول لو سلمت الدلالة و السند و للقول الثالث ما نبه عليه في الغنية على ما حكاه في الرياض قائلا و روى انه لا يمين عليه ان كان ثقة غير مرتاب و قد يجاب عنه اولا بضعف السند كما نبه عليه في الرياض و ثانيا بعدم صلاحيّته لمعارضة ادلة القول الاول هو المعتمد مع انه احوط أيضا كما صرح به في الرياض

الثانى اذا اتفقا على التلف و ادعى المالك التفريط الموجب للضمان

و انكره المستودع فالقول قوله مع يمينه كما في الغنية و فع و التبصرة و د و التنقيح و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا فالتمسك به في التنقيح من اصالة براءة ذمة للمتسودع من الضمان و ثالثا ما استدل به من عموم النبوي ص المشهور البينة على المدعى و اليمين على من انكر

ص: 254

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ الحمد لله رب العالمين و السلام على خير خلقه محمد و آله الطاهرين

كتاب مناهل جملة من الاحكام المتفرقة

منهل لا ريب في ان عقوق الابوين من المحرمات و الكبائر القادحة في العدالة

اشارة

و قد صرح بذلك في النهاية و القواعد و التحرير و الايضاح و الروضة و المسالك و الكشف و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه و ثانيهما الاخبار المستفيضة بل المتواترة احدها صحيحة عبد العظيم بن عبد الله الحسينى قال حدثنى ابو جعفر ثانى ع قال سمعت ابى موسى بن جعفر ع يقول قال ابو عبد الله ع من الكبائر عقوق الوالدين و الله سبحانه جعل العاق جبارا شقيا و ثانيها صحيحة ابن محبوب عن ابى الحسن ع قال من الكبائر عقوق الوالدين و ثالثها صحيحة عبد الله بن ابى يعفور قال قلت لأبي عبد الله ع بم بعرف عدالة الرجل بين المسلمين حتى تقبل شهادته فقال ان تعرفوه بالستر و اجتناب الكبائر و عقوق الوالدين و رابعها حسنة عبيد بن زرارة قال سالت ابا عبد الله عن الكبائر فقال هن في كتاب على ع سبع الكفر بالله و قتل النفس و عقوق الوالدين الحديث و يعضد هذه الاخبار خبر مسعد بن صدقة و خبر ابى بصير و خبر عبد الرحمن كثير و خبر الفضل بن شاذان و خبر الكراجكى و خبر عبد الله بن سنان و خبر ابى الصامت و النبوي المرسل فان هذه الاخبار باسرها قد صرحت بان العقوق من الكبائر بل في الاخير انه من اكبر الكبائر و كذا يعضدها ما دل على ان قطع الرحم من الكبائر لتضمن العقوق قطع الرحم أيضا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في النهاية و القاموس و المصباح المنير و مجمع البحرين بان العقوق في الاصل من العق و هو الشق

و قال في الاول يق عق والده اذا اذاه و عصاه و خرج عليه ثم صرح بان العقوق في حق الوالدين و الاقربين من اهل الاساءة اليهم و التضييع لحقهم و صرح في الثالث و الرابع بانه يق عق الولد اباه اذا اذاه و عصاه و ترك الاحسان اليه و صرح في الاولين كما عن الصحاح بان العقوق ضد البر بالكسر و فسره في الاول و في الثانى بالصلة و المنة و الخير و الاتساع بالاحسان و في الثالث بالخير و الفضل و في الرابع بالصلة و الاتساع بالاحسان و الزيادة و نقل عن بعض القول بان البر اسم جامع للخير كله

الثانى هل يحرم ان يقال للوالدين اف او لا

المعتمد هو الاول لقوله تعالى وَ قَضىٰ رَبُّكَ أَلّٰا تَعْبُدُوا إِلّٰا إِيّٰاهُ وَ بِالْوٰالِدَيْنِ إِحْسٰاناً إِمّٰا يَبْلُغَنَّ عِنْدَكَ الْكِبَرَ أَحَدُهُمٰا أَوْ كِلٰاهُمٰا فَلٰا تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ وَ لٰا تَنْهَرْهُمٰا وَ قُلْ لَهُمٰا قَوْلًا كَرِيماً فان النهى حقيقة في التحريم و لا معارض له فيجب العمل به و يؤيده جملة من الروايات ففى رواية في مجمع البيان مرسلا عن الصادق ع ادنى العقوق اف و لو علم الله بشى ء أيسر منه او اهون منه لنهى عنه و صرح في مجمع الفائدة بان هذا المضمون وارد في عدة من الاخبار و في رواية اخرى مروية في مجمع البيان مرسلا عن الرضا عن ابيه عن جده الصادق ع و لو علم الله لفظة اوجز في أقلّ عقوق الوالدين عن اف لأتى به و يستفاد من هذه الاخبار كون ذلك كبيرة و فيه نظر للأصل و ضعفها سندا نعم لو اقتضى ذلك الايذاء اتجه كونه كبيرة و صرح في مجمع البيان بان كلمة اف تدل على الضجر و حكى عن بعض انه حكى عن ابى عبيدة انه قال ان آلاف و التف وسخ الاصابع اذا فتلته و حكى عن بعض انه حكى عن ابن عباس انه قال هى كلة كراهة و حكى عن بعض تفسيرها بالسنن و يستفاد من النهى عن التافيف المنع من سائر الاذى قياسا بطريق الاولى و قيل عزبا و لا معارض له فيلزم العمل به و يدخل في ذلك الاهانة و الزجر باغلاظ و صياح و غيرهما و قد فسر به في مجمع البيان و الصافى و غيرهما النهر المنهى عنه بقوله تعالى وَ لٰا تَنْهَرْهُمٰا و فسره على بن ابراهيم في تفسيره بالمخاصمة و هى أيضا حرام و قيل معناه لا تمنعاهما من شي ء اراداه و فيه نظر بل الاقرب عدم تحريمه و قيل النهى و النهر واحد و فيه نظر بل الاقرب عدم تحريمه و يدخل في ذلك أيضا النظر اليها على وجه المقت و يدل على حرمته بعض الاخبار الصحيحة أيضا فلا اشكال فيها

الثالث هل يجوز اهانة الابوين و ايذاهما او زجرهما

و ضربهما حيث يتوقف امرهما بالمعروف و نهيهما عن المنكر عليها او لا فيه اشكال من العمومات الدالة على حرمة المذكورات و من العمومات الدالة على وجوب الامر بالمعروف و النهى عن المنكر المؤيدة بعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و بقوله تعالى وَ تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و بالاعتبار العقلى الدال على وجوب الامرين و بما دل على حرمة العقوق بناء على تفسيره بترك الاحسان و بما دل على رجحان برهما بناء على تفسيره بالاحسان و مع ذلك كله فهذه العمومات اكثر كتابا و سنة و فتوى فهي بالترجيح اولى و ان كان التعارض بينها و بين العمومات السابقة من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى

الرابع هل يجوز الامور المذكورة للتقية او لا

الاقرب الاول لان العمومات الدالة على لزوم التقية اولى بالترجيح لاعتضادها بعموم قوله تعالى وَ لٰا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ و بالعمومات الدالة على نفى الحرج و الضرر و التعارض هنا أيضا من قبيل تعارض العمومين من وجه

الخامس هل يجوز الامور المذكورة اذا رضى بها الوالدين تحننا منهما

و رافة و رحمة عليهما او لا يجوز مط فيه اشكال من الاطلاقات المانعة عنها و من الاصل و امكان دعوى ان التبادر منها غير محل البحث و لزوم الحرج العظيم لو حرمت مط و كيف كان فالاحوط الترك و ان كان احتمال الجواز في غاية القوة

السادس هل يجوز الامور المذكورة لدفع الاذية و الاهانة عن نفسه

كما لو زجراه و اهاناه و ضرباه من غير استحقاق او لا فيه اشكال من عموم الآية الشريفة المتقدمة و عموم قوله تعالى وَ صٰاحِبْهُمٰا فِي الدُّنْيٰا مَعْرُوفاً عموم قوله تعالى وَ اخْفِضْ لَهُمٰا جَنٰاحَ الذُّلِّ مِنَ الرَّحْمَةِ و عموم اكثر الاخبار المتقدمة و قول الصادق ع في رواية ابى ولاد الحناط و ان اضجراك فلا تقل لهما اف و لا تنهرهما ان ضرباك و قل لهما قولا كريما ان ضرباك فقل لهما غفر الله لكما فذلك منك قول كريم و من عموم ما دل على نفى الحرج و التعارض بينه و بين العمومات السابقة من قبيل تعارض العمومين من وجه و الترجيح مع هذا فالوجوه لا تخفى

السابع يستفاد من ظواهر الآيات المتقدمة وجوب الاحسان الى الوالدين

و ان يقول لهما قولا كريما و ان يصاحبهما في الدنيا بالمعروف و ان يخفض لهما جناح الذل من الرحمة و لم اجد لها معارضا يعتد به فيجب المصير اليها و المرجع في جميع ذلك الى العرف و ربما فسر الاول في خبر ابى ولاد بان يحسن صحبتهما و ان لا يكلفهما شيئا مما يحتاجان اليه ان سألاه و ان كان مستغنين و فسر الثانى في مجمع البيان بان مخاطبهما بقول رقيق لطيف حسن جميل بعيد عن اللغو و القبيح

ص: 255

الثامن يستفاد من جملة من الروايات الضعيفة وجوب بر الابوين

اذا كانا ميتين و الخروج من الاهل و المال ان امراه به و الدعاء لهما و التصدق عنهما و ان كانا مشركين و لا يعرفان الحق و حرمته ان يرفع صوته فوق صوتهما و يده فوق ايديهما و ان يتقدم قدامهما و ان يحول الوجه عنهما و ان يضيق عليهما بما وسع الله تعالى عليه من الماكول و الملبوس و ان يتكى على زراع الاب و حيث لا يصلح للحجية يبقى الاصل سليما عن المعارض فالاقرب عدم الوجوب و الحرمة في المذكورات في غير صورة استلزام الترك او الفعل المحرم من الاذية و العقوق

التاسع لا اشكال في انه لا يجب اطاعتهما في المعصية من ترك الواجب

او فعل الحرام بل لا يجوز سواء كانت من الكفر او الكبيرة او الصغيرة و سواء ثبتت بالضرورة من الدين او المذهب او بغيرها من الادلة المعتبرة شرعا و لو كانت ظنية و قد صرح بذلك في التحرير و التذكرة و الروضة و المسالك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر العمومات الدالة على الذم و استحقاق النار و الحد و التعزير بصدور معصية الله تعالى و العمومات الدالة على وجوب الطاعة و التجنب عن المعصية و خصوص جملة من الاخبار منها خبر الفضل بن شاذان عن الرضا ع و خبر الاعمش عن جعفر بن محمد ع بر الوالدين واجب و ان كانا مشركين و لا طاعة لهما في معصية الخالق عز و جل فانه لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق و منها خبر صفوان عن الصادق ع و المروى عن نهج البلاغة و المروى عن الرضا ع عن آبائه عن على ع لا تسخطوا الله برضا احد من خلقه و لا تتقربوا من الناس بتباعد من الله و من الفاظ رسول الله ص لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق و منها خبر ابى بصير عن الصادق ع من اطاع المخلوق في معصية الخالق فقد عبده و منها غير ذلك

العاشر هل تجب اطاعة كل منها في المباح و حرمة عصيانه فيه

فيجب ان اوجبه و يحرم ان حرمه او لا بل يجوز المخالفة اختلف الاصحاب في ذلك على القولين الاول ان اطاعتهما واجبة فيه و هو لظ التذكرة و الايضاح و لك و الروضة الثانى انها غير واجبة فيها و هو لظ المبسوط و التحرير و المنتهى للأولين وجوه منها قوله تعالى فَلٰا تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ فان تحريم آلاف يستلزم تحريم العصيان الذى هو اعظم منه بطريق اولى و فيه نظر و منها ان عصيانهما عقوق و الاصل في العقوق الحرمة اما الاول فلانه عد في النهاية و المصباح المنير و مجمع البحرين العصيان من معانى العقوق و ربما يستفاد هذا من القاموس و اما الثانى فللعمومات الدالة على حرمة العقوق و فيه نظر اما اولا فللمنع من دلالة عبارات الكتب المذكورة على ان العصيان معنى حقيقى للفظ العقوق اذ غاية ما يستفاد منها بيان المستعمل فيه لا المعنى الحقيقى لعدم دلالة اللفظ عليه بوجه من الوجوه و لم يثبت من الخارج كون رأيهم الاقتصار على ذكر المعانى الحقيقية بل الاغلب ذكر المعانى المجازية و اما ثانيا فلانا سلمنا ان المقصود فيها بيان المعنى الحقيقى فلا نسلم دلالتها على ان العصيان تمام المعنى الحقيقى لاحتمال كون المراد فيها ان المجموع المركب مما ذكروه معنى حقيقيا فيكون العصيان جزءا منه و لا ريب ان اللفظ لا يحمل على جزئه من غير قرينة فلا يثبت له بخصوصه ما ثبت الكل و اما ثالثا فلانا فلو سلمنا دلالتها على ان العصيان ليس جزءا من المعنى الحقيقى فلا نسلم دلالتها على كونه من افراد المعنى الحقيقى حتى يثبت له ما يثبت للمعنى الاعم منه الذى هو المعنى الحقيقى و هو الحرمة فيحتمل كون العقوق عند اربابها مشتركا لفظيا بين ما ذكروه بل لا يبعد دعوى ظهور هذا الاحتمال و عليه لا يتجه الحكم بحرمة العصيان بنفس تلك العمومات بناء على المختار من كون المشترك مجملا لا يحمل على جميع معانيه و عليه معظم الاصوليين على انه لا شبهة في ارادة الايذاء من تلك العمومات و هو احد المعانى على تقدير الاشتراك اللفظى فلا يمكن ارادة غيره منها معه و ذلك اما لامتناع استعمال المشترك في اكثر من معنى كما عليه طائفة من محققى الاصوليين او لان ذلك على خلاف الاصل و الظاهر و ان قلنا بانه حقيقة و اما رابعا فلان الظاهر من العقوق غير العصيان عرفا فالاصل الاتحاد مع اللغة مع انه ذهب طائفة من الاصوليين الى تقديم العرف ان خالف اللغة لا يق العصيان اما هو نفس العقوق او مستلزم له لاستلزامه الايذاء و الإساءة و على كلا التقديرين يلزم حرمته لأنا نقول الامران ممنوعان سلمنا الاخير و لكن تمنع من ان المستلزم للحرام حرام فتأمل و لا يقال العقوق المنهى عنه مشترك لفظى بين معان منها العصيان فيجب الاجتناب عنه و عن غيره من ساير المعانى حيث لم يقم دليل على ارادة معين منها كما في تلك العمومات بناء على لزوم الاحتياط في مثل العام وفاقا للأكثر لأنا نقول هذا باطل اما اولا فلما بيناه من تيقن ارادة بعض المعانى و هو الايذاء فلا بجب ح الاجتناب الا منه فيبقى غيره مندرجا تحت الاصل و اما ثانيا فلان وجوب ترك العصيان من باب المقدمة خارج عن محل البحث فتأمل و اما ثالثا فلانه اذا لم يعلم بارادة العصيان من تلك العمومات تبقى العمومات الدالة على اباحة ما نهوا عنه او امروا به سليمة عن ظهور التعارض فيجب الاعتماد عليها فتأمل و منها النبوي المرسل بر والديك و اطعهما و فان امراك ان تخرج من اهلك و مالك فافعل فان ذلك من الايمان و فيه انه ضعيف السند فلا يصلح للحجية و منها فحاوى ما دل من الآيات و الاخبار على وجوب خفض الجناح من الذل و القول الكريم و المصاحبة بالمعروف و على حرمة رفع صوته على صوتهما و يده على يديهما و التقدم عليهما و تحويل الوجه عنهما و الاتكاء على يد الاب و فيه نظر و للآخرين وجوه أيضا منها الاصل و منها العمومات من الكتاب و السنة و الفتاوى الدالة على اباحة كثير من الاشياء و جواز الاتيان بها مط و لو مع نهى الابوين من نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبٰاتُ* و قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِينَةَ اللّٰهِ الاية و قوله ع الناس مسلطون على اموالهم لا يقال يعارضها العمومات الدالة على حرمة العقوق لأنا نقول هذا باطل اما اولا فلانه لا يتم الا على تقدير كون العصيان احد افراد العقوق و هو ممنوع لما عرفت و اما ثانيا فلان التعارض المذكور على تقدير تسليمه

من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان وجوه الترجيح مع العمومات الدالة على الاباحة سلمنا المساوات و لكن يبقى الاصل سليما عن المعارض و لا يقال يعارض هذه العمومات قوله تعالى فَلٰا تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ لأنا نقول لا نسلم شموله للعصيان سلمناه و لكن من تعارض العمومين من وجه فالعمومات اولى بالترجيح و منها ان اطاعتهما لو كانت واجبة لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدواعى عليه و التالى بط و منها ان وجوبها مستلزم للضرر و الحرج العظيمين غالبا و الاصل عدمهما و ترجيح اصل العمومات الدالة على نفيهما على العمومات الدالة على حرمة العقوق ان سلم وقوع التعارض بينهما و المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن الاقرب

ص: 256

هو القول الثانى و عليه فلا تجب اطاعتهما في ترك المستحب و لا في فعله و لا في فعل المكروه و لا في تركه و لا ترك احد افراد الواجب و لا في فعله و بالجملة كلما يتخير الولد بين فعله و تركه بالاصل لا يتعين عليه احدهما بحكم الابوين سواء كان واجبا تخييريا او موسعا او كفائيا او مستحبا او مباحا و سواء كان مقدمة لواجب أم لا و لكن الاحوط مراعات حكمهما في جميع ذلك و اذا كان الاتيان بالمستحب مستلزما ما للعقوق كما اذا كان سفره لزيارة الائمة ع مستلزما لأذيتهما و اهانتهما و الإساءة اليهما فهل يحرم ذلك او لا فيه اشكال لوقوع التعارض بين عموم دليل الاستحباب و عموم دليل حرمة العقوق فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الثانى في غاية القوة لان هذا التعارض من قبيل تعارض العمومين من وجه و لا ترجيح لعموم حرمة العقوق فيلزم الحكم بالجواز اما لسلامة اصالة الاباحة عن المعارض او لوجود الترجيح مع عموم دليل الاستحباب

الحادي عشر هل يشترط في حرمة العقوق اسلام الابوين

و حريتهما و عقلهما او لا فيه اشكال من الاطلاقات نصا و فتوى في حرمة العقوق و المروى عن الرضا ع بر الوالدين واجب و ان كانا مشركين و من الاصل و ضعف الرواية المذكورة و امكان دعوى انصراف الاطلاقات الى المؤمن الحر العاقل و ما روى عن مصباح الشريعة عن الصادق ع بر الوالدين من حسن معرفة العبد بالله اذ لا عبادة اسرع بلوغا بصاحبها الى رضاء الله اذا كانا على منهاج الدين و السنة من حرمة الوالدين المسلمين لوجه الله لان حق الوالدين مشتق من حق الله اذا كانا على منهاج الدين و السنة و في جميع ما ذكر نظر بل الاقرب هو الاحتمال الثانى

الثانى عشر هل يحرم عقوق الجد و الجدة و ان عليا او لا

الاقرب الثانى لاختصاص النص و الفتوى بالابوين فلا يشتملان المفروض فيبقى الاصل سليما عن المعارض

الثالث عشر هل الابوان باعتبار الزنا يحرم عقوقهما أيضا او لا

فيه اشكال من صدق الاسم حقيقة و من امكان دعوى انصراف الاطلاق في غير المفروض فالاقرب هو احتمال الثانى

بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله رب العالمين و الصلاة و السلام على خير خلقه محمد و آله الطيبين الطاهرين

منهل لا يجب الاستماع لقراءة القرآن في غير صلاة الجماعة

كما صرح به المقدس الأردبيلي و السيورى و والدى دام ظله العالى و يدل على عدم الوجوب الاصل و لأنه لو كان واجبا لاشتهر لتوفر الدواعى عليه و الثانى باطل جدا فالمقدم مثله و لأنه لو كان واجبا للزم الحرج العظيم و هو منفى في الشريعة فت و بما ذكر يقيد اطلاق قوله تعالى فَاسْتَمِعُوا لَهُ

منهل لا اشكال و لا خلاف و لا شبهة في ان الغناء يحرم اذا اشتمل على محرم

اشارة

كاللعب بآلات اللهو كالعيدان و دخول الرجال و التكلم بالباطل و هل يحرم اذا خلا عن ذلك او لا ذهب المحدث الكاشانى الى الثانى و ادعى ان الغناء ليس بنفسه حراما و يظهر من الفاضل الخراسانى في الكفاية الميل اليه و هو ضعيف جدا بل المعتمد هو الاول كما ذهب اليه المعظم منهم الصدوق في المقنع و المفيد و الشيخ في الخلاف و الحلبى و الديلمى و الحلى و المحقق في الشرائع و فع و العلامة في الارشاد و التحرير و عد و الشهيدان في اللمعة و الدروس و المسالك و الروضة و المحقق الثانى في جامع المقاصد و الفاضل الهندى في الكشف و والدى دام ظله العالى في الرياض و غيرهم و لهم على ذلك وجوه الاول دعوى الاجماع عليه في صريح الخلاف و الكشف و ظاهر المسالك و مجمع الفائدة و يعضدها الشهرة العظيمة القريبة من الاجماع بل لا يبعد ادعائه فانى ما وجدت احدا من المتقدمين و لا من المتاخرين الا و هو قائل بحرمة الغناء و انما تجرى على المخالفة صريحا من اشرنا اليه لضعف بصيرته في الفن و بالجملة خلافه شاذ لا يلتفت اليه الثانى ان الغناء لو كان حلالا بنفسه لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدواعى عليه و مسيس الحاجة اليه و التالى بط بل قد اشتهر حرمته الثالث ان مفاسده كثيرة لا تخفى بل قد يدعى انه أم الفساد فينبغى الحكم بحرمته فتأمل الرابع قوله تعالى وَ اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ بناء على تفسيره بالغناء كما في خبر ابى بصير و خبر ابى الصباح الكنانى و قد وصف هذا بالصحة او الحسن الخامس قوله تعالى وَ مِنَ النّٰاسِ مَنْ يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ الاية بناء على تفسيرها بالغنا كما في خبر محمد بن مسلم عن الباقر ع الذى وصفه في مجمع الفائدة بالصحة و فيه أيضا الغناء مما اوعد الله عليه النار السادس الاخبار الكثيرة و في بعضها الغناء يثبت النفاق و في بعضها شر الاصوات الغناء و في بعضها الغناء محظور و في جملة منها التصريح بان بيع الجارية المغنية و شرائها و تعليمها و الاستماع منها غير جائز و بان ثمن المغنية سحت و بان المغنية ملعونة و جميع ما ذكر يستلزم حرمة الغناء بالفحوى و بعدم القائل بالفصل لا يقال غاية الاخبار المذكر الاطلاق و هو لا ينصرف الى محل البحث بل الى الصورة الاول التى لا خلاف فيها لأنها الغالب في زمن صدور الاخبار كما اشار اليه بعض لأنا نمنع من غلبة هذه الصورة بحيث ينصرف اليها الاطلاق سلمنا لكن ترك الاستفصال في بعض تلك الاخبار يمنع من الانصراف اليها خصوصا اذا فهم الاصحاب منها العموم فتأمل و لا يعارض هذه الاخبار الاخبار الكثيرة الدالة على جواز تحسين الصوت او استحبابه و القراءة بالحزن اذ الغالب انه لا ينفك عن الغناء و التعارض بين هذه الاخبار و تلك الاخبار من قبيل تعارض العمومين من وجه و الترجيح مع هذه الاخبار لاعتضادها بالاصل الاعتبار العقلى فان الغناء مما يذكر الآخرة و ينشط القلب للطاعة لأنا نقول ما ذكر بط اما اولا فلان تحسين الصوت بمجرده ليس بغناء و لا يستلزم له عادة و اما ثانيا فلان الاخبار المتقدمة اخص من هذه الاخبار فهو اولى بالتصرف بالترجيح و اما ثالثا فلاعتضاد تلك الاخبار بالشهرة العظيمة و الاجماعات المنقولة و الاصل لا يصلح لمعارضتها و الاعتبار العقلى لا يخفى ضعفه بل اظنه من وسوسة

ص: 257

الشيطان و اما رابعا فلان هذه الاخبار توافق مذهب العامة بخلاف الاخبار المتقدم فانها تخالفهم فهي اولى بالترجيح و مع هذا فاكثر الاخبار المذكورة او جميعها ضعيفة السند فلا يصلح للحجية و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يحرم الغناء في زيارة سيدنا و مولانا ابى عبد الله الحسين او لا

اختلف الاصحاب فيه فالمعظم على الاول و حكى عن بعض لم نعرفه الثانى و صار اليه الفاضل الخراسانى في الكفاية و المقدس الأردبيلي و الاول احوط بل و اظهر لإطلاق جملة من الاخبار المعتضدة بالشهرة العظيمة و الاجماعات المحكية لا يق اطلاق الفتوى و النص بحرمة الغناء لا ينصرف الى محل البحث لندرته في الزمن السابق لأنا نقول لا نسلم ذلك خصوصا بالنسبة الى زمن صدور اطلاق الفتاوى فان فيها شواهد تدل على الشمول لمحل البحث كما لا يخفى على من لاحظها و لا يقال يعارض ما ذكر عموم ما دل على جواز الابكاء من نحو قوله ص من ابكى وجبت له الجنة و التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و الترجيح مع الثانى لوجوه منها اعتضاده بالاعتبار العقلى كما لا يخفى و منها فحوى ما دل على جواز الغناء في زف العرائس و الحداء و منها الاصل و منها شيوع الغناء في مراثيه عليه السلام من غير نكير غالبا و منها العمومات الدالة على جواز النياحة التى لا تنفك عن الغناء غالبا لأنا نقول الترجيح مع الاول لاعتضاده بالشهرة و الاجماعات المحكية و الاعتبار العقلى لا ينهض حجة و الفحوى لا عبرة بها في مقابلة الشهرة و الاجماعات المحكية و كذا الاصل و نمنع عدم النكير و العمومات الدالة على جواز النياحة لا يعارض ما ذكرناه

الثانى هل يحرم الغناء في القرآن او لا

صار المعظم الى الاول و هو الاقرب و ذهب شاذ من متأخرى المتاخرين الى الثانى و هو ضعيف

الثالث هل يحرم الحداء

و هو على ما صرح به جماعة سوق الابل بالغناء لها او لا اختلف الاصحاب فيه فذهب جماعة الى الاول و هو احوط بل و اظهر و ذهب آخرون الى الثانى و عليه فهل يلحق بالابل غيره من ساير الحيوانات او لا الاقرب الثانى

الرابع اختلف الاصحاب في جواز غناء المغنية لزف العرائس

فقيل لا يجوز مط و هو احوط و قيل يجوز و لا يخ عن قوة و ذكر جماعة لإباحته شروطا منها ان لا تتكلم بالباطل و منها ان لا تعمل بالملاهى و منها ان لا يسمع صوتها الاجانب من الرجال و فيه اشكال و الاحوط مراعاته و لا يستثنى من حرمة كلية الغناء شي ء غير ما ذكر فكل صوت يندرج تحت الغناء و لا يدخل فيها ذكر فهو حرام سواء كان عبادة او لا و كما لا يكون كك فهو حلال

الخامس الغناء الحرام من جملة الكبائر

كما في التحرير و القواعد و الدروس و عليه دعوى الاجماع في ظاهر الكشف و صريح الخلاف و يدل عليه مضافا الى ما ذكر خبر محمد بن مسلم المتقدم فمن ارتكبه ترد شهادته و يحكم بفسقه

السادس لا يجوز استماع الغناء الحرام

كما لا يجوز فعله و هل هو كبيرة و تزول العدالة بمجرده و ترد الشهادة به كما يستفاد من التحرير و القواعد و الدروس او لا بل هو صغيرة كما عليه والدى اعلى الله مقامه و حكاه عن المسالك و الكفايه فلا يقدح فيما ذكر بناء على المختار من ان الصغائر لا تقدح في العدالة فيه اشكال من الاصل و عدم التصريح بكونه كبيرة في النصوص على ما قيل و من دعوى الاجماع عليه في الكشف و لعل الاول لا يخ عن قوة

السابع صرح العلامة في المنتهى و المقدس الأردبيلي بانه يحرم تعلم الغناء

و أطلق و ادعى ظهور عدم الخلاف فيه و الحق عندى ان تعلمه حيث لم يكن مستلزما لفعله و لا لاستماعه لا يكون حراما للأصل السليم عن المعارض و دعوى ظهور عدم الخلاف فيه لا يصلح للمعارضة اذ المعظم لم يتعرضوا للحكم بحرمة ذلك و اما اذا استلزم احد الامرين ففى حرمته بنفسه اشكال و لعل الاقرب العدم للأصل و ان الحق لازم الحرام ليس بحرام و كذا الكلام في تعليمه و قد صرح بعض الاصحاب بتحريمه و أطلق أيضا و ادعى ظهور عدم الخلاف فيه و هو مقتضى بعض الروايات الضعيفة و قد يقوى هذا فيما اذا علم المعلم ان المتعلم يرتكبه او يستمعه بعد التعلم لأنه ح اعانة على الاثم فيحرم لعموم النهى عنها في قوله تعالى لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ المؤيد بما تقدم اليه الاشارة و كيف كان فالاحوط ترك التعلم و التعليم مط

الثامن الظاهر انه لا خلاف بين الاصحاب في انه يحرم التكسب بالغناء الحرام

فيحرم التكسب بالغناء لزف العرائس ان حرمناه و الا فلا

التاسع ورد في جملة من الروايات الضعيفة على الظاهر المنع من بيع الجارية المغنية

و في بعضها التصريح بان ثمنها سحت و في هذا الاطلاق اشكال و حمل الاخبار المذكورة بعض اصحابنا على صورة بيعها للغناء

العاشر اختلف العلماء في تفسير الغناء

ففى الشرائع و التحرير و الارشاد و الدروس هو مد الصوت المشتمل على الترجيع المطرب قال في الكفاية الترجع ترديد الصوت في الحلق و الظاهر انه يحصل بتكرر الالفاظ و الاصوات بالنغمات و حكى فيه عن الجوهرى و غيره تفسير الطرب بالخفة التى تصيب الانسان بسبب حزن او سرور و قال الجوهرى هو الصوت المطرب و حكى عن بعض انه ترجيع الصوت و عن بعض اخر انه تحسين الصوت و عن اخر انه مد الصوت و قال بعض اصحابنا الاولى الرجوع فيه الى العرف فما سمى غنا يحرم و هو جيد لان الوارد في النصوص المتواترة حرمة الغناء و من الظاهر انه ليس له حقيقة لغوية غير عرفية و لا له حقيقة شرعية و بالجملة ليس هو من الالفاظ المنقولة بل هو مما له معنى واحد في جميع الازمنة و ذلك واضح في الغاية فح ينبغى ان يكون المرجع فيه العرف و لا يبعد دعوى اتفاق الكل عليه و اما اختلافهم فعله للاختلاف في فهم المعنى العرفى او للتسامح في التعبير و بالجملة لا اظن احدا يقول بحرمة قسم خاص من الصوت و ان لم يسم و على هذا يجوز الاتيان بالصوت الممدود المشتمل على الترجيع المطرب الذى لا يسمى غناء عرفا للأصل و عدم شمول ما دل على حرمة الغناء له و لإطلاق ما دل على جواز النياحة و رثاء الحسين و تحسين الصوت في قراءة القرآن اذ الغالب ان ما ذكر لا ينفك عنه لا يقال لو عمل بالاطلاق المذكور للزم الحكم بجواز الغناء في المذكورات لان الغالب عدم انفكاكها عن التسمية بالغناء لأنا نقول لا نسلم ذلك بل كثيرا ما ينفك عن ذلك و بالجملة لم اجد دليلا على حرمة الاتيان بالصوت الممدود المشتمل على الترجيع المطرب الذى لم يسم في العرف غناء سوى تفسير جماعة من اصحابنا الغناء به و هو بنفسه لا يكون حجة لعدم بلوغه حد الاجماع بل و لا الشهرة و ان ادعى في مجمع الفائدة بلوغه اليها و مع هذا فهو معارض بمصير جماعة الى تفسيره بما يسمى في العرف غناء مضافا الى امكان دعوى انصراف اطلاق كلام اولئك الى الغالب و هو الذى يسمى في العرف غناء و لا يقال على تقدير كون المرجع هو العرف لا يتجه الحكم بحرمة الغناء في المراثى و قراءة القرآن اذ لم يمكن فرض صدق الغناء فيهما عرفا نعم قد يتحقق فيهما مد الصوت المشتمل على الترجيع المطرب لأنا نقول

ص: 258

ذلك باطل لان في بعض الصّور يصدق الغناء عرفا قطعا كما لا يخفى و لا يق دعوى ان معنى الغناء متحد عرفا و لغة باطلة بل لا يبعد الحكم بتغايرهما لتفسير اولئك الجماعة لأنا نقول الاصل عدم النقل على ان الظاهر كما بيناه عدم الاختلاف هنا بل هو المقطوع به عندى سلمنا و لكن الحقيقة العرفية العامة مقدمة سلمنا عدم تقدمها و لكن لا أقلّ معه من التوقف و معه كيف يمكن الحكم بحرمة ما لم يسم غناء عرفا و ان اشتمل على الترجيع المطرب بل الاصل يقتضى الاباحة و بالجملة الذى يقتضيه الدليل هو حرمة ما يسمى غناء عرفا لا غير و اما ما يسمى في العرف غناء ان يكون جميع اقسامه حراما للإطلاق الدال على حرمة الغناء و استماعه و قد يناقش فيه بان الاطلاق ينصرف الى الغالب و هو المشتمل على الترجيع المطرب ما حكى عنهما فانه لا ينصرف اليه الاطلاق و ان سمى غناء عرفا حقيقة فيكون مباحا مضافا الى لزوم الحرج في حرمته على الاطلاق و بالجملة القدر المتيقن من النص و الفتاوى الدالين على حرمة الغناء و القدر المتيقن عليهما بينهما هو حرمة الصوت الممدود المشتمل على الترجيع المطرب المسمى في العرف غناء حقيقة و اما غير ما ذكر ففى حرمته اشكال واضح بل ينبغى الحكم بحلية بعضه كما اشرنا اليه بل لا يبعد الحكم بحلية جميعه و ان كان الاحوط ترك جميع ما يحتمل اندراجه تحت اطلاق الغناء و ليس منه تحسين الصّوت الذى لم يشمل على الترجيع و لا الطرب و لم يسم في العرف غناء للقطع بخروجه عن ذلك

منهل لا اشكال و لا شبهة في ان غيبة المؤمن العدل الامامى محرمة لا تجوز فعلها و يجب تركها

اشارة

كما صرّح به في التحرير و هى و الشهيدان في اللمعة و ضة و الرّسالة و المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة و زبدة البيان و الفاضل الخراسانى في ية و غيرهم و الحجة فيه امور الاول ان الشّهيد الثانى ادعى في رسالة الغيبة عليه الاجماع فقال تحريم الغيبة اجماعى الثانى قوله تعالى لٰا يَغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضاً الثالث قوله تعالى وَيْلٌ لِكُلِّ هُمَزَةٍ لُمَزَةٍ قال في مجمع البيان الهمزة الكثير الطعن على غيره بغير حق العائب له بما ليس بعيب و اصل الهمزة الكسر فكان بعيبه اياه و طعنه فيه يكسره و يهمزه و اللمز العيب أيضا و الهمزة و اللمزة بمعنى واحد و قيل بينهما فرق لان الهمزة يعيبك بظهر الغيب و اللمزة يعيبك في وجهك عن الليث و قيل الهمزة الذى يؤذى جليسه بسوء لفظه و اللمزة يكسر عينه على جليسه و يشير برأسه و يؤمى بعينه ثم قال المعنى وَيْلٌ لِكُلِّ هُمَزَةٍ لُمَزَةٍ هذا وعيد من اللّه سبحانه لكل مغتاب غياب مشاء بالنميمة مفرق بين الاحبة عن ابن عباس و عنه أيضا قال الهمزة المطعان و اللمزة المغتاب و قيل الهمزة المغتاب و اللمزة المطعان عن سعيد بن جبير و قتادة و قيل الهمزة الذى يطعن في الوجه و اللمزة الذى يغتاب عند الغيبة عن الحسن و ابى العالية و عطا ابن ابى رياح و قيل الهمزة الذى يهمز الناس بيده و يضربهم و اللمزة يلمزهم بلسانه و يعيبه عن ابن زيد الرابع الاخبار الكثيرة منها ما ذكره الشهيد الثانى في الرسالة قائلا قال النّبيّ (ص) كل المسلم على المسلم حرام و دمه و ماله و عرضه قال و الغيبة تناول العرض و قد جمع بينه و بين الدم و المال و منها ما ذكره أيضا قائلا قال النّبيّ و لا تحاسدوا و لا تباغضوا و لا يغتب بعضكم بعضا الحديث و منها ما ذكره في الرّسالة أيضا قائلا و عن جابر و ابى سعيد الخدرى قالا قال النّبيّ (ص) اياكم و الغيبة فان الغيبة اشد من الزنا و نحوه روايات اخر و منها ما ذكر في الرسالة أيضا قائلا و في خبر معاذ الطويل المشهور عن النّبيّ (ص) ان الحفظة تصعد بعمل العبد و له نور كشعاع الشمس حتى اذا بلغ سماء الدّنيا و الحفظة تستكثر عمله و تزكيه فاذا انتهى الى الباب قال الملك الموكل بالباب اضربوا بهذا العمل وجه صاحبه ان صاحبه صاحب الغيبة امرنى ربى ان لا ادع عمل من يغتاب النّاس ان يتجاوزنى الى ربى و منها ما ذكره في الرّسالة أيضا قائلا قال السّراء خطبنا رسول اللّه (ص) حتّى اسمع العواتق في بيوتهم فقال يا معاشر من امن بلسانه و لم يؤمن بقلبه لا تغتابوا المسلمين و لا تتبعوا عوراتهم فانه من تتبع عورة اخيه تتبع اللّه عورته و من تتبع اللّه عورته يفضحه في جوف بيته و منها ما ذكره في الرّسالة أيضا قائلا روى باسناده الى النّبيّ (ص) من مشى في غيبة اخيه و كشف عورته كانت اول خطوة خطاها و وضعها في جهنم و كشف اللّه عورته على رءوس الخلائق و من اغتاب مسلما بطل صومه و نقض وضوئه فان مات هو كذلك مات و هو مستحل لما حرم اللّه و منها ما ذكره في الرسالة أيضا قائلا و عن ابى عبد اللّه (ع) قال قال رسول اللّه (ص) الغيبة اسرع في دين الرجل المسلم من الاكلة في جوفه قال و قال رسول الله (ص) الجلوس في المسجد انتظارا للصلاة عبادة ما لم يحدث قيل يا رسول الله (ص) ما يحدث قال بالاغتياب و منها خبر سليمان بن خالد عن الباقر (ع) المؤمن حرام على المؤمن يغتابه و منها خبر الحرث بن المغيرة عن الصادق (ع) المسلم اخو المسلم لا يغتابه و نحوه رواية مرسلة و منها مرسلة ابن ابى عمير الذى هو كالصحيح عن الصّادق (ع) من قال في مؤمن ما رأت عيناه و سمعت اذناه فهو من الّذين قال اللّه عزّ و جلّ إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفٰاحِشَةُ الاية و نحوه خبر آخر ظاهر الصّحة و منها خبر نوف البكالي عن امير المؤمنين (ع) اجتنب الغيبة فانّها ادام كلاب النار كذب من زعم انّه ولد من حلال و هو يأكل لحوم النّاس و منها خبر الحسين بن خالد عن الصّادق (ع) انّ اللّه يبغض البيت اللحم و اللّحم السمين ثم قال انّما البيت اللّحم البيت الّذي يؤكل فيه لحوم الناس و منها خبر علقمة بن محمّد عن الصّادق (ع) من لم تره بعينك يرتكب ذنبا و لم يشهد عندك شاهدان فهو من اهل العدالة و الستر

و شهادته مقبولة و ان كان في نفسه مذنبا و ان اغتابه بما فيه فهو خارج عن ولاية اللّه تعالى ذكره داخل في ولاية الشّيطان و لقد حدثنى ابى عن آبائه عن رسول اللّه (ص) قال من اغتاب مؤمنا بما فيه لم يجمع اللّه بينهما في الجنّة و من اغتاب مؤمنا بما ليس فيه فقد انقطعت العصمة بينهما و كان المغتاب في النّار خالدا فيها و بئس المصير و منها النّبوى المروى في الفقيه نهى عن الغيبة و الاستماع اليها من اغتاب مسلما بطل صومه و نقض وضوئه و منها خبر ابى بصير سباب المؤمن فسوق و اكل لحمه معصية للّه تعالى و منها غير ذلك من الاخبار و بالجملة الاخبار في حرمة الغيبة في الجملة متواترة الرابع الاعتبار الذى ذكره الشّهيد الثانى قائلا و اعلم ان السّبب الموجب للتأكيد في امر الغيبة و جعلها اعظم من كثير من المعاصى الكبيرة اشتمالها على المفاسد الكلية المنافية لغرض الحكيم سبحانه بخلاف باقى المعاصى فانها مستلزمة لمفاسد جزئية بيان ذلك ان المقاصد المهمة للشارع اجتماع النّفوس على هم واحد و طريقة واحدة و هى سلوك سبيل اللّه تعالى كسائر وجوه الاوامر و النّواهى و لا يتمّ ذلك الّا بالتعاون و التعاضد بين ابناء النّوع الانسانى و ذلك يتوقّف على اجتماع

ص: 259

و تصافى بواطنهم و اجتماعهم على الالفة و المحبة حتّى يكونوا بمنزلة عبد واحد في طاعة مولاه و لن يتم ذلك الا بنفى الضّغائن و الاحقاد و الحسد و نحوه و كانت الغيبة من متهم لأخيه مثيرة لضغنه و مستدعية منه لمثلها في حقّه لا جرم كانت ضد المقصود الكلى للشّارع و كانت مفسدته كلية فلذلك اكثر اللّه و رسوله (ص) النّهى عنها و التوعد عليها و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في المؤمن العادل في حرمة الغيبة

بين ان يكون حرا او مملوكا

الثّانى المؤمنة العادلة و الخنثى العادل كالمؤمن العادل

فلا يجوز غيبتهما و لا فرق بين ان يكونا حرين او لا

الثالث هل يحرم غيبة اطفال المؤمنين او لا

لم اجد احدا من الاصحاب صرّح باحد الامرين بالخصوص و الاحوط الاوّل و ان كان في الحكم بتعيينه نظر لعدم الدّليل على كون ذلك حراما فان العمومات الدالة على حرمة الغيبة لا تصحّ لإثبات ذلك اما ما دلّ على انّه يحرم غيبة المسلم و المؤمن فواضح لأنّه لا يطلق على الطفل انّه مسلم و مؤمن حقيقة و اما ما دلّ على انّه يحرم غيبة النّاس فلان الظاهر انّ لفظ النّاس لا يصدق عليه حقيقة و اما ما دلّ على انّه يحرم غيبة اخيه فلان الظاهر منه غير الصغير كما لا يخفى و اما قوله تعالى لٰا يَغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضاً و قوله تعالى وَيْلٌ لِكُلِّ هُمَزَةٍ لُمَزَةٍ فلان الظاهر منها غير الطفل أيضا و امّا ما دلّ على ان الغيبة حرام فلان الظاهر منه غير الصغير أيضا كما لا يخفى و مع ذلك فهو ضعيف السّند فلا يصحّ الاعتماد عليه

منهل هل يجوز غيبة المسلم الغير الامامى

سواء كان من الشّيعة كالزيدى او من غيرهم كاهل الخلاف و سواء كان ممّن حكم بكفره كالناصبى او لا يجوز غيبته مط و لو كان ممّن حكم بكفره اختلف الاصحاب فيه على القولين الاوّل انّه لا يجوز و هو الّذي مال اليه الأردبيلي في مجمع الفائدة قائلا عموم ادلة الغيبة و خصوص ذكر المسلم يدل على التحريم مط و ان عرض المسلم كدمه و ماله فكما لا يجوز اخذ مال المخالف و قتله كما في في كذا لا يجوز غيبته و اظن انّى رايت في قواعد الشّهيد انه يجوز غيبة المخالف من حيث مذهبه و دينه الباطل و كونه فاسقا من تلك الجهة لا غير مثل انه اعمى و نحوه و لا شك ان الاجتناب احوط و يمكن استفادة هذا القول ممّن أطلق تحريم الغيبة كالعلامة في ير و هى و الشّهيد في اللمعة و في الكفاية نقل ما ذكره في مجمع الفائدة و لم ينبه على ضعفه و هو ربّما كان مشعرا بالميل اليه و أقلّ ما يستفاد من كلامه التوقف في المسألة اذ لم يصرّح بترجيح احد القولين الثانى انّه يجوز و هو لجماعة منهم الشيخ الطريحى فانّه قال في مجمع البحرين لا ريب في اختصاص تحريم الغيبة بمن يعتقد الحقّ فان ادلة الحكم غير متناولة لأهل الضّلال كتابا و سنة و منهم والدى دام ظله العالى فانه قال لا ريب في جواز غيبة المخالف و منهم من صرّح بانّه يجوز هجاء غير المؤمنين كالشّهيد الثانى في ضة و لك و صاحب الكشف و الظاهر ان هذا القول ممّا صار اليه المعظم و هو المعتمد لوجوه الاوّل اصالة الاباحة الثانى فحوى ما دلّ على جواز لعن المخالف و قد نبّه على ما ذكر في مجمع البحرين قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا بل في بعض الاخبار تصريح بسبهم و الوقيعة فيهم كما روى في الصحيح عن داود بن سرحان قال قال رسول اللّه (ص) اذا رأيتم اهل الريب و البدع من بعدى فاظهروا البراءة منهم و اكثروا من سبّهم و ناهوهم كيلا يطمعوا الفساد في الإسلام و يحذرهم الناس و لا يتعلّمون من بدعهم يكتب اللّه لكم الحسنات و يرفع لكم به الدّرجات في الآخرة و يعضد ما ذكره قول الرّياض لا ريب في جواز غيبة المخالف للأصل و النصوص المتواترة الواردة عنهم (ع) بطعنهم و انهم اشر من اليهود و النّصارى و انجس من الكلاب لدلالتها على الجواز صريحا او فحوى و قد يناقش فيما ذكراه بما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و لا يدل جواز لعنه على جواز الغيبة مع تلك الادلة بان يقول انّه طويل او قصير و اعمى و اجذم و ابرص و هو ظاهر و فيما ذكره نظر واضح بل الحجّة المزبورة في غاية المتانة الثالث ما استدل به في الرّياض من النّصوص المطلقة للكفر عليهم لاستلزام الاطلاق اما كفرهم حقيقة او اشتراكهم مع الكفار في احكامهم الّتي منها ما نحن فيه اجماعا الرّابع فحوى ما دلّ على جواز غيبة الفاسق الامامى بل عمومه و سيأتي اليه الاشارة الخامس عدم اشتهار حرمة غيبته مع توفّر الدّواعى عليه لا يق يعارض هذه الوجوه العمومات المتقدّمة الدالة على حرمة الغيبة كما اشار اليه بعض على ما حكاه في الكفاية قائلا قال بعض المتاخرين الظاهر ان عموم ادلة تحريم الغيبة من الكتاب و السنة يشمل المؤمنين و غيرهم فان قوله تعالى وَ لٰا يَغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضاً الاية اما للمكلّفين او المسلمين فقط لأنا نقول العمومات المتقدمة لا تصلح لمعارضة تلك الوجوه اما قوله تعالى لٰا يَغْتَبْ الاية فلما اشار اليه والدى قدس سرّه قائلا انّ التمسك به ضعيف لان التعليل في الذيل بما يتضمن الاخوة يقتضى اختصاص الحكم بمن ثبتت له الصّفة و دعوى ثبوتها للمخالف ممّا يقطع بعدمه هذا مع انّ فيه مناقشة اخرى بناء على المختار الذى عليه علمائنا الابرار من اختصاص مثل الخطاب بالمشافهين و ان التعدية منهم الى الغائبين يحتاج الى دليل متين و هو في الاغلب الاجماع و لا اجماع الا على الشركة مع اتحاد الوصف و لا ريب في انتفائه لحدوث مذهب اهل الخلاف بعد زمنهم فلا شركة لهم معهم هذا مع ان الاصحاب في الباب ما بين مصرّح بعدم الاشتراك و مفت بعبارة ظاهرة في الاختصاص لتضمنها الايمان الظاهر في اصطلاحهم في هذه الفرقة الناجية و يستفاد ذلك أيضا من كثير من المعتبرة المستفيضة و لا دلالة اخرى على التعدية و على تقديرها فليست الآية بنفسها حجة مستقلة فالاستدلال غفلة واضحة عن اصول الامامية و فيما ذكره نظر لان اختصاص التعليل بفرد خاص لا يقتضى تقييد الاطلاق به

اذ لا دليل عليه فاذن الآية الشريفة تفيد باطلاقها حرمة غيبة المخالف و المناقشة فيها باختصاص الخطاب فيها بالمشافهين فلا يفيد اطلاقها ذلك مدفوعة بان الخطاب و ان اختص بهم و لكن مقتضى اطلاقه بالنسبة اليهم حرمة الغيبة مط و لو صار بعضهم فيما بعد مخالف او اذا حرم غيبة هذا حرمت غيبة كل مخالف اذ لا قائل بالفصل اللّهم الا ان يدعى عدم صدق التعصّبية بعد صيرورته من المخالفين فت و الانصاف ان دلالة الآية الشريفة على هذا القول في غاية الاشكال و اما قوله تعالى وَيْلٌ لِكُلِّ هُمَزَةٍ لُمَزَةٍ الاية فللمنع من عمومه اذ لو حمل على العموم لدل على حرمة غيبة الكفار أيضا و هو بط و ارتكاب تخصيصهم مستلزم لتخصيص العام الى الاقل من النّصف لان الكفار اكثر خصوصا حين نزول الآية الشّريفة و هو غير جائز فينبغى الحمل على العهد و المعهود هنا غير معيّن فتكون الاية الشريفة مجملة و معه لا يصح الاستدلال بها على حرمة غيبة المخالف كما لا يخفى فتأمل و امّا عموم النّهى عن غيبة الاخ فللمنع من كون المخالف اخا و اما

ص: 260

عموم النهى عن غيبة المسلم فلضعف سنده مع قوة احتمال انصرافه الى غير المخالف كما اشار اليه والدى دام ظله العالى و اما عموم النّهى عن الغيبة فلضعف سنده و بالجملة لم نجد عموما يشمل المخالف و يصحّ الاعتماد عليه سلمنا و لكن يجب تخصيصه بغير المخالف للأدلة الدّالة على جواز غيبته و ان كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه لاعتضاد هذه الادلة بالشّهرة و شذوذ القائل بحرمة غيبة المخالف و بالاعتبار العقلى كما لا يخفى فينبغى ترجيحها

منهل اذا تجاهر الفاسق الاثنى عشرى كحكام الجور و المنصوبين من قبلهم للقتل مثلا و نحوهم

اشارة

فهل تجوز غيبته بذلك و ذكره لمن لا يعلم انّه صاحب ذلك الفسق فيق الجائر الفلانى اخذ مال فلان قهرا و اخذ البلد الفلانى او قتل او نهب او نحو ذلك او لا يجوز المعتمد الاوّل وفاقا للمحقق الثّانى في رسالة الغيبة و الشهيد في عدة و الشهيد الثّانى في رسالة الغيبة و المقدّس الأردبيلي و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الشّيخ الطّريحى في مجمع البحرين و الحجّة فيه وجوه

الاوّل اصالة الاباحة

الثّانى انّه نبّه على دعوى الاجماع عليه الشّيخ

على في رسالته قائلا استثنى العلماء من حرمة الغيبة مواضع الاوّل ان يكون القول فيه مستحقّا لذلك لتظاهره بالمحرم كالفاسق المتظاهر بفسقه مثل شارب الخمر و الظاهر المتهتك بظلمه فيجوز ذكره بذلك الّذي هو فيه لا بغيره و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة ذكر الاصحاب ان من تظاهر بالفسق فلا غيبة له لا يق لا نسلم لأمر الاتفاق على ذلك فانّ الشّهيد في عده و المحقّق الثانى في رسالته حكيا عن بعض النّاس منع غيبة الفاسق مط قائلين و منع بعض النّاس من ذكر الفاسق و واجب التّعزير بقذفه بذلك الفسق لأنا نقول الظّاهر ان هذا المخالف من العامة لا من الخاصّة سلّمنا انّه من الخاصّة و لكنّه لا يقدح في الاجماع المنقول كما قرّر في الاصول

الثّالث انّه لو لم يجز غيبة الفاسق المفروض

لكان مساويا للعدل المؤمن في هذا الحكم و التالى بط لعموم قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ بناء على ان نفى الاستواء يفيد العموم لا يق لا نسلّم ان نفى المساواة يفيد العموم سلّمنا و لكن انّما يفيده حيث لم يكن بعض الوجوه متبادرا و امّا اذا كان بعض الوجوه متبادرا فلا يفيده بل ينصرف اطلاق اللّفظ اليه و هنا المتبادر غير محلّ البحث فينصرف اطلاق اللّفظ اليه سلّمنا عدم كون محل البحث من الافراد الغير المتبادرة و لكن نقول المؤمن اعمّ من الفاسق من وجه لاختصاصه بالامامى و شموله العدل و الفاسق بناء على ان الايمان لا يتوقف على العمل و الفاسق اعمّ من وجه من المؤمن لاختصاصه بالخارج عن طاعة اللّه تعالى و شموله للفاسق الامامى و الكافر و من الظاهر انّه لا يمكن حمل اللّفظين في الآية الشّريفة على عمومهما فينبغى ارتكاب التخصيص في احدهما و لمّا لم يكن دليل على تعيين المخصّص وجب التوقف و معه يسقط الاستدلال بالآية الشّريفة في محل البحث اذ مع تقييد الفاسق بالكافر لا يمكن ذلك قطعا ففى صورة كونه محتملا لا يمكن ذلك أيضا و هو واضح لأنا نقول الوجوه الثلاثة كلّها باطلة امّا الاوّل فلأنّ الحقّ انّ نفى الاستواء يفيد العموم و امّا الثّانى فلان محل البحث من الافراد المتبادرة و اما الثالث فلان الظاهر ان حمل المؤمن على العدل الامامى و ابقاء الفاسق على عمومه اولى لان المؤمن لو سلم كون موضوعا لمطلق الامامى فلا اشكال في انّ المتبادر منه العدل الامامى فيجب حمل اللفظ عليه و يكون كالنّص في دلالته فلا يصحّ التّقييد كما لا يخفى و على هذا يتّجه الاستدلال بالآية الشّريفة على المختار كما لا يخفى فت

الرّابع انّ الفاسق المفروض يجوز لعنه

لأنه ظالم و قد قال اللّه تعالى أَلٰا لَعْنَةُ اللّٰهِ عَلَى الظّٰالِمِينَ بل قيل و ربما امكن جعل الطعن عليه و اللعن عليه من جملة القرب فاذا جاز لعنه جازت غيبته بطريق الاولى فت

الخامس انّه قد جرت عادة الامامية و استمرّت طريقتهم بذكر الفسوق

الّتي يتجاهر بها الفساق من غير استنكاف منهم و لو كان ذلك حراما لما كان الامر كك

السادس جملة من الاخبار منها النّبوى مشار اليه في مجمع الفائدة

و غيره لا غيبة لفاسد لا يق هذه الرّواية ضعيفة السّند بالارسال و مع هذا فقال الشّهيد في عده قال العامة حديث لا غيبة لفاسق او في فاسق لا اصل له فلا يصحّ التعويل عليها لأنا نقول ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشّهرة العظيمة و لا يق هى ضعيفة الدّلالة على المطلوب لما اشار اليه الشّهيد في عده قائلا لو صحّ الخبر امكن حمله على النّهى اى خبر يراد به النّهى لأنا نقول هذا بعيد جدّا كما صرّح به في الكفاية و منها ما اشار اليه الشّهيد الثانى قائلا قال رسول اللّه ص من القى جلباب الحياء عن وجهه فلا غيبة له و منها خبر هاون بن الجهم الّذي استظهر في الكفاية صحته عن جعفر بن محمد ع قال اذا ظاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة و لا غيبة له و منها خبر البخترى عن جعفر بن محمّد عن ابيه ع قال ثلاثة ليس لهم حرمة صاحب هوى مبتدع و الامام الجائر و الفاسق المعلن بالفسق و منها خبر عبد الله بن ابى يعفور عن ابى عبد الله ع قال قال رسول اللّه ص لا غيبة لمن يصلّى في بيته و رغب عن جماعتنا و من رغب عن جماعة المسلمين وجب على المسلمين غيبته و سقطت بينهم عدالته و من لزم جماعتهم حرمت عليهم غيبته و ثبتت عدالته بينهم و قد ضعف طريق هذه الرّواية في لك و الظاهر صحّته و منها موثقة سماعة عن الصادق ع قال من عامل النّاس فلم يظلمهم و حدّثهم فلم يكذّبهم او وعدهم فلم يخلفهم كان ممّن حرمت غيبته و احكمت مروّته و ظهرت عدالته و وجبت اخوته و منها المرسل المروى عن كرى عن الصّادق ع انّ رسول الله ص قال لا صلاة لمن لا يصلى في المسجد مع المسلمين الّا من علّة و لا غيبة لمن صلى في بيته و رغب عن جماعتنا الحديث و هل تجوز غيبة هذا الفاسق بذكر معايبه المستورة على النّاس كان يق هو ابرص او اعرج او نحو ذلك او لا بل يجب الاقتصار على ذكر ما تجاهر به من الفسق الاقرب الاوّل لعموم جميع ما دلّ على جواز غيبة الفاسق المتجاهر بفسقه فانها شامل لمحل البحث و مع ذلك فلم اجد احدا نصّ على حرمة غيبة الفاسق المتجاهر بفسقه بهذا المعنى السادس ان لم يتجاهر الفاسق بالفسق فهل تجوز غيبته او لا صرّح الشّهيد الثانى بالثانى و هو الاقرب للعمومات الدّالة على حرمة الغيبة من الكتاب و السّنة و مفهوم الشرط في خبر هاون بن الجهم المتقدم و لا يعارض ما ذكر عموم قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ و قوله ص لا غيبة لفاسق لان تلك العمومات اولى بالترجيح لكثرتها و قوة دلالتها فت

السّابع اذا توقف نهى الفاسق الغير المتجاهر بالفسق عن المنكر الواجب على غيبته

جازت غيبته بما يحصل به المقصود لا مط كما هو ظ الشّهيد الثّانى في الرّسالة و الطريحى في مجمع البحرين و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الحجّة فيه وجوه الاوّل اصالة الاباحة الثانى ما حكاه في مجمع البحرين عن بعض من دعوى الاتفاق عليه و ربّما

ص: 261

يشعر به عبارة الكفاية و الرّسالة الثالث العمومات الدّالة على جواز النّهى عن المنكر لا يقال هذه العمومات معارضة بالعمومات المانعة عن الغيبة و التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و كلاهما قطعى السند فيجب التوقف و معه لا يمكن التّمسك بتلك العمومات على جواز الغيبة في محل الفرض لأنا نقول التوقف انّما يجب مع عدم الترجيح و هو مم بل الترجيح مع تلك العمومات لاعتضادها بامور الاوّل دعوى الاتّفاق على جواز الغيبة ح مع عدم ظهور مخالف سوى اطلاق المنع عنها في كلام بعض و لعله لا ينصرف الى محل البحث الثانى اوفقيتها بالاعتبار العقلى الثالث اصالة الاباحة الرابع عموم مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ لان غيبته ح عموم احسان له قطعا فتدخل في العموم المذكور الخامس عموم وَ تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ فت و هل يجب ذلك او لا الاقرب الاوّل لان من الوجوه في جواز الغيبة ح عموم الامر بالنّهى عن المنكر و هو يفيد الوجوب و لا معارض له فيجب العمل به و اذا لم يقصد بالغيبة ح النّهى عن المنكر فالظاهر حرمته كما صرّح به بعض الشّهيد الثانى في الرّسالة و الفاضل الخراسانى في الكفاية لعموم ما دلّ على حرمة الغيبة و لا يعارضه ح عموم الامر بالنّهى عن المنكر و نفى السّبيل عن المحسن و الاعانة على البرّ لعدم صدقها على الغيبة المفروضة قطعا و اذا دار نهيه عن المنكر بين ايذائه بضرب و نحوه و بين غيبته فهل يجب الاوّل و لا يجوز العدول عنه الى الثانى او يجب الثانى و لا يجوز له العدول عنه الى الاوّل او يتخيّر بين الامرين احتمالات اقربها الاخير لإطلاق الامر بالنّهى عن المنكر و لان الحكم بتعين احد الامرين يحتاج الى دليل و ليس فتثبت التخيير لا يق الضّرر المترتب على الغيبة اشدّ لان النّاس اذا علموا مسائته استقر ذلك في اذهانهم فيعاملون معه معاملة المسيئين فيحصل له بذلك مضارّ كلية و لا كك الايذاء بغير الغيبة كما لا يخفى فيجب اختياره لأنا لا نسلّم كليّة ذلك بل قد يكون الايذاء بالضرب و نحوه اعظم ضررا كما لا يخفى هذا و الاحوط بل الاقوى مراعات ما هو أقلّ ضررا على المامور و اذا دار نهيه عن المنكر بين غيبته و بين امر آخر لا يتضمن ايذائه بوجه فالاحوط بل الاقوى ترك غيبته

الثامن هل استماع الغيبة المحرّمة كفعلها فيحرم او لا

صرّح مة في هى و ير و الشّهيد الثانى في الرّسالة و غيرهما بالأوّل و لهم على ذلك النّبوى المستمع احد المغتابين و المرتضوى المرسل السامع للغيبة احد المغتابين و خبر الحسين بن زيد المروى في ية عن الصّادق عن آبائه عن امير المؤمنين ع قال نهى رسول اللّه ص عن الغيبة و الاستماع اليها و هى ضعيفة سندا و لا جابر لها فالاعتماد عليها في اثبات حكم مخالف للأصل مشكل و حرمة الغيبة لا تستلزم حرمة استماعها فان الكذب حرام و لا يحرم استماعه و امّا ما اشار اليه الشّهيد الثانى في الرّسالة من كون الاستماع للغيبة غيبة في المعنى فضعفه ظاهر و بالجملة الحكم بحرمة استماع الغيبة بمجرّد ما ذكر مشكل و لكنّه احوط

التاسع هل الغيبة المحرّمة كبيرة فيقدح بالعدالة او لا

فلا تقدح فيها الا مع الاصرار صرّح الشّهيد الثانى في ضة و الرّسالة و المقدّس الأردبيلي بالأوّل و هو جيّد ان فسّرنا الكبيرة بما اوعد الله تعالى عليه النار لظهور جملة من الاخبار في كون الغيبة منه ففى النّبوى المرسل ان الغيبة اشدّ من الزّنا و في خبر من مشى في غيبة اخيه و كشف عورته كانت اوّل خطوة خطاها و وضعها في جهنّم و في ابن ابى عمير الّتي وصفت في مجمع الفائدة بالحسن من قال في مؤمن ما رأته عيناه و سمعته اذناه فهو من الّذين قال اللّه تعالى إِنَّ الَّذِينَ يُحِبُّونَ أَنْ تَشِيعَ الْفٰاحِشَةُ فِي الَّذِينَ آمَنُوا لَهُمْ عَذٰابٌ أَلِيمٌ و في خبر اخر ان المغتاب ان لم يتب فهو اوّل من يدخل النّار و في خبر آخر يؤدى صاحب الغيبة في النار و في خبر جابر التصريح بانّها كبيرة

العاشر صرّح الشّهيد الثّانى في الرّسالة بانه يباح غيبة من يحرم غيبته للاستفتاء

فيجوز ان يقول مثلا ظلمنى ابى و اخى فكيف طريقى الى الخلاص او يقول زيد الابرص مسّ جسدى فما حكمه و يستفاد من بعض انّه قول الاصحاب و لكن المستفاد من اطلاق جماعة حرمة الغيبة مط و التحقيق هنا ان يقال ان علم بوجوب الاستفتاء و معرفة الحكم و بتوقفهما على غيبة من يحرم غيبته فالحقّ جواز الغيبة ح لأنّه لو لم يكن جائزا للزم تكليف ما لا يطاق و هو قبيح و لا يعارض هذا الاطلاقات المحرّمة للغيبة الّتي لا تفيد الّا الظّن لأنّ المظنون لا يصلح لمعارضة المقطوع و كك يجوز الغيبة اذا تعسر بدونها لأنّها لو لم يخرج يلزم العسر و الحرج و هما منفيان و لا يعارضه الاطلاقات المشار اليها لأنّ ما دلّ على نفى الحرج اقوى منها و ان كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و ان لم يعلم بوجوب الامرين المتوقفين على غيبة من يحرم غيبته و لكن مقتضى الادلة الغير المفيدة للعلم وجوبهما فالحق لزوم مراعات اقوى الدّليلين ما دلّ على حرمة الغيبة و ما دلّ على لزوم الامرين و مع فرض التكافؤ فالتخيير و ان لم يكن الامران المتوقفان على ذلك واجبين بل كانا جائزين لو لا الغيبة كما اذا تمكن من الاحتياط فيما يجهل حكمه او يكون من الامور الّتي لا تحتمل وجوبه و لا حرمته فهل يجوز الغيبة ح او لا فيترك الامرين فيه اشكال و الاحوط تركها بل لا يبعد تعيّنه هنا و فيما اذا لم يتوقف الامران على ذلك و ان كانا واجبين للعمومات الدّالة على حرمة الغيبة و استصحاب حرمتها لا يقال يعارضها الاطلاقات المجوّزة للسؤال نحو قوله تعالى فَسْئَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لٰا تَعْلَمُونَ* و التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه فيلزم التوقف و معه يجب الرجوع الى اصالة الاباحة لأنا نقول الظاهر ان ما دلّ على حرمة الغيبة اقوى دلالة لموافقتها الاعتبار العقلى و تضمن بعضه التعليل و كون البعض الاخر من الالفاظ الموضوعة للعموم و يعضده العمومات الناهية عن الايذاء اذ لا شكّ ان الغيبة ايذاء و مع هذا فقد يمنع من انصراف اطلاق ما دلّ على جواز السؤال الى محل البحث لندرته و لا يق كك لا ينصرف اليه اطلاق ما دل على حرمة الغيبة لأنا نقول ما دلّ على حرمة الغيبة منه اطلاق و منه عموم و هو لا ينصرف الى الفرد الشائع فيبقى محل البحث سليما عن المعارض و مع هذا فقد يمنع من دعوى عدم انصراف اطلاق ما دلّ على حرمة الغيبة الى محل البحث فتأمل و لا يق يدفع ما ذكر ما يستفاد من بعض من دعوى الاتّفاق على انّ الغيبة جائزة في محل الفرض مط لأنا نقول هو لا يصلح لذلك من وجوه شتّى و لا يق يدفع ما ذكر الخبر الّذي استدلّ به على جواز الغيبة في محل البحث ان هندا قالت للنبىّ ص انّ ابا سفيان رجل شحيح لا يعطينى ما يكفينى انا و ولدى ا فآخذ من غير علمه فقال ص خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف وجه الدّلالة ما اشاره اليه الشهيد الثّانى في الرّسالة قائلا في مقام ذكر افراد الغيبة الجائزة الثالث الاستفتاء كما يقول ظلمنى ابى او اخى فكيف طريقى الى الخلاص و الاسلم هنا التعريض بان يقول ما قولك في رجل ظلمه

ص: 262

ابوه او اخوه و قد روى ان هندا اه تذكرت الشح و الظلم و ولدها و لم يجزها رسول الله ص اذا كان قصدها الاستفتاء لأنا نقول هذا لا يصلح لذلك اما اولا فلانه ضعيف السند فلا يصلح للحجية فضلا عن معارضات الاطلاقات القطعية و اما ثانيا فلاحتمال كون المرأة عالمة بان النّبيّ يعلم بان ابا سفيان رجل شحيح و ح يجوز الغيبة و اما ثالثا فلما اشار اليه بعض فقال بعض الاشارة الى كلام الشهيد الثانى المتقدم اليه الاشاره الاستدلال بهذه الرواية مع عدم ورودها من طريقنا محل نظر فان ابا سفيان منافق كافر قد لعنه الله تعالى و رسوله ص في غير مقام فلا غيبة له فتأمل و لا يقال ما ذكرت من التفصيل لم يقل به احد فهو خرق للإجماع المركب فلا يجوز المصير اليه لأنا نقول الاجماع غير معلوم بل و لا مظنون فلا باس بالمصير اليه بعد ما بيناه من الدليل عليه

منهل الحسد حرام و معصية لا يجوز ارتكابه

اشارة

و قد صرح بذلك في الشرائع و عد و د و ير و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و لهم على ذلك وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه نبّه على دعوى الاجماع عليه قائلا في لك لا خلاف في تحريم الحسد و التهديد عليه في الاخبار مستفيض و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة الظاهر ان الحسد حرام بالإجماع و منها جملة من الاخبار منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا و الاخبار في ذلك كثيرة مثل صحيحة محمد بن مسلم قال قال ابو عبد الله ع ان الرجل ليأتى باىّ بادرة فيكفر و ان الحسد ليأكل الايمان كما تاكل النار الحطب و مثلها رواية جراح المدائني عن ابى عبد الله ع و في الصحيح عن داود الرقى قال سمعت ابا عبد الله ع يقول اتقوا الله و لا يحسد بعضكم بعضا و في الصحيح عن معاوية بن وهب قال قال ابو عبد الله ع آفة الدين الحسد و العجب و الفخر و كأنه في الصحيح عن داود عن ابى عبد الله ع قال قال الله عز و جل لموسى بن عمران ع يا بن عمران لا تحسدن الناس على ما آتاهم الله من فضله و لا تمدن عينيك الى ذلك و لا تتبعه نفسك فان الحاسد الساخط لنعمى صاد لقسمى الذى قسمت بين عبادى و من يك كك فلست منه و ليس منى و فيه اشارة الى معنى قوله تعالى وَ لٰا تَمُدَّنَّ عَيْنَيْكَ إِلىٰ مٰا مَتَّعْنٰا فافهم و رواية فضل بن عياض عن ابى عبد الله ع قال ان المؤمنين يغبط و لا يحسد و المنافق يحسد و لا يغبط و منها خبر انس بن محمد عن ابيه عن جعفر بن محمد عن آبائه ع في وصية النّبيّ ص لعلى ع قال يا على انهاك عن ثلاث خصال عن الحسد و الحرص و الكبر و منها خبر ابى بصير عن ابى عبد الله ع قال اصول الكفر ثلاثة الحرص و الاستكبار و الحسد الحديث و منها خبر الحسن بن على بن فضال عن ابى الحسن موسى الرضا ع قال قال رسول الله ص دب إليكم داء الامم قبلكم البغضاء و الحسد و منها خبر عمر بن عبد الجبار عن ابيه عن على بن جعفر عن اخيه موسى بن جعفر ع عن ابيه عن جده قال قال رسول الله ص ذات يوم لأصحابه الا انه قد دب إليكم داء الامم من قبلكم و هو الحسد ليس حالق المشعر و لكنه حالق الدين و ينجى منه ان يكف الانسان يده و يخزن لسانه و لا يكون ذا غمر على اخيه المؤمن و منها ما اشار اليه في الكشف قائلا ورد ان ستة يدخلون النار قبل الحساب منهم العلماء بالحسد لا يقال يعارض هذه الاخبار المذكور جملة من الاخبار منها صحيحة حريز عن ابى عبد الله ع قال قال رسول الله ص رفع عن امتى تسعة اشياء الخطاء و النسيان و ما اكرهوا عليه و ما لا يعلمون و ما لا يطيقون و ما اضطروا اليه و الحسد و الطيرة و التفكر في الوسوسة في الخلق ما لم ينطقون بشفة و منها خبر محمد بن احمد النهدى يرفعه عن ابى عبد الله ع قال قال رسول الله ص وضع عن امتى تسع خصال الخطأ و النسيان و ما لا يعلمون و ما لا يطيقون و ما اضطروا اليه و ما استكرهوا عليه و الطيرة و الوسوسة في التفكر في الخلق و الحسد ما لم يظهر بلسان او يد و منها خبر حمزة بن حمران عن ابى عبد الله ع قال ثلاثة لم ينج منهن نبى فمن دونه التفكر في الوسوسة في الخلق و الطيرة و الحسد الا ان المؤمن لا يستعمل حسده لأنا نقول هذه الاخبار لا تصلح للمعارضة لتلك الاخبار من وجوه شتى كما لا يخفى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل الحسد من الكبائر او لا

صرح بالاول في لك و يمكن استفادته من مجمع الفائدة و هو المعتمد و ان استشكل فيه في الكفاية و ليس في محله و على المختار يكون قادحا في العدالة و هل يختص كونه ذنبا و كبيرة قادحة في العدالة بصورة اظهاره فلو لم يتظاهر به و اخفاه بحيث لم يطلع عليه احد لم يكن معصية او لا بل يكون معصية قادحة في العدالة مط و لو لم يتظاهر به ربما يظهر الاول من الشرائع و د و ير و عد اذ فيها التظاهر به قادح في العدالة و يمكن استفادته من بعض الاخبار المتقدمة و صرح بالثانى في لك قائلا هو من الكبائر فيقدح في العدالة مط و انما جعل التظاهر به قادحا في العدالة لأنه من الاعمال القلبية فلا يتحقق تاثيره في الشهادة الا مع اظهاره و ان كان محرما بدون الاظهار و يعضده ما ذكره اولا في الكفاية و استناد القدح في العدالة الى الشهادة الى التظاهر به بناء على انه من الامور القلبية فلا يؤثر في الشهادة الا اذا اظهر و ان كان محرما مط و ثانيا قول مجمع الفائدة ظاهر هذا الاخبار ان الحسد كبيرة بل كاد ان يكون كفرا فان اولت بحيث لم تكن كبيرة فتكون اخلاله بالشهادة باعتبار الاصرار و المداومة كغيره مما تقدم و تاخر و الظاهر ان الحسد مط ذنب سواء اظهر او لم يظهر و لكن اخلاله بالشهادة انما يكون اذا كان ظاهرا حتى يعلم مثل سائر الذنوب لا انه لو لم يظهر لم يكن ذنبا فلو كان ساترا لم يعاقب و لم ترد شهادته و لم يكن فاسقا كما يتوهم من بعض حيث قيد بظهور الحسد و هذا القول احوط في الجملة و ان كان احتمال التحرير مط و احتمال اختصاص كونه كبيرة بالتظاهر في غاية القوة

الثانى هل يختص تحريم الحسد و كونه كبيرة كون المحسود حرا مؤمنا او لا

بل يعم ما لو كان فاسقا او مخالفا او مط و لو كان زنديقا او صغيرا او مجنونا او انثى او خنثى او حرا او مملوكا ظاهر معظم النصوص و الفتاوى المتقدمة الثانى و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا ظاهر الاخبار اعم من ان يكون المحسود مؤمنا أم لا بل مسلما او كافرا فتأمل و يستفاد منه المصير الى الاحتمال الثانى و هو الاقرب مع انه احوط

الثالث نبه في مجمع البيان على معنى الحسد

قائلا الذى يتمنى زوال النعمة عن صاحبها و ان لم يردها لنفسه فالحسد مذموم و الغبطة محمودة و هو ان يريد من النعمة لنفسه مثل ما يريد لصاحبها و لم يرد زوالها عنه و يعضد ما ذكره اولا قول لك المراد بالحسد كراهة النعمة على المحسود و يتمنى زوالها عنه سواء وصلت الى الحاسد أم لا و ثانيا قول مجمع الفائدة الحسد هو الذى يتمنى زوال النعمة من مال و جاه و علم و فضيلة عن شخص سواء وصلت اليه أم لا و ليس يتمنى حصول مثله له بحسد مذموم بل غبطة محمودة و ثالثا قول الكفاية المراد بالحسد كراهة النعمة على المحسود و تمنى زوالها عنه اما ارادة مثلها فهي غبطة محمودة

ص: 263

و رابعا قول الكشف هو تمنى زوال النعمة عن الغير او ملزومه و خامسا قول النهاية الاثيرية الحسد ان يرى الرجل لأخيه نعمة فيتمنى زوالها عنه و يكون له دونه و الغبطة ان يتمنى ان يكون له مثلها و لا يتمنى زوالها عنه و التمنى يشهى حصول الامر المرغوب فيه و حديث النفس بما يكون و ما لا يكون و في القاموس حسده تمنى ان يتحول اليه نعمته و فضيلته او يسلبها و هو حاسد و قد غبطه كضربه و سمعه تمنى نعمة على ان يتحول عن صاحبها و ما صاروا اليه من كون الحسد تمنى زوال النعمة مط و لو كان من الاخلاق النفسانية عن المحسود و لو لم تصل اليه حسد و كذا ما صاروا اليه من حسن الغبطة و كونها عبارة عن ارادة النعمة لنفسه كما يكون لصاحبه

الرابع اذا حسده على ما وصل اليه من اللذائذ المحرمة

هل يكون مرتكبا للحرام بذلك او لا مقتضى اطلاق النصوص و الفتاوى الاول فهو الاقرب و لكن تمنى زوال المحرمات عنه لا باعتبار الحسد فهو جائز

الخامس الكراهة التى تحصل له قهرا

و من غير اختيار بوصول نعمة الى صاحبه لا يكون محرمة و ان فرض تسميته حسدا حقيقة لان تركها ليس بمقدور و لا ريب ان تعلق التكليف لا بد ان يكون مقدورا و هل يجب المعالجة في ازالة هذه الخصلة الردية او لا الاحوط الاول و ان كان الاقرب العدم

منهل بغض المؤمن حرام و معصيته كحسده

اشارة

و قد صرح بذلك في يع و عد و ير و س و لك و الكفاية و الكشف و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه ادعى نفى الخلاف عليه في لك قائلا لا خلاف في تحريمه و التهديد عليه في الاخبار مستفيض و منها جملة من الاخبار منها الحسن كالصحيح لهشام بن سالم و حفص بن البخترى جميعا عن ابى عبد الله ع قال ان الرجل ليحبكم و ما يعرف ما انتم عليه فيدخله الله الجنة بحبكم و ان الرجل ليبغضكم و ما يعلم ما انتم عليه فيدخله الله ببغضكم النار لا يق هذه الرواية لا تفيد تمام المدعى فلا يجوز الاستناد اليها لأنا نقول ذلك غير قادح اذ لا قائل بالفصل بين صور المسألة فتأمل و منها خبر ابن ابى نجران قال سمعت ابا الحسن ع يقول من عادى من شيعتنا فقد عادانا و من والاهم فقد والانا لأنهم منا خلقوا من طيننا من احبهم فهو منا و من ابغضهم فليس منا الى ان قال من رد عليهم فقد رد على الله و من طعن عليهم فقد طعن على الله لأنهم عباد الله حقا و اوليائه صدقا و الله ان احدهم ليشفع في مثل ربيعة و مضر فيشفعه الله فيهم لكرامته على الله عز و جل و منها الاخبار الدالة على وجوب محبة المؤمن منها خبر الفضل بن شاذان عن الرضا ع في كتابه الى المامون قال و حب اولياء الله واجب و كذلك بغض اعداء الله و السب و البراءة منهم و من ائمتهم قال في الرسائل و في الخصال باسناده عن الاعمش عن الصادق ع في حديث شرايع الدين نحوه و منها خبر ميثم احبب حبيب آل محمد ص و ان كان فاسقا زانيا و ابغض مبغض آل محمد و ان كان صواما قواما اه و منها المروى عن عبد الله ع في وصيته لأصحابه قال احبوا في الله من وصف صفتكم و ابغضوا في الله من خالفكم و ابذلوا مودتكم و نصيحتكم لمن وصف صفتكم و لا تبذلوها لمن رغب عن صفتكم و قد يق هذه الاخبار لا تنهض باثبات المدعى للمنع من وجوب المحبة سلمنا وجوب المحبة لكنه انما يستلزم حرمة البغض على تقدير كون الامر بالشي ء نهيا عن ضده الخاص و هو مم اللهم الا ان يق ان الامر بالمحبة يفهم منه حرمة البغض اما بفحوى الخطاب و الاولوية او بالدلالة الالتزامية العرفية و منها خبر ابن فضال عن الرضا ع قال من والى اعداء الله فقد عادى اولياء الله و من عادى اولياء الله فقد عادى الله و حق على الله ان يدخله نار جهنم و منها خبر الحسن بن على الخزاز قال سمعت الرضا ع يقول ان ممن ينتحل مودتنا اهل البيت ع من هو اشد فتنة على شيعتنا من الدجال فقلت بما ذا قال بموالاة اعدائنا و معاداة اوليائنا انه اذا كان كك اختلط الحق بالباطل و اشتبه الامر فلم يعرف مؤمن من منافق لا يق غاية هذه الرواية و ما تقدمها الدلالة على تحريم المعاداة و هى غير البغض لأنا نقول لا نسلم ذلك لما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا ان البغض نوع عداوة و كراهة و قد تمسك في الكشف على المطلوب بما دل على حرمة العداوة و كذا بما دل على وجوب المحبة قائلا بغض المؤمن حرام فقد ورد الامر بالتحاب و تعاطف و النهى عن التعادى و التهاجر ما لا يحصى و منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا و اما الاخبار الدالة على تحريم بغض المؤمن بخصوصها التى ادعى استفاضتها فليس يحضرنى الان شي ء منها نعم ما ورد في الهجر و غيره من حقوق الايمان و تحريم الحجاب عنه يدل عليه بالطريق الاولى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل هذا المحرم من جملة الكبائر القادحة في العدالة مط

و لو لم يتظاهر به او لا مط و لو تظاهر بها فلا يقدح بها الا بعد الاصرار عليها او هو من الكبائر اذا تظاهر به صرح بالاول في لك قائلا هو من الكبيرة فيقدح في العدالة مط و انما جعل التظاهر به قادحا في العدالة لأنه من الاعمال القلبية فلا يتحقق تاثيره في الشهادة الا مع الاظهار و ان كان محرما بدون الاظهار و اشار الى ما ذكره في الكفاية أيضا و يدل عليه الاخبار المتقدمة و يظهر الثالث من يع و ير و عد و س لتصريحها بان التظاهر به قادح في العدالة و القول الاول احوط بل هو في غاية القوة

الثانى قال في لك المراد ببغضه كراهته و استثقاله

لا بسبب دينى كالفسق فيبغضه لأجله سواء قاطعه مع ذلك أم لا فان هجره فيهما معصيتان و قد يحصل كل منهما بدون الاخرى و يظهر من مجمع الفائدة خلاف ما ذكر فانه قال قال في القاموس البغض بالضم ضد الحب فالذى يفهم منه و من العرف أيضا ان البغض نوع عداوة و كراهة بحيث لو وصل اليه نعمة يتألم به و اذا فارقت منه يسرّه او قريب منه و الظاهر ان مجرد الاستثقال ليس ببغض لا لغة و لا عرفا و لو كان ذلك لأشكل اذ قد يثقل على النفس لا بسبب دينى بل ليس له ميل الى اختلاط احد لا بسبب بل هكذا يقتضى طبعه او قد يكون بسبب غير دينى مثل ثقله عن امره و لو كان من اكله و شربه و ساير لذاته و بالجملة هو معنى نجده في النفس غير الذى فسر به و استحسن ما ذكره في الكفاية و هو كك

الثالث ان البغض المحرم هو الذى يقدر على تركه

و اما الذى لا يتمكن من تركه اصلا فليس لك بمحرم لعدم التكليف بما لا يطاق و كك ما لم يمكن تركه الا بمشقة شديدة لعموم نفى الحرج نعم ينبغى في الصورتين ترك ما يقتضيه البغض من الايذاء و كك ينبغى الاشتغال بالمعالجة لدفع هذه الصفة الردية

الرابع هل المراد بالمؤمن هنا الامامى العدل الثقة

او مطلق الاثنى عشرى و لو كان فاسقا فاجرا المعتمد هو الاول و هل المجهول الحال يلحق بالاول او الثانى فيه اشكال و لكن الاحوط الاول

الخامس لا فرق في الحكم المذكور بين الباغض و المبغوض ذكرين

او انثيين او خنثيين او مختلفين و لا بين كونهما حرين او مملوكين او مختلفين و هل بغض الصغير كبغض الكبير او لا فيجوز ان يبغض الصغير لم اجد احدا تعرض لهذا و غاية النصوص و الفتاوى الدلالة على ثبوت الحكم بالنسبة الى الكبير لا مطلقا فيبقى الاصل سليما عن المعارض

ص: 264

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم و به نستعين الحمد لله رب العالمين و الصلاة و السلام على خير خلفه محمد و آله الطاهرين

كتاب مناهل البيع

[القول في المعاطاة]

منهل اختلف عبارات الاصحاب في تعريف البيع

فعرفه في ط و ئر و عد و كرة و التحرير و نهاية الاحكام و تلخيص المرام بانه انتقال عين مملوكة من شخص الى غيره بعوض مقدر على وجه التراضى و عرفه في س و التنقيح بانه الايجاب و القبول من الكاملين الدالان على نقل العين المعلومة بعوض مقدر مع التراضى و عرفه في النافع بانه الايجاب و القبول اللذان ينتقل بهما العين المملوكة من مالك الى غيره بعوض مقدر و عرفه الحلبى بانه عقد يقتضى استحقاق التصرف في المبيع و المثمن و تسليمهما و عرفه ابن حمزة بانه عقد دال على انتقال عين مملوكة و ما هو في حكمها من شخص الى غيره بعوض مقدر على وجه التراضى و عرفه في جامع المقاصد بانه نقل الملك من مالك الى الاخر بصيغة مخصوصة لا انتقاله فان ذلك اثره اذا كان اثره صحيحا و في جميع هذه التعريفات نظر من وجوه منها انتقاضها بالصلح في الجملة بل و بالهبة المعوضة كك و لا اشكال في مشروعية البيع و كونه من الاسباب المفيدة لنقل الملك و يدل على ذلك الكتاب و السنة و الاجماع قولا و فعلا و تقريرا

منهل لا اشكال في صحة البيع بالايجاب من البائع و القبول من المشترى

اشارة

فلو فقد احدهما لم يتحقق نقل الملك و لم يجز لكل من المتبايعين التصرف في مال الاخر و هل يشترط في نقل الملك بهما كونهما باللفظ فلا يكفى الدال عليهما كالمتعارف بين الناس خصوصا في المحقرات من المعاطات او لا يكون بيع المعاطات ناقلا للملك اختلف اصحابنا في ذلك على قولين الاول ان اللفظ شرط و ان بيع المعاطات لا يفيد نقل الملك و هو لظاهر الغنيه و الارشاد و القواعد و اللمعة و الدروس و السيد الاستاد قدس سره الثانى ان اللفظ ليس بشرط فبيع المعاطاة يفيد نقل الملك فيصير الثمن للبائع و المثمن للمشترى و هو للمحقق الثانى و المقدس الأردبيلي و الفاضل الخراسانى و والدى العلامة اعلى الله مقامه و المحكى عن المفيد و بعض معاصرى الشهيد الثانى و الشيخ عبد الله البحرانى و الشيخ سليمانى و والد صاحب الحدائق و ربما يظهر من التحرير و لك للأولين وجوه منها اصالة الفساد و عدم انتقال الملك و بقاءه على مالكه و قد اشار اليها في الغنية و لف و المسالك و غيرها و هى متجهة ان لم تنهض شي ء من ادلة القول الثانى لإثباته و الا كما هو التحقيق فلا و منها ما تمسك به في الغنية من النبوي المرسل المتضمن للنهى عن بيع الملامسة و المنابذة و عن بيع الحصاة بناء على ان المراد جعل لمس الشى ء او النبذ له او القاء الحصاة تبعا موجبا و فيه نظر اما اولا فلان الرواية ضعيفة السند فلا تصلح للحجية و انجباره بالشهرة غير معلوم كما سيأتي اليه الاشارة و اما ثانيا فللمنع من دلالته على المدعى اما لان النهى في المعاملات لا يقتضى الفساد و الاجماع المركب هنا غير معلوم او لظهور تعلق النهى بالمتعارف في الصدر الاول و لعل الوجه فيه الجهالة و الاشتمال على الغرر و اما ثالثا فلعدم صلاحية هذه الرواية لمعارضة ادلة القول الثانى و منها ان جماعة من الاصحاب كالعلامة في لف و الشهيد الثانى في ضه و لك و المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة و الفاضل الخراسانى في الكفاية صرحوا بان المشهور انه لا يكفى في البيع التقابض من غير لفظ دال على انتقال المال من مالك الى اخر بعوض معلوم و ان حصل من الامارات ما يدل على ارادة البيع بل صرح في ضه و لك و غيرهما بانه كاد ان يكون اجماعا فيلزم الحكم بذلك بناء على كون الشهرة مفيدة للظن و الاصل فيه الحجية و فيه نظر اما اولا فللمنع من جواز الاعتماد على ما ذكروه لان الظاهر خلافه و اما ثانيا فلاحتمال ان يكون مرادهم دعوى الشهرة على توقف اصل الانتقال و ليس في كلامهم تصريح بهذا و اما ثالثا فلمعارضة ذلك أيضا بادلة القول الثانى و هو ارحج فيقدم و منها ما تمسك به السيد الاستاد من الاجماع على عدم افادة البيع بالاشارة و الكتابة و الصفقة و الملامسة و المنابذة و الحصاة و ان فسرت بما لا يقتضى تعليقا و لا جهالة ملكا و لا اباحة و فيه نظر اما اولا فلانه موهون بمصير جمع كثير من الاصحاب الى الخلاف بل الظاهر ان افادة المعاطات اباحة التصرف مذهب المعظم و اما ثانيا فلقوة احتمال ان يكون المراد صورة عدم افادة الامور المذكورة العلم بارادة البيع و هى خارجة عن محل البحث و اما ثالثا فلعدم صلاحيته لمعارضة ادلة افادة المعاطات اباحة التصرف و الملك و منها ما تمسك به السيد الاستاد قدس سره من ان الافعال قاصرة عن المقاصد الباطنية كالتمليك و التملك و الانشاء و الرضا و قصد البيع و غايتها الظن و لا يغنى لعموم المنع منه في الكتاب و السنة و للاتفاق على توقف الاسباب الشرعية على العلم او الظن المعتبر شرعا فلا يكفى فيها مطلق الظن و لان المعاملات شرعت لنظام امر المعاش المطلوب لذاته و لتوقف امر المعاد عليه و هى منشأ الاختلاف و منشأ التنازع و التراجع فوجب ضبطها بالامر الظاهر الكاشف عن المعانى المقصودة بها من العقد و الحل و الربط و الفك و الا لكان نقضا للغرض الداعى الى وضع المعاملة و اثباتها في الشريعة و القيم بذلك هو البيان المعبر عما في ضمير الانسان بسهولة و يسر دون غيره مما لا يبلغ كنه المراد و لا يتيسر لأكثر الافراد و لذا قرن سبحانه هذه النعمة التى انعم بها على العباد بنعمة الايجاد فقال في مقام الامتنان خَلَقَ الْإِنْسٰانَ عَلَّمَهُ الْبَيٰانَ و كان وضع الالفاظ و احداث الموضوعات اللغوية من اعظم الالطاف الربانية و اتم النعم الالهية و قد جرت عادة الشارع في جميع المواضع باناطة الاحكام باسبابها

الظاهرة و الكشف عنها في مواضع الالتباس بالطرق المعهودة الميسرة لعامة الناس و جعل المدار في المعاملات على العقود و قد يناقش فيما ذكر اما اولا فبالمنع على انحصار دلالة الافعال في الظن و قصورها عن افادة العلم مط بل هى كدلالة الاقوال تنقسم تارة الى العلم و اخرى الى الظن و ليس الاول نادرا حتى يدعى انه لا عبرة به لان النادر كالمعدوم بل هو في غاية الكثرة عادة فالحجة المذكورة لا تنهض باثبات المدعى في هذه الصورة التى هى محل البحث على الظاهر و ان ادعى انه اعم من صورتى حصول العلم و الظن بالمراد فيحكم بافادة المعاطات الملك في الصورتين بظهور عدم القائل بالفصل بينهما كما لا يخفى و اما ثانيا فبالمنع من عدم حجية الظن هنا اما على القول باصالة حجية الظن في الموضوعات الصرفة كما يستفاد من المحكى عن ابى

ص: 265

الصلاح في مسئلة الظن بالنجاسة فواضح و اما على القول باصالة عدم حجيته فيها كما هو التحقيق فلفحوى ما دل على حجية الظن المستفاد من الايجاب و القبول اللفظين الذى هو اضعف من الظن الحاصل من الايجاب و القبول الفعليين و هذا الوجه و ان اختص ببعض صور المسألة و لكن يلحق الباقى بظهور عدم القائل بالفصل كما لا يخفى و يعضد الوجه المذكور و جملة من الوجوه التى تدل على القول الثانى و سيأتي اليها الاشارة و لا يعارض ما ذكره من الوجوه التى تمسك بها لمنع حجية الظن هنا فان ما ذكر اقوى مع ان تلك الوجوه ضعيفة لنفسه في الغاية و للآخرين وجوه أيضا منها ان المعاطاة بيع و الاصل في كل بيع الصحة و افادة الملك اما القدمة الاولى فقد صرح بها في جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها و يدل عليها امور احدها تصريح المحقق الثانى في جامع المقاصد بان المعروف بين الاصحاب ان المعاطات بيع حتى القائلين بفسادها لأنهم يقولون هو بيع فاسد لا يقال يعارض ما ذكر ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع على ان المعاطات ليست ببيع و يعضده ما ادعاه في لك من اطباقهم على انها ليست بيعا حال وقوعها لأنا نقول لا نسلم دلالة عبارة الغنية على ذلك سلمنا و لكن الاول اولى بالترجيح لاعتضاده بوجوه سيأتي اليها الاشارة إن شاء الله تعالى و ثانيها ان لفظ البيع استعمل في المعاطات في كلمات الاصحاب و في العرف قطعا كما استعمل في غيره فالاصل ان يكون حقيقة في القدر المشترك بينها دفعا للمجاز و الاشتراك لا يقال هذا انما يتجه على تقدير وجود قدر مشترك بين الامرين لا يوجد في غيرهما من الصلح و الهبة و هو ممنوع و لا يمكن ان يكون ذلك القدر المشترك مجرد قصد نقل الملك الى الغير بعوض معين لانتقاضه بالصلح على الاعيان كك و بالهبة في الجملة فتعين ان يكون لفظ البيع موضوعا للإيجاب و القبول اللفظيين دون المعاطات لأصالة عدم الاشتراك مضافا الى ظهور الاتفاق على نفيه هنا كما لا يخفى و بذلك يحصل الفرق بين اصل البيع و الصلح و الهبة و لذا لا يصدق شي ء من المذكورات على فرد من الافراد الاخر بوجه من الوجوه فهي بحسب الحقيقة متضادة و ليس الا لاعتبار اللفظ في حقائقها لأنا نقول منع وجود القدر المشترك بين الامرين بعيد عن الانصاف بل هو مفهوم عرفا بالنسبة على عامة الناس غاية الامر انه لا يتمكن من تقريره و تحريره و من الظاهر ان عدم القدرة على الامرين لا يقتضى عدمه بالضرورة و الا لما كان الارتماس و الحال و الفور و نحو ذلك موضوعة للمقدر المشترك بين افرادها و ذلك لعدم القدرة على تقريره و تحريره و التالى بط بالضرورة و قد جرى عادة الاصوليين في امثال ما ذكر على الحوالة الى العرف فيكون هو المميز بين الافراد الحقيقية و غيرها فالمرجع في معرفة افراد البيع الحقيقية العرف فما اطلقوا عليه انه بيع حقيقة فهو من افراده و منه المعاطات و ما انكروا اطلاقه عليه حقيقة فليس من افراده و منه الصلح و الهبة على انه قد يدعى القدرة على تقرير القدر المشترك و بيانه بوجوه دقيقة فتأمل و كيف كان فلا وجه للالتزام بمدخلية الالفاظ في مفهوم اسماء المعاملات الناقلة للأعيان من البيع و الصلح و الهبة مع ان ذلك مقطوع بفساده لا يأتى اليه الاشارة و لا يقال لا اشكال في ان لفظ البيع حقيقة فيما اشتمل على الايجاب و القبول اللفظيين فلو كان حقيقة فيما خلا عنهما لزم الاشتراك اللفظى و هو مرجوح بالنسبة الى المجاز حيث يقع التعارض بينهما لأنا نقول هذا انما يتجه لو سلم كونه موضوعا لخصوص ما اشتمل على الايجاب و القبول اللفظيين بوضع على حدة و هو موضوع لفقد الدليل عليه نعم غاية ما يسلم ان الاطلاق عليه اطلاق حقيقى في الجملة و اما انه باعتبار وضع اللفظ له بخصوص او باعتبار كونه من احد الافراد الحقيقية فغير مسلم فيتجه التمسك بالوجه المذكور على المدعى و قد تمسك جماعة من محققى الاصوليين بمثله لإثبات الوضع للقدر المشترك في مواضع عديدة و ان خالفهم آخرون في ذلك و قد تكلمنا في هذه القاعدة التى وقع الاختلاف فيها بين الاصوليين في كتب الاصولية و ثالثها ان البيع يقيد تارة بما يقيد المعاطات و اخرى بما يقيد غيرها و الاصل فيما يقيده بقيدين متضادين ان يكون موضوعا للقدر المشترك بينهما دفعا للتناقض و التاكيد و ترجيحا للتقييد عليهما و رابعا ان البيع يقسم عرفا الى المعاطات و

غيرها و هو دليل الاشتراك المعنوى لان المقسم لا بد ان يكون مفهوما كليا و قدرا مشتركا بين الاقسام و خامسها انه يصح استثناء المعاطات من عموم البيع عرفا و الاصل فيه ان يكون متصلا لا منقطعا و هو دليل على انها من الافراد الحقيقية عرفا قطعا و سادسها انه يصح الاستفهام عن بيع المعاطات عند اطلاق لفظ البيع و الاصل فيه الحقيقة فيكون اللفظ بالنسبة اليه مجملا و هو و ان امكن باعتبار اشتراك اللفظ و غلبة التجوز و لكنهما على خلاف الاصل مع ظهور الاتفاق على بطلانهما فتعين ان يكون باعتبار الوضع للقدر المشترك و سابعها انه لا يصح عرفا سلب اسم البيع عن المعاطات فلا يقال لمن باع على وجه المعاطات انه ليس ببائع و انه لم يبع و عدم صحة السلب من اقوى امارات الحقيقة و ثامنها ان المفهوم من لفظ البيع عند الاطلاق المعنى الاعم من المعاطات فلو كان حقيقة في غيرها لكان هو المتبادر و هو باطل قطعا و قد نبه على ما ذكر في مجمع الفائدة و تاسعها ان لفظ البيع لو لم يكن موضوعا للأعم للمعاطات لكان من الالفاظ الموضوعة للألفاظ و لكان قوله بعت إنشاء في قوة قوله نقلت إليك الملك بهذه اللفظة و كل ذلك بعيد جدا بل لم نجد مثل الاخير في اللغة العربية و لا في غيرها فتدبر و اما المقدمة الثانية فقد نبه عليها أيضا في الكتب المتقدمة التى نبه فيها على المقدمة الاولى حيث تمسكت على صحة المعاطات بالنصوص المطلقة من الكتاب و السنة الدالة على حل البيع و انعقاده من غير تقيد بصيغ خاصة تدل على ذلك و من جملة ذلك ما ذكره في جامع المقاصد من قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ لا يقال لا يصح الاستدلال به على ذلك لكونه مجملا لأنا نقول لا نسلم اجماله بل هو مبين لما بيناه في كتبنا الاصولية و لا يقال يعارض ما ذكر عموم قوله ع في بعض الاخبار انما يحلل و يحرم الكلام لأنا نقول هذا لا يصلح للمعارضة لما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله من افادة المعاطات اباحة التصرف على اى تقدير سلمنا لكن هذا

ص: 266

العموم يختص بما اذا خلى المعاطات عن اللّفظ مطلقا و اما اذا اشتمل على لفظ كما اذا كان الايجاب او القبول لفظا فلا يشمله فيبقى عموم ما دل على صحة البيع سليما عن المعارض هنا فينبغى الحكم بصحته و اذا صحّ هذا صحّ المعاطات الخالية عن اللفظ مطلقا لعدم القائل بالفصل فتأمّل سلّمنا و لكن التعارض بين هذين العمومين من قبيل تعارض العمومين من وجه و لا ريب في انّ الترجيح مع عموم ما دلّ على صحّة البيع و منها انّ المعاطاة يصدق عليها انّها عقد و الأصل في كلّ عقد الصّحة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا يقال المقدّمة الاولى ممنوعة فانّ العقد عبارة عن الايجاب و القبول اللّفظين فلا يشمل مجرّد العقد الباطنى لأنا نقول لا شاهد على ذلك من لغة و عرف بل مقتضاهما هو العقد الباطنى من الطّرفين و لا يقال المقدّمة الثّانية ممنوعة فانّ الآية الشّريفة لا تنهض باثباتها لأنّا نقول الحق دلالة الآية الشريفة عليها كما بيّناه في كتبنا الأصوليّة و منها انّ المسلمين من عصر النّبيّ صلى اللّه عليه و آله الى زماننا هذا قد جرت عادتهم بالمعاطات في الخطير و الحقير و لو كانت غير مفيدة للملك و بيعا فاسدا للزم اتفاقهم على الخطأ و هو باطل و قد اشار الى هذا المقدّس الأردبيلي لا يقال غاية ما يستفاد من سيرة المسلمين حصول اباحة التصرّف بالمعاطات و هو غير محل البحث لأنا نقول المعلوم من سيرتهم المستمرة و عملهم الدّائم هو البناء على التّمليك و التّملك لا على محض اباحة التصرّف قطعا كما يشهد به ما صرح به بعض فضلاء العصر من اجرائهم حكم الأملاك على ما اخذ بالمعاطاة من ايقاع عقد البيع و الإجارة و الهبة و الصّلح و الصّدقة و جميع العقود ممّا يتعلّق بتمليك الأعيان او المنافع عليه و تعلّق العتق و الوقف و الحبس و الرّهن و الرّبا و النذر و الأيمان و الوصايا و نحوها به و كذا حكم المواريث و الأخماس و الزكوات و استطاعة الحجّ و النّظر الى الجواز و لمسهن و وطيهن و تحليلهنّ و تزويجهن و نحو ذلك فالحجّة هو اجماعهم المتحصّل من السيرة و الاعمال المتكررة منهم في هذا الزّمان الطّويل و لا ريب في انّ الاجماع كما يتحصّل من اقوالهم كك يتحصّل من اعمالهم بل و من تقريراتهم فلا يشترط في الاجماع اتفاق الفتاوى بل المعتبر فيه اتّفاق الآراء على امر بحيث يحصل منه العلم بمعتقد المعصوم الحافظ للشرع سواء علم ذلك بالأقوال أم بالافعال أم بالتقّريرات فانّ جميعها مشترك في الدّلالة على الواقع و لذلك اتفق المحقّقون على الظّاهر على انّ الدّليل الشّرعى ينقسم باعتبار اخر الى قول و فعل و تقرير لا يقال اذا اردت من سيرة المسلمين افعال عدا من العلماء منهم من العوام فذلك على تقدير تسليمه غير نافع بالضّرورة فانّ افعال العوام غالبا غير مستندة الى الشّريعة لأنهم ليسوا من اهل الاطلاع عليها و لذا شاع منهم التظاهر بالمنكرات و ان اردت افعال العلماء الحافظين للشريعة فذلك ممنوع هذا و كيف يمكن دعوى اجماعهم على ذلك مع مخالفة جماعة منهم بل قريب الى الأكثر و ادعى الشهرة عليها لأنّا نقول المراد افعال جميع المسلمين من العلماء و العوام بحيث يحصل معها العلم بالإجماع و لئن تنزلنا فلا أقلّ من الظنّ به و هو كاف في هذه المسألة و مخالفة جماعة فيها قولا في مقام غير قادحة كما لا يخفى و يعضد ما ذكرناه تصريح المحقّق الثانى في جامع المقاصد و المقدّس الأردبيلى في مجمع الفائدة بانّه لا يقول احد من الأصحاب بانّ المعاطاة بيع فاسد سوى العلامة و زاد في الاوّل فصرّح بانّه رجع عنه في كتبه المتأخرة و منها انّ المعاطات لو لم تكن مفيدة للملك بل كان افادته موقوفة على اللّفظ لاشتهر و تواتر التنبيه عليه عن المعصومين عليهم السّلام لتوفر الدّواعى عليه و ظهور انّ عادتهم الاهتمام بحال الرّعية في بيان الأحكام الشرعيّة حتّى المندوبات و المكروهات و الاحكام الجزئية و التالى باطل فالمقدّم مثله و صرّح بما ذكر في الكفاية و كذا في مجمع الفائدة مدّعيا ان ترك التنبيه اغراء بالجهل و هو غير جائز عندنا ثمّ صرّح بانّ السكوت و عدم البيان في مثل هذا المقام صريح في الحوالة على العرف كما في سائر الأمور المحالة عليه و منها انّ المعاطات لو لم تفد الملك لوجب بعد موت المتعاملين رد مالهما الى وارثهما و التالى باطل للزوم الحرج العظيم و لأنّ عمل المسلمين على خلافه لا يقال الملازمة ممنوعة لإمكان الحكم بثبوت اباحة التصرّف بعد الموت دون الملكيّة لأنّا نقول هذا

الحكم على خلاف الاصل فلا يصار اليه فتأمّل و قد اشار اليه في مجمع الفائدة و منها انّ المعاطات لو لم تكن مفيدة للملك للزم فساد عتق العبد المشترى بطريق المعاطاة و التالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازم فلعموم ما دلّ على انّه لا عتق الّا في ملك و اما بطلان التالى فللزوم الحرج العظيم على تقديره و لأنّ المعهود من سيرة المسلمين خلافه و منها انّ المعاطات لو لم تكن مفيدة للملك للزم ردّ نماء مال المتعاملين بطريق المعاطات اليهما و التالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلأنّ النّماء تابع للأصل و الأذن في التصرّف انّما اختصّ به فلا يشمل النّماء فالتصرّف فيه بغير اذن من المالك فلا يجوز فيجب رده اليه و امّا بطلان التالى فللزوم الحرج العظيم على تقديره و لأنّ المعهود من سيرة المسلمين خلافه و منها انّ المعاطات لو لم تكن مفيدة للملك لما جاز لكلّ من البائع و المشترى التصرّف الناقل للملك فيما انتقل اليه من مال الاخر كالبيع و الصّلح و الهبة و الوقف و التالى باطل فالمقدّم مثله و قد اشار اليه ما ذكر في مجمع الفائدة لا يقال الملازمة ممنوعة لإمكان تجويز ذلك على القول بانّ المعاطات تفيد الإباحة لا نقل الملك لان سبب الإباحة ليس الّا الأذن الحاصل بالمعاطاة و هو يشمل جميع التصرّفات لأنّا نقول لا نسلم ذلك سلّمنا عموم الاذن و لكن نمنع كفايته بل يشترط في التصرّف الناقل كون المتصرّف مالكا و لا ينتقض ذلك بتصرّف الوكيل و الفضولى و الولي و الوصىّ لأنّ تصرّفهم انما هو بالنيابة فكان كتصرّف المالك و لا كك محلّ البحث فانّ تصرّفه بالاستقلال و الاصالة و هو مشروط بما ذكر لا مطلق التصرّف سلمنا و لكن تصرف اولئك خرج بالدّليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحت القاعدة هذا و لا شك في انّ التصرّف الناقل على وجه الاصالة يتبع الملك غالبا فيلحق محل الشك و هو محل البحث بالغالب عملا بالاستقراء و لا يقال لا نسلم بطلان التالى لأنا نقول منعه غير متجه لعموم ما دل على نفى الحرج و لظهور الاتفاق على بطلانه

ص: 267

فانّ كل من قال بجواز المعاطات قال بجواز انواع التصرّفات حتّى الناقل للملك كما صرّح به في لك و التّحقيق ان يقال انّ القائلين بانّ المعاطاة لا يفيد الّا اباحة التصرّف ان جوزوا جميع التصرّفات و التزموا بجميع آثار الملك عليها و ان كان ذلك على خلاف الأصل فلم يبق للنزاع في انّها تفيد الملك او الإباحة المحضة فائدة و يعود لفظيا و ان جوزوا معظم التصرّفات المترتبة على الملك و التزموا باكثر لوازمه هنا و منعوا من تصرّف خاصّ و لازم معيّن فيرد عليهم ان هذا الخاصّ يجب ان يحكم عليه بحكم غيره من سائر التصرّفات عملا بالاستقراء اللهم الا ان يمنعوا من حجيّة الاستقراء و لهم ذلك و لكنّه لا يخ من اشكال بل القول بحجيته في عامة القوة و ان منعوا من جميع التصرّفات المتوقّفة و اقتصروا على تجويز التصرّف الّذي يحصل بمجرّد الإباحة كالأكل و الشّرب فيرد عليهم انّ ذلك مستلزم للحرج و هو منفى بالادلة الأربعة و منها انّ المعاطات لو لم تكن مفيدة للملك لما جاز وطى الجارية المبتاعة بطريق بيع المعاطات و التالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلعموم قوله تعالى إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ* و لا ريب في انّ الجارية على التّقدير المذكور ليست بزوجة و لا ملك يمين لا يقال قد ثبت بالدّليل جواز وطى الجارية بالتّحليل و منها المعاطات كما اشار اليه في لك لأنّا نقول لا نسلّم صدق التّحليل و لا قصده بهما سلمنا و لكن لا نسلّم ان كلّ تحليل خارج عن ظاهر الآية الشريفة المتقدّمة و قد اشار الى هذا الوجه في مجمع الفائدة و منها انّه لو لم تكن المعاطات مفيدة للملك لما صحّ الحكم باللّزوم بمجرّد تلف احد العينين و قد اشار الى ما ذكر المحقق الثانى و المقدّس الأردبيلي لا يقال لا نسلّم حكمهم باللّزوم بذلك فلعلهم ارادوا عدم الضّمان به لأنا نقول قد صرّح الثّانى بانّ الظّاهر من كلامهم هو الاوّل فت و منها انّ المعاطات لو لم تكن مفيدة للملك لما توقّف صحّتها على الشروط الّتي ذكروها في البيع و التالى باطل لظهور كلام بعض الاصحاب في دعوى الإجماع عليه فالمقدّم مثله و فيه نظر و منها ما تمسّك به المقدّس الأردبيلى من انّ الظّاهر انّ الفرض حصول العلم بالرّضا و هو حاصل في المعاطات و فيه نظر و منها ما تمسّك به الفاضل المذكور أيضا من انّه لو توقّف نقل الملك على الصّيغة و اللّفظ للزم الحرج المنفى عقلا و شرعا لأنّ الاكثرين غير قادرين على ذلك يشق عليهم ذلك و فيه نظر و منها ما تمسّك به بعض من ان الهدية على طريق المعاطات مفيدة للملك فكذلك البيع على طريق المعاطات اذ لا فرق بينهما و فيه نظر و الاقرب عندى هو القول الثّانى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل بيع المعاطات على المختار من كونه مفيدا لنقل الملك يفيد اللّزوم أيضا

كالمشتمل على الايجاب و القبول اللّفظين فلا يجوز لأحد المتبايعين الفسخ من دون رضاء الاخر فيكون من العقود اللّازمة او لا بل يجوز الفسخ لكلّ منهما و ان لم يرض الاخر به فيكون من العقود الجائزة كالوكالة اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه يفيد اللّزوم و انّه من العقود اللازمة و قد استظهره في س و مجمع الفائدة من المفيد و ربما يظهر من الاخير الميل اليه الثانى انه لا يفيد اللزوم و انه من العقود الجائزة و هو المشهور بين الاصحاب كما صرّح به في لف و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها للقول الاوّل وجوه منها ما ذكره في مجمع الفائدة من انّ هذا العقد افاد الملك و الأصل فيه اللّزوم و اشار به الى استصحاب بقاء الملك على مالكه بعد الانتقال اليه و لم يثبت انّ الفسخ من احدهما يرفع ذلك و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما ذكره في مجمع الفائدة أيضا من انّ الظّاهر كلّ من يقول بانّه عقد حقيقى يقول باللزوم لان مقتضى عقد البيع الحقيقى هو اللّزوم بالاتفاق و فيه نظر و منها ما ذكره في مجمع الفائدة أيضا من انهم يقولون باللّزوم بعد التلف فانّه دليل اللزوم قبله اذ اللزوم بالتّلف بعيد و فيه نظر و للقول الثّانى وجوه منها ما ذكره في مجمع الفائدة من انّ الاصل عدم اللّزوم و الملك اعمّ و ان الملك و اللّزوم متغايران و ما كانا حاصلين و قد دلت الادلّة على حصول الاوّل و بقى الثانى على نفيه اذ لا دليل عليه و ما لزم من الادلّة الّا الاوّل و فيه نظر فان جميع ذلك مدفوع بما صرّح به بعد الاشارة الى ما ذكر من ان زوال الملك بعد الحصول يحتاج الى دليل و يعضد ذلك ما تقدّم اليه الاشارة من سائر ادلّة القول الاوّل و لا ريب في انّها اولى بالترجيح من جميع ما ذكر ان سلم نهوضها في انفسها لإثبات المدّعى و منها ما ذكره في جامع المقاصد من انّ الافعال لما لم يكن دلالتها على المراد في الصّراحة كالأقوال و انّما تدلّ بالقرائن منعوا من لزوم العقد بها و فيه نظر واضح و منها ما تمسّك به فضلاء العصر من انّا نعلم ان للصيغ الخاصّة اثرا خاصا و لو كان اللّزوم غير موقوف عليها لم يكن لها اثر مع انّ العوام حتّى النساء و الاطفال اذا اراد احد منهم ان يرد سلعته تعلل بانى ما صفقت معك صفقة البيع و فيه نظر واضح أيضا و منها ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع على عدم اللّزوم و يعضدها الشّهرة العظيمة المحقّقة و المنقولة في كتب كثيرة تقدّم اليها الاشارة في الحكم بعدم اللّزوم بحيث يمكن الحكم بشذوذ المخالف و متروكيته كما صرّح به في س و اشير اليه في جملة من الكتب هذا و قد صرّح بعض فضلاء العصر بدلالة الاجماع المحقّق و المنقول على عدم اللّزوم ثمّ صرّح بانّ المخالف ممّن قارب عصرنا لا عبرة به و من القدماء من لو دل كلامه على ذلك لا يحمل به لمسبوقيتها بالإجماع و ملحوقيّته به لا يقال الاجماع المنقول لا يجوز الاعتماد عليه لأنّ مفاده صريحا عدم كون المعاطاة بيعا فانّها لا تفيد الّا اباحة التصرّف و قد عرفت ضعف ذلك و انّ المعاطات بيع حقيقة و تفيد الملك فيكون موهونا من هذه الجهة فيسقط اعتباره من حيث دلالته بالالتزام على نفى اللّزوم اذ لا معنى لاعتبار الفرع مع فساد الاصل لأنا نقول بعد قيام الدّليل على انّها بيع حقيقة و انّها تفيد الملك ينبغى حمل ما في الغنية على انّ المراد بيان نفى اللزوم و لو مجازا فيدل بالمطابقة على المدّعى و لا موهون له ح بل له معاضد قوى بحيث يصلح لان يجعل دليل مستقلا و هو الشهرة العظيمة التقدّم اليها

ص: 268

الاشارة و ظهور جملة من الكتب في دعوى شذوذ المخالف و حصول الاجماع على خلافه مع ان المخالف غير معلوم صريحا و لا نسب الى احد على وجه التباين فاذن القول الثانى هو الأقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط

الثانى هل بيع المعاطات الخالى من اللفظ و الصيغة يفيد اباحة التصرف

فلو وقع الاتفاق بين المتبايعين على البيع و عرف كل منهما رضا الاخر بما يصير اليه من العوض المعين و تقابضا و تحقق جميع شرائط البيع غير اللفظ جاز لكل منهما التصرف فيما صار اليه من مال الاخر عوضا عن ماله او لا فيحرم على كل منهما التصرف في مال الاخر و يضمن المتصرف اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يفيد اباحة التصرف و هو لابن زهرة في الغنية و الشهيدين في اللمعة و س و لك و كل من قال بانه يفيد نقل الملك مطلقا و قد ادعى الشهرة على هذا القول في لك و الكفاية و غيرهما الثانى انه لا يحوز لكل منهما التصرف في مال الاخر و هو المحكى في المفاتيح عن العلامة و جماعة و المعتمد عندى هو القول الاول سواء قلنا بانه مفيد للملك أم لا اما على الاول فلظهور الاتفاق عليه و لعموم قوله ص الناس مسلطون على اموالهم و اما على الثانى فلوجوه منها ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع على افادته اباحة التصرف و يعضده اولا تصريح المحقق الثانى في جامع المقاصد بان جواز التصرف في العين مذهب كافة الاصحاب و بانه لا يقول احد من الاصحاب ان المعاطات بيع فاسد سوى العلامة في النهاية و قد رجع عنه في كتبه المتاخرة عنها و ثانيا تصريحه في حاشية الارشاد بان الاظهر بين عامة المتاخرين من الاصحاب ان المعاطات تفيد اباحة كل من العوضين لأخذه و ثالثا تصريح المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة بانه لا قائل بان بيع المعاطات بيع فاسد و بانه لا شك في اباحة التصرف مطلقا بمجرده و بان الظاهر ان ذلك صار اجماعيا معللا بان القول بانه عقد فاسد كان قولا للعلامة و قد رجع على ما نقل عنه و بتداوله بين المسلمين من زمان النّبيّ صلى الله عليه و آله الى الان من غير نكير و منها قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قد اشار اليه المقدس الأردبيلي و منها ان كلا من البائع و المشترى بالمعاطات الخالية من اللفظ رضى للاخر بالتصرف في ماله فالمشترى رضى للبائع بالتصرف في الثمن و البائع رضى للمشترى بالتصرف في المثمن فسلط كل منهما الاخر على ماله فيحصل لكل منهما اباحة التصرف في مال الاخر فيرتفع بذلك حرمة التصرف في مال الغير لظهور الاتفاق على جواز التصرف في مال الغير برضاه كما اشار اليه في الرياض و لعموم قوله ص لا يحل مال امرئ مسلم الا عن طيب نفسه و لان الاصل اباحة التصرف في كل شي ء لعموم قوله تعالى خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و غيره مما دل على اصالة الاباحة خرج من ذلك مال الغير اذا لم يأذن بالتصرف فيه بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و لا يعارض هذا استصحاب التحريم الثابت قبل المعاطات لان العمومات مقدمة عليه مع انه لا يجرى في صوره سبق الاذن بالتصرف من جهة اخرى فتأمّل و قد اشار الى الوجه المذكور في المسالك و الرياض و فيه نظر اما اولا فللمنع من افادة المعاطات الرضا بالتصرف ابتداء بل غاية ما يستفاد منها الرضا باصل الانتقال لان بناء المعاطات عادة على ذلك و هذا ليس عين الرضا باصل التصرف فالمتصرف انما يعتقد التصرف في ملكه الذى لا يتوقف على رضاء الغير كما في سائر المعاطات الصحيحة من البيع المشتمل على الايجاب و القبول اللفظيين و سائر شرائط الصحة و الصلح و الاجارة و غيرها و لذا لو منع الغير من التصرف بعد العقد لم يسمع و اما ثانيا فلان الرضا بالتصرف على تقدير تسليمه انما نشأ من جهة اعتقاده صحة المعاملة و انتقال الملك و حيث لم يسلم ذلك للمعتقد يكون رضائه كالعدم للقطع بعدم رضائه بالتصرف لو علم بذلك فيندفع الاذن الصريح المنع بحسب الفحوى كالعكس و قد اشار الى ما ذكر المحقق الثانى في جامع المقاصد و حاشية الارشاد الا ان يقال هذا يختص بجاهل الحكم و هو الفساد فعالم بالفساد لا يمكنه ذلك الاعتقاد فيرتفع المنع بحسب الفحوى و قد اشار الى هذا في الرياض مجيبا عن ذلك الوجه ثم اجاب عن ذلك أيضا بان الموجب للجواز هو الرضا به و قد حصل و لا ينافيه الاعتقاد بكون ذلك بيعا كيف لا و المنافات لا بد من اثباتها مع اقتضاء الاصل عدمها ثم ادعى ان نظائر ذلك في الشرع كثير ثم استشهد على ذلك بان المتعاقدين لعقد النكاح مثلا اذا اشترطا قبل العقد شروطا تراضيا بالعقد عليها و تركاها في العقد هدمها العقد اجماعا

نصا و فتوى و معلوم ان الرضا بالعقد انما كان بتلك الشروط و مع عدمها لم يرضيا جزما فاذا صح العقد بدون الشرط في عقد النكاح مع عدم الرضاء مع عدمها فثبوت الصحة هنا اولى ثم اولى و قد يجاب عن ذلك أيضا بان المنع بحسب الفحوى لو ابطل الاذن الصريح لما جاز التصرف في مال احد مع اذنه به صريحا اذا علم بانه لو اطلع على وجود الامر الفلانى في المأذون لمنعه منه و كذا اذا احتمل ذلك و التالى باطل للزوم الحرج العظيم فتأمل و اما ثالثا فلان مجرد وجود الاذن لو كان كافيا في اباحته لجاز التصرف اذا فسد البيع باعتبار فقد شروطه من تعيين المثمن و القبض في المجلس و نحو ذلك و لجاز اذا فسد الصلح و الاجارة و غيرهما من المعاملات باعتبار فقد شروطها لحصول الرضاء بالتصرف كما في محل البحث بلا تفاوت اصلا و التالى باطل لظهور الاتفاق عليه لا يقال قام الدليل على عدم اعتبار الرضاء فيما فرضت فيخرج عن حكم الاصل و لا دليل على خروج محل البحث عنه فيبقى مندرجا تحته لأنا نقول دعوى قيام الدليل الخاص فيما فرض بعيد جدا فتأمل و اما رابعا فلان اباحة التصرف هنا لو كانت مستندة الى الرضاء به للزم الاقتصار فيها على صورة اعتبار الرضاء و تحققه فلو جزءا و اغمى عليه او منع المالك من بعض التصرفات لوجب الامتناع من التصرف اما مطلقا او في الجملة و الظاهر ان القائلين بكون المعاطات تفيد اباحة التصرف لا يلتزمون بذلك فتأمل

الثالث لا فرق في المعاطات بين المحقرات

كباقة البقل و غيرها كالدار و الخان و الثمار و الحيوانات

ص: 269

لظهور الاتفاق عليه و لعموم الادلة

الرابع صرح في الروضه بان المعاطات عبارة من اعطاء كل واحد من المتبايعين ما يريده من المال

عوضا عما يأخذه من الاخر باتفاقهما على ذلك بغير العقد المخصوص و يستفاد هذا من الغنية و لك أيضا و هل يختص صحة الخالى عن الايجاب و القبول اللفظيين بما ذكر او لا بل يعم جميع أفراده فلو وقعت المعاملة بقبض احد العوضين خاصة مع ضبط الاخر على وجه يرفع الجهالة كما لو دفع اليه سلعة بثمن وافقه عليه او دفع اليه ثمنا عن عين موصوفة بصفات السلم او وقعت من غير قبض من الطرفين صحت و ترتب عليها ما يترتب على المعاطات بالمعنى المذكور من الاحكام فيه اشكال من عدم صدق المعاطات على جميع الافراد لأنها مفاعلة توقف على الاعطاء من الجانبين و هو مفقود في كثير من الافراد فلا يشملها ما دل على صحة المعاطات فيلزم فيها الرجوع الى الاصل لما تفرد عند المحققين من لزوم الاقتصار فيما خرج عن الاصل على موضع اليقين و هو هنا ما اشتمل على التقابض و من ان العلة في صحة المعاطات هو الرضاء من الطرفين و هو حاصل في جميع الافراد فيلزم الحكم بصحتها و قد صرح لجميع ما ذكر من وجوه الاشكال في لك و اشار اليه في ضة من غير ترجيح لأحد الطرفين و حكى فيها عن س اختيار الصحة حيث يدفع السلعة دون الثمن و قد يقال لا نسلم عدم صدق المعاطات حيث لا يتحقق التقابض بل الظاهر صدقها ح كما صرح به الشهيد و المحقق الثانى سلمنا و لكن اكثر الادلة دالة على صحة البيع الخالى عن الايجاب و القبول بل جميعها لا يختص بالمعاطات و لا هى موضوعها كما لا يخفى بل هى شاملة لجميع الافراد فينبغى الحكم بصحتها عملا بالعمومات السليمة عن المعارض فاذن المعتمد هو الاحتمال الثاني بل قد يدعى ظهور الاتفاق عليه من القائلين بصحة المعاطات و لئن تنزلنا فلا أقلّ الشهرة العظيمة و قد ذهب الى المختار الشهيدان و المحقق الثانى أيضا

الخامس هل يشترط في افادة المعاطات و ما في معناها اباحة التصرف

او الملك العلم برضاء الطرفين او لا فيكفى الظن بل مجرد صورة الفعل الذى تعارف بين الناس ايقاع المعاملة به فيه اشكال من الأصل و العمومات المانعة من العمل بالظن و غير العلم و عدم شمول العمومات الدالة على صحة البيع و العقد و التجارة لصورة عدم العلم بالمراد و من الظاهر من السيرة عدم اشتراط العلم و ان الفعل قائم مقام القول فكما لا يشترط في القول افادته العلم بل يكفى افادته الظن فكذلك الفعل الذى هو بدل عملا بقاعدة عموم البدلية و في هذين الوجهين نظر فالاقرب هو الاول مع انه احوط غالبا

السادس على المختار من صحة المعاطات في البيع ينعقد البيع بالاشارة

و المصافقة و الملامسة و المنابذة و رمى الحصاة حيث تكون جامعه لشرائط الصحة خلافا للسيد الاستاد قدس سره و صرح في الروضة بعدم اجزاء الاشارة مع القدرة على التلفظ و هو ظاهر التحرير و س

السابع اذا كان لفظا الايجاب و القبول فعلا او بالعكس

كان من المعاطات فيعتبر فيهما ما يعتبر فيها و يترتب عليهما ما يترتب عليها و قد صرح بانهما منها بعض الفضلاء

الثامن هل المعاطات و ما في معناها كالبيع المشتمل على الايجاب و القبول اللفظيين في الشرائط

و الاحكام فيشترط في المعاطاة تعيين الثمن و المثمن و ما يشترط في السلف و النقد و النسية و بيع الحيوان و الثمار و يثبت فيها جميع الخيارات و احكامها و الشفعة او لا بل هما معاملتان مستقلتان لا تشاركان اقسام البيوع في الشروط و الاحكام و ربما يظهر عن بعض فضلاء العصر الثانى و صرح والدى العلامة اعلى الله مقامه و بعض معاصريه بانه يشترط في المعاطات جميع شروط البيع بل يظهر من الاخير دعوى الاتفاق عليه و ظاهرهما الاحتمال الاول و هو الاقرب على المختار من افادتها الملك كونها بيعا حقيقة لان الاطلاقات و العمومات الدالة على شروط انواع البيع و احكامها شاملة لها بل هى ربما كانت اظهر الانواع و لا دليل من الادلة الاربعة على خروجها منها و مع هذا فقد يدعى الاجماع المركب على ذلك فتأمل

منهل قد بينا فيما سبق ان المعاطاة لا تفيد اللزوم

اشارة

فيجوز لكل من المتبايعين الفسخ و الاسترداد و ان لم يرض الاخر به الا في مواضع منها ما اذا تلف العينان و قد صرح بعدم جواز الفسخ و تحقق اللزوم ح في ذلك و هو الظاهر من التحرير بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل على ذلك مضافا الى ما ذكر امور احدها اصالة عدم صحة الفسخ و بقاء كل ملك على مالكه و عدم استحقاق العوض عدم وجوب دفعه و ثانيها اطلاق قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثها ما ذكره في لك من ان التلف انما يوجب اللزوم باعتبار رضاهما بكون ما اخذه كل منهما عوضا عما دفعه فاذا تلف ما دفعه كان مضمونا عليه الا انه قد رضى بكون عوضه ما بيده فان كان ناقصا فقد رضى به و ان كان زائدا فقد رضى به الدافع فيكون بمنزلة ما لو دفع المديون عوضا في ذمته و رضى به صاحب الدين و فيه نظر و منها ما اذا تلف احد العوضين و قد صرح بعدم جواز الفسخ و تحقق اللزوم ح في التحرير و س و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و لك و الروضة و حكاه في لك عن صريح جماعة و صرح في حاشية الارشاد بانه الاظهر من عامة المتاخرين و لكن في لك احتمل عدم تحقق اللزوم التفاتا الى اصالة بقاء الملك لمالكه و عموم الناس مسلطون على اموالهم و فيه نظر لان الوجهين المذكورين انما يتجهان ان قلنا ان المعاطات لا تفيد نقل الملك و اما على تقدير افادتها الملك كما هو المختار فلا فالمعتمد عليه عدم جواز الفسخ ح لان الاصل عدم جواز الرجوع بعد انتقال الملك خرج منه صورة بقاء العوضين على حالهما بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث منه فبقى مندرجا تحته لا يقال ان جواز الرجوع في كل من العينين كان ثابتا قبل تلف احدهما فالاصل بقائه بعده لأنا نقول لم يثبت جواز الرجوع مطلقا قبل التلف بل مع رد العوض و هو ممتنع على الفرض فلا وجه لأصالة بقائه سلمنا لكنها معارضة باصالة عدم انتقال الملك عن مالكه و هى اولى بالترجيح لموافقتها لفتوى الجماعة المتقدم اليها الاشارة و عدم

ص: 270

ظهور القائل بجواز الرجوع مط و لذا يمكن دعوى جواز الرجوع مطلقا و ان قلنا بان المعاطات لا تفيد الا اباحة التصرف و يؤيده استصحاب جواز التصرف و ان الاسترداد للعين الموجودة ان كان مجانا فهو ضرر و هو منفى بعموم ما دل على نفيه و ان كان مع عوض مماثل فالاصل عدم استحقاقه و عدم جواز التصرف فيه باعتبار كونه عوضا مع احتمال الضرر بالتزامه فتأمل و كذا يؤيد ذلك ما ذكره الشهيد الثانى من ان من بيده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه باذن مستحقه فيملكه و ان كان مغايرا في الجنس و الوصف لتراضيهما على ذلك و كذا يؤيده ما ذكره المحقق الثانى في حاشية الارشاد و اشار اليه في لك أيضا من ان مقتضى المعاطات الانتفاع باحدى العينين في مقابلة الانتفاع بالاخرى و مع ذهاب إحداهما يتعذر ردها فيحصل اللزوم في الاخرى و منها ما اذا تلف بعض احد العوضين و قد صرح بعدم جواز الفسخ ح في جامع المقاصد و الروضة و هو الاقرب للأصل المتقدم اليه الاشارة و احتج في الاول على ذلك بان التراد في الباقى هنا ممتنع اذ هو موجب لتبعيض الصفقة و للضرر و لان المطلوب هو كون احدهما في مقابل الاخرى و اورد عليه في لك بان تبعيض الصفقة لا يوجب بطلان اصل المعاوضة بل غاية جواز فسخ الاخر فيرجع الى المثل او القيمة كما في نظائره و اما الضرر الحاصل من التبعيض المنافى لمقصودهما من جعل احدهما في مقابلة الاخرى فمستند الى تقصيرهما في التحفظ بايجاب البيع كما لو تبايعا بيعا فاسدا فيحتمل ح ان يلزم من العين الاخرى في مقابلة التالف و يبقى الباقى على اصل الاباحة بدلالة ما ذكر و فيه نظر

و ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا نقل احدهما العين عن ملكه فهو تلف بمنع جواز الفسخ

سواء كان بعقد لازم كالبيع و الصلح و الوقف و العتق و الهبة التى لا يجوز الرجوع فيها او بعقد جائز يجوز معه الفسخ و قد صرح بذلك في لك و يدل عليه الاصل و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و اذا وهبها او وقفها فهل يجوز الفسخ قبل القبض و حصول تمام السبب في النقل او لا يظهر من لك الاول معللا بعدم حصول الانتقال و عدم كفاية جزء السبب و لكنه احتمل الثانى لصدق التصرف و الاقرب الاول لعدم صدق التلف مع ظهور الاتفاق على ان الملزوم و المانع من الفسخ هو التلف و اصالة بقاء جواز الفسخ فت و لو نظر صرفها في امر فالظاهر انه لا يجوز الفسخ ح لعموم الامر بالوفاء به و لان الاصل اللزوم على المختار كما تقدم اليه الاشارة و اذا باعها فضولا فالظاهر عدم جواز الفسخ قبل الاجازة على المختار من انها كاشفة لا ناقلة و اذا باعها ثم فسخ فهل يجوز الفسخ بعد الفسخ او لا فيه اشكال من بقاء العين و عدم التلف و من سبق التلف و اصالة اللزوم و انقطاع جواز الفسخ فالثاني هو الاقرب و اذا باعها ثم اشتراها فهل يجوز الفسخ او لا الاقرب الثانى لما تقدم اليه الاشارة

الثانى اذا تصرف فيها تصرفا غير ناقل للملك و لا جزء سبب

فان لم يتغير به عن صفتها كالاستخدام به او الانتفاع بالاماء و بالخدمة و لبس الثوب فلا اثر له في اللزوم كما صرح به في لك و ان اوجب تغير الى حالة اخرى كطحن الحنطة و صبغ الثوب فاحتمل في لك كونه كك لأصالة بقاء الملك مع بقائه و هو حسن ان قلنا بان المعاطاة لا تفيد الملك و اما على المختار من افادتها الملك فالاصل عدم جواز الفسخ و اللزوم كما تقدم اليه الاشارة و قد حكى في لك عن بعض الاصحاب الجزم بهما لامتناع التراد بسبب الاثر المتجدد ثم استشكله و هو و ان كان في محله الا ان ما حكاه عن بعض الاصحاب في غاية القوة و قد صار اليه جدى مصرحا بانه لا اشكال في ذلك بحسب القاعدة اذ للمعامل المطالبة بعين ماله كما هو هو

الثالث لو اشتبهت بغيرها او امتزجت بحيث لا يتميز

فان كان بالاجود فصرح في لك بانه كالتالف و ان كان بالمساوى او بالأردإ فاحتمل في لك كونه كك و حكاه عن جماعة و علله بامتناع التراد على الوجه الاول ثم احتمل العدم في الجميع لأصالة البقاء و اورد عليه جدى قدس سره بانه لا وجه لهذا الاستدلال فان المعامل يريد عين ماله حتى يرد عين العوض فاصالة البقاء اى فائدة فيها و فيه نظر لأنه ح يصير شريكا بالنسبة كما لو اتفق امتزاج مال الغير من غير معاطاة و قد يترتب عليه فائدة من جهة النماء فت و الاقرب عندى عدم جواز الفسخ ح

الرابع لو رجع في العين حيث يجوز

و قد استعلها من هى في يده لم يرجع عليه بالاجرة كما صرح به في لك و ضة للأصل و ما تمسك به في ضة من اذنه في التصرف مجانا و لو نمت فان كان باقيا فصرح في لك بانه يرجع به و يظهر من ضة التأمل فيه و هو في محله و ان كان تالفا فصرح في لك و ضة بانه لا يرجع به معللا بانه سلطه على التصرف بغير عوض و هو جيد

منهل اذا كان ايجاب البيع و قبوله بغير اللغة العربية

اشارة

من الالفاظ الفارسية و غيرها فلا اشكال في صحة البيع و قبوله بغير اللغة العربية من الالفاظ الفارسية و غيرها فلا اشكال في صحة البيع ح و افادة اباحة التصرف و نقل الملك بناء على المختار من افادة المعاطات ذلك لظهور عدم القائل بالفصل بين الامرين و لفحوى ما دل على افادة المعاطاة او عمومه الملك و هل يفيد ذلك اللزوم كما اذا كان الايجاب و القبول عربية او لا بالثانى صرح المحقق الثانى في حاشية الارشاد و جامع المقاصد و اوجب في افادة عقد البيع اللزوم عربيته محتجا عليه بوجوه ثلاثة احدها ما ذكره في حاشية الارشاد من ان انتقال الملك من مالك الى اخر خلاف الاصل فيتوقف على نص الشرع و لم يثبت الا في الصيغة المتفق عليها يبقى ما عداها مدفوعا بالاصل و فيه نظر فان هذا انما يتم على تقدير ان المعاطاه لا تفيد الملك و اما على تقدير افادته الملك فيلزم منها افادة المفروض الملك كما بيناه و اذا افاده الملك فالاصل اللزوم بلا اشكال و مستنده ظهور الاتفاق عليه و الاستصحاب و ظاهر قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خرج من ذلك المعاطاة بما بيناه من الدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و ثانيها من ان ايقاع العقد بلفظ غير الماضى غير صحيح مع انه عربى اتفاقا فغير العربى بطريق اولى و فيه نظر اما اولا فللمنع من الاولوية فانها غير مفهومة قطعا و اما ثانيا فلمعارضتها على تقدير تسليمها لما دل على اللزوم مما تقدم اليه الاشارة و هو اولى بالترجيح بعد ان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه فتأمل و اما ثالثا فلانا

ص: 271

بيّنا الصّحة بغير العربى و انّما الكلام في خصوص اللّزوم و لا اولوية هنا تدفعه فتأمل و ثالثها انّه معلوم انّ العقود الواقعة في زمن النّبيّ صلّى اللّه عليه و آله و الائمة عليهم السّلام انّما كان بالعربيّة و فيه نظر امّا اولا فللمنع من ذلك بالنّسبة الى جميع المسلمين حتى الطوائف التى لم تكن من العرب و اما العرب فالتزامهم بالعربيّة لا يدلّ على الوجوب لما ذكره بعض الاجلّة من انّ ذلك من حيث ان محاوراتهم و محادثاتهم و كلامهم كان على ذلك في عقد كان او في غيره فهو من قبيل السّليقة و الجبلة لا يقال عقود المعصومين عليهم السّلام كانت عربيّة فيجب لقاعدة التاسى لأنّا نقول لا نسلّم صدور عقد البيع منهم سلّمنا و لكن نمنع من وجوب التاسى بهم ع هنا لعدم معلوميّة الوجه و قد بيّنا في الاصول انّ التاسى انما يجب اذا علم الوجه لا مطلقا و امّا ثانيا فلمعارضة ذلك بما دلّ على اللّزوم المتقدّم اليه الاشارة و هو اولى بالترجيح لوجوه منها اعتضاده بان معظم الاصحاب لم ينبهوا على لزوم العربيّة في عقد البيع اصلا و لو كان متوقفا عليها لنبّهوا عليه و بما ذكره بعض الاجلة من انّ غاية ما يستفاد من الاخبار الواردة في البيع و الصّلح و الأنكحة و نحوها وجوب الألفاظ الدالة على التّراضى بما دلّت عليه باىّ نحو كانت و امّا ثالثا فلان ذلك لو تمّ لدلّ على عدم صحّة غير العربى و هو باطل لما بيّناه من صحّته فتأمّل فاذن المعتمد هو افادة المفروض اللّزوم و عليه فلا اشكال في افادة العقد العربىّ الملحون اللّزوم و امّا على القول باشتراط العربيّة في افادة اللّزوم ففى اشتراط عدم اللّحن و لزوم مراعاة جميع ما يجب مراعاته في القراءة الواجبة في الصّلاة من اخراج الحروف من مخارجها و الاعراب و غير ذلك اشكال و صرّح في جامع المقاصد بوجوب رعاية الإعراب على القادر عليه و لو بالتعلم في زمان قصير متمسكا بما تمسك به لاشتراط العربيّة في العقد من الاصل و انّ البيوع الواقعة في زمن النّبيّ ص انّما كانت بالاعراب على طبق العربيّة و التاسى به واجب و فيهما نظر و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل هل الكتابة على ورق او خشب او لوح او تراب او نحوها يقوم مقام التّلفظ

مع القدرة عليه في افادة اللزوم او في افادة اباحة التصرّف و نقل الملك ان قلنا بانّ المعاطات لا تفيدهما او لا تقوم مقامه صرّح بالثانى في التّحرير و س و لك و هو الاقرب مطلقا و لو كان غائبا و كك الكلام في الاشارة

الثانى اذا تعذّر التلفّظ بخرس او آفة في اللسان او نحو ذلك فهل تقوم الاشارة مقام اللّفظ

و تفيد مفاده ح او لا صرّح بالأوّل في التّحرير و الإرشاد و س و الرّوضة لك و ادّعى الشهرة عليه في الكفاية و هو الاقرب لوجوه منها ظهور الاتفاق عليه لعدم وجود مخالف فيه لا عينا و لا اثرا مع فتوى الجماعة به من غير اشارة الى الاشكال و الخلاف و منه اصالة لزوم العقد خرج منها صورة القدرة على التلفظ بالدّليل و لا دليل على خروج صورة التعذّر فيبقى مندرجا تحتها و منها ما ذكره في مجمع الفائدة من انّ اشارة الاخرس و نحوه بمنزلة تكلّمه و لهذا يجب عليه الاشارة في القراءة و التكبير و غيرهما و منها انّ الاشارة لو لم تقم مقام التلفّظ للزم الحرج العظيم و هو منفى بالادلّة الاربعة

الثالث هل يشترط في قيام اشارة الاخرس و نحو مقام التلفّظ حيث يتعذّر منهما عجزهما من التوكيل

فلو قدرا عليه لم يقم مقامه ح او لا صرّح بالثّانى في مجمع الفائدة و هو مقتضى اطلاق التحرير و س و الرّوضة و لك و هو جيّد

منهل اختلف الاصحاب في توقف الايجاب و القبول في عقد البيع على كونهما بصيغة الماضى على قولين

الاول انّه يتوقف عليه و لا ينعقد بغير الماضى مطلقا و لو قصد منه الانشاء بقرينة واضحة و هو للشرائع و التحرير و الارشاد و القواعد و لف و س و اللّمعة و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و الروضة و لك و الرّياض و المحكى في لف عن الشّيخ و ابن حمزة و هو ظاهر الغنية الثانى انّه لا يتوقف على ذلك بل ينعقد بدونه اذا استعمل في الانشاء و هو للمقدّس الأردبيلى و المحكى في لف عن القاضى في الكامل و المهذب للأولين وجوه منها الاصل و منها الاجماع الّذي حكاه في مجمع الفائدة و هو و ان اختصّ بعدم الانعقاد بصيغة الاستفهام و لكن يلحق الباقى بعدم القائل بالفصل و يعضد ذلك تصريح لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض بان عدم الانعقاد بغير الماضى هو المشهور و مذهب الاكثر بل ربّما يظهر من الكفاية انّه ممّا لا خلاف فيه حيث قال قالوا ذلك و لم يحك خلافا عن احد و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و حاشية الارشاد و لك و الرّياض من انّ الماضى صريح في نقل الملك و الانشاء المقصود بالعقد دون غيره اما الاوّل فلوجهين احدهما ما ذكره في لك من انّه و اذا احتمل الاخبار الّا انّه اقرب الى الانشاء حيث دلّ على وقوع مدلوله في الماضى فاذا لم يكن ذلك هو المقصود كان وقوعه الان حاصلا في ضمن ذلك الخبر و الغرض من العقود ليس هو الأخبار و انّما هذه الصّيغة منقولة شرعا من الاخبار الى الانشاء و الماضى الصق بمعناه و ثانيهما ما ذكره في الرّياض من تداول العادة باجراء العقد به المستلزم لصراحته في الانشاء و ليس كك غيره و امّا الثّانى فلان المستقبل يشبه بالوعد كما صرّح في جامع المقاصد و حاشية الارشاد و لك و الامر بعيد عن المراد كما صرّح به في الاوّل و صرّح في الأخير بانّه لا يقتضى إنشاء البيع من جانب الامر بل هو إنشاء طلبه و اشار الى ما ذكروه في يع أيضا للآخرين ما تمسّك به في مجمع الفائدة من عموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و خصوص الاخبار الدّالة على الصّحة بلفظ المضارع و التّحقيق ان يقال ان كان المعاطات في البيع صحيحة مفيدة للملك و اللّزوم فينبغى الحكم بان غير الماضى كك امّا للأولية او لعدم القائل بالفرق بين الامرين او لاتحاد الدّليل و لا يعارضها أدلّة القول الاوّل المتقدّم اليها الاشارة و ان لم يكن المعاطات مفيدة للأمرين و الحكم بترتبهما على محلّ البحث محلّ اشكال ممّا اشار اليه المقدس الأردبيلي و من الاجماع المنقول المتقدّم اليه الاشارة المعتضد بالشّهرة المنقولة في كلام جماعة و المؤيّد بما ذكروه و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط خصوصا اذا اريد اللّزوم بل لا يبعد الحكم بعدم تحقّقه بغير الماضى

منهل اختلف الاصحاب في توقف عقد البيع على تقدّم الايجاب على القبول

على قولين الاوّل انّه يشترط في صحّته ذلك فلو تقدّم القبول على الايجاب كما اذا قال المشترى قبلت البيع قبل قول

ص: 272

البائع بعتك لم يصحّ و كذا اذا قال بعته بالف او ابتعت او اشتريت او تملكت منك فقال البائع بعتك و هو للمختلف و الايضاح و جامع المقاصد و المحكى في لف عن المبسوط و الخلاف و ابن حمزة و ابن ادريس و الاكثر الثّانى انّه لا يشترط ذلك و هو للشرائع و التّحرير و اللّمعة و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و المحكى في لف عن القاضى للأوّلين وجوه منها ما تمسّك به في لف و اشار اليه في ف من انّ الاصل بقاء الملك على ملك بايعه فلا ينتقل عنه الّا بسبب شرعىّ و لم يثبت كون العقد المقدم فيه القبول سببا شرعيّا فيبقى على الاصل و فيه نظر فانّه مندفع بما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى من العموم و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد من انّ القبول مبنى على الايجاب لأنّه رضاء به فلا بدّ من تاخره و اشار الى هذا في الايضاح أيضا و فيه نظر امّا اولا فللمنع من كون القبول فرعا للإيجاب كما صرّح به في مجمع الفائدة و اما ثانيا فلما ذكره في مجمع الفائدة من انّ ذلك منقوص بتجويز تقديم القبول في النّكاح الّذي هو اعظم من البيع فجوازه هناك يستلزم جوازه فيه بطريق اولى و امّا ثالثا فلان ذلك لو تم فانّما يتم لو كان القبول المقدّم لفظ قبلت فانّه الّذي لا يجوز الابتداء به كما صرّح به في لك و علّله في ضة بصراحته في البناء على امر لم يقع و هو ليس محلّ الخلاف كما صرّح به فيهما و في مجمع الفائدة بل محلّ الخلاف كما صرّح فيها لفظ ابتعت و اشتريت و تملكت و لا يتوجه ذلك الايراد فيها بل ينبغى الحكم بالصّحة ح كما صرّح به في مجمع الفائدة مدّعيا انّه لا ينبغى ح النّزاع في الصحة فانّ البائع كالمشترى فيجوز ابتدائه بالصّيغة قبل الاخر فيكون الاوّل موجبا و الثانى قابلا مطلقا و فيه نظر و منها ما حكاه في لك عن الخلاف من دعوى الاجماع على اعتبار تقديم الايجاب و ربّما يمكن استفادة هذه الدّعوى من الغنية أيضا و يعضدها الشّهرة المحكية في لف و قد يناقش في ذلك بتطرق الوهن اليه بمصير اكثر المتاخرين مضافا الى بعض اعتبار القدماء الى القول الثانى فتأمل على انّه ليس في المحكى في لف عن الخلاف دعوى الاجماع على لزوم تقديم الايجاب بل غايته دعوى الاجماع على الصّحة اذا قدم الايجاب و هو كك فتأمّل و للآخرين وجوه أيضا منها انّ تقديم القبول لا يخرج المعاملة عن كونها عقدا و بيعا و تجارة فالاصل فيها الصّحة للعمومات من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و غير ذلك و منها ان تقديم القبول على الايجاب جائز في النّكاح فيكون هنا جائزا لأنّ امر النّكاح اشدّ و ثبوت الجواز في الأشدّ يستلزم ثبوته في غيره بطريق الاولى لا يقال يدفع هذا ما اورد عليه في لف و الايضاح و جامع المقاصد من انّ تجويز التّقديم في النّكاح لضرورة لم توجد في البيع و هو حياء المراة المانع من تقديم الايجاب لأنّا نقول هذا ممنوع لان الحياء لا يمنع من التقديم مطلقا و حصولها في بعض الموارد لا يصير علة للحكم على الاطلاق سلّمنا و لكن قد يتحقّق هذه العلّة في البيع أيضا بل ربّما يكون فيه اشدّ فيلزم الحكم بجواز التّقديم ح و اذا جاز في هذه الصّورة جاز مطلقا لظهور عدم القائل بالفرق بين الصّور على انّ العلّة المذكورة لو كانت سببا لتجويز التّقديم لكان سهولة الامر على اهل المعاملة اولى بان يكون سببا لتجويزه في البيع فتأمّل و منها ما ذكره في الايضاح من انّ الاصل اعتبار الرّضا بين المتعاملين في الالفاظ الدالة عليه فلا عبرة بالتّرتيب و لكنّه اجاب عنه كما في لف بانّ الرّضا وحده غير كاف و منها ما ذكره في مجمع الفائدة في الاخبار المذكورة في بيع الآبق و اللّبن في الضّرع الدّالة على جواز وقوع البيع بلفظ المضارع مع التّقديم و صرّح بان بعضها صحيح و منها انّ تقديم القبول لو كان موجبا للفساد لاشتهر بل و تواتر و لورد التنبيه عليه في الاخبار لتوفر الدّواعى عليه و التالى باطل قطعا فتأمل و منها انّ البيع اذا جاز الاكتفاء في صحّته بالافعال و المعاطاة و جاز الاكتفاء فيها بالالفاظ المصرّحة بالمدّعى و ان قدم فيها القبول بطريق الاوّل فتأمل و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها بتقديم الايجاب و لكن القول الثانى في غاية القوّة و

لو كان القبول بلفظ قبلت

منهل هل يشترط وقوع القبول فورا عادة بحيث يعد جوابا للإيجاب او لا

بل يجوز التراخى و لو يمضى مدّة طويلة كسنة صرّح بالأوّل المحقّق الثّانى في جامع المقاصد و الشّهيد في س و القواعد و الشّهيد الثّانى في بعض مصنفاته فيشترط عندهم الموالات في العقد و لهم الاصل و ان المعهود من المسلمين في البيوع مراعات الفورية في القبول و ما ذكره الشّهيد في القواعد من انّ ذلك مأخوذ من اعتبار الاتّصال بين الاستثناء و المستثنى و في الجميع نظر امّا الاوّل فلمعارضة العمومات الدّالة على لزوم الوفاء بالعقود و صحّة البيع و التّجارة و هى اولى بالتّرجيح قطعا و امّا الاخيران فلضعفهما في انفسهما و عدم صلاحيّتهما لإثبات المدّعى مع انّهما معارضان بتلك العمومات و بخلو الاخبار و اكثر كلمات علمائنا الابرار عن الاشارة الى هذا الشّرط مع توفر الدّواعى عليه فاذن الاحتمال الثّانى في غاية القوّة و لكن الاحوط الاوّل و عليه فلا يقدح في الموالات تخلّل او تنفس او سعال كما صرّح به في س و صرّح في جامع المقاصد بانّه يقدح فيها تخلل كلام اجنبى بينهما و فيه نظر و المرجع في ذلك العرف

القول فيما يجوز بيعه و ما لا يجوز

منهل المشهور بين الاصحاب انّه لا يصحّ بيع الخمر مط

اشارة

و ان اشتمل على النّفع المقصود للعقلاء و يظهر من الّذي حكاه السّيد الاستاد قدّس سره عن المقدّس الأردبيلي و المحقّق السبزوارى و الكاشانى تجويز بيعها اذا اشتملت على النّفع المقصود للأوّلين وجوه منها الاصل و منها تصريح التذكرة بدعوى الاجماع على عدم صحّة بيع الخمر و يعضده تصريح سيد الاستاد بانه المعروف من مذهب علمائنا و بانعقاد الاجماع عليه قبل ظهور الخلاف و منها تصريح المنتهى كما عن الخلاف و عن الغنية و السرائر و نهاية الاحكام بدعوى الاجماع على حرمة بيع الخمر و يعضدها جملة من الاخبار الدالة على ذلك أيضا منها خبر معاوية بن سعيد الّذي وصفه السّيد الاستاد و بالقوّة و مرسلة ابى نجران الّذي وصفها بالحسن عن الرّضا ع عن نصرانى اسلم و عنده خمر و خنازير و عليه دين هل يبيع خمره و خنازيره و يقضى دينه قال لا و منها المروى عن المشايخ الثلاثة في عدة طرق عنهم عليهم السّلام انّ رسول اللّه ص لعن بايع الخمر و مشتريها و أكل ثمنها و منها النّبوى المرسل انّ اللّه و رسوله حرّم بيع الخمر و منها غير ذلك لا يقال تحريم البيع لا يستلزم فساده بناء على انّ النّهى في المعاملات الّتي من جملتها البيع لا يقتضى الفساد مط و ان تعلّق

ص: 273

بذات المعاملة لا يوصف خارج عنها لأنّا نقول التّحريم هنا يستلزم الفساد بالإجماع المركّب على الظّاهر اذ الظاهر ان كلّ من حرم بيعها حكم بفساده على انّه قد يدّعى دلالة عبارات الكتب المذكورة على الفساد بالالتزام عرفا و منها ان شرب الخمر حرام فيحرم بيعها امّا الاوّل فبالضرورة من الدّين و امّا الثّانى فلتصريح السّيد المرتضى بان كلّ من حرّم شربها حرّم بيعها و بانّ التّفرقة بين الامرين خروج عن الاجماع و يعضده رواية مروية عن تحف العقول و منها انّ بيع الخمر لو كان صحيحا لكان جائزا لظهور عدم القائل بالفرق بين الامرين و لو كان جائزا لما وجب الاجتناب عنها على الاطلاق و قد تمسّك بهذه الحجّة السّيد الاستاد و التالى بط لقوله تعالى في الخمر رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطٰانِ فَاجْتَنِبُوهُ و قد يقال المراد المنع من الاستعمال في الشّرب لظهوره من الاطلاق فت و منها انّ الخمر من جملة الاعيان النّجسة فلا يصحّ بيعها امّا الاوّل فلما حقّق في كتاب الطّهارة و امّا الثّانى فلأدلة الدّالة على عدم صحّة بيع الاعيان النّجسة و من جملتها ما تمسّك به السّيد الاستاد ره من قوله تعالى وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ لا لتصريح الجوهرى بانّ الرّجس القذرة مثل الرّجس و يعضده ما حكى من على بن ابراهيم في تفسيره من تفسير الرّجز الخبيث فانّ المحكوم بنجاسته شرعا خبيث قذر فيجب هجره بمقتضى الامر الّذي هو من التكاليف المشتركة دون المختصّة و التّصرف بالتّجارة و البيع و الشراء خلاف الهجر المامور به فيكون محرما لا يقال يظهر من القاموس اشتراك لفظ الرّجز بين معان كثيرة كالقذر و عبادة الاوثان و الشرك و العذاب فلعل المراد ما عدا القذر فلا يتجه الاستدلال بالآية الشّريفه على المدّعى لأنّا نقول لا نسلّم دلالة عبارة القاموس على الاشتراك بل غاية ما يستفاد منها الاستعمال و هو اعمّ من الحقيقة و المجاز فلا تعارض عبارة الجوهرى هذا و قد صرّح السّيد الاستاد بانّ الاطلاق الرّجز على الشّرك و عبادة الاوثان مجاز يتوقف على القرينة و بانّ الحمل على العذاب في هذه الآية بعيد جدا فينبغى حمله على القذر و هو المناسب لقوله تعالى وَ ثِيٰابَكَ فَطَهِّرْ فت و منها ان بيع الخمر لو كان جائزا صحيحا لما كان ثمنها حراما و سحتا و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فللأخبار الكثيرة فجملة منها مصرّحة بتحريم ثمن الخمر منها النبويات المنقول احدها عن الخلاف و السّرائر و كرة و المهذب البارع و الغوالى انّ اللّه اذا حرم شيئا حرم ثمنه و ثانيها المنقول عن دعائم الإسلام عن الصّادق (ع) عن ابيه عن ابائه عن علىّ (ع) انّ رسول اللّه (ص) نهى عن ثمن الخمر و ثالثها المنقول عن يب و الكافى عن محمّد بن مسلم عن ابى عبد اللّه (ع) عن رسول اللّه (ص) انّه قال انّ الّذي حرم شربها حرم ثمنها و لهذه الرّواية طريقان احدهما صحيح على ما يظهر من السّيد الاستاد و الاخر حسن كالصّحيح و منها غير ذلك و جملة اخرى منها مصرحة بان ثمن الخمر سحت كصحيحة عمّار بن مروان و خبرى على بن حمزة و السكونى و السّحت عبارة من المال الحرام الّذي لا يحلّ كسبه و لا اكله كما صرّح به ابن الاثير في النّهاية و الفيومى في المصباح المنير و الطريحى في مجمع البحرين و حكى عن الزمخشرى في الفائق و الكشاف و صرّح في الصّراح و كنز العرفان كما عن الجوهرى و الرّازى و النيشابورى بانّه المال الحرام و بالجملة الظاهر اتفاق اهل اللّغة على انّ السّحة هو المال الحرام و منها انّ بيع الخمر لو كان جائزا و صحيحا لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدّواعى عليه و التالى باطل قطعا فكذا المقدّم و للآخرين وجوه أيضا منها ما ذكره السّيد الاستاد قدّس سره من الاصل و هو ضعيف جدا و منها قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و فيه نظر للزوم تخصيص عمومهما بما تقدم اليه الاشارة من ادلّة القول الاوّل و منها جملة من الاخبار الظّاهرة في جواز بيع الخمر احدها خبر زرارة الذى وصفه السّيد الاستاد بالحسن عن ابى عبد اللّه عليه السّلام في الرّجل يكون لى عليه الدّراهم فيبيع بها خمرا و خنزيرا فبم يقضينى منها قال لا باس او قال خذها و ثانيها خبر ابى بصير قال سئلت ابا عبد اللّه (ع) عن الرّجل يكون له على الرّجل مال فيبيع بين يديه خمرا و خنازير فيأخذ بثمنه قال لا باس و ثالثها خبر محمّد بن يحيى الخثعمى قال سئلت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن الرّجل يكون

لنا عليه الدّين فيبيع الخمر و خنازير قال لا باس به ليس عليك شي ء من ذلك و فيه نظر فانّ هذه الاخبار لا تصلح لمعارضة الاخبار المتقدّمة المانعة من بيع الخمر من وجوه عديدة هذا و قد اجاب عنها السّيد الاستاد بانّها انّما تضمنت اباحة ثمن الخمر و الخنزير للمقتضى و هو خلاف المدّعى اعنى جواز البيع و الحليّة للبائع و قد ورد في النّص الصّحيح عن الباقر (ع) التّصريح بانّ ذلك للمقتضى حلال و للبائع حرام و هو ظاهر الشّيخ في يه ثمّ صرّح بانّ الصّواب في الجواب حمل هذه الاخبار على ما اذا كان البائع من اهل الذّمة و ادعى انّه الّذي فهمه الاصحاب و ح لا اشكال في القول الاوّل و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لا يجوز و لا يصحّ بيع الفقاع مط

لوجوه منها الاصل و منها التصريح بدعوى الاجماع على تحريم ابتياعه في الانتصار و مجمع الفائدة كما في الغنية و يعضده امور احدها ما صرّح به في الاوّل انّه قد ثبت خطر شربه و كلما خطر شربه خطر ابتياعه و بيعه و التفرقة بين الامرين خروج عن اجماع الامة و ثانيها تصريح الحلى في السّرائر بان حكم الفقاع حكم الخمر في انّه لا يجوز التّجارة فيه و لا التكسب به بغير خلاف بين فقهاء اهل البيت عليهم السّلام ثم صرّح بان اجماعهم منعقد على ذلك و ثالثها عدم ظهور الخلاف في ذلك و منها انّه خمر و كلّ خمر لا يجوز بيعه و امّا الثّانى فلما تقدّم اليه الاشارة و امّا الاوّل فلظهوره من رواية عمار قال سئلت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن الفقاع فقال هو خمر و يؤيدها روايات كثيرة واردة بهذا المضمون و في بعضها هو الخمر بعينها لا يقال لعل المقصود في هذه الرّوايات التّشبيه بالخمر في حرمة الشرب لا بيان انّه احد افرادها حقيقة و مثل هذا الاستعمال شايع في الاخبار لأنّا نقول الاحتمال المذكور خلاف الظاهر لظهورها في بيان انّه احد الافراد حقيقة سلّمنا ارادة التشبيه و لكن الاصل فيه ارادة جميع وجوه المشابهة و من جملتها حرمة البيع الّا ان يدعى ان حرمة الشّرب اظهر الوجوه فينصرف اليها الاطلاق و فيه نظر و منها ان بيعه لو كان جائزا و صحيحا لما استحقّ بايعه القتل و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان الثّانى فلخبر سليمان بن جعفر الجعفى قال قلت لأبي الحسن الرّضا عليه السّلام ما تقول في شرب الفقاع فقال خمر مجهول يا سليمان فلا تشربه امّا انّه لو كان الحكم لى

ص: 274

لقلت بايعه فت

الثانى لا يجوز و لا يصحّ بيع النبيذ المسكر

و هو على ما في مجمع البحرين ما يعمل من الاشربة من التمر و الزبيب و العسل و الحنطة و الشعير و غير ذلك و على ما في لك هو الشراب المخصوص من المسكر المتّخذ من التمر و الحجّة في عدم صحّة بيعه وجوه منها تصريح ابن زهرة في الغنية على ما حكى بدعوى الاجماع على ذلك و هو مستفاد من كرة أيضا و يعضده ما حكيناه عن الانتصار سابقا و منها الاصل و منها انّه خمر و الاصل في الخمر حرمة البيع امّا الثانى فلما تقدّم اليه الاشارة و امّا الاوّل فلصحيحة المفصّلة لأفراد الخمر كخبر نعمان بن بشير و المرسلة عن النّبيّ (ص) و الرّضا (ع) و غيرها و ثانيهما تصريح الرومى في الغريبين و الفيومى في المصباح على ما حكى عنهما بانّ الخمر هو المسكر من الشراب لا خصوص ماء العنب و جعله في القاموس أصحّ و صرّح في مجمع الفائدة بانّه الذى اشتهر فيهم

منهل لا يجوز بيع الميتة و لا يصحّ

لوجوه منها الاصل و منها دعوى الاجماع على ذلك في المنتهى و كرة و المحكى عن الغنية و منها ما تمسّك به في المنتهى و كرة من قوله تعالى حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ* لا يقال يعاوضه قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لأنّا نقول التعارض بين الآيات المذكورة من قبيل تعارض العمومين من وجه بناء على انّ التحريم المضاف الى الاعيان يفيد المنع من جميع الانتفاعات كما عليه طائفة من الاصوليّين و من الظّاهر ان الترجيح مع الآية الاولى الا ان يجاب بظهورها في المنع من الاكل فت و منها انّه لو جاز بيع الميتة لما كان ثمنها سحتا و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فلرواية ابى بصير عن الصّادق (ع) ثمن الميتة سحت لا يقال هى ضعيفة السّند فلا تصلح للحجّية لأنا نقول الضّعف هنا غير قادح لانجباره بعمل الاصحاب على الظاهر و منها عموم النّبوى المتقدّم انّ اللّه اذا حرّم شيئا حرّم ثمنه و منها الاخبار المصرّحة بانّه لا ينتفع من الميتة من غير تقييد كرواية على بن المغيرة التى وضعها السّيد الاستاد بالصّحة عن الصّادق عليه السّلام و رواية الفتح بن يزيد الجرجانى عن ابى الحسن عليه السّلام و النبوي المرسل المروى في الانتصار كما عن ط و الغوالى و رواية سماعة المضمرة و رواية الكاهلى عن الصّادق عليه السّلام التى وصفها السّيد الاستاد بالقوّة و ان نفى الانتفاع على الاطلاق يعم الانتفاع بالبيع و هو خبر بمعنى النّهى و هو هنا يقتضى الفساد لان كل من حرّم بيعه حكم بفساده على الظّاهر و مع امكان دعوى دلالة اللّفظ عليه بالالتزام عرفا لا يقال تعارض هذه الرّوايات رواية الحسين بن زرارة عن ابى عبد اللّه في جلد شاة ميتة يدبغ فيصب فيه اللبن و الماء يشرب منه و يتوضأ قال نعم و قال يدبغ و ينتفع به و لا تصلّى فيه لأنّا نقول هذه الرّواية ضعيفة لا تصلح للمعارضة من وجوه على حدة فلا وجه للتّأمل في المسألة كما اتفق للفاضل الخراسانى في الكفاية و غيره و لا فرق في الميتة بين ان تكون من مأكول اللّحم و غير

منهل لا يجوز بيع الدّم

لدعوى الاجماع عليه في نهاية الاحكام و كرة و المحكى عن الغنية و يعضدها دعوى نفى الخلاف فيه في الرّياض و لعموم قوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَ الدَّمُ و لعموم النبوي اذا حرّم اللّه شيئا حرّم ثمنه و للنّهى من بيعه المروى عن أمير المؤمنين (ع) في مرفوعة الواسطى و يؤيّدها الرّضوىّ الظاهر في ذلك و بعض الوجوه المتقدّم اليها الاشارة

منهل لا يجوز و لا يصحّ بيع كلب الهراش و العقور

اشارة

كما في المنتهى و التذكرة و التحرير و ير و لك و المحكى عن الصّدوقين و العمانى و الاسكافى و المفيد و الشّيخ و الحلى و القاضى و المحقّق و غيرهم و لهم وجوه منها الاصل المتقدّم اليه الاشارة مرادا و منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها ظهور كرة و المنتهى و التّحرير و س و لك في دعوى الاجماع على ذلك فانّ الاوّلين قد تضمّنا نسبة حرمة بيعه الى علمائنا و الثالث قد صرّح بدعوى الاجماع على حرمة تكسب بما عدى الكلب الصيد و الزرع و الماشية و الحافظ و قد صرح بدعوى الاتفاق على المنع من بيع كلب الهراش و الخامس صرّح بنفى الخلاف فيه كالسّيد الاستاد قدّس سره في بعض مصنفاته مدعيا ان الشيخ في ف ادعى اجماع الفرقة على تحريم بيع ما عدا كلب الصّيد و منها انّه نجس العين فيشمله العمومات المانعة من بيع الاعيان النّجسة من الكتاب و السّنة و الاجماعات المنقولة كما اشار اليه السّيد الاستاد قدّس سره و منها انّه حيوان مسلوب المنفعة فيشمله عموم ما دلّ على المنع من بيع ما لا منفعة فيه كما اشار اليه أيضا السيد الاستاد و منها عموم النّبوىّ المتقدّم اذا حرّم اللّه شيئا حرّم ثمنه و منها انه لو جاز بيع ذلك لما كان ثمنه سحتا و حراما و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فللأخبار الكثيرة فجملة منها مصرحة بان ثمن الكلب الّذي لا يصيد سحت و هى موثقة محمّد بن مسلم عن الصّادق (ع) و خبر ابى بصير و الوليد العامرى عنه و الرّضوى و جملة اخرى منها مصرّحة بان ثمن الكلب سحت من غير تقييد و هى قوّية الحسن بن على الوشاء عن الرّضا عليه السّلام بل لا يبعد الحكم بحسنها و قوية السكونى عن الصّادق عليه السّلام بل عد منه في الايضاح من الموثق و الرّواية المرسلة عن امير المؤمنين عليه السّلام المحكيّة عن تفسير على ابن ابراهيم و مجمع البيان و كنز العرفان و تفسير الرّازى و النّيشابورى و جملة اخرى منها مصرّحة بالنّهى عن ثمن الكلب امّا مط او مستثنى عنه كلب الصيد او مقيّد بالكلب العقور و هى خبر جراح المدائنى الّذي وصفه السّيد الاستاد بالصّحة عن الصّادق عليه السّلام و النّبوى المرسل المروى عن ف و الغنية و الاخر المروى عن دعائم الإسلام و الاخر المروى في بعض مؤلفات السّيد الاستاد و صرّح فيه بانّه من المتفق عليه بين الفريقين و منها انّه لو جاز بيعه لما جاز قتله لكلّ احد و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلما صرّح به السّيد الاستاد قدّس سره من انّ ما يحلّ قتله فيه لكلّ احد لا يملك و ما يملك لا يباع و امّا بطلان التالى فللنبوىّ المرسل الّذي صرّح السّيد الاستاد قدس سره بانتقاضة خمس من الدّواب كلهن فاسق يقتلن في الحرم الغراب و الحداة و العقرب و الفارة و الكلب العقور و هل يجوز و يصحّ بيع كلب الصّيد او لا اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاوّل انّه يجوز مط و لو لم يكن سلوقيا و كان اسود بهما و هو للمحكى في بعض مؤلفاة السّيد الاستاد عن الفقيه في الشّرائع و الاسكافى و الشّيخ في الخلاف و المبسوط و متاجر النّهاية و ابن البراج في المهذب و ابن حمزة في الوسيلة و الحلى في السّرائر و المحقّق في الشّرائع و النّافع

ص: 275

و العلامة في كرة و القواعد و لف و المنتهى و ير و التّبصرة و فخر المحقّقين في الايضاح و يحيى بن سعيد في النزهة و الشّهيد في س و اللمعة و ابن فهد في المهذّب البارع و نصير الدّين الصّيمرى في تلخيص الخلاف و ابن القطان في المعالم و المحقّق الثانى في جامع المقاصد و الشّهيد الثانى في لك و الرّوضة و المقدّس الأردبيلي في مجمع الفائدة و التقى المجلسى في روضة المتقين و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الحرّ العاملى في الوسائل فصرّح السّيد الاستاد أيضا بانّ الصّدوق في المقنع حكاه عن ابيه فيما عهده اليه ثمّ اختاره مدّعيا انّه المشهور بين الاصحاب الثانى انّه لا يجوز مط و لو كان سلوقيا و هو لبعض الاصحاب على ما يستفاد من جملة من كتبهم كالقواعد و كرة و المهذب البارع و لعلّه العمانى الثالث انّه يجوز اذا كان سلوقيا لا غير و هو للمحكى في بعض مؤلفات السّيد عن المفيد في المقنعة و الشيخ في مكاسب النّهاية و الديلمى في المراسم للقول الاوّل وجوه منها عموم ما دل على صحة البيع نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها دعوى الاجماع عليه في الغنية و المنتهى و لف و الايضاح و س و لك كما عن الخلاف و كره و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و يعضدها الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها انّه لو لم يجز بيعه لكان ثمنه حراما و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة بناء على انّ البيع الفاسد لا يفيد اباحة التصرّف و امّا بطلان التالى فللأخبار المصرحة بنفى البأس في ثمنه و بجواز التصرّف فيه كروايتى ابى بصير و الوليد العامرى عن الصادق عليه السّلام و رواية القاضى نعمان المصرى في دعائم الإسلام عن امير المؤمنين عليه السّلام و هذه الاخبار و ان ضعف اسنادها الّا انّ الشّهرة العظيمة تجبر فتنهض للحجّية و منها خبر ليث قال سئلت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن الكلب الصّيود يباع قال نعم و منها ما ذكره العلّامة فيما حكى عنه من ان جواز اقتناء كلب الصّيد و هبته و الوصيّة به و تقدير الشارع له دية يقتضى جواز بيعه و للقول الثانى وجوه أيضا منها الاصل و يجاب عنه باندفاعه بما تقدّم من الادلّة على الجواز و الصحة و منها عموم ما دلّ على المنع من بيع نجس العين الّذي احد افراده محلّ البحث و يجاب عنه بلزوم تخصيصه بما تقدّم من الادلّة على عدم المنع و اعمية بعضه منه لو سلمت لا تكون قادحة لاعتضاد هذا العموم هنا بالشّهرة العظيمة فلا تصلح الخاص لتخصيصه بل ينبغى ترجيحه على الخاص كما ذهب اليه والدى العلّامة قدس سره و منها اطلاق جملة من الاخبار المتقدّمة و هى الّتي اطلقت النّهى عن ثمن الكلب و الحكم بانّه سحت و يجاب عنه بانّ الاطلاق ينصرف الى غير محلّ البحث لغلبته المستلزمة لظهوره منه سلّمنا و لكن يجب تقييده بما تقدّم من ادلّة القول الاوّل و منها النّبوى المرسل اذا حرّم اللّه شيئا حرّم ثمنه و منها انّ الكلب المفروض خبيث و كلّما هو لك لا يجوز بيعه لعموم قوله وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و منها انه لو جاز بيعه لما جاز قتله و لما حرم صيده و التالى بقسميه باطل فالمقدم مثله امّا الملازمة فلما تقدم اليه الاشارة و اما بطلان التالى فلرواية السكونى عن ابى عبد اللّه (ع) قال قال امير المؤمنين (ع) الكلب الاسود البهيم لا يؤكل صيده لأنّ رسول اللّه (ص) امر بقتله و يؤيّده النّبوى المرسل الامر بقتل كل كلب بهيم اسود و معلّلا بانّه شيطان و يجاب عنهما اولا بضعف السند فلا يصلحان لإثبات بطلان التالى و ثانيا بانّهما اخصّ من المدّعى و لا يمكن التتميم بعدم القائل بالفصل لأنّ السّيد الاستاد ق ره استفاد من الاسكافى المنع من بيع كلب الصّيد اذا كان متصفا بما في الرّوايتين و عده قولا اخر في المسألة الّا ان يقال انّه شاذّ شديد الشّذوذ فلا يبعد معه دعوى الاجماع المركّب فت و ثالثا بعد صلاحيّتهما لمعارضة ما تقدّم من ادلّة الجواز و رابعا بما ذكره السّيد الاستاد ق ره من ان الامر بقتل الكلاب المروى عن النّبيّ (ص) منسوخ او مخصوص بالكلب العقور لورود الاذن في اقتناء ما ينتفع به منها و للقول الثالث وجوه منها الاصل و العمومات المانعة من بيع الكلاب و من بيع الاعيان النّجسة و من بيع ما حرّمه اللّه تعالى خرج منها السّلوقى بالإجماعات المحكية المعتضدة بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد

معها دعوى شذوذ المخالف لو كان و بالاخبار المصرّحة بان كلب الصّيد يجوز بيعه لتيقن اندراج السلوقى تحتها فيبقى غيره مندرجا تحت ادلّة المنع لعدم دليل على اخراجه اذ اطلاق النّصوص و الاجماعات المنقولة و معظم الفتاوى الدالة على جواز بيع كلب الصّيد لا تنهض لإخراج غير السّلوقى لان السّلوقى هو المتبادر من الاطلاق لشيوع الاصطياد به فينصرف اليه الاطلاق فيبقى ادلّة المنع سليمة عن المعارض بالنّسبة الى غيره فيلزم العمل بها و فيه نظر اما اولا فلما ذكره السّيد الاستاد ق ره من ان كلب الصّيد ليس الا كلب الذى يصطاد به و يحل صيده و كما يجوز الاصطياد بالسلوقى فكذا بغيره من الكلاب باجماع العلماء و النّصوص المستفيضة و الاصطياد بغير السّلوقى ليس نادرا و ان كان غيره اكثر فتخصيص كلب الصّيد بالسّلوقى يتوقف على النّقل المخالف للأصل مع انّ الحكم في بعض الاخبار قد علق على الوصف في المركب التقييدى فيثبت بثبوته و لا يتوهّم فيه الاختصاص و امّا ثانيا فلأنّ الظاهر من الاصحاب الّذين اطلقوا جواز بيع كلب الصّيد ارادة الاعمّ من السّلوقى اذ لو كان الحكم عندهم مختصّا بالسّلوقى لنبّهوا عليه و لما اكتفوا بظهور الاطلاق فيه كما لا يخفى على من انس بطريقتهم على انّ الحلىّ و العلامة في لف و الصيمرى في تلخيص الخلاف صرح بعدم الفرق في جواز البيع بين السّلوقى و غيره و هو مقتضى عموم عبارة ابن القطان و يظهر من الدّروس و لك فهم العموم من عبارة الاصحاب فعلى هذا تنهض اطلاقات الاجماعات المحكية المعتضدة بالشّهرة العظيمة لإخراج غير السّلوقى من عموم ادلّة المنع و اما ثالثا فلصراحة بعض الاخبار في عدم الفرق بين السّلوقى و غيره ممّا يصيد في جواز البيع و هو خبر الوليد العامرى عن ابى عبد اللّه (ع) قال ثمن الكلب الذي لا يصيد سحت و اما الصيود فلا باس و لو لم يكن سلوقيا و ضعف سنده منجبر بالشهرة العظيمة و يعضده خبر السكونى عن ابى عبد الله (ع) قال الكلاب الكردية اذا علّمت فهي بمنزلة السلوقيّة فان عموم المنزلة يقتضى الاشتراك في جواز البيع أيضا و منها انّ الدّية المقدرة شرعا لكلب الصّيد مختصة بالسّلوقى لاختصاص النصّ فلا يكون غيره مملوكا و البيع مشروط بالملك و اجاب عنه السّيد الاستاد بان الحكم في البيع لا يتبع الدّية وجودا و عدما اذ قد يثبت الدّية و لا

ص: 276

يجوز البيع كما في الحر و قد لا يثبت و يجوز كما في اكثر الاموال المقدّرة بالقيمة و منها ان الشّيخ صرح في النّهاية بان ثمن الكلب سحت الا ما كان سلوقيا فانّه لا باس ببيعه و شرائه و اكل ثمنه و التّكسب به و من الظاهر ان هذا متن رواية يعتمد عليها امّا الاول فلان بناء الشّيخ في كتاب النّهاية على ذكر متون الاخبار خالية عن الاسانيد كما يظهر من السّرائر و امّا الثّانى فلظهور اعتماد الشّيخ على ذلك و لا يعتمد الّا على ما ينبغى الاعتماد عليه و فيه نظر امّا اولا فللمنع من الاوّل لعدم وجود دليل معتبر يدل عليه مع انّ الظاهر من سيرة معظم الفقهاء و المحدثين خلافه كما لا يخفى و امّا ثانيا فللمنع من الثانى و غاية ذلك على تقدير كونه رواية انّها رواية مرسلة و قد صار معظم المحدّثين و الفقهاء و الاصوليّين الى عدم حجّية المرسل خصوصا مثل هذا المرسل و امّا ثالثا فلما ذكره السّيد الاستاد ق ره من انّ هذه الرّواية على تقدير تسليمها محمولة على مطلق كلب الصّيد جمعا بينها و بين ما هو أصحّ منها ثم نقل عن العلّامة انّه فسّر لفظ السّلوقى الموجود في النّهاية و المقنعة بكلب الصّيد لأنّ سلوق قرية باليمن اكثر كلابها معلمة فنسب الكلب اليها فعلى هذا التّفسير لم يكن في المسألة مخالف الا من منع من بيع كلب الصّيد مط و لكنه في غاية الشّذوذ و غير معروف فلا يبعد دعوى الاتّفاق على صحّة بيع كلب الصّيد مط و كيف كان فهذا هو المعتمد و ان كان الاحوط القول الثّالث و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اختلف الاصحاب في جواز بيع كلب الماشية على قولين

الاوّل انّه يجوز و هو للمحكى في بعض مصنفات السّيد الاستاد ق ره

عن الاسكافى و الشيخ في المبسوط و الخلاف و ابن البراج في كتاب الاجارة من المهذّب و ابن حمزة في الوسيلة و ابن ادريس في السّرائر و الدّيلمى في المراسم و العلامة في كرة و المنتهى و لف و التحرير و التبصرة و عد و الارشاد و فخر المحقّقين في الايضاح و الشّهيد في عة و س و السيورى في التنقيح و المحقق الثّانى في جامع المقاصد و عزّ الدّين في كشف الرّموز و نصير الدّين الصيمرى في تلخيص الخلاف و الشّهيد الثّانى في لك و ضة و ابن القطان في المعالم و المقدّس الأردبيلي في مجمع الفائدة و الحر العاملى في الوسائل و حكى أيضا عن غاية المرام

الثّانى انّه لا يجوز

و هو للفقيه في كتاب الشّرائع و العمانى و الصّدوق في الفقيه و المفيد في المقنعة و الشّيخ في النّهاية و موضع من الخلاف و ظ المبسوط و القاضى و موضع من كتابه و يحيى بن سعيد في النّزهة و ابن فهد في المهذب البارع و المحقق في الشرائع و النافع و الفاضل الخراسانى في الكفاية و التقى المجلسى في روضة المتّقين و السّيد الاستاد للأوّلين وجوه منها ما تمسك به في لف من اصالة الاباحة و منها قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خرج منه بعض افراد الكلب بالدّليل و لا دليل على خروج محلّ البحث منه فيبقى مندرجا تحته و قد يجاب عنه بالمنع من عدم الدّليل على ذلك فان ادلّة القول الثانى تدل على ذلك و سيأتي اليه الاشارة و فيه نظر و منها الاجماع الذى نقله السّيد الاستاد ق ره عن الشّيخ في كتاب الاجارة من الخلاف و قد يجاب عنه اولا بوهنه بمصير جماعة من محققى الاصحاب الى القول بعدم جواز البيع المفروض و قد تقدّم اليهم الاشارة و اشار الى هذا السّيد الاستاد ق ره مدعيا اشتهار الفتوى بخلافه و فيه نظر فانّ القائل بالجواز اكثر من العامل بالمنع فلا وهن و ثانيا بمعارضته بما حكاه السّيد الاستاد ق ره عن الخلاف من دعوى الاجماع على تحريم بيع ما عدا كلب الصّيد من سائر الكلاب و فيه نظر و ثالثا بان المدّعى للإجماع قد صار الى الجواز في مقام اخر فلا عبرة بما ادعاه و فيه نظر و رابعا بانّه لم يصرّح بلفظ الاجماع بل قال عندنا و هذه اللّفظة لا نسلم ظهورها في دعوى الاجماع و قد اشار الى هذا السّيد الاستاد ق ره و منها ان كلب الماشية كلب صيد لأنّه يصيد العدو و هو الذئب و نحوه فيندرج تحت العمومات المجوّزة لبيع كلب الصّيد و فيه نظر للمنع من صدق كلب الصّيد على المفروض حقيقة لصحّة السّلب سلّمنا و لكن المتبادر من الاطلاق غيره قطعا فلا يشمله و منها فحوى ما دل على جواز بيع كلب الصّيد لأنّ المفروض اعظم قاعدة و اكثر نفعا منه و فيه نظر و منها ما تمسّك به في المختلف و الايضاع و التنقيح و غيرها من انّ المقتضى لجواز بيع كلب الصيد و هو كونه ممّا ينتفع به و ثبوت الحاجة الى معاوضة ثابت في محلّ النّزاع فيثبت الحكم عملا بالاصل المقتضى السّالم عن المعارض اذ الاصل انتفائه و فيه نظر كما اشار اليه السّيد الاستاد مدعيا انّ المقتضى لجواز بيع كلب الصّيد ليس الا النّص و الاجماع و لولاهما لوجب القول بالتحريم بمقتضى الاصل الشّرعى الناقل و منها ما تمسّك به في لف و الايضاح و التنقيح من انّ الكلب المفروض له دية منصوص عليها شرعا فيجوز بيعه لأنّها في مقابلة القيمة فانّك تجد كلما لا دية له لا قيمة له و اجاب عن ذلك في لك و المهذب البارع بالمنع منه معلّلا بان ثبوت الدّية و بما دل على عدم جواز البيع لأنّ ما له قيمة لا دية له كما في الحيوان المملوك غير الادمى و ما له دية لا قيمة له و استند في ذلك في الاخير الى الاستقراء و منها ما تمسّك به في الكتب المذكورة أيضا من ان الكلب المفروض يجوز اجارته و كلما يجوز اجارته يجوز بيعه و قد يجاب بالمنع من المقدّمتين و ممّا يؤيّد منع الثّانية ان الحر و الوقف يجوز اجارتهما و لا يصح بيعهما فت و منها انّ الشيخ في ط صرح بانّه روى انّ كلب الماشية و الحائط مثل كلب الصّيد و يؤيّده اخبار صرح السّيد الاستاد بانّ القائل بجواز بيع كلب الماشية و الزرع احتج بها احدها رواية محمد بن قيس التى وصفها السّيد الاستاد ق ره بالصّحة عن ابى جعفر (ع) عن امير المؤمنين (ع) انه قال لا خير في الكلب الا كلب صيد او ماشية و ثانيها النّبوية المرسلة الظّاهرة في جواز اقتناء كلب الماشية و الزّرع و الصّيد و ثالثها الرواية المصرّحة بمجى ء الوحى باقتناء الكلاب الّتي ينتفع بها و استثنى رسول اللّه (ص) كلاب الصّيد و كلاب الماشية و كلاب الحرب من الامر بقتل الكلاب و اذنه (ص) في اتخاذها و قد يجاب عن جميع ما ذكر اما الرّواية الاولى فبانّها مرسلة فلا تصلح للحجيّة كما صرّح به السّيد الاستاد مدعيا انه غير منسوب الى الاصحاب و ان الشيخ اورده و لم يعمل به و ان الظاهر انّه من طرق العامة فانّ اكثر الاقوال و الروايات المنقولة في ط بلفظ قيل و روى و نحوهما انّما هى

من اقوالهم و ما هذا شانه فلا يصلح الاستناد اليه و لا جعله معارضا للأدلة المعتبرة سلّمنا و لكنّها قاصرة الدلالة اذ ليس فيها تصريح بانّ المراد من المماثلة المماثلة في جواز البيع فت و اما الرّواية الاخيرة فبضعف سند اكثرها و قصور دلالة جميعها كما لا يخفى و للآخرين الوجوه المتقدّمة الدّالة على عدم جواز بيع كلب الصّيد و منها الاخبار المصرّحة بان ثمن الكلب سحت

ص: 277

و يؤيّدها الاخبار المصرّحة بان ثمن غير كلب الصّيد سحت و حرام لا يقال يعارض عموم هذه الاخبار عموم ما دلّ على صحّة البيع و هو اولى بالتّرجيح اما على القول بعدم جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد فواضح و امّا على القول بجواز التخصيص به فلأنّ التّعارض بين هذين العمومين من تعارض العمومين من وجه لشمول عموم الاخبار المذكورة ما لا يشمله عموم دليل صحّة البيع و هو كلب الهراش و شمول عموم ما دلّ على صحّة البيع ما لا يشمله عموم الاخبار المذكورة و هو كثير و من الظاهر الترجيح مع عموم دليل صحّة البيع لكونه من الكتاب و قطعى السّند و لاعتضاده بالشّهرة في محل البحث لأنّه قيل انّ القول بجواز بيع الكلب و المفروض هو المشهور و لاعتضاده أيضا كما يستفاد من التّذكرة و الخلاف من دعوى الاجماع على جواز بيع الكلب المفروض فانّهما صرحا بانّه يصح بيعه عندنا و هذه العبارة ظاهرة في دعوى الاجماع على ذلك و لاعتضاده أيضا بغير ما ذكر من سائر الامور المتقدّمة الدّالة على جواز بيع ذلك لأنّا نقول لا نسلم ذلك لأنّ الاخبار الدّالة على انّ ثمن ما عدا كلب الصّيد من سائر الكلاب سحت كثيرة و معتضدة بعموم ما دلّ على عدم جواز بيع النجس من الكلاب و غيره بعموم ما دل على انّ ما يحرم اكله يحرم ثمنه و بما قيل من ان الاشهر عدم جواز بيع الكلب المفروض و بما حكى عن الخلاف من دعوى الاجماع على تحريم بيع ما عدا كلب الصّيد من سائر الكلاب لا يقال الاخبار المذكورة لا يشمل محل البحث لانصرافها الى ما لا ينتفع به من الكلاب كالهراش لأنّا نقول هذا باطل لأنّ الاصل العموم حتى يثبت المانع و لم يثبت كما اشار اليه السّيد الاستاد ق ره مدعيا انّ الظاهر ورود الاخبار فيما ينتفع به من الكلاب و ما يبذل بازائه الثّمن فلا وجه للتخصيص بالهراش مع ان التّخصيص فرع وجود المخصّص و ليس في ادلّة الجواز ما يصلح لتخصيص هذه الروايات فتعين الاخذ بها و فيه نظر و المسألة محل اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها بل القول الثانى في غاية القوّة

الثّانى اختلف الاصحاب في جواز بيع كلب الزّرع على قولين

الاول انه يجوز

و هو للمحكى عن القائلين بجواز بيع كلب الماشية المتقدّم اليهم الاشارة

الثانى انه لا يجوز

و هو للمحكى عن معظم القائلين بعدم جواز بيع كلب الماشية بل الظاهر انّه مذهب جميعهم فهذا القول مع كونه احوط في غاية القوّة بناء على المختار من عدم جواز بيع كلب الماشية لظهور عدم القائل بالفصل بينه و بين محل البحث مضافا الى ان كلما يدلّ على المنع من بيع كلب الماشية يدلّ على المنع من بيع محلّ البحث كما ان كلما يدلّ على جواز بيع ذلك يدل على جواز بيع هذا و يلزم على المختار أيضا من عدم جواز كلب الماشية عدم جواز بيع كلب الحائط أيضا لظهور عدم القائل بالفصل بينهما من حيث الجواز و المنع مضافا الى الاشتراك في الاندراج تحت ادلّتهما و يلحق بما ذكر في عدم جواز البيع كل كلب ينتفع به نفعا محلّلا مقصودا كالانتفاع به في حراسة دار او خيام او سوق او رباط او سور او غير ذلك و قد صرح السّيد الاستاد بان القائلين بتحريم بيع الكلاب الاربعة المتقدّمة التى هى محلّ الخلاف او بعضها اجمعوا على ذلك و استظهره من كل من خص الجواز بالاربعة عدا ابن حمزة و الاسكافى و ابن فهد و المحقّق الثّانى و الشّهيد الثّانى و حكى عمن عدا الاولين من المستثنين التّصريح بالجواز هنا و استظهره من الاوّل و كذا من الثّانى على وجه و يدفعهم مضافا الى ما تقدّم اليهم الاشارة ما حكاه عن التّحرير و المنتهى من دعوى الاجماع على القول المنع من بيع الكلاب المفروضة

الثّالث هل يجوز بيع الجرو القابل للتعليم من انواع كلاب الصّيد

كالسلوقى فيكون الصّغير تابعا للكبير او لا فلا يجوز بيع كلب الصّيد الا بعد اتّصافه بالمبدإ ذهب الى الاوّل في لك و الرّوضة و صرح السّيد الاستاد بانه لازم لكل من جعل العلّة المسوغة للبيع قصد الانتفاع و ان النفع اعم من الحاصل و المتوقع و لكنه اختار الثّانى و هو الاقرب للعمومات المانعة من بيع الكلب خرج منها كلب بيع الصّيد بالنّصوص و الفتاوى و لا دليل على خروج محلّ البحث منها فيبقى مندرجا تحتها لا يقال هو كلب الصّيد حقيقة لأنّ كلب الصّيد مركب اضافى و هذا المركب الاضافى صار في العرف حقيقة فيما يعم محل البحث فيندرج تحت العمومات الدّالة على جواز بيع كلب الصّيد من النّصوص و الفتاوى و الاصل عدم التّخصيص لأنّا نقول كلب الصّيد لغة بحسب الوضع النّوعى موضوع لما لا يعم محل البحث و هو الموصوف بالمبدإ و لم يثبت نقله في العرف العام الى المعنى الاعمّ فالاصل عدم النقل سلّمناه و لكن نمنع تقدّم العرف على اللّغة سلّمناه و لكن المتبادر من هذا اللفظ الموضوع للمفهوم الكلّى الموصوف بالمبدإ بالفعل كما في اكثر الالفاظ الدّالة على اتّصاف الذات بصفة سلمنا عدم التّبادر و لكن يدفع ذلك لما ذكره السّيد الاستاد من انّ ما دلّ على جواز بيع كلب الصّيد معارض بما دلّ على تحريم ما ليس بصيد فان بينهما عموما من وجه و التّرجيح للثّانى لمطابقته للعمومات الدالة على تحريم بيع الكلب مط و فيه نظر

الرابع يجوز اجارة كلب الصّيد كما يجوز بيعه

و قد صرح بذلك في الخلاف و المبسوط و ب و كرة و التّحرير و المعالم و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و قد صرح السيد الاستاد قدس سره بانه المعروف بين الاصحاب قائلا لا اعرف في ذلك مخالفا و قد اشار الى ما ذكره في ف بلفظ عندنا و منها ما صرّح به السّيد الاستاد من انّه قد ثبت جواز بيعه و كل من قال بجواز بيعه من المسلمين قال بجواز اجارته فالقول بجواز بيعه دون اجارته خلاف اجماع الامة و قد اشار الى ما ذكره في ف مصرّحا بانّ ما صحّ بيعه صحّ اجارته بلا خلاف و قد اشار أيضا في ط الى الكلّية المذكورة لكن من غير اشارة الى دعوى الاتّفاق و منها ما ذكره السّيد الاستاد ق ره من انّه حيوان مملوك ينتفع به نفعا محلّلا مقصودا مع بقاء عينه فيجوز اجارته لذلك لوجود المقتضى و انتفاء المانع من عقل و نقل و منها ما ذكره السّيد الاستاد أيضا من انّه قد يثبت بالنّص و الاجماع جواز اعارة كلب الصّيد و كلما يجوز اعارته يجوز اجارته باجماع العلماء كما حكاه الشيخ في ف و قد اشار الى هذا الوجه في كرة أيضا و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و كما يجوز اجارة كلب الصّيد فكذا يجوز اصداقه و الوصيّة به و هبته معوضة و غير معوضة و الصّلح عنه و به كما صرح به السّيد الاستاد ق ره قائلا لا اعرف فيه مخالفا من الاصحاب و متمسكا بعد ذلك بالاصل الذى ادّعى سلامته عن المعارض و صرح بجواز الثّانى و الثالث في كرة و التحرير و كذا يجوز اعارته

الخامس هل يجوز التّصرفات المذكورة من الاجارة

و الاصداق و غيرهما بالنّسبة الى الكلاب المنتفع بها ككلب الماشية و الزرع و الحائط و الدار و غيرها او لا الاقرب الاوّل ان قلنا بجواز بيعها كما صرّح به السّيد الاستاد قاطعا به و اما على القول بالمنع كما هو المختار فصرح السّيد

ص: 278

الاستاد بانه ينبغى القطع بجواز اعارتها و الوصيّة بها و باصداقها و هبتها من غير عوض مستدلا على الاوّلين بوجود المقتضى من دون مانع و على الاخيرين بثبوت الملك الذى هو شرط فيهما و ما ذكره في غاية القوّة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم الامر بلزوم العمل بالوصيّة و عموم قوله (ص) الناس مسلطون على اموالهم و عموم قوله تعالى خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و عموم قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم و لا يعارض هذه العمومات قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و قوله تعالى وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ لأنّ المتبادر منهما غير محل البحث كالأكل في الاوّل سلمنا افادتهما العموم و لكن التّعارض بينهما و بين تلك العمومات من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع تلك العمومات لكثرتها و رجوع الاصحاب اليها في ابواب المعاملات و اعتضادها بانّ الغالب في الملك جواز التّصرفات المذكورة و بعدم ورود المنع منها هنا في النّصوص و الفتاوى و بما دل على جواز اجارتها و هل يجوز هبتها بعوض او لا صرّح السّيد الاستاد ق ره بالثّانى مستدلا بعموم النهى عن ثمن ما لا يصيد من الكلاب مدعيا انّ الثمن لا يختصّ بالبيع لأنّ الثّمن لغة قيمة الشى ء و عوضه و استشهد على ذلك بعبارة الاساس و المصباح المنير و القاموس فان الاول صرّح بان ثمنه بمعنى قومه و الثانى صرح بانّ الثمن العوض و الثّالث صرح بانّ ثمن الشّى ء ما استحق به ذلك الشى ء و هذه العبارات ظاهرة في ان الثمن لا يختصّ بالبيع و يؤيدها صحّة تفسير الثمن في العرف بالقيمة فيقال معنى ثمن الشى ء قيمته و لذا يصحّ ان يقال صالحته على كذا فاعطيته ثمنه و و وهبنى الشى ء الفلانى فعوضته بثمنه مع عدم صحّة السّلب و قد يناقش فيما ذكر اولا بانّ الظاهر من كلام الجوهرى اختصاص الثّمن بالبيع فانّه صرح بان الثمن ثمن المبيع الّا ان يجاب بانّه معارض بما تقدّم اليه الاشارة و هو اولى بالتّرجيح من وجوه عديدة لا يخفى على انّه صرح السّيد الاستاد قدس سرّه بانّ الظاهر ان مراد الجوهرى التشبيه دون الاختصاص و ثانيا بانّ لفظ الثّمن و ان وضع للأعمّ من البيع الّا ان اطلاقه ينصرف الى ثمن البيع لتبادره منه و ثالثا بان التعارض بين العمومات المتقدّمة الدّالة على جواز التّصرفات المذكورة و العمومات الدّالة على انّ ثمن الكلب سحت من قبيل تعارض العمومين من وجه بعد تخصيص العمومات الاوّلة بغير البيع و من الظاهر انّ التّرجيح معها و رابعا بان الهبة المعوضة لا يشترط فيها اعطاء ثمن الموهوب فت فاذن الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و لكن الثّانى احوط و هل يجوز اجارتها او لا حكى السّيد الاستاد عن الشرائع و لك و المهذب البارع الاوّل و اختاره العلامة في ير و ابن قطان في المعالم على ما حكى و هو الاقرب و صرح في الخلاف و المبسوط و التذكرة لجواز اجارة كلب الماشية و الزرع و زاد في الاخير كلب الحائط و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه لان جماعة من محققى الاصحاب افتوا بجواز ذلك من غير اشارة الى اشكال و لا خلاف بل حكى عن لك نفى الاشكال و عن المهذب البارع نفى الخلاف في ذلك و استظهره السّيد الاستاد ق ره من الشيخ و العلّامة حيث نسبا الخلاف الى بعض الشّافعيّة فقط و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ- و خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و قوله (ع) النّاس مسلّطون على اموالهم و المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسّك به السّيد الاستاد ق ره من انّها اعيان مملوكة باقية تتضمن منافع مقصودة محللة و ما كان كك فاجارته جائزة و ان لم يجز بيعه لأنّ تحريم البيع لا يستلزم تحريم الاجارة اذ قد يجوز الاجارة مع تحريم البيع كما في اجارة الحرّ و الوقف و أمّ الولد لا يقال الاجارة نوع من التكسب فتكون هنا محرمة لتحريم التكسب بالاعيان النجسة لأنّا نقول هذا مدفوع اولا بما اجاب عنه السّيد الاستاد ق ره من ان التكسب بالاعيان النّجسة انّما كان محرما لدلالة النص و الاجماع و الاجماع منتف هنا قطعا و النّصوص انّما تضمنت تحريم الثمن و هو عوض العين لا مطلق العوض بشهادة العرف و قد اضيف فيها الى العين و الثمن المضاف الى العين انّما يراد منه عوض الاعيان نفسها دون منافعها فعلى ما ذكره ق ره لا يمنع من اجارتها العمومات المصرّحة بانّ ثمن ما عدا كلب الصّيد سحت و ثانيا بانا لو سلمنا شمول العمومات الدالة على حرمة التكسب بالاعيان النّجسة لمحلّ البحث

فالجواب انّه يجب تخصيصها في محلّ البحث بما تقدم اليه الاشارة من ظهور الاتّفاق على الجواز الذى هو اخصّ مط من تلك العمومات خصوصا مع فائدة بدعوى نفى الاشكال و الخلاف و بالعمومات المتقدّمة من الكتاب و السّنة سواء كانت اخصّ من تلك العمومات مط و من وجه كما هو التّحقيق بناء على خروج بيع الاعيان النجسة عدا بعضها منها اما على الاوّل فلما اتفق عليه محققو الاصوليين و الفقهاء من ان الخاص يوجب تخصيص العام و امّا على الثّانى فلان وجوه الترجيح مع هذه العمومات كما لا يخفى بل هى لو كانت اعم مطلقا من تلك العمومات لوجب العمل بها و لما جاز تخصيصها بتلك العمومات لاعتضادها بظهور الاتّفاق الذى هو اعلى درجة من الشّهرة و قد تحقق عندنا انّ العام اذا اعتضد بالشّهرة لم يجز تخصيصه بالاخصّ منه مط و صرح به بعض المحققين فاذا اعتضد بظهور الاتّفاق كان اولى بان لا يخصّصه الخاصّ فت و هل الصلح يلحق بالبيع او لا صرّح السّيد الاستاد ق ره بانّه ان خلا عن العوض فكالهبة و العارية و الا فكالبيع و الاجارة مط و ان كان عقدا مستقلا و هو في غاية القوّة

السّادس يجوز اقتناء الكلاب الّتي ينتفع بها للانتفاع

لوجوه منها الاصل و منها ان السّيد الاستاد ق ره ادعى اجماع علماءنا عليه و منها انّه ق ره ادعى دلالة الاخبار عليه و منها انّه لو كان حراما لاشتهر بل و تواتر الاخبار به و بطلان التّالى واضح و منها انّ معظم المسلمين من زمن النّبيّ (ص) و الائمّة عليهم السّلام جرت عادتهم باقتناء الكلاب للحراسة و لم ينكر عليهم الباقون في هذه المدّة الطويلة فكان ذلك اجماعا منهم على جواز ذلك و لكنّه مكروه كما صرّح به السّيد الاستاد محتجا بنجاستها و عسر التّحرز عنها و بان الملائكة لا تدخل بيتا فيه كلب كما ورد في النّصوص و بجملة من الاخبار احدها خبر الحلبى عن ابى عبد اللّه (ع) قال يكره ان يكون في دار الرّجل المسلم الكلب و ثانيها خبر زرارة عنه ما عن احد يتخذ كلبا الا نقص في كل يوم من عمل صاحبه قيراط و ثالثها مضمرة سماعة الناهية عن امساك الكلب في الدّار و صرح بانّ الكراهة تخف او تزول اذا كان كلب صيد و اغلق دونه بالرواية جراح المدائني عن الصادق (ع) لا تمسك كلب الصّيد في الدّار الا ان يكون بينك و بينه باب و يؤيّدها مضمرة سماعة ثم نفى البعد عن طرد الحكم مع الاغلاق في غير كلب الصّيد

السّابع كلما يجوز اقتنائه من الكلاب يصح تملكه كغيره من الحيوانات

المنتفع بها و يحرم اتلافه و الجناية عليه من غير المالك كما صرّح به السّيد الاستاد ق ره محتجا بما حكاه عن التّذكرة و ديات المهذب البارع من دعوى الاجماع على ذلك و مصرحا بانّه لا ينافى ذلك تحريم

ص: 279

بيع ما عدا كلب الصّيد لان جواز البيع ليس من لوازم الملك اذ من المملوك ما لا يجوز بيعه كالوقف و المكاتب و أمّ الولد فلا يلزم من تحريم البيع انتفاء الملك و لا جواز الاتلاف و الجناية ثم صرّح بانّه قد ورد في اكثر هذه الكلاب و بانّه مقدره

منهل اختلف الاصحاب في جواز بيع الهرة على قولين

الاول انه يجوز

و هو للنّهاية و السّرائر و الشّرائع و النّافع و التّحرير و لف و عد و الايضاح و س و المحكى عن الصيمرى و الكركى و الفاضل الخراسانى

الثانى انّه لا يجوز

و هو للمحكىّ عن المفيد ره للقول الاوّل وجوه منها انّ العلامة عزى جواز بيعه الى علماءنا و هو ظاهر في دعوى الاجماع عليه كما يشعر به عبارة النّافع و يعضده الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها انّه حيوان طاهر ينتفع به و كلّما كان كك فالاصل جواز بيعه لعموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و يؤيّدهما قوله تعالى خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبٰاتُ* و قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم و النّاس مسلّطون على اموالهم و منها خبر محمد بن مسلم الذى وصفه جماعة من الاصحاب بالصّحة عن ابى عبد اللّه (ع) قال و لا بأس بثمن الهرة و منها فحوى ما دل على جواز بيع كلب الصّيد و على جواز بيع كلب الماشية و الزّرع و الحائط ان قلنا به و للقول الثّانى وجوه أيضا منها الاصل و يجاب عنه بعدم مقاومته لما مر و منها عموم النّبوى المرسل اذا حرّم اللّه شيئا حرم ثمنه و يجاب عنه اولا بضعف السّند من غير جابر و ثانيا بلزوم تخصيصه بما مر من الأدلة على الجواز فانّه ارجح من وجوه عديدة و منها انّه حيوان لا ينتفع به نفعا يعتد به بل يعد بذل الثمن سفاهة عرفا و عادة و كلّما كان كك فلا يجوز بيعه و يجاب عنه بانّ ذلك على الاطلاق غير مسلم بل قد ينتفع به نفعا يعتد به بحيث لا يعد بذل الثمن بازائه سفاهة فالاصل جواز البيع و منها انّ بيع ذلك لو كان جائزا لارتكبه المسلمون قديما و حديثا و المعروف منهم ترك ذلك بل لم ينقل عن احد منهم انه باع هرا و يجاب عنه اوّلا بالمنع من الملازمة و ثانيا بعدم صلاحيته لمعاوضة ما تقدّم من ادلّة الجواز فاذن المعتمد هو القول الاوّل

ينبغى التّنبيه على امرين

الاوّل حكى في س عن القاضى القول بعدم جواز التّصرف في ثمن الهرة بغير التصدق

و هو ضعيف مدفوع بالاصل و عموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم و بالشّذوذ و فحوى ما دل على جواز التّصرف في ثمن كلب الصّيد بغير التّصدق

الثّانى كما يجوز بيع ذلك يجوز اجارته و الصلح عليه

و به و اصداقه و هبته و اعارته و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين بجواز بيعه

منهل يجوز بيع الفهد و السّباع الطّاهر

من غير الطّيور كانت كالأسد و الذّئب و النمر و من الطّيور امّا جواز بيع الفهد و سباع الطّير فقد صار اليه كل من ذهب الى جواز بيع الهرة و حكى أيضا عن المفيد المانع منه و لهم وجوه منها العمومات المتقدّم اليها الاشارة و منها ظهور الاتّفاق و منها صحيحة العيص قال سئلت ابا عبد اللّه (ع) عن الفهود و سباع الطّير هل يلتمس التّجارة فيها قال نعم و يعضدها روايتان احدهما رواية على بن جعفر عن اخيه (ع) المصرّحة بجواز بيع جلود السّباع و الاخرى مضمرة سماعة المصرّحة بجواز الانتفاع بجلود السّباع المذكات فان من جملة الانتفاع البيع و اما جواز بيع السّباع الطّاهرة التى ليست من الطّيور فقد صرّح به في السّرائر و النّافع و الشرائع و التّحرير و لك كما عن القاضى و التّقى و القواعد و الايضاح و التّنقيح و المحقّق الثّانى و الصّيمرى و الفاضل الخراسانى في الكفاية و ظ الاسكافى و حكى عن العمانى و المفيد و الدّيلمى المنع من بيع السباع مط و عن المبسوط اباحة بيع الجميع الّا ما لا ينتفع به كالسّبع و الذّئب و هما ضعيفتان بل المعتمد ما عليه الاكثر من جواز بيع جميع السّباع و لهم وجوه منها العمومات المتقدّمة و منها صحيحة العيص و روايتا علىّ بن جعفر و مضمرة سماعة و قد تقدّمت و يؤيّدها رواية ابى مخلد البراج عن الصادق (ع) المصرحة بنفى الباس عن بيع جلود النّمر المدبوغة و منها تصريح الحلّى بنفى الخلاف في جواز بيع جلود السّباع المذكات و يؤيّده اشتهاره بين الاصحاب و منها فحوى ما دلّ على جواز بيع كلب الصّيد لا يقال هى حيوانات لا ينتفع بها فلا يجوز بيعها لأنا نقول ذلك ممنوع حتى بالنّسبة الى السّبع و الذّئب كما صرّح به في الرّياض اذ الانتفاع بها باعتبار جلودها و غيرها امر ظ فت و لا يقال قد ادعى الشيخ في ف الاجماع على عدم جواز بيع الذّئب كما هو مختاره في النهاية و صار اليه المفيد و الدّيلمى لأنّا نقول هو موهون بمصير الاكثر الى جواز بيعه فلا ينهض لمعارضة ما تقدّم من ادلّة الجواز فاذا لا وجه للتوقّف في جواز بيعها مط كما يظهر للعلامة في الارشاد و لا في جواز بيع بعض افراده كما يظهر من الدّروس و يجوز صرف ثمنها في المطعم و المشرب خلافا للمحكى في س و غيره عن الاسكافى

منهل اختلف الاصحاب في جواز بيع الفيل على قولين

الاوّل انّه يجوز

و هو للسّرائر و الشّرائع و التحرير و الارشاد و لف و س و الرّياض و المحكى عن المبسوط و كرة و عد و الايضاح و جامع المقاصد و الصّيمرى و الكفاية

الثانى انّه لا يجوز

و هو للمحكى عن المقنعة و الاسكافى و العمانى و الشّيخ في يه و الخلاف و الديلمى في المراسم و القاضى للأولين وجوه منها العمومات المتقدّمة و منها فحوى ما دلّ على جواز بيع كلب الصّيد و الهرة و السّباع و الفهد و منها انّه حيوان طاهر ينتفع به باعتبار عظمه و الرّكوب عليه و الحمل عليه و غير ذلك كما صرح به في الرّياض و كلما كان كذلك فالاصل فيه جواز البيع و منها انّه لو لم يجز بيعه لاشتهر بل تواتر و التّالى باطل و للآخرين وجوه أيضا منها الاصل و يجاب عنه باندفاعه بما مرّ و منها عموم النّبوى المرسل اذا حرّم اللّه شيئا حرّم ثمنه و يجاب عنه اولا بضعف السّند و ثانيا بعدم صلاحيته لمعارضة ما مرّ و منها دعوى الشّيخ في ف الاجماع على عدم جواز بيعه و يؤيّده دعواه في ظ الاجماع على عدم جواز بيع المسوخ بناء على كون الفيل منها و يجاب عنه بعدم صلاحيته لمعارضة ما مرّ أيضا فاذن المعتمد هو القول الاوّل و يجوز ان يتّخذ من عظام الفيل الامشاط و المداهن و غير ذلك و يجوز ان يباع و يشترى لذلك و الحجة في ذلك الاصل و سيرة المسلمين و عدم ورود رواية بالمنع و دعوى الخلاف الاجماع على جواز التمشط بعظام الفيل و تصريح الحلىّ بنفى الخلاف في جواز استعمالها مداهنا و امشاطا و تمشط جملة من المعصومين (ع) بالعاج كما في رواية عاصم و عبد اللّه بن سليمان و موسى بن بكر و غيرها و يؤيّدها ما عن الغزالى من انّ في الاخبار الصّحيحة انه كان للصادق (ع) مشط متخذ من عظم الفيل و ان قصعة رسول اللّه (ص) كانت مشعبة بشى ء من العاج و عموم النّاس مسلّطون على اموالهم

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل هل يجوز بيع سائر المسوخ او لا

صرّح بالثّانى في النّهاية

ص: 280

و الخلاف و الغنية كما عن الاسكافى و المفيد و القاضى و لهم وجوه منها الاصل و منها تصريح الشّيخ في الخلاف و المبسوط و ابن زهرة في الغنية بدعوى الاجماع على ما صار اليه و منها عموم النبوي المرسل اذا حرّم اللّه شيئا حرّم ثمنه و منها ما اشار اليه في الرّياض من الخبر الوارد بالمنع عن البيع و الشّراء بالقرد مط منها انّها حيوانات نجسة فيندرج تحت عموم ما دلّ على عدم جواز بيع الاعيان النّجسة و منها انّه حيوانات لا ينتفع بها نفعا يعتد به عند العقلاء بحيث يعده بذل الثّمن بازائه سفاهة فيندرج تحت عموم ما دلّ على جواز ما لا منفعة فيه و قد يناقش في جميع الوجوه المذكورة امّا في الاوّل فباندفاعه بالعمومات المتقدّمة المعتضدة بفحوى ما دلّ على جواز بيع كلب الصّيد و بعدم اشتهار المنع من بيعها رواية و امّا الثّانى فيوهنه بما ادعاه في الرّياض من مصير اكثر المتأخّرين في جواز بيعها حيث ينتفع بها نفعا يعتدّ به و صار اليه أيضا فت على انّه يحتمل ان يكون المراد اجماع القائلين بنجاسة المسوخ لا مط لأنّ الظاهر انّ المدّعى له مذهب الى نجاستها هذا و قد يدعى انصراف اطلاق دعوى الاجماع الى صورة عدم الانتفاع منها انتفاعا يعتد به كما هو الغالب و اما في الثالث فبضعف السّند من غير جابر مع انّ التّعارض بينه و بين العمومات المتقدّمة من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر انّ الترّجيح مع تلك العمومات فت و امّا في الرابع فبضعف السّند و عدم الصّلاحية لمعارضة تلك العمومات و ان صح السّند لقوة احتمال انصراف اطلاقه الى صورة عدم الانتفاع في الرّياض و حمله عليها تاره و على الكراهة اخرى و امّا في الخامس فبالمنع منه بل هى حيوانات طاهرة و امّا في السّادس فبالمنع منه أيضا بل قد ينتفع منها نفعا يعتد به عند العقلاء كما اشار اليه في الرّياض فالحكم بجواز بيعها ح في غاية القوّة و لكن الاحوط هو المنع مط

الثانى صرح في النّهاية بانّه لا يجوز بيع المارماهى و كل سمك لا يحلّ اكله

و فيه نظر بل الاقرب الجواز حيث ينتفع من ذلك نفعا يعتدّ به

الثّالث صرّح في الخلاف بالمنع من بيع الدب و الثعلب و الارنب

مدعيا عليه الاجماع و فيه نظر بل احتمال الجواز حيث ينتفع منها نفعا يعتدّ به في غاية القوّة و لكن المنع احوط

الرّابع صرح في المبسوط بعدم جواز اجارة المسوخ

و الانتفاع بها و اقتنائها مدعيا على جميع ذلك الاجماع و فيه نظر بل الاقرب جواز الجميع حيث يترتّب عليها نفع يعتدّ به للأصل و عدم اشتهار المنع منها نصّا و فتوى مع توفّر الدّواعى عليه و سيرة شطر عظيم من المسلمين من حيث اقتنائهم للفيل و القردة و الانتفاع بهما و فحوى ما دلّ على جواز اقتناء الكلاب النّافعة و اجارتها و فحوى ما دلّ على صحّة بيعها ح و عموم ما دل على صحّة الاجارة من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

منهل اختلف الاصحاب في جواز بيع عذرة الانسان على قولين

الاوّل انّه لا يجوز

و هو للمحكى عن الخلاف و الغنية و التّذكرة و المنتهى و نهاية الاحكام و اختاره الشّهيد الثّانى في لك و كذا السّيد الاستاد في بعض مصنفاته مدعيا انه المعروف بين الاصحاب

الثانى انّه يجوز

و هو لظ مجمع الفائدة و الكفاية و المفاتيح بل ربما يستفاد من الكلينى في الكافى حيث نقل رواية محمد بن مضارب المصرحة بجواز ذلك و يستفاد من الاوّلين اختصاص الجواز بصورة تحقق الانتفاع المعتدّ به عند العقلاء للأوّلين وجوه منها اصالة الفساد و منها تصريح العلامة في نهاية الاحكام بدعوى الاجماع على حرمة بيع العذرة و سراجها و تصريحه في التّذكرة كالشيخ في الخلاف بدعوى الاجماع على تحريم بيع السرجين النّجس و تصريح لك بان ذلك موضع وفاق هذا و قد حكى عن الغنية و المنتهى و حاشية جدى المجلسى على يب دعوى الاجماع على ذلك كما هو ظ عبارة المبسوط و بالجملة يدلّ عليه الاجماعات المحكيّة المعتضدة بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل صرح به السّيد الاستاد بل ادعى عدم ظهور الخلاف و منها عموم قوله تعالى يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و منها عموم النّبوى المرسل المنجبر بما تقدّم اليه الاشارة اذا حرّم اللّه شيئا حرم ثمنه و منها ما تمسك به السّيد الاستاد ق ره من انّها من الاعيان النّجسة بل من اخبث النّجاسات فلا يجوز بيعها و لا اكل ثمنها لعموم الاخبار و منها ما تمسّك به ق ره أيضا من انّ البيع مشروط بالملك و العذرة غير مملوكة باتّفاق علماءنا و يؤيّده ما ذكره انّها لو كانت مملوكة للزم حفظها عن التّلف و ما جاز تضييعها و التّالى باطل فالمقدّم مثله اما الملازمة فلما دل على وجوب حفظ المال و عدم جواز تضييعه و امّا بطلان التّالى فلان المعهود من سيرة المسلمين قديما و حديثا عدم الالتزام بالحفظ و عدم التضييع فتأمّل و منها رواية يعقوب بن شعيب عن ابى عبد اللّه (ع) قال ثمن العذرة من السّحت و يؤيّدها رواية القاضى نعمان المصرى في دعائم الإسلام عن جعفر بن محمّد عن ابيه عن آبائه (ع) عن على (ع) انّ رسول اللّه (ص) نهى عن بيع العذرة و قال هى ميتة و ضعف سند الاولى بجهالة بعض رواتها و الثانية بالارسال لا يقدح بما في الاستدلال بهما لانجباره بفتوى الاصحاب كما صرّح به السّيد الاستاد ق ره و زاد فادعى الانجبار بمطابقتهما الاصول المسلمة و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة و غيره من الاصل و فيه نظر ان اريد منه اصالة الصّحة لأنّ التحقيق الذى عليه المحقّقون انّه اذا شكّ في صحّة معاملة و فسادها باعتبار احتمال توقفها على امر من جزء او شرط او دفع مانع فالاصل الفساد حتّى يثبت الصّحة و ان اريد منه اصالة اباحة نفس الفعل فهي متجهة و لكن الاباحة ليست محلّ النّزاع و ان اوهمتها جملة من العبارات بل محل النّزاع نفس الصّحة سلّمنا و لكن كما انّ الاصل اباحة الفعل كك الاصل فساده و بعد تسليم انّه لا قائل بهما معا و ظهور الاجماع المركب يقع التّعارض و من الظاهر ان الثّانى اولى بالتّرجيح لاعتضاده بالإجماعات المحكية و الشّهرة العظيمة سلمنا عدم رجحانه و لكن لا أقلّ من التوقّف في التّرجيح و معه لا يتجه التّمسك بالاصل لهم فت و منها ما تمسّك به بعض زيادة على الاصل المتقدم من عموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قد يناقش فيه بالمنع عن انصرافه الى محل البحث لندرة بيع العذرة سلمنا العموم و لكن يجب تخصيصه بما تقدم اليه الاشارة من الاجماعات المحكية و الشّهرة العظيمة لا يقال غايته الاطلاق و لا نسلم شموله لصورة الانتفاع من بيع العذرة على وجه يعتدّ به عند العقلاء لندرتها أيضا لأنّا نقول الظاهر انّه اريد من الاطلاق هنا العموم و ذلك امّا للمنع من ندرة ذلك او لان الاصحاب لو ارادوا من الاطلاق صورة خاصّة لنبّهوا عليها و لو كانت من الافراد الشّائعة لأنّه المعلوم من طريقتهم و المعروف من سجيتهم او لغير ذلك من الشواهد الدّالة على ارادتهم العموم فاذن يتجه ان يدعى تخصيص جملة من العمومات بذلك الاطلاق منها قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

ص: 281

و خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و غير ذلك و منها خبر محمّد بن مضارب عن ابى عبد اللّه (ع) قال لا باس ببيع العذرة و فيه نظر اما اولا فلأنّ الرّواية ضعيفة السّند بجهالة الرّاوى على ما صرّح به السّيد الاستاد و امّا ثانيا فلقصور دلالتها لإمكان حملها على عذرة مأكول اللحم و قد صرّح بالحمل عليه السّيد الاستاد معلّلا بانّ فيه جمعا بين الادلّة و مستشهدا على ذلك بما رواه عن الشّيخ في الكتابين عن صفوان الذى ادعى في حقه اجماع العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه مسمع بن مسمع الذى استظهر قدس سرّه انّه مسمع ابن عبد الملك الثقة عن سماعة بن مهران قال سئل رجل ابا عبد اللّه و انا حاضر فقال انى رجل ابيع العذرة فما تقول قال حرام بيعها و ثمنها و قال لا باس ببيع العذرة فانه صريح في ان العذرة منها ما يجوز بيعه و منها ما لا يجوز و الا لزم التّناقض بين جزئى الحديث فيتعين الامر على ما ذكر و قد اشار اليه أيضا الشيخ في كتابى الحديث و قد يناقش فيما ذكر بانه انما يتم على تقدير كون لفظ العذرة يعمّ وضعا جميع ارواث الحيوانات الماكولة اللحم و امّا على تقدير اختصاص بروث الانسان امّا لوضعه له كما هو الظاهر او لانصراف الاطلاق اليه فلا بل يجب الجمع بين الاخبار المختلفة بالحمل على الكراهة لصراحة المجوّز منها في الجواز و ظهوره في نفى المرجوحية و صراحة المانع منها في المرجوحية و ظهوره في عدم الجواز فيلزم دفع ظ كل منهما تصريح الاخر فيتعيّن ارادة الكراهة بل هذا الحمل اولى من الحمل المتقدّم اليه الاشارة على تقدير الوضع لما يعمّ جميع ارواث الحيوانات لأنّ المحذور اللازم من الحمل المتقدّم كما لا يخفى سلّمنا و لكن لا أقل من المساوات فلا وجه لترجيح الحمل المتقدّم الا ان يرجح باعتضاده بالشّهرة العظيمة و غيرها من ادلّة المانعين مع ان حمل لفظ الحرام على الكراهة في غاية البعد و يستلزم التخصيص بما ينتفع به و تخصيص ما يدلّ على المنع من بيع العذرة فت و هذا المرجّح يقتضى ترجيح الاخبار المانعة على المجوّزة على تقدير كون لفظ العذرة موضوعا لفضلة الانسان فلا اشكال في نهوض الاخبار المانعة لإثبات القول الاوّل و لزوم عدم الاعتناء بالاخبار المجوّزة هنا فيطرح او يؤل بما يرتفع معه المنافات مع الاخبار المانعة فت لا يقال اطلاق الاخبار المانعة لا ينصرف الى صورة الانتفاع من العذرة لندرتها فيبقى العمومات الدّالة على جواز بيعها ح سليمة عن المعارض لأنّا نقول لا نسلم ندرة هذه الصّورة بحيث لا ينصرف اليها الاطلاق مع انّ في صورة عدم الانتفاع لا نحتاج الى التنصيص على منع البيع فلا يتّجه حمل المانع عليها فت و منها انّ جواز بيع كلب الصّيد و الزّرع و الحائط و الماشية يستلزم جواز البيع هنا و ذلك امّا لقاعدة القياس لطريق الاولى او لقاعدة تنقيح المناط لان تجويز بيع الكلاب المذكورة انما هو باعتبار حصول النفع المعتدّ به و هذه العلّة موجودة هنا أيضا فيجرى فيه الحكم و فيه نظر للمنع من القاعدتين هنا لأنّ الاولويّة غير مفهومة و العلة غير معلومة و الظنّ بها على تقدير تسليمه غير معتبر لما ثبت عندنا من عدم حجّية الظن المستفاد من القياس المستنبط العلة سلمنا و لكن ادلّة المانعين اولى بالتّرجيح كما لا يخفى و منها انّ بيع العذرة قد شاع في بلاد المسلمين و لم يظهر منهم انكاره و لو كان ممنوعا منه لما امسكوا عن النكير و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة و فيه نظر امّا اولا فللمنع من شيوع ذلك في بلاد المسلمين بل لا نسلم شيوعه في بلد من بلادهم و فعل جماعة منهم لا يكون حجّة خصوصا اذا كان من العوام الّذين لا معرفة لهم بالشّرائع و الاحكام و امّا ثانيا فللمنع من عدم الانكار و عدم العلم به لا يستلزم عدمه مع انّ الظاهر وجوده سلمنا عدم الانكار و لكن لا نسلم دلالته على الرّضا هنا لاحتمال استناد بيع ذلك الى وجه معتبر شرعا و لو كان بتقليد من يجوز بيعه سلّمنا الدّلالة و لكنّها ظنّية لا قطعية فلا تصلح لمعارضة ادلّة المانعين كما لا يخفى فاذن المعتمد هو القول الاوّل مع انه احوط أيضا

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّلين يلحق بالعذرة كل سرجين و روث نجس

من سائر الحيوانات الغير الماكولة اللّحم و صرّح السّيد الاستاد ق ره بانه يلوح من كلام الشّيخ في صا اختصاص التحريم بعذرة الانسان حيث حمل حديث الجواز على غيرها من العذرات و هو على تقدير تسليمه قول ضعيف لدعوى الاجماع و الاتّفاق على عدم جواز بيع السّرجين النّجس في التّذكرة و لك و المحكى عن الخلاف و الغنية و المنتهى و حاشية جدى التقى المجلسى على يب و ربما يظهر من المبسوط أيضا و يعضد ذلك الشّهرة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف ان وجد و كذا يعضده اكثر الوجوه الدّالة على عدم جواز بيع العذرة لشمولها لمحلّ البحث على انّ عدم جواز بيع العذرة يستلزم عدم جواز بيع المفروض بطريق الاولى لان النفع الحاصل منه أقلّ من النفع الحاصل منها بل لا نفع فيه فيشمله عموم ما دل على عدم جواز بيع ما لا منفعة فيه

الثالث هل يلحق بالبيع كل عقد ناقل للعين

فلا يجوز هبة السرجين و الروث النجسين و لا اصداقهما و لا الصلح عليهما او لا الاقرب الاوّل لظهور الاتّفاق عليه فلبعض العمومات المتقدّمة و هل يجوز قيمتهما و التّصرف فيهما بغير الناقل كإصلاح الزّرع و صبغ الجلود و نحو ذلك او لا الاقرب الاوّل للأصل المؤيّد بما ادعى في مجمع الفائدة من الانتفاع بالعذرة و حفظهما في بلاد الإسلام من غير نكير و هل لمن خرجا منه او ممّن مملوكه من الانسان او الحيوان او حازهما منع الغير من التصرف فيهما كما يمنع المالك من التّصرف في ملكه او لا لم اجد احدا تعرض لهذه المسألة و الاصل يقتضى الثّانى فينبغى المصير لسلامته عن المعارض

منهل هل يجوز بيع روث مأكول اللحم كالإبل و الغنم و البقر و غيرها او لا

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انّه يجوز و هو للمرتضى و الخلاف و المبسوط و يب و صا و ئر و التحرير و لف و المنتهى و نهاية الاحكام و النزهة و س و عد و التّنقيح و جامع المقاصد و لك و التلخيص للصيمرى و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و بعض مؤلفات السّيد الاستاد و في الرّياض صرح فيه بانه مذهب عامة المتاخّرين الثانى انّه لا يجوز و هو المحكى في لف و التنقيح و غيرهما عن المفيد و الديلمى للأولين وجوه منها ما تمسّك به في المنتهى و نهاية الاحكام و جامع المقاصد و لك و الكفاية و غيرها من انه ط يجوز الانتفاع به على وجه لا يعد بذل الثمن بازائه سفاهة و كلّما كان كك فالاصل جواز بيعه و شراءه اما انّه طاهر فلان روث مأكول اللّحم طاهر كما حقق في محل اخر و اما انّه

ص: 282

ينتفع به فلأنّه يصلح به الزّرع و يوقد به للطبخ و غيره و يستفاد منه غير ذلك و امّا انّ الاصل في كل ما تنتفع به جواز البيع فلظهور الاتّفاق عليه و لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله النّاس مسلّطون على اموالهم و قوله المؤمنون عند شروطهم و غير ذلك و لان غالب افراد ذلك جواز البيع فكك محلّ البحث عملا بالاستقراء لا يقال لا نسلّم ان كل افراد المفروض ممّا ينتفع به فان بعضها لا ينتفع به فلا يجوز بيعه فلا يجوز بيع الجميع لعدم القائل بالفصل لأنا نقول لا نسلم ان ما لا ينتفع به من محلّ البحث فالاجماع المركّب ممنوع سلّمنا اندراجه تحت محل البحث و لكن يعارض ذلك بانّه اذا جاز بيع المنتفع به جاز مط لعدم القائل بالفصل و من الظاهر انّ التّرجيح مع هذا فت و منها فحوى ما دل على جواز بيع كلب الصيد و الماشية و الحائط و الزّرع و منها ما تمسّك به السّيد الاستاد من تظاهر المسلمين في الاعصار ببيع المفروض من غير نكير و لا خلاف ظ و يعضده امران احدهما ما حكى عن المرتضى من دعوى الاجماع على جواز التكسب به و ثانيهما الشّهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل قد يمنع من المخالفة فانّ المفيد و الدّيلمى لم يذكر اشياء يدل عليها سوى تصريحهما ببيع العذرة من غير تقييد بطهارتها و نجاستها و هو انّما يدلّ على المخالفة على تقدير كون لفظ العذرة موضوعا للأعمّ من فضلة الانسان و عدم تبادرها من الاطلاق كما يظهر من جماعة منهم العلامة في لف و امّا على تقدير وضعه لفضلة الانسان كما هو التحقيق و اشار اليه لسيّد الاستاد مدعيا انّ الظاهر اختصاص العذرة بفضلة الانسان عرفا بل و لغة أيضا فلا دلالة لكلامهما على المخالفة قطعا و كذا لا دلالة له عليها ان قلنا بالوضع للأعمّ و ظهور فضلة الانسان من الاطلاق هذا و قد ادعى السّيد الاستاد ق ره وجود القرينة على ارادة فضلة الانسان من اطلاق العذرة فيحمل عليها و ان قلنا بعمومها وضعا و منها ما تمسّك به السّيد الاستاد ق ره و والدى العلامة من خبر سماعة الذى وصفاه كالعلامة في لف بالموثّقية و قد تقدم اليه الاشارة في المسألة السّابقة و الوجه في الدلالة ما ذكره الاوّل من انّه ليس المراد بالعذرة الّتي يجوز بيعها عذرة الانسان و لا غيره من الحيوانات الغير الماكولة اللحم لأنّ بيعها محرم بالإجماع فتعيّن حملها على عذرات مأكول اللحم جمعا بين الادلة و دفعا للتّناقض في الحديث الواحد و لو ثبت حمل اللفظ على ظ ثبت المدّعى لان جواز بيع العذرة الّتي هو من الاعيان النّجسة يقتضى جواز بيع الارواث الطاهرة بطريق اولى و للآخرين وجوه أيضا منها الاصل و يجاب عنه بعدم صلاحيّته لمعارضة ما تقدّم و منها انّ المفروض خبيث فلا يجوز بيعه امّا الاوّل فظ و امّا الثّانى فلعموم قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ اذ ليس المقصود تحريم العين لامتناعه فالمراد تحريم الانتفاع بها لأنه اقرب المجازات و هو و ان كان متعدّدا الا انّ الاصل اضمار الجميع و يجاب عنه اولا بانّ المتبادر منه تحريم الاكل فينصرف اليه الاطلاق فلا يشمل البيع الذى هو محلّ البحث و ثانيا بانّه معارض بالعمومات المتقدّمة تعارض العمومين من وجه و من الظاهر انّ التّرجيح مع تلك العمومات من وجوه عديدة و منها ان الارواث محرمة و ان كانت طاهرة لاستخباثها و للنّصوص المستفيضة الدّالة على تحريم الفرث من الذبيحة المحلّلة و ظ قوله تعالى نُسْقِيكُمْ مِمّٰا فِي بُطُونِهِ مِنْ بَيْنِ فَرْثٍ وَ دَمٍ لَبَناً خٰالِصاً سٰائِغاً لِلشّٰارِبِينَ و اذا حرم الرّوث حرم التّكسب به للنبوى المتقدّم انّ اللّه اذا حرم شيئا حرم ثمنه الخبر و خبر آخر لعن اللّه اليهود حرمت عليهم الشحوم فباعوها و اكلوا اثمانها و يجاب عنه اولا بانّ الرّوايتين ضعيفتان سندا من غير جابر فلا يصلحان للحجّية و ثانيا باحتمال ان يكون المراد في الروايتين انّ تحريم البيع يستلزم تحريم الثّمن فيكون النّهى دليلا على الفساد هنا الّا ان المراد انّ التحريم في الجملة و لو باعتبار الاكل يقتضى تحريم الثّمن فت و ثالثا ما ذكره السّيد الاستاد ق ره على انّ تحريم الاكل انّما يقتضى تحريم التّكسب به لو كان الشّى ء مأكولا مقصودا منه الاكل كاللّحوم و الشّحوم و نحوهما و الارواث ليست كك اذ الفائدة المقصودة منها شي ء اخر غير الاكل و ليس ذلك بمحرم و المحرم فيها و هو الاكل غير مقصود و معنى قوله اذا

حرم شيئا حرم ثمنه انّه اذا حرم الغاية المطلوبة من شي ء حرّم ثمنه فلا يتناول الارواث و رابعا بعدم صلاحيّته معارضة الخبرين لأدلّة الجواز المتقدم اليها الاشارة فاذن القول الاول هو الاقرب

منهل الابوال على ثلاثة اقسام

منها ما هو نجس العين

و هو بول كلّ حيوان لا يؤكل لحمه شرعا و ان اكل عادة و يكون له نفس سائلة كبول الانسان و السّباع و المسوخ و غيرها

منها ما هو طاهر شرعا

و من غير الابل كبول البقر و الغنم و غيرهما من الحيوانات الماكولة اللحم

منها ما هو طاهر

و من الابل امّا الاوّل فلا اشكال و لا شبهة و لا خلاف على الظاهر في عدم جواز بيعه و شرائه مط و قد صرح به في المقنعة و النّهاية و المراسم و ئر و يع و المنتهى و التحرير و نهاية الاحكام و الارشاد و غير ذلك من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال بل ربما يظهر من نهاية الاحكام دعوى الاجماع عليه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و ما ادّعاه السّيد المرتضى من الاجماع على التّلازم بين حرمة الشّرب و حرمة البيع و ما دلّ على عدم جواز بيع الاعيان النّجسة و ما دلّ على عدم جواز بيع ما لا منفعة فيه و النبوي اذا حرّم اللّه شيئا حرّم ثمنه و ما صرح به فيما حكى عن كشف الرموز من عموم الرّوايات بالمنع من التصرف في البوال و اتفاق المسلمين قديما و حديثا على الظاهر على ترك بيعه و شرائه و قيمته و مراعات احكام الملك فيه و فحوى ما دل على عدم جواز بيعه بعض اصحاب البول كالكلب في الجملة و الخنزير و السّباع و المسوخ ان قلنا بعدم جواز بيعها و امّا الثّانى فقد اختلف الاصحاب في جواز بيعه و شرائه على قولين الاوّل انّه لا يجوز بيع ذلك و هو للمقنعة و المراسم و نهاية الاحكام و كرة و عد و الارشاد و النّزهة و بعض مؤلفات السّيد الاستاد ق ره و حكاه في كشف الرّموز عن الشيخين و سلار و اتباعهم و في ئر كما عن جماعة عن النهاية و الظاهر صحة هذه النسبة و ان تامل فيها السيد الاستاد ق ره الثانى انه يجوز بيع ذلك و هو لصريح السرائر و المنتهى و س و كشف الرموز و جامع المقاصد و لك و الكفاية و حكاه في المنتهى و التحرير و كشف الرموز عن السيد المرتضى و زاد الثالث فحكاه عن المتاخرين و في بعض مؤلفات السيد الاستاد ق ره عن الشيخ و حاشية يع للمحقّق الثانى و الرّوضة و مجمع الفائدة و في س عن الخلاف و المبسوط للأوّلين وجوه منها الاصل و منها ما تمسّك به السّيد الاستاد ق ره من انّه لو جاز بيعها لكان للانتفاع بها في الشرب لكن شرب الابوال

ص: 283

محرم فيحرم البيع تبعا لها امّا الاولى فلأنّ الانتفاع بغير الشّرب نادر لا يعتدّ به و لا يصحّ البيع لأجله كما في فضلات الانسان و رطوباته و امّا الثانية فلان الابوال من الخبائث و هى محرّمة بنص الكتاب و لو منع استخباث بول البقر و الغنم و نحوهما فلا ريب في انّ ابوال الدّواب مستخبثة محرمة و كذا ما لا نفس له من الحيوانات الغير الماكولة اللحم و تحريم بيعها يستلزم تحريم بيع غيرها من الابوال لعدم القول بالفصل و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من المقدّمتين اما الاولى فلظهور انّ الانتفاع بالشّرب اندر من الانتفاع بغيره و امّا الثّانية فللمنع من خباثة جميع الافراد و الاجماع المركب معارض بمثله لأنّ ما ليس بخبيث منها يلزم الحكم بجواز بيعه عملا بمقتضى الاصل السّالم عن المعارض فاذا جاز هذا جاز مط لعدم القائل بالفصل الا ان يجاب بانّ الاوّل اولى بالترجيح لأنه مثبت و هذا ناف و المثبت مقدم على النافى فت سلّمنا خباثة الجميع و لكن الخبيث قد يسوغ استعماله أيضا في الاكل و الشّرب للضّرورة فت و منها ما ذكره السّيد الاستاد ق ره من انّ الانتفاع بالابوال في الشّرب على تقدير اباحته نفعا نادر غير ملتفت اليه العقلاء و لا معدود من المنافع عرفا لاعراض النّاس عنه و عدم التفاتهم اليه و كذا الانتفاع بها في غير الشرب فلا يصحّ بيعها للإجماع على اشتراط المنفعة في البيع و المراد بها المنفعة الظّاهرة المقصودة من الشى ء في العادة و لا عبرة بالمنفعة النّادرة اذ لا يخلو عنها شي ء من الاشياء فلو كانت كافية في صحّة البيع لبطل اشتراط النّفع و لزم جواز بيع كل شي ء و هو خلاف الاجماع و قد صرّح بما ذكره في نهاية الاحكام أيضا و قد يناقش فيه بان المنفعة المفروضة لا يقتصر عن منفعة كثيرة من العقاقير و الأدوية فما وجه الفرق و منها ما ذكره السّيد الاستاد ق ره أيضا من انّ البيع مشروط بالملك و التموّل و الابوال لا يعد في العرف اموالا و لا يجرى عليها احكام الملك شرعا و الا لتحقق فيها الغصب و السّرقة و لتعلق باتلافها الضّمان كما في غيرها من الاعيان المملوكة و معلوم انّ من اتلف على غيره بول حمار او بقرة لم يكن عاصيا و لا ظالما و لم يتوجّه عليه الضّمان بالمثل او القيمة و انتفاء اللازم دليل انتفاء الملزوم و فيه نظر امّا اوّلا فللمنع من جواز الرجوع الى العرف في معرفة اتصاف الشّى ء بالملكية و الماليّه لأنّهما من الاحكام الشرعية الوضعية التوقيفية فلا تعرف الا بنقل من الشّريعة كما في سائر الاحكام الشّرعية التّكليفية و الوضعيّة فلا معنى ح للرّجوع الى العرف الذى ليس من شانه الكشف عن الاحكام الشّرعية و الامور الدّينية و امّا ثانيا فلان عدم جريان احكام الملك عليها عادة لا ينفى ملكيّتها و الا لكان كل حقير كالهبة من الحنطة و الشعير و الدّخن و غيرها غير مملوكة و هو باطل جدّا و ان اريد انّه لا يجرى عليها احكام الملك شرعا فهو اوّل الدّعوى و مصادرة على المدّعى و اما ثالثا فلان الاصل في الابوال ان يكون مملوكة لعموم قوله تعالى خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً بناء على كون اللّام تفيد الملك و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و غير ذلك و منها ما تمسّك به السّيد الاستاد ق ره من النّص و هو الذى اشار اليه في النّهاية بقوله لا يجوز بيع الابوال الا بول الابل للاستشفاء فان هذا خبر لا فتوى للشّيخ لان ابن ادريس صرح في رده بانّ ذلك خبر اورده شيخنا ايرادا لا اعتقادا و لأنّه يستفاد من كلام الشّيخ في اوايل المبسوط انه انّما ذكر في النّهاية المسائل المنصوصة دون غيرها و ان ما اورده فيها كله او اكثره متون الاخبار و الفاظها المنقولة من دون تغيير هذا و قد تقدّم تصريح كشف الرموز بورود الرّوايات بالمنع من التصرف بالابوال و عدم ايراد المحدّثين لهذه الاخبار في كتب الحديث لا يدلّ على العدم اذ ليست كتبهم موضوعة على الاستقصاء و الا لوجد كل حديث في كلّ كتاب و هو خلاف المشاهد و قد يناقش فيما ذكره اولا بالمنع من كون كل ما في النّهاية رواية و لا نسلم نهوض ما ذكره الحلى و الشّيخ في اوايل ط حجّة لإثبات ذلك فتأمل و ثانيا بانّ مجرّد ورود رواية على المنع لا يثبته بل يشترط في حجيته اخبار الآحاد تحقّق شروطها و هو غير معلوم و بالجملة لا يجوز رفع اليد عن عمومات الكتاب و السّنة بمجرّد ما ذكر

خصوصا على القول بعدم جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد و منها ظهور عبارة نهاية الاحكام في دعوى الاجماع على المنع من بيع المفروض لأنّه ادعى الاجماع على عدم جواز بيع العذرة اولا ثمّ صرح بانّ البول كك و ان كان طاهرا فانّ الاصل في التّشبيه الاشتراك في جميع الوجوه و منها هنا دعوى الاجماع و فيه نظر امّا اولا فللمنع من الدّلالة على دعوى الاجماع على المنع و ذلك اما للمنع من الاصل المذكور او لدلالة سوق العبارة على ارادة التّشبيه في خصوص تحريم البيع لا غير و اما ثانيا فلمعاوضته بمثله و سيأتي اليه الاشارة و اما ثالثا فلوهنه بمصير من تقدّم اليهم الاشارة الى جواز بيع ذلك فت و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسّك به السّيد فيما حكى عنه من اصالة الاباحة و فيه نظر و منها عموم ما دل على جواز البيع و حليته و صحة العقود و لزوم الوفاء بالشّروط و تسلّط المالك على ملكه من الآيات و الاخبار و اجاب عنه السّيد الاستاد ق ره بانّه مختص بما ذكر من الادلة على المنع و فيه نظر فانّ تلك الادلة مع ضعفها في انفسها لا تصلح لمعارضة هذه العمومات من وجوه عديدة فيلزم العمل بها كما عمل بها طائفة و منها انّ العلامة في المنتهى حكى عن السّيد انّه ادعى الاجماع على جواز بيع المفروض و الاجماع المنقول بخبر الواحد العدل حجّة و ان وجد المخالف لا يقال يدفع هذا ما ذكره السّيد الاستاد ق ره من انّه ليس في الانتصار الا نقل اجماع الاصحاب على اباحة شرب الابوال دون بيعها و لا تلازم بين الحكمين و لذا لم ينقل العلّامة في لف قوله في المكاسب و انّما اورده في كتاب الأطعمة و الاشربة لأنّا نقول العلامة لم يحك الاجماع عن الانتصار حتّى يرد ما ذكر سلمنا و لكن عدم الوجدان في الانتصار لا يدلّ على عدم وجوده فيه فت و منها فحوى ما دلّ على جواز بيع بول الابل و منها خبر عمار السّاباطى الذى وصفه السّيد الاستاد بالموثقية عن ابى عبد اللّه (ع) قال كلّما اكل لحمه فلا باس بما يخرج منه و يؤيّده النّبوى المرسل الذى ادعى السّيد الاستاد ق ره انه مروى من طريق العامة و الخاصة لا باس ببول ما اكل لحمه فان نفى البأس اذا لم يكن متعلّقه مذكورا في الكلام افاد العموم في كلما يمكن فان حذف المتعلّق يفيد العموم الا ان يدعى تبادر الشرب من الاطلاق فت و منها ما حكى السّيد الاستاد ق ره عن القائلين بالجواز الاحتجاج من انّها اعيان محلّلة يجوز شربها فيجوز بيعها أيضا تبعا للانتفاع و فيه نظر للمنع من المقدّمتين امّا الاولى فللأدلّة الدّالة على حرمة شربها من الكتاب و السّنة و غيرهما و امّا الثّانية

ص: 284

فلان استلزام جواز الشّرب جواز البيع ليس عقليّا و لا لغويّا و لا شرعيّا فلا وجه للحكم به الّا ان يقال انّ الغالب عدم الانفكاك فيلحق المشكوك فيه به و فيه نظر و قد صرّح السّيد الاستاد ق ره بالمنع من الملازمة المذكورة معلّلا بانّ من شروط البيع التملّك و التّمول و وجود المنفعة الظّاهرة و هى منتفية في الابوال فلا يجوز بيعها و ان كانت محللة كالقطرة من الماء و الحبة من الحنطة و غيرهما مما لا يتموّل و لا يبذل في مقابله المال و منها ما حكى السّيد الاستاد عن القائلين بالجواز الاحتجاج أيضا من انّ المانع من بيع ابوال ما لا يوكل لحمه ليس الّا النّجاسة و عدم الانتفاع و هذه اعيان طاهرة ينتفع بها نفعا محلّلا فيجوز بيعها لوجود المقتضى مع انتفاء المانع و جوابه يعلم مما سبق و منها ما حكى السّيد الاستاد عن القائلين بالجواز الاحتجاج به أيضا من انّه يجوز بيع الارواث للنص عليها فيجوز بيع الابوال لعدم القول بالفصل ثمّ اجاب عنه بظهور الفصل بين الابوال و الارواث بحسب الفتوى و الدّليل بل الظاهر ان جواز بيع الارواث محلّ وفاق بين الاصحاب و نسبة المنع منه الى الشّيخين و سلار غير ثابتة فلا يلزم من جواز بيعها جواز بيع الابوال قطعا و المسألة محلّ اشكال و لكن القول الثّانى في غاية القوّة الّا انّه لا ينبغى ترك الاحتياط و على المختار فهل يشترط في جواز بيعها اشتمالها على منفعة مقصودة او لا بل يجوز مط صرح بالأوّل في جامع المقاصد و لك و الكفاية و هو المعتمد و لعلّ اطلاق الجواز في كلام الاكثر محمول عليه و امّا الثّالث فاختلف الاصحاب في جواز بيعه على اقوال الاوّل انّه يجوز مط و هو للمحكى في بعض مؤلّفات السّيد الاستاد ق ره عن ظ المفيد و سلار و العلّامة في الارشاد و المحقق الثّانى و صريح القائلين و هو بجواز بيع الابوال مط كابن ادريس و المحقق و الشّهيد و غيرهم على ما صرح به و اختاره هو هذا القول أيضا الثانى انّه يجوز مط و هو للمحكى في المؤلّف المذكور عن العلامة في نهاية الاحكام و نجيب الدّين في النّزهة الثّالث انّه يجوز للاستشفاء به عند الضّرورة لا غير و هو للمحكى في المؤلّف المذكور عن الشّيخ في النّهاية و قول العلامة في كره و عد الا بول الابل للاستشفاء يحتمله و الاوّل حيث انّ الاستشفاء في كلامه يحتمل كونه فيها للمستشفى و تعليلا للاستثناء الرّابع انّه يجوز ان فرض له نفع مقصود و الا فلا و هو للمحكى في المؤلّف المذكور عن المسالك للقول الاوّل وجوه منها انّ المحقّق الثّانى صرح في جامع المقاصد بدعوى الاجماع على جواز بيع بول الابل و أطلق و الاجماع المنقول بخبر العدل حجّة و منها ما تمسّك به السّيد الاستاد ق ره من انّ ابوال الابل اعيان طاهرة محلّلة ينتفع بها نفعا ظاهرا فيجوز بيعها لوجود المقتضى و انتفاء المانع امّا الطّهارة فموضع وفاق بين الاصحاب و اما الحلّية فلكونها الاصل في كل طاهر لم يثبت تحريمه شرعا و الاستخباث في بول الابل ممنوع فان العرب لا تستخبثه بل تتداوى به و تشربه عند اعواز الماء و قلته و هم المرجع في الفصل بين الطّيبات و الخبائث دون سائر النّاس لأنهم المخاطبون بالقرآن و السّائلون في قوله تعالى يَسْئَلُونَكَ مٰا ذٰا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبٰاتُ و امّا النفع ففى شربها في حال الاختيار او الاضطرار و التّداوى بها في كثير من الامراض و قد ذكر الاطباء ان ابوال الابل تنفع من اورام الكبد و صلابة الطّحال و من اليرقان و الزّكم و المعال و انها تزيد في الباه شربا و تنفع من الربو و الاستشفاء نفعا بينا و قد روى ان قوما من العرب قدموا على النّبيّ (ص) المدينة فانتفخت اجوافهم فبعثهم النّبيّ (ص) الى لقاح الصّدقة ليشربوا من ابوالها و روى الكلينى و الشّيخ باسنادهما عن الجعفرى قال سمعت ابا الحسن موسى (ع) يقول ابوال الابل خير من البانها و يجعل اللّه عزّ و جل الشّفاء في البانها و روى الكلينى باسنادها عن نوح بن شعيب عن بعض اصحابه عن موسى بن عبد اللّه بن الحسن قال سمعت اشياخنا يقولون البان اللقاح شفاء من كلّ داء و عاهة و لصاحب البطن ابوالها و روى الحسين بن بسطام في طبّ الائمة (ع) مسندا عن المفضل بن عمرو عن ابى عبد اللّه (ع) انّه شكى اليه الربو الشّديد فقال له اشرب اللّقاح قال فشربت ذلك فمسخ اللّه دائى و ظ هذه الاخبار جواز شرب ابوال

الابل في الاختيار و الاضطرار و يلوح منها انّها كانت تشرب كالألبان و لا تستخبث و المشروب المحلّل يجوز بيعه قطعا و منها كثير من الوجوه المتقدّمة الدّالة على جواز بيع بول الابل و للقول الثّانى ما ذكره في نهاية الاحكام من استخباث ذلك و ان انتفع به في شربه للدّواء لأنّه منفعة جزئية نادرة فلا يعتد بها اذ كل شي ء يفرض من المحرمات لا يخ عن منفعة كالخمر للتخليل و العذرة للتسميد و الميتة لأكل جوارح الطّير و لم يعتبرها الشّارع و فيه نظر للمنع من الاستخباث و عدم النّفع و قلّته لما تقدّم اليه الاشارة سلمنا لكن قام الدليل على جواز بيعه فيخص به عموم ما دلّ على المنع من بيع الخبيث و عدم النّفع قليله و للقول الثّالث وجوه منها انّ الاصل في الابوال التحريم للاستخباث فيجب الاقتصار فيما خالفه على المتيقن و هو الشّرب حال الضّرورة و اجيب عنه بمنع المخالفة للأصل و جواز الخروج عنه بمقتضى النّص و منها عبارة النّهاية التى عدت من النّصوص و اجيب عنه لضعف السّند بالارسال و منها ما اشار اليه السّيد الاستاد من تمسّك الشيخ بموثقة العمار و هو ضعيف عن الصادق ع قال سئل عن بول البقر يشربه الرجل قال ان كان محتاجا اليه يتداوى به شربه و كك بول الابل و الغنم و اجيب عنه اولا بالقصور عن افادة المدعى و اثبات اختصاص الجواز بصورة الضّرورة و ثانيا بتضمّنه ما لا يقول به الشيخ من اباحة ابوال البقر و الغنم و للقول الرّابع الادلّة المتقدّمة الدّالة على الجواز مع ما دلّ على المنع من بيع ما لا منفعة فيه و هذا القول عندى اقرب و لعلّ اطلاق المجوزين محمول عليه فت

منهل المائعات النّجسة الّتي لا تقبل الطهارة لا يجوز بيعها مط

اشارة

و لو كان تنجّسها بالعرض الا الدّهن لفائدة الاستصباح اما الاوّل فللأصل و دعوى الاجماع عليه في الغنية و المنتهى و قوله وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ و قوله تعالى فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ و قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و امّا الثّانى فلدعوى الاجماع عليه في الغنية و السّرائر و المحكى عن الخلاف و ط و يؤيّد ذلك امور منها تصريح المقدس الأردبيلي كما عن خالى المجلسى بنفى الخلاف فيه و منها العمومات الدّالة على صحّة البيع و العقود و تسلط المالك على ملكه و لزوم الوفاء بالشّروط و منها خبر معاوية بن وهب عن ابى عبد اللّه (ع) قال قلت له جرد مات في سمن او زيت او عسل فقال و امّا السمن و العسل فيوخذ الجرد و ما حوله و امّا

ص: 285

الزيت فيستصبح به و قال في بيع ذلك الزيت بعه و بينه لمن اشتراه ليستصبح به و هل يجب ان يستصبح به تحت السماء او لا بل يتخير بينه و بين الاستصباح تحت الظلال اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول وجوب الاستصباح تحت السماء و هو للنّهاية و السّرائر و الغنية و الشرائع و فع و الارشاد و التحرير و اللمعة و س و المحكى عن المقنعة و الخلاف و المبسوط و كرة و التنقيح و الصيمرى و المحقّق الثّانى و في لك و ضة و المحكى عن غاية المرام و حواشى جدى المجلسى دعوى الشّهرة عليه الثّانى التّخيير بين الامرين و هو للعلامة في لف و الشّهيد الثّانى و المقدس الأردبيلي و المحكى عن الاسكافى و فخر الإسلام و الشّيخ في موضع من ط و الفاضل الخراسانى في الكفاية للأوّلين وجوه منها تصريح الحلى في السّرائر بنفى الخلاف في حظر الاستصباح به تحت الظّلال و بعدم مصير احد من الاصحاب الى جوازه و فيه نظر لأنّ ما ذكره في نفى الخلاف و قد تبيّن خلافه فلا يلتفت الى نقله مع عدم صراحته في ادعاء الاجماع فت و منها ما صرح به في المبسوط من انه روى اصحابنا انّه يستصبح به تحت السماء دون السقف لا يقال هذه رواية مرسلة غير مسندة الى امام ع فلا يكون حجّة لأنّا نقول ضعف السّند هنا منجبر بالشّهرة فتكون الرّواية حجّة مع انّ الظاهر من قوله روى اصحابنا استفاضة الرّواية فت و منها ان دخانه نجس فينجس ملاقيه من السّقف و الجدران فيلزم تضييع ماله و هو غير جائز و فيه نظر للمنع من نجاسته كما في ضة و لك و المحكى عن السّرائر للاستحالة سلّمنا و لكن نمنع من ان تنجيس الملك اضاعة له سلّمنا و لكن نمنع من حرمة اضاعة المال مط و لو كان لتوقّع نفع يقابلها سلّمنا لكن نمنع من استلزام الاستصباح تحت الظلال التنجيس لجواز ان يكون السّقف عاليا في الغاية و للآخرين الاصل و اطلاق الامر بالاستصباح و الاسراج في صحيحة زرارة و صحيحة الحلبى و خبر معاوية بن وهب و خبر سعيد الاعرج عن الصّادقين عليهما السّلام و المسألة محلّ اشكال و لكن القول الاول في غاية القوة مع انّه احوط و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول هل يجوز ان ينتفع بذلك في غير الاستصباح

كأن يطلى به الدّواب او الاجرب او لا يظهر من المحقّق الثانى في حاشية الارشاد و الشّهيد الثانى في بعض حواشيه و المقدّس الأردبيلي في مجمع الفائدة الاوّل و حكى عن صاحبى الكفاية و البحار تقويته و الظاهر انّ الاكثر على الثّانى للأوّلين وجوه منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من الاصل و الاستصحاب السّليمين عن المعارض و ان عدم استعماله و احراقه اسراف حرام و انّه لم يخرج بذلك عن الملكية فالاصل فيه جواز جميع التّصرفات الّتي لم يثبت من الشّريعة المنع منها لعموم قوله (ع) النّاس مسلّطون على اموالهم و منها المروى عن نوادر الراوندى باسناده عن موسى بن جعفر عليهما السّلام و فيه بعه ممّن يعمله صابونا و للآخرين وجوه أيضا منها عموم قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و قوله تعالى وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ و منها الامر بالاستصباح في جملة من الاخبار احدها صحيحة زرارة عن ابى جعفر (ع) قال اذا وقعت الفارة في السّمن فماتت فان كان جامدا فالقيها و ما يليها و كل ما بقى و ان كان ذائبا فلا تاكله و استصبح و الزّيت مثل ذلك و ثانيها صحيحة الحلبى قال سئلت ابا عبد اللّه (ع) عن الفارة و الدابة تقع في الطّعام و الشراب فيموت فيه فقال ان كان سمنا او عسلا او زيتا فانّه ربما نقص هذا فان كان في الشّتاء فانزع ما حوله و كله و ان كان الصّيف فارفعه حتّى يسرج به و ثالثها خبر سعد الاعرج قال سئلت ابا عبد اللّه (ع) عن الفارة تموت في الزّيت فقال (ع) لا تأكله و لكن اسرج به و رابعها خبر معاوية بن وهب المتقدّم لا يقال الامر في اخبار الائمّة عليهم السّلام ليس للوجوب لكثرة استعماله في النّدب بحيث صار من المجازات الراجحة المساوى لاحتمال الحقيقة لأنّا نقول ذلك ممنوع و ان توهمه جماعة و لا يقال اطلاق الامر بالاسراج في تلك الاخبار محمول على الغالب من عدم امكان منفعة للدّهن سوى الاسراج او على وجه التمثيل و قد اشار الى ذلك في مجمع الفائدة لأنّا نقول الغلبة بحيث توجب صرف الاطلاق عن ظاهره هنا غير معلومة و الحمل على التمثيل مجاز لا يصار اليه لا مع القرينة و هو هنا مفقود و المسألة محلّ اشكال الا انّ القول الثّانى في غاية القوة مع انّه احوط فلا ينبغى تركه

الثّانى هل يختصّ جواز الاستصباح بالدّهن المتنجس او لا

بل يعمّ ما هو نجس العين بالاصالة كالمأخوذ من أليات الميتة فيجوز الاستصباح بها أيضا صرح الاكثر و منهم المحقّق في النافع بالأوّل لعموم قوله تعالى حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ* و قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و قوله تعالى وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ مع اختصاص الاخبار المتقدّمة الدالة على جواز الاستصباح بالدّهن المتنجس و ذهب المقدس الأردبيلي الى الثّانى كما عن العلامة و الفاضل الخراسانى للأصل و ما رواه الحلّى عن جامع البزنطى صاحب الرّضا (ع) قال سألته عن الرجل يكون له الغنم يقطع من ألياتها و هى احياء ا يصلح ان ينتفع بما قطع قال نعم يذيبها و يسرج بها و لا يأكلها و لا يبيعها فت و رواه الحميرى في قرب الاسناد عن عبد اللّه بن الحسن عن علىّ بن جعفر عن اخيه (ع) لا يقال هذه الرّواية اخصّ من المدّعى لاختصاصها باليات من الحىّ لأنّا نقول الظاهر انّه لا قائل بالفرق و لا يقال يعارضها خبر الكاهلى قال سئل ابا عبد اللّه (ع) و انا عنده عن قطع أليات الغنم فقال لا باس بقطعها اذا كنت تصلح مالك قال ان في كتاب على (ع) ان ما قطع منها ميت لا ينتفع به لأنّا نقول هذه الرّواية لا تصلح للمعارضة لان الاوّل خاص بالنّسبة الى هذا فيقدم الا ان يجاب عنه بضعفه سندا او اعتضاد المعارض له بفتوى الاكثر الواجب للتّرجيح و لو كان اعمّ دلالة و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بل احتمال وجوبه في غاية القوّة

منهل عد في النّافع مما يحرم بيعه الالات المحرمة كالعود و الطبل و الزّمر و هياكل العبادة المبتدعة

كالصّنم و الصّليب و آلات القمار كالنرد و الشطرنج و قد حكى عليه ابن زهرة و المقدّس الأردبيلي كما عن المنتهى و نهاية المرام الاجماع و يؤيده وجوه منها جملة من الاخبار احدهما ما رواه في السّرائر عن جامع البزنطى عن ابى بصير عن مولانا الصادق ع قال بيع الشطرنج حرام و اكل ثمنه سحت و اتخاذها كفر و اللعب بها شرك و السّلام على الملاهى بها كبيرة و الخائض فيها يده كالخائض يده في لحم الخنزير و ثانيها صحيحة معمر بن خلاد عنه (ع) قال النرد و الشّطرنج و الاربعة عشر بمنزلة واحدة و كلما قومر عليه فهو ميسر و ثالثها خبر عمرو بن حريث قال سئلت ابا عبد اللّه (ع) عن التوت ابيعه ليصنع الصليب و الصنم قال لا و رابعها الرضوى النرد اشر من الشّطرنج فان اتخاذها كفر باللّه العظيم و اللعب بها شرك و تقلبها كبيرة موبقة و مثله صنعة الدفوف و اشباهه و عمل الخمر و المسكر و الالات الّتي لا تصلح في شي ء من المحللات فحرام عمله و تعلمه و لا يجوز و منها ما استدل به

ص: 286

بعض على المنع من بيع محل البحث من انّ بيع ما ذكر مستلزم للإعانة على الاثم فيكون حراما و فيه نظر و منها ما استدل به اخر على ذلك من ان ما دل على حرمة التصرف فيما يحصل من اللعب بالقمار يدل على ذلك و فيه نظر و هل يجوز بيع ما ذكر بقصد منفعة محللة او لا فيه اشكال من اطلاق الاكثر المنع من ذلك كالروايات المتقدمة و من امكان دعوى انصرافه الى الغالب و هو غير محل البحث فيبقى اصالة الصحة المستندة الى العمومات سليمة عن المعارض و لعله لذا صار بعض الى الجواز و هو في غاية القوة و جوز العلامة بيع ذلك مع زوال الصفة و استحسنه في لك للأصل و عدم الاثم و عن المحقق الثانى جواز بيعه صحيحا ليكسر اذا كان للمكسور قيمة و كان المشترى ممن يوثق للكسر للأصل

القول في المتعاقدين

منهل اختلف الاصحاب في صحة بيع المميز الذى لم يبلغ على اقوال

الاول انه لا يصح بيعه سواء كان صبيا أم صبية

و سواء كان عاقلا رشيدا كالبالغ أم لا و سواء كان الصبى بالغا عشر سنين أم لا و سواء كانت المعاملة باذن الولي و اجازته أم لا و سواء كانت في الحقير القليل أم الجليل الكثير و سواء كانت مشتملة على الايجاب و القبول اللفظيين أم كانت بطريق المعاطات و سواء كان الطرف المقابل له رشيدا أم لا و بالجملة لا يصح بيعه و شرائه مط حتى يبلغ فلو باع او اشترى كان فاسدا و لا تكون الاجازة من الولي او من نفسه بعد البلوغ مؤثرة و هو للشرائع و النافع و عد و لف و التحرير و التبصرة و شاد و اللمعة و س و غيرها و ادعى عليه الشهره في س و الكفاية

الثانى انه يصح بيع البالغ عشر سنين رشيدا

و كذا شرائه و هو للمحكى عن الشيخ

الثالث انه يصح بيع المميز الرشيد و شرائه

بل جميع معاملاته مط و لو كان له سبع سنين و هو لمجمع الفائدة

الرابع انه يصح بيعه و شرائه فيما كان فيه بمنزلة الآلة لمن له الاهلية

اذا كان على لوجه المعتاد في امثال هذه الازمنة و هو لوالدى العلامة في الرياض للقول الاول وجوه منها الاصل و منها تصريح العلامة في التذكرة بدعوى الاجماع على كون الصغير سواء كان مميزا أم لا محجورا عليه في جميع تصرفاته الا ما استثنى و ليس منه محل البحث و منها خبر حمزة بن حمران عن حمران عن الباقر (ع) ان الجارية اذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم و دفع اليها و جاز امرها في الشراء و البيع و الغلام لا يجوز امره في البيع و الشراء و لا يخرج من اليتم حتى تبلغ خمسه عشر سنة و يحتلم او يشعر و ينبت قبل ذلك لا يقال هذه الرواية ضعيفة السند فلا يصح الاعتماد عليها و فيه نظر لأنا نقول ضعف السند هنا غير قادح لانجباره بالشهرة العظيمة و يؤيد هذه الرواية خبرا عبد الله بن سنان عن الصادق (ع) في احدهما متى يجوز امر اليتيم قال حتى يبلغ اشده قال و ما اشده قال احلامه و في ثانيهما اذا بلغ اشده ثلث عشر سنة و دخل في الاربعة عشر سنة جاز له كل شي ء الا ان يكون ضعيفا او سفيها و منها فحوى ما دل على عدم صحة معاملة السفيه او عموم لان اغلب الاطفال ليس لهم عقل المعاملة و اضعف من السفهاء و منها ما ذكره والدى العلامة ره من استلزام القول بالصحة حيث عقد الصبى على ماله في اوايل المدة المرخصة لبيعه عند القائل بها من دون الولي جواز التصرف في مال اليتيم المتفق على المنع عنه نصا و فتوى او الضرر الكثير ان امرنا بالصبر الى اوان بلوغه و اجازته مع انه قد لا يجيز هذا مع انّ القائل بالصحة لا يقول بالصبر بل يحكم باللزوم حين صدور العقد فيه ما مر و اذا ثبت المنع في هذه الصورة ثبت المنع مط بعدم القائل بالفرق في باقى الصور و فيه نظر و منها لو جاز و صح بيع المفروض و شرائه لجاز دفع ماله اليه و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلان الحكمة في عدم دفع المال اليه عدم صحة بيعه و الخوف من اتلافه فاذا صح بيعه ارتفع المانع من الدفع فيجوز و لأنه لا فائدة في الحكم بصحة البيع مع عدم جواز الدفع كما لا يخفى و اما بطلان التالى فلقوله تعالى وَ ابْتَلُوا الْيَتٰامىٰ حَتّٰى إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ و قول الباقر (ع) في خبر ابى الجارود من كان في يده مال بعض اليتامى فلا يجوز له ان يعطيه حتى يبلغ و يحتلم فاذا احتلم دفع اليه المال و خير عبد الله بن سنان قال قلت لأبي عبد الله (ع) متى يدفع الى الغلام ماله قال اذا بلغ و اونس منه رشدا و لم يكن سفيها او ضعيفا و قد يناقش في هذا الوجه بالمنع من الملازمة كما اشار اليه المقدس الأردبيلي و مع هذا و قد يناقش في بطلان التالى أيضا فت و للقول الثانى وجوه منها العمومات الدالة على حل البيع و وجوب الوفاء بالعقود و الشروط و تسلط المالك على ملكه لا يق هذه الاحكام التكليفية لا يتعلق بغير البالغ قطعا فلا يكون مندرجا تحت هذه العمومات فتبقى اصالة الفساد سليمة عن المعارض لأنا نقول هذه الاحكام و ان لم تتعلق بالاطفال و لكنها تتعلق بالبالغين المعاملين معهم فاذا افادت العمومات المذكورة صحة المعاملة بالنسبة الى البالغين العاملين مع الاطفال افادت الصحة بالنسبة اليهم أيضا لعدم القائل بالفصل و الامتناع اتصاف عقد واحد بالصحة و الفساد من جهتين نعم قد يجاب عن العمومات المذكورة بوجوب تخصيصها بمال على القول الاول من النص و الاجماع المنقول هذا و لعل القائل بصحة البيع من ذي العشر يدعى ان العشر بلوغ فلا خلاف له في هذا المقام فت و منها ما اشار اليه في التحرير من رواية مرسلة مصرحة بصحة بيعه اذا بلغ عشر سنين رشيدا و يجاب عنه بضعف السند من غير جابر فلا يجوز الاعتماد عليه و منها ما ذكره في مجمع الفائدة من انه يجوز عتقه و وصيته و صدقته بالمعروف و غيرها من القربات كما هو ظ الروايات الكثيرة فلا يبعد جواز بيعه و شرائه و سائر معاملاته اذا كان بصيرا مميزا رشيدا يعرف نفعه و ضرره بالمال و طريق الحفظ و التصرف كما كان نجده في كثير من الصبيان فانه قد يوجد بينهم من هو اعظم من هذه الامور من آبائهم فلا مانع له من ايقاع العقد خصوصا مع اذن الولي او حضوره بعد تعيينه

الثمن الا ان يقال قد لا يقصد لجهله او علمه بعدم عقابه و لكن ذلك قد يندفع من العلم بحاله و فيه انه ان اراد من ذلك تنقيح المناط فهو ممنوع لان المنقح للمناط اما الاجماع او العقل و كلاهما مفقودان في المقام كما لا يخفى بل منع والدى العلامة ق ره صحة القياس هنا لوجود الفارق لتضمن الغرض تكاليف ليس الصغير محلها دون الامور المذكورة و ان اراد بالقياس بالطريق الاولى او المنصوص العلة فهما ممنوعان أيضا و ان اراد بالاستقراء فلا نسلمه أيضا و بالجملة لا يمكن تقرير ما ذكره على وجه يصح الاحتجاج به الا ان يكون مراده التنظير و دفع الاستيحاش

ص: 287

فلا يصلح عده حجة و للقول الثالث ما تمسك به في مجمع الفائدة من ظ الآيات و الاخبار و الاصل مع سلامة الجميع عن المانع لعدم تحقق الاجماع على المنع و قصور الآيات و الاخبار عن افادته و يؤيد ذلك صحة عتقه و وصيته و صدقته بالمعروف و في جميع ما ذكره نظر اما ما ادعاه من دلالة الاصل و ظ الآيات و الاخبار على الجواز فللمنع منه بل الاصل مقتضى الفساد نعم ربما يمكن دعوى دلالة قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على الجواز بالتقريب الذى تقدم اليه الاشارة و لكن فيه اشكال و اما ما ادعاه من عدم المانع فلوجوده و هو ادلة القول الاول و من جملتها الاجماع المحكى في التذكرة المعتضدة بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها بدعوى شذوذ المخالف لا يقال في عبارة التذكرة في موضعين ما يشعر بوجود الخلاف فيحمل دعواه الاجماع على المنع على القضية المهملة التى لا اشكال و لا خلاف فيها لأنا نقول لا نسلم دلالة عبارة التذكرة في مقامين على وجود مخالف سلمنا و لكن لعله من المخالفين فلا يقدح وجوده في اجماعنا سلمنا انه من الامامية و لكن مجرد مخالفة عالم امامى لا تمنع من الاجماع و لا من العلم به بل قد يتحققان مع مخالفة جماعة كثيرة من الامامية فلا وجه لرفع اليد عن ظ عبارة التذكرة المفيد لدعوى الاجماع على المنع مط لا في الجملة و للقول الرابع ما تمسك به في الرياض من تداول معاملة الاطفال الصغار في الاعصار و الامصار السابقة و اللاحقة من غير نكير بحيث يعد مثل ذلك اجماعا من المسلمين كافة لكن لا مط بل في امور معروفة و فيه نظر اما اولا فللمنع من تداول ذلك في جميع الاعصار و الامصار بحيث يحصل منع العلم بالإجماع و اما ثانيا فلان فعل العوام لا يفيد شيئا و لا يكون حجة و عدم الانكار من جميع العلماء غير معلوم و عدم انكار كثير منهم لو سلم لعله مبنى على اصالة حمل فعل المسلم على الصحة لوجود القول بتحقق البلوغ بالبلوغ اثنى عشر سنة او احتمالهم لذلك و من الظاهر ان الغالب في الاطفال الذين يقع معهم المعاملة بلوغهم اثنى عشر سنة او احتمالهم لذلك و مع هذا فقد يحتمل عدم الانكار وجوها اخر فكيف يدعى دلالته على اعتقاد الصحة و اما ثالثا فلعدم صلاحية ما ذكر لمعارضة الاجماع المنقول المعتضد بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف الذى لم يوجد له موافق لا من المتقدمين و لا من المتأخرين و المسألة لا يخ عن اشكال ما و لكن الاقرب هو القول الاول مع انه احوط أيضا فيشترط في المتعاقدين البلوغ كما يشترط فيهما العقل

منهل هل يشترط في المتعاقدين ان يكونا مالكين لما يقع عليه عقدهما او بمنزلة المالك

اشارة

كالوكيل و الولي و الوصى فما يفعله الفضولى و من هو غير المذكورين من بيع او شراء لا عبرة به و يكون عقده فاسدا من اصله و لا يتوقف صحته على اجازة او لا يشترط ذلك بل تصح عقد الفضولى و ان لم يكن لازما قطعا و انما يلزم اذا اجاز الاصيل و اذا لم يجز و منع تبين فساد العقد اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يشترط ذلك و يصح معاملة الفضولى و هو للنهاية و النافع و يع و التحرير و الارشاد و لف و س و اللمعة و كنز العرفان و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و الرياض و المحكى عن المفيد و الاسكافى و العمانى و المرتضى و الديلمى و القاضى و التقى و ابن حمزة و ادعى الشهرة المطلقة عليه في لك و ضه و كنز العرفان و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها الثانى انه يشترط ذلك و يكون فعل الفضولى فاسدا من اصله اجاز الاصيل او لم يجز و هو للخلاف و الغنية و الايضاح و غاية المراد و السيد الداماد و ظ المراسم و المحكى عن ط و الحلى و استظهره بعض الاجلة من عبارة ابى الصلاح في الكافى و من المقدس الأردبيلي و الحر العاملى ثم اختاره و حكى عن السيورى انه حكاه عن شيخه للأولين وجوه منها ما تمسك به في ان ما صدر من الفضولى بيع صدر من اهله و وقع في محله فيجب الوفاء بعد الاجازة من المالك و ما يجب الوفاء به لا يكون فاسدا اما انه عقد فلان المفروض اشتمال البيع على الايجاب و القبول و اما انه صدر من اهله فلانا لا نعنى من الاهل الا من يصح منه المعاملة و اما انه في محله فلانا لا نعنى من المحل الا ما يصح تملكه بالذات و اما وجوب الوفاء اذا لحقة الاجازة فلعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و اما ان ما يجب الوفاء به لا يكون فاسدا فواضح لا يقال يرد على ما ذكر ما اوردها الشهيد عليه من انه من المصادرات لأنا نقول لا مصادرة بعد تسليمهم الآية المذكورة على المدعى نعم ان منع من دلالتها عليه اتجه ما اورده الشهيد فت و منها فحوى ما دل على صحة نكاح الفضولى لان النكاح اعظم و اشد من البيع و منها ما تمسك به في لف من رواية عروة بن الجعد البارقى ان النّبيّ (ص) اعطاه دينارا ليشترى به شاة فاشترى شاتين به ثم باع احديها بدينار في الطريق فقال فاتيت النّبيّ ص بالدينار و الشاة فاخبرته فقال بارك الله لك في صفقة يمينك لا يقال هذه رواية ضعيفة السند بالارسال و جهالة الراوى فلا يصح التعويل عليها لأنا نقول ضعف سندها غير قادح لانجباره بالشهرة و لا يقال ليس فيها ما يدل على ان معاملة عروة كان فضولية فلعله كان وكيلا مط من قبل النّبيّ ص او كان مأذونا منه بالفحوى كما أشار إليه المقدس الأردبيلي لأنا نقول ما ذكر من الاحتمال مدفوع بالاصل كما اشار اليه والدى العلامة ق ر ه و قد يقال هو معارض باصالة عدم صحة بيع الفضولى و يؤيدها كون النيابة عن الغير باعتبار الاذن المعلوم بالتصريح او بشاهد الحال فيكون الرواية منزلة عليه ف و منها ما تمسك به والدى ق ره من رواية عدها تاره موثقة كالصحيحة و اخرى صحيحة قضى على ع في وليدة باعها ابن سيدها و ابوه غائب فاشتراه رجل فولدت منه غلاما ثم قدم سيدها الاول فخاصم سيده الاخير فقال هذه وليدتى باعها ابنى بغير اذنى فقال خذ وليدتك و ابنها فناشده المشترى فقال خذ ابنه يعنى ابنه الذى باعك الوليدة حتى ينفذ لك ما عليك فلما اخذه المبيع قال ابوه ارسل ابنى قال لا و اللّه لا ارسل ابنك حتى ترسل ابنى فلما رأى ذلك سيد الوليدة اجاز بيع ابنه لا يقال هذه الرواية ظاهرها وقوع الاجازة من سيدها الاول بعد رده لبيع ولده و العاقل بصحة بيع الفضولى يمنع منها اذا وقعت الاجازة بعد الرد لأنا نقول لا نسلم دلالة الرواية على وقوع الاجازة بعد الرد و انما غايتها الظهور في عدم الرضا بالاقباض و استرداد الجارية و ابنها و هو غير صريح بل و لا ظ في ذلك لاحتمال كونه للتردد الغير الملازم للرد و قد صرح بما ذكر والدى ق ره و فيه نظر فان

ص: 288

الرّواية ظاهرة في الدلالة على وقوع الاجازة بعد الرّد الا ان يق ان دلالتها على صحة البيع بالاجازة المتأخرة اقوى فينبغى ارتكاب التأويل فيها و الا يلزم طرحها و هو خلاف الاصل في الروايات المعتبرة فت و للآخرين وجوه أيضا الاول الاصل و يجاب عنه باندفاعه بما تقدم من الادلة الثانى تصريح الخلاف و الغنية بدعوى الاجماع على بطلان بيع الفضولى و يجاب بوهنه بمصير معظم الاصحاب الى الصحة حتى انه حصر في الرياض القائل بالبطلان في الشيخ و ابن زهرة و الحلى قائلا كيف تقبل دعوى الاجماع في محل لم يظهر القائل بمضمونه عدا مدعيه فينبغى طرحه او تأويله ان امكن و صرح في لف أيضا بمنع الاجماع لوجود الخلاف الثالث ما تمسك به في الخلاف و الايضاح من ان بيع الفضولى تصرف في ملك الغير من غير اذنه فيكون حراما لعموم ما دل على المنع من التصرف في مال الغير و يجاب عنه اولا بالمنع من الصغرى فان مجرد عقد البيع و قصد انتقال ملك الغير لا يكون تصرفا فيه و لا يصدر عليه اسمه حقيقة كما صرح به في الرياض و ثانيا بالمنع من كلية الكبرى بحيث يشمل محل البحث سلمنا و لكن حرمة التصرف لا يستلزم فساد البيع الا ان يقال لا قائل بالفرق بين الامرين فثبوت الاول يستلزم ثبوت الثانى فت الرابع ما تمسك به في الايضاح من ان جواز التصرف بالعقود من توابع الملك و ليس باعم منه و معلوله و لا يجوز وجود التابع الذى ليس باعم بغير متبوعه و كذا المعلول لا يجوز وجوده بدون العلة و يجاب عنه بانه مصادرة لا تخفى و انه اول الدعوى الخامس ما تمسك به في لف من انه باع ما لا يقدر على تسليمه فاشبه الطير في الهوى و يجاب عنه بما اشار اليه من المنع من تعذر التسليم لأنه مع اجازة المالك يتمكن من التسليم كما لو كان الطائر معتاد العود فانه يصح بيعه فكذا هنا سلمنا الصغرى و لكن نمنع كلية الكبرى السادس انه لو جاز البيع المفروض لجاز بيع ما لا يملك و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلجملة من الاخبار احدها الخبر المروى في لف و غاية المراد قالا روى عمرو بن شعيب عن ابيه عن جدّه عن النّبيّ ص انه قال لا طلاق الا فيما يملك و لا عتق الا فيما يملك و لا بيع الا فيما يملك و ثانيها خبر محمد بن الحسن الصفار انه كتب الى ابى الحسن العسكرى ع في رجل باع له قطاع ارضين و عرف حدود القرية الاربعة و قد باع جميع القرية و انما له في هذه القرية قطاع ارضين فهل يصلح للمشترى ذلك و انما له بعض هذه القرية و قد اقوله بكلها فوقع عليه السلام لا يجوز بيع ما ليست بملك و قد وجب الشراء من البائع على ما يملك و قد وصف هذه الرواية بعض الاجلة بالصحة و ثالثها خبر محمد بن قاسم بن الفضل قال سئلت ابا الحسن الاول عن رجل اشترى من امراة من آل فلان ببعض قطائعهم و كتب عليها كتابا بانها قد قبضت المال و لم يقبضه فيعطيها المال أ يمنعها قال قل له ليمنعها اشد المنع فانها باعث ما لا يملك و يجاب عنه بالمنع من بطلان التالى فان الاخبار المذكورة لا تنهض لإثباته اما الاول فلوجهين احدهما انه ضعيف السند و لا جابر فلا يكون حجة و ثانيهما انه قاصرة الدلالة لأنه يحتمل ان يكون المراد من قوله لا بيع الا فيما يملك بيان فساد بيع ما لا يصح تملكه شرعا كالخمر و الخنزير كما اشار اليه والدى العلامة ق ره و على هذا لا تنهض الرواية باثبات المدعى و هذا الاحتمال لعله اولى بالترجيح لأنه على الاحتمال الاول يلزم ارتكاب التخصيص في الرواية باخراج بيع الوكيل و الولي مال الموكل و المولى عليه و لا يلزم هذا على الاحتمال الثانى و من الظاهر ان ما لا يلزم منه خلاف الاصل اولى بالترجيح مما يلزم منه خلاف الاصل سلمنا ارادة احتمال الاول و لكن غاية الرواية الاطلاق و هو شامل لصورتى اجازة المالك و عدمها فيجب تقييدها بالثانى جمعا بينها و بين قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و الترجيح مع الآية الشريفة هذا كله على تقدير كون الصحة اقرب المجازات الى نفى الحقيقة و اما على تقدير المنع و مساواته لنفى الكمال كما هو خيرة بعض المحققين فلا دلالة للرواية على المدعى اصلا فلا يمكن ان يثبت بها بطلان التالى فت

و اما الثانى فلقصور دلالته أيضا لاحتمال ان يكون المراد من قوله لا يجوز بيع ما ليس بملك نفى اللزوم لا نفى الصحة و ربما يشعر بذلك قوله ع و قد وجب الشراء من البائع على ما يملك سلمنا و لكن قوله لا يجوز بيع ما ليس بملك يعم صورتى منع المالك من البيع و عدمه فيمكن تخصيصه بالاول اذ الظاهر ان المجوز للبيع المفروض لا يجوز هذا لا يقال تقييد الاطلاق من غير دليل لا يجوز لأنا نقول لا نسلم عدم الدليل عليه بل هو موجود و هو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ المقتضى لصحة البيع المفروض المؤيد بما دل عليه من الاخبار لا يقال الخبر المذكور اخص مط من الآية الشريفة فيجب تخصيصها به و تخصيص الكتاب بخبر الواحد جائز لأنا نقول لا نسلم ذلك بل التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه بعد ثبوت فساد البيع اذا منع منه المالك و هو واضح و لا شك ان الترجيح ح مع الآية الشريفة و لو سلم ذلك فنقول الاخذ لظ الآية الشريفة اولى لاعتضاده بالشهرة و قد صرح بعض المحققين بان العام اذا كان معتضدا بالشهرة فلا يصلح الخاص لتخصيصه و مع هذا فاعراض الاصحاب عن الرواية استدلالا و جوابا فمما يؤيد قصور دلالتها و عدم اطلاعهم عليها في غاية البعد و اما الثالث فلقصور دلالته أيضا لان غاية ما يستفاد منه عدم جواز اعطاء الثمن للمرأة و هو لا ينافى صحة بيعها بل يجتمع معها و لم يثبت ان كل من قال بصحة البيع المفروض يجوز للبائع اخذ الثمن و لا ينافى ما ذكر قوله (ع) فانها باعت ما لا يملك لجواز ان يكون ذلك تعليلا لعدم جواز اعطائها المال لا لفساد بيعها فت السابع انه لو جاز البيع المفروض لجاز شراء الارض من غير شراء اهلها و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلخبر محمد بن مسلم عن ابى جعفر (ع) الذى وصفه بالصحة بعض الاجلة قال سأله رجل من اهل النيل عن ارض اشتراها بفم النيل و اهل الارض يقولون هى ارضهم و اهل الاسنان يقولون هى ارضنا قال لا تشتريها الا برضاء اهلها و يجاب عنه بالمنع من بطلان التالى و الخبر المذكور لا ينهض لإثباته لقصور دلالته لإمكان دعوى كون سبب المنع عن الشراء منع صاحب المال سلمنا و لكن غايته الاطلاق الشامل لصورتى منع المالك و عدمه فيجي ء ما ذكرناه سابقا هنا مع ان غايته التحريم و هو لا ينافى صحة المعاملة فت الثامن انه لو جاز البيع المفروض لجاز شراء الخيانة و السرقة و التالى باطل فلمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فللأخبار الناهية عن شراء

ص: 289

الخيانة و السرقة منها خبر سماعة الذى عد من الموثق قال سألته عن شراء الخيانة و السرقة فقال اذا عرفته كك فلا و منها خبر الحسين بن زيد عن الصّادق ع و خبر ابى بصير عن احدهما عليهما السلام و يؤيدها خبر جراح المدائني عن الصادق ع و يجاب عنه بالمنع من بطلان التالى و الاخبار المذكورة لا تنهض لإثباته اما لضعف اسنادها او لقصور دلالتها اذ غايتها اطلاق المنع من شراء الخيانة و السرقة و هو يعم صورتى منع المالك عنه و عدمه فينبغى تقييده بالاول لما تقدم اليه الاشارة هذا و يعضد ما ذكرنا ما ذكره والدى العلامة ق ره من ظهور سياق الاخبار المذكورة في كون بيع الجائر و السارق لأنفسهما لا المالك فان البيع ح فاسد على ما صرح به العلامة و جماعة فيما حكى عنهم ثم صرح بان غاية النهى الحرمة و هو غير ملازمة لعدم الصحّة في المعاملات التاسع لو جاز البيع المفروض لجاز لمشترى الجارية المسروقة وطيها مع علمه بالسّرقة اذا علم باجازة المالك و بانّ البائع انّما قصد في بيعه المالك و التالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فلخبر على بن جعفر عن اخيه موسى (ع) المروى عن قرب الاسناد قال سألته عن رجل سرق جارية ثم باعها يحل فرجها قال اذا انبأهم انها سرقة فلا يحل و ان لم يعلم فلا بأس و يجاب عنه بالمنع من بطلان التّالى و الخبر المذكور لا ينهض لإثباته اما لضعف سنده او لقصور دلالته لان غايته اطلاق المنع عن وطى الجارية المسروقة و هو يعمّ صورتى اجازة المالك و عدمها و صورتى كون البيع للمالك و عدمه فينبغى تقييده بصورة عدم اجازة المالك او بصورة كون البيع لغير المالك لما تقدّم على انّه قد يدعى انصراف اطلاق الرواية الى هاتين الصورتين فت العاشر لو جاز البيع المفروض لما وجب على من اشترى من البائع مال غيره مع علمه بانه للغير ان يرده الى مالكه مط و التّالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فلخبر زريق المروى عن مجالس الشيخ قال كنت عند الصادق ع اذ دخل عليه رجلان فقال احدهما انّه كان على مال لرجل من بنى عمار و له بذلك ذكر حق و شهود فاخذ المال و لم استرجع منه الذكر الحق و لا كتبت عليه كتابا و لا اخذت عليه براءة و ذلك لأنى وثقت به و قلت مزق الذكر بالحق الذى عندك فمات و تهاون بذلك و لم يمزقها و عقيب هذا ان طالبنى بالمال وارثه و حاكمونى و اخرجوا بذاك الحق و اقاموا العدول فشهدوا عند الحاكم فاخذت بالمال كثيرا فتواريت عن الحاكم فباع على قاضى الكوفة معيشة له و قبض القوم المال و هذا رجل من اخواننا ابتلى بشراء معيشتى من القاضى ثم ان ورثة الميّت اقروا ان المال كان ابوهم قد قبضه و قد سألوه ان يردّ على معيشتى و يعطونه في انجم معلومة فقال انّى احب ان تسأل ابا عبد اللّه (ع) عن هذا فقال الرجل يعنى المشترى جعلنى الله فداك كيف اصنع فقال تصنع ان ترجع مالك على الورثة و ترد المعيشة الى صاحبها و تخرج يدك عنها الحديث و يجاب عنه بان هذا الخبر ضعيف السّند فلا يصلح لإثبات بطلان التالى سلمنا صحته و لكن يجاب عنه بنحو ما تقدّم الحادى عشر ان البيع المفروض لو كان صحيحا لجاز للبائع ان يبيع ما ليس عنده و التالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فللنّبوى الناهى عن بيع ما ليس عنده و يجاب عنه اولا بضعف السّند و ثانيا بما اجاب به في لف من ان النهى عن بيع ما ليس عنده نقول بموجبه فانّه متوجّه على من باع سلعة غيره لنفسه لا للمالك ثم يمضى الى المالك فيشتريها امّا اذا باع مال غيره عن الغير فضولا فلا و فيه نظر و ثالثا بما اجاب به في الرّياض من ان ذلك معارض بكثير من النّصوص المجوزة لبيع ما ليس عنده المعربة عن كون المنع عنه مذهب العامة و عد منها رواية وصفها بالصّحة و فيها بعد التّصريح بنفى البأس عن بيع ما ليس عنده قلت ان من عندنا يفسده قال و لم قلت باع ما ليس عنده قال ما يقول في السّلف قد باع صاحبه ما ليس عنده و المسألة محل اشكال الا انّ القول الاوّل هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل شراء الفضولى حكمه حكم بيع الفضولى

فيصحّ على المختار و يفسد على غيره و قد نبه على هذا في جامع المقاصد و لك و حكى عن بعض الفرق بين بيع الفضولى و شرائه فيصح الاوّل دون الثانى و هو ضعيف

الثّانى اذا باع الفضولى او اشترى يبقى على المختار ما فعله موقوفا على اجازة الاصيل

و المالك فان رد فلا اشكال في الفساد و ان اجاز صح و لزم و لا يجوز لكل من المتعاملين الفسخ من غير رضاء الاخر

الثّالث لا فرق في بيع الفضولى بين ان يكون معاطاة او لا

فلا يشترط في صحّة بيع الفضولى عدم المعاطاة

الرابع هل يشترط في الاجازة اللّفظ

او يكفى الفعل صرح بعض الاصحاب بالأوّل و عد من الالفاظ الدّالة على ذلك اجزت العقد و انفذت و رضيت و اقررته و التزمت به و الاقرب عندى عدم اشتراط اللّفظ بل يكفى كلما دلّ على الاجازة و هل يشترط فيه افادته العلم بالمراد او يكفى الظّن فيه اشكال و صرح بعض الاصحاب باشتراط الصّراحة في اللّفظ الدّال على ذلك و فيه نظر بل الاقرب كفاية الظّهور و المعتبر عند اهل اللّسان و اذا كان الدّال غير اللّفظ فالاقرب اشتراط العلم و عدم كفاية الظن فلا يكون السّكوت بنفسه من الاصيل اجازة و ان حضر مجلس المعاملة و اطلع عليها كما صرّح به في التّحرير و الارشاد و س و عة و ضة و الكفاية

الخامس لا يشترط في الاجازة الفورية

كما صرّح به في الدروس اللّهم الا ان يترتّب الضّرر على من لا اجازة له بحيث لا يتحمل ح اخبار من له الاجازة على اختيار احد الامرين الفسخ او الامضاء ان امكن و الّا فيجوز الفسخ مط

السّادس اذا سمع بالعقد من له الاجازة فلم يرض و رد بطل العقد

فلو اجاز بعد الرد لم ينفع و يبق العقد على بطلانه و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بين القائلين بصحّة بيع الفضولى كما اشار اليه في الرّياض و لو اجاز ثم رد لم ينفسخ العقد و الظاهر انّ هذا ممّا لا خلاف فيه أيضا و لو سمع بالعقد و بقى متردّدا بين الفسخ و الامضاء لم يحكم بصحّة العقد و لا بفساده حتى يختار احد الامرين

السابع لو كان طرف العقد فضوليين معا

فاجاز اصيل احدهما و منع اصيل الاخر فهل يقدم المجيز او المانع فيه اشكال و لكن الاقرب تقديم المانع مط لو تاخّر منعه عن اجازة صاحبه

الثّامن لو كان للأصيل وكيل مطلق فاجاز الوكيل

و منع الاصيل او بالعكس قدم المتقدم منهما و ان تقارن فعلهما ففى التّرجيح اشكال و ان قيل ان حكم المفروض حكم الاصيل المتردد بين الامضاء و الفسخ لم يكن بعيدا فيبقى العقد موقوفا كحاله قبل صدور امر من كل منهما

التاسع الاجازة كاشفة عن حصول الملك من حين العقد او لا

بل هى ناقلة لملك من بيده المال من حينها اما لكونها جزء السّبب او لكونها شرطا من شروطه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّها كاشفة و هو للمعة و الروضة و لك و جامع المقاصد و الرياض و يظهر

ص: 290

من فخر الإسلام انه مذهب جماعة و صرح في مجمع الفائدة بانه مذهب الاكثر و في الرياض بانه الاشهر الثانى انها ناقلة و هو لفخر الإسلام و المقدس الأردبيلي و يظهر من الاول انه مذهب جماعة و توقف في الكفاية فلم يرجح شيئا للأولين وجوه منها ما ذكره في جامع المقاصد و الروضة من ان العقد سبب تام في حصول الملك لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تمامه في الفضولى انما يعلم بالاجازة فاذا اجاز تبين كونه تاما فوجب ترتب الملك عليه و الا لزم ان لا يكون الوفاء بالعقد خاصة بل به مع شي ء اخر و لا دليل يدل عليه و اشار الى هذا في الرياض أيضا مصرحا لان ذلك مقتضى الاجازة اذ ليس معناها الا الرضا بمضمون العقد و ليس الا إنشاء نقل العوضين من حينه و فيه نظر اما اولا فلانه لو تم ما ذكر لزم ان يكون الايجاب بنفسه ناقلا للملك و القبول كاشفا عنه لعين ما ذكر و لا اظن احدا يقول بذلك فما هو الجواب فهو الجواب في محل البحث و اما ثانيا فلانا لا نسلم ان ما صدر من الفضولى من اجزاء العقد بل العقد انما يحصل من فعل الاصليين و لو كان احدهما اجازه لان هذه الاجازة اما قبول تقدم ايجابه بمدة او ايجاب تقدم قبوله او ايجاب من طرف و قبول من اخر لم يحصل بينهما تقارن فلا نسلم حصول السبب التام قبل الاجازة بل لا يحصل الا مع الاجازة فت و منها ما حكى الاحتجاج به فخر الإسلام عن القائلين بان الاجازة كاشفة من انها لو لم تكن كاشفة لزم تأثير المعدوم في الموجود لان العقد حالها عدم و اجاب عنه في جامع المقاصد بان تأثيرها ليس في العقد بل في الامر المترتب عليه و هو نقل الملك و هو بعد تمام السبب يجب ان يكون موجودا لا معدوما على انه لا تأثير هنا لان علل الشرع معرفات للأحكام لا مؤثرات فلا يمتنع تعريفها للأحكام المترتبة على الامور العدمية و منها ان معظم الاصحاب على ان الاجازة كاشفة بل لم نجد من القائلين بصحة بيع الفضولى من يقول بانها ناقلة و فخر الإسلام و المقدس الأردبيلي و ان قالا بانها ناقلة و لكنهما يمنعان من صحة بيع الفضولى و انما تكلما في هذه المسألة على تقدير صحة بيع الفضولى فت و للآخرين أيضا وجوه منها ان الاصل عدم انتقال مال كل من المتعاملين الى الاخر الا بعد الاجازة و منها ما حكى الاحتجاج به فخر الإسلام عن القائلين بانها ناقلة من انها اما سبب او شرط في قبول المحل او في فعل الفاعل و المسبّب لا يتقدم على السبب و لا مشروط على الشرط و اجاب عنه و في جامع المقاصد بمنع الحصر اذ يجوز كونها علامة على تمامية العقد و اعتباره في نظر الشرع مع عدم مطابقته للمدعى و منها ما حكى عن بعض من انها لو كانت كاشفة لزم صحة تصرف الغير في ملك غيره بغير اذنه لان قبل الاجازة صح السبب و معنى السبب ترتب اثره عليه فيكون فعل غير المالك كفعل المالك و هو قبيح عقلا و فيه نظر و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان المفهوم من الآية خصوصا قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و الاخبار بل العقل و الاجماع ان رضا صاحب المال جزء سبب او شرط و له دخل في صحّة العقد و هو ظاهر فكيف يصح العقد بدونه و يكون ذلك كاشفا لا سببا و فيه نظر و المسألة في غاية الاشكال الا ان القول بانها كاشفة في غاية القوة و عليه يكون النّماء المنفصل الحاصل من البيع و المثمن المتخلّل بين العقد و الاجازة للمشترى و النّماء المنفصل الحاصل من الثّمن قبل الاجازة للبائع لأنّ النّماء يتبع الأصل و هو لهما فكك النّماء و لو جعلناها ناقلة كان الامر بالعكس لما ذكرناه و قد اشار الى ما ذكر في الايضاح و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الرياض و يتفرع على النّزاع المذكور احكام اخر غير ما ذكر كما صرّح به في لك و الكفاية العاشر اذا اخذ الغاصب شيئا فباعه فهل هو كالفضولى فان اجاز المالك صحّ و الا فلا او لا بل يقع البيع فاسدا مط و لو اجاز المالك يظهر من جماعة من الاصحاب الاول بل حكى عن الاكثر و هو الأقرب

منهل الاولى انه لا يبيع حاضر لباد

اشارة

كما في الخلاف و المبسوط و النّهاية و الغنية و السّرائر و فع و يع و عد و التّحرير و الارشاد و المنتهى و لف و س و اللمعة و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها قاعدة التّسامح في ادلّة السنن و الكراهة و منها النّبوى لا يبيع حاضر لباد و قد رواه مرسلا عنه (ص) في الخلاف و الغنية و السّرائر و التحرير و المنتهى و لك و ظاهرهم الاعتماد عليه و يعضده اخبار احدها خبر عروة بن عبد الله عن الباقر ع قال قال رسول اللّه ص لا يبيعن احدكم تجارة خارجا عن المصر لا يبيع حاضر لباد ذروا المسلمين يرزق الله بعضهم من بعض و ثانيها ما رواه في المنتهى عن الجمهور عن ابن عباس قال نهى النّبيّ (ص) ان يتلقى الركبان و ان يبيع حاضر لباد و ثالثا ما روى عن الطّبرسى في مجالسه بسنده عن جابر قال قال رسول اللّه ص لا يبيع حاضر لباد دعوا النّاس يرزق اللّه بعضهم من بعض و رابعها ما اشار اليه في الرّوضة قائلا انّ النّبيّ ص قال لا يتوكّل حاضر لباد و دعوا النّاس يرزق اللّه بعضهم من بعض و خامسها ما روى عن يونس بن يعقوب الآتي اليه الاشارة و هل يكره ذلك فيجوز فعله او يحرم فلا يجوز فعله اختلف الأصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه يكره ذلك و هو للنّهاية و النّافع و يع و لف و القواعد و س و اللّمة و مجمع الفائدة و الرّياض و عزاه فيه الى الاكثر الثّانى انّه يحرم ذلك و هو للخلاف و المبسوط و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و المحكى عن السّرائر و الوسيلة و ابن البرّاج و ربما يستفاد من الغنية و صرّح في المنتهى بانّ فيه قوة فظاهره المصير اليه للأوّلين وجوه منها ما تمسّك به في الرّياض و اشار اليه في المنتهى و جامع المقاصد من الاصل و منها عموم ما دلّ على جواز الوكالة و منه قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها انّ ذلك احسان محض فيكون جائزا لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و انّ ذلك قد يكون اعانة على البرّ فيجوز لعموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ فت و منها انّ في ذلك ما قد يكون قضاء حاجة مؤمن و تفريج كربة له و ادخال سرور في قلبه فيجوز للعمومات الدالة على جواز ذلك و قد يناقش في هذا او بعض ما تقدمه بانّهما يدلان على الرّجحان و الاولوية و ينافى ذلك المرجوحية الثّابتة في محلّ البحث بالاتفاق على الظاهر فت و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان البادى قد يكون فقيرا جدا و لا يعرف السعر و يقصد الحاضر نفعه مع كون المشترى اغنى منه و العقل يجد حسن هذا الامر و فيه نظر أيضا و منها ما ذكره في الرياض من الخبر الذى وصفه بالصحة و فيه قلت له الرجل يأتيه النبط باحمالهم فيبيعها لهم بالاجر له فيقولون اقرضنا دنانير الى ان قال لا بأس به الحديث و صرح فيه بان فيه نوع

ص: 291

تاييد للجواز و منها ما تمسك به فيه أيضا عن عموم الاخبار المرخصة للسمسار في الوكالة لبيع اموال الناس و للآخرين ما تمسك به في الخلاف و المنتهى و جامع المقاصد من النهى عن ذلك في الاخبار المتقدمة و اجاب عنه في لف تارة بضعف السند و اخرى بحمل النهى على الكراهة و صرح بالاول في مجمع الفائدة و الرياض و قد يق اعتماد مثل الشيخ في ف و ط و ابن زهرة و ابن ادريس الذين لا يعولان على مطلق اخبار الآحاد و العلامة و المحقق الثانى الذين لا يعولان على الاخبار الضعيفة على هذه الرواية يفيد الظن بصحتها و اعتبارها و الاصل فيه الحجية و اما حمل النهى على الكراهة فلا وجه له بل يجب حملها الحرمة بناء على المختار من انه حقيقة في الحرمة مع سلامته عن المعارض سوى الاصل و من الظاهر ان ظ النهى ارجح منه و لذا صرح في ضه بانّ القول بالتحريم حسن ان صح الحديث و الا فالكراهة اوجه للتسامح في دليلها فاذن القول الثانى في غاية القوة و لكن الانصاف ان ثبوت صحة الرواية بما تقدم اليه الاشارة محل اشكال خصوصا مع تصريح العلامة في لف الذى هو آخر مصنفاته على ما قيل و جماعة آخرين بضعف السند و يعضده مصير الشهيد و المحقق الى القول الاول الذى نسب الى الاكثر فهو الاقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط مهما امكن و

ينبغى التنبيه على امور

الاول فسر البادى في التحرير و المنتهى و حاشية الارشاد بمن يدخل البلدة من غير اهلها

سواء كان بدريا او من بلدة اخرى و يستفاد هذا من لك و الروضة و الرياض أيضا فانها فسرته بالغريب الجالب للبلد اعم من كونه من البادية او قرويا و كذا يستفاد هذا من الدروس و جامع المقاصد بل قال فيه البلدى اذا قدم من خارج فكك محتجا بالعلة المومى اليها في الحديث و احتج في الرياض على ما ذكره في التعميم و هو حسن

الثانى اختلفوا في معنى قوله ص لا يبيع حاضر لباد

ففى المبسوط و الغنية و التحرير و لف المحكى عن ابن البراج في المهذب و في المنتهى عن ابن عباس ان يكون سمسارا له و زاد في الثانى قائلا و يتربص بما معه حتى يعين في ثمنه فلا يتركه يبيع حتى يكون للناس منه رزق و ربح و زاد في التحرير أيضا في يع و فع و شاد و عة يكره ان يتوكل حاضر لباد و اقتصر في الزيادة على قوله يعرفه السعر و ربما يستفاد هذا من الدروس حيث صرح بكراهة سمسرة الحاضر للبادى و صرح في السرائر بان الذى ذكره في المبسوط هو الصحيح الذى لا خلاف فيه بين العلماء الخاص و العام و بين مصنفى غريب الأحاديث من اهل اللغة كالمبرد و ابى عبيدة و ذكر ان المبرد ذكر ذلك في كامله و صرح في المنتهى و حاشية الارشاد بان معناه ان يخرج الحاضر الى البادى و قد جلب السلعة و يعرفه السعر و يقول انا ابيع لك و المعنى فيه انه متى ترك البدوى يبيع سلعته اشتراها الناس رخص و توسع عليهم و اذا تولى الحاضر بيعها و امتنع من بيعها الا بسعر البلد ضاق على الناس و زاد في الاول قائلا ان هذا المعنى مأخوذ من التعليل الوارد في الحديث و هو قوله ص دعوا الناس و صرح في جامع المقاصد بان المراد به ان يقول الحاضر للبادى و قد جلب السلعة انا ابيع ذلك مريدا بذلك الاستقصاء بالثمن و صرح في لك بان معناه ان يحمل البدوى او القروى متاعا الى بلد فيأتيه البلدى و يقول انا ابيعه باعلى مما تبيعه به ثم صرح بانه قبل ان يعرفه السعر و يقول له انا ابيع لك و اكون سمسارا و صرح في المختصر بان معناه انه لا يبيع حاضر لباد بان يكون له وكيلا سواء كان للناس حاجة الى ما معه او لا و سواء كان في البادية او الحضر و صرح في السرائر بان بعض المتفقه من اصحابنا قال ان معناه النهى عن بيع الحاضر على البادى و زيفه اولا بعد ان ادعى ان هذا لا يقوله من له ادنى تحصيل باجماع المسلمين على بطلانه قائلا هل يمنع ان يبيع حاضر على البادى احد من المسلمين و ثانيا بانه لو اراد (ص) ذلك لما قال و لا يجوز ان يبيع حاضر لباد فلما قال (ص) لباد دل على انه لا يكون سمسارا ثم حكى عن بعض المصنفين انه صرح بان معناه ان لا يبيع حاضر لباد تحكما عليه بالكره او الراى الذى يغلب عليه برايته ان ذلك نظرا له ان يكون البادى يوليه عرض ساعته فيبيع دون رأيه و ما اشبه ذلك ثم استحسن هذا التفسير و صرح بانه سديد في موضعه و فيه نظر لأنه بعيد عن ظ الرواية و لم يفهمه معظم محققى الاصحاب منها و لا شاهد عليه و الاقرب هو التفسير الاول الذى ذكره في المبسوط فيكون متعلق النهى تحريما او كراهة هو سمسرة الحاضر للبادى و قبول الحاضر الوكالة عن البادى في البيع و هو و ان كان بعيدا أيضا عن ظاهر الرواية لتعلق النهى بنفس البيع كما هو ظ النهاية لا بالسمسرة و قبول الوكالة لكن ينبغى المصير اليه نظرا الى فهم المعظم و ان كان الاحوط العمل بجميع التفاسير

الثالث ذكر لتحريم المفروض او كراهته

شرائط احدها ان يكون البادى جاهلا بسعر البلد فلو علم به لم يكن الاولى الترك و هذا الشرط ذكره في المنتهى و الدروس و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض بل صرح الثالث و الرابع و خامس بان مساعدة البادى ح محض الخير و لم يذكر هذا الشرط في المبسوط و النهاية و الخلاف و المهذب و السرائر و الغنية و النافع و يع و الارشاد اللمعة بل ظ اطلاقهم عدم اعتباره كما هو ظ حاشية الارشاد و جامع المقاصد للأولين وجهان احدهما ما ذكره في المنتهى من ان التعليل في قوله (ع) دعوا الناس او ذروا المسلمين يرزق اللّه بعضهم من بعض لا يتجه الا مع الجهل بالسعر لما صرح به في مجمع الفائدة من ان الظاهر ان العلة هى الشراء رخيصا من البدوى لقوله (ع) دعوا فينبغى عدم النهى مع الانتفاء و لذا قال في لك و الرياض و غيرهما بعد الاشارة الى الشرط المذكور و يشعر به التعليل و فيه نظر فان التعليل يتجه أيضا مع العلم بالسعر كما اشار اليه في حاشية الارشاد قائلا ان المعرفة لا تغنى فان الحذف في البيع امر اخر وراء ذلك على انه قد يتحقق المقصود من التعليل في صورة العلم دون صورة الجهل فت و ثانيهما ان الاصل الاباحة خرج صورة الجهل لكونها القدر المتفق عليه فتبقى صورة العلم مندرجة تحت الاصل و للآخرين وجهان أيضا احدهما ما تمسك به في جامع المقاصد من اطلاق النص و فيه نظر اما اولا فلانه ضعيف السند و لا جابر له فلا يهنض حجة على اثبات حكم مخالف للأصل و اما ثانيا فلقوة احتمال انصراف الاطلاق الى صورة الجهل بالسعر لظهور عليتها فت و ثانيهما قاعدة التسامح في ادلة الكراهة و هى انما تنهض لإثبات عدم اشتراط الكراهة بالشرط المذكور لا الحرمة و التحقيق ان يقال ان قلنا بالكراهة

ص: 292

في محل البحث فالظاهر عدم اعتبار الشّرط المذكور كما هو ظ الاكثر و ان قلنا بحرمته فالظاهر اعتبار الشّرط المذكور فت و ثانيها ان يكون البادى قد جلب السّلعة للبيع فلو جلبها لغير البيع لم يثبت المذكور و قد صرّح بهذا الشّرط في المنتهى و حاشية الارشاد و الظّاهر من الكتب المتقدّمة الّتي لم تصرّح بالشّرط الاوّل عدم اعتبار هذا الشّرط أيضا و هو الظّاهر من الدّروس و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرّياض لأنّها لم تصرّح به و بالجملة عدم اعتباره ظ الاكثر و هو الاقرب و قد ذهب اليه في جامع المقاصد صريحا محتجا باطلاق النصّ و يؤيّده على المختار من القول بالكراهة مضافا الى الشّهرة الجابرة لسند الخبر قاعدة التّسامح في ادلّة الكراهة و ثالثها ان يكون سعر ذلك المتاع في البلد ظاهرا معلوما فلو لم يكن ظاهرا معلوما اما لكبر البلد او لعموم وجوده و رخصه فلا تحريم و لا كراهة و هذا الشّرط حكاه في لك من بعض و لكن ظاهره عدم اعتباره كما هو ظ ضة و مجمع الفائدة و الكتب المتقدّمة التى لم تصرح بالشّرط الاوّل و بالجملة هو ظ الاكثر و هو الاقرب لما ذكره في لك و مجمع الفائدة من اطلاق النّص و عدم منافات التّعليل له و رابعها ان يكون المتاع المجلوب مما يعم الحاجة اليه فما لا يحتاج اليه الا نادرا لا يدخل تحت النهى و هذا الشّرط حكاه في لك عن بعض و هو مقتضى صريح المبسوط و لكن صرّح في الخلاف بعدم اعتبار هذا الشّرط و ثبوت الحكم المذكور سواء كان بالناس حاجة الى ما معه او لم يكن بهم حاجة و هو مقتضى اطلاق النّهاية و المهذّب و الغنية و السّرائر و النّافع و يع و المنتهى و عة و س و حاشية الارشاد و جامع المقاصد و ضة و لك و الرّياض بل بعض هذه الكتب كالصّريح في ذلك و بالجملة هو الظاهر من الاكثر و هو الاظهر لما اشار اليه في لك و مجمع الفائدة من اطلاق النّص و عدم منافات التّعليل له و خامسها ان يعرض الحضرى ذلك على البدوى و يدعوه اليه فان التمس الغريب ذلك لم يكن به بأس و هذا الشّرط ذكره في المنتهى و صرح في جامع المقاصد بانه صحيح محتجّا بانّه لو لا ذلك لم يجز السمسرة له بحال و قد قال في الدّروس لا خلاف في جواز السمسرة الّا في الامتعة المجلوبة من بلد الى بلد و لكنّه استشكل ذلك في حاشية الارشاد معلّلا بانّ النّهى و التّعليل اعمّ من ذلك الّا انه اورد عليه بانّه يلزم منه عدم جواز التوكيل فيه و هو بط و فيه نظر و يظهر من الكتب الّتي لم تصرح بالشّرط الاوّل عدم اعتبار هذا الشّرط و كذا يظهر هذا من لك و ضة و مجمع الفائدة و الرّياض و بالجملة هو ظ الاكثر و هو في غاية القوّة لما ذكره في حاشية الارشاد كما في لك و مجمع الفائدة من العموم الا ان يعارض بعموم ما دلّ على رجحان قضاء الحاجة كما اشار اليه في مجمع الفائدة و لكن التّعارض من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و التّرجيح مع عموم النّهى لاعتضاده بالشّهرة هنا فت و سادسها ان يكون الحاضر عالما بورود النّهى و هذا الشّرط حكاه في لك عن بعض ثم صرّح بانّه شرط يعم جميع المناهى و اختاره في الرّياض أيضا محتجّا باناطة التّكليف على الاطلاق به و فيه نظر فانّ ذلك انّما يتم على القول بمعذورية الجاهل و لو كان مقصرا مط او في خصوص هذه المسألة كما في الجهر و الاخفات و كلاهما باطلان امّا الاول فلما حققناه في الاصول من انّ الجاهل المقصر غير معذور بل هو مكلف كالعالم و امّا الثّانى فلأنّه لا دليل على معذوريته في خصوص هذه المسألة من شي ء من الادلة الاربعة بل الظاهر من الاكثر عدم اعتبار هذا الشّرط و هو في غاية القوّة و سابعها ان يبيع وكالة عن البادى في البلد فلو باع في الحضر فلا باس و هذا الشّرط مقتضى كلام ابن حمزة و الظاهر من الاصحاب عدم اعتبار هذا الشّرط و هو الاقرب و حكى في المنتهى عن اصحاب الشّافعى انّهم شرطوا ان يكون البادى مريدا لبيعها بسعر يومها و هو مخالف لإطلاق النّص و فتوى الاصحاب فلا عبرة به و يظهر من المفاتيح اختصاص الحكم بما اذا كانت السّلعة من الفواكه و الغلات و هو مقتضى ما روى عن يونس بن يعقوب قال تفسير قول النّبيّ (ص) لا يبيعن حاضر لباد

ان الفاكهة و جميع اصناف الغلات اذا حملت من القرى الى السّوق فلا يجوز ان يبيع اهل السّوق لهم من الناس ينبغى ان يبيعوه حاملوه من القرى و البوادى فامّا من يحمل من مدينة فانّه يجرى مجرى التجارة و فيه نظر اما اولا فانّه مخالف لإطلاق كلام الاصحاب كما صرح به في الرياض و غيره و صرح في الاول بان ترجيح العموم اولى تبعا لهم و حملا للمفسر على الغالب و اما ثانيا فلانه مخالف لإطلاق النص المتقدم المعتضد بفتوى الاصحاب و امّا ثالثا فلان الظاهر ان التفسير من يونس بن يعقوب فلا نسلم حجيته لما تقرّر في الاصول من ان مذهب الراوى ليس بحجة فت

الرابع هل يلحق بالبيع الشّراء فيكره او يحرم ان يشترى الحاضر للبادى او لا

صرّح بالثّانى في المنتهى و س و جامع المقاصد و لك و الرّوضة و لهم ما اشار اليه في لك و ضة من الاصل و عدم تناول النّهى في النّص للشّراء و قد صرح به في المنتهى أيضا و ذلك لاختصاص النّص بالبيع الّا ان يقال انّ التّعليل بقوله (ع) دعوا و ذروا النّاس اه يقتضى مشاركة الشّراء مع البيع في ذلك كما صرح به في حاشية الارشاد و في الرّياض لكن صرح في الاخير بانه لم يقف على قائل بالمشاركة فلذا حكم باولوية تخصيص الحكم بالبيع و لكنه مع ذلك احتمل الاشتراك في الكراهة نظرا الى قاعدة التسامح في أدلّتها و الاكتفاء فيها بمثل ذلك التّعليل و قد يدعى انّ قول الفاضلين و الشّهيد في يع و مع و د و عة يكره ان يتوكل حاضر لباد يفيد المشاركة لإطلاق العبارة فيكون العامل بها جماعة من فحول الاصحاب فلا يتجه دفع التعليل بعدم ظهور القائل بالمشاركة نعم يظهر من المنتهى عدم جريانه في محلّ البحث و فيه اشكال و التحقيق ان لا يحكم بالمشاركة على تقدير كون الحكم الحرمة لضعف سند الرّواية المشتملة على التّعليل فلا يخصّص بها الاصل المقطوع باعتباره و المؤيد بفتوى جماعة بعدم المشاركة من غير نقل خلاف فيه و ان كان الحكم الكراهة فلا باس بالحكم بالمشاركة لقاعدة التّسامح في أدلّة الكراهة و كك الكلام في الحاق الصّلح و الاجازة بالبيع

الخامس لو قلنا بالحرمة في محلّ البحث و اتفق انّ الحاضر باع للبادى

و خالف النهى فهل يفسد ذلك او لا صرّح بالثّانى في المبسوط و الغنية و التحرير و المنتهى و لك و ضة و الرّياض و غيرهم و لهم ما تمسّك به في المنتهى من ان الاصل الصّحة و انّ النّهى لمعنى في غير المنهى عنه و انّه لا يدلّ على الفساد و صرح في الرّياض بانّه لو سلم دلالته على الفساد فلا يقتضى الفساد هنا لتعلقه بالخارج و لعلّه اراد هذا في المنتهى من قوله و ان النّهى لمعنى اه و قد يناقش فيما ذكر بان الاصل في المعاملات التسامح كما بيّناه في كتبنا الاصولية لا يقال العمومات الدّالة على صحّة البيع من نحو

ص: 293

قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضى الصّحة هنا فيخصّص بها الاصل المتقدم اليه الاشارة لكونها اخصّ منه مط و اقوى منه دلالة قطعا و هذا هو مراد المنتهى من الاصل لأنّا نقول هذه العمومات مدفوعة بالنّهى الوارد في النّص سواء قلنا بانّه يقتضى الفساد في المعاملات أم لا اما على الاوّل فواضح و امّا على الثّانى فلأنّ النهى المذكور يمنع من شمول تلك العمومات الذى هو مقتضى الصّحة لمحلّ البحث و ذلك لامتناع اجتماع حلية البيع التى هى مفاد الاية الاولى مع حرمته الّتي هو مقتضى النّهى المذكور و امتناع وجوب الوفاء بالعقد الذى ثبت حرمته كما صرّح به جدى ق ره في بعض فوائده و اذا لم تشتمل العمومات المذكورة لمحلّ البحث انتفى مقتضى الصّحة فيبقى اصالة الفساد سليمة عن المعارض فيجب المصير اليه كما حكى عن بعض العامة محتجا بالنّهى على ما يظهر من المنتهى و هو احتجاج في غاية الجودة و لكن قد يجاب عنه اولا بالمنع من اقتضاء النّهى الفساد في المعاملات كما حقّق في الاصول و بالمنع من امتناع وجوب الوفاء بالعقد المحرم لاختلاف متعلّق الامر و النّهى كما لا يخفى فان متعلق النهى نفس ايقاع العقد و الاتيان بهذا الفعل و ليس هذا متعلّق الامر بالوفاء في شي ء بل انّما يتعلّق بالعقد الواقع حراما كان او مباحا و لا يمنع عقلا و لا شرعا و لا عادة وجوب الوفاء بالعقد و ان كان حراما و لا يمكن ان يقال المتبادر من الآية الشريفة العقد الحلال لأنّ لفظ العقود جمع معرف باللّام و هو موضوع للعموم و من القواعد المقررة ان العمومات لا تنصرف الى الافراد الشّائعة فالاية تشمل محلّ البحث فيثبت مقتضى الصّحة فيجب الحكم بها و يعضد ذلك عدم ظهور قائل من الاصحاب بالفساد هنا بل الظاهر عدمه و الا لنقل و لم اجد احدا اشار اليه بوجه و ثانيا بان الاحتجاج المذكور لو تم فانّما يتمّ لو كان متعلق النهى المذكور نفس البيع و هو ممنوع بل متعلّقه نفس السمسرة و التّولية و التوكل للبادى و ذلك امر خارج عن البيع و النهى اذا تعلق بالخارج لا يقتضى الفساد و ان قلنا باقتضائه الفساد في المعاملات كما اشار اليه في الرّياض الّا ان يقال هو ح يقتضى فساد الوكالة و السمسرة و التولية بناء على كون النهى يقتضى الفساد في المعاملات و اذا فسدت كان عقد الحضرى للبادى من غير توكيل شرعى فيلزم كونه فاسدا خصوصا على القول ببطلان معاملة الفضولى و فيه نظر و كيف كان فالاقرب ما عليه الاصحاب الحكم بالصّحة السّادس صرّح في المنتهى بانّه لو اشار الحاضر على البادى من غير ان يباشر البيع فالوجه الكراهية محتجّا بانّ التّعليل يتناوله فيدخل تحت النّهى و هو جيّد

القول في العوضين

منهل اختلف الاصحاب في توقّف صحّة بيع ما يقصد طعمه او رائحته و لا يفسده الاختبار

اشارة

كالعسل و الدّبس و المسك و ماء الورد على اختباره بالذوق او الشم على قولين الاول انه يتوقّف عليه و لا يصح الا به و هو للمحكى في المهذب و المقتصر عن الشيخين و الحلبى و الدّيلمى و القاضى و ابن حمزة الثانى انّه لا يتوقّف عليه و يصحّ بدونه و هو للنّافع و يع و شاد و عد و ير و لف و الايضاح و س و عة و جامع المقاصد و ضة و لك و المختصر و مجمع الفائدة و الكفاية و ض بل صرح في جامع المقاصد بانه المشهور بين الاصحاب للأوّلين وجهان احدهما اصالة الفساد بدون الاختبار و ثانيهما انّ البيع بدون الاختبار غرر و قد روى عن النّبيّ (ص) النهى عن الغرر و قد يناقش في كلا الوجهين امّا في الاوّل فباندفاعه بادلّة القول الثانى و امّا في الثّانى فاولا بالمنع من المقدّمة الاولى لأنّه معلوم الوصف من حيث الطبيعة فان العلم بالعلة يستلزم العلم بالمعلول و الاصل عدم سبب خارجى مزيل لحكم الطّبيعة فلا غرر كما في الاغرار اذا اكتفى برؤية ما يدلّ بعضه على باقيه كظاهر الصبرة و انموذج المتماثل و ثانيا بالمنع من المقدمة الثانية و الرواية المذكورة لا تنهض باثباتها لضعفها سندا و قصورها دلالة لا يقال قامت الادلّة على ان الجهالة في البيع مفسدة لأنّا نقول لا نسلم كلية الكبرى اذ ليس المراد باصل شرط العلم بالبيع ان يرتفع الجهالة عنه بكل وجه و قد اشير الى ما ذكر في القواعد و الايضاح و جامع المقاصد و لك و الروضة و الرياض و للآخرين وجوه منها العمومات الدّالة على حل البيع و الاكل بالتّجارة و لزوم الوفاء بالعقود و الشّروط و سلطنة المالك على ملكه مط و الاصل عدم تخصيصها في محلّ البحث و منها انّ الاختبار بذلك لو كان شرطا شرعا لاشتهر لتوفّر الدّواعى عليه و التالى بط فالمقدم مثله و منها انّ الاختبار بذلك يفضى الى اتلاف شي ء كثير من مال البائع فيحصل الضّرر به لو كان شرطا و الاصل عدمه لعموم ما دلّ على نفى الضّرر في الشّريعة و منها ما ذكره في جامع المقاصد من ان بعض الاصحاب صرح بوجود رواية تقتضى الصّحة من غير اختبار و لا وصف مع التّراضى على ذلك و هى و ان كانت ضعيفة بالارسال الا ان ذلك منجبر بالشّهرة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و يؤيده اولا بانه قد يدعى نفيه كما اشار اليه والدى العلامة مدّعيا ظهور عبارة الشّيخين و القاضى في القول الثّانى و ثانيا مجملة على ارادة نفى اللزوم من نفى الصّحة التى في كلام غيرهم ممّن ظاهرهم المخالفة معللا بشيوع استعمال ذلك في عبارة القدماء و بشهادة بعض القرائن به فاذن المعتمد هو القول الثّانى و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل هل يصح ابتياع الجنس المفروض من غير اختبار

و لا وصف فلا يكونان شرطين في الصّحة او لا يصح الا باحد الامرين فلو خلا عنهما فسد اختلف الاصحاب في ذلك فالعلّامة و الشّهيدان على انه لا يتوقّف على شي ء من الامرين و يصح بدونهما و هو المعتمد للعمومات المتقدّمة و حكى عن بعض القول بالتّوقف على احد الامرين قيل هو منقول عن الشّيخين و سلّار و التّقى و القاضى و ابن حمزة و الاوّل مذهب المحقق و العلامة و من تاخر عنهما

الثانى هل يجب الاختبار بالذوق و الشم تعبدا

بمعنى ترتب الاثم على تركه دون الفساد او لا الظاهر من المعظم الثّانى و ربما يظهر من النّهاية و المحكى عن المفيد و القاضى الاول و هو ضعيف للأصل المؤيد بندرة الوجوب التعبدى في امثال المفروض لا يقال تعارض ما ذكر خبر محمّد بن العيص قال سئلت ابا عبد اللّه (ع) عن رجل يشترى ما يذاق ا يذوقه قبل ان يشتريه قال نعم فليذقه و لا يذوق ما لا يشترى لأنّا نقول هذا لا يصلح للمعارضة لضعفه سندا و قصوره دلالة لظهور كون الامر بالذوق هنا و ارادا مورد توهّم الحظر و هو ح لا يفيد الا الاباحة كما بيّناه في كتبنا الاصوليّة

الثّالث اذا اريد ابتياع الجنس

المفروض

ص: 294

من غير اختبار و لا وصف فهل يجب ان يكون مشاهدا فلا يصحّ بدونه او لا يجب ذلك بل يصحّ بدونه قولان الاوّل انه يجب المشاهدة و هو لجامع المقاصد و ظ لك و صرّح في الاوّل بانّه مقتضى عبارة ابن ادريس و لف الثانى انّه لا يجب المشاهدة و يصحّ بدونها و هو لظ المقدّس الأردبيلي بل كل من لم يصرح بوجوبها من الاصحاب للأوّلين وجوه منها الاصل و منها خبر عبد الاعلى و محمّد بن سنان و فيهما نبئنا عن ابى جعفر (ع) انه كره شراء ما لم تره و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد من عموم نفى الغرر اذ بدون المشاهدة يلزم الغرر و الجهالة لعدم حصول العلم بالغلظة و الرقة و اللون ثم صرح بان عبارات الاصحاب ليس فيها ازيد من بيعه بغير اختبار و لا وصف و في بعضها من غير اختبار فقط و هو لا يدلّ على عدم اعتبار المشاهدة فيكون اعتبار المشاهدة مستفادا من عدم جواز بيع المجهول و للآخرين العمومات الدّالة على صحّة البيع السليمة عن المعارض لعدم دليل على لزوم التّعيين و رفع الجهالة من كل جهة و حيثية من الادلّة الاربعة و الحديث النّاهى عن بيع الغرر ضعيف السّند بالارسال فلا يصلح للحجّية سلّمنا و لكنه قاصر الدلالة اذ لا نسلم ان كل جهالة غرر على ان كلما يعلم بالمشاهدة يمكن العلم بطريق اخر فلا وجه لإيجابها بالخصوص و قد اشار الى ما ذكر المقدس الأردبيلي و اما خبرا عبد الاعلى و ابن سنان فضعيفان سندا قاصران دلالة كما لا يخفى فاذن القول الثانى في غاية القوة و لكن الاحوط مراعات الاول

الرابع اذا ترك الاختبار بالذوق و الشم

و قلنا بالصّحة بدونه كما هو الحق فان خرج صحيحا فالبيع لازم لا خيار فيه و ان اوهم ثبوته الحلّى في لف عن الشيخين و هو ضعيف للأصل و عموم قوله أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ان خرج معيبا تخير بين الرّد و الارش ان لم يتصرّف فيه تصرّفا زائدا على اختباره كما في لف و التحرير و عد و س و عة و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و ض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و ان تصرّف فيه تصرّفا زائدا على اختباره فصرح في التحرير و القواعد و ضه و الكفاية و مجمع الفائدة و الرّياض بانّه لا يستحقّ ح الا الارش مط و حكى عن الدّيلمى التخيير بينه و بين الرّد ح اذا كان المشترى اعمى و يستفاد من اطلاق لف و س التخيير هنا مطلقا

منهل لا اشكال و لا خلاف في عدم توقّف صحّة بيع ما يقصد طعمه على الاختبار اذا كان بما يفسده الاختبار

اشارة

كالمطبخ و البيض و اختلف الاصحاب في توقفها على اشتراط الصّحة و البراءة من العيوب على اقوال الاوّل انه لا يتوقّف على شي ء من الامرين بل يصحّ بدونهما و هو للشرائع و فع و لف و التحرير و عد و س و عة و المقتصر و لك و ضة و ض و حكاه في المهذب البارع و المقتصر عن الاكثر الثانى انه يتوقّف على اشتراط الأخذ و هو لبعض الاصحاب و ربما يستفاد من المحكى عن المفيد و المراسم و النّهاية و زاد فيها اشتراط البراءة من العيوب أيضا و نحوه المحكى عن القاضى الثّالث انه وقف على الامرين و هو للمحكى في جامع المقاصد و غيره عن الشّيخ و اتباعه و الاقرب عندى و هو القول الاوّل لعموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لأنّه لو كان ذلك شرطا لاشتهر لتوفّر الدّواعى عليه و التالى بط قطعا بل المعهود من سيرة المسلمين عدم مراعات ذلك و لان معظم الاصحاب على عدم كون ذلك شرطا و المخالفون لهم قليلون بل يمكن تنزيل كلام اكثرهم على ما عليه المعظم لعدم صراحة كلامهم في المخالفة بل ربما يدعى عدم ظهوره فيها فينحصر المخالف في نادر و لا عبرة به مع انّه ربما اوّل كلامه بما ينطبق مع ما عليه المعظم فلا خلاف ظاهرا في المسألة و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل اذا أطلق و لم يشرط احد الامرين

و خرج المبيع المفروض صحيحا غير فاسد لزم البيع بلا خلاف بين كل من قال بصحة البيع المفروض مع الاطلاق و عدم اشتراط احد الامرين و كذا يلزم البيع لو شرط احد الامرين و خرج صحيحا غير فاسد

الثانى اذا أطلق و لم يشترط احد الامرين

و خرج فاسدا و كان لفاسده قيمة فيصح البيع ح و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بين كل من قال بصحّة البيع المفروض مع الاطلاق و عدم اشتراط احد الامرين ثم انّ المشترى امّا ان يكون قد تصرّف فيه بكسر و نحوه ممّا يوجب ظهور الفساد او لا فان كان الاول فصرح في المراسم و ئر و فع و التحرير و س و عة و المهذب البارع و ضة و لك بانّه لا يستحقّ الا الارش ح و ربما يظهر من اطلاق النّهاية التخيير بين الرّد و الارش و هو ضعيف بل المعتمد هو الاوّل و ان كان الثانى و ظهر الفساد بامر اخر فصرح في النّهاية و التحرير و المهذب البارع بانّه يتخير بين الارش و الرّد و يستفاد من اطلاق المراسم تعيين الارش ح و هو الاحوط

الثالث اذا باع بشرط البراءة من العيوب و خرج فاسدا

و لم يكن لفاسده قيمة فهل يصح البيع او يكون فاسدا اختلف الاصحاب فيه على قولين الاول انّه يصحّ و هو للمحكى عن الشيخ و اتباعه و لهم على ذلك عموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالعقود و الشروط الثّانى انه لا يصح و يرجع المشترى بالثّمن و هو للسرائر و التحرير و فع و س و عة و جامع المقاصد و لك و ضة و ض و لهم وجوه منها الاصل و لا يعارضه العموم المتقدّم اليه الاشارة لعدم معلوميّة انصرافه الى محلّ البحث فت و منها ما ذكره في جامع المقاصد و لك و الرّياض من انّ الشّرط المذكور مناف لمقتضى العقد اذ لا شي ء في مقابلة الثّمن ح فيكون اكل مال بالباطل فيحتجّه ح بطلان الشّرط و اورد عليه بحصول التّراضى بذلك فيكون كدفع مال بغير عوض و اجاب عنه في الرّياض بمنع ذلك مع هذا الشّرط المشعر ببقاء مالية في المبيع فان العيب فرع بقائها فيه و لا يجوز اطلاقه مع انتفائها رأسا مع عدم تماميته للمنع عن الرّجوع على تقدير تسليمه فيما لو بقى الثمن و كان البائع ممّن لم يلزم الهبة له فان الدّفع ح كهبة مال بغير عوض فيجوز الرّجوع فيه و منها فحوى ما دلّ على بطلان البيع بجهالة العوضين و ما دلّ على بطلانه بعدم اشتمال الثمن على المنفعة المعتدّ بها عند العقلاء و يعضد جميع ذلك مصير معظم المتأخرين الى هذا القول فهو في غاية القوّة و عليه ينبغى الحكم باولويّة الفساد فيما اذا لم يشرط الشّرط المذكور و خرج معيبا و لم يكن له قيمة بعد ظهور العيب هل يكون العقد في هذه الصّورة و الصورة السّابقة منسوخا من اصله او يطرء عليه الفسخ بعد ظهور الفساد اختلف الاصحاب فيه على قولين الاوّل انه يكون مفسوخا من اصله و هو للروضة و ض و صرح في س بانّه ظ الجماعة الثانى انّه يكون مفسوخا من حين ظهور الفساد و هو للدّروس و يظهر من اللمعة و لك التوقف و الاقرب عندى هو القول الاوّل لما ذكره في ضة و الرّياض من انّ ظهور الفساد كشف من عدم المالية من حين البيع في نفس الامر لا انّه حدث عدمها من حينه

ص: 295

و الصّحة مبنيّة على الظاهر ينتفى بانكشاف الفساد فيكون كابتياع الخمر على انّه خل ثم انكشف خمريتها و اختلفوا في بيان فائدة هذا النّزاع فقيل يظهر فائدة هذا النّزاع في مؤنة نقله عن الموضع الّذي اشتراه الى موضع اختباره فعلى تقدير كون العقد مفسوخا من اصله يكون على البائع و على تقدير كونه مفسوخا من حين ظهور الفساد يكون على المشترى لوقوعه في ملكه و قد يناقش في الاوّل بانّه و ان كان ملكا للبائع ح لكن نقله بغير امره فلا يتجه الرّجوع عليه بالمئونة و كون المشترى هنا كجاهل استحقاق المبيع حيث يرجع بما عزم انّما يتّجه مع الغرر و هو منتف هنا لاشتراكهما في الجهل و قد صرح بما ذكر في لك و اشار اليه في جامع المقاصد فعلى المختار لا يرجع على البائع بشى ء للأصل المؤيّد بعموم نفى الضّرر و بخلو النّصوص عن الاشارة الى جواز الرّجوع و قيل يظهر الفائدة أيضا فيما لو تبرأ البائع من عيبه فيتجه كون تلفه من المشترى على الثّانى دون الاوّل و اورد عليه في ضة بانّ صحّة الشّرط مشكل على تقدير فساد الجميع لمنافاته لمقتضى العقد اذ لا شي ء في مقابلة الثّمن فيكون اكل مال بالباطل و قيل يظهر الفائدة فيما لو رضى به المشترى بعد الكسر و اورد عليه في ضة بان الرضا بعد الحكم بالبطلان لا اثر له و قيل يظهر الفائدة فيما لو حلف ان لا يبتاع بيعا صحيحا فانّه يحنث على الثّانى لا الاوّل

منهل اختلف الاصحاب في صحّة بيع المملوك من سمك الاجام المجهول قدره المقدور على تسليمه لغير المشاهد

اشارة

اذا انضم اليه القصب المشاهد الّذي فيها على اقوال الاوّل انّه لا يجوز مط و هو للنّافع و يع و التحرير و عد و الارشاد و المحكى عن الشيخ و الحلبى الثانى انّه يجوز مط و هو للنّهاية و الغنية و الكفاية و المحكىّ عن القاضى و ابن حمزة و قيل يميل اليه المحقق الأردبيلي في مجمع الفائدة الثّالث انّه يجوز ان كان المقصود بالذات في البيع القصب دون السّمك و لا يجوز ان لم يكن كك و هو للمختلف و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و الروضة و المقتصر و الرّياض و عزاه في لك و مجمع الفائدة و غيرها الى المتاخّرين و الاقرب عندى هو القول الثّانى لوجوه منها عموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ع) النّاس مسلّطون على اموالهم و المؤمنون عند شروطهم و منها تصريح ابن زهرة في الغنية بدعوى الاجماع على جواز بيع سمك الاجام مع ما فيها من القصب من غير تفصيل و تصريحه بانّه ممّا رواه اصحابنا و يعضدها الشّهرة العظيمة بل المخالف في صورة كون المقصود بالذّات القصب شاذ و بل غير معلوم الثبوت و منها خبر معاوية بن عمّار و عن الصادق (ع) قال لا بأس بان يشترى الانسان الاجمة اذا كان فيها قصب لا يقال لا يجوز الاعتماد على هذه الرّواية لضعف سندها باشتمالها على الحسن بن سماعة فانّه فاسد المذهب لأنّا نقول ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشّهرة العظيمة و لو في الجملة و مع هذا فالحسن بن سماعة و ان كان فاسد المذهب الا انّه ثقة فيجوز الاعتماد عليه بناء على المختار من حجّية الموثق و لا يقال المقصود بيع السمك الذى في الاجمة مط و لا دلالة للرّواية عليه لأنّ غاية ما يستفاد منها جواز بيع الاجمة و هو غير مقصود هنا فما هو المقصود لا دلالة للرّواية عليه و ما هو مدلول الرّواية ليس بمقصود فلا يجوز الاعتماد عليها هنا لأنا نقول هذا الايراد مدفوع بما ذكره في غاية المراد من انّ الظاهر انّه اراد سمك الاجام اذ ليس السّؤال عن نفس الاجام و لا بد من اضمار امّا السّمك او القصب للاتفاق على ان غيرهما غير مراد و لا جائز ان يضمر القصب و الا لم يكن في التقييد به في الجواب معنى و سياق الأحاديث يدل على انّ المراد بالاجمة السمك كما في رواية الحسن بن سماعة عن بعض اصحابنا عن ذكريا عن ابى بصير عن ابى عبد اللّه (ع) في شراء الاجمة ليس فيها قصب و انّما هى ماء قال يصيد كفا من سمك و يقول اشتريت منك هذا السّمك و ما في هذه الاجمة بكذا و المفهوم منه انّه لو كان فيها قصب لجاز و يؤيّده رواية احمد بن محمّد بن ابى نصر عن بعض اصحابه عن ابى عبد اللّه (ع) اذا كانت اجمة ليس فيها قصب اخرج شيئا من السّمك فيباع ما في الاجمة و ان كان في طريقها سهل و لكن اعتضادها بغيرها و اشتهارها مرجّح و منها انّ البيع المفروض لو كان فاسدا مط او في الجملة لتظافرت الاخبار به و التالى بط فالمقدّم مثله و منها ما ذكره في غاية المراد من انّه قد ظهر اثر الانضمام في الآبق قطعا و في اللّبن مع المحتلب في رواية سماعة و في الحمل مضافا الى الصوف في رواية ابراهيم الكرخى و بالجملة الضميمة تؤثر في صحة البيع في كثير من المقامات فكذا هنا عملا بالاستقراء و بالفحوى و فيه نظر لا يقال يعارض ما ذكر عموم ما دل على عدم جواز بيع المجهول و ما فيه الغرر لأنّ المبيع في محلّ البحث مجهول و يترتّب على بيعه الغرر و الضميمة لا يخرجه عن الوصفين لما صرّح به في السّرائر و لك من ان المعلوم اذا اضيف الى المجهول و المجهول الى المعلوم صيّر ذلك المعلوم مجهولا لأنا نقول ما ذكر لا يصلح للمعارضة امّا اولا فللمنع من تحقق الجهالة و الغرر مع الضميمة المذكورة كما صرح به في الغنية مستشهدا على ذلك بجواز بيع الثّمرة الموجودة بعضها و المتوقّع وجوده فيها و بجواز بيع طلع النّخل الذى لم يؤثر بيع اصوله و ان كان في الحال معدوما و قد ادعى على جواز الامرين الاجماع و اما ثانيا فللمنع من كلّية عدم جواز بيع المجهول و ما فيه الغرر لفقد الدّليل عليها فالعموم ممنوع كما اشار اليه في ض مستشهدا على ذلك بصحة المعاملة في نحو البناء و السّكنى مع تحقق الجهالة في حيطانها و اساسها و امّا ثالثا فلان العموم المذكور على تقدير تسليم

وجوده معارض بالعمومات المتقدّمة الدّالة على صحّة ذلك تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و التّرجيح مع هذه العمومات و بها يدفع اصالة الفساد المتفق عليها فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا لم يضم الى السّمك المفروض ضميمة اصلا لم يجز بيعه

و لم يصحّ كما في النّهاية و المبسوط و فع و يع و التحرير و د و عد و عة و لك و مجمع الفائدة و غيرها بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بل عليه الاجماع في صريح الثانى و الخامس و المحكى عن ضة و ظ التاسع و العاشر و غيرها و احتج عليه في الاوّل و الرابع بان ذلك مجهول

الثانى السمك الذى في الاجمة اذا كان مملوكا و محصورا و مشاهدا

و ممّا يمكن قبضه و بالجملة اذا كان مستجمعا لجميع شرائط البيع صحّ بيعه كما في التحرير و مجمع الفائدة و ض و غيرها بل نفى عنه الخلاف في الثّالث و غيره اذ غاية ما فيه اطلاق جملة من الكتب المنع من بيعه و هو ممنوع لعدم انصرافه الى محلّ البحث لان الغالب غيره كا صرح به في الرّياض

ص: 296

الثالث صرح في جامع المقاصد و حاشية الارشاد

و لك بان الاجام جمع اجمة و هى غابة القصب

منهل اذا قام الحرب بين المؤمنين و اعداء الدّين فلا يجوز بيع السّلاح لهم ليستعينوا به على قتال المؤمنين

اشارة

كما صرّح به معظم الاصحاب و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه كما صرّح به في مجمع الفائدة و منها تصريح المهذب البارع و الرّياض بدعوى الاجماع عليه و منها عموم قوله تعالى وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ و منها جملة من الاخبار احدها خبر السراد عن ابى عبد اللّه (ع) قال قلت انى ابيع السلاح قال لا تبعه في فتنة و ثانيها خبر السّراج قال قلت لأبي جعفر (ع) اصلحك اللّه انّى كنت احمل السّلاح الى اهل الشّام فابيعه منهم فلمّا عرفنى اللّه هذا الامر ضقت بذلك و قلت لا احمل الى اعداء اللّه فقال لى احمل اليهم و بعهم فانّ اللّه عزّ و جل يدفع به عدوّنا و عدوكم يعنى الرّوم فاذا كان الحرب بيننا فمن حمل الى عدوّنا سلاحا ليستعينون به علينا فهو مشرك و ثالثها خبر ابى بكر الحضرمى قال دخلنا على ابى عبد اللّه (ع) فقال له حكم السّراج ما ترى فيما يحمل الى الشّام من السّروج و اداتها فقال لا باس انتم اليوم بمنزلة اصحاب رسول اللّه (ص) انكم في هدنة فاذا كانت المباينة حرّم عليكم ان تحملوا اليهم السّلاح و السروج لا يقال هذه الاخبار ضعيفة الاسناد فلا يصحّ الاعتماد عليها لأنّا نقول ضعفها منجبر بالشّهرة فيصح الاعتماد عليه و مع هذا فقد وصف والدى العلامة قدّس سرّه الرّواية الاخيرة بالحسن بل الصحة و اذا لم يكن الحرب قائما بين الفريقين و لم يكونوا متهيئين له و لم يقصد بيع السّلاح لأعداء الدّين الاعانة على المحرم فهل يحرم بيعه لهم ح او لا اختلف الاصحاب فيه على قولين الاول انّه يحرم و هو للمحكى عن الشيخين و الدّيلمى و الحلىّ الثّانى انّه لا يحرم و هو لصريح الحلى و المحقق الثانى و الشّهيد الثانى و الفاضل الخراسانى و يمكن استفادته من النّافع و يع و المنتهى و التحرير و القواعد و د و س و عة و مجمع الفائدة للأولين خيرات احدهما ما رواه في الوسائل عن ق باسناده عن حماد بن عمرو و انس بن محمّد عن ابيه جميعا عن جعفر بن محمّد عن آبائه عليهم السلام في وصيّة النّبيّ (ص) بعلى عليه السلام قال يا على كفر باللّه العلى العظيم من هذه الامة عشرة اصناف الى ان قال و بايع السّلاح من اهل الحرب و ثانيهما المروى في الوسائل عن كتاب على بن جعفر عن اخيه موسى (ع) قال سألته عن حمل المسلمين الى المشركين التجارة قال اذا لم يحملوا سلاحا فلا باس و رواه أيضا عن قرب الاسناد و قد يجاب عن هذين الخبرين امّا عن الاوّل فاولا بضعف السّند و ثانيا بضعف الدلالة بعد ظهور الاتفاق على ان مجرد بيع السّلاح من اهل الحرب ليس كفرا حقيقة فيدور الامر بين ارتكاب التجوز في الحكم بالتّكفير مط او التّقييد بصورة يمكن فيها الحكم بكفر البائع شرعا كما اذا باعه مستحلا لقتال المؤمنين اذ يقصد تضعيف الدّين و لا شكّ انّ التقييد اولى و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من التوقف و مع هذا يسقط الاحتجاج أيضا كما لا يخفى و امّا عن الثّانى فبالمنع من الدلالة اذ غايته ثبوت البأس في حمل السّلاح الى المشركين و هو اعمّ من الحرمة كما عليه جماعة منهم صاحب المدارك و الذخيرة لا يق قد صرّح جماعة من اهل اللغة بان البأس العذاب و هو لا يكون الا على ارتكاب المحرّم فتكون الرواية ظاهرة في حرمة بيع السّلاح للمشركين مط لأنا نقول في العرف لا يدلّ على ذلك فان قلنا بتقديمه على اللّغة فلا اشكال في عدم دلالة الرواية على ذلك و كك ان توقفنا في تقديمه عليها و ان قلنا بتقديمها عليه تكون الرواية ظاهرة الدلالة على ذلك و لكن لا يمكن التعويل على هذا الظاهر لأنّه لا يصلح لمقاومة خبرى السّراج و ابى بكر الحضرمى المتقدّمين لتصريحهما باباحة بيع السلاح في غير صورة تمام الحرب بين المؤمنين و اعداء الدين و هذه الرواية على تقدير المفروض انما يدل باطلاقها على المنع من ذلك في هذه الصورة و من البين ان المقيد حاكم على المطلق لا يقال الخبران المقيدان لا يصلحان للحجية لضعفهما سندا فيبقى اطلاق رواية على بن جعفر سليما عن المعارض المعتبر لأنا نقول ضعف سند الخبرين على تقدير تسليمه منجبر بالشهرة فيصلحان للحجّية و لتقييد اطلاق رواية على بن جعفر على انّه قد يناقش في اعتبار سندها لان طريق صاحب الوسائل الى كتاب على بن جعفر غير معلوم فت و هذا ممّا يضعف الاعتماد على هذه الرّواية ان المحدّثين الثلاثة مع كثرة اطلاعهم على الاخبار و قرب عهدهم من

زمن الائمة الاطهار (ع) لم يذكروها في كتبهم الاخبار على الظاهر و أيضا لم اجد احدا من محققى الاصحاب نقلها و للآخرين وجوه منها اصالة الاباحة و منها عموم ما دل على حلية البيع و منها ان بيع السّلاح لأعداء الدين لو كان حراما مط لاشتهر لتوفّر الدّواعى عليه و التّالى بط و منها جملة من الاخبار منها ما تقدم اليه الاشارة و منها الخبر انى رجل صيقل اشترى السيوف و ابيعها من السّلطان جائز لى بيعها فكتب (ع) لا باس و المعتمد عندى في المسألة هو القول الثّانى الا ان الاحوط هو الاوّل و اذا كان الحرب قائما بين المسلمين و اعداء الدين فهل يجوز بيع السلاح لهم لا بقصد الاعانة بل بقصد التجارة و نحوها او لا فيه اشكال من اطلاق جملة من الرّوايات و من الاصل و عدم صحّة الروايات المطلقة سندا و كيف كان فالاحتياط ممّا لا ينبغى تركه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في اعداء الدين بين كونهم كفارا او مسلمين

كالخوارج و الغلاة و غيرهم و قد صرح بالتعميم المذكور في المنتهى و عد و التحرير و حاشية الارشاد و ضة و ض و كذا صرح به في لك محتجا باشتراكهم في الوصف و هو الاعانة على المحرم المنهى عنه و يظهر من المهذب البارع انّ محل النّزاع في اطلاق التّحريم و اختصاصه بحال الحرب انّما هو البيع لأعداء الدّين اذا كانوا مسلمين و اما الكفار فيحرم البيع لهم مط و هو خلاف ما يظهر من الاكثر من كون محل النزاع الاعم من الكافر و المسلم و بهذا يحصل الوهن فيما ادعاه من الاجماع

الثانى الحق باعداء الدين قطاع الطريق

و المحاربون و نحوهم في الدروس و جامع المقاصد و لك و الكفاية و ض و احتج عليه في جامع المقاصد بانهم اعداء الدين باعتبار المخالفة و كونهم حربا و لكنه اعترف بانّه لا يخ من تكلف ثم ادعى ان الباعث عليه ثبوت تحريم البيع على الأصحّ و فيه نظر و احتج على ذلك في الرياض بعموم قول الصادق (ع) في خبر السراد لا تبعه في فتنة و فيه ان الرّواية ضعيفة السند قاصرة الدلالة فلا يجوز تخصيص الاصل و عموم ما دل على حلية البيع بها و لو قيل بدوران الحكم هنا و في بيع آلة الحرب للظالم مدار صدق الاعانة على الاثم كان قويا كما اشار اليه في المنتهى في الاخير

الثّالث لا فرق بين جميع اصناف آلات الحرب فيما ذكر

كما صرح به في المنتهى و التحرير

الرابع لو علم ان المخالف يستعين بالسلاح على قتال اهل الحرب

و اعداء الدّين جاز بيع السّلاح

ص: 297

له ح كما صرح به في س و لك و الكفاية و يقتضيه عبارة التّهذيب و جامع المقاصد و يدلّ عليه ما ذكره في الكفاية من الأصل و رواية هند السّراج و اشار الى الاخير في س و لك

الخامس هل يجوز ان يباع لأعداء الدّين ما يعدّ جنّة لهم

كالدرع و الخفاف و البيضة و التحفاف مط او لا بل يحرم حيث يحرم بيع السلاح لهم صرح بالأوّل في النّهاية و فع و التحرير و عد و س و جامع المقاصد و حاشيه الارشاد و ضة و لك و لهم على ذلك وجوه منها الاصل و منها عموم ادلّة حلية البيع و منها المفهوم في خبر علىّ بن جعفر و منها ما تمسّك به بعض على ذلك من خبر محمّد بن قيس الّذي وصفه في المنتهى و غيره بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن الفئتين يلتقيان من اهل الباطل ابيعهما السّلاح قال بعهما ما يكنهما الدرع و الخفين و فيه نظر لإمكان المناقشة فيه سندا و دلالة و التحقيق عندى ان يفضل في المقام بان يقال ان كان بيع ذلك لهم لا يكون اعانة على المحرم فيجوز و ان كان اعانة عليه فلا يجوز كما هو ظ جماعة لعموم ما دلّ على حرمة الاعانة على الاثم المؤيد بالاعتبار و هو اولى من الادلة المتقدّمة و ان كان التعارض بينه و بين اكثرها من قبيل تعارض العمومين من وجه

السادس اذا باع السّلاح و غيره في موضع التّحريم

فهل يفسد البيع او لا صرّح بالأوّل الشّهيدان و المحقّق الثانى و المقدّس الأردبيلي و لهم وجوه منها اصالة الفساد و منها ما تمسك به المحقّق الثانى و الشهيد الثّانى بين رجوع النهى هنا الى ذات العوضين و نفسهما و منها ما ذكره في مجمع الفائدة من ان الظاهر من النّهى عدم التّملك و عدم صلاحية المبيع لكونه مبيعا لا مجرّد الاثم كما في بيع الغرر و في جميع الوجوه المذكورة نظر الا ان يقال لا دليل على صحّة هذا البيع و ما دلّ على صحّة البيع من نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا يشمله امّا الاوّل فواضح اذ الحلية و الحرمة مما لا يجتمعان و امّا الثانى فلبعد الامر بالوفاء بالعقود المحرمة فيبقى اصالة الفساد سالمة عن المعارض و فيه نظر بل احتمال الصّحة في غاية القوّة الا انى لم اجد به قائلا

منهل اذا قبض المشترى ما ابتاعه بالعقد الفاسد الذى لا يوجب نقل الملك شرعا

اشارة

هل يكون مضمونا عليه و يكون هو ضامنا له اذا تلف مط فيجب عليه ح ان يرد على البائع المالك مثله او قيمته سواء كان مفرطا في حفظه و متعدّيا فيه أم لا و سواء كان جاهلا بالفساد حين العقد أم عالما به و سواء كان البائع جاهلا بالفساد حين العقد أم عالما به او لا يكون مضمونا عليه مط و لا هو ضامن في حال من الاحوال او يضمن في حال دون حال و صورة دون اخرى احتمالات يظهر اولها من الشرائع و فع و التحرير و الارشاد و لف و عد و س و عة و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و المهذب البارع و المقتصر و الرّياض فانّها صرحت بان العوض بالبيع الفاسد مضمون على المشترى و اطلقت و لم تفصل بين الصور و في لك نفى الاشكال في ضمانه اذا كان جاهلا بالفساد سوا كان البائع عالما به أم جاهلا ثم احتمل عدم الضّمان لو علم البائع به او علما معا ثم صرح بان الضمان اولى لو كان البائع جاهلا و المشترى عالما ثم صرح بان الاقوى ثبوته في جميع الصور و ربما يظهر من غاية المراد ان هذا القول مما صار الشيخان في ية و عة و اتباعهما و الشّاميان و ابن ادريس و بالجملة هو المشهور بين الاصحاب و يظهر من الكفاية المصير الى الاحتمال الثالث فانّه صرح بانّ الحكم بالضّمان على الاطلاق مشكل و كذا يظهر هذا من مجمع الفائدة بانّه صرح بانّ عدم الضّمان في صورة جهل المشترى بالفساد قوى و مع علم الاخر اقوى ثم صرح بان المشترى اذا علم بالفساد و بعدم جواز التصرّف و وجوب ردّه الى مالكه معجّلا يكون كالغاصب و المال كالمغصوب و اذا جهل الفساد او علم به و لم يعلم بوجوب الردّ في الحال لم يضمن و الاقرب عندى هو القول الاوّل الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ظهور دعوى الاتّفاق على الضّمان مط من مجمع الفائدة و الكفاية و غيرهما فانهم نسبوا ذلك الى الاصحاب بلفظة عندهم و صرحوا و نحو ذلك و يعضد ما ذكروه الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف مع انّ كلامه ليس صريحا في المخالفة و على تقدير ثبوتها و مخالفة شاذة من متأخرى المتاخّرين غير قادح في الاعتماد على مثل هذه الشهرة العظيمة بناء على المختار من اصالة حجّية الظنّ و منها ما تمسّك به في لك و الرّياض من النبوّى المرسل على اليد ما اخذت حتى تؤدى و ان الظاهر منه ان صاحب اليد الذى يأخذ مال غيره عليه ضمان الّذي يأخذه حتّى يؤدى ما عليه فيكون قوله عليه على اليد اه بمنزلة قوله على عشرة دراهم لك او عليه المال الفلانى او على كذا و لا ريب انّ المستفاد من ذلك عرفا و لغة اشتغال الذّمة بالمال بحيث يكون الواجب اداء عوضه عند التلف فيكون الرّواية مفادها الحكم الوضعى و هو الضّمان ابتداء لا يقال هذه الرواية ضعيفة السّند بالارسال فلا تصلح للحجّية و لتخصيص اصالتى البراءة و عدم الضّمان لأنّا نقول ضعف السّند هنا غير قادح اما اولا فلانجباره بما اشرنا اليه و الشّهرة العظيمة و اما ثانيا فلاشتهار الرواية في كتب الاصحاب و تمسكهم على الضمان في كثير من الابواب بحيث يحصل الظن بصحّتها و صدق صدورها بل ربما يمكن دعوى تواترها و قد اعترف باشتهارها في مجمع الفائدة و صرح في الرّياض و غيره و اما ثالثا فلان الشهيد الثانى اسند الرواية الى المعصوم ع بقوله و لقوله ع على اليد و مثل هذا المرسل حجيته لا تخلو عن قوة و لا يقال لا نسلم دلالة الرّواية على المدعى لاحتمال ان يكون المراد فيها الحكم التكليفى المحض و هو وجوب حفظ مال الغير الذى اخذ منه حتّى يؤديه الى صاحبه لأنّ الظاهر تعلق لفظ على بلفظ يجب المحذوف و كون المحذوف في لفظ ما اخذت الحفظ و رجوع الضّمير في تؤدى الى نفس ما اخذت لأنه صلة الموصول و هو لفظ ما فيما اخذت و جميع ما ذكر يقتضى ما ذكرناه مضافا الى انه لو اراد فيها الضّمان لزم ارتكاب بتخصيص العموم المذكور فيها باخراج الامانات الشّرعية و المالكية الّتي لا ترتب عليها الضّمان و الاصل عدمه و لئن تنزلنا فنقول هذه رواية مجملة يحتمل اوجها و لا دليل على ترجيح بعضها على بعض فلا يتّجه التمسّك بها في اثبات حكم مخالف للأصل لأنا نقول الاحتمال المذكور ضعيف اما اولا فلانه خلاف الظاهر عرفا بل المفهوم منها هو بيان الضّمان و اما ثانيا فلان الذى فهمه معظم الاصحاب او كلهم

هو ارادة بيان الحكم الوضعى و هو الضّمان دون التّكليفى و هو وجوب الحفظ و لذا تمسكوا بها على ثبوت الضّمان في كثير من الموارد و جعلوها اصلا في ذلك ككثير من العمومات المعتبرة من الكتاب و السّنة و من الظاهر انهم لا يفهمون الا عن وجه معتبر و حجّة معتبرة فيتّجه التمسّك و جعله جابرا للدلالة لو كان فيها قصورا كما ان اعتمادهم

ص: 298

على الرّواية يصح جعله جابرا لضعف سندها فيرتفع الاجمال و امّا ثالثا فلأنّه لو كان المراد منها بيان الحكم التّكليفى للزم ارتكاب التخصيص باخراج من لا يتوجّه اليه هذا الحكم كالمجنون و الصغير و العاقل و المعتقد انّه مال خطا و من يعجز عن وجوب الحفظ و قد يناقش في جميع الوجوه المذكورة و لكن دعوى ظهور دلالة الرواية على المدّعى في غاية القوّة و منها ما تمسّك بها في لك و الرّوضة و ض من ان كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ان ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده و قد صرّح في الاوّل بانّ ذلك من القواعد المقررة في هذا الباب و صرّح في مجمع الفائدة و في الثالث و غيرهما من القواعد المشهورة و صرّح في الثّالث أيضا كسلطان المحققين بان معناه كما يضمن المشترى لو فات في يده بمعنى انه يذهب من ماله و يلزم عليه ايصال الثّمن الى البائع كك يضمن بفاسده و يلزم عليه رد المبيع و ايصاله الى البائع مع نمائه و قد يناقش في هذه القاعدة التى ليست مفادا له شريفة و لا رواية معتبرة و لا مما اجمع عليه الفرقة المحقة و لا مما قام عليه الحجة العقلية القاطعة و بالجملة لا مستند لها من شي ء من الادلّة الاربعة فلا يجوز الاستناد اليها في شي ء من الاحكام الشرعيّة و قد صرّح في مجمع الفائدة بانّ صحّتها غير ظاهرة و تامّل فيها الشّيخ محمّد في حاشية ضة و لكن مخالفة المشهور جراة عظيمة فانّهم لا يعتمدون الا على ما قام الدّليل القاطع عليه غالبا و ان قيل رب مشهور لا اصل له فت و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك من انّه اقدم على ان يكون مضمونا عليه فيحكم عليه و ان تلف بغير تفريط و فيه نظر و منها انّ البائع المالك للعين المنتقلة الى المشترى بالبيع الفاسد اذا زعم ضمان المشترى مط و استحقاقه من المشترى قيمة تلك العين مع تلفها و اوقع على ذلك القيمة عقدا لغير ذلك المشترى كما اذا صالح مع عمرو على شي ء بما يستحقه من المشترى من قيمة التالف كان ذلك العقد صحيحا لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لا معارض له في المقام و صحة هذا العقد يستلزم كون المشترى ضامنا مع تلف العين كما لا يخفى هذا و يؤيّد العموم المذكور عموم قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم و منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة و الرّياض من ان المشترى مع علمه بالفساد و عدم جواز التصرف و وجوب الرّد الى المالك معجلا يكون كالغاصب فيثبت عليه ما يثبت على الغاصب من الضّمان و فيه نظر و منها ما ذكره في الرّياض بعد نفيه الرّيب في الضّمان مع علم المشترى بالفساد و عدم جواز التّصرف و وجوب الحفظ و الرد على المالك و حكمه به مع الجهل به او العلم مع عدم العلم بوجوب الرّد في الحال من انّ القبض تصرّف في ملك الغير بغير اذنه من حيث اختصاصه في محل الفرض بزعم صحّة المعاملة فاذا انتفت انتفى الاذن المترتّب على زعمها فيكون التّصرف في العين ح و اكلها اكل مال بالباطل لانحصار وجه المحلّ في كون المعاملة بيعا او تجارة عن تراض او هبة او غيرها من وجوه التّراضى باكل المال من غير عوض و ليس الاوّلين بمقتضى الفرض و كذا البواقى للقطع من جهة الزعم المتقدم بعدم الرضا بالتصرف مع عدم بذل شي ء في المقابل فالرضا المتقدّم كالعدم و ذلك واضح و احتمال الالحاق بالمعاطات في عدم لزوم قيمة الفائت و الاكتفاء عنها بالعوض المبذول بالرضا في المقابل كما في عبارة بعض الاصحاب غير جيّد بناء على عدم الدليل على الاكتفاء بالعوض و لزومه بمجرد الرضا السّابق بل يترتّب على العقود النّاقلة بشرائط الصّحة و هى هنا مفقودة فان تراضيا بالبدلين بعد العلم بالفساد و استمر رضاهما فلا كلام فيما ذكر و ان انتفى فالاكتفاء بالرضاء السّابق في لزومه يحتاج الى التأمل سيما مع العلم بان المنشأ زعم صحة المعاملة فبعد كشف الفساد و عدم الرضاء بعده لم يكن هناك رضاء في الحقيقة فلكلّ منهما رجوع الى المال و بذله مع التلف فان النّاس مسلطون على اموالهم و لا فرق في الاموال بين الموجودة و التّالفة بمقتضى اطلاق النّص و صريح الجماعة فالقاعدة المتقدّمة المشهورة على اطلاقها مع اشتهار العمل بها كك لا يكاد يختلجها ريبة و لا تدانيه شبهة فالمناقشة فيها مط او في الجملة فاسدة و لو لا الاجماع في مسئلة المعاطات على عدم الرجوع في العين التالفة لكان اللّازم فيها الرّجوع الى هذه

القاعدة و لكن الاجماع مانع و فارق بينها و بين المسألة فقياسها بها مع بطلانها قياس مع الفارق و عندى في جميع ما ذكره نظر فت و منها انّه لو لم يضمن المشترى يلزم ترتّب الضّرر العظيم على البائع في صورة حمله بالفساد و كون التّلف من جهة المشترى باعتبار تصرّفه في عين المال تصرفا متلفا له و الاصل عدمه لعموم قوله (ع) لا ضرر و لا ضرار لا يقال قد يترتّب الضرر على المشترى باعتبار الحكم عليه بالضّمان فيعارض هذا ما تقدّم لأنا نقول ما تقدّم اولى بالتّرجيح بعد ظهور عدم التفصيل في المسألة بين الصّور من هذه الجهة و لاعتضاده بالشهرة العظيمة كما لا يخفى و

ينبغى التّنبيه على امور

الأوّل اذا كان التالف الذى ضمنه المشترى باعتبار قبضه له

قبل التلف بالبيع الفاسد قيميا فالظاهر انه لا خلاف بين الاصحاب في انه يضمن بالقيمة فان اتحدت فلا اشكال و ان اختلفت باعتبار الازمنة سوقا لا لنقص في العين او زيادة فاختلف الاصحاب في تعيين المعتبر منها على اقوال الاوّل انّ المعتبر هو قيمة يوم التلف و هو للإرشاد و حاشيته و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الرّياض و المحكى في غاية المراد عن الشيخين و اتباعهما و صرح في الرّياض بانه الاشهر الثّانى انّ المعتبر هو قيمة يوم القبض و هو للشّرائع الثّالث ان المعتبر اعلى القيم من يوم القبض الى يوم التلف و هو للمحكى عن ابن ادريس الرابع ان المعتبر قيمة يوم الابتياع و يظهر من التحرير انه قول الشّيخ للقول الاول وجوه منها ما تمسّك به في غاية المراد و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و مجمع الفائدة و الرّياض و غيرها من انّ الواجب مع وجود العين ردها و الانتقال الى القيمة انما يكون عند تلفها فيعتبر ح لأنه وقت استحقاقه و تفاوت الرغبات خارج من عين المضمون لا يقال وجوب رد العين مع بقائها لا يستلزم عدم وجوب ردّ شي ء اخر معها و هو الزيادة الحاصلة باعتبار القيمة لأنا نقول الاصل براءة الذّمة من وجوب دفع هذه الزّيادة معها مع انّى لم اجد قائلا به و لا يقال ان كون يوم التلف وقت الخطاب باداء القيمة لا يستلزم ان يكون المراد من القيمة قيمة ذلك اليوم لا عقلا و لا شرعا لجواز ان يكون الواجب ذلك الوقت دفع قيمة يوم القبض او الاعلى لأنّا نقول قيمة يوم القبض خرجت عن كونها قيمة يوم التّلف الا على تقدير كون صدق المشتق و نحوه غير متوقّف على بقاء

ص: 299

المعنى و لو طرأ الضد الوجودى كما في محل البحث و لكنّه خلاف التحقيق كما حقق في محل الآخر فح لا يتحقق الاتيان بالمامور به و هو دفع القيمة بدفع قيمة يوم القبض سلّمنا لصدق المشتق و نحوه مع عدم بقاء البداء مط و لو طرأ الضّد الوجودى لكن الاطلاق ينصرف الى المتصف بالمبدإ لتبادره منه فتعيّن الحمل على قيمة يوم التلف لا يقال ما ذكر انما يتجه لوروده في النص المعتبر الامر بدفع القيمة و هو مفقود فليس الحكم مناطا بلفظ القيمة لأنا نقول الظاهر اتّفاق الاصحاب على اناطة الحكم بلفظ القيمة فت و منها ان الاخبار خالية عن بيان القيمة المستحقة في هذا المقام و كك كلمات معظم القدماء على الظاهر و ليس ذلك الا للإحالة على عادات العقلاء كما في جميع المواضع المبهمة التى لم يرد لبيانها تحديد شرعى فان المرجع فيه الى العادات و من الظاهر انّ عادة العقلاء جرت باعطاء قيمة يوم التّلف اذا ارادوا اعطاء القيمة التّالف او التزموا به فت و منها الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف فانها تفيد الظّن و الاصل فيه الحجّية و منها اصالة براءة الذّمة من وجوب اعطاء الزائد على قيمة يوم التّلف فت و للقول الثّانى وجهان احدهما ما ذكره في لك و جامع المقاصد و مجمع الفائدة من ان يوم القبض يوم الضّمان و ان الشى ء المبتاع مضمون عليه من ذلك اليوم بسبب فساد البيع و هو ضعيف كما لا يخفى و ثانيهما ما اشار اليه في ض من خبر ابى ولاد عن الصادق (ع) الذى وصفه بالصّحة في الرّياض و غيره في المكترى بغلة الى حدّ تجاوز بها عنه بغير اذن الصّاحب بعد سؤاله عن عطبها و ما يترتّب عليه من ضمانها بقوله ا رأيت لو عطب البغل او انفق ا ليس كان يلزمنى قال نعم قيمة البغل يوم خالفته و صرح في ض بانّه ظ الدلالة على هذا القول و فيه نظر امّا اولا فلأنّه ليس من محل البحث الا ان يقال لا قائل بالفصل بينه و بين مورده و فيه نظر و اما ثانيا فلما ذكره بعض من احتمال رجوع الطّرف الى لزوم القيمة لا اليها فلا يدل على المدّعى الّا ان يجاب عنه بما صرّح به في الرّياض من انّه بعيد و امّا ثالثا فلما اجاب به عنه في الرّياض من معارضته باقوى منه بالاعتبار و الاشتهار و اصالة البراءة عن الزّائد لو كان في القيمة يوم القبض على القيمة يوم التلف و فيه نظر و امّا رابعا فلما ذكره في ض أيضا من ظهور ذيله و هو قوله فقلت ان اصاب البغل كسرا و دبرا فقال عليك قيمة ما بين الصّحة و العيب يوم ترد عليه في خلاف المدعى و امّا خامسا فللمنع من كون يوم المخالفة يوم القبض فت و للقول الثّالث وجوه اوّلها ما اشار اليه في غاية المراد و الكفاية و مجمع الفائدة من الحاق البحث بالغصب و انّ الغاصب يؤخذ باشق الاحوال و لكن الثّالث استبعده الا في صورة تقدّم العلم بالفساد و طلب المالك و منع القابض و ثانيها ما ذكره في غاية المراد من انّ العين مضمونة في جميع الاوقات السّالفة و قد فوت ذلك على المالك و ثالثها قاعدة الاحتياط فانّ البراءة اليقينية من الاشتغال باعطاء القيمة الثابتة يقينا لا يحصل الا باعطاء الاعلى فيجب لا يقال اللازم في مثل المقام الحكم بلزوم اعطاء القدر الذى تحقق الاجماع على وجوب اعطائه و دفع ما زاد عليه باصالة البراءة كما ذكره جملة من الاصوليين في مسئلة الاخذ بالاقلّ و بالجملة مقتضى الاصل في هذه المسألة الاخذ باقل القيم لأنا نقول هذا حسن لو تحقق قول بالمسألة بالاكتفاء باقل القيم و لكنه غير متحقق بل الظاهر اتفاق الاصحاب على الاقوال المتقدّمة و ليس منها القول بالاكتفاء باقل القيم و لا احد منها يستلزمه لأنها قد يتوافق كما اذا لم يتغيّر قيمة التّالف من يوم قبضه الى حين تلفه و قد يختلف و مع الاختلاف قد يكون قيمة يوم القبض ازيد و قد يكون قيمة يوم التلف كك و قد يتفقان و يكون قيمة ما بينهما ازيد منهما و ح لا يمكن التّمسك باصالة البراءة عن الزّائد لتعين احد الاقوال المذكور و هو واضح و حيث بطل التمسك باصالة البراءة عن الزائد في المسألة و لم يجز المصير الى الاخذ باقل القيم مط لكونه احداث قول اخر في المسألة لم يذهب اليه احد وجب التمسك باستصحاب شغل الذّمة حتى يعلم بالفراغ و لا يعلم الا بالعمل بقول الحلى الا ان يزيف بالادلة على القول

الاوّل مضافا الى انّه قد يمنع من كون قوله موافقا للاحتياط مط بل قد يخالفه في بعض الصور و مع هذا فقد يقال ان قول الحلى يلزم الزيادة في التكليف احيانا بالنّسبة الى القول الاول و الثانى و الثالث و ذلك اذا كان قيمة ما بين يوم القبض يوم التّلف اكثر القيم و هى مدفوعة بالاصل و لا يمكن المعارضة بالمثل لأنّه لا يمكن فرض لزوم زيادة في التكليف على الاقوال المذكورة بالنسبة الى قوله فيجب ح المصير الى احد الاقوال المذكورة و لا يمكن ترجيح اولها باعتبار استلزامه الزيادة في التكليف بالنّسبة الى الاخر احيانا لأنّه معارض بمثله اذ قد يستلزم الاخر زيادة في التكليف بالنّسبة الى مقابله و الاصل عدمها اللهم الا ان يرجح اولها بما تقدّم من الادلّة فان القول الاوّل هو الاقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط مهما امكن و اما القول الرابع فلم اجد احدا تعرض لمستنده و كيف كان فهو في غاية الضعف بل لم اجد احدا تعرض لنقله سوى العلامة في التحرير و ينبغى التنبيه على امور الاول اذا كان اختلاف القيمة في الازمنة المتقدم اليها الاشارة لا باعتبار اختلاف السّوق و الرغبات بل باعتبار نقص في العين او زيادة فيها صرح في جامع المقاصد و لك و ضة و ض بان المعتبر ح قيمة الاعلى من يوم القبض الى يوم التلف و احتج عليه في الاوّل بان الناقص من العين و قد قطع في حاشية الارشاد باعتبار ذلك التفاوت و هو احوط

الثانى اذا كان التالف الذى ضمنه المشترى باعتبار قبضه له قبل التّلف بالبيع الفاسد مثليا

فيضمن مثله كما صرّح به في حاشية الارشاد و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و حكى عن الحلى بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و صرح بعض الاجلة بانّه المعروف من مذهب الاصحاب و احتجّ على ذلك في الثانى بان المثل اقرب الى العين من القيمة باعتبار المشاكلة ثم استشكل ذلك فيما لو كان المثلى في موضع التّسليم كثير القيمة و في موضع دفع المعوض قليلها جدا كالماء في المفازة و على شاطئ الفرات ثم صرح بانّه المتجه ح الانتقال الى القيمة و الا لزم الضرر العظيم و فيه نظر بل اعتبار المثل ح في غاية القوة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و اذا تعذر المثل فيلزم القيمة و في حاشية الارشاد و جامع المقاصد و ضة و لك و المحكى في التحرير عن ابن ادريس ان المعتبر قيمة يوم الاعواز و تعدد المثل و صرّح

ص: 300

بعض الاجلة بان هنا اوجها احدها ما ذكر و ثانيها اعتبار قيمته حين تسليم البدل و ادعى ان هذا اشهرها عندهم و يظهر من مجمع الفائدة المصير اليه فانّه صرح بانّ المعتبر القيمة حين الاخذ و ثالثها اعتبار اقصى القيم من حين الغصب الى حين دفع العوض عنه و ادعى ان هذا هو المعبر عنه بيوم الاقباض و رابعها اعتبار الاقصى من حينه الى حين الاعواز و خامسها اعتبار الاقصى من حين الاعواز الى حين دفع القيمة و الاقرب عندى هو الاوّل و صرح أيضا بانّ المراد بفقدان المثل ان لا يوجد في تلك البلاد و ما حولها ممّا يتعارف نقله عادة من الاماكن بعضها الى بعض و فيه نظر بل الاقرب انّ المراد عدم القدرة على دفع المثل و لو توقف دفعه على الالتزام بحرج عظيم و مشقة شديدة لا تتحمل عادة فهو كما اذا لم يقدر و لو توقّف دفعه على بذل مال كثير ممكن وجب اذا طلب المثل المستحق له و صرّح أيضا بانه قد اضطربت عباراتهم في ضبط المثلى ثم ادّعى انّ المشهور بينهم انّه ما يتساوى قيمة اجزائه و حكى عن بعضهم ضبطه بالمقدر بالكيل و الوزن و عن اخر بانه ما يتساوى اجزائه في الحقيقة النّوعية ثم ادّعى ان طائفة زادوا اشتراط جواز السّلم فيه ثم حكى عن س ضبطه بانّه المتساوى الاجزاء المتقاربة الصّفات

الثالث اذا لم تتلف العين و كانت قائمة بعينها

انتزعها البائع من يد المبتاع و وجب دفعه الى المالك اذا اراد كما صرح به في التّحرير بل الظاهر انّ ذلك مجمع عليه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و عموم قوله تعالى وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ و قوله (ع) النّاس مسلّطون على اموالهم

الرابع اذا علم المشترى بالفساد فهل يجوز له التّصرف فيه من غير اذن جديد او لا

صرح بالثّانى في جامع المقاصد و يظهر من مجمع الفائدة الاوّل للقول الاوّل وجوه منها استصحاب حرمة التصرّف في مال الغير و منها ظهور عبارة جامع المقاصد في دعوى الاتّفاق على المنع من التّصرف فيه حيث صرّح بانّه اذا علم بالفساد لم يجز له التّصرف عندنا فان لفظ عندنا ظ في ارادة جميع الاصحاب حيث لا عهد كما في محلّ البحث كالجمع المعرف باللام و احتمال ارادة نفسه فقط مدفوع بانه مجاز و الاصل عدمه الا ان يدعى شيوع الاستعمال في ذلك و لكنّه ممنوع و لو سلم فلم يبلغ حدا يمنع من ظهور الحقيقة نعم ظهوره في العموم ليس كظهور الجمع المعرف باللام فيه و لكن هذا المقدار لا يقدح في اصل الدلالة فت و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد على ذلك من انّ جواز التصرف فرع الملك و لم يحصل و فيه نظر و منها ما دل من الاخبار على وجوب معرفة احكام التجارة و المعاملات اذ لو جاز التّصرف مع الفساد لم يبق لوجوب ذلك فائدة فت و منها ما تمسك بانّ العقل يحكم بقبح التصرف في ملك الغير من غير ثبوت و رخصة شرعية فيكون القبح العقلى باقيا على حاله و كلّما هو قبيح عقلا فهو قبيح شرعا عندنا و منها انّ التصرف ح اكل مال الغير بالباطل فلا يجوز لعموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و منها انّ معنى الفساد في المعاملات الّتي من جملتها البيع عدم ترتّب آثارها لان معنى الصّحة فيها ترتب آثارها كما حقّق في الاصول فيلزم ان يكون معنى الفساد ما ذكرناه لأنّه ينقض الصحة و لا شكّ ان جواز التّصرف من آثار الصحة فلا يجتمع مع الفساد المحكوم به هنا و للقول الثّانى ما ذكر في مجمع الفائدة من انه لو ظن انّ المالك رضى لهذا المال بالبدل المعلوم فهو راض بان يتصرّف فيه عوضا عمّا في يده فالاكل ح ليس اكلا بالباطل فانه رضى بالتصرف فيه بان يجوز له التّصرف في بدله و قد جوزه صاحبه ذلك و عرف كل واحد من صاحبه ذلك فح يجوز تصرّف كلّ واحد في بدل ماله و ان لم يكن بسبب البيع بل بسبب الاذن المفهوم مع البدل و كأنّه يرجع الى المعاطات و الاباحة مع العوض من غير بيع و لا نجد منه مانعا غاية الامر انه يكون لكلّ واحد الرّجوع عن قصده الاوّل و اخذ ماله عينا و زيادة نعم اذا علم عدم الرضاء الا بوجه البيع او اشتبه ذلك يتوجّه عدم جواز التّصرف و الضمان على تقدير فهم عدم الرّضا بالمكث عنده و كونه امانة على تقدير غيره و يحتمل جواز التصرف على تقدير التقاص أيضا في بعض المجال بان غاب و المالك امتنع الاطلاع عليه و ايصاله اليه و اخذ ماله منه كما في غير هذه الصّورة و بالجملة دليل الحكم مشهور بينهم و هو جعل العقد الفاسد مثل الغصب في اكثر الاحكام حتى في الزامه بالايصال الى صاحبه فورا فلا يصح عباداته في اول وقتها على تقدير القول بمنافات حقوق الادمى لها كما هو الظاهر غير ظ و الحكم به مشكل و لا شكّ انه ينبغى ملاحظة ذلك مهما امكن فت و فيما ذكره نظر امّا اولا فلأنّه لا دلالة لعبارة العقد على الرّضا بالتصرف مط لا مطابقة و لا تضمنا و لا التزاما بل غاية ما يستفاد منه الرضا بنقل الملك فاذا انتقل شرعا ترتب عليه جواز التصرف فالسبب فيه هو نفس التّملك لا رضا بالملك و بالتّصرف و لذا اذا منع منه لم يعتبر منعه و قد اشرنا الى هذا في بيع المعاطات و امّا ثانيا فلأنّ الرضاء بالتّصرف على تقدير تسليم دلالة العقد عليه تضمنا و كونه السّبب في جواز التّصرف لم يبق بعد الحكم بفساد العقد اما لان انتفاء القيد و الفصل يستلزم انتفاء المقيد و الجنس و لذا لا يجوز الحكم ببقاء الجواز بعد فسخ الوجوب و لا بصحة تصرّف الوكيل بعد ثبوت فساد وكالته او لظهور دوران الرضا مدار اعتقاد صحة المعاملة فاذن حصل العلم بفسادها انتفى الرضا و بالجملة الرّضا بالتّصرف بعد العلم بفساد المعاملة غير معلوم التحقق بل معلوم العدم غالبا فلا يجوز التّصرف لعدم ثبوت علّته و هو الرّضا و قد صرح بفقده أيضا في محلّ البحث في الرياض و امّا ثالثا فللمنع من ان كل رضاء يبيح التصرّف في ملك الغير حتى مثل محل البحث على تقدير تسليمه فاذن المعتمد هو القول الاوّل و عليه يجب بعد العلم بالفساد رد المال الى صاحبه فورا لأنه امانة شرعيّة و

اذا طالب المالك به في سعة الوقت فلا يجوز الاشتغال بالعبادة النّافية للرّد و اذا اشتغل بها و لم يرد فلا يبعد الحكم بفسادها و اذا لم يعلم بالمالك فيكون حكمه حكم مجهول المالك و اذا علم المالك بعينه و لكن لم يتمكن من الرّد اليه لخوف و تقية فيجب حفظه الى وقت التمكن و اذا تمكن من الدفع اليه بطريق الهدية و الهبة و نحوهما مما لا يدلّ على اعتقاد الدافع فساد البيع الموجب للخوف وجب و هل يجوز ان يقاص المالك البائع باعتبار دفعه الثمن الى الذى علم باشتغال ذمته به باعتبار تصرفه فيه او لا الاقرب الاوّل و اذا لم يعلم بتصرّفه في الثّمن و احتمل انّه ابقاه عنده امانة فالظاهر عدم جواز التقاص ح و اذا توقّف الدّفع الى المالك على تبديله بمال اخر فهل يجوز او لا الاقرب الثّانى الّا اذا كان حفظه مستلزما لمشقّة عظيمة لا تتحمل عادة فالاوّل ح في غاية القوّة

الخامس صرح في جامع المقاصد بانّه ليس عليه تفاوت السّوق مع بقاء العين

و ان نقصت القيمة السّوقية للرّخص لأنّ الواجب هو ردّ العين و هو جيّد كما صرح به في مجمع الفائدة أيضا

ص: 301

السّادس يجب ردّ المبيع نمائه المتصل و المنفصل

كما صرّح به في التّحرير و موضع من لك و ضة و صرح فيها و في لك بانّه يرجع بمنافعه المستوفات و زاد في الثّانى فصرّح في غيرها بان في غيرها وجهان و لم يرجّح شيئا و صرّح في التّحرير بانّه يجب رد اجرة مثله مدة بقائه ان كان ذا اجرة

السابع ان نقص العين عند المشترى و كان بفعله ضمن ارشه

كما صرح به في النّافع و التحرير و المهذب البارع و المقتصر و مجمع الفائدة و الرّياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في الكفاية و ان كانت عبارتها تشعر بالتأمّل فيه و ان لم يكن بفعله بل بافة سماوية فمقتضى ما عد التحرير من الكتب المتقدّمة ضمان الارش أيضا و هو احوط

الثامن صرح في جامع المقاصد بان على المشترى اجرة الرّد

ان كان له مؤنة محتجا بكونه ضامنا لظ قوله (ص) على اليد ما اخذت حتى تؤدّى ثم صرّح بان الامر كك في طرف المشترى لو كان لردّ الثّمن مؤنة أيضا و جميع ما ذكره احوط بل في غاية القوة لان بذل الاجرة ما يتوقّف عليه الواجب و هو رد الامانة الى صاحبها لقوله تعالى إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا و ما لا يتمّ الواجب الا به فهو واجب من باب المقدمة و لو اتفق ردّه الى المالك لا باعتبار اذن المشترى بل باعتبار من الغير مثلا فالظاهر انّه لا يضمن الاجرة للبائع و لا يجب دفعها اليه

التاسع صرح في التحرير و القواعد و المهذب البارع و المقتصر بان المبتاع بالبيع الفاسد

لا يملكه المشترى و هو كك و لا فرق في ذلك بين صورتى القبض و عدمه و هل يملك كل من البائع و المشترى مال الاخر اذا حصل التقابض منهما بالبيع الفاسد في صورة قصد كلّ منهما تملك الاخر من غير جهة البيع و الصّلح و الهبة او لا بد من ان يكون التّمليك باحد العقود المتعارفة النّافلة للعين فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط

العاشر اذا زاد في العين المبتاعة بالبيع الفاسد بفعل المشترى شي ء

فان كانت الزّيادة عينية و قابلة للانفصال كالنّخيل و الاشجار و آلات البناء فلا اشكال في انّها تختص بالمشترى و يكون ملكه سواء كان جاهلا بالفساد حين العقد او عالما به و اذا تضرر المشترى بقالعها عن المبتاع و فصلها فهل يجوز للبائع امره بالقلع و تخلية ملكه عنها او لا بل يجب عليه الصّبر الى ان يندفع الضّرر عن المشترى فيه اشكال و لكن التحقيق ان يقال ان كان المشترى عالما بالفساد و البائع جاهلا به حين العقد فلا اشكال في تسلّط البائع على القلع لعموم قوله النّاس مسلطون على اموالهم و عموم قوله لا ضرر و لا ضرار و ان كانا جاهلين بالفساد او كان البائع عالما به و المشترى جاهلا به او كانا عالمين به ففى تسلط البائع على القلع ح اشكال من عموم قوله (ص) الناس مسلطون على اموالهم و من قوله (ص) لا ضرر و لا ضرار و لكن احتمال تسلّطه في غاية القوة و ان كانت الزيادة عينا لا يمكن فصلها كالصبغ و النقش في الثّوب او اثرا محضا كتعليم الصنعة من العلم و الآداب و الصباغة و نحوها و كان المشترى جاهلا بالفساد فهل هى للمشترى او للبائع اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّها للمشترى و هو للشرائع و النّافع و الارشاد و عد و جامع المقاصد و المقتصر و لك و الرّياض و صرح فيه بانّه الاشهر بعد حكايته عن المقنعة و النّهاية و الحلى الثانى انها للبائع مجانا و هو للمحكى في الرّياض عن المبسوط للقول الاوّل وجوه منها ما ذكره في المهذب البارع و المقتصر و الرياض من ان المشترى لم يتبرع بالزّيادة و لم يخرج عن ملكه لأصالة البقاء و منعه من التصرف في ملك الغير لا يرفع تملكه و استحقاقه اذ الاستحقاق لا يستلزم التصرف في ملك الغير بل يكون شريكا في قدر الزيادة و لا يكون أسوأ حالا من الغاصب و هو يرجع بقيمة صنعته و كذا يرجع بما زاد في الاثر لأنّه عمل عملا محترما لم يتبرع و المالك اذن في ذلك لتسلّطه على التّصرف و منها ما تسمك به في ض من استلزام عدم وجوب رد الزيادة الى المشترى الضرر و الحيف و اضاعة عمله مع احترامه في الشّريعة و للقول الثانى وجهان احدهما ما اشار اليه في الاولين من انّ المشترى من تبرع بالزّيادة لأنه وضعها في ملك غيره بغير اذنه و لا يمكن انفصاله اما في الاثر فظ و اما في الصنيع فلانه يمنع من التّصرف في ملك الغير و ثانيهما ما ذكره في الرياض من ان الزيادة نماء ملكه و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الاوّل في غاية القوة و عليه يكون المشترى شريكا بالنّسبة كما صرح به في جامع المقاصد و غيره بل الظاهر انه متفق عليه بين القائلين بهذا القول و صرح في مجمع الفائدة بانّ المراد من ذلك ان يقوم العين من غير تلك الزّيادة مرة ثم تقوم اخرى معها و يجعل ما به التفاوت للقابض شريكا له بذلك المقدار فالزيادة مختصّة بالقابض و هو المشترى ثم ادعى انه يحتمل ان ينسب قيمة العين الزائدة و اجرة عمله الى العين الخاليه عنها ثم يقوم العين و يجعل القابض بتلك النسبة شريكا للمالك في قيمة المجموع فالزّيادة بينهما و ان كانت الزيادة كالمفروض في الصّورة الثّانية و كان المشترى عالما بالفساد فيظهر من اطلاق المهذب و المقتصر وجود النّزاع السّابق هنا و يظهر من اطلاق القواعد و الشّرائع و النّافع و جامع المقاصد انّ الزّيادة ح للمشترى أيضا و لكن يظهر من لك و الكفاية ان الزّيادة ح تكون للبائع و لا يستحق المشترى فيها شيئا و ان كانت اثرا بل يظهر منهما انّه لا خلاف فيه و صرح في المهذب البارع بان الغاصب لا يرجع بالاثر اجماعا

الحادى عشر يثبت للبائع باعتبار تصرّفه في الثمن

الذى هو للمشترى جميع ما يثبت للمشترى من الاحكام باعتبار تصرفه في العين المبتاعة الّتي هى للبائع فلا فرق بينهما في احكام البيع الفاسد و الظاهر ان هذا مما لا خلاف فيه

الثانى عشر الصلح الفاسد الّذي يقصد به نقل العين

كالبيع الفاسد في الاحكام المتقدّمة

الثّالث عشر صرح في الارشاد و لف بان المقبوض بالسوم كالمقبوض بالبيع الفاسد

فيضمن و صرح في مجمع الفائدة بانّ الذى يظهر من كلامهم عدم الخلاف في ان المقبوض بالسّوم اى المال الذى اخذ بالبيع و الشّراء مضمون مثل الغاصب و لو تلف مط فالقابض ضامن ثم صرح بانّ وجهه غير ظ و ان الاصل يقتضى كونه امانة الا ان يدلّ عليه نصّ او اجماع كما هو الظاهر من بعض

منهل مال الحكام و السلاطين و الامراء الظالمين الجائرين

اشارة

ان لم يعرف كونه حراما و مغصوبا بعينه جاز ابتياعه و اتهابه و اخذه جائزة و التصرف فيه باذنهم كما يتصرف في اموالهم المملوكة لهم باذنهم فلا باس بالمعاملة مع الظّالمين و أخذ جوائزهم ح و قد صرح بجواز الامرين في السّرائر و التحرير و المنتهى و التنقيح و ض و غيرها و لهم وجوه منها ما تمسك به في الرياض و غيره من الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح السّيد الاستاد ق ره في تصانيفه

ص: 302

بدعوى الاجماع على جواز اخذ الجوائز من الظالمين و التصرف فيها ما لم يعلم حرمتها بعينها و يعضده اولا انه ادعى في الرّياض و المفاتيح و غيرها نفى الخلاف في جواز جوائزهم و ابتياعها و المعاملة معهم في اموالهم حيث لا يعلم حرمتها بعينها و ثانيا انّ العلامة الذى طريقته في المنتهى الاشارة الى الخلافات من الخاصّة و العامّة و لو كانت شاذّة في الغاية لم يشر الى وجود الخلاف من احد من المسلمين في جواز اخذ الجائزة منهم و ابتياع اموالهم و المعاملة معهم حيث لم يعلم الحرام بعينه و كذا غيره من الاصحاب الّذين شانهم نقل الخلاف و ثالثا سيرة المسلمين قديما و حديثا فانا نجد عيانا و خبرا اخذ كثير من العلماء و المؤمنين المتدينين و غيرهم من المسلمين جوائزهم و المعاملة معهم و لم نجد من احد الانكار عليهم باعتبار كونه حراما مع انّ العادة تقضى انّ ذلك لو كان حراما لتظافرت الاخبار و تكاثرت فتاوى علماءنا الابرار بالمنع منه فلو قيل انّ الاجماع هنا معلوم من الاقوال و هو فتاوى علماءنا و من الافعال و هو اخذ كثير من المسلمين و من تقريرات المعصومين عليهم السّلام للآخذين في موارده كثيرة لم يكن بعيدا و منها ان ذلك لو لم يكن جائزا و كان حراما لكان امّا لأجل ظلم اولئك من حيث هو او لأجل الشّبهة و مجرد احتمال كون من يعطونه من الحرام او لأجل الظّن بان ما يدفعونه من الحرام او لمحض التعبّد و التّالى بجميع اقسامه باطل اما الاوّل فللقطع بان وصف الظلم من حيث هو ليس من موانع اخذ الجائزة و ثبوت صحة المعاملة و لا عدمه شرطا من شروطهما و الا لما جاز اخذ جائزة كل ظالم و المعاملة معهم و ان كان الظلم باعتبار ارتكاب الغيبة و الكذب و شرب الخمر و نحو ذلك مما هو ظلم على النّفس و هو باطل قطعا و لما جاز أيضا اخذ الجائزة اذا علم حليتها بعينها و هو بط قطعا أيضا لا يقال الظالم سفيه و لذا صرح في جملة من الاخبار بان شارب الخمر سفيه و كل سفيه لا يجوز المعاملة معه و اخذ الجائزة منه لأنّا نقول المقدمتان ممنوعتان لفقد الدليل عليهما و امّا الثّانى فلان مجرد احتمال كون المدفوع من المال حراما لو كان موجبا كذلك لما جاز اخذ جائزة سائر النّاس من التجار و اهل الصنائع سواء كانوا عدولا أم لا لان الاحتمال المذكور ثابت فيما يدفعونه و هو باطل قطعا و امّا الثّالث فللمنع من حصول الظّن بذلك على الاطلاق بل ما يدفعونه تارة يظن بحليته و اخرى يظن بحرمته و اخرى لا يظنّ باحد الامرين فلا تكون العلّة مطردة و امّا الرّابع فلعدم قيام الدّليل عليه مع بعده في نفسه فت و منها انّ ذلك لو كان حراما للزم الحرج العظيم و المشقّة الشّديدة من جهات عديدة و ذلك منفى شرعا بالادلّة الاربعة و منها الاخبار الكثيرة احدها خبر معاوية بن وهب الذى وصفه بالصّحة في المنتهى متمسكا على جواز المعاملة مع الظّلمة قال قلت لأبي عبد اللّه (ع) اشترى من العامل الشى ء و انا اعلم انه يظلم فقال اشتر منه و ثانيها ما تمسّك به في المنتهى على ذلك من مرسلة ابن حمزة عن رجل قال قلت لأبي عبد اللّه (ع) اشترى الطعام فيجي ء من يتظلم فيقول ظلمونى فقال اشتره و ثالثا ما تمسك به في المنتهى أيضا على ذلك من خبر داود بن رزين قال قلت لأبي الحسن (ع) انّى اخالط السّلطان فتكون عندى الجارية فيأخذونها او الدابة الفارهة فيأخذونها ثم يقع لهم عندى المال فلى ان اخذه قال خذ مثل ذلك و لا ترد عليه و رابعها ما تمسّك به في المنتهى على اخذ الجوائز منهم من خبر ابى المغراء الذى وصفه السّيد الاستاد و والدى بالصّحة على ما ذكر قال سأل رجل ابا عبد اللّه (ع) و انا عنده فقال اصلحك اللّه امر بالعامل فيخيرنى بالدّراهم قال نعم قلت و احج بها قال نعم حج بها و خامسها ما تمسّك به في المنتهى على جواز اخذ الجائزة منهم أيضا من خبر محمد بن مسلم و زرارة الذى وصفه السّيد بالحسن متمسكا به على ذلك كوالدى ق ره لكنّه وصفه بالصّحة قالا سمعناه يقول جوائز العمّال ليس بها باس و سادسها ما تمسّك به في المنتهى على ذلك أيضا من خبر يحيى بن ابى العلاء عن ابى عبد اللّه (ع) عن ابيه (ع) انّ الحسن و الحسين عليهما السّلم كانا يقبلان جوائز معاوية و سابعها ما تمسّك به في المنتهى على ذلك أيضا من

خبر ابى ولاد الّذي وصفه السّيد الاستاد و والدى و غيرهما بالصّحة متمسكين على ذلك أيضا قال قلت لأبي عبد اللّه (ع) ما ترى في رجل على اعمال السّلطان ليس مكسبا الا من اعمالهم و انا امر به فانزل عليه فيضيفنى و يحسن الى و ربما امر لى بالدّراهم و الكسوة و قد ضاق صدرى من ذلك فقال لى كل و خذ منه فلك المهنّى و عليه الوزر و ثامنها ما تمسّك به في المنتهى على ذلك من خبر ابى بكر الحضرمى قال دخلت على ابى عبد اللّه (ع) و عنده إسماعيل ابنه فقال ما يمنع ابن ابى سمّاك ان يخرج شباب الشيعة فيكفونه ما يكفيه النّاس و يعطيهم ما يعطى الناس قال ثم قال لى لم تركت عطائك قال قلت مخافة على دينى قال ما منع ابن ابى سمّاك ان يبعث إليك بعطائك اما علم ان لك في بيت المال نصيبا و تاسعها خبر ابن هشام او غيره قال قلت لأبي عبد اللّه (ع) امر بالعامل فيصلنى الصّلة اقبلها قال نعم قلت و احج منها قال نعم حج منها و عاشرها خبر عمر اخى عذافر قال دفع الى انسان ستمائة درهم لأبي عبد اللّه فكانت في جوالقى فلمّا انهيت الى الحفيرة شق جوالقى و ذهب بجميع ما فيه و وافقت عامل المدينة بها فقال انت الذى شق جوالقك و ذهب بمتاعك فقلت نعم قال اذا اقدمنا المدينة فاتنا حتى يعوضك قال فلمّا انتهينا الى المدينة دخلت على ابى عبد اللّه (ع) فقال يا عمر شقت زاملتك و ذهب بمتاعك فقلت نعم فقال اعطاك اللّه خيرا ممّا اخذ منك الى ان قال فانت عامل المدينة فتنجز منه ما وعدك فانّما هو شي ء دعاك اللّه اليه فلم تطلبه منه و حادى عشرها المرسل عن امير المؤمنين (ع) قال لا باس بجوائز السّلطان فان ما يعطيكم من الحلال اكثر ما فيه الحرام و يعضد هذه الاخبار اخبار اخر منها خبر عبد اللّه بن سنان الذى وصفه في المنتهى بالصّحة عن ابى عبد اللّه (ع) قال كل شي ء يكون منه حرام او حلال فهو حلال ابدا حتى تعرف الحرام منه بعينه فتدعه و منها خبر مسعدة بن صدقة عن ابى عبد اللّه (ع) قال سمعته يقول كل شي ء هو لك حلال حتّى تعلم انه حرام بعينه فتدعه من قبل نفسك و ذلك مثل الثّوب يكون عليك قد اشتريته و هو سرقة او المملوك عندك و لعله حر قد باع نفسه او خدع فبيع قهرا او امرأة تحتك و هى اختك او رضيعتك و الاشياء كلّها على هذا حتى يستبين لك غير ذلك او تقوم به البيّنة و منها ما صرح به في المنتهى من انه قبل جوائز الظّالم الحسن و الحسين عليهما السّلام و عبد اللّه بن جعفر و ما صرّح به بعض الاجلّة من الاخبار الدّالة على صلة خلفاء بنى العباس للأئمة عليهم السّلام و قبولهم ذلك منهم و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول لا فرق في جواز اخذ جوائز الظّلمة بين ان يعلم بان في مالهم مظالم

كما هو الغالب او لا فلا يكون حكمه حكم المال المختلط

ص: 303

بالحرام في وجوب اجتناب الجميع و قد صرّح بذلك في السّرائر و المنتهى و لك و الكفاية

الثّانى هل يشترط في جواز ذلك العلم باشتمال ماله على الحلال او لا

الاقرب الثّانى و قد صرح به في ض و غيره مدعيين انّه ظ اطلاق النّص و الفتوى و لكنّهما صرّحا بانّ المستفاد من المروى عن الاحتجاج للطبرسى و كتاب الغنية للطّبرسى اشتراط الجواز باشتمال ما المجيز على الحلال فان فيه بعد ان سئل عن صاحب الزّمان (ع) عن اكل مال من لا يتورع المحارم ان كان لهذا الرجل مال او معاش غير ما في يده فكل طعامه و اقبل بره و الا فلا ثم اجاب عنه بقصوره عن المقاومة لما دلّ على عدم الاشتراط و هو جيّد فينبغى طرحه او ارتكاب التاويل فيه كما صرح به و يلحق بجواز اخذ الجائزة منهم فيما ذكر هناك و ما سبق جواز المعاملة معهم و البيع عليهم و الشّراء منهم

الثّالث لا فرق في الظلمة بين كونهم من الكفار او المخالفين

او المؤمنين

الرّابع لا فرق في جواز الامرين بان يظن بانّ المال الذى يدفعه الظّالم حلالا او حراما

لإطلاق النصوص و الفتاوى و عدم حجّية الظّنون في الموضوعات الصرفة

الخامس اخذ الجائزة من الظّالم و ان كان جائزا

و لكنه مكروه حيث لم يعلم بحلّيتها فالتّورع عنها افضل و قد صرح بذلك في المنتهى و التنقيح و مجمع الفائدة و لك و الرياض و صرّح به أيضا السّيد الاستاد في بعض مصنّفاته و صرّح في الكفاية بانّه مما اشتهر بينهم و صرح بعض الاجلّة بانّه ممّا ذكره الاصحاب و ربما يستشعر من الكفاية المنع من ذلك و هو ضعيف بل المعتمد ما عليه المعظم و لهم وجوه منها قاعدة التسامح في أدلّة الكراهة و منها ظهور الاتّفاق عليه ممّن عدا صاحب الكفاية بل هو لم يظهر منه المخالفة و الاشعار لا عبرة به هذا و قد صرح في ض بانّه لا خلاف في افضليّة التورع عنها اذا لم يجيز المجيز بالاباحة و منها ما اشار اليه في المنتهى قائلا انما قلنا انّه مكروه لاحتمال ان يكون مأخذه ظلما فكان التحرى منه اولى دفعا للشّبهة المحتملة و منها انّ اخذ الجائزة منهم توجب محبّتهم قلبا عادة فان الطّباع البشريّة الا من عصمه اللّه مفطورة على محبة المحسن خصوصا اذا كان احسانه بالمال من غير فرق بين كونه كافرا او فاسقا او عادلا فاذا حصلت المحبة التّامة صارت افعالهم القبيحة في نظره محسنا فيميل اليها و يزينها للنّاس بحيث يجعلها حقّا فيعينهم في احقاق الباطل و ابطال الحقّ بل ربّما يدعى انهم الاولى بالتّصرف شرعا و انّه يستحقون شرعا ما لهم من المناصب التى لا يستحقها الا الائمة عليهم السّلام و نوابهم و بذلك ثبوت المفاسد و يضمحل الدّين و يختل امور شريعة سيد المرسلين صلوات اللّه عليه و آله الطّاهرين و منهاج الائمة المعصومين عليهم السّلم و يقل الامر بالمعروف و النّهى عن المنكر بل ينعدمان بالمرة و جميع ما ذكر مشاهد محسوس من كثير من المستجيزين من الظلمة فلا اشكال ح في اولوية ترك اخذ الجائزة منهم لكنّه يتوقّف على مجاهدة تامة و رياضة كاملة و خوف من اللّه تعالى و رغبة في الآخرة و عزلة من الدّنيا الدنية و ما ذلك الا بتوفيق من اللّه عزّ و جل و منها ما تمسّك به السّيد الاستاد ق ره دع ما يريبك الى ما لا يريبك و الخبر الذى وصفه بالصّحة ان احدكم لا يصيبه من دنياهم شيأ الّا اصابوا من دينه مثله و الخبر الاخر سألته عن الورع عن النّاس فقال الذى يتورع عن محارم اللّه عزّ و جلّ و يجتنب هؤلاء اذا لم يتق الشّبهات وقع في الحرام و هو لا يعرفه و منها ما تسمّك به في المنتهى من النّبوى حلال بين و حرام بين و بينها امور مشتبهات لا يعلمون كثير من النّاس فمن اتقى الشّبهات اسيرا لدينه و عرضه و من وقع في الشّبهات وقع في الحرام كالراعى حول الحمى يوشك ان يوقع الا انّ لكل ملك حمى و حمى اللّه محارمه و منها ما تمسّك به في ض من الخبر المتضمن لعدم قبول الكاظم عليه السلام جوائز الرّشيد اولا بعد ان اهديت اليه و تعليله القبول بعد الرّد بقوله (ع) لو لا انّى ارى من ازوجه عزاب من آل ابى طالب لئلا ينقطع نسله ما قبلته ابدا لا يقال ينافى ذلك مكروها قبول سيّدى شباب اهل الجنّة جوائز معاوية و كذا كثير من الائمة جوائز الظّلمة لأنّا نقول لا نسلم المنافات الا على تقدير امتناع صدور المكروه من المعصوم (ع) و لو لبيان جواز الفعل و هو محل كلام كما اشار اليه في مجمع الفائدة بل صرح الوالد ق ره في ض و السّيد الاستاد ق ره انّ من جملة محامل فعلهم عليهم السّلام من قبول الجائزة من الظّلمة بيان جوازه دفعا لتوهم الحرمة كما يتفق لبعض اهل الوسوسة سلمنا و لكن قد يرتفع الكراهة هنا لأمور سيأتي اليها الاشارة فلعل فعلهم كما اشار اليه في مجمع الفائدة كان مع وجود السّبب المقتضى لرفع الكراهة و بالجملة الفعل مجمل غالبا لاحتماله وجوها كثيرة و من الظاهر انّ المجمل لا يعارض المبين و علل في س و التنقيح اخذ الحسنين عليهم السّلام جوائز معاوية بان ذلك حقّهم بالاصالة و بما ذكر يجاب أيضا عن قبول كثير من العلماء لجوائز الظّلمة و استيفائهم بها فت

السّادس ذكروا انّه يرتفع كراهة اخذ الجائزة من الظّلمة

بامور منها العلم بحليتها و قد صرح بخصوص هذا في مجمع الفائدة و كذا صرح في ض نافيا عنه الرّيب و كذا صرّح به السّيد الاستاد ق ره و لا اشكال فيما ذكروه و قد يحمل فعل الائمّة عليهم السّلم على هذا كما اشار اليه في مجمع الفائدة و هل يجوز الاخذ ح مط و لو علم باشتغال ذمّة الظّالم المجيز بمظالم كثيرة بحيث لا يتمكّن من وقائها مط او اذا اخذ منه هذه الجائزة او لا يجوز الاخذ منه في صورة العلم بذلك الاقرب الاول للأصل و اطلاق النّصوص و الفتاوى و منها اخبار المجيز بالاباحة كان يقول هذه الجائزة من زراعتى او تجارتى او اقترضته من فلان او نحو ذلك و قد صرّح بخصوص هذا في مجمع الفائدة و لذا صرّح به في الرّياض نافيا عنه الرّيب و كذا صرّح به السّيد الاستاد ق ره و لم اجد مستنده و منها اخبار المؤتمن من وكيل المجيز و قد صرح بخصوص هذا المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة و السّيد الاستاد ق ره في بعض مصنفاته و لم اجد مستنده بل الاستصحاب يقتضى بخلاف ذلك و منها اذا قصد التصرف فيها بعد اخراج الخمس و قد صرّح بهذا العلامة ره في المنتهى و المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة و السيّد الاستاد في بعض مصنفاته و والدى العلامة و احتج عليه الاول و الاخيران بان اخراج الخمس يطهر المال المختلط بالحرام يقينا فلان يطهر المختلط به ظنّا او احتمالا اولى ثم اولى و فيه نظر و لكن صرح في مجمع الفائدة بان ارتفاع الكراهة ح يدل عليه الرّوايات و كلام الاصحاب فت و صرح في السّرائر بانّه ينبغى لمن يأخذ الجائزة منهم ان يخرج الخمس منها و صرّح في س و التنقيح بانّ الظاهر منه ارادة الاستحباب و صرح في المنتهى و التحرير و مجمع الفائدة بل صرح بعض الاجلّة بانّ استحباب اخراجه منها مما صرح به الاصحاب و لكن صرّح فيه بانّه لا نصّ فيه بخصوصه مستشهدا على ذلك تمسّك العلامة بقاعدة الاولوّية اذ لو كان هنا نصّ لكان الاشارة اليه اولى و الاقرب عندى استحباب اخراج

ص: 304

الخمس هنا نظرا الى قاعدة التّسامح في ادلة السّنن مع تاييدها بفتوى جماعة و نسبتها الى الاصحاب و اما ارتفاع الكراهة بذلك لا يخلو عن اشكال و منها اذا قصد بها مواسات الاخوان و الصرف في حوائجهم و قد صرح بخصوص هذا في مجمع الفائدة مصرحا بان ارتفاع الكراهة به ممّا يدلّ عليه الرّوايات و كلام الاصحاب و صرّح في المنتهى و التّحرير باستحباب ذلك و هو ظ السّرائر أيضا و منها حصول الضّرورة للأخذ و قد صرّح بهذا في التنقيح و كذا صرح به السّيد الاستاد قدس سرّه و منها اذا قصد بالاخذ تزويج آل ابى طالب (ع) كما يظهر من بعض الاخبار المتقدّمة

السّابع كما يكره اخذ الجائزة من الظلمة

كك يكره المعاملة معهم بالبيع و الشّراء اختيارا فتركها اولى و قد صرّح بذلك في السرائر و التّحرير و المنتهى و التّنقيح بل نسبه بعض الاجلة الى الاصحاب

الثامن هل يلحق بجوائز الظّلمة ما يعطونه من الاخماس و الزكوات

و الكفارات و الصّدقات و ردّ المظالم فيكره اخذها لم اجد مصرّحا باحد الامرين و الاصل يقتضى الثّانى الا انّ بعض الوجوه الدّالة على كراهة اخذ الجائزة يدلّ على كراهة اخذ المذكورات و ربما يستفاد ذلك من مجمع الفائدة

التاسع ألحق في المنتهى و التحرير بجوائز الظّلمة كل مال محتمل للحظر

او الاباحة كمال المرائي و غيره

منهل جوائز الظّلمة ان علم كونها حراما بعينها فهي حرام لا يجوز اخذها و التصرف فيها

بوجه من الوجوه كما صرّح به في يع و فع و د و عد و التحرير و المنتهى و س و الكفاية و ض و هو الظاهر من السّرائر و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و هو الحجّة مضافا الى عموم ما دلّ على حرمة التّصرف في مال الغير من غير اذن شرعى من نحو قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و النّبوى المرسل الذى ذكره في المنتهى لا يحل مال امرء مسلم الّا عن طيب نفس منه و النّبوى المرسل الاخر الّذي ذكره فيه أيضا ان اللّه حرم بينكم دمائكم و اموالكم كحرمة يومكم هذا في شهركم هذا في بلدكم هذا و لا فرق في ذلك بين ان يعلم بالحرمة و الغصبية حين الاخذ او بعده و اذا اخذها عمدا او سهوا وجب ردّها الى مالكها ان عرفه و تمكن منه و لا يجوز ردّها الى غيره و لو كان هو المجيز و قد صرّح بذلك في السّرائر و يع و د و التّحرير و عد و المنتهى و س و الكفاية و مجمع الفائدة و الرّياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بل عزاه في مجمع الفائدة الى الاصحاب صريحا و هو الحجة مضافا الى قوله تعالى إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلىٰ أَهْلِهٰا و المراد بالمالك ما يعمّ الماخوذ منه و وارثه عند فقده لأنّه يصير بعد موته مالكا و قد صرح بذلك في لك و اشار اليه في الارشاد و يجوز الدّفع الى من هو بمنزلة المالك من الولي و الوكيل و اذا خاف من الظّالم في الرّد الى المالك سقط عنه وجوب الرّد اليه و يبقى عنده الى وقت التّمكن من الرّد اليه و يجوز الدّفع الى الظّالم اذا قهره عليه كما صرح به في لك و الرّياض و هل يضمن اذا دفعه اليه ح او لا فيه قولان احدهما انّه يضمن مط و قد حكاه في لك و الكفاية و الرياض بلفظ قيل و صرّحوا بانّ حجّة عموم قوله (ع) على اليد ما اخذت حتّى تؤدى و ثانيهما ما صار اليه في لك من التّفصيل و هو انّه ان كان قد قبضها من الظّالم عالما بكونها مضمونة ضمن و استمر الضّمان و ان اخذت منه قهرا و ان لم يعلمها لها حتى قبضها ثم تبين كونها مغصوبة و لم يقصر في ايصالها الى مالكها و لا في حفظها لم يضمن و الفرق بين الحالتين واضح فان يده في الاوّل عادية فيستصحب حكم الضّمان كما لو تلفت بغير تفريط و في الثّانى يد امانة فيستصحب كما لو تلفت بغير تفريط و الغرض كون الاخذ قهريّا و قد ذكر في الكفاية و ض القولين من غير ترجيح و الاقرب عندى ما ذكره في لك من التّفصيل و اذا امكنه دفع الظّالم ببذل شي ء من ماله و لو كان كثيرا فهل يجب او لا فيه اشكال من الاصل و ظهور مصرح بالوجوب من الاصحاب و الاخبار و عموم نفى الضّرر و الحرج من ان الحفظ و الايصال الى المالك واجبان و لا يمكن الاتيان بهما الا بالبذل فيجب لان ما لا يتمّ الواجب الا به فهو واجب و لذا صرحوا بوجوب شراء الماء للطهارة من الحدث و ان بلغ الثمن ما بلغ و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان مراعات التّفصيل السّابق هنا لا يخ عن قوة و صرح السّيد الاستاد قدس سرّه في بعض مصنفاته بانّه يجوز الاخذ بقصد الاعادة على المالك بل صرح بانّه يستحب ح و بانّه لا يضمن على تقدير التلف محتجا عليه بجواز التّصرف و جميع ما ذكره لا يخ عن قوة و ربما يدل عليه عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و اصالة البراءة و صرح بانه لو قبضها عالما بالتّحريم من غير قصد الاعادة فانّه يضمن لأنّه غاصب ثم حكى عن بعض الاصحاب اطلاق الحكم بالضّمان في صورة التلف و عن اخر تخصيصه بصورة العلم بالغصبية و اذا قبضها و لم يعرف مالكها و جهل به فهل يجوز ان يتصدق بها عن مالكها او لا بل يجب حفظها حين حياته و الوصيّة بهما عند مماته اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه يجوز التّصدق عن مالكها و هو للشّرائع و عد و التحرير و المنتهى و س و مجمع الفائدة و ض و صرّح في السّرائر بانه مما رواه اصحابنا و صرح في مجمع الفائدة بانّه ممّا قاله الاصحاب الثانى انّه لا يتصدق بها بل يحفظها او يوصى بها و هو

للسّرائر حيث صرح بعد ما نسبه الى اصحابنا بانّه قد روى انه يكون بمنزلة اللقطة ثم صرّح بان هذا بعيد من الصّواب لان الحاق ذلك باللقطة يحتاج الى دليل و فيه نظر و الاقرب هو القول الاول الذى عليه الاكثر لوجوه منها ان الصدقة من العقود لتوقفها على الايجاب و القبول و الاصل فيها الجواز لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لعموم ادلّة مشروعيتها فت و منها ان وجوب الحفظ و الوصية مما يلزم غالبا الضّرر و الحرج و تضييع المال و الاصل عدم ذلك كله للعمومات و منها ما اشار اليه في السّرائر من الرواية و هى و ان كانت مرسلة الا انّها منجبرة بالنّسبة الى الاصحاب و بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من خبر على بن حمزة المتضمن لقول الصّادق (ع) لبعض عمال بنى اميّة الّذي اظهر التّوبة بعد ان قصّ عليه كيفيّة حاله و قال له (ع) فهل لى مخرج منه قال ان قلت لك تفعل قال افعل قال فاخرج من جميع ما كسبت في ديوانهم فمن عرفت منهم رددت عليه ماله و من لم تعرف تصدقت به و انا اضمن لك على اللّه الجنّة و هل يلحق بصورة الجهل بالمالك صورة تعذر الوصول اليه و ان عرفه او لا صرح بالاول في يع و د و التحرير و المنتهى و ض و هو جيد و يلحق بالتّعذر و التعسر لعموم ادلّة نفى الحرج و هذا التصدق بها عنه واجب

ص: 305

فلا يجوز تركه او لا فيجوز تركه يظهر الاوّل من الكتب الذاهبة الى القول الاوّل لتضمنها الامر به الظاهر في الوجوب الا ان يقال هو هنا لا يفيد الوجوب لوروده مورد توهم الخطر فلا يفيد الا الرّخصة كما يستفاد من لك فاذن الاحتمال الثّانى في غاية القوّة لأصالة البراءة من الوجوب السّليمة عن المعارض و لكن الاحوط التّصدق و صرّح في لك بانه يشترط فيه اليأس من معرفة المالك او تعذر الوصول اليه و هو الاقرب و هل يشترط في الياس العلم بعدم المعرفة و بعدم امكان الوصول اليه او يكفى الظّن فيه المستفاد من اطلاقه الثّانى و لا يخ عن قوة و هل يجب الاجتهاد في طلب المالك او لا صرح بالاول في السّرائر و المنتهى و لكن مقتضى اطلاق ما عداهما من الكتب المتقدّمة الثّانى و هو الاجود حيث يعلم بعدم التمكن من معرفة المالك او من الوصول اليه و امّا في صورة الظن فالاحوط الاجتهاد و هل يتقدر بالسّنة او يكفى مجرد صدق الاسم يظهر من اطلاق الموجب له الثّانى و هو الاقرب و صرح في لك و ض بانه لو ظهر المالك بعد التّصدق و لم يرض به ضمن له المثل او القيمة و صرح في السّرائر بانه قد روى انّه يتصدّق بها عنه و يكون ضامنا اذا لم يرض بما فعل و هو جيّد و ان لم يصرّح به فيما عدا الكتب المذكورة من الكتب المتقدّمة و صرح في لك بانّه يجوز دفعها الى الحاكم و ابقائها امانة في يده دائما و لا ضمان و في الاول اشكال و صرّح أيضا بانه لو اشتبه المالك في قوم محصورين معين عليه التخلص منهم و لو بطريق الصّلح و هو احوط بل في غاية القوّة مع الامكان و صرح في السّرائر و المنتهى بانّه ان خاف من رد جوائزهم الّتي يعلمها ظلما باعيانها جاز قبولها و هو جيّد و لكن يجب ردّها الى اربابها كما صرح به في الثّانى و لو انّ انسانا اشترى من المستجيز الجائزة ثم ادعى المشترى انّها مغصوبة لم يقبل قوله من غير بينة كما صرح به في المنتهى محتجا بانّ البائع معتضد بالظاهر و هو انّ الاصل انّ في ما يد الانسان له و كذا لا يقبل قول البائع انّها مغصوبة لأنّه اقرار في حق الغير فلا يسمع و لأنّ الاصل صحّة العقد و لزومه

منهل ما يأخذه السّلطان الجائر من الغلات باسم المقاسمة و من الاموال باسم الخراج عن حق الارض

اشارة

و من الانعام من الابل و من البقر و الغنم باسم الزكاة يجوز ابتياعه و تملكه المشترى و ان لم يكن الظّالم الاخذ مستحقا له و قد صرح بذلك في النّهاية و السرائر و فع و يع و ره و د و التّذكرة و نهاية الاحكام و التحرير و عد و التنقيح و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و الرّسالة الخراجية العلويّة و الرّوضة و لك و الكفاية و المصابيح و ض و يظهر من مجمع الفائدة المخالفة لهم و المصير الى عدم جواز ذلك محتجّا بما عليه بالاصل و العقل و النّقل و عدم الدّليل على الجواز لا من الكتاب و هو واضح و لا من السّنة و ان ادعى تظافرها بالجواز فانى ما عرفتها و لا ما فهمته و لو من خبر واحد و لذا ما استدلّ برواية تدلّ على ذلك في المنتهى و لا من الاجماع لا محقّقا و لا منقولا صريحا بل قيل انّه اتفاق و هو ليس بصريح في دعوى الاجماع نعم ادعاه في الرّسالة الخراجية و لك و لكن الاعتماد عليه مشكل لعدم ثبوت الاجماع بعبارة البعض مع خلو البعض عنه و لا من العقل و قد حكى في الحدائق عن الشّيخ ابراهيم ابن سليمان الحلى اصلا و الحلى مسكنا الذى وصفه بانّه فاضل و انّه من معاصرى المحقّق الشّيخ على بن العال الكركى الموافقة له في المنع من جواز ذلك و هذا القول ضعيف و حججه مدخولة بل المعتمد هو القول الاوّل الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و حاشية الارشاد و لك و الكفاية و المصابيح كما عن المنتهى من انّ ذلك لو لم يكن جائزا و كان حراما للزم الحرج العظيم و المشقة الشّديدة و التالى باطل لما دل على نفى الحرج في الشريعة من الادلّة الاربعة و فيه نظر كما اشار اليه في مجمع الفائدة و منها ما تمسّك به في لك و حاشية الارشاد و المصابيح من انّه لو لم يجز ذلك للزم الضّرر الكثير و التالى باطل لعموم نفى الضّرر و لعل وجه الملازمة ما صرح به في الكفاية من انّ في حرمة ذلك غضاضة على هذه الطّائفة و تفويت لحقهم و فيه نظر و منها ما ذكره في التنقيح من ان ما يأخذه الجائر حقّ الائمة العدل و قد اذنوا لشيعتهم شراء ذلك فيكون تصرّف الجائر كتصرف الفضولى اذا انضم اليه الاذن و اشار اليه في جامع المقاصد و لك و الكفاية مدعيين اذن ائمّتنا عليهم السّلام بذلك و فيه نظر و منها تصريح التنقيح بدعوى الاجماع على جواز الشّراء من الجائر مع كونه غير مستحق و تصريح جامع المقاصد بانعقاد اجماع فقهاء الاماميّة على جواز اخذ اهل الحقّ لها من الجائر و تصريح الرسالة الخراجية بان ذلك مما اجمع عليه الاصحاب بل المسلمون ثم صرح بان المنازعة فيه مدافع للإجماع و تصريح المصابيح بدعوى علمائنا على ان ما يأخذه الجائر من الغلات باسم المقاسمة و من الاموال باسم الخراج في اراضى الصلح و باسم الزّكاة مما فيه الزكاة في حكم ماله مجوز ابتياعه منه و اتهابه و كذا سائر المعاوضات و يعضد ما ذكر امور منها الشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و قد اعترف في مجمع الفائدة بانّ الجواز ظاهر اكثر العبارات و ان ناقش في دعوى الاجماع و منها عدم اشارة احد من الاصحاب الى مخالف في الجواز و منها تصريح المسالك بانّه اطبق علماءنا على جواز اخذ ما يأخذه الجائر في زمن تغلبه و تناوله منه و ان كان ظالما في اخذه و بانّه لا يعلم فيه مخالفا و منه تصريح الكفاية بانّ المعروف من مذهب الاصحاب الخراج في زمن غيبة الامام (ع) في الجملة و بانّه لم يعرف في ذلك خلافا بينهم و منها تصريح الرّياض بان الاصل في الجواز بعد عدم الخلاف في الطّائفة الاجماع المستفيض حكايته في كلام جماعة و منها تصريح الرسالة الخراجية في مقام اخر بتطابق كلام اجلة الاصحاب و متقدمى السّلف و متاخريهم بالتّرخيص لشيعة اهل البيت في تناول ذلك في حال الغيبة بامر الجائر و تصريحها أيضا بعد ذلك باتّفاق الاصحاب على ذلك قائلا بعد الاشارة الى جملة من عباراتهم انّ كلام الباقين لا يخرج عن كلام ما حكينا كلامهم اذ لو كان فيهم مخالف لحكاه من عثرنا على مصنفاتهم و اطلعنا على مذاهبهم لما علمنا من شدة حرصهم على ايراد خلاف الفقهاء و ان كان ضعيفا و الاشارة الى القول الشاذ و ان كان واهيا فيكون الحكم في ذلك اجماعيّا على انّه لو كان فيهم

مخالف مع وجود فتوى كبراء المتقدّمين و استفاضة الاخبار عن الائمة عليهم السّلام لم يكن خلافا قادحا فكيف و الحال قد علمت فيها و ما زلنا نسمع في خلال المذاكرة في مجالس التحصيل من اخبار علماءنا الماضين و سلفنا الصّالحين ما هو من جملة الشّواهد على ما يدعيه و الدلائل الدّالة على حقيقة ما يبحثه و عد منهم السّيد المرتضى و اخاه السّيد الرّضى و نصير الدّين الطّوسيّ و العلامة

ص: 306

مستشهدا لمعاشرتهم للسلاطين الجائرين و اخذهم منهم ثم استشهد على ذلك باحوال ذلك عبد الله بن عباس و عبد الله بن جعفر و غيرهم و بالجملة بالغ في حصول الاجماع على ذلك غاية المبالغة و مع هذا كله فمناقشة مجمع الفائدة في هذا الوجه ضعيفة غايته الا اذا منع من الاطلاع على الاجماع في زمن الغيبة و من حجيته الاجماع المنقول و كلاهما ضعيفان جدا و منها تصريح حاشية الارشاد بانّه صرح اصحابنا بجواز شراء ما اخذ الجائر باسم المقاسمة و الخراج و الزكاة و قبول هبته و بانّه لا يجب رده على اربابه و ان عرفوا بعينهم و ممّن صرح بذلك الشيخ و عامة المتأخّرين و صرح أيضا ان بعض المتاخرين حكى الاجماع على ذلك و منها ما تمسّك به في الرسالة الخراجية من ان الخراج حق شرعى منوط تقديره بالمصلحة عرفا و ارتباطه بنظر الامام (ع) استقلالا بنفسه كان الورود عليه في ارتكابه ما لا يجوز له و لم يكن الماخوذ حراما و لا مظنّة حرام لأنه حقّ شرعى على الزارع خارج عن ملكه يستحقه قوم معلومون و قد دفع ائمتنا عليهم السّلام المنع من طرفهم بالنسبة إلينا و قد اشار الى ما ذكره في التذكرة و جامع المقاصد و فيه نظر و منها ان ذلك لو كان حراما لاشتهر بل و تواتر كما اشتهر و تواتر عدم جواز غسل الرجلين و مسح الخفّين في الوضوء و عدم جواز العمل بالقياس و نحوها و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة فتدبر و منها الاخبار الدالة على ذلك بل صرح في جامع المقاصد بتواترها و في الرسالة الخراجية و الرياض باستفاضتها و صرح في الرسالة في مقام اخر بكثرتها و اشتهار مضمونها و صحة طرق كثير منها احدها ما تمسك به في حاشية الارشاد و الرسالة الخراجية من خبر جميل بن صالح قال ارادوا بيع تمر عين ابى زياد فاردت ان اشتر به ثم قلت حتى استأذن ابا عبد الله (ع) فامرت مصادفا فسأله و قال قل فاشتره فانه ان لم يشتره اشتراه غيره لا يقال هذه الرواية ضعيفة السند كما صرح به في مجمع الفائدة محتجا بان الظاهر ان مصادفا نقل الى جميل قوله قل له يشتر به و مصادف ضعيف فلا يصح الاستناد اليها لأنا نقول الاحتجاج المذكور غير وجيه لان الظاهر ان قوله فقال قل له اه اخبار من جميل بصدور الحكم من المعصوم بتجويز الشراع لان الضمير في لفظه فقال رجع الى ابى عبد الله ع و هو يقتضى علم جميل بذلك لان الاصل في الخبر كون المخبر عالما بما يجز به و هذا المقدار يكفى في الحكم بصحة الخبر و لذا وصف الرواية المذكورة في حاشية الارشاد و الرسالة الخراجية بالصّحة و حكى في الثانى عن المنتهى توصيفه بالصحة و احتجاجه بها هنا سلمنا و لكن ضعف السند هنا غير قادح لما صرح به في الرسالة المذكورة من ان الاصحاب كلهم او اكثرهم قد افتوا بمضمونها في كتبهم و عملوا بها فيما بلغنا منهم و الخبر الضعيف الاسناد اذا انجبر بفتوى الاصحاب و عملهم ارتقى الى مرتبة الصحيح او انتظم في سلك الحجج و لا يقال لا دلالة لهذه الرواية على المدعى لان ابا زياد لم يعلم كونه من الامراء الظلمة لأنا نقول هذا الاحتمال بعيد في الغاية بل عن الكاشانى في الوافي التصريح بانه من اعمال السلطان و لا يقال نمنع دلالة هذه الرواية على المدعى لما ذكره في مجمع الفائدة من امكان ان يكون المعنى جواز شراء مال الظلمة مع عدم العلم بالغصب بعينه كما يدل عليه الاخبار الدالة على جواز اخذ جوائزهم على كراهة و لكن تزول عنه باعتبار الضرورة و يحتمل قوله فان لم تشتره اه ان اجتناب ذلك للتنزه لا ينفع لأنّه ان لم تشتر انت يشتريه غيرك و انت مختلط و تأكل مما يأكل او انه لا يرد به الظالم عن ظلمه كما قيل لأنا نقول يدفع ما ذكره ان الامام (ع) أطلق الحكم بجواز شراء المال المفروض في الرواية الذى يحتمل ان يكون من الزكاة و المقاسمة و الخراج الماخوذة ظلما و عدوانا و لم يستفصل و لم يفرق بين الاقسام و بالجملة عموم ترك الاستفصال ينهض دليلا على المدعى كما لا يخفى لا يقال اضافة العين الى ابى زياد تفيد انها ملك له و لو بظاهر الشرع و من الظاهر ان الزكاة و الخراج و المقاسمة لا يملكها الظالم فلا تكون مندرجة تحت عموم الرواية فلا ينفع هناك ترك الاستفصال لأنه لا يقتضى الشمول لغير المعانى الحقيقية و لو كان مجازا لأنا نقول لا نسلم

ان الاضافة المذكورة تفيد ذلك فانه يكفى في الاضافة الادنى الملابسة سلمنا و لكن العين المذكورة مملوكة باعتقادهم و ان لم يكن شرعا مملوكة على ان التوجيه الذى وجه به في مجمع الفائدة قوله فان لم يشتره ان لا يناسب ما احتمله فت و لا يقال نمنع دلالة الرواية على المدعى لما ذكره بعض الاجلة من ان ابى زياد المذكور في الرواية كان لأبي عبد الله (ع) محتجا بخبر يونس او غيره عمن ذكره عن ابى عبد الله (ع) قال قلت له بلغنى انك تفعل في غلة عين زياد شيئا فانى احب ان اسمعه منك قال فقال لى نعم كنت آمر فإذا ادركت الثمرة ان يثلم في حائطها الثلم ليدخل الناس و يأكلوا و كنت آمر في كل يوم عشرة بنيات تقعد على بنية عشرة كلما اكل عشرة جاء عشرة اخرى يلقى لكل نفس مد من رطب و كنت آمر لجيران الضيعة كلهم الشيخ و العجوز و الصبى و المرأة و من لا يقدر ان يجي ء يأكل منها لكل انسان مد فاذا كان الجذاذ وافيت القوام و الوكلاء و الرجال اجرتهم و احمل الباقى الى المدينة فعرفت في اهل البيوتات و المستحقين الراحلتين و الثلاثة و الاقل و الاكثر على قدر استحقاقهم و حصل لى بعد اربعمائة دينار و كان غلتها اربعة آلاف دينار لان الظاهر من الخبر ان الضيعة المذكورة كانت له (ع) ثم اغتصب منه ع فيكون استماره (ع) في الشراء من ثمرها من حيث انما هو كونه له و يتجه ح قوله ان لم تشتره اشتراه غيرك و لا ينافى ما ذكر اشتمال الخبر الاول على تسمية الضيعة المذكورة بعين ابى زياد و تسميتها في هذا الخبر بعين زياد فان مثل هذا التجوز كثير في الكلام لأنا نقول الرواية المذكورة لا تنهض باثبات ما ادعاه لضعفها سندا و قصورها دلالة كما لا يخفى الا ان يقال ان ما ذكره و ان لم يكن ثابتا الا ان مجرد الاحتمال يكفى في منع دلالة الرواية المتقدمة على المدعى فتأمل و لا يقال عموم رواية جميل معارض بالعمومات الدالة على عدم جواز شراء ما لا يملكه البائع و التصرف في ملك الغير مع عدم اذنه و التعارض بينهما و ان كان من قبيل تعارض العمومين من وجه الا ان الترجيح مع تلك العمومات لاعتضادها بالاصل و العقل لأنا نقول لا نسلم ذلك بل الامر بالعكس لاعتضاد عموم الرواية بما تقدم اليه الاشارة و ما سيأتي اليه الاشارة و منها ما تمسك به في الرسالة الخراجية حاكيا له عن التذكرة من خبر عبد الرحمن بن الحجاج الذى وصفه في الرسالة المذكورة و الكفاية و غيرهما بالصحة قال قال لى ابو الحسن ع ما لك لا تدخل مع على في شراء الطّعام انّى اظنك ضيقا قال قلت نعم

ص: 307

فان شئت وسعت على قال فاشتره لا يقال لا دلالة للرواية على المدعى بشى ء من الدلالات الثلاث كما صرح به في مجمع الفائدة و الكفاية و غيرهما متمسكين بانه لم يذكر فيها الخراج فيها و لا المقاسمة و لا الزكاة بوجه من الوجوه و من الظاهر ان الاستدلال لا يتم الا على تقدير كون الطعام المذكور فيها من احد الامور المذكورة او من جميعها و ايد في الاول ما اورده بان العلامة في المنتهى لم يستدل بها على المدعى لأنا نقول عدم علم المعترضين بكون الطعام المذكور في الرواية ما ذكر لا ينافى علم المستدل بانه منه فيصح له الاستدلال بها بحسب معتقده على انه ربما كان اطلاق الامر بشرائه مفيدا للمدعى لأنه يفيد جواز شرائه و لو علم المخاطب به مما ذكر فت و ثالثها ما تمسك به في الرسالة الخراجية أيضا من خبر ابى المغراء الذى وصفه فيها بالصحة و استظهرها في مجمع الفائدة قال سئل رجل ابا عبد الله و انا عنده فقال اصلحك الله امر بالعامل فيجيزنى بالدراهم اخذها قال نعم قلت و احج بها قال نعم و صرح في الرسالة بان في معنى الخبر المذكور اخبار كثيرة و في الكفاية بان مثله مروى من عدة طرق لا يقال لا دلالة للرواية على المدعى كما صرح به في مجمع الفائدة اشار اليه في الكفاية اذ ليس فيها الا التصريح بجواز اخذ الجائزة من العامل و هو غير جواز اخذ الزكاة و الخراج و المقاسمة منه و لا تلازم بين الامرين لا عقلا و لا عرفا و لا شرعا لأنا نقول منع الدلالة بعيد في الغاية لان مقتضى عموم ترك الاستفصال بها جواز اخذ الجائزة من العامل سواء علم انها من ماله او من الخراج و المقاسمة و الزكاة الماخوذة ظلما او من المغصوب أم اشتبه ذلك خرج ما علم غصبيته بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحت العموم على انه قد يق اغلب جوائز الظلمة من محل البحث فيكون هو اظهر افراد العموم فيكون دلالة الرواية عليه في غاية الظهور فت و رابعها ما تمسك به في حاشية الارشاد و في الخراجية من خبر ابى عبيدة الحذاء الذى وصف فيهما و في الرياض بالصحة عن ابى عبد الله ع عن ابى جعفر ع قال سئلت عن الرجل منا يشترى من السلطان من ابل الصدقة و غنمها و هو يعلم انهم يأخذون منها اكثر من الحق الذى يجب عليهم قال فقال ما الابل و الغنم الا مثل الحنطة و الشعير و غير ذلك لا باس به حتى تعرف الحرام بعينه قيل له فما ترى في مصدق يجيئنا فيأخذ منا صدقات اغنامنا و نقول بعناها فيبيعناها فما ترى في شرائها منه و قال ان كان قد اخذها و عزلها فلا باس قيل له فما ترى في الحنطة و الشعير يجيئنا القاسم فيقسم لنا حظنا و يأخذ حظه فيعزله بكيل فما ترى في شراء ذلك الطعام منه فقال ان كان قبضه بكيل و انتم حضور ذلك فلا باس بشرائه منه بغير كيل لا يقال لا نسلم صحة الرواية لما اشار اليه في مجمع الفائدة من احتمال كون ابى عبيدة غير الحذاء المشهور لأنا نقول هذا الاحتمال ضعيف لان الاطلاق ينصرف الى ما هو المشهور و ان كان اللفظ مشتركا فان من قرائن تعيين المراد في المشترك اللفظى الاشتهار كما في زرارة و غيره هذا و قد صرح في الكفاية بان احتمال كون ابى عبيده غير الحذاء مع ان غيره غير مذكور في باب الكنى يشتهر بهذه الكنية بعيد جدا لا يقال لا تنهض هذه الرواية باثبات المدعى لما ذكره في مجمع الفائدة من ان قوله ع لا باس به حتى تعرف الحرام بعينه لا دلالة فيه الا على انه يجوز شراء ما كان حلالا بل مشتبها أيضا و انه لا يجوز شراء ما كان حراما بعينه و ليس فيه دلالة صريحة على جواز شراء الزكاة و المقاسمة و الخراج الا التى هى حرام بالنسبة الى الجائر نعم ظاهره ذلك و لكن لا ينبغى الحمل عليه لنا فانه للعقل و النقل و يحتمل ان يكون سبب الاجتهال التقية و يؤيد الحمل على غير الظاهر انه غير مراد بالاتفاق اذ ليس بحلال ما يأخذه الجائر لأنا نقول ما ذكره مدفوع بما اجاب عنه في الكفاية من ان السؤال وقع عن ابل الصدقة و الجواب انه لا باس به لا يحتمل ان يكون معروضا في غيره لكن لما فرض السائل انه يعلم انهم يأخذون اكثر من الحق فقد فرض وقوع حرام في الصدقات التى بايديهم فوقع الحاجة الى

الاستثناء الذى فعله ع و كان غرض السائل متعلقا باستعلام الحكم باعتبار الاختلاط المذكور كان جواز اصل الصدقة مستغنيا من البيان عنده ثم قوله لا ينبغى الحمل عليه لمنافاته للعقل و النقل محل نظر اذ لا اعرف دليلا عقليا و لا نقليا يدل على ما ذكره حتى يقع الحاجة الى التأويل او الحمل على التقية اذ ذلك من غير ضرورة غير سائغ و دعوى الاتفاق الذى ذكره غير ظ و قد اشار الى ما ذكره في الكفاية من الجواب في الرياض أيضا و لا يقال قوله فما ترى في مصدق اه لا يدل على المدعى أيضا و ان كان الظاهر منه في بادى النظر جواز الشراء اما اولا فلما ذكره في مجمع الفائدة من معلومية كون المصدق اى الذى يقبل الصدقة من قبل الجائر فيحتمل كونه من قبل العدل و اما ثانيا فلما ذكره في الكتاب المذكور أيضا من احتمال كون المراد بالشراء استنقاذ المالك ماله من يد الظالم لا الشراء الحقيقى المتوقف عليه الاستدلال و ذلك لان المبيع مال المشترى بقرينة قوله يأخذ صدقات اغنامنا و لم يصر متعينا للزكاة لأخذه ظلما و اما قوله ان كان اه فالتعرض منه بيان شرط الشراء و هو التعين و يعلم مما ذكر ضعف دلالة قوله فما ترى في الحنطة اه لأنا نقول منع دلالة ما ذكر على المدعى بعيد غايته كما صرح به في ض و الوجهان المذكوران ضعيفان اما الاول فلما صرح به في الكفاية و اشار اليه في الرياض من ان وقوع المصدق في زمان الائمة عليه السّلام من قبل الامام العادل ع او الماذون من قبله بعيد جدا و كذا مجي ء مصدق عادل لأخذ الزكاة و جمعها خشية لشدة التقية في زمن الائمة عليهم السّلام سلمنا انتفائها و لكن ترك الاستفصال في الرواية يقتضى عدم الفرق بين المصدق من قبل العادل و المصدق من قبل الجائر و معه يصح الاستدلال أيضا كما لا يخفى و اما الثانى فلان حمل الشراء على الاستنقاذ مجاز لا يصار اليه الا مع القرينة و هى هنا مفقودة على ان الشرط المشار اليه بقوله ان كان اه قرينة على ارادة المعنى الحقيقى اذ الاستنقاذ لا يتوقف على هذا الشرط و اما ما ذكره في توجيهه فبعيد في الغاية و صرح في الكفاية بان كون الشراء استنقاذا لا بيعا حقيقة بعيد جدا مع الشرط الذى ذكره و حمل الشرط على ما ذكره بعيد جدا و صرح ببعده ما ذكره في الرياض أيضا و مع ذلك صرح بان صدر الرواية كالصريح في كون المبيع من غير المشترى و لا يقال لا دلالة في الرواية على جواز شراء المقاسمة بوجه من الوجوه و ان دلت على جواز شراء الزكاة و قد صرح بما

ص: 308

ذكر في مجمع الفائدة مستشهدا على ذلك بان العلامة في المنتهى جعلها دليلا على اباحة شراء الزكاة فقط فهي غير وافية بتمام المدعى و اخصّ منه لأنا نقول ما ذكر مدفوع اما اوّلا فلما اجاب به عنه في الرّياض من ظهور لفظ القاسم في قوله يجيئنا القاسم في كون الماخوذ مال المقاسمة سيّما في مقابلة لفظ المصدق مع مضى السؤال عن حكم المسؤول عن حكمه هنا في الصّدر المشعر بل الظاهر انّه غير الاوّل و صرح في الكفاية و غيره بظهور لفظ القاسم في المقاسمة خصوصا مع المقابلة المشار اليها و اما ثانيا فلأنّه لا قائل بالفصل على الظاهر بين الزكاة و المقاسمة و الخراج كما صرح به في ض مجيبا عن الايراد المذكور و لا يقال غاية ما يستفاد من الرّواية جواز الشّراء و ليس فيها دلالة على جواز الاتهاب و سائر التصرّفات كما هو المدعى و لا ملازمة عقلا بين جواز الامرين فيحتمل اختصاص الجواز بالشراء تعبدا و قد صرح بما ذكر في مجمع الفائدة لأنا نقول اذا ثبت جواز الشراء ثبت سائر التصرّفات و ذلك اما لعدم القائل بالفصل كما صرح به في الكفاية او لقاعدة الاولوية او للاستقراء فان الغالب الملازمة بين جواز الشراء و جواز غيره من سائر التصرّفات او لعدم المنع من سائر التصرّفات مع ان المقام يقتضيه هذا و قد صرح في الكفاية بانّه يظهر من الرواية انّ تصرف العامل بالبيع جائز اذ لو كان حراما كان الشّراء منه أيضا حراما لكونه اعانة على الفعل المحرم و لا يقال هذه الرواية على تقدير تسليم ظهورها في المدعى مخالفة للعقل و النّقل كما صرح به في مجمع الفائدة موردا عليها لأنا نقول ان اريد مخالفتها للعقل و النقل القطعيين الّذين لا يقبلان التّخصيص فهو بط بالضّرورة و قد صرح به في الكفاية و ان اريد مخالفتها للأصل و العموم فذلك غير قادح فيها لأنّها اخصّ فيخصّصنا بها خصوصا مع اعتضادها بالشّهرة العظيمة و غيرها من سائر الادلّة الدّالة على المختار سلمنا انّ التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و لكن الترجيح مع الرّواية من وجوه عديدة و لا يقال الرّواية تحتمل الورود مورد التّقية كما اشار اليه في مجمع الفائدة فلا تكون حجة لأنا نقول هذا باطل لأنّ الاصل في الرّوايات الصّحيحة الحجيّة بالاتفاق الظاهر من السّيرة مضافا الى انّه لولاه للزم سقوط معظم الروايات المعتبرة عن درجة الحجّية لاحتمال ورودها مورد التقية و ذلك باطل عقلا و نقلا فاذا لا يجوز حمل الرّواية على التقية الا بدليل معتبر و هو هنا مفقود قطعا و خامسها ما تمسّك به في الرسالة الخراجيّة و ض و جعله مؤيدا في الكفاية من خبر ابى بكر الحضرمى الّذي وصفه بالصّحة في الكفاية و بالحسن في ض قال دخلت على ابى عبد اللّه ع و عنده ابنه فقال ما يمنع ابن ابى سماك ان يخرج شباب الشّيعة فيكفونه ما يكفيه الناس و يعطيهم ما يعطون النّاس قال ثم قال لى لم تركت عطائك قال قلت مخافة على دينى قال ما منع ابن ابى سماك ان يبعث إليك بعطائك اما علم ان لك في بيت المال نصيبا و صرح المستدلّ بهذه الرواية بوضوح دلالتها على المدّعى و صراحتها لوجهين احدهما ما ذكره في الرسالة الخراجية من انّه ع بين للسائل حيث قال انه ترك اخذ العطاء للخوف على دينه انّه لا خوف عليه فانه انّما يأخذ حقه حيث انه يستحق في بيت المال نصيبا و قد تقرر في الاصول تعدى الحكم بالعلة المنصوصة و اليه اشار في ض أيضا مصرّحا في مقام توجيه الدلالة بتجويزه للرّاوى اخذ العطاء من بيت المال الغالب فيه اجتماع وجوه الخراج و المقاسمة لندرة الزكاة فان لها اربابا مخصوصة يعطون من دون احراز لها فيه فاحتمالها ضعيف و ثانيها ما ذكره في ض من تجويزه لشباب الشّيعة اخذ ما يعطى الحاكم النّاس المعينين له و من جملة ما يعطون وجوه الخراج و المقاسمة و اعترض في مجمع الفائدة على التمسك بهذه الرواية على المدعى بوجوه منها قصور السّند باشتماله على ابى بكر الحضرمى فانّه و ان نقل ابن داود عن الكشّى توثيقه في باب الكنى و لكن الظاهر انّه غير ثابت لأنّه ليس من عادة الكشى توثيقه في باب الكنى و لكن الظاهر انه غير ثابت لأنه ليس من عادة الكشى ذلك و لهذا ما نقله احد و لا هو عند ذكر اسمه و هو عبد الله على انا نرى في كتابه غلطا كثير لعله من غلط الكاتب ثم استشهد على ما ذكره بان احدا من الاصحاب لم يوصف هذه الرّواية بالصحة

و قد يورد عليه بان ما ذكره في تضعيف ما نقله ابن داود عن الكشى ضعيف بل احتمال جواز الاعتماد عليه في غاية القوّة لأنّ الاصل في خبر العدل الحجيّة و يؤيّده تصريح العلامة في الخلاصة على ما حكى بكون الحضرمى ممدوحا و تصريح الكفاية بكون هذه الرّواية صحيحة و تصريح الرّياض بكونها حسنة سلّمنا ضعف الرواية سندا و لكنّه منجبر بفتوى الاصحاب و منها انه لا دلالة فيها اصلا الا على الذم على عدم اعطاء المال من بيت المال الذى عد لمصالح المسلمين المستحقين من الشيعة عند اعطائه بغيرهم و اين هذا من الدلالة على جواز اخذ المقاسمة من الجائر و جواز التصرف فيها بعد الأخذ من الجائر بانحاء التصرفات لاحتمال كون المال في ذلك البيت الذى يتعلق بابن ابى سماك من المنذور للفقراء الذى له ان يعطيهم منه او من الموصى به الذى يجوز له ان يعطيهم اذ ليس في الرّواية ما يدلّ على انّه من الخوارج و المقاسمة و الزكاة الماخوذة ظلما من اربابها و لهذا تعجب المعترض من صاحب الرسالة باعتبار تصريحه بطرحه الرواية قائلا انا ما فهمت منها دلالة ما كيف و غاية دلالتها ما ذكر بل ما فهم منه السّائل غير ذلك بل قد يفهم تقريره على ذلك و فيه نظر لأنّ احتمال المذكور بعيد في الغاية كما صرّح به في ض و كذا صرح به بعض الاجلة معللا بانه غير خفى على المتتبع للسير و الآثار و المطّلع في كتب الاخبار ان بيت المال المذكور في امثال هذه المقام انما هو المشتمل على الأموال المعدة لمصالح المسلمين و ارزاقهم كما تدلّ عليه اخبار اعطاء المؤذّن و القاضى و الدّيات الّتي تعطى من بيت المال و نحو ذلك و ليس في الاموال التى يأخذها الامام عادلا كان او جائرا او تكون في بيت المال مما يكون الّا مال الخراج و المقاسمة و الا فالزكاة لها ارباب مخصوصون و احتمال الحمل على ما ذكره من بيت المال و يكون منذورا او وصيّة عجب من مثله و بالجملة فان كون الخبر المذكور بمعونة غيره من الاخبار ظاهرا في جواز ارتزاق الشيعة من بيت المال ممّا لا يحرم حوله الاشكال و هو الظاهر من قوله ما يمنع ابن ابى سماك من ان يخرج شباب الشّيعة اى الى جباية الخراج و جمعا

ص: 309

فيعطيهم ما يعطى غيرهم و الظاهر ان الرجل المذكور كان منصوبا من قبل الخليفة لجمع الخراج و حفظه و خزنته في بيت المال و قسمته و مراده ع حيث الرجل المذكور على نفع الشيعة و صلتهم بجعلهم اعوانا له على جمع الخراج ليحصل لهم اجرة ذلك و جواز اخذ الشّيعة من بيت المال الذى عرفت انّه مال الخراج و المقاسمة و منها مخالفته للعقل و النقل فيجب طرحها و فيه نظر واضح و سادسها ما تمسّك به في حاشية الارشاد و ض و صرح بدلالته على المدعى بعض الاجلة من خبر اسحاق الذى عده في الاخير و غيره موثقا قال سألته عن الرجل يشترى من العامل و هو يظلم فقال يشترى منه ما لم يعلم انه ظلم فيه احدا و اورد عليه في مجمع الفائدة اولا انّه ضعيف السّند باشتماله على احمد بن محمد و ابان و اسحاق و كلهم مشتركون و باشتماله على الحسن بن على بن فضال و قيل انه فطحى و فيه نظر امّا اولا فلأنّ الظاهر ان احمد بن محمد هنا هو ابن عيسى و ان ابان هو ابن عثمان و ان اسحاق هو ابن عمار و كلّهم ثقات و ان كان الاخيران فاسدى المذهب نعم ان قلنا بعدم حجّية الموثق اتجه التضعيف و لكنّه خلاف التحقيق و اما ثانيا فلان ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشّهرة العظيمة و ثانيا انه لا دلالة له الا على شراء شي ء لا يكون فيه ظلم احد فالاستدلال به على المطلوب يفيد العموم لجميع افراد السؤال التى منها مفروض البحث و لا ينافيه القيد لاشتراطه فيه اجماعا و ليس المراد من الظّلم مطلقه كيف لا و العامل لا ينفك عنه مط فالمراد منه الظلم الزائد على المتعارف عرفا و قد يناقش فيما ذكره بان ما يأخذه العامل من الخراج و المقاسمة و الزكاة ما يعلم بظلمه لأربابها فلا يجوز اخذها منه لقوله ما لم يعلم انه ظلم فيه احدا و ما ذكره قدس سرّه في توجيه هذا القيد لا دليل عليه فت و سابعها ما تمسّك به في حاشية الارشاد و ض أيضا من خبر معاوية ابن وهب الذى وصفه في الاخير بالصّحة قال قلت لأبي عبد اللّه (ع) اشترى من العامل الشى ء و انا اعلم انه يظلم و فيه نظر و ثامنها ما تمسّك به في الكتابين المذكورين من مرسلة ابن ابى عمير التى صرح الاخير بانّها كالصّحيحة عن ابى عبد اللّه (ع) قلت له اشترى الطعام من العامل فيجيئنى من يتظلم يقول ظلمونى فقال اشتره و فيه نظر و تاسعها خبر الحسين بن ابى العلاء عن ابى عبد اللّه (ع) عن ابيه ان الحسن و الحسين عليهما السّلم كانا يقبلان جوائز معاوية و قد تمسّك بهذه الرّواية في الرسالة الخراجيّة موجّها الاستدلال بها فان موضع الشّبهة حقيق بالاجتناب و الامام (ع) لا يواقعها و ما كان قبولهما عليهما السلم لجوائز معاوية الا ان لهما من الحق في بيت المال مع انّ تصرّفه كان بغير رضى منهم عليهم السّلم فيتناولهما حقهما المرتب على تصرّفه يدلّ على جواز ذلك الحق في بيت المال للمؤمنين نظرا الى ثبوت التّاسى و قد حكى عن الدروس التنبيه الى ما ذكره و التفرقة بين اخذ الجائزة من الظالم و بين اخذ الحق الثابت في بيت المال اصالة معلّلا بانّ ترك قبول الاوّل اولى بخلاف الثّانى و يظهر من الكفاية التامل في دلالة الرّواية المذكورة على المدعى بل صرح في مجمع الفائدة بعدم الدلالة معللا بانّ غاية ما يستفاد الدلالة على جواز اخذ جوائز الظّالم و هو غير المدّعى و عاشرها ما تمسّك به في ض من الاخبار التى وصفها بالاعتبار الدّالة على جواز الشّراء من الظّلمة من دون استفصال و تقييد بما يخرج مفروض المسألة و ايدها بالاخبار المستفيضة المبيحة على الاطلاق او العموم جوائز الظلمة و حادى عشرها ما تمسّك به في الكفاية و جعله مؤيدا في الرّياض من الاخبار الدّالة على جواز قبالة الخراج و الجزية من السّلطان منها خبر إسماعيل ابن الفضل الذى وصفه بالصّحة في الثّانى و غيره عن ابى عبد اللّه (ع) قال سألته عن الرّجل يتقبل بخراج الرجال و جزية رءوسهم و خراج النخل و الشجر و الاجام و المصايد و السّمك و الطير و هو لا يدرى لعل هذا لا يكون ابدا او يكون ا يشتريه و في اى زمان يشتريه و يتقبل به فقال اذا علمت ان من ذلك شيئا واحدا قد ادرك فاشتره و تقبل به و منها خبر الحلبى الذى وصفه بالصّحة في الرياض و غيره عن ابى عبد اللّه (ع) لا باس

بان يتقبل الرّجل و اهله من السّلطان و عن مزارعة اهل الخراج بالرّبع و النّصف و الثلث قال نعم لا باس به و قد قبل رسول اللّه (ص) خيبر اعطاها اليهود حين فتحت عليه بالخير و الخير هو النّصف لا يقال الاخبار المذكورة لو سلم دلالتها على المدعى فليست تصريحا فيه بل غايتها الظهور و لا يجوز التّعويل عليه هنا لمخالفته للعقل و النّقل الدالين على عدم جواز التصرف في ملك الغير و قبحه من غير اذنه اذ لا شبهة في انّ ما يأخذه الجائر ملك للغير يتصرّف فيه من غير وجه شرعى و يؤيّد ذلك ما ذكره في مجمع الفائدة قد يمنعون الوصىّ الذى لا يكون عدلا من اعطاء قفيز ما لا يوصى به للفقراء بل الموصى به لمعين و يضمنونه فكيف يجوزون اخذ مال يثبت اجرة للأرض التى هى ملك للمسلمين بنظر الامام (ع) و رضا المستأجر مع اشتراك المسلمين قاطبة فيها لواحد معين منهم مط الا القدر الضرورى و يشترك فيه ما اذن الجائر الذى لا دخل له في هذه الارض و لا في خراجها بوجه من الوجوه مع كون تصرفه فيها حراما و كيف يتعيّن كون هذا المال اجرة و يتعيّن لهذا المسلم الخاص بتعيين مثله مهما اراد لأنّا نقول ما ذكر لا تصلح لمعارضة الادلّة المتقدّمة اليها الاشارة هذا و قد صرح في الكفاية بانا لو سلمنا ان اخذ السّلطان و جمعه حق الخراج من الارضين حرام مط حتى لو كان مقصوده جمع حقوق المسلمين و صرفه في مصارفه الشرعية بقدر طاقته لكن لا نسلم ان اعطائه لأحد في صورة الهبة و غير ذلك يكون حراما اذا كان الاخذ مستحقا مثل الفقراء او كونه من مصالح المسلمين كالغازى و القاضى و الذى له مدخل في امور الدّين و ان كان الاخذ حراما اولا اذ لا اجد بحسب نظرى دليلا على ذلك و لا الاصل يقتضيه و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في جواز ابتياع الامور الثّلاثة بين ان يعرف صاحبها او لا

و لا يجب عليه ردها اليه كما صرّح به في النّهاية و يع و التبصرة و د و التحرير و عد و نهاية الاحكام و س و التنقيح و حاشية الارشاد و الكفاية

الثانى لا يشترط في ذلك رضاء المالك

كما صرح به في س و جامع المقاصد و لك و قد قطع به في الثّانى قائلا انّ ذلك حق عليه لا يجوز له منعه بحال

الثالث لا يمنع بظلم المالك من الشراء

كما صرح في س و التنقيح و لك و حاشية الارشاد بل عزاه في الرّياض الى الاصحاب مستدلا عليه بمرسلة ابن ابى عمير المتقدّمة و كك لا يمنع من ذلك اظهار المالك عدم الرضاء و نسبه في ض أيضا الى الاصحاب مستدلا عليه بالمرسلة المذكورة و صرح في المصابيح

ص: 310

بدعوى اجماع علماءنا عليه بدلالة روايات اصحابنا عليه

الرّابع هل يختصّ الحكم المذكور بالشراء فقط

فلا يعم غيره من سائر المعاوضات او لا يختص به بل يعم غيره اختلف في ذلك عبارات الاصحاب بحيث يظهر منها اقوال ثلاثة احدها انه تختص بالشراء و لا يتم غيره و هو لظاهر النهاية و السرائر و فع حيث لم يتنبّه الا على جواز الشّراء و ثانيها انّه يعم الشراء و الهبة و هو لظ يع و عد و نهاية الاحكام حيث لم يتنبه الا على جوازهما معا و ثالثها انه يعمهما و سائر المعاوضات و هو لصريح الدّروس و التنقيح و حاشية الارشاد و الرّسالة الخراجيّة و لك و المصابيح و الرّياض و زاد في الاوّلين فصرّحا بالحاق الوقف و الصّدقة بالهبة و يظهر ما صار اليه جميع هؤلاء الجماعة من التبصرة و الارشاد و التحرير لتصريحها بان ما يأخذه السّلطان باسم المقاسمة و الخراج و الزكاة حلال او لا باس به و هو الاقرب و لهم وجوه منها ظهور ما حكيناه عن جامع المقاصد و الرّسالة الخراجية و غيرها في دعوى الاجماع على ذلك و يعضد ما ذكر اولا الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل قد يدعى عدمه اذ لم يشعر احد من الاصحاب بوجود الخلاف هنا و مجرّد اقتصار جملة من العبارات على بعض التّصرفات لا يكون دليلا على وجود الخلاف فت و ثانيا تصريح الرياض بان الاصحاب صرحوا من غير خلاف يعرف بعدم الفرق في الحكم المتقدّم بين الشّراء و سائر المعاوضات و المعاملات و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم و نحو ذلك و منها ما صرّح به في ض من استفادة التعميم المذكور من النّصوص صريحا في بعض و اطلاقا و عموما في اخر و منها ما صرّح به في الرّسالة الخراجية من ان حل الشّراء كاف في ثبوت المطلوب لان حل الشراء يستلزم حل جميع اسباب النقل كالصّلح و الهبة لعدم الفرق بل الحكم بجواز الشراء يدل على ذلك بطريق اولى لأنّ شروط صحّة الشراء اكثر بل يستلزم جواز قبول هبته و هو في يدى ذي المال و الحوالة به فان ذلك غير مملوك له بل انّما هو حق يتسلط على التصرّف فيه غير من له أهليّة التّصرف و قد سوغ ائمتنا عليهم السلام ابتناء تملكنا له على ذلك التصرف الغير السّائغ لان تحريمه انّما كان من جهتهم (ع) فاغتفر لشيعتهم ذلك لزوال المشقة و قد صرح بذلك الاصحاب

الخامس صرح في التنقيح و س و لك و حاشية الارشاد بانّه لا يجوز تناول الامور الثّلاثة

اذا قبضها الجائر بغير اذنه

السادس لا فرق في جواز اخذها من الجائر بين ان يقبضها بنفسه او يقبضها وكيله

و بين ان لا يقبضها مط فلو حاله بها و قبل الثّلاثة او باعها و هى في يد المالك او في ذمته جاز التّناول كما صرّح به في س و التنقيح و لك و الرّياض و صرح في حاشية الارشاد بانّه لا فرق في ذلك بين اخذ الجائر لها او وكيله و عدمه و حكى في مجمع الفائدة عن بعض انّه نقل عن السّيد عميد الدّين في شرحه للنّافع انّه قال انما يحل ذلك بعد قبض السّلطان او نائبه و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل الذى عليه الاكثر و لهم وجوه منها تصريح جامع المقاصد بانّه لا فرق بين قبض الجائر اياها و احالته بها اجماعا و يعضده تصريح الرّياض بان المختار ممّا ذكره الاصحاب بغير خلاف يعرف و منها تصريح الرّياض اولا بان المختار مستفاد من النّصوص صريحا في بعض او اطلاقا او عموما في اخر و ثانيا بان دليل الاباحة شامل لتلك الصّور الّتي تقدم اليها الاشارة و صرح بهذا في التنقيح أيضا و منها ما اشار اليه في ض قائلا و يؤيّد العموم ما اتخذ دليلا في اصل المسألة من استلزام عدم الاباحة العسر و الحرج على الشيعة المنفيين و منها ما ذكره في حاشية الارشاد من انّها خارجة عن تملك صاحبها الاوّل كما هو معلوم و عدم استحقاق الجائر لها لا يمنع من حل الاخذ

السّابع المراد بالخراج مقدار من المال يضرب على الارض

و الشّجر و قد صرّح بذلك في لك و الرّسالة الخراجية و مجمع الفائدة الا انّ الثّانى لم يذكر الشّجر و صرّح بانّه كالأجرة للأرض و في الثّالث ابدل الشجر بالبستان متمثلا لذلك بان يجعل على كل جزء كذا درهما و امّا المقاسمة فهي على ما صرّح في لك حاصلة من حاصل الارض يؤخذ عوضها و اشار الى هذا أيضا في الرّسالة المذكورة و مجمع الفائدة و صرح فيه بانّ الخراج و المقاسمة بمنزلة الاجرة في الارض الخراجية اى المفتوحة المعمورة حال الفتح باذن النّبيّ (ص) و الامام (ع) و الماخوذة بالصّلح و صرح في الرّسالة الخراجية بعد تفسير الامرين بان هذا هو المراد بالقبالة و الطسق في كلام الفقهاء و اشار اليه أيضا في مجمع الفائدة

الثّامن الزّكاة قدر معيّن في الشّريعة و اما الخراج و المقاسمة فليس لهما قدر معين فيها

بل الامر فيه يرجع الى نظر الامام (ع) بحسب مصلحة المسلمين فيختلف ذلك زيادة و نقيصة بالاعتبارات من الزّمان و المكان و غيرهما و قد صرح بذلك في الرّسالة الخراجية و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ما تمسّك به في الاوّل من انّهما كالأجرة كما صرح به بعض الاصحاب و هى منوطة في العرف متفاوتة بتفاوت الرّغبات اما الاولى فلأنّهما في مقابلة منافع الارض و لا معنى لمشابهتها للأجرة الا ذلك و اما الثّانية فظاهرة و منها الخبر المروى عن ابى الحسن الاوّل (ع) الارض التى اخذت عنوة بخيل و ركاب فهي موقوفة متروكة في ايدى من يعمرها و يحييها على صلح ما يصالحهم الوالى على قدر طاقتهم من الخراج النصف او الثلث او الثلثان على قدر ما يكون لهم صالحا و لا يضرّ بهم فانّه صريح في عدم انحصار الامر في شي ء بخصوصه و قد تمسّك به فيها أيضا من الاجماع المستفاد من تتبع كلام المتصدين لحكاية الخلاف المشهور او نادرا في مطولات كتبهم و مختصراتها

التاسع صرح في التحرير و س و التنقيح و حاشية الارشاد

و لك و المصابيح و ض بانه يشترط في جواز اخذ الامور الثلاثة من السّلطان الجائر ان لا يزيد في الاخذ على ما لو كان الامام العادل (ع) حاضرا لأخذه فلو علم اخذه الزيادة على ذلك حرم الزائد و الا حرم الكل من باب المقدّمة و قد صرح بهذا التفريع في الرّياض و حكاه في حاشية الارشاد عن بعض بل يظهر من المصابيح انه مذهب جماعة و قد استحسنه و يستفاد من اطلاق جملة من عبارات الاصحاب و معظم النّصوص المتقدّمة عدم صحّة الشرط المذكور فالمسألة محلّ اشكال و لكن احتمال عدم الاشتراط لا يخ عن قوة و ربما يظهر من لك الميل اليه مصرحا بانّه مقتضى اطلاق النّص و الفتوى و لكن الاحوط الاشتراط و يعلم الزيادة في الزكاة بالتعدى عن القدر الواجب فانها مقدرة بقدر معلوم و قد صرح بما ذكر في التنقيح و حاشية الارشاد و لك و ض و اما الخراج و المقاسمة اللذان لا تقدير لهما شرعا فاختلفت العبارات فيما يعلم به الزّيادة فيهما فصرح في التنقيح بانّه ان علم لهما تقدير في نظر الشّارع و كتب الفقر فذلك هو المباح

ص: 311

و الا فما تراضى عليه السّلطان في ذلك الزّمان و ملاك الارضين و صرّح في حاشية الارشاد بان التعويل فيهما على التراضى المنوط بالعرف ليراعى فيه ما لو كان الامام العادل (ع) حاضر الرّاى انّه لا يق باجرة تلك الارض فان هذا من جملة احكام الاجارة فيرجح فيه الى العرف و صرح في لك و المصابيح بان المعتبر فيهما الاخذ بالقدر المعتاد في ذلك الزمان ثم حكيا عن بعض الاصحاب جعل المناط اتفاق السّلطان و العمال على القدر ثم زيفاه بانه بعيد الوقوع و زاد الثّانى فصرح بانّه بعيد الوجه

العاشر هل يختصّ الحكم المذكور بالماخوذ من السّلطان المخالف او لا

بل يعم السّلطان المؤمن الامامى الجائر و ذهب في لك و ض الى الاوّل و ذهب في الكفاية و المصابيح الى الثّانى للقول الاول وجهان احدهما ما تمسّك به في لك من اصالة المنع الا ما اخرجه الدّليل و تناوله للمخالف متحقق و المسئول عنه للأئمة انّما كان مخالفا للحق فيبقى الباقى و ان وجد مطلق فالقرائن دالة على ارادة المخالف منه التفاتا الى الواقع او الغالب و اجاب عنه في المصابيح بان اختصاص السؤال لا يوجب تخصيص الجواب مع فرض عمومه مع خلو كثير من النّصوص عن السؤال و اشتمالها على سؤال غير مخصوص و تحقق القرينة الصّارفة عن ارادة العموم في جميعها غير معلوم و ثانيهما ما تمسّك به في لك أيضا من ان المخالف الجائر يعتقد استحقاقه لما يأخذه فلا يكون ظالما عند نفسه باعتبار معتقده فيجوز الاخذ منه بخلاف المؤمن فانّه يعتقد ان ما يأخذه لا يستحقّه بل يرجع الامر فيه الى الحاكم الشرعى فيكون ظالما عند نفسه باعتبار اعتقاده فلا يجوز الاخذ منه و اجاب عنه في المصابيح أيضا بان اعتقاد المخالف باباحته جهلا غير مؤثر في جواز الاخذ و لو اثر لكان تأثيره في تسويفه بالنّسبة اليه اولى و للقول الثانى وجوه منها ما تمسّك به في المصابيح و اشار اليه في لك محتملا لهذا القول من اطلاق النص و الفتوى بل بعض النّصوص غايته ترك الاستفصال و على ما ذكر تنهض اطلاق اكثر الاجماعات المحكية حجّة على المدّعى و يعضده الشّهرة العظيمة المتحصّلة من اطلاق معظم الفتاوى بحيث لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف لا يقال الاطلاقات المذكورة لا تنصرف الى محلّ البحث لكونه فردا نادرا لأنا نقول هذا باطل امّا اولا فلان مجرّد ندرة فرد لا يمنع من انصراف الاطلاق اليه بل يشترط في انصرافه الى الشّائع و عدم انصرافه الى النادر صيرورة الاول معهودا بحيث يدلّ عليه اللّفظ بالدلالة الالتزاميّة المعتبرة عند اهل اللّسان و من البين ان الامر هنا ليس كك و امّا ثانيا فلان مجرّد النّدرة لو كان يمنع من تعميم الاطلاق و شموله لمحلّ البحث للزم اختصاص الحكم بالسّلاطين من الامويين و العباسيين لأنهم الموجودون حال صدور اطلاقات النّصوص و من الظاهر انّ الخصم لا يذهب اليه لا يق الامر على ما ذكرت و لكن لا قائل بالفصل بين المخالفين لأنّا نقول هذا باطل لان المسألة ليس فيها خلاف حتى يدعى فيها الاجماع المركب غاية ما في الباب انّ الشّهيد الثّانى صار الى اختصاص الحكم ببعض افراد الاطلاق زعما منه انصرافه اليه باعتبار غلبة وقوعه و نحن نقول له ان كان هذا هو المنشأ كان اللّازم الحكم باختصاص الحكم باولئك السّلاطين و من الظاهر انّه لا دليل بالخصوص على الحاق سائر السّلاطين المخالفين باولئك فنطالبه بدليل التفرقة و امّا ثالثا فلأنّ الدّعوى المذكورة ان صحّت بالنّسبة الى اطلاق الاخبار لما ذكر فلا تصحّ بالنّسبة الى اطلاق الاجماعات المحكية و فتاوى الاصحاب لعدم تحقّق ذلك بالنّسبة اليها كما لا يخفى و مع ذلك كيف يمكن ان يقال انّ مذهب الاصحاب اختصاص الحكم بالمخالف و الحال انّه لم ينبه احد منهم على ذلك بغير الاطلاق و حصوله به بعيد و غير معهود منهم الاكتفاء به في مثل ذلك فتدبّر و منها ما تمسّك به في المصابيح من ان الاباحة انّما هى لرفع الحرج و الضّرر و توصل الشّيعة الى حقوقهم الثّابتة في بيت مال المسلمين كما يشعر به الحسن ما يمنع ابن ابى سماك ان يبعث بعطائك ا ما علم ان لك في بيت المال نصيبا و في الخبر لو قد قام قائمنا كان للإنسان منكم فضل من قطائعهم فاذن القول الثّانى هو الاقرب

الحادى عشر هل يختص الحكم بمن يسمّى سلطانا حقيقة او لا

بل يشمل كل امير جائر و لو كانت رئاسته قليلة و امارته تختصّ بقرية ربما يستفاد الاوّل من النّهاية و السّرائر و فع و يع و د و نهاية الاحكام و غيرها لاقتصارها على السّلطان و تخصيصها موضوع الحكم به و يستفاد الثّانى من التحرير و س و التنقيح و جامع المقاصد و حاشية الارشاد و لك لجعلها موضوعه الجائر بقول مطلق و هو الاقرب لإطلاق جملة من الاجماعات المحكية و ظواهر جملة من النّصوص المتقدّمة

الثّانى عشر هل يختصّ الحكم المذكور بالنسبة الى الزكاة ببعض انواعها او لا

بل يعم جميع انواعها من النعم و الغلات و النقدين و ربما يظهر من الشّرائع و ير و عد و نهاية الاحكام و د الاوّل لاقتصارها على ذكر النّعم و اقتصر في النّافع على النعم و الحبوب و صرح بالثانى في التنقيح و جامع المقاصد و لك و هو ظ اطلاق النّهاية و السّرائر و التّبصرة و س و هو الاقرب و صرح في جامع المقاصد بدلالة بعض الاخبار

الثّالث عشر هل تبرأ ذمّة المالك عن اخراج الزّكاة مرة اخرى

باخذ الجائر لها فلا يجب عليه اخراج شي ء من باب الزّكاة او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّ المالك تبرأ ذمّته بذلك و يكون مؤديا لها و هو لظ مجمع الفائدة و المحكى في الرّياض عن بعض الثّانى ان المالك هو لا تبرأ ذمته منه بذلك بل غايته سقوط الضّمان عنه اذا لم يكن مفرطا و هو للمسالك للقول الاول وجوه منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة و الرياض من خبر عيص بن القاسم الذى وصفاه بالصّحة عن ابى عبد اللّه (ع) فقال ما اخذه منكم فاحتسبوا به و لا تعطوهم شيئا ما استطعتم فان المال يبقى على هذا ان تزكيه مرتين و منها ما ذكره أيضا من خبر الحلبى الّذي وصفاه بالصّحة قال سئلت ابا عبد اللّه (ع) عن صدقة المال يأخذها السّلطان فقال لا آمرك ان تعيد و منها ما ذكره الاوّل من خبر سليمان الّذي وصفه بالصّحة قال سمعت ابا عبد اللّه (ع) يقول ان اصحاب ابى اتوه فسألوه عما يأخذه السلطان فرق لهم و انه ليعلم انّ الزكاة لا تحل الا لأهلها فامرهم ان يحتسبوا به و منها ما ذكره الثّانى من انه يستفاد من كثير من النّصوص المعتبرة و فيها الصّحيح و غيره جواز احتساب ما يأخذه الجائر باسم الخراج مكان الزكاة و لكن اجاب عنها بانّ ظ الاصحاب الاطباق على ردها بل عليه الاجماع

ص: 312

منافى المنتهى فتكون شاذة و مع ذلك محتملة للتقية فقد حكى القول بمضمونها عن ابى حنيفة و منها ما ذكره في جامع المقاصد و لك من انه يلوح من تجويز الاخذ و التعليل بكون دفع ذلك حقا واجبا على المالك كما في الخراج و المقاسمة بغير فرق و قد يناقش في التعليل بما ذكره في لك من ان وجوب الدّفع اليه اعم من كونه على وجه الزكاة او المضى معهم في احكامهم و التحرز عن الضّرر بمثابتهم فت و للقول الثانى وجوه أيضا منها ما ذكره في ض من الاصل و العمومات و منها ما ذكره في جامع مقاصد و لك من انّ الجائر ليس نائب الفقير فيتعذر النية و منها ما ذكره من خبر يعقوب بن شعيب الذى وصف فيه بالصّحة قال قلت لأبي عبد الله ع جعلت فداك ان هؤلاء المصدقين يأتون فيأخذون الصّدقة فيعطيهم اياها ا يجزى فقال لا انما هؤلاء قوم غصبوكم او قال ظلموكم اموالكم و انمّا الصّدقة لأهلها و منع في مجمع الفائدة من دلالته معللا باحتماله الحمل على الكراهة كما قاله الشيخ في يب و الحمل على غيرها مما يمنع من الدلالة فمؤيّدا للتأويل بعدم صحته و وحدته بخلاف معارضه و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط فيها بمراعات القول الثانى و ان كان الاوّل في غاية القوة

الرابع عشر هل يشترط في جواز اخذ الزكاة و الخراج و المقاسمة من الجائر الفقر

و الاستحقاق لها فلا يجوز للغنى اى من لا نصيب له في بيت المال و لا هو من مصالح المسلمين ان يأخذ شيئا منها او لا يشترط ذلك يظهر من جامع المقاصد و الرسالة الخراجية التوقف في المسألة و ان كان يشعران بالثانى و ربما يظهر من الكفاية اشتراط الفقر او كونه من مصالح المسلمين كالغازى و القاضى بالحق و الائمة ع و اهل الدّين و هو احوط و ان كان الاحتمال الثانى في غاية القوة لما صرح به في الاوّلين من كونه مقتضى الاطلاق الاخبار و كلام الاصحاب مضافا الى ما ذكره الثانى من ان رفع الضرورة لا يكون الا بالحل مط لا يقال يعارض ما ذكر تصريح الاول بان تعليلهم ع بان للأخذ نصيبا في بيت المال و ان هذا حق اللّه تعالى يشعر بالاحتمال الاوّل لأنا نقول ذلك لا يصلح للمعارضة جدا

الخامس عشر هل يختص الحكم المذكور بالخراج و المقاسمة

الذين يأخذهما الجائر من الاراضى المفتوحة عنوة التى تكون للمسلمين و الاراضى الّتي صالح الامام ع اهلها على ان تكون للمسلمين فلو اخذ الجائر الخراج و المقاسمة من الاراضى المملوكة لأربابها بالاجبار او غيره لم يثبت ذلك الحكم ح او لا بل يعم جميع افراد الخراج و المقاسمة سواء كانت من تلك الاراضى او من غيرها فيه اشكال من الاصل و عموم ما دلّ على عدم جواز التصرف في ملك الغير و ظهور كلام جماعة في الحكم بالاختصاص و من اطلاق جملة من الاخبار المتقدمة و اطلاق كلام المعظم اذ ليس لفظ المقاسمة و الخراج حقيقة فيما يأخذ من ارض المسلمين كالمفتوحة عنوة و ان كان المقاسمة و الخراج محلهما شرعا في ارض المسلمين فان السّلطان العادل لا يأخذهما من الاراضى المملوكة كما يرشد اليه عبارة التذكرة و لك و ضة و صحيحة صفوان عن ابى بردة ابن رجا عن الصادق ع و رواية محمد بن شريح عنهم ع و قد يقال لفظ الخراج و المقاسمة و ان كان مط يعمّ ما هو للمسلمين و ما هو مختص بمالك خاص و لكن الاطلاق ينصرف الى الاوّل لظهوره و تبادره و كيف كان فلا اشكال في ان الاحتمال الاول احوط بل و اقرب

السّادس عشر هل يجب على الّذين يجب عليهم اداء المقاسمة و الخراج

اذا كان السّلطان العادل ظاهرا و مبسوط اليد ادائهما الى السلطان الجائر حين بسط يده و تسلطه و مقهورية السّلطان العادل كما في زمن الغيبة و لا يجوز لهم الامتناع من ادائهما اليه و لا السّرقة منهما او لا يجب ذلك صرح بالأوّل في س و التنقيح و حاشية الارشاد و يع و ض و ربما يظهر من الكفاية الثّانى و حكاه عن بعض المتاخرين من الاصحاب للقول الاول وجهان احدهما حكاية دعوى الاجماع عليه عن المحقق الثانى في جامع المقاصد في كتاب الاحياء و يعضدها امران الاول تصريحه في حاشية يع اولا بان بعض الاصحاب ادعى الاتّفاق على انّه لا يجور جحدهما و لا منعهما و لا التصرف فيهما الّا باذنه و ثانيا بان ظاهر الاصحاب ان الخراج و المقاسمة لازمة للجائر حيث يطلبه او يتوقف على اذنه الثانى تصريح الرياض بانّه لا يجوز جحد الخراج و لا المقاسمة و لا التصرّف فيهما الّا باذن الجائر و حيث يطلبه اذ يتوقف على اذنه مط في ظ الاصحاب كما في لك و اورد في الكفاية على ما ذكر قائلا و ادعاء بعضهم الاتّفاق عليه لا يصلح حجّة شرعية و هو واضح على ما صار اليه من عدم حجيّة الاجماع المنقول و امّا على المختار من حجيته فقد يمنع من اعتبار ذلك أيضا اما اولا فللمنع من دلالة دعوى الاتفاق على دعوى الاجماع بالمعنى المتعارف بين الاماميّة من الاتفاق الكاشف عن قول المعصوم و من الظاهر انّ الحجّة دعوى الاجماع بهذا المعنى لا مجرّد دعوى الاتفاق الذى هو اعم مما ذكر و فيه نظر لان اتّفاق الاماميّة على حكم يكشف عن رضاء المعصوم ع به عقلا او عادة و قد حكى عن الشيخ عد ذلك من طرق الاجماع و لا يشترط فيه كون الاتفاق كاشفا عن قول المعصوم ع بل يكفى كشفه عن عن رضائه و هو حاصل باتفاق الامامية فيكون نقله من العدل حجة بناء على المختار من حجية الاجماع المنقول سلمنا ان الاتفاق اعم و لكن اطلاق دعواه ينصرف الى المتعارف على ان المحكى عن المحقق الثانى التصريح بلفظ الاجماع في دعواه سلمنا و لكن يحصل من اتفاق الامامية الظن بالحكم فيكون حجة كما ان الشهرة حجة بل هو اولى منها بالحجية فما دل على حجيتها يدل على حجيته بطريق اولى فيكون نقله حجة لإفادة الظن و ان كان ادون من المحقق منه بناء على المختار من اصالة حجية الظن فت و اما ثانيا فلان الظاهر ان الشهيد الثانى المحكى عنه دعوى الاتفاق ممن ينكر امكان الاطلاع على الاجماع بالمعنى المتعارف في زمن الغيبة فلا يمكن الاعتماد على ما ادعاه هنا و ان قلنا بظهوره في دعوى الاجماع بالمعنى المتعارف و اما المحقق الثّانى الّذي احد المدعيين للاتّفاق فلم نعلم مذهبه في مسئلة امكان الاطلاع على الاجماع في زمن الغيبة فلعله مثل الشّهيد فلا يمكن الاعتماد على ما ادعاه هنا أيضا و فيه نظر فان ما ذكر لا يمنع من حصول الظن مما ادّعياه و قد بيّنا انّ الاصل فيه الحجية على ان الاصل لزوم حمل اللفظ على ظاهره و مجرّد اعتقاد عدم امكان الاطّلاع على الاجماع في زمن الغيبة في بعض المواضع لا يصير قرينة على صرف اللفظ عن ظاهره

ص: 313

هنا لإمكان رجوعه عن ذلك الاعتقاد كما يتفق كثيرا للعلماء هذا و يعضد ما ذكر ان الشهيد في س و السيورى افتيا بمضمون الاجماع على وجه البت من غير ايماء الى خلاف و لا اشكال و ربما كان هذا منبها على عدم الخلاف خصوصا بعد ملاحظة عادتهما من الاشارة الى الامرين غالبا فت و اما ثالثا فلان ما ادعياه مطلق يشمل صورتى خوف ترتب الضّرر على ترك الدفع و نحن نقول بوجوب الدّفع في الصّورة الاولى و انما كلامنا في الصّورة الثانية و كلامهما بالنّسبة اليها ليس نصا بل غايته الظهور باعتبار الاطلاق و الاعتماد عليه محل اشكال لإمكان دعوى انصرافه الى الصورة الاولى لكونها الغالبة سلمنا تساوى الصّورتين و لكن تعارض ما ذكراه العمومات الدّالة على القول الثانى و سيأتي اليها الاشارة و التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح مع تلك العمومات و فيه نظر لان الظاهر من سوق كلام المحقق الثّانى هو الصورة الثانية و الظاهر ان الشهيد الثانى كك فيكون ما ذكراه اخص من تلك العمومات فيخص بها فت و ثانيهما ما ذكره في حاشية الارشاد من ان ائمتنا عليهم السلام قد رخصوا لنا في ترتب تصرّفاتنا على تصرفاتهم دفعا للحرج و الضّرر و لم يجعلوا كونه جائزا منافيا بالنّسبة الى جواز تصرفنا و ان كان موجبا لإثمه في نفس الامر و فيه نظر و للقول الثانى وجوه منها انّ الدفع لو كان واجبا لاشتهر بل و تواتر الامر به في الاخبار المروية عن الائمة الاطهار عليهم السلام لتوفر الدواعى عليه و مسيس الحاجة اليه كما لا يخفى و تجويز الشراء من الجائر و نحوه اعم من وجوب الدفع اليه بالضرورة و فيه نظر و لعله لذا صرح بعض الاصحاب و فيما حكى عنه في مقام الاحتجاج على بطلان القول الاول بانه لا دليل عليه من الكتاب و لا من السنة و منها ان اخذ الجائر الخرائج و المقاسمة حرام فيكون دفعهما اليه اعانة على المحرم و هو منهى عنه لقوله تعالى لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ و مع هذا فقد يشهد العقل بقبحها و كلما يحكم العقل بقبحه فهو حرام شرعا بناء على الاصل المقرر عند العدلية من ان الحسن و القبح عقليان و ان الشرع و العقل متطابقان و قد نبه على هذا الوجه بعض الاصحاب فيما حكى عنه قائلا قد يستنبط من الكتاب و السّنة عدم جواز الدّفع اذ هو معاونة على الاثم و تقوية للظّالم و القول بان له ولاية و عهدا من اللّه عزّ و جل باطل اذ من لا سلطنة له من اللّه تعالى و رسوله صلى اللّه عليه و آله في امر جاز خلافه في ذلك و الكتاب و السنّة ناطقان بالنّهى عن هذه الامور و اورد عليه في الكفاية بان كون ذلك معاونة على الاثم انما يكون على تقدير كون اخذ الجائر حراما مط باى فرض كان و هو ممنوع و تقوية الظّالم انّما يسلم تحريمه في الظلم و في مطلقه اشكال و في هذا الايراد عندى نظر لظهور اتفاق الاصحاب على ان اخذ الظالم الخراج و المقاسمة حرام مط فيكون دفعهما اليه اعانة على المحرم لا يقال لا نسلم استلزام الدفع الاعانة على المحرم مط فالدليل اخصّ من المدعى لأنا نقول الظاهر الاستلزام مط سلمنا و لكنه الغالب فيلحق النّادر به ضبطا للحكم و طردا للباب كما في كثير من الاحكام المنوطة بالحكم الظاهرة سلمنا و لكن الظاهر انّه لا قائل بالفصل بين صور المسألة فالتفضيل خرق للإجماع المركب على الظاهر و تخصيص عموم لٰا تَعٰاوَنُوا مدفوع بالاصل مع انا قد بيّنا انه من مقتضيات العقول و انها لا تقبل التخصيص و منها ان الدفع ركون الى الظالم فالاصل عدم جوازه لعموم قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّٰارُ و منها ان الدفع مستلزم لتضييع حقوق المسلمين و الاضرار بهم غالبا فلا يجوز لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و منها انّ الغالب انّ الولاية في اموال المسلمين للسلطان العادل و نائبه الخاص و انّه لا يجوز دفع اموالهم و حقوقهم الى الجائر فيلحق محل الشّك به عملا بالاستقراء و منها ان جواز الدّفع الى الظالم يستلزم جواز الدّفع الى الحاكم الشرعى بطريق اولى و وجوب الدفع الى الاول يستلزم دفع الاولوية و هو خلاف الاصل فت و منها ان الممتنع من الدفع الى الظالم محسن اليه فالاصل جوازه لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و منها ما تمسك به بعض الاصحاب فيما حكى عنه من انه لو وجب الدفع

لم يكن على الجانى و العامل و امثالهما من عمال الجور شي ء نظر الى ان اخذهم و جمعهم انما هو لما يحرم على الماخوذ منه منعه فهو نوع بر و احسان بالنسبة الى الماخوذ منه و معاونة على ابراء ذمته و هذا مع كونه فتح باب لإقامة الباطل و خمول الحق المنفيين عقلا و نقلا مردود بالروايات الدلالة على المنع من الدّخول في اعمالهم و اعترض عليه في الكفاية بالمنع من تحريم الجباية على اى وجه كان اذ لا دليل عليه و ما وقع من النهى عن الدّخول في اعمالهم لو سلم عمومه لكل جائر غالبا و لا يكون شي ء من اعمالهم مقصورا على جباية الخراج كالأعمال و الاشغال الدّنيوية الشّائعة في هذا الزّمان لا يقال قد افتى الاصحاب بوجوب الدّفع فيلزم الحكم به لأنّا نقول لا نسلم فتوى الاصحاب بذلك بل لا نسلم فتوى معظم و القدر المتيقن افتاء جماعة به تقدم اليهم الاشارة و هو بنفسه لا يصلح للحجية و ان قلنا باصالة حجية الظن في نفس الاحكام الشّرعية و الفرعية و ذلك اما لعدم افادته الظن او لان الظن مما ذهب المعظم الى عدم حجيته و مثل هذه الظن لا يكون حجة سلمنا افادته الظن و اندراج ظنه تحت ما دل على اصالة حجية الظن و لكنّه معارض بالوجوه المتقدمة على عدم وجوب الدفع و هى و ان لم تكن مفيدة للقطع بذلك فلا أقلّ من افادتها الظن الاقوى من ظن الحاصل من فتوى اولئك الجماعة فيجب الاخذ به و بمثل ما ذكر يجاب عن الاجماع المنقول المتقدم اليه الاشارة فت و الانصاف انّ المسألة محل اشكال و لكن القول الثّانى اقرب و عليه فينبغى الرّجوع الى الحاكم الشرعى حيث يمنع من الاعطاء للجائر فيستأجر الاراضى المفتوحة عنوة و ارض الصلح و يدفع الخراج و المقاسمة و صرح في الكفاية بانه اذا تمكن الحاكم الشرعى من التصرّف فيه فالظاهر جواز ذلك له و الاحوط ان يستأذن الحاكم الشرعي فيما يعطيه الجائر ان تمكن ذلك و ان لم يتمكن من الحاكم الشرعى فهل يجوز للعدل المؤمن و لو كان هو الدافع لهما مباشرة اجارة الاراضى المذكورة و اخذها و صرفهما في مصالح المسلمين فيه اشكال و لكن احتمال الجواز في غاية القوة

منهل يحرم [تحرم اعانة الظالم في ظلمه في الاعمال المحرمة

كما صرح به في النّهاية و السّرائر و المراسم و فع و يع و عد و التحرير و د و المنتهى و س و عة و ضة و لك و مجمع

ص: 314

الفائدة و الكفاية و ض و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه بل ربما يدعى انه مجمع عليه بين المسلمين بل ضرورى الدين و منها تصريح المقدس الأردبيلي في مجمع الفائدة و السيّد الاستاد في بعض مصنفاته و الوالد العلّامة قدّس سرّه في ض بدعوى الاجماع على ذلك و صرّح في المنتهى بنفى الخلاف فيه و منها ما تمسّك به في ض من قوله تعالى وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة و ض و غيرهما من قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمُ النّٰارُ و ذلك اما لكون الاعانة فردا من افراد الركون لأنّها ميل اليهم و قد فسر الركون بالميل القليل او لاستلزام الركون المنهى عنه و هو السكون الى اقوالهم و الاطمينان بهم و اظهار الرضا بافعالهم و مصاحبتهم و مداهنتهم كما عن مجمع البحرين حرمة الاعانة بطريق الاولى كما صرح به بعض الاجله و اشار اليه في مجمع الفائدة و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة و غيره من دلالة العقل على حرمة ذلك و منها جملة من الاخبار احدها خبر ابن ابى يعفور قال كنت عند ابى عبد الله (ع) فدخل عليه رجل من اصحابنا فقال له اصلحلك الله ربما اصاب الرجل منا الضيق و الشّدة فيدعى الى البناء يبنيه و النهر يكريه او المسناة يصلحها فما تقول في ذلك فقال ابو عبد الله (ع) ما احب انى عقدت لهم او وكيت لهم وكاء و ان لى ما بين لابيتها لا و لا مدة بقلم ان اعوان الظلمة يوم القيمة في سرادق من نار حتى يحكم الله عز و جل بين العباد و قد وصف هذه الرّواية العلامة في المنتهى و السيّد الاستاد بالحسن و في الرياض بالقرب من الصّحة و لكن صرح في مجمع الفائدة بان في حسنها تاملا لوجود بشير في السّند و هو مشترك و ثانيها و ثالثها ما رواه بعض الاجلة عن ورام بن ابى فراس في كتاب له قال قال عليه السلام من مشى الى ظالم ليعينه و هو يعلم انه ظالم فقد خرج عن الإسلام و قال قال ع اذا كان يوم القيمة نادى مناد اين الظلمة و اعوان الظلمة و اشباه الظلمة حتى من برأ لهم قلما او لاق لهم دواة قال فيجتمعون في تابوت من حديد و يرمى بهم في جهنم و رابعهما ما روا بعض الاجلة عن كتاب عقاب الاعمال بسنده عن السّكونى عن جعفر بن محمد عن آبائه ع قال قال رسول الله ص اذا كان يوم القيمة ينادى مناد اين اعوان الظلمة و من لاق لهم دواة و اربط لهم كيسا و مد لهم مدة قلم فاحشروه معهم و خامسها خبر ابن ابى حمزة عن على بن الحسين ع اياكم و صحبة الغاصبين و معونة الظالمين و سادسها خبر محمد بن عذافر عن ابيه قال قال لى ابو عبد الله ع نبئت انك تعامل ابا ايوب و الربيع فما حالك لو نودى بك في اعوان قال ترجم ابى فقال ابو عبد الله ع لما رأى ما اصابه اى عذافر انما خوفتك بما خوفنى الله تعالى عز و جل به و سابعها خبر سليمان الجعفرى المروى عن تفسير العياشى قال قلت لأبي الحسن الرضا ع فما تقول في اعمال السلطان فقال يا سليمان الدخول في اعمالهم و العون لهم و السعى في حوائجهم عدل الكفر و النظر اليهم على العمد من الكبائر التى يستحق بها النار و ثامنها خبر يونس الذى وصفه العلّامة في المنتهى و السّيد الاستاد في بعض مصنفاته بالصّحة و في الرّياض و غيره بالموثقية و لا تعنهم على بناء مسجد و تاسعها خبر هشام بن سالم الذى وصف بالحسن في مجمع الفائدة و في غيره بالصحة عن ابى بصير قال سئلت ابا جعفر ع فقال لى يا ابا محمد لا و لا مدّه بقلم ان احدكم لا يصيب من دنياهم شيئا الا اصابوا من دينه مثله و عاشرها خبر الحسن بن زيد عن الصادق ع عن آبائه عليهم السلم قال رسول اللّه ص الا و من علق سوطا بين يدى سلطان جائر جعل اللّه ذلك السوط يوم القيمة ثعبانا من النار طوله سبعون ذراعا يسلطه اللّه عليه في نار جهنم و بئس المصير و يؤيّد هذه الاخبار الدالة على حرمة قبول التولية منهم و الاخبار الدالة على عدم جواز ترك الامر بالمعروف و النهى عن المنكر و ما دل على المنع من حب بقائهم و بالجملة لا اشكال في حرمة اعانتهم على المحرم مط و لو كان الفعل

الذى يعينهم به في نفسه مباحا و هل يحرم اعانتهم على الامور التى ليست بحرام كالأمور المستحبة و الراجحة كبناء مسجد و تعمير مشهد و نحو ذلك و كالأمور المباحة كبناء دار و خياطة ثوب و غسله و طبخ طعام و نحو ذلك او لا بل يجوز اعانتهم على ما ذكر ربما يظهر من اطلاق النهاية و فع الاول و صرح في الكفاية و ض بان الاحوط الاحتراز عن معونة الظالم في المباح و زاد الثانى فصرح بان الاحوط الاحتراز عنها في الطاعات أيضا ثم قال الانصاف ان جواز الاعانة فيها و في المباحات لا يخ عن شي ء و صرح السيد الاستاد قدس سره بان هذا القول لو لم ينعقد الاجماع على خلافه كان هو المتجه و صرح بالثانى في س و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و هو ظ الكتب المصرحة بحرمة اعانة الظالم في الظلم او فيما هو محرم كالمراسم و السّرائر و يع و د و المنتهى و عد و التحرير و اللمعة و صرح السيد الاستاد اولا بانه المشهور ثم صرح بانه مما انعقد عليه الاجماع و صرح في ض بان ظ الاصحاب من غير خلاف يعرف اختصاص التحريم بالاعانة في المحرم للقول الاول ما ذكره السيد الاستاد من استفاضة النصوص في المنع عن اعانتهم في المباح بطريق العموم و الخصوص مع اعتبار سندها و موافقتها الاعتبار فان اعانتهم في المباحات يفضى الى اعانتهم في المحرمات كما اشار اليه في الخبر لو لا بنى امية وجدوا من يكتب لهم و يجبى لهم الفى ء و يقاتل عنهم و يشهد جماعتهم لما سلبونا حقنا و لو تركهم الناس و ما في ايديهم ما وجدوا شيئا الا ما وقع في ايديهم و لان ذلك لا ينفك عن الميل و الركون اليهم و حب بقائهم كما اشير اليه في رواية صفوان و غيرها و قد صرح في الرياض بما ذكره من دلالة قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا الاية و كثيرا من النصوص عموما و خصوصا على المنع من اعانتهم في المباحات و الطاعات و اشار في الكفاية أيضا الى دلالة الآية المذكورة و بعض الاخبار الدالة على المنع من اعانتهم على ذلك و قد يجاب عما ذكروه بان الاطلاقات الدالة على المنع من اعانتهم لا ينهض لإثبات حرمة اعانتهم في خصوص محل البحث اما اولا فلامكان دعوى انصرافها الى اعانتهم على الظلم لتبادرها منها و اما ثانيا و للزوم تقييدها بغير محل البحث لما دل على جواز الاعانة في المباحات و الاطاعات عموما و خصوصا اذ هو اولى بالترجيح كما لا يخفى و اما ثالثا فلما صرح به في الرياض من قصور الاخبار المطلقة سندا فت و اما خصوص ما دلّ على المنع من اعانتهم في محل البحث فيجاب عنه بعدم صلاحيته لمعارضة أدلّة الجواز التى يأتى اليها الاشارة إن شاء اللّه على انه قد يمنع من وجود رواية تدل على المنع من الاعانه في محل البحث

ص: 315

بطريق الخصوص كما اشار اليه في الرياض و اما حديث النهى عن اعانتهم على بناء المسجد فليس نصا في المدعى لان بناء المسجد كما يكون طاعة كك يكون معصية و للقول الثانى وجوه منها الاصل و منها الإجماع المنقول المتقدّم اليه الاشارة المعتضد بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل الظاهر انه مما لا خلاف في المسألة كما يستفاد من اكثر كتب الاصحاب حيث لم يشيروا اليه بوجه من الوجوه مع ان عادتهم الاشارة اليه لو كان فعبارة النهاية و فع محمولة على الاعانة على الظلم خصوصا مع امكان دعوى ظهورها منها هذا و يعضد ما ذكر سيرة العلماء قديما و حديثا من اعانة الظلمة في الامور الغير المحرمة و احتمال كون فعلهم محمولا على التقية باطل بالبديهة و منها العمومات الآمرة بالامر بالمعروف و النهى عن المنكر فان الاعانة قد تكون امرا بالمعروف و نهيا عن المنكر كما لا يخفى و منها عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و منها الاعتبارات العقلية فان ترك اعانتهم مط يوجب حقدهم و ثوران غضبهم و استخفافهم بالعلماء بل و بالدّين و عدم قبول الشفاعة في حق مظلوم او ترك معصية و جميع ما ذكر مفاسد عظيمة ينبغى الاحتراز عنها و لا كك لو اعينوا على غير المحرم فانها في شدة طرف الضد مما ذكر فيكون فيها مصالح عظيمة يستحسن استجلابها و لا فرق في جواز اعانتهم في غير المحرم بين ان يكون الظالم كافرا و مخالفا او مؤمنا و يجوز اعانتهم في المحرمات تقية اذا وجد شرائطها

منهل لا يجوز قبول التولية من الظالم

اشارة

كما صرح به في السرائر و يع و د و المنتهى و عد و س و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح المقدس الأردبيلي في المجمع و السيد الاستاد بدعوى اجماع علماءنا عليه و يعضده تصريح المنتهى و ض بانه مما لا خلاف فيه و منها ما تمسك به في الكشف من انه ركون الظالم فيكون منهيّا عنه لعموم قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا الاية و منها ما تمسك به في الكشف أيضا من انه اعانة على غصب منصب الامام ع و لعله الى هذا اشار في مجمع الفائدة بدعوى دلالة الاعتبار و العقل على حرمة ذلك مضافا الى دلالة الكتاب عليه و منها ما اشار اليه في ض من انه اعانة للظالم على المحرم فيكون منهيا عنه للعمومات المتقدمة الدالة على ذلك و منها جملة من الاخبار احدها ما تمسك به العلامة في المنتهى و السيد الاستاد قدس سره في بعض مصنفاته و والدى العلامة اعلى الله مقامه و غيرهم من خبر زياد بن سلمة قال دخلت على ابى الحسن موسى ع فقال يا زياد انك لتعمل عمل السلطان قال قلت اجل قال لى و لم قلت انا رجل لى مروءة و على عيال و ليس وراء ظهرى شي ء فقال لى زياد لان اسقط من حالق فانقطع قطعة قطعة احب الى من ان اتولى احد منهم او اطأ بساط رجل منهم الا لما ذا قلت لا ادرى قال الا لتفريج كربة عن مؤمن او فك اسرة او قضاء دينه يا زياد ان اهون ما يمنع الله عزّ و جلّ بمن تولى لهم عملا ان يضرب عليه سرادق من نار الى ان يفرغ اللّه عزّ و جلّ من حساب الخلائق يا زياد فان وليت شيئا فاحسن الى اخوانك فواحدة بواحدة و اللّه من وراء ذلك يا زياد ايما رجل منكم تولى لأحد منهم عملا ثم ساوى بينكم و بينه فقولوا له انت منتحل كذاب يا زياد اذا ذكرت مقدرتك على الناس فاذكر مقدرة اللّه عليك غدا و نفاد ما اتيت اليهم عنهم و بقاء ما اتيت اليهم عليك و ثانيها ما روى عن الكافى عن ابراهيم ابن مهاجر قال قلت لأبي عبد اللّه فلان يقرئك السلام و فلان و فلان فقال و عليهم السلام فقلت و يسئلونك الدعاء فقال و ما لهم قلت حبسهم ابو جعفر فقال ما له و ما لهم فقلت استعملهم و حبسهم فقال ما لهم و ما له ا لم انههم ا لم انههم ا لم انههم هم النار هم النار هم النار ثم قال اللهم اخدع عنهم الحديث و ثالثها خبر حميد قال قلت لأبي عبد الله انى وليت عملا فهل لى من ذلك من مخرج فقال ما اكثر من طلب المخرج من ذلك فعسر عليه قلت فما ترى قال ارى ان تتقى اللّه و لا تعود و رابعها خبر ابن بنت وليد ابن صبيح الكاهلى عن ابى عبد الله ع قال من سود اسمه في ديوان ولد سابع حشره الله تعالى يوم القيامة خنزيرا و خامسها خبر مسعد بن صدقة قال سئل رجل ابا عبد الله ع عن قوم من الشيعة يدخلون في اعمال السلطان يعملون لهم و يجبون لهم و يوالونهم قال ليس هم من الشيعة و لكنهم من اولئك ثم قرء ابو عبد الله ع هذه الآية لُعِنَ الَّذِينَ كَفَرُوا مِنْ بَنِي إِسْرٰائِيلَ عَلىٰ لِسٰانِ دٰاوُدَ وَ عِيسَى ابْنِ مَرْيَمَ الى قوله تعالى وَ لٰكِنَّ كَثِيراً مِنْهُمْ فٰاسِقُونَ قال الخنازير على لسان داود و القردة على لسان عيسى ع كٰانُوا لٰا يَتَنٰاهَوْنَ عَنْ مُنكَرٍ فَعَلُوهُ لَبِئْسَ مٰا كٰانُوا يَفْعَلُونَ قال كانوا يأكلون لحم الخنزير و يشربون الخمر و يؤتون النساء ايام حيضهن ثم احتج الله على المؤمنين الموالين للكفار فقال تَرىٰ كَثِيراً مِنْهُمْ يَتَوَلَّوْنَ الَّذِينَ كَفَرُوا لَبِئْسَ مٰا قَدَّمَتْ لَهُمْ أَنْفُسُهُمْ الى قوله وَ لٰكِنَّ كَثِيراً مِنْهُمْ فٰاسِقُونَ فنهى اللّه عز و جلّ ان يوالى المؤمن الكافر الا عند التقية و سادسها المروى عن تفسير العياشى عن سليمان الجعفرى قال قلت لأبي الحسن الرضا ع ما تقول في اعمال السلطان فقال يا سليمان الدخول في اعمالهم و العون لهم و السعى في حوائجهم عديل الكفر و النظر اليهم على العمد من الكبائر التى يستحق بها النار و سابعها ما ذكره في الكشف من الخبر المروى عن الصادق ع ولاية اهل العدل الذين امر الله تعالى بولايتهم و توليتهم و قبولها و العمل لهم فرض من الله و طاعتهم واجبة و لا يحل لمن امروه بالعمل لهم ان يتخلف عن امرهم

و ولاة الجور و اتباعهم و العاملون لهم في معصية اللّه غير جائزة لمن دعوه الى خدمتهم و العمل لهم اجابة و لا القبول منهم و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول لا فرق في الظالم بين ان يكون كافرا او مخالفا

او مؤمنا

الثانى الظّاهر من النصوص و الفتاوى ان قبول التولية بنفسه و لذاته محرم

لان التحريم من اجل المعاصى التى يترتب عليها غالبا فمن قبلها اثم و ارتكب المحرم و ان لم يأت بشى ء من الماثم و لكن انما يحرم ذلك اذا لم يأمن من ارتكاب المحرم سواء علم به او ظن او احتمل احتمالا متساويا فلو علم بانه مع التولية لا يرتكب مأثما و لا يفعل محرما و لا يترك واجبا و بانه يتمكن من الامر بالمعروف و النهى عن المنكر جاز قبولها ح كما صرح به في السرائر و يع و المنتهى و د و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها الاصل و منها تصريح الرياض بدعوى الاجماع عليه و يعضدنا نسبة جواز ذلك في المفاتيح الى الاصحاب و منها العمومات الدالة على مشروعية الامر بالمعروف و النهى عن المنكر و منها خبر داود بن زربى الذى وصفه السيد الاستاد بالصحة قال اخبرنى مولى لعلى بن الحسين ع قال كنت بالكوفة فقدم ابو عبد اللّه ع الحيرة فاتيته فقلت له جعلت فداك لو كلمت داود بن على او بعض هؤلاء فادخل في بعض هذه الولايات فقال ما كنت لأفعل قال فانصرفت الى منزلى فتفكرت ما احسبه منعنى الا مخافة ان اظلم و اجور و اللّه لآتينه و اللّه لآتينه و لأعطينه الطلاق و العاتق و الايمان المغلظة

ص: 316

ان لا اظلم احدا و لا اجود و لأعدلن قال فاتيته فقلت جعلت فداك انى فكرت من إبائك على فظننت انك انما منعتنى و كرهت ذلك مخافة ان اجور و اظلم و ان كل امرأة لى طالق و كل مملوك لى حر و على كذا ان ظلمت احدا او جبرت على احد و ان لم اعدل فقال فكيف قلت قال فاعدت الايمان فرفع رأسه الى السماء فقال تناول السماء أيسر عليك من ذلك و يعضده خبر الحسن بن الانبارى عن الرضا ع كتبت اليه اربعة عشر سنة استاذنه في اعمال السلطان فلما كان في اخر كتاب كتبته اليه اذكر انى اخاف على خيط عنقى و ان السلطان يقول لى انك رافضى و لسنا نشك في انك تركت العمل للسلطان ليرفض فكتب الى ابو الحسن ع قد فهمت كتابك و ما ذكرت من الخوف على نفسك فان كنت تعلم انك اذا وليت عملت في عملك بما امر رسول اللّه ص ثم تصير اعوانك و كتابك اهل ملتك فاذا صار إليك شي ء واسيت به فقراء المؤمنين حتى تكون واحدا عنهم كان ذا بذا و الا فلا و هل قبول التولية ح راجح او لا يظهر من السرائر و المنتهى و د و س الثانى و لكن صرح بالأوّل في يع و غيره و حكاه في ض عن؟؟؟؟؟ لهم بان فيه الاعانة على البر و التقوى و هو الاقرب و عليه فهل هو واجب او لا يظهر من لك و ض و الكشف الاول و يظهر من بعض الاصحاب الثانى للقول الاول وجهان احدهما انه اعانة على البر و التقوى فيشمله عموم الامر بهما في قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و هو ظ في الوجوب و ثانيهما ان الامر بالمعروف و النهى عن المنكر واجبان و لا يتمان الا بقبول التولية فيجب لان ما لا يتم الواجب الا به فهو واجب و قد اشار الى هذا في لك و الكشف و اورد عليه في الكفاية بانه متجه ان يثبت ان الامر بالمعروف بالقياس الى القدرة ليس واجبا مشروطا بل هو واجب مط حتى يجب تحصيل القدرة عليه ان امكنه و هو غير معلوم و رده في الرياض بانه يكفى في الثبوت اطلاق الادلة و القدرة الذاتية المشروطة بها التكاليف حاصلة و ان كانت للتأثير غير صالحة للتقية و بعد ارتفاعها فالقدرة باقية و موانعها منتفية مضافا الى صدق القدرة عليهما لما انتفت في حقه التقية و بالجملة القدرة التى هى شرط التكليف بهما بل مطلق التكاليف هى القدرة الذاتية و هى هنا حاصلة و انما غاية التقية كونها من الموانع التى ليست التكاليف مشروطة بانتفائها بل هى بالنظر اليها مطلقة يجب مهما امكن التوصل الى الواجب يدفعها و غاية الامر مع عدم امكان الدفع عدم المؤاخذه و هو غير ملازم لاشتراط التكاليف بانتفائها الا ترى الى من اشتغلت ذمته بحقوق الناس الغير المتمكن للموانع من دفعها اليهم هل يوجب ذلك سقوطها من ذمته او يجب عليه دفعها و ايصال الحقوق الى اربابها و لا ريب و لا خلاف في بطلان الاول فتعين الثانى و ما نحن فيه من قبيله فت و ما ذكره جيد الا على تقدير كون الامر مشتركا لفظيّا بين الواجب المطلق و الواجب المشروط كما عن السيد المرتضى فانه ح لا يتم قطعا و لكن هذا القول مع شذوذه و ندرته مخالف للتحقيق بل الظاهر من الامر عند الاطلاق هو الوجوب المطلق فيتجه ما ذكره قطعا الا ان يقال ان المتبادر من اطلاق الامر بالامر بالمعروف الوجوب المشروط بالقدرة الحاصلة بالفعل فينصرف الاطلاق اليه كما ينصرف اطلاق الامر بالغسل الى الغسل بالماء المطلق فيلزم الرجوع في غير المتبادر الى ما يقتضيه العقل و هو عدم وجوب تحصيل المقدمة فلا يتجه ما ذكره و لكن الانصاف ان دعوى المتبادر المذكور غير صحيحة بل الظاهر من اطلاق الاوامر بالمعروف هو الوجوب المطلق فيتجه ما ذكره الا ان غايته هو وجوب قبول التولية من باب المقدمة و الوجوب من باب المقدمة ليس وجوبا حقيقيا يترتب على تركه العقاب بخصوصه بل المراد من الوجوب من باب المقدمة المعنى المجازى و هو اللزوم و اللابدية الذين لا ينافيان الاباحة الذاتية و لا يترتب على تركهما العقاب فان اراد القائل بوجوب قبول التولية هذا المقدار فهو صحيح و الا فلا فت و قد اشار السيد الاستاد قدس سرّه الى ما ذكره الوالد أيضا الا انّه صرح بان المستفاد من النصوص هو تحريم الولاية من قبل الجائر لذاتها و ان عرض لها التحريم أيضا من حيث اشتمالها على محرم اخر في اكثر الموارد و ح

فلا يتصور فرض وجوب التولية مع الامن عن الحرام و لا التمكن من الامر بالمعروف و النهى عن المنكر لانتفاء القدرة عليه شرعا الا ان يقال ان مصلحة الحسبة اهم في نظر الشارع من ترك الولاية او تحمل اطلاق المنع عن التولى على ما اذا اشتمل على محرم كما هو الغالب و قد اشير الى ذلك في صحيحة داود الزربي او يدعى الاجماع على الجواز فيما عدا ذلك ثم ترتب عليه الوجوب من باب المقدمة مع التمكن من الامر بالمعروف و النهى عن المنكر و للقول الثانى الاصل و ما ذكره في لك قائلا لعل وجه عدم الوجوب كونه بصورة النائب عن الظالم و عموم النهى عن الدخول معهم و تسويد الاسم في ديوانهم فان لم يبلغ حد المنع فلا أقلّ من الحكم بعدم الوجوب و هذان الوجهان ضعيفان و قد اشار الى ضعف الثانى في لك أيضا و التحقيق ان يقال ان حصل مقتضى الامر بالمعروف بان علم بارتكاب غيره المعصية مصرا عليها و تحقق شرائط وجوبه و توقف على قبول التولية فلا اشكال في وجوب قبولها من باب المقدمة و ان لم يتحقق المقتضى له بل كان مشكوكا فيه او متوقعا او معلوم التحقيق او مظنونه فيما بعده فالوجوب ح من باب المقدمة مشكل لان المقدمة لا تجب قبل تحقق وجوب ذي المقدمة الا ان يعلم بتحقق المقتضى و بعدم قدرته على تحصيل مقدمة الواجب ذلك الوقت فيحتمل الوجوب ح قويا و لعل ما ذكرناه وجه جمع بين القولين و رفع للنزاع في البين و هل الظن بعدم ارتكابه المعصية بقبول التولية و بتمكنه من الامر بالمعروف و النهى عن المنكر يقوم مقام العلم بهما فيجوز قبولها ح او لا بل يشترط في جواز قبولها العلم بالامرين صرح بالاول في السرائر و المنتهى و مجمع الفائدة و الرّياض و هو ظ الشهيد في موضع من الدروس و السيد الاستاد في بعض مصنفاته و يظهر من الشرائع و الارشاد و موضع اخر من المنتهى و س الثانى كما يظهر من لك و الكفاية و المسألة محل اشكال من العمومات الدالة على حرمة قبول التولية و عدم حجية الظن في الموضوعات الصرفة و من الاصل و دعوى الرياض الاجماع على القول الاول و تصريح مجمع الفائدة بانه لا شك في عدم صلاحية الاخبار المانعة عن قبول التولية بطريق الاطلاق لإثبات القول الثانى اما لضعفها سندا من غير جابر في هذا المقام او لانصراف اطلاقها الى غير محل البحث لغلبته فاذن القول الاول في غاية القوة و اذا لم يترتب على قبولها معصية و لكن لم يتمكن من الامر بالمعروف و النهى عن المنكر فهل يجوز ح قبولها او لا صرح السيد الاستاد بالاول في بعض

ص: 317

مصنفاته محتجا بالاصل و انتفاء الضرر و يظهر الثانى من السرائر و يع و د و المنتهى و س و لك و غيرها بل يظهر من المنتهى و غيره دعوى الاتفاق عليه و هو احوط بل لا يخلو عن قوة و هل يكفى في جواز قبول التولية مجرّد ظهور التمكن من الامر بالمعروف و النهى عن المنكر و من الاجتناب عن المعصية كما هو ظ السرائر و يع و د و لك و مجمع الفائدة و المحكى عن الاصحاب في كلام بعض المدعى عليه الاجماع في الرياض او يشترط مع ذلك التمكن من قسمة الاخماس و الصدقات على مستحقها و صلة الاخوان و وضع الاشياء مواضعها كما في السّرائر و المنتهى الاقرب الاول و هل يشترط في التمكن من الامر بالمعروف و النهى عن المنكر التمكن من جميع اقسامها او يكفى التمكن منهما مط و لو من قسم واحد منهما الاقرب الاخير

منهل اذا أكرهه الجائر على قبول التولية المحرمة و لم يقدر على التفصى عنه جاز له قبولها ح

اشارة

كما صرح به في السرائر و المراسم و يع و المنتهى و عد و د و الدروس و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الكفاية و الرياض و المصابيح و لهم وجوه منها ما تمسك به في ض من الاصل و منهما ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الرياض بانه مجمع عليه فتوى و نصا و صرح في مقام آخر بانه مما لا خلاف فيه و صرح السيد الاستاد قدّس سره بدعوى الاجماع عليه أيضا و فيها ما تمسك به في الرياض من قاعدة نفى الضرر و منها ما تمسك به في ض أيضا قائلا يدل على ذلك الصحاح المستفيضة و غيرها التى كادت تبلغ التواتر بل هى متواترة في اباحة التقية ففى الصحيحين التقية في كل شي ء اضطر اليه ابن آدم فقد احلّه اللّه تعالى كما في احدهما و في الثانى التقية في كل ضرورة صاحبها اعلم حين تنزل به مضافا الى الصحيح في القيام للولاية قال فقال ابو جعفر التقية دينى و دين آبائى و لا ايمان لمن لا تقية له و منها انه يجوز التقية في كثير من الامور التى بانفسها غير جائزة فكذا يجوز فيما نحن فيه امّا للاستقراء او للقياس بطريق الاولى او لتنقيح المناط و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو اكرهه الجائر على امر محرم من ترك واجب او فعل حرام

كالحكم و الافتاء بغير ما انزل اللّه تعالى و ضرب مؤمن و شتمه و اهانته و شرب الخمر و استماع الغناء و غصب مال محترم و التصرف فيه و نحو ذلك و لم يمكنه التفصى جاز له ح اجابته و ارتكابه كما في السرائر و يع و عد و المنتهى و د و س و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و المصابيح و الرياض و غيرها بل الظاهر انه مما ذهب اليه الاصحاب قاطبة كما صرح به بعض بل صرح في الرياض بانه مجمع عليه فتوى و نصا و يستدل عليه مضافا الى ما ذكر سائر الوجوه المتقدمة و هل يجب اجابة الظالم هنا و في الاكراه على قبول التولية او لا صرح في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بالاول و هو الاقرب و يستثنى مما ذكر الاكراه على قتل مؤمن محقون الدم شرعا فانه لا يجوز اجابته و لا التقيّة فيه كما صرح به في الكتب المذكورة بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بين الاصحاب بل صرّح بدعوى الاتفاق عليه في الكشف و بدعوى الاجماع عليه في المصابيح و ض متمسكين مع ذلك بخبر محمد بن مسلم الذى وصفاه بالصحة عن الباقر ع انما جعلت التقية ليحقن بها الدّم فاذا بلغت الدم فلا تقية و يعضده خبر ابى حمزة الثمالى الذى وصفه في الرياض بالموثقية قال قال ابو عبد اللّه ع انما جعلت التقية ليحقن بها الدماء فلو بلغت التقية الدم فلا تقية و هل يلحق بالمؤمن المخالف او يختص الاستثناء بالمؤمن فيه اشكال من عموم النصين و الفتاوى و من عموم قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ و قوله تعالى لٰا يَسْتَوِي أَصْحٰابُ النّٰارِ وَ أَصْحٰابُ الْجَنَّةِ و عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و العمومات الدالة على نفى الحرج من الكتاب و السنة و الاجماعات المحكية و الاعتبارات العقلية و العمومات الدالة على لزوم التقية في كل شي ء خرج من جميع ما ذكر المؤمن و لا دليل على خروج المخالف لانصراف اطلاق ما دلّ على الاستثناء من النصين و الفتاوى الى المؤمن سلمنا العموم و لكن التعارض بينه و بين عموم آيتي نفى المساوات من قبيل تعارض العمومين من وجه فلا اشكال في لزوم ترجيح الثانى لكونه من الكتاب و اعتضاده بادلة نفى الحرج التى لا يجوز تخصيصها كالعمومات الدالة على نفى التكليف بما لا يطاق عند جماعة من محققى الاصحاب و ان قلنا بجواز تخصيصها كما عليه آخرون فلا اشكال في انها ليست كسائر العمومات التى تخصص باخبار الآحاد التى ثبت حجيتها بل هى له اقوى منها بمراتب و لذا ترجح غالبا اخبار الآحاد التى هى حجة و ان كانت اخص منها مط مضافا الى الاعتضاد بالعمومات الدالة على نفى ثبوت التقية في كل شي ء و بعموم ما دل على نفى الضرر و بما ورد في الكتاب و السّنة في مدح المؤمن و كونه عزيزا و محبوبا عند الله تعالى بخلاف المخالف فاذن الاحتمال الثانى هو الاقرب فيجوز قتل المخالف مط و لو عد من الشيعة تقية و لكن صرح والدى العلامة قدس سره بعد التصريح بان المسألة محل اشكال بان الاحتياط يقتضى المصير الى الاول اذا كان الخوف بترك القتل على نحو المال و سيما القليل منه خاصة و اما اذا كان على النفس المؤمنة فاشكال و لا يبعد المصير الى الثانى فليس شي ء يوازى دم المؤمن كما يستفاد من النصوص المعتبرة و لا باس بما ذكره و اذا جاز التقية في قتل المخالف فيجوز في قتل الكافر المحقون الدم بطريق الاولى و هل يجوز التقية في قتل الفاسق مط فيقتل اذا كره عليه او لا كك كالمؤمن او الاول اذا كان الفاسق متجاهرا بالفسوق غير نافع بقائه في الدين و الدنيا و كان المكره عليه مؤمنا عدلا ثقة عالما فاضلا مروجا للشريعة نافعا للدنيا و الآخرة و الثانى اذا لم يكن كك احتمالات و لكن ثانيها مقتضى اطلاق النصوص و الفتاوى و لكن الاحتمال الثالث في غاية القوة الا انه لا ينبغى ترك الاحتياط كما فيما تقدم و هل يلحق بالعاقل البالغ المجنون و الصبى و السفيه او لا الاقرب الاول فلا يجوز التقية في قتل الثلاثة و لا فرق في عدم جواز القتل تقية بين الذكر و الانثى و الخنثى و الحر و المملوك و السيد و العامى و الشريف و الوضيع و غيرهم و هل يلحق بالقتل الجرح و التنكيل كقطع الاعضاء و نحوه او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انها لا تلحق

به فيجوز التقية فيها فيجوز قطع يد مؤمن مثلا للتقية و هو للروضة و المصابيح و ض و ربما يستفاد من السرائر و الارشاد و فع و س و مجمع الفائدة لاقتصارها على استثناء خصوص القتل و الرياض لعله الاشهر الثانى انها تلحق به فلا يجوز التقية فيها كالقتل و قد استفاض نقله عن الشيخ و ربما يستفاد من المنتهى و الكفاية و موضع في المسالك لتصريحهم بانه لا تقية في الدماء و الجمع المعرف باللام يفيد العموم و صرح في س بان الاصحاب قالوا الا الدماء للأولين وجوه منها الاصل و منها عموم قوله تعالى وَ لٰا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ

ص: 318

و منها قوله ص لا ضرر و لا ضرار و منها عموم ما دل على نفى الحرج في الشريعة من ادلة الاربعة و منها ما ذكره في الرياض من لزوم الاقتصار في الخروج عن العمومات المجوزة لفعل المحرمات بالتقية على المتيقن المتبادر من الاطلاق و هو القتل لأنه الضرر الاكمل و للآخرين عموم خبرى محمد بن مسلم و ابى حمزة الثمالى المتقدمين المصرحين باستثناء الدم و الدماء و قد يجاب عنهما بان المتبادر من حقن الدم الذى علل به الاستثناء فيهما خصوص القتل فلا يعمان الجرح و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة و المصابيح و ض فاذا الاقرب هو القول الاول بل صرح في الرياض بانه ينبغى القطع بالجواز اذا كان الخوف على النفس بتركها او يحتاط بتركها في غيره و صرح في المسالك بانه لا فرق في القتل المستثنى بين كونه بطريق المباشرة للفعل او التسبيب كالإفتاء و الامر به و ربما يظهر من القواعد و س و الكفاية و الكشف المصير اليه و فيه اشكال لان المتبادر من القتل و الدّم المستثنيين في الفتاوى المباشرة فيبقى غيره مندرجا تحت عموم ادلة التقية الا انّ عموم التعليل في الخيرين المتقدمين يقتضى ما ذكره في لك و لكن التعارض بينه و بين العمومات المجوزة للتقية مط من قبيل تعارض العمومين من وجه بعد خروج المباشرة منها و من الظاهر ان الترجيح معها من وجوه عديدة فاذا احتمال الاقتصاد على المباشرة في غاية القوة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط مهما امكن

الثانى صرح في لك و ض بان ضابط الاكراه المسوغ للممنوع منه شرعا من قبول التولية و غيره الخوف على النفس

او العرض او المال عليه او على بعض المؤمنين على وجه لا ينبغى تحمله عادة بحسب حال المكره في الرفعة و الضعة بالنسبة الى الاهانة و اشار الى ما ذكراه في السرائر أيضا و هو ظ عد و الكفاية و الكشف و هو الاقرب و صرح في الدروس بانه لا يجوز تحمل الضرر الكثير في نفسه او بدنه او من يجرى مجراه من قريب او مؤمن و يجوز تحمله في المال و لا يجب و لم يذكر العرض و فيه نظر اذ ما ذكره من انه يجوز تحمله في المال و لا يجب جيد للأصل و عموم قوله الناس مسلطون على اموالهم و لو كان الضرر يسيرا يتحمل عادة فالذى يظهر من الشرائع و القواعد و المنتهى و الدروس و المحكى في الكفاية و غيرها انه يجوز التقية ح أيضا الا ان المستحب تحمله فانهم صرحوا بانه يستحب تحمل الضرر ليسير و تكره التقية فيه و تزول الكراهة لدفع الضرر الكثير و فيه نظر و الاحوط تحمل هذا الضرر و صرح في لك بان المرجع في الضرر اليسير و الكثير هو العرف فما عد يسيرا ينبغى تحمله دون الكثير

الثالث اذا امكن التفصى من اكراه الجائر على المحرم

من قبول التولية و ارتكاب المعاصى فهل يجب التفصى ح و لا يجوز ارتكاب المحرم تقية ح فيكون حد الاكراه المسوغ للدخول في ولاية الجابر و فعل ما يأمر به من المحرمات هو الالجاء و الاضطرار بحيث لا يتمكن منه معه التفصى من دون مشقة لا يتحمل عادة او لا بل يجوز التقية بمجرد الاكراه مط و لو تمكن عن التفصى فيه اقوال الاول انه لا يجوز ارتكاب المحرم بالاكراه و التقية مع القدرة على التفصى سواء كان المحرم المكره عليه قبول التولية او محرم اخر غيره كتصرف مؤمن غصب مال محترم و هو للشرائع و المنتهى و ظ السرائر و غيره و اختاره السيد الاستاد ق ره في المصابيح محتجا عليه بوجوه منها ان الاكراه لا يصدق لغة و عرفا مع القدرة على التفصى و ان المفهوم من لفظه عرفا و لغة عدم امكان التفصى و منها انه متى امكن التفصى عن الحرام من غير مشقة وجب اجتنابه لتحقق القدرة على الترك و اختصاص الترخص بحال الاضطرار و منها الخبر ما تقول في اعمال هؤلاء قال ان كنت لا بد فاعلا فاتق مال الشيعة و منها خبر الحسن بن الانبارى عن الرضا ع قال كتبت اليه اربعة عشر سنة استأذنه في اعمال السلطان فلما كان في اخر كتاب كتبته اليه اذكر انى اخاف على خيط عنقى و ان السلطان يقول انك رافضى و لسنا نشك في انك تركت العمل للسلطان للترفض فكبت الى ابو الحسن قد فهمت كتابك و ما ذكرت من الخوف على نفسك فان كنت تعلم انك اذا وليت عملت في عملك بما امر رسول الله ص ثم تصير اعوانك و كتابك اهل ملتك فاذا صار إليك شي ء راسيت به فقراء المؤمنين حتى تكون واحدا منهم كان ذا بذا و الا فلا وجه الدلالة ما ذكره قدس سره من انه لم يرخص فيه للسائل الدخول في اعمال السلطان مع اخطاره على نفسه الا بالخروج عن عهدة ما يجب عليه و ليس الا لعدم بلوغه درجة الاكراه و الا لجاز من غير شرط و منها ان الاقتحام في المحرمات الشنيعة كالضرب و الايلام و قطع الاطراف و نهب الاموال مع القدرة على التفصى عنها و التمكن من تركها مما يقطع بفساده شرعا الثانى ما استظهره في المصابيح من كلام بعض الاصحاب من التفرقة بين التولية و فعل الحرام حيث اشترط في الثانى عدم القدرة على التفصى و جوز الاول دفعا للضرر اليسير الثالث ما حكاه في المصابيح عن لك من ان الضابط في الاكراه الخوف على النفس او المال او العرض عليه او على بعض المؤمنين على وجه لا ينبغى تحمله عادة و ان لم يبلغ حد الالجاء من غير فرق في ذلك بين التولية و غيرها من المحرمات و صرح في لك بان العمل بما يأمره من الامور المحرمة مشروط بالاكراه خاصة ما لم يبلغ الدماء و لا يشترط فيه الالجاء اليه بحيث لا يقدر على خلافه و قد صرح الاصحاب بذلك في كتبهم فاما اشتراط القدرة على التفصى فغير واضح الا ان يريدوا اصل الاكراه و المسألة لا يخلو عن الاشكال الا ان القول احوط بل و اقرب و عليه لو توقف التفصى على بذل مال كثير يتحمل عادة فالاحوط الالتزام به بل هو في غاية القوة الرابع يجب على من يقتل الولاية المحرمة او يفعل الحرام تقية يجرى الاسهل فالاسهل و ارتكاب الادنى دون الاعلى كمراتب الامر بالمعروف و النهى عن المنكر و قد صرح بذلك في مجمع الفائدة و كذا صرح به في ض محتجا عليه بلزوم الاقتصار في فعل المحرم على أقلّ ما يندفع به الضرورة الموجبة لفعله و صرح في المنتهى بانه لا يجوز ان يتعدى الحق ما امكن و صرح بانه ينفذ الحق ما استطاع و اشار اليه في السرائر و هما جيدان الخامس صرح السيد الاستاد قدس سره في المصابيح بانه ينبغى لمن تولى اعمال الظلمة ان يجتهد في احقاق الحق و مراعات الضعيف و المستحق و قضاء حوائج المؤمنين و تفريج كربتهم و الفك و الذب عنهم بما امكنه ففى المروى من الطرفين كفارة عمل السلطان قضاء حوائج الاخوان و فيه فان وليت شيئا من اعمالهم فاحسن الى اخوانك فواحدة بواحدة و الله من وراء ذلك و فيه ايما رجل منكم تولى لأحد منهم عملا ثم تساوى بينكم و بينهم فقولوا له انت منتحل كذاب فان فعل ذلك و كان قد اكره على الولاية او رغب فيها ليكون ملجأ للشيعة و مفزعا لذوى الحاجة كان من اولياء الذين نور الله بهم البرهان كما ورد في الحديث و فيه اولئك

ص: 319

المؤمنون حقا اولئك امناء الله في ارضه اولئك نور الله في رعيتهم يوم القيامة تزهر نورهم لأهل السماوات كما تزهر الكواكب لأهل الارض السادس اذا قبل الولاية عن الجائر حيث يجوز قبولها فهل يجب عليه ان يقصد التولى من قبل الامام العادل ع و ان ولاه الظالم في الظاهر او لا يظهر الاول من الارشاد و الدروس و الكشف و صرح فيه بان هذه القبيلة تولى يوسف عليه السلام من قبل الملك و ما ذكروه احوط و ان كان في تعينه نظر السابع يظهر من الدروس و مجمع الفائده و ض انه يجب عليه انقياد ما اكره الجائر عليه الثامن صرح في مجمع الفائدة بان الظاهر ان المراد بالولاية السلطنة و الغلبة على بعض الناس و البلاد و كونه حاكما عليهم من قبله و كونه عاملا له و وكيلا له و ناصبا عنه و هو جيد التاسع يظهر من بعض الاخبار عدم جواز حب بقا الظلمة ففى خبر فضيل بن عياض عن ابى عبد الله ع قال من احب بقاء الظالمين فقد احب ان يعصى الله ان الله تبارك و تعالى حمد نفسه عند هلاك الظالمين فقال فَقُطِعَ دٰابِرُ الْقَوْمِ الَّذِينَ ظَلَمُوا وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِينَ و في خبر سهيل بن زياد رفعه عن ابى عبد الله ع في قول الله عز و جل و لٰا تَرْكَنُوا قال هو الرجل يأتى السلطان فبحب بقائه الى ان يدخل يده في كيسه فيعطيه و يؤيدهما الخبر الطويل لصفوان الجمال و يحتمل هذه الاخبار ارادة الظلمة من المخالفين كبنى امية و بنى العباس و غيرهم فيجوز حب بقاء الظلمة من الاثنى عشرية لا لظلمهم بل لإيمانهم و لأجل صدور الخيرات منهم و تأييدهم للدين كما يظهر من مجمع الفائدة و ض و هو في غاية القوة و في بعض الاخبار من مدح سلطانا جائرا و تضعضع له طمعا فيه كان قرينه في النار قال اللّه عزّ و جلّ وَ لٰا تَرْكَنُوا الاية

القول في بيع الحيوان

منهل لا يصح بيع الامة المستولدة من المولى في ملكه ما دام ولدها حيّا

اشارة

فان مات ولدها و لم يكن للسيد منها ولد جاز بيعها ح اما عدم جواز البيع في صورة بقاء الولد فقد صرح به في الغنية و الشرائع و التبصرة و الارشاد و عد و التحرير و س و عة و ضة و الكفاية و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح ابن زهرة في الغنية بدعوى الاجماع عليه و يعضده ما في مجمع الفائدة من التصريح بنفى الخلاف في ذلك بين المسلمين و منها ظواهر جملة من الاخبار و اما جواز بيعها بعد موت الولد فقد صرح به في الغنية و التحرير و ضة و مجمع الفائدة و هو ظ يع و التبصرة و عد و د و بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في لك و غيره على ما حكاه في مجمع الفائدة و يدل عليه مضافا الى ما ذكر العمومات و خبر ابى بصير قال سئلت الصادق ع عن رجل اشترى جارية فولدت منه ولد فمات فقال إن شاء ان يبيعها باعها و هل يصح بيعها مع حيوة ولدها في ثمن رقبتها مع اعسار مولاها عنه او لا صرح بالاول في الغنية و يع و د و عد و التحرير و عة و الدروس و جامع المقاصد و لك و ضة و هو الاقرب و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما صرح به في ضة و مجمع الفائدة و منها العمومات و منها صحيحة عمرو بن يزيد قال الصادق ع كما في في او قلت لأبي ابراهيم كما في يه اسالك فقال سل فقلت باع امير المؤمنين امهات الاولاد قال في فكاك رقابهن قلت و كيف ذاك فقال ايما رجل اشترى جارية فاولدها ثم لم يرد ثمنها و لم يدع من المال ما يؤدى عنه اخذ ولدها منها و بيعت فادى ثمنها قلت فيبعن فيما سوى ذلك من دين قال لا و هل يشترط موت المالك في صحة بيعها او لا بل يجوز له بيعها ح صرح بالثانى في الغنية من الايضاح و اللمعة و س و جامع المقاصد و الروضة و لك و هو ظ مجمع الفائدة و حكاه في الايضاح عن الاسكافى ثم استظهره من كلام الشيخين و حكى الاول عن بعض كما في الروضة و توقف هنا في الشرائع و عد و التحرير و الاقرب هو القول الاول الذى عليه الاكثر و لهم وجوه منها اصالة بقاء جواز البيع و منها ما تمسك به في الايضاح من ان الاصل جواز التصرف في الملك بالبيع و غيره لعموم قوله الناس مسلطون على اموالهم خرج المتفق على منعه بقى الباقى على الاصل و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و منها قوله ع لا ضرر و لا ضرار و منها ترك الاستفصال في خبر عمرو بن يزيد عن ابى الحسن الاول ع قال سألته عن أمّ الولد تباع في الدين قال نعم في ثمن رقبتها و يعضده اطلاق الصحيحة السابقة و اشار الى ما ذكر في جامع المقاصد و لك و ضة و منها ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع على ذلك و

ينبغى التنبيه على امور

الاول المراد باعسار المولى

ان لا يكون له من المال ما يوفى عنها زائدا على المستثنيات في الدين كما صرح به في ضة و لك

الثانى لا فرق في الولد المانع بين الصغير و الكبير

و الذكر و الانثى و الخنثى و المتحد و المتعدد كما هو ظ اطلاق كلام الاصحاب

الثالث ذكر بعض الاصحاب صورا اخر يجوز فيها بيع أمّ الولد مع حياته

منها ما اذا عجز مولاها عن نفقتها و قد صرح بالجواز في هذه الصور في اللمعة و جامع المقاصد و حكاه في س عن بعض و يظهر من اطلاق الغنية و يع و د و القواعد و التحرير و التبصرة عدم صحة بيعها ح و هو ظ المحكى عن المرتضى و يظهر من لك و ضة التوقف و الاقرب عندى هو القول الاول للعمومات الدالة على صحة البيع و لزوم الوفاء بالعقود و الشروط لا يقال يعارضها اصالة بقاء عدم جواز بيعها لأنا نقول هذا لا يصلح للمعارضة اما اولا فلاختصاصه بصورة ما اذا حصل العجز عن النفقة بعد الاستيلاد و اما في صورة حصول ذلك قبل الاستيلاد فلا يتجه ذلك بل اصالة بقاء جواز البيع يقتضى الحكم به ح فيتحقق التعارض بين الاستصحابين بعد ظهور عدم القائل بالفصل بين الصورتين فيبقى العمومات المذكورة سليمة عن المعارض فت و اما ثانيا فلان الاستصحاب لا يعارض العموم كما بيناه في مقام اخر و لا يقال يعارض العمومات المذكورة عموم ما دل على النهى عن بيع أمّ الولد و هو اخص من تلك العمومات فينبغى تخصيصها به لأنا نقول لم نجد عموما يدل على ذلك بحيث يكون اصلا يرجع اليه في موارد الشك و ان كان الشهيد الثانى ادعى وجوده فاذن الاصل فيها العمومات المذكورة لا يقال الصحيحة السابقة تدل على اصالة عدم جواز بيع أمّ الولد لأنا نقول لا نسلم دلالتها على ذلك بل غاية ما يستفاد منها عدم جواز بيع أمّ الولد في الدين الذى هو غير الدين المفروض في صدر الرواية لا مط كما لا يخفى و لا يقال يدل على الاصل المذكور مفهوم خبر زرارة الذى وصف بالصحة عن ابى جعفر قال أمّ الولد حدها حد الامة اذا لم يكن لها ولد لأنا نقول هذه الرواية لا تدل على ذلك اما اولا فلان غاية ما يستفاد من المفهوم مغايرة أمّ الولد للامة اذا كان لها ولد و هى حاصلة بالتغاير في الجملة و هو بمحل الانكار عندنا و ليس في الرواية دلالة على تحقق التغاير بينهما مط كما لا يخفى و اما ثانيا فلاحتمال ان يكون المراد من الحد ما يترتب على الغصبية و يكون المقصود بيان اشتراك أمّ الولد و الامة في الحدود الشرعية تارة و اختلافهما اخرى هذا و يؤيد العمومات

ص: 320

المذكورة خبر اخر لزرارة قد وصف بعض الاجلة بالصحة عن ابى جعفر ع قال سألته عن أمّ الولد قال انه يباع و يورث و حدها حد الامة و لا يقال يستفاد من الغنية دعوى الاجماع على عدم جواز بيع أمّ الولد في محل البحث و غيره لأنا نقول الاعتماد عليه محل اشكال كما لا يخفى و مع هذا فالمستفاد من لك كون المختار هنا مما ذكره الاصحاب فيعارض به المستفاد من الغنية فت و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط هنا ثم انه على المختار لو تمكن من تادية النفقة ببيع بعضها فصرح في ضة بانه يجب ح الاقتصار عليه وقوفا فيما خالف الاصل على قدر الضرورة و فيه نظر و لكنه احوط و منها ما اذا جنت على غير مولاها و لم يرض المجنى عليه برقبتها و ما اذا مات قريبها و لا وارث له سواها و ما اذا كان علوقها بعد الارتهان و ما اذا كان علوقها بعد الافلاس و الحجر على المفلس و ما اذا بيعت على ما ينعتق عليه و ما اذا بيعت بشرط العتق و قد صرح بجواز بيعها في هذه الصورة في اللمعة و جامع المقاصد و عزاه في س الى بعض بل يظهر من لك انه مذهب الاصحاب و ان كان الظاهر منه كغيره التوقف بل يظهر من الغنية و يع و التبصرة و الارشاد و عد و التحرير المنع و منها ما اذا بيعت في كفن سيدها اذا لم يخلف سواها و لم يمكن بيع بعضها و ما اذا اسلمت قبل مولاها الكافر و ما اذا كان ولدها غير وارث او كافر و ما اذا مات مولاها و لم يخلف سواها و عليه دين مستغرق و يظهر من لك ان جواز بيعها في هذه الصورة مذهب الاصحاب و ان كان الظاهر منه التوقف بل يظهر من جماعة المنع كما هو ظ ضة فيما عد الصورة الاخيرة و منها ما اذا شرط اداء الضمان منها قبل الاستيلاد ثم اولدها و ما اذا حملت من المشترى في زمن خيار البائع و ما اذا خرج مولاها عن الذمة و ملكت امواله التى هى منها و ما اذا لحقت بدار الكفر ثم سرقت و ما اذا كانت لمكاتب مشروط ثم فسخ كتابته و ما اذا اسلم ابوها او جدها و هى مجنونة او صغيرة ثم استولدها الكافر بعد البلوغ قبل ان يخرج عن ملكه و ما اذا استولد مملوكة الغير ثم ملكها و صرح بجواز بيعها في هذه الصورة و فيما اذا حملت من المشترى في زمن خيار البائع في جامع المقاصد و احتج في ضة على جواز بيعها فيما اذا كان علوقها بعد الافلاس و الحجر على المفلس بان مجرد ظهور الافلاس لا يوجب تعلق حق الديان بالمال و على جواز بيعها فيما اذا كان ولدها غير وارث او كافر بانها لا تنعتق بموت مولاها ح اذ لا نصيب لولدها فيصح بيعها و على جواز بيعها فيما اذا اشترط اداء الضمان قبل الاستيلاد ثم اولدها بان حق المضمون له اسبق من حق الاستيلاد كالرهن و الفلس السابقين و يظهر من جماعة من الاصحاب المنع من بيعها في جميع هذه الصور و غيرها و هو احوط و ان كان القول بالجواز في جميعها في غاية القوة و للعمومات الدالة على حلية البيع و لزوم الوفاء بالعقود و الشروط و تسلط المالك على ملكه مط و نفى الضرر لا يقال تدل صحيحة عمرو بن يزيد المتقدمة على البيع من بيعها فيما اذا مات مولاها و لم يخلف سواها و عليه دين مستغرق لأنا نقول هى معارضة بعموم ما دل على نفى الضرر تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان هذا هو اولى بالترجيح

الرابع لو مات ولد الامة و لكن له ولد

فهل تكون ح كما لو كان ولدها البطنى حيا فلا يصحّ بيعها او يكون كما لو لم يكن لها ولد اصلا فيصح بيعها حكى عن بعض الاول مط لان ولد الولد ولد حقيقة فالجارية ح أم ولد فيشملها اطلاق ما دل على المنع من بيع أمّ الولد من النص و الفتوى و من اخر الاول ان كان ولد الولد وارثا للمولى بان لم يكن له لصلبه ولد الا فالثاني و هو ظ س و حكى عن شرح النافع لصاحب ك و عن اخر الثانى مط و هو الاقرب للعمومات الدالة على صحة البيع السليمة عن معارضة الاطلاق المذكور هنا لانصرافه الى الولد الصلبى فيبقى مندرجا تحت العمومات المشار اليها و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط

الخامس صرح في ضة بتحقق الاستيلاد المانع من البيع بعلوقها

في ملكه و ان لم يلجه الروح و هو جيد و ربما يستفاد من الارشاد و عد و التحرير و اللمعة جواز البيع ان لم يلجه الروح

السادس هل يلحق بالبيع الصلح فلا يصح للمولى نقل أمّ الولد

مع وجود ولدها منه الى غيره بطريق الصلح او لا يلحق بل يجوز النقلية بطريق الصلح في جميع الصور ظ الدروس الاول و التحقيق ان يقال ان كان الصلح فرعا على البيع فلا اشكال في الالحاق و ان كان عقدا مستقلا غير فرع كما هو المختار فلا يلحق فاذن المعتمد جواز نقلها بكل ناقل عدا البيع فيجوز اتهابها للغير للعمومات الدالة على لزوم الوفاء بالعقود بالشروط و على تسلط المالك على ملكه خرج منها خصوص البيع بالدليل و لا دليل على خروج غيره فيبقى مندرجا تحتها و يؤيد ذلك عدم التنبيه على المنع من غير البيع في الروايات و معظم الفتاوى و استلزام الالحاق بالبيع الخروج العظيم غالبا لا يقال البيع و الصلح مشتركان في الاحكام لأنا نقول لا نسلم ذلك لفقد الدليل عليه مع ان عدم قبض النقدين يبطل البيع دون الصلح و غلبة الاشتراك على تقدير تسليمها لا نسلم حجيّتها سلمنا و لكنها معارضة بما بيناه و هو اولى بالترجيح و لا يقال لو جاز الصلح و الهبة لما بقى في المنع عن البيع فائدة كما اشار اليه في مجمع الفائدة لأنا نقول هذا كلام شعرى لا يلتفت اليه

منهل يجب على البائع اذا اراد بيع امته التى دخل بها قبلا

اشارة

و تكون من ذوات العدة شرعا استبرائها و كذا يجب على المشترى حيث لا يعلم بان البائع اتى به اما وجوبه على البائع فقد صرح به في النهاية و المقنعة و النافع و يع و التحرير و التبصرة و القواعد و د و عة و س و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح مجمع الفائدة بدعوى الاجماع عليه و يعضده تصريح الرياض بنفى الخلاف فيه و منها جملة من الاخبار المعتبرة احدها خبر حفص بن البخترى الذى وصفه بالحسن في مجمع الفائدة و بالصحة في الكفاية عن ابى عبد الله ع في رجل يبيع الامة من رجل قال عليه ان يستبرء قبل ان يبيع و ثانيها خبر سعد بن سعد الاشعرى الذى وصفه بالصحة في مجمع الفائدة عن ابى الحسن الرضا ع قال سألته عن رجل يبيع جارية كان يعزل عنها هل عليه فيها استبراء قال نعم و ثالثها خبر عمار الذى وصفه في مجمع الفائدة بالموثقية قال قال ابو عبد الله ع الاستبراء على الذى يريد ان يبيع الجارية ان لا يطأها و يعضد هذه الاخبار خبر ربيع بن القسم و خبر اخر لسعد بن سعد الاشعرى و اما وجوبه على المشترى فقد صرح به في المقنعة و النهاية و النافع و التبصرة و د و عد و التحرير و س و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه أيضا منها ظهور الاتفاق عليه و قد

ص: 321

صرح في الكفاية بانه المعروف من مذهب الاصحاب و في الرياض بانه مما لا خلاف فيه و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من خبرى الحلبى و خبر عبد الرحمن بن ابى عبد الله و خبر ربيع بن القسم و يعضدهما اخبار اخر و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا شبهة في توقف الاستبراء على ترك الوطء قبلا

و هل يتوقف على تركه دبرا او لا صرح بالاول في لك و الكفاية و هو احوط بل في غاية القوة لظهور الاتفاق عليه و يستفاده الرياض من الغنية دعوى الاجماع عليه و ظهور جملة من الروايات في الدلالة عليه كخبر عمار المتقدم و خبر حفص و خبر عبد الرحمن و خبر محمد بن مسلم و خبر الحلبى و هل يتوقف أيضا على ترك سائر الاستمتاعات من نحو التقبيل و التفخيذ او لا اختلفوا على قولين احدهما انه لا يحرم و هو للدروس و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض الثانى انه يحرم و هو للتحرير و المحكى عن الخلاف و المبسوط للقول الاول وجوه منها اصالة بقاء الجواز لا يقال هذا يختص بالبايع و مع ذلك يعارضه اصالة بقاء المنع بالنسبة الى المشترى لأنا نقول الاختصاص هنا غير قادح لعدم القائل بالفصل بين البائع و المشترى على الظاهر و المعارضة ممنوعة لتغير الموضوع بالنسبة الى المشترى فان التحريم السابق منوط بكون الجارية ملكا للغير و قد ارتفع هذا المفهوم بانتقالها الى المشترى فتبقى اصالة البراءة بالنسبة اليه سليمة عن المعارض فيحصل في المسألة دليل اخر و قد صرح به في مجمع الفائدة و ض سلمنا المعارضة و لكن ما ذكرناه من الاصل اولى بالترجيح فيلزم الاخذ به و منها ما تمسك به في س و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و ض من خبر محمد بن اسماعيل الذى وصفوه كما في لف بالصحة قلت يحل للمشترى ملامستها قال نعم لا يقرب فرجها و منها ان الجارية مملوكة للمشترى بعد الابتياع فيجوز له التصرف في ملكه باى نحو شاء لعموم قوله الناس مسلطون على اموالهم خرج منه الجماع بالدليل و لا دليل على خروج سائر الاستمتاعات فيبقى مندرجة تحته و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة و منها ما اشار اليه في مجمع الفائدة و ض من خبر عبد الله بن محمد عن ابى عبد الله قال لا باس بالتفخيذ بها حتى يستبرأها و ان صبرت فهو خير لك و منها ما ذكره في ض من رواية وصفها بالموثقية ا يحل له ان يأتيها فيما دون فرجها قال نعم و من رواية اخرى نحو ذلك فيما دون الفرج و منها ما ذكره في مجمع الفائدة و اشار اليه في ض من ان العلة في الاستبراء براءة الرحم و عدم الاختلاط و ذلك لا يتوقف على ترك الاستمتاعات و للقول الثانى ما اشار اليه في ض من رواية وصفها بالموثقية الرجل يشترى الجارية و هى حبلى ا يطأها قال ع لا قلت فدون الفرج قال لا يقربها و يجاب عنه اولا بضعف الدلالة و ثانيا بعدم صلاحيته لمعارضة ادلة الجواز و قد حمله في الرياض على الاستحباب

الثانى لا يجب الاستبراء على كل من البائع و المشترى

اذا لم يطأها البائع مط فالاستبراء انما يجب مع الوطء كما صرح به في يع و د و القواعد و لك و مجمع الفائده و ض بل الظاهر انه مما لا خلاف و احتج عليه في لك بانتفاء الفائدة و بالنص

الثالث هل يسقط وجوب الاستبراء عن المشترى

اذا اخبر البائع العدل الثقة بانه اتى به او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يسقط ح من المشترى و يجوز له الاعتماد على خبر البائع و هو للنهاية و المقنعة و فع و يع و د و التحرير و عد و الجامع و س و عة و ضة و الكفاية و ض و حكاه في لف عن القاضى و استظهره من كلام الاسكافى و صرح في ض بانه مذهب الاكثر بل في الكفاية انه مذهب الاصحاب الا انه نقل الخلاف من بعض تاتى اليه الاشارة الثانى انه لا يسقط ح بل يبقى على وجوبه و هو للمحكى في كلام جماعة عن ابن ادريس و فخر الدين و ربما يستفاد من المقنعة و التبصرة للأولين وجوه منها انه استظهر في ض من الغنية دعوى الاجماع على قبول خبر العدل هنا و يعضده الشهرة المحققة و المحكية و منها ما ذكره في لف من ان الاصل عدم الوجوب و منها اصالة جواز التصرف في الملك مط و منها اصالة عدم تحقق الوطء من البائع و منها عموم ما دل على جواز وطى الجارية المملوكة و منها ما ذكره في لف و التنقيح من ان المفسدة الحاصلة بترك الاستبراء معدومة باخبار العدل لحصول الظن منه بفراغ الرحم من نطفة الغير و منها مفهوم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا الذى استدل جماعة من محققى الاصوليين على حجية خبر العدل في نفس الاحكام الشرعية و منها ما تمسك به في لف و مجمع الفائدة و ض من خبر محمد بن مسلم عن العبد الصالح ع قال اذا اشتريت جارية فضمن لك مولاها انها على طهر فلا باس ان يقع عليها و فيه نظر لان غاية ما يستفاد منه جواز الاعتماد على خبر المولى مط و لو لم يكن ثقة اذا اخبر بانها على طهر يعنى انها ليست بحائض و من المعلوم انه غير الاخبار بالاستبراء الذى هو محل البحث الا ان يقال لا قائل بالفرق بينهما و هو ممنوع او يقال اطلاق الرواية تفيد الرخصة في الوطء بعد الشراء و الاخبار بذلك سواء اخبر البائع بوقوع الاستبراء أم لا مط خرج منه صورة عدم الاخبار به مع الجهل بالوقوع بالدليل و لا دليل على خروج صورة الاخبار فيبقى مندرجا تحت الاطلاق المذكور و فيه نظر لظهور ورود الاطلاق في بيان حكم الاخبار بالطهر فلا يفيد العموم المدعى فت و منها ما تمسك به في لف و مجمع الفائدة و ض من خبر حفص بن البخترى الذى وصفه بالصحة في الكفاية و بالحسن في مجمع الفائدة عن ابى عبد الله في الرجل يشترى الامة من رجل فيقول انى لم اطأها فقال ان وثق به فلا باس بان يأتيها و فيه نظر فان غاية ما يستفاد منه جواز الاعتماد على المولى الثقة اذا اخبر بانه لم يطأها اصلا و هو غير الاخبار بالاستبراء الذى هى عبارة من معنى مخصوص الا ان يقال لا قائل بالفرق بينهما و فيه نظر فت و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة و الكفاية من خبر عبد اللّه بن سنان الّذي وصفاه بالصّحة عن ابى عبد اللّه (ع) قلت ا فرأيت ان اتباعها و هى طاهرة زعم صاحبها انه لم يطأها منذ طهرت فقال ان كان عندك امينا فيها فقال ان ذا الامر شديد فقال فان كنت لا بدّ فاعلا فتحفظ لا تنزل عليها و منها ما تمسّك به في لف و مجمع الفائدة و الرّياض من خبر ابى بصير قال قلت لأبي عبد اللّه (ع) الرّجل يشترى الجارية و هى طاهرة و يزعم صاحبها انه لم يمسها منذ حاضت فقال ان امنته فمسها و قد وصف هذه الرّواية في الاوّل بالصّحة و اورد عليه في مجمع الفائدة بضعف السّند لان ابا بصير هذا مشترك بين الثقة و غيره بل الظاهر هنا هو يحيى بن القسم الواقفى بقرينة رواية شعيب عنه لأنّ الظاهر منه العقرقوفى الذى ابن اخت يحيى بن القسم و للآخرين وجوه منها ما ذكره في لف و التنقيح من ان الاستبراء

ص: 322

واجب على المشترى فلا يسقط باخبار البائع عملا استصحاب الوجوب فيه نظر اما اولا فلان هذا يختص بصورة ما اذا اخبر البائع الثقة بالاستبراء بعد تعلق وجوبه بالمشترى كما اذا اخبره بعد مضى ثلاثة ايام من البيع مثلا و اما اذا اخبره به قبل تعلق الوجوب كما اذا اخبره به عند البيع فلا يجرى ما ذكر بل ينبغى ح التمسك باصالة البراءة و لكن لا قابل بالفرق بين الصورتين فيقع التعارض بين الاصلين و من الظاهر ترجيح الثانى لاعتضاده بالشهرة العظيمة و غيرها مما تقدم اليه الاشارة فت و اما ثانيا فلان الاستصحاب لا يعارض ادلة القول الاول و في لف اجاب عن الوجه المذكورة بالمنع من ايجابه مط بل مع عدم اخبار الثقة و منها ما ذكره في الكفاية من العموم و لعله اشار به الى اطلاق ما دل على وجوب الاستبراء و هو قول الصادق ع في رواية ربيع بن القسم يستبرء رحمها الذى يشتريها بخمسة و اربعين ليلة و قوله ع في خبر عبد الرحمن بن عبد الله و ان كانت الجارية في سن من تحيض تستبرئ بخمسة و اربعين ليلة و فيه نظر اما اولا فلضعف سند الروايتين من غير جابر فت و اما ثانيا فللمنع من انصراف الاطلاق الى صورة اخبار الثقة بوقوع الاستبراء كما اشار اليه في الرياض و اما ثالثا فلان هذا الاطلاق يجب تقييده بما دل على اعتبار خبر الثقة هنا و به يقيد أيضا اطلاق ما دل على عدم جواز الاعتماد على غير العلم و منها خبر محمد بن إسماعيل الموصوف بالصحة في جملة من الكتب قال سألت بالحسن ع عن الجارية تشترى من رجل مسلم يزعم انه قد استبرأها ا يجزى ذلك أم لا بد من استبرائها قال استبرئها بحيضتين و فيه نظر اما اولا فلانه ليس في الرواية تصريح بالمنع من قبول خبر البائع الثقة بل غايتها الاطلاق و هو لا يصلح لمعارضة ما دل على اعتبار خبره بل هو مقيد له و اما ثانيا فلان الضمير في يزعم كما يحتمل رجوعه الى البائع كذا يحتمل الرجوع الى المشترى و من الظاهر ان مجرد زعم المشترى بتحقق استبراء وطئه به لا يكون حجة ما لم يكن مستندا الى اخبار البائع الثقة به او الى الظن الاقوى من الظن الحاصل من اخبار البائع الثقة على ان مجرد زعم البائع بالاستبراء قد يمنع من اعتباره ما لم يخبر به و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة و اما ثالثا فلان الرواية غير مصرحة بوجوب الاستبراء بل غايتها الامر به و هو في اخبار الائمة ع غير ظ في الوجوب عند جماعة سلمنا ظهوره فيه و لكن يمكن حمله على الاستحباب فيجب هنا للأدلة الدالة على جواز قبول خبر البائع الثقة كما اشار اليه في لف و مجمع الفائدة و ض و حملوه أيضا على ان المخبر لم يثق به المشترى و اما رابعا فلان مقتضى الرواية وجوب الحيضتين في الاستبراء و هو مما لا يمكن المصير اليه لأنه لا خلاف في عدم وجوبهما على ما صرح به في ض و منها خبر الحلبى الذى وصفه في مجمع الفائدة بالحسن و في الرياض بالصحة عن ابى عبد الله ع في رجل اشترى جارية لم يكن صاحبها يطأها ا يستبرء رحمها قال نعم و يؤيده رواية اشار اليه في الرياض و فيها اشترى الجارية من الرجل المأمون فيخبرنى انه لم يمسها منذ طمثت عنده و طهرت قال ليس بجائز ان يأتيها حين يستبرئها بحيضة و فيهما نظر و المعتمد عندى هو القول الاول و صرح في المقنعة بانه يستحب الاستبراء ح و في النهاية بانه احوط و في الجامع بانه افضل

الرابع هل يسقط الاستبراء عن المشترى باخبار البائع الثقة

بانه لم يطأها اصلا او لا الاقرب الاول كما صرح به في الروضة و الكفاية و ض لبعض ما تقدم من الاخبار و لفحوى ما دل على سقوط الاستبراء باخبار البائع الثقة و لعموم قوله الناس مسلطون على اموالهم و لان الاصل براءة الذمة عن وجوب الاستبراء ح

منهل هل يحرم التفرقة بين الطفل و امه قبل استغنائه عنها بالبيع

اشارة

بان يباع احدهما من الغير و يبقى الاخر او لا بل يكره ذلك اختلف الاصحاب فيه على قولين الاول انه يكره و هو لصريح يع و فع و التبصرة و د و عد و التحرير و لف و عة و المحكى في س عن الحلبيين و المحكى في لف عن ابن ادريس و المحكى في جملة من الكتب عن الشيخ في كتاب العتق من النهاية و يظهر من مجمع الفائدة المصير اليه أيضا الثانى انه حرام و ليس بجائز و هو لصريح الايضاح و جامع المقاصد و لك و ضة و ظ المراسم و س و الكفاية و المحكى في لف عن ابن الجنيد و المفيد و ابن البراج و الشيخ في النهاية في باب ابتياع الحيوان و حكاه في س عن الخلاف و في مجمع الفائدة عن التذكرة و بالجملة الظاهر مذهب الاكثر و حكى عن كره دعوى الشهرة عليه للأولين وجوه منها ما تمسك به في لف و مجمع الفائدة من الاصل و منها ما تمسك به في الاول من قوله ص الناس مسلطون على اموالهم و اليه اشار في مجمع الفائدة قائلا يدل على الجواز عموم ما دل على التسلط من الكتاب و السنة و الاجماع بل العقل يدل عليه و منها قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و منها قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها انّ البقاء على الجمع بينهما قد يكون ضررا مستلزما للحرج العظيم و الاصل عدمهما للعمومات الدالة عليه و منها انّ بيع احدهما دون الاخر قد يكون احسانا اليه او الى المشترى او اليهما فالاصل جوازه لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و للآخرين وجهان احدهما ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و الروضة من تظافر الاخبار بالنهى عن ذلك منها خبر معاوية بن عمّار الذى وصفه بالحسن في الايضاح و لف بالصحة في مجمع الفائدة و الكفاية و ض قال سمعت ابا عبد الله ع يقول اتى رسول الله ص بسبي من اليمن فلما بلغوا الجحفة نفدت نفقاتهم فباعوا جارية من السّبى كانت امها معهم فلمّا قدموا على النّبيّ ص سمع بكاؤها فقال ص ما هذه قالوا يا رسول الله ص احتجنا الى نفقة فبعنا ابنتها فبعث بثمنها و اتى بها و قال بيعوهما جميعا او امسكوهما جميعا و قد تسمك به في الكفاية على ذلك و هو يدلّ على المدّعى من وجهين احدهما البعث بالثمن و انه ظ في فساد البيع و لو كانت التفرقة جائزة لما كان البيع فاسدا و ثانيهما الامر بالبيع جميعا او الامساك كل فانّه ظاهر في الوجوب فيكون ضدّه منهيّا عنه كما اشار اليه في لك و قد يناقش في كلا الوجهين ما في الاول فبالمنع من دلالة البعث بالثمن على فساد البيع لجواز ان يكون على جهة الاستقالة او لأجل انّ البيع لم يقع باذنه او لغير ذلك فت و اما في الثّاني فبان الامر و ان كان حقيقة في الوجوب و لكنّه هنا محمول على الكراهة المغلظة كما صرّح به في لف لأنه لو حمل على الوجوب للزم تقييدان احدهما تقييد العمومات الدالة على الجواز المتقدم اليه الاشارة و ثانيهما تقييد اطلاق هذا الامر بصورة عدم استغناء الطفل عن امه و التقييد و ان كان حد ذاته اولى من المجاز و هو الحمل على الكراهة الا ان تعدد التقييد يمنع من الاولوية كما لا يخفى على ان التقييد الثانى تنزيل للمطلق على الفرد الغير الظاهر البعيد لظهور انّ الجارية الّتي باعوها كانت مستغنية عن امها لكبرها و خارجة

ص: 323

عن الطّفلية لأنّها تبعث لنفقة العسكر و الغالب انه لا يفى ثمن الطفل بها و مع هذا فالظاهر ان المشترى لم يشترها الا لخدمة البيت كما هو الغالب في شراء الجوارى و من الظاهر ان الصغيرة لا تليق بذلك فلا تكون في الرّواية دلالة على المدعى و قد صرح بما ذكر في مجمع الفائدة سلمنا ان الامر للوجوب و لكن وجوب بيع جارية مخصوصة مع امهّا لا يفيد اصلا كليّا و الاجماع المركب هنا غير معلوم لاحتمال كون المنع من تفريقها لخصوصيّة خارجية و منها ما تمسّك به في الكفاية أيضا من خبر هشام ابن الحكم الذى وصف فيها و في مجمع الفائدة بالصّحة و في لف بالحسن عن ابى عبد الله ع انّه اشتريت له جارية من الكوفة قال فذهبت لتقوم في بعض الحاجة فقال لها ابو عبد الله ع ا لك أم قالت نعم فامر بها فردت و قال ما انت لو حبستها ان ارى في ولدى ما اكره و قد يناقش في دلالتها على المدعى اولا بانّه ليس فيه ما يدل على المنع من التفريق و الامر لعله لأجل الكراهة لا الحرمة و ثانيا بان التعليل في الرواية يناسب الكراهة لا الحرمة كما اشار اليه في مجمع الفائدة و ثالثا بان الظاهر ان المشتراة المذكورة في الرواية كانت كبيرة مستغنية عن امها كما اشار اليه في مجمع الفائدة و منها خبر ابن سنان الذى وصفه بالصحة في لف و الايضاح و مجمع الفائدة و الكفاية قال قال ابو عبد الله ع في الرّجل يشترى الغلام و الجارية و له اخ او اخت او أم بمصر من الامصار قال لا يخرج من مصر الى مصر اخر ان كان صغيرا و لا تشتره و ان كان له أم فطابت نفسها او نفسه فاشتره فان تعليق جواز الشراء على طيبة نفسها و نفسه يدلّ على التحريم بدون ذلك لانتفاء المشروط بانتفاء شرطه و قد صرح بهذا في الايضاح قائلا انّ المنع الأول شامل للتحريم و الكراهة و صرّح به في لك بانّ هذه الرّواية هى المدعى في اثبات المدعى و غيرها و قد يناقش في دلالة هذه الرّواية على المدعى اولا بانّ التفصيل المذكور في الرّواية مما لم يذهب اليه معظم الاصحاب على الظاهر فهي بظاهرها شاذة فينبغى رفع اليد عن مفهومها فتكون من أدلّة القول الاوّل هذا و صرّح في مجمع الفائدة بان طيب نفس الولد مع الصغر مشكل اعتباره بل فهمه و ثانيا بانّها دالة على عدم جواز الاخراج من مصر فيه الاخ و الاخت و الام مط و لو من غير جهة البيع و الشراء و هو ما لا يعلم به قائل كما صرح به في مجمع الفائدة و ان كان المراد من جهة البيع و الشراء فصرّح بانّ العبارة غير جيدة و في كلا المناقشتين نظر و منها خبر سماعة الذى صرّح في الكفاية بانّه ملحق بالموثقات و في الرّياض بانّه موثق كالصّحيح قال و سألته عن اخوين مملوكين هل يفرق بينهما و عن المرأة و ولدها فقال لا و هو حرام الّا ان يريدوا ذلك و صرّح في التنقيح بانّه مصرح بالتحريم و قد يناقش في دلالته على المدّعى بان حرمة التفريق بين الاخوين المملوكين مط مما لا يعلم به قائلا و لا يمكن ان يكون النّهى عنه بالنسبة اليه للكراهة و بالنّسبة الى التفريق بين الام و ولدها للحرمة للزوم استعمال اللفظ في الحقيقة و المجاز و هو في غاية البعد و المخالفة بالاصل بل لم يجوزه اصلا جماعة و ثانيا بان النهى عن التفريق بين الام و ولدها ليس على اطلاقه بل ينبغى تقييده بصورة عدم استغنائه عنها فيلزم على تقدير حملة على الحرمة ارتكاب تقييدين كما تقدم اليه الاشارة و لا كك لو حمل على الكراهة فانّه لا يلزم منه الا مجاز واحد و هو و ان يكن اولى من التّقييدين فلا أقلّ من المساوات و معها لا يجوز الاستدلال بالرّواية على المدعى كما لا يخفى و قد اشار الى هذين الوجهين في مجمع الفائدة قائلا ان الرّواية مع ضعفها و اضمارها مشتملة على الاخوين و على الولد مط من دون قيد الصّغر و منها رواية عباد بن الصامت عن النّبيّ ص انه قال لا يفرق بين الام و ولدها قيل الى متى قال حتّى يبلغ الغلام و تحيض الجارية و فيه اولا انه ضعيف السّند فلا تصلح للحجية لا يقال ضعف السند هنا مجبور بشهرة القول بالتحريم لأنا نقول لا نسلم تحقق شهرة تصلح لجبر الضعيف و مجرد اكثرية القائل على تقدير تسليمها لا يصلح لذلك و ثانيا انّ النّهى هنا

يحتمل الكراهة لان مطلق التفريق لم يعلم قائلا بحرمته مع انّ التحديد بالبلوغ لم نجد به قائلا و لو كان فهو شاذ و منها ما ذكره في لك من خبر ابى ايوب عن النّبيّ ص من فرق بين والدة و ولدها فرق الله بينه و بين احبته و يرد عليه ما ورد على رواية عباد المتقدمة و زيادة اشعار بالكراهة كما لا يخفى و بالجملة اثبات التحريم بهذه الرّوايات مشكل كما صرح به في مجمع الفائدة و ان ادعاه في ض قائلا انّ هذه النصوص مع وضوح اسانيدها و قوة دلالتها ظهورا من حيث الامر و النهى و صراحة من حيث التصريح بلفظ التحريم الناص على المنع معتضدة بفتوى عظماء الطائفة و الشهرة المحكية بل المحققة بل مع سلامتها عمّا يصلح للمعارضة عدا الاصل و العمومات المثبتين للمالك السّلطنة و يخصصا بما مر من الأدلّة و ذلك للمنع من النصية و الظهور في الدلالة على التحريم بل يظهر من سياق بعضها الكراهة و الاعتضاد بالشهرة التى يجوز التعويل عليها غير معلوم نعم الظاهر ان القائل بالتحريم اكثر في الجملة و لكن هذا المقدار من الاكثرية لم يترتب عليه فائدة كلية فت و منها ما اشار اليه في الرياض من الخبر الجارية الصغيرة يشتريها الرجل فقال ان كانت استغنت عن ابويها فلا باس و ثانيهما ان التفريق بين الوالدة و ولدها لو كان جائز لجاز ان تضار والدة بولدها لان التفريق بينهما مستلزم لذلك و التالى باطل لعموم قوله تعالى لٰا تُضَارَّ وٰالِدَةٌ بِوَلَدِهٰا و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا يمكن شموله لما نحن فيه و ان فسر بغيره و فيه نظر فان التعارض بينه و بين العمومات المتقدمة من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح مع العمومات المتقدمة على انه قد يمنع من استلزام التفريق ان يضارّ والدة بولدها مط فت و بالجملة المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الاول في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول متقضى اطلاق كلام الاصحاب و بعض النصوص انه لا فرق في الام و ولدها بين ان يكون مؤمنين

او مسلمين او كافرين او مختلفين و لا في الولد بين ان يكون ذكرا او انثى او خنثى و لا بين ان يكون صحيح النسب او من الزنا

الثانى يظهر من المراسم و الشرائع و فع و التبصرة

و د و التحرير و القواعد و عة و جامع المقاصد و لك و ضة ارتفاع الحكم من الكراهة و الحرمة بعد استغناء الاطفال عن امهاتهم و خروجهم عن صدق الطفلية بان صرح في التنقيح بانّه لا خلاف في التّفرقه المذكورة ح ثم صرّح بانّ ظ الاصحاب انّ التفرقة بعد الاستغناء مباحة و لكن عن بعض القول بثبوت الكراهة ح ثم استقرب

ص: 324

تفصيلا و هو انه مع التمييز و الاطلاع على الضّروريات لا كراهة و الا فالكراهة فصرح في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية بان الاخبار خالية عن بيان تحديد الحكم زمانا و تخصيصه بالاطفال و الاقرب عندى هو القول الاول للأصل و العمومات المعتضدة بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها شذوذ المخالف و اختصاص الاخبار الناهية عن التفريق بصورة طفولية الولد لتحقق مصاحبته مع امه ح دون ما اذا كبر و بلغ فان الغالب حصول الفرقة بينهما كما اشار اليه في مجمع الفائدة فيكون النهى عنها بعيدا بل ممتنعا فت و لكن مع هذا لا باس بالحكم بالكراهة بعد الاستغناء كما حكى عن بعض نظرا الى قاعدة التّسامح في أدلّة الكراهة فت

الثالث اختلف الاصحاب في حد الاستغناء على اقوال

الاول انه سبع سنين مطلقا سواء كان الولد ذكرا أم انثى أم خنثى و هو للنافع و يع و التبصرة و د و التحرير و س و عة و التنقيح و المحكى في التنقيح عن العجلى و حكاه في مجمع الفائدة عن التذكرة ثم صرح بانه المشهور ثم حكى عن التذكرة بانه احتج عليه بان الاستغناء يحصل بالسّبع لا قبله لأنه سن التميز فيستغنى عن التعهد و الحضانة الثانى انّه الاستغناء عن الرّضاع مط و هذا القول حكاه في يع و فع عن بعض بلفظ قيل و صرح في التنقيح بان القائل العلامة الثالث انه في الذكر كمال الحولين و في الانثى كمال السبع و هو لجامع المقاصد و ضة و لك و لهما وجوه منها ما ذكره في جامع المقاصد و ضة من ثبوت هذا التفصيل في حضانة الحرّة ففى الامة اولى لان حقها لا تزيد على حق الحرة و فيه نظر و منها ما ذكره في جامع المقاصد من ان الناس مسلطون على اموالهم اخرج عنه ما دل الدليل على منع التفرقة فيه فيبقى الباقى على الاصل ثم صرح بان اطلاق الاصحاب هنا يحتمل امرين امّا الحوالة على ما ذكروه في باب الحضانة او لعدم الظّفر بما يعين المراد ثم حكى عن ابن فهد التصريح بان المسألة هنا مبنيّة على الاقوال في الحضانة و جعله شاهدا على ما صار اليه مصرحا بالصواب الذى ينبغى المصير اليه و منها ما حكاه في مجمع الفائدة من لك من ان ذلك مقتضى الجمع بين الروايات المختلفة و فيه ان الاخبار خالية عن بيان التحديد كما صرّح به في لك و جامع المقاصد و صرح في مجمع الفائدة بانه لا وجه للجمع المذكور الا ما اعتبره العقل من احتياج البنت الى تربية الام لها اكثر ثم اعترض عليه بانه ليس بواضح قائلا مع انّ الكلام في الاعم من الام ثم انكر التفصيل المذكور في الحضانة ثم صرح بانّ العلّة المفهومة هنا ليست الاحتياج الى التربية و الحضانة بل الشّفقة و المحبة و التاثر بالفرقة و زوالها بما ذكر غير ظاهر بل كانت الروايات اشارة الى عدم التفرقة مط مثل صحيحة معاوية و حسنة هشام و المسألة محل اشكال و لكن القول الاول احوط بل في غاية القوة

الرابع هل يختص الحكم من الكراهة او التحريم بالام

او يتعدى الى غيرها من الارحام المشاركة لها في الاستيناس و الشفقة كأم الام و الاخت و العمة و الخالة و الاب و الجدّ اختلف الاصحاب في ذلك على قولين كما صرّح به في الرّوضة الاوّل انّه يختص بالام فلا يتعدى الى غيرها من الاقارب و هو لظ المراسم و يع و فع و التبصرة و د و عة لاقتصارها على الام و حكى هذا القول في س عن الحلبييّن و الشيخ في باب العتق من النهاية و صرّح في لك بانّ العلامة في التذكرة استقربه و انّما ذهبوا الى ذلك اقتصارا فيما خالف الاصل و العمومات الدالة على الجواز على محل الاتفاق و هى الام مضافا الى اختصاص معظم النصوص و الفتاوى و لعلّه الاكثر شفقتها بالنسبة الى الولد و شدة تألمها و تألمه بالمفارقة و ليس كك غيرها حتى الاب كما لا يخفى الثانى انّه لا يختص بالام بل يتعدى الى غيرها من سائر الاقارب المشاركة للأم في الاستيناس و الشفقة و هو للتحرير و جامع المقاصد و لك و ض و المحكى فيه عن الاسكافى و عد في جامع المقاصد من الاقارب الاخ و الاخت و في الروضة و ض و الاخت و العمة و الخالة و زاد في الرياض الاب و الاخ و في التحرير صرّح بكراهة التفريق بين الولد و الاب او بين غيره من ذوى الارحام و بينه سواء قرب او بعد ذكرا كان او انثى و صرح في مجمع الفائدة و الكفاية بان هذا القول احوط و صرّح في س بانّ المفيد و الشيخ في ط و ف طردا الحكم في أمّ الام و لهم ما تمسك به في لك و ضة و الرياض و اشار اليه في مجمع الفائدة و الكفاية من صحيحة ابن سنان المتقدمة الدّالة على عدم جواز التفريق بين الاخ و الاخت و ما تمسك به في الرياض و اشار اليه في الكفاية من موثقة سماعة المتقدمة الدّالة على عدم جواز التفريق بين الاخوين المملوكين لا يقال هذان الخبران لا ينهضان باثبات تمام المدعى لاختصاصهما بموارد مخصوصة لأنا نقول هذا مدفوع بما صرّح به في الرّياض من عدم القائل بالفصل بين الصور و من قوة احتمال قطعيّة المناط في المنع هنا و في كلا الوجهين نظر لا يخفى وجهه و الذى يقتضيه التحقيق هو الاقتصار على الخبرين و ما يلحق به من باب الاولوية كالأب لاعتبار سندهما و صلاحيتهما لتخصيص الاصل و العمومات مع عدم ظهور الاجماع المركب خصوصا بعد ملاحظة المحكى عن المفيد و الشيخ في ط و ف و قلّة العامل بالقول الثّانى فت و كيف كان فلا اشكال في انّ القول الثانى احوط

الخامس ان قلنا بحرمة التفريق بين الولد و امه

ففرق بينهما بالبيع عالما عامدا فهل يفسد البيع فترد الجارية او ولدها على المالك او لا بل يكون البيع صحيحا و ان اثم به اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يفسد البيع بل يكون صحيحا و هو للتحرير الثانى انّه يفسد البيع و لا يكون صحيحا و هو للتنقيح و جامع المقاصد و لك و المحكى في س عن المفيد و الشيخ في ط و في ف و صرح في س بان ابن الجنيد افسد البيع في السّبايا و كرهه في غيرهم و لم يرجح فيه و لا في الكفاية شيئا في المسألة للقول الاوّل ما ذكره في لك من ان النهى في غير العبادة لا يقتضى الفساد على انّه راجع الى وصف خارج عن ذات المبيع كالبيع وقت النداء و قد يناقش في كلا الوجهين اما في الاوّل فبان النهى و ان لم يقتض الفساد في غير العبادات بنفسه لا عقلا و لا نقلا لا لغة و لا شرعا و لكنّه هنا يدفع مقتضى صحة البيع و هو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص الناس مسلطون على اموالهم لامتناع كون المنهى عنه حلالا عقلا و لامتناع وجوب الوفاء بالعقد الحرام و لامتناع وجود السّلطنة مع النهى عن التصرف و اذا اندفع مقتضى الصحة ثبت الفساد لا محالة اذ لا واسطة بينهما و امّا في الثانى فبظهور اتفاق الاصحاب على كون المنهى عنه نفس البيع لا ما تحقق في ضمنه و هو التفريق الذى هو منه اعم من وجه و قد يدفع المناقشة الاولى اولا بالمنع من امتناع وجوب الوفاء بالعقد الحرام لاختلاف متعلّق الحكمين و موضوعهما و ان توهم الاتّحاد بعض المحققين و ثانيا بالمنع من انحصار مقتضى الصّحة لأقوال

ص: 325

المذكورة بل للبيع مقتضيات الصّحة من العمومات الّتي لا يعارضها النهى لدلالتها على الحكم الوضعى المجامع المحرمة نحو قوله ع البيعان بالخيار ما لم يفترقا فت و قد يدفع المناقشة الثّانية بالمنع من ظهور اتفاق الاصحاب على تعلق النهى بنفس البيع كيف و المفروض في كلامه المنع من التفريق و ذكره في باب البيع و احكامه لا يدل على تعلق النهى بنفس البيع فت و للقول الثانى وجوه منها الاصل و منها ما تمسك به في التنقيح و جامع المقاصد و لك من الاخبار المتقدمة الدّالة على الردّ باعتبار التفريق من غير اعتبار رضا المتبايعين و لذا صرّح في س بانّ هذا القول ظ الاخبار و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك من ان تحريم التفريق اخرجها عن صلاحيّة المعارضة و منها اكثرية القائل بالفساد و انحصار القائل بالصّحة للعلامة في التحرير على الظاهر و في جميع الوجوه المذكورة نظر بل التحقيق انّها لا تنهض باثبات هذا القول فاذن الاقرب هو القول الاوّل و لكن الثّانى احوط فلا ينبغى العدول عنه

السّادس هل الحكم المذكور يختص بالبيع المقتضى للتّفريق او لا

بل يعم كل تفريق لا فرق بين البيع و غيره من العقود النّاقلة كالصلح و الهبة صرح بالثانى في التنقيح و جامع المقاصد و لك و الرّوضة و حكاه في الثّانى عن التّذكرة و هو مقتضى اطلاق المراسم و النّافع و الشرائع و التبصرة و الارشاد و التحرير و اللمعة و س و غيرها و لهم وجوه منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك من ايماء الرّوايات الى العلّة الموجودة في البيع فيتعدى الى كلّ ناقل للعين حتى القسمة و الاجارة الموجبة للفرقة منها ظهور اتفاق الاصحاب على التعميم لأنّ منهم من أطلق المنع من التفريق و لم يقيده بالبيع و لا بغيره و هم الاكثر و منهم من صرح بالتعميم و هم من تقدم اليهم الاشارة و قد حصل الاتّفاق على ذلك من موافقة الفريقين و منها اطلاق جملة من الاخبار المانعة من التفريق و قد يناقش في جميع الوجوه المذكورة اما في الاول فبالمنع من دلالة الاخبار على التّعليل بشى ء من الدلالات الثلاثة المطابقة و التضمن و الالتزام نعم ربما اشعرت به جملة منها باعتبار ان تعليق الحكم على الوصف يشعر بعليته و لكن الاشعار على تقدير تسليمه لا يكون حجّة لا عقلا و لا لغة و لا شرعا و اما في الثانى فبقوة احتمال انصراف اطلاق المطلقين الى البيع لتبادره منه باعتبار غلبة وقوع التفريق به و لأنه لو لم يحمل عليه لكان اللّازم الحمل على مطلق ما يسمّى تفريقا و لو بضيافة او حاجة و هو في غاية البعد فلم يبق ح الا فتاوى المصرّحين بالتعميم و من الظاهر انّها لا تبلغ حد الاجماع بل و لا حد الشهرة كما لا يخفى هذا و ربما يشعر عبارتا ضة و الكفاية بوجود الخلاف في المسألة فانّ الأول صرّح بانّ مختاره هو الاقوى و الثّانى صرّح بانّ التعميم احوط و لم يفت به صريحا و امّا في الثالث فبما تقدم اليه الاشارة فاذن يبقى الاصل و العمومات سالمين عن المعارض مضافا الى انّ الظاهر من السيرة عدم الاحتساب من كل فريق فاذن الاحتمال الاول في غاية القوّة و لكن الثانى احوط و عليه فلا يجوز التفريق بالعقود الناقلة للعين كالصّلح و الهبة و لا بالقسمة و الاجارة كما صرّح به في لك و لا بالتزويج و لا بالاعارة و لا بغير ذلك و صرح في التنقيح بانّه لو ظهر استحقاق احدهما بوجه شرعى فانتزعه المستحق فلا يمنع من ذلك و هو جيّد

السّابع لو رضيت الام و الولد بالتفريق

فهل يرتفع الحكم المذكور فيشترط في ثبوته عدم ظهور رضاهما به او لا بل يثبت مط و لو رضيتا به صرّح بالاول في التنقيح و لك و الرّياض محتجين بصحيحة ابن سنان المتقدمة و يؤيدها موثقة سماعة المتقدمة و لا يعارضها اطلاق معظم النصوص و الفتاوى في المنع من التفريق بظهور انصرافه الى صورة عدم رضاهما بالمنع لكونها غالبة كما صرّح به في الرّياض و احتج فيه على ذلك بموثقة سماعة و بالاصل فما ذكروه في غاية القوة و ربما يظهر من الرّوضة التّوقف في ذلك حيث صرّح بانّ في محل البحث وجهين من غير ترجيح و لو رضى احدهما دون الاخر ففى جواز التفريق ح اشكال فالاولى التّرك

الثّامن اذا لم يستلزم العقد الناقل لهما

او لأحدهما التفريق كما لو باع احدهما و شرط استخدامه مدة معيّنة او باعه على من لا يحصل منه التفريق بينهما فهل يثبت الحكم له أيضا او لا صرّح بالثانى في لك و لكن احتمل الاوّل في المثال الثّانى اذا لم يكن الاجتماع لازما شرعا و ما صار اليه من عدم التحريم ح هو الأقرب

التّاسع صرح في جامع المقاصد و ضة و لك و ض بان موضع الخلاف في المسألة بعد سقى الام اللبأ

اما قبله فلا يجوز محتجين على المنع من التفريق ح بتسببه الى هلاك الولد لأنه لا يعيش بدونه و قد حكى التصريح بانه يسبب لهلاكه في الثّلاثة الاخيرة عن جماعة فان صحّ ذلك فما ذكروه جيّد خصوصا مع ظهور كلامه في دعوى اتفاق الاصحاب عليه كما يظهر من مجمع الفائدة حيث نسب حكم ما ذكروه هؤلاء الجماعة بلفظ قالوا الظاهر في دعوى الاتفاق عرفا

العاشر هل يختص الحكم المذكور بما اذا كان الام و ولدها مملوكين

فلا باس بالتفريق اذا كانا حرين او مختلفين او لا بل الحكم يثبت لمطلق التفريق بين الام و ولدها فيه اشكال من اطلاق معظم الفتاوى و النصوص و من الاصل و العمومات و امكان دعوى انصراف الاطلاق المذكور الى صورة كونهما مملوكين فالاحتمال الاول لا يخ عن قوة و لكن الثانى احوط فينبغى مراعاته

الحادى عشر اذا حصل التفريق بينهما ببيع و غيره من العقود

للجهل بنسبتهما و عدم العلم بالاميّة و الولدية فلا اشكال في عدم ثبوت الحكم المذكور لهذا التفريق و هل يفسد العقد ح ان قلنا بالفساد فيما سبق او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثّانى اقرب

الثّانى عشر اذا تضرر مالكهما بالجمع بينهما ضررا

لا يتحمل عادة فالظاهر انه لا باس بالتفريق ح

الثّالث عشر صرح في الروضة و لك و ض بانّه لا يتعدى الحكم الى البهيمة

فيجوز التفرقة بينهما بعد استغناء الولد عن اللبن مط و قبله ان كان ممّا يقع عليه الذكاة او كان له ما يموته من غير لبن امه محتجين على ذلك بالاصل و اختصاص ما دل على المنع من التفريق من النصّ و الفتوى بغير محلّ البحث و هو جيد

القول في الخيارات

منهل اختلف الاصحاب في ثبوت الخيار بالغبن في البيع على قولين

اشارة

الاوّل انه ثابت و هو للغنية و فع و يع و التحرير و القواعد و التذكرة و عة و س و ضة و لك و ظ جامع المقاصد و المهذب البارع و مجمع الفائدة و ض الثّانى انّه ليس ثابت و هو للمحكى في س عن المحقق و استظهره من كلام الاسكافى و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها تصريح الغنية و لف بدعوى الاجماع على ثبوت خيار الغبن في البيع و يعضده تصريح

ص: 326

التذكرة على ما حكى بان خيار الغبن ثابت عند علماءنا و تصريح لك و ضة و الكفاية و ض بانّ ذلك هو المشهور بين الاصحاب خصوصا المتاخرين و تصريح المهذب البارع و غيره بانّه المشهور بين المتاخّرين لا يقال لا يجوز الاعتماد على الاجماع المنقول هنا لوهنه بمصير كثير من المتقدّمين الى سقوط هذا الخيار مط و ذلك لأنهم لم يذكروه في جملة الخيارات كما صرح به في لك و الكفاية لأنا نقول منع الشهرة مع شهادة جماعة بها بعيد عن الانصاف و عدم ذكر اكثر المتقدمين اياه على تقدير تسليمه لا يدل على اختيارهم سقوطه بشى ء من الدلالات و منها انّ لزوم البيع مع الغبن ضرر عظيم على المغبون فيكون منفيّا لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و قد استدلّ لما ذكر في الغنية و التذكرة و س و المهذب البارع و ض لا يقال دفع الضّرر كما يحصل بالخيار يحصل بفساد المعاملة و ببذل الغابن ما يندفع به الضرر من التّفاوت فالدّليل لا يعيد المدّعى لأنّا نقول الحكم بالاخيرين مما لا يمكن المصير اليه لبطلانهما و انحصر دفع الضرر بالأوّل و هو الخيار اما بطلان اولهما فلوجوه احدها ظهور الاتفاق عليه و على صحته في الجملة و ثانيها العمومات الدّالة على صحة البيع و لزوم الوفاء بالعقود و الشّروط خرج منها صورة فسخ المغبون بالدّليل و لا دليل على خروج صورة اختياره عدم الفسخ فيبقى مندرجا تحتها فلا يمكن الحكم بفساد البيع و ثالثها ان الحكم بفساد البيع قد يكون مستلزما للضرر المغبون و ذلك فيما اذا لم يتمكن من رد مال الغابن اليه فانّه يجب عليه حفظه و هذا ضرر عظيم غالبا مضافا الى عدم تمكّنه من الوصول الى ما دفعه الى الغابن من ماله و من الظاهر انّ مثل هذا الضّرر لا يترتب على تقدير ثبوت الخيار و امّا بطلان ثانيهما فلوجوه أيضا احدها انّه لا قائل على الظاهر بلزوم بذل الغابن التفاوت فلا يمكن المصير اليه و ثانيها انّ ذلك قد يقتضى ترتّب الضّرر على الغابن و المغبون و ذلك فيما اذا كان الغابن معسرا و لم يتمكن من تحصيل ما يدفع به التفاوت الا بمشقّة عظيمة فان امره بتحصيله ذلك ح ضرر و تاخير المغبون الى وقت الدفع أيضا ضرر و بالجملة لا اشكال في ترتب الضرر ببذل الغابن التفاوت خصوصا اذا وقع النّزاع فيه و لا يترتب هذا على تقدير ثبوت الخيار و الحاصل دفع ضرر الغبن بالخيار اولى و إذ لا يترتّب عليه ضررا اصلا بخلاف غيره فيتعين سلمنا ترتب الضرر عليه أيضا و لكنه اضعف من الضّرر المترتّب على غيره فيكون اولى بالترجيح سلمنا اشتراك الجميع في مرتبة الضّرر و لكن ينبغى ترجيح الخيار لمصير المعظم اليه مع تايده بان الغالب دفع الضرر الحاصل في المعاملات بالخيار فت و لا يقال عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار معارض بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الدال على لزوم البيع و التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و الترجيح مع الآية الشريفة لقطعية سندها و تايدها بعموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و بانّ البيع مبني على المغابنة و المكايسة فلا يؤثر في لزوم الغبن و بعدم ثبوت الخيار بالغبن في كثير من العقود كالنّكاح و الهبة و نحو ذلك لأنّا نقول لا نسلم انّ الترجيح مع عموم الآية الشّريفة بل هو ح عموم ما دلّ على نفى الضّرر فان اقوى المرجحات و هو الاجماع المنقول و الشّهرة معه فيجب العمل به مضافا الى انّ الغالب تقديمه على كثير من العمومات الشرعية و موافقته للاعتبار العقلى فت و منها ما تمسك به في التذكرة من قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ و معلوم ان المغبون لو عرف لم يرض و فيه نظر و منها ما تمسك به في كره أيضا من انّ النّبيّ ص اثبت الخيار في تلقى الرّكبان و انما اثبته للغبن و فيه نظر و منها ما تمسك اليه بعض الأجلّة من الخيار الدّال على حرمة الغبن و فيه نظر فان حرمته لا يقتضى ثبوت الخيار به و لو قلنا بانّ النّهى في المعاملات يقتضى الفساد كما لا يخفى الا ان يقال بالفرق بين الامرين و لكنّه ممنوع لعدم الدّليل عليه و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل الخيار يثبت للمغبون

سواء كان البائع أم المشترى أم هما معا فلا يختص باحدهما كما صرح به في التحرير و ضة و غيرهما بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين بثبوت الخيار بالغبن

الثّانى يشترط في ثبوت الخيار بالغبن جهالة المغبون بالقيمة وقت العقد

فلو عرف القيمة حين العقد ثم زادت او نقصت بعده فلا خيار كما صرّح به في فع و التحرير و المهذب البارع و ضة و لك و قد حكى فيه عليه الاجماع و هل الغافل عن القيمة و الناسى لها كالجاهل او لا الاقرب الاوّل كما صرّح به في التحرير لأنهّما جاهلان أيضا و لعموم نفى الضّرر و هل الجهل بالقيمة يثبت معه الخيار مط و لو يتمكن من دفعه او لا بل يختص بصورة عدم التمكن من دفعه اشكال من انّ الاصحاب اطلقوا ثبوت الخيار بالجهل بالقيمة وقت العقد بل صرّح في لك بالتعميم و من ان المنشأ في ثبوت هذا الخيار ثبوت الضّرر على المغبون و هو غير معلوم في صورة تمكّنه من تحصيل العلم بالقيمة و فيه نظر و المعتمد هو الاوّل و هل يقبل قول مدّعى الغبن في الجهالة بالقيمة حيث يمكن فيه حقّه او لا صرح بالأوّل في جامع المقاصد و لك و الرّوضة و لهما وجهان احدهما ما ذكره في لك من انّ الاصل عدم العلم و قد يعارض بان الاصل لزوم العقد و وجوب الوفاء به فيستصحب الى ان يثبت المزيل و لذا احتمل في لك عدم قبول قوله و لكنّه استشكله بانّه ربما تعذر اقامة البينة و لم يمكن معرفة الخصم بالحال فلا يمكنه الحلف على عدمه فيسقط الدّعوى بغير بينة و لا يمين و ثانيهما ما ذكراه معا من ان العلم و الجهل من الامور الّتي تخفى غالبا فلا يطلع عليها احد الا من قبل من هى له و المسألة محل اشكال و لذا توقف فيها جماعة منهم والدى قدّس سرّه ثم صرّحا بانّه لو علم ممارسته لذلك النوع في ذلك الزّمان و المكان بحيث لا يخفى عليه قيمته لم يلتفت الى قوله و قد صرّح جماعة بانّه يثبت بالبيّنة كون القيمة وقت العقد مما يتغابن و هو جيد

الثالث ليس للمغبون الارش

اذا اختار الامضاء كما صرّح به في التحرير و يع و لك و مجمع الفائدة و ض و حكى عن التّذكرة دعوى الاجماع عليه و استدل عليه في ض باصالة البراءة

الرابع هل يسقط الخيار ببذل الغابن التفاوت

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه لا يسقط بذلك بل يكون باقيا و هو للدروس و الايضاح و المهذب البارع و جامع المقاصد و ضة و ض بل قيل انّه المشهور بين المتاخرين الثانى انه يسقط بذلك و هو للمحكى من بعض و ربما يمكن استفادته من القواعد و المعتمد عندى هو القول الاوّل لأنّ الخيار قد يثبت بالغبن فالاصل بقائه حتى يثبت المزيل له و لم يثبت كون بذل التفاوت مزيلا له و يعضد هذا امران احدهما مصير المعظم الى المختار و عدم معروفيّة القائل بالقول

ص: 327

الثّانى و ثانيهما ما ذكره في الايضاح و جامع المقاصد من ان رفع التفاوت لا يخرج المعاوضة المشتملة على الغبن عن اشتمالها عليه لأنه هبة مستقلة حتى لو دفعه بمقتضى الاستحقاق لم يحل اخذه اذ لا يستحقه و لا ريب انه من قبل هبة الغابن لا يسقط خياره لا يقال الاصل المذكور معارض بأصالة بقاء الملك على مالكه و عدم تحقق النسخ بعد بذل التفاوت فيها قد تعارض الاصلان و لا ترجيح فينبغى التوقف لأنا نقول الترجيح مع اصالة بقاء الخيار لان استصحاب الموضوع في مثل المقام مقدم فت و لا يقال مقتضى قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لزوم عقد البيع و جميع الاحوال خرج منه بعض الاحوال و لا دليل على خروج محل البحث منه فيبقى مندرجا تحته لأنا نقول بعد لزوم ارتكاب التخصيص في الآية الشّريفة باعتبار ثبوت خيار الغبن يدور الامر في محل البحث بين تخصيص العموم المستفاد من صيغة الجمع المعرف باللام و بين تقييد اطلاق الحكم بالوفاء فان قلنا بالاول فيبطل ما ذكر و ان قلنا بالثانى يتجه حيث لا دليل على الترجيح يجب التوقف معه أيضا و لا يتجه ما ذكر فيبقى الاستصحاب المتقدم سليما عن المعارض فت و لا يقال استصحاب بقاء الخيار في محل البحث انّما يصحّ التمسك به لو كان الاصل في ثبوت الخيار بالغبن هو الاجماع و امّا اذا كان الاصل فيه عموم نفى الضرر فلا لدوران الحكم معه حيث دار و من الظن انّ الضّرر يرتفع ببذل التفاوت فيرتفع الخيار فلا يجوز التمسّك بالاستصحاب ح كما لا يخفى لأنّا نقول لا نسلم الدوران اذ لا دليل عليه و ثبوت الخيار بالضّرر لا يستلزم توقف بقاء الخيار عليه بل يجوز الانفكاك فح يصحّ التمسك بالاستصحاب كما ذكرناه و لا يقال اصالة بقاء الخيار انّما تجرى فيما اذا كان بذل التفاوت بعد مضى مدة من زمان العقد و اذا بذله بعد العقد بلا فصل فلا لعدم ثبوت الخيار في زمان حتى يستصحب فيكون الدّليل اخص من المدعى لأنا نقول هذا غير قادح بعد القطع بعدم القائل بالفصل بين الصورتين لان اللازم الحاق الثانية بالاولى كما لا يخفى و لو تصالحا على اسقاط الخيار بذلك المبذول صح و سقط الخيار كما يستفاد من جامع المقاصد و ضة و لك بل يظهر منها انّ مجرّد التراضى بكون التفاوت في مقابلة الفسخ يكفى في سقوط الخيار

الخامس اختلف الاصحاب في فورية خيار الغبن

على قولين الاول انه على الفور فلا يجوز للمغبون الفسخ اى وقت شاء بل انما يجوز له الفسخ بعد اطلاعه على الغبن فورا و هو للدروس و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و المحكى عن المبسوط و الحلى بل حكى عن الاكثر الثّانى انه ليس على الفور بل يجوز له الفسخ متى شاء و هو للتحرير و الايضاح و المحكى عن المحقق للأوّلين وجهان احدهما ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة من ان الاصل في العقد اللزوم لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فيقتصر في مخالفته على مورد اليقين و هو القدر الذى يمكن حصوله فيه و ثانيهما ما تمسّك به في لك من اقتضاء التراخى الى الاضرار بالمردود عليه حيث يختلف الزمان و يؤدى الى التغيير في المبيع لا يقال لا نسلم تحقق الاضرار في جميع الصور بل يختص ببعضها فالدليل اخصّ من المدعى لأنّا نقول الظاهر انّه لا قائل بالفرق مع انّ الغالب تحقق الاضرار فيلحق النادر به فت و للآخرين اصالة بقاء الخيار و استصحابه و اجابه عنه في جامع المقاصد بانّ العموم المقدم اولى منه لان العموم في افراد العقود يستتبع عموم الازمنة و الا لم ينتفع لعمومه و فيه نظر و لكن القول الاول هو الاقرب

السادس الظاهر ان هذا الخيار يتحقّق مع خيار الشّرط

فيما اذا باع البائع سلعة و شرط على المشترى انّه متى ردّ الثمن في اثناء مدّة معلومة كان له خيار الفسخ و ظهر انّه كان مغبونا في اصل هذه المعاملة باعتبار تحقّق ما يعتبر في الغبن عند المعاملة و الحجة فيما ذكر عموم أدلّة خيار الغبن و منها قوله لا ضرر و لا ضرار و ثبوت الخيار بالشّرط لا يمنع ثبوت الخيار بالغبن و الّا سقط اصل خيار الغبن لتحقق خيار المجلس في كل بيع حيث لم يشرط عدمه فت

السابع يشترط في ثبوت الخيار بالغبن تحققه حين العقد

كما اشار اليه في النافع و التحرير و حاشية الارشاد و لك و الكفاية فلو تحددت زيادة القيمة او نقيصتها بعد العقد فلا غبن و لا خيار كما صرّح به في لك مدعيا عليه الاجماع

الثامن صرح في المهذب البارع بانّ الغبن هو نقص قيمة احد العوضين

عن العوض المسمى في العقد نقصا لا يتسامح بمثله عادة و قد صرح بما ذكره اخيرا من قوله لا يتسامح انتهى في النّافع و يع و اللمعة و حاشية الارشاد و صرح في ضة بان الغبن اصله الخديعة و المراد هنا البيع و الشراء بغير القيمة ثم صرح بانه يوجب الخيار اذا كان الشراء بزيادة عن القيمة او البيع بنقصان عنها بما لا يتغابن اى لا يتسامح عادة و صرح في الكفاية بانّه يشترط في الغبن الزيادة و النقصان الفاحش التى لا يتسامح به بمثله عادة مثل بيع ما يساوى مائة بخمسين فلو كان التفاوت يسيرا يتسامح به في العادة فلا خيار و قد صرح في التحرير بانّ الخيار انمّا يثبت مع الغبن الفاحش و الظاهر ان جميع ما ذكروه لبيان حصول مفهوم الغبن لا ان ذلك شرط من شرائط ثبوت الخيار كما يوهمه جملة من العبارات

التاسع لا حد للغبن

بل المرجع الى العرف كما صرح به في التحرير و س و المهذب و لك و ضة و مجمع الفائدة و ض و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من عبارة المهذب البارع و الثانى ما ذكره في مجمع الفائدة من ان الوجه في ذلك ما تقرر في الشرع ان ما لم يثبت له الوضع الشرعى يحال الى العرف جريا الى العادة المعهودة من رد الناس الى عرفهم و اشار الى ما ذكره في لك و ضة و ض

منهل اذا باع شيئا و لم يقبض الثمن و لا سلم المبيع و لم يشترط التاخير لزم البيع الى ثلاثة ايام من بعد العقد

فان جاء المشترى فيها بالثمن فهو احق بالسلعة و ان مضت و لم يأت بالثمن فلا اشكال في ان البيع لا يبقى على لزومه بل يجوز للبائع ان يسترد سلعته و ان لم يرض به المشترى و يدل عليه امور منها ظهور عدم الخلاف في ذلك و منها انه قد استفاض نقل الاجماع عليه و منه قوله ع لا ضرر و لا ضرار و منها جملة من الاخبار احدها خبر على بن يقطين الذى وصف بالصحة في لف و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها انه سئل ابا الحسن عن الرجل يبيع و لم يقبض الثمن قال الأجل بينهما ثلاثة ايام فان قبض بيعه و الا فلا بيع بينهما و ثانيهما خبر زرارة الذى وصفه في مجمع الفائدة و غيره بالصحة عن ابى جعفر قال قلت له الرجل اشترى من الرجل المتاع ثم يدعه عنده فيقول اتيتك بثمنه قال ان جاء بثمنه فيما بينه و بين ثلاثة ايام و الا فلا بيع له و ثالثها خبر اسحاق بن عمار الذى وصفه في الكفاية و غيرها بالموثقة عن عبد صالح عليه السلام انه من اشترى بيعا فمضت ثلاثة ايام و لم يجي ء فلا بيع له و يعضد الاخبار المذكور خبر عبد الرحمن بن الحجاج و تصريح الغنية كما

ص: 328

عن المبسوط بانّ ذلك مما رواه اصحابنا و رواية على بن يقطين الظاهرة في خلاف ذلك مؤولة او مطروحة و هل ينفسخ البيع قهرا اذا لم يأت المشترى بالثمن في الثلاثة و يبطل او لا بل يبقى على صحته و انما يترتب على ذلك انتفاء اللزوم فيكون تاخير الثمن في المدة المذكورة من اسباب الخيار كالغبن اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا ينفسخ البيع بعد مضى المدة المذكورة بل يتخير البائع و هو للانتصار و الغنية و النافع و د و القواعد و التحرير و لف و كره و اللمعة و س و التنقيح و لك و ضة و جامع المقاصد و ض و المحكى في لف عن المفيد و الشيخ في النهاية بل صرح في الدروس انه ظ الاكثر الثانى انه ينفسخ البيع و يبطل قهرا فلا يتخير البائع بعد مضى المدة المذكورة و هو للكفاية و نفى عنه البعد في مجمع الفائدة و استظهره في الدروس عن الاسكافى و الشيخ في ط للأولين وجوه منها ما تمسك به في لف من اصالة بقاء صحة العقد و منها الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف لانحصاره في جماعة من متأخرى المتاخرين و اما عبارة الاسكافى و الشيخ في ط فليست بصريحة في المخالفة بل و لا ظاهرة بل و لعله لذا لم يحك المعظم عنهما الخلاف في المسألة و لا اشاروا اليه بوجه و العلامة و ان اشار الى عبارتهما الا انه صرح بان ظاهرهما يوهم بطلان البيع بعد مضى الثلاثة و من الظاهر ان الايهام غير الدلالة سلمنا مخالفتهما لكن لا توجب خروج قولهما عن الشذوذ و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله المؤمنون عند شروطهم خرج منه صورة عدم امضاء البائع البيع و لا دليل على خروج صورة الامضاء فيبقى مندرجا تحته فت و منها ما ذكره في الغنية من انه روى اصحابنا ان المشترى اذا لم يقبض المبيع و قال البائع اجيئك بالثمن و مضى فعلى البائع الصبر عليه ثلاثة ثم هو بالخيار بين فسخ العقد و مطالبة الثمن و هذا و ان كان رواية مرسلة و لكن الارسال هنا غير قادح للانجبار بالشهرة العظيمة و النسبة الى الاصحاب و منها التصريح بدعوى الاجماع على ثبوت هذا الخيار في الانتصار و الغنية و المحكى في ط و ض عن التذكرة و تعضده الشهرة العظيمة و تصريح التنقيح و لك بان هذا الخيار من خواص اصحابنا و انهم اطبقوا على ثبوته دون الجمهور فانهم اطبقوا على عدمه و للآخرين وجوه قولهم عليهم السلام لا بيع له في اخبار على بن يقطين و زرارة و اسحاق بن عمار المتقدمة فان الظاهر منه نفى الحقيقة او نفى الصحّة و لا يتم الا على تقدير انفساخ البيع قهرا بعد الثالثة و الحمل على نفى اللزوم و حمل ذلك اللفظ على ابعد المجازات فلا يصار اليه و فيه نظر اما اولّا فلان الحمل على ابعد المجازات قد يلزم كما في محل البحث لقيام الادلة على الصحة بعد الثلاثة و قد عرفتها فلا محمل له الا نفى اللزوم فيتعين و اما ثانيا فللمنع من ظهور نفى البيع في نفى الصحة هنا كما صرح به والدى العلامة قدس سره محتجا بورود توهم لزوم المعاملة فلا يفيد سوى نفيه و هو يجامع بقاء الصحة المستفاد من الادلة المتقدّمة مضافا الى اشعار ما عدا الخبر الاوّل بذلك من حيث تخصيص النفى بالمشترى فقال لا بيع له و هو ظ في الثبوت للبائع و لا ينافيه نفيه فيما بينهما في الخبر الاول لكون المتعلق المركب الصادق نفيه بانتفاء البيع من احدهما و فيه نظر و لكن المعتمد هو القول الاول

منهل من جملة الخيارات المعتبرة شرعا خيار الشرط

اشارة

فللمشروط له الخيار حسبما اشترط له في العقد و لا يتقدر بمدّة معينة فيجوز ان يكون ثلاثة ايّام او دونها او ازيد منها نعم يجب ان يكون المدة مضبوطة فلا يجب ان تناط بما يحتمل الزيادة و النقصان فان ينط بما يحتملهما كقدوم الحاج و الغزاة و ادراك الغلات و هبوب الرياح و نزول المطر و الحصاد لم يصح اما شرعية خيار الشرط و صحته فقد صرح بهما في المقنعة و الانتصار و الغنية و الوسيلة و المراسم و النّافع و الشّرائع و د و التبصرة و عد و التحرير و لف و الجامع و س و عة و التنقيح و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و المصابيح و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه حكى في الرّياض و الخلاف و الغنية دعوى الاجماع على ذلك و يعضده اولا تصريح التذكرة على ما حكاه في مجمع الفائدة بدعوى الاجماع على ذلك أيضا و ثانيا تصريح الانتصار و المصابيح بدعوى الاجماع عليه أيضا و ثالثا تصريح الكفاية و ض بانه مما لا خلاف فيه و قد حكاه في الخبر عن جماعة و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة و المصابيح و ض من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها النبوي المرسل الذى اشار اليه في الغنية و التنقيح المؤمنون عند شروطهم و منها النبوي الاخر الذى اشار اليه في الغنية الشرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع منه من كتاب و لا سنة و صرح في المصابيح بانه حديث مشهور و منها خبر ابن سنان الذى وصفه بالصحة في لف و الايضاح و س عن الصادق ع قال المسلمون عند شروطهم الا كل شرط خالف كتاب الله عز و جل فلا يجوز و منها خبر عبد الله بن سنان الذى وصفه في لف و المصابيح بالصّحة قال سمعته يقول من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله عز و جل فلا يجوز له و لا يجوز على الذى اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم فيما وافى كتاب الله عز و جل و منها ما نبه عليه في المصابيح قائلا للمشروط له الخيار حسبما اشترط له في العقد غير مقدر بمدة عندنا بالاصل و الكتاب و السنة و الاجماع و الضرورة الداعية الى الاشتراط و اختلاف التقدير و دعوى ان اللزوم من مقتضيات العقد فينافى الخيار فاسدة جدا لأنه لو كان كك لم يشرع خيار اصلا كالملك بالنسبة الى البيع و غيره و اما انه لا يتقدر بمدّة معينة بل هو بحسب ما يشترط في ضمن العقد و ان كان ازيد من ثلاثة مط و لو كان ازيد من مقدار الحاجة فقد صرح به في الانتصار و المقنعة و المراسم و فع و يع و د و التبصرة و عد و التحرير و عة و س و التنقيح و ضة و المصابيح و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرح في الانتصار و الغنية بدعوى الاجماع عليه و منها العمومات المتقدم اليها الاشارة كما نبه عليه في الغنية و لا يعارضها النبوي المرسل الخيار ثلاثة لوجوه عديدة لا يخفى و منها ما نبه عليه في الانتصار قائلا بعد دعوى الاجماع على ذلك و أيضا فان خيار الشرط انما وضع لتأمل حال المبيع و قد يختلف احوال تامله في الطول و القصر فجاز ان يزيد على الثلث كما جاز ان ينقص عنه و لا يلزم على ذلك ان يثبت بلا انقطاع لان ذلك ينقض الغرض بالبيع و اما انه يجب ان يكون المدة المشترطة مضبوطة غير محتملة للزيادة و النقصان فقد صرح به في الوسيلة و يع و فع و د و التبصرة و القواعد و التحرير و لف و اللمعة و س و التنقيح و لك و ضة و الكفاية و المصابيح و ض و نبه عليه في الانتصار

ص: 329

و الجامع و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتّفاق عليه كما نبه عليه في لك و الرّياض قائلين و اما لو جعلاهما محتملة للزّيادة و النّقصان كقدوم الحاج لم يصح قولا واحدا و منها ما نبّه عليه في المصابيح قائلا و يشترط تعيين المدّة المشترطة بما لا يحتمل الاختلاف بها فلو ينط بما لا ينضبط كإدراك الغلات و ابتاع الثمرات بطل الشّرط بالإجماع و الحديث المشهور الشّرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع منه كتاب و الصحيح من اشترط شرطا مخالفا لكتاب اللّه عز و جل فلا يجوز و لا يجوز على الذى اشترط عليه و قد نهى النّبيّ ص عن الغرر فيخالف السّنة او الكتاب و لان للشّرط قسطا من الثمن فيختلف باختلافه و يجهل بجهالته و كك البيع و العقود شرعت طروقا لرفع الاختلاف و الاناطة بالمختلف منشأ للخلاف و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو شرط كلّ منها خيارا لنفسه و لم يعيّنا له مدة معلومة

و لا مجهولة كقدوم الحاج بل اطلقا الخيار كما اذا قال كل منهما بعت او اشتريت بشرط ان يكون لى الخيار بعد مضى المدة الفلانية او بشرط ان يكون لى الخيار فهل يفسد هذا الشرط و يثبت الخيار للشارط له الى ثلاثة ايام اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول ان هذا الشرط فاسد و هو لصريح الوسيلة و لف و التحرير و لك و الكفاية و المحكى في الثانى و في المصابيح عن صريح الصيمرى و ظ الديلمى عن الشيخ في ط و السيد المرتضى و استفاده في الرابع من الشرائع قائلا خرج بقلة مدة مضبوطة ما لو اطلقا فانه لا يصح و على ما ذكره يلزم ان يكون هذا القول مقتضى الكتب المصرحة باشتراط كون المدة مضبوطة كالنافع و الارشاد عد و التبصرة و س و عة و الجامع و التنقيح و ضة و لعله لذا صرح في الكفاية بانه الاشهر و في الرياض بانه الاشهر بين من تاخر الثانى انه يصح هذا الشرط و يكون الخيار باقيا الى ثلاثة ايام لا غير و هو للمقنعة و الانتصار و الغنية و المصابيح و الرياض و المحكى في لف عن الخلاف و ابن البراج و ابى الصّلاح في المصابيح عن المشايخ و الحلبييّن ثم صرح بانه مال اليه في الدروس للأولين وجوه منها الاصل و يجاب عنه باندفاعه بالعمومات الدالة على الصحة فمنها ما تمسك به في لف قائلا لنا انه شرط مجهول يجهل الثمن بجهالته فيبطل البيع و كان هذا الشرط غررا اذ لا يعلم المشترى هل يحصل المبيع او لا و النّبيّ ص نهى عن الغرر فيكون شرط ما يوجبه باطلا لصحيحى ابن سنان المتقدمتين و قد نبّه على ما ذكره في المصابيح و ض و قد يجاب عنه اولا بالمنع من استلزام هذا الشرط الجهالة في الثمن الموجبة لفساد البيع فت و ثانيا بالمنع من ان كل غرر منهى عنه لعدم ورود عموم النهى في الكتاب و لا في رواية معتبرة و النبويّة المرسلة نهى عن الغرر لا يجوز الاستناد اليها في اثبات حكم مخالف للأصل المستفاد من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله المؤمنون عند شروطهم و قول الصادق ع في صحيحة ابن سنان المتقدمة المسلمون عند شروطهم الا كل شرط خالف كتاب الله عز و جل فلا يجوز و يمنع من كون الشرط المفروض مخالفا للكتاب و السنة و ذلك لان المرسل لا يكون حجة و انجبار السند بالشهرة لا يقتضى حجيّته الا في مواضع تحقق الشهرة لا مطلقا سلمنا صحّة الرواية المذكورة و لكن يعارض عمومها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم ما دل على لزوم الوفاء تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع هذه العمومات و مع هذا فدليل القول الثانى اخص من عموم هذه الرواية مط فيجب تخصيصه بذلك كما نبّه عليه في الرياض و كذا نبه عليه في المصابيح قائلا في مقام الجواب عن الاحتجاج على القول الاول بالنهى عن الغرر و الغرر مندفع بتحديد الشارع و الاولويّة بارتفاع الغرر و منها ما نبه عليه في المصابيح قائلا و لو أطلق الخيار و لم يعينه بوقت فهل يبطل الشّرط قيل نعم لجميع ما ذكر غير الاجماع و للأولويّة فان الاطلاق اوغل في الجهالة فتكون اولى بالمنع و قد يجاب عما ذكره اولا بالمنع من الاولويّة فانها غير مفهومة عرفا و ثانيا بلزوم رفع اليد عنه و ان سلمت الاولوية لان دليل القول الثانى اقوى منه كما لا يخفى و منها ما نبّه عليه في المصابيح قائلا و لأنه لو صح فاما ان يدوم الخيار و هو باطل بالإجماع او بمعين و هو تحكم و تخصيص من غير مخصص فتعين البطلان و قد يجاب عما ذكر بالمنع من كون التخصيص بالمعين و هو الثلاثة الايام تحكما لان دليل القول الثانى يقتضيه و للآخرين وجوه أيضا و منها العمومات الدالة على صحّة العقود و الشروط و البيوع خرج منها بعض الصور و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحتها و منها انّه صرح في الانتصار بدعوى الاجماع على ما صاروا اليه قائلا و مما انفردت الامامية القول بان من ابتاع شيئا و شرط الخيار و لم يسم وقتا و لا اجلا مخصوصا بل اطلقه اطلاقا فان له الخيار ما بينه و بين ثلاثة ايام ثم لا خيار له بعد ذلك و باقى الفقهاء يخالفونهم في ذلك دليلنا على صحة ما ذهبنا اليه الاجماع المتكرر و يعضد ما ذكره في المصابيح قائلا بعد الاشارة الى هذا القول و هو الاقوى للإجماع كما في الانتصار و الخلاف

و الجواهر و الغنية و قد حكى في ض دعوى الاجماع على ذلك عن الخلاف و الغنية أيضا محتجا بها عليه لا يقال الاجماعات المنقولة هنا موهونة باشتهار القول الاول بين الاصحاب فلا يجوز الاعتماد عليها و لعله لذا اجاب في لف و لك عن تمسك الشيخ بالإجماع على هذا القول بالمنع منه و بانه انما دل على الثلاثة في الحيوان اما غيره فلا لأنا نقول لا نسلم اشتهار القول الاول بين الاصحاب فان المصرح به جماعة لا تزيد على المصرحين بالقول الثانى بل الامر بالعكس بل صرح في الرياض بانه المشهور بين المتقدمين قائلا بعد الاشارة الى الاجماع المنقول عليه و حجيّته مع اعتضاده بالكثرة و الشهرة القديمة يقتضى المصير اليه و اما استفادة القول الاول من العبارات المصرحة باشتراط ضبط مدة الشروط فمحل مناقشة و قد نبّه عليها في المصابيح قائلا و ربما لاح القول الاول و من ظ الوسيلة و السرائر و فع و الجامع و عة لتضمنها اعتبار التعيين في المدة و لا دلالة فيه لأنه غير اشتراط المدة المعينة سلمنا و لكن مع ذلك لا يثبت اشتهار القول بحيث يوجب الوهن في تلك الاجماعات كما لا يخفى و يعضد ما ذكرناه ما صرح في المصابيح قائلا و دعوى اشهرية القول الاول كما في الكفاية غير مسموعة مع ذهاب اعاظم الاصحاب الى الثانى و حكايتهم الاجماع عليه و أقلّ مراتبه الشهرة بين القدماء و هى اولى بالتقديم من الشهرة المتاخرة ان سلمت و توجه المنع اليها ان سلمت أيضا معلوم مما سبق و لا يقال لا يجوز الاعتماد على تلك الاجماعات اما ما ادعاه السيد في الانتصار فلانه حكى في لف و ض عنه القول الاول فاذا كان المدعى للإجماع يخالف و يذهب الى خلاف ما ادعى عليه الاجماع فلا عبرة بما ادعاه من الاجماع لحصول الوهن فيه و ارتفاع الظن منه بذلك و اما ما ادعاه الشيخ في في فلانه حكى في لف و المصابيح

ص: 330

و الرّياض عن الشّيخ القول أيضا و صرح في الاول و الاخير بانه قوله في ط فيكون كالإجماع الذى في الانتصار و اما ما ادعاه في الجواهر فلعدم معلومية حال مدعيه عنها الوثوق و المعرفة و اما ما ادعاه في الغنية فللمنع من ارادته الاجماع بالمعنى المتعارف لأنه في جميع المسائل المذكورة فيها الا ما قل يدعى الاجماع و من المحالات العادية حصول الاجماع بالمعنى المتعارف فيها فينبغى تنزيل دعاويه على معنى اخر لا يستحيل عادة و يقع غالبا كالشهرة و نحوها و لذا معظم الاصحاب لم يتعرضوا لنقل دعاويه بل لم يتعرضوا لنقل مذاهبه و مع هذا فلا نسلم دلالة في عبارته في هذه المسألة على دعوى الاجماع على القول الثانى و ان لزم حمل الاجماع في كلامه على المعنى المتعارف و ذلك لان عبارته هكذا فان شرط الخيار و لم يعين مدة معلومة كان الخيار ثلاثة ايام و يثبت خيار الثلاثة في الحيوان باطلاق العقد للمشترى خاصة من غير شرط و في الامة مدة استبرائها بدليل الاجماع المتكرر و لان الثلاثة في المدة المعهودة في الشريعة لضرب الخيار و الكلام ما اذا أطلق حمل على المعهود و من الظاهر ان هذه العبارة لا دلالة على دعوى الاجماع على القول الثانى لاحتمال رجوعها الى ما ذكره من الحكم الاخير لأنه الاقرب لأنا نقول المناقشة في هذه الاجماعات المنقولة واهية اما فيما ادعاه في الانتصار فللمنع من اخبار السيد القول الاول و قد انكره في المصابيح قائلا بعد الاشارة الى هذا القول و عزى القول به الى المرتضى و المعلوم خلافه لا يقال ما ذكره شهادة بالنّفى و شهادة الاثبات مقدمة بل الاولى غير مسموعة لأنا نقول لا نسلم ذلك مط في امثال هذه المقامات بل قد يرجح شهادة النفى و ذلك فيما اذا كان الظن الحاصل منها اقوى من شهادة الاثبات كما في محل البحث سلمنا ان السيد اختار القول الاول في بعض مصنفاته و لكن ذلك لا يقدح فيما ادعاه من الاجماع بناء على حجية الاجماع المنقول بخبر العدل لأصالة بقاء حجيته في بعض الصور و لعموم ما دل على حجيته و لأنا لم نجد احدا من الاصوليين شرط حجية الاجماع المنقول عدم اختيار ناقله لخلاف ما ادعاه عليه الاجماع متقدما او متأخرا او لان ذلك لو كان شرطا للزوم سقوط حجية الاجماعات المنقولة مط او في اغلب المواضع لان احتمال اختيار الناقل لها الخلاف متحقق فيها و التالى باطل باتفاق القائلين بحجيتها قولكم ان اختيار الناقل الخلاف يقتضى رفع الظن بصدقها قلنا لا نسلم ذلك سلمنا و لكن فيما اذا اختار الناقل الخلاف بعد نقله الاجماع و اما اذا كان الامر بالعكس او حصل الشك في التقدم و التاخر فلا بل الظن باق فيجب العمل به بناء على المختار من اصالة حجية الظن و مع هذا فما ادعاه السيد هنا معتضد باشتهار القول الثانى بين المتقدمين و بغيره من العمومات و ذلك يقتضى الظن بصدق ما ادعاه أيضا فيجب العمل به فت و اما فيما ادعاه الشيخ في الخلاف فلما تقدم اليه الاشارة و اما فيما ادعاه في الجواهر فلظهور ان مصنفه من اعيان العلماء الاماميّة فيصح الاعتماد على نقله و اما فيما ادعاه في الغنية فلظهور رجوع دعواه الاجماع الى الحكم الاول الذى ذكره لان ما ذكره اخيرا انما هو بالتبع و يستبعد التعرض لدليله من دون تعرض لدليل الاصل و مع هذا فقوله بعد دعوى الاجماع و لان الثلاثة يرجع الى الحكم الاول قطعا فيلزم رجوع دعوى الاجماع اليه أيضا و منها ما تمسك به في بعض الكتب قائلا و يدلّ على ذلك النبويان الخيار ثلاثة قال لا خلابة و لك الخيار ثلثا و فيه نظر اما اولا لأنهما ليسا من طرقنا و ثانيا فلما ذكره في كره من ان القول لا خلا به عبارة في الشرع عن اشتراط الخيار ثلثا فاطلاقها مع العلم بمعناها كالتصريح و منها ما احتج به في الانتصار قائلا بعد احتجاجه على مختاره بالإجماع و يمكن ان يقول الوجه مع اطلاق الخيار في صرفه الى ثلاثة ايام ان هذه المدة هى المعهودة المعروفة في الشريعة لان تصرف الخيار فيها و الكلام اذا أطلق وجب حمله على المعهود المالوف فيه و قد نبّه على ما ذكره في الغنية أيضا و كذا نبّه عليه في المصابيح بقوله و التخصيص بالثلاثة اما لانصراف الاطلاق اليها عرفا لكونها أقلّ مدة يتردى بها في مثله و الشرع كاشف او لتعين الشارع و الشرط سبب لا مناط كالوصايا المبهمة و عندى فيما ذكروه نظر كما نبه عليه في الرياض و منها ما تمسك به في المصابيح

قائلا القول الثانى اقوى للخبرين النبويين الخيار ثلاثة و لك الخيار ثلثا و اخبار الفرقة المرسلة في الخلاف و لا تقصر عن مراسيل كتب الحديث و خلوها عنها لا يقدح فيها فانها لم توضع على الاستقصاء التام و الا لتكاذبت فيما انفردت و الحجة فيما اورده في اى موضع ذكروه و يشهد لذلك الصحيح الشرط في الحيوان ثلاثة ايام للمشترى اشترط او لم يشترط فانه يدل بالفحوى على ان الشرط في غيره ثلاثة مع الشرط و ليس المراد به اشتراط الثلاثة اذ لا اختصاص للشرط بها بل شرط الخيار و المعنى ثبوتها اذا اشترط و هو المط و في بعض ما ذكره نظر و لكن الاقرب ما صار اليه من القول الثانى الا ان الاولى مراعات القول الاول لأنه احوط

الثانى اذا فسد الشرط باعتبار الجهالة

فهل يفسد البيع أيضا او لا بل يختص الشرط بالفساد صرح بالاول في يع و عد و التحرير و اختاره في لك أيضا مصرحا بانه مبنى على بطلان العقد بالشرط الفاسد ثم حكى عن بعض الثانى قائلا و قيل مع فساد الشرط يصح العقد مجردا عنه و هو ضعيف و صرح في التحرير بانه لو شرط المدة المجهولة بطل العقد سواء اسقط الشرط به قبل مضى الثلاثة او بعده فالزائد عليه بطريق اولى و ما ذكروه من فساد العقد هو الاحوط

الثالث يجوز جعل الخيار لأحدهما خاصة

فيشترطه البائع لنفسه خاصة او المشترى كك او لهما معا فيشترطه كل منهما لنفسه او لثالث اجنبى غيرهما او لهما مع الاجنبى او لأحدهما مع الاجنبى و قد نبه على جميع ما ذكر في الوسيلة و يع و الارشاد و التبصرة و عد و التحرير و س و عة و التنقيح و ضة و الكفاية و المصابيح و ض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان اقتصر في الجامع على الاولين بل صرح بدعوى الاجماع على ذلك في المصابيح قائلا يجوز اشتراط الخيار في الكل و البعض للمتبايعين و غيرهما بالانفراد و الاجتماع مع التوافق و الاختلاف بالإجماع و عموم الأدلّة و اشار الى ما ذكره في ض أيضا قائلا و هو بحسب ما يشترط لأحدهما او لكل منهما او لأجنبى عنهما او عن احدهما او له مع احدهما عنه و عن الاخر او له معهما بلا خلاف كما في كلام جماعة بل عليه الاجماع في ف و الغنية و عن التذكرة و هو الحجة بعد عموم الادلة بلزوم الوفاء بالعقود بسيطة كانت او مركبة و كذا الشروط و لذا نبه على ذلك في الكفاية

ص: 331

أيضا قائلا خيار الشرط لمن شرطاه له سواء كان هما معا او احدهما او اجنبيا او احدهما مع اجنبى و لا خلاف فيه و مستنده عموم الادلة ثم انه اذا اتحد ذو الخيار الامر اليه و الا قدم الفاسخ و لو كان اجنبيّا كما نبّه عليه في المصابيح قائلا فان اتحد ذو الخيار فالامر اليه و الا قدم الفاسخ و لو اجنبيّا عملا بمقتضى الشرط خلافا للطوسى فابطله اذا كان لهما او صرفه الى المشترى اذا كان للأجنبي و هو ضعيف و في الدروس قطع باستقلال الاجنبى اذا انفرد و احتمله مع الاجتماع بهما او باحدهما و ينبغى القطع بهما كالأول ثم صرح بعد هذا الكلام بانه يجب على الاجنبى اعتماد المصلحة معللا بكونه امينا و قائلا اولا لو بان الخلاف لم يمض الفسخ و ثانيا و لو اختلفا فيه قدم قوله مع احتمال تحرى الاصلح و فيما ذكره من انه يجب على الاجنبى اعتماد المصلحة نظر لإطلاق عبارات الاصحاب نعم ان كان ذلك مقتضى الشرط كان اللازم مراعاته و صرح في ضة و ض بان اشتراط الاجنبى تحكيم لا توكيل عمن جعل عنه فلا خيار له معه و لكن في التحرير و لو جعل الخيار للأجنبي دونه صح أيضا و يكون بمنزلة الوكيل و لا خيار هنا لمن جعل الخيار للأجنبي ثم صرح بانه لو كان الاجنبى عبدا فجعلا الخيار له فالوجه الصحة و هو جيد و صرح فيه أيضا بانه لو كان البائع وكيلا فشرط الخيار لنفسه او للمالك او لهما صح و هو جيد أيضا

الرابع لا فرق في المدة المشترطة بين كونها متصلة بالعقد او منفصلة عنه

مع ضبطها فلو شرطا هنا متأخرة صار العقد لازما بعد المجلس و جائزا فيها و قد صرح بذلك في القواعد و س و حاشية عد و لك و الروضة و الكفاية و المصابيح و حكاه فيه عن جماعة و اشار الى وجهه قائلا و مبدء الخيار مع التعيين ما اشترط مط و ان انفصل عن العقد كما نص عليه العلامة و الشهيدان و الصيمرى و الكركى و اقتضاه اطلاق المشايخ و الدّيلمى و القاضى و الحليين و الحلبيين الثلاثة و اشترط المدة المتناولة للمتصلة و المنفصلة عملا بالأصل و عموم الكتاب و السنة السالم عن المعارض و منعه بعض العامة فرارا من انقلاب اللازم جائزا و احتمله العلّامة في عد مع حكمه بالجواز في غيره في موضع اخر منه و ايذانه في كره بدعوى الإجماع عليه و ضعفه ظ و الانقلاب الى الجواز كعكسه جائز بل واقع كما في خيارى التأخير و الرؤية و غيرهما و اشار الى ما ذكره اخيرا في حاشية عد بقوله لا يقدح فرض الجواز بعد اللّزوم لوقوعه فيما لو تعيب المبيع قبل القبض مع لزوم البيع و كذا يلزم مع عدم التّقابض ثلاثة ايّام ثم ينقلب جائزا و لم يثبت مانعيته قبل ذلك

الخامس هل يجوز جعل المدّة متفرقة بان يشترط اللّزوم وقتا

و الخيار وقتا متعاقبين في مدّة معيّنة كما لو شرطا الخيار شهرا يثبت يوما و لا يثبت يوما ففيه اولا احتمالات اشار اليها في التحرير قائلا لو شرطا الخيار شهرا يثبت يوما و لا يثبت يوما احتمل صحته في اليوم الاوّل و البطلان فيما عداه و بطلان العقد و صحّته مع الشّرط و هو اقرب الاحتمالات قد صار الى ما صار اليه في لك قائلا و في جواز جعلها متفرّقة وجهان اجودها ذلك و كذا في الكفاية قائلا و في جواز جعلها متفرقة قولان اقربهما الجواز و ما صاروا اليه هو الأقرب عندى و ربما يظهر من الدّروس الميل اليه

السّادس صرّح في المصابيح بانّه يشترط تعيين الموضوع و المحل

فلو شرط الخيار لأحدهما او في احدهما بطل الشّرط للغرر و صرّح به في القواعد و س أيضا و صرّح في التحرير بانّه لو اشترى شيئين و جعل الخيار في احدهما معيّنا صح البيع فان فسخ فيما شرط صح و رجع بقسطه من الثمن و هو جيّد ثم صرّح بانّه ان ابهم بطل العقد فيهما

السّابع لو شرطا الخيار ابدا و ما بقيا و ما شاء بطل

الشّرط و صرح في التحرير ببطلان العقد

الثّامن صرّح في التحرير بانه اذا شرط الخيار الى غاية

لم يدخل تلك الغاية بكمالها فلو باعه بخيار الى الليل لم يدخل الليل و هو جيّد ثم صرّح بانّه لو شرطاه الى طلوعها من تحت السّحاب او غروبها تحته بطل و هو جيّد أيضا

التاسع لو شرط الخيار شهرا في اثناء الشهر

فالمراد ثلثين يوما فيصحّ و ان شرطاه كك عند الهلال فالمراد ما بين الهلالين و ان اختلف بالزّيادة و النقيصة لصدق ضبط المدّة عرفا و هو المناط في امثال المقام و لو شرط الخيار شهرا مثلا بعد مضى مدّة معيّنة فالاقرب الصّحة و احتمل في المحكى عن عد بطلان الشّرط بل صرح في حاشيته بانّه الاقوى و فيه نظر بل هو ضعيف لعموم الأدلّة

العاشر صرح في القواعد بانّه يشترط في شرط الخيار ذكره في صلب العقد

فلو شرطا المدّة قبل العقد او بعده لم يلزم و هو جيّد حيث لا يكون الشّرط المذكور حين العقد معهودا و مرادا بالقرينة الحالية

الحادي العشر لا يتوقف الفسخ بالخيار الثّابت بالشّرط

على حضور الخصم و لا على قضاء القاضى كما صرّح به في عد و جامع المقاصد و حكى فيه عن بعض العامة اشتراط الامرين

منهل كما يجوز اشتراط الخيار للأجنبي يجوز اشتراط مؤامرته و الرجوع الى امره

اشارة

و قد صرّح بصحة اشتراط المؤامرة في يع و عد و د و التحرير و س و جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية و المصابيح و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه في جامع المقاصد بل صرح بدعوى الاجماع عليه في المصابيح قائلا و لكل من المتبايعين اشتراط الاستيمار بالأصل و الاجماع و عموم الأدلّة كما يستفاد ممّا عداه من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها العمومات الدّالة على صحّة العقود و الشّروط كما نبّه عليه في مجمع الفائدة و المصابيح و كذا نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله يجوز اشراط المؤامرة ان عين المدّة باتفاقنا لعموم دلائل جواز الاشتراط و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرح في جامع المقاصد و لك و ضة بان المؤامرة مفاعلة من الامر

ثم صرّحا بانّه يجوز ان يشترطها البائع او المشترى او كلاهما و هو جيّد و هو مقتضى اطلاق ما عداهما من سائر كتب الاصحاب و صرح في التحرير بخصوص الاوّل و الثّانى

الثّانى هل يشترط ضبط مدّة الاستيمار

بحيث لا تحتمل للزّيادة و النّقيصة او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه يشترط و هو للتحرير و عد و لف و عة و لك و ضة و المصابيح و هو ظ الدروس و جامع المقاصد و الكفاية و حكاه في المصابيح عن الاكثر قائلا و يشترط فيه المدّة وفاقا للعلّامة و الشّهيد و الصّيمرى و ظاهر الأكثر لهم ما تمسّك به في لف و ضة و المصابيح و نبّه عليه في س من انّه مع الاطلاق و عدم التعيين يجهل الشّرط فيكون غررا و ثانيهما انه لا يشترط و قد حكاه في لف عن الشّيخ قائلا قال الشّيخ في ط و ف اذا باعه بشرط ان يستأمر فلانا صح و ليس له الرد حتى يستأمره و ليس للاستيمار حد لان يشترط مدة معيّنة قلت أم كثرت فان

ص: 332

أطلق امتدّ ابدا و ربما يستفاد هذا القول من اطلاق تجويز اشتراط المؤامرة في يع و د و لهم الأصل و العمومات و قد نبّه على ما ذكر في لف بقوله احتجّ الشّيخ بانّه قد ثبت صحّة هذا الشّرط مع الإطلاق فتقييده بزمان مخصوص يحتاج الى دليل ثمّ اجاب عن هذا بقوله و الجواب قد بيّنا حصول الغرر و فيما ذكره نظر و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الثّانى في غاية القوّة و ان صرّح في المصابيح بشذوذه

الثّالث العقد لازم من جهة المتعاقدين

في صورة اشتراط المؤامرة و لا يجوز الفسخ قبل امر من شرط مؤامرته فيتوقّف على امره و قد صرّح بذلك في جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية و المصابيح و صرّح به في موضع من التّحرير و لكنّه في موضع اخر منه صرّح بان له الفسخ قبل الاستيمار و هو ضعيف

الرابع اذا امر المشروط استيماره بالفسخ

فلا اشكال في جوازه للشّارط لأنّه مقتضى الشّرط و هل يتعيّن عليه او لا صرح بالثّانى في جامع المقاصد و ضة و المصابيح و ض و هو جيّد و علّله في الاخيرين بان الشّرط مجرّد استيماره لا التزامه قوله و نبّه على ما ذكره في الأوّل بقوله الظاهر عدم وجوب القبول لانتفاء المقتضي و اذا امره بالالتزام و كان الفسخ له اصلح فهل له الفسخ او لا صرح بالثانى في جامع المقاصد و كذا صرح به في الروضة و ض قائلين و ان امره بالالتزام لم يكن له الفسخ و ان كان الفسخ اصلح عملا بالشرط و لأنه لم يجعل لنفسه خيارا فالحاصل ان الفسخ يتوقف على امره لأنه خلاف مقتضى العقد فيرجع الى الشرط و اما الالتزام بالعقد فلا يتوقف على الامر لأنه مقتضى العقد و زاد في ضة فصرح بالقطع في الحكم المذكور و هو جيد و صرح في جامع المقاصد بانه يجب على المشروط استيماره اعتمادا لمصلحة لأنه مؤتمن فلو امره بخلاف ما فيه مصلحته لم يجب امتثاله

الخامس اذا سكت من شرط استيماره فلم يأمر بفسخ

و لا بالتزام فلا يجوز للشارط الفسخ و يكون العقد لازما و كك يكون لازما اذا سكت الشارط فلم يصرح بفسخ و لا التزام مط و ان امر المشروط استيماره بالفسخ و قد صرح بالامرين في ضة

السادس صرح في لك بان الفرق بين الموامرة و جعل الخيار للأجنبي

ان الغرض من الموامرة الانتهاء الى امره لا جعل الخيار له فلو اختار الفسخ او الامضاء لم يؤثر بخلاف من جعل الخيار له و صرح بما ذكر في ضة و الرّياض أيضا

السابع لو امر المشروط استيماره بالفسخ

و لما يستأمر فاستظهر في المصابيح من جماعة انتفاء الخيار ح قائلا و لو امره بالفسخ و لما يستأمر فظاهر ط و ف و كره و كنز الفوائد و تعليق الارشاد و لك انتفاء الخيار لانتفاء الشّرط و يقرب الجواز نظرا الى حصول الغرض بالاطلاع على رأى المستامر و تنزيل عبارات الاصحاب على الغالب من ترتب الامر على الاستيمار و عليه يحمل قول العلامة في التحرير بجواز الفسخ قبل الاستيمار لتصريحه بعده بالمنع من الرد قبله و لظهور توقف الرّد على الامر به بمقتضى الشرط فيبعد ارادته الجواز قبل الامر و فيما ذكره نظر بل الاقرب ما حكاه من الجماعة

الثامن صرح في المصابيح بانه لا يشترط تعين المستامر

قائلا بعده فلو أطلق و اختلفوا فله الفسخ كما لو اشترط التعدد و لو اتحد و اختلف رأيه احتمل تقديم الفسخ كك و مع التاخر خاصة و هو الاقرب

منهل يجوز اشتراط مدة يرد البائع فيها الثمن اذ شاء و يرتجع المبيع

اشارة

كان يبيعه على انه متى جاء بالثمن في عشرة ايام او في السنة او في الشهر كان له استرداد ما باعه كما صرح به في يع و فع و عد و د و التبصرة و التحرير و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و المصابيح و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرح في لك بدعوى الاجماع عليه قائلا و الاصل في جوازه قبل الاجماع الاخبار عن اهل البيت عليهم السلام و يعضده ما صرح به في المصابيح قائلا و للبائع اشتراط الرجوع في المبيع اذا رد الثمن في مدة معينة بالاصل و الاجماع كما في الخلاف و الجواهر و الغنية و كنز الفائدة و لك و ظ التذكرة و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة و الكفاية و المصابيح من عمومات الكتاب و السّنة و منها ما تمسك به في المصابيح قائلا و يدل على ذلك خصوص المعتبرة المستفيضة منها الصحيح فيمن اشترط عليه ذلك ارى انه لك ان لم يفعل و ان جاء بالمال للوقت فرد عليه و مثله الموثق و غيره و لعله اشار بالموثق الى ما تمسك به في مجمع الفائدة من رواية اسحاق بن عمار قال اخبرنى من سمع ابا عبد اللّه ع قال سأله رجل و انا عنده فقال مسلم احتاج الى بيع داره فمشى الى اخيه فقال ابيعك دارى هذه و تكون لك احب الى من ان تكون لغيرك على ان تشترط لى ان انا اجيئك بثمنها سنة ان تردها على فقال لا باس بهذا ان جاء بثمنها الى سنة ردها عليه قلت فانها كانت فيها غلة كثيرة فاخذ الغلة لمن يكون فقال غلتها للمشترى الا ترى انها لو احرقت لكانت ماله و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يشترط تعيين المدة هنا

كما نبه عليه في عد و التحرير و س و جامع المقاصد و المصابيح بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان أطلق المدة هنا في يع و فع و د و التبصرة و مجمع الفائدة و الكفاية فلو اشترط مدة مجهولة او مطلقة بطل الشرط و اذا أطلق الخيار هنا فهل ينصرف الى الثلاثة او لا بل يبطل الشرط صرح بالثانى في المصابيح قائلا و يجب تعيين المدة فلو اشترط مدة مجهولة او مطلقة بطل الشرط و كذا لو أطلق الخيار و لا ينصرف الى الثلاثة فانها متصلة بالعقد و الخيار هنا بعد الرد و ما صار اليه هو الاقرب عندى و صرح أيضا بانه يصح فيها الاتصال و الانفصال و هو جيد ثم صرح بانه لو أطلق انصرف الى الاول قائلا و لو أطلق انصرف الى الاول و اتصال المدة لا ينافى انفصال الخيار و هو جيد أيضا ثم صرح بانه يجوز اطلاق الرد فيها و توزيعه عليها نحو ما متساوية او مختلفة مع اشتراط الخيار بنسبة الرد و بدونه فان أطلق توقف على رد الجميع و جميع ما ذكره جيد و لا فرق بين المدة المعلومة بين الطويلة و القصيرة كما هو مقتضى عموم النص و الفتوى

الثانى صرح في التحرير بانّه ان كانت المدّة ظرفا للأداء

و الاسترجاع كان له الفسخ متى جاء بالثمن في اثنائها و يجب على المشترى قبضه و لو جعله غاية لم يجب قبضه الا بعد مضيها و هو جيد

الثالث صرح في س و لك بانه لو شرط ارتجاع بعض المبيع ببعض الثمن

او الخيار في بعضه ففى الجواز نظر و زاد في الثانى قائلا من مخالفته للنصوص و عموم المسلمون عند شروطهم و هذا اوجه و ما جعله اوجه و هو اوجه عندى و زاد في الاول قائلا و كذا لو وزعا الثمن نجوما و في كل نجم بقسطه او لا يقسطه و الاقوى هنا الصحة أيضا

الرابع لو انقضت المدة و لم يأت بالثمن المشروط

لزم البيع كما صرح به في النافع

ص: 333

و التبصرة و المصابيح

الخامس كما ان للبائع اشتراط الرجوع في المبيع

اذا رد الثمن فللمشترى اشتراط الرجوع في الثمن اذا رد المبيع فيكون الفسخ مشروطا برد المبيع و قد صرح بصحة هذا الشرط في س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و المصابيح و اشار الى وجهه فيه قائلا و كما ان للبائع اشتراط الرجوع في المبيع اذا رد الثمن فللمشترى اشتراط الرجوع في الثمن اذا رد المبيع كما في س و كنز الفوائد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية للأصل و العمومات و ظهور تساوى المتبايعين في هذا الحكم فيجوز لهما معا شرط الرجوع فيما انتقل عنهما برد ما صار اليهما سواء اتحد الوقت او اختلف على احتمال الدروس في الثانى و جميع ما ذكره جيد و صرح في س بانه لو فسخ صاحب الخيار قبل الرد لغى و هو جيد و صرح في المصابيح بان لكل منها اشتراط الرجوع في الكل برد الكل او البعض و في البعض برد البعض الخاص و ما دونه و لو اشترط الكل و أطلق الرد لم يتخير البعض و ان قل الباقى و لو اشترط البعض تخير برده كلا دون البعض منه و جميع ما ذكره جيد

السادس اذا اشترط البائع استرجاع العين التى باعها برده الثمن

فان قيد الثمن بخصوص ما دفعه المشترى اليه بعينه صح و توقف الفسخ على رده بخصوصه فلو رد مثله او قيمته لم يصح و ان قيده بخصوص القيمة صح أيضا كما صرح به في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و احتج عليه في الاخير بالعمومات و بصحيحة سعيد بن يسار و موثقة اسحاق بن عمار و رواية ابى الجارود و يتوقف الفسخ ح على رد القيمة فلا يصح برد العين و ان عم و بين ان المراد الاعم من العين و المثل و القيمة صح أيضا و جاز الفسخ برد كل واحد من المذكورات سواء كان العين التى دفعها المشترى اليه مثليا او قيميا و ان أطلق رد الثمن فهل يتوقف الفسخ على رد عين ما دفعه المشترى اليه او يجوز الفسخ برد كل واحد من العين و المثل صرح بالثانى في المصابيح قائلا و المعتبر في رد المبيع رد العين مع الاطلاق بخلاف الثمن فيكفى فيه رد المثل كما في س و كنز الفوائد و لك و ظ المجمع و الكفاية رد العين في الموضعين و هو بعيد لان وضع هذا النوع على التصرف في الثمن غالبا كما اعترفا به و يحتمل قويا الاكتفاء به في المبيع أيضا لصدق الرد به عرفا و ما صار اليه هو الاقرب عندى أيضا ان لم يكن هناك قرينة من عرف و عادة على ان المراد العين و على المختار هل يجوز الفسخ برد القيمة مط او لا صرح بالثانى في المصابيح قائلا و لا اعتبار بالقيمة في ذوات الامثال و يحتمل الاكتفاء بها في القيمى مط و في خصوص الثمن و الاقتصار على العين و هو الاشبه و مع الشرط يتعين المشروط مط و ظ الدروس التوقف في اشتراط رد العين في الثمن و الاقرب الجواز عملا بالعموم و فيما ذكره نظر بل احتمال جواز الفسخ برد القيمة مط و لو في المثلى في غاية القوة لصدق الثمن حقيقة عرفا و اما ما حكاه عن الدروس فضعيف جدا كاحتمال جواز الاكتفاء برد الثمن في المبيع

السابع هل ينفسخ العقد بمجرد رد البائع الثمن

و لو لم ينفسخ البائع او لا بل يتوقف الانفساخ على فسخ البائع فيه قولان احدهما ان العقد ينفسخ بمجرد رد الثمن الى المشترى و لا يتوقف على فسخ البائع و قد حكاه في المصابيح عن بعض قائلا بعد الاشارة الى الاخبار الدّالة على صحة هذا الشرط و ظاهرها و ظ الخلاف و الجواهر و الغنية وجوب رد المبيع بمجرد رد الثمن و ان لم يفسخ البائع بعده و ربما يستفاد ما ذكره من قول العلامة في عد بجواز اشتراط رد المبيع في مدّة معينة برد البائع فيها الثمن و من قوله و قول المحقق في يع و فع و التبصرة و الارشاد بجواز اشتراط مدة يرد فيها البائع فيها الثمن و يرتجع المبيع و لذا صرح في ض بان ظ النص و عبارة النافع انفساخ المعاملة برد الثمن خاصّة من دون ايماء الى اشتراط فسخها قبله خلافا لظ الاصحاب كما ذكره بعض الاجلة فاشترطوا الفسخ قبله و ثانيهما انه لا ينفسخ العقد الا بفسخ البائع و هو لصريح جامع المقاصد و مجمع الفائدة و ظ التحرير و س و التنقيح و الكفاية و قد حكاه في المصابيح عن كثير قائلا و لا يكون رد الثمن بمجرده قطعا للبيع و قد نص على ذلك المحقق الكركى و الشهيد الثانى و دل عليه كلام المحقق و العلامة و الشهيد و اقتضاه ظ الباقين لان بيع الشرط عندهم ما اشترط فيه الخيار بعد رد الثمن فيتعقبه الخيار و لا ينفسخ البيع معه الا بالفسخ و الاكتفاء بالرد لكونه فسخا بنفسه مردود بعدم دلالته عليه قطعا و ان اذن بارادته فان الارادة غير المراد و قضية كلام الاصحاب كما مر اشتراط الخيار بعد الرّد و هو خلاف الفسخ بنفس الرد و الفسخ كما يحتاج اليه على المشهور من انتقال المبيع بنفس العقد فكذا على القول بانتقاله بمضى الخيار او العقد على هذا القول و ان يكن ناقلا من جهته غير انه يفيد الملك اذا انقضى الخيار و لا يفسخ البائع فلا يستقر ملكه الا بالفسخ فالفسخ لا بد منه على القولين و ان افترقا في وجه الاحتياج لكونه على الاول لعود الملك و الثانى لاستقراره للأولين ما نبه عليه في المصابيح و ض من ان انفساخ العقد بمجرد رد البائع الثمن من غير فسخ ظ اطلاق النصوص الدّالة على صحة هذا الشرط و فيه نظر كما نبه عليه في المصابيح قائلا و يجب حمله على الغالب من تعقيب الرد بالفسخ لان وجوب رد المبيع على البائع موقوف على عوده اليه بالانفساخ الموقوف على الفسخ و القدرة انما تتعلق به دون الانفساخ فلا يصح اشتراطه الا بواسطة الفسخ فيتوقف وجوب الرد عليه و نبه على الحمل المذكور في ض أيضا و للآخرين ما نبه عليه في ض بعد الاشارة الى قولهم و لعله لأصالة بقاء الصحة مع عدم دلالة رد الثمن بمجرده على الفساد من دون ضم قرينة من عرف او عادة و النص كالعبارة وارد مورد الغلبة فان العادة قاضية بكون مثل هذا الرد فسخا للمعاملة فيكون دلالته بقرينة و هى غير منافية لما ذكره الاصحاب البتة و من المقطوع عدم دخول رد الثمن لأجل الامانة في مورد النص و العبارة و عدم ايجابه بفساد المعاملة بالضرورة اللهم الا ان يريدوا به التصريح بلفظ الفسخ فالمنافات ثابتة و لكن لا دليل على اعتباره لا يقال يدفع ما ذكره من الاصل اطلاق الاخبار الدالة على صحة هذا الشرط لأنا نقول الاطلاق المذكور لا يدفع الاصل لما تقدم اليه الاشارة في عبارتى المصابيح فاذن الاقرب هو القول الثانى و عليه فهل يشترط في الفسخ اللفظ او لا الاقرب الثانى لظ النصوص و الفتاوى و عليه فهل يشترط العلم بارادة الفسخ او يكفى الظن بها الاقرب الاول

الثامن نماء المبيع للمشترى

كما صرح به في فع و التبصرة و التحرير و س و المصابيح بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكره رواية اسحاق بن عمار المتقدمة و تمسك على ذلك في المصابيح بالمعتبرين قائلا و لو قلنا بتوقف ملك المشترى على انقضاء الخيار كان النماء

ص: 334

المتجدّد بعده للبائع و يمكن تخصيص ذلك على القول به بالخيار المتصل بسبق المنفصل باللزوم المملك فلا يعود الملك بعده الى البائع لعدم الناقل و ربما التزم الانتقال بالخيار او عدم الانتقال الى المشترى في اللزوم المتخلل بينه و بين العقد و ضعفهما ظ و ما ذكره جيد ثم صرح بان مورد النص انما المبيع اذا كان الخيار للبائع و يعلم منه حكم نماء الثمن في هذه الصورة و حكم النماء اذا كان للمشترى و هو جيد أيضا

التاسع تلف المبيع في المدة هنا من المشترى

كما صرح به في النافع و التبصرة و س و المصابيح و حكاه فيه عن النهاية محتجا عليه بالمعتبرين و احتج عليه في س برواية اسحاق بن عمار و صرح في المصابيح بانه ينبغى تقييد التلف بالسابق على الرد فلو تلف بعده كان من البائع لوقوعه في خيار البائع ثم صرح بان مورد النص تلف المبيع اذا كان الخيار للبائع و يعلم منه حكم تلف الثمن في هذه الصورة و حكم تلف العوضين اذا كان للمشترى

العاشر هل يتحقق الرد باحضار الثمن في مجلس المشترى

او يشترط فيه ان يقبضه اياه الاقرب هو الاول لصدق اللفظ معه عرفا و هو المناط

الحادى عشر اذا كان المشروط الرد الى المشترى

او وكيله او الحاكم او عدل معين من عدول المؤمنين او عدل مطلق منهم جاز الرد الى كل واحد منهم و جاز للبائع الفسخ بذلك

الثانى عشر اذا كان المشروط الرد الى المشترى بخصوصه

و لم يتمكن منه البائع في المدة اما لجنون المشترى او لإغمائه او لسكره او لغيبته لئلا يفسخ البائع او لأمر اخر فهل يقوم الحاكم مقام المشترى في الرد اليه فاذا رد البائع الثمن الى الحاكم جاز له الفسخ او لا فيه اشكال من ان الاصل لزوم العقد و عموم الاخبار الدالة على ان المؤمنين عند شروطهم و عدم وجود نص و لا فتوى يدلان على قيام الحاكم مقام المشترى و من عموم ما دل على نفى الضرر و قد يجاب عنه بان البائع هو الذى ادخل الضرر على نفسه و اقدم عليه لتركه ما كان قادرا و هو اشتراط الرد الى الحاكم مع عدم التمكن من الرد الى المشترى مع ان العموم المذكور شامل للضرر المترتب على المشترى بفسخ الحاكم فاذا الاحتمال الثانى هو الاقرب

الثالث عشر اذا اجر المشترى المبيع في مدة خيار البائع من غيره

صح لأنه اجر مال نفسه فالاصل صحّة الاجارة للعمومات الدالة عليها و لم يقم دليل على ان هذا الخيار يوجب فساد هذه الاجارة لا من نص و لا من فتوى فان لم يفسخ البائع فلا اشكال و ان فسخ بالرد فهل تنفسخ الاجارة او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوة للأصل و العمومات السليمة عن المعارض و هل يجوز للمشترى ان يوجر المبيع من غير البائع ازيد من مدة خياره او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة و اذا اجره من البائع فلا اشكال في الصحة

منهل اذا شرط كل من البائع و المشترى الخيار لنفسه او لأجنبى خاصة او لنفسه معه في مدة مضبوطة

اشارة

و عين مبدئها فلا اشكال سواء كان مبدأها متصلا بالعقد او منفصلا عنه و ان لم يعين المبدأ و أطلق فهل الخيار ح من حين العقد و متصل به او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه متصل بالعقد و من حينه و هو للشرائع و عد و د و التحرير و لف و الجامع و غاية المراد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و المصابيح و حكاه فيه عن التذكرة و التنقيح و غاية المرام و تلخيص الخلاف و تعليق الارشاد أيضا و ثانيهما انه ح من حين التفرق و هو للمحكى في لف و المصابيح عن الخلاف و المبسوط و زاد في الثانى فحكاه في الغنية و السرائر و صرح في الاول بانه مذهب ابن ادريس و كذا صرح به في غاية المراد و صرح فيه أيضا بانّه مختار ط و صرح في لك بانه قول الشيخ و من تبعه و حكى في المصابيح عن س التوقف في المسألة للأولين وجوه منها ما صرح به في غاية المراد قائلا و لان الاتصال بالعقد المتبادر الى الفهم فيكون حقيقة فيه و نبّه على هذا في لك و س بقولهما لأنه قضية اللفظ و كذا نبه عليه في لف بقوله لنا ان اطلاق المدة يقتضى الاتصال بالعقد كغيره من الازمنة و كذا نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله دليل ان مبدئها حين الفراغ من العقد أيضا هو ان كلما يشترط من الاجل في العقود المتبادر منه يكون ابتدائه من حين العقد و هو ظ و لا دليل على غيره فيتبع و كذا نبّه على ما ذكره في المصابيح أيضا و منه ما تمسك به في لف و غاية المراد و س و لك من انه لو لا الاتصال بالعقد لحصلت الجهالة بالمدة لعدم العلم بوقت التفرق و احتماله الزيادة و النقصان فيبطل الشرط في صورة الاطلاق التى هى محل البحث بل يلزم من ذلك بطلان العقد أيضا بناء على القول بان الشرط الفاسد في ضمن العقد يوجب بطلانه و قد اتفق الفريقان على صحة العقد و الشرط معا هنا و قد نبه في المصابيح على هذا الوجه أيضا بقوله و يتأكد المختار هنا بلزوم بطلان الشرط لو كان من التفرق للجهل به و لذا امتنع النص عليه و جاز اشتراط الاتصال بالعقد كما اعترف به الشيخ و الحلى و ادعى في كره صحته عندنا خلافا لبعض العامة فيسقط حججهم القاضية بالامتناع اذا الممتنع لا ينقلب بالشرط الى الجواز و منها ان الظاهر اتفاق المتاخرين على القول الاول و انقراض خلاف الشيخ و اتباعه و منها ما نبه عليه في المصابيح قائلا بعد الاشارة الى ارباب القول الثانى و لو كان المبيع حيوانا فاللازم من دليلهم تاخر شرط المشترى عن الثلاثة و هو بعيد عن قصد المشترط و في الصحيح عن الرجل يشترى الدابة او العبد و يشترط الى يوم او يومين فيموت العبد او الدابة او يحدث فيه حدث على من ضمان ذلك فقال على البائع حتى ينقضى الشرط ثلاثة ايام و يصير المبيع للمشترى شرط له البائع او لم يشترط قال و ان كان بينهما شرط اياما معدودة فهلك في يد المشترى قبل ان يمضى الشرط فهو من مال البائع و للآخرين وجوه أيضا منها اصالة عدم ثبوت خيار الشرط الا بعد التفرق و استصحابه و يجاب عنه باندفاعه بما دل على القول الاول بانه اقوى و منها ما نبّه عليه في لف و غاية المراد من ان الخيار يثبت بعد ثبوت العقد و العقد لا يثبت الا بعد التفرق و فوجب ان يكون ثابتا في ذلك و قد يجاب عنه اولا بما اجاب به عنه في غاية المراد قائلا يمكن ان يقال لا نسلم توقف ثبوته على العقد ان عنى بالثبوت اللزوم و ان عنى به مطلق الثبوت فهو مسلم و الايجاب و القبول كافيان و نبه على ما ذكره في لف و المصابيح و ثانيا ما نبه عليه في لك بقوله و لا ذم دليلهم ان مبدأ خيار الحيوان انقضاء الثلاثة بعد التفرق و لكن لم يصرحوا به و فيما ذكره نظر و قد حكى عن الغنية القول بان مبدئه بعد التفرق أيضا و منها انه لو كان

ص: 335

مبدء خيار الشرط من حين العقد للزم اجتماع المثلين و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلان خيار المجلس ثابت من حين العقد قبل التفرق فاذا ثبت خيار الشرط ح للزم اجتماع المثلين بالضّرورة و اما بطلان التالى فلان اجتماع الخيارين يوجب تاكيد الحكم و الحكمة التى هى مناط الخيار و هى الاتفاق و التاسيس خير منه و اجاب في لف عن الوجه المذكور قائلا نمنع لزوم الاجتماع لان الخيار واحد و الجهات مختلفة و هو ممكن كما انّه يثبت الخيار بجهة المجلس و العيب و نبه على ما ذكره في المصابيح بقوله الاصل لا يعارض النص و التاسيس مع انه خلاف مقتضى وضع العقد غير ملتزم و الخيار واحد بالذات مختلف بالاعتبار فلا يجتمع المثلان و منها انه لو ثبت خيار الشرط من حين العقد للزم تداخل المسببات مع اختلاف الاسباب و هى هنا المجلس و الشرط و اجاب عنه في غاية المراد قائلا الجواب يمكن التداخل اذا قام عليه دليل و لا استحالة في اجتماع معرفين على حكم واحد و اشار الى ما ذكره في المصابيح قائلا و فائدته البقاء باحد الاعتبارين مع سقوط الاخر فلا يتداخل السببان و الاسباب الشرعية معرفات لا مؤثرات فلا استحالة في اجتماعها كما اجتمعت في المجلس و خيار الروية باعتراف القائل ما ذكراه جيد فالمعتمد هو القول الاول و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول لو شرط الخيار من حين التفرق

لم يصح الشرط كما نبّه عليه في لك قائلا على ما اخترناه من ان مبدئه حين العقد لو شرط كونه من حين التفرق لم يصح الشرط لان الشرط مجهول و يبطل معه العقد و لو شرطاه بعد الثلاثة في الحيوان صح لأنه معلوم و صرح في المصابيح ببطلان الشرط في الصورة الاولى محتجا بجهالته أيضا

الثانى صرح في لك بانه على قول الشيخ لو شرطاه من حين العقد

صح قائلا بعموم المؤمنون عند شروطهم و هو شرط مهم مضبوط و يحتمل البطلان نظرا الى ما ذكروه في بعض ادلته من اجتماع المثلين و توقفه على ثبوت العقد و حكى صحة الشرط ح في المصابيح عن جماعة قائلا و يتأكد المختار هنا بلزوم بطلان الشرط لو كان من التفرق للجهل به و لذا امتنع النص عليه و جواز اشتراط الاتصال بالعقد كما اعترف به الشيخ و الحلى و ادعى في ذكره صحته عندنا خلافا لبعض العامة فيسقط حججهم القاضية بالامتناع اذا الممتنع لا ينقلب بالشرط الى الجواز

منهل اختلف الاصحاب في ثبوت خيار الشرط في الصرف و بيع النقدين على قولين

اشارة

الاول انما يثبت فيه كما يثبت في غيره من اكثر اقسام البيوع و هو لصريح لف و الايضاح و جامع المقاصد و لك و ظ عموم الشرائع و التحرير و س و حكى هذا القول في المصابيح عن كثير قائلا اثبت خيار الشرط في التحرير في الصرف أيضا كما دلّ عليه ظ المفيد و المرتضى و القاضى و الديلمى و الحلبى و ابنى سعيد حيث اطلقوا ثبوته في البيع و لم يفصلوا بين الصرف و غيره و صرح به من المتاخرين فخر المحققين و الصيمرى و قواه المحقق الكركى و حسنه الشهيد الثانى الثانى انه لا يثبت فيه و هو للمحكى في المصابيح عن المبسوط و الخلاف و ابى المكارم و الحلى و حكاه عن الاول و الاخير في المختلف و قد احتج على ذلك في لف و الايضاح بخبر عبد اللّه ابن سنان بالذى وصفاه بالصّحة عن الصادق ع المسلمون عند شروطهم و نبه على ما ذكروه في جامع المقاصد بقوله و في الثبوت قوة نظرا الى عموم الاخبار و عدم تحقق الاجماع و نحوه ما في لك و للآخرين وجهان احدهما ما نبه عليه في لف و الايضاح من ان موضوع الصرف على عدم التعليق بينهما بعد التفرق بدليل اشتراط القبض و الخيار علقه ثم اجابا عنه بالمنع من المتقدمتين و نبه عليه في لف بقوله التعليل ليس بجيد لان التقابض لا يدفع خيار الشرط و في المصابيح بقوله بعد حكاية المنع عن القائلين به و عللوه بمنافات الخيار القبض المعتبر في الصرف و التعليل عليل و منقوض بالسلم و ثانيهما ما نبه عليه في المصابيح بقوله و نفاه الشيخ في المبسوط و ف و ابو المكارم و الحلى و ادعوا عليه الاجماع و اجاب عنه في لف و جامع المقاصد بالمنع منه و يعضد ما ذكراه اولا قول لك استثنى الشيخ أيضا في العقود بيع الصرف مدعيا الاجماع و اطبق المتاخرون على ثبوته فيه و منع الاجماع و هو حسن لعموم الخبر و ثانيا ما صرح به في المصابيح قائلا و الاجماع ممنوع فان ظ القدماء ثبوت الخيار و لا نافى له منهم غير المدعى و الصحيح من ادلة الثبوت مشهور بين الفقهاء و المحدثين قد رواه ائمة الحديث و الاقدمون من فقهاء اصحاب الائمة عليهم السلام و لا راد له و لا معارض تخصّصه و صورة الاجماع المنقول تبنى عن اخذه من الاجماع المنقول على اشتراط القبض المنافى لثبوت الخيار باعتقاد الحاكى فينتفى برفع التنافى و قد اقدم على منعه جماعة من الاصحاب منهم العلامة و ولده المحقق الكركى بل ادعى الشهيد في لك اطباق المتاخرين على منع الاجماع و ثبوت الخيار و قد يمنع بان من اعاظمهم المحقق و لم يصرح بشى ء منهما و العلامة و اختلف قوله في ذلك فاثبت الخيار في ظ لف و منع الاجماع و نفاه في كره تارة و اثبته في اخرى على اشكال و استشكله في التحرير و عد و الشهيد و قد حكى في س الاجماع عن الشيخ و منعه عن العلامة مقتصرا على ذلك و ظاهره التوقف فلم يثبت الاطباق المدعى الا ان يحمل على اطباق غير المتوقف منهم و ان اختلف قوله او علم من ظ كلامه او يجعل التوقف منعا فيصح الدعوى الاولى دون الثانية و قد يناقش في جملة مما ذكره و لكن هذه الاجماعات المنقولة لا عبرة بها لوهنها بمصير المعظم الى خلافها فتبقى العمومات المعتضدة بالشهرة عن المعارض سليمة فاذن الاقرب هو القول الاول و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في المصابيح بانه يعم هذا الخيار كل بيع لا يستعقب العتق

للأصل و عموم الكتاب و السنة فيثبت في السلم بلا خلاف الا من التذكرة فنفاه في خيار المجلس و رجع عنه في الشّرط فاثبته فيه كما في التحرير و ما اختاره في المصابيح من العموم بحيث يشمل السلم و هو مقتضى عموم يع و عد و س و لك و الكفاية و هو المعتمد لما نبه عليه من الادلة و هل يثبت في البيع الذى يستعقب العتق كشراء القريب و شراء العبد نفسه ان جوزناه او لا صرح بالثانى في عد و كذا صرح في لك قائلا و يستثنى من البيع ما يتبعه العتق كشراء القريب فانه لا يثبت فيه خيار الشرط و لا المجلس و كذا شراء العبد نفسه ان جوزناه لأنه مناف لمقتضاه و قد يناقش في الوجه الذى ذكره بما نبه عليه في جامع المقاصد في مقام الاحتجاج على المنع بقوله لمنافاته مقتضى العقد او مقتضاه ترتب العتق على العقد اذا كان صحيحا الا ان يقال هذا ليس من مقتضيات البيع بل هو اثر الملك

ص: 336

فاذا تحقق اشتراط الخيار كان الملك متزلزلا فلا يلزم وصول العتق او تابع للملك الثابت و لا يزيد الكلام هنا على الكلام في ثبوت خيار المجلس في شراء القريب و ربما يظهر مما ذكره المصير الى الجواز و هو مقتضى عموم يع و التحرير و س و الكفاية و هو في غاية القوّة

الثّانى لا يختص خيار الشرط بالبيع

بل يجرى في سائر العقود اللازمة عدا النكاح و الوقف و قد نبه على ذلك في الشرائع و عد و التحرير و س و الكفاية قائلين يثبت خيار الشرط في كل عقد سوى الوقف و النكاح و نبه على ذلك في لف قائلا اما جواز الشرط في العقود فلعموم الاخبار الدالة على جواز الاشتراط فيجرى في عقود منها عقد الاجارة و قد صرح بخصوصها في التحرير و جامع المقاصد و المصابيح و احتج عليه في الثانى بالعموم و منها عقد الصلح و قد صرح بخصوصه في التحرير و س و المصابيح و حكى فيها اقوالا اخر قائلا لا يختص خيار الشرط بالبيع بل يجرى في سائر العقود عدا النكاح و الوقف بلا خلاف في اللازمة منها كالإجارة و المساقات و الكفالة و الحوالة لا في الضمان فمنعه العلامة في احد قوليه و الصلح فنفاه الشيخ في ف و ط و الكركى فيما يفيد فائدة الابراء تبعا للعلامة في التحرير و الصيمرى في الصلح عن المجهول و الدعوى الغير الثابتة بالاقرار و الكل شاذ و الاظهر الصحة لعموم المقتضى و ما صار اليه من الصحة مط هو الاقرب و منها عقد الضمان و لم يعلم وجه المنع مع صحيح ابن سنان المسلمون عند شروطهم و منها عقد الحوالة و الكفالة و المساقات و قد صرح بخصوصه في المصابيح و كذا صرح في جامع المقاصد قائلا الحوالة و الكفالة و المساقات يدخلها للعموم و قد صرح في التحرير بالدخول في الحوالة و كما يدخل في المساقات كك يدخل في المزارعة كما صرح به في جامع المقاصد

الثالث النكاح لا يدخله خيار الشرط

كما نبه عليه في يع و عد و س و جامع المقاصد و لك و المصابيح و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرح في جامع المقاصد بدعوى الاجماع عليه قائلا و انما لم يدخل خيار الشرط في خيار النكاح مع تناول عموم قوله ع المسلمون عند شروطهم للإجماع و يعضد ما ادعاه اولا تصريح لك بان ذلك محل وفاق و ثانيا ما نبه عليه في المصابيح بقوله اما النكاح فلا يدخله الخيار للإجماع كما في الخلاف و المبسوط و السرائر و كنز الفوائد و لك و منها انه لو ثبت خيار الشرط في النكاح لاشتهر قولا و فعلا بين المسلمين قديما و حديثا و بطلان التالى ظاهر و منها ما تمسك به في جامع المقاصد قائلا بعد دعوى الاجماع و لأنه ليس عقد معاوضة ليسوغ له اشتراط التروى و الاختبار و لشدة الاحتياط في الفروج و لأنه فيه شائبة العبادة و لان رفعه توقف على امر معين فلا يقع لغيره نعم يصح اشتراطه في الصداق وحده لما فيه من معنى المعاوضة و و جواز اخلاء العقد مع العموم السالف و قد صرح بما نبه عليه من صحة اشتراط الخيار في الصداق في التحرير قائلا الصداق يدخله خيار الشرط و هو جيد و لا فرق بين الدائم و المنقطع

الرابع الوقف لا يدخله خيار الشرط

كما نبه عليه في الشرائع و عد و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و المصابيح و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح لك بانه محل وفاق و منها ما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله و الوقف ازالة ملك على وجه القربة فهو في معنى العبادة فلا يدخله و لان هذه الازالة لما لم يكن الى عوض اشبهت العتق و الحق فيه بالوقف العمرى و الحبس و ما في معناهما قائلا و هل العمرى و الحبس و ما في معناهما كك فينبغى الجواز للاشتراك في المعنى المذكور و فيما ذكره نظر بل احتمال الجواز لا يخ عن قوة و لكن الاحوط الترك

الخامس هل يثبت خيار الشرط و يدخل في العقود الجائزة

كالوكالة و العارية و الوديعة و القراض او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه يدخلها أيضا و قد حكاه في المصابيح عن الاكثر قائلا و الاكثر على جوازه في الجائزة و به قال الشيخ و القاضى و الحلى في الوكالة و الجعالة و القراض و الوديعة و العارية استنادا في الجواز الى المقتضى لاطراده في كل عقد جائز و يقتضيه اطلاق الغنية و الشرائع و عد و الارشاد و س ثم ذكر كلاما مقتضاه الجواز أيضا و ثانيهما انه لا يدخلها و قد حكاه في المصابيح عن جماعة قائلا و منعه العلامة في لف و التحرير و الكركى و الصيمرى و الشهيد الثانى و عزاه في التذكرة الى بعض العامة و نفى عنه البأس للأولين العمومات الدّالة على الثبوت فيها كما تدلّ على ثبوته في العقود اللازمة الا ما استثناه و للآخرين ان شرط الخيار في الجائزة لا تأثير له و لا يفيد فائدة فلا يثبت فيها و قد نبّه على ما ذكر في المختلف قائلا بعد الاشارة الى القولين المذكورين و التحقيق عندى ان هذه عقود جائزة لكلّ منهما الخيار في الفسخ و الإمضاء سواء كانا في المجلس او تفرقا و سواء شرطا الخيار بل لو شرطا سقوط الخيار لم يصح و كان الخيار ثابتا بمقتضى الاصل و ضعف هذا الوجه في المصابيح قائلا بعد الاشارة اليه و يضعف بعدم اشتراط التأثير في الشروط فان منها ما يؤكد مقتضى العقد فان اريد خصوص المؤثر هنا عاد النزاع الى اللفظ و كذا ضعفه في س أيضا قائلا جوز في ط و القاضى و ابن ادريس دخوله في الوكالة و العارية و الجعالة و القراض و في ف يدخلها خيار الشرط و الفاضل لا يرى للخيار معنى لأنّها عقود جائزة على الاطلاق و يدفع باحتمال ارادتهم منع التصرّف مع الخيار و يظهر من كلامه هذا اختياره القول بالثبوت و هو الاقرب

السّادس يثبت خيار الشّرط في العقود التى اختلف في جوازها

و لزومها و التى تقع لازما و جائزا و التى تلزم من احد الطرفين دون الاخر فيثبت في السّبق و الرماية و الهبة و الرهن و قد صرّح بذلك في المصابيح قائلا و قد علم مما ذكر حكم الشّرط فيما اختلف في لزومه و جوازه كالسّبق و الرماية و ما يقع لازما و جائزا كالهبة او يلزم من احد الطّرفين دون الاخر كالرهن و استشكل في التحرير جوازه من الرّاهن و ان لزم من جهته لان الرّهن وثيقة الدين و الخيار ينافى الاستيثاق و رد بمنع المنافات فان الاستيثاق في المشروط بحسب الشرط قلت صرح في التحرير بدخوله في السّبق و الرماية و منعه في الهبة و في الرّهن بالنسبة الى المرتهن و استشكله فالاقرب جوازه في الجميع كما تقدم اليه الاشارة و صرح بجوازه في السبق و الرّماية في جامع المقاصد أيضا و صرّح بدخولها في الهبة اذا كانت على وجه لازم

السّابع صرح في جامع المقاصد بدخوله في القسمة

سواء اشتملت على ردّ أم لا و حكاه في س عن الفاضل

ص: 337

و هو جيد للعمومات

الثامن لا يثبت خيار الشّرط في العتق

كما صرّح به في التحرير و عد و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و المصابيح و قد حكاه فيه عن جماعة قائلا قد نصّ على المنع في العتق الشيخ و الحلبيّون الثلاثة و الكركى و الصيمرى و الشّهيدان و في لك انّه موضع وفاق و الخلاف فيه ثابت كما نبه عليه في س و غيره اشار بقوله و في لك الى قوله مثل الوقف العتق و هو محلّ وفاق و هو حجّة و بقوله في س الى قوله لا يصحّ خيار الشّرط في العتق على خلاف و يؤيّد ما ذكره في لك اولا قول الكفاية خيار الشرط يثبت في كل نوع من العقود سوى النكاح و الابراء و الطلاق و العتق و كان مستنده الاجماع ان ثبت و ثانيا قول المصابيح قد صرح الاصحاب هنا بامتناع الخيار في ثلاثة و هى الطلاق و العتق و الابراء و حكى في ط الاجماع على الأوّلين و في لك على الاخيرين و نفى الحلّى الخلاف في الثانى و ثالثا ما احتج به على ذلك في المصابيح قائلا انّ العتق كالوقف فك ملك لا الى عوض فلا يقبل الشرط و صرح في جامع المقاصد و لك بانه في معنى العتق التدبير و ان كان جائزا في حال الحيوة و كذا الكتابة المطلقة و حكاه في الاول عن التحرير و التذكرة و حكى الاخير في س عن الخلاف و صرّح في جامع المقاصد بانّ المكاتبة المشروطة فيها خيار الشرط للمولى قائلا و في العبد قولان اختار الثبوت الشّيخ و العدم المص في التحرير و ظ حكايته القولين من غير ترجيح التوقف و الاقرب عندى الثبوت

التاسع لا يثبت خيار الشرط في الطّلاق

كما صرح به في يع و التحرير و عد و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و المصابيح و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها حكاية المصابيح و عن المبسوط دعوى الاجماع على ذلك و منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا لا يثبت في الطلاق لأنه مزيل لعلاقة النكاح فلا يتصوّر فيه الخيار و صرّح فيه و في لك بان الخلع و المبارات في معنى الطلاق و احتج عليه في الاوّل بان الغرض منهما التفرقة و المال بالعرض و صرّح في التحرير بالحاق الخلع أيضا و هو جيّد

العاشر الابراء لا يدخله خيار الشّرط

كما صرّح به في يع و التحرير و عد و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها تصريح لك بانّه محلّ وفاق و يعضده نسبة المصابيح الى الأصحاب و منها ما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله لأنه اسقاط

الحادى عشر صرّح في المصابيح بعدم دخول خيار الشّرط في سائر الايقاعات

قائلا احتج الحلى على عدم دخوله في الطلاق بخروجه عن العقود و مقتضاه اطراد الحكم في سائر الايقاعات و عدم اختصاصه بالطلاق و العتق و الابراء كما يوهمه بعض العبارات و هى كك لابتناء الايقاع على النفوذ بمجرّد الصّيغة فلا يدخله الخيار و المفهوم من الشّرط ما كان بين اثنين كما ينبّه عليه الصحيح من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله عزّ و جلّ فلا يجوز و لا يجوز على الذى اشترط عليه فلا ينافى في الايقاع القائم بالواحد و في جميع ما ذكره نظر بل احتمال الدّخول فيها في غاية القوة الثانى صرّح في جامع المقاصد بانه لا يثبت خيار الشرط في الوصية معلّلا بان الخيار فيها الى الموت

منهل اذا جعل المشترى الخيار لنفسه ثم تصرّف فيما انتقل اليه من البائع من المبيع سقط خياره بذلك التصرف

اشارة

كما نبّه عليه في يع و فع و التحرير و عد و د و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ض و المصابيح و حكاه فيه عن جماعة كثيرة قائلا و يسقط خيار المشترى بتصرّفه في المبيع بالإجماع كما في الخلاف و الغنية و كنز الفوائد و العلّة المنصوصة و الاولويّة فانّه متى اسقط به الخيار الاصلى فالشّرط اولى بان يسقط به و لنقل الشّيخ و القاضى ورود الاخبار من طريق الاصحاب بسقوطه محتجين بهما في الشرط و كفى بهما ناقلين و الحكم مقطوع به في كلامهم و قد نصّ عليه الشّيخان و الحلبيّان و الفاضلان و الشّهيدان و القاضى و الدّيلمى و الحلّى و السيورى و الصيمرى و الكركى و غيرهم و لا مخالف و توقّف فيه بعض المتأخّرين و استصعبه و ربما استظهر خلافه لعدم الظفر بالدليل و هو بما قررناه واضح السّبيل و لعلّه اشار بقوله و توقف فيه اه الى ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لا دليل اصلا على ما رأيناه على سقوط الخيار مع ثبوته بالدليل اليقيني من الكتاب و السّنة و الاجماع و فيما ذكره نظر بل المعتمد ما عليه المعظم و لهم وجوه منها الاجماعات المحكية التى اشار اليها السيّد الاستاد قدّس سرّه و يعضدها اولا قول جامع المقاصد و يسقط بالتّصرف اجماعا و ثانيا تصريح الرّياض بنفى الخلاف في السقوط به في الجملة و ثالثا الشّهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها الوجوه التى اشار اليه في المصابيح و اشار بقوله و العلّة المنصوصة الى ما في رواية علىّ بن رئاب الواردة في خيار الحيوان التى وصفها بالصّحة في الكفاية عن الصّادق ع فان احدث المشترى فيما اشترى حدثا قبل ثلاثة ايّام فذلك رضى منه فلا شرط له قيل و ما الحدث قال ان لامس او قبل او نظر منها ما كانت تحرم عليه قبل الشراء و قد صرح جدى العلّامة ق ره في حاشية لك بظهور دلالتها على المدعى قائلا ظاهر ان المراد منه ليس ان من رضى بالبيع او سقط خياره فذلك رضى منه و اسقاط خيار اذ لأي جاهل يتكلّم كك فضلا عن العاقل فضلا عنهم ص فظهر انّ المعنى فذلك رضى شرعى و اسقاط قهرى و ظاهر ان التفريع بقوله فرضى اه تعليل للإسقاط او في مقام التعليل له فيكون في غير مقصود في خيار الحيوان هذا و قد تمسّك بالعلّة المذكورة في لك على سقوط خيار الحيوان بالتصرف قائلا لا خلاف في سقوط خيار الحيوان بالتصرّف و لأنّه دليل على الرضا و لقول الصادق ع فان احدث المشترى فيما اشترى حدثا اه و منها الوجوه الّتي تمسّك بها جدى قدّس سرّه في حاشية لك قائلا دليل كون التصرّف في المقام مسقطا رواية السكونى عن الصادق ع ان امير المؤمنين ع قضى فيما اشترى ثوبا فيشترط الى نصف النّهار فيعرض له ربح فاراد بيعه قال ليشهد انّه قد رضيه و استوجبه ثم ليبعه ان شاء فان اقامه في السّوق و لم يبعه فقد وجب عليه البيع و الدلالة واضحة فان قوله فان اقامه اه في غاية الظهور في ان مثل هذا حدث و تصرف يمنع الخيار و يسقط و قوله ليشهداه تاكيد و تسديد في ذلك لأنّه ربما تعرض عارضة تمنع من معرفة الاسقاط فيرده الورثة او الاولياء او النّفس الامارة تبنى على المساهلة و المسامحة طمعا و رغبة في الرّد و بالجملة الدلالة بعنوان التّاكيد التّام و المبالغة واضحة و السّند منجبر بالشّهرة لو لم نقل بالإجماع

ص: 338

بل ظ تحققه كما لا يخفى و التعميم بعدم القول بالفصل متعارف في الفقه سائغ ذايع بل لا يكاد موضع يتم الدلالة من دون مراعات فتاوى الاصحاب حتى الطهارات و النجاسات مثل اغسل ثوبك من ابوال ما لا يؤكل لحمه الى غير ذلك مما هو غير خفى على المطلع و يؤيد السّند و الدلالة صحيحة علىّ بن رئاب المذكورة في خيار الحيوان و الظاهر انّ الشّارح اكتفى بدلالة تلك الصحيحة و ان ذلك دليل الرضا و الظاهر وضوح دلالتها للمقام أيضا حيث قال فان احدث المشترى فيما اشترى قبل الثّلاثة فذلك رضى منه فلا شرط له اه و رواها الكلينى هكذا فذلك الرّضا منه مضافا الى ما عرفت من ان فتوى الاصحاب جابرة للدلالة و مدار الفقه على ذلك و خصوصا بعد ملاحظة تضاعيف الاخبار الكثيرة نهاية الكثرة في المقامات الكثيرة الدّالة على انّ الحدث مسقط للخيار لا يجتمع معه منها الصّحاح الكثيرة و المعتبرة الغير العديدة الواردة في خيار العيب و غيره مع ان تصرّفه كان من جهة العيب فهو مغرور جاهل بالموضوع و هو معذور قطعا و مع ذلك يتضرّر اذ المعيب غير ما وقع عليه التراضى و ان كان عينه جهلا بالعيب فربما يتجاشى عن المعيوب بل يتضرّر به لا يرضى ان يدخل بيته و مع هذا بمجرد صدور تصرف منه جهلا سقط خياره و لزمه المعيب الذى لم يرده و اين هذا من اشتراط الخيار و تصرف المشترط هو بنفسه فان سقوط خياره به اولى و اولى بمراتب شتى مضافا الى انّ الفسخ ليس له معنى سوى زوال البيع و الرّجوع الى ما قبل البيع اى عاقل يرضى بانّه يشترى شخص جارية و يجامعها في مدّة خيار القهريّة او الشّرطية ثم يردها الى البائع الى غير ذلك من التصرّفات و ظاهر ان التصرّف التزام بالبيع لا خيار في عدم البيع و لا يجتمع معه أيضا و ورد منهم صلوات الله عليهم ان الاقالة في المبايعة لا يتحقق بالزيادة و النقيصة و ليس ذلك الا من جهة او الاقالة برفع اليد عن الالتزام فلا يصح بالزيادة فانهما تصرف او مستلزم له و ورد منهم انّهم قالوا في جواب من قال اشتر هذه الدّابة بعينها اربحك بكذا انّه لا يوجب البيع قبل ان يستوجبها الى غير ذلك مع انّه لم يصدر منهم عليهم السلام في مقام من مقامات كون التصرف مسقطا بجواز اشتراط عدم المسقطية مع انّه لو جاز لزمهم عليهم السلام التصريح به لكونه مقام الحاجة اليه جزما لو جاز ذلك و كذا الحال في فتاوى الفقهاء مع انّ الظاهر من الكل السّقوط مط و من جميع الوجوه كما لا يخفى و أيضا الخيار ليس الا التّسلط على الفسخ ان ارادوا الالتزام كك و هو امّا بالقول او الفعل بان يتصرّف تصرّف الملاكين في ملكهم فكما لم يمكن الجمع بين التّصريح بالالتزام او الزام و الخيار في الفسخ في زمان واحد بان يقول امضيت البيع و الزمته و الحال ان يكون لى الخيار في الامضاء و الفسخ و يشترط ذلك فكذا التصرّف المذكور اذ لو قال فسخت و ابطلت بشرط ان يبقى لى الخيار في فسخ البيع و امضائه فلا شك في بطلانه لأنّه بالنّسبة الى الفسخ تحصيل للحاصل و بالنّسبة الى الالتزام جمع بين الضّدين و كك الحال لو قال امضيت البيع او الزمته من دون تفاوت و كك لو قال البائع أتصرف في الثمن تصرّف الملاك في ملكه مع بقاء خيارى من دون تفاوت و زوال اصلا اذ لا شك في انّ تصرف الملاك في ملكه و ان كان بعنوان الاتلاف الزام للبيع و امضاء له مع انّه لا فرق بين اتلاف نفس الثمن او شي ء منه و لو كان نفع منه عند الفقهاء بحسب الادلة و من الثّابت المسلم ان الاصل في العقود اللزوم الا ما ثبت خلافه فكيف يتحقق نفع لازم من جهة و غير لازم من جهة في ان واحد و يكون اللزوم و غير اللزوم يؤثران في ذلك الان و مما ذكر ظهر ان اشتراط ارتجاع المبيع برد الثمن او مثله غير داخل في خيار الشّرط نعم اشتراط ارتجاعه بنفس الثمن لا مثله داخل في خيار الشرط بلا تامل بخلاف ردّ المثل المستلزم للتصرف فانه غير داخل البتة لان كلماتهم صريحة في ان التصرف مسقط لخيار الشّرط و هو مقتضى القاعدة و اما اشتراط ارتجاع المبيع برد مثل الثمن فهو مخالفة لقاعدتهم مثل كون العيب حيليا او كون المعامل مغبونا و لم يخرج العوض عن الملك اصلا لان الثمن برد مثله بعد الاتلاف او الاخراج عن الملك و المنع أيضا يجوز

للمشترى ان يتصرف فيه التّصرف الغير المتلف و انه لا بدّ من ارتجاع عين المبيع لا مثله كما صرّح به الشّارح لأنّ ذلك هو مقتضى النصّ الوارد فيه و الفتاوى و ان كان عبارتهم غير متّفقة على ضمّ ردّ المثل بل بعضهم بقول رد الثمن من دون تعرّض الى المثل فلعله لا يقول بجواز ردّ المثل اصلا و لا يجوز التصرف مط كما هو مقتضى القاعدة اذ لا يكتفى بالقرينة و هى الشيوع و التداول بين الشّيعة في الاعصار و الامصار و كون مستندهم مرسلة اسحاق بن عمّار و غير ذلك و كيف لا تأمل في عدم دخول خيار الشرط لان اصطلاحهم معروف و لا مشاحة فت و في كثير ممّا ذكره نظر و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل كما يسقط خيار المشترى بالتصرف في المبيع

فكذا يسقط خيار البائع بالتصرف في الثمن كما ينبه عليه اطلاق الشرائع و فع و عد و التحرير و د و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه كما نبّه عليه في المصابيح قائلا و كما يسقط خيار المشترى بالتصرف في المبيع فكذا خيار البائع بالتصرف في الثّمن كما صرّح به جماعة و علم من رأى النافين للتعليل المشترك و عدم الفرق بين العوضين في هذا الحكم

الثانى لو تصرف فيما انتقل عنهما

فصرح في المصابيح بانّه فسخ منهما قائلا و لو تصرفا فيما انتقل عنهما فهو فسخ منهما لتصريح الاصحاب بان كل تصرّف يمضى به البيع من احدهما فهو فسخ من الاخر و لان الفسخ كما يحصل بالقول يحصل بالفعل و التصرّف كما يدلّ على الامضاء يدل على الفسخ بل دلالته على الفسخ اقوى منهما على الامضاء فيكون اولى بالاعتبار و لأنّ هذا التصرف لو لم يكن فسخا لكان ممنوعا منه شرعا لمصادفته ملك الغير على المشهور من الانتقال بنفس العقد و الاصل في تصرفات المسلمين وقوعها على الوجه السائغ الصحيح فيكون فسخا و يظهر ما صار اليه من ان ذلك فسخ من جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و حكى فيه عن الغنية دعوى نفى الخلاف في ذلك فهو الاقرب

الثالث لو كان الخيار لهما و تصرف احدهما

فان كان فيما انتقل عنه من ماله بطل الخياران كما صرح به في المصابيح لما عرفته مما سبق و ان كان فيما انتقل اليه من مال غيره كما اذا تصرّف المشترى في المبيع او البائع في الثمن سقط خياره خاصّة كما نبّه عليه في يع و التحرير و عد و الكفاية و لو اختار احدهما الامضاء و الاخر الفسخ قدم الفسخ على الاجازة لما نبّه عليه في كره قائلا فيما حكاه عنه في مجمع الفائدة لو اختار

ص: 339

احدهما الامضاء و الاخر الفسخ قدم الفسخ على الاجازة اذ لا يمكن الجمع و لا انتفائهما لاشتمال الجمع بين النقيضين فتعين تقدم احدهما لكن الذى اختار الامضاء قد دخل في عقد ينفسخ باختيار صاحبه و رضى به فلا اثر لرضاه به لازما بعد ذلك

الرابع اذا كان الخيار لهما و تصرف احدهما فيما انتقل اليه

و اذن بذلك المتصرف الاخر فلا اشكال في سقوط خيار المتصرف و هل يسقط خيار الاذن او لا فيه قولان احدهما انّه يسقط أيضا كما يسقط خيار التصرف و قد صار اليه في يع و د و عد قائلين لو اذن احدهما و تصرف الاخر سقط خيارهما و حكى هذا القول في المصابيح عن التّذكرة و التنقيح أيضا و ثانيهما انّه لا يسقط و قد صار اليه في لك قائلا و في بطلان خيار الاذن نظر و أطلق جماعة كونه مبطلا و عدم البطلان اوضح و ربما يستفاد هذا القول من مجمع الفائدة و الكفاية للأولين وجهان احدهما انّه نبّه في الكفاية على دعوى الاتفاق على ما صاروا بقوله قالوا و لو اذن احدهما يبطل خيارهما و فيه اشكال و قد يناقش فيما ذكر بالمنع من دلالة كلامه على ارادة دعوى الاجماع و الا لما ظهر كونه محل اشكال فت و ثانيهما ما نبه عليه في لك بقوله بعد الاشارة الى ما في يع امّا خيار المتصرّف فواضح و امّا الاذن فوجه سقوط خياره دلالة الاذن على الرّضا بالتصرف فيكون التزاما من البائع و اما من المشترى فلان تصرّف البائع يبطل البيع فلا يبقى لخيار المشترى و لو لم يتصرف الماذون لم يبطل خياره و للآخرين ما نبه عليه في لك قائلا و في بطلان خيار الاذن نظر من دلالته على الرّضا المزيل لحقه و من عدم منافات الرّضا بالتّصرف زوال الخيار و لأنّ غايته قبل وقوعه ان يكون الازالة بيده و هى لا تقتضى الزوال بالفعل و اورد عليه في المصابيح قائلا و كما يسقط الخيار بالتصرف فكذا بالاذن كما في يع و كره و عد و د و التنقيح لدلالته على الالتزام في المنقول عنه و الفسخ في المنقول اليه فان تصرّف المأذون سقط خيارهما و الا خيار الاذن و استشكله المحقق الكركى و الشّهيد الثانى و غيرهما لعدم ظهور الدلالة و لان التمكن من الازالة غير الزّوال بالفعل و يضعف بان مقتضى الاذن رفع الحجر من قبل الاذن و لا مانع غير الخيار فيرتفع بالاذن و لا يتوقف على وجود التّصرف و الّا لكان السقوط بالتصرف الماذون فيه دون الاذن كما اعترفوا به فان الاذن لم يوجد منه سوى الاذن فان لم يسقط الخيار به لم يسقط بالتصرف الذى هو فعل غيره و فيما ذكره نظر اما اولا فللمنع من دلالة الاذن على قصد اسقاط الخيار مط و امّا ثانيا فللمنع من سقوط الخيار بمجرد القصد فاذن القول الثّانى في غاية القوة الا في صورة يفيد الاذن اسقاط الخيار عرفا و عادة كما اذا اذنه بالتصرف الناقل للملك و قلنا بان مجرد قصد الاسقاط يوجب السّقوط مط

الخامس حكى في المصابيح عن بعض الاصحاب القول بسقوط الخيار بالعرض

على البيع قائلا و اما العرض على البيع و نحوه ففى التحرير و غيره سقوط الخيار به لدلالته على الالتزام بالبيع و الخبر فيمن اشترى ثوبا بشرط فعرض له ربح فاراد بيعه قال ليشهد انّه قد رضيه و استوجبه ثم ليبعه ان شاء فان اقامه في السّوق و لم يبع فقد وجب عليه و مدلوله السّقوط بالايجاب دون العرض و دلالته على الالتزام ممنوعة لقيام الاحتمال و لذا استشكله في عد و مال الى نفيه في الايضاح لكن مجرّد الاحتمال لا يمنع الدّلالة اذ يكفى فيها الظّهور و قد يبنى الاشكال على الاكتفاء به في دلالة الافعال فالاجود الاكتفاء كما يقتضيه ظواهر النصوص و السقوط بالتصرف الغير القاطع بالإجماع

السادس هل يشترط في التصرف المسقط للخيار

او الموجب للفسخ من الجانبين ان يكون المباشر له و الآتي به هو خصوص البائع و المشترى فلو تصرف وكيلهما عاما كان او خاصّا او وليهما ابا كان او جدا او حاكما او عدلا مؤمنا لم يوجب سقوط خيار الموكل و المولى عليه او لا يشترط ذلك بل يكفى في التصرف ان يكون من قبل البائع و المشترى و لو بتوسط الوكيل و الولي فيه اشكال من ان فعل الوكيل و الولي بمنزلة فعل الموكل و المولى عليه و لذا يسند اليهما افعال باعتبار صدورها عن الوكيل و الولي لهما في جميع الامور و من اصالة بقاء الخيار لاختصاص ما دل على سقوطه بالتّصرف بغير الوكيل و الولي و عدم قيام دليل على عموم المنزلة هنا و كون اسناد الافعال الى الموكّل و المولى عليه باعتبار صدورها عن الوكيل و الولي مجاز لصحّة السّلب و التبادر كما لا يخفى سلمنا كونه حقيقة في الجملة او مط و لكن نمنع عموم الدّليل فاذن الاحتمال الثانى في غاية القوة الا فيما صدق عرفا حقيقة على تصرف الوكيل و الولي انه تصرف الموكل و المولى عليه فالاحتمال الاول ح لا يخ عن قوة و كيف كان فمراعات الاحتياط اولى و هل يشترط في التصرف المذكور صدورهما من عاقل بالغ فلو اشترى بخيار ثم جن فتصرف فيما انتقل اليه بشرائه لم يسقط خياره و كذا لو اشترى الولي الصّغير بخيار ثم تصرف فيه الصّغير لم يسقط خياره او لا يشترط ذلك احتمالان و لكن الاقرب هو الاول

السابع هل يختصّ سقوط الخيار بالتصرف بالبيع او لا

بل يعمّ افراد البيع و الصلح و الاجارة و غيرها فيه اشكال و لكن الاقرب الاحتمال الثانى لإطلاق الاجماع المنقول و الفتاوى الدّالين على سقوط الخيار بالتصرف

الثامن لا اشكال و لا خلاف على الظاهر في ان لمس الجارية و تقبيلها

و النّظر الى ما يحرم على غيره النّظر اليه و اخذ حافر الدابة و نعلها و ركوب ظهرها فراسخ من التصرفات المقتضية لسقوط الخيار و يدل عليه اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا اطلاقات الاجماعات المحكية و ثالثا خبرا على بن رئاب الموصوفان في الكفاية بالصحة في احدهما ما تقدم اليه الاشارة و في الاخر المروى في الكفاية عن قرب الاسناد قال قلت له يعنى الصادق عليه السلام ا رايت ان ما قبلها المشترى او لامس قال فقال اذا قبل او لامس او نظر فيها الى ما يحرم على غيره فقد انقضى الشرط و لزمته و رابعا خبر محمد بن الحسن الصفار الذى وصفه في الكفاية بالصحة أيضا قال كتبت الى ابى محمد في الرّجل اشترى من رجل دابة فاحدث فيها حدثا من اخذ الحافر او نعلها او ركب ظهرها فراسخ له ان يرد في الثّلاثة الايام الّتي له فيها الخيار بعد الحدث الذى يحدث فيها او الرّكوب الذى ركبها فراسخ فوقع اذا احدث فيها فقد وجب الشّراء إن شاء الله تعالى و هل يختص التصرف المسقط للخيار

ص: 340

بالتصرّفات المذكورة او لا بل يعمّ غيرها يظهر الاول من مجمع الفائدة و الكفاية امّا الاوّل فلقوله اعلم انّى ما رايت دليلا على كون التصرف لمسقط الا ما تقدّم من الرواية الدّالة على بطلان الخيار بالتصرف في الدّابة و الحدث في الجارية باللمس و التقبيل و النّظر الى ما لا يجوز قبل الشّراء و الظاهر ان ليس كل التصرّف في كل خيار مسقط و امّا الثانى فلقوله و اعلم انّى لا اعلم دليلا على كون كل شي ء من التصرفات موجبا للزوم سوى ما ورد في صحيحة على بن رئاب و صحيحة محمد بن الحسن الصّفار فان ثبت اجماع في غيرها كان متبعا و الا كان للتأمل فيه مجال و فيما ذكراه نظر بل الاقرب هو الاحتمال الثّانى لإطلاقات الاجماعات المحكية المعتضدة بالشهرة و بقاعدة الاولويّة في الجملة و عليه فالضابط ما نبّه عليه في لك و موضع من الكفاية بقولهما ضابط التصرّف ما يعد تصرفا كلبس الثوب للانتفاع به و ركوب الدّابة له و استخدام العبد و حلب الشّاة و نقله عن الملك عينا او منفعة و ان لم يكن لازما و هو جيّد و هل يستثنى من ذلك التصرفات التى يراد منها مجرّد الاختبار كذوق الطعام و ركوب الدابة لدفع الجموح و للنعل و امثاله او لا صرح بالاول في التنقيح و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و يظهر الثانى من اطلاق جملة من العبارات و المسألة محلّ اشكال من اطلاقات الاجماعات المحكية المعتضدة باطلاق فتاوى جماعة و من امكان دعوى انصراف الاطلاق المذكور الى غير محل البحث فيبقى اصالة بقاء الخيار سليمة عن المعارض فاذن الاقرب هو الاحتمال الاول و استثنى في جامع المقاصد من ذلك أيضا ركوب الدّابة للخوف من الظالم و كذا استثنى منه ركوبها للرّد و حكاه عن كره أيضا و حكى في لك و مجمع الفائدة عن بعض استثناء ركوبها للسقى و سوقها في طريق الرّد و سقيها و علفها قبل التمكن من الرّد و عندى في هذه الاستثناءات قوة و صرّح في لك بانه لو وضع على الدّابة سرجا و نحوه و ركبها للاختبار بادر بعد تحصيل الغرض الى نزعه فان ابقاه منع لأنه انتفاع و استعمال و يعذر في ترك العذار و اللجام لخفتهما و الحاجة اليهما في قودها و كذا نعلها مع حاجتها اليه بحيث يضرها المشى بغير نعل و الا لكان تصرّفا

التاسع صرّح في لك و الكفاية بانّه لو وقع التصرف نسيانا

ففى منعه من الرد نظر و زاد الاول قائلا من صدقه و عدم قصده و ظاهرهما التوقف و كذا توقف في جامع المقاصد قائلا لو وقع التصرّف نسيانا كما لو وطئ الجارية ظانا انها اخرى ففى سقوط الخيار نظر و ظ الرّواية يقتضيه و لم اظفر فيه بكلام للأصحاب و صار في ض الى انّه لا يمنع من الرّد قائلا بعد الاشارة الى رواية الا ان ظاهرها الاختصاص بالتصرف المقصود به التملك و هو ظ الغنية حيث علل سقوط الخيار بالتصرف بانّه من المشترى اجازة و لا ريب في السّقوط بمثله امّا السقوط بمطلق التصرّف حتى الظاهر في عدم قصد التملك و الالتزام بالعقد اما لوقوعه بعنوان الغفلة و السّهو او مراعات للمبيع بالضبط و الحفظ فمحل نظر للزوم الاقتصار فيما خالف الأصل ما دل على ثبوت الخيار على القدر المتيقن من النصّ و ما ذكره ق ره هو الاقرب

العاشر اذا اشترط البائع الخيار لنفسه في مدّة معينة

بحيث متى ما رد الثمن او مثله فيها كان له الفسخ فهل تصرفه فيما انتقل من المشترى اليه و هو الثمن في اثناء مدّة خياره يوجب سقوط خياره او لا بل التصرف هنا لا يوجب سقوط الخيار فيه قولان احدهما انّ التصرف هنا يقتضى سقوط الخيار كما في غيره و قد صار اليه في المصابيح قائلا و للبائع اشتراط الرجوع في المبيع اذا رد الثّمن في مدّه معيّنة و يسقط الخيار بانقضاء المدة و لما يحصل الرّد و الايجاب من ذي الخيار و التصرّف و الاذن فيه كما في مطلق خيار الشرط فانه نوع منه و انما يغايره في زيادة قيد الرّد فلا يخالفه الا فيما يقتضيه القيد و ثانيهما ان التصرف هنا لا يقتضى ذلك و قد صار اليه في مجمع الفائدة و الكفاية قائلين الظاهر عدم سقوط هذا الخيار بالتصرف و يظهر من الرّياض المصير اليه أيضا و لهم وجوه منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة قائلا على انّ الظاهر سقوط الخيار في خيار الشرط مط لان غالبه لدفع الاحتياج الى الثّمن و التصرف فيه فلو كان تصرف البائع فيه مسقطا لخياره فلا يترتّب الفائدة و منها ما نبه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و يؤيده أيضا عمل الناس دائر مدار شرط استرجاع الثّمن على التصرف فيه و ليس الغرض بيعه بذلك الشرط الا التصرف بالثمن و بقاء الخيار الى المدة المشتركة فالظاهر عدم السقوط ح بل و عدم سقوط خيار المشترى في التصرف بالبيع للأصل و الادلة المتقدمة مع عدم دليل للسقوط بالتصرف و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و لان الغالب انّه انّما يشترى للانتفاع في الجملة في هذه المدّة بالمبيع في مقابلة ثمنه و الا لكان يقرضه و يترك هذا البيع ليفوض بثواب القرض نعم يمكن ذلك في خيار الشرط الذى ما اشترط فيه استرجاع المبيع و لا استرجاع الثمن فانّه كما يجوز اشتراط استرجاع المبيع يجوز اشتراط استرجاع الثمن أيضا و هو ظ و الدليل مشترك الا انّ مرسلة اسحاق في المبيع فقط ثم على تقدير تسليم ذلك مط يمكن اخراج ما شرط فيه عدم سقوط بالتصرّف سواء تلفظ ذلك او يكون ذلك من نيتهما و قصدهما و يكون علمهما بانّه انما يفعلان ذلك للتصرف كافيا و يمكن حمل كلام الاصحاب من انّ التصرف في خيار الشرط مسقط على غير الصّور التى ذكرناها او حمل على تصرّف المشترى في الثمن و البائع في المبيع تصرّفا دالا على الملك و الفسخ مثل البيع و العتق و قد عرفت صحّة اطلاق سقوط الخيار عنه مع الفسخ فقد علم ان حمل العبارة على ما استشكلوه من تصرف البائع في المبيع اسهل و خلافه اشد اشكالا و اصعب هذا كله مع عدم الدّليل اصلا على ما رأيناه على سقوط خيار الشرط بالتصرف مع ثبوته بالدّليل اليقيني من الكتاب و السنة و الاجماع و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و يؤيّد ما تقدم من مرسلة اسحاق بن عمار انه باع رجل داره الى سنة للاحتياج الى ثمنه قال لا باس بهذا ان جاء بثمنها الى سنة ردها عليه و دلت على انّه لو تصرّف المشترى أيضا فيه بالعمد آنفا لم يفسخ و هو ظ و قد وصف الرواية المذكورة في المصابيح بالموثقية و لكنة اورد على ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا و استظهر في المجمع و الكفاية عدم سقوطها بالتصرّف لأنّ المدار عليه في هذا و لأنّه قد شرع لانتفاء البائع بالثّمن و المشترى بالمبيع و لا يحصل الا بالتصرف فلو سقط الخيار به سقطت الفائدة في وضعه و للموثق المفروض في بيع الدّار لاحتياج البائع الى ثمنها مع التصريح فيه يكون الغلّة للمشترى

ص: 341

كما في الخبر و هو مع مخالفته لما عليه الاصحاب من سقوط خيار الشرط بالتصرف مط بين الوهن لان التصرف المسقط للخيار ما كان في زمن الخيار و الخيار هنا بعد الرّد لكونه مشروطا به فيكون متأخّرا عنه و مقتضى النص و التعليلين المذكورين عدم السقوط بالتصرف الواقع قبله و هو كك لأنّه تصرف في وقت اللّزوم و لا يسقط به كما لا يسقط بالفسخ الصريح على ما صرّحوا به و الخيار و ان كان مقدورا في المدّة المشترطة للقدرة على سببه الذى هو الرّد الا انّ التمكن منه لا يقتضى تحققه بالفعل و الحكم منوط بالفعليّة دون القوة غير مطردة فيما اشترط فيه الرد في وقت منفصل عن العقد بعد سنة فالسنة لا خيار فيها بالفعل و لا بالقوة و ما ذكره جيّد فالتصرف قبل ردّ الثمن او مثله غير مسقط للخيار و بعده مسقط

الحادى عشر صرح في المصابيح بانه يسقط الخيار بالايجاب منهما

بلا خلاف لسقوط الحقوق بالاسقاط و نبه على ما ذكره في الرياض بقبوله و يسقط هذا الخيار بالاسقاط في المدة اجماعا كما في الغنية و للرّواية الآتية في سقوطه بالتصرف و في مجمع الفائدة بقوله الظاهر انّه يسقط بالاسقاط و ما ذكروه جيّد و هل يشترط في ذلك العلم او يكفى فيه الظن الاقرب الاول و لكن الظنّ المستفاد من ظواهر الالفاظ حجّة اذا كان معتمدا عليه عند اهل اللسان

منهل ان مات من له الخيار انتقل الخيار الذى حقه بالارث الى وارثه

اشارة

كما ينتقل سائر امواله اليه فالخيار موروث لا يسقط بموت المورث و قد صرح بذلك في يع و فع و عد و د و التحرير و جامع المقاصد و لك و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و يعضده اوّلا تصريح الرّياض بانّه ممّا لا خلاف فيه و ان ظاهرهم الاجماع عليه و انه قول العلماء الاعلام و ثانيا تصريح الرّياض بانّه حكى الاجماع عليه صريحا و هو و ان لم يبين الحاكى فيكون الرّواية ضعيفة السّند الا انّ الضعف منجبر بظهور عدم الخلاف مع انّ الظاهر ان الحاكى من الفضلاء الثقات لبعد حكايته عن غيرهم و ثالثا تصريح لك و الرياض بان ذلك ممّا لا شبهة فيه و منها ما تمسّك به في لك و الكفاية من ان الخيار حق مالى من الحقوق قابل للانتقال كالشفعة و القصاص فينتقل الى الوارث و منها ما تمسك به في ض من النبوي العام ما ترك الميت من حق فهو لوارثه و ادعى جبره بعمل الاصحاب و العلماء الاعلام و تاييده بعمومات الارث كتابا و سنة و منها ان الخيار لو كان يسقط بموت المورث لما صح الصلح عليه و لما وجب الوفاء بالشرط الذى في ضمنه و التالى بقسميه باطل لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا و عموم قوله ص الصلح جائز بين المسلمين الا ما احل حراما او حرم حلالا و قوله المؤمنون عند شروطهم و منها ان الخيار لو كان يسقط بموت المورث للزم ترتب الضرر في خيار الغبن و العيب و الشرط و الاصل عدمه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار فت و منها ان الخيار لو كان ثابتا في حيوة المورث فالاصل بقائه بعده عملا بالاستصحاب فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في موروثية الخيار بين كونه خيار المجلس او الشرط او غيرهما

فجميع انواع الخيار موروث و قد صرح بهذا التعميم في يع و فع و عد و هو ظ الارشاد و جامع المقاصد و لك و الكفاية و ض و قد صرح بموروثية خيار المجلس و الشرط في المهذب و لكن صرح في ض بان في موروثية خيار المجلس وجهين و قولين و حكى في لك احتمال سقوطه بالموت عن بعض و صرح في مجمع الفائدة بان في موروثية خيار المجلس تاملا و الاقرب عندى انه كسائر الخيارات لعموم اكثر الادلة المتقدمة و يعضده ما صرح به في ض من ان ظ السرائر دعوى الاجماع على انه يورث و ان الاصل يقتضيه لا يقال يلزم الحكم بسقوط هذا الخيار بالموت لان مفارقة الدنيا ابعد من مفارقة المجلس لأنا نقول الاولوية ممنوعة كما صرح به في لك محتجا بان المتبادر من التفرق التباعد بالمكان و انما هو ظ في الجسم لا في الروح مع انّ الرّوح لا يعلم مفارقتها للمجلس فيستصحب الحكم و على المختار ان كان الوارث حاضرا في مجلس البيع قام مقامه في الخيار كما صرح به في لك و هل يقوم مقامه في اعتبار التفرق او يبقى الحكم معلقا بمفارقة الميّت و الاخر رجح الاخير في لك محتجا بظ النص و هو قوله ع البيعان بالخيار ما لم يتفرقا فان ضمير ما لم يتفرّقا عائد الى المتبايعين و التفرق يصدق هنا بانتقال الحى و بنقل الميت مع عدم المصاحبة و معها يبقى الى ان يتفرقا و هو جيد و ظ التحرير و ان كان الوارث غائبا عن المجلس ثبت الخيار له أيضا لعموم النص و الفتوى و هل يثبت له الخيار فورا او يمتد بامتداد المجلس او يمتد الى ان يتفرق الميت و مبايعه الاقرب الاخير كما صرح به في لك

الثانى ان كان الخيار خيار شرط

ثبت للوارث في بقية المدة المضروبة و لو كان غائبا او حاضرا و لم يبلغه الخبر حتى انقضتا المدة سقط خياره بانقضائها كالمورث و قد صرح بجميع ذلك في لك و الكفاية و ض من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال

الثالث ان كان الخيار خيار غبن

فصرح في لك بانّه يعتبر الفورية فيه حين بلوغ الخبر و ان طالت المدة و هو جيد على القول بفورية خيار الغبن

الرابع لو تعددت الورثة فان اتفقوا على الفسخ

او الامضاء فلا اشكال فان اختلفوا فاختار بعضهم الاول و الاخر الثانى فصرح في لك و مجمع الفائدة بانّه يقدم الفسخ و هو اختيار القواعد و جامع المقاصد و صرح في الكفاية و ض بان فيه نظر و على تقديم الفسخ فصرح في لك عن الكفاية و ض بان في انفساخ الجميع او في حصّته ثم تخير الاخر لتبعيض الصفقة وجهين و زاد الاول فصرح ان اجودهما الاول و اليه ذهب في عد و كك في جامع المقاصد محتجا بانّ في ذلك تبعيضا للصّفقة بالنّسبة الى البائع و بان مورثهم انّما ملك الفسخ في الجميع و المنتقل اليه انّما هو حقه و متى فسخ احدهم و اجاز الاخر قدم الفسخ

الخامس صرح في عد و جامع المقاصد بان الخيار موروث الحصص

و لجميع الورثة مقسوما عليهم كالمال و هو جيد و هل الزّوجة غير ذات الولد ترثه في الارض كسائر الورثة او لا صرح في الكتابين بالاخير بعد الاستشكال فيه و صرح في الثانى بانه ينشأ من انه حق خارج عن الارض فترث منه و من انه من الحقوق المتعلقة بها فارثه تابع لإرثها و مع انتفاء التابع ينتفى متبوعه و الاقرب ما صار اليه من انه لا ترث و كك ذات الولد على المختار من انّها لا ترث من الارض و هل ترثه فيما يستحق قيمته ارثا لا عينا او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول هو الاقرب

السادس لو جن من له الخيار

ص: 342

فصرح في الارشاد و س و الكفاية و ض بان وليه يقوم مقاصه و الحق في س بالجنون الاغماء و هو جيد

السابع صرّح في الكفاية بانه لو كان الميت عبدا مأذونا

ثبت الخيار لمولاه

الثامن هل يختص الحكم بان الخيار مورث بالخيار

التى هى في البيع او لا بل يشمل جميع الخيارات حتى ما في الصلح و الاجارة و النكاح لم اجد احدا صرّح باحد الامرين و لكن الاقرب الاخير و عليه فاذا كان الخيار في الصلح ما دام العمر بناء على جواز الجهالة في الصلح فالظاهر انّه لا يورث لانقطاعه بالموت و عدم بقائه بعده فلا يصدق انّ الميت ترك حقا فتأمّل هذا

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لو قلنا بانّ الصلح فرع البيع و الاجارة

و الهبة و العارية و الابراء لزم ان يعتبر منه جميع ما يعتبر في كلّ منهما من الشرائط و الاحكام اذا افاد فائدته فاذا افاد فائدة البيع وجب اعتبار الكيل و الوزن و العدد و الذرع و عدم الجهالة في العوضين و عدم التّقابض في المجلس و الخيارات بعد تحقق اسبابها و غير ذلك و لا يلزم ذلك على المختار و قد نبّه على ذلك في التّذكرة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و قد تبيّن مما ذكر فائدة البحث في هذه المسألة

الثانى على المختار هل يفيد الصّلح فائدة كل عقد عدا النّكاح

او يختصّ بالعقود الخمسة الّتي تقدّم اليها الاشارة او يختص بالبيع الأقرب عندى هو الاوّل و الظّاهر انّه متّفق عليه بين القائلين بالمختار

كتاب الصلح

اشارة

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد لله رب العالمين و الصلاة و السلام على خير خلقه محمد و آله الطاهرين

القول في مناهل الصلح

مقدمة تضمن جملة من الكتب الاشارة الى تعريف الصلح

فصرّح في الشرائع بان الصلح عقد شرع لقطع التجاذب و في النافع بانه مشروع لقطع المنازعة و في القواعد بانه عقد سائغ شرع لقطع التجاذب و في التذكرة بانه عقد شرع لقطع التنازع و في التحرير بانه عقد شرع لقطع التنازع بين المختلفين

منهل لا ريب في مشروعية الصلح و جوازه

و قد صرح به في الكتب المتقدّمة و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح التذكرة بدعوى اجماع الامة على جواز الصلح في الجملة و يعضده اولا تصريح الكفاية بنفى النّزاع في صحة عقد الصلح و ثانيا تصريح الرّياض بان ذلك في الجملة مجمع عليه حاكيا له عن السّرائر أيضا منها ما تمسّك به في لك من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما تمسّك به في التنقيح من قوله تعالى إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ و من قوله تعالى لٰا خَيْرَ فِي كَثِيرٍ مِنْ نَجْوٰاهُمْ إِلّٰا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أَوْ إِصْلٰاحٍ بَيْنَ النّٰاسِ و من قوله تعالى إِنْ يُرِيدٰا إِصْلٰاحاً يُوَفِّقِ اللّٰهُ بَيْنَهُمٰا و من قوله تعالى وَ إِنِ امْرَأَةٌ خٰافَتْ مِنْ بَعْلِهٰا نُشُوزاً أَوْ إِعْرٰاضاً فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِمٰا أَنْ يُصْلِحٰا بَيْنَهُمٰا صُلْحاً و من قوله تعالى وَ إِنْ طٰائِفَتٰانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا الى قوله فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُمٰا بِالْعَدْلِ و قد تمسّك بالآيتين الأخيرتين في التّذكرة و لك و ض أيضا و لكن تامّل في مجمع الفائدة في دلالتهما و دلالة ما سبق عليهما من الآيات الشّريفة على الصّلح الذى ذكرها الفقهاء في كتاب الصّلح و منها ما تمسّك به في التّذكرة و التنقيح و كنز العرفان و لك من النبوي المرسل الصلح جائز بين المسلمين الا ما حرّم حلالا او حلل حراما و منها خبر حفص بن البخترى الذى تمسّك به في كرة و وصفه تارة بالصّحة و اخرى بالحسن عن الصادق عليه السلام قال الصّلح جائز بين النّاس و منها ما اشار اليه بعض الاجلّة من خبر هشام بن سالم الذى وصفه بالصحة عن ابى عبد اللّه عليه السلام قال لان اصلح بين اثنين احبّ الى من ان اتصدّق بدينارين و منها ما اشار اليه بعض الاجلة قائلا و روى في البحار نقلا من كتاب الامامة و التبصرة مسندا عن مصدق بن صدقة عن مولانا الصّادق عن ابيه عن آبائه عليهم السلام قال قال رسول الله صلى الله عليه و آله الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا احل حراما او حرم حلالا و صرح بانّه رواه ق في يه مرسلا و منها خبر ابى حنيفة سابق الحاج قال امرنى ابو عبد اللّه عليه السلام اذا تنازع رجلان من اصحابنا في شي ء ان اصلح بينهما و افتدى بهما من ماله و منها ما ذكره في التنقيح قائلا قال ص اصلاح ذات البين افضل من عامة الصلاة و الصيام و قال الباقر عليه السلام رحم الله امرء الف بين وليين لنا يا معشر المؤمنين الّفوا و تعطّفوا

منهل لا يشترط في صحة الصلح سبق نزاع و خصومة

بل لو وقع ابتداء على عين بعوض معلوم صح و افاد نقل كل من العوضين كما في البيع و قد صرح بذلك في التنقيح و كنز العرفان و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه لا يقال قد صرح جملة من العبارات و قد تقدّم اليها الاشارة بانّ الصّلح شرع لقطع النزاع و التجاذب و الخصومة و هو يقتضى اشتراطه لسبق الخصومة كما عن بعض العامة لأنّ القاطع للتجاذب مسبوق بالتجاذب لأنّا نقول هذا مندفع بما نبّه عليه في جامع المقاصد و لك و الرّياض في مقام دفع الايراد المذكور من انّه لا يلزم من كون اصل شرعيته لذلك ثبوته في كل فرد من افراده لأنّ القواعد الحكمية لا يجب اطرادها في كل فرد كالقصر في السّفر فانّ الاصل فيه وجود المشقة مع انّه يثبت مع عدمها في كثير من الافراد و كالعدة فانّها شرعت لاستبراء الرّحم مع انها ثبت في مواضع يقطع فيها ببراءة الرحم و بالجملة المرجع في اثبات حكم شرعىّ الى الدليل الدال عليه لا الى الحكمة الّتي شرع لأجلها كما نصّ عليه في لك و منها تصريح الرياض بانه قد استفاض دعوى اجماع الامامية على ذلك و تصريح الكفاية بانّه لم نعرف خلافا بين اصحابنا في ذلك و منها ما تمسّك به في لك و الكفاية و ض و اشار اليه في جامع المقاصد من العمومات المتقدّمة الدّالة على جواز الصلح لا يقال لا نسلم شمولها لصورة عدم سبق المنازعة لان الظاهر من لفظ الصلح عند الاطلاق صورة سبق المنازعة و يجب الحمل عليها لأنّا نقول لا نسلم ظهور لفظ الصّلح في تحقق المنازعة بل يصلح اطلاقها بالاضافة الى دفع منازعة متوقعة محتملة و ان لم يكن سابقة كما يظهر من الآية الخامسة فاشتراط تحقق السبق في مفهومه باطل نعم لا تساعد الاخبار المتقدّمة على مشروعيّته حيث لم يسبق منازعة و لا يكون متوقعة و لكن يمكن الذب عنه بعدم القائل بالفرق بين الامة على ما صرّح به في ض فكلّ من قال بالمشروعيّة لدفع منازعة متوقعة و ان لم يكن سابقة كما دل عليه اطلاق الاخبار المتقدمة قال بها في صورة الخلو عن

ص: 343

المنازعة مط و لو كانت متوقعة على انّ هذه الصّورة من افراد الصّلح حقيقة لعدم صحّة السّلب و ظهوره في غيرها و ان سلم فغير قادح هنا لأنّ الاستثناء في بعض الاخبار المتقدّمة قرينة على ارادة العموم من الاطلاق فلا يجوز ح حمله على الفرد الظاهر فت سلمنا قصور الكتاب و السّنة المتضمنين للتصريح بجواز الصّلح عن افادة المدعى لكن يمكن اثباته بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ كما نبّه عليه في ض و غيره و قوله صلى الله عليه و آله المؤمنون عند شروطهم و لا يرد عليهما المناشقة المتقدّمة قطعا و يعضدهما جملة من الاخبار و منها خبر محمد بن مسلم و منصور بن حازم عن الصادقين عليهما السلام اللذين وصفهما بعض الأجلّة بالصّحة انّهما قالا في رجلين كان لكل واحد منهم طعام عند صاحبه و لا يدرى كل واحد كم له عند صاحبه فقال كل واحد منهما لك ما عندك و لى ما عندى قال لا باس اذا تراضيا و منها خبر الحلبى الذى وصفه بعض الاجلّة و غير واحد بالصّحة عن ابى عبد الله عليه السلام في الرّجل يكون عليه الشى ء فيصالح فقال اذا كان بطيبة نفس من صاحبه فلا باس و منها خبر اخر للحلبى قد وصفه بعض الاجلة بالصحّة أيضا عن ابى عبد الله عليه السلام في الرجل يعطى أقفزة من حنطة معلومة يطحنها بدراهم فلمّا فرغ الطحان من طحنه نقده الدّراهم و قفيزا منه و هو شي ء قد اصطلحوا عليه فيما بينهم قال لا بأس به و ان لم يكن ساعره على ذلك

منهل اختلف الاصحاب في ان الصلح هل هو عقد مستقل قائم بنفسه و ليس فرعا لغيره

كسائر العقود او لا بل هو فرع لغيره على قولين الاول انّه عقد مستقل و ليس فرعا لغيره و هو للشرائع و التذكرة و التحرير و عد و س و اللمعة و التنقيح و كنز العرفان و جامع المقاصد و لك و الروضة و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و قد صرح في لف و الرّوضة بانّه الاشهر و في التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية بانّه المشهور و في الرّياض بانّه مذهب اكثر اصحابنا بل عليه كافة المتأخرين منّا الثانى انه فرع البيع اذا افاد نقل العين بعوض معلوم و فرع الاجارة اذا وقع على منفعة معلومة بعوض معلوم و فرع العارية اذا تضمن اباحة منفعة بغير عوض و فرع الهبة اذا تضمّن ملك العين بغير عوض و فرع الابراء اذا تضمّن اسقاط دين و هو للمحكى في جامع المقاصد و لك و ضة و غيرها عن الشيخ و حكاه عنه في التنقيح الّا انّه حكى عنه قولين قائلا للشيخ هنا قولان احدهما انّه بيع و الاخر انّه فرع عقود خمسة هى البيع و الاجارة و العارية و الهبة و الابراء للقول الاول وجوه منها ظهور التذكرة في دعوى الاجماع عليه لقوله الصّلح عند علماءنا اجمع عقد قائم بنفسه ليس فرعا على غيره بل اصل في نفسه منفرد بحكمه و لا يتبع غيره في الاحكام و يعضده اولا تصريح الرياض بدعوى السرائر الاجماع على ذلك و ثانيا الشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف على انّه يظهر من مجمع الفائدة منع وجوده و منها ما تمسّك به في التذكرة من عدم الدّليل على تبعيّته على الغير و الاصل في العقود الاصالة و اليه اشار في لف و التنقيح و الروضة بقولهم الاصالة عدم الفرعية و منها ان معظم العقود اصول لا يتفرع على غيرها فكذا عقد الصلح عملا بالاستقراء و منها ما تمسّك به في الكفاية قائلا بعد الاشارة الى القولين و لعل الاول اقرب لكونه غير البيع فيصح لكونه تجارة عن تراض و عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم و قوله ص الصّلح جائز و كونه فرعا لغيره يحتاج الى دليل و قد تمسّك في لف بالعموم الرابع قائلا لنا قوله الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا احل حراما او حرم حلالا و في الحسن عن حفص البخترى عن الصادق عليه السلام قال الصلح جائز بين المسلمين و قد تمسّك بالعموم الثانى في الرياض قائلا الحجة في ذلك ادلة لزوم الوفاء بالعقود كتابا و سنة و منها ما تمسّك به في التنقيح قائلا و لأنه لو كان بيعا و فرعا لما صح الا حيث يصحّ و اللازم باطل فكذا الملزوم و الملازمة ظاهرة و اما بطلان اللازم فانّه يصح مع الجهل و الانكار و اشار الى ما ذكره في ض أيضا و منها ما تمسك به في الكفاية من عموم خبر الحلبى الذى وصفه بالصحة عن ابى عبد اللّه عليه السلام و غير واحد عن ابى عبد اللّه في الرّجل يكون عليه الشى ء فيصالح فقال اذا كان بطيبة نفس من صاحبه فلا بأس و منها ما تمسك به في الكفاية أيضا من عموم خبر عمرو بن يزيد الذى وصفه بالموثقية قال سئلت ابا عبد اللّه عليه السلام عن رجل ضمن على رجل ضمانا ثم صالح على بعض ما يصالح عليه قال ليس له الا الذى صالح عليه و منها ما تمسك به في الكفاية أيضا من خبر اخر لعمرو بن يزيد قد وصفه بالصحة عن ابى عبد الله عليه السلام قال اذا كان للرجل على الرجل دين فمطله حتى مات ثم صالح ورثته على شي ء و الذى اخذ الورثة لهم و ما بقى فهو للميّت فهو يستوفيه منه في الآخرة و ان هو لم يصالحهم على شي ء حتّى مات و لم يقض عنه فهو للميّت يأخذه به و منها ما تمسّك به في الكفاية أيضا من خبر محمّد بن مسلم و منصور اللّذين وصفهما بالصّحة عن الصّادقين عليهما السلام انّهما قالا في الرّجل كان لكلّ واحد منهما طعام عند صاحبه و لا يدرى كلّ واحد منهما كم له عند صاحبه فقال كل واحد منهما لصاحبه لك ما عندى و لى ما عندك فقال لا بأس بذلك اذا تراضيا و طابت انفسهما و للقول الثّانى ما نبه عليه في ضة قائلا ذهب الشّيخ الى انّه فرع البيع و الهبة و الاجارة و العارية و الابراء استنادا الى افادته حيث يقع على ذلك الوجه فيلحقه حكم ما لحق به ثمّ اجاب عنه كما في التنقيح و جامع المقاصد و لك بانّ افادة عقد فائدة اخرى لا

يقتضى الاتّحاد كما لا يقتضى الهبة بعوض فائدة البيع لا يقال اذا افاد الصّلح فائدة البيع مثلا كان معناه معنى البيع حقيقة لعدم تعقل الفرق بين معنييهما ح فيلزم ان يعتبر فيه ما يعتبره في البيع من الشّروط و الاحكام لصدقه حقيقة و هكذا الكلام بالنّسبة الى الاجارة و الهبة و العارية و الابراء لأنّا نقول لا نسلم ذلك لعدم صدق البيع حقيقة و صحة سلبه قطعا على انّه لو اتحدا معنى ح لما كان احدهما اصلا و الاخر فرعا و هو باطل باعتراف الخصم فت و المعتمد عندى هو القول الاوّل و

منهل يصحّ الصّلح مع الاقرار و الانكار

اشارة

كما صرّح به في ف

ص: 344

و المراسم و فع و الشرائع و كره و التحرير و عد و د و عة و س و التنقيح و كنز العرفان و جامع و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و صرّح بصحته مع الانكار في الغنية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّ العلامة في كره نسب ذلك الى علماءنا قائلا يصح الصّلح على الاقرار و الانكار معا سواء كان المدّعى به دينا او عينا عند علماءنا اجمع و يعضد اولا تصريح الغنية الصّلح جائز مع الانكار و الاقرار بدليل اجماع الطائفة و ثانيا تصريح الخلاف و جامع المقاصد و ضة بانه يصح الصلح مع الانكار عندنا و ثالثا تصريح التنقيح بان صحة الصلح مع الاقرار و الانكار مما انفردت به الاماميّة و قاله الاصحاب و رابعا تصريح لك بان صحّته مع الامرين عندنا موضع وفاق و خامسا تصريح مجمع الفائدة بانّ صحته مع الامرين مذهب الاصحاب و سادسا تصريح الكفاية بانّ صحّته مع الامرين مما لم يعرف فيه خلافا و سابعا تصريح الرّياض بانّ صحّته مع الامرين ممّا لا خلاف فيه بيننا و منها ما تمسّك به في ف و الغنية و كرة و التنقيح من عموم قوله تعالى الصُّلْحُ خَيْرٌ و يعضده قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسك به في الغنية و التذكرة و التنقيح من الاخبار المتقدّمة المصرّحة بان الصلح جائز بين المسلمين و اشار الى العمومات المذكورة في لك و مجمع الفائدة و ض قائلين يدلّ على صحّته مع الامرين اطلاق النصوص الدالة على صحته و عموم الادلة و منها ما تمسّك به في الخلاف قائلا و روى عنه انّه ع قال كل مال و فى الرّجل به فهو صدقة فيجب ان يكون ما بذله المدعى عليه جائزا و يكون صدقة لأنّه قصد به وفاء قرضه و منها ما تمسك به في التذكرة من ان الصّلح سبب لإسقاط الخصومة فجاز مع الانكار كالإبراء و الصّلح مع الاجنبى و منها ما تمسك به في كرة أيضا من انّ الصّلح وضع لقطع التّنازع و هو انّما يتحقق مع المخالفة بين المتداعيين بان ينكر احدهما ما ادّعاه الاخر فلو لم يستمع الصلح مع الانكار انتفت اعظم فوائد الصّلح و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين ان يكون المدّعى به دينا او عينا

كما صرّح به في كرة و هو ظ ما عداها من الكتب المتقدمة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في كرة

الثّانى لا فرق في ذلك بين سبق النزاع و عدمه

كما صرّح به في عد و س و ضة و هو ظ اطلاق ما عداها من الكتب المتقدّمة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما يستفاد من الكتب المذكورة

الثالث صورة الصّلح مع الاقرار ظ

كما صرّح به في لك قال اما صورته مع الانكار بان صورته مع الانكار ان يدعى شخص على غيره دينا او عينا فينكر المدّعى عليه فيصالحه على مال اخر او على بعض المدعى به او على غير ذلك من منفعة و غيرها كما صرح به في كرة أيضا

الرّابع المراد بصحّة الصّلح مع الانكار صحّته بحسب الظّاهر

كما صرح به في التّحرير و جامع المقاصد و لك و الكفاية و اما بحسب نفس الامر فلا يتسبيح كل منهما ما وصل اليه بالصّلح و هو غير محق حيث لا يكون المحقّ راضيا بالصّلح باطنا بل انما يكون قصده رفع المكاذبة عنده و قد صرّح بذلك في التحرير و عد و س و جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها الاصل و منها عموم نفى الضّرر و منها انه اكل مال بالباطل و لا يعد تجارة عن تراض تبيح مال الغير فيكون منهيّا عنه لعموم قوله تعالى وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ الاية و قد نبه على ذلك في لك و غيره فاذا انكر المدعى عليه و هو مبطل فيكون المدعى محقا واقعا مستحقا للمدّعى به و الحق الثّابت في ذمّته و صولح على قدر بعض ما عليه في الواقع او ببعض العين او بمال اخر لم يستبح للمنكر ما بقى له من مال المدّعى لا عينا و لا دينا حتّى لو كان قد صالح عن العين بمال اخر فهي بأجمعها في يده مغصوبة و لا يستثنى له منها مقدار ما دفع كما صرح به في لك و ضة و الكفاية و ض و نبّه عليه في عد و التحرير و جامع المقاصد و لهم بعد ظهور الاتّفاق عليه وجوه احدها ما تمسّك به في لك و ضة من فساد المعاوضة ح و ثانيها ما تمسّك به في الكفاية و ض و غيرهما من خبر عمرو بن يزيد الذى وصفه بالصحة عن ابى عبد اللّه ع قال اذا كان للرّجل دين فمطله حتّى مات ثم صالح ورثته على شي ء فالذى اخذته الورثة لهم و ما بقى فهو للميّت يستوفيه في الآخرة و ان هو لم يصالحهم على شي ء حتّى مات و لم يقض منه فهو كلّه للميّت يأخذه به و ثالثها ما تمسّك به في ض و غيره من خبر عداه موثقا عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح على بعض ما صالح عليه قال ليس له الّا الذى صالح عليه ثمّ صرّحا بانّ في معنى هذه الرواية و ما تقدمها اخبار اخر و صرّح في التحرير و س و ضة و ض بانّه يستبيح للمدّعى المحق ما يدفع اليه المنكر صلحا و زاد في التحرير فصرح بانه لا فرق في ذلك بين ان يكون المدفوع من جنس المدّعى به او غيره و لا بين ان يزيد على المدّعى به او ينقص عنه و عندى في تملك المدعى لغير الجنس و الزّائد على المدّعى به واقعا نظر لما عرفت من فساد الصّلح و لا سبب لتملّك غيره و التقاص هنا و ان امكن ان يكون سببا و لكنّه يتوقف على شرائطه مع انّه لا يجرى في الزّائد و اذا رضى المدعى بالصّلح باطنا فتبرأ ذمّة المنكر و يتملّك ما يدفع اليه كما نبّه عليه في عد و جامع المقاصد

الخامس اذا كان المدّعى مبطلا و المنكر محقّا في نفس الامر

و وقع الصّلح فلا يستبيح المدعى ما صولح به من عين او دين كما نص عليه في ذلك قائلا و انّما حكمهم بالصّحة بحسب الشّرع لاشتباه المحق من المبطل لأنّ هذا كلّه اكل مال لو انّما صالح المحق من المبطل دفعا لدعواه الكاذبة و قد يكون استدفع بالصّلح ضررا عن نفسه و ماله و مثل هذا لا يعد تراض يبيح اكل مال الغير و قد صرّح بما ذكره من التّعليل في الرّوضة و ض أيضا و بعدم استحقاق المدّعى هنا شيئا في عد و التحرير و جامع المقاصد و الكفاية بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و ان أطلق صحّة الصّلح مع الانكار في الخلاف و الغنية و المراسم و يع و فع و د و عة و كنز العرفان و التنقيح لظهور انصراف هذا الطلاق الى غير محل البحث سلمناه و لكن يحتمل ان يكون المراد الصّحة بحسب الظاهر لا مط و لا نسلم مخالفة هذا الاحتمال للظ فت

السّادس صرح في لك و ضة بانّه لو كانت الدعوى مستندة الى قرينة

تجوزها كما لو وجد المدّعى بخط مورثه ان له حقا على احد فانكره و صالحه على اسقاطها بمال او شهد له من لا يثبت بشهادته الحق و لم يكن المدعى عالما بالحقّ و توجهت له اليمين على المنكر فصالحه على اسقاطها بمال او على قطع المنازعة فالمتّجه صحّة الصّلح في نفس الامر لان اليمين حق يصحّ الصّلح على اسقاطها و مثله ما لو توجّهت الدّعوى بالتّهمة حيث يتوجّه اليمين على المنكر فلا يمكن ردها و يظهر من الكفاية و الرّياض فيما ذكره و التحقيق ان يقال ان استحق المدّعى من المنكر يمينا في الصّور المذكورة و وقع الصّلح على نفس اسقاط اليمين كان ما ذكره حسنا فلا يبطل هذا الصّلح بتبين فساد الدعوى لما ذكر و ان وقع الصّلح على نفس المدعى فالاقرب صحّة الصّلح ظاهرا لا باطنا فيفسد بظهور فساد الدعوى

ص: 345

لما صرّح به في جامع المقاصد من ان نفس الامر تابع لصحة الدّعوى و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط هنا

السابع انّما يثبت صحّة الصّلح ظاهرا

بالنّسبة الى من يعلم بالواقع كالمدعى و المنكر معا في بعض الصور و كأحدهما في اخر و اما من يعلم بانه كاذب فلا يثبت له الصّحة مط سواء كان مدعيا او منكرا فليس فساد الصّلح واقعا يستلزم لفساده ظاهرا و لا صحته ظاهرا يستلزم صحّته واقعا

منهل يشترط في صحّة الصّلح ان لا يكون محللا لحرام او محرّما لحلال

فلو ادى الى تحليل حرام او تحريم حلال كان باطلا و قد نبه على ذلك في النّهاية و الغنية و فع و عد و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انه صرح في التحرير بدعوى الاجماع عليه قائلا و قد اجمع العلماء كافة على تسويغ الصّلح ما لم يؤد الى تحريم حلال او تحليل حرام و يعضده قول الرّياض الصّلح مشروع الا ما حرّم حلالا او حلّل حراما و لا خلاف في صورتى الاستثناء و منها النّبويان المتقدّمان الصّلح جائز بين المسلمين الا صلحا أحلّ حراما او حرّم حلالا و لا يقدح فيهما ضعف السّند لانجباره بفتوى الاصحاب و لم يفسر هذا الشّرط و لم يبيّن المراد منه في النّهاية و الغنية و يع و فع و التحرير و عد و س و لكن حكى في ضة و لك و الكفاية و ض تفسير تحليل الحرام بالصّلح على استرقاق حرّ او استباحة بضع لا سبب لإباحته غيره او على شرائهما او احدهما الخمر و نحو ذلك و صرّحوا في التنقيح بحسن هذا التفسير و ربما يظهر من القواعد لذكره في امثلة الاستثناء استرقاق الحرّ و استباحة بضع محرم و المصالحة بخمر او خنزير و صرّح في جامع المقاصد بانّ الامثلة المذكورة امثلة لتحليل الحرام و لا اشكال في فساد الصّلح فيها و قد صرح في التّذكرة بانّه لو تصالحا على خمر او خنزير و استرقاق حر او استباحة بضع لم يقع و لم يفد العقد سببا بل يقع العقد باطلا و يؤيّده ما ذكره حكاية بعض الاجلة التفسير المذكور عن الاصحاب و يلحق بالمذكورات كل محرم بالذات علم بقاء تحريمه و عدم ثبوت الحلّية له مع الضّرورة كأكل الميتة في المخمصة و يقوم الظّن المعتبر شرعا الذى هو اقوى من الظنّ الحاصل من العمومات الدالة على صحّة الصلح مقام العلم و بالجملة ما ثبت تحريمه شرعا بعلم او ظن لا يجوز الصّلح فيه مع بقائه على التحريم و امّا اذا ورد عام يقتضى التحريم في جمع الاحوال فيمكن الصّلح فيه و تخصيص ذلك العام بغير صورة الصّلح و لكن يشترط في ذلك ان يكون العمومات الدّالة على صحّة الصّلح اقوى من ذلك العام و ممّا ذكر يظهر تفسير تحريم الحلال كما لا يخفى فانّه عكس الاول و حكى في ضة و لك و الكفاية و ض تفسيره بان لا يطأ احدهما حليلته او لا ينتفع بماله و استحسن هذا التفسير في التنقيح أيضا و هو جيّد في الجملة و صرّح في لك و ض بانّ الاستثناء المذكور في الروايات المتقدمة يكون متصلا لأنّ الصّلح على مثل هذا باطل ظاهرا و باطنا و حكيا كما في ضة عن بعض تفسير ذلك بصلح المنكر على بعض المدعى او منفعته او بذله مع كون احدهما عالما ببطلان الدعوى كما سبق تحريره ثم صرحا بانّ الاستثناء في تلك الروايات يكون منقطعا للحكم بصحته ظاهرا و انّما هو فاسد في نفس الامر و الحكم بالصحة و البطلان انما يطلق على ما هو الظاهر و يمكن كونه متصلا نظرا الى بطلانه في نفس الامر و هذا المثال صالح للأمرين معا فانه محلل للحرام بالنسبة الى الكاذب و محرم للحلال بالنسبة الى المحق و استحسن هذا التفسير في التنقيح و فيه نظر و الذى يقتضيه التحقيق الرّجوع الى العرف في صدق اللفظين حقيقة فت

منهل يصحّ الصلح مع علم المتصالحين

اشارة

بما يتصالحان عليه و مع جهالتهما به فلا يشترط في صحة الصّلح العلم بما يقع عليه الصلح كما نبه عليه في النهاية و الخلاف و الغنية و يع و فع و التبصرة و التحرير و د و كرة و عد و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح التذكرة بان ذلك مذهب علماءنا و يعضده اولا تصريح لك بان الصّلح مع جهلهما بمقداره بحيث يتعذّر عليهما علمه جائز عندنا و ثانيا تصريح الرياض بان ذلك ممّا لا خلاف فيه في الجملة و منها ما تمسك به في الغنية و كرة و ض من العمومات الدالة على صحّة الصلح من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى الصُّلْحُ خَيْرٌ و قوله ع في روايات عديدة الصّلح جائز بين المسلمين و منها ما تمسّك به في التذكرة و نبّه عليه في جامع المقاصد و لك من ان من عليه حق يجهل قدره هو و مالكه و يريد ابراء ذمّته و الخلاص من ذلك الحق الذى هو مطلوب للعقلاء وجب ان يكون له طريق الى ذلك و لا طريق الا الصلح فوجب ان يكون سائغا و الا لزم الحرج و الضيق في الاحكام و هو منفى شرعا و منها ما تمسك به في كرة أيضا من ان الصّلح اسقاط فيصحّ في المجهول كالطلاق و منها ما تمسّك به في كرة أيضا من انّه اذا صح الصّلح مع العلم و امكان اداء الحق بعينه فلئن يصح مع الجهل اولى و لأنّه اذا كان معلوما فله طريق الى التخلّص و براءة ذمة احدهما من صاحبه بدون الصلح و مع الجهل لا يمكن ذلك فلو لم يجز الصلح افضى الى ضياع المال على تقدير ان يكون بينهما مال لا يعرف كل واحد منهما قدر حقه و منها ما تمسّك به في لك و الكفاية و ض من خبرى محمد بن مسلم و منصور بن حازم اللذين وصفا بالصّحة عن الصّادقين عليهما السلام انهما قالا في رجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه لا يدرى كل واحد منهما كم له عند صاحبه فقال كل واحد منهما لصاحبه لك ما عندك و لى ما عندى فقال لا باس بذلك اذا تراضيا عليه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في صحة الصلح مع العلم و الجهل

بين ان يكون ما يقع عليه الصّلح عينا او دينا كما صرّح به في يع و فع و د و التحرير و كرة و التبصرة و عد و هو ظ اطلاق غيرها بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما نبه عليه في كرة قائلا لا يشترط العلم بما يقع الصلح عنه لا قدرا و لا جنسا بل يصح الصّلح سواء علما قدر ما تنازعا عليه و جنسه او جهلاه دينا كان او عينا و سواء كان ارثا او غيره عند علماءنا اجمع

الثّانى لا يشترط فيما ذكر سبق المنازعة

كما صرح به في لك قائلا و اعلم ان تقييد الاقسام بكون المصالح عليه متنازعا فيه غير لازم بل الحكم آت في مطلق التصالح و ان لم يكن منازعة مع علمهما بما يتصالحان عليه و جهلهما به كوارث تعذر علمه بمقدار حصته و شريك امتزج ماله بمال الاخر بحيث لا يتميز و لا يعلمان قدر مال كل منهما و نحو ذلك

الثالث لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون ما يقع عليه الصّلح ارثا

او امانة او حقوقا اخر مالية يصح الصّلح فيها و لا بين ان يكون

ص: 346

المقصود منه فائدة البيع او الاجارة او الهبة او سائر العقود التى فيها الصّلح

الرابع لا فرق في صحة الصّلح مع الجهل بين ان يكون المجهول ما يضر جهالته

في صحة البيع و الاجارة و غيرهما او غيره فلا يشترط في صحة الصّلح الذى يقصد به فائدة البيع و الاجارة و يقوم مقامهما تعيين الثمن و المثمن جنسا و لا قدرا فلا يشترط التعيين في المكيل بالكيل و لا في الموزون بالوزن و لا في المذروع بالذرع و لا في المعدود بالعد و لا في المخروص بالخرص و بالجملة كلما يشترط في صحة البيع و الاجارة و غيرهما من التعيينات فلا يشترط في الصّلح بل يصح مط و لو مع الجهالة الغير المفتقرة في العفو و المشار اليها كما هو ظ اطلاق المعظم بل لم اجد فيه خلافا و هل يصح الصّلح على الكلى المبهم من جميع الجهات كشي ء فيستحق ما صدق عليه الاسم حقيقة قليلا كان او كثيرا جليلا كان او حقيرا او لا فيه اشكال فالاحوط الترك و لكن احتمال الصحة في غاية القوة لعموم اكثر الادلة و معظم فتاوى اصحابنا الاجلة و هل يصح الصلح على المشتركات اللفظية من الاعلام الشخصية و الجنسية و اسماء الاجناس من غير معرفتهما للمراد فيه اشكال فالاحوط التّرك بل لزومه في غاية القوة لاستحالة الوفاء بمقتضى العقد فت فكلّ جهالة في الصّلح اذا لم يحكم العقل باقتضاء فساد العقد فهي غير موجبة لفساده للعمومات السّليمة عن المعارض مع اعتضادها بفتوى المعظم و ان فرض اقتضاء العقل فساد العقد بجهالة كان اللازم العمل به فت

الخامس هل يختصّ صحّة عقد الصلح مع الجهالة المفسدة للبيع

و الاجارة بصورة تعذّر رفعها فمع امكانه و لو بالتّأخير الى مدة لا يصحّ او لا بل يصح معها و لو حصل التمكن من رفعها حالا بغاية السهولة اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاول انّ الجهالة لا تفسد عقد الصّلح مط و لو حصل القدرة على رفعها حالا بمراعات الكيل و الوزن و العد و الذّرع و المشاهدة و الخرص و هو لظ اطلاق النّهاية و الخلاف و الغنية و يع و التبصرة و كرة و الارشاد و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية و صرّح في الرّياض بانّه مقتضى اطلاق عبائر كثير من الاصحاب الثانى ان الجهالة مفسدة مع التمكن من رفعها مط و هو لظ التحرير الثالث انّ الجهالة مفسدة مع التمكن من رفعها الا اذا كان جهلها بقدره لتعذر المكيال و الميزان و مست الحاجة الى نقل الملك فيصح الصّلح ح من غير مراعات للكيل و الوزن و التأخير الى وقت الامكان منهما و هو للدروس و التنقيح و لك و ض و المسألة محل اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها بمراعات القول الثانى و لكن القول الاول هو الاقرب لوجوه منها ظهور عبارة التذكرة المتقدم اليها الاشارة في دعوى الاجماع على صحة الصّلح مع الجهالة و من نفى اشتراط العلم بما يقع عليه الصلح مط و يعضدهما ظهور مصير المعظم الى ما ذكره كما اعترف به في ض لا يقال يعارض ما ذكر تصريح مجمع الفائدة بان الظاهر انّه لا نزاع في لزوم معلومية ما يقع عليه لأنا نقول لا نسلم صلاحية ما ذكره لمعارضة ما ذكر من وجوه عديدة لا تخفى و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم الاخبار المصرحة بان الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا احلّ حراما و حرّم حلالا لا يقال الصّلح مع الجهالة من المستثنى لا من المستثنى منه لأنا نقول لا نسلم ذلك بل هو من المستثنى منه كما لا يخفى و منها عموم ما تقدم من صحيحتى محمد بن مسلم و منصور بن حازم الناشئ من ترك الاستفصال و منها ان الصلح لو كان تفسده الجهالة لورود التنبيه عليه و على لزوم اعتبار التعيين المعتبر في الاخبار و كلام قدماء اصحابنا الابرار لتوفّر الدّواعى على ذلك و مسيس الحاجة اليه و بطلان التالى في غاية الوضوح فالمقدم مثله و منها انّ الصلح لو اشترط فيه ما يشترط في صحّة البيع و الاجارة من التعيينات لم يكن في مشروعيته كثير فائدة لان الفائدة التى تحصل منه على هذا التقدير تحصل من غيره أيضا و التالى باطل لما نبّه عليه في التنقيح قائلا في الصلح نفع عظيم اذ مع قطع النّزاع يحصل تمام نظام النوع و فوائد المعاش فلذلك وصفه سبحانه بانه خير اى خير عظيم و السعى فيه لإصلاح ذات البين فيه اجر جزيل قال صلى الله عليه و آله اصلاح ذات البين افضل من عامة الصّلاة و الصيام لا يقال الفائدة العظيمة المقصودة من شرعيّة الصّلح تحصل بجوازه مع الجهالة في صورة تعذر رفعها لأنّا نقول هذه الصّورة في غاية الندرة و النّادر كالمعدوم فلا يناسب ان يجعل الفائدة العظيمة ما ذكر فت و منها انّ المستفاد من الآيات و الاخبار الكثيرة ان مبنى الشريعة على التوسعة الكاملة حتى انّه ورد انّ الدين اوسع ما بين السماء و الارض و من الظاهر انّ عدم اشتراط رفع الجهالة في الصّلح اوفق بالمعنى المذكور من اشتراطه فيه كما لا يخفى فت و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة لا يقال يعارض جميع ما ذكر عموم النّهى عن الغرر اذ مع الجهالة يتحقق الغرر باعتبار الزّيادة و النّقيصة و التعارض بينه و بين العمومات الدّالة على اصالة صحة الصلح من قبيل تعارض العمومين من وجه و هو اولى بالترجيح منها لاعتضاده بعموم نفى الضرر و بالاعتبار و بان الاصحاب رجحوه على ادلة الصّحة في كثير من المعاملات المختلفة كالبيع و الاجارة و نحوهما من المعاملات المقررة سلمنا المساوات و لكن معها يبقى اصالة الفساد و عدم الصحة سليمة عن المعارض و قد نبه على هذا و ما تقدم من وجوه الترجيح في ض لأنا نقول ما ذكر لا يصلح للمعارضة اما اولا فلانا لم نجد في الكتاب و السنة ما يقتضى عموم النهى عن الغرر الا رواية نبوية مرسلة و هى لا تصلح للحجية لما بيناه في المفاتيح من عدم حجية امثال هذه المراسيل لا يقال هى متلقاة عند الاصحاب بالقبول لاستنادهم اليها في موارد عديدة و المرسل و غيره من الخبر الضعيف اذا كان متلقى بالقبول كان حجة لأنا نقول ان جميع الاصحاب تلقوها بالقبول

بحيث يحصل العلم او الظن بصدورها عن النّبيّ صلى الله عليه و آله نعم استند اليها جماعة من الاصحاب في موارد و ذلك بنفسه لا يكون حجة خصوصا مع احتمال كون الاستناد اليها من باب التأييد لا الاستدلال او من باب الزام الخصم بما يقول به سلمنا صحتها و اعتبار سندها و لكنها قاصرة الدلالة عن افادة المدعى لانصراف اطلاقها الى الغرر المعلوم و من الظاهر ان الغرر هنا غير معلوم بل هو محتمل لإمكان عدم وقوع الزيادة و النقيصة بحسب الواقع في الصلح الذى فيه جهالة فلا ينصرف اليه الاطلاق سلمنا انصراف الاطلاق الى الغرر الواقعي و لكن عليه يلزم الاجتناب عن كلما يحتمل فيه الغرر من باب المقدمة و هو لا يقتضى فساد المعاملة التى احتمل فيها الغرر ابتداء ثم تبين بعدها عدم تحقق الغرر و اذا صح الصلح ح باعتبار العمومات الدالة على صحته صح مع الجهالة مط لعدم القائل بالفصل بين افراد الصلح الذى فيه الجهالة من هذه الجهة و المعارضة بالمثل و ان امكنت الا ان المثبت للصحة و الناقل عن حكم

ص: 347

الاصل اولى مضافا الى وجوه اخر من الترجيح على ان النهى في المعاملات لا يقتضى الفساد فلو فرض تعلق النهى بنفس الصلح المفروض لم يلزم منه فساده الا ان يقال لا قائل بالفصل بين الحرمة و الفساد هنا فيلزم من الاول الثانى و لكنه محل اشكال و على تقدير التسليم فهو انما يتجه لو حل النهى على حقيقته و اما على تقدير حمله على الكراهة فلا يخفى فهو و ان كان خلاف الاصل الا انه ينبغى المصير اليه لعدم ثبوت حرمة الغرر مط لأنه قد ثبت جواز البيع مع الغرر في صورة تحقق الغبن و العيب و نحو ذلك و لا نسلم اولوية التقييد على المجاز سلمنا و لكن التقييد هنا يستلزم التقييد في العمومات الدالة على صحة الصلح و لا كك الامر اذا حمل هذا النهى على الكراهة و من الظاهر ان ارتكاب مجاز واحد اولى من ارتكاب تقييدات عديدة سلمنا المساوات لكن معها يسقط الاستدلال بالروايات على المدعى الا ان يقال انها كما تسقط ذلك كك يسقط الاستدلال بالعمومات الدالة على صحة الصلح على صحته هنا فيبغى الاصل سليما عن المعارض و لكن قد يقال العمومات هنا ارجح لاعتضادها بالشهرة فت على انّه قد يدعى ان جواز الغرر في البيع و صحته معه في صورة الغبن و العيب يستلزم جواز الصلح مع الجهالة التى يحتمل معها الغرر بطريق اولى فت و اما ثانيا فللمنع من ان عموم نفى الضرر يعاضد عموم النهى عن الضرر للمنع من تحقق الضرر هنا سلمنا و لكنه ضرر اقدم المتصالحان عليه لحكمة و فائدة و لا نسلم انتفاء هذا الضرر فت و اما ثالثا فللمنع من اعتضاد عموم النهى عن الغرر بالاعتبار اذ العقل لا مدخلية له في هذه الاحكام التعبدية على ان الاعتبار يعاضد العمومات الدّالة على الصلح المفروض كما لا يخفى و اما رابعا فللمنع من ان الاصحاب رجحوا عموم النهى عن الغرر على ادلة الصحة في كثير من المعاملات و اما خامسا فلان العمومات الدالة على صحة الصلح اولى بالترجيح هنا لكثرتها و قطعية سند بعضها باعتبار كونه من الكتاب و موافقها لإطلاق فتوى كثير من الاصحاب و اعتضادها بجملة من الوجوه المتقدم اليها الاشارة

السادس لو قلنا بتوقف صحة الصلح على رفع الجهالة مع التمكن منه

فهل يشترط فيها ح ما يشترط في المعاملة التي يقصد بالصلح فائدتها من التعيين فيشترط التعيين المعتبر في البيع من الكيل و الوزن و العد و الذرع و الخرص اذا قصد بالصلح فائدته او لا بل يكفى العلم بما يقع عليه الصلح في الجملة اما بوصفه او بمشاهدته فلا يحتاج في المثل المذكور الى الكيل و الوزن و معرفة اجزاء الكرباس و القماش و الثياب و ذوق المذوقات و غير ذلك مما هو معتبر في البيع صرح بالاخير في مجمع الفائدة محتجا بالاصل و بعدم دليل واضح على اشتراط غير ذلك و بعموم ما دل على صحة الصلح و بان الصلح شرع للسهولة و الارفاق بالناس ليسهل براءة ذمتهم فلا يناسبه الضيق و بان الصلح مبنى على المسامحة و المساهلة ثم صرح بانه يؤيد ذلك تجويز الجهالة عند تعذر دفعها فان ذلك لا يجوز في البيع عندهم فت و ربما يظهر من الارشاد الموافقة له لقوله و يكفى المشاهدة في الموزون و ما صار اليه هو الاقرب و ربما يظهر من الدروس الاول لقوله الأصحّ انه يشترط العلم بالعوض ان امكن و هو ضعيف و لكنه احوط خصوصا على القول بفرعية الصلح لغيره من العقود بل يلزم ح الحكم بتوقفه على جميع ما يتوقف عليه البيع و الاجارة ان قصد فائدتهما كما صرح به في مجمع الفائدة

السابع اذا كان من عليه الحق

او عنده عالما بما يقع الصلح عليه كما و كيفا و بجميع ما يعتبر في صحة البيع و الاجارة و الاخر جاهلا بجميع ذلك فهل يجب على العالم اعلام الجاهل او لا صرح بالاول في التحرير و س و جامع المقاصد و لك و هو احوط و لكن في لزومه اشكال ان اريد من الوجوب معناه المتعارف و هو مجرد ترتب العقاب على الترك للأصل السليم عن المعارض من الادلة الاربعة و اما فتوى هؤلاء الجماعة فهي بنفسها لا تصلح للحجية خصوصا على القول بعدم حجية الشّهرة فالاقرب عدم الوجوب بهذا المعنى و ان اريد منه كون الاعلام شرطا في صحة الصلح ح فهو مشكل للعمومات الدالة على صحة الصلح السليمة هنا من المعارض من الادلة المعتبرة نعم قد يحكم بفساد الصلح في بعض صور المسألة و لكن مجرد ذلك لا يصح اطلاق كلامهم و كيف كان اذا ترك من عليه او عنده الحق العالم به كما و كيفا اعلام الاخر المالك الجاهل بالامرين و صالحه بمبلغ معين و ثمن مبين لهما فان كان هذا الجاهل يرضى بهذا الصلح ظاهرا و باطنا و لو فرض زيادة ماله بمراتب عما وقع الصلح عليه من المال الذى دفعه اليه من عليه او عنده الحق فهذا الصلح يكون صحيحا و لازما ظاهرا و باطنا فليس له الرجوع على من عليه الحق العالم له بعد ظهور الواقع و كونه ازيد ممّا دفعه من عليه و قد صرح بذلك في كرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من هذه الكتب لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها العمومات المتقدمة الدالة على الصحة المؤيدة بقوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و بقوله ص لا يحل مال امرء مسلم الا عن طيب نفسه و منها ما تمسّك به في الكفاية و ض و غيرهما من رواية الحلى التى وصفاها بالصحة عن ابى عبد الله ع في الرجل يكون عليه الشي ء فيصالح قال اذا كان بطيبة نفس من صاحبه فلا باس و ان كان هذا الجاهل لم يرض بهذا الصلح الا لعدم ظهور كذب العالم المدعى و احتماله صدقه فلو فرض ان ذلك المال ازيد ممّا دفعه اليه من عليه او عنده الحق لم يرض بهذا الصلح فان كان ما دفع اليه الذى وقع عليه العقد يساوى ماله او يزيد عليه فالصلح صحيح ظاهرا و باطنا أيضا و لا يكون جهل المالك قادحا في الصحة كما نبه عليه في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و ربما يظهر من كرة و جامع المقاصد عدم صحة الصلح ح و هو ضعيف للعمومات الدالة على صحة الصلح مع سلامتها عن المعارض و ان كان المدفوع أقلّ من المال المستحق كما لو علم شخص شغل ذمته بمائة مثلا فصالحه على أقلّ كالعشرة فلا يفيد هذا الصلح باطنا اسقاط الباقى عمن عليه الحق و براءة ذمته عن جميع الحق ان كان دينا و لا تمليكا لو كان عينا فيكون باطلا باطنا بالنسبة الى هذه الزيادة فللمالك الجاهل اخذ بقية المال بعد انكشاف الواقع فلا ينقص من حقّه شي ء و قد صرح بذلك في التذكرة و التحرير و القواعد و التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من هذه الكتب لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها ما تمسّك به في كرة قائلا لان ذلك اكل مال بالباطل فيدخل تحت النهى و منها

ص: 348

ما تمسك به في التنقيح قائلا لأنّ ذلك من قسم ما يحلل الحرام و منها ما نبّه عليه بعض الأجلّة من انّ هذا الصّلح غرر فيكون منهيا عنه و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد قائلا لعدم العلم بالرضا الباطنى و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة قائلا و لان دليل الصحة مع الجهل مخصوص بصورة الجهل الذى تقدم و منها ما تمسك به في كرة و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض من خبر علىّ بن ابى حمزة قال قلت لأبي الحسن ع رجل يهودى او نصرانى كانت له عندى اربعة آلاف درهم ا يجوز ان اصالح ورثته و لا اعلمهم كم كان قال لا يجوز حتّى تخبرهم لا يقال هذه الرّواية ضعيفة السّند باشتراك الرّاوي بين الثّمالي الثّقة و البطائنى الضّعيف فلا يصحّ الاعتماد عليها لأنّا نقول هذا الايراد غير وجيه امّا اولّا فلما نبّه عليه في ض من انجبار ضعف سند هذه الرّواية بتضمّنه ابن ابى عمير المجمع على تصحيح رواته كما حكى و لعله الى هذا اشار في مجمع الفائدة بقوله و لا يضرّ ضعف علىّ بن حمزة بانّه البطائنى الواقفى المردود لأنّه الذى يروى عن ابى الحسن ع دون الثمالى و امّا ثانيا فلانجبار الضعف على تقدير تسليمه بظهور الاتّفاق المتقدّم اليه الاشارة و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من خبر عمرو بن يزيد الذى وصف فيه و في غيره بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع قال اذا كان للرّجل على الرّجل دين فمطله حتّى مات ثمّ صالح ورثته على شي ء فالذى يأخذ الورثة لهم و ما بقى فهو للميّت يستوفيه منه في الآخرة و منها ما تمسّك به بعض الاجلّة من خبر آخر عمرو بن يزيد قد وصفه بالموثقيّة قال سئلت ابا عبد اللّه عن رجل ضمن ضمانا ثمّ صالح على بعض ما ضمنه قال ليس له الّا الذى صالح عليه لا يقال تعارض هذه الاخبار رواية الحلبى المتقدّمة لأنّا نقول هذه الرّواية لا تصلح لمعارضة تلك الأخبار من وجوه عديدة فيلزم الحكم بفساد الصّلح باطنا و امّا ظاهرا فيلزم الحكم بصحّته كما صرّح به في ض و حكماه بعض الاجلّة عن المحقّق الثّانى و الشهيد الثانى فيحكم به على كلّ واحد منهما و لا يجوز لهما الخروج عن مقتضاه ظاهرا لعدم العلم بكون من عليه الحقّ مبطلا في صلحه خادعا فيه و احتمال كونه محقّا فيكون حاله مشتبها فلا يكون صلحه باطلا في الظّاهر و ان كان على مجهول نعم لو انكشف امره ظاهرا بعد الصّلح بحيث علم مقدار المدّعى به و زيادته على ما صالح عليه و لو بالاستفاضة و القرائن الحالية و الشّواهد الخارجيّة و اعترف هو بذلك او شهد به العدلان اتجه بطلان الصّلح ح ظاهرا أيضا و وجب عليه تسليم المدعى به ظاهرا لظهور شغل ذمّته و بطلان المعاوضة ظاهرا و باطنا و قد صرّح بجميع ما ذكر في ض و لا يحكم بانكشاف الواقع و كذبه بمجرّد الاستفاضة الظنية و بغيرها من الامور المفيدة للظن كشهادة العدول و شهادة الفسّاق و شهادة امرأتين و غير ذلك ممّا لا يكاد يحصى و هل بعد ظهور فساد الصّلح باطنا يحكم بفساده مط و لو بالنسبة الى القدر الذى دفعه من عليه الحقّ فيكون وجوده كعدمه و لا يترتّب عليه اثر ح او لا بل لا نحكم بالفساد الّا بالنسبة الى الزّائد عن ذلك المقدار فالصّلح بالنّسبة اليه صحيح يظهر من الاكثر الأوّل و من نادر الأخير و المسألة محلّ اشكال و لكنّ القول الأوّل هو الأقرب

الثامن ان كان المستحقّ عالما بقدر الحقّ و الغريم جاهلا به

و يريد التخلص منه فان وقع الصّلح على قدر الحقّ او دونه صح كما مرّ صرّح به في لك و صرّح به في ض مدعيا عليه الاجماع و ان وقع على الزّائد على الحقّ فان رضى الغريم به مط و لو مع انكشاف الواقع و تبيّن هذه الزّيادة صحّ أيضا لأنّ العبرة ح في اباحة ذلك الزائد بالرّضا الباطنى و ان لم يرض به لاعتقاده عدم الزّيادة فلا يصحّ باطنا و يصحّ ظاهرا كما صرح به في لك و ض و هو ظ من القواعد و التحرير و جامع المقاصد

التاسع لو كان له مال و اراد نقله الى غيره

و كان عالما بقدره دون ذلك الغير و نقله الى ذلك الغير بعقد الصّلح من غير تبيين المقدار فالظاهر صحّة الصلح هنا و كذا في عكسه و هو كون المالك جاهلا بمقدار ماله و الغير عالما به للعمومات الدّالة على صحّة الصّلح مع سلامتها عن المعارض هنا لاختصاص النصّ و الفتوى منه بغير المفروض كما لا يخفى

منهل لا اشكال في كون الصلح من العقود المتوقّفة على رضاء الطرفين

اشارة

و المشتملة على الايجاب و القبول و قد صرّح بكونه عقد في الشّرائع و التحرير و كرة و عد و لف و كنز العرفان و التنقيح و الكفاية و ض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و قد صرّح في التذكرة بانّه مذهب علماءنا و حكى في ض عن السّرائر دعوى الاجماع عليه فلا يجزى الصّلح في الايقاعات كلها و لا اشكال في صحّة هذا العقد اذا كان الإيجاب و القبول بلفظين عربيين غير ملحوفين متقارنين عرفا و هل يشترط اللّفظ فيه فلا يكفى المعاطات و الأفعال الدّالة على المراد او لا لم اجد احدا تعرض لهذه المسألة الا المقدّس الأردبيلي ره فانه نبّه عليها قائلا في مجمع الفائدة ثم اعلم ان ظاهرهم اشتراط الصيغة الخاصّة للإيجاب و القبول و المقارنة كما في سائر العقود فانه عقد لازم الى قوله و البحث جواز المعاطات مثل ما تقدم و اكتفى بالاشارة و لم ينقح الكلام هنا و الأقرب عندى صحّة المعاطات هنا لاندراجها تحت العمومات الدّالة على صحّة الصّلح و هى هنا سليمة عن المعارض و لفحوى ما دل على جوازها في البيع لأنّه اكثر شروطا و اضيق مدخلا فاذا ثبت فيه لزم ثبوتها في الصلح الذى مبناه على السّهولة و التوسعة و للسّيرة المستمرّة بين المسلمين من عدم الالتزام بمراعات الصّيغة و تركها غالبا نعم قد يشكل الفرق بين المعاطات الخالية عن الايجاب و القبول اللفظين في الصلح و بين المعاطات في البيع و الهبة المعوّضة فت و كيف كان فمراعات اللّفظ في الايجاب و القبول هنا احوط على تقدير كونه شرطا فهل يعتبر فيه العربيّة و عدم اللحن او لا الاقرب الثّانى لعدم اشتراط ذلك في عقد البيع فلا يشترط في الصّلح أيضا لما تقدّم اليه الإشارة و للعمومات المتقدّمة و هل يشترط المقارنة بين الإيجاب و القبول و تقدّم الاوّل على الثّانى او لا الأقرب الثانى للعمومات المتقدّم اليها الإشارة الخالية عن المعارض و لخلو النّصوص و الفتاوى عن الحكم بالأمرين و لكنّهما احوط و

ينبغى التنبيه على امور

الأول عقد الصّلح عقد اللازم من الطّرفين

كعقد البيع فلا يجوز لكلّ من الموجب و القائل الفسخ اقتراحا حيث ما شاءا و قد صرح بكونه من العقود اللّازمة في المراسم و يع و فع و د و التحرير و عد و التبصرة و س و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور اتّفاق القائلين بكونه عقدا مستقلا و ليس فرعا على غيره عليه كما نبه عليه في لك و مجمع

ص: 349

الفائدة و منها انّه حكى في ض عن بعض الأصحاب دعوى الاجماع على ذلك قائلا هو عقد لازم من طرفيه مط على الأقوى وفاقا لأكثر اصحابنا بل عليه كافّة المتاخّرين منّا بل عن التّذكرة و السّرائر عليه اجماعا و هو الحجّة و منها ما تمسّك به في لك و مجمع الفائدة و ض من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من ان الاصل في العقود اللّزوم و فيها ما تمسّك به في الكفاية من عموم ما دلّ على وجوب الوفاء بالشّروط

الثّانى لا فرق في ذلك بين ان يقصد الصّلح فائدة العقد اللازم

كالبيع او الاجارة او العقد الجائز كالعارية و الهبة على بعض الوجوه كما يظهر من اطلاق الشرائع و فع و التّبصرة و د و التحرير و عد و س و هو واضح على المختار من كونه عقدا مستقلا قائما بنفسه و اما على القول بالفرعيّة ينبغى ان يكون لازما اذا كان فرعا لعقد لازم كالمثالين الاوّلين المذكورين و جائزا اذا كان فرعا لعقد جائز كالمثالين الأخيرين المذكورين و قد صرح بما ذكر في لك و مجمع الفائدة و الكفاية

الثالث اذا تقايلا و اتفقا على فسخه و رضيا به

جاز الفسح فالإقالة هنا جائزة كما في البيع و قد صرّح بذلك في يع و فع و التّبصرة و د و التحرير و عد و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها انّه صرح في مجمع الفائدة بدعوى الاجماع قائلا و لعلّ وجه الابطال بالتّراضى و التقايل الاجماع و يعضده تصريح ض بانّه لا خلاف في ذلك و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة قائلا و لعلّ وجه الإبطال بالتّراضى انّه اكل مال بطيب نفس و تجارة عن تراض و قد احتجّ بما ذكره في ض أيضا و منها ما تمسّك به في ض من ادلّة استحباب الإقالة و هل يتوقّف الفسخ ح على لفظ او لا بل يكفى مجرّد القصد الأقرب الثّانى لإطلاق الفتوى و عموم الادلّة

منهل اذا اصطلح الشريكان عند انتها الشّركة و ارادة القسمة على ان يكون الرّبح و الخسران على احدهما

اشارة

و للاخر رأس ماله و لم يعلما بتحقق الأمرين صحّ هذا الصّلح كما نصّ عليه في النهاية و يع و فع و التبصرة و التحرير و عد و د و كرة و س و عة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه في ض قائلا لا خلاف في ذلك و منها ما تمسّك به في كرة و التنقيح و ض من العمومات الدّالة على صحّة الصّلح و منها ما تمسّك به فيها و في التحرير و جامع المقاصد و غيرها من خبر ابى الصّباح الكنانى الذى وصف بالصّحة في كرة و التحرير و س و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها عن الصّادق ع في رجلين اشتركا في مال فربحا فيه و كان من المال دين و عليهما دين فقال احدهما لصاحبه اعطنى رأس المال و لك الرّبح و عليك النّبوى فقال لا باس اذا اشترطا فان كان شرطا يخالف كتاب اللّه رد الى كتاب اللّه عزّ و جل و روى هذه الرّواية بطريق عدة و متون مختلفة كما نبّه عليه بعض الاجلّة قائلا و الاصل في هذا الحكم ما في الصّحيح او الحسن عن ابى عبد اللّه ع ثم ساق الرّواية ثم اشار الى الطّرق قائلا و رواه في يه و يب الا انّه و كان من المال دين و عين و لم يقل و عليهما دين و رواه في يب بسند آخر عن ابى عبد اللّه ع مثله الا انّه قال و كان المال دينا و لم يذكر العين و لا عليهما دين و رواه في يب بسند اخر عن داود الابزارى عن ابى عبد اللّه ع الا انّه قال و كان المال دينا و عينا و قد وصف في التحرير و التنقيح و الكفاية رواية الحلبى بالصّحة لا يقال ليس في هذه الرّواية دلالة على انّ ما فعله الشّريكان كان من باب الصّلح فلعله من باب اخر لأنّا نقول هذا الايراد ضعيف اما اولا فلان ترك الاستفصال في الرّواية يقتضى شمول الصّلح و هو كاف في اثبات جوازه و اما ثانيا فلأنّ كثيرا من الاصحاب فهموا من الرّواية الصلح و الخطاء في الفهم من مثلهم في غاية البعد و امّا ثالثا فلان اظهر محتملات الرّواية الصّلح كما لا يخفى و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول هل يتوقّف صحّة الصّلح المفروض على جهالة المتعاقدين

عند ارادة القسمة بالرّبح و الخسران فلو علما او احدهما باحد الامرين لم يصحّ او لا صرح في التنقيح بالأوّل محتجا بانّه مع العلم بكون الصّلح من قسم ما احل الحرام فلا يكون صحيحا و فيه نظر فانى لم اجد احدا وافقه فيما فصله بل من عداه من الاصحاب اطلقوا الحكم بالصّحة في هذه المسألة كالرّواية الّا ان يمنع من شمول هذا الاطلاق لصورة العلم خصوصا اذا عم لكلّ منهما فيكون القدر المتيقن من النصّ و الفتوى في الحكم بالصّحة هو صورة جهلهما فيحكم في غيرها بالفساد عملا بالاصل الّا ان يدفع بالعمومات الدّالة على صحّة الصلح و قد يتأمل في شمولها لصورة علمهما بل و لصورة علم احدهما لأنّ القصد لمعنى العقد شرط في صحّته قطعا و هو مع العلم غير ممكن التحقق فت و كيف كان فترك هذا الصّلح في صورة العلم مط احوط بل احتمال فساد فيها لا يخ عن قوة

الثّانى هل يشترط في صحّة الصّلح المفروض كون بعض المال دينا

و بعضه عينا او لا بل يجوز و لو كان كله دينا او عينا يظهر من اطلاق ما عدا التذكرة و جامع المقاصد الثّانى و هو الاقرب عملا بالعمومات المعتضدة باطلاق فتوى المعظم بل صرح في مجمع الفائدة بدعوى الاتفاق عليه قائلا الخبر مخصوص بكون بعض المال دينا و بعضه عينا و الظاهر انّه ليس ذلك بشرط بالاتّفاق فت و ربما يظهر من الكتابين الاوّل

الثّالث هل يصحّ هذا الصّلح عند ايقاع عقد الشّراكة

و في اوّل الامر او لا بل يختص الصّحة بصورة ارادة القسمة و انتهاء الشركة فيها احتمالان احدهما انّه يصح ذلك و هو مقتضى اطلاق النّافع و يع و التبصرة و التحرير و عد و د و الكفاية كما نبّه عليه في لك قائلا ذهب اليه الشّيخ و جماعة زاعمين ان اطلاق الرّواية يدلّ عليه و لعموم المسلمين عند شروطهم و يعضد ما ذكر العمومات الدّالة على صحّة الصّلح و قد يناقش فيه اما اولا فلما نبه عليه في ض قائلا و ليس في الرّواية كالعبارة و ما ضاهاها من عبائر الجماعة عموم الحكم للصحة لصورة اشتراط ذلك في عقد الشركة او بعده و ان لم يرد القسمة لظهور سياق الرواية فيما قيدنا به العبارة و تعقيب القول بان الرّبح و الخسران لأحدهما و رأس المال للاخر للشركة و حصوله بعدها و بعد ارادة القسمة لقوله فربحا ربحا و اعطنى راس المال و ليس في قوله اذا اشترطا منافات لذلك لاحتمال ان يكون المراد منه اذا تراضيا رضا يتعقب اللّزوم لوقوعه في عقد لازم كعقد صلح و نحوه و ليس المراد اذا اشترطا في عقد الشّركة كما توهم لاختصاصه ح بنفى البأس في صورة وقوع الشّرط بل و دلالته بمفهوم الشّرط على ثبوته مع وقوعه في غيره و لا قائل بهما فتعيّن كون المراد ما ذكرنا و وجه اشتراطه ع ذلك خلو السؤال عن بيان رضى الاخر و انّما غايته

ص: 350

الدلالة على صدور القول من حدهما و نحوها العبارة في عدم العموم للصّورة المذكورة لان اشتراط ذلك فيها لا يسمّى صلحا بل اشتراطا و يعضد ما ذكره تصريح لك بان خبر ابى الصلاح مشعر بكون الشرط عند الانتهاء و قد يناقش فيما ذكره قدّس سره بان الاحتمال المذكور في غاية البعد لأنّ اطلاق الاشتراط و ارادة مجرد التراضى غير معهود لا في الروايات و لا في كلام الاصحاب و الفصحاء بل المعهود هو المعنى المتعارف المتبادر منه و هو لا يتحقق غالبا الا حين العقد فيلزم حمل الاطلاق في الرواية عليه و ليس ظهور السؤال في وقوع قول احدهما اعطنى اه عند ارادة القسمة يقتضى حمل قول الامام ع اذا اشترطا ذلك على ذلك أيضا لعدم الملازمة و مخالفته للقاعدة من وجوب حمل اللفظ على ظاهره و اذا صح اشتراط ذلك عند عقد الشركة صح الصلح كك أيضا لظهور عدم القائل بالفرق مع ان فحوى قوله ع اذا اشترطا ذلك يقتضى صحة الصلح كما لا يخفى و اشار الى ما ذكرناه بعض الاجلة قائلا و دعوى ان في الرواية اشعارا بان ذلك القول عند انتهاء الشركة و ارادة فسخها مم فان غاية ما يدل عليه كون هذا الشرط قد وقع بعد الشرط و العمل بالمال المشترك حتى صار بعضه او كله دينا و هذا لا يلزم فيه ارادة الفسخ و انه اخر الشركة بل يمكن ان يكون هذا الكلام وقع في الاثناء بانهم لما اشتركوا على العمل بذلك المال بمقتضى الشركة من كون الزيادة للجميع و النقص على الجميع اشترط بعضهم هذا الشرط في الاثناء و استمروا على الشركة بهذا الشرط و لعل في قوله ع لا باس اذا اشترطا ما يشير اليه بمعنى انه لا باس بالشركة على هذا الوجه مستمران على العمل بالشركة على هذا الوجه و الا فلو كان المراد انما هو ما ذكره من ان هذا القول عند انتهاء الشركة و ارادة فسخها فانّه لا وجه للتعبير بالشرط بل كان ينبغى ان يقول لا باس اذا تراضيا بذلك فان لفظ الشرط انما يناسب استمرار العقد بان يكون العقد باقيا بهذا الشرط لا انقطاعه و تمامه كما لا يخفى و بذلك يظهر صحة اطلاق من أطلق في العبارات المذكورة و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة على ان في اشعار الخبر بكونه في الانتهاء مناقشة اذ الظاهر صحة الصلح و تحقق الشركة و ان كان الشرط في اثناء المعاملة او بعدها و الظاهر انه ليس في الخبر ما ينافى ذلك نعم انه مخصوص بما بعد المعاملة بل ظهور الربح و اطلاق عبارة النافع و غيره و ان لم يشمل صورة الاشتراط في عقد الشركة و لكنه شامل لصورتى وقوع الصلح المفروض عند انتهاء الشركة و ارادة القسمة و وقوعه عند صدور عقد الشركة كما لا يخفى و اما ثانيا فبمنع شمول العمومات المذكورة لمحل البحث لما سيأتي اليه الاشارة من فساد اشتراط كون الربح و الخسران لأحدهما و راس المال للاخر فت و ثانيهما انه لا يصح ذلك و لصريح الدروس و لك و ضة و ض و ظ النهاية و جامع المقاصد و لهم ما نبه عليه في الكتب المصرحة بذلك من منافات المفروض وضع الشركة شرعا حيث انها تقتضى كون الربح و الخسران على حسب راس المال و قد يناقش فيما ذكر بما نبه عليه بعض الاجلة قائلا بعد الاشارة الى الوجه المذكور و للمناقشة في ذلك مجال فانه لا يخفى انه و ان كان هذا الشرط انما ينافى الشركة الا ان هذا شأن اكثر الشروط فان مقتضى عقد البيع اللزوم من الطرفين فلا يجوز لأحدهما فسخه بغير سبب موجب مع انه يصح لأحدهما اشتراط خيار الفسخ بلا خلاف و لا ريب انه مناف لمقتضى العقد الذى هو اللزوم من الطرفين و اورد عليه في ض قائلا هذا الشرط مخالف لمقتضى الشركة من تبعية الربح لرأس المال كالخسارة فيكون مخالفا للكتاب و السنة فيكون فاسدا بالإجماع المعتبرة و ليس مثل هذا الشرط كاشتراط الخيار في عقد البيع و نحوه في المنافات لمقتضى العقد لأنه اللزوم و اشتراطه يوجب التزلزل المنافى له فينتقض به لصحته اجماعا و ذلك لان مقتضى عقد البيع انما هو الانتقال خاصة و انما اللزوم من صفاته و كيفياته الخارجة فاشتراط الخيار ليس مناف لمقتضاه البتة و لا كك عقد الشركة فانه ليس له مقتضى سوى ما مر و حيث اشترط خلافه لم يبق للشركة معنى بالكلية و يكون بمنزلة العقد للشي ء بشرط عدمه كما ان البيع المشترط فيه عدم الانتقال كك لمنافات الشرط لمقتضاه البتة فاذا القول بعدم الصحة في غاية

القوة وفاقا للدروس و المحقق الثانى و ضة و هو أيضا مختار المصنف كما سيأتي اليه الاشارة و هو شاهد اخر على اختصاص العبارة بما قدمناه من الصورة الخاصة دون الصورتين الآخرتين المتجه فيهما عدم الصحة و اما ما ربما يقال في توجيه الصحة من ان غاية منافات هذا الشرط لمقتضى العقد بطلان الشرط و هو غير ملازم لبطلان الشركة فقد يكون ذكره في عقدها كناية عن ارادة الاقراض دونها و المناقشة فيه واضحة اما اولا فلعدم قصدهما الى الاقراض بالبديهة و اما ثانيا فلان الاقراض يستعقب عدم جواز الرجوع الى عين المال مط و لو قبل المزج اتفاقا و مقتضى عقد الشركة جواز الرجوع حيث انه من العقود الجائزة و كل من قال بصحة هذا الشرط يلتزم بهذا المقتضى فصرف العقد عن هذا المقتضى الى غيره مما لا يقتضيه و لم يقل به احد و لم يقصده المتعاقدان بهذا الشرط لا وجه له بالمرة و قد يناقش فيما ذكره بان غاية ما يترتب على ما ذكره فساد الشرط المذكور لا الصلح كك بعد عقد الشركة و من الظاهر ان محل البحث هو الصلح لا الاشتراط كك في ضمن عقد الشركة و ان كان المفروض في لك و غيره هو الاشتراط كك دون الصلح الا ان يدعى انه لا قائل بالفرق بين المسألتين فاذا ثبت فساد الشرط المذكور فسد الصلح كذلك و لكنه غير ظاهر لى و بالجملة الذى يقتضيه التحقيق هو ان يقال ان شرطا في ضمن عقد الشراكة ان يكون الربح و الخسران لأحدهما و راس المال للاخر فالظاهر بطلان هذا الشرط لرفعه مقتضى عقد الشراكة بالمرة فلا يمكن الجمع بين مضمون عقد الشراكة و مضمون هذا الشرط كما لا يمكن الجمع بين النصين المتضادين كقوله يجب ضربه الان قاعدا و قوله يجب ضربه الان قائما و لا كك اشتراط الخيار و نحوه في ضمن عقد البيع مثلا لعدم رفعه مقتضى عقد البيع بالمرة بل انما يرفع بعض مقتضياته فهو كالخاص و نفس العقد كالعام فيمكن الجمع بينهما بتخصيص العام بالخاص فنسبة الشرط الى نفس العقد ينبغى ان يكون كنسبة الخاص و الاظهر الى العام و الظاهر و لذا صرح الاصوليون بان الشروط من المخصصات فت و على المختار هل يبطل عقد الشراكة أيضا او لا فيه اشكال و ان اوقعا عقد الشراكة مط من غير تصريح بالشرط المذكور في ضمنه ثم تصالحا بعده اما بلا فصل لو في الاثناء قبل ارادة القسمة على ان يكون الربح و الخسران لأحدهما و راس المال للاخر عند انتهاء

ص: 351

الشركة و ارادة القسمة ففى صحة هذا الصّلح اشكال و لكن احتمالها في غاية القوة و عليه لا يبقى لعقد الشركة اثرا لا جواز تصرف الشريكين في المال المشترك و بالجملة كما يجوز رفع مقتضى عقد الشراكة بالصّلح عند ارادة القسمة و انتهاء الشّركة كذا يجوز رفعه به في اول الأمر و في الاثناء مع بقاء مفهوم الشركة الى زمان انتهائها و ارادة القسمة و الفرق بين الامرين تحكم فت و كيف كان فالاحوط ترك هذا الصلح

منهل اذا كان في يد شخصين درهمان فادعاهما احدهما لنفسه فقال انهما لى و ملكى

اشارة

و ادعى الاخر احدهما بخصوصه لا مشاعا فقال انه لى و ملكى اعطى من يدعيهما معا لنفسه درهما و كان الدرهم الاخر بينهما نصفين فلمدعيهما معا درهم و نصف و للاخر نصف فقط و هو ربع المجموع و قد صرح بذلك في النهاية و يع و فع و التبصرة و التحرير و كرة و د و عد و عة و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها ما تمسك به في كرة و جامع المقاصد و لك من ان مدعى احدهما غير منازع في الدرهم الاخر فيحكم به لمدعيهما و قد تساوى في دعوى احدهما يدا و دعوى فيحكم به لهما بالمناصفة و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض من الخبر الذى اشار اليه بعض الاجلة قائلا و يدل على ذلك ما رواه الصدوق في الفقيه و الشيخ في يب عن عبد اللّه بن المغيرة عن غير واحد من اصحابنا عن ابى عبد اللّه ع في رجلين كان معهما درهمان فقال احدهما الدرهمان لى و قال الاخر هما بينى و بينك قال فقال ابو عبد اللّه ع اما الذى قال هما بينى و بينك فقد اقر بان احد الدرهمين ليس له فيه شي ء و انه لصاحبه و يقسم الدرهم الثانى بينهما نصفين و ما رواه في يب بسنده عن محمد بن ابى حمزة عمن ذكره عن ابى عبد اللّه ع مثله بادنى تفاوت و المراد بكون الدرهمين معهما كما تضمنه الخبر ان هو كونهما تحت يديهما معا ليتساويا في الدعوى و قد صرح بما ذكره في تفسير المعية في لك و الكفاية أيضا لا يقال هاتان الروايتان مرسلتان فلا يصح الاعتماد عليهما لأنا نقول الارسال هنا غير قادح اما اولا فلان الضعف الحاصل بالارسال منجبر هنا بفتوى الاصحاب بمضمون الخبرين و لعله لذا صرح في مجمع الفائدة بانه لا يضر الارسال لأنه مجمع عليه و يؤيد ما ذكره تصريح الدروس و التنقيح بان الرواية مشهورة و تصريح الرياض بان الروايتين معتبرتان بالشهرة و هما كالصحيحتين و اما ثانيا فلما صرح به في الكفاية قائلا بعد التصريح بالحكم رواه الشيخ ق ره في الصحيح الى ابن المغيرة و هو الثقة التى اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه رواه عن غير واحد عن ابى عبد اللّه ع و روايته عن غير واحد تدل على استفاضته عنده فتكون معتبرة يتعين العمل بها و تؤيده مرسلة محمد بن ابى حمزة و قد نبه على ما ذكره في ض أيضا مدعيا تضمن سنديهما ابن ابى عمير و عبد اللّه بن المغيرة المدعى على تصحيح رواياتهما اجماع اصحابنا و قائلا مع كونه في احدهما من غير واحد الملحق بالصحيح على الاقوى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا ادعى الثانى نصف الدرهمين مشاعا

فهل هو كما لو ادعى احدهما بخصوصه فلا يستحق الا ربعهما كما فيما سبق او لا بل يقسم الاثنان بينهما نصفان استشكل في ذلك في س قائلا لو كان معهما درهمين فادعاهما احدهما و ادعى الاخر اشتراكهما ففى الرواية المشهورة للثانى نصف درهم و للأول الباقى و يشكل اذا ادعى الثانى النصف مشاعا فانه يقوى القسمة نصفين و يختلف الثانى للأول و كذا في كل مشاع و قد صار الى ما ذكره من القسمة نصفين في التنقيح و جامع المقاصد أيضا و اشار الى وجهه في الكفاية و ض قائلين بعد الاشارة الى ذلك و كان نظره الى ان النصف في الحقيقة بيد الاول و النصف بيد الثانى فمدعى التمام خارج بالنسبة الى الثانى فيكون البينة على الاول و اليمين على الثانى و لكن زاد في الاول كما زاد في الثانى قائلا في تعين ذلك نظر لظهور الخبرين و كلمة الاصحاب في الدعوى مشاعا لا معينا فيكون بالاضافة الى القاعدة خاصا فليقدم و المسألة محل اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط هنا و لكن احتمال الحاق المشاع بالمعين في الحكم الذى ذكرناه في غاية القوة

الثانى هل يشترط في تنصيف احد الدرهمين بين المتخاصمين

ان لا يكون لهما بينة او تتساوى بينهما باعتبار وجوه التراجيح فلو كان لأحدهما بينة قدم قوله او لا يشترط ذلك بل يحكم بالتنصيف مط و لو كان لأحدهما بينة دون الاخر صرح بالاول في كرة و في مجمع الفائدة و الكفاية و ض و يظهر الثانى من اطلاق النهاية و يع و فع و التبصرة و التحرير و د و عد و عة و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضة و المسألة محل اشكال من عموم ما دل على اعتبار البينة شرعا و من اطلاق رواية عبد اللّه بن المغيرة المتقدمة و اطلاق معظم الفتاوى و بهما يخصص العموم السابق و ان كان التعارض بينه و بين الاطلاق السابق من قبيل تعارض العمومين من وجه لان وجوه الترجيح مع اطلاق الرواية الا ان يمنع من انصرافه الى محل البحث فيبقى العموم السابق سليما عن المعارض و يعضده عليه اعتبار البينة شرعا و ترجيحها على العمومات في كثير من الموارد فاذن الاحتمال الاول هو الاقرب

الثالث هل يشترط في التنصيف حلف كل منهما على نفى استحقاق الاخر لسهمه

او لا بل يحكم بالتنصيف مطا و لو لم يحلف صرح بالاول في كرة قائلا بعد الاشارة الى الحكم المذكور و الاقرب انه لا بد من اليمين فيحلف كل واحد منهما على استحقاق نصف الاخر الذى تصادمت دعواهما فيه فمن نكل منهما قضى به الاخر و لو نكلا معا او حلفا معا قسم بينهما نصفين لما رواه عبد اللّه بن المغيرة و قد صار في ضة الى جميع ما ذكروه و وافقهما في جامع المقاصد على اعتبار اليمين قائلا بعد الاشارة الى ما في كرة و ما قربه جيد لقوله ص و اليمين على من انكر و متى نكل احدهما ردت اليمين على الاخر لأنا لا نقضى بالنكول و قد احتج في لك على اعتبار اليمين هنا بما احتج به عليه و صرح في ض بان في اعتباره رجوع الى قاعدة التنازع و جمعا بينهما و بين الخبرين و لكنه صرح اخيرا بان احلاف كل منهما لا يتم في صورة كون الدرهم مشاعا لاختصاص الحلف ح بالثانى و توجه البينة الى الاول و مع ذلك يستحق بعد الحلف تمام الدرهم لا النصف و اشار الى ما ذكره في الكفاية

ص: 352

أيضا و يظهر من اطلاق النّهاية و يع و فع و التّبصرة و التحرير و د و القواعد و اللّمعة و س و التنقيح عدم اشتراط الحلف هنا مط بل عزاه في س و التنقيح الى الاصحاب قائلين و لم يذكر الاصحاب في هذه المسألة يمينا و ذكروها في باب الصلح فجاز ان يكون ذلك الصلح قهريا و جاز ان يكون اختياريا فان امتنعا فاليمين و لا يرد عليهما ما اورده في جامع المقاصد و ضة و لك من ان العلامة في كرة اعتبر اليمين فلا وجه لنسبة عدم اعتباره الى جميع لاحتمال اطلاعهما على رجوع العلامة الى ما عليه المعظم من عدم اعتبار اليمين مع انه شاذ و هو كالمعدوم فت و كيف كان فعدم اعتبار اليمين في غاية القوة نظرا الى اطلاق رواية عبد اللّه بن المغيرة المتقدمة و لا يعارضها عموم ما دل على اعتبار اليمين لان التعارض بينه على تقدير تسليمه و بينها من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان وجوه الترجيح مع هذه الرواية فيلزم العمل بها و ان كان اعتبار اليمين احوط و اولى

الرابع اذا كان الدرهمان في يد مدعيهما معا دون الاخر

كان لمدعيهما مع حلفه للاخر على عدم استحقاقه شيئا اذا لم يكن له بينة و ان كان في يد مدعى احد الدرهمين دون مدعيهما كان للأول احدهما و يحلف على عدم استحقاق الاخر الدرهم الثانى اذا لم يكن له بينة و يرد الدرهم الاول على مدعيهما و قد صرح بجميع ما ذكر في التحرير و التنقيح و الكفاية و قد صرح بذلك في الكفاية أيضا قائلا في جملة كلام له ثم ان كل ذا اذا كان الدرهمان بيدهما معا دون ما اذا كانا بيد احدهما او ثالث لخروجهما عن الرواية و فتوى الجماعة فلا بد فيهما من الرجوع الى القاعدة فيحكم بهما لذى اليد مع الحلف على عدم استحقاق الاخر فان كان مدعى الدرهمين كانا له مع حلفه للاخر على عدم استحقاقه شيئا و كذا ان كان مدعى الدرهم لكن يرد درهما و يحلف على عدم استحقاق الاخر الدرهم الثانى و ان كان ثالثا فلهما ان كذبهما فيحلف لهما و يقر في يده الدرهمان و كأحدهما ان اقر له و صدقه و قد نبه في التنقيح على ما ذكره اخيرا قائلا و ان كانا بيد ثالث فان كذبهما حلف لهما و اقر الدرهمان بيده و ان صدق احدهما فكما تقدم و عليه اليمين للاخر و ما ذكراه جيد

الخامس هل يلحق بالدرهمين و المدعيين فيهما الدراهم و الديناران

و الدنانير و المالان من سائر الاجناس و الجماعة الذين يدعون او لا بل يجب في غير الدرهمين و المدعيين الرجوع الى ما يقتضيه القاعدة فيه اشكال من غلبة الالحاق و بعد الاختصاص بالدرهمين و المدعيين و من اختصاص الفتاوى و النصوص بهذين الامرين و عدم تنبيه احد من الاصحاب على التعميم و الاقرب هو الاحتمال الثانى

منهل لو اودع انسان عند اخر درهمين و اودعه انسان اخر درهما فصارت الدراهم المودعة عند الودعى ثلاثة

اشارة

و امتزجت بحيث لا يمكن التمييز ثم ضاع و تلف واحدة من تلك الدراهم من غير تفريط في الحفظ و لا في المزج بان اذن المودعان في المزج او حصل المزج بغير فعله و لا اختياره فلا ضمان على الودعى كما صرح به في التذكرة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ما تمسك به في كرة من اصالة البراءة و منها عموم ما دل على نفى الضرر و هل يعطى صاحب الدرهمين درهما و نصف من الدرهمين الباقيين و يعطى صاحب الدرهم الواحد نصفا منهما كما في المسألة السابقة او لا بل يستعمل القرعة هنا او لا بل يقسم الباقى على نسبة المالين فيقسم اثلاثا فيعطى صاحب الدرهمين ثلثين من الباقى و يعطى لصاحب الدرهم الواحد ثلثا منه اختلف الاصحاب هنا على اقوال ثلاثة احدها ان حكم هذه المسألة حكم المسألة السابقة فيعطى صاحب الدرهمين درهما و نصف و يعطى صاحب الدرهم الباقى و هو نصف الدرهم و هو للنهاية و يع و فع و التبصرة و د و عد و كرة و عة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و قد صرح فيه و في سابقه و في س و التنقيح و لك و ضة بانه المشهور و صرح في جامع المقاصد بان عليه اكثر الاصحاب بل صرح في مواضع اخر من لك و ضة بانه مذهب الاصحاب و لهم ما تمسك به في كرة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و هو ما اشار اليه بعض الاجلة قائلا روى في يت و يب عن السكونى عن جعفر عن ابيه عن على عليه السلام في رجل استودع رجلا دينارين و استودعه اخر دينارا فضاع دينار منهما قضى لصاحب الدينارين دينارا و يقسم الدينار الباقى بينهما نصفين و صرح في الكفاية بانه رواه في المقنع مرسلا و اورد على ما ذكر اولا بان الرواية المذكورة ضعيفة السند لان السكونى ضعيف فلا يكون خبره حجة و قد صرح بهذا الايراد في التنقيح قائلا السكونى ضعيف و الشهرة ليست حجة و اشار الى ما ذكره في ضة و لك أيضا و ثانيا بان الرواية المذكورة مخالفة للاعتبار و القواعد الشرعية و قد نبه على هذا في لك و ضة قائلا فيهما بعد الاشارة الى هذا القول و يشكل الحكم مع ضعف السند بان التالف لا يحتمل كونه منهما بل من احدهما خاصة لامتناع الاشاعة هنا فكيف يقسم الدرهم بينهما مع انه يختص باحدهما قطعا و الذى يقتضيه النظر و يشهد له الاصول النوعية القول بالقرعة في احد الدرهمين و مال اليه في س و لكنه لم يجر على مخالفة الاصحاب و قد صرح بامتناع الاشاعة في س و كذا في التنقيح محتجا بان ذلك خلاف الفرض و قد يجاب عن كلا الايرادين اما عن الاول فبان ضعف السند هنا غير قادح لما نبه عليه في الكفاية بقوله و لا يبعد العمل بالمشهور بناء على ان ضعف الرواية منجبر بعمل الاصحاب و لعله الى ما ذكره اشار في مجمع الفائدة بقوله بعد الاشاره الى ما عليه الاكثر و يدل عليه رواية السكونى و لا يضر ضعف السند بالقطع اليه و بنفسه و يؤيد ما ذكر اولا تصريح الدروس و التنقيح بان العمل بالرواية مشهور و ثانيا قول الرياض لجبر السند و المخالفة للقواعد بعملهم مع كون الراوى ممن حكى الطوسى اجماع العصابة على تصحيح ما يصح عنه و قال بثقته جماعة هذا و قد ذكر السيد الاستاد قدس سره و غيره شواهد اخر على وثاقة السكونى قد اشرنا اليها في كتابنا في الرجال و اما عن الثانى فبان الرواية المذكورة بعد اعتبار سندها و لو بالشّهرة تخصص تلك القواعد فانّها اعمّ و تلك الرّواية اخص و لا اشكال في لزوم تخصيص العام بالخاص حيث يقع التعارض بينهما و لعلّه الى هذا اشار في جامع المقاصد بعد اشارته الى قول س و لو قيل بالقرعة امكن و ما ذكره متجه الا ان الخروج عما عليه اكثر الاصحاب بعيد و ثانيها انه يلزم استعمال القرعة و هو مستفاد من س و التنقيح و ضة و لك و لهم ما نبه عليه في الاخيرين و قد تقدم اليه و الى جوابه الاشاره و

ص: 353

و ثالثها انه يقسم الباقى اثلاثا و هو مستفاد من التحرير و لم اعثر على دليله فهو ضعيف كالقول الثانى فالمعتمد هو القول الاول و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يلزم اليمين هنا على المختار او لا

الاقرب الثانى لإطلاق الرواية و كلام الاكثر و خلوهما عن الاشارة الى لزومه كما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا و اطلاق الرّواية يقتضى دفع ذلك و ان لم يتصادم دعواهما في الدّينارين فلذلك لم يحكم باليمين و لم يذكر المص في كره هنا يمينا و في س قال ان الاصحاب لم يذكروا يمينا هنا و في التى قبلها و ذكروها في باب الصّلح فجائز ان يكون ذلك الصّلح قهريا و جائز ان يكون اختياريّا فان امتنعا فاليمين قلت ان ظ الرواية و كلام الاصحاب ان ذلك قهرى و انّه بغير يمين بل ربما امتنعت اليمين اذا صرّح كلّ واحد بعدم العلم بعين حقّه و يعضد ما ذكره اولا تصريح التنقيح بجميع ما حكاه عن س و ثانيا تصريح الرّوضة و لك و ض بخلو كلام الاصحاب عن التعرّض لليمين هنا و بانّه ربما امتنع اليمين هنا اذا لم يعلم المخالف عين حقّه

الثانى لو فرط الودعى في الحفظ ضمن التالف

كما صرّح به في التحرير و كرة و التنقيح و جامع المقاصد و ضة و مجمع الفائدة و ض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و صرّح في ضة و ض بانّه يضم التّالف الى الموجودين و يقسمانها من غير كسر و هو جيّد و ان صرّح في جامع المقاصد بانّه لا حاجة الى القسمة ح ثم صرّحا بانّه قد يقع مع ذلك التعاسر عن العين فيتجه القرعة و هو جيد أيضا

الثالث لا فرق في هذه المسألة بين الدرهم و الدينار في الحكم المذكور

كما هو الظاهر من الاصحاب فانهم لم يشيروا الى وجود الخلاف في المسألة من هذه الجهة مع ان جملة من الكتب جعل موضوع الحكم في المسألة الدرهم و هى يع و فع و التبصرة و د و عة و التنقيح و مجمع الفائدة و جملة اخرى جعلت الموضوع الدينار كالرواية و هى النهاية و كرة و التحرير و س و جامع المقاصد و الكفاية

الرابع لو كان بدل الدرهم مالا يمتزج اجزائه

بحيث لا يتميز و هو متساويها كالحنطة و الشعير و الدهن و نحوها و كان لأحدهما قفيزان و للاخر قفيز و تلف قفيز بعد امتزاجها بغير تفريط فالتالف على نسبة المالين و كذا الباقى فيكون لصاحب القفيزين قفيز و ثلث و لاخر ثلثا قفيز و قد صرح بذلك في التذكرة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و صرح فيما عدا الكفاية بوجه الفرق بين المفروض و ما سبق قائلين و الفرق ان الذاهب هنا عليهما معا بخلاف الذاهب من الدراهم لأنه مختص باحدهما قطعا و الظاهر ان الحكم المذكور هنا مما لا خلاف فيه بين الاصحاب و ان صرح في كرة بانه الاقرب و احتمل في مجمع الفائدة جريان الحكم المذكور في الدراهم هنا أيضا

منهل لو كان لأحد ثوب بعشرين درهما و للاخر ثوب بثلاثين ثم اشتبها

فاختلف الاصحاب فيه على اقوال الاول انه ان خير احدهما صاحبه فقد انصفه و ان تعاسرا بيعا و قسم الثمن بينهما اخماسا فيعطى صاحب العشرين سهمين من خمسة و يعطى صاحب الثلثين ثلاثة و هو للنهاية و يع و فع و التبصرة و د و التحرير و قد صرح في س بانه مذهب المعظم و في التنقيح بانه مذهب الشيخ و اتباعه و في جامع المقاصد بانه مذهب اكثر الاصحاب و في لك و مجمع الفائدة بانه مشهور بين الاصحاب و لهم خبر اسحاق بن عمار عن ابى عبد اللّه في الرجل يبضعه الرجل ثلثين درهما في ثوب و آخر عشرين درهما في ثوب فبيعت الثوبين و لم يعرف هذا ثوبه و لا هذا ثوبه قال يباع الثوبان فيعطى صاحب الثلثين ثلاثة اخماس الثمن و الاخر خمسى الثمن قلت فان صاحب العشرين قال لصاحب الثلثين اختر ايهما شئت قال قد انصفه لا يقال هذه الرواية ضعيفة السند فلا يجوز الاعتماد عليها لأنا نقول هذا مدفوع بما نبه عليه في ض قائلا التامل في سند الرواية بالقطع في يب و الضعف في الفقيه يضعف بالانجبار بالشهرة المحكية في س و غيره مع احتمال صحة طريق الصدوق الى الراوى كما يظهر من يب و ان ضعف في الفقيه بسعد بن مسلم و غيره كما في ضة و يحتمل الصحة أيضا في طريق الشيخ كما يظهر من كتابه المشار اليه بناء على الاكتفاء بالظنون الاجتهادية فيكون الرواية حسنة فلا شبهة معها توجب القرعة الثانى لزوم استعمال القرعة هنا و قد حكاه في لف عن ابن ادريس قائلا قال ابن ادريس ان استعملت القرعة في ذلك كان للإجماع على ان كل امر ملتبس فيه القرعة و هذا من ذلك و ربما يظهر من المحكى عن س الميل اليه و كذا من لك لقوله و حكم بالقرعة لأنها لكل امر ملتبس و هو هنا حاصل و هو اوجه من الجميع لو لا مخالفة المشهور و ظ النص مع انه قضية في واقعة يمكن قصره عليها و الرجوع الى الاصول الشرعية و قد يناقش فيما ذكر اولا بالمنع من صدق الصغرى و هو حصول الاشتباه و الالتباس في الموضوع له هنا كما نبه عليه في لف قائلا بعد الاشارة الى قول الحلى و ليس بجيد اذ لا اشكال مع ورود النقل و نبه على ذلك في مجمع الفائدة أيضا و ثانيا بالمنع من كلية الكبرى بحيث يشمل محل البحث و الاجماع الذى حكاه في لف عن الحلى ممنوع في محل النزاع لما عرفت من مصير المعظم الى القول الاول و معه يستحيل عادة حصول الاطلاع على الاجماع و يتطرق القدح في المنقول منه لحصول الوهن العظيم فيه به سلمنا وجود عام معتبر يفيد كلية لزوم القرعة في الموضوعات المشتبهة و لكن يجب تخصيصه بخبر اسحاق بن عمار المتقدم و اما ما اورده في لك عليه بقوله مع انه قضية اه فضعيف كما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا و قول ابن ادريس بالقرعة و ان كان له وجه الا ان مخالفة النص و كلام الاصحاب مشكل فان قلت الرواية حكاية لأنها حكم في واقعة قلت الظاهر خلافه لعمل الاصحاب بمضمونها الثالث ما حكاه في لك عن العلامة قائلا و فصل العلامة فقال ان امكن بيعهما منفردين وجب ثم ان تساويا فلكل واحد ثمن ثوبه و لا اشكال و ان اختلفا فالاكثر لصاحبه و كذا الاقل بناء على الغالب و ان امكن خلافه الا انه نادر لا اثر له شرعا و ان لم يكن صادا كالمال المشترك شركة اجبارية كما لو امتزج الطعامات فيقسم الثمن على راس المال و عليه ينزل الرواية و هذا القول قد ذهب اليه في القواعد و كرة و لف و اشار الى التعليل بالغلبة في الاخيرين و قد يناقش في ذلك اولا بما نبه عليه في لك قائلا و ما ذكره العلامة من البناء على الغالب ليس اولى من القرعة لأنها دليل شرعى على هذه الموارد و من الجائز اختلاف الاثمان و القيم بالزيادة و النقصان لاختلاف الناس في المساهلة و المماكسة و ثانيا بما نبه عليه في ض قائلا بعد الاشاره الى القول المذكور و هو اجتهاد في مقابلة النص المعتبر مع تطرق الاشكال اليه بعدم دليل على اعتبار الغلبة التى غايتها ايراث المظنة خاصة في نحو المسألة التى هى من قبيل الموضوعات دون الاحكام الشرعية فلا يكتفى فيها بالمظنة الا اذا قامت عليه الادلّة و قد يناقش فيما ذكره بان الاصل في الموضوعات المشتبهة التى لا يمكن تحصيل العلم فيها العمل بالظن و فيه نظر و كيف كان فالاقرب عندى

هو القول الاول و هل يختص الحكم المذكور بالثوبين او لا بل يتعدى الى غيرهما من

ص: 354

الثياب المتعددة و الاثمان و الامتعة صرح بالاول في س و لك و هو الاقرب و قد صرح به في ض قائلا بكون الصلح قهريا و لا يتعدى الى غير موردها من الثياب المتعددة و الاثمان و الامتعة و يحتمل التعدية لتساوى الطرفين يق و الاول اجود و عليه يتعين القرعة لعموم الادلة و سلامتها عما يصلح للمعاوضة

منهل اذا ظهر استحقاق احد العوضين للغير بطل الصلح اذا كان معينا في العقد

اشارة

كما نبه عليه في فع و يع و التذكرة و التحرير و التبصرة و د و عد و س و عة و التنقيح و مجمع و لك و ضة و مجمع الفائده و ض و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه بل صرح في ض بنفى الخلاف فيه و ثانيهما ما نبه عليه في كرة من رجوع التراضى على ملك العين و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين ان يجيز المالك للصلح او لا

كما هو مقتضى اطلاق الكتب المتقدمة

الثانى اذا ظهر كون احد العوضين مما لا يصح تملكه شرعا

كالخمر و الخنزير بطل أيضا كما صرح في ض

الثالث اذا وقع العقد على كلى

و دفع شي ء يتحقق الكلى في ضمنه فبان مستحقا للغير لم يبطل الصلح ح بل يرد الى مالكه و يرجع ببدله كما صرح به في التنقيح و لك و ضة و مجمع الفائدة و كذا صرح به في ض أيضا نافيا عنه الخلاف

الرابع لو ظهر عيب في احد العوضين

فهل يجوز الفسخ ح كما في المبيع او لا صرح بالاول في التحرير و س و لك و ضة و ض و هو جيد و احتج عليه في الاخير بقاعدة نفى الضرر و هل يتخير ح بين الفسخ و الارش او لا صرح في س بالثانى و هو ظ الرياض و احتج عليه بالاصل و يظهر من ضة الميل الى الاول

الخامس هل الغبن يوجب الخيار هنا كما في البيع او لا

الاقرب الاول وفاقا لصريح س و لك و ض و ظاهر ضة و يدل عليه عموم نفى الضرر كما نبه عليه في لك و ضة و ض

منهل يصح الصلح على عين بعين او منفعة او على منفعة بعين او منفعة

اشارة

كما صرح به في يع و عد و د و كرة و التحرير و س و عة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لأنها لم تشر الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما تمسك به في لك و ضة من انه بافادته فائدة البيع صح على العين و بافادته فائدة الاجارة صح على المنفعة و الحكم في المجانس و المماثل و المخالف فرع ذلك و الاصل و العموم يقتضيان صحة الجميع و قد تمسك بالعموم المذكور في مجمع الفائدة و الكفاية و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يصح الصلح على إسقاط خيار

و على حق اولوية في تحجير و سوق و مسجد و خان و مدرسة كما صرح به في جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و حكاه فيه عن التذكرة و احتج عليه في لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية بالعموم المتقدم اليه الاشارة

الثانى لو صالح عن حق الشفعة فالوجه الجواز

كما صرح به في التحرير و ضة و كذا يجوز الصلح على اسقاط الدعوى كما صرح به في مجمع الفائدة

الثالث لا يشترط في صحة الصلح على الحقوق العلم بتحققها حين العقد

فلو لم يعلم بها و كانت محققة في الواقع صح الصلح عليها للعموم المتقدم و فحوى ما دل على جواز الصلح مع الانكار و لو تبين عدمها ففى بطلان الصلح ح و عدمه احتمالان و لعل الاقرب الصحة لما ذكر من العموم

الرابع لو صالح على عين بما يصيروا رايجا بعد مدة

كسنة ففى هذا الصلح اشكال و لكن الاقرب الصحة

منهل اذا كان العوضان في الصلح من النقدين الذهب و الفضة

فهل يشترط في صحته ح ما يشترط في بيع الصرف من التقابض في المجلس او لا يشترط ذلك الاقرب الثانى وفاقا للشرائع و التحرير و د و كرة و عد و عة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و ض و لهم وجهان احدهما العمومات المتقدمة الدالة على صحة الصلح مط و هى هنا سليمة عن معارضة ما يدل على اشتراط القبض كما صرح به في مجمع الفائدة و ض و ثانيهما ان الصلح عقد مستقل ليس فرعا على غيره و الظاهر اتفاق القائلين بهذا على عدم اشتراط القبض هنا و قد نبه على ما ذكر في جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة فيصح على المختار ان يصالحه على دراهم بدنانير و بالعكس من غير تقابض و قبض في المجالس و قد صرح بهذا في يع و د و كرة و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة

منهل هل يحرم الربا في الصلح كما يحرم في البيع و الدين او لا

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يحرم الربا في الصلح فيجوز ان يصالح على عشرة دراهم او دنانير باثنى عشر دراهم او دنانير حالة او مؤجلة و ان يصالح على قفيز من الحنطة بقفيزين منها و هو للشرائع و د في باب الربا و للمختلف في كتابى الغصب و الصلح و حكاه جماعة عن ابن ادريس الثانى انه يحرم الربا في الصلح كما يحرم في البيع فلا فرق بينهما من هذه الجهة و هو للإيضاح و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و ض و حكاه فيه عن الشيخ و القاضى و الفاضلين و المحقق و العلامة في كتاب الصلح و صرح في مجمع الفائدة بانه مذهب الاكثر و يظهر من التذكرة و عد و التنقيح و الكفاية التوقف في المسألة للقول الاول وجوه منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد و مجمع الفائدة من ان الاصل الاباحة و منها ان الربا في الصلح لو كان حراما لكان فاعله خارجا عن العدالة حيث يكون موصوفا بها قبل الاتيان به لأنّ الرّبا المحرم من الكبائر و التالى باطل لأنّ الاصل بقاء العدالة و عدم استحقاق الفاعل التعزير و نهيه عن المنكر فت و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و اليه اشار في مجمع الفائدة بقوله يؤيد الاصل ظواهر الآيات و الأحاديث الدّالة على انّ حصول التّراضى يكفى للإباحة و على حصر المحرمات و ليس هذا منها و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة من قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم و منها قوله المؤمنون عند شروطهم و منها العمومات المتقدّمة الدّالة على صحّة الصّلح بخصوصه من قوله تعالى فَاتَّقُوا اللّٰهَ وَ أَصْلِحُوا ذٰاتَ بَيْنِكُمْ و قوله تعالى فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ و قوله تعالى لٰا خَيْرَ فِي كَثِيرٍ مِنْ نَجْوٰاهُمْ إِلّٰا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أَوْ إِصْلٰاحٍ بَيْنَ النّٰاسِ و قوله ص الصّلح جائز بين المسلمين الا ما حرّم حلالا او حلل حراما و قول الصادق ع في خبر حفص بن البخترى الصّلح جائز بين النّاس و غير ذلك و منها انّ الرّبا لو كان في الصّلح غير جائز لتواتر كما تواتر عدم جوازه في البيع و التالى باطل قطعا و للقول الثّانى وجوه أيضا منها اصالة عدم صحّة الصّلح المشتمل على الرّبا و فيه نظر اما اولا فلاندفاعه بالعمومات المتقدّمة الدّالة على الصّحة و امّا ثانيا فلاندفاعه باصالة بقاء العدالة المتقدم اليها الاشارة و اما ثالثا فلاندفاعه باصالة الاباحة لأنّ هذا الصّلح على تقدير فساده يكون حراما كالبيع المشتمل على الرّبا و هو فلان ما يقتضيه اصل الاباحة كما ان الجواز و الاباحة خلاف ما يقضيه اصالة الفساد فهذا ممّا وقع فيه التعارض بين الاصلين و الظاهر ترجيح اصالة الإباحة لاقتضائها ثبوت الصّحة و المثبت مقدّم

ص: 355

على النّافى و فيه نظر بل الظاهر ترجيح اصالة الفساد لاعتضادها بالشّهرة فت و منها ما تمسّك به في الجامع قائلا و ان صالحهم على درهم بدرهمين لم يجز لأنّه احلّ حراما و فيه نظر للمنع من صغرى قياسه فانّها نفس المتنازع فيه و منها ما تمسك به في لك قائلا في مقام الأقوى ثبوت الربا في كل معاوضة و الصّلح احدها و قد صرّح المصنف في باب الغصب بثبوته في كلّ معاوضة و هو ظ اختياره في الصّلح أيضا و هو الأقوى عملا باطلاق قوله تعالى وَ حَرَّمَ الرِّبٰا في مقام اخر و لا يظنّ انّ الربا يختص بالبيع بل هو ثابت في كل معاوضة لعموم قوله تعالى وَ حَرَّمَ الرِّبٰا و ما اختاره المص قوى نظر الى العموم او الاطلاق و قد نبه على ما ذكره هنا في الروضة أيضا بقوله الأقوى ثبوته في كل معاوضة لإطلاق التحريم في الآية و الخبر و كذا اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا و الاكثر على العموم و يمكن ان يستدل لهم بان الربا معلوم تحريمه بالثلاثة المتقدمة و معلوم كونه بمعنى الزيادة و ليس بمعلوم نقله عنه في اصطلاح الشرع عنهم قد يوجد في اصطلاح الفقهاء فكل يصطلح بناء على ما اقتضى دليله فذلك ليس بدليل لأنه ليس بحقيقة شرعية و لا عرفية بل اصطلاح العلماء بعد البحث و النظر و الاجتهاد كل يقتضى اجتهاده و هو ظ و مبين في محله فبقى الحمل على معناه اللغوى الا انه يخرج عنه ما هو حلال بالإجماع و نحوه و يبقى الباقى تحت التحريم و هذا مسلك مقرر في الاستدلال و قد يناقش فيما ذكروه اولا بان الربا و ان كان لغة عبارة عن مطلق الزيادة فيشمل محل البحث و لكن لا ريب في صيرورته حقيقة في معنى خاص غير المعنى اللغوى للتبادر و غيره فيجب حمل اطلاق ما دل على المنع من الربا من الكتاب و السنة المتواترة على هذا المعنى دون المعنى اللغوى و لا نسلم دخول محل البحث في هذا المعنى الجديد فصغرى ما اشاروا اليه من القياس ممنوعة لا يقال هذا المعنى الجديد على تقدير تسليمه من الحقائق العرفية الخاصة كالكلام في اصطلاح النحاة و الحدث في اصطلاح الفقهاء و نحو ذلك على اشكال في انه لا يحمل عليها اطلاق الكتاب و السنة لأنا نقول لا نمنع ذلك بل هذا المعنى الجديد من الحقائق العرفية العامة كالدابة او من الحقائق الشرعية كالصلاة فيجب حمل اطلاق الكتاب و السنة عليه بناء على تقدم العرف على اللغة و لزوم الحمل على الحقائق الشرعية و يؤيد ما ذكر تصريح العلامة في التبصرة بان الربا بيع احد المثلين بالاخر مع زيادة عينية و في الارشاد بان الربا انما يثبت في بيع احد المتساويين جنسا بالاخر مع زيادة عينية او حكمية و تصريح موضع من ض بان الربا بيع احد المتماثلين المقدر من الكيل و الوزن في عهد صاحب الشرع ص او في العادة بالاخر و قد يناقش فيما ذكر بان لفظ الربا و ان صار حقيقة في معنى اخر غير المعنى اللغوى في العرف العام او عرف الشرع و لكن لم يعلم انه البيع خاصة بل يحتمل وضعه لما يعم البيع و الصلح و غيرهما نعم لا اشكال في صدقه في البيع حقيقة و لكن مجرد هذا لا يقتضى اختصاص الوضع به و اذا كان ما وضع له هذا اللفظ مجملا لم يجز التمسك بالعمومات الدالة على صحة الصلح لأنها مخصصة بهذا اللفظ المجمل و قد تقرر في الاصول ان المخصص بالمجمل يصير مجملا و معه يسقط الاستدلال في موارد الشك كمحل النزاع و قد يجاب عما ذكر بانه لم يثبت استعمال لفظ الربا في اللغة العربية الا في البيع و لم يثبت استعماله في غيره فيجب ان يكون حقيقة فيه دون غيره لما تقرر في الاصول من ان اللفظ اذا استعمل في معنى و لم يعلم باستعماله في غيره فالاصل ان يكون حقيقة فيه لان الاصل عدم الاستعمال في غيره و اذا لم يستعمل في غيره لم يجز ان يكون معنى حقيقيا و لا احد افراد الحقيقة و يؤيد ما ذكر ان لفظ الربا لو كان حقيقة في الاعم يلزم ارتكاب زيادة التخصيص في العمومات الدالة على صحة الصلح و من الظاهر ان الاصل عدمها الا ان يعارض هذا بان الوضع للأعم من البيع و الصلح اقرب الى المعنى اللغوى الذى هو مطلق الزيادة فيجب ترجيحه لما تقرر في محله من ان اللفظ اذا ثبت نقله عن اللغة و دار الامر في المنقول اليه بين ان يكون الاقرب الى المنقول عنه

او الابعد فاللازم ترجيح الاول و قد يقال هذا متجه بعد ثبوت الاستعمال في الاقرب و اما مع عدمه و لو باعتبار الاصل فلا فت هذا و يؤيد ما ذكر أيضا ان المتبادر من لفظ الربا هو البيع خاصة فالاصل ان يكون حقيقة فيه لان الاصل في التبادر ان يكون علامة الحقيقة الا ان يجاب عنه باندفاعه بمصير الاكثر الى القول الثانى فان فيه شهادة منهم بالوضع للمعنى الاعم و الاستعمال فيه و قد يناقش فيه بالمنع من بلوغ الكثرة الى حد يجوز الاستناد اليها في امثال هذه المسائل على تقدير حجية الشهرة فيها و ثانيا بان لفظ الربا لو سلمنا وضعه لما يعم جميع المعاوضات التى من جملتها الصلح فلا نسلم شمول اطلاق ما دل على المنع منه له و لغير البيع لان المتبادر هو البيع لغلبته و قد تقرر ان الاطلاقات ينصرف الى الافراد الغالبة الشائعة و يؤيد ما ذكر اولا قول التنقيح الربا اصله الزيادة يقال ربا الشى ء اذا كثر و في الشرع غالبا هو بيع احد المتساويين جنسا بالاخر مع التفاضل عينا او حكما و ثانيا قول المسالك و من خصه بالبيع نظرا الى ان الآية مسبوقة في البيع حيث قال تعالى وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا و ثالثا قول جامع المقاصد مشيرا الى القول الاول وجه هذا امكان اختصاص الربا بالبيع فيتمسك في الصلح باصالة الجواز و رابعا قول الرياض خلافا للحلى و الماتن في يع في هذا الكتاب و الفاضل في د و عد خصوه بالبيع اقتصارا فيما خالف الاصل على المجمع عليه و حملا للإطلاق على الفرد المتبادر و خامسا ان اطلاقات الكتاب و السنة المانعة من الربا لو شملت سائر المعاوضات كالصلح لتواتر حرمته فيها كما تواتر حرمته في البيع و لما وقع الخلاف في جوازه في غير البيع للقطع ح باتحاد الوجه و عدم وجود دليل خاص على استثناء غير البيع منها و ثالثا بان الاطلاقات المذكورة على تقدير شمولها لمحل البحث عرفا و شرعا فهي معارضة بالاطلاق الدال على جواز الصلح نحو قوله ص الصلح جائز بين المسلمين و التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و لا ترجيح فلا يجوز التمسك بتلك الاطلاقات على المنع من الربا في غير البيع بل قد يرجح اطلاق دليل جواز الصلح باعتبار اعتضاده بالاصول الكثيرة المتقدم اليه الاشارة و غلبة مخالفة الصلح للبيع في الاحكام و اقتضاء حكمة مشروعية الصلح و هو سهولة الامر على المكلفين في المعاملات جواز الربا فيه و خلو الاخبار عن التصريح بالمنع من الربا في الصلح و نحوه و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله ص الناس مسلطون على اموالهم و قد يناقش فيما ذكر بان الاطلاقات الدالة على المنع من الربا في غاية الكثرة و واردة في الكتاب و

ص: 356

و السّنة و معتضدة هنا بالاحتياط و اصالة الفساد و هذه الوجوه من وجوه الترجيح اقوى من المرجحات السابقة فينبغى ترجيحها على الاطلاق المتقدم اليه الاشارة و فيه نظر بل قد يدعى اولوية الوجوه السابقة على هذه الوجوه بعد ملاحظة ضعف دلالة الاطلاقات المذكورة على محل البحث لانصرافها الى غيره و هو البيع فت و منها ان العلة في تحريم الربا في البيع موجودة في غيره كالصلح فيثبت فيه التحريم بناء على المختار من حجية القياس المنصوص العلة و قد نبه على ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى الوجه المتقدم و يؤيده ما نقل في مجمع البيان في علة تحريم الربا انها عدم تعطل المعاش و الاجلاب و التجارة اذ لو وجد المدين من يعطيه دراهم و فضلا بدراهم لم يتجه و قال الصادق ع انما شدد في تحريم الربا لئلا يمتنع الناس من اصطناع المعروف قرضا و رفدا اه و الذى رايته في كافى الحسن عن هشام بن سالم عن ابى عبد اللّه ع قال انما حرّم الله الربا لكيلا يمتنع الناس من اصطناع المعروف و رواه سماعة قال قلت لأبي عبد اللّه انى رأيت الله قد ذكر في غير آية و كرره فقال ا و تدرى لم ذاك قلت لا قال لئلا يمتنع الناس من اصطناع المعروف فما في مجمع البيان اشارة الى هذا و قوله قرضا و رفدا يكون تفسيرا عنه و معلوم انه لو كان التحريم مخصوصا بالبيع دون سائر المعاوضات و المعاملات لم يلزم ذلك الاستعمال لأخذ الزيادة بتبديل صيغة بعت بصالحت و نحو ذلك و هو ظ بل هذا يدل على عدم جواز اكثر الحيل التى تستعمل في اسقاط الربا فافهم و قد يناقش فيما ذكره اولا بان اطلاق التعليل في الرواية ينصرف الى البيع فلا يعم غيره فت و ثانيا بان التعليل في الرواية لا يساعده الاعتبار ففى اعتباره اشكال و ثالثا بان التعليل المذكور معارض بالادلة الدالة على جواز استعمال حيل كثيرة لدفع الربا و رابعا بان غاية التعليل العموم و هو معارض بالعمومات الدالة على صحة تعارض العمومين من وجه و هى اولى بالترجيح لما تقرر في الاصول من اولوية المنطوق على المفهوم و لغير ذلك من الوجوه فت و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من خبر يعقوب الذى وصفه بالصحة عن ابى عبد اللّه ع الربا رباءان ربا يؤكل و ربا لا يؤكل فاما الذى يوكل فهو هديتك الى الرجل تريد الثواب فلا يربو عند الله و اما الذى لا يؤكل فهو ان يدفع الرجل الى الرّجل عشرة دراهم على ان يرد عليه اكثر منها فهذا الذى نهى اللّه عنه و صرح بانه كالصريح في المدعى قائلا و هذا كالصريح في ان الربا ليس بمخصوص بالبيع بل و لا الدين أيضا لان اعطاء غيره لان يرد عليه اكثر يشملهما و غيرهما و قد يناقش فيما ذكره اولا بالمنع من الشمول للصلح لندرته بل الظاهر منه الدين و ثانيا بانه على تقدير الشمول للصلح معارض بالعمومات الدالة على صحة الصلح تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر انها اولى بالترجيح لكثرتها و كون بعضها من الكتاب و كونها اقوى دلالة على المدعى من الرواية المذكورة كما لا يخفى و كون ظ الرواية المذكورة مخالفا للإجماع لعدم اختصاص الربا بالرجال و لا بعشرة دراهم فيجب حملها على ارادة التمثيل و هو مستلزم للتجوز و من الظاهر ان الرواية التى يجب ارتكاب التجوز فيها مرجوح بالنسبة الى ما لا يجب فيه ذلك و ان لزم ارتكاب التخصيص فت و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة و أيضا يؤيده عموم بعض الروايات مثل عموم ما في صحيحة عمر بن يزيد الثقة عن ابى عبد اللّه ع يا عمر قد احل الله البيع و حرم الربا فاربح و لا تربه قلت و ما الربا قال دراهم بدراهم مثلان بمثل فان الدراهم بالدراهم يعم جميع المعاوضة التى يكون فيها شرط الدراهم بالدراهم مثلان بمثل و هو ظ و مثلها أيضا موجود و ظاهر ان هذا ليس بمخصوص بالدراهم و لا بمثلين لدليل اخر و مثلها موثقة زرارة لابن بكير المجمع عليه عن ابى جعفر قال سمعته لا يكون الربا الا فيما يكال او يوزن و صحيحة الحلبى عن ابى عبد اللّه ع لا يصلح التمر بالرطب و ما في صحيحة ابى بصير و غيره عن ابى عبد اللّه ع قال الحنطة و الشعير بالدقيق رأسا برأس لا يزداد واحد منهما على الاخر و رواية عبد الرحمن عن ابى عبد اللّه ع قال قلت لأبي عبد اللّه ع

ا يجوز قفيز حنطة بقفيزين من شعير قال لا يجوز الا مثلا بمثل ثم قال ان الشعير من الحنطة و صحيحة محمد بن مسلم قال سألته عن الرجل يدفع الى الطحان الطعام فيقاطعه على ان يعطى صاحبه لكل عشرة اثنتى عشر دقيقا فقال لا قلت فالرجل يدفع السمسم الى العصار و يضمن له بكل صاع ارطالا مسماة قال لا و هذه اوضح دلالة و لا يضر الاضمار في سنده لما مر غير مرة و صحيحة الحلبى عن ابى عبد اللّه ع قال الفضة بالفضة مثلا بمثل ليس فيه زيادة و لا نقصان الزائد و المستزيد في النار و هذه اوضح دلالة و سندا و بالجملة امثال ذلك كثيرة و ان لم يكن نصا في جميع المعاملات و لكن ظاهرة فيها و بعضها نص في دخول بعض المعاملات مثل تقبيل الحنطة بالدقيق على الطحان و كذا السمسم على البزار على ما تقدم في الصحيح و مثل القرض على ما تقدم فلا بد من القول بها و قد يناقش فيما ذكره بان الاخبار المذكورة لا تنهض باثبات المدعى للمنع من شمول اطلاقها لغير البيع و الدين و ذلك اما لوروده في مقام الاشارة الى بعض احكام الربا في الجملة كما هو ظ سوقها فلا يفيد هذا الاطلاق العموم او لان غير البيع و الدين من الافراد النادرة فلا ينصرف اليه الاطلاق سلمنا شمول الاطلاق لمحل البحث و لكنه يعارض بالعمومات الدالة على صحة الصلح تعارض العمومين من وجه و الترجيح معها لوجوه تقدم اليها الاشارة فاذن القول الاول في غاية القوة و لكن الثانى احوط فلا ينبغى تركه

منهل لو اتلف رجل على غيره ثوبا قيمته درهم فصالحه عنه على درهمين

فهل يصح هذا الصلح او لا اختلف فيه الاصحاب على قولين الاول انه يصح هذا الصلح و هو للشرائع و عد و د و كرة و التحرير و لف و حكاه فيه عن والده و ابن ادريس و صرح في اللمعة و س بانه المشهور بين الاصحاب الثانى انه لا يصح و يكون باطلا و هو للخلاف و جامع المقاصد و لك و ضة و المحكى في لف و غيره عن المبسوط و ابن البراج و يظهر من اللمعة و س التوقف للأولين وجوه منها ما تمسك به في يع و لف من ان الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم و اورد عليه في لك و ضة قائلا هذا يتم على القول بضمان القيمى بمثله ليكون الثابت في الذمة ثوبا و يكون هو متعلق الصّلح اما على القول الأصحّ من ضمانه بقيمته فاللازم لذمة المتلف انما هو الدرهم فيستلزم الصّلح عليه بدرهمين الربا فيبطل على تقدير اشتراك بالصّلح مع البيع في عدم جواز الرّبا و بطلان العقد به و اشار الى الايراد المذكور في س و جامع المقاصد أيضا و منها العمومات الدّالة على صحّة الصلح من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم و قوله ص الصّلح جائز بين المسلمين و قد تمسّك به هنا في لف و منها ما تمسك به في لف من خبر عمر بن يزيد قال سئلت ابا

ص: 357

عبد اللّه ع عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح على بعض ما صالح عليه قال ليس له الا الذى صالح عليه و منها ما نبّه عليه في لف قائلا قال ابن الجنيد عقيب ما روى ان النّبيّ ص قال لكعب بن مالك و قد تقاضى غريما له اترك الشطر و اتبعه ببقيّته فخذه و هذا و ان كان مثله لا يجوز في البيوع بان يباع الشى ء ببعضه من جنسه فان الصّلح اشبه بالبيع و الاجارة في بعض الاماكن و منها ظهور عبارة التذكرة في دعوى الجماع على ذلك فانه صرح بانه لو اتلف رجل على آخر عينا حيوانا او ثوبا و شبههما قيمتها دينار فادعاه عليه فاقر له به ثم صالحه منه على اكثر من ذلك صح عندنا و للآخرين ما تمسك به في الخلاف قائلا اذا اتلف رجل على غيره ثوبا يساوى دينارا فاقر له به و صالحه على دينارين لم يصح دليلنا انه اذا تلف عليه الثوب وجب في ذمته قيمته بدلالة ان له مطالبته و يجبر صاحب الثوب على اخذها فاذا ثبت ان القيمة هى الواجبة في ذمته فالقيمة هاهنا دينار واحد فلو اجريا بان يصالحه على اكثر من دينار كان بيعا للدينار باكثر منه و ذلك ربا لا يجوز و قد يناقش فيما ذكره بانه انما يتم على تقدير كون الصلح بيعا كسائر العقود و اما على تقدير كونه عقدا مستقلا كما هو المختار فلا كما لا يخفى لا يقال على تقدير كونه عقدا مستقلا يلزم الربا في محل البحث فيلزم ان يكون فاسدا لأنا نقول لا نسلم تحقق الربا هنا الا على تقدير ان يضمن في القيمى بقيمته و اما على تقدير ان يضمن فيه بمثله فلا كما نبه عليه في لك و ضة و غيرهما على انا نمنع من تحقق الربا على التقدير الاول أيضا و ان ادعاه في جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و غيرها و ذلك لان قيمة الثوب المفروض كما يكون درهما كك يكون ربع دينار او نقص او ازيد من جنس الذهب لان قيمة الشى ء عبارة عما يعادله و يساويه من جنس اخر و لا دليل على انه لا بد في قيم المتلفات من اعتبارها من جنس الدراهم و الفضة فاذا وقع الصلح هنا بدرهمين لا يلزم ان يكون مقابلهما درهم واحد فلعل المقابل من جنس الدينار و بالجملة ما وقع الصلح عليه هنا نفس قيمة الثوب و لم يتعين كونها عبارة عن درهم واحد و كونه احد الافراد لا يستلزم الربا في محل البحث كما لا يخفى سلمنا تحقق الربا و لكن لم يثبت حرمته في غير البيع و الانصاف ان المسألة لا تخلو عن اشكال و لكن القول الاول هو الاقرب سواء قلنا بحرمة الربا في غير البيع أم لا و سواء قلنا بان المضمون حيث يتلف القيمى هو القيمة او مثل التالف و لكن الاحوط على القول بحرمة الربا في غير البيع و بان المضمون في تلف القيمى القيمة ترك هذا الصلح و ان كان الحكم بتحقق الربا فيه كما يظهر من جماعة محل اشكال بل الظاهر العدم فت و يلحق بالثوب هنا جميع الاجناس و بالدرهمين الديناران و بالجملة لو اتلف رجل على اخر عينا حيوانا كان او ثوبا او شبههما و تكون قيمته دينارا او درهما جاز الصلح على التالف المضمون بازيد من قيمته او بانقص منها حيث يستلزم الربا سواء كان من جنس النقدين او من غيره و قد نبه على ذلك في كرة

منهل لو ادعى دار في يد غيره و انكر من هى في يده فتصالحا على ان يسكنها المدعى سنة صح

و كذا يصح لو ادعى دار فاقر له بها و وقع الصلح على سكنى المقر سنة و هل الصلح في الصورتين لازم ليس لأحدهما الرجوع فيه او لا قولان احدهما انه لازم و ليس لأحدهما الرجوع فيه و هو للشرائع و س و لك و ضة و الكفاية و قد صرح بنفى الرجوع في الاولى في الارشاد و كرة و في الثانية في لف و التحرير و قد ادعى الشهرة على اللزوم في الصورتين في الكفاية و لهم على ذلك ما نبه عليه في كرة و لك و ضة و مجمع الفائدة من ان الصلح عقد لازم مستقل في نفسه و ليس فرعا على غيره و ثانيهما انه ليس بلازم بل لكل واحد منهما الرجوع فيه لأنه هنا فرع العادية لان متعلقه المنفعة بغير عوض فيها و هو للشيخ على ما صرح به في الكفاية قائلا بعد الاشارة الى القول الاول و اختياره خلافا للشيخ حيث اجاز الرجوع بناء على كون الصلح هنا فرع العارية و قد اشار الى هذا القول في يع و لف و التحرير و غيرها و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول

منهل لو ادعى اثنان عينا في يد ثالث من دار او ثوب او نحوهما بانها لهما بالمناصفة

اشارة

و صرحا معا بالسبب الموجب للملك لها من انهما ورثاها معا او وكلا من اشتراها لهما معا بالمناصفة او نحو ذلك فصدق المدعى عليه احدهما فيما يدعيه من ان النصف له و كذب الآخر ثم انه صالح المدعى ذلك الذى صدقه على النصف الذى اقر له به بعوض و ح فان كان هذا الصلح باذن شريكه سابقا على الصلح او لاحقا بناء على صحة الفضولى صح الصلح على تمام النصف الذى وقع عليه العقد و يكون العوض بينهما نصفين كما ان الاصل كان لك و ان لم يكن الصلح باذن شريكه صح الصلح في حق المقر له و هو الربع الذى هو نصف ما وقع عليه الصلح و بطل في ربع شريكه و يكون شريكا مع المدعى بذلك الربع على ما صرح به في يع و القواعد و د و كرة و التحرير و جامع المقاصد و صرح بعض بان ذلك مشهور بينهم و لهم ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا لو صالح المتشبث و هو صاحب اليد و قد ادعى عليه مدعيان بان العين الفلانية مثلا ملك لهما بسبب يقتضى التشريك كالإرث كاثنين يدعيان على زيد بان الدار التى في يده ملك لهما بالارث من ابيهما فصدق احدهما و كذب الاخر فتحقق باقراره عدم ملكه لنصف الدار و الاثنان متفقان على ان النصف كالكل مملوك لهما بالارث فيمنع استحقاق احدهما النصف من دون الاخر بل كلما ثبت انه مخلف عن ابيهما فهما مشتركان فيه الى ان يعلم السبب الناقل و قد يثبت باقرار الابن ان النصف مخلف عن ابيه فامتنع اقراره بملكه فيشترك بينهما و التالف بانكار المتشبث بينهما فان قيل انما اقر المتشبث باستحقاق واحد فلا يستحق الاخر شيئا قلنا الاستحقاق انما ثبت من جهة ان سبب الملك يقتضى التشريك و لا فرق بين ان يقولا ورثناها ثم غصبها منا و عدمه كما نص في كره لان سبب التشريك موجود فاذا صالح المقر و الحالة هذه عن النصف المقرّ به به فاما ان يكون باذن شريكه او لا فان كان الاول صح الصلح و اشتركا في العوض لأنه عوض مالهما المشترك و الأصحّ في الربع خاصة و بقى الربع الاخر على ملك الابن الاخر ان لم يجز الصلح و اشار الى الوجه الذى ذكره في كره أيضا و قد يناقش فيما ذكره و ما ذكروه بانه انما يتم على تقدير كون النصف الذى وقع الصلح عليه معينا شخصيا لا كليا كالنصف الغربى او الشرقى فان جميع ما ذكروه يتجه هنا قطعا و يكون ما ذكروه موافقا للقاعدة و اما على تقدير كونه كليا كما في صورة الشركة على وجه الاشاعة الظاهر هنا من كلام الجماعة المتقدم اليهم الاشارة فلا كما نبه عليه لك

ص: 358

قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره هؤلاء الجماعة و فيه بحث لان هذا لا يتم الا على القول بتنزيل البيع و الصلح على الاشاعة كالإقرار و هم لا يقولون به بل يحملون اطلاقه على ملك البائع و المصالح حتى لو باع ابتداء مالك النصف بنصف العين مط انصرف الى نصيبه و وجهوه بان اللفظ من حيث هو و ان تساوت نسبته الى النصفين الا انه خارج قد ترجح انصرافه الى النصف المملوك للبائع نظرا الى ان اطلاق البيع انما يحمل على المتعارف في الاستعمال و هو الذى ترتّب عليه الانتقال بفعل المتعاقدين و لا يجرى ذلك الا في المملوك بخلاف الاقرار فانه اخبار عن ملك الغير بشى ء فيستوى فيه ما هو ملكه و ملك غيره فاللازم هنا ان ينصرف الصلح الى نصيب المقر له خاصّة فيصح في جميع الحصّة بجميع العوض و تبقى المنازعة بين الاخر و المتشبّث هذا ان وقع الصلح على النّصف مط و النّصف الذى هو ملك المقر له اما لو وقع على النّصف الذى اقر به المتشبث توجّه قول الجماعة لان الاقرار منزلة على الاشاعة و الصّلح وقع على المقر به فيكون تابعا له فيها و على هذا ينبغى حمل كلامهم لئلا ينافى ما ذكره من القاعدة الّتي ذكرناها و هذا توجيه حسن لم ينبوا عليه و انّما ذكر الشّهيد في بعض تحقيقاته احتمال انصراف الصّلح الى حصّته المقر له من غير مشاركة الاخر مط و تبعه عليه الشيخ على و اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره و فيه بحث اما اولا فلان قول الجماعة ذلك انما هو في مال مشخص من غير نزاع للبائع و المصالح و فيما نحن فيه ليس كك لوجود النزاع و عدم ثبوت نصف خالص له بل انما يثبت له بحسب الشرع الربع لان الفرض ان جميع ما ثبت له مشترك بينه و بين شريكه بحسب نفس الامر و حكم الشرع ظاهرا باقرارهما و الظاهر انه لا نزاع في ان المقر به مشترك بينهما و يفهم من كلامه أيضا فما صالح الا على ربعه و ربع شريكه اذ ليس نصف المصالح عليه الا ذلك و لا يمكن له مصالحة النصف المخصوص و هو ظ لما مر و لما سيجي ء و اما ثانيا فانه على تقدير تسليم ذلك هنا قرينة صريحة دالة على انه ما اصطلح الا على النصف الذى اقر له به المتشبث به و ما قصد المتشبث و المقر له الا ذلك فينصرف اليه و ان كان مط او مقيدا بكونه الذى له لأنه الذى ظهر بحسب الظاهر و رضى المقر له بالصلح عليه و اما ثالثا فلانه لا يحتاج هنا الى بحث و توجيه فان كلامهم ظ بل صريح في ان المصالح عليه انما هو النصف المقر به اذ لم يصالح المقر الا عليه و ما ثبت بحسب ظ الشرع للشريك المصالح الا ذلك اما لو صرح بانه انما يصالح على نصفه الذى له في نفس الامر غير المتنازع و المقر به فان كان المقر عالما و رضى به يلزمه الاقرار بثلثه ارباع العين الربع للشريك و النصف للمصالح و هذا بعيد اذ هو منكر للنصف الاخر و يقول ان ليس للاخر فيه شي ء اصلا و لهذا ما توجه الاصحاب الى هذا الاحتمال و حكموا مط بما مر فالحكم كما قالوه سواء قال صالحتك على النصف المقر به او نصفى او أطلق و ينصرفان الى الاول لما مر الا ان يصرح و ح لم يقع الصلح لعدم رضا الطرف الاخر و هو المقر فت و منه علم انه لو قال انى قصدت ما لى من غير اشاعة لا يسمع فان للمقر ان يقول انى ما اشتريت الا ما اقررت به و هذا مسموع منه و علم أيضا ان احتمال الشهيد الذى تبعه فيه الشيخ على ليس بجيد بل المشهور هو الظاهر و العجب ان المتأخرين خصوصا الشيخ على قليلا ما يخرجون عنه مع ضعف دليله و قوة دليل خلافه و يخرجون في مثل هذه المواضع فكان غرضهم مجرد ابداء الاحتمال لا الفتوى به و ينبغى مراجعة كلامهم و على تقدير الفتوى فالظاهر انه في المطلق او نصفى لا الاخر و فيما ذكره قدس سره نظر بل الاقرب ان يفصل فيقال ان وقع الصلح على موضع معين من تلك العين على انه للمقر له فلا اشكال في انه يشاركه صاحبه الذى اقر باستحقاقه لتلك العين باعتبار ذلك السبب فيجرى التفصيل الذى ذكره الجماعة المتقدم اليهم الاشارة و وجهه في غاية الوضوح و ان وقع الصلح على النصف المشاع الذى هو كلى و ليس بمتشخص في

الخارج بوجه من الوجوه و يستحقه المقر له باعتقاد المقر و هو المدعى عليه و اعتقاد صاحبه المشارك له في السبب فيختص المقر له بما وقع الصلح عليه و لا يشاركه احد في شي ء و ذلك لأنه مقتضى الاصول و القواعد الشرعية كما لا يخفى و ليس لها هنا معارض من شي ء من الادلة الاربعة بناء على ان مجرد فتوى جماعة بشى ء لا يكون بنفسها حجة شرعية و اما دعوى الشهرة فهي غير ثابتة و لو سلمت ففى حجيّتها اشكال و لا فرق فيما ذكرناه من التفصيل بين ان يكون السبب المقتضى لاشتراك المقر له مع صاحبه في تلك العين المتنازع فيها ارثا او غيره و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو ادعى كل واحد منهما النصف من غير سبب موجب للشركة

كما لو ادعى احدهما النصف بسبب الارث و الاخر بسبب الشراء فصرح في يع و د و التحرير و مجمع الفائدة و الكفاية بانها لم يشتركا فيما يقر به لأحدهما دون الاخر بل يختص المقر له بما وقع عليه الصلح و احتج على ذلك في جامع المقاصد و لك و مجمع الفائده بان ملك احدهما لا يستلزم ملك الاخر فلا يقتضى الاقرار لأحدهما بما يدعيه مشاركة الاخر اياه و ما ذكروه حسن قبل ثبوت صحة دعوى المدعى الاخر الذى لم يقر المدعى عليه له و اما بعد ثبوتها فلا فرق بين محل البحث و المسألة السابقة في لزوم مراعات التفصيل المتقدم و نبه على عدم الفرق بين المسألتين في جامع المقاصد قائلا و لقائل ان يقول لا فرق بين تغاير السبب و كونه مقتضيا للتشريك في عدم الشركة لان الصلح انما هو على استحقاق المقر له و هو امر كلى يمكن نقله عن مالكه الى اخر و لهذا لو باع احد الورثة حصته من الارث صح و لم يتوقف على رضى الباقين فان اجيب بان الانكار لاستحقاق الاخر صير النصف كالتالف فيجب ان يكون منهما لامتناع تلف حصة احدهما دون الاخر قلنا فاذا تغاير السبب يجب ان يكون كك مع اعتراف المقر له بالشركة و قد سبق في البيع فيما اذا قال النصف لك و النصف الاخر لى و لشريكى ما ينافى اطلاقه ما هنا حيث انه حكم بالتشريك بينهما في الحاصل و التالف في احكام التنازع في الرهن تردد في التشريك و عدمه و نبه شيخنا الشهيد على ذلك في حواشيه على الكتاب و فيما ذكره نظر فت

الثانى نبه في جامع المقاصد على الفرق في مسئلة الارث

بين صورتى وقوع الصلح قبل قبض الورثة لسهامهم و بعدها قائلا و الذى يقتضيه النظر ان الحكم في مسئلة الارث قبل قبض الوارثين صحيح لان الحاصل من الشركة قبل القبض هو المحسوب تركة بالنسبة الى الورثة و التالف لا يحتسب عليهم و كأنه لم يكن و امتناع الوصول اليه كتلفه في هذا الحكم و الظاهر انه لا خلاف في ذلك اما بعد القبض و استقرار الملك لهم و انقطاع كل من الورثة عن حق

ص: 359

الوراثة الى اخر فلا دليل على الحاق تعذر الوصول الى حق بعضهم بالانكار مع عدم البينة و نحوه بتلف البعض في هذا الحكم و الاصل عدمه فينبغى التوقف فيه فيلحظ الحكم المذكور في البيع و اورد عليه في لك بعد الاشارة اليه قائلا و هذا الفرق انما يتم فيما لو قبض احد الوارثين شيئا من اعيان التركة او باعه اما الصلح فيبنى على ما لو صالح احد الشريكين في الدين على حقه فيه هل يختص بالعوض أم لا فالظاهر الاختصاص لان الذاهب لا يخرج عن كونه حقا له و الصلح لم يقع على عين خاصة حتى يشتركا في عوضهما انما وقع على حقه و هو امر يمكن نقله بعوض و غير عوض فالبحث السابق في مسئلة الارث قبل القبض و بعده

الثالث صرح في لك بانه لو ادعى كل منهما انه اشترى النصف من غير تقييد بالمعية معا

يكون حكمه حكم ما لو ادعى كل منهما النصف من غير ذكر سبب الشركة

الرابع نبه في لك على بعض الفروع

قائلا لو قال اشتريناها معا او ارتهيناها و قبضناها معا و نحو ذلك فقد قرر في كره ان الحكم فيه كالأول لاعتراف المقر بان السبب المقتضى لتملكه قد اقتضى تملك الاخر و يحتمل العدم لان نقل الملك لاثنين بهذا الوجه بمنزلة الصفقتين و قد صرح بجميع ما ذكره في جامع المقاصد أيضا

منهل يجوز جعل سقى الزرع و الشجر بمائه عوضا للصلح

بان يكون مورده امرا اخر من عين او منفعة مع ضبط المدة المعلومة فلو ادعى عليه و انكر و صالحه المدعى عليه على سقى زرعه او شجره بمائه جاز ذلك مع ارتفاع الجهالة من السقى بضبط المدة و قد نبه على ذلك في الشرائع و عد و س و عة و جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية و لهم الاصل و العمومات و ما تمسك به في جامع المقاصد من انه مال مملوك بقصد نقله فجاز جعله عوضا للصلح و كما يجوز ذلك يجوز جعل السقى المفروض موردا للصلح و عوضه امر اخر من عين او منفعة و قد نبه على ذلك في س و ضة و لك و حكى فيه عن الشيخ المنع من الصلح في المقامين قائلا القول بالمنع في المقام الاول للشيخ محتجا بجهالة الماء و الجواز اقوى مع ضبطه بمدة معلومة و مثله ما لو كان الماء معوضا مع ان الشيخ جوز بيع ماء العين و البئر و بيع جزء مشاع منه و جوز جعله عوضا للصلح و يمكن ان يكون منعه من الصلح على السقى المذكور مط كما يدل عليه الاطلاق و الماء فيه مجهول فلا يدخل في احد الاقسام لأنه لم يستحق جميع الماء و لا بعضا منه متعينا انما استحق سقيا لا يعرف قدره و لا مدة انتهائه و من ثم شرطنا في الجواز ضبط المدة و هو لم يصرح بالمنع ح ثم صرح بانه لو تعلق الصلح بسقيه دائما لم يبعد الصحة محتجا بان جهالة مثل ذلك يتسامح فيها في باب الصلح و اشار الى ما ذكره من الحكم في ضة أيضا و هو جيد

منهل المدعى عليه و هو المنكر اذا طلب الصلح من المدعى

اشارة

كما لو قال صالحنى على ما تدعيه لم يكن اقرارا بعدم استحقاقه لما وقع عليه الدعوى و بانه مال الغير كما نص عليه في يع و التذكرة و التحرير و د و التبصرة و لف و س و عة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه عليه بعض الاجلة و منها انه لو كان اقرارا بذلك لكان دالا عليه باحدى الدلالات الثلث و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فلظهور الاتفاق على انحصار دلالة الالفاظ في المطابقه و التضمن و الالتزام و اما بطلان التالى فلانه لو دل باحدها لجاز تكذيبه في الدعوى و الزامه باقراره عرفا و لكان مفهوما و كل ذلك باطل بالضرورة و منها ما تمسك به في يع قائلا اذا قال المدعى عليه صالحنى عليه لم يكن اقرارا لأنّه قد يصح مع الانكار و قد نبه في لك على وجه دلالة هذا التعليل على المدعى قائلا اشار بالتعليل الى الرد على بعض العامة حيث زعم ان الصلح لا يصح الا مع الاقرار و فرع عليه ان المدعى عليه قبل الاقرار لو قال صالحنى على العين التى ادعيتها يكون ذلك منه اقرارا لأنه طلب منه التمليك و ذلك يتضمن الاعتراف بالملك قصار كما لو قال ملكنى و لما كان عندنا الاصل ممنوعا لجواز الصلح مع الاقرار و الانكار لم يكن طلبه اقرارا و قد تمسك بالعلة المذكورة في س و ضة و مجمع الفائدة و اشار اليها في كره أيضا قائلا اذ قال المدعى عليه المنكر صالحنى على كذا لم يكن اقرارا منه لان الصلح قد يراد به تارة المعاوضة و تارة قطع الدعوى و الخصومة و اذا احتملهما لم يحمل على الاقرار و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول لو قال المدعى عليه المنكر مخاطبا للمدعى بعنى

او قال ملكنى فصرح في يع و د و كرة و لف و التبصرة و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بانّه اقرار من المنكر بان المال ليس له و لا يستحقه و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتهما الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما تمسّك به في لك قائلا امّا لو قال بعنى او ملكنى كان اقرارا لأنه صريح في التماس التمليك و هو ينافى كونه ملكا له لاستحالة تحصيل الحاصل و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من التنافى بين التماس التمليك و كونه ملكا له و ذلك لأنه يجوز ان يحكم بانه ملكه بحسب ظاهر الشرع حيث انه انتقل من والده اليه بالارث و حكم بانه ملكه بمجرد اليد و مع ذلك لا يكون ملكا له في الواقع لإمكان الغصب و المعاملة الفاسدة و غير ذلك فالتماس البيع لعله لإرادة تطبيق الظاهر مع الواقع المحتمل فمرجعه الى الاحتياط و هو كثير الوقوع خصوصا بالنسبة الى اهل الورع و التقوى و التحقيق في المقام ان يقال ان حصل القطع بارادة الاحتياط فلا اشكال في انّه لا يكون اقرارا و ان حصل القطع بانتفاء احتمال ارادة الاحتياط فلا اشكال في انّه يكون اقرارا و ان حصل الشّك في المراد فينبغى التّوقف و معه لا يجوز الحكم بكون ذلك اقرارا و هل الظّن بالمراد هنا يقوم مقام العلم او مقام الشّك فيه اشكال و لكن الثّانى اقرب عملا بالعمومات المانعة من العمل بالظن من الكتاب و السنّة فقوله بعنى او ملكنى بنفسه لا يكون اقرارا الا اذا علم عدم ارادة الاحتياط الا ان يقال احتمال ارادة الاحتياط خلاف الظاهر كما انّ احتمال السهو و الهزل خلاف الظاهر فلا يحمل عليهما الكلام المجرد عن القرائن و مرجع هذا و ان كان الظنّ الا انّ هذا الظنّ من الظنون المجمع على حجيتها فما صار اليه الجماعة المتقدّم اليهم الاشارة من كون بعنى او ملكنى اقرارا في غاية القوة حيث لم يقم على ارادة الاحتياط دليل و عليه فهل يكون اقرارا من المنكر للمدعى او لا بل اقرارا في الجملة فيه قولان احدهما انّه اقرار بان المال للمدعى و هو للتحرير و مجمع الفائدة و قد حكاه في لف عن الاكثر قائلا المشهور ان قوله بعنى و ملكنى اقرارا للمدعى نص عليه الشيخ في ط بخلاف صالحنى و ثانيهما انّه اقرار في الجملة و ليس اقرارا للمدعى و هو للمختلف و س و الكفاية و ذهب اليه في لك قائلا لا شبهة في كون ذلك اقرارا بعدم ملك المقر و كونه ملكا لغيره في الجملة اما كونه ملكا لمن طلب منه البيع و التمليك ففيه نظر من كونه اعمّ من ملكه اذ قد يكون وكيلا و اذا

ص: 360

احتمل اللفظ الامرين لم يحصل المقتضى للملك الذى كان منتفيا لأصالة عدمه و بالجملة فمرجع الاقرار الى كونه مالكا للبيع لا مالكا للمبيع لأنه اخص فلا يدل عليه العلم نعم لو اقترن بذلك كون المطلوب بيعه تحت يد المخاطب يرجع جانب ملكه لدلالة اليد على الملكية و الاصل عدم مالك اخر و قد تنبه لذلك العلامة في لف و الشهيد في س و هو قوى و يتفرع عليه ما لو عاد و اقر به لاخر يثبت له و لم يغرم للأول او لم يحكم له به و قد يناقش فيما ذكره بان قوله بعنى و ملكنى و ان كان بحسب الوضع اعم من كون المطلوب منه البيع و التمليك مالكا او وكيلا او وليا و لكن هذا الاطلاق يفهم منه مجردا عن القرينة صورة كونه مالكا لا وكيلا و لا وليا لندرتهما بالنسبة الى الاول فيجب الحمل عليها و لنحو ما ذكر حملنا الاطلاق على عدم السهو و العبث و على الاقرار و الا فهو اعم من جميع ما ذكر و قد نبه على ما ذكرناه في مجمع الفائدة و فيه نظر و التحقيق ان يقال ان كان المعتبر في الاقرار كون كلام الغير نصا صريحا في الدلالة على المراد او دالا عليه بالدلالة المطابقية او التضمنية فليس قوله بعنى او ملكنى اقرارا اصلا فضلا عن ان يكون اقرارا للمدعى و ان اكتفى في الاقرار مجرد ظهور اللفظ و لو من جهة الغلبة و المعهودية كما في المطلقات المحمولة على الافراد الشائعة فيكون قوله بعنى او ملكنى اقرارا للمدعى و لعل الاخير في غاية القوة لشهادة العرف بذلك و يعضده فتوى الاصحاب في مقام و فتوى اكثرهم في مقام على ما حكاه في لف كما لا يخفى فاذن القول الاول في غاية القوة و لكن مراعات الاحتياط هنا و فيما سبق حيث يمكن اولى

الثانى الحق في التحرير و التبصرة و س بلفظ بعنى في الدلالة على الاقرار لفظ

اوهبنى و زاد في التحرير فالحق به أيضا لفظ ابرئنى و صرح به في د و مجمع الفائدة و الحق بذلك في د و التبصرة لفظ احلنى و جميع ما ذكروه في غاية القوة

منهل يصح الصلح على اجراء الماء على سطحه و ساحته بعد العلم بالموضع الذى يجرى منه الماء

اشارة

بان يقدر مجراه طولا و عرضا ليرتفع الجهالة عن المحل المصالح عليه و قد صرح بصحة الصلح المفروض في يع و عد و اللمعة و لك و ضة و الكفاية و لهم الاصل و العمومات مع عدم ظهور مخالف هنا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في ضة و لك و الكفاية بانه لا يعتبر تعيين العمق

محتجين بانه من ملك شيئا ملك قراره الى تخوم الارض

الثانى صرح في لك باعتبار مشاهدة الماء

قائلا و قد أطلق المص و غيره حكم الماء من غير ان يشترطوا مشاهدته ليرتفع الغرر و لا باس باعتباره لاختلاف الاغراض بقلته و كثرته و لو كان ماء مطر اختلف بكبر محله و صغره فمعرفته يكون بمعرفة محلّه و نبّه على ما ذكره هنا في ضة أيضا

الثّالث صرح في ضة و لك بانّه حيث يقع السّطح بعد الصّلح و يحتاج السّاقية الى اصلاح

وجب على المالك الاصلاح لتوقف الحق عليه و ليس على المصالح مساعدته

الرّابع صرّح في لك و ضة و الكفاية بانه لا فرق في صحّة ذلك بين جعله عوضا بعد المنازعة

و بين ايقاعه ابتداء و هو جيد

القول في الحقوق و احكام النزاع في الاملاك

منهل يجوز اخراج الاجنحة و الرواشن الى الطرق النافذة

اشارة

و قد صرح بذلك في يع و د و عد و كرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و قد صرح بجواز اخراج الاول في الغنية و الجامع و بجواز اخراج الثانى في س و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا الظاهر عدم الخلاف في ذلك و يؤيده تصريح بعض الاجلة بانه صرح الاصحاب بانه يجوز اخراج الرواشن و الاجنحة الى الطرق النافذة و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا في موضع انّ الاصل و عموم ما يدلّ على جواز التصرّف فيما خلقه اللّه يدل على ذلك و في موضع اخر دليل جواز اخراج جميع ما ذكر هو الاصل و جواز تصرف المالك في ملكه اى تصرف كان مع عدم المانع و منها ما نبّه عليه في كرة قائلا و لأنّ الناس اتفقوا على اشراع الاجنحة و الساباطات في الطرق النافذة و الشوارع المسلوكة في جميع الاعصار و في سائر البقاع من غير انكار فكان سائغا و يؤيّده اولا تصريح الدروس باتفاق الناس على ذلك في جميع الاعصار و الامصار من غير نكير و ثانيا ما حكاه بعض الاجلة عن ابن ادريس قائلا استند الى جريان العادة من غير ان ينكره احد و سقيفة بنى ساعدة و بنى النجار مشهورتان و لم ينكرهما احد من المسلمين و نفس الطريق غير مملوكة و انما يملك المسلمون منافعها دون رقبتها و قيل و كانتا في زمن النّبيّ ص و منها ما نبّه عليه في كرة أيضا قائلا و لأنّ النّبيّ ص نصب بيده ميزابا في دار العباس و الجناح مثله لاشتراكهما في المنفعة الخالية عن الضرر و منها ما نبّه عليه في كرة أيضا قائلا لأنه ارتفق بما لم يتعين ملك احد عليه فكان جائزا و ليس لأحد منعه كالاستظلال بحائط الغير و الاستطراق في الدرب و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول صرح في لك و جامع المقاصد بان الروشن و الجناح يشتركان

في اخراج الخشب من الجدار الى الطريق بحيث لا يصل الى الحائط و البناء عليه و ان وصل فهو الساباط و زاد في الثانى قائلا و فسر اللغويون الروشن بانه الكوة و زاد الاول قائلا و ربما فرق بينهما بان الاجنحة ينضم اليها مع ما ذكر ان يوضع لها اعمدة من الطريق

الثانى لا يشترط في اخراج الاجنحة و الرواشن اذن الحاكم

كما صرح به في كرة و س و لهما الاصل و ظهور اتفاق الاصحاب عليه لان من عداهما منهم من اطلقوا جواز ذلك من غير ايماء الى اشتراط الاذن و يعضد ما ذكر ما نبّه عليه في كرة قائلا اشترط احمد في جواز اشراع الجناح اذن الامام فيه فان اذن فيه جاز و الا فلا و هو ممنوع لاتفاق الناس على عمله

منهل هل يشترط في جواز الامرين عدم معارضة مسلم فيهما

فلو عارض مسلم لم يجز و ان انتفى الضرر و ان وقعا و حصلت المعارضة لزم قلعهما او لا بل يجوز اخراج الاجنحة و الرواشن و ان عارض فيه مسلم اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يجوز ذلك مط و ان عارض في مسلم و هو لصريح يع و د و عد و لف و س و مجمع الفائدة و ظ جامع المقاصد و لك و حكى هذا القول في لف عن الخلاف و ابن ادريس و صرح في الكفاية بانه المشهور الثانى إنّه لا يجوز ذلك الا مع عدم معارضة مسلم بل يجب القلع اذا عارض و هو للغنية و المحكى في لف عن المبسوط و ابن البرّاج للأولين وجوه منها ما تمسّك به في الكفاية من الاصل و عدم حجة صالحة على اشتراط ذلك و منها ما تمسك به في س قائلا و لاتفاق الناس عليه في جميع الاعصار و الامصار من غير نكير و اشار اليه في لف بقوله قال في الخلاف لا يشترط ذلك و هو اختيار ابن ادريس لجريان العادة به و لم ينكر و سقيفة بنى ساعدة و بنى النجار مشهورتان

ص: 361

لم ينكرهما احد من المسلمين و قد يناقش فيما ذكراه بان دعوى اجماع المسلمين ان كانت على اصل الجواز فلا تجدى في محل البحث فان القضايا المهملة في قوة الجزئيّة فلا يستفاد منها امرا كليا فلا ينطبق الدليل على المدّعى و ان كانت على الجواز في محلّ البحث فهي ممنوعة و سند المنع اولا ان عمل المسلمين من جمله الافعال و قد تقرر في الاصول ان الافعال مجملة لا عموم فيها و ثانيا مخالفة جماعة من اعيان الاماميّه في الجواز هنا و قد تقدّم اليه الاشارة و فيه نظر فانّ المستفاد من سيرة المسلمين قديما و حديثا الجواز مط و لو مع معارضة مسلم اذ لو لم يجز الا مع عدم المعارضة لما وقع اخراج الامرين الا نادرا و لتواتر الامتناع منهما باعتبار المعارضة و كونها من اسباب المنع و الفعل و ان كان في نفسه مجملا و لكن قد ينضم اليه امور عادية يقتضى العلم بالعموم و مجرّد مخالفة جماعة غير قادح في الاجماع كما تقرّر في الأصول فت و منها عموم قوله النّاس مسلّطون على اموالهم و قد نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله دليل جواز اخراج الامرين في جداره اذا كان الطريق النّافذة بشرط عدم الضّرر بالمارة بان يكون عاليا مثلا هو الاصل و جواز تصرّف المالك في ملكه اى تصرّف كان مع عدم المانع و منها قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها انّه لو وجب القلع بعد معارضة مسلم لترتب الضّرر العظيم على المخرج و الاصل عدمه لعموم ما دلّ على نفيه فت و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسّك به في الغنية من ان الطّريق النّافذ حق لجميع المسلمين فان انكر واحد لم يجز ان يغصب على حقّه و وجب قلع ما احدث فيه و فيه نظر اما اولا فلأنّه ان اريد من انّه حقّ لهم انّه يجوز لهم التصرف فيه بالمرور و نحوه فهو مسلم و لكنّه لا يفيد ثبوت المدّعى لعدم الدّليل على ان كلّ حقّ يقتضى منع الغير من جواز التصرّفات فان الاوقاف العامة كالمسجد حقوق لأربابها من المسلمين مثلا مع انّه لا يجوز لكل واحد منهم منع الاخر عن التصرّف فيها و ان اريد انّه ملك لهم مشترك بينهم كالدّار المشتركة بين جماعة فهو ممنوع للأصل و انّه لو كان ملكا لهم لما جاز لكلّ منهم التصرّف فيه مط الّا باذن الاخر فضلا عن المعارضة و قد نبّه على ما ذكرناه في مجمع الفائده قائلا في مقام بعد الاشارة الى الوجه المذكور هذا يدلّ على انّه ملك و هو غير ظاهر بل انّما لكلّ احد الاستطراق لا غير فليس لأحد منع ما لا يضرّ بذلك الانتفاع فقولهم انّه ملك للمسلمين مجاز و تسامح و في مقام اخر و يمكن ان يقال ليس لأحد في هذا الطريق ملك و لا حق عام بل الناس شرع في الانتفاع به اىّ انتفاع كان ما لم يمنع من الانتفاع المطلوب الموضوع له و ان كان غير المرور او المرور في بعض الاوقات فانّه يمنع من مرور اخر في ذلك الوقت فليس لأحد المنع مط و أيضا لو كان حقا مثل سائر الحقوق فكان ينبغى عدم جواز التصرف بالمرور أيضا الا باذن الجميع لأنه مشترك و قد مرت المبالغة في عدم جواز التصرف في المشترك الا باذن شريكه و الظاهر عدم الخلاف في ذلك و يؤيد ما ذكره قول التذكرة الشوارع لا يجرى عليها ملك احد و لا يختص بها شخص من الاشخاص بل هى بين الناس كافة شرع سواء بلا خلاف و اما ثانيا فلان مجرد كونه حقا لهم لو اقتضى ذلك لما جاز اخراج الامرين المذكورين مع معارضة الكافر أيضا لاستحقاقه له في الجملة كالمسلم و قد نبه على هذا في مجمع الفائدة أيضا قائلا و ظاهر عباراتهم في التقييد بالمسلم ان ليس للكافر ذلك مع ان له أيضا حق المرور صرح في كرة و اما ثالثا فلانه لا يصلح لمعارضة الوجوه المتقدمة المعتضدة بالشهرة العظيمة الدالة على القول الاول و منها ما تمسك به في الغنية من انه لا خلاف في ان المخرج للأمرين لا ينفرد بملك شي ء من القرار و الهواء و البناء تابعان له فلا يملكهما و فيه نظر واضح فان الملازمة ممنوعة لفقد الدليل و منها ما تمسك به في الغنية من انه لو سقط ما اخرجه على انسان فقتله او على مال فاتلفه لزمه الضمان بلا خلاف و لو كان يملك لما الزمه ذلك و فيه نظر اما اولا فللمنع من القضية الاخيرة و اما ثانيا فللمنع من صلاحيته كالسابق لمعارضة ادلة القول الاول و قد نقل في

س الوجوه المذكورة عن الخلاف و اجاب عنها بقوله قلنا الفرض عدم التضرر و المانع معاند ثم ادعى اجماع المسلمين على القول الاول و هو المعتمد عندى و عليه لا فرق فيما ذكرناه بين كون غرض المسلم المعارض ان يخرج هو من جداره او لا كما صرح به في مجمع الفائدة و لا بين ان يستوعب المخرج الطريق او لا كما صرح به فيه أيضا

منهل يشترط في اخراج الاجنحة و الرواشن ان لا يكون مضرة بالمارة

اشارة

فلو كانت مضرة بجميعهم في جميع الاحوال التى يحصل فيها المرور منهم لم يجز اخراجها و قد صرح بذلك في الغنية في يع و د و عد و كرة و س و الجامع و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها تصريح مجمع الفائدة بدعوى الجماع على ذلك و منها ما تمسك به فيه من عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار فيلزم ان يكون عالية بحيث يرتفع بعلوها الضرر عنهم كما نبه عليه في الغنية و يع و كرة و مجمع الفائدة و الكفاية و

ينبغى التنبيه على امور

الاول المرجع و الضابط في الضرر المانع من الاخراج و عدمه هو العرف

و يختلف باختلاف حال الطريق و قد صرح بذلك في كرة و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر ما تقرر في الاصول من ان المرجع في فهم معانى الفاظ الكتاب و السنة و كلام العلماء هو العرف حيث ينتفى الحقيقة اللغوية و الشرعية و المراد من العرف هنا هو العرف العام لا الخاص فانه على تقدير وجوده لا يحمل عليه ما ذكر من الالفاظ باتفاق على الظاهر

الثانى صرح في لك و الكفاية بانه يعتبر في المارة بما يليق بذلك الطريق عادة

قائلين فان كانت مما يمر عليها الفرسان اعتبر ارتفاع ذلك بقدر لا يصدم الرمح على وضعه عادة و اعتبار في التذكرة مروره ناصبا رمحه لأنه قد يزدحم الفرسان فيحتاج الى نصب الرماح و نفاه في الدروس لندوره و لإمكان اجتماعهم مع امالته على وجه لا يبلغهم و هو اقوى و اشار بما حكاه عن س الى قوله و لا يشترط ان لا يصدم رمحا منتصبا بيد فارس لعدم مساس الحاجة اليه و لسهولة امالته و قد ذهب في مجمع الفائدة الى ما صار اليه في كرة قائلا بعد نقل ما في كرة فان كان ضيقا لا يمر فيه الفرسان وجب رفعه بحيث يمر المار تحته منتصبا و المحمل مع الكنيسة المنصوبة على رأسه على البعير لأنه يتفق ذلك و ان كان نادرا و لا يشترط الزيادة عليه و قال بعض الشافعية يجب ان يكون بحيث يمر الراكب تحته منصوب الرمح الى قوله و ان لم يتمكن الفارس من الممر تحته و رمحه منتصب لا يبلغه لأنه قد يزدحم الفرسان فيحتاج الى ان ينصب الرّماح

ص: 362

و قال بعض الشّافعية لا يقدر بذلك لأنّه يمكنه وضع الرمح على عنقه بحيث لا ينال رمحه احدا و ليس بجيّد لان ذلك فيه تعسر اذا كان الطريق للجيوش و الفرسان الكثير لا يبعد اعتباره اذ قد يتفق و لا يندفع بالنّدور و لا بامكان امالته على وجه لا يبلغهم اذ قد لا يمكن ذلك لكثرة الفرسان او لا يميل فيضر بالفرس او الركب و به يندفع كلام الشّافعى و لا شكّ انّه احوط و مع العادة يجب فت و قد يناقش فيما ذكره اولا بانّ الاصل يقتضى ما ذهبت اليه في س و كك عموم ما دل على جواز تصرّف الانسان في ملكه مط و قد اعترف بهما و ثانيا بعدم صدق الضّرر على المارة على تقدير العمل بما في س سلمنا صدقه في بعض الفروض النّادرة و لكن النادر حكمه حكم المعدوم و من تتبع موارد الشّرع ظهر له انّ بناء الشّريعة على اناطة الاحكام بالغالب لا النّادر و الا لما جاز اخراج الامرين الا في صورة نادرة في الغاية و هو خلاف المعلوم من سيرة المسلمين قديما و حديثا خصوصا في مسئلتنا هذه فاذا ما صار اليه في س هو الاقرب و لكن ما في كره احوط فلا ينبغى تركه ثم صرّح في لك و الكفاية بان الطّريق ان كانت ممّا يمر فيها الابل اعتبر فيها مروره محملا و مركوبا و على ظهره محملا ان كان مرور مثل ذلك عادة و زاد في الثّانى قائلا و هكذا يعتبر ما يجرى العادة بمروره على تلك الطريق و ما ذكراه جيّد و صرّح في كره بان الطّرق ان كانت ممّا يمرّ فيها الجيوش و الاحمال وجب ان لا يضرّ بالعماريات و الكنائس و هو جيّد أيضا

الثالث لو كان اخراج الجناح و الرّواشن بحيث يصيران مشرفين على بيوت الجيران

فيتضرّرون بالاشراف فهل يمنع من ذلك او لا فيجوزان مط و لو تضرر الجار بالاشراف فيه قولان احدهما انّه يجوز ذلك مط و هو لصريح لك و مجمع الفائدة و ربما يستفاد ذلك من الغنية و يع و عد و الدروس و الجامع و الكفاية لأنها صرّحت بانّه يجوز اخراج ذلك اذا لم يكن مضرّا بالمارّة و نبّه على هذا في لك و الكفاية قائلين و تقييدهم بتضرر المارة يدل بمفهومه على عدم اعتبار تضرر غيرهم كما لو تضرّر جاره بالاشراف عليه و زاد في الثّانى فصرح بانّ هذا القول اشهر و ثانيهما انّه لا يجوز ذلك و قد ذهب اليه في كرة قائلا لو تضرّر جاره بالاشراف فالاقرب له المنع و كذا ذهب اليه في موضع من س حيث قال و ربما يستفاد من الارشاد لقوله يجوز اخراج ذلك مع انتفاء الضّرر و للقول الاوّل وجوه منها ما تمسك به في مجمع الفائدة قائلا بعدم الاشارة اليه وجهه ان الاصل و عموم ما يدل على جواز التصرف فيما خلقه اللّه تعالى يدل على جواز ذلك كله خرج مع الضّرر بالمارة بالإجماع و بلا ضرر و لا ضرار بقى الباقى تحته و منها عموم قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم الناس مسلّطون على اموالهم و منها قوله عليه السّلام المؤمنون عند شروطهم و منها ان يجوز تعليته بناء في داره بحيث يستلزم الاشراف فكذا هنا و اشار الى ما ذكر في لك بقوله لا يمنع من الاخراج لأجل الاشراف كما لا يمنع لو كان وضعه في ملكه و كذا اشار اليه في الكفاية أيضا و اجاب عن هذا في كرة قائلا بعد قوله فالاقرب ان له المنع لأنّه قد حصل الضّرر بخلاف ما لو كان الوضع في ملكه فانّه لا يمنع و ان حصل الضّرر مع الاشراف لان للإنسان التصرف في ملكه كيف شاء و يمنع في الملك من الاشراف على الجار لا من التّعلية المقتضية لإمكانه و لست اعرف في هذه المسألة بخصوصها نصّا من الخاصة و لا من العامة و انما صرت الى ما قلت عن اجتهادى و لعل غيرى يقف عليه او يجتهد فيؤدى اجتهاده الى خلاف ذلك و اشار في س الى الفرق بين الامرين أيضا قائلا و الفرق انّه متسلّط على ملكه مط و الرّوشن يشترط فيه عدم الضّرر لان الهواء ليس ملكه و اورد على ما ذكره في لك قائلا بعد الاشارة اليه و فيه نظر لان المعتبر في الموضوع في الطريق عدم الاضرار باهل الطريق لأنّه موضوع للاستطراق فيمنع فيما ينافيه اما اعتبار عدم الاضرار بغيرهم فلا دليل على المنع منه بل قد تقدم انه لا يمنع ممّا يضرّ بغير من يعتاد سلوكه خاصّة فضلا عن غير المارّ و الجار خارج عن ذلك كله فلا وجه للمنع ممّا يقتضى اضراره كما لو احدث بناء في مباح يقابله و استلزم الاشراف عليه و كلام العلامة و غيره حيث قيدوا الضرر بالمارة دليل عليه و انّما عمم الضّرر في كرة خاصة و يؤيد ما ذكره ما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و يؤيده ان الممنوع هو التطلع في عورات الناس لا التمكن منه فانه يجوز مثل ذلك في ملك نفسه كما مر و في ملك البائع غير الطّريق فانّ الظاهر ان لكل احد ان يبنى في ملك مباح و ان حصل العلو و التّسلط على جاره و منها ان جواز الاخراج لو كان مشروطا بعدم الاشراف لاشتهر بل و توافر لتوفّر الدّواعى عليه و التالى باطل قطعا و منها ان عدم الاشراف لو كان شرطا للزم القلع اذا اتفق الاخراج على وجه يوجب الاشراف عمدا او سهوا لعذر شرعى و هو ضرر غالبا و الاصل نفيه لعموم ما دلّ على نفيه شرعا و للقول الثّانى ما نبّه عليه في كرة من عموم ما دلّ على نفى الضرر و فيه نظر اما اولا فللمنع من استلزام الاشراف بنفسه الضرر و اما ثانيا فلمعارضة الضرر اللازم من الاشراف على تقدير تسليمه بالضّرر المترتب على لزوم القلع كما بيّناه و على المنع من الاخراج و هو اولى بالترجيح لاعتضاده بظهور مصير الاكثر الى القول الاوّل و بالوجوه المتقدمة الدّلالة عليه فاذا القول الاوّل هو الاقرب و لكن القول الثّانى احوط كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و لا شك انه احوط للا ضرر و لا ضرار و لما كان في دلالته على ما نحن فيه خفاء فانّه مجمل و الضّرر واقع في الشّرع كثيرا و ليس بمعلوم مقدار الممنوع منه قال في كرة و لست اعرف اه

الرابع اطلاق المار في كلام المعظم يعم المؤمن و المخالف

و الكافر

الخامس لو كان وضع الجناح و الروشن يوجب الضرر على بعض المارة دون بعض

فلا يخ عن صور منها ان يضر بمعظم المارة في جميع الاوقات او معظمها و هنا في الحكم بجواز اخراجهما اشكال في الاصل و ان المفروض في العبارات الضرر بالمارة و هو ظ في اختصاص المنع من الاخراج بصورة تضرر جميعهم لا بعضهم و ان كان المعظم و من ان الغالب اناطة الاحكام الشرعية بالاكثر و ان النّادر حكمه حكم المعدوم و تحقق الحكمة في المنع من الاخراج في محل البحث و ندرة ترتب الضّرر على الجميع و ان كان دعوى الاتفاق على المنع في غاية القوة مع انّه احوط و منها ان يضر لبعض النادر في جميع الاوقات و هنا في جواز الاخراج اشكال أيضا و لكنّه في غاية القوّة و اولى بالجواز اذا اضر به نادرا او في اغلب الاوقات و لكن مراعات الاحتياط مهما امكن اولى

السّادس لو كان اخراج الامرين يوجب الضرر

على المارة

ص: 363

من جهة و يقتضى النفع لهم من اخرى كدفع اذية الحرّ و البرد و المطر و غير ذلك فهل يجوز ح او لا فيه اشكال و لكن الاحوط الترك بل احتمال لزومه في غاية القوة حيث يكون الضرر اعظم لإطلاق كلام الاصحاب و اما اذا كان النفع اعظم فالظاهر الجواز و ان تساويا فالاحوط المنع و ان كان احتمال الجواز في غاية القوة

السّابع اذا كان اخراجهما يوجب ظلمة الدّرب

فان كان بحيث يزول الضّياء بالكلّية فلا يجوز لأنّه صرح في كرة بدعوى الاجماع على ذلك قائلا لو اظلم الطّريق بوضع الجناح او الروشن او السّاباط فان اذهب الضّياء بالكلية يمنع اجماعا و يعضده اولا قول جامع المقاصد و ظلمة الدّرب بهما ان كان بحيث يزول الضّياء بالكلية مانعة اجماعا و ثانيا قول لك اذا ذهب الضّوء بالكلية بهما منع اجماعا و ثالثا قول الكفاية و لو اظلم بها الطّريق بحيث يذهب الضياء بالكلّية منع بلا خلاف اعرف و يؤيد ما ذكروه عموم ما دلّ على نفى الضّرر و اما اذا لم يكن ذلك مما يوجب ذهاب الضياء بالكلية فهل لا يجوز ح اخراجهما حيث يترتّب عليه ظلمة الدّرب مط او لا بل يجوز فيه اقوال احدها انّه لا يجوز ذلك مط و للمختلف و القواعد و س و جامع المقاصد لأنهم اطلقوا انّ ظلمة الدّرب بهما يمنع من اخراجهما و ثانيها انّه يجوز ذلك مط و هو لظ الجامع و المحكى في يع عن بعض بلفظ قيل و في لف عن المبسوط و صرح في لك بانّ القائل الشّيخ و في ط و موضع من الخلاف و في جامع المقاصد بانّه مذهب الشيخ و قد استفاض نقله عن الشيخ ره و ثالثها انّ ذلك لا يجوز ان تضرّر به المارة و لو باعتبار ضعيف البصر و يجوز ان لم يتضرّر به المارة و هو للتذكرة و لك و الكفاية و هو في غاية القوّة بل قد يدعى الاتفاق عليه و عدم تحقق الخلاف في نفس الحكم و ان النّزاع راجع الى النّزاع في الموضوع فالقائل بالأوّل يدعى استلزام محل البحث الضّرر مط و ربما يدلّ عليه ما صرّح به العلامة في لف قائلا قال في ط ظلمة الطّريق بالروشن في النافذ ليس اضرارا به و الاجود انّه اضرار به فان ضعيف البصر يتعذر عليه و كذا ما صرّح به في جامع المقاصد قائلا الاقوى عدم جواز ذلك خلافا للشّيخ لان ذلك يضر بضعيف البصر و القائل يدعى ان ذلك لا يستلزم الضرر مط و القائل بالثّالث فصل بين صور المسألة و هو في غاية القوّة نعم تصريح لك و الكفاية بان الاضرار بضعيف البصر خاصّة يمنع من اخراجهما مشكل بل الاقرب خلافه لأنّ ضعيف البصر بحيث يتضرّر بذلك و لو ليلا في غاية النّدرة و قد بينا انّ المعتبر في المنع هو تضرّر المارة كلهم او اكثرهم في جميع الاوقات او اكثرها لا تضرر واحد او اثنين او جماعة قليلة في وقت من الاوقات فان ذلك لو كان مانعا لما جاز اخراجهما اصلا لعدم تحقق صورة لم يترب عليه ضرر اصلا و لو بالنّسبة الى واحد في شي ء من الاوقات و هو خلاف المعلوم من سيرة المسلمين في جميع الامصار و الاعصار كما صرّح به جماعة من علماءنا الابرار على انّ الضّرر الحاصل بضعيف البصر بذلك يعارضه النّفع الحاصل لجميع المارة او اكثرهم حتى ضعيف البصر من الوقاية عن ضرر الحرّ و البرد و المطر و غير ذلك و هو اولى بالتّرجيح قطعا فان ارتكاب الشّر القليل لجلب الخير الكثير ممّا يشهد العقل بحسنه بل و لزومه فت و لو فرض ترتب الضّرر على المارّة او اكثرهم بذلك و لكن المخرج لهما او غيره يلتزم بدفعه بالاسراج هناك فهل يجوز ح الاخراج او لا اشار في مجمع الفائدة الى الثّانى قائلا الظاهر انّ المراد بذهابه او بعضه اعمّ من ان يكون في اوقات المرور بعضها او كلّها ليلا او نهارا بالنّسبة الى كل احد او بعضه مثل ضعيف البصر مع العادة و الضّرر اعم من ان يكون للتّعسير فيه او لتلف شي ء من المار او غير ذلك و الظاهر انّه لا يندفع بوضع السّراج اذ قد لا يذهب بالكلّية و قد ينطفى في الاثناء و قد ينسى او قد يموت الواضع و لا يفعل غيره و هو ظ و بالجملة الخلاص من ضرر السّاباط و نحوه مشكل فالترك اولى و قد يناقش فيما ذكره بان المناط في المنع هو صدق الضّرر فعلا لا قوّة و لو كانت قريبة عليه لا يتجه ما ذكره الّا في بعض الصّور اذ مع ايجاد المانع من ترتّب الضّرر لا يصدق اسمه حقيقة فيبقى المقتضى للجواز سليما عن المعارض فاذا الاقرب هو الاحتمال الاوّل من جواز اخراجهما و ابقائهما على حالهما حيث لم يتحقق المانع و هو الضّرر فعلا و ان تحقق منع من الامرين و لكن ما ذكره من الاولويّة لا بأس بها

الثّامن اذا خرج جناحا و روشنا بحيث يوجبان الضّرر على المارّة

فصرح في يع و كرة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بانّه يجب ح ازالتهما و قلعهما و هو احوط بل في غاية القوّة لعموم ما دلّ على نفى الضّرر و لأنّه تصرّف في حقّ الغير لا على الوجه المشروع فيكون ظلما و الظلم يجب دفعه و لعدم ظهور مخالف مع فتوى جماعة من اعيان الاصحاب به مع عدم اشارتهم الى خلاف و لا اشكال فيه و هل يجب الازالة على كل مكلّف عالم بذلك متمكن منها من غير ضرر او لا فيه احتمالان احدهما ان الازالة تجب على كل احد موصوف بما ذكرناه و قد صار اليه في لك قائلا وجوب ازالتها لا يختص بواضعها و ان كان الامر منه اكد لكونه غاصبا فان ازالتها دفع لمنكر فيجب على كل قادر المعاونة عليه بالقول و الفعل و يأثم تارك السّعى مع قدرته كما في كلّ منكر و قد اشار الى ما ذكره في الكفاية أيضا فهو موافق له في المذهب و قد يناقش فيما ذكر بالمنع من كون الازالة من قبيل النّهى عن المنكر الواجب لان النّهى عن المنكر انّما يقصد منه ردع من يريده عن ايجاده فيكون الواجب هذا و تحققه هنا ممتنع لان المنكر و هو الاخراج قد وقع فلا وجه للنّهى عنه كما لا يخفى الا ان يقال ان الاخراج معصية و ابقائهما على حالهما من غير ازالة معصية اخرى و الازالة نهى عن هذه المعصية و قد يجاب عنه بان النّهى عن الابقاء و التّصرف فيما اخرجه المخرج لا ينحصر في الازالة حتى يحكم بوجوبها على كل مكلّف بل يتحقق بغيرها و منه اقهاره على الازالة ثم ان كل ذا على تقدير كون الاخراج مط معصية و هو ممنوع اذ قد يتفق الاخراج و لا يكون معصية فلا وجه للحكم بوجوب الازالة بعد اخراجهما باعتبار كونه منكرا مط و ثانيهما انّ الازالة تجب على الواضع و قد صار اليه في كرة قائلا اذا وضع الجناح او الرّوشن او السّاباط في الدرب المسلوك على وجه يضر بالمارة يجب ازالته و هى على السّلطان الزامه بذلك و اشار الى وجه هذا الاحتمال في مجمع الفائدة قائلا بعد نقل عبارتى التذكرة و لك المتقدّمتين لعل في قوله المعاونة و قول كرة عليه و على السّلطان الزامه اشارة الى انّه لا يكلّف الغير بالازالة فانها تكليف شاق و فيها صعوبة فلا يكلف غير الفاعل و انّما الواجب ازالته على الواضع و على الغير الزامه و اعانته بحيث تزيل ذلك لإزالته بنفسه و لم يتمكن فالظاهر وجوب رفعه باعطاء الاجرة عن بيت المال نعم لا شك في جواز الازالة كما في بعض العبارات و كلام كرة مشعر به حيث قال على السّلطان الزامه و ما قال

ص: 364

يجب ازالته و الظاهر انّه لا يجب على الغير ارتكاب الازالة خصوصا مع المشقّة للأصل و لأنّه اذا حفر احد بئرا في الطّريق فالظاهر عدم وجوب طمه على الغير بل و الواجب المنع و تكليف الفاعلى به فت و يعضد ما ذكره انّه قد يكون في تكليف جميع المكلّفين بالازالة اضرار بهم باعتبار توقّفها على بذل المال و اعطاء الاجرة و نحو ذلك غالبا و الاصل عدمه فاذن الاقرب هذا الاحتمال و يجب على الفاعل بذل اجرة الازالة و ما يتوقّف عليه و لكن جوازها لكلّ احد محتمل قويّا لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ فت و اذا اتفق اخراجهما لا على جهة المعصية كما اذا اخرجهما عالما او ظانا بعدم تضرّر المارة به ثمّ تبيّن الخطاء فالظاهر عدم وجوب الازالة على غيره و وجوبه عليه

التاسع هل تفسد الصّلاة و الوضوء و الغسل و نحوها في الجناح و الرّوشن المخرجين

على وجه منهى عنه باعتبار تضرّر المارّة او لا فيه احتمالان احدهما الفساد و وجهه ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا لا تصحّ العبادات على ذلك السّطح لوجوب ازالته و لاحتمال كون هذا التصرّف منهيّا بل صحّة عبارة واضعة في غير هذا المحلّ أيضا في سعة الوقت لأنّه غاصب حقا مضيقا مأمورا بازالته بل يشكل صحّة عبادات كل من يقدر على ازالته المنافية لها فانّه يجب عليه من باب الامر بالمعروف و لا شكّ انّها لا تصحّ مع صحة المقدّمتين كون الامر بالشي ء مستلزما عن ضدّه الخاصّ و كونه مفسدا للعبادة و قد مرّ مرارا و هو مذهب جماعة من العامّة و الخاصة فتذكر و تامّل و قد يناقش فيما ذكره اولا بالمنع من تعلّق النّهى بهذا التصرف لفقد الدّليل عليه من الادلّة الاربعة و كون الاخراج حراما و الازالة واجبة لا تقضيان عدم جواز التّصرف المذكور بوجه من الوجوه فتبقى العمومات الدّالة على صحّة العبادات و عموم قوله (ص) النّاس مسلطون على اموالهم سالمين عن المعارض فت و ثانيا بالمنع من كون الامر بالشّي ء مستلزم للنهى عن ضدّه الخاصّ او لعدم الامر به و ان قال بكلّ من الامرين جماعة من الاصوليّين و كذا نمنع من استلزام صحّة العبادة هنا تعلق الامر و النّهى بشى ء واحد و اجتماعهما فيه كما منعه جماعة من محقّقى الاصوليين في الصّلاة في الدّار المغصوبة فاذا احتمال الصّحة في غاية القوّة و لكن لا شبهة في انّ الاحوط احتمال الفساد

منهل لا يختص التصرّف في الطّرق النافذة باخراج الرّواشن و الاجنحة

اشارة

بل يجوز فيها احداث امور عديدة منها فتح الابواب المتخذة و قد صرّح به في يع و د و كرة و عد و س و لك و الكفاية و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و يؤيّده عمل المسلمين قديما و حديثا كما لا يخفى و منها عموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم و منها ما تمسّك به في لك من انّ المسلمين فيها شرع فيجوز احداث الابواب اليها لمجاوزها و لا فرق في ذلك بين ان يكون لتلك الدّار باب اخر اليها او الى غيرها من الطّرق النّافذة كما صرّح به في لك و هو ظ غيره من الكتب المتقدّمة و صرّح في لك بانّه لا يقدح في ذلك صيرورة المرفوعة نافذة بسبب الباب المفتوح المتّصل بالنّافذة محتجا بانّ ذلك يوجب نفوذ داره لا نفوذ الطّريق اذ ليس لأحد دخول داره الا باذنه فلا يتحقّق نفوذ الطّريق و هو جيّد و صرّح في كرة بانّه لا فرق في ذلك بين ان يكون بحقّ قديم او لا و هو جيّد أيضا و في القواعد بانّه يجوز ذلك مع انتفاء ضرر المارة و ان عارض مسلم و هو جيّد أيضا و منها فتح الروازن و الشبابيك و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب و منها وضع السّاباط و قد صرّح به بخصوصه في التّذكرة و عد و س و مجمع الفائدة و يدلّ عليه جميع الوجوه المتقدّمة الدّالة على جواز اخراج الرّواشن و الاجنحة و يشاركها في جميع الاحكام المتقدّمة و التعريفات الماضية فلا يمنع من اخراجه معارضة المسلم و يمنع من اضراره بالمارة و قد نبّه على هذين الامرين في الكتب المتقدّمة أيضا و لا اشكال في ثبوت الضّرر المانع من الاخراج هنا و فيما تقدّم و نحوها بالعلم به باىّ سبب كان و لو كان اقوال الكفار و الحدس و التجربة و هل يقوم الظّن مقامه الاقرب الاحوط ذلك و اذا علم بانتفائه الضّرر او ظن الضّرر فلا يمنع من الاخراج و اذا شك فيه فالاحوط التّرك و لكن في لزومه اشكال بل احتمال الجواز لا يخ عن قوة و هل يعتبر قول اهل الخبرة مع عدم افادته الظن فيه اشكال و لكن الاقرب العدم و ان كان الاحوط في بعض الصّور القبول و امّا شهادة العدلين فالاقوى قبولها مط دون العدل و شهادة النّساء منفردات و منضمات مع الرّجال و منها اخراج الميازيب مع انتفاء الضّرر و ان عارض مسلم و قد صرّح بما ذكر في الارشاد و عد و كذا صرّح به في كرة قائلا يجوز فتح الابواب و نصب الميازيب في الشّوارع النّافذة لأنّ النّاس باسرهم اتّفقوا على وضع الميازيب و نصبها على سطوحهم قديما و حديثا من غير انكار احد منهم فكان اجماعا هذا اذا لم يتضرّر بوضعها احد فان تضرّر احد بوضع ميزاب في الدّرب المسلوك وجب قلعه و منها عمل السّرداب و قد صرّح بجوازه في التّذكرة قائلا لو كان بين داريه طريق نافذ فحفر تحته سرداب من إحداهما الى الاخرى و احكم الازج قال بعض الشّافعية لم يمنع و هو جيّد ان لم يضر به احد من المارة و ليس له ان يحفر على وجه الارض ثم يعمل الازج و صرح بذلك في س أيضا قائلا يجوز عمل السّرداب في الطّريق النّافذ اذا احكم ازجه و لم يحفر الطّريق من وجه و يظهر من كلامه انه يجوز ذلك مط و لا يشترط كونه بين داريه و هو الاقرب و ان اقتصر في كرة على صورة كونه بين داريه و يظهر منها لزوم الحفر من تحت الارض و عدم جواز الحفر من وجه الارض و هو حسن ان تضرر المارة بالحفر على وجه الارض و الا فالاقرب الجواز مط و لكن الاحوط ما ذكراه و لو فرض تضرّر المارة باصل حفر السرداب فلا يجوز و لا فرق في صورة جوازه بين ان يكون السّرداب كبيرا او صغيرا و هل يتملّك هذا السّرداب فيجرى عليه احكام الملك من صحّة بيعه و اجارته و وفقه و نحو ذلك او لا بل ليس له الا اباحة التّصرف لم اجد احدا نبّه عليه على ذلك و المسألة محل اشكال من الاصل و ان اسباب انتقال الملك محصورة و ليس المفروض منها و من العمومات الدّالة من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله المؤمنون عند شروطهم و منع خروج هذا من اسباب الانتقال فلا ينبغى ح ترك الاحتياط و لكن الاحتمال الاوّل لا

يخ عن قوة و على اى تقدير فلا اشكال في مملوكيّة آلات البناء للأصل و العمومات و هل التراب الحاصل من حفر السّرداب يجوز له التصرف فيه باستعماله في تعمير داره و تطيين جداره او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاوّل اقرب و هل يختص به و تصير ملكا من املاكه او حقا من حقوقه بمجرّد الحفر او به مع الحيازة فيمنع غيره من التّصرف فيه او لا بل يجوز لكل احد التّصرف فيه بنحو ما ذكر لم اجد احدا

ص: 365

نبه على هذه المسألة و لكن الاحتمال الثّانى في غاية القوّة للأصل السليم عن المعارض و عليه فيشكل الحكم بصيرورته ملكا لأحد و هل يشترط ان يكون متصلا بداره بحيث يصير من توابعها و ملحقاتها او لا بل يجوز لكلّ احد حفر السّرداب في الطريق النافذ و ان لم يضر كك فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى لا يخ عن قوة و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا يجوز احداث دكة في الطّرق النّافذة اذا كانت مضرة بالمارة مط

و لو كانت على باب داره و قد صرّح بذلك في كرة قائلا لا يجوز لأحد بناء دكة و لا غرس شجر في الطّريق المسلوك ان ضيق الطّريق و ضر بالمارة اجماعا لقوله (ع) لا ضرر و لا ضرار و صار الى ما ذكره في س و هل يجوز احداثها فيها اذا لم تكن مضرّة بالمارة و لا مضيقة للطّريق او لا يجوز ذلك و صرّح بالثّانى في س قائلا الاقرب عدم جواز احداث دكّة في الطريق النافذ على باب داره و غيرها لأهل الدّرب و غيرهم التسع الطّريق او ضاق و ذهب اليه في كرة أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و ان كان متسعا لا يضر بالمارة وضعها فالاولى المنع أيضا الا فيما زاد على حد الطّريق النّافذ و لهما على ذلك وجوه منها ما تمسّك به في التّذكرة و س من انّ احداثها في النّافذ يوجب اختصاصا له فيما هو مشترك و شرع بين النّاس و قد يناقش فيما فيه اولا بالمنع من الملازمة و حصول الاختصاص بنفس ذلك بل الغالب عدم الاشتباه و ظهور عدم الاختصاص و ثانيا بالمنع من اقتضائه الاختصاص بعدم مضى مدّة متطاولة التّحريم ما لم يثبت الاختصاص فت و ثالثا بالنقض بالاجنحة و الرّواشن و السّاباط و السّرداب فت و منها ما تمسّك به في التّذكرة من انّ المكان المشغول بالبناء و الشّجر لا يتأتى فيه السّلوك و الاستطراق و قد يزدحم المارة و يعسر عليهم السّلوك فيه فيتعثّرون بهما و قد يناقش فيه بانّ المفروض عدم تضرّر المارّة بذلك فلا يتّجه ما ذكره و لو فرض تضرّر بعضهم على وجه النّدرة و الاتّفاق فلا يكون ذلك مانعا كما تقدّم سابقا اليه الاشارة و منها ما تمسك به في كرة أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و لأنّه ربما طالت المدّة فاشتبه مكان البناء و الغراس و الاملاك فانقطع اثر استحقاق السّلوك فيه بخلاف الاجنحة و الرّواشن و هو احد قولى الشّافعية و الثّانى انّه يجوز ذلك كوضع الجناح و الرّواشن الّذين لا يضران بالمارة و قد عرفت الفرق و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من الفرق الذى اشار اليه و بانّ هذا الوجه مرجعه الى الوجه الاوّل و قد عرفت الجواب عنه فت و منها ما تمسّك به في س من ان احياء الطّريق غير جائز و قد يناقش فيما ذكره اولا بالمنع من الصّغرى و ثانيا بالمنع من كليّة الكبرى و بالجملة الوجوه كلّها ضعيفة فاذن الاحتمال الاوّل هو الاقرب و يدلّ عليه وجوه منها اصالة الاباحة الثابتة بالادلّة الاربعة و منها سيرة المسلمين قديما و حديثا و انّه لو كان ذلك غير جائز لاشتهر بل و تواتر و منها ان اخراج ذلك متضمن لمنفعة عظيمة لأنّه يستعان به في الرّكوب و الجلوس و الاتكاء و الاستظلال و غير ذلك و كل ذلك منفعة عظيمة خصوصا بالنّسبة الى من يشتد حاجته اليها كالمريض و ضعيف الحال و مع ذلك فلا ضرر فيه غالبا و لا يكون احداثه موجبا للتّصرف في ملك الغير و لا مفوتا للحقّ من حقوقه فيكون حائزا لتضمنه الاحسان الى معظم المتردّدين و قد قال الله عز و جل مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و لتضمّنه المعاونة على البرّ و قد قال الله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و منها انّ اخراجه لو لم يكن جائزا لما جاز الاستيجار على فعله و التالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلأنّه لا يجوز الاستيجار على المحرم و امّا بطلان التالى فلعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم

الثّانى صرّح في الدروس بعدم جواز الغرس في الطرق النّافذة

قائلا لا يجوز الغرس و ان كان هناك مندوحة لأنّ الزّقاق لا يضطرم ليلا و يزدحم فيه البهائم و لأنّه مع تطاول الازمنة يزول اثر الاستطراق في ذلك و يحتمل جوازه ما لم يتضرّر به المادّة من ذلك كالرّوشن و السّاباط و يضعف بانهما في الهواء بخلاف الدّكة و الشجر و صار في كرة الى المنع من ذلك أيضا محتجا عليه بالوجوه التى احتجّ بها على المنع من احداث الدّكة فيها و فيما ذكراه نظر و التحقيق ان كان الغرس يضيق الطريق و يضر بالمارة فلا يجوز احداثه فيه و قد صرح في التّذكرة بدعوى الاجماع عليه و ان انتفى معه الامران فالاقرب جوازه خصوصا اذا كان فيه منافع عظيمة للمارة لوجوه تقدم اليه الاشارة

الثالث صرّح في التّذكرة بان الطرق المسلوكة لا يجوز احداث بالوعة فيها

بل كل بالوعة وضعت في اصل وضع الدّرب فانّها تستمر ليس لأحد ازالتها كل بالوعة استحدثت فانّ لكل احد من المسلمين ازالتها و فيما ذكره نظر بل الاقرب جواز احداث البالوعة الّتي لا تضر بالمارّة فيها سواء كان المقصود منه انتفاع جميع الدّور التى فيها لاجتماع ماء المطر فيها و نحوه او انتفاع واحد منها و لو كان لكنيفها و يدلّ على ذلك الاصل و عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ص) لا ضرر و لا ضرار و قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم و فحوى ما دلّ على جواز احداث السّرداب فيها و عمل المسلمين قديما و حديثا

الرّابع الاقرب جواز دفن الاموات في الطّرق النّافذة ما لم تكن مضرّة بالمارة

كما هو المتعارف في بعض البلاد

الخامس الاقرب جواز اخذ ترابها و استعمالها في التّعميرات

اذا لم يكن ذلك مضرا بالمارّة و كك الاقرب جواز احداث بنائه لاستحكام اصول الجدران و طرح المنزوح من الآبار و الكنائف و غير ذلك اذا لم يكن مضرّة بالمارّة للأصل و عمل المسلمين

السّادس صرّح في التّذكرة بانّه يجوز لكل احد الاستطراق في الطّرق النّافذة

على اى حال شاء من سرعة و بطوء و ركوب و ترجل و لا فرق في ذلك بين المسلم و الكافر لأنّها موضوعة لذلك و صرّح في س بانّه لا يجوز منع الذمى من الطّرق النّافذة لأنّها وضعت وضعا عامّا و ما ذكراه جيّد

السّابع صرح في التذكرة بانّه لو سدّ الطّريق النافذ

كان لكل احد انفاذه كما كان و ازالة السّد و اعادته كما كان و هو جيد أيضا

الثّامن صرّح في التّذكرة بانّه لا يجوز وضع ساقية في درب مسلوك

سواء تضرّر بها السائرون فيها او لا و لو حفر كان لكلّ واحد ازالتها و لو وضع عليها ازجا محكما فالاقرب جواز ازالته لكل احد و في س بان مثل السّرداب السّاقية من الماء اذا لم يكن لها رسم قديم و منع الفاضل من عمل السّاقية و ان احكم الازج عليها في النّافذة اما لو عملنا بغير ازج فانه يمنع فيها اجماعا و يجوز لكل احد ازالتها و فيما ذكراه نظر و الاقرب الجواز اذا لم يضر بالمارة

التاسع صرّح في التّذكرة بانّه لو جعل الطّريق المقطوع مسلوكا

بان جعل الاستطراق في ملكه و رفع الحاجز فان كان سبيله مؤبّدا

ص: 366

و سلك فيه احد لم يكن له بعد ذلك قطعه و لو لم يرد تسبيله كان كالعارية يجوز له الرّجوع فيه و ما ذكره جيّد ان كان التّسبيل بالوقف و نحوه من العقود او الايقاعات اللّازمة شرعا و امّا مجرّد التّسبيل ففى افادته اللّزوم اشكال و لكن الاحوط مراعات اللّزوم و هل يثبت لهذا الطّريق الاحكام الثابتة للطرق النّافذة من جواز اخراج الاجنحة و الرّواشن و السّاباط و غيرها مما تقدّم اليها الاشارة او لا فيه اشكال من اصالة بقاء الاحكام الثّابتة للمرفوعة و من صدق انّه طريق نافذ الان حقيقة لعدم صحة السّلب فيثبت له الاحكام الثّابتة للنّافذة لان الاحكام تدور مدار اسماء موضوعاتها فاذن الاحتمال الاوّل هو الاقرب و لكن في صورة التسبيل لا مط و بالجملة المرجع هنا صدق اللّفظين حقيقة و كذا في غير هذا المقام

العاشر صرّح في كرة بانّه لو غصب ملك غيره فجعله طريقا

كان للمالك الرّجوع الى عين ملكه و قطع السّلوك فيه و هو جيّد

الحادى عشر صرّح في كرة بانّ الشوارع لا يجرى عليها ملك احد

و لا يختصّ بها شخص من الاشخاص بل هى بين النّاس كافّة شرع سواء بلا خلاف و لا فرق في ذلك بين الجوار الممتدة في الصّحارى او البلاد و هو جيّد

الثّانى عشر صرّح في التّذكرة بانّه اذا جلس رجل في مكان مباح

او درب نافذ ثم قام عنه او اقيم فانّه يزول حقّه من الجلوس و يكون لغيره الجلوس في مكانه و ليس للأول ازعاجه و ما ذكره جيّد ان كان القيام بقصد الاعراض او الاقامة لا على وجه الاكراه و حصل قصد الاعراض أيضا و ان لم يكن الامر كك ففى زوال حقّه اشكال بل الاقرب العدم للأصل و يجوز اطالة الجلوس و الكون فيه و ان خرجا عن العادة ما لم يضرّ بالمارة

الثالث عشر الاقرب جواز احداث الدكاكين في الطّرق النّافذة

ما لم يضر بالمارة خصوصا اذا كان لمصالحهم

الرّابع عشر الاقرب جواز الصّلاة و التخلى فيها

اذا لم يكونا مضرّين بالمارّة

الخامس عشر هل يجوز للإنسان ان يدخل تمام الطّريق النّافذ او بعضه في ملكه

لاتّساعه و نحوه و يعوضه بملك اخر له و يجعله طريقا او لا فيه اشكال و الاحوط التّرك مط و لكن احتمال الجواز حيث يكون التّعويض انفع للمارة و احسن لهم و كان بعقد المصالحة في غاية القوّة و كك في صورة المساوات اذا كان بعقد المصالحة خصوصا اذا صار ذلك الطّريق النّافذ مهجورا و المستند في ذلك الاصل و عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم و جميع ما ذكر سليم عن معارضة شي ء من الادلّة الاربعة و اذا كان ذلك مضرّا للمارّة فلا يجوز قطعا

السّادس عشر اذا كان احداث الاجنحة و الرّواشن و السّاباط

و نحوها ممّا تقدّم لا يضر بالمارة اصلا و لكن يضرّ بالجار و لو واحد الا من حيث المرور بل من حيثية اخرى فهل يجوز احداثها ح او لا فيه اشكال من عموم قوله (ص) لا ضرر و لا ضرار و من الاصل و ان المنع من الاحداث قد يكون ضررا على المريد له و ظهور عبارات الاصحاب في اختصاص السّبب المانع من احداث المذكورات بكونها مضرّة بالمارّة و في الحكم بجواز احداثها اذا لم يكن مضرّة بهم و يؤيّد ما ذكر جواز ان يحدث الجار في ملكه ما يريد و ان كان مضرّا لجاره و ان تضرر الجار و انه لو كان مانعا لما جاز احداثها غالبا فت فاذن الاحتمال الاوّل هو الاقرب و لكنّ الثّانى احوط

السابع عشر اذا احدث من المذكورات ما يضرّ بالمارّة

فقد بيّنا انّه لا يجوز ذلك و هل يضمن المحدث النّفس و المال اذا ترتب على احداثه لها تلفهما او لا ربما يظهر الاوّل من الغنية و الخلاف لأنّهما احتجا على المنع من اخراج الجناح في صورة معارضة المسلم بانّه لو سقط ما شرعه على انسان فقتله او على مال فتلفه لزمه الضّمان بلا خلاف و لو كان يملك ذلك لما لزمه و المسألة عندى محلّ اشكال و لكن ما يستفاد منهما من الاحتمال الاوّل احوط بل في غاية القوّة و اذا كان احداث المذكورات على الوجه المشروع ثم ترتب عليه تلف الامرين فالاقرب انّ المحدث لها لا يضمن

الثّامن عشر صرّح في كرة بانّه يصير الموضع شارعا بامور ان يجعل الانسان ملكا شارعا

و سبيلا مسبّلا و يسلك في شخص او مجي ء جماعة ارض قرية او بلدة و يتركوا مسلكا نافذا بين الدّرب و المساكن و يفتحوا اليه الابواب او يصير موضعا من الموات جادة يسلكه النّاس فيها فلا يجوز تغييره و كل موات يجوز استطراقه لكن لا يمنع احد من احيائه و صرف الممرّ عليه فليس له حكم الشّوارع و هو جيّد

التاسع عشر صرّح في كرة بانّ حد الطّريق المتخذ في الارض المباحة

اذا تشاح اهله في وضعه و سعته و ضيقه سبعة اذرع لأنّ ذلك قدر ما تدعوا الحاجة اليه و لا تزيد عليه لما رواه مسمع ابن عبد الملك عن الصادق (ع) قال و الطريق اذا تشاح عليه اهله فحده سبعة اذرع و مثله روى السّكونى عن الصادق عليه السلام و الخبران موثقان ثم فصل في هذا المقام قائلا اذا تقرب هذا فهذا الحد حد مع تشاح اهل دلك الذّرب المتقابلة دورهم فيه و لا عبرة بغيرهم و لو اتّفقوا على وضع اضيق منه في الابتداء جاز و لم يكن لأحد الاعتراض و طلب التّوسعة فيه و اذا وضعوه على حدّ السّبع لم يكن لهم بعد ذلك تضييقه و لو وضعوه اوسع من السّبع فالاقرب ان لهم و لغيرهم الاختصاص ببعضه الى حيث يبلغ هذا الحدّ فلا يجوز بعد ذلك النقص عنه و صرّح في مجمع الفائدة بعد الاشارة الى جميع ما ذكره بانّه يعمّ الطّرق النّافذة و المرفوعة و الاقرب عندى صحّة ما ذكره من التحديد بسبعة اذرع في الارض المباحة عند تشاح اهل الدرب مط و لو كان مرفوعا و جواز الاضيق ابتداء اذا اتّفقوا عليه مط

منهل الطّرق المرفوعة لا يجوز اخراج الاجنحة و الرّواشن فيها من غير اذن اربابها

اشارة

و رضاهم به كما صرّح به في الغنية و يع و د و عد و كرة و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يظهر من الكتب المتقدّمة حيث صرحت بالحكم من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال في ذلك بل اقتصر في التّذكرة على نقل الخلاف عن بعض الشافعية قائلا الطّريق الّتي لا تنفذ كالسكة المسدودة المنتهية الى ملك الغير و لا منفذ لها الى المباح ملك و تلك لأرباب الابواب فيها و هذه الطرق لا يجز لأحد اشراع جناح فيها و لا روشن و لا ساباط الا باذن ارباب الدرب باسرهم سواء كانوا من اهل الدّرب او من غيرهم وجه سواء اضر بالباقين او لا و هو احد قولى الشّافعيّة و الثانى لا يجوز لغير اهل السّكة و اما اهل السّكة فيجوز لكلّ واحد منهم اشراع الجناح و الرّوشن و غيرهما اذا لم يضرّ بالمارة لأنّ لكلّ واحد منهم الاتفاق بقرارها فليكن الارتفاق بهوائها كك كالشّوارع

ص: 367

و هو ممنوع لأنّ السّكة مخصوصة بهم فلا يتصرّف بها احد دون رضاهم كما انّه لا يجوز اشراع الجناح و الرّوشن الى دار الغير بغير رضاه سواء تضرّر او لا اذ لا اعتبار بالتّضرر مع اذن المتضرّر و ثانيهما انّ الطّرق المرفوعة ملك لأربابها فلا يجوز التّصرف فيها من دون اذنهم امّا المقدّمة الاولى فقد صرّح بها في الغنية و التّذكرة و الجامع و جامع المقاصد و لك بل صرّح في الاوّل بعدم العلم بالخلاف فيها قائلا السّكة اذا كانت غير نافذة فهي ملك لأرباب الدّور الّذين فيها طريقهم فلا يجوز لبعضهم فتح باب اخر و لا اشراع جناح الّا برضاء الباقين ضر ذلك أم لم يضرّ و لا اعلم في ذلك خلافا و يؤيّده قول بعض الاجلة المفهوم من كلام الاصحاب من غير خلاف يعرف هو انّ الطّرق المرفوعة ملك لأربابها و امّا المقدّمة الثّانية فلما نبّه عليه في لك قائلا الطريق المرفوع ملك لأربابه كسائر املاكهم فيكون كالمال المشترك لا يصح لأحد من اربابه التّصرف فيه الّا باذن الباقين سواء كان التّصرف فيه باحداث الباب و السّاباط و الرّوشن أم غيرها و سواء اضر بهم أم لا و كذا لا يجوز لغير اربابه بطريق اولى و قد اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد مستدلّا به على المدّعى و قائلا لا يجوز اخراج شي ء من الجناح و الرّوشن في الطّرق المرفوعة المسدودة لأنّها مملوكة لأرباب الابواب فيها و هم محصورون فلا يجوز لأحدهم التّصرف فيها بدون اذن الباقين و قد يناقش في المقدمة الاولى بالمنع منها امّا اولا فلان الاصل عدم التّملك كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا القول بان المرفوعة ملك لأربابها و لا يجوز لأحد التّصرف فيها الّا باذنهم و معه يجوز و ان اضرّ بالمارة هو المذكور في كرة و غيرها و لكن لى في كون هذا الزّقاق ملكا تامل الّا ان يعلم ذلك بوجه شرعىّ و لو بدعوى الملكيّة الغير المعلومة الفساد بشرط ان لا يكون مستندها مجرّد الاستطراق فانّ الذى علم من التّصرف بالاستطراق استحقاقهم ذلك لا غير و لما كان اكثر الطّرق و الاستطراق يحصل في غير الملك ما يعلم منه الملكيّة الّتي هى منتفية بالاصل اذ لا فرق بين المسكوك و المرفوع في الحصول الّا انّ المتردّدين في الاوّل اكثر و قد ذكر في كرة انّ سبب التنازع امور مثل ان يسبل احد ملكه لذلك او يحيى قرية في مباح فخلوا بينها شارعا او بنى واحد حائطا و اخر في محاذاته و خلّوا بينهم دربا و شي ء فيهما ليس بمملك لصاحب الحائط و ان سدّ اخره و مجرّد السّد معلوم انّه ليس بمملك أيضا فلا فرق بين المرفوعة و المسكوكة و يفهم من ح يع في مسئلة يجوز للداخل حصول الملك في المباحات كأنّه لبناء البيت و السّد فت و حاصل كلام المقدّس الأردبيلي انّ الاصل يدلّ على عدم الملكيّة و لم يثبت كون مجرّد الاستطراق و الاسباب الموجبة لإحداث الطّرق مملكا شرعا اذ لا ملازمة بينها و بين الملكيّة بوجه من الوجوه لا يقال الاصل و ان افاد عدم الملكيّة الا انّ ظ اليد مع التّصرف يفيدها و هو اقوى كما نبّه عليه بعض الاجلة قائلا بعد الاشارة الى ما حكيناه عن المحقّق الأردبيلي ره و فيه نظر اذ لا يخفى أيضا انّ الظاهر انّه لا خلاف في انّ التّصرف امارة الملك فلو تصرّف احد في شي ء و مات و هو في تصرّفه حكم به ميراثا لورثته و لو ادّعى مدع في انّ تصرّفه عار طولب بالبيّنة و لا يخفى أيضا انّ التّصرف غير مضبوط بحد معلوم و انّما هو في كل شي ء بنسبته يعنى بالنّظر الى المنافع المترتّبة على ذلك الشّى ء فكل من تصرّف في شي ء بتحصيل المنافع المترتّبة عليه فقد ثبت له الملك و المنافع المترتّبة على الطّريق الّتي بها يثبت التّصرف ليس الا الاستطراق لأنّها موضوعة له و ان امكن وجود منافع اخر أيضا الا انّ هذا هو المقصود بها و الغالب عليها و امّا ما ذكره من انّ الاستطراق يحصل في غير الملك فلا يدلّ على الملكيّة كما في الاستطراق في الشّوارع ففيه انّ ما ذكرنا من انّ التّصرف امارة الملك و ان التّصرف في كلّ شي ء انّما هو بنسبة حاله ممّا يثبت به المدّعى اذ لا مخالف في هاتين المقدّمتين و عدم ثبوت ذلك في الشّوارع انّما هو من حيث عدم حصر المالك فيها و الملك لا بدّ ان يكون لها مالك معيّن و التّصرف الموجب للملك الذى يكون في كلّ شي ء بنسبته لا بدّ ان يكون مستمرا كما في التّصرفات في سائر الاملاك

و ح فلو مر شخص في الجادة يوما و لم يعد اليها في باقى عمره لا يعد مالكا و ان كان قد تصرّف مرة و هكذا في سائر السّالكين و ان تفاوتوا بخلاف ملاك السّكة المرفوعة فانّهم مستمرون على الاستطراق فيها الى بيوتهم كما في جملة التّصرفات في الاملاك مع كونهم معينين محصورين و بذلك يظهر الفرق بين الطّريقين و عدم قياس إحداهما على الاخرى في البين لأنّا نقول لا نسلّم انّ ظ اليد يفيد الملكيّة مط و لو في صورة حصول الشّك في نفس الحكم الشّرعى و هو كون الشّى ء المعلوم سببا يفيد انتقال الملك بل القدر المتيقن هو الحكم بالملكيّة باعتبار ظ اليد حيث يحصل الشّكّ في الموضوع بمعنى انّه اذا لم يعلم انّ ما في يد المسلم الذى يدّعى ملكيّته انتقل اليه بالاسباب الشّرعية المفيدة لنقل الملك شرعا كالإرث و البيع و نحوهما او لا بل انتقل اليه بغير ناقل شرعى كالغصب و السّرقة و المعاملة الفاسدة و نحوها يحكم بكونه ملكا له و امّا اذا علم انّه انتقل اليه بمعاملة لم يثبت صحّتها شرعا كالمعاطات او بامر اخر غيرها لم يثبت شرعا كونه مفيدا للملك كالاستطراق او مجرّد جعل الارض مسلكا فلا يجوز الحكم بكون ما في يده المفروض ملكا له بمجرّد اليد المتصرّفة لاقتضاء الاصل عدم الملكية و فقد المعارض له من الادلّة الاربعة اما الكتاب و السّنة فلعدم وجود شي ء منها يدل بخصوصه او اطلاقه و عمومه بصريحه او ظاهره و فحواه على ان الاصل في هذا المقام الملكية و اما الاجماع فلانا لم نجد احدا من محققى الاصحاب اشار الى الاصل المردد و لو باشارة ضعيفة بل الظاهر من سيرتهم و طريقتهم عدم اعتبار الاصل المذكور كما لا يخفى و امّا العقل فلانا لم نجد في شي ء من اقسامه ما يقتضى اعتبار الاصل بل هو يحكم بان اليد اعمّ من الملك و عدمه و بانّ وجود العام لا يدلّ على وجود خاصّ معيّن من افراده كما لا يخفى و بالجملة الاصل في الملكيّة حاله حال اصالة الصّحة في العبادات و المعاملات و اصالة الحاق الولد بالفراش و اصالة حمل اللّفظ على حقيقته و من الظاهر انّه لا يجوز التّمسك بها الّا اذا حصل الشّك في الموضوع بمعنى انّه اذا صدر من مسلم معاملة او عبادة ينقسم كلّ منهما الى صحيحة و فاسدة شرعا يجب الحكم بكون هذا الواقع منه صحيحا باعتبار ان الاصل في العبادات و المعاملات الواقعة الصّحة و اذا وجد ولد على فراش معتبر شرعا لأحد يجب الحكم بالحاق الولد به و اذا كان للفظ معنى حقيقى معيّن و معنى مجازيّ معيّن و لم يعلم انّ المستعمل اراد ايّا منهما من اطلاقه المجرّد عن القرينة يجب الحكم بانّه اراد المعنى الحقيقى و ملزوم حمل اطلاقه عليه و امّا اذا رجع الشّك الى نفس الحكم الشرعى

ص: 368

فلا يتمسّك بالاصول المزبورة فاذا اوقع عبادة او معاملة معيّنة كالصّلاة من غير سورة و البيع من غير صيغة و شكّ في صحتهما و لم يكن هناك ظاهر معتبر يقتضيها فلا يحكم هناك بان الاصل صحة الامرين بل الاصل يقتضى فسادهما و اذا كان سبب الفراش عقد نكاح لم يثبت صحّته شرعا فلا يحكم بالحاق الولد بمن وجد في فراشه و اذا استعمل لفظ في معنى معين و لم يعلم انه معنى حقيقى او معنى مجازى فلا يحكم بانه معنى حقيقى باعتبار اصالة حمل اللّفظ و جميع ما ذكرناه واضح لا شبهة فيه و عليه استقر رأى المحققين و في كلام المقدّس الأردبيلي الّذي نقلناه اشارة الى التّفصيل الّذي ذكرناه و لكن المورد غفل عنه و اشتبه عليه الفرق و بالجملة التّمسك باصالة افادة ظ اليد الملكية هنا سهو واضح و لا يقال يدفع الاصل المذكور ظهور اتّفاق الاصحاب على كون الطّرق النّافذة ملكا لأربابها لأنّا نقول ذلك ممنوع لأنّا لم نجد تصريحا بالملكية الا من جماعة قليلة تقدّم اليهم الاشارة و ثبوت الاجماع الذى يجب الاعتماد عليه بمجرّد اتفاقهم مع عدم اشارتهم الى الخلاف في غاية الاشكال خصوصا مع وجود المخالف الصّريح و ان كان من المتأخّرين و هو المقدّس الأردبيلي و ربما يشهد بعدم تحقّق الاجماع على ذلك امور منها عبارة الشّرائع فان فيها امّا الطّرق المرفوعة فلا يجوز احداث باب فيها و لا جناح و لا غيره الا باذن اربابها سواء كان مضرّا او لم يكن مضرا لأنّه مختصّ بهم فانّ العدول عن التّصريح بالملكيّة الى دعوى الاختصاص بهم يؤمى الى عدم ثبوتها عنده و الا لكان التّصريح بها اتمّ في الاحتجاج و فيه نظر و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و يؤيّد عدم الملكيّة ما قال في التّذكرة انه محدود لسبع او خمس على الخلاف و لو كان مملكا لجاز لهم ما يتّفقون بعد البناء و قال هذا لمن تشاح عليه اهل الدّرب المتقابلة و لا عبرة بغيرهم و لو اتّفقوا على وضع الاضيق في الابتداء جاز و ليس لأحد الاعتراض عليهم و طلب التّوسعة فيه و انّه اذا وضعوه على حدّ السّبع لم يكن له بعد ذلك تضييقه و لو وضعوه على اوسع من السبع فالاقرب انّ لهم و لغيرهم الاختصاص ببعضه و الظاهر ان هذا اعم من ان يكون الطّريق مرفوعا او لا نعم لا بدّ ان يكون في المباح لا في الاملاك و فيما ذكره نظر فت و منها ما ذكره في مجمع الفائدة أيضا قائلا و أيضا يدلّ على عدم الملكيّة ما قال في التّذكرة و هل يشترك جميعهم في جميع السّكة فيكون الاستحقاق في جميعها لجميعهم أم شركة كلّ واحد يختصّ بما بين رأس السّكة و باب داره لأنّ محلّ تردّده هو ذلك المكان خاصّة و مروره فيه دون باقى السّكة فحكم ما عدا ذلك حكم غير اهل السّكة و هو اظهر وجهى الشّافعية و لعلّه الاظهر لأنّه مأخوذ من التّصرف و التّردد و ليس الا بابه و الاصل عدم شركته مع الباقى و الثّانى لهم هو انّ الاستحقاق في جميعها لأنهم ربما احتاجوا الى التردّد و الارتفاق لجميع الصّحن بطرح الاثقال و وضع الاحمال عند الاخراج و الادخال و تظهر الفائدة على أصحّ قولى الشّافعى في منع اشراع الجناح اه و هذا صريح في انّ ليس هنا ملكيّة بل الاستحقاق الماخوذ من التردّد و الحاجة اليه قلت المسألة المذكورة محلّ خلاف بين الاصحاب و حكى في الكفاية و غيرها الاحتمال الاوّل الّذي صرح في كرة بانّه اظهر وجهى الشّافعية عن الاكثر و الاحتمال الثّانى عن بعض و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا و يدلّ على عدم الملكيّة أيضا ما قاله في التّذكرة هذا كلّه اعنى سدّ الباب و قسمة الصّحن انّما هو اذا لم يكن في السّكة مسجد فان كان هنا مسجد قديم او حديث فالمسلمون كلهم يستحقّون الطروق اليه و لا يمنعون منه و كذا لو جعل بعضهم داره رباطا او مسجدا او مدرسة لم يكن لأحد منعه و لا منع من له الممرّ فيه و ح ليس لأحد ان يشرع جناحا و لا ساباطا و لا روشنا عند التضرّر به و ان رضى اهل السّكة لحقّ سائر النّاس و هذا اصرح و لا يقال الاصل المذكور يندفع بما ادّعاه في الغنية من الاجماع على الملكيّة لأنّا نقول ليست في عبارة الغنية دعوى الاجماع لأنّ عدم العلم بالخلاف غير العلم بالإجماع فت و امّا ثانيا فلما ذكره في مجمع الفائدة قائلا بعد جميع ما حكينا عنه سابقا و أيضا يدلّ على عدم

الملكيّة ان كلّ احد يدخل هذه المرفوعة من غير اذن اهلها و يجلسون فيها و يقفون و يدخلون الدرب و لو كان ملكا لما ساغ ذلك و لو لم يكن سائغا لوقع المنع عنه و لو عن بعض العلماء او الامتناع عنهم و لو كان لنقل للعادة بل لو كان ملكا لم يجز لأهلها أيضا ذلك كلها الّا برضا الجميع لما عرفت من المبالغة في عدم جواز التّصرف في المشترك و لو باخذ تراب قليل ينثره على الكتابة و معلوم انّ الدّاخل فيها و الخارج عنها لا ينفك عن ذلك و لو كان موقوفا على الاذن يلزم الضّرر اذ قد لا يأذن الجار او لمن له معهم شغل و عمل او لم يكن حاضرا و يكون موقوفا الى الذهاب اليه في المرفوعة فيدور و يبعد الاكتفاء بالاذن بسبب العلامات مع ما تقدّم على انّه قد يصرح واحد منهم بالمنع فيحصل الضّرر و التّعطيل قال في كرة يجوز لكل احد الاستطراق في الطّرق النّافذة على اى حال شاء من سرعة و بطوء و ركوب و ترجل و لا فرق في ذلك بين المسلم و الكافر لأنّها موضوعة لذلك و امّا الطّرق المقطوعة فكك مع اذن اربابها و لو منع واحد و منعوا باسرهم فالاقرب عدم المنع لأنّ لكلّ احد دخول هذا الزقاق كدخول الدرب النّافذ و هذا صريح فيما قلناه و لكن قال و فيه اشكال الاقرب ان جواز دخولها من قبل الآيات المستندة الى قرائن الاحوال فاذا عارضه نصّ المنع عمل به و امّا الجلوس و ادخال الدّواب اليها فالاقوى المنع الّا مع اذن الجميع فيه هذا اوفق بما قاله هو و غيره من الملكيّة و لكنّها غير ظاهرة لما تقدّم و الاعتماد على الآيات و اذن الفحوى للدّخول مشكل مع ما تقدّم من عدم جواز التصرّف في المشترك على الوجه الذى تقدم فقوله الاوّل فالاقرب عدم المنع اظهر و هو يدل على عدم الملكيّة فت و بالجملة الظاهر عدمها في النّافذ و المرفوعة فلا فرق و معلوم عدم الملكيّة في الاوّل اذ يبعد ملكية كل احد حتى الكفار في اقصى الهند و المسلم في اقصى الروم و هو ظ و الظاهر انّه لا يقول به و كذا المرفوعة اذ السّد ليس بمملك و هو ظ و كلّما ثبت بالإجماع او النصّ من عدم التصرفات في هذه الزّقاقات مثل ما يكون مضرّا فهو ممنوع منه و اما غيره فلا حتىّ يثبت من غير فرق بين المرفوعة و المسكوكة فت و الاحتياط طريق السلامة ان امكن قولا و فعلا و حاصل ما ذكره ان الطّرق المرفوعة لو كانت ملكا لأربابها لكانت املاكا مشتركة و لو كانت املاكا مشتركة لترتب عليها ما يترتّب على الاملاك المشتركة من عدم جواز التصرف للشّريك المالك و غيره من سائر الشّركاء و الاجانب الا باذن الجميع و التّالى باطل لأنّ المعهود

ص: 369

من سيرة المسلمين قديما و حديثا التّصرف بالدّخول و المشى و الجلوس و نحو ذلك مع عدم مراعات الاذن مط و لو كان الشّريك يتيما او مجنونا و دعوى خصوص الاذن بشاهد الحال بالنّسبة الى كلّ من المتصرّفين في جميع الاحوال ممنوعة خصوصا اذا كان بعض الشّركاء عدوا دينا او دنيا او يتيما او مجنونا فاذا جاز التّصرف فيها من غير اذن مط بل و مع المنع متشابها ليست باملاك مشتركة و يلزم منه ان لا يكون املاكا لأنّ انتفاء اللّوازم و لو كانت شرعيّة يدلّ على انتفاء الملزومات الا ان يقوم دليل على نفى اللّزوم في بعض الاحوال و هو هنا منتف فت و يؤيّد ما ذكر انّها لو كانت املاكا لأربابها لجاز لهم قسمتها و بيعها و اجارتها و وقفها و غير ذلك منفردة كما يجوز ذلك بالنسبة الى بعض الدّار و التّالى باطل لأنّ جميع ذلك خلاف المعهود من سيرة المسلمين قديما و حديثا فت و يؤيّد ذلك أيضا انّها لو كانت املاكا لكانت مملوكيّتها و عدمها دائرين مدار النّفوذ و عدمه و هو بعيد و لكن المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن احتمال عدم الملكية لا يخ عن قوّة و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في عدم جواز اخراج الاجنحة و الرّواشن في الطّرق المرفوعة

بين صورتى كون الاخراج مضرا بالمارة و عدمه كما صرّح به في الغنية و الشّرائع و كرة و لك و الكفاية و هو ظ اطلاق القواعد و الجامع و س و جامع المقاصد

الثانى صرّح في كرة و عد و د و س بانّه لا يجوز نصب الميازيب في المرفوعة

الا باذن اربابها و هو ظاهر الشرائع و لك و غيرهما و هو واضح على القول بكونها ملكا لأربابها و امّا على القول بالعدم فالحكم بذلك حيث لم يترتّب عليه ضرر محل اشكال و كيف كان فالاحوط الترك مط و صرّح في كرة بانّه ليس للمتقدّم بابه في راس الدّرب المسدود منع المتأخر بابه الى صدر الدّربية من وضع ميزاب قائلا اذ لم نقل بشركته او لم يصل ضرره اليه

الثّالث صرّح في كرة بانّه لا يجوز عمل السرداب في الطريق المسدود

و ان احكم الازج و حفر تحت الارض سواء حصل لهم ضرر بذلك او لا محتجّا عليه بانّ اربابه محصورون و ما ذكره ظ الشّرائع و لك و الكفاية بل الظاهر انّه متفق عليه بين القائلين بكونه ملكا لأربابه و هو احوط

الرّابع صرّح في كرة أيضا بعدم جواز حفر بالوعة فيه

الّا باذن اربابه و ان كانت انفع لهم و ما ذكره ظ على القول بانّه مملوك لأربابه بل بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين به

الخامس صرّح في كرة و عد و لك بانّه لا يجوز احداث ساباط فيه

و هو ظ يع و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين بكونه ملكا لأربابه بل يترتّب على هذا القول انّه لا يجوز لأحد من اهل هذا الزّقاق و لا لغيرهم من الاجانب التّصرف فيه من غير اذن جميع اربابها باىّ نحو من انحاء التّصرف فيكون حكمه حكم سائر الاملاك الّتي لا يجوز التصرف فيها مط من غير اذن اربابها فلا يختصّ عدم جواز التّصرف هنا بما تقدّم اليه الاشارة بل يعمّ جميع اقسامه و منها احداث السّاقية فيها و منها الجلوس و التردّد و المرور و الذّهاب و الاياب و اخذ التراب للنثر على الكتاب و ادخال الحيوانات و الدّواب و غير ذلك ممّا يطول بذكره الكتاب و قد نبّه على ما ذكره في كرة و س و لك و الكفاية و يتفرع على ما ذكر امور احدها انّه لا يجوز لأحد من ارباب هذا الزّقاق و لا لأحد من الخارجين عنه الدّخول و لا المشى فيه لحاجة او لغيرها و سائر التّصرفات اذا شكّ في اذن واحد منهم بذلك سواء كان لعداوة دينيّة او دنيويّة او لحسد او لخوف او لطمع او لغير ذلك و ثانيها دوران التّصرفات مدار اذن الجميع لا البعض و لو كان الاكثر فكلّ تصرّف اذا اذن به الجميع جاز و اذا شكّ في اذن واحد منهم لم يجز و ثالثها انّه يجوز لكلّ واحد من اهل هذا الزّقاق منع الباقين و غيرهم من التّصرف في هذا الزّقاق و لو باعتبار الدّخول فيه لدخول داره و رابعها انّه اذا كان احد الشّركاء في هذا الزّقاق يتيما من غير ولى او مجنونا كك او مغمى عليه او سفيها محجورا عليه لم يجز للباقين و لا لغيرهم من الاجانب التصرّف فيه و لو بالدّخول لدخول داره و قد يقال الالتزام بجميع ما ذكر مدفوع امّا اولا فبالاصل السّليم عن معارضة الدّليل الدّال على كون هذا الزّقاق ملكا مشتركا بين اربابه كسائر الاملاك المشتركة و امّا ثانيا فباستلزامه الضّرر العظيم على ارباب هذا الطّريق و هو مدفوع بعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار لا يقال هو معارض بعموم قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم النّاس مسلطون على اموالهم لأنّا نقول لا نسلّم المعارضة سلّمناها و لكن التّعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه و الظاهر هنا ترجيح عموم نفى الضّرر لأنّه الاغلب و الارفق بالاعتبار و لا يقال عموم نفى الضّرر هنا معارض بمثله لان رفع سلطنة المالك عن ملكه ضرر عليه أيضا لأنّا نقول لا نسلم ذلك سلّمناه و لكن اخراج هذا الضّرر عن العموم اولى من اخراج جميع افراد المضار المترتّبة على سائر ارباب هذا الزّقاق مراعاتا لقلّة ارتكاب التّخصيص في العموم و امّا ثالثا فباستلزام ذلك الحرج العظيم و المشقّة الشّديدة بالنّسبة الى المتردّدين في هذا الزّقاق من اربابها و سائر الاجانب لأنّ في كل من الامتناع من التردّد فيه و تحصيل كلّ واحد من المتردّدين اذن جميع اهله في جميع الاحوال و الازمان حرج عظيم و مشقة شديدة بل يكاد ان يكون التّكليف بكلّ منهما من قبيل التّكليف بما لا يطاق عادة و دعوى دلالة القرائن الحالية و شواهد الاحوال على رضاء جميع ارباب هذا الطريق بالتّصرف في غاية الضّعف للمنع من حصولها بالنّسبة الى كل احد في كل وقت و كلّ تصرّف جرت به العادة خصوصا اذا كان ارباب الزّقاق او بعضهم من الايتام و المجانين و من لا يعتبر اذنهم او كان بينهم معاداة دينية او دنيويّة فلا يجب الالتزام بما ذكر للأدلّة القطعيّة الدالة على نفى الحرج و نفى التكليف بما لا يطاق و لو عادة في الشّريعة و هى اولى ممّا دل على سلطنة المالك على ملكه مط من وجوه عديدة و امّا رابعا فانّ المعهود من سيرة المسلمين قديما و حديثا من العلماء و العوام عدم اناطة تصرفاتهم في هذا الزقاق باذن جميع اربابها و لو باعتبار شاهد الحال بل هم لا يزالون يتصرّفون فيه بالاستطراق و المشى و الجلوس القليل و الطّويل و اخذ التّراب للنثر على الكتاب و ادخال الهدايا و الاحمال و الاثقال و الدّواب و غير ذلك من غير مراعاة لإذن جميع اربابها و لا التفات اليه و مع منع بعضهم او اكثرهم و لم نجد احدا من العلماء انكر ذلك عليهم و منع باعتبار النهى عن المنكر فحصل من هذه السّيرة المستمرة من زمن النّبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و كل واحد من الائمّة الى يومنا هذا الاجماع على جواز نحو التّصرفات المذكورة من غير مراعاة اذن ارباب الزّقاق و لو باعتبار

شاهد الحال بل و مع منع بعضهم او اكثرهم و الاجماع كما يحصل من الاقوال كك يحصل من السّيرة

ص: 370

و الافعال بل ربما كانت الافعال في نحو هذا المقام اقوى دلالة و امّا خامسا فبانّ النصوص و الاخبار خالية عن الاشارة الى لزوم اعتبار اذن جميع ارباب هذا الزّقاق في جميع التّصرفات مع توفّر الدّواعى عليه و مسيس الحاجة اليه فاذا احتمال جواز التّصرفات الّتي جرت بها العادة من التّصرفات المذكورة و نحوها من غير مراعات اذن ارباب الزّقاق و لو باعتبار الفحوى و شاهد الحال بل و مع منع اكثرهم و كون بعضهم ايتام او مجانين او من المغمى عليهم او المحجور عليهم في غاية القوّة و ان قلنا بان هذا الزّقاق ملك لأربابه و لكن مراعات الاحتياط مهما امكن احوط و اولى هذا و قد صرّح بعض القائلين بالقول المذكور و هو الشّهيد في س بجواز دخول الاجنبى السكّة المرفوعة بغير اذن اهلها عملا بشاهد الحال و بجواز الجلوس فيها اذا لم يكن مضرّا بهم و بانّه لو نهاه احدهم حرم ذلك و فصل في كرة قائلا يجوز لكلّ احد الاستطراق في الطّرق النّافذة على اى حال شاء من سرعة و بطوء و ركوب و ترجل و لا فرق في ذلك بين المسلم و الكافر لأنّها موضوعة لذلك و امّا الطّرق المقطوعة فكك مع اذن اربابها و لو منع واحد او منعوا باسرهم فالاقرب عدم المنع لأنّ لكلّ احد دخول هذا الزّقاق كدخول الدّرب النّافذة و فيه اشكال اقربه ان جواز دخولها من قبيل المباحات المستندة الى قرائن الاحوال اذا عارضه نصّ المنع عمل به و امّا الجلوس بها و ادخال الدّواب اليها فالاقوى المنع الا مع اذن الجميع فيه و فصل في لك تفصيلا اخر قائلا و ممّا يدخل في المنع من التصرّف في المرفوعة بغير اذن اربابها المرور فيها و الوجه فيه ما تقدّم من الملك و الاقوى الاكتفاء فيه بشاهد الحال و لو منع احدهم و امّا الجلوس فيها و ادخال الدّواب اليها و نحو ذلك فلا الا مع اذن الجميع لأصالة الحرمة بغير اذنه و انتفاء شاهد الحال فيه غالبا نعم لو كان الجلوس خفيفا غير مضر تناوله شاهد الحال و قد يناقش فيما ذكره اولا بانّ الاعتماد على شاهد الحال انّما يتجه لو كان جميع ارباب هذا الزّقاق ممّن يعتبر اذنهم الصّريح شرعا فلو كان بعضهم او كلهم ايتاما بلا اولياء او مجانين او مغمى عليه او محجورا عليه فلا لعدم اعتبار اذنهم الصّريح فعدم اعتبار اذنهم الحاصل من شاهد الحال اولى لا يقال يكون المعتبر ح اذن اوليائهم لأنّا نقول لا نسلّم انّه يجوز للولىّ الاذن بذلك مجانا و من غير غبطة سلمنا و لكن قد لا يكون لهم اولياء مع انّ المغمى عليه لا ولى له و ثانيا انّ الاذن الحاصل من شاهد الحال لا يفيد القطع بل غايته الظّن و هو ظن في موضوعات الاحكام و من الظاهر انّ الاصل فيه عدم الحجّية للعمومات المانعة من العمل به من الكتاب و السّنة و يعضدها الدّليل العقلى و ظهور الاتّفاق و الاصل المذكور لا معارض له شي ء من الادلّة و امّا عمل المسلمين فغايته ما يستفاد منه جواز المرور و الجلوس و اما انّه باعتبار حجّية الظّن المستفاد من شاهد الحال فلا لاحتمال ان يكون الوجه عندهم بقاء هذا الطّريق على الاباحة الاصلية و عدم دخولها في ملك احد بل هذا هو الظاهر من حالهم و من وضع اصل الطّريق و يدلّ عليه الاصل أيضا و ثالثا بانّ شاهد الحال غير متحقق في جميع الصّور و في جميع الاحوال فيكون الدّليل اخصّ من المدّعى

السّادس صرح في س بانّه لو كان في الدرب المرفوع مسجد او مدرسة

او سقاية اشترط مع اذن اهلها عدم تضرّر المسلمين أيضا لتعلق حقّهم به

السّابع ان قلنا بمملوكيّة الطّريق المرفوع لأربابها

جاز لهم سدّ باب السّكة و الانتفاع بها كغيرها من املاكهم مع اتّفاقهم على ذلك و قد صرح بذلك في كرة و لك حكى في الاوّل عن بعض الشافعية خلاف ذلك قائلا قد بيّنا انّ الدّرب المقطوع لأربابه المحصورين دون الشّوارع المسلوكة فلهم التّصرف فيه كيف شاءوا لأنّ للإنسان التطرق في ملكه كسائر انواع التّصرفات و لهم سدّ باب السّكة و منع بعض الشّافعية من ذلك لأنّ اهل الشّوارع يفرعون اليها اذا عرض لهم سبب من رحمة و شبهها و لا عبرة بما حكاه لضعفه جدّا ثم صرّح فيها بانّه لو امتنع بعضهم من سدّها لم يكن للباقين سدّها اجماعا و قد صرح بما ذكر من الحكم في لك أيضا و هو جيّد ثم صرّح فيها بانّه لو اتّفقوا على السد لم ينفرد بعضهم بالفتح و هو جيّد ثم صرّح فيها بانّه لو اتفقوا على قسمة صحن السّكه بينهم جاز و هو جيّد أيضا ثم صرّح فيها بانّه لو اراد اهل راس السّكة قسمة راس السّكة بينهم منعوا الحق من يليهم اما لو اراد اهل الاسفل قسمة الاسفل فان قلنا باختصاصهم كان لهم ذلك و ان قلنا باشتراك الجميع في الاسفل لم يكن لهم ذلك الا باذن الباقين و هو جيّد أيضا ثم صرّح فيها كما في لك بانّ سدّ الباب انما هو اذا لم يكن في السّكة مسجد فان كان فيها مسجد قديم او حديث فالمسلمون كلّهم يستحقّون الطّروق اليه و لا يمنعون منه و كذا لو جعل بعضهم داره رباطا او مسجدا او مدرسة او مستراحا لم يكن لأحد منعه و لا يمنع من له الممرّ فيه و ح لا يجوز لأحد ان يشرع جناحا و لا ساباطا و لا روشنا عند التّضرر به و ان رضى اهل السّكة لحقّ سائر النّاس و الحق فيها بسدّ الباب قسمة الصّحن في التّفصيل المذكور و جميع ما ذكره من هذا التّفصيل جيّد حتّى القول بانّ الطّريق المرفوع ليس بملك لأربابه

الثّامن صرّح في كرة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بانّ المراد من ارباب السّكة المرفوعة

من له باب نافذ اليها دون من يلاصق داره سكة و يكون حائطه اليها من غير نفوذ باب له فيها و هو جيّد

التّاسع صرّح في كرة و لك و مجمع الفائدة بانّ المراد بالمرفوعة المسدودة

الّتي لا تنتهى الى طريق اخر و لا مباح بل الى ملك الغير و صرح في س و جامع المقاصد بانّ الطرق المرفوعة المسدودة و ما ذكروه جيّد

العاشر اذا اذن سائر ارباب الطّرق المرفوعة باخراج الجناح

جاز اخراجه كما نبه عليه في الغنية و د و كرة و س و جامع المقاصد و الكفاية و كك الرّواشن كما نبه عليه في كرة و س و جامع المقاصد و لك و كك نصب الميازيب كما نبه عليه في د و كك السّاباط كما نبه عليه في كرة و لك بل الظاهر انّه لا خلاف في جواز جميع التّصرفات الّتي لا تجوز من غير اذنهم اذا اذنوا بها و ربما يدلّ عليه مضافا الى ظهور الاتّفاق عليه كما نبه عليه في الغنية قوله صلى الله عليه و آله في المرسل لا يحل مال امرء الا عن طيب نفسه و يحصل الاذن بصريح اللفظ و ظاهره باعتبار عموم او اطلاق او منطوق او مفهوم مخالف او موافق و بالجملة يحصل بدلالة الالفاظ المعتبرة عند اهل اللّسان مط و لا يشترط افادتها القطع بل يكفى الظنّ المعتبر عندهم و يحصل بدلالة الافعال و التّقريرات و غيرها المفيدة للقطع و امّا القرائن و شواهد الاحوال المفيدة للظنّ ففى اعتبارها هنا اشكال و ربما يستفاد من جماعة من الاصحاب اعتبارها بالنّسبة الى الاستطراق و الجلوس و قد عرفت ما فيه

الحادي عشر اذا اذنوا في تصرّف كان لهم

و لبعضهم الرّجوع فيه مط و لو كان بناء حصل و تحقّق كما اذا رجعوا في الجناح و السّاباط و السّرداب و نحوها بعد تمام بنائها و قد صرّح بجواز الرّجوع فيما

ص: 371

اذنوا به في الغنية و التّذكرة و عد و س و لك و لهم وجهان الاول ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه في الغنية بقوله و متى اذنوا في ذلك كان لهم الرّجوع فيه لأنّه اعارة و لا اعلم فيه خلافا الثّانى ما تمسّك به في الغنية و س و نبّه عليه في كرة و عد و لك من انّ اذنهم بذلك اعارة فيجوز الرّجوع فيه و صرّح في لك بانه يبطل فيه بموت الاذن و خروجه عن التكليف بجنون و اغماء و صرّح في كرة بلزوم الارش هنا قائلا و اذا اذن ارباب الدّرب المختصّ بهم في وضع باب او نصب ميزاب او اشراع جناح او روشن او ساباط كان هذا الاذن عارية يجوز له الرّجوع فيه متى شاء لكن مع الارش لأنّه سبب في اتلاف مال الغير على اشكال

منهل هل يجوز فتح باب اخر في الطّريق المرفوع لغير فائدة الاستطراق

اشارة

كالاستضاءة و نحوها بغير رضاء سائر اربابه او لا صرّح بالثّانى في الغنية و الشّرائع و د و القواعد و كرة و الجامع و جامع المقاصد و لك و يظهر الاوّل من مجمع الفائدة و ربما يشعر به الكفاية و احتمله في جامع المقاصد و لك مصرحين بضعفه للقول الاوّل وجهان احدهما انه نبّه في الكفاية على دعوى الاتفاق عليه بقوله قالوا و كذا لا يجوز لو اراد فتح باب لا يستطرق فيها دفعا للشّبهة و يعضد ما ذكر ان احدا من المصرّحين بالمنع من ذلك لم ينقلوا خلافا في ذلك من احد من الاصحاب و قد يناقش فيما ذكر بالمنع من ظهور عبارة الكفاية في نقل الاجماع على ذلك بحيث يصح الاعتماد عليه بل ربما كانت العبارة المذكورة مشعرة بعدم مصيره الى ذلك و تامّل فيه و عليه لا يكون ناقلا للإجماع و عدم تعرّض من ذكر لنقل الخلاف لا يفيد دعوى الاجماع لإمكان اختصاص التعرّض لذلك بمن تقدّم اليهم الاشارة و من الظاهر عدم تحقّق الاجماع عادة باتّفاقهم هذا و ربما يستفاد من عبارة التّذكرة عدم تحقق الاجماع على ذلك و وجود الخلاف فيه لقولهم له و لو فتح بابا للاستضاءة دون الاستطراق او قال افتحه و اسمره بمسمار لا ينفتح بابه معه فالاقرب منعه من ذلك لان الباب يشعر بثبوت حقّ الاستطراق فربما استدلّ به على الاستحقاق و يمكن ان يمكن منه لأنّه لو رفع جميع الجدار لم يكن لأحد منعه فليس يمكن رفع بعضه اولى فانّ قوله فالاقرب اه و قوله و يمكن اه ظاهران في عدم تحقّق الاجماع و وجود الخلاف و يؤيّده اقتصاره على التّعليل الذى اشار اليه بقوله لان الباب اه و كذا يشعر بعدم تحقّق الاجماع عبارة جامع المقاصد و لك و ثانيهما ما نبه عليه في يع و د و عد و س و جامع المقاصد و لك قائلين لا يجوز ذلك دفعا للشّبهة اى لشبهة استحقاق المرور فيه بعد تطاول الزّمان فانّه اذا اشتبه حاله يشعر باستحقاق المرور لأنّه وضع له و قد صرّح بما ذكر في لك قائلا و بهذا حصل الفرق بين فتح الباب و رفع الحائط جملة فانّ الثّانى جائز دون الاوّل لأنّ رفع الحائط لا يستدعى استحقاق المرور بوقت من الاوقات اذ ليس فيه دلالة عليه بخلاف الباب و قد يناقش فيه اولا بالمنع من حصول الشّبهة بمجرد فتح باب الّا على تقدير كون الاصل فيه استحقاق الاستطراق كما انّ الاصل في اليد الملكيّة و هو ممنوع لفقد الدّليل و مجرّد الظّهور و الظن الحاصل باعتبار الغلبة لا يكون حجّة الّا بعد قيام الدّليل على اعتباره و هو هنا ممنوع بل العمومات الدّالة على عدم حجّية الظّن من الكتاب و السّنة تمنع من اعتباره هنا هذا و قد يمكن جعل امارات فتح الباب تمنع من حصول الشّبهة فليست الشّبهة على تقدير تسليمها حاصلة في جميع صور المسألة و ثانيا بالمنع من كون حصول الشّبهة يمنع من تصرف المالك في ملكه لفقد الدّليل عليه من الادلّة الاربعة على انّها لو كانت مانعة لما جاز فتح الباب و احداث السّاباط و السّرداب و نحوها باذنهم لحصول الشّبهة بالنّسبة الى بعض الاحوال فت و للقول الثّانى ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا مجرّد فتح الباب لا يستلزم ذلك اى الشّبهة بل هو بمنزلة الروزنة و انّه تصرّف في ملك نفسه و له ذلك لما تقدّم و سيجي ء أيضا و ان له ان يرفع حائطه بالكلّية فكيف بعضه الذى هو عبارة عن فتح الباب دفعا لشبهة انّه باب فانّه قد يتردّد فيه او يؤول اليه و لا يمكن اثبات تجدّده و محصّل ما ذكره انّ عموم ما دلّ على جواز تصرّف المالك في ملكه باىّ نحو من انحاء تصرّف اراد و هو قوله (صلى الله عليه و آله) النّاس مسلّطون على اموالهم يقتضى جواز ذلك مع خلوه عن المعارض هنا و يعضده الاصل و المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثّانى لا يخ عن قوّة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرّح في لك بانّه لا فرق في هذا الحكم بين الذى لا حقّ له في الطّريق المذكور

كالجار الملاصق لها بحائطه و بين من له باب فيها اذا اراد احداث باب اخر ادخل من بابه لاشتراكهما في عدم استحقاق المرور في المحلّ الّذي فتح فيه الباب

الثّانى صرّح في كرة بانّه ليس لمن لا باب له في الدّرب المقطوع

احداث باب الا برضا اهل السكة باسرهم لتضرّرهم امّا بمرور الفاتح عليهم او بمرورهم على الفاتح و هو جيّد

الثالث صرّح في التّذكرة بان من له باب في تلك السّكة

لو اراد ان يفتح غيره نظر ان كان يريد الفتح اقرب من بابه الى راس السّكة كان له ذلك لأنّ له الاستطراق فيه و هو شريك فاذا فتح بابا كان ذلك بعض حقّه فان كان الفتح اقرب من بابه الى صدر السّكة لم يكن له ذلك

منهل يجوز فتح الروازن و الشّبابيك في الحيطان الّتي في الدّروب المسدودة

اشارة

و ليس لأحد منع ذلك و قد صرّح بذلك في الغنية و يع و د و عد و كرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه في الغنية قائلا و لا يجوز منعه من فتح كوة في حائطه و لا اعلم في ذلك خلافا و ثانيهما ما تمسّك به في الغنية و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة من انّ ذلك تصرّف في ملكه و الانسان مسلّط على التّصرف في ملكه بما شاء لعموم قوله (صلى الله عليه و آله) النّاس مسلّطون على اموالهم و زاد في لك قائلا و الشّبهة المنصرفة من الباب منتفية هنا و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ان يكون لصاحب الحائط في ذلك الطّريق باب او لا

كما هو ظ اطلاق معظم الكتب المتقدّمة و صرّح به في كرة قائلا يجوز فتح الرّوازن و الشّبابيك في الحيطان الّتي في الدّروب المسدودة و ليس لأحد منع ذلك سواء كان لصاحب الحائط في ذلك الدّرب باب او لم يكن لأنّ له رفع جميع الحائط و ان يضع مكانه شباكا فمعه اولى و انّما منع الباب لمعنى غير موجود هنا

الثّانى صرح في كرة بانّه يجوز له فتح روزنة

و شبّاك في حائطه الفاصل بينه و بين جاره و ان حرم عليه الاطلاع الى دار الغير بل ليستفيد الاضاءة في بيته و قد حكاه في الكفاية عن الاصحاب لفظ قالوا قائلا قالوا و كما يجوز فتحهما الى الدّروب المرفوعة يجوز الى غيرها من الاملاك و الدّور و ان استلزم الاشراف

ص: 372

لان المحرم هو التّطليع لا التّصرف في الملك و هو غير بعيد لتسلّط النّاس على اموالهم و قد صار الى جميع ما حكاه عنهم في لك و صرّح في مجمع الفائدة بجواز فتحهما الى املاك الغير و دورهم سواء تضرر الجار بامكان الاطلاع على عوراته او لا محتجّا بتسلّط النّاس على اموالهم الثّابت بالعقل و النقل و هو جيّد و اما حرمة الاطّلاع على دار الغير ففيها اشكال و لكنّها احوط خصوصا اذا ترتّب عليه ضرر الجار و استلزام النّظر الى عوراته او احتمل الامران بل احتمال التّحريم في الصّور المذكورة في غاية القوّة

الثّالث صرّح في مجمع الفائدة بانّه لا بدّ ان ينصب الشّبابيك

بحيث لا يأخذ شيئا من هواء الزّقاق الا باذن جميع اربابه مضرّا كان أم لا و هو احوط بل جيّد على القول بكونه مملوكا لأربابه

الرّابع صرّح في كرة و لك و مجمع الفائدة بانّه يجوز للجار ان ينبى حائطا في وجه شباكه

و روزنته و ان منع الضّوء لأسد الرّوزنة و الشّباك و هو جيّد

الخامس لا فرق في ذلك بين الشّبّاك و الرّوزنة

الصّغيرين و الكبيرين

منهل لو صالح بعوض واضع الرّوشن و الجناح و نحوهما ارباب الدّرب و السّكة المرفوعة على وضعها

اشارة

فهل يصحّ هذا الصّلح او لا فيه قولان احدهما انّه يصحّ و يجوز و هو للتّذكرة و عد و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و المحكى في الرّابع عن ابن ادريس و ثانيهما انّه لا يجوز و لا يصحّ و هو للمبسوط و الغنية و المحكى في الرّابع عن ابن البرّاج و تردّد فيه في الشّرائع للأوّلين وجوه منها ظهور عبارة التّذكرة في دعوى الاتّفاق على الصّحة حيث افتى بها جازما و لم ينقل خلافا عن احد من الاماميّة منها بل انّما نقل الخلاف عن بعض الشّافعيّة مضافا الى انّه صرّح بانّه يجوز الصّلح المذكور على الاظهر عندنا و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك من العمومات الدّالة على صحّة الصّلح فانّها شاملة لمحلّ البحث و ربما اشار الى ما ذكر في كرة بقوله لأنّه حقّ مالى متعيّن المالك فجاز الصّلح عليه و اخذ العوض عنه كما في القرار و للآخرين ما تمسّك به في المبسوط و الغنية من انّ في ذلك الصّلح افرادا للهواء بالبيع و هو باطل امّا الاوّل فلأنّ الصّلح فرع البيع و امّا الثّانى فلأنّ الهواء تابع فلا يصح بيعه منفردا و قد يناقش في كلتا المقدّمتين اما في الاولى فبالمنع من كون الصّلح فرعا للبيع كما تقدّم اليه الاشارة و قد نبّه على ما ذكر في جامع المقاصد و لك و امّا في الثّانية فبالمنع من التّبعية سلمنا و لكن نمنع من كون التّبعية مانعة من البيع و قد نبّه على هذا في كرة و لك فت فاذن المعتمد هو القول الاوّل سواء قلنا بانّ المرفوعة ملك لأربابها أم لا و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول كما يجوز الصّلح المذكور بعوض

كذا يجوز بغير عوض كما نصّ عليه في س و هو ظ اطلاق التّذكرة و عد و جامع المقاصد و الكفاية و لا فرق في ذلك بين القول باستقلال الصّلح و القول بتبعية للعارية هنا نعم على الأوّل يكون لازما و هو المعتمد و امّا على الثّانى فيكون في الصلح المذكور جائزا

الثّانى هل يشترط تعيين المدّة او لا

يظهر الاوّل من الدّروس و صرّح في كرة بانّه اولى و هو جيّد ان اراد به الاستحباب كما تشعر به العبارة و ان اراد اللّزوم فالاقرب عدمه و عليه ينصرف الاطلاق الى المتعارف و منه البقاء دائما و بالجملة المناط ما يفهم من الاطلاق عرفا

الثّالث هل يشترط في الصّلح المذكور رضاء جميع اهل السّكة او لا

الاقرب هو الاوّل ان قلنا بان جميع اهل السّكة مشتركون فيها و الا فالثّانى و عليه فينبغى التّفصيل فيقال ان الرّوشن المحدث ان كان خارجا عن جميع الابواب فهو حقّ لهم اجمع و ان كان داخلا عن بعضها لم يتوقّف على اذن الخارج و قد نبّه على ذلك في لك قائلا و قيل يتوقّف على رضاء الجميع كالأوّل للاحتياج اليه عند ازدحام الدّواب و الاحمال و قواه في س و الاوّل اشهر

الرّابع صرّح في التّذكرة بانّه اذا وضع الجناح او الرّوشن

او الساباط في الدّرب المسلوك النّافذ على وجه يضر بالمارّة وجب عليه ازالته و على السّلطان الزامه بذلك و لو صالحه الامام على وضعه او بعض الرّعية على شي ء لم يجز لان ذلك بيع الهواء منفردا و هو باطل و الهواء لا يفرد بالعقد بل يتبع الدّار كالحمل مع الامّ و لأنّه ان كان مضرّا لم يجز اخذ العوض عنه كبناء الدّكة في الطّريق و ان لم يكن مضرّا كان جائزا و ما يجوز للإنسان فعله في الطّريق لا يجوز ان يؤخذ منه عوض عنه كالسلوك واحد من الرّعية ليس هو المستحقّ و لا نائب المستحقّين و ما نبّه عليه بقوله و لأنّه ان كان مضرّا اه في غاية الجودة فلا يصحّ الصّلح المذكور لا من الحاكم و لا من الرّعية

منهل لو كان لإنسان داران متلاصقان باب كلّ واحدة منهما في زقاق غير نافذ

اشارة

و اراد صاحبهما فتح باب بينهما و من احدهما الى الاخرى فيه فهل يجوز ذلك لاستطراق النّاس بان يجي ء من درب احد البابين و يخرج من الباب الاخر او لغير ذلك من الاغراض او لا الاقرب هو الاوّل وفاقا للشّرائع و كرة و د و عد و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و هو المعتمد و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك لا يقال نبّه في س على وجود الخلاف من اصحابنا في ذلك بقوله و لو كان له داران متلاصقان الى سكتين مرفوعتين فالاقوى انّ له فتح باب بينهما و استطراقهما فان لفظ الاقوى فيه ظ في وجود الخلاف من اصحابنا في ذلك لأنّا نقول لا نسلّم ظهوره في اصل وجود الخلاف فضلا عن ان يكون من الامامية سلمنا و لكن اشارة الى خلاف بعض العامة الآتي اليه الاشارة نعم يظهر ما ذكره انّ المسألة ليست باجماعيّة عنده و لكن هذا لا ينافى ما ادعيناه من ظهور عدم الخلاف بين اصحابنا في ذلك كما لا يخفى و قد نبّه عليه في التّذكرة بقوله و لو كان له داران متلاصقان باب كل واحدة منهما في زقاق غير نافذ و اراد صاحبهما فتح باب من احدهما الى الاخرى جاز عندنا و للشّافعيّة فيه وجهان احدهما المنع و منها ما تمسّك به في كرة و جامع المقاصد و لك من ان له حقّ السّلوك في كل واحدة من السكتين و رفع الجدار الحائل بين الدّارين و جعلهما دارا واحدة ففتح باب من احدهما الى الاخرى اولى بالجواز اذ هو عبارة عن رفع بعض الجدار و هنا ان ذلك لو لم يكن جائزا لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدّواعى عليه و التالى باطل قطعا بل الظّاهر من السّيرة الجواز و منها عموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم و يعضده في بعض الصّور قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم فت و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل حكى في التّذكرة عن بعض العامة قولا بالمنع

من ذلك قائلا بعد التّصريح بالجواز و للشّافعيّة وجهان احدهما المنع لأنّ ذلك ثبت له حقّ الاستطراق من الدرب الذى لا ينفذ الى

ص: 373

دار لم يكن لها طريق منه و لان ذلك ربما ادى الى اثبات الشّفعة في قول من ثبتها بالطّريق لكلّ واحدة من الدّارين في زقاق الاخرى و هذا قول اكثرهم و هو غلط لأنّ له رفع الحاجز بالكلّية فرفع بعضه اولى و المحذور لازم فيما لو رفع الحائط مع انّه لا يبطل به حقّ الشّفعة و الثّانى انّ له ذلك كما اخترناه لأنّ له رفع الحاجز بالكليّة ففتح الباب اولى و قال بعضهم موضع القولين ما اذا سدّ باب احدى الدّارين و فتح الباب بينهما لغرض الاستطراق و امّا اذا قصد اتساع ملكه فلا منع

الثانى يلحق في ذلك بالدّارين المتلاصقين الدّور المتعدّدة

و سائر الاملاك المختلفة كحمامين و خانين و دكانين و بستانين و حمام و دار او خان او دكّان او بستان و بالجملة الحكم المذكور ثابت في جميع الاملاك المتعدّدة المتّصلة و ان اقتصرت الكتب المتقدّمة على الدّارين و لا يشترط ان يكون مملوكة للفاتح بل يجوز ذلك مط ان لم يكن مانع من جهة اخرى

الثّالث صرّح في س بعد التّصريح بجواز ذلك

بان كلّ دار تبقى على ما كانت عليه في استحقاق الشّفعة بالشّركة في الطّريق و فيه على ما ذكره في لك أيضا قائلا و الاقوى ان كلّ دار على ما كانت عليه في استحقاق الشّفعة بالشّركة في الطّريق و لا يتعدى الى الاخرى و ان جاز الاستطراق لأنّ ذلك الفتح لم يوجب حقّا للدار في الطّريق الاخرى و انّما اباح الانتقال من داره الى داره الاخرى و متى صار فيها استحق المرور في طريقها تبعا للكون الثّانى و الدّار الّتي هو فيها لا الاولى و هو جيّد

الرّابع صرّح في س أيضا بانّ ظ الشّيخ اشتراك اهل الزّقاق في الدّرب

من الجانبين و هو جيّد

الخامس صرّح في س أيضا بانّه اولى بالجواز

اذا كان بابهما الى طريقين نافذين او فتح باب ذي السّكة الى الطّريق و هو جيّد ثمّ صرّح بانّه يجوز العكس

السادس صرّح في التّذكرة بانّه لو كان له داران متلاصقان

باب كلّ واحدة منهما في زقاق غير نافذ و اراد صاحبهما رفع الحاجز بينهما بالكلّية و جعلهما دارا واحدة جاز قولا واحدا و قد صرّح بالحكم المذكور في الجامع و لك و جامع المقاصد و قد صرّح فيه بدعوى الاجماع عليه قائلا رفع الجدار الحائل بين الدّارين و جعلهما دارا واحدة جائز اجماعا

السّابع صرّح في كرة بانّه لو صالح الممنوع من فتح الباب في الدّرب المقطوع اربابه

على مال ليفتح الباب جاز عندنا و هو جيّد للأصل و عموم ما دلّ على صحّة الصّلح و اشعار عبارة التّذكرة بدعوى الاجماع عليه

الثامن صرّح في التّذكرة أيضا بانّه لو اراد فتح باب من داره الى دار غيره

فصالحه عنه مالك الدّار على مال صحّ و يكون كالصّلح على اجراء الماء على السّطح و لا يملك شيئا من الدّار و السّطح لأنّ السّكة لا تراد الا للاستطراق فاثبات الاستطراق فيها يكون نقلا للملك و الدّار و السّطح ليس القصد منهما الاستطراق و اجراء الماء و هو جيّد

منهل لو احدث في الطّريق المرفوع حدثا ممنوعا منه بغير اذن اربابها

اشارة

كما اذا احدث روشنا او ساباطا جاز ازالته لكلّ من له الاستطراق فيه كما صرّح به في يع و د و القواعد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد قائلا لأنّه تصرّف في حقّه بغير اذنه فكان له ازالته و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا لا شكّ في الجواز لأهل المرفوعة لأنه حقّهم و لأنّه منهى و كذا لغيرهم من باب النهى عن المنكر و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرح في لك بانّه لا فرق في الحدث بين كونه مضرا او غيره

و لا بين كونه في الهواء كالرّوشن او في الارض كعمل دكّة و وضع خشب او حجارة و نحو ذلك و لا بين كونه من اهل تلك الطريق لاشتراك الجميع في كون ذلك تصرّفا في ملكهم بغير اذنهم فكان لهم ازالته و جميع ما ذكره جيّد و يظهر من اطلاق باقى الكتب المتقدّمة

الثّانى صرح في جامع المقاصد و لك بانّه لا فرق في جواز الازالة بين وقوع الحدث

باذن بعضهم و عدمه بل لو بقى واحد بغير اذن فله المنع و الازالة و هو جيّد و هل يجوز لمن اذن الازالة مجانا او لا فيه اشكال فالاحوط الترك و امّا الذى لم يأذن فيجوز له الازالة مجانا بلا اشكال

الثّالث هل يجوز لغير اهل السّكة المرفوعة الازالة

كما يجوز ذلك لهم او يختصّ الجواز بهم صرّح بالأول في مجمع الفائدة محتجا بانّه من باب النّهى عن المنكر فيه فربّما يظهر من الشّرائع و القواعد الثّانى لاقتصارها في الحكم بالجواز على اهل السّكة و التحقيق ان يقال انّ الازالة ان لم تستلزم تصرّفا في ملك الغير بدون اذنه فلا اشكال في جوازها و امّا ان استلزمته ففى الجواز اشكال و لكن الاقرب الجواز و هل يكون مرتكبا للحرام باعتبار التصرّف في ملك الغير بدون اذنه او لا فيه اشكال و لكن احتمال الجواز لا يخ عن قوة و ليس هذا التّصرف محرما بالنّسبة الى اهل السّكة بلا اشكال

الرابع هل يختص جواز الازالة بالنسبة الى اهل السكّة بصورة امتناع المحدث منها او لا

بل يجوز لهم مط و لو اراد المحدث مباشرتها يظهر من اطلاق الكتب المتقدّمة الثانى و هو الاقرب و الظّاهر ان تصرّفهم في ملك المحدث بدون اذنه باعتبار الازالة ليس بمحرم لو كان الاحداث منه على وجه لا يعد معصية و لكن مراعات الاحتياط اولى

الخامس يلزم بعد الازالة ردّ اموال المحدث من الخشب و الحجر

و غير ذلك اليه قطعا و هل يضمن المزيل ما يتلف و ما يعرض النقص منها او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان احتمال عدم الضّمان في غاية القوّة

السّادس اذا توقّف الازالة على بذل مال

فهل هو على المحدث او لا فيه اشكال و لكنّ الاحتمال الثّانى في غاية القوّة

السّابع هل يجب الازالة على غير المحدث من اهل السّكة او لا

الاقرب الاخير و قد صرّح به في مجمع الفائدة و هل يجب الازالة على المحدث او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بل الاحتمال الاوّل في غاية القوّة

منهل اذا كان في السّكة المرفوعة ابواب بعضها ادخل من الاخر

اشارة

فهل يشترك جميعهم في جميع السّكة فيكون الاستحقاق في جميعها لجميعهم او لا بل شركة كل واحد منهم يختص بما بين راس السّكة و باب داره قدر الباب الادخل التى هى اخر بالنّسبة الى اول المرفوعة شريك مع الاقدم من اول المرفوعة الى باب الاقدم ثم يختص ما بعدها و هو ما بين البابين به و لا يشاركه الاقدم فيه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما ان جميع ارباب السّكة لا يشاركون في جميعها بل يختص الادخل ما بين البابين و يشارك الاقدم من راس السّكة الى بابه لا غير و هو للشّرائع و د و القواعد و جامع المقاصد و صرّح في س بانّه مذهب متأخّرى الاصحاب و في التّذكرة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و غيرها بانّه المشهور بين الاصحاب و في الكفاية بانّه الاشهر و ثانيهما انّ جميع ارباب السّكة مشتركون في جميعها و لا يختص بعضها ببعضهم و هو للدروس و لك و مجمع الفائدة و يظهر من التّذكرة و الكفاية التوقّف في المسألة للأوّلين وجوه منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و اشار اليه في

ص: 374

كرة و لك و غيرهما من ان المقتضى لاستحقاق كل واحد هو الاستطراق و نهايته بابه فلا يشارك في الدّاخل فحكمه بالنّسبة الى هذا الدّاخل الزائد على بابه حكم الاجنبى من غير اهل السّكة و فيه نظر امّا اولا فللمنع من انحصار المقتضى في الاستطراق لاحتمال كون المقتضى هو مع كون الحاجة الى الانتفاع بالطّريق باعتبار طرح الاثقال و وضع الاحمال و من الظّاهر ان نهاية هذا ليس الى بابه و امّا ثانيا فلان كون المقتضى هو الاستطراق لا يقتضى اختصاص الاشتراك الى بابه عقلا و لا نقلا اذ يجوز ان يكون مقتضيا للشّركة في جميع السّكة و امّا ثالثا فلما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا القول بالاختصاص بعيد و دليله مدخول و الاصل دليل قوى و ليس هنا ما يدلّ على اختصاص احد الا الاستطراق و عدم مرور الغير اليه و هو ليس بدليل لما مرّ و لأنّه لو كان ذلك دليل لما مرّ لكان الفاضل في اخر المرفوعة ملكا للادخل و لأنّه قد يكون المرفوعة واسعة و لا يمرّ الادخل الّا في بعضها و لأنّه قد يكون في مقابله أيضا باب فيشكل الاختصاص و يحتمل الاشتراك بينهما و اختصاص كلّ بما يحاذى به و هو بعيد لعدم الامتياز و لعدم الدّليل فالظاهر قول س و ان كان خلاف المشهور و منها ان الادخل لا شكّ في انّه يجوز له التّصرف فيما بين البابين الذى هو بعد باب الاقدم و كذا لا شكّ في انّه مملوك له في الجملة على القول بانّ السّكة ملك لأربابها و امّا جواز تصرّف الاقدم في ذلك و تملكه له في الجملة فغير ثابت فالاصل عدم الامرين لا يقال كما انّ الاصل عدم تملّك الاقدم لشي ء ممّا بين البابين كك الاصل عدم تملّك الادخل لتمام ما بين البابين لأنّا نقول الاوّل اولى بالتّرجيح لاعتضاده بالشّهرة فت و منها اشتهار القول بذلك بل لم ينقل في التّذكرة القول الثّانى عن احد من الامامية و ظاهرها انهم متفقون على القول الاوّل و ان صرحت بانّه المشهور لأنّ الشّهرة قد يراد بها ما يرادف الاتّفاق مع انّه صرّح بانّ المشهور عندنا ان الادخل ينفرد ممّا بين البابين و يتشاركان في الطّرفين و لفظة عندنا ظاهرة في اتّفاق الكلّ فت و يعضده اولا تصريح الدّروس بانه مذهب المتأخّرين فانّه ظاهر في دعوى اتّفاقهم عليه و لا يقدح في ذلك مخالفة لشذوذه و ان وافقه في لك و مجمع الفائدة بل قد يمنع من مخالفته لأنّ غاية ما صدر منه التّصريح بانّ القول الثانى قوى و هو ليس صريحا في الفتوى به و المخالفة لما عليه المعظم لاحتمال ان يكون المراد به القوّة بحسب الاصل و القاعدة و من الظاهر انّه يجب تخصيصهما بالشّهرة بناء على القول بحجيتها كما صار اليه في الذّكرى و علم من عادته غالبا من عدم مخالفته لما عليه المعظم و قد يقال لا نسلم اشتهار القول الاوّل اذ لم نجد مصرّحا به سوى الفاضلين و المحقّق الثّانى و لم نجد احدا غيرهم صرّح به عينا و لا اثرا و من الظاهر انّ الشّهرة لا تحصل بفتواهم و لا يدفع ما ذكر تصريح جماعة باشتهار القول الاوّل لاحتمال ان يكون مرادهم مجرّد اكثرية القائل به و هى ثابتة بالنّسبة الى المصرّحين بذلك و فيه نظر فانّ ذلك خلاف ظ عباراتهم قطعا و عدم وجدان مصرّح بذلك عينا غير من ذكر لا يقتضى عدمه خصوصا مع تباعد الازمنة و تلف كتب كثير من الاماميّة و بالجملة اخبار الجماعة يتحقّق الشّهرة هنا يلزم قبوله عملا بالعمومات الدّالة على حجّية اخبار العدول و شهاداتهم من العقل و النقل و بالجملة الظاهر اشتهار القول الاوّل فيلزم الحكم بصحّته بناء على القول بحجيّة الشّهرة نعم ان قلنا بعدم حجيّتها سقط هذا الوجه عن الاعتبار و منها انّه لو كان ما بين البابين مشتركا بين الاقدم و الادخل و لم يكن مختصّا بالاخير لزم عدم جواز الصّلح معه على اخراج روشن و جناح و ساباط و دكة و سرداب فيه و التالى باطل فالمقدّم مثله اما الملازمة فلظهور عدم جواز التّصرف في المال المشترك بدون اذن الشّريك و امّا بطلان التّالى فلعموم ادلّة صحّة الصلح من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم و قوله (ع) الصّلح جائز بين المسلمين فت و للآخرين وجوه أيضا منها ما نبّه عليه في التّذكرة و س و جامع المقاصد و لك من احتياج جميع اهل السّكة الى جميعها عند ازدحام الاحمال و وضع الاثقال فيلزم ان يكون مشتركة بين جميعهم و قد يناقش فيما ذكر اولا بان احتياج جميع اهل

السّكة الى جميعها و ان كان قد يتّفق الّا انّه نادر في الغاية بل قد لا يتّفق بالنّسبة الى كثير من الاشخاص و النّادر حكمهم حكم المعدوم و ثانيا بما نبّه عليه في جامع المقاصد في مقام الايراد على الوجه المذكور بقوله و فيه نظر لأنّه لا يلزم من الاحتياج الشّركة و انّما المقتضى للملك الاحياء فاذا وضع الباب على وجه معيّن لم يكن لاستحقاقه فيما يدخل عنه وجه و منها ما تمسّك به في لك قائلا و لأنّ اقتصار تصرّف الخارج على نفس ما يخرج عن بابه امر بعيد متعسّر و الاحتياج حوله الى جملة من الداخل و ان قلت و منها انّه لو لم يشترك كل ارباب السّكة في كلها لما توقف احداث الجناح و الرّوشن و السّاباط و الميزاب في الطّرق المرفوعة على رضاء جميعهم بل على رضاء بعضهم و هو الذى يراد اخراج المذكورات فيما يختصّ به و التّالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلان من لا يملك شيئا و لا يستحقّه لا يعثر في التّصرف رضاءه و امّا بطلان التالى فلما عرفت سابقا من تصريح الاصحاب بانّه لا يجوز احداث باب و لا جناح و لا غيرهما في الطّرق المرفوعة الا باذن اربابها و قد نبّه في الغنية على دعوى الاتّفاق عليه و لم يتضمّن غيرها اشارة الى خلاف في ذلك من احد من الاصحاب و يعضد ما ذكر اولا تصريح الغنية و كرة و الجامع و جامع المقاصد و لك في مقام الاحتجاج على عدم جواز احداث المذكورات في الطرق المرفوعة بدون اذن اربابها بانّها ملك لأربابها و قد صرّح في الغنية بانّه لا يعلم خلافا في ذلك و ظاهر هذه العبارة دعوى اتّفاق المسلمين عليه كما لا يخفى على من تتبع في الكتاب المذكور و ثانيا تصريح الشّرائع في المقام المذكور بانّها مختصّة بهم و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا ثمّ هنا اشكال و هو انهم قد حكموا بكون المرفوعة ملكا لكلّ من فيها فالهواء و الارض كلّه ملك مشترك بين اربابها و أيضا قالوا لا يجوز لأحد التّصرف باحداث الرّواشن و الاجنحة و السّاباط و فتح الابواب المتخذة حتّى لغير الاستطراق أيضا و كذا قطع الميزاب سواء حصل الضّرر أم لا الا بإذن الارباب فهو مؤيّد للاشتراك ثمّ حكموا هنا بالاختصاص بما بين البابين لذى الباب الادخل و أيضا ذكروا انّه يجوز لكلّ من الادخل و الاقدم اخراج بابه و بعضهم مثل ح يع صرح به الا مع سدّ الاوّل و عدمه لا الادخال و قد احتمل في كره الادخال أيضا كما مرّ و الظاهر انّه مع عدم الإذن و ح لا مانع من الرّواشن و نحوه أيضا فكأنّهم جوزوا جميع ما حرّموا و قد يناقش في الوجه المذكور امّا اولا فبالمنع من الملازمة لجواز ان لا يكون السّكة المرفوعة ملكا لجميعهم على

ص: 375

سبيل الاشاعة و الاشتراك و يكون بعضها مختصا ببعضهم و لكن لا يجوز التّصرف فيها بالمذكورات الا بعد رضاء جميعهم تعبدا شرعيّا و لمصلحة خفيّة لا نعلمها و ان كان ذلك مخالفا للأصل لأنّ الاصل لا يعارض النّص و لو كان مستفادا من الاتّفاق نعم قد يق على هذا لا يبقى النّزاع في انّ السّكة المرفوعة مشتركة بين الجميع او بعضها مختصّ ببعضهم فائدة فت و امّا ثانيا فبالمنع من بطلان التّالى لاحتمال ان يكون المراد من قولهم لا يجوز اخراج الجناح في المرفوعة الا باذن اربابها صورة كون اخراج الجناح في محلّ اشتراك الجميع و هو اوّل السّكة و يكون القرينة على هذا التقييد عبارات المعظم هنا المصرّحة لعدم اشتراك الجميع و لاحتمال ان يكون المراد من قولهم انها ملك لأربابها ان مجموع السّكة ملك لمجموع اهلها و هو اعم من ان يكون جميعها لجميعهم بطريق الاشتراك و الاشاعة و من ان يختصّ بعضها ببعض كقولك اخذ الدّراهم فانّه اعمّ من كون الاخذ للجميع الجميع و من ان يكون الاخذ لكلّ واحد منها واحدا منهم و بالجملة لا بدّ من ارتكاب التّاويل بتقييد الاطلاق و نحوه فيما صرحوا به من عدم جواز احداث المذكورات في المرفوعة بدون اذن اربابها و من انّها ملك لهم بحيث ينطبق على ما صرّحوا به هنا من عدم اشتراك جميع اهل السّكة في جميعها لأنّ ارتكاب التّاويل في هذا في غاية البعد لأنّه كالنّص بل هو نصّ بخلاف السّابق فان ارتكاب التاويل فيه في غاية القرب بل قد يمنع من شمول اطلاقه لجميع ما يندرج تحته لغة لوروده في بيان حكم اخر و اما احتمال التّناقض في كلامهم او عدولهم عما ذكروه سابقا فبعيد غايته بل قد يعد من المحالات العادية كما لا يخفى فت و قد يقال منع شمول الاطلاق المذكور لمحلّ البحث بعيد في غاية البعد و ارتكاب التّاويل فيه حسن بالنّسبة الى المصرح بالامور المذكورة و امّا بالنّسبة الى من لم يصرح الا بالمنع من احداث المذكورات في المرفوعة دون اذن اربابها و بانّها ملك لهم و هو ابن زهرة في الغنية و يحيى ابن سعيد في الجامع فيلزم العمل بظاهر الاطلاق المذكور من اشتراك الجميع في جميعها و عليه يصير ما يظهر من الغنية من دعوى الاجماع على الاطلاق المذكور حجّة للقول الثّانى الّذي يكون القائل به كثيرا على هذا التّقدير الا ان يجاب بوهنه بالشّهرة المحكيّة في كتب تقدّم اليها الاشارة فت و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا و أيضا اذا كان ما بين البابين مختصّا فكيف يكون الفاضل مشتركا للاتفاق و الانتفاع به و ظ كلامهم انّه مشترك بحيث يجوز الانتفاع به و مط الا انّه موقوف على اذن ذي الباب الادخل و هذا أيضا دليل اشتراك الجميع الا ان يقال قد يكون الملك له و يكون للأقدم المرور للانتفاع به و هو بعيد كالقول بان الملك و الاشتراك لا يستلزم الانتفاع بغير اذن الادخل و بالجملة كلامهم في هذا المقام غير مفهوم لى جيّدا و يمكن التخلّص عن بعض الاشكالات بطريق الجدل و الاحتمال و لكن لم يتحقّق شي ء يطمئن به النّفس و الظاهر مع قطع النّظر عن كلامهم عدم الملكيّة في المرفوعة و المسكوكة أيضا و اشتراك الكل في الكلّ بالانتفاعات المتعارفة بحيث لا يضرّ بالاخر و عدم الفرق بين المرفوعة و غيرها الا باختصاص الانتفاعات و قلّة المتردّدين و في هذا الوجه الذى ذكره اشكال لا يخفى و كيف كان فالمسألة لا يخ عن الاشكال فينبغى فيها مراعات الاحتياط و ان كان القول الاوّل في غاية القوّة و قد اشار في التذكرة الى فائدة النّزاع فيها بقوله و تظهر الفائدة في منع اشراع الجناح الا برضاهم فعلى القول باشتراك الكل في الكل يجوز لكل واحد من اهل السّكة المنع و على الثّانى انّما يجوز المنع من موضع الجناح بين بابه و رأس السّكة دون من بابه من موضع الجناح و رأس السّكة و نبّه على ما ذكره في س أيضا و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لو فضل في صدر الزّقاق فضلة عن الاستطراق

فيظهر من الشّرائع و د و مجمع الفائدة اشتراك اهل الدرب فيها و هو جيد و استظهره بعض الاجلة من الاصحاب قائلا و لو فضل في صدر الزّقاق فضلة عن الاستطراق فظاهر الاصحاب ان ارباب الابواب فيها سواء و لا اولويّة لواحد على غيره فلو كان في الزّقاق فاضل الى صدرها و تداعياه فهما فيه سواء كما نصّ عليه في الشّرائع و اشار الى وجهه في لك قائلا لاستوائهم في الارتفاق بها فلا اولويّة لواحد على غيره بخلاف ما بين البابين لان ادخلية الباب يقتضى الاستطراق و هو مختصّ بالمستطرق فيتحقق التّرجيح و قد نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد و غيره و لكن اورد عليه في لك اشكالا بقوله بعد الاشارة اليه و يشكل ذلك على القول باختصاص الدّاخل بما بين البابين لتوقّف الانتفاع ح بالفضلة على استحقاق السّلوك اليها فاذا لم يكن للخارج حقّ السّلوك لا يترتّب على تصرفه الفاسد ثبوت يد على الداخل ثم اجاب عن هذا الاشكال قائلا و يندفع بانّ ثبوت ملك شي ء لا يتوقّف على ثبوت مسلك له و مع ذلك فيمكن دخول الخارج الى الفضلة بشاهد الحال كسلوك غيره ممن لا حق له في تلك الطّريق به فاذا انضم الى ذلك اشتراكهم جميعا في التّصرف في الفضلة حكم باشتراكها بينهم و لا يرد مثله في المسلك بين النّاس حيث يجوز للخارج دخوله لذلك لأنّ الدّاخل اليه يد السّلوك المستمرّ عليه الذى لا يتمّ الانتفاع بداره الا به بخلاف الفضلة فان يدهم فيه سواء اذ لا تصرّف لهم فيها الا بالارتفاق و هو مشترك و لو قلنا باشتراكهم في جميع الطّريق فالحكم في الفضلة اولى

الثّانى يجوز للدّاخل ان يقدم بابه الى الخارج

و كذا يجوز للخارج ان يقدم بابه الى الخارج و بالجملة يجوز لكلّ من الدّاخل و الخارج الخروج ببابه و قد صرّح بذلك في يع و د و القواعد و التّذكرة و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف في ذلك لا يقال قد صرح في الغنية و يع و عد و د و كرة و الجامع و جامع المقاصد و لك و الكفاية بانه لا يجوز في المرفوعة احداث باب فيها الا باذن اربابها و يظهر من الاوّل دعوى الاتفاق عليه لأنا نقول الظاهر ان مرادهم كون الفاتح غير اهل السّكة كما لا يخفى و منها ما صرّح به في كرة و جامع المقاصد و لك من انّ حقّ الاستطراق ثابت لكلّ منهما فكل منهما خرج عنه له فيه حق تصرف في جداره فرفع كله جائز بلا شك فجواز رفع بعضه بمقدار الباب اولى و زاد في الثّانى قائلا و لا يقال انّه بتكثير الابواب يكثر المستطرقون لأنّه لا يتفاوت الحال بكثرة المستطرقين و الباب واحد مع الازدحام ربما كان اكثر على هذا التّقدير و قد اشار الى ما ذكره في لك أيضا و لا فرق في ذلك بين ان يأذن الشركاء بفتح الباب الى الخارج او لا و لا بين ان يقال بالمختار من اختصاص ما بين النّاس بالدّاخل او لا بل يشترك الجميع في الجميع و لا بين ان يقال السّكة مملوكة

ص: 376

لأربابها او لا و هل يختص الجواز بصورة سدّ الباب الاوّل او لا بل يجوز مط و لو لم يسدّ الاوّل صرّح بالثّانى في القواعد و كرة و جامع المقاصد و لك بل الظّاهر انّه مما لا خلاف فيه بين الاصحاب كما نبّه عليه في كرة قائلا فان اراد ان يتقدم ببابه الى راس السّكة فان سدّ بابه الاوّل كان له ذلك قطعا لان له تبعض حقه و ان لم يسدّ بابه فكك عندنا و للشّافعية فيه قول بالمنع لأنّ الباب الثّانى اذا انضم الى الاوّل اورث زيادة زحمة النّاس و وقوف الدّواب في السّكة فيتضررون به و ما حكاه عن الشّافعيّة ضعيف فالمعتمد هو الجواز مط و ربما يظهر من س التوقّف لقوله و يجوز اخراج الباب و ان لم يسد الاوّل على قول و عليه ان سدّ فله العود اليه مع الثّانى كما صرّح في كره و القواعد و صرح به في جامع المقاصد أيضا محتجا بانّ حقّه الثّابت لا يسقط بسد الباب بل و لا بالاسقاط

الثّالث هل يجوز لكلّ من الخارج و الداخل الدخول ببابه من غير اذن شريكه

فيه احتمالان الاول عدم الجواز و قد صار اليه في يع و د و عد و التّذكرة و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق القائلين بعدم اشتراك جميع اهل السّكة في جميعها عليه و ثانيهما ما تمسك به في لك من انّ الخارج لما لم يكن له حقّ فيما جاوز مجازه الى داخل لم يكن له الدّخول الا باذن الدّاخل على القول السّابق و قد نبه على ما ذكره في جامع المقاصد بقوله لأنّه لا حق له فيما دخل عنه الثّانى الجواز و ان لم نقل بمشاركته في الداخل و قد احتمله العلامة في عد و كرة معلّلا فيها بانّه قد كان له ذلك في ابتداء وضع الدار و رفع الحائط اجمع فيستصحب و ضعف هذا الوجه في لك و جامع المقاصد قائلين بعد الاشارة اليه و يضعف بان تملك المباح انّما يقع على الوجه الّذي اتفق فانّه قد كان له فتح بابه ابتداء الى اى الجهات و من اى الجوانب شاء فلمّا أحيا ما لا حق له منع من ذلك لسبق من حق له بالاحياء على فتحه و زاد في الأوّل قائلا و مثله القول في الجزء الدّاخل من الطّريق فانه بوضع بابه خارجه و رفع يده عنه و احياه و انفرد بهما الدّاخل فقدم و اما رفع جميع الحائط فلا يتطرق اليه شبهة بخلاف الباب و اشار الى ما ذكره اخيرا في جامع المقاصد قائلا في جملة كلام له و توضيح الثّانى ان جعل الباب ادخل عبارة عن رفع بعض الجدار و رفع جميع الجدار جائز فبعضه اولى و يضعف بان رفع الجميع لا يتطرق اليه شبهة استحقاق بخلاف جعل الاستطراق الباب ادخل عليه قبل رفع الجميع قد يتطرق اليه شبهة كون الطريق الادخل كلّه او بعضه داخلا في ملكه قلنا ليس الرفع هو المحصل لهذه الشّبهة نعم هو غير مانع بخلاف الباب فانّه هو السّبب في الشبهة ثم صرّح بانّه لا خفاء في ضعف هذا الاحتمال و هو جيّد فالمعتمد هو الاحتمال الاوّل على المختار من عدم اشتراك جميع ارباب السّكة في جميعها و اما على القول باشتراكهم فيها فيحتمل قويا الجواز

الرابع صرّح في التّذكرة بانه يجوز تحويل الميزاب من موضع الى موضع

كفتح باب و سدّ باب و فيه نظر

الخامس صرّح في س بانّه لو اذن اهل الاسفل في ادخال الباب

فهل لأهل الاعلى المنع فيه اشكال من عدم استطراقهم و من الاحتياج عند ازدحام الدواب و النّاس ثم صرّح بانّ الوجه الاخير اقوى و فيه نظر بل الاوّل اقوى

منهل لو اخرج بعض اهل الدّرب النّافذ روشنا لم يكن لمقابله معارضته

اشارة

كما صرح به في يع و د و عد و التّذكرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها ما نبّه عليه في لك و جامع المقاصد من انّه لما كان حقّ الطّريق النّافذ غير مختصّ بذوى الدّور لم يكن للجار المقابل و لا لغيره الاعتراض على واضع الروشن و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة من انّ الجار ليس له الاستطراق و هو حاصل فهو و غيره سواء في عدم جواز المنع و

ينبغى التّنبيه على امور

الأوّل لا فرق في ذلك بين ان يستوعب ذلك الرّوشن عوض الدّرب او لا

كما صرح به في الكتب المذكورة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّانى صرح في كرة و جامع المقاصد و لك باشتراط ذلك بعدم تضرر المارة بذلك

و هو جيّد

الثالث قد قيد الحكم المذكور في جامع المقاصد

و لك و الكفاية بما اذا لم يضع شيئا من ذلك الرّوشن على جدار المقابل فلو وضع شيئا منه على جداره فله المنع و قد نبّه عليه في كرة أيضا و هو جيّد

الرابع لو سقط ذلك الروشن فسبق جاره الى عمل روشن

فهل للأوّل منعه او لا فيه قولان احدهما انّه ليس للأوّل منعه و هو للشرائع و القواعد و د و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم ما صرّح به في لك قائلا في مقام الاحتجاج على ذلك لأنّ الاوّل لم يملك الموضع بوضع الرّوشن فيه و انّما اكتسب اولويّة فاذا زال زالت كالقعود في المسجد و السّوق و نبّه على ما ذكره في يع و كرة و جامع المقاصد و ثانيهما ان له المنع و قد حكاه في كرة عن بعض الشّافعية قائلا و منع منه بعض الشافعية لأنّ الجالس في الطّريق المسلوك الواسع اذا ارتفق بالقعود لمعاملة النّاس لا يبطل حقّه بمجرّد الزّوال عن ذلك الموضع و انّما يبطل بالسّفر و الاعراض عن الحرفة على ما يأتي فقياسه ان لا يبطل بمجرد الانهدام و الهدم بل يعتبر اعراضه عن ذلك الجناح و رغبته عن اعادته و نحن نمنع الحكم في الاصل و نمنع اولويته و قد صار في مجمع الفائدة الى هذا الاحتمال قائلا و الذى يتخيل اولوية قول بعض الشّافعية انه لا شك في حصول الاولوية و الاصل بقائها و معلوم زوالها بالاعراض لا غير و الظّاهر انّه ليس باقل من التحجير و يفهم من عد انّه اذا زال التّحجير قهرا يمكن عدم زوال اولويّة المحجور و بالجملة الحكم ليس بمنصوص و لا مجمعا عليه على الظاهر فليس ببعيد قول بعض الشّافعية و لا شكّ انّه احوط و عندى في الاصل الذى ذكره نظر فت و المسألة محلّ اشكال و لكن القول الاوّل اقرب الا انّ الثّانى احوط فينبغى مراعاته

الخامس صرّح في لك بانه لو فرض انّ الثّانى أقرب

روشن الاوّل و وضع روشنه لم يكن للأوّل ان يزيل الثّانى و ان كان الثانى قد ضمن ارش الاوّل و اكتسب الاثم لزوال الاولويّة و صرّح في كرة بقاء اولوية الاول ح و جواز ان يحدث الثّانى الذى هو جاره روشنه و عندى في ذلك اشكال بل احتمال بقاء الاولويّة ح في غاية القوة نعم ما ذكره في لك من ضمان الثّانى للأرش و اكتسابه الاثم بتخريبه روشن الاوّل جيد

السادس صرح في كرة بانّه اذا خرج روشنه الى بعض الدّرب

كان لمحازيه اخراج روشن فيما بقى من الهواء و ليس لصاحب الاوّل منعه ما لم يضع على خشبه شيئا و ان اراد محاذيه بان يخرج روشنا تحت روشن

ص: 377

محاذيه جاز ذلك و ان اراد ان يخرج روشنا فوق روشن محاذيه جاز اذا لم يتضرّر به بان يكون عاليا و لا يضر بالمار في الروشن السفلانى لو اظلم الدّرب بوضع الرّوشن الثّانى ازيل خاصة دون الاوّل لأنّ الضّرر انّما يحصل بالثانى و ان كان لو لا الاوّل لم يحصل و جميع ما ذكره جيّد

منهل الجدار الّذي بين الجارين اذا كان مختصا باحدهما و مملوكا له خاصّة

اشارة

و لم يشاركه الاخر فيه اصلا لم يجز له ان يتصرّف فيه مط و لو بوضع جذعه عليه بدون اذن المالك و لا يجوز اجباره على الاذن به و قد نبّه على ذلك في الغنية و يع و د و القواعد و التّذكرة و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه في لك و مجمع الفائدة و عزاه الى علماءنا اجمع في كرة و منها ما تمسّك به في كرة و لك و مجمع الفائدة من النبوي المرسل لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفس منه و منها ما تمسّك به في الكتب المذكورة من قضاء العقل بقبح التّصرف في مال الغير بدون اذنه و منها ما احتج به في مجمع الفائدة من قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم و حكى عن بعض العامة القول بجواز وضع الجذع على جدار الجار بدون اذنه و هو في غاية الضّعف و على المختار اذا التمس وضع جدعه على حائط جاره لم يجب على الجار المالك للحائط اجابته و لكنه يستحبّ امّا عدم وجوب الاجابة فقد صرح به في الكتب المذكورة عدا الغنية و الجامع بل هو ظاهرهما أيضا فالظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب بل نسبه اليهم صريحا في مجمع الفائدة و يعضده قول لك هذا عندنا موضع وفاق و يدلّ على ذلك مضافا الى ما ذكر الاصل و انّ الاجابة لو وجبت لاشتهر قولا و فعلا لتوفّر الدّواعى عليه و التّالى باطل فالمقدم مثله و امّا استحباب الاجابة فقد صرّح في يع و د و عد و كرة و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة من العمومات الدّالة على استحباب قضاء حوائج المسلمين و منها ما استند فيه أيضا مما دلّ على الوصيّة في حق الجار مثل ما روى من النّبيّ (ص) لا زال يوصينى جبرائيل بالجار حتّى كاد ان يظنّ ان يورث و منه ما تمسّك به في كرة و س و لك من النّبوى المرسل المروى من طرق العامة من كان يؤمن باللّه و اليوم الاخر فلا يمنعن جاره ان يضع خشبته على جداره و هو و ان كان ظاهرا في الوجوب و لكن ينبغى حمله على تاكد الاستحباب و قد صرّح بتاكد استحباب الاجابة هنا في لك و الكفاية و لا باس به و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرّح في كرة بانّه ليس للجار وضع جذع و لا غيره على حائط الغير

و ان كان محتاجا الى الوضع و كان الجار مستغنيا عن الحائط الا باذنه و هو جيّد

الثّانى صرّح فيه أيضا بان الجدار بين الملكين

اما ان يكون مختصا بمالك واحد او يكون مشتركا بين صاحبى الملكين فان كان مختصّا بمالك واحد كان له التّصرف فيه كيف شاء يهدمه و بيناه و غير ذلك و ليس للاخر وضع خشبة و لا جذع عليه الا باذن مالكه عند علماءنا اجمع و جميع ما ذكره من الاحكام جيّد و قد صرّح بعض الاجلّة بانّها ممّا لا خلاف فيها

الثالث اذا كان الجدار مشتركا

فلا يجوز وضع خشبة و لا جذع عليه الّا باذن الشّريك كما نبّه عليه بعض الاصحاب

منهل لو اذن مالك الجدار بوضع الخشبة و نحوها عليه جاز له الرّجوع قبل وضع الخشبة و نحوها عليه

اشارة

و قد صرّح بذلك في يع و د و كرة و القواعد و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بل صرّح بدعوى الاجماع عليه في يع قائلا و لو اذن جاز له الرّجوع قبل الوضع اجماعا و يعضده اولا قول مجمع الفائدة له ان يرجع عن الاذن في وضع الخشب على جداره قبل الوضع بغير خلاف عندنا بل ما يؤدى الى خراب و تضييع شي ء على الماذون له و ثانيا قول التّذكرة له الرّجوع متى شاء قبل الوضع مجانا قطعا و هل له الرّجوع بعد الوضع و تمام البناء او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه يجوز له الرّجوع أيضا و هو للشّرائع و د و القواعد و لف و جامع المقاصد و لك و الكفاية و صرّح بانّه المشهور بين المتاخّرين و ثانيهما انّه لا يجوز له الرّجوع ح و هو للمحكىّ في الايضاح و جامع المقاصد عن الشّيخ و ابن البراج و حكاه في لك عن الشّيخ و من تبعه و ربما يظهر من مجمع الفائدة المصير اليه أيضا للأولين وجوه منها انّ الرّجوع كان جائزا قبل الوضع فالاصل بقائه بعده و منها ما تمسّك به في لف و كرة في الايضاح و لك من انّ الاذن في الوضع اعارة للجواز لذلك و العارية من العقود الجائزة الّتي يجوز للمعير فسخها متى ما اراد و منها ما تمسك به في جامع المقاصد و لك من انّ الاصل جواز تصرّف المالك في ملكه كيف شاء لعموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم و للآخرين وجوه أيضا منها ما نبّه عليه في لف و الايضاح و جامع المقاصد و لك من انّ الاذن اقتضى البقاء و الدّوام كالإذن في دفن الميّت في الارض و قد يناقش فيما ذكر اولا بان الاذن و ان اقتضى الدّوام لغة و لكن نمنع من اقتضائه له شرعا اذ لا ملازمة بين الامرين لا عقلا و لا شرعا و ثانيا بما نبّه عليه في جامع المقاصد و لك قائلين و الحاقه بالدفن قياس مع الفارق فانّ تحريم النّبش ثابت هنا اتّفاقا دون إخراب البناء و قد يجاب عن كلتا المناقشتين اما عن الاولى فبان الاذن اذا اقتضى هذا الدّوام كان مقتضى عقد العارية ح الدّوام فيجب الوفاء به لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا و يحتمل عدم الجواز و هو مذهب الشّيخ لأنّ العارية في مثل هذا للتّأبيد فكأنّه قال اعرنى بحيث يكون دائما عندى ما دام الجدار و لا يكون لك الرّجوع بوجه و التزام بذلك فصار لازما لأنّ المسلمون عند شروطهم و لأنّ الاصل في العقود اللّزوم و خرجت العارية في غير محلّ النّزاع بالإجماع و نحوه و بقى الباقى و امّا عن الثّانية فبان القياس على الدّفن ليس من القياس المستنبط العلّة حتّى يمنع من اعتباره بل هو من القياس بطريق الاولويّة و تقريره انّه اذا كانت الاعارة للدّفن لا يجوز الرّجوع فيها مع انه لا يستلزم ترتب الضرر بوجه على احد لإمكان دفن الميت في مكان آخر فيلزم ان يكون الاعارة لوضع الخشبة للبناء لا يجوز فيها بطريق اولى لاستلزام الرّجوع و الضّرر الكثير على المستعير كما سيأتي اليه الاشارة و امّا الفارق المذكور فلا يصلح للفرق في جميع الصّور اذ يمكن فرض الرّجوع عن غير استلزام للنّبش المحرم كما اذا تحقّق النّبش من حيوان او مطر او طفل او مجنون او جاهل بالموضوع او غافل و نحو ذلك فت هذا و يؤيّد ما ذكرناه ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا مع انّ الاعارة قاضية بانّ مثل هذه العارية انّما يكون للدّوام و ان احدا لا يرتكب مثل هذه العارية مع تجويز رجوع مالكه اذا كان مستلزما للخراب كما في العارية للدّفن و لا ينفع الفرق بانّ النّبش حرام و انّه قياس لما تقدّم و لأنّ الغرض التّمثيل و التّأييد على انّه قد يق به لظهور العلّة المشتركة و يدفع الفرق

ص: 378

بانّه على تقدير جواز الرّجوع لا يكون النّبش ح حراما بل يكون هذه من الصور المستثنيات الكثيرة و منها ما نبّه عليه في الايضاح و س و لك و مجمع الفائدة من انّ جواز الرّجوع يستلزم قلع بناء ملك المستعير و تخريبه و هو ضرر عظيم و هو منفى شرعا بقوله لا ضرر و لا ضرار فلا يجوز الرّجوع و قد يناقش فيما ذكر اولا بما نبّه عليه في لف قائلا و الضّرر ينتفى بدفع الارش اذا السّبب فيه الاذن و المباشر ضعيف بالاذن فكان ضامنا للأرش و فيه نظر لأنّ الارش قد لا يتمكن من تحصيله امّا الاعسار من يجب دفعه او لكونه مماطلا قويّا لا يقدر عليه او لغير ذلك سلّمنا انّه باذل بسهولة و لكن قد لا يكون الارش جابرا للمضار الّتي تحمله البانى من صرف الاوقات و الاموال و تحمل الكدورات العظيمة و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة بقوله و لأنّ الرّجوع يستلزم للضّرر و لا اضرار في الإسلام و لا ينجبر بالارش اذ قد يكون بحيث لو لم يعر الخشبة كان يسهل عليه تحصيل غيرها بحيث يبقى دائما و قد يتخيل بقائه دائما و ح يخرب ملكه و قد لا يوجد من يبنى و يكون الخروج زائدا على الاوّل بكثير و لا يعارضه انّ المنع أيضا ضرر على مالك الخشب لأنّه فعله بنفسه من غير اجباره و ثانيا بانّه معارض بالمثل لأنّ عدم جواز الرّجوع يستلزم منع المالك من التّصرف في ملكه و هو ضرر و قد يزيد عليه ضرر عظيم اخر باعتبار الحوادث المتجدّدة و الامور المختلفة و ثالثا بان المستعير هو الّذي ادخل الضّرر على نفسه و اقدم عليه لعلمه بان الاذن هنا عارية و العارية يجوز الرّجوع فيها و ان فرض انّه جاهل فكك لتركه الاحتياط فت و نبّه على ما ذكر في الايضاح قائلا في مقام الاحتجاج على القول الاوّل و العارية غير لازمة و التفريط منه و رابعا بانّه معارض بعموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و الازم ترجيح هذا العموم امّا اولا فلاعتضاده بالاصل المتقدّم اليه و امّا ثانيا فلاعتضاده بما دلّ على انّ الاصل في العارية جواز الرّجوع و امّا ثالثا فلاعتضاده بالشّهرة و امّا رابعا فلاعتضاده باغلبية ترجيح هذا العموم على عموم نفى الضّرر فانّهم جوزوا للمالك ان يتصرف في ملكه انحاء التصرفات المشروعة و ان تضرر جاره او غيره بها لا يقال عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يرجح عموم نفى الضرر لأنا نقول ما ذكرناه من وجوه الترجيح اولى مع انّ عموم الامر بالوفاء بالعقود معارض هنا بعموم قوله تعالى إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله (ع) لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفسه فت و أيضا العموم المذكور لا يشمل محلّ البحث اذ للمعير الرّجوع قبل وضع الخشبة على الجدار فلا يجب الوفاء و هذا العقد من العارية فيخرج من هذا العموم و اذا خرج منه فلا يدخل فيه ثانيا بعد وضع الخشبة و قد نبّه على مثل هذا والدى العلّامة قدّس سرّه امورا عديدة و لكن لى فيه نظر فتدبّر و كيف كان فالاقرب هو القول الاوّل من جواز الرّجوع و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل اذا رجع المعير بعد الوضع فهل يلزمه دفع الارش الى المستعير

باعتبار تخريب بنائه او لا بل يرجع مجانا و لا يستحق المستعير منه شيئا فيه احتمالان احدهما انّه يجب على المعير دفع الارش الى المستعير ح و قد صار اليه في يع و التّذكرة و د و عد و لف و مجمع الفائدة و لك و ثانيهما انّه لا يجب ذلك على المعير بل يرجع مجانا و قد صار اليه في مجمع الفائدة على تقدير القول بجواز الرّجوع و لم يرجّح في الايضاح و س و الكفاية شيئا من الاحتمالين مع اشارتهم اليهما نعم صرّح في الاخير بانّ الاوّل احوط للقول الاوّل وجوه منها ما نبّه عليه في لك و جامع المقاصد من انّ في دفع الارش جمعا بين الحقّين فيجب و فيه نظر و منها ما نبّه عليه في الكتابين أيضا من ان البناء المذكور بناء محترم صدر بالاذن فلا يجوز قلعه الا بعد ضمان نقصه و فيه نظر و منها ما نبّه عليه في الكتابين و لف من انّ السّبب في الاتلاف هو المعير لإذنه و المباشر ضعيف لأنّه بالامر الشّرعى و فيه نظر و منها انّه يتضرّر المستعير اذا لم يدفع اليه المعير الارش و الاصل عدم الضّرر لعموم قوله (ص) لا ضرر و لا اضرار و فيه نظر لما تقدّم اليه الاشارة و للقول الثّانى وجوه منها ما نبّه عليه في لك من انّ الاصل براءة ذمّة المالك من ثبوت مال لغيره و على تخليص ملكه منه و منها ما نبّه عليه في الايضاح و جامع المقاصد و لك من انّ اذن المعير انّما افاد العارية و من خواص العارية الرّجوع متى اراد و عدم ترتّب الضّمان عليه و فيه نظر و منها انّه لو وجب على المعير دفع الارش لاشتهر بل و تواتر لعموم البلوى به و التّالى باطل و منها انّ الارش المدفوع ليس من التّجارة فلا يجوز اكله لعموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو يحصل بمراعات القول الاوّل و لكن الثّانى في غاية القوّة

الثّانى لو قلنا بالارش فهل هو عوض ما نقص من الالات بالهدم

او تفاوت ما بين العامر و الخراب فيه احتمالان اشار اليهما و الى وجههما في لك قائلا على تقدير ثبوت الارش فهل هو عوض ما نقصت آلات الوضع بالهدم او تفاوت ما بين العامر و الخراب وجهان مبناهما على انّ البناء اذا كان محترما فهو بهيئة حق لبانيه فيكون جبره بتفاوت ما بين كونه عامرا و خرابا لأنّ ذلك هو نقص المالية و من ان نقص هذه المالية مستند الى ملك الى صاحب الجدار فلا يضمنه انّما يضمن نقصان مال الغير الّذي كان سبب اتلافه فواته و الاوّل اقوى لأنّ جميعه مال للواضع غايته كونه موضوعا على ملك الغير و ذلك الملك انّما اثر جواز النّقص لا المشاركة في المالية و قد صار الى ما ذهب اليه في جامع المقاصد و في س اشار الى الاحتمالين من غير ترجيح و كذا اشار اليهما في مجمع الفائدة و لكنه اختار احتمالا اخر غيرهما قائلا و يحتمل ثالثا و هو جميع ما اخرجه المالك في المهدوم بسبب اخذ الخشب بعد وضع قيمة الالات الموجودة منه فيدخل فيه اجرة الاكار و غيرها و هو الاظهر و يحتمل حمل الثّانى عليه بتكلّف فت و هذا الاحتمال الذى نبّه عليه احوط بلا ريب بل هو في غاية القوّة

الثّالث اذا اتفقا على ابقائه بالاجرة

فلا اشكال في جوازه كما صرّح به في لك و نبّه عليه في التّذكرة

الرّابع لو انهدم البناء الماذون فيه لا باعتبار الرّجوع في الاذن

بل باعتبار اخر و اريد تجديده فهل يتوقّف على تجديد الاذن بالوضع على جدار الغير ثانيا او لا بل يكفى الاذن السّابق المعتمد هو الاوّل و قد صرّح به في الغنية و الشّرائع و د و عد و التّذكرة و لف و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك في الجملة كما نبّه عليه في التّذكرة و منها ما نبّه عليه في الغنية من ان جواز اعارته يفتقر الى دليل و الاصل ان لا يجوز الّا باذن جديد و ليس الاذن في الاوّل اذنا في الثّانى و توضيح ما ذكره انّ الاصل عدم جواز التّصرف

ص: 379

في ملك الغير الا باذنه لعموم قوله (ص) لا يحلّ مال امرء مسلم الا بطيب نفس منه فيلزم الاقتصار على الوضع الاوّل لكونه مأذونا فيه قطعا و لا يجوز الثانى الا باذن مجدد لعدم شمول الاذن له و عدم دلالته بشى ء من الدّلالات الثلث و قد نبّه على ما ذكر في التذكرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و منها ما تمسّك به في لف قائلا لنا انّها عارية و للمالك الرجوع فيها خصوصا اذا لم يتضرّر المستعير و لا ضرر هنا لأنّ ازالة الجذوع كان سائغا و قد نبه على ما ذكره في لك أيضا و فيه نظر فت و لا فرق في ذلك بين ان يعيد البناء بآلته الاولى او بآلة جديدة غيرها كما صرّح في كرة و لف و س و لك و هو ظ اطلاق الغنية و الشّرائع و د و القواعد و الجامع و جامع المقاصد بل صرّح في مجمع الفائدة بدعوى الشّهرة عليه و حكى في لف و لك عن الشيخ خلاف ذلك قائلين قال الشيخ في ط ان اعاده بتلك الآلة لم يكن له منعه س و السقف عليه ردّ الخشب و ان اعاده بغير تلك الآلة كان له منعه و هذا القول الذى حكيناه عن الشّيخ من كونه مخالفا للاحتياط ضعيف امّا اولا فلما تقدّم اليه الاشارة من انّ الاذن بالوضع في الاوّل لا يدلّ على ثبوته في الثّانى من غير فرق بين الصّورتين كما لا يخفى و امّا ثانيا فلان العلّامة في كرة نبّه على عدم الخلاف من الاماميّة قائلا فانّ رفع صاحب الجذوع جذوعه لم يكن له اعادتها الّا باذن جديد لان الاذن الاوّل زال بزواله و كذا الوضع اذن في وضع روشن على حائطه او جناح او ساباط و هو احد قولى الشّافعية و الثّانى انّ له الوضع عملا باستصحاب الاذن الاول و كذا لو سقطت الجذوع او الرّوشن او السّاباط او الجناح بنفسه و لو سقط الجدار فبناه صاحبه بتلك الآلة فكك لأنّ الاذن الاوّل لا يتناول الاخر و للشّافعيّة وجهان و لو بناه بغير تلك الآلة لم يعد الوضع الّا باذن جديد عندنا و عند الشّافعيّة قولا واحدا و يؤيّد ما ذكره ما نبّه عليه في لك قائلا بعد الاشارة الى قول الشّيخ و كثير من الاصحاب لم يذكروا هنا خلافا و يمكن ان يكون سببه انّ الشّيخ كان ذكر اولا في الكتاب انّه لو انهدم الحائط او هدمه المستعير لم يكن له الاعارة الّا باذن مستأنف و لم يتردّد في ذلك فاطرحوا قوله الاخر و هو قول بعض الشّافعية كما انّ القول الاخر لهم فجمع الشّيخ بين الحكمين المختلفين عن قرب و لا فرق فيما ذكرناه بين كون الموضوع بالاذن خشبا او جناحا او روشنا او ساباطا او غير ذلك كما نبّه عليه في كرة و لو فرض دلالة الاذن اولا على الاذن في التّجديد بعموم و اطلاق او خصوص و بمطابقة او تضمّن او التزام لم يفتقر ح الى تجديد الاذن و الظاهر خروج ما ذكر عن اطلاق كلام الاصحاب

منهل لو صالح من يريد وضع الخشب على الجدار مالكه جاز و صح

اشارة

و قد صرّح بذلك في يع و د و القواعد و كرة و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة و ثانيهما ما نبّه عليه في مجمع الفائدة و غيره من عموم ادلّة الصّلح و اشترط جماعة في ذلك امور الاوّل ذكر عدد الخشب و قد صرّح بخصوص هذا في يع و القواعد و نبّه عليه في د و مجمع الفائدة بقولهما يشترط تعيين الخشب الثّانى ذكر وزن الخشب و قد صرّح بخصوص هذا في يع و د و القواعد و مجمع الفائدة الثالث ذكر طول الخشب قد صرّح بخصوص هذا في الارشاد الرابع تعيين المدة و قد صرّح بخصوص هذا في عد و لك و مجمع الفائدة الخامس تعيين المحلّ الذى يوضع عليه طولا و عرضا و عمقا و قد صرح بخصوص هذا في مجمع الفائدة و لهم على ما ذكروه من الشّروط ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله وجهه دفع الجهالة و الغرر كما اعتبر في غيره و ربما اشار الى هذا في لك بقوله انّما اعتبر ذلك الطّول مع الوزن لاختلاف ضرر الحائط به باختلافه في الطّول و ان اتّفق وزنه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرّح في س و لك بانّ الضّابط حيث لا مشاهدة الوصف

بما يرفع الجهالة و هو جيّد على القول بفرعيّة الصّلح للبيع و الاجارة كما ذهب اليه بعض الاصحاب و كذا على القول باستقلاله و لكن مع اشتراط صحّته بعدم الجهالة و امّا على القول بعدم اشتراط رفع الجهالة فيها مط و لو مع التمكن منه كما هو التّحقيق فلا و كيف كان فلا اشكال في انّ ما ذكروه احوط فلا ينبغى تركه

الثّانى صرّح في جامع المقاصد و لك بانّه لو كانت الالات مشاهدة

استغنى عن اعتبارها و قد نبّه على ما ذكره في س و مجمع الفائدة و حكى عن كرة و هو جيّد

الثّالث صرّح في جامع المقاصد و لك بانّه لو وقع الصلح بعد البناء

فلا يعتبر ح الا تعيين المدة قائلين لصيرورة الباقى معلوما بخلاف ما اذا لم يبين لتفاوت الضّرر تفاوتا عظيما و لا ضابط يرجع اليه عند الاطلاق و هذا في الخشب اما في الاجر و اللبن في الحائط فيكفى فيهما العادة و حكى هذا في الاوّل عن كرة و زاد الثّانى قائلا نعم لو كان الصّلح على البناء على حائطه زايدة عليه افتقر الى ذكر الطول و سمك اللّبن لاختلاف ضرره باختلافهما

الرّابع صرّح في كرة بانّه لو صالحه على الوضع الجناح

او الرّوشن او السّاباط على حائطه جاز و هو جيّد

الخامس صرّح في س و لك بانّه لو كان الحائط وقوفا على مصالح عامّة

بحيث لا يكون لها مالك على الخصوص كالمسجد و شبهه لم يجز لأحد البناء عليه و لا الوضع بغير اذن الحاكم قطعا و ليس له الاذن بغير عوض و في جوازه به و لا ضرر على الموقوف نظرا الى المصلحة بقاعدة العوض و عدمه لأنّه تصرّف في الوقف بغير موضعه وجهان و زاد في الثّانى قائلا و لأنّه يثمر شبهة على تطاول الازمان ثم صرّحا بانّ الاخير و هو عدم الجواز اقوى و اجود و فيه نظر فانّ العمومات الدّالة على صحّة الصلح المتقدّم اليها الاشارة مرارا تفيد الجواز و هى سليمة عن المعارض فانّ الوجهين الّذين ذكراهما لا يصلحان للمعارضة امّا الاوّل فللمنع من كليّة الكبرى و امّا الثّانى فللمنع من كلتا المقدّمتين فاذن احتمال الجواز في غاية القوة و لكن الاحوط التّرك

منهل اذا تداعيا جدارا بين داريهما مط اعنى غير مقيد بوجه يوجب كونه لأحدهما و لا بيّنة لأحدهما

اشارة

فمن خلف عليه مع نكول الاخر قضى له و ان خلفا او نكلا قضى بينهما و قد صرّح بجميع ذلك في المبسوط و يع و د و عد و كرة و لف و الايضاح و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و الكفاية و صرح بالاخير في الجامع و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك بل صرح في لك بوضوح جميع ذلك و لا ينافى ما ذكر انّه حكى في الايضاح و لف عن المبسوط انه صرح بعد الاشارة الى التّفصيل المذكور بانّه ان استعملت القرعة على ما روى في الامور المشكلة من هذه المسائل كان قويا و ذلك لاحتمال انّه اراد التقوية بحسب الاصول و القواعد و ان لم يجز الفتوى به و لعلّه لذا لم يحك المعظم عنه الخلاف في المسألة مع

ص: 380

انه افتى اولا بما عليه المعظم فت و ثانيهما ما نبّه عليه في كرة بقوله قسم الجدار بينهما لأنّه لا اولويّة في الحكم لأحدهما دون الاخر و صرّح في لف و الايضاح بانه لا قرعة هنا مع ثبوت اليد و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ان يكون لكلّ منهما عليه يد او لا

صرّح به في لك و هو ظ اطلاق ما عداه من الكتب المتقدّمة

الثانى الظّاهر انّه يلحق بالدّار غيرها

من الاملاك

الثّالث اذا اقام احدهما بيّنة فيحكم به لمن اقامها

كما صرّح به في القواعد و كرة و جامع المقاصد و لك و هو ظ المبسوط و يع و د و الجامع

الرّابع نبّه في كرة الى كيفيّة الحلف هنا

قائلا و ان لم يكن لأحدهما بينة حلف كل واحد منهما للاخر على النّصف الذى في يده و حكم به لهما و كذا ان نكلا معا عملا بظاهر اليد و ان حلف احدهما و نكل الاخر اعدنا اليمين على الحالف في النّصف الذى في يد صاحبه فان حلف قضى له بالجميع و ان نكل و نكل الاخر فهو لهما هذا اذا احلفنا كلّ واحد منهما على النّصف الذى في يده و للشّافعى في الحلف وجهان احدهما ان كلّ واحد منهما يحلف على النّصف الذى سلم له و هو اظهر وجهيه و الثّانى انّه يحلف كل واحد منهما على الجميع أيضا فان حلف الاخر على الجميع قسم الجدار بينهما لأنّه لا اولويّة في الحكم لأحدهما دون الاخر فان نكل الاخر بعد ان حلف الاوّل على الجميع حكم للحالف به من غير يمين اخرى و لو حلف الثانى على النّصف بعد ان حلف الاوّل على الجميع و التماس الحاكم من الثّانى ان يحلف على الجميع أيضا احتمل عدم الاعتداد بهذه اليمين حيث انه حلف على ما لم يحلفه الحاكم عليه و الاعتداد حيث ان طلب الحلف على الجميع يستلزم طلب الحلف على ابعاضه فان قلنا يعتد بها كان النّصف بينهما مع احتمال انّه للثانى خاصّة و ان التمس الحاكم من الثّانى الحلف على الجميع فقال انا لا احلف الا على النّصف كان في الحقيقة مدعيا للنّصف

منهل اذا تداعيا جدارا بين داريهما و كان متصلا ببناء احدهما فهل القول قوله مع فقد البيّنة او لا

اشارة

صرّح بالاول في يع و د و القواعد و لف و كرة و س و اللمعة و الجامع و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و حكاه في لف عن المبسوط الا انّه صرّح اخيرا بانّه اذا استعملت القرعة على ما روى في الامور المشكلة من هذه المسائل كان قويّا و قد يناقش فيه اولا بانّه مخالف لمذهب المعظم بل لا يبعد دعوى ظهور الاتفاق عليه فانّ الظاهر موافقة الشّيخ للمعظم و ان قوى احتمال القرعة سلمنا مخالفة الشّيخ و لكنّه شاذ و لم نجد له موافقا فلا يمكن المصير اليه فت و ثانيا بانه معارض بما احتجّ به في لك على قول المعظم و نبّه عليه في س و جامع المقاصد من ان من يكون بنائه متصلا يصير بذلك صاحب يد فيلزم تقديم قوله و لعلّه الى هذا اشار في كرة بقوله لأنّ ذلك ظ يشهد له و عندى في هذا الوجه نظر و لكن ما عليه المعظم هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل انّما يقدم قوله بيمينه لا مط

كما صرّح به في المبسوط و يع و عد و كرة و الجامع و اللّمعة و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّانى اذا كان لخصمه بيّنة على صحّة دعواه

قدّم قوله كما نبّه عليه في عد و الجامع و س و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثالث أطلق في يع و د و عد و اللّمعة و الجامع الاتصال

و لكن صرح في س و جامع المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بان المراد به الاتصال على وجه التوصيف و هو تداخل الاحجار على وجه يبعد كونه محدثا بعد وضع الحائط و ربما اشار الى هذا في ط و كرة بقولهما ان كان متصلا ببناء احدهما اتّصالا لا يمكن احداثه بعد البناء قدم قوله

الرابع اذا كان الجدار المتنازع فيه متصلا ببناء كل منهما

فحكمه حكم الجدار الذى لم يتصل ببناء احدهما و قد تقدّم اليه الاشارة و قد نبّه على ما ذكرناه في التّذكرة و القواعد و اللّمعة و س و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و هل لزيادة الاتّصال و كثرته تاثير في الحكم او لا فيه اشكال و لم اجد احدا نبّه على ما ذكر

منهل إذا تداعيا جدارا بين داريهما و كان لأحدهما عليه جذع فهل يحكم به لصاحب الجذع و يكون القول قوله او لا

اشارة

فلا يكون لوضع الجذع على الجدار اعتبار اصلا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّ القول قول صاحب الجذع و يقضى بالجدار له و هو للشرائع و عد و لف و كرة و الجامع و س و اللّمعة و ضة و حكاه في لف عن والده و في غيره عن ابن ادريس و صرّح في الكفاية بانّه الاشهر الثانى انّ وضع الجذع على الجدار لا يكون سببا للتّرجيح و هو للمحكى في لف عن الخلاف و المبسوط للقول الاوّل وجوه منها ما تمسّك به في لف قائلا لنا انّه متصرّف فيه و له عليه بدون يد الاخر فيحكم مع عدم البيّنة له بعد اليمين و نبّه على هذا في كرة بقوله و الوجه عندى الحكم به لصاحب الجذوع لما تقدّم من دلالة الاختصاص بالتّصرف على الاختصاص بالملكية و قد يناقش اولا فيما ذكره بانّه انّما يتّجه في بعض صور المسألة و هو ما اذا ثبت كونه الواضع للجذع على الجدار و هو صاحب الجذع او من امره بالوضع و اما اذا لم يثبت ذلك و احتمل كون الواضع غيره او علم به فلا فالدّليل اخصّ من المدّعى الّا ان يجاب بانّه اذا تم الدّليل في بعض صور المسألة لزم الحاق المشكوك به و ان لم يجز الدّليل فيه لظهور عدم القائل بالفصل بين الصّور كما لا يخفى و ثانيا بانّ وضع صاحب الجذع جذعه على الجدار و ان كان تصرّفا فيه و لكن لا نسلّم انّ هذا التّصرف دليل على الملكية و ذلك امّا لأنّ كون التّصرف دليلا على الملكية خلاف الاصل حيث لم يفد القطع بها فيلزم الاقتصار فيه على موضع الوفاق لعدم وجود ما يدلّ من الشّرع بعمومه او اطلاقه او تصريحه على ان كل تصرّف دليل الملك شرعا و من الظاهر انّ محل البحث ليس من محل الوفاق لما عرفت من المخالف الا ان يجاب عنه بان كون الاصل في التّصرف افادة الملك متفق عليه و معمول به في اكثر الموارد و الخلاف هنا ليس مبنيّا على منع الاصل المذكور بل على وجود المخصّص له و حيث لم يثبت لنا لزم دفعه بالاصل و الاخذ بما ذكرناه من الاصل و مع هذا فالمخالف شاذ فلا عبرة به فت و لان التّصرف الذى يفيد الملكية هو الّذي لم يقترن بما يدلّ على عدمها من الاقرار و نحوه و هو هنا غير معلوم لاحتمال كون التّصرف المفروض حين وجوده قررنا بما يدل على عدم الملكيّة و عدم العلم بالاقتران حين الدعوى لا يستلزم عدمه حين الوجود و اصالة عدمه معارضة باصالة عدم الحكم بالاختصاص بالتّصرف المذكور الا ان يرجّح الاوّل بالشّهرة العظيمة و ثالثا بانّ التصرّف المفروض و ان سلم دلالته على الملكيّة و لكنّه معارض بما يدلّ على اشتراك المتداعيين في الجدار و هو كونه بين داريهما الظاهر في انّه في ايديهما كما نبّه عليه الشّيخ فيما حكى عنه الا ان يجاب بالمنع من دلالة ما ذكر على الاشتراك كما نبّه عليه بعض الاصحاب و سيأتي اليه الاشارة و منها ما نبّه عليه في كرة قائلا و لأنّهما لو تنازعا في الحائط و ثبت بالبيّنة لأحدهما حكم بالاساس له لأنّه

ص: 381

صار صاحب يد فيه فاذا قضى الجدار على الاساس الترجيح في الاساس وجب ان يقضى الجذوع على الجدار الترجيح في الجدار و فيما ذكره نظر و منها انّه لو حكم بكون الجدار لغير صاحب الجذوع لوجب على صاحبه رفعه حيث يأمره به صاحب المنازع له و التّالى باطل فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فلان الاصل براءة الذّمة من وجوب ذلك فت و منها الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل الظاهر اتفاق من عداه من سائر الاصحاب على خلافه فت و للقول الثّانى وجوه أيضا منها الاصل و قد يجاب عنه باندفاعه بدليل القول الاول و منها عموم قوله (ص) القرعة لكل امر مشكل و قد يجاب عنه بلزوم تخصيصه بدليل القول الاوّل او يقال معه يرتفع الاشكال فيرتفع التعارض بينهما فت و منها ما نبّه عليه في لف قائلا احتج الشيخ بقوله (ص) البيّنة على المدّعى و اليمين على المدّعى عليه و لم يفرق و فيه نظر كما نبّه عليه في لف قائلا الجواب انّا نقول بموجب الحديث فان اليمين هنا على المدعى عليه و هو صاحب الجذوع لأنّه متصرّف و ذو يد فالقول قوله مع اليمين و على الاخر البيّنة لأنه مدعى و خارج و منها ما نبّه عليه في لف قائلا احتجّ الشّيخ بانّ هذا الحائط قبل طرحه الجذوع كان بينهما نصفين بلا خلاف من قال بطرح الجذوع بغير الحكم فعليه الدلالة بل يقال لصاحب الجذوع اقم البينة على انّك وضعت هذه الجذوع فيه بحقّ فان اقامها و الا كان على حالها قبل وضعها فيه و أيضا فان وضع الجذوع يجوز ان يكون عارية لان في النّاس من يوجب اعارة ذلك و هو مالك فانّه قال يجير على ذلك لقوله (ص) لا يمنعن احدكم اجارة من ان يضع خشبته على جداره و فيه نظر كما نبّه عليه في لف قائلا الجواب انّ التّنصيف ثابت مع عدم التّصرف لتساوى نسبتهما اليه كما لو تداعيا عينا في يدهما او في يد ثالث لا يعترف لأحدهما فانّهما متساويان في الدعوى لعدم اليد او لثبوتهما لهما اما في صورة النّزاع فان يد احدهما ثابتة عليه فكان قوله مقدّما و الاصل وضع الجذوع بحق فلا يطالب صاحبها باقامة البيّنة على ذلك الّا ان يثبت الاخر دعواه و الاصل عدم العارية و التّخريج على المذهب الفاسد فاسد و منها ما حكاه في س و لك عن الشّيخ قائلين القول بعدم القضاء بذلك للشّيخ محتجا بان كون الجدار بين الدّارين دلالة ظاهرة على انّه في ايديهما و وضع الجذوع اختصاص بمزيد انتفاع كاختصاص حد الساكنين بزيادة الامتعة و ضعفه في الثّانى بمنع دلالة كون بينهما على انّه في ايديهما اذا لم ينضم اليه تصرّف بوجه من الوجوه السّابقة و ح فوضع الجذع يفيد اليد للواضع و يبقى الاخر خاليا او يكون حكم الجذع حكم ما سلف من المرجحات و لو جامعها اعتبرنا ما فصّلناه فاذن الاقرب هو القول الاوّل و ان كانت المسألة لا تخلو عن اشكال و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الجذع بين المتحد و المتعدّد

كما صرح به في الكفاية و حكى عن الخلاف و ط و هو ظ القواعد و اللّمعة و س و ضة و ربما يستفاد من يع و لف و الجامع اختصاص الحكم بالاخير لاقتصارهما على الجذوع و هو ضعيف بل المعتمد هو الاوّل و قد صار اليه في كرة قائلا لا فرق بين الجذع الواحد و ما زاد عليه عند عامة اهل العلم في الدلالة على الاختصاص و المنع منها و رجح مالك بالجذع الواحد كقولنا و فرق ابو حنيفة بين الجذع الواحد و الجذعين فما زاد فرجح بما زاد عن الواحد لأنّ الحائط بنى لوضع الجذوع عليه فيرجح بها الدعوى كبناء الازج بخلاف الجذع الواحد لأنّ الحائط لا يبنى له في العادة و هو ممنوع لأنّ الوضع تبع الحاجة و قد تدعو الى وضع الواحد و انّما استدللنا باختصاص التصرّف و هو ثابت في الواحد كثبوته في الازيد

الثّانى انّما يحكم على المختار لصاحب الجذوع يمينه لا مط

و قد نبّه عليه في يع و لف و الجامع و س و ضة و الكفاية بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه

الثّالث اذا اقام غير صاحب الجذوع البيّنة على صدق دعواه

قبل و كان القول قوله ح كما صرّح به في لف و نبه عليه في الجامع و س بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الرّابع اذا حصل الظّن بكذب صاحب الجذوع بسبب من الاسباب الخارجية

فهل يقدم قوله ح أيضا او لا فيه اشكال من اطلاق كلام الاصحاب القائلين بتقديم قوله و من الاصل و امكان دعوى انصراف الاطلاق الى غير الصّورة و فيه نظر بل الاحتمال الاوّل في غاية القوّة

الخامس اذا كان لأحدهما على الجدار المتنازع فيه قبة

او غرفة او سترة فالقول قوله مع يمينه مع فقد البيّنة كما اذا كان له عليه جذع و قد صرّح بذلك في القواعد و الجامع و س و ضة و لك و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و احتجّ عليه فيها و في ضة و لك بانّه يصير بجميع ذلك صاحب يد و قد نبّه عليه في س و كذا نبّه عليه في كرة قائلا اذا لم يكن الحائط متصلا ببناء احدهما او كان متصلا بهما معا و كان لأحدهما عليه بناء كحائط مبنى عليه و يعتمد عليه و تداعياه حكم به لصاحب البناء لأنّ وضع البناء عليه بمنزلة اليد الثابتة عليه و هو نوع من التّصرف فيه فاشبه الحمل على الدّابة و الزرع في الارض و لأنّ الظاهر انّ الانسان لا يمكن غيره من البناء على حائطه و كذا لو كانت له سترة على الحائط قضاء للتصرّف الدّال بالظاهر على الملك

السّادس اذا كان الجدار في ارض احدهما

فصرّح في لك بانّه يقبل قوله و فيه اشكال و لكنّه لا يخ عن قوّة و كيف كان فمراعات الاحتياط اولى

السّابع اذا تعارضت المرجّحات المذكورة

كما اذا كان لأحدهما جذوع على الجدار و كان هو متصلا بجدار الاخر اتصال وصف ففيه احتمالات احدها تقديم قول من يكون وجوه التّرجيح مع اكثر و لم اجد به قائلا و ثانيها استعمال القرعة و ثالثها انّه يقسم الجدار بينهما لو لم نكلا عن الحلف او حلفا معا و قد ذهب في لك قائلا لو كان لأحدهما واحدة و الباقى مع الاخر فاليد لهما اذ لا اثر لزيادة اليد في التّرجيح فيحلفان و يقسم بينهما كما يقسم لو نكلا و صار اليه في ضة أيضا و فيما ذكره نظر بل احتمال التّرجيح بكثرة المرجحات في غاية القوة نعم ان تساوت كان ما ذكره جيّدا

الثامن لا يرجّح دعوى احدهما بالخوارج

الّتي في الحيطان كما صرح به في يع و د و عد و كرة و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه و ثانيهما ما تمسّك به في لك و ضة من امكان احداثها من جهة واضعها من غير شعور صاحب الجدار و نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله فانّه قد يحصل هذا في ملك الغير كثيرا باذنه و غيره فت فيه و فسرت الخوارج في كرة و عد و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة بكلما خرج عن وجه الحائط من نقش و وتد و رف و النّقوش و الكتابات المتخذة في ظ الجدران بلبنات او بجص او اجر او خشب و صرّح في س بانّه لا عبرة بالكتابة و التزريق كما لا يرجح دعوى بالخوارج كك لا ترجح بالدواخل و قد نص عليه في كرة و عد و جامع المقاصد و لك و الكفاية و صرّح في الاوّل بانّها عبارة عن الطّاقات و المحاريب

ص: 382

التى في باطن الجدار و عدّ منها في لك و الكفاية و الطّاقات أيضا و زاد في الكفاية فعد منها الرّوازن و قد صرّح بانها لا توجب الترّجيح في يع و د و القواعد و س و لك و ضة و مجمع الفائدة و احتجّ عليه في ضة و لك بامكان احداثها من جهة واضعها من غير شعور الاخر و نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بانّه قد يحصل هذا في ملك الغير كثيرا باذنه و غيره و صرّح في عد بانّ الشبابيك لا يفيد التّرجيح

التّاسع صرّح في الارشاد بعد الاشارة الى عدم العبرة بالخوارج

بانّه يحكم في هذه الصّور مع عدم البيّنة لمن حلف و بانّه لو حلفا او نكلا فهو لهما و هو جيّد و قد صرح به في مجمع الفائدة و قد احتمل فيه القرعة و لكن زيفه قائلا و تحمل القرعة و كان الاوّل اعدل لعدم اشكال عند الفقيه لإمكان قطع نزاعهم بالشّركة من غير لزوم محذور و القرعة انّما تكون فيما اشكل عنده فت

العاشر صرح في كرة بان كل من قضى له بالحائط امّا بالبينة او اليمين

او بشاهد الحال فانّه يحكم بالارش الذى تحته و هو جيّد و نبّه عليه في س أيضا

الحادى عشر صرح في كره بانّه لو كان الازج مبنيا على رأس الجدار يرجح به

لأنّه تصرّف من صاحبه في الجدار فيقضى له بملكيّته

الثّانى عشر صرّح في س بانّه لو بنى الجدار على جذع داخل طرفه في بناء احدهما

ففى التّرجيح به نظر من انّه كان كالأس او كالجزء ثم صرح بانّه لو اتّفقا على ملكيّة الجذع لصاحب الجدار المولج فيه فاحتمال اختصاصه قوى

الثّالث عشر لم اجد احدا من الاصحاب

نبّه هنا على اعتبار قول اهل الخبرة

الرّابع عشر صرّح في س بان المسنّاة و البئر

بين الملكين حكم الجدار

منهل لو اختلافا في خصّ فهل يقضى به لمن اليه معاقد القمط او لا

اشارة

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انه يقضى به لمن اليه معاقد القمط و هو للنّهاية و الغنية و يع و كرة و اللّمعة و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و ض و صرّح فيه و في س و التنقيح و ضة و مجمع الفائدة كما عن لك بانّه المشهور بين الاصحاب الثانى انّه لا يقضى بذلك بل يكون حكمه حكم الجدار بين اثنين و هو للإيضاح و المحكى في ض عن الصّيمرى و في التنقيح عن السعيد بل حكاه عن المتاخّرين في المهذب البارع قائلا و الذى عليه المتاخرون انه لا ترجيح بذلك بل يكون حكمه حكم الجدار بين اثنين و لم يرجّح شيئا من القولين في القواعد و الجامع و س و التنقيح و المهذب البارع و لك و ضة و في النّافع افتى اولا بما عليه الاكثر الا انّه ناقش اخيرا في مستندهم بحيث يظهر منه التّوقف للأولين وجوه منها ما نبّه عليه في النّهاية و فع و كرة و الايضاح و التنقيح و المهذب البارع و جامع المقاصد و لك و غيرها من الرّواية الّتي رواها في الفقيه باسناده عن عمرو بن شمر عن جابر عن ابى جعفر عن ابيه عن جده عليهم السلام عن على صلوات اللّه و سلامه انه قضى في رجلين اختصما في خصّ فقال ان الخصّ للذى اليه القمط لا يقال هذه الرّواية ضعيفة السّند فلا يجوز الاعتماد عليها امّا الاوّل فلما نبّه عليه في فع بقوله هى رواية عمرو بن شمر عن جابر و في عمرو ضعف و يعضد ما ذكره اولا قول التنقيح قال المص ره و في عمرو ضعف و ذلك لقول النجاشى انّه ضعيف جدا زاد احاديث في كتب جابر بعضها ينسب اليه و الامر ملتبس جدا و قال ابن الغضائرى انّه ضعيف و لم يتبين وجه ضعفه و ثانيا قول الرّياض و في عمرو ضعف بنصّ جماعة من اهل الرّجال كالنّجاشى و غيره و ثالثا تصريح لك و مجمع الفائدة بضعف طريق هذه الرّواية و اما الثّانى فلما تقرّر في الاصول من عدم جواز الاعتماد على الرّوايات الضّعيفة لأنا نقول ضعف الطّريق هنا غير قادح لانجباره بالشّهرة كما نصّ عليه في ض قائلا و في عمرو و ان كان ضعف الّا انّه مجبور بالشّهرة العظيمة و الاجماعات المنقولة التى كادت تكون محققة لعدم مخالف في الرّواية صريحا بل و لا ظاهرا عدا الماتن هنا و الشّهيد و الصيمرى مع انّ ظ الاولين التردّد لا المخالفة و منه يظهر ما في المهذب من نسبة المخالفة الى المتاخّرين كافّة كيف و عمدة المتاخرين الفاضلان و الشّهيدان و قد افتوا ما عدا الشّهيد الثّانى في يع و د و عد و س بالرّواية و يعضد ما ذكره قول لك و الطّريق ضعيف الّا انّ الاصحاب تلقوها بالقبول و منها ما نبّه عليه بعض الاجلّة قائلا روى ثقة الإسلام و الشيخ عن منصور بن حازم في الصّحيح عن ابى عبد اللّه (ع) قال سألته عن خصّ بين دارين فزعم انّ عليّا ع قضى به لصاحب الدّار الّذي من قبله وجه القماط و رواه في في بسند اخر في الصّحيح او الحسن عن منصور بن حازم مثله الا انّه قال عن خطيرة عوض خصّ و رواه باسناده عن منصور بن حازم مثله الا انّ فيه فذكر عوض فزعم و نبّه على هذه الرّواية في فع و كرة و مجمع الفائدة و صرّح فيه بانّها مرويّة بطريق صحيح و بطريق حسن و صرّح بصحّتها في ض أيضا و منها ما نبّه عليه في الغنية قائلا و يحتج على المخالف بما روى من طرقهم من انّ رسول اللّه (ص) بعث عبد اللّه بن اليمانى ليحكم بين قوم اختصموا في خصّ فحكم به لمن اليه القمط فلما رجع اليه (ص) اخبره بذلك فقال اصبت و احسنت و اشار الى هذه الرّواية في كرة و لك و مجمع الفائدة لا يقال هذه الرّواية و الرّوايات السابقة لا تنهض باثبات هذا القول و ان صح سندها لان ما تضمنته قضيّة في واقعة فتكون مجملة و المجمل لا يصحّ التّمسك به هنا و قد نبّه على هذا في النّافع بعد الاشارة الى رواية منصور بن حازم قائلا و هى قضيّة في واقعة و كذا نبّه عليه في المهذب البارع قائلا و الرّواية واقعة فلا يتعدى لاحتمال اطلاعه على ما اوجب الحكم في تلك الواقعة فبقى غيرها على الاصول المقررة لأنّا نقول هذا الايراد مندفع بما نبّه عليه في ض قائلا بعد الاشارة الى روايتى عمرو و منصور و هى و ان كانت قضيّة في واقعة فلعله (ع

) عرفها و اجرى الحكم بمقتضاها فلا يتعدى الى غيرها الا ان ظ السؤال في صدر الرّواية و الجواب عنه بعده بنقل القضاء عنه (ع) في الواقعة يقتضى عدم اختصاصه بها بل عمومه لكل واقعة و الا لكان السّؤال مسكوتا عن جوابه بالمرة و فيها تأخير البيان عن وقت الحاجة و لا ريب في قبحه و لا شبهة فيه و بالجملة فلا وجه للمناقشة في الروايتين سندا و دلالة و لعلّه لما ذكره نبّه على دلالة الرّوايات المذكورة على هذا القول في الغنية و يع و عد و التّذكرة و س و مجمع الفائدة و لكن قد يقال انّ ما ذكره لا يتجه الا في رواية منصور و هو فيها غير تام أيضا لأنّ الراوى بعد السؤال لم ينقل كلام المعصوم (ع) في مقام جواب سؤاله حتّى يعرف منه حقيقة الحال و قوله فزعم اه لا يدلّ على انّه في مقام الجواب فت و بالجملة دلالة الرّوايات المذكورة على المدعى لا تخلوا عن الاشكال الا ان يدفع بفهم الاكثر منها الدلالة او بان الاصل عدم اطلاع المعصوم (ع) على الواقعة و في كليهما نظر و ان سلمنا دلالتها على المدّعى فلا يمكن المناقشة فيها بمخالفتها للقاعدة كما نبّه عليه في ض قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا نعم ربما يمكن المناقشة فيهما بمخالفتهما القواعد و الاصول المقررة في نحو المسألة و يمكن الذب

ص: 383

عنها أيضا بانّ المخالفة ليست مخالفة تضاد بل مخالفة عموم و خصوص من وجه و دفعها بالتخصيص ممكن بعد التكافؤ الحاصل هنا بصحّة سند الخاص و تعدّده و مخالفته العامّة كما يستفاد من الغنية و منه انّه صرّح في الغنية بدعوى الاجماع على ذلك قائلا و يحكم بالخصّ لمن اليه معاقد القمط بدليل اجماع الطائفة و يعضده اولا تصريح التّذكرة بنسبة ذلك الى علماءنا قائلا لو كان الحاجز بين الدارين و السّطحين خصا فتنازعا فيه فعند علماءنا انّه يحكم به لمن اليه معاقد القمط و ثانيا الشّهرة المنقولة في كلام جماعة و ثالثا ما نبّه عليه في ض قائلا ربما يشعر عبارة لك بالإجماع عليه و حكى عن كرة أيضا و به صرّح في نوادر هذا الكتاب من السّرائر في كتاب الصّلح من الغنية و منها ما نبّه عليه في كرة و جامع المقاصد قائلين وجه الترجيح مع الرّواية انّ الظاهر ان من كانت اليه المعاقد وقعت في ملكه و عقد و نبّه على ما ذكراه في مجمع الفائدة بقوله مشيرا الى هذا القول و دليله العرف و العادة بانّه هكذا يفعل فانّه يدلّ على انّ الذى وضعه و عقده كان واقعا في ملكه و يؤيّده الشّهرة و رواية عمرو بن شمر و مثله رواية عن العامة فهي تدلّ على اعتبار القرائن و للآخرين ما نبّه عليه في ضة و المهذب البارع و مجمع الفائدة و ض من الاصل و القاعدة و نبّه على ذلك في الايضاح بقوله الأصحّ انّه لا ترجيح بذلك لعدم الدّلالة عليه بل حكمه حكم الجدار بين اثنين و قد يجاب عما ذكر بعدم مقاومته لأدلّة القول الاول و هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يرجح بمعاقد القمط حيث يكون الظاهر ذلك او لا

بل يرجح بها مط ظ الطلاق العبائر المصرّحة بالتّرجيح هنا بها الثانى كما نبّه عليه في ض بقوله و ربما يخص العمل بالرّواية بما اذا اقتضت العادة كون وقوع وجه القماط الى جانب قرينة على ملكية الخص لصاحبه و لكن الفتاوى مطلقة الا ان تنزيلها على ذلك غير بعيد و يظهر مما ذكره المصير الى الاحتمال الاوّل و هو في غاية القوّة

الثّانى صرّح في ضة بانّه ينبغى تخصيص الحكم بمورد الرّواية من الخصّ دون غيره

و ان حصل فيه نحو معاقد القمط و شهدت العادة بكونه قرينة على الملكية لجهة فانّ غاية ذلك الظهور و لا يخصّص به الاصول بل ترجح هى عليه حيث لم يقم على العكس دليل كما فيما نحن فيه على ما هو المفروض و ما ذكره في غاية الجودة

الثّالث صرّح الشّيخ في النّهاية و ابن فهد و المهذب البارع بانّ الخصّ هو الطنّ

الذى يكون في السّور بين الدّور و حكى هذا في التّذكرة و غيرها عن ابن بابويه و نبّه على ذلك في مجمع الفائدة أيضا قائلا الخصّ الجدار من القصب و لكن صرّح في ضة و لك بانّ الخصّ بالضّم هو البيت الذى يعمل من القصب و زاد الاوّل و نحوه و اشار الى هذا التّفسير في مجمع البحرين بقوله الخصّ بالضّم و التّشديد البيت من القصب و الجمع اخصاص مثل قفل و اقفال و منه الحديث الخصّ لمن اليه القمط و هكذا هذا التّفسير في التنقيح عن الجوهرى و في جامع المقاصد عن الهروى

الرّابع حكى في جامع المقاصد تفسير القمط عن جماعة

قائلا قال في كرة و معاقد القمط يكون في الجدران المتخذة من القصب و شبهه و اغلب ما يكون ذلك في السّور بين السّطوح فيشد بحبال او بخيوط و ربما جعل عليها خشبة معترضة و يكون العقد في جانب الوجه المستوى من جانب و في القاموس القمط بالكسر حبل يشدّ به الاخصاص و في نهاية ابن الاثير القمط جمع قماط و هى الشّرط الّتي يشدّ بها الخصّ و يوثق من ليف او خوص او غيرهما و معاقد القمط عند صاحب الخصّ و قال الجوهرى القمط بالكسر كأنه عبارة واحدة هذا اخر كلام ابن الاثير و مثله ذكر الزّمخشرى في الفائق و صرّح الشيخ في النّهاية و ابن فهد في المهذب البارع بانّ القمط هو الحبل و في الغنية بان القمط هو مشاد الخيوط في القصب و في الرّوضة و لك و ض بان القمط بالكسر حبل يشد به الخصّ و بالضمّ جمع قماط و هو شداد الخصّ من ليف او خوص او غيرهما و حكى في كرة عن ابن بابويه انّه صرّح بانّ القمط هو شدّ الحبل

منهل اذا كان الحائط مشتركا فلا يجوز للشّريك التصرف فيه بادخال خشبة فيه بدون اذن شريكه

اشارة

كما صرّح به في الغنية و يع و د و عد و كرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و كذا لا يجوز التّصرف فيه ببناء و لا تسقيف نفسه عليه فيما اعدا الغنية من الكتب و كذا نبّه عليه في الجامع أيضا بل صرّح في كرة بانّه لا يجوز التّصرف فيه بشى ء من وجوه الانتفاعات حتّى ضرب الوتد فيه و فتح الكوة بل و اخذ أقلّ ما يكون من ترابه ليثرب به الكتاب بدون اذن جميع الشّركاء فيه مط سواء كان وضع جذوع عليه او لا و هو مقتضى الارشاد و عد و غيرهما و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها عموم الادلّة الدالّة على حرمة التصرف في المال المشترك بدون اذن الشّريك و قد نبّه على هذا في الغنية و التّذكرة و جامع المقاصد و لك و كذا نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا وجه تحريم تصرّف الشّريك في الجدار المشترك و غيره بغير اذن شريكه ظ من العقل و النّقل و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين كون التّصرف بين كونه مضرا بالشّريك او لا

الثانى صرّح في التّذكرة و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بجواز الاستناد الى الحائط

المذكور و اسناد المتاع اليه اذا لم يتضرّر الحائط به بذلك و هو المعتمد و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها ما تمسّك به في كرة و جامع المقاصد من انّه بمنزلة الاستضاءة بسراج الغير و الاستظلال بجداره و منها ما نبّه عليه في س قائلا الجدار المشترك يجوز الانتفاع بالاستناد اليه و الاستظلال بظلاله لهم و لغيرهم و كذا بالجدار المختص عملا بشاهد الحال و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بل يمكن جواز الاستناد ح أيضا مع المنع و عدم جواز المنع اذ لا يسمّى هذا تصرّفا عرفا بحيث يوجد دليل لمنعه من العقل و النّقل و الاصل و عموم ما يدلّ على جواز الانتفاعات المباحات الا ما اخرجه الدّليل مؤيد لأنّه كالاستظلال و الاستضاءة و كأنّه لذلك استقرب في س عدم المنع على ما نقله ح في يع معلّلا بانتفاء الضّرر و ان كان في كبراه منع و الاحتياط معلوم و منها انّ ذلك لو لم يكن جائزا لاشتهر بل و تواتر لتوفّر الدّواعى عليه و شدة الحاجة اليه و التالى باطل و منها عمل المسلمين قديما و حديثا كما لا يخفى و منها انّ ذلك لو كان ممنوعا منه للزم الحرج العظيم كما لا يخفى و التالى باطل للعمومات الدّالة على نفى الحرج و منها عموم قوله (ع) النّاس مسلّطون على اموالهم و هو و ان كان معارضا بعموم ما دلّ على عدم جواز التّصرف في مال الغير بغير اذنه من نحو قوله تعالى وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ الاية و قوله (ص) لا يحل مال امرء مسلم الا عن طيب نفس منه الا انّ التّعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه فالتّرجيح مع الاوّل لاعتضاده بالسّيرة و غيرها مما تقدّم اليه الاشارة مضافا الى امكان منع شمول الاخيرين لمحلّ البحث فت لا يقال غاية ما يستفاد من عموم السّلطنة جواز التّصرف في ملكه و هو هنا مسلم و ليس فيه دلالة على جواز التّصرف

ص: 384

في ملك الغير فلا تعارض بين العمومين المذكورين هنا لأنا نقول التّصرف في ملكه هنا متوقف على التصرف في ملكه فاذا نص على جواز الاوّل دلّ على جواز الثانى بالمفهوم و الدّلالة الالتزامية عرفا فت و يمكن ان يلحق بالاسناد و الاستناد في الجواز ما هو مثلهما او دونهما كمسح اليد و نشر الثّوب و ما لا يقع المضايقة فيه عادة و قد نبّه على هذا في كرة بقوله يجوز الانتفاع منه بل و من جدار الغير بما لا يقع المضايقه فيه كالإسناد اليه و الاستناد لأنّه بمنزلة الاستظلال بجدار الغير و الاستضاءة بسراجه و على هذا يحتمل قويّا جواز اخذ التّراب لا تراب الكتاب و قد نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بل يمكن جواز اخذ أقلّ ما يكون من ترابه لقضاء العادة بعدم المضايقة فيه مثل الاستناد بل يمكن ان يتصوّر الضّرر في الاستناد دونه و يفهم ذلك ممّا تقدّم و في دليله و دليل س اشارة اليه و يؤيّده انّهم يجوزون الصّلاة و نحوها في ملك الغير باذن الفحوى فافهم و احتط و ربما يستفاد ما ذكره من الغنية لاقتصارها في منع الشّريك من التّصرف في الجدار المشترك على ادخال الخشبة الخفيفة و من الشّرائع أيضا لاقتصاره في ذلك على البناء و التسقيف و ادخال الخشبة و لكن أطلق في د و القواعد المنع من التّصرف في المشترك الا بالاذن من غير استثناء شي ء و هو احوط كما نبّه عليه في مجمع الفائدة و لكن الاقرب ما بيّناه و كيف كان فلا اشكال في جواز الاستظلال بالجدار المفروض للأصل مع عدم صدق التّصرف في ملك الغير و للسّيرة و غير ذلك و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يمكن الحاق الجدار المختص بالغير بالجدار المشترك في جواز التّصرفات الّتي تقدّم الاشارة الى جوازها في المشترك من الاسناد و الاستناد و نحوهما و قد نبّه عليه في الجملة في كرة و س و لا فرق في الشّريك و المالك الّذي لا شريك له بين ان يكون كبيرا عاقلا مؤمنا حاضرا غير موقوف عليه او صغيرا او مجنونا او موقوفا عليه او غائبا او مخالفا او كافرا كما يستفاد من اطلاق الكتب المتقدمة المصرحة بجواز التّصرفات المتقدّمة

الثالث لو منع مالك الجدار او الشّريك فيه من الاستناد

و الاسناد مع عدم الضّرر فهل يحرمان ح او لا بل يجوزان كما لو لم يمنع فيه قولان احدهما انّهما يحرمان ح و هو للتّذكرة و جامع المقاصد و لك و قد احتجّوا عليه بانّه نوع تصرف بايجاد الاعتماد عليه و قد يناقش فيما ذكروه بان هذا التّصرف قد جاز قبل منع المالك فالاصل بقاء الجواز لعدم دليل على انّ هذا المنع يرفع الجواز الثّابت الا ان يقال عموم ما دلّ على عدم جواز التّصرف في ملك الغير بدون اذنه من نحو قوله (ص) لا يحلّ مال امرء مسلم الا عن طيب نفس منه يقتضى عدم جواز التّصرف مط و لو لم يمنع المالك و لكن خرج هذه الصّورة بما تقدّم من الادلّة فبقى محلّ البحث مندرجا تحته الا ان يجاب عن هذه الرّواية بانّها مرسلة و لا جابر لها في محلّ البحث و اذا انجبرت بفتوى الاصحاب في غيره فلا يكون هنا متّجه فبقى الاصل المتقدّم سليما عن المعارض اذ لم نجد عموما معتبرا يدلّ على اصالة عدم جواز التّصرف في ملك الغير بحيث يشمل نحو محلّ البحث و امّا قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ فلا يفيد الاصل المذكور و لا يشمل محلّ البحث كما لا يخفى الّا ان يقال قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم يدفع الاستصحاب الجواز المتقدّم اليه الاشارة بعد منع المالك و الشريك لان ذلك مقتضى عموم السّلطنة و المناقشة فيه بضعف السّند و ان امكن هنا و لكن الظاهر انّ الرّواية متلقاة بالقبول مع انّها مؤيّدة هنا بالاعتبار العقلى فاذن هذا القول في غاية القوّة مع انّه احوط و ثانيهما انّهما لا يحرمان ح بل يجوزان أيضا و قد ذهب اليه في س قائلا و هل لمالك الجدار منع المستند و المستظل اذا كان المجلس مباحا الاقرب المنع مع عدم التّصرف و حكم الفاضل بان له المنع من الاستناد لأنّه تصرّف و ربما يظهر من مجمع الفائدة المصير اليه و صرّح في لك بان موضع الخلاف اذا كان المجلس مباحا و الّا لم يجز اجماعا و يلحق على المختار بالامرين سائر التّصرفات الّتي جوّزناها مع عدم الاذن و امّا الاستظلال بجدار الغير و بجدار الشّريك و الاستضاءة بسراجهما فيجوزان مط و لو مع المنع كما يستفاد من جماعة للأصل و عدم صدق التّصرف في ملك الغير بل لم يثبت كونهما مملوكين للعين بل الظاهر من سيرة المسلمين عدم اتصافهما بالمملوكيّة اصلا

الرّابع صرّح في س بعد التّصريح بجواز الاستناد الى الجدار المشترك

و المختص بانّه ليس له حمل شي ء من الآلة حجرا كانت او اجرا او لبنا و لا الكتابة محتجّا بانّه تصرّف في ملك الغير ممّا هو مظنّة الضّرر و هو جيّد

الخامس صرّح في كرة و لك بانّه لو بنى في ملكه جدارا متّصلا بالجدار المشترك

او المختصّ بحيث لا يقع ثقله عليه جاز و لم يكن للاخر الاعتراض عليه و هو جيّد و زاد الثانى قائلا و لو القى ثقله لم يجز بدون اذنه و نبّه في مجمع الفائدة على جواز هذا قائلا و أيضا يمكن ان يقال بجواز البناء المتّصل مع وقوع ثقله على جدار الغير ما لم يخرج عن ملكه بوجه اصلا و فيما تقدّم من جواز المتصرّف في ملكه و ان تضرّر به الغير دلالة واضحة عليه و كأنه مراد التّذكرة أيضا فت و ما ذكره جيّد حيث لم يستلزم التّصرف في ملك الغير

منهل لو انهدم الجدار المشترك لم يجبر شريكه على تعميره و الاتفاق عليه

اشارة

بل له الخيرة ان شاء شارك في تعميره و ان شاء ترك و قد صرّح بذلك في الغنية و يع و د و عد و كرة و الجامع و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها اصالة براءة ذمة الشّريك عن وجوب التّعمير فلا معنى للإجبار على ما لم يجب عليه و قد نبّه على الاصل المذكور في مجمع الفائدة و منها ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه بعض الاجلّة و يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها انّه صرّح في كرة بدعوى الاجماع عليه قائلا لو كان الحائط لاثنين فنقضاه لاستهدامه او لغير استهدامه او انهدم الجدار بنفسه لم يجبر على بنائه و لا يجبر احدهما لو امتنع عند علماءنا و قد تمسّك بهذا الاجماع المنقول في مجمع الفائدة و منها ما صرّح به في التّذكرة من انّ تكليف الشّريك بالعمارة اضرارا عظيما به فلم يجبر عليها و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد من انّه لا يجب على الشّخص عمارة جداره المنهدم ففى المشترك كك و نبّه عليه في لك الّا انّه صرح بان لى كلاما فيه و ربما اشار اليه في كرة بقوله و لأنه ملكه فاذا لم يكن له حرمة في نفسه لم يجبر على الاتّفاق عليه كما لو انفرد به بخلاف الحيوان ذي الحرمة فانّه يجب الاتفاق عليه لحرمته و تعلّق غرض الشّارع بالانتفاع به و منها ما نبّه عليه في كرة بقوله و لأنه ملكه فلا يجبر على عمارته كما لا يجبر على زراعته المشتركة و منها ما نبّه عليه في كرة أيضا بقوله و لأنّه بناء حائط فلا يجبر عليه كالابتداء و منها ما نبّه عليه في كرة

ص: 385

أيضا بقوله و لأنّه لو اجبر على البناء فامّا لحق نفسه و هو منتقض بما لو انفرد به او لحق غيره و لا يجوز ان يجبر الانسان على عمارة ملك الغير كما لو انفرد به الغير و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الانهدام بين ان يكون بنفسه او بفعل الغير

و لو كان من الشّركاء كما هو مقتضى اطلاق اكثر الكتب المتقدّمة و صريح التّذكرة

الثّانى لا فرق في الحائط المشترك بين ان يكون حائط الدّار

او البستان او الحمام او الخان او غير ذلك كما هو مقتضى اطلاق عبارات الاصحاب

الثّالث لا فرق في عدم الاجبار بين صورتى تضرّر الشّريك

بترك الاخر العمارة و المشاركة معه في الاتفاق عليها

الرابع هل يتوقّف العمارة على اذن الشّريك فلا تجوز بدونه او لا

فيه اقوال احدها توقّف العمارة على اذن الشّريك و هو للدّروس و قد حكاه في لك عن بعض و صرّح بانّه هو الاقوى محتجا عليه بانّه مال مشترك فيمتنع التصرف فيه بدون اذن الشّريك و فيه نظر فان تجديد العمارة لا يتوقف على التّصرف في المال المشترك لجواز تجديد الشّريك الجدار بآلة من عنده في ارض و هواء مملوكين له فالدّليل اخصّ من المدّعى و التّتميم بعدم القائل بالفصل هنا غير وجيه لأنّ المتعرّض للمسئلة جماعة قليلة و ثانيها انه لا تتوقّف على الاذن و هو للمحكى في س و لك عن الشّيخ و يظهر من الغنية و القواعد المصير اليه و وجهه ما نبّه عليه في لك من انّه نفع و احسان في حقّ الشّريك حيث يعمر له حائطه و لا يغرمه في نفقته و لا ضرر فيه عليه بوجه و قد يناقش فيه اولا بالمنع من الصّغرى لأنّه قد لا يكون نفعا خصوصا اذا صار الحائط بعد التّعمير للمعمر او ظنّ بانّه او ورثته يدعونه لأنفسهم و لم يتمكّن من اثبات الاشتراك و مما يؤيد عدم كون ذلك نفعا و احسانا عدم رضاء الشّريك بتعمير شريكه لأنّ العاقل الرشيد لا يمتنع من قبول النّفع و الاحسان الخاليين عن الضّرر و ثانيا بانّ قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ الذى هو دليل كلّية الكبرى هنا معارض بعموم قوله (ص) لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفس منه تعارض العمومين من وجه و هو اولى بالتّرجيح و ثالثها ما نبه عليه في لك بقوله ربما فرق بين اعارته بالآلة المشتركة فلا يشترط رضاه و بين آلة من عنده فيشترط لأنّه على الاوّل يبقى شريكا كما كان بخلاف الثّانى و لم اجد له مستندا يعتد به و رابعها ما ذهب اليه بعض الاجلّة من انّه اذا كان امتناع الشريك من اذن الاخر في التعمير موجبا لضرره باعتبار ترك التّعمير فلا تؤثر امتناع الاوّل من الاذن و لا يكون تعمير الثّانى موقوفا عليه بل يجوز بدونه و مستنده الجمع بين عمومى نفى الضّرر و المنع من التّصرف في المال المشترك بدون اذن شريكه و فيه نظر و التحقيق ان يقال ان كان تعمير احد الشريكين مستلزما للتّصرف في ملك الشّريك الاخر بدون اذنه كما اذا عمر بآلة مشتركة او في ارض او هواء مشتركين بينهما فلا يجوز عملا بعموم ما دلّ على عدم جواز التّصرف في ملك الغير بدون اذنه و ان لم يكن مستلزما لذلك كما اذا عمر بآلة من ملكه و في ارض و هواء مختصّين به فيجوز ذلك من غير توقّف على اذن الشّريك للأصل و عموم قوله (ع) النّاس مسلّطون على اموالهم و عموم قوله لا ضرر و لا ضرار لأنّ منع المالك من التصرف في ملكه ضرر عليه و قد نبّه في جامع المقاصد على هذا القول قائلا لو انفرد بالعمارة احدهما فلا يخ من ان يكون الاعادة بالآلات المشتركة او بما يختصّ بملكه المعيد و على كل تقدير فامّا ان يكون الاساس و الهواء الذى يكون فيه الجدار مملوكا لهما او للمنفرد بالعمارة و ليست الصّورة كلّها سواء في الحكم فانّ الالات المشتركة كيف يجوز الانفراد بالتّصرف فيها بالعمارة من دون اذن المالك و مال المسلم لا يحل الّا عن طيب نفس منه و كذا القول في الاساس و الهواء اذا كان مشتركا و اطلاق المص يقتضى عدم التوقف على الاذن مع الاشتراك و حكى في س عن الشّيخ منع التوقف على الاذن الاخر و الأصحّ التّوقف لما قلناه و قواه في س لو كانت الارض موقوفة وقفا عاما لم يتوقّف على الاذن بالنّسبة اليها و جميع ما ذكره حتى قوله نعم لو كانت الارض موقوفة اه جيّد

الخامس صرّح في لك بانّه حيث يتوقف البناء على اذن الشّريك

و يمنع برفع امره الى الحاكم ليجبره على المساعدة او الاذن فان امتنع اذن الحاكم و قد يناقش فيما ذكر بانّ اعتبار اذن الحاكم هنا مخالف للأصول الشّرعية و لا دليل على اعتباره هنا و حديث نفى الضّرر مع معارضته هنا بعموم ما دلّ على عدم جواز التّصرف في ملك الغير بغير اذنه تعارض العمومين من وجه و ترجيحه على الاوّل في كثير من الموارد لا يقتضى اعتبار خصوص اذن الحاكم لأنّ رفع الضّرر تحصل بنفس التعمير فليكن هو الجابر من غير توقّف على الاذن اصلا فتأمّل و كيف كان فالاجود عدم اعتبار اذن الحاكم هنا و لو اعتبرناه فهل له الاذن فيه مجانا او باجرة يرجع بها على الشّريك صرّح بالأوّل في لك محتجّا بانّ الشّريك اذا لم يجبر على العمارة لا يجبر على الاتفاق فان اختار الشّريك بنائه مجانا فعل و الا تركه و هو جيّد

السّادس لو عمر احد الشّريكين من غير اذن الاخر

في موضع يعتبر اذنه على المختار فهل له نقض العمارة الّتي اتى بها شريكه الغير الماذون او لا فيه احتمالات احدها انه يجوز له نقضه و لا يأثم به مط و لو بناه بآلة مشتركة و وجهه بعد الاصل ما نبّه عليه في لك من انّ تعمير الشّريك تصرّف في ملك غيره و تغيير هيئته و وضعه الّذي كان عليه فصارت الكيفيّة الثّانية كأنّها مغصوبة فله ازالتها و فيه نظر و ثانيها انّه لا يجوز له نقضه مط و لو بناه بآلة مختصّة به و وجهه انّ النقض تصرف في ملك الغير فلا يجوز و لا فرق في هذا بين ان يكون البناء بآلة مختصّة بالبانى او بآلة المشتركة بينه و بين شريكه كما لا يخفى و ثالثها التّفصيل بين البناء بالآلة المشتركة فلا يجوز النقض و بين البناء بالآلة المختصّة فيجوز و قد صار اليه في لك ثم قائلا ثمّ على القول باعتبار اذنه لو خالف و عمره فهل للشّريك نقضه احتمال و الاقوى العدم ان كان بناه بالآلة المشتركة لان هدمه أيضا تصرف في مال الغير و هو الشّريك الذى بنى فلا يصحّ كالأوّل و انّما تظهر الفائدة في الاثم و الجواز ان كان بناه بغير آلته لأنّه عدوان محض و تصرف في ارض الغير فيجوز لغيره و ربما يظهر من جامع المقاصد المصير الى ما ذكره أيضا و فيما ذكره في لك نظر و الاقرب عندى هو الاحتمال الثانى و لكن للشّريك الذى لم يأذن اجبار الشّريك المعمر بالنقض ان بناه بآلة مختصّة في ارض او هواء مشتركين بينهما ان لم يمكن الرّجوع الى الحاكم و الا فالاحوط الرّجوع و ان لم يتمكّن من الاجبار فلا يبعد جواز مباشرة النّقض و هل يجوز التوكيل فيه او الاستيجار عليه فيجوز للوكيل و الاجير ارتكابه فيه اشكال و لكن الاقرب الجواز و هل يجوز الاجبار على النّقض لو بناه بآلة مشتركة او لا الاقرب الثانى ان قلنا بان الجدار بعد البناء يكون مشتركا بينهما و الّا فالاوّل و أطلق في جامع المقاصد فيما لو طالبه الشّريك بالهدم حيث يكون البناء من المشتركة امكان وجوب الاجابة معلّلا بانّ تصرفه في الالات كان ممنوعا و ربما تعلق الغرض بها و طلبت قسمتها كك و فيما ذكره نظر و صرّح في لك بانّه على القول بتحريم نقضه لو هدم لزمه الارش كما لو هدم ابتداء و فيه نظر

السّابع صرّح في التّذكرة

بانّه

ص: 386

اذا استهدم الحائط اجبر صاحبه على نقضه لئلا يتأذى به احد سواء كان المالك واحدا او اكثر و فيما ذكره نظر لفقد الدّليل عليه و لأنّ اجباره على النّقض ضرر عليه خصوصا اذا استلزم النّقض بذل مال كثير و تضرّر الغير بذلك محتمل غير معلوم فلا يجوز ارتكاب الضّرر المتيقن لدفع الضّرر المحتمل فالاقرب عدم وجوب الاجبار بل عدم جوازه نعم الاحوط للمالك ان يهدمه او يأذن بهدمه

الثّامن صرّح في كرة بانّه لو بنى الجدار بغير اذن شريكه في الاتّفاق

و بغير اذن الحاكم عند امتناع شريكه كان متطوعا و لا يرجع به على شريكه و هو جيّد ثمّ صرّح بانّه ان بناه و اعاد الحائط بالآلة المشتركة القديمة فالجدار بينهما كما كان لأنّ المنفق انّما انفق على التّأليف و ذلك اثر لا عين يملكها و تختصّ بها و لا اشكال فيما ذكره من الاشتراك ثمّ صرّح بانّه لو اراد الثّانى و نقضه لم يكن له ذلك لأنّه ملكهما فليس له التّصرف فيه و كون التّالف منه لا يقتضى جواز نقضه و هو جيّد و لو بنى الجدار باذن شريكه بآلة مشتركة بينهما فهو مشترك بينهما أيضا كما نبّه عليه في س و لكن يحتمل قويّا ان يريد استحقاق البانى على ما كان عليه سابقا بمقدار الهيئة الحاصلة من بنائه و ان بناه بآلة مختصّة به فالجدار يختصّ به مط و لو بناه بدون اذن شريكه و للبانى ح منع الشّريك من وضع خشبة عليه كما صرّح به في الدّروس و لك و صرّح في الاوّل بانّ للشّريك مطالبته بهدمه في صورة عدم اذنه بالبناء ثمّ حكى كالسالك عن الشّيخ انّه خيره بين المطالبة بالهدم او اعطاء نصف قيمة الحائط و صرّح في لك بانّ الاقوى انّ التخيير في ذلك للبانى لا للشّريك و صرّح بهذا في الاوّل أيضا

التّاسع لو هدم احد الشريكين الجدار المشترك من غير اذن صاحبه

صرّح في كرة بانّه ان كان لاستهدامه و في موضع يجب عليه الهدم لم يكن عليه شي ء و ان كان ممّا لا يجب عليه هدمه او هدمه و هو معمور لا يخشى عليه السّقوط اختلف الاصحاب فيما يجب على الهادم ح على اقوال الاوّل انّه يجب عليه الارش مط و هو للقواعد و كرة و الايضاح و لك و جامع المقاصد و نبّه فيه و في لك على وجهه قائلين لأنّ النّقصان الفائت بالهدم غير مثلى فيصار الى القيمة و هو الارش و اشار الى ما ذكره في كره أيضا الثّانى انّه يجب عليه عمارته و اعادته الى ما كان عليه اولا مطلقا و قد حكاه في س و جامع المقاصد عن الشّيخ و في غيرهما عن كرة و قد صار اليه في يع و د أيضا و كذا صار اليه في مجمع الفائدة قائلا و امّا اجباره على العمارة اذا كان الهدم بغير اذن الشّريك او كان مع اذنه بشرط عن يعيد العمارة فوجهه انّه ضامن فعليه الخروج منه و هو باصلاح ما خربه و اعادة ما هدمه و فيه تأمّل لأنّ ضمان المثل انّما يكون في المثلى و الجدار قيمى لا مثلى كذا قيل و كأنّه مأخوذ من التّذكرة و لا يخفى انّ الاعادة غير بعيد فيما امكن المماثلة في الجملة و ان كان الجدار قيميا باصطلاحهم الا ان العرف قد يقضى بالمماثلة في بعض الجدران و عدم دقّة فيها اذا كان المطلوب الحائل و المانع و لا يريدون في امثال ذلك غير تلك المماثلة في الجملة فليس ببعيد الاكتفاء في امثاله بهذا المقدار فانّ العقل يجد ان لا تكليف في امثاله الا بالمثل و هو المظنون و يؤيّده ان الارش بعيد فانه قد لا يسوى بعد الهدم الّا بشى ء قليل جدا و الجدار الصّحيح يكون فيه له قيمة كثيرة بل المناسب على القول بالارش ان يراد به ما يحتاج في تعميره بمثل ذلك التّعمير السابق و فيه أيضا تامّل اذ قد يتفاوت العمل و الاجرة كثير فت و في جميع ما ذكره نظر الثّالث ما صار اليه في س قائلا لو هدمه فعليه اعادته ان امكنت المماثلة كما في جدران بعض البساتين و المزارع و الا فالارش و الشّيخ أطلق الاعادة و الفاضل أطلق الارش و اورد في جامع المقاصد على ما في س قائلا بعد الاشارة اليه و هو بعيد اذ لا يعد الجدار مثليّا على انّ الاعيان باقية و انّما الفائت صفتها و المماثلة في الصّفة في غاية النّدرة نبّه على ما ذكره في لك قائلا و ان ما في س فيه مناسبة الا انّه خارج عن القواعد الشّرعية لانتفاء المثليّة في الفائت فانّه محض صفة اذ الاعيان باقية و المماثلة في الصفة بعيدة فالقول بالارش اوضح و اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا انّ الخروج عن القواعد اذا لم تكن مأخوذة من النّص الصّريح لا بأس به و فيما ذكره نظر و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الاوّل لا يخ عن قوّة

العاشر اذا هدم احد الشّريكين الجدار المشترك

بشرط ان يعيده لزمه الاعادة كما صرّح به في د و كذا نبّه عليه في مجمع الفائدة محتجا عليه بعموم قوله (ص) المسلمون عند شروطهم

الحادى عشر صرّح في كرة بانّه لو كان لشخصين ملكان متجاوران

و لا حائط يحجز بينهما قديم فطلب احدهما من الاخر المساعدة على بناء حائط يحجز بينهما فامتنع الاخر لم يجبر على مساعدته و هو جيّد ثم صرّح بانّه لو اراد البناء وحده لم يكن له البناء الا في ملكه خاصّة لأنّه لا يملك التّصرف في ملك جاره المختصّ به و لا في ملكه المشترك فانّ بناه في ملك جاره او بعضه في ملكه و بعضه في ملك جاره كان للجار هدمه لأنّه وضع بغير حقّ و لا يعلم فيه خلافا و جميع ما ذكره من الاحكام جيّد

الثّانى عشر اذا اذن له في وضع الجذوع او السّقف على جداره

ثم استهدم كان للمالك نقضه فان اعاده فهل له المنع من وضع الامرين عليه او لا فيه اقوال كما نبّه عليه في لف قائلا اذا اذن في وضع الجذوع على جداره ثم استهدم الجدار كان للغير نقضه فاذا اعاده قال الشّيخ في ط ان اعاده بتلك الآلة لم يكن له منعه من ردّ الخشب و السّقف عليه و ان اعاده بغير تلك الآلة كان له منعه و قيل ليس له منعه و الاوّل اقوى و الوجه الاخير لنا انه عارية و للمالك الرّجوع فيها خصوصا اذا لم يتضمّن ضرره المستعير و لا ضرر هنا لأنّ ازالة الجذوع كان سائغا مع انّ الشّيخ قال اولا لو انهدم الحائط او هدمه المستعير لم يكن له الاعادة الّا باذن مستأنف و اى فارق بين الموضعين سوى مباشرة الهدم في الثّانى دون الاوّل و تلك لا توجب دوام الاعارة بل هو ابلغ من ذلك و هو ان المالك لو هدم الحائط من غير حاجة له لم يكن للمستعير الاعارة و ان وجب عليه الارش ان قلنا به و الاقرب عندى جواز المنع سواء بناه بتلك الآلة او بغيرها كما يستفاد من لف

منهل اذا كان بين الشّريكين نهر مشترك

اشارة

او قناة او دولاب او ناعورة او بئر او غير ذلك فاحتاج بشى ء من ذلك في الانتفاع به الى العمارة لم يجبر احد الشّريكين او الشّركاء على العمارة كما قلنا في الجدار المشترك و قد صرّح بذلك في الغنية و يع و عد و كرة و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين اصحابنا كما يستفاد من التّذكرة لأنّها اقتصرت على نقل الخلاف عن بعض العامة قائلة بعد الاشارة الى ما ذكرناه و قال ابو حنيفه يجبر و فرق بين هذه و بين الجدار فاوجب على الشّريك في هذه العمارة و الاصلاح و تنقية البئر و لم يوجب بناء الجدار لأنّ الشّريك لا يتمكّن من مقاسمته فيتضرر به بخلاف الحائط فانّه

ص: 387

يمكنه قسمته مع شريكه و قسمة عرصته و ليس بجيّد لأنّ في قسمة العرصة اضرار بهما و في قسمة الحائط اكثر ضررا و الاتفاق ارفق هذا و قد صرح في لك بدعوى اتفاق اصحابنا عليه قائلا الحكم هنا كما سلف في الجدار و لا فرق بين كونه ذا علة تفى عليه بعمارته و غيره عند الاصحاب و انّما خالف فيه بعض العامّة و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرّح في جامع المقاصد بانّه لو اراد احد الشّريكين الاضرار في الجدار

او القناة و الدّولاب و نحوها فامتنع من العمارة و غيرها من الوجوه الّتي يمتنع الانتفاع بدون جميعها فليس ببعيد ان يرفع امره الى الحاكم ليجبر الشّريك بين عدة امور من بيع و اجارة و موافقة على العمارة و غير ذلك من الامور الممكنة في ذلك عملا بقوله (ص) لا ضرر و لا ضرار و لأنّ في ترك جميع هذه الامور اضاعة للمال و قد نهى عنها و لم اظفر هنا بنص صريح فينبغى ان يلمح و في جميع ما ذكره نظر بل الاقرب عدم جواز الاجبار على شي ء ممّا ذكر و غيره و لكن الاحوط للممتنع اختيار واحد من الامور المذكورة

الثّانى صرّح في كرة بانّه لو انفق احد الشّريكين على البئر و النّهر

لم يكن له منع الشّريك و الانتفاع بالماء و له منعه من الانتفاع بالدولاب و البكرة المحدثين و هو جيّد و كك الحكم لو اتفق احد الشّريكين على البستان المشترك فليس له منع شريكه من الانتفاع ممّا يملكه نعم له المنع من التّصرف في ملكه

الثالث صرّح في كرة أيضا بانّه لو كان بينهما دولاب او ناعورة

كان حكمهما حكم الحائط على ما ذكرناه و هو جيّد ثم صرح بانّه لو كان بينهما بئر و نهر فان قلنا ليس لأحدهما اجبار الاخر على الانفاق كان لكلّ واحد ان ينفق منهما على ذلك و هو جيّد مع اذن الاخر و بدونه ان لم يستلزم التّصرف في ملك غيره بدون اذنه ثم صرح بانه ان انفق احدهما عليه لم يكن له ان يمنع الاخر من نصيبه من الماء لأنّ الماء ينبع من ملكهما المشترك بينهما و انّما اثر احدهما نقل الطين عنه و ليس لهما فيه عين ملك بخلاف الحائط اذا بناه بغير آلته و ان قلنا يجبر الممتنع منهما اجبره الحاكم فان امتنع و له مال ظاهر انفق منه و ان لم يكن له إذن لشريكه ان ينفق عليه و يرجع بقدر نصيب شريكه عليه بغير اذنه و لا اذن الحاكم كان متبرعا لا يرجع عليه قولا واحدا و ليس له منعه من حقّه من الماء على ما تقدّم و جميع ما ذكره جيّد

الرابع صرّح في كرة أيضا بانّه لو كان له حقّ اجراء الماء في ملك الغير

او على سطحه فانهدم ذلك الملك لم يجب على مستحق الاجراء مشاركته محتجّا بانّ العمارة تتعلّق بالاعيان و هى لمالكها و ليس لمستحقّ الاجراء فيها شركة و لا يجب أيضا على صاحب الملك لو طلبها صاحب الاجراء و جميع ما ذكره جيّد

منهل لو كان علو الدّار لواحد و سفلها لغيره فانهدمت لم يكن لصاحب السّفل اجبار صاحب العلو على مساعدته في اعادة السّفل

اشارة

و كذا ليس لصاحب العلو اجبار صاحب السّفل على اعادة السفل ليبنى عليه و قد صرّح بذلك في الغنية و يع و عد و كرة و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم وجوه منها ما تمسّك به في الغنية و كرة من انّ الاصل براءة الذّمة و منها ظهور الاتّفاق عليه و منها نسبة التّذكرة ذلك الى علماءنا و منها ما تمسّك به في الغنية قائلا و يحتجّ على المخالف بما رووه من قوله (ص) لا يحلّ مال امرء مسلم الا بطيب نفس منه و منها ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا اذا كان علو الجدار لواحد و سفلها لغيره فانهدمت لم يكن لواحد منهما مطالبة الاخر بالعمارة امّا صاحب العلو فلأنّه ملك غيره و لا يجب عليه عمارة ملك غيره و امّا صاحب السّفل فلأنّه لا يجب عليه عمارة ملكه لأجل الغير و قد نبّه على ما ذكره في كرة و لك و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرّح في جامع المقاصد و لك بانّ ذلك ليس على اطلاقه قائلين بعد الاشارة اليه

لكن يجب ان يعيد ذلك بما اذا لم يكن حمل جدار العلو او سقفه واجبا على صاحب السّفل بعقد لازم فان وجب كك لزمه البناء عليه و قد نبّه عليه في س و ما ذكروه جيّد و صرّح في التّذكرة بانّه اذا استهدم الجدار فهدمه صاحب السّفل بشرط ان يعيده اجبر عليه قولا واحدا و نبّه على ما ذكره من الحكم في يع و الكفاية أيضا و هو جيّد

الثّانى لو طلب صاحب العلو بناء جدران السّفل تبرّعا

فهل له منعه او لا حكى في جامع المقاصد عن التحرير ان ليس له المنع قائلا و ظ سوق كلامه انّ ذلك حيث يكون جدران الدّار لصاحب السّفل و لم يكن حمل جدران العلو واجبا و هو مشكل اذا كان الاساس لصاحب السّفل او مشتركا كما نبهنا عليه سابقا و ربما يظهر من قوله و هو مشكل التوقف و ليس في محلّه الاقرب انّ له المنع حيث يستلزم التّصرف في ملكه

الثّالث صرّح في كرة و لك بانّه في حكم العلو ما لو كان له ساباط

استحقّ وضعه على حائط غيره فانهدم فلم يجبر احدهما على العمارة و هو جيّد

الرابع لو هدما الحائط فهو كما لو انهدم في جميع ما ذكر

كما صرّح فيه في كرة و لك

منهل اذا تنازع صاحب السّفل و البيت و صاحب العلو و الغرفة في جدران البيت فاختلف الاصحاب فيه على قولين

احدهما انّ القول قول صاحب البيت مع يمينه و هو للشّرائع و د و عد و اللّمعة و س و جامع المقاصد و لك و الرّوضة و مجمع الفائدة و المحكى في لف عن ط و افتى به في كرة اولا و لكن استشكل فيه اخيرا و صرّح في لك بانّ هذا القول هو المشهور و في الرّوضة بانّه الاشهر و لهم ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و ضة من ان جدران البيت جزئه كما في الاوّلين او كالجزء منه كما في الاخير فيحكم بها لصاحب الجملة و نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا وجه ذلك انّ ظ وضع اليد على البيت وضع على جدرانه فانّ الظاهر انّها اجزاء و انّ اليد عليه يتحقّق بهذا و يؤيّده الشّهرة و ثانيهما انّه يحكم باشتراكهما فيها و انّها بينهما و هو للمختلف و قد حكاه فيه و في الدروس عن ابن الجنيد و صرّح في لك بانّه قول جيّد لكن الاوّل اجود و اشار الى وجه هذا القول في لف قائلا بعد حكايته عن ابن الجنيد و كأنّه نظر الى انّ لكلّ من صاحب العلوّ و السّفل يدا عليه و تصرّفا و لا بأس بهذا القول و اشار الى ما ذكره في التّذكرة قائلا لو تنازع صاحب البيت و الغرفة في جدران البيت حكم بها لصاحب البيت مع يمينه لأنّ الحيطان في يده و هو المنتفع بها و لا تخلو عن اشكال لمشاركة صاحب الغرفة له في الانتفاع و التصرّف بل تصرّفه و انتفاعه اكثر و فيما ذكره قوّة و لكن الاقرب هو القول الاوّل و لكن مراعات الاحتياط بالصّلح مهما امكن اولى فانّ المسألة قويّة الاشكال و لو تنازعا في جدران الغرفة فالقول قول صاحبها مع يمينه كما صرّح به في يع و عد و التّذكرة و س و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و اشار الى وجهه فيها قائلا لما ذكرناه من الجزئيّة و لا اشكال هنا لأنّ صاحب البيت لا تعلّق له بها الا كونه موضوعا على ملكه و ذلك لا يقتضى الملكيّة مع معارضة اليد و اشار الى ما ذكره هنا في س و جامع المقاصد و لك أيضا و يعضده ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال

ص: 388

فيه

منهل اذا تنازع صاحب السّفل و صاحب العلو في سقف البيت الذى عليه الغرفة

اشارة

و المتوسّط بين علو احدهما و سفل الاخر فاختلف الاصحاب فيه على اقوال الاوّل انّه ان حلفا قضى به لهما و كذا ان نكلا و ان حلف احدهما دون الاخر اختصّ بالمخالف و قد صار اليه في س قائلا و في السّقف المتوسّط يقوى الاشتراك مع حلفهما او نكولهما و الا اختصّ بالحالف و في ط يقسم بعد التّحالف الثّانى انّه يقضى به لصاحب العلو و هو صاحب الغرفة و هو للتذكرة و د و لف و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و صرّح في غاية المراد بانّه مذهب ابن ادريس و هو ظ كلام ابن الجنيد و في لك بانّه رجحه العلامة في كثير من كتبه الثّالث انّه يقرع بينهما و هو للشّرائع و حكاه في غاية المراد و جامع المقاصد و عن المبسوط و الخلاف للقول الاوّل انّ السّقف المفروض غير متّصل ببناء احدهما اتّصال البنيان فكان كالحاجز بين الملكين و كلّ واحد منهما ينتفع به فانّه سماء لصاحب السّفل يظله و ارض لصاحب العلو يسكنه فاستويا فيه و بالجملة انّه سقف لصاحب البيت و ارض لصاحب الغرفة فكان كالجزء لكلّ منهما و فيه نظر و للقول الثّانى وجهان احدهما ما تمسّك به في لف و نبّه عليه في كرة و س و جامع المقاصد و لك من انّ الغرفة انما يتحقّق بالسّقف اذ هو ارضها و البيت قد يكون بغير سقف و قد اتفقا على انّ هنا غرفة لصاحبها و بدون السّقف لا غرفة و كونه سماء لصاحب السّفل لا يقتضى كونه و لا تحت يده و فيه نظر و ثانيهما ما تمسّك به في كرة و لف و غاية المراد و جامع المقاصد و لك من ان صاحب العلو ينتفع به دون صاحب السّفل و ينفرد بالتّصرف فانّه ارض غرفته و يجلس عليه و يضع عليه متاعه فيكون صاحب اليد فالقول قوله مع يمينه و للقول الثّالث ما نبّه عليه في الخلاف على ما حكاه في لف قائلا قال في ف يقرع بينهما فمن خرج اسمه حلف لصاحبه و حكم له به و ان قلنا انّه يقسم بينهما نصفين كان جائزا و استدل باجماع الفرقة على ان كل مجهول يستعمل فيه القرعة و هذا من الامر المشتبه و فيه نظر امّا اولا فلما نبّه في لف بقوله و قول الشيخ بالقرعة ينافى القسمة التى جوزها في الكتابين و قد اشار الى هذا في غاية المراد أيضا و امّا ثانيا فلما نبّه عليه في ضة بقوله و يشكل بانّ مورد القرعة المحلّ الّذي لا يحتمل اشتراكه بين المتنازعين بل هو حقّ لأحدهما مشتبه و هنا ليس كك لأنّه كما يجوز كونه لأحدهما يجوز كونه لهما معا لاستوائهما فيه لأنّه سقف لصاحب البيت و ارض لصاحب الغرفة فكان كالجزء من كلّ منها و اشار الى هذا في لك أيضا بقوله و ربما منع الاشتباه بالنّسبة الى الحكم و المسألة محلّ اشكال و لذا توقف فيها في الايضاح و لكن القول الثّانى اقرب و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل احتمل في القواعد و الايضاح اختصاص صاحب السّفل به

و حكاه في كرة عن بعض العامّة و اشار الى وجهه في جامع المقاصد قائلا و يحتمل اختصاص صاحب السّفل به لشدّة احتياجه اليه و لأنّ الغرفة على البيت فلا يتحقق الا بعده و البيت لا يتمّ الا بالسّقف ثم زيف هذا الاحتمال بقوله و فيه نظر لان ذلك هو الغالب و لاختصاص صاحب العلو بالتّصرف و عدم ثبوت ما يقتضى اليد

الثّانى صرح في كرة و القواعد و غاية المراد و جامع المقاصد

و لك بان موضع الخلاف السّقف الذى يمكن احداثه بعد بناء البيت امّا ما لا يمكن كالارج الذى لا يعقل احداثه بعد بناء الجدار الاسفل لاحتياجه الى اخراج بعض الاجزاء عن سمت وجه الجدار قبل انتهائه ليكون حاملا للعقد فيحصل به الترصيف بين السّقف و الجدران فهو لصاحب السّفل بيمينه لدلالة ذلك على جزئيته و ما ذكروه جيّد

الثّالث صرّح في التّذكرة و س و ضة بانه يقدم قول صاحب الغرفة

لو تنازعا في سقفها و هو جيّد و علّله في الاول و الثّالث باختصاصها بالانتفاع به كالجداران اولى

منهل اذا خرجت اغصان شجرة الى ملك الجار

اشارة

و امتنع مالك الشجرة من دفعها عنه بعطف او قطع فللجار دفعها و ازالتها عن ملكه كما صرح به في الارشاد و القواعد و التذكرة و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة من الاصل و منها ما نبّه عليه فيه و في جامع المقاصد من ان للمالك افراغ ملكه عن مال الغير الّذي شغله بغير حقّ و عدم وجوب اقرار مال الغير في ملكه بلا سبب شرعى و منها انّ دابة الغير اذا دخلت داره جاز له اخراجها منها فكك الاغصان امّا لتنقيح المناط او للأولويّة كما نبّه عليه في مجمع الفائدة و منها انّه لو لم يجز للجار لزم ترتّب الضّرر عليه و هو منفى بقوله لا ضرر و لا ضرار و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الاغصان من ان يكون كثيرة او قليلة

و لا بين ان يكون يابسة او رطبة و الظاهر انّه لا خلاف في جميع ذلك

الثّانى المراد بالشّجر هنا الاعمّ من النخل

و ان كان المذكور في عبارات الاصحاب لفظ الشّجر

الثّالث لا فرق في ملك الجار بين ارضه و هوائه

كما نصّ عليه في كرة و الجامع و س و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و كذا لا فرق فيه بين الدّار و الخان و غيرهما من سائر الاملاك و الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و كذا لا فرق بين ان يكون الاغصان الخارجة الى الهواء او الارض او الجدار او السّطح مضرة بالجار او لا و كذا الفرق بين ان يكون ملك الجار مختصا به او مشتركا بينه و بين غيره و لو كان صاحب الشجر و قد نصّ على ذلك في كرة و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و كذا لا فرق بين ان يكون الاغصان لعاقل رشيد او لمولى عليه كالصّغير و المجنون كما هو مقتضى اطلاق عبارات الاصحاب

الرّابع هل يتخيّر الجار في الازالة بين عطف الاغصان من حد ملكه و بين قطعها منه

او يتعيّن العطف فان لم يمكن جاز القطع صرّح بالثّانى في كرة و عد و الارشاد و س و لك و مجمع الفائدة و ربما يظهر من يع و الجامع الاوّل و هو ضعيف بل المعتمد هو الاحتمال الثّانى لأنّ الاصل عدم جواز التّصرف في ملك الغير بغير اذنه خرج العطف بظهور الاتّفاق عليه و لا دليل على خروج القطع مع امكان العطف فيبقى مندرجا تحت الاصل و لان القطع ضرر على المالك فالاصل عدم جوازه لعموم قوله (ص) لا ضرر و لا ضرار و ح لو قطعها مع امكان العطف ضمن كما نصّ عليه في جامع المقاصد و لك و الكفاية و زاد في الثّانى قائلا لكن هل يضمن جميع ما يقطع أم تفاوت ما بينه و بين المعطوف وجهان من التّعدى بالقطع فيضمنه و من ان العطف حق له و ما يفوت به في حكم التالف شرعا و صرّح في مجمع الفائدة بلزوم مراعات الاسهل و ما لا ضرر فيه ثم الاقلّ ضررا فالاقل في الازالة فاذا حصلت بامر قليل فلا يتعدى

الخامس هل يتوقّف الازالة بعطف او قطع على اذن الحاكم او لا

بل يزيل الجار بنفسه من غير مراجعة الى الحاكم صرّح بالثّانى في يع و عد و كرة و س

ص: 389

و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و هو ظ الارشاد و الجامع و هو المعتمد و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما تمسّك به في كرة و جامع المقاصد من ان ازالة العدوان عن ماله امر جائز مع التمكن و ان لم يأذن به الحاكم

السّادس هل يتوقّف جواز الازالة بعطف او قطع على مطالبة المالك بها

و امتناعه منها او لا بل يجوز للجار مط و لو لم يعلم المالك لحقيقة الحال و لم يراجعه اصلا فيه قولان احدهما انّها لا تجوز للجار الا بعد امتناع المالك منها و هو لظ الشّرائع و التذكرة و الجامع و س و لك و عزاه في مجمع الفائدة الى ظ اكثر العبارات و لهم الاصل كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و يحتمل توقّفه على مطالبة المالك و عدم فعله كما هو ظاهر اكثر العبارات غير المتن لئلّا يلزم التّصرف في مال الغير بغير ضرورة و الاوّل ليس ببعيد و ثانيهما انّها تجوز مط و لو لم يعلم المالك بان اغصان شجرته في ملك الجار و هو لجامع المقاصد و لك و الكفاية و ربما يستفاد من اطلاق التّحرير و عد و الارشاد و لهم وجوه منها ما تمسّك به في جامع المقاصد قائلا هل يتوقّف جواز الازالة على مطالبة المالك و امتناعه يظهر من عبارة التّذكرة ذلك و في س انه يأمر صاحبها بقطعها فان امتنع قطعها هو و أطلق في التّحرير ثبوت الازالة و هو الاظهر لأنّ ازالة العدوان عليه امر ثابت له و توقّفه على اذن الغير ضرر و اشار اليه في لك و الكفاية من غير ايراد عليه و منها ما تمسّك به فيه أيضا من انّه لو توقّف على اذن المالك لكان اذا امتنع يتوقّف على اذن الحاكم و لا يسوغ له التّصرف في مال الغير بغير اذنه و اذن من يقوم مقامه مع التمكّن و قد نبّه عليه في لك أيضا من غير ايراد عليه و منها ما نبّه عليه في لك قائلا بعد الاشارة الى الوجه الاول و يشهد له جواز اخراج البهيمة بدون اذنه و في جميع الوجوه المذكورة نظر و لا ريب انّ الاحوط هو القول الأوّل بل هو في غاية القوّة الّا اذا استلزم المراجعة الى المالك الضّرر العظيم و المشقة الشديدة الذى يستلزم الحرج فيجوز ترك المراجعة و ليس ما ذكر تفصيلا خارجا للإجماع المركب لعدم انصراف اطلاق القائلين بالقول الاوّل الى هاتين الصّورتين فت

السّابع هل يجب على المالك ازالة اغصان شجرته الداخلة الى ملك الغير او لا

فيه قولان احدهما انّها تجب عليه و هو للشرائع و جامع المقاصد و لك و المحكى في الاخيرين عن التّحرير و وجهه ما نبّه عليه في لك قائلا وجه الوجوب عليه ظ لأنّ دخول شجرته على ملك الغير يوجب التّصرف فيه و شغله بملكه و هو غير جائز فيجب التخلص منه و فيما ذكره نظر لأنّ التّصرف و الشّغل المشار اليهما لم يكونا بفعل المالك قطعا فالاصل براءة ذمّته من الوجوب و ثانيها انّها لا تجب عليه و قد استظهره في جامع المقاصد و لك من التّذكرة قائلين و ظ التذكرة انّ مالك الشّجرة لا يجب عليه ازالتها و ان جاز لمالك الارض لأنّه من غير فعله و هذا القول عندى اقرب و لكن الاوّل احوط و عليه فهل يجبر المالك على الازالة او لا حكى عن التّحرير الاوّل و صار اليه في الجامع و منعه في التّذكرة مع احتماله اخيرا الاول و على اىّ تقدير فللمالك ازالة اغصان شجرته و هل يتخيّر بين العطف و القطع او يتعيّن الاوّل فان تعذّر فالثّانى صار الى الاحتمال الثّانى في يع قائلا اذا خرجت اغصان شجرة الى ملك الجار وجب عطفها ان امكن و الا قطعت من حدّ ملكه و اشار الى وجهه في لك قائلا في العبارة اشكال من حيث اشتراط وجوب العطف بالامكان و ترتيب القطع مع عدمه اذ للمالك قطع شجرته بغير هذا السّبب فهنا كك و يمكن الاعتذار عن التّرتيب بانّ قطع الشّجرة مع امكان عطفها اتلاف المال و هو منهىّ عنه و نمنع من جواز قطع المالك كيف اتفق بل لا بدّ من غاية مقصود به للنّهى عن اضاعة المال بغير وجه و فيما ذكره نظر بل الاقرب هو الاحتمال الاول من التخيير

الثّامن صرّح في س و جامع المقاصد و لك بانّه ليس لمالك الارض ايقاد النّار تحت الاغصان

لتحرق بل يجب عليه القطع حيث لا يمكن العطف و احتج عليه في الاخير بانّه اشدّ ضررا ثم صرح بانّه لو فعل ضمن ذلك ما يتلف بنسبة زيادة حقّه و جميع ما ذكره احوط و ربما يظهر من مجمع الفائدة جواز ذلك لقوله و ان اندفع بالقطع لا يوقد النّار تحته لأنّه اضرّ على ما قيل و يؤيّد الجواز مط كما يفهم من المتن ما سبق انّ للمالك التصرّف في ملكه اى تصرّف شاء و ان حصل الضّرر على الجار و ما روى في كرة من قوله عليه السّلام ليس لعرق ظالم حقّ و هو في غاية القوّة

التاسع صرّح في جامع المقاصد و لك بانّه لو مضت مدة طويلة على الاغصان الدّاخلة الى ملك الجار

من غير اذنه و كان المالك لها عالما به و مفرطا في الازالة ضمن اجرة الهواء و الارض و حكاه في الاوّل عن الدروس نافيا الشّبهة في ذلك

العاشر اذا سرّت عروق الشّجرة الى ارض الجار

كان حكمها حكم سريان الاغصان كما صرّح به في التّذكرة و س و جامع المقاصد و لك فلمالك الارض عطفها ان امكن و الّا فله قطعها من حدّ ملكه كما صرّح به في التّذكرة محتجا اولا بانّه ليس له التّصرف في ملك غيره الا باذنه و ثانيا بانّه عرق ظالم فله الازالة لقوله عليه السّلام ليس لعرق ظالم حقّ

الحادى عشر صرّح في التّذكرة و جامع المقاصد و لك بانّه لو مال جدار الغير الى هواء الجار

كان له الازالة كالأغصان و العروق و هو جيّد و احتج عليه في الاوّل بان شغل ملك الغير و منعه من التّصرف فيه بغير حقّ فله الازالة و صرّح في الاخير بانّه يجب المبادرة الى تخليص الارض منه

الثّانى عشر صرّح في لك بانّ في حكم الشجرة التّراب المنتقل الى ملك الغير

قائلا فيجب المبادرة الى تخليص الارض منه و لو ملكه التّراب و قبله سلم من حقّه لا مع امتناعه و ان شقّ نقله و ما ذكره من المماثلة في الحكم هو المعتمد

الثّالث عشر صرّح في س و جامع المقاصد و لك بانّ له اخراج بهيمة مملوكة تدخل الى داره

و ملكه بغير اذنه و هو جيّد ان لم يستلزم الاخراج اتلافها و ان اتلفها ح ضمن و ان استلزم الاخراج اتلافها فله ذلك اولا صرّح بالأوّل في التّذكرة قائلا اذا امكنه اخراج دابّة الغير بغير اتلاف فله ذلك فان اتلفها و الحال هذه ضمن و ان لم يمكن ازالتها الا بالاتلاف كان له ذلك و لا شي ء عليه لأنه لا يلزمه اقرار مال الغير في ملكه و هو جيّد و يلحق بما ذكر كل مال يقع في ملك الغير بدون اذنه فله ازالته و اخراجه من ملكه و ان توقّف على تلفه و لا يلزم ح باعتبار تلفه ضمان و هل يجب على المالك المبادرة الى تخليص ملك الغير عنه او لا الاحوط ذلك و لكن في تعينه حيث لا يكون الدخول بفعله بل بفعل غيره من غاصب و غيره اشكال بل عدم الوجوب في غاية القوّة للأصل السليم عن المعارض و هل يجب على صاحب الملك اذا اراد ازالته عن ملكه تسليمه الى مالكه او من يقوم مقامه فيضمن اذا خالف ذلك بل له الازالة مط و لو لم يسلمه الى مالكه الاقرب الاوّل ان قبضه و تصرّف فيه و مع عدمهما ففى

ص: 390

وجوب التسليم اشكال و لا فرق في ذلك بين البهيمة و غيرها من الاموال

الرّابع عشر لو صالح مالك الاغصان الدّاخلة الى ملك الغير معه الى ابقائها في الهواء

فهل يصحّ او لا اختلف الاصحاب الى قولين الاوّل انّه يصحّ و هو للقواعد و كرة و لف و الايضاح و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة الثّانى انّه لا يصحّ و هو للمحكىّ في جملة من الكتب عن الشّيخ للقول الاول العمومات الدّالة على صحّة الصّلح المعتضدة هنا بالشّهرة و ظهور انقراض مذهب الشيخ و ان قال في يع و لو صالحه على ابقاء في الهواء لم يصحّ على تردّد بل نبّه في كرة على دعوى الاجماع على الصّحة قائلا فان صالحه مالك الشجرة على الابقاء على الجدار بعوض صحّ مع تقدير الزّيادة و تعيين المدّة و كذا له ان يصالحه على الابقاء في الهواء عندنا خلافا للشّافعيّة و لذا صرّح في مجمع الفائدة بانّه يفهم من كرة دعوى الاجماع على الصّحة و للقول الثّانى ما حكاه في لف و الايضاح عن الشّيخ قائلين قال الشيخ لو صالحه على ابقاء الغصن البارز الى ملك الغير في الهواء لم يصحّ ان كان رطبا لأنّه يزيد في كلّ حال و لا يعرف قدره و كذا ان كان يابسا لأنّه بيع الهواء من غير قرار و ذلك لا يجوز و قد يناقش فيما ذكر اوّلا بما اجاب عليه في الكتابين و جامع المقاصد من انّ الصّلح عقد مستقل لا يتفرع على البيع و لا على غيره و ثانيا بانّ الجهالة لا تبطل الصّلح كما تقدّم اليه الاشارة سلمنا و لكن يمكن التّعيين فاذن المعتمد هو القول الاوّل و كك يصحّ الصّلح على ابقائها على الجدار و نحوه كما صرّح به في يع و عد و كرة و س و غيرها بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و لا فرق في صحّته في المقامين بين ان يكون الاغصان يابسة او رطبة و صرّح في يع و كرة و عد و س و لك بانّه يصحّ الصّلح المذكور مع تقدير الزّيادة او انتهائها و مرادهم كما صرّح به في لك انّ الاغصان ان كانت قد انتهت في الزّيادة صح الصّلح على ابقائها مط و ان كانت اخذت في الزّيادة فلا بدّ من تقدير الزّيادة ليكون الصّلح مضبوطا و صرّح فيه و في الدّروس و جامع المقاصد بانّ انتهاء الزّيادة انما هو بحسب ظنّ اهل الخبرة و صرّح فيه أيضا و في جامع المقاصد بانّه لو فرض زيادة على خلاف الظّن و العادة كان حكم الزّائد حكم الاصل لا يتعدى الى المالك قبل الصّلح و ما ذكروه من لزوم تقدير الزيادة و انتهائها احوط و لكن الاقرب عدم اللّزوم لأنّ الجهالة في الصّلح لا تضرّ و قد نبه عليه بعض على ما حكاه في التّذكرة قائلا فان صالحه على اقرارها بعوض معلوم صحّ و لا فرق بين ان يكون الغصن رطبا او يابسا لأنّ الجهالة في المصالح عنه لا تمنع التّسليم بخلاف العوض فانّه يفتقر الى العلم بوجوب تسليمه و لان الحاجة تدعو الى الصّلح عنه لكون ذلك في الاملاك المتجاورة و في القطع اتلاف و ضرر و الزّيادة المتجدّدة يعفى عنها كالثّمن الحادث في المستاجر للركوب و المستأجر للغرفة يتجدّد له الاولاد و عند احمد يصحّ الصّلح في الرطب و ان زاد او نقص لأنّ الجهالة في المصالح عنه لا يمنع الصّحة اذا لم يكن الى العلم به سبيل لدعاء الحاجة اليه و كونه لا يحتاج الى تسليمه و هل يشترط الصّلح في المقامين ان يكون موقتا بوقت معلوم و ان يعيّن فيه المدة او لا صرّح في الاوّل في التّذكرة و عد و س و لك و هو احوط و لكن الاحتمال الاوّل في غاية القوة فيجوز الصّلح ما دام عمر احد المتصالحين او ما دام وجود الشّجرة او ما دام بقاء المالك على مالكيته و امّا الصّلح الى مدّة مجهولة لا تتعيّن اصلا فالظاهر فساده و هل يجوز الصّلح على اقرارها بجزء من ثمرتها او بكله او لا الاقرب الاوّل و لكن الاحوط الثّانى و قد ذهب اليه في التّذكرة قائلا و لو صالحه على اقرارها بجزء معلوم من ثمرها او كلمة لم يجز و به مال اكثر العامّة لان العوض مجهول و الثّمرة مجهولة و جزئها مجهول و من شرط الصّلح العلم بالعوض و المصالح عليه أيضا لتغييره بالزّيادة و النّقصان كما تقدّم و احتجّ بانّه قد يدعو الحاجة اليه و قد عرفت بطلان التّعليل بالحاجة ثمّ صرّح فيها بانه لو اباح كلّ منهما لصاحبه حقه جاز من غير لزوم بل لكلّ منهما الرّجوع فيستبيح صاحب الشّجرة اباحة الوضع على الجدار او الهواء

و يستبيح صاحب الدّار ثمرة الشّجرة كما لو قال كلّ منهما لصاحبه اسكن دارى و اسكن دارك من غير تقدير مدة و لا ذكر شرط للإجازة و جميع ما ذكره جيّد ثمّ صرّح فيها بان حكم العروق اذا سرت الى ارض الجار سواء اثرت ضررا كما في المصانع و طى الآبار و اساسات الحيطان او منع من نبات شجرة لصاحب الارض او زرع او لم يؤثر ضررا فان الحكم في قطعه و الصّلح عليه كالحكم في الزّرع الا ان العروق لا ثمر لها و كذا اذا زلق من اخشابه الى ملك غيره فالحكم ما سبق و جميع ما ذكره جيّد أيضا و في الدّروس على جواز الصّلح في العروق موقتا لا مؤبدا بعد انتهائها بحسب ظنّ اهل الخبرة او تقدير الزّيادة و هو الاحوط و لكن الاقرب ما بيّناه في الاغصان

منهل اذا كان لإنسان بيوت الخان السفلى و لاخر بيوت العليا

اشارة

و تداعيا الدّرج قضى بها لصاحب العلو كما صرّح به في يع و كرة و عد و عة و س و لك و ضة و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف من اصحابنا في ذلك و ثانيهما ما تمسّك به في ضة و لك من اختصاصها بالتّصرف فيها بالسّلوك و ان كانت موضوعة في ارض صاحب السّفل و يؤيّد ما ذكر اولا قول التّذكرة لأنّ الدّرجة انّما تبنى للارتقاء بها الى العلو و لا يبنى لما تحتها بالعادة بل القصد بها السّلوك الى فوق و هو احد وجهى الشّافعيّة و الثانى انّها بينهما لأنّ صاحب السّفل ينتفع بها بظلّه و صاحب العلوّ ينتفع بها و يرتقى عليها فهي كالسّقف يتنازعه صاحب العلو السّفل و قد سبق كلامنا في السّقف و ان الاولى الحكم به لصاحب العلو مع قيام الفرق بينهما لأنّ السّقف يبنى للبيت و ان لم يكن له غرفة بخلاف الدّرجة و ثانيا قول مجمع الفائدة لأنّه لانتفاعه و لو ضرورة اليها دون صاحب السّفل و العقل يحكم لصاحب العلو بالدّرجة بانّ الامر الّذي لا يكون لا بدّ لشخص دون اخر لمن هو ضرورىّ له و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل انّما يحكم بالدّرج لصاحب العلو

ح مع يمينه كما صرّح به في القواعد و اللّمعة و ضة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّانى لا فرق في ذلك بين ان يكون الدّرج المتنازع فيها موضوعة على ارض صاحب السّفل او لا

كما صرّح به في لك و ضة محتجّا في الاوّل بانّ مجرّد ذلك لا يوجب اليد

الثّالث صرّح في التّذكرة بانّه لو تنازعا في السّلم

و هو غير خارج عن الخان فان كان منقولا كالسّلاليم الّتي توضع و ترفع فان كان في بيت لصاحب السّفل فهو في يده و ان كان في غرفة لصاحب العلو فهو في يده فيحكم به في الحالين لكلّ من

ص: 391

هو في يده و ان كان منصوبا في موضع المرقى فهو لصاحب العلوّ لعود منفعته اليه و ظهور تصرّفه فيه دون الاخر و قال بعض الشّافعية انّه لصاحب السّفل كسائر المنقولات و هو المعتمد عندى و لهذا لا يندرج السّلم الّذي لم يسمره تحت بيع الدّار و لو كان السّلم مستمرا في موضع المرقى فهو لصاحب العلو لعود فائدته اليه كالأخشاب المعقودة في المرقى و كذا اذا كان مبنيّا من لبن او اجر و شبههما اذا لم يكن تحته بيت و نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة و فيه نظر و الاقرب انّ المناط في الحكم يكون السّلم لأحدهما هو كونه تحت يده و في تصرّفه دون الاخر و يثبت الامران بالصّعود عليه و النزول منه و هما متحقّقان بالنّسبة الى صاحب العلوّ غالبا مط و لو كان السّلم منقولا فت

الرابع صرّح في س و لك و ضة بانه كما يحكم بالدّرج لصاحب العليا

فكذا محلّها و صرح بما ذكره في س أيضا و هو جيّد

الخامس هل يختصّ الحكم بكون الدّرج المتنازع فيها لصاحب العلو

بما اذا لم يكن تحتها خزانة أيضا او لا بل يحكم مط و لو كانت الخزانة الّتي تحت الدّرج لصاحب السّفل او كانت محلّ النزاع أيضا استشكل في ذلك في ضة قائلا بعد الحكم بكون الدّرج المتنازع فيها لصاحب العلو و يشكل أيضا الحكم في الدرجة مع اختلافهما في الخزانة لأنه اذا قضى الخزانة لهما او حكم بها للأسفل بوجه تكون الدّرجة كالسّقف المتوسّط بين الاعلى و الاسفل بعين ما ذكره خصوصا مع الحكم بها للأسفل وحده فينبغى ح ان يجرى فيها الخلاف السّابق و مرجحه و لو قضينا بالسّقف للأعلى زال الاشكال هنا و انّما يأتي على مذهب المص هنا و في س فانّه لا يجامع اختصاص العلوى بها مط و نبّه على ما ذكره في لك أيضا و صار الى الاحتمال الاخير كالتّذكرة و هو الاقرب

السّادس لو اختلفا في الخزانة الّتي تحت الدّرج المتنازع فيها

فادعاها كلّ منهما لنفسه ففيه احتمالات احدها انّها لصاحب الاسفل و ثانيها انّها لصاحب العلو و ثالثها اشتراكها بينهما و قد نبّه على هذه الاحتمالات من غير ترجيح في التّذكرة قائلا و لو تنازعا في البيت الّذي تحت الدّرج احتمل اختصاص صاحب السّفل به كسائر البيوت و صاحب العلو لان ملك الهواء يستتبع ملك القرار و الشّركة فيه و قد صار الى الاحتمال الثّالث في يع و د و عد و س و ضة و لك و جامع المقاصد و اشار الى وجهه في الاخيرين قائلين لأنّ كلا منهما له شاهد الملك اذ الظّاهر ان الدّرج لصاحب العلو و كون مكانه كك لأنّ الهواء تابع للقرار و كذا الظّاهر ان الخزانة لسائر البيوت السّفلى و هى متصلة ببيوت الاسفل فيقضى بها بينهما و رابعها انّه يقرع بينهما و قد صرّح به في اللّمعة و اشار الى وجهه في ضة قائلا لاستوائه فيها بكونه متّصلة بملك الاسفل بل من جملة بيوته و كونها هواء الملك الاعلى فهو كالقرار فيقرع و يشكل بما مرّ في السّقف ثمّ صرّح بانّه يقوى استوائهما فيهما مع حلف كلّ لصاحبه و قد صرّح في لك بانّه يحكم بينهما بعد التّحالف او النكول و هو الاقرب و صرّح في س بانّه لا عبرة بوضع الآلة تحتها

منهل اذا تنازع صاحب علو الخان او الدّار الّذي مرقاة في صدرهما في العرصة و الصّحن فادعاه كلّ منهما لنفسه

اشارة

ففيه احتمالات احدها كون المسلك بينهما و اختصاص الاسفل بالباقى و قد صار اليه في عد و س و جامع المقاصد و لك و قد نبّه على وجهه في ضة قائلا و في س رجح كون المسلك بينهما و اختصاص الاسفل بالباقى و عليه جماعة لأنّ صاحب السّفل يشاركه في التّصرف فيه و ينفرد بالباقى فيكون قدر المسلك بينهما و نبّه على هذا في لك و جامع المقاصد أيضا و ثانيهما اختصاص المسلك بصاحب العلو و الباقى بصاحب السّفل و قد صار اليه في اللّمعة قائلا اذا تنازع صاحب غرف الخان و صاحب بيوته في المسلك حلف صاحب الغرف في قدر ما يسلكه فحلف الاخر على الزّائد و اشار في ضة الى وجهه بقوله لأنّ النزاع لو وقع على مسلك في الجملة او متعيّن لا يزيد عن القدر لم يكن على الاخر حلف لعدم منازعته له في الزائد و وجه الحكم للأعلى بقدر المسلك من ضرورة الانتفاع بالغرف و له عليه يد في جملة الصّحن و امّا الزّائد عنه فاختصاص صاحب البيوت به اقوى لأنّه دار لبيوته فيقدم قول كلّ منهما فيما يظهر اختصاصه به و ثالثها ما نبّه عليه في س بقوله و ربما امكن الاشتراك في العرصة لان صاحب الأعلى لا يكلف المرور على خط مستو لا يمنع من وضع شي ء فيها و لا من الجلوس قليلا و ضعف هذا في جامع المقاصد بقوله بعد الاشارة اليه و فيه ما فيه و المسألة في غاية الاشكال و لكن القول الاوّل في غاية القوة و عليه انّما يحكم بالاشتراك في المسلك و الاختصاص بالباقى بعد حلف كلّ منهما كما صرّح به في لك و زاد فيه او نكولهما و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل المراد بصدر الخان نهايته في السعة

و هو اخر خطته في الجهة المقابلة في الباب كما صرّح به في جامع المقاصد

الثّانى اذا كان المرقى في الدّهليز

فصرّح في القواعد و س و ضة و لك بانّ الاعلى لا يشارك الاسفل في شي ء من الصّحن و احتجّ عليه في الاخيرين بانّ الاعلى لا يدلّ عليه و لكنّ الاخير زاد قائلا الّا ان يقول في السّكة المرفوعة باشتراكها بين الجميع و صرّح بهذا في س أيضا قائلا و يؤيّده انّ العرصة محيط بها الاعلى كما يحيط بها الاسفل و فيما ذكراه نظر بل الحكم بعدم الاشتراك في الصّحن و اختصاصه بالاسفل اجود

الثّالث صرّح في ضة و لك بانّ المرقى لو كان في ظهر الخان

اختصّ صاحب الاسفل بالصّحن و الدّهليز اجمع و صرّح بهذا في القواعد و س أيضا و هو جيّد

منهل لو تنازعا في دابّة فادّعاها كلّ واحد منهما لنفسه

اشارة

و كان احدهما راكبا عليها و الاخر قابضا للجامها و لا بيّنة فهل القول قول الرّاكب او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّ القول قول الرّاكب فيكون له و هو للمبسوط و يع و التّذكرة و د و عد و التّحرير و لف و الايضاح و اللّمعة و ثانيهما انه يحكم بها لكلّ منهما بالسويّة فيكون لكل منهما نصف منها و هو للخلاف و الغنية و جامع المقاصد و لك و ضة و المحكىّ في جملة من الكتب عن ابن ادريس و في المبسوط عن بعض و ربما يستفاد من غاية المراد المصير اليه و يظهر من س التّوقف في المسألة للأوّلين وجهان احدهما ما تمسّك به في لف و الايضاح قائلين و الوجه ما قاله في ط من ترجيح الرّاكب لكثرة تصرّفه و قوته و اورد عليه في لك و ضة قائلا قوة يد الراكب لا مدخل لها في التّرجيح و لهذا لم يؤثر في ثوب بيد احدهما اكثره نعم مع الراكب زيادة التّصرف الا انّه لم يثبت شرعا كونه مرجّحا و تعريف المدعى و المنكر منطبق عليهما بتفسيراته و صرّح بجميع ما ذكر في غاية المراد و ثانيهما ما نبّه عليه في كرة قائلا و باقى العامة يحكم بها للراكب لبعد تمكين صاحب الدّابة غيره من ركوبها و امكان اخذ اللجام من صاحب الدّابة و هو الاقوى عندى و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا ما ذكره ليس بواضح لان الركوب و اللّجام بيد المالك امر سهل واقع كثيرا و للآخرين وجهان احدهما ما تمسّك به في الخلاف و الغنية و غاية المراد و لك و ضة من تساويهما في الدّعوى و اشتراكهما في اليد فترجيح احدهما على الاخر ترجيح من غير مرجّح و ثانيهما ما صرّح به في ط من انّ التنصيف احوط و المسألة في غاية الاشكال و لكنّ القول

ص: 392

الثّانى في غاية القوّة و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرّح في س و لك بانّه لا عبرة هنا بكون الراكب غير معتاد

قينة الدواب كون المتشبث معتادا لذلك و هو جيّد و يظهر من اطلاق من عداها من الكتب المتقدّمة بل ربما يظهر من لك دعوى الاتّفاق عليه

الثّانى على القول الثّانى من القضاء بينهما بالمساوات يحلف كلّ منهما لصاحبه

اذا لم يكن بيّنة كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و ضة و امّا على القول بانّ القول قول الرّاكب فيتوجّه الحلف عليه كما صرّح به في يع و التّحرير و س و صرّح به في مجمع الفائدة أيضا محتجا بانّه منكر و صاحب يد و القابض مدع خارج اذ الرّكوب اقوى فالقبض بالنّسبة اليه كالعدم

الثّالث صرّح في جامع المقاصد و لك و ضة بانّ اللّجام يقضى به لمن هو في يده

و السّرج لراكبه و هو جيّد

الرابع صرّح في مجمع الفائدة بعد الاشارة الى القولين و مستندهما

بانه معلوم انّ المراد مع عدم ظهور تقدّم تصرف منهما و الا فالحكم له و هو جيّد

منهل لو تنازعا ثوبا و في يد احدهما اكثر و لا بيّنة فهما سواء

كما صرّح به في يع و د و التحرير و كرة و غاية المراد و اللّمعة و س و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق كما يستفاد من الكتب المذكورة بعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما تمسّك به في ضة و لك من اشتراكها في مسمى اليد و لا ترجيح لقوتها و زاد في الاوّل قائلا و التّصرف هنا و ان اختلف كثرة و قلّة لكنّه من واحد بخلاف الركوب و قبض اللّجام و اشار الى هذا في الثّانى بقوله و التّصرف الّذي كان مع الرّاكب زائدا على اليد منتف هنا و هذا هو الفارق بين المسألتين عند المص و اوجب اختلاف الحكم و اشار الى الوجه المذكور في كرة بقوله لتساويهما في الدّعوى و في س بقوله لأنّ مسمّى اليد حاصل لهما و لا ترجيح و امّا الراكب و اللّابس فلهما مع اليد التّصرف و في جامع المقاصد بقوله لثبوت العمل باليد و في مجمع الفائدة بقوله و لا عبرة بهذه الكثرة و لو اختلف لابس الثّوب و قابضه فرجح في جامع المقاصد انّ القول قول اللابس قائلا لو اختلف لابس الثوب و قابضه فقوة جانب اللّابس اظهر لان الظّاهر انّه لا يتمكّن من لبسه الا و هو غالب قاهر مستقل اليد و هذا ليس مثل حكم الدّابة و يظهر من الدّروس المصير الى ما صار اليه و لكن صرّح في لك و ضة بانّ هذه المسألة كمسألة تنازع راكب الدّابة و قابض لجامها قائلا في الاوّل لزيادة تصرّف اللابس على اليد و ما ذكره في غاية القوّة

منهل لو تنازعا عبدا و لأحدهما عليه ثياب لابسه و كان لهما عليه يد فهما فيه

سواء و لا يقضى به لصاحب الثياب و قد صرّح بذلك في الشّرائع و د و التّحرير و التّذكرة و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و لهما وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما نبه عليه في جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة من تساويهما في اليد و كون ثياب احدهما عليه لا دخل له في السّلطنة اذ قد يلبسها بغير اذن او بمجرّد قوله او بالعارية او نحو ذلك و زاد في الثالث قائلا و لا يرد مثله في المركوب لأنّ الراكب ذو يد بخلاف العبد فان اليد للمدّعى لا له و لو كان لأحدهما عليه يد و للاخر ثياب خاصّة فالعبرة بصاحب اليد كما صرّح به في ضة و لك

منهل لو تداعيا جملا و لأحدهما عليه حمل و كان لكلّ منهما عليه يد

اشارة

بان كانا قابضين بزمامه و نحو ذلك الترجيح لصاحب الحمل لدعواه فيحكم له به كما صرّح به في يع و د و عد و التّحرير و كرة و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من اكثر الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و ضة من ان وضع الحمل على الدّابة يستدعى كمال الاستيلاء فيرجّح صاحبه و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل يظهر من اطلاق الكتب المذكورة عدم الفرق في ذلك بين صورتى العلم

بكون الواضع للحمل على الجمل هو صاحبه او لا و في الاخير اشكال الّا ان يدفع بظهور الاتّفاق على الاطلاق فلا يخ عن قوة

الثّانى اذا كان لغير صاحب الحمل يد على الجمل بقبض زمامه

و نحوه و لم يكن لصاحب الحمل الا نفس الحمل فيظهر من اطلاق يع و عد و الارشاد و التّحرير و التّذكرة و اللّمعة و جامع المقاصد ان القول قول صاحب الحمل ح أيضا و نبّه عليه في ضة قائلا و يرجح صاحب الحمل في دعوى البهيمة الحاملة و ان كان للاخر عليها يد يقبض زمام و نحوه لدلالة الحمل على كمال استيلاء مالكه عليها فيرجّح و نبّه على هذا في لك أيضا قائلا و يمكن ان يكون المراد ان احدهما قابض بزمامه و للاخر عليه حمل ليكون معادلا بمسألة الرّاكب و قابض اللّجام فانّهما و ان استويا في الحكم عنده الّا انّ مسئلة الحمل اقوى و لهذا لم يذكر فيها خلافا و وجهه انّ الحمل اقوى دليلا على كمال الاستيلاء فان الرّكوب اسهل تعلقا من الحمل و فيما ذكره نظر و لكنّه في غاية القوّة

الثّالث صرّح في لك بانه لو كان لأحدهما حمل و لا يد للاخر

فلا شبهة في ترجيح صاحب الحمل و صرّح في مجمع الفائدة بانّه مما لا ينبغى الخلاف فيه و مقتضى ما ذكراه من التّرجيح اطلاق يع و عد و د و كرة و التّحرير و اللّمعة و جامع المقاصد و هو المعتمد

منهل لو تداعيا غرفة كائنة على بيت احدهما و بابها الى غرفه الاخرى

اشارة

و لم يعلم بتصرّفه فيها و ثبوت يده عليها بسكنى و نحوها كان الرّجحان لدعوى صاحب البيت فيحكم له بها كما صرّح في يع و الارشاد و القواعد و التحرير و كرة و اللّمعة و س و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و لهم وجهان احدهما ظهور الاتّفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيهما ما تمسّك به في كرة و جامع المقاصد و لك و ضة من الغرفة موضوعة في ملكه لان هواء بيته ملكه لان من ملك القرار ملك الهواء و زاد في الثّانى فادعى الاتفاق على هذا و في الاخيرين فصرّح بانّ مجرّد فتح الباب الى الغير لا يفيد اليد و لا الملك و اشار اليه في الاوّل بقوله و فتح الباب يحتمل الاعارة و

ينبغى التّنبيه على امرين

الاوّل انّما يقدم قول صاحب البيت الذى عليه الغرفة بيمينه

كما صرّح به في التحرير و س و لك بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه

الثّانى اذا كان من اليه الباب متصرّفا في الغرفة المتنازع بسكنى و نحوها

ففيه احتمالات احدها انّ القول قول صاحب البيت ح أيضا و هو مقتضى اطلاق يع و د و التحرير و اللّمعة و ثانيها انّ القول ح قول المتصرّف فيها الّذي اليه الباب و قد صرّح به في كرة و س و لك و ضة و صرح في جامع المقاصد بانه لا يخ عن قوة و اشار الى وجهه في الاخيرين قائلا بعد الاشارة الى ما تقدّم من تقديم قول صاحب البيت هذا اذا لم يكن من اليه الباب متصرّفا فيها

ص: 393

بسكنى او غيره و الاقدم لان يده عليها بالذّات لأنّ التّصرف مقتضى له و ثبوت يد مالك بالتّبعية ليده الّتي هو على القرار و اليد الفعليّة الذاتية اقوى و اولى من المتابعة و اشار الى ما ذكره في كرة و س و جامع المقاصد و فيه نظر و ثالثها انّهما يتساويان و لا يترجّح احدهما على الاخر و قد اشار اليه في لك و ضة قائلا و يحتمل التّساوى ح لثبوت اليد من الجانبين في الجملة و عدم تاثير قوة اليد كما سلف و لم اجد بما ذكره من الاحتمال قائلا فهو ضعيف من حيث ظهور الاتّفاق على بطلانه فالاحتمال الثانى في غاية القوّة و لم يرجّح في عد و الايضاح شيئا من الاحتمالات المذكورة و انما صرّحا بان المسألة محلّ اشكال و زاد الاخير قائلا ينشأ من تعارض اليد و قولهم انّ الهواء تابع للأرض في الملك و اشار الى هذين الوجهين في جامع المقاصد أيضا

منهل لو وجد بنائه او خشبه او مجرى مائه كدولابه و نحو ذلك ملك غيره

و لم يعلم سببه كان ينتقل اليه بالارث فهل يكون ذلك مقتضيا للاستحقاق بحيث لا يجوز للمالك منعه من الابقاء و لا منعه من الاعادة لو انهدم او لا فيكون له ذلك فيه قولان احدهما انّ ذلك لا يكون مقتضيا للاستحقاق و ان القول قول مالك الارض و الجدار في عدم الاستحقاق و هو للقواعد و الايضاح و جامع المقاصد و لهم ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا الاقرب عدم الاستحقاق تمسكا باصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير و لأنّ اليد يقتضى الاختصاص بالانتفاع و الوضع اعم من الاستحقاق و غاية ما في الباب ان يكون بحق و هو اعمّ من العارية الّتي يجوز الرّجوع و قد صرّح بالاصل المذكور في الايضاح أيضا و يعضد عموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم و قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم و قوله (ع) لا ضرر و لا ضرار و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثانيهما ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا بعد ما حكيناه عنه سابقا و خالف الشّيخ في ذلك نظرا الى انّ الظاهر ان ذلك وضع بحقّ فلا يمنعه صاحب الملك من الابقاء الا اذا ثبت ذلك و قول الشّيخ ضعيف و اشار في الايضاح الى وجه اخر لهذا القول بقوله وجه القرب اصالة عدم الاستحقاق في ملك الغير و من ثبوت اليد و المالك يدعى استحقاق ازالتها و الاصل عدمه و الاقوى الاوّل و ما قواه هو الاقوى عندى أيضا و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و على المختار يتوجّه اليمين على المالك للجدار و الارض حيث يعلم بعدم الاستحقاق و يدّعيه المعارض له كما صرّح به في جامع المقاصد قائلا و اعلم انّ عبارة المص لا تخلو من مناقشة لأنّ من لا يعلم سبب كون بنائه في ملك الغير مثلا فاذا لم يعلم الاستحقاق فلا يدعيه فلا يتصوّر منه اليمين عليه ليكون قول المالك بيمينه مقدّما و قد كان الاولى ان يقول لو اختلف في الاستحقاق و عدمه فيما اذا كان بنائه في ملك الغير فالاقرب انّ اليمين على المالك مع عدم البيّنة لأنّه المنكر و اذا لم يكن المالك لهما عالما بعدم الاستحقاق فلا يمين عليه و لا على خصمه اذا لم يكن عالما بالاستحقاق و للأوّل ح منع الثّانى من الابقاء و الاعادة و اذا كان الثّانى عالما بالاستحقاق و الاوّل جاهلا به و بعدمه فهل تبطل الدّعوى ح او يحلف الثّانى على الاستحقاق فيثبت له فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوّة تمّ كتاب الصّلح

ص: 394

كتاب الرّهن

اشارة

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد للّه ربّ العالمين و الصّلاة و السّلم على خير خلقه محمد و آله الطاهرين كتاب مناهل الرّهن

مقدمة الرّهن لغة على ما صرّح به جماعة الثبات

و قيل الحبس و شرعا على ما صرح به بعض الاصحاب جعل العين وثيقة في دين اذا تعذر استيفائه ممن هو عليه ليستوفى من ثمنه الدين و قيل هو المال يجعل وثيقة بالدين يستوفى من ثمنه ان تعذر استيفائه ممن هو عليه و قيل هو وثيقة الدين و قيل هو عقد شرع للاستيثاق على الدين

منهل لا اشكال في جواز الرهن و مشروعيته في الجملة

اشارة

و يدلّ عليه الادلة الاربعة اما الكتاب فقوله تعالى فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ و اما السّنة فاخبار كثيرة من طرق الخاصة و العامة بل هى متواترة كما صرّح به في الرياض و اما الاجماع فقد صرّح به في ير و كره و س و التنقيح و مجمع الفائدة و قد حكى في الرياض من المهذب و ظاهر الغنية دعوى اجماع المسلمين على ذلك و هى ظاهرة من كره و اما العقل فما اشار اليه في التنقيح من ان الحكمة تدعوا الى مشروعيته فانه قد يضطر الى الاستدانة و لا يوثق فيؤخذ الرهن على الدين و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا يجب الرهن بلا خلاف و لا اشكال

و ممن صرح به الشهيد في س و العلامة في ير و كره و فيها دعوى الاجماع عليه صريحا مدعيا ان الامر في الآية الشريفة للإرشاد

الثّانى لا يشترط في جوازه عدم الكاتب

بل يجوز مط كما في كره و التحرير و فيه دعوى الاجماع عليه

الثالث الرهن جائز حضرا و سفرا

كما في يع و ير و عد و كره و س و لك و الكفاية و الرياض بل ادعى في كره اتفاق عامة اهل العلم عليه و ظاهره دعوى الاجماع عليه كما هو ظاهر الكفاية و الرياض لا يقال يدفع ما يذكر مفهوم الشرط في قوله تعالى وَ إِنْ كُنْتُمْ عَلىٰ سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا كٰاتِباً فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ لأنا نقول هو لا يصلح لذلك لما اشار اليه في كره و س من ان الآية الشريفة خرجت مخرج الغالب اذ الغالب عدم الكاتب في السفر

منهل لا اشكال و لا شبهة في ان الرّهن من جملة العقود المتوقّفة على الايجاب و القبول

اشارة

فلا يصح بدونهما كما صرّح به في الغنية و فع و يع و صره و عد و ير و كره و جامع المقاصد و ضة و الكفاية و الرياض و صرح فيه بان ذلك ظاهر الاصحاب من غير خلاف يعرف و يصح الايجاب و القبول بالفاظ كثيرة اما الالفاظ التى يصح بها الايجاب فمنها رهنتك كما صرّح به في يع و كره و شد و ير و عد و س و عة و ضة و الكفاية و الرياض و منها ارهنتك كما صرّح به في لك و ضة و صرح في كره و ير و س و التنقيح بانه لغة شاذة قليلة و صرّح في لك بان شذوذها لم يبلغ حد المنع بل هى اوضح دلالة من كثير مما عدوّه من الفاظ الايجاب و منها وثقتك بالتضعيف كما صرح به في س و اللّمعة و ضه و لك و منها هذا رهن عندك كما صرح به في س و اللمعة و ضة و لك و منها هذا رهن على مالك كما صرح به في ضه و اللمعة و منها هذا وثيقة عندك كما صرّح به في يع و شد و ير و عد و س و ضه و الكفاية و منها خذه على مالك كما صرح به في س و ضه و منها خذه بمالك كما صرّح به في س و صرح فيه أيضا بانه لو اراد الوديعة او اشتبه فليس برهن تنزيلا للفظ على أقلّ محتملاته و هو جيّد و اما الالفاظ التى يصحّ بها القبول فمنها قبلت كما في الارشاد و التحرير و عد و اللّمعة و س و ضه و منها رضيت كما في كره و منها ارتهنت كما في س و لا ينحصر الايجاب و القبول فيما ذكر من الالفاظ بل يجوز بكل لفظ دل على معناهما كما في يع و عد و ير و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ما تمسك به في الرياض من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مدعيا صدق العقد بكل لفظ دل على الامرين فاشتراط امر زائد يحتاج الى دلالة و هى في المقام مفقودة و خروج العقود اللازمة من الطرفين على تقدير تسليم اشراطها بالفاظ مخصوصة بالدليل لا يمنع من التّمسك به فيما خلا عنه بناء على المختار الذى عليه معظم المحققين من الاصوليّين من ان العام المخصص حجة في الباقى و منها ظهور اتفاق الاصحاب عليه في الجملة و منها خلو النصوص عن الاشارة الى توقفهما على لفظ مخصوص جنسا او نوعا او شخصا مع توفر الدّواعى عليها و منها ما تمسك به في لك قائلا انما لم ينحصر هذا العقد في لفظ كالعقود اللازمة لأنه جائز من طرف المرتهن الذى هو المقصود الذاتى منه فغلب منه جانب الجائز مط و اشار اليه في مجمع الفائدة أيضا و قد يناقش فيما ذكراه بما اورده عليه في الرياض من ان اعتبار ما لم يعتبر هنا في العقود اللازمة انما هو للاقتصار فيما خالف الاصل الدال على عدم اللزوم على المتيقن و هو جار في المقام لتضمنه اللزوم و لو من طرف الراهن و عدم اللّزوم من جانب المرتهن غير قادح بعد كون المنشأ هو نفس اللزوم المخالف للأصل من حيث هو من دون اعتباره من الطرفين و فيه نظر اما اولا فلان اللزوم انما يلتفت اليه بعد الصحّة و من الظاهر ان الاصل في العقود الصّحيحة

ص: 395

اللزوم فكيف يدعى مخالفته للأصل نعم الذى يخالف الاصل الصحة و هى غير اللزوم فت و اما ثانيا فللمنع من جواز الاستناد الى الاصل الذى ذكره في جميع العقود بعد الاعتراف بدلالة قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على صحتها كما اتفق له فلا يكون المستند في اعتبار الفاظ مخصوصة في العقود اللازمة هو الاصل بل امر اخر لا نسلم تحققه في المقام نعم ما قرّره في لك امر اعتبارى و استحسان عقلى لا يصح الاستناد اليه فت و منها اطلاق ما دلّ على مشروعيّة الرّهن من الكتاب و السّنة كما اشار اليه في مجمع الفائدة مدعيا صدقه على غير العربى و غير الماضى و كلما يدلّ على رضاء الطرفين بالرهن سواء كان لفظا او كتابة او اشارة او معاطاة و يؤيده قوله ص المؤمنون عند شروطهم و قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم و

يتفرع على ما ذكرناه امور

احدها عدم اشتراط الماضوية

كما صرح به في الرّوضة و الكفاية و الرياض و جواز الاتيان بصيغة المستقبل بقصد الانشاء كقوله ارهنك و اقبل منك الرهن و جواز الاتيان بصيغة الامر كقوله خذه بمالك و جواز الاتيان بالجملة الاسميّة كقوله هذه وثيقة و شرط العلامة في كره و المحقق الثّانى في جامع المقاصد الماضوية و علله في الثانى بصراحة الماضى في الانشاء و بعدم الدّليل الدال على ثبوت الرهن من دونه و هذا القول ضعيف لوجوه منها ما تقدم اليه الاشارة و منها انه يجوز ايقاع النكاح المنقطع بلفظ المستقبل و الامر فالرهن اولى لان النكاح اشد و يعضده مصير المعظم الى عدم اشتراط ذلك

ثانيها عدم اشتراط العربية

مط كما صرّح به في كره و س و مجمع الفائدة و الكفاية فيجوز الاتيان بالامرين او باحدهما باى لغة اريد و يستفاد من المحقق الثانى القول باشتراطها و هو ضعيف لوجوه منها ان العربية ليست شرطا في عقد البيع فعدم كونها شرطا في عقدية الرهن اولى لان امر البيع اشد كما لا يخفى و منها ان الحكم باشتراط العربية يفضى الى الحرج العظيم غالبا و الاصل عدمه فت و منها قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا يقال يدفع ما ذكر ما اورده عليه في جامع المقاصد من المنع من صدق العقد بالعجمية مع امكان العربية لأنا نقول هذا المنع ضعيف في الغاية بل هو يصدق على العقد الواقع بالعجميّة مطلقا و لو تمكن من العربية لغة و عرفا حقيقة لصحة التقسيم و الاستعمال مع وجود القدر المشترك و تبادره و عدم صحة السلب و الاطراد و صحة التقييد بالقيدين و حسن الاستفهام مع اصالة عدم الاشتراك و غير ذلك من امارات الاشتراك المعنوى لا يقال لفظ العقد صار حقيقة شرعية في العربى لأنا نقول ذلك ممنوع لعدم وجود شواهد النقل مع ان الاصل عدمه نعم قد يقال العقد ليس عبارة عن نفس اللفظ الدال على الايجاب و القبول بل هو عبارة عن اللفظ المستعمل فيهما و المراد به معناهما و لما لم يكن مجرد صدور اللفظ موجبا للعلم بارادة معناه بل غايته الظن بذلك بناء على ما تقرر في الاصول من ان دلالة الالفاظ كلها ظنية لم يجز دعوى صدق العقد بمجرد صدور اللفظ الدال على الايجاب و القبول و كذا لم يجز دعوى صدق الرهن بذلك لأنه كالعقد فيما ذكر فلم يجز التمسك بعموم ما دل على لزوم الوفاء بالعقود و ما دل على صحة الرهن بمجرد صدور اللفظ الفارسى الدال على الايجاب و القبول الذى هو محل البحث على الصّحة فيه و هذا لا اشكال و ان كان واردا على الحكم بالصّحة بمجرد صدور اللفظ العربى الدال على الايجاب و القبول لأنه كغير العربى لا يفيد العلم بارادة المعنى بل غايته الظن لكن قام الدليل القاطع على اعتبار الظن المستفاد منه و يتبع و يحكم بالصّحة معه و لم يقم دليل على اعتبار الظن المستفاد من غير العربى و الاصل عدم اعتباره فينبغى الحكم بالفساد معه بناء على ما هو التحقيق من ان الاصل في المعاملات الفساد و لعلّ هذا هو السر في مصير جماعة الى اعتبار امور في العقود اللازمة من العربية و الماضوية و غير ذلك و اقتصارهم على القدر المجمع عليه او الذى قام الدليل عليه بالخصوص و عدم تمسكهم في موارد الشك في اشتراط كيفية خاصة في عقد لازم بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نحوه و فيه نظر لأنا لا نسلم ان دلالة الالفاظ ظنية مطلقا بل قد يكون قطعية خصوصا اذا انضم اليها القرائن المفيدة للقطع كما هو الغالب في الخطابات الشّفاهية فاذا حصل القطع بارادة المعنى من العقد الواقع بغير العربى وجب الحكم بصحته لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نحوه فيبطل ح قول من يدعى اشتراط العربية و غيرها هنا و في ساير العقود و لا يمكن ان يدعى ان هذا الفرض خارج عن محل البحث هنا و في ساير العقود لان الضرورة تشهد بعدم الخروج بل لا يبعد دعوى انحصار محل البحث فيه و كون دعوى اشتراط كيفية خاصّة في العقد هنا و في غيره ليس لما ذكر بل لغير ما ذكر كما لا يخفى لا يقال اذا وجب الحكم بالاشتراط في صورة عدم العلم بالمراد وجب الحكم به في صورة العلم بالمراد اذ لا قائل بالفصل لأنا نقول هذا مقلوب عليكم و ذلك لأنه اذا وجب الحكم بعدم الاشتراط في صورة العلم بالمراد وجب الحكم بعدم الاشتراط في صورة عدم العلم بالمراد لعدم القائل بالفصل و هذا اولى بالترجيح لان الحكم بالاشتراط في صورة عدم العلم بالمراد مستند الى الاصل و الحكم بعدم الاشتراط في صورة العلم بالمراد مستند الى العموم و من الظاهر انه اقوى من الاصل فينبغى ترجيحه مع ان دعوى عدم القول بالفصل محل اشكال و التحقيق ان يقال اذا حصل العلم بالمراد بالايجاب و القبول بغير العربى و بما اختلف في صحته فالاصل الصّحة للعموم المتقدم اليه الاشارة و ان لم يحصل العلم به فان حصل منه الظن على الوجه المعتبر عند اهل اللّسان فالاقوى اعتباره و ان لم يحصل منه الظن المذكور فالاقرب عدم الصحة لا يقال الرهن من العقود اللازمة فيتوقف لزومه على العربية و ان حصل العلم بالمراد بغيرها و قد صرّح بالمقدمتين في جامع المقاصد لأنا نقول كلتاهما ممنوعتان اما الاولى فلان

الرّهن جائز من طرف

ص: 396

المرتهن و ان كان لازما من جانب الراهن و ما يكون جائزا باعتبار لا يكون لازما كما نبه عليه الشهيد الثانى فيما تقدم اليه الاشارة و امّا الثانية فلعدم قيام الدّليل على انّ كل عقد لازم يتوقف على العربيّة و منها اطلاق ما دلّ على صحة الرهن من الكتاب و السّنة لا يقال لا يجوز التمسّك باطلاق المذكور هنا لما صرّح به في جامع المقاصد من انه محمول على المتعارف من العربى لأنا نقول نمنع تعارف العربى بحيث ينصرف اليه الاطلاق لعدم وجود الشاهد عليه

ثالثها جواز اللحن

رابعها جواز التجوز

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يشترط تقديم الايجاب على القبول مطلقا او لا

يشترط ذلك مطلقا او يشترط اذا كان القبول بلفظ قبلت و لا يشترط اذا كان بلفظ ارتهنت احتمالات اختار اولها في الايضاح و جامع المقاصد و هو احوط و ان كان الاحتمال الثانى في غاية القوة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و اطلاق ما دلّ على مشروعيّة الرهن و انه يجوز في النكاح تقديم القبول اذا كان بغير لفظ قبلت و كذا في البيع عند جماعة ففى الرّهن اولى لما تقدم اليه الاشارة

الثانى هل يشترط وقوع القبول بعد الايجاب فورا

بحيث يعد جزاء فلو تراخى احدهما عن الاخر كثيرا لم يعتد به او لا صرّح بالأوّل في جامع المقاصد و هو احوط و ان كان في تعينه نظر بل احتمال جواز التراخى مطلقا كما يستفاد من مجمع الفائدة في غاية القوة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و اطلاق ما دلّ على مشروعية الرهن لصدقه مع التراخى و خلوّ النصوص و معظم الفتاوى عن الاشارة الى لزوم الفورية هنا

الثالث هل يجوز المعاطات هنا كما في البيع او لا

اختلف الاصحاب فيه فصرح في مجمع الفائدة بالأوّل و عليه فلا يشترط اللفظ لا في الايجاب و لا في القبول مطلقا و لو كان قادرا عليه و يظهر من الارشاد و عد و اللمعة و ضة الثانى و هو صريح التحرير و كرة و لك و صرّح فيه بان ظاهر الجماعة اشتراط القبول القولى و ربما يظهر من يع و الكفاية شرطية اللفظ في الايجاب دون القبول و المسألة لا تخلو عن اشكال و الاحوط مراعات القول الثانى و ان كان في تعينه نظر بل القول الاول هو الاقوى لوجوه منها ان البيع يصح فيه المعاطات فالرهن اولى لما تقدم اليه الاشارة و يؤيده جواز المعاطات في القرض و الهبة و الهدية و منها ان الرهن يصدق عرفا بالمعاطات فتصح فيه لعموم ما دلّ على مشروعية الرهن و منها انه اذا صح الرّهن بالالفاظ المفيدة للظن بالمراد فجوازه بالمعاطات المفيدة للعلم به اولى و منها خلو النصوص عن الاشارة الى شرطية اللفظ في الرهن مع توفر الدواعى عليه و منها ان المعهود من سيرة المسلمين عدم الالتزام باللفظ في عقد الرهن و لو كان شرطا فيه لما كان كك و منها ان اللفظ لو كان شرطا لما كان الراهن مسلطا على ماله بجعله رهنا من غير صيغة و التالى باطل لعموم قوله (ص) الناس مسلّطون على اموالهم فالمقدم مثله لا يقال المشهور اشتراط اللفظ فيجب الحكم به لان الشهرة حجة لإفادتها الظن و الاصل فيه الحجية لأنا نقول لا نسلم ثبوت الشهرة في ذلك سلمنا و لكن لا نسلم حجيتها سلمنا و لكنها لا تصلح لمعارضة الوجوه المتقدمة فت و لا يقال عموم ما دل على انه لا يحرم و لا يحلل الا الكلام يقتضى اشتراط اللفظ هنا لأنا نقول هذا لا يصلح لإثبات ذلك من وجوه عديدة لا تخفى و لا يقال يدلّ على ذلك ما تمسك به في كرة عليه من ان المعاطات لا بد فيها من التراضى بين المتعاملين و الرضا من الامور الباطنية الخفية عنا و لا يمكن التّوصل الى معرفته الّا بالصيغ الداله عليه و استحسنه الشهيد الثانى لأنا نقول هذا أيضا لا يصلح للدلالة على ذلك كما حققناه سابقا و على المختار هل يشترط العلم بالمراد في صورة المعاطات او يكفى الظن به الاقرب الاوّل للأصل و عدم الدليل على اعتبار الظن هنا

الرابع لو قلنا باشتراط اللفظ في عقد الرهن و حصل العجز منه

فصرح في يع و عد و كره و س و الكفاية و الرياض بكفاية الاشارة الدالة على الرضا ح و يستفاد من اطلاق كلامهم جواز ذلك و ان قدر على التوكيل او على النطق في زمان متأخر و عدّ في التحرير و عد من افراد الاشارة الدالة على الرضا الكتابة و أطلق و الحق عنها بنفسها لا تكفى بل يعتبر معها انضمام امر اخر يحصل معهما العلم بالمقصود وفاقا للشرائع و كره و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و علله في الثالث و الرابع و الاخير بانه لا يعلم من الكتابة المقصود و لإمكان العبث او ارادة امر اخر و اورد عليه بانه لا يعتبر في الاشارة دفع امكان غيره في الواقع لاحتمال اللفظ الصريح ذلك أيضا بل المعتبر الافهام المقصود عرفا و هو حاصل بها و فيه نظر

منهل لم اجد احدا من الاصحاب ينبه على صحة الرهن من الفضولى اذا اجاز المالك

و احتمال الصّحة عندى في غاية القوة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لفحوى ما دل على صحة بيع الفضولى و نكاحه

منهل فوائد الرهن و منافعه التى تحدث بعده متصلة كانت او منفصلة للراهن المالك

و لا تكون للمرتهن و قد صرح بذلك في النافع و يع و التبصرة و شد و ير و عد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و هؤلاء منهم من أطلق كون المنافع للراهن و منهم من صرح بعدم الفرق بين المنافع المتصلة و المنفصلة و هو العلامة في ير و الشهيد الثانى في لك و الفاضل الخراسانى في الكفاية و لهم وجوه منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من ان نماء ملك شخص يكون له حتى يتحقق الناقل و عقد الرهن لا يقتضى ذلك و هو ظاهر و منها حكاية الرياض عن كشف الحق و غيره دعوى الاجماع على ان فائدة الرهن مطلقا للراهن و يعضدها نسبة ذلك الى الاصحاب بلفظ عندنا و منها الحسن كالصحيح لعبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه قال قضى امير المؤمنين (ع) في كل رهن له غلة ان غلته تحسب لصاحب الرهن مما عليه و منها موثقة اسحاق بن عماد عن الصادق (ع) في حديث انه سأله عن رجل ارتهن دارا لها غلة لمن الغلة قال لصاحب الدار و يعضدها خبر محمد بن قيس و ابى العباس عن الباقر (ع) و الصادق (ع) و منها ما تمسك به في الرياض من ان هلاك الرهن من الراهن فيكون نمائه له اما الاول فلدلالة روايات معتبرة عليه مع ظهور الاتفاق عليه و اما الثانى فلدلالة بعض الاخبار المعتبرة على التلازم بين الامرين و

ص: 397

يؤيّده الموافقة للحكمة الربانية

منهل اذا رهن حيوانا فتجدد له حمل بعد الرهن و لم يشرط دخول الحمل فيه و لا عدمه

اشارة

فهل يدخل الحمل في الرهن و يتبع الاصل فيه او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه لا يدخل في الرهن و هو للتبصرة و ير و كره و لف و شد و عد و الايضاح و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و المحكى في جملة من الكتب عن الخلاف و ط و س عن المحقق الثانى انه يدخل و هو للاستبصار و يع و فع و اللمعة و غاية المراد و س و ض و المحكى في جملة من الكتب و الاسكافى و المفيد و الشيخ في ية و الحلبى و التقى و القاضى و ابن حمزه و حكاه في الرياض عن ابن زهرة أيضا و صرّح بدعوى الشهرة عليه في الدّروس و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض للأوّلين وجوه منه ما اشار اليه في المختلف و الايضاح و غاية المراد و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية من ان لفظ العقد لا يدل على الدخول بشى ء من الدلالات فالاصل عدم الدخول و ان الاصل في الملك ان يتصرف مالكه فيه كيف شاء لعموم قوله (ص) النّاس مسلّطون على اموالهم خرج منه الاصل بوقوع الرهن عليه فيبقى الباقى و منها ما تمسك به في لف من خبر السكونى الذى وصفه بالموثقيّة عن جعفر عن ابيه عن على (ع) قال قال رسول اللّه (ص) الظهر يركب اذا كان مرهونا و على الذى يركب نفقته و الدر يشرب اذا كان مرهونا و على الّذي يشرب نفقته فاثبت (ع) للرهن منفعة الحلب و الركوب و ليس ذلك للمرتهن اجماعا و لانتفاء ملكه فيبقى ان يكون للراهن لا يقال ليس في الرّواية دلالة على عدم دخول الحمل المتجدد لاختصاص موردها بغيره لأنا نقول ذلك غير قادح بعد ظهور عدم القائل بالفصل بين محل البحث و مورد الرواية و قد يقال ليس فيها تصريح بالمدعى نعم اطلاق تجويز استيفاء المنفعة من المرهون للراهن ربما كان دليلا على المدعى لكنه لا يتّجه على القول المنسوب الى المعظم من عدم جواز تصرف الراهن في الرهن مطلقا و مع هذا فقد يمنع من الاطلاق باعتبار قوة احتمال كون المقصود في الرواية بيان جواز التصرف في منافع الرهن في الجملة لا مطلقا و بالجملة دلالة هذه الرواية على المدعى محل اشكال و لعله لذا لم يتعرض لها كثير من الاصحاب في هذه المسألة فت و منها ما تمسك به في لف أيضا من خبر اسحاق بن عمّاد عن الصادق (ع) الذى وصفه بالصحة فيه و في الايضاح و لك و فيه قلت فان رهن دارا لها غلة لمن الغلة قال لصاحب الدار و فيه نظر للمنع من دلالته على المدعى اما اولا فلظهوره في وجود الغلة حين الرهن و هو غير محل البحث و اما ثانيا فلما ذكره في الايضاح و لك و الرياض من انه تضمن ان الغلة لصاحب الاصل و لا نزاع فيه اذ لا يلزم من دخوله في الارتهان خروجه عن الملك و فيه نظر لان ما ذكروه انما يتجه على تقدير كون اللام للملك و هو ممنوع بل الظاهر منها الانتفاع و عليه تكون الرواية دليلا على المدعى لدلالتها على جواز انتفاع الراهن بالغلة مطلقا و هو لا يصلح مع كونها رهنا و قد يمنع من ظهور اللام في الانتفاع بل هى محتملة له و للملك من غير ترجيح و مع تساوى الاحتمالين تكون الرواية مجملة فلا دلالة فيها على المدعى و للآخرين وجهان احدهما ما حكى في التنقيح عن بعض الفضلاء الاحتجاج به على الدخول من انا اذا شككنا في مالك النماء في غير هذه الصورة اهون زيد او عمر و حكمنا بتبعيته لأصله و دخوله في ملك مالك اصله و لهذا حكم الاصحاب بان حمل المدبرة بعد التدبير مدبر كأمه عند الاطلاق و لا قائل بالفرق و فيه نظر للمنع من تبعية النماء للأصل في الرهن و ان تبعه في الملك و قد اشار الى هذا في التنقيح و ضة و لك و الرياض و القياس على حمل المدبرة باطل مع انه مع الفارق لما اشار اليه في التنقيح و لك و الرياض من ان تبعية ولد المدبرة لتغليب جانب العتق و دعوى عدم القول بالفصل بينهما باطلة و ثانيهما دعوى السّيد في الانتصار و الحلى فيما حكاه عنه في لف و الايضاح و غاية المراد و الكفاية و الرياض و الاجماع على دخول المتجدد في الرهن و عزاها في الرياض الى ظاهر الغنية مصرّح فيه بانه معتضد بالشّهرة و اجاب عنه في لف و الايضاح و

لك و ضة بعدم ثبوته و بالمنع منه بل صرح الاول بانه خطا لا برهان و لا مستند له و هو ضعيف اذ لا وجه للتخطئة من عقل و لا نقل و عدم الثبوت لا يمنع من جواز الاستناد اليه بناء على المختار الذى عليه معظم المحققين من الفقهاء و الاصوليّين من حجية الاجماع المنقول بخبر الواحد العدل و لذا عول عليه والدى العلامة و كذا الشهيد في غاية المراد قائلا و حكم الاصل يخالف للدليل و اى دليل اقوى من الاجماع و نقله بخبر الواحد مقبول و نعم ما قال فاذن الاقرب هو القول الثّانى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يلحق بالحمل المتجدد ثمرة النخل و الشجر المتجددة

و كذا يدخل الورق و السعف و الغصن المتجددات و يدخل الصوف و اللبن المتجددات في رهن الغنم و الحيوان و بالجملة ما يكون من نماء الرهن المنفصل المتجدد و من فوائده و زوائده المنفصلة المتجددة يدخل في رهن الاصل لان الظاهر انه لا قائل بالفصل بين الحمل للتجدد و غيره من ساير افراد النماء فكل من ادخل الحمل المتجدد ادخل غيره و كل من لم يدخله لم يدخل غيره و اختصاص بعض العنوانات بالحمل لا يقدح فيما ذكر فان معظم الكتب كالمختلف و عد و كر و ير و س اللمعة و التنقيح و لك و الروضة و الكفاية جعلت العنوان و محل البحث النماء المتجدد و فوائد الرهن و زوائد المتجددة و مثل في لك و الكفاية للمنفصل منها بالثمرة و الولد و للمتصل منها بالشعر و الثمرة قبل الجذاذ و حكى في الرياض عن الانتصار و السرائر و ظاهر الغنية دعوى الاجماع على دخول النماء المتجدد و ادعى الشهرة عليه أيضا و لم ينبّه احد على الفرق بين الحمل و غيره فيظهر من ذلك عدم القائل بالفصل بين الامرين

الثانى هل يدخل الفرس و الزرع المتجددان في رهن الارض او لا

الاقرب الاخير كما صرح به في النافع و يع و ير و عد و الكفاية و هو ظاهر جامع المقاصد و لك بل صرّح والدى العلامة قدس سره بانه لم نجد فيه خلافا لنا الاصل و ظهور الاتفاق عليه لا يقال ما دل على دخول النماء المتجدد في رهن

ص: 398

الاصل يقتضى الدخول هنا لأنا نقول لا نسلم ذلك لان الغرض و الزرع لا يسمى نماء الارض كما صرح به في جامع المقاصد و لك سلمنا و لكن لا دليل على ذلك سوى الاجماع المنقول المتقدم اليه الاشارة و هو هنا موهون بما تقدم اليه الاشارة

الثالث لو شرط الراهن خروج النماء المتجدد صح

و لم يدخل كما في اللمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم قوله (ع) المؤمنون عند شروطهم

منهل لو رهن حيوانا حاملا و لم يشرط دخول الحمل في الرهن و لا عدمه

اشارة

و أطلق لم يدخل الحمل في الرهن كما في الانتصار و المراسم و النافع و صرة و شد و ير و لف و كره و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الرياض و هو ظاهر القواعد بل عزاه في لف الى اكثر علمائنا و حكى فيه و في غيره عن الاسكافى القول بالدخول و هو ضعيف لوجوه منها دعوى الاجماع على عدم الدخول في صريح الانتصار و التنقيح و الرياض و منها الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها اصالة عدم الدخول مع عدم دلالة العقد على الدخول بشى ء من الدلالات الثلث كما صرح به في كره و لف و عدم دليل من الشرع على الدخول بالخصوص و اما ما قيل من ان النماء تابع للملك فيلزم الحكم بالدخول هنا فضعيف كما اشار اليه في لف و يؤيده الوجوه المذكورة ما تمسك به في كرة على عدم الدخول من رواية اسحاق رواية اخرى فيها الرهن من راهنه له غنمه و عليه غرمه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق فيما ذكر بين كون الحمل مما تحله الحيوة او لا

كما هو ظاهر اطلاق الكتب المتقدّمة المتضمن بعضها دعوى الاجماع على عدم الدخول

الثانى لا فرق فيما ذكر أيضا بين حمل الانسان و غيره

كما هو صريح المراسم و ظاهر ما عداه من الكتب المتقدمة

الثالث ان شرط الدخول دخل كما في كره و ير و التنقيح

و مجمع الفائدة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم

الرابع يدخل الصّوف الذى على ظهر الحيوان في رهنه

كما صرح به في موضع من كره و اختاره في جامع المقاصد محتجا بكونه جزءا حين الاتصال و انما يخرج عن الجزئية بعد الانفصال و ذهب بعض الاصحاب الى انه لا تدخل مطلقا و صرح في لف بانه لا يدخل الصوف المستجز و هو الذى بلغ مبلغا يجز عند بلوغه عاديا له الى اكثر علمائنا و صرح بدعوى الشهرة عليه في لك و يظهر من بعض التوقف في المسألة

الخامس هل يدخل اللبن في رهن الحيوان او لا

تردد في ذلك في كره و عد و صرح في جامع المقاصد بان منشأه التردد في انه جزء نظرا الى انه من جملة رطوبات البدن كما يشهد بان العادة قاضية بأخذه و بكونه منظورا اليه بخصوصه فلا يكون داخل في مسمى اللفظ و ربما يستفاد منه الخروج و هو في غاية القوة و لكن مراعات الاحتياط اولى

السّادس صرّح في كرة بعدم دخول البيض في رهن ما يبيض

و هو الاقرب

السّابع لو رهن نخلا فيه ثمر و لم يشرط دخوله فيه لم يدخل فيه

كما صرّح في المراسم و النّافع و الكفاية و قيل يدخل فيه و هو ضعيف و كذا لو رهن شجرا فيه ثمر و لم يشرط دخوله فيه لم يدخل كما صرح به في الاولين و الشرائع و عد و كرة و لف و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ض و حكاه في لف عن اكثر علمائنا و قيل يدخل و هو ضعيف لما تقدم اليه الاشارة و لا فرق في ثمر النخل بين المؤبر و غيره كما صرح به في يع و كره و الكفاية و يظهر من المراسم و النافع و عد و س و جامع المقاصد و لك و ض لا يقال يدخل غير المؤبر في البيع فيدخل في الرهن لاتحاد السبب لأنا نقول ذلك ممنوع فت و لو شرط دخول ثمر الشجر و النخل دخل كما في كره و ير و س و التنقيح لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله (ص) المؤمنون عند شروطهم و غلبة لزوم الوفاء بالشروط

الثامن لو رهن شجرا يقصد ورقه كالحناء

و الاس فصرح في ير بانه لا يدخل الورق في الرهن و فيه اشكال بل الاقرب انه يدخل لأنه المفهوم عرفا و لان الورق جزء من الشجر المرهون فيدخل كسائر الاجزاء

التاسع لو رهن شجرا فهل يدخل الاغصان اليابسة

التى جرت العادة بقطعها كالسعف اليابس استشكل فيه في عد و صرح في الايضاح بان منشئه من حيث اعتبار قطعها فصارت كالثمرة و من انها اجزاء فتكون تابعة و صرّح في كره و جامع المقاصد بالدخول و هو المعتمد لأنه المفهوم عرفا و لما صرّح به في جامع المقاصد من كونها اجزاء حقيقة و انما تخرج عن الجزئية بعد الانفصال لا يقال لا نسلم كونها اجزاء لصدق اسم الشجر بعد قطعها اذ لو كانت جزءا لما صح الصدق حقيقة اذ بانتفاء الجزء ينتقى الكل لأنا نقول جزئية الاغصان للشجر كجزئية اليد للإنسان فكما انها تدخل في رهنه فكذلك الاغصان و الشبهة المذكورة جارية فيها أيضا فما هو الجواب عنها هنا فهو الجواب عنها في الاغصان و التحقيق ان الغصن و اليد ليستا جزئيتين لمفهوم الشجر و الانسان بل للموجود الخارجى الذى يرهن و المعتبر في الرهن هذا لا المفهوم الكلى فت

العاشر صرّح بعض الاصحاب بانه لا يدخل في رهن الاشجار البياض

الذى بينها و هو جيد لان عقد الرهن لا يدل على الدخول بشى ء من الدلالات كما لا يخفى و الاصل عدمه

الحادى عشر هل يدخل محلّ الغرس في رهن الشجر او لا

استشكل فيه في عد و صرّح في الايضاح بان منشأه من حيث ان منفعته لا تتم الا به و من انه ليس جزءا منه و الاصل عدمه و لأنه لا يدخل في البيع فلا يدخل في الرهن لأنه اضعف من البيع و صار في التحرير الى الثانى و هو ظ س و هو الاجود

الثانى عشر لو رهن الارض فلا يدخل فيه ما فيها من الزرع و النخل

و الشجر و البناء اما عدم دخول الزرع فيه فقد صرّح به في المراسم و النافع و الشرائع و التنقيح و الكفاية و الرياض و صرّح فيه و في التنقيح بعدم سماعهما الخلاف في ذلك و اما عدم دخول النخل فيه فقد صرح به في يع و هو ظاهر التحرير و لك و اما عدم دخول الشجر فيه فقد صرح به في يع و عد و كره و الكفاية و هو ظاهر التحرير و جامع المقاصد و لك و اما عدم دخول البناء فيه فقد صرّح به في كره و ير و الظاهر ان عدم دخول المذكورات مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و عدم دلالة عقد الرهن على الدّخول بشى ء من الدلالات كما اشار اليه في كره قائلا ان الاشجار و الابنية ليست جزء من المسمى و هو الارض و لا عينه و لو قال رهنت الارض بحقوقها

ص: 399

فهل يدخل ما ذكر او لا حكى عن الشيخ القول بدخول الشجر ح و تردد في يع في دخوله و دخول الزرع و النخل و منع في عد من دخول الشجر و في كره منع منه و من دخول البناء و في جامع المقاصد و لك منع من دخولهما و من دخول الزرع محتجين بانها لا تعد من حقوقها لغة و لا عرفا و صرح فيهما و في كره بدخول المذكورات لو قال بجميع ما اشتملت عليه و هو جيد و لو شرط دخول الشجر في رهن الارض مجردا عن القولين المذكورين دخل كما صرّح به في عد

الثالث عشر صرح في كره بعدم دخول اس البناء في رهن

و هو حسن ان اراد منه مقر البناء و تأمل فيه في عد و صرح في الايضاح بان منشأ من حيث ان منفعة البناء لا تتم الا به و من انه ليس جزء منه و الاصل عدمه و لأنه لا يدخل في البيع فلا يدخل في الرهن لأنه اضعف من البيع و ان اراد ما هو مستور من الحائط فالحق الدخول لأنه جزءا و كل جزء يدخل في رهن الكل

الرابع عشر صرح في ير و كره بعدم دخول سكنى الدار

و خدمة العبد في رهنهما و هو جيد

الخامس عشر فوائد الرهن المتصلة التى لا تقبل الانفصال

كالسمن و الطول و تعلم الصنعة تتبع الاصل فيكون رهنا سواء كانت موجودة حال الرهن أم متجددة بعده و قد نبّه على تبعية السمن للأصل في كره و ير و عد و مجمع الفائدة و فيه و في كره دعوى الاجماع عليه و صرح بتبعية الطول له في لف و كره و غاية المراد و س و التنقيح و ضه و الكفاية و هو ظاهر التحرير و عد و لك و مجمع الفائدة و الرياض بل صرح بدعوى الاجماع عليه في كره و لف و ضه و هى ظاهرة من التنقيح و غاية المراد و الكفاية و اما المنافع و الزوائد المنفصلة الحاصلة عند الرهن فقد أطلق في ير و عد و لف و كره و التنقيح عدم دخولها في رهن اصلها الا مع اشتراط الدخول و عزاه في لف الى اكثر علمائنا و صرح في لك بدعوى الشهرة عليه بل صرح في التنقيح بدعوى الاجماع عليه و احتج عليه في لف بان العقد يتناول الاصل و ليس النماء جزءا من المسمى فلا يدخل فيه و حكى فيه عن الاسكافى اطلاق القول بدخولها و في اطلاق كلا القولين نظر بل التحقيق ان كلما دل عبارة عقد الرهن بحسب اصطلاح المتعاقدين على دخوله دخل مط و لو كانت الدلالة الالتزامية معتبرة عند اهل اللسان و ذلك لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ظهور اتفاق الاصحاب عليه و كلما لم تدل العبارة على دخوله بشى ء من الدلالات لم تدخل و ان توقف وجود الرهن و ابقائه عليه و ذلك للأصل السليم عن المعارض

منهل اختلف الاصحاب في توقف صحة الرهن على القبض على قولين

اشارة

الاول انه لا يتوقف عليه و هو للإرشاد و لف و عد و كره و ير و الايضاح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و مجمع الفائدة و المحكى في جملة من الكتب عن الخلاف و موضع من المبسوط و ابن ادريس الثانى انه يتوقف عليه و لا يصح بدونه و هو للمراسم و النافع و الشرائع و مجمع البيان و اللّمعة و غاية المراد و س و التنقيح و ض و المحكى في لف و غيره عن الاسكافى و المفيد و الشيخ في النهاية و موضع من المبسوط و ابى الصلاح و ابن البراج و ابن حمزه و في الرياض عن ابن زهرة و صرّح فيه بانه الاشهر للأولين وجوه منها ما تمسك به في لف و الايضاح و جامع المقاصد و مجمع الفائدة من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا يقال يدفع ما ذكر ما اورده عليه في التنقيح من ان الوفاء بالعقد انما يجب اذا حصل شرطه لا مطلقا و الا وجب الوفاء بالفاسد لأنا نقول لا نسلّم شرطية القبض بل العموم يقتضى عدمها كما لا يخفى و عدم وجوب الوفاء بالفاسد انما هو لدليل من الخارج و لا يجوز قياس محل البحث عليه و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من عموم قوله ص المؤمنون عند شروطهم و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة و الكفاية من ان الظاهر ان القبض غير معتبر في مفهوم الرهن و حقيقته و الرهن المذكور في الاخبار المترتب عليه احكامه اعم من المقبوض و غيره فلا بد في القول باشتراط القبض في الصّحة و اللزوم من حجة تدل على التخصيص او التقييد في تلك الاخبار الكثيرة و هى مفقودة و فيها الصحاح و غيرها و اورد عليهما في الرّياض اولا بالمنع من فقد الحجة على الامرين بل هى موجودة و هى ما دل على اشتراط القبض في الرهن و سيأتي اليه الاشارة و ثانيا بان المتبادر من اطلاق الرهن المقبوض لندرة غير المقبوض منه بالبديهة و ثالثا بان انصراف الاطلاقات الى العموم مشروط بعدم ورودها لبيان حكم اخر غير ما يتعلق بنفسها و ليست اطلاقات الاخبار المذكورة هنا كك جدا فلا عموم فيها مضافا الى انه بعد ملاحظة الاخبار المتضمنة لها يحصل الظّن القوى المتاخم بالعلم بتلازم الرهن و الاقباض بحيث كادت تدل على انه جزء من مفهومه كما حكى عن بعض اهل اللّغة و بذلك ينادى سياقها و ان اختلفت في الدلالة عليه ظهورا و خفاء و قد يجاب عما عدا الايراد الاول بان ترك الاستفصال في جملة من الاخبار يفيد العموم و يمنع من الانصراف الى الشائع باعترافه على ان شيوع المقبوض بحيث ينصرف اليه الاطلاق ممنوع و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى الاخبار المذكورة لو كان القبض شرطا لما كان ينبغى ترتيب الاحكام على محض الرّهن من غير ذكر القبض و عدمه بل يجب التفصيل لئلا يحصل الاغراء بالجهل و لهذا قالوا ترك التفصيل في امثال ذلك دليل العموم و اما ما ادعاه من افادة الاخبار المذكورة التلازم بين الرهن و الاقباض فغير ثابت مضافا الى دلالة الادلة القاطعة على عدم الجزئية فت و منها قوله تعالى فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ اذ لو كان القبض جزء مفهوم الرهن لكان قوله تعالى مقبوضة صفة موضحة مؤكدة و من الظّاهر انها على خلاف الاصل و قد تمسّك بعض بهذه الآية الشريفة على نفى شريطة القبض و فيه نظر كما في استدلال اخر على ذلك باصالة عدم الاشتراط و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسك به في الروضة من الاصل و لعله اشار به الى ما ذكره في مجمع الفائدة من ان الاصل عدم حصول ما يقتضى منع الراهن عن التّصرف في ماله و خرج بعد القبض بالإجماع و بقى الباقى و فيه نظر لاندفاعه بالعمومات المتقدّمة و منها ان القبض لو لم يكن شرطا في صحة الرهن لما اوجب فيه و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلقوله تعالى

ص: 400

فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ لظهور الجملة الخبرية هنا في الامر كما في كثير من المواضع لا يقال الملازمة ممنوعة لجواز ان يكون القبض واجبا تعبدا يترتب على تركه العقاب و لا يكون شرطا لأنا نقول الاحتمال المذكور و ان صح عقلا و لكنه مدفوع بظهور عدم القائل بالفصل بين الامرين مضافا الى ندرة الوجوب التعبدى في المعاملات و لا يقال الآية الشريفة لا تدل على فساد الرهن بدون القبض الا بدليل الخطاب و مفهوم الصفة و هو ليس بحجة و لذا منع من دلالة الآية الشريفة على الشرطية في لف و الايضاح و لك و مجمع الفائدة لأنا نقول ليس مبنى الاستدلال بالآية الشريفة على شرطيّة ما ذكر بل مبناه ما بيناه سابقا من ظهور الجملة الخبرية في الوجوب و ليس المراد التعبدى فتعين ان يكون المراد الشرطى فثبت به المدعى و لذا صرح في جامع المقاصد و لك بانه تعالى امر بالرهن المقبوض فلا يتحقق المطلوب شرعا بدون القبض كما شرط التراضى في التجارة و العدالة في الشهادة حيث قرنا بهما لا يقال هذا انما يتم على تقدير ظهور الامر في الواجب العينى و هو ممنوع بل غاية ما يستفاد من الامر الوجوب المطلق الشامل للعينى و التخييرى و على هذا لا يتجه الاستدلال بالآية الشريفة على اشتراط القبض في الرهن الا على تقدير حجية مفهوم الصّفة لان كون الرهن المقبوض فردا للواجب لا يمنع من ان يكون الغير المقبوض فردا له كما لا يخفى لأنا نقول الظاهر من اطلاق الامر هو الوجوب العينى كما حققناه في كتبنا الاصولية فيتجه الاستدلال بالآية الشريفة على ذلك و لا يقال غاية ما يستفاد من الآية الشريفة هو وجوب القبض عينا في الرهن في السفر لا مطلقا فالدليل اخص من المدعى لأنا نقول الاخصية هنا غير قادحة بعد ظهور عدم القائل بالفصل بين السفر و غيره في هذا الحكم و لا يقال يدفع التّمسك بالآية الشريفة على المدعى ما اورده عليه في لف و الايضاح قائلين انها دليل لنا لان القبض لو كان كالإيجاب و القبول لكان قوله تعالى مَقْبُوضَةٌ تكرارا لا فائدة فيه و كما لا يحسن ان يقول مقبولة كذا لا يحسن ان يقول مقبوضة لأنا نقول ما ذكراه لا يصلح للدفع لان القبض كالإيجاب و القبول في توقف صحة الرهن عليه لا في توقف صدق المفهوم و لا امتناع في ان يكون الشى ء مما يتوقف عليه الصّحة دون المفهوم و اغلب ما يتوقف عليه صحة المعاملات من هذا القبيل بناء على ما هو التحقيق من ان اكثر الفاظ المعاملات وضعت للأعم من الصحيح و الفاسد لا للصحيح خاصة و ح لا يلزم التكرار بالتوصيف بقوله تعالى مَقْبُوضَةٌ على تقدير توقف حصة الرهن على القبض بل يكون ذلك تقييدا لإطلاق قوله تعالى فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ و هو تاسيس موافق للأصل و قد اشار الى ما ذكرناه في غاية المراد و التنقيح و هو اولى مما اجاب به في جامع المقاصد و لك عن الايراد المذكور من ان الصفة قد تكون كاشفة كوصف التجارة بالتراضى و ذلك لاندفاعه بما ذكره في مجمع الفائدة و الكفاية من ان الاصل في الصفة ان تكون مخصصة لا مؤكدة لا يقال كل من قال يتوقف الرهن على القبض جعله جزء مفهوم الرهن و لا ينافيه كون الرهن لغة اعم من المقبوض و غيره لصيرورته حقيقة في الاول شرعا لأنا نقول لا نسلم جميع ذلك لعدم قيام الحجة عليه و لا يقال الآية الشريفة سيقت لبيان الارشاد و ذلك لا يتم الا بالاقباض كما لا يتم الا بالارتهان فالاحتياط يقتضى القبض كما انه يقتضى الرّهن فكما ان الرهن ليس شرطا في الدين فكذا القبض ليس شرطا في الرهن و قد صرح بهذا الايراد في لف و الايضاح و الروضة و لك و مجمع الفائدة و اشار اليه أيضا في جامع المقاصد و احتج في الثّالث و الرابع على كون الامر للإرشاد بان اشتراط السفر في الآية الشريفة و عدم الكاتب يرشد الى كونه للإرشاد و بان استدانة القبض ليست شرطا بل لو وكل المرتهن الراهن في القبض تحقّق عند القائل به فلا يتحقق الغاية المطلوبة منه و قد صرّح في الرابع بدعوى الاجماع على عدم اشتراط الاستدانه كما يستفاد من جامع المقاصد و صرح في الخامس بدعوى الاتفاق على ان الامر في الآية الشريفة للإرشاد و حكى في كره دعوى الاجماع على ان اصل الرهن غير واجب و نفى أيضا الشك في ان السفر و عدم الكاتب غير شرط مفرعا عليه عدم اشتراط القبض و مشيرا الى ما في ضه و لك من الحجة الاخيرة على كون الامر في

الآية للإرشاد لأنا نقول هذا مدفوع بما اجاب به عنه في غاية المراد من ان الآية الشريفة دلت على شرعية الرهن مع القبض فاذا لم يقبض كان منفيا بالاصل لا بدليل الخطاب و فيه نظر بل الانصاف ان هذا الجواب في غاية الضعف و لا يقال ان مقتضى مفهوم الشرط في الآية الشريفة صحة الرهن في غير السفر من غير قبض فيكون هذا المفهوم دليلا على القول الاول و ترك المفهوم ليس باولى من التاويل في المنطوق لأنا نقول منع الاولويّة باطل قطعا و لا يق لعل المراد من قوله تعالى مَقْبُوضَةٌ ما يمكن قبضه لا المقبوضة بالفعل و لا شك ان امكان القبض شرط في صحة الرهن لأنا نقول هذا الاحتمال بعيد في الغاية نعم الانصاف ان ظهور الآية الشريفة في ارادة الارشاد يمنع من جواز التعويل عليها في اثبات هذا القول فت و منها خبر محمد بن قيس عن مولانا الباقر (ع) قال لا رهن الا مقبوضا لا يق الرواية ضعيفة السند كما صرّح به في لف و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و ذلك اما لاشتراك محمد بن قيس بين الثقة و غيره او لما ذكره في الاخير من انها منقولة في يب عن الحسن بن محمد بغير واسطة و من المعلوم وجودها بينه و بين الشيخ و هى غير معلومة فلعلها ضعيفة مضافا الى ان الحسن بن محمد الواقع في سندها واقفى لأنا نقول لا نسلم ضعف سند الرواية و ذلك اما لتصريح المقدس الأردبيلي بكون محمد بن قيس هنا هو ابو عبد الله البجلى الذى صرح بوثاقته معا للنجاشى و العلامة في الخلاصة او لتصريح العلامة في الكفاية بان الرواية موثقة سلمنا الضعف و لكنها منجبر بالشهرة و يعضده تصريح غاية المراد بانها متلقاة بالقبول و لا يق لا يمكن حمل النفى فيها على حقيقته لصدق الرهن حقيقة من غير قبض و عدم صحة السلب فلا بد من اضمار و ليس اضمار الصحة اولى من اضمار الكمال لأنا نقول لو سلمنا امتناع الحمل على الحقيقة فلا اشكال في ان نفى الصحة اولى

ص: 401

لأنه اقرب المجازات كما تقرر في محله و قد اشار الى هذا والدى العلامة محتملا لإرادة نفى الحقيقة و لا يق نفى الصّحة و ان كان اولى الا انه يستلزم تقييد العمومات الدالة على صحة الرهن مطلقا و لو من غير قبض و لا كك الحمل على نفى الكمال فيكون اولى لأنا نقول تخصيص العمومات اولى من حمل اللفظ على ابعد المجازات سلمنا و لكن لا أقلّ من المساوات و معها تبقى اصالة فساد الرهن من غير قبض سليمة عن المعارض و منها ما اشار اليه في غاية المراد من ان حفظ المال واجب فيجب مقدمته و فيه نظر للمنع من وجوب ذي المقدمة من هذه الحيثية كما صرّح به في مجمع الفائدة قائلا و لهذا لا يجب اخذ الرهن فكيف القبض و قد يكون محض العقد كافيا و اللزوم به مثل البيع و غيره سلمنا و لكن نمنع من وجوب المقدمة بمعنى ترتب الاثم على تركها سلمنا و لكن نمنع من استلزام وجوبها بهذا المعنى فساد الرهن بدون القبض فت و منها تصريح مجمع البيان بدعوى الاجماع على توقف صحة الرهن على القبض فيعضدها الشهرة لا يق هذا الاجماع موهون بما يظهر من جملة من الكتب من انه لا خلاف في عدم توقف صحة الرهن على القبض بل انما الخلاف في توقف لزومه عليه فان ابن زهرة صرح في الغنية بان القبض شرط لزومه من جهة الراهن دون المرتهن قائلا و من اصحابنا من قال بلزومه بالايجاب و القبول و العلامة صرح في كرة بانه اختلف علمائنا في ان القبض هل هو شرط في لزوم الرهن او لا على قولين و صرح في مجمع الفائدة بان ظاهر كره ان الخلاف في اللزوم و عدمه و السّيورى صرح في التنقيح بانه لا خلاف في ان دوام القبض ليس شرطا و انما الخلاف في شرطيته في لزوم العقد و الشهيد الثانى صرح في لك بانه اختلف اصحابنا في اشتراط القبض في الرهن بمعنى كونه جزء السبب للزومه من قبل الراهن كالقبض في الهبة في كونه كك بالنسبة الى ملك المتهب و عدمه و اختار المص و جماعة الاشتراط ثم صرح بان القائل باشتراط القبض لا يقول ان الرّهن بدونه يقع باطلا بل هو صحيح عنده الا انه غير لازم ثم استشهد بعبارة العلامة في كرة على ذلك لأنا نقول دعوى الرهن مما ذكر ضعيفة جدا فان الظاهر من عبارات اكثر الاصحاب ان محل الخلاف في شرطية القبض في الرهن هو توقف صحته على القبض لا لزومه كما زعمه اولئك الجماعة كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا الظاهر من المتن و شرحه و من غيره مثل القواعد و شرحه و س ان الخلاف في صحة العقد و انعقاده من دون القبض فقيل لا ينعقد و لا يصحّ و قيل يصحّ و ينعقد و لكن ظاهر كره ان الخلاف في اللزوم و عدمه و مقتضى عبارات غيرها مثل الشرائع و غيره كون الخلاف في الصحة و عبارة غاية المراد كالصريحة في الصّحة لا اللزوم و يمكن ان يؤل كلام كره بحيث ينطبق على غيره بان يكون المراد باللزوم الصحة و لكنه بعيد من جهة اللفظ و من جهة ترتب احكامه عليه و يؤيد ما ذكره اولا تصريح الكفاية بان ظاهر العلامة في الارشاد و عد و ظاهر غيره ان الخلاف في ان القبض شرط في الصّحة أم لا و كلام النكت صريح في ذلك ثم اشار الى ما ذكره في لك و ثانيا تصريح الرياض بنص الطبرسى و جماعة على توقف صحة الرهن على القبض ثم صرّح بان ظاهر النافع و غيره مما أطلق فيه اشتراطه معللا بانصرافه الى الاشتراط في الصّحة و ثالثا ان المحقق الثانى في جامع المقاصد حرر محل النزاع على وجه يظهر ان التوقف على الصحة فاذن المعتمد هو القول الثانى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول ان قلنا بعدم توقف صحة الرهن على القبض

فهل يتوقف لزومه او لا صرح بالاول في الغنية و حكاه في التنقيح عن المفيد و ابن الجنيد و الشيخ في النهاية و التقى و القاضى و المحقق و الشهيد و حكى عن الشيخ في الخلاف و ابن ادريس و العلامة و ولده الثانى و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول و ان كان الاصل و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضيان الثانى و ذلك لتصريح ابن زهرة في الغنية بدعوى الاجماع على توقف لزوم القبض على الرهن و ظهوره من رواية محمد بن قيس المتقدمة بعد عدم امكان حملها على نفى الصّحة فت

الثانى استدامة القبض ليست شرطا كما في الغنية

و يع و ير و عد و س و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و لهم وجوه منها ما تمسك به في الاخيرين من الاصل و استصحاب الصحة و منها دعوى الاجماع على ذلك في الغنية و لك و ضه و المحكى عن كرة و كشف الحق و منها ما تمسّك به في الرياض من عموم الادلة

الثالث صرّح في ير و عد و س و غيرها بان القبض هنا كالقبض في البيع

و هو جيد لظهور اتفاق الاصحاب عليه

الرابع ان قلنا بعدم اشتراط القبض في صحّة الرهن

فهل يشترط فيها كون المرهون مما يصح قبضه عادة فلا يصح رهن الطير في الهواء و السّمك في الماء اذا لم يتمكن من قبضهما او لا صرح بالاول في النافع و يع و شد و ير و عد و س و اللّمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان احتمل في لك عدم اشتراط ذلك معللا بعدم المانع و قائلا تخيل تعذر استيفاء الحق من ثمنه لعدم صحة بيعه يندفع بامكان الصلح عليه و كلية ما صح رهنا ليست منعكسة كليا عكسا لغويا و اورد عليه في الرياض بان مجرد الامكان مع التذكرة غايتها غير محصل للمقصود الذاتى في الرّهن و هو الاستيثاق و معه لا يحصل عموم يدل على لزوم الوفاء بمثله و فيما ذكره نظر فتدبر و صرح في جامع المقاصد بانه يجوز رهن الطير في الهواء اذا اعتاد عوده و رهن السمك في الماء اذا شوهد و انحصر في محل بحيث لا يتعذر قبضهما عادة و هو جيد

منهل الرهانة موروثة

كما صرّح به في التبصرة و شد و عد و ير و اللّمعة و ضه و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا كأنه لا خلاف فيه و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة من انه حق مالى فيدخل تحت ادلة الميراث و منها ما تمسك به فيه أيضا من انه توثيق مال فهو تابع له و موروث كالمال و منها ما تمسك به فيه أيضا من انه عوض الدّين فيورث ما يتعلق به و منها ما تمسّك به في ض

ص: 402

من ان ذلك مقتضى لزوم العقد من طرف الراهن و منها ما تمسك به فيها أيضا من ان ذلك وثيقة على الدين فيبقى ما بقى ما لم يسقطه المرتهن

منهل يصح رهن المشاع

اشارة

فلو كانت دار مشتركة بين اثنين مثلا جاز لأحد الشريكين ان يرهن حصته و ليس للاخر منعه و قد صرّح بصحة ذلك في الغنية و النافع و يع و عد و ير و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و لهم وجوه منها التصريح بدعوى الاجماع عليه في الغنية و الرياض و المحكى فيه عن الخلاف و منها ما تمسك به في الغنية من اطلاق قوله تعالى فَرِهٰانٌ مَقْبُوضَةٌ و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قوله ع الناس مسلّطون على اموالهم و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا كان المرهون المشاع مما لا يكفى في قبضه مجرد التخلية

و رفع اليد عنه بل يتوقف على امساكه باليد و التصرف فيه فان حصل اذن الشريك الغير الراهن بهما و لو فحوى جاز للشريك الراهن تسليمه الى المرتهن و له التسليم منه و ان منع منهما او لم يحصل اذنه بهما لم يجز الامران كما صرح به في يع و ير و عد و اللمعة و الروضة و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجهان احدهما ظهور الاتفاق عليه و ثانيهما ما ذكره في لك و ضه من استلزامهما التصرف في ملك الغير المنهى عنه فيلزم ح بطلان الرهن اذا لم يتحقق قبضه بناء على المختار من توقف صحة الرهن على القبض

الثّانى اذا فعل الراهن و المرتهن المحرم فحصل بذلك القبض

فهل يكفى هذا القبض او لا بل يكون كما لو لم يقبض صرّح في عد و الايضاح و جامع المقاصد و الروضة و لك و الكفاية و الرياض بالاول و احتج عليه فيما عدا الثانى بان النّهى لحق الشريك فقط للإذن من قبل الراهن الّذي هو المعتبر شرعا و زاد في لك قائلا و كونه قبضا واحدا لا ينافى الحكم بالوقوع لاختلاف الجهة و حكى عن الشهيد الاحتمال الثانى و لعلّه لاتصاف هذا القبض بالحرمة بناء على استلزامه المحرم و ان المستلزم للمحرم محرّم و ان القبض الحرام لا يكفى اما لان النّهى في المعاملات يقتضى الفساد كما اشار اليه في الايضاح و جامع المقاصد او لعدم انصراف ما دل على اشتراط القبض في الرهن الى القبض المفروض و هو خيال ضعيف

الثالث اذا كان المرهون المشاع مما يكفى في قبضه مجرد التخلية

فهل يتوقف القبض ح على اذن الشريك او لا صرّح بالاول العلامة في ير و بالثانى في ضه و لك و الكفاية و الرياض و علله فيما عدا الاخير بان القبض رفع يد الراهن و تمكين المرتهن من قبضه و هو لا يستدعى تصرفا في ملك الغير و هو جيد

منهل الرهن لازم من جهة الراهن

فلا يجوز له الفسخ و لا انتزاعه من المرتهن بمحض ارادته و جائز من جهة المرتهن فيجوز له الفسخ و اسقاطه حقه و قد صرّح بالامرين في الشرائع و عد و كره و لك و الرياض و بالاول في النافع و صرة و شد و ير و اللمعة و ضه و مجمع الفائدة و بالثانى في الكفاية و لهم على ذلك امور منها ظهور الاتفاق على امرين المذكورين و منها تصريح كرة بدعوى الاجماع على الاخير و ظهوره في دعواه على الاول و يعضد ذلك حكاية الرياض عن ظاهر الغنية دعواه عليهما معا و تصريحه بنفسه بنفى الخلاف في الاخير و منها ما تمسك به بعض على الاوّل من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و من انه لو كان جائزا من جهة الراهن لانتفت فائدته و منها ما تمسّك به بعض على الثانى من ان الرهن لمصلحة المرتهن فله اسقاطه و الفرق بينهما ان الاول يسقط حق غيره و الثانى يسقط حق نفسه

منهل اذا تحقق الرهن المعتبر شرعا فلا يجوز للراهن ان يتصرف فيه بالتصرفات الناقلة للملك

كالبيع بدون اذن المرتهن فلو نقله بدون اذنه لم يصح بل يكون باقيا على ملك الراهن كما هو ظاهر الغنية و المراسم و النافع و صرة و المراسم و شد و ير و عد و س و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على حرمة ذلك التصرّف و فساده كما اشاره اليه في الرياض و منها الاصل و منها النبوي المرسل الذى نقله في التنقيح كما عن لف الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرّف و منها ما تمسك به في لك من ان الرّهن وثيقة لدين المرتهن اما في عينه او بدله و ذلك لا يتم الا بالحجر على الراهن و قطع سلطنته ليتحرّك الى الاداء فلا يجوز للراهن بيع الرهن كما صرّح به في المراسم و الغنية و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لا هبته كما صرّح به في الغنية و س و لا عتقه كما في الاولين و التحرير و الكفاية و لا الصّلح و لا وقفه مطلقا كما صرّح به في الرياض مدعيا نفى الخلاف فيه و هل يصح ذلك مع اجازة المرتهن بعد الوقوع او لا اشكال و الاقرب الاول في غير العتق وفاقا للمالك و الرياض لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و فحوى ما دل على صحة بيع الفضولى مع اجازة المالك كما اشار اليهما في الرياض و قد صرّح بصحّة البيع مع اجازة المرتهن في النافع و يع و عد و شد و اللمعة و الروضة و زاد في يع الهبة و يستفاد من الغنية بطلان ذلك و ح لا اشكال و لا شبهة في ان التصرف الذى لم يحصل به نقل العين من الراهن اذا كان موجبا للنقص و الضرر على المرتهن في رهنه لا يكون جائزا و الظاهر انه مما لا خلاف فيه و قد صرح في الرياض فان كان ذلك يعقد كما لو باعه الراهن مثلا بدونه صح و ان اثم و لكن وقف على اجازة المرتهن فان حصلت و الا بطلت و ان كان بانتفاع منه او من من سلطه عليه و لو بعقد لم يصح و فعل محرما و لكن اختلف الأصحاب في جواز تصرف الراهن بدون اذن المرتهن اذا لم يكن موجبا لنقل الملك و لا موجبا للنقص و الضرر على المرتهن بوجه من الوجوه على اقوال الاوّل انه لا يجوز مط و هو لظاهر المراسم و النافع و يع و صرة و عد و ير و شد و اللمعة و الروضة و صرّح به في الرياض و ادعى فيه و في الكفاية عليه الشهرة و عزاه في مجمع الفائدة الى ظاهر اكثر العبارات الثانى انه يجوز مط و هو لمجمع الفائدة و الكفاية و حكاه في الرياض عن جماعة من متأخرى المتاخرين الثالث انه يجوز اذا كان يعود نفعه على المرتهن دون غيره و هو للمسالك و المحكى في الرياض عن المهذب و الصميرى الرابع انه يجوز الانتفاع بسكنى الدار و زراعة

ص: 403

الارض و خدمة العبد و ركوب الدابة و نحو ذلك و لا يجوز وطى الجارية المرتهنة و هو للغنية و المعتمد عندى هو القول الاول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ما تمسك به في الرياض من النبوي المتقدم و لا يقدح فيه ضعف السند لانجباره بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها حكاية الرياض عن بعض انه حكى عن الشيخ دعوى الاجماع على المنع من التصرف باستخدام العبد و ركوب الدابة و زراعة الارض و سكنى الدّار و عن الحلى دعوى الاجماع على المنع من التصرف مط ثم صرّح بانه يعضد ذلك الشهرة العظيمة التى كادت تكون اجماعا بل لعلّها اجماع في الحقيقة لعدم معلومية الخلاف مما عدا طائفة من متأخرى المتاخرين و عدم منافاة مخالفتهم للإجماع و صرح أيضا بمنع دلالة عبارة التذكرة على المخالفة بل استفاد منها نسبة المنع من التصرف مط الى الامامية باعتبار نسبتها الجواز الى الشافعية خاصة ثم حكى من بعض انه حكى عن المبسوط دعوى الاجماع على انه لا يجوز وطى الامة المرهونة ثم استفاد من تصريح النّافع و س بان الجواز رواية مهجورة و الاجماع على المنع مطلقا قائلا بعد ذلك فاستفاض الاجماع على المنع من وطئها عموما في بعض و خصوصا في اخر و منها ما ذكره بعض ان التصرف قد يكون تعريضا للإبطال في الرهن بالاستيلاء المانع عن البيع بل ربما حصل معه الموت بسبب الوضع في بعض الاحيان لا يقال يعارض الوجوه المذكورة وجوه اخر مفيدة للجواز احدهما اصالة بقاء الجواز و ثانيها ما تمسك به في الكفاية من عموم قوله (ص) الناس مسلّطون على اموالهم و ثالثها ان التصرف اذا كان نفعه يعود الى المرتهن يكون احسانا اليه فيجوز لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و مع ذلك فلا شك في رضاء المرتهن بذلك فيكون مأذونا فيه فيجوز و رابعها ان مطلق التصرّف لو كان ممنوعا منه لزم تعطيل الملك و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فلان المرتهن ممنوع من التصرف مط فلو كان الراهن كك لزم التعطيل قطعا و اما بطلان التالى فلما ذكره في كره من ان التعطيل ضرر منفى بالاصل و بقوله ص لا ضرر و لا ضرار و خامسها انه لو كان مطلق التصرف ممنوعا منه لحرم على الراهن وطى امته المرهونة من غير اذن المرتهن و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فمعلومة و اما بطلان التالى فلجملة من الاخبار احدها خبر محمد بن مسلم الذى وصفه بالصحة في التنقيح و مجمع الفائدة و الكفاية عن ابى جعفر ع في رجل رهن جارية عند قوم ا له ان يطأها فقال ان الذين ارتهنوها يخلون بينه و بينها قلت ا رايت ان قدر على ذلك خالى قال نعم لا ارى بذلك باسا و ثانيها ما اشار اليه في التنقيح من خبر حماد عن الصادق ع الذى وصفه بالصّحة و هو نحو الخبر السابق و ثالثها خبر الحلبى الذى وصفه بالحسن في مجمع الفائدة و الكفاية قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن رجل رهن جاريته عند قوم ا يحل له ان يطأها قال ان الذين ارتهنوها يحولون بينه و بينها قلت ا رايت ان قدر عليها خاليا قال لا ارى هذا عليه حراما و اذا جاز الوطء جاز غيره من التصرفات بطريق اولى لأنا نقول الوجوه المذكورة لا تصلح للمعارضة لتلك الوجوه اما الاول فظاهر و اما الثانى فلانه عام فيجب تخصيصه بتلك الوجوه لكونها اخص منه و اما الثالث فللمنع من كلية الكبرى ان سلمت الصغرى و اما عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ فيجب تخصيصه بتلك الوجوه و اما الاذن فحوى فغير مسلم في جميع الاحوال فان حصل خرج عن محلّ البحث كما صرّح به في الرياض و اما الرابع فللمنع من الملازمة اولا و من بطلان التالى ثانيا و اما ما ذكره في كره لإثباته فضعيف كما لا يخفى اما الخامس فللمنع من بطلان التالى لشذوذ الاخبار المذكورة لدلالتها على جواز الوطء من دون اذن المرتهن و قد عرفت استفاضة الاجماعات المنقولة على المنع مع تأيدها بتصريح النافع بكون هذه الاخبار مهجورة بل صرح في التنقيح ان الاصحاب هجروها لمنافاتها لأصول المذهب و قد ورد عنهم ع الامر بطرح الخبر الشاذ الذى لم يوجد له عامل و الامر بالاخذ بالمشتهر بين الاصحاب معللا بعلة اعتبارية قاطعة عامة تجرى في الفتوى و الرواية كما نبه عليه في الرياض لا يق صرح في الكفاية بان تلك الاخبار معتبرة غير مهجورة معللا بان ظاهر الصّدوق و الكلينى العمل بمضمونها حيث اوردا خبرى محمد بن

مسلم و الحلبى من غير تعرض لردهما لأنا نقول مجرد الايراد لا يدلّ على العمل سلمنا و لكن مع ذلك لا يبعد دعوى الشذوذ أيضا فت و يجوز ان يتصرف الراهن مط باذن المرتهن كما في الارشاد و عد و صرة و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه

منهل اذا اتلف المرتهن الرهن بتعمد منه و تفريط فيه و كان الرهن قيميّا

اشارة

فالظاهر انه لا خلاف بين الاصحاب في انه يضمن قيمته للراهن و اختلفوا فيما يستحقه من القيمة على اقوال

الاول انه يستحق قيمته يوم التلف

و هو للنهاية و المراسم و النافع و الارشاد و مجمع الفائدة و المحكى في جملة من الكتب عن المفيد بل صرح في لك و الكفاية بانه قول الاكثر و في الرياض بانه قول كثير من المتاخرين و لهم ما اشار اليه في المهذب البارع و لك و ضه و مجمع الفائدة من ان يوم التلف وقت الحكم بضمان القيمة عليه لان الحق قبله كان منحصرا في العين و ان كانت مضمونة فيلزم ان يكون المعتبر قيمته و رده والدى العلامة بانه لا منافات بين انحصار الحق قبل التلف في العين و انتقال قيمتها قبله الى الذمة بعده

الثانى انه يستحق قيمته يوم قبضه

و هو للشرائع و صرح في ص بان في كلام ابن الجنيد ايماء اليه و يظهر من الايضاح ان العلامة صار اليه أيضا و لهم ان القيمى يضمن بمثله و ضعفه والدى العلامة بانه قبل التفريط غير مضمون فكيف يعتبر قيمته فيه فت

الثالث انه يستحق اعلى القيم من حين التفريط الى وقت التلف

و هو لابن فهد في المقتصر و المهذب البارع و السيورى في التنقيح و المحكى في جملة من الكتب عن العلامة و في الرّياض

ص: 406

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد للّه رب العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمّد و آله الطّاهرين

كتاب مناهل الوكالة

مقدمة صرّح في النافع بان الوكالة عبارة عن الايجاب و القبول الدالين على الاستنابة في التصرف

و نبه على ما ذكره في التحرير بقوله الوكالة عقد شرع الاستنابة في التصرف و في القواعد بقوله عقد الوكالة من جملة العقود كما صرّح به في التنقيح قائلا الاجود في تعريفها انها عقد تفيد نيابة الغير في شي ء للوجوب ان يتولاه بنفسه و بغيره و لكن عرفها في التذكره بمجرد الاستنابه قائلا الوكالة عند الشرع الاستنابة في التصرف و نبه على ما ذكره في اللمعه و الروضه بقولهما هى استنابه في التصرف و زاد في الاخير خبرا قوله بالذات و الامر في هذا الاختلاف سهل

منهل الوكالة مشروعه كما صرّح به الاصحاب

و لهم وجوه منها انعقاد اجماع المسلمين عليها بل هى من ضروريات الدين و يشهد بما ذكرناه اولا قول التذكره قد اجمعت الامة في جميع الاعصار و الامصار على جواز الوكالة و ثانيا قول التحرير و الايضاح و مجمع الفائده هى جائزة و ثابتة بالإجماع و ثالثا قول الرياض الوكالة ثابتة باجماع المسلمين كافة كما في المهذب و عن السرائر و كره و منها ما تمسك به في التذكره و مجمع الفائدة و الرياض من قوله تعالى فَابْعَثُوا أَحَدَكُمْ بِوَرِقِكُمْ هٰذِهِ إِلَى الْمَدِينَةِ فَلْيَنْظُرْ أَيُّهٰا أَزْكىٰ طَعٰاماً فَلْيَأْتِكُمْ بِرِزْقٍ مِنْهُ وَ لْيَتَلَطَّفْ و منها ما احتج به في كره و الرّياض من قوله تعالى اذْهَبُوا بِقَمِيصِي هٰذٰا فَأَلْقُوهُ عَلىٰ وَجْهِ أَبِي و منها ما استدل به في كره من قوله تعالى إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاكِينِ وَ الْعٰامِلِينَ عَلَيْهٰا و نبه فيها على وجه الدلالة بقوله فجوز العمل و ذلك بحكم النيابة عن الشخص و منها انها لو لم تكن مشروعة لما فعلها النّبيّ صلى اللّه عليه و آله و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمه فظاهر و اما بطلان التالى فلما نبه عليه في الايضاح قائلا الوكالة ثابتة بفعل النّبيّ ص فانه وكل السعاة في اخذ الصدقات و روى انه ص وكل عروة البارقى في شراء الاضحيه و وكل ابا رافع في قبول نكاح ميمونة و عن جابر قال اردت الخروج الى خيبر فاتيت النبي ص و سلمت عليه و قلت انى اريد الخروج الى خيبر فقال له ص اذا اتيت وكيلى فخذ منه خمسة عشر وسقا فان ابتغى منك آية فضع يدك على ترقوته و اشار في التذكره الى رواية عروه و جابر و ما تضمن توكيل ابى رافع بلفظ روى و زاد قائلا و روى انه ص وكل عمرو بن اميه الصيمرى في قبول نكاح أم حبيبه بنت ابى سفيان و روى انّه وكل حكيم بن حزام في شراء شاة و نبه فيها على ان جميع هذه الروايات من طرق العامة لا يقال لعل جواز التوكيل مخصوص به ص فلا تفيد الروايات المذكوره جوازه للأمه لأنا نقول الاحتمال المذكور في غاية الضعف اما اولا فلانه لا قائل به و اما ثانيا فلقاعدة الناسى و اصالة الاشتراك و منها ما نبه عليه في التذكره قائلا و من طريق الخاصه قول الصادق ع من وكل رجلا على امضاء امر من الامور فالوكالة ثابته حتى يعلمه بالخروج منها كما أعلمه بالدخول فيها و غير ذلك من الأحاديث و منها ما نبه عليه في مجمع الفائده قائلا و اما البينه فكثيرة من طرقهم مثل رواية عروة و من طرقنا أيضا كثيرة مثل ما في صحيحه هشام بن سالم عن ابى عبد اللّه ع ان الوكيل اذا وكل ثم قام عن المجلس فامره ماض ابدا و الوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه او يشافه بالعزل عن الوكالة و يعضد ما ذكره قول الرياض الاخبار في ذلك مستفيضه بل متواترة و منها ما تمسك به في مجمع الفائدة قائلا الوكالة جائزة بالعقل لان شدة الحاجة الى التوكيل ظاهره اذ لا يمكن لكل احد مباشره جميع ما يحتاج اليه من الافعال و هو ظاهر

منهل لا اشكال في توقف صحة الوكالة على الايجاب من الموكل و القبول من الوكيل

و قد صرّح بذلك في الغنيه و المراسم و النافع و الشرائع و التحرير و التبصره و الإرشاد و التذكره و القواعد و اللمعة و التنقيح و لك و ضه و مجمع الفائده و الكفايه و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما نبه عليه في التذكره بقوله الوكالة عقد يتعلق به حق كل واحد من المتعاقدين فافتقر الى الايجاب و القبول كالبيع و الاصل فيه عصمة مال المسلم و منع غيره من التصرف فيه الا باذنه فلا بد من جهة الموكل من لفظ دال على الرضا بتصرف الغير له و يؤيد ما ذكره ما نبه عليه في الروضه بقوله يفتقر الى الايجاب و القبول لأنها من جملة العقود و ان كانت جائزة و ثالثا انها لو لم يتوقف على الامرين معا لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدواعى عليه و التالى باطل فالمقدم مثله و يتحقق الايجاب بالفاظ منها وكلتك كما صرّح به في مع و عد و فتح و شا و كره و اللمعه و التنقيح و ضه و الكفايه و هو من الالفاظ الصريحه فيه و منها استنبتك كما صرّح في كره بان انبتك منها و منها فرضت إليك كما في كره و منها اذنت لك و قد صرح بتحققه به في كره و التحرير و لك و صرح في الاول بان قوله اذنت لك في الفعل ليس صريحا في الايجاب بل اذن في الفعل و نبه على وجهه في جامع المقاصد بقوله انما لم يكن اذنت في الفعل ايجابا صريحا في الوكالة و ان كان بلفظ الماضى لان الاذن في اصله اعمّ من الاستنابه و منها غير ذلك و كذا يتحقق القبول بالفاظ منها قبلت و قد صرّح بتحققه به في الشرائع و عد و كره و اللمعه و التنقيح و ضه و منها رضيت و قد صرّح بتحققه بذلك في يع و عد و اللمعة و ضه و منها غير ذلك و بالجملة يجوز الاتيان بكل من الايجاب و القبول بكل لفظ يدل عليهما بالدلالة المعتبرة لغة كما صرّح به في التذكره و ضه و لك و مجمع الفائده و الكفايه و الرياض لما بيناه مرارا فلا يشترط امور منها الماضوية فيجوز الايجاب بصيغه الامر مثل قوله بع و اشر و اعتق كما صرّح في التذكره و عد و الارشاد و اللمعه و التنقيح و ضه و لك و الكفايه و احتج عليه بعض اولا بقوله تعالى حكايه عن اصحاب الكهف فَابْعَثُوا الآية و ثانيا بقول النّبيّ صلى اللّه عليه و آله لعروة البارقى اشتر لنا شاة و يؤيد ما ذكر ما نبه عليه في كره بقوله لو قال بع حصل الاذن و هذا لا يكاد؟؟؟ يسق ايجابا بل هو امر و اذن و انما الايجاب قوله وكلتك و لأنه لفظ دل على الاذن فجرى مجرى قوله وكلتك و كذا يلزم ان يجوز بصيغه المضارع مع قصد الانشاء و في جامع المقاصد تامل في هذا قائلا لو قال اوكلك بلفظ المضارع على قصد الانشاء ففى افادته جواز التصرف نظر لأنه شبيه بالوعد لاحتمال الاستقبال و ما ذكره ضعيف جدا و منها الفعليه فيجوز الايجاب و القبول بالجملة الاسميه كان يوجب بقوله انت وكيلى و يقبل بقوله انا راض بالوكاله و صرّح في الشرائع و القواعد و التحرير و اللمعه و التنقيح و لك و ضه و جامع المقاصد بانه لو قال وكلتنى فقال نعم كفى في الايجاب و هو جيّد و انما يكفى اذا وقع ذلك على قصد الانشاء دون الاخبار كما صرّح به في جامع المقاصد قائلا و انما قلنا انه يكفى لان نعم كلمه جواب بحذف الجمله معها فهي نائبة منابها لان قوله نعم في قوة نعم وكلتك و اعلم ان قول القائل وكلتنى استفهام حذفت اداته و الغرض به استدعاء الانشاء على نهج الاستفهام التقريرى و منها العربيه فيجوز الايجاب و القبول باللفظ الملحون و بالفارسيه و غيرها من غير اللغه العربية و كذا يجوز ان يكون احدهما عربيا و الاخر غيره

منهل لا يتوقف قبول الوكالة على اللفظ بل يصح بالفعل الدال عليه

اشارة

كما صرّح به في الشرائع و القواعد و كره و الارشاد و التحرير و اللمعه و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفايه و هو ظاهر التبصره و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبه في كره بقوله اما القبول اللفظى فالوجه عندنا انه لا يشترط و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما نبه

ص: 407

فيها أيضا قائلا بعد التّصريح بنفى اشتراط ذلك و الأصل في ذلك انّ الّذين وكّلهم النّبيّ ص و لم ينقل عنهم قبول لفظىّ و منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله لا يشترط اللّفظ لأنّ الوكالة من العقود الجائزة و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة من عموم ادلة الوكالة و منها ما نبّه عليه في الكفاية بقوله و في رواية عمر بن حنظلة عن الصادق ع في رجل قال لأخر اخطب لى فلانة فما فعلت من شي ء ممّا قالت من صدق الحديث و لم يذكر فيه حديث القبول الى غير ذلك من الأخبار و منها انّ اللّفظ لو كان هنا شرطا لاشتهر نصّا و فتوى لتوفر الدّواعى عليه و التّالى بط بل المعهود من سيرة المسلمين قديما و حديثا عدم الاشتراط كما لا يخفى و منها فحوى ما دلّ على عدم اشتراط اللّفظ في قبول البيع و نحوه من ساير المعاملات التى تقدم اليه الإشارة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يشترط اللفظ في الإيجاب او لا

كما في القبول فيه قولان احدهما انه لا يشترط و هو للشّرائع و عد و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و هو ظاهر التبصرة و ثانيهما انّه يشترط و هو المستفاد من الارشاد و التحرير و اللّمعة و التنقيح و ضه و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الأوّل الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لا شك انه لا بدّ في تحقق الوكالة من ايجاب بما يدلّ على الأذن مط بلفظ و اشارة و كتابة بل اذا علم الرّضا من دون ذلك لا يبعد جواز التصرّف في ماله و كونه وكيلا و قبول أيضا و الظاهر المراد به أيضا اعمّ بل لا يحتاج الى شي ء قبل فعل الموكّل فيه فانه يكفى ذلك و هو مصرح به و الظاهر عدم الخلاف عندنا في ذلك و لك فيه تامل لأنه لا بد من صدور الفعل من الوكيل فلا بدّ من كونه وكيلا قبل الشروع فيه فكأنّه مجرّد الإيجاب و الرّضا الباطنى الذى يعلم بالفعل كاف و الظاهر ان الأصل في ذلك كله انّ التصرّف في مال الغير انما يجوز برضاه و ينتقل الى غيره برضاهما فيكفى ما يدلّ على ذلك من الطّرفين و لا يحتاج الى اكثر من ذلك للأصل و عموم ادلة الوكالة و لا يتعيّن شي ء من احد الجانبين و لهذا نقل في وكالة البارقى انه ص قال له اشتر و لا يسمّى مثل ذلك ايجابا و صرّح به في كره و كذا في حكاية اصحاب الكهف مع انها غير صريحة في توكيل احد بعينه و ان محض الفعل كاف و كذا الإشارة و الكتابة فتأمل و منها ما تمسّك به في الكفاية قائلا يكفى الرّضا من الجانبين و قد نقل في وكالة البارقى انّه قال ص و من هذا القبيل حكاية اصحاب الكهف و عموم قول الصادق ع من وكل في امر الحديث و منها فحوى ما دلّ على اشتراط اللّفظ في ايجاب البيع و نحوه من ساير المعاملات الّتي تقدم اليها الاشارة

الثانى على ما ذكرناه يكفى في الايجاب و القبول الاشارة

الدالة عليهما كما صرح به في يع و كره و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و في لك ذكره المص و الجماعة فلو قال وكلتنى استفهاما فاشار براسه مثلا على وجه يدلّ على التوكيل كفى و انّها يكفى اذا وقع ذلك بقصد الإنشاء دون الإخبار كما صرح به بعض الاصحاب

الثالث يكفى فيهما أيضا الكتابة الدالّة على المراد

كما في كره و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم اولا انه المعهود من سيرة المسلمين و ثانيا انّه لو لم تكفى الكتابة في الوكالة لزم الحرج العظيم و المشقة الشّديدة و التّالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فللأدلة الأربعة و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا لا بدّ من الفعل لعلم بكون الكتابة باذن الموكل و امنه من التّزوير و احتمال غير المكتوب فيه و ح الظاهر القبول كما يقبل المكاتبة من الروايات و رابعا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و في رواية محمّد بن عيسى اشارة الى ذلك حيث وكل في الطّلاق بالكتابة على الظن و التصرّف في الأموال على ما تقدّم في جواز الوكالة في الطلاق و خامسا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا و يؤيّد الجواز انّ المقصود من لفظ الموكّل فهم رضاه و اذنه في التّصرف فاذا علم كفى من ايّ شي ء كان

الرّابع هل يشترط في الفعل و الاشارة و الكتابة الدالة على الوكالة كونها مفيدة للعلم او لا

بل يكفى افادتها الظنّ بالمراد الاحوط بل الأقرب الاول للأصل و العمومات النّاهيه عن العمل بغير العلم و عن التّصرف في مال الغير بغير اذنه و مال في مجمع الفائدة الى الثانى قائلا بعد قوله فاذا علم كفى من اىّ شي ء كان بل الظاهر انّ الظنّ القوى المتاخم للعلم بل هو علم عادة كاف و أيضا اذا كان كافيا في الإيجاب ففى القبول بالطّريق الأولى

منهل لا يشترط فورية القبول فيجوز ان يكون متراخيا عن الإيجاب مط

و ان طالت مدّته كما صرّح به في يع و شاد و صره و كره و عد و التّحرير و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في كره بقوله يجوز عندنا القبول على الفور و التراخى و منها انه صرح في الرياض بدعوى الإجماع عليه قائلا لا يشترط في القبول الفوريّة بل يجوز تراخيه عن الايجاب و لو طالت المدّة اجماعا منا كما عن كره و حكاه في لك و ضه على جواز توكيل الغائب و القبول فيه متأخّر و نحوه السّرائر بل جعله فيها اجماع المسلمين و منها ما احتج به في يع و اللّمعة و التنقيح و غيرها من انّه لو كانت الفورية شرطا في الصحة لما صحّ توكيل الغائب و النائى و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلامتناع تحقق فورية القبول ح خصوصا اذا كانت المسافة في غاية البعد كما اذا وكّل في المشرق رجلا في المغرب و امّا بطلان التّالى فلوجهين احدهما ظهور الاتفاق قولا و فعلا على صحّة توكيل الغائب و يعضد ما ذكرناه اولا قول ضه و كان جواز توكيل الغائب موضع وفاق فلذا جعله شاهدا على الجواز و الّا فهو فرع ثبوت المدّعى و ثانيا قول لك و تعليل المص الجواز بتوكيل الغائب مع تاخر القبول لا يخلو عن دور لأن جواز توكيل الغائب مع تأخر القبول فرع جواز التراخى و لو قلنا بوجوب فوريته لم يصحّ توكيل الغائب و لو اراد ان توكيل الغائب جائز اجماعا فيدلّ على جواز التراخي امكان الاستدلال بالإجماع على جوازه من غير قيد الغائب الّا ان يق الاجماع واقع في الغائب خاصّة و لم يذكره احد و ثانيهما ما احتج به بعض الفضلاء على نفى اشتراط الفورية هنا قائلا و يدلّ عليه بالخصوص اخبار اخر معتبرة كالصّحيح عن رجل امر رجلا ان يزوّجه امراة بالمدينة و سمّاها له و الذى امره بالعراق فخرج المامور فزوّجها ايّاه الحديث و الموثق عن الرّجل يبعث الى الرّجل ابتع لى ثوبا فيطلب له في السوق الخبر و الخبر في رجل بعث اليه ابو الحسن الرضا ع بثلث مائة دينار الى رحم امراة كانت له و امره ان يطلّقها عنه و يمتعها بهذا مضافا الى الأصل و العمومات لا يق صحة توكيل الغائب لا ينفى الفورية الّا بالنسبة اليه فالدليل اخصّ من المدّعى لأنا نقول الأخصيّة غير قادحة هنا لإمكان التتميم بعدم وجود القائل لفرق بين الغائب و غيره كما لا يخفى و منها ما تمسّك به في كره و جامع المقاصد قائلين لا يشترط الفوريّة لأنّ وكلاء النّبيّ ص كان فعلهم متراخيا عن توكيله ص ايّاهم و منها ما استدل

ص: 408

به في كره قائلا و لأنه اذن في التصرّف و الأذن قائم ما لم يرجع عنه فاشبه الإباحة و منها ما عول عليه في كره أيضا قائلا و لأنّ الوكالة عقد فيه يحتمل ضروب من الجهالة و يصحّ في الموجود و المعقود فيحتمل فيه تاخير القبول كالوصيّة

منهل هل يتوقف صحّة عقد الوكالة على عدم الرد من الوكيل بعد ايجاب الموكّل و قبل قبوله

فلو قال بعد قول الموكل وكلتك لا اقبل الوكالة لم تصحّ و ان صرّح بعد ذلك بالقبول او لا فيصحّ فيما ذكرناه من المثال اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه لا يصحّ ح سواء علم الموكّل بالرّد أم لا و هو للتذكرة و جامع المقاصد و ثانيهما انّه يصحّ سواء علم الموكل بالرّد أم لا و هو لمجمع الفائدة و الكفاية و الرياض للأولين وجوه منها انّ الاصل عدم صحة الوكالة خرج منه بعض الصّور بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و قد يجاب عنه بانّه مدفوع بادلّة القول الثانى فانّها اقوى فيخرج محلّ البحث منه أيضا و منها انّ سائر العقود اذا ردّ القائل فيها الإيجاب لم تصحّ مط فكذا عقد الوكالة عملا بالاستقراء و قد يجاب عنه بالمنع من المقدمتين فتأمل و منها ما نبّه عليه في كره بقوله يعتبر في الوكالة القبول بالمعنى الأول حتّى لو ردّ و قال لا اقبل بطلت الوكالة و لو ندم او اراد ان يفعل و يرجع بل لا بدّ من استيناف اذن جديد مع علم الموكل لان الوكالة جائزة من الطّرفين يرتفع الالتزام بالفسخ؟؟؟ قدّمن ترتد في الابتداء بالردّ كان اولى و قد يجاب عمّا ذكره بانّه لا ملازمة عقلا و لا شرعا بين بطلان الوكالة بالفسخ و الردّ بعد القبول و بطلانها في محلّ البحث على انا نمنع من بطلانها بالفسخ و الردّ بعد القبول حيث يقبل الوكيل ثانيا و نبّه على هذا و ما تقدّمه في مجمع الفائدة حاكيا عن كره ما يدلّ على الاعتراف بما ذكرناه و قائلا على انّه قد يفرق بين العزل بعد ثبوت العقد و بين عدم الرّضا حتى يحصل العقد اذ يحتمل انّ العقد اذا وجد و حكم برفعه يحتاج الى تجديد الأركان بخلاف حصوله ابتداء فانّه اذا حصل احدها فهو موجود حتّى يحصل الأخر فيؤثر الجميع فليس عدم القبول الّا عدم وجود الركن بعد و بالجملة لو كان هناك دليل فيقال به لذلك هنا و ليس هذا من باب مفهوم الموافقة بل قياس مع الفارق فالظاهر عدم الاحتياج و منها ما نبّه عليه في الرياض من انّ الوكالة هى اباحة التصرّف باذن المالك و هو مشكوك فيه بعد الردّ فلعل المالك لم يرض بتصرّفه بعده و اصالة بقائه معارضة باصالة بقاء حرمة التصرّف و قد يجاب عمّا ذكره اوّلا بما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الإشارة اليه و هو لا يتم الّا مع علم الأذن بالردّ و حصول الشكّ في بقاء الأذن بعده و الوجه فيه ما ذكره دون ما اذا لم يعلم به او قطع ببقاء اذنه و قد يدفع ما ذكره بانّه اذا ثبت الفساد بالردّ في بعض صور المسألة ثبت في جميعها اذ الظاهر انّه لا قائل بالفصل بينها و فيه نظر و ثانيا بالمنع من استلزام مجرّد الردّ ارتفاع الموكّل او الشّكّ فيه بل قد يقطع ببقائه مط و لو علم الموكّل بردّ الوكيل و يعضد ما ذكر امور احدها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله الظاهر عدم الاحتياج الى تجديد اذن اخر بعد رد الوكيل الإذن بقوله لا اقبل و لا افعل بعد قول الموكّل اذنتك او افعل او وكلتك سواء كان الموكّل حاضرا او غائبا اذ قد علم الرّضا من الموكّل الذى هو شرط و كاف من جانبه و لا يشترط المقارنة و لا اللّفظ فاذا لم يقبل الآن لم يحصل الوكالة و لم يوجد لعدم شرط اخر و هو رضاء الوكيل لا انّه يبطل بالكليه و بجميع اركانها و ينفسخ بالمرّة و هو رضاء الوكيل حتى يحتاج الى اذن مستأنف و يحصل جميع اركانها بل اذنه باق بحكم الاستصحاب الذى كان في امثال الامور بغير شك فاذا قبل بعد ذلك بقبول هو كان ابتداء فعلا او قولا يصحّ و لا يحتاج الى تجديد اذن و ثانيها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و يؤيده انّه اباحة و رفع حرج و لا شكّ في رفعه باذنه و عدم القبول لا يستلزم دفعه و عود الحرج و عدم الأذن بوجه من الدلالات و هو ظ و لهذا لو قال احد كل فقال ما آكل ثم اكل فالظاهر بقاء الإباحة و لأنه قال في كره فيما تقدم انه اذن في التصرّف و الإذن باق ما لم يرجع عنه و معلوم انّ عدم القبول من الوكيل ليس برجوع و لا مستلزم له بوجه اذ يجتمع مع نقيضه و هو ظ مثل اذنت لك سواء يقبل او يردّ و هو باق مع قبولك و ردك و ثالثها ما نبّه عليه

في مجمع الفائدة بقوله و لا دخل لعلم المالك بالردّ و انّه لا يتميّز رجوعه من رضا نعم ذلك يوهم حيث كان حاضرا فكأنه بمنزلة ان قال رضيت بالردّ او رجعت انا لا ضرر عليه فانّه يفعله بنفسه او يوكّل غيره و لهذا قيل بوجوب قبول الوصيّة مع امكان الأخبار بعدم القبول لا يق ما ذكر يختصّ ببعض صور المسألة ففى غيره ينبغى الرجوع الى اصالة الفساد لأنا نقول اذا صحّت في بعض الصّور صحّت مط اذ لا قائل بالفصل على الظاهر و لا يمكن القلب و المعاوضة بالمثل هنا كما لا يخفى و ثالثا بان اصالة بقاء الإذن اولى بالتّرجيح لأنّها من استصحاب الموضوع و قد حققنا في الاصول انه في مثل المقام مقدم على استصحاب الحكم و لاعتضادها بما سيأتي اليه الإشارة و للآخرين وجوه منها ما تمسّك به في الكفاية قائلا لعلّ الوجه في عدم الحاجة الى استيناف اذن جديد لكونه في قوة الإباحة و عموم الأدلّة و المعاملات الواقعة بعده يصدق عليها انها تجارة عن تراض و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة في مقام الاحتجاج على الصحة هنا و يؤيده عموم الادلة مثل ما في الروايات الوكالة ثابتة حتى يعلم بالخروج منها و ثانيا قول الرياض يظهر من الأصل و العمومات عدم اشتراط عدم الردّ وفاقا لجماعة و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لأنه تقدم في كلام كره مرارا أيضا انّها امر فاذا ما امتثل المامور به في وقت لم يرتفع عنه الامر بل في كلّ وقت فعل ذلك اذا لم يكن موقتا و مقيّدا بوقت و حال يكون ممتثلا و هو ظ خصوصا عند من لا يقول انّه يقتضى الفور كالمصنف و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و لأنّه لو عزل الموكّل من دون اخبار لم ينعزل فكذا العكس و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و أيضا ان الموكّل اذا عزله ثمّ رضى بها لم يحتج الى قبول الوكيل فكذا هنا و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و أيضا سيجي ء انّ الوكالة لو بطلت بالتّعليق و نحوه مثلا له ان يتصرّف بالإذن فتأمل و في هذا الوجه و اكثر الوجوه الّتي ذكره فيه نظر و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها الّا ان القول الثّانى عندى اقرب خصوصا مع العلم ببقاء الإذن و عدم ارتفاعه

منهل اذا علم برضاء شخص بتصرف من عقد و ايقاع و نحوهما و لم يصدر منه ايجاب الوكالة قولا و لا فعلا

فهل يكتفى بهذا و يكون كما لو صرّح بالإيجاب او لا الاقرب عندى الأول بالنسبة الى جواز التصرفات و لزومها فان تبيّن عدم الخطاء فلا اشكال و ان تبيّن الخطاء فلا اشكال في عدم اجبار المتصرف عنه به بل يتخيّر في فسخ العقود و هل يضمن المتصرّف فيه

ص: 409

اشكال و لكن الاقرب ذلك و كك الحال لو ادعى المتصرف عنه الخطاء مع احتمال و اذا وكّل عن غيره فضولا فان لم يخبر ذلك الغير الذى وكّل عنه فلا اشكال في عدم الصّحة و ان اجازه فهل يصحّ ح فيكون عقد الفضولى هنا صحيحا كما في البيع اولا حكى عن المحقّق الاوّل و هو جيد

منهل الوكالة ليست لازمة بل هى جائزة من الطّرفين

اشارة

فيجوز للموكّل عزل الوكيل متى شاء و يجوز للوكيل الفسخ و الامتناع من الفعل الموكل فيه و قد صرّح بانّها من العقود الجائزة في الغنية و فع و يع و عد و التّبصرة و الإرشاد و كره و التّحرير و الإيضاح و اللّمعة و جامع المقاصد و ضه و المسالك و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه نبّه في كره على دعوى الإجماع عليه قائلا لا نعلم خلافا من احد من العلماء في انّ الوكالة عقد جائز من الطّرفين و يعضد ما ادعاه امور احدها قول مجمع الفائدة في مقام الظاهر انّه لا خلاف في انّ عقد الوكالة في اصله جائز من الطّرفين و قد يجب بالشّرط في عقد لازم و هو ظ فيجوز لكل واحد منهما العزل و الفسخ و كأنه لا خلاف في جواز فسخ الوكيل نفسه بحضور الموكّل و غيبته باذنه و عدمه وجيه ظ و كأنّه مجمع عليه و ثانيها قوله في مقام اخر عقد الوكالة جائز من الطّرفين بالإجماع و ثالثها قول الرياض ليست الوكالة لازمة لأحدهما بلا خلاف كما عن كره و عليه الإجماع في ظ الغنية فلكلّ منهما ابطالها في حضور الآخر و غيبته و ثالثا ما نبّه عليه في كره بقوله و لأنها عقد على تصرّف مستقبل ليس من شرط تقدير عمل و لا زمان جائزا كالجعالة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا يتوقف عزل الموكّل لوكيله على اللّفظ الدال عليه

بل يجوز به و بغيره و لا يشترط في اللّفظ لفظ مخصوص بل يجوز بكل لفظ دلّ عليه و قد ذكر جماعة من الالفاظ الدالّة عليه منها عزلتك كما في يع و كرة و التّحرير و عد و منها ازلت نيابتك كما في الكتب المذكورة و منها فسخت كما فيها و منها ابطلت كما فيها و منها نقضت كما فيها و منها اصرفت عنك كما في عد و كره و منها رفعت الوكالة كما في كره و منها خرجتك عن الوكالة كما في كره و منها لا تتصرف كما في التحرير و منها امتنع من التصرّف كما فيه و منها نهيته عن فعل ما امرته كما في عد و لك

الثّانى لا فرق في جواز فسخ الوكيل بين ان يكون في حضور الموكّل و غيبته

كما في الغنية و يع و عد و كرة و التّحرير و ضة و مجمع الفائدة و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الأصحاب كما يظهر من مجمع الفائدة و كك لا فرق بين الأمرين في جواز فسخ الموكّل كما صرح به في ضة و الرياض

الثالث لا فرق في جواز الفسخ لكلّ منهما بين ان يكون الوكالة بجعل او لا

كما صرّح به في التحرير و كرة و هو ظ غيره بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الرابع اذا شرط احدهما على الآخر عدم الفسخ في ضمن عقد لازم

فهل يجب الوفاء به او لا صرّح بالأوّل في مجمع الفائدة و فيه اشكال من اطلاق كلام الأصحاب ان الوكالة ليست بلازمة و من عموم الأمر بالوفاء بالعقود و الشروط و انصراف الإطلاق الى غير محلّ البحث و ظهور ارادة نفى اللّزوم بالذّات منه و كيف كان فالأحوط مراعات الشّرط بل الحكم بلزومه هو الأقرب و عليه لو فسخ المشروط عليه عدم الفسخ سهوا او عمدا فهل ينفسخ او لا اشكال من انّ الأصل بقاء الوكالة و عموم الأمر بالوفاء بالعقود خرج صورة عدم الشرط منه بالدّليل و لا دليل على خروج محلّ البحث منه فيبقى مندرجا تحته و من انّ الوكالة ليست إلا مجرّد الإذن و الفسخ ليس الّا رفع الإذن فإذا حصل يجب الحكم بفسادها كما لا يخفى مضافا الى اطلاق كلام الأصحاب انّ الوكالة من العقود الجائزة و وجوب الوفاء بالشّرط لا ينافى الجواز الّذي ذكروه فتأمل و يعضد ما ذكر عموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و الأقرب عندى هو الاحتمال الأوّل و حصول الانفساخ بالفسخ و ان ترتّب عليه الإثم في صورة التّعمّد و اذا شرط ان يوكّله فهل يحصل التوكيل بمجرّد هذا الشّرط او يتوقف على ايجاب جديد من الموكّل يدلّ على التّوكيل فلو لم يحصل لم يتحقّق التوكيل المعتمد هو الثانى و لو وكله وفاء للشّرط فلا اشكال في انّه يجوز له العزل لأنّ التوكيل شرط لا يستلزم شرط عدم الفسخ

الخامس اذا تضرّر احدهما بفسخ الآخر و لم يتضرّر الآخر بعدم فسخه

فهل يجب عليه ح عدم الفسخ دفعا لضرر صاحبه او لا الأحوط الأوّل و لو فسخ فالظاهر حصوله و لا يترتب عليه ضمان

منهل اذا عزل الوكيل نفسه و فسخ الوكالة

فهل يجوز له التصرّف و العمل بمقتضى الوكالة الى ما لم يعلم منع الموكّل منها او لا يجوز له ذلك الّا باذن جديد و توكيل ان اختلف الأصحاب في ذلك على قولين الأوّل انّه لا يجوز ذلك و هو للغنية و التحرير و كره و ضة و المحكى في لف عن ط و صرّح في الكفاية و الرياض بانّه اشهر و زاد في الثّانى قائلا بل ظ الغنية الإجماع فعلى هذا القول لو تصرّف الوكيل في عين مال الموكّل بوضع يده عليها و دفعها الى الغير و نحو ذلك يكون آثما و عاصيا و ضامنا و لو عقد عليها ببيع و صلح و نحوهما يكون فضوليّا و قد صرّح بهذا في كره قائلا فان عزل الوكيل نفسه ثمّ تصرّف كان فضوليّا سواء كان الموكّل حاضرا او غائبا و بالجملة يرجع الوكيل الى حالة قبل صيرورته وكيلا الثّانى انّه يجوز ذلك و هو للمختلف و عد و الإيضاح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ربّما يظهر من الرياض الميل اليه و الغاية المسألة في غاية الإشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و هو انما يحصل بمراعات الأوّل بل هو في غاية القوّة للإجماع المنقول المتقدم إليه الإشارة المعتضد بالشّهرة المحكية و اصالة عدم التزام الموكّل بفعل الوكيل و ان معنى فسخ الوكالة هو ابطال جميع ما يترتّب عليها من الآثار و من جملتها جواز التصرّف بل هو حقيقة الوكالة و لذا يجب الحكم بفساد الوكالة اذا وكّله و شرط عليه ان لا يتصرّف ابدا لمنافاة هذا الشّرط لمقتضى العقد صريحا فليس المراد من عزل نفسه الّا قصده سلب استحقاقه جواز التصرف الثّابت له بمقتضى العقد و معنى تجويز الشارع ذلك حكمه بصحة قصده ذلك و على هذا لا يثبت له جواز التصرّف الّا بتوكيل ثان و الّا لم يصحّ الحكم بصحّة عزله فتأمل لا يق يدفع ما ذكر ما تمسّك به في كرة و لف و الإيضاح و جامع المقاصد و لك على جواز التصرّف له ح قائلين يجوز له التصرّف عملا بالأذن الذى تضمّنته الوكالة و بين هذا في الايضاح ببيان واضح قائلا الوكالة شي ء مركّب من الاذن العام في الفعل و من الخصوصيّة الّتي يتميّز بها عن باقى اقسامه و العزل يقتضى رفع الوكالة و هو لا يستلزم رفع اجزاء المركب و الاذن الصّادر من الموكل باق بعد العزل ان كان الموكّل جاهلا لأنا نقول لا نسلّم بقاء العام بعد رفع قيده سلّمنا و لكن لا نم افادته ح جواز التصرّف فان قلت قبل رفع الخصوصيّة ثبت له بالأذن العام جواز التصرّف فالأصل بقاء افادته له بعد ارتفاعها قلت لا نسلّم ان جواز التصرّف قبل ارتفاعها مستند الى الأذن العام لاحتمال كونه مستندا الى المجموع المركّب و ح لا يجرى هذا الاستصحاب نعم قد يق ثبت جواز التصرّف له قبل ارتفاع الخصوصيّة قطعا

ص: 410

و ان لم يعلم السّبب فيه ا هو العام او المجموع فالأصل بقاؤه بعد ارتفاع الخصوصيّة لأنّا نقول يدفع هذا ما تقدم اليه الإشارة و لا يق ليست الوكالة الّا مجرّد اباحة التصرف و هى لا يرتفع بمجرّد قصد المباح له الامتناع و لذا يجوز لمن دعى الى ضيافة بعد قصده عدم المصير اليها و عدم تناوله الطعام اتيانه بالامرين كما اشار اليه في لك قائلا انعزال الوكيل بعزل نفسه و جعل الوكالة من ابواب العقود يقتضى ارجحية ما فسر به في كره سابقا في القبول الفعلى من الرغبة في الفعل و الرّضا به لا مجرّد الفعل و الّا لكان اباحة محضة و اذنا خالصا و هو لا يبطل بردّه فان من اذن لغيره في تناول طعامه او اخذ شي ء من ماله فلم يقبل ذلك لا يبطل الاذن بل يجوز التصرّف بعد ذلك لأنّ المسوغ و هو اذن المالك موجود و القبول اذا لم يكن شرطا في الاباحة لم يكن ردّها مانعا لأنا نقول يلزم على ما ذكر ان لا يكون الوكالة من العقود و ان لا يتوقف على القبول و ان لا يصحّ اطلاق الفسخ بالنّسبة الى الوكيل و كلّ ذلك بط لما عرفت و لا يق يدل على القول الثانى ما تمسّك به في جامع القاصد و مجمع الفائدة عليه من اطلاق قوله ع الوكالة ثابتة حتى يبلغ العزل لأنا نقول دلالة الرواية على هذا القول في غاية الضّعف كما لا يخفى ثم انّه ان قلنا بالقول الثّانى فهل يجوز للوكيل التصرّف بعد العزل مط و لو علم الموكّل به و سكت او لا بل يختصّ بصورة جهل الموكل به و صورة علمه به مع عدم رضاه يظهر الاول من قول لف و الكفاية الوجه انّه يجوز للوكيل التصرّف بالأذن السّابق ما لم يمنعه الموكّل

منهل لا اشكال في انعزال الوكيل اذا علم بانّ الموكّل عزله

اشارة

سواء حصل العلم من التواتر او الآحاد المحفوفة بالقرائن القطعيّة او من القرائن الخارجيّة او غير ذلك من الأسباب المفيدة للعلم و لو عادة فيكون تصرفاته بعد العلم بالعزل كتصرّف الأجنبى فلا يصحّ و لا يلزم من حيث الوكالة و قد صرّح بالانعزال بذلك في يع و التحرير بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الإجماع عليه في الأخير قائلا اذا عزل الموكّل الوكيل و اعلمه بالعزل انعزل اجماعا و هل ينعزل الوكيل بمجرّد عزل الموكّل ايّاه مط و ان لم يعلم بالعزل و لم يثبت عنده على وجه معتبر شرعا او لا اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انّه لا ينعزل بالعزل بل يتوقف عزله على ثبوته عند الوكيل بطريق معتبر شرعا من اعلامه بالعزل و نحوه فلو لم يثبت عنده العزل و لم يعلم به كان باقيا على الوكالة و كانت تصرفاته نافذة و لازمة و ان وقعت في الواقع بعد عزل الموكّل و اشهاده مع عدم امكان الأعلام و قد صار الى هذا في الخلاف و يع و فع و د و التبصرة و التحرير و لف و الإيضاح و الجامع و اللّمعة و جامع المقاصد و ضة و الرياض و اختاره الصيمرى في شرح يع و حكى عن ابن الجنيد في جملة من الكتب و حكاه في جامع المقاصد عن ط و حكاه الصّيمرى عن ابى العباس في المقتصر و هو ظ لك و صرّح فيه بدعوى الشّهرة عليه قائلا ما اختاره المصنف هو المشهور بين الاصحاب خصوصا بين المتاخرين و صرّح في مجمع الفائدة بانّه مذهب الأكثر و في الرياض بانّه الأشهر بين عامة المتاخّرين و ثانيها انّه لا ينعزل الّا باعلامه بالعزل او بالإشهاد على العزل مع عدم التمكّن من الأعلام و هو للنّهاية و الوسيلة و الغنية و مال اليه في لف قائلا قول الشّيخ في النّهاية لا باس به ثم صرّح جماعة بانّه مذهب ابى الصّلاح و ابن البرّاج و ابن ادريس و صرّح في الايضاح و التّنقيح بانّه صار اليه قطب الدّين الكندرى و ثالثها انّه ينعزل بمجرّد العزل مط و لو لم يعلم الموكّل بالعزل و لم يشهد عليه و قد صار اليه في عد قائلا تبطل الوكالة بعزل الموكل له سواء اعلمه بالعزل او لا و صرّح في لف بانّ القول ليس بردى و صرّح في ط و ف بانّه رواه اصحابنا كالقول الأول للقول الاول وجوه منها اصالة بقاء عدم الانعزال بمجرّد العزل و اصالة بقاء جواز التصرّفات و عدم ترتب الضمان عليها و عدم وجوب استرداد الأموال الّتي دفعها الوكيل بعد العزل و قبل ثبوته الى من كان وكيلا في دفعها اليهم و منها انّه لو بطلت الوكالة بنفس العزل للزم منه فساد العقود و الايقاعات و الشروط التى صدرت من الوكيل بعد العزل و قبل ثبوته و للزم بطلان اصل عقد الوكالة و التّالى بجميع اقسامه باطل فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فللعمومات الدالّة على صحّة العقود و الشّروط و البيوع و جميع افراد الصّلح و غير ذلك من نحو قوله عزّ و جلّ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قولهم ع في عدّه اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قوله ص الصّلح جائز بين المسلمين و نحو ذلك و نبّه على هذا الوجه في مجمع الفائدة قائلا على انّه قد يق يدلّ أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بايجاب الوفاء لكلّ عقد خرج منه الوكالة في غير صورة النزاع و بقى محلّ النزاع تحته فتأمل و الشهرة أيضا اذ الأكثر على عدم العزل الّا بالأعلام كما هو مضمون الروايات و ان لم يعلم قول بالعزل مط الّا قول عد مع فتواه في غيره بالأوّل و الأشهاد لا دليل له ظاهرا مع انّه يكتفى بظ الرّواية و منها انّه لو انعزل الوكيل بمجرّد العزل للزم ترتب الضّمان على الوكيل فيجب عليه ردة القيمة حيث يتعذّر ردّ العين و لوجب عليه استرداد الأموال التى دفعها الى الغير و لوجب على الغير دفعها الى اربابها و للزم امور اخر و في جميع ذلك يلزم الحرج العظيم و العسر الشّديد و الضّرر الجسيم و جميع ذلك منفى بالأدلّة الأربعة و قد احتج بهذه الحجّة في لف و التنقيح و جامع المقاصد قائلين و لأنّه لو انعزل قبل العلم لحصل ضرر عظيم لأنه ربّما وكله في بيع الجارية فيطأها المشترى او الطّعام فيأكله او الثوب فيقطعه او ينقله الى بلاد بعيدة او الدار فيهدمه او غير ذلك من الأمور التى يعمّ البلوى بها جمعا كثيرا و يشقّ الحكم ببطلانها الى حدّ لا

يكاد يطاق و يستلزم بطلان التصرّف فيها الضّرر و الحرج و هما منفيان بالكتاب و السّنة و قد تمسّك بهذا الوجه الصيمرى في شرح يع و قد يناقش في هذا الوجه اولا بما نبّه عليه في مجمع الفائدة و الرياض من انتقاضه بتصرّفات الوكيل بعد موت الموكل و قبل ثبوته فانه لا خلاف في بطلانها ح كما في شرح الإرشاد و غيره فما هو الجواب هنا فهو الجواب في محل البحث و ثانيا بها صرّح به في الرياض قائلا مع اندفاع الضّرر بالرجوع في العوض و نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا في مقام الإيراد على الوجه المذكور هو معارض بمثله كما اشرنا اليه و منقوض بالموت و بما بعد خروجه عن التصرّف مثل الجنون و الإغماء و الحجر بسفه و فلس و كأنّه لا خلاف في ذلك في الموت و الجنون و الإغماء و الحجر و نحوه و يمكن دفعه أيضا بانه ان يتمكن من تحصيل المالك و الّا فيأخذه قصاصا و عوضا و بانّه علم الرّضا بالتعويض فتأمل و ثالثا بالمعارضة بالمثل لاستلزام عدم الانعزال بالعزل الضّرر أيضا كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا في مقام ذكر الأدلة القول الثالث و لزوم الحرج و الضّيق فانّه قد يحصل له المصلحة في العزل و لا يمكنه الاعلام و الاشهاد فيتضرّر و لأنه يلزم قلب الجائز لازما و قد يجاب عن جميع المناقشات المذكورة امّا عن الاوّلى فبانّ الانعزال بالموت و نحوه قبل ثبوتهما و ان استلزم الحرج

ص: 411

و الضّرر أيضا الّا انّه قام الدّليل على خروجهما من العمومات من الكتاب و السّنة الدالة على نفى الحرج و الضرر في الشّريعة بخلاف محلّ البحث فانّه لم يقم دليل اقوى على خروجه منها فيجب العمل بها فيه بناء على المختار الّذي عليه معظّم الفقهاء و الاصوليّين من المسلمين من انّ العام المخصّص حجة في الباقى الذى لم يقم دليل معتبر على تخصيصه من العموم نعم ان قلنا بان قاعدتى نفى الحرج و الضرر كقاعدة عدم جواز التكليف بما لا يطاق في عدم جواز التّخصيص يلزم الحكم بعدم الانعزال بالموت و نحوه قبل ثبوتهما و طرح كلّ دليل ظنى يدلّ على الانعزال بهما مط و ان افاد في نفسه ظنا متأخّما للعلم و على اي تقدير يجب العمل بالقاعدتين المذكورتين في محلّ البحث بعد تسليم صغرى القياس و النقض المتقدّم اليه الإشارة لا يصلح للجواب بوجه من الوجوه الّا ان يكون المقصود منه التنبيه على منع الصّغرى و لكنّه ضعيف جدّا لصدقها في كثير من صور محلّ النّزاع و يلحق الباقى بها بظهور عدم القائل بالفرق بين صور المسألة من هذه الجهة فت و امّا عن الثّانية فبالمنع من اندفاع الضّرر و الحرج بما ذكر في جميع صور محلّ البحث كما لا يخفى هذا مع انّ التقاص على خلاف الأصل فيلزم الاقتصار فيه على ما قام الدليل عليه و لا نسلّم انّ محلّ البحث منه و لا كك عدم الانعزال فانّه موافق للأصل فيكون اولى بالترجيح سلّمنا انّه مخالف للأصل و لكن هذا المخالف للأصل اولى بالتّرجيح من ذلك التقاص المخالف للأصل أيضا لاعتضاد الأول بالشهرة العظيمة و بغيرها من ساير الوجوه الدالة على هذا القول فت و امّا عن الثالثة فبالمنع من المعارضة غالبا سلّمنا و لكن بالضّرر و الحرج اللازمين للانعزال قبل ثبوت العزل اشدّ و اعظم من العكس كما لا يخفى سلّمنا و لكن ما يدلّ على المدّعى اولى بالترجيح لاعتضاده بالشّهرة العظيمة و غيرها ممّا يأتي اليه الإشارة إن شاء الله تعالى و منها ما حكاه في لف عن الشيخ قائلا قال في الخلاف اذا عزل الموكّل وكيله عن الوكالة في غيبته لأصحابنا فيه روايتان إحداهما انه ينعزل في الحال و ان لم يعلم الوكيل و كل تصرف يتصرف فيه الوكيل بعد ذلك يكون باطلا و هو احد قولى الشّافعى و الثانى انّه لا ينعزل حتى يعلم به الوكيل و كلّما يتصرف فيه يكون واقعا موقعه و قد ذكرناها كما في الكتابين و من راعى العلم استدل على ذلك بان قال انّ النّهى لا يتعلّق حكمه في حق المنتهى الّا بعد حصول علمه به و هكذا ابواب نواهى الشّرع كلّها و لهذا لما بلغ اهل القبا أن القبلة قد حولت الى الكعبة و هم في الصّلاة داروا و بنوا على صلاتهم و لم يؤمروا بالإعادة و كذلك نهى الموكّل وكيله عن التصرّف ينبغى ان لا يتعلّق به حكم في حق الوكيل الّا بعد العلم و هذا القول اقوى من الأوّل و قد رجّحناه في الكتابين و قد نبّه على هذا الوجه في التنقيح و كذا في الرياض الّا انّه اورد عليه قائلا و امّا ما يستدل به على المختار من ان النّهى لا يتعلّق به حكم في حق المنهى عنه الّا بعد علمه كنواهى الشّرع فضعيف غايته فان الحكم بذلك و غاية الجهل انّما هو رفع حكم المنهىّ الّذي هو الإثم و المؤاخذة لا اثبات الصّحة في معاملة لم تصادف اذن المالك بالكليّة و ان هى ح الّا كصلاة واقعة في حالة النّسيان من غير طهارة او معاملة على مال الغير بمظنة انّه ماله و نبه على ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا في مقام الاحتجاج على المدّعى و أيضا العقل يحكم بانّ غير العالم غير مكلّف فالوكيل الجاهل بعزله غير مكلّف بعدم فعل ما وكّل فيه فلا يكون معزلا و بل معذور او هو أيضا منقوض بما مرّ و انّ الجاهل لا يعذر الّا نادرا عندهم و العلم الذى هو شرط التكليف و هو القدرة على الفهم عندهم كما بيّن في موضعه على انّه لا يق انّه معاقب و مكلّف بعد فعل ما وكل فيه بل معنى بطلانه عدم ترتّب الأثر المطلوب على فعله في نفس الامر و ظهور ذلك بعد العلم بالعزل و لا فساد فيه بوجه و منها ما نبّه عليه في التنقيح قائلا لو انعزل و لما يعلم لزم تكليف الغافل لأنّه حكم شرعى و الحكم الشّرعى اذا الزم المكلف قبل علمه لزم تكليف الغافل و اللّازم بط فالملزوم مثله و قد نبه الصّيمرى على هذا الوجه متمسّكا به على المدعى و

منها ما احتج به في لف و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض من خبر هشام بن سالم عن الصادق ع عن رجل وكّل اخر وكالة في امضاء امر من الامور و اشهد له بذلك شاهدين عدلين فقام الوكيل فخرج لإمضاء الأمر فقال الموكل اشهدوا انّى قد عزلت فلانا عن الوكالة فقال ع ان كان الوكيل امضى الأمر الّذي وكل عليه قبل ان يعزله عن الوكالة فانّ الأمر ماض كره الموكل أم رضى قلت فانّ الوكيل امضى الأمر قبل ان يعلم بالعزل او يبلغه انّه قد عزله عن الوكالة فالامر ماض على ما امضاه قال نعم قلت له فانّه قد بلغه العزل قبل ان يمضى الأمر ثم ذهب حتى امضاه لم يكن ذلك بشى ء قال نعم الّا ان الوكيل اذا وكّل ثم قام عن المجلس فامره ماض ابدا و الوكالة ثابتة حتّى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة او يشافهه بالعزل عن الوكالة و قد احتجّ بهذه الرّواية على المدّعى الصّيمري في ح يع و وصفها بالصّحة في جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض و صرّح بانّه أصحّ ما بلغه في هذا الباب و قد ناقش في صحّة هذه الرّواية في مجمع الفائدة قائلا و يفهم من كره انّه رواها الشّيخ في الصّحيح و قال في ح عد انها صحيحه يع و لكنّها مرويّة في باب وكالة يب عن محمّد بن على بن محبوب و ما ثبت صحّة طريقه اليه و ان قال ذلك في ضة و د و كذا في ح لوجود الحسن بن عبد اللّه و احمد بن يحيى العطّار و هما غير موثقين بل غير مذكورين في ضه و قال د احمد المذكور مهمل على ان في طريقها محمد بن عيسى بن عبيد و قد ضعفوه و كثيرا ما يردون الخبر بوجوده فيه خصوصا في ح يع و لكن ظنى انّ محمد بن عيسى لا باس به و يمكن تصحيح طريقه الى محمد بن على بن محبوب عن ست و أيضا هذه الرواية موجودة في الفقيه عن محمد بن ابى عمير عن هشام بن سالم اه و الطّريق فيه اليه صحيح و يمكن تصحيح طريقه اليه من الفهرست و ما صحّحه في ضه و د و ان قال في د ان في طريقه محمّد بن ابى عمير و محمّد بن على بن محبوب و احمد بن عيسى واحدة و الطّريق الى احمد صحيح فيكون اليهما أيضا صحيح و لكن فيه تأمّل لعدم اتحاد الطّريق كما يفهم من كتابى الشّيخ و في متنها أيضا بعض الشّى ء و منها ما نبّه عليه في لف بقوله و قد روى جابر بن يزيد و معاوية بن وهب عن الصادق ع في خبر ضعيف السّند قال و من و كل رجلا على امضاء امر من الأمور فالوكالة ثابتة ابدا حتّى يعلمه بالخروج منها كما اعلمه بالدخول فيها و كذا في حديث هلال الراوى عن الصّادق ع و لم يتوسط بين الرّوايات في يب في باب الوكالة و لم يذكرها في صا و الظاهر عدم عزل الوكيل الّا ان يعلم العزل لهذه الروايات و قد حكى في مجمع الفائدة عن كره تضعيف هذه الرّواية قائلا قال في كره و طريقها الى عمر بن شمر و هو ضعيف و اشار في لف و شرح عد و غيره أيضا الى ضعفها و قد يق الضّعف هنا غير قادح امّا اولا فلما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و امّا رواية جابر و ان كانت ضعيفة من طريقه الّا انّها صحيحة من طريق معاوية بن وهب فانّها منقولة في الفقيه عنهما و قيل في ضه و د ان طريقه الى معاوية صحيح و لكن فيه أيضا تامّل لان صحّة طرقه اليه موقوفة على توثيق محمد بن على ماجيلويه و هو غير واضح و امّا ثانيا

ص: 412

فلانجبار ضعف السّند على تقدير تسليمه بالشهرة العظيمة و منها ما نبّه عليه في التنقيح و لف و مجمع الفائدة و الرياض من خبر ابى هلال الرازي قال قلت لأبي عبد اللّه ع رجل وكل رجلا بطلاق امرأته اذا حاضت و طهرت و خرج الرجل فبدا له فاشهد انّه ابطل ما كان امره به و انّه بدا في ذلك قال فليعلم اهله و ليعلم الوكيل و اورد عليه في مجمع الفائدة اوّلا بضعف السّند معلّلا اولا بالوجه الاوّل الذى ضعف به رواية هشام بن سالم و ثانيا بما نبّه عليه بقوله و رواية ابى هلال غير صحيحة لأنّ ابا هلال مجهول و ان كان طريقه اليه في الفقيه في هذه الرّواية صحيحا لنقله عن عبد اللّه بن مسكان عنه و طريقه اليه صحيح و هو ثقة و في طريق يب و صا الحسن بن علي بن فضال و قد يجاب عن ضعف السّند بانجباره بالشهرة العظيمة كما صرّح به في الرياض قائلا هو قريب من الصّحة لتضمّن سنده جملة ممن اجمعت على تصحيح ما يصحّ عنه العصابة و قصور سنده منجبر بالشهرة العظيمة المتأخرة مضافا الى اعتضاده بالأخبار الأوّلة الصّحيحة فلا شبهه في المسألة و ثانيا بمنع الدلالة قائلا و هو ظ و منها ما نبّه عليه في التنقيح و لك و الرياض من خبر العلاء بن سيابة و نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و رواية على بن سيابة صريحه و هو طويلة مشتملة على قضاء امير المؤمنين و الصادق ع كك بالزّوجيّة مع اشهادها الشاهدين على عزل اخيها الوكيل قبل ايقاع النكاح الّا انّهما ما شهدا على حضور الوكيل و اعلامه به قال امير المؤمنين ع للشهود كيف تشهدون قالوا نشهد انّها قالت اشهدوا انى قد عزلت اخى فلانا عن الوكالة بتزويجى فلانا و انّى مالكة لأمرى قبل ان يزوّجنى فلانا فقال اشهدتكم على ذلك بعلم منه و محضر قالوا لا قال فتشهدون انّها اعلمته العزل كما اعلمته الوكالة قالوا لا قال ع ارى الوكالة ثابتة و النّكاح واقع اين الزّوج فجاء فقال خذ بيدها بارك اللّه لك فيها فقالت يا امير المؤمنين ع احلفه انى لم اعلمه العزل و انّه لم يعلم بعزلى اياه قبل النّكاح قال ع و تحلف قال نعم يا أمير المؤمنين فحلف و اثبت وكالته و اجاز النّكاح ثم اورد عليه بضعف السّند معلّلا اولا بالوجه الاول الذى علّل به ضعف رواية هشام بن سالم و ثانيا بما نبّه عليه بقوله و امّا رواية العلاء بن سيابة ففيها على انّ علا غير معلوم مع ان فيه الحسن بن موسى الخشاب و علىّ بن حسان و هما غير مصرح بتوثيقهما و ان كانا ممدوحين و في الفقيه علىّ بن سيابة و هو أيضا مجهول كأنه غلط و هو علا بن سيابة كما في يب و طريق الفقيه اليه صحيح و قد يجاب عمّا ذكره من ضعف السّند بانجباره بالشّهرة العظيمة كما صرح به في الرياض و قد نبّه على الأخبار المذكوره الاسكافى قائلا لا يصحّ عزل الموكل وكيله الّا ان يعلمه العزل و له ما لم يعلمه بالعزل ان يعمل لموكّله فيه و يلزم الموكّل به فعله و ان كان قد عزله و لم يعلمه و كك الرواية عن امير المؤمنين ع و ابى عبد اللّه ع و كذا نبّه عليها في جامع المقاصد بقوله و الأخبار عن امير المؤمنين ع و ابى عبد اللّه ع بعدم الانعزال بدون العلم كثيرة و ان ضعف بعضها فمنها صحيحة هشام بن سالم و في لك بقوله مستندا لقول الاوّل اخبار عن ائمة الهدى ع كصحيحة هشام بن سالم و رواية العلاء بن سيابة و للقول الثّانى وجوه منها انّه ادعى في الغنية الإجماع عليه قائلا و متى اراد الموكّل فسخه و عزل الوكيل افتقر ذلك الى اعلامه ان امكن فان لم يمكن فليشهد به و اذا فعل ذلك انعزل الوكيل و لم ينفذ بعده شي ء من تصرّفه و ان اقتصر على عزله من غير اشهاد او على الأشهاد من غير اعلام و هو متمكّن لم ينعزل و نفذ تصرفه الى ان يعلم ثم بيّن احكام اختلاف الوكيل مع الموكّل قائلا بعد ذكر الجميع كلّ ذلك بدليل الإجماع المشار اليه و قد يجاب عمّا ذكر اولا بالمنع من دلالة ما ذكره على المدّعى لاحتمال رجوع ما ذكره من دعوى الإجماع على احكام الاختلاف لا غيرها بناء على ما ذهب اليه جماعة من الاصوليّين من رجوع الغير المتعقّب للجمل المتعاطفة الى الأخيرة فت و ثانيا بما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الإشارة الى الأوّل القول خلافا للنهاية

و القاضى و الحلبى و ابنى حمزة و زهرة فالتّفصيل بين الأشهاد فالثّانى و الّا فالأوّل و عليه ادعى في الغنيه اجماع الإماميّة و غايته انه رواية صحيحة واحدة لا يقابل ما قدمّناه من النصوص المستفيضة المعتضدة بالشّهرة فليس فيها حجّة و ثالثا بانّه موهون في نفسه باعتبار كثرة دعاوى الاجماع في الغنية بحيث يستدل على كل مسئلة مذكورة فيها بالإجماع الّا ما شذّ و ندر و من الظاهر ان تحقق الإجماع في جميع تلك المسائل من المحالات العاديّة بل ذهب جماعة من محققى اصحابنا الى عدم امكان الاطلاع على الإجماع بالمعنى المتعارف بين الاماميّة في زمان الغيبة و لعلّه لما ذكر لم يستند معظم اصحابنا الى شي ء من الإجماعات المحكية في الغنية مع مصيرهم الى حجيّة الإجماعات المنقولة بخبر العدول من الإماميّة سلّمنا و لكنّه هنا موهون بمصير المعظم الى الخلاف بل الظاهر اتفاق المتاخّرين و متاخريهم عليه فت و منها انّ مصير الشيخ في النّهاية الى هذا القول يدلّ على وجود رواية دالة عليه لان كتاب النّهاية كتاب متضمّن للأخبار مع حذف اسانيدها كما صرّح به ابن ادريس في مواضع عديدة من السّرائر و قد يجاب عمّا ذكر اولا بانّ المستفاد من عبارة الشّيخ في ف و ط انّه لا رواية تدل على هذا القول لقوله لأنّه بعد الإشارة الى القول الاوّل و الثالث صرّح بانّ كلا منهما رواه اصحابنا و لم ينبّه بوجه من الوجوه على انه روى القول الثالث بل لم يشر إليه فيهما اصلا و ثانيا بانّه على تقدير تسليم دلالة النهاية عبارة على وجود الرواية فغايتها انّها رواية مرسلة و هى غير صالحة للحجيّة عند معظم الاماميّة و منهم الشّيخ و ثالثا بانّ الرّواية المذكورة على تقدير اعتبارها في نفسها لا تصلح لمعارضة ادلة القول الاوّل من وجوه عديدة و منها ما نبّه عليه في لف قائلا بعد الإشارة الى هذا القول و قول الشيخ في النّهاية لا باس به لأنه توسّط بين الأقوال و كأنّه اراد انّه مقتضى الجمع بين ادلة القول الأوّل و الثالث و قد نبّه عليه الصّيمرى في ح يع قائلا بعد الإشارة الى هذا القول و جهة الجمع بين الأحاديث و كذا نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و امّا دليل الثّانى فكأنه الجمع بين الادلّة و الأقوال في الجملة و الاعتبار بالشاهدين في نظر الشرع و دفع الحرج في الجملة و لكن ظ رواية هشام عدم الاعتبار بهما و كذا رواية علا بن سيابة و قد يجاب عمّا ذكروه بالمنع منه لعدم الشاهد عليه و للقول الثالث اولا اصالة عدم صحة المعاملات و الإيقاعات الصادرة من الوكيل بعد عزل الموكّل ايّاه و قبل ثبوت العزل و عدم افادتها لنقل الملك عينا او منفعة الى الغير و قد اشار الى الأصل المذكور في مجمع الفائدة بقوله دليل الأوّل الأصل و قد يجاب عمّا ذكر بعدم صلاحيّته لمعارضة ادلة القول الأوّل فهو مندفع بها و ثانيا ما

ص: 413

نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا اختار المصنف هنا انعزاله بالعزل مط لأنّ الوكالة عقد جائز و حقّه ان تنفسخ بالفسخ على جميع الأحوال و الا لكان في بعضها لازما هذا خلف و قد نبّه على هذا الوجه في لف مدّعيا انّ هذا القول ليس بردى لما ذكر و كذا نبّه عليه في الايضاح و التنقيح و لك و قد يجاب عنه بما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الإشارة إليه و يضعف بتسليم جواز الفسخ لكن يحتمل ان يكون ترتب اثره مشروطا بالإعلام المفقود في المقام قوله و الّا كانت لازمة قلنا نعم في هذه الصّورة و هو لا ينافى جوازها من اصلها فكم من عقود جائزة تصير لازمة بالعوارض الخارجية كشروع العامل في العمل في الجعالة فانّها تكون لازمة للجاعل الّا مع بذل مقابل ما عمل مع اعلامه و نظائره في الشرع كثيرة كحضور المسافر مسجد الجمعة و شروع الإنسان في الحج المندوب و هذا مع كونه اجتهادا في مقابل النّص الصّحيح فلا يعتبر و قد نبّه على ما ذكره اخيرا في لك بقوله بعد الإشارة الى الوجه المذكور و الأخبار الّتي بعضها صحيح حجة عليه و ثالثا ما نبّه عليه في لف قائلا بعد الإشارة الى الوجه المتقدم و لأنّ العزل رفع عقد لا يفتقر الى رضاء صاحبه فلا يفتقر الى علمه كالطّلاق و العتق و قد يجاب عنه بما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الإشارة اليه و يضعف بمنع المساواة بين العتق و المقام فانّ العتق فكّ ملك و ليس متعلّقا بغير العاقد و ليس كك العزل في الوكالة لتعلّقه بثالث و رابعا ما نبّه عليه في الإيضاح و التنقيح قائلين و لأنّه لو اعتق العبد الذى وكّله على بيعه او عتقه لانعزل و كذا لو باعه فاذا لم يعتبر العلم في العزل الضمنى ففى صريح العزل اولى و قد يجاب عمّا ذكر اولا بالمنع من ثبوت الاصل الحكم في اصل المقيس عليه و ثانيا بالمنع من فهم الاولويّة على تقدير الثبوت و ثالثا بالمنع من صلاحيّتها على تقدير تسليمها لمعارضة ادلة القول الاوّل فالوجه المذكور ضعيف جدّا و قد اورد عليه في الإيضاح قائلا و فيه نظر للفرق بعدم القابل في الضمنى ضرورة و لا يرد انّه هنا بعدم شرط الفاعل لأنّه اول المسألة فهو مصادرة على المطلوب و خامسا ما نبّه عليه في الإيضاح قائلا قالوا لو جاز بغير الإعلام لجاز الفسخ بغير الإعلام لأنّه رفع جواز فعل ما وكل فيه بعد ثبوته بدليل شرعىّ متأخر عن دليل ثبوته و هو شرعىّ أيضا ثم أورد عليه بقوله قلنا الفسخ تكليف و الوكالة ليست بتكليف لأنّ الوكيل لا يجب عليه امتثال امر الموكّل فلا يتم الملازمة و العلم هنا بالسّبب فلا يضرّ بتعيّنه و سادسا ما نبّه عليه في التنقيح بقوله و امّا اذا لم يمكنه الا علام و ظهر له مصلحة في عزله فانّه ينعزل بالعزل و ان لم يعلم لكن مع امكان الأشهاد و يجب الإشهاد و انّها قلنا ذلك لئلا يلزم تحمل الضرر الحاصل ببقاء وكالته و صيرورة الجائز لازما لا لسبب مقتضى لذلك و قولهم يلزم تكليف الغافل قلنا مم لأنّ العلم بكون الوكالة عقدا جائزا و بامكان تغيير الصالح يمنع ذلك و كذا قولهم بلزوم الحرج و الضّرر قلنا عظيم معارض بامرين الاوّل انه لو ظهر المبيع مستحقا و قد اتلفه المشترى او غيّره عن صورته الثانى ضرر الموكل بعدم العزل اذا فاتته مصلحة و لا يلزم ذلك في صورة تمكنه من الإعلام لأنه هو الذى ادخل الضرر على نفسه و قول الشيخ في اهل قبا أنهم لم يعيدوا قلنا التكليف مشروط بالعلم و لما انتفى علمهم بالتحويل سقط تكليفهم بالإعادة و اخراجهم عما فعلوه و ليس كك الوكالة بل هى مثل الطلاق الذى لا يشترط في وقوعه علم الزّوجة و سابقا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا دليل الاوّل الاصل و ان الظاهر انّه لا شكّ في صحّة اشتراط فعل الوكيل برضاء الموكل و يؤيده ان التجارة لا بدّ ان يكون عن تراض من الطّرفين و كذا النّكاح و الطّلاق لا يصحّ بدون اذنه و رضاه و قصده و لا خلاف فيه و هو معلوم بالعقل و النقل و معلوم عدم بقاء الرضا بعد الفسخ و العزل و ثبوت عصمة النكاح حتى يعلم المزيل و قد يجاب عمّا ذكره بما نبّه عليه في اخر المسألة قائلا و ما تقدم من بعض الادلّة يندفع بالنص عن اهل البيت ع فيترك غيره و يوجد دليل قوى يحلّ العصمة و عدم اعتبار الرّضا حين الفعل فيخرج عن القاعدة به و

كذا غيره ممّا تقدّمت الإشارة اليه فت و المسألة لا تخلو عن اشكال كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و بالجملة المسألة من المشكلات فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط مهما امكن و لكن القول الاول هو الأقرب و

ينبغى التّنبيه على امور

الأوّل صرح في يع بما يتفرع على القول الأول قائلا و لو تصرّف الوكيل قبل الإعلام

مضى تصرفه قبل الاعلام عن الموكل فلو وكله في استيفاء القصاص ثم عزله فاقتص المعلم قيل بالعزل وقع الاقتصاص موقعه و نبّه على ما اشار اليه بقوله و لو تصرف اه في فع أيضا و كذا نبّه عليه في ط و التحرير و لك و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين با لقول الأول و صرّح في لك بان الحكم ح ظ و نبّه على ما اشار اليه بقوله فلو وكّله في استيفاء القصاص في ط و التحرير و الجامع و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين بالقول الاوّل كما نبّه عليه في ط و أيضا صرح فيه و في التحرير و الجامع بانّه يكون القتل خطاء و يضمن عاقلته على القول الثّالث و صرّح في الاخير بانّه يرجع على الموكّل بالمضمون المؤدى و صرّح في الخلاف بان كلّ تصرف يتصرّف فيه الوكيل بعد العزل و قبل ثبوته يكون باطلا على القول الثالث و فيه نظر بل الأقرب انّه يتوقّف على الإجازة من الموكّل حيث يكون من العقود بناء على المختار من صحّة المعاملة الفضولية بعد الإجازة

الثّانى لو قلنا بالقول الثانى فهل يكفى مطلق الإشهاد و لو كان الشاهد واحدا

و كافرا و امراة او لا بل يشترط رجلين مؤمنين عدلين ربّما يظهر الاوّل من اطلاق القائلين بهذا القول و صرّح بالثانى في مجمع الفائدة في مقام نقل الأقوال و ربّما ينزل عليه الإطلاق المذكور لتبادره منه

الثالث استشكل في التّحرير جواز شراء شاهد العزل من الوكيل في صورة الإعلام

قائلا فان لم يعلمه بل اشهد على عزله فان كان مع امكان الإعلام لم ينعزل و هل يجوز لشاهد العزل الشراء من الوكيل ح فيه نظر و الأقرب عندى جواز الشراء منه و صحّته و لزومه خصوصا اذا كان الشاهد ممّن لا يثبت بشهادته كما اذا كان واحدا و فاسقا لأنّه شراء من الوكيل قبل العزل فيكون جائزا و صحيحا و لازما

الرابع لا اشكال في ثبوت العزل بكل ما يفيد العلم به من المشاهدة

و السّماع و الخبر المتواتر و المحفوفة بالقرائن المفيدة للقطع و قرائن الأحوال و غير ذلك و هل يثبت بشهادة رجلين عدلين اذا لم تفد العلم او لا يثبت الّا بالعلم ربّما يظهر الثانى من النّهاية و الخلاف و الوسيلة و الغنية و يع و فع و د و التبصرة و التّحرير و لف و الإيضاح و اللّمعة و المحكى عن الاسكافى و الحلّى و الحلبىّ و القاضى و ابن فهد لتصريحها بان الوكيل لو لم يعلم بالقول لم ينعزل و ان عزله يتوقّف على اعلامه و علمه به امّا مط كما في اكثر الكتب المتقدّمة او مع عدم امكان الاشهاد كما في جملة منها و ذلك ظ اخبار علا بن سيابة و ابى هلال و جابر بن يزيد و ذهب الى الثانى في جامع المقاصد و لك و ضة و مجمع الفائدة و هو الأقرب و لهم وجوه احدها عموم قوله إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا و ثانيها عموم ما دلّ على قبول شهادة العدلين لا يق هو معارض بعموم هذه الأخبار تعارض المفهومين عن وجه كما لا يخفى و هو اولى بالترجيح لاعتضاده بالأصل و بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و غيره ممّا تقدّم اليه الإشارة في مقام الاحتجاج على القول الاوّل و بكثرة العدد و بالاعتضاد

ص: 414

بظواهر فتاوى معظم الأصحاب لأنا نقول لا نم التعارض لاحتمال ان يكون المراد من العلم و الاعلام في جملة من النصوص و معظم الفتاوى المعنى الاعم الشامل للشهادة و ساير الأسباب الشرعيّة التى يثبت بها الموضوعات و الاحكام فانّ استعمال العلم في هذا المعنى قد شاع بحيث صار حقيقة عرفية عامة و لذا عرفوا الفقه بانّه العلم بالأحكام الشرعية الفرعيّة مع انّ الغالب في ادلتها الظنّ دون العلم بالمعنى و لذا صحّ أيضا ان يق من غير صحة السّلب اعلم ان فلانا ابن فلان او اعلم انّ هذا المال لفلان حيث يكون المستند هو مجرّد الفراش و اليد و بالجملة امثلة ما ذكر كثيرة لا تكاد تحصى و جميع الامارات التى يرجع اليها في اثبات الحقائق العرفيّة العامة او اكثرها من التّبادر و عدم صحّة السّلب و الاطراد و صحّة التقسيم و التقييد بالقيدين المختلفين و حسن الاستفهام و صحّة الاستثناء و الاستعمال و غلبته تفيد هنا ما ذكرناه من الوضع للمعنى الأعم المتقدم اليه الإشارة فعلى هذا يكون الأخبار المذكورة و فتاوى معظم الأصحاب دالة على الاحتمال الثانى كما لا يخفى سلّمنا عدم الوضع لهذا المعنى الأعم و لكن لا اشكال في غلبة استعمال لفظ العلم فيه بحيث صار من المجازات الرّاجحة فان رجّحنا المجاز الرّاجح كما هو خيرة بعض الأصوليّين كانت الاخبار المذكورة و فتاوى المعظم دالة على الاحتمال الثّانى و بطل التّعارض المذكور و ان قلنا بالتوقّف و عدم ترجيح الحقيقة المرجوحة على المجاز الراجح كما ذهب اليه معظم الاصوليّين سقطت الدلالة و لكن يبطل معه التعارض أيضا كما لا يخفى نعم ان قلنا بترجيح الحقيقة المرجوحة صح دعوى التعارض المذكور و لكن لا يبعد ترجيح عموم ما دل على قبول شهادة العدلين لاعتضاده بالوجوه الدالة على قبولها هنا فت و ثالثها ان معظّم الموضوعات المشبهه بل جميعها لا يشترط في ثبوتها العلم بل اكثرها تثبت بشهادة العدلين فكك العزل عملا بالاستقراء المفيد للظنّ الّذي فيه الاصل الحجيّة على الأقرب و رابعها ان الايمان و الكفر و العدالة و الايقاع و المعاملة و نفس الوكالة تثبت بشهادة العدلين فثبوت العزل بها اولى و قد نبّه على ما ذكر في لك و خامسها ان العزل او توقّف ثبوته على العلم و لم يثبت بغيره لزم الحرج و الضّرر الشّديدين و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فللأدلة الدالة على نفى الحرج و الضّرر في الشّريعة و قد بيّناها في المفاتيح و غيره و اذا جاز الاعتماد على غير العلم في ثبوت العلم فلا شبهة في جواز الاعتماد على شهادة العدلين فيه اذ لا قائل بالفصل و سادسها صحيحة هشام بن سالم المتقدمة و على المختار هل يجوز للوكيل الاعتماد على شهادة العدلين في ثبوت العزل من غير مراجعة الحاكم او لا يجوز له الاعتماد عليها بل يجب اقامتها عند الحاكم فيثبت العزل بحكمه فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة

الخامس هل يثبت العزل بشهادة عدل واحد او لا

صرّح بالاول في لك قائلا و مقتضى قول المصنف هنا و من وافقه على قوله كالعلّامة في سائر كتبه حيث قيدوا الانعزال بعلمه عدم الاكتفاء ببلوغه بما لا يفيد العلم و ان كان بعدل بل و ان كان بعدلين لأنّهما يفيدان ظنّا يجوز التعويل عليه شرعا و لكن لا يفيدان العلم لان مناطه من جهة الاخبار المتواتر و الخبر المحفوف بالقرائن ان قلنا بافادته العلم و هو منفى فيهما فلا ينعزل على مقتضى ظ كلامهم الّا بمشافهته به او بلوغه الخبر ممن يفيد قوله التّواتر و الظاهر من انهم لا يريدون هذا المعنى قطعا لما عرفت من مستند الحكم خصوصا اخبار الشّاهدين فانه حجّة شرعيّة فيما هو اقوى من ذلك و الاقوى انعزاله بما دلّ عليه الخبر الصحيح من اخبار الثقة و ان كان واحدا و لا عبرة باخبار غير العدل و ان تعدد ما لم يثمر العلم و قد صار الى ما اختاره هنا من جواز الاعتماد على اخبار عدل واحد دون الفاسق و ان تعدّد في الروضة أيضا محتجّا أيضا بصحيحة هشام بن سالم المتقدمة و كذا صار اليه في جامع المقاصد قائلا انّما ينعزل اذا بلغه ذلك بقول ثقة لا بفاسق و الصّبىّ لما تضمّنته رواية هشام و كذا ذهب اليه في الرياض قائلا المستفاد من هذه العبارة كسابقها و غيرها ممّا اعتبر فيه العلم بالعزل عدم اعتبار الظنّ به و هو كك الّا في الظنّ المستفاد من اخبار الثقة للصّحيحة الاولى من الأخبار المتقدّمة و به صرّح جماعة و يمكن ان ينزل عليه العبارة بحمل العلم فيها على ما يعم الظّن القائم مقامه شرعا و كذا صار اليه في مجمع الفائدة قائلا و كذا ينعزل لو اخبره به بعد العزل و قبله و لو باخبار ثقة لا بصبىّ و فاسق و ان تعدد و الظاهر انّ الفسخ و العزل مع اخبار العدل أيضا لا يكون فيه خلاف على ما ظهر و قد ظهر ممّا نقلناه ان جواز الاعتماد في العزل على اخبار ثقة مذهب جماعة من اصحابنا المتاخرين و لهم وجوه احدها عموم آية النبإ المتقدّم اليه الإشارة و قد يجاب عنه اولا بالمنع من نهوضه لإثبات المدعى و ثانيا بمعارضته على تقدير تسليم الدّلالة بالعمومات المانعة من العمل بغير العلم من الكتاب و السنّة و هى اولى بالترجيح من وجوه عديدة لا تخفى و ثانيها ظهور عبارة مجمع الفائدة في دعوى الاتفاق على ما صاروا اليه و قد يجاب عنه بانّ عبارات المعظم امّا ظاهرة في خلاف ما ذهب اليه هؤلاء الجماعة اذ لا دلالة فيها على المخالفة و الموافقة فكيف يستظهر الاتفاق المطلوب بل لا يمكن معه دعوى الاشتهار و لو بين المتاخرين و ثالثها ما احتج به في جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض من قول الصادق ع في صحيحة هشام بن سالم المتقدّمة انّ الوكيل اذا وكل ثم قام عن المجلس فامره ماض ابدا و الوكالة ثابتة حتّى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة او يشافه العزل عن الوكالة و قد يجاب عن هذه الرواية بالمنع من صراحتها في المدعى لان اطلاقها يشمل حصول صورة العلم من اخبار الثقة بالعزل باعتبار انضمامه بالقران المفيدة للعلم كسائر اخبار الآحاد المفيدة للعلم باعتبار الاحتفاف بالقرائن المفيدة و صورة عدم حصول العلم به فيقع التعارض بينه و بين العمومات المانعة من العلم بغير العلم المتقدّم اليها الإشارة و هو من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان هذه العمومات اولى بالترجيح امّا اولا فلأنّ سندها قطعى و لا كك سند الرّواية المذكورة و ان صحّ سندها و من الظاهر ان قطعية السّند من اسباب الترجيح بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين علماء الإسلام و امّا ثانيا فلأنّها اكثر عددا و لا اشكال في ان كثرة العدد من اسباب الترجيح و امّا ثالثا فلأنها اقوى دلالة خصوصا مع قوة احتمال انصراف اطلاق الرواية الى صورة حصول العلم و ذلك لوجهين احدها انّ المتبادر من بلوغ العزل العلم به من جهة الأخبار فينصرف اليه الإطلاق و ثانيهما انّ الغالب عادة في اخبار الثقة بالموضوعات حصول العلم العادى منه و لعلّه لذا ادّعى بعض الأصوليّين ان خبر العدل ممّا يفيد العلم بنفسه سلّمنا انّ اطلاق

ص: 415

الرواية ينصرف الى صورة عدم حصول العلم من اخبار الثقة بالعزل و لكنّه يعم صورتى انفراد الثّقة بالأخبار بالعزل و انضمامه مع آخر مخبر بالعزل أيضا فيقع التعارض بينه و بين العمومات المتقدّم اليها الإشارة تعارض العمومين من وجه أيضا و امّا رابعا فلاعتضادها بالأصل فت و امّا خامسا فلاعتضادها بظهور المعظّم مصيره الى عدم اعتبار اخبار الثقة بالعزل حيث لا يكون مفيدا للعلم به و ذلك امّا لظهور عباراتهم المتقدم اليها الاشارة في ذلك كما اعترف به في لك و الرياض خصوصا مع عدم معهودية اعتبار اخبار العدل الواحد في اكثر المواضع او عدم معهوديّة اعتبار اخبار العدل الواحد بالعزل مع توفر الدواعى عليه و مسيس الحاجة اليه و امّا سادسا فلاعتضادها بغلبته عدم اعتبار خبر العدل الواحد و شهادته في موضوعات الأحكام و الاصل في الاستقراء الحجة لكونه مفيدا للظنّ و الأصل فيه الحجيّة كما بيّناه في المفاتيح و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن احتمال عدم اعتبار اخبار الثقة بالعزل في غاية القوّة و قد صرّح في عد و التحرير و كره و جامع المقاصد بانّه لا يثبت العزل بخبر الواحد و لا بشهادته كما لا يثبت الوكالة بذلك و لهما اولا الأصل و ثانيا العمومات المانعة من العمل بغير العلم من الكتاب و السّنة و ثالثا انّه نبّه في كره على دعوى الاجماع على ذلك بقوله لا يثبت العزل بشهادة واحد و لا بخبره عند علمائنا اجمع لأنه حق مالى فلا يثبت بخبر الواحد و لا بشهادته و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا لا يثبت العزل بخبر الواحد باجماعنا فان قلت قد سبق انّ الوكيل اذا بلغه من ثقة انعزل و هو يقتضى ثبوت العزل بخبر الواحد قلنا انعزاله في هذه الحالة مشروطة بثبوت العزل بعد ذلك و فائدة الأخبار ح كون العزل الواقع غير نافذ لولاه لجهل الوكيل به لا ثبوت العزل في الواقع و رابعا انه لا يثبت بما ذكر معظم الامور فكذا العزل عملا بالاستقراء و لا فرق في ذلك بين كون المخبر رسولا او لا كما صرّح به في التّحرير و كذا لا فرق فيه بين ان يحصل الظنّ من خبره او لا و على تقدير الاعتبار فهل المراد بالثقة معناه المتعارف بين اهل الرّجال و هو العدل الإمامى او مطلق من يعتمد عليه و يوصف بالامانة فيه اشكال و لكن الاحتمال الأول هو الأقرب

السّادس هل يثبت العزل بمطلق الظنّ المتاخم للعلم او لا

صار الى الأول في الرّوضة قائلا لو عزله الموكّل اشترط علمه بالعزل فلا ينعزل بدونه في اصحّ الاقوال و المراد بالعلم هنا بلوغه الخبر بقول من يقبل خبره و ان كان عدلا واحد لصحيحة هشام و لا عبرة بخبر غيره و ان تعدّد ما لم يحصل به العلم او الظنّ المتاخم له و لعلّ وجه فحوى ما دل على حجيّة شهادة العدلين و شهادة العدل الواحد هنا و عموم النبوىّ المرسل متعبّد بظنّه و قد يجاب عن الأوّل بالمنع و ثانيا بمعارضته بالعمومات المانعة من العمل بغير العلم و هى اولى بالترجيح من وجوه و عن الثّانى بعدم حجيّته و معارضته على تقدير حجيّته بالعمومات المذكورة فالأقرب هو الاحتمال الثانى فلا يثبت العزل الّا بالعلم به او بشهادة العدلين فلا يثبت بشهادة الفساق و من لم تثبت عدالتهم و لا بشهادة النّساء و الخناثى المشكلة و لو كن ثقات و لا باخبار الصّبيان و لا بكتابة الموكل التى لم تفد العلم و لا بسائر الظّنون و ان كانت متاخمة للعلم و لكن مراعات الاحتياط معها و مع شهادة العدل الواحد اولى

السّابع صرح في التّحرير بانّه لو مات الموكّل فقد انعزل الوكيل

سواء علم بموته او لا فكلّ تصرف فعله بعد الموت كان باطلا و ان لم يعلم بالموت و يظهر من مجمع الفائدة دعوى الاتفاق على ذلك و على انعزال الوكيل بجنون الموكّل و اغمائه و الحجر عليه بسفه او فلس مط و ان لم يعلم بها الوكيل و مراعاة ما ذكراه مهما امكن احوط

الثّامن لو اختلف الموكل و الوكيل في العزل

فقال الموكّل قد اعلمته بالعزل و انكر الوكيل ذلك فالقول قول الوكيل مع يمينه كما صرّح به في النّهاية و الوسيلة و الغنية و الجامع بل صرح في الثالث بدعوى الإجماع عليه و قد صرّح فيه بانّ الوكيل ان نكل عن اليمين بطلت وكالته من وقت قيام البيّنة بعزله قائلا كلّ ذلك بدليل الإجماع المشار اليه و صرّح في النّهاية بما ذكره الّا دعوى الإجماع المشار اليه و صرّح فيها بانّه ان حلف كانت وكالته ثابتة و هو جيّد

التّاسع لو شهد العدلان بوكالته

و شهد ثالث بالعزل تثبت الوكالة و لم يثبت العزل كما صرّح به في عد و التّحرير و كذا صرح به في جامع المقاصد قائلا لتمام النّصاب بالنّسبة الى الوكالة دون العزل و ما ذكراه جيّد و لا فرق في ذلك بين وقوع الشّهادة بالعزل مثل الحكم بثبوت الوكالة بالشّاهدين او بعده

العاشر ان شهد احد الشاهدين بالعزل بعد شهادته بالوكالة

فان كان قبل الحكم بثبوت الوكالة بشهادتهما فصرّح في التحرير و عد و جامع المقاصد بعدم ثبوت الوكالة ح و هو جيّد و كذا صرّح به في كره أيضا قائلا في مقام لأنّ احدهما لم يثبت وكالته في الحال و في مقام اخر لرجوع احد الشّاهدين عن الشهادة قبل الحكم خلافا لبعض الشّافعيّة و صرّح بما ذكره في هذا المقام في جامع المقاصد أيضا و ان كان بعد الحكم بذلك فصرّح في التحرير و كره و جامع المقاصد بانّه لم تثبت الشهادة بالعزل ح بل يجب الأخذ بالشّهادة بالوكالة و هو جيّد لما نبه عليه في الاخير بقوله لنفوذ الحكم قبل رجوع الشّاهد و لا يؤثر رجوعه و هل يضمن الشّاهد بالعزل ح او لا استقرب الأوّل في عد و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا وجه القرب انّه سلط الغير على التصرّف في مال غيره بغير حقّ بشهادة يعلم بطلانها فكان ضامنا لما يترتّب عليها من تلف مال الغير او نقصانه ثم احتمل عدم الضمان هنا قائلا و يحتمل ضعيفا العدم فانّه اخبر بالصّدق في كلّ من الوكالة و العزل و لا ضمان على من اخبر بالصّدق و لا يعد ذلك رجوعا و ليس بشي ء لأنّ شهادته بالوكالة و سكوته عن العزل يقتضى الاستناد في بقاء الوكالة الى شهادته و شهادته بالعزل قبل ذلك يقتضى الرّجوع عن تحمّل الشّهادة فيضمن ما تلف بشهادته و هو الأصحّ و ان شهدا معا بالعزل فان لم يكن على جهة الرّجوع عن الشهادة الاولى ثبت العزل كما صرّح به في التحرير و عد و جامع المقاصد و ان كان على جهة الرّجوع فان كان قبل الحكم بطلت الشّهادة و ان كان بعده فلم تبطل و قد صرح بالأمرين في الأولين

منهل تبطل وكالة الوكيل بالحجر على الموكّل بسفه او فلس فيما يمنع من التصرّف فيه بهما

اشارة

كما في الغنية و يع و التبصرة و عد و التحرير و كره و د و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اوّلا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا عدم جواز مزيّة الفرع على الأصل و ثالثا فحوى ما

ص: 416

دلّ على منع الموكّل من التصرّف كما اشار اليه في لك قائلا لأنّه اذا منع من مباشرته فمن التوكيل فيه اولى و يعضد ما ذكره قول كره بعد الإشارة الى الحكم المذكور لا يملك التصرّف فلا يملكه غيره من جهته و

ينبغى التّنبيه على امور

الأوّل صرّح في كره بانّه لا فرق في ذلك بين ان يحجر عليه قبل التوكيل او بعده

فان سبقت الوكالة الحجر بطلت و كك ان كان الحجر سابقا لم تقع صحيحة و ما ذكره جيّد و هو ظ الأصحاب

الثّانى لو وكّل المحجور عليه باحد الأمرين

فيما له التصرّف فيه صحّ كما صرّح به في د و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و لهم اوّلا ان الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و ثانيا ما نبّه عليه في كره بقوله لان الموكّل اهل لذلك مباشرة فله ان يستنيب فيه ابتداء للأصل السالم عن المعارض

الثالث اذا وكّل السّفيه و المفلس قبل الحجر عليهما فهل يصحّ اولا

التحقيق ان يق ان كان مجرّد السّفه و الفلس يمنع من التصرّف فلا تصحّ الوكالة كما بعد الحجر و الّا فتصحّ

الرابع صرّح في كره و لك و ضه و الرياض بانّ في حكم الحجر طرو الرق على الموكّل

بان كان حربيّا فاسترق ثمّ صرّحوا بانه ان كان وكيلا صار بمنزلة توكيل عبد الغير و ما ذكروه في المقامين جيّد

الخامس صرّح في الرياض بانّه حيث فسدت الوكالة بالحجر

و طرو الرّق لم تبطل الامانة فلو تلفت العين الموكل فيها في يده بغير تفريط لم يضمن و هو جيّد ثمّ صرّح بانه لو كان وكيلا في حق قبضه بعد الموت قبل العلم به و تلف في يده بغير تفريط لم يضمن لكن يجب عليه المبادرة الى ايصال العين الى الوارث فان اخر ضمن كمطلق الامانات الشرعيّة و هو أيضا جيّد

منهل لا تبطل الوكالة بالنّوم و ان طالت مدّته

اشارة

كما صرح به في يع و د و عد و التّحرير و اللّمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه قولا و فعلا و ثانيا عدم اشتهار الحكم بكونه و مبطلا مع توفر الدّواعى عليه و ثالثا ما تمسّك به في مجمع الفائدة و الرياض من الأصل و رابعا ما تمسّك به في مجمع الفائدة قائلا لو كان النوم مبطلا لكان بقاء الوكالة مشكلا اذ الخلوّ عنه متعسّر بل متعذّر فانّه ضرورى و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول صرّح في التحرير بانه لا يبطل الوكالة بالسّهو و ان كثر

و هو جيّد

الثانى أطلق في التحرير عدم بطلان الوكالة بالسّكر و بالفسوق المتجدد

و فصّل في لك قائلا لا تبطل بالسّكر الّا ان يشترط في الوكيل العدالة كوكيل ولىّ اليتيم و ولى الوقف العام و وكيل الوكيل مط فتبطل وكالته بالسّكر الاختيارى و كذا لو فعل الموكّل الذى يشترط عدالته و ما ذكره من التّفضيل حسن

ينبغي التنبيه على الأمرين

الاول صرح في الرياض بانّه لا فرق في ذلك بين ان يكون باذن الولي او لا

و هو جيّد

الثّانى ان مقتضى كلام الاصحاب صحّة وكالتهما في جميع ما تصحّ فيه الوكالة مط

و لو كان السّفيه وكيلا لأصل المعاملة لا لمجرّد الصّيغة فلا بأس بالمصير اليه

منهل لا يصحّ التوكيل من اشخاص مط

فلو وكلوا احدا بطل منهم المجنون كما صرّح في يع و عد و التحرير و كره و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و هو مقتضى عبارة فع و اللّمعة و لا فرق فيه بين ان يكون مطبقا او ادواريا و لكن يشترط في الاخير وقوع التوكيل حال الجنون و كذا لا فرق بين ان يكون باذن الولي او لا كما صرّح به في الرياض و اذا عرض الجنون بعد التوكيل ابطل كما صرّح به في يع و كرة و التحرير و عد و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و هل يرجع بعد زوال الجنون صرّح في الكفاية بان الأقرب ذلك و فيه نظر بل الاقرب عدم الرّجوع و منهم النّائم و المغمى عليه و السّاهى و الغافل كما صرّح به في كره و كك السّكران كما صرّح به في التّحرير و فيه التّصريح بالمغمى عليه أيضا و منهم الصّبى الغير المميّز و الغير البالغ عشر سنين كما صرّح به في كره و عد و د و الإيضاح و ضه و هو مقتضى فع و يع و اللّمعة و غيرها و بالجملة لا خلاف في ذلك كما اشار اليه في الرياض بقوله لا تصحّ وكالة الصّبى و المجنون مط باذن الوليّ كان اولا بلا خلاف الّا في المميّز البالغ عشرا و الوجه في ذلك مضافا الى ما ذكره ما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا قد علم ان الصّبى و المجنون حال جنونه لا يمضى تصرّفهما و لا اعتبار به فوكيلهما بالطّريق الاولى بل توكيلهما تصرف و قد ثبت عدم صحّته و هل يجوز ان يوكل الصّبيّ المميّز البالغ عشر سنين في الوصيّة و الطّلاق و الصّدقة او لا اختلف الأصحاب في ذلك على قولين الاول انّه لا يجوز و لا يصحّ و هو للتذكرة و عد و الإيضاح و جامع المقاصد و لك و ضه لأنّه لا يملك المباشرة في الأمور المذكورة فلا يملك التوكيل الثانى انّه يجوز و يصحّ و هو للشّرائع و المحكى في الرياض عن جماعة لأنّه يملك مباشرتها فيملك التوكيل فيها و امّا في غير ما ذكر فالظاهر انّه لا خلاف في كونه ممنوعا من التوكيل فيه و لو كان مراهقا و منهم المحجور عليه لسفه او فلس من غير اذن الوليّ في موضع الحجر كما في الغنية و فع و يع و التّبصرة و د و التّحرير و عد و اللّمعة و ضه و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض بل هو ممّا لا خلاف فيه كما صرّح به في الرياض و يصحّ توكيلهما فيما لا يتعلّق به الحجر و لا يمنعان من التصرّف فيه كما في يع و د و التّحرير و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و صرّح فيه نفى الخلاف فيه و علّله في جامع المقاصد بانّه لا حق للغرماء في ذلك بل هو جلب مال بالنّسبة اليهم و هل يجوز توكيلهما فيما تعلّق به الحجر و منعا من التصرّف فيه باذن الولي او لا ظ الأكثر الاوّل و يظهر من المحكى عن بعض الثّانى و نبّه على وجهه في مجمع الفائدة قائلا بعد نقل عبارة من كره و أيضا صريح في جواز توكيل السّفيه مع اذن الوليّ و فيه تامّل فانّه بمنزلة المجنون و الصبىّ و قد منعنا عنه و ما اعتبر بايقاعه بحضور الولي أيضا و برضاه لعدم الاعتداد بعبارته و ان كان ذلك محلّ التّامّل عندى كما تقدّم و منهم العبد القن الّذي لم يأذنه مولاه بالتوكيل فيما هو محجور عليه كما في الغنية و يع و كره و التّبصرة و د و التحرير و عد و جامع المقاصد و لك و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه كما صرّح به في الرياض بقوله لا خلاف في ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في التنقيح بقوله انّما لم يصحّ توكيل العبد لغيره لأنه امّا غير مالك كما هو الأصحّ او يملك لكنّه محجور عليه فلا يصحّ ح توكيله و يعضد ما ذكره امور احدها قول جامع المقاصد لأنّه لا يملك المباشرة و ثانيها قول لك ان قلنا انّه يملك فلا يجوز توكيله فيما يملكه الّا باذن مولاه لثبوت الحجر عليه و ان قلنا لا يملكه فتوكيله انّما يكون في حق مولاه فان لم يكن مأذونا لم يصحّ توكيله مط اذ ليس له التصرّف مباشرة فلا يجوز وكالة و ثالثها قول الرياض لا خلاف في ذلك للحجر عليه في تصرفاته ان قلنا بمالكيّته و الّا كما هو الاقوى فلا اشكال في الحكم من اصله لظهور فساد توكيل الأجنبى في مال غيره

بغير اذنه و اذا وكّل هذا العبد فهل يقع فاسدا مط او يصحّ مع إمضاء سيده اشكال و يدخل في القن المدبّر و أمّ الولد كما صرّح به في جامع المقاصد قائلا لأنّ حجر الرقيّة عليهما باق بحاله و امّا المكاتب فقد صرّح في يع و التحرير و عد و الكفاية بانّه يصحّ توكيله و كذا صرّح به في جامع المقاصد قائلا لانقطاع سلطنة المولى عنه و تمكّنه من التّصرّف و لو اذن

ص: 417

المولى للقنّ بالتوكيل صحّ توكيله ح كما في فع و يع و عد و التّحرير و التّبصرة و الكفاية و الرياض و كذا صرّح به في جامع المقاصد قائلا لزوال المانع و صرّح في يع و التحرير و عد و لك و جامع المقاصد و الكفاية بانّ القن لو كان مأذونا في التجارة جاز ان يوكل بغير اذن المولى فيما جرت العادة بالتوكيل فيه و نبّه على وجهه في الخامس بقوله لاستفادة ذلك من اللفظ بضميمة العادة المطّردة و يعضد ما ذكره قول لك لأنّه كالمأذون فيه و صار في الغنية الى خلاف ذلك قائلا لا يصحّ الوكالة من العبد و ان كان مأذونا في التجارة لأنّ الإذن له في ذلك ليس باذن في الوكالة و هو ضعيف بل ما ذكره الجماعة أقرب و للقنّ التوكيل فيما يجوز له التصرّف فيه بغير اذن المولى ممّا يصحّ النيابة فيه كما صرّح به في يع و كره و عد و التّحرير و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية بل في التنقيح نبّه على دعوى الاجماع عليه قائلا يجوز توكيله فيما له فعله كطلاق زوجته اجماعا و كذا في استيفاء التعزير

منهل يشترط في الوكيل العقل فلا يصحّ الوكالة من المجنون

و لا تثبت له كما في فع و يع و د و التّحرير و عد و كره و التّبصرة و اللّمعة و التنقيح و ضه و الكفاية و الرياض و بالجملة هو ممّا لا خلاف فيه كما صرّح به في التنقيح و لا فرق في المجنون بين المطبق و الأدواري لكن يجب في الثّانى التقييد بحال الجنون فلو وكل حال افاقته صح ما دام الوصف باقيا و اذا جنّ الوكيل فصرّح في كره بان وكالته تبطل قائلا لخروجه عن التكليف و سقوط اعتبار تصرّفه و عبارته في شي ء البتة و ما ذكره من الحكم جيّد و هل تعود الوكالة اليه بعد الافاقة او لا المعتمد الثانى

منهل لا اشكال في انه لا يصحّ ان يكون لطفل الغير المميّز وكيلا

و لا في عدم اتصافه بالوكالة فلو وكّل رضيعا بطل و ان شرط التصرّف بعد البلوغ و هل يجوز ان يوكل المميّز الفطن و تثبت له الوكالة او لا فيشترط في الوكيل البلوغ صار الى الثّانى في يع و د و التحرير و عد و التّبصره و كره و اللّمعة و جامع المقاصد و الروضة و الكفاية و الرياض و احتج عليه في جامع المقاصد بانه لا يملك التصرّف و مال في مجمع الفائدة الى الاول قائلا لعلّ دليل اشتراط بلوغه و عقله يفهم ممّا تقدّم و كذا البحث في الصّبى المميّز مع الرّواية المسوغة لتصرّفاته في المعروف و الوصية و ما نجد منه مانعا مع التمييز و المعرفة التامة بان يوقع عند حضور الموكل و ان يكون وكيلا حضور الموكّل و ان يكون وكيلا في ايصال الحقوق الى اهلها و يؤيّده ما ذكره في كره و قد استثنى في الصّبى الإذن في الدّخول الى دار الغير و الملك في ايصال الهدية فانه اذا جاز التصرّف في دار الغير و اكله بمجرّد قوله و يكون قوله في ذلك معتبرا ففى مثل ما قلناه بالطّريق الاولى الّا انّ هناك قرينة دالة على الإذن من غير قوله فليس الاعتداد بمجرّد قوله فكأنّه من باب الخبر المحفوف بالقرائن و لكن تجويزهم عام غير مقيّد بما قلناه فت ثمّ نقل عن ابى حنيفة جواز توكيل الصّبىّ ان عقد بغير اذن الولي و قال انه غلط لأنّه غير مكلّف فلا يصحّ تصرّفه كالمجنون و الفرق بينه و بين البالغ ظ فإنّ البالغ مكلّف بخلافه فلعلّه اجماع عند الأصحاب و الّا فدليله غير ظ فت و فيما ذكره نظر و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها الّا انّ القول الاول اقرب و عليه لا فرق في الطّفل بين الصّبى و الصّبية و لا في الصّبى بين البالغ عشر سنين فما زاد و غيره و لا بين البالغ خمسة اشبار و غيره كما صرّح به في كره و هو ظ اطلاق كلام غيره القائل بعدم صحّة وكالته و كذا لا فرق في عدم صحة وكالته بين ان يكون وكيلا في غير المعروف كالبيع و الصلح و نحوهما او في المعروف كالصّدقة و نحوها كما هو مقتضى اطلاق كلام القائلين بعدم صحة وكالته و صرّح بذلك في كره و جامع المقاصد

منهل المحجور عليه بالفلس او السّفه يصح أن يكون وكيلا

فلا يشترط في الوكيل عدم الحجر عليه بالفلس و السفه كما في يع و عد و د و التحرير و كره و جامع المقاصد و ضه و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و أما ثانيا ما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله لأنه صحيح العبارة و ان منع من التصرف في مال نفسه و

منهل يجوز ان يوكل عبد غيره في جميع ما يصحّ فيه التوكيل كالبيع و الشراء و النكاح و الطّلاق و غيرها

بإذن سيّده و كك الامة و قد صرّح بذلك في يع و التّحرير و صرة و عد و د و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و لهم اولا انّ الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و ثانيا ما نبّه عليه في جامع المقاصد و لك بقولهما لأنّ عبارته معتبرة و المانع كون منافعه مملوكة لمولاه فمع اذنه يزول المانع و لا فرق في الإذن بين الصّريح و الفحوى و هو العلم برضا السّيّد بذلك و اذا لم يأذن السيد بذلك فإن كانت الوكالة مانعة من حقوق السيد و مفوتة لها و موجبة لضرره فلا يجوز و لا يصح توكيله كما في يع و التحرير و صرة و الكفاية و هو ظ الإرشاد و عد و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض بل الظاهر إنّه مما لا خلاف فيه و لا فرق في ذلك بين ان يمنع السيد من توكيله او لم يظهر منه الإذن و ان لم يكن الوكالة مانعة من حقوق سيّده و لا مفوتة لها اصلا و لا موجبة لضرره كما لو وكّله في ايجاب عقد او قبوله في حال خلوّ من امر سيّده بشى ء او في حال اشتغاله بامره او مقدّماته حيث لا منافاة فهل يجوز و يصحّ ح جعله وكيلا او لا فيه قولان احدهما انّه لا يجوز و لا يصحّ و هو لصريح جامع المقاصد و ظ يع و التحرير و عد و د صرة و ضه و الكفاية و الرياض و ثانيهما انه يجوز و يصح و قد حكاه في جامع المقاصد عن كره قائلا و ذهب في كره الى جواز التوكيل بدون إذنه اذا لم يمنع شيئا من حقوقه للقول الاول وجوه منها الاصل و منها عموم قوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ و منها ان توكيل عبد الغير على النحو المفروض تصرف في مال الغير و هو السّيّد هنا بدون إذنه فلا يكون جائز لعموم ما دل على المنع من التصرّف في مال الغير بدون اذنه من نحو قوله ص لا يحلّ ما امرئ مسلم الّا عن طيب نفسه و قد يناقش فيما ذكر بالمنع من كون مجرّد التوكيل المذكور تصرّفا في ملك الغير لصحّة السّلب و عدم التّبادر و امّا الأفعال التى تصدر من العبد باعتبار الوكالة فمن المعلوم انّها ليست من تصرّف الموكل في ملك الغير و منها ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا بعد ما حكاه عن كره المتقدم إليه الإشارة و فيه نظر لأن المنافى إن كان هو إن منافعه بجميعها ملك للمولى فلا يجوز الانتفاع بها بدون اذنه و لا يعتدّ بها في نظر الشّرع بدون اذنه لم يفرق فيها بين المانع من حقوق المولى و عدمه لا محصّل لذلك لأنّ جميع منافعه حقوق للمولى و ان كان المانع هو منافاة التوكيل لانتفاع المولى وجب ان لا يفرق بين قليل المنافع و كثيرها فيجوز ان يستغر له و يستنسجيه حيث

ص: 418

لا يمنع انتفاع المولى كان يعزل و هو يتردّد في حوائج المولى و لا يخفى بطلان ذلك و قد اورد عليه قائلا و جوابه انا نختار الاول و القليل الغير المنافى في خارج من العموم مستند الى قرائن الأحوال بل ربما استند بعضها الى الضرورة كالاستظلال بحائط الغير و الاستناد اليه و الاستضاءة بمصباحه حيث لا يتجه عليه ضرر و قد تقرر في الاصول انّ الأذن في ذلك و اشباهه مستند الى العقل و أيضا فانّ ذلك يستلزم تحريم خادمته بما يستلزم تكلمه فانّ ذلك من جملة منافعه التى منع من استيفائها و هو ظ البطلان و الفرق بين ما حكم بجوازه و بين ما اورده من الاستغزال و نحوه شواهد الاحوال و القرائن التى تلحق الأمور المشتبه بالمعلوم و منها انّ الوكالة هنا لو صحت لصحّت مط و لو منع السّيّد منها لظهور عدم القائل بالفرق بين صور المسألة و التّالى بط لعموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها ان صحّة الوكالة هنا قد تفضى الى مفاسد و تورث الشحناء و العداوة و ذلك مخالف لوضع الشّرع و للقول الثّانى وجوه أيضا منها عموم قول تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فانّ مقتضاه صحّة عقد هذا الوكالة و صحّة جميع العقود الصادرة من هذا الوكيل و لزومها و هو مخالف للقول الاول و منها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قد يجاب عن هذا العموم و العموم السّابق بلزوم تخصيصهما بادلة القول الاول فت و منّها انّ الاذن هنا معلوم عادة و من شاهد الحال و قرائن الاحوال كما نبّه عليه في لك و قد يجاب عمّا ذكر بالمنع من كون الأذن معلوما بل قد يكون معلوم العدم او مظنونه و قد يكون مشكوكا فيه و قد يكون مظنونا و لكن الظن هنا ليس بحجة للأصل و العمومات المانعة من العمل به من الكتاب و السّنة و مع هذا فقد يكون مالك العبد غير معتبر الاذن كما اذا كان صغيرا او مجنونا و منها انّه لو لم تصح الوكالة ح لم تجز مخاطبة العبد و محاورته بما يستلزم تكلمه لأنا نقول ان تم بطلان اللازم فقد خرج ذلك باطباق النّاس عليه و جريان العادة المطردة به فجرى مجرى الشّرب من ساقية الغير بغير اذنه و اورد عليه في لك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا أيضا قبل تكلّمه خرج باطباق النّاس عليه و جريان العادة المطّردة به كالشّرب من ساقية الغير بغير اذنه قلنا المستند واحد و هو القرائن المقترنه بعدم المفسدة مع ان ايقاعه بصيغة العقد ايجابا و قبولا من جملة الكلام فتخصيص بعضه دون بعض تحكم و لا يخفى ان تكليمه أيضا مشروط بعدم منافاته بشي ء من حقوق السّيّد كإبطائه عن غرض مطلوب منه و نحوه و الا حرام أيضا و فيما ذكره نظر و المسألة محلّ اشكال و لا ريب في ان القول الأول احوط غالبا بل هو الأقرب خصوصا فيما اذا ظن بعدم اذن السيّد و فيما اذا كان صغيرا او مجنونا و منع وليهما منه و هل يكفى اذنه صريحا او فحوى او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الثانى في غاية القوة

منهل هل يجوز للمولى ان يوكل عبده في اعتاق نفسه او لا

صرّح في يع و التحرير و عد و جامع المقاصد و الكفاية بالأوّل و هو الأقرب و المغايرة الاعتبارية هنا كافية كما صرح به في جامع المقاصد و لك فلا يقدح فقد المغايرة التّحقيقية بين المعتق و المعتق

منهل اذا وكّله في الامور الّتي يريدها لنفسه و في جميع مصالحه

كالبيع و الصّلح و الاجارة و المضاربة و الشركة و النكاح و الوقف و سائر العقود و الطلاق و العتق و سائر الايقاعات و وفاء الدّيون و ردّ الودايع و اخراج الزكوات و الأخماس و سائر الحقوق و الاستيجار على العبادات التى يصحّ للموكّل الاستيجار عليها فهل يشترط في هذا الوكيل ان يكون عادلا فلا يصحّ توكيل الفاسق فيها او لا يشترط فيه العدالة فيصحّ توكيل الفاسق فيها صرّح بالثانى في يع و عد و كره و الكفاية و هو المعتمد لوجوه منها ظهور اتفاق الاصحاب عليه و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و منها قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها خلو النّصوص و فتاوى متقدمى الاصحاب و متاخريهم عن الإشارة الى كون العدالة شرطا في الوكيل من توفر الدّواعى عليه كما لا يخفى و منها انّ العدالة لو كان شرطا في الوكيل للزم الحرج العظيم و الضّرر الجسيم و كلاهما منفيان في الشريعة بالادلة الأربعة و منها فحوى ما دل على جواز توكيل الكافر و منها سيرة المسلمين فانّهم في جميع الأمصار و الأعصار يوكلون فيما ذكر من لم تثبت عدالته بل من علم بفسقه و منها اطلاق قول الصادق ع في خبر هشام بن سالم الذى وصفه في مجمع الفائدة بالصّحة انّ الوكيل اذا وكل ثم قام عن المجلس فامره ماض ابدا و الوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة او يشافهه بعزل عن الوكالة فت و منها ما نبه عليه في كره بقوله و من طريق الخاصّة قول الصادق ع من و كلّ رجلا على امضاء امر من الامور فالوكالة ثابتة حتى يعلم بالخروج منها كما اعلمه بالدّخول فيها فت و منها انّ العدالة لو كانت شرطا في الوكيل لكان مجرّد توكيل الامام او العالم العدل او العدل مط شهادة بعدالة الوكيل و من اسباب التزكية و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلانا لم نجد احدا من علماء الإسلام عد توكيل العدل غيره من اسباب التزكية لا في الرجال و لا في الأصول و لا في الفروع فت و منها فحوى ما دلّ على انّه لا يشترط في نائب الحج و غيره من ساير العبادات التى تقبل النّيابة و لا في الوصى العدالة و منها ما نبّه عليه في لك بقوله الوكيل في عقد النكاح لا يشترط ان يكون عادلا بل يصحّ توكيل الفاسق فيه ايجابا و قبولا لقبول النّيابة و اصالة عدم اشتراط العدالة اذ لا يتضمّن ذلك استيمانا على امر خفىّ كالمال

منهل هل يشترط العدالة في وكيل الوصىّ فيما يصلح له التوكيل فيه و في وكيل الولي على الصّغير و المجنون في جميع ما يتعلّق بهما

ممّا يصحّ التوكيل فيه كالبيع و النكاح لهما و في وكيل الحاكم في اخراج حصّة الامام من الخمس و في ضبط الأوقاف و غلاتها و في حفظ اموال الايتام و المجانين و الغائبين و نحو ذلك من امور الرعيّة او لا يشترط العداله و في جميع من ذكر فيه قولان احدهما انّه لا يشترط فيهم العدالة و هو الظاهر اطلاق يع و عد و الكفاية و لهم اكثر الوجوه المتقدمة الدالة على انّه لا يشترط عدالة الوكيل في غير ما ذكر و ثانيهما انه يشترط فيهم العدالة و ربّما يستفاد من التّحرير و ضة و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول لا يق توكيل الفاسق او مجهول الحال في الامور المذكورة

ص: 419

تضييع لحقوق الناس فلا يجوز لأنا نقول لا نم ذلك اذ كثير من الفساق و من لم يثبت عدالته يركن اليهم و يعتمد عليهم ما لا يركن و لا يعتمد على جملة من العدول فلا تضييع مط و مع هذا فما ذكر معارض بجواز توكيل الفساق في اخراج الديون و ردّ الودايع و اخراج الزكوات و الأخماس و الصدقات فما هو الجواب هنا فهو الجواب في محلّ البحث فت

منهل هل يشترط العدالة في وكيل الوكيل

اشارة

فلو وكل وكيل يجوز له التوكيل فاسقا او مجهول الحال او لا يشترط فيه العدالة كنفس الوكيل فيه قولان احدهما انّه يشترط في وكيل الوكيل العدالة و هو لظ التحرير و الايضاح و جامع المقاصد و ضة و ربما يستفاد من الارشاد و كرة أيضا لتصريحهما باشتراط كون وكيل الوكيل امينا و الظاهر من الأمين العدل كما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بعد الإشارة الى عبارة الارشاد اذا قال له افعل اقتضى الأذن في التوكيل للأمين بقوله كأنه يريد بالأمين العدل و فيما ذكره نظر و ثانيهما انّه لا يشترط فيه العدالة كموكله و هو لمجمع الفائدة و ربّما يستفاد من لك بل من المعظم للأولين وجوه منها الأصل و قد يجاب عنه باندفاعه بالعمومات الّتي يأتي اليها الإشارة إن شاء الله تعالى و منها ان توكيل الوكيل استيمان على مال الغير و على اموال الأيتام و المجانين و الفقراء و على الحقوق الشرعيّة و الفاسق ليس اهلا للاستيمان لوجوب التثبّت في خبره و قد استدلّ جماعة من الأصحاب بنحو ما ذكر على اشتراط العدالة في الوصىّ و قد يجاب عنه بما سيأتي اليه الإشارة في كتاب الوصيّة و منها انّ توكيل الفاسق ركون اليه في الاتفاق على الأطفال و في اخراج الحقوق و لا شي ء من الفاسق يجوز الركون اليه لعموم قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا الآية و قد احتج به جماعة على كون العدالة شرطا في الوصىّ و قد يجاب عنه بما يأتي اليه الإشارة في الكتاب المذكور أيضا و منها انه لا اشكال في انّه يجوز للوكيل ان يوكل العدل فلو جاز له توكيل الفاسق لتساوى مع العدل من هذه الجهة و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و أمّا بطلان التّالى فلعموم قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ و قد استدل به في الإيضاح على اشتراط العدالة في الوصى و قد يجاب عنه بما يأتي اليه الإشارة في الكتاب المذكور أيضا و منها انّه لو جاز للوكيل توكيل الفاسق اجاز الاعتماد على خبره في تنفيذ الوكالة و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلأنّ خبر الوكيل فيما وكل فيه مسموع و امّا بطلان التّالى فلعموم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ الآية و قد احتج به في الإيضاح على اشتراط عدالة الوصيّ و قد يجاب عنه بما يأتي اليه الاشارة في الكتاب المذكور أيضا و منها ما نبّه عليه في كره بقوله و لو وكل امينا فصار خائنا فعليه عزله لان تركه ينصرف في المال مع خيانته تضييع و تفريط على المالك و الوكالة يقتضى استيمان امين و هذا ليس بامين فوجب عزله و قد يجاب عمّا ذكره اولا بالمنع من ان الوكالة يقتضى استيمان امين و ثانيا بالمنع من توقف استيمان الامين على عدالته كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله قد يكون ممّن يوثق به من جهة الامانة في المال و ما وكل فيه بحيث يعلم عدم خيانته فيه مع عدم العدالة و الاستيمان المتعارف شرعا و نجد في النّاس امثاله بل في الكفّار على ما يحكون الآن في الهند و غيره و يفهم من قوله تعالى وَ مِنْ أَهْلِ الْكِتٰابِ مَنْ إِنْ تَأْمَنْهُ بِقِنْطٰارٍ يُؤَدِّهِ إِلَيْكَ الّا ان يريد ما قلناه و لعلّ ترك ذكر العدالة و الاكتفاء بالأمين لذلك قيل إنّ العدالة الموجود في بعض العباراة بهذا المعنى و انّه مسامحة اذ لا دخل هنا لأكثر من الأمانة فيما وكّل فيه و لا يضرّ عدم عدالته خصوصا اذا ترك مروّة مثل كشف رأسه في المجلس فليس ببعيد اشتراط من يوثق به بانّه لا يخون فيما و كلّ فيه و ثالثا بما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و لأنه قد يكون التوكيل في ايقاع صيغة فقط من غير تصرّف له في شي ء من المال كما انّ الظاهر انّ ذلك كاف في الوصىّ و الأجزاء في العبادات كما في بعض الرّوايات و عموم من بدله بعد ما سمعه الآية فانّه يدلّ على عدم تغيير الوصىّ و ان كان غير عدل و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسّك به في التنقيح على عدم اشتراط العدالة في الوصيّ من ان الاصل عدم الاشتراط و فيما ذكره نظر بناء على ما حقّقناه في المفاتيح و غيره من انّ الاصل في المعاملات اولا الفساد الّا ان يدّعى استفادة الأصل المذكور هنا الى العمومات المقتضية للصحّة و سيأتي اليها الإشارة و لكنّه على هذا لا يكون دليلا اخر في المسألة نعم قد يقرّر الأصل هنا بوجه اخر بحيث يصلح لان يكون دليلا اخر غير تلك العمومات و يكون

مرجعه الى الاستصحاب الذى هو حجّة فيق لا شكّ انّ وكيل الوكيل يجوز للوكيل توكيله حين كونه عدلا فالاصل بقاء جواز ذلك بعد صيرورته فاسقا عملا بالاستصحاب و هذا الوجه و ان اختصّ ببعض صور المسألة و لكن الظاهر انّه لا قائل بالفرق بينها من هذه الجهة و لا يمكن المعارضة باصالة بقاء الفساد الجارية في بعض صور المسألة لان اصالة الصّحة اقوى من اصالة الفساد لأنّ التعارض بينهما كتعارض الخاصّ و العامّ المطلقين و مع هذا فاصل الصّحة مثبت و اصل الفساد ناف و المثبت مقدّم على النّافى و منها ان توكيل الوكيل للفاسق من جملة العقود لاشتماله على الايجاب و القبول و الاصل في كل عقد الصّحة حتّى نحو العقد المذكور لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لا يقدح في التمسّك به هنا كون الوكالة من العقود الجائزة من الطّرفين لما بيّناه في المفاتيح و غيره هذا و قد يقرّر الاحتجاج بالآية الشّريفة على المدّعى بنحو اخر فيق لو لم يصح توكيل الوكيل للفاسق لكانت العقود الصّادرة منه اذا وكله الوكيل جهلا بالمسألة مثلا امّا فاسدة او موقوفة على اجازة الموكّل للوكيل الأولى و كلاهما خلاف مقتضى عموم الآية الشّريفة و عموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و عموم قوله ص الصّلح جائز و غير ذلك من العمومات فهي دالة على المدّعى بوجهين فت و منها انّه لو لم يجز للوكيل توكيل الفاسق لما وجب عليه الوفاء و بما شرط عليه في ضمن عقد وكالته و لما وجب الوفاء بالشروط التى شرطها على الغير في ضمن العقود الّتي اوقعها وكالة و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلعموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها عموم قوله تعالى فَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقٰالَ ذَرَّةٍ خَيْراً يَرَهُ اذ لا ريب في انّ وكيل الوكيل و ان كان فاسقا قد يعمل الخير نيابة عن الموكّل و لو كان ما يفعله ح فاسدا لما كان داخلا في عموم الآية الشريفة و هو بط لأنّ الأصل عدم التّخصيص فت و منها انّ الوكيل وكيل و لو كان فاسقا محسن باعتبار تحمله للنّيابة فيندرج تحت عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ خرج منه بعض الصّور و لا دليل على خروج

ص: 420

محل البحث فيبقى مندرجا تحته و منها عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ لان قبول الوكالة و انفاذها من الإعانة على الأمرين كما لا يخفى و منها عموم قوله تعالى الْمُؤْمِنُونَ (وَ الْمُؤْمِنٰاتُ) بَعْضُهُمْ أَوْلِيٰاءُ بَعْضٍ خرج منه بعض الصّور بالدّليل و لا دليل على خروج محلّ البحث فيبقى مندرجا تحته فت و منها ان اشتراط العدالة هنا مستلزم للحرج العظيم لعدم التمكن غالبا من مباشرة اكثر الأمور و من توكيل العدل فيها كما لا يخفى و الحرج منفى شرعا بالأدلة الأربعة و منها ان المعهود من سيرة المسلمين في جميع الأعصار و الأمصار عدم الالتزام بتوكيل العدول مط و استمرّت عادتهم على توكيل الفسّاق و من لم يثبت عدالته من غير نكير فلو كانت العدالة شرطا لما كان الامر كك و منها خلو الأخبار المنقولة عن اهل العصمة ع و خلو كلام معظم الاصحاب من المتقدّمين و المتأخّرين عن الإشارة الى اشتراط العدالة في الوكيل مط مع توفّر الدّواعى عليه كما لا يخفى و قد نبّه على ما ذكرناه في مجمع الفائدة بقوله و أيضا ترك العدالة في الروايات و الإشارة اليها الّا بالتوثيق في بعضها مثل صحيحة طويلة مشتملة على وصيّة امير المؤمنين ع و حكمهم بآخر الوصايا من غير استفسار بانّ الوصيّ كان عدلا أم لا يشعر بعدم العدالة و كذا وكيل الوكيل هل هو عدل أم لا و منها انّه يجوز للوكيل ان يوكل السّفيه العادل الّذي تثبت عدالته بمجرّد حسن الظاهر فيلزم بطريق اولى ان يجوز له ان يوكل العاقل الرّشيد المعلوم او المظنون امانته في الغاية و ان لم يعلم عدالته او علم فسقه او عدم عدالته باعتبار ارتكابه لغيبته او شرب الخمر او الزنا او ترك المروة ان جعلناه من قوادح العدالة و هذه الأولويّة متحقّقة أيضا في صورة جواز الوصيّة في العادل الذى ليس بسفيه و لكن تثبت عدالته بمجرّد حسن الظاهر فت و منها فحوى ما دلّ على انّه يجوز للوصيّ ان يوصى الى غير العدل فت و منها انه لو كانت العدالة شرطا للزم الفاسق الذى لم يعلم بفسقه احد الامتناع من قبولها و ذلك قد يوجب ظهور فسقه المستور و هو قبيح مناف للحكمة فت و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة في مقام الاحتجاج على عدم اشتراط العدالة في وكيل الوكيل قائلا و يؤيّده أيضا جواز التّوكيل من غير اشتراط العدالة في ايصال الزكاة و نحوها الى المستحقّين و ما رأينا احدا اشترط ذلك الّا انّه يفهم من عد في بحث الوكالة و لا شكّ انه احوط و ما دلّ على جواز التّوكيل يفيده بعمومه و عدم استفصاله و كذا ما يدل على الاعتماد على من يعد له عدد الطواف و الأشواط و عدد ركعات فانّه غير مقيّد بالعدالة و ترك التّفصيل في دليله و كذا رجوع الإمام الى الماموم الواحد مع عدم اشتراط عدالته و كذا سماع قول من بيده شي ء انّه وكيل للبيع و انّه اشتراه و الزّوجة بانّه خلصت عدّتها و مات زوجها او طلّقها على ما سيأتي و قبول كرية الماء من الحمامى و تطهير الثياب من قال طهرتها و تكرير الماء و غير ذلك و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و لان قوله وكل شخصا او من تريد ظاهر في تفويض الامر الى الوكيل و ليس ما يخرجه عن عمومه و يقيّده بالعدل فالتّقييد خلاف الظاهر بل لا يجوز الّا مع المقيّد و مجرّد ما ذكر لا يكفى و لا يقاس على اقتضاء التوكيل في البيع و الشراء ثمن المثل و الصّحيح و النقدان سلم للعرف او الإجماع فإنهما دليلان و ليسا بمعلومين فيما نحن فيه بل الظاهر خلافه حيث ان العدل الذى يتوكّل نادر و لان الدليل نادر في بعض هو عدم امكان الوكالة فهو يفيد عدمه و كذا في وصىّ الوصىّ على تقدير جاوزه فقياس اشتراط عدالة الوصيّ وصيّه على وكيل الوكيل كما فعله البعض محل التّامل و الاحتياط واضح لا يترك ان امكن و منها عموم خبر هشام بن سالم الذى وصفه في مجمع الفائدة بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع انّ الوكيل اذا وكل ثم قام عن المجلس فامره ماض ابدا و منها المروي في كره عن الصادق ع من وكّل على رجل امضاء امر من الامور فالوكالة ثابتة حتى يعلم بالخروج منها كما اعلمه بالدخول فيها فاذن المعتمد هو القول الثّانى الّا ان يكون العمل الموكل فيه ممّا لا يجوز ان يباشره غير العدل فليشترط ح ان يكون الوكيل مط عادلا و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق على المختار من جواز كون وكيل الوكيل فاسقا

بين ان تكون عبارة الموكّل الدالة على تجويز التوكيل لوكيله تدلّ على جواز توكيل مجهول الحال او الفاسق بعمومها كما اذا قال وكل من شئت او باطلاقها كان يقول لك ان توكل او بصريحها كما اذا قال وكل الفاسق الفلانى و قد صرّح بجواز هذا في التذكرة و كذا لا فرق في ذلك بين ان يوكل الوكيل عن نفسه او عن موكله

الثانى اذا أطلق الموكّل لوكيله جواز التوكيل

فهل يشترط في وكيل الوكيل ان يكون امينا شرعا و عادة لينفذ الوكالة على الوجه المعتبر شرعا و على ما يقتضيه المصلحة فلو وكّل خائنا او من لم يعلم بامانته لم يصحّ او لا يشترط ذلك صرّح بالأوّل في كره و التحرير و هو ظ الإرشاد و المحكى في لف عن ابى الصّلاح و ابن البرّاج و نبّه على وجهه في الأوّل قائلا كلّ وكيل جاز له التوكيل فليس له ان يوكل الّا امينا لأنّه لا نظر للموكّل في توكيل من ليس بامين فينفذ جواز التوكيل فيما فيه الحظّ و النّظر كما انّ الاذن في البيع يقتضى الاذن بثمن المثل الّا ان يعيّن له الموكل من يوكل فيجوز سواء كان امينا او لم يكن اقتصارا على ما نصّ عليه المالك و لأنّ المالك قطع نظره بتعيينه و مال في مجمع الفائدة قائلا لو وكل شخصا عموما او خصوصا اقتضى ذلك الإذن في ذلك امينا كما اذا صرّح بالتوكيل قيل أي عدلا و لا يبعد ان يكون المراد من اؤتمن فيما وكّل فيه بعدم الخيانة و الحفظ بل يمكن تجويز من هو مثل الوكيل و ان كان فاسقا لرضاه و هو نصّه اليه بل الأعم لعموم التجويز من غير تخصيص خصوصا من لا يعرف ان شرط وكيل الوكيل ان يكون امينا الا من لا يكون في توكيله مصلحة او من صرّح بالإجماع على عدم جواز توكيله فبقى الباقى تحته خصوصا اذا لم يسلم اليه شي ء او يكون معه و فيما ذكره نظر و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن الأقرب انّه لا يشترط في وكيل الوكيل الأمانة تعبّدا شرعيّا بل اللازم الاقتصار على ما يفيده عبارة الموكّل في تجويز التّوكيل للوكيل او القرائن الخارجيّة الدالة عليه فلو صرّح الموكّل بجواز توكيل الخائن صحّ كما نبّه عليه في كره

الثّالث اذا وكل الموكّل او وكيله عدلا ثم فسق

لم ينعزل عن الوكالة الّا ان يكون معلّقة على العدالة و قد ادعى في كره الإجماع على عدم انعزال الوكيل بالفسق الطّارى قائلا العدالة غير مشروطة في الوكيل و يجوز ان يكون فاسقا و لو فسق الوكيل لم ينعزل عن الوكالة إجماعا لأنّه من اهل التصرّف الّا ان تكون الوكالة مما تنافى الفسق و صرّح فيها بانه لو وكل امينا فصار خائنا فعليه عزله محتجا بان تركه بتصرّف في المال مع خيانته تضييع و تفريط على المالك و الوكالة يقتضى استيمان امين و هذا ليس بامين فوجب عزله و فيما ذكره نظر

منهل لا يجوز و لا يصحّ ان يتوكّل الذمى على مسلم لمسلم او ذمى

اشارة

كما في النّهاية و يع و فع و التبصرة و عد و د و كره و التّحرير و اللّمعة و التنقيح و جامع

ص: 421

المقاصد و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و هو ظ المحكى في لف عن ابى الصّلاح و ابن البراج و صرّح في المراسم بانّ الذمى لا يتوكل لأهل الذمّة على اهل الإسلام و بالجملة ما ذكرناه ممّا ذكره الأصحاب و لهم وجوه منها الأصل و منها ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم إشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك بل صرّح جملة منها بدعوى الإجماع على ذلك كما سيأتي إليه الإشارة لا يق يظهر من قول يع و لا يتوكل الذمى على المسلم الذمى و لا للمسلم على القول المشهور المخالفة في ذلك كما نبّه عليه في الرياض بقوله ثم ان المستفاد من الماتن في يع و الصيمرى في شرحه عليه حيث نسب المنع الى المشهور نوع تردد لهما فيه لأنا نقول ذلك مم و الّا لنقل عن احد ممّن تأخر عنهما الخلاف عنهما و يؤيّد ما قلناه ما نبّه عليه في الرياض بعد ما حكيناه عنه قائلا و لا وجه له مع احتمال ارادتهما من الشهرة المعنى الاعمّ المرادف للإجماع و يشهد له تردّد الاول بعد ذلك فيما تردد فيه هنا و هو ظ بل صريح في عدم التردّد في الاوّل و منها انّه صرّح في التنقيح بدعوى الاجماع على ذلك قائلا وكالة الذّمي للمسلم و الذمى على مسلم فاسدة اجماعا و يعضد ما ادعاه اولا قول جامع المقاصد وكالة الذمى على المسلم لذمى او لمسلم لا تصحّ باجماعنا و ثانيا قول كره تبطل وكالة الذمى على المسلم للمسلم و الذمى عند علمائنا اجمع و ثالثا قول لك لا تصحّ وكالة الكافر على المسلم لكافر او مسلم عندنا و رابعا قول الرياض لا يجوز ان يتوكل الذمى على مسلم مط لمسلم او ذمى اجماعا كما في كره و التنقيح و ظ المهذّب و غيره و هو الحجّة و خامسا قول الكفاية قالوا و يشترط الإسلام اذا كان وكيلا على المسلم سواء كان الموكّل مسلما او كافرا و منها ما احتج به في كره و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض من قوله تعالى لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا و منها انّ التوكيل ركون الى الوكيل فلا يجوز هنا لعموم قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا الآية اذ لا ريب في انّ الذّمي ظالم لنفسه و منها عموم ما دلّ على نفى المساوات بين الفاسق و المؤمن و منها انه لو جاز توكيل الذمى هنا لجاز الاعتماد على خبره في تنفيذ الوكالة و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلان خبر الوكيل فيما وكل فيه مسموع و امّا بطلان التّالى فلعموم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا و منها انّه لو جاز توكيل الذمى هنا لجازت موادته و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلاستلزام التوكيل عادة مودة الموكل لوكيله و امّا بطلان التّالى فلعموم النّهى عن موادة الكفار و منها عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول يلحق بالذّمي هنا فوق ساير الكفّار الّذين لا يطلق عليهم اسم الإسلام

كما صرّح به في ضه و لك و الرياض محتجين بانه اذا ثبت المنع في الذمى ثبت في غيره بطريق اولى و يعضد ما ذكراه اولا ظهور اتفاق الاصحاب على ذلك و ان اختصّ اكثر عباراتهم بالذمى و نبّه في الرياض على الاختصاص قائلا و لعلّ اقتصار الأصحاب على الذّمي امّا للتنبيه بالادنى على الأعلى او لكون الوكالة بين المسلم و الذمى هو الغالب في بلاد الإسلام لندرة غيره فيها من اصناف الكفار و ثانيا العمومات المتقدّم اليها الإشارة و بجميع ما ذكر من الوجوه الدالّة على المنع يخصّ العمومات الدالة على الجواز هنا

الثّانى لا اشكال في انّ المسلم في كلمات الأصحاب يشمل العدول من الإماميّة و فسّاقهم

و ذكورهم و اناثهم و خناثاهم و احرارهم و عبيدهم و بالجملة كلّ من كان اماميّا اثنا عشريّا يثبت له الحكم المذكور و هل يشمل سائر فرق المسلمين سواء كانوا من الشيعة أم من المخالفين و سواء حكم بنجاستهم كالغلاة و الخوارج و النّصاب أم لا فيكون الحكم جاريا في جميع المسلمين او لا بل يختصّ بالإماميّة فيه اشكال من الأصل و انّ الاصحاب باسرهم اطلقوا المسلم هنا كالكتاب و انّ العمومات السّابقة يقتضى التّعميم و من العمومات الدالة على صحّة الوكالة مط من الكتاب و السّنة و قوة احتمال انصراف اطلاق الكتاب و فتاوى الأصحاب الى المسلم المؤمن المحق و لو كان فاسقا و اطلاق الكفر على غيره من سائر فرق المسلمين في كثير من الأخبار بل حكم معظم الأصحاب بكفر جملة من فرقهم كالنصّاب و الخوارج و الغلاة و لذا صرّحوا بنجاستهم كما صرّح جماعة من المتقدّمين بنجاسة جميع المخالفين و الإطلاق المذكور ان كان بطريق الحقيقة فيلزم مشاركتهم مع الكفار في الحكم المذكور لعموم الدّليل و ان كان بطريق المجاز فليست العلاقة الّا المشابهة فالأصل اشتراك هذا المجاز مع حقيقته في جميع الأحكام و في جميع ما ذكر نظر و المسألة محلّ اشكال و لكن الأقرب هو الاحتمال الثّانى

الثّالث الظاهر من تصريح الأصحاب بانه لا يصحّ ان يتوكّل الذمى على المسلم

اختصاص المنع بما اذا تضمّن الوكالة نوع قهر و سلطنة كما اذا وكل الذمى لاستيفاء دين او عين من المسلم او المخاصمة معه و قد صرّح بما ذكرناه في الرياض قائلا ثم ان ظ الاصحاب اختصاص المنع بما اذا تضمّن الوكالة نوع قهر و سلطنة من حيث تعبيرهم عن محلّ البحث بعلى المتضمّنة لمعنى الضّرر و استدلالهم باية السّلطنة و مقتضى ذلك الجواز فيما لم يتضمّن ذلك و ما ذكره جيّد و بالجملة لا اشكال في ثبوت الحكم في هذه الصّورة و هل تثبت أيضا فيما اذا لم تتضمّن الوكالة فيه كما لو وكّل الذمى لان يوقع عقد المسلم او يعطيه دينارا او نحو ذلك او لا بل يختصّ الحكم المذكور بصورة تضمن الوكالة ذلك فيه قولان احدهما انّه يختصّ الحكم المذكور بصورة تضمّن الوكالة ذلك و هو لمجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل هو ظ المعظم كما تقدّم اليه الإشارة و لهم ما نبّه عليه في الكفاية قائلا بعد الإشارة الى ما حكيناه عن الاصحاب و هذا غير بعيد فيما فيه التّسليط و الاقتدار و امّا في غير ذلك مثل ان يكون وكيلا لان يوقع عقد المسلم او يعطيه دينارا او نحو ذلك فلا اعلم حجة على منعه مع عموم ادلة التوكيل و تسلّط النّاس على اموالهم و اطلاق تجارة عن تراض و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة و امّا اذا كان وكيلا لان يوقع عقد المسلم على آخر او يعطيه دينارا او نحو ذلك فما نجد مانعا منه و الظاهر الجواز بناء على الأصل و عموم ادلة الوكالة و عدم الدّليل على المنع و ثانيا احتجاج الرّياض على هذا القول بادلّة الجواز و ثانيهما انه لا يختصّ الحكم المذكور بالصّورة المذكورة و قد حكاه في الرياض عن ابن زهرة قائلا ان ابن زهرة صار الى المنع عن توكّله على تزويج المسلم من المسلم و عن توكل المسلم على تزويج المشركة من الكافر مدّعيا عليه اجماع الإماميّة قال لأنّهما لا يملكان لأنفسهما ذلك و هذا القول الذى حكاه ضعيف و مستنده مدخول فالمعتمد هو القول الاوّل

الرّابع المسلم مط يجوز ان يتوكّل على مثله لمثله

كما في النّهاية و المراسم و النّافع و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا انّه صرّح في التّحرير بدعوى الإجماع عليه قائلا المسلم يجوز ان يتوكّل على مثله لمثله اجماعا و يعضد ما ذكره امران احدهما قول التنقيح هذه الوكالة

ص: 422

صحيحة اجماعا و ثانيهما قول الرياض المسلم يجوز ان يتوكّل لمسلم على المسلم و الذمى و للذمى على الذمى بلا خلاف بل عليه الإجماع في التنقيح و المهذب و ح و يع للصيمرى من كراهة كما يفهم من المحكى عن كره و ثالثا ما احتج به في الرياض من الاصل و العمومات كتابا و سنة

الخامس يجوز للمسلم ان يتوكّل للذمى على الذمى

كما في النّهاية و سم و فع و يع و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و الرياض و لهم اوّلا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح التنقيح بدعوى الإجماع عليه و ثالثا الاصل و العمومات المتقدّم اليها الاشارة و يلحق بالذمى هنا أيضا مطلق الكافر كما صرّح به في لك

السّادس يجوز للمسلم مط ان يتوكل للمسلم على الذمى

كما في فع و التّحرير و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح التنقيح بدعوى الإجماع عليه و ثالثا الاصل و العمومات المتقدّم اليها الإشارة و يلحق بالذمى هنا مطلق الكافر أيضا

السّابع يجوز للذّمى ان يتوكّل على الذمى للمسلم مط

كما في فع و النّهاية و د و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الإجماع عليه في التنقيح و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر الأصل و العمومات المتقدّم اليها الإشارة و يلحق بالذمى هنا مطلق الكافر أيضا

الثامن يجوز للذّمى ان يتوكل على الذمى للذمى كما في النّهاية

و النافع و الارشاد و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح التنقيح بدعوى الإجماع عليه و يعضده قول الرياض الذمى يتوكل على الذمى للذمى بلا خلاف بل عليه الإجماع في الكتب المتقدّمة صريحا في بعض و ظاهرا في اخر و ثالثا الاصل و العمومات المتقدّم اليها الإشارة كما نبّه عليه في الرياض و يلحق بالذمّى هنا مطلق الكافر

منهل يجوز ان تلى المراة عقد النّكاح لنفسها

اشارة

كما صرّح به في فع و الرياض و كذا يجوز ان تكون وكيلا للغير فيه ايجابا و قبولا كما صرّح به في فع و يع و عد و التّحرير و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم على جميع ذلك اولا ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه في الرياض بقوله يجوز ان تلى المرأة عقد النّكاح لنفسها و لغيرها و كذا طلاق غيرها بلا خلاف بيننا بل عن ظ كره عليه اجماعنا و يعضد ما ذكره امران احدهما قول يع يصحّ وكالتها في عقد النّكاح لان عبارتها فيه معتبرة عندنا و ثانيهما قول جامع المقاصد المراة لها ان تباشر النّكاح عندنا فان عبارتها معتبرة لنفسها و لغيرها و ثانيا ما تمسّك به في الرياض من الاصل و الإطلاقات كتابا و سنة فمن الأول قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ و من الثّانى قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و سائر الأخبار الدالّة باطلاقها على صحّة النكاح و ثالثا خلو الأخبار عن البينة على المنع من الأمرين فت و رابعا انّ ما عدا عقد النّكاح من سائر العقود يصحّ منها اصالة و وكالة فكذا عقد النّكاح عملا بالاستقراء و خامسا انه يجوز لها التوكيل في نكاح نفسها فمباشرتها اولى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في عقد النّكاح بين الدّوام و الانقطاع

الثانى لا فرق في المراة بين الباكرة و الثيّب

و لا بين الحرة و المملوكة

الثّالث يجوز للمراة ان تتوكّل عن الغير لإيقاع طلاق

كما في يع و فع و التّحرير و كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما نبّه عليه في جامع المقاصد و لك بقولهما لأنّ الطّلاق فعل يقبل النيابة و عبارتها فيه معتبرة و لا فرق في المطلّقة بين ان يكون زوجة لزوجها او لأجنبّى كما صرّح به في جامع المقاصد و لك

الرابع هل يجوز لها ان تباشر طلاق نفسها بوكالة من زوجها او لا

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّ ذلك لا يجوز و لا يصحّ و هو للمحكى في جملة من الكتب عن الشيخ و ابن ادريس و لهما انّ المغايرة بين الوكيل و المطلقة شرط و هو منتف هنا و قد يجاب عنه بالمنع من الشّرط المذكور لعدم الدّليل عليه سلّمنا و لكن المغايرة الاعتبارية كافية كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و ثانيهما انّ ذلك يجوز و يصحّ و هو للإرشاد و لف و التّحرير و عد و كرة و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لهم اولا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و كأنّه اجماعىّ أيضا عندنا و ثانيا ما احتج به في لف و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الرياض من ان الطّلاق فعل يدخله النيابة و لذا يصحّ توكيل غيرها فيه فيصحّ توكيلها في ذلك لما صرّح في مجمع الفائدة و نبّه عليه في غيره من الكتب المذكورة من عموم ادلة الوكالة مع عدم دليل مانع منها و المسألة محلّ اشكال و لذا تردد و فيها في يع فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثّانى اقرب

الخامس لو وكّل المراة في طلاق نسائه

فهل تدخل هى أيضا و ان كانت وكيلا او لا استشكل في ذلك في كره قائلا لو وكّل المراة في طلاق نسائه لم تدخل المراة في ذلك على اشكال لأنّ ذلك ينصرف باطلاقه الى التصرّف في غيره و يحتمل ان تملك ذلك عملا بعموم اللّفظ كما يجوز للوكيل البيع من نفسه

منهل يكره لذوى المروات ان يتولوا المنازعة و الخصومة بانفسهم

اشارة

و يستحبّ له التوكيل في ذلك امّا كراهة المباشرة فقد صرّح بها في فع و يع و عدّ و الإرشاد و التّحرير و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و هو ظ جامع المقاصد و لك و امّا استحباب التوكيل فقد صرّح به في النهاية و التبصرة و عد و الإرشاد و التحرير و اللمعه و ضه و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و يعضد ما ذكرناه امران احدهما قول الرياض يكره لذوى المروات ان يتولوا المنازعة بانفسهم بل يستحبّ لهم التوكيل فيهما بلا خلاف في ظ الأصحاب و ثانيهما قول الكفاية يكره ذلك و ثانيا قاعدة التّسامح في ادلّة السّنن و الكراهة و ثالثا ما نبّه عليه في ضه بقوله يكره ذلك لما يتضمّن من الامتهان و الوقوع فيما يكره و حكى هذا الوجه في الرياض عن الاصحاب قائلا قالوا لما يتضمّن اه و لعلّ اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة بقوله دليل الكراهة العقل و النّقل و رابعا ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة قائلين و روى ان عليّا ع و كلّ عقيلا في خصومة و قال ان للخصومة قحما و زاد في الاوّل فنسب الرّواية الى العامة و صرّح بانه ع وكل أيضا عبد الرحمن و بانّ القحم المهالك و صرح بالاخير في لك و الرياض و حكاه في ضة عن الصّحاح قائلا القحمة بالضم المهلكة و للخصومة قحم اي يقحم صاحبها على ما لا يريده و نبّه في الرياض على الرواية المتضمّنة لتوكيل عقيل قائلا و رووا في كتبهم الاستدلالية انّ عليا ع وكل عقيلا و قال ان للخصومة قحما و ان الشّيطان ليحضرها و انى اكره لأحضرها ثم صرّح بانّها مقبولة عند الأصحاب كافّة لا يق يعارض ما ذكر ما تضمن لحكاية من اهل العصمة ع للمنازعة بانفسهم و لذا تأمّل بعض في الحكم بكراهة

ص: 423

ذلك كما نبّه عليه في الرياض قائلا و قد تامّل بعض في الحكم لتحاكم النّبيّ ص مع صاحب النّاقة الى رجل من قريش ثم إلى على ع و تحاكم على ع مع من رأى درع طلحة عنده فقال انّها درع طلحة اخذت غلولا يوم البصرة فانكره فدعاه الى شريح القاضى محاكمة اليه و القضية مشهورة و تحاكم على بن الحسين ع مع زوجته لما طلقها و ادّعت عليه المهر و هم سلام اللّه عليهم سادات الأشراف فكيف تولوا المنازعة بانفسهم مع كراهتها لأنا نقول ما ذكر لا يصلح للمعارضة لاحتمال كون تولى هؤلاء المعصومين ع لأجل الضّرورة و الضّرورات تبيح المحظورات فضلا عن المكروهات مضافا الى اعتضاد الرواية الدالة على الكراهة بالشّهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف لو كان و بسائر الوجوه الدالة على الكراهة و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل صرّح في جامع المقاصد و لك و الكفاية بانّ المراد بذوى المروات اهل الشرف

و المناصب الجليلة الذى لا يليق بهم الامتهان و في ضه و الرياض هم اهل الشّرف و الرفعة

الثانى اذا اتى هؤلاء بهذا المكروه لا لعذر

فهل ترتفع عدالتهم بناء على توقف العدالة على المروة او لا لعل الاقرب الاول

الثالث لا فرق في كراهة ذلك بين ان يتولوا لأنفسهم او لغيرهم

الرابع لو توقف استيفاء الحق على المباشرة

بحيث لو ترك لضاع فلا يبعد ارتفاع الكراهة ح

الخامس هل يكره ذلك لغير ذوى المروات أيضا او لا

اشكال من الأصل و اختصاص الحكم في عبائر الاصحاب بذوى المروات و ما نبّه عليه في مجمع الفائدة من انّه لو عمّ لبطل الحقوق و من قاعدة التسامح المشار إليها سابقا و ظهور التعليل في المرسل المتقدّم في العموم كما صرّح به في الرياض و نبّه عليه في مجمع الفائدة و يظهر منهما الميل الى الاحتمال الثانى

منهل اذا لم يأذن الموكّل لوكيله ان يوكل فيها هو وكيل فيه

فلا يصحّ منه التوكيل فيه مط و لو لم يمنع منه و امّا اذا اذن الموكل لوكيله بالتوكيل فيما هو وكيل فيه صحّ له توكيله فيه عن نفسه و عن موكّله امّا عدم صحّة التوكيل في صورة عدم اذن الموكل فقد صرّح به في الغنية و فع و يع و التبصرة و عد و شاد و كره و التّحرير و عد و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكاه في لف عن الشيخ و لهم وجوه منها الاصل كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله سبب عدم امضاء توكيله الاصل و الاستصحاب و منها ظهور الاتفاق على ذلك كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها ما نبّه عليه في كره بقوله لو نهاه عن التوكيل فليس له ان يوكّل اجماعا و منها عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار لان في التوكيل بدون اذن الموكل ضررا عليه و منها عموم ما دل على عدم جواز التصرّف في ملك الغير بدون اذنه نحو قوله ص لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفسه و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله سبب عدم امضاء توكيله ان التصرّف في الامور المتعلّقة بالغير لا يمكن الا بإذنه عقلا و نقلا و الاذن ما حصل له الا بالغرض و لأنّ ما صدر من الموكل الّا ما يفهم منه الاذن له بالتصرف فقط و ما فهم الأذن لغيره بالتصرّف و لا له بالتصريف و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في جامع المقاصد و لك في مقام الاحتجاج على ما ذكر لأنّه لا يملك المباشرة بحق الملك لنفسه و لا بالولاية عن غيره و انّما يملك المباشرة باذن المالك فيجب الاقتصار على مقتضاه و لا فرق في صورة عدم الاذن بين ان ينهاه عن التوكيل او لم باذن له كما صرّح به في التحرير و اذا لم يتحقّق من الموكّل الاذن في التوكيل أصلا لم يجز له ان يوكّل لا عن نفسه و لا عن موكّله و امّا صحة التوكيل في صورة اذن الموكّل به فقد صرّح بها في الكتب المتقدّمة أيضا و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه أيضا كما يستفاد منها لما تقدم اليه الإشارة و ثانيا انّه صرح في كره بدعوى الاجماع عليها قائلا ان اذن الموكّل لوكيله في التوكيل فيجوز ان يوكل اجماعا و نبّه على هذه الدعوى في التحرير أيضا بقوله لو اذن له في التوكيل جاز بلا خلاف و ثالثا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و رابعا عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و خامسا ما نبّه عليه في كره في مقام الاحتجاج على ما ذكر بقوله لأنه عقد اذن له فيه فكان له فعله كالتصرف الماذون له فيه

منهل لا اشكال في ثبوت اذن الموكل بالتوكيل حيث يكون لفظه دالّا عليه

و قد نبّه على هذا في يع و فع و عد و كره و د و الارشاد و التحرير و الإيضاح و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و بالجملة هو مجمع عليه و لا فرق في ذلك بين ان يدلّ اللّفظ على ذلك بالمطابقة او بالتضمّن او بالالتزام و بالمنطوق او بالمفهوم و بالعموم او بالإطلاق و بطريق النّصية او الظهور و بالجملة اذا دل اللّفظ على ذلك بالدلالة المعتبرة عند اهل اللّسان الّتي يستفاد منها الأحكام الشرعيّة من الخطابات الشرعية و تعتبر في الاقارير و الوصايا ثبت الاذن فيكفى هنا الظنّ به الحاصل من دلالة اللّفظ و لا يشترط العلم به

منهل اذا قال اصنع ما شئت و افعل ما شئت فهل يفيد الأذن في التوكيل او لا

اشارة

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه لا يفيده و قد صار اليه في كره قائلا اذا وكله بتصرف و قال له افعل ما شئت لم يقتض ذلك الاذن في التوكيل لان التوكيل يقتضى تصرفا يتولاه بنفسه و قوله اصنع ما شئت لا يقتضى التوكيل بل يرجع الى ما يقتضيه من تصرفه بنفسه و ثانيهما انه يفيده و هو للشرائع و التّحرير و عد و د و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و لهم ما احتج به في يع و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة من ان لفظة ما من صيغ العموم و قد اذن له في ان يفعل ما يشاء و من جملته التوكيل و الاصل عدم التّخصيص و بالجملة اللّفظ المفروض يشمل التوكيل لغة و عرفا و قد يق ان لفظة ما انّما يفيد العموم حيث لا عهد و امّا معه فلا و من الظاهر ان المعهود هنا غير المفروض و فيه نظر و التحقيق ان يق انّ هذه اللفظة اذا ذكرت في مقام جواب السؤال عن كيفيّة الفعل الموكل فيه لم تفد الأذن في التوكيل و ان ذكرت في مقام جواب السّؤال عن التوكيل افادته و ان اطلقت مجرّدة عن جميع القرائن الحالية و المقالية ففى افادتها ذلك اشكال و لكن الاقرب القول الثانى و

ينبغى التنبيه على امرين

الأول صرّح في جامع المقاصد بانّه في معنى اصنع ما شئت

توكيله مفوضا و نحوه

الثّانى اذا قال الموكّل لوكيله انت وكيلى مط

فالظاهر انه يجوز ح للوكيل التوكيل عن نفسه و عن الموكل كما فيما سبق

منهل اذا وكله فيما يترفع الوكيل عن مباشرته كالأعمال الدنية بالنّسبة الى اشراف النّاس

و كان الموكّل عالما بترفع الوكيل عن المباشرة فهل يجوز للوكيل ح التوكيل و ان لم يكن لفظ الموكل دالّا عليه بشى ء فمن الدلالات الثلث او لا يجوز له ذلك فيه احتمالان احدهما انه يجوز التوكيل ح و قد صرّح به في التحرير و كره و الإيضاح و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و لهم اوّلا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا انه نبّه على دعوى الإجماع على ذلك في كره قائلا اذا أطلق الوكالة فاقسامه ثلاثة الأوّل ان يكون بما يرتفع الوكيل عن مثله كالأعمال الدنية في حق الاشراف المرتفعين

ص: 424

عن فعل مثلها في العادة كما لو وكّله في البيع و الشراء و الوكيل ممّن لا يتبدل بالتّصرّف في الأسواق و يعجز عن عمله لكونه لا يحسنه فانه لا يجوز بالتوكيل فيه لأنّ التفويض هذا التصرّف الى مثل هذا الشّخص لا يقصد منه الى الاستنابة و هو قول علمائنا و ثالثا ان اذن الموكل بالتوكيل كما يستفاد من تصريحه به و دلالة لفظه عليه كذا يستفاد من الفحوى و القرائن الحاليه الّتي تفيد القطع برضاء الموكّل بالتوكيل و قد نصّ الاصحاب في مواضع عديدة على انّ الاذن من جهة الفحوى كالأذن من جهة التصريح في الاعتبار و قد نبّه على هذا الوجه في جامع المقاصد قائلا ان توكيل الوكيل مع حصول الأذن له فيه صريحا او فحوى جائز قطعا و الأقرب عند المصنف الجواز اذا استفيد الأذن معنى بملاحظة حال الوكيل باعتبار ترفعه عن مباشرة ما وكّل فيه عادة او كونه لا يتأتى منه ما وكّل فيه او حال الموكل فيه باعتبار كثرته بحيث لا يقوم به الوكيل وحده عادة و المراد من كون ذلك اذنا معنى انّه يستفاد من ملاحظة معنى اللّفظ لا من نفس اللّفظ فهو في الحقيقة دلالة التزاميّة و وجه القرب انّ ذلك و ان لم يكن مستفادا من اللّفظ لكن شاهد الحال يدلّ عليه و قاض به فانّ توكيل الشريف الذى لا يليق بمثله دخول السّوق أصلا في بيع ما لا يقع بيعه غالبا الا في السّوق لا يكاد يستفاد منه الا توكيل غيره في ذلك و كذا القول في توكيل الشّخص الواحد في مثل الزراعة في اماكن متعدّدة لا يقوم جميعها الّا بمساعد و مثله ما لو حلف السّلطان ليضرب زيدا او حلف من لا يحسن البناء ان يبنى الجدار فانّه لا يعقل من ذلك الّا امره به و يعضد ما ذكره تصريح الإيضاح بان التوكيل المفروض يدلّ في العرف و العادة على الأذن بالتوكيل دلالة ظاهرة و ثانيهما انه لا يجوز التوكيل ح بل يجب على الوكيل المباشرة بنفسه و قد نبّه على هذا الاحتمال في الإيضاح قائلا و يحتمل العدم لأنّ التصرّف في مال الغير خلاف الأصل مبنىّ على الاحتياط التام فيقتصر على ما يدلّ عليه اللّفظ بالمطابقة او التّضمّن او الالتزام و الكل منتف و اجاب عمّا ذكره في جامع المقاصد قائلا بعد ما حكيناه عنه و يحتمل ضعيف العدم لأنه خلاف مدلول اللّفظ الوضعىّ و التصرّف في مال الغير تابع لإذنه و ليس بشي ء لأنّ ذلك مدلول اللّفظ أيضا و يضرّ كونه غير وضعىّ مع قيام الدال و الاول هو المختار و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في كره بقوله بعد ما حكيناه عنه سابقا و للشّافعيّة وجه آخر انّه لا يوكل لقصور اللّفظ و ليس بجيّد لأنّ الوكيل اذا كان الوكيل ممّا لا يعلمه عادة انصرف الأذن الى ما جرى به العادة من الاستنابة و فيما ذكراه نظر و التحقيق في المقام ان يق ان القرينة المفروضة بنفسها لا يفيد العلم بالأذن بالتوكيل في جميع المواضع و الاحوال و بالنّسبة الى جميع الأشخاص خصوصا الغالب عليهم الوسواس و كثرة الاحتمال و اللفظ الدال على التوكيل لا يدلّ على ذلك بشي ء من الدلالات الثلث المعتبرة عند اهل اللّسان فح ينبغى التّفصيل في المقام فنقول و باللّه التّوفيق ان بلغت القرينة المفروضة الى حدّ يحصل معها العلم القطعىّ بالأذن با لتوكيل و الرّضا به فلا اشكال في جوازه ح بل الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و كك كلّما يفيد العلم القطعى بالرّضا بالتوكيل فلا يختص الجواز بمحلّ البحث و عليه لا يشترط في الأذن بالتوكيل اللّفظ و ان شرطناه في ايجاب الوكالة و هل يشترط العلم بالأذن بالتوكيل حين توكيل الوكيل او يكفى ذلك مط الظاهر من الاصحاب الأخير و هو المعتمد و ان لم يحصل من القرينة المفروضة سوى الظنّ بالأذن بالتوكيل و الرضا به ففى الجواز الاعتماد عليها ح اشكال و ان لم يحصل من القرينة المذكورة العلم و لا الظنّ بالأذن بالتّوكيل ففى جواز توكيل الوكيل و صحّته ح اشكال من الاصل و غيره ممّا دل على انّه لا يجوز للوكيل التوكيل بدون اذن الموكّل اذ مع الشّكّ لم يثبت الاذن بل الأصل عدمه و من وجوه اخر تدلّ على جواز التوكيل ح منها ان الاصحاب اطلقوا جواز التّوكيل للوكيل فيما يترفّع عنه من غير فرق بين صورة حصول العلم برضاء الموكّل بالتوكيل و صورة الشّك فيه الّتي هي محلّ البحث لا يق الإطلاق المذكور و لا نسلّم شموله لهذه الصورة امّا اوّلا فلامكان دعوى غلبة صورة العلم بالاذن بالتوكيل هنا فينصرف اليها الإطلاق المذكور كسائر الاطلاقات التى

تنصرف الى الغالب فيبقى محلّ البحث مندرجا تحت اطلاق قولهم لا يجوز للوكيل ان يوكل بدون اذن الموكّل و تحت الاصل و العمومات المانعة من توكيل الوكيل و قد تقدم اليها الاشارة و امّا ثانيا فلان الاطلاق المذكور قد ورد في بيان حكم اخر و هو جواز الاكتفاء بالقرينة العقليّة في الحكم بالأذن بالتّوكيل و عدم توقّف ثبوته على دلالة لفظ الموكّل عليه فلا يفيد العموم بحيث يشمل محلّ البحث لما تقرر في الاصول من ان الإطلاق اذا ورد في بيان حكم اخر فلا يفيد العموم لأنا نقول الوجهان المذكوران ضعيفان امّا الاوّل فللمنع من انّ الغالب صورة حصول العلم بالأذن بالتوكيل بل الغالب غيرها خصوصا بالنّسبة الى الغالب عليهم كثرة الاحتمال و الوسواس و بالجملة دعوى غلبة حصول العلم بالأذن بالتوكيل بالنسبة الى جميع النّاس و في جميع الامور و في جميع الأحوال و الأوقات مجازفة لا تخفى بل قد يدّعى انّ الغالب صورة عدم حصول العلم بذلك سواء ظنّ به أم لا فينصرف اليها الإطلاق و يلحق بها صورة حصول العلم بطريق اولى و امّا الثانى فللمنع منه أيضا و بالجملة الاطلاق المذكور يشمل محلّ البحث لغة و عرفا و الأصل عدم تقييده بغيره و يؤيّده اولا انّه لو كان مقيّدا بصورة العلم بالأذن بالتوكيل لوقع التنبيه عليه و لو في كلام بعضهم و هو بط و ثانيا انه احتمل جماعة من الاصحاب كالعلامة في كره و فخر الإسلام في الايضاح و المحقق الثانى و جامع المقاصد عدم جواز التوكيل في محلّ البحث و لو اختصّ بصورة العلم بالأذن بالتوكيل لما صحّ هذا الاحتمال للقطع بجواز التوكيل فيها و لأنّه اذا جاز التوكيل في صورة الظنّ بالأذن به الحاصل من دلالة لفظ الموكّل عليه و لو بالالتزام الذى هو اضعف الدلالات الثلث جاز التوكيل في صورة حصول العلم بطريق اولى فت و ثلاث انّه لو اختصّ الاطلاق المذكور بصورة حصول العلم بالأذن بالتوكيل لما كان التخصيص جواز التوكيل بصورة ترفع الوكيل عن المباشرة و نحوها وجها بل كان الاولى ان يق يجوز للوكيل ان يوكل مع اذن الموكّل به صريحا او فحوى فانّه اخصر و افيد مع انّه من المستبعد ان يجعل مجرّد ترفع الوكيل عن المباشرة من القرائن المفيدة للعلم برضاء الموكل بالتوكيل لأنّ النّسبة بين المفيد للعلم و ترفع الوكيل من العموم و الخصوص من وجه كما في الحلاوة و البياض و يمتنع عقلا جعل احد

ص: 425

الامرين دليلا لان العام لا يدلّ على خصوص فرد من افراده بشي ء من الدّلالات الثلث لا يق الامران المذكوران و ان كان بينهما عموم و خصوص من وجه عقلا و لكن ترفع الوكيل عن المباشرة من الأسباب العادية لإفادة العلم بالرضاء بالتوكيل كالتواتر و الاحتفاف بالقرائن لأنا نقول ذلك مم و سند المنع ظاهر نعم ربّما يستفاد من لك و ضه و الرياض كون الاطلاق المذكور محمولا على صورة حصول العلم بالأذن بالتوكيل باعتبار ترفع الوكيل عن المباشرة معلّلة بانتفاء القرينة على الرّخصة في التوكيل في جانب الموكل حيث لم يعلم بالترفع و فيما ذكر نظر فت و لا يق الاطلاق المذكور و ان شمل محلّ البحث لأنه معارض بالاطلاق قول الاصحاب لا يجوز للوكيل ان يوكل الا بإذن الموكل و التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح مع هذا الاطلاق لاعتضاده بالأصل و بالعمومات الدالة عليه المتقدم اليها الإشارة و بكونه اقوى دلالة من المعارضه و بخلو النّصوص و كلمات متقدمى الاصحاب عن الاشارة الى جواز التوكيل باعتبار ترفع الوكيل سلّمنا المساوات و لكن معها لا يجوز التمسّك بالاطلاق المعارض لهذا الاطلاق على المدعى كما لا يخفى لأنا نقول الظاهر ان الترجيح مع الإطلاق المعارض لهذا الاطلاق لوقوعه مستثنى منه فيكون الاول استثناء و لا ريب في انّ الاستثناء يوجب التّخصيص و يكون اقوى دلالة من المستثنى و ان كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و لذا يجب في نحو قوله اكرم العلماء الّا الطوال و في نحو قوله لا تعتق رقبة الّا مؤمنة و في نحو قوله اكرم العلماء الطوال و في نحو قوله اعتق رقبة مؤمنة تخصيص المتقدّم او تقييده و هو في الامثلة المذكورة العلماء و الرقبة بالمتاخّر و هو فيها الطوال و المؤمنة مع ان النّسبة بينهما العموم و الخصوص من وجه قطعا و لا فرق في ذلك بين المتصل و المنفصل على انّ الإطلاق الدال على جواز التوكيل هنا اقوى من معارضه باعتبار اخر غير ما ذكر و مع هذا هو معتضد بوجوه عديدة يأتي اليها الاشارة إن شاء الله تعالى فيكون اولى بالترجيح و لئن تنزلنا فلا أقلّ من المساوات و معها لا يصحّ الاحتجاج باطلاق قول الاصحاب لا يجوز للوكيل التوكيل الّا باذن على المنع من التوكيل في محلّ البحث فت و لا يق الاطلاق المذكور الدال على جواز التوكيل فيه لا نسلّم كونه من جميع الأصحاب لخلو كلمات المتقدمين عنه بل انّما هو من جماعة منهم فلا يكون حجة لأنا نقول خلو كلام المتقدّمين عنه على تقدير تسليمه غير قادح بعد تصريح كثير من فحول المتاخرين الّذين بهم قام عمود هذا الفن به اذ هو مع عدم اشارة احد منهم الى الخلاف في المسألة يكفى في دعوى ظهور الاتفاق على جواز التوكيل في محلّ البحث و في الحكم به خصوصا على المختار من حجيّة الشهرة في المسائل الفقهيّة بناء على اصالة حجيّة هذا الظنّ الّتي حقّقناها في اخر كتاب المفاتيح فت و منها انّه استمرّ عادة المسلمين في جميع الأعصار و الأمصار من الصّحابة و التّابعين و اصحاب الأئمة ع اجمعين و العلماء الرّاسخين و المؤمنين المحتاطين و غيرهم على التوكيل فيما يترفعون عن مباشرته سوءا كان من الحقوق الشرعيّة كالأخماس و الزكوات و الكفارات و سائر الصدقات أم من غيرها و لم اجد الى لأن احدا منهم التزم بالمباشرة هنا و انكر على من وكل فيه و لا حكى عن احد منهم ذلك بل قد يدّعى القطع بانّ المعصومين الذين دفع اليهم الحقوق لصرفها في المستحقّين و وكّلوا فيها كانوا كك اذ لو التزم احد منهم ع بالمباشرة لنقل إلينا نقلا متواترا لتوفر الدّواعى عليه و قضاء العادة به و بالجملة هذه السّيرة لا تقصر من السيرة في البيع بطريق المعاطات و قد حققنا في الأصول ان الإجماع كما يستفاد من الاقوال و الفتاوى في الكتب كك من الأفعال و السّيرة المستمرّة بين المسلمين او المؤمنين لاتحاد الوجه و لذا شاع بين محققى اصحابنا الاحتجاج بالسّيرة على جملة من الأحكام الشّرعيّة لا يق لعلّ ما صدر من المسلمين من توكيل الوكيل محمول على صورة عليهم برضاء الموكّل بالتوكيل و من المعلوم انّ مجرّد الاحتمال يمنع من صحّة الاستدلال هنا لأنّا نقول الاحتمال و ان كان في نفسه صحيحا و لكن بعد ملاحظة عادة العقلاء يحصل العلم بفساده للقطع بامتناع حصول العلم عادة بكلّ احد في جميع الامور و في جميع الاحوال و على جميع الوجوه و ذلك واضح جدّا و لو فرض حصول العلم بالرضا بنفس التوكيل في

الجملة فلا يلزم منه العلم بالرضاء بتوكيل شخص خاص في زمان خاصّ و في امر خاص بكيفية خاصّة و من الظاهر انّ المعتبر على تقدير اشتراط العلم بالرّضاء بالتوكيل هو الأخير دون الأول و من المعلوم انتفاء الأخير عادة و منها انّه لو كان العلم بالرضا شرطا للزم سدّ باب الوكالة او الالتزام بالحرج العظيم و المشقة الشّديدة خصوصا بالنّسبة في العلماء و التجار في اخراج الحقوق الشرعيّة و انفاذ الامور العظيمة و من الظاهر بطلان اللّازم بكلا قسميه و امّا الملازمة فظاهرة جدّا و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فانّه يقتضى صحّة عقد التوكيل الصّادرة من الوكيل و لزوم الوفاء بالعقود الصادرة من وكيل الوكيل و منها عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و منها عموم قوله ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم انّه لو كان العلم بالرّضا شرطا لورد التنبيه عليه في شي ء من الأخبار و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلتوفر الدّواعى و مسيس الحاجة و امّا بطلان التّالى فظ فاذن احتمال صحّة التوكيل ح في غاية القوّة و لكن مراعات الاحتياط اولى هنا و في صورة الظنّ بعدم رضاء الموكّل بالتوكيل بل صحّة التوكيل ح في غاية الأشكال و امّا في صورة العلم بعدم رضاء الموكّل بالتوكيل فلا يصحّ قطعا

منهل اذا وكّله فيما لا يترفّع الوكيل عن مباشرته

اشارة

و لكن يكون ما وكل فيه اعمال كثيرة لا يقدر الوكيل على الإتيان بجميعها و يعجز عن المباشرة بنفسه في جميعها كالزراعة في اماكن متباعدة بحيث لا يقوم الّا بمساعد و كدفع النّذور و الصّدقات الكثيرة في يوم واحد او في مدّة قليلة لا تسع للمباشرة فهل يجوز للوكيل التوكيل ح او لا فيه احتمالات احدها انّه يجوز التّوكيل ح و قد صرّح به في د و كره و عد و اللّمعة و جامع المقاصد و الرّوضة و الرّياض و حكاه في الايضاح عن الشيخ و لهم وجوه منها انه نبّه في كره على دعوى الإجماع على الجواز قائلا الثّانى ان يكون العمل ممّا لا يرتفع الوكيل عن مثله بل له عادة مباشرته الّا انّه عمل كثير منتشر لا يقدر الوكيل على فعل جميعه و مباشرته بنفسه و لا يمكنه الاتيان بالكلّ لكثرتها فعندنا يجوز له التوكيل و لا نعلم فيه مخالفا و منها ما نبّه عليه في الإيضاح قائلا الاقرب جواز التوكيل هنا لثبوت دلالة الاقتضاء فانّه امره بالتّصرف في الجميع و اصلاحه و هو موقوف على الاستنابة و منها الوجوه المتقدّمة الدالة على جواز التوكيل في صورة ترفع

ص: 426

الوكيل عن المباشرة و ثانيها انّه جوز التوكيل ح اذا علم الموكّل بعجز الوكيل عن الإتيان بجميع ما وكل فيه لا مط و قد صار اليه في الإيضاح و لك و لهما ان جواز التوكيل و صحّته على خلاف الأصل فيلزم فيه الاقتصار على القدر و المتيقن و هو صورة علم الموكّل بعجز الوكيل لظهور الاتفاق على جواز التوكيل ح و لأنّ عجز الوكيل لا يكون قرينة قطعيّة على الرضاء بالتّوكيل الّا في الصّورة المفروضة و ثالثها انه لا يجوز التوكيل ح مط و قد نبّه على هذا الاحتمال في الايضاح قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يحتمل عدمه لأنّ التوكيل غير الفعل و المباشرة و انّما امره بالثّانى لا الاول و لانتفاء الدلالات الثلث امّا المطابقة و التضمن فظ و امّا الالتزام فلامكان الانفكاك لجواز نهيه و الأصحّ الاوّل ح و ما ذكره من الاحتمال ضعيف جدّا لعدم ظهور قائل به و الاحتمال الاول في غاية القوّة في غير صورة الظنّ بعدم رضاء الموكّل بالتوكيل و اذا علم به فلا اشكال في عدم جواز التوكيل ح و اذا جاز له التوكيل بما تقدم اليه الاشارة فهل يجوز له التّوكيل في جميع الامور الّتي هو وكيل فيها او يختصّ بما يعجز عنها فيه قولان أحدهما أنه يختص بما يعجز عنه و هو للقواعد و التحرير و الإيضاح و جامع المقاصد و لك و المحكى في الايضاح عن ط و لهم ما احتج به في الإيضاح و جامع المقاصد و لك قائلين لأنّ توكيل الوكيل خلاف الاصل و انما ثبت هنا للحاجة الى المساعد فيقتصر فيه على موضع الحاجة استصحابا لما كان و زاد في الأوّل قائلا الأصحّ الاول لأنّها رخصة و كل رخصة تختصّ بمحلّ الضّرورة و ثانيهما انّه يجوز له التوكيل في الجميع و قد صار اليه في كره قائلا و له ان يوكّل فيما يزيد على قدر الإمكان قطعا و في قدر الامكان اشكال اقربه ذلك لأنّ الوكالة اقتضت جواز التوكيل فيه فجازت في جميعه كما لو اذن له في التوكيل بلفظه و يعضد ما ذكره قول الايضاح و يحتمل العموم اذ تخصيص البعض ترجيح بلا مرجّح و لاقتضاء الاطلاق العموم و في جميع ما ذكراه نظر كما نبّه عليه في الايضاح بقوله بعد ما حكينا عنه و هو مم و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد بعد ذلك أيضا و يضعف بانّه يتخيّر في التوكيل في قدر ما تندفع به الحاجة فاى بعض اراد و اقتضت المصلحة التوكيل فيه او تساوى الجميع في المصلحة و عدمها وكل فيه و باشر الباقى و امّا الأذن فانّما استفيد من دعاء الحاجة فيقتصر على موضعه بخلاف الأذن لفظا و فيما ذكره نظر و المسألة محلّ اشكال و التحقيق ان يق اذا حصل من العجز عن مباشرة جميع ما وكل فيه كما هو الغالب حيث يعلم الموكّل بعجز الوكيل فلا اشكال في جواز التوكيل في الجميع و ان لم يدلّ عليه لفظ الموكل عليه بشي ء من الدلالات الثّلث و لا اظن احدا يخالف هنا لظهور الاتفاق على انه لا فرق في اعتبار الاذن بالتوكيل بين ان يكون مستفادا من لفظ الموكّل باحدى الدلالات الثلث المعتبرة عند اهل اللسان و ان يكون معلوما من حال الموكل و من القرائن الخارجيّة الحالية المجرّدة عن دلالة اللّفظ و ان علم بمنع الموكّل من التوكيل و عدم رضائه به معتبر كإذنه بالتوكيل و ان انتفى العلم بالأمرين معا فان علم كلّ من الموكّل و الوكيل الذى يعجز عنه الوكيل بخصوصه و بشخصه اختصّ جواز التوكيل به و لم يخبر التعدى الى غيره للأصل و ظهور الاتفاق على ذلك و ان لم يعلم بذلك بخصوصه بل كان القدر المتيقّن هو العجز عن المجموع من حيث هو مجموع و ان كان كلّ واحد من الآحاد قادرا عليه مع قطع النظر عن ملاحظة الغير كما اذا وكل زيدا في صرف مائة الف درهم مثلا في مستحقّى الخمس و الزكاة في يوم الجمعة من اخر الشهر الفلانى و كان الوكيل عاجزا عن الاتيان بمجموع ما وكل فيه في اليوم المذكور و غير قادر عليه و ان كان قادرا على دفع شي ء من الدراهم المذكورة الى كل واحد من آحاد المستحقّين و هذا هو الغالب من صور المسألة فهنا احتمالات احدها انّه لا يجوز هنا للوكيل التوكيل في الجميع أيضا بل يقتصر في التوكيل على ما يعجز عنه و حيث لم يكن معلوما بخصوصه يكون مخيّرا في التوكيل في قدر ما يندفع به الحاجة فاىّ بعض اراد وكّل فيه و لكن بمقدار ما يتمكّن من المباشرة فيوكل في المثال

المتقدّم في عشرة آلاف درهم حيث يعلم ان ما عداها يتمكّن من المباشرة فيه فيثبت له التخيير في تعيين الأشخاص فقط و قد صار الى هذا الاحتمال في جامع المقاصد و قد ينزل عليه عبائر الكتب المتقدّمة المصرّحة باختصاص جواز التوكيل بما يعجز عنه الوكيل و قد يناقش في هذا الاحتمال بان التخيير مخالف للأصل و لم يقم عليه دليل من شي ء من الادلّة الاربعة فيكون مدفوعا الّا ان يق هو معارض باصالة عدم جواز التوكيل في الجميع اذ لا ريب في انّه على خلاف الأصل أيضا و لكن قد يمنع من ترجيح احد الاصلين المتعارضين على الأخر و معه لا يتّجه الاحتمال المذكور أيضا و فيه نظر لإمكان ترجيح اصالة عدم جواز التوكيل في الجميع لان الحكم بجواز التوكيل مستلزم لارتكاب مخالف الأصل بمقدار افراد ما وكّل فيه و لا كك الحكم بالتخيير المذكور فان ارتكاب خلاف الاصل فيه أقلّ من الاول و فيه نظر و ثانيا بان التمييز بين ما يعجز عنه و ما لا يعجز عنه و بين مقدار كلّ منهما في غاية الصعوبة غالبا و يتوقّف على تحمل مشقة تامة و ارتكاب تعب شديد فالحكم بلزوم الاقتصار على ما يعجز عنه مستلزم للحرج و الضّرر العظيمين و هما منفيان شرعا بالأدلة الأربعة و ثالثا بانّ العجز عن مباشرة الجميع قد يكون مستندا الى ظلم الظالم و هو قد يكون محتملا بالنّسبة الى كلّ فرد من الأفراد و ان كان معلوما في الجملة فلا يمكن التمييز أصلا فت و رابعا بان الأدلّة الدالة على صحة التوكيل في الجميع تدفع هذا الاحتمال و ثانيها لزوم المباشرة الى ان ينتهى الى ما يعجز عنه و الى ان يتبيّن العجز فلا يجوز الحكم بالتخيير المتقدّم اليه الاشارة ابتداء و لم اجد قائلا بهذا الاحتمال فهو ضعيف من هذا الوجه مضافا الى الوجوه المتقدّمة الدالة على بطلان الاحتمال الاول و ثالثها استعمال القرعة في تعيين ما يجوز التّوكيل فيه و ما لا يجوز التوكيل و هذا الاحتمال في غاية الضّعف للإجماع على بطلانه و رابعها جواز التوكيل في الجميع كما ذهب اليه في كره و ربما يستفاد من اطلاق الإرشاد و اللّمعة و ضه و غيرها و لهم وجوه منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فانّه يقتضى صحّة كل عقد صدر من وكيل الوكيل و لزوم الوفاء به سوءا كان ممّا يعجز عنه موكّله أم لا و الأصل عدم تخصيصه بالأوّل و منها عموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و منها عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و منها سائر العمومات الدالّة على صحّة العقود من البيع و الصّلح و نحوهما و منها ما دل فحوى على انه يجوز للوصىّ التّوكيل فيما يعجز عن مباشرته و فيما لا يعجز عنها مع عدم دلالة لفظ الموصى على الرخصة في التوكيل

ص: 427

و لو التزاما و يعضد ما ذكر فحوى ما دلّ على انّه يجوز للولى على المجنون و الصّغير من الاب و الجدّ له و وصىّ كلّ منهما و الحاكم التوكيل مط و لو فيما لا يعجز عن مباشرته و منها ان توكيل من لم يعلم الموكل بعجزه عن مباشرة الجميع يدل بالدّلالة الالتزاميّة على تجويز التصرّف في الدرج المملوك للأمر حيث يعلم بتوقّف المسير الى تلك البلدة على الرّكوب على تلك الدابّة و قد نبّه على هذا الوجه في كره و منها ما تقدم اليه الاشارة في مقام تضعيف الاحتمال الأوّل فت و منها ان الظاهر من سيرة المسلمين جواز التوكيل هنا فيما يعجز الوكيل عن مباشرته و ما لا يعجز عنه و منها خلو النّصوص و كلمات قدماء الاصحاب عن الاشارة الى لزوم الاقتصار في التوكيل هنا على ما يعجز الوكيل عن مباشرته مع توفّر الدّواعي عليه و منها ان لزوم الاقتصار في التّوكيل على ما يعجز عنه الوكيل يفضى غالبا الى مفسدة عظيمة و هى تنازع الموكّل و الوكيل في تشخيصه و لا كك جواز التوكيل هنا في جميع ما تعلّق به الوكالة فيكون اولى لأنّ مبنى الشّريعة على دفع المفاسد و منها انّ التوكيل هنا في جميع ما تعلّق به الوكالة قد يكون مستلزما للمسارعة الى المغفرة و الاستباق الى الخيرات بخلاف الاقتصار على ما يعجز الوكيل عن مباشرته فيكون الاوّل اولى لعموم قوله تعالى وَ سٰارِعُوا إِلىٰ مَغْفِرَةٍ مِنْ رَبِّكُمْ و فَاسْتَبِقُوا الْخَيْرٰاتِ* و منها انّه لو وجب الاقتصار في التوكيل هنا على ما يعجز الوكيل عن مباشرته لكان الوكيل الثّانى ضامنا اذا تصرّف في مال الموكّل الاول و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فلان الاصل عدم الضّمان الّا ان يعارض بعموم قوله ع على اليد ما اخذت حتّى تؤدّي فت و منها عموم قول الصّادق ع في خبر هشام بن سالم الذى وصفه في مجمع الفائدة بالصّحّة انّ الوكيل اذا و كلّ ثم قام عن المجلس فامره ماض ابدا فانّه يشمل وكيل الوكيل مط لغة و عرفا و منها عموم المراسل المروى في كره عن الصّادق ع من وكّل رجلا على امضاء امر من الأمور فالوكالة ثابتة حتّى يعلم بالخروج منها كما اعلمه بالدّخول فيها و منها انّه لو لزم في التوكيل هنا الاقتصار على ما يعجز الوكيل عن مباشرته لامتنع كثير من النّاس بل اغلبهم من قبول اصل هذه الوكالة خوفا من الضّمان و غيره و هو مفسدة عظيمه لاستلزامه تعطيل امور ينبغى الاتيان بها و قد بينّا ان مبنى الشّريعة على رفع المفاسد فت فاذن الأقرب هو الاحتمال الاخير و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط هنا فانّ المسألة في غاية الأشكال و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في العجز بين حصوله بسبب عدم القدرة عقلا او عادة

او بسبب لزوم الحرج العظيم و الضّرر الشّديدين اللّذين لا يتحملان عادة

الثّانى قد يثبت الأذن بالتوكيل من قاعدة الاولويّة

كما اذا وكله صريحا في امر كبيع و اذن له بتوكيل من ليس هو من اهل الخبرة و لا هو من اهل الامانة و الدّيانة فانّه يفهم منه الأذن بتوكيل من هو من اهل الأمانة و الديانة و اهل الخبرة بطريق اولى و لا اشكال في ذلك حيث يكون لفظ الموكّل دالّا على ذلك كما في قوله تعالى فَلٰا تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ و نحوه او كانت الأولويّة بحيث يحصل منها العلم بالرّضا بالتوكيل و لو عادة و امّا اذا انتفى الامران المذكوران و كان غاية ذلك حصول الظنّ بالأذن بتوكيل ففى ثبوته ح اشكال و لو كان الظنّ متأخّما للعلم

الثالث لا اشكال في انّه يثبت الاذن بالتوكيل

حيث لا يدلّ عليه لفظ الموكل بشي ء من الدلالات الثّلث بالعلم الحاصل بذلك من ايّ سبب كان فلا يشترط هنا علم مخصوص بل العلم مط يكفى و قد نبّه على ذلك في مجمع الفائدة بقوله لو فهم ذلك بالقرائن يجوز له ذلك مثل ما اشرنا اليه و لو بالعلم بانّ غرضه فعل هذا الامر من ايّ مباشر كان و لا غرض له بفعل الوكيل كما اذا قيل بع في السّوق الفلانى و علم ان لا غرض له بالخصوص بل انّما قيل لظنّه انّه لا يباع بما يزيد الّا هناك و اذا علم ذلك و حصل المشترى في غيره ببيعه و كذا لو قال حجّ بالطّريق الفلانى بل حجّ الأفراد مثلا و علم ان غرضه الأفضل الا انه يخيل انه الأفضل فيجوز العدول عنه الى التمتّع ولى غير ذلك الطّريق و بالجملة لا اشكال فيما ذكرناه و فيما ذكره نعم يشترط في توكيل الوكيل لشخص مخصوص في امر مخصوص في زمان مخصوص علمه برضاء الموكل بهذا التوكيل الخاصّ و لا يكفى مجرّد العلم بالرّضا بالتوكيل في الجملة او ببعض الامور المذكورة دون بعض لأنّ الرّضا بالأعمّ لا يستلزم الرّضا بفرد خاصّ منه و المعتبر هو الأخير دون الاول و هل يشترط العلم بتحقق الرّضا من الموكّل بالتوكيل او يكفى العلم بانّه لو عرض عليه هذا المطلب لرضى به الأقرب الأخير

الرابع اذا وكل الوكيل عالما باذن الموكل بالتّوكيل

و كان مستند علمه ما يفيده عادة و وافقه الموكّل في ذلك فلا ضمان على الوكيل و يلزم الموكل جميع ما فعله وكيل الوكيل كما لو اذن بالتوكيل صريحا و ان انكره الموكّل و قال ما كنت راضيا بالتوكيل و كان علمك خطاء فالأقرب عدم ضمان الوكيل و وكيله لكونهما مأذونين شرعا في التصرّف فلا يترتّب عليهما الضّمان و لأنّه ضرر و حرج فالأصل عدمهما بالادلة الاربعة و لكن لا يلزم الموكّل ما فعله وكيل الوكيل ان صدق في انكاره فله فسخ العقد الذى اتى به وكيل الوكيل و يكون ح كالفضولى لأنّ الزامه بالالتزام ضرر و الأصل عدمه مضافا الى جملة من العمومات نحو قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله ص لا يحلّ مال امرء مسلم الّا عن طيب نفسه و قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و ان ادعى الوكيل العلم بالاذن بالتوكيل من غير ذكر سبب له فهل يضمن ح او لا فيه اشكال و لكن احتمال الضّمان في غاية القوة

الخامس يثبت الاذن بالتوكيل بشهادة العدلين به مط

و لو لم تفد العلم اذا لزم الحكم بثبوت الاذن بالتوكيل باعتبار ترفع الوكيل عن المباشرة او باعتبار عجزه عنها الحكم بثبوت الاذن بالتوكيل بامر اخر بطريق اولى فالاقرب ثبوت الاذن بالتوكيل بهذا الأمر أيضا مط و لو لم يدل عليه لفظ موكّل بشي ء من الدلالات الثلث و لكن مراعات الاحتياط اولى

السادس اذا ظنّ الوكيل برضاء الموكّل بالتوكيل

فهل يكون كما لو علم به فيكون الظنّ هنا قائما مقام العلم او لا فيكون حكمه حكم الشكّ فيه اشكال من الاصل و العمومات المانعة من العمل بالظنّ و غير العلم من الكتاب و السنّة و الى المتبادر من قول الاصحاب لا يجوز التوكيل الّا باذن الموكّل هو العلم باذن الموكل و من فحوى ما دلت على ثبوت الأذن بالتّوكيل بشهادة العدلين و بدلالة لفظ

ص: 428

الموكل على الاذن بالتوكيل التزاما و ما دلّ على ثبوت الاذن بالتوكيل بمجرّد ترفع الوكيل عن المباشرة و عجزه عنها حيث يكون الظنّ المفروض اقوى من الجميع و ان الاقتصار على العلم مستلزم للحرج لقلّة حصوله في الموارد المخصوصة و عدم كفاية العلم الإجمالي كما تقدّم اليه الإشارة مضافا الى العمومات الدالة على صحّة التوكيل مط و قد تقدّم اليها الإشارة و الى ظهور كون مبنى السّيرة على الاعتماد على الظن فاذن الاحتمال الاوّل في غاية القوة و لكن مراعات الاحتياط اولى

منهل اذا وكل رجل غائب عن البلد لإيقاع الطّلاق عنه فيه صحّ

اشارة

كما يصحّ التوكيل في غيره فيصحّ الوكالة في الطلاق للغائب كما في النهاية و فع و يع و التحرير و د و كره و اللمعة و غاية المراد و التنقيح و ضه و الكفاية و الرياض و لهم اولا العمومات الدالة على صحة الوكالة و ثانيا انّه صرح في يع بدعوى الإجماع على الصّحة قائلا يصحّ الوكالة في الطّلاق للغائب اجماعا و يعضد ما ادعاه امور احدها قول التحرير للغائب ان يوكل في الطلاق اجماعا و ثانيها قول الرياض و تصحّ الوكالة في الطلاق للغائب اجماعا على الظاهر المصرّح به في كلام جماعة و منهم الماتن و ثالثها قطع صاحب التنقيح بذلك و ظهور كلامه في دعوى الاجماع عليه و رابعها دعوى الشّهرة على الصّحة في الكفاية و نبّه عليها في غاية المراد بقوله هو مذهب الأكثر و روى عن شذاذ انّه لا يجوز منهم ابن سماعة عملا بروايات زرارة و بالجملة لا اشكال في ذلك و لا فرق في ذلك بين ان يكون الموكّل قادرا على ايقاع الطّلاق بنفسه او لا و هل يجوز من غير ضرورة ان يوكل رجلا حاضرا لإيقاع الطلاق عنه عنده و بمحضر منه بحيث يشاهده فيجوز الوكالة في الطّلاق للحاضر و الغائب او لا بل يختصّ الجواز بالأخير اختلف الاصحاب فيه على قولين الاوّل انّه يجوز و يصحّ و هو للنافع و يع و التحرير و كره و لف و الإيضاح و اللّمعة و غاية المراد و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و المحكى في لف و الإيضاح و غاية المراد عن الحلّى و المحكى في التنقيح عن ط و ادعى عليه الشهرة جماعة ففى كره هو قول اكثر علمائنا و في جامع المقاصد هذا قول ابن ادريس و اكثر المتاخّرين و في لك هذا هو المشهور بل ادعى ابن ادريس الإجماع و في مجمع الفائدة هو المشهور و في الكفاية هو الأشهر و في الرياض هو الأشهر بين عامة من تاخّر وفاقا للمبسوط و الحلّى نافيا الخلاف بين المسلمين الثانى انّه لا يجوز و هو للنّهاية و حكاه في لف و الايضاح و غاية المراد عن القاضى و الحلبى و المعتمد عندى هو القول الاوّل الذى عليه المعظم و لهم وجوه الاول الاجماع المنقول في لك و الرياض عن ابن ادريس و هو معتضد بالشهرة العظيمة و بقول الكفاية في جملة كلام له مع ضعف رواية المنع و ندور القول بمضمونها بل لا يبعد دعوى الإجماع على تركه الثانى انّ الغيبة لو كانت شرطا في صحّة التوكيل في الطلاق لاشتهر بل و تواتر و لتظافرت الاخبار بذلك و ببيان حد الغيبة لتوفر الدّواعى على ذلك و التّالى باقسامه باطل فالمقدّم مثله الثالث لو كان ذلك شرطا فيه للزم الحرج العظيم لأنّ كثيرا من النّاس لا يتصدّون للطلاق بانفسهم استحياء او لعدم قدرتهم على اجراء الصّيغة في الملا او مط و لا يتمكنون من الغيبة من البلد لخصوص الطلاق الرّابع انّ اكثر الموارد التى يصحّ فيها التوكيل لا يختلف فيها الحكم باعتبار الغيبة و الحضور فكذا هنا عملا بالاستقراء الخامس انّ ذلك لو كان شرطا للزم انعزال من وكّله في حال الغيبة للطلاق اذا حضر معه في البلد و التّالى بط لأصالة البقاء و استصحاب الصّحة فالمقدم مثله فت السادس مما تمسّك به في لف و الايضاح و غاية المراد و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة قائلين لان الطلاق قابل للنيابة و الّا لما صحّ توكيل الغائب و فيما ذكروه نظر فت السّابع ما تمسّك به في مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض من العمومات و عدّ منها في الأول عموم ادلة جواز التوكيل و عموم ادلة الطلاق قائلا فانه يصدق على طلاق الوكيل مع الحضور انّه طلاق الثامن ما حكاه في لف عن الحلّى قائلا قال ابن ادريس لا خلاف ان الشقاق و بعث الحكمين انّ الرّجل اذا وكل للحكم الّذي هو من اهله في الطلاق و طلق يمضى طلاقه و جاز و ان كان الموكل حاضرا في البلد و قد احتج بهذه الحجّة في الايضاح و غاية المراد و جامع المقاصد و فيها نظر التّاسع ما تمسّك به في التنقيح قائلا لأنه لو لم يجز الوكالة للحاضر لم يجز للغائب و اللازم كالملزوم في البطلان و الملازمة ظاهرة فان ما يجوز الوكالة فيه و ما لا يجوز حكمه بالغيبة و الحضور سواء و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد ثم انّ العقد اذا قبل النيابة فايّ فرق بين الغيبة و الحضور و فيما ذكراه نظر فت العاشر ما

تمسّك به في غاية المراد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض من خبر سعيد الاعرج الّذي وصفوه بالصّحة عن الصّادق ع في رجل يجعل امر امرأته الى رجل فقال اشهدوا انّى قد جعلت امر فلانة الى فلان يطلقها ا يجوز ذلك قال نعم لا يق ليس في هذه الرّواية تصريح بالمدّعى لأنا نقول لا يشترط الصّراحة في الدلالة بل يكفى الظهور و من الظاهر ظهور الرّواية في المدّعى لشمولها له بالعموم النّاشى من ترك الاستفصال كما صرّح به في غاية المراد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لا يق يعارض ما ذكر خبر زرارة عن الصّادق ع لا يجوز الوكالة في الطّلاق و هو و ان كان يشمل الغيبة و الحضور و لكن يجب تخصيصه بالأخير لما عرفت من الدليل على جواز الوكالة في الطلاق للغائب و ح يكون اخصّ من خبر سعيد المتقدم فيخصّ به لوجوب حمل الخاص على العام و لذا جمع بينهما الشّيخ فيما حكى عنه بحمل خبر سعيد على صورة الغيبة و خبر زرارة على صورة الحضور و الدليل و الشّاهد عليه ممّا بيناه و لا يحتاج في مثل هذا الجمع الى دليل من خارج و رواية مفصّلة بين الامرين و ان كان التعارض بينهما في بادى النظر من قبيل تعارض الظاهرين كما لا يخفى فلا يصحّ ما اجاب به في لف و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة عن الرواية الأخيرة من قصورها عن افادة المدّعى و عدم انطباق ظاهرها على مذهب الشيخ لأنا نقول هذه الرّواية ضعيفة السّند كما صرّح به في لف و الإيضاح و غاية المراد و التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة فلا يصلح للحجيّة فضلا عن المعارضة سلّمنا الصّحة و لكن خبر سعيد لاعتضاده بما تقدّم اليه الإشارة و من جملته الشهرة العظيمة القريبة من الإجماع و ندور القائل بالخلاف لا يصلح خبر زرارة لتخصيصه و ان فرض كونه اخصّ كما لا يخفى و لا يق يعارض خبر سعيد النبوي المرسل الطّلاق بيد من اخذ بالسّاق لأنا نقول هذه الرّواية أيضا لا تصلح للمعارضة كما صرّح به في غاية المراد قائلا قلنا خصّ الغائب بدليل فلتخص الحاضر على انّ كونه بيده يدلّ على انّ له التصرف فيه و هو أعمّ من ان يكون مباشرة او استنابة و يعضد ما ذكره اولا قول الإيضاح و ليس فيه دلالة و ثانيا قول التنقيح و فيه نظر لأنّ المراد باليد القدرة و هى حاصلة

ص: 429

و ثالثا قول الرياض انّ المراد به ان له التصرّف فيه و هو اعمّ من ان يكون بالمباشرة او النّيابة و الإجماع على جواز الطّلاق مع الغيبة اوضح شاهد على عدم ارادة المباشرة من الرّواية هذا و يؤيده خبر سعيد ما اشار اليه في الرياض قائلا بعد نقله و نحوه الموثق و الخبر القريب منه رجل وكل رجلا بطلاق امراته اذا حاضت و طهرت و خرج الرّجل فبدا له و اشهد انّه قد ابطل ما كان امره و انه قد بدا له في ذلك قال فليعلم اهله و ليعلم الوكيل و اظهر منه الخبر المتضمّن لبعث ابى الحسن ع بثلث مائة دينار الى رجل ان يطلق امراته و اطلاق الاولين بل عمومها النّاشى من ترك الاستفصال يشمل صورتى الحضور و الغيبة و

ينبغى التنبيه على امرين

الأول صرّح في الرياض بانّه يصحّ الوكالة في الطلاق للغائب و الحاضر

على الأصحّ سواء وكل امره الى الوكيل من غير عزم منه عليه او كان عازما عليه و وكّله في الاتيان به و ما ذكره جيّد

الثانى حكى في الرياض عن بعض انّه صرّح بانّه على قول الشيخ يتحقّق الغيبة

بمفارقة مجلس الطّلاق و ان كان في بلد التوكيل مستشهدا بتصريح الشّهيد الثانى بذلك ثم اورد عليه قائلا و فيه نظر فان كلامه و مستنده صريحان في اشتراط عدم الحضور في البلد و عدم كفاية عدم حضور المجلس

منهل من شروط الوكالة ان يقع منجزة غير معلقة نفسها على شرط و لا صفة

اشارة

فلو قال وكلتك عند مجي ء زيد او راس الشهر او اذا جاء زيد او اذا قدم الحاج و نحو ذلك لم يصحّ و قد صرّح بجميع ذلك في فع و يع و التبصرة و كره و د و عد و التحرير و اللّمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض و ربما يستفاد من قول الكفاية و منع التعليق غير مرتبط بدليل واضح الا ان يثبت الاجماع عليه الميل الى ان ما ذكر ليس بشرط كما يستفاد من مجمع الفائدة أيضا و غيره و للأولين وجوه منها ما تمسّك به في الاصل و منها انه نبّه على دعوى الإجماع عليه في كره بقوله لا يصحّ عقد الوكالة معلّقا بشرط او وصف فان علقت عليهما بطلت مثل ان يقول ان قدم زيد او اذا جاء راس الشّهر فقد وكلتك عند علمائنا و يعضد ما ادعاه اولا قول جامع المقاصد و يجب ان يكون الوكالة منجزة عند علمائنا و ثانيا قول لك من شرط الوكالة وقوعها منجزة عند علمائنا و ثالثا قول الرياض من شرطها ان تقع منجزة بلا خلاف فيه على الظاهر و صرّح به المفلح في ح يع و رابعا قول مجمع الفائدة لم يظهر فيه مخالف و منها ما تمسّك به في كره قائلا في مقام الاحتجاج على ما ذكر لأنّه عقد يملك به التصرّف حال الحيوة لم يبن على التغليب و السراية فلم يجز تعليقه بشرط كالبيع و لأنّ الشركة و المضاربة و سائر العقود لا تقبل التّعليق فكذا الوكالة و منها ان تعليق الوكالة في قوة الاخبار بوقوعها في المستقبل فقوله انت وكيلى او وكلتك اذا جاء زيد بمنزلة قوله اوكلك عند مجي ء زيد فيكون وعدا بالوكالة فيلزم عدم صحّتها معلّقة لعدم تحققها لا في الزمان الحال و الّا لكانت منجزة و لا في الزمان المستقبل لأنه لم يتحقّق من الموكّل ما يوجب التوكيل و إنشائه و الوعد و الأخبار بالشي ء لا يستلزم حصوله بالضّرورة و لذا لا يجوز الحكم بحصول الأذن غدا اذا قال آذن لك غدا و بالجملة لا شكّ في انّ الإنشاء شرط في تحقق العقد اذ مع الأخبار و مع التعليق لا يتحقّق العقد لا يقال ينتقض ما ذكر بالوصية فانّها تعليق للاستنابة على الموت و مرجعها في الحقيقة الى الوكالة المعلّقة و اختلاف اللفظ غير مؤثر في الفرق و صحة الوصية ممّا لا ريب فيه لأنا نقول لا نم انّ الوصيّة تعليق للاستنابة على الموت بل الاستنابة فيها حالية منجزة و انما التعليق في المتعلّق و لذا يصحّ ان يق بعد تحقق الإيجاب و القبول ان فلانا وصى فلان حقيقة و لو لم يتحقّق المبدأ الا بعد الموت لما جاز فتدبّر و لا يق انّ الوكالة المعلقة كالأمر المعلق على شرط او صفة و من الظاهر ان مرجعه ليس الى الأخبار بل هو إنشاء صرف مع انّ الطّلب الّذي هو قوام الأمر انّما يتحقّق بعد تحقق المعلّق عليه فاذا لم يكن التّعليق في الامر مانعا من الانشاء و لا موجبا للرّجوع الى الأخبار و عدم تحقّق المدلول فكك في الوكالة المعلقة لأنا نقول نمنع كون الوكالة المعلّقة كالأمر المفروض لأنّ التعليق و القيد في الامر المفروض لا يرجع الى نفس الامر و الطّلب حتّى يكون اصل الأمر معلّقا بل يرجع الى المامور به فالطّلب حالى إنشائي و الّا لما صحّ ان يق امرنى الآن و هو امر و انا مأمور الآن لامتناع صدق المشتقّ مع عدم الاتصاف و ليست الوكالة المعلقة كك كما لا يخفى و للآخرين وجوه أيضا منها العمومات الدالة على صحّة الوكالة مط و قد يجاب عنها بالمنع من شمولها لمحل البحث بعد ما حققناه سابقا سواء أريد بها عموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالعقود و الشروط أن عموم ما دلّ على صحّة الوكالة بالخصوص ثمّ لو سلّمنا شمولها لها و حصول الإنشاء فيها و عدم رجوعها الى الأخبار فلا بدّ من تخصيصها هنا بادلة القول الاوّل و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و ما اجد فرقا بين التعليق بمجي ء شهر مثلا و التنجيز مع المنع عن فعل الموكل فيه الّا بعد شهر مثلا بحسب المقال بل ما نجد لوجود التوكيل منجزا الآن مع المنع عن التصرّف فائدة الّا انّه ادّعى فيه الإجماع مع عدم ظهور الخلاف و لا نصّ هنا فنقول ح يع ان العقود متلقاة من الشّرع فنيطت بالضّوابط محلّ التّامّل فت ثم اعلم انّ الأصل عموم التوكيل و كونه جائز او مبناه على المساهلة دون الضّيق و ما تقدّم في عبارة كره من انّه اذن و امر و انّه مثل

الأذن في اكل الطّعام و لا شكّ في جواز تعليقه مثل ان جئت فانت مأذون في الاكل و نحوه مع عدم مانع يدلّ على جواز التّعليق و يؤيده عدم ظهور فرق كثير في المآل بين ما صوّرناه من المجوّزات مثل التوقيت و ذكر الشرط و المنع الّا بعد كذا و بين التعليق و يؤيده أيضا جواز التعليق في العقود الجائزة مثل القراض بل وكالة بجعل و العارية و غيرهما و الظاهر انّ المراد من قال يجب التنجيز نفى التّعليق و الظاهر ان لا دليل لهم عليه الّا الإجماع المنقول في كره كما تقدّم مع عدم ظهور خلافه و سيجي ء ما في الاجماع فت و يمكن ان يق مع التعليق يؤل الى التوكيل بعد زمان التوكيل و قد مرّ ان من شرطه قدرة الموكل عند التوكيل فت فيه فانّه يرجع الى الإجماع او ان الأصل عدمها خرج المنجز بالإجماع و بعض الادلّة و بقى المعلق تحت العدم فت فيه و في جميع ما ذكره نظر و ادلة القول الاول تدفعه و بالجملة لا اشكال في المسألة جدّا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو نجز الوكالة و شرط تاخير التصرّف الى وقت معيّن

او حصول شرط كأن يقول وكلتك الآن و لا تتصرّف الّا بعد شهر جاز و صحّ كما صرّح به في فع و يع و د و عد و التحرير و كره و اللّمعة و ضه و لك و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه نبّه على دعوى الإجماع عليه في كره بقوله لا خلاف في جواز تنجيز الوكالة و تعليق التصرف مثل ان يقول وكلتك الآن مط و لكن لا تتصرّف الا بعد مجي ء زيد مثلا او بعد اذنه و ادعى في كره الإجماع على صحّة انت وكيلى في بيع عبدى اذا قدم الحاج و لعل الشّرط قيد للبيع و به يحصل الفرق بينه و بين المعلّق الممتنع و مرجعهما بحسب المآل واحد و ثانيا قول الرياض يجوز تنجيزها و تاخير التصرّف الى امد بلا خلاف فيه على الظاهر و صرّح به المفلح في ح يع بل في لك الإجماع و هو الحجة و منها ما احتج به في الرياض من اطلاق الادلة من الكتاب و السنّة و منها ما استدل به في ضه قائلا و يصحّ تعليق التصرّف مع تنجيز الوكالة بان يقول وكّلتك في

ص: 430

كذا و لا تتصرّف الّا بعد شهر لأنّه بمعنى اشتراط امر سائغ زائد على اصلها الجامع لشرائط الصحّة التى من جملتها التنجيز و ان كان في معنى التّعليق لأنّ العقود المتلقاة من الشارع منوطة بضوابط فلا تقع بدونها و ان افاد فائدتها و نبّه على الوجه المذكور في لك أيضا و يعضد ما نبّه عليه في الرياض بقوله مع اعتضاد الحكم بانّه بمعنى اشتراط امر سائغ زائد على اصلها الجامع لشرائط الصّحة الّتي من جملتها التنجيز و هو و ان كان في معنى التّعليق الّا انه لا دليل على المنع عنه على الاطلاق لاختصاص الإجماع المانع عنه بالنّوع الاول فلا يتعدى الى غيره مضافا الى الإجماع على الصّحّة فيه و منها خلو النصوص عن الإشارة الى فساد الوكالة المذكورة مع توفّر الدّواعى عليه و ح لا يجوز للوكيل التصرّف قبل حصول المعلّق عليه كما صرّح به في التّحرير و كره

الثانى يجوز توقيت الوكالة كأن يقول وكلتك الى شهر

فلا يكون بعده وكيلا و لا يجوز له التصرّف و قد صرّح بجميع ذلك في كره و جامع المقاصد بل في الكفاية لا نزاع عندهم في جواز التوقيت

الثالث لو قرن الوكالة بشرط ان لا يقتضى التعليق

كوكلت في كذا و شرطت عليك كذا جاز كما صرّح به في لك بل في مجمع الفائدة لا نزاع فيه

منهل هل يجوز للوكيل في الوكالة المعلقة على شرط او صفة المحكوم بفسادها باعتبار هذا التّعليق التّصرّف بعد حصول المعلق او لا

فيه قولان احدهما انه يجوز للوكيل التصرّف ح و هو لصريح كره و عد و ثانيهما انه لا يجوز له ذلك و هو لصريح الايضاح و يمكن استفادته من جامع المقاصد و يظهر من لك التوقف في المسألة للقول الاول وجوه منها ما نبّه عليه في كره قائلا قد بيّنا بطلان الوكالة المعلّقة على الشّرط فلو تصرّف الوكيل بعد حصول الشرط فالأقرب صحّته لأنّ الأذن حاصل لم يزل بفساد العقد و صار كما لو شرط في الوكالة عوضا مجهولا فقال بع كذا على انّ لك العشر من ثمنه يفسد الوكالة و لكن ان باع يصحّ و لأن المقتضى للصّحة حاصل و هو الأذن اذ الغرض حصول المعلق عليه و انتفاء المانع اذ ليس الا رفع الوكالة و هو اخصّ من مطلق الأذن و رفع الخاص لا يستلزم رفع العام و يعضد ما ذكره اولا ما احتج به جماعة من الاصوليّين على بقاء الجواز بعد نسخ الوجوب و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله في جملة كلام له و قد عرفت ان الوكالة يكفى فيها ما يدل على الأذن في الجملة و انّه مثل الأمر و الاذن باكل الطّعام و معلوم و عدم ضرر التعليق و عدم الاحتياج الى عقد بايجاب و قبول بل المدار على العلم برضاء الموكل و ان لم يوكل صريحا و لا ضمنا على ما عرفت و قد يجاب عن الوجه المذكور اولا بالمنع من بقاء الأذن بعد وجود الشرط و الصفة المعلق عليهما الوكالة لان غاية ما يستفاد من عقد الوكالة الاخبار و الوعد بايجاد الاذن عند تحقق الأمرين و هما غير مستلزمين لوجود الأذن عند تحققهما لا عقلا و لا عادة لكثرة وقوع مخالفة الوعد و الاخبار بالمستقبل عادة و التمسّك باصالة بقاء الرّضا ضعيف جدّا و يعضد ما ذكرناه اولا قول الايضاح بعد الاشارة الى ما ذكره انّ الكلّى لا يوجد الا في احد الجزئيّات و ليس الّا الوكالة و قد ارتفعت و ثانيا قول جامع المقاصد بعد ذلك أيضا و يحتمل العدم لان الاذن الواقع في المعلّق المحكوم بفساده لا اعتداد به لامتناع بقاء الضّمنى مع ارتفاع المتضمّن و الأذن انّما وقع على ذلك الوجه المعيّن المخصوص و ثالثا قول لك بعد ذلك أيضا و فيه ان الاذن المطلق انّما وجد في ضمن الوجه المخصوص اذ لا وجود للكلّى الّا في ضمن جزئيّاتها و لم يوجد منها الّا هذا الجزئى فاذا ارتفع ارتفع الكل و رابعا قول مجمع الفائدة لأنّ الاذن انّما علم على تقدير الشرط و قد حكم ببطلان ذلك الأذن و التوكيل للشرط و ليس هنا ما يدلّ على الأذن غير ما وجد من الموكّل و هى العبارة الّتي حكم ببطلانها و عدم الاعتداد بها و خامسا ما احتج به القائلون بانّ الجواز لا يبقى بعد نسخ الوجوب و ثانيا بانّه على تقدير تسليم بقاء الأذن في محل البحث بمنع من ان مطلق اذن المالك حتى المفروض في محلّ البحث يوجب اباحة التصرّف و الزامه بامور مخالفة للأصل لعدم الدليل عليه لا يق افادة مطلق الأذن اباحة التصرّف امر يشهد به العقول كما أشار إليه في مجمع الفائدة قائلا في جملة كلام له و بالجملة ان الغرض فهم الأذن في التصرف مع الدليل على جواز التصرف عقلا و نقلا مع عدم دليل على عدمه فجاز التصرف و لا ينافيه بطلان العقد لأنا نقول لا نسلّم دلالة العقل على انّ مطلق الأذن مبيح للتصرّف الماذون و الّا لما جاز المنع من التصرّف في مال اليتيم و السّفيه و المحجور عليه بعد اذنهم به و هو بط و لا يمكن ان يق خرج هذا بالدّليل لأنّ الدليل العقلى لا يقبل التّخصيص فتحقق ان اذن المالك انما يفيد جواز التصرّف في ماله بعد اجتماع شروط و اعتبار قيود و لا نسلّم تحقّق ذلك في محلّ الفرض فان قلت نحن لا ندّعى ان العقل يحكم باستلزام مطلق الأذن اباحة التّصرّف على وجه يشمل جميع الجزئيات حتى يرد ما ذكر بل ندعى انّ العقل يحكم بذلك ما لم يمنع مانع منه كما يحكم بحرمة التّصرّف في مال الغير ما لم يدلّ على خلافه دليل فاذا حكم بعدم جواز التّصرّف مع الأذن به في بعض الموارد لدليل فليس ذلك من باب التّخصيص بل هو من باب عموم شمول الدّليل كما لا يخفى قلت لا نسلّم دلالة العقل على ذلك بوجه من الوجوه و لا يق قوله ص لا يحلّ مال امرئ مسلم الّا عن طيب نفسه يدلّ على جواز التصرّف في مال الغير مع الأذن مط لأنه ح يكون من طيب نفسه لأنّا نقول لا

يجوز الاستناد الى هذه الرواية في اثبات حكم مخالف للأصل لضعفها سندا سلّمنا و لكن نمنع دلالتها على المدعى لتوقفها على القول بان الاستثناء من النّفى اثبات و هو محلّ كلام سلّمنا و لكن يتوقّف على افادة المستثنى العموم و شمول الحكم المعلّق عليه لجميع الأفراد و هو محلّ التّامّل للمنع من افادة قوله لا تضرب احدا الّا الرجل جواز ضرب كلّ رجل سلّمنا و لكن التّصرّف الذى دلّت الرّواية غير التصرّف باعتبار التوكيل فت و لا يق الظاهر اتفاق الاصحاب على انّ الأذن هنا يفيد جواز التصرّف لأنّ منهم من تمسّك ببقاء الأذن على جواز التّصرّف في محلّ البحث و منهم من منع من بقائه تارة و منع من افادته اباحة التّصرّف باعتبار انّ الشّرع حكم بعدم اعتباره هنا اخرى و لم نجد احدا منهم قال الأذن لا يفيد بنفسه اباحة التصرّف و ان فرض عدم منع الشّرع من اعتباره و يظهر من جميع ذلك اتفاق الاصحاب على اصالة افادة الأذن جواز التصرّف لأنا نقول لا نسلّم الاتفاق على ذلك و ما ذكر لا يصلح للدّلالة على ذلك خصوصا مع انّ المتعرّض للمسئلة جماعة قليلة فتدبّر و منها العمومات الدّالّة على صحّة جميع ما صدر من هذا الوكيل من العقود من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و غير ذلك من العمومات و اذا صحّت عقود هذا الوكيل بما ذكر من العمومات السليمة عن المعارض صحّت سائر تصرّفاته بطريق اولى مضافا الى انّ الظاهر انّه لا قائل بالفرق و قد يجاب عمّا ذكر بما نبّه عليه في الرياض قائلا فاذا تحقّق عدم

ص: 431

الإجماع على الفساد في المسألة تعيّن المصير فيها الى الصّحّة اخذا بادلّتها من اطلاق الكتاب و السّنة لكنّها لا تخلو عن ثبوت المناقشة فالاحتياط فيها لازم البتة سيّما اذا كانت التصرّفات تصرّفات ناقلة بنحو من العقود اللازمة لمخالفتها الاصل و اختصاص المخالف له الدال على اللّزوم من نحو أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بمالك التّصرفات بالأصالة دون مالكها بالنّيابة و كفاية هذا المشكوك في تاثيره صرف اوامر الوفاء الى مالكها بالأصالة غير معلوم في الحكم بالصّحة و صرف اليه البتّة فقل و فيما ذكره نظر نعم قد يدعى انّ العمومات المذكورة معارضة بالمثل حيث يصدر من الموكّل عقود تضاد عقود الوكيل المذكور كما اذا باع الوكيل المذكور مال موكّله بهذه الوكالة الفاسدة ثم باع الموكل نفس الشى ء الّذي باعه وكيله هذا من زيد من عمرو فانّ احد هذين العقدين و البيعين لا بدّ من الحكم بفساده لان صحّة كل منهما يستلزم فساد الآخر بالضرورة و الفاسد منهما خارج من تلك العمومات قطعا لامتناع شمولها للعقود الفاسدة و حيث لا دليل على الترجيح كانت العمومات المذكورة بالنسبة الى محل البحث مجملة و من المقطوع به انّ المجمل لا يصحّ الاحتجاج به على حكم معيّن فت و للقول الثّانى اوّلا انّ الاصل عدم صحّة العقود و الإيقاعات الصادرة من الوكيل المفروض و عدم جواز تصرفه في مال موكّله و ثانيا انّه لو كانت العقود و الايقاعات الصّادرة من هذا الوكيل صحيحة و كانت تصرّفاته في مال موكّله جائزة لكانت هذه الوكالة صحيحة و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا بطلان التّالى فلما بيناه من انّ الوكالة المفروضة هنا فاسدة و امّا الملازمة فلان الحكم بفساد الوكالة معناه انّه لا يترتب عليه اثر أصلا او مستلزم لذلك لان الوكالة من جملة المعاملات بالاتفاق و الصّحة في المعاملات عبارة عن ترتب الأثر فيلزم ان يكون الفساد فيها عبارة عن عدم ترتب اثر أصلا لأنّ التقابل بين الصّحة و الفساد من تقابل الملكة و العدم و من الظاهر انّه يكفى في الملكة الثبوت في الجملة لأنّها قضيّة مهملة و هى في قوة الجزئيّة بخلاف العدم فانه يشترط فيه نفى جميع الأفراد قطعا و لو اكتفى في الحكم بفساد معاملة بنفى اثر من آثارها او اكثر آثارها للزم الحكم بفساد المعاملات الفضوليّة و لو على القول بانّ الإجازة ممن له الاجازة معتبرة و يقتضى الصّحة كما هو التحقيق و للزم الحكم بفساد كثير من المعاملات الّتي ينتفى فيها كثير من آثارها باعتبار من الاعتبارات و هو بط فعلى هذا فالإذن الضّمنى لو سلّم تحققه في هذه الوكالة الفاسدة و سلّم انّ الأصل في الاذن و لو كان ضمنيّا افادة جواز التصرّف لم يكن هنا معتبرا و مفيد الاباحة التصرّف لما بيّنا من استلزام فساد الوكالة سقوط اعتبار الأذن و قد نبّه على ما ذكرناه في جامع المقاصد بقوله و يحتمل العدم لأن العقد فاسد اذ هو المفروض و لا معنى للفاسد الّا ما لا يترتّب عليه اثره و بالجملة المستفاد من الأصحاب انّه يكفى في الحكم بالصّحة ترتّب اثر في الجملة و لا يكفى في الحكم بالفساد الّا نفى جميع الأثار فاذا قالوا البيع مع عدم تعيين الثمن و المثمن فاسد مثلا كان دالّا على انّه لا يترتّب على هذا البيع اثر اصلا لا عليه بعض الآثار هذا و لو جاز الاكتفاء في الحكم بالفساد بنفى بعض الأثار كما يكتفى بثبوت بعض الآثار في الحكم بالصّحّة لجاز فرض معاملة يصدق عليها الصّحة و الفساد بالاعتبارين كما في البيع الفضولى و هو بط فانّ المعروف ان كلّ معاملة يصدق عليها انّها صحيحه لا يصدق عليها انّها فاسدة و بالعكس بل هذا شي ء لا ينبغى التامّل فيه لا يق الحكم بفساد الوكالة المعلقة ليس مستندا الى نصّ معتبر مصرّح بفسادها حتّى يقال ان لفظ الفساد يدلّ على عدم ترتّب اثر من الآثار عليها فيلزم منه عدم اعتبار الأذن مط بل انّما استند الى الإجماع و من الظاهر انّ القدر المتحصّل من الإجماع ليس الّا انّ الوكالة المعلّقة ليست كالوكالة في ترتب المنجزة جميع الأثار و امّا انّه لا يترتّب عليها اثر من الآثار فلم يتحصّل منه و كيف يمكن دعواه مع وجود المخالف المتقدّم اليه الإشارة الذى ادّعى الاتفاق على اشتراط التّنجيز و ح ان شئت قلت انّ الوكالة المعلّقة المذكورة فاسدة او صحيحة و لكن لا يترتّب عليها جميع الأثار و النّزاع في التسمية بعد وضوح الحكم و مدركه لا يليق بالمحصّل و ربّما يؤيّد ما ذكر ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله على انّه لا دليل على البطلان مع التّعليق سوى ما تقدّم من الإجماع في كره و قد

فهم من اختيار صحة هذا الضمنى مع عدم الإجماع الّا في الصّريح فيبقى غيره على مقتضى الأصل و الادلّة من الصحّة لأنا نقول ما ذكر بط لأنّ الحكم المذكور مستند الى دعوى جماعة الإجماع على اشتراط التنجيز في الوكالة مع عدم ظهور مخالف فيه فانّ ذلك ظ لغة و عرفا في الحكم بفسادها مع عدم الشّرط المذكور بمعنى عدم ترتب اثر من الأثار على الفاقد للشّرط المذكور و الظاهر انّ الخلاف في محلّ البحث ليس راجعا الى منع الاشتراط و لا ارادة ما يخالف الظاهر من لفظ الشّرط بل الظاهر انّ الحكم بالاشتراط بالمعنى الحقيقى و الظاهر من اللّفظ متفق عليه بين الاصحاب كما لا يخفى و انّما الخلاف في منافات اعتبار الأذن في الوكالة المعلّقة للحكم باشتراط التنجيز و الحق عندى ثبوت المنافات و لا يق عدم ترتّب اثر من الأثار باعتبار الوكالة لا يستلزم عدمه باعتبار اخر لأنّا نقول الظاهر من الاصحاب في الحكم بالفساد و باشتراط شي ء في الصّحّة عدم ترتب من اثر من الآثار مط فت و لا يق المفهوم من الحكم بصحّة معاملة هو ترتب جميع آثارها فيلزم ان يكون الفساد الذى هو نقيضها و نفيها عبارة عن عدم ترتب الجميع و هو اعمّ من عدم ترتّب كلّ فرد من افراد الأثار و عدم ترتّب بعض الافراد و اذا كان اعمّ فوجوده لا يستلزم وجود احد الامرين المذكورين بخصوصه فالحكم بفساد الوكالة المذكورة لا يستلزم نفى جميع آثار الصّحة بل بعضها و قد نبّه على ما ذكر العلامة على ما حكاه في جامع المقاصد قائلا و اعلم انّ قول المصنف و فائدة الفساد سقوط الجعل المسمّى و الرجوع الى اجرة المثل جواب عن سؤال يرد على احتمال الصّحة تقريره اذا كان جواز التصرف الذى هو فائدة عقد الوكالة و اثره ثابتا على كلّ من تقديرى الصّحة و الفساد فأى فارق بين الصحيح و الفاسد هنا و جوابه ان اثر الفساد لا يظهر في الاستنابة و الأذن بل انّما يظهر في الجعل اذا كانت الوكالة بجعل فانّه يبطل و يستحقّ الوكيل اجرة المثل كما في المضاربة الفاسدة حيث حكمنا بفساد استحقاق الصحّة و نفذنا التصرّف و اوجبنا للعامل الأجرة و تنقيح المبحث انّ الوكالة تسليط على التصرّف و لا يمتنع فيه التعليق فان القائل لو قال لغيره اذا حضر الطعام فكل لم يكن هذا التعليق مخلا بجواز الأكل عند حضور الطعام و انما يمتنع التعليق فيما يكون و معاوضة او كالمعاوضة و من ثم حكمنا بفساد الصدق بالشرط الفاسد في عقد النكاح دون العقد و حكمنا بفساد اشتراط الحصّة في المضاربة الفاسدة دون الأذن في التصرّف لأنّ شبه المعاوضة فيهما بكون الصداق في مقابل استحقاق الانتفاع بالبضع و الحصّة في مقابل العمل المخصوص فاختصّ ذلك بالبطلان فوجب مهر المثل و اجرة المثل و كذا الوكالة المشتملة على الجعل فانه لكونه في مقابل يحصل به شبه المعاوضة

ص: 432

فيجب ان يتوجّه الفساد بالتّعليق اليه بل مطلق الفساد باىّ سبب كان و يبقى معنى الوكالة الذى هو عبارة عن الاذن في التصرّف لأنا نقول لا نم انّ المفهوم من الصّحة ترتب جميع آثارها بل المفهوم منها هو مجرّد ترتب اثر من الأثار فيلزم ان يكون الفساد عدم ترتب جميع الآثار و قد بيّنا ذلك سابقا و يعضده اولا عبارات الاصوليين في تعريف الصّحة في المعاملات و ثانيا ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا لكن على هذا اطلاق الفساد على عقد الوكالة غير واضح لأنّ الجعل خارج عن مفهوم الوكالة و لهذا لا نعتبره في صحّة العقد بخلاف عقد المضاربة فان اشتراط الحصّة من اركان العقد فيكون عقد الوكالة غير محكوم بفساده و ان حكم بفساد ما اشتمل عليه كما انا لا نحكم بفساد النكاح بفساد المهر فيسقط اعتبار ما ذكره المصنف من الجواب لانتفاء السؤال اصلا و راسا بل يكون حكمه بفساد الوكالة بالتعليق اولا و احتمال تجويز التصرّف معه و كون فائدة الفساد سقوط جعل المسمّى اخيرا كالمتدافعين و هذا الذى ذكرناه كلام جيّد منقح الا انه يرد عليه انّ التصرّف في مال الغير بالبيع و الشراء و انواع التصرّفات من الامور المبنيّة على التضييق و ليس هو كأكل الطّعام المبنىّ على التّسامح في العادة و لهذا يكتفى فيه بقرائن الاحوال و لا يشترط فيه اللّفظ بل يعتبر مجرّد وضع الطّعام بين يدى الغير اذا دلّت القرينة على اكله و الامر فيه اسهل من اخراج الملك عن الغير و تجديد ملك اخر له و نحو ذلك فلا بد فيه من الاحتياط التام و النكاح له حكم براسه متفق عليه و المضاربة ان كان الحكم فيها متفقا عليه فلا بحث فيه و الا توجّه اليها الكلام فالذى ينبغى التوقّف عن الحكم بجواز التصرّف كما في غيره من العقود و ثالثا ما نبّه عليه في لك بقوله ان الوكالة ليست امرا زائدا على الاذن و الجعل المشروط ليس جزء منها و انما هو شرط زائد عليها لصحّتها بدونه بخلاف المضاربة فانّ اشتراط الحصّة شرط في صحّتها و لأنه لو تم ذلك لزم الحكم بصحّة التصرّف مع فسادها بوجه اخر كعزل الوكيل نفسه مع علم الموكل به و سكوته فانّ الاذن حاصل منه فلا يرتفع بفسخ الوكيل و لأنّ العقد ح فاسد قطعا و لا معنى للفاسد الّا ما يترتّب عليه اثره و رابعا قول ضه انّ الوكالة ليست امرا زائدا على الاذن و ما يزيد عنه من مثل الجعل امر زائد عليها لصحّتها بدونه فلا يعقل فسادها مع صحّته و خامسا ما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله و لأنّه قد لا يكون العقد المشروط مشتملا على جعل فلا تحصل الفائدة في الحكم بالبطلان بل لا معنى له و لأنّه اذا حكم بفساد الوكالة حيث كان عدم التعليق شرطا للصّحة فيه تبطل لعدم تحقق الشرط فكيف يصحّ التصرّف و يستحق الأجرة و تظهر الفائدة فيما ذكره في كره فانه يرجع الى القول بعدم اشتراط التنجيز و البطلان مع التعليق فانّها تصحّ اذا لم يكن جعل بل معه أيضا و انّما يبطل الجعل كالنكاح على ان التصرّف انّما هو بالوكالة الباطلة المثمرة لبطلان الاذن و منع التصرّف مط و جعلها كعدمها اذ الفرض عدم غيرها كما دل عليه عبارة الموكل صريحا و فهم الرّضا منه ضمنا مع عدم الرجوع و المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بل القول الثّانى في غاية القوّة

منهل اذا وكله في طلاق زوجة سينكحها

اشارة

او عتق عبد سيملكه او بيع ثوب يشتريه او بيع عبد سيملكه او اجارة دار سيملكها او وقفها او قضاء دين يستدينه او تزويج امرأة اذا انقضت عدتها او اخراج الزكاة الحاصلة في السّنة الآتية او شراء الثمرة بعد وجودها او نحو ذلك و بالجملة في كلّما لا يقدر و لا يملك التصرف فيه بعد التوكيل ابتداء فهل تفسد هذه الوكالة كما يفسد الوقف على المعدوم ابتداء فيشترط في صحّة الوكالة ان يكون مقدور للموكل و مملوكا له حين التوكيل او لا بل تصح الوكالة في جميع الصّور المشار اليها و لا يكون ما ذكر شرطا في صحة الوكالة اختلف الأصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه لا يصحّ الوكالة في جميع الصّور المذكورة و يكون ذلك شرطا و قد صار اليه العلامة قائلا في الارشاد و عد و التّحرير و كره يشترط فيه ان يكون مملوكا للموكّل فلو وكل غيره بطلاق زوجة سينكحها او بيع عبد سيملكه او اعتاق عبد يشتريه او قضاء دين يستدينه او تزويج امراة اذا انقضت عدتها او طلاق زوجها و ما اشبه ذلك لم يصحّ و قد صار اليه في جامع المقاصد و الرياض و ثانيهما انّه يصحّ الوكالة في جميع الصور المذكورة و هو مستفاد من مجمع الفائدة و الكفاية و غيرهما للأولين وجوه منها اصالة عدم صحة الوكالة في جميع الصّور المذكورة و قد يجاب عنها بانّها مندفعة بادلة القول الثانى و منها ما احتج به في كره قائلا بعد قوله لم يصحّ فيما حكينا عنه سابقا لأنّ الموكل لا يتمكن من مباشرة ذلك بنفسه فلا ينتظم اقامة غيره و هو أصحّ وجهى الشافعيّة و قد يجاب عمّا ذكره بانه مصادرة على المدعى و اعادة لنفس الدعوى و منها انه نبّه على دعوى الاجماع على ذلك في جامع المقاصد بقوله ان يكون مملوكا للموكّل في وقت صدور عقد التوكيل و الظاهر انّ ذلك متفق عليه عندنا و يعضد ما ذكره قول الرياض و هل يعتبر الامكان المزبور من حين الوكالة الى وقت التصرّف ظ المشهور ذلك بل ظ المحكى عن كره اجماعنا عليه و به صرّح المحقق الثانى فقال الظاهر انّ ذلك متفق عليه عندنا و قد يجاب عمّا ذكر بالمنع من دلالة عبارة جامع المقاصد على دعوى الاجماع بل غاية ما يستفاد من كلامه استظهار الاتفاق و هو غير دعوى الاجماع قطعا و الاستظهار ليس بحجة جدّا و قد نبه على ما ذكرناه في مجمع الفائدة بقوله على انا ما نجد عليه دليلا أصلا سوى ما فهم من كلام المحقق من قوله و الظاهر انه متفق عليه فانّه يشعر بالإجماع و ليس بواضح مع وجود ما يناقضه في كلامهم و بالجملة ما نجد دليلا على هذا الشرط على الوجه المذكور و اما عبارة كره فلا دلالة فيها على دعوى الاجماع على الشرط المشار اليه بشي ء من الدلالات الثلث بل ربّما اشعرت بعدم تعرض الاماميّة لهذه المسألة و امّا ما استظهره في الرياض من الشهرة ففيه انّ قدماء الاصحاب و اكثر المتاخّرين لم يتعرضوا لهذه المسألة بل المتعرض لها في غاية القلة فكيف يمكن فيها دعوى الشهرة بل ربّما يستفاد من عدم تعرض معظم الاصحاب لهذا الشرط انه ليس بشرط فيكون الاجماع الذى ادّعاه المحقّق الثّانى على تقدير تسليمه موهونا بمصير المعظم الى الخلاف و للآخرين وجوه أيضا منها العمومات الدالة على صحّة الوكالة مط نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و غير ذلك و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة و منها ما نبّه عليه في الكفاية قائلا بعد الاشارة الى القول الاول لكن يشكل اطلاق القول بذلك اذ الظاهر انّهم يجوّزون توكيل الطلاق في طهرا للمواقعة و في الحيض و يجوزون التوكيل في تزويج

ص: 433

امراة و طلاقها و شراء العبد و عتقه قال في كره لو وكله في شراء عبد و عتقه او في تزويج امرأته و طلاقها و في استدانة دين و قضائه صحّ ذلك كله و أيضا يجوزون التوكيل في التطليق الثلث مع الرجعتين بينهما و يلزم ان لا يجوز التوكيل في اشتراء ضيعة و اخراج الزكاة او التّصدق من غلّته و ان لا يجوز التوكيل في اشتراء طعام و اطعامه و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة بعد الاشارة الى ذلك و لكن هنا اشكال لان الظاهر انهم يجوزون التوكيل في الطّلاق للموكّل في طهر المواقعة و في الحيض أيضا و أيضا يجوزون التوكيل في تزويج امرأة و طلاقها و كذا في شراء عبد و عتقه من غير نزاع و أيضا يجوزون التطليق الثلث مع الرجعتين بينهما و ثانيا قول مجمع الفائدة أيضا و معلوم جواز عقد القراض و هو مستلزم للبيوع المتعدّدة الواردة على المال مرّة بعد اخرى و ليس بموجود حال العقد و ثالثا قول مجمع الفائدة أيضا و بالجملة لا شكّ في جواز التوكيل في امر لا يكون الفعل للموكّل فعله بل بعد فعل اخر كما مثلناه و قد يجاب عن الوجه المذكور بما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الإشارة الى ما ذكره في الكفاية و فيه نظر لاحتمال الفرق بين ما وقع التوكيل عنه مستقلّا كالأمثلة التى منعوا عن الصّحة فيها و ما وقع التوكيل فيه تبعا لما يجوز التوكيل فيه اتّفاقا كالأمثلة التى اوردوها فيبطل في الاول و يصحّ في الثانى و يشير اليه جمعه في كره بين الأمرين مردفا كل منهما بحكمه و لو ما ذكرناه لكان تناقضا هذا و نظيره في الشّرع كثير كالوقف فانّه لا يجوز على من سيوجد اصالة و يجوز عليه تبعا اتفاقا فت و قد يناقش فيما ذكره بان الفرق المذكور و ان كان موافقا للتذكرة و لكن ينافيه اطلاق قول الارشاد و عد و التّحرير يشترط فيه ان يكون مملوكا للموكّل الّا ان يقيد بما ذكر من الامثلة فيها فت و منها خلو النّصوص و كلمات معظم الاصحاب عن الإشارة الى الشّرط المذكور مع توفر الدّواعى و قد نبّه على هذا الوجه في مجمع الفائدة بقوله و يدلّ على عدم الاشتراط حال التوكيل الاصل و جواز مثله مع عدم الدليل و عدم التّصريح في اكثر الكتب بان المراد الاشتراط وقت التوكيل لا وقت الفعل و منها ان الظاهر من سيرة المسلمين عدم اعتبار الشرط المذكور كما لا يخفى و منها انّ الشرط المذكور مستلزم للحرج العظيم و هو منفى بالادلة الاربعة فت و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و بالجملة لا شك في جواز التوكيل في امر لا يكون بالفعل للموكّل فعله بل بعد فعل اخر كما مثلناه و جمع ذلك مع قولهم بهذا الشرط مشكل و أيضا يلزم ان يكون الاذن في المال لم يكن مالكا له لا يصحّ فيشكل الاكل و التصرّف فيما يجوز لوكيله و غيره مثل ان يجوز له التصدّق و اخراج الزكاة و غير ذلك ممّا يدخل في ملكه بعد ذلك بنحو ما و كذا فيمن اباح ماله و ما يملك لشخص و في مثل ان يقول شخص انّه كلّما جئت ماء من النهر اشرب و توضّا و كلّما رايت من اموالى فيلزم عدم الصحة الا في الموجود و ذلك بعيد جدا و جواز القراض و نحوه صريح في منعه فهذا الشرط غير محقق و محرر اعتباره لى سواء قلنا وقت التوكيل فقط او مستمرّا الى وقت الفعل و كذا الاذن في مال ليس بمالك الان لا يصح و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في كره بانه لو وكله في شراء عبد و عتقه

او في تزويج امراة و طلاقها و في استدانة دين و قضائه صحّ ذلك كلّه لأنّ ذلك مملوك للموكل و هو جيّد كما يظهر من الكفاية و الرياض و نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و الفرق بين وقوع الشي ء اصالة و تابعا كثير لان التّابع واقع مكملا بعد الحكم بصحّة الوكالة و استكمال اركانها و قد وقع الايماء الى ذلك في كره فكان الخلاف الذى سبق فيما اذا خصّص ببيع ما سيملكه مثلا بالتوكيل و امّا اذا جعله تابعا لأمواله الموجودة في الحال فيجوز هذا كما انّه لو قال وقفت على من سيولد من اولادى لا يجوز و لو قال على اولادى جاز و انت تعلم ان كره و المحقق مشعر بعدم دليل لهم على ذلك بل عدم الجزم عندهم عليه فانه مجرّد الإمكان و الاحتمال على انّ الفرق غير واضح اذ جعل الغير الحاضر تابعا للحاضر و فرعا له مع انّه قد يكون الحاضر قليلا جدّا لاحتمال التّفصى عن الاشكال و الكلام انّما يكون المقصود هو غير الحاضر الى من غير دليل واضح بعيد

الثّانى اذا كان متعلّق الوكالة مقدور للموكّل و الوكيل

في جميع الأحوال و من جملتها حال صدور التوكيل و غير منهى عنه شرعا بالنسبة اليهما في جميع الاحوال كك فلا اشكال في صحّة التوكيل

الثالث اذا كان متعلّق الوكالة غير مقدور للموكّل و لا للوكيل

في جميع الأحوال عقلا و لا شرعا و لا اشكال في فساد الوكالة ح و لا فرق فيه بين ان يكون مقدورا لغيرهما اولا و قد نبّه على ما ذكر في الكفاية و الرياض قائلين يشترط ان يكون مملوكا للموكل بمعنى كون مباشرته ممكنة بحسب العقل و الشّرع فلا يجوز في الامور المستحيلة عقلا و لا في الامور الممنوعة شرعا فلا يجوز في المعاصى كالغصب و السّرقة و القتل

الرّابع اذا كان متعلّق الوكالة مقدورا بالنسبة الى الوكيل

في جميع الحالات دون الموكّل فلا اشكال في فساد الوكالة ح

الخامس ان كان متعلق الوكالة مقدور بالنسبة الى الموكل في جميع الحالات

دون الوكيل فينبغى الحكم بصحّة هذه الوكالة لو لا المانع الشّرعى

منهل قد ذكروا امورا يصحّ فيها التوكيل و النيابة و لا يشترط فيها المباشرة منها البيع

و قد صرّح بصحّة الامرين فيه في يع و د و عد و التحرير و كره و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و هو جيّد و لهم وجوه منها عدم الخلاف في ذلك كما صرّح به في جامع المقاصد قائلا لا خلاف في جواز التوكيل في البيع ايجابا و قبولا و في جميع انواعه كالسلم و الصّرف و المرابحة و غيرها و في توابعه في القبض و الإقباض و الفسخ بالخيار بانواعه و منها عمل المسلمين و سيرتهم قديما و حديثا و منها العمومات المقتضية لصحة الوكالة مط و منها ما اشار اليه في كره و جامع المقاصد قائلين و السّر فيه ان الشخص قد يترفع عن التردّد في الاسواق و قد لا يحسن التجارة او لا يتفرغ لاشتغاله بغيره من امور الدّين او الدنيا و قد يكون مأمورا بالتحذير كالمرأة فاجاز الشارع التوكيل فيه دفعا للحاجة و توسيعا على الأخر و توفيرا لزمانه على العبادات الّتي هى السبب الاصلى في خلقه و منها ما اشار في جامع المقاصد قائلا و قد سبق توكيل النّبيّ ص عروة البارقى في شراء شاة و لا يختص ذلك عقد البيع بالإيجاب بل يعمّه و القبول فيصحّ الامران في البيع ايجابا و قبولا كما صرّح به في كره و التّحرير و جامع المقاصد بل هو مجمع عليه و لا يختصّ ذلك أيضا بنوع خاص منه بل يعمّ جميع انواعه من السلم و الصّرف و التولية و المرابحة و المواضعة و بيع الثمار و الحيوان و غير ذلك بل يعم توابعه من الفسخ بالخيار بانواعه و القبض و الاقباض و اسقاط الخيار و نحو ذلك و قد صرّح بذلك في كره و التّحرير و جامع المقاصد و قد صرّح فيه و في الاوّل و عد بان جميع الفسوخ يصحّ فيه الامران و هو جيّد فيما اذا لم يستلزم التوكيل فوت الفوريّة الّتي هي شرط في الفسخ كما اشار اليه في كره و يندرج في الفسوخ الاقالة و لو كان وكيلا في

ص: 434

عقد البيع ايجابا او قبولا او معا فهل يشترط معرفته بالثمن و المثمن و تعينهما عنده او يكفى تعينهما عند الموكل و المالك فلو قال بعتك الدار مثلا بالثمن العهود بينك و بين موكلى او بالثمن المعهود بين موكلك و موكلى صحّ فلا يقدح جهالة الوكيل بالثّمن او المثمن مع تعينهما عند الموكل نعم يشترط عدم جهالة الوكيل بهما حيث لا يعيّنهما الموكل و منها الصّلح و قد صرّح بصحّة الأمرين فيه في يع و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد بل هو مجمع عليه فهو المعتمد و صرّح في جامع المقاصد بانّه يصح التوكيل في قبض العوض في الصّلح و هو جيّد و منها الحوالة و قد صرّح بصحّة الامرين فيها في يع و عد و كره و جامع المقاصد و لا اشكال فيها قال في جامع المقاصد فانّها اعتياض و استيفاء و صرّح فيه بانّه لا فرق في ذلك في الايجاب و القبول و منها الضمان و قد صرّح بصحّة الامرين فيه في يع و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و لا اشكال فيه أيضا و منها الشركة و قد صرّح بصحة الامرين فيها في يع و عد و التّحرير و كره و لا اشكال فيها أيضا و منها العارية و قد صرّح بصحّة الامرين فيها في يع و عد و التّحرير و كره و جامع المقاصد و لا اشكال فيها و يتحقق التوكيل فيها بالتوكيل في عقدها كما صرّح به في كره و جامع المقاصد و لا فرق في الايجاب و القبول هنا و كذا يتحقق في تسليم المستعار و تسلمه و كذا في استيفاء المنافع على وجه يعود الى الموكل كما صرح به في جامع المقاصد امّا لو لم يكن كك كما لو وكّله في لبس الثوب المستعار فلا كما صرح به في كره قائلا يصحّ التوكيل في العارية لأنّها هبة المنافع في عقدها و فعلها الّا في مثل اعادة الثوب ليلبسه او الدابة ليركبها بنفسه و شبه ذلك و منها الاخذ بالشفعه و قد صرّح بصحة الامرين فيه في يع و عد و التحرير و جامع المقاصد و هو جيّد و منها الإبراء و قد صرّح بصحّة الأمرين فيه في يع و عد و كره و التحرير و جامع المقاصد و هو جيّد و صرّح في التحرير بانّه لا يشترط علم الوكيل بالقدر المبرأ عنه و لا من عليه الدّين و هو جيّد و هل يشترط علم الموكل او لا صرح في التحرير بانّ فيه نظر و الاقرب عندى عدم الاشتراط و منها عقد الوديعة و قد صرّح بصحّة الأمرين فيها في يع و التّحرير و كره و جامع المقاصد و هو جيّد و يجوز التوكيل في قبضها باذن المالك كما صرّح به في الأخير و قد صرّح بصحّة الامرين فيه في يع و عد و التّحرير و كره و هو جيد و منها عقد القراض و قد صرّح بصحّة الامرين فيه في يع و التحرير و كره و جامع المقاصد و هو جيّد و صرّح في كره و جامع المقاصد بانّه يجوز التوكيل في فعله ان اذن له المالك و الّا فلا و هو جيّد أيضا و منها عقد المزارعة و المساقاة و قد صرّح بصحّة الامرين فيه في عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و هو جيّد و أطلق فيما عدا الأخير جوازهما فيه فيدلّ على جوازهما في العمل أيضا و لا باس به مع اذن المالك و منها عقد الجعالة و قد صرّح بصحّة الامرين فيه في عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و هو جيّد و صرّح في الأخيرين بجوازهما في الفعل المتعلق بالجعاله و منها عقد السّبق و الرمى و قد صرّح بصحّة التوكيل فيه في يع و عد و التحرير و كره و هو جيّد و نبّه على وجهه في كره بقوله لأنه امّا اجارة او جعالة و كلاهما يدخل النيابة و منها عقد الرهن و قبض المرهون و قد صرّح بصحّة الامرين في التحرير و عد و كره و جامع المقاصد و هو جيّد و منها عقد الإجارة و قد صرّح بصحّة الأمرين فيه في التحرير و كره و جامع المقاصد و هو جيّد و صرّح في الاخير بانّه يصح في الفعل الذى هو متعلّقها و منها الهبة و قد صرّح بصحة الامرين فيها في التّحرير و كره و جامع المقاصد و هو جيّد و منها عقد الكفالة و قد صرّح بصحّة الأمرين فيه في كره و هو جيّد و ظاهره جوازهما في اصل العمل و هو جيّد حيث

لم يكن مقتضى العقد مباشرة الكفيل بنفسه و منها القرض عقدا و تسليما و قد صرّح بصحّة الأمرين في ذلك في كره و هو جيّد و نبّه على وجهه فيها بقوله لان ذلك كله في معنى البيع و منها الوقف و قد صرّح بصحة الأمرين فيه في التحرير و كره و جامع المقاصد و هو جيّد و الحق في الاخيرين به الحبس و العمرى و الرقبى و هو جيد و حكى في الاخير عن بعض المخالفين المنع قائلا و منع بعض الشّافعيّة من التوكيل فيه لكونه قربة ضعيف فان القربة لا ينافى النّيابة و منها الوصيّة ايجابا و قبولا و قد صرّح بصحّة الامرين فيهما في كره و جيّد و صرّح أيضا بصحّتهما في متعلّقها و هو جيّد و حكى فيها عن بعض المخالفين المنع قائلا و لبعض الشّافعيّة قول في منعها لأنّها قربة و فيه ان القربة لا تنافى الوكالة و النيابة كالحج و الصّلاة و الطّواف و منها عقد النّكاح و قد صرّح بصحّة الأمرين فيه في يع و عد و د و التّحرير و كره و ضه و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الرياض و لا اشكال فيه و نبّه على وجهه في كره قائلا لان النّبيّ ص وكل عمر بن امية و ابا رافع في النّكاح له و لأنّ الحاجة قد تدعو الى ذلك فانه ربما احتاج الى التزويج من مكان بعيد لا يمكنه السّفر اليه فانّ النّبيّ ص تزوّج أمّ حبيبة و هى يومئذ بارض الحبشة و لا فرق في ذلك بين الدّوام و الانقطاع و التحليل و بالجملة كلّ عقد يحلّ به الوطء بل جميع العقود يصحّ فيها الامران و قد صرّح بجميع ذلك في عد و كره و التنقيح و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و الرياض و قد نفى فيه الخلاف عنه و لا فرق في العقود بين اللازمة و الجائزة كما صرح به في التنقيح فيصحّ الامران في عقد الجزية كما صرّح به في التحرير و كره و كذا في عقد الذمة كما صرّح به في الأخير و جامع المقاصد و صرّح فيهما بصحّتهما في قبض الجزية و المطالبة بها و هو جيّد و صرّح في اولهما بصحّتهما في اقباضها و استشكله في ثانيهما قائلا و لا يشكل على بعض التعبيرات و صرح في جامع المقاصد بصحّة الامرين في اختيار الزوجات لمن اسلم من اربع و صرح بصحّتهما في كره في تعيين المهر و في قبضه و في دفع النفقة و في قبضها و هو جيّد و منها الطّلاق و قد صرّح بصحّة الامرين فيه في يع و د و التحرير و كره و اللّمعة و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة و كذا صرّح بها في الرياض قائلا كالرّوضة فان غرضه منه رفع الزوجيّة كك و لا اشكال فيما ذكروه و صرّح في يع و عد و التّحرير و كره بصحّة الامرين في الخلع و هو جيّد و بالجملة جميع اقسام الطّلاق يصح الأمران فيها و يصحان أيضا في الرجعة كما صرّح به في التحرير و كره و منها العتق و قد صرّح بصحة الامرين فيه في يع و عد و التحرير و كره و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و لا اشكال فيه و نبّه على وجهه في ضه و الرياض بقولهما فان غرض الشّارع منه فكّ الرقبة سواء احدثه المالك أم غيره و الحق به في يع و كره و التّحرير و عد و جامع المقاصد التّدبير و الكتابة و هو جيّد و صرّح في ضه و الرياض بانّ جميع الايقاعات ما يصحّ الامران فيها و ادعى في الأخير نفى الخلاف فيه و لكن في التنقيح

ص: 435

يصح التوكيل في الايقاعات الّا الظّهار و الإيلاء و اللّعان و النّذر و العهد و اليمين و في مجمع الفائدة يصحّ التوكيل في بعض الايقاعات و منها قبض الديات و قد صرّح بصحّة الأمرين فيه في كره و التحرير و جامع المقاصد و لا اشكال فيه و منها حجر الحاكم و قد صرّح بصحة الامرين فيه في كره و التحرير و جامع المقاصد و زاد فيه فحكم بصحّة الأمرين مطالبة الغرماء من الحاكم للحجر و جميع ما ذكراه جيّد و صرّح في كره بانّه لا يصحّ ان يستنيب المحجور عليه من يحكم عليه و في كره بانّ التفليس لا يتصور فيه الوكالة و هو جيّد و منها اداء الزكاة و اخراجها و ايصالها الى المستحق و قد صرّح بصحّة الامرين في ذلك في يع و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و كك يجوز توكيل الفقير من يقبض الزّكاة له كما صرح به في التحرير و كره و جامع المقاصد و يلحق بالزكاة ساير الصّدقات الواجبة و المندوبة فيجوز التوكيل في ايصالها الى المستحق و في قبضها ممّن يخرجها كما صرّح به في يع و عد و كرة و جامع المقاصد و يلحق به الخمس فيجوز التوكيل في اخراجه كما صرّح به في كره و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و صرح في جامع المقاصد بانّه يجوز توكيل الفقيه في زمان الغيبة في صرف حصّة الامام ع الى مستحقّها قائلا فانّ ذلك فعل قابل للنيابة و ما ذكره جيّد ثم صرّح بانّه ينبغى تعيين الحاكم المستحقّين احتياطا لكونه مال غائب و ظ هذه العبارة عدم وجوب ذلك و هو جيّد و منها القسمة و قد صرّح بصحة الأمرين فيها و التحرير و هو جيّد فيصحّ التوكيل في قسمة الفى ء و الغنيمة كما صرّح به في كره و جامع المقاصد و منها المطالبة بالحقوق و قد صرّح بصحّة الامرين فيها في التحرير و د و هو جيّد و لا فرق في الحقوق بين الماليّة و غيرها فيصحّ التوكيل في استيفاء القصاص كما صرّح به في يع و عد و التّحرير و جامع المقاصد و كذا صرّح به في كره قائلا لأنه حق لآدمىّ فجاز التوكيل في اثباته كسائر الحقوق و صرّح في جامع المقاصد بانه لا فرق في ذلك بين ان يكون في النّفس او في الطرف و هو جيّد و منها القضاء و الحكم بين النّاس و قد صرح بصحّة الأمرين في ذلك في كره و التحرير و جامع المقاصد و لك و هو جيّد و انّما يصحان من الامام ع و نائبه الخاصّ اذا كان مأذونا فيهما و لا يصحان من الفقيه و المجتهد كما صرّح به في لك قائلا يصحّ تولية الامام ع غيره في القضاء و كذا تولية منصوبه الخاصّ لغيره مع الاذن له في ذلك و تسمية هذا النّوع وكالة مجاز و استنابته من هذا لكونه عبادة من اكمل العبادات و ما تقدم في الطّهارة آت هنا و انّما قيّدنا تولية القضاء بالإمام ع و نائبه الخاص لعدم امكان تولية منصوبه العام و هو الفقيه في زمان الغيبة لغيره فيه لأنّ غيره ان كان جامعا لشرائط الفتوى كان مساويا للأوّل في كونه نائبا للإمام ع و الّا لم يتصور كونه قاضيا لما اتفق عليه الاصحاب من اشتراط جمع القاضى لشرائط الفتوى نعم يمكن الاستنابة في الحلف بعد توجّه اليمين عنده و منها ازالة النّجاسة عن الثّوب و البدن و تطهيرهما عنها و قد صرّح بجواز التوكيل فيهما في كره و التحرير و جامع المقاصد و لك و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و يعضده استمرار سيرة المسلمين في جميع الاعصار و الامصار على ذلك مضافا الى انّ المعلوم من عادة المعصومين ع ذلك و الّا لنقل عن احد منهم ع الالتزام في ازالة النجاسة بالمباشرة و هو بط قطعا و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله و امّا تطهير الثوب و البدن و غيرهما ممّا يجب تطهيره فانه يجوز الاستنابة فيه لكن كما يمكن جعل هذا النّوع عبادة كك يمكن اخراجه اذ النيّة ليست شرطا في صحّته فانّ الغرض منه هو اهراق النّجاسة و زوالها كيف اتفق و ان توقّف حصول الثواب على فعله و التحاقه بالعبادات على النيّة و قد نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد بقوله يجوز الاستنابة في التّطهير من النّجاسات مع القدرة لحصول الغرض بذلك و هو ايصال الماء الى المحل النّجس و ثالثا انّه لو لم يجز الاستنابة و التوكيل هنا للزم الحرج العظيم

المنفى بالادلة الاربعة و رابعا العمومات الدالة على صحّة التوكيل مط و لا فرق في جواز التوكيل هنا بين ان يكون الموكّل قادرا على مباشرة ازالة النجاسة او لا كما نبّه عليه في كره و جامع المقاصد و يلحق بالثوب و البدن غيرهما ممّا يجب تطهيره كما صرّح به في لك و بالجملة يجوز التوكيل في التطهير من النّجاسة مط كما هو مقتضى اطلاق جامع المقاصد و لو ازال النّجاسة من لم يؤذن بها فان علم بانّه ازالها على الوجه المعتبر شرعا فلا اشكال في جواز الاعتماد على ما فعله و ان شكّ ففى جواز الاعتماد على فعله اشكال من الأصل و من ان الاصل في فعل المسلم الصّحة فلا ينبغى ترك الاحتياط و منها ما نبّه عليه في يع و فع و كره و عد و صرة و د و التحرير و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض قائلين ما يصحّ فيه الوكالة هو كلّ فعل لا يتعلّق غرض الشارع بصدوره من مباشر معيّن و زاد في يع و عد و د و ير و كره و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض قائلين ما لا يصح فيه الوكالة كل ما يتعلّق غرض الشارع بصدوره من مباشر معيّن و لا اشكال فيما ذكر و لا من الضّابط و انّما الأشكال في طريق معرفة غرض الشارع و التحقيق انّ الطّريق هو النقل و اقتضاء الاصل احد الأمرين لا ينفع بنفسه و قد نبّه على ما ذكرناه في لك بقوله المرجع في معرفة غرض الشارع في ذلك الى النقل اذ ليس له قاعدة كلية لا تنجزم و ان كانت بحسب التقريب منحصرة فيما ذكر و نبّه على ما ذكره هنا أيضا في ضه بقوله مرجع معرفة غرضه في ذلك و عدمه الى النّقل و لا قاعدة له لا تنحزم و يعضد ما ذكره اولا قول جامع المقاصد بعد الإشارة الى ما ذكروه فهذا هو الضّابط و ان كان هذا الحكم لا يعلم الا بالتتبع و ثانيا قول مجمع الفائدة بعد ذلك أيضا و انما الخفاء في مرجع معرفة غرضه في ذلك فقيل هو النقل و هو كك اذ لا قاعدة له لا تنحزم

منهل يصح التوكيل في الدعوى و المرافعة و اثبات الحقوق و الحجج و إيضاحها عند الحاكم

اشارة

كإحضار الشاهدين و استشهادهما كما صرح به في يع و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه نبّه في كره على دعوى الإجماع عليه بقوله الوكالة جائزة في كلّ ما يصحّ دخول النّيابة فيه من البيع و الشراء و المحاكمة و مطالبة الحقوق ممّن هي عليه و اثباتها عند علمائنا اجمع مع حضور الموكل و غيبته و صحّته و لأنّ

ص: 436

الصّحابة اجمعوا عليه فان العامة رووا انّ عليّا ع وكل عقيلا قال ما قضى له فلى و ما قضى عليه فعلى و وكّل عبد الرحمن بن جعفر و اشتهر ذلك بين الصحابة و لم ينكره احد فكان اجماعا و منها ما نبّه عليه في كره بقوله لان الخصومة يصحّ فيها النّيابة فكان له الاستنابة فيها من غير رضاء الخصم لدفع المال الذى عليه اذا كان غائبا او مريضا و منها ما نبّه عليه في كره أيضا بقوله و لان الخصومة حق يجوز فيها النيابة و كان لصاحبه الاستنابة بغير رضاء خصمه كمحاكمة غيبته و مرضه و منها ما نبّه عليه في كره أيضا بقوله و لان الحاجة قد تدعو الى التوكيل فانه قد لا يحسن الخصومة او يترفع عنها فانه يكره للإنسان ان يباشر الخصومة و منها ما نبّه عليه في كره أيضا بقوله يصحّ التوكيل في الدّعوى لأنّ ذلك مطالبة بحق غيره فهو كاستيفاء المال و منها ما نبّه عليه في كره أيضا بقوله و من طريق الخاصّة قول الصادق (ع) من وكل رجلا على امضاء امر من الأمور فالوكالة ثابتة حتّى يعلمه بالخروج منها كما اعلمه بالدخول فيها و هو من الفاظ العموم و منها ساير العمومات الدالة على صحة الوكالة مط نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لا يفتقر في التوكيل في الدعوى على الغير الى علم الوكيل

بكون المدّعى به حقا كما صرّح به في جامع المقاصد قائلا لأنه نائب مناب الموكل في اثباتها فكأنه حاك لقوله

الثانى لا فرق في التوكيل المفروض بين ان يكون الموكّل غائبا او حاضرا

و لا بين ان يكون صحيحا او مريضا كما صرّح به في كره

الثالث لا فرق في التوكيل في الحقوق بين ان يكون مالية او غيرها

كالتحجير و الاختصاص بالاولويّة في المدرسة و المسجد و نحو ذلك كما صرّح به في جامع المقاصد

منهل يجوز التوكيل في استيفاء الحدود و اقامتها بعد ثبوتها

اشارة

كما صرّح به في يع و عد و التحرير و كره و لك و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انه نبّه في كره على دعوى الاجماع على جواز التوكيل هنا قائلا و امّا عقوبات الآدميّين فيجوز التوكيل في استيفائها في حضور المستحق اجماعا و امّا في غيبته فانّه يجوز ذلك أيضا عندنا للأصل و ثالثا العمومات المتقدّم اليها الاشارة و رابعا لزوم الحرج العظيم في المباشرة و هو منفى بالادلة الأربعة و خامسا ان المباشرة ربّما لا تكون لايقة بمنصب النبوة و لا منصب الخلافة و لا بمنصب الحكومة و لذا استمرّ سيرة الامراء و الحكام و السّلاطين على امر خدامهم و عبيدهم بمباشرة التنكيلات و العقوبات و السّياسات اللازمة في الرئاسات و ليس ذلك منهم الّا لترفعهم عن المباشرة و استحقارهم ايّاها و بالجملة اللّائق بمنصب الرئاسة و السّياسة تفويض الحدود و التّاديبات الى الغير و نبّه على هذا الوجه في كره بقوله و لأنّ الحاجة تدعو الى ذلك فان الامام ع لا يمكنه ان يتولى ذلك بنفسه و سادسا ما نبّه عليه في كره بقوله و امّا حدود اللّه تعالى كحد الزّانى و السّرقة يجوز التّوكيل فيها لاستيفائها فانّ النّبيّ ص امر برجم ماعز فرجم و وكّل امير المؤمنين ع عبد اللّه بن جعفر ع في اقامة حدّ الشّرب على الوليد بن عقبة فاقامه و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الحدود بين حدود اللّه كحدّ الزّنا و حدود الآدميّين

كحدّ القذف كما صرّح به في لك و هو ظ اطلاق يع و عد و تح

الثّانى لا فرق في ذلك أيضا بين حضور المستحقّ و غيبته

كما صرّح به في عد و لك و هو ظ يع و التحرير بل الظاهر انّه لا خلاف فيه بيننا نعم نبّه في لك على خلاف لبعض العامة هنا قائلا و نبّه بقوله مط على خلاف بعض العامّة المانع في التوكيل في استيفاء حدود الآدمي في غيبة المستحق لأنّه لا يتيقّن بقاء الاستحقاق لجواز العفو و لأنه ربّما رق قلبه بحضوره فيعفو و يضعف بانّ الأصل البقاء و الاحتمال لا اثر له مع حضوره و لا ينهض مانعا لأنّ الفرض استحقاقه الان و مطالبته به نيابة

الثالث لا فرق في الموكّل لاستيفاء الحدّ بين ان يكون الامام ع او الفقيه

الجامع لشرائط الفتوى او غيرهما ممّن يصلح لإقامة الحدّ

الرابع هل يشترط في صحّة قبول الوكالة هنا علم الوكيل باستحقاق المحدود للحدّ شرعا او لا

لم اجد احدا تعرض لما ذكر و لكن الثانى اوجه اذا كان الموكل الامام

الخامس هل يجب قبول الوكالة من الحاكم في ذلك او لا

المعتمد هو الثانى

السادس هل يجوز للحاكم ان يوكل غيره في اقامة الحدّ

على وجه الإطلاق و يقول له متى علمت بتحقق موجب الحدّ فانت وكيل في اقامته او لا يجوز له التوكيل في ذلك الّا بعد الثبوت عنده فيه اشكال

السّابع هل التعزير كالحدّ هنا او لا

الأقرب الاول

منهل يجوز التوكيل في اثبات حدود الآدميّين كحدّ القذف

كما صرّح به في يع و عد و كره و جامع المقاصد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه نبّه في كره على دعوى الإجماع على ذلك قائلا يجوز التوكيل هنا في اثبات حدّ القذف و القصاص عند الحاكم و اقامة البيّنة عليه عند عامة الفقهاء و ثالثا ما احتج به في كره و جامع المقاصد قائلين لأنّه حق آدمى فجاز التوكيل في اثباته كسائر الحقوق و رابعا العمومات المتقدم اليها الإشارة و هل يجوز التوكيل في اثبات حدود اللّه تعالى كحدّ الزّنا و اللّواط او لا فيه قولان احدهما انّه لا يجوز و هو لصريح عد و التحرير و المحكىّ في لف و التنقيح عن الشّيخ و ابن ادريس و في لك عن كره و لهم بعد الأصل ما نبّه عليه في لك بقوله و وجه المنع في حدود اللّه سبحانه انّها مبنيّة على التّخفيف و لأمره ع بادرائها بالشّبهات و التوكيل يوصل الى اثباتها و ثانيهما انّه يجوز و قد صار اليه في كره و لك و احتج عليه فيه بوجوه قائلا و الأقوى جوازه لان جواز الاستنابة في الاحكام على العموم يدخل الحدود فمع التّخصيص اولى و قد روى انّ النّبيّ ص وكل انيسا في اثبات الحدود و استيفائه جميعا و قال ص فان اعترفت فارجمها و هذا يدلّ على انّه لم يكن فله ثبت و الأمر بادرائها بالشّبهات لا ينافى جواز التوكيل لأنّ للوكيل ان يدرأها بالشّبهة و قد احتج على الجواز في كره بعين ما احتج به عليه في لك من الوجهين المتقدّمين و يعضدهما العمومات المتقدم اليها الاشارة فاذن الاقرب هو القول الثانى فيجوز للإمام ع و الحاكم التوكيل في اثبات حدود اللّه و امّا غيرهما ففيه اشكال و قد نبّه على ما ذكر في جامع المقاصد بقوله اعلم ان منع المصنف هنا من التوكيل في اثبات حدود اللّه تعالى ان اراد به توكيل الامام ع فغير واضح و الأصحّ خلافه كما في كره و ان اراد به توكيل واحد من المكلفين غيره في اثباته فله معنى صحيح فان ذلك الغير ان علم بالحال فاثباته حق له بالاصالة حسبته لاستواء المكلّفين في ذلك و ان لم يعلم فحدّ اللّه تعالى اوسع من ان يتولّى الدعوى به و اثباته من لا يعلم كونه حقّا و جوز في كره التوكيل في الدعوى بحدود اللّه تعالى و فيه ما علمته

منهل لا يجوز الاستنابة و التوكيل في امور

منها الوضوء و الغسل و التيمّم حيث يقدر المكلّف على الاتيان بها على الوجه المامور به و على الإتيان بالغسل و المسح بنفسه كما صرّح به في يع و عد و التحرير و كره و اللّمعة و جامع المقاصد و ضه و الرياض و هو ظ شاد و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب و لهم وجوه الأول ظهور الأمر بها في لزوم المباشرة و لا

ص: 437

يعارضه عموم ادلّة الوكالة لان ارتكاب التّخصيص فيها اولى من ارتكاب التجوّز في ظ الامر و لو سلم تساوى الامرين عند التعارض فينبغى التوقف في الترجيح فيبقى اصالة عدم صحّة النيابة و الوكالة ح سليمة عن المعارض الثانى انّه لو جاز الامران هنا لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدواعى عليه و التّالى بط فالمقدم مثله الثّالث انّ الغالب في العبادات عدم صحّة الامرين فينبغى الحاق محل البحث الذى هو من جملتها به عملا بالاستقراء الرابع ما تمسّك به في كرة قائلا لا يصح النّيابة في الطّهارة مع القدرة و لا يصحّ التوكيل فيها لأنّ غرض الشارع تعلق بايقاعها من المكلّف بها مباشرة و هى عبادة محضة لا تتعلّق بالمال الخامس ما تمسّك به فيها أيضا قائلا و لان محلّها متعيّن فلا ينوب غيره مقامه و لا فرق في ذلك بين الواجب منها مط و لو بنذر و شبهه و المندوب كك و لو لم يكن رافعا للحدث و لا مبيحا للصلاة و كك لا فرق بين ما يقصد به اباحة صلاة الاستيجار عن الميّت او الحي او غيرها فالوضوء و الغسل لصلاة الاستيجار ليسا كصلاته و كك لا فرق بين الحى و الميّت في ذلك كل ذلك مقتضى اطلاق كلام الاصحاب و اذا تعذّر الاتيان بالغسل او الوضوء على الوجه المعهود و المعتبر شرعا لم يجز الاستنابة ح أيضا بل يجب امّا التيمّم او الجبيرة او الاقتصار على بعض الاجزاء و قد تقدم الإشارة الى مواضعها نعم اذا لم يتمكن في الوضوء من مباشرة الغسل لعذر جاز الاستنابة فيه كما صرح به في يع و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و ضه و لك و قد تقدم اليه الاشارة و الحق به في يع و عد و كره و ضه و لك الغسل في الغسل و هو جيّد و الحق به في جامع المقاصد و ضه و لك المسح في الوضوء و التيمّم و هو أيضا جيّد و مثل هذه الاستنابة لا يعد توكيلا حقيقيا كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و ضه قائلين و مثل هذا لا يعد توكيلا حقيقيّا و من ثمّة يقع ممّن لا يجوز توكيله كالمجنون بل استعانة على ايصال الطّهر الى العضو كيف اتفق و لا يجوز التولية في النية كما صرّح به في جامع المقاصد و ضه و لك و منها الصّلوات اليوميّة اداء و قضاء حيث يكون المكلّف بها حيّا قادرا على الإتيان بها كما صرّح به في الغنية و يع و عدّ و التحرير و كره و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه متفق عليه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر الوجوه المتقدّمة الدالة على عدم جواز الاستنابة في الطّهارة و لا فرق في ذلك بين ما اذا تمكن من الاتيان بجميع اجزائها و شروطها او لا فمن لم يقدر على القيام و لا على القراءة و لا على الطمانينة مثلا لم يجز له الاستنابة مط بل يجب عليه مباشرتها بالكيفيّة المطلوبة في الاحوال المختلفة و الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و يلحق بذلك صلاة الاحتياط و صلاة الاموات و صلاة الجمعة و صلاة العيدين و صلاة الاحتياط كما في الكتب المذكورة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب و الصّلاة التى يوجبها على نفسه بالخصوص بنذر او عهد او يمين لا يجوز فيها الاستنابة أيضا و يجوز الاستنابة في قضاء الصلاة اليومية و الآتية عن الميت كما تقدم اليه الاشارة و قد اشار الى ذلك في يع و عد و كره و اللمعة و جامع المقاصد و الرياض و ادعى عليه الإجماع في كره قائلا الصّلاة الواجبة لا يصحّ فيها النيابة ما دام حيّا فاذا مات جازت الاستنابة فيها عند علماءنا و اذا استناب الحيّ في الحج الواجب حيث يجوز له الاستنابة فيه جاز له الاستنابة في ركعتى الطواف كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و ضه و قد صرّحوا بجواز الاستنابة للحي في صلاة الزيارة التى استنيب فيها و صلاة الطواف المندوب سواء كان في الحج المندوب الذى استنيب فيه او لم يكن في الحج و كره يجوز الاستنابة في ركعتى الطّواف اجماعا و ما ذكروه جيّد و هل يجوز استنابة الحي القادر على الإتيان بالنوافل فيها سواء كانت راتبة أم لا او لا يجوز ذلك صرّح بالثّانى في جامع المقاصد و هو ظ اطلاق الغنية و التحرير و د و مجمع الفائدة و في لك و في اطلاق جماعة المنع من الاستنابة في العبادات يشمله و صرح فيه

بان في الجواز نظر و ربّما يستفاد من تقييد يع و عد و كره و اللمعة و الرياض المنع من الاستنابة في الصّلاة الواجبة و الجواز في المندوبة مط و في ضه و في مطلق النوافل وجه و القول الاول هو الاقرب للأصل و لان الاستنابة هنا لو كانت جائزة لاشتهرت نصا و عملا و فتوى لتوافر الدّواعى عليه و التّالى بط فالمقدّم مثله و لان الاستنابة هنا لو كانت جائزة للزم الحكم بسقوط الأمر بالنوافل بعد الاستنابة لأنّ ذلك مقتضى الاستنابة كما لا يخفى و التّالى بط لأصالة بقاء اطلاق الأمر فالمقدم مثله لا يق يعارضه عمومات منها عموم ادلّة صحّة الوكالة و منها عموم ما دل على صحّة الشّروط حيث يشترط هذه الاستنابة في ضمن عقد لازم و لا قائل بالفرق على الظاهر و منها عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ بناء على انّ قبول الاستنابة هنا احسان و منها عموم ما دل على صحّة الاستيجار على ذلك بناء على ان كل ما يصحّ الاستيجار عليه يصح الاستنابة فيه تبرّعا لأنا نقول لا نسلّم شمول العمومات المذكورة لمحلّ البحث سلّمنا و لكن التعارض بينها و بين اطلاق الأمر بالنوافل من قبيل تعارض العمومين من وجه و الترجيح مع الاطلاق المذكور سلّمنا و لكن لا أقلّ من التوقّف فيبقى اصالة عدم صحّة النيابة سليمة عن المعارض فت هذا و لو استنيب هنا باعتبار احتمال الصّحة و رجاء الثواب لم امنعه و هل يجوز الاستنابة فيها عن الميّت او العاجز عن الاتيان بها او لا اشكال و لكن احتمال الصحّة هنا قوى و منها الصوم الواجب ما دام المكلّف به حيّا كما في الغنية و كره و د و عد و التّحرير و جامع المقاصد بل الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و هل الصوم المندوب كك فلا يصحّ الاستنابة فيه او لا فيجوز الاستنابة فيه الاقرب الاخير كما هو ظ اطلاق ما عدا الأخير من الكتب المتقدمة بل صرّح في الاخير بان ظ اطلاق كلامهم انّه لا فرق بين الواجب و المندوب و يصحّ الاستنابة في قضاء صوم شهر رمضان الواجب بعد الموت تبرّعا و استيجارا هل يصحّ في جميع افراد الصوم الواجبة عدا ما ذكر و جميع الأفراد المستحبّة بعد الموت او لا فيه اشكال و نبّه في جامع المقاصد على الاوّل قائلا امّا بعد الموت فيصحّ فعل الصوم عنه تبرّعا و بالاذن قربة و بعوض و مجانا و ان لم يكن وليّا و منها الاعتكاف ما دام حيّا كما صرّح به في يع و عد و كره و جامع المقاصد بل الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و احتج عليه في جامع المقاصد بانه مشروط بالصوم و لا يصحّ الاستنابة فيه و هل يجوز ذلك بعد الموت او لا لم اجد باحد الامرين مصرّحا و منها الحج الواجب مع حيوة المكلّف و قدرته على الاتيان به كما صرح به في يع و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و لك بل الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و لا اشكال في جواز الاستنابة في حجة الإسلام بعد الموت و كذا يجوز مع عجز المكلّف عن الاتيان بها في الجملة و صرّح بجوازها في الحجّ المندوب مط في جامع المقاصد و لك و هو جيّد و صرّح بجوازها في ذبح الضّحايا كما صرح به في التحرير و كذا صرّح به في كره قائلا لأن النّبيّ ص اناب فيه و نحر عن على ع و هو غائب و عنه مائة ناقة ثلثاها عنه و ثلثها عن على ع و هل يجوز الاستنابة في جميع

ص: 438

المستحبّات ما دام حيّا قادرا على الاتيان بها فيجوز الاستنابة ح في تلاوة القرآن و قراءة الأدعية و نحو ذلك ممّا لا يكاد يحصى او لا الاقرب الاخير كما هو ظ د و ضه و لك و الرياض لما تقدم اليه الاشارة في عدم جواز النيابة في النوافل و هل يجوز ذلك بعد الموت او العجز او لا فيه اشكال و لكن احتمال الجواز لا يخ عن قوة و ربما يظهر عدم الجواز من اطلاق قول ضه و الرياض قد علم تعلق غرض الشّارع بجملة من العبادات لان الغرض منها امتثال المكلّف ما امر به و انقياده و تذلّله بفعل المامور به و لا يحصل بدون المباشرة و نبّه على ما ذكراه في لك أيضا بقوله امّا العبادات و المقصود منها فعل المكلّف ما امر به و انقياده و تذلّله و لا يفرق الامر في ذلك بين حالتى القدرة و العجز غالبا فان العاجز عن الصّلاة الواجبة ليس له الاستنابة فيها بل يوقعها بنفسه على الحالات المقررة و يعضد ما ذكراه قول مجمع الفائدة و لا تجوز النيابة في العبادات و بالجملة الظاهر من الخطاب التكليف البدنى المباشرة بنفسه حتى يعلم النّيابة بدليل ثم صرّح في مقام اخر بان العبادات البدنيّة مع العجز لا يجوز فيها التوكيل و منها الايمان و قد صرّح بعدم جواز الاستنابة فيها في يع و عد و التحرير و كره و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض بل الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و نبّه على وجهه في كره بقوله لأنها عبادة و لان الحكم في الايمان يتعلّق بتعظيم اسم اللّه تعالى فامتنعت النّيابة فيه كالعبادات و منها القسمة بين الازواج و قد صرّح بعدم جواز النيابة فيها في يع و الارشاد و كره و التحرير و عد و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الرياض و لهم اولا ان الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و ثانيا ما نبّه عليه في يع و عد و كره و جامع المقاصد و لك بقولهم لأنّه يتضمّن استمتاعا و زاد في كره قائلا لأنّه يتعلّق ببدن الزوج و لا فرق في ذلك بين ان يكون الوكيل محرم الزوجة او لا كما صرّح به في جامع المقاصد و لك بقولهم لأنّه يتضمّن استمتاعا و زاد في كره قائلا لأنّه يتعلّق ببدن الزوج و لا فرق في ذلك بين ان يكون الوكيل محرم الزوجة او لا كما صرّح به في جامع المقاصد و لك بل الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و في كره و جامع المقاصد لأنه زور و بهتان فلا يدخله النّيابة و زاد في الاخير قائلا و لأنه في معنى اليمين و منها اللعان و قد صرح بعدم جواز النّيابة فيه في يع و عد و التحرير و كره و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض بل الظاهر اتفاق الأصحاب عليه و في كره و جامع المقاصد لأنه يمين او شهادة و كلاهما لا يدخلهما النّيابة و منها الايلاء و قد صرّح بعدم جواز النّيابة فيه في التحرير و كره و التنقيح و جامع المقاصد و مجمع الفائدة بل الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و في كره و جامع المقاصد لأنه يمين و منها النّذر و العهد و قد صرّح بعدم جواز النيابة فيهما في عد و التحرير و كره و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية و في يع و مجمع الفائدة التّصريح بعدم جوازها في الاول و الظاهر اتفاق الاصحاب على عدم جوازها في الامرين و منها قضاء العدّة و قد صرح بعدم جواز النّيابة فيه في يع و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و الظاهر اتفاق الاصحاب عليه و في الاخيرين لأنّها استبراء رحم و منها الرّضاع و قد صرّح بعدم جواز النيابة فيه في كره و التحرير و جامع المقاصد قائلين لأنّه متعلّق بالمرضعة و المرتضع لأنّه يختصّ بانبات اللّحم في المرتضع و اشتداد عظمه بلبن المرضعة و منها الاستيلاد و قد صرّح بعدم جواز النّيابة فيه بعض الأصحاب قائلا لا يتصور الوكالة في الاستيلاد لأنّه متعلّق بالوطى و الوطء مختصّ بالفاعل و منها الجناية و قد صرّح بعدم جواز النيابة فيها في يع و التحرير و الكفاية و الرياض و صرّح في كره أيضا قائلا لأنّها ظلم فيتعلّق بفاعلها و حكمها يلزم المباشر و منها جميع المعاصى و المحرّمات كالغصب و السّرقة و شرب الخمر و الزّنا و اللّواط و نحوها و قد صرّح بعدم جواز النيابة في المعاصى في د و عد و كره و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و صرّح في يع و التحرير بان

الغصب لا يجوز فيه النيابة و زاد في التّحرير فصرّح بانّ الاشربة لا يجوز فيها النيابة و احكامها تلزم المباشر لها فيحدّ شارب الخمر لا الموكل فيه و قد صرّح بذلك في الارشاد و كره و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و نبّه على وجهه في كره بقوله لان كل شخص بعينه مقصود بالامتناع منها فاذا لم يفعل اجرى حكمها عليه و صرّح في مجمع الفائدة بان الموكّل الاذن بها يترتّب عليه العقاب و منها القود و قد صرّح بعدم جواز النّيابة فيه في الرياض و منها الميراث و قد صرّح بعدم جواز النّيابة فيه في التحرير و كره و المراد بذلك عدم جواز التوكيل في كونه وارثا لا في قبض الارث فان الوكالة فيه جائزة كما صرّح به في كره و كذا لا يجوز التوكيل في تملك شي ء و هو واضح و منها اداء الشهادة و اقامتها و قد صرّح بعدم جواز النيابة و التوكيل في ذلك في يع و عد و كره و جامع المقاصد و لك و الرياض و لهم اوّلا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا الأصل و ثالثا ما نبّه عليه في كره بقوله لأنّ الشهادة تتعلّق بعين الشاهد لكونها خبرا عمّا سمعه و رآه و لا يتحقق هذا المعنى في نائبه فان استناب فيها كان النّائب شاهدا على شهادته لكونه يؤدى ما سمعه شاهد الاصل و ليس ذلك بتوكيل و رابعا انّ التوكيل لو كان جائزا فيما ذكر لاشتهر قولا و فعلا و لجرى به عادة اهل الإسلام كما في ساير الامور التى يصح التوكيل و التالى بجميع اقسامه بط و صرّح في يع و عد و كره و التّحرير و الرياض بانّه يصح الاستنابة في الشّهادة على وجه الشهادة و منعه في جامع المقاصد و لك قائلين انّ الشهادة على الشّهادة ليست توكيلا في الشّهادة بل هى شهادة بكون فلان شاهدا نعم فيه مشابهة ذلك من حيث الصورة و منها ردّ السّلام و قد صرّح بعدم جواز التوكيل فيه في جامع المقاصد قائلا الظاهر انّ ردّ السّلام لا يصحّ التوكيل فيه بل هو متعلّق من سلّم عليه و وجوبه فورى فالتّوكيل مؤد الى فواته ثم صرّح بانّه لو سلّم على جماعة فكلّ من ردّ منهم فقد اتى بالواجب اصالة و هو جيّد ثم الحق بذلك سائر الواجبات الكفائية قائلا و كذا في سائر الواجبات الكفائية كصلاة الجنازة و اقامة الحجج العلمية و ردّ الشبهة و عمل الصّنائع و نحوها نعم يتصور توكيل من لا يجب عليه كالصّبى فيما عدا صلاة الجنازة و ردّ السّلام الّا على القول بان افعال الصّبى شرعية و فيما ذكره نظر بل الأقرب عندى عدم جواز التوكيل في ما ذكر و هل يصح التوكيل في السّلام او لا الأقرب عندى الثّانى و تردّد هنا في جامع المقاصد قائلا هل يصحّ التوكيل في السلام فيعد سلاما شرعيّا حتّى يجب ردّ جوابه فيه نظر ينشاء من اطلاق قوله تعالى وَ إِذٰا حُيِّيتُمْ الآية و من حمله على المعهود

منهل اختلف الاصحاب في صحّة التوكيل

في تملك المباحات التى تملك بالحيازة كالاحتطاب و الاحتشاش و الاصطياد و سقى الماء من البئر المباح و حيازة الماء من النهر و الالتقاط و احياء الموات و نحو ذلك على اقوال الاول انّه يصح التوكيل في ذلك فيملك الموكّل الامور المزبورة بفعل الوكيل و هو للتنقيح و جامع المقاصد و لك و هو ظ التّحرير و قد صرّح فيه بصحّة التوكيل في الاصطياد و الاحتشاش و احياء الموات و لكن قال على اشكال و صار الى هذا القول في مجمع الفائدة

ص: 439

أيضا الّا انّ الظّاهر من قوله و امّا الالتقاط فالظاهر انّه يحصل قهرا للملتقط فلا يدخله النيابة و يؤيده عموم الأدلة الدالة على وجود احكام الالتقاط في اللفظ المتصرّف بالفعل فت كذا الثانى انه لا يصحّ التوكيل في ذلك و هو لظ يع و قد صرّح فيه بعدم صحّة التوكيل في الاحتشاش و الالتقاط و الاحتطاب الثالث انه لا يصحّ التوكيل فيما عدا احياء الموات ممّا ذكر و تصح في احياء الموات و هو للمحكى في المختلف و الايضاح و غاية المراد و التنقيح عن الشيخ و الحلى فصرّح الحاكون عنهما بان الفرق المذكور محلّ نظر و زاد في التنقيح قائلا من حيث اشتراك الكل في الاباحة فان الناس فيه شرع فالتخصيص ترجيح من غير مرجّح و توقف في المسألة في كره و عد و د و الكفاية للقول الاوّل وجوه منها ما احتج به في مجمع الفائدة من العمومات الدالة على صحّة التوكيل مط كقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و غير ذلك ممّا تقدّم اليه الاشارة و منها فحوى ما دل على جواز التوكيل في النكاح و تملك اموال الغير التى يحرم التصرّف فيها بدون اذنه و منها انه يجوز التوكيل في امور كثيرة تقدّم اليها الاشارة فيجوز في الامور المفروضة هنا عملا بالاستقراء و منها ما نبّه عليه في كره بقوله و لأنه عمل مقصود يصح اخذ الأجرة عليه فجاز فيه النيابة كغيره من الاعمال فح يحصل الملك للموكل اذا قصده الوكيل و هو احد وجهى الشّافعيّة و به قال احمد لأنّه يملك بسبب لا يتعيّن عليه فجاز التوكيل فيه كالشراء و الاتهاب و يعضد ما ذكره لو لا قول غاية المراد وجه الأشكال انّه عمل مقصود محلّل فيجوز الوكالة فيه و ثانيا قول مجمع الفائدة ثم ان الظاهر ح جواز التوكيل في الاصطياد و الاحتطاب و الاحتشاش و سقى الماء من البئر المباح و حيازة الماء من النّهر و التّحجير بل الاحياء أيضا على تردّد منه لأنّها افعال تقبل النّيابة و انّما تقع للفاعل بالقصد و عدم قصد الغير و للقول الثّانى وجوه أيضا منها الاصل و قد يجاب عنه باندفاعه بادلة القول الاوّل فانّها اقوى منه جدّا و منها انه لو كان التوكيل في الامور المذكورة جائزا لاشتهر قولا و فعلا في جميع الاعصار و الامصار و التّالى بط بل لم نسمع من احد من المعصومين ع و لا من غيرهم من العلماء الرّاسخين و لا من غيرهم من الاخيار المؤمنين و لا من غيرهم من ساير افراد المسلمين فالمقدّم مثله و امّا الملازمة فظاهرة و قد يجاب عن الوجه المذكور بانه غير صالح لمعارضة ادلة القول الاول و منها ان الامور المفروضة يفيد تملك الانسان قهرا بمجرّد الحياز فلا يتوقّف على نيّة التّملك كما لا يتوقّف التملّك بالإرث على نيّة التّملك و ذلك لان الادلة الدالّة على ان الأمور المذكورة تفيد الملك بعد الحيازة ظاهرة فيما ذكرناه و من جملة تلك الادلّة النّبوى ص من احيا ارضا ميتة فهي له قضاء من اللّه تعالى و رسوله و من الظاهر انه ظ في التّملك قهرا كما نبّه عليه في الايضاح بقوله بعد الاشارة الى هذه الرواية فلم يعلّق الملك هنا بالنّية بل جعله مستندا الى الأحياء و يعضد ما ذكره قول غاية المراد و قوله ع من أحيا ارضا ميتة فهي له يدل على تملّك المحيى مط و على هذا يلزم ان لا يصحّ التوكيل فيها لأنّ الوكيل بمجرّد القبض و الحيازة يتملّك قهرا فلا يتملّك من ينتقل بالتوكيل الى الموكّل فلا يمكن فرض صحّة التوكيل فيها و نبّه على هذا الوجه في غاية المراد بقوله وجه الأشكال انه عمل مقصود محلّل فيجوز الوكالة و من انّ التوكيل باثبات يده عليه دخل في ملكه فلا يتصوّر جواز التوكيل فيه و كذا نبّه عليه في لك بقوله بعد الإشارة الى هذا القول بناء على كون الالتقاط يملك بمجرّد الحيازة فلا يتصور فيه الاستنابة على وجه يفيد ملكية الموكّل و قد يجاب عن الوجه المذكور بالمنع من عدم توقف التملّك بالامور المذكورة على نيّة التّملّك بل يتوقّف عليها و عليه يلزم صحّة التوكيل فيها كما نبّه عليه في التنقيح بقوله و الحق الجواز في الكلّ لان المباحات الأصحّ ان تملكها يفتقر الى النيّة و يعضد ما ذكره قول الإيضاح ينشاء الأشكال من ان تملك المباحات هل يفتقر الى النّية أم لا و لعلّه اشار الى قوله في غاية المراد بقوله و قيل ان التوكيل في المباحات و جواز الاستيجار عليها مبنىّ على انّ المباحات هل تملك بالنّية او بمجرد

الحيازة فعلى الأوّل يجوز لا على الثّانى سلّمنا عدم التوقف على النيّة و لكنه لا نسلّمه مع التوكيل في الامور المذكورة بل ح لا يتملّك الّذي يباشر الامور المذكورة الذى هو وكيل بمجرّدة الحيازة لنفسه بل انّما يتملّك الموكّل حيث يقصد الوكيل له و ذلك للعمومات الدالّة على صحّة الوكالة لا يق يعارضها العمومات الدالّة على التّملك بالامور المذكورة بمجرّد الحيازة و منها النّبوى المتقدم اليه الاشارة لأنا نقول لا نم شمول هذه العمومات لمحلّ البحث لندرة التّوكيل في الامور المذكورة سلّمنا الشّمول و لكن التعارض بين هذه العمومات من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر انّ التّرجيح مع العمومات الدالّة على صحّة الوكالة لان بعضها من الكتاب و لاعتضادها بالشّهرة الظّاهرة و بسائر الوجوه الدالة على صحّة التوكيل في الامور المذكورة و قد تقدم اليها الاشارة و ربّما نبّه على ما ذكرناه في جامع المقاصد بقوله بنى الاصحاب وجهى النظر في مسئلة الكتاب على ان تملّك المباحات تفتقر الى النيّة أم لا فعلى القول بافتقاره يجوز التوكيل لا بدونه و قد اسلفنا فيما مضى ان هذا البناء غير واضح لأنّه يتم اذا قلنا بان المباح يملك بالحيازة على وجه القهر كالإرث و ان نوى عدم التّملك و لا دليل على ذلك و قد صرّحوا بأنّ من حفر بئرا في طريق لغرض الاستسقاء منها مدة مقامه عليها يكون اولى بها الّا ان يرتحل عنها ثم هو و غيره سواء فيها و الأصحّ صحّة التوكيل و ما حكم بصحّته فهو كك عندى و لكن المسألة حيث يكون محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو يحصل بالنّسبة الى الموكّل بتحصيل رضاء الوكيل بالتصرّف و بالمصالحة معه و نحوها و امّا الوكيل فيحصل له ذلك بتحصيل رضاء الموكل بالتّصرف و بالمصالحة معه و نحوها و امّا غيرهما فيحصل له بتحصيل رضاهما بالتصرّف و بالمصالحة معهما و نحوها و هل يصحّ التوكيل في الأوقاف العامّة كالمساجد و المشاهد و المدارس و الرباطات و البساتين و نحوها الموقوفة على المسلمين او المؤمنين او العلماء او نحوهم لضبط مكان منها كحجرة معيّنة و نحوها و لضبط ثمرة الوقف او لا فيه اشكال خصوصا اذا كان الوكيل شريكا مع الموكل في الاستحقاق و لكن الاقرب الجواز كما هو الظاهر من السيرة المستمرة في الاعصار و الأمصار

منهل هل يصح التوكيل في الاقرار

اشارة

بان يقول وكلتك لتقر عينى لفلان او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه لا يصح و هو للتنقيح و جامع المقاصد و الرياض و ثانيهما انّه يصحّ و هو للمحكى في التنقيح و جامع المقاصد عن الشّيخ في ط و الخلاف و صار اليه في الغنية و مجمع الفائدة أيضا و حكاه في الاخير عن كره و لم يرجّح احد القولين في د و كره و عد و التّحرير و التنقيح و الكفاية فظاهرهم التّوقّف في المسألة للأوّلين وجوه منها اصالة عدم صحّة الوكالة المفروضة و نبّه عليها في مجمع الفائدة و الرياض و كذا نبّه عليها في جامع المقاصد بقوله و لان الأصل براءة الذمّة فيستصحب حكمه الى ان يتحقّق

ص: 440

النّاقل الشّرعى و لم يثبت كون ذلك موجبا لشغل الذمّة و قد يجاب عن الوجه المذكور باندفاعه بالعمومات الدالة على صحّة الوكالة المتقدم اليها الاشارة مرارا عديدة لا يق التوكيل في الإقرار فرد نادر في الغاية فلا ينصرف اليه العمومات المذكورة لأنا نقول العمومات لا تختصّ بالافراد الشائعة بل تعمّها و النادرة و ليست كالمطلقات في الرّجوع الى الفرد الشائع فت و قد نبّه على ما ذكرناه في مجمع الفائدة بقوله وجه الصّحة عموم ادلة الوكالة من غير وجود مانع لأنّ اصل البراءة مندفع بالدليل و منها ما نبّه عليه في كره و التنقيح و جامع المقاصد من ان الإقرار هو اخبار الانسان عن حق عليه و الاخبار عن الغير لا يكون اقرارا فلا يؤخذ به الموكل كما لو قال رضيت بما يشهد به علىّ فلان و قد يجاب عمّا ذكروه بانّ فعل الوكيل فعل الموكّل بمعنى ان ما يصدر من الوكيل في قوة صدوره من الموكّل لصيرورة الوكيل بمنزلة الآلة للموكّل كاليد و اللسان و السوط و ساير الجوارح و الالات التى يصدر منها افعال الموكّل كالضّرب و البيع و نحو ذلك و لهذا يصحّ اسناد الأفعال الصادرة منه الى الموكل فيق باع زيد داره و ضرب الأمير عمروا مع انّ الفعلين انّما صدرا من النائب و الوكيل و لو لا ما ذكر لما صحّ للوكيل في عقد الضمان ان يقول ضمنت و انا ضامن و لا في البيع و الشراء ان يقول بعت و اشتريت و التّالى بط فح قول الوكيل في الاقرار انا مقرّ بما تدعيه و نحوه بمنزلة تصريح الموكّل بذلك و قوله و يعضد ما ذكرناه انّ التوكيل في الإقرار و لو لم يكن متعقلا لما صحّ من الاصحاب التكلّم في المسألة و مصير كثير منهم الى صحّته و منها ما اشار اليه في كره بقوله و لأنه اخبار فلا يقبل التوكيل كالشهادة و انما يليق التوكيل بالإنشاء و قد يجاب عمّا ذكر بانه قياس فلا يصار اليه فت و منها ان التوكيل في الاقرار لو كان جائزا لاشتهر الاتيان به بين المسلمين كما اشتهر بينهما التوكيل في المعاملات و التالى بط اذ لم نر و لم نسمع من احد منهم ذلك و قد يجاب عمّا ذكر بالمنع من الملازمة و منها ان نفس التوكيل في الاقرار اقرار فلا يصحّ لأنّه يلزم من وجوده عدمه اذ التوكيل في شي ء يتوقّف على عدم حصول ذلك الشي ء بنفس التوكيل لأنه لو وجد به لم يبق متعلق الوكالة فيستحيل تحققها و قد يجاب عن هذا الوجه بالمنع من كون التوكيل في الاقرار اقرارا معتبرا شرعا و من كونه مستلزما له سلّمنا لكن غايته حصول الاقرار عند الوكيل و هو لا يستلزم حصوله عند المدّعى او الحاكم ففائدة فعل الوكيل ثبوت اقرار موكّله عندهما لا يق اذا ثبت وكالته عندهما ثبت اقراره فلم يبق لوكالته فائدة فيلزم فسادها لان ما لا فائدة فيه لا يمكن الحكم بصحّته شرعا و اذا لم يثبت لم يكن لفعله فائدة أيضا فيلزم الحكم بالفساد مط لأنا نقول لا نسلّم ان ما يثبت به الوكالة يثبت به الاقرار شرعا و ان استلزم التوكيل في الاقرار لأنّ الوكالة من الاسباب الشرعيّة كاليد الّتي يحكم بها بالملكيّة و لم يثبت كونه شرعا ثبوت الإقرار فت و للآخرين وجوه أيضا منها الاصل و قد حكى في التنقيح عن الخلاف الاحتجاج به قائلا احتج في الخلاف بانّه لا مانع من ذلك و الاصل جوازه و قد احتج به في الغنية أيضا قائلا فان اذن له في الإقرار عنه لزمه ما يقرّ به لان الاصل جواز ذلك و المنع يفتقر الى دليل و قد يجاب عمّا ذكراه بالمنع من اقتضاء الاصل هنا الصّحّة بل هو يقتضى الفساد كما لا يخفى و قد نبّه على ما ذكرناه في الرياض بقوله و في الاصل نظر لعدم الدليل عليه مع معارضته باصالة البراءة و منها العمومات الدالة على صحّة الوكالة المتقدم اليها الإشارة مرارا عديدة و قد احتجّ ببعضها هنا في الغنية و هو قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قد حكى في التنقيح عن الخلاف الاحتجاج به قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و أيضا قوله ص المؤمنون عند شروطهم و هذا شرط يلزم ما يقر به الوكيل فيجب ان يكون جائزا و اجاب عن هذا الاحتجاج في الرياض قائلا فيه نظر لاختصاصه على تقدير كون المقام منه بالشرط المذكور ضمن العقد اللّازم بالإجماع كما حكاه بعض الأصحاب مضافا الى استلزام عدم تخصيصه امّا حمله على الاستحباب او طرحه من حيث الاجماع على عدم بقائه على عمومه

و خروج اكثر افراده الموهن للتمسّك كما حقق في محلّه و في جميع ما ذكره نظر و منها ما اشار اليه في جامع المقاصد بقوله لأنّ فعل الموكّل في اخباره عنه كإخباره و لأنّه فعل يلزم حقا فاشبه البيع و الجواز املال الوليّ عن غير مستطيع الاملال ثم اجاب عن الجميع قائلا و يضعف بان فعل الوكيل انّما يكون فعلا للموكّل اذا كان التوكيل صحيحا و القياس على البيع قياس مع الفارق فان البيع إنشاء و الاقرار اخبار و املال الولي ليس اقرارا و لهذا لو امكن المولى عليه بعد زوال العذر لم يؤاخذ به و نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا الظاهر ان الافراد ممّا يدخله النّيابة و لا ينبغى ان يق وجهه انّه فعل الموكل لأنه دور و لا القياس الى التوكيل في البيع لأنّه قياس و لا بقوله تعالى فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ لأنّه غير ظ كونه وكيلا بل الظاهر من الولي غير الوكيل و امّا ما قيل و لهذا لو انكر المولى عليه بعد زوال العذر لم يؤاخذ به فغير ظ و المسألة محلّ اشكال و لكن القول الثانى في غاية القوّة خصوصا على تقدير كون التوكيل في الاقرار اقرارا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو عمم الوكالة في كل شي ء

فهل يشمل الاقرار على تقدير صحّة التوكيل فيه كما هو المختار او لا صرح في فع و التبصرة بالثانى من غير تفصيل و حكى في الرياض عن جماعة التفصيل قائلا لو عمم الوكالة صحّ الّا ما يقتضيه الاقرار بمال او ما يوجب حدّا او تعزيرا فلا وكالة فيه وفاقا للأكثر كالشّيخين و التقى و ابنى حمزة و زهرة و الفاضل المقداد في التنقيح قائلا امّا لأنه لا يدخله النيابة لاختصاص حكمها بالمتكلّم اذا نبا عن نفسه كما قال ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز و على غيرهم لا او لأنّه خلاف المصلحة المشترطة في تعميم الوكالة و فيما ذكره من النّسبة نظر اذ فصل في النهاية و الغنية و المحكى عن المفيد ان كان العقد مط عمّت كلّ شي ء الّا الإقرار بما يوجب حدّا او تاديبا و زاد في الاول و الاخير الايمان و كيف كان فلا اشكال في انه لا يجوز للوكيل الإقرار وكالة هنا حيث لا يعلم باقرار الموكّل بالحق و لا بثبوت الحقّ عليه فمحلّ البحث صورة العلم باحد الأمرين

الثّانى ان الموكّل في الإقرار لا يخ امّا ان يعيّن ما يقرّ به او يطلق

فان عيّن فلا يجوز للوكيل الزيادة و ان زاد فلا تسمع كما عن الشيخ و ان أطلق فحكى عنه انّه صرّح بانّه لم ينفذ اقرار الوكيل بالمعيّن و بانّه يرجع ح في التفسير الى الموكّل

الثالث اختلف الاصحاب في كون التوكيل في الاقرار اقرارا

على قولين احدهما انّه ليس باقرار و لا دال عليه و هو للقواعد و د و الإيضاح و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض و لهم اولا ما احتجّ به في الايضاح قائلا

ص: 441

الحق انّه لا يكون اقرارا لأنّ الإقرار اخبار و التّوكيل إنشاء و اللّفظ الواحد لا يمكن استعماله فيهما في حالة واحدة لان الاخبار يستلزم احتمال الصدق و مقابله لأنّه مسبوق تعتبر مطابقته لها و الانشاء يستلزم عدم احتمال الصدق و مقابله لعام سبق النسبة فيه و لان الانشاء معلول اللّفظ و الأخبار غير معلول اللّفظ و نبّه على ما ذكره في غاية المراد و التنقيح و جامع المقاصد و ثانيا ما حكاه في الايضاح عن بعض قائلا و قال غيره لا يكون ذلك اقرارا لأنّ التوكيل في الشي ء لا يكون اثباتا لنفس ذلك الشي ء كالتوكيل في البيع لا يكون بيعا و كك الامر بالامر لا يكون امرا و ثانيهما انه اقرار و دال عليه و هو للمحكى في الإيضاح و التنقيح عن بعض و احتمله في غاية المراد قائلا و لا يحتمل كونه اقرار لتضمّنه و هو متضمّن للأخبار بان عليه حقّا مقتضى الاقرار و حكى عن الشيخ الوجهين في ط و اورد عليه في جامع المقاصد قائلا بعد الإشارة اليه و فيه نظر لأنّ ما تضمّنه التوكيل هو صورة الأخبار و ليس اخبارا حقيقة للعلم بان قوله لزيد عندى كذا في قوله وكلتك بان تقر عينى بانّ لزيد عندى كذا لم يأت به للأخبار بل لبيان اللّفظ الّذي يخبر به فهو في الحقيقة من تتمة بيان التوكيل فيه و لم يرجّح في كره في المسألة و قال و عندى في المسألة تردّد و التّحقيق ان يق ان كان المعتبر في الإقرار كونه مدلول اللفظ مطابقة او تضمّنا فلا اشكال في انّ التّوكيل في الإقرار ليس باقرار و لا دالا عليه و ان كان المعتبر فيه مطلق ما يدلّ على اذعان المدّعى عليه يصدق الدعوى و لو بالالتزام العرفى و بالافعال و الإشارات فلا اشكال في دلالة التوكيل في الاقرار على الاقرار التزاما فتدبّر و اعلم انّه صرح في جامع المقاصد بانّ هذا يأتي على القول لضمه التوكيل في الاقرار و على القول بعدمها و يظهر من كره و الايضاح و التنقيح و مجمع الفائدة انه متفرّع على القول ببطلان التوكيل في الاقرار

منهل هل يصح التوكيل في الجهاد ما لم يتعيّن عليه بخصوصه او لا

فيه قولان احدهما انّه يصحّ فيه و هو للشرائع و عد و لف و التحرير و كره و جامع المقاصد و حكاه في لف عن ابن البرّاج و لهم ما احتج به في جامع المقاصد قائلا يجوز التوكيل في الجهاد لان الغرض حراسة المسلمين و حفظ عمود الدّين و ليس الغرض متعلّقا بعين فيوكل من وجب عليه و لم يتعلق به الوجوب الّا ان يتعيّن المكلّف لذلك بتعيين الامام ع امّا لشدّة بلائه في الحرب و جودة رأيه و وفور عقله و نحو ذلك من المصالح و كذا لو دهم المسلمين عدوّ و توقف الدفع عليه فانّه يتعيّن و ان لم يعيّنه و لا يجوز التوكيل و يعضد ما ذكره قول لف المعتمد دخول النيابة فيه و لهذا صحّ الاستيجار عليه و ثانيهما انّه لا يصحّ و قد حكاه في لف عن ط قائلا قال في ط و امّا الجهاد فلا يصح النيابة فيه بحال لأنّ كلّ من حضر الصّف توجّه فرض القتال عليه وكيلا كان او موكولا و قد روى انّه يدخله النّيابة و استحسن هذا القول في التنقيح و حكاه عن بعض الفضلاء قائلا و قوى بعض الفضلاء كلام الشّيخ فانّه مع الحضور يصير فرضا و فرض العين لا يدخله النّيابة و حمل الرّواية على الاجارة لان الاجارة عقد لازم فلزومها يمنع من انقلاب الفرض و هو حسن

منهل اذا وكله في شراء عبد و أطلق و لم يقيّد بزمان و لا بمكان و لا بثمن معيّن و لا بوصف خاص

اشارة

كان يكون روميّا او زنجيّا او نحو ذلك فهل تصحّ هذه الوكالة او لا بل لا بدّ من التعيين اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه تصحّ ح و لا يفتقر الى التّعيين و هو للتحرير و عد و كره و لف و الايضاح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و ثانيهما انّها لا تصحّ بل تفتقر الى التعيين ح و هو للشرائع و المحكى عن الشيخ في ط و يظهر من موضع من القواعد المصير اليه للأولين وجوه منها العمومات الدالّة على صحّة الوكالة المتقدم اليها الإشارة مرارا عديدة و قد نبّه عليها هنا في الكفاية بقوله لعلّ القول بالصّحّة مط نظرا الى عموم الأدلّة اقرب و منها ان الوكالة المفروضة لو لم يكن صحيحة لتظافرت الاخبار بذلك بل و تواترت به لتوفر الدواعى و مسيس الحاجة و التالى بط اذ لم نجد رواية تدل على البطلان و على اشتراط الوكالة بعدم الجهالة و بذكر القيود المميّزة فالمقدم مثله و منها انّ الاحكام الشرعيّة الّتي هى اعظم تتعلّق بالماهيّات المطلقة فتعلّق الوكالات بها اولى و منها ان الحكمة في شرعيّة الوكالة هى تسهيل الامر و تحصيل المنافع على الوجه الاتم اذ كثيرا ما لا يكون التوكيل الّا لاعتقاد الموكّل انّ الوكيل يحصل الشي ء بطريق احسن و انفع و هذه الحكمة تفوت باشتراط التقييد اذ قد لا يرغب الوكيل الى قبول الوكالة مع قيد الموكل او تفوت المصلحة التامّة به و منها سيرة المسلمين اذ تكرر منهم التوكيلات المطلقة في محلّ البحث و غيره من غير نكير و منها ما نبّه عليه في الايضاح بقوله وجه القرب انّ الوكيل قائم مقام الموكّل فيما هو وكيل فيه فاذا جعله قائما مقامه في شراء عبد و أطلق اقتضى جعل الخيار و التعيين اليه فيكون بمنزلة الوكالة المطلقة فتصحّ و منها ما نبّه عليه في كره قائلا اذا وكّله في شراء عبد و أطلق فقد بينّا جوازه و هل يفتقر مع تعيين النوع تعيين الثّمن الاقرب عندنا عدمه لأنه اذا ذكر نوعا فقد اذن له في اغلا الثّمن فيقل الضّرر و لأنّ ضبط الثمن ممّا يعسر معه التّحصيل لأنّه قد لا يوجد له و لأنّ تعلق الغرض بعيد من ذلك النّوع نفسيا او كان جنسيا ليس ببعيد و لا يشترط استقصاء الاوصاف في السّلم و لا يقرب منها اجماعا و للآخرين وجوه أيضا منها اصالة عدم صحّة الوكالة المفروضة و قد يجاب عمّا ذكر باندفاعه بادلّة القول الاوّل و منها ما نبّه عليه في لك بقوله لما كان العبد المطلق متوغلا في الابهام صادقا على اصناف مختلفة في الاوصاف و الرغبات لم يكن اطلاق التّوكيل في شرائه كافيا بل لا بدّ من وصفه على بعض الوجوه كقوله عبدا تركيّا و يعضد ما ذكره اولا قول يع و عد لو وكّله في شراء عبد افتقر الى وصفه لينتفى الغرر و ثانيا ما حكاه في لف و التحرير و الايضاح و جامع المقاصد عن الشيخ قائلين اذا وكّله في شراء عبد وجب وصفه و لو أطلق لم يصحّ لما فيه من الغرر و الجهالة و قد يجاب عمّا ذكر اولا بالمنع من الصغرى و هو تحقق الغرر بالإطلاق في توكيل شراء العبد و يعضد ما ذكرناه اوّلا قول لك بعد ما حكيناه سابقا و يشكل بانّ الغرر يندفع بمراعات الوكيل المصلحة في شرائه فانّ الإطلاق محمول شرعا على الاستنابة في شراء عبد يكون شرائه مشتملا على المصلحة فيتخيّر الوكيل حيث يوجد المصلحة من متعدد و يكون ذلك كالقراض من حيث امره المالك بشراء شي ء فانّه اشدّ توغّلا في الابهام فالجواز مط قوى و ان كان اعتبار الوصف احوط و ثانيا قول جامع المقاصد و يشكل كون الغرر مانعا من صحّة الوكالة هاهنا و لا دليل على ذلك فانّ التّوكيل في شراء عبد يقتضى الاستنابة في شراء اي عبد كان

ص: 442

شرائه مشتملا على مصلحة الموكّل و ثانيا بالمنع من كلّية الكبرى اذ لم نجد عليها دليلا من شي ء من الأدلّة الاربعة سوى رواية نبوية مرسلة متضمّنة للنّهى عن الغرر و من الظاهر انّه لا يجوز الاعتماد عليها امّا اولا فلضعفها سندا بالارسال و تلقيها بالقبول غير معلوم و امّا ثانيا فللمنع من انصراف اطلاقها الى محلّ البحث و امّا ثالثا فلأنّها على تقدير تسليم شمولها لمحلّ البحث معارضة بالعمومات الدالّة على القول الاوّل المتقدم اليها الإشارة تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع هذه العمومات من وجوه عديدة لا تخفى و امّا رابعا فلما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا بعد ما حكيناه عنه سابقا و لو سلم فلا نسلّم انتفاء الغرر بقوله تركيا للتفاوت الكثير جدّا بين افراد التركى بخلاف ما لو قال وكلتك في استيفاء دين من ديونى او مخاصمة غريم من غرمائى او اعتاق عبد من عبيدى لعدم فهم المراد من ذلك و قال الشيخ لا يصحّ لأنه غرر و قد علمت ممّا ذكرنا وجه ردّه و لا ريب ان الوصف احوط و منها ما نبّه اليه في الايضاح بقوله ذهب الشيخ في ط الى عدم الصّحّة لان فيه غررا و لأنّه كلّما صحّ التوكيل فيه صحّ مباشرته بالفعل اجماعا و يلزمه كلّما لا يصحّ مباشرته فلا يصحّ فيه التوكيل و فيما ذكره نظر كما نبّه عليه فيه بقوله و الجواب انّه لم يوكله في شراء عبد مجهول لأنه بط بل وكله مط في الشراء لعبد يعينه الوكيل عند الشراء و الاقرب الصّحة لما ذكرنا و كك الاقرب عندى الصّحة لما ذكرناه و لكن القول الثّانى احوط كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لا يشترط في تعلق الوكالة ان يكون معلوما من جميع الوجوه

الّتي تتفاوت باعتبارها الرّغبات و ان قلنا بالقول الثّانى و قد صرّح بما ذكرناه في جامع المقاصد قائلا لا خلاف في انّه لا يشترط ان يكون متعلق الوكالة معلوما من جميع الوجوه التى تتفاوت باعتبار الرّغبات فان الوكالة عقد شرع للارتفاق و دفع الحاجة فناسبه المسامحة و لأنّه من العقود الجائزة و من ثم لم يشرط فيه القبول اللّفظى و لا الفوريّة في القبول لكن يجب ان يكون معلوما من بعض الوجوه حتى لا يعظم الضرر و لا فرق في ذلك بين الوكالة العامة و الخاصّة كذا ذكره المص في كره و غيرها و ضبط ذلك لا يخ من عسر و يمكن ردّه الى العرف ان انضبط ذلك عرفا فلو وكله شخص في شراء عبد فهي وكالة خاصّة افتقر صحّة التوكيل الى وصفه لينتفى عظم الضّرر المذكور سابقا في كلام المص فان العبد متوغّل في الإبهام امّا لو قال عبدا تركيا فانه يصحّ و ان لم يستقض في الوصف بحيث يستوفى جميع الاوصاف المعتبرة في العلم الّتي بها ترفع الجهالة و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في كره بقوله لا يشترط في كون متعلّق الوكالة و هو ما وكّل فيه ان يكون معلوما من كلّ وجه فانّ الوكالة انّما جوّزت لعموم الحاجة و ذلك يقتضى المسامحة فيها فلذلك جوّز بعضهم تعليقها بالاعواز و لم يشترط القبول اللّفظى فيها و لا الفوريّة في القبول لكن يجب ان يكون معلوما معيّنا من بعض الوجوه حتّى لا يعظم الغرر و لا فرق في ذلك بين وكالة العامة و الخاصّة و ثانيا ما نبّه عليه في الإيضاح بقوله بعد الاشارة الى قول المصنف و لو قال اشتر عبدا بمائة او اشتر عبدا تركيا الاقرب الجواز وجه القرب انّ الوكالة لا يشترط فيها انتفاء الغرر من كلّ وجه للمسامحة فيها لعموم الحاجة و لأنّه جعل نظره كنظره و رضى بما يرتضيه فصحّ الوكالة المطلقة و يحتمل عدمه للغرر و الأصحّ الاوّل و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و بالجملة الوكالة مبنيّة على المسامحة و عدم اشتراط لفظ خاصّ بايجاب و قبول خاصّين فكلّما يدل على الاذن في التصرّف اي تصرّف كان يصحّ و يجوز مع عدم مانع و معه فلا فاحفظه و رابعا ما نبّه عليه في لك بقوله و لا يجب الاستقصاء في الوصف بحيث يرتفع الجهالة عنه اتفاقا كذا ذكره المصنف و جماعة

الثانى لا فرق على المختار بين كون المقصود من العبد التجارة او القنية

كما صرّح به في لك و هو ظ جامع المقاصد و غيره و حكيا عن الشهيد احتمال التفصيل بين الاول و الثانى بانه يجوز ذلك في الاوّل دون الثانى و نبّه على وجهه في جامع المقاصد و لك بقولهما لأنّ دائرة التجارة اوسع فانّ الغرض منها الاسترباح و هو يتحقق في ضمن ايّ فرد كان و اورد عليه في الثّانى بقوله و يندفع بان المصلحة معتبرة في كل شي ء بحسبه و الأعيان تتفاوت في الموضعين و نبّه على ما ذكره في الاوّل بقوله بعد الإشارة الى الوجه المذكور و يرد عليه من أن الاسترباح يتفاوت تفاوتا بيّنا

الثالث لا يختصّ الجواز باطلاق التوكيل في شراء العبد

بل يلحق به كلّ عين يجوز التوكيل في شرائه كالدابة و الدار و الكتاب و القرطاس و نحوها فيجوز اطلاق التوكيل في شرائها و كذا في بيعها و بالجملة يجوز ان يكون متعلّق الوكالة لفظا مط او عامّا و لا يشترط فيه التعيين بحسب الزمان و لا بحسب المكان و لا بحسب العدد او الكيل او الوزن او الذرع مط و لو فيما يشترط في بيعه الكيل و الوزن و العدد و الذرع و غير ذلك من الامور المميّزة سواء كانت ممّا لا يختلف باختلافها في ذلك فلا يشترط التعيين و رفع الجهالة الواجبان في البيع و غيره و بالجملة متعلّق الوكالة كمتعلق الامر و الخطاب الشرعى من هذه الجهة فكما يجوز ان يكون متعلقهما المط و العام فكل متعلّق الوكالة و هو يشترط مع متعلّقهما في جميع الأحكام من لزوم حمل الإطلاق على العموم في بعض المقامات و الحكم باجماله في اخر و حمله على الشّائع في آخر و جواز كون المتعلّق جنسا او نوعا او صنفا او شخصا

الرابع هل يجوز ان يكون متعلّق الوكالة مجملا

كان يقول وكلتك في شراء الجون و جون او في شراء قنبر و كان هناك عبدان يباعان يسميان بقنبر او وكلتك في شراء دار مع ارادة الموكّل الخصوصيّة لا المفهوم الكلّى او نحو ذلك من الالفاظ المجملة بالذات او بالعرض او لا ربّما يظهر الثانى من كره و عد و جامع المقاصد و الرياض لتصريحها بانه يشترط في متعلّق الوكالة ان يكون معلوما معيّنا من بعض الوجوه و لهم وجهان اشار اليهما في الرياض بقوله يشترط ان يكون متعلّق الوكالة معيّنا فلا يصحّ على المبهم و المجهول بلا خلاف فيما اعلم لئلّا يعظم الضّرر و قد نبّه على ما ذكره اخيرا في عد بقوله يشترط ان يكون معلوما نوعا من العلم لينتفى عظم الضّرر و يعضد ما ذكره اولا قول كره يجب ان يكون متعلّق الوكالة معلوما معيّنا من بعض الوجوه حتى لا يعظم الضرر و ثانيا قول جامع المقاصد لو قال وكلتك في بيع شراء شي ء من مالى او في بيع طائفة منه او قطعة منه او في قبض شي ء من ديونى و لم يعيّن فالظاهر عدم الصّحّة وفاقا للتذكرة لجهالة متعلّق الوكالة من الجملة بخلاف المقيّد و ثالثا قول مجمع الفائدة زاد في كره شرطا ثالثا و هو ان يكون ما به التوكيل معلوما و لو اجمالا و قد يناقش في كلا الوجهين امّا في الاوّل فبالمنع من تحقق الإجماع على اعتبار هذا الشرط و عدم العلم بالخلاف لا يستلزم الإجماع خصوصا في مثل هذا الشّرط يكون المصرّح به قليلا بل المستفاد من جامع المقاصد و مجمع الفائدة انّ هذا الشّرط لم يذكره

ص: 443

احد من الاصحاب سوى العلامة في كره و مع هذا فالمستفاد من كره عدم الاتفاق على اعتباره و الّا لنبّه عليه كما هو عادته غالبا و كك هو المستفاد من قول التّحرير في اشتراط تعيين ما وكل فيه اشكال بل قد يستفاد من المعظم عدم اعتبار هذا الشرط لعدم تبنيهم عليه فت و امّا في الثّانى فيما بيّناه سابقا و المسألة محلّ اشكال و لكن احتمال صحّة التوكيل هنا في غاية القوة حيث يكون المتعلّق معلوما عند الموكّل و يتمكن الوكيل من معرفته بعد العقد او يتمكّن الوكيل من الإتيان بمقصود الموكّل و من انفاذ الوكالة بوجه من الوجوه كان يرتكب جميع المحتملات بحيث لا يترتّب عليه مفسده اخرى من ضرر الموكل و نحوه و امّا اذا لم يتمكّن الوكيل من جميع ذلك في شي ء من الاوقات فلا اشكال في فساد الوكالة ح و لعل معتبرى الشّرط المذكور المتقدّم اليهم الإشارة ارادوا ما ذكرناه فت

الخامس اذا كان متعلّق الوكالة موجودا خارجيّا

كدار معلومة و دابة معيّنة و نحوهما فلا يشترط علم الموكّل و لا الوكيل به مط فلو وكّله في شراء دار لزيد لم يرها و لم يعلم بها جاز و ان كان الوكيل جاهلا كالموكّل و الظاهر انّه لا خلاف فيما ذكرناه

السادس لو وكّله لمخاصمة غرمائه

جاز و ان لم يعيّنهم كما صرّح به في كره و عد و جامع المقاصد قائلين عملا بمقتضى العموم

السّابع اذا وكّله في ابراء دينه

الذى على زيد فان كان الموكّل عالما بقدره صحّ مط و لو لم يكن الوكيل عالما بالقدر كما صرّح به في كره و ان لم يكن الموكل عالما بمقداره فهل يصحّ ح او لا يظهر الثّانى من قول عد التوكيل بالابراء يستدعى علم الموكّل بالمبلغ المبرأ عنه و صرّح بالاول في كره و جامع المقاصد و هو المعتمد و نبّه في كره على دعوى الاتفاق عليه قائلا لو قال وكلتك في ان تبرأه من الدين الذى لى عليه و لم يعلم الموكّل قدره و لا الوكيل صحّ عندنا

الثامن لو قال ابرئه من كلّ قليل و كثير جاز

و لم يشترط علم الوكيل و لا علم من عليه الحق به كما صرح به في عد و كذا صرح به في جامع المقاصد الّا انّه حكى عن بعض خلافا هنا قائلا و ربّما قيل باشتراط علم من عليه الحق بناء على انّ الإبراء تمليك لا اسقاط

التّاسع صرح في كره بانّه لو وكّله في الإبراء من شي ء

و أطلق لم يكن للوكيل التعيين بل يبرئه من شي ء مبهم و يحمل على أقلّ ما يتموّل محتجا بانه المتيقن بالإسقاط و الزامه عليه ثابت فلا يزول عنها الّا بمزيل و فيما ذكره نظر بل الأقرب عندى ان التوكيل المفروض مقتضاه عرفا تخيير الوكيل في الابراء بين الاشياء الّتي يستحقها الموكل و به مقاديرها نعم ليس للوكيل ان يدعى انّ المراد فردا خاصّا او مقدارا خاصّا و ليس له ابراء الجميع لدلالة العرف على خلافه و بالجملة متعلّق الوكالة هنا المطلق فيعتبر فيه ما يعتبر في الامور المعلقة على المطلق و منها الوكالة و هل يجوز ان يبرء بنحو ما قاله الموكّل فيقول ابراتك من شي ء او لا فيه اشكال خصوصا اذا كانت مختلفة جنسا و نوعا و الاقرب الرجوع هنا الى ما يقتضيه العرف

العاشر لو قال وكّلتك في ان تبرئه ممّا شئت

او ممّا شاء فالوجه الصحّة و يرجع في القدر الى مشيّته او مشيّة الغريم كما صرّح به في كره

الحادى عشر لو قال ابرء فلانا عن دينى اقتضى ان يبرئه عن الجميع

كما صرح به في كره و صرّح فيها بانّه لو قال عن شي ء ابرئه عن أقلّ ما يتمول

الثانى عشر صرح في كره بانه لو قال ابرئه عما شئت

لم يختر الاستيعاب مع احتماله و فيما ذكره نظر بل الأقرب عندى ما احتمله من جواز اختيار الاستيعاب

الثالث عشر اذا وكله في الابراء من الحق الذى عليه

فابرئه الوكيل صحّ و برئت ذمّته كما صرّح به في كره

الرابع عشر لو كان له على رجل حق فوكل صاحب الحق من عليه الحق

في ابراء نفسه صح كما صرّح به في كره قائلا لأنّه وكّله في اسقاط حق عن نفسه فوجب ان يصحّ كما لو وكّل العبد في اعتاق نفسه و المراة في طلاق نفسها

الخامس عشر لو وكّل في ابراء غرمائه و كان الوكيل منهم

لم يكن له ان يبرء نفسه كما صرّح به في كره

منهل لو وكّله في كل ما يصحّ له التّوكيل فيه و عمم الوكالة بحيث لم يبق شي ء الّا و هو وكيل فيه

اشارة

كان يوكله في البيع و الشراء و الصّلح و المضاربة و الشركة و التّزويج و الطّلاق و استيفاء الحقوق و غير ذلك من الامور الّتي يصحّ فيها الوكالة فهل يصحّ هذا التوكيل فيمضى و جميع الجزئيّات التى يصحّ فيها التوكيل فيكون في كلّ منها كما لو وكّل فيه خاصة فلا يشترط في صحّة التوكيل ان لا يكون وكيلا في كل من الجزئيّات التى يصحّ التوكيل فيها او لا يصحّ هذا التوكيل و ان صحّ في كلّ واحد من تلك الامور مع عدم التّعميم فيشترط في صحّة الوكالة ان يكون وكيلا في بعض ما يصحّ التوكيل فيه في الجملة اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه يصحّ تعميم الوكالة بحيث يشمل جميع ما يمكن فيه التوكيل و هو للنّهاية و الغنية و مم و فع و التحرير و لف و كره و د و صره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكاه في لف و الايضاح و التنقيح عن القاضى و في الأوّل و الثّالث عن المفيد و ابن ادريس و في الرياض عن عامة المتاخّرين عدا قليل منهم الثّانى انّه لا يصحّ هذا التعميم في الوكالة بل يجب فيها اعتبار خصوصيّة ما و هو للخلاف على ما حكاه في لف قائلا قال الشّيخ في ف اذا وكّله في كلّ قليل و كثير لم يصحّ و حكاه في الايضاح عن ط أيضا و اختاره و صار اليه العلّامة في عد أيضا و ربما يظهر من يع المصير اليه أيضا و المعتمد عندى هو القول الاوّل للعمومات كقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قوله ع المؤمنون عند شروطهم و ما دل على رجحان قضاء حاجة المؤمن و ما دل على صحّة الوكالة و لأصالة بقاء صحّة الوكالة الثابتة في حال الانفراد حال التعميم و الاجتماع فت و لأنّه لو كان التعميم المفروض في الوكالة موجبا لفسادها لورود التّنبيه عليه في الأخبار و التّالى بط فت لا يقال يدفع ما ذكر ما تمسّك به في الخلاف على مختاره قائلا بعد ما نقلنا عنه سابقا لان فيه غررا عظيما لأنّه ربّما الزمه بالعقود ما لا يمكنه الوفاء به و ما يؤدى الى ذهاب مثل ان يزوّجه باربع حرائر ثم يطلقه قبل الدخول فيلزمه نصف مهورهنّ ثم يتزوّج باربع حرائر اخر و على هذا ابدا و يشترى له من الأرضين و العقارات و غيرها ما لا يحتاج اليه و في ذلك غرر عظيم فما يؤدى اليه فهو بط و لأنّه لا دليل على صحّة هذه الوكالة في الشّرع و يعضد ما ذكره قول عد لو قال وكلتك على كلّ قليل و كثير لم يجز لتطرق الغرر و عدم الامن من الضرر لأنا نقول الوجهان اللّذان نبّه عليهما في الخلاف لا يصلحان للدّفع امّا الاوّل فلما اجاب به عنه في لف و كره و التّحرير و الرياض قائلين بعد الاشارة اليه و الجواب ان تصرّف الوكيل منوط بالمصلحة فكل فعل يفعله و يكون فيه مصلحة الموكل كان صحيحا و ما لا فلا و زاد في كره قائلا بعد ذلك كما لو وكّله في بيع شي ء فاطلق فانّه لا يبيع الّا نقدا بثمن المثل من نقد البلد كذا في الوكالة العامة لا يق يدفع هذا الجواب ما اشار اليه في يع بقوله لو وكّل على كلّ قليل و كثير قيل لا يصحّ لما يتطرق من الضّرر و يندفع الخيال باعتبار المصلحة و هو بعيد عن الفرض و فسّر مراده

ص: 444

في التنقيح بقوله يريد انّ الإطلاق يتناول جميع ما يضرّ و ينفع و العقد اذا استلزم هذا الضّرر كان فاسد و صرفه الى ما هو مصلحة خارج عن مقتضى العقد الذى اوقعه لأنّ مقتضى العقد اعم من ذلك و نبّه على ما ذكره في لك بقوله فانّ الفرض كونه وكيلا في كل شي ء فيدخل فيه عتق عبيده و تطليق نسائه و هبة املاكه و نحو ذلك ما يوجب الضّرر و التقييد خروج عن الكلّية لأنا نقول لا نم انّ التّقييد خروج عن الكلّية فان هذا التقييد لإطلاق جهة القضيّة كتقييد اطلاق قوله اكرم كل عالم بوقت خاصّ اذ من الظاهر ان ما ذكر من قبل تقييد الاطلاق لا من تخصيص العام فتدبر و يعضد ما ذكرناه من قول لك بعد الإشارة الى الايراد المذكور و جوابه انّ القيد معتبر و ان لم يصرّح به حتى لو خصّص بفرد واحد يقيد بالمصلحة فكيف بمثل هذا العام المنتشر و لا يق لا يمكن اعتبار المصلحة هنا كما اشار اليه في جامع المقاصد بقوله ان كون التصرّف مقيدا بالمصلحة برفع الغرر غير ظ لان الجهالة في متعلّق الوكالة باقية و مع ذلك فان المصلحة في الامور المنتشرة امر خفي جدّا فلا بدّ من التزام احد امرين امّا كون الغرر غير مانع من صحّة هذا العقد او القول ببطلان الوكالة في هذه المسألة و نظائرها لكن يلزم القول بالبطلان فيما اذا وكّله في جميع اموره مفصّلة لأن تفصيله لا يدفع الغرر لأنا نقول هذا مدفوع بما اشار اليه في لك بقوله بعد الاشارة اليه و هو غير واضح لان رعاية المصلحة تضبط الامرين و انتشار الامور لا يمنع من ذلك فان مرجع المصلحة الى نظر الوكيل فما علم فيه المصلحة بفعله و ما اشبهه يمتنع فعله و لأنّه لو فصّل ذلك العام المنتشر فقال وكلتك في عتق عبيدى و تطليق زوجاتى و بيع املاكى صحّ لان كل واحد منضبط برعاية المصلحة على ما اعترفوا به و ذلك مشترك بين الأمرين و ما ذكره في غاية الجودة و بالجملة ان مراعات المصلحة يمنع الحجة المذكورة و لو لا ذلك لما جاز التوكيل في نوع خاصّ كالبيع و الشراء و نحوهما لإمكان فرض ما ذكره هنا فما هو الجواب هنا فهو الجواب في محلّ البحث ثم ان ترتب الغرر العظيم في محلّ البحث غير متيقّن بل غايته الاحتمال و لا دليل على كونه مفسدا للوكالة سلّمنا كونه متيقّنا و لكن لا دليل على كونه مفسدا للوكالة حيث يكون السّبب فيه اذن الموكّل و رضاه به مع عدم خروجه به عن الرّشد و دخوله في جملة السّفهاء و قد اشار الى هذا في مجمع الفائدة بقوله في جملة كلام له ثم انّ الظاهر صحّة ذلك كما انّ له ان يفعل بنفسه و ان تضرّر هذا و قد يعارض ما ذكره الشّيخ بان ترك هذه الوكالة قد يوجب الضّرر العظيم فيبقى ما دلت على جوازها سليما عن المعارض فت و امّا الثانى فواضح بعد ما بيّناه من الدّليل على صحّة هذه الوكالة و

ينبغى التنبيه على امور

الأول لا فرق على المختار في التّعميم بين ان يصرّح الموكّل بالتوكيل

في كلّ من الامور الّتي يصحّ بالتوكيل في جملة من تلك الامور او بعضها بالخصوص و يأتي بعبارة عامة تدلّ على ارادة التّوكيل في الباقى فالتوكيل في جميع الامور على وجه الإجمال صحيح و لا يشترط التفصيل و التّنصيص كما في النهاية و الغنية و سم و فع و صره و التّحرير و د و لف و كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و الرياض و حكاه في لف و الايضاح و التنقيح عن القاضى و في الاول و الثالث عن المفيد و الحلّى و في الرّياض عن عامة المتاخرين عدا قليل منهم و ربّما يظهر من كره و لف و التنقيح و جامع المقاصد و لك مجمع الفائدة و الرياض انّ محل الخلاف هو صحّة التوكيل في جميع الامور التى يصحّ فيها التوكيل على وجه الإجمال و بطريق العموم الاصولى و ان الشيخ انّما يخالف هنا لا مط و هو ضعيف بل المعتمد ما عليه المعظم و لهم وجوه منها العمومات السّابقة و منها ما تمسّك به في كره قائلا الوجه عندى الصحّة في الجميع و يملك كلّ ما يتناوله لفظه لأنه لفظ عام فيصحّ فيما تناوله كما لو قال بع مالى كله و منها ما احتج به في كره أيضا قائلا و لأنّه لو فصّل و ذكر جميع الجزئيات المندرجة تحت اللّفظ العام صحّ التوكيل سواء ضمّها الى بعض او لا فيكون الاجمال صحيحا و قال الشيخ لا تصحّ الوكالة العامّة و نبّه على هذا الوجه في لف و الرياض بقولهما لنا ان كلّ فعل من الافعال الّتي يدخله النّيابة يصحّ التوكيل فيه بالنّصوصيّة و الاندراج تحت كلّى لأشخاص معيّنة فجاز ان يندرج تحت العموم لتناوله الجزئيات بالسوء او منها فحوى ما دلّ على كفاية ايجاب و القبول الفعليّين فت و منها اشتراك الاجمال و التّفصيل في الأحكام او اكثرها غالبا فكذا هنا عملا بالاستقراء فت و منها ان عدم جواز الإجمال قد يستلزم الحرج و الاصل عدمه فت

الثّانى لا فرق في الوكالة العامة على جهة الاجمال

بين ان يضيف الى نفسه كان يقول وكّلتك في كلّ امورى او لا كان يقول وكّلتك في جميع الامور و صار في كره الى الفرق بين الامرين قائلا امّا الوكالة العامة فان يقول وكلتك في كل قليل كثير فان لم يضف الى نفسه فالأقوى البطلان لأنه لفظ مبهم في الغاية و لو ذكر الاضافة الى نفسه فقال وكلتك في كلّ امر هو إليّ او في كلّ امورى او في كل ما يتعلق بى او في جميع حقوقى او بكلّ قليل و كثير من امورى او فوضت إليك جميع الأشياء التى تتعلّق بى و انت وكيلى مط فتصرّف كيف تشاء و فصل الامور المتعلقة التى تجرى فيها النيابة كقوله وكّلتك ببيع املاكى و تطليق زوجاتى و اعتاق عبدى و لم يفصّل على ما تقدّم او قال وكلتك بكلّ امر هو الى ممّا يناسب فيه و لم يفصّل اجناس التصرفات او قال اقمتك مقام نفسى او وكّلتك في كلّ تصرف يجوز لى او في مالى التصرّف فيه جاز و اعترض عليه في جامع المقاصد قائلا الفرق الذى ذكره ليس بذلك الواضح لان التوكيل انّما يكون فيما يملكه الموكل اذ لا يعقل توكيل شخص اخر فيما لا يملكه الموكل فظ اللفظ و ان كان مط الّا ان التوكيل و قرينة المقام تقيده و ما ذكره في غاية الجودة

الثالث لو اتى بعبارة تدلّ بحسب الوضع على التوكيل في جميع الامور

كقوله وكلتك في جميع الامور و لم يكن هناك قرينة تدلّ على المراد فهل يجب الحمل على ما يقتضيه الوضع او لا اشكال من انّ الأصل وجوب الحمل على الحقيقة و من انّ الغالب ارادة العموم العرفى كما في قوله جمع الأمير الصاغة و لكن الامر هنا سهل و لو أطلق التوكيل فقال انت وكيل و لم يفصل فالظاهر انّه لا ينصرف الى التوكيل في جميع الأمور بل يكون هذه العبارة مجملة عرفا

الرابع لو لم يعمم الوكالة هذا التعميم بل خصّها بنوع خاص

او انواع او بصنف خاص او اصناف خاصّة صحّ و لو كان باللّفظ الموضوع للعموم و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما صرح به في كره قائلا امّا الوكالة الخاصّة فهي المقصورة على نوع من الأنواع

ص: 445

كبيع عبد و شراء جارية او محاكمة خصم او استيفاء دين و ما اشبه ذلك و لا خلاف في جوازها و يعضد ما ذكره اولا قول التنقيح الوكالة امّا بحسب الشّخص كقوله وكلتك في بيع هذا الثوب او بحسب الصّنف كقوله وكلتك في بيع لى ما بيعه او بحسب النوع كقوله وكلتك في كلّ معاملاتى اليوميّة الماليّة او كلّ ما لى المعاملة به و لا خلاف في صحّة هذه الثلاثة و ثانيا قول الرياض اذا خصّها من وجه مال او غيره صحّ بلا خلاف فيه في الظاهر و به صرّح في التنقيح

الخامس لو قال بع ما شئت من مالى و اقبض ما شئت من ديونى صحّ

و جاز التوكيل كما صرح به في عد و التحرير و صرّح به في كره أيضا قائلا فيها لأنه اذا جاز التوكيل في الجميع و في البعض اولى و صرّح فيها بانّه يصحّ التوكيل لو قال بع ما شئت من عبيدى و هو جيّد و ادعى عليه الاتفاق قائلا و لو قال بع ما شئت من عبيدى جاز عندنا

السادس لو قال بع مالى كلّه و اقبض ديونى كلّها

جاز و صرّح به في عد و التحرير و كره و جامع المقاصد بل صرّح في التحرير بدعوى الإجماع عليه قائلا لو قال بع مالى كلّه جاز اجماعا و كذا اقبض ديونى كلّها و كذا اقبض دينى كلّه و لا فرق في الجواز بين ان يكون ماله و ديونه معلومة في وقت التوكيل او لا كما هو ظ اطلاق عد و التحرير بل صرح في جامع المقاصد قائلا لا فرق في الجواز بين ان يكون ماله و ديونه معلومة في وقت التوكيل او لا للتّقييد بالمصلحة وضع بعض الشّافعيّة صحّة التوكيل في بيع ماله للجهالة و يجي ء على قول الشّيخ في ط عدم الصّحّة قلت و في كره لو قال بع مالى كلّه و اقبض ديونى كلّها صحّ التوكيل لأنّه قد يعرف ماله و ديونه و كما يصحّ اقبض ديونى كلّها كك يصح اقبض دينى كلّه كما صرّح به في التّحرير مدّعيا عليه الاجماع و صرّح به في كره أيضا

السّابع لو قال بع من رايت من عبيدى جاز

و صحّ التوكيل كما صرّح به في كره

الثامن صرّح في عد و كره بانّه لو قال وكلتك

بما الى من تطليق زوجاتى و عتق عبيدى و بيع املاكى جاز و هو جيّد و نبّه عليه في جامع المقاصد أيضا قائلا لاندفاع الغرر بالتفصيل

التّاسع صرح في كره بانّه لو قال اشتر لى شيئا او حيوانا

او رقيقا او عبدا او ثوبا و لم يعيّن الجنس فالأقوى عندى الجواز و يكون الخيار في الشّراء الى الوكيل و يكون كالقراض من حيث امره صاحب المال بشراء شي ء و ما ذكره جيّد

العاشر لو قال اشتر لى ما شئت

فحكى في التحرير عن بعض القول بالمنع قائلا و لو قال اشتر لى ما شئت قيل لا يجوز لأنّه قد يشترى ما لا يقدر على ثمنه و لو قيل بالجواز مع اعتبار المصلحة كان وجها و لا يشترى الّا بثمن المثل فما دون و لا يشترى ما لا يقدر الموكل على ثمنه و لا ما انتفت المصلحة فيه و ما صار اليه هو الاقرب و صار اليه في كره أيضا قائلا و كذا يصحّ لو قال له اشتر ما شئت خلافا لبعض و عن احمد رواية انّه يجوز عملا بالأصل لأنّ الشّريك و المضارب وكيلان في شراء ما شاء و ح ليس له ان يشترى الّا بثمن المثل و لا يشترى ما يعجز الموكّل عن ثمنه و لا ما لا مصلحة للموكّل فيه

الحادى عشر صرّح في كره بانّه اذا وكّله في بيع امواله صحّ

قائلا و لا يشترط كون امواله معلومة بل يبيعها الوكيل و يبيع ما يعلم انتسابها اليه و هو جيّد

الثّانى عشر لو قال بع بما باع فلان سلعته صحّت الوكالة

سواء علم الموكّل و الوكيل حين الوكالة بما باع به او جهلا او اختلفا في العلم و الجهل فالصور اربع و الوكالة في جميعها صحيحة و اشترط في عد علم احدهما بالمبلغ قائلا لو قال بع بما باع به فلان سلعته استدعى علم الوكيل بالمبلغ او الموكّل و حكى في جامع المقاصد عن كره اشتراط علم الوكيل في صحة البيع قائلا اشترط في كره لصحّة البيع علم الوكيل بما باع به فلان و لأنّ العمدة تتعلق به فلا بدّ ان يكون على بصيرة من الأمر و هو صحيح في موضعه فامّا هنا فان ظاهره اشتراط ذلك لصحّة التوكيل و يرد عليه ان علم الوكيل من دون اعلام الموكّل لا يندفع به الغرر فان كان مانعا اشترط علم الموكل ثم لا يجوز للوكيل البيع الّا اذا علم القدر و ان لم يكن مانعا لم يشترط علم كل واحد منهما لكن يجب على الوكيل الاستعلام قبل البيع و اعتماد المصلحة و ربّما كان في بعض ما ذكره مناقشة فت ثم على المختار لا بدّ للوكيل في صورة جهله من معرفة ما باع به فلان كما صرّح به في جامع المقاصد فان باع جاهلا فان خالف ما باع به فلان و لا اشكال في عدم لزوم بيع الوكيل و هذا يفسد من اصله او يتوقّف على الإجازة يظهر من كره الاول و الاقرب عندى الاحتمال الثانى بناء على المختار من صحّة بيع الفضولى و ان وافق ما باع به فلان فان اجاز الموكل فلا اشكال في صحة البيع و لزومه و ان لم يجز ففى الحكم بالفساد ح اشكال من حصول ارادة الموكّل و ان كان الوكيل جاهلا و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و من انّ انصراف الفعل الى الموكّل دون الوكيل يتوقّف على القصد و هو غير متحقّق في حال الجهل و احتمال الصّحة في غاية القوة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و هل يشترط العلم بما باع به فلان او لا و على الثانى هل يثبت بقول البائع او المشترى او الدلال مط او في صورة حصول الظّنّ او لا توقف هنا في جامع المقاصد قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا ثم بما ذا يثبت العلم بقدر ما باع به لا اعلم فيه تصريحا و في الاكتفاء بقول نحو البائع او المشترى او الدلّال توقّف و ليس التوقف في محلّه بل الأقرب الأحوط هو عدم الثّبوت بذلك الّا اذا حصل منه العلم بالصدق بل الاحوط الاقتصار على العلم الا اذا شهد العدلان بذلك فالأقرب الثبوت به

منهل اذا قبل الوكالة و لم يشترط على الموكّل جعلا و اجرة

و لم تجر العادة باخذ الأجرة على الموكل لعمل الذى هو وكيل فيه فلا يستحقّ اجرة و لو نواها بقلبه للأصل السليم عن المعارض و لو كان العمل الذى هو وكيل فيه ممّا جرت العادة باخذ الأجرة عليه فان صرّح لفظا بعدم ارادته اخذ الاجرة فلا يستحقّها أيضا و امّا اذا لم يصرّح بذلك و لا علم من حاله أيضا ففى استحقاقه لها اشكال

منهل يجوز توكيل اثنين في امر واحد

اشارة

كما في يع و كره و التّحرير و عد و صره و د و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما اشار اليه في كره قائلا يجوز تعدّد الوكيل في الشي ء الواحد و لا نعلم فيه خلافا و كذا يجوز توكيل اثنين في كل واحد من الامور المتعدّد بلا اشكال و هو ينحلّ الى صور منها ان يوكل كلّا منهما في ذلك الامر او في تلك الامور مستقلا بمعنى انه يجوز لكلّ منهما التصرّف في ذلك الامر او في تلك الامور من غير توقّف على رضا الأخر و هذا جائز الى شبهه و يجوز لكل منهما التصرف من غير توقف على رضاء الاخر كما صرّح به في يع و د و عد و التّحرير و كره و منها ان يوكّلهما معا في ذلك الامر او في كلّ من تلك الامور بمعنى انّ المجموع المركّب هو الوكيل و لا اشكال في جواز هذا أيضا فيلزم صدور الموكلان فيه منهما معا و لا يجوز لأحدهما التّصرف من غير رضا الأخر بل يتوقّف عليه و لا القسمة بان يخصّ التصرّف في بعض الامور الموكلان فيها باحدهما و الباقى بالاخر و قد صرّح بجميع ذلك في يع و صره و د و التحرير و كره و لك و الكفاية و مجمع الفائدة و كذا صرّح به في جامع المقاصد قائلا و ذلك لأن توكيله اياهما يؤذن بعدم رضاه بتصرّف احدهما و لان التوكيل انما صدر كك و يعضد ما ذكره اوّلا

ص: 446

قول كره لأنّه لم يأذن له في ذلك و انّما يتصرّف فيما اذن له فيه موكّله و ثانيا قول لك لأنّ توكيله ايّاهما على هذا الوجه مؤذن بعدم رضاه برأى احدهما و تصرفه منفردا ثم ان الموكّل فيه ح لا يخ امّا ان يكون ممّا يجوز ان يأتي به اثنان دفعة واحدة كردّ الوديعة و قبض الثّمن او لا يكون كك كعقد البيع فان المباشر له لا يمكن له الّا ان يكون واحدا فان كان الاوّل فالاحوط مباشرتهما معا للعمل و عدم الاكتفاء بتراضيهما معا و فعل بعضهما بل لزوم هذا في غاية القوّة و يجوز توكيل الوكيلين ثالثا للعمل حيث يجوز لهما التوكيل و ان كان الثّانى فهل يجب على كل منهما الإتيان بالعمل فيأتى كل منهما بعقد البيع اذا وكلا فيه معا او لا يجب ذلك الاقرب الثّانى لأنّ الاول خلاف المفهوم عرفا من عقد الوكالة و لان الانتقال لا يحصل بكل من العقدين و لا بالمجموع المركب قطعا فيلزم ان يكون الاخر خاليا عن الفائدة و هو بط و قد اشار الى هذا في مجمع الفائدة قائلا و معنى اجتماعهما صدور الموكل فيه و وجوده عن رأيهما معا فان كان عقدا ينبغى ان يأذن احدهما الأخر فيوقع الصّيغة و يحتمل ثالثا اذ الظاهر جواز الأذن هنا في مثله و يحتمل صدوره عن كل واحد فيوقع احدهما مع المشترى او الزّوج ثم الاخر هكذا قال في ح يع و فيه تامل اذ العقد الصّحيح الغير المؤثر للمطلوب المترتّب عليه بل يكون موقوفا على عقود اخر غير معهود في الشرع و في صدق تعريف العقد الصّحيح تامل و تكلّف فلا يبعد كون هذا قرينة أيضا على جواز التّوكيل كما اذا وكّل احدا في الأمر لا يقدر عليه انتهى و على المختار يتحقق الاجتماع الذى هو مقتضى التوكيل المفروض باتفاقهما و رأيا و ان صدرت الصّيغة من احدهما لان فعله ح يقوم مقام فعلهما كما ان فعل الوكيل يقوم مقام فعل الموكّل و لذا يسند اليه الفعل حقيقة و ما ذكر يكون مقتضى العقد و هو يشترط ح ان يوكل الذى لم يباشر الصّيغة من مباشرها او لا بل يكفى مجرّد رضا الاول فيه اشكال و لكن الثّانى اقرب و كذا يتحقق الاجتماع المذكور بتوكيلهما ثالثا حيث يجوز لهما التوكيل كما صرّح به في لك قائلا المراد باجتماعه صدورهما عن رأيهما و امرهما معا لإيقاع كل منهما الصيغة و ان كان ذلك جائزا أيضا فلكل احدهما في ايقاع الصيغة او وكلا ثالثا ان اقتضت وكالتهما جواز التوكيل و الّا تعيّن عليهما ايقاع الصّيغة مباشرة فيوقعها كل واحد و يمكن ان يكون من مواضع توكيل الوكيل او يكون احدهما يوكل الاخر لدلالة القرائن على انّه لا يريد مباشرة الصّيغة مرتين غالبا و هذا بخلاف ما لو اوصى على الاجتماع فان توكيل احدهما للاخر و توكّلهما لثالث جائز و الفرق بين الوصيّ و الوكيل إن الوصىّ يتصرّف بالولاية كالأب بخلاف الوكيل فانّه يتصرّف بالأذن فيتبع مدلوله و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة و الظاهر عدم الشّبهة في جواز توكيل احدهما الاخر الّا مع عجزهما فيوكلان ثالثا فامّا في الوصيّين فالتوكيل اظهر اذ تصرفهما بالولاية كالموصى مثل الاب و الجدّ كما مرّ انّ له التوكيل منه و هل هذا التوكيل من الاسباب المقتضية لجواز توكيلهما لثالث كما احتمله في لك او لا الأقرب الثانى و هو احوط أيضا كما لا يخفى و منها ان يطلق توكيلهما كان يقول وكلتكما في الامر الفلانى و لم يصرّح بالاستقلال و الاشتراك و الاجتماع و لا اشكال في جواز هذا و هل ينصرف الى الاستقلال او الى الاجتماع حيث لا قرينة حالية تدلّ على احد الأمرين فالمعتمد هو الثّانى كما صرح به في يع و صره و الإرشاد و عد و التّحرير و كره و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما اشار اليه في الاخير قائلا و امّا مع الاطلاق فان وجدت قرينة دالة على ان المراد الانفراد او الاجتماع فليتّبع أيضا مثل ان وكّل اولا احدهما في امور و صرفه فيها ثم وكل الأخر فيها و سلّمها ايّاه مع غيبة الاخر فانّهما ينفردان و كذا الكلام فيما اذا وجدت قرينة دالة على انّ المراد هو الاجتماع و ان لم يوجد قرينة دالة على انّ المراد هو الاجتماع و ان لم يوجد قرينة مقيدة فظ الأصحاب انه لا كلام في كونهما مجتمعين لا منفردين كما شرط الاجتماع و دليله الاصل عدم الوكالة و عدم جواز التصرّف في مال الغير الّا باذنه و قد يتحقق منهما و لم يتحقّق في كلّ واحد فيبقى

على العدم لان قوله وكلتكما صريح في كونهما وكيلين فيما وكلاه بمنزلة مخاطب واحد و توجّه الخطاب الى كلّ واحد اليهما معا بالوكالة مثل توجيهه الى واحد منهما بمنزلة واحد و جعلهما اثنين منفردين و توجّه الخطاب الى كل واحد واحد على حدة غير ظاهر و لا مفهوم من العبارة فلا دال على الوكالة في الوصيّة خبر يدلّ على كونهما معا وكيلين لا كلّ واحد مع الإطلاق و ما ذكره جيّد و امّا مع وجود القرينة الحالية على احد الأمرين فيجب المصير اليها و هل يشترط فيها العلم بالمراد و الّا يجب الحكم بالاجتماع و ان حصل الظنّ بالاستقلال او لا بل يكفى الظنّ اشكال و الاحوط الاول الّا اذا كانت القرينة الظنّية ممّا يعتمد عليها اهل اللّسان اولى في فهم الخطاب فيجوز الاعتماد عليها ح بلا اشكال و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو مات احد الوكيلين حيث كان المعتبر اجتماعهما

بطلت الوكالة كما اذا ماتا معا و ليس للحاكم ان يضمّ الى الموجود امينا و قد صرّح بالامرين في يع و شاد و عد و التّحرير و كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انّهما مما لا خلاف فيه و احتج على الاوّل في جامع المقاصد بانّها لم تثبت لأحدهما بالاستقلال و على الثانى بانّه لا ولاية للحاكم هنا بخلاف الوصيّين لان التصرّف في حق الميّت و و اليتيم له و لهذا لو لم يوص الى احد اقام الحاكم امينا في النّظر و اشار في كره و لك الى جميع ما ذكره في مقام الاحتجاج على الثّانى و لا فرق فيما ذكر بين ان يكون الموكل حاضر او غائبا مط و نبّه في مجمع الفائدة على التّفصيل قائلا لو مات احدهما بطل وكالتهما كما اذا ماتا او كان وكيلا واحدا فمات ليس للحاكم ضم واحد اخر اليه و انفاذ احكام الوكالة و ان كان المالك غائبا الّا ان يحتاج اموره الى الوكيل و هو غائب فلا يبعد الصّحّة ح حيث احتاج الى الوكيل و كان للباقى دخل و جعل واحد اخر معه اولى من عزله بالكليّة و نصب غيره كما سيجي ء انّ للحاكم ان يضم الى الاخر ان مات احد الوصيّين و فيما ذكره نظر بل المعتمد ما قلناه

الثانى لو غاب احدهما لم يكن للاخر التصرّف

حيث كان المعتبر اجتماعهما و ليس للحاكم هنا الضمّ الى الموجود أيضا كما صرّح به في عد

الثالث لو جحد الغائب الوكالة او عزل نفسه

لم يكن للاخر التصرّف كما صرّح به في كره و التّحرير و زاد في الأول قائلا و لا تعلم فيه خلافا

الرابع صرّح في كره و التّحرير بانّه ان حضر احد الوكيلين و الأخر غائب

فادعى الوكالة لهما و اقام البيّنة بها عند الحاكم و حكم بثبوت الوكالة لم يملك الحاضر وحده فاذا حضر الاخر تصرّفا معا و لا يحتاج الى ادعاء البيّنة لأنّ الحاكم سمعها لها مرّة و زاد في الاول قائلا لا يق هذا حكم الغائب لأنا نقول الاصل الحكم للحاضر و امّا الغائب فدخل ضمنا كما انه يحكم للوقف الذى ثبت لمن يخلق بعد لأهل من يستحقه

ص: 447

في الحال فكذا هنا

الخامس صرّح في للتّحرير و عد و جامع المقاصد بانّه لو وكّلهما في حفظ ماله

حفظاه معا و زاد في الأخير قائلا المراد بكونه لهما ان يكون الاحراز فيه حقّا لهما معا و لا يجوز لأحدهما الانفراد بحفظه و لا قسمته ان قبل القسمة لأنّ الماذون فيه هو حفظهما معا فيجب اتباع الاذن و ما ذكروه جيّد

منهل اذا أطلق الوكالة في البيع فقال وكلت في بيع الشي ء الفلانى فذكروا ان الاطلاق المذكور يقتضى امورا

اشارة

منها عدم جواز البيع بما ينقص عن ثمن المثل نقصانا لا يتسامح به عادة و جوازه بثمن المثل و قد صرّح بجميع ذلك في الغنية و يع و التّبصرة و الارشاد و عد و كره و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا قول جامع المقاصد لا خلاف في هذا الحكم و ثالثا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله و الأصل فيه وجوب حمل اطلاق اللّفظ على المعهود فان البيع بدون ثمن المثل بخس و هو خلاف الغالب و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة وجه اقتضاء الوكالة في البيع البيع بثمن المثل اذا لم يكن هناك باذل ازيد و كون الثمن نقد البلد و حالا هو ان المتبادر من الإطلاق ذلك عرفا و عادة فيحمل عليه لأنّ المدار في امثال ذلك عليه و ثانيا الأصل و هل يجوز له البيع بما نقص عن ثمن المثل نقصانا يتسامح به عادة فيبيع ما يكون ثمن مثله الف درهم بالنّاقص عنه بدرهم او نصفه او لا يجوز ذلك بل يجب الاقتصار على ثمن المثل ظ الكتب المتقدمة المطلقة للحكم باقتضاء الإطلاق البيع بثمن المثل كالغنية و يع و التّبصرة و د و اللّمعة الثّانى و صرّح بالاول في عد و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و هو الاجود و اذا كان ممّا يتسامح به بعض الموكلين دون بعض فالاقرب اعتبار حال موكله و ان اشتبهت فينبغى مراعات الاحتياط و صرّح في الكفاية بانه لو لم يوجد الّا مشترى أقلّ من ثمن المثل و علم اضطرار الموكّل الى البيع لم يبعد جواز البيع بالأقلّ و ما ذكره جيّد في صورة العلم برضاء الموكّل بذلك و مع عدمه ففيه اشكال و هل يجوز الاقتصار على ثمن المثل مع وجود باذل للزيادة عليه من غير مماطلة او لا بل يجب عليه ح البيع بالزائد عليه صرّح بالثّانى في كره و عد و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و مجمع الفائدة و هو جيّد و لهم ما اشار اليه في جامع المقاصد وجه ذلك انّه تصرّف يخالف الغبطة و المصلحة و الوكيل مأخوذ عليه ان يكون تصرّفه مشتملا على الغبطة و يحتمل الجواز لان اطلاق الوكالة منزل على البيع بثمن المثل فيجوز البيع على كلّ حال و يضعف بان البيع بثمن المثل في العادة الغالبة انّما هو حيث لا يوجد من يشترى بالزائد فيحمل اطلاق الوكالة على ذلك و هو الأصحّ و يعضد ما ذكره قول كره لأنه منصوب لمصلحة الموكّل و ليس من مصلحته البيع بالاقل مع وجود الأكثر و على ما ذكر لو باع الوكيل بثمن المثل ثم وجد الباذل للزيادة فان كان بعد انقضاء زمن الخيار لم يجز الفسخ كما صرّح به في كره قائلا لا كلام فيه و ان كان في اثناء الخيار للوكيل و صرّح في كره و ضه و لك و مجمع الفائدة بانه يجب على الوكيل الفسخ و البيع بالزيادة و مقتضى اطلاق كلامهم عدم الفرق بين اقسام الخيارات و لهم ما نبّه عليه في كره بقوله لاقتضاء مصلحة الموكل ذلك و الزام البيع مناف لها فلا يملكه الوكيل و قال بعض العامة انه لا يلزمه فسخ العقد لان الزيادة منهى عنها فلا يلزمه الرجوع اليها و لان الزائد قد لا يثبت على الزيادة و لا يلزم الفسخ بالشك و هو غلط لأنّها زيادة في الثمن امكن تحصيلها فاشبه ما لو جاء به قبل البيع و النهى متوجّه الى الذى زاد لا للوكيل فاشبه من جاز الزيادة قبل البيع بعد الاتفاق عليه و فيما ذكروه من لزوم الفسخ ح نظر و لكنه احوط و على تقدير لزومه اذا ترك الفسخ ح فهل يضمن او لا اشكال و الاحتمال الثانى في غاية القوة و اذا لم يكن الوكيل قادرا على الفسخ فهل يجب عليه اعلام الموكّل بوجود الباذل للزيادة او لا الاحوط الاول و لكن الثانى اقرب و هل يجب على الوكيل الفحص عن الباذل بالزيادة او يجوز البيع بثمن المثل قبله الاحوط الاول و لكن الثانى اقرب و اذا كان من يشترى بثمن المثل او يق من الباذل للزيادة و احسن وفاء فهل يجب البيع على الاول او على الثّانى او يتخير بينهما احتمالات ربّما يظهر الاخير من قول مجمع الفائدة نعم يمكن عدم التفاوت اذا كان الزائد ممّن لا اعتماد عليه بان يحتمل ان يجي ء و يطلب الفسخ بخيار او بحيلة او جبرا او يكون في ثمنه شبهة يتحرّز عن مثله لموكله

او يكون ممّن لا ينبغى المعاملة معه و بالجملة يكون المصلحة في عدم المعاملة اكثر مع كثرة ثمنه مع غيره مع قلته و لكن كلامه ليس بصريح في التخيير و كيف كان فالاحوط البيع على من يكون المعاملة معه اصلح و ان تساويا من كل جهة فالتخيير و اذا عين الموكل ثمنا خاصّا فباع الوكيل بذلك الثمن ثم وجد الباذل للأزيد منه في زمن خياره فهل يجب عليه الفسخ ح كما تقدم او لا الاقرب الثانى كما صرّح به في ضه و لك قائلا في الاخير و الفرق انّه في الاول مخاطب بالعمل بالامر المتعارف و هنا بالعمل بما عيّن له و مال في مجمع الفائدة الى الاول قائلا يمكن ذلك فيما عين الثّمن أيضا فان الظاهر ان تعيينه انما هو لظنه عدم الزيادة عليه و هو المفهوم عرفا اذ المفارق و الغالب ان شخصا لم يبع ما نقص مع وجود الزائد و الامور محمولة على الغالب و العرف العام مع انّ ذلك أيضا منوط المصلحة و لا مصلحة في البيع بالنّاقص مع وجود الزائد و احتمله ما ذكره في لك أيضا و هو ضعيف و الظاهر ان الصّلح و الاجارة كالبيع في جميع ما ذكر و منها كون ثمن المثل من نقد البلد و قد صرّح بهذا في الغنية و يع و صره و د و عد و اللمعة و جامع المقاصد و ضه بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه كما يستفاد من جامع المقاصد و هو متجه غالبا و لكن قد يستشكل فيه في بعض الصور و لعلّه لذا صرّح في الكفاية بانهم قالوا الاطلاق يقتضى ان يبيع بنقد البلد و لو احيل الامر على العرف كان متجها و عدم القائل بالفصل غير معلوم لإمكان تنزيل اطلاق الكتب المتقدمة على الغالب و على تقدير لزوم اعتبار نقد البلد لا يخ اما ان يكون متحدا او متعدّدا فان كان الاوّل تعيّن بلا اشكال و ان كان الثانى فصرّح في كره و التّحرير و ضه و مجمع الفائدة بانّه يلزم اعتبار الاغلب و هو جيّد و ان تساويا او تساوت ففيه احتمالات احدها ممّا نبّه عليه في التحرير و مجمع الفائدة بقولهما فان تساويا باع بما شاء منهما و ثانيهما ما نبّه عليه في كره بقوله فان استويا في المعاملة باع بما هو انفع للموكل فان استويا تخيرا و قال بعض الشافعية اذ استويا في المعاملة وجب ان لا يصحّ التوكيل ما لم يبين كما لو باع بدراهم و في البلد نقدان متساويان لا يصح حتّى يقيد باحدهما و ثالثها ما نبّه عليه في ضه بقوله فان تساوت النقود باع بالأنفع فان استقرّت نفعا تخير و ما ذكره في ضه اقرب عندى و منها كون البيع حالا لا مؤجّلا و قد صرح بهذا في الغنيه و يع و عد و د و التحرير و صره و اللمعة و ضه و جامع المقاصد بل يظهر من الأخير نفى الخلاف فيه و في اطلاقه

ص: 448

اشكال و لعلّه لذا قيل قالوا الاطلاق يقتضى ان يبيع حالا و لكن الأحوط ما ذكروه بل لا يخ عن قوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لو خالف الوكيل ما يقتضيه الاطلاق من الامور المتقدّمة عمدا او سهوا

كما لو باع بالاقل من ثمن المثل او بغير نقد البلد او نسية فلا اشكال في عدم لزومه و قد ادعى عليه الاتفاق في كره قائلا لو أطلق البيع و قال قد وكلتك في بيعه و لم يعين ثمنا و لا نقدا و لا حلولا فباع بغير نقد البلد من العروض و النقود او بغبن فاحش او مؤجل فاذا فعل ذلك لم يصح و كان مخالفا لأنّ العرف اقتضى صرف اطلاق اللفظ الى المعتاد المتظاهر بين النّاس من البيع و بالنقد و من نقد البلد الذى بيع فيه المبيع و بثمن المثل و الحال فلا يملك الوكيل غير ذلك عند علمائنا اجمع و هل يفسد البيع ح او لا بل يتوقف على اجازة الموكل فان اجازه صح و لزم و الا فلا صرّح بالاول في الغنية قائلا فان خالف لم يصح البيع لأنه لا خلاف في صحته مع حصول ما ذكرنا و ليس على صحّته اذا لم يحصل دليل و فيما ذكره نظر بل الاقرب عندى

الثانى كما صرّح به في يع و كره و جامع المقاصد و صرّح فيه و في كره بانّه ان سلّم العين قبل الاجارة

كان عاديا ضامنا الثّانى اذا وكله في الشراء و أطلق اقتضى الاطلاق شراء الصّحيح دون المعيب كما صرّح به في يع و التبصرة و جامع المقاصد و لك و الكفاية و قد صرّح بنفى الخلاف فيه في لك قائلا لا خلاف عندنا في ان اطلاق الوكالة بالشراء يقتضى شراء الصّحيح دون المعيب لأنه المعهود عرفا خصوصا فيما يشترى للقنية و بهذا فارقت الوكالة القراض و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد لأنّ الغالب في المعاملة هو ذلك فيحمل الاطلاق عليه و ما ذكراه جيّد و لو خالف فاشترى المعيب فان كان عالما به حين البيع فلا اشكال في عدم لزومه و هل يفسد او لا بل يتوقف على اجازة الموكل فان اجاز صحّ و الا لا الاقرب الاخير كما ذهب في لك و ان كان جاهلا فالاقرب عندى عدم الفساد و هل يلزم او لا بل يتوقف على الاجازه فيه اشكال اشار اليه في لك بقوله فاذا خالف الوكيل فاشترى المعيب عالما كان فضوليا و ان كان جاهلا وقع عن الموكل لأنه مكلّف بالظاهر و الوقوف على الباطن قد يعجز عنه بخلاف ما لو اشترى بازيد من ثمن المثل فانه لا يقع عن الموكّل و ان كان جاهلا لأنّ نقص القيمة امر ظ مستند الى تقصيره في تحرير القيمة بخلاف العيب كذا قرّروه و يشكل الحكم فيهما على الإطلاق فان من المعيب ما هو اظهر من الغبن كالعود و العرج و من الغبن ما هو اخفى على كثير من اهل الخبرة في كثير من العيوب كما في الجواهر و نحوها و الذى يقتضيه العرف و يوافقه النظر انّ العيب و الغبن ان كان ممّا لا يخفى غالبا وقع الشراء عن الموكل مع الجهل بها و الّا وقف على الإجازة فينبغى تامل ذلك و يظهر من كلامه نوع تزلزل في المسألة و الامر هنا سهل لأنّ الخيار في الفسخ هنا ثابت و ان كان باعتبار العيب و مع هذا فثبوت الخيار المفروض هنا في غاية القوة

الثالث قال في كره لو قال الموكل للوكيل بع بكم شئت

جاز البيع بالغبن و لا يجوز بالنّسية لأنه قوض اليه تعيين القدر بلفظ كم لأنها كناية عن العدد و يبقى في النقد و النسية على الاطلاق كان فلا يتناول الالحاق بنقد البلد لان تعميمه في احد الثلاثة لا يقتضى تعميمه في الباقى و ما ذكره جيّد

الرابع قال في كره لو قال بع بما شئت فله البيع بغير نقد البلد

و لا يجوز بالغبن و لا بالنّسية و هو جيّد أيضا

الخامس قال في كره لو قال بع كيف شئت فله البيع بالنسيّة

و لا يجوز بالغبن و لا بغير نقد البلد و قال بعض الشّافعية يجوز الجميع و لا باس به عندى و ما نفى عنه الباس جيّد

السادس قال في كره لو قال بع عروضا

فهو كما لو قال بع بكم شئت قاله بعض الشافعيّة و قال آخرون له البيع بالعرض و الغبن و لا يجوز البيع بالنسيّة و هو المعتمد و ما اختاره من عدم جواز البيع نسية متجه

منهل اختلف الاصحاب في جواز ان يشترى الوكيل المال الذى وكل في بيعه

و تحقيق الكلام هنا يقع في مقامات الأول اذا اذن الموكل لوكيله في بيع ماله من نفسه صريحا فباع و تولّى طرفى الايجاب و القبول بنفسه صح البيع عند العلامة ره في لف و عد و فع و المحقّق الثّانى في جامع المقاصد و الشّهيد الثانى في لك و المقدّس الأردبيلى في مجمع الفائدة و عزاه في لك الى الأكثر و حكى الشهيد في غاية المراد عن الشيخ و الحلى و كثير من الاصحاب المنع للأولين ما ذكره في لك من وجود المقتضى و هو اذن المالك له في البيع المذكور و انتفاء المانع اذ ليس الّا كونه وكيلا و ذلك لا يصلح للمانعية و قد يناقش في المقدمتين امّا في الاولى فبالمنع من كون اذن الوكيل بنفسه مقتضيا للصحّة لأنّ الصّحة حكم شرعى يتوقف على دليل من الشّرع و لم يقم دليل على ثبوتها بمجرد الاذن فاذن الاصل الفساد و عدم ترتب الأثر المقصود من المعاملة و امّا في الثانية فبالمنع من انتفاء المانع لو سلم وجود المقتضى بل المانع موجود و هو امور الاول ان الوكيل اذا اشترى ذلك المال صار متهما بالخيانة و هو يستلزم الفساد الثّانى انّه يصير ح موجبا و قابلا و هو يوجب فساد المعاملة الثالث انه يجب عليه مراعات مصلحة المبالغة في نقض الثمن و مراعاة مصلحة الموكل بالمبالغة في زيادة الثمن و هما ممّا لا يجتمعان فان رجح الاوّل صار سفيها و معاملة السّفيه باطلة و ان رجح الثانى صار خائنا و تصرف الوكيل الخائن غير جائز فيلزم فساد المعاملة لا محالة الرابع ان شرط اللزوم التصرف و هو لا يحصل بين الشخص و نفسه و ممّا ذكر ظهر حجة المانعين و قد يجاب عن المناقشين امّا عن المناقشة في المقدمة الاولى فبالمنع من عدم قيام الدليل على صحة المعاملة كيف و عموم قوله سبحانه أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ من مقتضياتها كما اشار اليه بعض الأصحاب و يؤيّد هذا ان الظاهر من الاصحاب الاعتراف بوجود المقتضى للصحة و انّما الخلاف في وجود المانع في خصوص البحث و يظهر هذا بالتتبع في كلماتهم في هذه المسألة و يؤيده رواية جابر بن يزيد و معاوية بن وهب عن ابى عبد اللّه ع من وكل رجلا على امضاء امر من الامور فالوكالة ثابتة حتى يعلمه بالخروج كما اعلمه بالدّخول فيها و رواية هشام بن سالم عن ابى عبد اللّه ع عن رجل وكل اخر على وكالة في امضاء امر من الأمور و اشهد بذلك شاهدين فقام الوكيل فخرج لإمضاء الامر فقال اشهدوا انّى قد عزلت فلانا عن الوكالة فقال ان كان الوكيل امضى الأمر الذى وكل فيه قبل ان يعزل عن الوكالة فان الامر واقع ماض على ما امضاه الوكيل كره الموكل أم رضى قلت فان الوكيل امضى الامر قبل ان يعلم بالعزل او يبلغه انّه قد عزله عن الوكالة فالامر ماض على ما امضاه قال نعم قلت فان بلغه العزل قبل ان يمضى الأمر ثم ذهب حتى امضاه

ص: 449

لم يكن ذلك بشي ء قال نعم انّ الوكيل اذا وكّل ثم قام من المجلس فامره ماض ابدا و الوكالة ثابتة حتّى يبلغه العزل عن الوكالة قيل و يفهم من كره انّه رواه الشيخ في الصّحيح و امّا عن المناقشة في المقدمة الثانية فبالمنع من كون الامور المذكورة صالحة للمانعيّة امّا الاول فلما ذكره في جامع المقاصد و لك من منع التهمة مع الاذن و لزوم مراعاة المصلحة المعتبرة في كلّ وكيل و امّا الثّانى فلعدم الدليل على منع تولّى شخص واحد طرفى العقد و عدم جواز كونه موجبا و قابلا و ان حكى عن بعض الاصحاب لا عقلا و لا نقلا بل يظهر من لك دعوى الإجماع على جوازه فانّه قال بعد نقل القولين و دليلهما و لا ريب في قوة جانب الجواز لمنع التهمة مع الاذن و مراعاة المصلحة المعتبرة في كل وكيل و جواز تولى الواحد الطّرفين عندنا و امّا ما قيل من ان الاصل في العقد ان يكون من اثنين احدهما موجب و الاخر قابل فجوابه انّه ان اريد الاثنينيّة الحقيقيّة فلا دليل عليها و ان اريد الأعم منها و من الاعتبارية فهي حاصلة كما اشار اليه المحقّق الثّانى قائلا الثّانية انه لا يكون الواحد وكيلا عن المتعاقدين و قد منع منه بعض الاصحاب و هو محكى عن ابن ادريس في اخر السّرائر لأنّ الأصل في العقد ان يكون من اثنين احدهما موجب و الأخر قابل و الاقرب عند المص الجواز عملا بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نحوه و الاثنينية المعتبرة في الايجاب و القبول حاصلة فان الوكيل من جهة كونه بايعا مغايرا له من جهة كونه مشتريا و هذا القدر كاف في تحقيق الإيجاب و القبول و لأنه يجوز للأب تقويم جارية الابن على نفسه و ليس المراد الا تولية طرفى العقد الناقل بذلك و هو الأصحّ و ممّا يقوى ما ذكر دعوى الشّيخ فيما حكى عنه الاجماع على كفاية التغاير الاعتبارى في عقد النكاح لأنّ كفايته هناك يلزم كفايته هنا بطريق اولى و امّا الثالث فللمنع من وجوب المماكسة لنفسه كما اشار اليه المقدس الأردبيلى ره قائلا و امّا البيع على نفسه فمع الاذن صريحا او القرينة الدالة على ذلك بوجه فالظاهر الجواز مع المصلحة اذ لا مانع ح الا لزوم الاتحاد و وجوب المماكسة و قد عرفت انهما ليسا بمانعين لوجودهما في الاب و الجد على انه قد تسامح في ماله و يلاحظ جانب الموكل فمتى علم رضاه و اذنه يجوز ذلك و اما الرابع فلان كون التفرق شرطا للّزوم لا يلزم كونه شرط الصّحة المقصود في المسألة بالبحث مع انّه انّما يتم لو سلّم ثبوت خيار المجلس في المسألة و لم يشرط اسقاطه و ان منع من احد الامرين لم يتجه ذلك الثانى اذا اذن الموكل لوكيله بذلك صريحا و وكل الموكل غيره للقبول عن نفسه فالظاهر جوازه عند المجوزين في المسألة الاولى و منعه عند المانعين عنها و ان كان ما تمسكوا به على المنع من عدم جواز تولى الطرفين غير جار هنا و ذلك لإطلاق كلام الفريقين بحيث يشمل هذه الصورة فت و كذلك الكلام في ما لو وكل الوكيل في الايجاب و تولى بنفسه القبول الثالث اذا منع الموكل من بيع الوكيل من نفسه لم يصحّ و الظاهر انه اتفاقى و الوجه فيه واضح الرابع اذا صرّح الموكل بالاذن بالبيع من غير الوكيل و سكت عنه فباع الوكيل من نفسه و لم يكن هناك شاهد حال يدلّ على رضاء الموكّل بما فعله الوكيل فلا يصحّ مع عدم اجازة الوكيل و امّا معها فيحتمل الصّحة و لم اجد احدا صرّح بهذا الخامس اذا أطلق الموكّل الاذن في البيع فقال بع لى هذا فاختلف الاصحاب في دخول الوكيل على قولين الاول المنع من الدخول و هو محكى في غاية المراد عن الإسكافي و الحلى و الشيخ في ط و الخلاف الثانى الجواز و هو لجماعة للأوّلين وجوه الاول اصالة عدم الأذن و لا معارض لها سوى الاطلاق و هو لا يصلح للمعارضة لانصرافه بحكم التبادر الى غير الوكيل لان المفهوم منه عرفا البيع على غيره و لا مغايرة بين الشخص و نفسه الثانى رواية هشام بن الحكم عن ابى عبد اللّه ع قال اذا قال لك الرّجل اشتر لى فلا نعطه من عندك و ان كان الذى عندك خيرا منه الثالث رواية اسحاق قال سالت ابا عبد اللّه ع عن الرجل يبعث الى الرّجل يقول له ابتع لى ثوبا فيطلب له في السوق فيكون عنده مثل ما يجد له في السوق فيعطيه من عنده قال لا تقربن هذا و لا تدلسن نفسه ان

اللّه تعالى يقول إِنّٰا عَرَضْنَا الْأَمٰانَةَ عَلَى السَّمٰاوٰاتِ وَ الْأَرْضِ وَ الْجِبٰالِ فَأَبَيْنَ أَنْ يَحْمِلْنَهٰا وَ أَشْفَقْنَ مِنْهٰا وَ حَمَلَهَا الْإِنْسٰانُ إِنَّهُ كٰانَ ظَلُوماً جَهُولًا و ان كان عنده خير ممّا تجد له في السّوق فلا تعطيه من عندك لا يق مورد هاتين الروايتين غير محل البحث و لا يجوز الاستدلال بها عليه لأنا نقول لا فرق بين موردها و محل البحث عند الاصحاب على ما نصّ عليه في لك قائلا بعد نقل خبر هشام و يمكن الاحتجاج على منع البيع أيضا لعدم الفرق القائل به و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة بعد التّصريح بانّ الاصل عدم الاذن و يؤيده أيضا بعض الاخبار في المنع عن الشراء لعدم الفرق و القائل به على الظاهر و ثانيا قول غاية المراد و كذا الوكيل في الشراء لا يشترى لنفسه لما ذكرناه و لما رواه هشام و منه يظهر المنع من البيع و للآخرين ما ذكره في مجمع الفائدة و لف من الأصل و فهم الاذن من الاطلاق و زاد في الأوّل قائلا و لا شكّ انه يصدق على بيعه على نفسه انه بيع لغة و العرف المدعى و التبادر كك مم و لأصل عدم النقل و التّخصيص و التبادر و يؤيّده ما تقدم في بحث الحج ان للموصى ان يحج بنفسه عن الوصى للرواية و انه لو وكّله في تقسيم المال على قبيل هو منهم يجوز الاخذ لنفسه أيضا للرواية و ان كان فيهما خلاف و تامل الّا ان بعض من منع هنا قال به هناك مع ان هناك اقرب او اخرج او اقسم او اظهر في الدلالة على الغير من بع و الروايتان في الشراء و قد يفرق على ان ليستا صريحتين في المنع عن الشراء بل عن العطاء مط و هو اعمّ و انه قد يكون المراد الاولى و الاحسن اذ مع ظنّ التهمة و التدليس كما هو ظ الرواية الثانية للآية و لقوله لا يدلسن او يكون المنع عن التدليس لقوله و لا يدلسن او مع فهم المنع على ان في سندهما تاملا فانهما مرويتان في كتاب المكاسب من يب في سند الاولى داود بن رزين و ما رايته في كتاب الرجال و ان كان هو داود بن رزين فهو أيضا غير معلوم التوثيق فانّه مذكور في كتاب الشّيخ و النّجاشي و الكشى بغير توثيق بل مدح أيضا نعم قال في ضه قال النجاشى انه ثقة؟؟؟ و جش ثقة و لكن ما رايته في كتابه ثقة و التوثيق في الكتاب الذى عليه اثر الصّحّة بل عليه خط ابن طاوس على ما يظهر و بالجملة الصّحة غير معلومة و لهذا ما صحّحت في كتب الاستدلال مثل ح المتن و ح يع و في سند الثانية الحسن بن على كأنه ابن فضال على الظاهر و الوليد بن مدرك و ما رايته و اسحاق مشترك بل الظاهر انّه ابن عمار الذى لهم فيه كلام و لا شكّ ان الاحوط الامتناع كما اقتضاه الرّواية و ان كان دليل الجواز لا يخ عن قوة فت ثم ان الظاهر انه لا فرق بين نفسه و وكيله و عبده الماذون و يمكن الفرق اذ قد لا يجرى دليل المنع في النّفس و فيهما و هو ظ و لم يفرق بعض العامة بين الوكيل و الموكّل في العقد لنفسه اذا وكلته

ص: 450

الزوجة في التزويج لنفسه لان يد الوكيل يد الموكّل و هو بمنزلته و هو ح بعيد اذ لا وجه الّا الاتحاد و لا اتحاد فت و قد يناقش في بعض ما ذكره و التّحقيق ان يق ان الكلام في المسألة كلام في مسئلة لغوية لا شرعيّة فلا بدّ فيها من الرّجوع الى القواعد التى تتعلّق بتحقيق اللّغات فيقول ان الاطلاق المزبور ان كان الظاهر منه العموم في عرف الموكل فلا بد من الحمل عليه و ان كان الظاهر منه عدم العموم في عرف غيره و ان لم يكن ظاهرا فيه في عرفه بل يكون ظاهرا في البيع من غير الوكيل كما هو الغالب فلا بدّ من الحمل عليه أيضا و بالجملة المعتبر عرف الموكّل و ما يقصده حين الخطاب بالتوكيل و ان شكّ فيه فلا بدّ من الرجوع الى العرف و اللغة كما هو الحال في تحقيق ساير الخطابات و ممّا ذكر يظهر حكم اطلاق التوكيل و الاجارة و غيرها من ساير المعاملات و لم اجد احدا من الاصحاب تعرض لهذا صريحا و لكن لا يبعد ان يقال لا فرق عندهم بينهما و بين البيع المعنون في كلامهم في هذه المسألة

منهل الوكيل امين لا يضمن ما تلف في يده الّا بالتّعدى او التفريط

اشارة

كما في الغنية و يع و فع و التّبصرة و د و عد و التحرير و اللمعة و ضه و لهم اولا ظهور الاتفاق على جميع ما ذكر و ثانيا تصريح ضه بدعوى الوفاق على ذلك و يعضدها قول الرياض الوكيل امين لا يضمن الا مع تعدّ او تفريط بلا خلاف بل عليه الاجماع في ظ الغنية و صرّح في ضه و لك و المحكى عن كره و عن ح عد انه يلوح من عباراتهم كونه مما عليه علماء الإسلام كافة و هو الحجة و ثالثا ما احتج به في الرياض من عمومات النصوص الدالة على نفى الضّمان عن المستودع مع عدم التعدى و التفريط و رابعا ما نبّه عليه في الرّياض أيضا بقوله مع انّه لو كلف الضمان مط لامتنع الناس عن الدخول في الوكالة مع الحاجة اليها فيلحقهم الضّرر بذلك فناسب زوال الضّمان عنهم بمقتضى الحكمة و خامسا الاصل و سادسا انه لا ريب في انّ الوكيل محسن فلا يكون ضامنا اذا لم يتعدّ و لم يفرط لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و ان تعدى او فرط فيضمن لعموم قوله ص على اليد ما اخذت حتّى تؤدى و سابعا انّ الوكيل لو ضمن مط لاشتهر قولا و فعلا و نصّا و فتوى لتوفر الدواعى عليه و التّالى بط قطعا و ثامنا فحوى ما دل على نفى الضّمان عن المرتهن و المستاجر مع عدم تعديهما و تفريطهما و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق فيما ذكرناه من الأحكام بين الوكيل المطلق و المقيّد

و لا بين الوكيل بجعل و غيره كما هو ظ اطلاق يع و فع و صره و د و التّحرير و اللمعة و ضه و قد نبّه على الاخير في القواعد قائلا الوكيل امين لا يضمن ما يتلف في يده الّا مع تعدّ او تفريط و يده يد امانة في حق الموكّل فلا يضمن و ان كان بجعل و يعضد ما ذكره قول الرياض و اطلاق الادلة يقتضى عدم الفرق في الوكيل بين كونه بجعل او غيره و به صرّح في كره

الثّانى لو باع و اشترى الوكيل المطلق او المقيّد

و حصل له غبن فيما فعله فلا اشكال في عدم لزوم المعاملة بناء على ثبوت خيار الغبن كما هو الحقّ و كذا لا اشكال في صحّتها و هل الخيار يختصّ بالوكيل او بالموكل او يشترك بينهما الاقرب الثّانى لان ما فعله الوكيل ح امّا فضولى او لا و على كلا التّقديرين يجب ان يكون الخيار للموكّل امّا على الاوّل فلان الاجازة يختصّ بالموكل فيلزم ان يكون الفسخ مختصّا به أيضا كما لا يخفى و امّا على الثّانى فلان الخيار على هذا التقدير انما هو باعتبار ترتب الضّرر و من الظاهر انّه يختصّ بالموكّل فيلزم ان يكون هو صاحب الخيار و لان الاصل عدم استحقاق الوكيل للخيار لا يق اطلاقات العبارات المصرّحة بثبوت خيار الغبن ينصرف الى المتعاملين لا غيرهما و ان كان موكلا لأنا نقول هذا مم و لا يق اطلاق التوكيل في المعاملة يشمل التوكيل في الخيار فيلزم ثبوت الخيار للوكيل لأنا نقول هذا مم بل الاطلاق يختصّ بنفس المعاملة

الثالث لو تلف مال الموكل الذى انتقل الى غيره بفعل الوكيل

و اختار الموكل الفسخ فهل يضمن الوكيل او لا الاقرب الثانى للأصل و كونه امينا لا يضمن كما بيّناه و هل يضمن ذلك الغير الّذي انتقل اليه او لا اشكال و لعلّ الحكم بضمانه اقوى خصوصا فيما اذا علم بالغبن

منهل يجب على الوكيل في تصرفه بحسب الوكالة الاقتصار على ما دلّ عليه عقد الوكالة

من عموم او خصوص فان عمم له الوكالة في كل شي ء عمل به جاز و صح و لزم تصرفاته من العقود و الايقاعات و غيرها و ان اختصّت عبارة التوكيل بنحو خاصّ و قيد مخصوص من زمان او مكان او حال او شخص او نحو ذلك وجب الاقتصار و لا يجوز له التعدى ما لم يقم قرينة حالية او مقالية تفيد الاذن في التعدى و يجب معها الاقتصار على ما افادته القرينة المعتبرة و لا يجوز التعدى عنها فحكم خطاب الموكل و عقده حكم خطاب الشرع في الاحكام و بالجملة يجب ان يقتصر الوكيل في التصرف على ما عين له الموكل و اذن به و لو فهم بالقرينة المعتبرة و لو كانت عادية فلا يجوز التعدى عن ذلك كما نبّه عليه في النهاية و الغنية و المراسم و فع و يع و صره و عد و د و التحرير و كره و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و يعضده امور منها انه صرّح بنفى الخلاف فيه في الاخير و منها قول لك امّا اقتصاره على ما اذن فيه فلا شبهة فيه و منها قول مجمع الفائدة يجب تتبع عبارة الموكل على ما يدلّ عليه عرفا فان كانت عامة عمل بعمومها و ان كانت مقيدة لا يتعدى ذلك و هو ظ و منها سيرة المسلمين قديما و حديثا و ثانيا الاصل و ثالثا العمومات المانعة من التصرف في مال الغير بدون اذنه نحو قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ و قوله ص لا يحل مال امرء مسلم الا عن طيب نفسه و نحو ذلك و رابعا قوله ص لا ضرر و لا ضرار و لا فرق في عدم جواز التعدى عن مورد اذن الموكل و توكيله حيث لا قرينة عليها بين ان يمنع منه صريحا او لا بل يقتصر على امر معيّن من زمان او مكان او نحوهما و ان قلنا بان مفهوم اللقب ليس بحجة كما هو التحقيق و عليه معظم الفقهاء و الاصوليّين و الظاهر ان ما ذكرناه ممّا لا خلاف فيه

منهل اذا اختصّت عبارة الموكل و عقد الوكالة بنحو خاص و قيد مخصوص

و لكن قامت قرينة حالية من عادة و غيرها على رخصة الموكل بالتعدى عن مورد عبارته و تجويزه غيرها جاز التعدى و صح و لزم العقد و الايقاع اللذان افادت القرينة تجويزهما كما صرح به في يع و اللمعة و ضه و الكفاية و الرياض قائلين يقتصر الوكيل من التصرّف و ما يشهد العادة بالاذن فيه و هو ظ د و كره و التنقيح و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و هل يشترط في القرينة كونها مفيدة للعلم بالمراد و تجويز التعدى و لو عادة او لا بل يكفى افادتها الظنّ بذلك مط و لو لم يكن متاخما للعلم فيه قولان احدهما

ص: 451

انه يشترط افادتها العلم بذلك و هو للمحكى في لك و جامع المقاصد عن كره و اختاره في جامع المقاصد أيضا و ربّما يستفاد من النهاية و الغنية و المراسم و فع و صره و د و عد و التحرير و لهما اولا الاصل و ثانيا العمومات المانعة من العمل من الكتاب و السّنة و ثالثا العمومات المانعة من التصرف في مال الغير بدون اذنه من الكتاب و السنة و رابعا ان الظّن غير معتبر في اكثر الموضوعات فكذا هنا عملا بالاستقراء و خامسا ان الظن لو كان هنا معتبرا لورد التنبيه عليه و لو في رواية لتوفر الدّواعى عليه و التالى بط فالمقدم مثله و ثانيهما انه لا يشترط ذلك بل يكفى القرينة المفيدة للظنّ و هو المستفاد من اطلاق يع و اللمعة و التنقيح و ضه و الكفاية بل صرح به في لك و الرياض و لهم اولا انه نبّه في الرياض على دعوى الاتفاق عليه قائلا و يجب ان يقتصر الوكيل في تصرفاته على ما عينه الموكل او ما يشهد به العادة بالأذن مع اطرادها او دلالة القرائن كما لو اذن البيع بقدر نسية فباع نقدا به او بازيد الّا ان يكون له غرض في التعيين و لو على الاحتمال و لا يجوز التعدى ح الا ان يكون احتمالا نادرا بلا خلاف في شي ء من ذلك و لا اشكال و قد يجاب عمّا ذكره بالمنع من دعوى الاتفاق على ذلك لما عرفت من مصير كره و غيرها الى القول الاول و ظهوره من كثير من الكتب الا ان يمنع من شمولها لمحل البحث فت و ثانيا انّه لو لم يجز التعدى في صورة الظن بالرضاء به لكانت العقود الصادرة عن هذا الوكيل الخارجة عن مورد عبارة الموكل التى ظن الوكيل برضاء الموكل بالاتيان بها اما من باب قاعدة القياس بطريق اولى او من غيرها غير صحيحة او غير لازمة و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة سواء قلنا ببطلان المعاملات الفضولية او بصحّتها و امّا بطلان التالى فلعموم قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و ثالثا ان الوكيل لا يتعدى في صورة الظن الظّن برضاء الموكل به الا بعد معرفة كون التعدى مصلحة الموكل فيكون محسنا له و قد قال اللّه عز و جلّ مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قد يجاب عن هذا العموم العمومات المتقدمة الدالة على جواز التعدى بانّها معارضة بما تقدم اليه الاشارة من العمومات المانعة من العمل بالظنّ و من التصرف في مال الغير بدون اذنه و من اكل مال الغير بغير التجارة و هى اولى بالتّرجيح لأنّها اقوى دلالة و اكثر عددا و اوفق بالاحتياط و بالاعتبار العقلى و معاضدة بسائر الادلة القول الاول فت و ثالثا انّ من الامور التى تفيد الظّن بالرضاء قاعدة الاولويّة و هى مسلمة الحجيّة و قد يجاب عنها اولا بالمنع من الاتفاق على اعتبار هذه الاولوية و لو سلّمناها فلا نم حجيّتها في مثل محل النّزاع و ثانيا بمعارضتها بادلة القول الاول و هى اولى بالترجيح فت و رابعا ان عبارة الموكل اذا دلّت على تعلّق الوكالة بامر خاصّ دلالة ظنيّة كانت معتبرة بالاتفاق سواء اتفقت كانت مطابقة أم تضمّنا أم التزاما مط و لو عرفا فاذا كانت القرينة الحالية الدالة على الرضاء بالتعدى عن مورد عبارة الموكل اقوى من الظّن المستفاد من عبارته كانت اولى بالاعتبار لأنه اذا كان الظن الضّعيف حجة كان اقوى منه حجة بطريق اولى و قد يجاب عمّا ذكر بمعارضته بادلة القول الاول و هى اولى بالترجيح مع انّه قد تقدم الاشارة الى امكان منع حجة مثل هذه الاولوية فاذن الاقرب هو القول الاول

منهل اذا تعدى الوكيل عن مورد عبارة الموكل بقرينة مفيدة للعلم بالرضاء بالتعدى

كما اذا وكله في البيع بعشرة نسية فباعه بعشرين نقدا فهل يضمن الوكيل و ان لم يكن مرتكبا لمحرّم و فاعلا باذن او لا يكون ضامنا مط ربّما يستفاد من قول مجمع الفائدة و يفهم من كره انه مع جواز و البيع في غير ما عين المالك يتحقق الضمان و فيه تامّل اذ الجواز مبنىّ على الاذن المفهوم من كلام الموكل فينبغى عدم الضمان و ان لم يفهم ينبغى عدم الجواز حيث انه تصرّف في مال الغير من غير الاذن و بالجملة ان لم يفهم يخرج عمّا فهم من كلامه صريحا او بمفهوم معوّل فلا ضمان ح و الا فلا يجوز و يضمن فيشكل صحة البيع و نبّه على ما ذكره قائلا بعد قوله فيما حكينا عنه سابقا بلا خلاف في شي ء من ذلك الّا فيما حكموا به من صحة المعاملة مع المخالفة حيث جازت له بدلالة القرائن او اطراد العادة مع ضمان العين لو عيّن لها محلا يباع فيه فيعدل الى اخر فباعها فيه فان صحّة المعاملة ح مع الضمان ممّا لا يجتمعان فان المخالفة لو اثرت في الضمان من حيث عدم الاذن لأثرت في فساد المعاملة أيضا لاتحاد الحيثية و الاذن المفهوم من العبارة لو صحّت المعاملة من حيث الاذن لأثرت في نفى الضمان لاتحاد الحيثية كذا قيل و يعضد ما ذكره اولا اصالة براءة ذمة الوكيل عن الضّمان و استصحاب عدمه و ثانيا عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ لما بيّناه من ان الوكيل في تعدّيه هذا محسن و لا ريب في ان الضمان سبيل فيكون منفيّا هنا بعموم الآية الشّريفة و ثالثا ان الوكيل لو ضمن هنا لترتب الضرر عليه و الاصل عدمه لقوله ص لا ضرر و لا ضرار و رابعا ان الوكيل هنا ليس بمتعد و لا هو مفرط فلا يكون ضامنا للحصر في كلام الاصحاب الوكيل لا يضمن الا بتعدّ او تفريط و خامسا ان الوكيل لو ضمّن للزم وقوعه في حرج عظيم في بعض الصور و هو منفى بالادلة الاربعة و لا قائل بالفصل بين الصور من هذه الجهة فت و سادسا خلو الاخبار و معظم الفتاوى و منها فتاوى متقدمى الاصحاب عن الاشارة الى ضمان الوكيل هنا و سابعا ان الغالب ان الامين الماذون في التصرّف في مال الغير لا يضمن فكذا هنا عملا بالاستقراء و ثامنا ان الوكيل لا يضمن حيث يدلّ لفظ الموكل على الرّضا بالتصرّف و لو كانت دلالته ظنية ففى الضّمان حيث يكون الدلالة على الرّضا بالتصرّف قطعية اولى و تاسعا انّ الغالب نفى ضمان المتصرّف باذن الفحوى فكذا هنا و ثانيها ما حكاه في مجمع الفائدة عن كره قائلا و يفهم من كره عدم الضمان بالمخالفة في السوق بخلاف البلد و هو محلّ التّامّل و الظاهر عدم الفرق و ثالثها انه يضمن ح مط و ربّما يستفاد هذا القول من التنقيح و جامع المقاصد و لك بل يظهر من الرياض انّه مذهب المعظم و لهم اولا ما نبّه عليه فيه قائلا بعد قوله كذا قيل فيما حكينا عنه سابق و يمكن الذبّ عنه بانّ الاذن المفهوم غايته الدلالة على صحة المعاملة خاصة دون نقل العين من مواردها المعيّنة و لا تلازم بينهما بالبديهة فان الاذن المفهوم ليس الا من حيث الاولوية و لا يحصل الا حين جريان المعاملة لا قبله اذ منشأ الاولوية ليس الّا زيادة الثّمن عمّا فيه و هى قبل المعاملة غير حاصلة و ح فيكون اليد عارية عليها ضمان ما اخذته

ص: 452

بمقتضى الرواية و بما ذكرنا يظهر عدم الفرق في الحكمين بين كون المحل المعين سوقا فعدل الى سوق اخر او بلدة معينة عدل فيه الى اخرى فالحكم بالضمان في الثانى دون الاول كما عن كره حجة غير واضحة لاشتراكهما في مقتضى الزّمان و ان زاد سببه في الثانى دون الاول لما فيه من تعريض المال للتلف بالسّفر الذى هو مظنة الآفة غالبا و هذا الفرق لا يؤثر في نفى الضمان عن الاول بل فائدته تاكيد وجه الضمان في الثانى و ممّا ذكرناه يظهر وجه الدفع عمّا اورده على كره من عدم الفرق بين المقامين اللذين فرق بينهما بالكلية فان طريق الفرق كما عرفت واضح فلا وجه للإيراد بما ذكره بل الذى ينبغى ايراده عليه هو ما قدمنا اليه الاشارة و قد يناقش فيما ذكره بان قوله ص على اليد ما اخذت حتّى تؤدى لا يمكن الاحتجاج به هنا على ضمان الوكيل امّا اولا فلان هذه الرواية نبوية مرسلة فتكون ضعيفة و الضّعيف لا يمكن الاحتجاج به على اثبات حكم مخالف للأصل الّا ان يدعى ان هذه الرواية متلقاة بالقبول عند الاصحاب اذ قد احتجوا بها في موارد عديدة و ذلك قرينة صدق صدورها فلا يقدح فيها ضعف السّند و فيه نظر و امّا ثانيا فللمنع من دلالة الرواية على اصل ثبوت الضمان بوضع اليد على مال الغير و التصرف فيه سلّمنا و لكن خرج صورة رضاء المالك بالتصرف في ماله من عموم الرواية بالاتفاق على الظاهر و محل البحث من هذه الصورة لما بيّناه من ان التعدى عن مورد عبارة الموكل انما هو باعتبار العلم برضاء الموكل و امّا ما نبّه عليه في الرياض بقوله و يمكن الذب عنه الى اخر فضعيف جدا سلّمنا و لكن يجب تخصيص عموم الرواية هنا بالادلّة المتقدمة الدالّة على نفى الضمان في محل البحث فت و ثانيا انه لو لم يضمن الوكيل هنا للزم ترتب المفسدة العظيمة و هو اتلاف مال الغير بالتصرفات الموجبة له بدعوى المتصرف حصول العلم برضاء المالك بذلك و فيه نظر و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن احتمال عدم الضمان في صورة كون الجزم و العلم بالرضاء بالتعدى مطابقا للواقع لا جهلا و مركبا هو الأقرب و اما اذا كان جهلا مركبا و خطاء و غير مطابق للواقع كما اذا تبين عدم رضاء المالك بالتعدى اما بدعواه او بغيرها فنفى الضمان ح في غاية الاشكال الا اذا استند علم المتصرف الى امر يفيد العلم عادة كقاعدة الاولوية غالبا و امّا اذا استند الى امر خفى فاحتمال الضمان ح في غاية القوة و هل المتعدى عن مورد عبارة الموكل باعتبار العلم برضا المالك بالتعدى يصدق بمجرّد دعواه العلم بذلك فلا يطلب منه بينة و لا يمين على ذلك فيشترى منه مال الغير و يتصرف فيه انحاء التصرفات او يباع للغير و يقبض منه الثمن و بالجملة يكون ح كمن علم وكالته في جميع الاحكام اولا يصدق الا بعد العلم يصدق دعواه او ثبوتها بالبينة الشرعيّه او احلافه على ما يدعيه احتمالات و لم اجد منبها على شي ء فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاحتمال الاول هو الاقرب

منهل اذا تعدى الوكيل عن مورد عبارة الموكل فلم يراع قيوداته التى اتى بها و اعتبرها

من ثمان زمان او مكان او عدد او شخص معيّن او نحو ذلك و لم يكن تعديه مستندا الى اذن الموكل و لو بالقرينة الحالية و شاهد الحال بل بمجرّد الاقتراح و تشهى النفس فان كان تصرفه في مال الموكل مثل الاكل و الشرب و الجلوس و دفعه الى الغير و نحو ذلك ممّا ليس بعقد و لا ايقاع فلا ريب و حرمة التصرّف و ترتب الضمان عليه فيجب على الوكيل و على كل من تصرف فيه هذا التصرّف دفع المثل في المثلى و القيمة في القيمى اذا تلف مال الموكل مثل الاكل و الشرب و الجلوس و دفعه و الظاهر ان ما ذكرناه ممّا لا خلاف فيه و ممّن نبّه عليه الشيخ في النهاية و ابن زهرة في الغنية امّا الاول فلقوله متى تعدى الوكيل شيئا ممّا رسمه و الموكل كان ضامنا لما تعدى فيه و امّا الثانى فلقوله و متى تعدى الوكيل ما لم يجعل له لم يصحّ و لزمه الدّرك و ان كان التصرف بعقد من العقود كالبيع و الصلح و الاجارة و النّكاح و نحو ذلك وقف العقد الذى اتى به الوكيل من غير اذن الموكل على اجازته فان اجاز صحّ و ترتب عليه الاثر و ان منع بطل بناء على المختار من صحة العقد من الفضولى مط و يعضد ما ذكرناه اولا قول كره اذا باع على الوجه الممنوع بان يبيع باقلّ من ثمن المثل او بالعرض او نسية كان في حكمه حكم الفضولى يكون بيعه موقوفا فان اجازه الموكل صح البيع و الا بطل و لا يقع باطلا من اصله و ثانيا قول التحرير ليس للوكيل مخالفة الموكّل فان فعل وقف تصرفه على الاجازة مع تعلّق الغرض بالتخصيص و ثالثا قول التنقيح و يكون شراء المخل فضولا امّا باطلا او موقوفا على الاجازة و رابعا قول لك و متى قيل بعدم صحّة العقد في هذه الصّورة فالمراد كونه فضوليا تقف على الإجازة و ربّما يستفاد من الغنية و موضع من كره بطلان العقد بالمخالفة مط و ان اجاز الموكّل و هو ضعيف و ان كان التصرف بايقاع كعتق و نحوه فان ابطلنا ايقاع الفضولى مط بطل هنا أيضا و الا كان حكمه حكم العقد الصادر من الفضولى في التوقف على الاجازة و هل يضمن الوكيل بمجرّد الايقاع و العقد المشار اليهما من غير تصرّف اخر كما يستفاد من اطلاق النهاية و الغنية او لا الاقرب عندى هو الاخير للأصل السّليم عن المعارض

منهل و لو امر الوكيل ببيع السّلعة بدينار نسية فباعها بدينارين او بدينار نقدا

فصرّح في يع بانه يصح قائلا و يقتصر الوكيل من التصرف على ما اذن له فيه و ما يشهد العادة بالأذن فيه فلو امره ببيع السّلعة بدينار نسية فباعها بدينارين نقدا صح و كذا لو باعها بدينار نقدا الّا ان يكون هناك غرض صحيح يتعلّق بالتاجيل و نبّه على ما ذكره في د و اللمعة و التنقيح و لك و ضه و الرياض بل صرّح فيه بنفى الخلاف في ذلك و زاد في التنقيح فصرّح بالصّحة فيما لو امره بالشراء بعشرة فاشترى بخمسة و جميع ما ذكروه جيّد لان صحّة ذلك انما يستفاد من قاعدة الاولوية كما صرّح بها في لك قائلا امّا تجاوزه الى ما يشهد العادة بالاذن فيه مع اطرادها او دلالة القرائن على ما دلّت عليه كما لو اذن له في البيع بقدر نسية فباع به نقدا او بازيد بطريق اولى لأنه قد زاد خيرا و مثل ذلك الشراء بانقص و من الظاهر ان ما ذكره من الاولوية تفيد غالبا العلم بالرضا بالتعدى عن مورد كلام الموكل فيما ذكر من الامثلة و في غير ذلك من امثلة اخرى نعم اذا علم بان ما ذكره الموكل من التخصيص بدينار

ص: 453

و بالنسية منوط بحكمة و غرض صحيح فلا يجوز التعدى عن مورد كلامه كما نبه عليه في يع و ضه و الرياض و نبّه عليه في لك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يجب تقييد ذلك كلّه بعدم الغرض فيما عين و الّا فلا فان الاغراض تختلف و المصالح لا تنضبط و يمكن كون الغرض في البيع نسية ان يخاف على الثمن ذهابه في النفقة مع احتياجه بعده فلا يجوز التعدى الى غيره الّا مع القطع بعدم الغرض فان الغرض هنا ليس نادرا حتى يحمل على الغالب و مثله الشّراء نسية بمثل ما اذن فيه بقدر الامكان ان يتضرّر ببقاء الثمن معه او يخاف تلفه قبل الأجل و عدم حصوله بعده او صعوبته فلا يجوز التعدى و ان جهل الحال الّا مع تحقق عدم الغرض و امّا الثمن المعيّن فيمكن ان يكون الاقتصار عليه ارادة ارفاق المشترى ان كان معيّنا فلا يجوز بيعه و لو لم يكن معيّنا جاز البيع بالاكثر مع عدم العلم بالغرض و عدم التصريح بالنّهى عن الزائد لندور الغرض في الفرض المذكور و اغلبيته ارادة الازيد مع امكان ان يريد الارفاق المطلق و عدم الاشطاط في البيع او سهولة المعاملة فانه مندوب اليه شرعا و عدم زيادة الرّبح عن قدر معيّن لغرض شرعى او غير ذلك الا ان هذه الامور نادرة في المطلق فلا يلتفت اليها مع الاشتباه و ربما يستفاد ممّا ذكره و من جملة من الكتب انه لا يشترط في التعدى العلم بانتفاء الحكمة في التخصيص بل يكفى ظهوره باعتبار الغلبة و فيه نظر بل احتمال كون ذلك شرطا في غاية القوة فالاصل عدم جواز التعدى الا اذا حصل بالرّضاء به و لو عادة و هل يجوز في الصور التى يجوز فيها التعدى التى تقدم اليها الاشارة العمل بقول الموكل فيبيع السّلعة بدينار نسية و ان امكن بيعها بدينارين نقدا او لا يجوز ذلك بل يجب التعدى و يضمن مع المخالفة نبه على الثانى في التنقيح قائلا انّما يجب الاقتصار على ما عينه الموكل مع تساوى ما عينه في وجه المصلحة او اختصاص ما عيّنه بها امّا لو صار ما عينه مرجوحا في جانب المصلحة عرفا او شرعا فانه لا يجب الاقتصار على المعيّن بل لا يجوز كما لو امره بعشرة فباع بعشرين او الشراء بعشرة فاشترى بخمسة فان كل ذلك صحيح و لو خالف ضمن و فيما ذكره نظر لأنه انما جاز التعدى في الامثلة باعتبار قاعدة الاولوية و هى انما يكون معتبرة و حجة اذا كان الاصل المقيس عليه معتبرا و الا لم يجز الاعتماد على الاولوية اذ بطلان الاصل يستلزم بطلان الفرع بطريق اولى لا ان يقال اطلاق كلام الموكل ينصرف الى صورة عدم وجود مسوغ التعدى و هى الصورة التى لا يتمكن الوكيل من بيع السّلعة الا بدينار نسية ففى صورة تمكنه من بيعها بدينارين نقدا ينبغى اذن الموكل ببيعها بدينار نسية فلو باعها ح كك كان متعديا من غير رخصة فيلزم ان يكون ضامنا فما ذكره في التنقيح مع كونه احوط في غاية القوة و ان كان المستفاد من كثير من الكتب هو الاحتمال الاول و هل يجب على الوكيل على ما اختاره في التنقيح الفحص عمّن يشترى السّعلة بدينارين نقدا او لا بل يجوز العمل بقول الموكل ما لم يظهر المشترى للسلعة بدينارين نقدا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى اقرب لإطلاق كلام الموكل و عدم انصرافه الى صورة الياس من المشترى بعد الفحص و لاستلزامه العسر و الحرج و سدّ باب قبول الوكالة

منهل لو وكله في البيع في سوق مخصوص فباعه الوكيل في غير ذلك السّوق بالثمن الذى عين الموكل له

اشارة

او بثمن المثل اذا لم يعين و أطلق الموكل التوكيل في البيع فهل يصح بيع الوكيل و يلزم ح و لا تتوقف الصّحة على امضاء الموكل و لا يكون الوكيل ضامنا بهذا التعدى كما افاد بتعد او لا يصح هذا البيع و لا يلزم مع عدم امضاء الموكل و يكون الوكيل ضامنا بهذا التعدى فيه اشكال و لكن التحقيق ان يق ان المسألة تنحل الى صور منها ان يعلم ان للموكل غرض صحيح في تعيين السّوق كما اذا كان الراغبون فيه اكثر و النقد فيه اجود او احل و المتعاملون فيه اسمح و نحو ذلك من الحكم و المصالح و ح لا يجوز للوكيل التعدى و يضمن و يفسد بيعه في غير السّوق الذى عيّنه الموكل اذا لم يمضه و قد نبّه على ما ذكرناه في كره بقوله و لو عين له مكانا من سوق و نحوه فان كان له في ذلك المكان غرض صحيح بان كان الراغبون فيه اكثر و النقد فيه اجود و المتعاملون فيه اسمح لم يجز له البيع في غيره و صرّح بما ذكره هنا في د و عد و التحرير و جامع المقاصد و لك و ربّما يستفاد من اطلاق يع و د و المحكى في التحرير عن الشّيخ جواز التعدى هنا أيضا و هو في غاية الضعف و منها ان يعلم ان ليس للموكل غرض في التخصيص بسوق معين بل مقصوده البيع مط و لو في غير الّذي عينه فيكون التخصيص انّما وقع اتفاقا من غير باعث و هنا يجوز التعدى قطعا و لا يضمن به الوكيل جدا و يكون بيعه صحيحا و لو لم يمض الموكّل له و قد صرّح بذلك في يع و كره امّا الاوّل فلقوله و لو امره ببيعه في سوق بخصوصه فباع في غيرها بالثمن الذى عيّن له او مع الاطلاق بثمن المثل صحّ اذ الغرض تحصيل الثمن و امّا الثانى فلقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و ان لم يكن له غرض فالاقرب جواز بيعه في غيره لان التعيين في مثل ذلك يقع اتفاقا من غير باعث و انما الغرض و المقصود تحصيل الثمن فاذا حصل في غيره جاز و هو احد وجهى الشافعى و الثانى لا يجوز التعدى لجواز ان يكون فيه غرض لا نطلع عليه و هو غير محلّ بحث النزاع لأنا نفرض الكلام فيما لو انتفى الغرض بالكلية امّا لو جوزنا حصول غرض صحيح فانه لا يجوز التعدى و يستفاد ما ذكراه من صره و عد و التحرير و جامع المقاصد و لك و المحكى عن الشيخ بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و منها ان لا يعلم بكون تخصيصه بسوق تخصيص مخصوص لغرض صحيح و حكمة معتبرة بل يتردد في كونه لغرض صحيح او لمحض الاتفاق و في جواز التعدى هنا قولان احدهما انه لا يجوز و حكاه في لك عن كره قائلا و المصنف أطلق جواز التعدى و لا بد من تقييده بعدم العلم بالغرض و اشترط في كره العلم بعدم الغرض فلا يجوز التخطى مع الجهل لان ذلك نادر و قد صار الى هذا القول في جامع المقاصد و مجمع الفائدة و هو الاقرب و ثانيهما انه يجوز و هو لظ يع و د و لك و المحكى في التحرير عن الشيخ و لعل وجهه ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله و الفرق بين الزمان و المكان ان تعلق الغرض بالزمان اكثرى فيجب اتباع تنصيص الموكل فيه امّا لمكان فان تعيينه غالبا يقع اتفاقا من غير باعث عليه و انما الغرض و المقصود حصول الثمن و فيما ذكره نظر كما اعترف به قائلا و لا يخفى ما في هذا الفرق فانه ما لم يعلم انتفاء تعلق الفرض لا يجوز المخالفة و ينبغى

ص: 454

ان يستوى في ذلك الزمان و المكان و لا يضرّ كون الغرض في احدهما اكثريا و لا ريب ان عدم مخالفة تنصيص الموكّل بحال اولى و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في الصورة الاخيرة على المختار

على القول الثانى بين صورتى الظنّ برضاء الموكل بالتعدّى و عدمه

الثانى صرّح في كره بانه لو قال بع في بلد كذا

احتمل ان يكون كقوله بع في السّوق الفلانى حتى لو باعه في بلد اخر جاء فيه التفصيل انه ان كان له غرض صحيح لم يجز له التعدى و الا جاز و ما ذكره من الاحتمال هو المعتمد عندى

الثالث صرح في جامع المقاصد بعد الاشارة الى صور الثلث المتقدمة

بانه لو اراد النقل عن البلد الذى عيّن له البيع او عن بلد التوكيل لم يجز الا بالاذن و قد قطع بذلك قائلا فان فعل كان ضامنا و على ما سبق فيصحّ البيع ان لم يتعلّق بمكان التوكيل غرض و نبّه على ما ذكره في كره قائلا بعد قوله فيما حكينا عنه سابقا و الّا جاز لكن يضمن هنا الوكيل بالنقل الى غير المعيّن و كذا الثمن يكون مضمونا في يده بل لو أطلق التوكيل في بلد بيعه في ذلك البلد فلو نقله صار ضمانا و كذا نبّه عليه في لك بقوله و لو علم انتفاء الغرض صح البيع في غيره قطعا لكن لا يجوز نقل المبيع الى ذلك فلو نقله كان ضامنا و انما الفائدة صحة المعاملة لا غير و ما ذكروه من ضمان الوكيل بالنقل الى غير السّوق و البلد اللذين عيّنهما الموكل جيّد حيث ينتفى اذنه بالنّقل و امّا معه فالاقرب عدم الضمان و الاغلب التلازم بين الاذن بالبيع في غير ما عيّنه الموكل و الاذن بالنقل اليه

الرابع لو قال الموكل لوكيله بعه من فلان

فهل يجوز العدول فيصحّ بيعه من غير من عيّنه الموكل او لا صرّح بالثّانى في يع و د و التّحرير و صرّح به في كره أيضا قائلا فان عيّن الموكل بالبيع شخصا فقال بع على زيد لم يجز له بيعه على غيره لاختلاف الاغراض في اعيان المشترى و قد يرغب الى شخص دون غيره امّا لسهولة معاملته و امّا لخلوّ ماله من الشّبهات فقد يكون اقرب الى الحل و ابعد عن الشبهة و اما لإرادة تخصيصه بذلك المبيع امّا لإفادته اياه شيئا او لإمكان استرداده منه و نبّه على الوجه الذى ذكره في يع و ما تضمنته الكتب المذكورة جيّد حيث لا يعلم برضا الموكل بالتعدى كما هو الغالب و ان علم بالرضا بالتعدى جاز و لكن المستفاد من اطلاق الكتب المذكورة عدم الجواز ح أيضا و قد نبّه عليه في لك قائلا لا يجوز التخطى مع الإطلاق قطعا سواء علم الغرض أم جهل الحال أم علم انتفاء الفرض على ما يظهر من اطلاقهم لندور الغرض وقوفا مع الاذن و قد يجاب عمّا ذكره بان اطلاقهم ينصرف الى الغالب و هو صورة عدم العلم بالرضاء بالتعدى و كيف كان فالاقرب هو التفصيل الّذي ذكرناه في التّقييد بالسوق لعدم ظهور الفرق بين المقامين و ان صرّح به في يع و صرّح فيه بانه لا يجوز التعدى و ان تضاعف الثمن قائلا امّا لو قال بعه من فلان فباعه من غيره لم يصحّ و لو تضاعف الثمن لان الاغراض في الغرماء تتفاوت و صرّح بما ذكره في التحرير أيضا قائلا و لو عيّن له المشترى لم يجز له بيعه على غيره بذلك الثّمن او ازيد و فيما ذكراه نظر اذ في صورة تضاعف الثمن يكون الاذن بالتعدى معلوما كما اذا وكّله في البيع بدينار لسنة فباعه بدينارين نقدا فت و يظهر من يع ان البيع في صورة التعدى هنا يكون فاسدا و فيه نظر بل يكون موقوف على اجازة الموكل كما صرّح به في كره قائلا فان باع الوكيل من غير من عيّن له الموكل كان موقوفا فان اجازه الموكل صح البيع و الّا فلا

الخامس لو امره الموكل ان يشترى بعين المال

فاشترى في الذمة او بالذمة فاشترى بالعين فصرّح في يع و د و عد و التّحرير بعدم جواز التعدى هنا و نبّه على وجهه في الاول قائلا و كذا لم يصحّ و لو امره ان يشترى بعين المال فاشترى في الذمة او في الذمة فاشترى بالعين لأنه تصرف لم يؤذن فيه و هو ممّا يتفاوت فيه المقاصد و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في لك بقوله لا يصح التعدى مط كما مر لاختلاف الاغراض في ذلك غالبا فانه يجوز ان يتعلّق الغرض بالشراء بالعين بسبب حل المال و خلوصه من الشبهة و بعين الثمن ليبطل العين بتلفه قبل القبض لاحتمال ان لا يريد بدل غيره او لا يقدر عليه و العكس في شراء الذمة لشبهة في المال او تحريمه و نحو ذلك و فيما ذكروه نظر و ان كان جيدا غالبا بل الاقرب هو التّفضيل الذى ذكرناه في التقييد بالسوق و نبّه في لك على ما يتحقق به الامر باحد الامرين قائلا و يتحقق الامر باحدهما بالنّص عليه لغة و ان لم يصرّح به كاشتر بهذا المال فان الباء يقتضى المقابلة و لو أطلق له الامرين او اتى بعبارة يشملهما بان سلّم اليه الفا فان اصرفها في الثمن او قال اشتر كذا و لم يشتر الى الغير و نحو ذلك تخيّر ثم صرّح بانه في صورة التعدى هنا يتوقف على الإجازة قائلا و متى قيل بعدم صحة العقد في هذه الصورة فالمراد كونه فضوليا يقف على الاجازة و ما ذكره جيّد و ان كان ظ يع البطلان مط

السادس لو قال الموكل لوكيله بعه في الزمان المعين

فصرّح في د و عد و التحرير بانه لا يجوز التعدى الى حد غيره و هو جيّد غالبا و لكن الاقرب ما فصّلنا في التعيين بالسّوق

السّابع صرح في التنقيح بانه لو امره بشراء ثوب بدينار

فاشترى ثوبين به كل واحد يساوى دينارا صح قائلا و يدلّ عليه ما رواه الشيخ في قصّة رسول اللّه ص مع عروة البارقى و يظهر عدم خلاف ما ذكره من قول الارشاد لو قال اشتر شاة بدينار فاشترى شاتين به ثم باع إحداهما بالدينار صحّ لكن يفتقر في البيع الى اجازته و الاقرب عندى هنا ما فصّلناه في التعيين بالسوق و ما فعله عروه قضية في واقعة فلا تفيد حكما كليا مع ضعف سند الرواية فت

الثامن اذا قيد الموكل بتوكيله بقيد من زمان او مكان

او شخص خاص او سلعة مخصوصة او ثمن معيّن و نهى عن التعدى فلا يجوز حيث يتعدى يحتمل اشتمال النهى على المصلحة و قد نبّه على عدم جواز التعدى ح في د و كذا نبّه عليه في كره قائلا و لو نهاه صريحا عن البيع في غير السّوق الذى عيّنه لم يجز له التعدى للنهى عنه اجماعا

منهل اذا دفع الانسان الى وكيله زكاة ليصرفها الى المستحقين و كان الوكيل من جملتهم

اشارة

فان صرّح بجواز اخذ الوكيل منها فلا اشكال في انه يجوز له ان يأخذ منها و لا خلاف فيه على الظاهر و ان صرّح بالمنع فلا يجوز له ذلك بلا اشكال و اما اذا أطلق الموكل و كانت عبارته هكذا اقسمه بينهم او اصرفه فيهم او ادفعه اليهم فهل يجوز للوكيل ان يأخذ منها لنفسه او لا اختلف الاصحاب فيه على قولين الاول انه يجوز للوكيل الاخذ منها لنفسه و هو للنّهاية و يع و التحرير و المنتهى و د و الدروس و الكفاية و المفاتيح و الوسائل و الرياض و ظ لك و حكى عن موضع من السّرائر و ظ الكلينى و ادعى عليه الشّهرة في س قائلا و يجوز في الدفع للوكيل الى قبيل اعطاء عياله اذا كانوا منهم و في جواز اخذه لنفسه رواية صحيحة و عمل عليها الأكثر و يعضد ما ادّعاه قول بعض الأجلة المشهور بين الاصحاب انه لو دفع اليه مال من الزكاة ليفرقه في المستحقين و كان

ص: 455

من جملتهم انه يجوز له ان يأخذ كنصيب احدهم ما لم يعلم التّخصيص بغيره الثانى انه لا يجوز للوكيل الاخذ منها لنفسه و هو للمبسوط و فع و عد و لف و موضع من السرائر و حاشية د و جامع المقاصد للأولين وجهان الاول ان الموكل قد اذن لوكيله في الأخذ لنفسه فيجوز له ذلك امّا المقدمة الاولى فلان اطلاق عبارة الموكل المتقدم اليها الإشارة و يشمل الوكيل كما يشمل غيره من المستحقّين و هى بالنسبة الى ساير المستحقّين تفيد الاذن فكذا بالنسبة الى الوكيل و امّا المقدّمة الثانية فالظاهر انها اتفاقية و قد اشار الى هذه الحجّة في المنتهى قائلا في مقام الاحتجاج على مختاره لأنه باطلاق الامر و عدم التعيين قد وكل الامر اليه و فوض اليه التعيين و لا فرق بينه و بين غيره في الاستحقاق اذا التقدير ذلك فيجوز له التناول و فيما ذكره نظر للمنع من شمول عبارة الموكل للوكيل وضعا لأنّ المتبادر خروجه منها و الاصل في التبادر ان يكون دليل الحقيقة سلّمنا الشمول وضعا لكن غايتها الاطلاق و هو لا ينصرف الى الوكيل كما لا ينصرف اطلاق النقد الى غير الرائج و يعضد ما ذكرناه اولا قول ط اذا وكله في تفرّقه ثلاثة في الفقراء و المساكين لم يجز له ان يصرف الى نفسه منه شيئا و ان كان فقيرا مسكينا لان المذهب الصحيح ان المخاطب لا يدخل في امر المخاطب ايّاه فاذا امر اللّه تعالى نبيه ص بان يأمر امّته ان يفعلوا لم يدخل هو في ذلك الأمر و ثانيا قول جامع المقاصد ان المتبادر من المدفوع اليه غير الدافع و ثالثا قول حاشية د و المتجه عدم جواز الأخذ نظرا الى ان الصحيح ان المخاطب لا يدخل في امر المخاطب اذ يأمر غيره و رابعا قول مجمع الفائدة لان ظ الامر بالدفع يقتضى الدفع الى غيره و لان الظاهر كون الدافع و المدفوع اليه متغايرين و لهذا قالوا لا يجوز شراء الوكيل مال نفسه لموكله في شراء شي ء و كذا البيع و ان كان ذلك الشي ء الذى عنده احسن ممّا عند غيره و فيما ذكره نظر لان الغالب في نحو عبارة الموكل المتقدم اليها الاشارة مجرّد الاشارة الى التوكيل في الصرف الى المستحقّين من غير التفات الى خصوصيّة غير المخاطب فيحصل بذلك دلالة التزامية عرفية على ارادة الاعم من الوكيل و غيره و هى معتبرة في الخطابات و فيه نظر الثانى اخبار مستفيضة قد استدل بها جماعة على هذا القول منها خبر عبد الرحمن بن الحجاج قال سالت ابا الحسن ع عن الرّجل يعطى الرّجل الدراهم يقسمها و يضعها في مواضعها و هو ممّن تحل له الصّدقة قال لا باس ان يأخذ لنفسه كما يعطى غيره قال و لا يجوز ان يأخذ اذا امره ان يضعها في مواضع مسمّاة الّا باذنه و هذه الرواية وصفها بالصّحة في مجمع الفائدة قائلا و لا يضرّ في صحّتها محمد بن عيسى عن يونس لأنهما مقبولان و صرّح العلامة و غيره به و لهذا قال في كتبه صحيحة فلان مع وجوده فيه و منها خبر الحسين بن عثمان عن ابى ابراهيم ع في رجل اعطى مالا ليفرقه فيمن يحلّ له ا له ان يأخذ منه شيئا لنفسه و ان لم يسمّ له قال يأخذ منه لنفسه مثل ما يعطى غيره و وصف هذه الرواية في مجمع الفائدة و الكفاية و غيرهما بالحسن و منها خبر سعيد بن يسار قال قلت لأبي عبد اللّه ع الرجل يعطى الزكاة يقسمها في اصحابه أ يأخذ منها شيئا قال نعم و وصف هذه الرواية في الكفاية و غيرها بالصّحة و نبّه عليها أيضا في مجمع الفائدة بقوله و الظاهر انّها صحيحة لان الظاهر ان على بن الحكم هو الثقة لقرائن مثل نقل احمد بن محمد عنه في هذه مع ثبوت نقله عنه لا غير و تسمية مثل هذا السّند بالصّحة في الكتب و قبول ابان بن عثمان في صه لكونه ممّن اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه و قبوله و منها ما اشار اليه في السّرائر قائلا و روى ان من اعطى غيره زكاة الاموال ليفرقها على مستحقّها للزكاة جاز له ان يأخذ منها بقدر ما يعطى غيره اللهم الّا ان يعيّن موكله له اعيانا باسمائهم فانه لا يجوز له ح ان يأخذ منها شيئا و لا ان يعدل عنهم الى غيرهم و للآخرين وجوه الأول اصالة بقاء المنع من الاخذ و التصرف الثابت قبل التوكيل الثانى عموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ الثالث خبر عبد الرحمن بن الحجاج الذى

وصفه بالصّحة في لف و المنتهى و المهذب البارع و لك و الكفاية قال سألته عن رجل اعطاه رجلا مالا ليقسمه في محاويج او مساكين و هو محتاج يأخذ منه شيئا قال لا حتى يأذن منه له صاحبه و في جميع الوجوه المذكورة نظر امّا الاوّل فلاندفاعه بالأخبار المتقدمة الدالة على جواز الاخذ لنفسه و امّا الثانى فلاندفاعه بتلك الأخبار أيضا و امّا الثالث فلوجوه الاول انه ضعيف بالاضمار لا يق الاضمار من مثل عبد الرحمن الجليل القدر لا يقدح لبعد ان يروى عن غير الامام ع فالمظنون انه رواه عن الامام ع كما اشار اليه في لك قائلا الظاهر ان المسئول هو الصادق ع او الكاظم ع لان عبد الرحمن يروى عنهما و من ثم عمل بها الجماعة و أيضا فجلالة حال هذا الراوى و ثقته يوجب الظن الغالب بكون المسئول الامام ع لكن لتطرق الاحتمال قام الاشكال و قلّ من ذكر من الاصحاب ان وجه مخالفتها كونها مقطوعة و انّما يصرّحون بصحّتها ساكتين عليها و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة و الرواية مضمرة و ان كان الظاهر انه من الامام ع و لكن ليس كالصّريح بكونها عن الامام ع و عبد الرّحمن رمى بالكيسانية و لهذا نقله في د في الباب الثانى و ان كان الظاهر انّه الثقة لكن ليس كمن لم يرم و ليس بتلك الجلالة و الثقة لأنا نقول لا نسلّم الظنّ بذلك بل قد يدّعى ان المظنون غير الامام لان عبد الرحمن روى عن الامام ع ما يدلّ على جواز الأخذ فيبعد ان يروى عنه ما يدلّ على المنع عنه سلّمنا و لكن قد يطالب بدليل حجية هذا الظنّ و لا يق قد صرح في ير بانّ المسؤول هو الصادق ع قائلا و في رواية عبد الرّحمن بن الحجّاج الصحيحه عن الصّادق ع المنع و تصريحه حجة كما اشار اليه في لك بقوله و اعلم ان العلامة ره قال في ير عند ذكر الرواية انها صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق ع و هو شهادة بالاتصال و لعلّه اطلع على المسئول من محلّ اخر غير المشهور من كتب الحديث لأنا نقول لا نسلّم صحّة مثل هذ التصريح لاحتمال كونه مبنيا على اجتهاده و اعتماده على الظاهر من حال عبد الرّحمن من عدم روايته عن غير الامام ع و مثل هذا لا يكون حجة و فيه نظر الثّانى انه ضعيف الدلالة اذ غاية ما يستفاد منه عدم جواز الاخذ مع عدم الاذن و لا نسلّمه في محل البحث لما تقدم اليه الاشارة من دعوى العلامة دلالة اطلاق عبارة الموكل على الأذن و لا يشترط فيه التّنصيص بل يكفى فيه الاطلاق كما اشار اليه المقدس الأردبيلى قائلا في جملة كلام له على انّه قد يقال نقول بموجبها لان موجبها و مقتضاها عدم الجواز ما لم يأذن يعنى ما لم يأت بما يدلّ على الاذن و يفهم ذلك منه سواء كان ضمنا او صريحا قولا او فعلا و لا شكّ انّ قوله اعط الفقراء يدلّ على اعطاء نفسه فانه اعطاء و تفريق الى الفقير و فيما ذكره نظر الثالث انه معاد

ص: 456

بالصحيحة المتقدمة التى هى لراوى هذه الرواية تعارض العمومين من وجه و ذلك لان الصّحيحة المتقدمة خاصة من جهة اختصاص ما دل منها على جواز الاخذ لنفسه بما اذا لم يمنع و عامة من جهة شمولها لصورتى التصريح بالاذن به و عدمه و هذه الصحيحة خاصة من جهة اختصاص ما دل منها على المنع من ذلك بصورة عدم الاذن به و عامة من جهة شمولها لصور في التصريح بالمنع و عدمه فيمكن تخصيص كل منهما بالاخرى و من الظاهر ان الترجيح مع الصحيحة المتقدمة لاعتضادها بالشهرة و بجملة من الاخبار و اسنادها الفتوى الى الامام ع و صراحتها في الدلالة على الجواز و هذه الصّحيحة مع قصور سندها او ضعفه بالاضمار غير صريحة الدلالة في المنع لإمكان حملها على الكراهة هذا و نبّه المقدس الأردبيلي على ان الصّحيحة الدالة على الجواز اخصّ من الصّحيحه المانعة مط و هى اعم من تلك الصّحيحة كك قائلا بعد المناقشة في سند الصّحيحه المانعه و للجمع بين الادلة بحملها على الكراهة او الزيادة على غيره او على ما علم ارادة عدم دخوله بقرينة او ارادة جماعة معنيين قاله في صا و العمدة في ذلك الاخبار الكثيرة ثم قال و يؤيّده جريان كثرة التاويل الواجب للجمع مهما امكن في خبر عدم الجواز بخلاف التّاويل في اخبار الجواز فانه لا يجرى فيه الّا تاويل واحد في اخبار كثيرة بحملها على الجواز مع الاذن على انه قد لا يمكن حمل بعضها لقوله و لا يجوز له اه فانه يدلّ على ان ما قبله هو الذى ما سمّى فيه موضعا و يجوز من دون التصريح بالاذن بخلاف ما بعده و امكان ارجاعهما الى العام و الخاص و المطلق و المقيد لان حاصل رواية ابن الحجاج الدّالّة على الجواز هو جواز الاخذ مع عدم المنع و عدم التّعيين و التّسمية فانه لا يجوز الاخذ ح الا بالأذن الصّريح و بين فيها انّ الاذن الصّريح لا يحتاج اليه الّا في المعين و المسمّى و روايته الدالة على المنع تدل على عدم الجواز مط الّا بالأذن فيحمل على الاولى لوجوب حمل العام و المطلق على الخاص و المقيد او لأنها مع رواية الحسين دلتا على عدم الجواز اذا كان زائدا عما اعطاه غيره و الجواز اذا كان مساويا او أقلّ ما لم يصرّح بالأذن و دلّت تلك على عدم الجواز مط ما لم يأذن بالصّريح فيقيد و يخصّص بهما و فيما ذكره نظر و التحقيق عندى في المسألة ان يق ان كان المناط في جواز اخذ الوكيل لنفسه هو اذن الموكل لا غير و ثبت ان الفريقين المجوزين و المانعين كلهم متفقون على ذلك و انّ النزاع انما هو في دلالة عبارة الموكّل على جواز الاخذ فالمصير الى المنع لا يخ عن قوة للمنع من دلالة عبارته على ذلك بنفسها و ان لم يكن المناط فيه ذلك و لم يثبت اتفاق الفريقين عليه و امكن ان يحكم بالجواز من جهة التقيّد الشرعى اتجه القول بالجواز لدلالة الاخبار عليه مع سلامتها عمّا يصلح للمعارضة لها و الظاهر عندى هو هذا لعدم معلومية كون المناط ذلك و اتفاق الفريقين عليه بل الظاهر خلافه لعدم التنبيه عليه في كلامهم و لأنّ النزاع في دلالة العبارة من الفقيه جدّا بعيد و لان المناط لو كان ذلك لكان الاولى تحرير المسألة هكذا اذا اذن الموكل بالاخذ جاز و يحال معرفة الاذن الى العرف و العادة و بالجملة رفع اليد عن اطلاق الاخبار الدالة على الجواز مط و لو لم يظهر من كلام الموكل الاذن بمجرّد احتمال كون المناط ذلك خلاف الأصل و القاعدة فاذن المعتمد هو القول بجواز الأخذ لنفسه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا أطلق الموكل و قال هكذا هذه زكاتي امرها إليك

و ابرء ذمّتى منها على ما تراه فالظاهر وقوع الخلاف السّابق هنا أيضا و المعتمد عندى جواز الاخذ لنفسه ح أيضا بل هو هنا لعلّه اقوى لإمكان استفادة الاذن من عبارة الموكل

الثانى اذا امره الموكل بصرفها الى المستحقّين

و قال اعطها لهم و علم من حاله ان مقصوده تحصيل براءة الذمة لا خصوص غير المامور فالظاهر وقوع الخلاف السّابق هنا أيضا و المعتمد عندى هو جواز الاخذ لنفسه أيضا بل لعله هنا اقوى

الثالث لا فرق في جواز الاخذ لنفسه حيث يأمره بالصّرف في المستحقّين

بين ان يقول اقسمه او ادفعه اليهم او ضعه فيهم او غير ذلك كما صرّح به في لك و المهذب البارع و الرياض و هو مقتضى اطلاق كلام المجوزين و الاخبار الدالة عليه و حكى في لك عن بعض خلاف ذلك قائلا و لا فرق على القولين بين ان يقول له الامر اقسمه او اصرفه او ادفعه اليهم او ضعه فيهم او غيرها لاشتراك الجميع عرفا في المعنى و منهم من فرق فجوز له الاخذ ان كانت الصّيغة ضعة فيهم او ما ادى معناه و منعه ان كانت بلفظ ادفعه او اصرفه و نحوهما و ليس بشي ء و اشار الى القول المذكور في المهذب البارع أيضا قائلا و ليس بشي ء و كذا اشار اليه في الرياض أيضا قائلا و فيه مع عدم وضوح مستنده نظر سيّما في مقابلة اطلاق ما مر من النّص المعتبر

الرّابع لا فرق فيما جوزنا فيه الاخذ للوكيل من الصور المتقدمة

بين علم الموكّل باستحقاقه و علمه بعدمه و علمه عدم باحد الامرين كما هو مقتضى اطلاق كلام المجوّزين و الاخبار الدالة على الجواز و حكى عن بعض التفصيل فجوز الاخذ لو قال الموكل هو للفقراء مط او اعطه لهم و لم يعلم بفقر الوكيل و لا يجوز لو قال اعطه لهم و علم بفقره محتجا هنا بان المالك لو اراد اخذه لخصّصه بالذكر و هو ضعيف كما اشار اليه في الرياض قائلا بعد الاشارة اليه و فيه نظر فقد يمنع التخصيص ترفع المدفوع اليه عن مقابلته بالتصريح له باخذه و قال أيضا و فيه مع عدم وضوح مستنده نظر سيّما في مقابلة اطلاق ما مر من النصّ المعتبر

الخامس اذا ظن في الصور التى جوزنا له الأخذ فيها بارادة الموكل

عدم جواز اخذ الوكيل ففى جوازه ح اشكال و الاحوط تركه و ان كان الحكم بجوازه لا يخ عن قوة

السّادس لا اشكال في انه يجوز للوكيل ان يأخذ في الصور التى جوزنا له الاخذ

فيها ما يساوى نصيب كل من يعطيه و هل يجوز له ان يأخذ ازيد من نصيب الجميع او لا فيه اشكال و صار الى الثانى في المنتهى و التحرير و هو ظ النهاية و يع و د و غيرها و لهم على ذلك وجوه الاول اصل عدم جواز اخذ الزيادة و فيه انه انما يتّجه لو لم يكن عبارة الموكل دالة على جواز اخذها و امّا اذا دلّت باطلاقها عليه فالمنع منه خلاف الأصل فت الثانى انّه نبّه في لك على دعوى الاتفاق القائلين بجواز الأخذ على ذلك قائلا يأخذه كغيره لا ازيد هكذا شرط كل من يسوغ له الاخذ و صرّح به في الروايتين المجوزتين و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة ظ كلام المجوزين عدم جواز اخذ الزيادة على من يعطيهم و فهموا ذلك من الرّوايتين الأوليين و ثانيا تنبيه بعض الأجلة على دعوى الشّهرة على ذلك الثالث عموم صحيحة عبد الرحمن المانعة من الاخذ منه بعض الصّور و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحت العموم و فيه انه معارض بعموم صحيحة سعيد بن يسار النّاشى من ترك الاستفصال و هى اولى بالترجيح لكونها

ص: 457

مستندة الى الامام ع الرابع قوله ع في احدى صحيحتى عبد الرّحمن لا باس ان يأخذ لنفسه كما يعطى غيره و قوله ع في حسنة الحسين بن عثمان يأخذ منه لنفسه مثل ما يعطى غيره و فيه نظر لمنع دلالتهما على عدم جواز اخذ الزيادة لان غاية ما يستفاد منهما الرخصة في جواز اخذ مثل ما يعطى غيره و هو لا يقتضى المنع عن اخذ الزيادة الا على تقدير حجية مفهوم اللقب او الصّفة و هى خلاف التحقيق كما بيناه في الوسائل و المفاتيح سلّمنا حجية المفهومين و لكن نقول التمسّك بهما على عدم جواز اخذ الزيادة انما يتم لو لم يكن المقصود من التنبيه في القولين التشبيه في اصل اباحة الاخذ و لما على تقدير كون المقصود منه هذا فلا يتم الاستدلال بهما على ذلك كما اشار اليه المقدس الأردبيلى قائلا يمكن ان يكون معنى قوله مثل ما يعطى غيره تشبيها في محض الاعطاء كما يجوز الاعطاء لغيره لفقره كك له الاخذ لنفسه لذلك لا في القدر و المقدار بل على هذا الاحتمال يمكن الاستدلال بالقولين على جواز اخذ الزيادة نظرا الى اطلاقهما لا يق هذا الاحتمال مرجوح لاستلزامه كون التبتيل تاكيدا و لا كك الاحتمال الاول فانه يستلزم ان يكون تاسيسا و قد تقرر ان التاسيس اولى من التاكيد لأنا نقول هذا التّاسيس مستلزم لتقييد اطلاق صحيحة سعيد بن اليسار و هو خلاف الاصل فلا يصار اليه و مستلزم لتقييد اطلاق صحيحة سعيد بن اليسار و هو خلاف الاصل فلا يصار الى مستلزم للمنع من اخذ الناقص من نصيب الغير لعدم صدق المماثلة معه و لا اظن احدا يقول به فاللازم امّا ترجيح الاحتمال الثانى بناء على اولوية اصالة عدم التقييدين على اصالة التاسيس او التوقف بناء على عدم ترجيح احد الامرين على الاخر و على ايّ من التقديرين يسقط الاستدلال بالقولين على عدم جواز اخذ الزيادة اللهم الا ان يرجح التاسيس بظهور عبارة لك في دعوى اجماع القائلين بجواز اخذ الوكيل ممّا وكل في صرفه الى المستحقين على عدم جواز اخذ الزيادة بل هذه حجة مستقلة عليه و فيه نظر لما اشار اليه في الرياض قائلا بعد الاشارة الى التفصيل في اعطاء العيال و الاقارب و نحوه الكلام في الاخذ لنفسه ان جوزناه لو لا الاجماع المحكى و الخبران المقيدان مع امكان التامّل في الاجماع بعدم صراحة كلام الحاكين له فيه و مخالفة جماعة حيث جوزوا المفاضلة على الاطلاق و في الخبر بعدم الصراحة و احتمال ان يراد المماثلة مع احتمال اختصاصهما بغير الزكاة الغير اللازم فيها المساوات بالإجماع و يشهد له خلو الموثق المتقدم عن اشتراطه مع اختصاص مورده بالزكاة و لكن الاحوط اشتراطه سيّما في غير الزكاة و سيما للمحصورين و ما ذكره من الاحتياط جيد بل الاحوط ترك الاخذ مط و لكن احتمال جواز اخذ الزيادة لا يخ عن قوة

السّابع ان قلنا بعدم جواز اخذ الزيادة عن نصيب الجميع

فهل يجوز ان يأخذ ما يزيد عن نصيب بعض و يساوي اخر او ينقص عنه او لا التحقيق ان يق ان منع من تفضيل بعض على بعض فلا يجوز ذلك و الا ففيه اشكال

الثامن هل يجب على الوكيل في دفع الزكاة الى مستحقيها

و صرفها فيهم التّسوية بينهم فيما يدفع اليهم منها فلا يجوز لها تفضيل بعضهم على بعض او لا بل يتخير بين التّسوية و التفضيل حسب ما يشاء فيه قولان احدهما انه يجب التسوية و لا يجوز التفاضل و نبّه الشهيد الثانى على انه مذهب من منع الوكيل من اخذ الزائد قائلا ظ اشتراط عدم جواز اخذ الوكيل لنفسه الزائد عن سهام سائر المستحقين انه لا يجوز تفضيل بعضهم على بعض لأنه من جملتهم و فيما ذكره تامل كما صرّح به في الكفاية و نبّه عليه المقدس الأردبيلى ره أيضا بقوله و منع المامور عن اخذ الزيادة عن غيره لا يدل على وجوب التسوية قال في التحرير و ان لم يعيّن تخير في اعطاء من شاء من المحاويج كيف شاء و هو ظ في جواز التفضيل مع تصريحه بعدم تفضيل نفسه و قد يكون منع اخذه زائدا على من اعطاهم تعبدا او لعدم توهم خيانة او فهم ذلك منهم و لو بحسب العادة و العرف و ثانيهما انه يتخيّر بين التسوية و التفضيل و هو للتحرير و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و هو الاقرب و لهم اولا اطلاق التوكيل و اطلاق ما دل على الصرف في المستحقّين و ثانيا ما دل على انّه بجوز دفع الزكاة الى مستحق واحد و انه لا يجب بسطها على جميع المستحقّين و لذا لم يجب على الموكل اذا باشر الدفع مراعات التسوية بين المستحقين فكذا وكيله لأنه بدله و بمنزلته مع عدم دلالة عبارة التوكيل على لزوم مراعات التسوية و ثالثا سيرة العلماء في جميع الاعصار و الامصار فانهم اذا صاروا وكلاء في دفع الزكاة الى المستحقّين لا يلتزمون بمراعات التسوية بل يفضلون بعضا على بعض مضافا الى انا لم نجد احدا منهم افتى بوجوب التّسوية و رابعا انه لو وجب على الوكيل مراعات التسوية لورد عليه التنبيه في النصوص و الفتاوى لتوفر الدّواعى عليه و التالى بط فكذا المقدم و خامسا ان التّسوية قد تخالف المصلحة و يترتب عليها الضرر و المشقة المنفيين بالادلّة الاربعة و يلحق بالزكاة فيما ذكر الاخماس و جميع الصّدقات الواجبة و المستحبّة الحقوق التى لا ينحصر مستحقيها و امّا ما ينحصر كالأوقاف و النذور و نحوها الراجعة الى اشخاص معيّنة محصورة فصار في لك الى وجوب التّسوية ح قائلا و يتجه عدم تفضيل بعضهم على بعض اذا كان المعين للصّرف محصورا امّا لو كانوا غير محصورين كالفقراء فجواز التفاضل مع عدم قرينة خلافه اوضح خصوصا اذا كان المال من الحقوق الواجبة كالزكاة فان التسوية فيها ليست بلازمة و صار في مجمع الفائدة الى جواز التفاضل هنا أيضا قائلا وجوب التسوية بين من يقسّم عليهم بعيد خصوصا مع عدم حصر من يعطى نعم قد يتوجّه في المحصور كما في المال الموصى به لأشخاص معينين و فيه أيضا تامل لعموم الدال و صدق التفرّق و الاعطاء مع التفاوت و ان كان معينين فالظاهر جواز التفضيل و ربّما يظهر من قول الكفاية و الوجه عندى جواز التفاضل مط

التاسع اذا دلت القرائن الحالية او المقالية على رضاء الموكل

باخذ الوكيل لنفسه ممّا دفعه الموكل اليه لصرفه في المستحقين جاز للوكيل ان يأخذ لنفسه ح حيث يشارك المستحقين في صفة الاستحقاق كما صرّح به في جامع المقاصد و حاشية د و مجمع الفائدة و لك و الكفاية و حكى عن العلامة و قيل لا كراهة في جواز اخذ الوكيل ح و هو جيّد و هو ظ الكتب المذكورة و هل يشترط افادة القرينة الحالية العلم بالرضاء او يكفى الظن الاقرب الأول و امّا المقالية فيكفى فيها مجرّد دلالة اللّفظ و لو بالالتزام المعتبر عند اهل اللسان فيكفى الظن المستفاد من دلالة اللفظ

العاشر يجوز للوكيل ان يعطى عياله

مما

ص: 458

دفعه اليه الموكل اذا شاركوا للمستحقّين في صفة و قد صرّح بجواز ذلك في فع و عد و س و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه احدها ظهور الاتفاق عليه و ثانيها انه صرّح في الرياض بنفى الخلاف فيه قائلا و لو اعطى عياله و اقاربه جاز بلا خلاف اذا كانوا بالصفة للأصل و الصحيح و يعضده ما ذكره اولا قول جامع المقاصد يجوز ان يدفع الى عياله على كل واحد من القولين و ثانيا قول الكفاية يجوز له ان يدفع الى عياله و اقاربه على القولين لعدم المانع و ثالثا قول لك و يجوز له ان يدفع الى عياله و اقاربه كما يدفع الى غيرهم على القولين اقتصارا في موضع المنع على مدلول الرواية و هو نفسه و رابعا قول مجمع الفائدة الظاهر انه لا كلام في جواز اعطائه لأهله و عياله اذا كانوا بالوصف و ثالثا ما احتج به في مجمع الفائدة قائلا و يدل عليه أيضا ما روى في الصّحيح عن عبد الرحمن عن ابى عبد اللّه ع في رجل اعطاه رجل مالا ليقسمه في المساكين و له عيال يحتاجون ا يعطيهم من غير ان يستأمر صاحبه قال نعم و كما يجوز الدفع الى عياله يجوز الدفع الى اقاربه كما صرح به في لك و الكفاية و الرياض و لا يجب فيهم التّسوية فيجوز المفاضلة كما نبه عليه في الرياض بقوله و ليس في الصحيح التقييد بعدم التفاضل و لا ريب فيه في نحو الزكاة الجائزة فيها ذلك و يحتمل في غيره عملا بالاطلاق الا ان يكون العدم هو المتبادر فيتعيّن

الحادي عشر اعلم ان مقتضى اطلاق اكثر من تكلّم في اصل المسألة من المجوزين و المانعين

دخول ما عدا الزكاة من ساير الصّدقات التى يجوز فيها التوكيل في محل بحثهم و ان حكمه حكم التوكيل في الزكاة

منهل تثبت الوكالة بامور منها شهادة ذكرين عدلين بها

و قد صرّح بثبوتها بها في الغنية و يع و التبصرة و د و عد و التّحرير و لف و اللمعة و ضه و مجمع الفائدة و هو ظ جامع المقاصد و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انه صرح في مجمع الفائدة بدعوى الاجماع قائلا دليل ثبوتها بالعدلين الاجماع و ما دل على قبولها و كذا قبول الاقرار و ثالثا عموم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ الآية و رابعا الصحيح الدال على اصالة قبول شهادة العدلين و خامسا ان شهادة العدلين يثبت بها اكثر الموضوعات المشتبهة فكذا هنا عملا بالاستقراء بل بالفحوى في بعض الموارد و لا فرق في ثبوتها بما ذكر بين جميع افراد الوكالة كما هو مقتضى اطلاق كلام الاصحاب و كذا لا فرق في ذلك بين ان يكون هناك منازع او لا و منها حصول العلم بها من ايّ سبب كان استفاضة كان او غيرها و قد صرّح في يع و التحرير و عد و جامع المقاصد و الكفاية بان للحاكم ان يحكم بعلمه بها و ربّما يستفاد من قول الغنية و التبصرة و د لا تثبت الوكالة الا بشاهدين عدلين عدم الثبوت بغير شهادتهما و منه محل البحث و هو ضعيف جدا و لعلّ الحصر هنا اضافى و محمول على الغالب و منها اقرار الموكل و تصديقه بها و قد صرّح بثبوتها بذلك في كره و عد و التحرير و مجمع الفائدة و الكفاية و هو ظ لف و موضع اخر من الارشاد و يظهر من مجمع الفائدة دعوى الاجماع عليه و يثبت الاقرار بالسّماع منه و بشهادة العدلين به

منهل لا تثبت الوكالة بامور منها الاستفاضة الظنية و التى لا تفيد العلم

كما صرّح به في الكفاية و هو ظ الخلاف و الغنية و يع و عد و التّبصرة و د و التحرير و كره و المحكى عن الحلى بل هو ظ المعظم و لهم اولا الاصل و ثانيا ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا الظاهر من كلماتهم عدم ثبوتها بالاستفاضة أيضا حيث قالوا لا تثبت الّا بعدلين و يعضد ما ذكره قول الكفاية بعد نقل كلام عن كره و ظ هذا الكلام و غيره حيث ثبوتها بالشاهدين عدم ثبوتها بالاستفاضة و الامر كك ان لم يعتبر في الاستفاضة العلم و الّا ففيه اشكال مع رجحان القول بالثّبوت لا يق لا نسلم ما ذكراه من ظهور عبارات الاصحاب في عدم ثبوت الوكالة بالاستفاضة الظنية لما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و ان امكن ان يكون الحصر اضافيا بالنسبة الى رجل و امراتين و نحوها من شهادة النسا و رجل واحد و لهذا قالوا هذا الكلام فيما صرحوا بثبوته بالاستفاضة مثل رؤية الهلال حيث ذكر ذلك في كتاب الصّوم ثم عدتها يثبت بالاستفاضة في محلّه و فعل ذلك في عد و س لأنا نقول حمل الحصر على الاضافى و ان كان ممكنا و لكنه خلاف الاصل فلا يصار اليه الّا بدليل و لا دليل عليه هنا سوى خروج بعض الأفراد من عموم المفهوم و قد تقدم اليه الاشارة و لكن ارتكاب التخصيص في عموم المفهوم اولى من الحصر على المعنى المجازى و هو الحصر الاضافى لما بيّنا في كتبنا الاصولية من ان التخصيص اولى من المجاز حينما يقع التعارض بينهما سلمنا ارادة الحصر الاضافى و لكنه حمله على معنى يوجب شمول مفهومه لمحل البحث كما شمل شهادة النساء و نحوها اولى لأنه اقرب الى الحصر الحقيقى الذى هو المعنى الحقيقى و قد بيّنا في الكتب المذكورة ان اللفظ اذا تعذّر حمله على الحقيقة وجب حمله على اقرب المجازاة اليها و مع هذا فعدم تعرض احد من الاصحاب لثبوت الوكالة بالاستفاضة الظنية ظ أيضا في اتفاقهم على عدم ثبوتها بها و ثالثا العمومات المانعة من العمل بالظن من الكتاب و السنة خرج منها بعض الافراد بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث فبقى مندرجا تحتها لا يق لا نسلّم فقد الدليل على خروج محل البحث منها بل هو موجود و هو فحوى ما دلّ على ثبوت الوكالة بشهادة العدلين اذ الظن المستفاد من الاستفاضة غالبا اقوى من الظن الحاصل من شهادة العدلين فاذا ثبتت الوكالة بالظنّ الضعيف فثبوتها بالاقوى اولى لأنا نقول ما ذكر لا ينهض باثبات خروج محلّ البحث منها اما اولا فلما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و أيضا لا يجد العقل فرقا بين الامور بحيث يثبت البعض بالاستفاضة دون الغير فان كان عليه دليل و هو كونه اقوى ظنا من الشهادتين فيثبت بالطّريق الاولى فلا ينبغى التخصيص بل يجوز في الكل كما يفهم من ح يع و لكن في كون ذلك دليلا تامل حيث يجب في مفهوم الموافقة العلم بالعلة و وجودها فيه و ذلك غير واضح قد يكون الثبوت بالعدلين تعبدا محضا و لهذا لو فرض حصول مثل ذلك بل الاقوى بسبب القرائن مثل كون المدعى ورعا جدا في الغاية و كذا شاهده مع الوحدة و قلة ما يدعيه جدا بحيث يقرب الجزم بعدم الكذب لم يعمل به على الظاهر و كذا الظاهر انه لا يعمل بها في الحد و الرجم و ان كان الظن اقوى بل القتل أيضا فان الجرأة على امثالها من غير نصّ و اجماع مشكل جدا فكيف مع ظهور المنع من الاكثر بحيث يكاد ان يكون اجماعا فالتعميم مشكل و كذا التّخصيص بالبعض دون البعض الا ان يكون الدليل خاص من اجماع او نحوه نعم يمكن ذلك في مثل الوكالة بقرائن بحيث يعلم او يقرب من العلم بحيث ما يبقى الا الاحتمال الذى باق في العلوم العادية و الاحتياط طريق السلامة لو امكن فلا يترك و امّا ثانيا فلمعارضة ذلك بالعمومات المتقدم اليها الاشارة تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح مع العمومات المذكورة سلّمنا ان

ص: 459

ما ذكر اخصّ منها مط و لكن لاعتضادها بالشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف لو كان لا تقبل التخصيص بما ذكر لما بيناه في محل اخر و اما ثالثا فلمعارضة ذلك بفحوى ما دلّ على عدم ثبوت الوكالة بظنون كثيرة هى اقوى من الظن الحاصل من الاستفاضة و شهادة العدلين مضافا الى انّ الاستقراء في نفسه حجة بناء على اصالة حجية الظن و منها خبر الواحد و شهادته فقط و لو كان عدلا كما صرح به في عد و كره و التحرير و جامع المقاصد و هو ظ الخلاف و ط و الغنية و يع و صره و د و المحكى عن الحلى بل صرّح في جامع المقاصد بدعوى الاجماع على ذلك قائلا و لا تثبت الوكالة بخبر الواحد باجماعنا و يعضد ما ادعاه قول كره لا تثبت بشهادة واحد و لا بخبره عند علمائنا اجمع لأنه حق مالى فلا تثبت بخبر الواحد و لا بشهادته كالبيع و نحوها منها شهادة عدل واحد مع اليمين كما صرح به في د و التحرير و عد و كره و اللمعة و لك و ضه و جامع المقاصد و مجمع الفائدة و قد نبّه فيه على دليله بقوله دليل عدم ثبوتها بشهادة رجل و امراتين و بشاهد و يمين الاجماع و الاصل مع عدم الدّليل اذ الدليل على الثبوت بهما انما هو المال و الوكالة ولاية و ان كانت مشتملة على المال أيضا و لهذا لم يثبت بهما الوصيّة مع عدم ثبوت الوصية بهما بالمال على ما ذكره في ح يع و يعضد ما ذكره اولا قول يع و لا بشاهد و امراتين و لا بشاهد و يمين على قول مشهور و ثانيا قول لك بعد الاشارة الى ما في يع هذا هو المذهب و لا نعلم فيه مخالفا و لان متعلق الشاهد و اليمين و الشاهد و المراتين الحقوق و الغرض من الوكالة الولاية على التصرّف و المال قد يترتب عليها لكنه غير مقصود بالذات من ماهيّتها و ثالثا قول جامع المقاصد لا خلاف عندنا في عدم ثبوت الوكالة بما يثبت به المال لان الغرض من الوكالة الولاية على التصرّف و يترتب المال عليها و ليس المقصود الاصلى بخلاف الوصيّة و رابعا قول كره لا يثبت بشهادة رجل و امراتين و لا شهادة رجل و يمين عند علمائنا اجمع سواء كانت الوكالة بمال او ولاية لان الوكالة اثبات التصرّف فلا تثبت الّا بشاهدين و لا فرق فيما ذكر بين ان يكون الوكالة بمال او ولاية كما صرح به في التحرير و كره و هل يثبت بذلك فيما لو اشتملت الدعوى كما لو ادعى شخص على آخر وكالة بجعل و اقام شاهدا و حلف معه او لا فيه قولان احدهما انه لا يثبت بذلك الوكالة و لا المال و هو لظ يع وعد و د التحرير و اللمعة و لهم الاصل و اطلاقات الاجماعات المحكية كما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله فان قلت لو ادعى شخص انه يستحق على الاخر كذا جعل وكالته يثبت بشاهد و يمين قلت لا يحضرنى الان به تصريحا و وجه الثبوت ظ اذ لا غرض ح في الولاية و لو كان ذلك قبل العمل و ظ اطلاقهم عدم الثبوت و ثانيهما انه يثبت بذلك المال دون الوكالة و قد صار اليه في لك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يشكل الحكم فيما لو اشتملت الدعوى على الجهتين كما لو ادعى شخص على اخر وكالة بجعل و اقام شاهدا و امراتين او شاهدا و حلف معه و الظاهر ح انه يثبت المال لا الوكالة و لا يقدح في ذلك تبعض الشهادة و مثله ما لو اقام ذلك بالسّرقة فانه يثبت المال لا القطع و لأنه المقصود بالذات لا الولاية نعم لو كان ذلك قبل العمل اتجه عدم الثبوت لأنّ انكار الولاية ابطالها و لم يثبت بعد و يمكن ان يكون نسبة المصنف القول الى الشهرة المشعرة فيه لأجل ذلك فيكون التوقف في عموم الحكم لا في اصله و نبّه على ما ذكره في ضه أيضا بقوله لا يثبت الّا بشاهد و يمين الا ان يشمل على جهتين كما لو ادعى شخص على اخر وكالة بجعل و اقام شاهد او امراتين او شاهدا و حلف معه فالاقوى ثبوت المال لا الوكالة و ان تبعضت الشهادة كما لو اقام ذلك بالسّرقة و يثبت المال لا القطع نعم لو كان ذلك قبل العمل لم يثبت شي ء و اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره في لك و فيه تامل اذ المال ما ثبت

الا بثبوت السّرقة التى حكم الشارع بثبوتها فكيف لا يلزم القطع و يلزم المال الا ان يخصّص بثبوت الحدّ و يقال ليس ثبوت الحدّ من شرائط القطع المذكورة من لوازم السّرقة شرعا بل مع ثبوتها بغيرها و كذا الكلام هنا فت و فيما ذكره نظر بل ما في لك اجود ان قام دليل و لو عموما على ثبوت المال بما ذكره و لكنى لم اجده و منها شهادة رجل عدل و امراتين كما صرح به في يع و كره و عد و د و التحرير و اللمعة و ضه و هو ظ الخلاف و ط و الغنية و جامع المقاصد و المحكى عن الحلى و لك و مجمع الفائدة و هو ظ الخلاف و الغنية و صره بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في كره و جامع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و لا فرق في ذلك بين كون الوكالة بالمال و بالولاية و منها شهادة النساء منفردات و ان كثرن ما لم يفد العلم كما صرح به في فع و كره و عد و التحرير و اللمعة و ضه و لك و هو ظ الخلاف و ط و الغنية و صره و د و المحكى عن الحلى بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه بعض و لا فرق في ذلك بين كون الوكالة بالمال او بالولاية و منها تصديق الغريم فلو ادعى زيد وكالة عن عمرو في قبض ماله عينا كان او دينا ممّن عنده غريما كان او ودعيا و صدق هو مدّعى الوكالة في دعواه لم تثبت بمجرّد تصديقه لا بالنسبة الى صاحب المال و لا بالنسبة الى الحاكم و قد صرّح بعده ثبوتها بما ذكر في يع و عد و د و اللّمعة و ضه و الكفاية و هو ظ الغنية و التّبصرة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه نعم يجب على المصدق العمل بمقتضى اقراره و تصديقه فيدفع العين او الدّين الى مدعى الوكالة الذى صدقه حيث لم يكذبه المالك فان كذبه بعد الدفع كان القول قوله مع يمينه و ان صدقه بعده برئت ذمته و قد صرّح بالامرين في ضه قائلا فاذا حضر و صدق الوكيل برئ الدافع و ان كذبه فالقول قوله مع يمينه و منها مجرد ادعاء الوكيل للوكالة و قد صرح بعدم ثبوتها به في يع و التحرير قائلين لا يحكم بالوكالة بدعوى الوكيل و زاد الثانى سواء كذبه الغريم او صدقه و ما ذكراه هو ظ الغنية و صره و د و لا اشكال فيه حيث ينازعه المالك و الموكل بزعم الوكيل فلا يكون دعوى الوكيل حجة عليه و امّا اذا لم يكن له منازع أصلا كما اذا ادعى انه وكيل زيد في بيع سلعته او عبده او غيرهما من ساير املاكه او ادعى انّه وكيله في ان يوجر ملكه شراء شي ء له او ادعى انه وكيله في ايقاع عقد صلح له او ادعى انه وكيله في ان يوجر ملكه او يوهبه او يعيره او نحو ذلك فهل تسمع دعواه مجردة و لم يطالب ببيّنة و لا يمين و يكون حاله حال من علم بوكالته فيدفع اليه ثمن ما باعه بدعوى الوكالة او لا تسمع بل يكون حاله حال من شك في وكالته في صورة وجود منازع له المعتمد عندى هو الاوّل و اليه صار في مجمع الفائدة قائلا ان الامر في الوكالة اسهل لأنّ الظاهر انّه اذا علم الوكيل و ادعى ذلك و كان متصرّفا من غير منازع يجوز المعامله معه و الاخذ منه و التصرّف فيه و كذا في المولى و الوصى لحمل اعمال المسلمين على

ص: 460

الصّحة و لقبول قول امراة طلقها زوجها انّها تزوّجها الاخر و طلقها زوجها المحلل و دخل بها و خرجت عن العدة عند الاكثر و اشترط بعض كونها امينة كما هو ظاهر الرواية الصّحيحة و لأنه لو لم يكن كك للزم الحرج و الضيق و لأنه ذلك عمل المسلمين و لأنه يعلم كل احد ان الغنم مثلا ليس ملكا للقصاب و كذا امتعة البزاز و فواكه البقال و اموال التجار و لأنه ما نقل عن اهل البيت ع و لا عن العلماء التوقف في ذلك و الاستفسار و كانوا يشترون الاشياء عن الوكلاء و يقبضون الهدايا و التحف و غيرهما من الوكلاء و ممن في يده بل قالوا بجواز الاخذ من الصبيان و العبيد و كانوا يوكلون النّاس و يبعثون الى البلاد البعيدة و كان معلوما عدم الشهود معهم و بالجملة الظاهر ان لا كلام فيه اللّه يعلم و قد اختار ما صار اليه بعض الاجلة محتجّا بقاعدة نفى الحرج و بعمل المسلمين و بالقاعدة الكلية و هى من ادعى و لا منازع له فانه تسمع دعواه فان محل البحث احد افرادها و هل تسمع دعواه ح في جميع المواضع التى يصح فيها الوكالة او يختصّ ببعضها فيه اشكال و لو قيل بسماعها في كل ما جرت عادة المسلمين بالسّماع فيه من غير مطالبة الاثبات و الحلف لا غير لم يكن بعيدا و منه الامثلة المتقدمة و ليس منه دعوى الوكالة في استيفاء الحقوق و الودايع و العوارى و نحوها و المعتمد عدم سماع الدعوى ح

منهل اذا شهد العدلان بالوكالة و إنشائها

اشارة

فلا يخ عن صور احديها ان يشهدا بها من غير ذكر ما يقتضى اختلافهما كان يقول كل منهما اشهد ان فلانا وكل فلانا مط او في الامر الفلانى و هنا لا اشكال و لا شبهة في جواز الاعتماد على شهادتهما و ثبوت الوكالة بها مط و ان احتمل اختلافهما لنا اولا ان ذلك متفق عليه و ثانيا انه لو لم يجز الاعتماد على شهادتهما ح لما جاز الاستناد في اثبات الوكالة الى شهادة العدلين مط او غالبا و هو بط و ثالثا انه لو لم يجز ذلك للزم الحرج العظيم كما لا يخفى و هو منفى بالادلة الاربعة و ثانيتها ان يشهدا بها و لكن يطلق احدهما فيقول اشهد فلانا وكل فلانا في الامر الفلانى او مط و يقيد الاخر بزمان او مكان او لغة فيقول اشهد انه وكله في ذلك في يوم الجمعة او في المسجد او باللغة العربيّة و لا شبهة ح في قبول شهادتهما ح و لا في ان هذا الاختلاف لا يقدح و ثالثتها ان يشهد احدهما بانه وكله في تاريخ كذا كان يقول وكله في يوم الجمعة و الاخر بانّه وكله في تاريخ غير ذلك التاريخ كان يقول وكله يوم السّبت و يحصل العلم بانّه لم يصدر من الموكل الّا التوكيل مرة واحدة فهل تثبت الوكالة بشهادة هذين المتخالفين او لا فيكون من شرط قبول الشهادة هنا اتفاق الشاهدين في اداء الشهادة و تاريخ الوكالة و عدم اختلافهما اختلافا يقتضى التناقض فيه قولان احدهما انه يقبل شهادتهما ح و قد صار اليه في يع قائلا لو شهد احدهما بالوكالة في تاريخ و الاخر في تاريخ اخر قبلت شهادتهما و ثانيهما انه لا تقبل شهادتهما ح و قد صار اليه في د و التحرير و كره و عد قائلا فيما عدا الاول لو شهد احدهما انه وكله في يوم الجمعة و الأخر يوم السّبت لم تثبت الوكالة و البينة و زاد في الثانى و الثالث قائلا كما في الاول يشترط اتفاقهما في الشهادة و اختار هذا القول في جامع المقاصد و لك و هو الاقرب امّا اولا فللأصل السّليم عن المعارض و امّا ثانيا فلظهور اتفاق الاصحاب عليه كما نبه عليه في لك بقوله المشهور في عبارات الاصحاب و غيرهم انّ الشاهدين بالوكالة اذا اختلف تاريخ ما شهدا به لم تثبت الوكالة بذلك و يعضد ما ذكره قول الكفاية المشهور في عبارات الاصحاب ان الشاهدين بالوكالة اذا اختلف تاريخ ما شهدا به لم تثبت الوكالة لعدم اجتماع الشاهدين على صفة واحدة و لا يقدح فيما ذكراه عبارة يع المتقدم اليها الاشارة خصوصا مع امكان تنزيلها على ما يرتفع به المخالفة كما نبّه عليه في لك بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا امّا لو شهدا باقراره منهما في وقتين قبلت و المصنف لم يفرق في اطلاق كلامه بينهما بل ظاهره في الاول ان شهادتهما بنفس الوكالة في تاريخين و لكن تعليله بعسر جمع الشهود في الوقت الواحد قد يستفاد منه ان المتاخر وقع على جهة الاقرار لان الصّيغة اذا وقعت مرتين بقى ما بعدها اقرار بها و على هذا فيكفى شهادة احدهما بالانشاء و الاخر بالاقرار في وقتين كما لو قيل شهدا معا بالاقرار في الوقتين و يبقى قوله لو اختلفا في لفظ العقد صريحا في إنشاء الوكالة و مع ذلك اختلاف العبارة يقتضى تعدد الانشاء كما لو تعدد الوقت و ان اتفقت العبارة و مرجع تردده يرد في ذلك و تعليله الجواز بقوله ان مرجعه الى انهما شهدا في وقتين يدل على ان اختلاف الوقت في العقد نفسه لا يضر لأنه فرض المسألة في اختلافهما في نفس العقد و انّما يضرّ لو تكاذبا في لفظه بان شهد احدهما ان العقد الواقع منه في الوقت المعين كان بلفظ وكلتك و شهد الاخر ان تعبيره كان بلفظ استنبتك و هنا لا اشكال في عدم الثبوت و الذى يظهر من العبارة ان ما عدا الصورة التناقض المحض تثبت به و ان اختلف الوقت مط و هو مشكل و امّا ثالثا فلما احتج به في كره على القول الثّانى قائلا لأنّ التوكيل يوم الجمعة غير التوكيل يوم السّبت فلم يكمل شهادتهما على فعل واحد و يعضد ما ذكره اولا قول جامع المقاصد بعد الاشارة الى القول الثانى لان العقد المشهود به متعدد فان الواقع يوم الجمعة غير الواقع يوم السّبت و لم يكمل النّصاب بالنسبة الى كلّ واحد من العقدين و ثانيا قول لك بعد ذلك أيضا لان كل صيغة واقعة في وقت منهما لم يقم بها شاهدان و إحداهما غير الاخرى و ثالثا قول الكفاية وكله في يوم الجمعة

الاخر بانه وكله في تاريخ غير ذلك كان يقول وكلته بعد ذلك أيضا لعدم اجتماع الشاهدين على صفة واحدة و رابعتها ان يشهد احدهما بانه وكله في تاريخ كذا كان يقول وكله في يوم السّبت و لم يحصل العلم بوحدة التوكيل و احتمل صدور عقده مرتين او تيقن به و في ثبوت الوكالة بشهادتهما ح قولان احدهما انّها لا تثبت ح و هو لظ اطلاق الارشاد و التحرير و كره و عد و الايضاح و جامع المقاصد بل صرّح في لك و الكفاية بانه المشهور في عبارات الاصحاب و لهم الاصل و العمومات المانعة عن العمل بغير العلم و ما نبه عليه بعض الاجلة بقوله و ممّا يمكن ان يؤيد به القول المشهورة ما هو المفهوم من جملة من قضايا امير المؤمنين ع من تفريق الشهود متى حصلت الريبة في شهادتهم من الاخذ بالمشخصات الزمانية و المكانية و القولية و نحو ذلك فانّه متى اختلف الشهود في ذلك ابطل شهادتهم و نقل مثله عن داود و دانيال ع و الاخبار المشار اليها مشهودة و ثانيهما انها تثبت ح و هو لظ اطلاق يع و له العمومات الدالة على لزوم و قبول شهادة العدلين المعتضدة بالاستقراء و بالفحوى و بان اتفاق الشاهدين لو كان شرطا مط لزم عدم جواز الاعتماد على شهادتهما غالبا لندرة الاتّفاق نعم اذا اختلفا في الأداء بحيث يلزم من صدق احدهما كذب الأخر اتجه منع الاعتماد على شهادتهما و لكن هذا الاختلاف هنا غير متحقق قطعا بل يمكن الجمع بينهما و تصديق كل منهما فلا وجه لردّ

ص: 461

شهادتهما مع وجود المقتضى لقبولها و هو ما بيّناه و قد نبّه على ما ذكرناه في مجمع الفائدة قائلا لم نجد لهم دليلا على عدم اعتبار اتحاد الشّاهد للقبول على كل عقد من العقل و النقل بل نجده مجرّد الدعوى فلم لا يجوز الاكتفاء بشاهد واحد في كل عقد اذا كان ممّا يقبل التعدد و لا يضرّه فانه من الجائز ان يقول عند شاهد عدل يوم الجمعة وكلتك و في يوم السّبت عند اخر وكلتك لغرض من الاغراض مثل الاشهاد كما في الاقرار فانّ الشاهدين يشهدان باذنه له في التصرّف و لا منافات اذ يجوز صدوره منه مرتين مختلفتين و امثاله كثيرة و ليس مثل الطلاق الذى يشترط فيه سماع الشاهدين صيغته فان عليه دليلا خاصّا و بالجملة الظاهر من القوانين القبول مع الاختلاف و انه لا اجماع على عدمه و ان كان المصنف هنا و غيره على العدم و كذا الشيخ على و انه المشهور و قد يناقش فيما ذكره اولا بما نبّه عليه بعض الاجلة قائلا بعد الإشارة اليه فيه انه لا ريب انه بالتوكيل في يوم الجمعة قد حصلت الوكالة الشرعيّة المترتّب عليها احكامها المقررة و هذا التوكيل الثّانى في يوم السّبت ان قصد به التوكيل و الانشاء كما هو المفهوم من كلامه فهو لا يخرجه عن اللغو في القول لما عرفت من ثبوت التوكيل و حصوله و ترتب احكام التوكيل عليه بلا ريب و ان اريد الاقرار و الاعتراف ثم ما ذكره و لكنه خلاف ما اراده و بذلك يظهر لك ما في قوله فلم لا يجوز الاكتفاء بشاهد واحد في كل عقد اذا كان ممّا يقبل التعدّد فانى لا اعرف لقبول عقد الوكالة هنا التعدد دون غيره من العقود وجها فانه ان ثبت الوكالة بما يترتب عليها بالعقد الاول فلا معنى لهذا التعدد و الّا فلا تعدّد بل الثانى في الحقيقة انما يرجع الى الاقرار و الاعتراف كما هو ظ لمن تامل بعين الأنصاف و قد يناقض فيما ذكره بالمنع من كون التوكيل في يوم السّبت و هو التوكيل ثانيا لغوا خاليا عن الفائدة لاحتمال كون المقصود به الاشهاد عليه لتكميل البينة الشرعية و بالضرورة يخرج ح عن كونه لغوا و مع هذا فقد يقصد به دفع توهم العزل و قد يتفق وقوعه باعتبار الغفلة عن التوكيل في يوم الجمعة و من الظاهر انه في جميع الصّور المذكورة قصد إنشاء التوكيل و اريد من العقد معناه الحقيقى و الظاهر انّه ممّا يتكرر كما يتكرر الاقرار و لو لم يحصل العزل لان مرجع التوكيل الى الاذن في التصرف و هو بالذات قابل للتكرر فليس الاذن في السّابق مانعا من تجدد الاذن ثانيا و ثالثا بخلاف كثير من العقود كالبيع و الصلح و الاجارة و نحوها فانها اذا تحققت في زمان على الوجه المعتبر شرعا امتنع تحققها ثانيا من غير ابطال الاول سلّمنا ان الوكالة كالبيع في عدم قبول المبدأ للتكرار من غير الابطال و لكن كل شاهد اذا سمع من الموكل التوكيل جاز له ان يشهد به ما لم يعرف فساد ما شهد به فاذا شهدا به اندرجت هذه الشهادة تحت العمومات الدالة على لزوم قبول شهادة العدلين فيكون هنا معتبرة تعبدا بالنسبة الى الملكية و الفراش بالنسبة الى النسب فليس المناط في اعتبارها كشفها عن الواقع و العلم او الظن بصدق شهادة كل منهما الا ان يق العمومات المذكورة معارضة بالعمومات المانعة عن العمل بغير العلم من الكتاب و السّنة تعارض العمومين من وجه و الظاهر ان هذه العمومات اولى بالترجيح لموافقتها للأصل العقلى و لاعتضادها هنا بالشهرة المحققة و المحكية لأنها اكثر بل هى متواترة بخلاف العمومات الدّالة على قبول شهادة العدلين بل قد يمنع من شمولها لمحل البحث لندرته فهي اضعف دلالة فاذن المعتمد هو القول الاول و خامسها ان يشهد احدهما بان عقد الوكالة كان باللفظ العربى مثلا و يشهد الاخر بانه كان بالفارسيّة مثلا و هل يقبل شهادتهما ح فتثبت الوكالة بها او لا فيكون هذا الاختلاف مانعا من قبول شهادتهما أيضا صار الى الثانى في د و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و لهم ما نبّه عليه في كره بقوله لو شهد احدهما انه بالعربيّة و شهد الاخر انه وكله بالعجميّة لم تثبت لان الانشاء هنا متعدد و لم يشهد باحدهما الشاهدان و نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد بقوله لأنّ العقد المشهود به متعدد و ما صاروا اليه هو الاقرب عندى لما بيّناه فيما سبق و لا فرق بين ان يعلم بانّ العقد الصادر من الموكل كان متحدا او متعدّدا و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا يختصّ الحكم بالاختلاف من جهة العربية و الفارسيّة

بل يعمّ جميع افراد الاختلاف من جهة اللغة فلو شهد احدهما بان التوكيل كان بالهندية مثلا و شهد الاخر بانه كان بالتركية مثلا لم تقبل شهادتهما كما نبه عليه في د بقوله لو اختلفا في اللغة لم تقبل و لكن اقتصر على الاختلاف في العربية و الفارسية في عد و التحرير و كره و غيرها و لا يبعد ان يق انّها ارادت التمثيل لا تخصيص الحكم بما فرضه

الثانى كما لا تقبل الشهادة مع الاختلاف المذكور فكك لا تقبل شهادتهما اذا اختلفا في خصوص لفظ العقد

و ان اتفقا باعتبار اللغة كما اذا شهد احدهما بان الموكل قال وكلتك و شهد الاخر بانه قال استنبتك او اذنت لك و قد صرّح بعدم قبول هذه الشهادة في التحرير و عد و كره و لف و الكفاية و صرّح به في يع أيضا الا انه تردّد فيه اخيرا قائلا لو اختلفا في لفظ العقد بان يشهد احدهما ان الموكل قال وكلتك و يشهد الاخر انه قال استنبتك لأنّها شهادة على عقدين اذ صيغة كل واحد مخالفة الاخرى و فيه تردّد اذ مرجعهما الى انّهما شهدا في وقتين امّا لو عدلا عن حكاية لفظ الموكل و اقتصرا على ايراد المعنى جاز و ان اختلفت عبارتهما و ليس التردد في محلّه بل المعتمد ما بيناه من عدم القبول و نبّه على وجهه في لف قائلا اذا شهد احد الشاهدين بانه قال جعلتك وكيلا و شهد الاخر بانه قال جعلتك جريا بالجيم المفتوحة و الراء غير المعجمة المكسورة و الياء المنقطة تحتها نقطتين المشددة و هو الوكيل لأنه يجرى مجرى موكله لم تثبت الوكالة و كذا لو شهد احدهما بانه قال وكلتك و قال الاخر استنبتك قاله الشيخ و قال ابن الجنيد تثبت و التحقيق انهما ان شهدا بالانشاء فالحق ما قاله الشيخ لان كل واحد منهما شهد بعقد فلم يثبت الواحد بهما و ان شهدا بالإقرار فالحق ما قاله ابن الجنيد و قد نصّ الشيخ على ذلك أيضا و يعضد ما ذكره اولا قول يع المتقدم اليه الاشارة و ثانيا قول كره لو شهد احدهما انه قال وكلتك و شهد الاخر انه قال اذنت لك في التّصرف او قال جعلتك وكيلا او شهد انه قال جعلتك جريا اي وكيلا لم يتم الشهادة لاختلاف اللّفظ

الثالث لو شهد احدهما بوكالته في الخصومة ببغداد

في دار بعينها و شهد بالاخر بوكالته في الخصومة الى قاضى مصر لم يجز الاعتماد على شهادتهما كما صرّح به في لف و حكى عن ابن الجنيد القول بانّه يكون في

ص: 462

المفروض وكيلا في الخصومة الى قاض كلّ بلد قائلا و ليس بجيّد لان الوكالة تثبت على حدّ ما امره و قد تصرّفه على شي ء بعينه فلا يجوز ان يتعداه

الرابع لو علما لا عن حكاية لفظ الموكل

و اقتصرا على ايراد المعنى قبلت و ان اختلف عبارتهما في التعبير كما صرّح به في يع و الكفاية فلو شهد احدهما بالعجميّة و الاخر بالعربية او نحوها قبلت لان ذلك يكون اشارة الى المعنى و لو قال احد الشاهدين اشهد انه وكله و قال الاخر اشهد انه اذن له في التصرف تثبت الوكالة كما صرّح به في عد و التحرير و كذا صرح به في كره و جامع المقاصد غافلين فيها كما في عد لأنهما لم يحكيا لفظ الموكل و انما عبرا بلفظهما و اختلاف العبارة لا تؤثر

الخامس هل يجب في صورة العدول عن لفظ الموكل

المتقدّم اليها الاشارة على من يريد قبول شهادتهما الفحص عن لفظ الموكل و زمانه و مكانه ليعرف اتفاقهما و اختلفهما المانع من قبول شهادتهما بالتفريق بينهما حين اداء الشهادة او لا يجب ذلك بل يجوز الاقتصار على ما يسمع منهما الاقرب الثانى للأصل و العمومات الدالة على قبول شهادة العدلين و استلزام الفحص الحرج و الضّرر و تعطيل الحقوق غالبا و ان المعهود من سيرة المسلمين القبول من غير فحص هنا و في ساير المقامات التى تقبل فيها شهادة العدلين و هل يجوز الفحص عن ذلك او لا بل يجب الاقتصار على ما يسمع منهما الاقرب الاوّل للأصل السّليم عن معارضة شي ء من الادلة الاربعة

السادس اذا شهد احدهما انه وكله في البيع مثلا

و شهد الاخر انه وكله و زيدا فصرّح في عد و التحرير و كره و جامع المقاصد بانه لم تثبت الوكالة ح قائلين لأنّ مقتضى الشهادة الاولى استقلاله بالبيع و الثانية عدمه لان كونه وكيلا مع الاخر يقتضى منع الانفراد بالتصرف و ذلك يقتضى تعدد العقد المشهود به و ما ذكراه جيّد في صورة ارادة الاستقلال من الشّهادة الاولى و التشريك من الثانية و امّا لو اريد من الاولى الوكالة في الجملة فلا تنافيها الثانية فيلزم القبول و كذا لو اريد منهما الاستقلال و امّا اذا انتفت القرائن الحالية و المعالية على الارادات المذكورة فهل اللازم ح عدم ثبوت الوكالة كما هو ظ الكتب المتقدم اليها الاشارة بل هو صريحها او اللازم الحكم بثبوتها في اشكال ممّا ذكره العلامة المحقّق الثانى المتقدم اليه الاشارة و من ان ظهور الشهادة الاولى في الاستقلال و الثانية في الاشتراك ليس من جهة وضع اللفظ و لا الدلالة المطابقية و لا التضمّنية بل قد يدعى عدم الظهور في ذلك و لو التزاما فيجب العمل لشهادتهما عملا بالعمومات الدالة على قبول شهادة العدلين و فيه نظر لان انتفاء الدلالة المطابقية و التّضمنية لا يستلزم انتفاء الدلالة لان الظهور الذى ادّعياه مستند الى الدلالة الالتزاميّة و هى معتبرة كالمطابقية و التّضمنية سلّمنا انتفائها و لكن لا قل من اجمال الشهادتين في الاستقلال و الاشتراك و الشهادة المجملة لا عبرة بها اذ العمومات لا تشملها فاذن الاحتمال الاوّل في غاية القوة و عليه فهل يلزم الحكم بصحّة التصرفات الصّادرة ممن شهدا بوكالته اذا رضى الامر المنضم اليه في احدى الشهادتين او لا فيه اشكال من الأصل و عدم ثبوت وكالة المتصرّف و من ان المتصرّف امّا وكيل مستقل كما هو مقتضى احدى الشهادتين او مشترك كما هو مقتضى الشهادة الاخرى و على ايّ تقدير يلزم صحّة تصرفاته مع رضاء الاخر فلا تكون فضولية كما اذا علم بانه وكيل في الجملة و حصل التردد في انه مستقلّ او مشترك فاذن الاحتمال الأوّل هو الاقرب

السّابع لو شهد احدهما انه وكّله في بيع عبده

و الاخر انه وكّله في بيع عبده و جاريته فصرّح في عد و التّحرير و كره و جامع المقاصد بثبوت الوكالة في بيع العبد قائلين لاتفاقهما على وكالة بيع العبد و زيادة الثانى لا يقدح لعدم استلزام الثانى تعدد العقد لان من وكّل في بيع عبده و جاريته و قد وكل في بيع العبد اذ لا يتعيّن لجواز بيع الجارية معه و ما ذكراه جيّد حيث لا منافاة كما لو اريد من الشهادتين الاستقلال او في الجملة فيهما او في إحداهما و امّا في صورة المنافاة كما اذا اريد من الولي بيع العبد مستقلّا و من الثانية بيعه منضمّا الى الجارية و صفقة واحدة فلا تقبل ح و ان استشكل في ذلك في عد قائلا فان شهدا باتحاد الصّفقة فاشكال و ظاهره التّوقف في المسألة و ليس في محلّه بل المعتمد ما بيناه و قد صار اليه في الايضاح قائلا بعد الإشارة الى ما في عد اى فان شهد الشّاهد بالوكالة في بيع العبد و الجارية بان وكله في بيعهما صفقة واحدة ففى ثبوت الوكالة في بيع العبد اشكال ينشأ من اتفاق الشاهدين على الوكالة في بيع العبد و من ان الوكالة في بيع العبد مط مغايرة للوكالة في بيعه منضما الى الجارية لا غير بل متنافية لها فشهادة كلّ من الشاهدين على توكيل مغاير للاخر فلا يثبت واحد منهما و هو الأصحّ و يعضد ما ذكره ما نبه عليه اخيرا في مقام ترجيح ما اختاره بقوله و الحق الثانى لأنه كلّما توقف على مجموع من متنافيين كان محالا و الحكم بالبينة موقوف على صحّة مجموع الشهادتين و هما متنافيان فان احدهما شهد ببيع العبد وحده و الاخر ببيعه مع الجاريه

الثامن لو شهد احدهما انه وكّله في بيعه لزيد

و شهد الاخر انه وكله في بيعه لزيد و ان شاء لعمرو فاستشكل في عد و كره في ثبوت الوكالة ح و لكن ظ الاخير الثبوت و قد صرّح به في التحرير من غير اشارة الى الأشكال و قد صار اليه في جامع المقاصد أيضا و هو المعتمد لعدم التنافى بين الشهادتين كما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله وجه الثبوت كمال النّصاب في البيع لزيد و الزيادة لا يستلزم التعدد و سكوت الاخر عليها امّا لعدم سماعه اياها او عروض نسيان او لاقتصاره على الشهادة باحدى متعلّقى الوكالة و استشكل المص الحكم في كره و لا وجه للإشكال

التّاسع لو شهد احدهما بانه وكّله في البيع

و الاخر بانه لا يبيعه حتى يستأمر زيدا فصرّح في عد و التحرير بانه لم تثبت الوكالة ح و كذا صرّح به في كره أيضا قائلا فيها لان الاول اثبت استقلاله بالبيع من غير شرط و الثانى ينتفى ذلك فاختلفت الشهادة و ما ذكره جيّد مع المنافاة

العاشر لو شهد المالكان لأمة بان زوجها

وكل فلانا في طلاقها فصرّح في عد و التحرير بانه لا تثبت الوكالة ح و كذا صرح به في كره و جامع المقاصد قائلين لأنهما يجران الى انفسهما نفعا و هو زوال حق الزوج من البضع الّتي هو ملكهما و لو شهدا بالوكالة في العزل فصرّح به عد و التحرير بانها لا تثبت أيضا قائلا لأنهما يجران الى انفسهما نفعا لاقتضائها ابقاء النفقة على الزوج

منهل اذا شهد العدلان بالإقرار بالوكالة لا بانشائها

اشارة

فان اطلقها و قال كل منهما اشهد ان فلانا اقر بوكالة فلان فلا اشكال في جواز الاعتماد على شهادتهما و ان أطلق احدهما و قيد الاخر كما لو قال اشهد انه اقر بوكالة فلان في يوم الجمعة او باللّغة العربيّة فلا اشكال أيضا في جواز الاعتماد على شهادتهما و ان لم يطلقا بل قيدا و اختلفا في التقييد فقال احدهما اشهد انه اقر بوكالة فلان يوم الجمعة او باللّغة العربيّة او بلفظ جعلته وكيلا و قال الأخر اشهد انه اقر بوكالته

ص: 463

يوم السّبت او باللغة الفارسيّة او بلفظ جعلته نائبا او صيرته وكيلا او استنبته فهل يجوز ح الاعتماد على شهادتهما و تثبت بها إقرار الموكل بالوكالة فتثبت الوكالة او لا يجوز الاعتماد على ذلك و لا يثبت به شي ء صرّح بالأوّل في التحرير و عد و د و كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق على ما صاروا اليه كما نبّه عليه في لك بقوله و اعلم ان العلامة نقل في كره عن بعض العامة عدم الثبوت بذلك مطلقا لقيام الاحتمال و لا يخ من وجه لكن الظاهر عدم الخلاف عندنا و عند معظم العامة في الثبوت مع تعدد الإقرار و ثانيا العمومات الدالة على لزوم قبول شهادة العدلين و هى سليمة هنا عن المعارض لعدم التنافى بين الشهادتين و ظهور الفرق بين شهادتهما بانشاء الوكالة و بالإقرار بها حيث يختلفان في التقييد و قد نبه على ما ذكر في لك بقوله انّما الشّك فيما لو شهدا بالإقرار في الوقت المختلف الّا ان المشهور قبوله و الفرق بين الإقرار و الإنشاء ان الاقرار اخبار و هو يستدعى امرا خارجيّا مطابقا له و لا يلزم من تعدد الخبر تعدد الخارج لإمكان ان يخبر عن الشي ء الواحد باخبار متعددة في ازمنة متعددة بالفاظ مختلفة فيكون الامر الخارج عن نسبة الخبر مسكوتا عنه من جهة التعدد و الاتحاد فيكون ذلك كإطلاق الشهادة من غير تعيين زمان او مكان يثبت اصل التوكيل لاتفاقهما عليه و اصالة عدم التعدد في العقد الواحد بخلاف ما لو كان الاختلاف في نفس عقد الوكالة فانه إنشاء لا خارج له يقصد مطابقته بل الوكالة حاصلة فيه فتعدد زمانه و مكانه و اختلاف صيغته يوجب اختلافه و لم يتطابق على احدهما شاهدا فلا تثبت فان قيل تعدد الخبر كما لا يستلزم تعدد المخبر عنه كذا لا يستلزم اتحاده بل هو اعمّ منهما فلا يدلّ على احدهما و هو الخاصّ و الحال انهما لم يتعرّضا للإنشاء بنفى و لا اثبات فلا شاهد عليه و الاقرار متعدّد و كل واحد من اقراره غير ثابت قلنا لما ثبت انّ الإقرار نسبة الى امر خارج و كان الاقراران مستلزمين لحصول التوكيل في الجملة فقد حصل المقتضى للثبوت و يبقى احتمال التعدد في المخبر عنه و اتحاده و ذلك غير قادح في الشهادة كما لو أطلق الشهادة على الانشاء فان المانع من ذلك انما هو التعدد و هو غير معلوم فيجب التمسّك بالمقتضى الى ان يثبت خلافه و مع اعتضاده باصالة عدم التعدد هذا غاية ما يمكن توجيهه في الفرق الذي ادعوه و مع ذلك لا يخ عن نظر و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله له بعد الاشارة الى قبول الشهادتين لاتفاق الشاهدين على حصول التوكيل و الاصل عدم التعدد في العقد فالمقتضى للثبوت موجود و هو شهادة الشاهدين و المانع و هو التعدد مشكوك فيه فيجب التّمسّك بالمقتضى و لا يلزم من تعدد الاقرار تعدد الوكالة اذ لا يلزم من تعدد الخبر تعدد المخبر عنه فانه يخبر عن الشي ء الواحد بعبارات متعدّدة بالفاظ مختلفة و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا حاصل دليلهم على اشتراط الاتفاق في التاريخ و اللغة و العبارة اذا كان إنشاء دون اقرار انه لا بدّ في ثبوت عقد الوكالة من النصاب الشرعى و لم يحصل مع الاختلاف فيها اذا كان المشهور به إنشاء صدور العقد و انه يمكن حصوله في الاقرار فان له خارجا اذ قد يكون الواقع العقد من الموكّل متحدا و قد اقر مختلفا فالمانع هو وجود الاختلاف في الإنشاء و الأصل عدمه في الاقرار لا ان وجود الاتحاد شرط فيمكن الأخبار عنه مرادا متعدّدة مع اتحاده فلا يلزم من تعدد الاقرار تعدد الانشاء الذى هو المانع من القبول فيكفى احتمال الاتحاد لان الاصل عدم المانع و هو التعدد و يمكن اجرائه على القول بالشرطيّة أيضا و فيما ذكره نظر كما اعترف به قائلا و فيه تامّل فان ظ قولهم ان الاتفاق شرط و مع ذلك اذا كان الاختلاف مانعا ينبغى العلم بزواله و مجرّد ان الاصل عدم الاختلاف و التعدد المانع من صدور الاقرار مخالفا ممّا يشكل اعتباره في الشهادة و أيضا اذا كان ذلك مانعا فما يكون للشاهد مثلا اذا سمع التوكيل ان يقول وكّله بل ينبغى تفصيله لاحتمال ان يكون الاختلاف موجودا مع شاهد آخر خصوصا اذا لم يكن وقت السماع معه احد مع انّهم ما اشترطوا في الشاهد بالوكالة و لا في الحكم الاستفسار و التفصيل بل يحكمون بمجرّد قولهما انّه وكّله او وكيله و لأنه لا نجد دليلا

لهم على عدم اعتبار اتحاد الشاهد المقبول على كلّ عقد الى اخر ما تقدّم ثم اشار الى وجه فرق اخر بقوله و يمكن ان يفرق بان التعدد في الانشاء مضر دون الاقرار لان الشهادة على الانشاء في قوة قوله الى حين ايقاع الإنشاء ليس بوكيل فهو مكذب لشاهد اخر فلا يمكن توكيل الموكل و بيع المبيع و غير ذلك بخلاف الإقرار فانه لما كان خبرا عن امر واقع و معلوم عدم امتناع خبر بعد آخر و لا يدل على عدم وجود اخبار أخر فت فان فيه أيضا تاملا لأنه قد يمنع عدم جواز التعدد التنافى كما اشرنا اليه فانه يتعدد لغرض من الاغراض مثل الاشهاد و دفع شبهة وقعت في الاولى و غير ذلك فت و فيما ذكره من الفرق نظر و التّحقيق عندى في المقام انه ان كان الاختلاف المفروض بحيث يتيقن معه بكذب احدهما كما اذا علم معه بان الصّادر من الموكل اقرار واحد لا ازيد فلا يجوز الاعتماد على شهادتهما و ان شك في ذلك فيجوز الاعتماد على شهادتها ح و هل الظن بذلك حكمه حكم العلم به او حكم الشك فيه اشكال و لكن الاحتمال الثّانى في غاية القوّة الا انّ الاحتياط ممّا لا ينبغى تركه مهما امكن و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لو صدرت من الشاهدين المختلفين بالاختلاف المفروض

عبارة محتملة للشهادة بالاقرار او بالانشاء كما لو قال احدهما اشهد انه قال في يوم الجمعة وكلته و قال الآخر اشهد انه قال في يوم السّبت وكلته فهل يجوز ح الاعتماد على شهادتهما من غير استفسار او لا بل يجب الاستفسار صار في جامع المقاصد الى الثّانى و هو الاقرب لما نبّه عليه من دوران الشهادة ح بين كونها مقصودة او مردودة فلا يقبل لا يق يجب حملها على الانشاء لأصالة عدم صدور امر آخر عن الموكل غير ما شهدا به فيكون هذا الصّادر إنشاء لأن الاقرار يستلزم الحكم بصدور امر آخر عنه غير ما ذكر كما لا يخفى لأنا نقول هذا معارض باصالة عدم ثبوت الحق بهذه الشهادة و مع هذا فما ذكر لا يتجه فيما لو احتمل ان يكون احدهما شاهدا بالاقرار و الاخر بالانشاء فتدبر لا يق الأصل في شهادة العدلين القبول حتى يثبت الفساد و هنا لم يثبت الفساد فيجب القبول لأنا نقول هذا الاصل غيره سلّم لعدم الدليل عليه

الثانى ان لم يختلف الشاهدان بالاختلاف المفروض

كما لو اطلقا معا او أطلق احدهما و احتمل الشهادة بالانشاء و بالاقرار فالظاهر جواز الاعتماد على شهادتهما ح لأنّها مقبولة على ايّ من التقديرين و الشّكّ بينهما لا تاثير له في المنع من الاعتماد فت

الثالث لو شهد احدهما على عقد الوكالة

و الاخر على الاقرار

ص: 464

بها فصرّح في التّحرير و كره بانه لم يثبت الوكالة ح و هو جيّد لما نبّه عليه في كره بقوله لان الاقرار غير الإنشاء و كل واحد لم يكمل شهادته

الرابع صرح في ير و كره بانه لو قال احدهما اشهد انه اقر عندى انه وكيله

و قال الاخر اشهد انه اقر ان اجراه او انه اوصى اليه بالتصرف في حياته ثبت الوكالة و زاد في الاخير قائلا و ذلك لأنهما اختلفا بلفظهما

منهل لا يشترط في ثبوت الوكالة و صحتها حضور الوكيل عقدها

و لا علمه به فلا يضرّ جهله به كما صرح به في التحرير و كره امّا لو قال لا اعلم صدق الشاهدين فصرّح في كره بانه لم تثبت وكالته قائلا لقدحه في شهادتهما على اشكال اقربه ذلك ان طعن في الشهود و الا فلا لان الاعتبار في السّماع عند الحاكم و جهله بالعدالة مع علم الحاكم بنفسه او بالتزكية لا يضر في ثبوت حقّه و صرح في كره بانه لو شهد اثنان بان فلانا الغائب وكل فلانا الحاضر فقال الوكيل ما علمت هذا و انا انصرف عنه ثبت لان الوكالة معنى ذلك انا لم اعلم الى الآن و قبول الوكالة يجوز متراخيا و ما ذكره جيّد مع ظهور القصد

منهل هل يتوقف ثبوت الوكالة بالشاهدين على حكم الحاكم او لا

اشارة

كما في ثبوت هلال شهر رمضان بهما استظهر في مجمع الفائدة الاول من كلام الاصحاب قائلا اعلم ان ظ كلامهم انه لا يتأتى الاثات بالشاهدين مع عدم ضمّ حكم الحاكم الا ما استثنى مثل الهلال و دليله غير واضح و كذا المستثنى فانه غير مضبوط و قد اعتبر به في ح يع على ما مرّ و في ذلك حرج الا ان الامر في الوكالة اسهل و فيما ذكره نظر و التّحقيق ان يق ان كانت الشهادة في مقام المشاجرة في ثبوت الوكالة كما اذا ادعى انه وكيل زيد فانكره فهنا يتوقف الوكالة بالشهادة على حكم الحاكم و ان كانت في مقام استيفاء الحقوق من غير منازعة كما اذا ادعى انه وكيل زيد في اخذ دينه او وديعته فهنا لا يبعد الحكم بعدم التوقف على ذلك دفعا للحرج و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول لو اقام البينة على الغائب بانه وكّله سمعت بينته

و حكم على الغائب كما صرح به في كره و عد و التحرير و كذا صرّح به في جامع المقاصد قائلا و يصحّ سماع البينة بالوكالة على الغائب و معناه ما ذكره في كره ان يدعى ان فلانا الغائب وكلنى في كذا فيقيم البينة على ذلك اجماعا منا لأنه لا يعتبر رضاه في سماع البينة و لا حضوره و يعضد ما ذكره قول كره يصح سماع البينة بالوكالة على الغائب و هو ان يدعى ان فلانا الغائب وكلنى في كذا عند علمائنا اجمع لأنه لا يعتبر رضاه في سماع البيّنة فلا يعتبر حضوره كغيره

الثانى صرح في كره بانه اذا قال له من عليه الحق انك لا تستحق مطالبتى

او لست بوكيل لم تسمع دعواه قائلا لان ذلك طعن في الشهادة و لو طلب منه الحلف على استحقاق المطالبة لم يسمع لذلك و ما ذكره جيّد

منهل لو اختلفا في الوكالة فادعاها احدهما و انكره الاخر فالقول قول منكرها مع عدم البيّنة للمدّعى

اشارة

كما في الغنية و فع و يع و التّبصرة و عد و التحرير و كره و د و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و بالجملة الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و احتج عليه فيه و في يع و كره و ضه و لك و الكفاية باصالة عدمها و زاد في كره و مجمع الفائدة قائلين لأنه منكر و نبّه عليه في الرياض بقوله لعموم الخبر البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر و

ينبغى التنبيه على امرين

الأوّل انما يكون القول قول المنكر مع يمينه لا مط

كما صرّح به في فع و عد و التّحرير و كره و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض

الثانى لا فرق في ذلك بين كون المنكر الموكل او الوكيل

كما صرّح به في عد و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و كون الوكيل مدّعيا ظاهر و كثيرا ما كون الموكل مدعيا ففرضه في جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض فيما لو كان التوكيل في شي ء مشروطا في عقد لازم و شرط ايقاعه في وقت معيّن و حصل الاختلاف بعد انقضائه في حصول التوكيل فادعاه الموكل ليخرج عن العهدة و يصير العقد لازما و انكره الوكيل ليتزلزل و يتسلّط على الفسخ

منهل لو اختلفا في التّفريط فادعاه الموكل و انكره الوكيل فالقول قول الوكيل المنكر مع عدم البينة للمدعى

اشارة

كما صرّح به في الغنية و فع و يع و صره و د و التّحرير و عد و اللمعة و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد صرح بنفيه في الرياض و احتج عليه في يع بعموم قوله ص و اليمين على من انكر و نبّه عليه في ضة بقوله لأنه منكر و في مجمع الفائدة بقوله و هو ظ للأصل و حمل المسلم على عدم ترك واجب و فعل حرام و

ينبغى التنبيه على امور

الاول انما يقبل قول المنكر مع يمينه لا مط

كما صرّح به في الغنية و التبصرة و التحرير و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه

الثانى التعدى حكمه حكم التّفريط

كما صرح به في التحرير و ضه بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه

الثالث صرح في التحرير بانه اذا حلف فلا ضامن عليه

سواء كان التالف المبيع المامور ببيعه أم ثمنه و سواء كان بجعل او غيره و هو جيّد

منهل لو اختلفا في قيمة التالف على تقدير ثبوت الضمان فادعى الموكّل انها عشرة مثلا

و انكره الوكيل و قال انّها خمسة فالقول قول الوكيل حيث لا بينة للمدّعى كما صرّح به في الغنية و فع و د و اللمعة و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و احتج عليه في ضه باصالة عدم الزائد و نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لأنّه الغارم و الأصل براءة الذمة و انما يقبل قول المنكر مع يمينه لا مط كما صرّح به في الغنية و ضه و مجمع الفائدة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه

منهل لو اختلفا في العزل فادعاه الموكل و انكره الوكيل فالقول قول الوكيل المنكر حيث لا بينة للمدّعى

كما صرح به في فع و التبصرة و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض حاكيا عن الغنية دعوى الإجماع عليه و انما يقبل قول المنكر مع يمينه كما صرّح به في صره

منهل لو اختلفا في الاعلام بالعزل فادعاه الموكل و انكره الوكيل فالقول قول الوكيل المنكر حيث لا بينة للمدّعى

كما صرّح به في النهاية و الغنية و فع و صره و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و احتجّ عليه مضافا الى ما ذكر بوجوه اخر قائلا و لو اتفقا عليها و لكن اختلفا في العزل او في الاعلام او في التّفريط و قيمة التّالف بعد الاتفاق عليها و لا بينة فالقول في جميع ذلك قول الوكيل بلا خلاف بل عليه الاجماع في الأولين في الغنية و هو الحجة مضافا الى الاصل و عموم الرواية السّابقة و خصوص بعض المعتبرة في الثانى في امراة وكلت اخاها ليزوّجها ثم عزلت بمحضر من الشهود و ادّعت اعلامه بالعزل و انكره الاخ فاتيا الامير ع فطلب منها الشهود فاتت بالشهود الّذين عزلته بمحضرهم فشهدوا على العزل دون الاعلام فلم يقبله ع

ص: 465

و امضى تزويج الاخ و احلفه و الرواية طويلة مروية في يب في كتاب الوكالة و انّما يقبل قول المنكر مع يمينه كما صرّح به في النهاية و الغنية

منهل لو اختلفا في التلف اي تلف المال الذى بيد الوكيل

اشارة

كالعين في بيعها او شرائها او الثمن او غيره فادعى الوكيل انه تلف عنده من غير تعد و لا تفريط و انكره الموكل و ادعى بقائه عنده فالقول قول الوكيل مع عدم البيّنة للموكل كما صرّح به في الغنية و فع و يع و عد و د و كره و التحرير و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرّح بدعوى الاجماع عليه في لك قائلا وجه القبول مع مخالفته الأصل بعد الاجماع ما ذكره المصنف و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية لو اختلفا في التلف فالقول قول الوكيل عند الاصحاب و ثانيا قول الرياض لا خلاف في ذلك بل عليه الإجماع في لك و ح عد و هو الحجة المخصّصة للأصل و عموم الرّواية و ثالثا دعوى مجمع الفائدة الشهرة عليه مع عدم الاشارة الى الخلاف و منها ما احتج به على ذلك في يع و كره و ضه و الرياض قائلين انه امين و قد يتعذر عليه اقامة البينة على التّلف غالبا فاقتنع بقوله دفعا لإلزام ما يعذره غالبا و نبّه على ما ذكروه في جامع المقاصد بقوله انما قدم قوله في دعوى التّلف لأنه امين قبض المال لمصلحة غيره و ربّما كان صادقا في دعواه او تعذر عليه اقامة البينة فافضى الحال الى الغرم الموجب لامتناع النّاس من الدّخول في الامانات مع شدّة الحاجة اليها و

ينبغى التنبيه على امور

الاول انما يقبل قول الوكيل مع يمينه لا مط

كما صرّح به في الغنية و كره و عد و صره و مجمع الفائدة بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه

الثانى لا فرق في ذلك بين دعواه التلف بامر ظ كالغرق و الحرق او خفى كالسرق

كما صرّح به في عد و التحرير و كره و لك و ضه و الرياض و نبّه في لك على دعوى الاتفاق عليه قائلا لا فرق بين ان يدّعى تلفها بسبب ظ كالغرق و الحرق و خفى كالسرق عندنا و يعضد ما ذكره قول الرياض لا خلاف في ذلك في الظاهر بل عليه الاجماع في ظ لك

الثالث الحق في عد و التحرير و كره و لك بالوكيل

في قبول دعواه التلف مع اليمين الاب و الجدّ و الحاكم و امينه و الوصى و زاد في كره و التحرير و عد فالحق به أيضا كل من بيده امانة و عدّ في الاولين منهم المضارب و المرتهن و المستاجر و زاد في الاول الودعى و الشّريك

منهل اذا زوّجه امراة مدعيا وكالته على تزويجها او مط لكن بحيث يشمل التزويج فانكرها الموكل

اشارة

و قال انى ما وكلتك فالقول قول المنكر مع عدم البيّنة للمدّعى كما في النهاية و الغنية و فع و يع و التبصرة و التّحرير و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و احتج عليه فيه و في غيره باصالة عدمها و زاد في الاول قائلا و لعموم الخبر المتقدم و

ينبغى التنبيه على امور

الأول إنما يقبل قول المنكر مع يمينه لا مط

كما في يع و كره و التحرير و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض بل الظاهر أنه ممّا لا خلاف فيه و قد صرح بنفيه في الرياض

الثانى يجب على الموكل فيما بينه و بين اللّه تعالى ان يطلقها مع كذبه

و صدق الوكيل باطنا و عدم علم المراة بصدقه و امكان التزويج لها كما صرّح به في النهاية و الغنية و فع و يع و د و التّحرير و كره و عد و اللمعة و ضه و لك و الكفاية و الرياض و هو ظ مجمع الفائدة و لهم وجوه منها ظهور عدم الخلاف فيه و قد صرّح بنفيه في الرياض و منها ما ذكره في كره قائلا لئلا يحصل الزّنا بنكاحها مع الغير و يعضد ما ذكره اولا قول ضه لأنّها ح زوجته فانكارها و تعريفها للتزويج بغيره محرم و ثانيا قول النهاية لأنّ العقد قد ثبت عليه و منها ما تمسّك به في كره و الرياض من خبر عمر بن حنظلة عن ابى عبد اللّه ع في رجل قال لاخر اخطب لى فلأنّه فما فعلت من شي ء ممّا قالت من صداق او ضمنت من شي ء او شرطت فذلك رضى لى و هو لازم لى فليشهد على ذلك فذهب فخطب له و بذل عنه الصّداق و غير ذلك ممّا طالبوه و سألوه فلما رجع اليه انكر ذلك قال يغرم لها نصف الصّداق منه و ذلك انّه هو الّذي ضيع حقّها فلما ان لم يشهد لها عليه بذلك الذى قال له حلّ لها ان تتزوّج و لا يحل للأوّل فيما بينه و بين اللّه تعالى الّا ان يطلقها فان اللّه تعالى يقول فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسٰانٍ فان لم يفعل فانّه مأثوم فيما بينه و بين اللّه عز و جلّ و كان الحكم الظاهر حكم الإسلام قد اباح اللّه تعالى ان تتزوج و هل يجب عليه الطّلاق و لو مع العلم بانّها لا تتزوّج بغيره او يختص بصورة احتماله التّزويج ظ اطلاق النّص و الفتوى الاوّل الا ان يدعى ندرة صورة العلم بذلك فينصرف الى صورة الاحتمال فالاحتمال الثانى قوى و لكن مراعات الأول احوط و هل يجب عليه الطّلاق مع علم المراة بصدق الوكيل و علمه يعلمها بصدق الوكيل او لا ظ اطلاق الفتاوي الاول و فيه اشكال و لكن الاحوط الاوّل بل هو الاقرب و هل وجوب الطّلاق فوري او لا ظ اطلاق النّص و الفتوى الثانى لكن التعليل في الرواية و في كره و ضه يقتضى الاوّل و هو احوط بل في غاية القوة

الثالث يجوز للمراة ان تتزوّج بغير المنكر حيث علمت بانكاره

و لم يعلم بصدق الوكيل كما صرّح به في النّهاية و عد و التّحرير و كره و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الاتفاق عليه بعضهم قائلا بعد الاشارة الى الرواية المتقدّمة و ما تضمّنته من اختيارها في التزويج من الغير عليه كافة الاصحاب لما تقدم من فساد العقد و انّ النكتة في وجوب المهر نصفا انما هو تقصير الموكّل في حقّها و نبّه على ما ذكره من الحجة في كره و جامع المقاصد و ضه قائلين لأنه لم يثبت عقده و هو جيّد و اذا علمت بصدق الوكيل فلا يجوز لها التّزويج ح كما صرّح به في التنقيح و جامع المقاصد و لك لأنّها باعترافها زوجة ح بخلاف ما اذا لم تكن عالمة بالحال و قد صرّح بهذا التّعليل في الاخيرين و هل يجبر الزّوج المنكر على الطلاق ح او لا المعتمد الاخير كما صرّح به في الرياض و صرّح به في الاخيرين أيضا قائلين لانتفاء النكاح ظاهرا و نبه في كره على الاول قائلا و هل يلزم الموكل بطلاقها الاقرب الالزام لإزالة الاحتمال و هل يتسلط المراة ح على الفسخ او يتسلّط الحاكم على الطّلاق اشكال و لذا توقّف هنا في جامع المقاصد قائلا و بقاء المراة ممنوعة من النّكاح و النفقة ضرر عظيم فيحتمل تسلطها على الفسخ دفعا للضرر و يحتمل تسلّط الحاكم على الطّلاق لان له ولاية على كلّ ممتنع و لا ريب انّ الموكل ممتنع على تقدير وقوع التوكيل اذ الواجب عليه القيام بحقوق الزوجيّة او الطلاق و نبّه على ما ذكره في لك و الرياض

ص: 466

بقولهما و ح ففى تسلّطها على الفسخ دفعا للضّرر او يتسلط الحاكم على الطلاق لان له ولاية الاجبار على الممتنع او بقائها كك حتى يطلق اوجه و الاحوط الاقتصار على طلاق المنكر خصوصا فيما اذا لم يترتب على تركه ضرر اصلا بل الحكم بوجوب الاقتصار على ذلك ح هو الاقرب و احتمال الاطلاق في غاية القوة

الرابع صرّح في التنقيح بانّه لو طلق الموكل عند شاهدين

و سمى المراة كان اعترافا بالعقد فيلزمه النّصف ظاهرا و لو لم يسمّها لزمه باطنا و فيما ذكره نظر

الخامس لو قال الموكل ان كانت فلانه زوجتى فهي طالق

فاطلق في جامع المقاصد صحّته قائلا لان الطّلاق انما يقع على هذا التقدير حتى لو طلق بدون هذا الشّرط لم يقع الطّلاق بحسب الواقع الا على تقدير تحققه و فصّل في الرياض قائلا لو وقع الطّلاق معلقا على شرط كإن كانت هذه زوجتى فهي طالق صحّ و لم يكن اقرارا و لا تعليقا مانعا عن صحّته لأنه امر يعلم حاله لكن هذا اذا لم يكن الانكار مستندا الى نسيان التوكيل و الا فلا يصح فت و كذا في نظائره كقول من يعلم ان كان يوم الجمعة فقد بعتك كذا او غيره من العقود

السادس اذا زوّجه على وجه الانقطاع مدعيا وكالته على ذلك

و انكره الموكل و قال انى ما وكلتك في ذلك فالقول قول المنكر مع يمينه أيضا و هل يجب عليه هبة المدة مع علمه بصدق الوكيل و عدم علم المراة بذلك و احتماله التزويج لها بعد حلفه على الانكار كما يجب الطّلاق عليه في الدوام او لا اشكال و الأحوط الاوّل بل هو الاقرب و لها التزويج بالغير بعد الحلف على الانكار ان لم تعلم بصدق الوكيل و ان علمت به فلا تتزوّج بدون هبة المدة و لا يجبر المنكر عليها و هل لها الفسخ او للحاكم الهبة او لا يصحّ شي ء منهما الاقرب الأخير

منهل لو باع الوكيل الشي ء الذى وكل في بيعه بثمن و انكر الموكل الأذن بذلك القدر

اشارة

كما لو باعه بالف فقال الموكل انّما اذنت لك بالفين فالقول قول الموكل مع عدم البيّنة للوكيل على ما يدّعيه كما صرّح به في الغنية و فع و يع و صره و د و عد و كره و التحرير و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه اشار اليها في كره قائلا في مقام الاحتجاج على ما ذكر لأصالة عدم الاذن و لأنه اختلاف في التوكيل الذى يدعيه الوكيل و الاصل عدمه فالقول قول من ينفيه كما لو لم يقر الموكل بوكيله في غيره و لأنّهما اختلفا في صفة قول الموكّل فكان القول قوله في صفة كلامه و يعضد ما ذكره اولا قول لك هذا الاختلاف راجع الى صفة الوكالة و كما يقبل قول الموكل في اصلها فكذا في صفتها لأنه فعله و هو اعرف بحاله و مقاصده الصّادرة عنه و لأصالة عدم صدور التوكيل الّذي يدعيه الوكيل لا يق ان دعوى الموكّل ح يستلزم جعل الوكيل خائنا لتصرفه على غير الوجه المامور به فيكون القول قوله لأنّه امين و الاصل عدم الخيانة لأنا نقول ذلك انّما يتم لو كان تصرّفه بالوكالة و الخيانة في بعض متعلقاتها كما لو ادعى الموكّل عليه بعد تلف الثّمن الذى باع به بمقتضى الوكالة تاخر قبضه عن تقبيض المبيع او التعدى فيه بوجه و هنا ليس كك بان اختلافهما في صفة التوكيل يؤل الى الاختلاف في اصله لان الموكّل منكر لأصل الوكالة على الوجه الّذي يدّعيه الوكيل و بالجملة الذى يقتضى القبول في اصلها يقتضيه في صفتها و القول الذى نقله المصنف ضعيف و لا سند له و ثانيا قول الكفاية لأنه منكر و ثالثا قول الرياض لا خلاف في ذلك على الظاهر للأصل و رجوع الدّعوى ح الى اصل الوكالة بذلك المقدار الذى ينكره المالك ثم اورد الايراد الذى ذكره في لك ثم اجاب عنه بنحو جوابه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول انما يقبل قول الموكل مع يمينه لا مط

كما صرّح به في فع و يع و د و عد و التحرير و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه عموم النبوي المشهور البيّنة على المدعى و اليمين على من انكر

الثانى لا فرق في قبول قول الموكّل بين كون السّلعة باقية او تالفة

كما صرّح به في التحرير و هو ظ اطلاق باقى الاصحاب

الثالث اذا حصل الاختلاف المفروض قبل صدور البيع من الوكيل

فصرح في لك بانّ الوكالة مندفع ح بمجرّد الانكار و فيه نظر فت

الرابع اذا حلف الموكل على ما يدّعيه و لم يرض ببيع الوكيل

بطل البيع ظاهرا فيأخذ الموكل عين ماله ممن بيده ان كانت موجودة و ان كانت تالفة فيرجع الى مثلها ان كانت مثلية و الى قيمتها ان كانت قيمية كما صرّح به في الغنية و فع و يع و د و عد و لف و صره و الرياض و ادعى فيه انه المشهور قائلا بل لعلّه عليه عامة المتاخرين و حكاه في لف عن ط ثم حكى فيه عن النهاية القول بانّه يلزم الوكيل اتمام ما حلف عليه المالك ثم قال و يحمل قول الشيخ على تعذر استعادة العين من المشترى و القيمة و يكون القيمة مساوية لما ادعاه المالك و الحق في فع و الرياض بصورة التلف في الرّجوع الى المثل في المثلى و الى القيمة في القيمى ما لو تعذر استعادتها بغير تلف كتقلب او غيبة

الخامس الظاهر انّ الصّلح و الاجارة كالبيع في جميع ما ذكر

و لكنى لم اجد مصرحا بما ذكر

كتاب مناهل الوقف و السّكنى و العمرى و الرقبى و الحبس

القول في الوقف

مقدّمة لا اشكال في ان الوقف يقتضى تحبيس الاصل و اطلاق المنفعة

و قد صرّح بذلك في يع و فع و التحرير و عد و كره و اللمعة و س و هل هو عقد او لا صرّح بالاول في يع قائلا الوقف عقد ثمرته تحبيس الاصل و اطلاق المنفعة و يعضد ما ذكره قول التّحرير و عد الوقف عقد يقتضى و يفيد تحبيس الاصل و اطلاق المنفعة و ربما يستفاد الثانى من قول فع و كره و اللمعة الوقف تحبيس الاصل و اطلاق المنفعة و الثمرة و قد صرّح في س بانه الصّدقة الجارية قائلا الوقف هو الصّدقة الجارية و ثمرته تحبيس الاصل و اطلاق المنفعة و صرّح في جامع المقاصد و لك بانّ المراد تحبيس الاصل المنع من التصرّف فيه تصرفا ناقلا

منهل لا ريب في مشروعية الوقف و جوازه و صحّته شرعا

و قد صرّح بذلك الاصحاب و لهم اولا الإجماع على ذلك كما نبّه عليه في كره بقوله اشتهر اتفاق الصّحابة على الوقف قولا و فعلا قال جابر لم يكن احد من اصحاب النّبيّ ص ذو مقدرة الّا وقف و لم ير شريح الوقف و قال لا حبس في فرائض اللّه تعالى قال احمد و هذا مذهب اهل الكوفة و هو خلاف الاجماع من الصّحابة و يعضد ما ادعاه قول الرياض الاصل في مشروعيّة اجماع الامة كما في المهذّب ثم نبّه على ما حكاه في كره عن جابر و ثانيا ما احتج به في الرياض من قوله تعالى وَ افْعَلُوا الْخَيْرَ و مٰا تُنْفِقُوا مِنْ خَيْرٍ فَلِأَنْفُسِكُمْ و ثالثا ما تمسّك به في كره و جامع المقاصد من النّبوى المرسل حبس الأصل و سبل الثمرة و رابعا ما نبّه عليه في كره و التنقيح و لك و ضه من النبوي المرسل حبس الأصل و سبل الثمرة و رابعا ما نبّه عليه في كره و التنقيح و لك و ضه من النبوي

ص: 467

المرسل الذى صرّح في كره بانّه رواه العامة اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا من ثلث صدقة جارية و علم ينتفع به و ولد صالح يستغفر له و قد حكى في كره و التنقيح و لك و المحكى في الرياض عن المهذب و غيره من كتب الجماعة عن العلماء و تفسير الصّدقة الجارية بالوقف و يعضد الرواية المذكورة ما نبّه عليه في الرياض بقوله و في المعتبرة المستفيضة اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا من ثلاثة و عد الصّدقة الجارية منها و خامسا ما استدل به في كره قائلا و من طريق الخاصّة قول الصادق ستّ يلحق المؤمن بعد وفاته ولد يستغفر له و مصحف يخلفه و غرس يغرسه و بئر يحفره و صدقة يجريها و سنة يؤخذ بها و صرّح فيها بان في الوقف فضل كثير و ثواب جزيل و هو جيّد

منهل لا ريب في توقف الوقف على الايجاب من الواقف و إنشائه الوقف

اشارة

و يصحّ الايجاب بلفظ وقفت و لا خلاف و لا اشكال فيه و هو من الالفاظ الصّريحة فيه كما صرّح به في الغنية و فع و الشرائع و صره و د و التحرير و عد و لف و كره و الايضاح و س و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و المحكى في لف عن ط و الحلى و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرّح في التّحرير بدعوى الاجماع عليه قائلا وقفت صريح فيه اجماعا و يعضد ما ذكره اولا قوله في كره اما وقفت فلا خلاف بين العلماء في دلالتها بالصريح على معنى الوقف و ثانيا ما نبّه عليه في لف بقوله قال ابن ادريس الصّريح من الفاظه وقفت لان الاجماع منعقد على انّ ذلك صريح في الوقف و ثالثا قول جامع المقاصد امّا وقفت فلا خلاف في دلالتها بالصّريح على معنى الوقف و ربّما حكى عن الشافعى انّها كناية لا تدلّ الا مع النّية و رابعا قول لك لا خلاف في ان لفظ وقفت صريح فيه و خامسا قول الرياض على ذلك الاجماع ظاهرا و منها ما احتج به في لك على ذلك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا لأنه اللفظ الموضوع له لغة و شرعا و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد بعد ذلك أيضا لأنها اللفظة الموضوعة له و هل قوله اوقفت كقوله وقفت في الاجزاء و الصّراحة او لا الظاهر الاول امّا على تقدير كفاية كل لفظ دل على المراد و لو كان ملحونا و غير صحيح لغة كما هو الاقرب فظ لصراحة المفروض في الدلالة على المراد و لو قلنا انّه غير صحيح لغة و ملحون و امّا على تقدير اشتراط العربيّة الصّحيحة و عدم اللّحن فلانه صرّح في لك بانه لغة شاذة قائلا في لغة شاذّة اوقفت بزيادة الهمزة و الظاهر ان الصّيغة بها صحيحة و ان كانت غير فصيحة و يعضد ما ذكره اولا قول التحرير لا يق اوقفت الّا في شاذ اللغة و ثانيا قول كره قد يق في شذوذ اللّغة اوقفت لا في فصيحها و ثالثا قول جامع المقاصد قد يق في شذوذ اللّغة لا في فصيحها اوقفت و رابعا قول الكفاية في لغة شاذة و خامسا ما نبّه عليه في التنقيح بقوله قال الجوهرى وقفت الدار للمساكين وقفا و اوقفتها لغة بترديد و ليس في الكلام أوقفت إلا حرف واحد أوقفت عن الامر الذى كنت فيه اى اقلعت و حكى أبو عمرو أوقفت اى سكت و كل شي ء يسكت عنه يقول اوقفت و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو قال جعلته وقفا صحّ

كما صرّح به في س و ضه و لك و هو من الالفاظ الصّريحة في الوقف كوقفت و كذا يصحّ لو قال جعلت ارضى موقوفة كما صرّح به في كره و صرّح فيها بانه من الالفاظ الصّريحة في الوقف و هو جيّد فلا يشترط الماضوية

الثانى المراد باللّفظ الصّريح اللّفظ الموضوع للوقف

الذى يجب حمله عليه عند التجرّد عن القرينة و ان احتمل غيره باعتبار استعماله فيه

الثالث اختلف الاصحاب في صراحة لفظى حبست

و سبلت في الوقف و في عدم افتقارهما في الدلالة عليه الى القرينة على قولين احدهما انهما كلفظ وقفت و هو للغنية و كره و المحكى في لف و الايضاح و التنقيح عن الشيخ في الخلاف و قطب الدّين الكندرى و ربّما يستفاد من قول عد لفظه الصّريح وقفت و حبست و سبلت على رأى بل صرّح بدعوى الشّهرة عليه في كره في اللفظ الاوّل و ثانيهما انهما ليسا بصريحين في ذلك بل لا دلالة فيهما على ذلك بانفسهما بل يفتقران في دلالتهما على ذلك الى قرينة و هو للشرائع و فع و د و التّحرير و التّبصرة و لف و الايضاح و س و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و ظ الكفاية و الرياض و المحكى في لف و الايضاح و غيرهما عن المبسوط و الحلى و في ض عن اكثر المتاخّرين و هذا القول هو الاقرب عندى للأولين وجوه منها ما حكاه في لف عن الشيخ قائلا احتج الشيخ بان حبست و سبلت ثبت لها عرف الاستعمال بين الناس و انضمّ الى ذلك عرف الشّرع بقول النّبي ص ان شئت حبست اصله و سبلت ثمرتها و قد يجاب عما ذكر بانه ان أراد ان اللّفظين صارا منقولين عرفا او شرعا في معنى الوقف فهو مم اذ الاصل عدم النقل و ان اراد انه الفرد الظاهر من الاطلاق كظهور النقد الرائج من اطلاق النقد فهو مم أيضا و قد نبّه على ما ذكرناه في يع بقوله لو قال حبست و سبلت قيل يصير وقفا و ان تجرد لقوله ص حبس الاصل و سبل الثمرة و قيل لا يكون وقفا الّا مع القرينة اذ ليس ذلك عرفا مستقرّا بحيث يفهم مع الاطلاق و هذا اشبه و منها ما نبه عليه في كره بقوله الفاظ الوقف الصّريحة وقفت و حبست و سبلت و اما حبست فالمشهور انها صريح أيضا لأنه حبس الملك في الرقية على التصرّفات المزيلة و هو معنى الوقف و فيما ذكره نظر و منها ما نبّه عليه في كره أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و لان النّبيّ ص قال لعمران شئت حبست و سبلت ثمرتها و فيما ذكره نظر و منها ما نبّه عليه في لك كره أيضا قائلا و امّا سبلت فصريح أيضا عند جماعة من العلماء لقوله ع حبس الاصل و سبل الثمرة و قد يجاب عمّا ذكره بانّ هذه الرواية و النبويّة السّابقة التى نبّه عليها في كره لا ينهضان لإثبات المدعى لضعفهما سندا و قصورهما دلالة اذ غايتهما الاستعمال و هو اعم من الحقيقة و لذا صرّح في لف و الايضاح بقصور دلالة الرّواية الاخيرة على المدعى فت و للآخرين ما احتج به في لف و الايضاح و التنقيح و لك و الرياض قائلين لنا اصالة بقاء الملك على صاحبه و عدم خروجه عنه الا بوجه شرعى و لا عرف شرعى هنا سوى صريح الوقف لاشتراك البواقى بينه و بين غيره و الموضوع للقدر المشترك لا دلالة له على شي ء من الخصوصيّات بشي ء من الدلالات و نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد بقوله ذهب في ط الى ان الصّريح وقفت خاصّة و ما عداه يحتاج الى النّية و هو الأصحّ اعتبار الاصل الوضع و الاصل عدم النقل و الاصل بقاء الملك في مالكه حتى يحصل الناقل الشّرعى و ما وقع من استعمالها في كلام الشارع لا دلالة فيه على المراد لوجود القرينة المعينة للمطلوب و مع وجود القرينة لا دلالة على كون الاستعمال حقيقيا مثل ما وقع في كلام امير المؤمنين ع هذا ما تصدق به اه

ص: 468

الرابع قوله تصدّقت ليس صريحا في الوقف

و لا ظاهرا فيه بل يفتقر في دلالته على الوقف الى قرينة وفاقا للغنية و يع و فع و التحرير و لف و د و الايضاح و س و اللمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و المحكى عن ضه و الحلى و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا لاشتراكه في الاستعمال بين الوقف و غيره و ربّما يظهر من المحكى عن ف انه من الالفاظ التى لا يفتقر في دلالتها على الوقف الى قرينة و هو ضعيف و مقتضى اطلاق الكتب المتقدمة القائلة بالمختار عدم الفرق بين اضافة لفظة الصّدقة الى جهة عامة كقوله تصدقت بهذا على المساكين و بين اضافتها الى جهة خاصة كقوله تصدّقت به عليك او عليكم و فرق في كره بين الأمرين فجعل الاول ممّا لا يفتقر في دلالته على الوقف الى قرينة و الثانى ممّا يفتقر فيها اليها قائلا امّا تصدّقت فليس صريحا فان هذا اللفظ على تجرّده انما يستعمل في التّمليك المحض و يستعمل كثيرا في الزكوات و الهبات و انما يصير لفظا دالا على الوقف لو قرن به ما يخصّصه به و يجعله دليلا عليه و ذلك المقترن الزائد قد يكون لفظا او نيّة امّا اللفظ فان يقترن به بعض الالفاظ السّابقة مثل ان يقول صدقة محبسة او موقوفة او محرمة او اقترن به حكم ذكر الوقف مثل ان يقول صدقة لا تباع و لا توهب التحق بالصّريح لانصرافه بما ذكر في التمليك المحض و امّا النية فينظر ان اصناف اللّفظ الى جهة عامة بان قال تصدّقت بهذا على المساكين و نوى الوقف فالاقرب انّها يلحق باللفظ الصّريح و يكون وفقا و ان اضاف الى معيّن فقال تصدّقت عليك او قاله لجماعة معينين لم يكن وقفا على الاقوى نعم لو نوى الوقف صار وقفا فيما بينه و بين اللّه تعالى و لا يصير وقفا في الحكم قاله الشّيخ و صرّح في جامع المقاصد و لك و الرياض بان هذا الفرق غير واضح و هو جيّد و نحو اللّفظ المذكور في عدم الدّلالة على الوقف لفظ حرمت كما في الغنية و فع و يع و د و التّحرير و عد و كره و المختلف و الايضاح و س و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و المحكى عن ط و الحلى و كك مثل اللفظ المذكور في عدم الدلالة على الوقف لفظ ابدت كما في الغنية و فع و التحرير و عد و كره و لف و د و جامع المقاصد و الكفاية و المحكى عن ط و الحلى بل صرّح في لك بنفى الخلاف في ذلك قائلا لا خلاف في عدم صراحة تصدقت و حرمت و مثلهما ابدت و انما هو كناية عنه يفتقر في الدلالة عليه الى قصده او انضمام لفظ اخر اليهما يدل عليه منضما اليهما صريحا كقوله صدقة موقوفة او محتبسة او دائمة او مؤبدة او لا تباع و نحو ذلك و انما لم يكن صريحة فيه بدون ضميمة لاشتراكهما في الاستعمال بينه و بين غيره كالتمليك المحض و اخراج الزكوات و الصّدقات المطلقة و الهبات و نحوها هذا كله بالنظر الى دلالة ظ اللّفظ بحيث يحكم عليه به لو سمع منه ظاهرا و امّا فيما بينه و بين اللّه تعالى فان نوى الوقف تعين و الا فلا فاعلم انه قال في س ظاهرهم ان تصدقت و حرمت صيغة واحدة فلا تغنى الثانية عن الاولى و تفنى الاولى وحدها مع القرينة و ردّه في لك قائلا و ما ادّعاه من الظاهر غير ظ

الخامس كل لفظ عربىّ موضوع للوقف خاصة

و لا يفتقر في حمله عليه الى قرينة يتحقّق ايجاب الوقف به و يكفى فيه مجرّد قصد المعنى و لا يشترط فيه زيادة على ذلك قصد اخر و يجب حمله عليه مجردا عن القرينة و يثبت به الاقرار بالوقف و لو ادعى ارادة غيره منه من غير نصب قرينة عليه لم تسمع دعواه و لا فرق في ذلك اللفظ بين ان يكون فعلا ماضيا او مضارعا او اسما فلا يشترط في ايجاب الوقف الفعليّة و لا الماضويّة و كذا لا يشترط فيه عدم اللحن و هل يشترط فيه العربيّة او لا بل يتحقق بكل لغة صار في لك الى الاخير قائلا الحق فيها بالصّريح ما لو قال جعلته وقفا او صدقة مؤبّدة محرّمة فاكتفى بها بدون النيّة و هو حسن لصراحته فيه الا ان فيه خروجا عن صيغة الوقف المنقولة و ظاهرهم عدم المسامحه في ذلك و ان كان الاقوى الاكتفاء بكل لفظ يدلّ على المط صريحا و ربّما يستفاد ما ذكره من الاصحاب و هو المعتمد و امّا الألفاظ الموضوعة للقدر المشترك بين الوقف و غيره المتقدّم اليها الاشارة فلا اشكال في انّه لا يتحقق بها ايجاب الوقف بمجرّد قصد معانيها الحقيقة لأنّ ارادة العام لا يستلزم ارادة خاصّ بخصوصه و لأصالة عدم صحة الوقف ح و قد نبّه على عدم صحّته ح في الغنية و فع و يع و كره و صره و د و التّحرير و عد و س و اللّمعة و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و لو قصد بتلك الالفاظ و اقام الوقف عليه قرينة لفظية او غيرها صحّ و حكم به كما نبّه عليه في الكتب المذكورة و منها التحرير لقوله و ان اقترن بها ما يدلّ على الوقف صرفت اليه مثل صدقة محرمة او محبوسة او مسبلة او مؤبّدة او لا تباع و لا توهب و نبّه عليه في الايضاح قائلا نعم لو انضمّ اليه القرائن صار كالصّريح اذ المعتضد المعانى و لاستعمال امير المؤمنين ع اياه حيث كتب بسم اللّه الرّحمن الرّحيم هذا ما تصدق به علىّ بن ابى طالب ع و هو حى سوى تصدّق بداره التى في بنى زريق لا تباع و لا توهب حتى يرثها اللّه اه و ان قصد بها الوقف و لم يقم قرينة عليه فلم يحمل عليه ظاهرا كما نبّه عليه في الكتب المذكورة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و لكن يصحّ الوقف باطنا و فيما بينه و بين اللّه تعالى كما صرّح به في الغنية و يع و التّحرير و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و الكفاية و الرياض حكاه في كره عن الشيخ و يقبل قوله ح في ارادة الوقف كما صرّح به في يع و التحرير و عد و كره و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في الرياض بقوله صرّح به جماعة من غير خلاف بينهم اجده و كذا يقبل قوله في عدم ارادة الوقف كما صرّح به في التحرير و عد و التنقيح و كذا صرّح به في جامع المقاصد قائلا و يقبل قوله في نيّة الوقف و عدمها و لو ادعى عدم نية الوقف فانه يحكم و عليه ظاهرا بعدم الوقف و يجب عليه فيما بينه و بين اللّه تعالى مراعات الواقع فان لم يكن نوى الوقف و ادعى النيّة فهو باق على ملكه فيجب العمل بما يقتضيه بقائه على ملكه بحسب مقدوره بالنّسبة الى دين قد طولب به و هو عاجز عن ادائه الّا من هذا الملك و وصول حق الورثة اليهم و ينعكس الحكم لو ادعى عدم نية الوقف و الحال انّه قد نواه و الظاهر انّ ما عدا الألفاظ المذكورة من الالفاظ الموضوعة للقدر المشترك حكمه حكم الالفاظ المذكورة فيما ذكرناه فيصحّ الوقف به مط و لو كان ملحونا او غير عربىّ و كك أيضا الالفاظ المشتركة لفظا بين الوقف و غيره فيتحقّق الوقف بها مع قصده و هل الالفاظ الموضوعة لغير الوقف الّتي يجوز استعمالها فيه مجازا يصحّ الوقف بها اذا استعملت فيه او لا الاقرب الاول و بالجملة الاقرب ان كل لفظ يصحّ استعماله في الوقف يجوز

ص: 469

ايجاد ايجابه به سواء كان عربيّا أم غيره و لكن الاحوط الاقتصار على الالفاظ المتقدّمة

السّادس قال في كره هل يصير مسجدا بقوله جعلته مسجدا

ظ كلام بعض الشّافعيّة انه يصير وقفا بذلك و المشهور بينهم انه لا يصير وقفا بذلك و هو المعتمد لأنه وصفه بما هو موصوف به قال ص جعلت لى الأرض مسجدا نعم لو قال جعلته مسجدا للّه فالاقوى انه يصير مسجدا لأنه يقوم مقام لفظ الوقف لإشعاره بالمقص و اشتهاره به و لو وقفها على صلاة المصلّين و هو يريد جعلها مسجدا فالاقرب انّه يصير مسجدا مع الاقباض

منهل هل يتوقّف صحّة الوقف ان يكون ايجابه باللّفظ فلا يصحّ بدونه او لا

بل يصحّ بالفعل الذى يقصد به الوقف كما يصح البيع به صرّح بالاول في الغنية و د و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها انّه نبّه في جامع المقاصد على دعوى الاجماع على ذلك قائلا لا يحصل الوقف بالفعل عندنا و ان حفّ بالقرائن و يعضد ما ذكره امور احدها عدم ظهور قائل بخلاف ما ذكره و ثانيها عدم اشارة من عداه الى المخالف مع ان ديدنهم الاشارة اليه لو كان و ثالثها دعوى الشّهيد الثّانى في لك الاجماع على كون الوقف من العقود لأنّ العقد عبارة عن الايجاب و القبول اللفظتين و في جميع ما ذكر نظر امّا الحجّة فللمنع من ظهور الكتاب المذكور في ذلك بحيث يجوز الاستناد اليه خصوصا في مقابلة ما يدل على عدم اعتبار اللفظ الّذي يأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى و امّا المعاضد الاوّل فلان عدم ظهور القائل بالخلاف بنفسه لا نسلّم حجيّته خصوصا اذا كان المصرّح بالاشتراط جماعة قليلة و امّا الثانى فلان مجرّد عدم الاشارة الى المخالف لا يدلّ على الاعتقاد بالاتفاق على انه قد يق لو اعتقدوا الإجماع على ذلك لنبّهوا عليه لان ديدنهم ذلك و امّا الثالث فللمنع من ان العقد عبارة عمّا ذكر بل الايجاب و القبول الفعليّين يصدق عليهما العقد حقيقة فت و منها ما تمسّك به في كره قائلا لا يصحّ الوقف الّا باللّفظ لأنه تمليك منفعة او عين فاشبه ساير التمليكات و يعضد ما ذكره اولا ما اشار اليه في لك بقوله لما كان الوقف من العقود الناقلة للملك على وجه اللزوم اما للعين او للمنفعة افتقر الى لفظ يدلّ عليه صريحا كغيره من التملكات ليكون دالا على القصد القلبى الذى هو العمدة في النقل و ثانيا ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا لان الوقف عقد يفتقر الى الايجاب و القبول و له شرائط لا يكفى فيها القرائن ما لم يكن هناك لفظ يدل عليه و الفرق بينه و بين تقديم الطعام للضّيف و وضع ما في جنب قارعة الطّريق و نثار شي ء على النّاس و نحو ذلك ان هذه انما يستفاد منها الاباحة بخلاف الملك فانه يقتضى نقل الملك و ضعف ما ذكروه في غاية الوضوح و منها ما احتج به في كره أيضا قائلا و أيضا العتق لا يحصل الّا باللفظ مع سرعة نفوذه فالوقف اولى و قد يجاب عما ذكره بالمنع من فهم الاولويّة مط سلّمنا انّها تفهم من غير جهة اللّفظ و لكن في حجيّته مثل هذه الاولوية اشكال و خلاف سلّمنا حجيّتها و لكنها لا تصلح لمعارضة ادلة عدم اشتراط اللّفظ فت و منها ما تمسّك به في كره أيضا قائلا و لان الاصل بقاء الملك على مالكه ما لم يثبت المزيل و فيما ذكره نظر لاندفاعه بوجوه تدلّ على عدم التوقف على اللّفظ احدها انّ الفعل بنية الوقف يصدق عليه الصّدقة و الوقف كما يصدق عليه من البيع فيندرج تحت العمومات الدّالة على صحّتهما و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قوله ع في بعض الاخبار الذي اشار اليه في الكفاية بقوله روى ق و الشيخ عن محمد بن الحسن الصفار انه كتب الى ابى محمد الحسن ع في الوقف و ما روى فيه عن ابائه ع فوقع فيه الوقوف يكون على حسب ما يوقفها اهلها إن شاء الله و روى الكلينى عن محمد بن يحيى في الصحيح قال كتب بعض اصحابنا الى ابى محمد ع في الوقف و ما يمكن فيها فوقع ع الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها إن شاء الله و هذا اصل كلى في هذا الباب و ثانيها فحوى ما دل على صحّة المعاطات في البيع و ثالثها انّ اكثر المعاملات يصح ايجابها بالفعل فكذا هنا عملا بالاستقراء فت و رابعها ان اللفظ لو كان شرطا لورد به رواية و التالى بط لخلو الاخبار عن بيان ذلك فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و منها سيرة المسلمين فان معظم الاوقاف الصادرة عنهم خالية عن الايجاب اللّفظى و لم اجد احدا انكر ذلك عملا فت و منها انّ اللّفظ لو كان شرطا للزم الحرج العظيم لأنّ اكثر الاوقاف التى يستعملها المسلمون كما عرفت خالية عن اللفظ فلو وجب الحكم بفسادها بذلك لزم الامتناع من التصرّف فيها و ردّها الى اربابها شرعا و ذلك حرج عظيم جدّا فت و المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن احتمال عدم الافتقار الى اللفظ في غاية القوّة

منهل اذا وقف على شخص معيّن او اشخاص معينين

اشارة

فهل يتوقف صحة الوقف ح على قبول الموقوف عليه فيكون هذا الوقف ح من جملة العقود و يلزم بطلانه بموت الموقوف عليه قبل القبول او لا بل يصحّ بدون القبول فيكون الوقف ح من جملة الايقاعات كالعتق و لا يبطل بموت الموقوف عليه قبل قبوله اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انّها تتوقّف على القبول كتوقفها على الايجاب و هو لصريح كره و التحرير و عد و صره و الايضاح و س و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض و ظ يع الثانى انّه لا يتوقف عليه و استظهره في ضه من اللّمعة و الاكثر و في لك من يع و الاكثر أيضا و في الكفاية من الاكثر أيضا و كذا استظهره منهم في الرياض قائلا و يظهر من العبارة و عبائر اكثر الجماعة كما في لك و ضه و لعلّه من حيث اكتفائهم بذكر الايجاب خاصّة من دون ذكر القبول عدم اشتراطه للأولين وجوه منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و اشار اليه في الايضاح من انّ الاصل عدم الانتقال بدون القبول و فيه نظر لاندفاعه بحجج القول الثّانى و منها انه لو لم يتوقف على القبول لكان الوقف ح من الايقاع و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فواضحة و امّا بطلان التّالى فلانه ادعى الاجماع على انّ الوقف من جملة العقود في جامع المقاصد و لك قائلين في مقام الاحتجاج على هذا القول لإطباقهم على انّه عقد فيعتبر فيه الايجاب و القبول كسائر العقود و يعضد ما ذكراه ما نبّه عليه في الرياض بقوله الأصحّ اشتراطه لإطباقهم على كونه من جملة العقود المدعى في لك و المحكى عن كره بناء على انّ لزومه بدونه يخرجه عن قسم العقود و يدرجه في قسم الايقاع و هو ينافى ما ادعى عليه ممّا تقدم من الاجماع و قد يجاب عنه بوهنه بمصير المعظم كما عرفت الى عدم التوقف على القبول مط مع انا لم نجد التّصريح بكونه من العقود في كلام المتقدّمين و لا في كلام المتاخّرين عدا هؤلاء و مع هذا فقد صار في لك الى عدم توقف الوقف العام على القبول و هو ينافى ما ادعاه

ص: 470

و بالجملة لا تعويل على هذه الحجة و منها فحوى ما دلّ على اشتراط القبول في الوكالة و العارية و الوديعة و فيه نظر و منها ما تمسّك به في لك قائلا لأنّ ادخال الشي ء في ملك الغير بدون رضاه بعيد و اشار الى هذه الحجة في ضه أيضا قائلا لان ادخال شي ء في ملك الغير يتوقف على رضاه و يعضد ما ذكره اولا قول جامع المقاصد لان ادخال شي ء في ملك الغير يتوقف على رضاه لان الاصل عدم الانتقال بدونه و حصول الملك على وجه قهرى كالإرث يتوقف على نص الشارع و هو منتف و لا دلالة في النصوص الواردة في هذا الباب على عدم حصول القبول و ثانيا قول كره لأنه يبعد دخول عين او منفعة في ملكه من غير رضاه و فيما ذكروه نظر لان ان اريد ان ذلك ممتنع عقلا او شرعا فضعفه ظ و كفى بالارث دليلا على الجواز و ان اريد انه خلاف الأصل فهو مسلم لكنه ح هو عين الحجة الاولى و قد عرفت ما فيها و ان اريد انه مستبعد ففيه ان مجرد الاستبعاد لا يكون حجة شرعيّة و مع ذلك فهو منقوض بتملّك البطون المتاخرة قهرا فمبنى الوقف على ذلك و الحكم بالاختلاف بين البطون بعيد فتدبّر و للآخرين وجوه أيضا منها انّ الوقف لو توقف على القبول للزم الحكم بفساده بدونه التّالى بط للعمومات الدالة على صحّة الوقف و الصّدقة مط و الاصل عدم التخصيص و يعضدها عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قوله ع النّاس مسلطون على اموالهم فت و لعلّه الى هذه الحجة اشار في ضه و لك بقوله لأصالة عدم الاشتراط و منها انّ القبول لو كان شرطا لورد التنبيه عليه و لو في رواية و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة و اشار الى هذا في لك بقوله بعد الاشارة الى هذا القول و وجهه اصالة عدم اشتراطه اذ ليس في النّصوص ما يدلّ عليه و قد يق لم يرد رواية باعتبار القبول في ساير العقود مع اعتباره فيها فما هو الجواب هناك فهو الجواب هنا فت و منها ما ذكره في جامع المقاصد و لك و ضه من ان الوقف فك ملك فيكفى فيه صيغة الايجاب كالعتق و استحقاق الموقوف عليه للمنفعة كاستحقاق العتيق منفعة نفسه و اجاب عنه في الرياض قائلا الجواب بانّه دعوى كفاية الايجاب بمجرّده في ازالة الملك مط ممنوعة كيف لا و هى في المقام اول الكلام و ثبوتها في العتق بالدّليل لا يوجب ثبوتها الّا بالقياس المحرم عندنا منها و ما ذكره في لك قائلا و لأنّه كالإباحة خصوصا اذا قلنا انّ الملك فيه ينتقل الى اللّه تعالى و ما ذكره ضعيف جدا و منها نسبة عدم اشتراط القبول هنا في الايضاح الى الاصحاب و يعضدها اولا قول جامع المقاصد هل يشترط لصحّة الوقف القبول أم لا فيه اشكال ينشأ من اطلاقهم صحة الوقف و انعقاده عند وجود لفظ الوقف و الاقباض عن غير تقييد بالقبول انتهى و ثانيا الشهرة المحكية المتقدم اليها الاشارة و المسألة محل اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن القول الثانى اقرب و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل ان قلنا بالتوقف على القبول

و كان الوقف على الطفل قبل وليّه كما صرّح به في س و جامع المقاصد و الكفاية و قيده في الاول بالغبطة

الثانى لا اشكال في ان صحة الوقف و لزومه لا يتوقف على قبول البطن المتاخر مط

و لو قلنا بتوقفهما على قبول البطن الاول و قد صرّح بذلك في التحرير و كره و عد و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما اشار اليه في الرياض قائلا لا يعتبر قبول البطن الثانى و لا رضاه بلا خلاف اجده و به صرّح جماعة و يعضد ما ذكره قول لك و ضه و الكفاية و على القولين لا يعتبر قبول البطن الثانى و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض قائلين لتمامية الوقف قبله فلا ينقطع و نبّه على ما ذكروه في كره بقوله و الوقف قد ثبت و لزم فيبعد انقطاعه و منها ما تمسّك به في الكتب المذكورة أيضا قائلين لان قبوله لا يتّصل بالايجاب فلو اعتبر لم يقع له كغيره من العقود اللازمة و نبّه على ما ذكروه في كره بقوله لأنّ استحقاقهم لا يتّصل بالايجاب

الثالث اذا ردّ الموقوف عليه بعد الايجاب

فصرّح في عد و التحرير و جامع المقاصد بانّه يبطل الوقف و صرّح في الاخير بانه لا فرق في ذلك بين القول بتوقف الوقف على القبول و عدمه قائلا لا خلاف في اشتراط عدم ردّه فلو ردّ بطل كما في الوصيّة سواء قلنا باشتراط القبول أم لا و ما ذكره جيّد و اما ردّ البطن المتاخر فلا عبرة به كما صرّح به في عد و كره و التحرير

الرابع صرّح في كره و س و التنقيح و ضه و لك و جامع المقاصد بانّه يعتبر في القبول فوريته

و مقارنته للإيجاب و فيه نظر و لكنهما احوط

الخامس صرّح في ضه و لك و جامع المقاصد بانّه يعتبر فيه اللّفظ العربىّ

الصّحيح و فيه نظر بل الاقرب عدم الاشتراط

السّادس صرّح في التنقيح بانّه يشترط في القبول المطابقة للإيجاب

و هو احوط و صرّح في جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية بانه يعتبر فيه جميع ما يعتبر في العقود اللازمة

السّابع اذا كان الوقف عاما كالوقف على الفقراء

و العلماء او على الجهة كوقف المساجد و الرباطات و المدارس و الخانات فهل يتوقف على القبول او لا اختلف فيه الاصحاب على قولين الاول انه لا يتوقف عليه و هو لصريح عد و د و كره و س و لك و ضه و عزاه فيها و في لك و الكفاية و الرياض الى الاكثر بل يظهر من الايضاح و جامع المقاصد انّه مذهب الاصحاب الثّانى انّه يتوقف عليه و هو للتنقيح و التّبصرة و الرياض و ربّما يشعر به عبارة كره و في جامع المقاصد القبول مط اولى و الاقرب عندى هو القول الاوّل لان الوقف الخاص لا يتوقف عليه كما بيّناه فكذا هنا و ذلك امّا لاتحاد طريق المسألتين او لعدم القائل بالفرق او للأولوية و لما تمسّك به في كره و س من عدم امكان القبول لان الموقوف عليهم لا حصر لهم لا يق يقوم قبول بعضهم مقام قبول الجميع لأنا نقول هو خلاف الاصل فلا يصار اليه الا بدليل و ليس هذا ان قبل لنفسه و لغيره و ان قبل لنفسه فقط فلا معنى لكفايته عن قبول الجميع و مع هذا فلا قائل باعتبار قبوله عن الجميع و لا يق يقبل الحاكم عن الجميع لأنا نقول هو خلاف الاصل أيضا فلا يصار اليه الا بدليل و ليس فت و لأنه لو توقّف على القبول لزم الامتناع من التصرف في اكثر الاوقاف لعدم اقترانها بالقبول و التّالى بط فت و لأنه لو توقف عليه لزم ترك الاوقاف العامة غالبا لعدم التمكن من قبول الحاكم غالبا و لا فرق على المختار بين كون الملك منتقلا الى اللّه تعالى او الى الموقوف عليه و حكى في جامع المقاصد عن بعض القول بالتفصيل قائلا بنى بعضهم القول باشتراط القبول و عدمه على ان الملك ينتقل الى الموقوف عليه او الى اللّه سبحانه فعلى الاوّل يشترط لا على الثانى الحاقا له

ص: 471

بالاعتاق و لا ريب انّ هذا البناء اقرب من طرد القولين مع القول بانتقال الملك الى الموقوف عليه و ان كانت اطلاقهم على الوقف انه عقد ينافى عدم اشتراط القبول على كل حال لأنّ العقد ما تركّب من الايجاب و القبول ثم انه على تقدير كون القبول هنا شرطا فصرّح في لك و الكفاية بانّه يتولاه الناظر كالحاكم و منصوبه و صرّح في ضه و لك و الكفاية بانه يعتبر فيه ما يعتبر في العقود اللازمة من اللّفظ العربى الصّحيح المطابق للإيجاب و فوريّته و في التنقيح لا بدّ من قبول مطابقا مقارنا

الثامن صرّح في كره بانّه اذا كان جعلت هذا للمسجد فهو تمليك لا وقف

فيشترط قبول القيّم و قبضه كما لو وهب شيئا من صبىّ قال في س و كأنه اجراه مجرى الوصيّة الا انّه لا يشترط القبول

منهل لا اشكال في توقف الوقف على القبض

اشارة

و قد صرّح بذلك في النّهاية و ف و المبسوط و الغنية و السّرائر و المهذّب و الوسيلة و فع و يع و التحرير و كره و لف و عد و صره و د و اللّمعة و س و الجامع و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها الاصل الذى اشار اليه في الخلاف و الغنية قائلين لا خلاف في لزوم الوقف اذا حصل القبض و ليس على لزومه قبل القبض دليل و اشار اليه في كره أيضا قائلا ان الاصل بقاء الملك على مالكه خرج منه المقبوض فيبقى الباقى على اصله و منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور جملة من الكتب كالخلاف و الغنية و كره و جامع المقاصد و لك و التنقيح في دعوى الإجماع عليه فان الاول صرّح بان من شرط لزوم الوقف عندنا القبض ثم صرّح بان دليلنا اجماع الفرقة و الثانى صرّح بان قبض الموقوف عليه او من يقوم مقامه في ذلك شرط في اللزوم يعنى التسليم بدليل اجماع الطائفة و الثالث صرّح بانّه لا يصح وقف ما لا يمكن اقباضه لأنّ الاقباض شرط في صحة الوقف عندنا و لفظة عندنا ظاهرة في دعوى الإجماع مع انه صرّح في مقام اخر بان الوقف يلزم بالعقد و القبض عند علمائنا اجمع و بانّه قال ابو حنيفة يلزم بمجرّده فت و صرّح في مقام آخر بان الصّدقة لا يلزم الا بالقبض عندنا و الرابع صرّح بان اشتراط قبضه في الصّحة لا خلاف فيه و الخامس صرّح بانه لا خلاف بين اصحابنا في ان القبض شرط لصحّة الوقف و صرّح أيضا في مقام اخر بانه لا خلاف عندنا في اشتراط تماميته بالقبض بحيث يترتب عليه اثره و السّادس صرّح بان القبض شرط فيه اجماعا و منها جملة من الاخبار احدها خبر محمد بن مسلم الذى وصفه بالصّحة في الرياض و الكفاية و غيرهما عن ابى جعفر ع قال في الرّجل يتصدّق على ولده و قد ادركوا فقال اذا لم يقبضوا يموت فهو ميراث و ان تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز لان والده هو الذى يلى امره و قال لا يرجع في الصّدقة الوقف اذا ابتغى بها وجه اللّه و اشار اليه في الرياض قائلا و نحوه غيره من المعتبرة قلت منها رواية زرارة المروية عن الفقيه و يب عن ابى عبد اللّه ع قال في رجل تصدّق على ولد له و قد ادركوا قال فاذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث و ان تصدّق على من لم يدرك من ولده فهو جائز لان الوالد هو الذى يلى امره وجه الدلالة بان الوقف من جملة افراد الصدقة الحقيقية كما سيأتي اليه الإشارة فتكون الروايات بعمومها النّاشي من ترك الاستفصال شاملة للوقف مع انه صرّح في ذيل الرواية الاولى بلفظ الوقف فتكون دالة عليه صريحا و ثانيها خبر صفوان الذى وصف بالصّحة في لك و الرياض و غيرهما عن ابى الحسن ع قال سألته عن الرّجل يوقف الضيعة ثم يبدو له ان يحدث في ذلك شيئا فقال ان كان اوقفها لولده و لغيرهم ثم جعل لها قيما لم يكن له ان يرجع فيها فان كانوا صغارا قد شرط ولايتها لهم حتى يبلغوا فيجوز لهم و ان كانوا كبارا و لم يسلّمها اليهم و لم يخاصموا حتى يجوزوها عنه فله ان يرجع فيها لأنهم لا يجوزونها عنه و قد بلغوا و ثالثها خبر محمد بن جعفر الاسدى فيما ورد عليه من مولانا صاحب الزمان ع و رواه في الرياض عن اكمال الدين للصدوق و فيه انه ع قال و امّا ما سالت عن الوقف على ناحيتنا ربّما يجعل لنا ثم يحتاج اليه صاحبه فكلّما لم يسلّم فصاحبه بالخيار و كلما سلّم فلا خيار لصاحبه احتاج اليه او لم يحتج افتقر اليه او استغنى الى ان قال و امّا ما سالت عن امر الرجل الّذي جعل لناحيتنا ضيعة و يسلّمها الى قيم يقوم بها و يعمرها و يؤدّى من دخلها و خراجها و مؤنتها و يجعل ما بقى من الدّخل لناحيتنا فان ذلك جائز لمن جعله صاحب الضّيعة قيما عليها انّما لا يجوز ذلك لغيره و هل القبض ممّا يتوقّف عليه صحة الوقف فلا ينعقد بدونه كما لا ينعقد بالايجاب مجردا عن القبول او بالعكس و يكون الانتقال موقوفا عليه و ان كان العقد صحيحا في نفسه او لا بل هو ممّا يتوقف عليه اللّزوم فيكون العقد قبل القبض تامّا ناقلا للملك نقلا غير لازم كالملك في زمن الخيار كما صرّح به في لك و صرّح فيه كما

في الكفاية و الرياض بان الفائدة تظهر في النماء الحاصل بعد العقد و قبل القبض فانّه على الاوّل يكون للواقف و على الثانى يكون للموقوف عليه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول ان القبض ممّا يتوقف عليه صحّة الوقف كالإيجاب و القبول و هو لصريح النهاية و المهذب و عد و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض فانّها صرّحت بان القبض شرط لصحة الوقف و صرّح به أيضا في موضع من يع و يمكن استفادته من جملة من الكتب منها الغنية فانّها صرّحت بان من شروط صحة الوقف ان يكون الموقوف عليه مقدورا على تسليمه و منها الوسيلة فانها صرّحت بان من شروط الصّحّة تسليم الوقف من الموقوف عليه او من وليه و منها كره و التحرير فانّهما صرّحا بانه لا يصح وقف ما لا يمكن اقباضه و زاد في الاول فاحتج على ذلك بان الاقباض شرط في صحّة الوقف عندنا و منها التبصرة و د و س فانّها صرّحت بانه يشترط في الوقف الاقباض و منها التنقيح فانه صرّح بانّ القبض شرط اجماعا فان المتبادر من الحكم على الشي ء بكونه شرطا توقف الصّحة عليه لا اللزوم كما لا يخفى فعلى هذا يكون منها لف فانه صرّح بانّ القبض شرط الثانى ان القبض شرط اللزوم لا الصّحة كالإيجاب و القبول اللّفظيين في البيع و هو لجملة من الكتب منها الخلاف و الغنية فانّهما صرّحا بان من شرط لزوم الوقف القبض و ادعى الاول عليه الاجماع كما عن الثانى و منها المبسوط و السّرائر فانهما صرّحا بانه ان لم يقبض الموقوف عليه لم يمض الوقف و لم يلزم و منها الكافى للحلبى فانه صرّح بانّه اذا تصدق و اشهد على نفسه بذلك و مات قبل التّسليم و كانت الصّدقة على من يصح قبضه او وليه هى وصيّة يحكم فيها باحكام الوصايا وجه الدلالة ما ذكره بعض الاجلّة

ص: 472

من ان الظاهر ان المراد منه انه اذا كان الوقف على من يصح قبضه او قبض وليه و مات قبل التّسليم يكون فيه حكمه حكم الوصيّة فعند اجازة الورثة و امضائهم يلزم و الا فلا فيكون قبل الامضاء صحيحا لكن اللزوم يتوقف على امضاء الورثة و منها يع و اللمعة فان الاول صرّح بانه لا يلزم الا بالاقباض لما صرح بانه لا يلزم بدون القبض و منها كره فانها صرحت بانه لو اجر ارضه ثم وقفها و لم يقبضها باذن المستاجر لم يصح القبض و لم يثمر لزوم الوقف و صرّح أيضا بان الوقف يلزم بالعقد و القبض عند علمائنا اجمع و قد اختار هذا بعض افاضل المعاصرين و هو في غاية الضّعف بل المعتمد ما عليه الاولون من ان القبض شرط الصّحة لا اللزوم و لهم على ذلك وجوه منها ما اشار اليه في الرياض من انه لا دليل على صحّة الوقف بدون القبض فالاصل يقتضى فساده بدونه فيكون القبض شرط الصّحة لا يق العمومات من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ع الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها و غير ذلك تدل على صحة الوقف من غير قبض فيخصّص بها الاصل لأنا نقول العمومات المذكورة لا نسلم دلالتها على ذلك و صلاحيّتها لإثباته سلّمنا و لكنها كما تدل على عدم توقف الصحة على القبض كذلك تدل على عدم توقف اللزوم عليه فيكون ظاهرها مخالفا للإجماع الدال على توقف الوقف على القبض فيجب ارتكاب التّخصيص فيها باخراج الوقف الذى لم يقبض منها فيبقى اصالة الفساد بالنسبة اليه سليما عن المعارض فيجب العمل بها فت و منها ظهور ما حكيناه عن كره و التنقيح و جامع المقاصد و لك في دعوى الاجماع على توقف صحّة الوقف على القبض بل قد يدعى ان جميع الاصحاب على ذلك لان القائلين بان القبض شرط اللزوم ليس في كلامهم تصريح و لا ظهور بتحقق الصحّة بمعنى انتقال الملك قبل القبض فيمكن تنزيل كلامهم على ما عليه الاولون من ان القبض شرط الصّحة و له شواهد اولها من ان احدا من الاصحاب من المعبرين بانه شرط الصحّة و المعبرين بانه شرط اللزوم لم يجعلوا المسألة خلافية و لا اشاروا الى خلاف بوجه من الوجوه مع ان طريقتهم الاشارة الى الخلاف و لو اجمالا على ان بعضهم اقتصر في نقل الخلاف على نقل مذهب بعض العامّة من عدم توقف الوقف على القبض مط و صحّته و لزومه و بدونه و لو كان هناك خلاف بين الخاصّة باعتبار كون القبض شرط الصّحة او اللزوم لكان الاشارة اليه اولى نعم عبارة س و التنقيح ربما اشعرت بنقل الخلاف و الاشارة اليه فان الاول بعد التّصريح بان الاقباض شرط فيه صرح بان في الخلاف القبض شرط في لزومه و في الثانى بعد ذلك أيضا صرّح بان الشيخ قال في ف هو شرط اللزوم و لكن ما ذكراه ليس صريحا في اعتقادهما كون المسألة محل خلاف بين الاصحاب بل الظاهر منه خلاف ذلك كما يفيده دعوى الثانى الاجماع على كون القبض شرطا فيه و ثانيها ان الشّهيد الثانى في لك اشار الى ما ذكرناه من تنزيل العبارة المصرّحة بانه شرط اللزوم على القول الاوّل فانه صرّح اولا بان عبارة يع تنفى اللزوم بدون القبض في موضع و في اخر بنفى الصّحة ثم صرح بان المحقق لعله حاول بنفى لزومه بدون القبض الرد على بعض العامة حيث جعله لازما بمجرّد الصّيغة و ان لم يقبض فاتى بعبارة يرد عليه بالتصريح و لم يعتبر دلالة مفهومها ثم صرّح بمراده بعد ذلك و صرّح في لك في مقام اخر بان المعبرين بانه شرط اللزوم لا يريدون به معنى اخر غير كونه شرط الصّحة و لذا نفى الخلاف فيه كالمحقق الثانى و اشار الى ما ذكره في لك و الكفاية أيضا قائلا بعد الحكم بكونه شرط الصّحة و نفى الخلاف فيه كالمحقّق الثانى و اشار الى ما ذكره في لك و الكفاية أيضا قائلا بعد الحكم بكونه شرط الصّحة و عبّر بعضهم بانه شرط اللزوم و لعل مراده ما ذكر و في الرياض اشار الى ما ذكره من التّنزيل و لم يعترض عليه بوجه و من الظاهر ان تخطئة هؤلاء فيما فهموه من كلمات المعبرين بانه شرط اللزوم فيها ما يدلّ على ان مراد اربابها انّه شرط الصّحة و ان الصّحة و اللّزوم هنا متلازمان امّا الخلاف فلانه و ان صرّح بانه شرط اللزوم عندنا و انه مجمع عليه بيننا الّا انه حكى عن الشّافعى و طائفة من العامة المصير الى انّه ليس من شرط اللزوم ثم احتج عليهم بانّه لا خلاف في

لزوم الوقف مع القبض و ليس على لزومه قبل القبض دليل و من الظاهر ان هذا انما يتجه على تقدير كون النزاع بينه و بين هؤلاء المخالفين في توقف صحة الوقف على القبض اذ لو كانت الصّحة ثابتة قبل القبض لكان مقتضى الاصل لزومه بدون القبض لا العدم كما ادّعاه فاذن ما ادعاه من الاجماع يكون دليلا على توقف صحّة الوقف على القبض لا اللزوم سلّمنا انه اراد بيان شرطية القبض في اللزوم و لكن ليس في كلامه ما يدلّ على تحقق الصّحة بدون القبض فلعلّه متوقف في توقف الصّحة على القبض او قائل به اذ لا منافات بين الحكم بتوقف اللزوم عليه و بين الحكم بتوقف الصّحة عليه أيضا لان كل ما هو شرط للصّحّة شرط للّزوم أيضا و لا عكس و بالجملة الحكم بتوقف اللزوم عليه لا يدل بشي ء من الدلالات على عدم توقف الصّحة عليه و ان ادعى دلالته عليه في لك فاذن لا يكون ما ادعاه من الاجماع على انه شرط اللزوم معارضا للإجماعات المحكية على انه شرط الصحة كما لا يخفى و امّا المبسوط فلأنّه صرّح بانه اذا وقف شيئا زال ملكه اذا قبض الموقوف عليه او من يتولى عليه و ان لم يقبض لم يمض الوقف و لم يلزم ثم صرّح بانّه قال قوم يلزم بنفس الوقف و ان لم يقبض ثمّ صرّح بانّ الاوّل اصحّ و من الظاهر ان هذه العبارات ظاهرة في ارادة نفى الصّحة بدون القبض و ذلك لوجوه الاول التفصيل بين صورتى القبض و عدمه في الحكم و تصريحه في الصورة الاولى بزوال الملك فينبغى عدم زواله في الصورة الصّورة الثانية و هو ينافى صحّة الوقف بدون القبض بالضّرورة الثانى قوله لم يمض الوقف فانه كالصّريح بل صريح عرفا في الحكم بعدم صحة الوقف من وقف غير قبض و لا يعارضه قوله و لا يلزم لعدم المنافات بل الظاهر منه ارادة تاكيد الاول و هو و ان كان خلاف الاصل الا ان جعله قرينة صارفة لقوله لم يمض أيضا خلاف الاصل و من الظاهر الترجيح الاوّل على الثانى امّا لأن التاكيد اولى من المجاز عند دوران الامر بينهما او لان مقتضى سياق العبارة التاكيد فت الثالث نقله مذهب القوم و تصريحه بانّ الاوّل أصحّ فان نزاع القوم ليس في توقّف لزوم الوقف على القبض بل في توقّف صحّته عليه و امّا الغنية فلانه استدل على ما صرّح به من ان قبض الموقوف عليه او من يقوم مقامه شرط اللّزوم اولا باجماع الطائفة و ثانيا بانه لا خلاف في صحّة الوقف و لزومه اذا تكاملت هذه

ص: 473

الشّروط زال ملك الواقف و لم يجز له الرجوع في الوقف و لا يغيره عن وجوهه ثم استدلّ عليه بالإجماع الذى يشير اليه دائما و من الظاهر ان جميع ما ذكره يدلّ على ما قلناه من وجوه عديدة منها استدلاله بالاصل كما بيّناه و منها اتيانه بلفظ صحة الوقف في مقامين و منها مفهوم الشّرط في قوله اذا تكاملت اه فت و امّا السّرائر فلانه صرّح بانه اذا وقف عينا زال ملكه عنه اذا قبض الوقوف عليه و ان لم يقبض لم يمض الوقف و لم يلزم و هو يدلّ على ما ذكرناه من وجهين احدهما القضيّة الشّرطيّة و ثانيهما قوله لم يمض الوقف و مع هذا لو كان مذهبه توقف لزوم الوقف على القبض دون الصّحة لكان مذهبه مخالفا لمذهب الشيخ في النّهاية من توقف صحّته على القبض و من عادته الاشارة الى مذاهب الشيخ في النهاية كتبه الّتي من جملتها النهاية اذا كانت مخالفة لمذهبه و الطّعن عليها و الاحتجاج على بطلانه و هنا لم يفعل شيئا من ذلك و لا يمكن ان يدعى انه فهم من عبارة النهاية توقف اللزوم على القبض دون الصّحة لان ذلك ممن مثله غير ممكن لصراحة عبارة النهاية في توقف الصّحة على القبض دون اللزوم كما لا يخفى و امّا الكافى فلان تصريحه بان الوقف الذى لم يقبض بعد موت الواقف يحكم عليه باحكام الوصيّة صريح في بطلان الوقف و ارتفاع حيثيته منه باعتبار موت الواقف و عدم تحقق القبض من الموقوف عليه او وليه و ذلك في غاية الظهور و اما ما ذكره بعض الاجلة في توجيه دلالة ما ذكره على ان القبض شرطا للزوم لا الصّحة فكلام ضعيف لا طائل تحته على ان الوصيّة يجب العمل بها و لا يتوقف على امضاء الورثة الّا ان تتعلّق بالزائد على الثلث فان العمل بها ح يتوقف على امضاء الورثة بالنسبة الى الزائد و من الظاهر ان هذه الصورة في غاية الندرة فكيف ينزل عليه اطلاق العبارة ثم ان ما ذكره انما يتجه على تقدير كون القائل بان القبض شرط اللزوم يذهب الى ان الوقف الذى لم يقبض بعد موت الواقف يبقى على صحّته متزلزلا و يتوقّف لزومه على امضاء ورثة الواقف و لكن ان قال ببطلانه بموت الواقف تعبدا فلا يتجه ما ذكره قطعا و لا ينافى هذا عقلا كون الوقف شرط اللزوم فت هذا و ممّا يؤيّد ما ذكرناه انا لم نجد احدا من الاصحاب حكى عن الحلبى الخلاف في المقام بل انما حكوا عنه الخلاف في مقام اخر فت و امّا يع فلانه و ان صرّح اولا بان القبض شرط اللزوم الا انه صرّح ثانيا في مقام اخر بانه شرط الصحّة و هذا اولى بالاعتبار امّا اولا فلتأخره و من الظاهر ان المعتبر في الخطابات الاخير و يشهد بذلك عادة اهل اللسان و طريقتهم كما لا يخفى فت و امّا ثانيا فلانه اقوى دلالة بالضّرورة و من المتفق عليه انّ الاقوى اولى بالترجيح و مع هذا فقد صرّح في يع أيضا بان الوقف اذا لم يقبض حتى مات الواقف يرجع الى ورثة الواقف و هو صريح في بطلانه بالموت و امّا اللمعة فلأنها و ان صرّحت اولا بانه لا يلزم بدون القبض الا انها فرعت على هذا الحكم ببطلانه اذا مات الواقف قبل القبض و قد صرّح في ضه بان هذا قرينة على ارادته باللزوم الصّحة معللا بان ذلك من مقتضى عدم الصحة لا عدم اللزوم و استشهد عليه بتصريحه بذلك في هبة س و مع هذا فقد صرّحت في مقام اخر بان شرطه الاقباض و من الظاهر ان المتبادر من هذه العبارة انه شرط الصّحة لا اللزوم و امّا كره فلأنّها و ان صرّحت بان الوقف يلزم بالعقد و القبض و لكن فيها ما يدلّ على ان المراد باللزوم الصّحة و هو وجوه احدها احتجاجه على ما ذكره بان الاصل بقاء الملك على مالكه خرج عنه المقبوض فيبقى الباقى على اصله و ثانيها نقله الخلاف عن ابى حنيفة في هذا المقام قوله و قال ابو حنيفة يلزم بمجرّده و من الظاهر انه يريد الصّحة بدونه و ثالثها تصريحه بعد ذلك بانه اذا مات الواقف قبل القبض يرجع الى ورثته و رابعها تصريحه بعد ذلك أيضا بانه لا يصحّ وقف ما لا يمكن اقباضه محتجا على ذلك بان الاقباض شرط في صحة الوقف عندنا على ما تقدّم و بالجملة من تتبع عبارات الاصحاب في هذا الباب و نظر فيها بعين الابصار و كان له حظ من دقة النظر و التحقيق و اطلاع على الاصول و القواعد لم يبق له شك

و ريب في ان توقف صحة الوقف على القبض متفق عليه بين الاصحاب و ممّا لا خلاف فيه بينهم و ان اختلاف عباراتهم مبنىّ على المسامحة لظهور المقصد و كثيرا ما يتفق هذا خصوصا من المتقدمين فمن ذهب الى عدم توقف صحة الوقف على القبض و توقف لزومه عليه كان منفردا مخالفا للأصحاب كتفرد الكاشانى و مخالفته للأصحاب في حكمه بحلية الغناء و بان المتنجس لا ينجس فمثل هذا لا حظ له في الفقاهة و منها ان الوقف لو صحّ بدون القبض لما رجع الموقوف الى ورثة الواقف اذا مات قبل القبض و التالى بط فالمقدم مثله اما الملازمة فلان اللازم على تقدير الصّحة بدون القبض تخيّر ورثة الواقف في هذه الصورة بين امضاء الوقف فيلزم الوقف او ابطاله لأنّ هذا الخيار كان ثابتا لمورثهم و هو الواقف قبل القبض فكذا يثبت لهم ما دلّ على ان الخيار موروث و امّا بطلان التالى فلما سيأتي اليه الاشارة من النصوص و الفتاوى الدالة على رجوع الوقف الى ورثة الواقف اذا مات قبل القبض و لهذا تمسّك في لف و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الرياض على بطلان الوقف بموت الواقف قبل القبض و على كونه شرطا في صحّة الوقف ببعض الاخبار الدالة على بطلان التالى و ممّا ذكر يظهر وجه ما ذكره في ضه من ان الحكم ببطلان الوقف اذا مات الواقف قبل القبض من مقتضى توقف صحّة الوقف على القبض لا من مقتضى توقف لزومه عليه و لذا حمل نفى اللزوم بدون القبض في اللمعة على ارادة نفى الصّحة لا يق الملازمة ممنوعة لجواز ان يكن العقد صحيحا و غير لازم في حيوة الواقف اذا لم يتحقق القبض فاذا مات قبله انفسخ الموقف و غرضه البطلان بموته قبله كما تبطل الوكالة الصّحيحة بموت الموكل و تبطل الوقف الذى لم يقبض باختيار الواقف الفسخ و لا مانع لا عقلا و لا شرعا من كون الموت من مبطلات الاوقاف الصحيحة و لا نسلّم ان القائل بكون القبض من شرائط اللزوم لا الصّحة يمنع من ذلك و يحكم بثبوت الخيار لورثة الواقف اذا مات قبل القبض بين امضاء الوقف و فسخه و قد اشار الى ما ذكر بعض الاجلة من اهل العصر الذاهب الى ان القبض شرط اللزوم لأنا نقول ما ذكر بط امّا اولا فلان جماعة من اعيان المحققين و زبدة المدققين الذين هم من رؤساء الاماميّة و فقهائها كالعلّامة و السّيورى و المحقّق الثّانى و الشّهيد الثّانى في كتابيه لك و ضه قد نبهوا على صحّة الملازمة و على دلالة صحيحة محمد بن

ص: 474

مسلم و رواية عبيد بن زرارة الدالّتين على كون الموقوف ميراثا يختصّ به ورثة الواقف اذا مات قبل القبض على القول بكونه شرط الصّحّة من غير تامل و لا اشكال و لا نقل خلاف فيه و هو يدلّ على ان الملازمة التى اشرنا اليها من المسلّمات المتفق عليها بين الاصحاب و احتمال خطائهم في ذلك و عدم اطلاعهم على طريقة الاصحاب و قواعدهم مع انهم من اهل الخبرة و اساس الفقاهة ممّا يكاد ان يلحق بالمحالات العادية و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من حصول الظنّ بالمدعى من كلامهم و هو حجة بناء على المختار عندنا من اصالة حجيّة الظّن و امّا ثانيا فلان الاحتمال المذكور لو اتجه لم يكن صحيحة محمّد بن مسلم المتقدمة دالة على توقف الوقف على القبض مط و لو باعتبار اللزوم لان بطلانه بالموت كما لا ينافى صحّته قبله كك لا ينافى لزومه قبله أيضا و التالى بط لإمكان دعوى الاتفاق على كون الرّواية دالة على توقف الوقف على القبض في الجملة و لذا اعترف بعض الاجلة المعترض على دلالة صحيحة محمّد بن مسلم المتقدمة على كون القبض شرط الصّحة بما تقدّم اليه الاشارة بدلالتها على شرطيّة القبض في الجملة فت و امّا ثالثا فلان الاحتمال المذكور مخالف لأصول احدها اصالة عدم انتقال الملك عن الواقف بمجرّد الوقف و ثانيها اصالة عدم الفسخ و استصحاب بقاء الملك على من انتقل اليه بالوقف و ثالثها اصالة انتقال الخيار الى الوارث و لا كك لو كان الوجه في الحكم بكون الموقوف ميراثا يختصّ به ورثة الواقف اذا مات قبل القبض عدم صحة الوقف بدونه فانه لا يلزمه مخالفة اصل بل هو موافق له و من الظاهر ان الامر اذا دار في الرواية بين كونها موافقة للأصل او مخالفة له فالاصل ترجيح الاول على ان احتمال الفسخ في امثال الوقف الذى هو من جملة من العبادات في غاية البعد لندرته و قلته غايته بل لم نجد في غير محل البحث ما حكم فيه بصحة الوقف و حصول الانتقال به ثم حكم بفسخه بامر اخر هذا و قد يدّعى ان المفهوم عرفا بالدلالة الالتزامية العرفية المعتبرة من قول مولانا الباقر ع في صحيحة محمّد بن مسلم المتقدمة اذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث عدم صحة الوقف بدون القبض و لعلّه لذا تمسّك بها جماعة من الاصحاب على القول الاوّل فت و منها انه لا خلاف في كون القبض شرطا في الجملة كما عرفت و الأصل في الشرط ان يكون شرط الصّحة دون اللزوم لأنّ الغالب في شروط المعاملات شرط الصّحة فيلحق محلّ الشّكّ في الغالب عملا بالاستقراء المفيد للظنّ الذى يكون الاصل فيه الحجيّة و منها انّ القبض لو كان شرط اللزوم لا الصّحة لكان النماء الحاصل بعد الوقف و قبل القبض للموقوف عليه و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا البطلان التالى فلتصريح الشّهيد الثانى في لك بدعوى الاتفاق عليه لا يق هاهنا امور تدلّ على ان القبض شرط اللزوم لا الصّحّة و قد تمسّك بها بعض الفضلاء المعاصرين على ذلك احدها ان المقتضى للصّحّة و الانتقال قبل القبض موجود و المانع منه موقوف مفقود فيجب الحكم بهما عملا بالمقتضى السّالم عن المعارض امّا الاول فلان وضع العقود انما هو لذلك و امّا الثانى فلانا لم نجد مانعا عدا ما يدلّ على جواز الرجوع قبل الاقباض من النصوص و الاجماعات المحكية و لا يصلح شي ء منها للمانعية لان جواز الرجوع كما يمكن ان يكون لأجل عدم الصّحة كك يمكن ان يكون لأجل عدم اللزوم فيكون ذلك اعمّ و من المتيقن المتفق عليه بين المحقّقين ان العام لا يدل على الخاص بشي ء من الدلالات و ثانيها خبر على بن مهزيار الذى وصفه بالصّحة تبعا لغاية المراد و ادعى اطباق المشايخ الثلاثة في الكتب الاربعة على روايته قال كتبت الى ابى جعفر ع ان فلانا ابتاع ضيعة فوقفها و جعل لك في الوقف الخمس و يسئل عن رأيك في بيع حصّتك من الارض او يقومها على نفسه بما اشتراها به او يدعها موقوفة فكتب ع إليّ اعلم فلانا انى آمره بيع حصّتى من الضّيعة و ايصال ثمن ذلك إليّ و انّ ذلك رأيى إن شاء الله تعالى او يقوّمها على نفسه ان كان ذلك ارفق به الحديث فانّ هذه الرواية ظاهرة الدلالة على انّ الخمس من الضّيعة الذى وقفه مشترى الضّيعة على الامام ع انتقل اليه ع قبل القبض و لا يصحّ ذلك الا على تقدير ان لا يكون صحّة الوقف متوقفة على القبض اذ لو توقفت عليه لما انتقلت اليه قبل القبض امّا دلالتها على انتقال

الخمس الى الامام ع و صيرورته ع مالكا له فلوجوه احدها قوله و جعل لك في الوقف الخمس فان الظاهر من اللام التّمليك سلّمنا انها للاختصاص المطلق الذى هو اعم من الملك و لكن الاختصاص هنا ليس الّا باعتبار الملكيّة و ثانيها السّؤال عن رأيه في بيع حصّته ع و كانت باقية على ما كانت عليه لما كان هذا السّؤال متجها و ثالثها التّقويم على نفسه اه لا معنى لان يقوم الإنسان ماله على نفسه و رابعها امره ببيع حصّته ع و ايصال ثمنه اليه اذ لا يتّجه ذلك الّا على تقدير الانتقال اليه ع و خامسها ترخيصه التقويم على نفسه فقد تحقق ظهور كلام السّائل و المسئول منه ع و هو الامام ع في الانتقال اليه ع بوجوه عديدة و امّا انه قيل القبض فلانه لم يشر اليه لا في السّؤال و لا في الجواب و لأنه ع لم يكن مطلعا على الوقف فكيف يكون قابضا له و ثالثا قوله ع في المروى عن اكمال الدين كلّما لم يسلّم فصاحبه فيه بالخيار و كلّما سلّم فلا خيار لصاحبه فيه لان الخيار يتفرع على نقل الملك اذ بدونه لا معنى له لأنا نقول الوجوه المذكورة في غاية الضّعف فلا تنهض للدلالة على ذلك امّا الاول فللمنع من وجود المقتضى للصّحة اذ مجرّد العقد لا يكون مقتضيا لها لا عقلا و لا شرعا لأنه بالضرورة من الإسلام قد يكون موصوفا بالصحة و موجبا للانتقال اذا انضم الى غيره بحيث يكون الضميمة جزء السبب الناقل فيكون المجموع المركب من الامرين سببا ناقلا و قد يكون موصوفا بالفساد بحيث لا يترتب عليه شي ء و يكون وجوده كعدمه و من البيّن ان الشي ء اذا كان اعم فلا يكون وجوده دليلا على وجود خاص معيّن فلا يكون مجرّد وجود العقد دليلا على اتصافه بالصّحّة و مع هذا فقد اجمع الاصحاب على ان العقود و الايقاعات و العبادات اذا لم يقم على صحّتها دليل من الشرع من خصوص او عموم فالاصل فيها الفساد و يدلّ عليه مضافا الى الاجماع وجوه اخر اشرت اليها في المفاتيح فاذا مقتضى الاصل القطعى المسلم عند الاصحاب و المعمول به عندهم في كل باب فساد الوقف الغير المقبوض لفقد الدليل على صحّته من العموم و الخصوص و امّا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و الاطلاقات الدالة على شرعيّة الوقف و الصّدقة التى من جملة افرادها الوقف فلان شمولها للوقف لغير المقبوض لان مقتضى تلك العمومات لزوم العمل بمقتضى الوقف و هو مش بما بيّناه من الادلة على انتفاء اللّزوم قبل

ص: 475

القبض و لم نجد عاما يفيد مجرّد صحة الوقف من دون دلالة على لزومه الا ان يق قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضى الصّحة مط و لا ينافى الامر بالوفاء جواز الفسخ لان العقود انما تجب الوفاء بها ما دامت باقية فاذا انعدمت بالفسخ ارتفع الامر بالوفاء فالوفق الذى لم يقبض يجب الوفاء به ما دام باقيا على حاله فاذا عرضه الفسخ سقط وجوب الوفاء به و لذا يصحّ التّمسّك بعموم الآية الشريفة على اصالة صحة العقود الجائزة و لكن على هذا لا يمكن ان يستدل بعموم الآية الشريفة على صحّة اصالة اللزوم في العقد و هو خلاف الظاهر من طريقتهم سلّمنا اقتضاء العمومات لصحة الوقف قبل القبض و لكن يجب تخصيصها بما قدّمناه من الادلة على انّ القبض شرط الصّحة لا اللزوم لأنها اخصّ و اقوى من تلك العمومات قطعا و لئن تنزلنا فلا أقلّ من المساوات و معها تبقى اصالة الفساد سليمة عن المعارض فالمانع من المقتضى هو ما ذكرناه لا ما اشار اليه المستدل و لذا لم يجعله احد مانعا كما لا يخفى على انه قد يدعى صحّة جعله مانعا فت و امّا الثانى فلوجوه احدها انه معارض بادلة القول الاول و لا ريب انها اقوى ظنا فيكون هذا اضعف و لا شك في لزوم ترجيح اقوى الظنين اللذين هما انفسهما حجة اذا تعارضا كما في محل البحث و قد اتفق المحقّقون من الفقهاء و الاصوليّين على ذلك سلّمنا مساواتهما ظنّا و لكن نمنع من حجيّة هذه الرواية و ان سلّم صحّته و ظهور دلالتها على المدعى للأصل و العمومات المانعة من العمل بغير العلم من الكتاب و السّنة خرج منها غير محل البحث و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحتها لا يق الادلة الدالة على حجية خبر الواحد من الاجماع و الكتاب و السنة و دليل العقل يقتضى حجيّة هذه الرواية و ان فرض عدم حصول الظن منها باعتبارها ذكر من المعارض لأنا نقول شمول ما ذكر لهذه الرواية و نحوها من روايات العدول التى لا تفيد الظنّ غير معلوم امّا الاجماع فلان القدر المسلم منه على تقدير تسليم دلالته على حجيّة خبر الواحد كما يظهر من جماعة و هو حجية خبر العدل اذا افاد الظّن و خلى عن المعارض الاقوى و امّا اذا لم يكن كك فلا نسلّم انعقاد الاجماع على حجيته ان لم ندع الاجماع على عدم حجيّته و امّا اطلاقات الاجماعات المحكية على حجية خبر العدل فلا تنهض لإثبات حجية هذه الرواية اما اولا فلانصرافها الى صورة افادته الظنّ و خلوّه عن المعارض المساوى و امّا ثانيا فلان الاجماع المنقول الصّريح من خبر الواحد و من المعلوم انه لا يجوز اثبات حجية خبر الواحد و الظن بمثلهما خصوصا اذا كان دلالته بالاطلاق كما لا يخفى و امّا الكتاب فلان آيتى النبإ و النفر اللتين استدلّ بهما معظم الاصوليين على حجية خبر الواحد لا تشملان محل البحث لانصراف اطلاقهما الى حصول صورة الظن منه و خلوه عن المعارض المساوى على انا نمنع من اصل دلالتهما على حجية خبر الواحد و لو في الجملة كما حققناه في محل اخر و امّا السّنه فللمنع من وجود متواتر منها يدلّ على حجية خبر الواحد في الجملة فضلا عن دلالته على حجيّة خبر العدل مط و لو كان من نحو محل البحث و امّا الآحاد منها فلا تنهض لإثبات حجية خبر العدل و لو في الجملة سلّمنا ان الاخبار المتواترة معنى تدل على حجيّة خبر العدل كما عن بعض المحققين و لكن القدر المسلم منها غير محل البحث و امّا دليل العقل فلا نم شموله لمحل البحث ان سلّمنا دلالته على حجية خبر العدل اذ غاية ما يستفاد منه حجيّة خبر العدل اذا افاد الظن و من الظاهر ان محل البحث ليس منه و ثانيها انه مكاتبة و لا نم حجية المكاتبة اذا وافقت مذهب العامة و ان خلت عن المعارض لقوة احتمال التقية فيها و مع هذا فقد يقرء فكتب بصيغة المجهول فلا يدل على علم الراوى بانّ الجواب عن الامام ع فيسقط الرواية عن الحجيّة و لفظه ع انّما يكون قرينة على ان المجيب هو الامام ع اذا ثبت كونها من الراوى لا من الكاتب و في كلا الوجهين نظر و لكنهما موهنان للرواية بالضّرورة و ثالثها ان الرواية انما يتجه الاستدلال بها على القول بان الوقف ينتقل الى الموقوف عليه و يصير ملكا له و امّا على القول بانه ينتقل الى اللّه عزّ و جلّ او يبقى على ملك الواقف فلا اذ لا وجه ح لجواز بيع الموقوف عليه للوقف فت و رابعها

ان هذه الرواية تدلّ على صحّة الوقف المنقطع الاخر و الوقف على واحد و هو غير جائز عند معظم المحققين من الاصحاب على الظاهر فيكون شاذة فينبغى طرحها او تاويلها بما يخرجها عن الشذوذ و على ايّ تقدير لا تنهض ح لإثبات المدّعى كما لا يخفى و خامسها ان هذه الرواية لم يتعرّض لها احد في هذه المسألة لا القائلون بتوقف صحّة الوقف على القبض و لا القائلون بتوقف لزومه عليه و لو كانت ظاهرة الدلالة على عدم توقف الصّحة على القبض لتمسّك بها القائل بتوقف اللزوم عليه دون الصّحة و لتعرض المخالفون له للجواب عنها بطرح او تاويل و احتمال عدم اطلاع الفريقين عليها يكاد ان يلحق بالمحالات العادية فالظاهر اتفاقهم على فهم عدم مدخليتها في محل البحث و هم متبرءون عن الخطاء في الفهم عادة فمخالفتهم خطاء فت و سادسها ان الرواية كما تدلّ على عدم كون القبض شرط الصّحة كك يدلّ على عدم كونه شرط اللزوم لإطلاق امره ع بالبيع لحصّته او تقويمها اذ لو كان القبض شرط اللزوم للزم تقييد الاطلاق بصورة عدم ارادة الواقف الفسخ و عدم امكانه كما لا يخفى فالرواية ظاهرة الدلالة على ان الخمس ينتقل الى الامام ع انتقالا بتيّا لا متزلزلا فيمكن ان يكون المراد من الجعل له الجعل بعنوان نحو النذر ممّا يفيد بتملك الامام ع له مع عدم قدرة المملك على الفسخ و هو و ان كان خلاف الظاهر من قوله وقفها و جعل لك في الوقف الا انه يمكن ارتكاب التجوز فيه بالحمل على ارادة الاكثر و هو ما عدا الخمس و غير ذلك و هو و ان كان خلاف الاصل الا انه اولى من ساير التاويلات و تنزيلها على خلاف ما عليه المعظم فت و سابعها انا نمنع من ان الانتقال اليه ع كان قبل القبض لعدم دلالة الرواية عليه بشي ء من الدلالات الثلث و عدم الاشارة اليه في السؤال و الجواب لا يدل على ذلك و الا لدلت الرواية على عدم كون القربة و ساير شروط الوقف شرطا لعدم التعرض لها فيهما و عدم اطلاعه ع ممنوع فلعلّه اطلع و وكل الواقف في القبض عنه و يحتمل أيضا انه كان وكيلا له ع في جميع الامور اجمالا و يحتمل ان يكون ما وقفه عليه ع كان مقبوضا له قبل الوقف و يحتمل انه اوجد القبض بالتخلية فان قبض الضّيعة و بعضها يحصل بالتخلية و بالجملة ما في الرواية قضية في واقعه فتكون مجملة و المجمل لا يصحّ التمسّك به من غير بيان لا يق الاحتمالات المذكورة كلّها خلاف الأصل لأنّا نقول كما انّها على خلاف الاصل كك انتقال الوقف الى الموقوف عليه من غير قبض خلاف الاصل و هذا

ص: 476

اولى بالترجيح لاعتضاده بالشّهرة العظيمة التى كادت تبلغ حدّ الاجماع و بغيرها من ادلة القول الاول سلّمنا و لكن لا أقلّ من المساوات و معها أيضا يسقط الاستدلال بالرواية سلّمنا ان الاصل الدافع لتلك الاحتمالات خال عن المعارض و لكن مجرّد هذا لا تصير الرواية ظاهرة الدلالة لفظا على المدعى فت و ثامنها ان الرّواية تدلّ على جواز بيع الوقف الصّحيح قبل القبض و هو بط لظهور اتفاق الاصحاب على عدم جوازه ح لأنهم استقصوا المواضع التى يجوز فيها بيع الوقف و لم يذكروا هذا منها لا يق هذا مدفوع بما ذكره الفاضل الخراسانى المعاصر المستدل بهذه الرواية على ما صار اليه من ان القبض شرط اللزوم لا الصحة من المنع من اتفاق الاصحاب على ذلك غاية الامر انهم لم ينبّهوا على جواز بيع الوقف ح و من الظاهر ان مجرد هذا لا يدلّ على اجماعهم على ذلك الّا على تقدير اعتبار الاجماع السكونى و هو بط قطعا فاذن يجب المصير الى الرواية الصّحيحة الظاهرة الدلالة على المدعى و ان لم يفت بمضمونها احد من الاصحاب اذ القادح فتواهم بخلاف مضمونها لا عدم فتواهم بمضمونها و الا لما جاز استنباط احكام الفروع المتجدّدة و كثير من الاحكام التى لم يتعرض لها الاصحاب من الكتاب و السنة و هو بط قطعا و مخالف لسيرة الاصحاب يقينا و من ادعى حصر الاحكام المستفادة من الأحاديث الصادرة عن ينابيع العلوم الربانية فيما دونه فقهائنا الاجلة في كتبهم المعهودة فقد خالف العقل و النقل لأنا نقول نحن لم نستند في دعوى الاتفاق على عدم جواز بيع الوقف قبل القبض الى مجرّد عدم اشارتهم الى جوازه و اى عاقل يقول بذلك و يخطر بباله بل المستند في تلك الدعوى اطلاق الاصحاب عدم جواز بيع الوقف كالعلامة في التحرير و عد و الشّهيدين في اللمعة و غاية المراد و ضه و لك و حكاه في غاية المراد عن الاسكافى و المفيد و الشّيخ في ف و ط و النهاية و المرتضى و ابن البراج و الحلبى و الديلمى و الحلّى و ابن حمزة و المحقق في يع و العلامة في لف و متاجر التّحرير و يحيى سعيد في الجامع و كثير من هؤلاء كالمفيد و الشيخ في ط و ف و النهاية و المرتضى و القاضى و الحلبى و الديلمى و ابن حمزة و العلّامة في التحرير و التبصرة و لف و غيرهم و ان استثنوا من الاطلاق المذكور مواضع الا انّ محل البحث ليس منها و ذلك يقتضى ان الاطلاق يعمّه لما تقرر في الاصول و حققه جدى قدّس سرّه من ان الاستثناء من القرائن الدالة على ارادة العموم مضافا الى ان مقتضى طريقة الاصحاب كما لا يخفى على ذوى الالباب التنبيه على استثناء محلّ البحث لو كان من المستثنيات عندهم و بالجملة لا اشكال في ظهور عبارات الاصحاب في المنع من بيع الوقف قبل القبض فعلى هذا يكون الرواية شاذة مخالفة لفتاوى الاصحاب لو نزلت على صورة البيع قبل القبض و ما شانه ذلك لا يجوز التّعويل عليه و لا الركون اليه و ان صحّ سنده و ظهر دلالته و رواه المشايخ الثلاثة في الكتب الاربعة اذ مجرد روايتهم لها فيها لا يدلّ على فتواهم بمضمونها و ان قال بعضهم لا اروى في هذا الكتاب الا ما افتى به و احكم بصحّته او ان ما في هذا الكتاب من الآثار الصحيحة عن الصّادقين ع لان التتبع في كتبهم و كتب الاصحاب يشهد بما ذكرناه و قد حققناه في مقام اخر بما لا مزيد عليه سلّمنا و لكن مجرّد فتواهم بمضمونها لا يخرجه عن الشذوذ أيضا كفتوى الصّدوق و القاضى فيما حكى عنهما بجواز بيع الوقف المنقطع و غير المؤبد كما هو مورد الرواية كما لا يخفى هذا و قد صرّح في غاية المراد بعد الاشارة الى اختلاف عبارات الاصحاب في موارد جواز بيع الوقف و بان هذه العبارات على اضطرابها مأخذها و اللّه اعلم صحيحة على بن مهزيار ثم اجاب عنها بان المكاتبة لو سلمت فلا دلالة في الصدر اذ الوقف مشروط بالقبول اذا كان على غير الجهات العامّة و لم ينقل ان الامام ع قبل الوقف و انما قبل الجعل و امر ببيعه و حملها على هذا اولى ثم صرّح بان المانع من بيع الوقف مط احتج بالإجماع و بما روى في جملة من الاخبار عن الصادق ع عن امير المؤمنين ع من قوله ع هذا ما تصدّق به على بن ابى طالب ع و هو حى سوى تصدق بداره التى في بنى زريق صدقة لا تباع و لا توهب حتى يرثها الله

الذى يرث السّماوات و الأرض و بقول ابى الحسن ع في خبر على بن راشد و لا يجوز شراء الوقف و هذه الحجج أيضا تعارض صحيحة على بن مهزيار المتقدّمة و مع جميع ما ذكر كيف يجوز الاستناد اليها في اثبات حكم مخالف للأصل و تنزيلها على صورة وقوع الخلف بين ارباب الوقف التى جوز جمع كثير فيها بيع الوقف بعيد في الغاية لظهور ان الامام ع ليس من الشركاء الّذين وقع بينهم الخلف فلا وجه لبيع حصّته ع خصوصا اذا كانت مفروزة فت و امّا الثالث فلأنّه ضعيف السّند من غير جابر له في محل البحث مضافا الى انه مجمل الدلالة لأن ثبوت الخيار لا يدلّ على الانتقال لا عقلا و لا نقلا ا لا ترى انّ الشيخ قد صرّح فيما حكى عنه بان الانتقال في البيع انّما يتحقق بعد انقضاء زمن الخيار و لم اجد احدا اورد عليه بمخالفته العقل او لمفهوم لفظ الخيار

و ينبغى التنبيه لأمور

الاول هل القبض على المختار من عدم صحة الوقف بدونه شرط من شروطها

كالطّهارة في الصّلاة و تعيين الثمن في البيع فالسبب في الانتقال هو نفس العقد لكن بشرط القبض او جزء للسّبب الناقل كالركوع في الصّلاة و الايجاب و القبول في جميع العقود و يظهر الاول للنهاية و الخلاف و الغنية و الكافى و يع و صره و د و التحرير و لف و كره و عد و الجامع و س و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض لتعبيرها من توقّف الوقف على القبض بلفظ الشّرط و قد تضمّن بعض الكتب المذكورة دعوى الاجماع على ذلك و لكن في لك بعد تصريحه بما صرّحوا به من ان القبض شرط لصحّة الوقف فرع عليه انه لا ينعقد بدونه مشبها لذلك بعدم انعقاده بالايجاب مجرّدا عن القبول و بالعكس و بعده فيكون القبض جزء السّبب النّاقل للملك و قد صرّح أيضا بالتفريع الثانى في مقام اخر بعد تصريحه فيه بان انتقال الملك مشروط بالعقد و القبض و ربما توهم بعض الاجلة التناقض في كلامه و هو اجل من ذلك بل مراده بالشرط المعنى الاعم الشامل للجزء و هو مطلق التوقّف و الاعتبار و كما عبّر به في فع و ضه و لعل استعمال لفظ الشرط في هذا المعنى شايع في الكتب فلا ينبغى الإيراد على مثله بما ذكر و كيف كان فلا فائدة مهمّة في هذا البحث و ترجيح احد الامرين الّا ان يق اذا كان القبض جزء لزم فيه

ص: 477

اعتبار قصد القربة بناء على ان الوقف الذى هو عبارة عن شي ء ملفّق من الأجزاء عبادة و كلّ عبادة مشترط في اجزائها قصد التقرّب كما يشترط في مجموعها و لا كك لو كان شرطا لان الشّرط من حيث هو شرط لا يتوقف على قصد التقرّب و لذا لا يشترط في الطّهارة من الخبث الّتي هي شرط الصّلاة قصد التقرب و فيه نظر فتدبّر و قد يق القبض اذا كان جزءا من الوقف فلا يصدق بدونه فلا يمكن التمسّك بالعمومات الدالة على صحّة الوقف على صحّة ما خلى عن القبض للشّكّ في حصول صغرى القياس ح و قد اشار الى هذا بعض المعاصرين و لكنّه ضعيف للقطع بانّه ليس جزءا من المفهوم

الثانى صرّح في لك و الكفاية و الرّياض بانّ العقد موصوف بالصّحة في نفسه قبل القبض

على تقدير كونه شرطا لصحّة الوقف و ربّما توهّم التناقض في ذلك لان معنى كون القبض شرط الصّحة انّه ما لم يتحقّق لم يتحقق وصف الصّحة و لا يحكم بتحقق الانتقال الذى هو من الآثار لأنّ انتفاء الشرط يستلزم انتفاء المشروط و معنى كون العقد صحيحا قبل القبض انه يتحقّق به الانتقال لان الصّحة في المعاملات التى من جملتها الوقف عبارة عن ترتب الآثار فيكون الحكمان متناقضين و هو ضعيف فان المراد من كون العقد صحيحا قبل القبض انه لا يحتاج الى اعادته و انه يترتب عليه اثر بحسبه و ان لم يكن الاثر المترتّب على المجموع المركّب ان جعلناه جزءا و الاثر المترتب على المشروط مع الشرط ان جعلناه شرطا متحقّقا فيكون اتصاف العقد بالصّحة قبل القبض كاتصاف تكبيرة الاحرام بها قبل الشروع في ساير اجزاء الصّلاة و كاتّصاف الإيجاب بالصّحّة قبل ذكر القبول و القرينة على ما ذكر واضحة فلا ينبغى الاعتراض على اعيان المحقّقين بما ذكر و مؤاخذتهم بالمناقشات اللّفظية التى هى ليست من طريقة اهل العلم

الثالث يجوز للواقف ان يفسخ الوقف قبل القبض

كما صرّح به في كره و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح لك بدعوى الاجماع عليه و يعضده الاجماعات المحكية على انّ الوقف انما يلزم بالقبض و منها ما تمسّك به في لك من صحيحة صفوان بن يحيى المتقدمة و يعضدها الرواية المروية من اكمال الدين المتقدّم اليها الاشارة و اذا حصل القبض فلا اشكال في صحّة الوقف و لزومه و عدم جواز الرّجوع فيه و قد صرّح بنفى الخلاف في ذلك في الخلاف و الغنية و عزاه الى علمائنا اجمع في كره و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر خبر ابن بكير الذى وصف بالموثقيّة عن الحكم بن ابى عقيلة قال تصدّق على والدى بدار و قبضتها ثم ولد له بعد ذلك اولاد فاراد ان يأخذها منى و يتصدق بها عليهم فسالت ابا عبد اللّه ع عن ذلك و اخبرته بالقصّة فقال لا تعطها ايّاه قلت فانّه اذن يخاصمنى فقال فخاصمه و لا ترفع صوتك على صوته

الرّابع اذا مات المالك الواقف قبل القبض بطل الوقف

كما صرّح به في النّهاية و يع و د و عد و التّحرير و كره و س و اللّمعة و التنقيح و لك و ضه و الكفاية و الرياض فيرجع ح الى ورثة الواقف كما صرح به في النهاية و يع و عد و كره و الرياض و صرّح فيه بانّه فتوى الاصحاب عد الحلبى ثم صرّح بشذوذه و لهم وجوه منها ان القبض شرط الصّحة كما بيّناه و لا يمكن تحققه على الوجه المعتبر شرعا بعد موت الواقف فاذا امتنع الشرط امتنع المشروط فيلزم البطلان فت و منها ظهور اتفاق القائلين بكون القبض شرط الصّحة على ذلك و يلزم على القول بكونه شرط اللزوم عدم البطلان لكن لم يحك أحد من الاصحاب هنا خلافا في ذلك من أحد الا من الحلبى و هو أيضا من الشواهد على فقد القول بكونه شرط اللزوم دون الصّحة فت و منها رواية عبيد بن زرارة المتقدّمة في صدر المبحث و قد صرّح في لف و س و التنقيح و جامع المقاصد و ضه بانّها مصرّحة بان الموت قبله يوجب البطلان و صرّح في لك بانّها تدل عليه و بان الاصحاب قد فهموا منها ان المراد بالصدقة الوقف فاستدلوا بها على ذلك ثم ناقش في ذلك باحتمال ان يكون المراد من الصّدقة معناها الخاص فلا يكون دليلا و ايّد هذا الاحتمال بقوله في اخر الحديث لا يرجع في الصّدقة اذا تصدّق بها ابتغاء وجه الله معللا بان هذا الحكم من خواص الصّدقة الخاصّة لا الوقف و فيما ذكره نظر فتدبر و منها صحيحة محمد بن مسلم المتقدمة في صدر المبحث أيضا و لا فرق في ذلك بين كون الوقف خاصّا كالوقف على اولاده او عاما كالوقف على الفقراء و على الجهات و المصالح العامة كالوقف على المساجد و غيرها و لا بين صورة الاشهاد على نفسه فيما فعله من الوقف و عدمها و جميع ما ذكر مقتضى اطلاق الكتب المتقدّمة و ربّما يظهر من المحكى في لف و س و التنقيح و غيرها عن الحلبى خلاف ذلك فانه صرّح بانه اذا تصدّق و اشهد على نفسه بذلك و مات قبل التسليم و كانت على مسجد او مصلحة فهي ماضية و لكن كلامه ليس صريحا في المخالفة و ان حكاها هنا عنه جماعة لاحتمال ان يراد من الصّدقة غير الموقف سلمنا انه اراده و لكن ان كان مبنى ما ذكره على عدم كون القبض شرطا في صحة الوقف على المسجد و المصلحة فهو مدفوع بالعمومات الدالّة على كون القبض شرطا في الوقف مط من الاجماعات المحكية المعتضدة بالشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل صرّح به في الرياض كما تقدم اليه الإشارة و ان سلّم كون القبض شرطا مط و لكن يدعى انّ الاشهاد يقوم مقامه كما يستفاد من المحكى عن الاسكافى فهو مع كونه تناقضا عند التّحقيق مدفوع بعدم الدّليل على هذه الدعوى مع ان الغالب عدم قيام الاشهاد مقام القبض فيلحق محل الشّك بالغالب و لذا صرّح في الرياض بعد الحكم بشذوذه بانّ مستنده غير واضح و ان ادعى ان موت الواقف لا ينافى كون القبض شرطا في الصّحة فهو بط كما لا يخفى و لذا اورد عليه في لف بانا قد بيّنا ان القبض شرط فاذا مات قبل حصوله بطل الوقف و هل يلحق بالموت الجنون و الاغماء فيبطل الوقف بعروضهما للواقف قبل الإقباض او لا صرّح بالأوّل في التحرير و لك و فيه نظر بل الاقرب الاحتمال الثانى و هل موت الموقوف عليه كموت الواقف فيبطل به الوقف أيضا او لا بل يكفى قبض البطن الثانى يظهر من التحرير التوقف و استظهر الاول في لك و ضه و الكفاية و صرّح بانه اجود في الرياض و هو كك و لهم وجوه منها ما تمسّك به في لك من انّ ذلك من شان العقد الجائز فضلا عن الذى لم يتم ملكه و منها ما تمسّك به في الرياض من ان مقتضى ظواهر النصوص المتقدمة ان الموقوف عليه الذى يعتبر قبضه انما هو البطن الاول و منها ما تمسّك به في الرياض من ان قبض البطن الثانى لا يؤثر الا في صحّته بالاضافة اليه و الّا

ص: 478

فهو بالاضافة الى الاول بط لفقد شرطه و لا يتصوّر الصّحة بالإضافة اليه و ان قبض لوجهين احدهما ان صحّة الوقف ليس معناها الا صحّة ما جرى عليه الصّيغة و هو ليس الا الوقف عليهما دون الثانى خاصّة فالصّحة بالاضافة اليه خاصّة دون الاول غير ما جرى عليه العقد و ثانيهما ان الصّحة بالاضافة اليه خاصّة معناها بطلانه بالاضافة الى الاول فوجوده بالنسبة اليه كعدمه فيكون الوقف ح على معدوم مع عدم تبعيّته لموجود و مجرّد التبعيّة للذكر تاثيره في الصّحّة غير معلوم مع انّ الأصل عدمها و في كلا الوجهين نظر كالوجه الاول و قد يحتج على الاحتمال الثّانى بان مقتضى العمومات صحّة الوقف مط و لو لم يقبض أصلا و لكن خرج ما لم يتحقّق فيه قبض بالدليل و هو مفقود فيما تحقق فيه قبض البطن الثانى فيبقى مندرجا تحتها فت

الخامس حكى في المختلف و س و التنقيح عن ابن حمزة انّه صرّح بانه اذا جعل الواقف النّظر لنفسه مدّة حياته لم يشترط القبض

و مقتضى اطلاق كلامه عدم الفرق بين الوقف على الجهة كالوقف على المدرسة و غيره و قد اختار عدم اشتراط القبض في الصّورة الاولى بعض الاجلاء عن المعاصرين مصرا عليه غاية الاصرار حتى انه كتب فيه رسالة مفردة و الذى يظهر من اطلاق النهاية و الخلاف و ط و السرائر و الغنية و المهذب و فع و يع و عد و التّبصرة و د و التحرير و لف و كره و اللمعة و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض اشتراط القبض في الوقف مط سواء كان الوقف وقفا على الجهة أم وقفا خاصّا او عاما و سواء كان النّاظر و المتولى على الوقف على الجهة او غيرها هو الواقف و لم غيره فان في اكثرها القبض و الاقباض شرط في الوقف كالخلاف و فع و يع و عد و صره و كره و شاد و التحرير و لف و س و اللّمعة و ضه و لك و غيرها و في ط و السّرائر و التّصريح بانه اذا وقف شيئا زال ملكه اذا قبض الموقوف عليه او من يتولى عليه و ان لم يقبض لم يمض الوقف و لم يلزم و في الغنية التّصريح بان قبض الموقوف عليه او من يقوم مقامه شرط في اللزوم و في المهذب التّصريح بانّه اذا وقف وقفا و لم يخرجه من يده و يقبضه للموقوف عليه و لمن يتولى عنه كان باطلا و في الجامع التّصريح بانّ شرطه ان يقبضه الموقوف عليه او وليّه و في جامع المقاصد اشتراط قبضه لا خلاف فيه و لا شبهة في ان هذه العبارات ظاهرة بحسب اطلاقها في كون القبض شرطا في جميع افراد الوقف كما ان قوله الوضوء شرط الصّلاة و تعيين الثمن شرط البيع و القبض في المجلس شرط في بيع الصّرف ظ في كون الوضوء شرطا في كل صلاة و تعيين الثمن شرطا في كل بيع و القبض في المجلس شرطا في كل صرف حتى المشتمل على الشّرط فان وجود الشرط لا يخرجه عن الشّرطيّة و لذا لا يجوز ان يق بالنسبة الى المتطهر بالفعل انه يشترط في صلاته الطّهارة و النّسبة الى المقبوض في المجلس انّه يشترط في بيعه القبض و ان فرض استحالة فقد الشرط هذا و ممّا يؤيد شمول اطلاق العبارات المتقدمة لكل وقف اولا انّه لو لم يكن القبض شرطا في صورة كون النّاظر هو الواقف و كون الوقف وقفا على الجهة لنبّهوا عليه صريحا كما هو عادتهم غالبا و ثانيا ان جماعة من الاصحاب اقتصروا في نقل الخلاف في المسألة على قول ابن حمزة و او كان هنا خلاف آخر لنبّهوا عليه و ثالثا تصريح كثير من الكتب كالشرائع و فع و التحرير و كره و د و د و عد و الايضاح و اللّمعة و س و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض بانه لو كان الوقف على مصلحة كالقناطر قبضه و الناظر و بانه ينصب و فيما للقبض عن الفقراء و بانه لو وقف على اولاده الاصاغر كان قبضه قبضا عنهم فت و بالجملة لا اشكال و لا شبهة في ان معظم الاصحاب على ان القبض شرط في جميع افراد الوقف من غير استثناء شي ء حتّى الوقف على الجهة مط و لو كان الناظر هو الواقف و مناقشة بعض الاجلّة الذاهب الى عدم كون القبض شرطا في هذه الصورة في دلالات عبارات الاصحاب على كونه شرطا فيها واهية جدا و هى منه عجيبة منه قطعا و كيف كان ففى المسألة قولان احدهما قول ابن حمزة المتقدم اليه الاشارة و ثانيهما قول المعظم الذى اشرنا اليه و امّا ما اختاره بعض الاجلاء من المعاصرين الذى تقدم اليه الاشارة فلا شبهة في انه احداث قول ثالث لم يظهر من احد من الاصحاب المصير اليه فهو تفرد لا يعبأ به و لذا ان بعض الأجلّاء من المعاصرين انكر عليه غاية الانكار و هو في محلّه و مع هذا فتبطل شبهاته فيما بعد بحول اللّه تعالى و قوته للقول الاول وجوه احدها ما ذكره في لف في مقام ذكر حجة ابن حمزة من انه شرط سائغ اجماعا و لقوله ع المؤمنون عند شروطهم و هو يقتضى عدم اشتراط القبض و الّا لم يصدق الولاية العامة و اجاب عنه بالمنع من الاقتضاء و هو جيّد اذ لا منافات بين صحة كون الواقف ناظرا و كون القبض مع ذلك شرطا و ان توهمه بعض لا يق اذا صار الواقف ناظرا كان الموقوف مقبوضا في يده فلا معنى للحكم بكون القبض شرطا لأنا نقول لا نسلم

ان كل مالك بمحض التملك يكون قابضا لملكه مط و لو كان عند غيره بغصب او عارية او رهن او اجارة لصحّة السلب عرفا و لغة سلّمنا و لكن لا نسلّم ان كون الناظر قابضا باعتبار الملكية كاف عن القبض الذى هو شرط الوقف لان المعتبر فيه قبض الموقوف عليه و هو في الوقف على الجهة حقيقة هو الاشخاص الذين لهم التصرف فيه فيعتبر قبضهم او قبض بعضهم و قيام قبض الواقف مقام قبض الموقوف عليه خلاف الاصل و الخروج عنه في بعض الصّور لا يقتضى الخروج عنه مط حتّى في هذا المقام الا على تقدير حجيّة القياس المستنبط العلة و لكنها خلاف ما عليه الامامية مع ان جريانه هنا محل التّامل سلمنا و لكن ذلك انما يتّجه في الوقف على الجهة و امّا في الوقف الخاص و على الاشخاص فلا بدّ من قبض الموقوف عليه بلا اشكال و اذا لم يعتبر قبض الناظر ح لم يعتبر قبضه في الوقف على الجهة لعدم القائل بالتفصيل من اصحابنا السابقين على عصرنا فيكون ما صار اليه بعض المعاصرين من التفصيل خرقا للإجماع المركب على الظاهر فت و ثانيها ما تمسّك به بعض المعاصرين على ما صار اليه من عدم اشتراط القبض في محل البحث من ان الوقف عقد من العقود كالبيع و الاصل في كل عقد الصّحة مط و لو من غير القبض خرج منه بعض افراد الوقف الذى يشترط فيه القبض بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث منه فيبقى مندرجا تحته امّا المقدمة الاولى فلوجوه منها تصريح الشّيخ في الخلاف و المحقّق في يع و العلامة في التّحرير و عد و كره و د و السيورى في التنقيح و الشّهيد الثانى في لك و الفاضل الخراسانى في الكفاية بان الوقف عقد و منها ان الشهيد الثانى في لك و المحقق الثانى في جامع المقاصد ادّعيا اطباق الاصحاب على كونه عقدا و يظهر من كره انه مذهب علمائنا و منها

ص: 479

ما دلّ على توقف الوقف على القبول و قد صرّح به في الوقف على الأشخاص في كره و التحرير و عد و صره و الايضاح و س و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و الرياض و هو ظ يع و قد صرّح به في الوقف على الجهة في صره و التنقيح و الرياض و منها ان نفس الايجاب عقد لغة لصدقه على مجرّد توطين النفس على شي ء موجز هم به و لذا يق اعتقد الاعتقاد نحو ذلك ممّا خلى عن القبول فاعتباره في صدق العقد و تركبه من الايجاب و القبول من اصطلاح الفقهاء و من الظاهر ان الفاظ الكتاب و السّنة تحمل على المعانى اللّغوية لا على ما اصطلح عليه الفقهاء و امّا المقدمة الثانية فلعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ المستفاد من الجمع المعرّف باللام الموضوع للعموم و لا يقدح فيه خروج بعض الافراد فان العام المخصّص حجة في الباقى و في هذا الوجه نظر امّا اولا فللمنع من المقدّمة الاولى التى هي صغرى القياس و امّا الوجوه الّتي ذكرت لإثباتها فلا تنهض له امّا الاوّل فللمنع من حجيّة تصريح المصرّحين بان الوقف عقد لأنه ليس اخبارا عن مسئلة لغويّة بل الظاهر انه افتاء مبنىّ على ما صاروا اليه من توقف الوقف على الايجاب و القبول و الفتوى لا يكون حجة ما لم تبلغ حدّ الاجماع او الشّهرة ان قلنا بحجيّتها سلّمنا انّ ذلك اخبار و لكن نمنع من حجيّته لان المخبرين ليسوا من اهل الخبرة لأنهم ليسوا من اهل اللّغة فت سلّمنا و لكن نمنع من شمول اطلاقهم للوقف على الجهة فت و امّا الثانى فللمنع منه لما سيأتي اليه الاشارة و امّا الثالث فللمنع من توقف الوقف على القبول سواء كان وقفا على الاشخاص أم على الجهة و قد استظهر في لك و ضه و الكفاية و الرياض من اللّمعة و يع و الاكثر عدم توقف الاوّل على القبول بل عزاه في الايضاح الى الاصحاب و هو الاقرب عندى كما بينته في محل اخر و قد صرّح بعدم توقف الثانى عليه في عد و كره و د و س و لك و ضه بل عزاه في الاخيرين و الكفاية و الرياض الى الاكثر بل يظهر من الايضاح و جامع المقاصد انه مذهب الاصحاب و هو الاقرب عندى أيضا و ممّا ذكر يظهر الوهن فيما ادّعى من الاطباق على كون الوقف عقدا مط و امّا الرابع فللمنع من صدق لفظ العقد لغة و بحسب الوضع الاول على محض الايجاب و مجرد توطين النفس على شي ء و الجزم به و ليس في كلمات اهل اللّغة دلالة عليه و امّا ما حكى عن مجمل اللّغة و الصّحاح و القاموس في تفسير العقد من قولهم عقد البناء و الحبل و البيع و العهد فانعقد فلا دلالة فيه على ذلك بوجه من الوجوه نعم الظاهر ان العقد في اللّغة الشدّ كما اشار اليه في القاموس و من الظاهر ان المتبادر منه غير ما ذكر سلّمنا ان العقد في اللغة ما ذكر و لكنه صار في العرف العام عبارة عمّا هو المتعارف بين الفقهاء من الايجاب و القبول لصحّة سلبه عن غير ما ذكره و لعدم تبادره منه و لا نم تقدّم اللغة على العرف العام ان لم ندع العكس فت و امّا ثانيا فللمنع من المقدمة الثانية و لو سلّمت الاولى و ذلك لان الآية الشريفة لا تنهض باثبات اصالة وجوب الوفاء بالعقود امّا على القول بان العام المخصّص لا يكون حجّة في الباقى فواضح و كذا على القول بعدم حجيّة ظواهر الكتاب من عموماته و اطلاقاته و غيرهما باعتبار انّها من المتشابهات التى لا يعلم تفسيرها الّا اهل العصمة ع كما في الاخبار الكثيرة المؤيّدة بقوله تعالى مٰا يَعْلَمُ تَأْوِيلَهُ إِلَّا اللّٰهُ وَ الرّٰاسِخُونَ فِي الْعِلْمِ بناء على جملة عطف و الراسخون في العلم على الجلالة المستثناة و امّا على القول بحجيّة العام المخصّص في الباقى و حجية ظواهر الكتاب مط حتى العمومات كما هو التحقيق و عليه محققوا المسلمين فلوجوه منها أن حمل الأمر بالوفاء في الآية الشريفة على الوجوب و حمل لفظ العقود على ظاهره من العموم الشامل لكلّ ما يسمّى عقدا حقيقة ممّا لا يمكن لإجماع المسلمين على عدم وجوب الوفاء بكثير من العقود امّا لفسادها او لعدم كونها من العقود اللازمة و لو في بعض الصّور كالبيع في زمن الخيار فاذن يجب ارتكاب التاويل فيها لامتناع التناقض في كلام الحكيم و قيام الدليل القاطع على وجوب ارتكاب التاويل في كل كلام معتبر اذا لم يمكن الحمل على ظاهره و التاويل هنا يمكن بوجوه احدها

تخصيص العموم بغير ما ثبت عدم وجوب الوفاء به و عليه يتجه التمسّك بالآية الشريفة على المقدمة الثانية و ثانيها حمل العقود على عقود خاصّة معلومة في زمن نزول الآية الشريفة فيكون حرف التعريف في العقود للعهد و ثالثها حمل الامر على الرجحان المطلق الذى هو قدر مشترك بين الوجوب و النّدب و ابقاء العموم على حاله و معه لا يتجه الاستدلال بالآية الشريفة على اصالة اللزوم في العقود التى من جملتها محل البحث لا يقال التاويلان الاخيران مجاز و قد ثبت انه اذا دار الامر بين التخصيص و المجاز يكون التّخصيص اولى من المجاز خصوصا اذا كان نادرا في الغاية كاستعمال الامر في الرجحان المطلق بل عن بعض منع استعمال الامر فيه على انه قد يمنع من رجحان الوفاء بجميع العقود كعقد الوكالة و العارية و الشراكة و العقود الفاسدة بل قد يحرم الوفاء ببعض العقود كما في الرباء و التخصيص لازم على تقدير حمل الأمر على الرجحان المطلق و من الظاهر ان ارتكاب تخصيص واحد اولى من ارتكاب تخصيص و مجاز سلّمنا ان الامر بالوفاء محمول على الرجحان المطلق و لكنه لا يمنع من التمسّك بالآية على عدم توقف الوقف على الجهة على القبض اذا كان الناظر هو الواقف لان رجحان الوفاء به مع عدم القبض لا يتجه الّا بعد كونه صحيحا اذ لو كان فاسدا لما ترجح الوفاء به قطعا بل لما حسن من الحكيم الاذن بالوفاء به فلو كان الامر بالوفاء في الآية الشريفة للرجحان المطلق لصح الاستدلال بها على ذلك أيضا فالاستدلال بها على ذلك لا يتوقف على كون الامر بالوفاء للوجوب بل يتجه و لو كان للنّدب او الاذن المطلق لان المقصود اثبات صحّة الوقف المذكور لا لزوم الوفاء به و من الظاهر ان الصّحة تثبت على التقديرين نعم لا يصح التمسّك بالآية الشّريفة على اصالة اللزوم في العقود لو لم يكن الامر للوجوب و من الظاهر انها ليست من محلّ البحث فت لأنا نقول البناء على التخصيص المذكور و ان كان في حدّ ذاته اولى من ارتكاب ساير التاويلات المنافية للاستدلال بالآية الشريفة الا انّه مستلزم لتخصيص العام الى الاقلّ من النّصف و اخراج اكثر افراده و ذلك في العقود لخروج الفاسدة باسرها و من الظاهر انها اكثر من الصحيحة لأنها لا تتحقّق الّا بعد اجتماع الشرائط و الاركان و الاجزاء و رفع الموانع و لا كك الفاسدة فانّها يتحقّق بفقد شرط من الشّروط او جزء من الاجزاء او ركن من الاركان او وجود مانع من الموانع فيلزم عقلا ان يكون الفاسدة اكثر من الصّحيحة و مع ذلك يخرج العقود

ص: 480

الجائزة على ما قيل فتزداد الكثرة و تخصيص العام الى الاقل من النّصف غير جائز عند جماعة من الاصوليّين و لو سلّم جوازه فلا اشكال في مرجوحيته بالنسبة الى ساير التاويلات من المجاز و الاضمار و الفسخ فليس كل تخصيص اولى من المجاز و ان أطلق اولويته القائلون بها لأنّها ليست على جهة التعبد المحض كطهارة الماء و نجاسة البول بل لأجل علّة هى غير حاصلة في هذا النوع من التخصيص و هى الاغلبيّة اذ من الظاهر ان جميع افراد المجاز اغلب منه هذا و قد يدّعى انّ احسن ما يؤل به الآية الشريفة حمل العقود على العقود المشروعة فيكون المقص ح بيان اصالة اللزوم في العقود بل قد يدعى انّ هذا المعنى هو المتبادر من الآية الشريفة كما ان المتبادر من قوله تعالى حٰافِظُوا عَلَى الصَّلَوٰاتِ الصّلوات المشروعة و لا يلزم على هذا تخصيص العام الى الأقلّ من النّصف فيكون اولى من ساير التاويلات ان قلنا بكونه تاويلا بناء على رجحان التخصيص عليها كما هو المختار و لعلّه لذا لم يستدلّ معظم الأصحاب في مسائل الوقف و غيره من ساير المعاملات من البيع و الصّلح و غيرهما بهذه الآية الشريفة بل شاع تمسّك كثير منهم كالشيخ و ابن زهرة و ابن ادريس و العلّامة و المحقق الثانى و الشهيد الثانى في مقام الشك في توقف صحة المعاملات على شي ء بقاعدة الاحتياط و اصالة الفساد و ممّن منع من دلالة الاية الشريفة على اصالة الصّحة في المعاملات والدى العلامة قدّس سرّه و بعض المحقّقين من المعاصرين و قد تكلمت في دلالة الآية الشريفة عليها في كتابى الوسائل و المفاتيح ممّا لا مزيد عليه و منها ان المراد بالعقود في الآية الشريفة العهود لخبر عبد اللّه بن سنان المروى عن تفسير على بن ابراهيم الموصوف في كلام بعض الاجلة بالصّحة عن مولانا الصّادق ع قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اي بالعهود و يؤيّده ما عن مجمع البيان من ان العقود جمع عقد بمعنى العهد و هو اوكد العهود و ان الفرق بين العهد و العقد ان العقد فيه معنى الاستيناف و الشد و لا يكون الا من متعاقدين و العهد قد ينفرد به الواحد فكل عهد عقد و ما عن الكشاف من ان العقد العهد الموثق شبه بعقد الحبل و لا شكّ ان لفظ العهد لا يطلق عرفا على عقود المعاملات من البيع و الصّلح و الوقف و غيرها حقيقة لصحّة السّلب و عدم التبادر و تبادر الغير و غير ذلك من امارات الحقيقة و المجاز و اصالة عدم النقل يقتضى ان يكون لغة كك سلمنا النقل و المغايرة بين العرف و اللّغة و لكن لا نسلم تقدّم اللغة على العرف العام الثابت في هذا المقام قطعا و منها ان المراد بالعقود عقود الخلافة لعلىّ ع للمروى عن تفسير على بن ابراهيم عن ابن ابى عمير عن ابى جعفر الثّانى ع في قوله تعالى يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قال ان رسول اللّه ص عقد عليهم لعلى ع بالخلافة في عشرة مواطن ثم انزل اللّه تعالى يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ التى عقدت لأمير المؤمنين ع و اجيب عنه بضعف السّند باشتماله على المعلى بن محمّد البصرى الذى حكى عن النجاشى التّصريح بانه مضطرب الحديث و المذهب و منها ان الآية الشّريفة على تقدير تسليم افادتها للعموم و صلاحيّتها للتمسّك ينافى هذا المقام كما تدلّ على صحّة هذا الوقف المفروض كذا تدل على صحّة بيعه و هبته و رهنه و الصلح عليه و وقفه على امر اخر ثانيا لأنه يصدق على كلّ منها انّه عقد صدقا حقيقيّا فيندرج تحت العموم المذكور فيجب الحكم بصحّته و من الظاهر ان صحّته يستلزم بطلان الوقف الاول المفروض كما ان صحّته يستلزم بطلان ما ذكر لاستحالة صحتهما معا في آن واحد فيجب ح اخراج احدهما من عموم الآية الشّريفة و لا دليل على الترجيح و مجرّد تقدم وجود الوقف المفروض على كل واحد من العقود المذكورة لا يصير سببا بالضرورة لان العام شموله لأفراده الموجودة و التى توجد دفع و ان كانت الافراد مندرجة في الوجود فاذا يجب التوقف و معه يسقط الاستدلال بالآية الشريفة على المدعى كما لا يخفى على ان اخراج الوقف المفروض عن العموم اولى لأن المعظم على خروجه منها و الشّهرة ان لم تكن حجة فلا اشكال في صلاحيّتها للترجيح مضافا الى ان خروج جميع العقود المذكورة يوجب زيادة ارتكاب التخصيص و لا كك خروج خصوص الوقف المفروض فانه لا يوجب الّا تخصيصا واحدا و من الظاهر ان ارتكاب القليل من التّخصيص اولى من ارتكاب كثيره فت و منها ان

الآية الشريفة على تقدير تسليم عمومها و صلاحية الاستدلال بها على مدّعى الخصم يجب تخصيصها بما سيأتي من ادلة القول الثانى و هى و ان كانت من اخبار الآحاد و لكن يجوز تخصيص عموم الكتاب خصوصا مثل هذا العموم باخبار الآحاد الجامعة لشرائط الحجيّة خصوصا اذا اعتضدت بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و ثالثها ما تمسّك به بعض المعاصرين أيضا من خبر محمد بن الحلبى الذى رواه عن الكافى و وصفه بالصّحة قال كتب بعض اصحابنا الى ابى محمد ع في الوقوف و ما روى فيها فوقع ع الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها و لا يخفى ان الحديث على النحو المسطور و ان كان من المكاتبة لكن المخبر كتابة المعصوم ع للجواب ثقة فيكون الحديث صحيحا على ان المصرّح به في الفقيه و يب على ما قيل هو محمّد بن الحسن و هو ثقة فلا اشكال في سند الرواية الا على تقدير عدم حجيّة المكاتبة و هو خلاف التحقيق بل المعتمد حجيتها و امّا الدلالة فلان الوقف المفروض وقف حقيقة عرفا و لغة و شرعا فيجب امضائه على حسب ما يقفه الواقف لعموم الرّواية المستند الى الجمع المعرف باللام الموضوع للعموم و من الظاهر ان وجوب الامضاء لا يكون الا بعد فرض الصّحة اذ الفاسد لا يجب امضائه قطعا لا يق لا نم صدق لفظ الوقف حقيقة على الوقف قبل القبض و ذلك امّا لما ذكره الشّهيد الثّانى من انّ القبض جزء السّبب التام او لان لفظ الوقف من الفاظ العبادات كلفظ الصّلاة لتوقف معناه على قصد القربة و قد ثبت ان الفاظ العبادات وضعت للعمل الصحيح فالفاسد من المعانى المجازية فاذا شكّ في صحّة عمل و فساده كما في الوقف المفروض يحصل الشّكّ في صدق اللفظ عليه حقيقه فاذا حصل الشّكّ فيه حصل الشّك في صغرى القياس فلا يكون منتجا و ذلك واضح لأنا نقول لا اشكال في صدق لفظ الوقف حقيقة في محل البحث لعدم صحة السّلب و لتبادر القدر المشترك و للاطراد و لصحّة التقسيم و لحسن الاستفهام و لصحّة الاستثناء و لصحّة التقييد بالقيدين المختلفين و للاستعمال مع وجود القدر المشترك و لتصريح الاصحاب بان القبض شرط و من الظاهر ان شرط الشي ء خارج عن حقيقته كما ان الوضوء خارج عن حقيقة الصّلاة و لتصريح كثير من الاصحاب في تعريف الوقف كالشّيخ في ط و ابن حمزة في الوسيلة و ابن ادريس في السرائر و المحقق في فع

ص: 481

و العلامة في كره و ابن سعيد في الجامع و الشهيد في اللّمعة بان الوقف تحبيس الأصل و تسبيل الثمرة و زاد في الوسيلة على وجه من سبل البر و كون الوقف من العبادات لا يقتضى ان يكون لفظه موضوعا للصّحيح لان المعتمد عندنا ان الفاظ العبادات موضوعة للأعم من الصّحيح لا لخصوص الاخير سلّمنا ان اكثرها موضوع للصحيح و لكن لا نم ذلك في الوقف و امّا ما ذكره الشّهيد الثانى فضعيف مع انه لا يدل على خلاف المدعى و قد يمنع من نهوض الرواية لإثبات صحة الوقف المفروض امّا اولا فلان حمل الرواية على ظاهرها من العموم مخالف للإجماع لأنّ الأوقاف الفاسدة لا يجب امضائها على حسب ما يوقفها اهلها و ارتكاب التّخصيص فيها يستلزم تخصيص العام الى الاقلّ من النّصف لان الاوقاف الفاسدة اكثر من الصّحيحة لما تقدم اليه الاشارة و هو امّا غير جائز كما ذهب اليه جماعة من محققى الاصوليين او بعيد في الغاية فلا يصار اليه الّا بعد تعذّر سائر التاويلات و هو هنا مم لإمكان حمل الوقوف على الوقوف الّتي ثبت شرعيتها من خارج فيكون المقصود في الرواية بيان عدم جواز التغيير و التبديل فيما ثبت صحّته من الاوقاف و هو معنى صحيح و غير ما فهمه المستدلّ بل قد يدعى انّ المتبادر من الرواية هذا المعنى و قد اشار الى ما ذكر بعض فضلاء العصر الذاهب الى القول الثانى الذى عليه المعظم فت و امّا ثانيا فلان مقتضى عموم الرواية وجوب كل امضاء وقف في الجملة امّا انه يجب الامضاء قبل القبض و بعده فلا يستفاد من عموم الرواية لان غايته شمول افراد الوقف لا احوال الافراد و انما تستفاد حكم الاحوال من اطلاق القضية كما ان قوله اكرم كل عالم لا يفيد العموم الّا بالنّسبة الى افراد العام و امّا ان الامتثال يحصل بالاكرام في الظهر و العصر و ساير الاوقات و الأحوال فلا يستفاد ذلك من العموم بل من اطلاق القضيّة و الاطلاق و ان كان يرجع الى العموم الا انه يشترط فيه امران كما صرح به جدى قدّس سرّه في فوائده و والدى العلامة قدّس سرّه احدهما تساوى الافراد و عدم تبادر بعضها و ثانيهما عدم وروده في بيان امر اخر و لا نم تحقق الشرطين في اطلاق الرّواية لقوة احتمال وروده في بيان حكم اخر كما تقدم اليه الاشارة فلا يرجع الى العموم بحيث يشمل المدعى فتكون بالنسبة اليه مجملة فت و امّا ثالثا فلان ما ذكرناه في الجواب الرابع عن التمسّك بآية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على صحّة الوقف المفروض يمكن ان يجاب به عن التمسّك بالرواية على ذلك كما لا يخفى هذا و لو كانت الرواية صالحة لإثبات اصالة الصّحة في افراد الوقف و كيفيّاته لنبّه على ذلك محقّقوا الاصحاب و لأخذوها حجة في كل باب و في كل مورد من موارد الشكوك في الصّحة و ذلك معلوم خلافه و رابعها ما تمسّك به أيضا بعض الفضلاء المعاصرين سلّمه اللّه تعالى من ان الوقف مط حتى المفروض صدقة حقيقة و فرد من افرادها جدا و كل ما هو صدقة حقيقة فالأصل فيه عدم جواز الرّجوع فيه و ابطاله و لو لم يقبض امّا المقدمة الاولى التى هى صغرى القياس فلوجوه منها ما اشار اليه الفاضل المذكور من ظهورها في نفسها و منها ظهور دلالة جملة من النصوص على ذلك احدها خبر ابى كهمش عن ابى عبد اللّه ع قال ستّة يلحق المؤمن بعد وفاته ولد يستغفر له و مصحف يخلفه و غرس يغرسه و بئر يحفرها و صدقة يجريها و سنة يؤخذ بها من بعده اذ الظاهر من الصّدقة هنا الوقف بقرينة يجريها لأن الصّدقات الجارية لا تكون الا بالاوقات و ثانيها النبوي المرسل اذا مات ابن آدم انقطع عمله الّا من ثلاثة ولد صالح يدعو له و علم ينتفع به بعد موته و صدقة جارية و صرّح العلّامة في كره على ما حكى بان العلماء قالوا المراد من الصّدقة الجارية الوقف و ثالثها خبر ربعى بن عبد اللّه الذى وصفه الفاضل المذكور بالصحّة عن ابى عبد اللّه ع قال تصدّق امير المؤمنين على بن ابى طالب ع بداره في المدينة في بنى زريق فكتب بسم اللّه الرّحمن الرّحيم هذا ما تصدق به على بن ابى طالب ع و هو حى سوى تصدّق بداره الّتي في بنى زريق صدقة لاتباع و لا توهب و لا تورث حتى يرثها اللّه الذى يرث السماوات و الارض و اسكن هذه الصّدقة خالاته ما عشن و عاش عقبهنّ فاذا انقرضوا فهي لذوي الحاجة من المسلمين و رابعها خبر ايوب بن عطيّة قال

سمعت ابا عبد اللّه ع يقول قسّم رسول اللّه ص الفي ء فاصاب عليا ع ارضا فاحتفر فيها عينا فخرج منها ما ينبع في السماء كهيئة عنق البعير فسمّاها عين ينبع فجاء البشير ليبشره ع فقال بشر الوارث هى صدقة بتا بتلا في حجيج بيت اللّه و عابر سبيل لا تباع و لا توهب و لا تورث فمن باعها او وهبها فعليه لعنة اللّه و الملائكة و النّاس اجمعين لا يقبل اللّه منه صرفا و لا عدلا و خامسها خبر عجلان ابى صالح قال ابو عبد اللّه ع أملى علىّ ع بسم اللّه الرّحمن الرّحيم هذا ما تصدّق به فلان بن فلان و هو حىّ سوى بداره التى في بنى فلان بحدودها صدقة لا تباع و لا توهب و لا تورث حتّى يرثهما وارث السّماوات و الارض و انّه قد اسكن صدقته هذه فلانا و عقبه فاذا انقرضوا فهي لذى الحاجة من المسلمين و سادسها صحيحة محمّد بن مسلم المتقدمة و منها ظهور عبارات جملة من الاصحاب في ذلك فان المفيد في المقنعة و القاضى في المهذب و الحلى في السرائر صرحوا بانّ الوقف في الاصل صدقة و الشيخ في يه صرّح بان الوقف و الصّدقة شي ء واحد و الشهيد في س صرّح بانّ الوقف صدقة جارية و امّا المقدمة الثانية التى هى كبرى القياس فلعموم جملة من الاخبار منها خبر جميل بن درّاج الذى وصفه الفاضل المذكور بالصّحة قال قلت لأبي عبد اللّه ع الرّجل يتصدق على ولده و هم صغار أ له ان يرجع فيها قال لا الصّدقة للّه عز و جلّ و منها خبر الحكم قال قلت لأبي عبد اللّه ع ان والدى تصدّق على بدار ثم بدا له ان يرجع فيها و ان قضاتنا يقضون لى بها فقال نعم ما قضت به قضائكم و لبئس ما صنع والدك انما الصّدقة للّه عزّ و جلّ فما جعل للّه فلا رجعة فيه و منها صحيحة محمد بن مسلم المتقدمة و فيها لا يرجع في الصّدقة اذا ابتغى بها وجه اللّه عزّ و جلّ و ربّما ادّعى انّها اقوى دلالة على المدعى من رواية جميل لوجوه الاوّل ان الاصحاب فهموا من الصّدقة فيها الوقف و ربّما يشهد بذلك تصريح الشّهيد الثّانى بان الاصحاب فهموا من الصدقة في رواية عبيد بن زرارة الوقف فانّها كهذه الرواية الثانى تصريح المعصوم ع في اخر الرواية بان الهبة و النحلة يرجع فيها ان حيزت او لم تحز الّا لذى رحم فانه لا يرجع فيه فانّه يقتضى حمل اطلاق قوله ع الا يرجع في الصّدقة اذا ابتغى وجه اللّه عزّ و جلّ على صورتى الحيازة و عدمها الثالث

ص: 482

ان الدلالة على التعميم في صحيحة جميل انما هى من عموم مفهوم التعليل المستفاد من قوله ع الصّدقة للّه عزّ و جلّ لان الظاهر انه جملة وقعت في مقام التعليل كما لا يخفى و في حجيّة مفهوم العلة و عمومه خلاف مشهور و لا كك صحيحة محمّد بن مسلم فانّ دلالتها على التّعميم من منطوق اللفظ و منها خبر زرارة الذى وصفه الفاضل المذكور بالصّحّة عن ابى عبد اللّه ع قال انما الصّدقة محدثة انما كان الناس على عهد رسول اللّه ص ينحلون و يهبون و لا ينبغى لمن اعطى اللّه عزّ و جلّ شيئا ان يرجع فيه و ما لم يعط للّه و في اللّه فانّه يرجع فيه نحلة كانت او هبة خيرت او لم تخر و لفظ لا ينبغى و ان كان ظاهرا في المرجوحيّة في الجملة الا ان المراد به هنا المنع من الرجوع بقرينة السّياق و مقابلته لقوله ع فانه يرجع فيه على انه على تقدير ارادة مطلق المرجوحيّة يستفاد المراد أيضا لصراحته في الحكم بالصّحّة و نحو الرواية خبر عبيد بن زرارة عن الصّادق و قد يناقش في هذه الحجّة امّا اولا فبالمنع من المقدمة الاولى لوجوه منها ان المتبادر عرفا من لفظ الصّدقة عند الاطلاق مجردا عن القرينة غير الوقف فليس المتبادر منه ما يعم الوقف و الاصل في تبادر الغير او عدم التّبادر ان يكون امارة المجاز كما عليه محققوا الاصوليّين فاذا ثبت ان الوقف معنى مجازى عرفا فكك لغة لان الاصل عدم النقل سلّمنا انه لغة حقيقة فيما يعمّ الوقف و لكن لا نم تقديمها على العرف العام بل صار جماعة من الاصوليّين الى تقديم العرف العام سلّمنا انه حقيقة عرفا و لغة فيما يعمّ الوقف و ان التبادر المذكور كتبادر النقد الرائج من اطلاق النقد و لكن من عد المقرّرة ان الاطلاق ينصرف الى الفرد الشائع فينبغى الرّجوع في غيره الى ما يقتضيه الاصل و من الظاهر ان مقتضى الاصل هنا الفساد و منها صحّة السّلب عرفا فانه يصح ان يق للواقف و للوقف انه ليس بمتصدّق و لا بصدقة و صحة السّلب من اقوى امارات المجاز و منها ان لفظ الصّدقة لو كان حقيقة في المعنى الاعم لصحّ استثنائه و حسن الاستفهام منه و جعله احد الاقسام في مقام تقسيم الوقف و لصحّ تقييد الصّدقة بقيدين يفيد احدهما الوقف و الاخر غيره و التالى بجميع اقسامه بط على الظاهر فت و منها ان لفظ الصّدقة لو كان حقيقة فيما يعم الوقف للزم ارتكاب التخصيص في كثير من نصوص الكتاب و السّنة منها قوله تعالى إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاكِينِ الآية و منها خبر محمّد بن مسلم الذى وصفه الفاضل المذكور بالصّحة عن احدهما ع في الرّجل يتصدّق بالصّدقة ا يحلّ له ان يرثها قال نعم و منها خبره الاخر الذى وصفه أيضا بالصّحة عن ابى جعفر ع قال اذا تصدق الرجل على ولده بصدقة فانه يرثها و منها الخبر المروى عن مولانا الباقر ع الصّدقة بعشرة و القرض بثمانية عشر و منها النبوي المرسل الصّدقة تدفع ميتة السوء و منها النبوي المرسل الآخر انّ اللّه تعالى ليدفع بالصّدقة البلاء و منها النّبوى المرسل الاخر داووا مرضاكم بالصّدقة و استنزلوا الرزق بالصّدقة و منها خبر محمّد بن مسلم و ابى بصير و زرارة عن الصادقين ع قال قال رسول اللّه ع ان الصّدقة اوساخ ايدى الناس و انّ اللّه حرّم علىّ منها و من غيرها و ان الصّدقة لا تحل لبنى عبد المطّلب و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة لان ما تضمنته تلك النصوص من الاحكام يختصّ بغير الوقف و لا تثبت له كما لا تخفى و امّا بطلان التالى فلان الاصل عدم التخصيص و هو كما يبيّن المراد كك يبيّن الوضع لاتحاد العلة و ليس هو من باب اثبات اللّغة بالتّرجيح و العقل الذى انكره محقّقوا الأصوليّين بل هو من باب اثباتها بالامارات الظنيّة الذين هم مسلم عندهم كالتبادر و صحّة السّلب و غيرهما لا يق قد دل على ثبوت المقدمة الاولى نصوص تقدم اليها الاشارة لأنا نقول النصوص المتقدمة لا تنهض لإثباتها امّا لضعيف منها و هو أكثرها فواضح و امّا الصّحيح منها فللمنع من ان المراد من الصّدقة الوقف سلّمنا و لكن غايته استعمال لفظ الصّدقة في الوقف و من الظاهر ان الاستعمال اعم من الحقيقة و المجاز لأنهما مأخوذ في حدّيهما باتفاق الاصوليّين و البيانيّين المنطقيّين و بالجملة جميع العلماء و من عد العقليّة المتفق عليها انّ العام لا يدلّ على خاصّ معيّن بشى ء من الدلالات الثّلث و لذا اشتهر بين الاصوليّين انّ الاستعمال اعم

من الحقيقة و المجاز و امّا ما اشتهر بينهم من ان الاصل الاستعمال الحقيقة فليس مورده محل البحث قطعا و قد بيّناه في كتبنا الاصولية و حقّقه جدى العلّامة قدّس سره في الفوائد الحائرية نعم ربما يظهر من كلام السّيّد في مواضع من الذريعة و ابن زهرة في مواضع من الغنية و غيرهما من بعض العامة ان الأصل في الاستعمال الحقيقة في نحو محل البحث و لكنّه بط بلا ريبة نعم قد يق اذا ثبت استعمال لفظ الصّدقة في الوقف كما اذا ثبت استعماله في غيره فالاصل ان يكون حقيقة في القدر المشترك بينهما كما ذهب اليه طائفة من الاصوليّين و لكن قد يجاب عن هذا بان الاصل المذكور على تقدير تسليمه لا يصلح لمعارضة ما بيّناه من الوجوه الدالة على مجازية الوقف سلّمنا ظهور النّصوص المتقدمة في كون لفظ الصّدقة حقيقة في المعنى الاعم من الوقف و لكنها معارضة بما بيّناه من النصوص الظاهرة في اختصاص وضعه بغير الوقف و هى اولى بالترجيح من وجوه عديدة سلّمنا العدم و لكن لا أقلّ من المساوات و معها يحصل الشّكّ في صغرى القياس و معه يمتنع حصول النتيجة المقصورة فتدبّر لا يق الظاهر من عبارات جملة من الأصحاب من تقدم اليهم الاشارة كون لفظ الصّدقة حقيقة فيما يعمّ الوقف لأنا نقول لا نم دلالة عبارة اولئك الجماعة على ما ذكر سلّمنا و لكن لا نم حجيّة كلامهم خصوصا مع معارضته اولا بما قدّمنا اليه الاشارة من الوجوه الدّالة على انه حقيقة في غير ما يعمّ الوقف و ثانيا ظهور كلمات كثير من الاصحاب بل كلهم في انه ليس حقيقة في المعنى الاعم من الوقف منها قول المحقق في فع و السّيورى في التنقيح في مقام تعريف الصّدقة الصّدقة هى تطوّع تمليك العين فان الوقف ليس كك خصوصا على القول و ببقائه على ملك الواقف او انتقاله الى اللّه عزّ و جلّ فت و منها قول الشّهيد في س في المقام المذكور هى العطية المتبرّع بها من غير نصاب للقربة و منها قول الحلى في السّرائر الهبة و الصّدقة معنى واحد غير انه اذا قصد الثواب و التفت به الى اللّه تعالى سمّيت صدقة و اذا قصد بها التودد و المواصلة لا التّقرّب سمّيت هدية و هبة و قوله قول ابن حمزة في الوسيلة كتاب الوقوف و الصّدقات فان الاصل في العطف المباينة الكلية فت و منها ان المعظم ذكروا في كتاب الصّدقة بعد ان افردوه عن كتاب الوقف مسائل عديدة لا تتعلّق بالوقف و جعلوا العنوان اطلاق لفظ الصّدقة فت و امّا ثانيا فبالمنع

ص: 483

من المقدّمة الثّانية و لو سلّمت الاولى و كون لفظ الصّدقة حقيقة في المعنى الاعم من الوقف و ذلك لعدم وجود نصّ معتبر عام يقتضى اصالة الصّحة من دون القبض في محلّ البحث امّا الاخبار المتقدّمة التى استدل بها على ذلك فلا تنهض لإثباته لان غايتها الإطلاق و من الظاهر انّه لا يفيد العموم وضعا بل هو باعتبار الوضع مجمل و لذا عده بعض الاصوليّين من المجملات نعم قد يفيده في بعض الصّور امّا بقرينة عقلية كما يظهر من المحكى عن المحقق او بالدلالة الالتزاميّة العرفية كما هو التّحقيق و لكن يشترط في افادته العموم استغراقا او بدلا امران كما صرّح به بعض المحققين من الاصوليّين احدهما تساوى الافراد و تواطؤها بان لا يكون بعضها اكمل و اشيع بحيث يتبادر الى الفهم اذ لو كان بعضها فردا شايعا يتبادر الى الفهم انصرف اليه الاطلاق و لذا يمنع المعظم من التطهير بالمضاف لان المتبادر من اطلاق الغسل الغسل بالماء المطلق و يتفرّع على هذا مطالب عظيمة في باب البيع و الوكالة و الإجارة و الوصاية و الاقارير و غير ذلك و هذا الشرط و ان لم يصرّح به في كثير من الكتب الاصولية الا انه مستفاد من سيرة اصحابنا في الكتب الفقهيّة بل و من كثير من الاصوليّين و بالجملة الظاهر انه مجمع عليه بين العلماء و ان كان المحكى عن السّيد المرتضى في مسئلة التّطهير بالمضاف يوهم خلاف ذلك و مع ذلك فهو مستفاد من طريقة اهل اللسان و اللغة قديما و حديثا و بالجملة لا اشكال في ذلك و ثانيهما عدم ورود الاطلاق في بيان امر و حكم اخر و الظاهر عدم تحقق الشرطين هنا امّا الاول فلان المتبادر من اطلاق الصّدقة في تلك الاخبار الصّدقة الصّحيحة المعتبرة الجامعة للشرائط الشرعيّة و ذلك امّا لأنّها الفرد الكامل او لقوله اذا ابتغى بها وجه اللّه لأنّ ذلك لا يكون الا بعد فرض الصّحة او لأن النهى عن الرجوع لا يكون إلا بعد فرض الصحة إذ الفاسد لا معنى للرجوع فيه فاذا كان مورد هذه الاخبار الصّدقة الصّحيحة فلا يعلم بشمولها لمحلّ البحث لعدم معلوميّة صحّته فإنها عين المتنازع فيه و أما الثاني فلظهور ان الأخبار أنها وردت لبيان حكم الرجوع في الصدقة بعد تحققها و هو غير الحكم بأصل صحة الصّدقة فاذا لم يتحقّق الشرطان لم يتحقّق افادة العموم النافع للخصم فت سلّمنا افادتها العموم الاستغراقي و لكنّه كما يقتضى الصّحة في محل البحث كك يقتضى الصّحة اذا وقف هذا الموقوف و تصدق به على جهة اخرى تضاد الاولى لأنه صدقة حقيقية أيضا فلا بدّ من اخراج احدهما من العموم لامتناع الحكم بصحّتهما معا و حيث لا دليل على الترجيح وجب التوقف و معه يسقط الاستدلال على مدّعى الخصم كما لا يخفى على انا ندعى ترجيح اخراج الوقف المفروض بناء على كون فساده مذهب معظم الاصحاب و لا شك في انّ الشهرة من اعظم المرجحات سلّمنا عموم الروايات المذكورة بحيث يشمل محل البحث و لكنّه يجب تخصيصه بغير محلّ البحث لوجهين احدهما الادلة الدالة على فساد الوقف المفروض التى سيأتي اليها الاشارة إن شاء الله و ثانيهما ما دل على توقف صحّة الوقف على الاقباض و القبض و هو تصريح الاصحاب بذلك بقول مطلق كالمحقق في يع و العلامة في لف و صره و كره و شاد و عد و التحرير و الشهيد في س و اللمعة و المحقق الثانى في جامع المقاصد و الشهيد الثانى في ضه و لك و الفاضل الخراسانى في الكفاية و والدى العلامة قدّس سرّه في الرياض و صرّح فيه بانه لم يجد فيه خلافا و بان ظ ط دعوى اجماع الامامية عليه ثم احتج على ذلك باصالة عدم اللّزوم و الصّحة قبل الاقباض مدّعيا اختصاص الاطلاقات الحاكمة باللزوم بحكم التبادر بالصدقة بعده و خامسها ان الوقف المفروض لو لم يكن صحيحا للزم ان لا يجب الوفاء بالشّروط المقرّرة في ضمن عقده و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فلأنّ الشرط في ضمن العقد الفاسد لا يجب الوفاء به اجماعا و لان انتفاء المتبوع يستلزم انتفاء تابعه و امّا بطلان التالى فلعموم قوله ع المؤمنون عند شروطهم و قد يجاب عن هذا بانه كما يقتضى وجوب الوفاء بالشّرط المذكور في ضمن الوقف المذكور كك يقتضى وجوب الوفاء بالشرط المذكور في ضمن وقفه ثانيا على جهة اخرى تضاد الجهة الاولى و من الظاهر انه لا يمكن الجمع بين الواجبين فلا بدّ من اخراج احدهما و لا دليل على الترجيح فيجب التوقّف و معه يسقط الاستدلال بعموم الرّواية على المدّعى على انا ندعى انّ الترجيح مع اخراج

الوقف الأوّل لما تقدّم اليه الاشارة سلّمنا و لكن يجب تخصيص عموم الرّواية بغير محل البحث لما دلّ على ان القبض شرط في صحّة الوقف مط و ما دل على انّ القبض شرط في صحة الصّدقة مط و للقول الثانى وجوه منها ما تمسّك به بعض فضلاء المعاصرين الذاهب الى هذا القول من اصالة الفساد و اجاب عنها الفاضل المعاصر الذاهب الى القول الاول في الجملة باندفاعها بالعمومات التى تمسّك بها على عدم اشتراط الوقف بالقبض في محل البحث فان الاصل لا يعارض العمومات قطعا و قد يدفع هذا الجواب بالمنع من صلاحية العمومات المذكورة لإثبات ذلك كما تقدم اليه الاشارة نعم قد يق الاصل المذكور كما تقدّم انّما يتّجه التمسّك به هنا اذا قلنا بان القبض شرط الصّحّة و امّا اذا قلنا بانّه شرط اللّزوم فلا اشكال في ان اشتراط القبض في اللزوم على خلاف الاصل لأنّ الأصل بقاء الصّحة و عدم جواز الفسخ بعدها و قبل القبض و هو اللّزوم فما ذكره المستدل بالأصل من انّ الاصل عدم اللزوم او ترتّب الاثر قبل القبض خطاء ظ و منها قول الحجّة القائم صاحب الزمان ع في المروى عن اكمال الدين المتقدم اليه الاشارة في صدر البحث و امّا ما سالت عنه من امر الوقف على ناحيتنا و ما يجعل لنا ثم يحتاج اليه صاحبه فكلّما لم يسلّم فصاحبه فيه بالخيار و كل ما سلّم فلا خيار لصاحبه فيه احتاج او لم يحتج افتقر اليه او استغنى عنه فان مقتضى عموم قوله فكلما لم يسلّم فصاحبه فيه بالخيار ان جميع افراد الوقف يتوقف على القبض سواء كان الناظر هو الواقف او غيره لان العبرة بعموم اللّفظ لا خصوص المحل سلّمنا انّ العبرة بخصوص المحل و لكن الرواية صريحة في ان الوقف على الناحية المقدسة الذى هو فرد من افراد الوقف على الجهة بالضّرورة يتوقّف على القبض و باطلاقها تدلّ على عدم الفرق بين صورتى كون الواقف ناظرا و عدمه و ربما يؤيّد هذا العموم ترك الاستفصال في الرواية فاذا ثبت توقف الوقف على الناحية المقدسة على القبض مط و لو كان الواقف هو الناظر ثبت التوقف عليه مط و لو كان الناظر هو الواقف في جميع افراد الوقف اذ لا قائل بالفصل على الظاهر مضافا الى قاعدة الاولويّة في كثير من الصّور و على ايّ تقدير تكون الرواية ظاهرة في بطلان

ص: 484

ما ذهب اليه بعض فضلاء المعاصرين من ان الوقف على الجهة لا يتوقف على القبض ان كان النّاظر هو الواقف بل صرّح المستدل بهذه الرّواية المتقدم اليه الاشارة بانّها صريحة في بطلان هذا القول لا يقال الرواية ضعيفة السّند فلا تصلح للحجية لأنا نقول ضعف السند هنا غير قادح لانجباره بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل ادعى الفاضل المستدلّ بها هنا المتقدم اليه الاشارة انجباره بعمل الاصحاب و الاجماعات المنقولة بل صرّح بقوتها بحسب السند بحيث تصلح للحجيّة و لا يق هذه الرواية ظاهرة في انّ القبض شرط اللّزوم لا الصّحة لان الخيار يتفرع على الاول دون الثانى و قد بيّنا انه شرط الصّحّة لا اللزوم فلا يصح الاحتجاج بها هنا لأنا نقول لا نم ظهور الرواية في ذلك سلمنا و لكن يمكن تنزيلها على ارادة كونه شرط الصّحة و هو لا يمنع من التّمسّك بها في هذا المقام كما لا يخفى و لا يق المستفاد من الرواية ان قبض الموقوف عليه او القيم الناظر الذى ليس بواقف شرط في الوقف و هذا يختصّ بما اذا كان الناظر غير الواقف لان الناظر اذا كان هو الواقف لم يشترط في الوقف ح قبض الموقوف عليه و لا غيره بل انما يشترط قبض الواقف الناظر ان قلنا كون القبض ح شرطا فيكون مورد الرّواية غير محلّ البحث فتبقى العمومات الدالة على عدم توقف الوقف على القبض حيث يكون الواقف هو الناظر سليمة عن المعارض و بهذا اجاب بعض الفضلا المعاصرين عن التمسّك بهذه الرّواية على كون القبض شرطا و لو كان الوقف وقفا على الجهة و كان الناظر هو الواقف قائلا ان معنى الحديث ان من لم يسلم الموقوف الى الموقوف عليه او المتولى فهو بالخيار في التسليم بمعنى الاقباض و هو انما يكون اذا كان المتولى نفس الواقف فلا يمكن التمسّك به لإثبات الخيار فيما اذا كان المتولى هو الواقف لأنا نقول لا نم ظهور الرّواية في ان الشرط هو قبض الموقوف عليه او الناظر بل غاية ما يستفاد من الرواية هو لزوم الاقباض و التّسليم مط حتى لو كان الناظر هو الواقف و امّا من يسلّم اليه و يقبض فلا دلالة فيها أصلا كما لا يخفى سلّمنا و لكن نمنع من انّ الشرط قبض الواقف اذا كان هو الناظر و كان القبض في وقفه ح شرطا بل يجوز ان يكون الشرط ح قبض الموقوف عليه في الجملة او الحاكم او العدل عن المؤمنين حيث لم يتمكن من الحاكم و ذلك لعدم دليل على ذلك الا قولهم في الوقف على الجهة يقبضه الناظر و في جواز الاعتماد عليه اشكال سلّمنا و لكن في شموله لمحل البحث اشكال فت سلّمنا انه يشترط قبض الواقف اذا كان ناظرا و لكن نقول مقتضى عموم الرواية فساد الوقف اذا لم يقبض الموقوف عليه او الناظر الذى ليس بواقف مط خرج ما اذا قبض الواقف الناظر لأجل صحّة الوقف بالإجماع اذ لا خلاف و لا شبهة في صحّة الوقف ح و لا دليل على خروج ما اذا لم يقبض و لم يقصد القبض فيبقى مندرجا تحت العموم و لا يق ان الناظر اذا كان هو الواقف و كان الوقف وقفا على الجهة فلا اشكال في انه لا يشترط في هذا الوقف قبض غيره و لا قبض نفسه امّا الاوّل فلانه لا وجه لاشتراط قبض غيره الظاهر انه لم يقل به احد و أمّا الثانى فلان الموقوف مقبوض في يده باعتبار تملكه له قبل الوقف فلا وجه لاشتراط قبضه بعد الوقف لان تحصيل الحاصل محال فلا يكون هذه الرواية و جميع فتاوى الأصحاب المصرّحة باشتراط القبض و الاقباض في الوقف المتضمّنة جملة منها لدعوى الإجماع على ذلك شاملة للوقف على الجهة حيث يكون الناظر هو الواقف و لذا صرّح الفاضل المعاصر النّافى لاشتراط القبض في هذا الوقف بان الروايات و الفتاوى الدالة على اشتراط القبض في الوقف غير شاملة لهذا النوع من الوقف مصرا على ذلك غاية الاصرار لأنا نقول مقتضى عموم الرّوايات و عبارات الاصحاب المشار اليها لزوم القبض في كل وقف حتى هذا الوقف قطعا و لا دليل يعتمد عليه يقتضى الحكم بعدم اشتراط قبض غير الواقف الناظر فيجوز ان يكون الشرط قبض الموقوف عليهم و هم الاشخاص الّذين يستحقون التصرّف في الوقف على الجهة لأنه في الحقيقة وقف عليهم و لا يبعد ان يكون مقتضى الرّواية و عبارات الاصحاب هو هذا و ان فرض قيام دليل معتبر على انه لا يشترط قبض غير الواقف الناظر فاللازم بمقتضى عموم الرواية و العبارات على الحكم باشتراط قبض الواقف الناظر بعد الوقف و

مجرّد المملوكية لا يقتضى كونه مقبوضا بعد الوقف فانه قد يكون مملوكا و لا يكون مقبوضا كما اذا غصبه غاصبا او استعاره مستعيرا و استاجره مستأجرا خصوصا اذا فسرنا القبض بمعناه اللغوى و العرفى و هو الاخذ باليد اذ مجرّد التخلية لا تصدق عليه لا عرفا و لا لغة انه قبض حقيقة نعم قد يقوم مقام القبض و يفيد فائدته شرعا و لكن ذلك تعبد شرعى جار على خلاف الاصل فينبغى فيه الاقتصار على مورد الدليل و لا نسلم ان محل البحث منه لعدم الدليل من الادلة من الأربعة على قيام التخلية مقام القبض هنا نعم أطلق بعض الاصحاب ان القبض هنا كما في البيع و لكن مجرّد فتوى بعض الاصحاب لا يكون حجة شرعيّة بالاتفاق سلّمنا ان التخلية قبض مط حتى في محلّ البحث و لكن المقبوضيّة باعتبار الملكية غير المقبوضية باعتبار الوقف و الشرط فيه هو الثانى دون الاول و لا يتحقّق ذلك الا بالقصد و النيّة فاذا لم ينو بعد الوقف القبض لأجله لم يكن شرطه متحققا و ان كان الموقوف في اليد فاذا نوى القبض لأجل الوقف تحقق شرطه فيكون الشرط في الوقف على الجهة حيث يكون الناظر هو الواقف و يكون الشّرط قبضه و يكون مقبوضا قبل الوقف باعتبار الملكيّة هو القصد المشار اليه الموجب لصدق اسم الشرط و لا شك ان كثيرا من الموجودات الخارجيّة يختلف اسماؤها بمحض اختلاف النية فان ضرب اليتيم ان قصد به منفعته سمّى احسانا له حقيقة و ان قصد به اضراره سمّى ظلما له و كك اذا قصد بنحو يا ايّها الذين آمنوا مكتوبا او ملفوظا تلاوة القران سمّى قرانا فيحرم مسّه ح و امثال هذه كثيرة سلّمنا انّ القصد المذكور لا يوجب صدق اسم الشرط و لكن يلزم بعد الوقف على الواقف اذا اراد صحة وقفه او لزومه ان يرفع يده عن الموقوف و يخرجه عن قبضه السّابق ثم يقبضه لأجل الوقف ثانيا تحقيقا لشرط الوقف المفتى به في اكثر عبارات الاصحاب و المدعى عليه الاجماعات المستفيضة و المدلول عليه بالنّص و هو القبض لأجله و بالجملة ان كان نزاع الفاضل المعاصر سلمه اللّه تعالى في الحكم الشرعى و هو اصل توقف الوقف على الجهة اذا كان الناظر هو الواقف على القبض فيذهب الى انّ القبض ليس بشرط في هذا النّوع من الوقف و ان فرض انه ليس بمقبوض أصلا و لم يتحقق فيه القبض بوجه من الوجوه كما يرشد اليه

ص: 485

تصريحه مرارا عديدة في رسالته الّتي الّفها في هذه المسألة و تمسّكه بالعمومات الدالّة على عدم توقف الوقف على القبض و منعه لشمول عبارات الاصحاب المصرّحة بتوقف الوقف على القبض فلا اشكال في بطلان ما ذهب اليه لتفرّده و مخالفته لفتوى الاصحاب قاطبة لأنّهم بين قولين قول مصرّح باشتراط القبض في الوقف مط من غير استثناء لا تصريحا و لا تلويحا و قول مصرّح بعدم اشتراطه في الوقف مط حيث يكون الواقف هو الناظر فما ذكره من التفصيل من ان الوقف المشار اليه لا يتوقف على القبض و غيره يتوقف عليه خرق للإجماع المركّب على الظاهر و مع ذلك فهو مردود بالنص المتقدم المنجبر ضعف سنده لو كان بالشهرة العظيمة و اطلاقات الاجماعات المحكيّة و مجرّد كون ما صار اليه موافقا للعمومات المتقدم اليها الاشارة غير مجد فان ما ذكرناه اخصّ منها و لا شك ان الخاص مقدّم على العام و ان تعدد خصوصا مثل هذا الخاص على انك قد عرفت المناقشة في دلالة العمومات على ما صار اليه و ان نزلنا كلامه على اختيار القول الثانى كما يستفاد من بعض كلماته فلا ينفع أيضا لاندفاعه بما تقدم اليه الاشارة و ان وجد به قائل عن قدماء الاصحاب و ان كان نزاعه في موضوع الحكم الشرعى فيدعى انّ القبض الذى هو شرط الوقف مط حتى هذا النّوع منه حاصل باعتبار تملك الواقف للموقوف قبل الوقف و يعترف بانه لو فرض انتفاء القبض هنا لكان اللازم اعتباره كما يرشد اليه جملة من كلماته فلا وجه ح للتمسّك بالعمومات على مدّعاه و لا لمنعه شمول عبارات الاصحاب لمحل البحث و اطالة الكلام فيهما و ذلك لان الموضوعات المشتبهة لا تثبت بما ذكر مع انّه لم يتحقّق هذه الدّعوى و لا اقام الحجّة عليها و انما طول كلامه في الرسالة في امور لا حاجة اليها و يستغنى الفقيه عن الاشارة اليها فما حقّقه لا حاجة اليه و ما هو المحتاج اليه لم يحققه و كيف كان فالدّعوى المشار اليها باطلة لما اشرنا اليه و لئن تنزلنا فلا أقلّ من الشّكّ في حصول الشرط الثابت شرطيّته و من عد العقلية و الاصوليّة و الفقهيّة المسلمة عند جميع العلماء بل العقلاء انّ الشك في الشرط يقتضى الشك في المشروط فالاصل عدمه حتى يتحقّق الشرط فت فيما ذكرناه حق التّامّل فانه دقيق و تحقيق وثيق و لكن لا ابرئ نفسى فان النّفس لأمارة بالسّوء الا ما رحم ربى و منها ما تمسّك به بعض فضلاء العصر الذاهب الى توقف الوقف على القبض مط و لو كان وقفا على الجهة و كان المتولى هو الواقف و هو خبرا محمد بن مسلم و عبيد بن زرارة فانّ مقتضاهما بطلان وقف الوالد على اولاده الكبار اذا لم يقبضوا حتّى يموت سواء كان الناظر هو الواقف أم غيره و لا يقدح في ذلك اختصاص موردهما بصورة خاصّة لأنه اذا ثبت توقف الوقف على القبض و لو كان الناظر هو الواقف في هذه الصورة ثبت مط و في جميع الصور حتى فيما لو كان الوقف على الجهة و كان الناظر هو الواقف و ذلك لما اشار اليه الفاضل المشار اليه من الاجماع المركب لان في المسألة قولين احدهما القول بتوقف الوقف على القبض مط و هو الذى ذهب اليه المعظم و ثانيهما القول بعدم توقفه عليه حيث يكون الناظر هو الواقف سواء كان من وقف الوالد على اولاده الكبار الذى هو مورد الرّواية او من غيره و هو الذى نسب الى ابن حمزة فالتفصيل الذى صار اليه بعض الاجلاء من المعاصرين من انّ الوقف على الجهة لا يتوقف على القبض حيث يكون الناظر هو الواقف دون غيره خرق للإجماع المركب و احداث قول ثالث لم يذهب اليه احد من الاصحاب فيكون باطلا هذا و قد صرّح الفاضل المعاصر المستدل بالرّوايتين على ما ذكر بان نفى جواز الرجوع في الوقف على الاولاد الصّغار في اخر رواية محمّد بن مسلم لا ينافى المطلوب لان قبض الوالد يقوم مقام قبضهم بل التّعليل الذى علّل به نفى الرّجوع صريح في انه من اجل حصول القبض و الّا لما كان له فائدة فيفيد توقف كلّ وقف على القبض بناء على حجية مفهوم العلّة لا يق الإجماع المركب مم فان الحلبى الذى تقدم الاشارة الى قوله مفصّل لأنه لا يشترط القبض في الوقف على الجهة سواء كان المتولى هو الواقف أم غيره لأنا نقول المقصود من دعوى الاجماع ابطال ما ذهب اليه بعض اجلاء المعاصرين الذى اشرنا اليه لان الذى ذهب اليه لم نجد به قائلا لا عينا و لا اثرا و امّا قول ابن حمزة فيبطل

بنفس اطلاق الرواية و لكن في الجملة و اذا ضمّ اليه الاجماع المركب بطل مط فتدبر على انّ الحلبى شاذ شديد الشذوذ لا يقدح في الاجماع و بالجملة لا اشكال في دلالة الرّوايتين على المدّعى و يعضدهما ذيل رواية صفوان المتقدمة فاذن المعتمد هو القول الثّانى الذى ذهب اليه المعظم

السادس هل يتوقف القبض على اذن الواقف

فلو قبض الموقوف عليه الموقوف من غير اذن الواقف لم يعتبر قبضه فلم يتحقق به شرط الوقف او لا بل يكفى مجرّد القبض مط و لو لم يأذن به الواقف بل و لو منع منه يظهر الاول من الدّروس و التنقيح و ضه فانّها صرّحت بانه لا بد في القبض من اذن الواقف به و يظهر أيضا من الرياض و كلّ من أطلق توقفه على الإقباض ممّن صرّح بتوقفه على القبض و من لم يصرّح به بل صرّح في الكفاية بانّ اعتبار الاذن فيه ممّا صرّح به غير واحد منهم و لكن يظهر منه التامل فيه لتصريحه بان حجّته غير واضحة بل ربما كانت هذه العبارة ظاهرة الدلالة في عدم اعتباره كما يستفاد ممن أطلق اعتبار القبض من غير اشارة الى الافتقار الى الاذن للأولين وجوه احدها ان الاصل عدم صحّة الوقف مط خرج المقبوض بالاذن بالدّليل و لا دليل على خروج المقبوض بغير الاذن فيبقى مندرجا تحته و قد يدفع بانّ العمومات الدالة على صحة الوقف من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ع الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها تقتضى صحتها مط و لو لم يقبض أصلا و لكن خرج هذا بالدليل و لا دليل على خروج المقبوض بغير الاذن فيبقى مندرجا تحتها و لكن قد عرفت سابقا ان العمومات المشار اليها محلّ مناقشة و ثانيها تصريح كره بان الاقباض شرط عندنا فان لفظ عندنا ظ في دعوى الاجماع و يؤيّدها تصريح س و التنقيح و ضه باعتبار الاذن في القبض من غير اشارة الى خلاف من احد فيه و قد يناقش فيما ذكر بمنع دلالته على دعوى الاجماع خصوصا ما عدا كره من الكتب المذكورة فانه لا اشعار فيه بذلك فضلا عن الدّلالة سلّمنا لكنه معارض بظهور عبارات جماعة في دعوى الاجماع على كفاية القبض مط و ثالثها ما اشار اليه في لك و ضه من ان القبض ركن من اركان العقد و قد

ص: 486

تعلّق النّهى به هنا باعتبار عدم الاذن لأنّ الوقف قبل القبض لم ينتقل الى الموقوف عليه بل باق على ملكية الواقف فاذا قبض بغير اذنه كان تصرّفا في ملك الغير بغير اذنه و هو منهى عنه و المنهى عنه لا يعتدّ به شرعا و فيه نظر امّا اولا فللمنع من كون القبض ركنا من اركان العقد بل هو شرط من شروطه و امّا ثانيا فللمنع من تعلق النهى به في جميع الصّور فانه قد يجوز التصرف في ملك الغير من غير اذنه كما اذا اعتقد انه مال نفسه او قصد حفظه او جعله الحاكم عنده امانة و نحو ذلك و امّا ثالثا فللمنع من ان المنهى عنه لا يعتدّ به مط نعم اذا كان عبادة فلا يعتدة به و امّا اذا كان معاملة فقد يعتدّ به لان النهى في المعاملات لا يقتضى بنفسه الفساد و من الظاهر ان القبض من المعاملات لا العبادات و قد اشار الى ما ذكر في لك و رابعها عموم قول صاحب الزمان ع في المروى عن اكمال الدين فكلّ ما لم يسلّم فصاحبه بالخيار و كلّما سلم فلا خيار لصاحبه فان مقتضاه فيما اذا لم يحصل تسليم الواقف الموقوف للموقوف عليه ثبوت الخيار له سواء حصل القبض و التسلّم للموقوف عليه أم لا فلو كان القبض بغير الاذن كافيا في لزوم الوقف لزم تخصيص عموم الرواية بغير هذه الصّورة و هو خلاف الاصل فلا يصار اليه و للآخرين وجوه أيضا منها العمومات المتقدّم اليها الاشارة و منه اطلاق قول العلامة في كره ان الوقف يلزم بالعقد و القبض عند علمائنا اجمع و يعضده اطلاق دعوى الاجماع على توقف الوقف على القبض في الخلاف و التنقيح و جامع المقاصد و لك و منها اطلاق مفهوم الشّرط في قول الصّادقين ع في خبرى محمّد بن مسلم و عبيد بن زرارة المتقدّمين اذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث فانه في قوة ان يق اذا قبضوا قبل الموت فليس بميراث و هو اعمّ من ان يكون قبضهم مع الاذن او بدونه و القول بان المفهوم لا يفيد العموم ضعيف و التعارض بين هذا العموم و عموم المروى عن كمال الدين المتقدم اليه الاشارة من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر انّ وجوه التّرجيح مع عموم المفهوم فيلزم المصير اليه خصوصا مع عدم ثبوت اعتبار سند معارضه بحيث يصحّ الاعتماد عليه و فيه نظر لظهور ان المعظم على اعتبار الاذن في القبض و الشّهرة من اقوى المرجحات فالمسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها بل القول الاول في غاية القوّة

السّابع اختلفت عبارات الاصحاب في التعبير عن هذا الشرط و هو القبض

فمنهم من اقتصر على التّصريح بان القبض شرط و هو الحلى في السّرائر و السّيورى في التنقيح و المحقق الثانى في جامع المقاصد و الشّهيد الثّانى و منهم من اقتصر على التّصريح بان الاقباض شرط و هو الشيخ في النهاية و العلامة في صره و د و التحرير و الشهيدان في س و اللمعة و ضه و هو يفيد شرطية القبض و زيادة و لعلّها الاذن في القبض و لكن صرح في ضه بانه يغاير الاذن في القبض بان يأذن و لا يرفع يده عنه ثمّ فسّره كما في الرياض بانّه تسليط الواقف عليه و رفع يده عنه و فيه نظر و يدلّ على كون الإقباض شرطا تصريح كره بانّه شرط عندنا و الخبر المروى عن اكمال الدّين و الظاهر انّه اخصّ من الاذن في القبض و كيف كان فالاحوط مراعات صدق اللفظ عرفا بل لا يبعد الحكم بكونه هو الشّرط في الوقف و منهم من صرّح بانّه يشترط في الوقف القبض و الاقباض معا و هو المحقق في فع و يع و العلامة في لف و كره و عد و قد يق انّ الحكم بشرطية الاقباض يغنى عن الحكم بشرطيّة القبض لأنه اعم من الاقباض مط فاذا شرط الاخصّ كان الاعم شرطا بالضّرورة فلا فائدة في التصريح بشرطيّته الّا اذا قصد التصريح بما علم ضمنا و على هذا لا حاجة الى التّصريح بانه يشترط في العين الموقوفة ان يكون ممّا يصحّ اقباضه و لكن صرّح به في الغنية و فع و يع و د و عد و كره و اللّمعة و ضه و الرّياض بل ادعى الاوّل عليه الاجماع صريحا و صرّح في الاخير بانه ممّا لا خلاف فيه محتجا عليه بالاصل و اختصاص الادلة كتابا و سنة بما اشتمل على هذا الشرط و بما دل على كون القبض شرطا و فرع على هذا الشرط امور احدها عدم صحّة وقف الآبق و صرّح بهذا في د و عد و ضه و كره و منها عدم صحّة وقف الجمل الشارد و صرّح بهذا في كره و منها عدم صحّة وقف الطّير في الهواء و السّمك في الماء و المغصوب و صرّح بجميع ما ذكر في ضه و الرياض و التحقيق في هذا ان يق ان المصرّحين بالشرط ان اراد و بيان ان اشتراط القبض في صحّة الوقف يقتضى كون الموقوف ممّا يصحّ اقباضه فهو حسن و لكن لم يكن ما ذكر شرطا اخر من شروط صحّة الوقف بل هو راجع الى شرطية القبض فلا يكون لذكره فائدة مهمة و مع ذلك لم يتفرّع عليه عدم صحّة وقف الامور المذكورة اذا امكن قبضها بعد العقد و لو بعد حين و ان لم يكن قبضها حين العقد و بعده في الجملة بل يصحّ وقفها ح كما صرّح به في جامع المقاصد و كذا صرّح به في لك محتجّا بانّ القبض المعتبر في صحّة الوقف غير فورى و ح فلا مانع من وقوع الصّيغة صحيحة و صحّة الوقف مراعات لقبضه بعد ذلك و ان طال الزمان ثم صرّح كجامع المقاصد بان هذا بخلاف البيع فانه معاوضة من الجانبين و شرطها امكان تسليم العوضين في الحال بالنصّ فلا يتعدّى الى غيره للأصل نعم اذا تعذر قبضها مط اتجه الحكم بعدم صحّة وقفها ح كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و ان ارادوا بيان انه يشترط في صحة الوقف كون العين الموقوفة ممّا يمكن اقباضها و قبضها ممّا يعلم بامكانها حين الوقف و عقده و ان تحقق الامران بعد حين اتّجه ما ذكروه من الفروع على وجه الاطلاق و كان ذلك شرطا اخر غير الاقباض و القبض و لكن لا دليل عليه بل الظاهر انّه ممّا لم يذهب اليه احد و ان اوهمه جملة من العبارات و يدل على فساده جملة من الأخبار المتقدّمة و يؤيّده العمومات المتقدّم اليها الاشارة و لو كان الموقوف ممّا يتمكن الموقوف عليه من قبضه دون الواقف كالجمل الشارد و العبد الآبق في بعض الاحيان فصرّح في لك و ضه و الرياض بصحّة وقفه ح من غير حاجة الى الضّميمة و احتج عليه في الاخيرين بان الاقباض المعتبر من المالك هو الاذن في قبضه و تسليطه عليه و المعتبر من الموقوف عليه تسلمه و هما حاصلان فيصحّ الوقف لتحقّق شرطه و فيه نظر للمنع من صدق الاقباض بنفس الاذن المذكور نعم ان كان بحيث يصدق معه الاقباض عرفا فلا اشكال فيما ذكروه كما لا اشكال فيه على تقدير كون الشّرط هو القبض

الثامن لا يشترط القبض في بقية الطّبقات المتاخرة اذا قبضت الطبقة الاولى حيث يكون الوقف على الترتيب

فيكفى في صحّة الوقف قبض البطن الاول و قد صرّح بذلك في يع و د و التّحرير و عد و كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و يؤيّده تصريح الرياض بانّه لا خلاف في سقوط اعتباره في بقيّة الطّبقات و منها العمومات الدالة على صحّة الوقف مط

ص: 487

خرج البطن الاول بالدّليل و لا دليل على خروج غيره فيبقى مندرجا تحتها فت و منها انّه لو توقّف الوقف على قبض جميع الطّبقات لاشتهر نصّا و فتوى و عملا و التالى بط فالمقدّم مثله و منه اطلاقات الادلة على شرطية القبض من النّص و الفتوى و منها انه لو توقف صحّة الوقف على قبض جميع الطّبقات لما علم بصحّة وقف من الاوقاف المرتبة و للزم تعطيلها و تضييعها و عدم الانتفاع بها ابدا و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فكك أيضا الّا ان يدّعى انّ الوقف يصحّ بالنّسبة الى كل طبقة تحقق قبضها و يفسد بالنسبة الى الطّبقة التى لم يقبض و لكنّه يدفع بعد كونه مخالفا للإجماع على الظاهر باستلزامه كون العقد الواحد موصوفا بالصّحة و الفساد بالاعتبارين و يتبعّض الوقف صحّة و فسادا و هو غير معهود فت

التّاسع اذا كان البطن الاول متعدّدا

كما اذا وقف على اولاده او على عشيرته او علماء العصر الموجودين فهل يشترط قبض جميعهم و لو كانوا ألوفا او يكفى قبض بعضهم في صحّة الوقف بالنسبة الى الجميع او بتبعض الوقف فمن قبض صحّ بالنسبة اليه و من لم يقبض فسد بالنسبة اليه احتمالات اقربها الثانى لوجوه منها العمومات المتقدم اليها الإشارة و منها اطلاق الفتاوى المصرّحة بتوقف الوقف على القبض و منها انه لو توقف الوقف على قبض الجميع لتظافر التنبيه عليه نصّا و فتوى و لاشتهر عملا و التالى بط و منها انه لو توقف على ذلك للزم تعطيل الوقف و تضييعه حتى يتبيّن صحّته بقبض الجميع او فساده بعدم قبض بعضهم و التّالى بط فت و منها مفهوم الشرط في قول الصادقين ع في خبرى محمّد بن مسلم و عبيد بن زرارة المتقدمين اذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث و منها مفهوما الشّرط و التّعليل في خبر صفوان المتقدم و ان كانوا كبارا و لم يسلّمها اليهم و ليخاصموا حتى يجوزوها فله ان يرجع فيها لأنهم لا يجوّزونها و قد بلغوا

العاشر الوصى اذا وقف على أشخاص او على جهة باعتبار وصيّة الموصى بذلك

فهل هو كالواقف المالك فله الفسخ قبل القبض و يبطل الوقف بموته قبل القبض او لا فليس له الفسخ قبل القبض و يصحّ الوقف اذا قبضه الموقوف عليه بعد موته الاقرب الثانى للأصل و عدم الدليل على الحاق الوصى بالاصيل هنا لا من نص و لا من فتوى و للعمومات المتقدم اليها الاشارة فت و لإطلاق قول العلامة و كره و يلزم الوقف بالعقد و القبض عند علمائنا فت

الحادي عشر هل يشترط في صحّة الوقف قبض تمام الموقوف

فلو قبض بعضه و مات الواقف لم يصح مط و لو بالنّسبة الى المقبوض او يصح مط و لو بالنسبة الى غير المقبوض او يصح بالنسبة الى المقبوض دون غيره فيه اشكال من العمومات المتقدم اليها الاشارة و اطلاق النصوص و الفتاوى و من الاصل و ظهور انصراف الاطلاق الى قبض الجميع و ضعف دلالة العمومات لما تقدّم اليه الاشارة فاذن الاقرب هو الأول حيث يكون الموقوف المجموع المركب و ان كان جميع الافراد فيحتمل قويّا صحّة الفرد المقبوض دون غيره لتحقّق شرط الاوّل دون الثانى

الثاني عشر لا يشترط في القبض المتوقف عليه الوقف الفورية

فلو وقع بعد العقد بمدّة طويلة صحّ الوقف و لزم و قد صرّح بذلك في الايضاح و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور الرياض في دعوى الاجماع عليه حيث عزى ذلك الى الاصحاب و منها العمومات المتقدم اليها الاشارة و قد اشار اليها في جامع المقاصد و لك حيث استدلّوا على ذلك باصالة عدم الاشتراط و منها ما تمسّك به في الايضاح و جامع المقاصد و لك من خبر عبيد بن زرارة المتقدم اليه الإشارة حيث علق فيه البطلان بعدم القبض الى ان يموت الواقف فان المقتضاه الاكتفاء به قبل الموت متى حصل و على هذا يدلّ على ذلك صحيحة محمّد بن مسلم المتقدّمة و يؤيّدها المروى عن اكمال الدين المتقدّم اليه الاشارة و كذا يؤيّدها صحيحة صفوان المتقدمة و قد استدلّ بها في لك و الرياض على ذلك و احتمل في عد و غيره اشتراط الفوريّة بل الاول لم يرجّح شيئا فظاهره التوقف في المسألة و وجهه ما ذكره في لك من ان القبض ركن في العقد فجرى مجرى القبول خصوصا على القول بعدم اشتراط القبول ثم صرّح بانّ هذا يفارق قبض البيع فان الملك و العقد يتم بدونه فلا يشترط في تحقق حكمه فوريته قطعا و هذا الوجه في غاية الضّعف

الثّالث عشر اذا وقف الوالد شيئا من ماله الذى في قبضه و تحت تصرّفه على الصغير الغير البالغ من اولاده صحّ الوقف

و لزم من غير حاجة الى قبض جديد عن الصّغير و قد صرّح بذلك في النهاية و فع و يع و د و كره و عد و التّحرير و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و حكاه في لف عن ابن الجنيد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق و يعضده تصريح الرياض بانه لا خلاف في ذلك من احد و منها العمومات المتقدّم اليها الاشارة مرارا عديدة فت و منها ما تمسّك به في لك من انه لما كان المعتبر من القبض رفع يد الواقف و وضع يد الموقوف عليه و كانت يد الولي بمنزلة المولى عليه كان وقف الاب و الجدّ و غيره ممّن له الولاية على غير الكامل لما في يده على المولى عليه تحققا بالايجاب و القبول لان القبض حاصل قبل الوقف فيستصحب فينصرف الى المولى عليه بعده لما ذكر و فيه نظر و منها قول الصادقين ع في خبرى محمد بن مسلم و عبيد بن زرارة المتقدمين و ان تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز لان والده هو الذى يلى امره و يعضده قول الصّادق ع في صحيحتى جميل ففى إحداهما الرّجل يتصدّق على بعض ولده و هم صغار أ له ان يرجع فيها قال لا الصّدقة للّه تعالى و في الاخرى عن رجل تصدّق على ابنه بالمال أ له ان يرجع فيه فقال نعم الا ان يكون صغيرا و كذا يعضده ما في صحيحة صفوان المتقدمة و هل ذلك لأجل قيام قبض الولي مقام قبض الصّغير فلا يسقط شرطيّة القبض هنا او لأجل ان هذا النوع من الوقف لا يشترط فيه القبض يظهر الاول من يع و فع و التحرير و عد و كره و س و لك و الكفاية و الرياض لتصريحها بان قبض الوالد يكون قبضا عن الصّغير و بان يد الوالد كيد الصّغير و بانّ قبض الواقف على اطفاله كاف و بانّ قبض الولي كقبض المولى عليه و بان الوجه في صحّة هذا الوقف كون الموقوف مقبوضا بيد الوالد و من البيّن ان هذه العبارات كالصّريحة فيما ذكرناه و يظهر من الارشاد الثانى لتصريحه بانّه لا يشترط في الوقف على صغار اولاده القبض و هو ضعيف بل الاقرب هو الاول و عليه فهل يجب عليه الاب الواقف ان يقصد القبض عن ولده الموقوف عليه او يكفى مجرّد المقبوضيّة في يده مط و لو قصد عدم القبض لأجل الولد صرّح بالثانى في لك و الكفاية و هو ظ اطلاق فع و يع و التحرير و كره و عد و س و الرياض و المحكى عن المهذب و الوسيلة و ير و د و الجامع و

ص: 488

و غيرها و لهم اطلاقات بعض الاخبار المتقدّمة و ما تمسّك به في لك من تحقّق القبض الذى لم يدلّ الدليل على ازيد من تحققه و يؤيّد ما ذكر العمومات المتقدم اليها الاشارة و استشكل ذلك في جامع المقاصد بانّ القبض انّما يحسب لذى اليد ما لم يقصده لغيره ممّن له ولاية عليه و احتمل في لك اعتبار القصد معللا بانه الفارق بين القبض السّابق الذى كان لغير الوقف و بينه بل صرّحا في مقام اخر بلزوم هذا القصد تمسّكا بالوجه المذكور و يؤيّد ما ذكر ان الاصل لزوم تجديد القبض بعد الوقف لإطلاقات الاجماعات المحكيّة على شرطيّة القبض و الاقباض و صحيحة صفوان المتقدّمة و قول صاحب الزّمان ع في المروى عن اكمال الدين كل ما لم يسلّم فصاحبه بالخيار خرج صورة القصد فيبقى غيرها مندرجا تحت ما ذكر و في جميع ما ذكر نظر و الاقرب هو القول الاول و الاحتمال الثانى فلا يشترط مضى زمان يمكن فيه الاقباض و القبض كما صرّح به في التّحرير و كره و لا نصب وكيل للقبض كما صرّح به في الاوّل و هل يلحق بالوالد الجدّ له و ان علا او لا بل يختصّ الحكم بالوالد صرّح بالاول في يع و د و التّحرير و عد و كره و س و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا اكثر الوجوه المتقدّمة و منها اخبار محمّد بن مسلم و عبيد بن زرارة و جميل و صفوان فان الولد يعمّ ولد الولد بل قد يدّعى شمول الوالد للجدّ مضافا الى ان التعليل يقتضى التّعميم بالنسبة الى الجدّ و يؤيّد عليه اشتراكهما في الاحكام و هل يلحق بهما الوصىّ لكل منهما او لا صرّح بالأوّل فيما عدا الرياض من الكتب المتقدّمة و احتج عليه في الكفاية بالتّعليل المذكور في صحيحة محمّد بن مسلم المتقدّمة فيدلّ عليه أيضا رواية عبيد بن زرارة لمساواتها لتلك الصّحيحة في عموم التعليل فما ذكروه هو المعتمد و حكى في لك عن المحقق في يع و العلّامة في التّحرير التردد في الالحاق نظرا الى ضعف يده و ولايته بالنّسبة الى غيره من ساير الاولياء ثم اجاب عنه قائلا لا وجه للتردد فان اصل الولاية كاف و المعتبر هو تحقق كونه تحت يد الواقف مضافا الى ولايته على الموقوف عليه فيكون يده كيده و لا يظهر لضعف اليد و قوتها اثر في ذلك و كذا يلحق بالأب في ذلك الحاكم حيث يكون له الولاية على الصّغير كما صرّح به في لك و يدلّ عليه عموم التعليل المتقدّم و هل يلحق به العدل في ذلك حيث يكون له الولاية عليه او لا لم اجد احدا تعرض لهذا و احتمال الالحاق في غاية القوة لعموم التعليل المتقدّم و لا يلحق بمن ذكر ساير الاقارب من الام و ابيها و الاخوة و غيرهم حيث لا يتولونه و امّا اذا تولّوه تبرعا ففى الالحاق اشكال من الأصل و عموم ادلة لزوم القبض و من عموم التعليل المتقدم و فيه نظر و هل يلحق بمن ذكر وكيل الولي بالاصالة من الاب و الجدّ و الوصى و الحاكم فيه اشكال أيضا و لكن احتمال الالحاق في غاية القوة و هل يلحق بالصّبيّ المجنون فيكفى في صحّة الوقف عليه كون الموقوف في قبض اوليائه الّذين وقفوا عليه او لا صرّح بالأول في الرياض و هو المعتمد لعموم التعليل المتقدم المؤيد بغلبة اشتراكه مع الصّبىّ في الاحكام و بظهور الاتفاق عليه

الرابع عشر اذا وقف الاب على ولده الكبار

فلا بدّ من تقبيضه ايّاهم و لا يكفى كون الموقوف مقبوضا للوالد و قد صرّح بذلك في النهاية و المهذّب بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب في الجملة و لا فرق في الاولاد الكبار بين الذكور و الإناث و لا فيهنّ بين الثيّب و البكر و قد عزاه في لف الى اكثر علمائنا ثم حكى كالدّروس عن ابن الجنيد انه الحق البنت الباكرة بالطّفل في كفاية قبض الوالد في صحّة الواقف و هو ضعيف مدفوع بظواهر فتاوى معظم الاصحاب و الاجماعات المنقولة و جملة من النّصوص المتقدّمة و لا يعارضها عموم التعليل في بعض الاخبار المتقدمة لوجوه عديدة لا يخفى و يلحق بالاب هنا ساير اولياء الصّغير من الجدّ و غيره

الخامس عشر اذا وقف الاجنبى و غير الولي على الصّغير ما ليس بمقبوض تولى الولي قبضه

كما صرّح به في فع و صره و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و لا فرق في الولي هنا بين الاب و الجدّ له و وصيّهما و الحاكم و العدل و قد صرّح في الرياض بنفى الخلاف في الاوّلين

السّادس عشر اذا كان الموقوف تحت يد الموقوف عليه البالغ و في قبضه بوديعة او عارية او اجارة او نحوها فيكفى هذا القبض و لا يتوقّف صحّة الوقف على قبض اخر غيره

كما صرّح به في كره و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها فحوى ما دل على كفاية سبق قبض الولي للصّغير في الوقف عليه و قد اشار الى هذا في الرياض قائلا ربما يؤمى الى ذلك الاكتفاء في بعض النّصوص المتقدّمة بسبق قبض الوليّ الواقف له و كونه في يده و منها العمومات المتقدم اليها الإشارة فت و منها ما تمسّك به في لك من ان المقتضى للصّحّة موجود و هو القبض فان استداميته كابتدائه ان لم يكن اقوى و لا دليل على اعتبار كونه واقعا مبتدءا بعد الوقف و اشار الى هذا في كره أيضا حيث علل الصّحّة ح بان حقيقة القبض موجودة فيه و اورد عليه اولا بالمنع منه سيّما اذا كان مجرّدا عن نيّته بعد الوقف و ثانيا بان ظواهر النّصوص المتقدّمة اعتبار التسليم و ليس بحاصل هنا و فيهما نظر و على المختار لا يشترط في ذلك مضى زمان يصحّ القبض كما صرّح به في كره

السّابع عشر اذا كان القبض من الموقوف عليه قبل الوقف عليه واقعا بغير اذن الواقف كالمقبوض بالغصب

فهل يكون حكمه حكم القبض الماذون فيه او لا صرّح بالأوّل في كره معلّلا بانّ حقيقة القبض موجودة فيه و صرّح في لك بانه محلّ نظر من صدق القبض في الجملة كما ذكره العلّامة في كره و النهى عنه غير قادح هنا لأنّه ليس بعبادة اذ لم يشترط فيه القربة و من ان القبض ركن من اركان العقد و المنهى عنه لا يعتدّ به شرعا و لهذا لو قبضه الموقوف عليه بدون اذن الواقف لغى فلو اعتبر مطلق القبض لكفى و ان اثم ثم صرّح بانه اختلف كلام العلامة في كره فقطع هنا بالاكتفاء بالقبض و في الرّهن بعدمه و انّه يشترط الأذن او مضى زمان يمكن فيه تجديد القبض ثم صرّح بان كلام المحقق في يع يؤذن بالاكتفاء بقبض الغاصب قائلا و لعله اجود و صار في الرياض الى الاحتمال الثانى و لعله لعموم ما دل على كون الاقباض شرطا من النّصّ و الفتوى و هو غير ثابت هنا و هو سليم عن المعارض هنا لفقد الدليل على ان سبق القبض كاف مط حتّى في محل البحث و الاولوية المتقدم اليها الإشارة لا نم تحققها هنا فاذن ما صار اليه في غاية القوّة مع انه احوط في الجملة و عليه فهل يعتبر مضى زمان يمكن فيه احداث القبض او يجب تجديده و الاحوط الاخير بل هو في غاية القوّة و الحق في لك و الرياض بالغصب هنا المقبوض بالشراء الفاسد و فيه نظر

الثامن عشر لو وقف و على الفقراء او الفقهاء او نحوهم فلا بدّ من نصب قيم لقبض الوقف

كما صرّح به في يع و د و التحرير و عد و كره و س و جامع المقاصد و لك و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر العمومات

ص: 489

الدالة على اشتراط القبض و الاقباض في الوقف مط من النّص و الفتوى و صرّح في جامع المقاصد و لك بان المراد نصب القيم من قبل الحاكم و يتفرع عليه امور احدها عدم صحّة قبض بعض مستحقى الوقف من الفقراء و الفقهاء من غير اذن الحاكم و قد صرّح بهذا بالخصوص في جامع المقاصد و كك صرّح به في لك محتجا عليه بانّه لما كان القبض معتبرا في صحّة الوقف و كان الوقف على مثل الفقراء و الفقهاء وقفا على الجهة لم يمكن اعتبار قبض مستحقّى الوقف لأنه ليس هو الموقوف عليه في الحقيقة لان الوقف على جهة من جهات مصالحه فلا بدّ من قابض للوقف و لما كان الحاكم هو الذى يرجع اليه هذه المصالح كان نصب القيم لقبض وقفها و اشار الى ما ذكره في جامع المقاصد أيضا محتجا على رجوع هذا الوقف الى الوقف على الجهة بان الواقف ينظر الى جهة الفقر و المسكنة و يقصد سد خلة موصوف بهذه الصّفة و لا يقصد شخصا بعينه و من ثمّ ينتقل الوقف في نحو ذلك الى اللّه تعالى و يظهر من الكفاية أيضا المصير الى ما صارا اليه و هو المعتمد و عليه لا فرق في ذلك بين ان يأذن الواقف بقبض المستحقين و ثانيها عدم صحة قبض الواقف بنفسه و ربّما يدلّ عليه فحوى ما دل على عدم كفاية قبض المستحقّ و قوله ع في المروى عن اكمال الدّين كلّ ما لم يسلّم فصاحبه بالخيار و ظواهر الفتاوى المصرّحة باشتراط القبض و الاقباض في الوقف و قد تضمّن بعضها دعوى الاجماع على ذلك فت و ثالثها عدم صحّة القبض من المنصوب للواقف له و لكن صرّح في س و لك و الكفاية بكون قبضه مجزيّا و مقتضى اطلاق الاوّل و الثالث و صريح الثانى عدم الفرق فيه بين المتمكن من الحاكم و منصوبه و عدمه و لهم قوله ع في صحيحة صفوان المتقدمة ان كان اوقفها لولده و لغيرهم ثم جعل لها قيما لم يكن له ان يرجع و قوله ع في المروى عن اكمال الدين و كل ما سلّم فلا خيار لصاحبه و يعضده ذيله و العمومات المتقدم اليها الاشارة و اطلاق الفتاوى المتقدم اليها الاشارة و اطلاق نصب القيم في الكتب المتقدّمة و عموم قوله ع المؤمنون عند شروطهم فت فما صار اليه هؤلاء الجماعة هو الأقرب و رابعها عدم صحّة قبض الحاكم بنفسه و لكن صرّح في جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض بصحّة القبض منه و هو ظ س بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و ان اوهمت الخلاف عبارات كثيرة و قد قطع في الاوّل باجزاء قبضه محتجا بانه نائب عن الموقوف عليه و يدلّ عليه جملة ممّا تقدم اليه الاشارة و الظاهر انّه لا ترتيب بين الحاكم و منصوبه و منصوب الواقف و اذا سبق قبضهم للموقوف و كان باقيا بعد الوقف فهل يجزى او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و اذا كان الحاكم و منصوبه من جملة الفقراء و الفقهاء الموقوف عليهم صحّ أيضا قبضهما باعتبار الاسم لا باعتبار الاستحقاق و صرح في لك بان محلّ نصب القيم للقبض قبل ايقاع الصّيغة ان اعتبرنا فوريّته و الّا فقبله او بعده و هو الاقوى

التّاسع عشر اذا وقف على مصلحة كالقناطر و المساجد و المدارس و غيرها جاز للناظر فيها المنصوب من قبل الواقف قبضه و صحّ منه

كما صرّح به في فع و يع و صره و د و التحرير و عد و كره و س و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و ربما يدلّ عليه صحيحة صفوان و المروى عن اكمال الدين المتقدّمين كما اشار اليه في الرياض و لا فرق في ذلك بين ان يأذنه الحاكم بالقبض او لا كما صرّح به في ضه و لك و هو ظ ما عداهما من الكتب المذكورة و ان لم يكن ناظرا فيتولى الحاكم القبض كما صرّح به في عد و الايضاح و س و جامع المقاصد و لك و احتج عليه في الاخيرين اولا بانه نائب للمسلمين و هذا في الحقيقة وقف عليهم و ثانيا بان الوالى للمصالح العامة هو فيعتبر قبضه و قد يستدل عليه أيضا بانه لو لم يعتبر قبضه للزم احد الامرين امّا عدم احتياج هذا الوقف ح الى قبض او كون المعتبر قبض غير الحاكم و هما باطلان امّا الاوّل فلما دلّ على لزوم القبض في الوقف مط و قد تقدّم اليه الاشارة و امّا الثانى فلظهور الاتفاق على بطلانه فت و هل يجوز للحاكم القبض مع وجود الناظر او لا يجوز له ذلك الا بعد فقد الناظر يظهر من عد و الإيضاح و س و ضه الاول و احتج عليه في الثانى بانه الوالى لهذه الاشياء و بانه وقف على المسلمين و هو وليهم و صرّح في جامع المقاصد و لك بالثّانى و ربما يظهر من فع و يع و د و التحرير و كره و الكفاية و موضع من عد لتصريحها بانه لو كان الوقف على مصلحة قبضه النّاظر و كان القبض الى الناظر في تلك المصلحة بل ربّما يظهر من الرياض دعوى الاتفاق عليه لأنه نسبه اليهم بلفظ قالوا و احتمله في الايضاح محتجا بعدم النّص عليه اذ لم يذكروا الّا الاوّل و المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بل القول الثانى في غاية القوّة و الحق في ضه بالحاكم القيّم المنصوب من قبله لذلك و هو جيّد و هل يلحق بالناظر قيّمه و وكيله الذى نصبه لذلك فيه اشكال من ظهور الكتب المتقدّمة في مباشرة الناظر و من ان القبض ممّا يقبل النيابة و ان فعل الوكيل فعل الموكّل فيكون القابض هو الناظر في الحقيقة و فيهما نظر و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الاول في غاية القوة

العشرون هل يتحقق قبض المسجد بالصّلاة فيه و قبض المقبرة بالدفن فيها مط

و لو لم يتحقق القبض من الحاكم و لا من منصوبه و لا من غيرهما فيكون ذلك من احد الامور التى يتحقّق بها القبض او لا أطلق في يع و د و التحرير و عد و س و الكفاية حصول قبض الامرين بذلك و يظهر من جامع المقاصد و لك بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه فهو المعتمد و هل يشترط في الامرين وقوعها باذن الواقف او يكفيان مط يظهر من اطلاق ما عدا جامع المقاصد و لك من الكتب المتقدّمة الثانى و صرّح في لك بالاول محتجا بان الاقباض الذى هو شرط صحّة الوقف لا يتحقّق الّا بالأذن فيلزم اعتباره و هو في غاية القوّة و لعل اطلاق الكتب المذكورة على صورة حصول الاذن التى هى الغالب و هل يشترط في الاذن التصريح او يكفى الفحوى الاقرب الاخير و يثبت الصريح منه بكل خبر يفيد العلم تواترا كان او آحادا محفوفة بالقرائن المفيدة للقطع و بغير ذلك ممّا يفيد العلم و بشهادة العدلين و لا يثبت بمطلق ما يفيد الظن و لو كان استفاضة على اشكال و هل يكفى مطلق ما يسمّى صلاة حقيقة و لو كانت فاسدة او يشترط فيها الصّحة يظهر من اطلاق يع و شاد و التحرير و الكفاية الاول و صرّح بالثانى في لك قائلا يشترط كونها صحيحة ليتحقّق مسمّاها شرعا و هذا التعليل حسن على القول بكون لفظ الصّلاة موضوعا للصّحيح كما هو خيرة جماعة من الاصوليّين و امّا على المختار من كونه موضوعا للأعمّ منه و من الفاسد فلا الّا ان يدعى انصراف الاطلاق الى الصّحيح لتبادره منه فاذن الاقرب ما صار اليه و هو الظاهر من س و جامع المقاصد و لا يشترط العلم بالصّحة بل يكفى في الحكم بها الصّحة بحسب الظاهر و لو باعتبار

ص: 490

حمل فعل المسلم على الصّحة و على ما ذكر لا يتحقّق القبض بصلاة المخالف و يتحقق بصلاة الامامى و لو كان فاسقا اذا لم يثبت فسادها شرعا و لا فرق في الصّلاة بين الواجبة مط و المندوبة كك كما صرّح به في لك و هو ظ غيره من الكتب المتقدّمة و هل يتحقّق بصلاة الميت او لا الاقرب الاوّل بناء على المختار من كونها من افراد الصّلاة حقيقة كصلاة الآيات و صرّح في لك بعدم الفرق بين الصّلاة الواقعة من الواقف و غيره و هو ظ اطلاق ما عداه من الكتب و قد يستشكل في صلاة الواقف بعدم صدق الاقباض معه و هو شرط في الوقف على ان الموقوف مقبوض له حين الوقف امّا باعتبار تملكه له او باعتبار تخليته ايّاه فلا حاجة الى الصّلاة فعلى هذا ينبغى حمل اطلاق الكتب المتقدمة على غير صلاته فت و بالجملة لم يثبت الى حصول القبض بصلاة الواقف و لا يشترط تعدّد المصلّى و لا الصّلاة و قد صرّح بالأول في يع و د و التحرير و س و امّا الثانى فيستفاد من اطلاق الكتب المتقدمة كالأول من بعضها و هل يشترط في المصلّى الذكورة او لا فيجزى صلاة الانثى و الخنثى ربّما يظهر الاول من يع و د و عد و س لتصريحها بتحقق القبض اذا صلّى فيه واحدا و بصلاة واحد و هاتان العبارتان ظاهرتان في الذكور و لكن لا يبعد ان يق المراد الاعم من الذكور و كك لا يشترط الحرية و هل يشترط البلوغ او لا الاقرب الثانى ان قلنا بكون صلاة غير البالغ شرعية و ان قلنا بانّها تمرينية ففيها اشكال و صرّح في لك بانّه لا فرق في المدفون بين الصّغير و الكبير و هو ظ الكتب المتقدّمة ثم صرّح بانّه يعتبر كونه واقعا على وجهة الشرع جامعا لشرائطه و كون المدفون من جملة الموقوف على دفنهم كالمسلم فيما يوقف على المسلم و في حكمه من يتبعه من طفل و مجنون و جميع ما ذكره جيّد ثم صرّح بانّ في الصّغير المسبىّ وجهان و يظهر منه التوقف فيه و هل يشترط في الصّلاة في المسجد و الدفن في المقبرة ايقاعهما بنية القبض فلو صلّى قبل العلم بالوقف او بعده قبل الاذن في الصّلاة او بعدهما لا بقصد القبض امّا لذهوله عنه او لغيره لم يلزم و مثله الدفن او لا يشترط بل يكفى مجرّد وقوعهما مط يظهر من اطلاق يع و د و التّحرير و س الثّانى و صرّح في جامع المقاصد و لك بالاول و ربما يظهر من الثانى كالكفاية انه مذهب جماعة و لهم ما ذكره في لك قائلا انما اختص هذا الوقف بنيّة القبض و لم يشترط في مطلقه لان المقصود هنا صرفه الى الجهة الموقوف عليها و قبض بعض المستحقّين كقبض الاجنبى بالنسبة الى قبض الموقوف عليه و لا بدّ من نيّة صارفة له الى الوقف بخلاف الوقف على معيّن فان قبضه يتحقق لنفسه و المطلوب صرفه اليه و هو حاصل فلا حاجة الى قصد بعينه و صرّح بما ذكره من التعليل في جامع المقاصد أيضا و فيه نظر و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة مع انّه احوط في الجملة و صرّحا بانه يظهر من الفرق الذى ذكراه ان القابض لو كان وكيلا عن الموقوف عليه اعتبر قصده القبض عن الغير و هو جيّد أيضا و صرّح في عد و س و جامع المقاصد و لك بانه يكفى في وقف المسجد و المقبرة قبض الحاكم الشرعى قبل الصّلاة و الدّفن و احتج عليه في الاخرين و الايضاح اولا بانّه نائب للمسلمين و هذا في الحقيقة وقف عليهم و ان اختصّ بجهة المسجد و المقبرة و ثانيا بان الوالى للمصالح العامّة هو لو سلم عدم كونه وقفا على المسلمين فيعتبر قبضه و زاد في لك فصرّح بانه ربما كان قبضه اقوى من قبض المصلى و الدفن محتجا بان الصّلاة و الدفن تصرف في الوقف و هو فرع صحّة الوقف التى هى فرع تحقق القبض بخلاف قبض الحاكم هنا معلّلا بعدم النّص عليه و بانه لم يذكروا الا الصّلاة و الدفن و صرح في جامع المقاصد بظهور ضعف ما ذكره و بان الأصحّ الاكتفاء بقبض الحاكم و هو الاقرب و استحسنه في الرياض أيضا و صرّح في جامع المقاصد بان قبضه يحصل بالتخلية و لا يشترط في الاكتفاء بقبضه تعذر الصّلاة بل يجزى مط و الحق في لك و الرياض بالحاكم هنا قيمه المنصوب له و هو جيّد و هل يلحق بالمسجد و المقبرة نحو المدرسة و الرباط و الدار فيتحقّق قبضها بتصرف واحد

من المستحقّين للتصرّف فيها او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى هو الاقرب و ربّما يستفاد من عبائر الاصحاب و ان لم نجد مصرّحا بالمسألة

الحادى و العشرون اذا وقف ملكا من املاكه كأرض او بستان على الجهة

كما لو وقف على مسجد او مدرسة و جعل الواقف نفسه ناظرا على الوقف فصرّح بعض المعاصرين سلمه اللّه تعالى بانه لا يشترط في صحّة هذا الوقف و لا في لزومه قبض جديد بل يصح الوقف بمجرد الصّيغة سواء كان ذلك الموقوف ممّا اجره هذا الواقف بشخص اخر قبل الوقف أم كان تحت يده و هو ضعيف لأنه ان استند في ذلك الى ان القبض ليس شرطا في هذا الوقف أصلا فهو مدفوع باطلاقات الاجماعات المحكية الدالة على كون القبض شرطا مط حتى هذا الوقف و هى معتضدة بالشهرة العظيمة بل و بظهور عدم الخلاف و بالمروى عن اكمال الدّين المتقدم اليه الاشارة و مناقشته في شمول عبارات الاصحاب لمحل البحث في غاية الضعف فان الشواهد على الشمول له كثيرة و من الظاهر بل المقطوع به ان هذا الوقف بالخصوص لو لم يكن متوقفا على القبض دون غيره و مستثنى عن كلية توقف الوقف على القبض لنبّهوا عليه البتة و لو كان فيه خلاف لنبّهوا عليه أيضا كما نبّهوا على خلاف الحلبى و ابن حمزة و ان استند الى انه مقبوض للناظر قبل الوقف و هو كاف كما يكفى سبق قبض الولي للموقوف على الصّغير ففيه المنع من كون قبض الواقف لو كان كافيا و لو كان ناظرا للأصل و عدم تصريح معظم الاصحاب بكفاية قبض الواقف و عدم صدق الاقباض الذى هو شرط الوقف لا يق أطلق في فع و يع و صرة و د و عد و التحرير و كره و س و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض انه اذا وقف على مصلحة تولى القبض الناظر و هو يشتمل الواقف اذا جعل النظارة لنفسه لتلبّسه بالمبدإ بالفعل فيصدق عليه المشتق صدقا حقيقيا و لا اشكال في جواز جعل الواقف النظارة لنفسه و ان منعه شاذ لأنا نقول اطلاق الناظر و ان شمل الواقف المذكور لغة الّا ان المتبادر من العبارة المذكورة المتضمّنة للشّرط و الجزاء الناظر الذى هو غير الواقف و يؤيّد ما ذكرناه عبارة الكفاية المصرّحة بانّه لو وقف على مصلحة كان القبض الى النّاظر الشرعى المنصوب من قبل الواقف و الى الحاكم مع عدمه و ليس في عبارة الروضة المصرّحة بانّ الوقف ان كان على جهة عامة قبضه الناظر او الحاكم او القيم المنصوب من قبل الواقف لقبضه منافات لما ذكرناه فت و لا يمكن منعه باتحاد الناظرين في الحكم لا باعتبار

ص: 491

عدم ظهور القائل بالفصل للمنع منه و لا باعتبار تنقيح المناط لعدم معلوميته و لا بغيرهما من اسباب التعدية المعتبرة عند الاماميّة و اما القياس فليس بحجة عندهم مع انه مع الفارق فت سلّمنا كفاية قبض الواقف هنا اذا كان ناظرا و لكن نمنع من كفاية سبق قبضه و المقبوضية في يده حين الوقف و غاية ما ثبت من الادلة كفاية ذلك بالنّسبة الى ولى الصّغير فقط او هو مع الموقوف عليه و اما في محلّ البحث فلا بل مقتضى اطلاق عبارات الاصحاب المصرّحة بلزوم القبض و الاقباض في الوقف و المصرّحة بانه يتولى القبض الناظر في الوقف على الجهة ان سلّمنا شمولها لمحل البحث عدم كفاية ذلك و لزوم تجديد القبض لأجل الوقف من حيث هو سلّمنا ان المقبوضيّة في يد الناظر الواقف كافية و لكن لا نسلّم كفايتها مط و لو لم يقصد القبض لأجل الوقف لعدم الدليل على هذا الاطلاق من شي ء من الأدلة الأربعة بل صرّح في لك و جامع المقاصد انه لو وقف الاب و الجد ما بيدهما على المولى عليه اعتبر قبضهما عنه و لا يكفى استصحاب يدهما لان القبض السّابق محسوب لنفسه لا لغيره و مقتضى هذا التعليل لزوم القصد هنا أيضا لعدم الفرق بين المقامين فيما ذكر سلّمنا ان المقبوضية مط تكفى و لكن لا نسلّم كون الموقوف مقبوضا للناظر الواقف بعد كونه في يد الغير و تحت تصرفه بالاجارة و مجرد التملّك لا يفيد القبض و ان فسر بالتخلية لسلب اسمه لغة و عرفا على انّ الوقف يخرج الملك عن مالكه بناء على القول بانتقال الموقوف الى اللّه عز و جل او الى الموقوف عليه على الخلاف و لئن تنزلنا فلا أقلّ من الشك في ذلك و معه كيف يمكن الحكم بالمقبوضيّة فعلى المختار لا يصح الوقف المفروض الا بعد قبض الحاكم له و اقباض الواقف الناظر اياه و ان لم يتمكن من الحاكم يجزى قبض قيم المنصوب من قبل الواقف الناظر في تلك المصلحة لأجل القبض بل الاقرب كفاية قبضه و اقباض الحاكم اياه مط و لو مع التّمكن كما يظهر من الرّوضة و مع فقدهما يحتمل قويا كفاية قبض بعض المستحقّين لتلك المصلحة و اقباض الواقف الناظر اياه فاذا لم يحصل القبض باحد الوجوه المذكورة و مات الواقف الناظر فالظاهر فساد الوقف المذكور

الثانى و العشرون صرّح في التحرير بانه لا يجوز وقف الدار المستاجرة و لا الموصى بخدمته

و فصل في كره و لعل اشار اليه في عد بقوله لا يصحّ وقف المستاجر و لا الموصى بخدمته و لعل اشار اليه في عد بقوله لا يصح وقف المستاجر و لا الموصى بخدمته و فصل في كره قائلا لو اجر ارضه ثم وقفها فعند الشافعية يصح لان القبض ليس شرطا عندهم و هو مملوك بالشرائط المذكورة و ليس فيه الّا العجز عن صرف منفعته الى جهة الوقف في الحال و هو لا يمنع الصّحة كما لو وقف ملكه في يد الغاصب و امّا عندنا فان اقبضه باذن المستاجر فلا باس و الا لم يصح و لا يثمر لزوم الوقف و وقف الورثة الموصى بخدمته كوقف المستاجر و في جميع ما ذكره في هذه الكتب نظر بل التّحقيق انه لا مانع من صحة وقف المستاجر دارا كان او ارضا او غيرهما كان الواقف هو المتولى او غيره كان الوقف على الجهة او لا حصل وقف القبض باذن المستاجر او لا نعم اذا لم يتحقّق القبض المعتبر شرعا و مات الواقف قبل القبض او فسخ بطل الوقف و لا يقدح في حكم الصورة الاولى عدم التمكن من القبض و الاقباض مدة الاجارة لما بيناه من عدم الفورية فيهما و كك لا يقدح في حكم الصورة الثّانية مجرّد كون الموقوف المستاجر في ملك الواقف في الوقف على الجهة لما بيّنا من اشتراط القبض و قد اشار الى ما ذكرناه من التفصيل المحقق الثانى فيما حكى عنه

الثالث و العشرون صرح في يع و التنقيح و لك و الرياض بان القبض المعتبر في الوقف هو القبض المعتبر في البيع

فان فسّرناه فيه بالتخلية مط و لو في المنقول كما عليه بعض الاصحاب كان هو المراد هنا أيضا و ان فسّرناه فيه بالتخلية في غير المنقول و بالنقل في المنقول كالحيوان و بالكيل و الوزن و العدد في المكيل و الموزون و المعدود كما عليه اخر كان هو المراد هنا أيضا و ما ذكروه حسن ان كان المناط في البيع هو العرف و اللّغة و امّا ان قلنا فيه بامر تعبّدا و يكون مخالفا للأمرين فيشكل اعتباره هنا لفقد الدليل على اتحاد قبض البيع و الوقف من الادلة الاربعة و مجرّد تصريح الجماعة لا تنهض حجّة و عدم تعرض معظم الاصحاب لتفسيره هنا كالنصوص لا يدلّ على الاتحاد بوجه من الوجوه لاحتمال الاحالة على العرف و اللغة كما هو مقتضى الاصل في كل لفظ يرد في الكتاب و السنة و كلمات الاصحاب و لم يكن له حقيقة شرعيّة و لم يقم دليل على ارادة معنى مجازى منه كما في محل البحث فاذن الاقرب ان المناط فيها و المرجع هو العرف و اللغة لا غير

منهل صرح في الغنية و فع و يع و د و التحرير و عد و كره و اللّمعة و ضه و الرياض بانّه يشترط في العين الموقوفة ان يكون ممّا يصحّ اقباضها

و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها انه نبّه في الغنية على دعوى الاجماع و هو الحجة مضافا الى الاصل على ذلك قائلا يشترط ان يكون مقدورا على تسليمه يدل عليه اجماع الطائفة و يعضد ما ذكره في الرياض قائلا يشترط ان يكون ممّا يصحّ اقباضها بلا خلاف بل عليه الاجماع في الغنية و منها ما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الاشارة الى دعوى الاجماع و هو الحجّة مضافا الى الاصل و اختصاص الادلة كتابا و سنة بما اجتمع فيه هذا الشرط مضافا الى ما مر من اشتراط القبض في الصّحّة و هو لا يحصل في غير مورد الشرط و فرع على الشرط المذكور امور منها عدم صحّة وقف الآبق و صرح بهذا في د و عد و ضه و كره و منها عدم صحة وقف الجمل الشارد و صرّح بهذا في كره قائلا لتعذر التسليم و هو شرط في الوقف عندنا و نبّه على الوجه الذى ذكره في يع بقوله لا يصحّ وقف الآبق لتعذر التسليم و منها عدم صحّة وقف الطّير في الهواء الذى لا يمكن قبضه و صرّح بهذا في ضه و الرياض و منها عدم صحّة وقف السّمك في الماء الذى لا يمكن قبضه و صرّح بهذا في ضه و الرياض و منها عدم صحّة وقف المغصوب و صرّح بهذا في ضه و الرياض و استشكل فيما ذكروه في جامع المقاصد قائلا ظ المصنف انه يصح وقف الآبق كما لا يصحّ بيعه و ان امكن تسليمه بعد العقد و ليس كك بل العقد صحيح و يتم بالقبض ان امكن فلو تعذر أصلا بطل و الفرق بينه و بين البيع انه معاوضة محضة فيقتضى امكان تسليم العوض لاختصاص البيع بالنّص و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في لك بقوله لما تحقّق انّ القبض شرط في صحّة الوقف و كان الآبق المتعذر تسليمه لا يمكن قبضه لم يصحّ و مثله الجمل الشارد و نحوه لكن يشكل بان القبض المعتبر في الصّحة غير فوري و ح فلا مانع من وقوع الصّيغة صحيحة و صحّة الوقف مراعات لقبضه بعد ذلك و ان طال الزمان فان تعذر بطل و هذا بخلاف البيع فانه معاوضة من الجانبين و شرطها امكان تسليم العوضين في الحال بالنّص فلا يتعدى الى غيره للأصل و فيما ذكراه نظر و

ص: 492

و التحقيق في هذا المقام ان يق ان المصرّحين بالشرط المذكور ان ارادوا بيان ان اشتراط القبض في صحّة الوقف يقتضى كون الموقوف ممّا يصح اقباضه فهو حسن و لكن لم يكن ما ذكر شرطا اخر من شروط صحّة الوقف فلا يكون لذكره فائدة مهمة و مع ذلك لم يترتب عليه الفروع المتقدمة لما ذكره المستشكلان من امكان القبض فيلزم الحكم بالصّحة بحسب الظاهر حتّى يتبيّن فقد الشرط فاذن المعتمد على هذا التقدير صحة وقف الامور المذكورة الّا في صورة العلم بعدم امكان قبضها و ان ارادوا بيان انه يشترط في صحّة الوقف كون العين الموقوفة ممّا يعلم بامكان قبضه حين العقد فهنا لم يعلم كونه كك لم يصحّ وقفه اتجه ما ذكروه من الفروع و كان ما ذكروه شرطا اخر و لكن لا دليل على هذا الشرط و لا يمكن الاعتماد على الاجماع المنقول في الغنية في اثباته لعدم معلومية ارادته فالاقرب عدم كون ذلك شرطا و ان ارادوا انه يشترط في صحة الوقف كون العين الموقوفة ممّا يتمكن من اقباضها حين العقد و انه لا يكفى القدرة على الاقباض بعده اتجه ما ذكروه من الفروع و كان ما ذكروه شرطا اخر و لكن لا دليل على هذا الشرط فالاقرب عدم كونه شرطا و اعلم انه صرح في ضه و الرياض بانه لو وقفه على من يمكنه قبضه فالظاهر الصّحة لان الاقباض المعتبر من المالك هو الاذن في قبضه و تسليطه عليه و المعتبر من الموقوف عليه تسلمه و هو ممكن و قد اشار الى ما ذكر في لك أيضا قائلا بعد ما نقلنا عنه سابقا و لو قدر الموقوف عليه على تحصيله فاولى بالصحّة لزوال المانع فلا عبرة بالضميمة هنا لان من شرط الوقف القبض و لا يكفى قبض بعض الموقوف عليه و هو هنا الضّميمة عن الباقى و على هذا فبين حكم البيع و الوقف بالنسبة الى الآبق عموم و خصوص من وجه

منهل يشترط في صحة الوقف التنجيز و ايقاعه في الحال

اشارة

و قد صرّح بهذا الشرط في فع و يع و صره و د و التحرير و عد و كره و اللّمعة و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انه نبّه في لك على دعوى الاتفاق عليه بقوله اشتراط تنجيزه مط موضع وفاق كالبيع و غيره و ليس عليه دليل بخصوصه نعم يتوجّه على قول الشيخ بجواز وقف منقطع الابتداء اذا كان الموقوف عليه اولا ممّا يمكن انقراضه او يعلم كنفسه و عنده معنى صحّته بعد انقراض من بطل في حقّه جواز المعلق على بعض الوجوه و قد تقدم ضعفه و يعضد ما ذكره اولا قول التحرير اذا علق الوقف على شرط او صفة لم ينعقد و كان باطلا مثل ان يقول اذا جاء راس الشهر فدارى وقف او فرسى او اذا ولد لى ولد او قدم لى غائب و لا نعلم فيه خلاف او ثانيا قول الكفاية يشترط التنجيز لا اعلم فيه خلافا بين الاصحاب و لا اعلم فيه دليلا واضحا و ثالثا قول الرياض يشترط التنجيز فلو علقه على شرط متوقع او صفة مترقبة او جعل له الخيار متى اراده من دون حاجة بطل بلا خلاف فيه و بعدم الخلاف صرّح جماعة و لعله الحجة مضافا الى الاصل و اختصاص النصوص مط بحكم التبادر بغير مفروض المسألة مع ان في لك الاجماع عليه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يتفرع على هذا الشّرط بطلان الوقف المعلق

سواء كان تعليقا على الصفة كما في قوله اذا جاء راس الشهر فدارى موقوفة او على الشرط كما في قوله ان قدم زيد فهذا وقف و قد صرح بهذا التعميم في يع و عد و كره و التّحرير و س و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و المراد بالصفة بالتعليق تعليقه بوصف لا بد من وقوعه و بالتّعليق بالشرط تعليقه بامر يحتمل وقوعه و قد صرّح بالتفسيرين في جامع المقاصد و لك

الثانى لو كان المعلق عليه واقعا و الواقف عالم بوقوعه

كما في قوله وقفت ان كان اليوم يوم الجمعة مع علمه بانه يوم الجمعة صحّ كما صرّح به في التنقيح و س و لك و ضه و الكفاية و الرياض و هو ظ جامع المقاصد بل صرح في الرياض بنفى الخلاف فيه و يدلّ على ذلك أيضا الاصل و العمومات و حصول التنجيز عند التحقيق و ان كان الظاهر التعليق

الثالث صرح في التنقيح و الرياض بانه يترتب على اشتراط التنجيز بطلان اشتراط الخيار في الوقف

مط بمعنى ان يشترط انه متى اراد فسخ الوقف جاز له و فيه نظر و لكن الحكم ببطلان ذلك صحيح

الرابع لا فرق في اشتراط التنجيز بين الوقف الخاص و الوقف العام

و منه الوقف على الجهة و هذا التّعميم مقتضى اطلاق كلام الاصحاب

الخامس اذا بطل الوقف بعدم التنجيز

رجع المال الى صاحبه و لم يترتب على هذا العقد اثر فلا يرجع الى الحبس

السّادس اذا قال اذا مت فهو وقف

فان علم انّه قصد ايجاب الوقف كما هو ظ اللفظ لزم الحكم ببطلانه لأنه من الوقف المعلق ح و ان علم انّه قصد ايجاب الوصيّة لا ايجاب الوقف صحّ وصيّته و ان اشتبه الحال و احتمل الامران فهل يحكم بالصّحة و يحمل على الوصيّة او لا اشكال من اصالة الصّحة فيما ورد من العاقل و من ان الظاهر من اللّفظ المعنى الفاسد و لم يثبت عموم الاصل المشار اليه بحيث يشمل المقام لا يق كما لم يثبت بذلك لم يثبت عموم اصالة وجوب حمل اللفظ على ظاهره بحيث يشمل المقام فينبغى التوقف و الحكم بالقرعة فانها لكل امر مشكل او التخيير في الترجيح لأنا نقول الظاهر حصول الاتفاق على لزوم العمل بظواهر الالفاظ مط سلّمنا و لكن لا قائل بالقرعة و التخيير هنا مضافا الى اصالة عدم ترتب الاثر على العبادة المفروضة و اصالة عدم انتقال الملك الى غير الوارث و عموم ادلة الارث فت فاذن المعتمد هو الاحتمال الثانى و اليه ذهب في جامع المقاصد قائلا لو قال هو وقف بعد موتى احتمل البطلان لأنه تعليق و الحكم بصرفه الى الوصيّة بالوقف لا ريب انه لا يراد بهذه الصيغة الخبر قطعا فبقى ان يراد بها الانشاء و هى بنفسها انّما تدل مطابقة على إنشاء الوقف بعد الموت بهذه الصّيغة الماتى بها الآن و ذلك يقتضى البطلان لإخلاله بكون الصّيغة سببا تاما في حصول الوقف بل يكون لحصول الموت دخل في ذلك و ذلك معنى التعليق فيكون باطلا لان العقود انما تصحّ اذا كانت سببا تاما في إنشاء ما يطلب بها و الّا لم يترتب عليها اثرها و ذلك هو معنى البطلان و لا دلالة لها على الوصيّة الا بتكلّف تقدير ما لا يدل عليه اللّفظ و لا يدلّ عليه دليل بان ينزله على ان المراد جعله وقفا بعد الموت و ارتكاب مثل ذلك تعسّف محض و اجراء الاحكام الشّرعيّة على امثال هذه الالفاظ التى لا دلالة لها على المراد من الامور المستبعدة جدا فقد سبق انه لو قال قائل لاخر اقبض دينى الذى على فلان لك لم يصحّ و ان كان المامور ذا دين عند الامر و قد سبق في الوكالة انّه لو قال اشتر لى بمالك كذا لم يصحّ مع انّ المراد معلوم و التقدير ممكن و الاحتجاج بان ذلك مستعمل في الوصيّة كثيرا و بان الاصل الصّحّة و لا يتحقق الّا بالحمل ضعيف بمنع الاستعمال المدعى و التزام عدم تاثيره ما لم يصر معنى اللفظ حقيقة او مجازا و اصالة الصّحة في الصّيغة المذكورة لا يقتضى جعلها وصية ما لم يضمّ اليها ما يدلّ على ذلك و في حواشى الشهيدان

ص: 493

هذا اذا لم يعلم القصد فان علم فلا بحث و فيه نظر لأنّ مجرّد القصد لا تاثير له ما لم يوجد اللّفظ الدال عليه حقيقة او مجازا و الذى يقتضه النّظر و سبق الحكم به في نظائره البطلان نعم لو شاع استعمال ذلك في الوصيّة و اشتهر لم يبعد القول بصحّته و في بعض ما ذكره نظر و صار في الايضاح الى الاحتمال الاول قائلا بعد الاشارة الى عبارة عد اقول لأنه ابلغ من قول اوقفوا هذا بعد موتى و لاستعماله في الوصيّة كثيرا و هو الأصحّ لأنه تصرف مالى يتعلق بالموت و هذا معنى الوصيّة و في ما ذكره نظر

منهل يشترط في الموقوف ان يكون ممّا يصحّ تملكه شرعا

اشارة

كما في فع و يع و كره و د و عد و التحرير و س و اللمعة و ضه و الكفاية و غيرها بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و هو الحجة مضافا الى الاصل و منافات ما لا يصحّ تملكه للعقد كما لا يخفى فلا يصحّ للمسلم وقف الخنزير و الخمر و الجو و منع فخر الإسلام في الايضاح من صحة وقف الكافر الخنزير على مثله و جوزه العلامة في عد و كذا المحقّق الثّانى في جامع المقاصد قائلا بعد قول عد نعم لو وقفه الكافر على مثله فالاقرب الصّحة وجه القرب انّه مملوك الكافر يصحّ نقله بالبيع و نحوه من اسباب النقل فجاز وقفه لان المانع من وقفه في حق المسلم انّما هو عدم كونه مملوكا و يحتمل العدم لامتناع التقرب به و لا ريب ان البحث في هذه المسألة في صحّة الوقف من الكافر و انما يتحقق صحّته اذا لم يشترط فيه التقرب او اكتفينا بتقرّب الكافر بحسب معتقده و ان كان بعيدا فاذا تحقق ما لم يثبت صحّة وقف الكافر لا يمكن الخوض في هذه المسألة و اعلم انه بناء على الصّحة لا ريب ان الخنزير اذا لم يتظاهر به اهل الذّمّة معدود مالا كسائر الاموال و المعتبر كونه قربة بالنسبة الى الوقف انّما هو المصرف دون نفس المال اذ لا يعتبر الا عده مالا في نظر الشارع فلا فرق ح بين وقف الكافر الشاة او الخنزير و هذا انّما هو اذا ترافعوا إلينا و الا فلا تعرض اليهم فيما يجرى بينهم الّا المناكر اذا تظاهروا به فيما قربه المصنف هو الأصحّ و وافقهما في جواز ذلك في س و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول يشترط في الموقوف أيضا ان يكون مملوكا بالفعل

فلو وقف ما يصحّ تملكه شرعا و ليس بمملوك بالفعل كما لو وقف شيئا يملك بالحيازة قبل حيازته لم يصحّ كما هو ظ الكتب المتقدمة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثانى هل يشترط ان يكون مملوكا للواقف

فلو وقف مال غيره لم يصحّ و ان اجاز المالك او لا يشترط ذلك بل يصح وقف مال الغير ان اجاز اختلف الاصحاب فيه فصرّح في الايضاح و جامع المقاصد و الرياض و موضع من يع بالاول و صرح في القواعد و التحرير و اللّمعة و ضه و الكفاية و موضع اخر من يع بالثّانى و حكى في لك و توقف في كره و س و المسألة في غاية الاشكال و مراعات الاحتياط بتجديد الوقف مع الاجازة اولى و لكن القول الثانى لا يخ عن قوة خصوصا على القول بعدم توقف الوقف على قصد القربة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الذى يدلّ على صحّة كثير من المعاملات الفضولية لا يق هذا انّما يتّجه التمسّك به لصحّة بعض افراد الوقف و هو الذى يتوقف على العقد المشتمل على الايجاب و القبول و امّا ما لا يتوقف عليه بل يكفى فيه الايجاب فقط فلا يصح التمسّك بما ذكر على صحته في محلّ البحث فيكون الدّليل اخصّ من المدّعى لأنا نقول هذا بط لأنا لو سلّمنا انقسام الوقف الى القسمين المشار اليهما فنقول اذا حكمنا بصحّة احدهما في محل البحث لزم الحكم بصحّة الأخر فيه لعدم القائل بالفرق بينهما و لعلّه الى هذه الحجّة اشار في الايضاح و جامع صد بقولهما في مقام الاحتجاج على القول الثانى انه عقد صدر من صحيح العبارة قابل للنّقل و قد اجاز المالك فيصحّ كالبيع و النكاح بل قد صرّح بها في لك قائلا مرجع الخلاف الى ان تصرف الفضولى قد وقع شرعا في مثل البيع بالنصّ و غيره من العقود مساو له في المعنى و ان الوقف صدر من صحيح العبارة و لا مانع فيه الا وقوعه بغير اذن المالك و قد زال المانع باجازته فدخل تحت الامر العام بالوفاء بالعقد فيصير الاجازة كالوقف المستانف من المالك لا يق يدفع ما ذكره بعض الفضلاء قائلا ان عبارة الفضولى لا اثر لها من حيث عدم الملك و قبح التصرّف في ملك الغير فلا يترتب عليه اثر و تاثير الاجازة غير معلوم في غير موضع النّص و تحقق الفرق بين الوقف و البيع لان بعض اقسامه فك ملك كالعتق فلا يقبل الفضول فماهيته من حيث هى مغايرة للبيع و ان وافقه بعض الافراد لو قيس عليه هذا لأنا نقول لا يصلح لدفع ما ذكره كما لا يخفى و لا يق يدفع ما ذكر ما اشار اليه في الرياض قائلا لعل القول بعدم الصّحّة اظهر لاشتراط الصّحة بما يزيد عن نفس العقد و هو القربة و هى بملك الغير غير حاملة و نية المجيز حين الاجازة غير نافعة امّا لاشتراط المقارنة بالصّيغة و هى في الفرض مفقودة او لان تاثير نيته لها بعدها و افادتها الصّحة ح غير معلومة و الاصل بقاء الملكية الى ان يعلم الناقل و هو بما قررناه غير معلوم نعم لو قلنا بعدم اشتراطها في الصّحة كان قويا في غاية القوة و يعضد ما ذكره اولا قول الايضاح لو اعتبرنا فيه القربة قوى المنع لعدم صحّة التقرب بملك الغير و ثانيا قول ضه و يحتمل المنع لعدم صحّة التملك بملك الغير و هو الاقوى لأنا نقول هذا أيضا لا يصلح للدفع لان دعوى عدم حصول القربة بملك الغير باطلة ان ارادوا امتناع ذلك لعدم الدليل عليها و لو منع ذلك لامتنع التوكيل في الوقف و اخراج الزكاة و الخمس و نحو ذلك و التالى بط فالمقدّم مثله اما الملازمة فلان القربة فيما ذكر انما هى بملك الغير و التوكيل و عدمه لا يصلحان للفرق بين ما ذكر و بين محل البحث كما لا يخفى و امّا بطلان التالى فواضح و ان ارادوا ان الاصل ذلك فهو حسن و لكن الاصل يعدل عنه بالدليل و هو هنا العموم المتقدم اليه الاشارة و فحوى ما دل على جواز اصل الفضولى في النّكاح و البيع فت

منهل يشترط في الموقوف ان يكون عينا

فلا يصحّ وقف المنافع كمنفعة الدار و قد صرّح بذلك في فع و صره و د و عد و التّحرير و كره و س و اللّمعة و جامع المقاصد و الرياض و هو ظ الغنية و الحجة فيه وجوه منها ما اشار اليه في كره قائلا لا يجوز وقف المنفعة لان وقفها مناف للغاية المطلوبة من الانتفاع به مع بقاء عينه لان الانتفاع يستلزم اهلاكها شيئا فشيئا و لا يكفى مجرد امكان الانتفاع مع بقاء العين محلّه و لجواز التصرّف في العين فيتبعها المنافع فيفوت الفرضان معا و لو قيل ان استحقاق الانتفاع المؤيّد بالعين يمنع من التصرف كالعمرى و اختيها الزمنا ان ذلك عمرى لا وقف ان جوزناها بما دل عليها من الالفاظ و الا منعنا الامرين و ان شاركته العمرى في هذا المعنى حيث يصرّح بها و بالجملة متعلق الوقف لعين لينتفع بها لا المنفعة وحدها و ان تبعها العين في المنع من التصرّف فيها و منها ما نبّه عليه في الرياض قائلا لا

ص: 494

يصح وقف المنفعة بلا خلاف بل عليه الاجماع في الغنية و هو الحجّة مضافا الى الاصل و اختصاص الادلة كتابا و سنة بالعين بحكم الصّراحة في بعض و بالتبادر في اخر و الشّك في دخولها لا يجتمع فيه بالوقف بناء على ان المفهوم منه بما ليس فيه هذا الشرط عرفا و لغة و شرعا و هو تحبيس الاصل و تسبيل الثمرة

منهل يشترط في العين الموقوفة أيضا ان يكون مما ينتفع به فلا يصح وقف ما لا منفعة فيه

اشارة

و قد صرّح بذلك في الغنية و فع و صره و د و عد و التحرير و كره و س و اللمعة و ضه و الرياض و فيه دعوى نفى الخلاف فيه و حكاية دعوى الاجماع عليه عن الغنية و لا اشكال في المسألة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول يشترط في المنفعة ان تكون محللة

كما في الكتب المتقدمة و في الرياض نفى عنه الخلاف و حكى عن الغنية دعوى الاجماع عليه قائلا ان الوقف للمنفعة المحرمة اعانة على الاثم محرمة بالكتاب و السنة و الاجماع فلا يصح وقف ما ليس له الا منفعة محرمة كآلات اللهو

الثانى المراد بالمنفعة المنفعة التى يعتدّ بها عادة

فما ليس كك فليس بمعتبر كما صرّح به في جامع المقاصد

الثالث يشترط في العين الموقوفة ان يكون ممّا ينتفع به مع بقائه

كما في الكتب المتقدمة و نفى عنه الخلاف في الرياض و حكى عن الغنية دعوى الاجماع عليه و الحجة بعد ذلك ما اشار اليه في جامع المقاصد بقوله ما لا ينتفع به الا باتلافه لا يصحّ وقفه لان الوقف تحبيس الاصل و اطلاق المنفعة و هو هنا منتف و اشار الى ما ذكره في كره أيضا فلا يصحّ وقف الخبر كما في التحرير و س و ضه و الرياض و لا وقف الطعام كما في التحرير و كره و عد و لا وقف الفاكهة كما في س و ضه و الرياض و لا وقف الشمع كما في التّحرير و كره و عد و لا وقف اللحم كما في عد و لا وقف الشراب كما في التّحرير و كره

الرابع من الاعيان التى يصح وقفها العقار

كما صرّح به في يع و د و عد و التحرير و كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انه صرح في كره بدعوى الاجماع عليه قائلا يجوز وقف العقار و الاراضى و جميع ما لا ينقل و لا يحول مما جمع الشرائط السابقة اجماعا و ثالثا ما نبّه عليه في لك بقوله الوجه في لك وجود المواقيت المقتضى للصّحة و هو تحبيس الاصل و اطلاق المنفعة و انتفاء المانع فيثبت الصّحة و هو محل وفاق و نبّه على ما ذكره في كره و كك الاراضى يصحّ وقفها و بالجملة كل ما لا ينقل ممّا يصح استيجاره يصح وقفه فيدخل فيه الدار و الحانوت و الخان و الحمام و غير ذلك من المساكن و الاراضى و قد نبه عليه في يع بقوله يصح وقف العقار و الثياب و الأثاث و الالات المباحة و ضابطه كلّما يصح الانتفاع به منفعة محلّلة مع بقاء عينه و قد صرّح في لك بدعوى الاتفاق على ما ذكره بعد قوله الوجه في ذلك

الخامس من الاعيان التى يصحّ وقفها الثياب

كما صرّح به في يع و الكفاية و نبّه في كره على دعوى الاجماع عليه قائلا و اما ما ينقل و يحول ممّا جمع الشّرائط السّابقة فهل يصح وقفه أم لا قال علمائنا يصحّ لان ابا خالد قد احتبس ادراعه و اعبده في سبيل الله و لان معنى الوقف يتحقق فيه و هو تحبيس الاصل و تسبيل المنفعة فصح وقفه كالعقار

السّادس من الاعيان التى يصحّ وقفها الحصر و القناديل و الزلاقى

و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في كره قائلا و اجماع الناس حاصل على وقف الحصر و القناديل و الزلاقى في جميع الاعصار

السابع من الاعيان التى يصح وقفها المصحف و الكتب

سواء كانت من كتب الادعية او الأحاديث او الفقه او التفسير او اللغة او الادب او الاصول او نحو ذلك و قد صرّح بصحّة وقف المصاحف و الكتب في جامع المقاصد و الكفاية و نبّه على وجهه في الاوّل قائلا لأنّ معنى الوقف في ذلك كله و هو تحبيس الاصل و تسبيل المنفعة و قد روى ان النّبيّ ص قال ابا خالد فانّه قد احتبس اه

الثامن من الأعيان الّتي يصحّ وقفها السّلاح

كما صرّح به في التحرير و عد و الحق به في الاول الكراع و هو جيّد

التاسع من الاعيان التى يصحّ وقفها الحيوان الذى يصح استيجاره

كما صرّح به في التحرير و الكفاية و هما قد اطلقا صحة وقفه و صرّح في عد بجواز وقف الشاة

العاشر من الأعيان التى يصح وقفها العروض

كما صرّح به في التحرير

الحادي عشر من الأعيان الّتي يصحّ وقفها الكلب المملوك

كما صرّح به في يع و عد و كذا صرّح به في لك قائلا لأنه لا مانع من وقفه

الثانى عشر من الاعيان الّتي يصح وقفها السنور

كما صرح به في عد

الثالث عشر من الاعيان الّتي يصح وقفها العبد

كما صرّح به في عد و التحرير و كك يصح وقف الامة الغير المستولدة كما صرّح به فيهما و امّا المستولدة فصرّح في عد بعدم صحة وقفها و احتج عليه في جامع المقاصد بوجوه فقال فانّه لا يصحّ وقفها لان الاستيلاد يقتضى المنع من نقلها من ملك السّيد الى ملك غيره و الوقف يقتضى النقل الى ملك الموقوف عليه و لأنه تدخلها حرمة العتيق فكأنّها عتيقة و لأنّ الاستيلاد يقتضى انعتاقها بموت السّيد و الوقف يقتضى الدّوام ما بقى الموقوف فيتنافيان و احتمل في كره الجواز لعدم خروجها عن الملكية و منع بيعها لان الوقف يشبه العتق لاشتراكهما في ازالة الملك عن المالك الى وجه من الوجوه و القرب و ليس بشي ء و ربما بنى الجواز و عدمه على ان الملك في الوقف هل ينتقل عن الواقف أم لا فان قلنا بالاول لم يصح لأنها لا تقبل و الا صحّ و يضعف بانه ان نقل اقتضى سقوطه عنها من الانعتاق بموت المولى و لم يذكر فيه صحّة وقفها حبسا لاشتراكهما في اصل معنى الحبس كما في الوقف المنقطع الاخر و لو ذكر هنا لأمكن و عندى ان ما حكاه عن كره في غاية القوة لأصالة بقاء جواز الوقف و العمومات الدالة على صحة الوقف و عدم ثبوت كلية اقتضاء الاستيلاد منع نقل الملك و كلية اقتضاء موت السّيد الانعتاق و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط

الرابع عشر يصح وقف الذهب و الفضة اذا كان حليا

كما صرح به في عد و صرّح به أيضا في كره قائلا يصحّ وقف الذهب و الفضة اذا كان حليا لفائدة اللبس و الاجارة له و الاعارة له لأنه عين بملك الانتفاع بها مع بقائها دائما فصح وقفها كالعقار و في الرواية الثانية عن احمد لا يصح لان التحلى ليس هو المقصود الاصلى من الاثمان فلم يصحّ وقفها عليه كما لو وقف الدنانير و الدّراهم و نمنع من كون التحلى ليس من المقاصد جاز الهبة فان العادة جارية به و قد اعتبره الشرع في اسقاط الزكاة عن متخذه و جواز اجارته للتحلى بخلاف الدراهم و الدنانير فان العادة لم تجر بالتحلّى بها و لا يعتبرها الشرع في اسقاط الزكاة

منهل هل يصح وقف الدّراهم و الدنانير كما يصح وقف الحلى من النّقدين او لا

اشارة

اختلف الأصحاب في ذلك على قولين احدهما انه لا يصحّ و هو للغنية و يع و المحكى عن ط و ثانيهما انه يصح مع امكان الانتفاع بهما انتفاعا يعتد به عند العقلاء كالضرب على سكتهما او اظهار الغنى بهما دفعا للشماتة او غيرها او التحلى بهما او تزيين المجلس بهما او نحو ذلك و هو للتحرير و كره و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية

ص: 495

للأولين وجوه منها الاصل و قد يجاب عنه باندفاعه بادلة القول الثانى و منها انه نبّه في الغنية على دعوى الاجماع على عدم جواز ذلك قائلا لا يجوز وقف الدراهم و الدنانير بلا خلاف ممّن يعتدّ به و يعضد ما ذكره اولا أنه حكى في س و جامع المقاصد عن ظ دعوى الاجماع على المنع من كون ذلك الا ممّن شذّ و ثانيا انه لم نجد من احد من المسلمين لا عينا و لا اثرا ارتكاب وقفهما فاستمرار المسلمين من زمن النّبيّ ص الى الان على ترك وقفهما يفيد اجماعهم على عدم جوازه و قد يجاب عمّا ذكر اولا بعدم ظهور عبارة الغنية و ط في دعوى الاجماع على المنع من وقفهما بل غايتها دعوى الشهرة العظيمة على ذلك و في حجيّتها اشكال الّا ان يقال ان الظاهر منهما الاستناد الى ما ذكراه في اثبات المنع من وقفهما فلا يكون الا اجماعا لأنهما لا يستندان الى الشهرة و ان كانت عظيمة مضافا الى ان التصريح بعدم الاعتداد بالمخالف و شذوذه يفيد ارادة الاجماع بل قد يدعى ظهور كلامهما في دعوى اجماع المسلمين على المنع من ذلك و ثانيا بان ما ادّعياه من الإجماع على تقدير تسليمه موهون بمصير الاكثر الى خلافه و لا يندفع ذلك باستمرار السّيرة على ترك وقفهما للمنع منها اولا و عدم دلالتها على الاجماع ثانيا خصوصا مع ملاحظة مصير اكثر الاصحاب الى جواز وقفهما مع المصلحة و عدم حجيّتها في نفسها ثالثا و منها ما احتج به في الغنية قائلا لان الموقوف عليه لا ينتفع بها مع بقاء عينها في يده و يعضد ما ذكره اولا قول الشّرائع هل يصح وقف الدّراهم و الدنانير قيل لا و هو اظهر لأنّه لا نفع لهما الّا التصرّف و ثانيا قول جامع المقاصد ينشأ الاشكال من ان المنفعة المطلوبة منهما عرفا انما يكون باتفاقهما و ذلك اتلاف و من امكان منفعة التحلى بهما و الضّرب على سكتهما و ثالثا قول لك و وجه الخلاف و مع ذلك الشّك في كون هذه المنفعة مقصودة للعقلاء عادة أم لا فان اظهر منافعها انفاقها و هو لا يتم الّا بذهاب عينها الباقى لبقاء الوقف و قد يجاب عن الوجه المذكور بالمنع من انتفاء المنفعة اذا وقفت بل هى موجودة و ان كانت غير غالبة و لا نم اشتراط صحة الوقف بالمنفعة الغالبة لفقد الدليل عليه من الادلّة الاربعة و غاية ما يستفاد من كلمات الاصحاب اشتراط الصّحة بالمنفعة في الجملة الا الغالبة و يعضد ما ذكرناه اولا قول التحرير لو قيل بالجواز لإمكان الانتفاع بها و لو في شي ء قليل كان وجها و ثانيا قول كره امّا الدّراهم و الدّنانير فنمنع كون التحلى بهما ليس هو المقصود الاصلى فان اصحابنا تردّدوا في جواز وقفهما و الاصل ان يق ان فرض لها منفعة مقصودة في نظر الشرع و عند العرف صح وقفها كما يصح اجارتها و يجوز وقفها ح لإجارتها و استيفاء تلك المنفعة المعتبرة عند العقلاء و ان لم يكن لها منفعة معتبرة في نظر العقلاء لم يصح وقفها و لا اجارتها و ثالثا يصح وقف الدراهم و الدنانير ان كان لها منفعة حكميه مع بقاء عينها كالتحلى بها و رابعا قول جامع المقاصد و الحق انه ان كان لها منفعة مقصودة عرفا سوى الانفاق صح وقفهما و الّا فلا و خامسا قول لك ذلك النفع هو التحلى به و تزيين المجلس و الضّرب على سكتها و نحو ذلك و الاقوى الجواز لان هذه المنافع مقصودة و لا يمنع قوة غيرها نعم لو انتفت هذه المنافع عادة في بعض الأزمان و الامكنة اتجه القول بالمنع و سادسا قول الكفاية و في صحة وقف الدّراهم و الدنانير قولان اوجههما الصّحة لإمكان الانتفاع بالتحلى و للآخرين العمومات الدالة على الجواز نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص الناس مسلطون على اموالهم و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قوله ع حبس الاصل و سبل الثّمرة و قوله ع الوقوف يكون على حسب ما يوقفها اهلها إن شاء الله تعالى و المسألة في غاية الاشكال و لذا توقف فيها في عد و الايضاح فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثانى اقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاول على المختار من الصحّة هل يتوقف على وجود المنافع حين الوقف

او العلم بتحققها بعده بزمان يسير او الظن العادى بذلك او لا بل يكفى احتمالها مط اشكال و الاحوط الاول بل هو في غاية القوّة

الثانى لا اشكال في عدم الصّحة للإنفاق في الخيرات

كما يتوهمه بعض العوام و لذا لا اشكال في عدم صحة وقف ما في الذمّة من الدّراهم و الدّنانير لتلك المنافع

الثالث يلحق بهما الفلوس

في جميع الاحكام

منهل لا يصح الوقف من اشخاص منهم المجنون حال جنونه

كما في الغنية و فع و يع و د و عد و التّحرير و كره و صره و اللّمعة و س و ضه و الكفاية و الرياض و لهم اولا انه ممّا لا خلاف فيه و ثانيا انه صرّح في كره بدعوى الاجماع عليه قائلا لا يصحّ وقف المجنون و يعضد ما ادعاه تصريح الرياض بانه ممّا لا خلاف فيه و بانه ادعى في الغنية الاجماع عليه و ثالثا ما احتج به في الرياض قائلا بعد الاشارة الى دعوى الاجماع و هو الحجة مضافا الى الادلة الدالة على الحجر من الكتاب و السّنة و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في كره بعد ما حكينا عنه سابقا بقوله لسلب التكليف عنه و عدم اعتبار عبارته في نظر الشّرع فيشترط في صحّة الوقف العقل و لو وقف الادوارى حال افاقته صح كما في كره و س و الكفاية بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و صرّح في كره بانه ان ادعى جنونه حال الوقف قدم قوله فيه و منهم الصّغير الذى لم يبلغ عشرا كما في الغنية و فع و يع و صره و د و التحرير و عد و كره و اللّمعة و س و الكفاية التّصريح بعدم صحة وقف الغير المميّز و الظاهر ان ما ذكرناه ممّا لا خلاف فيه و منهم السّفيه و المفلس بعد الحجر عليهما و عدم اجازة الغرماء كما في الكتب المتقدّمة المصرّحة بعدم صحة وقف الصّغير و هل يجوز وقف المفلس المحجور عليه مع اجازة الغرماء او لا ظ اطلاق الكتب المتقدّمة الثانى و حكى في جامع المقاصد عن الشهيد الأوّل و هو في غاية القوة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط ثم صرّح بانه اذا اجاز الولي وقف السّفيه صح مع المصلحة لصحّة عبارته و هو أيضا في غاية القوة و منهم النائم كما في كره و س و الكفاية و هو مقتضى الكتب المصرّحة بانه يشترط في صحة الوقف كون الواقف جائز التصرّف كالنافع و يع و عد و صره و د و التحرير و هو مقتضى قول الغنية يشترط ان يكون الواقف مختارا مالكا للتبرع و بالجملة لا خلاف في ذلك و منهم السّكران الذى لا يدرك شيئا كما في كره و التحرير و س و الكفاية بل هو ممّا لا خلاف فيه و منهم المغمى عليه الذى لا يدرك شيئا كما في كره بل هو ممّا لا خلاف فيه و منهم الغافل و السّاهى اللّذان لم يقصدا الوقف كما في كره و التحرير و الكفاية و في س التصريح ببطلان وقف الغافل و بالجملة لا خلاف فيما ذكرناه و منهم العابد و اللاعب كما في كره بل هو ممّا لا خلاف فيه و احتج عليها فيها باصالة بقاء الملك على مالكه و كذا احتج بها على

ص: 496

عدم صحّة وقف السّكران و المغمى عليه فيشترط في صحّة الوقف النية و القصد كما صرح به في كره و س و الكفاية و لو اخر بعد الوقف و الاقباض بعدم النيّة فصرّح في س و الكفاية بانه لم يسمع و هو جيّد و منهم المكره الذى لم يجز الوقف بعد زوال الاكراه كما في كره و التحرير و عد و جامع المقاصد و ضه و الكفاية بل هو ممّا لا خلاف فيه و احتج عليه في كره بان الاكراه مناف للاختيار و الفعل في الحقيقة صادر عن غيره و انما هو آلة فيه و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد لا شك في عدم وقوعه من المكره لعدم القصد و اذا جاز الوقف بعد زوال الاكراه فهل يصح او لا صرّح في التحرير بالاول قائلا و اجازته بعد زوال عذره كإجابة المالك و منع من ذلك في جامع المقاصد قائلا لو رضى بعده فهل ينفذ لم يصرّحوا بشي ء هنا و انما ذكر في البيع و يجي ء على اشتراط القربة عدم النفوذ لانتفاء الشرط و قصدها بعد قد يتخيل كونه غير مؤثر و صرّح فيه و في كره بانه يتحقق الاكراه بالخوف على النفس او المال و ان قل او العرض ان كان من اهل الاحتشام و منهم المملوك على القول بانه لا يملك شيئا و قد صرّح في كره بانه لا يصحّ وقفه قائلا لا يصحّ وقف العبد و الأمة لأنهما لا يملكان شيئا و هما مسلوبا التصرف و لان المملوك لا يصح ان يملك نفسه فلا يصحّ ان يملك غيره فان من سلب التصرف في نفسه كان سلب تصرفه في غيره اولى قال اللّه تعالى ضَرَبَ اللّٰهُ مَثَلًا عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ و قال تعالى هَلْ لَكُمْ مِنْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ مِنْ شُرَكٰاءَ فِي مٰا رَزَقْنٰاكُمْ و صرح في التحرير بعدم صحته أيضا

منهل يشترط في صحّة الوقف ان لا يكون الموقوف عليه ممّن يحرم الوقف عليه

فلو كان كك لم يصح الوقف عليه و قد صرّح بهذا الشرط في الغنية و فع و يع و صره و د و التحرير و عد و كره و اللمعة و س و جامع المقاصد و لهم وجوه منها الأصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرح بدعوى الاجماع عليه في الغنية قائلا يشترط ان يكون معروفا يصحّ التقرب الى اللّه تعالى بالوقف عليه و هو ممّن يملك المنفعة حالة الوقف فلا يصحّ ان يقف على شي ء من معابد الضلال و لا على مخالف للإسلام او معاند للحق الّا ان يكون ذا رحم يدلّ على ذلك اجماع الطائفة و يعضد ما ذكره اولا قول كره لا يصحّ الوقف على من يحرم الوقف عليه اجماعا و ثانيا قول الرياض و لا خلاف في اشتراط ان لا يكون الوقف عليه محرما و منها ما احتج به في الرياض قائلا بعد الاشارة الى الشرط المذكور و الوجه فيه استلزام الوقف انتقال المنفعة خاصة او مع العين و ذلك بقابل للانتقال اليه و منها ما تمسّك به في كره قائلا بعد ذلك أيضا لان الوقف من شرطه القربة الى اللّه تعالى و لا قربة في المحرم و يعضد ما ذكره اولا قول جامع المقاصد لا يجوز الوقف على معونة الزناة و قطاع الطريق لان الاعانة على فعل المعصية معصية و من صحة الوقف التقرب الى اللّه تعالى و لا تقرب بالمحرم و ثانيا قول ضه و لك و الرياض فلا يصحّ على الزناة و العصاة من حيث هم كك لأنه اعانة على الاثم و العدوان فيكون معصية محرمة و يتفرّع على ما ذكر امور منها عدم صحة الوقف على معونة الزناة و ان كانوا مسلمين و قد صرّح بهذا بالخصوص في يع و التحرير و عد و كره و س و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض و منها عدم صحة الوقف على قطاع الطريق و ان كانوا مسلمين و قد صرّح بهذا بالخصوص في يع و التحرير و عد و كره و الكفاية و منها عدم صحة الوقف على شاربى الخمر و قد صرّح بهذا بالخصوص في يع و كره و منها عدم صحة الوقف على جميع العصاة و الفساق و قد صرّح بهذا بالخصوص في التّحرير و س و اللّمعة و ضه و الرياض و انما يحرم الوقف عليهم من حيث هم كك بان يجعل الوصف مناط الوقف امّا لو وقف على شخص متّصف بذلك لا من حيث كون الوصف مناطا صح سواء أطلق او قصد جهة مخصوصة و قد صرّح بما ذكر في عد و س و جامع المقاصد و لك و ضه و الرياض و منها عدم صحة وقف المسلم على معابد اهل الضلال و الكفر و عمارة بيعة او كنيسة او بيت نار و قد صرّح بهذا بالخصوص في الغنية و س و صرح في الاخير بانه لو وقفه الذمى جاز اقراره على معتقده قائلا و قال ابن الجنيد يصرف الوقف على بيت النار و الصّنم و قوامين الشمس و الكواكب مع ظفر المسلمين به الى مصرفهم و سهم اللّه تعالى في الغنائم و ابطل الفاضل الوقف على بيت النار مط و منها عدم صحة الوقف على كتابة كتب الضّلال للجهة المحرمة و قد صرّح بهذا بالخصوص في كره قائلا لا يجوز الوقف على كتب الضلال و جميع ما لا يحلّ لأنها محرمة و قد صرح به يع و د و كره و جامع المقاصد و لك بعدم جواز الوقف على كتابة ما يسمّى بالتورية و الانجيل الان و لهم اولا انه نبه في كره و جامع المقاصد على دعوى الاجماع على ذلك قائلين لا يجوز الوقف على كتابة التّوراة و الانجيل لأنّهما منسوخان محرمان و لا نعلم فيه خلافا و يعضد ما ذكراه امران احدهما ان ما عداهما من ساير الكتب المذكورة لم تشر الى خلاف و لا اشكال ذلك و ثانيهما قولك و تحريم الوقف على الكتابين ظ و ثانيا ما نبّه عليه في يع قائلا لو وقف على كتب ما يسمّى الآن بالتوراة و الانجيل لأنهما محرفة و صرّح بما ذكره في لك أيضا و حكاه في كره و جامع المقاصد قائلين قال الشيخ ان العلّة في التحريم انهما محرفان لان النسخ لا يذهب بحرمتهما كالمنسوخ من القراءة قال هذا لا خلاف فيه و زاد الثانى قائلا و يشكل بان في كتبهما فساد اخر لمخالفة الملتين لملتنا بخلاف منسوخ القران و ثالثا ما نبّه عليه في كره و جامع و المقاصد بقولهما فيما حكينا عنهما سابقا لأنهما منسوخان

و نبّه عليه في لك أيضا قائلا نبّه بقوله يسمّى الان على ان ما بايديهم ليس هو الذى انزله اللّه تعالى و إن كان منسوخا يحرم الوقف عليه من هذه الجهة و المراد بجملته ليس هو انزله اللّه تعالى و ان كان بعضه منه للقطع بانهم لم يحرفوا جميع الكتاب بل بعضه و تحريم الوقف على الكتابين بيّن ظ للتحريف و النسخ فيحرم كتبهما و حفظهما لغير النقض و الحجة و رابعا انه يحرم النظر اليهما و المطالعة فيهما فيحرم الوقف على كتابتهما امّا المقدمه الاولى فلما نبّه عليه في كره و جامع المقاصد بعد قولهما فيما حكينا عنهما سابقا و لا نعلم فيه خلافا لما روى العامة ان رسول اللّه ص خرج من المسجد فرأى في يد عمر صحيفة فيها شي ء من التوراة فغضب النّبيّ ص لما رأى الصّحيفة في يد عمر و قال ا في شك انت يا بن الخطاب ا لم آت بيضاء نقية لو كان اخى موسى ع حيّا لما وسعه الّا اتباعى و لو لا انّ ذلك معصية لما غضب منه و نبّه على ما ذكراه في لك بقوله و روى العامة و ساق الرواية قائلا بعدها و هذا يدلّ على ان النظر اليها معصية و الا لما غضب منه لذلك و امّا المقدمة الثانية فلقاعدة الاولوية و قد يناقش في المقدمة الاولى باعتبار ضعف الرواية سندا و تصورها دلالة لتضمّنها قضيّة في واقعة فلا تفيد العموم الّذي هو المدعى و لا تخصيص اصالة الجواز و كيف كان فالمعتمد ما ذكروه من عدم صحّة

ص: 497

الوقف عليهما و هل يجز الوقف عليهما باعتبار الوجه الذى يجوز به امساكهما و هو ارادة النقض و الاحتجاج بهما لإثبات المسألة دينية او لا صرح في كره بالأخير و كذا صرح به في جامع المقاصد محتجا بان الجهة ح مباحة لا يق يدفعه اطلاق الاصحاب عدم صحة الوقف عليهما لأنا نقول اطلاقهم على تقدير تسليمه لا ينصرف الى محل البحث كما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا بعد الاشارة الى حجة الجواز هنا الّا ان الغرض لما كان نادرا اطلقوا منع الوقف عليهما و ما صار اليه هو الاقرب عندى و الحق في التّحرير بالكتابين كتب الانبياء السّالفة التى غيرت قائلا و لو لم تغيّر صحّ و ان كانت منسوخة و منها عدم جواز ان يتصرّف من تحصيل العلم المحرم في المدرسة التى وقفها المؤمن على الطلبة كسائر الطلاب و لو اعتقد الواقف كون الوقف عليه حلالا ثمّ تبيّن انّه حرام شرعا فالوقف فاسد ح

منهل يشترط في صحّة الوقف تعيين الموقوف عليه فلو لم يعيّنه بطل الوقف

اشارة

و قد صرّح بهذا الشّرط في النهاية و الغنية و فع و يع و صرة و د و التّحرير و كره و عد و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما صرح به في الرياض و منها انّه نبه في الغنية على دعوى الاجماع عليه قائلا يشترط ان يكون الموقوف عليه معلوما يدلّ عليه اجماع الطّائفة و منها ما تمسّك به في كره و جامع المقاصد و لك و الرياض من ان الوقف تمليك للعين او المنفعة فلا يصحّ على غير المعيّن و لا يعقل و منها ما احتج به في لك من ان الوقف حكم شرعى فلا بدّ له من محلّ معين يقوم به كما يفتقر مطلق العرض الى المحلّ الجوهرى و احد الامرين امر كلي كالمسجد لا وجود له خارجا و ان كان كل منهما موجودا خارجيّا و منها الاصل و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو وقف على احد المشهدين من غير تعيين بطل الوقف

كما صرّح به في يع و كره و د و التنقيح و س و الرياض و كك يبطل لو وقف على احد الفريقين و القبيلتين من غير تعيين كما صرّح به في يع و كره و عد و د و كك يبطل لو وقف على احد هذين الرّجلين من غير تعيين كما صرّح به في يع و كره و التنقيح و الرياض و بالجملة لو وقف على احد الامرين من غير تعيين بطل لعدم تعيين الموقوف عليه

الثانى لو وقف على رجل من بنى آدم من غير تعيين

لم يصحّ كما صرّح به في س و التنقيح و الرياض و كذا يبطل لو وقف على امراة منهم كك كما صرّح به في عد و بالجملة اذا جعل الموقوف عليه فردا من افراد الكلّى من غير تعيين بطل الوقف و كذا اذا وقف على احد معانى المشترك من غير تعيين

الثالث لو وقف على الفقراء و المساكين صحّ

كما صرّح به في ط و الخلاف و لف و كره و جامع المقاصد و لك و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه نبّه في الاولين على دعوى الاجماع على صحة ذلك قائلا لا خلاف ان الوقف على الفقراء و المساكين صحيح و يعضد ما ادّعاه امور احدها قول لف لنا وقوع الاجماع على صحة الوقف على الفقراء و المساكين و على المسلمين و المؤمنين و ثانيها قول كره و لإنه يجوز الوقف على الفقراء و المساكين اجماعا و ثالثا قول جامع المقاصد لو وقف على الفقراء و المساكين فانه يصح اتفاقا و رابعها قول لك الاجماع دل على صحة الوقف على الفقراء و المساكين اجماعا و ثالثا قول جامع المقاصد لو وقف على الفقراء و المساكين فانه يصح اتفاقا و رابعها قول لك الاجماع دل على صحة الوقف على الفقراء و المساكين و على المسلمين و المؤمنين و خامسها سيرة المسلمين في جميع الأعصار و الامصار ثالثا العمومات الدالة على صحة الوقف و قد تقدم اليها الاشارة و كذا يصحّ الوقف على المؤمنين كما صرّح به في لك و لف مدّعيين عليه الإجماع

الرابع هل يصحّ الوقف على بنى هاشم و بنى تميم او لا

فيه قولان احدهما انه يصحّ أيضا و هو للمبسوط و ف و لف و كره و عد و جامع المقاصد و لك و لهم وجوه منها العمومات المتقدم اليها الاشارة و منها ما احتج به في لف قائلا لنا وقوع الاجماع و ثبوت الأخبار الدّالّين على صحّة الوقف على الفقراء و المساكين و على المسلمين و المؤمنين و لا شكّ في انتشارهم و عدم انحصارهم و الجهل مم كما قاله الشيخ و قد احتج بهذا الوجه في كره و جامع المقاصد و لك و منها ما نبّه عليه في كره قائلا اذا وقف على قبيلة عظيمة كثيرة الانتشار كقريش و بنى تميم و بنى وابل و نحوهم صحّ عند علمائنا لأصالة الصّحّة و لأنها جهة قربة و جهة صحة تمليك فجاز الوقف و يعضد ما ذكره اولا قول يع لو وقف على بنى تميم صحّ و يصرف الى من يوجد و قيل لا يصحّ و الاول هو المذهب و ثانيا قول لك نبّه بقوله و الاوّل هو المذهب على ندور المخالف و ضعف قوله بحيث لا يكاد يخرج المسألة بسبب خلافه عن الإجماع و في كره اسند القول الى علمائنا مشعرا بالإجماع عليه و ثانيهما انه لا يصح و قد حكاه في لف عن ابن حمزة قائلا لا يجوز الوقف على بنى فلان و هم غير محصورين في البلاد و نبّه على وجهه في لك بقوله القائل بعدم الصّحة ابن حمزة فانه قال لا يصح الوقف على بنى فلان و هم غير محصورين في البلاد الجهل المصرف حيث انه يتعذّر استيعابهم و حصرهم ثم اجاب عنه قائلا و هو مدفوع بالأخبار و الإجماع الدّالين على صحة الوقف على الفقراء و المساكين و على المسلمين و المؤمنين مع عدم انتشارهم و عدم حصرهم و نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد و غيره و الاقرب عندى هو القول الاوّل حيث يكون المقصود من ذكر هذا الموقوف عليه بيان المصرف كما في قوله تعالى إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ وَ الْمَسٰاكِينِ الآية فيرجع الوقف الى الوقف على الجهة و امّا اذا كان المقصود كون كل واحد من بنى فلان مستحقا للوقف بحيث يجب تقسيمه بينهم بالسّوية كما في الوقف على اولاد زيد ففى صحة الوقف ح لعدم امكان التّقسيم غالبا و استحالة التّرجيح او التّرجيح بلا مرجّح اشكال و لعلّ المخالف اراد هذا و هذا التّفصيل جار في الوقف على الفقراء و المساكين و صرّح في كره بانه يصح الوقف على كافّة بنى آدم او على كافة البشر تفريعا على القول الاوّل و هو جيد و بالجملة اذا جعل الموقوف عليه افراد الكل المجموعى او الاستغراقى و عبّر باللفظ الموضوع لأحد الامرين و قصد بيان المصرف صحّ بلا اشكال

منهل يشترط في الموقوف عليه ان يكون ممّن يصحّ شرعا ان يملك

فلو لم يكن قابلا للتملك لم يصح الوقف عليه و قد صرّح بهذا الشّرط في الغنية و فع و يع و صره و د و التّحرير و عد و كره و س و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه نبّه على دعوى الإجماع عليه في الغنية قائلا يشترط ان يكون هو ممّن يملك المنفعة حالة الوقف يدلّ على صحّة هذا الشّرط اجماع الطّائفة و يعضد ما ادعاه اولا قول التنقيح لا كلام في تملك الموقوف عليه للمنافع و ح يشترط كونه ممّن يملك و ثانيا قول الرياض بعد الإشارة الى الشّرط المذكور الوجه فيه الإجماع الظاهر المصرح به في الغنية و منها ما تمسّك به في الغنية قائلا لا خلاف في صحة الوقف و لزومه اذا كان

ص: 498

مع هذا الشرط و ليس على صحته و لزومه اذا فقد هذا الشرط دليل و منها ما تمسّك به في كره قائلا بعد الاشارة الى هذا الشرط الوجه فيه استلزام الوقف انتقال المنفعة خاصّة او مع العين و ليس من لا يملك بقابل للانتقال اليه و فرعوا على ما ذكر امور منها عدم صحة الوقف على الدابة و قد صرّح بهذا بالخصوص في التّحرير و كره و س و التنقيح و الروضة قائلين لو وقف على الدابة بطل و هو جيّد لعدم اهليتها للتملّك كما صرح به في كره قائلا لو وقف على بهيمة بطل الوقف لعدم التملك كما انه لا يجوز الهبة منها و لا الوصيّة لها كذا الوقف لها و هل يكون الوقف عليها وقفا على مالكها او لا المعتمد هو الاخير كما صرّح به في كره قائلا و لا يكون وقفا على مالكها لعدم قصد الواقف له و يعضد ما ذكر قول ضه لا يكون وقفا على مالك الدابة عندنا و صرح فيها بانه و ينبغى ان يستثنى من ذلك الدابة المعدة لنحو خدمة الكعبة و المسجد و المشهد و نحو ذلك من المصالح العامة قائلا لأنه كما لو وقف على تلك المصلحة و ما ذكره جيّد و يلحق بالدابة الّتي لا يصح الوقف عليها الوحوش و الطّيور و الحشرات و غيرها من الحيوانات الصّامتة و قد صرّح بدعوى الاجماع على عدم صحّة الوقف على بعض ذلك في كره قائلا امّا اذا وقف على الوحوش او علف الطيور المباحة لم يصح بلا خلاف و منها عدم صحة الوقف على الملائكة كجبرائيل و غيره و الجنّ و الشياطين و قد صرّح بهذا بالخصوص في كره و التّحرير و عد و س و اللّمعة و التنقيح و ضه و هو جيّد لعدم تملكهم كما صرّح به في كره و منها عدم صحّة الوقف على الميّت و قد صرّح بهذا بالخصوص في التّحرير و عد و جامع المقاصد و هو جيّد و الظاهر ان الوقف لأجل قضاء ديون الاموات او ميّت خاصّ و لأكفانهم و لمؤنة الغسّالين و الحفارين ليس من المفروض بل هو من باب الوقف على الجهة الّتي يتقرّب بها الى اللّه تعالى و قد صرّح بجواز الوقف على الثلاثة الأخيرة في جامع المقاصد و لك و بالجملة اذا كان مرجع الوقف على الميت الى الوقف على الجهة التى يتقرّب بها الى اللّه تعالى فهو صحيح بلا اشكال و الّا كان باطلا و منها عدم صحة الوقف على العبد و قد صرّح بهذا بالخصوص في الغنية و يع و صره و كره و عد و س و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و قد صرّح في الاول بنفى الخلاف فيه قائلا لا يصحّ ان يقف على العبد بلا خلاف و ما ذكروه من عدم صحّة الوقف على العبد جيّد على القول بانه لا يملك شيئا او لا يملك ما عدا فاضل الضريبه و ان قلنا بانه يملك مط كالحر فيصح الوقف عليه حيث يقبل مولاه و ان كان محجورا عليه كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و الرياض و لكن في كره و يحتمل المنع لان ملكه غير مستقر و الوقف تمليك مستقر دائم فينافيان و على القول الاول لا يرجع الوقف عليه الى الوقف على مولاه كما صرّح به في يع و التّحرير و كره و ضه و الرياض و نبّه فيه على دعوى الاتفاق عليه قائلا و حيث لا يصحّ عليه لا يكون وقفا على سيّده عندنا كما في ظ لك و صريح ضه لعدم القصد النية في العقد فلا وجه لصرفه اليه و قد تمسّك بالحجة الأخيرة في يع و لك أيضا و لا فرق في عدم صحة الوقف على العبد بين ان يكون عبد نفسه او غيره كما صرّح به في التّحرير و كره و لا بين القنّ و المدبّر و أمّ الولد كما في كره و التحرير و عد و جامع المقاصد و ضه و صرّح في التّحرير و عد و كره بان المكاتب المشروط الذى لم يؤد شيئا من كتابته كك و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا لا ريب ان المكاتب رق و ان انقطعت سلطنة المولى فلا يصحّ الوقف عليه سواء كان مط او مشروطا و اذا كان مط و ادى شيئا من كتابته فصرّح في التّحرير و عد و كره و س و جامع المقاصد بانّه يصح بمقدار ما فيه من الحرية و صرّح في ضه و الرياض بانّه ينبغى ان يستثنى من ذلك العبد المعد لخدمة الكعبة و المشهد و

المسجد و نحوها من الصالح العامة و هو جيّد و منها عدم صحّة الوقف على الجماد كالجدار و قد صرّح بهذا بالخصوص في س و التنقيح و هو جيّد و ليس من هذا القبيل الوقف على المساجد و المشاهد و القناطر و المدارس و السقايات و كتب الفقه و الحديث و القران فانه صحيح كما صرّح به في التّحرير و صرّح بصحة الوقف على المساجد في يع و الغنية و عد و اللمعة و س و ضه و الكفاية و صرح بصحّة الوقف على المشاهد في عد و س و ضه و صرّح بصحة الوقف على القناطر في يع و الغنية و عد و ضه و اللّمعة و الكفاية و الوجه في ذلك ما ذكره في الغنية و يع و التّحرير و كره و عد و س و اللّمعة و ضه و لك و الكفاية قائلين بعد الاشارة الى صحّة الوقف على المذكورات لأنه في الحقيقة وقف على المسلمين لكن هو صرف الى بعض مصالحهم و اشار الى هذا الوجه في جامع المقاصد قائلا لما كان الوقف على المصالح و القرب في الحقيقة وقفا على المسلمين لأنهم المنتفعون به لم يرد لزوم بطلانه من حيث ان الموقوف عليه لا يملك غاية ما هناك انه وقف على المسلمين في مصلحة خاصّة فاذا وقف على المسجد كان وقفا على المسلمين لأنهم المنتفعون بالمسجد التّردّد اليه للعبادة و اقامة شعار الدّين لكن على هذا الوجه المخصوص و المصلحة المعينة و كذا القول في الوقف على القناطر و المشاهد و اكفان الموتى و مؤنة الغسّالين و الحفارين و يعضد ما ذكره قول الرياض في جملة كلام له و منه يظهر الوجه فيما استثنوه أيضا بلا خلاف يعرف من صحة الوقف على المساجد و القناطر فانها في الحقيقة وقف على المسلمين بحسب القصد و ان جعل متعلّقه بحسب اللّفظ غيرهم ممّا لا يكون قابلا للمالكية اذ هو مصروف الى مصالحهم و انّما افاد تخصيصهم بذلك ببعض المصالح لا يق يستفاد من بعض الاخبار من المنع من الوقف على المساجد فينبغى المصير اليه لأنا نقول لا يصلح ما ذكر لإثبات المنع من ذلك امّا اولا فلما نبّه عليه في الرياض بقوله لا ينافى الوقف على المساجد ان الخبران احدهما المرسل عن الوقوف على المساجد فقال لا يجوز فان المجوس وقفوا على بيوت النار رواه في يه و الثانى القريب منه في قصور السّند و دونه في الدلالة على المنع رواه في يب لضعف اسنادهما و شذوذهما و احتمال حمل المساجد فيهما على نحو البيع و الكنائس ممّا يستلزم الوقف عليه الإعانة المحرمة على الاثم بالكتاب و السنة و لا وجه لحملهما على الكراهة بعد اتفاق الاصحاب في الظاهر على الاستحباب مع احتمال لا يجوز فيهما الاستفهام الانكارى فيكون مفاده ح الجواز و يكون المقصود من ذكر التّعليل بيان جوازه على المساجد بطريق اولى و وجه الاولوية لا يخفى و امّا ثانيا فلعدم صلاحية الخبرين اللّذين اشار اليهما المعارضة ادلة الجواز و الرّجحان كما لا يخفى و لا يق لو صحّ الوقف على المساجد باعتبار كونه وقفا على

ص: 499

المسلمين لصحّ الوقف على البيع و الكنائس باعتبار كونه وقفا على اهل الذمة بناء على جواز الوقف عليهم لأنا نقول هذا مدفوع بما اشار اليه في ضه قائلا بعد الاشارة الى وجه صحّة الوقف على المساجد المتقدم اليه الاشارة و لا يرد ان ذلك يستلزم جواز الوقف على البيع و الكنائس كما يجوز الوقف على اهل الذمّة لان الوقف على كنايسهم و شبهها وقف على مصالحهم للفرق فان الوقف على المساجد مصلحة للمسلمين و هى مع ذلك طاعة و قربة فهي جهة من جهات المصالح الماذون فيها بخلاف الكنائس فان الوقف عليها على جهة خاصّة من مصالح اهل الذمّة لكنها معصية لأنها اعانة لهم على الاجتماع اليها للعبادات المحرمة و الكفر بخلاف الوقف عليهم انفسهم لعدم استلزامه المعصية بذاته اذ نفعهم من حيث الحاجة و انهم عباد اللّه المكرمين و من حيث يجوز ان يتولد منهم المسلمون لا معصية فيه و ما يترتب عليه من اعانتهم على المحرّم كشرب الخمر و اكل الخنرير و الذهاب الى تلك الجهات المحرمة ليس مقصودا للواقف حتى لو فرض قصده له حكمنا ببطلانه و مثله الوقف عليهم لكونهم كفارا كما لا يصح على فسقة المسلمين من حيث فسقهم و اشارا الى ما ذكره في جامع المقاصد أيضا و فيه نظر فت ثم لو سلّمنا ان الوقف على المذكورات ليس مرجعه الى الوقف على المسلمين فنقول ينبغى استثنائه من كلية عدم جواز الوقف على ما لا يملك لقيام الأدلّة على جواز الوقف عليها بالخصوص و هل يجوز للعبد على القول بانه لا يملك التصرّف في المذكورات بعد وقفها او لا المعتمد هو الاول و ان قلنا بانها وقف على المسلمين الّذين منهم العبد الذى لا يصح الوقف عليه باعتبار انّه لا يملك و منها عدم صحة الوقف على المرتدّ عن فطرة و الحربى و قد صرّح بهذا بالخصوص في كره قائلا امّا المرتدّ عن غير فطرة فيحتمل الوقف عليه و الاقرب المنع و ربما يظهر التوقف في ذلك من قول التحرير و هل يصح على المرتد من غير فطرة فيه نظر و ينبغى ان يفرع على الشّرط المذكور عدم صحّة الوقف على المعدوم و لكن ليس منه البطون المتجدّدة في الوقف على الترتيب و التشريك كما اشار اليه في كره قائلا لا يق انه يقف على ولد ولده و ان لم يخلقوا لأنا نقول انّما يجوز ذلك تبعا للموجود حالة الوقف لأنه جعل جميعه للبطن الاوّل ثم ينتقل بعدهم الى غيرهم فقد يملكه حال التملّك لمن يصح ان يملك

منهل لا يجوز الوقف على نفسه و لو كان منضمّا الى غيره على الترتيب و التشريك

اشارة

كما في الغنية و السّرائر و فع و يع و د و صره و ير و عد و كره و س و التنقيح و لك و ضه و جامع المقاصد و الرياض و لهم على ذلك وجوه الاول اصالة عدم الصّحّة الثّانى دعوى الإجماع عليه في السّرائر و اللمعة و كره و لك كما عن التنقيح الثالث ان الوقف ازالة ملك و ادخاله على الموقوف عليه و الملك هنا متحقق لا يعقل دخوله عليه و تجديده امّا المقدّمة الأولى فلدعوى الاجماع عليها في التنقيح و غيره على ما حكاه في الرياض و اما المقدّمة الثّانية فظاهرة و فيه نظر لإمكان فرض الخروج و الدخول هنا كما فيما اذا اشترى الولد والده فت و بالجملة هذه الحجة لا تخلو عن اشكال و ان اعتمد عليها في كره و لك و جامع المقاصد و الرياض الرابع ما اشار اليه في كره قائلا في مقام الاحتجاج على الحكم المذكور لان الوقف ازالة الملك فلم يجز اشتراط نفعه لنفسه كالبيع و الهبة الخامس ما اشار اليه في كره و الرياض و لك قائلين بعد ذكر الحجة الثالثة و لان الوقف تمليك منفعة وحدها او مع الرقبة و الإنسان لا يملك نفسه السادس ما اشار اليه في الرياض قائلا بعد الإشارة الى بعض الحجج المتقدّمة و يؤيّده مضافا الى الصّحيحين الخبر ان في احدهما رجل تصدّق بدار له و هو ساكن فيها فقال الحسين ع اخرج منها و في الثانى بعد ان سئل عن اكل الواقف من الضّيعة التى وقفها ليس لك ان تأكل من الصّدقة فان انت اكلت منها لم ينفد ان كان لك ورثة فبع و تصدق ببعض في حياتك فان تصدقت امسك ما يقوتك مثل ما صنع امير المؤمنين ع بل لا يبعد اخذها حجة كما فعله من متأخرى المتاخرين جماعة السّابع ظهور اتفاق الاصحاب على ذلك كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و

ينبغى التنبيه على امور

الأول اذا وقف على وجه العموم

بحيث يكون وقفه راجعا الى الوقف على الجهة و لم يتعلق قصده بخصوصيات الاشكال اشخاص فهل يجوز له المشاركة مع من يستحق الانتفاع منه اذا كان مثله في الاندراج تحت العموم او لا اختلف الاصحاب فيه فالمعظم على الاوّل و منهم الشّيخ في ط و ابن زهرة في الغنية و الفاضلان في يع و عد و التّحرير و كره و د و صره و لف و الشهيدان في س و ضه و لك و السيورى في التنقيح و المحقق الثّانى في جامع المقاصد و لهم على ذلك عموم المكاتبتين الموصوفة إحداهما بالصّحّة الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها و يعضده ما نبّه عليه في التنقيح بقوله ان الوقف العام كالمسجد و خان السّبيل ازالة الملك لا تمليك فيكون حكمه كسائر المباحات الواقف و غيره سواء بخلاف الوقف الخاص كبنى فلان فانه تمليك لهم فلا يجوز للواقف الانتفاع معهم لا يق يدفع ما ذكر ما اشار اليه في السّرائر قائلان و الذى يقوى عندى ان الواقف لا يجوز له الانتفاع بما وقفه على حال لما بيّناه و اجمعناه عليه من انه لا يصحّ وقفه على نفسه و انّه بالوقف خرج عن ملكه فلا يجوز عوده اليه بحال لأنا نقول لا نسلم كون محلّ البحث من الوقف على نفسه كما اشار اليه جماعة سلّمنا و لكن نمنع من كلّية عدم جواز الوقف على النّفس و الاجماع في محل البحث مم و لم يرد في نص بهذه العبارة لا يجوز الوقف على نفسه كما اشار اليه في الكفاية لا يق اطلاق الخبرين المتقدّمين الذين اشار اليهما في الرياض يقتضى المنع عن تصرف الواقف فيما وقفه مط كما اشار اليه الحلّى لأنا نقول هذا الاطلاق لا يصلح للمعارضة اطلاق المكاتبتين المتقدمتين لان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر انّ التّرجيح لإطلاق المكاتبتين لاعتضاده بالشّهرة العظيمة و الاجماع المحكى الآتي اليه الإشارة و بغير ذلك و بما ذكر يظهر ضعف ما عليه الحلّى من عدم جواز مشاركة الواقف في المفروض فالحق ما عليه المعظم فيلزم ان يجوز للواقف اذا وقف مسجدا ان يصلّى فيه كغيره لأنه من المفروض و قد صرّح بجواز ذلك الإسكافى و العلّامة في كره و لف و السيورى في التنقيح و المحقّق الثّانى في جامع المقاصد و يدلّ عليه ما تقدّم اليه الاشارة و يعضده امران احدهما ان الواقف لو كان ممنوعا من التّصرّف في ذلك لاشتهر لتوفر الدّواعى عليه و التالى بط بل المعهود من سيرة المسلمين

ص: 500

خلافه فالمقدم مثله و ثانيهما ما نبّه عليه في لف بقوله لنا انه مع الانتقال الى اللّه تعالى يكون كغيره لتساوى النّسبة مع جميع الخلق فلا معنى لإخراجه عنه مع ثبوت المقتضى و هو الاباحة السالمة عن معارضة وقفه على نفسه و يلزم على المختار أيضا ان يجوز للواقف اذا وقف رباطا على الزائرين و المتردّدين ان ينزل فيه لأنه من المفروض و قد صرّح بجواز ذلك في التنقيح و يلزم على المختار أيضا ان يجوز للواقف اذا وقف بئرا على الزائرين ان يشرب منه لأنه من المفروض و قد صرّح بجواز ذلك في جامع المقاصد و يلزم على المختار أيضا ان يجوز للواقف اذا وقف شيئا على المسلمين المشاركة له فيه كما صرح به في ط و كذا صرح به في الغنية قائلين اذا وقف شيئا على المسلمين فانه يجوز له الانتفاع لأنه يعود الى اصل الاباحة فيكون هو و غيره سواء و يلزم على المختار أيضا ان يجوز للواقف اذا وقف على الفقراء و العلماء و الطلبة و نحوهم المشاركة معهم اذا كان بصفتهم و قد صرح به في يع و صره و د و التحرير و كره و عد و س و ضه و لك و جامع المقاصد لأنه من المفروض كما اشار اليه في جامع المقاصد و لك قائلين ان ذلك ليس وقفا على نفسه و لا على جماعة منهم فان الوقف على مثل ذلك ليس وقفا على الاشخاص المتصفين بهذا الوصف بل على هذه الجهة المخصوصة و لهذا لا يشترط قبولهم و لا قبول بعضهم و ان امكن بل و لا يعتدّ به و كذا القبض و لا ينتقل الملك اليهم و لا يجب صرف نماء الوقف الى جميعهم و انما ينتقل الملك في مثل ذلك الى اللّه تعالى و يكون الوقف على الجهة مرجعه الى تعيين المصرف و حكى عن الشهيد في بعض فتاويه انه قال انه يشارك ما لم يقصد منع نفسه او ادخالها و استحسنه في لك و نقله في جامع المقاصد و لم يتعرض لردّه بل ظاهره قبول الشرط الاول و هو في محله لعموم المكاتبتين و جواز تخصيص العام بالنيّة كما صرح به في لك و غيره و امّا الشّرط الثانى ففيه اشكال من انّه مع عدمه يلزم الوقف على نفسه و من عموم المكاتبتين و سيرة المسلمين و اطلاق الاكثر بجواز المشاركة الشامل لصورة فقد الشرط المذكور و هذا اقوى و لا اشكال في توقف المشاركة معهم على كونه بصفتهم و لا فرق بين ان يكون بصفتهم حين العقد او بعده و لا يشترط الاخير كما هو صريح عد و س و لك و ضه و جامع المقاصد و هو مقتضى اطلاق ما دل على المشاركة

الثانى لو وقف على وجه العموم بحيث يكون قصده خصوصيّات الاشخاص

و يندرج تحته كما لو قال وقفته على اولاد زيد و هو منهم فالظاهر من جماعة كالسيورى في التنقيح و المحقّق الثانى في جامع المقاصد و الشّهيد الثانى في لك انه لا يجوز له التصرف و يكون الوقف بالنسبة اليه باطلا و لهم على ذلك انه وقف على نفسه و كلّما هو وقف على نفسه يكون باطلا و لا فرق بين التّنصيص عليه او اندراجه تحت العموم كما صرّح به لف و التنقيح و ربّما يظهر من لف حكاية القول بصحته عن جماعة و ان الوقف على المسلمين و الفقراء من هذا القبيل و ذكر احتجاجهم و الجواب عنه قائلا احتج الآخرون بانه وقف صحيح فيتناول كلّ من يدخل تحت اللفظ عملا باطلاقه و هو كغيره و الفرق ظ بين الوقف عليه بالنّصويّة و الاندراج تحت العموم و مع الفرق لا يتم القياس و الجواب المنع من كونه كغيره فان الفرق واقع اذ يصح الوقف على غيره دونه و لا فرق بين التّنصيص و الاندراج في الارادة من اللفظ و المطلق مم فيتساوى جريانه في المنع و الاقرب عندى هو القول الاول لان الظاهر مصير المعظم اليه بل لو ادّعى الاتفاق عليه لم يستبعد فتصلح الاجماعات المحكية على عدم جواز الوقف على النّفس للحجيّة هنا لعدم تحقق موهن لها كما تحقّق في القسم الاول ان جعلناها شاملة له و الحجة في ترجيح هذا القول الاجماعات المحكية المعتضدة بالشهرة العظيمة و بما دل على منع التصرّف فيما تصدق به و بما ذكر يخصّص عموم المكاتبتين المتقدمتين

الثالث لو وقف على غيره عاما او خاصّا

و شرط قضاء ديونه او ادرار مؤنته ممّا وقفه بطل هذا الشّرط و لم يستحقّ ذلك من هذه الجهة سواء شرط ان يستوفيه بنفسه او ان يستوفيه الموقوف عليه و قد صرّح ببطلان الشرط المذكور في يع و كره و عد و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و بالجملة معظم الأصحاب بل لا يبعد دعوى الاتفاق عليه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر ان مرجع ما ذكر الى الوقف على نفسه و عدم اخراج نفسه و هو بط امّا الاول فقد صرّح به في كره قائلا لو وقف على غيره ممّن يصحّ الوقف عليه و شرط ان يقضى من ربعه زكاته و ديونه و ان يخرج ما يحتاج اليه من نفقته او ادرار مؤنته لم يصح لأنّه وقف على نفسه و غيره و كذا لو شرط ان يأكل من ماله او ينتفع و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد و لك لو شرط قضاء ديونه او ادرار مؤنته بطل لأنّ الشّرط مناف لمقتضاه فانّه لا بدّ من اخراجه لنفسه بحيث لا يبقى استحقاق فيه لأنّ الوقف يقتضى نقل الملك و المنافع عن نفسه فاذا شرط قضاء ديونه او ادرار مؤنته او نحو ذلك فقد شرط ما ينافى مقتضاه فبطل الشرط او الوقف و ادعى في لك ان الحكم بالبطلان في محل الفرض من قواعد الاصحاب و لا فرق فيما ذكرناه من بطلان الشّرط بين ان يشرط قضاء دين معيّن و عدمه و لا بين ان يشرط ادرار مؤنته مدّة معيّنة او مدة عمره كما صرّح به في لك

الرابع لو وقف مسكنا و شرط لنفسه السّكنى فيه

بطل كما صرّح به الحلى فيما حكى عنه و كذا صرّح به العلامة في التحرير و لف قائلا في الاخير لنا ان الواقف اخرج الملك عن نفسه فلا يجوز له الانتفاع به كغيره و أطلق الشيخ في النهاية و غيره جواز السّكنى له مع الموقوف عليه و نبّه على وجهه في لف قائلا احتج بما رواه ابو الجارود عن الباقر ع و ان تصدّق بمسكن على ذي قرابته فان شاء سكن معهم و قد يجاب عما ذكره بضعف السّند و قصور الدلالة و المعارضة بما هو ارجح منه و قد نبّه على جميع ما ذكر في لف و الجواب بقوله الطّعن في السّند و تاويل الرّواية بالصّدقة بالاسكان المطلق او بعدم التابيد و المعارضة بما رواه طلحة بن زيد عن الصادق ع عن الباقر ع انّ رجلا تصدّق بدار له و هو ساكن فيها فقال الحسين ع اخرج منها و كما يبطل شرط السّكنى كك يبطل شرط الاكل ممّا وقف و بالجملة لا يجوز للواقف ان يشرط الانتفاع بما وقفه باي نحو كان فلو شرط بطل الشّرط كما صرّح به في السّرائر و كره و لك بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه الا من الاسكافى على ما حكى و هو ضعيف و هل يبطل اصل الوقف فلا يستحقّه الموقوف عليه او لا بل لا يبطل الّا اليه ما يرجع فيه اشكال

الخامس لو شرط انتفاع الفقراء و نحوهم

فهل يجوز له الانتفاع منه اذا كان بصفتهم كما لو وقف على من يدخل في جملتهم على جهة العموم او لا الأقرب الاول

ص: 501

السّادس لو شرط على الموقوف عليهم ان يقضوا ديونه

او ينفقوا عليه الّا من عين ما وقفه بل من عند انفسهم فهل يصحّ او لا الاقرب عندى الاول لعموم قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و عموم المكاتبتين المتقدّمتين و لا يعارضهما ما دل على اشتراط الاخراج عن نفسه لان المفروض ليس منه كما لا يخفى و مع هذا فما دلت على جواز الانتفاع ممّا وقفه على الفقراء اذا كان منهم يدلّ على ما ذكرناه بطريق اولى فت و كك يصحّ ان يشترط عليهم قضاء صلواته بعد مماته و قراءة القرآن له و الزيارة له و الحج له و بالجملة كلّ شرط لا يرجع الى شرط انتفاعه من العين الموقوفة و لم يكن باطلاق من جهة اخرى فهو صحيح و لا فرق فيما ذكر بين الوقف الخاصّ و العام مط

السّابع لو شرط اكل اهله و عياله غير الزّوجة ممّا وقفه

صحّ الشّرط و الوقف معا كما صرّح به جماعة منهم العلّامة في كره و عد و الشّهيدان في س و ضه و لك و المحقق الثّانى في جامع المقاصد و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الوالد قدّس سرّه في الرياض و لهم اولا عموم قولهم ع المؤمنون عند شروطهم و ثانيا عموم المكاتبتين المتقدمتين و ثالثا ما ذكره في س و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض من انّ النّبيّ ص شرط ذلك و ان فاطمة ع شرطها أيضا و رابعا ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله انّه شرط لا ينافى مقتضاه و هل يلحق بذلك اشتراط اكل الزّوجة فيصحّ او لا تردّد فيه الشهيد في س و الحق ان مجرّد اشتراط اكل الزّوجة ليس بفاسد كما يظهر من غيره من الجماعة الّذين صرّحوا بجواز اشتراط اكل الأهل و العيال المتقدّم اليهم الاشارة نعم ان شرط نفقتها الواجبة عليه بطل بناء على كونها حقا عليه مط و لو كانت غنية و على عدم سقوطها عنه بغناها كما صرّح به المحقّق الثانى و صرّح جماعة من الاصحاب بانه لا فرق في جواز اشتراط اكل الاهل بين كونهم واجبى النّفقة او لا و هو جيّد و قالوا تسقط نفقة من عدا الزّوجة ان استغنوا به

الثامن صرّح الشّهيد الثانى في لك و الفاضل الخراسانى في الكفاية بانّه لو شرط ان يأكل الناظر منه

او يطعم غيره فان كان وليّه الواقف كان له عملا بالشّرط و لا يكون شرطا للنّفع على نفسه و هو جيّد حيث لا يقصد نفسه ابتداء لأنه ح كالوقف على الجهة و قد بيّنا انّه يجوز للواقف ح الانتفاع ممّا وقفه

التاسع لو شرط ان يخرج وصاياه من الوقف

كالاستيجار للحجّ و الصوم و الصلاة و قراءة القرآن و نحو ذلك فالظاهر بطلانه لعدم الإجزاء عن نفسه

منهل يجوز وقف المشاع

كما صرّح به في جامع المقاصد و يع و د و التحرير و اللّمعة و س و ضه و لك و الكفاية بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه عندنا كما صرّح به في لك قائلا لا خلاف عندنا في صحة وقف المشاع كغيره و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم و قوله ع الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها لا يق المقص من الوقف لا يحصل مع الاشاعة فلا يصحّ وقفه لأنا نقول هذا مم كما اشار اليه في جامع المقاصد و ضه و لك قائلين يصح وقف المشاع لان مقص الوقف و هو تحبيس الأصل و تسبيل المنفعة يحصل و لا يقال لا يمكن قبضه فلا يصحّ وقفه لأنا نمنع هذا بل يمكن قبضه كما يمكن قبض المبيع المشاع و قد صرّح بهذا جماعة منهم المحقّق في يع و العلامة في التحرير و الشّهيد الثانى في لك و الفاضل الخراسانى في الكفاية بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و لا فرق في جواز وقف المشاع بين ان يكون على الجهة العامة كجعله مسجدا و غيرها كما هو ظ الكتب المتقدمة

منهل لو قال وقفت على اولادى اندرج تحته البنون و البنات و الخناثى من الصّلب او البطن

اشارة

كما في عد و جامع المقاصد و ذلك لصدق اللّفظ عليهم حقيقة كما صرّح به في جامع المقاصد و هل يندرج تحته اولادهم و اولاد اولادهم ما تعاقبوا او تناسلوا او يختصّ بمن كان من الصّلب او البطن اختلف الاصحاب فيه على قولين الاول انّهم يندرجون تحته و هو للعلّامة في موضع من التحرير و الشهيد في اللّمعة و المحكى عن القاضى و المفيد و الحلبى و الحلّى و لهم على ذلك انّه قد كثر استعمال لفظ الولد في المتولد بواسطة لغة و شرعا كقوله ع يعرفون اولادى بستّة اشياء اه و نحو ذلك فيلزم ان يكون حقيقة امّا لأنّ الأصل في الاستعمال الحقيقة او لما تقرّر من انّ الأصل اللّفظ اذا كثر استعماله في معنى علم انّه حقيقة فيه سلّمنا انه ليس بحقيقة و لكنّه مجاز شايع فيجب الحمل عليه لما تقرّر من لزوم ترجيح المجاز الشائع على الحقيقة المرجوحة و في جميع الوجوه المذكورة نظر لمنع دلالة الاستعمال على الحقيقة و كذا دلالة كثرته عليها ممنوعة و كذا الحمل على المجاز الراجح و لهم أيضا انه قد حكم بثبوت الحكم المعلّق على الولد لولد الولد و فيه بعد تسليمه انه يحتمل كون ذلك لدليل من الخارج و دفعه بالاصل هنا مشكل و لهم أيضا الرواية الحاكية لاستدلال المعصوم ع على انه ابن رسول اللّه ص و هى طويلة و في هذا نظر أيضا الثانى انهم لا يندرجون تحته بل يختصّ بمن كان من الصّلب او البطن و هو للعلامة في د و لف و المحقق في يع و فخر الإسلام في الايضاح و الشهيدين في ظ غاية المراد و ضه و لك و المحكى عن الشّيخ و الاسكافى بل في الكفاية حكاه عن الاكثر و لهم على ذلك وجوه منها ما اشار اليه في يع و لك و ضه من عدم تبادر ولد الولد من لفظ الولد عند الاطلاق و هو دليل المجاز و منها ما اشار اليه في ضه و لك و غاية المراد و جامع المقاصد من انه يصحّ سلب اسم الولد عن ولد الولد و هو من اقوى ادلّة المجاز و منها ما اشار اليه في لف و غاية المراد و جامع المقاصد من ان الولد لو كان حقيقة في ولد الولد كما يكون حقيقة في المتولد بلا واسطة لزم الاشتراك و المجاز خير منه و رده في لك قائلا و فيه نظر لجواز ان يكون مستعملا في القدر المشترك بان يكون متواطيا او مشككا و هو اولى منهما و هو جيّد الّا ان يق ان المستدلّ بهذه الحجة انّما عوّل عليها بعد ابطال احتمال الاشتراك المعنوى فلا يتّجه ح ما ذكره فت و منها قوله تعالى وَ وَصّٰى بِهٰا إِبْرٰاهِيمُ بَنِيهِ وَ يَعْقُوبُ في قراءة من قرء بالنّصب و عطف يعقوب على بنيه لان ابن الابن لو كان ابنا حقيقة لما جاز ذلك العطف لان العطف يقتضى المغايرة و لا مغايرة هنا لأن يعقوب ابن ابن ابراهيم و فيه نظر لان عطف الخاصّ على العام جائز كما في قوله تعالى مَنْ كٰانَ عَدُوًّا لِلّٰهِ وَ مَلٰائِكَتِهِ وَ رُسُلِهِ وَ جِبْرِيلَ و يكفى مغايرة الجزء للكل في تصحيح العطف و قد يق الأصل عدم ذلك في موضع الاشتباه و ان كان صحيحا في نفسه مع انه يحتاج الى نكتة و هى غير موجودة هنا كما وجدت في عطف جبرئيل على الملائكة في المشار اليها و هى الاشارة الى كونه اعظم منهم و فيه

ص: 502

نظر لاحتمال ان يق بمثل هذه النكتة هنا و مع هذا فقد قيل ان قراءة النّصب شاذة فالتّعويل على هذه الحجة محلّ اشكال و لكن المعتمد عندى هو هذا القول و اعلم ان المفروض في محل البحث هو صورة عدم قيام ما يدلّ على ارادة العموم و امّا معه فلا اشكال و لا نزاع في لزوم الحمل عليه و منه اعتقاد الواقف كون لفظ الولد موضوعا للمعنى الأعم و ان كان خطاء و لو اعتقد الواقف كونه موضوعا لمن تولد عنه بلا واسطة حمل عليه عند الاطلاق و لو قلنا بكونه موضوعا للمعنى الاعم لما تقرر في الاصول من ان اللّازم حمل اللّفظ المجرّد عن القرينة على عرف المتكلم و بالجملة اعتقاد الواقف و عرفه متبع و حيث اشتبه عمل بالمختار و عليه لو قال وقفت على اولاد اولادى و لم يقل ما تعاقبوا يجب الحمل على الاولاد الّذين تولدوا من اولاده بلا واسطة لاتحاد طريق المسألتين و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا وقف على اولاد اولاده

اشترك اولاد البنين و البنات الذكور منهم و الإناث كما في الغنية و فع و يع و صره و د و التّحرير و عد و كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجهان احدهما انه نبّه على دعوى الاجماع عليه في الغنية قائلا اذا وقف على اولاده و اولاد اولاده دخل فيهم اولاد البنات بدليل الاجماع المشار اليه و يعضد ما ادعاه قول الرياض اذا وقف على اولاد اولاده اشترك اولاد البنين و البنات الذكور منهم و الاناث بالسّوية بلا خلاف اجده و به صرّح بعض الأجلّة بل ادّعى على الدّخول الاجماع في الغنية و هو الحجّة و ثانيهما ما تمسّك به في النّهاية و الغنية و جامع المقاصد و لك من انّه يصدق الاولاد على الذكور و الإناث حقيقة قطعا فيصدق على اولادهم مط و انهم اولاد اولاد و ان لم يصدق على اولاد الاولاد انهم اولاد بطريق الحقيقة

الثّانى صرّح في لك و الرياض بدخول الخناثى أيضا كالبنات

قائلين و اعلم انّه كما يدخل الاناث في اولاد يدخل الخناثى لشمول اسم الولد لهم سواء حصرناهم في البنين أم جعلناهم طبيعة ثالثة بخلاف ما لو وقف على البنين خاصّة او على البنات خاصّة و اولادهم و زاد في الاخير قائلا لعدم معلوميّة صدق الوصفين عليهم حقيقة بل و معلومية عدم الصدق و ان جعلوا طبيعة ثالثة و ما ذكراه جيّد

الثالث لو وقف على اولاد البنين و البنات

فهل يدخل اولاد الخناثى او لا صرّح في لك و الرياض بان فيه قولين قائلين بعد ما حكينا عنهما سابقا ان وقف على اولاد البنين و البنات ففى دخول اولاد الخناثى قولان للفاضل في عد و التحرير ينشئان من انّهم ليسوا بذكور و لا اناث و من انّهم لا يخرجون عن الصّنفين في نفس الامر و لهذا يستخرج احدهما بالعلامات و مع فقدها يرث نصف النصيبين و يضعف بانه لا كلام مع وجود العلامة و لا دلالة لنصف النّصيبين على حصرهم في الصّنفين بل يمكن دلالته على عدمه و جاز كون الطّبيعة الثالثة متوسطة النّصيب كما انها متوسطة الحقيقة و زاد الاول قائلا و امّا الاستدلال لهما على الانحصار فيهما بمثل قوله تعالى يَهَبُ لِمَنْ يَشٰاءُ إِنٰاثاً الاية فغير مفيد

الرّابع يقسم الوقف بين اولاد البنين و البنات الذكور و الاناث بالسّوية

حيث يقف على اولاد اولاده كما صرّح به في النّهاية و يع و د و عد و جامع المقاصد و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و احتج عليه في جامع المقاصد بان الاصل عدم التفاضل مع اشتراكهم في سبب الاستحقاق و باستواء نسبتهم اليه في لك و الرياض لأنه مقتضى الاطلاق

منهل اذا وقف على جماعة و اشترط ادخال من يولد و يوجد مع الموجود صحّ

اشارة

كما صرّح به في فع و يع و صره و د و التحرير و عد و كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في الرياض بقوله اذا وقف على جماعة و اشترط ادخال من يوجد مع الموجود منهم صحّ بلا خلاف يظهر و يعضد ما ذكره تصريح لك بدعوى الاتفاق على ذلك و قد يناقش في ذلك بانه نبّه في جامع المقاصد على وجود الخلاف في ذلك بقوله لا ريب انه لو وقف و شرط دخول من سيولد من اولاده و غيرهم في الوقف صحّ تبعا للموجودين امّا لو شرط ادخال من سيولد من اولاده او من يريد مع الموقوف عليهم فانه يصحّ عند المص و يظهر من عبارة س ان اشتراط ذلك في العقد يقتضى البطلان و فيما ذكره نظر و منها ما احتج به في الرياض من عموم الامر بالوفاء بالعقود في قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و الرياض من عموم قوله ع الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها و منها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها عموم قوله ع النّاس مسلّطون على اموالهم و منها ما نبّه عليه في الرياض بقوله بعد الاشارة الى العمومين الأولين مع سلامتهما عن المعارض و اعتضادهما بالنّصوص في ادخال جواز من يريد في الوقف على اولاده الاصاغر مع عدم الشرط اصلا لجوازه منه بطريق اولى لكن يتوقف على القول بها فلا يصح الاستدلال بل الاعتضاد و منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا فانه يصح عند المصنف لأنه شرط لا ينافى مقتضى العقد لأنّه يصح اشتراط دخولهم فيصحّ اشتراط ادخالهم سواء كان الوقف على اولاده الاصاغر او غيرهم بخلاف ما اذا أطلق و لم يشترط ذلك على قول من جوز ذلك اذا كان الوقف على اولاده الاصاغر و نبّه في مقام اخر على ان الشّرط المذكور لا ينافى مقتضى العقد قائلا فان قيل هذا أيضا مناف للوقف من حيث ان ادخال من سيوجد يقتضى نقصان حصة الموقوف عليهم فيكون ابطالا للوقف في ذلك البعض بالنّسبة اليهم قلنا اولا ان العقد لما تضمّن هذا الشّرط لم يكن لهم حقّ الّا معه فلم يستحقّوا شيئا بطل الشّرط و ثانيا انّ الوقف يجب لزومه في حق الموقوف عليهم في الجملة امّا في قدر النّصيب فلا قطعا لأنه لو وقف عليهم و على عقبهم لكان نصيب الموقوف بعد حصول العقب انقص قطعا او قد اشار الى الجوابين في لك أيضا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين ان يكون الوقف على اولاده الاصاغر او غيرهم

كما صرح به في يع و التحرير و عد و كره

الثّانى اشتراط ادخال من يريد كاشتراط ادخال من يوجد

فيلزم الوفاء به كما صرّح به في الكفاية و كذا صرح به في لك و نبّه على وجهه قائلا لأنّ هذا الشّرط لا ينافى مقتضى الوقف فان بنائه على جواز ادخال من سيوجد و سيولد مع الموجود و اشتراط ادخال من يريد ادخاله في معناه بل اضعف لأنه قد يريد فيكون في معنى اشتراط دخوله و قد لا يريد فيبقى الوقف على اصله فاذا جاز الاول اتفاقا جاز الاخر كك او بطريق اولى

الثالث اشتراط الدّخول كاشتراط الادخال

فيما ذكرناه

منهل اذا وقف على الفقراء و أطلق فهل يجب صرف نماء الوقف الى جميع من يتّصف بالصّفة المذكورة

اشارة

سواء كان حاضرا في بلد الوقف و وقت

ص: 503

القسمة أم غائبا او لا يجب ذلك بل يجوز الاقتصار على بعضهم المعتمد الأخير وفاقا للنهاية و فع و يع و صره و د و عد و كره و التحرير و س و اللمعه و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما اشار اليه في الرياض قائلا اذا وقف على الفقراء انصرف نماء الوقف الى فقراء بلد الوقف و من يحضره منهم خاصّة و كذا الوقف على كل قبيلة متبدّدة غير منحصرة ممّن يكون الوقف عليهم وقفا على الجهة المخصوصة لا على اشخاصها كالعلويّة و الهاشميّة و نحوهم من الطّوائف الغير المنحصرة فمن حضر منهم بلد الوقف صرف النّماء اليهم و لا يجب تتبع من لا يحضره منهم بلا خلاف في الظاهر و ثانيا ان وجوب الصّرف الى جميع فقراء العالم بل فقراء مملكة بل فقراء بلدة مستلزم للحرج العظيم كما صرّح به في كره و الرياض بل هو مستلزم للتّكليف بما لا يطاق غالبا كما لا يخفى و ثالثا ما نبّه عليه في كره بقوله لا يجب تتبع من غاب عن البلد لما فيه من العسر او المشقة و خوف التّلف و لما رواه سليمان النّوفلى و نبه على الرّواية في الرياض بعد التّمسّك بقاعدة نفى الحرج بقوله مضافا الى الخبر المنجبر قصور سنده بالعمل و فيه بعد ان سئل عن ذلك انّ الوقف لمن حضر البلد الذى هو فيه و ليس لك ان تتبع من كان غائبا و رابعا ما نبّه عليه في التنقيح بقوله لا يجب تتبع الجميع بل الحاضرين وقت القسمة لأصالة عدم وجوب التتبّع و خامسا ما نبه عليه في جامع المقاصد و لك قائلين لما كان الوقف على المنتشرين الّذين ليسوا بمنحصرين وقفا على جملة اشخاصهم بل هو وقف على جهة مخصوصة و يصرفها اولئك المنتشرون لم يجب تتبع المنتشرين في ايصال نماء الوقف اليهم و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا اشكال و لا شبهة في انّه لا يجب تتبع من غاب عن البلدة

التى فيها الموقوف و لا ايصال نمائه اليهم بالنقل الى غير تلك البلدة و نحوه كما صرّح به في كره و عد و التحرير و س و التنقيح و لك و ضه و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض فيجوز الاقتصار على الفقراء الحاضرين في تلك البلدة و هل تجب ذلك او لا بل يجوز الصّرف الى الغائب جميعا او بعضها يظهر من النّهاية و فع و يع و صره و د و التحرير و عد و س و اللّمعة و الكفاية الأوّل و به صرّح في جامع المقاصد قائلا في مقامين يجب صرفه الى من كان في البلد و في التنقيح و الاولى انه مع وجود المستحق لا يجوز النقل و يجوز مع عدمه و لا ضمان و لهم ان البراءة اليقينيّة لا تحصل الّا بذلك و ان النقل الى الغائب مظنّة التلف و للخبر المتقدّم و في الجميع نظر و صرّح بالثانى في كره و ضه و لك قال في الرياض لعلّه للأصل و عموم لفظ الوقف و ضعف النصّ مع عدم جابر له في محل الفرض مع قوة احتمال عدم دلالة النهى فيه على الحرمة بناء على وروده مورد توهم الحرمة فلا يفيد سوى الرّخصة في الترك و هي اعم من الحرمة و ما ذكره جيّد فهذا القول اجود الا ان الاول احوط و عليه فهل يشترط في الحاضر في البلدة ان يكون من اهلها فلا يعطى للحاضر الغريب فيها او لا بل لا يعطى كل فقير فيها و لو كان غريبا ربما يظهر من فع و التحرير و الكفاية الاول و ذهب الى الثانى في النهاية و يع و صره و عد و اللّمعة و س و ضه و لك و جامع المقاصد و الرياض و هو مقتضى الخبر المتقدم فهو الاقرب و على ذلك أيضا لا فرق في الغائب بين ان يكون من اهل البلد او لا

الثانى هل يعم الغائب كل من خرج عن سور البلد

او يختصّ بمن خرج عن البلد و قراه و توابعه او يختصّ بمن بلغ مسافة التقصير احتمالات و الاقرب مراعات صدق الحضور في البلد و عدم الغيبة عرفا فلا يشترط احاطة السّور بالمستحق

الثالث هل يلحق بالبلد القرية و غيرهما من المحال

فيعطى من حضرها و لا يجب تتبع الغائب او لا المفروض في الرواية و عبارات الاصحاب لفظ البلد و لكن احتمال الالحاق و دعوى خروج لفظ البلد مخرج التمثيل هو الأقرب

الرابع هل يشترط كون الموقوف عليه في البلد

و ممّا احاط به السور لو كان او لا الاقرب الثانى

الخامس قد بيّنا انه اذا وقف على الفقراء

فلا يجب صرف نماء الوقف الى جميعهم بل يجوز الاكتفاء على من حضر البلد منهم و عليه هل يجب استيعابهم به و صرفه في جميعهم او لا احتمالات احدها انه يجب الاستيعاب و الصّرف و هو المستفاد من النّهاية و فع و يع و د و صره و اللّمعة فانّها صرّحت بانه اذا وقف على الفقراء انصرف الى فقراء البلد و من يحضره و قد نبّه على افادة هذه العبارة الاستيعاب في لك بقوله هل يجب استيعاب جميع من بالبلد أم يجوز الاقتصار على بعضه ظ العبارة الاوّل و يؤيّده رواية علىّ بن سليمان النّوفلى و يعضد ما ذكره هنا اولا قوله في ضه هل يجب استيعاب من حضر ظ العبارة ذلك و ثانيا قول الرياض ظ العبارة و كثير من عبائر الجماعة وجوب الصّرف الى جميع من في البلد و ربّما تشعر عبارته بدعوى الشّهرة على هذا القول و للقائلين به وجوه منها قاعدة الاحتياط فان البراءة اليقينيّة انما تحصل بالاستيعاب فيجب و قد يجاب عما ذكر بانه على تقدير تسليمه لا يصلح لمعارضة ما دلّ على ضعف هذا القول و سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى و منها ان ظ عقد الوقف المفروض وجوب الصّرف الى جميع فقراء العالم خرج الغائبون عن البلد بما بيّناه من الادلّة على عدم وجوب الصّرف اليهم و لا دليل على خروج غيرهم ممّن حضر البلد فيبقى مندرجا تحت العموم و قد نبّه على ما ذكر في ضه بقوله هل يجب استيعاب من حضر ظ العبارة ذلك بناء على ان الموقوف عليه يستحقّ على جهة الاشتراك لا على وجه بيان المصرف بخلاف الزكاة و قد يجاب عمّا ذكر بان عقد الوقف المذكور لا يمكن حمله على ظاهره لما بيّناه من عدم وجوب الصّرف الى فقراء العالم فيجب حمله على بيان المصرف كما في قوله تعالى إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ لا يق الحمل على بيان المصرف مجاز و هو مرجوح بالنّسبة الى التّخصيص باخراج الفقراء الخارجين عن البلد عن العموم لأنا نقول لا نسلم كون الحمل على بيان المصرف مجاز او ان كان خلاف الظاهر سلّمنا و لكن المجاز هنا ارجح من التّخصيص امّا اولا فلأنّ الغالب في امثال عبارة عقد الوقف المفروضة ارادة بيان المصرف بعد تعذّر الحمل على الاستيعاب فيجب الحمل عليه لأنّ الغلبة تفيد الرجحان و امّا ثانيا فلأنّ البناء على التّخصيص هنا مستلزم لتخصيص العام الى الاقلّ من النّصف قطعا و هو امّا ممتنع كما عليه جماعة من الاصوليّين او هو ابعد وجوه التّاويل فلا ريب انّ الحمل على بيان المصرف ارجح و امّا ثالثا فلما سيأتي اليه الإشارة إن شاء الله تعالى من الادلة على ضعف هذا القول و منها ما نبّه عليه في لك و ضه و الرياض من دلالة رواية على بن سليمان النّوفلى على وجوب الصّرف في جميع من حضر البلد من الفقرة و قد يجاب عن هذه الرّواية اولا بانّها ضعيفة السّند فلا تصلح للحجيّة لا يق الضّعف هنا منجبر بالشّهرة لأنا نقول لا نسلم اشتهار هذا القول

ص: 504

لان المفتى به جماعة قليلة لا يتحقّق بفتواهم الشّهرة قطعا على انّه قد يمنع من مصيرهم الى هذا القول لإمكان حمل عباراتهم المتقدّمة على بيان المصرف فت و ثانيا بالمنع من دلالتها على وجوب الاستيعاب الّذي هو محل البحث لإمكان حملها على بيان المصرف فت و ثالثا بانها على تقدير تسليم دلالتها على المدعى و اعتبار سندها معارضة بما دلّ على ضعف القول المذكور و هو وجوه منها انّه نبّه في الرياض على دعوى الاتفاق على عدم وجوب الاستيعاب قائلا بعد التّصريح بان ظ كثير من العبارات وجوب الاستيعاب و ليس بمراد بالاتفاق و ربما يؤيّد ما ذكره انه لم يتعرض في القواعد و لا في جامع المقاصد للقول بوجوب الاستيعاب أصلا فت و منها ما نبّه عليه في الرياض أيضا قائلا و الاصل يقتضى جواز الاكتفاء بالبعض و عدم وجوب الاستيعاب كما يقتضى عدم وجوب التّسمية في القسمة على تقديره بلا خلاف يظهر لى من الاصحاب و منها ما نبّه عليه في الرياض أيضا بقوله مع استلزام الاستيعاب المشقة العظيمة في بعض الاحيان و الى المختار مال جماعة من الأصحاب قلت لا ريب ان وجوب الاستيعاب يستلزم الحرج العظيم غالبا بل التكليف بما لا يطاق و كلاهما منفيان بالأدلة الأربعة و منها انّ وجوب الاستيعاب قد يستلزم تضييع المال و خروجه عن المالية و عدم انتفاع احد من المستحقّين به و ذلك فيما اذا كان نماء الوقف في غاية القلة و الفقراء في غاية الكثرة و من الظاهر ان جميع ذلك قبيح عقلا و غير جائز لمنافاته للمقصود من الوقف المرغب فيه نصا و فتوى و منها انه لو وجب الاستيعاب لتظافر الاخبار به لتوفر الدواعى عليه و بطلان التالى ظ فت و ثانيها انه لا يجب الاستيعاب و لكن لا يجوز الدفع الى أقلّ من الثلاثة و قد صار اليه في التحرير و عد و كره و الايضاح و س و التنقيح و ضه و لهم ما احتج به في كره و الإيضاح و س و التنقيح و ضه و نبّه عليه في جامع المقاصد و لك و الرياض من ان لفظ الفقراء الذى هو الموقوف عليه صيغة جمع و اقله الثّلاثة عند المحققين على ما حكاه عنهم في جامع المقاصد فيجب مراعاته و قد يجاب عمّا ذكر بانّ الثّلاثة انما يكون أقلّ الجمع و يجب مراعاته حيث يكون الجمع منكرا كما في قوله اكرم رجالا او رأيت رجالا و امّا اذا كان معرفا باللام كما في محل البحث كان من صيغ العموم و لا يعتبر فيه ذلك قطعا و الحمل على العموم هنا غير جائز لأنّ مقتضاه الاستيعاب حتى بالنّسبة الى خارج البلد و قد بيّنا عدم وجوبه فيلزم الحمل على بيان المصرف و هو لا يقتضى وجوب مراعات الثلاثة بل يقتضى جواز الاكتفاء بواحد كما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى و بالجملة ان حمل اللفظ على ظاهره من العموم وجوب استيعاب جميع من يندرج تحته فلا يختص وجوب الاستيعاب بالثلاثة و ان حمل على خلاف الظاهر و هو بيان المصرف فيجوز الاقتصار على واحد فلا وجه لهذا القول أصلا و ثالثها انه لا يجب الاستيعاب و لكن لا يجوز الدّفع الى أقلّ من الاثنين و قد حكى في لك هذا الاحتمال عن بعض قائلا و قيل يكتفى باثنين بناء على انّه أقلّ الجمع و نبّه على هذا القول في الرياض و هو ضعيف جدا امّا اولا فلما بيّناه في مقام بيان بطلان احتمال الثّانى و امّا ثانيا فللمنع من ان أقلّ الجمع اثنان بل هو ثلاثة و امّا ثالثا فلان القائل بهذا الاحتمال غير معروف و شاذ و لو عرف و رابعها انه يجوز الاكتفاء بواحد و قد حكاه في الرياض عن بعض الاصحاب قائلا و الى المختار مال جماعة من الاصحاب و ان اختلفوا في وجوب الثلاثة مراعاة للجمع او جواز الاقتصار على اثنين بناء على انه أقلّ الجمع او الواحد نظرا الى ان الاشخاص مصارف الوقف لا مستحقون اذ لو عمل على الاستحقاق لوجب الاستيعاب و وجب التّتبع مهما امكن على اقوال أقواها الاخير وفاقا للشّهيد الثّانى و غيره و ان كان الاول لو لم يجب ان يستوعب جميع من في البلد احوط و يعضد ما ذكره من وجه هذا القول اولا قول جامع المقاصد يحتمل الاكتفاء بواحد لان الوقف انما هو على الجهة و المذكورون من المنتشرين مصرف له كما حققنا على انّه لو اريد ظ اللّفظ لوجب ان لا يكتفى بثلاثة لأنّ المذكور جمع معرّف باللام و هو للعموم فيجب التتبع ما امكن و هذا الاحتمال يلوح من عبارة الشارح

الفاضل و اعتبار الثلاثة طريق البراءة و ثانيا قول لك و يحتمل جواز الاقتصار على واحد نظرا الى انّ الاشخاص مصرف الوقف لا مستحقون اذ لو حمل على الاستحقاق و عمل بظ اللفظ لوجب الاستيعاب لأنّه جمع معرّف باللام مفيد للعموم فيجب التتبع ما امكن و ربّما يستفاد مما ذكره المصير الى هذا الاحتمال و كذا يستفاد من جامع المقاصد و كيف كان فهذا القول اقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط في المسألة فان امكن استيعاب جميع من في البلد فهو الاحوط حيث لا يستلزم تضييع المال و قد حكى في جامع المقاصد التّصريح باولويّة ما ذكر قائلا قال في كره و الاولى الصّرف الى جميع من يحضر البلد و ان لم يمكن فالاحوط مراعات الثلاثة كما صرّح به في جامع المقاصد و الرياض و دونه في الاحتياط مراعات الاثنين و الاحوط كون الثلاثة و الاثنين من اهل البلد لا من خارجه

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لو قلنا بعدم جواز الصّرف في أقلّ من الثلاثة

و لم يوجد الثلاثة في البلد فصرّح في الايضاح و جامع المقاصد و لك و الكفاية بانه يجب الاكمال من الخارج و هو جيّد و هل يجب التّسوية بين الثّلاثة سواء كانوا باجمعهم في البلد أم لا اولا صرّح بالثانى في التحرير و عد و س و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض و هو جيّد

الثانى هل التّقسيم بين الثّلاثة او بين جميع اهل البلد

يشترط فيه ان يكون كل حصّة ممّا يتموّل او لا الاقرب الاوّل و يسقط التقسيم حيث يخرج الحصّة عن الماليّة و كذا يسقط لو كان الموقوف ممّا لا يتمكّن من الانتفاع به الا واحد ككتاب واحد و دار واحدة ضيقة و المراد الانتفاع على الوجه المتعارف

الثالث هل يشترط في البلدة الّتي فيها الموقوف على القول بلزوم الاقتصار عليها

ان يكون بلد الواقف او يكفى كونها بلد الموقوف مط و لو لم يكن بلد الواقف يظهر من اللّمعة الاوّل و الاقرب الثانى كما هو ظ المعظم بل غراه في ضه الى الاصحاب قائلا و اعلم ان الموجود في نسخ الكتاب بلد الواقف و الّذي دلت عليه الرواية و ذكره الأصحاب و منهم المص في س اعتبار ولد الوقف لا الواقف و هو اجود

الرابع لا يختصّ الاحكام المتقدّمة بالوقف على الفقراء

بل يعمّه و الوقف على نحوهم كالعلويّة و الهاشميّة و الطّلبة و نحوهم من القبائل المنتشرة الّتي لا يمكن ضبطها و قد صرّح بذلك في النّهاية و يع و التحرير و د و عد و كره و كره و س و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الخامس اذا كان الموقوف عليه منحصرا امّا في فرد معين

او في افراد معينين يمكن ضبطهم فيجب استيعابهم و التسوية بينهم كما صرّح به في عد و التحرير و التنقيح و ضه و نبّه في جامع المقاصد

ص: 505

على وجهه قائلا امّا الاستيعاب فلان الوجه وقف على اشخاص معينين فينتقل اليهم الموقوف فلا بدّ من صرف النماء الى الجميع لثبوت الاستحقاق لكلّ واحد و امّا التّسوية فلان الاصل مع الاشتراك و استواء نسبة الجميع اي سبب الاستحقاق عدم التفاضل و ما ذكره جيّد و اذا انتشر بعد الانحصار فهل يجب الاستيعاب و التسوية ح بالقدر الممكن او لا بل يعتبر في الطبقة المنتشرة ما يعتبر في الوقف على المنتشر ابتداء فيه احتملان احدهما وجوب الاستيعاب ح مع الامكان و الّا فبالقدر الممكن و قد صار اليه في عد قائلا لو امكن في ابتداء الوقف استيعابهم ثم انتشروا فالاقرب وجوب التعميم فاذا تعذر وجب العمل بما امكن بخلاف المنتشرين ابتداء و قد اختار ما ذكره في الايضاح أيضا و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا وجه القرب ان الواقف اراد التسوية و التعميم لإمكان كل واحد منهما و تعذره بعد ذلك لا يسقط العمل بالممكن اذ لا يسقط بالمعسور الميسور و انما اراد الواقف ذلك لأنه وقف عليهم بحسب حالهم في الابتداء ثم اورد على ما ذكره قائلا و فيه نظر لان حكم الوقف مختلف بالنسبة الى المحصورين و المنتشرين في نظر الشّارع فاذا جمع الواقف بين القبيلتين اعطى كلّ حكمه علم الحال او لم يعلم او لان المنتشرين لا يبقى الوقف على اشخاصهم و لأصالة براءة الذمّة من وجوب التسوية و التعميم بحسب الامكان و لان ترك الاستفصال في رواية عليّ بن سليمان النّوفلى عن كون الموقوف عليهم منتشرين ابتداء أم لا مع ان حكاية الحال فيها محتملة للأمرين دليل و عدم وجوب التّعميم و التسوية بين المنتشرين مط اقوى و ما قربه المص احوط و ما صار اليه في جامع المقاصد هو الاقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و صرّح في لك و كره و الكفاية و موضع اخر من جامع المقاصد بانه لا فرق في ذلك بين كون الوقف على من لا ينحصر في ابتداء الوقف و انتهائه

منهل اذا وقف المسلم على الفقراء

اشارة

فصرّح في فع و يع و صره و د و التحرير و عد و كره و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض بانه ينصرف الى فقراء المسلمين و يختص بهم و اذا وقف الكافر على الفقراء فصرح في النهاية و فع و يع و التحرير و د و عد و كره و صره و س و جامع المقاصد و لك و الرياض بانّه ينصرف الى فقراء نحلته و ملّته فاذا كان الواقف نصرانيا انصرف الى فقراء النصارى و اذا كان يهوديا انصرف الى فقراء اليهود و لهم على الحكمين وجوه منها ظهور الاتفاق عليهما كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و منها تصريح الرياض بنفى الخلاف في ذلك و منها ما نبّه عليه في لك قائلا لما كان الفقراء جمعا معرّفا مفيدا لصفة العموم الشامل للمسلمين و الكفار كان مدلول الصّيغة من هذه الحيثيّة شمول الوقف لفقراء الجميع الّا ان ذلك العموم لغوى و العرف يخالفه فانه يدلّ على ارادة المسلم فقراء المسلمين و ارادة الكفار فقراء نحلته فيخصّص به لكن العرف مقدم و هذا يتم مع تحقق دلالة العرف و شهادة الحال عليه فلو انتفت فلا معارض لغة الا ان ثبوتها لما كان ظاهرا أطلق الحمل على ما دلّت الحيثية و يعضد ما ذكره اولا قول التحرير لو وقف المسلم على الفقراء انصرف الى فقراء المسلمين خاصّة عملا بقرينة الحال و ثانيا قول كره اذ وقف المسلم على الفقراء انصرف ذلك الى فقراء المسلمين عملا بشاهد الحال و ان المراد ذلك دون غيرهم و لو وقف الكافر على الفقراء انصرف الى فقراء نحلته لما تقدّم من شاهد الحال و ثالثا قول جامع المقاصد بعد الاشارة الى الحكم المذكور عملا بشاهد الحال فانّه قاض بعدم ارادة فقراء كل ملة و نحلة فيحمل على فقراء المسلمين لانتفاء ما يدلّ على غيرهم و رابعا قول الرياض بعد الاشارة الى الحكم المذكور عملا بالعرف و شهادة الحال فيخصّص بها ما يقتضيه اللفظ من العموم لكل فرد فرد لغة بناء على تقديم العرف عليها مط و يأتي على مذهب من عكس التعميم مط و لو الى غير ذي الوصف من نحلته و هو مع مخالفة الاجماع ظاهرا محجوج بما تقرّر في محلّه مضافا الى اختصاص الخلاف في تقديم احدهما على الأخر بكلام الشارع لا نفس العرف لتقدم اصطلاحه على اللّغة و الشرع اجماعا مع ان ارادة ذي الوصف من نحلته ليس من حيث كونه حقيقة فيه دون غيره في عرف الواقف بل من حيث شهادة الحال بارادته خاصّة و ان ذلك ليس من قبيل ارادة بعض افراد الحقيقة بمعونة القرينة و ان عمت اللّفظ في عرف المتكلّم بل و غيره من ذلك الفرد فتدبّر و هذا يتم مع تحقق دلالة العرف و شهادة الحال به فلو انتفت و شكّ فيها وجب التعميم لجميع من يتّصف بصفة الموقوف عليهم رجوعا الى حقيقة اللّفظ الّتي هى الأصل مع سلامتها عن المعارض أصلا الّا ان ثبوتها لما كان ظاهرا أطلق العبارة كغيرها الانصراف الى ذي الوصف من نحلته لا يق ما ذكره من التّخصيص بالقرينة مستلزم لتخصيص العام الى الاقلّ من الضّعف و هو غير جائز عند كثير من المحقّقين لأنا نقول لا نم ان مثل هذا التّخصيص غير جائز بل شايع بين اهل اللسان و من هذا القبيل قولهم جمع الامير الصّاغة و نحوه و بالجملة ما ذكروه جيّد لا اشكال فيه ان حصل من شاهد الحال و القرينة الحالية العلم بالمراد و بالتّخصيصين المذكورين كما هو الغالب في محل البحث فان تخصيص العام بالقرينة القطعية ممّا لا ريب فيه و ان لم يحصل العلم بذلك امّا لضعف شاهد الحال بالنسبة الى خصوص الواقف او بوجود المعارض له فلا يخ امّا ان يحصل الظّنّ بالتّخصيصين المذكورين او لا فان كان الاوّل فلا يخ امّا ان يكون ذلك الظنّ ممّا يعتمد عليه اهل اللّغة و ارباب اللّسان في تخصيص العمومات و دفع ظواهر الالفاظ او لا فان كان الاوّل فلا اشكال فيما ذكروه و ان كان الثانى فلا اشكال في لزوم الاخذ بالعموم و ان كان الثانى فيظهر من لك و الرياض و لزوم الاخذ بعموم اللّفظ و فيه اشكال من اطلاق كلامهم مع عدم ظهور المخالف و اصالة عدم استحقاق من لم يكن من النحلة و الملّة و ان الواجب حمل اللّفظ على ظاهره مع ظهور عدم القرينة الصّارفة كما يظهر من بعض المحققين و من ان الاصل وجوب حمل اللّفظ على ظاهره حتّى هنا كما هو ظ المعظم و امكان حمل اطلاق كلام

الاصحاب هنا على الغالب و هو غير محلّ البحث فلا ينبغى ترك الاحتياط و هو هنا يحصل الاقتصار على من كان من الملة و النحلة لعدم وجوب الاستيعاب و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل المراد بالمسلم الذى ينصرف اليه وقف المسلم على الفقراء مطلق المسلم

فيجوز صرف نماء ما وقفه الامامى الاثنى عشرى على الفقراء الى فقراء العامة او لا بل يختصّ نحلته و ملّته فلا يجوز صرف الوقف المذكور الى غير الامامى الاثنى عشرى صرّح بالتالى في الرياض قائلا بعد ما نقلنا عنه سابقا و مقتضى هذه القاعدة

ص: 506

انصراف الوقف الى ذي الوصف من اهل مذهب الواقف لا مط فلو وقف امامى على الفقراء انصرف الى فقراء الاماميّة دون ساير طوائف الإسلام الباطلة و كذا في صورة العكس و لعلّه مراد الاصحاب و ان كان عبائرهم مطلقة لكن سيأتي من الخلاف ما ربما ينافيه و يعضد ما ذكره قول الكفاية اذا وقف المسلم على الفقراء انصرف الى فقراء المسلمين و لا يبعد انصرافه الى فقراء نحلته من فرق الإسلام و ما ذكراه جيّد غالبا و لكن ينبغى مراعات ما ذكرناه من التّفصيل

الثانى صرح في كرّه بانه لو وقف المسلم على فقراء بلده

و فيهم فقراء مسلمين و كفارا فصرف الى فقراء المسلمين خاصّة و لو وقف الكافر على فقراء بلده و فيهم فقراء القبيلتين الثّالث صرّح فيها أيضا بانه لو وقف على فقراء الكفار انصرف الى فقراء الكفار و هو جيّد و يلحق ببلد الواقف غيره من ساير البلدان اذا اشتمل على فقراء القبيلتين

الثالث صرّح بها أيضا بانه لو وقف على فقراء بلده

و لم يكن فيه الا فقراء من غير قبيلته انصرف اليهم عملا بالاضافة فلو وقف المسلم على فقراء بلده و ليس فيهم فقير مسلم و علم بذلك و كان فقرائهم كلهم كفارا انصرف وقفه اليهم و كذا في وقف الكافر و صرّح بذلك في لك قائلا و لا فرق بين الوقف على الفقراء كما قيل و فقراء بلده او بلد مخصوص نعم لو لم يكن في البلد المعين الا فقراء الكفار حيث يكون الواقف المسلم او بالعكس و علم الواقف بذلك انصرف الى الموجود كيف كان عملا بالاضافة و حذرا من ردّ الوقف حيث لا مصرف له مع الكفار مع امكان حمله على الصّحة و لانتفاء القرينة و ما ذكراه جيّد ثم صرّح في لك بانه لو لم يكن يعلم بذلك ففى كون الحكم كك وجهان من وجود الاضافة و العموم المتناول للموجود و من انه بعد العلم لا يوجد القرينة الصارفة عن المتعارف و لعل الحاقه بالاول اولى و فيما ذكره نظر و المعتمد عندى ح العمل بالعموم مع شكّ الواقف في ذلك و امّا اذ ظنّ بان من في البلد من قبيله و الواقع خلافه فهل هو كما لو شك فيه او لا فيه اشكال و لو قيل ان كان الظّن ممّا يعتمد عليه عند الواقف فكما لو علم بان من في البلد من قبيله و الواقع خلافه و الّا فلا لم يكن بعيدا

الرابع صرّح في الرياض بانه لو وقف المسلم على العلماء

انصرف الى علماء المسلمين و لو وقف الكافر على العلماء انصرف الى علماء الكفار و ادعى عدم وجدانه الخلاف في ذلك قائلا لو وقف المسلم على الفقراء العلماء او غيرهما ممّا يدلّ على وصف مع العموم لغة انصرف الى ذي الوصف من فقراء المسلمين و علمائهم و لو كان الواقف المتلفظ بتلك اللفظ كافرا انصرف الى ذي الوصف من فقراء نحلته و ملته بلا خلاف اجده عملا بالعرف و شهادة الحال و ما ذكره جيّد غالبا و لكن ينبغى مراعات ما ذكرناه من التفضيل في الوقف على الفقراء

الخامس اذا وقف المسلم او الكافر رباطا

او قنطرة او دارا او خانا او مسجدا فهل ينصرف الى نحلة الواقف او يعم الجميع لم اجد احدا تعرض للمسئلة و الاقرب عندى هو الاحتمال الثانى غالبا

منهل اذا أطلق الوقف على البرّ و لم يعين جهته منه جاز صرفه في كل ما يتقرب به الى اللّه تعالى

كما صرح به في فع و يع و التّبصرة و التحرير و عد و د و كره و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و في النهاية و المراسم يصرف في الفقراء و المساكين و مصالح المسلمين و لعلهما ارادا ما ذكروه و لا اشكال فيه ثم انّ وجوه البرّ و القرب كثيرة لا تكاد تحصى و قد ذكر جماعة جملة منها ففى لك و الكفاية و الرياض تصرف في وجوه القرب كنفع الفقراء و المساكين و طلبة العلم و عمارة المساجد و المدارس و القناطر و المشاهد و اعانة الحاج و الزائرين و اكفان الموتى و نحو ذلك و صرّح في النهاية و المراسم و فع و يع و صره و د و التحرير و عد و كره بان من ذلك اعانة الفقراء و صرّح في جامع المقاصد و كره بان من ذلك عمارة المساجد و المشاهد و بناء القناطر و اعانة الحاج و الزائرين و اكفان الموتى و الحج و زاد الاول العمرة و القن و ما ذكروه جيّد لكن بعد التقييد بالايقاع على الوجه المطلوب شرعا و هل يجوز صرفه في مطلق نفع المسلمين و ان كانوا اغنياء او لا صار في لك و الكفاية و الرياض الى الاول و نبّه على وجهه في الاول قائلا لأنه من جملة وجوه الخير و ان كان غيره من الوجوه اكمل فان المذكور سابقا متفاضلة و لا يجب تحرى الاكمل منها للأصل و صدق الموقوف عليه و نبّه عليه ما ذكره في الرياض بقوله اختاره جماعة من القدماء مع عدم مخالف لهم في ذلك اجده لعدم وجوب تحرى الاكمل و صدق الموقوف عليه و ما ذكروه جيّد بعد التقييد بكونه على الوجه المطلوب شرعا و هل يجب تحرى الاكمل او لا صرح في لك و الكفاية و الرياض بالثانى و هو جيّد لعموم اللّفظ و عدم الدليل على وجوب التحرى و هل يجوز الصّرف في غير القرب او لا اشكال من انّ لفظ البرّ يعمّ القرب و غيرها على ما صرّح به في جامع المقاصد قائلا البرّ بكسر الباء الصلة و الخير و الاتساع في الاحسان و ما يعضد ما ذكره قول لك البرّ بالكسر يطلق على معان منها الطّاعة و الاحسان و الخير و هذه الثلاثة تصلح هاهنا فمعنى وجوه البر وجوه الخير و وجوه الطاعة للّه فيصرف الى القربات و من ان الظاهر اتفاق الاصحاب على الاختصاص بالقرب كما هو المفهوم عرفا و هذا احوط بل و اقرب

منهل الوقف اذا تحقق مع شرائطه المعتبرة في صحّته لزم و لم يجز للواقف و لا للموقوف عليه و لا لغيرهما فسخه

اشارة

و لا ابطاله و لا تغييره بمجرّد التشهى و التقايل و بالجملة الوقف من العقود و الايقاعات اللازمة كما صرح به في النهاية و الغنية و يع و د و عد و س و جامع المقاصد و لك و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك في الجملة و ثانيا انه نبّه في الغنية على دعوى الاجماع على ذلك قائلا اذا تكاملت هذه الشروط زال ملك الواقف و لم يجز له الرّجوع في الوقف و لا تغييره عن وجوهه و لا سلبه الّا على وجه نذكره بدليل الاجماع المشار اليه و يعضد ما ذكره امران احدهما قول لك لا خلاف في لزوم الوقف حيث يتم عند علمائنا اجمع و انّما نبّه بذلك على خلاف ابى حنيفة حيث زعم انه لا يلزم بمجرّده و للواقف الرجوع فيه و لورثته بعده الا ان يرضوا به بعد موته فيلزم او يحكم بلزومه حاكم و ثانيهما انه نبّه على دعوى الشهرة على ذلك في لك بقوله المشهور ان الوقف لا يجوز تغييره و لا تبديله و لا نقله عن اربابه و ثالثا الاصل و لعلّه نبّه عليه في الغنية قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و لأنه لا خلاف في انتفاء تصرف الواقف في الرقبة و المنفعة و هو هذا زوال الملك به و ينتقل الملك الى الموقوف عليه لأنه يملك التصرف فيه و قبض منافعه و هذا فائدة الملك و رابعا العمومات و خامسا ما تمسك به في جامع المقاصد قائلا

ص: 507

لان الوقف قربة فيه حق لله تعالى و ان قلنا بانتقاله الى الموقوف عليه فلا يملكان ابطال ذلك الحق بتراضيهما و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في ذلك بين ان يحكم به حاكم او لا

كما صرح به في التحرير و س

الثانى قال في لف بعد ما نقلنا عنه سابقا

و قال المفيد الموقوف في الاصل صدقات لا يجوز الرّجوع فيها الّا ان يحدث الموقوف عليهم ما يمنع الشرع من معونتهم و القربة الى اللّه تعالى بصلتهم او يكون تغيير الشرط في الوقف عليهم انفع من تركه على حاله و منع ابن ادريس من ذلك سواء احدث الموقوف عليه ما يمنع من معونته او لم يحدث لأنه بعد قبضه صار ملكا من املاكه فله حكم ساير املاكه و كلام المفيد له محمل و هو ان يكون قد شرط شرطا يمتنع بدونه اجراء الواقف على حاله فهنا يخرج الوقف او ان يكون الواقف قد قصد معونة الموقوف عليهم لصلاحهم دونهم فيخرج اربابه عن هذه الوصيّة الى حدّ الكفر و لقائل ان يقول يخرج اربابه عن الاستحقاق لان الوقف صدقة و من شرط الصّدقة التقرب بها الى اللّه تعالى فمن لا يصح التقرب عليه يبطل الوقف عليه و المعتمد عندى ما حكاه عن الحلى و قول المفيد ضعيف

الثالث اذا شرط الواقف لنفسه خيار الفسخ

بطل الشرط كما صرح به في عد و التنقيح و الرياض و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا لان ثبوت الخيار مناف لمقتضى الوقف المبنى على اللّزوم التام الذى لا يقبل الفسخ بحال فان قيل اشتراط عوده عند الحاجة أيضا مناف فلم جوزتموه قلنا هو مناف للوقف لا للحبس و لهذا حكمنا بصحّته حبسا فان قيل فلم لا يصح هذا حبسا قلنا لان الحبس لا يلزم الى امد و شروط الخيار ليس كك فلا يكون وقفا و هل يفسد الوقف ح او لا صرّح بالاول في عد و جامع المقاصد

منهل لو انقلعت نخلة من الوقف فهل يجوز بيعها ح او لا

اشارة

اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انه يجوز مط و قد حكاه في الايضاح و جامع المقاصد و لك عن الشيخ و كذا حكاه عنه في لف قائلا قال الشيخ اذا انقلعت نخلة من بستان او انكسرت جاز بيعها لأنه لا يمكن الانتفاع بهذه النخلة الا على هذا الوجه و يعضد الوجه الذى ذكره اولا العمومات الدالة على صحّة البيع نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و ثانيها انه لا يجوز مط و هو للمحكى في لف و الايضاح و جامع المقاصد و لك عن الحلى و قد اختاره في يع و جامع المقاصد و لهم اولا الأصل و ثانيا استصحاب المنع من البيع الثابت قيل البيع القلع و ثالثا ما نبّه عليه في الايضاح بقوله الثانى قول ابن ادريس لان الوقف يقتضى دوام الأصل مع بقاء منفعته و مجرّد بطلان القوى النباتية الّتي فيها و عدم ثمرتها لا يلزم زوال كلّ منافعها بل يمكن عملها جسرا او زرنوقا او غير ذلك و نبّه على هذا الوجه في يع و لف و ثالثها انه لا يجوز البيع مع امكان الانتفاع بها مع العين كالتّسقيف و جعله جسرا و نحو ذلك و يجوز البيع اذا لم ينتفع بها الّا باتلاف العين و هو مستفاد من عد و لف و س و لك و الكفاية و قد ينزل عليه كلام الشيخ و الحلّى و المحقق في يع كما نبّه عليه في لف قائلا بعد الإشارة الى القولين الاولين و هذه المنازعة تجرى مجرى النّزاع اللّفظى لأنّ الشّيخ فرض سلب منافعها على ما ذكره في دليله و ابن ادريس فرض لها منافع و فيما ذكره نظر كما نبّه عليه في لك قائلا بعد اختياره القول الثالث و امّا ما ادعاه العلامة من انّه لا نزاع بينهما الّا في اللّفظ حيث ان الشيخ فرض سلب منافعها كما يقتضيه دليله و ابن ادريس فرض وجودها غير الثمرة فلا يخ عن حيف علىّ بن ادريس لأنّ دليل الشّيخ اقتضى ادعاه عدم المنافع ح لا على تقدير عدم المنافع ففيه قصور بيّن و ح التّفصيل اجود و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد بعد الاشارة الى ما في لف و لقائل ان يقول دليله و ان اقتضى ذلك الا ان سلب جميع المنافع في هذه الحالة موضع تامل و المسألة محل اشكال و لكن القول الثالث هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الأول لا فرق في ذلك بين الوقف العام و الوقف الخاص

كما هو مقتضى اطلاق كلام الاصحاب

الثانى متى جاز البيع فهل يجب ان يشترى بثمنه ما يكون وقفا او لا

صرّح بالأوّل في لف و جامع المقاصد و لك و حكاه في الاولين و الايضاح عن الاسكافى و صرّح في الاخير بانه يراعى الاقرب الى الحقيقة الاولى فالاقرب و يظهر من الكفاية الثانى و الاحوط مراعات القول الاول و عليه فهل يجب البيع او لا بل يجوز تركه لم اجد احدا نبه على هذه المسألة و هل يجب ان يكون باذن المجتهد او لا لم اجد من تعرض لهذا أيضا و الاقرب الاخير و هل يشترط في البيع العلم بعدم المنفعة المانعة منه او يكفى ظهور عدمها او عدم ظهورها الأحوط الاول و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوّة و هل يشترط عدم المنفعة مط او يكفى عدمها بعد القلع فلا يجب الصّبر و يجوز البيع بعده بلا فصل وجهان و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوّة و هل الصّلح كالبيع او لا بل يختصّ الجواز بالبيع وجهان و لكن الاحتمال الاول اقرب

الثالث انكسار النخلة حكمه حكم القلع

فيما ذكر كما صرّح به في كره

الرابع يلحق بالنخل ساير الأشجار

الخامس الحق في كره و جامع المقاصد و لك و الكفاية بقلع النخل

زمانة الدابّة فيما ذكر و هو جيّد

السّادس اذا خلق حصير المسجد

و صار بحيث لم ينتفع به الّا في الإحراق جاز بيعه ح كما صرّح به في عد و كره و الايضاح و س و جامع المقاصد و نبّه فيه على وجهه بقوله وجه الجواز انه اذا خرج عن الانتفاع به خرج عن مقصود الواقف لان مقصوده الانتفاع به فلو لم يجز بيعه كان تضييعا محضا و يعضد ما ذكره قول الايضاح يلزم من المنع من بيعها خروجها عن الانتفاع في الوقف المذكور بالكليّة فخرجت عن الوقف كموت العبد فجاز بيعها لزوال المانع و لضياعتها و لضيق المكان بها ثم احتمل عدم الجواز قائلا و يحتمل عدمه لعموم قول ابى الحسن ع لا يجوز شراء الوقف و نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد أيضا مصرّحا بضعف الاحتمال المذكور و هو كك و لا فرق في ذلك بين ما كان وقفا و بين ما اشترى من الوقف و اذا امكن الانتفاع به مع بقاء عينه و لو باجارة لم يجز بيعه كما صرّح به في س و جامع المقاصد و على تقدير جواز البيع فهل يصرف ثمنه في مطلق مصالح المسجد مط او يجب ان يشترى به مثله و بدله ان امكن و الّا صرف في مصالح المسجد صرّح في عد بان الأقرب هو الاوّل و نبّه على وجهه في الإيضاح قائلا و على جواز بيعه يصرف ثمنه الى مصالح المسجد لاختصاص العين بهذه الجهة و القيمة تابعة للعين فلا يصرف في غيرها و صرّح بالثانى في كره و الايضاح و جامع

ص: 508

المقاصد و نبّه فيه على وجهه قائلا و اذا بيع وجب ان يشترى بثمنه بدله لأنه اقرب الى مراد الواقف فان تعذر صرف ثمنه في مصالح المسجد وفاقا للتذكرة و أطلق صرف ثمنه في مصالح المسجد هنا و المسألة محل اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها بمراعات القول الثانى و حكم البوارى حكم الحصر فيما ذكر كما صرّح به في كره و كك الزوالى

السّابع اذا انكسر جذع المسجد

و صار بحيث لم يصلح للانتفاع به سوى الاحراق جاز بيعه أيضا كما صرّح به في كره و عد و الايضاح و س و جامع المقاصد و مصرفه ح مصرف الحصر كما صرح به في الايضاح و جامع المقاصد و قد تقدم اليه الاشارة و صرح في جامع المقاصد بانه لو بقى فيه جهة انتفاع به في المسجد لم يجز بيعه محتجّا بالمنع من بيع الوقف و اشار الى ما ذكره في س أيضا و هو جيّد ثم صرّح بانه لو امكن ان يتّخذ من الجذع ابواب و الواح وجب و لم يجز البيع و هو جيّد أيضا

الثامن صرح في كره و عد و جامع المقاصد بان الفاضل من حصر المسجد و آلاته

تصرف في مسجد اخر و هو جيد أيضا و احتج عليه في الاول باشتراك المساجد كلها في الانتساب الى اللّه تعالى و لا فرق في ذلك بين ان يكون بقائها موجبا لضياعها او لا و هل يلحق بالمساجد المشاهد فيما ذكر او لا صرّح بالثانى في عد و نبّه على وجهه في جامع المقاصد قائلا ربما فرق بين المساجد و المشاهد بان الغرض من المساجد و ما يجعل فيها اقامة شعار الدين و فعل العبادات فيها و هذا الغرض لا يختلف فيه المساجد و امّا المشاهد المقدّسة و ان الغرض من كل واحد منها غير الغرض ممّا سواه فان المقص تعظيم القبر الشريف ببناء مشهد و معونة سدنته و زواره فيكون الوقف على كلّ واحد منها وقفا على قبيل خاص فلا يتجاوز به شرط الواقف و للنظر في هذا الفرق مجال الا ان الاصحاب ذكروا جواز صرف الفاضل من آلات مسجد في مسجد اخر و لا وجه لإلحاق المشاهد بها

منهل لو وقف مسجدا في قرية او محلّة و خربتا لم يعد ذلك المسجد بعد خرابهما الى ملك الواقف

و لم يجز بيعه و لو لمسجد اخر كما في يع و عد و كره و س و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا الأصل و الاستصحاب و ثالثا العمومات المانعة من عود الوقف الى الحالة الاولى و من بيعه و رابعا ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا لا ريب ان المسجد اذا خرب و خربت القرية او المحلة التى هو فيها لا يجوز بيعه بحال خلافا لأحمد و لا يعود الى ملك الواقف أيضا خلافا لبعض العامة لان وقف المسجد بمنزلة التحرير للعبد فلا يقبل التغيير و لبقاء الغرض من اعداده كالعبادة لرجاء عود القرية و صلاة من يمرّ به بخلاف ما لو اخذ السيل ميتا فالكفن للورثة لأنّه كان ملكا لهم لان التركة ينتقل الى الوارث بالموت و ان وجب صرفه في التكفين فلا يكون قياس المسجد على الكفن في العود بجامع تعذّر المصرف في الموضعين للفرق بما ذكرناه و هذا انما هو في الكفن الذى يكون في التركة امّا ما يكون من الزكاة او من الوقف فانه يرجع الى اصله و لا بد من اخذ السّيل الميت من حصول الياس منه و يعضد ما ذكر اولا قول لك لما كان الوقف مقتضيا للتأبيد و وقف المسجد كالملك كما تقدم كتحرير العبد لم يكن خرابه و لا خراب القرية التى هو فيها و لا المحلة موجبا لبطلان وقفه لعدم منافات ذلك الوقف استصحابا لحكم ما ثبت و لبقاء الغرض المقص من اعداده للعبادة لرجاء عود القرية و صلاة من يمرّ به و ثانيا قول ضه اذا وقف مسجدا لم ينفك وقفه بخراب القرية للزوم الوقف و عدم صلاحيّة الخراب لزواله لجواز عودها و انتفاع المارة به و كذا لو خرب المسجد خلافا لبعض العامة قياسا على عود الكفن على الورثة عند الياس من الميت بجامع استغناء المسجد عن المصلين كاستغناء الميت عن الكفن و الفرق واضح لان الكفن ملك للوارث و ان وجب بذله في التكفين بخلاف المسجد لخروجه بالوقف على وجه فكّ الملك كالتحرير و لإمكان الحاجة اليه بعمارة القرية و صلاة المار بخلاف الكفن

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لو خرب المسجد بحيث لا يبقى اثره

لم يخرج عرصته عن الوقف و لم يعد الى ملك الواقف حيث لم يكن من الارض المفتوحة عنوة كما صرّح في يع و د و عد و كره و س و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه فلا يجوز بيعها ح و لو لمسجد اخر و قد صرّح به بالخصوص في عد و اذا كانت في الارض الخراجية و المفتوحة عنوة فهل لم يخرج أيضا عن الوقف او لا مقتضى اطلاق يع و د و عد و كره و س و ضه الاول و صرّح بالثّانى في لك قائلا بعد ما نقلنا عنه سابقا و هذا كلّه يتم في غير المبنى في الارض الفتوحة عنوة حيث يجوز وقفه تبعا للآثار المتصرّف فانه ح ينبغى بطلان الوقف بزوال الآثار لزوال المقتضى لخروجه عن الاختصاص و خروجه عن حكم الاصل اللّهمّ الّا ان يبقى فيه رسوم و لو في اصول الحيطان بحيث يعد ذلك اثرا في الجملة كما هو الغالب في خراب البناء فيبقى في بقاء الحكم بقاء الاثر في الجملة و ان ذهب السّقف و بعض الحائط لان ذلك لا مدخل له في تحقق المسجد به بل ربما كان الثانى اكمل منها من السّقف على ما يقتضيه النّص و الفتوى و قول المص لا تخرج العرصة عن الوقف لا يتمّ الا في المملوك بالاصل اذا لم يعتبر في الوقف الا العرصة و هي ارض المسجد و ان زالت الآثار اجمع

الثانى لو انهدمت الدار الموقوفة لم يخرج عرصتها عن الوقف

حيث لم تكن من الارض الخراجيّة و لم تعد الى ملك الواقف و لا يجوز بيعها ح كما صرّح به في يع و عد و د و س و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما نبّه عليه في جامع صد بقوله لأنها من جملة الموقوف و قد قال النّبيّ ع لاتباع اصلها و لا يبنى و لا توهب و لا تورث خلافا عن بعض العامة في ذلك و لا يعتد بخلافه و يعضد ما ذكره قول لك هذا الحكم واضح بعد ما قرّرناه فان الخراب لا يصلح لنقض الوقف و ابطاله مع بناء الوقف على التابيد و عدم جواز بيعه في غير ما استثنى و لان العرصة من جملة الموقوف و هى باقية و اذا كانت من الخراجيّة فصرّح في لك بانها تخرج عن الوقف ح و لا فرق فيما ذكر بين الوقف العام و الخاصّ

منهل يجوز للواقف ان يجعل النّظر لغيره لظهور انعقاد الاجماع عليه و للعمومات

اشارة

من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قول العسكرى ع الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها إن شاء الله تعالى و لقولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و لما اشار اليه في لك قائلا و قد شرطت فاطمة ع في حيطانها السّبعة التى وقفتها لأمير المؤمنين ع ثم الحسن ع ثم الحسين ع ثم الاكبر من ولدها و شرط الكاظم ع النظر في الارض التى وقفها للرّضا ع

ص: 509

و اخيه ابراهيم و هذا ممّا لا خلاف فيه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يجب على من جعل له النظر القبول او لا

المعتمد عليه الأخير كما في ضه و لك و الكفاية و غيرها و الحجّة فيه اصالة البراءة

الثانى لو قبل فهل يجب عليه الاستمرار عليه

و لا يجوز له تركه او لا بل يجوز له تركه الاقرب الاخير كما في لك و ضه و غيرهما و يؤيّده الكفاية و غيرها لأصالة بقاء عدم الوجوب كما اشار اليه في لك و ضه و غيرهما و يؤيّده ما في ضه من انه في معنى التوكيل و على المختار فهل يجوز العود اليه بعد الامتناع الواقع بعد القبول او لا اشكال و لعل الاول اقوى لأصالة بقاء جواز التصرّف الذى ثبت بالقبول فت

الثالث هل يشترط عدالة النّاظر

كما في ضه و لك و غيرهما بل الظاهر مصير المعظم اليه او لا بل يجوز اشتراط النظر و لو للفاسق كما يميل اليه الكفاية اشكال من العمومات المتقدمة الشاملة لجعل النظر للفاسق و من انه نبه في الكفاية على دعوى الاجماع على اشتراط العدالة في الناظر قائلا و اذا اشترط لغيره فالمعروف من مذهب الاصحاب اعتبار العدالة و المسألة محل تردّد و الوقوف على ظ النص المذكور يقتضى المصير الى عدم اعتبارها و في مختصر الرياض انّه متفق عليه و يظهر من كلامه التوقف في المسألة و عليه فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوة

منهل لو وقف على مصلحة لا تنقرض غالبا

اشارة

كما لو وقف على المساجد و القناطر و نحوهما فبطلت و اندرس رسمها كما لو باد اهل المساجد الموقوف عليها و انقطع الماء عن القناطر الموقوف عليها صرف في وجوه البرّ و لا يبطل الوقف و لا يعود الى الواقف و ورثته و قد صرّح بذلك فالغنية و يع و كره و عد و د و صره و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الرياض و عزاه في التنقيح الى الشّيخين و الحلّى بل صرّح في الكفاية بدعوى الشهرة عليه بل في لك هذا الحكم ذكره الشّيخ و تبعه الجماعة عليه و لم اقف على راد منهم الّا المص في النافع فانّه نسبه الى قول مشعر بردّه و يعضد ما ذكره قول الرياض حكى هذا الحكم عن الشيخ و باقى الجماعة من غير خلاف بينهم اجده بل صرّح في السّرائر بل ربّما اشعر كلام لك و المهذب حيث نسب تردّد المتن هنا المستفاد من نسبة الحكم الى القيل المشعر بالتّمريض الى النّدرة بان عليه اجماع الطائفة امّا عدم بطلان الوقف ح و عدم عوده الى الواقف و ورثته فلأصالة البقاء على ما كان عليه كما اشار اليه في لك و جامع المقاصد قائلين ان الملك خرج عن الواقف بالوقف الصّحيح اولا فلا يعود اليه و للإجماع المنقول عليه المعتضد بالشهرة العظيمة الّتي لا يعلم لها مخالف صريح و تامّل المحقّق في النافع و صاحب الكفاية في المسألة ليس مخالفة و لا عبرة به امّا عدم العبرة بتامل الاول فلموافقته المعظم في يع و امّا عدم العبرة بتامّل الثّانى فواضح و مع هذا فليس بمعلوم رجوع التامل الى ما ذكرناه من عدم بطلان الوقف و امّا صرفه في وجوه البرّ فلوجوه منها الاجماع المحكى المعتضدة بالشهرة العظيمة و بقول الرياض الظاهر اتفاق كلمة الاصحاب عليه من غير خلاف يعرف حتى من الماتن لتصريحه بالحكم كما ذكره الاصحاب في يع و منها ما اشار اليه في التنقيح قائلا ان الوقف على المسجد مثلا او القنطرة وقف في الحقيقة على المسلمين فاذا بطلت لم ينقرض المسلمون فيصرف الى مصالحهم في غيرهما و منها ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا و انما يصرف في وجوه البرّ حيث لا يمكن ذلك لان عوده ملكا بعد خروجه عن ملك المالك على وجه الحبس بط و اقرب شي ء الى مراد الواقف صرفه في وجوه القربات لاشتراكها في القربات و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في لك بقوله لو وقف على مصلحة عين من ماء مخصوص و نحوه ممّا يقضى العادة بدوامه فيتفق عوده و على قنطرة على نهر يتّفق انتقاله و انقطاعه عن ذلك المكان حيث لا يكون العادة قاضية بذلك فالمتّجه ما ذكره الاصحاب لخروج الملك عن الواقف بالوقف فعوده يحتاج الى دليل و هو منتف و صرفه في وجوه البرّ انسب بمراعات غرضه الاصلى ان لم يجز صرفه فيما هو اعمّ منه و فيما ذكراه نظر كما صرح به في الرياض و منها ما نبّه عليه فيه بقوله للنصوص الواردة في نحو الوصيّة و النذر المعيّن الذى له مصارف مخصوصة انه يصرف مع تعذّرها في وجوه البرّ و ساير ما يحصل به القرب منها عن انسان اوصى بوصيّة فلم يحفظه الوصىّ الّا بابا واحدا كيف يصنع في الباقى فوقع ع الابواب الباقية اجعلها في البر و نحوه اخر طويل يتضمّن انه اوصى رجل بتركته الى رجل و امره ان يحج بها عنه قال الوصى فنظرت فاذا هو شي ء يسير لا يكفى الحج فسالت الفقهاء من اهل الكوفة فقالوا تصدّق به عنه بعد ذلك ابا عبد اللّه ع و اخبره بما فعل فقال ان كان لا يبلغ ان يحج به عن مكة فليس عليه ضمان فان كان يبلغ ما يحج به فانت ضامن و في جملة وافرة من الاخبار ما يدلّ على انّ من اوصى به للكعبة او كان هديا او نذرا يباع ان كان جارية و نحوها و ان كان دراهم تصرف فتصدق به عنه ثم لقى في المنقطعين من زوارها و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لو عادت المصلحة الخاصّة الموقوف عليها بعد انقطاعها

فصرف ما وقف عليها في وجوه البرّ فصرّح في لك بانه يجب عوده اليها لوجوب الوفاء بالعقد السّابق خرج منه ما اذا تعذّر فيبقى الباقى و ما ذكره جيّد

الثانى لو وقف على مصلحة تنقرض غالبا

كالوقف على مصلحة شجر مخصوص كالتّين و العنب و بطل رسمها فهل يصرف أيضا في البر كما في الصّورة الاولى او يبطل الوقف و يعود ملكا للواقف او ورثته فيه اشكال و لكن المعتمد الاول كما هو ظ اطلاق الكتب المتقدمة عدا لك و الرياض فانّه يظهر منهما الاستشكال في بقاء الوقف على حاله في هذه الصورة اما عدم بطلان الوقف و عدم عوده ملكا فللأصل و اطلاق الاجماع المحكى المعتضد بالشّهرة العظيمة لا يق هذا الوقف مرجعه الى الوقف المنقطع الاخر فيثبت له حكمه كما اشار اليه في لك قائلا لو وقف على مصلحة تنقرض غالبا و بطل رسمها فهذا الوقف يكون كمنقطع الاخر و هو بعض افراده فيرجع بعد انقضاءه الى الواقف او ورثته على الخلاف حيث لا يجعله بعده لمصلحة اخرى تقتضى التابيد لأنا نقول لا نم اندراج هذا تحت المنقطع الاخر لاحتمال اختصاصه بغير هذا مثل الوقف على اولاده من غير ان يسوقه في باقى البطون كما اشار اليه في لك و امّا صرفه في وجوه البرّ فلان الظاهر ان كل من حكم ببطلان الوقف ح حكم بذلك مضافا الى الاجماع المحكى المعتضد بالشهرة و بما تقدم اليه الاشارة في الصورة الاولى

الثالث لو وقف على مصلحة لا يعرف انقراضها غالبا

كالوقف على مسجد في قرية صغيرة او على مدرسة كك و بطل رسمها فلا اشكال في الحكم بالصرف في البرّ

ص: 510

بعد الحكم في الصّورة الثّانية كما هو المختار و لكن يشكل على تقدير الحكم في الصورة الثانية ببطلان الوقف و عوده ملكا باعتبار رجوعه الى الوقف المنقطع الاخر كما اشار اليه في لك قائلا بعد الحكم بكون الوقف في الصورة الثانية من الوقف المنقطع الاخر و بعد الحكم بصحّة ما عليه المعظم في الصّورة الاولى لو وقف على مسجد في قرية صغيره او على مدرسة كك بحيث يحتمل انقطاع مصلحته كما يحتمل دوامها ففى حملها على اي الجهتين نظر من اصالة عدم البقاء فيكون كالمؤبّد و الشّك في حصول شرط انتقال الملك عن مالكه مط الذى هو التابيد فيحصر الشكّ في المشروط فلا يحكم الّا بالمتيقن منه و هو خروجه عن ملكه مدّة تلك المصلحة و يبقى الباقى على اصالة البقاء على ملك مالكه و يمكن ان يق هنا ان الوقف على المصالح خاصّة في الحقيقة وقف على المسلمين الا انه مخصّص ببعض مصالحهم كما نبّه عليه في الوقف على المساجد و ذلك هو المصحّح للوقف على تلك المصالح التى لا تقبل الملك و ح فلا يلزم من بطلان المصلحة بطلان الوقف بل يصرف الى ساير مصالح المسلمين او يتعيّن الاقرب الى تلك المصلحة فالأقرب و لعلّ هذا اقرب الّا انه يشكل بالمصلحة التى لا يعلم انقطاعها فان الدليل آت فيها و حكم انقطاعهم منقطع الأخر متناول لها الا ان يختص هذا بما لا يتعلّق بمصالح المسلمين مثل الوقف على اولاده من غير ان يسوقه في باقى البطون و نحو ذلك و ليس بذلك و للتوقف مجال

الرابع ليس المراد بصرفه في البرّ بيعه

و اخراجه عن الوقف و اعطائه للفقراء مثلا بل صرفه على النحو الذى كان يصرف في رسمه

الخامس هل يجب مراعات الاقرب الى المصلحة الموقوف عليها فالاقرب

فيصرف وقف المسجد الى مسجد اخر و وقف المدرسة الى مثلها او لا بل يجوز الصّرف في جميع وجوه البرّ فيجوز صرف وقف المسجد و المدرسة في الفقراء و المساكين سواء كانوا عدولا أم لا و سواء كانوا من الذرية أم لا و في غير ذلك من المشاهد الشريفة و الرباطات و استكتاب الكتب النافعة للدّين صرّح السّيورى في التنقيح بالأوّل و قواه والدى العلّامة قدس سرّه و لهما وجهان الاوّل ان البراءة اليقينيّة لا تحصل الّا بذلك فيجب و فيه نظر الثانى ما اشار اليه في التنقيح بقوله لأنه لا يلزم من زوال الشخص زوال الصّنف لجواز تعلّق غرض الواقف به او بنوعه فلا يتعدى الى الجنس مع امكان الاقرب و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه والدي العلّامة قدّس سرّه بقوله لعل الحكم بتحرى الأقرب فالاقرب ليس من حيث المشابهة بل من حيث دخوله في نوع المصلحة و ان تميّزت عنها بالخصوص فاذا زالت تعينت افراد النّوع الأخر ممكنة داخلة فكان الوقف تضمّن اشياء ثلاثة القرية و المسجدية مثلا و كونه المساجد الفلانية الشخصيّة و مع زوالها و بطلان رسمها ينبغى ان يراعى الامران الآخران فان الميسور لا يسقط بالمعسور و مالا يدرك كلّه لا يترك كله كما في بعض المعتبرة و ما ذكراه في غاية الضّعف و المعتمد عندى هو الاحتمال الثانى كما يستفاد من اطلاق الغنية و يع و صر و كره و د و عد و س و صرّح به المحقّق الثّانى في جامع المقاصد قائلا فان قيل صرفه في قرية تشابه تلك المصلحة التى بطل رسمها اقرب لما قلنا بطل رسم المصلحة المخصوصة و امتنع عود الوقف ملكا كانت وجوه البرّ كلّها بالنّسبة الى عدم تعلّق عقد الواقف بها كلّها على حدّ سواء لا اولوية لبعض على البعض الاخر و المشابهة و غيرها سواء في عدم شمول العقد لها و مجرّد المشابهة لا دخل له في تعلق الوقف فيبطل العقد و يبقى اصل الوقف من حيث القربة و يعضد ما ذكره امور الاول دعوى الشهرة عليه في الكفاية الثانى ان صرفه في غير الاقرب قد يصدق عليه الاعانة على البرّ و التقوى و الاحسان فيجوز لعموم ما دلّ على رجحانها من نحو قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و اذا جاز في صورة جاز مط لعدم القائل بالفصل على الظاهر الثالث ان صرفه في غير الاقرب قد يتضمّن العقد و ذلك كما لو صرف في تعمير المساجد بطريق الاستيجار و الأصل جوازه لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و اذا جاز في صورة جاز مط الرّابع دعوى الاجماع عليه المعتضد باطلاق كلام الاكثر

السّادس لو علم كون الشي ء وقفا على مصلحة في الجملة

و لكن لم يعلم شخصها كما لو علم بكون دار موقوفة و لم يعلم انّها على اي جهة موقوفة الاعانة الفقراء أم لتعمير المساجد أم لغير ذلك و لم يتمكن من استعمال القرعة باعتبار كثرة الاحتمالات و عدم انحصارها فالاقرب انه يحكم ببقائه على الوقفية و يصرف في وجوه البرّ كما لو بطل الرسم فيسكن الفقراء فيما يصلح للسكنى او يوجر و يعطى اجرته للفقراء او يصرف في غيرهم من وجوه البرّ من غير فرق بين افرادها فلو لم يكن احدها من المحتملات جاز الصّرف فيه أيضا و ربما يظهر من بعض المتاخرين التامل في المسألة و لم اجد احدا غيره تعرض لها و ليس تامّله في محله بل المعتمد ما بيناه لوجوه الاول عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ بالتقريب المتقدم اليه الاشارة الثانى ما اشار اليه في الكفاية قائلا الاشكال ثابت فيما لو علم كونه وقفا و لم يعلم مصرفه و لم اطلع في هذا الباب الّا على رواية علىّ بن راشد قال سالت ابا الحسن ع جعلت فداك اشتريت ارضا الى جنب ضيعتى بالفى درهم فلما وفرت المال خبرت ان الارض وقف فقال لا يجوز شراء الوقف و لا يدخل الغلّة في ملكك ادفعها الى من اوقف عليه قلت لا اعرفه قال تصدق بغلتها الثالث ما دل على انّه اذا بطل رسم المصلحة صرف الوقف في وجوه البر من الاجماع المحكى بناء على انّ الفرض مرجعه أيضا الى بطلان الرسم و فيه نظر نعم قد يستدلّ بفحوى ما دل على جواز الصرف في وجوه البرّ فيما اذا بطل الرسم على جوازه هنا فت الرابع فحوى ما دلّ على انه اذا اوصى الانسان بوصيته و جعلها ابواب مسمّاة فنسى الوصىّ بابا منها يجعل السّهم في وجوه البرّ كما لا يخفى بل ما تمسّك به في كره و لف و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و غيرها على الحكم المذكور من انّ المال قد خرج عن الوارث بالوصيّة النافذة او لأنه الفرض فعوده الى ملك الوارث يحتاج الى دليل و جهالة مصرفه يصيره بمنزلة المال المجهول المستحق فيصرف في وجوه البرّ يفيد المختار هنا كما لا يخفى الخامس فحوى ما دل على ان المال المجهول مالكه يصرف في البر كما لا يخفى

القول في السكنى و العمرى و الرقبى

منهل لا ريب في مشروعيّة الثلاثة المذكورة و يدل عليها امور

الاوّل ظهور اتفاق الاصحاب عليها

الثانى انّه نبه في كره على دعوى الاجماع عليها

قائلا السكنى جائزة عند علمائنا و العمرى و الرقبى جائزان في قول اكثر العلماء و يعضد ما ذكره قول الرياض السكنى و العمرى و الرقبى ثابتة بالإجماع و السّنة المستفيضة

الثالث ما احتج به في كره

من الخبر

ص: 511

الذى رواه عن العامّة عن جابر قال قال رسول اللّه ع العمرى جائزة لأهلها و الرقبى جائزة لأهلها

الرابع ما تمسّك به في كره أيضا قائلا و من طريق الخاصّة

ما رواه ابو الصّباح عن ابى عبد اللّه ع قال سئل عن السكنى و العمرى فقال ان جعل السكنى في حياته فهو كما شرط و ان جعلها له و لعقبه من بعده حتى يفنى عقبه فليس لهم ان يبيعوا و لا يرثوا ثم ترجع الدار الى صاحبها الاول

الخامس ما استدل به في كره أيضا قائلا

و في الحسن عن الصّادق ع في الرجل يسكن الرّجل داره ثمّ يعقبه من بعده قال يجوز و ليس لهم ان لا يرثوا قلت فرجل اسكن داره حياته قال يجوز ذلك قلت فرجل اسكن داره و لم يوقت قال جائز و يخرجه اذا شاء

السّادس ما نبّه عليه في كره أيضا

بقوله و لأنّها نوع من صدقة تتبع اختيار المتصدق بها في القلّة و الكثرة و الدّوام و عدمه

ينبغى التنبيه على امرين

الأول لا ينتقل في الثلاثة المذكورة المال المنتفع به من المالك الى غيره

فليست هى من الاسباب الناقلة للأعيان كما صرّح به في فع يع و صره و عد و كره و التحرير و التنقيح و جامع المقاصد و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه نبّه في جامع المقاصد على دعوى الاتفاق عليه قائلا لا خلاف عندنا في انّ السّكنى لا ينتقل الملك بها الى السّاكن بحال من الأحوال و يعضد ما ذكره امران احدهما قول كره العمرى لا ينتقل الملك بها الى المعمر بحال عندنا مط و الرقبى ما لا يفيد نقل الملك عن صاحبه و ثانيهما قول الرياض فائدة السّكنى و العمرى التّسليط على استيفاء المنفعة تبرعا مع بقاء الملك للمالك بلا خلاف عندنا كما في لك و هو الحجة و حكى الخلاف في لك عن بعض العامّة فجعلها على بعض الوجوه مفيدة فائدة الهبة فينتقل ملك الغير الى السّاكن و حكاه في التنقيح و س عن ظ الشّيخ في العمرى اذا جعلت له و لعقبه فقال لا يرجع الى المالك ح و هو شاذ و مستنده غير واضح عدا ما في س من رواية جابر و لم يذكر متنها و لم يتضح لى سندها و ثالثا ما احتج به في الرياض من اصالة بقاء الملك على مالكه و عدم انتقاله الى غيره و رابعا ما تمسّك به في الرياض من الخبر عن السّكنى و العمرى فقال النّاس عند شروطهم ان كان شرط حياته و ان كان شرط لعقبه فهو لعقبه كما شرط حتى يفنوا ثم يرجع الى صاحب الدار و يعضده ما نبّه عليه في الرياض بقوله و نحوه اخر ان كان جعلها له و لعقبه من بعده حتّى يفنى عقبهم فليس لهم ان يبيعوه و لا يورثوا ثم ترجع الدار الى صاحبها الاول ففائدة الثلاثة التّسليط على استيفاء المنفعة تبرعا مع بقاء الملك للمالك كما صرّح به في يع و فع و عد و جامع المقاصد و الرياض و نبّه عليه في التنقيح أيضا بقوله و يجمعها كلّها حدّ واحد هو تمليك منفعة عين معيّنة مدّة مخصوصة بغير عوض

الثانى اختلفت عبارات الاصحاب في تعريف الثلاثة ففى الغنية الرقبى و العمرى سواء

و لذا يختلفان في التّسمية فالرقبى ان يقول ارقبتك هذه الدّار مدّة حياتك او حياتي و العمرى ان يقول اعمرتك كذا مدة عمرك او مدّة عمرى و في لف قال ابن البرّاج السكنى و العمرى و الرقبى بمنزلة واحدة ثم قال الرقبى ان يقول الانسان لغيره ارقبتك هذه الدّار مدّة حياتك او مدّة حياتي قال و ذهب بعض اصحابنا في الرقبى الى انّها هى قول الانسان لغيره جعلت لك خدمة هذا العبد مدة حياتك او مدّة حياتى و ذلك مأخوذ من رقبة العبد و الاول مأخوذ من رقبة الملك قال و الذى ذكرناه اولا هو الظاهر من المذهب و المعمول عليه و كذا نقل ابن ادريس كلاهما اخذا هذا النقل من الشّيخ ابى جعفر في ط فانه قال الرقبى صورتها صورة العمرى الا ان اللّفظ يختلف فانّه قال يقول اعمرتك هذه الدار مدّة حياتك او مدة حياتى و الرقبى يحتاج ان يقول ارقبتك هذه الدار مدة حياتك او مدّة حياتي قال و في اصحابنا من قال الرقبى ان يقول جعلت خدمة هذا العبد لك مدة حياتك او مدة حياتي و هو مأخوذ من رقبة العبد و الأوّل مأخوذ من رقبة الملك و قال ابن حمزة العمرى ان يجعل انسان منفعة دار او ضيعة لغيره مدّة حيوة احدهما الرقبى ان يجعل رقبته لغيره مدّة معلومة و السكنى ان يجعل مسكنا لغيره مدّة عمر احدهما و قال ابو الصّلاح السّكنى ان يسكن المالك غيره في دار معلومة بغير اجر فاذا انقضت المدة رجعت الدار اليه و الرقبى ان يسكنه فيها مدّة حياته فاذا مات المالك انتقلت الى ورثته فان شاءوا ردّوا المراقب على الرقبى و ان شاءوا فسخوا و العمرى ان يسكنه فيها بغير اجر طول عمره فاذا مات المعمر و المالك حي رجعت اليه و ان مات قبل المعمر لم ينفسخ التعمير حتى يموت هو و يرجع الدار الى ورثة المعمر و هذه اختلافات لفظيّة و في س العمرى اشتقاقها من العمر و يعبر عنها بالرقبى من الارتقاب او رقبة الملك فان قال اسكنتك و لم يعيّن عمرا و لا مدّة فهي سكنى فان عيّن مدّة قيل رقبى و في اللّمعة يعبّر عن السّكنى بالمعرى او الرقبى و في يع و عد و التّحرير و كره و جامع المقاصد السّكنى التسلّط على استيفاء المنفعة مع بقاء الملك على مالكه و يختلف عليها الاسماء بحسب اختلاف الاضافة فاذا قرنت بالعمر قيل عمرى و بالإسكان قيل سكنى و بالمدة قيل رقبى و في لك اختلاف الاسماء الثّلاثة عليها انما يتمّ اذا تعلّقت بالمسكن و ح فيكون السّكنى اعمّ منهما لشمولها ما لو اسكنه مدّة مخصوصة او عمر احدهما او أطلق و لكن سيأتي ان كلّما صحّ وقفه صح اعماره و الرقبى بمعناها فلا يختصان بالمسكن فيكونان اعم منها من هذا الوجه و انما كانت السّكنى اعمّ منها في عبارته لأنه جعل مناط اطلاق العمرى اقران السّكنى بالعمر و مناط الرقبى اقرانها بالمدة و السّكنى ذكر الاسكان و ذلك يتحقق بذكر ما اعتبر اقرانه في العقد كيف كان فاذا قال اسكنتك هذه الدار مدّة عمرك تحققت السّكنى لاقترانها و العمرى و ان قال اعمرتكها عمرك تحققت العمرى خاصّة و ان قال اسكنتها مدّة كذا تحققت السّكنى و الرقبى و ان قال ارقبتكها تحققت الرقبى خاصّة فبينهما عموم و خصوص من وجه و بين العمرى و الرقبى تباين فيجتمع السّكنى مع العمرى فيما لو اسكنه الدار عمر احدهما و ينفرد السّكنى بما لو اسكنه اياها لا كك بل امّا مدة او مط و تنفرد العمرى بما لو كان المعمر غير مسكن او لم يقرنها بالإسكان و يجتمع السّكنى مع الرّقبى فيما لو اسكنه الدار مدة مخصوصة و تنفرد عنها السّكنى بما لو اسكنها لا كك و الرقبى بما لو كان غير مسكن او لم يقرنها و امّا العمرى و الرّقبى فانّهما و ان اشتركا في المورد لكن يمتازان بالتّقييد بالعمر او بمدّة مخصوصة و ح فاختلاف الاسماء عليها كما ذكر المص انّما يتمّ مع تعلّقها بالمسكن لا مط هو الذى يقتضيه عبارة المص و الاكثر و لكن في التحرير ما يخالف هذا الاصطلاح فانّه خصّ العمرى بما لا يشمل عقدها على لفظ السّكنى كك بل على المدّة بان يقول ارقبتكها مدّة كذا فان ذكر الإسكان فهي سكنى خاصّة و ان قرنها

ص: 512

بالعمر او بمدّة و ح فبينهما بهذا الاعتبار تباين و ان اختصا عن السّكنى بتعلّقهما لغير المسكن و اعلم ان اطلاق اسم السّكنى بالمعنى الاعم و العمرى مطابق للمعنى و امّا الرقبى فاخذها من الارتقاب و هو انتظار الامد الّذي علقت عليه او من رقبة الملك بمعنى اعطاء الرقبة للانتفاع بها المدة المذكورة لا ينافى المعنيين الاخرين لان كلّا من السّاكن و المسكن او مطلق المعطى في الاقسام الثلاثة يرتقب المدة الّتي يرجع فيها و ذلك في العمرى ظ و في السكنى المطلقة يتم في اخذها من رقبة الملك مط و في اخذها من ارتقاب المدّة من جهة التقابل فانّه يرتقب في كلّ وقت المالك للمعيّن لكن وقع الاصطلاح على اختصاص الرقبى بما اقترن بالمدّة المخصوصة و في كره ان العرب كانت تستعمل العمرى و الرقبى في معنى واحد فالعمرى مأخوذة من العمرى و الرقبى من الرقوب كان كل واحد منهما يرتقب موت صاحبه و حكى عن على ع انه قال العمرى و الرقبى سواء و بهذا المعنى صرّح الشيخ في ط فقال صورتها صورة العمرى الّا انّ اللفظ يختلف فانه يقول اعمرتك هذه الدار مدة حياتك او مدّة حياتي و الرقبى يحتاج ان يقول ارقبتك هذه الدار مدة حياتك او مدّة حياتي و من اصحابنا من قال الرقبى ان يقول جعلت خدمة هذا العبد لك مدّة حياتك او مدّة حياتي و هو مأخوذ من رقبة العبد و الاول مأخوذ من رقبة الملك و بمعنى ما ذكره الشيخ افتى ابن البرّاج و ابو الصّلاح و الأول اشهر و الامر في هذا الاختلاف سهل كما صرح به في لك و صرّح به في الرياض أيضا قائلا و الامر في ذلك سهل لكونه امور اصطلاحيّة ليس فيها مشاحة

منهل يتوقّف السّكنى الموقتية بمدّة او بعمر احدهما على الايجاب و القبول

اشارة

كما في يع و صره و التحرير و كره و د و عد و س و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و كذا يتوقف عليهما العمرى و الرقبى كما في الغنية و فع و التنقيح و لك و الرياض و بالجملة تسليط المالك غيره على منفعة ملكه مسكنا كان او غيره في مدة و زمان بحيث لا يمكنه فيهما منع الغير من الانتفاع منه يتوقّف على الامرين سواء كان ذلك بطريق السّكنى او العمرى او الرقبى فالثلاثة من العقود لا من الإيقاعات كما يظهر من الكتب المذكورة و لهم اولا ظهور الاتفاق على ما ذكر و ثانيا انه نبّه في الرياض على دعوى الاتفاق قائلا السّكنى و العمرى و الرقبى يفتقر الى الايجاب و القبول بلا خلاف الّا في اشتراط القبول في السّكنى المطلقة و يعضد ما ذكره تصريح جامع المقاصد بدعوى القطع بتوقف السّكنى المتقدم اليها الاشارة على الإيجاب و القبول و تصريح لك بنفى الاشكال في ذلك و في توقف الرقبى و العمرى عليهما و كذا يعضده عدم اشارة شي ء من الكتب المتقدمة الى خلاف في توقف الثلاثة عليهما و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يتوقف السكنى المطلقة التى لم توقت بمدّة مط عليهما او لا

فيه قولان احدهما انه يتوقف عليهما أيضا و هو لظ يع و د و عد و التحرير و كره و نبّه على وجهه قائلا لا اشكال في افتقار السّكنى و قسيمها الى الايجاب و القبول حيث تقترن بمدّة او عمر احدهما امّا مع اطلاقهما فظاهره كغيره انهما كك لان الاصل ان لا ينتقل شي ء الى ملك الغير بدون قبوله و هنا المنتقل المنفعة في الجملة و ثانيهما انّها لا تتوقف على القبول و هو للرياض و نبّه على وجهه في لك قائلا و يمكن القول بعدم اشتراط القبول هنا لأنها ح بمعنى اباحة السّكنى لجواز الرّجوع فيها متى شاء ثم اجاب عن هذا الوجه قائلا و يمكن الجواب ح بانّها تصير عقدا جائزا و ذلك لا يمنع من اشتراط القبول كنظائره او يقول انّها مع الاطلاق لازمة في مسمّى الاسكان و انّما يجوز الرّجوع فيها بعد تحقق المسمّى كما صرح به في كره و ح لا اشكال في اعتبار القبول لأنّها من العقود اللازمة في الجملة بعد انقضاء المدّة المسمّى و المسألة محل اشكال و لذا توقّف فيها في الكفاية فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن القول الثانى اقرب

الثانى يتحقّق الايجاب في الثلاثة بالفاظ نبّه عليها في يع

بقوله السّكنى عقد يفتقر الى الايجاب و القبول و العبارة عن العقد بان يقول اسكنتك لو اعمرتك او ارقبتك او ما جرى مجرى ذلك هذه الدار و هذه الارض او هذا المسكن عمرك او عمرى او مدّة معيّنة و هو جيّد و قد صرّح بصحّة الايجاب بقوله اسكنتك و اعمرتك و ارقبتك و نحوها في شاد و عدّ و كره و الكفاية و صرّح في التحرير بالثلاثة الاوّل و صرّح في التحرير بصحّته بقوله اعمرتك و ارقبتك

الثالث اذا قال الدار لك مدة حياتك صحّ

كما صرح به في كره و الكفاية و هو جيّد و صرّح في كره بصحّته بصيغ قائلا العبارة عن العقد ان يقول المالك اسكنتك او اعمرتك او ما جرى مجرى ذلك هذه الدار و هذه الارض او هذا المسكن عمرك او عمرى او ما بقيت او ما حييت او ما عشت مدّه معيّنة او يطلق او يقول ارقبتك هذه الدار او هى لك مدّة حياتك او وهبت منك هذه الدار عمرك على انك ان متّ قبلى عادت و ان مت استقر عليك

الرابع صرح في جامع المقاصد بصحة الإيجاب بلفظ الهبة

قائلا امّا لو قال اعمرتك بلفظ الهبة فلا مانع من الصّحة لأن العمرى في معنى الهبة للمنافع و قد صرّح بصحّة ما ذكره في كره أيضا و هو جيّد مع قيام القرينة الدالة على المراد

الخامس هل يشترط في الايجاب و القبول اللّفظييّن العربيّة او لا

الاقرب عندى الثانى فيجوزان بالفارسية و بغيرها من ساير اللّغات مط و لو مع التمكن من العربيّة و كك يجوزان بالملحون مط و لو مع القدرة على الصّحيح

السّادس صرح في التنقيح بانه يشترط في الايجاب و القبول كونهما لفظيين

متطابقين و فيه نظر بل احتمال الاكتفاء بالايجاب و القبول الفعليين في غاية القوّة و لكن اعتبار اللّفظ احوط و اولى

السّابع يتحقق القبول بلفظ قبلت و رضيت و شبههما

كما صرّح به في التنقيح

الثامن هل يشترط فوريّة القبول هنا او لا

فيه اشكال و الأحوط الاول و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوة

منهل صرّح في فع و يع و صره و التحرير و كره و عد و د و س و اللّمعة و ضه و الرياض بتوقّف السّكنى على القبض

و زادا في الاخيرين فصرّحا بتوقف العمرى و الرقبى عليه أيضا و زاد في الاول و الثالث بتوقف العمرى عليه و ادعى في الرياض انه لم يجد في جميع ذلك خلافا و ظ هؤلاء الجماعة الحكم بكون القبض شرطا في صحّة الثلاثة المشار اليها و فيه اشكال و لكنه احوط بل في غاية القوة للأصل السّليم عن المعارض و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا يصلح للمعارضة هنا لأنه قد ادّعى في لك الاجماع على عدم لزوم العقد قبل القبض فلا تكون الآية الشريفة شاملة له فيبقى الأصل ح سليما عن المعارض فت و صرّح في جامع المقاصد بانه ينبغى ان يكون اشتراطه على القول بلزوم

ص: 513

العقد امّا على عدم اللزوم فانه بمنزلة العارية و نبّه على ما ذكره في لك قائلا لا بدّ في السّكنى من قبض على تقدير لزومها امّا لو كانت جائزة كالمطلقة كان الاقباض شرطا في جواز التسلّط على الانتفاع و لما كانت الفائدة بدونها مشتبهة أطلق اشتراطه فيها

منهل هل يتوقّف السّكنى و العمرى و الرقبى على قصد القربة و يكون شرطا في صحّتها او لا

فيه قولان احدهما انه يشترط ذلك و هو للقواعد و س و ثانيهما انه لا يشترط ذلك فيها و هو لجامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و حكاه في جامع المقاصد و ضه عن س و استفاده في لك من يع قائلا و يستفاد من افتقارها الى الثلاثة انها لا تفتقر الى قصد القربة و هو احد القولين في المسألة للأصل و استفاده في ضه من اللّمعة قائلا و يفهم من اطلاقه عدم اشتراط التقرّب و به صرّح في س و قيل يشترط و الاول اقوى و صرّح في الرياض بانه اشهر القولين قائلا و ربّما يستفاد من العبارة كغيرها عدم اشتراطها القربة و هو احد القولين و اظهرهما و اشهرهما في المسألة و هى محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاقرب هو القول الثانى من عدم الاشتراط لما احتجّ به في الرياض من الاصل و العمومات السّليمة عن المعارض و يعضدها اشتهار القول الثّانى بل قد يمنع من وجود مخالف له لإمكان تنزيل عبارة عد على غير محل البحث كما حكاه في الرياض عن بعض قائلا اشترطها في عد و لا وجه له و لذا حمل على ارادته الاشتراط في حصول الثواب دون الصّحة و قد حكى هذا الحمل في جامع المقاصد عن الشهيد قائلا و حمل شيخنا الشّهيد في بعض الحواشى اشتراط المص نية التقرّب على انّها شرط في حصول الثواب خاصّة و هو خلاف ظاهره و نبّه على الحمل المذكور في لك بل صرّح بان في بعض النّسخ المقروءة على المص خال من الحكم بالاشتراط و لكنّه صرّح بان الحمل المذكور خلاف الظاهر و ثانيا خلوّ النّصوص عن الاشارة الى الحكم بالاشتراط مع توفر الدّواعى عليه و ثالثا ان اكثر العقود لا يشترط في صحّتها القربة فكذا محلّ البحث عملا بالاستقراء نعم حصول الثواب بالثلاثة متوقّف على نية القربة فيكون شرطا في استحقاق الثواب لا في الصحّة كما صرّح به في جامع المقاصد و لك و ضه و يستفاد من الرياض

منهل صرّح في كره بانه لا يجوز تعليق العمرى على شرط او صفة

مثل ان يقول اذا مات او قدم فلان او جاء راس الشهر فقد اعمرتك او فهذه الدار لك عمرك و ما ذكره احوط بل في غاية القوّة

منهل كلما يصحّ وقفه يصح اعماره و تسليط الغير على منفعته ما بقى هو او ذلك الغير

و قد صرّح بما ذكرناه من القاعدة الكليّة في يع و التبصرة و د و عد و التحرير و كره و اللّمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق على القاعدة المذكورة و ثانيا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثا عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و رابعا ما تمسّك به في كره و جامع المقاصد و لك قائلين لان العمرى نوع اعارة او نوع صدقة بالمنافع فجازت كما تجوز في الملك و يتفرع على القاعدة المذكورة امور منها جواز اعمار اعيان الاموال كما صرح به في صره و ضه و منها جواز اعمار الاثاث كما صرّح به في يع و عد و كره و صره و التحرير و لك و منها جواز اعمار العبد و الجارية كما صرح به في يع و صره و لك و الكفاية و هل يستبيح المعمر وطى الجارية ح او لا الاقرب الاخير كما صرّح به في لك و الكفاية و لهما اولا الاصل و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله لا يستبيح ح وطى الجارية لان استباحة البضع منوط بالفاظ مخصوصة و الواقع لا يدلّ عليها و يعضد ما ذكره قول الكفاية قالوا الاستيباح وطئها لأنه منوط بالفاظ مخصوصة و ثالثا ما نبه عليه في الكفاية بقوله لا يستبيح ذلك و لو كانت جارية يستباح استخدامها لقول ابى جعفر ع في صحيحة محمّد بن مسلم و منها جواز اعمار مطلق الحيوان الّذي يصحّ وقفه كما صرّح به في عد و كره و التحرير و لك و منها جواز اعمار العقار كما صرح به في كره و عد و التحرير و صرّح في يع و لك بجواز اعمار الدار و هو جيّد و يجوز اسكان ما ذكر و كل ما هو صالح للسّكنى و لا يجوز اسكان ما لا يصلح له كالعبد و الرقبى كالعمرى فيما ذكر فيصحّ ارقاب كل ما يصحّ وقفه كما صرّح به في لك و ضه و الكفاية و بالجملة كل ما يصحّ وقفه يصحّ تسليط الغير على منفعته لا على وجه التابيد فان كان مسكنا جاز الايجاب بلفظ اسكنتك فيكون سكنى و كذا يجوز بلفظ اعمرتك ان كانت مدّة الانتفاع عمر احدهما فيكون عمرى و كذا يجوز بلفظ ارقبتك ان كانت المدة غير العمر فيكون المفروض ممّا يصحّ اسكانه و اعماره و ارقابه و ان لم يكن ذلك مسكنا و صالحا للسّكنى كالعبد جاز الايجاب بلفظى اعمرتك و ارقبتك لا بلفظ اسكنتك فيكون المفروض ممّا يصحّ اعماره و ارقابه لا اسكانه

منهل لو باع مالك الاصل ما جعله سكنى او عمرى او رقبى لغيره

اشارة

فهل تبطل الثّلاثة بالبيع او لا و على الثّانى هل يبطل اولا التّحقيق ان يق ان المسألة تنحل الى صور احديها ان ينقل منفعة ملكه الى غيره و يسلطه عليها الى مدة معلومة سواء كان بطريق السّكنى و لفظ اسكنتك او الرقبى و لفظ ارقبتك و هنا لا يفسد اسكانه و لا ارقابه و لا بيعه امّا عدم فساد الاولين فقد صرّح به في فع و يع و صره و د و عد و التحرير و كره و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و قد نبّه عليه في الرياض بقوله لو باع مالك الاصل المسكن لم تبطل السّكنى ان وقت بامد او عمر بلا خلاف و ثانيا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثالثا عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و رابعا قوله ع النّاس مسلّطون على اموالهم و خامسا ما احتج به في جامع المقاصد و لك من قول الكاظم ع في صحيحة الحسين بن نعيم لا ينقض البيع السّكنى و لكن بيعه على انّ الّذي يشتريه لا يملك ما اشترى حتى ينقضى السّكنى على ما شرط و سادسا ما احتجّ به في جامع المقاصد قائلا و انّما لم يبطل بالبيع لأنها عقد لازم فكانت كالإجارة و سابعا ما نبّه عليه في التنقيح بقوله فان السّاكن ملك منفعة العين بالعقد و امّا عدم فساد البيع فالظاهر انه ممّا لا خلاف فيه أيضا و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر العمومات السّابقة و عليه يجب على المشترى ح مع علمه بالحال الصبر حتّى ينقضى المدة و تمكين مستحق المنفعة منها و لا خيار له في الفسخ ح و ان كان جاهلا بذلك تخيّر بين الفسخ و الامضاء و قد صرّح بسقوط الخيار في الصّورة الاولى و ثبوته في الثانية في التحرير و كره و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و صرّح في عد و س ثبوته في الثانية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق

ص: 514

على الحكمين في الصورتين كما نبّه عليه في الرياض و منها قول التنقيح ثم المشترى ان كان عالما فلا خيار له و وجب عليه الصّبر و الّا تخيّر بين الفسخ و هو اجماعيّ و منها ما تمسّك به في كره و التنقيح من صحيحة الحسين بن نعيم التى سيأتي اليها الاشارة إن شاء الله تعالى و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و لك و الرياض من انّ فوات المنفعة مجوّز للفسخ و منها انه لو لم يثبت الخيار في الصّورة الثانية لزم الضرر و هو منفىّ عقلا و نقلا و قد نبّه على هذا الوجه في الرياض بقوله لكونه ضررا منفيّا اتفاقا و فتوى و رواية و اذا صبر المشترى ح فانّما يصير مجانا كما صرّح به في كره و عد و جامع المقاصد و لك و الكفاية و لهم اولا اصالة براءة الذمة من وجوب دفع شي ء عوض الصّبر و ثانيا ظهور الاتفاق على ذلك و اذا كان المشترى الجاهل هو السّاكن ففى ثبوت الخيار له ح اشكال بل الأقرب عدم الثبوت كما يستفاد من جامع المقاصد و صرّح في لك و الكفاية بان للمشترى العالم قبل انقضاء المدّة ان يبيع و يهب و يعتق و غير ذلك ممّا لا يتعلّق بالمنفعة المستحقّة و هو جيّد و منها ان ينقل منفعة ملكه الى غيره و تسليطه بطريق العمرى بان يجعل مدّة الانتفاع عمر احدهما سواء كان بلفظ اسكنتك او اعمرتك او ارقبتك و هنا لا يفسد بالبيع اسكانه و لا اعماره و لا ارقابه كما في فع و يع و عد و كره و التحرير و د و صره و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الرياض بل صرّح فيه بنفى الخلاف فيه و هل يفسد البيع ح اختلف الاصحاب فيه على اقوال احدها انه لا يفسد بل يكون صحيحا و هو للمسالك و الكفاية و الرياض و حكاه في لك عن جماعة قائلا ما اختاره المص من الحكم بصحّة البيع في العمرى مذهب جماعة من الاصحاب منهم ابن الجنيد قاطعا كالمص و الشّهيد في س ناقلا فيه الخلاف ثم حكاه عن الارشاد أيضا بل نبّه في الرياض على انه مذهب الأكثر قائلا صريح الاسكافى و الشهيدين و نحوهما و ظ العامة هنا و في يع صحّة البيع و لعلّها مختار الأكثر و هو الأظهر و لهم وجوه منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد و لك و الرياض من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما نبّه عليه في لك من عموم قولهم ع في عدة من الاخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و نبّه على ما ذكره في الرياض بقوله بعد الحكم بالظهريّة هذا القول لصراحة الخبر المعتبرة مضافا الى الأصل و العمومات الآمرة بالوفاء بالعقود و الشّروط من الكتاب و السّنة السّليمة هنا عمّا يصلح للمعارضة و منها ما نبّه عليه في لك بقوله القول بالصّحّة هنا اوجه مؤيّدا بما ذكر من النصّ و الاعتبار و بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم و عدم المنافاة بين البيع و السّكنى فان مورد البيع ليستوفى منها المنفعة المستحقة للبائع لا مط و مورد السّكنى المنفعة المملوكة حالة الاسكان و ما في معناها و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد و ان قرنت بالعمر ففى صحّة البيع اشكال ينشأ من عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و انه لا منافاة بين البيع و السّكنى لان موردهما مختلف و منها ما نبّه عليه في لف و الايضاح و جامع المقاصد و لك و الرياض من خبر الحسين بن نعيم الذى وصفه في لك بالحسن و في الكفاية بالصّحة عن ابى الحسن الكاظم ع قال سألته عن رجل جعل دار سكنى لرجل ايام حياته او جعلها له و لعقبه من بعده هل شي ء له و لعقبه كما لو شرط قال نعم قلت فينقض بيعه الدار السّكنى قال لا ينقض البيع السكنى كك سمعت ابى ع قال قال ابو جعفر ع لا ينقض البيع الاجارة و السّكنى و لكن يبيعه على ان الذى يشتريه لا يملك ما اشترى حتى ينقضى على ما شرط و كك الاجارة قلت فان ردّ على المستاجر ماله و جميع ما لزمه من المنفعة و العمارة فيما استاجر قال على طيبة النّفس و يرضى المستاجر بذلك لا باس و قد صرح في جامع المقاصد و الرياض بصراحة هذه الرواية في الدلالة على المدعى و ثانيها انه يفسد و لا يصح و هو للتحرير و عد و نبّه على وجهه في جامع المقاصد و لك قائلين منشأ المنع ان الغرض المقص من البيع هو المنفعة و

لهذا لا يجوز بيع ما لا منفعة فيه و زمان استحقاق المنفعة و لهذا لا يجوز بيع في العمرى مجهول و قد يمنع الاصحاب من بيع المسكن الذى يعتدّ فيه المطلقة بالاقراء لجهالة وقت الانتفاع به فهنا اولى لإمكان استثناء الزّوج مدّة يقطع بعدم زيادة العدّة عليها بخلاف المتنازع و قد اشار الى هذا الوجه أيضا في التّحرير و كره و لف و الايضاح و التنقيح و غرى فيما عدا الاول الى الاصحاب المنع من بيع المسكن الذى يعتد فيه المطلقة بالاقراء و قد يجاب عن هذا الوجه اولا بما نبّه عليه في التنقيح قائلا بعد الاشارة اليه و فيه نظر لان بيع الاصل غير مشروط بعلم قدر منافعه بل بعلم الاصل و ان جهل منافعه كبيع الشاة و الشاتين مع جهالة قدر الحلب و يمكن ان يجاب بالفرق بين العلمين و ان العلم بالكم من حيث الزمان شرط للعلم بمقدار المنتفع به و يعضد ما ذكره قول الرياض و يمكن ان يق ان الجهالة المانعة من صحة البيع انما هى اذا كانت في نفس المبيع دون منفعته و هى هنا لمعلومية المبيع منتفية و ثانيا بما نبّه عليه في لك قائلا بعد ذلك أيضا و فيه نظر لأن الانتفاع في المبيع في الجملة متحقّق و انما تخلف فيه نوع خاصّ و ذلك لا يقدح و ثالثا بما نبّه عليه في لك أيضا قائلا و منع الاصحاب من بيع المسكن للمعتدّة مبنىّ على ما منعوه هنا لاشتراكها في المعنى و يلزم القائل بالصّحّة هنا القول بها ثم ان لم يتحقق الاجماع فيه مضافا الى النص المعتبر بالجواز صريحا و يمكن الفرق بجواز هذا بالنّص فلا يلزم مثله في ذلك ان لم يدع اتحاد طريق المسألتين او يق بخروج ذلك بالاتفاق ان تم و كيف كان فالقول بالصّحة هنا اوجه و يعضد ما ذكره قول الرياض و فتوى الاصحاب بالمنع عن بيع دار المطلقة لا حجة فيها على المنع في المسألة اما لاختصاصها بالمنع ثمة دون المسألة لعدم بلوغها درجة الإجماع فلا يكون من اصلها معتبرة و على هذا فينسحب القول بالصّحة في تلك فهذا القول ضعيف غايته نعم ربما يتوجّه ما ذكره العلامة في العمرى المؤبدة بعمر المعمر و عقبه لكون البيع ح مسلوب المنفعة بعد شرائه سفاهة فيبطل هذه الجهة لكن يدفعه اطلاق الرواية بل عمومها النّاشى عن ترك الاستفصال كما يستفاد من صدرها و مع ذلك مقتضاه اختصاص البطلان بصورة لم يتصور فيها للعين منفعة مقصودة للعقلاء غير ما دفع عليه عقد العمرى كالدّرر و شبهها و امّا ما يتصوّر فيه تلك المنفعة كالعبد و الامة فيحتمل فيها الصّحة لعدم استلزام اعمارها فساد البيع من جهة سلب المنفعة لوجود منفعة اخرى غير المستحقة و هى عتقها و نحوه و امثالها للعقلاء مقصودة و رابعا بما نبّه عليه في لك و الرياض قائلين و امّا الاولويّة التى ادعوها في بيع مسكن المطلقة باستثناء قدر يقطع بانقضاء العدّة قبله فمثله آت في

ص: 515

العمرى نظرا الى العمر الطّبيعى الذى لا يعيش المعمر بعده قطعا او عادة و من ثم يحكم بموت المفقود ح و يقسم ماله و تعتد زوجته عدة الوفاة اتفاقا و زاد في الثانى قائلا نعم لو اقت بعمر المعمر و عقبه على الاطلاق اتّجه ما ذكره لكن عبارته يتحقّق الاولويّة مطلقة شاملة لما اذا اقتت السّكنى بعمر المعمر او بعض من عقبه خاصّة ليتّجه ح ما ذكرناه من المناقشة و خامسا بما نبّه عليه في الرياض بقوله بعد الاشارة الى الوجه المذكور و هو اجتهاد في مقابلة النّصّ المعتبر المعتضد بعمل الاكثر و ثالثها ما نبّه عليه في لك و الرياض قائلين و ربّما فرق بين بيعه على المعمر و غيره و جواز الاول دون الثانى نظرا الى استحقاق المعمر المنفعة ابتداء و استمرار استحقاقه فقيل الجهالة بخلاف غيره و فساده واضح فان المعتبر من العلم بالمنفعة المطلوبة في البيع ان كان ممّا ينافيه هذا الفائت منها زمن العمر المجهول بطل مط و الا صحّ [الصّحة] لاختلاف الاستحقاقين فلا يبنى احدهما على الاخر و المسألة محل اشكال و لذا توقف فيها في كره و لف و الايضاح و س و جامع المقاصد و لكن المعتمد عندى هو القول الاول من صحّة البيع ح مط و عليه فان كان المشترى عالما بالحال وجب عليه الصّبر حتى ينقضى المدّة و تمكين المعمر من الانتفاع و ان كان جاهلا بالحال تخير بين الفسخ و الصّبر مجانا و قد صرّح بجميع ما ذكر في لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين بصحّة البيع و صرّح في لك بان المشترى لو كان هو المعمر جاز له بيع العين بجميع منافعها قائلا لان باجمعها مملوكة له و لا مانع من نقلها الى غيره بوجه و ان كان قبل الشراء ما كان يمكنه بيع هذه المنفعة فان المانع لم يكن الجهالة بل عدم جواز المنفعة بالبيع و ليس ببعيد جواز الصّلح عليها لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع و صحّته على العين و المنفعة و ما ذكره جيّد و منها ان يسكن مط من غير تقييد بمدّة لا معلومة و لا مجهولة و هنا يصح البيع كما في صريح جامع المقاصد و لك و الكفاية و ظ و ص و غيره و هل يفسد السّكنى ح او لا صرّح بالأوّل في س و التنقيح و لك و الكفاية و الرياض و نبّه على وجهه في لك قائلا لو كانت السّكنى مطلقة او العمرى او الرقبى حيث نجوزهما كك صحّ البيع أيضا و بطلت السكنى كما هو شان العقد الجائز اذا طرأ عليه لازم ينافيه و يعضد ما ذكره قول الكفاية لو كانت السّكنى مثلا جائزة صح البيع و بطلت السكنى كما هو شان العقود الجائزة اذا طرأ عليها لازم و

ينبغى التنبيه على امور

الاول قال في كره اذا عمر الانسان دارا او ارقبها لزيد

لم يكن لزيد بيع الدّار و نحوه كالمستعير عند علمائنا و من وافقهم في عدم انتقال العين لقول الصادق ع و ليس لهم ان يبيعوا و لا يرثوا و لان رقبة الملك باقية على ملك المالك فليس لغيره البيع لقوله ع لا بيع الا في ملك و ما ذكره من منع البيع جيّد

الثانى قال في التنقيح قال ابن الجنيد انه اذا دفع المالك الى الساكن

عوضا عمّا بقى من المدة جاز و هو مم الا برضاء السّاكن للزوم العقد و ما صار اليه في التنقيح هو الأجود

الثالث قال في التنقيح هل يصحّ اجارتها مدّة معلومة

على القول بجواز تاخر المدة عن العقد أم لا الظاهر انه مع تقديره بالمدة يصح امّا مع التقدير بالعمر فلا لان الاجارة تمليك منفعة معلومة و الفرض عدمه و لأنه يجب فيها تسليم المنفعة و هو زمان القدرة عليه و ما ذكره تفصيل حسن

منهل اذا أطلق السّكنى لزيد مثلا فقال اسكنتك هذه الدار عمرى مثلا

اشارة

فلا اشكال في انه يجوز لزيد السكنى فيها المدة المعلومة و قد صرّح بذلك في النهاية و يع و عد و التحرير و كره و لف و صره و س و اللّمعة و جامع المقاصد و الكفاية و بالجملة هو ممّا لا خلاف فيه و يلحق بزيد في ذلك امور فيجوز لزيد ان يسكنها مع نفسه فيها منها اولاده كما صرّح به في النّهاية و فع و يع و صره و د و التحرير و كره و لف و س و جامع المقاصد و ضه و الكفاية و الرياض و حكاه في لف عن القاضى و بالجملة الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و منها والده كما صرّح به في الغنية و منها زوجته و اهله كما صرح به في النهاية و الغنية و فع و يع و التّبصرة و لف و كره و عد و د و التّحرير و س و جامع المقاصد و ضه و الكفاية و الرياض و حكاه في لف عن القاضى و منها خادمه من عبيده و جاريته كما صرّح به في فع و صره و كره و جامع المقاصد و لك و الرياض و منها ضيفه كما صرّح به في س و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و الرياض و قيّده في الثانى بما اذا لم يطل الزمان بحيث يعد عرفا انه غير ضيف و منها مرضعة ولده كما صرّح به في كره و جامع المقاصد و لك و منها دابته كما صرّح به في كره و التنقيح و جامع المقاصد و ضه و قيّدوه بما اذا كان في المسكن موضع معدّ لمثلها و هل يجوز لمن يسكنه زيد معه هنا من الوالد و الاولاد و الزّوجة و الخادم و الضّيف و المرضعة التصرّف في تلك الدار من غير رضاء زيد او لا بل يتوقف على رضاه المعتمد هو الاخير للأصل و عموم ما دل على عدم جواز التصرف في مال الغير بدون اذنه و هل يجوز لزيد اسكان المذكورين و الدابة معه في الدار المذكورة مط او يختصّ بصورة ما اذا كان العادة جارية بسكونهم معه فيها و تبعيتهم له فيه اشكال يأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى و لكن لا اشكال في الجواز في صورة جريان العادة بذلك بل كل من جرة العادة بسكونه معه في الدار و المنزل يجوز لزيد ان يسكنه و قد صرّح بذلك في فع و كره و التبصرة و اللّمعة و ضه و لك و نبّه فيه على وجهه قائلا و انّما جاز عند الأصحاب اسكان اهله و اولاده مع اقتضاء الصّيغة عندهم سكناه بنفسه لدلالة العرف على ذلك و الحق العلّامة في كره من جرت العادة باسكانه معه كغلامه و جاريته و مرضعة ولده و هو حسن لدلالة العرف عليه أيضا و كذا الضّيف و الدابّة اذا كان في الدار موضع لها عادة و كذا احراز الغلة فيها كك و نحوه و نبّه في يه و يع و د على اختصاص جواز اسكان الغير بالاولاد و الاهل قائلين لم يجز للسّاكن ان يسكن معه غيره الّا ولده و اهله و لا يجوز سواهم و زاد في الاخيرين الّا ان يشترط ذلك و وافقهم في الغنية في الاهل و ابدل الولد بالوالد قائلا لا يجوز ان يسكن من جعل ذلك له من عدا والده و اهله الا بأذن المالك و هذا القول ضعيف لان الحاقهم الاهل و الوالد و الولد ليس الّا في العادة و الا لوجب الاقتصار على من جعل السّكنى له لعدم شمول ظ اللّفظ غيره و هو بط اتفاقا على الظاهر فيجب الحكم باطراد العلّة في جميع مواردها هذا و قد ينزل العبارات المتقدّمة الدالة بظاهرها على هذا القول على القول الاول كما نبّه عليه في الرياض بقوله و لعلّ مرادهم منه التمثيل خاصّة كما فهمه متأخّرو الاصحاب كافة و لذا لم ينقلوا عنهم الخلاف في جواز اسكان ما ذكروه

ص: 516

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل الامتعة و الاجناس التى جرت العادة بان يكون معه و في مسكنه

يجوز له ان يضعها فيما جعل له سكناه مط و لو لم يأذن به و بالجملة يجوز له ان يتصرّف في ذلك بكل ما دل على العقد عليه مطلقة او تضمّنا او التزاما عرفيّا معتبرا و لا يبعد نفى الخلاف في ذلك و ان اوهمه بعض العبارات و امّا التصرّفات التى لم يدلّ عليها العقد مط و لم تشهد بها عرف و لا عادة كالإجارة و الاعارة و اسكان اجنبىّ غير تبع له معه و ادخال امتعة و اجناس لم تجر العادة بكونها في البيوت فلا يخ امّا ان يأذن المالك بالخصوص و لو فحوى اولا فان كان الاول فلا اشكال في جوازها ح و قد نبّه على ذلك في النّهاية و الغنية و فع و يع و صره و د و عد و س و الكفاية و الرياض و لا فرق في الاذن بين ان يكون من الشرط او من غيره و ان كان الثانى فقد اختلف الاصحاب في جوازها على قولين احدهما انّها لا تجوز ح و هو للنّهاية و الغنية و فع و يع و صره و د و التحرير و كره و عد و لف و س و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية و الرياض و المحكى في كره و لف عن القاضى عن القاضى بل ادعى عليه الشّهرة في التنقيح قائلا هو المشهور و عليه الفتوى و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد هذا هو مذهب الشيخ و اكثر الاصحاب و ثانيا قول لك هو هذا المشهور بين الاصحاب و ثالثا قول الرياض هو الاظهر الاشهر بل عليه عامة من تاخّر و ثانيهما انّا نجوز و هو للمحكى في لف عن الحلّى و مال اليه في؟؟؟؟؟ قائلا و كيف كان فالعمل على المشهور و ان كان كلام ابن ادريس لا يخ عن قوة للأوّلين ما احتج به في كره و لف و جامع المقاصد و الرياض من ان الاصل عصمة مال الغير و حفظه عن تسلّط غير المالك عليه خرج عنه المسكن بالإذن و اهله قضيّة للعرف فصار كالمأذون فيه مط بقى الباقى على اصل المنع و نبّه على ما ذكر في التنقيح قائلا في مقام الاحتجاج على هذا القول لان المنفعة من كلّ وجه كانت للمالك و لا دليل على انتقالها عنه من كل وجه فان مفهوم عقد السّكنى جعل الغير ساكنا في الدار فلا يملك غير ذلك من الإجارة و اسكان الاجنبى ان قلت لو لم يملكها السّاكن من كل وجه للمالك ان يسكن معه غيره لعدم المنافات بين السّكنيين ح لكن اللازم بط اجماعا فكذا الملزوم و الملازمة ظاهرة فان الملك من كل وجه لا ينافى عدم تمليكها من وجه اخر قلت نمنع الملازمة لو لم يستلزم اضرار ذلك السّاكن اما مط فلا و العرف قاض بالاضرار و للآخرين اولا ما نبّه عليه الحلّى على ما حكاه في لف قائلا قال ابن ادريس الذى يقتضيه اصول المذهب ان له جميع ذلك و خلافه و اجارته و انتقاله عنه و اسكان غيره سوى ولده و امراته سواء اذن له في ذلك او لم يأذن اذا كان اول ما اسكنه قد أطلق السّكنى لان منفعة هذه الدار استحقّها و صارت مالا من امواله فله استيفائها كيف شاء بنفسه و بغيره و ما اورده شيخنا في نهايته فلا شك انه خبر واحد و قليلا ما يورده اصحابنا في كتبهم فشيخنا المفيد لم يورده في مقنعته و لا السّيّد المرتضى و لا المحصّلون من اصحابنا و ثانيا ما تمسك به الحلّى من عموم ما دلّ على صحّة العقود و السّكنى كما لا يخفى و في كلا الوجهين نظر و اجاب عمّا تمسّك به الحلّى في لف و كره قائلا فيهما الجواب المنع من الاستحقاق المطلق بل انّما يستحق على حدّ ما جعل له و هو السكنى فلا يتناول الاجارة و غيرها لعدم الاذن منه نطقا و عرفا و المعتمد عندى في المسألة هو القول الاوّل الذى صار اليه في الكتابين المذكورين و غيرهما مع انّه احوط

الثانى اذا شرط المالك على السّاكن ان لا يسكن من يجوز له السّكنى

مع اطلاق العقد كالأهل صحّ كما يصحّ ان يشترط السّاكن على المالك اسكان من يجوز له السّكنى مع اطلاق العقد و قد نبّه على الاخير في النّهاية و الغنية و فع و يع و صره و د و عد و س و التنقيح و الكفاية و اذا شرط السّاكن على المالك الاجارة و صرّح في جامع المقاصد و ضه بان الاجرة ح للسّاكن

الثالث صرّح في عد بانه لا يجب العمارة على احدهما و لا له

منع الأخر من غير المعمر بينهما و صرّح بما ذكره في جامع المقاصد قائلا امّا عدم الوجوب على احدهما فظ لأنّ المالك لا يجب عليه عمارة مسكنه و لا يجب على السّاكن عمارة مسكن غيره و امّا عدم المنع فلان مريد العمارة ان كان هو السّاكن فاستيفاء المنفعة حق له و للعمارة مدخل في اصل الاستيفاء او في استكماله مع ان ذلك مصلحة للمالك اذ الفرض ان لا ضرر فيها و امّا المالك فلأنّ منعه من تعمير ملكه ضرر مع انّ ذلك مصلحة للسّاكن اذ الفرض ان لا ضرر فيه و ينبغى منع السّاكن من العمارة التى لا يسدّ عنها السّكنى عادة وقوفا مع ظ العقد و اصالة عصمة مال الغير امّا مع التضرّر من احد الجانبين فلا يجب في عدم الجواز الّا بالإذن و ما ذكراه من عدم الوجوب جيّد

الرابع صرّح في التنقيح بانّه لو اعمره او ارقبه ارضا شانها الزّرع

او دابّة شانها الحرث او العمل عليها او خانا كان للمعمر ان يوجر امثال ذلك للعرف القاضى بذلك و اصالة الجواز و ما ذكره جيّد

منهل اذا اسكن غيره ما يصلح للسّكنى كدار فهل تكون السّكنى من العقود اللازمة كالبيع

اشارة

فلا يجوز فسخ عقدها لأحدهما او لا فيكون من العقود الجائزة فيه اشكال و التحقيق ان يق ان للمسئلة صورا منها ان يسكنه و يعيّن مدّة السّكنى كشهر او سنة و هى في هذه الصّورة تكون لازمة لا يجوز الرّجوع فيها الّا بعد انقضاء المدّة فالمنافع في اثنائها للسّاكن ان كان حيّا و لورثته ان مات و الاصل للمالك ان كان حيّا و لورثته ان مات و قد صرّح باللزوم ح في النّهاية و الغنية و فع و يع و صره و عد و التحرير و كره و شاد و اللّمعة و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض و يظهر من الايضاح المصير اليه و من كره و التنقيح و جامع المقاصد و الكفاية دعوى الشّهرة عليه و هنا قولان آخران احدهما انّ السّكنى ح غير لازمة مط و هو للمحكى عن الشّيخ و ثانيهما انّها ح غير لازمة ان قصد بها القربة و هو للمحكى عن الحلبى و هذان القولان ضعيفان بل المعتمد هو القول الاوّل الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ما نبّه عليه في الرياض بقوله و تلزم السّكنى بعد القبض لو عيّن المدّة فلا رجوع فيما دونها و ان مات المالك بلا خلاف اجده الّا من الشّيخ و الحلبى فلا تلزم هى كالعمرى امّا مط كما عن الاوّل او مع قصد القربة كما عن الثّانى و الاول اشهر بل عليه عامة من تاخّر بل صرّح جمع منهم كالمسالك و الصيمرى و غيرهما بجهالة من بخلافه و انّما افصح عنهما الفاضل المقداد في التنقيح و كيف كان فهما بالإعراض عنهما اجدر و المصير الى ما عليه الأكثر اظهر و منها ما احتج به في كره من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في الايضاح في مقام الاحتجاج على ما عليه الأكثر لأنّ الشارع وضع صيغة هذا العقد سببا لنقل المنافع مدّة معيّنة او مقرونة بعمر احدهما

ص: 517

و الاصل في الاسباب اللّزوم و ثانيا قول لك لما كان الاصل في العقد اللزوم و كان هذا العقد غير ناقل لملك الرقبة بل للمنفعة على وجه مخصوص فاللازم منهما لزوم العقد بحسب ما نقله فان كان مدّة معيّنة لزم فيها و ان كان عمر احدهما لزم كك فلا يبطل العقد بموت غير من علقت على موته و ثالثا قول الكفاية لعموم ما دلّ على مراعات العقود و الشّروط و رابعا قول الرياض ما عليه الاكثر اظهر عملا بعموم لزوم الوفاء بالعقود و الشّروط المستفاد من الكتاب و السنّة عموما و خصوصا و منها قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قد احتج بهذا الوجه في الكفاية و الرياض و منها ما احتج به في كره قائلا و لان الظاهر ع سئل عن السّكنى و العمرى فقال ان كان جعل السّكنى في حياته فهو كما شرط و ذلك يقتضى اللّزوم و منها ما نبّه عليه في الرّياض بعد ما حكينا عنه سابقا بقوله و منها الخبران المتقدمان و قيل هما كالصّحيح عن رجل جعل داره سكنى لرجل اوان حياته و لعقبه من بعده فقال هى له و لعقبه من بعده كما شرط قلت فان احتاج الى بيعها يبيعها نعم قال قلت فينقض بيعه الدار السّكنى الخبر و فيه دلالة من وجه اخر اظهر كالموثق عن رجل اسكن رجلا قال يجوز له و ليس له ان يخرجه قلت فله و لعقبه قال يجوز الحديث و بالوجوه المذكورة اولا يندفع الاصل الذى نبّه عليه في كره بقوله و قال بعض علمائنا انها غير لازمة للأصل على انّه قد يق ان الاصل الذى مرجعه الى الاستصحاب يقتضى اللزوم لا الجواز و ثانيا بعض الروايات على انّ السكنى ح جائزة مع انه ضعيفة كما نبّه عليه في الكفاية بقوله بعد الاشارة الى دلالة ما دل على لزوم الوفاء بالعقد و الشّرط على القول الاول و رواية ابى البخترى بخلافه ضعيفة للتعويل و لا فرق في اللزوم في هذه الصّورة بين ان يموت احدهما او كلاهما قبل مضى المدّة او لا و قد صرّح في فع و صره بانّ موت المالك لا يقتضى الفسخ و كذا لا فرق بين ان يكون الاسكان بلفظ اسكنت او ارقبت و الظاهر ان الارقاب مدّة معيّنة مط و لو لم يكن فيه اسكان لازم كما ذكر و هل يشترط في المدة التى يقيد بها السّكنى ان لا يكون مجهولة او لا صرّح بالاول في التنقيح قائلا لا بدّ من تعيين المدة في غير العمرى و مطلق السكنى لما علم من عادة الشّرع ان كل ما يكون الى اجل لا بدّ ان يكون معيّنا مضبوطا خالصا ذلك في العمرى بحكم الاشتقاق و ما ذكره احوط و منها ان يسكنه و يجعل المدّة عمر احدهما فان كان عمر السّاكن لزم العقد هنا أيضا فلو مات المالك ح لم يكن لورثته ازعاج السّاكن و لم يبطل العقد بموته و قد صرّح بجميع ذلك في النّهاية و فع و يع و عد و كره و التبصرة و التحرير و الايضاح و جامع المقاصد و لك و الرياض بل صرّح في الايضاح بان هذا اختيار اكثر العلماء و في جامع المقاصد و الكفاية بانه المشهور و في س بانه مذهب المتاخرين و في الرياض بان عليه الاكثر بل عليه عامة من تاخّر و حكى جماعة عن ابن الجنيد انّه قال ان كان قيمة الدار يحيط ثلث الميت لم يكن لهم اخراجه و ان كان ينقص عنها كان لهم ذلك للقول الاول وجوه منها ما احتج به في لف و الايضاح و جامع المقاصد من انه عقد منجز في حيوة العاقد فكان ماضيا كغيره من العقود و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما تمسّك به في الكفاية من عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم قائلا و يؤيّده الاظهر في معنى حسنة الحلبى و رواية الحسين بن جهم و رواية حمران و منها ما نبّه عليه في الرياض بقوله يدل عليه قوله ع ان جعل السّكنى في حياته فهو كما شرط فان الظاهر رجوع الضّمير الى السّاكن بقرينة ما ذكرنا في التتمّة فقد حكم ع بلزوم الشرط من غير تفصيل بين موت المالك و عدمه و للقول الثانى ما نبّه عليه في لف بقوله احتج ابن الجنيد بما رواه خالد بن نافع البجلى عن الصادق ع قال سألته عن رجل جعل لرجل سكنى داره حياته يعنى صاحب الدّار فمات الذى جعل السّكنى و بقى الّذي جعل له السّكنى ا رايت ان اراد الورثة ان يخرجوه من

الدار لهم ذلك قال فقال ارى ان تقوم الدار بقيمة عادلة و ينظر الى ثلث الميّت فان كان في ثلثه ما يحيط بثمن الدار فليس للورثة ان يخرجوه و ان كان الثلث لا يحيط بثمن الدار فلهم ان يخرجوه قيل له ا رايت ان مات الرّجل الذى جعل له السّكنى بعد موت صاحب الدار يكون السّكنى لورثة الذى جعل له قال الشّيخ ما تضمّن هذا الخبر من قوله ع يعنى صاحب الدار حين ذكر ان رجلا جعل لرجل سكنى دار له فانه غلط من الراوى و وهم منه في التّاويل لان الاحكام التى ذكرها بعد ذلك انّما تصح اذا كان قد جعل السّكنى حياة من جعلت له السّكنى فح يقوم و ينظر بعد ذلك باعتبار الثّلث و زيادته و نقصانه و قد يجاب عن هذه الرواية اولا بما اجاب به عنها في الايضاح قائلا و في سندها ضعف و يعضد ما ذكره قول لك و الرياض في سندها جهالة او ضعف و ثانيا بما نبّه عليه في س بقوله في متنها اضطراب و في تقديم العين اشكال لعدم انتقالها الى المعمر و يعضد ما ذكره امور منها قول التنقيح مع ان في متنها اضطراب لان العين لم ينتقل الى المعمر لا وجه لثبوتها فان كان و لا بدّ تقوم المنفعة و منها قول لك و في متنها خلل يمنع من الاستناد اليه و منها تصريح الرياض بانّها قاصرة المتن و مخالفة الاصل و ثالثا بما نبّه عليه في كره بقوله هذه الرّواية محمولة عنده على الوصيّة و يعضد ما ذكره قول التنقيح ليس فيها دلالة على ان المالك اسكنه في حياته فيحمل على الوصيّة و اورد على هذا الجواب في جامع المقاصد قائلا و اجاب المص في لف بالحمل على الوصيّة و مثلها ما لو كانت السّكنى في مرض الموت و فيه شي ء و هو ان ذلك لا يوجب اعتبار خروج جميع قيمة الدار من الثلث ما نقص منها بذلك و طعن فيها بضعف السّند و رابعا بانّها لا تقاوم ادلة القول الاول و ان صح سندها و اتضح دلالتها كما لا يخفى فاذن المعتمد هو القول الاول و ان مات السّاكن قبل المالك بطل السّكنى و انتقل الاصل و منافعه الى المالك كما في النّهاية و الغنية و المراسم و النّافع و يع و صره و عد و كره و شاد و التنقيح و جامع المقاصد و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و لا فرق في جميع ما ذكر بين ان يكون الاسكان المفروض بلفظ اسكنتك او اعمرتك او ارقبتك و لو اعمره ما لا يصلح للسّكنى كالفرس و جعل المدّة عمر السّاكن و مات المالك قبله فكما ذكر كما صرّح به في الرياض و لو اوصى بالاسكان المذكور او وقع في مرض الموت فصرّح في لك و الرياض بانّه يعتبر المنفعة الخارجة من الثّلث لا جميع الدار و ان كانت المدّة و الغاية عمر المالك لزم العقد هنا أيضا فان مات السّاكن قبل المالك انتقل ما يستحقّه السّاكن من السّكنى الى وارثه كما صرّح به في النهاية و الغنية و يع و فع و عد و صره و د و التذكرة و التّحرير و جامع المقاصد و لك و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انه نبه على دعوى الاتفاق عليه في لك قائلا فان مات المعمر قبل المالك انتقل

ص: 518

الحق الى ورثته مدة حيوة المالك كغيره من الحقوق و الاملاك و هذا ممّا لا خلاف فيه و يعضد ما ذكره قول الرياض لو قال اسكنتك عمرى لم تبطل بموت السّاكن و انتقل ما كان من الحق الى ورثته بلا خلاف كما في لك و غيره و ثالثا ما نبّه عليه في الرياض بقوله بعد نفى الخلاف في ذلك و هو الحجة مضافا الى الاصول المتقدّمة و رابعا ما نبّه عليه في الرياض بقوله بعد ما حكينا عنه و انه حقّ كسائر الحقوق المنتقلة الى الورثة بالاتفاق بحسب الفتوى و الرواية في الحكم الثّانى و ان مات المالك قبل السّاكن بطلت السّكنى و انتقل المال الى ورثة المالك و لا فرق في الاسكان المفروض بين ان يكون بلفظ اسكنتك او اعمرتك او ارقبتك و لو اعمره ما لا يصلح للسّكنى كالكتاب و جعل الغاية عمر المالك و مات السّاكن قبل المالك فكما ذكر هنا كما صرّح به في الرياض و منها ان يسكنه و يطلق السّكنى و لم يقيّده لمدة و لا عمر كان يقول اسكنتك هذه الدار و قد صرّح في النهاية و الغنية و فع و يع و د و التحرير و صره و س و اللّمعة و التنقيح و ضه و لك و الكفاية بانّ المالك يتخيّر في اخراجه متى شاء و يستفاد من هذا امران احدهما صحّة السّكنى ح و هو المعتمد و قد حكى في الرياض عن بعض دعوى نفى الخلاف عنه قائلا و ان أطلق السّكنى و لم يعيّن المالك لها مدّة معلومة و لا عمرا أصلا صح السّكنى بلا خلاف كما قيل و ثانيهما عدم لزوم العقد ح و حكاه في لك عن الاكثر قائلا الحاصل ان السّكنى ليست من العقود اللّازمة كما يظهر من العبارة كعبارة الاكثر و خالف في ذلك في كره قائلا و ان أطلق و قال سكنى هذه الدار لك او اسكنها او جعلت سكناها لك و ما اشبه ذلك لزم العقد في مسمّى الاسكان و لو يوما و الضّابط ما يسمّى اسكانا فح للمالك الرجوع متى شاء كما في حديث الحلبى و صرّح بما ذكره في جامع المقاصد أيضا و صرّح في الكفاية بانّه غير بعيد فهو مختار جماعة للأولين انّه صرّح في الرياض بنفى الخلاف في ذلك قائلا بعد التّصريح بصحة السّكنى المطلقة و لكن لا يلزم بل يتخير المالك في اخراجه متى شاء بلا خلاف و ثانيا ما نبّه عليه في لك قائلا بعد الاشارة الى ما حكاه عن الاكثر و يدلّ عليه ظ الاخبار كحسنة الحلبى عن ابى عبد اللّه و في اخرها قلت فرجل اسكن داره و لم يوقت قال جائز و يخرجه اذا شاء و ثالثا ما نبّه عليه في الكفاية قائلا لو أطلق مدّة السّكنى و لم يعيّن كان العقد جائزا و للمالك الرجوع متى شاء لحسنة الحلبى و موثقة احمد بن عمر الحلبى و قد احتج بهاتين الروايتين في الرياض على ذلك الا انه وصف الحسنة بالصّحة و وافقه في توصيف الاخرى بالموثقيّة و للآخرين وجوه أيضا منها اصالة بقاء الاستحقاق قبل حصول المسمّى و قد يجاب عنها بانها لا تصلح لمقاومة ادلة القول الاول و منها ما احتج به في كره و جامع المقاصد من حسنة الحلبى او صحيحته المتقدمة و قد يجاب عنها بما صرّح به في لك من انّها دالة على ضدّ المدّعى و يعضد ما ذكره في الرياض قائلا بعد الاشارة اليها و الى موثقة احمد بن عمر الحلبى و ليس فيهما كالعبارة لزوم الاسكان في الجملة كيوم و نحوه ممّا يسمّى اسكانا في العرف و العادة و عدمه بل هما بالاضافة اليهما مطلقان و في لك عن الاكثر عدمه و انها من العقود الجائزة فله الرّجوع متى شاء و لو قيل الاسكان بالكلّية و يمكن ان ينزل عليه العبارة بل الرّواية بجعل متعلق الاخراج هو الاسكان المتعلق به العقد دون الدار و قد يناقش فيما ذكراه بان اطلاق رواية الحلبى و ان اقتضى جواز الاخراج من المالك مط و لو قبل حصول المسمّى و لكنه ينصرف الى الغالب من ان الداخل في دار يمكث فيها بمقدار ما يحصل به المسمّى فلا يفيد جواز الاخراج قبل حصول المسمّى بل يفيد جوازه بعد و هو غير محل البحث و بما ذكر يمكن المناقشة في دلالات عبارات المعظم على خلاف ما صار اليه هؤلاء الجماعة فت و منها ما نبّه عليه في لك بقوله يمكن الاحتجاج لهم بما دل على لزوم غيره من العقود كعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فلا بدّ من الحكم هنا بلزومه وقتا عملا بالدليل ثم يرجع الى

الجواز جمعا بين الآية و رواية الحلبى و غيرها و قد يجاب عمّا ذكره بما نبّه عليه بقوله بعد الاشارة الى الوجه المذكور و فيه نظر لان الرواية مخصّصة للآية لدلالته على جوازها مط كما خصّصت الآية لسائر العقود الجائزة بدليل من خارج و قد يناقش فيما ذكره من الجواب اما اولا فيما اشرنا اليه سابقا من عدم انصراف اطلاق الرّواية الى محلّ البحث و امّا ثانيا فبان ما ذكره انّما يتجه لو كانت الرواية اخصّ مط من الآية الشريفة و هو مم بل الظاهر ان التعارض بينهما قبيل تعارض العمومين من وجه لعدم شمول الآية الشّريفة لما بعد حصول المسمّى للاتفاق ظاهرا على عدم لزوم العقد ح و شمولها العقد السّكنى و غيره و الرواية بخلافها فانّها مختصّة بعقد السّكنى و لكنها شاملة لما بعد حصول المسمّى و قبله و ح ينبغى ترجيح عموم الآية الشّريفة فانّ وجوه الترجيح معه كما لا يخفى لا يق يلزم ح ترجيح عموم الرواية لاعتضاده بالشهرة لأنا نقول لا نم ذلك و لا يق يدفع عموم الآية الشّريفة ما نبّه عليه في الرياض بقوله بعد الاشارة الى القول الثانى و القائلين به الذين تقدم اليهم الاشارة و استدل لهم تارة و آية و قد عرفت ما فيها من المناقشة و ضعف الدلالة و اخرى بالعمومات الدالة على لزوم الوفاء بالعقود و الشّروط و هو حسن ان لم يكن في الاسكان المطلق الغير المقيّد بمدّة جهالة فان كان كما هو الظاهر فسدت الحجة لاختصاصها بما لا يتضمّن الجهالة كما مرّ اليه الاشارة و مقتضى ذلك و ان كان فساد السّكنى بالكليّة الا ان عدم دعوى الخلاف في الصّحة المؤيّدة باتفاقهم عليها في الظاهر اوجب الحكم بها و لا يلزم منها ايجاب اللزوم مط و لو في الجملة لأنا نقول لا نم ذلك فاذن القول الثانى في غاية القوة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا مات المالك في السّكنى المطلقة

فصرّح في فع و ضه و الرياض بانّها تبطل ح و صرّح في الاخير بانّه ممّا لا خلاف فيه في الظاهر و لا اشكال ثم صرّح تبعا للرّوضة بان ذلك من العقود الجائزة و الحق في ضه بموت المالك موت السّاكن

الثّانى هل يجوز في العمرى ان يجعل المدّة عمر اجنبىّ غير المالك

و المعمر و يلزم او لا فيه احتمالان احدهما ان ذلك يجوز و قد صار اليه في لك قائلا بعد الإشارة و الرياض حاكيين له عن الشّهيد و لهم وجوه تمسّك بها في لك قائلا بعد الاشارة الى هذا الاحتمالان و هو الذى افتى به الشّهيد في بعض فوائده للأصل و عموم الامر بالوفاء بالعقود و ان المسلمين عند شروطهم و

ص: 519

و هذا من جملته و لصدق اسم العمرى في الجملة المدلول على شرطيّة في بعض من غير تقييد بعمر احدهما و هذا لا باس به و صرّح بجميع ما ذكره من الوجوه ثم اشار الى الاحتمال الثانى ثم صرّح بترجيح الاول قائلا و لكن الاجود الاوّل التفاتا الى عدم تعقل الفرق بوجه فيبعد مع تضمّن بعض الاخبار السّابقة الحاكمة باللّزوم لما هو كالتعليل له من قوله شرطه و ان المؤمنين عند شروطهم و يظهر منه غاية الظهور ان الحكم باللّزوم انّما هو من حيث لزوم الوفاء بالشّروط و هو متحقق في المفروض و ثانيهما انّ ذلك لا يجوز و قد اشار الى هذا الاحتمال في لك قائلا اعلم ان الموجود في عبارة المص و غيره و مورد الاخبار ان العمرى مختصّة بجعل الغاية عمر المالك او عمر المعمر و يضاف الى ذلك عقب المعمر و هل يتعدّى الحكم الى غير ذلك بان يقرنه بعمر غيرهما يحتمله و هو الذى افتى به الشّهيد ره في بعض فوائده و يحتمل عدم التعدى الى غير ما نصّ عليه لاشتمال هذا العقد على جهالة من حيث عدم العلم بغاية وقت المنفعة المستحقة و الاصل يقتضى المنع من ذلك في غير محلّ الوفاق و نبّه على ما ذكره في الرياض أيضا و زاد قائلا و يحتمل قويا العدم لاشتمال العقد على الجهالة من حيث عدم العلم بغاية المنفعة المستحقّة فلا يجوز التمسّك بالاصل و العمومين لاختصاصها بما يشمل عليها و الاطلاق بحيث يشمل المقام مم بعد قوّة احتمال انصرافه بحكم التبادر الى العمرى المقيّدة بعمر احدهما و لكن الاجود الاول الا و فيما ذكراه نظر بل المعتمد هو الاحتمال الاول و عليه لو مات المالك قبل المعمر و الاجنبى لم يفسد العقد و بقى المعمر على استحقاقه و لو مات المعمر في حيوة المعمر المالك و الاجنبى فلا يفسد العقد أيضا و يرجع ما كان يستحقّه الميّت الى وارثه و ان مات الاجنبى في حيوة المتعاقدين بطل العقد و مرجع الاصل و فرعه الى المالك كما صرّح به في لك قائلا و يتفرع على الاوّل حكم ما لو مات في حيوة من علقت بعمره فان كان الميت المالك فالحكم كما لو مات في حيوة المعمر و ان كان هو المعمر رجعت الى المالك و لو مات من علقت على عمره عادت الى المالك أيضا مط عملا بالشرط

الثالث هل يجوز اطلاق العمرى كما يجوز السّكنى او لا

اختلف فيه الاصحاب على قولين احدهما انه لا يجوز و هو للدّروس و التنقيح و لك و الرياض و ثانيهما انه يجوز و قد حكاه في لك عن التحرير قائلا و في س قطع ببطلان العمرى مع الاطلاق و لم يتعرض للرقبى و في التحرير قطع بانه مع اطلاق العمرى و الرقبى يصحّ و يكون للمالك اخراجه متى شاء كالسّكنى و هو في الرقبى حسن و فتوى س في العمرى احسن للقول الاوّل ما احتج به في س و التنقيح قائلين لو قال اعمرتك و أطلق بطل لجهالة صرفه الى عمر احدهما و يعضد ما ذكراه اولا ما نبّه عليه في لك بقوله لم يتعرّض لحكم الرقبى و العمرى لو اطلقهما و يمكن القول بفساد العمرى مع الاطلاق لاقتضائها الاقتران بعمر اما لأحدهما كما هو المشهور او مط كما قررناه فاذا لم يعيّنه بطلت للجهالة كما لو عيّن مدّة غير مضبوطة حيث يعتبر تعينها و ثانيا ما نبّه عليه في الرياض بقوله ثم مقتضى هذه القاعدة فساد العمرى و كذا الرقبى لو خلتا عن ذكر العمر و المدّة كما لو اعمره بعمر مجهول او مدّة مجهولة و للقول الثانى ما نبّه عليه في لك بقوله و يمكن الصّحّة اقامة لها مقام السّكنى لاشتراكهما في كثير من المعانى و الاحكام و تناسبهما على الوجه الذى قررناه سابقا فيكون كاستعمال لفظ السّلم في مطلق البيع و يعضد ما ذكره العمومات الدّالة على الصّحّة من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قوله ص الناس مسلطون على اموالهم و المسألة محلّ اشكال و التحقيق ان يق ان اريد من اطلاق الاعمار و الارقاب معنى الاسكان المطلق فالمعتمد الجواز لاندراجه تحت مفهوم الاسكان المطلق الذى ثبت صحته و ان اريد من ذلك بذل منفعة غير المسكن او منفعته للغير و تسليطه عليها مقيّدا بعمر و غير مقيّد بعمر شخص خاص و بمدّة غير معيّنة ففى صحّة هذا اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان احتمال الصّحة في غاية القوّة حيث يكون المعلّق عليه العمرى مفهوما كلّيا لا خصوص شخص منهم فت

الرّابع هل يجوز اطلاق الرقبى او لا

يظهر من الرياض الثّانى و حكى فيه و في لك عن التحرير الأوّل و اختاره في لك قائلا بعد الاشارة الى وجه القول الثّانى في اطلاق العمرى الذى حكيناه عنه سابقا و كذا القول في الرقبى و اولى بالصّحة هنا لان اطلاقها باعتبار رقبة المالك او ارتقاب المدّة الّتي يرتضيها المالك ممكنة هنا بطريق الحقيقة فاستعمالها في السّكنى يكون كاستعمال احد المترادفين مكان الاخر و ان اختلفا من جهة اخرى و هذا قوى و ما قواه هو الاقوى عندى

الخامس لو اعمره مدة معيّنة فهل يصحّ او لا

فيه احتمالان نبّه عليهما في لك قائلا بعد الإشارة الى الخلاف في صحّة الاعمار المطلق و يتفرّع على ذلك ما لو اعمره مدّة معيّنة فعلى جواز اطلاق العمرى لا شبهة في الجواز هنا لانضباطها بالمدّة فهو اولى من الإطلاق و على المنع يحتمله لاختصاصها بالمعمر و لم يحصل هنا و الجواز هنا و ان منع من الاطلاق و الفرق انّها مع الاطلاق مجهولة احدهما او عمر مطلق و لم يعيّن فبطلت للجهالة بخلاف ما لو عين المدّة فانه صريح في اقامتها مقام السّكنى و الرقبى فيصحّ كما يصحّ اقامة السّلم مقام غيره من افراد البيع الحال مع التصريح بارادة الحلول اقامة للنّوع مقام الجنس و أقلّ مراتبه انه مجاز مشهور و ليس بجيّد لان المعتبر في العقود اللازمة الالفاظ الحقيقيّة الصّريحة و هو منفى هنا و في التحرير قطع بجواز العمرى كك و هو مناسب لأصله

السّادس كما يجوز تعليق العمرى على عمر الغير

كذا يجوز تعليقها على عمر عقبه و اضافتها اليهم بحيث يجعل حق المنفعة لهم مدّة عمرهم فلو قال اعمرت هذه الدار لك و لعقبك كان عمرى و صحّ و لزم الاسكان ما دام العقب موجودا و لم ينتقل الدّار الى المعمر بل يرجع اليه بعد انقراض العقب و لا فرق في ذلك بين ان يشترط المالك رجوعها اليه بعد العقب او لا و ذهب الى جميع ما ذكرناه في يع و عد و كره و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و صرّح فيه بانه الاشهر و حكى في س و التنقيح و غيرهما عن ظ الشّيخ في ط القول بعدم رجوع الدّار الى المالك هنا و هو ضعيف بل المعتمد ما قلناه و عليه المعظم و لهم وجوه منها ما تمسّك به في التنقيح قائلا لو قال هى لك عمرك و لعقبك لم يملكها لأصالة بقاء الملك و يرجع بعد موت العقب الى المالك و ظ الشيخ عدم الرّجوع و منها انه نبّه في جامع المقاصد على دعوى

ص: 520

الاجماع على ذلك قائلا لا ريب ان العمرى لا ينتقل الملك بها الى المعمر بحال عندنا سواء أطلق الاعمار او قيّده بالعود اليه او الى ورثته بعد موت المعمر برجوع الاعمار الى عقب المعمر و نسله دائما بل اذا مات المعمر في الاوّل و وارثه في الثّانى رجعت المنفعة الى المعمر المالك ان كان و الّا فالى ورثته و منها ما نبّه عليه في لك بقوله ثم على تقدير جعله لعقبه بعده لا يخرج عن الحقيقة العمرى بل يستحق العقب على حسب ما شرط له ثم يرجع الحق بعده الى المالك المعمر كما لو اعمر الاول و لم يذكر عقبه هذا هو الّذي يقتضيه اصول المذهب و عموم الادلّة و خصوص النصوص ذلك كرواية ابى الصّباح و يعضد ما ذكره اولا قول كره و ان جعل له السّكنى مدّة حيوة السّاكن و لعقبه و نسله لزم الاسكان ما دام العقب فان انقرض العقب رجعت الى المالك لقول الصّادق ع فان جعلها له و لعقبه من بعده حتى يفنى عقبه فليس لهم ان يبيعوه و لا يرثوا ثم يرجع الدار الى صاحبها الاول و ثانيا قول جامع المقاصد و نصوص الاصحاب مصرحة ببقاء الملك ففى رواية ابى الصّباح و يرجع الدار الى صاحبها الاول و ثالثا قول الكفاية لو قال اعمرتك هذه الدار لك و لعقبك جاز و لم ينتقل الى الغير بل يرجع الى المالك بعد العقب كما لو لم يذكر العقب على الاقوى الاشهر لحسنة الحلبى و رواية ابى الصّباح و رواية حمران و كلام الشيخ في ط يشعر بالخلاف لا يقال يعارض ما ذكر من الاخبار الرّواية الّتي نبّه في لك على انّه احتج بها الشّيخ قائلا و نبّه بالاشبه على ظ خلاف الشيخ في ط حيث حكم بجواز شرط العمرى للعقب الى مذهبه و احتج له بما رواه جابر ان النّبيّ ص قال ايّها رجل اعمر عمرى له و لعقبه فانّما هى للذى يعطاها لا يرجع الى الذى اعطاها فانه اعطى اعطاء و وقعت فيه المواريث و ظ احتجاجه بالحديث لفتواه عمله بمضمونه اذ لو لا ذلك لكمال احتجاجه بالاخبار التى ذكرها هو في يب كرواية ابى الصّباح و غيرها اولى لأنا نقول هذه الرواية لا تصلح للمعارضة من وجوه عديدة قد نبّه على بعضها في لك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا مع احتمال ان يريد الاحتجاج بالرّواية على اصل المشروعيّة و هو القدر الذى افتى به خاصّة و من ثم لم يذكر ككثير خلافا في المسألة و بعض نسخ يع خالية من قوله على الاشبه و وجهه ما ذكرناه من عدم صراحة الخلاف في المسألة مع ان الرواية عامية و اخباره خالية من ذلك بل مصرّحة بخلافه

السّابع لو جعلها لبعض من عقبه او جعلها له مدّة عمره

و لعقبه مدّة مخصوصة صحّ و يكون كما سبق و قد صرّح بذلك في لك و الكفاية و ادّعى في الاول اولوية هذا الفرض بالاحكام السّابقة قائلا كما في الكفاية ان العقد في الصورة الثانية يكون مركّبا من العمرى و الرّقبى

القول في الحبس

منهل يجوز حبس فرسه و بعيره في سبيل اللّه تعالى لنقل الماء الى المسجد و السقاية و لمعونة الحاج

اشارة

و الزائرين و المجاهدين و طلاب العلم و المتعبّدين و نحو ذلك و كك يجوز حبس غلامه في خدمة البيت الحرام امّا جواز حبس الفرس في سبيل اللّه تعالى فقد صرّح به في النّهاية و المراسم و فع و يع و عد و التبصرة و د و كره و التحرير و اللّمعة و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد نبّه عليه في الكفاية بقوله المعروف من مذهب الاصحاب لا اعلم فيه خلافا انّه اذا حبس فرسه في سبيل اللّه تعالى او غلامه في خدمة المسجد او البيت لزم و يعضد ما ذكره قول الرياض يجوز حبس نحو البعير و الفرس في سبيل اللّه تعالى لنقل الماء الى المسجد و السّقاية و لمعونة الحاجّ و الزائرين و طلاب العلم و المتعبدين و الغلام و الجارية في خدمة بيوت العبادة بلا خلاف في شي ء من ذلك اجده و به صرّح الحلى في السّرائر و هو الحجّة و امّا جواز حبس البعير في سبيل اللّه تعالى فقد صرح به في السرائر و فع و س و اللّمعة و التنقيح و الرياض و هو ظ جامع المقاصد و في النهاية يجوز للإنسان ان يحبس بعيره في معونة الحاج و الزوار و ان جعل بعيره في حمل ما يعين الحاج عليه ففيه فضل كثير و امّا جواز حبس الغلام في خدمة بيت اللّه الحرام فقد صرح به في النّهاية و المراسم و فع و يع و د و عد و التحرير و صره و اللّمعة و س و التنقيح و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية و الرياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

و ينبغى التنبيه على امور

الاول صرّح في النهاية و فع و التحرير و اللّمعة و ضه و الرياض

بجواز حبس الجارية في خدمة البيت الحرام و هو جيّد

الثانى صرح في يع و د و جامع المقاصد و لك و ضه و الكفاية بانّه يجوز حبس غلامه في خدمة المسجد

و بيوت العبادة و هو جيّد و لا باس بالحاق الجارية بالغلام هنا و يدخل في بيوت العبادة المشاهد المشرفة و قد صرّح بجواز حبس غلامه في خدمة المشهد في عد و اللّمعة و ضه و هو جيّد و زاد في الاخير فالحق الجارية بالغلام هنا و هو جيّد

الثالث صرّح في يع و د و اللّمعة و ضه بجواز حبس غلامه في سبيل اللّه تعالى

و هو جيّد أيضا

الرابع المراد بسيل اللّه تعالى هنا جميع القرب

كما في الزكاة لا خصوص الجهاد

الخامس هل يصحّ حبس غير ما ذكر كالحمار و البغل و الكتاب و غيرها في الامور المذكورة او لا

صار في لك الى الاول قائلا لم يتعرض المص لضابط ما يصح حبسه فانه انّما ذكر امورا مخصوصة من المال و كذا ما يجوز الحبس فانّه ذكر وجوها خاصّة أيضا و كذا فعل الاكثر و اتفق الجميع على التعبير بالفرس و المملوك في الوجوه المذكورة و زاد في س التعبير في سبيل اللّه و كان عليهم ان يذكروا حكم باقى ما يصح وقفه و اعماره و الظاهر ان حكم الحبس كك و مورده مورد الوقف فيصحّ حبس كلّ عين عنها منتفع بها مع بقاء عينها بالشرائط على الانسان مط و على القرب حيث يمكن الانتفاع بها فيها كمطلق الدّابة لنقل الماء الى المسجد و السّقاية و معونة الحاج و الزائرين و طلاب العلم و المتعبدين و الكتب على المتفقهين و البيت على السّاكنين فالاقتصار على ما ذكروه ليس بجيّد و عموم الادلّة متناول للجميع و خصوصها خال من جميع ما ذكروه و نبّه على ما اختاره هنا في ضه أيضا بقوله الحبس محلّه الوقف و صار اليه في الكفاية قائلا الظاهر انّ مورده مورد الوقف و يصحّ على جميع القرب و ما صار اليه و اختاره هو الاقرب عندى

السادس هل الحبس المفروض عقد يتوقف على الايجاب و القبول او لا

صرّح بالأوّل في كره و التحرير و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و لهم اولا الاصل و ثانيا غلبة اشتراك الحبس مع الوقف و السّكنى و العمرى و الرقبى و ربّما يظهر من النّهاية و المراسم و فع و يع و صره و عد و التحرير و س و التنقيح و الكفاية الثانى لعدم تنبيهها على التوقف على ذلك و ربّما يدل عليه عموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم و عدم توقف الوقف على الجهة على القبول فكذا الحبس امّا للأولوية او لعدم ظهور الفرق

ص: 521

بينهما و هذا في غاية القوّة و لكن القول الاول احوط فينبغى مراعاته و عليه فلا يشترط في الايجاب و القبول اللّفظ و لا فورية القبول

السّابع هل يتوقف الحبس المذكور المفروض على القبض او

لا صرّح بالاول في كره و التحرير و جامع المقاصد و لك و ضه و ربّما يظهر من الكتب المتقدمة التى يظهر منها عدم الافتقار الى القبول الثانى و المسألة محل اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها بمراعات القبض

الثامن صرح في جامع المقاصد بان الظاهر انّه لا بدّ في الحبس من قصد القربة

و حكى اشتراطه عن السّرائر و التحرير و غيرهما و ربّما يظهر من الكتب المتقدّمة التى يظهر منها عدم اشتراط القبول عدم اشتراط ذلك و لا يخ عن قوّة و لكن الاول احوط

التاسع الحبس على الامور المتقدّمة اليها الاشارة لازم لا يجوز تغييره و لا فسخه ما دامت العين باقية

كما صرّح به في النهاية و سم و فع و يع و صره و د و عد و التحرير و كره و التنقيح و اللّمعة و ضه و لك و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها الاصل و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها انّه نبّه على دعوى الاتفاق على ذلك في لك قائلا ان وقع الحبس على غير ادمى كالجهات المذكورة من سبيل اللّه و نحوه لزم ابدا اجمع و لم يصحّ الرّجوع فيه مط و لم يذكروا له مستندا و كأنه وفاقى و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرياض بقوله يجوز حبس نحو البعير و الفرس في سبيل اللّه تعالى و الغلام و الجارية في خدمة بيوت العبادة و يلزم كلّ ذلك ما دامت العين باقية بلا خلاف في شي ء من ذلك و به صرّح الحلّى في السّرائر و هو الحجة و منها ما حكى عن الكفاية الاحتجاج به من الخبر الذى وصفه في الرياض بالصحة في الرجل جعل لبعض قرابته غلة داره و لم يوقت وقتا فمات الرجل فحضر ورثته ابن ابى ليلى و حضر قرابته الذى جعل له غلة الدار فقال ابن ابى ليلى ارى ان ادعها على ما تركها صاحبها فقال له محمد بن مسلم الثقفى اما ان علىّ بن ابى طالب ع قد قضى في هذا المسجد بخلاف ما قضيت فقال و ما علمك فقال سمعت ابا جعفر ع يقول قضى علي بن ابى طالب ع برد الحبيس و انفاذ المواريث الحديث و صرّح في الرياض بان نحوه الخبر في الدلالة على الامر برد الحبيس و انفاذ المواريث ثم منع من نهوضهما لإثبات المدعى قائلا فانّهما كما ترى مع قصور سند الثّانى و اختصاص مورد الاول بالحبس على الانسان قاصرا للدلالة على المطلوب بل هما في الدلالة على خلافه و بطلان الحبس بموت الحابس واضحا للظهور و لذا ان شيخنا في لك قال حملها الاصحاب على الحبس على الانسان و جعل مستند لزومه في القرب هو نفس الاتفاق و اشار الى ما ذكره في الكفاية أيضا

العاشر هل ينتقل الملك عن مالكه الى غيره بالحبس المفروض او لا فيه قولان

احدهما انه يوجب انتقال الملك الى الغير و هو للدّروس و حكاه في جامع المقاصد عن التحرير و اختاره في التنقيح أيضا قائلا الفرق بين الحبس المذكور و بين الحبس على الانسان الاول يخرج عن ملك الحابس بخلاف الثانى بل يعود اليه او الى وارثه لما رواه محمّد بن مسلم عن الباقر ع انّ عليا ع قضى بردّ الحبيس و انفاذ المواريث و ثانيهما انه لا يوجب انتقال الملك بل يبقى على صاحبه و هو للتحرير و استفاده في جامع المقاصد من عد و كره قائلا صرّح المص في التحرير و شيخنا في س بانّ هذا القسم يخرج عن ملك المالك و لا يعود و في س انه يخرج بالعقد و مقتضى ذلك عدم توقف الحبس على القبض و هو مشكل و عبارة المص هنا و في كره تشعر بعدم الخروج عن الملك حيث قال و لا يجوز تغييره ما دامت العين باقية و قال في كره أيضا في مطلق الحبس انه كالوقف المنقطع و استظهره في لك من يع قائلا ظ العبارة انه لا يخرج عن ملك المالك حيث حكم بلزومه و عدم جواز تغييره ما دامت العين و المسألة لا تخلو عن اشكال و لكن القول الثانى في غاية القوّة

الحادى عشر لو عجزت الدابة و الجارية و الغلام المحتبسة فيما تقدّم اليه الاشارة عن الخدمة

فصرّح في النّهاية و التحرير بانّها تسقط ح و هو جيّد ثم قالا فان عادوا الى الصحة وجب عليهم الخدمة و هو جيد أيضا

الثانى عشر لو قيّد الحبس على ما ذكر بمدّة

فهل يصحّ ح او لا الاقرب الاول كما هو مقتضى اطلاق كلام الاصحاب و عليه فهل الحكم ببطلان العقد بعد خروج المدّة عملا بالشرط او لا صرّح في التحرير بالثانى و ربما كان هو مقتضى جملة من الكتب

الثالث عشر يجوز حبس كل ما يصحّ وقفه على رجل معين او جماعة معنيين

كما صرّح به في يع و د و عد و التحرير و كره و اللّمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه فان أطلق هذا الحبس و لم يقيّده بمدّة اصلا و مات الحابس فصرّح بانّه يرجع الى ورثته في يع و عد و د و كره و اللّمعة و ضه و لك و الكفاية و الرياض و هو جيّد بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه كما اشار اليه في الرياض قائلا الحبس ان كان على انسان فان أطلق بطل بموت الحابس اتفاقا و له الرجوع متى شاء كما في عد و ربّما يظهر من لك ذلك لأنّه ح لا يكون لازما و قد صرّح به في س و التنقيح و هو في غاية القوّة و ان قيّده بمدّة سواء كانت معيّنة او عمر احدهما صحّ و لزم ما دام المدّة و تبطل بعد خروجها فيرجع الملك الى الحابس او الى ورثته كما هو ظ يع و عد و التحرير و كره و ضه و الرياض بل نبّه فيه على دعوى الاجماع على ذلك قائلا و ان عيّن مدّة لزم فيها اجمع ثم يرد الى المالك و الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه أيضا و ان كانت المدّة عمر احدهما فكالمدة المعيّنة كما في التّحرير ثمّ نبه فيه على روايتين قائلا و في رواية عن رجل مات و خلف امراة و بنين و بنات و خلف امراة و بنين و بنات و خلف لهم غلاما اوقفه عليهم عشر سنين ثمّ هو حرّ بعد العشر سنين فهل يجوز لهؤلاء الورثة بيع هذا الغلام و هم مضطرون فكتب لا يبيعونه الى ميقات شرطه الّا ان يكونوا مضطرين الى ذلك فهو جائز لهم و في اخرى عن رجل جعل لذات محرم جارية حياته قال هى لها على النحو الذى قال و الاحوط هنا مراعات العقد و العربيّة و القبض و ان كان عدم اعتبار الاخيرين في غاية القوّة و لم يصرّح بشي ء ممّا ذكر في الرياض و صرّح في جامع المقاصد بان هذا القسم من الحبس لا يخرج الملك عن مالكه قائلا هذا القسم قد صرّح في س بعدم خروجه عن الملك و هو الّذي يقتضيه النّظر و عبارة المص هنا و في التحرير و كره و ان لم يكن صريحة في ذلك الّا انّ الظاهر ان مراده و رواية ابن اذينة النظرى عن ابى جعفر ع بانّ امير المؤمنين ع وصى برد الحبيس و انفاذ المواريث دليل على بقاء الملك و لم يفرق في التذكرة بين الحبس على الفقراء او على زيد و للنظر فيه مجال و ما صار اليه من عدم الانتقال جيّد

كتاب مناهل الهبة و الهدية

اشارة

ص: 522

منهل اختلف الاصحاب في توقف انتقال الملك بالهدية على الايجاب و القبول اللّفظيين

اشارة

من المهدى و المهدى اليه على قولين احدهما انه يتوقف عليهما فلو خلت الهدية عنهما لم تفد الملك و هو لظاهر القواعد و التحرير و س و المحكى في المبسوط و ثانيهما انه لا يتوقف عليهما فينتقل الملك بدونهما و هو للمحقّق الثانى و الشّهيد الثانى و المقدس الأردبيلي و والدى العلّامة قدس سرّه و يمكن استفادته من موضع من التحرير و س للأولين وجوه منها اصالة عدم انتقال الملك و استصحاب بقائه على ما كان عليه قبل الاهداء حيث ينتفيان و قد يجاب عمّا ذكر باندفاعه بادلة القول الثانى و منها ان اكل مال الغير بالهدية ليس اكلا بالتّجارة و كلّما كان كك فالاصل فيه عدم جواز التصرّف لعموم قوله تعالى لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ خرج منه بعض الصّور و لا دليل على خروج محلّ البحث فيبقى مندرجا تحت العموم و قد يجاب عمّا ذكر اولا بان الظاهر اتفاق الاصحاب على كون الهدية الخالية عنهما مفيدة لإباحة التصرّف فيجب تخصيص العموم به فلا يصح الاستدلال بالآية الشّريفة على المدّعى كما لا يخفى و ثانيا بعدم صلاحيّتها لمعارضة ادلة القول الثانى كما لا يخفى و منها عموم ما دلّ على انّه لا يحرّم و لا يحلّل الّا الكلام و قد يجاب عمّا ذكر اولا بالمنع من دلالته على المدعى و ثانيا بالمنع من صلاحيّته لمعارضة ادلة القول الثانى و للآخرين أيضا وجوه منها ان انتقال الملك بالبيع لا يتوقّف على الايجاب و القبول اللّفظيين كما تقدّم فيلزم ان يكون الهدية كك بطريق اولى و فيه نظر و منها انّه لو لم يحصل الانتقال بالهديّة بالايجاب و القبول الفعليين الخاليين عن اللّفظ لم يكن المالك مسلّطا على ماله في نقله الى غيره بالايجاب الفعلى و التالى بط لعموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم فالمقدّم مثله امّا الملازمة فواضحة فت و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فان الايجاب و القبول الفعليين عقد اذ ليس هو حقيقة في اللّفظ و منها قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ما اشار اليه والدى العلّامة قدّس سرّه من العمومات الدّالّة على شرعيّة الهدية و منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا ان الهدية مبنيّة على الحشمة و الاعظام و ذلك يفوت مع اعتبار الايجاب و القبول و ينقص موضعها من النّفس و مطالبة المهدى اليه بالتمليك و سؤال الرّسول هل هو وكيل منه أم لا على تقدير اعتبار عبارته و نحو ذلك خروج عن مقصودها و منها ما نبّه عليه في لك و يلوح من اخر كلام العلّامة في كره الفتوى به من غير تصريح لأنه نقل من قوم من العامة انه لا حاجة في الهدية الى الايجاب و القبول اللّفظييّن بل البعث و جهة المهدى كالإيجاب و القبض من جهة المهدى اليه كالقبول لان الهدايا كانت تحمل الى رسول اللّه ص من كسرى و قيصر و ساير الملوك فيقبلها و لا لفظ هناك و استمرّ الحال من عهده ص الى هذا الوقت في ساير الاصقاع و لهذا كانوا يبعثون على ايدى الصبيان الذين لا يعتدّ بعبارتهم و يعضد ما ذكره اوّلا قول التحرير و لو قيل بعدم اشتراط القبول لفظا لكان وجها قضاء للعادة بقبول الهدايا من غير نطق و ثانيا قول س و يحتمل عدم الحاجة الى الايجاب و القبول لفظا و يكفى الفعل الدّال عليهما لان الهدايا كانت تحمل الى النّبيّ ص و لم ينقل انه ص راعى العقد و ثالثا قول مجمع الفائدة و لعلّ العلم حاصل بان الهدايا و التحف و الهبات كانت في زمانه ع و زمانهم ع بالنسبة اليهم و الى غيرهم و كذا ما كانت في زمان الصحابة و العلماء كانت من غير صيغة و رابعا ملاحظة سيرة المسلمين قديما و حديثا و في جميع الاعصار و الامصار فان هداياهم خالية عن الايجاب و القبول اللّفظيين لا يق غاية ما يستفاد من سيرة النّبيّ ص و غيره من المعصومين ع و جميع المسلمين حصول اباحة التصرّف بالهدية الخالية عن الايجاب و القبول اللّفظيين و امّا انتقال الملك بها فلا و من الظاهر ان محلّ البحث هو الثانى دون الاول و هو لا يستلزم الثانى بوجه من الوجوه بل الظاهر اتفاق الاصحاب على الاول مع اختلافهم في الثانى و قد حكى في لك عن العلامة في كره انه حكى فيها هذا الايراد عن بعض قائلا و قال و منهم من اعتبرهما كما في الهبة و اعتذروا عمّا تقدم بان ذلك كان اباحة لا تمليكا لأنا نقول الايراد المذكور مدفوع بما نبّه عليه في س

بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و يبعد حمله على الاباحة لأنه ص كان يتصرّف فيه تصرف الملاك على هدايا الناس في ساير الاعصار و الامصار و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و كانوا يتصرّفون فيها تصرف الملاك مثل البيع و الهبة و الوطء و العتق في حيوة الواهب و بعد مماتهم أيضا و الا لنقل و لو نادرا من طريق العامة او الخاصّة و لو بسند ضعيف مع ان الظاهر في نقل مثله التّواتر و لهذا لا يقبل البعض في مثله الا التواتر و هو مؤيد لما قلناه هذا و قد جعلها بعضهم مثل المعاطاة و قالوا بانها تفيد الاباحة فقط لا الملك و بعضهم انها تفيد الملك لا اللزوم و يلزم بالتلف و نحوه مع انه ليس بعقد و البعض جعلها عقدا فاسدا و ثانيا ما نبّه عليه في كره و حكاه عن بعض قائلا بعد الاشارة الى الايراد المتقدم و اجيب بانه لو كان كك لما تصرفوا فيه تصرف الملاك و معنى ان النّبيّ ص كان يتصرف فيه و يملكه غيره و يمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالارسال و الاخذ جريا على العادة بين النّاس و التّحقيق مساوات غير الأطعمة لها فان الهدايا قد يكون غير طعام فانّه قد اشتهر هدايا الثياب و الدّواب من الملوك الى رسول اللّه ص فان مارية القبطية أم ولده كانت من الهدايا و ثالثا ما نبّه عليه في لك قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره في كره و هذا الذى ذكره من التحقيق يشعر بما نقلناه عنه من الاكتفاء بذلك و هو حسن و مع ذلك يمكن كون ذلك من المعاطات الّتي تفيد الملك المتزلزل و يبيح التصرّف و الوطء و لكن يجوز الرجوع فيها قبله عملا بالقواعد المختلفة و هى اصالة عدم اللّزوم مع عدم تحقق عقد يجب الوفاء به و ثبوت جواز التصرّف فيها بل وقوعه و وقوع ما ينافى الاباحة و هو الوطء و اعطائه فقد وقع ذلك للنّبى ص في مارية أم ولده و كان يهدى اليه الشي ء فيهديه لزوجاته و غيرهم و اهدى اليه

ص: 523

حلة فاهدها لعلى عليه السّلام من غير ان ينقل عنه قبول لفظى و لا من المرسل ايجاب كك يقارن له و هذا كله يدل على استفاده الملك في الجمله لا الاباحه و لا ينافى جواز رجوع المهدى في العين ما دامت باقيه و منها خلو الاخبار عن الاشاره الى اشتراط اللّفظ في الايجاب و القبول فاذن المعتمد هو القول الثانى

و ينبغى التنبيه على امور

الاول اذا اهدى اليه جارية و قبلها فعلا لا قولا و كان ايجابها فعلا لا قولا

جاز على المختار وطئها و لا يجوز على غيره كما صرّح في الدروس قائلا لا تملك الهديه بالوصول اليه انما يملكها بالعقد نعم يكون اباحة للتصرف حيث يكون منصورا فلو كانت جاريه لم يحل له وطئها لان الاستمتاع لا يحصل بالاباحه فمن اراد تمليك المهدى اليه و كل رسوله في الايجاب و الاقباض و قد نبه على ما ذكر من توكيل الرّسول في الايجاب اللفظى في التحرير و حكى عن المبسوط أيضا

الثانى هل انتقال الملك بالهبه بتوقف من الايجاب و القبول اللفظيين او لا

فيه قولان أيضا احدهما انه يتوقف عليهما و هو لظاهر النافع و الشرائع و التحرير و الرياض و ثانيهما انه لا يتوقف عليهما و هو لظاهر المحقق الثانى و المقدس الأردبيلي و حكاه الال؟؟؟؟ و الشهيد الثانى عن بعض الاصحاب للأولين وجوه منها ما تقدم اليه الاشاره و منها انه صرّح في لك بدعوى الاتفاق على ما صار اليه فعلا و ظاهر الاصحاب الاتفاق على افتقار الهبه مطلقا الى العقد القولى في الجمله و يعضد ما ذكره ما نبه عليه في الرياض بقوله بعد قول النافع و لا بد من الايجاب و القبول بلا خلاف و لا اشكال ان اريد مطلق ما يدل عليهما و لو فعلا و يشكل اذا اريد لفظا لصدق الهبه مع عدم اللفظ الدّال عليهما حقيقة ان تحقق ما يدل عليهما فعلا فيدخل في العمومات الداله على جواز او لزومها الا ان ظاهر الاصحاب الاتفاق على اعتبار العقد القولى كما يظهر من الكفايه و قد يجاب عما ذكر اولا بعدم ظهور عباره لك و نحوه في الدّلاله على دعوى الاجماع على اشتراط اللّفظ في الايجاب و القبول في الهبه و ثانيا بان الظاهر ان صاحب لك و الكفايه ممن يمنعان من الاطلاع على الاجماع في نص الغنيه كهذا الزمان فلو تضمن كلاهما التصريح بدعوى الاجماع على امر ينبغى ارتكاب التاويل فيه كما ارتكبه جماعه في كلمات جماعه من الاصحاب المتضمنه للتصريح بدعوى الاجماع على حمله من الاحكام الشرعيه فاذا كان التصريح بدعوى الاجماع من لك و الكفايه غير معتبر فدعواهما ظهور الاتفاق كما في محل البحث اولى بعدم الاعتبار فت و ثالثا مكان المعارضه بما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا اذا وهب بغير عقد فان ظاهرهم جواز الاتلاف و لو كانت هبه لم يجز بل منع من التصرف و هو ملحظ وجيه و رابعا بان ما ادعياه في لك و الكفايه على تقدير دلالته على دعوى الاجماع موهون اولا بعدم تنصيص الاصحاب من المتقدمين و المتاخرين يتوقف الهبه على الايجاب و القبول اللفظيين و تصريح بعضهم بتوقفها على الايجاب و القبول لا يدل على اشتراط اللفظ فيهما بشى ء من الدلالات الثلث فانهما اعم من القولى و الفعلى لغة و عرفا كما يستفاد من عباره الرياض المتقدمة و لم يثبت نقلهما في عرف الشرع و لا في عرف الاصحاب الى الاول و احتمال النقل مدفوع باصالة عدم النقل المتفق عليهما نم ربما يشعر حمله من العبارات بان اطلاقهما ينصرف الى الاوّل و لا وجه فلا عبرة به فتأمل و ثانيا بان المستفاد من سيرة المسلمين قديما و حديثا و في جميع الاعصار و الامصار عدم توقف الهبه على العقد اللفظى و للآخرين الوجوه المتقدمه الدالة على ان الهديه لا تتوقف على الايجاب و القبول اللفظيين فاذن المعتمد هنا هو القول الثانى من عدم توقف الهبة على الايجاب و القبول اللفظيين

الثالث قال المحقق الثانى لو اعطاه مالا على انه هبة و لم يأت بالصيغة المعتبره ثم مات فهل لوارثه الرجوع فيها

نظرا الى انها باقية على ملك الواهب لا يحضرنى لان تصريح؟؟؟؟؟ بشي ء و لا ريب في توجه احتمال عدم الرجوع و يكون ذلك ثمر الملك مبذولا كالبيع بمعاطات و وجهه انه لو لا ذلك لوجب القول بكونه هبه فاسدة فلا يباح التصرف في العين و لا استيفاء منافعهما لان المقصود بالاعطاء هو الهبه المملكه دون العاريه فان صحت لزم ما قلنا و ان فسدت لم يفد فائده العاريه و لأنه يباح اتلاف العين بذلك و ليست العاريه كذلك فان كونها كالعارية الرابع قال في جامع المقاصد الهدية ضرب من الهبة مقرونة بما يشعر باعطاء المهدى اليه و توقيره و لا يشترط لتحققها كونها على يد رسوله خلافا لبعض الشافعية لانتظام ان يقول المهدى لمن حضره هذه هديتى إليك

منهل الابراء اسقاط لما في ذمة الغير و هو ثابت و مشروع

و اختلف الاصحاب في توقف ذلك على قبول المبرى على قولين احدهما انّه لا يتوقف عليه و هو للشرائع و التحرير و لف و كره و الارشاد و القواعد و الايضاح و اللّمعه و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و حكاه في السرائر عن قوم و في المفاتيح عن الاكثر و صرّح في لك بانه الاشهر و لهم وجوه منه اطلاق قوله تعالى فَنَظِرَةٌ إِلىٰ مَيْسَرَةٍ وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَكُمْ فان التصدق يصدق قبل القبول فاشتراطه تقيد للإطلاق من غير دليل و قد احتج بهذا في كره و لف و اورد عليه في السرائر بانه من دليل الخطاب و ليس بمعتبر و فيه نظر و اما قول جامع المقاصد ان الصدقه معتبر فيها القبول و فيه نظر لأنه ان اراد اعتباره في مفهوم اللفظ فممنوع و ان اراد اعتباره في الجملة فمسلم و لكنه لا يجدى كما لا يخفى و منها ما نبه عليه في جامع القاصد و لك قائلين و مما يدل على عدم اشتراط القبول قوله تعالى إِلّٰا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ فاكتفى في سقوط الحق بمجرد العفو و معلوم ان القبول لا دخل له في مسماه و الاكتفاء بمجرد العفو في الحدود و الجنايات الموجبه للقصاص و كلها بمعنى واحد و فيما ذكراه نظر و منها قوله ص الناس مسلطون على اموالهم بناء على صدق المال على ما في الذمة فت و منها انه لو كان الابراء متوقفا على القبول لاشتهر و التالى باطل لا يقال هذا معارض بانه لو لم يكن متوقفا عليه لاشتهر و التالى باطل لأنا نقول الفرق بين الامرين واضح فان المتعارف بين المسلمين عدم ملاحظة القبول كما لا يخفى و منها انّ كون القبول شرطا في الابراء يستلزم الجرح و الاصل عدمه و ثانيهما انه يتوقف عليه و هو للحلى و ابن زهره و حكاه في السرائر عن قوم و عن ط و لهم ما نبه عليه الحلى و ابن زهره قائلين لان في ابرائه من الحق الذى عليه و منه خصاصة و لا يجبر على قبول المنه و تحمل الخصاصة فاذا لم يعتبر قبوله اجبرناه على ذلك كما تقول في هبة العين واجب عما ذكراه بالفرق بين الابراء و هبة العين و بالمنع من المنه لان اسقاط الانسان حقه باختياره من غير ابتداء من عليه الحق لا يظهر فيه بنقل تحملها على من عليه الحق عرفا و قد يستدل باصالة بقاء الحق قبل القبول و المسألة محلّ اشكال الا ان القول الاول اقوى

منهل هبة المشاع جائزة

كما صرح به في الغنيه و النافع و الشرائع و القواعد و التحرير و الدّروس و جامع المقاصد و لك و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرّح في الغنيه بدعوى الاجماع عليه

ص: 524

قائلا هبة المشاع جائزة بدليل الاجماع المشار اليه و يعضد ما ذكره اولا قول جامع المقاصد لا خلاف بين اصحابنا في صحة هبة كلما يصح بيعه من الاعيان سواء كان مشاعا او مقسوما من الشريك و غيره و ثانيا ما نبه عليه في الرياض بقوله هبة المشاع جائزة بلا خلاف بين اصحابنا بل عليه في الغنيه و نهج الحق الاجماع و هو الحجة مضافا الى الاصل و الاطلاقات و ثالثا قول لك لا اشكال في جواز هبة المشاع كغيره و منها ما نبه عليه في الغنيه قائلا و لان الاصل الجواز و المنع يفتقر الى دليل و نبه على ما ذكره والدى العلامة قدس سره و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها عموم قول ص الناس مسلّطون على اموالهم و منها ما نبه عليه في الغنيه بقوله بعد الحكم بجواز ما ذكر و يحتج على المخالف بالاخبار الواردة في جواز الهبه لأنه لا فصل فيها بين المشاع و غيره و لعله اشار الى ما ذكر في الرياض بالاطلاق الذى احتج على ما ذكر و منها ما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و لان ذلك قابل لنقل الملك و الاقباض فصحت هبته اذ لا مؤثر الا اعتبار العوض في البيع دون الهبة و قد نبه على ذلك في لك بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا لإمكان قبضه بتسليم الجمع و منها ما نبه عليه و لما روى ان هوازن لما جاءوا الى النّبيّ ص يطلبون ان يرد عليهم ما غنمه منهم قال ص ما كان لى و لعبد المطّلب فهو لكم و هذا هبه المشاع و منها ما نبه عليه في الرياض بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و خصوص المعتبرين المتقدمين و الصحيح عن دار لم يقسم فيصدق بعض اهل الدّار نصيبه من الدار فقال يجوز قلنا رايت ان كانت هبة قال يجوز و لا فرق في المشاع بين ان يكون قابلا للقسمة كالعقار او لا كالجواهر كما هو ظاهر اطلاق جمله من العبائر المصرحة بجواز هبه المشاع و صريح التحرير و الدروس و الرياض

منهل الهبة المعوضة لا يجوز الرّجوع فيها بعد القبض

و اما قبله و الظاهر جواز الرجوع فيها لان ذلك من مقتضى اشتراط القبض في الهبه في الجمله المتفق عليه بين الاصحاب على المصرّح في لك لا يق يعارض هذا امران احدهما اطلاق كلام الاصحاب في ان الهبه المعوضه لا يرجع فيها و الهبه المعوضه قبل القبض هبه معوضه حقيقة و ثانيهما حسنة عبد اللّه بن سنان قال اذا عوض صاحب الهبه فليس له ان يرجع فانها باطلاقها شاملة لما قبل القبض و يؤيد الوجهين المذكورين ان الهبه اذا عوض عنها صار بمنزلة البيع فلا يجوز الرجوع فيها قبل القبض كما في البيع لأنا نقول الّذي يظهر من الاصحاب ان مرادهم من الهبه المعوضه التى لا رجوع فيها هى التى حصل فيها القبض مطلقا لا مطلقا و اما الحسنه في معارضه اولا بما روى عن داود بن الحصين عن ابى عبد اللّه ع قال الهبة و النحلة ما لم يقبض حتى يموت قال هى ميراث و ثانيا بما روى عن ابراهيم ابن عبد الحميد عن ابى عبد الله ع قال انت بالخيار في الهبة ما دامت في يدك فاذا خرجت الى صاحبها فليس لك ان ترجع و ثالثا بما روى عن ابى بصير عن ابى عبد اللّه ع قال الهبه لا يكون ابدا حتى يقبضهما و الصدقة جائزة عليه و رابعا بما روى عن ابان عمن اخبره عن ابى عبد اللّه عليه السّلام قال النحل و الهبه ما لم يقبض حتى يموت صاحبها قال هى بمنزله الميراث فان هذه الاخبار شاملة للهبة المعوضة و التعارض بين هذه الاخبار و الحسنه المذكوره و ان كان من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى الا ان الاخبار المذكوره اولى بالترجيح لاعتضادها اولا بفتوى الاصحاب و ثانيا باستصحاب بقاء الملك على مالكه ان جعلنا القبض شرط الصحة و ثالثا بكثرتها لا يقال يمكن ترجيح الحسنة المذكوره بقول الصّادق ع في خبر ابى بصير الذي وصفه في لك بالصّحة عن مولانا الصادق ع الهبة جائزة قبضت او لم تقبض قسمت او لم تقسم لان المراد من الجواز اللّزوم و لا يقدح لزوم التقييد في اطلاقه لاشتماله على ما يجوز الرجوع فيه لان تقييد الاطلاق في حجيته لأنا نقول تمنع من صلاحية ما ذكر لترجيحها و لو سلّم فما ذكر من وجه ترجيح الاخبار المذكوره اولى فت

منهل لا اشكال في صحة الهبه اذا كان الموهوب معينا من جهة المشاهدة

اشارة

بحيث يمكن لكل من الواهب و الموهوب له الاشاره اليه بلفظ هذا و معلوم الوزن و الكيل و العد و الذرع لا يقدح في الموزون و المكيل و المعدود و المذروع و هل يصحّ ان يهب منها مجهولا و لم يتعين شخصه عند الواهب و لا عند الموهوب له كما اذا وهبه شاة من غنمه او عبدا من عبيده او درهما من دراهم او لا فيه اقوال احدها انه لا يصح هذه الهبه و قد صار اليه في التحرير قائلا لا يصحّ هبة المجهول مثل شاة من غنمه او عبد من خدمه و نبه عليه في عد أيضا بقوله لا يصح هبة المجهول كأحد العبدين و اختار هذا القول في الدّروس قائلا امّا هبة شاة من قطيع او بعض من ثوب لم يعينه الواهب فالاقرب المنع و لهما اولا الاصل و قد يجاب عنه باندفاعه بالعمومات الدالة على صحة و ثانيا بما نبه عليه في جامع المقاصد بقوله و في الصحة بعد لأن الموهوب هو ما ليس بمعين و غير المعين يمتنع اقباضه و يعضد ما ذكره مصير المعظم فيما حكى عنهم الى عدم صحة هبة ما في الذمة لغير من هو عليه اذ ليس ذلك الا لامتناع قبض الموهوب الذى هو شرط صحة الهبه و قد يجاب عما ذكره بالمنع من كون القبض شرطا في صحة الهبه مط سلمنا و لكن الموهوب هنا كلى لكونه نكرة و لا ريب ان الكلى سواء كان اسم جنس او نكرة يمكن قبضه بقبض بعض افراده كما ان وجوده يكون بوجود بعض افراده و لو كانت الكليه مانعه من القبض لوجب في بيع النقدين الذى يشترط في صحة التقابض ان يكون كل من الثمن و المثمن شخصيا و التالى بط قطعا و أيضا يلزم عدم صحة بيع ما هو كلى لامتناع القدرة على التسليم الّتي هى شرط في صحة البيع و التالى هنا باطل قطعا فت و ثالثا ان هذه الهبة غرر و قد روى عن النّبيّ ص النهى عن الغرر و قد يجاب عن هذا الوجه بالمنع من صدق الصغرى لغة و عرفا و ثانيا بالمنع من كلية الكبرى و ان سلمنا الصغرى فان الروايه المذكورة عليه مرسله فيكون ضعيف السّند فلا تصلح الاثبات امر مخالف للأصل مع انه ان دلالة على المدّعي و هو عدم الصّحة الذى هو حكم وضعى محل مناقشة فتأمل و ثانيهما انه يصح هذه الهبه و قد حكاه في جامع المقاصد عن التذكره قائلا و ذهب المصنف في التذكرة الى انه يصح هبة المجهول فعلى مختار كره يجوز ان يهبه شاة من غنمه و عبدا من خدمه او قطعة من هذا و من هذه الارض ثم يعين ما شاء و قد صرّح بذلك ثمه و منعه هنا و في التحرير و له اولا منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ثانيا عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبره المؤمنون عند شروطهم و ثالثا عموم قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم لان معنى السلطة المطلقة جواز التصرف فيه باى نحو شاء و منه الهبه المفروضه و تجويزها يستلزم حصول نقل الملك بما كان حلية البيع يستلزم نقل الملك به و هو المطلوب فتأمل و رابعا الاطلاقات الداله على صحة الهبه كقول الصادق ع الهبة جائزة قبضت او لم تقبض و قد منع من شمولها لمحل البحث و خامسا ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا ذهب المص في كره الى انه يصح هبة المجهول لأنها تبرع فصحت في المجهول كالنّذر و الوصية بخلاف البيع و غيره من المعاوضات

ص: 525

المبنية على المكانية و لأصالة الصّحة و لانتفاء الغرر و قد يناقش فيما ذكره اولا بالمنع من كلية الكبرى و هى ان كل تبرع يصح و يوجب نقل الملك الى غير اذ الاصل عدمه مع عدم وجود دليل يعارضه و فيه نظر و ثانيا بالمنع من ان مقتضى الاصل في محل البحث الصحة بل هو يقتضى المفاد كما بيناه في المفاتيح و غيره الّا ان يكون مراده الاشارة الى العمومات المتقدمة فت و ثالثا بما نبه عليه بقوله و الفرق بين الهبة و النذر ان النذر يتعلق بشى ء في الذمة و كذا في الوصيّة بخلاف الهبة و فيما ذكره نظر و سادسا خلو الاخبار و معظم كلام الاصحاب عن الاشارة الى فساد الهبة المفروضة مع توفر الدواعى عليه لصدورها من كثير من الناس ان لم نقل كلهم فسيرة المسلمين من اتيانهم بهذه الهبة من ادل صحتها فتأمل و ثالثها ما نبه عليه في جامع المقاصد قائلا بعد الاشارة الى ما في عدا التذكرة و المتجه ان يقال ان لم يكن الجهالة مفضية الى كون الموهوب غير معين صحت الهبة و لا يضر جهالة النوع و الوصف و القدر لان الغرر غير قادح هنا فعلى هذا يصح هبة الحمل في البطن و اللبن في الضرع و يكون التسليم بتسليم الام و به صرح في التذكرة و هكذا حكم الصوف على الظهر و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثانى اقرب

و ينبغى التنبيه على امور

الاول ان وهب الواهب ما تعين شخصه عنده دون المتهب

كما اذا قال وهبتك شاة من غنمى و قصد بها حين العقد شاة مخصوصة و لم يعلم بها الموهوب له فذهب في التحرير الى صحّته و لكنه احتمل البطلان قائلا و الاقرب جواز هبة المعلوم عند الواهب المجهول عند المتهب و يحتمل البطلان على ضعف و قد يطالب بمقتضى الصحّة ح لإمكان منع انصراف ما دل على صحّة الهبة الى غير هذه الصورة و لأنّ القبول من المتهب شرط في صحة الهبة و مع جهله بالموهوب يمنع قبول ما وهب الواهب و في كلا الوجهين نظر بل الاقرب الصحة هنا كما في السابق

الثانى اذا وهب الواهب مجهول عنده دون المتهب

كان يهب ما كان المتهب مما انتقل اليه بارث و لم يعلمه بعينه بل انما علم به المتهب و قد صرح في التحرير ببطلان هذه الهبة قائلا اما لو كان مجهولا عند الواهب معلوما عند المتهب بان يكون في يد المتهب مال للواهب لا يعلم قدره و لا نوعه فوهبه جميع ما في يده فالاقرب البطلان على اشكال و يظهر من الدروس الى ما ذكره و فيه نظر بل الاقرب صحة هذه الهبة أيضا للعمومات المتقدم اليها الاشارة السليمة عن المعارض

الثالث ان وهب الواهب ما يعلم شخصه دون وصفه و عدده و ذرعه و كيله و وزنه

فصرّح في التحرير بصحة هذه الهبة قائلا و لو وهبه صبرة مشاهدة صحت الهبة و ان كان مجهولة القدر و ما ذكره من صحة هبة المفروض جيد عملا بالعمومات السابقة و بسيرة المسلمين و المعهود من طريقهم و بخلو الاخبار و كلمات معظم الاصحاب بل كلهم عن الحكم بفساد ما ذكر

ص: 526

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد للّه رب العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمد و آله الطاهرين

[كتاب النكاح]

القول في مناهل النكاح

منهل من تاقت نفسه الى النكاح و خاف من تركه الوقوع في الزنا فانه يجب عليه التزويج

اشارة

كما صرّح به في القواعد و الارشاد و التحرير و الروضة و لهم اولا انه نبه في المهذب البارع على دعوى الاجماع على ذلك قائلا بين الناس من يتق نفسه اليه و يخاف ان تركه الوقوع في الزنا فهذا يجب عليه التزويج بلا خلاف بين الامة و اذا فعله كان مؤديا فرضا و اذا تركه كان عاصيا و ثانيا ان ترك الزنا واجب لكونه حراما بالضرورة من الدّين و هو يتوقف على النكاح فيجب لان ما لا يتم الواجب الا به فهو واجب و فيه نظر و ثالثا ان النكاح مأمور به فيكون واجبا اما الاول فلقوله تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ الآية و يعضده النبوي ص تناكحوا تناسلوا تكثروا فانى اباهى بكم الامم يوم القيمة و لو بالسقط و اما الثاني فلما بينا في كتب الاصولية من المفاتيح من ان الامر موضوع للوجوب فيجب حمله عليه لا يقال اطلاق الآية و الرواية المذكورتين يفيد وجوب النكاح مطلقا و لا قائل به فيجب حمل الامر فيهما على الاستحباب و لا ينهض باثبات المدّعى لأنا نقول تقيد اطلاق الامر فيهما بالصورة المفروضة اولى من حمله على الاستحباب الى بيناه في كتب الاصولية من ان التقييد اولى من المجاز و هو هنا حمل الامر على الاستحباب فتأمل و اذا تاقت نفسه الى النكاح و لكن لم يخف من تركه الوقوع في الزنا و لا من معدة اخرى فلا اشكال في عدم وجوبه ح و هل يستحب ح او لا صار الى الاول في الشرائع و القواعد و الارشاد و غيرها بل حكاه في التذكرة و الكشف عن اكثر علماء الإسلام و ما صاروا اليه جيد اما اولا لظهور اتفاق اصحابنا عليه و اما ثانيا فلما حكاه بعض عن المهذب البارع من دعوى اجماع الامة على الاستحباب ح و يعضده اولا تصريح بعض بانه لا خلاف بين اصحابنا في استحبابه ح و ثانيا تصريح لك بان الاستحباب ح مجمع عليه بين المسلمين الا من شذ و اما ثالثا فلقاعدة التسامح في ادلة السنن و اما رابعا فللأخبار الكثيرة الدالة على رجحان النكاح و سيأتي اليها الاشارة إن شاء اللّه تعالى و قد صرح في عد بانه يتأكد الاستحباب في القادر مع شدة طلبه و صرح في يع بانه مستحب لمن تاقت نفسه من الرجال و النساء و هل يستحب النكاح لمن يتق نفسه اليه او لا اختلف الاصحاب فيه على اقوال احدها انه يستحب مطلقا و لو لم يكن قادرا على الوطء كالخصى و العنين و المريض و هو مستفاد من اطلاق الشرائع و القواعد و الارشاد و التذكرة و اللمعة بل صرّح في فع و لك بدعوى الشهرة قائلين من لم تتق نفسه اليه فالمشهور الاستحباب و لهم وجوه منها ما نبه عليه في يع قائلا النكاح مستحب لقوله ص تناكحوا تناسلوا و لقوله ص شرار موتاكم العزاب و لقوله ص ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام افضل من زوجة مسلمة تسرّه اذا نظر اليها و تطيعه اذا امرها و تحفظه اذا غاب عنها في نفسه و ماله و يعضد ما ذكره اولا قوله تعالى أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ الاية على تقدير حمله على الاستحباب و ثانيا النبوي المرسل لم يرسلنى الله بالرهبانية و لكن بعثنى بالحنيفية السمحة اصوم و اصلى و المس فمن احب فطرتى فليستن بسنتى و ثالثا النبوي الاخر دينه من تزوج فقد احرز و من سنتى النكاح فليتق اللّه في الثلث الباقى و رابعا النبوي الاخر الذى قبل انه مروى من طرق الخاصة من تزوج احرز نصف دينه و خامسا قول امير المؤمنين ع في بعض الاخبار تزوجوا فان رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله قال من احب ان يتبع سنتى فان من سنتى التزويج و و سادسا النبوي المرسل ما بال اقوام من اصحابى لا يأتون النساء اما انى اتى النساء فمن رغب عن سنتى فليس منى و سابعا قول الصادق ع في بعض الاخبار ركعتان يصلهما المتزوج افضل من سبعين ركعة يصلهما الاعزب و ثامنا قوله ع في بعض الاخبار لمسكين؟؟؟؟؟ و النساء اما قول النساء فقد عملت ما كان برسول اللّه ص من النساء و قد احتج في لك و غيره على هذا القول بكثرة مما ذكرناه من الوجوه المعاضد من الآية الشريفة و الروايات الكثيرة و هى و ان كانت ضعيفة الاسانيد بالارسال الا ان ضعف السند هنا غير قادح لانجباره بالشهرة المحققة و المحكية في كلام جماعة مع انه اسند في لك و غيره اكثر هذا الروايات الى النّبيّ صلى اللّه عليه و آله و وصيه امير المؤمنين عليه السّلام من غير اشارة الى

الواسطة اصلا و لو مبهمة و مثل هذا المرسل قد يدعى حجته لإمكان حصول العلم للمرسلين بصدورها عنهما فيكون حكمه حكم الاجماع المنقول في نحو هذه الازمنة و قد يجاب عن جميع ما ذكره في الشرائع و لك اولا بانّ دلالتها على المدّعى لا يكون الا باطلاقها و في نهوضه لإثبات المدعى اشكال لأنه ينصرف الى الغالب و هو صورة حصول النوعى و الشوق الى النكاح و هى غير محل البحث وقع هذا

ص: 527

فمضمون اكثرها انّما يناسب هذه الصّورة و يوافقها كما لا يخفى و ثانيا بان اطلاق الامر بالتّزويج في الآية الشّريفة و بعض الرّوايات المتقدمة قد بينا ان تقييده بصورة الخوف من الوقوع الى الزّنا اولى من حمله على الاستحباب فت و منها قاعدة التّسامح في ادلة السّنن و لا معارض لها بل هى معتضدة بالشّهرة المحققة و المحكية و بالرّوايات المتقدّمة و ثانيها انه لا يستحبّ ح مط و هو محكى عن الشّيخ و له وجوه أيضا منها الاصل و قد يجاب عنه باندفاعه بالوجوه المتقدّمة و منها ما نبّه عليه في الشرائع بقوله و ربّما احتج المانع بان وصف يحيى ع بكونه حصورا يؤذن باختصاص هذا الوصف بالرّجحان فيحمل على ما اذا لم تتق النّفس و قد يجاب عما ذكر اولا باحتمال اختصاص ذلك بشرعه ع فلا يجرى في شرعنا و لو جرى لكان رسولنا صلى اللّه عليه و آله و ائمتنا عليهم السّلام راغبين عنه و تاركين للأفضل و المعلوم خلافه الا ان يفرق بانّهم عليهم السّلام كانوا شائقين الى النكاح و قادرين عليه بخلاف يحيى ع و فيه نظر و قد نبّه على ما ذكرناه من الاحتمال في الشّرائع قائلا في الجواب عن الوجه المذكور و يمكن الجواب بان المدح بذلك في شرع غيرنا لا يلزم منه وجوده في شرعنا و يؤيّده ما ذكره ما قيل من ان يحيى ع كان مكلّفا بالسّياحة و مخاطبة اهل زمانه في سائر البلاد لإرشادهم و هما منافيان للتّزويج غالبا لا يقال لو كان المدح مختصّا بشرعه ع لقيده به و لم يطلقه في كتابنا و قد نبّه على هذا في لك سلمنا و لكن نقول يستفاد من نقله تعالى شرعه مع الإشارة الى نسخه بقائه في شرعنا و لا ينافيه ثبوت كون شرعنا ناسخا لما تقدّمه لان القدر الثابت نسخ مجموع الشّرع السّابق من حيث هو مجموع و امّا الافراد فلا للقطع ببقاء كثير منها في شرعنا و قد اشار الى هذا في لك لأنا نقول ليس فيما ذكر صلاحية لدفع اصالة عدم التّعدى الى شرعنا فت و ثانيا بانّا نمنع من المدح بكونه حصورا يدلّ على عدم استحباب التّزويج كما اشار اليه في لك قائلا و الاولى في الجواب ان مدحه بكونه حصورا و هو ان لا يشتهى النّساء لا يدلّ على كون التّزويج مع ذلك مرجوحا بل فائدته اذا لم يشته النّساء يتفرغ للعبادة و التوجّه الى اللّه تعالى بقلب فارغ من الشّهوة الطّبيعية المانعة من ذلك غالبا و ان كان التّزويج مع ذلك راجحا لأنّ فائدته غير منحصرة في الوطء بالشّهوة خصوصا و قد كانت الرّهبانية في شرعهم و الانقطاع في بيت المقدس و غيره للعبادة من اهمّ عباداتهم و هو مناف للشّهوة الى النّساء و ان كان الجمع مع ذلك بينه و بين التّزويج ممكنا لغير ذلك من الاغراض المترتبة عليه من الاعانة على الطّاعات و ضرورات المعيشة و غير ذلك و حيث دل الوصف على رجحانه في نفسه و لم يدلّ على مرجوحية التّزويج فيبقى عمومات الادلة متناولة لموضع النّزاع من غير معارض و ثالثا بمعارضة ذلك بادلة القول الاوّل و منها انه تعالى ذم حب النساء بقوله تعالى زُيِّنَ لِلنّٰاسِ حُبُّ الشَّهَوٰاتِ مِنَ النِّسٰاءِ الاية و قد يجاب عما ذكر بظهور كون الذم باعتبار المحبّة الشهوية البهيمية لا غير مع ان الذم على نفس حبّ النساء لا على اصل التزويج و احدهما غير الاخر و منها ان النّكاح شاغل عن العبادة فلا يكون مستحبّا و قد يجاب عما ذكر اولا بالمنع من انّه شاغل عن العبادة مط بل ربما كان معينا عليها من غير جهة كسر الشّهوة مع ان فيه التناسل و حصول الولد الصّالح و العالم الحافظ للشريعة و ثانيا بانه على تقدير تسليم كونه شاغلا عنها فهو عبادة تشغل عن مثلها كما في كثير من الموارد فلا يلزم ان لا يكون مستحبّا نعم لو كان مستلزما لترك جميع العبادات امكن دعوى ذلك و لكنه باطل جدا و ثالثا بالمعارضة بأدلّة القول الاوّل و ثالثها انّه يستحب ان تمكن من الوطء و الا فلا و هو للمهذب و التحرير و ظ ضه و غاية المرام و في الاولين التّصريح بان الخصى و العنين لا يستحبّ لهما النكاح و في المهذّب البارع خص العنين بمن لا يرجو الزوال و لهم الاخبار المتقدّمة في صورة القدرة على الوطء و الاصل و عدم انصراف اطلاقها و اطلاق المصرحين باستحباب النكاح الى صورة عدم القدرة على الوطء مع استلزامه المفاسد العظيمة ح غالبا فهذا القول امتن دليلا و في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل صرح بعض بان النّكاح باعتبار العوارض ينقسم الى الاحكام الخمسة

قائلا اعلم ان النّكاح بالذّات مستحبّ و امّا لو التفت الى العوارض فينقسم الى الاحكام الخمسة فيجب عند خوف الوقوع في الزّنا و يحرم اذا افضى الى الاخلال بواجب و مع الزّيادة على الاربع و يكره اذا لم يقدر عليه و لم يشتهى كما عن ابن حمزة و يستحب اذا نكح القريبة على قول و مباح لو ذهل عن القصد الرّاجح او لم تتق نفسه على قول الشّيخ او لم يشتهى و لكن يقدر او بالعكس كما عن ابن حمزة

الثّانى اختلف الاصحاب في ان النّكاح افضل من التخلى للعبادة

او التخلى افضل منه على قولين الاول انّ النكاح افضل و هو للتحرير و عد و التنقيح و كنز العرفان و المهذب البارع و المحكى عن المحقّق بل صرح في المهذّب البارع بان الاكثرين من اصحابنا عليه و في الكشف و لا اعرف من اصحابنا من استحبّه و فضل عليه التخلى و لهم اطلاق الاخبار المتقدّمة الثّانى انّ التخلى افضل و هو محكى عن الشيخ في ط و حجته ان النكاح مظنة المعصية لزيادة التكليف معه بوجوب اداء حقوق الزّوجة و الاولاد و غير ذلك ممّا يتعلق به و ضعفها ظاهر

منهل لا يجوز للرّجل ان يترك وطى امراته اكثر من اربعة اشهر

اشارة

كما صرّح به في الشّرائع و النّافع و الارشاد و القواعد و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و غاية المرام و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور في انه لا يجوز ترك وطئ المرأة اكثر من اربعة اشهر عبارة لك في دعوى الاجماع على ذلك فانّه صرح بان هذا الحكم موضع وفاق و يعضده اولا تصريح غاية المرام و الرّياض بانّ هذا هو المعروف من مذهب الاصحاب و ثانيا تصريح الكشف بان هذا الحكم ذكره اكثر الاصحاب و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد و غاية المرام و الكفاية و الرّياض من خبر صفوان بن يحيى انه سأل ابا الحسن الرّضا ع عن الرّجل يكون عنده المراءة الشّابة فيمسك عنها الاشهر و السّنة لا يقربها ليس يريد الاضرار بها يكون لهم مصيبة يكون بذلك اثما قال اذا تركها اربعة اشهر كان اثما بعد ذلك لا يقال هذه

ص: 528

الرّواية ضعيفة السّند كما صرّح به في لك قائلا و بهذا الحكم حديث ضعيف السّند ان صفوان اه فلا يصح الاعتماد عليها لأنّا نقول لا نسلم ضعف سند الرّواية بل هو معتبر السّند لتصريح الكشف و الرّياض بصحته و استظهرها في الكفاية قائلا روى الشّيخ باسناده عن صفوان و الظاهر انه صحيح و رواه الصّدوق في الحسن و رواه الشيخ باسناد ضعيف و زاد الا ان يكون باذنها و يؤيّده ما ذكره بعض الاجلّة قائلا استدل على ذلك مضافا الى الاتّفاق بما رواه في يه و يب في الحسن برواية الفقيه عن صفوان بن يحيى و رواه الشّيخ بطريق اخر عن صفوان أيضا و زاد الا ان يكون باذنها و طعن فيه في لك بضعف السّند و لكن الضّعف هنا منجبر بظهور الاتفاق فلا يكون قادحا و منها ما نبّه عليه في الكشف و الرياض قائلين يدل على ذلك كون تلك المدّة مدة التّربص في الايلاء و ان عمر سألهن عمّا يصبرن فيه فاخبرنى بفناء صبرهن اذا مضت اربعة اشهر و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرح في لك و الرّوضة بان المعتبر من الوطء الواجب مسمّاه

و هو الموجب للغسل و لا يشترط الانزال فيكفى مجرد غيبوبة الحشفة و هو مقتضى اطلاق الكتب المتقدّمة و خبر صفوان السّابق و قد يدعى انصراف الاطلاق الى الشّائع و هو الوطء الغالب الذى يتحقق معه الانزال و هذا احوط بل في غاية القوة و قد نبّه عليه بعض الاجلّة بعد نسبة ما في ضه الى الاصحاب بلفظ قالوا محتجا اولا بالقاعدة المشهورة التى ادعى كونها مسلمة بينهم من لزوم حمل الاطلاق على الفرد الغالب و ثانيا باشعار سياق خبر صفوان المتقدّم بذلك

الثّانى صرح في لك و ضه بانه لا يكفى الوطء في الدبر

و هو الاقرب للأصل و لزوم حمل الاطلاق على الشّائع

الثّالث لا فرق في الزّوج بين الحر و المملوك

و لا بين الشاب و غيره و الخصى المتمكن من الجماع و غيره لإطلاق النّص و الفتوى

الرابع لا فرق في الزّوجة المعقودة بين الحرة و المملوكة

و لا بين المؤمنة و غيرها للإطلاق المتقدم

الخامس هل يعم الحكم للمتمتع بها او لا

بل يختص بالدائمة حكى عن الرّوضة الاوّل و لعل وجهه صدق الزّوجة و مرأة؟؟؟؟ على المتمتع بها حقيقة لغة و عرفا فيشملها اطلاق النص و الفتوى بل النص عام باعتبار ترك الاستفصال و ذهب في لك الى الثّانى قائلا و هل يختص بالدائم او يعم وجهان اجودهما الاول وقوفا على موضع اليقين و اقتصارا على من يثبت لها حقوق الزّوجية و يظهر من الكشف و الرّياض المصير اليه أيضا و هو الاقرب للأصل و انصراف الاطلاق الى الغالب بل قد يمنع من صدق الزّوجة على المتمتع بها حقيقة مضافا الى التصريح في بعض النّصوص بانّها مستأجرة فت و الى السيرة و ما دلّ على انّه لا حصر عددهن فيجوز الآلاف و معه يستحيل الاتيان بهذا الواجب عادة و الى غلبة عدم استحقاقها لحق الزّوجية بناء على حجيّة الاستقراء و لكن الاحوط ما حكى عن الروضة و يظهر من ك و الكفاية و لا يلحق بالدّائمة المملوكة التى لم يعقد عليها فيجوز ترك وطيها ازيد من اربعة اشهر

السّادس اذا تضرر الزوج بالوطى بعد مضى المدة المذكورة

او كان فيه حرج عظيم و عسر شديد او كان مانع اخر غير ما ذكر سقط عنه التكليف و لم يكن بترك الوطء اثما ما دام العذر باقيا كما نبه عليه في الكفاية و الرّياض و اذا ارتفع العذر فهل يجب الوطء فورا او لا فيه اشكال و لكن الاقرب هو الاوّل لإطلاق النّص و الفتوى و هل الحيض و النّفاس من الاعذار المسقطة لهذا التكليف او لا فيه اشكال ينشأ من تعارض عموم ما دلّ على عدم جواز وطى الحائض و النفساء مع عموم ما دل على عدم جواز ترك وطى الزّوجة اكثر من اربعة اشهر تعارض العمومين من وجه و لكن قد يرجح الاوّل بكثرته فتوى و نصّا و قطعيّة بعض افراده و كون بعضه من الكتاب و امكان دعوى انصراف الثّانى الى غير محل البحث سلمنا المساواة من كل وجه و لكن يبقى الاصل ح سليما عن المعارض فاذن الاقرب كونهما من الاعذار

السّابع هل يختص الحكم المذكور بالزّوج الحاضر

فلا يجب على الغائب المسافر و لو كانت المسافة قريبة او يعم الغائب المسافر و ان كانت المسافة بعيدة فيجب عليه المسافر الاتيان بهذا الواجب فيه اشكال من اطلاق معظم الكتب كالشّرائع و النّافع و الارشاد و القواعد و اللّمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و غاية المرام و الكفاية و من الاصل و ظهور النّص في غير محل البحث و امكان دعوى انصراف الاطلاق الى غير محل البحث و ملاحظة سيرة المسلمين قديما و حديثا و عدم اشتهار التحريم في محل البحث و اطلاق الامر بعبادات يتوقف على ترك وطى الزّوجة باكثر من اربعة اشهر كالحجّ المندوب و الزيارات المندوبة غالبا فاذن الاحتمال الاول هو الاقرب و ان كان الاحوط عدم ترك الوطء اذا كانت المسافة في غاية القرب

الثّامن هل يختص الحكم بالزّوجة الشّابة فلا يحرم ترك وطى غيرها

ازيد من اربعة اشهر او لا بل يعم الشّابة و غيرها مط و لو بلغت مائة سنة فيه احتمالان بل قولان احدهما اختصاص الحكم بالشابة و قد صار اليه في الحدائق حاكيا له عن المحدث الحر العاملى و الكاشانى و ربما يشعر به الكفاية و وجهه الاصل و اختصاص النّص المتقدم بها و عدم نقل وطى من بلغت الثمانين و التسعين و المائة عن احد من العلماء المتقدّمين و المتاخرين و غيرهم من المؤمنين و عدم الاطلاع على انكار المعصومين ع و غيرهم من العلماء على من ترك وطى المفروضات ازيد من اربعة اشهر مع كونه الغالب و استلزام وطى غير الشّابة الضّرر غالبا و هو منفى بعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و ثانيهما شمول الحكم للشابة و غيرها و هو للرّياض و يقتضيه اطلاق الشّرائع و النّافع و الارشاد و القواعد و اللمعة و جامع المقاصد و ضه و لك و غاية المرام بل صرح في الكشف بانّهم لم يفرقوا بين ان يكون شابة و غيرها و ظاهره دعوى الاتفاق على ذلك و وجهه اولا ما نبه عليه في الرياض قائلا و لا اختصاص لذلك بالشّابة و تامل بعض المتاخّرين في التعميم الى غير الشابة ليس في محله و يدلّ على التعميم حكاية صبرهن و كونها المدة المضروبة في الايلاء و لا اختصاص له بالشّابة اجماعا و فيما ذكره نظر واضح و ثانيا ظهور الكشف في دعوى الاتفاق عليه و يؤيّدها اطلاق المعظم و تصريح جملة منهم بان تحريم ترك وطى الزّوجة اكثر من اربعة اشهر هو المعروف بين الاصحاب و بانه موضع وفاق من غير تفرقة بين الشابة و غيرها و قد يناقش فيما ذكر اولا بالمنع من ظهور عبارة الكشف في دعوى الاجماع على عدم الفرق بين الشابة و غيرها مضافا الى انّه

ص: 529

يبعد منه دعوى الاجماع على ذلك و ثانيا بالمنع من انصراف اطلاق المعظم الى محلّ البحث بل يحتمل قويا انصرافه الى الوطء المتعارف و هو وطى غير الشّابة و بالجملة المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الاوّل في غاية القوة

التاسع اذا اذنت الزوجة بترك الوطء

فهل يجوز ح او لا فيه اشكال من اطلاق المعظم و اطلاق الرّواية الصّحيحة المتقدّمة و من الاصل و ان الوطء حق للزّوجة فيجوز لها اسقاطها كسائر الحقوق و قوة احتمال انصراف الاطلاقين الى غير محل البحث مع انّ الرّواية المذكورة قد تضمنت استثناء اذنها من اطلاق التحريم على بعض الطرق و احتمال النقص اقوى من احتمال الزيادة و ضعف هذا الطّريق غير قادح هنا فت فاذن الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و قد ذهب اليه في الكفاية و يظهر من الرياض و هل يشترط الاذن صريحا او يكفى الفحوى الاقرب الثانى و لو قلنا بالاحتمال الثانى و وقع الصلح على اسقاط هذا الحق فالاقرب سقوطه للعمومات الدالة على صحّة الصلح و ان كان التعارض بينها و بين الاطلاقين من تعارض العمومين من وجه لان تلك العمومات اولى بالترجيح من وجوه عديدة لا تخفى

العاشر هل يشترط في الحكم المذكور عدم نشوز الزّوجة او لا

الاقرب الثانى عملا باطلاق النصّ و الفتاوى

الحادى عشر هل يجب الوطء بعد مضى اربعة اشهر فورا او لا

الاقرب الاول عملا بظ النّص و الفتاوى

الثانى عشر المرجع في المدة المذكورة هو العرف

كما في سائر الالفاظ

الثالث عشر اذا شك في مضىّ المدة المذكورة فيبنى على العدم

و كذا اذا شك في وقوع الوطء فيها فيبنى على العدم أيضا للأصل في المقامين و لا يقوم الظن فيهما مقام العلم للأصل و العمومات الدالة على المنع من العمل به و لا يسمع قول الزّوجة في المقامين للأصل

الرابع عشر اذا لم يتمكن من الوطء قبلا

فهل يجب الوطء دبرا و اذا لم يتمكن من الوطء مط فهل يجب الملاعبة و مقدمات الوطء فيه اشكال من ان الميسور لا يسقط بالمعسور و من الاصل مع المنع من القاعدة هنا فالاقرب عدم وجوب ما ذكر

الخامس عشر هل يجزى الوطء المحرم كالواقع في الحيض و النّفاس

و نحو ذلك او لا فيه اشكال و لا شك ان الثّانى احوط و لكن الاحتمال الاول لا يخ عن قوة

القول في العقد

منهل لا ريب في صحّة النكاح الدّائم اذا كان ايجابه بلفظ زوجت و انكحت

و يدلّ عليه اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح الايضاح و التنقيح و الرّوضة و جواهر الكلام بنفى الخلاف في ذلك و يعضد ما صرحوا به قول التّذكرة لا خلاف بين علماء الإسلام في الاكتفاء بالايجاب باحدى الصّيغتين المذكورتين و ثالثا انه نطق القرآن المجيد بهما قال اللّه عز و جل فَلَمّٰا قَضىٰ زَيْدٌ مِنْهٰا وَطَراً زَوَّجْنٰاكَهٰا الاية و قال تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ قال في لك المراد منه العقد هنا للإجماع على تحريم من عقد عليها الاب على الابن و ان لم يدخل و هل يصح الايجاب بلفظ متعت او لا اختلف فيه الاصحاب على قولين احدهما انه لا يصح و هو للتّذكرة و لف و التنقيح و الروضة و المحكى عن الاسكافى و السيد المرتضى و الشيخ في ط و الحلى و الحلبى و ابن حمزة بل صرح في التّذكرة و لك و ضه و الكشف و غيرها بانه مذهب الاكثر و ثانيها انه يصح و هو للنّافع و الشرائع و القواعد و الارشاد و اللمعة و المحكى عن النّهاية و هو ظ والدى العلامة ره و يميل اليه كلام سبط الشّهيد الثانى في شرح النّافع و توقف في المسألة في التحرير و هو ظ الصيمرى و جواهر الكلمات للأولين وجوه منها اصالة عدم الصّحة و بقاء عصمة الفرج و منها الاجماع المحكى عن ظ السّيد في الطبريات على عدم الصّحة و منها عدم ورود التعبير بلفظ متعت في شي ء من الاخبار بل التعبير عن النكاح الدائم منحصر في الاولين و منها انّ لفظ متعت حقيقة في المنقطع مجاز في الدائم فلا يجوز استعماله في الدائم اما الاوّل فللتبادر و لصحّة السّلب عن الدائم و لافتقار الاستعمال فيه الى قرينة و لما نبه عليه في التنقيح قائلا لا كلام في كونه حقيقة في المنقطع فيلزم ان يكون مجازا في الدائم ترجيحا للمجاز على الاشتراك و اما الثّانى فلانه لو استعمل كان مجازا و استعمال المجاز في العقود غير جائز و الا لما انحصرت صيغتها و هو باطل بالإجماع كما في لف و التنقيح و بهذا يمكن دعوى الحكم بالفساد أيضا لو قيل بكونه مشتركا معنويّا بين الدوام و الانقطاع لاستلزام استعماله في الاوّل على هذا التقدير التجوز أيضا و فيه نظر لا يقال على هذا يلزم ان لا يصحّ استعمال صيغة زوّجت في الدّائم لاشتراكها معنى بينه و بين المنقطع لأنا نقول هذا باطل للمنع من الاشتراك المعنوى بل هى حقيقة في الدائم سلمنا و لكن قام الدليل على الجواز و لولاه لمنع منه و منها ان في النكاح شوبا من العبادة بل صرح في التّذكرة بانه من العبادات قائلا لورود النّدب فيه و الاذكار و العبادات متلقاة من الشارع فما لم يرد من الشّارع لم يجز الحكم بالصحة و منها ان العقود اللازمة توقيفية فيلزم تلقيها من الشرع و ليس هنا شي ء من الشّرع يقتضى صحة ذلك و للآخرين وجوه احدها عدم النص على حصر لفظ ايجاب النكاح في شي ء مع دلالة اللفظ المزبور على المقصود و ثانيها ان الايجاب باللفظ المذكور لا يخرجه عن كونه عقدا حيث ينضم معه القبول فيندرج تحت قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها انه لو لم يصح الايجاب به لكان عقدا فاسدا فلا يجب الوفاء بالشّرط الواقع في ضمنه و التالى باطل فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلعموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها فحوى ما دلّ على انقلاب التمتع دائما اذا نسى ذكر الاجل و قد صار اليه جماعة من الاصحاب و منها العمومات الدّالة على شرعيّة النّكاح و التزويج من الكتاب و السّنة و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثّانى اقرب

منهل هل يشترط في صحّة عقد النكاح تقديم الايجاب و القبول او لا

اشارة

فيه قولان احدهما انه لا يشترط ذلك بل يصح ذلك مع العكس كما لو قال الزوج تزوّجت فقالت الزّوجة زوجتك نفسى و هو للشّرائع و النافع و التحرير و عد و اللمعة و لك و غاية المرام و الكشف و الرّياض و غيرها بل صرح في لك و غاية المرام بانّه المشهور و مذهب الاكثر و ثانيهما انه لا يصحّ و حكاه في لك عن بعض قائلا و ربما قيل بعدم صحّته

ص: 530

متقدّما و احتمله في ضه للقول الاوّل وجوه منها انه حكى عن الشّيخ دعوى الاجماع على عدم اشتراط ذلك و صحّة العقد بدونه و يعضدها اولا الشّهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و ثانيا ما نبّه عليه في الرياض بقوله و لا يشترط تقديم الايجاب على القبول في المشهور بل عليه الاجماع عن المبسوط و السرائر و هو الحجّة في تخصيص الاصل و منها اذا قدم القبول صدق لفظ العقد حقيقة كما في صورة تاخيره و الاصل في كل عقد الصّحة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها العمومات الدالة على صحّة النّكاح و التّزويج من الكتاب و السّنة لشمولها لصورة تاخير الايجاب الّتي هى محلّ النّزاع و منها خبر محمّد بن مسلم الذى وصفه بعض الأصحاب بالصّحة عن ابى جعفر ع و فيه جاءت امراة الى النّبيّ ص فقالت زوجنى فقال رسول اللّه ص من لهذه فقام رجل فقال انا يا رسول اللّه ص زوجتها فقال ما تعطها فقال ما لى شي ء قال لا فاعادت فاعاد رسول اللّه ص الكلام فلم يقم احد غير الرّجل ثم اعادت فقال رسول اللّه ص في المرة الثّالثة أ تحسن من القران شيئا قال نعم قال قد زوّجتك على ما تحسن من القران فعلمها اياه لا يقال لعل الزّوج قبل بعد ايجاب النّبيّ ص فلا يكون الخبر دالا على المدعى لأنا نقول يدفع هذا الايراد ما ذكره في لك قائلا بعد الاشارة اليه و فيه انّ المعلوم وقوع ذلك التزويج بالمنقول و غيره ليس بمعلوم و الاصل عدمه و الا لنقل و لان العامّة و الخاصّة رووا الخبر بطرق مختلفة و الفاظ متغايرة و لم يتعرّض احد منهم لقبول الزّوج بعد ذلك و الظّن يغلب على عدم وقوعه و الا لنقل و لا ضرورة لنا الى العمل بالظنّ مع وجود الاصل الدّال على عدمه و فيما ذكره نظر و منها خبر ابان بن تغلب قال قلت للصادق كيف اقول اذا خلوت بها قال تقول اتزوّجك متعة على كتاب اللّه و سنّة نبيّه ص لا وارثة و لا موروثة كذا يومان و ان شئت كذا و كذا سنته بكذا و كذا درهما و يسمّى من الاجر ما تراضيا عليه قليلا كان او كثيرا فاذا قالت نعم فقد رضيت فهي امراتك قيل و بمضمون هذه الرّواية اخبار اخر عديدة في صورة عقد المتعة بلسان الزّوج و ربما نبّه على ما ذكره في غاية المرام و لا يشترط تقديم الايجاب و يدل عليه الاخبار الكثيرة الدّالة على جواز تقديم القبول صريحا و منها ما نبّه عليه في لك في مقام الاحتجاج على هذا القول بقوله لحصول المقتضى و هو العقد الجامع للإيجاب و القبول و لم يثبت اعتبار التّرتيب بينهما و يعضد ما ذكره اوّلا قول ضه في المقام المذكور أيضا لان العقد هو الايجاب و القبول و التّرتيب كيف اتّفق غير مخل بالمقصود ثانيا قول غاية المرام في المقام المذكور أيضا لحصول المقتضى و هو العقد الملتئم من الايجاب و القبول و لم يثبت اعتبار التّرتيب بينهما و ثالثا قول الكشف في المقام المذكور أيضا لحصول الركنين و عدم الدليل على اشتراط الترتيب و قد يناقش فيما ذكروه بما صرح به في الرّياض قائلا انّه مصادرة الّا على تقدير عموم ما دل على كفاية حصول المقصود باللفظين باى وجه اتفق و فقده ظ و لذا رجعوا الى الاصل في كلّما اختلف في صحته مع قيام دليل عليها و على تقدير وجوده لزم ان يكون الامر بالعكس فتدبر و منها ما نبّه عليه في لك في المقام المذكور قائلا و لان كلا منهما في قوة الموجب و القبول و نبّه عليه ما تقدّم من خبر سهل السّاعدى و منها ما حكاه في لك عن بعض قائلا و بعض من منع من تقديم القبول في غيره من العقود جوزه فيه فارقا بان الايجاب يقع من المرأة و هى تستحيى غالبا فيمنعها الحياء من ان تبتدى به فاذا ابتدء الزّوج بالقبول المتضمّن لكلّ ما يطلب في العقد من المهر و الشروط السّابقة خفت المئونة على المرأة و لم يفت المطلوب و نبه على ما ذكر في ضه بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و يزيد النّكاح على غيره من العقود انّ الايجاب من المراءة و هى تستحيى غالبا الابتداء به فاغتفر هنا و ان خولف في غيره و كذا نبّه عليه في الكشف قائلا بعد ما حكينا عنه خصوصا و الايجاب هنا من المراءة و هى تستحيى غالبا من الابتداء و الولي و

الوكيل فرعها و يرشد اليه خبر سهل و ابان و فيما ذكراه نظر كما نبّه عليه في الرياض معلّلا بعدم ما يدلّ على كفاية الاستحياء مع انّه اخصّ و قد نبّه على ضعف الوجه المذكور في غاية المرام أيضا و للقول الثّانى وجوه أيضا منها اصالة عدم الصحّة و منها فحوى ما دل على عدم جواز تقديم القبول في غير عقد النكاح و منها انّ حقيقة القبول هو الرّضا بالايجاب فمتى وجد قبله لم يكن قبولا لعدم تحقق معناه و في جميع ما ذكر نظر و التحقيق في المقام ان يقال ان كان المراد بالقبول الّذي جوزوا تقديمه معناه الحقيقى المتبادر منه فالظاهر عدم جواز تقديمه لعدم تحقّق معناه و لا ريب في انّ صحة العقد يتوقّف على تحقق معناه و لا فرق ح بين التّعبير بلفظ تزوّجت و قبلت و غيرهما و ان كان المراد منه معنى يرجع الى ايجاب الزّوج فلا باس به للعمومات الدالة على القول الاوّل المتقدم اليها الاشارة و هى معتضدة بالإجماع المنقول و الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و سليمة عن المعارض الاقوى منها بحيث يلزم معه رفع اليد عنها و تخصيصها بغير محلّ البحث و الظاهر انّ مراد الاصحاب القائلين بجواز القبول ارادة هذا بل ربما نبّه على ما ذكرناه في لك بقوله في مقام الايراد على الدليل الثالث من ادلّة القول الاوّل و فيه منع كون المراد بالقبول قبول الايجاب بل قبول النكاح و هو متحقق على التقديرين و لأنا نقول بموجبه فان القبول ما وقع بلفظ قبلت و لا اشكال في عدم جواز تقدمه بهذا اللفظ و انما الكلام فيما وقع بلفظ تزوجت او نكحت فهو في معنى الايجاب و تسميته قبولا مجرد اصطلاح و يعضد ما ذكره اولا قوله في ضه و قول غاية المرام و الرياض حيث يتقدم القبول يعتبر كونه بغير لفظ قبلت كتزوّجت و نكحت او اتزوّجك و نحو ذلك و هو في معنى الايجاب و زاد في الثّالث قائلا و ذلك لعدم صدق المعنى بذلك و ثانيا قول الكشف و ما قيل من انّ القبول انّما هو رضى بمضمون الايجاب فلا معنى له مع التّقدم انّما يتم في لفظ قبلت و ان قيل معنى تزوجت إنشاء صيرورته زوجا و معنى نكحت إنشاء صيرورته ناكحا و لا يصير شيئا منها الا بعد تصيرها قلنا بل المعنى إنشاء جعل نفسه زوجا او ناكحا و

ص: 531

و ينبغى التنبيه على امور

الاوّل ان عقد التمتع هل يجوز الحاقه بعقد النكاح في ذلك

فيه اشكال و لكن الالحاق لا يخ عن قوة

الثّانى هل يختص جواز تقديم القبول بما اذا كان المتعاقدان الزّوجين

او يعم ما اذا كان وليّيهما او وكيليهما الظاهر الاخير و به صرح في لك و هو ظ الباقين

الثالث هل يشترط في قول الزّوجة التّصريح بلفظ قبلت او زوجتك او لا يشترط

بل يجوز الامران لم اجد احدا نبه على هذا و الاحوط ترك التّصريح بلفظ قبلت او الجمع بين الامرين بالاتيان بعقدين

القول في اولياء العقد

منهل لا اشكال في ثبوت الولاية في النكاح على الصّغير و الصغيرة للأب و الجدّ و لو مع بقاء الاب

اشارة

فيجوز لكلّ منهما ان يزوج كلا من الصّغيرين بغيره و امّا ثبوت الولاية في ذلك للأب فقد صرح به في الغنية و فع و يع و د و عد و ره و عه و ضة و لك و يه و الرياض و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا تصريح الرّياض بدعوى الاجماع عليه و ثالثا جملة من الاخبار و امّا ثبوت الولاية في ذلك للجدّ فقد صرح به في الكتب المتقدّمة أيضا و ربما استفيد من العمانى المخالفة في ذلك و يدفعه بعد ثبوتها ما نبّه عليه في الرياض قائلا ولاية الجدّ ثابتة على الصّغيرين خلافا للعمانى فلم يذكره و المعتبرة المستفيضة المشتملة على الصّحيح و الموثق و غيره في ترجيح الجدّ على الاب مع التّعارض حجة عليه و لاعتضاده بالشّهرة العظيمة الّتي كادت تكون اجماعا بل اجماع في الحقيقة كما في كره و عن النّاصريات و ئر نفى الخلاف عنه ترجحت النّصوص الحاصرة للولاية في الاب خاصّة فتخصّص بها بالبديهة سيما مع قوة احتمال ارادة الجد و

ينبغى التنبيه على امور

الاول المراد بالجد هنا اب الاب و ان علا

فلا يختص بمن اولد الاب بلا واسطة كما صرّح به في اللّمعة و هو ظ اطلاق الغنية و يع و فع و د و ره و عد و لك و الكفاية و بالجملة الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين القائلين بثبوت الولاية للجدّ

الثّانى لا فرق في النّكاح بين الدّوام و الانقطاع

كما هو الظاهر من اطلاق كلام الاصحاب

الثّالث لو زوج احد الأبوين الصّغيرة بمهر المثل

و مع الغبطة فليس لها الخيار في فسخ النكاح بعد البلوغ كما في النافع و يع و ره و د و القواعد و الكفاية و لك و الرّياض و الحجّة فيه امور الاوّل اصالة بقاء التّزويج الثّانى ظهور عبارة الغنية في دعوى الاجماع على ذلك فانّه نفى الخلاف فيه بين اصحابنا و في الرّياض حكى عن جماعة دعوى الاجماع عليه الثّالث جملة من الرّوايات منها خبر عبد اللّه بن الصّلت الذى وصفه بالصّحة في لك و الرّياض قال سئلت ابا الحسن ع عن الجارية الصغيرة يزوجها ابوها أ لها امر اذا بلغت قال لا و منها خبر محمد بن إسماعيل بن بزيع الذى وصفه بالصحة في لك و الرياض قال سئلت ابا الحسن ع عن الصبيّة يزوّجها ابوها ثم يموت و هى صغيرة ثم تكبر قبل ان يدخل بها زوجها أ يجوز عليها التّزويج أم الامر اليها قال يجوز عليها تزويج ابيها و منها الخبر الّذي وصفه بالصّحة في الرّياض اذا بلغت الجارية فلم ترض ما حالها قال لا باس اذا رضى ابوها او وليّها

الرّابع هل الصّغير كالصّغيرة

فليس له الخيار بعد البلوغ في فسخ نكاح احد الابوين فيما اذا كان بمهر المثل و مع الغبطة او لا بل له الخيار في ذلك اختلف الاصحاب فيه على قولين الاوّل انّه لا خيار له في ذلك بعد البلوغ كالصّغيرة و هو للنّافع و الشّرائع و ره و د و عد و ية و ض و في لك و غيره حكاه عن المعظم و لهم على ذلك وجوه الاول ما اشار اليه في لك من انه اوقع العقد صحيحا فيستصحب الثانى ما اشار اليه في التنقيح قائلا لأنه لو كان له خيار لم يبق للولى مزية على غير الولي فانه اذا زوجه كان له الخيار و فيه نظر الثّالث ما اشار اليه في الرّياض قائلا لا خيار للصّبية مع البلوغ لو زوجها الولي قبله و في الصبى قولان اظهرهما و اشهرهما انه كك لأصالة بقاء الصّحة و الصّحيح المروى في باب تزويج الصّبيان المتضمّن ذيله لقوله ع و يجوز عليها تزويج ابيها و يجوز على الغلام و المهر على الاب للجارية و لا تنافيه صدر المثبت لهما الخيار بعد الادراك مع تزويج الولي لهما لاحتمال الولي فيه المعنى العرفى او العامى فيكون ردّا عليهم مع عدم القائل به لو حمل على الشرعى فت و يؤيّده اطلاق ما دل على توارثهما مع تزويج الولي لهما قبل الادراك المنافى ذلك لإلحاقه بالفضولى ففى الصّحيح الصّبى يتزوّج الصّبية يتوارثان قال اذا كان ابواهما اللذان زوجاهما الحديث فت الثانى ان له الخيار في ذلك بعد البلوغ و هو للشّيخ و القاضى و ابن حمزه و ابن ادريس على ما حكاه عنهم في التنقيح و لهم على ذلك خبران احدهما خبر يزيد الكناسى الّذي صرح في الرّياض بانه يعد من الحسن ان الغلام اذا زوجه ابوه و لم يدرك كان له الخيار اذا ادرك و بلغ خمسة عشر سنة او اشعر في وجهه او نبتت في عانته قبل ذلك و ثانيهما خبر محمّد بن مسلم الذى عدّ صحيحا عن الصبى يتزوج الصّبية قال اذا كان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لكن لهما الخيار اذا ادركا فان رضيا بعد فان المهر على الاب و في نهوضهما لإثبات ذلك اشكال اما الاول فلضعف الدلالة للمنع من ظهور قوله ع كان له الخيار في المعنى المتنازع فيه و مع هذا فقال في الرّياض هو مع ضعفه عند جمع لجهالة الراوى و ان عد حسنا مشتمل على احكام مخالفة للأصل و الاجماع كاشتراط التجاوز عن التّسع في ولاية الاب على الجارية و ثبوت الخيار لها بعد الادراك و صحة طلاق الصبى مع الدّخول و عدمه بدونه و لا قائل كك و امّا الثّانى فلما اشار اليه في الرّياض أيضا قائلا لا قائل به و مثله لا يقبل التخصيص للنّصوصية و ليس الا مثل اكرم زيدا و عمرا و لا تكرم عمرا و لذا حمل على محامل اخر غير بعيدة في مقام الجمع بين الادلّة تفاديا من الطرح و المسألة لا يخ عن اشكال و مراعات الاحتياط مهما امكن اولى و لكن الاول هو المعتمد

الخامس لا فرق في الصغيرة بين ان تكون باكرة او لا

و لا في غير الباكرة بين من ذهب بكارتها بوطى او غيره و قد صرح بالأوّل في الغنية و فع و يع و د و لك و هو ظ ره و عه و اللمعة و ضه و الحجة فيه ما اشار اليه في الرياض قائلا و تعميم الصّغيرة للباكرة و الثيبة مط مستند الى ظ الاخبار المثبتة لولايتها عليها و على الجارية الشّاملة باطلاقها الامرين و ليس فيما دل من الاخبار من نفيها عنهما في الثيب منافات لها بعد تبادر البالغة المنكوحة بالعقد الصّحيح و لذا علق النّفى عليها في بعض الأخبار

ص: 532

انتهى

منهل يجوز للرّجل ان يتزوج زوجة ابن زوجته مط

اى لا فرق بين دوام و الانقطاع من الطرفين من غيره للأصل و العمومات السّالمة عن المعارض و ظهور الاتفاق عليه

القول في التحريم بالرضاع

منهل لا اشكال و لا شبهة في ان الرّضاع من الاسباب الموجبة لتحريم المراءة على الرّجل ابدا في الجملة

اشارة

و هو لا يوجب التحريم بمجرد صدق الاسم بلا اشكال بل يعتبر فيه مقدار خاص و هو يتحقق باحد امور منها بلوغ الرضاع حدا يتحقق معه انبات اللحم و شد العظم للرضيع و لا شبهة في انّه مما يوجب التّحريم اذا تحقّق معه سائر الشّروط التى يأتي اليها الاشارة إن شاء الله و قد صرح بكون ذلك موجبا للتّحريم في الغنية و فع و يع و التبصرة و التّذكرة و د و عد و اللمعة و الرّوضة و المسالك و الكشف و الكفاية و الرّياض و قد نفى عنه الخلاف في لك و الكشف و الرّياض و عزاه في كره الى علماءنا و صرح في الرّياض بانه صرح بالإجماع عليه جماعة و يدل عليه مضافا الى ما ذكر روايات منها خبر علىّ بن رئاب الّذي وصفه بالصّحة في الكشف عنه قال قلت ما يحرم من الرّضاع الا ما انبت اللحم و شد العظم قلت فيحرم عشر رضعات قال لا لأنّها لا تنبت اللحم و لا تشد العظم و منها خبر حماد بن عثمان الذى وصفه بالحسن في الكشف عنه ع قال لا يحرم من الرضاع الا ما انبت اللّحم و الدم و منها خبر عبيد بن زرارة الذى وصفه بالصّحة في الكشف عنه ع ما الذى يحرم من الرضاع فقال ما انبت اللحم و الدم و منها النّبوى المرسل الرضاع ما انبت اللحم و شد العظم و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل هل يتحقق التحريم باحد الامرين منفردا عن الاخر او لا

بل يشترط تحققهما معا ظاهر ما عدا اللمعة و الرياض من الكتب المتقدمة

الثانى و هو ظ بعض الاخبار المتقدمة و ربما يظهر من جماعة دعوى الاجماع عليه

و يعضدها اولا قول لك و ضة الموجود في النّصوص و الفتاوى اعتبار الوصفين معا و ثانيا قول الكفاية و مقتضى النّصوص انه لا يكفى احدهما كما هو المشهور و يظهر من الشّهيد في اللمعة و والدى العلامة ره في الرياض الاوّل لعموم ما دل على حصول التحريم بالرضاع خرج منه بعض الصّور و لا دليل على خروج محل البحث منه فيبقى الباقى و لما دل على انّه لا يحرم من الرضاع الا ما انبت اللّحم و الدّم و لا يعارض ما ذكر قول الاكثر و النّصوص يحرم ما انبت اللحم و شد العظم لاحتمال كون الواو بمعنى أو و فيه نظر فان هذا الاحتمال خلاف الظاهر و لا دليل عليه فلا يصار اليه و عموم ما دل على كون الرّضاع محرما لا يصلح لان يكون وجها لجعل الواو بمعنى أو كما لا يخفى بل يجب تخصيص العموم المذكور بما ذكر فانّه اولى من ارتكاب التجوز في الواو و كذا لا يصلح لجعلها بمعنى أو ما دل على انّه لا يحرم من الرّضاع الا ما انبت اللحم و الدم كما لا يخفى بل جعله دليلا على مقالة المعظم كما يستفاد من بعض اولى كما لا يخفى فاذن المعتمد ما عليه المعظم و لكن الاحوط ما عليه الشّهيد و ان صرح بشذوذه في لك الثانى لو شك في حصول الامرين فلا تحريم للأصل

الثّالث هل يعتبر قول اهل الخبرة في الحكم بحصولهما او لا

بل يشترط العلم به الذى يقتضيه الاصل الثانى و لم اجد دليلا يخالفه و لكن صرح في ضه و لك و الرياض بالاول من غير اشارة الى خلاف فيه و هو احوط و صرح في ضة و لك بانه يشترط العدد و العدالة ليثبت به حكم التحريم و زاد في لك قائلا و يمكن جعله من باب الخبر فيكفى الواحد و قوى هذا الاحتمال بعض و فيه نظر بل الاقرب اشتراط الامرين على تقدير جواز الاعتماد على قول اهل الخبرة اذا لم يحصل منه العلم

منهل من الامور الّتي يتحقق بها الرّضاع المحرم بلوغه حدا يصدق معه حقيقة انه رضاع يوم و ليلة

اشارة

و لا شبهة في كونه موجبا للتّحريم مع اجتماع ساير الشرائط الآتي اليها الاشارة و قد صرح بكونه موجبا للتّحريم في الغنية و فع و يع و التبصرة و د و كرة و عد و اللمعة و ضه و ظ بل في الكفاية هو المعروف بين الاصحاب و ربما يظهر منه التامل في المسألة فانه قال و عن ق في المقنع لا يحرم من الرّضاع الا رضاع خمسة عشر يوما و لياليهنّ ليس بينهنّ رضاع و به كان يفتى شيخنا محمد بن الحسن و المسألة عندى قوية الاشكال و ليس في محلّه لأنه يدل على المختار خبر زياد بن سوقة سال ابا جعفر ع هل للرّضاع حدّ يؤخذ به فقال لا يحرم من الرّضاع أقلّ من يوم و ليلة او خمسة عشر رضعات متوالية من امرأة واحدة الحديث لا يقال هذا الخبر ضعيف السند فلا يعتمد عليه لأنّا نقول لا نسلم ذلك فانّه قد عدّه في الرّياض من الموثق و مع ذلك فقيل الخبر و ان ضعف بعمار الا ان الاصحاب اتفقوا على اعتباره فهو من الاخبار المعتبرة التى يصح الاعتماد عليها او مع هذا فيعضده العمومات الدالة على ان مطلق الرضاع يوجب التّحريم فيزيده اعتبارا و بالجملة لا اشكال في المسألة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول صرح في الكفاية و ضه و الكشف و ض بانّه يعتبر ارضاعه فيهما

كلما طلبه و احتاج اليه عادة و هو جيّد لأنّه المتبادر من النص و الفتوى الدالين على حصول التّحريم بذلك

الثانى لا فرق في اليوم بين الطويل و غيره

كما في ضه و ض قائلا لانجباره باللّيلة

الثّالث هل يكفى الملفق منهما لو ابتدأ في اثناء احدهما او لا

استشكله في ضه و الكفاية و مال والدى العلامه ره الى الثّانى قائلا و في الاكتفاء بالملفق منهما لو ابتدأ في اثناء احدهما اشكال من الشّكّ في تحقق الشّرط و من تحقق المعنى و لعل الاوّل اظهر اقتصارا على المتيقن فت جدا لا يقال مقتضى عموم ادلّة كون الرّضاع محرما يقتضى كونه محرما في محل البحث و لا معارض له فيجب العمل به لأنا نقول هذا العام يقيد بما دل على انّ الرّضاع يوما و ليلة يحرم دون غيره و الظاهر منه غير محلّ البحث كما لا يخفى فالعموم المشار اليه لا يشمل محل البحث فت

منهل لا اشكال في انّه لو ارتضع دون عشر رضعات فلا يحصل به التحريم

خلافا للإسكافى و لا في انه لو ارتضع خمس عشرة رضيعة على التوالى حصل به التحريم لما اشار اليه في الرّياض قائلا لو رضع خمس عشرة رضعة نشر الحرمة اجماعا كما في لك و ئر خلافا لشاذّ منا فخمسة عشر يوما متوالية بلياليها و النّصوص حجة عليه مضافا الى عدم دليل يدل عليه مع مخالفته لعموم الكتاب و السّنة المستفيضة و اختلف الاصحاب في حصول التحريم بعشر رضعات متوالية فقيل بعدم الحصول و قيل بالحصول و هو في غاية القوة للموثق في الغلام يرضع الرضعة و الثنتين فقال لا يحرم فعددت حتى اكملت عشر رضعات قال اذا كانت متفرقة فلا فانه

ص: 533

يدلّ بمفهومه على التّحريم مع عدم التفريق لا يقال يعارض هذا ما دلّ على القول الاوّل و هو جملة من الاخبار منها الصّحيح و الموثقان و فيها عشر رضعات لا يحرمن شيئا و منها موثقة اخرى و لو انّ امرأة ارضعت غلاما او جارية عشر رضعات من لبن فحلّ واحد و ارضعتها امرأة اخرى من لبن فحل اخر عشر رضعات لم يحرم نكاحها لأنّا نقول ذلك ممنوع لان الاخبار الدّالة على عدم النشر بالعشر مطلقة شاملة لما اذا كان متواليا و ما اذا لم يكن متواليا و هذه الموثقة كنحوها مفصّلة بين ما اذا كان متواليا فيحرم و ما اذا لم يكن متواليا فلا يحرم فهما اخصّ من تلك الاخبار فيجب تقييدها بهما فان المطلق يحمل على المقيد و لا يجدى ح صحة سند المطلق و لا كثرته عددا بعد اعتبار سند الموثق نعم انّما يترك العمل بهما و يلزم الاخذ بالاخبار المطلقة اذا منع من حجية الموثق او منع من حجيّة المفهوم او من جواز تخصيص المنطوق به و كل ذلك خلاف التحقيق و العجب من الشّهيد الثّانى حيث عزى عدم حجيّة المفهوم الى من قال بثبوت النشر بالعشر و غيرهم من المحققين فان اكثرهم ذاهبون الى حجيّة مثل هذا المفهوم و قد اعترف بها الشّيخ في يب أيضا و لكن جعل خبر زياد بن سوقة صارفا له و هو غريب أيضا فانّه بالنّسبة الى الخبر المتضمّن للمفهوم مطلق لأنّ قوله أقلّ من خمسة عشر رضعة يعم ما اذا كان عشرا متواليا كان او غير متوال و ما اذا كان دونه و يعضد هذا المفهوم وجوه الاوّل عموم الكتاب و السّنة فانّه يقتضى التّحريم بالعشر كما اعترف به جملة من القائلين بالتّحريم به و اما ما قاله الحلى في الجواب عنه من ان العموم قد خصّصه جميع اصحابنا المحصّلين و الاصل الاباحة فلا يخفى ضعفه لأنّه ان اراد تخصيصه بالنسبة الى ما دون العشر فمسلم و لكنّه لا يجدى في العشر لأنّ الاصل البقاء على العموم و ان اراد تخصيصه بالنّسبة الى العشر فمسلم لا يجدى في العشر لأنّ الاصل البقاء على العموم و ان اراد تخصيصه بالنّسبة الى العشر فذلك غير مسلم كيف و الاكثر ذهبوا الى التحريم به و ان اراد ان الاصحاب اتفقوا على تخصيصه و اختلفوا في المخصّص فيلزم الاجمال فذلك بط لان التخصيص بالنّسبة الى ما دون العشر يقينى و خلاف الاسكافى غير ملتفت اليه فيبقى غيره مندرجا تحت العموم الثّانى الشهرة بين الاصحاب فانّه قد ذهب الى القول بالتحريم بالعشر العلامة في لف و ابنه في الايضاح و حكى عن المفيد و المرتضى و الدّيلمى و القاضى و الحلبى و العمانى و ابن حمزة و ابن زهرة و الشّهيد في اللمعة و الحلّى في احد قوليه و اختاره صاحب الرّواشح و قد ادعى انّه مشهور و كذا ادّعاه العلامة في لف قائلا في مقام ذكره الادلّة على حصول التحريم به الخامس عمل اكثر الاصحاب فيكون راجحا فيتعين العمل به لامتناع العمل بالمرجوح و قد ادعى في لك و غيره انه المشهور بين القدماء لا يقال يعارض ما ذكر الشّهرة بين المتاخّرين فانّ اكثرهم ذهبوا الى عدم النشر به و قد ادعى هذه الشّهرة في لك بل يستفاد من كره و النّافع انه المشهور بين المتاخرين فان القائلين به المحقق في النّافع و السيورى و المحقق الثانى و الشّهيد الثّانى في لك و ضة و والدى العلامة س ره و س الظاهر ان الشّهرة لا يتحقّق بمجرد اتفاق هؤلاء على حكم سلمنا لكن الشهرة المتاخرة لا تعارض الشّهرة القديمة الثالث انّ العشر ينبت اللحم و يشد العظم فيحرم اما الصغرى فلوجهين احدهما الصّحيح و ما الّذي ينبت اللحم و الدّم فقال كان يقال عشر رضعات الحديث و نحوه غيره لا يقال يدفعه ما ذكره بعض المحققين تبعا للشيخ و الشّهيد الثّانى و غيرهما من ان الصّحيح غير دال عليه لنسبته ذلك الى القيل المشعر بالتمريض مع ما في اخره مما هو في قوة التصريح بعد النّشر بالعشر بان السّائل لما فهم منه ع عدم ارادته قال له يحرم عشر رضعات فقال دع هذا و قال يحرم من النّسب ما يحرم من الرضاع فلو كان حكم العشر حقا لما نسبه ع الى غيره بل كان يحكم من غير نسبة و مع ذلك اعرض عنه ثانيا مجيبا بما لا دخل له بالمقام ففيه اقوى دلالا لورود ما دل على النشر بالعشر مورد التقية او غيرها من المصالح الخفية لأنّا نقول يمكن دفع هذا بما نبه عليه صاحب الرواشح في الرّسالة الرضاعية قائلا بعد الاشارة الى ما

ذكر قلت هذا الكلام ضعيف جدا لأنه اذا لم يكن صحيحا لكان واجبا على الامام ع ان ينبّه على فساده و ان يبيّن ما هو الصّحيح في ذلك و اما قوله دع ذا فمعناه دع هذا السؤال فان كون عشر رضعات مثمرة للتحريم امر مستبين و ليس هو عدول عن الجواب الى شي ء اخر بل انّه مسلوك مسلك البيان على سبيل الاستبدال فكأنه ع قال أ ليس ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع و ذلك متناول للقليل و الكثير فاذا سقط عنه ما دون العشر بالدليل لعدم انبات اللحم و الدم بقيت العشر المتتاليات سببا للتحريم بلا امتراء قال و انّما كان يقال عشر رضعات لما قد حدث في زمنه ع من حكم فقهاء العامة و الزيديّه بالتحريم بخمس رضعات و بما دونهن و ثانيهما انّ صاحب الرّواشح صرح بان الاصول الحكمية و الطبية يدل على حصول الانباتين به و اما الكبرى فلما دل على حصول التحريم بالرضاع الذى ينبت اللحم و يشد العظم فت الرابع بعض الاخبار و قد اشار اليه صاحب الرواشح في الرّسالة الرضاعية و كيف كان فالمختار احوط فينبغى مراعاته و قد جعل هذا دليلا مستقلا عليه في لف

منهل المقادير الثلاثة الموجبة للتّحريم هل هى اصول مستقلة في افاده التحريم

فحيث يحصل احدها يحصل التحريم مط و لو لم يحصل احد الباقيين او لا اختلف الاصحاب فيه على اقوال الاول انّها اصول مستقلة و هو لظاهر الغنية و فع و يع و التبصرة و د و القواعد و كرة و عد و ضة و ية و حكاه في لف عن الاكثر و يدل عليه اطلاق ما دل على حصول التحريم بالمقدار الثانى و الثالث و يعضده عموم ما دل على حصول التحريم بالرضاع خرج منه ما لم يحصل هناك شي ء من المقادير الثلاثة و لا دليل على خروج ما اذا حصل فيه احدها فيبقى مندرجا تحت العموم الثانى ان الاصل انما هو الانبات و انما يصار الى غيره حيث يشتبه فلو علم عدمه لم يحصل التحريم مط و ان حصل بقية المقادير و الحجّة فيه ما علل فيه عدم حصول التحريم بالعشر بانه مما لا ينبت اللّحم و لا يشد العظم فان مفهوم العلة حجّة

ص: 534

و فيه اولا انا قد بينا حصول التحريم بالعشر فلا يصح التعويل على التعليل في محل البحث كما لا يخفى و ثانيا ان عموم التعليل يعارضه عموم ما دل على كفاية المقدار الثانى و الثالث و التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع العموم الثانى كما لا يخفى الثّالث ان الاصل العدد و الباقيان انّما يعتبران عند عدم انضباطه و حكاه في لك عن الشّيخ في ط الرّابع ان الاصل الرضاع يوما و ليلة لمن لا يضبط العدد و هو للتذكرة و حكى عن الشّيخ في ط أيضا و الاقوى عندى ما عليه المعظم و هو القول الاول و هو احوط أيضا

القول في التحريم بالمصاهرة

منهل اذا تزوج امرأة حرم عليه ان يتزوج معها بنت اخيها و بنت اختها من دون رضاها

اشارة

فيحرم الجمع بين العمة و الخالة و بنت الاخ و بنت الاخت مع عدم رضاء العمة و الخالة كما في الانتصار و المراسم و فع و يع و كرة و التحرير و عد و لف و التبصرة و د و غاية المراد و اللمعة و التنقيح و المسالك و ضة و الكفاية و ض بل حكاه في لف عن الاكثر قائلا ذهب اليه الشيخان و المرتضى و ابن البراج و ابو الصلاح و سلّار و اكثر علمائنا و يعضد ما ذكره تصريح الكفاية بانه مشهور و لهم امران الاوّل دعوى الاجماع على ذلك في غاية المراد و التنقيح و ضة لا يقال لا يجوز الاستناد الى هذه الحجّة لان القديمين صارا الى جواز ذلك و عدم حرمته على ما نبّه عليه في لف قائلا قال ابن ابى عقيل لما عد المحرمات في الآية قال فهذه جملة النّساء التى حرّم اللّه عز و جل نكاحهنّ و احل نكاح ما سواهن الا تسمعه يقول بعد هذه الاصناف السّتة و احل لكم ما وراء ذلك فمن ادعى ان رسول اللّه ص حرم غير هذه الاصناف و هو يسمع اللّه يقول و احل لكم ما وراء ذلكم فقد اعظم القول على رسول اللّه ص و قد قال الا لا يتعلقن على احد بشي ء فانّى لا احل الا ما احل اللّه و لا احرم الا ما حرم اللّه في كتابه و كيف اقول ما يخالف القران و به هدانى اللّه عزّ و جل و قد روى عن على بن جعفر قال سألت اخى موسى ع عن الرجل يتزوج المرأة على عمتها او خالتها قال لا باس انّ اللّه عز و جل قال وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ و قال ابن الجنيد و قول اللّه عزّ و جل وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ غير حاظر الجمع بين العمة و بنت الاخ و الخالة و بنت الاخت و الحديث الذى روي نهى احتياط لا تحريم و قد روي جوازه عن ابى جعفر و موسى بن جعفر ع و قال يحيى بن الحسن و يعم النسبى و الاحتياط عندى ترك ذلك و من عقده لم تنفسخ كما ينفسخ نكاح الاخت على الاخت و الام على البنت لأنا نقول مخالفة القديمين غير مانعة من الاستناد الى الحجة المذكورة بناء على ما هو التحقيق من حجية الاجماع المنقول خصوصا اذا تعدد نقله و اعتضد بالشهرة العظيمة كما في محل البحث على انا قد نمنع من مخالفتهما لإمكان ارادتهما عدم حرمة ذلك في الجملة و هو في صورة الاذن لا عدم الحرمة مط حتى في صورة عدم الاذن التى هى محل البحث و قد اشار الى ما ذكرناه في لك قائلا المشهور بين الاصحاب حتى كاد ان يكون اجماعا بل ادعاه في كره جواز الجمع لكن يشترط رضاء العمة و الخالة و في مقابلة المشهور قولان نادران احدهما جواز الجمع مط ذهب اليه ابن ابى عقيل و ابن الجنيد على الظاهر من كلامهما لا الصّريح و لكن الاصحاب فهموا منهما ذلك و عندى في فهمه نظر لأنهما اطلقا القول بالجواز و استدلا بالآية الشريفة و هو مذهب الاصحاب و انّما الكلام في امر اخر و هو غير مناف لما اطلقاه مع ان ابن الجنيد قال عقيب ذلك و قد روي جوازه اذا تراضيا عن ابى جعفر و موسى بن جعفر عليهما السّلام و عادته في كتابه ان يعد قول الائمّة ع كك مع اختياره له و حجّتهما الآية و الخبر السابق عن الكاظم ع الدالان على الحلّ و جوابه انهما مطلقان و الاخبار الاخرى مقيّدة فيجب الجمع بحمل المطلق على المقيد و لكن هذا الجواب انّما يتمّ على القول بجواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد و فيه خلاف في الاصول فالمعتمد جوازه الثّانى جملة من الاخبار منها ما تمسّان به في غاية المراد و التنقيح من النّبوى المرسل لا تنكح المرأة على عمتها و لا على خالتها و منها النّبوى الاخر الذى اشار اليه في كره قائلا روى العامة عن ابى هريرة قال قال رسول اللّه ص لا تجمع المرأة و عمتها و لا بين المرأة و خالتها و منها ما استدلّ به في غاية المراد و لف و وصفه بالصحة فيهما و في لك من خبر محمّد بن مسلم قال لا تزوّج ابنة الاخت على خالتها الا باذنها و منها خبر ابى عبيدة الحذاء الذى وصفه بالصّحة في كره و لف و لك قال سمعت الصّادق ع يقول لا تنكح المرأة على عمّتها و لا على خالتها و منها خبر ابى الصباح الكنانى الذى وصفه بالصّحة في كره و

لف و لك عن الصادق ع لا يحل للرّجل ان يجمع بين المرأة و عمّتها و لا بين المرأة و خالتها و منها خبر السكونى عن الباقر ع ان عليا ع اتى برجل تزوّج امراة على خالتها فجلده و فرق بينهما و منها ما اشار اليه في الرّياض قائلا ففى الموثقين لا تزوج على الخالة و العمّة ابنة الاخ و ابنة الاخت بغير اذنهما و في الصحيح المرويّ في نوادر احمد بن محمد بن عيسى لا تنكح الجارية على عمّتها و لا على خالتها الا باذن العمة و الخالة و المروى في علل الصّدوق انّما نهى رسول اللّه ص عن تزويج المرأة على عمّتها و خالتها اجلالا للعمّة و الخالة فاذا اذنت في ذلك فلا باس و نحوها خبران و

ينبغى التّنبيه على امرين

الاوّل هل بنت بنت الخ و ان نزلت

و بنت بنت الاخت و ان نزلت و بنت ابن الاخ و الاخت و ان نزلت يلحقن ببنت الاخ و الاخت فلا فرق بين العمة العليا و الخالة العليا و العمة الدّنيا و الخالة الدّنيا فيما ذكر من الحكم او لا بل يختص الحكم بالعمة الدّنيا و الخالة الدّنيا و بنت الاخ التى من صلبه و بنت الاخت التى من بطنها فيجوز ان يجمع بين اخت الرّجل و بنت بنته او بنت ابنه فيه اشكال و صرّح بالاول في التحرير و التنقيح و ضه و مختصر ص للوالد العلامة و افتى به في عد أيضا لكنّه قال على اشكال و ذكر وجهه في الإيضاح قائلا لان التحريم لحرمة الخالة و العمة و تنزلها منزلة الام و لهذا سمت الرب الخال ابا و ورد في القران في آزر و هو خال ابراهيم فيتعدى الى بنت البنت بل هو اولى لأنّه اذا كانت امّها التى حرمتها اكثر منها لا يجوز ادخالها على عمّتها و لا على خالتها لأجل تعظيم العمة و الخالة فيكون

ص: 535

عدم جواز ادخال بنتها التى هى أقلّ حرمة منها اولى لأنه من باب التنبيه بالادنى على الاعلى و يحتمل عدمه للأصل و بنت البنت مجاز و اللفظ لا يحمل على غيره عند الاطلاق و لا المجموع من الحقيقة و المجاز و يعضد ما ذكره قول لك هل يفرق في العمة و الخالة بين الدّنيا و العليا وجهان من اطلاقهما عليهما فيدخل في العموم و من الشّك في كونه بطريق الحقيقة لصحة السلب و لا ريب ان الاحتياط بالعموم انسب لاشتراكهما في العلّة الموجبة للحكم و توقّف في الكفاية و لم يرجّح شيئا و الاحتياط هنا ممّا لا ينبغى تركه البتة و ان كان المصير الى الاحتمال الثّانى في غاية القوة للأصل و العمومات و اختصاص النّصوص المتقدّمة و جملة من الكتب كالمراسم و فع و يع و التبصرة و د و عه بالعمّة و الخالة و المتبادر منهما الدّنيا لا العليا بلا اشكال بل لا يبعد دعوى مجازية العليا و ارادة المعنى الاعم يحتاج الى دليل و ليس و مجرّد فتوى جماعة لا يصلح دليلا و الفحوى التى اشار اليها في الايضاح ممنوعة كما لا يخفى لا يقال نبّه في ضة على دعوى الاجماع على الاحتمال الاوّل قائلا العمة و الخالة و ان عليا يجمع بينها و بين ابنة اخيها او اختها و ان نزلتا برضاء العمة و الخالة لا بدونه باجماع اصحابنا و اخبارنا متظافرة لأنّا نقول تمنع ذلك بل غاية ما يستفاد منه دعوى الاجماع على اصل المسألة و ربما يشهد به قوله و اخبارنا متظافرة به اذ ليس في الاخبار غير ذلك و أيضا يشهد به عبارته في لك كما لا يخفى على من تدبّرها و لو سلم صراحة العبارة في الدّعوى المذكورة ففى جواز الاعتماد عليها اشكال اذ ليس في معظم العبارات التعميم الذى ذكره فت

الثّانى اذا اذنت العمّة و الخالة بتزويج بنت الاخ و بنت الاخت ارتفع المنع

و جاز كما في الانتصار و سم و يع و فع و التبصرة و د و ير و كرة و غاية المراد و عة و القواعد و الكشف و ضة و لك و ف و الكفاية بل في لف حكاه عن الاكثر قائلا ذهب اليه الشّيخان و المرتضى و ابن البرّاج و ابو الصلاح و سلّار و اكثر علمائنا انتهى و الحجّة على المختار وجوه الاوّل دعوى الاجماع عليه في صريح الانتصار و ظ كرة لأنّه عزاه الى علماءنا و في الكشف حكاها عن النّاصريات و الخلاف و الغنية و يعضدها الشّهرة العظيمة القريبة من الاجماع و قول الصّدوق في المقنع لا تنكح المرأة على عمتها و لا على خالتها شاذ جدا مع انّه ليس بصريح في المخالفة و تنزيله على المختار ممكن الثّانى بعض الاخبار المتقدّمة و به يجمع بين ما دل على المنع مط و ما دل على الجواز كك الثالث الاصل و العمومات من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ الّذي استدلّ به في كرة و الانتصار و لك على الجواز هنا و قوله تعالى فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ الذى استدل على الجواز هنا في التذكرة

منهل اذا تزوّج امراة و لها بنت من زوجها السّابق عليه جاز له ان يزوّج تلك البنت من ابنه و ان يتزوّجها الابن

اشارة

كما في النّافع و الشّرائع و التحرير و عد و عه و ضه و لك و الكفاية و الرّياض و ض و الحجّة فيه امور الاوّل ظهور اتفاق الاصحاب عليه الثّانى ما اشار اليه في الكشف من الاصل السّليم عن المعارض الثالث ما تمسّك به في الكشف من خبر زيد بن الجهم الهلالى سأل الصادق ع عن الرّجل يتزوّج امراة و تزوّج ابنه ابنتها فقال ان كانت ابنة لها ان يتزوّج بها فلا باس و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول ان ذلك غير مكروه لا بالنّسبة الى الاب

و لا بالنّسبة الى الابن و لا بالنّسبة الى البنت كما هو ظ الكتب المتقدمة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه نعم ربما اشعر بعض الكلمات بالخلاف نظرا الى بعض الاخبار و لكنه ضعيف جدا و يدل على ذلك مضافا الى ما ذكر الاصل السّليم عن المعارض

الثّانى لا فرق في الامّ الّتي هى زوج الاب بين ان تكون متعة او دائمة

و لا في تزويج البنت من الابن بين الانقطاع و الدوام

الثالث اذا زوج الاب البنت من الابن

او تزوّجها الابن جاز للأب التزويج بالام بعد ذلك مط للأصل و العمومات السليمة عن المعارض و ظهور اتفاق الاصحاب عليه و عدم اشتهار المنع مع توفر الدواعى عليه

الرابع يجوز للأب ان يتزوج بالبنت

و ان يتزوج الابن بالامّ قبل ذلك او بعده للأصل و العمومات السّليمة عن المعارض

منهل اذا تزوج بامراة ثم فارقها فتزوّجت بغيره

اشارة

فحصل لها منه بنت جاز للزوج الاول ان يزوج تلك البنت من ابنه الذى من غير هذه الزّوجة و ان يتزوّجها الابن كما في النافع و الشّرائع و الارشاد و التحرير و القواعد و اللمعة و الرّوضة و لك و الكفاية و الرياض و لهم الاصل و العمومات و ظهور اتفاق الاصحاب عليه و خبر العيص بن القسم الذى وصفه بالصّحة في لك و الكشف عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن الرّجل يطلق امراته ثم خلف عليها رجل بعده ثم ولدت للاخر هل يحل ولدها من الاخر لولد الاول من غيرها قال نعم

و ينبغى التّنبيه على امور

الاول صرح في يع و فع و التحرير و عد و شاد و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الكشف و الرياض بانه يكره للأب ان يزوج البنت المفروضة من ابنه

و نبه على وجهه في لك قائلا يدل عليه رواية إسماعيل بن همام عن ابى الحسن ع قال قال محمد بن على ع في الرّجل يزوج المراة و يزوج ابنتها ابنه فيفارقه و يزوج بها اخر فتلد منه بنتا فيكره ان يتزوّجها احد من ولده لأنّها كانت امراته فطلقها فصار بمنزلة الاب و كان قبل ذلك ابا لها و قد وصف هذه الرّواية بالصّحة في الكشف و الرّياض

الثّانى قال في الرياض بعد الإشارة الى الخبر المذكور و مقتضاه تعدية الحكم الى ابنة مطلق المنكوحة

و عكس فرض العبارة كتزويج ابنة من ابن المنكوحة و لا يقدح فيها اخصيّة مورد الرّواية اذا العبرة بعموم العلة لا خصوص المورد بالضرورة و في الرّوضة و كذا يكره تزويج ابنته لابنها و الرواية شاملة لأنه فرضها في تزويج ولده لولدها

الثالث لا فرق في مفارقة الزوج عن أم البنت بين ان يكون بطلاق او غيره

كما هو ظ النافع و يع و التحرير و القواعد و اللمعة و ضة و لك و الكفاية

الرابع لا فرق في جواز تزويج الزوج الاول البنت المفروضة من ابنه

بين ان يكون امها متعة للزوجين او دائمية لهما او لأحدهما

الخامس اذا دخل بجاريته ثم اعتقها فتزوّجت برجل و اتت منه بنت جاز للمولى ان يزوج هذه البنت من ابنه

و ان يزوج بنته من ابنها كما في صحيحة العيص

ص: 536

المتقدّمة فان فيها بعد ما تقدّم اليه الاشارة و سألته عن رجل اعتق سريته ثم خلف عليها رجل بعده ثم ولدت الاخر فهل يحلّ ولدها لولد الاخر الذى اعتقها قال نعم

السّادس اذا زنى بامرأة او وطئها شبهة ثم تزوجت بغيره فولدت منه بنتا جاز للأوّل ان يزوّج هذه البنت من ابنه

و ان يزوج بنته من ابنها الذى وجد بعد الزّنا و كك يجوز له ان يزوّج بنته الموجودة قبل الزّنا من ابنه و ان يزوج بنته من ابنها الموجود قبل الزّنا

منهل اختلف الاصحاب في ان الزّنا المتقدّم على العقد اذا لم يكن المزنى بها عمّه

اشارة

و لا خاله هل ينشر حرمة المصاهرة كالصّحيح بمعنى انه يحرم ما يحرمه الصّحيح من الام و البنت و غيرهما فيحرم المزنى بها على اب الزّانى و اولاده و امّها و بنتها عنا و اختها جمعا او لا فلا يكون للزّنا تاثير في التحريم كما كالوطى الصّحيح على قولين الاوّل انّ الزّنا ينشر الحرمة كالوطى الصّحيح و هو للمختلف و القواعد و الايضاح و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضه و غاية المرام و المصابيح و المحكيّ في جملة من الكتب هى لف و الإيضاح و جامع المقاصد و المهذب البارع و ض و لكنه لم يحك عن الحلبى انتهى منه دام ظله عن الشّيخ و ابى الصّلاح و ابن البراج و ابن حمزة و ابن زهرة و قد حكاه السّيد الاستاذ قد ره في المصابيح عن جمع كثير قائلا هذه المسألة احدى المشكلات و المشهور بين الاصحاب نشر التحريم بذلك ذهب اليه الشيخ في النّهاية و يب و الاستبصار و حكاه في التبيان عن قوم من اصحابنا و به قال ابو الصّلاح و ابن البراج و ابن حمزة و ابن زهرة و ابن سعيد و العلامة في التذكرة و لف و ولده في الايضاح و الشّهيد في اللمعة و ظ النكت و السيورى في الكنز و التّنقيح و ابن فهد في المقتصر و ظ ب و الصيمرى في غاية المرام و تلخيص الخلاف و المحقق الكركى في كنز الفوائد و الشّهيد الثّانى في ضه و لك و سبطه الفاضل في شرح فع و الفاضل الهندى في كشف اللّثام و روى الكلينى في باب الرّجل يفجر بالمراة فيتزوّج امّها او ابنتها الاخبار الدالة على التحريم مقتصرا عليها و ظاهره القول بالحرمة و عدم صلاحية المعارض لها للمعارضة و حكى للعلامة و الشّهيد و غيرهما عن ابن الجنيد تحريم مزنية الاب و الابن على الاخر بعد التّزويج و قبل الوطء و هذا مقتضى ثبوت التحريم بالزّنا المتقدّم على التّزويج بطريق اولى و قال الشيخ في التبيان و الطبرسى في مجمع البيان في قوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ و كل من عقد عليها الاب من النّساء تحرم على الابن دخل بها الاب او لم يدخل بلا خلاف و ان دخل بها الاب على وجه السّفاح فهل تحرم على الابن ففيه خلاف و عموم الآية يقتضى انّها تحرم عليه لأنّ النكاح يعبر به عن الوطء كما يعبر به عن العقد فيجب ان يحمل عليهما انتهى و اللفظ للشّيخ و عبارة الطبرسى قريبة منه و ظاهرهما القول بالتّحريم و قال المحقّق في الشرائع و ان كان الزّنا سابقا على العقد فالمشهور يحرم بنت العمة و الخالة اذا زنى بامّهما و اما الزّنا بغيرهما فهل ينشر حرمة المصاهرة كالوطى فيه روايتان إحداهما ينشر و هى اوضحهما طريقا و هو يدلّ على ميله الى هذا القول بل القول به و في الخلاف التحريم هو الاكثر في الرّوايات و في كنز الفوائد و شرح النّافع و المسالك الجوادية انّه قول الاكثر و في لك عزى ذلك الى الاكثر و منهم الشّيخ و اتباعه و اكثر المتاخّرين و قال في الغنية ان تحريم أم المزنى بها و ابنتها هو الظاهر من مذهب اصحابنا و الاكثر من رواياتهم ثم حكى اجماع الطّائفة على تحريم زنية الاب و الابن على الاخر قلت صرح في لف بانّه قول كثير من اصحابنا و في جامع المقاصد بانّه قال اكثر المتاخّرين بالتحريم الثّانى انّ الزّنا لا ينشر حرمة المصاهرة و هو للنّافع و د و ض و المحكى في جملة من الكتب عن المفيد و السّيد المرتضى و الصّدوق في المقنع و سلار و ابن ادريس و حكاه السّيد الاستاد ق ره عنهم أيضا و عن غيرهم قائلا و امّا القول الاخر و هو القول بعدم نشر الحرمة فهو خيرة الفقيه و المقنع و المسائل النّاصريّة و المراسم و السّرائر و فع و الارشاد و كشف الرّموز و حكاه ابن ادريس عن الشّيخ في التبيان في تفسير قوله تعالى وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ و كلامه فهذا الموضع لا يدلّ على اختيار احد القولين و انّما يدلّ على منع دلالة الآية على التّحريم و هو غير الحكم بنفيه و حكى السّيد المرتضى في النّاصريّة الاجماع على الحل مع انّ كلامه في الانتصار يعطى اختيار التحريم و ربما لاح من كلام ابن ادريس اشتهار القول بالحلّ و ليس بجيد فان معظم اصحابنا المتقدّمين عليه افتوا بالتّحريم و امّا المتاخّرون فكاد ان يكون ذلك اجماعا و قد تبين ممّا قدّمناه انّ القول بالتّحريم هو مذهب المعظم و انّ الذاهبين اليه اضعاف من

قال بالحلّ و ظ الخلاف و عد و التّحرير و التّلخيص و انّ الذاهبين اليه اضعاف من قال لى التوقف في هذا الحكم للأولين وجوه منها ما تمسك به في لف و حكاه في المهذب البارع عنهم من انّ هذا القول احوط فيجب مراعاته لقوله ع دع ما يريبك الى ما لا يريبك و لوجوب الاحتراز عن الضرر المظنون و فيه نظر و منها ما تمسّك به في لف و حكاه في المهذب البارع عنهم أيضا من ان ما تعلق من التحريم بالوطى المباح يتعلّق بالمحظور كحرمة وطى الحائض المحرّمة و فيه نظر أيضا و منها ما تمسّك به في لف قائلا لنا قوله تعالى وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ وَ رَبٰائِبُكُمُ اللّٰاتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسٰائِكُمُ اللّٰاتِي فيها ادنى ملابسة كقولك لأحد حاملى الخشبة خذ طرفك و قوله اذ كوكب الخرقاء لاح بشجرة فاضاف الكوكب اليها لشدة سيرها فيه و قد تمسك بهذه الحجّة أيضا في الايضاح و جامع المقاصد و الكشف بل صرح في المهذب البارع بانّه احتجّ بها الاوّلون و اورد عليه في لك بانّه بعيد و لعلّ وجهه ما ذكره في الرّياض قائلا و فيه ان غايته صحة الاستعمال و هو اعمّ من الحقيقة و العبرة بها لا مطلقة و قد يناقش فيما ذكره بان الاصل فيما يستعمل فيما زاد على معنى ان يكون حقيقة في القدر المشترك بين جمع المعانى يتحقق كما في محلّ البحث على انّ تصريح الجماعة المتقدم اليهم الاشارة بان الاضافة يكفى ادنى ملابسة يريدون الكفاية في الصّدق حقيقة لا في الاستعمال و الا لما صحّ و الآية الشّريفة فاذن يجب الاعتماد على ما ذكروه لأصالة حجيّة خبر العدل خصوصا في المسائل اللغويّة فت الا ان يعارض الاصل المذكور بوجود امارات المجاز فيما فيه ادنى ملابسة من صحّة السلب و عدم التبادر و عدم الاطراد و غير ذلك و هى اقوى من الاصل المذكور جدا سلمنا الصدق حقيقة و لكن اطلاق الاضافة يتصرف الى غير ما فيه ادنى ملابسة

ص: 537

فيلزم الحمل عليه و لا يمنع منه عموم المضاف و المضاف اليه هنا فت و منها عموم قوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ بناء على كون النّكاح حقيقة في الوطء لا العقد و قد تمسّك بهذه الوجه في الايضاح قال يحرم من زنى بها الاب على الابن و بالعكس و الخلاف كما تقدم لنا على التحريم قوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ و النكاح حقيقة في الوطء لغة اجماعا و كذا شرعا للاستعمال في قوله تعالى فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ و غير ذلك من الآيات و الاخبار و الاصل في الاستعمال الحقيقة و لأصالة عدم النقل فان قالوا حقيقة شرعيّة في العقد لقوله تعالى إِذٰا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِنٰاتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ و الاصل في الاستعمال الحقيقة قلنا اذا تعارض المجاز و الاشتراك فالمجاز خير لما بين في الاصول و وجه المناسبة السّببيّة و كلما ثبت تحريم منكوحة الاب بالزّنا ثبت تحريم منكوحة الابن بالزّنا اذ لا فارق بينهما من الاخذ اجماعا و احداث قول ثالث باطل خصوصا عند الاماميّة و الّا انتفى المعصوم في وقت و الا جاز خلافه و اجمعت الاماميّة على بطلان اللّازم بقسميه و قد صرح بما ادعاه من الاجماع المركب في جامع المقاصد أيضا قائلا اعلم انّ الأصحّ أيضا انّ المزنى بها يحرم على اب الزّانى و ابنه و الخلاف كما تقدم و يدل على ذلك الاجماع المركب فان كل من اثبت التحريم في السّابق اثبته هنا و من نفى فيه نفى هنا فالفرق احداث قول ثالث و الظاهر قوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا الاية و النكاح حقيقة لغويّة في الوطء و النقل على خلاف الاصل و منها ما تمسك به في لف و الايضاح و جامع المقاصد و لك و غاية المرام و المصابيح من ان أم المزنى بها و بنتها من الرّضاعة محرمة على الزّانى فيلزم ان يكون من النّسب كك امّا المقدّمة الاولى فلخبر محمد بن مسلم الّذي وصف في الكتب بالصّحة عن احدهما عليهما السلام قال سألته عن رجل فجر بامرأة أ يتزوج بامها من الرضاعة أو ابنتها قال لا و نحوها رواية اخرى لمحمد بن مسلم موصوفة بالصحة في لف عن ابى جعفر ع و امّا المقدّمة الثانية فلوجهين احدهما ما صرح به في الكتب المذكورة من ان النّسب اصل للرّضاع في التّحريم و الرّضاع فرعه و تابعه لظ قوله ع الرّضاع لحمة كلحمة النّسب و قوله ع يحرم من الرّضاع ما يحرم من النّسب و يمنع ثبوت الحكم في التابع من حيث هو تابع بدون المتبوع بل ثبوته في المتبوع اولى كما صرّح به في لف و الايضاح و غاية المرام و بالجملة ثبوت التّحريم الزنا بالرّضاع يستلزم ثبوته به بالنسب بطريق اولى و ثانيهما ظهور عدم القائل بالفصل بين الرّضاع و النّسب فيما ذكر لا يقال المقدّمة الاولى ممنوعة فان قوله ع لا نهى و لا نسلم افادته للحرمة في اخبار الائمّة ع لما صرّح به جماعة من متأخّرى المتاخّرين من شيوع استعماله في الكراهة بحيث صارت من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة و لذا اجاب في الرّياض عن الرّوايتين بانّهما ليستا نصا في الحرمة فيحتمل الكراهة او الحمل على التقيّة لكونه المشهور بين العامة كما يفهم من التّذكرة و منهم اصحاب ابى حنيفة المشتهر روايته في الازمنة السّابقة لأنّا نقول المعتمد عندنا كون اطلاق النّهى المجرد عن القرينة في اخبار الائمّة عليهم السّلام يفيد الحرمة كما في غيرها وفاقا للمعظم و قد بيّنا ذلك في المفاتيح فاذن مجرد احتمال ارادة الكراهة لا يقدح في الاستدلال بالرّوايتين على المدعى لاندفاعه باصالة عدم التجوّز و كذا لا يقدح فيه احتمال الحمل على التقيّة اذ الاصل و الظاهر خلافه كما هو الظاهر من طريقة الاصحاب و الا لسقط الاستدلال بمعظم الاخبار المرويّة عن الائمّة الاطهار ع و هو باطل قطعا و منها ما تمسك به في لف و الايضاح و لك و غاية المرام و المصابيح من خبر محمّد بن مسلم الّذي وصفوه كالمهذّب البارع بالصّحة قال سألت ابا عبد اللّه ع عن رجل باشر امراة و قبل غير انّه لم يفض اليها ثم تزوّج ابنتها فقال اذا لم يكن افضى الى الام فلا باس و ان كان افضى اليها فلا يتزوّج ابنتها و هذه الرّواية و ان لم يصرّح فيها بالزّنا و لكن اطلاقها بل عمومها النّاشى من ترك الاستفصال يشمل الزّنا فت لا يقال في بعض النّسخ رويت هذه الرّواية هكذا رجل باشر امرأة الى اخر و على هذا لا يتّجه الاستدلال بها على المدّعى لأنّا نقول النسخة

الّتي تضمنت ما حكيناه اولى بالتّرجيح لما ذكره السّيد الاستاذ ق ره قائلا بعد الاشارة الى الرّواية بنحو ما حكيناه هكذا رواه الشيخان في اكثر النسخ و ذكره الاصحاب في كتب الاستدلال و احتجّ به الشّيخ و غيره على هذا المطلب و به يظهر فساد ما في بعض النسخ رجل باشر امراة بالاضافة الى هاء الضّمير فان الرّواية على هذا التّقدير لا تعلق لها بهذا الحكم اصلا و منها ما تمسّك به في لف و جامع المقاصد و لك و غاية المرام و المصابيح من خبر منصور بن حازم الذى وصف بالصّحة في الاخير عن الصّادق ع في رجل كان بينه و بين امراة فجور هل يتزوج ابنتها قال ان كان قبلة او شبهها فليتزوّج ابنتها و ان كان جماع فلا يتزوج ابنتها و ليتزوّجها هى و منها ما تمسك به في غاية المرام و المصابيح من الخبر الّذي رواه الشّيخ عن علىّ بن جعفر عن اخيه موسى ع قال سألته عن رجل زنى بامراة يحلّ لابنه ان يتزوّجها قال لا و قد يناقش فيه بقصور السند كما نبّه عليه في الرّياض الا ان يجاب عنه بانجباره بالشّهرة المحقّقة و المحكية في كلام جماعة و قد صرح في المصابيح بانّه رواه في قرب الاسناد كك و منها خبر ابى الصّباح الكنانى الذى وصفه في الرياض بالصّحة و تمسك به في المصابيح اذا فجر الرّجل بالمراة لم يحل له ابنتها ابدا و منها الخبر الّذي في سنده محمد بن الفضل المشترك بين الثّقة و غيره على ما صرّح به في الرّياض عن رجل زنى بامراة هل يحلّ لابنه ان يتزوجها قال لا و منها الخبر الذى وصفه بالحسن عن رجل اشترى جارية و لم يمسها فامرت امرأة ابنه و هو ابن عشرين سنة ان يقع عليها فوقع عليها فما ترى فيه فقال اثم الغلام و اثمت امه و لا ارى للأب اذا قربها الابن ان يقع عليها و منها خبر عمّار الساباطى الذى تمسك به في المصابيح و وصفه بالموثقية في الرجل يكون له الجارية فيقع عليها ابن ابنه قبل ان يطأها الجد او الرّجل يزنى بالمرأة فهل يحل لابنه ان

ص: 538

يتزوّجها قال لا انّما ذلك اذا تزوّجها الرّجل فوطئها ثم زنى بها ابنه لم يضره لان الحرام لا يفسد الحلال و منها خبر ابى بصير الذى تمسّك به في المصابيح واصفا له بالصّحة قال سألته عن الرّجل يفجر بالمرأة أ تحل لابنه او يفجر بها الابن أ تحل لأبيه قال ان كان الاب او الابن مسها لم تحل و منها ما تمسّك به في المصابيح قائلا روى الكلينى بسند معتبر عن يزيد الكناسى قال انّ رجلا من اصحابنا تزوج بامراة فقال احبّ ان تسأل ابا عبد اللّه ع و تقول له ان رجلا من اصحابنا تزوّج امراة قد زعم انّه قد كان يلاعب امّها و يقبلها من غير ان يكون افضى اليها قال فسالت ابا عبد اللّه ع فقال كذب مره فليفارقها قال فرجعت من سفرى فاخبرت الرّجل بما قال ابو عبد الله ع فو اللّه ما رفع ذلك عن نفسه و خلّى سبيلها و كك الجارية و منها ما اشار اليه في الكشف قائلا و في الغنية الاجماع على اب الزانى و ابنه و يعضده ما ذكره في المصابيح قائلا يدلّ على المشهور فتوى المعظم و الاجماع المنقول و اتّفاق المتاخرين و للآخرين وجوه أيضا منها ما اشار اليه في لف و الايضاح قائلين احتج الآخرون بقوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ ثم اجابا عنه قائلين الجواب انّا نقول بموجب الآية فانّ المتنازع عندنا داخل في المنصوص على تحريمه قبل ذلك و اشار الى ما ذكراه في الكشف أيضا قائلا و يدفع بتخصيصه بالاخبار مع امكان شمول أمّهات نسائكم لأمّهات المزنى بهنّ فانهنّ من نسائهم بادنى ملابسة و بانّ الغالب في الكتاب البناء على ما هو الاصل في الشريعة و كذا وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ و الزّنا خارج و منها ما ذكره في لف و الايضاح أيضا قائلين احتجّوا بقوله تعالى فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ ثم اجابا عنه قائلين الجواب نحن نقول بموجب الآية فانّ الاباحة يتناول ما طاب اى ما ابيح لا ما توهّمه ابن ادريس من الشّهوة البهيميّة و قد يناقش فيما ذكراه بانّ الامر بالنكاح هنا ليس الا لمجرّد الرّخصة فلو كان المراد من قوله تعالى مٰا طٰابَ ما ابيح لكان التّقدير يجوز لكم ان تنكحوا ما جاز لكم نكاحه شرعا و هذا معنى فاسد فتعين الحمل على ما نقلاه عن ابن ادريس و قد يقال الاصل في الامر الوجوب فيجب حمل الامر في الآية الشّريفة عليه لكن بعد تقييد اطلاقه بصورة ارادة النّكاح فيكون التقدير اذا اردتم النكاح فيجب عليكم ان تنكحوا ما يجوز نكاحه شرعا الا ما يحرم و هذا معنى صحيح يترتّب عليه فائدة معتبرة هى انّ ما ينكح على قسمين احدهما ما يجوز نكاحه شرعا و الاخر ما لا يجوز فيجب على المكلّف عند ارادة النكاح التمييز بين الامرين و بالجملة هذه الآية الشّريفة كقوله تعالى أَطِيعُوا اللّٰهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ* فعلى ما ذكرناه يسقط الاستدلال بها على المدعى لعدم معلوميّة كون محل البحث ممّا يجوز نكاحه شرعا فانّه عين النّزاع و قد يق الاية الشّريفة وردت في مقام الامتنان و هو يقتضى ان يكون المراد من قوله تعالى مٰا طٰابَ ما ذكره ابن ادريس مع انّه المتبادر منه عرفا خصوصا مع ضميمة لكم كما في الآية الشّريفة و مع هذا فدلالة الآية الشّريفة على المدعى في غاية الاشكال سلّمنا يجب تخصيص عمومها بغير محل البحث باعتبار الاخبار المتقدّمة و لذا صرح في جامع المقاصد بانّ عموم الآيات مخصوص باخبار التّحريم و منها تصريح الكشف بانّ السّيد في الطبريّات ادعى الاجماع على انّ الزّنا لا ينشر الحرمة و يعضده اولا حكاية المصابيح عن النّاصريات دعوى الاجماع على انّه لا ينشر الحرمة و ثانيا ما صرح به في الرّياض قائلا و لا يبعد ان يكون الوجه انّه لا ينشر مط حتّى اذا كان سابقا وفاقا لشيخنا المفيد و المرتضى و الصّدوق في المقنع و الشيخ في التبيان في خصوص تحريم أم المزنى بها و ابنتها و سلّار و العلامة في الارشاد بل ظ كرة كون القول به مشهورا بين الاصحاب فانّه نسب الاوّل الى البعض و هذا الى جماعة و عن صريح المرتضى في الطبريّات الاجماع عليه و هو ظ السّرائر في حرمة الام و البنت و امّا في حرمة المزنى بها على اب الزّانى و ابنه و ظ كونه مذهب الاكثر و ان المخالف هو الشّيخ في كتبه ثم صرح بانّ هذا القول هو المشهور بين القدماء و قد يناقش في الوجه المذكور اولا بانّه معارض باجماع المحكى في الغنية و هو اولى بالتّرجيح و ثانيا

بانّه موهون بمصير جماعة كثيرة من اعيان القدماء بل اكثرهم و عامة المتاخرين الا الشاذ النّادر منهم على الظاهر الى القول الاول و اما دعواه اشتهار القول بعدم النّشر بالزّنا بين القدماء ضعيفة فانّ القائلين بالنشر به منهم لا يقصرون عن القائلين بالعدم بل الظاهر من لف و لك و غاية المرام و المصابيح ان اولئك اكثر من هؤلاء و لا ريب في انّهم اهل الاطلاع على فتاوى الاصحاب من متقدّميهم و متأخّريهم على انّ عبارة القائلين بالنّشر صريحة في صورة سبق الزّنا على الّتي هى محل البحث و لا كك عبارة القائلين بالعدم فانّها تشمل صورتى السبق و اللحوق و بهذا يمكن ان يجاب عن الاجماع الذى نقله في الطبريات و النّاصريات بتخصيصه بصورة اللحوق باعتبار الاخبار المتقدّمة الدّالة على النّشر في صورة السبق على انه لم يتحقق لنا انّ السّيد ادعى في الطبريات الاجماع على عدم النشر بل هو شي ء نسبه صاحب الكشف اليه و هو و ان كان ضابطا في النّقل و لكن حيث لم نجد له مشاركا في النقل يحصل في نقله وهن عظيم و كذا الكلام فيما حكى عن النّاصريات فت و قد اشار الى بعض ما ذكرناه السيد الاستاذ ق ره قائلا الجواب عن الاجماع فبمنعه في محل النّزاع لمخالفة المعظم و اطباق المتاخّرين على الخلاف و عدم موافق للنّاقل خصوصا ممّن تقدّمه سوى آحاد لا يثبت منهم الاجماع و لان النّاقل له و هو السيّد قد ذكر في الانتصار ما يقتضى موافقته للمشهور بل ربما ظهر منه الاجماع على ذلك و اما دعوى ظهور عبارة التّذكرة في دعوى الشهرة على القول بعدم النشر بالاعتبار الذى ذكره ق ره فلا يخفى ما فيه و منها انّ الاصل الاباحة و اليه اشار في الرّياض بقوله و يدلّ على عدم النّشر بالزنا استصحاب حلية العقد السّابقة و اجاب عنه في لف و المصابيح بانّ الاصل انّما يعمل به مع عدم دليل مخرج عنه اما مع وجود دليل فلا و قد يجاب عنه أيضا بمعارضته باصالة حرمة التّصرف و عدم التّسلط و عدم التملّك للبضع و عدم استحقاق النّفقة و سائر ما يتفرع على التّزويج الصّحيح الثابتة قبل العقد و هى اولى بالتّرجيح من وجوه عديده فت و منها ان الزّنا وطى محرم فلا يوجب تحريما و اجاب عنه في لف أيضا بمنع الملازمة و منها قولهم ع

ص: 539

في الاخبار المصرّحة بان الزّنا بعد العقد لا يوجب نشر الحرمة لا يحرم الحلال الحرام و ما حرم حرام قط حلالا و ان الحرام لا يفسد الحلال و قد تمسك به في الرياض قائلا يدل على عدم النّشر بالزّنا التّعليل بان الحرام لا يحرم الحلال في الصّحاح المستفيضة و غيرها لكون العبرة بعموم اللّفظ لا خصوص المحل و فيه نظر امّا اولا فللزوم تخصيصه بالاخبار المتقدّمة الدّالة على النّشر و حملها على الكراهة مجاز و قد تقرر في الاصول ان التّخصيص و التّقييد اولى من المجاز خصوصا اذا كان في غاية البعد لعدم تحققه او لندرته كما في حمل لا يحمل في بعض الاخبار المتقدّمة على الكراهة سلمنا تساوى التّخصيص و المجاز كما عليه بعض الاصوليّين و لكن يجب ترجيح التّخصيص هنا باعتبار اعتضاد اخبار التّحريم بالشهرة المحقّقة و المحكية في كلام جماعة و بالإجماع المنقول و امّا ثانيا فلانما تقرر من انّ العبرة بعموم اللفظ لا خصوص المحل يمكن دعوى اختصاصه بالالفاظ الموضوعة للعموم كلفظة كل و متى و مهما و امّا الالفاظ المطلقة الّتي من جملتها المفرد المعرّف باللّام فلا لظهورها في الانصراف الى خصوص المحلّ هذا و قد يظهر من بعض الاخبار تفسير قوله لا يفسد الحرام الحلال بصورة سبق العقد على الزّنا و هو ما اشار اليه في الرّياض من الخبر اذا فجر الرّجل بالمراة لم تحل له ابنتها و ان كان قد تزوّج ابنتها قبل ذلك و لم يدخل بها فقد بطل تزويجه و ان هو تزوج ابنتها و دخل بها ثم فجر بامها بعد ما دخل بابنتها فليس يفسد فجوره بامّها نكاح ابنتها اذا هو دخل بها و هو قوله لا يفسد الحرام الحلال اذا كان هكذا و منها تصريح الرّياض بانّه صرح في التذكرة بانّه نسبت العامة الى على ع و ابن عباس الحكم بعدم النّشر بالزّنا و فيه نظر لأنّه ضعيف السّند فلا يصح الاعتماد عليه مع انّ الامامية اعرف بحكم على ع و قد عرفت انّ معظمهم على النّشر به و منها ما تمسّك به في الرّياض قائلا يدلّ على عدم النّشر بالزّنا خصوص الصّحاح المستفيضة و غيرها في احدها رجل فجر بامراة يتزوّج بابنتها قال نعم يا سعيد ان الحرام لا يفسد الحلال و في الثّانى عن رجل يفجر بالمراة جارية قوم آخرين ثمّ اشترى ابنتها أ يحل له ذلك قال لا يحرم الحرام الحلال و رجل فجر بامراة حراما أ يتزوج ابنتها قال لا يحرم الحرام الحلال و في الثّالث عن امراة امرت ابنها ان يقع على جارية لأبيه فوقع فقال اثمت و اثم ابنها و قد سألني بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له امسكها فانّ الحلال لا يفسده الحرام و في الرابع رجل فجر بامراة أ تحل له ابنتها قال نعم و نحوها الصّحيح الى ابن ابى عمير عن هشام بن عيسى و منها الموثقان في احدهما عن رجل تزوج امراة سفاحا هل تحل له ابنتها قال نعم ان الحرام لا يحرم الحلال و منها الأخبار المنجبر قصور اسانيدها بالاصول و العمومات و فتوى معظم الاخيار و مخالفة ما عليه اكثر الفجار في احدها عن الرجل يأتي المرأة حراما أ يتزوجها قال نعم و امها و ابنتها و الجواب تارة بحمل الفجور و الاتيان فيها على نحو القبلة و اللمس دون الدّخول و اخرى بحمل المسئول عن حليتهنّ زوجات له قبل الدّخول بامهاتهنّ مثلا مدفوع اوّلا بمخالفتهما الظاهر و لا سيّما الاوّل و قد وقع مثله في اكثر الاخبار المتقدّمة و فهموا منه الدّخول مع منافاة الثّانى لأكثرها المتضمّن للفظ التّزويج الظاهر في المستقبل و ثانيا بمنافاتهما التّعليل المصرّح به فيها مع تايده بالحصر المستفاد من بعض الاخبار كرواية زرارة الضّعيفة بموسى بن بكر على الاشهر و الحسنة عند بعض قال قال ابو جعفر ع ان زنى رجل بامراة ابيه او جارية ابيه فانّ ذلك لا يحرمها على زوجها و لا يحرم على سيدها انّما يحرم ذلك منه اذا اتى الجارية و هى حلال فلا تحل بذلك الجارية ابدا لابنه و لا لأبيه و اذا تزوّج رجل امراة تزويجا حلالا فلا تحل تلك المراة لأبيه و لا لابنه و الضّعف لو كان لانجبر بما تقدّم و بالجملة العدول عن ظواهر هذه الاخبار المعتضدة بالاصل و العمومات من الكتاب و السّنة و عمل اكثر القدماء الّذين هم اساطين العلماء و الاجماع المنقول و مخالفة العامة بمثل ظواهر الاخبار المتقدّمة مشكل مع انّ تلك الاخبار صحاحها غير ناصة على التحريم و النّاصة منها ليست بصحاح عدا واحد منها و لا يكافؤ ما قدّمناه من الصحّاح و غيرها و دعوى

الانجبار بالشّهرة في الضّعاف مدفوعة بما عرفت من انّ الشّهرة بين القدماء في الخلاف و الشّهرة المتاخرة على تقديرها لا تعارضها مع ان عمدة من نسب اليه القول بالاول هو الشّيخ في النّهاية و الخلاف و قد صرح ابن ادريس برجوعه عنه في التبيان هذا و العمل على القول الاوّل احتياطا و قد يناقش في جميع ما ذكره امّا اولا فبالمنع من كون لفظ الفجور حقيقة في الزنا و الوطء بل هو حقيقة في القدر المشترك بين جميع المعاصى الّتي من جملتها القبلة و اللّمس و نحو ذلك اذا وقعت على الوجه المحرم و لذا يقال فلان فاسق فاجر اذا صدرت منه معصية كائنة ما كانت و لو كانت صغيرة و يدلّ على الوضع للقدر المشترك تبادره و عدم صحة السّلب في جميع المعاصى و الاستثناء و حسن الاستفهام و اصالة الوضع للقدر المشترك بين جميع افراد ما استعمل فيه اللفظ و صحّة التقسيم و التقييد و الاطراد و رواية منصور بن حازم المتقدّمة و هى و ان كانت ضعيفة السند الا ان الضّعف هنا منجبر بالشّهرة و الإجماع المحكى في الغنية فاذا يقيد بها اطلاق اكثر الاخبار الّتي استدلّ بها على القول الثّانى و امّا لفظ اتيان المراة فهو أيضا موضوع لما يعم اللمس و القبلة مع ان الرّواية المشتملة عليه ضعيفة السّند باعترافه فلا تصلح للحجيّة لا يقال الفجور بالمراة و اتيانها و ان كانا موضوعين للقدر المشترك بين نحو اللّمس و القبلة و التفخيذ الّا ان المتبادر من اطلاقهما هو الزّنا و الوطء كما انّ المتبادر من لفظ النّقد الرّائج و من الغسل الغسل بالماء فيجب حمله عليه لأنّا نقول لا نسلم ذلك و الشّاهد عليه التّفصيل في رواية منصور بن حازم المتقدّمة سلمنا و لكن الحمل عليه يستلزم التّخصيص في قوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ و التجوز في الأخبار الّتي استدلّ بها على القول الاوّل بالحمل على الكراهة و لا ريب ان حمل الاطلاق الذى له فرد متبادر على حقيقته

ص: 540

و هو القدر المشترك و المعنى الاعم اولى من ارتكاب التّخصيص و التجوز فانّ الاوّل ليس مجاز قطعا غايته انّه صار خلاف الظاهر بالعرض و لكنه ليس كالأخيرين الّذين هما مخالفان للأصل و الظاهر بالذّات اللهمّ الّا ان يقال انّ الحمل على القدر المشترك مع ظهور الاطلاق في الوطء يستلزم محذورين مخالفين للأصل احدهما حمل الاطلاق على خلاف ما هو المتبادر منه و ثانيهما تخصيص عموم الروايات المصرحة بانّ الفجور بالمراة و اتيانها حراما لا يوجب نشر الحرمة .... عدم وقوع الوطء و من الظاهر انّ حمل الاخبار الظاهرة في افادة الزّنا نشر الحرمة على الكراهة اولى فانّه محذور واحد و هو التجوز و لا ريب في ان الامر اذا دار بين محذورين و محذور واحد كان الاخير اولى على انّه قد منع جماعة من محققى متأخرى المتاخّرين من ظهور النّهى في اخبار الائمّة عليهم السّلام في الحرمة لغلبة استعماله في الكراهة بحيث صارت من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة و عليه لا تدلّ الاخبار المتضمّنة على النشر و لو خلت عن المعارض و قد يجاب عما ذكر بالمنع من لزوم المحذورين ان حمل الاخبار المصرّحة بان الفجور بالمراة لا يوجب نشر الحرمة على ارادة اللمس و التّفخيذ و القبلة بل انّما يلزم ح محذور واحد و هو حمل اللّفظ على خلاف ظاهره كما اذا سلم كون الفجور بالمراة حقيقة في الوطء و حمل على نحو اللمس و القبلة فانّه محذور واحد قطعا و هو التجوز و الظاهر انّ ارتكاب هذا المحذور الواحد اولى من حمل النّهى و نفى التحليل في الاخبار المتقدّمة الدالة بظاهرها على افادة الزّنا نشر الحرمة لوجوه احدها ان استعمال نفى التحليل في الكراهة في غاية القلة بل لم يحضرنى شاهد له فيكون كالصّريح في ارادة الحرمة و لا كك استعمال الفجور في نحو اللمس و القبلة فانّه كثير شايع بل هما من افراد الحقيقة و ان كانا مخالفين لظ الاطلاق و من الظاهر ان ارتكاب التّاويل فيه اولى من ارتكاب التاويل في نفى التّحليل و ثانيها ان ارتكاب التّاويل في نفى التّحليل يستلزم ارتكاب التّاويل في النّهى أيضا فيلزم ارتكاب التّاويل في نوعين من الألفاظ الظاهرة في المنع فيكون كارتكاب محذورين و لا كك ارتكاب التّاويل في لفظ الفجور فانّه محذور واحد فيكون اولى و امّا منع دلالة النّهى في اخبار الائمة عليهم السّلام فضعيف في الغاية كما بيّناه في كتبنا الاصولية و ثالثها ان التّفصيل في خبرى عيص بن القاسم و منصور بن حازم ربما يمنعان من حمل النّهى على الكراهة لأنى لم اجد قائلا بهذا التّفصيل فيها فت و رابعها انّ ظ اخبار النّهى و نفى التّحليل معتضد بالشّهرة و لا كك ظاهر الاخبار المصرّحة بان الفجور لا يوجب نشر الحرمة فيكون ارتكاب التّاويل فيه اهون من ارتكاب التّاويل فيها و خامسها ان حمل النّهى و نفى التّحليل على الكراهة يستلزم ارتكاب التخصيص في عموم قوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ و لا كك ارتكاب التّاويل في الاخبار المصرّحة بانّ الفجور بالمراة لا يوجب نشر الحرمة فيكون اولى كما لا يخفى و لذا اجاب عنها في لف قائلا الجواب عن الأحاديث بالقول بالموجب و المراد بالفجور ما يكون دون الوطء و الافضاء امّا مع الافضاء فلا يجوز و يؤيّد هذا التّاويل رواية عيص و منصور بن حازم لا يقال ارتكاب التّاويل في الاخبار المصرّحة بان الفجور بالمراة لا يوجب نشر الحرمة يوجب تخصيص عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و العمومات الدّالة على شرعية النكاح و لزوم الوفاء بالشّروط و لا كك ارتكاب التاويل في اخبار النّهى و نفى التحليل فيكون اولى لأنّا نقول قوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ اخصّ من هذه العمومات فتخصّص بها فيتّجه ما ذكرناه سابقا فت و امّا ثانيا فبانّ قوله ق ره و قد وقع مثله في اكثر الاخبار المتقدّمة و فهموا منه الدّخول لا يمكن ان يصير شاهدا على ظهور لفظ الفجور بالمراة في الزّنا و الوطء حيثما يطلق لاحتمال استناد فهمهم الوطء منه في تلك الاخبار الى الفاظ النّهى و نفى التّحليل فانّهما لا يتعلّقان الا بالوطى بناء على انّ اللّمس و القبلة لا يوجبان نشر الحرمة و ان قلنا بافادتهما ذلك ثبت افادة الوطء نشر الحرمة بطريق اولى فالتجوّز في تلك الاخبار ان حمل على القدر المشترك بين الامرين و الوطء افاد المدعى و هو افادة الزّنا نشر الحرمة كما ان حمله على الزّنا بالخصوص يفيد ذلك و كك حمله على خصوص ذينك الامرين يفيده أيضا فعلى اي تقدير يصحّ الاستدلال بتلك الاخبار على المدعى بعد مراعات اصالة حمل النّهى و

نفى التّحليل على الحرمة لكونها معنى حقيقيا لها و لا صارف عنه و لا يمكن ان يقال بمثل هذا في الاخبار المصرّحة بان الفجور بالمراة لا يوجب نشر الحرمة لأنه ان حمل الفجور فيها على ذينك الامرين لم يثبت كون الوطء و الزنا غير مفيد لنشر الحرمة كما لا يخفى فالفرق بين المقامين في غاية الوضوح و اما ثالثا فبان قوله ق ره مع منافات الثّانى لأكثرها المتضمن للفظ يتزوّج الظاهر في المستقبل مدفوع بالمنع من ظهور اللفظ المذكور في المستقبل بل هو القدر المشترك بين تجديد التّزويج و البقاء عليه فانّه تزوج اى قبول للزّوجية فان باب التفعل موضوع للقبول مط و لذا يصحّ ان يقال من غير صحّة السّلب انا الان متزوج بفلانة مع وقوع العقد عليها و الدخول بها سابقا بمدة طويلة سلمنا الظهور و لكنه ليس من ظهور اللّفظ فيما وضع له بل من ظهور المطلق في فرده الشّائع سلمنا انه من ظهور اللّفظ في معناه الحقيقى و لكن ينبغى حمله على المعنى المجازى فانه اولى من حمل النّهى و نفى التّحليل في الاخبار الدّالة على القول الاول على الكراهة لوجوه تقدّم اليها الاشارة و اما رابعا فبانّ قوله ق ره و ثانيا بمنافاتهما التعليل المصرح به فيها مدفوع بانّ المنافاة ممنوعة فانه يصحّ تعليل نفى افادة اللّمس و القبلة نشر الحرمة بذلك كما يصحّ تعليل البقاء على الزّوجية نعم التعليل عام يشمل محل البحث و لكن العام يجب تخصيصه هنا بادلّة القول الاوّل على ان الظاهر من بعض الاخبار المتقدمة اختصاص التعليل بغير محل البحث و هو صورة سبق العقد على الزنا و ربما كان هو مقتضى ظ اللفظ اما لان حرف التعريف في الحرام و الحلال للعهد الخارجى او لأنّ الظاهر من الحرام و الحلال الامران الواقعان في الخارج و لا يمكن فرضهما الا في صورة سبق العقد على الزّنا و قد اشار الى هذا السّيد الاستاذ س ره فت و امّا رابعا فبان قوله س ره مع تايده بالحصر المستفاد من بعض الاخبار كرواية زرارة مدفوع بانّ الرّواية المذكورة ضعيفة السند بموسى بن بكر فان الشّيخ و العلّامة صرّحا بانّه واقفى و لم يذكرا له مدحا كغيرهما من مشاهير علماء الرّجال و مع هذا فقد اعترف بانّ المشهور ضعفه و ليس توصيف بعض

ص: 541

اياه بالحسن يقتضى حسنه خصوصا في مقابلة الاكثر و امّا قوله ق ره و الضّعف لو كان لانجبر بالاصل و العمومات و فتوى معظم الاخيار و مخالف ما عليه اكثر الفجار فمدفوع بالمنع من صلاحيّة ما ذكر لجبر سند الخبر الضّعيف امّا الاصل فلأنّه لا وجه لكونه جابرا لذلك لا من عقل و لا من نقل مع انّا لم نجد احدا من الاصوليّين و لا من الفقهاء و لا من المحدّثين ذهب الى حجيّة الخبر الضّعيف بحيث يصحّ الاعتماد عليه من حيث هو و يخصّص به العمومات و يقيد به المطلقات و يدفع به الظواهر و يرتكب التّاويل فيها باعتبار موافقته للأصل بل الظاهر من كلماتهم و طريقتهم قديما و حديثا خلاف ذلك و لزوم العمل بمضمونه باعتبار الاصل غير كونه دليلا في نفسه على انّا قد بيّنا انّ الاصل هنا معارض بمثله بل و اقوى منه فلا يصلح للجبر على ايّ تقدير و امّا العمومات فلمثل ما ذكرناه في عدم صلاحيّة الاصل للجبر و امّا فتوى معظم الاخيار فلأنها انّما تصلح للجبر اذا بلغت حد الشّهرة و هو هنا ممنوع لما عرفت من ان المعظم على القول بالنّشر و فتوى جماعة قليلة لا تصلح للجبر قطعا و امّا مخالفة ما عليه اكثر الفجار فلمثل ما ذكرناه في عدم صلاحيّة الاصل للجبر سلمنا و لكن مخالفتهم ممنوعة بل صرّح السّيد الاستاذ س ره بالخلاف و اما قوله س ره و بالجملة العدول اه فلمّا ذكره السيّد الاستاذ ق ره قائلا الجواب عن الاخبار بانّها لا تنهض لمعارضة الاخبار الدّالة على التّحريم فانّها اكثر عددا و اصح سندا و اوفق بالاحتياط المطلوب خصوصا في امر الفروج و هى مع ذلك اشهر بحسب الرّواية و الفتوى و ابعد عن مذاهب جمهور اهل الخلاف فانّ المشهور بينهم كما يستفاد من كلام السيّد في الانتصار التحليل و يشعر به قوله ع في صحيحة مرازم و قد سألني بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له امسكها فان الحلال لا يفسده الحرام فيجب حمل ما يعارضها على التقيّة او تاويلها بما يوافق المشهور بالحمل على الزّنا المتاخر او حمل الفجور فيها على ما دون الزّنا حملا للمطلق على المقيّد و ليس ذلك بابعد من حمل عدم الحلّ على الكراهة بل و من حمل النّهى عليها أيضا لوقوعه جوابا عن سؤال التّزويج و الفرض منه السّؤال عن الحلّ كما هو ظ فيكون المراد من النّهى التحريم ضرورة وجوب المطابقة بين السؤال و الجواب و يؤيّده ما في صحيحة محمّد بن مسلم المتقدّمة لمقابلته لنفى التّحريم في الزّنا المتاخّر و مع ذلك فقد تضمّنت روايات الحل التّعليل بما لا يناسب من ان الحرام لا يفسد الحلال فان الظاهر من الحلال ما كان حلالا بالفعل و الحليّة لحلّ منتفية في صورة تقدم الزّنا كما هو فرض المسألة فهذا مما يقرب الحمل على الزّنا المتاخر او التقيّة كما قلناه فتدبّر و يؤيّد ما ذكره السّيد الاستاذ ق ره انّ اخبار التّحريم معتضدة باصول كثيرة و بعموم الكتاب و بالإجماع المنقول في الغنية فوجوه التّرجيح معها فلا ينبغى العدول عنها و المصير الى اخبار الحلّ فاذن المعتمد هو القول الاول و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا كان الزّنا متأخرا عن العقد و واقعا بعده

كما اذا تزوج بامراة ثم زنى بامّها او بنتها فلا يوجب نشر الحرمة و ان قلنا بكونه موجبا له او سبق العقد كما صرّح به في النّافع و يع و عد و المهذب البارع و جامع المقاصد و لك و ضه و غاية المرام و لهم وجوه منها ما تمسّك به في لك و الكشف و ض من انّ العقد وقع صحيحا فالاصل بقاؤه الى ان يعلم طرو الفساد عليه و منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه صرّح في الرّياض بدعوى الاجماع عليه قائلا لا ينشر الزّنا الحرمة اذا كان لاحقا للعقد و الدّخول اجماعا و يعضده اولا تصريح لك و غاية المرام بانّه اتفق الاصحاب على ان الزّنا اللاحق للعقد الصّحيح لا ينشر حرمة المصاهرة و ثانيها ظهور عبارة المهذب البارع في دعوى الاتّفاق على ذلك أيضا و منها جملة من الاخبار احدها ما تمسّك به في غاية المرام من صحيحة لمحمّد بن مسلم و قد تقدّمت و ثانيها موثّقة عمّار المتقدّمة و ثالثها ما تمسّك به في غاية المرام أيضا من خبر الحلبى الذى وصفه بالحسن عن ابى عبد اللّه ع في رجل تزوّج جارية فدخل بها ثم ابتلى بامّها ففجر بامّها أ يحرم عليه امراته فقال لا انّه لا يحرم الحلال الحرام و رابعها ما تمسّك به في غاية المرام أيضا من خبر زرارة الذى وصفه بالحسن عن ابى جعفر ع انه قال رجل زنى بام امراته او بابنتها او باختها فقال لا يحرم ذلك عليه امراته و يعضد ما ذكر عموم الاخبار المتقدّمة الّتي استدلّ بها في الرّياض على القول الثّانى و ان قلنا باختصاص مواردها بصورة وقوع الزّنا قبل العقد كما زعم فهي يدلّ على المدعى بالفحوى فت و لا فرق في ذلك بين وقوع الزّنا بعد الدّخول بالزّوجة او قبله كما هو مقتضى النافع و يع و عد و جامع المقاصد و لك و صرّح به في المهذّب البارع و غاية المرام و الكشف و الرّياض و صرح فيه بانّه الاشهر بل صرح في غاية المرام بانّه مقتضى اطلاق كلام الاصحاب و يدلّ عليه اطلاق النّصوص المتقدّمة كما صرح به في غاية المرام و الرّياض و حكى فيه و في المهذب البارع و الكشف عن ابن الجنيد التفرقة بين صورتى الدّخول بالزّوجة فلا يكون الزّنا ناشرا للحرمة و عدمه فيكون ناشرا لها و احتج له في الكشف اوّلا بقوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مع عدم القول بالفرق و ثانيا بخبر عمّار عن الصّادق ع في الرّجل يكون له الجارية فيقع عليها ابن ابنه قبل ان يطأها الجد او الرّجل يزنى بامراة هل يحل لابنه ان يزوّجها قال لا انّما ذلك اذا تزوّجها فوطئها ثم زنى بها ابنه لم يضره لان الحرام لا يفسد الحلال و كك الجارية و يعضده ما ذكره في غاية المرام من خبر ابى الصّباح الكنانى عن الصّادق ع انّه قال اذا فجر الرّجل بامرأة لم يحل له ابنتها ابدا و ان كان قد تزوّج ابنتها قبل ذلك و لم يدخل بها فقد بطل تزويجه و ان هو تزوّج ابنتها و دخل بها ثم فجر بامّها بعد ما دخل بابنتها فليس يفسد فجوره بامها نكاح ابنتها اذا دخل و هو قوله لا يفسد الحرام و يجاب عن الاوّل اولا بانّه يجب تخصيصه بالادلّة المتقدّمة الدّالة على عدم الفرق بين الصّورتين و ثانيا بان هذا العموم معارض بالعمومات القرآنيّة المقتضية للحلّ و هى اولى بالتّرجيح لاعتضادها بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و ثالثا بما ذكره في الكشف قائلا الجواب عنه بالمنع من ارادة الوطء و ما يعمّه و فيه نظر و عن الثّانى اولا بضعف السّند كما صرح به في الكشف و ثانيا بضعف الدّلالة كما صرح به في الكشف و فيه نظر و ثالثا بعدم صلاحيّته لمعارضة ما دلّ على المختار و عن الثّالث

ص: 542

اولا بضعف السّند على الظاهر و ثانيا بما ذكره في الرّياض قائلا و هو ضعيف لشذوذه و قد ادعى جماعة من الأصحاب الاجماع على خلافه و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في غاية المرام قائلا لا اعلم بمضمون هذه الرّواية قائلا و في طريقها محمد بن الفضيل و هو مشترك بين الثّقة و الضعيف

الثّانى صرّح في جامع المقاصد و ضه بانّه لا فرق في عدم تحريم المنكوحة بالزّنا اللّاحق

بين كونها معقودا عليها او موطوءة بالملك و هو جيد و يدخل في المعقود عليها المتمتع بها و بالجملة لا فرق في جميع ما ذكر بين الدّائمة و المنقطعة و المملوكة فيحرمن بالزّنا السّابق دون اللّاحق

الثّالث لو زنى بالعمّة و الخالة له حرمت عليه بناتهما اذا كان الزّنا بهما قبل العقد عليهنّ مط

امّا على المختار فواضح و امّا على غيره فلما ذكره في الرياض قائلا و على المختار يستثنى منه ما لو زنى بالعمّة و الخالة له فانّه حرمت عليه بناتهما في المشهور بين الاصحاب بل عليه الاجماع في التذكرة و عن المرتضى و هو الحجّة لا الخبران احدهما الحسن عن رجل نال من خالته في شبابه ثمّ ارتدع أ يتزوّج ابنتها فقال لا فقال انه لم يكن افضى اليها شيئا انّما كان شي ء دون شي ء فقال لا تصدق و لا كرامة و نحوه الموثق لاختصاصه بالخالة و ما في متنه من الرّواية لتصريح السّائل بعدم المواقعة و رده ع بانّه لا تصدق و لا كرامة و مثله غير لائق بالأئمّة عليهم السّلام و لعلّه لذا توقف فيه في لف العلّامة تبعا للحلّى و لكن استناده الى عموم ادلة الاباحة

الرّابع لا يلحق بالزّنا الوطء في القبل النّظر و اللمس و التقبيل بشهوة

و كذا التفخيذ و هل يلحق به وطى الدّبر او لا فيه اشكال و الاحوط الالحاق بل هو الاقرب

منهل اختلف الاصحاب في سببيّته الوطء بالشّبهة الذى هو قبل العقد لحرمته ما يحرم بسبب الوطء الصّحيح من المصاهرة

اشارة

و هو تحريم أمّهات الموطوءة و ان علون و بناتها و ان نزلن و تحريم منكوحة الابن على الأب و بالعكس على قولين الاوّل انّه يوجب نشر الحرمة كالوطى الصّحيح و هو للوسيلة و القواعد و لف و الايضاح و التنقيح و اللّمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و غاية المرام و الرّياض و الكشف و المحكيّ في جملة من الكتب عن الشّيخ في النّهاية و في المهذّب البارع عن اكثر كتب العلامة و منها التذكرة على ما صرح به في يع و صرح في لك و الكفاية و غيرهما بانه المشهور و في الرياض بانه مذهب الاكثر الثّانى انّه لا يوجب نشر الحرمة و هو للنّافع و الشّرائع و المحكيّ في جملة من الكتب عن ابن ادريس و في المهذّب البارع عن التّحرير للأوّلين وجوه منها ما تمسّك به في الرّياض قائلا و في تحريم المصاهرة بوطى الشّبهة تردّد اشبهه انّه لا يحرم وفاقا للحلّى خلافا للأكثر بل عن المبسوط عدم الخلاف فيه و في كره الاجماع عليه و فيه عن ابن المنذر فنسبه الى علماء الامصار و عد منهم اصحاب النصّ و هم الاماميّة و هو الاظهر اذ الاجماع المحكى في حكم الخبر الصّحيح و هو حجة سيّما مع اعتضاده بفتوى الأصحاب كثر بل و دعوى عدم الخلاف و قد تمسّك بالإجماع المنقول في جامع المقاصد أيضا قائلا بعد الاشارة الى تفسير الوطء بالشّبهة قال المص في التذكرة و هذا يتعلق به التّحريم اجماعا لتعلّقه بالوطى المباح ثم حكى عن ابن المنذر انه قال اجمع كل من يحفظ عنه العلم من علماء الامصار على ان الرّجل اذا وطى امرأة بنكاح فاسد او بشراء فاسد انّها يحرم على ابيه و ابنه و اجداده و ولده و هذا مذهب مالك و الاوزاعى و الثّورى و الشّافعى و احمد و اسحاق و اصحاب الرّاى و اصحاب النّص و هم الاماميّة هذا كلامه و ظاهره عدم الخلاف في ذلك الا ان ابن ادريس منع التّحريم فيه و قد حكاه المص عنه في لف و كذا غيره و الأصحّ التّحريم لنا الاجماع المنقول في كلام المص و غيره و لا يضر مخالفة معروف الاسم و النّسب لا يقال قد انكر ابن ادريس كون ذلك مذهب الامامى قائلا ان عقد الشّبهة و وطى الشبهة لا ينشر الحرمة و لا يثبت به تحريم المصاهرة مجال و انّما اصحابنا رووا انه يلحق به الولد و لا يحد فاعله و ما سوى هذين الحكمين فحكمه حكم الوطء الحرام و عند الشّافعى ينشر تحريم المصاهرة و لا يثبت به حرمة المحرم و ان كان شيخنا قد اورد ذلك في ضه فهو رأى الشّافعى لا رأى الامامى لأنّا نقول لا عبرة بانكار ابن ادريس فان المثبت مقدّم على النّافى و المقطوع اولى من المظنون و لا يقال قد منع في لك من التمسّك بالإجماع هنا قائلا و اما الاستدلال في المسألة بالإجماع فلا يخ من مجازفة نعم هو قول المعظم لأنّا نقول ما ذكره مدفوع بما دل على حجيّة الاجماع المنقول خصوصا اذا اعتضد بالشّهرة العظيمة و منها انّ الزّنا يوجب نشر الحرمة فيلزم ان يكون الوطء بالشّبهة كك امّا الاوّل فلما بيّناه و امّا الثّانى فلوجهين احدهما ظهور عدم القائل بالفرق بين الامرين كما نبّه عليه في لف قائلا قد بيّنا فيما سلف انّ الزّنا ينشر حرمة المصاهرة على قول كثير من اصحابنا و منع آخرون منه و يلزم القائل بذلك في الزّنا القول به في عقد الشّبهة و وطى الشّبهة و ثانيهما ما تمسّك به في التنقيح و جامع المقاصد و لك و غاية المرام و الرّياض من ان الزّنا يحرم فالوطى الشّبهة اولى لأنّه وطى محترم شرعا فيكون الحاقه بالوطى الصّحيح في ثبوت حرمة المصاهرة اولى من الزّنا و لعله الى هذا اشار في الايضاح بقوله و الحق عندى التّحريم لما يأتي في تحريم الزّنا و صرّح في لك بانّه لا يقدح تخلف المحرمية قائلا لأنّها اباحة يحل النّظر بسببه فجاز اشتراطه بكمال حرمة الوطء و الموطوءة لا يباح النّظر اليها للواطى فلاقاربها اولى و قد اشار الى هذا في الرّياض أيضا قائلا لو قلنا بحصول النّشر بالزّنا وجب القطع بحصوله هنا لكونه بطريق اولى و منها ما تمسّك به في جامع المقاصد قائلا و لأنّ معظم احكام الوطء الصّحيح لاحقة به فان اعظم احكامه النّسب و هو في الشّبهة كالصّحيح و كذا وجود المهر و تخلف المحرمية لا يضر فانها متعلّقة بكمال حرمة الوطء لأنها اباحة لمحلّ النّظر و لان الموطوءة لم تستبح النّظر الى امها و بنتها و ما ذكره يحتمل امرين

احدهما الاشارة الى التمسّك بقاعدة الاستقراء و هو حسن بناء على المختار من اصالة حجيّة الظنّ و قد اشار اليه في الرياض أيضا بقوله للإجماع المنقول المعتضد بفتوى الاكثر و مشاركة الشّبهة الصّحيح في اغلب الاحكام المورثة للمظنّة القويّة و ثانيهما ما ذكره في الايضاح قائلا و الحق عندى التحريم لوجود احكام

ص: 543

الصّحيح به من لحوق النّسب و وجوب المهر فيحصل التحريم اذ وجود احد المعلومين يستلزم وجود الاخر قالوا لو لم توجد المحرميّة و هو من احكام النكاح الصّحيح قلنا مع التعارض بين التحليل و التّحريم يغلب التحريم لأنّه احتراز عن الضّرر المظنون و لان المحرميّة تتعلق بكمال حرمة الوطي لأنّها اباحة و لأنّ الموطوءة بالشّبهة لم يستبح النّظر اليها فالى امّها اولى و قد ضعف في لك الوجه المذكور معلّلا بانّه لا يلزم من ثبوت حكم لدليل ثبوت اخر مناسبة كما ان المحرميّة منتفية عن وطى الشّبهة بالإجماع مع انّها من جملة معلولات الوطء الصّحيح و منها ما نبّه عليه في الرياض قائلا و ربما يستدلّ للمختار أيضا بعموم قوله سبحانه وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ بناء على كون النّكاح حقيقة في الوطء على الاشهر الاظهر كما مرّ فيستصحب الى ثبوت النّاقل و لم يثبت الّا في المتشرّعة لاختصاص ما تقدّم من الإجماعات المنقولة في صدر الكتاب بها فالاصل يقتضى حمله في الآية على الوطء فت لا يقال ما ذكره مدفوع بما حكاه في المهذب البارع عن بعض قائلا و قال في ط بالتّحريم لقوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا الاية و اجيب بانّ دلالة الآية في هذا الباب ظنيّة فلا يرفع الحلّ المتيقّن لأنّا نقول لا نسلم تيقن الحل في محل البحث بل هو عين المتنازع نعم الاستصحاب يقتضى بقائه و هو لا يصلح لمعارضة ظ الآية الشّريفة و ان كان القاطع على حجيّته بخصوصه مضافا الى عموم ما دلّ على اصالة حجية الظنّ عندنا و ليس الاستصحاب كك فان جمعا كثيرا من فحول الاماميّة على عدم حجيّة و على تقدير تسليم حجيّته فالظاهر اتفاق المحقّقين على عدم صلاحيته لمعارضة ظ الكتاب و منها ما نبّه عليه في المهذّب البارع قائلا الحق الشّيخ الشّبهة بالصّحيح في المصاهرة لأنّه احوط و منها ما اشار اليه في الكشف من عموم قوله تعالى وَ أُمَّهٰاتُ نِسٰائِكُمْ بناء على انّ الاضافة يكفى فيها ادنى ملابسة كما تقدّم اليه الاشارة و منها عموم صحيحة عيص بن القسم النّاشى من ترك الاستفصال قال سألت ابا عبد اللّه ع عن رجل باشر امراة و قبّل غير انّه لم يفض اليها ثم تزوّج ابنتها فقال اذا لم يكن افضى الى الام فلا باس و ان كان افضى اليها فلا و يعضدها موثقة عمّار رواية اخرى حسنة تقدّم اليهما الإشارة و للآخرين وجوه أيضا منها ما اشار اليه في لك و غاية المرام من عدم النّص و اصالة بقاء الحلّ و اجاب عنه في الرّياض قائلا و الاصل معارض بمثله و منها ما اشار اليه في الكشف من عموم قوله تعالى وَ أُحِلَّ لَكُمْ مٰا وَرٰاءَ ذٰلِكُمْ ثم اجاب عنه اولا بتخصيصه بالاخبار و ثانيا بانّ الغالب في الكتاب البناء على ما هو الاصل في الشّريعة و منها عموم قوله تعالى فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ و فيه نظر تقدم اليه الاشارة فاذن المعتمد هنا هو القول الاوّل مع انه احوط و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرّح في جامع المقاصد و لك و غاية المرام بانّ المراد بوطى الشّبهة ما ليس بمستحقّ منه

مع عدم العلم بتحريمه كالوطى في نكاح فاسد او شراء فاسد لم يعلم فسادهما او لامرأة ظنّها زوجته او امته او امة مشتركة بينه و بين غيره ظنّ اباحتها بذلك

الثّانى هل يختصّ افادة وطى الشبهة التّحريم بصورة عدم سبق العقد و الملك

فلو وقع بعد العقد و الملك لم يفد التّحريم فيكون حكمه حكم الزّنا فلو وطى الاب زوجة الابن لشبهة لم تحرم على الابن او لا بل يفيد التّحريم مط و لو وقع بعد العقد صرّح بالأوّل في المهذّب البارع و لك و الرّوضة و غاية المرام و هو ظ اللّمعة و يظهر الثّانى من اطلاق عد و لف و الإيضاح و جامع المقاصد و الكشف و الرّياض و المحكى في الكشف و غيره عن النّهاية و المبسوط و كره بل صرّح في الكفاية بدعوى الشّهرة عليه قائلا و في نشر الحرمة بوطى الشّبهة اقوال ثالثها نشرها مع السّبق خاصّة و المشهور نشر الحرمة به مط و المسألة محلّ اشكال هذا و يظهر من الشّرائع و النّافع و القواعد و الارشاد و لف و الايضاح و جامع المقاصد و الكشف انّ في وطى الشّبهة قولين التّحريم مط و العدم كك و المسألة محلّ اشكال من الاصل و اختصاص قاعدة الاولويّة المقتضية لإفادة وطى الشّبهة الحرمة بصورة عدم سبق العقد و من اطلاق الإجماع المنقول على افادته المعتضد بالشّهرة المحكية بل المحقّقة على الظاهر و بما يظهر من جملة من الكتب و قد تقدم اليها الإشارة من عدم وجود القول بالفصل هنا و بعموم قوله تعالى وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ مع ظهور عدم القائل بالفصل بين مورد الآية الشّريفة و غيرها من افراد وطى الشّبهة و بالاحتياط المطلوب في النّكاح كما يستفاد من بعض الاخبار

الثّالث لو ملك امة و بنتها و لم يعلم بنسبهما

فان وطى احدهما حرمت الاخرى مؤبّدا بلا اشكال و لا خلاف و ان وطى الاخرى حين جهله بنسبهما فهل يحرم الاولى مؤبّد او لا صرّح بالأوّل في المهذب البارع و هو الاقرب على المختار من ان وطى الشّبهة يفيد التّحريم مط و استشكله في ضة قائلا لو ملك أمّا و بنتها و وطى إحداهما حرمت الاخرى مؤبّدا فان وطئ المحرّمة عالما حدّ و لم تحرم الاولى و ان كان جاهلا قيل حرمت الاولى أيضا مؤبّدا و يشكل بانّه ح لا يخرج عن وطى الشّبهة او الزّنا و كلاهما لا يحرم كما مرّ و خروج الاخت عن الحكم للنصّ و الا كان اللّازم منه عدم تحريم الاولى مط كما اختاره هنا و ما ذكره من عدم تحريم الاولى في صورة وطى الثّانية مع علمه بالنّسب جيّد و قد صرّح به في المهذب البارع أيضا

منهل من تزوج امراة في عدتها الّتي ليست منه و دخل بها فيها أيضا فسد العقد و حرمت عليه مؤبّدا

اشارة

و لا تحل له اصلا و لا فرق بين ان يكون الزوجان عالمين بالعدّة و التحريم او جاهلين بهما او باحدهما او متعاكسين و بالجملة التّزويج في العدّة مع الدّخول فيها موجب للتحريم الابدى كما في الانتصار و الشّرائع و النّافع و القواعد و التّحرير و الارشاد و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الرّياض و غيرها و بالجملة لا خلاف فيما ذكر على الظاهر و الحجّة فيه بعد ما ذكر امران الاوّل دعوى الاجماع عليه في الانتصار و ض الثّانى جملة من الاخبار منها الخبر الّذي وصفه في الرّياض بالصّحة اذا تزوّج الرّجل المراة في عدّتها و دخل بها لم تحل له ابدا عالما كان او جاهلا و ان لم يدخل بها حلت للجاهل و لم تحلّ للعالم و منها خبر

ص: 544

زرارة عن الصادق ص انه قال الذى يتزوّج المراة في عدتها و هو يعلم لا تحلّ له ابدا و منها الخبر الذى عدّه في الرّياض من الموثق عن رجل تزوّج امراة في عدتها قال يفرق بينهما فان كان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها و لا تحلّ له ابدا و منها الخبر الذى عده في الرّياض من الموثق المراة الحبلى يتوفى عنها زوجها فتضع و تتزوّج قبل ان تعتد اربعة اشهر و عشرا فقال ان كان الذى تزوّجها دخل بها فرق بينهما و لم تحل له ابدا و ان لم يكن دخل بها فرق بينهما و هو خاطب من الخطاب قيل و نحوه الحسن و ما يقرب من الصّحيح المروى في كتاب علىّ بن جعفر و منها الخبر الذى وصفه في الرّياض بالصّحة في امراة تزوّجت قبل ان تنقضى عدتها قال يفرق بينهما و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل مقتضى اطلاق النّصوص عدم الفرق في الدّخول بين ان يكون في القبل او الدبر

و قد صرح به في ضة و لا بين ان يكون بقدر الحشفة او بازيد و لا بين ان يكون على وجه الاختيار او غيره و قد يقال الاطلاق ينصرف الى الغالب و هو غير الدخول في الدبر و غير الدخول بقدر الحشفة و غير الدخول من غير اختيار و فيه تامل و المعتمد ما اقتضاه الاطلاق و ان كان مراعات الاحتياط في الصّور الثّلاثة بالتفريق بالطلاق اولى

الثّانى مقتضى اطلاق النّصوص أيضا شمول العدّة لجميع اقسامها

كالرّجعية و البائنة و منها عدة التمتع و عدّة الوفاة و عدّة الشّبهة و هو المعتمد وفاقا لجماعة كالشّهيد في لك و ضة و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الوالد في الرياض و قد ادعى فيه انه مما قطع به الاصحاب و صرح بذلك في التحرير أيضا و لكنه لم يذكر عدة الشّبهة

الثالث صرح الشّهيد الثانى في لك و ضة و الفاضل الخراسانى في الكفاية

و الوالد ق ره بانّ التّزويج هنا يعم الدّوام و الانقطاع و عزاه الاخير الى الاصحاب و فيه نظر لان المفروض في النّصوص و جملة من الفتاوى هو لفظ التزويج و هو غير شامل للانقطاع اما على تقدير كونه حقيقة في الدوام فواضح و امّا على تقدير كونه حقيقة في الاعمّ منه و من الانقطاع فلانصراف اطلاقه الى الغالب و هو الاوّل فلا يشمل الثانى فت فالحكم بما ذكروه مشكل و لكنه لا يخ عن قوّة و كيف كان فمراعات الاحتياط هنا اولى

الرابع اعلم ان الاصحاب كالنصوص لم يقيّدوا العدّة بالّتي ليست منه كما فعلته

بل اطلقوا و قالوا من تزوّج امراة في عدّتها اه و مقتضى هذا الاطلاق عدم الفرق بين العدّة الّتي منه و الّتي ليست منه و لكن المقطوع به خلاف هذا لجواز تزويج امراته التى فارقها قبل انقضاء عدّتها فالاطلاق محمول على العدة الّتي ليست منه كما هو المتبادر منه

الخامس هل يلحق مدّة الاستبراء بالعدّة هنا او لا

صرح والدى ق ره بالثّانى و هو الاقرب و ذهب الفاضل الخراسانى الى الاوّل و هو احوط

السّادس من تزوّج امراة في عدتها الّتي ليست منه و لم يدخل بها اصلا

و كان عالما بالعدّة و التّحريم حرمت عليه مؤبّدا كما في الانتصار و يع و د و عد و التحرير و اللمعة و ضة و غيرها بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب و الحجّة فيه بعد ما ذكر دعوى الاجماع عليه في الانتصار و الرّياض و بعض الاخبار المتقدمة و لا فرق هنا أيضا بين افراد العدّة كما صرح به من صرح بتعميمها لجميع افرادها فيما سبق و الاقرب انّه لا يلحق مدة الاستبراء هنا بالعدّة كما يظهر من بعض و ربما يظهر من اخر الالحاق و هل التّزويج هنا يعمّ الدّائم و المنقطع او لا صرح بالتّعميم هنا من صرح بالتّعميم سابقا و لا يخ عن قوة و لكن مراعات الاحتياط اولى

السّابع من تزوّج امراة في عدّتها الّتي ليست منه و لم يدخل بها اصلا

و كان جاهلا بالعدّة و التّحريم فسد العقد و لم تحرم عليه مؤبّدا بل يجوز له ان يتزوّجها بعد خروجها عن العدّة كما في الانتصار و الشّرائع و فع و التبصرة و عد و د و اللمعة و ضة و الكفاية و غيرها بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و الحجّة فيه بعده دعوى الاجماع عليه في الانتصار و جملة من الاخبار منها ما تقدّم اليه الاشارة و منها خبر عبد الرّحمن بن الحجّاج الّذي وصفه بعض بالصّحة عن الصّادق ع قال سألته عن الرّجل الذى يتزوّج المراة في عدّتها بجهالة فليتزوّجها بعد ما ينقضى عدتها و قد يعذر النّاس في الجهالة بما هو اعظم من ذلك فقلت باى الجهالتين اعذر بجهالته ان يعلم انّ ذلك محرم عليه أم بجهالة انّها في عدة فقال احدى الجهالتين اهون من الاخرى بجهالته بانّ اللّه حرم ذلك عليه و ذلك لأنّه لا يقدر على الاحتياط معها فقلت فهو في الاخرى معذور قال نعم اذا انقضت عدتها فهو معذور في ان يتزوّجها فقلت و ان كان احدهما متعمّدا و الاخر بجهالة فقال الّذي تعمد لا يحلّ له ان يرجع الى صاحبه ابدا و لا فرق هنا في التّزويج بين الدّائم و المنقطع قطعا و لا في العدة بين افرادها كما صرّح به من صرّح بتعميمها لجميع افرادها فيما سبق

منهل اذا دخل الرّجل بجارية ثم اعتقها جاز له ان يتزوّجها من غير عدّة

للصّحيح الرّجل يعتق سريته أ يصلح له ان ينكح بغير عدة قال نعم قلت فغيره قال لا حتّى تعتد ثلاثة اشهر قيل و نحوه غيره من المعتبرة قلت و يدلّ عليه مضافا الى ذلك عموم الامر بالوفاء بالعقود و غيره و لا يبعد نفى الخلاف عن الحكم المذكور

منهل يجوز للرّجل ان يتزوّج زوجة ابن زوجته من غيره مط

للأصل و العمومات السّليمة عن المعارض و ظهور الاتّفاق عليه

القول في الكفاءة في النّكاح

منهل المشهور بين الاصحاب انّه يجب اجابة الخاطب

اشارة

و لا يجوز رده في الجملة بل لم اجد احدا صرح بانّه لا يجب الاجابة مط نعم ربما حكى عن بعض المتاخّرين التّامل في ذلك و هو ضعيف لظهور الاتفاق عليه مضافا الى تصريح بعض به و لخبر علىّ بن مهزيار الّذي وصف بالصّحة في لك و الكفاية و الرّياض و غيرها قال كتب على بن اسباط الى ابى جعفر الثانى ع في امر بناته و انه لا يجد احدا مثله فكتب ابو جعفر ع فهمت ما ذكرت من امر بناتك و انّك لا تجد احدا مثلك فلا تنظر الى ذلك رحمك اللّه فانّ رسول اللّه ص قال اذا جاءكم من ترضون خلقه و دينه فزوجوه إِلّٰا تَفْعَلُوهُ تَكُنْ فِتْنَةٌ فِي الْأَرْضِ وَ فَسٰادٌ كَبِيرٌ و يشترط في وجوب ذلك ان يكون الخاطب اثنى عشريا فلو لم يكن كك لم يجب اجابته و يشترط في ذلك أيضا ان لا يكون الخاطب فاسقا فلو كان فاسقا لم يجب اجابته بل صرح المعظم كالشّيخ في يه و الفاضلين في يع و فع و د و التبصرة و كره و عد و التّحرير و الشّهيدين في اللّمعة و الرّوضة و المسالك و الفاضل الخراسانى في الكفاية و السيورى في التنقيح و والدى العلامة س ره في الرّياض

ص: 545

بانه يكره تزويج الفاسق خصوصا شارب الخمر بل عن بعض عدم جوازه و هو ضعيف للشّهرة العظيمة القريبة من الاجماع بل لم اجد مخالفا من اصحابنا فيه و قد حكى القول بالمنع من ذلك في كرة عن الشّافعى و هو مشعر باعتقاده عدم مخالفة اصحابنا فيه نعم في لك حكاه عن بعض العلماء و لكنّه غير ظ في كونه من الاماميّة فلعلّه اراد بعض العامّة كما صرّح به في ضة و للعمومات نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ- وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ الاية و غيره من الاخبار الكثيرة الدّالة على شرعيّة النكاح و قولهم عليهم السّلام في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و لأصالة بقاء الجواز في بعض الصور و يلحق الباقى به بعدم القائل بالفصل فت و لان المعهود من سيرة المسلمين عدم كون الفسق قادحا و لأنّه لو كان قادحا للزم الحرج العظيم لا يقال يعارض ما ذكر عموم قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ و جملة من الأخبار منها النّبوى المرسل من شرب الخمر بعد ان حرمها اللّه على لسان نبيّه فليس باهل ان يتزوّج و منها المروى عن الصّادق ع من زوج كريمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها و منها المروىّ عن الصّادق ع أيضا قال قال رسول اللّه شارب الخمر لا يزوّج لأنّا نقول ما ذكر لا يصلح للمعارضة امّا الآية الشّريفة فللزوم تخصيصها بما تقدّم اليه الاشارة على انّه صرّح في كرة بانّ الفاسق يراد به الكافر قائلا لأنّ مطلق الفسق عندنا لا يخرج المؤمن عن ايمانه و لان عدم الاستواء لا يقتضى العموم و امّا الاخبار فلضعف السّند مضافا الى قصور الدلالة و عدم القائل بظواهرها و الحق ما صار اليه المعظم من كراهة ذلك للشّهرة العظيمة و الاخبار المتقدّمه و ان كانت ضعيفة و لقاعدة التّسامح في ادلّة الكراهة

و ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل هل يلحق مجهول الحال و من لم يعلم فسقه و عدالته بالمعلوم عدالته

فيجب اجابته او بالمعلوم فسقه فلا يجب اجابته وجهان و الاقرب الثّانى لأصالة البراءة من الوجوب و استصحاب عدم الوجوب و انصراف اطلاق ما دلّ على وجوب اجابة الخاطب الى غير محلّ الفرض

الثّانى هل يشترط في وجوب ذلك القدرة على النّفقة

فلو لم يكن قادرا عليها لم يجب اجابته او لا يشترط ذلك صرح الشّهيدان في اللّمعة و ضة و والدى العلامة س ره بالأوّل و لعلّه ظ المعظم بل لم اجد فيه خلافا و هو المعتمد و احتج عليه الشّهيد الثّانى في ضة بانّ الصّبر على الفقر ضرر عظيم في الجملة فينبغى جبره بعدم وجوب اجابته و ان جازت او رجحت مع تمام خلقه و كمال دينه و يؤيّد ما ذكر ما نبّه عليه في السّرائر قائلا و روي انّه اذا خطب المؤمن الى غيره بنته و كان عنده يسار يقدر نفقتها و كان ممّن يرضى فعاله و امانته و لا يكون مرتكبا بشي ء يدخل في جملة الفسّاق و ان كان حقيرا في نسبه قليل المال فلا يزوّجه ايّاها كان عاصيا للّه مخالفا لسنّة نبيّه و صرّح والدى س ره بان ارساله غير قادح لانجباره بموافقة الفتاوى له

الثّالث لا يشترط تساوى الخاطب و المخطوبة

نسبا فلو كان الخاطب اخفض نسبا وجب اجابته كما صرح به في النّهاية و ئر و الشرائع و د و التحرير و القواعد و التنقيح بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه عموم قول النّبيّ ص في خبر علىّ بن مهزيار الّذي وصف بالصّحة في لك و الكفاية و الرّياض و غيرها فاذا جاء من ترضون خلقه و دينه و ديانته فزوجوه ان لم تفعلوا تكن فتنة في الأرض و فساد كبير

الرابع لا يشترط كون الخاطب غنيا ذا مال كثير

بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه عموم خبر على بن مهزيار المتقدّم

الخامس لو خطب المؤمن القادر على النّفقة الصّغيرة

فهل يجب على وليّها اجابته او لا ظ اطلاق المحقّق في يع و فع و العلامة في الارشاد و عد و السيورى في التّنقيح الاوّل فانّهم صرّحوا بانّه لو خطب المؤمن القادر على النّفقة وجب اجابته و صرح في التنقيح بانّه لا خلاف فيه و صرّح والدى العلامة ق ره بالثّانى و هو الاقرب لما اشار اليه ق ره قائلا و هل يعتبر في وجوب الاجابة بلوغ المرأة أم يجب الاجابة على الولي و ان كانت صغيرة وجهان من اطلاق الامر و انتفاء حاجة و هو الأصحّ و عدم تبادر العام من اطلاق النصوص و التعليل مع ذلك غير معلوم الشمول و يظهر من لك و الكفاية التوقف في المسألة

السادس لو خطب ولى الصغير الكبيرة له فهل يجب عليها او على وليها الاجابة او لا

الاقرب الثانى للأصل مع عدم انصراف اطلاق النّص و الفتوى بوجوب الاجابة الى محل الفرض كما لا يخفى

السّابع هل يشترط في وجوب الاجابة ارادة الخاطب النكاح الدائم او لا

بل يجب الاجابة مط و لو اراد التمتع الاقرب الاوّل لانصراف اطلاق النّص و الفتوى الدالين على وجوب الاجابة الى الاول فيبقى اصالة براءة الذّمة عن وجوب الاجابة اذا اراد الخاطب التمتع سليمة عن المعارض فلا يجب ح

الثامن هل يشترط في وجوب الاجابة ان لا يكون للخاطب زوجة اخرى و لا متعة و لا جارية يدخل بها او لا

بل يجب الاجابة مط و لو كان له امراة او متعة او جارية يدخل بها الاقرب الثّانى لإطلاق النّص و الفتوى الدالين على وجوب الاجابة اللّهمّ الّا ان يترتب الضّرر على المخطوبة في التّزويج اذا كان للخاطب امراة اخرى او متعة او جارية يدخل بها فلا يجب ح الاجابة بل لا يجب الاجابة حيثما ترتب الضّرر على التّزويج باى نحو كان فيشترط في وجوب الاجابة عدم ترتّب الضّرر على التّزويج لعموم ما دلّ على نفى الضّرر و لا يعارضه اطلاق الامر بالاجابة و التّزويج في النصّ و الفتوى للزوم تقييده بالعموم المشار اليه و ان كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه لأنّ هذا العموم اقوى كما لا يخفى

التاسع اذا لم تكن للمراة ولىّ شرعى و لا عرفى

و كان امر نكاحها راجعا الى نفسها و جاءها الخاطب لها فهل يجب عليها الاجابة كما يجب على وليّها او لا بل يختص وجوب الاجابة بوليّها فيه اشكال من اختصاص النّص الوارد بوجوب اجابة الخاطب بالولى و التعدى عنه خلاف الاصل فلا يصار اليه بل يرجع في غير مورد النّص الى اصالة البراءة عن الوجوب و من ان المعظم قالوا يجب اجابة المؤمن الخاطب و اطلاق هذه العبارة يقتضى الاجابة عليها بناء على ان حذف المتعلق يفيد العموم و مع هذا فقد صرح بعض بذلك من غير اشارة الى الخلاف و ظاهره كونه اجماعيّا و يؤيّد ما ذكر اولا قول السّيورى في التّنقيح اذا اتفق الايمان و القدرة على النّفقة فلا

ص: 546

خلاف في وجوب الاجابة و ثانيا ما اشار اليه والدي ق ره من افادة التّعليل في صحيحة علىّ بن مهزيار وجوب الاجابة عليها أيضا و كيف كان فالاحوط الاوّل و افتى به الشّهيد الثّانى في ضة و الوالد ق ره في الرّياض و لا يخ عن قوة و يظهر من الفاضل الخراسانى التّامل في المسألة

العاشر اذا كان للمراة ولىّ شرعىّ في امر نكاحها

و هو الّذي لا يجوز نكاحها بدون اذنه فلا اشكال و لا شبهة في تعلّق وجوب الاجابة به و اما الولي العرفى و هو الذى لم يكن اذنه معتبرا شرعا و لكن جرت العادة باعتبار اذنه في نكاح المرأة بحيث لو لم يكن اذنه متحققا لم يتحقق النكاح او لم يتحقق الا بمشقّة شديدة فهل يجب عليه الاجابة و لا يجوز له المنع او لا ربما يستفاد من لك الثّانى و الاقوى عندى هو الاوّل وفاقا للسيورى في التنقيح لإطلاق صحيحة علىّ بن مهزيار و المرسل المروى في السّرائر و قد تقدّم اليهما الاشارة و لظ اطلاق قول المعظم اذا خطب المؤمن وجب اجابته مضافا الى انّ الغالب رجوع الخاطب الى الاشخاص الّذين ليس لهم الولاية شرعا بل انّما لهم الولاية عرفا فيجب على الاب و الجدّ له اجابة من يخطب بنتهما الباكرة البالغة الرّشيدة سواء قلنا بانّهما وليّان شرعا لها أم لا بل هى مستقلة في امر تزويجها شرعا و ان قلنا بانّ وجوب الاجابة لا تتعلق الا بالولىّ الشّرعى فلا يجب عليها الاجابة فيما فرض ان قلنا ان البنت الباكرة البالغة الرّشيدة غير مولى عليها شرعا و امّا ان قلنا بانّهما مولى عليها شرعا فلا اشكال في انّه يجب عليهما الاجابة و هل يختصّ وجوب الاجابة على الولي العرفى بصورة رضاء المخطوبة و قبولها الخاطب او يجب عليه الاجابة و تزويج المخطوبة من الخاطب مط فيجب عليه السّعى في تحصيل رضاء المخطوبة و لو ببذل المال لها الا ان لا يتمكن منه فيسقط ذلك عنه اشكال من انّ الاجابة و التّزويج واجبان مطلقا لإطلاق الامر بهما في النّص و الفتوى و لا يتم الا بالسعى في تحصيل الرّضا و ما لا يتمّ الواجب المطلق الا به فهو واجب و من ان الاطلاق ينصرف الى الصّورة الغالبة و هى الّتي تتبع فيها رضاء المخطوبة برضاء الوليّ من غير سعى فيبقى غير هذه الصّورة مندرجا تحت الاصل و هذا اقوى

الحادى عشر اذا تعدّد الخطاب و كان كل واحد منهم كفوا شرعا و خطبوا دفعة واحدة

فهل يسقط وجوب الاجابة على الولي او المرأة ح فلا تجب اجابة احدهم او لا بل يجب اجابة احدهم و يتخير في التّعيين فيه اشكال من ان التعليل في صحيحة على بن مهزيار يقتضى وجوب اجابة بعضهم و ان مقتضى اطلاق الامر بالاجابة في النّص و الفتوى وجوب اجابة جميعهم و لكن لما كان هذا باطلا بالضّرورة وجب تقييده ببعضهم لا بغيرهم اقتصارا في تقييد الاطلاق المخالف للأصل على قدر الضّرورة و من الظاهر انّه لا ضرورة في التّقييد بغيرهم و لما لم يكن ذلك البعض متعيّنا لزم التّخيير و من ان الاطلاق ينصرف الى الغالب و هو غير محلّ البحث و ان التعليل لا يقتضى وجوب اجابة احدهم و فيه نظر نعم قد يق يلزم على تقدير التّقييد ببعضهم حمل الامر الظاهر في الوجوب العينى على الوجوب التّخييرى الّذي هو خلاف ظاهره و لا يلزم هذا على تقدير التّقييد بغيرهم و من الظاهر انّ ارتكاب التقييد اولى من المجاز على انّه لو حمل على المجاز لزم استعمال اللّفظ في حقيقته و مجازه في استعمال واحد لظهور انّ الامر بالاجابة في غير محلّ الفرض للوجوب العينى فاذا كان في محل الفرض للوجوب التّخييرى لزم ذلك و من الظاهر انّ استعمال اللّفظ في حقيقته و مجازه في استعمال واحد بعيد جدا بل احاله جماعة لا يقال لا نسلّم ان الامر حقيقة في الوجوب العينى مجاز في التّخييرى بل هو حقيقة في القدر المشترك بينهما فلا يلزم ما ذكر لأنا نقول ذلك بعيد سلمنا و لكن لا شبهة في انّ المتبادر من اطلاق الامر الوجوب العينى كما انّ المتبادر من لفظ النقد الموضوع للأعم من الرّائج و غيره خصوص الرّائج و ح لو خصّص اطلاق الامر بالبعض و حكم بالتّخيير لزم حمل الاطلاق على المعنى الغير المتبادر و لا نسلّم انه اولى من التقييد بغيرهم بل لعل هذا اولى سلمنا المساوات و لكن لا أقلّ من التوقّف و معه لا يتّجه الاستدلال باطلاق الامر على الاحتمال الثّانى فت

القول في النكاح المنقطع و التمتع

منهل لا اشكال و لا شبهة في جواز التمتع و النكاح المنقطع و هو من ضروريّات مذهبنا

اشارة

و يتوقف صحّته على العقد المشتمل على الايجاب و القبول اللفظيين فلا يكفى القصد المجرد الخالى عن اللّفظ و يصحّ الايجاب بلفظ انكحتك و زوجتك و متعتك كما في فع و يع و عد و د و التحرير و التنقيح و لك و الكفاية و ض و الحجّة فيه وجهان الاوّل انّه ادعى في التنقيح و الرّياض كما عن جماعة نفى الخلاف فيه و هو الظاهر و يعضده قول لك قد اتّفقوا على الاجتزاء هنا باحد الالفاظ الثّلاثة و ان اختلفوا في بعضها في الدائم الثانى العمومات من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم عليهم السّلام في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قوله تعالى فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ الاية لا يق لفظ النكاح و التزويج حقيقة في النكاح الدائم و مجاز في المنقطع فالاصل عدم جواز استعماله فيه لأنّا نقول لا نسلم المقدّمة الاولى سلمنا و لكن لا نسلم المقدّمة الثّانية سلمنا و لكن نقول قد يصار الى خلاف الاصل اذا قام الدليل عليه و هنا منه لما بيّناه من الدّليل على جواز الصيغ الثلاثة و بالجملة لا اشكال في المسألة و هل يصحّ الايجاب بغير الالفاظ الثّلاثة كلفظ العارية و الهبة و الاجارة و الاباحة او لا بل يتعين احدى تلك الثلاثة اختلف الأصحاب فيه على قولين الاوّل انه يصحّ بلفظ الاجارة و هو محكّى عن المرتضى في الطبريات و عنه أيضا صحّته في متعة الاماء بلفظ الاباحة و التحليل قال في التنقيح هذا بناء على قوله من ان تحليل الامة من قبيل المتعة و انّه ينعقد بلفظ ابحت و حللت فيكون من الفاظ المتعة الثّانى انّه لا يصحّ الا باحدى تلك الالفاظ الثّلاثة مط و هو للفاضلين في ظ النّافع و صريح يع و الارشاد و عد و التّحرير و الوالد ق ره في الرّياض و صرّح في لك بانّه المشهور و هو احوط و ان كان في تعينه نظر لأنّ مقتضى عموم نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ الآية صحة القول الاوّل لا يقال يعارضه اصالة عدم الصّحة لأنّا نقول هذا لا يصلح للمعارضة قطعا و لا يقال

ص: 547

يعارضه شهرة القول الثّانى لأنّا نمنع من تحقّقها سلمنا و لكن في حجيّة الشّهرة اشكال و لا يق يدفع ذلك ما اشار اليه في لك قائلا و لما كان هذا العقد من العقود اللّازمة اعتبر فيه الفاظ صريحة على المقص واقعة بالعربيّة و لا يخفى انّ لفظ التّحليل و الاجارة و الهبة كنايات بعيدة عن حقيقة النّكاح فلا يقع بها عندنا لأنّا نقول هذا لا يصلح للمعارضة أيضا كما لا يخفى و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل هل يشترط في الايجاب و القبول ان يكونا بلفظ الماضى مع قصد الانشاء او لا

بل يجوز بغير لفظ الماضى مع ذلك القصد اختلف الاصحاب فيه على اقوال الاول انّه لا يجوز الا بلفظ الماضى و هو للشرائع و التحرير و القواعد و الارشاد و حكاه في غاية المراد عن ابن حمزة بل صرح في لك و الكفاية بانّه المشهور قال في لك لأنّه صريح في الانشاء بخلاف المستقبل المحتمل للوعد الثانى انّه يجوز بلفظ المستقبل و هو للفاضل الخراسانى في الكفاية و حكاه في غاية المراد عن الحسن بن ابى عقيل و المحقق و في لك عن جماعة و لهم على ذلك روايات على ما صرح به في لك و الرياض منها خبر ابان بن تغلب قال قلت لأبي عبد اللّه ع كيف اقول لها اذا خلوت بها قال تقول أتزوّجك متعة على كتاب اللّه و سنّة نبيّه ص لا وارثة و لا موروثة كذا و كذا يوما و كذا درهما و يسمّى من الاجر ما تراضيا عليه قليلا كان او كثيرا فاذا قالت نعم فقد رضيت فهي امراتك و انت اولى النّاس بها قال في لك بعد الاشارة الى هذه الرّواية و الاخبار مع كثرتها في سندها ضعف و فيما ذكره نظر امّا اولا فلامكان دعوى انجبار الضّعف بالموافقة لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ الاية و امّا ثانيا فلما اشار اليه في الرّياض قائلا يجوز الاستقبال مع قصد الانشاء هنا وفاقا لجماعة للمستفيضة منها الصّحيح قال تقول أتزوّجك متعة على كتاب اللّه تعالى و سنّة نبيّه ص و باقى الرّوايات و ان قصر اسانيدها الا انّها اعتضدت به و بالكثرة البالغة حدّ الاستفاضة المورثة للمظنة القويّة الثالث انّه يجوز بلفظ الامر قال في غاية المراد هو ظ كلام الشّيخ في ط لدلالة خبر سهل السّاعدى عليه في الدّوام ففى المنقطع اولى و المسألة محل اشكال و الاحوط مراعات القول الاوّل و ان كان القولان الاخيران لا يخلوان قوة

الثّانى يصحّ القبول بلفظ قبلت و رضيت و نحوهما مط

و مقيدا بلفظ الايجاب كان يقول قبلت النكاح او المتعة كما في الارشاد و عد و التحرير و الكفاية و يدلّ عليه العمومات

الثالث لا اشكال في صحّة الايجاب من المراة و القبول من الرّجل

و هل يجوز الايجاب من الرّجل و القبول من المراة فيقول الرّجل تزوّجتك او نكحتك او تمتعتك فتقول المراة زوّجتك نفسى او قبلت او نعم او لا بل يجب صدور الإيجاب من المراة صرّح في يع و لف و عد و التحرير و لك بالأوّل كما عن الحلبى و هو المعتمد لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ الاية و ادعى في لك الاتّفاق على عدم جواز ان يقول الرّجل قبلت قبل قول المراة زوجتك و نحو هو جيّد

منهل يشترط في عقد التمتّع ذكر الاجل

فلو اخل به بطل التمتّع كما في الغنية و فع و يع و عد و د و التّحرير و لف و ضة و الكفاية و الرّياض و هو ظ المحكى عن القاضى و الحلّى و الكيدرى و الخلاف بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر جملة من الاخبار منها خبر زرارة الذى وصفه بالصّحة في لف عن الصّادق ع قال لا يكون متعة الا بامرين اجل مسمى و اجر مسمى و منها خبر إسماعيل الّذي وصفه بالصّحة في لف أيضا قال سألت ابا عبد اللّه ع عن المتعة فقال مهر معلوم الى اجل معلوم و منها خبر عبد الله بن بكير الذى عدّه من الموثق في لف عن الصّادق ع قال ان سمى الاجل فهو متعة و ان لم يسم الاجل فهو نكاح بات و هل يفسد العقد بالاخلال بالاجل فلا تباح له المرأة الّا بعقد مستأنف او ينقلب دائما فلا يحتاج في استباحتها الى عقد جديد اختلف الاصحاب فيه و سنبيّنه إن شاء الله تعالى فيما سيأتي

منهل يتقدّر الاجل بما تراضيا عليه سواء كان مدّة طويلة أم قصيرة

و لا تقدير له قلّة و كثرة كما في فع و يع و عد و التّحرير و لف و التّنقيح و ضه و لك و الكفاية و الرّياض و حكاه في لف عن المعظم و الحجّة فيه امور الاوّل العمومات نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ الاية و قولهم عليهم السّلام في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم الثّانى اطلاق الاخبار المتقدّمة الثّالث ظهور عبارة التّنقيح في دعوى الاجماع على ذلك فان بلغ جانب القلة الى حدّ لا يمكن فيه اجماع صح وفاقا لظ المعظم و عن ابن حمزة انّه يتقدّر الاجل قلة بما بين طلوع الشّمس و الزّوال و هو ضعيف و قد صرّح بشذوذه في ضة و ان بلغ جانب الكثرة الى حدّ يقطع بعدم بقاء احدهما او بقائهما اليه كألف سنة صح أيضا وفاقا لظ المعظم و صريح المحكى عن جماعة بل لم اجد فيه خلافا و يدلّ عليه عموم الآيتين المتقدّمتين و اطلاق الاخبار المتقدّمة و يعضده اولا اطلاق كلام المعظم و ظهور الجماعة مع عدم ظهور المخالف في المسألة و ثانيا ما اشار اليه والدى ق ره قائلا و اطلاق النصّ و كلام الاصحاب و به صرّح جماعة يقتضى عدم الفرق في الزّمان الطّويل بين صورتى العلم بامكان البقاء الى الغاية و عدمه و علل بعدم المانع لان الموت قبله غير قادح و لم ينقل فيه خلاف و ظاهرهم الإجماع عليه و لولاه لأشكل و احتاج الى تامّل و اشار بقوله و علل الى ما ذكره في لك قائلا و لا يتقدّر في جانب القلة و الكثرة بقدر بل ما تراضيا عليه فلو جعلاه الى وقت طويل بحيث يعلم عدم بقائهما اليه صحّ للعموم و عدم المانع لان الموت قبله غير قادح في صحّته شرعا و مع هذا فالمسألة لا يخ عن شبهة و اما اذا لم يبلغ هذا الحدّ صح مط و لو حصل الظنّ بعدم البقاء الى الحدّ المفروض في العقد بلا شبهة

منهل يشترط تعيين الاجل بما لا يحتمل الزّيادة و النّقصان

اشارة

كما في فع و يع و عد و التحرير و لف و التّنقيح و ضة و لك و الكفاية و الرّياض و نفى عنه الخلاف في التّنقيح و يدلّ عليه اولا بعض الاخبار المتقدّمة و ثانيا ما اشار اليه في الرّياض

ص: 548

قائلا و لا بدّ ان يكون محروسا من الزّيادة و النّقصان كغيره دفعا للغرر و الضرر و التفاتا الى الصّحيح الرّجل يتزوّج متعة سنة او أقلّ او اكثر قال اذا كان شي ء معلوم الى اجل معلوم فلا بأس و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لو ذكر اجلا مجهولا

كما لو قال الى قدوم الحاج او ادراك الثّمرات و نحو ذلك بطل التمتع و هل يفسد العقد او لا فيه اشكال

الثّانى لو جعل الاجل يوما او سنة صح

كما صرح به بعض الاصحاب و صرح بصحّة جعله شهرا و قد يستشكل في هذا اذا وقع العقد عند رؤية الهلال لأنّ المتبادر من الشّهر ح ما بين الهلالين و هو قد يزيد و قد ينقص فلا يكون محروسا من الزّيادة و النقصان الّا ان يقال هذا التفاوت لا يقدح في التّعيين العرفى الذى هو المعتبر و هو الاجود لأنّ غاية ما يستفاد من النصّ و الفتوى هو لزوم كون الاجل معلوما محروسا من الزّيادة و النقصان و لم يثبت تحديد خاص له فلا بدّ من الرّجوع الى العرف ح كما في امثاله

الثّالث اذا كان اللّفظ محتملا لأجلين و ليس بظاهر في احدهما

كما اذا كان مشتركا بينهما و لم يكن قرينة على التّعيين لم يجز ذكره و اذا كان ظاهرا في اجل معيّن اما بنفسه او بالقرينة صح ذكره كما اذا كان صريحا

الرابع لو ذكر المرة و المرتان مجرّدتين عن زمان مقدر لهما بطل التمتّع

لفقد التّعيين في الاجل المشترك بناء على وقوعها في الزمن الطّويل و القصير و ما دلّ على الجواز من الاخبار لا يصلح للمعارضة جدّا

الخامس لو جعل المدة بعض يوم صح كما في يع و عد و التحرير و لك و الكفاية

و يشترط ان يكون محدودا بغاية معيّنة كالزّوال و الغروب او مضبوطا بمقدار معيّن كنصف يوم او ثلثه او ربعه فان اتفق معرفتهما بذلك عملا بما يعلمانه كما في لك و الّا فان لم يتمكنّا من الرّجوع الى اهل الخبرة به فالاحوط الاجتناب في الزّمان المشكوك فيه كما في لك و في تعيّنه نظر بل الاقرب عدم التّعين لأصالة عدم انقضاء المدّة الى ان يعلم خروجها فان تمكنا من الرّجوع الى اهل الخبرة به فصرّح في لك بلزوم الرّجوع اليهم ح قائلا و يشترط في المخبر العدالة و في اشتراط التّعدد وجه كالشّهادة و يمكن جعله من باب الخبر و عندى في الحكم بلزوم ما ذكره من الرجوع الى اهل الخبرة ح اشكال بل مقتضى الاصل الحكم ببقاء المدّة و ان حصل الظنّ بانقضاءها و تمكن من تحصيل العلم باحد الامرين و لكن مراعات الاحتياط في مقام الاشتباه اولى

منهل يشترط في عقد التمتع ذكر المهر

فلو اخل به بطل العقد فلا تباح له المراة الا بعقد جديد كما في الغنية و فع و يع و عد و التّحرير و الكفاية و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و الحجّة فيه بعد ذلك امور الاول دعوى الاجماع عليه في التحرير و الرّياض الثّانى بعض الاخبار المتقدّمة الثّالث انّه لو لم يكن ذلك شرعا لاشتهر لتوفّر الدّواعى عليه و التالى باطل فالمقدم مثله الرابع اصالة عدم الصّحة و لا فرق في البطلان بالاخلال به بين كونه عمدا او سهوا كما صرّح به والدى ق ره لإطلاق النصّ و الفتوى الدالين على بطلان العقد بترك ذكر المهر

منهل لا تقدير في المهر الا ما تراضيا عليه ممّا يعدّ مالا قل او كثر

وفاقا للمعظم كالفاضلين في النّافع و يع و عد و التّحرير و لف و شاد و الشّهيدين في اللّمعة و ضة و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الوالد ق ره في ض و ادعى عليه الشّهرة في لف و التّنقيح قال الصّدوق على ما حكاه في لف و التنقيح ادنى ما يجزى درهم فما فوقه و هو ضعيف لما اشار اليه والدى ق ره قائلا و يتقدر التّراضى بكلما يقع عليه التراضى بينهما ممّا يتموّل و لو بكف من برّ على الاشهر الاظهر للأصل و الاطلاقات و خصوص النّصوص الدّالة عليه بالعموم و الخصوص و هى في الاوّل مستفضية ففى الصّحاح المهر ما تراضيا عليه النّاس و زيد في بعضها من قليل او كثير و كك في الثّانى منهما الصّحيح كم المهر يغنى في المتعة قال ما تراضيا عليه الى ما شاء من الاجل و الحسن عن ادنى ما يتزوّج الرّجل متعة قال كف من برّ كما في بعضها او دقيق او تمر كما في غيره لا يق يدفع ما ذكره خبر ابى بصير الّذي وصفه في لف و الرّياض بالصّحة عن الباقر ع قال سألته عن متعة النّساء قال حلال فانّه يجزى الدرهم و ما فوقه لأنّا نقول هذا لا يصلح للمعارضة لما أشار إليه في الرّياض قائلا و ليس نصّا في مختار ف بل و لا ظاهرا اذا الحكم باجزاء الدّرهم غير مناف لأجزاء الاقل الا بالمفهوم المردود عند الكلّ الغير المكافئ لشي ء ممّا مرّ فضلا عن الجميع و اعلم انّه صرّح في لك بانّه لا يصحّ العقد على ما لا يتمول كحبّة الحنطة

منهل يشترط في المهر ان يكون ممّا يصحّ تملكه شرعا فلا يجزى ما لا يصحّ تملكه كالخنزير و نحوه

و قد صرح بما ذكر في الشّرائع و التّحرير و القواعد و الارشاد و المسالك و الكفاية و الرياض و فيه دعوى الاجماع عليه و هو الحجّة مضافا الى الاصل و انصراف ما دلّ على اشتراط المهر من النصّ و الفتوى الى ما يصحّ تملكه شرعا و هل يشترط ان يكون مملوكا للزّوج او لا صرّح بعض الاصحاب بالأوّل و هو ظ الفاضلين في الشرائع و التحرير و القواعد و الإرشاد و صاحب الكفاية و الوالد ق ره و هو المعتمد لظهور عدم الخلاف فيه مع ظهور عبارة الرّياض في دعوى الاجماع عليه مضافا الى الاصل و انصراف اطلاق ما دلّ على لزوم المهر الى المملوك و لا يصلح لمعارضة ما ذكر عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ كما لا يخفى و عليه فلا يصحّ العقد على مال الغير و ان رضى المالك بعد ذلك كما صرح به في لك قائلا لامتناع ان يملك البضع بمال غيره بخلاف البيع و نحوه من عقود المعاوضات فان الاجازة تؤثر في نقله الى ملك المالك و هنا لا يتصوّر ذلك و كذا لا يصحّ العقد على حقّ لا يسمّى مملوكا كحق التّحجير و الشّفعة و هل يصحّ العقد على المنافع كمنفعة الدار و الحانوت فيه اشكال و الاقرب الصّحة

منهل لا اشكال و لا شبهة و لا خلاف في انّ المهر يجوز ان يكون عينا شخصيّا

كدار موجودة و ان يكون عينا كليّة في الذّمة كدرهم غير معيّن و يدلّ عليه مضافا الى عدم الخلاف العمومات و انّه لو كان احد الامرين شرعا لاشتهر و التالى بط فالمقدّم مثله ثم انّه على اى تقدير يشترط فيه التّعيين و ان لا يكون مجهولا كما في النّافع و الشّرائع و الارشاد و القواعد و التّحرير و ضة و لك و الكفاية و الرّياض و فيه دعوى الاجماع عليه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر بعض الاخبار

ص: 549

المتقدّمة فان كان المهر عينا شخصيّة حاضرة كفى المشاهدة سواء كانت ممّا يعتبر فيه الكيل او الوزن او العد و الذّرع لو بيع أم لا فلا يشترط الكيل و الوزن و العد و الذّرع هنا فيجوز ان يجعل المهر كفا من برّ مشاهد او صبرة من شعير و قد صرح بما ذكر في النّافع و الشّرائع و شاد و عد و التّحرير و ضة و لك و الكفاية و ض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و هو الحجّة مضافا الى العمومات و بعض الاخبار المتقدّم اليهما الاشارة لا يق يحصل بعدم التعيين بالوزن و نحوه الغرر و هو موجب لفساد العقد لأنّا نقول لا نسلّم الغرر اولا سلمنا و لكن نمنع من كونه هنا موجبا للفساد كما اشار اليه في لك قائلا بعد التصريح بكفاية المشاهدة و ان كان ممّا يعتبر في بيعه الكيل او الوزن او العد لاندفاع الغرر المطلوب دفعه في هذه المعارضة و ان لم يندفع في غيرها لأنها ليست معارضة محضة بحيث تبتنى على المغالبة و المقايسة بل يعتبر دفع الغرر في الجملة لان الركن الاظهر فيها الاستمتاع و لواحقه و من ثم أطلق عليه اسم الصّدقة و النّحلة و لو كان عينين موجودتين مشاهدتين و ذكر لفظا يحتمل كلا منهما احتمالا متساويا بطل لعدم تعيين المهر ح و مجهوليته و لو كان الموجود عينا واحدة و لكن لم يعلم انّها من اى جنس كما لو كان الموجود متردّدا بين كونه ذهبا او فضّة او نحاسا فهل يصحّ جعله مهرا او لا فيه اشكال و الاحوط الثّانى و ان كان في تعينه نظر خصوصا اذا جرت المعاملة به مع ذلك التردّد و عدم معلوميّة الجنس بل التحقيق ح انّه يصحّ جعله مهرا و ليس فيه احتياط و ان كان المهر عينا شخصيّة خارجية غائبة لزم تعيينه بما يرتفع معه الجهالة و ذلك يحصل بالوصف المسوّغ للبيع و هل يعتبر ذكر مقداره كيلا او وزنا او عدا او ذرعا فيما يكال او يوزن او يعد او يذرع او لا بل يكفى مجرّد صدق المعلوميّة بالوصف الاقوى الاخير كما يستفاد من النّافع و الشّرائع و القواعد و شاد و التّحرير و ضة و لك و الحجة في ذلك العمومات المتقدّم اليها الاشارة و ان كان المهر كلّيا فلا اشكال في لزوم تعيينه أيضا فلا يجوز ان يجعل شيئا او حيوانا من غير تعيين و لا اشكال في انّه لا يشترط في تعيين الكلّى ذكر جميع القيود و الا لصار شخصيّا و لا ذكر القيود الّتي لا يختلف بها القيمة فلا يشترط ان يعين الدّرهم مثلا اذا جعله مهرا بانّه من الارض الفلانية و انّه مصنوع فلان و نحو ذلك مما لم تجر العادة باعتباره في المعاملة و امّا القيود الّتي يختلف بها القيمة نادرا فالظاهر عدم اشتراط تعيينها أيضا و امّا القيود الّتي يختلف بها القيمة غالبا فالظاهر لزوم تعيينها و هل يشترط في المكيل و الموزون و المعدود و المذروع ذكر الكيل و الوزن و العدد و الذّرع او لا التّحقيق ان يق ان توقف التّعيين على ذلك لزم و الّا فلا و بالجملة القدر المعتبر في تعيين المهر شخصيا كان او كليا صدق المعلومية عليه عرفا و عدم المجهولية لا غير و ذلك لأنه لم يرد في الشريعة لتعيين المهر امر خاص و القدر الثابت من النصّ و الفتوى هو اشتراط كونه معلوما لا غير فلولاهما لأمكن الحكم بصحّة المهر المجهول نظرا الى عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و نحوه و بالجملة الاصل جواز جعل كل شي ء مملوك مهرا خرج منه ما صدق عليه في العرف و العادة انه مجهول و غير معلوم و لا دليل على خروج غيره فيكون مندرجا تحت العموم

منهل لا يشترط في المهر غير ما ذكر من المملوكية و المعلوميّة

فلا يشترط فيه القدرة على تسليمه و طهارته و نحو ذلك ممّا هو شرط في البيع للعمومات المتقدّم اليها الاشارة و لأنّه لو كان غير ذلك شرطا لاشتهر بل و تواتر و التالى بط فالمقدّم مثله اما الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فلأنّه لم ترد في نصّ و لا فتوى ما يدلّ على اشتراط غير ذلك

منهل لا يجب في العقد التعرض لغير تعيين المهر و الاجل

كما صرح في التّحرير بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و العمومات الدالة على جواز التمتع و انّه لو كان غير ذلك شرطا لاشتهر لتوفر الدّواعى عليه و التالى بط فالمقدّم مثله و صرّح في الغنية بانه يستحب ان يقول في العقد على ان لا ترثنى و لا ارثك و ان اضع الماء حيث شئت و انه لا سكنى لك و لا نفقة و عليك العدة اذا انقضت المدة و صرح في التّحرير بانّه يستحبّ ان يذكر الا نفقة و لا ميراث و ان عليها العدة بعد الاجل و لا يجب شي ء مما ذكراه كما نبّهنا عليه و امّا الاستحباب فلا باس به لقاعدة التّسامح في ادلّة السّنن

منهل يجوز التمتع بالبكر البالغة الرّشيدة الّتي ليس لها اب و لا جدّ

اشارة

و بالجملة الغير المولى عليها و لكن يكره ذلك و اذا فعل فيكره ان يفتضها و ليس بمحرم امّا جواز التمتع بها فقد صرّح به في يع و فع و شاد و عد و التحرير و التنقيح و لك و ض و ربما يمكن استفادته من النّهاية و لف و لم اجد لهم مخالفا صريحا بل و لا ظاهرا و يدل عليه مضافا الى ما ذكر اوّلا الاصل و ثانيا العمومات من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ الاية و قولهم عليهم السّلام في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و ثالثا خبر زياد بن الحذاء الذى وصفه بالصّحة في لك قال سمعت ابا عبد اللّه ع يقول لا باس ان يتمتع بالبكر ما لم يفض اليها مخافة كراهة العيب على اهلها و رابعا الخبر الّذي صرح به والدى العلامه ره بانجبار ضعف سنده بجهالة راويه بالشّهرة و بوجود من اجمعت العصابة على تصحيح من يصحّ عنه فيه عن الجارية يتمتّع منها قال نعم الّا ان يكون صبية تخدع و خامسا ظ ما يدلّ على جواز التمتع بالبكر الّتي لها اب من دون اذنه فانّه يدلّ على الجواز هنا بطريق اولى فت و امّا كراهة ذلك فقد صرح بها في فع و يع و عد و د و التحرير و التّنقيح و لك و ض بل الظاهر انه لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر خبر حفص بن البخترى الذى وصفه بالصّحة في لك و ض عن الصّادق ع في الرّجل يتزوج البكر متعة قال يكره للعيب على اهلها و اما كراهة ان يفتضها فقد صرح بها في الشّرائع و فع و د و عد و التنقيح و التّحرير و لك و ربما يدل عليها خبر ابن ابى زياد الحذاء المتقدّمة و امّا جواز ذلك فهو ظ كل من صرح بكراهة ان يفتضها بل لم اجد هنا مخالفا صريحا بل و لا ظاهرا فيدلّ عليه الاصل و ما اشار اليه في لك من انّه متى صحّ النكاح ترتب عليه احكامه و

ينبغى التنبيه لأمور

الاول اذا تمتع بالبكر المفروضة و افتضها

ثم اراد ثانيا التمتع بها فهل يكره أيضا او لا الظاهر الثّانى للأصل و عدم شمول ما دل على كراهة

ص: 550

التمتع بالبكر لمحلّ البحث و كذا يكره التمتع بها ثانيا اذا زال بكارتها من غير جهته و امّا اذا لم يفتضها و لم يزل بكارتها فلا يبعد الحكم بثبوت كراهة التّمتع بها ثانيا

الثانى يجوز التمتّع بالبكر البالغة الرّشيدة مع اذن ابيها

كما في النّهاية و التّنقيح و لف و عد و التّحرير و ض و الكفاية و حكى عن الحلبى و الحلى و القاضى و الصدوق بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و الحجّة فيه بعده العمومات الدّالة على صحّة التمتع مط و فحوى ما دلّ على جواز التمتع بها من غير اذن ابيها و بعض الاخبار الآتية و يستفاد من لك و الرّياض كراهة ذلك و هو ظ بعض الاخبار الموصوفة بالصّحة فالاولى الاجتناب عنه و اذا فعل فهل يحرم ان يفتضها او لا الظاهر الاخير للأصل و ظهور الاتفاق على الجواز و عليه فهل يكره او لا الظاهر الاوّل لظ خبر حفص و بعض الاخبار الآتية

الثّالث هل يجوز التمتع بالبكر البالغة الرّشيدة مع عدم اذن ابيها

اختلف الاصحاب على قولين الاوّل انه يجوز و هو للنّهاية و لف و عد و التّحرير و التّنقيح و لك و الرّياض للعمومات المتقدّم اليها الاشارة و جملة من الاخبار منها خبر زياد بن الحذاء و خبر حفص و غيرهما و قد تقدّم اليها الاشارة و منها خبر سعدان بن مسلم عن رجل عن الصّادق ع لا باس ان يتزوج البكر اذا رضيت بغير اذن ابيها و منها خبر ابن سعيد القماط قال قلت لأبي عبد اللّه ع جارية بكر بين ابويها تدعونى الى نفسها سرا من ابويها أ فعل ذلك قال نعم و اتق موضع الفرج قال قلت و ان رضيت قال و ان رضيت فانه عار على اهلها و منها الخبر الذى وصف بالصحة في الرياض عن التمتع بالبكر اذا كان بين ابويها قال لا بأس ما لم يقتض ما هناك لتعفف بذلك و منها الخبر الذى ادعى في الرّياض انجبار ضعف سنده بالشّهرة عن التمتّع بالابكار اللواتى بين الأبوين فقال لا باس و لا اقول كما يقول هؤلاء الاقشاب الثّانى انّه لا يجوز و هو للكفاية و حكى عن ق و الحلبى و غيرهما قال في الرّياض و حجّته الصّحيحان في احدهما العذراء الّتي لها اب لا يتزوّج متعة الا باذن ابيها و ليس في سنده في يه عدا ابان الثّقة عند جمع الموثق عند آخرين و عدّه صحيحا بناء على الاوّل و في الثّانى البكر لا يتزوّج متعة الا باذن ابيها و قد يجاب عمّا ذكره من الرّوايتين بانّه لا يصلح لمعارضة الاخبار المتقدّمة الدّالة على القول الاوّل امّا اولا فلأنّها اصرح بل قد صار جماعة من متأخّرى المتاخّرين الى عدم دلالة النّهى في اخبار الائمة عليهم السّلام على الحرمة لغلبة استعماله فيها في الكراهة بحيث صارت من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة و امّا ثانيا فلاعتضادها بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و امّا ثالثا فلاعتضادها بالاصل و العمومات من الكتاب و السّنة الدّالة على القول الاوّل و قد تقدّم اليها الاشارة و امّا رابعا فلأنّها اكثر عددا فاذن القول الاوّل اقرب و لكن الثانى احوط و على الاول فهل يكره ذلك او لا صرح في التنقيح و لك و الرّياض بالأوّل و لهم رواية حفص و غيرها و لو فعل ذلك فهل يحرم ان يفتضها او لا صرّح الشيخ في ية بالأوّل و له رواية ابى سعيد القماط و غيرها و صرّح في التّنقيح و لك و ض بالثّانى و هو الاقرب

منهل يجوز العزل باذن المتمتع بها و لو لم يشترطه

اشارة

كما في فع و يع و د و عد و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الرّياض و لهم وجوه الاوّل ظهور الاتّفاق عليه الثّانى قول الرّياض انّه اجماعى و يعضده اولا قول ضة انّه موضع وفاق و ثانيا قول لك ظاهرهم انّه محلّ وفاق و ثالثا قول الكفاية يجوز ذلك بلا خلاف الثّالث الاصل الرّابع مقطوعة ابن ابى عمير الّذي وصفها بالصّحة في الرّياض قال الماء ماء الرّجل يضعه حيث يشأ الا انّه اذا جاءت بولد لم ينكره الخامس ما اشار اليه في الرّياض من فحوى ما دلّ على جوازه في الدّائم السّادس ما اشار اليه في ضة و الرّياض قائلين و لأنّ الغرض الاصلى هنا الاستمتاع دون النّسل بخلاف الدّوام السّابع ما اشار اليه في لك قائلا و يمكن الاستدلال عليه بما روى انهنّ بمنزلة الاماء و لا خلاف في جوازه في الاماء الثّامن ما نبّه عليه في لك بقوله و يمكن الاستدلال عليه بان الوطء لا يجب لهنّ و العزل كالجزء منه و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل اذا ارادت العزل فهل يجب عليه القبول او لا

لم اجد احدا صرح باحد الامرين و المعتمد هو الثانى للأصل

الثّانى اذا عزل ثم ظهر ولد و امكن الالحاق به الحق

كما في يع و النّافع و الارشاد و لك و الكفاية و الرّياض و فيه و ظاهرهم الوفاق عليه بشرط الامكان و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكره جملة من الاخبار منها المقطوعة السابقة و منها الخبر الذى وصفه بالصّحة في الرّياض عن رجل يتزوّج المرأة متعة و يشترط الان يطلب ولدها فيأتى بعد ذلك بولد فينكر الولد فسد ذلك و قال يجحد و كيف يجحد اعظاما لذلك الخبر و منها ما اشار اليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى الخبرين المتقدّمين و يعضده عموم ما دلّ على لحوق الولد به كالصّحيح أ رايت ان حبلت قال هو ولده لا يقال كيف يتصور كون الولد منه مع العزل لأنّا نقول هذا باطل لاحتمال سبق شي ء من المنى كما اشار اليه في الرّياض

منهل لا اشكال و لا شبهة في انّه لا يجوز للحرّ ان يجمع في العقد الدائم بين اكثر من اربع من حرائر و يجوز له ذلك في النّكاح المنقطع فلا حصر لعددهنّ

و يجوز له التمتع ما شاء و كذا يجوز له في ملك اليمين الجمع بين ما زاد على الاربع من الاماء فيجوز له التّسرى ما شاء و لا حصر لعددهنّ امّا عدم جواز الجمع بين اكثر من اربع حرائر في العقد الدائم فقد صرّح به في الغنية و سم و يع و فع و د و عد و اللمعة و ضة و غيرها و الحجّة فيه امور الاوّل انّه صرح في لك بانّه لا خلاف فيه بين علماء الإسلام و يعضده انه حكى في الرّياض عن جماعة انّهم حكوا عليه اجماع المسلمين الثّانى ما اشار اليه في لك قائلا و الاصل فيه قوله تعالى فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنىٰ وَ ثُلٰاثَ وَ رُبٰاعَ و الواو للتّخيير لا الجمع و الا لجاز نكاح ثمانى عشر لأنّ معنى مثنى اثنين اثنين و ثلث ثلثا ثلثا و رباع اربعا اربعا الثّالث اخبار كثيرة اشار اليها في الرّياض قائلا اذا استكمل الحرّ اربعا من النّسوة بالغبطة اى الدّوام حرم عليه ما زاد عليهنّ اجماعا من المسلمين حكاه جماعة للنّصوص

ص: 551

المستفيضة بل المتواترة ففى الصّحيح لا يجمع مائة في خمس و في الحسن في رجل تزوّج خمسا في عقد واحد قال تخلى سبيل ايهنّ شاء و يمسك الاربع و في العيون فيما كتبه مولانا الرّضا ع الى المامون لا يجوز الجمع بين اكثر من اربع حرائر و روى في الخصال عن الاعمش عن مولانا الصّادق ع مثله و روى عن تحف العقول مرسلا و في المروى في تفسير العيّاشى عن منصور بن حازم عنه ع لا يحلّ لماء الرّجل ان يجرى في اكثر من اربع ارحام من الحرائر و نحوه مرسلا في مجمع البيان و امّا جواز الجمع بين اكثر في اربع من حرائر في العقد المنقطع فقد صرح به في الانتصار و الغنية و النّافع و يع و القواعد و التّحرير و اللّمعة و غيرها و بالجملة هو المشهور و عليه المعظم كما صرّح به في لف و التّنقيح و غيرهما و لهم على ذلك وجوه الاوّل الاصل كما اشار اليه في لف الثّانى ان ذلك لو لم يكن جائزا لاشتهر لتوفر الدّواعى عليه و التّالى بط فالمقدم مثله الثّالث عموم ما دلّ على جواز التمتع من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ الاية و قولهم عليهم السّلام في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم الرابع دعوى الاجماع عليه في الانتصار كما عن الطّبريات و السّرائر و كرة و يعضدها الشّهرة العظيمة القريبة من الاجماع فان المخالف هنا ليس الا القاضى على ما حكاه في لف قائلا قال ابن البرّاج في كتابيه معا لا يجوز للمتزوّج متعة ان يزيد على اربع من النّساء و ذكر ان له ان يتزوّج ما شاء و الاحوط ما ذكرناه و هو شاذ لا موافق له ان كان المستفاد من لك تقوية ما صار اليه و مع ذلك فعبارته المتقدمة ليست بصريحة في المخالفة كما لا يخفى و بالجملة لا اشكال في شذوذ المخالف هنا الخامس انّ الجمع بين ما زاد على الاربع جائز في ملك اليمين فكذا في العقد المنقطع اما المقدمة الاولى فلما سيأتي اليه الاشارة و امّا الثّانية فلصحيحة عمر بن اذينة عن ابى عبد اللّه ع قال قلت كم يحلّ من المتعة قال فقال هنّ بمنزلة الاماء السّادس جملة من الاخبار منها خبر زرارة بن اعين الذى وصفه بعض بالصّحة قال قلت ما يحلّ من المتعة قال كم شئت لا يق هذا الخبر مقطوع لم يعلم المفتى من هو فلعلّه غير الامام ع لأنّا نقول القطع من نحو زرارة غير قادح لظهور انّه لا يستفتى من غير الامام ع و مع ذلك فيمكن دعوى جبر ضعف السّند الحاصل بالقطع بالشّهرة العظيمة و كذا يجبر بها كل رواية ضعيفة السّند تدل على المختار و منها خبر ابى بصير قال سئل ابو عبد اللّه ع المتعة أ هى من الاربع قال لا و لا من السّبعين و منها خبر اخر لزرارة عن ابى عبد اللّه ع تزوج منهنّ الفا فانهنّ مستأجرات و منها خبر محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع في المتعة قال ليست من الاربع لأنّها لا تطلق و لا ترث و انّما هى مستأجرة لا يقال يعارض ما ذكر عموم قوله تعالى فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ الآية المانع من الجمع بين ما زاد على الاربع فانّه شامل للمتعة لأنا نقول لا نسلم الشّمول فان المتبادر منه العقد الدّائم سلمنا و لكن يجب تقييده بما تقدم فانّه اقوى و قد ثبت عندنا جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد و بنحو ذلك يجاب عن اطلاق الاخبار المتقدّمة الدالة على المنع من الجمع بين ما زاد على الاربع كما اشار اليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى الاخبار الدّالة على جواز الجمع بين ما زاد على الاربع في العقد المنقطع المقدم اليها الاشارة و ضعف هذه الاخبار غير قادح بعد الانجبار بما مرّ فيقيد به اطلاق الادلّة المانعة عن الزّيادة عن الاربع مع عدم تبادر الانقطاع منها و لا يقال يعارض ما ذكر جملة من الاخبار منها خبر احمد بن ابى نصر الذى وصفه بالصّحة في لك و الرّياض قال سألته عن الرّجل يكون عنده المرأة أ يحلّ له ان يتزوّج اختها متعة قال لا قلت حكى زرارة عن ابى جعفر ع انّما هى مثل الاماء يتزوّج ما شاء قال لا هى من الاربع و منها خبر اخر لأحمد بن ابى نصر عنه ع قال قال ابو جعفر ع اجعلوهنّ من الاربع فقال له صفوان بن يحيى على الاحتياط قال نعم و منها خبر عمّار الّذي عده في الرّياض من الموثق عن الصّادق ع في المتعة قال

هى من الاربع لأنّا نقول هذه الاخبار لا تصلح للمعارضة من وجوه عديدة و يمكن حملها على ما اشار اليه والدى العلامة ق ره بعد الاشارة الى الصّحيحة الاولى و الموثّقة و هما مع قصورهما عن المقاومة لما مرّ من وجوه عديدة محمولان على الاستحباب او الاتقاء على الشّيعة ليتأتى لهم الاحتيال بالاقتصار على الاربع على التفصى عن شنعة العامة و لو زيد عليها لما امكن هذه الحيلة و امّا جواز الجمع بين ما زاد على الاربع في ملك اليمين فقد صرّح به في الغنية و سم و فع و يع و د و عد و لك و ضة و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في ضه و الرّياض و في لك انّه موضع وفاق بين جميع المسلمين و احتجّ عليه بعموم قوله تعالى إِلّٰا عَلىٰ أَزْوٰاجِهِمْ أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُمْ* الآية

منهل اذا انقضى اجل المتعة جاز له ان يعقد عليها عقد التمتع مرة اخرى

في الحال و عدم خروجها عن العدّة غير قادح و كذا يجوز له ان يعقد عليها عقد الدّوام في الحال و كذا يجوز له ان يعقد عليها بعد ان يهبها المدة في الحال امّا الحكم الاوّل فقد صرح به في النّهاية و ئر و التّحرير و امّا الثانى فهو مقتضى اطلاق النّهاية و السّرائر و اما الثالث فهو مقتضى النّافع و الكفاية و الرّياض و غيرها و الظاهر بل المقطوع به انّ الاحكام الثّلاثة ممّا لا خلاف فيها بين الاصحاب و الحجّة فيها بعد ذلك الأصل و العمومات من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ الاية و قولهم عليهم السّلام في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و انّه لو كان العقد عليها بعد المفارقة غير جائز لاشتهر لتوفر الدّواعى عليه و التّالى بط قطعا فالمقدم مثله و ما اشار اليه والدى ق ره قائلا لو اراد العقد عليها مط وهبها المدة و استانف العقد و لا عدّة عليها منه و عليه دلت النّصوص كالصّحيحين فاذا مضت تلك الايّام كان طلاقها في شرطها و لا عدة لها عليك و نحوها المرسل لمن اجمع على تصحيح ما يصح عنه ان الرّجل اذا تزوّج المرأة متعة كان عليها عدة لغيره فاذا اراد هو ان يتزوجها لم يكن عليها منه عدة يتزوّجها اذا شاء فظاهرهم الاجماع عليه و هو مقتضى الاصل مع انتفاء المانع لا يق قد صرح الاصحاب بان من تزوّج امرأة

ص: 552

في عدّتها و دخل بها فيها كانت محرّمة عليه ابدا و المرأة المفروضة هنا كك فلا يجوز العقد على المتعة الا بعد انقضاء عدّتها لأنّا نقول كلام الاصحاب منزل على صورة تزويج الاجنبى لا الزوج فينبغى ما ذكرناه سليما عن المعارض و هل يتزوج له ان يعقد عليها ثانيا قبل حصول البينونة و المفارقة لتكون متعة له بعد انقضاء الاجل او لا يجوز له ذلك الا بعد المفارقة امّا بانقضاء الاجل او هبة المدّة اختلف الاصحاب فيه على اقوال الاوّل انّه يجوز ذلك و هو للمحكىّ عن صريح ابن حمزة و ظ العمانى و لف الثّانى انّه لا يجوز ذلك و هو للنّافع و التحرير و الكفاية و ض و حكاه في لف عن ابن البراج و ابن ادريس و غيرهما و ادعى فيه كما في الرّياض بالشّهرة عليه الثّالث ما اشار اليه في التنقيح قائلا التّحقيق ان قلنا باشتراط اتّصال الاجل بالعقد فلا يجوز التجديد و الا جاز انتهى و المعتمد هو القول الثّانى لمفهوم الخبر الذى وصفه في الرّياض بالصّحة لا باس بان تزيدك و تزيدها اذا انقضى الاجل فيما بينهما و يعضده امور الاوّل خبر ابان بن تغلب قال قلت لأبي عبد اللّه ع جعلت فداك الرّجل يتزوّج المراة متعة فيتزوّجها على شهر ثم يقع في قلبه فيجب ان يكون شرطه اكثر من شهر فهل يجوزه ان يزيدها في اخرها و يزداد في الايّام قبل ان تنقضى ايّامه الّتي شرط عليها فقال لا يجوز شرطان في شرط قلت فكيف يصنع قال يتصدّق عليها بما بقى من الايام ثمّ يستأنف شرطا جديدا الثّانى ما اشار اليه في لف قائلا في مقام الاحتجاج على هذا القول لأنّها زوجة يستحقّ بضعها بعقد فلا يستباح بآخر حتّى ينقضى الاوّل الثّالث ما اشار اليه بعض قائلا لو جاز ذلك لجاز العقد عليها لغيره قبل انقضاء الاجل و هو بط و هذه الامور و ان امكن المناقشة فيها امّا الاوّل فبضعف السّند و امّا الثّانى فبالمنع من المقدّمة الثّانية و امّا الثالث فيما اشار اليه في التّنقيح قائلا في مقام الجواب عنه ذلك غير لازم لأنّه عقد على ذات بعل فلا يجوز الا انها تصلح للتأييد بل الاول منها يصلح للاحتجاج به لإمكان الجواب عن ضعف السند بجبره بالشهرة لا يق يدفع ما ذكر ما احتج به في لف لابن حمزة قائلا احتج ابن حمزة باصالة الجواز السالمة عن معارضة شغلها بالعقد على غيره و كونها مشغولة بعقده لا يمنع من العقد عليها مرة اخرى كما لو كانت مشغولة بعدته لأنّا نقول هذا مدفوع بما اشار اليه في الرّياض قائلا في مقام الجواب عمّا ذكر و الاصل يجب الخروج عنه بما مرّ و الثّانى اجتهاد في مقابلته و هو غير جائز الا على تقدير عدم حجيّة المفهوم و عدم جابر للخبر و هما في محل المنع و ليس في الخبرين منافاة للقول بجواز العقد منفصلا لاحتمال كون المنع فيهما من حيث الجمع لا مط و ربما افصح عنه التّعليل في الاخير فالقدح ليس في محلّه

منهل اذا عقد الولي من الاب و الجد له على امراة بكرا كانت او ثيّبا لولده الصّغير

الذى لم يبلغ و زوّجها منه على وجه الانقطاع و التمتع الى مدّة معينة ولاية عنه و ملاحظة لمصلحة فلا اشكال في صحّة هذا العقد و هل يجوز و يصحّ لهذا الوليّ ان يهب للزّوجة المتمتع بها المدّة المفروضة في اثنائها قبل بلوغ الصّغير ولاية عنه حيث يرى مصلحته في ذلك كما يجوز ذلك لذلك الصّغير بعد بلوغه فكما يجوز و يصحّ للولىّ هذا النكاح ولاية فكك يجوز و يصحّ التفريق بين الزّوجين المفروضين بالابراء و هبة المدّة او لا يجوز و لا يصحّ للولى ذلك فيكون الابراء و هبة المدة كالطلاق في عدم جوازه و عدم صحّته من الولي على ما صرحوا به لم اجد الى الان احدا من اصحابنا المتقدّمين و لا من المتاخّرين و لا من متأخريهم تعرض لهذه المسألة من الجواز و العدم و لكن قد وقع النزاع و المشاجرة في هذه الايام بين علماء قزوين الّذين تلمذوا على و قرأوا عندى شطرا من الزمان فذهب بعضهم الى الجواز و الصّحة مصرا عليه غاية الاصرار و ذهب آخر منهم الى المنع منه كك و قد راجعونى في هذه المسألة مستفتين عن حكمها و جاعلين لى حكما بينهم فلما رايت ان الامر بلغ هذا الحد الزمت على نفسى التامل في هذه المسألة و ملاحظة حجج الطّرفين ثم بيان ما ادى اليه فهمى القاصر مع كثرة المشاغل و اختلال الاحوال و تشتت البال فاقول و باللّه التوفيق و منه الهداية للقول الاوّل وجوه منها ما نبه عليه القائل به قائلا هذا القول هو الأصحّ بل لا خلاف فيه يظهر بين الاصحاب و قد يجاب عما ذكره بانّه في غاية الضّعف فانّا لم نجد احدا من اصحابنا صار اليه و لا نبّه عليه و لا هو حكاه عن احد فكيف يدعى نفى ظهور الخلاف الذى هو اعلى درجة من فتوى جماعة بل و من الشّهرة العظيمة القريبة من الاجماع و ان اراد مجرد المعنى الغوى و هو اطلاعه على المخالف له فمعلوم انّه لا عبرة به بوجه من الوجوه و لم يصلح جعله دليلا على اثبات حكم مخالف للأصل خصوصا مع معارضته بالمثل هنا اذ للقائل بالقول الثّانى ان يقول في اثبات دعواه بمثل ما قال فالاولى ترك ذلك في مثل هذه المسألة خصوصا في مقابلة الخصم المنازع المعتمد على الاصل هذا كلّه على تقدير رجوع ما ادّعاه الى ما صار اليه و ان اراد نفى ظهور الخلاف في عموم الولاية فان اراد في الجملة فلا يجدى قطعا و ان اراد العموم بحيث يشمل محل البحث فيجاب عنه بنحو ما تقدّم كما لا يخفى و منها ما نبّه عليه هذا القائل أيضا قائلا و امّا عموم ولاية الولي فيدلّ عليه وجوه اثنى عشرة اما الاول فاطلاق الاجماع المنقول في الشرح الكبير في كتاب الحجر المنقول أيضا عن التّذكرة و لك المقرون بقرينة العموم و التّخصيص بالمال تخصيص بلا مخصّص او تقييد بلا مقيد مع ما في المقام من قرينة العموم الشاملة للمال و غيره و قد يناقش فيما ذكره بانا لم نجد في الرياض و هو الشرح الكبير اطلاقا يفيد مدعاه و يشمل محل البحث الا قوله في كتاب الحجر و الاب و الجد و ان علا يليان على الصّغير و المجنون بلا خلاف كما في لك بل اجماعا كما عن التّذكرة و في غيرها و هو الحجّة كالنصوص المستفيضة بل المتواترة الواردة في التّزويج الصّريحة في ثبوت و ولايتهما عليهما فيه المستدلّ بها بالفحوى و الاولويّة في المسألة مضافا الى خصوص النّصوص المستفيضة الواردة في بحثى اموال الايتام و الوصيّة و غيرهما من المباحث الكثيرة فلا ريب و لا خلاف في المسألة و لا في نفوذ تصرّفات احدهما مع فقد الاخر او الموافقة و عدم المعارضة او سبق تصرّف المتصرّف منهما و من الظاهر ان هذا الاطلاق لا يشمل محل البحث كسائر اطلاقات الاصحاب الّتي هى مثله امّا اولا فلأنّ قوله اعلى اللّه عزّ و جلّ

ص: 553

مقامه المستدل بها بالفحوى و الاولويّة في المسألة كالصّريح في انّ موضوع المسألة الّتي فرضها هنا كسائر الاصحاب لا يعم التّزويج فلا يعم محلّ البحث بطريق اولى و ذلك لأنّ التّزويج لو كان داخلا في هذا الموضوع و فردا من افراده و مقصودا فيه أيضا لكان الاستدلال بالنّصوص الّتي اشار اليها استدلالا على اثبات بعض المدعى و يلحق الباقى به امّا بعدم القائل بالفصل او بالاولوية او بهما معا و من المعلوم ان قوله ق ره في المسألة كالصريح في عدم اندراج الولاية في موضوع المسألة الّتي فرضها كما لا يخفى و اما ثانيا فلان عبارة النافع الّتي هى المتن و عبارة الرياض قد وردتا في بيان من يكون وليا لا في بيان ما يصح فيه الولاية و قد تقرر في الاصول و نبه عليه جدّى العلّامة ق ره في بعض فوائده و حققه والدى العلامة ق ره في الدروس مرارا كثيرة و نبهت عليه في كتبى الأصوليّة الّتي منها المفاتيح ان المطلق اذا ورد في بيان حكم اخر لا يفيد العموم و لا يرجع اليه فمن الشرائط في افادته العموم عدم وروده في بيان حكم اخر و لذا لا يكون قول الفقهاء يشترط في الصّلاة القبلة و في البيع تعيين الثّمن و نحو ذلك مفيدا لصحّة كل صلاة حتّى الخالية عن السّورة و جلسة الاستراحة و ذلك واضح جدّا و ليست في العبارتين المذكورتين لفظ عام قطعا و ان توهمه المستدل بل غايتها الاطلاق و ان قلنا ان حذف المتعلّق يفيد العموم لان حاله حال المطلقات الّتي ترجع الى العموم فيشاركها في الشروط المقتضية لإرجاعها اليه و من جملتها ما تقدّم اليه الاشارة و امّا دعوى المستدلّ وجود القرينة على افادة العموم فغفلة واضحة لما نبّهنا عليه سابقا و امّا ثالثا فلأنّ المتبادر من الاطلاق المذكور الولاية في التّصرفات المالية لوجهين احدهما ان اصل الكتاب في التّصرفات المالية قطعا فجميع الاطلاقات المذكورة فينصرف اليه كما انّ اطلاقات اقوال الاصحاب في كتاب الصّلاة يشترط القبلة و يشترط اباحة المكان و يشترط ستر العورة و يجب تكبيرة الاحرام و يجب الركوع و يجب السّجود و ينصرف الى الصّلاة دون غيرها من ساير العبادات و كك اطلاقات اقوالهم في كتاب البيع يشترط تعيين الثّمن و يشترط الملكيّة و نحو ذلك ينصرف الى البيع دون غيره من ساير المعاملات كالصّلح و الاجارة و الهبة و ذلك واضح لا يستريب فيه فقيه و من يتوهم خلافه فلا ريب انّه من جهة قلّة اطلاعه على الفنّ و سيرة الاصحاب بل و سيرة العقلاء كما لا يخفى و ثانيهما انّ التّزويج للصّغير بعقد التمتّع و الابراء من المدّة في غاية النّدرة و قد تقرّر في الاصول و حقّقناه في كتبنا الاصوليّة بما لا يزيد عليه و كذا حقّقه جدى العلامة و والدى العلامة ق ره انّ الاطلاقات لا ينصرف الا الى الافراد الشّائعة و لا تنصرف الى الافراد النّادرة فيشترط في افادتها العمومات تواطى الافراد و عدم التّشكيك من هذه الجهة و امّا رابعا انّ الإطلاقات المذكورة كسائر اطلاقات عبارات القوم لو لم يكن مختصّا بالتّصرّفات المالية و كان شاملا لغيرها من التّزويج و غيره الذى من جملته محلّ البحث لكان دالّا على ثبوت الولاية للأب و الجدّ له في الطّلاق و غيره ممّا وقع فيه الخلاف و هو بط للقطع بمصير المعظم ان لم نقل جميع الاصحاب الى عدم ثبوت الولاية لهما في الطّلاق و للقطع بوقوع الخلاف في ثبوت الولاية لهما في بعض الموارد و لا يمكن جعل الامرين قرينة على التّقييد لاستلزامه تاخير البيان عن وقت الحاجة و هو قبيح مضافا الى انّه لم يعهد من الاصحاب اتفاقهم على اطلاق في كتاب ثم تقييدهم له في كتاب اخر لا يقال المقصود في كتاب الحجر و من هذا الإطلاق بيان اصالة ولايتهما في جميع الامور و لا ينافيها الامران المذكوران لأنّا نقول هذا خيال ضعيف اذ ليس داب الفقيه تحرير القواعد و الاصول التّعليقية بل انّما هو وظيفة الاصوليّين و امّا الفقهاء فطريقتهم تحرير الفتاوى و بيان الاحكام التنجيزيّة و من الظاهر انّ الامرين المذكورين ينافيان ذلك كما تقدّم اليه الاشارة الا ان يجمع بين المتنافيين بانّهما من باب الرّجوع عن المذهب السّابق و التجدّد في الرّاي و لكن هذا مقطوع بالفساد لامتناع وقوعه عادة و لذا لم يتفق مثله في مقام فت و امّا خامسا فلأنّ الإطلاق المذكور لو لم يختصّ بالتصرّفات المالية للزم ان يكون اطلاق الحكم بثبوت الولاية لوصىّ الاب و الجدّ له و للحاكم و للعدل المؤمن شاملا لمحلّ البحث أيضا و ذلك لوقوع الاطلاقين في سياق واحد و عطف

هذا الاطلاق على الاطلاق فيلزم الحكم بثبوت الولاية للمذكورين في الابراء المفروض و الذى هو محل البحث و هو في غاية البعد جدا و لا اظنّ انّ المستدلّ يلتزم بذلك فت و امّا سادسا فلأنّ الاطلاق المذكور لو حمل على العموم اللّغوى لكان دالا على ثبوت الولاية للأب و الجدّ في العبادات و ساير حقوق الزّوجية و اللّازم باطل قطعا و لا يلتزم به احد جدا و ما يدلّ على خروج ما ذكر عنه يدلّ على خروج محل البحث منه أيضا اذ لا تنصيص للأصحاب بالفرق بين الامرين فت و منها ما احتجّ به القائل بالقول المذكور أيضا قائلا في مقام ذكر ادلّته الثانى تعليل اكثر الاصحاب من غير تامّل و اشكال بل بلا اشارة الى خلاف جواز تصرّفات الولي في جميع الابواب بالالوية و قد يجاب عمّا ذكره اولا بالمنع من تعليل المعظم في جميع الابواب بذلك و ان هى الا دعوى خالية عن الشّاهد و مثلها لا يليق باهل التحقيق و لا ريب انّ الأوفق بالقواعد التزام المدعى لهذه بذكر شواهدها من عبارات المعظم و ذكر احتجاجاتهم و ثانيا بان ما ادعاه على تقدير تسليمه لا يفيد مدعاه اذ لا ريب ان كل موضع يجوز فيه تصرّف الولي يكون معللا بالولاية لا بغيرها و من البين ان هذا لا يفيد المدعى من ثبوت الولاية في كل امر حتّى محل البحث و لو قلنا بصراحة كلام المعظم في التّعليل و بان مفهوم العلة حجّة فت و ثالثا بانّ ما نسبه الى المعظم على تقدير تسليم تحققه و دلالته على المدعى لا يكون حجة الا على تقدير كون الشهرة حجة مط حتّى نحو هذه الشّهرة و هى ممنوعة على القول بلزوم الاقتصار على المسائل الفقهيّة على الظنون المخصوصة و اما على المختار من اصالة حجيّة الظن الذى لم يقم الدليل على المنع من العمل به فلا يبعد دعوى حجية نحو هذه الشهرة و لكنّها محل اشكال أيضا فت و منها ما استدل به القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور الثالث ان الحكمة المقتضية لمشروعيّة ولاية الولي في الجملة

ص: 554

يقتضى العموم قطعا و الخروج في الطلاق لا ينافيه كخروج القياس من اصالة حجيّة الظنّ و قد يجاب عما ذكره بانّه ضعيف في الغاية لان الحكمة التى اشار اليها اجمالا لم نعرفها اصلا و لو ظنّا بل التحقيق ان ثبوت الولاية للأب و الجدّ له من باب التعبّد الصّرف الّذي لا يهتدى الى وجهه عقولنا كما في نجاسة البول و المنى و طهارة المذى و القي ء و نحو ذلك نعم قد يتخيّل لذلك مناسبات اعتبارية و استحسانات عقليّة ليست بحجّة عند الاماميّة بل قد يدعى انها ليست بحجّة عند القائلين بحجيّة القياس المستنبط العلّة و هى ممنوعة عند الاماميّة الا ابن الجنيد و قد انقرض و قد صار عدم حجية القياس عندنا من ضروريّات المذهب و عموم ما دلّ على اصالة حجيّة الظنّ لا يشمله حتّى يخرجه منها دليل فاطلاق الخروج عليه سهو او تجوز و ان ادعى المستدلّ انّ الحكمة الّتي اشار اليها معلومة و منقحة فيكون هذا الاستدلال من باب الاستدلال بتنقيح المناط القطع و هو حجّة عند محققى الاماميّة القائلين بان من جملة المدارك و الادلّة على الأحكام الشّرعيّة العقل فهو فاسد جدا لأنّ المنقح و المفيد للقطع بالعلّة ليس غالبا الا الاجماع او العقل و كلاهما مفقودان في المقام قطعا و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من الشك فعلى المستدلّ بيانهما و لا يصحّ في مقام المشاجرة مع الخصوم عدم التعرّض ثم انّ الحكمة لو كانت منقحة و معلومة جار للأب و الجد له الطّلاق ولاية أيضا و لا معنى للجواب عمّا ذكر بانّه خرج عن الكلية كما خرج القياس عن اصالة حجيّة الظنّ لوضوح الفرق بين المقامين فانّه قياس مع الفارق او تنظير غير صحيح كما لا يخفى و بالجملة العلّة للحكم في واقعة اذا كانت منقحة و معلومة بحيث يلزم عقلا من وجودها ذلك الحكم و علم بان واقعة اخرى تشارك هذه الواقعة في هذه العلّة و في عدم المانع من ظهور اثرها كان اللازم الحكم باشتراك الواقعتين في الحكم و لم يجز الحكم بالاستثناء اصلا لأنّ الادلّة العقليّة لا تقبل التّخصيص نعم اذا اشترك واقعتان في علّة حكم و امكن تحقق المانع من ظهور اثرها في إحداهما دون الاخرى لم يجز الحكم باتحادهما حكما و ذلك واضح جدّا و ح ان كان ما ادعى ثبوته في جميع الموارد حتّى محلّ البحث و الطلاق من قبيل الاوّل فلا معنى لإخراج الطّلاق و لا يجوز قطعا و ان كان من قبيل الثّانى فلا وجه للحكم بالاتّحاد في الحكم في محلّ البحث و نحوه لاحتمال وجود المانع و دفعه بالاصل في هذا المقام غلط كما لا يخفى و منها ما استدلّ به القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور الرّابع الاستقراء التّام في احكام الطفل بحيث يستفاد منه الحكم اعنى جواز الولاية كلية و قد يجاب عما ذكره اوّلا بان الاستقراء المذكور على تقدير تسليمه انّما يسلم في نوع خاص و هو التصرّفات المالية و لا يجوز الحاق نوع اخر و هو التّزويج و ما يتعلق به بذلك لكثرة اختلاف النّوعين في الاحكام فلا يحصّل من الاستقراء المذكور ظنّا بكلية تشمل المدّعى كما لا يخفى و ثانيا بانّ الاستقراء التّام عبارة عن وجود امر من حكم او غيره في جميع افراد مفهوم كلى و من الظاهر ان دعوى هذا في هذا المقام مصادرة محضة و تحكم ظ و ثالثا بانّ المراد من الاستقراء الذى ادعاه ان كان مراده المفيد للقطع و لو عادة فهو ممنوع قطعا و ان كان مراده المفيد للظنّ كأكثر افراد الاستقراء فهو ليس بحجّة عند من يقتصر في الفقه على الظّنون المخصوصة الّتي قام الدّليل القاطع من الاجماع و غيره على حجيّته لان الظن الحاصل من الاستقراء ليس من هذا القبيل قطعا لفقد الدليل القاطع من الادلة الاربعة على حجيّته بل قد يدعى عدم حجيّته على المختار من اصالة حجيّة الظنّ في الفقه لمصير المعظم الى عدم حجيّته و من الظاهر انّ الشّهرة تفيد ظنا قويّا قطعا فيلزم ان يكون حجّة أيضا باعتبار الاصل المذكور و من المقطوع به انّ العمل بهذين الظّنين معا غير ممكن و لا ترجيح لأحدهما على الاخر فيلزم التّوقف و معه لا يمكن الحكم بحجيّة الظنّ الحاصل من الاستقراء بل قد يدعى ترجيح الظنّ الحاصل من الشّهرة لأنّه اقوى و الاصل لزوم العمل باقوى الظّنين حيث لا يمكن العمل بهما معا كما في محلّ البحث نعم ان قلنا باصالة حجيّة كلّ ظنّ لم يقم دليل قاطع على المنع من العمل به مط و لو دل الدليل الظنّى على عدم حجيّته و كان اقوى منه اتّجه القول بحجية

الاستقراء و لكن ذلك في غاية الاشكال و ان كان لا يخ عن قوة و قد حققت الكلام في الاستقراء و في اصالة حجيّة الظنّ في المفاتيح بما لا مزيد عليه و منها ما عوّل عليه القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور الخامس ورود تعليل جواز تصرف الوليّ في بعض الاخبار المعتبرة بالولاية في اموره المفيد للعموم من باب التنصيص على العلّة و اشار بما ذكره الى ما رواه عن يب عن الحسين بن سعيد عن النظر عن القاسم بن سليمان عن عبد الله بن زرارة عن ابى عبد الله ع قال في رجل تصدق على ولد له و قد ادركوا فقال اذا لم يقبضوا حتّى يموت فهو ميراث فان تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز لأنّ الوالد هو الذى يلى امرهم و قد يجاب عما ذكره اولا بانّ الرواية المذكورة ضعيفة لا تصلح للحجيّة لاشتمال سندها على القاسم بن سليمان و هو مجهول الحال لم اعثر عليه بمدح و لا قدح و لا جابر للضّعف هنا فلا تكون حجّة و ثانيا انّ التّعليل في الرّواية انّما هو لجواز التّصدق فيلزم منه دوران هذا الحكم بالخصوص مدار علّته اينما وجدت لا سائر الاحكام الّتي لم تعلل بهذه العلة و بالجملة القائل بحجيّة مفهوم العلّة انّما يدعى دوران الحكم المعلل مدار علتها و ان وجدت في غير محلّ النّطق فقوله ع حرمت شرب الخمر لإسكارها انما يفيد حرمة شرب كل مسكر و ان كان نبيذا او نحوه و لا يفيد حرمة بيع الخمر و لا حرمة هبتها و لا حرمة سائر التصرّفات التى هى غير الشرب و كك لا يفيد جميع ما ذكر بالنّسبة الى ساير المسكرات لأنّ جميع ما ذكر عدا تحريم الشرب غير معللة بعلة الاسكار و ما ذكرناه في غاية الوضوح لا يستريب فيه من له ملكة في اصول الفقه و بالجملة التّمسك بمفهوم العلة المشار اليها في الرواية المذكورة فاسد جدا و منها ما اعتمد عليه القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور السّادس دلالة الخبر المروى في كتاب الطلاق المنجبر ضعفه بالعمل كل طلاق جائز الاطلاق الصّبى و المجنون و المعتوه و غير و ليس طلاق الولي منه فيدلّ بعمومه على الجواز بناء على احتمال كون الاصل في الطلاق حملة على المعنى اللّغوى و ان كان ضعيفا جدا

ص: 555

الا انّه يصحّ الاستدلال به في مقام المعارضة و قد يجاب عما ذكره اوّلا بان هذه الرّواية لم يتحقق عندنا اعتبار سندها و قد اعترف المستدلّ بضعفه و امّا دعوى جبره بالعمل فان اراد في نفس محلّ البحث فهو ممنوع لما بيّناه من انّا لم نجد احدا من الاصحاب تعرّض لمسئلتنا هذه و ان اراد في غير محلّ البحث فلا يجدى الا ان يريد من الخبر دلالة القرائن على صدق هذه الرّواية و لكنّها ممنوعة و دعواها بلا بيّنة و لا برهان غير مقبولة و ثانيا بانّ هذه الرّواية لا دلالة فيها على المدّعى اذ لا ريب انّ الطلاق صار حقيقة في العرف العام في معنى لا يعمّ محل البحث قطعا و العرفيّة العامّة مقدّمة على اللغويّة سلمنا انّها ليست بمقدّمة على اللغويّة و لكن لا أقلّ من التوقّف كما عليه معظم الاصوليّين على الظاهر و معه لا يجوز التمسّك بالرّواية على المدّعى قطعا سلمنا انّ العرف العام هنا موافق للّغة و لكن لا اشكال في انّ لفظ الطّلاق قد صار حقيقة شرعيّة في هذا المعنى المعروف الّذي لا يعم المدعى قطعا و الحقيقة الشّرعية مقدّمة على اللّغوية و العرفيّة سلمنا نفى الحقيقة الشّرعية فيه و لكن لا ريب في صيرورته في عرف المتشرّعة و في زمن الائمة الطّاهرين عليهم السّلام حقيقة في هذا المعنى المعروف الذى ليس منه محلّ البحث قطعا فيجب الحمل عليه سلمنا انّ المعنى اللغويّة باق في جميع الازمنة و لكن لا اشكال في عدم ارادته بل المراد منه هو هذا المعنى المتعارف و لو مجازا قطعا و ثالثا بان حمل الرّواية على العموم غير جائز سواء اريد من الطّلاق فيها المعنى اللّغوى او العرفى و ذلك واضح و البناء على التّخصيص يستلزم تخصيص العام الى الاقلّ من النصف قطعا لان من لا يصحّ منه الطّلاق اكثر ممن يصحّ منه بالضّرورة و هو غير جائز عند اكثر المحقّقين فلا بدّ من حمل الرّواية على غير التّخصيص و معه لا يجوز الاستدلال بها على المدعى كما لا يخفى و رابعا بانّ الرّواية المذكورة على تقدير تسليم دلالتها على المدّعى معارضة بالرّواية الدّالة على انّه لا يجوز الطلاق عن الصّغير ولاية و من الظاهر انّ هذه الرّواية اولى بالتّرجيح لاعتضادها بالاصل و فتوى المعظم و لا وجه لحمل الطّلاق في هذه الرّواية على المعنى المتعارف دون الرّواية السّابقة اذ المعنى اللّغوى لو كان باقيا فيجب الحمل عليه في الرّوايتين و ان كان المعنى العرفى او الشرعى فيجب الحمل عليه فيهما أيضا فالتّفصيل تحكم بحت و منها ما استدل اليه هذا القائل أيضا قائلا في المقام المذكور السّابع دلالة عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على وجوب الوفاء بوجهين احدهما انّ هبة المدة اذا وقعت شرطا في ضمن عقد لازم خارج كانت قيدا للعقد فيجب الوفاء به و ثانيهما ان الاذن في العقد مط شرعا يستلزم جواز العقد مع كلّ شرط جائز و قيد مباح فاذا شرط الوليّ الهبة مع المصلحة فيجب الوفاء به و له وجه اخر و قد يجاب عمّا ذكره اوّلا بانّ التمسّك بعموم هذه الاية الشّريفة في محلّ البحث انّما يتّجه على تقدير جعله اصلا عاما في صحّة العقود المشتبهة الصّحة و لعلّ الخصم يمنع من ذلك لأمور اشرت اليها في المفاتيح و الوسائل و لكن التّحقيق عندى انّه اصل صحيح و الايرادات الواردة عليه مدفوعة كما نبهت عليه في الكتابين المذكورين و لكن على هذا لا يكون هذا العموم دليلا جديا الا ان يقول الخصم بمقالتنا و ثانيا بانّ غاية ما يستفاد من هذا العموم صحّة ابراء المدة مع الشّرط المذكور لا مط فالدّليل اخصّ من المدّعى و لا يمكن التّتميم بالإجماع المركب لما بيّناه سابقا من انّا لم نجد احدا من الاصحاب تعرض لأصل المسألة و مع هذا فيبعد غايته حصول العلم او الظن بعدم القائل بالفرق بين صور المسألة خصوصا لو قلنا بما ذهب اليه جماعة من اصحابنا من عدم امكان الاطّلاع على الاجماع بالمعنى المتعارف بينهم و هو الاتّفاق الكاشف عن قول المعصوم ع او رضاه سلمنا و لكن يعارض ما ذكر بالمثل فيما اذا شرط في ضمن عقد لازم خارج عدم الابراء في اثناء المدّة بناء على انّ صحّة الابراء فيه على تقدير تسليمها يستلزم صحّته مط و لو مع شرط عدمه و فيه نظر فت و ثالثا بانّ عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ كما يقتضى وجوب الوفاء بالشّرط المذكور المستلزم لصحّة الابراء كك يقتضى وجوب الوفاء باصل عقد التمتّع المفروض بالنّسبة الى الولي و بالنّسبة الى الصّغير بعد بلوغه و استكماله لشرائط التّكليف و بالنّسبة الى الزّوجة ان قلنا باصالة شمول نحو

الخطاب المذكور في الآية الشّريفة للأناث كما هو خيرة جماعة من الاصوليين و من الظاهر انّ ما ذكر يستلزم عدم صحّة الابراء المفروض مط و لو مع الشّرط الذى اشار اليه المستدلّ فالاية الشّريفة لا بد فيها من ارتكاب التّخصيص و الظاهر ترجيح التّخصيص باخراج صورة الشرط المذكور عن عمومها لندرة هذه الصّورة في الغاية بحيث يمكن ان تعد من اندر افراد العام فلا يشملها العموم و لو مع فقد المعارض بناء على ما صرّح به والدى العلامة ق ره من ان العام لا يشمل الفرد الاندر بخلاف النّادر فانّه يشمله و ليس كك اصل عقد التمتع المفروض انّه ليس بهذه المثابة من الندرة فيشمله العموم المذكور سلمنا عدم ترجيح ما ذكر و لكن لا أقلّ من المساوات و معها يسقط الاستدلال بعموم الآية الشّريفة على المدّعى نعم قد يق ان الابراء الذى هو محلّ البحث لو لم يصح لم يصح العقد بعده و في اثناء المدّة على اخت لزوجة المفروضة لهذه الصّغير و لا العقد على هذه الزّوجة له ثانيا و لا العقد على بنتها له و لا العقد عليها لغيره من اخوته و بنى اعمامه و اخواله و عمّاته و خالاته و سائر النّاس غير ابائه و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فظاهرة اذ مع عدم صحّة الابراء المفروض يكون الزوجة المفروضة بعده باقية على كونها زوجة للصّغير و زوجة الصّغير لا يصحّ ان يعقد عليها بالعقود المذكورة لا دواما و لا انقطاعا و اما بطلان التّالى فلأنّ عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضى صحّة جميع العقود المذكورة كما لا يخفى و هو و ان اقتضى وجوب الوفاء باصل عقد التمتع أيضا و لكن يجب اخراج من هذا العموم لأنّ اخراج العقود المذكورة منه مستلزم لتخصيصات كثيرة و لا كك اخراج عقد التمتع بعد الابراء فانّه لا يلزم منه الّا تخصيص واحد و قد تقرّر في الاصول ان الامر اذا دار في تخصيص العام بين اخراج الاكثر و اخراج الاقل كان الاخير اولى و قد يجاب عمّا ذكر بانّ العقود المذكورة عدا عقد التمتّع قد خرجت قبل الابراء من العموم المذكور و تخصّص بغيرها فلا معنى لدخولها في العموم ثانيا بعد الابراء و قد نبّه على نحو ما ذكر والدى العلّامة ق ره مرارا و كذا نبّه عليه غيره من بعض المحقّقين و فيه نظر بل التحقيق انّ الامر في نحو المقام

ص: 556

يدور بين تقييد الاطلاق و تخصيص العموم فان قلنا بالمساوات بينهما او ترجيح التخصيص لم يصحّ الاستدلال بعموم الآية الشّريفة على المدعى و هو صحّة الابراء المفروض قطعا و ان قلنا بترجيح التّقييد امكن الاستدلال به عليه و لكن هذه المسألة الاصوليّة في غاية الاشكال و قد نبّهت عليها في المفاتيح و بالجملة الاستدلال بالآية الشّريفة على المدّعى في غاية الاشكال و منها ما تمسّك به القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور الثّامن عموم المؤمنون عند شروطهم بناء على انّ المخاطب هو الوليّ و التقريب انّ الولي اذا جاز له الشّرط فيجب عليه الوفاء به و كلا الامرين ثابت بالعموم و قد يجاب عنه اوّلا بانّ حمل الرّواية على العموم يقتضى تخصيص العموم الى الاقلّ من النّصف و هو غير جائز عند كثير من المحقّقين من الاصوليّين فيحمل على العهد و الظاهر ان المعهود هو الشّروط الصّحيحة و لم يثبت عندنا صحّة الشّرط المعلّق عليه الابراء في اثناء المدّة و ثانيا بانّ العموم المذكور كما يوجب الوفاء بالشّرط المعلّق عليه الابراء كك يوجب الوفاء بالشّروط المذكورة في ضمن عقد التمتع و لا يمكن العمل بالجميع قطعا و التّرجيح يتوقّف على الدّليل و ليس فتكون الرّواية المذكورة مجملة بالنّسبة الى المفروض فلا يصحّ الاستدلال بها عليه فت و منها ما احتجّ به القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور التّاسع انّ هبة المدّة في مقابل المال معاملة مالية فيكون التصرّف فيه ماليا فيجوز اجماعا سيّما اذا كان منفعة البضع مهجورا و يدلّ عليه قولهم ع هنّ مستأجرات و قد يجاب عمّا ذكره اولا بالمنع من الصغرى و ثانيا بالمنع من كلّية الكبرى بحيث يشمل محلّ النّزاع و دعوى الاجماع عليها فاسدة جدا و لا ندرى انّ هذا الاجماع من اين حصّله و باى حدس ادركه مع انّ كثيرا من المسائل الفقهيّة الّتي افتى الاصحاب فيها من غير خلاف لم يمكننا دعوى الاجماع فيه و الاطّلاع عليه فكيف بهذه المسألة و اما خبر زرارة عن ابى عبد اللّه ع تزوّج منهنّ الفا فانهنّ مستأجرات و خبر محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع في المتعة قال ليست من الاربع لأنّها لا تطلق و لا ترث و انّما هى مستأجرة فلا يثبتان المدّعى اما اولا فلعدم معلومية اعتبار سندهما و اما ثانيا فلظهور ان المقص من قولهما هى مستأجرة التشبيه بالمستأجرة لا انها مستأجرة حقيقتا لصحة السلب عرفا و شرعا و التّشبيه انّما يفيد العموم حيث لا يكون بعض وجوه الشّبه ظاهرا متبادرا و الّا فلا و من الظاهر انّ المتبادر هنا التّشبيه في عدم الانحصار في الاربع كالدّائم لا في جميع الاحكام و الّا لزم ارتكاب تخصيصات كثيرة و الاصل عدمها فت و منها ما استدل به القائل بهذا القول أيضا قائلا العاشر الاولويّة المستفادة من جواز خلع الوليّ ان قلنا به الدّالة على جواز هبة المدّة بطريق اولى او بطريق التّنبيه بالادنى على الاعلى و قد يجاب عمّا ذكره بانّه ضعيف غايته بل غير مفهوم المراد نعم قد يق اذا جاز للولىّ باعتبار المصلحة التصرفات المالية الموجبة لتلف مال الصّغير من البيع و الصّلح و الهبة و النّكاح الدائم و المنقطع الموجبين لشغل ذمّة الصّغير بالمال جاز ابراء المدّة الذى هو محلّ البحث بطريق اولى و قد يجاب عما ذكر اوّلا بان هذه الاولويّة على تقدير تسليمها غير مفهومة من خطاب و في حجيّتها خلاف و ثانيا بانّها منتقضة بالطّلاق و الاولوية اذا انتقضت في بعض الموارد سقط اعتبارها و ليست هى كالعمومات الّتي لا تسقط حجيّتها بالتّخصيص على انّه قد يق عدم جواز الطلاق من الولي يستلزم عدم جواز ابرائه مدّة التمتع بطريق اولى فت و منها ما احتجّ به القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور الحادى عشر تنقيح المناط فانّ المناط في جواز تصرفات الولي في المال هو الولاية كما انّ المناط في عدم مالكية العبد هو العبوديّة فيجوز له التّصرف في غيره للعلّة المنقحة عقلا و اجماعا و قد يجاب عما ذكره بأن كون المناط في جواز تصرّفات الولي في المال هو الولاية لا يستلزم كونها المناط في سائر التصرّفات الّتي من جملتها محل البحث لا عقلا و لا نقلا و بالجملة دعوى تنقيح المناط هنا دعوى فاسدة جدّا خصوصا مع النقض بالطّلاق كما لا يخفى و منها ما تمسّك به القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور الثّانى عشر اتحاد طريق المسألتين فان طريق جواز تصرّفه في المال هو الطّريق في جواز تصرّفه في اموره و قد يجاب عمّا ذكره بانّه دعوى خالية عن برهانها بل هى تحكم محض و مصادرة

على المدعى فيكون ضعيف جدّا هذا و قد يعارض هذا الوجه و السّابق عليه و هو تنقيح المناط بالمثل فان للخصم ان يقول ان العلة في عدم جواز الطّلاق من الولي ولاية بعينها موجودة في ابرائه المدّة ولاية فيلزم الحاقه بالطلاق في الحكم من باب تنقيح المناط و اتحاد طريق المسألتين فما هو الجواب عن هذا فهو الجواب عما ذكره المستدل على اثبات هذا القول من الوجهين المذكورين فت و للقول الثّانى وجوه أيضا منها انّ الاصل عدم ثبوت ولاية الولي في ابراء المدّة كما لم تثبت في الطّلاق و ان الاصل بقاء الزّوجية و عدم حصول التّفريق بين الزّوجين بمجرّد هبة الولي للمدّة و بالجملة ولاية الوليّ على خلاف الاصل فيلزم فيه الاقتصار على ما قام دليل من الادلّة الاربعة على ثبوتها و لم يثبت من شي ء منها ثبوتها في محلّ البحث و قد عرفت بطلان الوجوه الّتي استدلّ بها عليه و قد نبه على الاصل المذكور في الايضاح و الرّياض و لو كانت اصالة ثبوت الولاية فيما يمكن ثبوتها فيه مجمعا عليها لما اتّجه منهما التمسّك به في بعض الموارد كما لا يخفى هذا و قد يقرّر الاصل المذكور هنا بوجوه فيقال ان بعد وقوع عقد التمتع على الصّغير على الوجه المعتبر شرعا يثبت عدم جواز العقد على اخت المعقود عليها في اثناء المدة و كذا يثبت عدم جواز العقد على بنتها فيه لو كانت ثيبا ذات بنت و كذا يثبت فيه عدم جواز عقد غير الصّغير من اخوته و اعمامه و اخواله و اولادهم و ساير الاجانب و الاستصحاب يقتضى جميع ذلك بعد ابراء الولي فالاصل و الاستصحاب يقتضيان عدم صحّة الابراء من الولي من وجوه عديدة و ان كان مرجعها شيئا واحدا و قد يناقش فيما ذكر اولا بانّه انّما يجوز التّمسك به على تقدير كون الاستصحاب حجّة في نفس الاحكام الشّرعية الفرعيّة فمن لا يقول بحجيّتها فيها و هم جماعة من متأخّرى المتاخّرين لا يجوز لهم الاحتجاج بها على المدّعى و قد يجاب عن هذه المناقشة بان الاصل المذكور بخصوصه حجّة و ان لم نقل بحجيّة الاستصحاب كما ان جملة من الاصول الّتي تقرر

ص: 557

بنحو الاستصحاب كأصالة البراءة و اصالة عدم القرينة و اصالة عدم الوضع و اصالة عدم تعدّده و اصالة عدم النّسخ و اصالة عدم التّخصيص و اصالة عدم الحادث و اصالة تاخّره و نحو ذلك حجة بخصوصها و ان لم يكن الاستصحاب حجّة مط فت و ثانيا بانّ الاصل المذكور قد يعارض بالمثل في بعض الصّور فيقال انّ الابراء من الوليّ لو لم يكن صحيحا لكان اللّازم فيما اذا عقد على هذه المراة بعد ابراء الوليّ مدّتها رجل اخر و دخل بها ان يحكم بانّها محرمة عليه ابدا لوقوع العقد على ذات بعل مع الدّخول بها فيلزم التّحريم الابدى و معلوم انّه لم يكن ثابتا قبل الابراء فالاصل بقاءه بعده عملا بالاصل و قد يجاب عما ذكر بانّه على تقدير تسليمه لا يصلح لمعارضة الاصول الكثيرة خصوصا على تقدير كون استصحاب الموضوع مقدّما مط فت و منها ما تمسّك به القائل بهذا القول أيضا قائلا في مقام الاحتجاج عليه لا يجوز للولىّ بذل المدّة لنا على ذلك استصحاب بقاء الزّوجيّة و ظهور اتّفاق الاصحاب عليه كالطّلاق في النّكاح و قد يجاب عمّا ذكره بالمنع منه و كيف يمكن استظهار اتّفاق الاصحاب على الحاق ابراء المولى المدّة بالطّلاق في عدم الصّحة مع انّا لم نجد احدا منهم تعرّض للمسئلة فليس ما ذكره الا تحكما باردا و مجازفة محضة بل للخصم ان يستظهر اتّفاق الاصحاب على مقالته باعتبار اقتصارهم في الحكم بالمنع على الطلاق خاصّة اذ لو كان الابراء مثله لنبّهوا عليه أيضا و لكن هذا ضعيف أيضا و وجهه واضح جدّا و منها ما احتجّ به القائل بهذا القول أيضا قائلا في المقام المذكور لنا مفهوم الصّحيحين فاذا مضت تلك الايّام كان طلاقها في شرطها خرج بذل الزّوج بالإجماع و لا دليل على خروج بذل الوليّ و قد يجاب عمّا ذكره اولا بانّ الاحتجاج بهذا المفهوم على تقدير تسليمه انّما يتّجه على القول بكون المفهوم يفيد العموم و اما على القول بعدمه كما هو خيرة بعض اصحابنا فلا كما لا يخفى فت و ثانيا بان الاحتجاج بما ذكر انما يتجه على تقدير افادة لفظ اذا معنى الشّرط كلفظة ان و امّا على القول بالعدم كما هو خيرة بعض الاصحاب باعتبار انّها وضعت لغة لمحض التوقيت فلا كما لا يخفى و ثالثا بانّ اطلاق المفهوم هنا وارد في بيان حكم آخر و هو بيان ان مضى المدّة بنفسه يقتضى التّفريق بين الزّوجين و لا يحتاج التّفريق الى طلاق جديد كما يتوقّف في النّكاح الدّائم و قد تقرّر في الاصول انّ الاطلاق اذا ورد في بيان حكم اخر لا يفيد العموم و رابعا بانّ المتبادر من اطلاق المفهوم غير محل البحث لندرة وقوعه فلا يعمّه و خامسا بانّ مفهوم القضيّة الشّرطية انّه اذا لم يمض تلك الايّام لم يكن طلاقها في شرطها و هو مسلم لا اشكال و لا خلاف فيه و هو لا يقتضى بشى ء من الدلالات عدم تحقق الطلاق لها بوجه اخر كإبراء الولي و ح و لا حاجة الى اخراج بذل الزّوج بالدّليل و بالجملة الاحتجاج بالمفهوم على المدعى هنا غلط واضح ناش عن قلّة التامل او عدم المعرفة بالقواعد الاصوليّة و ان جعلنا الوجه فيه العصبيّة و اللجاج لكان ظنّ سوء بالاخ المؤمن نعوذ باللّه منه و منها ما استدلّ به القائل بهذا القول أيضا في المقام المذكور مضافا الى اعتضاد المختار بالمروى في يب في اخر باب عقد المرأة على نفسها عن ابان عن مولانا الصّادق ع اذا زوج الرّجل ابنه كان ذلك الى ابنه و اذا زوج ابنته جاز ذلك فت و بالنّبوى العام الطّلاق بيد من اخذ بالسّاق بناء على عدم ثبوت الحقيقة الشّرعية في لفظ الطّلاق بل الظاهر عدم ثبوت النقل فيه في زمان الصّادقين عليهما السّلام أيضا كما يترنم به الاخبار الكثيرة و منها الاخبار الدّالة على انّ بيع الامة طلاقها و الصّحيحان المتقدّمان و في خبر ابان المروىّ في كا في باب شروط المتعة انّك ان لم تشترط اى الايام كان تزويج مقام و لم تقدر على ان تطلقها الا طلاق السّنة و في العلوى يا دنيا غرى غيرى انّى طلقتك ثلاثا و في العرف فلان طلق الدّنيا هذا مضافا الى اصالة تاخّر الحادث لو سلم النّقل في عرف المتشرّعة فكما انّ التّزويج و النّكاح حقيقتان في القدر المشترك بين الدّوام و الانقطاع فكذا الطلاق خصوصا في زمن النّبيّ ص حيث كان عقد الانقطاع فيها مشهورا في الغاية فكما يحكم بجواز تزويج الولي للصّغير بالنكاح المنقطع بحكم اطلاق الاوّلين الواردين في النّصوص المجوّزة للولى ان ينكح و يزوّج لابنه الصغير فليقل بعدم اختياره في

ازالة قيد النّكاح و لو كان منقطعا بحكم اطلاق الطلاق الوارد في النّبوى المتقدّم و في النّصوص النّافية لاختياره فيه و قد يجاب عما ذكره اولا بانّ الرّواية الاولى لا ينهض باثبات المدّعى امّا اولا فلان اعتبار سندها غير معلوم و امّا ثانيا فلانه لا دلالة فيها على المدّعى بوجه من الوجوه اذا المقصود في الرّواية بيان انّ تزويج الولي لولده الذّكر لا يوجب سلب اختيار الولد في التّفريق من غير طلاق بل له عدم امضاء ما فعله الوالد بخلاف تزويجه لبنته الصّغيرة فانّه ماض و لا خيرة للبنت في عدم امضاء ما فعله والدها و هو احد الاقوال في المسألة و لكنّه خلاف التّحقيق بل الأقرب انّ تزويج الولي لكل من اولاده الصغار صحيح و ماض و ليس معه خيار لكلّ من ابنه و بنته بعد بلوغهما فهذه الرّواية مردودة أيضا بما دل على المختار و ثانيا بان الرّواية الثّانية لا تنهض أيضا باثبات المدّعى اما اولا فلضعف سندها بالارسال و لم يثبت انجبار سندها في المقام و ان انجبر في مسئلة الطلاق لان معنى الجبر فيه موافقته لفتوى المعظم الموجبة لاعتباره لا قيام القرينة على صدق صدوره و امّا ثانيا فلان دلالته على المدعى لا يتمّ الّا على تقدير كون الطلاق حقيقة في المعنى الاعمّ الشّامل لهبة المدّة و هو باطل لما تقدّم اليه الاشارة و امّا الاخبار الّتي تمسك بها المستدلّ لإثبات الوضع للأعم فهي غير صالحة له اما اولا فلان بعضها ضعيف السّند و امّا الصّحيح السّند منها ففى جواز الاعتماد عليه في اثبات اللغة محل اشكال كما نبّه عليه والدى العلّامة اعلى اللّه تعالى مقامه محتجا بانّ الظنّ المستفاد منه ليس من الظّنون المخصوصة التى قام الدّليل القاطع على اعتبارها في اثبات المسائل اللّغوية و بهذا اعتذر عن العلامة في يب حيث وافق سيبويه في منع مجي ء الباء للتّبعيض مع دلالة الصّحيح الذى رواه المشايخ الثّلاثة في الكتب الاربعة على مجيئها له و لكن الانصاف انّ هذا الكلام ضعيف خصوصا على المختار من اصالة حجيّة الظنّ في المسائل

ص: 558

اللغويّة و امّا ثانيا فلان غاية ما يستفاد من الاخبار المذكورة هو الاستعمال و هو اعمّ من الحقيقة وفاقا لمعظم الاصوليّين سلمنا انّه دليل الحقيقة و لكن غايته الظهور فيها و هو معارض بما هو اقوى منه ممّا دلّ على صيرورة لفظ الطّلاق حقيقة فيما هو المتبادر منه الان في زمن صدور الأخبار المذكورة من عدم التّبادر او تبادر الغير و صحّة السّلب و عدم الاطراد و عدم صحّة التّقسيم و التّقييد و الاستثناء و غير ذلك من الامارات الدّالة على عدم الوضع لمعنى يعم هبة المدة على ان الاقرب عندى ثبوت الحقيقة الشّرعية في لفظ الطلاق كما في لفظ الصّلاة و الزكاة و نحوهما و الدليل متحد كما لا يخفى و امّا ثالثا فلمعارضة الاخبار المذكورة بالرّواية المتقدّمة المصرّحة بان المتعة لا تطلق و هى اولى بالاعتبار لموافقتها بالوجوه المتقدّمة الدّالة على عدم الوضع مع انها اظهر دلالة فت سلمنا انّ الطلاق حقيقة فيما يعمّ هبة المدة و لكن لا اشكال في انّه ينصرف الى هذا المعنى المتعارف حيث يتجرد عن القرينة كما في النبويّة المتقدم اليها الاشارة لتبادره كما يتبادر الغسل بالماء من اطلاق الغسل لا يقال لم يثبت هذا التبادر حين صدور النبوية المتقدم اليها الاشارة فالاصل التاخر عنه فيلزم حمل الاطلاق فيه على المعنى اللّغوى لأنا نقول هذا باطل امّا اولا فلأنّه لو تم ما ذكر لما جاز حمل اطلاقات الكتاب و السّنة على الافراد الشّائعة المتبادرة لجريان ما ذكر فيها حرفا بحرف و هو خلاف المعهود من طريقة الاصحاب كما لا يخفى و ما هو الجواب هنا فهو الجواب في محلّ البحث و امّا ثانيا فلان اصالة تاخر الحادث هنا معارضة بأصالة عدم تعلق الحكم على المطلق بجميع افراده فانّ ذلك حادث و الاصل عدمه فت و اما ثالثا فلان اطلاق الطّلاق لو حمل على المعنى اللّغوى في الصّدر السّابق لوجب ارتكاب تقييدات كثيرة في اطلاقات لفظ الطّلاق المعلّق عليه احكامه في الكتاب و السنّة للقطع بعدم تعلّق تلك الاحكام بجميع افراد المعنى اللّغوى و من الظاهر ان ارتكاب النّقل في لفظ الطّلاق اهون من ارتكاب هذه التّقييدات بمراتب شتّى مضافا الى القطع بثبوت التّبادر الذى ذكرناه في زمن صدور النبويّة المشار اليها و بالجملة التمسّك باطلاق ما دلّ من النصّ و الفتوى على انّه لا يصحّ طلاق الولي ولاية على المدعى غلط فاحش و زلة ظاهرة فلم نجد عليه سوى الاصول المتقدّم اليها الاشارة و لكن قد يعارضها اولا فحوى ما دلّ على جواز ان يهب البالغ مدّة المتمتع بها و كك وكيله و ثانيا ان عدم صحّة هبة الوليّ للمدّة يستلزم حرجا عظيما و ضررا شديدا بالنّسبة الى الزّوجة و الى الصّغير غالبا او في كثير من الصّور و الظاهر انّه لا قائل بالفرق بين صور المسألة و ثالثا ان اكثر العقود لها نواسخ فكذا عقد التمتع المفروض عملا بالاستقراء المفيد للظنّ الذى الاصل فيه الحجية على المختار و من الظاهر ان الفاسخ لا يكون الّا من الوليّ و رابعا انّ هبة الوليّ للمدّة مع مراعات المصلحة للصّغير قد يكون احسانا بالنّسبة اليه و بالنّسبة الى زوجته المتمتع بها و الاصل في كل احسان الجواز لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ الا ان يقال ان كون ذلك احسانا يتوقّف على جوازه فلو توقّف جوازه على كونه احسانا لزم الدّور و فيه نظر و خامسا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء على رجحان التقييد على المجاز و لا يخ عن قوّة و سادسا انّ هبة المدّة من الوليّ قد يكون اعانة على البرّ و التّقوى فالاصل جوازها لعموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ و سابعا انّ عدم جواز هبة المدة قد يكون اعانة على الاثم و العدوان فالاصل عدم جوازه لعموم قوله تعالى وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ فت و ثامنا انّ الولي اذا صالح الزّوجة او غيرها على اسقاط المدّة ينبغى ان يكون جائزا لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و عموم قولهم عليهم السّلام في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قولهم ع الصّلح جائز بين المسلمين فكك ابراء المدّة لظهور عدم الفرق بينهما عند الاصحاب و غلبة اشتراكهما في الاحكام و في جميع الوجوه المذكورة نظر فالمسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الاول هو الاقرب و قد حكى هذا القول عن الميرزا المهدى المشهدى و الشّيخ جعفر النجفى و اختاره الفاضل القمى صاحب القوانين محتجّا عليه بان الاصل في الولي صحّة تصرّفاته الا ما قام الدّليل على المنع و مستنده في هذا الاصل على ما نبه هو الاستقراء اذ

من المعلوم صحّة تصرّفاته في كثير من الامور كالبيع و الشراء و الانفاق و الاكساء و الاسكان و الزرع و الضرع و الاجارة و المضاربة و الاخذ بالشّفعة و الرّهن و تعليم الصنائع و العلم و الآداب و النكاح و استيفاء الحقوق مثل القصاص و الديات و قطع الدّعاوى و يؤيّد ما ذكره مضافا الى الوجوه المتقدّمة اولا عدم ضبط ما يجوز للولى التصرّف فيه في النصوص و الفتاوى اذ لو كان ولاية الولي مقصورة على موارد مخصوصة و امور معيّنة لورد التّنبيه عليه فيهما و ثانيا الاعتبار العقلى اذ الولي عند التحقيق هو الاصيل عند استجماعه لشرائط التصرّف فكما انّه يجوز للأصيل ح هبة المدة و كذا لوكيله فكذا للولىّ و ثالثا ان الوليّ بدل عن الاصيل المستجمع لشرائط التصرف فالاصل مساواتهما في جميع الاحكام عملا بقاعدة البدليّة الّتي حققها جدى ق ره في بعض فوائده و رابعا ما حكاه الفاضل المذكور عن فخر الإسلام في الإيضاح من قوله الاولياء تعمل كلّ المصالح الا الطلاق و صرح الفاضل المذكور بان للأصحاب عبائر كثيرة تقرب من هذه العبارة و خامسا لصريح العلامة في القواعد و ولده في الايضاح بانه يجوز للولىّ فسخ النّكاح بالعيب السّابق على العقد مع مصلحة المولى عليه و لا يعارض ما ذكر تصريح الشّيخ جعفر المشار اليه فيما حكى عنه بان الاصحاب قاسوا هبة المدة على الطلاق لما بيّناه سابقا و صرح به الفاضل القمى من انه لم يتعرض الاصحاب لهبة المدة

القول في نكاح الإماء

منهل اذا زوج المولى عبده امته فهل يجب ان يعطيها المولى شيئا من المال او لا

اشارة

اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انه يجب ذلك و هو لغاية المرام و المحكى في جملة من الكتب عن الشّيخين و ابى الصّلاح و ابن البراج و القاضى و صرّح في لك بانّه مذهب الشيخين و اتباعهما و ربما يشعر الرّياض بالمصير اليه الثانى إنه لا يجب ذلك و هو للنّافع و يع و الايضاح و اللمعة و جامع المقاصد و لك و ضة و المحكى عن العلامة بل صرح في لك و الكشف بانّه مذهب

ص: 559

الاكثر و عدّ منهم في الثانى المفيد و صرّح في ض بانّه الاشهر للأوّلين وجوه منها خبر الحلبى الذى وصف بالحسن في لك و غاية المرام و بالصّحة في الرّياض قال قلت لأبي عبد اللّه ع الرّجل كيف ينكح عبده امته قال يقول قد انكحتك فلانة و يعطيها ما شاء من قبله او من قبل مولاه و لو مدّ من طعام او درهم او نحو ذلك و قد تمسّك بهذه الرّواية على الوجوب في غاية المرام و الرّياض و غيرهما و قد يناقش فيه بالمنع من نهوضه لإثبات ذلك لعدم دلالة الامر الوارد في اخبار الائمّة عليهم السّلام على الوجوب كما ذهب اليه جماعة من الاصحاب محتجّين بغلبة استعماله فيها في الاستحباب بحيث صار من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة سلمنا الدّلالة على الوجوب كما هو التّحقيق و لكنّها ليست بصريحة فيه فيمكن التّنزيل على الاستحباب و لعله الى هذا اشار في لك بقوله و ذهب المص و الاكثر الى الاستحباب لعدم صراحة الرّواية في الوجوب لا يق حمل الامر على الاستحباب على تقدير تسليم دلالته على الوجوب مجاز مخالف للأصل فلا يصار اليه الا بدليل صارف لظ اللّفظ عن ظاهره و هو هنا مفقود فتعيّن حمله على ظاهره و لا يشترط في دلالة الكتاب و السّنة النّصية كما بيّناه في الاصول لأنّا نقول لا نسلم فقد الدليل على الحمل على الاستحباب بل هو موجود و هو امور احدها اشتهاره بين الاصحاب و ثانيها ان وجوب الاعطاء ضرر فيكون منفيا لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و ثالثها ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا و يحمل الرّواية على الاستحباب المؤكد و ينبه على الاستحباب الامر باعطاء درهم او طعام اذ لو وجب لكان الواجب المسمّى او مهر المثل بالدخول و هو خلاف المنصوص و منها خبر محمّد بن مسلم الذى وصف بالصّحة في الايضاح و غاية المرام و الكشف و ض عن الباقر ع قال سألته عن الرّجل كيف ينكح عبده امته قال يجزيه ان يقول قد انكحتك فلانة و يعطيها شيئا من قبله او من قبل مولاه و لو مدّ من طعام او درهم او نحو ذلك و قد يناقش فيما ذكر بان قوله ع و يعطيها شيئا ان كان معطوفا على قوله يجزيه ان يقول فيرد ما اوردناه على الرّواية السّابقة و ان كان معطوفا على قوله يقول فيصير التّقدير يجزيه ان يعطيها شيئا فلا دلالة للرّواية على وجوب الاعطاء لانتفاء الأمر به ح كما لا يخفى و لا نسلم ان الاجزاء حقيقة في أقلّ الواجب بل هو قدر مشترك بينه و بين غيره خصوصا لغة فت و منها ما تمسّك به بعض على ما يظهر من ضة من انّه لو لم يجب الاعطاء للزم خلو النّكاح عن المهر في العقد و الدّخول معا و فيه نظر كما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا فان قيل فيلزم خلوّ النكاح عن المهر في العقد و الدّخول معا قلنا لما امتنع ثبوته هنا لم يكن عدم وجوبه محذورا و ليس ذلك باعجب من الجناية فانّها توجب الارش الا اذا جنى العبد على سيّده فلا شي ء و ان اعتق و كذا اتلاف المال موجب للضّمان الا هنا و للآخرين وجوه أيضا منها ما نبّه عليه في الكشف قائلا و الاكثر و منهم المفيد على الاستحباب للأصل و عدم التّنصيص على الوجوب و فيما ذكره نظر و منها انّه لو وجب الاعطاء لوجب حقّا اخر في الاموال غير الحقوق الثّابتة فيها من الزكاة و الخمس و التالى باطل فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلقوله تعالى وَ لٰا يَسْئَلْكُمْ أَمْوٰالَكُمْ و صرّح السّيد في الانتصار بانّ المعنى لا يوجب حقوقا في اموالكم لأنّه تعالى لا يسألنا اموالنا الّا على هذا الوجه و هذا الظاهر يمنع من وجوب حقّ في الاموال فما اخرجناه منه فهو بالدليل القاطع و ما عداه باق تحت الظاهر و فيه نظر فت و منها ما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا و ذهب المص و جمع من المتاخّرين الى عدم الوجوب لأنّ مهر المملوكة اذا وجب استحقّه المولى اذ هو بضع المملوك له و استحقاقه على نفسه غير معقول ثم اشار الى بعض الايرادات و دفعه قائلا لا يمتنع كون المهر للمملوكة و استحقاق المملوك على سيّده في الجملة غير ممتنع فانّه يستحقّ عليه النّفقة و ما جرى مجراها فانّها ليست عوضا عن شي ء و انّما هى من توابع المالية التى لا بدّ منها بخلاف المهر الذى هو عوض البضع المملوك فانّه يستحيل كون العوض لغير مالك العوض و اشار الى

ما ذكره في لك أيضا قائلا انّ مهر المملوك ملك للمولى فلا وجه لوجوب صرف شي ء من ملكه الى وجه اخر من ملكه و ما يدفعه العبد هو من مال المولى أيضا لأنّ ما بيده من كسبه او غيره هو للمولى و ليس هذا كالنفقة الواجبة للمملوك على المولى لأنّ النّفقة لم تجب في مقابلة شي ء و انّما هو من توابع المالية الّتي لا يتمّ بقائها الا بها بخلاف المهر الذى هو عوض البضع و هو مملوك للمولى فلا معنى لاستحقاق المولى على نفسه شيئا في مقابلة اخر له و اشار الى ما ذكر في الرّوضة أيضا و اورد على الوجه المذكور في الرياض قائلا و يمكن تطرق القدح اليه اولا بابتنائه على كون ذلك مهرا و من المحتمل بل الظاهر المعترف به جماعة و منهم المصنّف كونه عطيّة محضة مبذولة اليها جبرا لقلب الامة و دفعا عندها منزلة فتكون الامر به تعبدا محضا يلزم المصير اليه بعد ورود النصّ المعتبر جدا و ثانيا بابتنائه على مالكية المملوك و هو محل كلام و ان كان اقوى و ثالثا بكونه اجتهادا صرفا في مقابلة النص فت و الجماعة الّذين اشار اليهم منهم الشّهيد الثانى في لك فانّه اشار الى ذلك قائلا و اعلم ان الظاهر من حال هذا المدفوع انّه ليس على جهة كونه مهرا بل مجرد الصّلة و البرّ و جبر الخاطر للمملوكة و لهذا لم يتقدر بقدر مهر المثل مع الدّخول و لا بغيره و منهم سبطه فانّه اشار الى ذلك في غاية المرام قائلا ان قلنا انّ المملوك يملك مط او على بعض الوجوه كان ما يدفعه المولى الى الامة ملكا لها و الا كان اباحة لبعض ماله للامة ينتفع به باذنه و لا بعد في وجوب ذلك بعد ورود النصّ به و ما قيل من انّ المهر المملوك ملك للمولى فلا وجه لوجوب صرف شي ء من ملكه الى وجه اخر من ملكه فضعيف لأنّه لا يعارض النّص الصّحيح المؤيد بعمل الاصحاب مع انّه لا دلالة في الرّوايتين على كون المدفوع ملكا لها بل الظاهر منهما انّه عطية محضة و منهم الفاضل الهندى فانّه نبه على ذلك في الكشف أيضا قائلا و في اطلاق العبارة اشارة الى انّه على كلّ تقدير لا يتعيّن كونه مهرا كما يظهر من لفظ الشّيخين لعدم الدّليل عليه فلا يبتنى وجوبه على كون التّزويج هنا عقدا و لم يفرعه عليه و منها ان الاعطاء لو كان واجبا لاشتهر بل و تواتر لتوفّر الدّواعى عليه و التالى بط قطعا و فيه نظر و المسألة في غاية الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بل القول الاوّل في غاية القوّة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل ان قلنا بعدم وجوب الاعطاء كان مستحبّا

كما صرّح به في الشّرائع

ص: 560

و النافع و اللمعة و الرّوضة و الكفاية و عزاه في لك و الكشف الى الاكثر بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بين القائلين بعدم الوجوب و احتج عليه في الرّوضة اوّلا بان في الاعطاء جبر لقلبها و دفع منزلة العبد و اشار الى هذا الوجه في لك و جامع المقاصد أيضا و ثانيا بصحيحة محمّد بن مسلم المتقدّمة

الثّانى صرح في جامع المقاصد بانّ وجوب الاعطاء لا يأتي على كل من القولين

قائلا و اعلم انّ المص تردّد في كون تزويج السّيد عبده امته عقدا او اباحة ثم ذكر الخلاف في وجوب اعطائها شيئا و لا شكّ انّ الوجوب لا يأتي على كل من القولين بل انما هو على القول بكونه عقدا اذ لا خفاء في عدم الوجوب على تقدير كونه اباحة فكان الاحسن ان يقول فعلى القول بكونه عقدا هل يجب اعطائها آه ورد ما ذكره في لك بعد التّصريح بانّ الظاهر من حال المدفوع انّه ليس على جهة كونه مهرا بل مجرّد الصّلة و البر و جبر الخاطر للمملوكة قائلا فلا فرق على القول بوجوبه و استحبابه على القول بكون تزويج المولى عبده بامته عقدا او اباحة و من ثم أطلق المص و غيره القول بالوجوب او الاستحباب و ربما قيل انّه مخصوص بالقول بكونه عقدا ليكون ذلك مهرا امّا على القول بالاباحة فلا وجه للوجوب و اطلاق النصّ يأبى هذا التّفصيل و الحكم متحقق على التّقديرين و نبّه على ما ذكره في الكشف أيضا و هو جيّد

الثّالث صرّح في الايضاح بان القول بالوجوب يتوقّف على مقدّمات

الأولى انّ العقد سبب لوجوب المهر مع ذكره و بدونه مع الدّخول فلا يمكن خلو عقد مع الدّخول من مهر بانّ المملوك لا يملك على المولى شيئا بل يملك على قول الشّيخ و يستحقّ عليه على جهة الامتاع كما يستحقّ الاخدام و المملوك النّفقة او حكمه ككفن الزّوجة و المملوك ما يحصر ما للعبد من جهة مولاه فيما يملكه منه او يستحقه عليه على جهة الامتاع او حكمه ج انّ هذا المهر للمولى لأنّه لو كان للمولى فاما على العبد او على نفسه و التّالى محال لأنّه لا يستحقّ في ذمّته لنفسه و لا على العبد لأنّ مال العبد لمولاه فلو استحقّ على العبد لزم ان يملك على ملك نفسه و هو محال فتعيّن ان يكون المهر للجارية لا للمولى لأنّ في الرّواية اشار الى انّه من العبد او من مولاه اذا تقرر ذلك و سلمت هذه المقدمات وجب على المولى ان يعطى امّا منه او من كسب العبد و من ضعف احدى المقدّمات لا يتمّ ذلك و تحمل الرّواية على الاستحباب و هو الاولى و قد ضعف في جامع المقاصد ما ذكره قائلا اعلم انّ الشارح الفاضل ولد المص بنى القول بالوجوب على مقدّمات افادة التّكلف ظ عليها و زعم انّه متى منعت احديها لا يتمّ الوجوب و ليس كما قال فان منها انّ المملوك لا يملك على المولى شيئا و لو منعت هذه لم يمتنع القول بالوجوب بل كان القول بالوجوب ح اظهر

الرّابع اذا كان المولى امرأة فهل يجب عليها الاعطاء او لا

فيه اشكال و لكن الأقرب الثّانى الّا انّ الاحوط الاوّل

الخامس صرّح في الشّرائع و النّافع و عد و اللمعة و ضه و الكفاية بانّه اذا تزوّج عبده امته

فيستحبّ ان يعطيها شيئا من ماله و صرح في القواعد بانّ في وجوب اعطائها من مال المولى شيئا خلاف و صرح في الرّياض فانّه يعطيها شيئا من ماله او مال العبد و هو راجع الى ما ذكروه أيضا كما نبّه عليه في جامع المقاصد قائلا و رواية محمد بن مسلم و ان تضمّنت اعطائها شيئا من قبل العبد او المولى الا انّ الذى يعطيه العبد ملك المولى فانّ الّذي يكون من قبل العبد انّما يكون من كسبه و ح فعلى التقديرين يكون الاعطاء من مال المولى

السّادس لا يتقدّر ما يعطى للامة بقدر و لا بمال معيّن

فيجوز اعطاء كلّما يكون مالا كما هو ظ النّصوص و الفتاوى و هل يجوز اعطاء أقلّ من المد و الدّرهم او لا فيه اشكال و لكن الاقرب الاوّل و لكن الأحوط بل الاقرب عدم اجزاء نحو حبّة الحنطة و الشّعير

السّابع الظاهر انّ هذا المدفوع ليس من المهر

كما نبّه عليه جماعة

الثامن اذا ترك الاعطاء و زوّج سهوا او عمدا او جهلا بالمسألة

حتى خرج العبد و الجارية عن ملكية المولى فالظاهر عدم سقوط وجوب الاعطاء و اذا لم يخرجا عن الملكيّة و لم تطل الزمان فالاقرب وجوب الاعطاء عملا باطلاق النصوص و الفتاوى و امّا اذا طال بحيث حصل لهما اولاد ففى وجوب الاعطاء ح اشكال فالاحوط الوجوب و لكن احتمال عدم الوجوب في غاية القوّة

القول في المهر

منهل اختلف الاصحاب في ان الزّوجة الدائميّة هل تملك تمام المهر بنفس العقد او لا

اشارة

على قولين الاوّل انّها تملكه بنفس العقد و لكنّه متزلزل حتّى يتحقق احد الاسباب الموجبة لاستقراره من الدّخول او الموت و هو للغنية و السّرائر و الوسيلة و النّافع و يع و الارشاد و لف و القواعد و الايضاح و اللمعة و التنقيح و لك و ضة و المهذب البارع بل صرح في لف و التنقيح و لك و الكشف بانّه المشهور بين الاصحاب و صرح في المهذب البارع بانّه اختيار اكثر الاصحاب و في الرّياض بانّه الاشهر و في الشّرائع بانّه اشهر الرّوايتين الثّانى انّها لا تملك بنفس العقد الا نصف المهر المسمى و تملك النّصف الاخر بالدخول و هو للمحكى في كثير من الكتب عن ابن الجنيد للقول الاوّل وجوه منها انّ عقد النّكاح تفيد ان المهر بتمامه ملك للزّوجة كما يفيد ان بضعها بالتّمام ملك للزّوج فيجب الوفاء به امّا المقدمة الاولى فقد نبّه عليها في لف و التّنقيح و لك و المهذب البارع و الكشف و الرياض قائلين ان الصداق بدل البضع فاذا ملك الزّوج البضع بنفس العقد وجب ان تملك المراة عوضه به لأنّ ذلك مقتضى المعاوضة كالبيع و غيره و امّا المقدّمة الثّانية فلعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها ما تمسّك به في لف و التّنقيح و لك و الكشف و الرّياض من قوله تعالى وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً وجه الدلالة امران احدهما ما صرح به في لف و التنقيح من ان الظاهر من اضافة الصّدقات الى النّساء كونها مملوكة لهنّ لان الاضافة هنا بتقدير اللّام و الاصل فيها افادة الملك و ثانيهما ما صرّح به في الكتابين المذكورين و لك و الكشف و الرّياض من اطلاق الامر بدفع تمام المهر و منها ما تمسك به في لف و التنقيح و المهذب البارع و لك و الرياض من انّها لو لم تملك تمام المهر بنفس العقد لم تملك نمائه و التّالى باطل قط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلأنّ النّماء يتبع الاصل كما صرّح به في لك و امّا بطلان التالى فلخبر عبيد بن زرارة الذى وصف بالموثقية في الكتب المذكورة عن الصّادق ع قال قلت له رجل تزوّج امرأة و امهرها مهرا فساق اليها غنما و رقيقا فولدت عندها فطلقها قبل ان يدخل بها قال ان كان قد ساق اليها ما ساق و قد حملن عنده فله نصفها و نصف ولدها و ان كن حملن عندها فلا شي ء

ص: 561

له من الاولاد و ذلك انها ملكت الاولاد كلّها لأنّها نماء ملكها و نحوه رواية اخرى لهذا الراوى و منها ما تمسّك به في ض من النّصوص الدالة على استحقاق المتوفى عنها زوجها قبل الدّخول قائلا و هى مستفيضة لكنّها معارضة بمثلها و منها قول السيورى في التّنقيح ان المراة تملك المهر بنفس العقد ملكا غير مستقرّ و هو المشهور بين الاصحاب بل المجمع عليه عندهم اليوم و قبله من العصور بعد ابن الجنيد و سند اجماعهم وجوه فانّه صريح في دعوى الإجماع على ذلك و الإجماع المنقول بخبر الواحد حجّة و يعضده الشّهرة اولا تصريح الإيضاح بان المرأة تملك كل المهر بالعقد عندنا و ثانيا تصريح المحقّق على ما حكاه فيه بان المستقر في المذهب و هو أصحّ الرّوايتين انّ المهر تملكه بنفس العقد و تصريحه في يع بان ذلك اشهر الرّوايتين و ثالثا تصريح لف بان ابن ادريس صرح بانّه لا خلاف في ذلك بيننا و رابعا تصريح لف لك و المهذّب البارع و الكشف و الرّياض بدعوى الشهرة على ذلك و للقول الثّانى أيضا وجوه منها ما اشار اليه في لف و التّنقيح و المهذّب البارع و الكشف من انّها لو ملكت المهر بتمامه بنفس العقد لاستقر و لم يزل ملكها الا بسبب ناقل كبيع و هبة و غيرهما و التالى بط فالمقدم مثله امّا الملازمة فلأصالة بقاء ما كان على ما كان و اما بطلان التالى فلمّا دل على انّها لا تستحق الا النّصف بالطلاق قبل الدّخول و فيه نظر امّا اولا فلأنّ الملازمة غير معلومة لا عقلا و لا نقلا و امّا الاصل فمندفع في خصوص الاطلاق قبل الدّخول و قد صرح في لف بمنع الملازمة أيضا معللا بان الوجوب اعمّ من الاستقرار و العام لا يستلزم الخاص و السقوط لا يمنع الوجوب كالارتداد و السّبب للزوال ثابت و هو الطّلاق بنص في قوله تعالى فَنِصْفُ مٰا فَرَضْتُمْ و اما ثانيا فلأنّه لو لم تملك الجميع بالعقد لاحتيج الى مملك للنّصف الاخر بعد الدّخول او قبله بعد الموت و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلمّا دلّ على استحقاقها لتمام المهر في الصّورتين و منها خبر يونس بن يعقوب الذى وصف بالموثقية في الرّياض عن الصّادق ع قال سمعته يقول لا يوجب المهر الا الوقاع في الفرج و نحوه خبر محمّد بن مسلم عن الباقر ع قال سألته متى يجب المهر قال اذا دخل بها و قد يجاب عن هاتين الرّوايتين اولا بقصور دلالتهما على المدّعى لما صرح به في الرّياض من انّ الوجوب اعم من التّملك و لا دلالة للعام على الخاص و يعضد ما ذكر ما صرح به في لف مجيبا عن الخبرين من ان الرّوايات محمولة على الاستقرار جمعا بين الادلّة و لأنه المفهوم من الوجوب في الاغلب و صرّح باغلبية ذلك في لك أيضا و صرح في التّنقيح بانّ المراد الايجاب المستقرّ و امّا ثانيا فبعدم صلاحيتهما لمعارضة ما دلّ على القول الاول كما صرح به في ض و صرح به في لك أيضا قائلا موثقة عبيد بن زرارة اولى بالترجيح لكونها اشهر بين الاصحاب و اعتضادها بالآية و الاعتبار و منها خبر ابى بصير الذى وصفه بالكشف بالصّحة عن الصّادق ع عن رجل تزوّج امراة على بستان له معروف و له غلّة كثيرة ثم مكث سنتين لم يدخل بها ثم طلقها قال ينظر الى ما صار اليه من غلة البستان من يوم تزوّجها فيعطيها نصفه و يعطيها نصف البستان الا ان يعفو فتقبل و يصطلحا على شي ء يرضى منه فانه اقرب للتقوى و فيه نظر للمنع من صلاحيّة هذه لمعارضة ادلّة القول الاوّل كما صرح به في الرّياض و مع هذا فقد صرح في الكشف بانّه يجوز ان يكون الغلة من زرع يزرعه و ان يكون الصداق هو البستان دون اشجاره و على التقديرين فليست الغلة من نماء المهر فيختص بالرّجل فالامر بدفع النّصف منها محمول على الاستحباب كما يرشد اليه قوله ع فانّه اقرب للتقوى و لعله عوض عن اجرة الارض و كيف كان فلا يجوز الاعتماد على هذه فاذن المعتمد هو القول الاول و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول يظهر فائدة هذا النزاع في امور اشار اليها في المهذب البارع قائلا يظهر الفائدة في مسائل

الاولى في النّماء المتجدد فيما بين العقد و الطلاق

فعلى المشهور يكون للمراة و عند الاسكافى النّصف

الثّانية لو خلعها على مهرها او طلقها عليه

او هبته اياه ثم طلقها بعد مضىّ الحول وجبت الزكاة عليها عندنا و لا يجب عنده لأنّها لم تملك نصابا تاما

الثالثة لو كان المهر معيّنا

لم يجز لها التّصرف فيه الّا باذنه عنده لتحقّق الشركة و يجوز على المشهور

الرابعة لو كان معينا و باعته بغير اذنه صح

على المشهور و وقف على اجازته في النّصف

الخامسة لو كان معينا و حجر عليه للفلس

لم يتعلق به الحجر على المشهور و يتعلّق بنصفه عنده

السادسة لو مات احد الزّوجين استقر الجميع على المشهور

لوجوبه بالعقد و حصول التّنصيف و لم يحصل و يجب النّصف عنده

السابعة يحسب النّصف من اموالها و يخرج عن ماله عنده

و على المشهور جميع المهر فيفيد وجوب الخمس و منع الاخذ من الزكاة و جميع ما ذكره جيّد و صرح بالفرع الاوّل في عد و لف و لك و الكشف و صرح فيه بانّه لا فرق في النّماء بين المتّصل و المنفصل و لا بين الزّيادة عينا او صفة او قيمة و صرح في القواعد و الكشف و الرياض بانّه يجوز لها التصرف فيه قبل قبضه و احتجّ عليه في الاخيرين بعموم ما دلّ على تسلّط الملاك على اموالهم و زاد في الاخير فاحتجّ عليه بالاصل أيضا ثم حكيا عن الخلاف المنع من ذلك تمسكا بعدم الدّليل عليه لعدم النّص عليه و اختصاص الاجماع بما بعد القبض و بالنّهى عن بيع ما لم يقبض ثم اجابا عن الوجه بوجود الدليل على ذلك و هو ما عرفته و عن الثانى تارة باخصيته من المدعى لأنّه لا تفيد النّهى عن سائر التّصرفات و اخرى باختصاص النّهى بمن اشترى ثم باع و اخرى بانّه لا يدل على الفساد مع امكان حمله على الكراهة و اخرى بالمنع من اعتبار الرّواية

الثانى هل يلحق بالدّائمة في استحقاق جميع المهر بالعقد المتمتع بها

فيستحق جميع المهر بنفس العقد او لا بل يختصّ الحكم المذكور بالدائمة لم اجد احدا من الاصحاب تعرض لهذه المسألة بخصوصها و لكن قد يستفاد الاول من اطلاق قولهم في يع و فع و د و الايضاح و اللمعة و التنقيح و المهذب البارع و ضة و لك تملك المراة الصداق بالعقد و مع هذا لو كان المتمتع بها لا تملك تمام الصّداق بالعقد لوقع التّنبيه عليه في كلامهم قطعا لأنّه المعروف من طريقتهم و المعهود من سجيّتهم كما لا يخفى فالظاهر انّه لا قائل بالفصل بين الدّائمة و المتمتع بها و لهم مضافا الى ما ذكر وجوه منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بناء على ما قدّمناه من كون تملك تمام الصّداق بنفس العقد من مقتضياته عرفا و لغة كما في سائر العقود الناقلة للعين او المنفعة و منها عموم قوله تعالى وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ فان لفظى النّساء و الصّدقات يعمان المتمتع بها و مهرها المعيّن في ضمن العقد و لا يمكن دعوى انصرافهما الى الدّائمة و مهرها لأنّهما من الألفاظ الموضوعة للعموم و هى لا تنصرف الى الافراد الشّائعة بل ذلك

ص: 562

مختص بالاطلاقات و الالفاظ الموضوعة للمفاهيم الكلّية و منها عموم موثقة عبيد بن زرارة المتقدّمة الناشى من ترك الاستفصال الذى هو من الاسباب المفيدة للعموم بناء على صدق الزّوجة على المتمتّع حقيقة عرفا و لغة الا ان يقال اطلاق الرّواية تنصرف الى الدّائمة لغلبتها و ترك الاستفصال لا يمنع من انصراف المطلق الى الفرد الشّائع و فيه نظر و منها اطلاق الاجماع المنقول في التنقيح على تملك المهر بنفس العقد ملكا غير مستقرّ و يعضده وجوه تقدّم اليها الاشارة

منهل اذا مات احد الزّوجين قبل الدّخول في عقد الدّوام فهل يستحقّ الزّوجة تمام المهر ح

فيكون الموت كالدخول او لا بل لا تستحق الا النّصف كما في الطّلاق قبل الدّخول اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاوّل انّها تستحق تمام المهر مط كما في صورة الدخول و هو للسّرائر و القواعد و لف و د و الايضاح و التّنقيح و ضه و المحكى عن المفيد و ابن حمزة و ابن ادريس و القاضى و المحقق و صرح في المهذب البارع و الرّوضة و الكشف بدعوى الشّهرة عليه و صرّح في الايضاح بان الزّوجة تستحق تمام المهر اذا مات عند الاكثر و حكى عن المحقّق انّه قال استقرّ في المذهب انّ المهر تملكه بنفس العقد فاذا مات احدهما كان المهر ثابتا باجمعه و صرّح في الرّياض بانّه الاشهر الثّانى انها تستحق النّصف اذا مات الزّوج قبل الدخول و هو للمحكى في جملة من الكتب عن المقنع و صرّح في الرّياض بانّه ظ الكافى و الفقيه و بانّه حكى عليه بعض المتاخّرين اشتهاره بين قدماء الطّائفة و بانّه اختاره من المتأخّرين جماعة ثم صرّح بانّه لا يخ عن قوّة الثّالث انّها تستحقّ النّصف اذا ماتت و هو للمحكىّ في جملة من الكتب كالإيضاح و لف و المهذب البارع و الرياض عن الشيخ في النهاية و القاضى في الدليل؟؟؟؟ و قطب الدّين الكيدرى و حكاه في الكشف عن التّهذيب و في ض عن جماعة من المتاخّرين ثمّ اختاره للقول الاول وجوه منها ما تمسّك به في الكشف و ض من الاصل و ذلك لما صرّح به في الايضاح من انّ المرأة قد ملكت المهر بنفس العقد قبل الدّخول فالاصل بقاء تملكها له بعد موت احد الزّوجين عملا بالاستصحاب و اليه اشار الحلّى فيما حكى عنه قائلا متى مات احد الزّوجين قبل الدّخول استقر جميع المهر كاملا لان الموت عند محصلى اصحابنا يجرى مجرى الدخول في استقرار المهر جميعه و هو اختيار المفيد في احكام النّساء و هو الصّحيح لأنّا قد بيّنا انّ بالعقد تستحقّ جميع المهر و تسقط بالطّلاق قبل الدّخول نصفه و الطّلاق غير حاصل اذا مات فبقينا على ما كنّا عليه من استحقاقه فمن ادعى سقوط شي ء منه يحتاج الى دليل و لا دليل على ذلك من اجماع لأنّ اصحابنا مختلفون في ذلك و لا من كتاب اللّه تعالى و لا تواتر اخبار و لا دليل عقلى بل الكتاب قاض بما قلناه و العقل حاكم بما اخترناه و منها ما تمسّك به في الرّياض من عموم قوله تعالى وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً و منها تصريح الكشف و الرّياض بان السّيد في النّاصريات ادعى الاجماع على استحقاق الزّوجة لتمام المهر بموت زوجها و يعضده اوّلا اشتهاره بين الاصحاب كما صرّح به جماعة و ثانيا نسبة ذلك في السّرائر الى محصّلى اصحابنا و ان صرح بوجود الخلاف في المسألة و ثالثا تصريح الغنية بانّه ان مات عنها استقر كلّه بلا خلاف و رابعا تصريح بعض الاجلّة بموافقة المقنع لما عليه المعظم و منها ما تمسّك به في الايضاح من ان الموت لا يبطل آثار النكاح لأنّهما يتوارثان فاثار النكاح ثابتة بعد الموت و من جملتها المهر و عدم بقائه بعده لأنّ الموت نهاية له و انتهاء العقد يستحقّ به استيفاء المعقود عليه و منها جملة من الاخبار احدها خبر الحلبي الذى وصفه بالصّحة في الرّياض و غيره عن ابى عبد اللّه ع قال في المتوفى عنها زوجها اذا لم يدخل بها ان كان فرض لها مهرا فلها مهرها الذى فرض لها و لها الميراث قيل رواه في يب بسند اخر عن زرارة مثله و ثانيها خبر منصور بن حازم الذى وصفه بعض الاجلة بالصّحة قال سألت ابا عبد اللّه ع عن الرّجل يتزوّج المرأة فيموت عنها قبل ان يدخل بها قال لها صداقها كاملا و ثالثها خبر اخر لمنصور بن حازم الذى وصفه بالصّحة في المهذب البارع قال قلت لأبي عبد اللّه ع رجل تزوّج امرأة و سمّى لها صداقا ثم مات عنها و لم يدخل بها قال لها المهر كاملا و لها الميراث قلت فانّهم رووا عنك انّ لها نصف المهر قال لا يحفظون عنى انّما ذلك المطلقة و يعضد ما ذكر ما اشار اليه في ض قائلا بعد نقل صحيحة الحلبى المتقدّمة و نحوه الصّحيح الاخر و الموثّقان و غيرهما و للقول الثانى وجهان احدهما ما احتج به في لف للشّيخ من انّ الفرقة لو وقعت منه قبل الدّخول باختياره كالطلاق لم يجب اكثر من النّصف فالواقعة بغير اختياره اولى بالاسقاط و فيه نظر واضح و ثانيهما جملة من الاخبار احدها خبر محمّد بن مسلم الذى وصفه بعض الاجلّة بالصّحة عن ابى جعفر ع قال

سألته عن الرّجل تزوج المرأة ثم يموت قبل ان يدخل بها قال ان كان سمى لها مهرا يعنى صداقا فلها نصفه و ثانيها خبر اخر لمحمّد بن مسلم قد وصفه بالصّحة في المهذب البارع عن احدهما عليهما السّلام في الرجل يموت و تحته امرأة لم يدخل بها قال لها نصف المهر و ثالثها خبر زرارة الّذي وصفه بعض الاجلّة بالصّحة قال سألته عن المرأة تموت قبل ان يدخل بها او يموت الزّوج قبل ان يدخل بها قال ايّهما مات فللمرأة نصف ما فرض لا و ان لم يكن فرض لها فلا مهر لها و رابعها خبر الحلبى الذى صرح بعض الاجلّة بانّه رواه في في و يب في الصحيح و الحسن عن ابى عبد اللّه ع قال ان لم يكن دخل بها و قد فرض لها مهرا فلها نصف ما فرض لها و خامسها خبر عبد الرّحمن بن الحجاج الذى وصفه بعض الاجلّة بالصّحة عن رجل عن علىّ بن الحسين ع انه قال في المتوفّى عنها زوجها و لم يدخل بها انّ لها نصف الصّداق و سادسها خبر عبيد بن زرارة الذى وصفه بعض الاجلّة بالموثقية قال سألت ابا عبد اللّه ع عن رجل تزوّج امرأة و لم يدخل بها قال ان هلكت او هلك او طلق فلها النّصف و عليها العدّة و لها الميراث و نحوه اخبار اخر له قد وصف بعض الاجلّة بعضها بالموثقية أيضا و سابعها خبر الصّيقل و ابى العبّاس الذى وصفه بالموثقية بعض الاجلّة عن ابى عبد اللّه ع في المرأة يموت عنها زوجها قبل ان يدخل بها قال لها نصف المهر و ثامنها خبر ابن ابى يعفور عن ابى عبد اللّه في رجل توفى قبل ان يدخل بالمرأة ان كان فرض لها مهرا فلها نصف المهر و تاسعها خبر الشحام عن ابى عبد اللّه ع في رجل تزوّج امرأة و لم يسم لها مهرا فمات قبل ان يدخل بها قال هى بمنزلة المطلقة و يعضد الاخبار المذكورة اخبار اخر و بالجملة الاخبار الدالة على هذا القول كثيرة بل صرح في الرّياض بانه لا يبعد ان يكون متواترة ثم رجحها على ما دلّ على القول الاوّل بوجوه احدها انّ المظنّة الحاصلة من كثرتها اقوى من الحاصلة من الشّهرة و ثانيها انّه معتضدة بالشّهرة

ص: 563

بين القدماء و لو كانت محكيّة و ثالثها مخالفتها للتقيّة كما صرّح به جماعة و رابعها اظهرية دلالتها ممّا دلّ على القول الاوّل لاحتمال ان يكون المراد من المهر فيه نصفه لأنّه مهر و في جميع الوجوه المذكورة نظر امّا الاوّل فلأنّ المظنّة الحاصلة من الشّهرة اقوى من المظنة الحاصلة من كثرة العدد كما نبه عليه بعض المحققين فيما حكى عنه على ان الظن الحاصل من الشهرة ظنّ بنفس الحكم الشّرعى الواقعي و لا كك الظّنّ الحاصل من كثرة العدد مع ضعف في الدّلالة كما في محل البحث و لذا يخصّ عام الكتاب المتواتر بخبر الواحد و بالشّهرة على القول بحجّتها و مع هذا فالشّهرة من المرجّحات المنصوص عليها في بعض الاخبار المعتبرة و لا كك كثرة العدد و امّا الثانى فللمنع من اشتهار التّنصيف اذا مات الزّوج بين القدماء بل الظاهر من جملة من الكتب كالمختلف و الايضاح و المهذّب البارع و الكشف انحصار القائل بذلك في الصّدوق في خصوص المقنع على انّه قد منع بعض الاجلّة من دلالة عبارة المقنع على ذلك قائلا ظ كلام العلامة في لف انّه لا مخالف في وجوب المهر كلا بموت الزّوج الّا الصّدوق في المقنع و قد اقتضاه في نقل هذا القول من تاخر عنه و الّذي وقفت عليه في كتاب المقنع لا يساعد ما ذكروه بل ظاهره انّما هو موافقة القول المشهور و هذه صورة عبارته في النّسخة الّتي عندى و المتوفى زوجها الّتي لم يدخل بها ان كان فرض لها صداقا فلها صداقها الّذي فرض لها و لها الميراث و عدّتها اربعة اشهر و عشر بعدة الّتي دخل بها و ان لم يكن فرض لها مهرا فلا مهر لها و عليها العدّة و لها الميراث و في حديث اخر ان لم يكن دخل بها و قد فرض لها فلها نصفه و لها الميراث و عليها العدّة و هذه صورة ما في الكتاب و الظاهر منه هو القول بما ذكره اولا من وجوب المهر كلا و القول بالنّصف انّما نسبه الى الرّواية موزنا بضعفه و التوقف فيه كما هو الجارى في عبائر غيره فقوله و هو الّذي اعتمده و افتى به بمعنى القول بالنّصف لا اعرف له وجها و هذه عبارته و لا تحضرنى الان نسخة اخرى من الكتاب المذكور و اما استظهار مصير الكافى و الفقيه الى القول بالتّنصيف اذا مات الزّوج كما اتفق لبعض الاجلّة (هو الشيخ يوسف) معلّلا بانّهما اقتصرا على نقل اخبار التّنصيف و لم ينقلا شيئا من اخبار الجميع فضعيف بعد احتمال نقل اخبار الجميع في باب اخر سلمنا و لكن مجرّد الاقتصار لا يدل على اختيار التّنصيف خصوصا مع عدم صراحة اخبار التنصيف فيه سلمنا و لكن بمجرّد ذلك لا يحصل الشّهرة المتقدّمة سلمنا و لكن الشّهرة المتاخّرة اولى بالتّرجيح خصوصا اذا كانت هى محقّقة و المتقدّمة منقولة و اما الثّالث فلمعارضته بموافقة اخبار الجميع لظ الكتاب و هو قوله تعالى وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و كما انّ المخالفة للعامّة من المرجّحات المنصوصة كك الموافقة للكتاب من المرجحات المنصوصة بل الترجيح هنا مع الموافقة للكتاب لاعتضادها بالشّهرة العظيمة و الاجماع المنقول و للاستصحاب و لهذا صرّح في المهذب البارع بعد تنبيهه على انّ رواية محمد بن مسلم الدالة على التّنصيف يعارضها صحيحة منصور بن حازم المتقدّمة بان هذه الصّحيحة اختصّت بزيادة التّرجيح بعمل الاصحاب و تايدت بالنّظر اذا العقد يوجب المهر و ينتصف بالطّلاق و لم يحصل و امّا الرابع فللمنع منه و ذلك لأنّ التصريح بانّ للزّوجة نصف المهر لا يدل بشي ء من الدلالات الثلث على انّها لا تستحق الا النصف الا على تقدير حجيّة مفهوم اللقب و العدد و هى خلاف التّحقيق سلمنا الدّلالة على ذلك التزاما و لكن الاخبار الدّالة على الجميع تدلّ عليه تضمّنا و مع ذلك فتوصيف المهر بالكامل في بعضها كالصّريح في الدّلالة على انّها تستحق الجميع و يؤكّد ذلك أيضا ذيل خبر منصور بن حازم كما لا يخفى و اما حمل لفظ المهر على نصفه فمن المجازات البعيد غايته و ليس باولى من حمل قوله ع لها النّصف في اخبار التنصيف على انّه يستحبّ للزّوجة ان يقتصر على النصف و تبرأ ذمّة زوجها من الباقى كما اشار اليه الشّيخ فيما حكى عنه و قد صرح باستحباب ذلك في عد و غيره و بالجملة لا ريب ان الأخبار الدّالة على استحقاق الجميع اوضح دلالة من الاخبار الدّالة على التّنصيف ان سلمنا دلالتها عليه و اكثريّتها عددا لا يوجب ترجيحها على تلك الأخبار و الا لما جاز تخصيص الكتاب و سائر الاخبار المتواترة بخبر الواحد

و هو بط كما بيّناه في الاصول و للقول الثّالث وجوه منها الاخبار الدّالة على انّه لا يوجب المهر الا الوقاع في الفرج احدها خبر يونس بن يعقوب الذى وصف بالموثقية في الرّياض عن ابى عبد اللّه ع قال سمعته يقول لا يوجب المهر الّا الوقاع في الفرج و ثانيها حسنة محمّد بن مسلم بل صحيحة قال سئلت ابا جعفر ع متى يجب المهر فقال اذا دخل بها و ثالثها صحيحة حفص البخترى عن ابى عبد اللّه ع في رجل دخل بامراة قال اذا التقى الختانان وجب المهر و العدة و رابعها صحيحة محمّد بن مسلم عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن الرّجل و المراة متى يجب عليهما الغسل قال اذا ادخله وجب الغسل و المهر و الرّجم و قد يجاب عن هذه الاخبار بان اطلاقها منطوقا كما في الاوّل و مفهوما كما في الباقى لا يمكن المصير اليه لما بيّناه سابقا من ان المراة الّتي توفى عنها زوجها و لم يدخل بها يستحقّ تمام المهر بموت الزّوج فكما يمكن تقييده بغير هذه الصّورة فيصحّ الاستدلال به في محل البحث كك يمكن تقييده بصورة بقاء الزّوجين و حياتهما فلا يصح الاستدل ال به هنا كما لا يخفى و هذا التقييد اولى اما اولا فلامكان دعوى ظهور هذه الصّورة من الاطلاق و امّا ثانيا فلأنّ البناء على التقييد الاوّل يستلزم الحكم بتقييد قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ في صورة عدم استحقاق الزّوج لإرث المراة و لا كك البناء على التّقييد الثّانى فانّه لا يستلزم ذلك كما لا يخفى و لا ريب انّ الامر اذا دار بين ارتكاب تقييد واحد و ارتكاب تقييدات متعدّدة من جهات مختلفة كان الاوّل اولى و ان كان التّقييد الواحد ابعد سلمنا مساوات الامرين و لكن ح لا يمكن ترجيح التّقييد الاوّل للزوم التّوقف في التّرجيح فيبقى اصالة بقاء استحقاق تمام المهر الذى هو مقتضى العقد سليما عن المعارض فيجب الاخذ بها خصوصا اذا اعتضدت بالشّهرة كما في محل البحث على انّ هذه الشهرة يقتضى ترجيح عموم الآيتين المتقدمتين على عموم تلك الاخبار و ان كان اخصّ مط من عموم الآيتين فت هذا و قد يجاب أيضا عن مفهوم الرّوايتين الاخيرتين انّه اذا لم يحصل الدّخول لم يجب مجموع الأمور المذكورة في المنطوق من المهر و العدّة و الرّجم و هو لا ينافى وجوب بعضها كالمهر ح فت و منها خبر ابن ابى يعفور عن ابى عبد اللّه ع انه قال

ص: 564

في المراة توفت قبل ان يدخل ما لها من المهر و كيف ميراثها فقال ان كان فرض لها صداقها فلها نصف المهر و هو يرثها و ان لم يكن فرض لها صداق فلا صداق و قد يجاب عنه بعد الإغماض عن سنده الّذي لم يثبت اعتباره عندى و ان وصفها في الرّياض بالموثقية بظهور اطلاق الرّواية في المرأة الباكرة التى لا ولد لها و الّتي يكون عقد عليها بطريق الدّوام لغلبتهما و ح لا يجب على الزّوج ان يؤدّى الى ورثتها الا نصف المهر لأنّ النّصف الاخر انتقل الى الزّوج بالارث فلا دلالة ح لقوله ع فلها نصف المهر على المدعى بوجه من الوجوه و ربّما يؤيد ما قلناه تعقيب هذا القول بقوله ع و هو يرثها سلمنا شمول الرّواية للثيب و المتمتع بها و لكن لا دلالة للحكم باستحقاقها النّصف على عدم استحقاقها النّصف الاخر بشي ء من الدّلالات الثلث و لذا اشتهر بين العقلاء ان اثبات الشّي ء لا ينفى ما عداه سلمنا الدّلالة على ذلك و لكن هذه الدّلالة لا تصلح لمعارضة قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لاعتضاده بالشّهرة و قد ثبت عندنا ان العام اذا اعتضد بالشّهرة فلا يصلح الخاصّ لتخصيصه و منها خبرا زرارة و عبيد بن زرارة المصرّحين بانّه اذا مات كل من الزّوجين فللزّوجة نصف المهر و قد يجاب عنهما اوّلا بنحو ما اجبنا به عن رواية ابن ابى يعفور المتقدّمة و ثانيا بانا قد بيّنا انّ الزّوج اذا مات فالزّوجة تستحقّ تمام المهر فينبغى ارتكاب التّاويل في قوله تعالى فَلَهَا النِّصْفُ بالنّسبة الى هذه الصّورة بالحمل على الاستحباب و نحوه فلا يمكن ح الاحتجاج به في محل البحث كما لا يخفى و بما ذكر يضعّف ما ادّعاه في الكشف و غيره من انّ هذه الاخبار تدلّ على تنصيف المهر في صورة موت الزّوجة الّتي هى محل البحث و هى خالية عن المعارض فيتعيّن العمل بها و الانصاف انّ المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان القول الاوّل هو الاقرب و هل الزّوجة المتمتّع بها كالدائمة فلا يسقط بالموت شي ء من مهرها اذا لم يدخل بها الزّوج سواء مات هو قبل الدّخول أم ماتت هى او لا الاقرب الاوّل و قد صرح به في القواعد و الايضاح و جامع المقاصد و لك و الكفاية و هو ظ الكشف و اشار الثانى الى وجهه قائلا وجه القرب ثبوت المهر بالعقد و لم يوجد سبب سقوطه و هو منع المراة و لا نص على غيره و الاسباب و الموانع الشّرعية انّما تثبت بالنّص لا غير اجماعا و الاصل البقاء و يحتمل عدمه ان قلنا بسقوطه لأنّ منع الاستمتاع يسقط فالموت اولى بالاسقاط لان الامتناع هنا آكد و اقوى في سقوط المهر و هذا الاحتمال ضعيف و الحق عندى ثبوت المهر في الصّورتين لأنّ المهر عوض ملك البضع و قد حصل و المرأة لم تمنع و اشار في جامع المقاصد و الكشف الى ما ذكره من الاصل و لكن الاوّل احتمل السّقوط و صرح بضعفه و الثّانى احتمل السّقوط بالنّسبة معللا بانّ المهر في مقابلة الاستمتاع موزع عليه و على المدّة فيسقط كلا او بعضا بامتناعه كلا او بعضا كما لو استاجر دابة فماتت و يؤيّد ما ذكره تصريح بعض الاخبار بانّ النّساء الّتي يتمتع بهنّ مستأجرات و الأصل في التّشبيه الاشتراك في جميع الاحكام و هذا الاحتمال ضعيف اما اولا فلظهور عدم القائل بالفصل بين الدائمية و المتمتع بها فيما ذكر و ذلك امّا لشمول لفظ الزّوجة في عبائر الاصحاب للمتمتّع بها حقيقة و عدم انصرافه الى الدائمة او لعدم تنبيه معظم الاصحاب على مخالفة المتمتع بها للدائمة في الحكم المذكور مع تصريح جماعة من محققيهم بالحاق المتمتع بها بالدّائمة فيه من غير اشارة الى الخلاف و اما ثانيا فلعموم الاخبار الدّالة على القول الاوّل بناء على كون المتمتع بها زوجة حقيقة و امّا ثالثا فلمّا ذكره في الايضاح و لا يعارضه التّصريح بانّ المتمتع بها مستأجرة لظهور التشبيه في غير محلّ البحث سلمنا و لكن غايته العموم فيجب تخصيصه بغيره هذا كله على تقدير اعتبار سند الرّواية المتضمّنة للإيماء بالتّشبيه و انّ الاصل في التّشبيه العموم

القول في النّفقات

منهل يجب نفقة الزّوجة على الزّوج

كما في النّهاية و المبسوط و الخلاف و جمل العلم و الغنية و المهذب للقاضى و الكافى للحلبى و الوسيلة و المراسم و فع و يع و عد و د و التّحرير و رة و الإيضاح و مع و التنقيح و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الكشف و ض و الحجّة في ذلك امور الاوّل دعوى الإجماع عليه في الايضاح و المسالك بل في ض عليه اجماع الامة كما حكاه جماعة الثّانى ما اشار اليه في الايضاح و ض من قوله تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ و زاد في الاوّل قائلا اتّفقوا على انّ قوله تعالى بِمٰا أَنْفَقُوا على سبيل الوجوب الثّالث ما اشار اليه في الايضاح و لك و ض من قوله تعالى لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ الرابع ما اشار اليه في الايضاح و لك من قوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ و زاد في الاوّل قائلا يدلّ على وجوبها حال تشاغلها بولدها عن استمتاع الزّوج فدلالته حال على اشتغالها بولادة ولد اولى الخامس ما اشار اليه في الايضاح من قوله تعالى وَ إِنْ كُنَّ أُولٰاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتّٰى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فاذا وجبت بعد الفراق فقبله اولى السّادس ما اشار اليه في الايضاح من قوله تعالى فَإِنْ خِفْتُمْ أَلّٰا تَعْدِلُوا فَوٰاحِدَةً أَوْ مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ ذٰلِكَ أَدْنىٰ أَلّٰا تَعُولُوا و نبّه على وجه الدلالة قائلا معناه الا تكثروا من يعولون فلولا وجوب النّفقة لما كان لخشية كثرة العيال تاثيرا اعترض بعض اهل اللّغة بان معنى عال يعول حار يحور فاما كثرة العيال فيقال فيه اعال يعيل فما ذكرتموه لا يوافق اللّغة و لا مقدّم الآية و هو فان خفتم الا تعدلوا فواحدة و الجواب انّ الفراء نقل عن الكسائى قال سمعت من العرب من يقول عال يعول معناه كثر عياله السّابع ما نبّه عليه في لك بقوله من السّنة ما روى انّ امرأة ابى سفيان جاءت الى رسول اللّه ص فقالت انّ ابا سفيان رجل شحيح لا يعطينى ما يكفينى و ولدى أ فآخذ منه سرا و هو لا يعلم فهل علىّ في ذلك شي ء فقال ص خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف و الثّامن ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و في رواية في تفسير الآية الاولى ان انفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة و الّا فرق بينهما و المعتبرة من الصّحيح و غيره بمعناه مستفيضة و يعضد ما ذكره ما ادعاه في الايضاح من تواتر الاخبار في ذلك التّاسع ما ذكره في الرّياض من قوله تعالى وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ و يشترط في ذلك ان يكون الزّوجة دائميّة و معقودا عليها بالعقد الدّائم فالمتمتّع بها لا يجب الانفاق عليها و لا تستحق نفقة و كذا لا تستحقّ سكنى امّا عدم استحقاقها للنّفقة فقد صرّح به في الانتصار و الغنية و النافع و القواعد و التحرير و الرّوضة و الكفاية و الرّياض و هو ظ التّبصرة و د و اللمعة بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه

ص: 565

و قد صرح به في الغنية و ض و حكى فيه عن جماعة دعوى الاجماع عليه و احتجّ عليه أيضا بالأصل و بالمعتبرة الدّالة على انّها مستأجرة قائلا و لا خلاف في عدم استحقاق الأجير النّفقة ففى الخبر تزوّج منهنّ الفا فانهنّ مستأجرات امّا عدم استحقاقها للسّكنى فقد صرّح به في الانتصار و الغنيّه و التحرير و نفى فيه عنه الخلاف و هو الظاهر

منهل لا نفقة و لا سكنى للمطلقة البائنة اذا لم تكن حاملا من الزّوج

و امّا اذا كانت حاملا منه استحقت النّفقة و السّكنى حتّى تضع امّا عدم استحقاقها للنّفقة اذا تكن حاملا فقد صرّح به في الوسيلة و فع و يع و عد و التّحرير و شاد و عة و غاية المراد و ضة و لك و الكفاية و الكشف و ض و الحجّة فيه امور الاوّل الاصل الثّانى ظهور اتّفاق الاصحاب عليه الثّالث حكاية دعوى الاجماع عليه عن جماعة في الرّياض الرّابع ما اشار اليه في الرّياض من الاخبار قائلا تستحقّ النّفقة الزّوجة المطلقة الرّجعية دون البائنة فلا يجب الانفاق عليه مع عدم الحمل اجماعا حكاه جماعة و هو الحجّة كالمعتبرة المستفيضة منها الصّحيح اذا طلق الرّجل امرأته طلاقا لا يملك فيه الرّجعة فقد بانت منه ساعة طلقها و ملكت نفسها و لا سبيل له عليها و تعتد حيث شاءت و لا نفقة لها و الصّحيح عن المطلقة ثلثا أ لها النّفقة و السّكنى فقال احبلى هى قلت لا قال لا و نحوهما الموثّقان و غيرهما و في بعضها انما ذلك للّتى لزوجها عليها رجعة و امّا الصّحيح المثبت للنفقة للمطلقة ثلثا فمحمول على الحامل او الاستحباب و عليهما يحمل المروى عن قرب الاسناد عن المطلقة أ لها نفقة على زوجها حتّى تنقضى عدّتها قال نعم مع احتماله التّقييد بالرّجعية بخلاف الصّحيحة لتصريحها بالباينة و امّا عدم استحقاقها للسكنى ح فقد صرح به في يع و عد و التّحرير و لك و الكفاية و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في الاخير و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر بعض الاخبار المتقدّمة و امّا استحقاقها للنّفقة اذا كانت حاملا من الزّوج حتّى تضع فقد صرّح به في الوسيلة و فع و يع و عد و التّحرير و شاد و غاية المراد و اللمعة و التّنقيح و ضه و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض كما عن المبسوط و القاضى بل حكاه في التنقيح عن الاصحاب و صرّح في الكشف بدعوى الاجماع عليه و الحجّة فيما ذكر امور منها الاجماع المنقول المشار اليه و منها ما تمسّك به عليه في غاية المراد و التنقيح و لك و ضة و الكفاية و ض و غيرها من قوله تعالى وَ إِنْ كُنَّ أُولٰاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتّٰى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فانه شامل للرّجعيات و البائنات و منها ما اشار اليه في الرياض قائلا بعد ما نقلنا عنه سابقا الا ان يكون حاملا فيثبت نفقتها على الزّوج خاصّة دون الولد مط للإجماع المحكى في كلام جماعة و اطلاق الآية وَ إِنْ كُنَّ الاية الشّامل للرّجعية و البائنة مضافا الى اطلاق النّصوص المستفيضة منها الصّحيح في الرّجل يطلق امرأته و هى حبلى قال اجلها ان تضع حملها و عليها نفقتها حتّى تضع حملها و امّا استحقاقها للسّكنى فقد صرّح به في الوسيلة و يع و التّحرير و عد و ضة و لك و الكفاية و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرح بدعوى الاجماع عليه في الاخير و ربما يمكن استفادته من بعض الاخبار المتقدّمة اذا عرفت هذا فاعلم انّه اختلف الاصحاب في انّ النّفقة حيث تجب هل هى للحمل او حامل لأجله فحكى جماعة عن الشّيخ في ط القول بانّها للحمل و قواه في لف و الرّياض و عزاه في غاية المراد و التّنقيح الى القاضى و استظهره في لف و غاية المراد من كلام ابن حمزة و بالجملة هو مختار جماعة بل يستفاد من ضة دعوى الشّهرة عليه و لهم وجوه الاوّل انّ النّفقة لو لم تكن للحمل لما دارت مدار وجوده و لما ثبتت بثبوته و لما انتفت بانتفائه و التّالى باطل لما تقدّم فالمقدّم مثله و قد تمسك بهذه الحجّة في لف قائلا في مقام الاحتجاج على مختاره بدليل انّه لو لم تكن حاملا لا نفقة لها و اذا كانت حاملا وجبت النّفقة فلمّا وجبت بوجوده و سقطت بعدمه ثبت انّ النّفقة له لا لها كالزّوجة لها النّفقة ما دامت زوجة و اذا زالت الزّوجية فلا نفقة لها فكانت النّفقة لأجل الزّوجية و قد احتجّ بالوجه المذكور على ذلك في ط أيضا و فيه نظر للمنع من الملازمة لجواز كونها للحامل بشرط وجود الحمل الثّانى ما تمسك به في المبسوط قائلا في المقام المذكور و لأنّه لما كانت النّفقة له اذا كان منفصلا فكذا اذا كان متّصلا و فيما ذكره نظر واضح الثّالث ما تمسّك به فيه أيضا قائلا في المقام المذكور أيضا و لان اصحابنا رووا انّه ينفق عليها من مال الحمل فدل على انّها لا يجب لها و فيما

ذكره نظر واضح أيضا و ذهب في الكفاية الى انّها للحامل و حكاه في لف و غاية المراد و الايضاح و التنقيح و لك عن ابن زهرة و يظهر من غاية المراد و التنقيح و لك انه مذهب جماعة و صرح في الرّياض بانّه محكى عن ابن حمزة و جماعة

منهل يجب في نفقة الزّوجة الواجبة على الزّوج امور

اشارة

منها الاطعام و قد صرح بذلك في جمل العلم و الخلاف و المبسوط و ئر و الوسيلة و المراسم و يع و فع و عد و التبصرة و الجامع و التنقيح و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه نبّه في لك و غيره على دعوى الاجماع على ذلك و منها ما احتجّ به في الرياض من قوله تعالى وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فان الاطعام من العشرة بالمعروف و منها قوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ و قد تمسك به في لك و منها ما تمسك به في لك و ض من قوله تعالى لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ و منها ما تمسك به في الكتابين أيضا من قوله تعالى وَ مَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمّٰا آتٰاهُ اللّٰهُ و منها ما تمسّك به في الرياض من قوله تعالى الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ بِمٰا فَضَّلَ اللّٰهُ بَعْضَهُمْ عَلىٰ بَعْضٍ وَ بِمٰا أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوٰالِهِمْ و منها ما تمسّك به في الرّياض قائلا و في الصّحيح في تفسير قوله تعالى لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ الاية ان انفق عليها ما يقيم ظهرها مع كسوة و الّا فرق بينهما و المعتبرة من الصّحيح و غيره بمعناه مستفيضة و منها ما تمسّك به في لك قائلا و من السّنة ما روى انّ هند امرأة ابى سفيان جاءت الى رسول اللّه ص فقالت انّ ابا سفيان رجل شحيح لا يعطينى ما يكفينى و ولدى الا ما أخذ منه سرا و هو لا يعلم فهل علي في ذلك شي ء فقال ص خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف و

ينبغى التّنبيه لأمور

الاول هل للطعام الذى يجب على الزّوج دفعه الى الزّوجة نفقة مقدار معيّن

و تحديد خاصّ او لا اختلف في ذلك الأصحاب على اقوال الاول انّه لا يتقدّر بقدر و لا يحد بحد و هو جمل العلم و الوسيلة و المراسم و يع و عد و لف و اللمعة و الجامع و التّنقيح و لك و ضة و الكفاية و الكشف و المحكى في لف عن الاسكافى و الحلى بل في لك هو قول ابن ادريس و سائر المتأخّرين و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية هذا هو المشهور بين الاصحاب و ثانيا قول الرّياض هو الاشهر الأظهر بل ربما

ص: 566

اشعر عبارة الحلّى بالإجماع عليه الثّانى ما حكاه في لف عن الشّيخ و القاضى قائلا قال الشّيخ في ط نفقة الزّوجات معتبرة بحال الزّوج لا بحالها فان كان موسرا فعليه مدان في كلّ يوم و ان كان متوسّطا متجملا فمدّ و نصف و ان كان معسرا فقدر المد فالنّفقات ثلاثة نفقة الموسر و المتوسّط و المعسر و قال ابن البراج نفقات الزّوجات معتبر بحال الزّوج و لا تعتبر بحال الزّوجة و قد ذكر في ذلك انّه ان كان موسرا كان عليه في كلّ يوم مدان و ان كان متوسّطا متجمّلا فمدّ و نصف و ان كان معسرا فقدر المدّ و ابن الجنيد لم يقدر بل قال و حقّ المرأة على زوجها ما يسد جوعتها و يستر عورتها هذا في الاقتار و المتوسّط ان يكون يطعمها في كل ثلاثة ايّام الثّالث ما حكاه في لف أيضا عن الخلاف قائلا قال في ف نفقة الزّوجات مقدّرة و هو مدّ قدره رطلان و ربع و استدلّ باجماع الفرقة و اخبارهم و الاقرب عندى ما صار اليه في لف من القول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها انّ الأصل براءة الذّمة من وجوب اعطاء الزّائد على سدّ الخلّة كما نبّه عليه في الكشف و اشار اليه في السّرائر أيضا قائلا في مقام الاحتجاج على مختاره و ابطال مذهب الشّيخ و أيضا الاصل براءة الذّمة من التقدير فمتى ادعى شيئا بعينه فانّه يحتاج الى دليل و لا دليل عليه من كتاب و لا سنة و لا اجماع و الاصل براءة الذّمة من التقدير و منها انّه لو وجب اعطاء ما ذكره في ط و ف لاشتهر بين الاصحاب بل المسلمين قولا و فعلا و تقريرا بل و تواتر و ذلك لتوفّر الدواعى عليه من كل صنف و طائفة و التّالى بط بالضّرورة فكذا المقدّم و منها ان وجوب اعطاء الزّائد على قدر سدّ الخلة قد يكون ضررا على الزّوج فيكون منفيا بالعموم الدال على نفيه لا يقال قد يكون وجوب اعطاء سدّ الخلة ضررا دون ما ذكره في ط و ف فيعارض ذلك بالمثل لأنّا نقول الاوّل اولى بالتّرجيح لاعتضاده بالشّهرة العظيمة و غيرها من المرجّحات و منها ظهور عبارة ئر المحكية في لف في دعوى الاجماع على المختار فانّه قال قال ابن ادريس نفقة الزّوجات عندنا غير مقدرة بلا خلاف الّا من شيخنا ابى جعفر في مسائل خلافه فانّه ذهب الى انها مقدرة و مبلغها مدّ و قدره رطلان و ربع و استدلّ باجماع الفرقة و هذا عجيب منه رضى اللّه تعالى عنه و السّير بيننا و بينه فانّ اخبارنا لم يرد منها خير تقدير نفقة و اما اصحابنا المصنفون فما يوجد لأحد منهم في تصنيف له تقدير النّفقة الا من قلده ندرة و تابعه و قول ابن ادريس و ان كان جيدا لكن نسبة الشّيخ الى قول ما ليس بحقّ في غاية الجهل و الحمق و منه ما نبّه عليه في السرائر قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و الدّليل على اصل المسألة قوله تعالى وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ اى ما يتعارف النّاس و يعضد ما ذكره اوّلا ما نبّه عليه في التّنقيح قائلا الحق ما قاله المص لأنّ دليل الوجوب لا يقتضى زيادة على ذلك و النقص عنه مناف لحكمة اللّه فيتعيّن ما ذكرناه و ثانيا ما ذكره في لك و الكفاية قائلين لما كانت الأوامر بالنّفقة مطلقة يرجع فيها الى العرف لأنه المحكم في امثال ذلك حيث لا يقدره الشّارع و فى النّصوص ايماء الى ذلك قال تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ الآية و قال تعالى وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ و قال النّبيّ ص للمرأة خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف و ثالثا تصريح الكشف بان اطلاق الكتاب و السّنة يدلّ على المختار و منها ما ذكره في لك قائلا و الاقوى ما اختاره من عدم التّقدير و الرّجوع الى قدر الكفاية و سدّ الخلة و هى الحاجة لأنّ التّقدير رجوع الى تخمين و ضرب من القياس لا يطابق اصول مذهبنا و منها ما ذكر في الكشف من خبر اسحاق بن عمّار سئل الصّادق صلوات اللّه عليه عن حقّ المرأة على زوجها قال يشبع بطنها و يكسو جثتها و منها ما نبّه عليه في الكشف أيضا من خبر شهاب بن عبد ربّه سأله صلوات اللّه عليه عن ذلك قال يسدّ جوعتها و يستر عورتها و لا يقبح لها وجها و اذا فعل ذلك فقد و اللّه ادى حقّها و للقائل بالتقدير امور منها ما ادعاه من الاجماع و هو ضعيف لما ذكره في الرياض قائلا و هو موهون بمصير الاكثر الى الخلاف

مع معارضته بالإجماع الرّاجح عليه بلا ارتياب و هو ضعيف و اضعف منه المحكى عنه في ط من التفصيل بمدين للموسر و مدّ و نصف للمتوسّط و مدّ للمعسر و ذلك لعدم الدّليل عليه بالمرة و منها دعوى ف دلالة الاخبار على ما ذهب اليه و هو ضعيف أيضا كما اشار اليه في الكشف قائلا و في الخلاف قدره مدّ للرّفيعة و الوضعية من الموسر و المعسر لإجماع الفرقة و اخبارهم و ما ادعاه غير معلوم لنا نعم في خبر شهاب بعد ما سمعته و بقوتهن بالمدّ فانى اقوت به نفسى و عيالى و من البيّن انّ المراد به الفضل و في المبسوط مدان من الموسر و مد و نصف من المتوسّط و مدّ من المعسر و هو قول الشّافعى كما نصّ عليه في ف و لا دليل عليه عندنا و منها ما ذكره في لك قائلا بعد الاشارة الى ما في ف و ط و الأصل في هذا التقدير ان المدّ قدره الشّارع في الكفارات قوتا للمسكين فاعتبرت النّفقة به لأنّ كل واحد منهما مال يجب بالشّرع لأجل القوت و يستقر في الذمّة و ربّما اوجب الشّارع في بعض الكفارات لكلّ مسكين مدين فجمع في القول الثانى بين الأمرين و هو ضعيف أيضا كما لا يخفى

الثّانى على المختار يكون المعتبر هو قدر الكفاية و سد الخلة و هى الحاجة على الوجه المعتاد

زاد عمّا قاله الشّيخ او نقص عنه كما في جمل العلم و المراسم و الشّرائع و التنقيح و لك و الكفاية و هل يحصل ذلك بما يسد الرمق و يبقى الحيوة او لا بل يلزم مراعات الشّبع و حصول الاستقلال و القوة على التّردد و التصرّف المعتمد هو الاخير كما نبّه عليه في الكشف قائلا في نفقة القريب المعتبر قدر الكفاية من الطعام بحيث يستقل و يقوى على التّردد و التصرّف لا ما يسد الرّمق خاصّة و لا ما يشبع على وجه الضيافة ثم صرّح بانّه يعتبر حاله في سنه و رغبته و زهادته و هو جيّد و صرح في جمل العلم و المراسم بانّ ما زاد عن الحاجة ندب ما لم يبلغ الاسراف و لا باس به

الثّالث يرجع فيما يحتاج اليه من الطّعام و جنسه من البرّ

و الشّعير و التّمر و الزّبيب و الذّرة و غيرها و الادام الى عادة امثالها من اهل بلدها كما صرح به في لك و نبّه عليه أيضا في المهذّب و الوسيلة و يع و عد و الارشاد و الجامع و اللمعة و التنقيح و الرّوضة و الكفاية و الكشف و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ما نبّه عليه في الرّوضة قائلا الواجب على الزّوج القيام بما تحتاج اليه المرأة التى يجب نفقتها من اطعام تبعا لعادة امثالها من امثالها المقيمة بها لأنّ اللّه تعالى قال وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ و من العشرة به الانفاق عليها بما يليق بها عادة و يعضد ما ذكره قول الكشف بعد الاشارة الى ما ذكروه لأنّه من المعاشرة بالمعروف بالنّسبة اليهما و ثالثا ما نبّه عليه في الكشف بقوله لان شان كل مطلق حمله على المعتاد و هو في غاية الجودة و بالجملة لا اشكال فيما ذكروه فلا يعتبر عادة الزّوج و لا يتعيّن البر و لا الشّعير و لا

ص: 567

الرز و لا التّمر و لا الزّبيب و لا الذّرة و لا الدّخن مط بل بعض النّساء يستحق البرّ و بعض الشّعير و بعض غير ذلك و اذا تعدّد ما هو الغالب تخير الزّوج و صرّح في لك بانّه ان اختلف العادة رجع الى الاغلب و هو جيّد ثم صرّح بانه مع التّساوى فما يليق بحاله و صرح في عد و الارشاد باعتبار حاله في صورة عدم تمكن الزّوج لعدم الوصلة اليه و نبّه على وجهه في الكشف قائلا و ان اختلف الغالب باختلاف النّاس اعتبر حالها بناء على ما تقدّم و في ط يعتبر بغالب قوت اهل البلد و ينظر الى غالب قوته فاوجب عليه كالإطعام في الكفارات و يحتمل ان يكون ارادته ما ذكره المص بقوله فان لم يكن القوت الغالب اى لم يقدر عليه الزّوج امّا لعدمه او لعدم الوصلة فما يليق بالزّوج لأنّه لا يكلف نفس الّا وسعها و لقوله تعالى وَ مَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمّٰا آتٰاهُ اللّٰهُ و لا حاجة الى التقييد بان لا يقدر على ما لا يليق بها فان ما يليق بها هو قوت البلد قد نبّهنا عليه و ما ذكروه احوط بل هو في غاية القوة و قد تعرّض في عد للغالب في جملة من الممالك قائلا و جنسه غالب قوت البلد كالبر في العراق و خراسان و الأرز في طبرستان و التمر في الحجاز و الذرّة في اليمن

الرابع نبه القاضى في المهذّب على حكم نفقة البدويّة

قائلا اما البدوية فانّها في وجوب النّفقة لها على زوجها يجرى مجرى ما قدّمناه في الحضريّة و يفترقان في غير وجوب ذلك على الزّوج و ذلك ان قوت البادية بخلاف قوت الحاضرة لأنّهم يقوتون بالاقط و البلوط فعلى زوجها نفقتها من غالب قوت البادية كما قدّمناه في قوت البلد و ما ذكره جيّد

الخامس اذا اراد ان يعطيها من الحنطة او الشّعير او الأرز

او الذّرة او نحو ذلك مما يصلح للخبز فهل يتعيّن عليه ان يعطيها الخبز او لا بل يتخير بين ذلك و بين اعطاء الحبّ او الدّقيق او العجين صرّح بالثانى في التّنقيح قائلا و يرجع في جنس الطّعام الى غالب قوت البلد و لا يتعين الخبز و الدّقيق او الحبّ بل امّا الخبز او الاخرين مع مؤنة الاصلاح و نبّه على ما ذكره في الارشاد و لك و الكشف و اشار الى وجهه في لك قائلا انّها تحتاج الى الطحن و الخبز و الطّبخ اذ الواجب عليه دفع الحبّ و نحوه و مؤنة اصلاحه لا عين المأكول مهيّئا عملا بالعادة و ربما يظهر خلاف ما ذكرناه من قول القاضى في المهذّب ليس عليه ان يدفع اليها الّا الحبّ فان طلب منه غيره لم يلزمه لأنّها يكون مطالبة بغير حقها و غير ما يجب له عليها و هو ضعيف بل الاقرب هو القول الاوّل للعمومات الدّالة على وجوب الانفاق فانّها تصدق حقيقة بكل من المذكورات مع كون المكلّف بالاتفاق هو الزّوج و اصالة عدم التّخصيص و يعضدها الشّهرة و خلو الرّوايات عن الاشارة الى التّعيين مع توفر الدواعى عليه فليس للزّوجة مطالبة شي ء مخصوص من المذكورات فيتخيّر الزّوج بينها و ليس التّخيير مشروطا برضاء الزّوجة كما نبّه عليه في الكشف

السّادس اذا دفع الزّوج الحبّ فيجب عليه ان يدفع مؤنة الاصلاح

كما صرح به في الارشاد و القواعد و التّنقيح و لك و الكشف و لهم اولا ظهور الاتفاق و ثانيا ان البراءة اليقينيّة من التّكليف الثّابت يقينا و هو وجوب الإنفاق لا يحصل الا بذلك فيجب و ثالثا انّ امتثال الامر بالانفاق لا يصدق حقيقة مع عدم دفع المئونة و رابعا انّ عدم دفع المئونة ح مستلزم للضّرر و الحرج بالنّسبة الى الزّوجة و هما مدفوعان بالادلّة الاربعة و كك يجب عليه دفع مؤنة الإصلاح اذا دفع الطّحين و لو وقف الإصلاح على اجرة وجب دفعها و ان كانت الزوجة بنفسها قادرة على الاصلاح كما اذا كانت قادرة على الطّحن و الخبز و لها ان تأخذ الأجرة و تفعل اذا لم تعين غيرها للعمل و أطلق فان عين غيرها للعمل ففى اخذها ح اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط

منهل يجب على الزّوج ان يعطيها الادام كما يجب عليه ان يدفع اليها الطعام

اشارة

كما في المهذّب و يع و د و عه و اللمعة و التنقيح و الرّوضة و لك و الكفاية و الكشف و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما ذكره بعض الفضلاء قائلا يجب الادام لتبادره من الرّزق و الدّخول في المعاشرة بالمعروف و يرجع في الادام الى عادة امثالها من اهل البلد في الجنس و القدر كما صرح به فيما عدا الكفاية من الكتب المتقدّمة فلا ينظر الى عادة الزّوجة كما صرّح به في لك قائلا المرجع في ذلك الى عادة امثالها من اهل البلد و لا ينظر الى عادة الزّوجة لدلالة المعاشرة و الاتفاق بالمعروف عليه و صرّح في الكشف بانّه يرجع في مقداره الى العرف قائلا و منهم من قدره برطل و منهم من زاد عليه بيسير و صرّح في لك بانّه ان اختلفت العادة رجع الى الاغلب و مع التساوى فما يليق و نبّه عليه في الرّوضة أيضا و لا بأس بما ذكره و صرّح في لك و الكفاية بانّه يختلف المادوم باختلاف الفصول و قد يغلب الفواكه في اوقاتها فيجب و ما ذكراه جيّد و في خبر شهاب بن عبد ربّه و لا يكون فاكهة الا اطعم عياله منها و ربما يستفاد من هذه الرّواية الوجوب و هو ضعيف للأصل مع ضعف الرّواية و ظهور اتّفاق الاصحاب على عدم الوجوب و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول هل يجب ان يدفع اليها اللحم او لا

فيه اقوال احدها ما صار اليه في المهذّب قائلا و يجب لها عليه اللحم في كلّ اسبوع دفعة واحدة و يكون ذلك يوم الجمعة لأنه عرف عام و حكى هذا القول في لك و الكفاية عن الشيخ و حكاه في الكشف عن المبسوط قائلا و في المبسوط ان عليه في الاسبوع اللحم مرة لأنه المعروف و يكون يوم الجمعة لأنّه عرف عام و ثانيها ما صار اليه في القواعد و التنقيح قائلين و عليه في الاسبوع اللّحم و لو اعتادت دوامه وجب و ثالثها ما حكاه في لك و الكفاية عن الاسكافى قائلين و اوجب ابن الجنيد على المتوسّط اللّحم في كلّ ثلاثة ايام و يدلّ على هذا القول الذى نقلاه خبر شهاب بن عبد ربّه قال قلت له ما حق المراة على زوجها قال يسدّ جوعتها و يستر عورتها و لا يقبح لها وجها فاذا فعل ذلك فقد و اللّه ادى حقّها قال قلت فاللّحم قال في كل ثلاثة ايام مرة في الشّهر عشر مرّات و رابعها ما صار اليه في الكشف قائلا لو كان عادة امثالها دوام اكل اللّحم وجب مع القدرة للدّخول في ظ الرّزق و المعروف ح و كذا لو اعتادته هى مع التضرّر بتركه و ان لم يكن الضّرر الّا بمخالفة

ص: 568

العادة و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط فيعمل بجميع الأقوال المذكورة و لكن الاقرب هو الرجوع في اللحم الى عادة امثالها من اهل البلد كما في ساير افراد الادام لأنّه لم يقم دليل على اختصاص اللّحم بحكم خاص و مجرّد فتوى بعض الاصحاب به لا تنهض لإثباته كخبر شهاب بن عبد ربه لضعفه

الثّانى صرّح في المهذب و القواعد و لك و الكشف بانّ السّمن و الزيت و الشّيرج من الادام

و زاد في القواعد و الكشف فعدّا منه الخل و في لك فعد منه اللّحم و اللّبن و صرّح في الكشف بانّ الزّيت ادام غالب في الشّام و السّمن في الخراسان و الشّيرج في العراق و الخلّ فيها و في غيرها

الثّالث صرّح في القواعد و الارشاد و الكشف بانّه لو تبرّمت بجنس من الادام فعليه السّعى في الابدال

و زاد في الاخير قائلا لأنّه المعروف و ما ذكراه احوط بل لا يخ عن قوة

الرّابع صرّح في الكتب الثّلاثة المذكورة أيضا بانّه لها ان تاخذ الادام و الطّعام

و ان لم تأكل و هو جيّد و احتج عليه في الكشف اولا بانّها تملكه بالاخذ فلها التصرّف فيهما كيف شاءت و ثانيا بخبر شهاب و فيه و ليقدر لكلّ انسان منهم قوته فان شاء أكله و ان شاء وهبه و ان شاء تصدّق و صرّح في عد و الكشف بانّ لها بيع ما يدفعه من الطعام و الادام و زاد في الاخير قائلا لما عرفت من انّها تملكهما و ما ذكراه جيّد و صرّحا أيضا بانّ الادام ان افتقر الى الاصلاح كاللّحم وجب الاصلاح او مؤنته و ما ذكراه احوط بل في غاية القوّة و صرّحا أيضا بانّه يجب ان يدفع اليها آلة الطّبخ و الشّرب مثل كوز و قدر و مغرفة امّا من خشب او حجر او خزف او غير ذلك بحسب عادة امثالها و زاد في الكشف قائلا و حاجتها في آلات الشرب و امّا آلة الطّبخ فلعلّها لا تقضى العادة فيها بشي ء و في شاد و التّنقيح و لا بدّ من آلة الطبخ من كوز و جرة و قدر و مغرفة و ما ذكروه احوط بل في غاية القوة ثمّ صرّحا بانّ الواجب في آلة الطّبخ دفع الاعيان لا تمليكها و هو جيّد و نفى عنه الاشكال في الكشف

الخامس اذا تصالحا على اخذ قيمة الادام و الطّعام

من دراهم و دنانير او غير ذلك جاز كما صرّح به في المهذّب و عد و الكشف و صرّح فيه بانّه لا يجبر عليه احدهما كما في الطّعام و الادام و هو جيّد و يجوز الصّلح على ما دون القيمة و على ما فوقها أيضا و لو ابرأته عمّا تستحقّه من الطّعام و الادام بعد اشتغال ذمّته بهما صح و هل يصحّ الابراء قبله او لا الاقرب الثّانى و لو تراضيا على اخذ القيمة من غير صلح فهل يصحّ او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط

السّادس استحقاق الزّوجة النّفقة من الطّعام و الادام على وجه التّمليك لا الامتاع

كما صرّح به في يع و عد و التنقيح و لك و ضه و الكشف و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها انّه نبه في التّنقيح على دعوى الاجماع عليه قائلا يجب في المطعوم التمليك بغير خلاف و يعضد ما ذكره اولا قول الرّياض اعلم انّ المعتبر من المئونة التّمليك في صبيحة كلّ يوم لا ازيد اتفاقا و ثانيا قول الكفاية المشهور ان استحقاق المئونة على وجه التّمليك لا الامتاع و منها ما نبه عليه في لك و الكفاية بقولهما لأنّ الانتفاع به لا يتم الّا مع ذهاب عينه

السابع هل للزوج منع الزّوجة من أكل الثّوم او لا

صرّح بالأوّل في عد و شاد و كذا صرّح به في الكشف محتجا بحصول النفرة المانعة عن الاستمتاع او كماله و فيه نظر و لكن الاحوط للزّوجة اذا منعها من ذلك الامتناع

الثامن هل للزوج منع زوجته من تناول السّم و الأطعمة الممرضة او لا

صرّح بالأوّل في شاد و عد و كذا صرّح به في الكشف محتجا اوّلا بانّه من النّهى عن المنكر و ثانيا بلزوم فوت البضع المملوك له بتناول ذلك و في كلا الوجهين نظر و لكن الاحوط للزّوجة الامتناع اذا منعها من ذلك و ان فرض جوازه لها من غير جهة المنع من الزّوج

التاسع هل الماء الّذي يحتاج اليه الزّوجة للشّرب و غيره من النّفقة الواجبة على الزّوج كالطّعام او لا

نبه في التّنقيح على الاوّل قائلا لم يذكر الاصحاب الماء في نفقة الزّوجة و الاولى اعتباره في موضع لا يوجد فيه مباح و ح امّا يعتبر عينه او قيمته و ما ذكره احوط بل الاحوط عدم اجبارها على اخذ القيمة و لكن الاقرب عدم وجوب اعتبار الماء لا عينا و لا قيمة للأصل و خلو النصوص و الفتاوى عن بيان وجوب ذلك و ليس في عبارة التنقيح دلالة واضحة عليه و مجرد شدة حاجتها اليه احيانا لا يقتضى اندراجه تحت النّفقة الواجبة او الحاقه بها و الّا لكان كلّما يشتدّ حاجتها اليه يجب دفعها اليه عينا او قيمة و هو بط قطعا

العاشر صرّح في المهذّب و شاد و عد و الجامع و الكشف بانّه لا يجب على الزّوج دفع الدواء للمرض

الى الزّوجة و الحق بذلك فيما عدا الإرشاد اجرة الحجامة و الفصد و زاد في الجامع و الكشف فالحقا بذلك اجرة الطّبيب و جميع ما ذكروه جيد للأصل و خلوّ النّصوص و الفتاوى عن بيان وجوب ذلك مع تصريح جماعة بعدم وجوب ذلك من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال و كون وجوب ذلك ضررا على الزّوج و الاصل عدمه

الحادى عشر اذا دخل الزّوج بها و استمرت تأكل معه و تشرب على العادة

فهل لها مطالبة بنفقة مدّة المواكلة او لا صرّح بالأخير في يع و عد و اللّمعة و ضة و لك و الكفاية و الكشف و هو المعتمد و لهم وجوه منها الأصل و منها صدق امتثال قوله تعالى ارزقوهنّ! و عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ و منها ظهور الاتّفاق على ذلك و يعضده اولا ما نبه عليه في ضه بقوله لو دخل بها و استمرت تأكل معه على العادة فليس لها مطالبة بمدة مواكلته لحصول الغرض و اطباق الناس عليه في سائر الاعصار و ثانيا ما نبه عليه في لك قائلا انما لم يكن لها ذلك لحصول المقصود من النّفقة و لجريان النّاس على ذلك في سائر الأعصار و اكتفاء الزّوجات به و لو طلبت المرأة للزمان الماضى و الحال هذه لاستنكر و ثالثا ما نبه عليه في الكشف بقوله و لو دخل بها و استمرّت تأكل معه على العادة لم يكن لها مطالبة بمدّة مواكلته مع انّ الدّخول من امارة التّمكين كما عرفت سابقا فمع عدمه اولى بعدم المطالبة و انّما لم يكن لها المطالبة مع عدم التّمليك لقضاء العرف بالاكتفاء و منها ما احتج به في الكشف قائلا و انّما لم يكن لها المطالبة مع عدم التّمليك لحصول الغرض من النّفقة و هو الاطعام و قد نبه على ما ذكره في لك و ضه و منها ما نبه عليه في الكشف بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و لأنّه نوع تمليك و لا دليل على وجوب الزّائد عليه و اشار في ضه الى الاحتمال الاوّل قائلا و يحتمل جواز مطالبتها بالنّفقة لأنه يؤد عين الواجب و تطوّع بغيره و نبه على هذا الوجه في لك أيضا و لا فرق في سقوط النّفقة ح بين ان يكون قصد الزّوج الانفاق او التبرّع المحض او لم يقصد شيئا و لم يلتفت الى الامرين و لا بين ان يكون ما تأخذه الزّوجة ح أقلّ من النّفقة المقرّرة لها شرعا او اكثر او مساويا و لا بين ان تكون الزّوجة متبهجة بذلك او لا فانّ اطلاق الكتب المتقدّمة يعم جميع الصّور المذكورة نعم لها الامتناع من ذلك ابتداء كما صرّح به في

ص: 569

في الكشف بل مطلقا و هل يختصّ السّقوط ح بما اذا كانت المرأة بالغة رشيدة او كانت تاكل معه باذن الوليّ او لا بل يسقط مط صرّح بالاول في لك و الكفاية و زاد في لك قائلا امّا لو كانت مولى عليها و لم يأذن الوليّ و الزّوج متطوّع و لا يسقط نفقتها بذلك لتوقّفها على قبضه او اذنه و ما ذكره من التّفصيل و ان كان احوط بل و اجود و لكنّه مخالف لإطلاق الاكثر الا ان يحمل الاطلاق عليه لندور الزّوجة المولى عليها

الثّانى عشر اذا كان الاكل يضر الزّوجة في اليوم و اللّيلة او في ايّام و لياليها

و يلزمها الامساك فيها فهل يجب على الزّوج دفع نفقة تلك الايّام اليها او لا بل تسقط عنه ح فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاقرب عدم الوجوب

الثالث عشر اذا كانت الزّوجة صائمة فهل يجب عليه ان يدفع اليها ما تفطر به و تسحر به او لا

يجب الا مرة واحدة بقدر ان تشبع الاحوط الاوّل بل هو في غاية القوة للاحتياج الى الأمرين عادة

الرّابع عشر لو كانت تاكل كثيرا خارجا عن العادة

لمرض من الامراض الموجبة لذلك كالجوع فهل يجب ان يدفع اليها ذلك او لا بل يجوز الاقتصار على ما هو المتعارف بين افراد مستوى الخلقة فيه اشكال و لكن الاحتمال الثّانى في غاية القوة و اذا كانت تاكل قليلا خارجا عن العادة فهل يجب ان يدفع اليها هو المعتاد أو يجوز الاقتصار على ما تاكل فيه اشكال و لعل الاقرب الثّانى

الخامس عشر لا فرق في وجوب الانفاق على الزّوجة بدفع الطّعام و الادام بين زمان الرّخص و الغلاء

و القحط مع التمكّن من ذلك

السّادس عشر اذا اعتادت الزّوجة ابتلاع الافيون و شرب التتن

و ما يسمونه في هذا الزّمان بالقهوة فليس على الزّوج رفعها اليه للأصل و عدم شمول ما دلّ على وجوب الانفاق لذلك

السّابع عشر اذا كانت الزّوجة قليلة الرغبة في الاكل

و لكن عالجت نفسها بحيث زاد رغبتها فيه فهل المعتبر الطّبع او العارض الاقرب الاخير اذا لم تخرج عن العادة

الثّامن عشر هل يجب على الزّوج ان يدفع اليها في شهر رمضان ازيد ممّا يدفع اليها

في ساير الشهور او لا المعتمد هو الثّانى

منهل يجب على الزّوج ان يدفع الى الزّوجة كسوتها

اشارة

كما في جمل العلم و الوسيلة و المهذب و المراسم و الشّرائع و النّافع و عد و شاد و الجامع و اللمعة و التّنقيح و ضة و لك و الكفاية و الكشف و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها قوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ و منها قوله تعالى وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فانّ الإكساء من المعاشرة بالمعروف و منها الصّحيح الّذي تمسك به في ض لوجوب الانفاق عليها فت و قد تقدّم و منها خبر شهاب بن عبد ربّه قال قلت له ما حقّ المرأة على زوجها قال يسد جوعتها و يستر عورتها الى ان قال و يكسوها في كلّ سنة اربعة اثواب ثوبين للشتاء و ثوبين للصّيف و منها استمرار سيرة المسلمين على الالتزام بدفع الكسوة الى زوجاتهم و ليس ذلك الّا لوجوبها عليهم و منها ان ترك الكسوة لو كان من الزوج جائزا للزم عدم تسلّطه على الزّوجة و عدم الاستمتاع منها بمقدار ما تحصل لنفسها الكسوة الّتي تحتاج اليها و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلانه لو تسلّط عليها مط جاز له منعها عن الاشتغال بتحصيل الكسوة و ذلك بالنّسبة الى الزّوجة ضرر عظيم و حرج جسيم بل تكليف بما لا يطاق عادة فيكون منفيا و امّا بطلان التالى فللعمومات الدّالة على لزوم اطاعة الزّوج حينما يريد الاستمتاع منها و لمّا دلت على عدم جواز خروجها من البيت من دون اذنه و منها انّه لو جاز للزوج ترك الكسوة للزم وقوع الشّقاق و النّفاق و الفتن العظيمة بين الزوجين و ذلك مناف للحكمة الّتي شرع لأجلها التزويج كما لا يخفى و منها فحوى ما دلّ على وجوب اسكانها و اخدامها و لو بشراء خادم لأنّ الحاجة الى الكسوة اشد و اعظم من الحاجة الى الامرين المذكورين و منها ان دفع الكسوة اليها لو لم يكن واجبا لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدّواعى عليه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرّح في المهذب و يع و عد و شاد و اللّمعة و التنقيح و لك و ضه و الكفاية و الكشف بانّه يرجع في جنس الملبوس الى العادة

و هو جيّد لظهور الاتّفاق عليه و لأنّه مقتضى القاعدة من ان ما لا تحديد له شرعا ترجع فيه الى العادة و لأنّه المتبادر من اطلاق الامر بدفع الكسوة و فسرت العادة بعادة امثالها في يع و شاد و عد و اللّمعة و التّنقيح و لك و ضة و الكفاية و هو جيّد و زاد في يع و لك و الكفاية فقيدها باهل البلد و فسرها في الكفاية و ضة و لك ببلد السكنى و هو جيّد فلا ينظر الى عادة الزّوجة كما صرّح به في لك قائلا بعد الاشارة الى ما ذكر و لا ينظر الى عادة الزّوجة لدلالة المعاشرة بالمعروف عليه و صرّح في الكشف بانّه ان كان امثالها يعتاد القطن و الكتان وجب و كذا يجب ما اعتيد لأمثالها من غليظ او رقيق و ما ذكره جيّد و نبه عليه في ضه قائلا و يرجع في جنسه من حرير او كتان او قطن و في جنس الفرو من غنم و سنجاب و غيرهما الى عادة امثالها في البلد و يعتبر في مراتب الجنس المعتاد ما له في يساره و غيره و قيل لا يجب الزّيادة على القطن لأنّ غيره رعونة و هو ضعيف لاقتضاء المعاشرة بالمعروف ذلك و نبه على ما ذكراه في الوسيلة و الجامع و كذا نبه عليه في لك

الثّانى عدوا من الكسوة الواجب على الزّوج دفعها الى زوجته امور

احدها القميص و قد صرّح بخصوص هذا في المهذب و شاد و عد و التّنقيح و الكشف و هو جيّد و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ظهوره من اطلاق الامر بدفع الكسوة اليها في النّص و هو الكتاب و الفتاوى و ثالثا ظهوره من خبر شهاب بن عبد ربّه و رابعا انّ ذلك ممّا يقضى به سيرة المسلمين و هى تستحقّ ذلك شتاء و صيفا كما نبه عليه في التّنقيح و يستفاد من اطلاق ما عداه من سائر الكتب المتقدّمة و ثانيها المقنعة و قد صرّح بخصوص هذا في الكتب المذكورة أيضا و لا اشكال فيه و ثالثها السّراويل و قد صرّح بخصوص هذا في الكتب المذكورة أيضا و هو حسن بالنّسبة الى من جرت عادة امثالها بلبسها كما في نساء العجم و ذلك لأنّ قميصهنّ لا يستر تمام بدنهنّ بل لا يستر عورتهنّ و امّا نساء العرب فقميصهنّ يبلغ الى الكعبين بل و يزيد فلا حاجة لهنّ الى السّراويل لأجل ستر العورة فوجوبها لهنّ مشكل الّا اذا كان من شأنهنّ ذلك بحيث يتضرّرن بفقدها كما يتفق بالنّسبة الى بعضهنّ عادة فيجب ح و رابعها النعل و قد صرّح بخصوص هذا في التّنقيح و صرّح في المهذب بانّه يجب نعل او غيره و في عد و الكشف بانّه يجب نعل او شمشك و لم يصرّح بوجوب شي ء من ذلك فظاهره عدم الوجوب و هو حسن بالنسبة الى كثير من نساء العرب لتعودهنّ المشى حافيات و امّا نساء العجم فعادتهنّ الشى ء مع الخف فالاحوط مراعات عادتهنّ و ان كان في تعينه نظر للأصل و عدم صدق الكسوة على ذلك او عدم تبادره

ص: 570

منها و خلو النصوص عن الاشارة الى وجوبه بالخصوص و امّا ما نبه عليه في الكشف بقوله و يجب لها الخف لاحتياجها الى الدخول و الخروج في حوائج الزّوج فضعيف جدا و خامسها الجبة لليقظة و اللحاف للنوم و قد صرّح بوجوبهما بالخصوص في الارشاد و التّنقيح و صرّحا باختصاصه بالشتاء قائلين و يزيد في الشتاء الجبة لليقظة و اللحاف للنوم و ربما يستفاد ما ذكراه من قول اللّمعة و ضة و يزيد في الشتاء المحشوة بالقطن و اللحاف للنّوم و زاد في الاخير قائلا ان اعتيد ذلك في البلد و صرّح في المهذب بانّه يزيد في الشّتاء جبة محشوة بقطن و في عد بانّه يزيد في الشّتاء الجبة و لم يصرّحا بوجوب اللحاف فيه و صرح في لك بزيادة المحشوة في الشّتاء و نبه على ما يجب في الصّيف قائلا لما كان المرجع في الكسوة الى المتعارف و ما يليق بحالها اختلف ذلك باختلاف البلاد في الحر و البرد باختلاف الفصول فيعتبر في الشّتاء زيادة المحشوة و الفرو ان اعتيد لمثلها و نحو ذلك و كذا يجب للصّيف الثياب اللّائقة بحالها من الكتان و الحرير و نحوهما ممّا يعتاد و سادسها الفرو في بلاد يعتاد فيها للنساء وجب على الزّوج بذله و كذا لو احتيج الى تعدد و زاد في الثّانى قائلا لاختلاف الفصول فيه لكن هنا لا يجب ابقاء المستغنى عنه في الوقت الاخر عندها بل ظاهر خبر شهاب المتقدّم يدفعه و لكنّ الظّاهر اتّفاقهم على انّ المعتبر في الكسوة من حيث الجنس و من حيث العدد و من حيث كسوة كلّ عضو و بالجمله من جميع الحيثيات هو عادة امثال الزّوجة و يدلّ عليه مضافا الى ظهور الاتّفاق الاصل المقرر عند محقّقى الاصوليّين من انصراف الاطلاقات الى المتعارف و ان ما لا تعيين فيه شرعا يرجع فيه الى العادة و مع ذلك فسيرة المستمرة بين المسلمين من زمن النّبيّ ص و الائمة عليهم السلام الى يومنا هذا جارية على ذلك و ما ذكروه من التعيينات مبنى على بيان العادة لا على انّها واجبة بالخصوص تعبدا شرعيا و لعله لما ذكر اعرض في الكفاية عن الاشارة الى التعيينات الّتي تقدّمت اليها الاشارة قائلا الواجب من الملبوس يختلف بحسب البلدان و الفصول فيجب اعتبار ذلك و قد صرّح في الكشف بانّ التعيينات على وجه التّمثيل قائلا و امّا تعديد أشياء بخصوصها كما في كتب العامة فهو من التّمثيل و قول الصّادق ع في خبر شهاب و يكسوها في كلّ سنة اربعة اثواب ثوبين للشّتاء و ثوبين للصّيف محمول على العادة او خروج المقنعة عن الثّوب كالعمامة و امّا نحو النّعل فخروجه ظاهر و من الظّاهر ان العادة تختلف باعتبار الاشخاص فيلزم دفع الحرير او الكتان او الاعلى منهما او الادون منهما بحسب اختلاف الاشخاص و يختلف أيضا باعتبار الفصول و الازمان فان تعينت العادة و ان اشتبهت و لم يمكن دفع الاشتباه برافع شرعى فمراعاة الاحتياط اولى و لكن المتّبع هو اصالة البراءة و تثبت العادة بالعلم بها باىّ سبب حصل و باىّ سبب كان و بشهادت العدلين دون الواحد و دون شهادة النّساء و الخناثى و هل تثبت بمطلق الظن او لا الاقرب الثّانى

ينبغى التّنبيه على امرين

الاوّل تزاد الزّوجة اذا كانت من اهل التّجمل زيادة على ثياب البدلة

و هى على ما صرّح به في لك الّتي تلبس في اكثر الاوقات ما تتجمل به امثالها في البلد من ثياب التجمل و قد صرّح بلزوم هذه الزيادة في يع و عد و شاد و اللّمعة و التّنقيح و ضة و لك و الكفاية و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّانى صرّح في لك بانّه لو لم تستغن بالثياب في البلاد الباردة عن الوقود

وجب من الحطب و الفحم بقدر الحاجة و ما ذكره احوط بل في غاية القوة لأنّه من المعاشرة بالمعروف و لنحو الوجه السّادس و السّابع و الثّامن من الوجوه الّتي دلّت على وجوب الكسوة

منهل يجب على الزّوج ان يدفع الى الزّوجة مضافا الى الكسوة الفراش

اشارة

كما صرّح به في المبسوط و المهذب و الارشاد و عد و التّنقيح و ضة و لك و الكفاية و الكشف و ض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر نحو الوجه السّادس و السّابع و الثّامن المتقدّم اليها الاشارة و يؤيّده ما ذكره في الكشف قائلا يجب الفراش و هو يدخل في عموم الانفاق و المعاشرة بالمعروف و يدخل بعضه في الكسوة و عدّ من الفراش الواجب دفعه اليها امور منها الملحفة و قد صرح بخصوص هذا في شاد و عد و لك و الكشف و لك و منها اللحاف و قد صرّح بخصوص هذا في المهذب و عد و لك و الكفاية و الكشف و حكاه فيه عن المبسوط و حكاه فيه عن قوم و منها المخدة و قد صرّح بخصوص هذا في شاد و عد و لك و الكفاية و منها الحصير و قد صرّح بخصوص هذا في شاد و لك و صرّح في عد و الكشف بانّه يجب لها حصير في الصّيف و الشّتاء فان كانت متجمّلة فالزّلية و البساط و بانّه يجب ذلك ليلا و نهارا و صرّح في التّنقيح بانّه يجب الفراش أيضا بحسب الوقتين من بارية و حصير للصّيف او زلية للشّتاء و صرّح في لك و الكفاية بانّه يجب مراعاة ما تفرش على الارض من الحصير و البساط و حكى عن المبسوط انّه قال فامّا الفراش و الوسادة و ما تنام فيه قال قوم يجعل لها فراش و وسادة من خليط البصرى و لحاف منه و قال قوم الفراش الّذي يجلس عليه نهارا هو الّذي ينام عليه ليلا مثل لبد او زلية فامّا مضربة محشوة فلا لأنّ العرف هذا و الاوّل اقوى لأنّه العرف و العادة هذا في امرءة الموسر و اما امرءة المعسر فدون هذا و يعطها كساء تتغطى به و صرّح في المهذب بانّ عليه أيضا لها الفراش و الوسادة و اللحاف و ما تنام بحسب العرف و العادة فيه و منها القطيفة و قد صرّح بخصوصها في ط على ما حكى و منها النطع و اللبد و قد صرّح بخصوص هذين في لك و منها المضربة و قد صرّح بخصوص هذا في عد و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل و صرّح في المعتبر فيما ذكره ما يليق بها عادة

قائلا و تجب أيضا مراعاة الفرش على الارض من الحصير و البساط و الملحفة و النطع و اللبد و المخدة و اللحاف ممّا يليق بحالها عادة بحسب الفصول

الثانى الظاهر ان ما ذكروه من الامور الّتي اشرنا اليها مبنى على بيان العادة لا انّها واجبة تعبدا شرعا

و يؤيد ما ذكرناه اولا اختلافهم في ذكرها زيادة و نقيصة و ثانيا قول لك و قد عدّ الفقهاء في هذا الباب اشياء كثيرة بحسب ما اتفق اعتياده عندهم و لمّا كان المعتبر عندهم المعتاد لأمثالها في كلّ وقت يعتبر فيه استغنى عن تعداد افراد ما يجب لدخوله فيما ذكر من الضّابط و ثالثا قول الكفاية يجب مراعاة ما يفرش على الارض من الحصر و البسط و المخدة و اللحاف و غير ذلك و رابعا عدم تعرضهم لبيان وجه التعبد فالمعتبر ما يليق بحالها و ما هو عادة امثالها من اهل البلد كما نبه عليه في لك و الظّاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بينهم و من المعلوم ان ذلك يختلف بحسب الاشخاص و الاوقات و الامكنه و الاحوال فانّ المعتاد عند العرب مثلا غير المعتاد عند العجم و اهل الهند و المعتاد

ص: 571

عند اهل المدر غير المعتاد عند اهل الوبر و المعتاد في الحضر غير المعتاد في السّفر و المعتاد عند اهل الغناء و الثروة و التجمل و الاكابر غير المعتاد عند اهل الفقر و المسكنة و المعتاد في اللّيل غير المعتاد في النّهار و المعتاد في حال النّوم غير المعتاد عند اليقظة فيتجه في الجملة ما ذكروه من وجوب دفع الحصير و البارية و نحوهما و الزلية و البساط و اللحاف و هو على ما في الكشف كلّ ثوب يغطى و المخدة و المضربة و هى على ما في الكشف البساط المخيط و الملحفة و هى على ما في الكشف الملاءة و الربطة ذات لفقين و النطع و اللبد

الثالث حكى عن المبسوط انّه صرّح بانّ خادم الزّوجة له وسادة و كساءة

يتغطى به دون الفراش و يعطى لخادم امرأة المعسر عباءة او كساءة غليظة تنام فيه او فروة

منهل هل استحقاق الزّوجة للكسوة على وجه التّمليك

اشارة

فيجب على الزّوج ان يملكها اياها كالنّفقة او على محض الامتاع دون التّمليك اختلفوا فيه على قولين الاوّل انّه على وجه الامتاع دون التّمليك و هو للإرشاد و التّنقيح و ضة و الكفاية و الكشف و ض و ظاهر لك الثانى انّه على وجه التّمليك دون الامتاع و هو للقواعد و المحكى في لك و الكشف عن المبسوط و زاد في الاوّل فحكاه عن المحقّق أيضا و كذا عن العلامة في غير التّحرير و شاد و يظهر من الايضاح كما عن التّحرير التّوقف للأوّلين وجوه منها ما ذكره في الايضاح و التّنقيح و لك و الكشف و ض من اصالة براءة الذّمة من وجوب التّمليك و قد يعارض بانّ الاصل براءة الذمّة أيضا من وجوب الامتاع و البقاء على قصده لظهور ان هذين امّا بمسلمين عند الجميع حتّى يكون وجوب التّمليك تكليفا زائدا فيدفع بالاصل بل التّحقيق انّ التّكليف هنا ثابت و انّما الاشتباه في المكلّف به أ هو التّمليك او الامتاع دائما فيمكن دفع وجوب خصوصيّة كلّ منهما بالاصل فاللازم ح بمقتضى القاعدة العمل بالاحتياط و لكن لا يبعد حصوله بالتّمليك لظهور الاتّفاق على اجزاءه فت و منها انّ التّمليك لو كان واجبا لترتب الضّرر العظيم على الزّوج فيما اذا ملكها ثمّ بفاصلة جزئية طلّقها او حصل لها النشوز المسقط للإنفاق او الموت و التالى بط لعموم نفى الضّرر فالمقدّم مثله لا يقال يسترد ما ملكها ح دفعا للضّرر لأنّا نقول هذا بط اذ قد لا يتمكّن من الاسترداد بعد التّمليك سلّمنا و لكنّه خلاف الاصل كما لا يخفى فيكون التّمليك مدفوعا بالاصل لمخالفته له بهذا الاعتبار و منها ما ذكره في الايضاح و التّنقيح و المسالك من انّ الغاية و هى السّتر تحصل بالامتاع كالسّكنى فلا حاجة الى التّمليك و منها ما ذكره في الايضاح قائلا و لقوله تعالى وَ كِسْوَتُهُنَّ و هى للحالة و تتم بالامتاع و ايجاب التّمليك يستلزم زيادة اضمار من غير ضرورة و منها اطلاق قوله تعالى وَ عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ فانّ الامتاع ممّا يتحقّق به المعاشرة بالمعروف فيجزى لأنّ الامر بالماهيّة الكليّة يكفى في امتثاله الاتيان بجزئى من جزئيّاتها و منها اطلاق الامر بستر عورتها و باكسائها في خبر شهاب بن عبد ربّه لصدقه بالامتاع فالاصل عدم التقييد بالتّمليك و منها انّه لو وجب التّمليك في الكسوة للزم سقوط جوب الكسوة حيث يكون غير قابلة لقبول التّمليك كما اذا كانت مجنونة او ممّن اغمى عليها و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التالى فلعموم ما دلّ على وجوب الكسوة لا يقال لا يتوقّف التّمليك هنا على قبول فينتقل الكسوة الى الزّوجة بايجاب للزوج مط و لو لم تقبل الزّوجة لأنّا نقول هذا مع كونه بعيدا في الغاية و مفقود النظير غالبا مخالفا للأصل و القاعدة و لا يقال يقبل الولي ح لأنا نقول قد لا يتمكن من الوليّ سلّمنا و لكن اجزاء قبوله هنا يحتاج الى دليل و الاصل عدمه فت و للآخرين وجوه أيضا منها ما ذكره في الايضاح قائلا و اختار والدى المص التّمليك لقوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ عطفها على الرّزق فيكون الواجب فيها واحدا لأنّ قضيّة العطف التّسوية في الحكم المتقدّم و هو في الرّزق التّمليك فكذا في الكسوة و ما ذكره حسن ان كان قوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ يفيد لغة تمليك الرّزق لأنّ العطف يقتضى هذا الاشتراك قطعا و الى هذا اشار في الكشف قائلا لأنّه المتبادر من كون الكسوة عليه خصوصا و قد عطف على الرّزق الّذي يجب فيه التّمليك و هو ممنوع اذا اللّفظ لا يدلّ على التّمليك بشي ء من الدّلالات بل غاية ما يستفاد وجوب دفع النّفقة و الكسوة و هو كما يتحقق بالتّمليك يتحقّق بالامتاع أيضا فاذن يكون اطلاق الآية الشّريفة دليل القول بالامتاع و امّا دعوى ان العطف يقتضى اشتراك المعطوف مع المعطوف عليه في جميع ما يثبت له من الاحكام و ان لم يدلّ عليها اللّفظ فلا شاهد له لا من عقل قطعى و لا ظنى و لا من شرع قطعى و لا ظنى و لا من لغة قطعيّة و لا ظنية بل القدر المتيقن المتبادر من قوله اكرم زيدا و عمرا و الاشتراك في وجوب الاكرام لا التسويه من كلّ وجه و في جميع الاحكام كما اشار اليه في لك قائلا بعد الاشارة الى الوجه المذكور و فيه نظر لمنع اقتضاء العطف الاشتراك في جميع الاحكام و جميع الوجوه سلّمنا لكن المعتبر الاشتراك في الحكم المذكور دون صفته و كيفيته فان قولنا اكرم زيدا و عمروا يقتضى اشتراكهما في اصل الاكرام

لا التسوية من كلّ وجه و الظاهر هنا كون الرّزق مستحقّا عليه فيكون الكسوة كك و ما كيفيّته الاستحقاق فامر خارج عن اصل الحكم و من الجائز ان يريد بقوله وَ كِسْوَتُهُنَّ جعلهنّ مكتسين و هو يتم بالامتاع و يعضد ما ذكره قول ض بعد ذلك أيضا و وجه الضّعف اقتضاء العطف المشاركة في الحكم المثبت للمعطوف عليه في العبارة لا لأحكام الخارجة عنها الثابتة له بغيرها من الادلة و غاية ما يستفاد من الآية للمعطوف عليه الوجوب و هو الاعم من التّمليك و الامتاع و تعيين الاوّل فيه من الخارج غير ملازم لتعينه في المعطوف بالبديهة و لا دليل على كون التّعيين مرادا من لفظ الآية و انّما غايته القيام باثباته في الجملة لا اثبات ارادته من نفس العبادة و منها النّبوى المرسل و لهنّ عليكم رزقهنّ و كسوتهنّ بالمعروف فانّ الاصل في اللّام التّمليك و فيه نظر امّا اوّلا فلأنّ الرّواية ضعيفة السّند فلا تنهض للحجيّة و امّا ثانيا فللمنع من الدلالة لعدم الدّليل على انّ الاصل في اللّام الملك بل هى تاتى له و لغيره من غير تفاوت بل حكى عن جماعة انّ الاصل فيها الاختصاص المتحقّق بالامتاع أيضا و قد اشار الى هذا في لك قائلا و امّا الخبر فمع قطع النظر عن اسناده يجوز كون اللام للاستحقاق لا الملك او الاختصاص بل هو الاصل فيها كما حققه جماعة و هما يتحقّقان بالامتاع و يعضد ما ذكره قول ض و امّا الاستدلال بالنّبوى فيجاب بضعف السند و ان جعل العطف فيه مستند او بعدم كون اللام حقيقة في الملكية خاصة ان جعل مستند افادتها الملكية نقول بل لها معان اخر كثيرة تلازم الملكيّة يتوقف ارادة كلّ منها على قرينة هى في المقام مفقودة و

ص: 572

ثبوت الملكيّة في الرّزق غير ملازم لثبوتها في الكسوة الّا على تقدير قيام الدّلالة على ارادتها بالنّسبة اليه من اللام المذكورة في الرّواية و هو محلّ مناقشة كيف لا و ليست الّا الاجماع الذى حكاه جماعة و لا يستفاد منها سوى ثبوت الملكية له في الجملة المجامع لثبوتها من غير الرواية و منها قاعدة الاحتياط و فيها نظر واضح و منها ما ذكره في الكشف قائلا في مقام الاحتجاج على القول بالتمليك و لقضاء العرف به و لأنّه المعروف في الكفّارة مع تشابه اللّفظ في الآيتين و فيهما نظر واضح كما اعترف به و نبه عليه بقوله و الفرق بينها و بين المسكن ظاهر فانّه اوجب فيه الاسكان و قضاء العرف بالخلاف و منها انّه لو لم يجب التمليك لكانت الكسوة امانة عند الزّوجة فيجب عليها حفظها و محارستها و ان جاز لها لبسها و في ذلك حرج عظيم فيكون منفيا و فيه نظر و منها انّه على القول بالامتاع يلزم عدم جواز تصرّف الزّوجة فيها حيث يصير الزّوج مجنونا او مغمى عليه لأنّ التصرّف في ملك الغير يتوقف على اذنه و لا اذن في هاتين الحالتين فيلزم عدم جواز التصرّف ح فيلزم سقوط كسوتها ح و هو بط لعموم ما دلّ على استحقاقها للكسوة مط و فيه نظر أيضا و المسألة لا تخلو عن اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن القول الاوّل هو الاقرب و

ينبغى التنبيه لأمور

الاوّل لو دفع اليها كسوة لمدّة جرت العادة ببقائها في تلك المدّة

كسنة ثم خلقت و بليت و تلفت قبل تلك المدّة من غير تقصير منها فهل يجب على الزّوج ح ان يدفع اليها بدلها او لا صرّح بالثّانى في المهذب و يع و د و فرع في لك هذه المسألة على النّزاع السّابق من ان دفع الكسوة هل هو امتاع او تمليك قائلا و من فوائد الخلاف في انّ الكسوة امتاع او تمليك لو دفع اليها كسوة مدّة جرت العادة ببقائها اليها فتلفت في يدها قبل مضى المدّة من غير تقصير فعلى الاوّل لا يجب ابدالها و هو الّذي قطع به المص لأنّه قد و فى ما عليه فاشبه ما اذا ملكها النّفقة فتلفت في يدها و على الثّانى عليه و يعضد ما ذكره من التّفريع اولا قول الكشف فلو سلم اليها كسوة لمدة جرت العادة ببقائها اليها فتلفت في الأثناء لم يجب البدل كما لو اسلفها نفقة شهر فتلفت قبل تمامه لبراءة ذمته بالتّمليك و الاقباض و ان قلنا انّه امتاع وجب البذل لتجدده كلّ حين فلا يبرأ الذّمة بالتّسليم و ثانيا تنبيه القواعد على التّفريع المذكور و فيه نظر اذ لا ملازمة بين عدم وجوب البذل و القول بالتّمليك و لا بين وجوب البذل و القول بالامتاع لا عقلا و لا شرعا الّا ان كلّ من قال بالتّمليك قال بعدم وجوب البذل و كلّ من قال بالامتاع قال بوجوبه فتثبت بالإجماع المركب و عدم القائل بالفصل و لكن هذه الدّعوى غير ثابتة فيجوز ان يقال بعدم وجوب البذل على المختار من القول بالامتاع لأصالة براءة الذمّة و لزوم الضرر و الحرج العظيمين بوجوب البذل في بعض الصور مع ظهور عدم القائل بالفصل بين الصّور و لكن قد يدّعى ظهور وجوب ذلك من قوله تعالى و عليه كسوتهنّ و عٰاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ و ان كان الامر لا يفيد التّكرار و فيه نظر فان دليل نفى الضّرر و نفى الحرج اقوى من وجوه شتى مع امكان المناقشة في اصل الظّهور أيضا و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان احتمال عدم الوجوب في غاية القوّة و لو اتلفتها بنفسها بتعد او تفريط في الحفظ فصرّح في عد و ضة و الكشف و ض بانّه لا يجب عليه البدل ح و صرّح به في لك أيضا و ادعى فيه انّه يتمشى على القولين قائلا لو اتلفتها بنفسها فلا ابدال على القولين لأنّه على الامتاع يلزمه ضمانها فكأنها لم يتلف مع احتماله لأنّ الواجب عليها القيمة و عليه المثل و هل يضمن الزّوجة بذلك القيمة او لا المعتمد هو الاوّل على المختار و امّا على القول بالتّمليك فالمعتمد هو الثانى كما نبه عليه في الكشف بقوله يجب عليها ان قلنا انّه امتاع لأنّه اتلاف مال الغير و امّا على التّمليك فلا قيمة عليها و لا بدل لها فهذه ثمرة من ثمرات الخلاف و اذا اخذ القيمة منها فهل يجب عليه ان يشترى بها كسوة اخرى او يردّها اليها لتشترى كسوة اخرى لنفسها او لا يجب عليه شي ء من ذلك الاقرب الاخير للأصل السّليم عن المعارض بل احتمال عدم استحقاقها للكسوة ح قطعا في غاية القوّه للأصل و عدم دليل على وجوب التّكرار مط بحيث يشمل محلّ البحث فما ذكره في القواعد من انّه لا يجب عليه البدل ح في غاية القوة و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط

الثّانى لو دفع اليها كسوة فانقضت المدّة و الكسوة باقية

فهل عليه كسوة اخرى غير تلك الكسوة او لا صرّح في لك بان هذه المسألة تتفرع على النّزاع السّابق أيضا قائلا تظهر فائدة الخلاف في مسائل منها لو انقضت المدّة و الكسوة باقية فعليه كسوة اخرى على الأوّل و هو الّذي حكم من المص لأنّ ملكها يترتب على المدّة المعتادة لها كما لو استفضلت من طعام يومها و على الثّانى لا يلزمه حتّى تبلى ما عندها لكن لو كانت الأولى كسوة الصّيف مثلا و لا يصلح للشّتاء فعليه ان يعطيها ما يقصد للشّتاء او يزيد عليها ان كانت تصلح له مع غيرها و في د مع حكمه بانّها امتاع جوز لها المطالبة باخرى بعد المدّة و ان كانت باقية و عليه يمكن بناء حكم المص على ذلك فلا يعلم من الحكم بان مذهبه التّمليك انتهى و قد صرّح بجواز المطالبة ح في عد و الكشف منبّهين على ما ذكره في لك من التفريع و عندى فيما ذكروه من التفريع نظر بل احتمال عدم وجوب كسوة اخرى على القول بالتّمليك في غاية القوّة للأصل و حصول الامتثال بدفع الكسوة الاولى و القدر المتيقن من دليل وجوب التّجديد و هو صورة تلفها و الحاجة الى غيرها فت و كيف كان فلا يجب التّجديد عندى

الثالث قال في لك من فائدة الخلاف اذا لم يكسها مدّة صارت الكسوة دينا عليه

على الأوّل كالنفقة و على الامتاع لا تصير دينا مع احتماله كما لو سكنت منزلها و لم تطالب بالمسكن و قد اشار الى ما ذكره في عد و الكشف و ما ذكروه جيّد

الرّابع قال في لك أيضا و من فائدة الخلاف انّ له ان يأخذ المدفوع اليها

او يعطيها غيره على وجه الامتاع و لا يجوز ذلك على وجه التّمليك الّا برضاها و ما ذكره جيّد و قد اشار اليه أيضا في ضه و ض قائلين على المختار له ابدالها بغيرها مط و تحصيلها بالاعارة و الاستيجار و غيرهما

الخامس قال في لك أيضا و من فائدة الخلاف انّه لا يصحّ لها بيع الماخوذ

و لا التصرّف فيه بغير اللّبس على وجه الامتاع و يصحّ على وجه التّمليك ما لم يناف غرض الزّوج من التزيّن و التجمّل و غيرهما و مثله النّفقة لو ادّى تصرفها فيها بغير الاكل الى الضّعف و ما لا يليق بالزّوج من الاحوال و يعضد ما ذكره اولا قول القواعد و الكشف و لها بيع ما يدفعه من الكسوة فان قلنا بالتّمليك فكك و الّا فلا و زاد في الثّانى قائلا فهو أيضا من ثمرات الخلاف

ص: 573

و ثانيا قول الرّوضة و الرّياض و على المختار ليس لها بيعها و لا التصرّف فيها بغير اللّبس من انواع التصرّفات الخارجة عن العادة و لا لبسها زيادة على المعتاد كيفيّة و كمية و ما ذكروه جيّد

السّادس قال في لك أيضا و من فائدة الخلاف جواز اعطائها الكسوة بالاعارة و الاجارة

على الامتاع دون التّمليك و قد اشار الى ما ذكره في عد و ضه و الكشف و ض قائلين لو استاجر او استعار لها ثيابا ليلبسها فان اوجبنا التّمليك فيها كان لها الامتناع و الّا فلا و ما ذكروه جيّد و قال في لك لو تلف المستعار و حكم بضمانه فالضّمان على الزّوج و فيما ذكره نظر بل احتمال كون الضّمان على الزوجة المتلفة اذا علم المعير بحقيقة الحال في غاية القوة

السّابع لو دفع اليها كسوة لمدّة ثمّ طلّقها قبل انقضاء المدّة

فصرّح في يع و د و عد و ضه بانّ له استعارتها و صرّح في لك بانّه متفرّع على القول بالامتاع قائلا و من فوائد الخلاف في انّ الكسوة امتاع او تمليك لو ماتت في اثناء المدّة الّتي يصلح لها الكسوة او مات الزّوج او طلّقها فعلى القول بالامتاع يسترد مط و على القول بالتّمليك يحتمل قويّا ذلك لأنّه اعطاها للمدّة المستقبلة و هى غير واجبة عليه كما لو اعطاها نفقة ايّام و هو الّذي جزم به المص فيما يأتي و عدمه لأنّ تلك المدّة بالنّسبة الى الكسوة كاليوم بالنّسبة الى النّفقة و سيأتي انّ النّفقة لا تسترد لو دفع ذلك في اثناء النّهار نعم لو لم يلبسها اصلا او لبستها دون المعتاد في ذلك البعض من المدّة اتجه على التّمليك ان يملك منها ثمّ قال في جملة كلام له امّا الكسوة فحكم باستردادها ما لم ينقص المدّة المضروبة لها عادة و بنائه على القول بالامتاع واضح و امّا على ما يظهر منه من كونه تمليكا فوجهه ان اعطائها للمدّة المستقبلة وقعت شرعا كالنفقة غاية ما في الباب انّ النفقة يتصور فصلها و تفريقها على الايّام فجمعها بمجرّد الاختيار و الكسوة لا تقبل الانفصال لكلّ يوم فدفعها اليها يكون على وجه الاضطرار لا على وجه الاستحقاق فاذا زال الاستحقاق استرجعت من حينه و لا يستثنى منه اليوم كالنفقة و يحتمل على القول بالتّمليك عدم استردادها لأنّ كسوة الصّيف بالنّسبة اليه كاليوم بالنّسبة الى نفقته و هو اظهر وجهى الشّافعية و يعضد ما ذكره اوّلا قول التنقيح و تظهر فائدة الخلاف انّه لو طلّقها اخر المدّة المضروبة و الكسوة باقية فهي لها على الاوّل و له على الثّانى و كذا لو مات و ثانيا قول الرّياض لو طلّقها او مات او مات احد الزّوجين او نشزت استحق ما يجد منها على المختار و فيما ذكروه اشكال و التّحقيق انّ الاسترداد بالطّلاق و موت احد الزّوجين و نشوز الزّوجة في أثناء المدّة ممّا لا اشكال فيه على القول بالامتاع الّذي هو المختار لظهور اتّفاق القائلين به على ذلك و لعموم قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم و قوله ص لا ضرر و لا ضرار و اصالة بقاء جواز التصرّف و امّا على القول بالتّمليك ففى جواز الاسترداد اشكال من استصحاب الملك و عدم ثبوت كون الامور المذكورة من اسباب نقل الملك و ما اشار اليه في لك بقوله لأنّ تلك المدّة اه و ممّا اشار اليه في لك بقوله لأنه اعطاه اه و ترتب الضّرر العظيم على الزّوج اذا لم يجز له الاسترداد في كثير من الصّور و يلحق الباقى بظهور عدم القائل بالفرق الّا ان يعارض بالمثل و فيه نظر او يقال ان هذا الضّرر ممّا اقدم عليه الزّوج فلا يجب دفعه ثم انّ ذلك منقوض بالمهر و النّفقة فت فاذن الأقرب على القول بالتمليك عدم جواز الاسترداد و لو طلقها بعد مضى نصف المدة فعلى القول بالامتاع له اخذها ح بل عليه يجوز له الاخذ في اىّ جزء من اجزاء المدّة شاء و امّا على القول بالتّمليك فيحتمل التشريك و يحتمل اختصاصها بها و قد صرّح بالاحتمالين في عد و كذا صرّح بهما في الايضاح قائلا على القول بانّها امتاع له اخذها لأنّها مملوكة له و يثبت لها حق اللّبس بسبب الزّوجيّة و قد زال و زوال السّبب يوجب زوال المسبّب امّا على القول بالتّمليك فيحتمل التّشريك لأنّها في مقابلة مجموع زمانين ماض و مستقبل و المستقبل فات الاستحقاق لفوات سببه فيقسط قسطه و هو الاقوى عندى و يحتمل اختصاصها بها كما لو دفع نفقة يوم اليها ثم طلّقها في نصفه و لأنّها ملكته و الاصل بقاء ما كان على ما كان و لأنّه دفعها بعد ما وجب عليها دفعه و لأنّها صلة لازمة اتصل بها القبض و يعضد ما ذكره ما نبه عليه في الكشف بقوله و من فوائد الخلاف في انّ الكسوة امتاع او تمليك انّه لو انقضى نصف المدّة سواء لبستها او لا ثم طلّقها احتمل على التّمليك التشريك لأنّه استوفى بعض عوضها دون بعض و احتمل اختصاصها بها لأنّه ملكتها بالقبض و استحقتها بالتمكين الكامل فيكون كنفقة اليوم اذا طلّقها في الاثناء و امّا على الامتاع فظاهر انها باقية على اختصاصها به و كذا لو ماتت قبل انقضاء المدّة او بعدها

منهل لا اشكال في جوب نفقة كلّ من الابوين و الاولاد على الاخر

و قد صرّح بذلك في الجمل و العقود و النّهاية و الغنية و الوسيلة و ئر و المهذب و النّافع و الشّرائع و المعتبر و د و عد و التّحرير و التّبصرة و نهاية الاحكام و المنتهى و الجامع و الايضاح و عه و التّنقيح و لك و ضة و الكفاية و الكشف و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها انّه صرّح في يع بدعوى الاجماع على ذلك قائلا يجب النّفقة على الابوين و الاولاد اجماعا و يعضد ما ذكره اوّلا قوله في المعتبر في كتاب الزّكاة يشترط في مستحقّها ان لا يكون ممّن يجب نفقته و هم الوالدان و ان علوا و الاولاد و ان سفلوا و المملوك و الزّوجة و لا خلاف بين العلماء في وجوب الانفاق و ثانيا قول الايضاح دليل وجوبها الكتاب و السّنة و الاجماع و ثالثا قول التّنقيح اتفق الاصحاب على وجوب الانفاق على الآباء و الاولاد لتواتر الأحاديث و دلالة الكتاب على ذلك و رابعا قول لك لا خلاف بين اصحابنا في وجوب نفقة كلّ من الابوين و الاولاد على الاخر و خامسا قول الكفاية النّفقة على الابوين و الاولاد اتفاقا و يدلّ عليه اخبار متعدّدة و سادسا قول الكشف يجب الانفاق على الفروع و الاصول جميعا امّا على الابوين و الاولاد فعليه الاجماع و سابعا قول ض النّفقة على الابوين و الاولاد لازمة بالشّروط الآتية باجماع الامّة حكاه جماعة و النّصوص بها مستفيضة بل كادت تكون متواترة و منها ما تمسك به في الايضاح قائلا امّا الكتاب فقوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ دلت على نفقة الاولاد على الآباء و قال تعالى فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ يعنى المطلّقات اذا ارضعن اولادهنّ وجبت لهنّ اجرة الرّضاع فالنفقة اولى و دلّ على وجوبها على الآباء دون الامّهات مع تمكن الآباء و قال تعالى وَ لٰا تَقْتُلُوا أَوْلٰادَكُمْ خَشْيَةَ إِمْلٰاقٍ نَحْنُ نَرْزُقُهُمْ وَ إِيّٰاكُمْ فلو لا وجوب النفقة لما قتله خشية الاملاق من النّفقة و قد احتج في المبسوط بالآية الأخيرة على ذلك قائلا الّذي يثبت له النّفقة بنصّ الكتاب الولد لقوله تعالى وَ لٰا تَقْتُلُوا الاية فلو لا ان عليه

ص: 574

نفقته ما قتله خشية الفقر و كذا احتج على ذلك بالآية الثّانية قائلا و قال تعالى فَإِنْ أَرْضَعْنَ الاية و اراد به المطلقات دون المزوجات بدلالة انّما وجب الاجرة بشرط الرّضاع و هذه صفة المطلقة لأنّ الزّوجة لا تستحق الاجرة بشرط الرّضاع و لأنّه سماه اجرة و النفقة لا تسمّى بذلك و صرّح في الكشف بان الآية الأخيرة تدل على ذلك على وجه و منها ما احتج به في المبسوط قال تعالى لٰا تُضَارَّ وٰالِدَةٌ بِوَلَدِهٰا وَ لٰا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ فمنع من الاضرار به و منها ما استدلّ به في الايضاح و التنقيح و الكفاية و الكشف و ض من الأخبار الّتي ادعى تواترها في الأوّلين منها خبر حريز الّذي وصفه في ض بالصّحة و في الكشف بالحسن قال المص ع من الّذي اجبر عليه و يلزمنى نفقته قال الوالدان و الولد و الزّوجة و منها ما نبه عليه في المبسوط بقوله روى ان رجلا اتى الى النّبيّ ص فقال له معى دينار فقال انفقه لا تسمى بذلك نفقة على نفسك قال معى اخر قال انفقه على ولدك فامره بالانفاق على الولد و منها ما نبه عليه في ط أيضا بقوله و حديث هند يدل على ذلك لأنّه قال لها خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف

منهل هل يختصّ وجوب الانفاق على الاب و الام و الولد بمن كان ابا و امّا و ابنا بلا واسطة او لا

اشارة

بل يشمل من علا من الآباء و هم الأجداد من الطّرفين و الامّهات و هن الجدات من الطّرفين و من سفل من الاولاد و هم اولاد البنين و اولاد البنات المعتمد هو الثانى وفاقا للوسيلة و فع و يع و التّبصرة و عد و د و التّحرير و مع و عه و ضة و لك و الكفاية و ض و هو ظاهر ير و التّنقيح و المهذب البارع و لهم وجوه منها انّه نبه الصّيمرى في ح يع على دعوى الاتفاق على المختار قائلا فتاوى الاصحاب كلّها متطابقة على وجوب الانفاق على الابوين و ان علوا و الاولاد و ان نزلوا و يعضد ما ذكره اولا قول لك لا نعلم مخالفا من اصحابنا في دخولهم هنا و انما تردد المص لضعف الدّليل و من اصوله انّه لا يعتقد بحجيّة الاجماع بهذا المعنى لما نبه عليه في مقدّمة المعتبر و هو الحقّ الّذي لا محيد عنه للمص و ثانيا قول المهذب البارع بعد الاشارة الى المختار هو المشهور بين الاصحاب و لا اعرف فيه مخالفا و ثالثا تصريح الايضاح بانّه المشهور من غير نقل خلاف و رابعا قول الكفاية المشهور الأصحّ وجوب النّفقة على اباء الابوين و لم يظهر من صرّح بخلافه لكن المحقق تردد فيه ثم رجح بالوجوب و خامسا قول ض اطبق الفقهاء على الدّخول هنا ظاهرا فانّه لم يناقش فيه احد سوى الماتن هنا و في يع مع تصريحه بمختاره اخيرا و نحوه غيره ممّن شاركه في تردده هذا مع اشعار بعض العبارات بالإجماع عليه و كفى هو حجّة و سادسا امكان استفادة دعوى الاجماع على ذلك من عبارة التّنقيح و الكشف المتقدّمة فت و منها ان الاجداد و الجدات و الاسباط ممّن يطلق عليهم اسم الأب و الأم و الولد حقيقة فيندرجون تحت العمومات الدّالة على وجوب الانفاق و الأم و الولد من الكتاب و السّنة و الاجماعات المحكية امّا المقدّمة الأولى فلمّا نبه عليه في التّنقيح قائلا منشأ التردد من انّه سمى الأجداد اباء في قوله تعالى مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرٰاهِيمَ و قوله تعالى مِلَّةَ آبٰائِي إِبْرٰاهِيمَ وَ إِسْحٰاقَ وَ يَعْقُوبَ و ابناء الأبناء ابناء في قوله تعالى يٰا بَنِي آدَمَ* يٰا بَنِي إِسْرٰائِيلَ* و الاصل في الاطلاق الحقيقة و يعضد ما ذكره اوّلا قول ئر و يع لأن الجدّ يتناوله اسم الأب و ثانيا قول الكفاية لعلّ وجه التردد الشكّ في صدق الآباء عليهم حقيقة و مثله يأتي في اولاد الاولاد و لعل التّرجيح الصّدق و امّا المقدّمة الثّانية فظاهرة و قد يناقش في كلتا المقدّمتين امّا الأولى فيما نبه عليه في لك قائلا و المص تردد في دخول اباء الأبوين و امّهاتهم لذلك اذ قد يطلق عليهم لفظ الآباء في قوله تعالى وَ اتَّبَعْتُ مِلَّةَ آبٰائِي الاية و قوله تعالى مِلَّةَ أَبِيكُمْ إِبْرٰاهِيمَ و الاصل في الاطلاق الحقيقة و من جواز السلب الدّال على المجاز و مطلق الاستعمال اعم من الحقيقة و ما ذكره في وجه التردد في الآباء يأتي مثله في الاولاد للشك و الخلاف في اطلاق اسم الولد على ولد الولد و قد تقدّم البحث فيه في الوقف و انّ المص اختار عدم دخوله في اطلاق الولد فكان الأولى التعرّض هنا و كيف كان فالمذهب وجوب الانفاق على الجميع و يعضد ما ذكره اوّلا قول المهذب البارع التردد من المص منشأه انّه هل يطلق عليه اسم الاب حقيقة أم لا و الثّانى هو الأقوى و الأصل عدم النقل و براءة الذّمة من وجوب الانفاق الّا في موضع اليقين و الأوّل مذهب السيّد و ثانيا قول الصيمرى في ح يع تردّد المص فيما علا من الآباء لعدم صدق الابوة عليه حقيقة و ان صدقت مجازا و لأصالة براءة الذمّة و هو مذهب مالك و المعتمد هو الاوّل و ثالثا قول الكشف تردد المحقّق في الجد و الجدّة و ولد الولد من الشكّ في النص لهم بل ظهور التجوز و رابعا عدم تبادر الجد و الجدة و السّبط من اطلاق الاب و الام و الولد و الأصل فيه ان يكون علامة المجاز و امّا في الثّانية فبالمنع من كلّية الكبرى و امّا الاطلاق فلا ينفع و ان سلم صدق ذلك حقيقة لانصرافه الى غير محل البحث قطعا و منها ما نبه عليه في ض بقوله و في الخبر في الزّكاة يعطى منها الأخ و الأخت و العم و العمة و الخال و الخالة و لا يعطى الجد و الجدّة و قد استفاض النّصوص و انعقد الاجماع على حرمتها على واجبى النّفقة ففى الصّحيح خمسة لا يعطون من الزّكاة شيئا الاب و الام و الولد و

المرأة و ذلك انهم عياله لازمون و سند الخبر و ان قصر الّا انّه بالشّهرة من جميع الوجوه منجبر فالقول بمقالة الاصحاب اقوى و اظهر و منها ما نبه عليه في التّنقيح بقوله و الأولى الاحتياط و حصول الحاجة المقتضية للوجوب مع صدق المعنى الّذي لأجله وجب الانفاق و هو كون الاب اصلا و الولد فرعا و لذلك اختار المص اللّزوم و قد يناقش فيما ذكره من قاعدة الاحتياط بانّه معارض باصالة براءة الذمّة و قد صرّح بها هنا في التّنقيح و المهذب البارع و صرّح بها الصّيمرى في ح يع و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لا فرق في الاولاد الّذين يجب الانفاق عليهم بين كونه ذكورا او اناثا

و لا بين كونهم صغارا او كبارا و لا بين كون امّهاتهم زوجات دائميّات او منقطعات او جواز و سرادى

الثانى هل الآباء و الأمّهات و الاولاد من الرّضاعة يجب الانفاق عليهم

كالصلبى و البطنى او لا لم اجد هنا مصرحا باحد الأمرين و لكن الأقرب عندى هو الثانى للأصل و عدم انصراف ما دلّ على وجوب الانفاق الى هؤلاء و عدم ورود نصّ و لو ضعيفا يقتضى وجوب الانفاق عليهم مع توفر الدّواعى عليه و عدم التزام المسلمين قديما و حديثا على الظّاهر بالانفاق عليهم

الثّالث هل الاولاد و الآباء و الامّهات من الزّنا يجب الانفاق عليهم او لا

فيه اشكال و لكن الأقرب الثّانى و امّا اذا كانوا من وطى الشّبهة فالظّاهر وجوب الانفاق عليهم

منهل لا يجب الانفاق على غير الابوين

ص: 575

و الأولاد من سائر الأقارب كما في الوسيلة و المراسم و فع و يع و د و التّبصرة و عد و التّحرير و الايضاح و مع و عه و التّنقيح و ضة و لك و الكفاية و شرح يع للصيمرى و الكشف و ض و المحكى عن الخلاف و هو ظاهر ئر و المهذب و نقل في الايضاح و التّنقيح كما عن شرح يع عن الشّيخ وجوب الانفاق على كلّ وارث و زاد في التّنقيح فحكاه عن الاسكافى أيضا قائلا الأقوال في وجوب الانفاق على القريب ثلاثة لا غير الاوّل قول اكثر الامامية و الشافعية انّها على العمودين لا غير الثّانى قول الشّيخ و ابن الجنيد و هو كلّ وارث الثالث قول ابى حنيفة كلّ ذي رحم و لم يقل به احد منا و الحقّ الأوّل و هذا القول ضعيف بل المعتمد ما عليه المعظم من عدم وجوب الانفاق على كلّ وارث و لا على كلّ ذي رحم و اختصاصه بالاصول و هم الآباء و الأمّهات بالمعنى الأعمّ الشامل للأجداد و الجدات و الفروع و هم الاولاد و ان نزلوا و لهم وجوه منها انّه نبه على دعوى الاجماع على مختارهم قائلا اقوال اهل العلم منحصرة في نفقة الأقارب في اقوال ثلاثة الأوّل البعضية و مضايفها و هو قول الاماميه و الشافعية الثّانى كونه وارثا و هو قول الشّيخ و احمد بن حنبل الثالث كونه ذا رحم و هو قول ابى حنيفة و لم يقل به احد منّا و يعضد ما ذكره اوّلا تصريح التّنقيح بانّ القول الثّالث الّذي نبه عليه في الايضاح لم يقل به احد من الاماميّة و ثانيا تصريح لك بانّ المختار هو المعروف في المذهب و ثالثا بان الشّيخ في المبسوط قطع به و بانّ المحقّق لم ينقل فيه خلافا و رابعا تصريح ض بانّ عليه الاجماع في الظّاهر و خامسا تصريح الكفاية بانّه المشهور و سادسا ما نبّه عليه في الكشف بقوله و احتمل الشّيخ في ف الوجوب للآية و الخبر لكنّه قوى المشهور و قال انّه الّذي يقتضيه مذهبنا و ظاهر المبسوط الاجماع عليه و منها ما تمسّك به في التّنقيح و لك و الكفاية و الكشف و ض من اصالة براءة الذمّة من وجوب الانفاق على غير الآباء و الأمّهات و الأولاد و منها انّه لو وجب الانفاق على ساير الأقارب لاشتهر نصا و فتوى بل و تواتر و التالى بط فالمقدّم مثله و منها ان وجوب الانفاق على جميع الورثة مستلزم للضّرر و الحرج غالبا و هما منفيّان بالأدلّة الأربعة و منها الحصر المستفاد من خبر حريز المتقدّم و قد نبّه عليه في ض بقوله يستفاد من خبر حريز مضافا الى الأصل و ظواهر النّصوص السّابقة الواردة في بيان واجبى النّفقة الظّاهر في الحصر في المذكورين فيها انّه لا يجب النّفقة على غيرهم من ساير الاقارب مضافا الى الاجماع في الظّاهر لا يقال ليس في خبر حريز لزوم نفقة المملوك و البهيمة فلا يمكن حمل الحصر على ظاهره و ارتكاب التاويل فيه يمنع من جواز الاعتماد عليه هنا لأنّا نقول لأنّ ذلك لما تقرر من انّه اذا تعذر الحمل على الحقيقة فاللازم مراعات اقرب المجازات فت و منها ما تمسّك به في ض من استفاضة النّصوص بجواز اعطاء الزّكاة للأقارب المنافى لوجوب الانفاق عليهم و فيما ذكره نظر و للقول الثّانى وجوه أيضا منها ما نبه عليه في الايضاح قائلا قال الشّيخ يجب نفقة الوارث لقوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ كِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ و عَلَى الْوٰارِثِ مِثْلُ ذٰلِكَ يعنى مثل ما كان على الأب من النّفقة و ليس للمطلّقات اجماعا فهو على المولود له و العلة الارث فيقتضى وجوب النّفقة من الطّرفين لتساويهما في الارث و نبّه في ضة على هذا الوجه أيضا و اجاب عنه في الايضاح قائلا و الجواب المراد بقوله تعالى وَ عَلَى الْوٰارِثِ مِثْلُ ذٰلِكَ لا تضارّ والدة بولدها قاله ابن عبّاس و قوله في التّفسير حجة و منها ما نبّه عليه في الايضاح من قوله تعالى وَ أُولُوا الْأَرْحٰامِ بَعْضُهُمْ أَوْلىٰ بِبَعْضٍ فِي كِتٰابِ اللّٰهِ* ثم اجاب عنه بقوله الجواب عنه انّه لا يدلّ على وجوب الانفاق بشي ء من الدّلالات و انه فالارث و لا تلازم و لا قياس و منها ما نبه عليه في الايضاح أيضا بقوله روى جابر عن النّبيّ ص انه قال اذا كان احدكم فقيرا فليبدأ بنفسه فان فضل شي ء فعلى عياله فان فضل فعلى قرابته و القرابة ذو الرحم و قد اجاب عنه بقوله و الجواب عنه بمنع صحة السند و لو سلم صحته فنمنع الدلالة فانّ قوله و ان

كان فضل فعلى قرابته للاستحباب و الّا لكان في عياله لأنّ العيال من يجب عليه نفقته لكنّه متأخر عن العيال و منها ما نبّه عليه في الكشف من النّبوى المرسل لا صدقة و ذو رحم محتاج و قد يجاب عنه بانّه ضعيف السّند و الدّلالة و المقاومة لما دلّ على عدم الوجوب فلا يلتفت اليه و منها ما نبّه عليه في الكشف أيضا بقوله و لأنّ امير المؤمنين ع اتى بيتيم فقال خذوا بنفقته اقرب الناس منه في العشيرة كما يأكل ميراثه و قد يجاب عمّا ذكره بانّه ضعيف السّند فلا عبرة به و منها ما نبّه عليه في الكشف أيضا بقوله و لأنّ محمّد بن على الحلبى قال للصادق ع من الّذي اجبر على نفقته قال الوالدان و الولد و الزّوجة و المملوك و الوارث الصّغير يعنى الأخ و ابن الأخ و غيره و قد يجاب عما ذكره بانّه مع عدم ظهور اعتبار سنده لم نجد به قائلا فلا بدّ من ارتكاب احد الأمرين امّا رفع اليد عن مفهومه الدّال في الجملة على القول الأوّل او حمله على ما يعم الوجوب و تاكد الاستحباب و من الظّاهر ترجيح الأخير سلّمنا و لكن لا أقلّ من التوقّف و معه لا يجوز الاعتماد عليه سلّمنا اعتبار الرّواية سندا و صراحتها دلالة و لكنّها كما تقدمها لا تصلح لمعارضة الأدلّة الدّالة على عدم الوجوب المعتضدة بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و بانّه لم ينقل عن النّبيّ ص و لا عن احد من ائمّة المعصومين ع الالتزام بالانفاق على الاقارب الوارثين مع توفر الدّواعى عليه و مسيس الحاجة اليه و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في ض بقوله بعد الاحتجاج على القول الأوّل بالأصل و الأخبار الدّالة على الحصر في غير محلّ النّزاع فاحتمال الوجوب فاسد بالبديهة و ان صار اليه بعض متأخرى الطّائفه جمودا على ظاهر الصّحيحة و ليت شعرى كيف الغى القواعد الممهدة و الاصول المقرّرة من لزوم مراعات التّكافؤ بين الأدلّة و انّه لا ينفع مع عدم صحة السّند و لا وضوح الدّلالة مع انّها باعترافه شاذة و لا قائل بها بالمرّة و قد ورد النّصوص المعتبرة بطرح مثلها و تلقاها هو و ساير علماء الطّائفة و هى ليست من الشّواذ الخلافية بل من الشواذ الوفاقية حيث اطبق الأصحاب بالفتوى على خلافها من دون تزلزل و لا ريبة و بالجملة القول بالوجوب في غاية الضّعف كما نبّه عليه في ض فلا يجب الانفاق على الاخوة و لا على الأخوات و لا على الاعمام و لا على العمات و لا على الاخوال و لا على الخالات و لا على اولادهم و قد صرّح بذلك في عد و الكشف و في يع و التّحرير و الكفاية التّصريح بالأوّل و الثّالث و زاد في الاول و الثّالث فصرّحا بالخامس و في الثّانى فصرح بالثانى و الرّابع نعم يستحبّ الانفاق عليهم بل على مطلق الاقارب غير الأبوين و الأولاد و يتأكد في الوارث

ص: 576

و قد صرّح بجميع ذلك في فع و يع و د و التّحرير و عد و مع و عه و ضة و الكفاية

منهل هل يشترط فيمن يجب الانفاق عليه غير الزّوجة من الآباء و الأمّهات و الأولاد كونه فقيرا

اشارة

فلو كان غنيا لم يجب الانفاق عليه او لا بل يجب الانفاق عليه مط و لو كان غنيّا صرّح بالأوّل في الوسيلة و المهذب و فع و يع و التّبصرة و د و عد و التّحرير و مع و عه و لك و ضة و الكفاية و الكشف و ض و هو المعتمد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في ض قائلا يشترط في وجوب الانفاق على القرابة الفقر في المنفق عليه و عدم شي ء يتقوت به او عدم وفاء ماله بقوته و اشتراطه كاشتراط اليسار في المنفق موضع وفاق كما يظهر من كلام الجماعة و به صرّح بعض الأجلة و منها اصالة براءة الذمّة عن وجوب الانفاق في صورة فقد الشرط المذكور كما نبه عليه في ض بقوله بعد الاشارة الى الاتفاق على ذلك و هو الحجّة فيه بعد الأصل السّالم عمّا يصلح للمعارضة لعدم انصراف اطلاق ادلّة الوجوب الى الصّورتين بالضّرورة و منها ان وجوب الانفاق مع غناء المنفق عليه و تمكنه من نفقة نفسه ضرر على المنفق و مستلزم لمفاسد عظيمة فيكون منفيّا لعموم ما دلّ على نفى الضّرر و ما دلّ على لزوم دفع المفاسد و بالجملة لا اشكال في اشتراط الفقر في وجوب الانفاق فلو كان المنفق عليه غنيّا لم يجب الانفاق عليه سواء كان صغيرا أم كبيرا و سواء كان مجنونا أم عاقلا و قد صرّح بهذا التّعميم في التّحرير و هو مقتضى اطلاق كلام باقى الأصحاب و هل المراد بالفقر هنا ما يراد به في مستحقّ الزكاة و الخمس و غيرهما فلا يستحقّ النّفقة من يملك مؤنة سنة فعلا او قوّة و يستحقّها من لا يكون كك و ان كان له مال و قوة عشرة اشهر او المراد منه من لا مال له اصلا و لا يقدر على تحصيله بكسب الظّاهر من اكثر الكتب هو الأوّل و صرّح بالثّانى في عد قائلا يشترط في المنفق عليه الحاجة و هو الذى لا شي ء له يتقوت به و نبه على ما ذكره في الكشف بقوله المحتاج هو الّذي لا شي ء له يتقوت به اوله ما لا يفى بقوته فيجب الاكمال و الأقرب عندى هو الاحتمال الأوّل للعمومات الدّالة على وجوب الانفاق خرج منها بعض الصّور بالدّليل و لا دليل على خروج محلّ البحث فيبقى مندرجا تحتها و يؤيّدها استصحاب وجوب الانفاق في بعض الصّور و ان عارضه مثله للزوم ترجيح الأوّل بظهور الشّهرة العظيمة فيه و موافقته للاحتياط في الجملة و كيف كان فيشترط في استحقاق النّفقة و وجوبها على المنفق كون المنفق عليه عاجزا عن التكسب المحصل لها و قد صرّح بهذا الشّرط في فع و يع و التّبصرة و عد و د و التّحرير و مع و عه و التّنقيح و لك و ضة و الكفاية و الكشف و ض و صرّح به الصّيمرى أيضا و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك و يعضده ما حكيناه عن ض سابقا كما لا يخفى لا يقال لا نم الاتفاق على ذلك فانّ القائل بنفى هذا الشّرط موجود كما نبّه عليه في ض بقوله و في اشتراط العجز عن الاكتساب في المنفق عليه قولان اشهرهما ذلك لأنّا نقول هذا القول لم نجد قائله و لا حكاه احد غيره من المحقّق و العلامة و فخر المحقّقين و الشّهيدين و السّيورى و صاحبى الكفاية و الكشف مع انّ طريقتهم مستمرة جارية على نقل الأقوال و لو كانت نادرة و ليس في قول العلامة في عد الأقرب اشتراط العجز عن الاكتساب دلالة على القول المذكور كما لا يدلّ عليه عبارة يع هل يشترط العجز عن الاكتساب الأظهر اشتراطه و لذا لم ينقله في الايضاح و لا في التنقيح و لا في لك و بالجملة الظّاهر من معظم كتب الاصحاب عدم وجود هذا القول سلّمنا وجوده و لكنّه شاذ شديد الشّذوذ فلا عبرة به فلا يكون قادحا في صحة دعوى ظهور الاتفاق الّذي هو حجّة و منها ما نبّه عليه في الايضاح بقوله و لأن الأصل عدم وجوب نفقة الغير خرج عنه ما دلّ النّص و الاجماع عليه فيبقى الباقى و منها ما نبّه عليه في يع بقوله الاظهر اشتراط ذلك لأنّ النّفقة معونة على سد الخلّه و المكتسب قادر كالغنىّ و يعضد ما ذكره اوّلا قول الايضاح لأنّ القدرة على التكسب كالغنىّ لقوله ص و لا لذى مرّة سوى و ثانيا قول التّنقيح لأنّ القدرة على الاكتساب كالغنىّ لقوله ص لا صدقة لغنىّ و لا لذى مرّة سوى و ثالثا قول لك وجه عدم اشتراط القدرة على الاكتساب حصول الحاجة بالفعل و هو

ضعيف جدا لأنّ المكتسب قادر و من ثم منع من الزّكاة و الكفّارة المشروطة بالفقر و قد ساوى النّبيّ ص بين الغنىّ و القوى المكتسب فقال للرجلين الّذين اتياه فسألاه من الصّدقة اعطيكما بعد ان اعلمكما ان لا حظ فيها لغنىّ و لا قوى و رابعا قول الكشف انّ القادر على الكسب غنىّ في الشّرع و خامسا قول ض الأشهر اشتراط ذلك لأنّه معونة على سد الخلة و المكتسب قادر فهو كالغنىّ و لذا يمنع من الزّكاة و الكفّارة المشروطة بالفقر و حصول الحاجة بالفعل لا يمنع الاستحقاق و بالجملة لا اشكال في اشتراط العجز عن الاكتساب فلو كان قادرا على تحصيل النّفقة لم تجب على المنفق و سقط وجوبها و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل يعتبر في التكسّب المسقط لوجوب الانفاق عليه ان يكون لائقا بحاله عادة

فلو كان قادرا على تكسب غير لائق بحاله و لا بمروته وجب الانفاق عليه فلا يكلّف الرّفيع و العالم بالكنس و الدّباغة و قد صرّح بذلك في الايضاح و التنقيح و لك و ض و صرّح به الصّيمرى في ح يع أيضا بل الظّاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر العمومات الدّالة على وجوب ذلك من الكتاب و السّنة خرج منها القادر على التكسّب اللائق و لا دليل على خروج القادر على التكسب الغير اللّائق فيبقى مندرجا تحتها و يؤيّد الاستصحاب في بعض الصّور كما لا يخفى و يلحق الباقى به بظهور عدم القائل بالفصل فت

الثّانى صرّح في عد و الكشف بانه لو صار الولد قادرا على التكسب امر الولي به

و سقطت عن الاب نفقته سواء كان الولد ذكرا او انثى و احتج في الثانى على امر الولي بذلك بانّه نوع من التّاديب و على السقوط بانّه غنىّ ثم صرّح بانّه ان هرب الولد عن الكسب في بعض الأيّام وجبت عليه نفقته و نبّه على جميع ما ذكره من الأحكام في الكفاية أيضا

الثّالث قال في الكفاية لو امكن للمرأة التّزويج ممّن يليق بها تزويجه عادة

فالظّاهر انها قادرة على التكسب على ما قطع به بعض الأصحاب و اشار بما ذكره الى قول لك لو امكن المرأة الكسب بالتّزويج ممّن يليق بها تزويجه عادة فهي قادرة بالقوّة لأنّ ممّا لا يخرج عن العادة و فيما ذكراه اشكال و لكنّه اقرب و اذا قدر المنفق عليه كالأب و الابن على التّزويج بامرأة تتكفل بنفقته تبرعا فهل يسقط وجوب الانفاق عليه او لا

ص: 577

فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الأوّل في غاية القوّة

الرّابع اذا كان للمنفق عليه وظائف و هبات و صلات مقرّرة في كلّ سنة من السّلاطين

و الأمراء و غيرهم فهل يسقط وجوب الانفاق عليه او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و اذا امكنه تحصيل الأمور المذكورة من غير ترتب ضرر عليه فلا يبعد ان يحكم بسقوط وجوب نفقته و ان كان مراعات الاحتياط اولى و بالجملة اذا امكنه تحصيل نفقته و مؤنته باى نحو كان من غير ترتب ضرر عليه فلا يبعد الحكم بسقوط نفقته و اذا لم يمكنه تحصيلها الّا بالسّؤال و الاستعطاء من النّاس بحيث يكون لائقا بحاله ففى الحكم بسقوط وجوب الانفاق عليه ح اشكال و ان كان احتمال السّقوط في غاية القوّة

الخامس هل المراد من العجز عن التكسب عدم القدرة عقلا

كما لا يقدر على الجمع بين الضدين او الأعم منه و من عدم القدرة عليه عادة لكونه مستلزما للحرج العظيم و المشقة الشّديدة المعتمد هو الثّانى

منهل يشترط في وجوب الانفاق على الآباء و الأمّهات و الأولاد ان يكونوا احرارا

اشارة

فلو كانوا مماليك و ارقاء لم يجب الانفاق عليهم على احد الّا من يملكهم و ساداتهم فتجب نفقتهم عليهم و قد صرّح بهذا الشّرط في يع و عد و التحرير و الايضاح و لك و ضة و الكفاية و الكشف و ض و لهم وجوه منها انّه نبّه في ض على دعوى الاجماع على ذلك قائلا امّا الحريّة فهي شرط بالإجماع و يعضد ما ذكره قول الصّيمرى في ح يع اشتراط الحرّية في وجوب الانفاق مسلم لا نزاع فيه لا يقال ما ادعياه من الاجماع موهون فان مقتضى اطلاق كثير من كتب الأصحاب كالوسيلة و المهذب و السّرائر و المراسم و يع و فع و مع و اللمعة ان الحرّية ليست بشرط فلا يجوز الاعتماد عليه لأنّا نقول لا نسلم الوهن بذلك فان الاطلاق الضّعيف الدّلالة خصوصا في هذا المقام لا يصلح لمعارضة التّصريحات بالاشتراط المؤيدة بعدم ايماء احد من المصرّحين بوجود خلاف في الحكم بالشرطية فلم يتحقّق هنا موهن معتبر و الأصل في الاجماع المحكى بخبر العدل الحجيّة و منها ما تمسّك به في الكشف قائلا يسقط نفقة المملوك عن قريبه بل يجب على مولاه لعموم ما دلّ على وجوب النّفقة على المماليك و منها ما احتج به في الكشف أيضا قائلا و لأنّها عوض عن منافعه المملوكة و نفقة القريب مواساة فهو كالبنت اذا تزوّجت و منها ما نبّه عليه في ض قائلا امّا الحرية فهي شرط بالإجماع للأصل و فقد ما يدلّ على جوب الانفاق على القريب المملوك للغير لعدم انصراف الاطلاقات اليه و على تقديره فمعارض فيه بما دلّ على وجوب انفاقه على غيره و ليس بعد التّعارض سوى التساقط الموجب لتخليص الأصل عن المعارض و على تقدير عدم التساقط فلا ريب انّ الرّجحان مع الأخير اذ وجوب الانفاق عليه على من يستوفى منافعه في عوضه اولى ممّن لا يستوفى و يكون الانفاق منه عليه لرفع حاجته و سد خلته و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل اذا امتنع المولى من الانفاق على مملوكه المفروض

و قصر فيه و لم ينفق من يجبره على بيعه او الانفاق عليه فهل يجب على قريبه الانفاق عليه ح او لا صرّح بالأوّل في لك و الكفاية متمسّكين بعموم الأدلّة السالم عن المعارض و ربّما يظهر من الكشف الميل الى ما صار اليه و يظهر من اطلاق يع و عد و د و الايضاح و شرح يع للصيمرى اختيار الاحتمال الثّانى و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الثّانى في غاية القوّة

الثّانى يلحق بامتناع المولى عدم تمكنه من الانفاق

الثّالث اذا امكن اجبار المولى في صورة الامتناع على الانفاق على البيع

او الانفاق عليه فيظهر من التّحرير و ضه و الكشف سقوط وجوب الانفاق على القريب و هو جيّد

منهل لا يشترط في المنفق عليه العدالة و لا الايمان و لا الإسلام فيجب الانفاق على الفاسق و المخالف و الكافر

كما صرّح به في يع و عد و التحرير و اللمعة و التّنقيح و ضة و لك و الكشف و ض و صرّح به الصّيمرى في شرح يع أيضا و هو ظاهر المبسوط و الوسيلة و المهذب و المراسم و السّرائر و فع و د و التّبصرة و مع و خالف في ذلك في الايضاح فصرّح بعدم وجوب الانفاق على الكافر قائلا المانع من الارث كالرّق و الكفر و القتل مانع من وجوب الانفاق و ما صار اليه ضعيف بل المعتمد ما عليه المعظم و لهم وجوه منها انّه نبّه في لك على دعوى الاجماع على ما صاروا اليه قائلا يجب الانفاق على القريب الغصبى و ان كان فاسقا او كافرا و بهذا صرّح الأصحاب و اكثر العلماء من غيرهم و انما شرط الاتفاق في الدّين ابو حنيفة مع ايجابه النّفقة لكلّ ذي رحم و قد اغرب الفاضل فخر الدّين في شرحه حيث يجعل المانع من الارث كالرق و الكفر و القتل مانعا من وجوب الانفاق و ربّما نقل عنه انّ ذلك اجماعى و الأمر بخلافه لتصريح الأصحاب بنحو ما قلنا و لم نقف على مخالف منهم مع ان هذا و ان تمّ في الرق حيث ان نفقة المملوك لا يجب على قريبه الا انّ ذلك لا من حيث انّ الرق مانع من الارث بل من حيث استغنائه بانفاق السيّد عليه المقدّم في الوجوب على القريب لاشتغاله بخدمته فكان اولى بالانفاق عليه و يعضد ما ذكره اوّلا قول الصّيمرى في ح يع بعد الاشارة الى ما في الايضاح قلت فامّا الرق فمسلم لا نزاع فيه و امّا الكفر فجميع الأصحاب اوجبوا النّفقة على القريب و ان كان كافرا و به قال العلامة في عده و يره و امّا القتل فانّما يتصوّر الانفاق بعده من المتقرّب اليه بالمقتول و لم يتعرّض الاصحاب لإسقاط نفقة القريب بغير الرّق لأنّها على مولاه دون قريبه فاذا حصل القرابة وجب النفقة على القريب الغنى للعموم لم يعلم تخصيصه بغير الرق فت و هو غير معلوم بغير الرّق فيثبت الوجوب و ثانيا قول الكشف لا يشترط الموافقة في الدّين بل يجب نفقة المسلم على الكافر و بالعكس عندنا خلافا للعامة في وجه و ثالثا قول الرّياض و المستند في اصل عدم اشتراط الأمرين هو اتّفاقهم عليه ظاهرا مع نقل بعضهم الاجماع صريحا و منها ما احتج به في ضة و لك و الكفاية و الكشف من العموم الدّال على وجوب الانفاق على من تقدّم اليهم الاشارة و قد يناقش فيه بما نبّه عليه في ض قائلا اثبات الوجوب بالعموم في نحو الكافر مشكل جدّا كيف لا و هو معارض بعموم النّهى عن الموالاة الى من نصب مع اللّه سبحانه المحادة و مقتضى تعارض العمومين التّساقط و معه يرجع الى الأصل النّافى للوجوب لكن اعتضاد العموم هنا بالعمل مع عدم خلاف فيه يظهر بل و دعوى بعضهم بل جماعة الاجماع عليه كما مر اوجب ترجيحه و تخصيص ما خالفه و منها ما تمسّك به في لك و الكفاية و الكشف من قوله تعالى وَ صٰاحِبْهُمٰا فِي الدُّنْيٰا

ص: 578

مَعْرُوفاً و نبّه في الأوّل على وجه الدّلالة بقوله من المعروف الانفاق عليهما مع حاجتهما و يساره و المراد كونهما كافرين و اولى منه لو كانا فاسقين و لا يقدح كونهما غير وارثين لعدم الملازمة بينهما و بهذا صرّح الأصحاب و اكثر العلماء من غيرهم قال الشيخ في ط ان كان سبب يجب به الانفاق من زوجيّة و نسب و ملك يمين فانّا نوجبها مع اختلاف الدين كما يوجبها مع اتّفاقه لان وجوبها بالقرابة و الرحم يفارق الميراث لأنّه استحق بالقرابة و الموالات و اختلاف الدّين تقطع الموالات و هل الكافر يشمل جميع افراده حتّى الحربى و مباح الدّم او لا بل يختصّ بمحقون الدّم يظهر من اطلاق المبسوط و الوسيلة و المهذب و المراسم و السّرائر و فع و يع و د و التّبصرة و عد و التّحرير و مع و اللمعة الاوّل و صرّح في لك بالثّانى قائلا و قيّد بعضهم الكافر بكونه معصوم الدّم فلو كان حربيا لم يجب الانفاق عليه لجواز اتلافه فترك الانفاق عليه لا يزيد عنه و لا باس و ان كان للعموم وجه أيضا لما فيه من المصاحبة المامور بها للأبوين على العموم الا ان يفرّق بينهما و بين الأولاد و اختار في ضة أيضا ما اختاره هنا قائلا يجب تقييد الكافر بكونه محقون الدّم فلو كان حربيّا لم يجب لجواز اتلافه فترك الانفاق عليه لا يزيد عنه و صرح في الكفاية بانّ التّقييد الّذي ذكره محتمل و هو يشعر بالتّوقف في المسألة و ليس في محله بل الاقرب عدم صحة هذا التّقييد و شمول الحكم للحربى أيضا لإطلاق الاجماع المحكى في شرح الصّيمرى على يع المؤيّد بما حكاه في لك عن الأصحاب و بما نبّه عليه في ض دعوى الاتّفاق و باطلاق اكثر الكتب و بالعموم المتقدّم اليه الاشارة و لا يعارض و ما ذكر ما نبّه عليه في ضة و لك من الوجه المقتضى لصحة التّقييد المذكور لعدم استلزام جواز الاتلاف جواز ترك الانفاق لا عقلا و لا عادة و لا شرعا و الّا لجاز ترك الانفاق عليه الحيوان الّذي يجوز اتلافه و ظهور الأولوية الّتي اشار اليها في الكشف بقوله و ربّما قيل يشترط ان لا يكون المنفق عليه حربيّا فانّه اذا جاز اتلافه فاولى ان يجوز ترك الانفاق عليه ممنوع و لو سلّم فلا يعارض العمومات فت

منهل لا يشترط في المنفق عليه ان يكون ناقص الخلقة و ناقص الحكم معا و لا ناقص الخلقة فقط

بل يجب الانفاق على الصّحيح الكامل أيضا و لا ناقص الحكم فقط و قد صرّح بذلك في يع و التحرير و عد و التّنقيح و لك و الكشف و الكفاية و ض و هو ظاهر اطلاق الوسيلة و المراسم و السّرائر و فع و التّبصرة و د و مع و اللمعة و ضة و شرح يع للصيمرى و بالجملة هو مذهب المعظم كما صرّح به في ض قائلا و لا يشترط نقصان الخلقة بنحو الزّمانة و لا الحكم بنحو الصغر و الجنون على الأشهر الأقوى بل عن ف انّه ادعى في الظّاهر عليه اجماعنا و هو الحجة فيه بعد اطلاق النصوص و خلاف ط باعتبارهما شاذ و يظهر منه انّ الشّيخ في ط اشترط الأمرين و صرّح به أيضا في لك قائلا الشّيخ في ط اشترط فيه الوصفين مع الاعسار نقصان الخلقة و الحكم او هما انّه قال في موضع اخر منه الفقر كاف كما قاله غيره قلت قال في موضع من المبسوط امّا صفة الولد الّذي يستحقّ النّفقة فان يكون اوّلا معسرا ثم يكون ناقص الخلقة او ناقص الاحكام او ناقص الاحكام و الخلقة ثمّ قال و صفة من يجب له فان يكون فقيرا ناقص الأحكام او الخلقة او هما فمتى حصل على هذه الصّفة وجبت نفقته على ولده و ان كان كامل الاحكام و الخلقة معا لكنه فقير قيل فيه قولان قال قوم لا ينفق و الثانى يجب عليه ان ينفق و هو الصّحيح عندنا و امّا الولد اذا كان كامل الأحكام و الخلقة و كان معسرا فانه يجب عليه نفقته و هو الأقوى عندى و قال الآخرون لا يجب ذلك و قد صار القاضى في المهذب الى اشتراط الأمرين أيضا قائلا امّا صفة الولد الّذي يستحقّ النّفقة و صفة الوالد الذى يستحقّ عليه ذلك فهي ان يكون الولد معسرا ثمّ الولد ناقص الخلقة او ناقص الاحكام او ناقص الخلقة و الأحكام و هذا القول ضعيف بل المعتمد ما عليه المعظم و لهم وجوه منها استصحاب وجوب الانفاق عليه و هو و ان اختصّ بصورة سبق اشتغال الذمّة بوجوب الانفاق عليه و ذلك فيما اذا حصل النقصان في المنفق عليه بعد توجه الحكم بوجوب الانفاق عليه الى المنفق الّا ان غيرها ممّا لا يجرى فيه الاستصحاب يلحق بالصورة المذكورة بظهور عدم القائل بالفرق بين الصّور و باولويّة هذا الاصل من اصالة البراءة الجارية في بعض الصّور و ذلك لان مثبت التّكليف مقدّم على نافيه خصوصا اذا اعتضد المثبت بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و قد صرّح به في ض و منها ما تمسّك به في الكشف و ض من العمومات و منها الاجماع المحكى في ض عن الخلاف و قد حكاه في الكشف أيضا قائلا لا يشترط عندنا كما في ف نقصان الخلقة و لا الحكم و يعضده الشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد جعلها حجّة مستقلة و عبارة المبسوط المتقدّمة و منها انّ النّقصانين لو كانا شرطا لاشتهر قولا و فعلا لتوفر الدّواعى عليه و التّالى بط قطعا و عدّ من ناقص الخلقة في ط و المهذب و التنقيح و لك و الكفاية و ض الاعمى و زاد في ط و المهذب و لك و الكفاية فعدّ منه المقعد و عدّ منه الأشل في التنقيح و الظّاهر ان كل من يكون في خلقته نقص يكون منه كما يظهر من الكشف و ض و ربما يظهر خلاف ذلك من قول المبسوط فامّا ناقص الخلقة فالضّرير او المعصوب الزّمن و كذا من قول المهذّب و لك و الكفاية المراد بناقص الخلقة الاعمى و المقعد و كذا من قول التّنقيح ناقص الخلقة اعمى او مقعد او اشلّ و قد يحمل العبارات المذكورة على ارادة التّمثيل دون التّفسير و الحصر اذ لم ينقل احد منها خلافا هنا فت و عدّ من ناقص الحكم الصّبى في المبسوط و المهذب و التّنقيح و لك و الكفاية و ض و نبّه على وجهه في الأوّلين قائلين لأنّه لا حكم لكلامه و القلم لا يجرى عليه و زاد في التّنقيح و لك و الكفاية و ض فعدّوا منه المجنون أيضا و صرّح به في الكشف أيضا و عدّ في المبسوط و المهذّب و لك من ناقص الأمرين معا الكبير الأعمى المجنون

منهل يشترط في المنفق القدرة على الانفاق فلو كان عاجزا عنه يسقط وجوبه

اشارة

و قد صرّح بهذا الشّرط في المبسوط و السّرائر و المهذّب و يع و د و عد و التّحرير و اللمعة و التنقيح و ضه و لك و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها تصريح الايضاح بدعوى الاجماع على ذلك و يعضدها اوّلا قول الكشف يشترط في المنفق اليسار اتّفاقا و ثانيا قول ض اشتراط اليسار في المنفق موضع وفاق كما يظهر من كلام الجماعة و به صرّح بعض الأجلة و هو الحجّة و منها ما تمسك به في ض قائلا يدلّ على ذلك الاصل السّالم عمّا يصلح للمعارضة لعدم انصراف اطلاق ادلّة الوجوب الى صورة عسر المنفق بالضّرورة و منها ما احتج به في الكشف قائلا يشترط ذلك لأنّه مواساة و نبّه على ما ذكره

ص: 579

في الايضاح أيضا و منها انّه لو وجب الانفاق في صورة عدم القدرة عليه لزم التّكليف بما لا يطاق و هو بط بالأدلّة الأربعة و قد نبّه على هذا الوجه في الايضاح بقوله و انّما شرطنا القدرة لاستحالة تكليف ما لا يطاق و انتفائه هنا باجماع الامة و منها ما نبّه عليه في التنقيح قائلا يشترط قدرة المنفق على الانفاق و ذلك لأنّه مع تساوى المنفق عليه في العجز لو كلف احدهما بالانفاق على الأخر لزم التّرجيح بلا مرجح او تكليف ما لا يطاق و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لا يتحقّق القدرة على الانفاق الّا بعد قدرته على قوت يومه

فلو لم يكن قادرا عليه لم يجب عليه الانفاق و قد صرّح بما ذكر في المبسوط و المهذّب و د و عد و التّحرير و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و احتج عليه في المبسوط بقوله ع في رواية ابدء بنفسك ثمّ لمن يعول

الثّانى هل يشترط في القدرة على الانفاق قدرته على كسوته اللائقة بحاله

في الفصل الّذي هو فيه و على الالات المضطر اليها للطعام و على الفرش اللّائق بحاله فلو كان عاجزا عن جميع ذلك او عن بعضه لم يجب عليه الانفاق او لا بل لا يشترط الّا القدرة على قوت يومه و ليلته فيه اقوال احدها ما صار اليه في الكفاية قائلا يشترط في المنفق القدرة فلو حصل له قدر كفايته اقتصر على نفسه و المعتبر من كفايته قوت يومه و كسوته اللّائقة بحاله في الوقت الّذي هو فيه شاتيا او قائظا او صايفا و الالات المضطرّ اليها و الفرش و كذا الخادم و المركوب ان اضطرّ اليه في تحصيل القوت و قد اختار هذا القول في لك و الكشف و ض و ربما يستفاد من يع بل ربّما يستفاد دعوى الاتفاق عليه من قول الرّياض قالوا المراد باليسار هو ان يفضل عن قوته و قوت زوجته و خادمها ليوم و ليلة شي ء و في حكم القوت ما يحتاج اليه في ذلك الفضل و غيرها و ثانيها ما صار اليه في المبسوط قائلا امّا من تجب عليه فانّها تجب في الفاضل عن قوت يومه و ليلة و ثالثها ما صار اليه في المهذّب قائلا الّذي يستحقّ عليه النفقة فهو القادر على النّفقة على ولده في الفاضل عن قوت يومه و رابعها ما نبّه عليه في د بقوله يشترط قدرة المنفق على فاضل قوت يوم له و لزوجته و خامسها ما نبّه عليه في عد قائلا يشترط في المنفق اليسار و هو من فضل عن قوته شي ء و سادسها ما صار اليه في اللمعة قائلا يشترط في المنفق ان يفضل ماله عن قوته و قوت زوجته و سابعها ما نبّه عليه في ضة بقوله يشترط في المنفق ان يفضل ماله عن قوته و قوت زوجته ليومه و ليلته و قد يقال ان مبنى الاختلاف في العبارات المذكورة او اكثرها على المسامحة لا على الاختلاف في المذهب فت و كيف كان فالتّحقيق ان يقال انّ المنفق ان احتاج لنفسه الى الاشياء الّتي نبّه عليها في الكفاية احتياجا شديدا بحيث يتضرّر بفقدها و ترتب عليه الحرج فلا اشكال في عدم وجوب صرفها في الانفاق على القريب فيتجه الأول لعموم ادلّة نفى الضّرر و نفى الحرج و الاصل و الاستصحاب و هى اولى من اطلاق ادلّة وجوب الانفاق على القريب و ان كان التّعارض بينه و بين الاوّل من قبيل تعارض العمومين من وجه لأنّ وجوه الترجيح مع الاول كما لا يخفى مع امكان شمول اطلاق دليل وجوب الانفاق على القريب لمحلّ البحث لأنّ المتبادر منه غيره و كك الكلام في كلّما يحتاج اليه بالنّحو المذكور من غير الأمور المذكورة و ان لم يكن محتاجا اليها بالنحو المذكور ففى الحكم بعدم وجوب صرفها في الانفاق على القريب المذكور اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بل احتمال وجوب انفاقها عليه ح في غاية القوّة و كك الكلام في غيرها اذا كان مثلها فيما ذكر لا يقال هذا تفصيل في المسألة بما لا يقول به احد فيكون خرقا للإجماع المركب فلا يجوز المصير اليه لأنّا نقول لا نسلم ذلك فلا يترك الأصول الشرعيّة بمجرّد احتمال ذلك

الثّالث يشترط في وجوب الانفاق على القريب مع قدرته على نفقة نفسه

قدرته على انفاق الزّوجة الواجب شرعا و زيادة على جميع ذلك بحيث يمكنه اخراج نفقة القريب منها كما صرّح به في عد و التّحرير و د و اللمعة و التّنقيح و ضه و لك و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و صرّح في لك بعد الاشارة الى ان نفقة نفسه مقدّمة على نفقة الاقارب بانّه يعتبر نفقة الزّوجة ليومها أيضا ثم صرّح بانّ نفقة خادمها تابعة لنفقتها و بانّ القول في كسوتها و بقية الالات كالقول في الرجل و بانّه ان فضل من ماله بالفعل او القوة شي ء وجب صرفه في الأبوين و جميع ما صرّح به جيّد

الرّابع ان لم يكن له زوجة و فضل بعد اخراج مؤنة نفسه المتقدّم اليها الاشارة

من ماله او كسبه ما يقوم بكفاية قريبه فهل يجوز له التزويج و ترك الانفاق على القريب او لا بل يجب انفاقه على القريب و ترك التزويج صرّح بالأوّل في التّحرير و لك و الكشف و نبّه على وجهه في لك قائلا و ان لم يكن له زوجة و كان يفضل من ماله او كسبه ما يقوم بكفاية قريبه جاز له التزويج و ان ادّى الى عدم الانفاق عليهما لأنّ نفقتهما مواساة يجب حيث يمكن و التزويج امر سائغ له بل مأمور به و ما ذكروه جيّد حيث يترتب على ترك التّزويج ضرر عظيم و مشقة شديدة لا يتحملان عادة كما نبّه عليه في ض بقوله لو فضل من قوته و قوت زوجته شي ء ففى وجوب الاتفاق او جواز التّزويج المانع عنه وجهان بل قولان و الأشهر الثّانى و لا ريب فيه ان اضطرّ اليه و امّا اذا كان التّزويج محتاجا اليه احتياجا لا يبلغ حد الاضطرار الّذي نبّه عليه كما هو الغالب ففى ترجيحه على الانفاق اشكال لأنّ عموم ما دلّ على جواز التزويج و رجحانه شرعا معارض بعموم ما دلّ على وجوب الانفاق على القريب و هذا التعارض من قبيل تعارض العمومين من وجه و لا مرجح لأحدهما على الاخر فيجب التوقف الّا ان يقال لم يبق ح دليل على وجوب الانفاق فيبقى اصالة البراءة عنه سليمة عن المعارض فيجب الاخذ بها خصوصا مع اعتضادها بالأشهرية الّتي ادعاها في ض و بظهور ما عداه في عدم مخالف لما صاروا اليه و بانّ فائدة التزويج اتم و اعظم فاذن ترجيحه في هذه الصّورة في غاية القوّة و ان كان الأحوط مراعاة الانفاق في هذه الصّورة و في صورة عدم الحاجة الى التزويج اصلا كما في الخصى الّذي لا شهوة له بل احتمال وجوبه ح في غاية القوّة لإمكان دعوى سلامة عموم ما دلّ على وجوب الانفاق عن المعارض لظهور ان عموم ما دلّ على حليّة التّزويج غير منصرف الى هذه الصورة كما لا يخفى و ليس ما ذكرنا احداث قول ثالث لم يذهب اليه احد حتّى يضعف بكونه خارقا للإجماع المركب للمنع من تحققه لعدم دليل عليه فت

الخامس اذا لم يكن له بالفعل ما ينفق به على الاقارب الواجب عليه انفاقهم

و قدر على تحصيله بالتكسب اللائق بحاله فهل يجب فيكون الانفاق عليهم من الواجبات المطلقة الّتي يجب تحصيل مقدّماته كالصّلاة بالنّسبة الى اكثر مقدّماته كالطّهارة من الحدث و الخبث و غير ذلك او لا فيكون

ص: 580

ذلك من الواجبات المشروطة الّتي لا يجب تحصيل مقدّماته بل انّما تتصف بالوجوب بعد وجود المقدّمة توقف في عد في المسألة قائلا يلزم التكسب لنفقة نفسه و زوجته و هل يجب لنفقة الأقارب فيه اشكال و كذا استشكل فيها في التّنقيح قائلا لا كلام في وجوب التكسب لنفقة نفسه و زوجته و هل يجب لنفقة الأقارب اذا عدم المال بالفعل أم لا اشكال مبنى على انّه واجب مشروط او مطلق و كذا توقف في المسألة في الكشف لأنّه كالتّنقيح و الايضاح ذكر وجوه الاحتمالين من غير اشارة الى التّرجيح في البين و صرّح بالاحتمال الأوّل في المبسوط و المهذّب و د و حكاه في الكشف عن التّحرير و لهم وجوه منها انّ الاصل في الواجب ان يكون واجبا مط و ان وجب ثبوته من غير اللّفظ كالإجماع و دليل العقل و ذلك لأنّ الواجب المطلق اكثر من الواجب المشروط فيلزم الحاق المشكوك فيه بالغالب و يؤيّده استصحاب الوجوب في صورة سبقه باعتبار وجود اسبابه و لو علم بها اجمالا و هو و ان كان معارضا باستصحاب عدم الوجوب في بعض الصّور كما لا يخفى الا ان هذا ناف و الأول مثبت و المثبت مقدّم على النّافى فت و منها ما نبّه عليه في الايضاح قائلا بعد الاشارة الى ما حكيناه عن عد منشأ الاشكال وجهان الأوّل انّ وجوب الانفاق هل هو واجب مشروط بحصول المال او مطلق منوط بالقدرة يحتمل الثانى لقوله تعالى وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ الاية فلم يشترط في الوجوب المال و انّما شرطنا القدرة لاستحالة تكليف ما لا يطاق و انتفائه هنا باجماع الامة و منها ما نبه عليه في الايضاح أيضا قائلا و كذا آية وجوب اجرة الرّضاع مطلقة تدلّ على الوجوب المطلق و شرطه القدرة لما ذكرنا و قد نبّه على ما ذكره في الكشف أيضا و منها ما نبّه عليه في الكشف من اطلاق اخبار الانفاق و منها ما نبّه عليه في الكشف أيضا قائلا انّ القادر على التكسّب غنىّ في الشّرع و قد اتفقوا على وجوب النفقة على الغنىّ و قد نبّه على الوجه المذكور في ط قائلا انّما قلنا اذا كان قادرا على الكسب يلزمه ان يكتسب و ينفق عليه لأنّ القدرة على الكسب بمنزلة المال في يده لما روى ان رجلين اتيا النّبيّ ص فسألا من الصّدقة فقال اعطيكما بعد ان اعلكما ان لا حظ فيها لغنىّ و لا لقوىّ مكتسب فاجراه مجرى الغنىّ في المنع من اخذ الزّكاة و منها ما نبّه عليه في الكشف أيضا بقوله و نحو قوله ص ملعون من ضيع من يعول و قول الصادق ع اذا عسر احدكم فليضرب في الأرض يبتغى من فضل اللّه و لا يغم نفسه و منها ما نبّه عليه في التّنقيح من قوله تعالى وَ لٰا تَقْتُلُوا أَوْلٰادَكُمْ خَشْيَةَ إِمْلٰاقٍ لا يقال يعارض الوجوه المذكورة وجوه تدلّ على الاحتمال الثّانى احدها ما نبّه عليه في الكشف قائلا انّ الوجوب خلاف الأصل و بعد الثّبوت فوجوبها مط خلاف الأصل فيقتصر على اليقين و هو الوجوب بشرط الغنى و قد نبّه على الاصل المذكور في الايضاح و التّنقيح أيضا و ثانيها ما نبّه عليه في الايضاح و يحتمل الأوّل لقوله تعالى لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ اوجب من السّعة و نبّه على هذا الوجه في التّنقيح و الكشف أيضا و ثالثها ما نبّه عليه في الكشف أيضا قائلا و قوله تعالى وَ مَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمّٰا آتٰاهُ اللّٰهُ و لم يقل فليكتسب او نحوه و رابعها ما نبّه عليه في الكشف أيضا قائلا و انّ النّفقة عليهم مواساة و لا مواساة على الفقير لأنّا نقول الوجوه المذكورة ضعيفة لا يصح الاعتماد عليها امّا الاوّل فلأنّ اصالة البراءة لا تعارض الاطلاقات الدّالة على الوجوب خصوصا مع اعتضادها هنا بسائر الأدلّة الدّالة على الاحتمال الاوّل و منها ما بيّناه من انّ الأصل في الواجب ان يكون واجبا مط لا مشروطا و من الاستصحاب و لا ريب في ان كلّا منهما ارجح من اصالة البراءة و مع هذا فكلّ منهما معتضد بفتوى جماعة بالاحتمال الاول من غير ظهور قائل بالخلاف و توقّف جماعة في المسألة لا يصلح للمعارضة فت و امّا الثانى فلانه لا دلالة فيه على المدّعى اذ غاية ما يستفاد منه انّه يجب الانفاق من السّعة حيث يكون متحقّقة و لا دلالة فيه على نفى الوجوب في صورت فقدها الّذي هو المدّعى لا منطوقا و لا مفهوما بل مقتضى اطلاق الأمر بالانفاق من السّعة وجوب تحصيلها لأنّ ما لا يتم الواجب الا به فهو واجب و كون الوجوب هنا مشروطا بتحقق

السّعة كوجوب الحجّ بالنّسبة الى الاستطاعة خلاف الأصل و القاعدة كما حققناه في محلّه و امّا الثالث فلعدم دلالتها على المدّعى كالآية السّابقة و امّا الرّابع فللمنع من المقدّمتين لفقد الدّليل عليهما فاذن الاقرب هو الاحتمال الأوّل مع انّه احوط و يدخل في الكسب التّجارة و الاجارة و الزّراعة و الصّياغة و كلّ حرفة تحصل المال حتى الاحتطاب و الاحتشاش و هل يدخل فيه قبول الهبات و الصّلات و الصّدقات من الزّكاة و الكفارات و الأخماس و التّزويج و بالجملة كلّ عمل يترتب عليه اخذ المال او لا بل يختصّ بالحرف و الصّنائع الأقرب الاوّل فيجب ذلك اذا توقف الانفاق الواجب عليه لأنّ الواجب المطلق يقتضى وجوب مقدّماته و لابديّتها فاذا تركها عمدا كان آثما لا محالة نعم هل هو باعتبار نفس ترك المقدمة فيكون هنا اثمان او باعتبار ترك ذي المقدّمة خاصة فيكون هنا اثم فيه اشكال معروف و الأقرب عندى هو الاحتمال الثانى و هل يدخل في التكسّب السؤال من المخلوقين و الاستعطاء منهم بالكف اذا كان لائقا بحاله فيجب اذا انحصر الانفاق فيه او لا الأقرب الأوّل كما يستفاد من بعض و هل ترك الانفاق عمدا في صورة وجوبه من المعاصى الكبيرة فيكون وقوعه مرّة واحدة قادحا في العدالة او من الصّغائر فلا يكون قادحا فيها الّا بعد الاصرار عليه الأقرب الثّانى لعدم الدّليل على كون ذلك من الكبائر الّا ان يقال بان كلّ معصية كبيرة كما ذهب اليه جماعة و لكنه ضعيف جدا كما عليه معظم الطائفة و اذا توقف التكسّب على معصية كبيرة او صغيرة بالذات او بالغرض سقط وجوبه كما يسقط بتوقفه على الكسب الغير اللائق و هو ممّا يختلف باختلاف الاشخاص و الازمان و الأمكنة و الأحوال فالمناط هو اتصاف الكسب الخاص و ما يريد ايقاعه باللياقة و العدم و اذا كان قادرا على اللّائق و غيره و حصل من غير اللّائق مال يكفى للإنفاق فالظّاهر وجوب الانفاق منه عليه و اذا لم يكن قادرا الا على غير اللّائق و اتى به فالظاهر وجوب الانفاق منه عليه أيضا و هل الكسب الّذي يتضمن الامتنان من الغير الّذي هو مرغوب عنه عند صاحب الغيرة يكون واجبا اذا انحصر الانفاق فيه او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط الّا اذا كان الامتنان يوجب الذلّة و الخفّة و التعيير بحيث لا يتحمّل عادة فالظاهر سقوط التكسب ح و كما يجب

ص: 581

التكسب للإنفاق على الأقارب يجب للإنفاق على نفسه و على زوجته كما صرّح به في عد و التّنقيح و نبّه في الكشف على وجهه قائلا و يلزمه التكسب اللائق به ان قدر عليه لنفقة نفسه لوجوب دفع الضّرر عن نفسه و حرمة القاء النفس في التهلكة و لنفقة زوجته لوجوبها عليه معارضة و لوجوب الانفاق عليها اتّفاقا مع انّ الغالب في النّاس الكسب و للعامة قول بعدم الوجوب لها لأنّها كالدين

منهل لا يجب اعفاف من يجب النفقة له

اشارة

كما صرّح به في ط و يع و عد و د و التّحرير و اللمعة و ضة و الكفاية و صرّح فيها بانّه المشهور و في لك بانّه الاشهر و لهم وجوه منها ما ذكره في ضة و الكشف من الأصل السّليم عن المعارض و منها ظهور الاتفاق على ذلك في الجملة و منها انّ ذلك لو كان واجبا لاشتهر بل و تواتر للتوفر الدّواعى عليه و مسيس الحاجة اليه و التّالى بط و منها ان وجوب ذلك قد يكون مستلزما للضّرر و الحرج و هما منفيان شرعا فت و

ينبغى التّنبيه على امور

الأوّل قال في لك المراد بالإعفاف ان يصيره ذا عفة

بان يهيّئ له مستمتعا بان يزوّجه او يعطيه مهر التّزويج هو او يملكه جارية محلّلة او يعطيه ثمن جارية صالحة له عرفا كالنّفقة و نبّه على ما ذكره في ضة بقوله الإعفاف تزويجه لتصير ذا عفة و في الكشف بقوله الإعفاف يكون بتزويج او تمليك

الثانى لا فرق في ذلك بين كون المنفق عليه ابا مط او غيره

كما هو مقتضى الكتب المتقدّمة و حكى في لك عن بعض القول بوجوب اعفاف الاب قائلا قال بوجوبه بعض الأصحاب و جماعة من العامة للأب لأنّ ذلك من اهمّ المصاحبة بالمعروف و لأنّه من وجوه حاجاته المهمّة فيجب على الابن القيام به كالنفقة و الكسوة و الأشهر الاستحباب

الثالث لا فرق في ذلك أيضا بين كون المنفق عليه ناقص الأحكام و الخلقة او لا

و قد صرّح بذلك في المبسوط قائلا فامّا اعفاف الولد فلا يجب عندنا سواء كان ناقص الأحكام و الخلقة معسرا كان او موسرا أم لا و قال بعضهم ان كان معسرا ناقص الاحكام و الخلقة فعليه ان يعفه بعقد نكاح او ملك يمين لقوله تعالى وَ صٰاحِبْهُمٰا فِي الدُّنْيٰا مَعْرُوفاً و ان كان معسرا كامل الاحكام و الخلقة فقال بعضهم يجب عليه اعفافه و قال آخرون لا يجب اذا كان موسرا و ابواه معسرين

الرّابع لا فرق في ذلك بين ان يظنّ المنفق وقوع المنفق عليه في المعصية من الزّنا و نحوه

بترك الإعفاف او لا و لا بين ان يكون الإعفاف في غاية السّهولة او لا

الخامس هل يستحب اعفاف من يجب النّفقة له او لا

صرّح في لك بانّ الأشهر الاستحباب و يعضد ما ذكره قول الكفاية المشهور استحباب اعفاف من يجب النّفقة له و قيل بوجوبه للأب و ما ذكروه لا باس به و صرّح في الرّوضة بانّه يستحب تزويج الاب قائلا و عليه يحمل ما ورد من الامر به

السّادس قال في لك و الكفاية و لا يتأدى الوظيفة وجوبا و استحبابا بالعجوز

الّتي لا تليق بحاله و زاد في الأوّل قائلا و لا الشوهاء كما ليس له ان يطعمه طعاما فاسدا لا يرغبه

السابع قال في هذين الكتابين و يشترط حاجته الى النّكاح

و يقبل قوله في الرّغبة من غير يمين و زاد في الأوّل قائلا لكن لا يحلّ له طلبه حيث نقول بوجوبه الا اذا صدقت شهوته و شق عليه الصّبر

الثامن قال في لك لو كان قادرا على التزويج مالكا للمهر

لم يجب على القولين و ان وجبت نفقته بعد ذلك

التّاسع قال في الكتابين المذكورين أيضا و نفقة الزّوجة ح تابعة للإعفاف

فان وجب وجبت و الّا استحبت و كذا القول في نفقة زوجة الاب الّتي تزوجها بغير واسطة الابن و اوجب الشّيخ في ط نفقة زوجته و ان لم يجب اعفافه لأنّها من جملة مؤنته و ضرورته كنفقة زوجته و خادمه حيث يحتاج اليه و صرّح في التّحرير بانّه لا يجب نفقة زوجة الأب

العاشر قال في الكتابين المذكورين أيضا لو ماتت الزّوجة او الأمة

يجدد حكم الإعفاف بغيرها وجوبا او استحبابا و كذا لو طلّقها لنشوز او نحوه او باع الأمة لذلك و زاد في الاوّل قائلا و لو كان مشتهيا لم يعد الحكم لأنّه المقصر و المفوت على نفسه

الحادى عشر قال في الرّوضة لا يجب اخدامه و لا النّفقة على خادمه

الّا مع الزّمانة المحوجة اليه

منهل اذا ترك الانفاق الواجب عليه بالنّسبة الى اقاربه المتقدّم اليهم الإشارة

اشارة

فهل تشتغل ذمّته بذلك و تستقر في ذمّته فيجب عليه قضاؤه او تحصيل براءة الذمّة ممن يستحقّه كما في سائر الحقوق المالية او لا المعتمد الثّانى وفاقا للشّرائع و فع و د و عد و التّحرير و مع و اللمعة و التّنقيح و ضة و لك و الكفاية و الكشف و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه فانّى لم اجد فيه خلافا لا عينا و لا اثرا و منها انّه نبّه في الكشف على دعوى الاجماع على ذلك و يعضدها قول ض لا يقضى نفقة الاقارب بلا خلاف في ذلك بل حكى جماعة عليه الاجماع و هو الحجّة فيه و منها ما احتج به في يع و التّحرير و التّنقيح و ضة و الكشف و ض قائلين و لا تقضى نفقة الأقارب لأنّه مواساة لسدّ الخلّة فلا يستقر في الذّمة و لو قدرها الحاكم و اشاروا بالتعليل الى الفرق بين نفقة القريب و نفقة الزّوجة كما نبّه عليه في لك قائلا اشار بالتّعليل الى الفرق بين نفقة القريب و نفقة الزّوجة حيث وجب قضاء نفقتها دون نفقة القريب بانّ الغرض من نفقة القريب مواساته و سدّ خلته فوجوبها لدفع الحاجة لا عوض فاذا اخل بها اثم و لم تستقر في الذمّة فلا يجب قضائها كما لو اخل بقضاء حاجة المحتاج الّذي يجب عليه اعانته بخلاف نفقة الزّوجة فانّها واجبة عوض الاستمتاع فكانت كالمعاوضة المالية فاذا لم يؤدها استقرت في ذمّته و يتفرّع عليه قضائها و يظهر منه صحّة الوجه المذكور الّذي احتج الجماعة المتقدّم اليهم الإشارة و قد يطالبون بمستنده لو لا الاتفاق الّا ان يق غاية ما يستفاد من الأدلّة مجرّد وجوب الانفاق و هو اعمّ من استقرار المال في الذمّة و من المعلوم انّ العام لا دلالة له على الخاص بوجه من الوجوه فيبقى اصالة عدم اشتغال الذّمة بالمال كما في الدّين سليمة عن المعارض فت و منها اصالة البراءة بناء على كون الانفاق من الواجبات الموقتة و انّ القضاء بفرض جديد فت و منها انّ القضاء لو كان واجبا لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدّواعى عليه و بطلان التّالى واضح و منها انّ المعهود من السّيرة عدم الالتزام بالقضاء و تركه من غير انكار و نكير و منها انّ في القضاء ضررا و حرجا غالبا و الأصل عدمهما و منها انّ وجوب القضاء قد يستلزم ترك مندوبات من الأعمال البدنيّة و المالية لتوقفه عليه فيكون منفيّا للعمومات

ص: 582

الدّالة على رجحان تلك الأعمال فت و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لا فرق في عدم وجوب القضاء بين ان يقدر الحاكم النّفقة او لا

كما صرّح به في يع و عد و التّحرير و اللمعة و ضة و لك و الكشف و هو ظاهر اطلاق د و مع و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر ما ذكره في لك قائلا لا فرق عندنا في ذلك بين تقدير الحاكم لها و عدمه لأنّ تقديره لها لم يخرجها عن حالها الاصلى من كونها مواساة و دفع ضرورة خلافا لبعض الشافعيّة حيث ذهب الى انّها مع فرض الحاكم لها يصير دينا في الذمّة

الثانى اذا امر الحاكم بالاستدانة على قريبه

الواجب عليه الانفاق لغيبته او امتناعه منه و استدان استقرت في ذمّته و وجب عليه قضاؤها كما صرّح به في يع و د و التّحرير و عد و عه و التّنقيح و ضة و لك و الكشف و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه كما نبّه عليه في الكفاية قائلا قالوا لو امره الحاكم بالاستدانة على قريبه الواجب عليه الانفاق لغيبته او امتناعه استقرت في ذمّته و وجب عليه قضاؤه و يعضد ما ذكره قول ض ذكر الجماعة وجوب القضاء فيما لو استدانه القريب بامر الحاكم لغيبة المنفق او امتناعه فانّه يستقر الدّين في ذمّته كسائر ديونه و لذا وجب قضاؤه و منها ما ذكره في لك و ضة قائلا لأنّها صارت بذلك دينا محضا و منها ان الاستدانة صحيحة بلا اشكال فيجب الوفاء بها و لا يتعلّق الوجوب بالحاكم للأصل و عموم نفى الضّرر و انّه لم يقصد ذمّته و لا بمن يستدين لما ذكر فلم يبق الّا من يجب عليه الانفاق فيجب عليه القضاء و الحق في اللمعة و ضة بامر الحاكم اذنه و رخصته و هو جيّد و الحقّ في التنقيح بالحاكم المنفق الّذي يجب عليه الانفاق و هو جيّد أيضا و هل يجب على الحاكم الامر بالاستدانة و الرّخصة فيها ح او لا فيه اشكال من اصالة البراءة و عدم التصريح بالوجوب في شي ء من النّصوص و الفتاوى و من ان ذلك نوع من النّهى عن المنكر فيجب و ان فيه دفع الظّلم و حفظ النفس المحترمة فيجب فت و كيف كان فهو احوط و هل يرتفع الاثم عن الممتنع عن الانفاق بامر الحاكم بالاستدانة او اذنه بها و يخرج من العصيان فيسقط عنه التعزير و النّهى عن المنكر او لا الّا بعد الاستدانة او لا مط الّا بعد التوبة احتمالات و لكنّ الاحتمال الثّانى هو الاقرب لانتفاء متعلّق الامر بالإنفاق و اذا امر الحاكم بالاستدانة فهل يجب على المامور سواء كان من يجب الانفاق عليه أم اجنبيّا اخر الإطاعة فلو لم يستدن كان عاصيا او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى هو الأقرب لأصالة براءة الذمّة عن الوجوب السّليمة عن المعارض الّا ان يقال قوله تعالى هَلْ يَسْتَوِي الَّذِينَ يَعْلَمُونَ وَ الَّذِينَ لٰا يَعْلَمُونَ يقتضى الوجوب و فيه نظر و هل يعتبر امر كلّ حاكم جامع للشّرائط من الاجتهاد و العدالة او اذنه و لو كان مفضولا او لا بل يشترط الأعلميّة و الأورعية مع التمكن منهما و لو بعد البحث او الفحص كما في التقليد و الحكم عن المختار الّذي عليه المعظم فيه اشكال من الأصل المقتضى للاقتصار على الأعلم و الأورع و من عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم عليهم السّلام في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و عدم التنبيه على اشتراط الأمرين في النّصوص و الفتاوى و لا ينبغى ترك الاحتياط بمراعات الأعلم و الأورع و ان كان الاحتمال الأوّل في غاية القوة و هل يشترط في امر الحاكم او اذنه علمه بان من يجب عليه الانفاق يمنع من الانفاق و انّه عاص بذلك او يكفى في ذلك الظنّ مط و لو كان مستندا الى قول من يجب الانفاق عليه او لا بل يشترط ان يكون مستندا الى شهادة العدلين الاقرب الأوّل الّا اذا شهد العدلان بالامتناع من الانفاق على وجه لا يرجع شهادتهما الى النّفى فتقبل مط و لو لم يحصل منها الظنّ فلا يكون شهادة العدل الواحد و لا شهادة الفاسقين و لا الاستفاضة الظنيّة و لا شهادة النّساء مط و لو كنّ عادلات و منضمات الى الرّجال و لا الظّنون الحاصلة من الأمارات الخارجيّة و لا مجرّد ادعاء من يجب الانفاق عليه معتبرة للأصل و العمومات من الكتاب و السّنة الدّالة على عدم جواز العمل بغير العلم و بالظنّ و النّصوص و الفتاوى الدّالة على عدم قبول شهادة العدل و شهادة الفساق و النّساء و هل يثبت ذلك بقول من يجب عليه الانفاق انّى لا انفق عليهم فيما بعد و في الزّمان الآتي او لا فيه اشكال و لكنّ الأقرب عدم الثّبوت لأنّه ليس باقرار ملزم و اذا قال ما انفقت عليهم ففى الثّبوت به اشكال لأنّه ان كان في الوقت الّذي لا يجب فيه الانفاق فلا يعتبر لأنّ نفقة الأقارب لا يقضى و ان كان في الوقت الّذي يجب فيه الانفاق موسعا فلا تعتبر أيضا لبقاء وقت الوجوب و بالجملة فرض ثبوت ذلك بالاقرار لم اعلمه فت و لو وكل من يجب عليه ان ينفق في الانفاق فلم ينفق الوكيل امّا لعجز طار منه او لعدم ارادة له فهل يجر الحاكم الوكيل بذلك او لا

الاقرب الثّانى و لا يشترط في المامور بالاستدانة ان يكون هو المنفق عليه لا غيره و هل يشترط اذا كان المستدين هو المنفق عليه ان يستدين في ذمّته و يكون الوفاء على من يجب عليه انّ ينفق واجبا او لا بل لا يجب عليه الوفاء على من يجب عليه الانفاق الّا اذا استدان في ذمّته الأقرب الثّانى و هل يصدق المستدين في النية مط او مع اليمين او لا الأقرب الأوّل الّا اذا علم من يجب عليه الانفاق بكذب دعواه في النية فيحتمل ح مطالبة باليمين و هل يجب على من يستحقّ النّفقة اذا استدان باذن الحاكم ان يعلم المدين بانّ هذا الدّين من قبل من يجب عليه ان ينفق او لا الأقرب الثّانى و عليه فهل الدّين يرجع على المستدين او على من يجب عليه ان ينفق عليه الاقرب انّه ان علم عند المطالبة بحقيقة الحال فلا يرجع الّا على الثّانى و ان لم يعلم بذلك فلا يرجع الّا على الأوّل و هل يشترط في اذن الحاكم بالاستدانة على ذمة من يجب عليه ان ينفق علمه بانّه يوفى الدّين و انّه لا يماطل او لا و على الثّانى فهل يشترط الظنّ بذلك او يكفى مجرّد الاحتمال و لو مع عدم الظنّ بالوفاء فيه اشكال و لكن احتمال كفاية الظنّ و اشتراطه في غاية القوّة و لو استدين باذن الحاكم و لم يتمكّن من استيفائه من الّذي يجب عليه ان ينفق امّا لأعساره او غير ذلك فهل يجب على الحاكم ان يقضى الدّين من بيت المال ان كان او من الأوقاف و الصّدقات و الأخماس و وجوه البرّ او من ماله او لا يجب عليه شي ء من ذلك الأقرب الثّانى في صورة علم المدين بحقيقة الحال و امّا اذا يعلم بذلك ففى ذلك اشكال من الأصل و عموم قوله تعالى

ص: 583

مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و من انّه لو لم يجب على غير من يجب عليه ان ينفق قضاء الدّين يترتب عليه الضّرر و الأصل عدمه و لكنّه معارض بالمثل فيبقى ما سبق سليما عن المعارض فاذن الاحتمال الأوّل في غاية القوّة و هل يشترط في اذن الحاكم بالاستدانة عدم التمكن من بيع مال من يجب عليه ان ينفق و نحوه او لا فيه اشكال و لعلّ الاحتمال الثّانى اقرب و عليه فهل يتخير بين الاستدانة و البيع و ما في معناه او لا الأقرب هو الأوّل مع انّه احوط و هل يشترط في الاستدانة الاشهاد عليه او لا الأقرب هو الثّانى و اذا تحمل اجنبى النفقة تبرّعا فهل يجوز الاستدانة ح او لا حتّى يرفع يده من الانفاق الأحوط الثّانى بل هو الأقرب و نبّه على ما ذكرناه في عد و الكشف قائلين لو استغنى عن نفقة اليوم بانّ اضافه انسان سقطت عن قريبه و زاد الثّانى قائلا لأنّها انّما وجبت لسدّ الخلة و اذا استدين للنفقة على الوجه المشروع فمات من يجب عليه ان ينفق فهل هذا الدّين كسائر الدّيون او يبطل هذا و يرجع المال الى مالكه الأوّل الأقرب هو الأوّل و هل يشترط في صحة الاستدانة ان يكون على وجه القرض من غير نفع او لا بل يجوز بجميع المعاملات و لو اشتملت على نفع للمدين فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بمراعات الاحتمال الاوّل بل هو في غاية القوّة نعم ان لم يتمكن من الاستدانة الّا بالنّفع فلا يبعد الحكم بجوازه ح حيث يكون على الوجه المتعارف و لا يترتب عليه ضرر لا يتحمّله من يجب عليه ان ينفق و اذا توقف الاستدانة على رهن فهل يجوز ان يرهن من مال من يجب عليه ان ينفق الّذي لا يمكن بيعه و ما في معناه او لا فيه اشكال و لكن احتمال الجواز هو الأقرب

منهل اذا دفع بالنفقة الواجبة عليه و تعمد ترك اعطائها لمستحقّها اجبره الحاكم عليها

اشارة

كما صرّح به في يع و عد و مع و اللمعة و لك و ضة و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و هل هذا من باب النّهى عن المنكر فيلزم الحاكم مراعات مراتبه و شروطه و يشترط غيره معه في هذا لان الأمر بالمعروف و النّهى عن المنكر لا يختصان بالحاكم بل يعمان كلّ مكلّف و لا يتوقّف ذلك ح على دفع المستحقّ للنّفقة امره الى الحاكم بل يكفى مجرّد علمه به اولا بل هو من باب الحكومة فيجب ذلك زيادة على النّهى عن المنكر و لا يشترك مع الحاكم غيره في ذلك و يتوقف على دفع المستحقّ للنفقة امره الى الحاكم لم اجد مصرّحا باحد الامرين فينبغى ح مراعات الاحتياط بل الاحتمال الاوّل هو الأقرب و على اىّ تقدير اذا امتنع من دفع النّفقة مع الاجبار و لم يتمكّن من اخذ النّفقة من ماله بوجه من الوجوه جاز حبسه كما صرّح به في يع و د و عد و التّحرير و لك و الكفاية و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و امّا مع التمكن من ذلك فهل يتعيّن الحبس ح او لا بل يتخيّر بينه و بين اخذ النّفقة و استيفائها من ماله صرّح بالثّانى في لك و الكفاية قائلين و للحاكم اجبار من يقصر في دفع الواجب فان امتنع من الدّفع مع امره تخيّر الحاكم بين حبسه و تاديبه لينفق بنفسه و بين ان يدفع من ماله مقدار النفقة ان كان له مال ظاهر جاز ان يأخذ من ماله ما يصرف في النّفقة و ان كان له عروض او عقار او متاع جاز بيعه و فيما ذكراه نظر بل عندى انّ الأقوى هو الاحتمال الثّانى و يظهر من الكشف انّ التّاديب يقوم مقام الحبس ثمّ انّ استيفاء المنفعة من ماله يكون بوجهين احدهما ان يأخذ من ماله ان كان له مال ظاهر ما يصرف في النّفقة و قد صرّح بهذا في يع و عد و التّحرير و لك و الكفاية و الكشف و ثانيهما ان يبيع ماله من العروض و العقار و المتاع و قد صرّح بهذا في الكتب المذكورة و زاد في يع و لك قائلين لأنّ حقّ النّفقة واجب و كانت كالدّين في ذلك و لا اشكال في جوازه حيث يتوقّف الاستيفاء عليه و الظّاهر ان الصّلح يلحق بالبيع في الجواز و يكون مخيّرا بينهما و اذا دار الأمر بين احد الأمرين و بين اجارة الأعيان المذكورة او بعضها لذلك او الصّلح عن المنافع فهل يتخيّر بين نقل العين و بين نقل منفعتها او يتعيّن الاوّل او يتعين الثّانى يظهر من الكتب المذكورة الثّانى و فيه نظر بل الاحتمال الثّالث في غاية القوّة خصوصا اذا ترتب الضّرر على المالك في نقل العين لأصالة عدم جواز نقل العين و لا يمكن المعارضة باصالة عدم جواز نقل المنفعة لأنّها منتقلة لا محالة و لأنّ العين مال مسلم فالأصل ثبوت سلطنة المالك في المنع من نقلها الى الغير لعموم قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم و لا يعارض بالمثل في نقل المنفعة لما تقدّم اليه الاشارة و لأنّ نقل العين قد يوجب ضررا عظيما على المالك فالأصل عدمه لعموم نفى الضّرر و لأنّ نقل المنفعة دون العين احسان غالبا فالأصل جوازه لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ فت و اذا اريد البيع و ما في معناه فهل يتعيّن ان يجعل للمالك خيارا اذا رد مثل الثّمن في مدّة معلومة او يجوز البيع مط و لو من غير خيار مقتضى اطلاق الكتب المذكورة الثّانى و هو في غاية القوّة الّا ان مراعات الأوّل لعلّه احوط خصوصا اذا ترتب الضّرر على المالك على البيع من غير خيار بل لا يبعد الحكم بلزومه ح و هل يجب البيع على وجه لا يتمكّن المالك من الفسخ فلا يصحّ البيع بطريق المعاطات او يصحّ مط الأقرب الأوّل و اذا توقّف الاستيفاء على بيع ما يزيد ثمنه على النفقة فالظاهر الجواز و يردّ الزّائد على المالك و اذا دار الأمر بين بيع ما ذكر و بين ما يكون ثمنه موافقا للنفقة فهل يتخيّر بين الامرين او يتعين الثّانى فيه اشكال و لكنّ الاحتمال الثانى احوط بل في غاية القوّة و اذا دار الامر بين بيع عين و صرف ثمنها في النّفقة و بين اخذ عين و صرفها في النفقة فهل يتخير بين الامرين او يتعيّن الثّانى ربّما يظهر من الكتب المذكوره الاوّل و هو في غاية القوّة و

ينبغى التّنبيه على امور

الأوّل قال في ضه و في كيفيّة بيعه وجهان

احدهما ان يبيع كل يوم جزءا بقدر الحاجة و الثّانى لا يفعل ذلك لأنّه يشق و لكن يقترض عليه الى ان يجتمع ما يسهل بيع العقار له و الأقوى جواز الأمرين و لو تعذرا فلم يوجد راغب في شراء الجزء اليسير و لا مقرض و لا يثبت مال يقترض به جاز بيع أقلّ ما يمكن بيعه و ان زاد عن قدر نفقة اليوم لتوقف الواجب و ما ذكره جيّد و الظاهر انّه لا يجب على البائع للاستيفاء تحمل الحرج العظيم في مراعات مصلحة المالك

الثّانى الفاعل للحبس و الأخذ للمال و البيع هو الحاكم يعنى المجتهد الجامع للشّرائط

و اذا تعذر الوصول اليه فهل يستقل المنفق عليه بالاقتصاص على المنفق و البيع و ما في معناه او لا صرّح بالأوّل في لك و الكفاية قائلين لو لم يقدر على الوصول

ص: 584

الى الحاكم ففى جواز استقلاله بالاقتصاص عليه او البيع من ماله مع امتناعه او غيبته وجهان اجودهما الجواز لأنّ ذلك من ضروب المقاصة حيث يقع اخذ القريب في الوقت و الزّوجة مط و صرّح بذلك في التّحرير و الكشف أيضا و فيما ذكروه نظر و لكنّه في غاية القوّة فيجوز المصير اليه و اذا لم يتمكن المنفق عليه من ذلك عند تعدد الوصول الى الحاكم فهل يجوز للعدل المؤمن ذلك او لا فيه اشكال بل احتمال المنع هو الاقرب

الثّالث قال في لك و لو تعذر المنفق و امتنع احدهم

او غاب دون الباقين انفق الحاكم من مال الممتنع او الغائب بحسب ما يخصه و انفق الباذل ما يخصه و ما ذكره جيّد ثم قال و لو لم يجد الحاكم مالا و لا مقرضا امر الحاضر بالانفاق بعضها بما عليه و بعضها قرضا على شريكه فيه و ما ذكره ضعيف ان اراد بالأمر ايجاب ذلك على الشّريك لأصالة عدم وجوب القرض على الشّريك مع استلزامه الضّرر عليه و خلو النصوص و الفتاوى عن الاشارة الى ذلك فت

الرّابع قال في الكفاية قالوا و له ان يأذن للمنفق عليه في الاستدانة و الانفاق

ثمّ يرجع عليه و ما ذكره جيّد

الخامس قال في لك لا فرق في الحكم بين نفقة الزّوجة و الاقارب

لاشتراكهما و ان اختلفا بالقوة و الضّعف و ما ذكره ضعيف

السّادس هل يجوز للحاكم او غيره بيع المستثنيات في الدّين

اذا اراد بيع شي ء من مال من يجب عليه الانفاق او لا بل يختصّ الحكم بغير المستثنيات مقتضى اطلاق الكتب المتقدّمة الاوّل و هو الاقرب و لعلّ الاحوط الثّانى

منهل المملوك نفقته واجبة على مولاه

اشارة

كما صرّح به في الوسيلة و المهذب و فع و يع و التّبصرة و د و عد و مع و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الكشف و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها تصريح الكشف بدعوى الاجماع عليه و منها ان ترك الانفاق عليه ظلم فلا يجوز لعموم ما دلّ على حرمة الظّلم و منها ان ترك الانفاق عليه تضييع للمال و هو محرم على ما صرّح به بعضهم و منها ما تمسّك به في الكشف من انّه محبوس عليه و لا يقدر عليه و منها ما احتج به في الكشف من عموم قوله ص للمملوك طعامه و كسوته و قد تمسّك في لك بالرّواية أيضا و صرّح بانّها مروية عن النّبيّ ص ع و يؤيّدها ما تمسّك به في ض من بعض الأخبار و

ينبغى التّنبيه على امور

الأوّل لا فرق في المملوك بين ان يكون ذكرا او انثى

او خنثى فيجب الانفاق على الأمة كما صرّح به في الوسيلة و فع و يع و عد و مع و ضة و الكشف و ض و قد حكى فيه عن بعض الأجلة دعوى اجماع الامّة عليه و احتجّ عليه في الكشف بعموم الدّليل و العلّة و كذا لا فرق بين ان يكون كبيرا او صغيرا كما صرّح به في عد و لك و الكفاية و الرّياض و احتجّ عليه باطلاق النص و الفتوى و كذا لا فرق بين المنتفع به و غيره كما صرّح به في عد و الكشف و لا فرق في الثّانى بين ان يرفع السّيد يده عنه و يخلى بينه و بين نفسه او لا كما صرّح به في الكشف محتجا بانّه محبوس عليه و لا يقدر على شي ء و بعموم قوله ص للملوك طعامه و كسوته بالمعروف و كذا لا فرق بين القنّ و المدبّر و أمّ الولد كما صرّح به في يع و د و عد و لك و ضة و الكفاية و الرّياض و علله في لك و ضة باشتراك الجميع في المملوكيّة و ان تشبث الأخيران بالحريّة و في الكشف بعموم الدّليل و العلّة و في الرّياض باطلاق النّص و الفتوى و صرّح بعموم الحكم بالنّسبة الى الأوّلين في اللمعة و مع و صرّح في ضة و الرّياض بانّ المكاتب نفقته في كسبه من دون فرق بين كونه مشروطا او مط لم يؤدّ شيئا و اذا لم يف كسبه بالنّفقة فصرّح في الأخير بانّه يتمّها المولى

الثانى ان اتحد المالك فالنّفقة كلّها عليه

و ان تعدّد فالنفقة عليهم موزّعة بحسب الحصص كما صرّح به في لك و الكفاية و الرّياض الثالث المعتبر من هذه النفقة قدر الكفاية و لا يتقدر بقدر كما صرّح به في المهذّب و يع و عد و د و لك و الكفاية و الرّياض

الثّالث المعتبر من هذه النّفقة قدر الكفاية

و لا يتقدّر بقدر كما صرح به في المهذّب و يع و د و لك و الكفاية و الرّياض و لهم ظهور الاتفاق عليه و اطلاق ما دلّ على وجوبها و عدم ورود تقديرها شرعا

الرّابع هل المعتبر كفاية مثله في الغالب او كفاية نفسه فيراعى رغبته و زهادته

و كثرة اكله بحيث لا يقوم به دون ذلك و قلته فلو كان اكله زائدا عن امثاله و فقد الزّيادة تؤثر قوته و بدنه لزمت السّيد و صرّح بالثّانى في لك و ضة و الكفاية و هو الاقرب

الخامس يعتبر في جنس النفقة الى عادة مماليك السّيد من اهل بلده

كما صرّح به في يع و د و عد و اللمعة و مع و لك و ضة و الكفاية و الرّياض و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه فيراعى حال السيّد في اليسار و الاعسار و الشّرف و الضعة فيجب ما يليق بحاله من رفيع الجنس الغالب و خسيسه و قد صرّح بذلك في لك و ضة و الكفاية و الرّياض و قد صرّح بذلك في لك و ضة و الكفاية و الرّياض فقد يجب اعطاء الحنطة و الادام الموافق لها و قد يجب اعطاء الشّعير و الأدام الموافق له و قد يجب اعطاء الدخن و الأدام الموافق له و لا فرق في ذلك بين كون نفقة السّيّد على نفسه دون الغالب في نفقة المملوك عادة تقتيرا او بخلا او رياضة و فوقه فليس للمولى في انفاقه على العبد الاقتصار على نفقة نفسه في الاوّل و قد صرّح بما ذكر في لك و ضة و الكفاية و قد تحقّق ممّا ذكرناه انّ الغلبة انّما تعتبر بحسب الكيفيّة و امّا الكمّية فلا يعتبر بها بل يجب دفع كفاية الرّقيق سواء كان زائدا عن الغالب او ناقصا عنه او مساويا و قد صرّح بذلك في الرّياض قائلا لا عبرة في الكميّة بالغالب في نفقة المملوك بل يجب الكفاية لو قل الغالب عنها كما لا يجب الزّائد لو زاد عنها فاذن المعتبر فيه الكيفيّة خاصة دون المقدار و الكميّة فاذا في اطلاق الحكم بالرّجوع في القدر المتبادر منه الكميّة الى العادة كما في العبارة نوع مناقشة الّا ان يخصّ القدر بما يخصّ الجنس و الكيفيّة و عن المبسوط اعتبار غالب قوت البلد و كسوته و لعلّ المؤدى واحد و لقد اجاد فيما افاد

السّادس كما يجب دفع النّفقة كك يجب دفع الملبوس و المسكن

و قد صرّح بوجوب دفعهما في يع و عد و لك و غيرهما و يمكن استفادته من اطلاق وجوب النّفقة في الوسيلة و المهذّب و فع و التبصرة و د و اللمعة و ضة و مع لقوة ارادة الاعمّ منهما و الّا لنبّهوا على وجوبهما بالخصوص و يعتبر في كميّتهما الكفاية و في كيفيّتهما عادة مماليك المولى في البلد و قد صرّح بذلك في عد و غيره و لذا صرّح في ضة و الرّياض بانّه لا يكفى ساتر العورة في اللّباس ببلادنا و ان اكتفى به في بلاد الرقيق و صرّح في لك بانّه يعتبر في الجنس الكسوة الغالبة من القطن و الكتان و الصّوف و لا يجوز الاقتصار فيها عن ذلك و ان لم يتأذ بحر و لا برد لأن ذلك يعد تحقيرا و اذلالا و لو كان السيّد يلبس دون المعتاد بخلا او رياضة لزمته رعاية الغالب للرّقيق فليس له الاقتصار له على ما اقتصر عليه و لقد اجاد فيما افاد

السّابع هل يجب على المولى دفع الفراش و اللحاف

و كلّما يحتاج اليه الرّقيق و يضطر اليه صيفا او شتاء او في جميع الأوقات كالدّواء حال المرض و

ص: 585

و المركوب حال السّفر او لا لم اجد في نصّ و لا فتوى تصريحا باحد الأمرين و الأصل يقتضى عدم الوجوب الّا ان احتمال وجوب دفع كلّما يتوقف عليه بقائه و كلّما يدفع عنه الضرر و الحرج في غاية القوّة

الثامن اذا رضى الرقيق بالأدنى ممّا يستحقّه من الطّعام و الأدام

و اللّباس فهل يجوز دفعه او لا بل يجب دفع ما يستحقه من الأعلى ح فيه اشكال و لكن الاحتمال الأوّل هو الأقرب و كذا لا يجب دفع الأعلى اذا كان الادون اصلح بحاله لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ المؤيّد بالأصل و عدم انصراف ما دلّ على وجوب دفع الأعلى الى هذه الصورة

التّاسع صرّح في لك بانّه لو كان له مماليك فالاولى التّسوية بينهم

مع اتّفاقهم في الجنس و ان اختلفوا في النّفاسة و له تفصيل ذوات الكمال من الإماء و السّرارى مط حملا على الغالب و قد صرّح في الوسيلة بانّ الأمة خادمة و سرية فالخادمة حكمها حكم العبد و السرية يفضلها على حسب العادة و في مع بانّ الأمة ينفق عليها بالمعروف و ان كانت جميلة و ان كانت سيرته فضلها على الخادم و لا باس بما ذكره في لك

العاشر صرّح في الوسيلة و لك و الكفاية و الكشف بانّه لو كان السيّد يتنعّم في الطّعام و الأدام

و الكسوة استحب ان يدفع الى المملوك مثله و زاد الثانى قائلا لا يجب ذلك بل يجوز الاقتصار على ما دونه اذا كان هو الغالب و ما روى انّه ص قال اخوانكم حولكم جعل اللّه تعالى تحت ايديكم فمن كان اخوه تحت يده فليطعمه ممّا يأكل و يلبسه ممّا يلبس محمول على الاستحباب او على انّ الخطاب للعرب الّذين مطاعمهم و ملابسهم متقاربة او على انّه جواب مسائل علم حاله فاجاب على ما اقتضاه الحال كما وقع في كثير من اجوبته ص و لا باس بما ذكروه

الحادى عشر يستحبّ ان يجلس رقيقه منه على المائدة

و يطعمه خصوصا اذا كان هو الّذي يعالج طعامه فان لم يفعل فينبغى ان يعطيه منه و لو لقمة كما صرّح به في لك و الكفاية محتجين بروايتين نبويّين مرسلتين في إحداهما اذا جاء احدكم خادمه بطعامه و قد كفاه حرّه و عمله فليقعد و ليأكل معه و الّا فليتناوله اكله من طعامه و في الأخرى اذا كفا احدكم خادمه طعامه و دخانه فليجلسه معه فان ابى فليروغ له اللقمة او اللّقمتين ثم صرّحا بانّه ذهب بعضهم الى وجوب احد الأمرين تخييرا عملا بظاهر الامر مع كون الإجلاس افضل و بانّ الوجه ان ذلك على وجه الاستحباب ندبا الى التّواضع و مكارم الأخلاق و الاستحباب فيمن عالج الطّعام اكد و رعاية هذا الخلق في حقّ الحاضرين اهم و زاد الأول قائلا و ليكن ما يتناوله من اللقمة كبيرة يسدّ مسدّا دون الصّغيرة الّتي يهيج الشّهوة و لا يقضى النّهمة

الثانى عشر صرّح في لك و الكفاية بان نفقة المملوك امتاع لا تمليك

فلا يصير دينا بتاخيرها بل يسقط بمضى الزّمان و ان فعل حراما و لو دفع اليه الطّعام ثمّ اراد ابداله فله ذلك و زاد الأوّل قائلا ما لم يتضمّن تاخير الاكل عن المعتاد و ما ذكراه جيّد و احتجّ في الاوّل عليه بفحوى ما دلّ على ان نفقة القريب امتاع لا تمليك لعدم قبول الحيوان الملك

الثالث عشر المملوك ذكرا كان او غيره

امّا ان يكون عاجزا عن الاكتساب بصغرى و كبرا و زمانة او مرض او نحو ذلك او يكون قادرا عليه فان كان الاوّل كانت نفقته على سيّده و ان كان الثانى كان للسيّد ان يجعلها في كسبه ح كما صرّح به في المهذب و الوسيلة و التّبصرة و عد و مع و اللمعة و لك و ضة و الكفاية و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و هل يتعيّن عليه ذلك او يكون مخيرا بينه و بين الانفاق من ماله صرّح بالثانى في المهذب و عد و لك و الكفاية و الكشف و ربما يستفاد من التبصرة و اللمعة و ضة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و ان كان ظاهر عبارة الجامع يفيد وجوب ذلك فاذن التّخيير هو المعتمد لما ذكر و لإطلاق الأمر بالإنفاق و لذا احتجّ في الكشف على جواز الانفاق من كسبه بانّه أيضا من ماله قائلا و ان روى عنه ص لا تكلّفوا الصّغير الكسب فانّكم متى كلّفتموه الكسب سرق و لا تكلّفوا الأمة غير الصّغيرة الكسب فانّكم متى كلّفتموها الكسب كسبت بفرجها و اذا اختار جعل النّفقة في الكسب فان و فى بها اقتصر عليه و ان قصر عنها اتمّها المولى من عنده و ان زاد عليها كان الزّائد للمولى و قد صرّح بجميع ما ذكر في الوسيلة و المهذّب و الجامع و صرّح في الأوّلين بالتّبصرة و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و صرّح في الجامع بانّ الزّوج ان كان عبدا و نكح باذن سيّده و هو مكتسب بالنّفقة في كسبه فان اعوز اتمّه السيّد و ان فضل فله و ان اختار ان ينفق من ماله فله و هو جيّد

الرابع عشر لو امتنع المولى من الانفاق على مملوكه عبدا كان او جارية

و كان قادرا عليه و كان المملوك عاجزا عن التكسب متحدا فصرّح في يع و د و التّبصرة و عد و اللمعة و ضة و لك و الكشف بانّه يجبر على الانفاق او بيعه بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه فهو جيّد لما ذكر و يعضده عموم ما دلّ على وجوب الأمر بالمعروف و النّهى عن المنكر و عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ و هل يجبر على الإعتاق أيضا او لا بل يتخيّر بين الأمرين المذكورين لا غير يظهر من يع و د و التّبصرة و عد و اللمعة الثّانى لاقتصارها في الحكم بالتّخيير بين الامرين المذكورين و لم يذكر غيرهما و خير في مع بين البيع و الإعتاق و صرّح في ضة و الكشف بجواز الاجبار عليه أيضا و المسألة لا تخلو عن اشكال من ان العلّة المجوزة للإجبار على البيع موجودة في الإجبار على الإعتاق و من الأصل و عموم قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم و ظهور كلام الأكثر في عدم جواز الإجبار على الإعتاق و انّه اتلاف المال من غير عوض فيكون ضررا منفيّا بقوله ع في المرسل المشهور لا ضرر و لا ضرار فت و كيف كان فالاحوط ترك الاجبار على الإعتاق و هل يلحق بالبيع غيره ممّا يزيل الملك من الصّلح و الهبة او لا بل يختصّ الحكم بالبيع صرّح في الكشف بالأوّل و هو في غاية القوّة و ان كان مقتضى اقتصار ما عدا الكشف من الكتب المتقدّمة على البيع الثّانى و صرّح في الرّوضة بان في حكم البيع الإجارة مع شرط النّفقة على المستاجر و هو في غاية القوة و لا فرق في ذلك بين القن و المدبّر و أمّ الولد كما صرّح به في يع و اللمعة و الكفاية و ضة و لك و علّله في الاخيرين باشتراك الجميع في المملوكيّة و صرّح في لك و الكفاية بان أمّ الولد لا تباع بل يجبر على الانفاق عليها خاصة و هو احوط بل في غاية القوّة ان لم نجوز الاجبار على الإعتاق و اخراج أمّ الولد عن الملك بنحو الصّلح و الهبة و الّا فلا يتعين الإجبار على الانفاق عليها خاصّة و لو لم يقدر على الانفاق عليها لفقره و لم يتمكن من الانفاق عليها من بيت المال و نحوه فصرّح في لك بانّه لم يجب تعجيل عتقها كما لا يجب عتق غيرها من الرّقيق فصرّح في عد و الكشف بعدم وجوب عتقها ح و احتج عليه في الأخير بالأصل و بعدم تفريطه و بانّه لا يفيدها شيئا و ما ذكروه جيّد و هل يجوز بيعها ح صرّح في لك بانّ فيه وجهين قائلا من عموم

ص: 586

النّهى عن بيع أمّ الولد المتناول لذلك و من جواز بيعها فيما هو أقلّ ضررا من هذا فانّ فيه حفظ النفس عن الهلاك ثم صرّح بانّ البيع لعلّه اقوى و نسب الى الشّهيد في اللمعة القطع به و صرّح في الايضاح بما ذكروه من الوجهين و لم يرجح شيئا في البين فظاهره التوقّف كالقواعد و الكفاية و الكشف و اشار فيه أيضا الى الوجهين قائلا بعد تصريح عد بالاشكال في ذلك من ان به حفظها عن الهلاك و هو اولى لها من ابقائها على التمسّك بالحريّة و من عموم النّهى عنه مع احتمال كونها كفقراء المؤمنين يلزمهم الانفاق عليها و فيما ذكره اخيرا نظر و الأقرب عندى جواز البيع ح للأصل و العمومات و عدم شمول اطلاق النّهى عن بيعها الى محلّ البحث و لو سلم فالتّعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظّاهر انّ التّرجيح مع العمومات و يمكن استفادة المختار ممّا أطلق فيه التّخيير في الاجبار بين البيع و الانفاق كالشرائع و د و التّبصرة و اللمعة و غيرها بل صرّح في الأوّل كما عن التّحرير بانّه لا فرق في ذلك بين القن و المدبّر و أمّ الولد و صرّح في عد بانه لو عجز عن الانفاق على أمّ الولد امرت بالتكسب فان عجزت انفق عليها من بيت المال و لو كانت الكفاية وجب و استشكل ما ذكره اخيرا في الكشف و ان تعذّر بيع المملوك الذى امتنع مولاه عن الانفاق عليه باعتبار عدم الرّاغب له فصرّح في عد و لك بانه يجبر ح على الانفاق و احتج عليه في الثانى بان الواجب المخير اذا تعذر بعد افراده تعين الباقى فلو لم يبق منه الا فرد صار كالواجب المعين و صرح بما ذكراه في الكفاية أيضا الّا انّه قيده بما اذا لم يوجد متبرّع و لا منفق عليه من الزّكاة و نحوها و كذا صرّح بذلك في الكشف أيضا الّا انّه قيّد بما اذا لم يزل ملكه عنه بعتق و غيره قائلا اذ لا مخلص دونه و ما ذكراه جيّد مع التّقييدين المذكورين و ان لم يكن للمولى الممتنع مال و كان ذا كسب فصرّح في عد و لك بانّه يجبر ح على التكسب و الانفاق عليه منه او البيع و صرّح بذلك في الكشف أيضا ملحقا بالبيع غيره ممّا يزيل الملك و قائلا الّا ان يكون المملوك كسوبا فيؤمر بالكسب و الارتزاق منه و يمكن ادخال ذلك في كونه ذا كسب فان كسب المملوك لمالكه ثم صرّح بان الفرق بين نفقة القريب و نفقة المملوك حيث قطع بالتكسب للثّانية ان لم يزل ملكه عنه بخلاف الاولى انّه محبوس عليه و منافعه مملوكه له و هو لا يقدر على شي ء فلا بدّ من الانفاق عليه ما قدر او ازالة الحبس عنه فنفقته كنفقة الزوجة بل اقوى بخلاف نفقة القريب و ما ذكروه جيّد و صرّح في الرّوضة بانّه اذا اجبر الحاكم المولى الممتنع على البيع او الانفاق و لم يفعل باعه الحاكم قائلا و هل يبيعه شيئا فشيئا او يستدين عليه الى ان يجتمع فيبيع ما بقى وجهان و صرّح في مع بانّه ان كان المماليك جماعة لزم بيع البعض و الانفاق على البعض منه او يختار بيع الكلّ او اعتاقهم

منهل يجب الإنفاق على البهائم المملوكة

اشارة

و قد صرّح بذلك في المهذب و الوسيلة و فع و يع و التّبصرة و د و عد و الايضاح و مع و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه كما اشار اليه في الكشف و الرّياض قائلين لا نعرف فيه خلافا بين اصحابنا و منها ما اشار اليه في الكشف قائلا و عنه ص ع انّه قال اطلعت ليلة اسرى بى على النار فرأيت امرأة تعذب فسالت عنها فقيل انّها ربطت هرة و لم تطعمها و لم تسقها و لم تدعها تأكل من حشاش الأرض حتى ماتت فعذّبها اللّه تعالى بذلك و قال ص و اطلعت على الجنّة فرأيت امرأة مريبة يعنى زانية فسالت عنها فقيل انّها مرت بكلب يلهث من العطش فارسلت ازارها في بئر فعصرته في حلقه حتّى روى فغفر لها و قد تمسك بصدر الرّواية المذكورة على ذلك في لك و منها ان ترك الانفاق عليها ظلم فلا يجوز لعموم ما دلّ على حرمة الظّلم و منها فحوى ما دلّ على وجوب الانفاق على الزّوجة و المماليك فت و منها ان ترك الانفاق عليها تضييع للمال و هو محرم على ما صرّح به بعضهم و

ينبغى التّنبيه على امور

الأول لا فرق في البهائم المملوكة بين الأنعام الثّلاثة

و كلّ ذات اربع و الطّيور كما صرّح به في المهذّب و الوسيلة و هو ظاهر عموم الباقين و كذا لا فرق فيها بين مأكول اللّحم و غيره كما صرّح به في المهذّب و الوسيلة و يع و عد و الرّياض و هو ظاهر غيرها و يلحق بالبهايم في وجوب الانفاق كلّ حيوان ذي روح مملوك كما صرّح به في عد و لك و الكفاية و الكشف و علله فيه بحرمة الرّوح فيجب على الإنسان نفقة ما يملكه من الحيوانات المعجم بهيمة كان او غيرها من غير فرق بين الصّغير و الكبير و الصّحيح و المريض و النّاقص كالأعمى و الزّمن و المرهون و المستاجر و غير ذلك كما صرّح به في لك و الكفاية و لا فرق بين المشفع به و غيره كما صرّح به في ضة بل قال و ان كانت مشرفة على التلف و صرّح بعدم الفرق بين المنتفع به و غيره في الرّياض أيضا مدعيا فيه و في عدم الفرق بين مأكول اللّحم و غيره عدم معرفة الخلاف بين الأصحاب

الثّانى لا تقدير للنفقة بل عليه ما احتاجت اليه من الماكول و المشروب

حيث يفتقر اليهما كما صرّح به في يع و الرّياض و هو ظاهر اطلاق الكتب المصرحة بانّه يجب النّفقة على البهائم المملوكة كالمهذّب و الوسيلة و فع و التبصرة و د و عد و اللمعة و الكفاية و غيرها و لا شبهة في انّ الماكول بالنّسبة الى الحيوانات المملوكة يختلف فيجب مراعات هذا الاختلاف فيجب ان ينفق على ما تعود العلف به و على ما تعود الحبوبات بها و هكذا و ان اجتزأ الحيوان بالرعى اكتفى به و الّا علف كما صرّح به في المهذّب و الوسيلة و يع و عد و الكفاية و غيرها فيقوم مقام السقى و العلف تخلية الدابّة لترعى و ترد الماء ان كانت ممّا ترعى و تجزيه خصب الأرض و لم يكن مانع من ثلج و ان اجدبت الأرض و كانت لا تجترى بما يرعى فعليه ان يضيف اليه من العلف ما يكفيها و قد صرّح بجميع ما ذكر في لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و اذا توقف تحصيل العلف على الشّراء وجب و ان بلغ الثمن ما بلغ مع الإمكان و هل يجب عليه من النفقة ما يسد به الرمق و يحفظ من التلف او لا بل يجب دفع الجوع و الحاجة الأقرب الثانى و اذا تعدّد المأكول و اختلفت افراده قيمة و لذة فلا يتعيّن الاعلى قيمة و الالذّ بل يتخير بينها و صرّح في الرّوضة و الرّياض بانّه يجب المكان من مراح و اصطبل يليق بحالها و مثله ما يحتاج اليه البهيمة مط من الالات حيث يستعملها او الجل لدفع البرد و غيره حيث يحتاج اليه و اشار الى ذلك في الكفاية قائلا يجب دفع الحر و البرد عنها بحسب المتعارف ثم صرّح بانّه يطرد ذلك في كلّ حيوان محترم و جميع ما ذكروه جيّد و اذا تمرض الحيوان و توقف بقائه على دواء فالظاهر وجوبه و اذا توقف معالجة عضو منه كالعين عليه فالأحوط مراعاتها و لكن الأقرب عدم الوجوب

الثّالث ان كان للبهيمة ولد رضيع وفر عليه من لبنها بقدر كفايته وجوبا

و حلب ما يفضل عنه خاصّة كما في الوسيلة و يع و د و عد و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض لأنّه النّفقة الواجبة عليه كما صرّح به في الاخيرين و لو اجترأ بغيره من رعى او علف جاز اخذ اللّبن كما فيما عدا الإرشاد من الكتب المتقدّمة بل في د اشارة اليه أيضا و بالجملة الظاهر ان هذا كما تقدّم

ص: 587

ممّا لا خلاف فيه بين الأصحاب و انّما يجوز الاخذ من اللّبن بقدر ما يجزى بغيره ان كلا فكلا و ان بعضا فبعضا كما صرّح به في عد و الكشف و لو كان اخذ اللبن و الحلب مضرا بالدابة نفسها بان يكون السنة مجدبة لا تجد لها علف يكفيها لم يجز له الحلب و اخذ اللّبن كما صرّح به في عد و لك و الكفايه و الكشف و صرّح فيه بانّه يسقيها اياه و الاولى عدم ترك الحلب اذا لم يكن في الحلب اضرار بها كما صرّح به في لك و الكفاية و الكشف و هل الترك ح مكروه او حرام صرّح في لك و الكفاية بالأوّل و لكنّهما احتملا الثّانى أيضا و يظهر من الكشف التردّد و هو في محلّه من انّ في ترك الحلب تضييع المال و الاضرار بالبهيمة و من الأصل و عدم ظهور الأمرين سلّمنا الأوّل و لكن نمنع كلية الكبرى بحيث يشمل محلّ البحث و اذا حلب فيستحبّ ان لا يستقصى في الحلب بل يبقى في الضّرع شيئا و صرّح بما ذكر في لك و الكفاية و الكشف و علله في الأوّل بانّها تتاذى بذلك و يستحب للحالب ان يقص اظفاره كيلا يؤذيها القرض و قد صرّح به أيضا في هذه الكتب

الرّابع لا يجوز تكليف الدابة بما لا تطيقه من تثقيل الحمل و ادامة السّير

كما صرّح به في لك و الكفاية و كذا صرّح به في الكشف قائلا و لهذا نهى عن ارتداف ثلاثة

الخامس يجب الانفاق على دود القزّ

كما صرّح به في عد و لك و ضة و الكفاية و الرّياض و صرّح به في الكشف أيضا محتجا بحرمة الرّوح و هو يعيش بورق التوت كما صرّح به في لك فيجب عليه القيام بقدر كفايته منه كما صرّح به فيه و في ضة و الكفاية و الرّياض و لا فرق في ذلك بين ان يعزّ الورق او لا كما صرّح به في لك و الكفاية و صرّح في الأوّل بانّه ان عزّ الورق و لم يعتن بالدود باع الحاكم من ماله و اشترى له منه ما يكفيه و لا يجوز له اتلافه لذلك و صرّح بما ذكره في الكشف أيضا و ربّما تشعر عبارة الكفاية بالتأمّل في ذلك و صرّح في ضة و الرّياض بانّه يجب وضعه في مكان صالح له بحسب الزّمان و هو جيّد و يجوز تجفيف جوزها في الشّمس و ان ادى الى هلاك الدّود و قد صرّح بذلك في لك و الكفاية و يدلّ عليه الأصل و سيرة المسلمين و عموم نفى الضّرر و عموم قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم

السّادس يجب الانفاق على النّحل

كما صرّح به في عد و لك و الكفاية و الكشف و صرّح في الاوّلين بانّه يبقى للنحل شيئا من العسل في الكوارة و بانّه لو احتاجت اليه لوقت الشّتاء وجب إبقاء ما يكفيها عادة و ظاهرهما وجوب ذلك و هو احوط

السّابع اذا لم يكن عنده علف الدابّة و اراد ابتياعه من غيره

و امتنع الغير من البيع فصرح في عد و لك لأنه يجوز ح غصب العلف و اخذه قهرا اذا لم يجد غيره كما يجوز غصبه لحفظ نفس الانسان و زاد الثانى فصرح بانه يلزم الغاصب المثل او القيمة و مقتضى اطلاق كلامهما عدم الفرق بين كون الممتنع محتاجا اليه لدابته او لغيرها و كذا مقتضاه عدم الفرق بين امكان بيع دابة من الممتنع او من غيره و ظاهره عدم وجوب التوصّل الى الحاكم و لكن صرّح في الكشف بان الأحوط التوصّل الى الحاكم مع الامكان و انّه ان امكن البيع من الممتنع باع ان لم يحتج اليه و لو للشرف و ربّما يظهر من الكفاية التامّل في اصل جواز غصب العلف فيما فرض لأنّه اقتصر على نسبته الى بعض و هو في محلّه لعموم ما دلّ على حرمة التصرّف في مال الغير بدون اذنه من الكتاب و السّنة و عموم قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم و استصحاب تحريم الغصب و عدم ثبوت الحكم المخالف للأصل بفتوى قليل من الأصحاب و عموم نفى الضّرر و الضّرار هنا يشمل الممتنع أيضا مع انّه لا يصلح المعارضة ما ذكر

الثّامن اذا امتنع مالك البهيمة من الانفاق عليها

و لو بالتّخلية لترعى اجبر على الانفاق او على البيع او على الذّبح ان كانت مقصودة بالذبح للحم و قد صرّح بجميع ذلك في المهذّب و الوسيلة و النّافع و يع و التّبصرة و عد و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الرّياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و يدلّ عليه الاعتبار العقلى أيضا و انّما يتخيّر مع امكان الأفراد و لا تعيّن الممكن مخيّرا بين افراده فلو انحصر في فرد كان هو المتعين و قد صرّح بما ذكر في لك و ضة و الكفاية و الرّياض فلو كان البهيمة ممّا لا يؤكل لحمه و كان مخيّرا بين علفها و بين بيعها كما صرّح به في المهذّب و الوسيلة و عد و لك و ضة و الكشف و الكفاية و الرّياض و هل يجبر على الانفاق خاصة ان امتنع من البيع في غير الماكولة اللّحم ممّا يقع عليه الذكاة للجلد و نحوه و يجبر عليه او على التذكيه مخيرا بينهما صرّح في عد و الكشف بالأوّل و علله في الثّانى بانّ التّذكية في غير الماكول اللّحم كالتذكية في مأكول اللّحم فهي احد طرق التخلّص ثم صرّح بانّ الأوّل ظاهر المبسوط قائلا لعل وجهه انّه غير مقصود بالذّبح في اصل الشّرع و اختار هذا القول في الايضاح ناقلا له عن بعض بلفظ قيل و فيه نظر بل الأقرب هو القول الأوّل و ربّما يظهر من لك و الكفاية و الرّياض المصير اليه و يلحق بالبيع هنا مطلق ما يفيد نقل الملك من الصّلح و الهبة كما صرّح به في الكشف و لا يقدح في ذلك تضمن الكتب المتقدّمة لفظ البيع لقوّة احتمال ذكره على وجه التمثيل و هل يجوز الاجبار على البيع مط و لو ممّن يعلم او يظن بانّه يمتنع من الانفاق أيضا بحيث يؤدى الى التلف او يجبر على البيع ممّن لا يظهر من حاله الامتناع مقتضى اطلاق الكتب المتقدّمة الأوّل و لكن الاحتمال الثانى احوط بل هو في غاية القوّة خصوصا في صورت العلم بامتناع المشترى من الانفاق بحيث يؤدى الى التلف و صرّح في المهذّب و لك و الكفاية بانّ الّذي يجبر على الأمور المذكورة هو الحاكم و هو جيّد و لكن يجب على كل مكلّف نهى الممتنع العاصى عن المنكر اذا اجتمع شرائطه فان اصر الممتنع على الامتناع عن جميع ما ذكر ناب الحاكم عنه في ذلك على ما يراه و يقتضيه الحال كما صرّح به في ضه و لك و الكفاية و الرّياض و صرّح فيه بانّه ينوب ببيع شي ء من ماله في الانفاق و صرح في عد بانه ان لم يفعل باع الحاكم عليه عقاره فيه فان لم يكن له ملك او كان بيع الدابة انفع له بيعت عليه و صرح في الكشف بانه ان لم يفعل باع الحاكم عليه عقاره و نحوه في العلف ان لم يكن التوصل الى ما يعتلف به من ماله و لم يمكن استقلال العقار في علفها فان لم يكن له ملك او كان بيع الدّابة انفع له بيعت عليه كلّا او بعضا او كلّ يوم بقدر ما يفى بنفقتها ان امكن و لم يكن بيع الكلّ انفع للمالك و ان امكن اجارتها بما يفى بعلفها او جرت و في جميع ما ذكروه نظر و لو قيل ينفق الحاكم من مال الممتنع امّا من عينه او من قيمته او من اجرة الدابة مخيّرا بينهما و مراعيا للأصلح بحاله و لمّا لا يترتب عليه ضرر به كان قويّا و لكنه اعرف بتكليفه

التّاسع هل المملوك الّذي لا روح فيه و لكنه ينمو كالنّخيل و الأشجار

و الزروع يجب سقيه مع الامكان او لا صرّح في عد بالثّانى و صرّح في لك و الكفاية بانّه اشهر القولين و احتجّ عليه في عد بانّه تنميه للمال فلا يجب كما لا يجب تملكه و اورد عليه في ضه بان ترك التملك لا يقتضى الاضاعة بخلاف التنمية التى توجب تركها فواته راسا و اشار الى هذا الايراد في الكشف أيضا ثم صرّح بانّه يمكن القول بانّه لا يجبر عليه لكنه ربّما دخل ذلك في السّفهاء فيحجر عليه و حكى في ضة و الكشف عن

ص: 588

التّحرير انّه صرّح بان ما يتلف بترك العمل فالأقرب الزامه بالعمل من حيث انّه تضييع للمال فلا يقر عليه و فيه نظر و لم يرجح احد القولين في المسالك و الرّوضة و الكفاية مع الإشارة اليهما و الأقرب عندى هو القول الأوّل فيما اذا لم يستلزم ترك السقى محرما من تضييع المال و السّفاهة ان قلنا بحرمتهما و هل يكره ذلك ح او لا صرّح بالأوّل في عد محتجا بانّه تضييع و لا باس به و اذا ملك ارضا فلا يجب زراعتها كما صرّح به في عد و المسالك و الكفاية و الكشف و احتج عليه بالأصل و لكن صرّح بانّه اذا كان ترك زراعتها يضر بها فقد يحرم للتضييع فصرّح في الكفاية بانه يكره تركها اذا ادى الى الخراب

العاشر لا يجب عمارة العقار كما صرح به في لك و الروضة

و الكفاية و صرحت بكراهة تركها اذا ادى الى الخراب و صرح في الكشف بانّه يكره او يحرم ترك عمارة الدار و نحوها حتى يخرب ان لم يكن الخراب اصلح له

الحادى عشر يجوز التّوكيل في الانفاق على الدّابة

فلا يجب مباشرته

كتاب الطّلاق

القول في العدّة

منهل الحرة المنكوحة بالعقد الصّحيح على وجه الدوام تعتد بموت زوجها اربعة اشهر و عشرة ايّام اذا كانت حائلا

اشارة

كما صرّح به في يع و فع و عد و اللمعة و الرّوضة و الكفاية و الكشف و الرّياض و غيرها و لهم وجوه منها تصريح الكفاية و الرّياض بدعوى الاجماع عليه و يعضدها اولا قول صاحب المدارك في شرح النّافع هذا الحكم موضع وفاق بين علماء الإسلام و ثانيا تصريح الكشف بانّه ممّا نطقت به النّصوص و الأصحاب و ثالثا تصريح بعض الأجلة بانّه لا خلاف فيه بين الاصحاب و منها ما تمسّك به في المدارك قائلا و الأصل فيه قوله تعالى وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْوٰاجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً اى يعتدون بهذه المدّة و هى اربعة اشهر و عشرة ايّام و نبّه على ما ذكره في الكفاية و الرياض و منها ما تمسّك به في المدارك من خبر الحلبى الّذي وصفه بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع السّلام انّه قال المتوفى عنها زوجها اذا لم يدخل بها ان كان فرض لها مهرا فلمّا مهرها الّذي فرض لها و لها الميراث و عدّتها اربعة اشهر و عشرا كعدّة الّتي دخل بها و منها ما استدلّ به بعض الأجلة قائلا و من اخبار المسألة ما رواه الصّدوق في يه في الصّحيح عن صفوان عن عبد الرّحمن بن الحجاج قال سالت ابا عبد اللّه ع السّلام عن المرأة يتزوجها الرّجل ثمّ يتوفّى عنها هل عليها العدّة فقال تعتد اربعة اشهر و عشرا و منها ما استند اليه بعض الأجلة أيضا من خبر عمر بن اذينة عن زرارة الذى وصفه بالصّحة قال سالت ابا جعفر عليه السّلام ما عدّة المتعة اذا مات عنها الّذي يتمتّع بها قال اربعة اشهر و عشرا قال ثمّ قال يا زرارة كلّ النّكاح اذا مات الزّوج فعلى المرأة حرة كانت او أمة و على اى وجه كان النّكاح متعة او تزوّجها او ملك يمين فالعدّة اربعة اشهر و عشرا و عدّة المطلقة ثلاثة اشهر و الأمة المطلقة عليها نصف ما على الحرة و كك المتعة عليها ما على الأمة و منها ما عول عليه بعض الأجلة أيضا قائلا و من اخبار المسألة أيضا ما رواه في في عن محمّد بن سليمان عن ابى جعفر الثانى ع قال قلت له جعلت فداك كيف صار عدة المطلقة ثلث حيض او ثلث اشهر و صار عدة المتوفّى عنها زوجها اربعة اشهر و عشرا فقال امّا عدة المطلقة ثلاثة قروء فلاستبراء الرّحم من الولد و امّا عدة المتوفى عنها فانّ اللّه عزّ و جلّ شرط للنساء شرطا و شرط عليهن فلم يحابهنّ فيما شرط لهنّ و لم يجر فيما شرط عليهنّ اما ما شرط لهن في الايلاء اربع اشهر اذ يقول اللّه عزّ و جلّ لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فلم يجوز لأحد اكثر من اربعة اشهر في الايلاء لعلمه تبارك و تعالى انه غاية صبر المرأة عن الرّجل و امّا ما شرط عليهنّ فانّه امرها ان تعتد اذا مات زوجها اربعة اشهر و عشرا فاخذ له منها عند موته ما اخذ لها في حياته عند ايلائه قال اللّه تبارك و و تعالى في عدّتهنّ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً و لم يذكر العشرة الأيّام في العدّة الّا مع الأربعة اشهر في ترك الجماع فمن ثم اوجبه لها و عليها و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لا فرق فيما ذكرناه بين ان تكون الزّوجة مدخولا بها او لا

كما صرّح به في يع وعد و اللمعة و الرّوضة و الكفاية و الرّياض و غيرها و قد صرّح به سبط الشّهيد الثّانى في شرح النّافع و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه صرّح في الكفاية بدعوى الاجماع عليه قائلا تعتد الحرة المنكوحة بالعقد الصّحيح اربعة اشهر و عشرا اذا كانت حائلا صغيرة كانت او كبيرة بالغا كان زوجها او لم يكن دخل بها او لم يدخل للآية و الأخبار و الاجماع و يعضد ما ادعاه اولا قول سبط الشّهيد الثانى في شرح النّافع تعتد الحرة اربعة اشهر و عشرا اذا كانت حائلا صغيرة كانت او كبيرة دخل بها او لم يدخل هذا الحكم موضع وفاق بين علماء الإسلام و ثانيا قول الكشف نطقت به النّصوص و الأصحاب جميعا بانه تعتد الحرة لو مات زوجها بالعقد ان كانت حائلا باربعة اشهر و عشرة ايّام صغيرة كانت او كبيرة مسلمة او ذمية دخل بها الزّوج او لا صغيرا كان او كبيرا حرا او عبدا سواء كانت من ذوات الاقراء او لا و لا عمل على ما في رواية عمار من انّه لا عدة عليها ان لم يدخل بها و ثالثا قول الرّياض اطلاق الأخبار كالآية الشّريفة و صريح الاجماع عموم الحكم لكلّ امرأة صغيرة كانت او كبيرة دخل بها او لم يدخل بها بالغا كان الزّوج او غيره مضافا الى صريح المستفيضة في غير المدخولة و رابعا قول بعض الأجلّة لا خلاف بين الأصحاب و غيرهم في انّ الحرة الحائل المتوفى عنها زوجها تعتد اربعة اشهر و عشرة ايّام صغيرة كانت او كبيرة مدخولا بها أم غير مدخول بها دائما او متمتّعا بها و منها اطلاق الآية الشّريفة و منها اطلاق خبرى زرارة و محمّد بن سليمان المتقدّمين و منها عموم خبر عبد الرّحمن بن الحجاج المتقدم الناشئ من ترك الاستفصال و منها صريح خبر الحلبى المتقدّم و منها الأخبار المصرحة بلزوم العدّة على من لم يدخل بها زوجها المتوفى عنها احدها ما تمسّك به في المدارك و الرّياض و غيرهما من خبر محمد بن مسلم الذى وصفوه بالصّحة عن احدهما عليهما السّلام في الرّجل يموت و تحته امرأة لم يدخل بها قال لها نصف المهر و لها الميراث كاملا و عليها العدّة و ثانيهما خبر عبيد بن زرارة الّذي وصفه بعض الأجلة بالموثقيّة قال سالت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة و لم يدخل بها ان لها نصف الصّداق و لها الميراث و عليها العدّة و ثالثها خبر عبد الرّحمن بن الحجاج الّذي وصفه بعض الأجلة بالصّحة عن رجل عن علىّ بن الحسين عليهما السّلام انّه قال المتوفّى عنها زوجها و لم يدخل ان لها نصف الصّداق و لها الميراث و عليها العدّة و رابعها ما نبه عليه بعض الأجلة قائلا روى في في و يب عن الحلبى في الصّحيح او الحسن عن ابى عبد اللّه ع قال ان لم يكن دخل بها و قد فرض لها مهرا فلها نصف ما فرض و لها الميراث و عليها العدّة و بهذا المضمون عدة من الأخبار قد اشتركت في الدّلالة على انّ المتوفّى عنها زوجها قبل الدّخول عليها العدّة لا يقال يعارض ما ذكر رواية عمار

ص: 589

الّتي وصفها في الرّياض بالموثقيّة قال سالت الرّضا عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة فطلّقها قبل ان يدخل بها قال لا عدة عليها و سألته عن المتوفى عنها زوجها من قبل ان يدخل بها قال لا عدة عليها هما سواء لأنّا نقول هذه الرّواية لا تصلح لمعارضة تلك الأخبار كما نبّه عليه في ك بقوله بعد الإشارة الى هذه الرّواية و ضعفها و شذوذها و مخالفتها لظاهر القران و الأخبار المستفيضة و يؤيّد ما ذكره ما نبّه عليه بعض قائلا بعد ذلك أيضا و ردّها المتاخّرون كما في لك و شرح النافع للسيّد السّند بضعف السّند و شذوذها و مخالفتها للقرآن اقول و الأظهر عندى انّها محمولة على التقيّة كما يشير اليه ما رواه الشّيخ في يب عن عبيد بن زرارة قال سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل طلق امرأته قبل ان يدخل بها أ عليها عدة قال لا قلت المتوفى عنها زوجها قبل ان يدخل بها أ عليها عدة قال امسك عن هذا و ما رواه في في عن عبيد بن زرارة في الموثق عن ابى عبد اللّه ع في المتوفى عنها زوجها و لم يدخل بها قال هى بمنزلة المطلقة الّتي لم يدخل بها و ان كان سمّى لها مهرا فلها نصفه و هى ترثه و ان لم يكن سمّى لها مهرا فلا مهر لها و هى ترثه قلت و العدّة قال كف عن هذا و لا ريب ان امره عليه السّلام بالتأمّل بالكف في هذين الخبرين لا وجه له الّا التقيّة و قد نبّه في الرّياض على ما ذكره من الحمل على التقية مستشهدا عليه بموثقة عبيد بن زرارة المتقدّمة

الثّانى لا فرق فيما ذكر أيضا بين ان يكون الزّوجة صغيرة او كبيرة

كما صرّح به في يع و عد و الرّوضة و شرح النّافع و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها ظهور شرح النافع و الكفاية و الكشف و الرّياض و غيرها في دعوى الاجماع على ذلك و منها خبر الحلبى و خبر عبد الرّحمن بن الحجاج و قد تقدّم اليها الإشارة و لا فرق في الصّغيرة بين الرّضيعة و غيرها و لا في الكبيرة بين اليائسة و غيرها كما هو مقتضى اطلاق الكتب المتقدّمة بل صرّح بالأخير في ضة

الثالث لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون الزّوج المتوفى بالغا

كما صرّح به في يع و عد و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليها و منها ظهور شرح النّافع و الكفاية و الكشف و الرّياض في دعوى الاجماع عليه و منها اطلاق الآية الشّريفة و منها اطلاق خبر الحلبى و خبر زرارة و خبر محمّد بن سليمان و مرسلة عبد الرّحمن بن الحجاج

الرابع لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون الزّوج المتوفّى حرا او مملوكا

كما صرّح به في عد و الرّوضة و الكشف و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها ظهور شرح النّافع و الكفاية و الكشف و الرّياض في دعوى الاجماع عليه و منها اطلاق الآية الشّريفة و منها اطلاق اخبار الحلبى و عبد الرّحمن بن الحجاج و محمّد بن سليمان و محمد بن مسلم و عبيد بن زرارة

الخامس لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون الزّوجة من ذوات الأقراء او لا

كما صرّح به في عد و الكشف و لهما اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ظهور شرح النّافع و الكفاية و الكشف و الرّياض في دعوى الاجماع عليه و ثالثا اطلاق الآية الشّريفة و رابعا اطلاق اخبار الحلبى و عبد الرّحمن بن الحجاج و محمّد بن مسلم و زرارة و محمّد بن سليمان و عبيد بن زرارة

السّادس لا فرق في ذلك أيضا بين ان تحيض حيضة في المدّة او لا

كما صرّح به في عد و صرّح به في الكشف قائلا لا يشترط عندنا ان تحيض حيضة في المدّة لإطلاق الكتاب و السّنة و للعامة قول به باشتراط ان ترى فيها الحيض

السّابع لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون الزّوجة مسلمة او ذميّة

كما صرّح به في عد و الكشف و لهما اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا ظهور شرح النافع و الكفاية و الكشف و الرّياض في دعوى الاجماع عليه و ثالثا اطلاق الآية الشّريفة و رابعا اطلاق اخبار الحلبى و عبد الرّحمن بن الحجاج و زرارة و محمّد بن مسلم و عبيد بن زرارة

الثّامن صرّح في ضة و الكفاية و الرّياض بانّه لا فرق في ذلك أيضا بين النّكاح الدّائم و المنقطع

و هو مقتضى اطلاق غيرها من الكتب المتقدّمة على تقدير شمول النّكاح و التّزويج للأخير و لعلّه لذا ادّعى على ذلك الشّهرة في الرّياض قائلا لا فرق أيضا بين الدّائمة و المتمتع بها على الأشهر الأقوى خلافا للمفيد و المرتضى فكالأمة و هو ضعيف جدّا و الأقرب عندى ما صار اليه أيضا لإطلاق الكتاب و السّنة المتقدّم اليها الاشارة و ظهور جملة من الكتب المتقدّمة في دعوى الاجماع عليه

منهل اذا مات الزّوج و كانت زوجته حرة معقودة بعقد صحيح يفيد الدّوام لا الانقطاع

اشارة

و كانت حاملا منه اعتدت ح بابعد الأجلين من مدّة وضع الحمل و اربعة اشهر و عشرة ايّام فلو وضعت قبل استكمال اربعة اشهر و عشرة ايّام صبرت الى انقضائها و اذا مضت و هى حامل صبرت الى وضع الحمل و قد صرّح بما ذكر في يع و فع و اللمعة و ضة و شرح فع و الكفاية و الرّياض و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه صرّح في الرّياض بدعوى الاجماع عليه قائلا و اطلاق الآية و المستفيضة المتقدّمة و ان شمل المتوفّى عنها مط الا انّ الإجماع منعقد باعتدادها بابعد من المدّة المزبورة و مدّة وضع الحمل ان كانت حاملا خلافا للعامة فجعلوا عدّتها الوضع كالطّلاق و يعضد ما ادعاه اوّلا قول ك هذا الحكم موضع وفاق أيضا و ثانيا قول ض و تعتد بابعد الأجلين ان كانت حاملا عندنا و ثالثا قول بعض الاجلة عدة الحامل هى ابعد الأجلين من وضعها و استكمال اربعة اشهر و عشرة ايّام و هو موضع وفاق و اجماع كما نقله غير واحد و منها ما تمسّك به في ك و الكفاية من خبر الحلبى الّذي وصفاه بالحسن عن ابى عبد اللّه عليه السّلام قال سألته عن المرأة يموت زوجها فتضع و تتزوج قبل ان يمضى لها اربعة اشهر و عشرا فقال اذا كان دخل بها فرق بينهما و لم تحل له ابدا و اعتدت بما بقى عليها من الأوّل و استقبلت عدة اخرى من الأخر ثلاثة قروء و ان لم يكن دخل بها فرق بينهما و اعتدت بما بقى عليها من الأوّل و هو خاطب من الخطاب و منها ما احتجّ به في الكفاية و غيرها من خبر سماعة الّذي وصفاه بالموثقية و صرّح الثّانى بانّه رواه في في و يب قال قال المتوفى عنها زوجها الحامل اجلها اخر الأجلين اذا كانت حبلى فتمّت لها اربعة اشهر و عشرا و لم تضع فان عدّتها الى ان تضع و ان كانت تضع حملها قبل ان يتم لها اربعة اشهر و عشرا تعتد بعد ما تضع تمام اربعة اشهر و عشرا و منها ما عول فيهما أيضا من خبر محمّد بن مسلم الّذي وصفاه بالموثقيّة قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام المرأة الحبلى المتوفى عنها زوجها تضع و تتزوج قبل ان يخلو اربعة اشهر و عشرا قال ان كان زوجها الّتي تزوجها دخل بها فرق بينهما و اعتدت ما بقى من عدتها الاولى و عدّة اخرى من الاخر فان لم يكن دخل بها فرق بينهما و اعتدت ما بقى من عدّتها و هو خاطب من الخطاب و منها خبر محمد بن قيس الّذي وصفه بعض الأجلّة بالصّحة عن ابى جعفر عليه السّلام قال و قضى امير المؤمنين عليه السّلام في امرأة توفى عنها زوجها و هى حبلى فولدت قبل

ص: 590

ان تنقضى اربعة اشهر و عشرا فتزوجت فقضى ان يخلى عنها ثمّ لا يخطبها حتى ينقضى اخر الأجلين فان شاءت المرأة انكحوها و ان شاءوا امسكوها فان امسكوها ردوا عليه ماله و منها خبر عبد اللّه بن سنان الّذي وصفه بعض الأجلّة بالموثقية عن ابى عبد اللّه ع قال المتوفّى عنها زوجها عدّتها اخر الأجلين و منها ما نبّه عليه بعض الأجلة قائلا روى الحلبى في الصّحيح او الحسن عن ابى عبد اللّه عليه السّلام انّه قال في الحامل المتوفى عنها زوجها تنقضى عدّتها اخر الأجلين و منها ما نبّه عليه بعض الأجلة أيضا قائلا و عن زرارة عن ابى جعفر عليه السّلام قال عدّة المتوفى عنها زوجها اخر الأجلين لأنّ عليها ان تحد اربعة اشهر و عشرا و ليس عليها في الطّلاق ان تحد و منها ما نبّه عليه بعض الأجلّة أيضا قائلا روى في في و يب في الصّحيح او الحسن عن ابى عبد اللّه عليه السّلام قال سألته عن المرأة الحبلى يموت زوجها فتضع و تتزوج قبل ان ينقضى لها اربعة اشهر و عشرا فقال ان كان دخل بها فرق بينهما ثم لم تحل له ابدا و اعتدت بما بقى عليها من الأوّل و استقبلت عدّة اخرى من الاخر ثلاثة قروء و ان لم يكن دخل بها فرق بينهما و اعتدت بما بقى عليها من الأوّل و هو خاطب من الخطاب و منها ما حكاه بعض الأجلة عن بعض قائلا بعد دعوى الاجماع على انّ العدّة هنا ابعد الأجلين قيل و فيه جمع بين الآيتين و هما قوله عزّ و جلّ وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْوٰاجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً و قوله تعالى وَ أُولٰاتُ الْأَحْمٰالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ و التّقريب في ذلك انّ الحامل داخلة تحت عموم الآيتين و شملتا عمومهما و امتثال الأمر يقتضى التربص ابعد الأجلين لتحصل كلّ من العدّتين و فيه انّ الظاهر من سياق آية وضع الحمل ان موردها انّما هو عدّة الطّلاق فلا عموم فيها بحيث يشمل عدة الوفاة و نبّه على ما ذكره من الايراد في الرّياض أيضا و

ينبغى التنبيه على امرين

الأوّل صرّح في يع بانّه لو كان له اكثر من زوجة و كن حوامل

اعتددن بابعد الأجلين و هو جيّد و يدلّ عليه اطلاق النّصوص و الفتاوى

الثانى صرّح في اللمعة و ضة بان عدّة الحامل وضع الحمل

و ان كان علقة في غير الوفاة و فيها بابعد الأجلين من وضعه و من الأشهر الأربعة و العشرة الأيّام

كتاب مناهل اليمين

منهل لا ينعقد يمين الزّوجة في غير الواجب مع منع الزّوج منها و لا يمين الولد فيه

اشارة

مع منع الوالد منها و لا يمين المملوك مع منع المولى و المالك منها و قد صرّح بجميع ذلك في السّرائر و فع و يع و عد و د و س و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها الأصل و منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه حكى في الرّياض عن الغنية دعوى الاجماع قائلا لا ينعقد انعقادا تاما يمين الولد مع الوالد الّا باذنه و لو بادر اليها قبله كان للوالد حلّها ان لم يكن يمينه في فعل واجب او ترك محرم و كذا الزّوجة مع زوجها و المملوك مع مولاه بلا خلاف في شي ء من ذلك في الجملة بل عليه الاجماع في الغنية و يعضد ما ذكراه اولا تصريح لك بانّه لا اشكال في ذلك و ثانيا قول غاية المراد نصّ الاصحاب على انّه لا يمين للعبد مع مالكه و هو مستفاد من احاديث صحيحة و منها ما تمسّك به في الرّياض من الخبر الّذي وصفه بالصّحة و فيه لا يمين لولد مع والده و لا للمرأة مع زوجها و لا للمملوك مع سيّده و منها ما احتج به في لك و الرّياض من خبر منصور بن حازم الّذي وصفه في الأوّل بالحسن و فيه انّ الصّادق عليه السّلام قال قال رسول اللّه ص ع لا يمين لولد مع والده و لا لمملوك مع مولاه و لا للمرأة مع زوجها و لا في الفرق في المنع بين ان يكون قبل وقوع اليمين او بعده و اذا اوقع الولد او الزّوجة او المملوك اليمين مع عدم منع الوالد و الزّوج و المولى و عدم اذنهم بها فهل تكون فاسدة و غير منعقدة فيكون اذن اولئك شرطا في صحة اليمين كسائر شروط صحّتها او لا بل يكون صحيحة يجب العمل بها نعم لأولئك حلّها و ابطالها فيكون منعهم مانعا من البقاء على الصّحة كالحدث في اثناء الصّلاة اولا بل تبقى مراعى فان اذنوا بها صحت و ان منعوا منها بطلت و ان سكتوا لم يحكم باحد الأمرين فيكون اذنهم كالإجازة في المعاملة الفضوليّة احتمالات و لكن للأصحاب هنا قولين احدهما انّها ح تكون فاسدة كفساد الصّلاة من غير وضوء و هو المستفاد من د و الكفاية و غيرهما و قواه في لك قائلا و قيل يقع بدون الإذن باطلة حتّى لا ينفعه اجازة للولى فضلا عن توقف ابطالها على ردّه و هذا اقوى و صرّح في الرّياض بعد الاشارة الى مصير لك اليه بانّه صار اليه جملة ممّن تبعه و ربّما يظهر من الكفاية و ثانيهما انّها ح تكون صحيحة و لكن يبطلها المنع من اولئك المذكورين و هو للسّرائر و فع و يع و عد و التّحرير و المحكى في الرّياض عن س بل صرّح في لك بدعوى الشّهرة عليه قالا لا اشكال في توقف يمين كلّ واحد من الثلاثة على اذن الوالى المذكور ما لم يكن يمينه على فعل واجب او ترك محرم دائما الكلام في ان الإذن هل هى شرط في صحته او النّهى مانع منها فالمشهور و هو الّذي جزم به المص هنا هو الثّانى حيث جعل لكلّ واحد من الثّلاثة حلّ اليمين لو بادر المولى عليه قبل الإذن و لم يحكم ببطلانها بدون الإذن و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية ذهب المحقّق و من تاخر عنه الى انّه ينعقد يمين كلّ من الثلاثة اذا بادروا اليها بغير الإذن و ان للوالد و الزّوج حلّها و وجهه غير واضح و ثانيا انّه صرّح في الكشف بانّه ظاهر الاكثر قائلا حيث ذكروا ان لأوليائهم حل ايمانهم و ثالثا انّه حكى في الرّياض عن المفاتيح التّصريح بدعوى الشهرة عليه أيضا و رابعا تصريح الرّياض بانّه مذهب الاكثر للأوّلين وجوه منها الأصل و منها ما ذكره في لك قالا و قيل يقع بدونه باطلا لنفيه ص اليمين مع احد الثلاثة المحمول على نفى الصّحة لأنّه اقرب المجازات الى نفى الحقيقة لان نفيها غير مراد و يعضد ما ذكره اولا قوله في الرّوضة و الأقوى وقوع النّذر بدون الإذن باطلا لنفى ماهيته في الخبر المحمول على نفى الصّحة لأنّه اقرب المجازات الى نفى الحقيقة حيث لا يراد نفيها و ثانيا قول الكفاية و مقتضى الرّوايات عدم انعقاد يمين الولد و الزّوجة و المملوك بدون اذن الأب و الزّوج و المولى لأنّ المتبادر نفى الماهية لا نفى الصّحة و ثالثا قول الرّياض بعد ذكر الخبرين المتقدّمين و مقتضاهما كصدر العبارة هنا و في يع عدم الصّحة لأنّه اقرب المجازات الى نفى الماهية حيث يكون ارادته على الحقيقة ممتنعة و رابعا قول الكشف البطلان هو التبادر

من صحيح منصور بن حازم و حسنته لا يقال يدفع ما ذكر ما نبّه عليه في الكشف بقوله النّفى الوارد في الأخبار انّما يراد به نفى حكمها فان من المعلوم تحقق حقيقة اليمين اذا حلفوا و الحمل على نفى حقيقتها في الشرع يوجب النقل الّذي يخالف الاصل و الحكم كما يحتمل الانعقاد يحتمل الاستمرار و الحنث و التكفير و كما خصّوها بانتفاء الإذن يجوز تخصيصها بالنّهى لأنّا نقول ما ذكره ضعيف فانّ المتبادر من ذلك نفى الصّحة و التخصيص بانتفاء الإذن اولى من التّخصيص بالنّهى لقلّة التّخصيص في الأوّل دون الثانى و من الظّاهر انّ اللّفظ اذا تعذر حمله على حقيقته لزم حمله على اقرب المجازات

ص: 591

و ان كان من العمومات و منها ما ذكره في لك قائلا و لأن اليمين ايقاع و هو لا يقع موقوفا و فيما ذكره نظر و للأخرين وجهان احدهما ما ذكره في لك قائلا احتج الاكثر بان البطلان انّما كان لحقّ احد الثّلاثة فاذنه ليس سببا في الصّحة و لا عدم اذنه مانعا و انّما المانع في الحقيقة نفيه ص ثمّ اجاب عنه قائلا و اما دعوى كون الاذن ليس سببا في الصّحة و لا عدم الأذن مانعا فهو مصادرة محضة فان الخصم يقول ارادته شرط او سبب او ان عدم اذنه مانع لا لنهيه و ثانيهما ما ذكره في لك أيضا قائلا احتجوا على ذلك بعموم الآيات الدّالة على وجوب الوفاء باليمين كقوله تعالى وَ لٰا تَنْقُضُوا الْأَيْمٰانَ و قوله تعالى وَ لٰكِنْ يُؤٰاخِذُكُمْ بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمٰانَ الى قوله تعالى ذٰلِكَ كَفّٰارَةُ أَيْمٰانِكُمْ إِذٰا حَلَفْتُمْ و قوله تعالى وَ احْفَظُوا أَيْمٰانَكُمْ و هذه الآيات تعم صورة النزاع خرج منها ما اذا حلّ الأب و المولى و الزّوج فيبقى الباقى ثم اجاب عنها قائلا و الجواب عن الآيات المذكورة ان الأمر بامتثال مقتضى اليمين و حفظها موقوف على وقوعها صحيحة اجماعا و هو عين المتنازع و نحن نمنع وقوعها فضلا عن عقدها و توكيدها فلا يدلّ على مطلوبهم و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض أيضا قائلا و احتج لهذا القول كالتنقيح بالعمومات الدّالة على وجوب الوفاء باليمين و يضعف باختصاصها اجماعا بالايمان الصّحيحة و كون اليمين في المسألة منها اوّل الكلام و دعواه مصادرة و على تقدير تسليمها تخصصها بالمعتبرين الظّاهرين في نفى الصّحة مفهوما و سياقا و طرحهما و الاقتصار في التخصيص على المتيقن منه بالإجماع و هو صورة المنع لا عدم الأذن لا وجه له اصلا الّا على تقدير عدم العمل باخبار الآحاد او عدم تخصيص العمومات القطعية بها او قصور الخبرين بضعف ثانيهما و وجود ابراهيم بن هاشم في اوّلهما و لم يصرح بتوثيقه بل حسن و ليس بحجة و يضعف الجميع لحجّية الآحاد المعتبرة الأسناد و جواز التخصيص للقطعيان بها كما برهن في محلّهما و وثاقة ابراهيم على الراى الصّحيح مع انّ الخبر الّذي هو حسن به مروى في الفقيه بطريق صحيح و بالجملة فلا ريب في ضعف هذا القول و ان كان للأكثر و قد يناقش فيما ذكراه امّا اوّلا فبان مقتضى العمومات المذكورة لغة و عرفا صحة كل يمين حتى ما ثبت فساده شرعا و لكن هذا خرج منها بالدّليل القاطع و هو مفقود بالنّسبة الى محل البحث فيبقى مندرجا تحتها فيجب العمل بها بالنسبة اليه بناء على المختار الّذي ذهب اليه معظم المحققين من الأصوليّين من انّ العام المخصص حجة في الباقى و على هذا يلزم الحكم بالصّحة هنا لوجود مقتضيها و لو لا ما ذكرناه من القاعدة لما صحّ التمسّك بالعمومات الآمرة بالصّلاة و غيرها من سائر العبادات و لا بعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على صحة المشكوك فيه من عبادة او معاملة و هو باطل جدا و لا يلتزمان به قطعا و بالجملة ما ذكراه من المناقشة مع فسادها في نفسها كما لا يخفى لو تم للزم سقوط التمسّك بكثير من العمومات الشّرعية و ذلك معلوم البطلان اللّهم الّا ان يقال ان هذه العمومات قد ثبت تخصيصها بالقسم الصّحيح لا ما لم يعلم فساده فيتجه ما ذكراه و لكن هذا مجازفة صرفة و تحكّم بارد و امّا ثانيا فللمنع من جواز تخصيص تلك العمومات بالخبرين المذكورين لأنّ التخصيص انما يتجه اذا كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العام و الخاص المطلقين و كان ما ذكر من الخبرين اخص عن تلك العمومات مطلقا و هو ممنوع و ان كان المتراءى في بادى النظر ذلك و ذلك لأنّ التّعارض بينهما بعد تخصيص تلك العمومات بغير صورة المنع و تخصيص الخبرين بغير صورة الأذن يكون من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر انّ الترجيح مع العمومات لاعتضادها بالشهرة و كونها من كتاب اللّه تعالى القطعى و كونها اكثر عددا و قد يقال انّ الترجيح مع الخبرين المذكورين اذ قبل ملاحظة التّاويل في كلّ من المتعارضين يكون التّعارض بينهما من قبيل تعارض العام و الخاص المطلقين كما لا يخفى فينبغى ان يرجح الخاص المطلق على ما يستفاد من سيرة الأصحاب في هذا الباب و مع ذلك فعموم الخبرين من عموم النكرة في سياق النّفى و هو اقوى من عموم المعارض لهما المستفاد من الاطلاق جدا و القوة منشأ الترجيح و مع ذلك كلّه لا نسلم اعتضاد تلك العمومات بالشّهرة لعدم ثبوتها و ان ادعيت خصوصا مع ظهور

صدر عبارة يع و فع و السّرائر في القول الأوّل كما اشار اليه في لك قائلا و اعلم انّ العبادة لا تخلو عن تسامح لأنه حكم اولا بعدم انعقاد اليمين من احد الثلاثة بدون الاذن و مقتضاه انه منحل لأنّه ضد العقل ثم قال انّه لو فعل قبل الأذن فلهم حلّها و هو يقتضى انعقادها لأنّ الحل لا يكون الّا للعقد و كأنّه اراد لا ينعقد انعقادا تاما بل متوقفا على الأذن و من ثم كان الاذن اللاحق بعده مصححا لها فلو كانت منحلة لم يؤثر فيها الأذن بعدها فاذن يلزم العمل بالخبرين المتقدّمين دون العمومات المتقدّمة خصوصا مع المنع من صلاحيتها لمعارضة ذينك الخبرين و ذلك لان ظاهرها من لزوم الوفاء بكلّ يمين في كل حال لا يجوز المصير اليه لما عرفت سابقا فيجب ارتكاب التّاويل فيها و هو يمكن بامرين احدهما تخصيص يمين الثلاثة من لفظ الايمان فلا يكون دالة على القول الثانى اصلا و ثانيهما تخصيص اطلاق الامر بالوفاء باليمين بغير صورة المنع فيها فيكون دالة عليه فيدور الأمر بين التخصيص و التقييد و حيث لا ترجيح يلزم التوقف و معه يبقى عموم الخبرين سليما عن المعارض فيجب العمل به في محلّ البحث اللهم الا ان يقال ارتكاب التقييد اهون من ارتكاب التخصيص لأنه مجاز بناء على انّ العام المخصص بالمنفصل مجاز بخلاف التقييد فانّه قد لا يكون مجازا و ذلك فيما اذا اريد الخصوصيّة من الخارج لا من نفس اللفظ فيكون اهون و فيه نظر اما اولا فللمنع من الأهونية و امّا ثانيا فلان ارتكاب التقييد في العمومات يستلزم ارتكاب التقييد في الخبرين أيضا لكن باعتبار اخر كما لا يخفى و لا نسلم ان التخصيص مرجوح بالنسبة الى التقييدين و ان سلمنا مرجوحيته بالنسبة الى تقييد واحد بل قد يدعى ان تخصيصا واحدا اولى من تقييدين و لئن سلّمنا التساوى فينبغى التوقف و معه تبقى الأصل سليما عن المعارض فتأمّل و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغي فيها ترك الاحتياط بمراعات القول الثانى و لكن القول الاول هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل لا اشكال في صحة يمين الولد و الزوجة و العبد اذا اذن بها قبلها الوالد

و الزّوج و المولى بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في عد قائلا و لو اذن احدهم في اليمين انعقدت اجماعا ثم قال و لم يجز لهم بعد الأذن المنع من الإتيان بمقتضاها و هو جيد و نبّه على وجهه في الكشف بقوله لان حكمها ثبت لها مع الأذن لتحقّق الشّرط و انتفاء المانع فيستصحب و لو اذنوا ثم منعوا قبل ايقاعها فالظاهر انّ المعتبر المنع لا الأذن السابق و اذا تعقّب المنع اذن ثان اعتبر و بالجملة المعتبر ما يقع قبلها من الاذن و المنع اذا لم يتعقبها مناف و هل يشترط في الأذن اللّفظ او لا الاقرب الثّانى فيكفى الفعل و لا يشترط في الاذن

ص: 592

اللفظى العربيّة و لا الماضوية و لا عدم اللحن بل يكفى مطلق اللّفظ الدّال عليه و لا يشترط فيه النصّية بل يكفى الدلالة المعتبرة عند اهل اللّسان اى دلالة من الدلالات الثلث كان و هل يكفى في الفعل الظنّ او يشترط فيه العلم الأقرب الثّانى و هل يكفى مجرّد العلم بالرّضا باطنا و ان لم يقع الأذن لا لفظا و لا فعلا او يشترط وقوع الاذن فيه اشكال و لكن الاحتمال الأوّل هو الاقرب و عليه هل يقوم الظنّ هنا مقام العلم او لا الاقرب الثانى

الثانى هل يلحق الوالدة بالوالد فيشترط اذنها في يمين الولد او لا

المعتمد هو الثانى بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و ممّن صرّح بذلك الوالد اعلى اللّه تعالى مقامه في الرّياض قائلا ثم ان مقتضى الأصل الدال على لزوم الوفاء باليمين و اختصاص النصّ و الفتوى بعدم الصّحة و التوقف على الأذن بالوالد عدم التعدّى الى الوالدة

الثالث هل يلحق بالوالد الأب الرّضاعى او لا

المعتمد هو الثانى فلا يشترط اذنه

الرّابع هل يلحق بالوالد الجد و هو اب الأب او لا

صار في س الى الأوّل قائلا يشترط في الحالف شروط النّاذر و رفع الحجر و لا اشكال هنا في التوقف على اذن الاب و ان علا ما لم يكن في فعل واجب او ترك محرم و اختار ما صار اليه في الرّياض قائلا و في شمول الحكم للجد اشكال من عدم تبادره من اطلاق الوالد و من اطلاقه عليه كثيرا و اشتراكهما في الاحكام غالبا و الأحوط الأوّل و ان كان الثانى لعلّه لا يخلو عن قرب و به جزم شيخنا في س و فيما ذكراه نظر بل الأقرب عدم الإلحاق فلا يشترط اذن الجدّ

الخامس لا فرق في الوالد بين ان يكون عادلا او فاسقا

بل لو كان كافرا اعتبر اذنه أيضا و كذا لا فرق بين ان يكون عاقلا او مجنونا و ليس اذن المجنون بمعتبر و امّا السفيه فيعتبر اذنه

السّادس لا فرق في الولد بين الحر و المملوك

و لا بين ان يكون ولد الزّوجة الدائميّة او المنقطعة او الجارية و لا بين ان يكون عاقا لوالده او لا و لا بين ان يكون ذكرا او انثى او خنثى و كلّ ذلك لإطلاق النصّ و الفتوى

السّابع هل يلحق ولد الزنا بمن نسبه صحيح

فيكون اذن من اولده شرطا في يمينه او لا فيه اشكال و الأحوط الثّانى بل هو في غاية القوة

الثّامن هل المراد بالزّوجة من يعم المنقطعة او لا

بل يختصّ بالدائمة الأقرب الثّانى و قد صرّح به في الرّياض قائلا و امّا الزّوجة فينبغى القطع باختصاص الحكم فيها بالدّائمة دون المتعة لعدم تبادرها منها عند الإطلاق مضافا الى قوة احتمال كون صدقها على سبيل المجاز دون الحقيقة

التاسع لا فرق في الزّوجة بين المدخول بها و غيرها

و لا بين النّاشزة و غيرها و لا بين المعتدة و غيرها و لا بين اليائسة و غيرها و لا بين الحرة و المملوكة فامر يمينها يرجع الى الزوج و المولى فلا تصح الّا باذنهما و لو اذن احدهما دون الأخر لم تصح و هل يلحق المطلقة المعتدة بغير المطلقة او لا الأقرب الثانى مطلقا و لو كانت معتدة بالعدّة الرجعيّة و هو احوط أيضا

العاشرة لا فرق في الزوج بين الكبير و الصّغير

و لا بين الحر و المملوك و لا بين القادر على الإنفاق و العاجز عنه و لا بين العادل و الفاسق و لا بين القادر على الوطء و العاجز عنه و لو اذن الزوج فكما لو اذن الوالد في جميع ما تقدّم اليه الإشارة

الحادى عشر هل يتوقّف صحة يمين الزوجة المزوّجة بالعقد الفضولى على الأذن من الزوج

الذى لم يحصل اجازته للعقد او لا فيه اشكال و لكنّ الأقرب الثّانى و هو احوط و كذا الكلام في العبد المشترى بالعقد الفضولى

الثّانى عشر لا فرق في المولى بين الكبير و الصّغير

و لا بين الحر و المملوك ان قلنا بانّه يملك مثله و لا بين المتحد و المتعدد فيتوقف الصّحة على اذنهما معا فلو اذن احدهما خاصة لم يصح و لا بين الذّكر و الانثى و الخنثى و لان بين المنفق و غيره و لا فرق في المملوك بين الذّكر و الأنثى و الخنثى و لا بين المدبر و غيره و لا بين المكاتب الّذي لم يتحرر شي ء منه و غيره و هل يلحق بالمملوك بعضه دون الأخر و لو لأجل الكتابة فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بل احتمال عدم الالحاق في غاية القوّة و لو اذن المولى فكما لو اذن الوالد في جميع ما تقدّم اليه الإشارة

الثالث عشر قال في لك بعد الإشارة الى النّزاع

في انّ الأذن هل هو شرط في الصحة او ان المنع مانع و الى القولين المتقدّمين و يظهر فائدة القولين فيما لو زالت بفراق الزّوج و عتق العبد و موت الأب قبل الحل في المطلق او مع بقاء الوقت فعلى الأوّل ينعقد اليمين و على الثّانى هى باطلة بدون الأذن مطلقا و ما ذكره هو جيّد و في عد لو قيل بانعقاد ايمانهم كان وجها نعم لهم الحلّ في الوقت مع بقاء الوالد و الزوجة فلو مات الأب او طلقت الزوجة او اعتق المملوك وجب عليهم الوفاء مع بقاء الوقت قال في الكشف فانّا و ان لم نشترط في صدق المشتق بقاء المبدإ لكنا اتفقنا على عدم اشتراط الأذن في ابتداء اليمين بعد الفراق او العتاق فكذا في استدامتها

الرابع عشر قال في عد و الكشف و كلّ موضع ثبت لهم الحل لا كفّارة معه على الحالف

و زاد في الثّاني قائلا و الّا لم يكن لنفيها معنى ثمّ صرّحا بانه لا كفّارة عليهم أيضا و احتجّ عليه في الثّانى بالأصل و جميع ما ذكراه جيّد

الخامس عشر هل ينعقد يمين الولد و الزوجة و العبد في فعل الواجب و ترك الحرام

من دون اذن الوالد و الزوج و المولى و مع منعهم او لا يظهر الأوّل من السّرائر و فع و يع و د و به صرّح في التّحرير و كذا في عد قائلا امّا في فعل الواجب و ترك القبيح فينعقد من دون اذن الوالد و الزوج و المولى و صرّح في الكشف بانّه نص على ذلك الأكثر قائلا و فيه النص مطلق و لا ينافى وجوب الواجب و حرمة القبيح توقف انعقاد اليمين فيهما على الأذن و يعضد ما اورده اولا قول الكفاية استثنوا اليمين على فعل الواجب و ترك المحرم و وجهه أيضا غير واضح لإطلاق النّص و فقد ما يدلّ على التخصيص و تعيّن الفعل عليه وجودا و عدما لا يقتضى ترتب آثار انعقاد الحلف عليه حتّى ترتبت الكفّارة على الحنث و ثانيا قول الرّياض و نحوه في الضّعف استثناء اليمين على فعل الواجبة و ترك المحرم كما هنا و في يع و د لإطلاق النّص و عدم دليل على اخراج هذا الفرد و تعيّن الفعل عليه وجودا و عدما لا يقتضى ترتب آثار انعقاد الحلف عليه حتى ترتبت الكفّارة على الحنث و بما ذكرناه صرّح السيّد في شرح الكتاب و صاحب الكفاية و يمكن ان يوجه كلام الجماعة بما لا ينافى ما ذكرناه بان يراد من الإحلال جواز الأمر بترك ما حلف على فعله او فعل ما حلف على تركه و نفى جواز الإحلال بهذا المعنى لا ينافى في عدم انعقاد اليمين اصلا و ربما يشير الى ارادة هذا المعنى عبارة س الموافقة للعبارة في الاستثناء حيث قال في كتاب النّذر و للزوج حلّ نذر الزّوجة فيما عدا فعل الواجب و ترك المحرم حتّى في الجزاء عليهما و كذا السّيد لعبده و الوالد لولده على الظاهر فتدبر و الّذي يستفاد من كلامه كالكفاية و الكشف عدم الانعقاد حينئذ و هو الأقرب

السّادس عشر صرّح في الكفاية بانّه لو ظهر الحنث قبل الأذن

فالظاهر انّه لا كفّارة عند الجميع

كتاب مناهل النّذر و العهد

القول في النّذر

مقدّمة صرّح في لك بانّ النّذر بفتح الذّال في الماضى

و بكسرها او بضمها في المضارع لغة الوعد

ص: 593

بخير او شرّ و يعضد ما ذكره اولا قول الكشف النذر في الأصل الوعد او الوعيد بشرط قال ابن فارس انّه اصل يدلّ على التخويف و انّه انّما سمى به لما فيه من الايجاب و التخويف من الأحلاف و ثانيا قول الرّياض النذر في اللّغة الوعد بخير او شرّ و نبّه على المعنى الشّرعى في المسالك بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و شرعا التزام قربة لم يتعين او مطلقا و في س بقوله النذر التزام الكامل المسلم المختار القاصد غير المحجور عليه بفعل او ترك بقوله للّه ناويا القربة و قد حكى هذا التّعريف في الرّياض عن المهذّب و س و غيرهما مصرّحا بانّه المراد من ذلك شرعا

منهل لا ريب في مشروعية النّذر و لزوم الوفاء به

و يدلّ عليه اولا الاجماع كما نبّه عليه في لك قائلا و الأصل فيه قبل الإجماع ايات و يعضد ما ذكره السيرة المستمرة بين الإمامية و كذا يعضده قول الكفاية و الأصل في مشروعيته و لزوم الوفاء به بعد الإجماع المحقّق المستفيض النقل في كلام جماعة الآيات الكريمة و كذا يعضده قول الرّياض لا اعرف خلافا في وجوب الوفاء بالنّذر و ثانيا ما تمسك به في لك و الكفاية من قوله تعالى وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ و لعلّه اشار اليه في الرّياض و الأصل فيه الكتاب و ثالثا ما احتجّ به في الكفاية من قوله تعالى وَ أَوْفُوا بِعَهْدِ اللّٰهِ إِذٰا عٰاهَدْتُمْ و فيه نظر و رابعا قوله تعالى يُوفُونَ بِالنَّذْرِ الآية و خامسا ما نبّه عليه في لك بقوله و الأصل فيه اخبار منها قوله ص من نذر ان يطيع اللّه فليطعه و من نذر ان يعصى اللّه فلا يعصيه و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية و السّنة المطهّرة به مع ذلك مستفيضة منها زيادة على ما يأتي اليه الإشارة النبوي من نذر ان يطيع اللّه اه و ثانيا قول الرّياض و الأصل فيه الكتاب و السّنة المتواترة

منهل يشترط في الناذر امور

الأوّل البلوغ

فلا يصح نذر الصبىّ و لا الصبيّة و قد صرّح بهذا الشّرط في يع و فع و عد و التّحرير و س و عه و ضه و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه بقوله لا خلاف فيه اجده و ثانيا اصالة عدم مشروعية نذر غير البالغ و ثالثا كلّما دلّ على اشتراط كلّ تكليف بالبلوغ من حديث رفع القلم و نحوه و رابعا فحوى ما دلّ على سقوط التكليف بالصّلاة التى هى اعظم العبادات عن غير البالغ و خامسا غلبة سقوط التكليف الالزامى عند بناء على المختار من حجيّة الاستقراء و سادسا ما نبّه عليه في لك ممّا سيأتي اليه الإشارة ان شاء تعالى و لا فرق في غير البالغ بين ان يكون مميزا او لا كما صرّح به في لك و الكشف و لا بين ان يكون متعلق النّذر قبل البلوغ او بعده و لا بين ان يكون مأذونا فيه من الوليّ او لا كما هو ظاهر اطلاق الكتب المتقدّمة

الثانى العقل

فلا يصح نذر المجنون حال جنونه و قد صرّح بهذا الشرط جميع الكتب المتقدّمة المصرحة بالشّرط الأوّل و لهم اولا الأصل و ثانيا بظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في الرّياض بقوله لا خلاف فيه اجده و ثالثا كلّما دلّ على اشتراط العقل في جميع التكاليف من حديث رفع القلم و غيره و رابعا نحو الفحوى المتقدم اليه الإشارة و خامسا ما نبّه عليه في لك بقوله ضابط الناذر ان يكون له اهليّة العبادة لأنّه من ضروبها لاشتراطه بالقربة فلا يصحّ نذر الصبىّ و ان كان مميّزا و لا المجنون مطلقا لأنّهما مسلوبا العبادة و اعتبار العبادة من حيث الشرع و ان قبلها الطّفل للتمرين و سادسا نحو الاستقراء المتقدّم اليه الإشارة و لا فرق في المجنون بين المطبق و الادوارى نعم يجوز من الأخير حال افاقته مع الوثوق بعقله و قد صرّح بجميع ذلك في لك و الرّياض

الثالث الإسلام

فلا يصحّ نذر الكافر و قد صرّح بهذا الشرط في يع و فع و التحرير و عد و د و س و اللمعة و ضه و لك و الكشف و صرّح في الكفاية بانّه المشهور و ربما يظهر منها كالمدارك و الكشف و الرّياض التامّل في اعتبار هذا الشرط و هو ضعيف بل المعتمد اعتباره كما عليه المعظم و لهم اولا الأصل و ثانيا الشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل استظهر في الرّياض الإجماع على ذلك و ثالثا ما احتج به في عد و لك و ضه من ان نيّة القربة معتبرة في النذر و هى متعددة في حقّ غير المسلم و اورد عليه في الكفاية قائلا و فيه منع واضح فان ارادة التقرب ممكنة من الكافر باللّه و قوى هذا الإيراد في الرّياض قائلا و لا يخلو عن قوة ان لم يكن انعقد الإجماع على خلافه كما هو الظاهر اذ لم أر مخالفا سواهما و الاحتياط لا يخفى و قد يجاب عن هذا الإيراد بانّه ضعيف جدا اذ ليس الشّرط في صحة العبادات الّتي من جملتها النذر مجرّد قصد التقرّب الّذي يمكن تحققه من الكافر بل الشرط انّما هو القصد الّذي يمكن معه حصول المقصود اذ الّذي لا يمكن معه ذلك يكون عبثا و لغوا كقصد الصعود الى الأفلاك و من الظاهر ان قصد التّقرب من الكافر من هذا القبيل لاستحالة حصول التقرّب المنوى لهم و ان فرض اعتقادهم به لأنّ النية لا يؤثر في المنوى و لا توجب وجوده كما لا يخفى فتأمّل و هل يلحق المخالف به فلا يصحّ نذره او لا فيه اشكال من العمومات الدّالة على صحة النّذر و لو كان منه و اقتصار الأصحاب على ذكر الإسلام في الشّروط دون الايمان و هو ظاهر في عدم كونه شرطا و من عدم امكان قصد القربة منه فيكون شريكا مع الكافر في علة المنع و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط و يستحب للكافر اذا نذر حال كفره الوفاء به بعد اختياره الإسلام كما صرّح به في عد و التّحرير و د و س و لك و ضه و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها قاعدة التسامح في ادلّة السّنن و منها ما تمسّك به في لك و الكشف و الرّياض قائلين يستحب ذلك لما روى ان عمر قال لرسول اللّه ص و كنت نذرت اعتكاف ليلة في الجاهلية فقال له النّبيّ ص اوف بنذرك قال في الرّياض و لضعفه حمل على الاستحباب و منها ما تمسّك به في لك و الكشف أيضا من انّه لا يحسن ان يترك بسبب الإسلام ما حرم عليه في الكفر من خصال الخير و زاد في الأوّل قائلا و يكفى في ذلك دليل السّنة مثل السّنة

الرّابع الاختيار

و قد صرّح بكونه شرطا في فع و التّحرير و عد و س و عه و ضه و الكشف و الرّياض و المحكى عن المهذّب بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في الرّياض بقوله لا خلاف فيه اجده و الحجة فيه بعد ذلك عموم النبوي المرسل رفع عن امتى الخطأ و النسيان و ما استكرهوا عليه و عموم النبّوى الأخر لا ضرر و لا ضرار فلا يصح نذر المكره كما صرّح به في ضه و الكشف و الرّياض

الخامس القصد الى مدلول الصّيغة

فلا يصحّ نذر غير المقاصد كموضّع صيغة النّذر عابثا او لاغيا او سكرانا او غيضا او غفلة او نوما او غضبا بحيث يرفع قصده و قد صرّح بالشرط المذكور في فع و التّحرير و د و عد و س و عه و ضه و الكفاية و الكشف و الرّياض و المحكى عن المهذّب بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في الرّياض بقوله لا خلاف في ذلك اجده و الحجّة في ذلك اولا ما ذكر و ثانيا عدم صدق النذر حقيقة مع عدم القصد فلا وجه لاعتباره حينئذ و قد اشار الى ما ذكر في الكشف قائلا لو نذر مكرها مع عدم القصد او غير قاصد لهزل او لسكر او اغماء او نوم او غضب رافع للقصد او غفلة لم يقع فانّما الأعمال بالنّيات و لانتفاء حقيقته ح و ثالثا ما اشاره

ص: 594

اليه في الرّياض قائلا لا ينعقد النّذر في سكر يرفع القصد الى المدلول و لا في غضب كذلك لما مر في اعتبار القصد و للخبر المعتبر المنجبر قصور سنده باشتراك راويه برواية صفوان بن يحيى عنه و فيه جعلت فداك جعلت للّه على ان لا اقبل من بنى عمى الى ان قال فقال ان جعلت ذلك شكرا فف به و ان كنت انّما قلت ذلك من غضب فلا شي ء عليك

منهل هل يشترط في صحة نذر الزوجة بالتطوعات

اشارة

و الأمور المستحبة اذن الزوج او لا اختلف الأصحاب في ذلك على قولين الأوّل انّه شرط و هو يع و فع و عد و د و التّحرير و س و عة و حكاه في الكشف عن التّلخيص و صرّح في لك و الكفاية بان اشتراط اذن الزّوج في نذر الزّوجة هو المشهور بين المتاخرين و حكى في الرّياض عن بعض دعوى الشّهرة المعلقة على ذلك قائلا هو المشهور بين الأصحاب سيّما المتاخرين كما قيل الثّانى انّه ليس بشرط و هو للمسالك و الكفاية و الكشف و فيه ان الأقوى عدم الاشتراط و عن فخر الإسلام ان المصنف افتى به بعد ان تصفح كتب الأحاديث فلم يظفر بما يدلّ على مساواته لليمين و يظهر من المحكى عن صاحب ك المصير اليه أيضا للأوّلين وجوه منها انّ اصل براءة الذمّة و عدم الصّحة بدون اذن الزّوج و منها ما ذكره في الكفاية و في الرّياض من خبر عبد اللّه بن سنان عن الصّادق ع الّذي وصفاه بالصّحة قال ليس للمراة مع زوجها امر في عتق و لا صدقة و لا تدبير و لا هبة و لا نذر في مالها الا ان يأذن زوجها الّا في حجّ او ركن او بر والدها او صلة رحمها و زاد في الأوّل قائلا و باسناده عن الحسن بن محبوب عن عبد اللّه بن سنان مثله الا انّه قال او صلة قرابة و فيما ذكراه نظر و منها انّ اليمين من الزوجة يتوقف على اذن الزّوج فيكون نذرها كذلك امّا المقدّمة الأولى فلدعوى الرّياض نفى الخلاف فيها و للخبرين الموصوفين في الرّياض باعتبار و المحكوم فيه على احدهما بالصّحة لا يمين للمراة مع زوجها و امّا المقدّمة الثانية فلوجوه احدها انّ النّذر يشارك اليمين في اكثر الأحكام فيلزم الحكم بالمشاركة هنا أيضا عملا بالاستقراء و اشار الى هذا في الرّياض قائلا في جملة كلام له هذا مضافا الى التاكيد الاستقراء و التتبع التام الكاشف عن اشتراك النذر و اليمين في كثير من الأحكام و لذا يقال انّه في المعنى نفسها و بالجملة بملاحظة جميع ما ذكر يظهر الظنّ المعتمد عليه بصحة ما عليه الأكثر و فيما ذكره نظر امّا اولا فللمنع من المشاركة في اكثر الأحكام و ربّما يؤيّد ذلك تصريح الكفاية بالمشاركة في بعضها دون اكثرها و يعضده قول لك و اتّفاقهما في بعض الأحكام لا يقتضى تساويهما في هذا الحكم و امّا ثانيا فللمنع من حجيّة الاستقراء و ذلك امّا لأنّ الأصل في الظنّ عدم الحجيّة كما عليه جماعة اذ ليس الظنّ الحاصل منه من الظّنون الّتي قام القاطع على حجّيتها بالخصوص او لمصير المعظم على الظاهر الى عدم حجيّته فلا يكون حجّة و ان قلنا باصالة حجيّة الظنّ كما عليه آخرون و في كلا الوجهين نظر و امّا ثالثا فلان ذلك معارض بانّ الغائب في امور الزّوجة عدم التوقّف على اذن الزوج فكذا في محل البحث عملا بالاستقراء أيضا و ثانيها انّ النّذر من الأفراد الحقيقية لليمين فكل حكم يثبت لمطلق اليمين يلزم ان يثبت للنّذر امّا المقدّمة الاولى فلان اليمين أطلق على النّذر و استعمل فيه كثيرا كما نبّه عليه في الرّياض قائلا يشترط في صحة نذر المراة اذن الزوج استنادا الى المعتبرين المتقدّمين في اليمين بناء على شيوع اطلاقها على النّذر في النصوص المستفيضة منها ما وقع الاطلاق فيه في كلام الأئمّة عليهم السّلام كالمعتبرين احدهما الموثق بعثمان بن سماعة لا يمين في معصية انمّا اليمين الواجبة الّتي ينبغى لصاحبها ان يفى بها ما جعل اللّه عليه في الشكر ان هو عافاه في مرضه او عافاه من امر يخافه او ردّ عليه ماله او ردّه من سفره او رزقه رزقا قال للّه علىّ كذا و كذا شكرا فهذا الواجب على صاحبه ان يفى به و الثّانى الخبر و ليس في سنده سوى السّندى بن محمّد و فيه جعلت على نفسى شيئا الى بيت اللّه تعالى فقال كفر بيمينك فانّما جعلت على نفسك يمينا فما جعلت للّه فف به و منها ما وقع الاطلاق فيه في كلام الرواة مع تقرير الأئمة عليهم السّلام عليه و هو مستفيض منها الخبر انّ لى جارية ليس لها منى مكان و هى تحتمل الثمن الّا انى كنت حلفت فيها بيمين فقلت للّه علىّ ان لا ابيعها ابدا و لى الى ثمنها حاجة مع تخفيف المئونة فقال ف للّه تعالى بقولك و نحوه اخر و في الثّالث في الرجل يحلف بالنّذور و نيته في يمينه الّتي حلف عليها درهم او أقلّ قال اذا لم يجعله للّه فليس بشى ء و في الرّابع انّى كنت اتزوج المتعة فكرهتها و تشامت

منها فاعطيت اللّه تعالى عهدا بين الرّكن و المقام و جعلت على في ذلك نذرا او صياما ان لا أ تزوجها ثم انّ ذلك شق علىّ و ندمت على يمينى و لم يكن بيدى من القوّة ما اتزوج به في العلانية فقال عاهدت اللّه ان لا تطيعه و اللّه لئن لم تطعه لتعصينه هذا مضافا الى النّصوص المتقدّمة في اليمين الدّالة على اشتراطها بالقربة و منها الصّحيحان و لا يمكن حمل اليمين فيها على ما قابل النّذر بالإجماع ظاهرا او محكيا كما مضى على عدم اشتراطه بالقربة فيكون محمولا على النّذر الّذي مشروط بها اتفاقا فتوى و رواية كما سيأتي اليه الإشارة جمعا بين الأدلة و اذا ثبت الاستعمال فيه كثيرا كما ادعاه في الرّياض فالأصل ان يكون حقيقة في الأعم منه و من المعنى المتعارف لأن الأصل في اللفظ المستعمل في معنيين ان يكون حقيقة في القدر المشترك بينهما و فيه نظر لان الاصل المذكور على تقدير تسليمه مدفوع بوجوه منها انّ المتبادر من لفظ اليمين عند الإطلاق غير النّذر و الأصل في تبادر الغير ان يكون دليلا على المجاز و منها ان اليمين يصحّ سلبه عن النذر و الأصل في صحة السّلب ان يكون دليلا على المجاز و قد اشار الى الوجهين في لك قائلا وجه الإلحاق تسميته يمينا في رواية الوشاء و فيه نظر لأنّهما معنيان مختلفان و اطلاق اليمين عليه في الرّواية مجاز لوجود خواصه فيه من عدم فهمه من اطلاق اللّفظ و جواز سلبه عنه و غيرهما و يجوز للإمام ع اقراره على المجاز خصوصا مع تصريحه في السّؤال بكونه نذرا أيضا حيث قال فقلت للّه علىّ و عموم الأدلّة على وجوب الوفاء بالنذر من الكتاب و السنّة لا يتخصّص في موضع النّزاع بمثل هذه المحتملات و منها ان لفظ يمين لو كان موضوعا للقدر المشترك بين النذر و غيره لحسن الاستفهام بالنسبة الى الأوّل اذا قال صدر منى يمين لأنّ ذلك من لوازم الاشتراك المعنوى اذا وقع في مقام الأخبار عما وقع و التالى باطل قطعا و منها انّه لو قال اوجد يمينا لم يحصل الامتثال بايقاع النذر قطعا و لو كان مشتركا معنويّا لحصل جدا و منها ما ذكره في الكشف قائلا يشترط في نذر المراة بالتطوعات اذن الزّوج لما ورد من نفى اليمين لأحدهم مع شمولها للنذر فان المادة للقوة سمى بها ما يؤكد به الامر و لما في مضمر سماعة من قوله انّما اليمين اه و لخبر الوشاء ان لى جارية اه و للاشتراك في الموجب و الكلّ ضعيف فان لفظ اليمين حقيقة لغير النّذر و ان اخذت من القوة و الخبران مع الضّعف غايتهما اطلاقها عليه و هو اعم من

ص: 595

الحقيقة مع ان الإطلاق في الثّانى من غير الإمام ع و معارضتهما بالأخبار النّاصة بان كفارة النذر كفّارة اليمين و دلالته على تغايرهما و الحمل على اليمن قياس فالأقوى عدم الاشتراط و عن فخر الإسلام انّ المصنف افتى به بعد ان تصفح كتب الأحاديث لا يقال غاية ما يلزم من الوجوه المذكورة ان اليمين مجاز في العرف و اللّغة في النّذر و حقيقته في غيره و لا يلزم ان لا يكون حقيقته في القدر المشترك بين الأمرين عند المعصومين عليهم السّلام بل يلزم الحكم بكونها حقيقة في ذلك عندهم نظرا الى الأخبار المذكورة لأنا نقول ذلك الحكم باطل امّا اولا فلاستلزامه النقل و هو على خلاف الأصل و اصالة عدم النقل ان لم تكن اولى من اصالة الوضع للقدر المشترك بالنسبة الى اللّفظ المستعمل في المعنيين فلا أقلّ من المساوات و معها لا تتم الحجّة المزبورة أيضا كما لا يخفى و امّا ثانيا فلان الوضع عندهم عليهم السّلام للقدر المشترك بين الأمرين لا يخلو امّا ان يختصّ بهم ع و لا يتعدى الى غيرهم او يتعدى الى غيرهم من المتشرعة فان كان الاوّل فهو بعيد في الغاية اذ ليس مثل ذلك موجود فلا يمكن المصير اليه و ان كان الثانى فيلزم ان يكون دلايل الوضع للقدر المشترك موجودة عند المتشرعة و ليس كذلك لان جميع الوجوه المتقدّمة متحقّقة بالنسبة الى جميع المتشرّعة كما لا يخفى لا يقال لا يتوقف التمسّك بالروايات المتقدّمة الدّالة على استعمال اليمين في النذر على كونها حقيقة في القدر المشترك بينه و بين غيره لا يصح أيضا على تقدير كون استعمالها في النذر مجازا لما ذكره في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى الاخبار المذكورة و حيث ثبت اطلاق اليمين على النذر فاما ان يكون على سبيل الحقيقة او المجاز و الاستعارة و على التقديرين فدلالة المعتبرين على المقصود واضحة لكون النذر على الاوّل من جملة افراد الحقيقة المنفية و على الثّانى مشاركا لها في احكامها الشرعية و منها انتفائها عند عدم اذن الثلاثة لأنّا نقول ما ذكره قدّس سره من اصالة اشتراك المجاز مع الحقيقة في الاستعمال ضعيف امّا اوّلا فلان ذلك يتوقف على كون العلاقة المشابهة لا مطلقا كما لا يخفى و نمنع من كون العلاقة هنا المشابهة فلعلّها غيرها و مجرّد امكانها لا يقتضى اعتبارها عند المستعمل الّا ان يقال ان جميع علائق المجاز مرجعها الى المشابهة فيتم ما ذكره و لكنّه ضعيف جدا و مخالف لما عليه المحققون من اهل الادب و الأصول كما لا يخفى و امّا ثانيا فلان الأصل المذكور لم نجد عليه دليلا لا من عقل و لا نقل و لو كان شيئا يعتمد عليه لنبهوا عليه محققوا اهل العربيّة و الأصول و الفقه و بطلان التالي في غاية الوضوح اذ لم نجد في كلامهم اشارة الى ذلك اصلا مع انّه ممّا يتوفر الدّواعي و تمسّ الحاجة الشّديدة اليه اذ لو تم لكان اصلا عظيما يلزم الرجوع اليه في معظم الاحكام الفقهية و القياس على افادة كاف التّشبيه الاشتراك في جميع الاحكام باطل فتأمل و للآخرين ما ذكره في لك من العمومات الدّالة على وجوب الوفاء بالنذر و العقد و قد يقال انّها خطابات يختص بالذّكور فلا تشتمل الإناث و ان اشتركن معهم في بعض الصّور لما بيناه في المفاتيح الّا ان يقال ان تلك العمومات تدلّ على عدم توقف صحة نذر الولد على اذن والده و يلزم منه عدم التوقف على اذن الزّوج لعدم القائل بالفصل بين الأمرين على الظاهر و فيه نظر و مع ذلك فالعمومات المذكورة مقتضاها وجوب الوفاء بالنذر و هو مندفع بعموم رواية عبد اللّه بن سنان المتقدّمة و قد يقال النفى في الرواية لا يمكن حمله على ظاهره لأنّ العتق و الصّدقة و التّدبير و الهبة من الزوجة صحيحة و ان لم يأذن بها الزّوج فيكون لها امر في المذكورات مع الزوج و ان لم يأذن بها فيلزم الحمل على نفى الكمال و هو لا ينافى وجوب الوفاء و فيه نظر فتأمل و المسألة محل اشكال و لكن القول الثّانى في غاية القوة مع انّه احوط كما لا يخفى و

ينبغى التنبيه على امور

الأوّل هل المراد بالزوجة على تقدير القول بالاشتراط الدّائم او الاعم منها

و من المنقطعة لم اجد احدا نبه على هذا هنا و لكن الظاهر من الإطلاق هو الاول فالمتعة يجب عليها الوفاء بالنذر

الثّانى هل المطلقة المعتدة بالعدة الرجعيّة او البائنة

حكمها على تقدير القول بالاشتراط حكم غير المطلقة او لا الاقرب الثّانى

الثالث هل يشترط في الزّوجة على تقدير القول بالاشتراط الدّخول بها و عدم نشوزها

و الانفاق عليها او لا يشترط شي ء من ذلك الأقرب الثانى

الرّابع لا فرق على القول بالاشتراط بين ان يكون الزّوج كبيرا او صغيرا

حرا او مملوكا

الخامس هل يتوقف صحة نذر الزوجة المزوجة بالعقد الحاصل من الفضولى

على الأذن من الزّوج الّذي لم يظهر منه اجازة العقد أيضا على القول بالاشتراط او لا فيه اشكال و لكن الاقرب الثّانى

السّادس الحق في د و س كما عن التّلخيص بالزوجة الولد

فجعل نذره متوقفا على اذن الوالد و اليه ذهب الوالد قدس اللّه روحه قائلا في جملة كلام له و يستفاد منه مشاركة الولد للزّوجة و المملوك في توقف نذره على اذن والده كما صرّح به العلامة في جملة من كتبه و الشّهيد في س فلا وجه لاقتصار العبارة و نحوها من عبائر الجماعة على ذكر الاوّلين خاصة كما لا وجه لاقتصار السيّد في شرح الكتاب على المملوك لتطرق القدح الى ما زعمه من انحصار ما دلّ على اطلاق النذر على اليمين في بعض ما مر من الأخبار و ضعفه و قصور دلالته بانّ الاستعمال اعم من الحقيقة بعدم الحصر لاستفاضة النص كما مر و فيه ما هو معتبر السند بالصّحة و الموثقية مع احتمال الضّعيف منها الانجبار بالشهرة التى اعترف بها و ان مبنى الاستدلال ليس على دعوى ثبوت كون الإطلاق بعنوان الحقيقة خاصة ليرد ما ذكر بل هى امّا على القول بها او ما قدمنا اليه الإشارة من كونه مجاز او استعارة بمقتضى الشركة مع الحقيقة فيما ثبت لها من الأحكام الشرعية و منها عند عدم اذن احد من الثلاثة و يظهر من يع و فع و التحرير و عد و عة و لك انّه لا يتوقف على اذن الوالد و به صرّح في الكفاية و الكشف و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات القول الثّاني بل هو في غاية القوّة لعموم ما دلّ على لزوم الوفاء بالنذر و العقد و هو سليم عن المعارض لفقد النصّ الدال على الحاق النذر باليمين في التوقف على اذن الوالد و الزوج و المولى كما اشار اليه في لك و ضة و يعضده قول الكفاية و ذكر غير واحد منهم انه لا نص على ذلك كله في النذر و انّما يختصّ باليمين و الإطلاق اعم من الحقيقة

السّابع هل يلحق بالزوجة المملوك

فيتوقف نذره على اذن مولاه او لا صرّح بالاول في فع و يع و التحرير و عد و د و س و عة و غاية المراد و ضه و الرياض و ربما يظهر من لك أيضا بل صرّح فيه بدعوى اشتهاره بين المتاخرين قائلا اشتراط اذن المولى في نذر المملوك هو المشهور بين المتاخرين و يعضد ما ذكره قول المشهور بين المتاخرين اشتراط اذن المولى في انعقاد نذر المملوك و لهم وجوه منها ظهور دعوى الاتفاق عليه من قول الرّياض يشترط في نذر المملوك اذن المالك بلا خلاف فيه بل عليه الاجماع في صريح ك و يعضد

ص: 596

ما ذكره الشّهرة العظيمة بل لم اجد هنا مخالفا الّا من الكفاية فانه تردد و هو نادر جدا مع انّه لم يصرّح بالمخالفة و منها ان يمين المملوك يتوقف على اذن سيّده فكذا نذره لما تقدّم اليه الإشارة و منها ما تمسّك به في لك و ضة و الرّياض من عموم ادلّة الحجر و من جملتها قوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ و منها ما تمسك به في الرّياض من الخبر المروى عن المسائل عن قرب الأسناد عن الحسن بن ظريف عن الحسين بن علوان عن جعفر ع عن ابيه ع ان عليا عليه السّلام كان يقول ليس على المملوك نذر الّا ان يأذن له سيّده و ما صاروا اليه هو المعتمد

الثامن ان قلنا يتوقف نذر الزوجة و الولد و المملوك على اذن الزوج

و الوالد و المولى فهل يكون إذنهم شرطا في الصّحة فلا ينعقد بدونه صحيحا كما في اليمين على المختار او لا بل يكون منعهم مانعا من البقاء على الصّحة ذهب في ضة و لك و الرّياض الى الاوّل و ربما يظهر عن موضع من يع و ذهب في فع و س و عة الى الثّانى و كذا ذهب اليه في غاية المراد قائلا ان اكثر الاصحاب قالوا ان له الحل و هو مشعر بالانعقاد و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو انّما يحصل بمراعات القول الثانى و لكن القول الاول هو الأقرب لما ذكرناه في مسئلة توقف يمين الزوجة و الولد و العبد على اذن الزوج و الوالد و المولى و فائدة النزاع هنا كفائدة النزاع في المسألة المذكورة

التّاسع يظهر من يع و التحرير و د و س ان نذر الولد و الزوجة و المملوك

ان تعلّق بفعل واجب او ترك محرم لا يتوقّف على اذن الوالد و الزوج و المولى و هو ضعيف لما ذكرناه في المسألة المذكورة

العاشر اذا تحقق الأذن من هؤلاء الثّلاثة قبل النذر صح

بلا اشكال و قد تقدّم في المسألة المذكورة فروع كثيرة تتعلّق بالأذن و غيره كلّها جارية هنا فلا تغفل

منهل هل يتوقّف صحة النذر على التلفظ و الصيغة

اشارة

فلو اعتقد و قصد معناه لم يصح فلا يجب الوفاء و لا يترتب على مخالفته حنث و لا كفارة او لا يتوقف على ذلك بل يصح بمجرد القصد الباطنى فيرتب عليه لزوم الوفاء و الحنث و الكفارة على المخالفة اختلف الأصحاب في ذلك على قولين الأوّل انّه يتوقّف على اللّفظ فلا يكفى مجرد بالقصد الباطنى و هو للسّرائر و الغنيه و يع و فع و التحرير و د و عد و عة و لك و الرّوضة و الكفاية و الرّياض و المحكى في السّرائر عن المبسوط و في لف و الكشف و لك عن الإسكافي بل زاد في لك قائلا ذهب اليه المص و العلامة في اكثر كتبه و باقى المتاخرين و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية هو قول ابن الجنيد و ابن ادريس و الفاضلين و باقى المتاخرين و ثانيا قول المفاتيح عليه الاكثر و ثالثا قول الرّياض هو اشهر القولين بين المتاخرين و قال به الاسكافى و الحلّى الثانى انّه لا يتوقف على اللّفظ بل يكفى مجرد القصد و حكاه في لف عن جماعة قائلا قاله في النهاية و تبعه ابن البراج و ابن حمزة و هو مقتضى كلام المفيد و صرّح في الكشف و لك و الرّياض أيضا بانّه قول الشيخ و ابنى حمزة و البراج و زاد في الرّياض فنسبه الى المفيد أيضا و صرّح بالتوقف في لف قائلا و نحن من المتوقفين و هو ظاهر س و الكشف للأوّلين وجوه منها ما تمسّك به في الكشف و الرّياض من الأصل و لعلّهما اشارا الى ما اشار اليه في الغنية بقوله لان ما اعتبرناه مجمع على انعقاد النذر به و لا دليل على انعقاد من دونه و في السّرائر بقوله لان هذا مجمع على انعقاد النذر به و ليس على انعقاده بغير ذلك دليل لان النذر حكم شرعى يحتاج في اثباته الى دليل شرعى و في الكفاية بقوله يشترط فيه اللّفظ لعدم ما يدل على انعقاده بمجرّد الضمير فيكون الاصل فيه سالما عن المعارض و فيما ذكروه نظر لاندفاعه بالعمومات الدّالة على صحة النذر فتأمل و قد يفسر الأصل هنا باصالة البراءة و باستصحاب بقاء المنذور على ما كان عليه قبل النذر و هما أيضا مندفعان بتلك العمومات و منها انّه نبّه على دعوى الاجماع على اشتراط اللّفظ في السّرائر قائلا قد قلنا ما عندنا في ذلك من انّه لا ينعقد الّا ان يتلفظ به و ينطق مع النية أيضا و لا يجزى احدهما عن الاخر و لم يحك خلافا في المسألة الّا عن النّهاية قائلا الّا ان شيخنا ابا جعفر رجع عمّا ذكره في نهايته في طه في الجزء الرّابع في كتاب الايمان في فصل كفارة يمين العبد قال و من نذر ان يطيع اللّه فليطعه و من نذر ان يعصيه فلا يعصيه غير انّا نراعى ان يقول ذلك بلفظ علىّ كذا لأنّ ما عدا ذلك لا ينعقد به نذر و لا يلحقه كفارة و يعضد ما ذكره قول الكفاية يعتبر التلفظ بالجلالة فلو قال على كذا لم يلزم لا اعرف فيه خلافا و قد يناقش فيما ذكر بالمنع من دلالة عبارة الكتابين على دعوى الاجماع على المدّعى كما لا يخفى و منها ما تمسّك به في السّرائر قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و أيضا فلا يتعلّق الاحكام في معظم الشرعيّات الّا بما ينطق المكلف به و يتلفّظ لسانه حتّى يحكم به عليه من بيع او طلاق او هبة او صدقة او اقرار و غير ذلك و فيما ذكره نظر للمنع من اشتراط اللّفظ في معظم الشرعيّات لأنّ الأقرب عندى صحة الفعل في معظم العقود كالبيع و الصّلح و الإجارة و الوديعة و العارية و الجعاله و الشركة و المضاربة و المساقات و الهبة و الصّدقة سلمنا و لكن ان اراد الحاق النذر بالمعظم من باب القياس فهو باطل لأن المستنبط العلة منه قد اجمع الاصحاب على عدم جواز العمل به و منهم المستدل و امّا منصوص العلة و القياس بطريق اولى فمن الظاهر عدم تحققهما هنا و ان اراد الالحاق من باب الاستقراء ففى حجيّته اشكال بل الظاهر انّه لا يقول بحجيته حيث يكون مفيدا للظنّ دون العلم و امّا الّذي يفيد العلم منه فمن المقطوع به عدم تحققه هنا و منها ما ذكره في الروضة قائلا و الأقرب احتياجه الى اللّفظ فلا يكفى النية في انعقاد لأنّه من قبيل الأسباب و الاصل فيها اللفظ الكاشف عمّا في الضمير و فيما ذكره نظر للمنع من اصالة اعتبار اللّفظ في خصوص الأسباب من حيث هى اسباب اللّهم الا ان يكون مراده الاصل المتقدم

و لكنّه يختص بالأسباب و عليه لا يكون هذا دليلا براسه و قد اشار الى ما ذكرناه في لك قائلا بعد الاحتجاج على المدعى بان النذر و العهد من الأسباب فلا يكفى فيهما القصد دليل السّبب لا يخلو من شي ء لان الأسباب لا تنحصر في اللّفظ و منها ما تمسّك به في لك و الكفاية و الكشف من خبر منصور بن حازم و خبر ابى الصباح الكنانى الّذين وصفا في هذه الكتب بالصّحة ففى الاوّل اذا قال الرّجل علىّ المشى الى بيت اللّه الحرام او علىّ هدى كذا و كذا ان لم افعل كذا و كذا و في الثانى ليس النذر بشى ء حتّى يسمى للّه شيئا لا يقال ليس في هذين الخبرين دلالة على المدعى لما ذكره في الرّياض قائلا الأصل معتضد بظواهر النّصوص المتقدّمة الدّالة على اعتبار التلفظ بالجلالة و انّما لم يتخذها حجّة لاحتمال كون المراد بها اشتراط قصد القربة خاصّة لا اشتراط الصيغة و يظهر ذلك من ميثاقها بلا شبهة و انّما ذكر التلفظ و التسمية تبعا للنذور الغالبة حيث انّها ملفوظة لا منويّة و لعلّه لذا لم يستدل بها شيخنا في ضة مع انّه استدلّ بها في لك و تبعه عليه من بعده جماعة منهم سبط في الشّرح و صاحب الكفاية لأنّا نقول ما ذكره قدّس من الاحتمال مخالف لوضع اللفظ و ظاهره المستند الى عد اللغوية و لا قرينة على تعينه من عقل و لا نقل و مجرّد ارادة بيان اشتراط

ص: 597

القربة لا ينافى عقلا و لا عادة ارادة بيان اشتراط اللفظ أيضا فلا تصلح دليلا على ذلك الاحتمال كما لا يخفى فلا يصار اليه و امّا ما ادعاه من علّية التلفظ في النذر فهو ممنوع و على تقدير تسليمه فلا يصلح لذلك أيضا كما لا يخفى و لا يقال لا نسلّم دلالة لفظ القول و التسمية على خصوص اللفظ لأنّهما موضوعان للأعم منه و من القصد و الاعتقاد الباطنيين لأنّه يجوز ان يقال قال به فلان او هو قول فلان حيث يعتقد فلان بذلك الشي ء و ان لم يصرّح به لفظا و لا يصحّ السّلب و كذا يصحّ ان يقال سميت ابنى او عبدى بكذا حيث يقصد وضع لفظ لهما و ان لم يصرّح به لفظا و قد تقرر في الأصول ان عدم صحة السّلب من امارات الحقيقة فاذن لا دلالة للروايتين على المدّعى بوجه من الوجوه بل هما يدلان حينئذ على خلافه كما لا يخفى لأنّا نقول لا نسلّم وضع لفظ القول و التسمية للأعم من الامرين المذكورين بل هما موضوعان لخصوص اللّفظ لتبادره و عدم صحة السّلب المشار اليه ممنوع بل الظاهر الصّحة و يؤيّدها عدم صحة التّقسيم و عدم صحة الاستفهام عن محض القصد الباطنى و حكم الأصحاب بوجوب اذكار مخصوصة في الصّلاة و غيرها من سائر العبادات اعتمادا على اخبار متضمنة لقوله عليه السّلام قل ذلك فتأمّل سلمنا الوضع للأعم و لكن لا شك في ان المتبادر من الاطلاق اللّفظ فيحمل عليه لا يقال اللفظ و ان كان معنى حقيقيا وضع اللّفظ بازائه بخصوصه او فردا متبادرا و لكن يجب الحمل على المعنى الاعم هنا و ارتكاب خلاف الظاهر و الّا يلزم ارتكاب التخصيص في العمومات الدّالة على صحة النذر و الأصل عدمه لأنّا نقول ارتكاب التخصيص في تلك العمومات اهون من ارتكاب التجوز او حمل المطلق على غير الشائع امّا الاوّل فلما بيناه في كتبنا الأصولية من انّ التخصيص اولى من المجاز حيثما يقع التعارض بينهما و امّا الثانى فلان التخصيص اكثر وقوعا من حمل المطلق على غير الشائع فيكون اولى بالترجيح أيضا هذا و يرجح التخصيص مضافا الى اولويته في حد ذاته الشّهرة المتقدّم اليها الاشارة فتأمّل و منها عموم ما ورد في بعض الأخبار من انّه انّما يحلل و يحرم الكلام و فيه نظر و للآخرين أيضا وجوه منها ما ذكره في لف و لك و غيرهما من انّ الاصل في العبادة الاعتقاد و الضّمير و قد تحقق هنا و اورد عليه في لك قائلا و فيه نظر لأنّ العبادة ليست منحصرة في الاعتقاديات بل منها ما هو لفظى لا يجزى عنه الاعتقاد كالقراءة و الأذكار و منها ما هو بدنى لا يجزى عنه الاعتقاد أيضا كالرّكوع و السّجود و افعال الحج و منها ما هو مالى لا يجزى عنه غيره فكون النذر و العهد عبادة لا يدلّ على الاكتفاء فيهما بالاعتقاد و ان كان معتبرا فيهما من حيث النية و ذلك امر آخر و منها ما ذكره في ضة و لك و لف و غيرها من انّ الغرض من اللّفظ اعلام الغير ما في الضّمير و الاستدلال بالقصد و اللّه تعالى عالم بالسّرائر و اورد عليه في لك قائلا فيه نظر لأنّا نمنع من كون الغرض الاعلام بما في الضّمير مطلقا بل هو ما في العبادات تعبد بدنى ملحوظ بالاعتبار كالنية و ذلك واضح في العبادات اللفظيّة المفتقرة الى النية فان كلا منهما لا يجزى عن الآخر و ان كان اللّه تعالى هو العالم بكلّ سريرة و يعضد ما ذكره قول الرّياض بعد الإشارة الى الوجه المذكور و هو حسن ان وجد ما يدلّ على لزوم الوفاء بمطلق العقد بحيث يشمل محلّ البحث و ليس اذ ليس هنا سوى ما يدل على لزوم الوفاء بالنذر و المتيقن منه كما عرفت ليس الّا النّذر الملفوظ لا المنوى فاعتبار اللفظ ليس للأعلام بما في الضّمير بل لقصر الحكم المخالف للأصل على المتيقن من الدّليل و منها ما ذكره في لك و غيره من قوله تعالى إِنْ تُبْدُوا (مٰا فِي أَنْفُسِكُمْ) أَوْ تُخْفُوهُ يُحٰاسِبْكُمْ بِهِ اللّٰهُ و اورد عليه في الاوّل قائلا فيه نظر لأنّ هذه الآية الشريفة لا دلالة فيها على انعقاد النذر و العهد بالضّمير كما لا يخفى و منها ما ذكره في لف و لك و غيرهما من عموم قوله ص انّما الأعمال بالنيات و انما للحصر و الباء للسببية و ذلك يدلّ على حصر العمل في النية فلا يتوقف على غيرها و الا لزم جعل ما ليس بسبب سببا و اورد عليه في لك قائلا فيه نظر لأنّ كون الاعمال بالنيات

لا يدلّ على حصرها فيها أيضا لأنّ الأعمال توجد بدونها فلا بدّ فيه من اضمار الأعمال المعتبرة شرعا او الّتي يترتب عليها اثرها و غايتها و نحو ذلك و هو يدل على مغايرة النية للعمل و ان اعتبرت فيه و كون الباء للسّببية لا يدلّ على ازيد من ذلك لأنّه يدلّ على انّ النية سبب في اعتبارها و لا يلزم انحصار السّببيّة فيه لأن السبب قد يكون ناقصا و قد يكون تامّا و مطلقه اعم من التامّ و الأمر في الأعمال المعتبرة شرعا كذلك فان النية لا يكفى في اعتبارها من غير انضمام باقى ما يعتبر فيها من الأسباب و الشّروط فالنية سبب ناقص لا تامّ و يعضد ما ذكره قول الرّياض بعد ذكر الوجه المذكور و هو فرع كون السبب هو وجوب الاعمال لا صحّتها او كمالها و لم يثبت بل الظاهر العكس كما يستفاد من استدلال العلماء على احتياج الاعمال صحة و كمالا الى النية بالقول المزبور و لم يستدلّ احد به لوجوبها و لذا ان بعض من وافق على هذا القول ردّ هذا الدّليل فقال بعد التنظر فيه اذ لا كلام في اعتبار النية و انّما الكلام في الاكتفاء بها و فيما ذكراه نظر و منها ما ذكره في ضة من قوله ص لكلّ امرئ ما نوى و فيه نظر امّا اولا فلضعف الرواية سندا و امّا ثانيا فلان الحمل على العموم غير جائز و الالتزام بالتخصيص يقتضى تخصيص العام الى الأقل من النصف و هو غير جائز فيلزم الحمل على معهود و لعلّه غير محل البحث فيسقط الاستدلال به سلّمنا و لكن التخصيص بما تقدّم من الخبرين اولى و منها ما ذكره في الروضة من الاصل و اجاب عنه في الرّياض بانّه لا اصل له و منها فحوى ما دلّ على عدم اشتراط اللّفظ في اكثر العقود من البيع و نحوه لأن النذر ايقاع و هو اهون من العقد و فيه نظر و منها ان نذر اغلب الناس خال عن اللّفظ فلو اشترط اللّفظ لزم فساد اغلب اقسام النذر و هو بعيد و فيه نظر و منها العمومات الدالة على صحة النذر و قد نبّه عليها في ضة بقوله و ذهب جماعة منهم الشيخان الى عدم اشتراط اللّفظ للأصل و عموم الادلّة و يعضد ما ذكره قول الكشف لإطلاق الادلّة مع انّ الاعمال بالنيات و في مقام آخر لإطلاق الامر في الأخبار بما جعل على نفسه للّه تعالى و بما عاهد عليه للّه تعالى و من جملة ذلك النبوي المرسل من نذر ان يطيع اللّه فليطعه و من نذر ان يعصيه فلا يعصيه و فيه نظر امّا اوّلا فلما ذكره في الرّوضة و الكشف و الرّياض قائلين بعد الحكم باشتراط اللّفظ لأنّه في الأصل وعد بشرط او بدونه و الوعد لفظى و الاصل عدم النقل و زاد في الثّانى قائلا مضافا الى انّه المتبادر من النّذر في العرف و على تقدير التنزّل و تسليم عدم ثبوت اعتبار اللّفظ فيه نقول لا أقلّ من الشكّ في كونه بمجرّد النية نذرا حقيقيّا امرنا بالوفاء به شرعا و معه لا يمكن الخروج من الأصل القطعى السّليم بحسب الظاهر عما يصلح للمعارضة كما سيأتي اليه الاشارة سيّما

ص: 598

مع اعتضاده بظواهر النّصوص المتقدّمة الدّالة على اعتبار التلفظ بالجلالة اه و فيما ذكره نظر و امّا ثانيا فللزوم تخصيص العموم بما تقدم من الدّليل على اشتراط اللفظ فاذن الاقرب هو القول الاوّل و لكن الاحوط مراعات الثانى كما صرّح به في الرّياض قائلا القول بعدم الاشتراط ضعيف كالتوقف الظاهر من لف و المهذب و س و ضة و ان كان الاتيان به افضل حذرا عن شبهة الخلاف و التفاتا الى انّ المنذور لا بدّ ان يكون طاعة و فعلها حسن مطلقا و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لا اشكال و لا خلاف في انعقاد النذر بقوله للّه علي كذا

ان كان كذا و صرّح في الروضة بان ما ذكر صيغة النذر المتّفق عليها بواسطة الشرط و نبّه على ما ذكره في الكشف قائلا و ينعقد مع حذف الشرط على المختار و هو أيضا عند القائلين به متّفق عليه

الثانى هل ينعقد بغيره من الالفاظ العربيّة و غيرها الدّالين عليه او لا

الاحوط الاوّل و لكن الاقرب الثّانى لصحيحة منصور بن حازم و لما نبّه عليه في الغنية قائلا امّا النذر فهو ان يقول للّه علىّ كذا ان كان كذا و متى قال علي كذا ان كان كذا و لم يقل للّه لم يكن ناذرا و لم يلزمه بالمخالفة كفّارة لأنّ ما اعتبرناه مجمع على انعقاد النذر به و لا دليل على انعقاده من دونه فظاهر كلامه المصير الى المختار و يلزم عليه امور احدها ذكر اسم اللّه تعالى في الصّيغة كما صرّح به في الكفاية قائلا يعتبر التلفظ بالجلالة فلو قال علي كذا لم يلزم لا اعرف فيه خلافا و تدلّ عليه صحيحة منصور بن حازم و صحيحة ابى الصّباح الكنانى و ثانيها كون ذلك بلفظ الجلالة و هى لفظة للّه و حكاه في الكفاية عن الأكثر قائلا و مقتضى كلام الأكثر اعتبار خصوص لفظ الجلالة و اكتفى الشهيد في س باحد الأسماء الخاصة و فيه اشكال و ظاهر ما ذكره التّوقف فيما حكاه عن الشهيد و ليس في محلّه بل الأقرب انّه ضعيف فلا يجوز احد الاسماء الخاصة لا الاتيان بالمرادف من الألفاظ الّتي ليست بعربيّة و توقف في هذا في الكفاية قائلا و لو ابدل لفظ الجلالة بمرادفه ففى الانعقاد اشكال و صار في الرّياض الى الجواز في المقامين قائلا و مقتضى العبارة كالمحكى عن الأكثر في الشّرح للسيّد و الكفاية اعتبار خصوص لفظ الجلالة و نسباه الى مقتضى النّصوص المزبورة و فيه مناقشة فان المراد من اللّه فيها بحكم التامّل الصّادق في سياقها انّما هو ذاته المقدسة لا خصوص هذه اللّفظة و لعلّ لذا ان شيخنا في س اكتفى باحد اسمائه الخاصة و هو في غاية القوّة كاحتمال انعقاد النّذر بابدال لفظ الجلالة بمرادفه من الألفاظ الغير العربيّة و ان استشكلاه في الكتابين المقدّم الى ذكرهما الإشارة و فيما ذكره نظر

منهل يشترط في النذر قصد التقرب الى اللّه عز و جل بالمنذور

كما صرّح به في السّرائر و يع و فع و التحرير و د و التلخيص و عد و س و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض و غيرها و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه نبّه في لك على دعوى الاجماع عليه قائلا لا خلاف بين اصحابنا في اشتراط نيّة القربة و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية لا اعرف خلافا بين الأصحاب في اشتراط نيّة القربة مع الصّيغة و ثانيا قول الكشف و يشترط في الصّيغة نيّة القربة بالمنذور و ان كان النذر نذر لجاج اتّفاقا و ثالثا قول الرّياض لو قال علي كذا من غير ان يقصد القربة لم يلزم بلا خلاف اجده بل عليه الاجماع في كلام جماعة و هو الحجّة و منها ما احتج به في الكشف من الأصل و منها ما استدل به في لك و الكفاية و الكشف و الرّياض من الأخبار الدّالة على اشتراط ان يقول علىّ كذا كصحيحة منصور بن حازم و صحيحة ابى الصباح الكنانى و قد تقدّم اليهما الاشارة و يعضدهما خبران احدهما ما تمسّك به في لك و الكفاية من خبر اسحاق بن عمّار الّذي وصفاه بالموثقيّة قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام انّى جعلت على نفسى شكرا للّه ركعتين اصليهما في السّفر و الحضر ا فاصليهما في السّفر بالنهار فقال نعم ثمّ قال انّى لأكره الإيجاب ان يوجب الرجل على نفسه فقلت انّى لم اجعلهما للّه علىّ انّما جعلت ذلك على نفسى اصليهما شكرا للّه و لم اوجبه للّه على نفسى اذا شئت و ثانيهما ما نبّه عليه في الرّياض من الخبر الّذي ادعى انجبار ضعف راويه بدعوى الشيخ الاجماع على العمل بروايته و فيه ليس بشى ء حتّى يسمى النّذر فيقول علىّ صوم للّه فعلى هذا الشّرط لو قصد بالنذر منع نفسه عن فعل او ترك لا للّه لم ينعقد كما صرّح به في يع و فع و التّحرير و عد و الكفاية و الكشف و الرّياض و هل يجوز الاكتفاء في تحصيل نيّة القربة بما يذكره في قوله للّه على الدّال على جعل الفعل للّه فلا يشترط جعل القربة غاية و لا ان يقول ثانيا للّه او قربة الى اللّه او نحوهما كما في سائر العبادات بل اللازم ان يقصد بقوله للّه علىّ كذا معناه فلا يكفى قوله للّه من دون ان يقصد به معناه اولا فيشترط ما ذكر و يلزم القول المذكور ثانيا صرّح بالأوّل في لك و الكفاية و الكشف و الرّياض كما عن الشهيدين و ربما حكى عن بعض الأصحاب الثانى و هو ضعيف بل المعتمد ما عليه الأوّلون للعمومات الدّالة على وجوب الوفاء بالنّذر و يعضد ما ذكرناه اولا قول لك الأصحّ الاوّل لحصول الغرض على التقديرين و عموم النصوص و ثانيا قول الكشف و لا حاجة الى زيادة قوله قربة الى اللّه تعالى للأصل و اطلاق النصوص و الفتاوى و النّطق بالصيغة و ثالثا قول الكفاية و المستفاد من الاخبار انّه يكفى ذلك من غير اشتراط جعل القربة غاية بعد الصّيغة بان يقول بعد الصّيغة ثانيا للّه او قربة الى اللّه او نحو ذلك و قرب ذلك الشهيدان و غيرهما خلافا لبعض الاصحاب و على ما اخترناه فالمراد بنية القربة ان يقصد بقوله للّه معناه و رابعا قول الرّياض المستفاد من النّصوص انّه يكفى في القربة لفظ الجلالة مع النية من غير اشتراط جعل القربة غاية بعد الصّيغة فلا يحتاج بعدها الى قوله قربة الى اللّه و نحوه و به صرّح الشهيدان و غيرهما خلافا لنادر و وجهه مع ندرته غير واضح

منهل اذا نذر ان يهدى جاريته الى بيت اللّه عز و جل

و لم يقصد صرفها الى جهة مخصوصة فهل يصحّ هذا النذر او لا صرّح بالأوّل في المقنعة و النّهاية و المهذّب و يع و فع و التّحرير و عد و لف و د و التلخيص و مع و س و غاية المراد و التنقيح و لك و الرّياض و حكاه عن بعض عن ابن الجنيد و ما ذكروه هو المعتمد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك كما يستفاد من يع و عد و د و التحرير و غاية المراد و التنقيح و لك فانّها صرحت بالاحتمال الاول قاطعين به على ما يظهر من عباراتها بل صرّح بالقطع في غاية المراد و لك و لم ينبّه شي ء منها على وجود الخلاف في ذلك مع انّها نبّهت على وجود الخلاف في نحو المسألة و يعضد ما ذكرناه تصريح الرّياض بان ذلك لا يوجد فيه مخالف و بظهور يع و غيره في الإجماع نعم ربّما يستفاد من المحكى عن جماعة الاحتمال الثّانى و من قول المحدث الكاشانى و لو نذر اهداء غير النعم قيل صرف ثمنه في معونة الحاج او الزّائرين و فيه قول بالبطلان و وجود الخلاف في المسألة و لكن الأمرين

ص: 599

المذكورين لا يصلحان لمعارضة ما ذكرناه كما لا يخفى سلّمنا وجود الخلاف و لكن المخالف هنا على تقدير تسليمه شاذ جدا فلا يعبأ به فيمكن ان يجعل مثل هذه الشهرة حجّة مستقلة على المختار بل الأقرب عندنا حجيّة الشّهرة مطلقا اذا افادت الظنّ بالحكم و منها العمومات الدّالة على صحة النذر من الكتاب و السّنة و يعضدها عموم قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم و منها خبر علىّ بن جعفر الّذي وصفه بالصّحة في لك و الكشف و الرّياض قال سألته عن رجل جعل جاريته هديا للكعبة فقال مر مناديا يقم على الحجر فينادى الا من قصرت به نفقته او قطع به او نفد طعامه فليأت فلان بن فلان و امره ان يعطى اولا فاولا حتى يفنى ثمن الجارية و منها خبر آخر لعلىّ بن جعفر عن اخيه موسى عليه السّلام قال كان سألته عن الرّجل يقول هو ينذر الى الكعبة كذا و كذا ما عليه اذا كان لا يقدر على ما يهدى قال ان كان جعله نذرا و لا يملكه فلا شي ء عليه و ان كان ممّا يملكه غلام او جارية او شبهه باعه و اشترى بثمنه طيبا يطيب به الكعبة و ان كان دابّة فليس عليه شي ء لا يقال هذه الرّواية ضعيفة السّند كما نبّه عليه في لك بقوله و في طريقها محمّد بن عبد اللّه بن مهران و هو ضعيف جدا فلا يصحّ الاعتماد عليها كالرواية السّابقة لإضمارها فانّ المضمر ليس بحجّة و بالجملة هى ضعيفة السّند أيضا لأنا نقول ضعف السّند هنا لا يمنع من جواز الاعتماد على الروايتين لانجباره بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف كما تقدّم اليه الاشارة كما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى روايتين دالتين على المدعى و قصورهما بالجهالة مجبور بان في سند كلّ منهما من اجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه و هو ابان في الاوّل و حماد بن عيسى في الثّانى مع انّهما معتضدان كالصّحيحة بالشّهرة العظيمة الّتي لا توجد لها مخالف بل الظاهر من الماتن في يع و غيره الاجماع هذا و من الظاهر ان الإضمار من علىّ بن جعفر غير قادح لظهور ان مثل هذا الجليل لا يستفتى الّا من اخيه فتأمّل و منها خبر ابى الحر عن الصّادق عليه السّلام قال جاء رجل الى ابى جعفر عليه السّلام قال انّى اهديت جارية الى الكعبة فاعطيت خمس مائة دينار فما ترى قال بعها ثم خذ ثمنها ثم قم على حائط الحجر ثم ناد و اعط كلّ منقطع به و كلّ محتاج من الحاج و منها نبّه عليه في الكشف بقوله و في قرب الإسناد عن علىّ بن جعفر انّه سال اخاه عليه السّلام عن رجل جعل ثمن جاريته هديا للكعبة فقال له مر مناديا يقوم على الحجر فينادى الا من قصرت نفقته او قطع به او نفد طعامه فليأت فلان بن فلان و امره ان يعطى اولا فاولا حتى ينفد ثمن الجارية ثم نبّه على مؤيد لهذه الرواية قائلا و قد يتأيد بما في خبر ياسين ان قوما اقبلوا من مصر فمات منهم رجل فاوصى بالف درهم للكعبة فسال الباقر عليه السّلام فقال ان الكعبة غنية عن هذا انظر الى من أمّ هذا البيت فقطع به او ذهبت نفقته او ضلّت راحلته او عجز ان يرجع الى اهله فادفعها الى هؤلاء الذين سميت و منها ما نبّه عليه في السّرائر قائلا انّه روى و لو نذر ان يهدى الى البيت او مشهد من المشاهد عبده او جاريته او دابته بيع ذلك و صرف في مصالح البيت و المشهد الّذي نذر له و في مؤنة الحاج او الزائرين الّذين خرجوا الى السفر و يتناولهم اسم الحاج و الزائرين و لا يجوز ان يعطى شيئا من ذلك لأحد منهم قبل خروجهم الى السفر

منهل يلحق بالجارية العبد و الدابة فيصح نذر اهدائهما لبيت اللّه عز و جل

كما صرّح به في المقنعة و النّهاية و المهذّب و فع و يع و عد و التلخيص و د و التحرير و لف و الجامع و س و التنقيح و لك و الرّياض بل الظاهر ممّا لا خلاف فيه كما نبّه عليه في التنقيح و كذا نبّه عليه في لك قائلا و لا خصوصية للجارية فيكون غيرها كذلك لعدم الفارق بل للإجماع على عدمه و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و اختصاص الخبرين الأوّلين منهما بالجارية غير ضائر بعد ثبوت التعدى الى اخويها من الاجماع على ذلك و الرواية الثالثة المتضمّنة للعلّة العامة الموجبة لتلك التعدية و نسب التعدية في التنقيح الى الاصحاب مشعرا بدعوى الاجماع عليها

منهل هل يلحق بالثلاثة المذكورة غيرها من الدّراهم و الدنانير

و الفلوس و مطلق النقدين و الثياب و الفرش و البسط و الحيوانات المملوكة و الابنية و الاراضى الملوكة و بالجملة جميع ما يملكه الانسان قليلا كان او كثيرا او لا يختصّ الصّحة بالثّلاثة المتقدّم اليها الاشارة اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الأول انّه يلحق جميع ما ذكر في صحة النذر بالثلاثة المذكورة و هو للتحرير و لف و غاية المراد و التنقيح و لك و الرياض و حكاه في يع و عد و التحرير و د و التلخيص عن بعض الاصحاب الثانى انه يختص الصحة بالثلاثة المتقدم اليها الاشارة و لا يثبت في غيرها و هو للمحكى في غاية المراد و لك و الكشف عن العمانى و الاسكافى و القاضى و زاد في الأوّل فحكاه عن الفاضل و نجيب الدّين أيضا و في الثالث فحكاه عن السّرائر و مع و الاصباح أيضا الثالث انّه يختص الصّحة بالثلاثة و بعض غيرها لا جميعه و هو لبعض على ما نبّه عليه في الكشف قائلا بعد الإشارة الى ما حكيناه عن السّرائر و هو صريح في الفرق بين الثلاثة و غيرها للنص و لذا فرق المصنف أيضا و قصر الخلاف على غيرها و مثله المحقق في يع و نحو السرائر الاصباح و الجامع بزيادة العصفور و الدّجاج مع الطّعام و كلام القاضى بزيادة الثوب على المملوك و الدّابة الّا انهم لم يذكروه رواية و نصّ ابو على على بيع الغلام و الجارية و شراء طيب للكعبة فقال و لو قال من الحيوان غير الإنسي او الثمانية الازواج فلم يلزمه شي ء فاخرج الدّابة من الثلاثة كما في ما مر من الخبر و نصّ المبسوط فان كان ممّا ينقل و يحول كالنعم و الدّراهم و الدنانير و الثياب و غيرها انعقد نذره و لزمه نقله الى الحرم و تفرقته في مساكين الحرم الّا ان يعيّن الجهة التى نذر لها كالثياب لستارة الكعبة و طيبها و نحوهما فيكون على ما نذر و ان كان ممّا لا ينقل و لا يحول مثل ان يقول للّه علىّ ان اهدى دارى هذه و ضيعتى هذه و هذه الشجرة لزمته قيمته لمساكين الحرم يباع و يبعث بالثمن الى مساكين الحرم نعم الانعقاد لكلّ شي ء و الصّرف في المصالح لكنه حصر الصّرف الى المساكين ثم قال و ما فيه من التعميم هو المختار لما عرفت من الاعتبار و الاخبار و هو خيرة التحرير و لف للقول الاوّل وجوه منها ظهور عبارتى التنقيح و لك في دعوى الاجماع عليه حيث نسباه الى الأصحاب و منها ما ذكره في غاية المراد من اصالة الصّحة و وجوب الوفاء بالنذر و منها ما نبّه عليه في لف بقوله الاقوى الجواز لنا انّه طاعة و قربة و نفع فقراء تلك البقعة فيصح كالأنعام و منها قوله ع النّاس مسلّطون على اموالهم و منها ان النذر المفروض مستلزم لتعظيم شعائر اللّه تعالى فالاصل فيه الصّحة لعموم قوله تعالى وَ مَنْ يُعَظِّمْ شَعٰائِرَ اللّٰهِ فَإِنَّهٰا مِنْ تَقْوَى الْقُلُوبِ فتأمّل و منها ان في النذر المفروض اعانة على البرّ فالأصل فيه الصّحة لعموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ فتأمّل و منها ان نذر اهداء النعم

ص: 600

صحيح فكذا المفروض للأولوية و لغلبته اشتراك الامرين في الاحكام الشرعيّة فتأمل و للقول الثّانى وجوه أيضا منها اصالة الفساد و قد يجاب عنها باندفاعها بادلة القول الاوّل فانها اقوى و منها ما ذكره في غاية المراد و لك و الكشف قائلين ذهب جماعة الا انّه لا يصحّ لأنّه لم يتعبد بالاهداء الّا في النعم فيكون نذر غيرها غير متعبد به فتبطل و نبّه على هذا الوجه في السّرائر على ما حكى و فيه نظر للمنع من اختصاص الأهداء حقيقة بالنعم كما اشار اليه في الكشف قائلا و ينصرف اطلاق الهدى الى مكة و هى الى النعم للعرف و الاخبار و الاجماع في ف و قال في ط يجزى من غير النعم و لو بيضة و ثمرة قال لأن اسم الهدى يقع عليه لغة و شرعا فقال الهدى بيضة قال تعالى ذَوٰا عَدْلٍ مِنْكُمْ هَدْياً بٰالِغَ الْكَعْبَةِ و قد يحكمان بقيمة عصفور او جرادة و سمّى النّبي ص ع و آله البيضة هديا فقال في التكثر الى الجمعة و من راح في السّاعة الخامسة فكأنّما اهدى بيضة و قال في لف و نمنع من تخصيص اطلاق الهدى الى النعم سلّمنا كون لفظ الهدى حقيقة في النعم لكن يجوز ارادة غيرها منه مجازا بالقرينة كما نبّه عليه في الكشف قائلا بعد نسبة القول الثانى الى ط و لف لأنّه قربة و طاعة و لا ينفيه انصراف الإطلاق الى النعم لأنّه بعد التسليم لا شبهة في جواز التجوز به عن غيره بقرينة سلّمنا كون الاستعمال في ذلك غلطا لفقد المصحح له من الوضع و العلاقة لكن ذلك لا يمنع من الحكم الشرعى و هو صحة النذر عند معلومية المراد اذ لم يقم دليل على ان من شرط صحة النذر كون الألفاظ المستعملة في صيغته صحيحة بل العمومات تدلّ على الصّحة مطلقا فتأمل و منها خبر الحلبى الّذي وصفه في الكشف بالصّحة و فيه سئل الصّادق عليه السّلام عن الرّجل يقول انا اهدى هذا الطّعام ليس بشي ء ان الطّعام لا يهدى و منها خبر ابى بصير عن الصّادق عليه السّلام فان قال الرّجل انا اهدى هذا الطعام فليس هذا بشى ء انّما يهدى البدن و قد يجاب عن هذه الرّواية بضعف السّند كما نبّه عليه في لف بقوله لا اعتبار بهذه الرّواية لضعفها و يعضد ما ذكره قول لك رواية ابن بصير فيها ضعف السّند بعلّى بن ابى حمزة و ثانيا بقصور دلالتها على المدّعى كرواية الحلبى المتقدّمة لاحتمال ان يكون المقصود فيهما بيان انّ الهدى حقيقة في البدن و لا يعم غيرها ليحمل اطلاقه عليها لا على غيرها لا بيان ان استعمال الهدى في غير البدن و لو مجازا في نذر او غيره يقتضى البطلان و قد اشار الى هذا في الكشف بقوله و ما مر في الطّعام محمول على ما اذا كان نذر النّاذر الهدى بالمعنى المعروف و كذا صحيح الحلبى انّ الصّادق ع سئل عمن يقول للجزور بعد ما ينحر هو هدى لبيت اللّه فقال انّما يهدى البدن و هنّ احياء و ليس يهدى حين صارت لحما و فيما ذكره نظر فتأمل و ثالثا بما ذكره في لك بعد الاشارة الى هذه الرّواية حصره الأهداء في البدن خلاف الاجماع لان غيرها من النعم يهدى قطعا و يعضد ما ذكره قول الرّياض و مفهوم الحصر في اولى الروايتين مع مخالفته الاجماع كما صرّح به في لك مردود بضعف الرّواية الدّالة عليه سندا و دلالة و مكافاة لما مضى من وجوه شتى و رابعا بمعارضتها كخبر الحلبي بخبره الأخر الّذي وصفه في الكشف بالصّحة أيضا عن الصّادق عليه السّلام انّما جعل الهدى ما جعل للّه هديا للكعبة فتأمل و خامسا بمعارضتها كخبر الحلبى المتقدّم بالعمومات المتقدّم اليها الإشارة الدّالة على صحة النذر المفروض و هى اولى بالترجيح و ان كان المعارض لها أخص مطلقا لاعتضادها بالشّهرة كما لا يخفى و المسألة محل اشكال و لكن الأقرب عندى هو القول الاوّل و هو مع ذلك احوط غالبا

منهل هل يلحق ببيت اللّه عز و جل في صحة النذر العبد و الجارية و غيرها من سائر الاموال مشهد النّبيّ ص

و مشهد امير المؤمنين ع و مشهد كلّ واحد من الائمة عليه السّلام فيصح نذر المذكورات لها او لا بل يختصّ الحكم بالبيت الاقرب الاوّل وفاقا للمقنعة و النهاية و يع و فع و التحرير و عد و د و التنقيح و لك و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه فتوى و عملا شايعا بين الشيعة من غير نكير و منها انه نبّه في الانتصار على دعوى الإجماع على الالحاق قائلا و ممّا يظن أن الإمامية تنفرد به القول بانّ من نذر شيئا الى مشهد من مشاهد النّبيّ ص ع و امير المؤمنين عليه السّلام او من الأئمة عليهم السّلام او صياما او صدقة او ذبيحة لزمه الوفاء و باقى الفقهاء يخالفون الّا انّه قد روى عن الليث دليلنا الاجماع الّذي تكرر و يعضد ما ذكره اوّلا قول التنقيح و طرد الاصحاب فيما لو كان المنذور غير الدّابة و الجارية او كان المنذور له غير البيت كالمشهد لاتحاد الطريق و ثانيا ظهور يع و عد و د و التّحرير و التلخيص و لك في دعوى الاجماع على الإلحاق أيضا و منها ما نبّه عليه في التنقيح بقوله لاتحاد الطّريق و منها ما احتج به في الانتصار قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا أيضا قول اللّه عزّ و جلّ يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و هذا عقد فيه طاعة اللّه عزّ و جلّ و قربة و ليس لهم ان يقولوا قد اوجب على نفسه حينا لا يجب عليه مثله في العبادات لأنّ السعى قد يجب الى البيت الحرام و في مواضع الصّلاة و الصّيام و الذّبح لا شبهة فيه و يعارضون بما يروى عنه ع من قوله ص من نذر ان يطيع اللّه فليطعه و يعضد ما ذكره سائر العمومات المتقدّم اليها الإشارة و هل يلحق بالبيت سائر المشاهد غير ما تقدّم اليه كمشهد فاطمة عليها السّلام و سائر الأنبياء عليهم السّلام كذى الكفل و اوصيائهم عليهم السّلام و اولاد الائمة عليهم السّلام الابرار الاخيار كأبى الفضل العبّاس بن امير المؤمنين ع و عبد العظيم و فاطمة القمية و الشّهداء و العلماء و الصّلحاء من الصّحابة كسلمان و حذيفة و ابى ذر و مقداد و غيرهم و بالجملة كلّ مشهد شريف يجوز الوقف عليه او لا لم اجد تصريحا بذلك لأحد من الاصحاب نعم اطلاق كثير من الكتب المتقدّمة يعم ما ذكر فيستفاد الإلحاق منها و هو في غاية القوة نظرا الى العمومات السّابقة و السيرة المستمرة بين الشيعة اثنى عشريّة من غير نكير و لا باس أيضا بالحاق المساجد و نحوها من الأمكنة الشريفة و بالجملة كلّما يصح الوقف عليه من القناطر و الرباطات و المدارس و نحوها فيصح النذر لجميع ما ذكر سواء كان بلفظ الإهداء او غيره للعمومات المتقدّمة

منهل اذا نذر اهداء العبد او الجارية او الدابة الى بيت اللّه تعالى

او الى مشهد من المشاهد و أطلق و لم يعين مصرفا لذلك بالخصوص و لا كان هناك امر معهود ينصرف اليه الاطلاق فصرّح المفيد في المقنعة و الشّيخ في النّهاية و القاضى في المهذب و المحقق في يع و العلامة في عد و التلخيص و د و التحرير و ابن سعيد في مع و الشّهيد في س و غاية المراد و الشهيد الثّانى في لك و والدى العلامة اعلى اللّه عزّ و جلّ مقامه في الرّياض بانّه يباع ذلك و يصرف ثمنه في مصالح البيت او المشهد الّذي نذر له و في معونة الحاج و الزائرين و يستفاد ممّا ذكروه

ص: 601

امور منها وجوب بيع المنذور المفروض و قد قطع به في غاية المراد و لك و يدلّ عليه خبر علىّ بن جعفر و خبر ابى الحسين المتقدّمين و الروايتان اللتان اشار اليهما في السّرائر و التّنقيح فهو جيّد و عليه فلا يجوز الصّلح و لا غيره من النواقل الشرعيّة و هل يشترط في هذا البيع ان يكون نقدا او لا بل يجوز و لو كان نسيته الاقرب الثّانى عملا باطلاق النصّ و الفتوى و هل يشترط في هذا البيع الصّيغة او يكفى المعاطات الأقرب الثّانى عملا بما ذكر و هل يجوز شرط الخيار في هذا البيع او لا الأقرب الأوّل و هل يجب البيع فورا او لا بل يجوز التّراخى فيه الأقرب الثّانى عملا بما ذكر و هل خيار الغبن و خيار المجلس و خيار الحيوان هنا ثابت او لا الأقرب الأوّل و هل يجوز الاقالة هنا او لا فيه اشكال و لكنّ الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و بالجملة الظّاهر انّ جميع احكام البيع هنا جار و الّا لوقع التّنبيه عليه في شي ء من النّصوص و الفتاوى و هل يشترط فيه اذن الحاكم او لا المعتمد الثّانى عملا بما ذكر و هل يشترط فيه ان يكون البائع هو النّاذر فلا يصح التّوكيل او لا بل يصح التوكيل المعتمد هو الثّانى و هل يصح بيع الفضولى هنا او لا فيه اشكال و لكن الأقرب الاول و لو لم يتمكن من البيع و لو بالصّبر في مدّة فيحتمل قويّا جواز الاتيان بمعاملة اخرى ناقلة للعين و منها وجوب صرف الثمن و هل هو فورى او على التراخى الأقرب الثّانى عملا بما ذكر و هل يشترط فيه قصد القربة او لا الاحوط الأوّل و لكنّ الثّانى في غاية القوّة و لا فرق في الوكيل بين متولّى المكان المفروض و غيره و هل يشترط في المباشر للصّرف العقل و البلوغ و الحرية و الإسلام و الذّكورة و العدالة او لا يشترط شي ء من ذلك او يشترط بعضها دون بعض لم اجد احدا نبّه على ذلك و مقتضى اطلاق النصّ و الفتوى الثّانى و لكنّ الأحوط مراعات العقل و البلوغ و العدالة بل احتمال اشتراط الأوّلين في غاية القوّة و لا اشكال في شرطيّتهما في البيع و امّا الحرية و الذّكورة فليستا شرطا لا في البيع و لا في الصّرف و كذلك الإسلام و العدالة هل يعتبر في الثمن ان يكون من النقدين او لا بل يجوز غيرهما مطلقا الأقرب الثّانى عملا باطلاق النّص و الفتوى و هل يتخيّر بين صرف العين و الثّمن او لا بل يتعين صرف الثمن الأحوط بل الأقرب الثّانى و اذا كان صرف العين اصلح كما اذا كان الثمن أقلّ من القيمة العادلة فهل يجوز صرف العين حينئذ او لا بل يتعين صرف الثمن أيضا فيه اشكال و لكن احتمال صرف العين اذا كان الثمن خلاف العادة في غاية القوّة و هل يصدق مدعى الصّرف مطلقا او مع اليمين او مع البيّنة الاقرب الاوّل ان كان وكيلا و منها كون الصرف امورا احدها مصالح المنذور له من البيت او المشهد او غيرهما و يدلّ على هذا الرّواية المرسلة الّتي اشار اليها في السّرائر و يؤيّدها خبر علىّ بن جعفر المتقدّم و هما و ان كانا ضعيفين سندا الّا ان ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشّهرة بل و ظهور عدم الخلاف و ان لم يذكر هذا المصرف في فع و الرّياض لا يقال ظاهر جملة من الأخبار المتقدّمة لزوم الصّرف في غير هذا المصرف كما لا يخفى لأنّا نقول هذا الظاهر مدفوع بما ذكر فانه اقوى كما لا يخفى و هل يشترط الصّرف في المصالح اللّازمة او لا بل يكفى ما يسمى مصلحة حقيقة المعتمد هو الثّانى لعموم النّص و الفتوى فيتخيّر بين جميع المصالح و لا يجب التجرى و هل يشترط العلم بكونه مصلحة او يكفى الظنّ الحاصل من قول اهل الخبرة او يكفى الظنّ مطلقا الأحوط هو الاوّل و لكنّ الاحتمال الثّانى هو الاقرب بل الاحتمال الثّالث في غاية القوّة و لو صرفه فيما يعتقده علما او ظنّا انّه مصلحة ثمّ يتبين الخلاف فهل يلزمه التدارك لما فات بالمثل او لا بل يسقط عنه التكليف فيه اشكال و لكنّ الاحتمال الثّانى في غاية القوّة و ثانيها معونة الحاج حيث يكون المنذور له البيت و يدلّ عليه بعد ظهور الاتفاق عليه معظم الاخبار المتقدمة كصحيحة علىّ بن جعفر و رواية يس و خبر ابى الحسين و هل يجب في صرف الثمن الجارية اليهم ان يأمر مناديا يقوم على الحجر فينادى الا من قصرت به نفقته او قطع بها

و نفد طعامه فليأت فلان بن فلان ثمّ يأمر ذلك المنادى بان يعطى اوّلا فاوّلا حتّى ينفد ثمن الجارية او لا يجب ذلك فيه اشكال من دلالة جملة من الأخبار و فيها الصّحيح على وجوب ذلك لتضمّنها الأمر به و هو مفيد للوجوب كما بيّناه في كتبنا الاصولية و من الأصل و خلو كلمات الأصحاب عن الاشارة الى وجوب ذلك بل ظهورها في عدمه و استلزام ذلك الضّرر و العسر غالبا و ضعف دلالة الامر في اخبار الائمة على الوجوب باعتبار غلبة استعماله في النّدب بحيث صار من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة كما زعمه جماعة من متأخرى المتاخرين من اصحابنا و فيه نظر و اختلاف تلك الأخبار في كيفية النّداء فانّه ظاهر في عدم وجوب ذلك كما لا يخفى و عدم وجود نظير لذلك في طرف النّذور و الصّدقات الواجبة و المستحبة فاذن الأقرب عدم وجوب ذلك و عليه فهل يستحب ذلك او لا الأقرب الأوّل و مع ذلك فهو احوط و ثالثها معونة الزائرين حيث يكون المنذور المشاهد المشرّفة و هو ممّا صرّح به معظم الأصحاب بل لم اجد فيه خلافا صريحا لا عينا و لا اثرا نعم ربّما يستفاد من غاية المراد خلاف ذلك حيث اقتصر في صرف المفروض على مصالح المشهد المنذور له و هو ضعيف لظهور الاتّفاق عليه كما ربّما يستفاد من جملة من الكتب حيث لم يشيروا الى خلاف فيما ذهب اليه المعظم و للرّواية المرسلة الّتي اشار اليها في السّرائر و ضعف سندها لا يمنع من جواز الاعتماد عليها لانجباره بظهور عدم الخلاف او بالشهرة العظيمة القريبة من الإجماع كما لا يخفى و لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و لغير ذلك ممّا سيأتي اليه الاشارة ان شاء اللّه تعالى

منهل قال في الرّياض من جعل دابته او جاريته او عبده هديا لبيت اللّه تعالى

فان قصد مصرفا معيّنا تعيّن و ما ذكره جيّد و ان أطلق و كان له فرد ظاهر انصرف اليه

منهل اذا نذر للمشاهد المشرفة الّتي يصحّ النّذر لها غير النعم و العبد و الجارية و الدّابة

من سائر الاموال منقولة كانت او غير منقولة صح ذلك و هل مصرفه مصرف نذر الجارية لها فتصرف في مصالحهما و في معونة الزائرين لها او لا لم اجد في النصوص الّتي وصلت إليّ و لا في معظم الفتاوى التعرّض لبيان مصرف ذلك نعم صار بعض متأخرى المتّاخرين الى الأوّل كما نبّه عليه بعض الأجلّة قائلا قال في ذلك نعم صرف ما يهدى الى المشهد و ينذر له الى مصالحه و معونة الزائرين حسن و عليه عمل الأصحاب و يبدأ بمصالح المشهد اولا و عمارته ثم يصرف الفاضل الى زواره لينفق في سفر الزّيارة لا غير مع حاجتهم اليه و ظاهر كلام شيخنا المشار اليه هو الفرق بين ما يهدى الى البيت الحرام و الى المشاهد المشرّفة و ان ما يهدى الى المشاهد

ص: 602

ينبغى صرفه في مصالحها و معونة زوارها دون ما يهدى الى الكعبة و قال السيّد السّند في شرح النّافع و لو نذر شي ء لأحد المشاهد المشرّفة صرف فيه على حسب ما قصده النّاذر و مع الإطلاق يصرف في مصالح المشهد و لو استغنى المشهد عنه في الحال و المال فالظاهر جواز صرفه في معونة الزّوار و لأنّ ذلك اولى من بقائه على حاله معرضا للتلف فيكون صرفه على هذا الوجه احسانا محضا و ما على المحسنين من سبيل ثمّ صرّح بان ما ذكره السيّد جيد ان كان متعلّق النذر هو المشهد الشريف و التّحقيق ان يقال ان عين النّاذر جهة مخصوصة و مصرفا خاصا حين النذر فلا اشكال في لزوم اتباعه الصّرف في تلك الجهة و ان أطلق و لم يعيّن مصرفا خاصا لفظا حين النّذر و لكن يكون لهذا الاطلاق فرد شايع متبادر معهود كما في معهوديّة النّقد الرّائج و تبادره من اطلاق النّقد فالظاهر انصراف الاطلاق الى ذلك الفرد فيصرف المنذور فيه أيضا للزوم حمل اللّفظ على ظاهره مطلقا و لو كان من جهة الدّلالة الالتزاميّه فعلى هذا لا يبعد الحكم في نذر الشّمع بصرفه في ذلك المشهد بطريق الاسراج و في نذر الفرش و البسط بالفرش في ذلك المشهد و ان أطلق و لم يعيّن مصرفا اصلا و لا كان هناك امر معهود و لا فرد متعارف فالظاهر جواز الصّرف في مصلحة ذلك المشهد مطلقا و لو لم يكن لازمة كما صرّح به في لك و ك و غيرهما لظهور العبارة في دعوى الاجماع عليه و لقوّة احتمال كونه مدلول اللّفظ عرفا و لقوّة احتمال عدم القائل بالفرق بين نذر الجارية للمشهد و نذر المفروض له في المصرف فكما يصرف نذر الجارية في مصلحته فكذا هذا فتأمل و لأنّ الاصل براءة ذمّة الصّارف فيها عن الضمان فتأمل و لأنّه من التّعظيم لشعائر اللّه فيندرج تحت عموم قوله وَ مَنْ يُعَظِّمْ شَعٰائِرَ اللّٰهِ الاية و لأنّ ذلك قد يكون احسانا بالنّسبة الى الزّائرين فيندرج تحت قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و لعموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص النّاس مسلّطون على اموالهم فتأمل و المعتبر حينئذ صدق اسم الصّرف في مصلحة المشهد عرفا و من جملة ذلك التعمير و الإسراج و الفرش و التزيين الموجب للتّعظيم و نحو ذلك و لا يشترط العلم بالمصلحة بل الظاهر كفاية شهادة العدلين بها و قول اهل الخبرة المفيد للظنّ و هل يكفى قول واحد منهم او يشترط التعدد الاحوط الثاني و ان كان الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و هل يكفى هنا مطلق الظنّ او لا فيه اشكال و لكنّ الاحتمال الاول في غاية القوّة و لكنّ الاحوط خلاف ذلك و اذا لم يمكن صرف الجميع او البعض في ذلك اما لعدم الحاجة اليه او لعدم القدرة عليه امّا لخوف عدوّ او لغير ذلك فهل يلزم الصّرف في مشهد اخر كما في الوقف او يلزم الصّرف في زوار الامام المدفون في ذلك المشهد او يتخير بين الأمرين يظهر من لك و ك و غيرهما الثّانى و هو الاحوط بل الأقرب و هل يجوز الصّرف في معونة الزوار و ان امكن الصّرف في المصلحة و كانت لازمة او لا بل يشترط في الصّرف في الزوّار عدم التمكّن من الصّرف في المصلحة مطلقا و لو كانت غير لازمة يظهر من لك و ك الثّانى و هو احوط و ان كان في تعيّنه نظر للعمومات المتقدّم اليها الاشارة المعتضدة بظهور مصير المعظم الى الاحتمال الأوّل و بظهور عبارة التنقيح في دعوى الإجماع على ذلك و بانّه يلزم على الاحتمال الثّانى الحرج و الضّرر لأن تعيّن الصّرف في المصلحة مع امكانه يلزمه الفحص و التجسيس عن المصلحة و ذلك ضرر و حرج و بقوّة احتمال شمول اطلاق النّذر للصّرف في الزوّار عرفا فاذن الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و عليه فيتخيّر بين صرف الجميع في المصلحة او في الزوّار او التبعيض بان يصرف البعض في المصلحة و الاخر في الزوّار مطلقا و كذلك الكلام في صرف نذر الجارية و العبد و الدّابة للبيت و المشاهد في مصلحتها و في معونة الحاج و الزّائرين فيتخيّر كما ذكر و هل يجب هنا بيع المنذور و صرف الثمن في المصلحة او الزّائر كما في نذر الجارية للبيت و المشهد او لا التحقيق ان يقال اذا توقف الصّرف في المصلحة او الزّوار عادة على البيع و نحوه فالظاهر جوازهما بل لزومها و الّا ففى ذلك اشكال و لكن احتمال الجواز في غاية القوة لظهور عبارة التنقيح في دعوى الاجماع عليه و يؤيّده بعض العمومات القرآنية و

قوة احتمال عدم القول بالفصل بين نذر الجارية للمشاهد و نذر المفروض لها في ذلك و على هذا فيحتمل قويّا وجوب ذلك و كيف كان فلا يبعد ان يقال هو احوط و لكنّ الاحتياط الّذي لا ريب فيه هو الجمع بين صرف العين و البيع ان امكن و الظاهر ان ما ذكر في غير نذر الدّراهم و الدّنانير فيصرف اعيانها و لا يجب بيعها

منهل اذا نذر للمساجد و الرّباطات و غيرها ممّا يصحّ النّذر له جاز صرفه في مصالحها

و هل يتعيّن ذلك او يجوز الصّرف في المترددين بقصد الانتفاع منها بالانتفاع الذي وقف هى لها من العبادة و غيرها فيه اشكال فالأحوط الاقتصار على الصرف في المصلحة مع التمكّن منه و مع عدمه فلا يبعد جواز الصّرف في المتردّدين اليها بل يحتمل قويّا هذا و لو مع التمكّن من الصّرف في المصلحة

منهل اذا نذر جارية او عبدا او دابة او غيرها من الاموال و الدراهم و الدنانير و الفرش و البسط و نحوها

لمعصوم ميت من النّبيّ ص و سائر الائمة الطّاهرين و فاطمة الزّهراء ع او لعالم ميّت او لرجل صالح او لواحد ميّت من اولاد الائمة ع كالعبّاس ع فالظن صحة هذا النّذر عملا بالعموم و بعمل الشيعة قديما و حديثا و على هذا فان قصد النّاذر مصرفا معينا او كان هناك معهود ينصرف اليه الإطلاق تعين للصّرف فيه و الّا فالظاهر جواز الصّرف في جميع الأمور الّتي يعود نفعها الى المنذور له من تعمير القبور و المشاهد و الإسراج فيها و التّعزية و المدح و اعانة زواره و خدام قبره الفقراء و النّيابة في العبادات عنه و بالجملة كلّما يتقرّب به الى اللّه تعالى و يكون منتسبا الى المنذور له و صرّح بعض الفضلاء بانّ النّذر للأئمّة ع يصرف في اولادهم المحتاجين ثمّ في شيعتهم المضطرين قائلا و ان كان متعلّق النّذر انّما هو الإمام ع المدفون في ذلك المشهد مثل ان ينذر للحسين ع ان يهدى له فينبغى صرف ذلك الى اولادهم المحتاجين اوّلا ثمّ شيعتهم المضطرين ثانيا لأنّ ذلك يصير من قبيل اموالهم الّتي قد علم ان حكمها في حال الغيبة الحلّ لشيعتهم الّا انّ الاحوط تقديم اولادهم الواجبى النفقة لو كانوا احياء و قد ورد في الوقف عليهم حال حياتهم و الاهداء لهم و الوصيّة لهم و قبولهم ذلك روايات عديدة و الظاهر انّه لا فرق بين حال حياتهم و موتهم في صحة كلّ من الأمرين و فيما ذكره نظر

منهل اذا نذر للبيت غير النعم و العبد و الجارية و الدابة من سائر الأموال فقد بيّنا صحته

فاذا قصد النّاذر مصرفا معيّنا و صرّح به تعيّن كما اذا قصد بنذره الثياب له ستارة الكعبة و بنذر الطيب تطيبها و قد صرّح بذلك في ط و ان أطلق و لم يصرّح بالتّعيين فان كان هناك معهود ينصرف اليه الاطلاق تعيّن أيضا لان المعهود كالمصرّح به و ان أطلق و لم يعيّن و لا كان هناك معهود ففى مصرفه احتمالات احدها انّه يباع و يصرف ثمنه في مصالح البيت لا غير و قد حكى في يع و عد و د

ص: 603

و التلخيص و التّحرير عن بعض الاصحاب المصير اليه بل ربما يظهر من الكتب المذكورة انّ كلّ من قال بصحة النّذر المذكور قال بان مصرفه ذلك و نبّه في غاية المراد على وجه هذا القول قائلا القول بالبيع في مصالح البيت منقول عن بعض العلماء و ربّما فهم من كلام ط لأصالة الصّحة و وجوب الايفاء بالنّذر فلم يلزم من تعذر جهة تعذر غيرها و ثانيها ما صرّح به في ط من انّ المنذور ان كان ممّا ينقل كالدّراهم و الدنانير و الثياب و غيرها لزمه نقله و تفرقته في مساكين الحرم و ان كان ممّا لا ينقل مثل الدار و الضّيعة و الشجرة لزمته قيمته في مساكين الحرم تباع و تبعث بالثمن اليهم و صار الى ما ذكره في الكشف قائلا بعد الاشارة الى ما في ط و لعلّه احوط للأخبار و لأنّ الهدى من النعم يصرف اليهم و لم يوجب في ط البيع و صرف الثمن في المساكين فيما ينقل لإمكان صرف نفسه و الأمر كك لكنّه ان كان صرف الثمن اصلح للمساكين كان اولى و عليه ينزل الاطلاق في الاخبار و كلام الأصحاب و ثالثها ما حكاه بعض الأجلّة عن بعض قائلا قال في لك و ذهب الشّيخ في ط الى صرف الهدى الى بيت اللّه الى مساكين الحرم كالهدى من النّعم اذا لم يعيّن له في نذره مصرفا غيرهم و رجحه العلامة في لف و التّحرير و ولده و الشهيد و هو الأصح و يدلّ عليه صحيحة على بن جعفر قال سألته ثمّ ساق الرواية ثم قال و لا خصوصية للجارية فيكون غيرها كك لعدم الفارق بل الاجماع على عدمه ثمّ قال بعد نقل هذا الكلام عن لك اقول و قد تحصل انّ في المسألة اقوالا ثلاثة احدها البطلان كما تقدّم و ثانيها الصحة و بيعه و صرف ثمنه في مصالح البيت كما هو القول المجهول القائل بينهم و ثالثها الصحة و صرف ذلك الى مساكين الحرم ثمّ اقول لا يخفى انّ ما اختاره هؤلاء الفضلاء الاجلّاء من صرف ذلك الى مساكين الحرم تبعا للشيخ لا اعرف له دليلا واضحا بل الأخبار الّتي قدّمناها واضحة في ردّه و استدلال شيخنا في لكه برواية على بن جعفر مردود و ان اوهمت ذلك في بادى النّظر الا انّها فيه التامّل و ملاحظة ما عداها من اخبار المسألة و المراد باولئك الّذين ينادى بهم انّما هم الحجاج المنقطعون من اهل الآفاق لا مساكين الحرم و منها قوله في رواية ياسين انظر الى انّ من أمّ هذا البيت الحديث و قوله في رواية ابى الحر اعط اه و قوله في رواية المصرى و ما اهوى اه و نحو ذلك رواية السّمانى و لا ريب ان اطلاق ما عدا هذه الأخبار محمول على هذه الأخبار و قرائن عباراتها ظاهرة في ذلك و فيما ذكره نظر فانّ الأخبار الدّالة على المنع من ذلك ضعيفة السّند فلا تصح الاعتماد عليها مع انّها ليست بصريحة في المنع من اعطاء مساكين الحرم بل من اعطاء بنى شيبة و لعلّهم لم يكونوا من مساكينه و رابعها ما يظهر من بعض من انّ مصرفه مصرف نذر الجارية للبيت عند الأصحاب فيصرف في مصالح البيت و معونة الحاج و ربما يظهر من مقام من التحرير و خامسها ما في خبر علىّ بن جعفر المروى في الفقيه عن محمّد بن عبد اللّه بن مهران عنه عن اخيه ع قال سألته عن الرّجل يقول هو يهدى الى الكعبة كذا و كذا ما عليه اذا كان لا يقدر على ما يهديه قال ان كان جعله نذرا و لا يملكه فلا شي ء عليه و ان كان مما يملك غلام او جارية او شبهها باعه و اشترى بثمنه طيبا فيطيب الكعبة و سادسها ما في خبر ابى عبد اللّه البرقى عن بعض اصحابنا قال دفعت إليّ امرأة غزلا فقالت ادفعه بمكة ليخاط به كسوة الكعبة فكرهت ان ادفعه الى الحجبة و انا اعرفهم فلمّا صرت بالمدينة دخلت على ابى جعفر ع فقلت جعلت فداك ان امراة اعطتنى غزلا و امرتنى ان ادفعه بمكة ليخاط به كسوة الكعبة فكرهت ان ادفعه الى الحجبة فقال اشتر به عسلا و زعفرانا و خذ طين قبر ابى عبد اللّه ع و اعجنه بماء السّماء و اجعل فيه شيئا من العسل و الزّعفران و فرقه على الشيعة ليداووا به مرضاهم و سابعها ما فيما رواه الفقيه على ما حكى قائلا روى عن الأئمة ع انّ الكعبة لا تاكل و لا تشرب و ما جعل هديا فهو لزوّارها و روى انّه ينادى على الحجر الا ما انقطعت به النفقة

فليحضر و هذا الاحتمال ضعيف و كذا السّادس و الخامس و الثّانى و الثّالث و الاحوط مراعات لاحتمال الأول مع الامكان و ان تعذر او تعسر فلا يبعد جواز الصّرف في الحاج و مساكين الحرم الفقراء المؤمنين

منهل هل يجب في صرف النّذر للبيت او المشهد او غير ذلك

اشارة

مما تقدّم اليه الإشارة ان يكون المباشر له هو النّاذر او يجوز التّوكيل فيه الاقرب الثّانى و لا فرق في الوكيل بين متولى المكان المفروض و غيره و لا يشترط في الوكيل العدالة و الذكورة و هل يشترط في الصّرف في مصرفه اذن الحاكم كما في صرف سهم الامام ع من الخمس او لا الاقرب هو الثانى و الحجّة فيه و فيما سبق اطلاق النّصوص و الفتاوى و عدم التعرّض للحكم بالاشتراط في شي ء منها مط مع توفر الدواعى عليه و لزوم الحرج في الحكم بالاشتراط في شي ء منهما مط مع توفر الدّواعى عليه و لزوم الحرج في الحكم بالاشتراط غالبا و غلبة عدم اشتراط الإذن في كثير من الحقوق مع حجيّة الاستقراء و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل اذا توقف الصّرف في مصرفه على النقل من البلد باجرة

فهل هى على النّاذر او يحسب من المنذور فيتعلّق بعينه الاقرب الأوّل

الثّانى صرّح في السرائر و التّحرير بانّه لا يصرف نذر البيت و المشهد الى الحاج و الزّائرين

الّا بعد تلبسهم بالسّفر الى الحجّ و الزّيارة و تناول اسم الحاج و الزّائرين لهم و لا يجوز ان يعطى شيئا من ذلك لأحد منهم قبل خروجهم و ما ذكراه جيّد

الثالث هل يشترط في الحاج و الزّائر الّذين يصرف اليهما نذر البيت و المشهد الايمان او لا

مقتضى عموم النّصوص و الفتاوى الثّانى و هو الأقرب و عليه فهل يشترط في غير المؤمن ان لا يكون غاليا و لا ناصبيّا و لا خارجيّا او لا مقتضى عموم النّصوص و الفتاوى الثّانى و فيه اشكال فالأحوط التّرك و كذا الاحوط ترك اعطاء الكافر بل مطلق المخالف خصوصا في نذر غير الجارية و العبد و الدابة و هل يشترط فيهما الحرية و الذكورة او لا الأقرب الثّانى لعموم النّصوص و الفتاوى و هل يشترط البلوغ او لا فيه اشكال و لكن الاحوط الاوّل بل هو في غاية القوة و هل يشترط العدالة على تقدير اشتراط الايمان او لا الأقرب الثّانى لعموم النّصوص و الفتاوى و هل يشترط الفقر او لا فيه اشكال فالاحوط الاوّل و المعتبر الفقر حين الاعطاء و ان كان غنيّا في بلده فيعطى ابن السبيل و بالجملة الاحوط الاعطاء لمن يستحقّ الزكاة و الخمس دون غيرهما من الاغنياء و ان احتمل قويا جواز اعطائهم و عدم اشتراط الفقر و الاحوط ان لا يعطى لكلّ فقير منهما بل لمن قصر به نفقته او قطع به او نفد طعامه او ضلت راحلته و عجز ان يرجع الى اهله و ربما يستفاد من جملة من الأخبار لزومه و فيه نظر بل الاقرب العدم و جواز الإعطاء لكل فقير منهما و هل يصدق في دعوى الفقر الموجب للاستحقاق من غير يمين و لا بيّنة نبّه على الاوّل بعض الفضلاء قائلا ظاهر هذه الاخبار متفق الدّلالة على تصديق مدعى الفقر و الحاجة و عدم التوقف على

ص: 604

يمين او بينة كما هو المشهور في كلام الاصحاب خلافا لمن نازع في ذلك كصاحب ك و مثله الفاضل الخراسانى في مسئلة دفع الزّكاة لمدعى الفقر فانّ هذه الأخبار كلّها ظاهرة الدّلالة بالامر بانّه ينادى على الحجر لكلّ محتاج منقطع و انّه يعطى اوّلا فاولا حتّى ينفد المال و امّا قوله ص في رواية الرّجل المصرى فاذا اتوك فسل عنهم و اعطهم فالظاهر ان المراد انّما هو السؤال عن كونهم من الحجاج المنقطعين لا من اهل البلد و ما ذكره جيّد و لكن مراعات الاحتياط اولى و هل يصدق من غير يمين و لا بيّنة في دعوى كونه حاجا او زائرا فيه اشكال من الاصل و من ظواهر جملة من الاخبار و كيف كان فالاحوط الثّانى بل هو الأقرب و يثبت ذلك بشهادة العدلين و الاستفاضة المفيدة للعلم و بكلّ مفيد للعلم و امّا ثبوته بالظّن ففيه اشكال

الرّابع هل يجب البسط في المستحقين او لا

بل يجوز الاعطاء لواحد كما في الزّكاة الاقرب الثّانى و لكن الاحوط البسط على ذوى الحاجات و اعطاء كلّ بقدر ما تندفع به حاجته في هذا السّفر حيث لم يستلزم الحرج

الخامس هل يشترط في الاعطاء قصد الإعانة في سفر الحج

و الزّيارة فلو خلى عن القصد المزبور لم يجز او يجوز مط ربّما يستفاد من يع و فع و عد و لك و الرّياض الاوّل لقولهم يصرف في معونة الحاج و الزّائرين و هو احوط و ان كان في تعيّنه نظر بل الأقرب الثّانى في صرف نذر ما عدا الجارية و الدابّة و العبد للمشاهد

السّادس هل يلزم في صرف النّذر للمشاهد طلب المستحق بالنّداء

و التجسيس عنه او لا الاقرب الثّانى

السّابع هل يجوز الصّرف في تعمير اوقاف البيت و المشاهد او لا

الاحوط الثّانى

الثّامن هل يجوز صرف نذر البيت في سدنته و خدمته و حفظته

و صرف نذر المشاهد في سدنتها و خدامها و حفاظها مط او اذا كانوا فقراء او لا يجوز مط فيه اشكال فالاحوط الاحتمال الاخير بل هو في غاية القوّة للأصل و ظهور عبارات الاصحاب في انّ مصرفها معونة الحاج و الزائرين و المصالح و عدم مصرح بجواز الصّرف في المفروضين و عدم دلالة رواية على ذلك بل دلالة كثير منها على صرف ما ينذر و يهدى للبيت في الحاج و دلالة جملة من الاخبار عن المنع من اعطاء بنى شيبة الحافظين و الخدام للبيت منها خبر حريز عن ياسين قال سمعت ابا جعفر ع يقول ان قوما اقبلوا من مصر فمات رجل فاوصى بالف درهم للكعبة فلمّا قدم الوصى مكة سال فدلوه على بنى شيبة فاتاهم فاخبرهم الخبر فقالوا برئت ذمّتك ادفعه إلينا فقام الرجل فسال النّاس فدلوه على ابى جعفر محمّد بن على ع قال ابو جعفر ع فاتانى يسئلنى فقلت انّ الكعبة غنيّة عن هذا انظر الى من أمّ هذا البيت فقطع به او ذهبت نفقته او ضلت راحلته و عجز ان يرجع الى اهله فادفعها الى هؤلاء الّذين سميت لك فاتى الرجل بنى شيبة فاخبرهم بقول ابى جعفر ع فقال هذا رجل مبتدع ليس يؤخذ عنه و لا علم له و نحن نسألك بحقّ هذا البيت و بحقّ كذا و كذا لما ابلغته عنّا هذا الكلام قال فاتيت ابا جعفر ع فقلت لقيت بنى شيبة فاخبرتهم فزعموا انّك كذا و كذا لا علم لك و سألونى بالعظيم الّا ابلغتك ما قالوا قال و انا اسألك بما سألوك لما اتيتهم فقلت لهم انّ من علمى لو وليت شيئا من امر المسلمين لقطعت ايديهم ثمّ علقتها في استار الكعبة ثمّ اقمتهم على المصطبة ثمّ امرت مناديا ينادى الّا ان هؤلاء سراق اللّه فاعرفوهم قال بعض الاجلّة و رواه في كتاب العلل مثله و الشيخ مثله و منها خبر سعيد بن عمر الجعفى عن رجل من اهل مصر قال اوصى الى اخى بجارية كانت له مغنية فارهة و جعلها هديا لبيت اللّه الحرام فقدمت مكة فسالت فقيل ادفعها آل بنى شيبة و قيل لى غير ذلك من القول فاختلف علىّ فيه فقال لى رجل في المسجد ا لا ارشدك في هنا الى الحقّ قلت بلى قال فاشار الى شيخ جالس في المسجد فقال هذا جعفر بن محمّد ع قال فاتيته و قصصت عليه القصة فقال انّ الكعبة لا تأكل و لا تشرب و ما اهدى لها فهو لزوّارها بع الجارية و قم على الحجر فناد هل منقطع به و هل من زوّارها فاذا اتوك فسل عنهم و اعطهم و اقسم فيهم ثمنها قال فقلت له ان بعض من سألته امرنى بدفعها الى بنى شيبة فقال اما ان قائمنا ع لو قد قام لقد اخذهم فقطع ايديهم و طاف بهم و قال هؤلاء سراق اللّه تعالى و منها ما نبّه عليه بعض الاجلّة قائلا و روى في العلل و العيون عن عبد السّلام بن صالح الهروى عن الرّضا ع في حديث قال قلت له باىّ شي ء يبدأ القائم ع منكم اذا قام قال يبدأ ببنى شيبة فيقطع ايديهم لأنّهم سراق بيت اللّه و روى السمعانى في كتاب الغنية بسنده عن بندار الصّيرفى عن رجل من اهل الجزيرة عن ابى جعفر ع قال قلت له معى جارية جعلتها على نذر البيت في يمين كانت علىّ و قد ذكرت للحجبة فقال جئنا بها فقد و فى اللّه تعالى بنذرك فقال ابو جعفر ع يا عبد اللّه انّ البيت لا تأكل و لا تشرب بع جاريتك و استقص و انظر اهل بلادك من حجّ هذا البيت ممّن عجز منهم من النّفقة فاعطهم حتى يفيئوا الى بلاده و روى في العلل في الصحيح عن عبد اللّه بن المغيرة عن السّكونى عن جعفر بن محمّد عن ابيه عن علىّ ع قال لو كان واديان يسيلان ذهبا و فضة ما اهديت الى الكعبة شيئا لأنّه يصير الى الحجبة دون المساكين فت نعم اذا اندرج المفروضون تحت الحاج و الزّائرين المستحقين جاز اعطائهم منه

التّاسع هل المراد بالحاج و الزّائرين الاعمّ من البعيد النائى المسافر الى البيت

و المشاهد و القريب المتوطن فيها او لا لم اجد مصرحا باحد الأمرين و لكن عموم عبارات الاصحاب يقتضى الاوّل الّا انّها قد تشعر بارادة الثّانى كما هو ظاهر معظم النّصوص فهو احوط و ان كان الاحتمال الاوّل في غاية القوّة

العاشر هل يشترط في الاستحقاق العلم بصحة العمل من الحج

و الزّيارة او ظهورها او عدم ظهور فساده او لا يشترط شي ء من ذلك بل يستحق و يعطى و لو مع العلم بفساد العمل اذا صدق اسمه حقيقة فيه اشكال من عموم النّصوص و الفتاوى مع انّ الغالب الفساد و لو باعتبار الجهل بالمسألة و من الاصل و امكان دعوى انصراف العموم الى صورة عدم ثبوت الفساد و كيف كان فالاحوط عدم الاعطاء في صورة العلم بالفساد او ثبوته شرعا بل لا يخ عن قوّة و لا اشكال في الجواز في صورة عدم ظهور الفساد و عدم ثبوته شرعا بل يجوز و ان ظنّ بالفساد

الحادى عشر هل يجب على الحاج و الزّائرين القبول او لا

الاقرب الثّانى مط و لو انحصر الامر في الصّرف فيهم للأمر السليم عن المعارض

الثّانى عشر هل يجب في الاعطاء و القبول اللفظ او يكفى الفعل

الاقرب الثّانى لعموم النّصوص و الفتاوى

الثّالث عشر هل يجب على الدافع اعلام المدفوع اليه

بانّه من باب النّذر او لا الأقرب الثّانى لما ذكر

الرّابع عشر اذا لم يتمكن من الصّرف في المصالح و الحاج و الزّائرين

فهل يجب الحفظ الى ان يتمكّن من احد الامرين او لا بل يصرف في كلّ برّ الاحوط بل الاقرب الثانى

الخامس عشر هل يجب الاقتصاد في الصرف على ما تندفع به ضرورة الحاج

و الزّائرين او يجوز الاعطاء و لو حصل منه الغناء فيه اشكال و لعلّ الاحوط الاوّل و لكنّ الاقرب الثّانى

السادس عشر النذر للمشاهد المشرفة

على

ص: 605

الوجه المتعارف بين النّاس الخالى من الصّيغة الموجبة للوفاء لا يجب الوفاء و لكنّ الأحوط الوفاء به و مصرفه مصرف النّذر الّذي يجب الوفاء به و لو اراد المالك صرفه في برّ آخر جاز

السّابع عشر قال بعض الأجلة روى في يه من محمّد بن عبد اللّه بن مهران عن علىّ بن جعفر عن اخيه ع

قال سألته عن الرّجل يهدى الى الكعبة كذا و كذا ما عليه اذا كان لا يقدر على ما يهديه قال ان كان جعله نذرا و لا يملكه فلا شي ء عليه و ان كان ممّا يملك غلام او جارية او شبهه باعه و اشترى بثمنه طيبا فيطيب به الكعبة و ان كانت دابّة فليس عليه شي ء قال السّيد صاحب ك و امّا ما دلّت عليه رواية علىّ بن جعفر من الفرق بين الجارية و بين الدابة و انّه اذا نذر و الدابة فليس شي ء فلا قائل به من الاصحاب بل ظاهرهم الاتّفاق على خلافه و بذلك طعن به عليها في لك مضافا الى ضعف الراوى لها عن علىّ بن جعفر و هو محمّد بن عبد اللّه بن مهران فانّه ضعيف جدا و زاد في الطّعن عليها بتخصيص الحكم فيها بهذه الاشياء المذكورة

منهل لا يجوز صرف الاموال الموضوعة في الكعبة و المشاهد المشرفة من القناديل و الاعلام و غير ذلك في الجهاد

و لا في الدّفاع و لا في الفقراء و لا في جميع وجوه البرّ للأصل و لاجتناب المسلمين قديما و حديثا من ذلك و لحرمة التصرّف في الأوقاف فان اكثرها موقوفة و لما روى عن محمّد بن الحسين الرّضى في كتاب نهج البلاغة قال روى انّه ذكر عند عمر في ايامه حلى الكعبة و كسوته فقال قوم لو اخذته فجهزت به جيوش المسلمين كان اعظم للأجر و ما تصنع فهمّ عمر بذلك فسأل عنه امير المؤمنين ع فقال انّ القرآن انزل على رسول اللّه و الاموال اربعة اموال المسلمين فقسمها بين الورثة في الفرائض و الفى ء فقسمه على مستحقيه و الخمس فوضعه اللّه حيث وضعه و الصّدقات فجعلها اللّه حيث جعلها و كان حلى الكعبة فيها يومئذ فتركه على حاله و لم يتركه نسيانا و لم يخف عليه مكانا فاقره حيث اقره اللّه و رسوله ص فقال عمر لولاك لافتضحنا و ترك الحلى بحاله و هذه الرّواية و ان اختصت بحلى الكعبة و لكن يلحق به حلى سائر المشاهد كما نبّه عليه بعض الاجلّة قائلا و يمكن ان يستفاد من الخبر المروى في كتاب نهج البلاغه الدّال على عدم جواز التعرّض لحلى الكعبة ان صح جواز تحليه المشاهد الشريفة و عدم جواز التعرض له ثمّ نبّه على الفرق بينهما قائلا الا انّه يمكن الفرق بينهما أيضا بالنّظر الى انّهم ص في ايّام الحيوة لا يرون الحلية بيوتهم بل يكرهونه كما هو معلوم من احوالهم ع ثمّ استحسن جواز صرفه في الذرية و فقراء الشيعة قائلا هذا مصرف اموالهم زمان الغيبة و استغنائهم عن ذلك و ما ذكره ضعيف جدا خصوصا بالنّسبة الى ما وقف من ذلك

القول في العهد

منهل هل يشترط في صحة العهد اللّفظ

فلا ينعقد بمجرّد النيّة و القصد الى معناه باطنا او لا فينعقد و يصح بمجرّد القصد اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه يشترط في صحته اللّفظ و لا ينعقد بدونه و هو للسّرائر و الغنية و يع و فع و التّحرير و التبصرة و التلخيص و عد و عة و لك و الكفاية و الرّياض بل صرّح في الكفاية بانّه قول ابن الجنيد و ابن ادريس و باقى المتاخرين و يعضد ما ذكره قول لك و ذهب ابن الجنيد و المصنف و العلامة في اكثر كتبه و باقى المتاخرين الى اشتراط التلفظ بهما و توقف في لف بين القولين و الثّانى منهما اقوى و ثانيهما انّه يصح و ينعقد بمجرّد القصد و لا يتوقف على اللفظ و هو للنّهاية و حكاه في الكفاية عن الشّيخ و القاضى و ابن حمزة للأوّلين اولا الاصل و قد تقدّم اليه الاشارة في مسئلة توقّف النّذر على القول و ثانيا الاستقراء الّذي نبّه عليه في المسألة المذكورة و ثالثا ما نبّه عليه في ضه في المسألة المذكورة و رابعا ان صحة النّذر يتوقف على القول فكذلك العهد و ذلك لوجهين احدهما انّ الظاهر انه لا قائل بالفرق بينهما في هذه المسألة كما يستفاد من قول الدّروس و ضه و الرّياض الخلاف في انعقاده بالضّمير مثل النّذر و من قوله يع النذر و العهد ينعقدان بالنّطق و هل ينعقدان بالضّمير و الاعتقاد قال بعض الاصحاب نعم و الوجه انهما لا ينعقدان الا بالنطق و كذا يستفاد مما حكيناه عن لك أيضا كما لا يخفى لا يقال يدفع ما ذكر قول الكشف بعد التصريح بالقوة القول الثانى و الفرق بينه و بين النّذر ظاهر لكون النّذر بمعنى الوعد و وجود النّصوص على اشتراطه باللفظ لأنّا نقول ما ذكره لا يصلح لدفع ما ذكرناه كما لا يخفى و ثانيهما انّ النذر و العهد يشتركان في اغلب الاحكام فكذا هنا عملا بالاستقراء و للآخرين الوجه المتقدّمة الدالة على عدم توقف صحة النّذر على اللفظ و قد عرفت انّهما محل مناقشة و المسألة محلّ اشكال و لا ريب في انّ القول الثّانى احوط و لكنّ الاوّل اقوى

منهل اختلف الاصحاب في صيغة العهد على اقوال

احدها انّها علىّ عهد اللّه فقط و هو للغنية و ثانيها انّها عاهدت اللّه فقط و هو للوسيلة و ثالثها انّها علىّ عهد اللّه او عاهدت اللّه فيكون مخيّرا بينهما لا غير و هو للسّرائر و التّحرير و د و التّبصرة و عد و عة و س و ضة و الكشف و رابعها انّها كلّ لفظ دلّ على المراد و قد صار اليه في الكفاية قائلا صورة العهد ان يقول عاهدت اللّه او علىّ عهد اللّه و نحو ذلك و فيما ذكره نظر بل الاقرب عندى هو القول الثّالث الّذي عليه المعظم و لهم على التّخيير بين الصّيغتين العمومات الّتي تضمنتها الرّوايات منها خبر علىّ بن جعفر عن اخيه ع قال سألته عن رجل عاهد اللّه في غير معصيته ما عليه ان لم يف به للّه بعهده قال يعتق رقبة او يتصدق بصدقة او يصوم شهرين متتابعين و منها خبر ابى بصير عن احدهما ع قال من جعل عليه عهد اللّه و ميثاقه في امر للّه فيه طاعة فحنث فعليه عتق رقبة او صيام شهرين متتابعين او اطعام ستّين مسكينا و منها المروى عن تفسير العياشى عن ابن سنان قال سألت ابا عبد اللّه ع عن قول اللّه عزّ و جلّ يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قال العهود و لهم على عدم جواز غير الصّيغتين اوّلا الاصل و ثانيا ظهور اتّفاق من عدا صاحب الكفاية عليه و لا عبرة بخلافه و لم نجد له مستندا الّا العمومات المذكورة و لكنّها تقتضى عدم اشتراط اللفظ مط و لا نقول به فيلزمه تخصيصها هنا و من الظاهر ان المخصص هنا ليس الّا اتّفاق من سبقه على اتحاد العهد مع النّذر في حكم الصّيغة و مثل هذا الاتّفاق أيضا في مسئلتنا هذه موجود و الفرق بين المسألتين باعتبار فهم الاتّفاق هناك و عدم فهمه هنا في غاية الغرابة و لكن الاحوط مراعات قوله

كتاب مناهل العتق

منهل اختلف الأصحاب في انعتاق العبد قهرا بتنكيل مولاه ايّاه و ثبوت حريته بذلك على قولين

اشارة

الاوّل انّه ينعتق بذلك و هو للنّافع و التبصرة و عد و المختلف و عة و الكفاية و الرياض المحكى في لف عن الشيخ في النّهاية و القاضى و ابن حمزة و صرّح في ضة و لك بانّه المشهور بل في الأخير لم يخالف فيه الّا ابن ادريس و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية المعروف من مذهب الاصحاب انّه يوجب الانعتاق خلافا لابن ادريس و ثانيا قول الرياض انّه الاشهر الثّانى انّه لا ينعتق بذلك و هو لابن ادريس على ما حكاه في س و ضة و لك و الكفاية و يظهر من يع و ضة و لك التوقف في المسألة و لو نسب هذا الى ابن ادريس لم يكن بعيدا

ص: 606

الا أنه قال و قد روى انّه اذا نكل صاحبه او مثل به انعتق في الحال و لا سبيل لصاحبه عليه اورده شيخنا في يه ايرادا فانّ هذه العبارة ليست صريحة في القول الثّانى بل ظاهره التّوقف و المعتمد عندى هو القول الاوّل لجملة من الاخبار منها ما تمسّك به في لف من خبر ابى بصير عن ابى جعفر ع قال قضى امير المؤمنين ع فيمن نكل بمملوكه انّه حرّ لا سبيل له عليه سائبة يذهب فيتولّى من احب لا يقال هذه الرّواية ضعيفة سندا فلا يصحّ الاعتماد عليها امّا الاوّل فلما اشار اليه في لك قائلا عبد الحميد مشترك بين الثّقة و الضّعيف بل الظاهر انه خارج عن القسمين لان طبقتهما اعلى طبقة فيكون مجهولا و على التّقديرين يضعف الطّريق و ابو بصير قد عرفت انّه مشترك فيكون ضعيفة و امّا الثّانى فواضح لأنّا نقول لا نسلم ضعف الرّواية اذا قد وصفها بالصّحة في الكفاية و الرّياض و قال فيه و هو مروى في يه بطريق حسن و صحيح سلّمنا و لكن ينجبر الضّعف بالشّهرة العظيمة و منها خبر ابى جعفر بن محبوب عن ذكره عن ابى عبد اللّه ع قال كلّ عبد مثل به فهو حرّ و منها ما اشار اليه في لف قائلا و قال ابن الجنيد و عن امير المؤمنين ع من نكل بمملوكه فهو حر لا سبيل عليه سائبة و منها ما اشار اليه في لك قائلا روى عمرو بن شعيب عن ابيه عن جده ان زيناعا ابا زوج وجد غلاما مع جارية فجدع انفه و جبه فاتى النّبيّ ص قال من فعل هذا بك قال زيناع فدعاه النّبيّ ص فقال ما حملك على هذا فقال كان من اسره فقال النّبيّ ص اذهب فانت حرّ و بالإسناد قال رجل اتى النّبيّ ص صارخا فقال له ما لك قال سيّدى رآنى اقبل جارية فجب مذاكيرى فقال له النّبيّ ص اذهب فانت حرّ و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل كلّما يسمّى تنكيلا حقيقة عرفا فهو سبب للانعتاق

و ليس له حدّ كما اشار اليه في لك و ضة و الكفاية قائلين ليس في كلام الأصحاب هنا شي ء محرزا بل اقتصروا على مجرّد اللّفظ و زاد في الثّانى قائلا بعد ما ذكر فيرجع فيه الى العرف فما يعد تنكيلا عرفا يترتب عليه حكمه

الثّانى يتحقّق التنكيل بقطع انفه و لسانه و اذنيه و شفتيه

و نحو ذلك كما صرّح به في ضة و لك قائلين اصل التّنكيل فعل الامر الفضيح بالغير فقال نكل به تنكيلا اذا جعله نكالا و عبرة لغيره مثل ان يقطع انفه و لسانه او اذنيه او شفتيه و نحو ذلك و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية الظاهر انه يتحقّق التّنكيل بقطع اللّسان و الانف و الأذنين من الامور الفضيحة و ثانيا قول الرّياض و امّا العتق بالعوارض فمنها تنكيل المولى بعبده انفه او لسانه او اذنيه او شفتيه او نحو ذلك و ثالثا قول مجمع البحرين النكال العقوبة و تنكيل المولى بعبده بان يجدع انفه او يقطع اذنه و نحو ذلك

الثالث الجبّ و قطع الذّكر تنكيل يوجب الانعتاق

اذ يترتب على هذا انّ المماليك الخصيان ينعتقون على مواليهم اذا فعلوا بهم ذلك فلا يصحّ شرائهم لمن علم ذلك و مع اشتباه كون الفعل من مولاه يبنى على اصالة الملك لعدم ثبوت المقتضى للعتق و قد صرّح بجميع ما ذكرناه في لك و الكفاية

الرّابع قال في الكفاية الظّاهر انّ قلع العين تنكيل

و هو جيّد و كذلك قطع الاذن الواحدة و الشفة الواحدة و تامّل في ذلك في لك قائلا و قد يحصل الاشتباه في بعض العقوبات كقلع العين الواحدة و الاذن الواحدة و نحو ذلك

الخامس اذا حصل الشكّ في كون شي ء تنكيلا فينبغى الحكم ببقاء الرقية

عملا بالاصل كما صرّح به في لك قائلا و الواجب في موضع الاشتباه الرّجوع الى حكم الاصل و هو استصحاب الرق الى ان يثبت المزيل و تامّل في ذلك في الكفاية قائلا و في استصحاب حكم الرق في موضع الاشتباه تامّل و في ما ذكره ضعف

السّادس ليس الحبس و الضرب و الشّتم ظلما من التنكيل

الموجب للانعتاق للأصل مع عدم صدق التّنكيل عليه بناء على تعريف الّذي ذكره الجماعة المتقدّم اليها الاشارة و لأنّه لو كان ذلك موجبا للانعتاق لاشتهر بل و تواتر لتوفّر الدّواعى عليه و التّالى بط و لأنّ الحكم بالانعتاق بذلك ضرر و الأصل عدمه فت

السّابع اذا فعل المولى بعبده فعلا لم يقصد به التنكيل

و اتفق معه قطع احد الاعضاء السّابقة كما لو ضربه تاديبا او ظلما او مزاحا او سهوا او في حال نوم او سكر فهل ينعتق بذلك قهرا أيضا او لا فيه اشكال و لكن الأقرب الثّانى للأصل و عدم معلومية صدق التّنكيل على المفروض بل الظاهر عدمه و لو سلم الصّدق حقيقة فنقول لا نسلم انصراف اطلاق ما دلّ على ثبوت الانعتاق بالتّنكيل من النّص و الفتوى الى محلّ البحث لأنّ المتبادر منه غيره كما لا يخفى

الثّامن اذا كان العبد مشتركا بين اثنين مثلا فنكل احدهما دون الأخر

فهل ينعتق مط او لا كك او ينعتق بالنسبة الى حصة المنكل لا غيرها احتمالات و لكنّ الاقرب الثّانى للأصل و عدم انصراف ما دلّ على ثبوت الانعتاق بالتنكيل من الفتوى و النصّ المعتبر الى محل البحث امّا الفتوى فلان غايتها الاطلاق و المتبادر منه غيره و امّا النّص المعتبر فلأنّه قضية في واقعة فلا عموم و كذلك الروايتان العاميتان و امّا مرسلة جعفر بن محبوب و مرسلة الاسكافى فهما و ان كانتا عامتين و لكنّهما ضعيفتان سندا و لا جابر لهما في خصوص المقام كما لا يخفى مع انّ المتبادر من الثانية خلاف المفروض كما لا يخفى هذا مضافا الى لزوم الضّرر على الشّريك بالانعتاق بذلك في الجملة او مط فت

التّاسع اذا نكل المشترى عبده في زمان خيار البائع

فهل ينعتق بذلك و يسقط خيار البائع او لا اشكال من اطلاق مرسلتى جعفر بن محبوب و الإسكافى و اطلاق فتاوى الاصحاب و من الاصل و ضعف المرسلتين و عدم معلومية شمول باقى الاخبار لمحلّ البحث و لزوم الضّرر على البائع بالانعتاق بذلك و امكان دعوى انصراف اطلاق الفتاوى الى غير محلّ البحث و لعلّ الاحتمال الاخير اقوى و لكن مراعات الاحتياط منهما امكن اولى

العاشر اذا كان المولى صغيرا او مجنونا و نكل عبده فهل ينعتق بذلك او لا

فيه اشكال و لعلّ الثّانى اقوى للأصل و قوّة دعوى انصراف اطلاق الفتاوى الى غير محلّ البحث و عدم نهوض الاخبار الدّالة على ثبوت الانعتاق بالتنكيل لإثبات الانعتاق به هنا لضعف بعضها سندا من غير جابر له و قصور دلالة المعتبر منها سندا و لكن مراعات الاحتياط هنا اولى

الحادى عشر اذا نكل المولى بامته فهل ينعتق بذلك كما لو نكل عبده او لا

فيه اشكال من اصالة بقاء الرّقية و اختصاص النّصوص المتقدّمة و جملة من العبارات كالنّهاية و فع و التّبصرة و عد و عه و المحكى عن القاضى بالعبد و المملوك الظّاهرين في غير الجارية و من غلبة الاشتراك و عدم تنصيص احد من الاصحاب على عدم حصول الانعتاق بذلك مع انّه صرح ضة بالحصول من غير اشارة الى الخلاف فيه قائلا و الامة في ذلك كالعبد و ظهور كلام بعض في اندراج الجارية تحت النّزاع السّابق في اصل المسألة و لعلّ الاحتمال الاوّل اقوى و لكن مراعات الاحتياط اولى

الثّانى عشر اذا نكلت المرأة عبدها فهل ينعتق بذلك او لا

اشكال من الاصل و اختصاص اكثر العبارات كالنّهاية و فع و التبصرة و عد و عه و المحكى عن القاضى بالمولى الظّاهر في غير المرأة و عدم وجود عبارة مصرحة بالاحتمال الاوّل و ضعف ما دلّ من الاخبار المتقدمة

ص: 607

عليه و عدمه معلومية شمول المعتبر السّند لمحل البحث و من غلبة الاشتراك و قوّة احتمال ارادة المعنى الشامل للمراة من لفظ المولى و عدم تنبيه احد على اختصاص الحكم بالذّكر و شمول بعض الاخبار المتقدّمة للأنثى و ما سيأتي من الاخبار و لعلّ الاحتمال الاوّل اقوى و لكن مراعات الاحتياط اولى

الثّالث عشر اذا نكلت المرأة منها فهل تنعتق بذلك او لا

اشكال و لعلّ الاحتمال الاوّل اقوى و يدلّ عليه المرسل و فيه بعد السؤال عن امرأة قطعت ثدى وليدتها انّها حرة لا سبيل لمولاتها عليها قال في الرياض و نحوهما خبران آخران منجبران بالشّهرة العظيمة التى لا مخالف لها عدا الحلى و تبعه الماتن في يع لكن على تردد

منهل لا اشكال في ان عمى العبد و جذامه يوجبان انعتاقه قهرا

اشارة

امّا انعتاقه بالعمى فقد صرّح به يع و فع و التّبصرة و عد و عة و س و ضة و لك و الكفاية و الرّياض و حكى عن الشّيخ في النّهاية و الصدوق و في المقنع و القاضى و الحلىّ بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بين الاصحاب و عزاه في لك الى الاصحاب و يعضده اولا قول الكفاية لا اعرف فيه خلافا و ثانيا قول الرّياض ينعتق بذلك بلا خلاف بل في ظاهر لك و ضة و غيرهما الاجماع و الحجة فيه مضافا الى ما ذكر جملة من الأخبار منها ما استدل به في ضة و الكفاية و وصف بالحسن فيهما و بالصّحة في الرّياض و هو خبر الحلبى عن الصادق ع اذا عمى المملوك فقد اعتق و منها خبر السكونى عن الصادق ع قال اذا عمى المملوك فلا رق عليه و العبد اذا جذم فلا رق عليه و صرّح في الرّياض بانّ ضعفه منجبر بالعمل و يعضد ما ذكره قول الكفاية و الرّواية ضعيفة و لا يبعد القول به لكون الخبر معمولا به و ان كان ضعيفا و منها ما اشار اليه في لك قائلا و في حديث اخر طريقه معلّى بن محمّد و هو ضعيف عن ابى جعفر ع قال اذا عمى المملوك اعتقه صاحبه و لم يكن له ان يمسكه فت و منها ما اشار اليه في لف قائلا قال ابن الجنيد و في حديث اهل البيت ع ان الرسول ص قال اذا عمى المملوك او جذم فلا رق عليه و امّا انعتاق العبد بالجذام فقد صرّح به في فع و يع و عد و التبصرة و س و ضه لك و الكفاية و الرّياض و حكى عن المقنع و النّهاية و الحلىّ و القاضى بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الأصحاب كما نبّه عليه في لك بقوله هو مذهب الاصحاب و في الروضة بقوله كأنّه اجماع و من ثمّ لم ينكره ابن ادريس و الّا فالمستند ضعيف و في الكفاية بقوله هو المعروف بينهم و في الرّياض بقوله يعتق بذلك بلا خلاف فيه بل في ظ لك و ضة و غيرهما الاجماع و يدل عليه مضافا الى ما ذكر بعض الأخبار المتقدّمة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في حصول الانعتاق بالأمرين

المذكورين بين ان يكون العبد ملكا لرجل او امرأة او صغير او مجنون او سفيه و لا بين ان يكون ملكا لازما لمولاه او متزلزلا لإطلاق النّصوص و الفتاوى

الثّانى هل الجارية تنعتق بالأمرين كالعبد او لا

بل يختصّ الانعتاق بهما بالعبد فيه اشكال من اصالة بقاء الرقيّة و اختصاص الأخبار المتقدّمة و جملة من الكتب كالمقنع و النّهاية و السّرائر و عد و التبصرة و لك و الكفاية بالعبد و المملوك الظاهر في غير محلّ البحث و من غلبة اشتراك العبد و الجارية في الاحكام فيلحق محلّ الشكّ بالغالب و امكان دعوى ظهور جملة من العبارات كالنافع و يع و س في الالحاق و عدم تنصيص احد على عدم الالحاق و قوّة احتمال ارادة المعنى الاعم من اللّفظين و مراعات الاحتياط هنا اولى و ان كان احتمال الالحاق في غاية القوّة

الثالث لا فرق في ذلك بين ان يكون المرضان ممّا يرجى زواله و عدمه

لإطلاق النّصوص و الفتاوى

الرّابع هل يشترط في العمى ان يكون بحيث لا يبصر

كما صرّح به في ضة و هو ظاهر النّصوص و الفتاوى المصرحة بانّ العمى يوجب الانعتاق فيشترط عدم ادراك العينين معا او لا بل يكفى فقد ادراك إحداهما الأقرب الاوّل

الخامس لا فرق في العمى بين حصوله بمرض

او بفعل ظالم

منهل حكى في س و لف عن ابن حمزة القول بانّ البرص في المملوك يوجب انعتاقه قهرا

و المعتمد عندى انّه لا يوجب ذلك كما هو ظاهر النّهاية و فع و يع و لف و التّبصرة و عد و س و التّنقيح و ضة و لك و الكفاية و المحكى عن القاضى للأصل المعتضد بالشّهرة العظيمة الظّاهره و المحكية في ظاهر لف مع عدم دليل على مقالة ابن حمزه كما اشار اليه في التنقيح و ضة و لك

منهل الحق ان اقعاد العبد و زمانته يوجب انعتاقه قهرا

كما في النّهاية و يع و عد و س و المحكى عن الحلى و ربّما يظهر من التّبصرة و لك و الكفاية ان ذلك لا يوجب انعتاقه و لهم الاصل و عدم ظهور رواية تدلّ على حصول الانعتاق به و يندفعان بامرين احدهما بما حكاه في الرّياض عن الخلاف من دعوى الإجماع على حصول الانعتاق بذلك و يعضدها قول فع امّا ازالة الرق فاسبابها اربعة الملك و المباشرة و السّراية و العوارض الى ان قال امّا العوارض فالعمى و الجذام و تنكيل المولى بعبده و الحق الاصحاب الإقعاد فمتى حصل احد هذه الاسباب فيه انعتق لا يقال لا نسلم انّ هذه العبارة ظاهرة في دعوى الاجماع بل هى ظاهرة في التوقف كما اشار اليه في ضه بقوله قد يحصل العتق بالعمى و الجذام و الحق به ابن حمزة البرص و لم يثبت و الإقعاد ذكره الاصحاب و لم نقف على مستنده و في فع نسبه الى الاصحاب مشعرا بتمريضه ان لم يكن اشارة الى انّه اجماع و كونه المستند و يعضد ما ذكره قول الكفاية و امّا الانعتاق بالاقعاد فلم اقف على مستند له و اسنده المحقق الى الاصحاب مؤذنا بتوقفه فيه و هو في محلّه لأنّا نقول الظاهر ظهور العبارة المذكورة في ذلك كما اشار اليه في التّنقيح قائلا قوله هو الحق اه اقول ظاهره انّه اجماع منهم مع انّه لم يوجد في كلام كلّهم فلو قال بعض الاصحاب لكان اولى و انّما اسنده الى القائل به لعدم ظفره بالمستند و يعضد ما ذكره قول الرّياض و في نسبته ذلك الى الاصحاب ايذان بعدم وقوفه على دليله من نصّ او غيره سوى الاجماع المحكى في ف و المستفاد من ظاهر عبارته كغيره و لعلّه كاف في الحجّة سيّما مع اعتضاده بدعوى ظاهر لك عدم الخلاف فيه حيث قال بعد ذكر الحكم فيه لكن لا يظهر منه مخالف حتّى ابن ادريس لشبهة الاجماع و ثانيهما ما اشار اليه في لف قائلا قال ابن الجنيد و عن امير المؤمنين ع ان اصابته زمانة في جوارحه و بدنه فهو حرّ لا سبيل عليه سائبة قال في الرياض و هو كما ترى ظاهر الدّلالة على وجود رواية فيه لكنّها مرسلة الّا انّها لا يقصر عن المراسيل السّابقة فتكون حجّة بعد الانجبار بالشهرة العظيمة و على المختار يكون الاقعاد موجبا لانعتاق العبد مط كالعمى و هل تلحق الجارية بالعبد فيما ذكر فيه اشكال و لعل الالحاق قوى

كتاب مناهل الاقرار

منهل اذا اقر المريض بمال لغيره في مرضه الّذي توفى به فهل يحسب ذلك الاقرار من ثلثه

اشارة

فلو كان المقرّ به زائدا عن الثّلث لم يستحقّه المقر له او يحسب من اصل المال و يكون كالدّين فيستحق المقر له الزّائد فيما ذكرناه من المثال اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاوّل ما ذكره في المراسم قائلا من كان عاقلا يملك امره فيما يأتي و يذر فاقراره في مرضه كإقراره في صحته قال في لف فلم يفرق بين الدّين و العين و لا بين الاجنبىّ و الوارث و لا بين ان يكون المقر مريضا غير متهم في اقراره و بين المتهم و هو اختيار ابن ادريس قلت و اختار هذا القول في الغنية أيضا و لهم وجوه منها انّه نبّه على دعوى الإجماع على ما صاروا اليه في الغنية قائلا و يصحّ اقرار المريض للوارث و غيره بدليل الاجماع المشار اليه و يعضد

ص: 608

ما ذكره ما حكاه في لف عن الحلى قائلا احتج ابن ادريس بالإجماع على انّ اقرار العقلاء على انفسهم جائز لا يقال يدفع هذه الحجّة ما ذكره في لف في مقام الجواب عنها قائلا بعد الاشارة اليها و الجواب المنع من انعقاد الاجماع على صورة النّزاع فانّ الخلاف قائم سلّمنا لكن الجواز لا ينافى القبول من الثّلث مع التهمة و الشّيخ قال في الخلاف اذا اقر بدين حال صحته ثم مرض فاقر بدين اخر حال مرضه نظر فان اتسع المال لهما استوفيا معا و ان عجز المال قسم الموجود منه على قدر الدّينين ثم قال يصحّ الاقرار للوارث في حال المرض و استدلّ بانّه لا مانع منه و الاصل جوازه الى ان قال و على المسألة اجماع الفرقه و توهمه ابن ادريس رجوعا عما افتى به في النّهاية و هو غلط فانّ الشّيخ قصد بذلك امضاء الاقرار للوارث خلافا للجمهور و الّا فالشيخ اجل من ان يدعى الاجماع على الموضع المختلف فيه فليس مراده الّا ما قلناه من الاستدلال باجماع الفرقة على صحة الوصيّة للوارث و الاقرار له و امّا كيفيّة الامضاء فعلى ما فصله في نهايته نقلا عن الائمة ع لأنّا نقول جميع ما ذكره لا يصلح للدّفع امّا قوله و الجواب المنع اه فلان مجرّد قيام الخلاف لا يمنع من حصول الاجماع اذ لا يشترط فيه عندنا اتفاق الكلّ بل يكفى فيه اتّفاق طائفة يحصل منه العلم بقول المعصوم ع او رضاه و لعلّ ذلك قد حصل لمدعى الاجماع فلا وجه لتكذيبه و ابطال دعواه بل اللّازم قبول خبره لأنّه عدل اخبر بشى ء غير مستحيل لا عقلا و لا عادة و لا مظنون الخلاف فيجب قبوله بناء على المختار عندنا من حجّية الاجماع المنقول بخبر العدل خصوصا اذا تعدّد النقل من العدول نعم اذا كان المخالف في المسألة المعظم امكن منع الاعتماد على الاجماع المنقول ح لوهنه بذلك و ارتفاع الظن بالصدق هنالك و لكن هذا هنا غير متحقّق لى و ان ادعى انّ الاكثر على خلاف القول المذكور و بالجملة ان اراد من الجواب بيان وجه عدم حصول الاجماع فهو غير قادح في جواز الاعتماد على دعوى المدعى له كما لا يخفى و ان اراد منع الاعتماد على الدّعوى فضعفه ظاهر بناء على حجّية الاجماع المنقول بخبر العدل سلّمنا ان وجود الخلاف يمنع من تحقّق الاجماع و لكن نقول لعلّ المدّعى له علم برجوع المخالف الى القول المذكور و اما قوله سلّمنا لكن الجواز اه فلان ذلك انّما يتجه في صورة كون الثّلث وافيا بتمام ما اقر به المريض و امّا اذا لم يف به و كان قاصرا عنه فلا اشكال في انّ الجواز ينافى القبول من الثّلث فتدبّر و امّا قوله فان الشّيخ قصد بذلك اه فلان مقتضى اطلاق دعوى الشّيخ لزوم قبول الاقرار و ان لم يف الثّلث به و كان هناك تهمة و لا يتجه هذا الا على هذا القول كما لا يخفى و امّا قوله فلأنّ الشّيخ اجل اه فلاستلزامه القدح في اعيان العلماء المحقّقين الّذين يدعون الاجماع في موارد الخلاف و منهم الشيخ فانّه قد تكرر منه دعوى الاجماع مع وجود المخالف و من جملة ذلك انّه ادعى الاجماع على حجيّة خبر الواحد مع انّ السيّد المرتضى المعاصر له قد ادعاه على خلاف ذلك بل حكى عن الشّهيد الثّانى انّه كتب رسالة مشتملة على بيان انّ الشّيخ كثيرا ما ادعى الاجماع على حكم ثم ادعاه على خلافه فكيف لا ينافى هذا لجلالته و ينافيها هنا دعواه الاجماع على القول المذكور و بالجملة ما ذكره في لف من الجواب في غاية الضّعف و لا ينطبق على القواعد المقرّره بين الأصوليّين و منها انّه لو لم يقبل اقرار المريض مط للزم ان لا يكون اقرار العاقل على نفسه جائزا في بعض الصّور التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فظاهرة و امّا بطلان التّالى فلعموم النّبوى المرسل اقرار العقلاء على انفسهم جائز قال في التّنقيح و وقع الإجماع على عمومه و لعلّه اراد الاجماع على تلقى عموم الرّواية بالقبول فلا يكون ارسالها قادحا في حجيتها و هو جيد و منها ما ذكره في لك قائلا و لأنّه لم يضر بالوارث شيئا في المرض و انّما هو اقر بما هو حق نفسه في حال الصّحة لأنّ هذا هو الفرض اذ لو اقر بفعل ما يتوقف على الثّلث في المرض فلا اشكال في كونه من الثّلث و منها ما ذكره في لك أيضا قائلا و لأنّ المريض قد يريد ابراء ذمته من حق الوارث و الاجنبى فلا يمكن التوصّل اليه الّا بالاقرار فلو لم يقبل منه بقيت

ذمّته مشغولة و بقى المقر له ممنوعا من حقه و كلاهما مفسدة فاقتضت الحكمة قبول قوله و اورد عليه في ض قائلا و فيه نظر لان الاقرار كما يحتمل القصد الى الابراء كذا يحتمل مجرّد حرمان الورثة مع عدم كون ذمّته بشى ء مشغولة كما يشير اليه الاخبار الآتية المصرحة بنفى التهمة و فيما ذكره نظر و منها ما حكاه في لف عن الخلاف قائلا استدلّ بانّه لا مانع و الاصل جوازه و لقوله تعالى وَ لَوْ عَلىٰ أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوٰالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ و الشّهادة على النّفس هو الاقرار و ذلك عام في جميع الأحوال لكلّ احد و التّخصيص يحتاج الى دلالة و قوله تعالى قٰالُوا أَقْرَرْنٰا قٰالَ فَاشْهَدُوا و هذه أيضا عامة و يعضد ما ذكره ما اشار اليه في الغنية قائلا بعد التمسّك بالإجماع و أيضا قوله تعالى كُونُوا قَوّٰامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَدٰاءَ (لِلّٰهِ وَ لَوْ) عَلىٰ أَنْفُسِكُمْ و الشّهادة على النّفس هى الاقرار و لم يفصل و على من ادعى التّخصيص دليل القول الثّانى ان اقراره يمضى من الاصل ان لم يكن متهما و ان كان متهما فمن الثّلث سواء كان المقر له وارثا او اجنبيا و هو للقواعد و لف و التّحرير و د و س و عة و مع المقاصد و ضة و لك و المحكى عن النّهاية و القاضى بل نسبه في لك الى الاكثر قائلا ذهب اليه جماعة منهم الشّيخان و المصنف و الاكثر و يعضد ما ذكره قول الرّياض نسب الى الشّيخين و القاضى و اختاره الماتن في يع و شيخنا في شرحه و سبطه في شرح الكتاب كما حكاه عنه بعض الاصحاب و نسبه الشّهيدان الى الاكثر و لهم وجهان احدهما جملة من الاخبار منها ما تمسّك به في لف من خبر العلاء بياع السّابرى الّذي وصف بالصحة فيه و في غيره بالصّحة قال سألت ابا عبد اللّه عن امرأة استودعت رجلا مالا فلمّا حضرها الموت قالت له انّ المال الّذي دفعت إليك لفلانة و ماتت المراءة فاتى اوليائها و حكى الرّجل و قالوا انّه كان لصاحبتنا مال لا نراه الّا عندك فاحلف ما قبلك شي ء فيحلف لهم فقال ان كانت مأمونة عنده فليحلف و ان كانت متهمة فلا يحلف و تضع الامر و على ما كان و انّما لها من مالها ثلثه و منها ما تمسّك به في لف أيضا من خبر إسماعيل بن جابر الّذي وصف فيه و في لك بالصحة قال سألت ابا عبد اللّه ع عن رجل اقر لوارث له و هو مريض بدين عليه فقال يجوز اذا كان الّذي اقر به دون الثّلث و منها ما تمسّك به في لف أيضا من خبر الحلبى الّذي وصفه فيه بالصّحة عن الصادق ع قال قلت الرّجل يقر لوارث بدين فقال يجوز اذا كان مليا و منها ما تمسّك به في لف من خبر منصور بن حازم الّذي وصفه فيه بالصّحة قال سألت ابا عبد اللّه ع عن رجل اوصى لبعض ورثته بانّ عليه دينا فقال ان كان الميت مريضا فاعطه الّذي اوصى له و ثانيهما ما ذكره في مع المقاصد و شرح السّيد عميد الدّين على عد من انّه لما صدر حال المرض مع التّهمة كان كالوصيّة و هى غير لازمة و في جميع ما ذكر نظر امّا الاوّل فلأنّ الروايات المذكورة لا تنهض باثبات المدّعى امّا الرّواية الاولى فلوجهين احدهما ان الرواية ليست ظاهرة في الاقرار لجواز ان يكون قولها لفلانة وصيّة و لا ينافيه التفصيل الذى في اخر الرّواية لجواز تصديق المرأة في عدم زيادة وصيتها على الثّلث حيث يكون مأمونة و عدمه مع العدم فت ثانيهما ما ذكره في ض قائلا و ليس فيه كما ترى جواز اخراج الاقرار من الثّلث مع التهمة و كك

ص: 609

الصّحيح المتقدّم في الشق الاوّل بل ظاهره عدم الإخراج مط لقوله و ان كانت متهمة فلا يحلف و يضع الامر كما كان و يضع الحقّ على ما كان فانّه ظاهر في عدم نفوذ الاقرار من شي ء مط و لا ينافيه التّعليل بقوله فانّما لها من مالها ثلثه لعدم تصريح فيه بل و لا ظهور في النّفوذ من الثّلث نعم ربما كان فيه اشعار ما به الّا انّه لا يعترض به القول السابق اى قوله و يضع الامر على ما كان اه ممّا هو في غاية الظّهور في عدم النّفوذ مط فلم أفهم وجه حكمهم بنفوذه مع التهمة من الثّلث الّا ان يقال بانعقاد الاجماع على النّفوذ من الثّلث مط لأجنبى كان الاقرار او لوارث كان هناك تهمة أم لا كما يستفاد من الأقوال المحكية في المسألة البالغة سبعة كما في نكت د و غيره و شي ء منها لم يتضمّن الحكم بحرمان المقر له عن الحقّ المقرّ به مع التهمة مط بل انفقت على اعطائه منه من الثّلث و ان اختلف في الزّيادة عليه على اقوال شتى هذا مع انّ الصّحيح المتقدّم سند المختار الماتن هنا في الشقّ الثّانى مطلق في اخراج الاقرار للوارث اذا كان دون الثّلث و بالجملة العمدة في تتميم حجة هذا القول هو الاجماع مع امكان ان يقال أيضا بان الاقرار يتضمّن الحكم بالاعطاء فهو كالأمر منجزا او وصيّة لا بد من اخراجه من الثّلث و امّا ما عدا الرّواية الاولى من الرّوايات الثّلث الباقية فلعدم دلالته على المدّعى بوجه و ان تضمن التفصيل اذ هذا التفصيل غير التفصيل المراد كما لا يخفى فالمفهوم المخالف في الاخبار المذكورة لا عبرة به فلا يصحّ الاعتماد عليه فت سلّمنا اعتبار المفهوم و لكنّه لا يصلح لمعارضة منطوق قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز فت و امّا الثّانى فلأنّه قياس مع الفارق فلا عبرة به القول الثّالث ما ذهب اليه النّافع قائلا امّا الاقرار للأجنبي فان كان متهما فهو من الثّلث و الّا فمن الاصل و الاقرار للوارث من الثّلث على التقديرين و له ما ذكره في الرّياض قائلا بعد الاشارة اليه استنادا في القسم الاوّل الى الصّحيح عن امرأة استودعت رجلا مالا اه و في الثّانى الى الصّحيح عن رجل اقر لوارث له و هو مريض اه و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في التنقيح بقوله لم نعرف له قائلا به غير المصنف كأنّه نظر في طرف الوارث الى رواية إسماعيل بن جابر صحيحا و مثله رواية الحلبى و نظر في الاجنبى الى رواية العلاء السّابرى صحيحا القول الرّابع ما ذكره في التنقيح قائلا الثّانى قول المفيد انّه مع التّهمة لم يقبل اقراره مط و مع عدمها يكون من الأصل سواء كان المقر له وارثا او اجنبيّا و نبّه في الكفاية على وجود اقوال اخر في المسألة قائلا اقرار المريض فيه اقوال بين الاصحاب منها مضيه من الاصل مع العدالة و انتفاء التّهمة مط و من الثّلث مع عدم الشّرطين مط و منها الفرق بين المضى من الاصل و الثّلث بمجرّد التّهمة و انتفائها و منها جعل مناط الفرق المذكور العدالة و منها تعميم الحكم للأجنبي بكونه من الاصل و تقييد ذلك في الوارث بعدم التّهمة و منها التفصيل بالتهمة و عدمها للأجنبي في المضى من الثّلث و الاصل و للوارث من الثّلث مط و لم يرجح فيها شيئا من الأقوال الّتي نبّه عليها و ظاهرها التّوقف في المسألة و هى في غاية الاشكال و لكنّ القول الاوّل في غاية القوة الّا انّ مراعات القول الثّانى مع التّمكن لعلّه اولى و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرح في التنقيح المراد بالتهمة هنا العلم او الظنّ المتاخم له

بقرينة حالية او مقالية بارادة تخصيص المقر له دون الوارث و انّه ليس الاقرار على ما هو في نفس الامر و يعضد ما ذكره قول لك المراد بالتّهمة هنا الظن المستند الى القرائن الحالية و المقالية الدّالة على انّ المقر لم يقصد الأخبار بالحقّ و انّما قصد تخصيص المقر له او منع الوارث عن حقه او بعضه و التبرّع به للغير فلذلك جرى مجرى الوصية في نفوذه من الثّلث قال في الكفاية و الاقوى انّ التّهمة بالمعنى المذكور يوجب المضى من الثّلث مط و كون المقر ممّن يوجب قوله الظنّ بصدقه لكونه امينا مصدّقا يوجب المضى من الاصل في غير ذلك فت

الثّانى صرّح في التّنقيح بانّه لا خلاف في نفوذ الاقرار

المذكور لو وقع في الصّحة ثم عرض المرض و مات فيه و كذا لو برئ ثم مات في غيره و ما ذكره جيّد

الثالث قال في التنقيح أيضا لو اختلفا في التهمة فادعاها الوارث

و انكرها المقر له فالاصل عدمها فعلى المدعى البينة و على المنكر اليمين مع عدمها و يكفى يمين المقر له انّه لا يعلم التهمة لا انّها ليست حاصلة في نفس الامر لابتناء الاقرار على الظاهر و تجويز حصول السبب المقتضى لثبوت الاستحقاق و يعضد ما ذكره قول لك و لو ادعاها الوارث على المقر مع يمينه و يحلف على عدم العلم بها بعدمها لأنه حلف على نفى فعل الغير و يكفى في الحكم للمقر له بالحق بمجرّد الاقرار مع عدم ظهور المانع من صحته و ان لم يعلم صحة السبب

الرّابع قال في لك قوى في كره اعتبار العدالة في المريض

و جعلها هى الدّافعة للتهمة و لعلّه فهمه من رواية منصور بن حازم لقوله ان كان الميت مرضيّا و حمل التّهمة على معناها لغة و عرفا و الرواية لا تنافى ذلك لأنّ التهمة بهذا المعنى قد تجامع العدالة لان مناطها الظنّ بما ذكر و هو لا يرفع العدالة المثبتة على الظاهر الّتي لا تزول بالظنّ و قد ينتفى عن غير العدل و في الاخبار ما يدل صريحا على انّ المراد بها ما ذكرناه و حيث كان المعتبر فيها ذلك فلا يتوقف الاقرار على الثلث الّا مع ظهورها فيه و مع الشك يرجع الى اصالة عدمها و اصالة صحة اخبار المسلم و عموم جواز اقرار العقلاء و وافق في كره على ذلك مع اشتراط العدالة مستدلا باصالة ثقة المسلم و عدالته و هذا استدلال غريب على اصله

منهل يقبل اقرار الزّوج بانّه طلق زوجته و يحكم بالتفريق بينهما

و بعدم استحقاق الزّوجة منه شيئا في الجملة و تحقيق الكلام هنا يقع في مقامين الاوّل اذا اقر الزوج بوقوع الطّلاق في زمان لا يمكن للزوجة دعوى حق عليه كان يقول انّى طلّقتك قبل اقرارى بساعة فانّه يسمع منه سواء اقرت الزوجة به او انكرته او ترددت فيه و؟؟؟ لأنّ الطلاق و هو فسخ علاقة الزّوجيّة حق للزوج مختص به لا شركة للزّوجة فيه بوجه و للزوج دفع هذه العلاقة بايقاع الطّلاق من غير تعليق على رضا الزّوجة فيكون ادعائه حصوله اقرارا منه على نفسه اعترافا باسقاط حقّه فيسمع و معنى سماعه الحكم بالبينونة بينهما و بارتفاع علاقة الزوجية منهما امّا انّ الطلاق حقّ للزّوج مختص به فللإجماع على كونه منوطا برأيه دائرا مدار ارادته و انّه حيثما شاء فعله من غير توقف على رضا الزّوجة اصلا و لذا يجوز له ايقاعه من غير اعلامها و لم يجز لها منعه منه و يدلّ على ذلك بعد الاجماع قوله ع الطّلاق بيد من اخذ بالسّاق و امّا كون دعوى ايقاعه و حصوله اقرارا فلأنّ الاقرار لغة و شرعا عبارة عن الدّعوى على نفسه باشتغال الذمة او باسقاط الحق الّذي له على الغير و دعوى الطّلاق في المقام من القسم الاخير لأنّها متضمّنة لإسقاط حقه المختصّ به و هى كدعوى الفسخ ممّن له الخيار فكما يكون هذه اقرارا لكون الخيار حقّا مختصّا بصاحبه فكك دعوى الطّلاق من الزّوج و امّا ان ذلك يسمع فلعموم قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز و امّا ان معنى سماعه ذلك فلأن معنى سماع الإقرار الحكم بما يدلّ عليه و معلوم ان الاقرار بالطلاق معناه قطع علاقة الزوجيّة و وقوع البينونة و صيرورة الزوجة اجنبيّة يجوز لغيره نكاحها فيحكم به و لهذا قد استمرت الطريقة على عدم مطالبة الزّوج بالبيّنة على ما يدعيه من الطّلاق المقام الثّانى اذا اقر بوقوع الطّلاق في زمان يمكن للزوجة

ص: 610

دعوى حق عليه كان يقول انّى طلّقتك في السّنة الماضية فللزوجة ان تطلب منه حقوقها لا يسمع اقراره بالنسبة الى حقوقها الا من حينه امّا الاوّل فلأنّ دعواه ح ليس اقرارا على نفسه بل دعوى على الغير و هى الزوجة لإسقاط حقّها الثابت الى زمان الاقرار بالاستصحاب فلا تسمع لما ثبت من انّ الدّعوى على الغير لا تسمع من غير البيّنة فت لا يقال ان كان دعواه سببا للحكم بوقوع الطلاق في الصورة الاولى لزم الحكم بكونه سببا مط كما في شهادة العدلين و لا يجوز الفصل بين الصّورتين اذ لا وجه له لأنّا نقول الدّعوى في الصورة الاولى ترجع الى الاقرار على نفسه فتسمع و في الثّانية ترجع الى الدّعوى على الغير فلا تسمع فكيف لا يجوز الفصل بين الصّورتين و امّا الثانى فلان الدّعوى المزبورة بالنّسبة الى الزّمان المستقبل اقرار على نفسه و ليس فيه دعوى على الزوجة بوجه لان حقوقها لم تتحقق الّا في الزّمان الّذي هو قبل زمان الاقرار فيجب ان يسمع فتدبر

كتاب مناهل الجعالة

مقدّمة الجعالة لغة على ما صرح به في كرة ما يجعل للإنسان على شي ء يفعله

و نبّه عليه في س بقوله الجعالة لغة ما يجعل على عمل و في لك بقوله الجعالة هى بتثليث الجيم و كسرها اشهرها و عليه اقتصر جماعة و آخرون على كسرها و فتحها و هى كالجعل و الجعيلة لغة اسم ما يجعل للإنسان على شي ء و ابدل في ضة الموصول في العبارات المتقدّمة بالمال قائلا الجعالة لغة مال يجعل على فعل و يعضده قول الكفاية الجعالة لغة مال يجعل على عمل و في الايضاح الجعالة لغة ما يجعل على ما يقول و اختلفت عبارات الاصحاب في تعريفها شرعا منها قول التّذكرة و امّا في الشرع فصورة عقد الجعالة ان يقول من ردّ عبدى الآبق او اتانى بالضالة او من خاط لى يوما او من قضى لى الحاجة المعيّنة و منها قول الإيضاح شرعا الصيغة الدّالة على الاذن في عمل بعوض الزمه و منها قول عة و ضة الجعالة صيغة ثمرتها تحصيل المنفعة بعوض مع عدم اشتراط العلم فيهما و زاد في ضة فصرّح فيها بانّه شرعا كك و منها قول لك و الكفاية و شرعا التزام عوض معلوم على عمل

منهل الجعالة مشروعة و جائزة و يترتب عليها الاثر شرعا

و يدلّ على ذلك وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه صرّح بدعوى الإجماع عليه في لك و الكفاية و يعضدها قول كرة و هى جائزة و لا نعلم فيه خلافا و منها ما تمسّك به في كرة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية من قوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ و منها ما احتجّ به في كرة قائلا و لأنّ الحاجة تدعو الى ذلك فانّ العمل قد يكون مجهولا كردّ الآبق و الضّالّة و نحو ذلك و لا يمكن عقد الاجارة فيه و الحاجة داعية الى ردّهم و قل ان يوجد شرع به فدعت الضّرورة الى اباحة بذل الجعل فيه مع جهالة العمل فانّها غير لازمة بخلاف الاجارة فانّ الاجارة لمّا كانت لازمة افتقر الى تقدير مدّة معيّنة مضبوطة لا يتطرق اليها الزّيادة و النّقصان و امّا العقود الجائزة كالشركة و الوكالة فلا يجب لها صرف المدّة و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في لك بقوله و أيضا الحاجة تدعو اليها فجازت كالمضاربة و الاجارة و منها ما استدلّ به في كرة أيضا من خبر وهب بن وهب عن الصادق ع عن الباقر ع قال سألته عن جعل الآبق و الضالة فقال لا باس و منها ما عول عليه في كرة أيضا من خبر مسمع بن عبد الملك عن الصادق ع قال انّ النّبيّ ص جعل في الآبق دينارا اذا اخذه في مصر و ان اخذه في غير مصره فاربعة دنانير و يعضد ما ذكره اوّلا ما نبّه عليه في كرة بقوله و روى العامة عن ابى عمرو الشيبانى قال قلت لعبد اللّه بن مسعود انّى اصبت عبدا آبقا فقال لك اجرة و غنيمة فقلت هذا الأجر فما الغنيمة فقال من راس كلّ اربعين درهما و هذا لا يقوله الّا توقيفا و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله و في خبر الّذي رواه الصّحابة بالفاتحة ثلثون راسا

منهل لا ريب في توقف صحة الجعالة على الايجاب من الجاعل

اشارة

و هل يتوقف على القبول فيكون الجعالة من اقسام العقود او لا فتكون من اقسام الإيقاع فيه قولان احدهما انّها لا يتوقف على القبول و لو فعلا و هو مقتضى قول يع و التّحرير و عه لا يفتقر الجعالة الى قبول و لذا حكى هذا القول في لك عن يع قائلا قد اختلف كلام الاصحاب و غيرهم في الجعالة فالمصنف جعلها من الإيقاع وضعا و حكما حيث صرّح بعدم افتقارها الى القبول و هو المطابق لتعريفهم لها حيث جعلوها التزام عوض على عمل و يؤيّده عدم اشتراط تعيين العامل و اذا لم يكن معيّنا لا يتصور للعقد قبول و على تقدير قبول لا ينحصر فيه اجماعا ثم استفاد هذا القول من س و استظهره من جامع المقاصد من القواعد قائلا ظاهر المصنف انّه لا قبول اصلا و مفهوم الجعالة يقتضى ذلك لكن ظاهرهم ان الجعالة من العقود الجائزة فيكون القبول فيها فعليا و ثانيهما انّها تتوقّف على القبول كسائر العقود و هو للوسيلة و كرة و مع المقاصد و نبّه على هذا القول في لك أيضا قائلا و منهم من جعلها من العقود و جعل القبول الفعلى كافيا فيها كالوكالة و المنفى هو القبول اللفظى و هو ظاهر كلام المصنف فيما سيأتي حيث جعله عقدا جائزا و الظاهر انه تجوز في ذلك اذ لو كان عنده حقيقة لذكره في قسم العقود لا في قسم الإيقاعات و مع ذلك فالجانب الاخر محتمل لأنّه ذكر في قسم الايقاعات ما هو عقد قطعا كالكتاب لكن العذر له فيها انّه استطردها في العتق و التدبير و هما ايقاع جزما و العادة ذكر الثّلاثة في محل واحد فجرى على ذلك هو و غيره و ربما يظهر من قول جامع المقاصد فيما حكينا عنه سابقا و لكن ظاهرهم اه دعوى الاتفاق عليه و ان منع منها فلا أقلّ من ظهوره في دعوى الشّهرة العظيمة عليه و كيف كان فالمسألة لا تخلو عن الإشكال و لكن احتمال كونها من العقود في غاية القوة نظرا الى الاصل و الغالب و ظهور عبارة جامع المقاصد في دعوى الاجماع عليه كما تقدّم اليه الإشارة و يعضده قول العلامة في كرة الجعالة عقد جائز من الطّرفين اجماعا و

ينبغي التنبيه على امور

الاوّل على تقدير توقف الجعالة على القبول لا يشترط فيه اللفظ

بل يكفى فيه القبول الفعلى كما صرّح به في كرة و التّبصرة و ضه

الثّانى لا ريب في حصول الايجاب بنحو قوله من ردّ عبدى او ضالتى

او فعل كذا فله كذا كما صرّح به في يع و التّبصرة و عد و كره و التحرير و عه

الثّالث هل يشترط في الايجاب و القبول ان قلنا باعتباره العربية و عدم اللحن

و الماضوية و الموالات او لا بل يكفى ما عدا العربيّة كالفارسيّة و الملحون و غير الماضى المفهم للمعنى و التراخى فيه اشكال و لكن الاحتمال الثّانى هو الأقرب

الرّابع هل يشترط في الايجاب اللفظ في الجملة او لا

بل يكفى فيه الفعل هنا أيضا ربما يظهر من جماعة الاوّل و هو احوط و ان كان في تعيّنه نظر بل الاحتمال الثانى في غاية القوّة

منهل يشترط في العمل الّذي هو متعلّق الجعالة امور

الاوّل ان يكون مقصودا للعقلاء بمعنى ان يكون غايته غاية مطلوبة عند العقلاء بحيث لا يعدّ بذل المال بازائه و لتحصيله سفاهة فلا يصح الجعالة على ما لا غاية له يعتد بها عقلا كنزف البئر حيث لا غرض فيه و كالذّهاب الى موضع خطير لغير غاية و كسائر الافعال الّتي تعدّ في العرف و العادة عبثا و قد صرّح بهذا الشّرط في كرة و س و لك و ضة و ربّما يمكن استفادته من يع و التّبصرة و التّحرير و د و عد و عه و الكفاية بل الظاهر ممّا لا خلاف فيه بين الأصحاب و يؤيّده الاصل و ان عدم كون ذلك شرطا ربّما ينافى عادة الشّرع من مراعات المصلحة و لو اختلفت الازمنة و الامكنة و الاشخاص باعتبار تعلّق القصد و عدمه دار المنع و الجواز مدار الامرين و الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب الثّانى ان لا يكون حراما شرعا فلا تصح الجعالة

ص: 611

على المحرم فلو قال من زنى او سرق او قتل او ظلم او شرب خمرا او اكل محرما او غضب فله كذا لم يصح و لو فعل المجعول له ذلك لم يستحق العوض و قد صرّح بهذا الشّرط في كره قائلا و لا نعلم فيه خلافا الثالث ان لا يكون واجبا عينيا نفسيا عليه فلا يصح على الصّلوات اليوميّة الواجبة عليه اداء او قضاء كما صرح به في كره و س و لك و ضه و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب و هل يشترط عدم الاستحباب و عدم الكراهة فلا يصحّ الجعالة على المستحب و المكروه او لا الاقرب الاخير بل الظاهر ممّا لا خلاف فيه

منهل هل يشترط في العمل تعيينه بحيث لم يبق جهالة اصلا

كما يشترط في الاجارة او لا الاقرب انّه لا يشترط ذلك كما صرّح به في يع و كره و التحرير و مع المقاصد و لك و الكفاية و هو ظ التّبصرة و د و عد و لهم وجوه منها الاصل و العمومات و منها انّه نبّه في كره على دعوى الاجماع عليه قائلا و لا يشترط في العمل العلم اجماعا و منها ما ذكره في كره قائلا و لان الغرض الكلى في الجعالة بذل العمل على ما لا يمكن التوصّل بعقد الاجارة اليه لجهالته فما لا يجوز الإجارة عليه من الاعمال لكونه مجهولا يجوز عقد الجعالة عليه لأنّ مسافة ردّ الآبق قلما تعرف فتدعو الحاجة الى احتمال الجهالة فيه كما تدعو الى احتمالها في العامل فاذا احتملت الجهاله في القراض لتحصيل زيادة فلئن يحتمل في الجعالة اولى و قد صرّح بما ذكره في لك و منها ما ذكره في مع المقاصد قائلا لأنّها عقد جائز لا يمتنع فيها الغرر و نبّه على ما ذكره في يع بقوله لأنّه عقد جائز كالمضاربة و كما لا يشترط التعيين فكذلك لا يشترط الجهل كما صرّح به في عد و كرة و مع المقاصد و لك و لهم الاصل و العمومات و ظهور الاتفاق عليه و ما ذكره في القواعد و كره و لك قائلين لأنّه اذا جاز مع الجهل فمع العلم اولى لانتفاء الغرر فيه و زاد في كره قائلا و هو اصح وجهى الشّافعية و لهم وجه اخر انّه لا يجوز الجعالة على العمل المعلوم و انّما يصح على المجهول لإمكان التوصّل في المعلوم بالاجارة و هو غير جيّد لعدم المنافاة و لا استبعاد في التوصّل بامرين او امور و قد تحقق مما ذكرنا ان كلّ عمل مقصود للعقلاء محلل و غير واجب يصح الجعالة عليه فكلّما يصح استيجاره يجوز ان يجعل عليه و قد صرّح بذلك في عد و غيره

منهل هل يشترط التعيين و رفع الجهالة في العوض

اشارة

كما يشترط في البيع و الاجارة او لا اختلف الاصحاب انه لا بد فيه ان يكون معلوما و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في لك بقوله المشهور بين الاصحاب اشتراط ان يكون معلوما في صحة الجعالة كما يشترط ذلك في عوض الاجارة و ثانيهما ان ذلك ليس بشرط فتصح بدونه و هو للقواعد و التّحرير و عة و مع المقاصد و ضه و لك و الكفاية للأوّلين وجوه منها الاصل و قاعدة الاحتياط و منها انّه نبّه في الايضاح على دعوى الاتفاق عليه قائلا شرط الاصحاب في الجعل التعيين وجه الدّلالة انّه نسب شرطيّة تعيين العوض الى الاصحاب بصيغة الجمع المعرف باللام الموضوعة للعموم عند المحقّقين من العلماء الاعلام و هو مستلزم لتحقّق الاجماع بالمعنى المتعارف بين الامامية و الإجماع المنقول بخبر العدل حجّة عندهم خصوصا اذا تعدّد النّاقل و اعتضد بالشّهرة المحكيّة كما في محلّ البحث و يعضد ما ذكره اوّلا قول جامع المقاصد أطلق الاصحاب عدم جواز كون الجعل مجهولا و ثانيا تصريح لك في مقام آخر باطباق الاصحاب على صحة الجعالة مع عدم تعيين الجعل و ثالثا قول مجمع الفائدة امّا معلوميته فما نرى عليه دليلا سوى انّه مذكور في كلام الاصحاب و فيما ذكروه نظر لا يخفى و منها ما نبّه عليه في الايضاح من النّهى عن الغرر و اورد عليه في لك قائلا بعد الاشارة اليه و فيه نظر لان مبنى الجعالة على الجهالة في احد العوضين فصار امرها مبنيّا على احتمال الغرر و فيما ذكره نظر نعم قد يناقش في الرواية اوّلا بضعف السّند فت و ثانيا بقصور الدلالة فان غاية النّهى التّحريم و هو لا يستلزم الفساد لا عقلا و لا نقلا الّا ان يقال لا قائل بالفرق بينهما هنا و فيه نظر سلمنا و لكن لا ريب في انّ الرّواية ليست على عمومها و التخصيص و ان كان اولى من المجاز و هو هنا حمل النّهى على مطلق المرجوحية و لكن قد يدعى رجحانه على التخصيص لاعتضاد المجاز بالعمومات الدالة على اصالة الصّحة فت و منها ما نبّه عليه في لك بقوله لأنّه لا حاجة الى احتمال الجهالة فيه بخلاف العمل و نبّه على ما ذكره في جامع المقاصد أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا لما قلنا من انّ الضّرورة اختص التسامح في جهالة العمل و لا ضرورة الى التسامح في جهالة الجعل و اورد عليه في لك قائلا و كما تمسّ الحاجة الى جهالة العمل قد تمسّ الى جهالة العوض بان لا يريد بذل شي ء آخر غير المجعول عليه اذ لا يتفق ذلك بان يريد تحصيل الآبق ببعضه و عمل الزرع ببعضه و نحو ذلك و منها ما ذكره في لك أيضا قائلا و لأنّه لا يكاد يرغب احد في العمل اذا لم يعلم فلا يحصل مقصود العقد ثم اورد عليه قائلا و لا نسلم ان ذلك ممّا لا يرغب فيه بل العادة مطردة بالرغبة في اعمال كثيرة مجهولة بجزء منها مجهول و انّما التوقف في صحة ذلك و لإطباقهم على صحة الجعل مع عدم تعيين الجعل و لزوم اجرة المثل مع ان العمل الّذي يثبت عليه اجرة مثله غير معلوم عند العقد بل يحتمل الزّيادة و النّقصان و قد ورد النّص بجواز جعل السّلب للقاتل من غير تعيين من قوله ص من قتل قتيلا فله سلبه و هى جعالة على عمل مجهول و لذلك ذهب الاصحاب الى جواز الجهالة في العوض حيث لا يمنع من التّسليم كنصف العبد الآبق اذا ردّه و منه سلب المقتول من غير تعيين لان ذلك معيّن في حدّ ذاته لا يفضى الى التنازع بخلاف جعل العوض ثوبا و دابة و نحو ذلك ممّا يختلف كثيرا او يتفاوت افراده قيمة تفاوتا عظيما تؤدّى الى التنازع و التجاذب بخلاف الاوّل و لا دليل على فساد مثل ذلك و منها ان تعيين العوض شرط في كثير من العقود فكذا هنا عملا بالاستقراء و منها ما ذكره في الإيضاح قائلا و انّما لم يجزم بجواز الجهالة لأن بالعوض يحصل الرّضا فجاز توهمه كثيرا فرضى به و كان في نفس الامر قليلا و للآخرين وجوه أيضا منها قوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ الآية الذى استدلّ به على صحة اصل الجعالة فانّه يقتضى الصّحة هنا لان حمل البعير مجهول و قد يقال لا نسلم ان الحمل كان مجهولا فلعلّه كان معلوما و بالجملة الآية تضمنت قضية في واقعة فتكون مجملة و منها عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و منها عموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم فان الجعالة يصدق عليها لفظ الشّرط عرفا

سلمنا عدم الصّدق و لكنّها قد تتضمّن الشّرط فيجب الوفاء به فيلزم صحتها ح اذ لا معنى لوجوب الوفاء بالشّرط المذكور في ضمن العقد الفاسد و اذا صحت ح صحت مط اذا الظاهر انه لا قائل بالفصل بين الصّورتين و قد يقال الاستدلال به على المدعى مشكل و ذلك لان حمل ما يدلّ على العموم فيه على معناه الحقيقي غير ممكن و الحكم بالتّخصيص مستلزم للحكم بخروج اكثر افراد العام و هو غير جائز فيجب الحمل على العهد و المعهود غير معلوم و معه يسقط الاستدلال به على المدعى على انّ ظاهره الاخبار عن امر واقعى كما في قوله جاء زيد و حمله على الانشاء و طلب الوفاء بالشّرط خلاف الاصل و لا قرينة صارفة تدلّ عليه لا يقال القرينة الصّارفة موجودة

ص: 612

و هى انّه لو حمل على الاخبار لزم التخصيص في لفظ المؤمنون و لفظ شروطهم و الاصل عدمه لأنّا نقول لا نسلم ان ذلك يصلح لكونه قرينة لان الحمل على الانشاء تجوز و عندنا انّ التخصيص اولى من المجاز حيثما يقع التعارض بينهما و فيه نظر لوجهين الاوّل انّ المستفاد من طريقة الاصحاب فهم الانشاء من الرّواية كما لا يخفى الثانى انّ الحمل على الاخبار مستلزم لارتكاب خلاف الظاهر في لفظى المؤمنون و شروطهم و لا كك لو حمل على الانشاء كما لا يخفى فكان اولى بالترجيح و الحمل على العهد بعيد و تخصيص الاكثر غير لازم لأنّ عموم الشّروط انّما ينصرف الى كلّما لم يثبت فساده شرعا كما في أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بالجملة الرّواية ظاهرة الدلالة على صحة الجعالة مط لا يقال يعارضها عموم النّهى عن الغرر لأنّا نقول هذا لا يصلح للمعارضة امّا اوّلا فللمنع من صدق الغرر هنا عرفا و امّا ثانيا فلان النّهى هنا لا يقتضى الفساد لأنّ النّهى في المعاملات لا يقتضى الفساد و امّا ثالثا فلان التّعارض بين الرّوايتين من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح مع الرواية الدّالة على لزوم الوفاء بالشّرط لاعتضادها بقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا يقال الشّهرة مرجحة للرواية الاخرى و هى من اعظم المرجّحات لأنّا نقول لا نسلم ثبوت شهرة صالحة للترجيح في المسألة فت و منها ما ذكره في لك من قوله ص من قتل قتيلا فله سلبه و منها ما ذكره في الايضاح قائلا لأنّ العمل و هو احد العوضين جاز جهالته فليجز في الاخر و اورد عليه في كرة قائلا لا يجوز ان يكون العوض مجهولا بل يجب ان يكون معلوما بالكيل او الوزن او العدد ان كانت العادة جارية بعده كالأجرة فلو كان مجهولا فسد العقد و وجب بالعمل اجرة المثل لانتفاء الحاجة الى احتمال الجهالة فيه و الفرق بينه و بين العمل حيث جاز ان يكون هنا مجهولا فانّ الغالب انّه لا يعلم موضع الآبق و الضّال فلو شرطنا العلم لزم الحرج و دعوى الحاجة الى كون ذلك مجهولا و أيضا العمل في الجعالة لا يصير لازما فلهذا لم يجب كونه معلوما و ليس كك العوض فانّه يصير بوجود العمل لازما فوجب كونه معلوما و أيضا فانّه لا يكاد يرغب احد في العمل اذا لم يعلم الجعل فلا يحصل مقصود العقد و منها ما نبه عليه في كره أيضا بقوله و وجه الحسن انّ الجهل لو منع منه لمنعه او ادائه الى المنازعة و كلاهما منتف هنا و منها انّ التّعيين لو كان شرطا لورد التنبيه عليه و لو في رواية ضعيفة و التالى بط فكذا المقدّم امّا الملازمة ظاهرة و امّا بطلان التالى فلظهور فقد الرواية الدالة على لزوم تعيين العوض في الجعالة بالخصوص فت و المسألة عندى محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات التعيين المعتبر عند اربابه و ان كان القول الثّانى من عدم لزوم التعيين و جواز الجهالة في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل جهالة العوض ان كانت بحيث لا تمنع من تسليمه

و يتمكّن منه فالجعالة ح صحيحة فلا يكون هذا الجهل موجبا لفسادها على المختار من عدم لزوم تعيين العوض و الظاهر ان ذلك ممّا لا خلاف فيه بين القائلين بذلك فيجوز على ذلك جعل العوض كلّما نعتبر في بيعه الكيل او الوزن او العداد او الزّرع او المشاهدة من غير اعتبار الأمور المذكورة فيجوز جعل العوض الصّبرة المجهولة المقدار و القبّة من الطّعام المجهولة المقدار أيضا حيث تكونان معينتين بمشاهدة و نحوها و قد صرّح بالصّحة ح في الرّوضة قائلا و قيل ان كانت الجهالة لا تمنع من التّسليم لزم بالعمل العوض المعيّن لا اجرة المثل كمن ردّ عبدى فله نصفه فردّه من لا يعرفه و لا باس به و على هذا فيصح جعله صبرة مشاهدة مجهولة المقدار و حصته من نماء شجرة على عمله و زرع كك و نحوها و الفرق بينه و بين الشي ء و المال مقوليتهما على القليل و الكثير المفضى الى التنازع و التّجاذب فلم يصحّ على هذا الوجه بخلاف ما لا يمنع من التّسليم فانّه امر واحد لا يقبل الاختلاف و مسماه لتشخيصه لا يقبل التعدّد و قبوله للاختلاف قيمة بالزّيادة و النّقصان قد قدم عليه العامل كيف كان و يمكن التبرّع به فاذا قدم على العوض الخاص انتفى الغرر لأنّه معيّن في ذاته و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مع المقاصد بقوله امّا اذا كانت الجعالة غير مانعة من التّسليم كنصف العبد الآبق اذا رده فانّه لا يقبل الاختلاف و مسمّاه بشخصه لا يقبل التّعدد

الثانى اذا كانت جهالة العوض بحيث تمنع من تسليمه و تفضى الى التّنازع و التجاذب عادة

كثوب و دابّة و نحوهما من الكليّات الّتي تختلف كثيرا و تتفاوت افرادها تفاوتا يفضى الى التّنازع و الاختلاف فهل تمنع من الصّحة و توجب الفساد او لا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّ ذلك يوجب الفساد و هو المستفاد من قول التحرير و عد و الايضاح و مع المقاصد و ضه و لو قيل بجواز الجهالة اذا لم تمنع من التّسليم كان حسنا و نبّه على وجهه في مع المقاصد بقوله و استحسن المصنف التفصيل بان الجهالة اذا كانت مانعة من تسليم الجعل لا يصح معها كثوب فانّه لا يدرى اى ثوب كان فان قيل الامر الكلى محمول على أقلّ فرد يقع عليه الكلى فاقلّ ثوب سلم وجب قبوله قلنا لما كان مسمّى الثّوب متفاوتا تفاوتا عظيما كان مظنّة التجاذب و التّنازع و الخصومة لم يصح الجعل على هذا الوجه و قد يناقش فيما ذكره اوّلا بالمنع من كون التّجاذب و التنازع موجبا للفساد لفقد الدّليل عليه من الادلة الاربعة فان قلت الاصل يقتضى ذلك قلنا هو مندفع بالعمومات على اصالة صحة الجعالة و هى اقوى من الاصل المذكور و ثانيا بانّه لا وجه للتنازع بعد كون المجعول و هو العوض امرا كليا اذ لا يستحق العامل على هذا الّا ما يصدق عليه الاسم و يرجع التعيين الى الجاعل فان قلت قد يعيّن ما لا قيمة له اصلا كحبة حنطة و نحو ذلك او يعيّن ما قيمته في غاية القلة و ذلك ضرر على العامل و الاصل ينفيه لعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرارا قلت هذا الضّرر قد اقدم عليه العامل عالما عامدا فلا يكون منفيّا كما اذا باع ما يبلغ قيمته الف دينار بدرهم عالما عامدا و لا ريب في انّ هذا البيع صحيح بل ليس للبائع خيار الغبن فيه سلّمنا و لكن قد يقال ينصرف اطلاق المجعول الى ما يرتفع معه الضّرر و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و ما نجد مانعا اذا رضيا بالمجهول في الجملة بحيث لا يقع فيه نزاع بان يقول من ردّ عبدى فله هذه الصّبرة من الحنطة و هذه الفضة و هذا الذهب و نحو ذلك بل له عندى ثوب فيعطيه ما يصدق عليه الثّوب كما في الكفارات فاشتراطها لا دليل عليه خصوصا بالتقييد الّذي ذكروه من اشتراط كونه بالليل و الوزن و العدد ان كان من جنسها كما ذكروه في البيع و غيره فلا يبعد الجواز و لا فرق بين العمل و العوض فان امكن فعله و اخذه فيجوز الجهالة فيهما و الّا فلا و قد اشار الى مثل ما قال المصنف الشّيخ على في بعض حواشى الكتاب قال القول بجواز الجهالة في الجعل اذا لم يمنع من التّسليم لا يخ عن قوّة مثل من ردّ عبدى فله نصفه بخلاف من ردّه فله ثوب لأنّ جهالة الثوب يمنع من تسليمه و فيه التامّل و الظاهر انه لا اجماع لان ما ذكره في كره مع التزامه مثله و ثالثا بان التجاذب لو كان مقتضيا للفساد للزم الفساد في الصورة الاولى أيضا لتحقّقه فيها أيضا الّا ان يدفع بما نبّه عليه في مع المقاصد قائلا بعد ما حكينا عنه من الحكم بالبطلان في محل البحث امّا اذا كانت الجعالة غير مانعة من التسليم كنصف العبد الآبق اذا

ص: 613

ردّه فانّه لا يقبل الاختلاف و مسماه بشخصه لا يقبل المتعدّد فان قيل يمكن التنازع في احتمال الجودة و الرّداءة و نحوهما فيكون كالثوب فامّا ان يصح فيهما او لا فيهما قلت لما كانت الجهالة في الثّوب باعتبار عدم تشخّصه و شدة تفاوت افراده لم يغتفر جهالته بخلاف العبد المعيّن فانّه لتشخّصه يتسامح في صفاته و احتماله للأعلى و الادون فانّه لا يقبل تعدّد الذّات اذ هى بحسب الواقع شي ء واحد غاية ما في الباب انّه غير معلوم الان لكنه معيّن في حدّ ذاته و اعلم ان المصنف في كره قال في اخر هذا البحث و هو قريب من استيجار المرضعة بجزء من الرّضيع بعد الفطام و في احياء الموات من هذا الكتاب قال و لو قال اعمل و لك نصف الخارج بطل بجهالة العوض اجارة و جعالة و هو يقتضى عدم جواز الجعالة مع جهالة الجعل مط و فيما ذكره من الدّفع نظر فت و ثانيهما ان ذلك لا يوجب الفساد و هو مستفاد من قول عة و العلم بالعوض غير شرط في تحقق الجعالة و انّما هو شرط في تشخّصه و تعيّنه فان اراد فليذكر جنسه و قدره و الّا يثبت بالرد اجرة المثل و اورد عليه في ضه قائلا و يشكل بانّ ثبوت اجرة المثل لا يقتضى صحة العقد بل هو ظ في فساده و انّما اوجبها الامر بعمل له اجرة عادة كما لو استدعاه و لم يعيّن عوضا الّا ان يقال ان مثل ذلك يعدّ جعالة أيضا فانّها لا تنحصر في لفظ و يرشد اليه اتّفاقهم على الحكم من غير تعرّض للبطلان و فيه انّ الجعالة لجعل شي ء فاذا لم يذكره لا يتحقّق مفهومها و ان ترتب عليها العوض و المسألة محلّ اشكال فينبغى مراعات الاحتياط فيها بمراعات القول الاوّل بل هو في غاية القوّة

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يلزم على القول باعتبار التعيين في العوض الكيل ان كان مكيلا

و الوزن ان كان موزونا و العد ان كان معدودا و الزرع ان كان مزروعا فلا يكفى مجرّد مشاهدتها اولا صرّح بالأوّل في يع و عد و التّحرير و كره و صرّح بالثّانى في لك و الكفاية قائلين الظاهر ان المعتبر من العلم بالعوض على القول به ما يعتبر في عوض الاجارة فيكفى المشاهدة عن اعتباره بالكيل او الوزن او العدّ حيث يكتفى بها في الاجارة بطريق اولى و أطلق بعضهم اعتبار الثلاثة

الثانى قال في لك و الكفاية و حيث كان العوض مجهولا و لم نقل بصحته

ثبت بالعمل اجرة المثل و زاد في الاوّل قائلا و مثله ما لو قال ان فعلت كذا فانا ارضيك او اعطيك شيئا و نحو ذلك و ربّما قيل بعدم فساد العقد بذلك فان اجرة المثل ح هى العوض اللّازم للعمل بواسطة الجعالة و هو بعيد و نبّه في مجمع الفائدة على المناقشة في ذلك قائلا نعم لو كانت المعلومية شرطا يلزم بطلان عقد الجعل فيلزم اجرة المثل كما في سائر العقود الباطلة بناء على ما ثبت عندهم من كليّة تلك المقدّمة و يجي ء هنا أيضا احتمال أقلّ الامرين لأنّا لا نسلم ان كلّما بطلت الاجارة المعينة لبطلان العقد و لم يكن العمل تبرّعا يلزم اجرة المثل نعم هذه صحيحة اذا لم يكن هناك شي ء يمكن تقويمه في الجملة و امّا معه فلا مثل ان خرج مستحقا اذا رضى بكون ذلك المعيّن فهو بالنّسبة الى الزّائد على ذلك متبرّع و لمّا بطل العين يستحق ما هو بمقداره فت فانّه يجوز في اكثر المواضع التى حكموا فيها باجرة المثل و في كلام ح يع في بحث المساقاة اشارة اليه و لكن يلزم اعطاء الاكثر من اجرة المثل على تقدير كون ذلك اكثر من اجرة المثل على تقدير كون ذلك المعيّن اكثر و الظاهر ان نظر الاصحاب الى انّه لما بطلت الاجرة المعيّنة ما بقى للرّضا الحاصل به اثر سواء كان من جانب الاجير فلم يكن متبرّعا في الزّائد و لا في جانب الموجر فلا يكون باذلا للزيادة بل بمنزلة عدم وقوع عقد على تعيين امر بعمل ذي اجرة المثل و لكن يشكل استثنائهم فيما اذا شرط عدم اجرة لهم فانهم يقولون انّه ح لا يلزم شي ء اصلا لأنّه متبرع اذ قد يقال لا اعتبار بهذا الرّضا فت و فيما ذكره نظر بل الاقرب ما ذكراه

منهل هل يشترط في الجاعل اهليّة الاستيجار

كما صرّح به في يع و عد و كرة و التحرير و مع المقاصد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب فيشترط فيه امور احدها ان يكون بالغا و قد صرّح بخصوص هذا الشّرط في الرّوضة و نبّه عليه في عة بقوله يشترط في الجاعل الكمال و في د بقوله يجب كون الجاعل جائز التصرف فلا يجوز من الصّبى و ان كان مميّزا كما في كرة و مجمع الفائدة و ثانيها ان يكون عاقلا و قد صرّح بخصوص هذا الشّرط في كرة ضة و مجمع الفائدة فلا تجوز من المجنون حال جنونه و ثالثها ان لا يكون محجورا عليه و قد صرّح بخصوص هذا الشرط في عة و كذا صرّح به في ضة قائلا لأنّه باذل فيعتبر رفع الحجر عنه فلا تجوز من السفيه و المفلس المحجور عليهما كما صرّح به في كرة و مجمع الفائدة و رابعها ان لا يكون مكرها و غير قاصد فلا تصح من المكره و النائم و الهاذل كما صرّح به في مجمع الفائدة و كذا صرّح به في كره قائلا يشترط في العاقد ان يكون من اهليّة الاستيجار و مطلق التصرّف فلا ينفذ جعل الصّبى و المجنون و السّفيه و المحجور عليه لفلس و المكره غير القاصد و لا نعلم فيه خلافا

منهل هل يشترط في العامل البلوغ كما يشترط في الجاعل او لا

اشارة

صرح بالثّانى في ضه و لك و الكفاية قائلين فيها العامل يستحقّ الجعل و ان كان صبيّا مميّزا بغير اذن وليّه و في غير المميّز و المجنون وجهان و زاد في الاوّلين قائلا من وقوع العمل المبذول عليه و حصول الغرض و من عدم القصد الى العوض و نبّه على ما صار اليه من عدم اشتراط البلوغ في العامل في مجمع الفائدة بقوله امّا العامل فالظاهر انه لا يشترط فيه الّا العمل بقصد الاجرة بعد سماع الصّيغة التى يشملها و ربما يستفاد ما نبّه عليه من جملة من كتب الاصحاب عدا ما تقدّم اليه الاشارة و لهم اوّلا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا عموم قوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ و ثالثا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و رابعا قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و خامسا فحوى ما دلّ على جواز استيجار الصّبى بعمل فاذن ما صاروا اليه من عدم اشتراط البلوغ في العامل و انّه يستحقّ الجعل حيث يكون قاصدا للعمل و لو كان صبيّا مميّزا مط و لو بدون اذن وليه في غاية القوّة و امّا غير المميّز ففى الحاقه بالمميّز في ذلك اشكال و يظهر من ضة و لك و الكفاية التوقّف هنا و عندى ان احتمال الالحاق لا يخ عن قوّة ان قلنا بان الجعالة ليست من العقود و امّا على تقدير كونها من العقود فاحتمال عدم الالحاق لا يخ عن قوّة و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط فيه بل و في المميّز أيضا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يشترط في العامل العقل كما يشترط في الجاعل

فلا يستحق المجنون اذا عمل او لا فيستحقّ به فيه اشكال و لذا توقف هنا في ضة و لك و الكفاية و ربّما يستفاد من مجمع الفائدة الاحتمال الثانى فلا ينبغى ترك الاحتياط بل الاحتمال الاوّل على تقدير كون الجعالة من العقود في غاية القوة و ان قلنا بانها ليست منها فالاحتمال الثانى لا يخ عن قوّة

الثانى هل يشترط في العامل ان لا يكون مكرها و غير قاصد

فلا يستحقّ المكره و النّائم و الهاذل و الذاهل او لا فيستحقّ جميع من ذكر بالعمل يظهر التوقف هنا من ضه و لك و يظهر من مجمع الفائدة الاحتمال الاوّل و هو الاقرب على المختار من اشتراط القبول في الجعالة و كونها من العقود و عليه فهل يستحقّ اجرة المثل من تقدّم اليهم الإشارة

ص: 614

اذا عملوا في الحالات المذكورة فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بل احتمال لزومها على المكره بكسر الرّاء سواء كان الجاعل أم غيره في غاية القوة و لكن الاحتمال الثانى بالنسبة الى غير المكره بفتح الراء ممن تقدم اليهم الاشارة في غاية القوة للأصل السّليم عن المعارض

الثالث هل يشترط في العامل ان لا يكون محجورا عليه بسفه او فلس او لا

الاقرب هو الاحتمال الثانى كما يظهر من ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر انه ممّا لا خلاف فيه

الرّابع لا يشترط في العامل و لا في الجاعل الذكورية

و الظاهر ان ذلك ممّا لا خلاف فيه

الخامس صرّح في يع و د و عد و التّحرير و لك و مجمع الفائدة بانّه يشترط في العامل ان يكون متمكنا من العمل

فلو لم يكن متمكنا منه لم يستحق الجعل و هو واضح حيث يكون عدم القدرة مانعا من ايجاد العمل عقلا و امّا اذا تمكن منه بمعنى انه يقدر على ايجاده عقلا و لكن منعه الشرع من ايجاده كما اذا كان مقتضى العمل المكث في المساجد او المرور في المسجدين و كان العامل جنبا لا يتمكن من الطهارة المائية و لا الترابية فالظاهر عدم الاستحقاق فيكون الشّرط عدم التمكن مط و لو من جهة الشرع بل لو قيل ان المراد من الشّرط هنا عدم التمكّن شرعا خاصة اذ عدم التمكن العقلى معلوم شرطيته لم يكن بعيدا و قد اشار الى ما ذكر في لك بقوله نعم يشترط فيه امكان تحصيل العمل بنفسه ان شرط عليه المباشرة او مط ان لم يشترط و المراد بالامكان ما يشمل العقلى و الشرعى ليخرج منه الكافر لو كان العمل المجعول عليه استيفاء الدين من المسلم و يعضد ما ذكره ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا يمكن ان يريد منه الامكان الشرعى فهو كناية من كون العامل جائز التصرف و هو خلاف الظاهر فانّه اذا امر صبيا او عبده بعوض فرده فالظاهر انّه يلزمه العوض اى اجرة المثل بالعقد فت و امّا حمله على الامكان العقلى و العرفى فبعيد اذا ما يحتاج الى الشّرط فان عين الممكن لا يمكن فعله و لا يستحقّ به الاجرة النادر و يمكن ان يكون المراد الامكان شرعا و صحته فلو قال من زار عالما او اعتق او نحوه مما يشترط فيه و حصوله من المسلم او المؤمن فلا يستحق غيره الأجرة بذلك و هذا الشرط قد اهمل في كره و غيرها

السادس لا يشترط في الجعالة الايمان و لا الإسلام في العامل

و لا في الجاعل حيث لا يتوقف العمل على احدهما و لا يكون هناك سلطنة للكافر على المسلم و قال في لك و ان كان رد عبد مسلم ففى تناوله الذمى وجهان من اقتضائه اثبات يده عليه الموجب للسّبيل المنفى و من ضعف السّبيل بمجرّد ردّه و الاقوى الجواز ما لم يكن الجعل ممتنعا في حقّه بان كان العوض بعضه و ما قواه قوى

السّابع لا يشترط في العامل و لا في الجاعل الحرية

حيث يكون العمل و الجعل باذن المولى

الثامن هل يشترط في العامل ان يكون مباشرا للعمل او لا

بل يكفى ايجاده له مط و لو من غير مباشرة التحقيق ان يقال ان شرط عليه المباشرة كانت لازمة و الّا فاللّازم الرّجوع الى ما تفيده عبارة الجاعل و ان اشتبه الامر كان العمل بالاحتياط اولى

منهل لا يشترط في صحة الجعالة تعيين العامل

فيصح ان يكون مجهولا كما يصح ان يكون معلوما فلو قال من رد عبدى من هؤلاء الجماعة فله كذا او قال من رد عبدى فله كذا صح كما يصح اذا قال ان ردّ زيد عبدى فله كذا او قال ان ردّ عبدى زيد و عمرو و بكر فله كذا فيصح ان يكون العامل واحدا معيّنا او جماعة معينين و قد صرّح بعدم اشتراط تعيينه في يع و كرة و التّحرير و الايضاح و مع المقاصد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا قوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ الآية و يعضده سائر العمومات الدّالة على صحة الجعالة و ثالثا ما نبّه عليه في كرة بقوله لا يشترط تعيين العامل لان الغرض ردّ الآبق و لا تعلق للمالك بخصوصيته الراد فلم يكن شرطا و يعضد ما ذكره قول جامع المقاصد لا يشترط ذلك بل الاصل و الغالب جهالته لأنّ المطلوب في الجعالة تعيين عوض على عمل و رابعا ما نبّه عليه في كرة أيضا بقوله و لأنّ ردّ الآبق و ما في معناه قد لا يتمكن بمعيّن و من يتمكّن منه لا يكون حاضرا و ربّما لا يكون حاضرا لا يعرفه المالك فاذا أطلق الاشتراط و ساغ ذلك سارع من تمكن منه الى تحصيله فاقتضت مصلحة العقد احتمال التجهل فيه

منهل لو عين الجعالة لواحد

كما لو قال لزيد رد عبدى و لك كذا و قال ان ردّه زيد فله كذا فاتى بالعمل غير المعين له كما اذا ردّ في المثالين عمرو فصرّح في يع و كرة و د و عد و التحرير و عه و س و مع المقاصد و ضه بانّه لا شي ء للعامل ح و يكون عمله ضائعا و اطلقوا و نبّه على وجه ما ذكروه في كره قائلا لأنّه لم يشترط لغير ذلك المعيّن فكان متبرعا و يعضد ما ذكره قول لك لأنّه متبرّع حيث لم يبذل له اجرة و لا لمن يشمله و فصّل في الكفاية هنا قائلا اذا عين العمل لواحد فردّه غيره كان ضائعا اذا شرط على العامل العمل او قصد الراد العمل لنفسه لا نيابة او أطلق اما لو رده نيابة عن المجعول له حيث يتناول الامر النيابة كان الجعل لمن جعل له و ما ذكره جيّد و قد نبّه عليه في لك أيضا و لا يبعد تنزيل اطلاق الكتب المتقدمة عليه و كما لا يستحق العامل الجعل في صورتى الشرط و الاطلاق كذا لا يستحقّه المعيّن الّذي جعل له لأنّه لم يعمل و لا عمله

منهل صرّح في يع و د و مجمع الفائدة بانّه لو تبرّع اجنبى بالجعل بفتح الجيم وجب عليه الجعل بضمّ الجيم مع الرد

فلو قال شخص تبرّعا من رد عبد فلان فله كذا وجب على المتبرّع الجعل و نبّه على ما ذكروه في لك أيضا قائلا كما يصح بذل المال عن العمل للباذل يصح عن غيره لأنّ ذلك امر مقصود للعقلاء فيتناوله الاذن في الجعالة بخلاف المعاوضة للغير بما له و ح فيلزم الباذل ما جعله مع ردّه الى المالك او اليه حسب ما شرط و لا يلزم المالك شي ء للعامل و لا للباذل و ما ذكروه جيّد و هل يصحّ الجعل عن المالك فضولا مع اجازته كما يصحّ البيع و النّكاح فضولا مع الاجازة او لا يصح مط و لو مع الاجازة فيه اشكال من الاصل و خلوّ النّصوص و الفتاوى عن الاشارة الى صحة الجعالة الفضولية و من فحوى ما دلّ على صحة النّكاح و البيع من الفضولى بل بعضه بعمومه يشمل محلّ البحث و هو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم فت و كيف كان فمراعات الاحتياط اولى و لكن الاحتمال الاوّل هو الاقرب و لا اشكال في صحة الجعالة من الوكيل فيها

منهل لو قال احد انّ فلانا قال من ردّ علىّ عبدى او ضالتى فله الف درهم مثلا فاعتمد على قوله بعض فرد على المالك العبد او الضالة ثم ظهر كذب المخبر على المالك

فهل يستحق الرّاد الالف من المالك او من المخبر الكاذب او لا يستحقّ شيئا منهما صرّح بالاخير في عد و التّحرير و كذا صرّح به في كره قائلا لو قال فضولى قال فلان من ردّ عبدى فله كذا لم يستحق الراد على الفضولى شيئا لأنّه لم يلتزم اقصى ما في الباب انه كذب و هو لا يوجب الضمان و امّا المالك فان كان الفضولى قد كذب عليه لم يكن شي ء أيضا و كان من حق الرّاد ان يثبت و يتفحّص و يسأل فالتفريط وقع منه و ان كان قد صدق فالاقوى وجوب المال عليه خلافا لبعض الشافعيّه حيث قال بذلك ان كان المخبر ممن يعتمد على قوله و الّا فهو كما لو رد غير عالم باذنه و التزامه و نبّه على ما ذكره هنا في عد و التّحرير قائلا لو كذب المخبر الفضولى فقال قال فلان من ردّ ضالتى فله كذا لم يستحق الرّاد على المالك و لا على الفضولى المخبر لأنّه لم يضمن و فيما ذكره نظر و التحقيق ان يقال

ص: 615

انّ المالك ان لم يرض بما كذب عليه بعد سماعه فليس عليه شي ء للأصل السليم عن المعارض و لعموم نفى الضرر و كذلك الكاذب المخبر ليس عليه شي ء حيث لم يثبت صدقه و لو ببيّنة شرعية و لم يكن قوله موجبا لتغرير او ضرر على العامل كما اذا كان قوله بتوهم منه او في مقام مجرّد الحكاية و بالجملة لم يكن قصده اخداع العامل و ان كان قصده اخداع العامل و اضراره و كان قوله ممّا يجوز الاعتماد عليه بظاهر الشرع ففى استحقاقه ح من الكاذب اشكال من الاصل و عدم الدّليل و قدرة العامل على دفع الضّرر و الخدعة عن نفسه في بعض الصّور و اقدامه عليهما فيه و من عموم نفى الضّرر و ان الاعتماد على الكاذب قد ثبت جوازه شرعا امّا باعتبار الاعتقاد بصدقه او باعتبار البينة الشرعية المجوزة للاعتماد عليه فلا يكون العامل قادرا على دفع الضّرر و الخدعة عن نفسه و لا يعد مقدّما عليهما عادة و فيما ذكر نظر و لعلّ الاقرب ان العامل لا يستحقّ ح من الكاذب شيئا أيضا و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و ان رضى المالك بما كذب عليه و اجازه كالمالك الّذي يجيز بيع الفضولى فهل يلزمه ح ما كذب عليه فيكون قول الفضولى هنا معتبر او لا فلا يكون قوله معتبرا فيه اشكال و لو على المختار من صحة الجعالة الفضولية بل الاقرب عدم الصّحة للأصل و عدم تحقق ايجاب الجعالة الذى هو ركن من اركانها لان ما صدر من المخبر هو خبر كذب لا إنشاء ايجاب كما لا يخفى

منهل اذا ردّ عبد غيره او ضالته بقصد التبرّع لم يستحق شيئا

سواء قال المالك من ردّ علىّ ذلك فله كذا أم لا و سواء سمع العامل من المالك ما قاله أم لا و الظاهر جميع ما ذكر ممّا لا خلاف فيه و يعضده اوّلا الاصل و ثانيا ما نبّه عليه في مع المقاصد قائلا لا شي ء لو رد من لم يسمع على قصد التبرّع قطعا لأنّه لو سمع الجعل فردّ متبرّعا لا يستحقّ فهنا اولى و ثالثا انه نبّه على ذلك في عد من غير اشارة الى خلاف و لا اشكال في ذلك قائلا و لو ردّ انسان ابتداء فهو متبرّع لا شي ء له و ان ردّ لا بقصد التبرّع بعد قول المالك من ردّ على ذلك فله كذا و لكنّه لم يسمعه من المالك و لا ثبت عنده صدوره منه فهل يستحقّ العامل ما جعله المالك ح او لا بل يكون عمله ضائعا فيه احتمالات احدها انّ العامل يستحقّ ح مط و قد اختاره في الايضاح و و حكاه في مع المقاصد عن الشّهيد أيضا و يدلّ عليه وجوه منها ما نبّه عليه في مع المقاصد قائلا و ان لم يكن ردّه على قصد التبرّع بل على قصد الاستحقاق فاشكال ينشأ من انّه قد فعل مستحق الجعل على قصد الاستحقاق مطابقا لصدوره من المالك لأنّ الفرض شمول اللفظ له فيستحقّ و قد نبّه على ما ذكره في الايضاح أيضا قائلا اذا جعل على ردّ ضالة بلفظ عام كمن ردّ عبدى فردّها من لم يسمع الجعل لا على قصد التبرع بل على قصد اخذ عوض استشكله المصنف و منشأ الاشكال من عدم قصد التبرّع و سبق الجعل من المالك و عموم اللفظ له و لأنّ الاعتبار انّما هو بصيغة الجاعل و هى قوله من فعل كذا فله كذا لأنّه قد فعل ما جعل عليه و قد يناقش فيما ذكراه بالمنع من كلية الكبرى الّا ان يحتجّ عليها اولا بعموم قوله تعالى وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ خرج منه المتبرّع بالدّليل و لا دليل على خروج غيره فيبقى مندرجا تحت هذا العموم الّا ان يقال لا نسلم ان ما ثبت في الآيات السّابقة يكون ثابتا في ديننا و اصالة الاشتراك غير ثابتة و الاستصحاب غير ناهض لإثباتها فت و قد يجاب عما ذكر بان المستفاد من الاصحاب جواز الاعتماد على الآية الشريفة في احكام الجعالة فت و ثانيا عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فت و ثالثا بعموم قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ما نبّه عليه في مع المقاصد أيضا بقوله و لأنّه عمل محترم لم يقصد به فاعله التبرّع و وقع باذن الجاعل و قد يناقش فيما ذكره المنع من الصّغرى ان اراد من المحترم ان العامل يستحقّ به شيئا بل هو مصادرة و بالمنع من كلية الكبرى ان اراد منه غير ذلك فت و منها ما نبّه عليه في مع المقاصد أيضا قائلا و لأنّ المقتضى للاستحقاق و هو جعل المالك بصيغة تشمل العامل و عدم تبرعه موجود و المانع ليس الّا عدم علمه بصدور الجعل و هو لا يصلح للمانعية للشك في مانعيته فعمل المقتضى عمله و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من كون جعل المالك بالصيغة الشاملة للعامل و عدم تبرعه مقتضيا مط بحيث يشمل محل البحث لفقد الدليل عليه و بالجملة لم نجد دليلا على هذا الاحتمال سوى العمومات المتقدم اليها الاشارة و ثانيها ان العامل لا يستحق ح شيئا مط و يدل عليه وجوه أيضا منها الاصل و قد يجاب عنه باندفاعه بالعمومات الدّالة على الاحتمال الاوّل و قد تقدّم اليها الاشارة و منها ما احتج به في مع المقاصد قائلا و أطلق شيخنا الشهيد و الفاضل الشارح الاستحقاق و ليس بجيد لأنّ هذا تبرّع و ان لم يقصد التبرّع و نبّه على هذا في مقام آخر أيضا بقوله انّه بالنّسبة الى اعتقاده متبرّع اذ لا عبرة بقصده من دون جعل المالك و قد يجاب عمّا ذكره بالمنع من صدق التبرّع ح كما نبّه عليه في الايضاح سلّمنا و لكن نمنع من ان كلّ تبرّع يمنع الاستحقاق فت و منها ان صحة الجعالة موقوفة على القبول كما تقدّم اليه الاشارة و قد يجاب عما ذكر بما نبّه عليه في الايضاح قائلا لو لم يقصد به جوابا لإيجابه و به يستحق و غيره متبرع قلنا ممنوعان بل سبب الاستحقاق صدور الايجاب من الجاعل و الفعل من العامل و الأصحّ عندى الاوّل و منها ما نبّه عليه في الايضاح قائلا منشأ الاشكال من عدم قصد التبرّع اه و من انّه لم يثبت حكمه في الجاهل به لاستحالة خطاب الغافل و قد يجاب

عما ذكره بانّ الجاهل لا يتوجه اليه و لا يتعلّق به انه الخطاب المتضمن لأحد الاحكام الخمسة التكليفية و امّا الخطاب المتضمّن لأحد الاحكام الوضعية فيتعلّق به قطعا و قد تعلقت به كثيرا كما لا يخفى و من الظاهر ان الحكم الذى هو محل البحث من الاحكام الوضعية فيصح تعلّقه به فت و ثالثها ما نبّه عليه في مع المقاصد قائلا بعد الاشارة الى الاحتمالين المذكورين و وجههما و يمكن ان يقال يفرق بين من ردّ كك عالما بان العمل بدون الجعل تبرّع و ان قصد العالم العوض و بين غيره لأنّ الاوّل لا يكاد ينفك من التبرّع بخلاف الثّانى و فيه قوة و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال و لذا توقف فيها في عد فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن الاحتمال الاوّل هو الاقرب خصوصا اذا عمل العامل احتياطا لاحتماله صدور الايجاب من المالك و على المختار انّما يستحق العامل المال الذى جعله المالك لا اجرة المثل

منهل اذا جعل على رد شي ء يجرى فيه التّسليم و التسلّم كرد العبد و الضّالة فقال من ردّ عبدى او ضالتى فله دينار و أطلق فلا يستحق العامل شيئا اصلا الا بعد التسليم الى المالك

اشارة

فلو جاء به و لكن لم يسلمه لم يستحق شيئا لإتمام ما جعل و لا ما يقابل العمل فاطلاق الردّ محمول على تسليمه للمالك و قد صرّح بذلك في يع و عد و التبصرة و التّحرير و كره و د و عه و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية قائلين و يستحق الجعل بالتّسليم و تمام العمل و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه و ثانيا الاصل و ثالثا تبادر ذلك من الصّيغة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرّح في يع و لك و الكفاية بانّه لو جاء به الى البلد و لم يسلمه لم يستحق الجعل

و هو جيّد

الثانى لو جاء العامل بالعبد الآبق

الى باب

ص: 616

منزل المالك فهرب فلم يسلمه او مات ذلك العبد قبل تسليمه الى مولاه فهل يستحق العامل شيئا او لا فيه احتمالات احدها انّه لا يستحق ح شيئا في الصّورتين و قد صار الى هذا الاحتمال في عد قائلا لو جاء به الى باب منزله او مات لم يستحق شيئا و يحتمل الاستحقاق مع الموت و يدلّ على هذا الاحتمال اولا الاصل و ثانيا ما نبّه عليه في الايضاح قائلا و وجه العدم عدم الفائدة لان استحقاق الجعل موقوف على تمام العمل و هو انّما يتحقّق بردّه الى الجاعل و تسليمه اليه لأنّه هو فائدته بخلاف الاجارة و يعضد ما ذكره قول مع المقاصد وجه الاوّل انّه لم يأت بالمجعول عليه فلم يستحقّ شيئا و ثانيها انّه يستحق ح فيهما و يدل عليه اولا ما نبّه عليه في الايضاح بقوله لأنّه فعل بعض المامور به و فيما ذكره نظر و ثانيا ان عدم الاستحقاق يستلزم ترتب الضرر على العامل و الاصل عدمه و قد يجاب عنه اولا بانّ الاستحق اق يستلزم ترتب الضّرر على المالك و دفع ضرره اولى بالترجيح لموافقته للأصل و عدم ظهور قائل بهذا الاحتمال بل الظاهر عدمه و ثانيا ان عدم الاستحقاق يفضى الى ترك قبول الجعالة غالبا فينتفى الفائدة في شرعيّتها فيكون باطلا و قد يجاب عنه اولا بالمنع من الاستلزام و ثانيا بالمعارضة بالمثل و ثالثا بعدم صلاحية ما ذكر لإثبات حكم شرعى مخالف للأصل فت و ثالثها انّه يستحق ح في صورة الموت دون صورة الهرب و قد صار اليه في الايضاح قائلا و الاستحقاق مع الموت خاصة اقوى عندى و نبّه على وجه ما ذكره في مع المقاصد بقوله و وجه الاستحقاق مع الموت دون الهرب ان المانع ليس من قبله بل من قبل اللّه تعالى و لأنّ ردّ الممكن عادة قد حصل تسليمه من الموت ليس داخلا تحت قدرة البشر و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال و لكن الاحتمال الاوّل هو الاقرب

الثالث هل المراد بالتّسليم جعله في يد الجاعل او لا

لم اجد احدا تعرض لتفسير التّسليم فالظاهر ان مرادهم ما يسمّى لغة و عرفا تسليما حقيقة و هو المعتمد للزوم حمل اللّفظ المجرّد عن القرينة الصارفة على حقيقته بالاتفاق و الظاهر لا يتوقف على الجعل في اليد في جميع الموارد و لو شك في تحقق المعنى الحقيقى فاظ عدم الاستحقاق

منهل يجوز فسخ الجعالة لكل من الجاعل و العامل قبل التّلبس بالعمل

اشارة

فلا يكون من الامور اللازمة كالبيع بل يكون من الامور الجائزة كالوكالة و قد صرّح بذلك في الوسيلة و يع و د و عد و التّحرير و كره و مع و عه و جامع المقاصد و ضه و لك و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك و منها انّه صرّح في كره بدعوى الاجماع عليه قائلا الجعالة عقد جائز من الطرفين اجماعا لكلّ منهما فسخه قبل التلبس بالعمل و بعده قبل تمامه و يعضد ما ادعاه اولا قول لك لا خلاف في انّ الجعالة من الامور الجائزة من الطرفين بمعنى تسلّط كلّ من المالك و العامل في فسخها قبل التلبس بالعمل و بعده سواء جعلنا عقدا او ايقاعا و ثانيا قول الكفاية لا اعرف خلافا في ان الجعالة من الامور الجائزة من الطّرفين فلكلّ من الجاعل و العامل التسلّط على فسخها قبل التلبس بالعمل و بعده و منها ما ذكره في كره من انّ الجعالة تشبه الوصيّة من حيث ان بها تعليق استحقاق بشرط و الرّجوع عن الوصية جائز فكذا ما يشبهها و فيما ذكره نظر و منها ما ذكره في لك من انّ الجعالة من حيث عدم اشتراط القبول فيها بمنزلة امر الغير بعمل له اجرة فلا يجب المضى فيها من الجانبين و فيما ذكره نظر أيضا و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين كونها من العقود او لا

كما صرّح به في لك و هو ظ غيره بل الظاهر ممّا لا خلاف فيه

الثانى اذا وقع الفسخ من كلّ منهما ح لم يستحق العامل شيئا

كما صرّح به في الكفاية قائلا فان كان الفسخ قبل التلبس فلا شي ء للعامل اذ لا عمل حتى يقابله عوض و لا فرق بين كون الفسخ من قبل العامل او المالك

الثالث اذا تلبس العامل بالعمل و لم يتمه

جاز له الفسخ و لا يجب عليه الاتمام و الظاهر ممّا لا خلاف فيه و هل يجوز للجاعل الفسخ ح فتكون الجعالة من الامور الجائزة مط او لا يجوز ح فتكون من الامور الجائزة مط بالنّسبة الى العامل دون الجاعل فيه قولان احدهما انّه يجوز الفسخ ح و هو المستفاد من اطلاق الحكم بجواز الجعالة من الطّرفين في الوسيلة و عد و التّحرير و كرة و مع و جامع المقاصد و الكفاية و صرّح به في ضة و لك و ثانيهما انّه لا يجوز للجاعل الفسخ ح الا ان يدفع اجرة ما عمله العامل فتكون ح جائزة بالنسبة الى العمل و امّا الماضى فعليه اجرته و هو للشرائع و التّبصرة و د و عة و س و المسألة لا تخلو عن اشكال و لكنّ الأقرب هو القول الاوّل للاستصحاب و لظهور عبارة كرة و لك و الكفاية في دعوى الاجماع عليه و هى غير بعيدة لإمكان تنزيل عبارات الكتب المتقدّمة الدالة على القول الثّانى على ما ينطبق مع هذا القول كما نبّه عليه قائلا حكم المصنف بلزومها من طرف الجاعل بعد التلبس من حيث اجرة ما مضى من العمل عليه لا تقتضى اللزوم لان المراد من العقد الجائز و الايقاع تسلّط كلّ منهما على فسخه سواء ترتب على ذلك لزوم عوض في مقابلة العمل أم لا و الامر هنا كك و مجرّد افتراق الحكم في فسخه من قبلهما بوجوب العوض اذا كان الفاسخ المالك دون العامل لا يقتضى اللزوم من طرفه كما في القراض فانّه عقد جائز اتفاقا مع ان المالك لو فسخ قبل ظهور الرّبح فعليه اجرة المثل للعامل و لا يخرج القراض بذلك عن الجواز من طرفه فالاولى ان يقال انّه جائز من الطّرفين لكن الحكم يختلف بما ذكر و نبّه على ما ذكره هنا في ضة أيضا و فيما ذكره نظر فان عبارة يع و هى قول الجعالة جائزة قبل التلبس فان تلبس فالجواز باق في طرف العامل و لازم من طرف الجاعل الّا ان يدفع اجرة ما عمل كالصّريحة في الفرق بين العامل و المالك هنا و في ان المالك ليس له الفسخ الا بعد دفع اجرة عمل العامل فلا يكون له الفسخ مط بخلاف العامل فلا يتجه ما ذكره نعم لم اجد احدا من الاصحاب نبّه على انّ المسألة محلّ خلاف فيمكن ارتكاب التاويل في العبارة المذكورة و نحوها كعبارة التّبصرة و د و غيرهما بما ينطبق على القول الاوّل فت و

الرابع اذا فسخ الجاعل بعد التلبس بالعمل و مضى شرط منه من نصف او ثلث

او نحو ذلك فعليه ان يدفع اجرة ما عمل العامل كما صرّح به في يع و د و عد و التحرير و كرة و س و عة و جامع المقاصد و ضة و لك و الكفاية و هو ظ التبصرة و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في كرة قائلا و ان فسخ المالك فعليه للعامل اجرة مثله لأنّه انّما عمل بالعوض فلم يسلم له و لا يليق ان يحيط عمله بفسخ غيره و هو اصحّ وجهى الشافعيّة و الثانى ان العامل لا يستحق أيضا كما لو كان الفسخ من العامل و ليس بشى ء فان الفرق ظ و يعضد ما ذكره اولا قول لك و ان كان الفسخ من المالك فعليه للعامل عوض ما عمل لأنّه انّما عمل بعوض لم يسلم له و التقصير من قبله و الاصل في العمل المحترم الواقع بامر

ص: 617

المالك ان يقابل العوض و ثانيا قول مجمع الفائدة فان كان بعد نصف العمل فله نصف الآخر فان فسخه ادخال نقص عليه فلا يجوز بغير عوض فانّه لو فتح هذا الباب يلزم ان لا يقدر الانسان ان يكمل عمله بغير شي ء و هو فساد و ضرر و لا فرق في ذلك بين ان يكون الجعالة على ردّ ضالة او غيره و استشكل في الاوّل في جامع المقاصد و ضة و لك قائلين بعد الحكم بلزوم الاجرة بعد فسخ المالك في اثناء العمل و ربّما اشكل فيما لو كانت على ردّ ضالة مثلا ثم فسخ و قد صارت بيده فانه لا يكاد يتحقق للفسخ معنى ح اذ لا يجوز له تركها بل يجب تسليمها الى المالك او من يقوم مقامه فلا يتحقق فائدة الفسخ ح و لكن اجاب عنه في ضة قائلا و يمكن دفعه بانّ فائدة البطلان عدم سلامة جميع العوض له على هذا التقدير بل يستحق لما سبق بنسبته و يبقى له فيما بعد ذلك اجرة المثل على ما يعمله الى ان يسلّمه المالك و هو حفظه عنده و نحوه اذ لا يجب ح ردّه الى المالك بل تمكينه منه ان كان قد علم بوصوله الى يده و ان لم يعمل وجب اعلامه و قد نبّه على ما ذكره هنا في لك أيضا و هل اجرة ما عمل العامل الّتي استحقّها من المالك بعد فسخه الجعالة عبارة عن اجرة المثل او لا بل انما يستحق من المالك بعد الفسخ بنسبة ما عمل فيسقط حق الجعالة على اجزاء العمل و يأخذ العامل بالنسبة فيه قولان احدهما انّه يثبت له الاوّل و هو لصريح التذكرة و س و نبّه على وجهه في لك قائلا و هل العوض الواجب له ح اجرة مثل ما عمل أم بنسبة ما فعل الى المجموع من العوض المبذول وجهان اظهرهما الثّانى و وجه الاوّل انّه بالفسخ بطل حكم العقد و لما كان العمل محترما جبر باجرة المثل كما فسخ المالك ثمّ اورد عليه قائلا و فيه ما مر من ان تراضيهما انّما وقع على المعين من العوض للعامل فلا يلزم غيره خصوصا مع زيادة المثل عنه لقدومه ح على انّه لا يستحق سواه و الفرق بينه و بين عامل القراض واضح لان المشروط في القراض جزء من الرّبح فقبل ظهوره لا وجود له و لا معلومية حتى ينسب اليه ما فعل بخلاف جعل عامل الجعالة فانه مضبوط على وجه يمكن الاعتماد على نسبته و فيما ذكره نظر و ثانيهما انّه يثبت له الثّانى و قد صار اليه في ضه قائلا ينبغى ان يقال انّها جائزة مط لكن ان كان الفسخ من المالك يثبت للعامل بنسبة من سبق من العمل الى المسمّى على الاقوى و قيل اجرة مثله و قد اختار هذا القول في لك و مجمع الفائدة و الكفاية أيضا و نبّه على وجهه في لك قائلا لأنه العوض الذى اتفقا عليه و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال و لو قيل بانّه يستحق أقلّ الامرين لم يكن بعيدا لأصالة براءة الذمّة من الزائد و عدم ثبوت الاجماع على بطلانه و انحصار الاقوال في القولين المذكورين و لكن الاحوط دفع اكثر الامرين تحصيلا للبراءة اليقينية

الخامس اذا فسخ العامل بعد التلبس بالعمل

فلا يستحق شيئا من الاجرة لإتمامها و لا ما يقابل العمل كما صرّح به في كره و عد و س و عة و الروضة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل

بسم اللّه الرّحمن الرّحيم الحمد للّه ربّ العالمين و الصّلاة و السّلام على خير خلقه محمّد و آله الطاهرين

كتاب مناهل الأطعمة و الاشربة

مقدّمة نبّه في لك على انّ معرفة احكام الأطعمة من المهمّات

قائلا معرفة احكام الأطعمة من المهمّات فان اللّه تعالى اجرى العادة بالحاجة اليها قال اللّه تعالى وَ مٰا جَعَلْنٰاهُمْ جَسَداً لٰا يَأْكُلُونَ الطَّعٰامَ و في تناول الحرام الوعيد الشديد قال ص اي لحم نبت من حرام فالنّار اولى به

القول فيما يحل و يحرم من الحيوانات

منهل يحلّ اكل لحم الغنم و البقر و الابل الاهليّة

كما في يع و فع و التّحرير و عد و التّبصرة و د و الدّروس و عه و ضه و غيرها و لهم اولا ان ذلك ممّا لا خلاف فيه و ثانيا انه ادعى في مجمع الفائدة اجماع المسلمين على ذلك قائلا لا خلاف بين المسلمين في اباحة الانعام الثّلاثة الابل و البقر و الغنم و يعضد ما ذكره امور احدها قول لك لا خلاف في ذلك بين المسلم في تحليل الانعام الثّلاثة و ثانيها قول الرّياض لا خلاف بين المسلمين كافة كما في لك و غيره بل لعلّه من ضروريات الدّين كما صرّح به جماعة و ثالثها قول الروضة من نسب إلينا تحريم الابل فقد بهت نعم هو مذهب الخطابية و رابعها قول الكفاية لا ريب في اباحة الانعام الثّلاثة و الادلّة عليه كثيرة و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و الادلّة على اباحته من الكتاب و السنّة أيضا كثيرة بل و لا يحتاج الى الاستدلال لكونها ضرورية و يعضد ما ذكره قول الرّياض و قد نطق به الكتاب و السنّة المتواترة و ينبغى التنبيه على امرين الاوّل يدخل في الغنم المعز و في البقر الجاموس الثانى حكى في س عن الحلبى القول بكراهة الجواميس قائلا قال الحلبى بكراهة الجواميس و روى في لحم الجاموس لا باس به و لم اجد للحلبى مستندا و لا موافقا

منهل يحل اكل لحم الخيل و البغال و الحمير

اشارة

كما في الوسيلة و يع و فع و التبصرة و التّحرير و عد و د و س و عه

ص: 618

و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض بل صرح بدعوى الشّهرة عليه في لك قائلا المشهور بين الاصحاب تحليل الحيوانات الثّلاثة الخيل و البغال و الحمير للأصل و يعضد ما ذكره فيه اولا قوله في ضه يكره الخيل و البغال و الحمر الاهلية في الاشهر و ثانيا قول التنقيح المشهور كراهة الثلاثة المذكورة و ثالثا قول الكفاية المعروف بين الاصحاب حتى كاد ان يكون اتفاقيا حل لحوم الخيل و البغال و الحمر الاهلية على الكراهة و حكى في التّنقيح و س و لك و الكفاية عن الحلبى القول بتحريم البغال و اشار اليه في ضة بلفظ قيل و هو ضعيف بل المعتمد هو ما عليه المعظم من اباحتها و لهم وجوه منها انّه قد ادعى في الانتصار الاجماع على ذلك قائلا و ممّا انفردت الامامية به و ان كان الفقهاء قد رووا عن ابن عبّاس موافقتها في ذلك تحليل لحوم الحمر الاهلية و حرمها سائر الفقهاء دليلنا الاجماع المتردد و مما انفردت به الامامية تحليل لحوم البغال و باقى الفقهاء على حظر ذلك و روى عن الحسن البصرى ذهب الى اباحة لحوم البغال و هذه موافقة للإمامية و يعضد ما ذكره اولا قول الغنية و لحوم حمر الاهليّة و البغال غير محرّمة بدليل اجماع الطائفة و ثانيا ما نبه عليه في الرّياض بقوله و يكره الخيل و الحمير و البغل بلا خلاف يظهر في الاوّلين و على الاظهر في الثالث و هو الاشهر بل عليه عامة من تاخر و في ف الاجماع عليه و على الاولين أيضا مضافا الى الاجماعين المتقدمين و هو الحجة و منها ما احتج به في الانتصار قائلا دليلنا ان الاصل فيما فيه منفعة و لا مضرة الاباحة و لحوم الحمر الاهلية بهذه الصّفة فان ادعوا مضرة آجله من حيث الحظر لها و النهى عنه فانّما يفهمون عن اخبار الآحاد و ليست حجة في مثل ذلك فهي معارضه بامثالها و يعضد ما ذكره اولا قول الغنية و أيضا الاصل الاباحة و المنع يحتاج الى دليل و لا دليل يقطع به على ذلك لان ما يتعلّق به المخالف في تحريم لحم الحمر اخبار آحاد لا يجوز العمل بها في الشرعيات و ثانيا احتجاج لك على اباحة ما ذكر بالاصل و ثالثا قول مجمع الفائدة فدليل الحل العقل و النّقل و رابعا قول الرّياض و الاجماع هو الحجة مضافا الى اصالتى البراءة و الاباحة المستفاد من الادلّة القطعية العقلية و النقلية كتابا و اجماعا و سنة مستفيضة بل متواترة و منها ما احتج به في الانتصار قائلا و يمكن أيضا ان يستدل على ذلك بقوله تعالى قُلْ لٰا أَجِدُ الآية و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة فدليل الحل حصر المحرمات مع عدم دخولها فيها و منها جملة من الاخبار و قد اشار اليها في مجمع الفائدة قائلا فدليل الحل حسنة محمّد بن مسلم و زرارة عن ابى جعفر ع انّهما سألاه عن لحم الحمر الاهلية فقال نهى رسول اللّه ص عن اكلها يوم خيبر و انّما نهى من اكلها لأنّها كانت حمولة النّاس انّما الحرام ما حرمه اللّه في القران و في رواية اخرى عن محمد بن مسلم و ابى الجارود عن ابى جعفر ع قال سمعته يقول ان المسلمين كانوا اجهدوا في خيبر و اسرع المسلمون في دوابهم فامر رسول اللّه ص باكفاء القدور و لم يقل بانّها حرام و كان ذلك ابقاء على الدّواب و في الطّريق عن رجل و لا يضر و كذلك نقل اكفاء القدر بغير اذن من اصحابها مع عدم التّحريم لأنّ رسول اللّه ص اولى بالمسلمين من انفسهم و رأى المصلحة في ذلك فيفعل و في رواية اخرى عن محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع قال سألته عن لحوم الخيل و البغال فقال حلال لكن النّاس يعافونها و صحيحة محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع انّه سئل عن سباع الطير و الوحش حتى ذكر له القنافذ و الوطواط و الخيل و البغال و الحمير فقال ليس الحرام الّا ما حرّم اللّه تعالى و قد نهى رسول اللّه ص يوم خيبر عن اكل لحوم الحمير و نهاهم من اجل ظهورها ان يفنوه و ليست الحمير بحرام ثمّ قال اقرا هذه الآية قُلْ لٰا أَجِدُ فِي مٰا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلىٰ طٰاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلّٰا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقاً أُهِلَّ لِغَيْرِ اللّٰهِ بِهِ و صحيحة ابى بصير قال سمعت ابا جعفر ع يقول انّ النّاس اكلوا لحموم دوابهم يوم خيبر فامر رسول اللّه ص باكفاء قدورهم و نهاهم عن

ذلك و لم يحرمها و قد تمسّك بجملة من الاخبار المذكورة في لك و ض لا يقال يعارضها جملة من الاخبار منها خبر ابن مسكان الّذي وصفه بالصّحة في لك و مجمع الفائدة قال سألت ابا عبد اللّه ع عن لحوم الحمر فقال نهى رسول اللّه ص عن اكلها يوم خيبر قال و سألته عن اكل الخيل و البغال فقال نهى رسول اللّه ص عنها فلا تاكلها الّا ان تضطر اليه و منها خبر ابان عمن اخبره عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن لحوم الخيل فقال لا تأكل الّا ان تصيبك ضرورة و لحوم الحمر الاهلية قال في كتاب على ع انه منع من اكلها و منها خبر سعد بن سعد الاشعرى الذى وصفه بالصّحة في مجمع الفائدة عن الرّضا ع قال سألته عن لحوم البرازين و الخيل و البغال قال لا تاكلها و منها خبر ابى سعيد الخدرى قال امر رسول اللّه ص بلالا بان ينادى ان رسول الله ص حرم الجرى و الضب و الحمر الاهلية و منها ما ذكره في الانتصار قائلا رووا عن ابن عبّاس انه قال نهى رسول اللّه ص عن لحوم الحمير و امر بلحوم الخيل ان يؤكل و أيضا روى خالد بن الوليد قال كنا مع رسول اللّه ص في خيبر فقال ع لا تحلوا اموال المعاهدين الا بحقها و حراما عليكم حمر الاهلية و بغالها و رووا عن انس عن النّبيّ ص انه نهى عن لحموم الحمر و قال انّها رجس لأنا نقول هذه الاخبار لا تصلح للمعارضة لوجوه منها ما نبّه عليه في الانتصار قائلا و الجواب عن ذلك ان هذه الاخبار آحاد و العمل بها في الشريعة عندنا غير جائز و لا يجوز ان يرجع بها عن ظ الكتاب و يعارضها من الاخبار الّتي يروونها الامامية ما لا يحصى و ممّا يروونه مخالفينا ما رواه غالب بن الحسن قال قلت يا رسول اللّه ص لم يبق من مالى الا الحمير فقال ع اطعم اهلك من سمين مالك فانا انّما نهيت عن حوالى القرى و هذا لا محالة معارض لأخبارهم كلّها ثم يمكن ان يقال في تلك الاخبار ان سبب النّهى عن لحوم الحمير الاهلية قلة الظهر و لكنه في ذلك الزمان كما انه ع نهى عن لحم الخيل بهذه العلة و قد روى عن ابن عبّاس انّه قال انّما نهى عن لحوم الحمر لئلا يقل الظهر فقوى هذا التاويل بهذه الرواية و اشار الى جميع ما ذكره في الغنية أيضا ثمّ قال في الانتصار و امّا الخبر الذى تضمن انها رجس فالرّجس و الرّجز و النجس واحد في الشريعة و لا محصل من اهل الشريعة يذهب الى انّ الحمار الاهلى نجس العين و منها ما نبّه عليه في لك قائلا و وجه كراهتها ورود روايات كثيرة بالنّهى عنها و حمل على الكراهة جمعا منها صحيحة ابن مسكان و في معناها غيرها الّا انّ هذه اوضح الجميع مستندا و هى اصحّ سندا من روايات الحلّ الّا انّها ظاهرة في الكراهة من جهة قوله ع الّا ان يضطر اليها فانّه علق الحلّ على مطلق الضّرورة و مطلقها اعم من ان يبلغ حدّا لأكل المحرم و أيضا فقوله نهى عن اكلها يوم خيبر غير مناف لما ذكر في رواية الحل لأنّه اعترف فيها بنهيه عنها ذلك اليوم و لكنّه نهى كراهة أيضا لظهورها و يؤيده صحيحة محمّد بن مسلم أيضا عن الباقر ع انه سئل عن سباع الطّير اه و هذا تصريح بالاباحة و ذهب ابو الصّلاح الى تحريم البغل استنادا الى النهى

ص: 619

في تلك الاخبار و قد عرفت جوابه و كان ينبغى له ان يحرم الباقى و الحمر بطريق اولى لورودهما معه في النّهى و منها ما نبّه عليه في ض بقوله في جملة كلام له خلافا للحلبى فحرمه للصّحيحين و هما مع تضمنهما النّهى عما عدا البغل أيضا و لا يقول به هو و لا احد منا و هما قاصران عن المكافاة لما مضى من وجوه شتى فليطرحا او يأولا بالحمل على الكراهة او التقية لكون التحريم مذهب العامة كافة كما صرّح به جماعة و ربّما اشعر به بعض الروايات السّابقة و لا يقال يعارض ادلة الحلّ قوله تعالى وَ الْخَيْلَ وَ الْبِغٰالَ (وَ الْحَمِيرَ) لِتَرْكَبُوهٰا وَ زِينَةً فانّه ظ في المنع من اكلها و ان المقصود منها ليس الّا الركوب و الزينة لأنا نقول نمنع الظهور في ذلك كما صرح به في الانتصار قائلا قوله تعالى انّها للزينة لا يمنع ان يكون لغير ذلك الا ترى الى قول القائل قد اعطيتك هذا الثوب لتلبسه لا يمنع من جواز بيعه له و هبته و الانتفاع به من وجوه شتى و لان المقصود بالخيل و الحمير الرّكوب و الزيّنة و ليس اكل لحومها مقصودا فيها ثم انّه لا يمنع من الحمل على الحمير و الخيل و ان لم يذكر و انّما خص الرّكوب و الزينة بالذكر و اكثر الفقهاء يجيزون اكل لحوم الحمير و لم يمنع تضمّن آية ذكر الركوب و الزّينة خاصة من اكل لحوم الخيل و كك الحمير و اشار الى ما ذكره في الغنية أيضا و

ينبغى التّنبيه على امرين

الاوّل ان اكل الثلاثة مكروه

كما صرّح به في يع و فع و التّحرير و التبصرة و عد و د و س و عه و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و ض

الثانى اختلف الاصحاب في انّ البغل هل هو اشدّ كراهة من الحمار او بالعكس

على قولين الاوّل ان البغل اشدّ كراهة و هو للنافع و التحرير و عد و د و س و عه و التنقيح و ض بل صرح في لك بانه المشهور و لهم وجوه منها ما ذكره في التنقيح و ضه من انّ البغل متولد من الفرس و الحمار و هما مكروهان فجمع الكراهتين فيلزم ان يكون كراهته اشدّ و فيه نظر كما اشار اليه في ض و منها ما اشار اليه في التنقيح من انّ البغل قيل بحرمته بخلاف الحمار فيكون كراهة الاوّل اشد و نبه على ما ذكره في ض بقوله و الاوّل اقوى للشهرة المرجّحة مع وجود القول في البغل بالحرمة الموجب لتأكد الاحتياط فيه للتقية فناسبه تاكد الكراهة و فيما ذكراه نظر أيضا و منها اشتهار هذا القول و فيه نظر أيضا الثانى ان الحمار اشد كراهة و حكى هذا القول في س عن القاضى و صرح بانّه مال اليه ابن ادريس و اشار الى وجهه في لك قائلا و قيل ان الحمار آكد كراهة من البغل لأنّه متولّد من مكروهين قوى الكراهة بخلاف البغل فانّه متولّد من ضعيف و قوى و لأنّ النّهى عنه في الاخبار اكثر و الاتّفاق على انّ النّبيّ ص نهى عنه في الجملة و من ثمّ ذهب جماعة من الجمهور الى تحريمه بخلاف البغل فان من حرمه منهم لم يستند فيه الى نهى خاص بل الى انّه متولّد من محلّل و محرم فغلب جانب التّحريم و هذا اقوى و ربّما يستفاد من بعض الكتب التّساوى و لكن صرح في لك بدعوى الاتفاق على خلافه قائلا قد اشتركت الثّلاثة في الكراهة لما ذكر و اتفقوا على انّها متفاوتة ثمّ اختلفوا في ايّها اشد فالمصنف اقتصر على اثبات التّفاوت بينهما في الكراهة و لم يبيّن ايّها اقوى من الاخر و يستفاد من جملة ممن الكتب انّ الخيل اخف كراهة منهما و نبّه على وجهه في مجمع الفائدة بقوله لعل الكراهة في الخيل أقلّ بالاتفاق و بهذا ما ذهب الى تحريمه احد بخلافهما فان بعض العامة على تحريمهما و لان الطّبع اشدّ نفرة عنهما و امّا هما فالظاهر ان نفر الطّبع من الحمار اكثر و بالجملة الاجتناب عن الكلّ حسن الّا مع الاضطرار فيختار الاخف كراهة في الطّبع

منهل يحرم الكلب و الخنزير و السّنور

امّا حرمة الاوّل فقد صرّح بها في الغنية و يع و التّحرير و عد و د و س و عة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا انّه نبّه في الغنية على دعوى الاجماع على ذلك قائلا يحرم اكل الكلب و الخنزير و السنور بدليل اجماع الطّائفة و طريقة الاحتياط و يعضد ما ذكره امور منها قول لك اكثر اهل الإسلام على تحريم اكل الكلب و خالف فيه مالك و منها قول مجمع الفائدة امّا دليل تحريم الكلب و الخنزير فهو النص و الاجماع و منها قول الكفاية و يحرم الخنزير و الكلب للنص و الاتفاق و ثالثا ما ذكره في لك قائلا و لأنه نجس العين لوجوب الغسل من ولوغه فلا يحل اكله كما لا يحلّ لغيره من النّجاسات و خالف فيه مالك و رابعا ما ذكره في لك أيضا قائلا و الاصل فيه ما روي انّ النّبيّ ص نهى عن اكل ذي ناب من السّباع و مخلب من الطّير و خامسا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله يدلّ على ذلك حسنة الحلبي عن ابى عبد اللّه ع قال انّ رسول اللّه ص قال كلّ ذي ناب من السّباع و مخلب من الطّير حرام و قال لا تاكل من السّباع شيئا و سادسا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا و يدلّ على ذلك حسنة داود بن فرقد و هي صحيحة في يب عن ابى عبد اللّه ع قال كلّ ذي ناب من السّباع و مخلب من الطّير حرام و النّاب هو الضرس و الظاهر ان المراد بالمخلب هو الظفر و قد يوجدان معا في السّبع كالسّنور و قد يخلو عنه كما يشعر به رواية سماعة و لكن الغالب لا ينفك عنهما و الناب يكون في البهائم و المخلب في الطّيور غالبا و المراد بذي الناب الّذي يفترس و يعدوا به على الحيوان و يقوى به عليه سواء كان ضعيفا او قويّا مثل الاسد و النمر و الفهد و الذئب و الثعلب و ابن آوي و السنور وحشيا كان او انسيّا و امّا حرمة الخنزير فقد صرّح بها في الغنية و يع و عد و التّحرير و س و عة و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية بل هو كما تقدّمه ضرورى الدّين و امّا حرمة السّنور فقد صرّح بها في الغنية و يع و عد و التّحرير و س و عة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في الغنية و يعضدها قول الكفاية لا اعرف خلافا في تحريم اكل السنور و احتج عليه في لك بانّه ذو ناب ثم صرّح بان في بعض الاخبار انه سبع ثم نقل الخلاف فيه عن مالك و بعض الشّافعيّة و لا فرق في ذلك بين الانسى و الوحشى كما صرّح به في يع و عه و ضة و نبّه عليه في لك قائلا و الرّواية دلت على تحريم الهر أيضا انسيّا كان أم وحشيّا و آخرون من الشّافعيّة فرقوا بين الانسيّة و الوحشية فاحلوا الوحشية دون الانسيّة قياسا على حل الحمار الوحشى دون الانسى و هو ممنوع

منهل صرّح في يع بانّه يكره ان يذبح بيده ما ربّاه من النّعم

اشارة

و لا باس بما ذكره امّا اولا فلقاعدة التّسامح في ادلة الكراهة و امّا ثانيا فلما نبّه عليه في لك بقوله مستند الكراهة رواية محمّد بن الفضيل عن ابى الحسن ع و فيها قال قلت له جعلت فداك كانت عندى كبش سمينة لأضحى به فلما اخذته فاضجعته نظر إليّ فرحمته و رققت عليه ثم انى ذبحته قال فقال لى ما كنت احبّ لك ان تفعل لا تربين شيئا من هذا ثم تذبحه لا يقال هذه الرواية ضعيفة السّند فلا يجوز الاعتماد عليها لأنّا نقول ضعف السّند هنا غير قادح كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و لا يضرّ عدم صحة السّند و امّا ثالثا فلما نبّه عليه في مجمع الفائدة من رواية ابى الصحارى عن ابى عبد اللّه ع قال قلت له الرّجل يعلف الشاة و الشاتين ليضحين بهما قال لا احبّ ذلك قلت و الرّجل يشترى الجمل و الشّاة فيتساقط علفه من هاهنا و هاهنا فيجى ء الوقت فيذبحه فقال لا و لكن اذا كان ذلك الوقت فليدخل سوق

ص: 620

المسلمين و يشتر و يذبحه و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل هل يكره ذلك مط او للتّضحية

يظهر الاوّل من يع و الثّانى من الكفاية

الثانى هل يكره اكل لحم هذا المذبوح او لا

استظهر الاول في مجمع الفائدة من د ثم قال و ذلك غير مستفاد من دليله بل ظ دليله ان ذبح المربى بيده اياه مكروه

منهل يحلّ من حيوان البحر السمك الذى له فلس و قشر

اشارة

كما في المقنعة و فع و يع و التبصرة و د و عد و التحرير و س و عة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرح بنفى الخلاف في ذلك في لك قائلا حيوان البحر امّا ان يكون له فلس كالأنواع الخاصة من السمك و لا خلاف بين المسلمين في كونه حلالا و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية لا اعرف خلافا بين المسلمين في حلّ السّمك الذى له فلس و يدل عليه عموم الآيات و الاخبار و ثانيا قول ض و يحلّ ما له فلس من السّمك بلا خلاف بين المسلمين على الظاهر المصرّح به في كلام جماعة و النّصوص بعد الكتاب مستفيضة بل متواترة و منها قوله تعالى قُلْ لٰا أَجِدُ فِي مٰا أُوحِيَ إِلَيَّ الاية و منها قوله تعالى أُحِلَّ لَكُمْ صَيْدُ الْبَحْرِ وَ طَعٰامُهُ مَتٰاعاً لَكُمْ وَ لِلسَّيّٰارَةِ و منها جملة من الاخبار احدها خبر محمّد بن مسلم الذي وصفه في لك و مجمع الفائده و ض بالصّحة قال قلت لأبي جعفر ع انا نؤتى بالسّمك ليس له قشر فقال كل ما له قشر من السّمك و ما كان ليس له قشر فلا تاكله و ثانيها خبر حماد بن عثمان الّذي وصفه في لك و مجمع الفائدة بالصّحة قال قلت لأبي عبد اللّه ع جعلت فداك الحيتان ما يؤكل منها فقال ما كان له قشر فقلت جعلت فداك ما تقول في الكنعد فقال لا باس به قلت فانه ليس له قشر قال بلى و لكنّها حوت سيئه الخلق تحتك بكلّ شي ء فاذا نظرت الى اصل اذنها وجدت لها قشرا و ثالثها خبر الحلبى الّذي وصفه في لك و مجمع الفائدة بالصّحة قال ابو عبد اللّه ع لا يكره من الحيتان الّا الجرى و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لا فرق في السّمك الّذي ذكرناه بين ان يكون ممّا يبقى عليه الفلس في جميع الأحوال أو يزول عنه في بعضها

كما صرّح به في فع و يع و عد و س و عه و ضه و لك و ض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و عدّ من الاوّل في يع و عد و س و لك الشبّوط قال في لك بفتح الشين و تشديد الباء مضموم و زاد في يع و لك فعدا منه النباح قال في لك بكسر الباء الموحدة مخففا و ربما فتحت الباء و شدد و عدّ من الثانى في يع و فع و عد و س و عه و ضه و غيرها الكنعت الّذي يقال له كنعد بالدّال المهملة قال في ضه هو ضرب من السّمك له فلس ضعيف يحتك بالرّمل فيذهب عنه ثمّ يعود

الثانى يتفرّع على ما ذكرناه جواز اكل الرّبيثا و الاربيان و الطمر و الابلامى

كما صرّح به في يع و فع و عد و التّحرير و س و لك و غيرها و لهم اولا ما نبّه عليه في التّحرير بقوله لأنّها اسماك ذات فلوس و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله و يدلّ على حلّ هذه بخصوصها صحيحة محمّد بن إسماعيل قال كتبت الى ابى الحسن الرّضا ع اختلف النّاس علىّ في الربيثا فما تامرنى به فكتب لا باس بها و ثالثا ما نبّه عليه في لك أيضا قائلا و عن محمّد بن الطّبري قال كتبت الى ابى الحسن ع اساله عن سمك يقال له الابلامي و عن سمك يقال له الطبرانى و سمك يقال له الطمر و أصحابى ينهونى عن اكله فكتب ع كله لا باس و رابعا ما نبّه عليه في ض بقوله و لا خلاف في شي ء منها لكون كلّ من هذه الخمسة ذات فلوس و ورد النص في كلّ منها بالخصوص كالصّحيحين و غيرهما الملحق بهما بابن ابى عمير الّذي اجمع على تصحيح ما يصحّ عنه اصحابنا معلّلا في الاخير بان له فلس و الصحيح في الثانى و الخبر في الباقى و فيه بعد سؤال الراوى عن حلّها قال و اصحابى ينهونى اه و يستفاد منه وجود القائل بالمنع عنها قديما بل و كونه مشهورا

منهل يحرم من حيوان البحر الّذي لا يكون طيرا كلّما لا يندرج تحت مفهوم السّمك حقيقة

اشارة

كما في المقنعة و فع و المعتبر و يع و التّحرير و عد و د و التّبصرة و س و عه و حاشية و جامع المقاصد و ضه و لك و ض و ربما يستفاد من مجمع الفائدة و الكفاية خلاف ذلك و هو ضعيف بل المعتمد ما عليه المعظم و لهم اولا ظهور عدم الخلاف في ذلك ممّن قبلهما من الاصحاب و ثانيا انه نبّه على دعوى الاجماع عليه في لك قائلا ما ليس على صورة السّمك من انواع الحيوان فلا خلاف بين اصحابنا في تحريمه و يعضد ما ذكره امور منها قول المعتبر في كتاب الصّلاة اتفقوا على انّه لا يأكل من حيوان البحر الا السّمك و لا من السمك الّا ما له فلس و منها قول جامع المقاصد في الكتاب المذكور لا يحل عندنا من حيوان البحر الّا ما له فلس من السّمك و منها قول بعض الاصحاب للإجماع على المنع من اكل ما ليس بسمك و من السّمك ما ليس له فلس و منها ما نبّه عليه في التنقيح قائلا قال ابن ادريس لإجماع اصحابنا على انّه لا يؤكل من حيوان البحر الا السّمك و لا يؤكل من السّمك الّا ما له فلس و منها قول مجمع الفائدة ما علم تحريم حيوان البحر غير السّمك كما هو ظ كلامهم اذ ما عرفنا له دليلا سوى ادعاء الاجماع على تحريم ما ليس بصورة السّمك في ح يع فت و منها قول الكفاية المعروف من مذهب الاصحاب تحريم ما ليس على صورة السّمك من انواع الحيوان البحرى و لم يظهر لى دليل عليه بل الآيات و الاخبار بعمومها على خلافه و منها ما نبّه عليه في ض قائلا لا يجوز ان يؤكل من حيوان البحر الّا السّمك و الطّير بغير خلاف بيننا و به صرّح في لك بل عليه الاجماع في الخلاف و الغنية و السّرائر و به صرّح الماتن في المعتبر و الشّهيد في كرى و المحقّق الثّانى و غيرهم في كتاب الصّلاة في بحث جواز الصّلاة في الخز الخالص و هو الحجة و ثالثا ما نبّه عليه في ض من العمومات الدالة على حرمة الميتة و قد صرّح بانها سليمة عمّا يصلح للمعارضة لا يقال يعارضها العمومات الدّالة على حليّة صيد البحر و لعله اشار اليها في الكفاية بقوله بل الآيات اه لأنّا نقول لا نسلم انّ هذه العمومات تصلح لدفع تلك العمومات امّا اولا فلما نبّه عليه في ض قائلا الاجماعات المنقولة التى اشار اليها مؤيدة بعمومات ما دلّ على حل صيد البحر الشّامل لما عدا السّمك و ما دلّ على حلّ الازواج الثّمانية و غيرها من الكتاب و السّنة و يضعف الاوّل بتبادر السّمك منه خاصة مع استلزام العموم حلّ كثير من حيوانات المحرمة بالإجماع و الكتاب و السّنة لاشتمالها امّا على ضرر او خيانة او نحوهما من موجبات الحرمة فلا يمكن ان يبقى على عمومه الظاهر من اللّفظ على تقدير تسليمه لخروج اكثر افراده الموجب على الأصحّ لخروجه عن الحجيّة فليحمل على المعهود المتعارف من صيده و ليس الا السّمك المخصوص و قد يناقش فيما ذكره بان ما دلّ على حليّة صيد البحر ان كان من الالفاظ المطلقة فلا يقدح في حجّيتها خروج اكثر الافراد كما صرّح به قدّس سره في اثناء التّدريس و ان كان من الالفاظ العامة كما هو مذهب من يقول بانّ المصدر المضاف حيث لا عهد يفيد العموم فلا وجه لدعوى تبادر السّمك منها لما صرّح به في التدريس مرارا عديدة من انّ الالفاظ العامة لا تنصرف الى الافراد الشّائعة المتبادره و لذا فرق بين قوله بعه بالنّقد و قوله بعه باى نقد شئت مدعيا انّ الاوّل ينصرف الى الرائج لتبادره دون الثانى فت و امّا ثانيا فلأنّ التعارض بين العمومين المذكورين بعد خروج السّمك الذى ليس له فلس من اوّلهما من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان وجوه الترجيح مع عموم ما دلّ على حرمة الميتة سلّمنا انه اعم مط و لكن لاعتضاده بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف لا يمكن تخصيصة بما دلّ على حل صيد البحر و ان كان اخص منه مط نعم قد يقال لا نسلم شمول ما دلّ على حرمة الميتة لمحلّ البحث لأنّ المفروض هنا الحيوان البحرى الذى يحصل له

ص: 621

التذكية و من الظاهر ان الحيوان المذكى برّيا كان او بحريّا لا يصدق عليه انّه ميتة اذ الميتة عبارة عن حيوان مات حتف انفه و من دون تذكية برّيا كان او بحريّا فيجوز الاحتجاج بقوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ على حرمة السمك اذا مات حتف انفه و كذا كلّ حيوان حلال في الشريعة فلا يكون كلّما مات حتف انفه من الحيوانات خارجا عن عموم هذه الاية الشّريفة و امّا الحيوانات الّتي ذكيت على الوجه المعتبر شرعا فليست بداخلة فيه و الّا لما جاز الانتفاع بها في غير الاكل بناء على انّ هذه الآية الشريفة تفيد حرمة الانتفاع من الميتة من كلّ جهة لا خصوص الاكل و البناء على التخصيص بالنسبة على ما عدا الاكل من سائر الانتفاعات يستلزم تخصيص العام الى الاقل من النصف و هو غير جائز عند كثير من المحقّقين و لو سلمنا جوازه فلا ريب في مرجوحيته بالنسبة الى اكثر التاويلات ان لم نقل كلّها لا يقال لفظ الميتة مشتق من الموت و هو لغة اعم من حتف الانف و غيره فالاية الشريفة تشمل محل البحث لأنا نقول اللفظ المذكور و ان كان لغة يعم المذكى الّا انّه صار في العرف العام حقيقة في غير المذكى و العرفية العامة مقدمة على اللغوية سلمنا انه لغة و عرفا حقيقة في الاعم من المذكى و لكن لا اشكال في ان اطلاقه ينصرف الى غير المذكى فلا تشمل الآية الشريفة لمحل البحث سلمنا عدم الانصراف و تواطئ الافراد و لكن لا ريب في انّ الآية الشريفة لا يمكن حملها على ظاهرها على هذا التقدير من حرمة جميع الانتفاعات من كل حيوان زهق روحه و لو بالتّذكية فلا بدّ من ارتكاب التاويل فيها و من الظاهر تقييد الميتة بغير المذكى اولى من اخراج اكثر الانتفاعات لما بيناه سابقا سلمنا عدم اولوية ذلك و لكن لا أقلّ من التّساوى و معه لا يمكن الاحتجاج بالآية الشّريفة على المدعى و لعلّه لذا لم يحتج بها عليه في الرّياض بل انّما جعلها مؤيدة للإجماعات المنقولة المتقدم اليها الاشارة فت لا يقال يعارضها على تقدير دلالتها على المدعى ما دلّ على حلّ الازواج الثمانية و غيرها من الكتاب و السنّة و يعضده اصالة الاباحة لأنا نقول لا نسلم ذلك لما نبّه عليه في ض قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يضعف الثانى بانصرافه بحكم التبادر و غيره الى حيوان البرّ دون غيره و امّا اصالة البراءة و الاباحة فيكفى في تخصيصهما ما قدمناه من الاجماعات المنقولة المعتضدة بفتاوى الاصحاب كافة التى كادت ان يكون بالإجماع ملحقة بل لعلّها اجماع في الحقيقة المخالفة للطريقة العامة كما ذكره جماعة و عليها حملوا ما روى في يب من المرسلة يحل ما كان في البحر ما يؤكل في البرّ مثله فجائز اكله و كلما كان في البحر ممّا لا يجوز اكله في البرّ لم يجز اكله فمناقشة بعض متأخرى متأخرى الطّائفة في المسألة غير جيّدة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الحيوان المفروض بين ان يكون مثله في البرّ مأكولا او لا

كما صرّح به في عد و لك و ضه

الثانى يتفرّع على ما ذكرناه حرمة اكل حيوانات منها كلب البحر و خنزيره

و قد صرّح بخصوصهما في يع و التّحرير و س و لك و منها شاة البحر و قد صرّح بخصوصها في س و منها الرقاق و قد صرّح بخصوصه في التحرير و عد و منها السلحفاة و الضفادع و السّرطان و قد صرّح بحرمتها بالخصوص في يع و فع و التّحرير و التّبصرة و عد و س عه و ضه و لك و ض و استدل على ذلك في لك ببعض الاخبار قائلا و يدلّ على تحريم الثلاثة مع كونها مستخبثة صحيحة علىّ بن جعفر عن اخيه موسى ع قال لا يحل اكل الجرى و لا السلحفاة و لا السّرطان قال و سألته عن اللحم الّذي يكون في اصداف البحر و الفرات ا يؤكل قال ذاك لحم الضّفادع لا يحلّ اكله

منهل اختلف الاصحاب في جواز اكل السّمك الّذي لا فلس له اصلا

كالجرى و الزمار و المارماهى و الزهو على اقوال الاوّل ان جميع ذلك حرام و لا يجوز اكله و هو للمقنعة و الانتصار و الغنية و التبصرة و د و الايضاح و س و التنقيح و المهذب البارع و مجمع الفائدة و الرّياض و المحكى عن الخلاف و لف بل صرّح في الايضاح و ضة بانّه قول الاكثر و الاشهر و يعضد ما ذكراه اولا قول المهذب البارع قال بالتّحريم في ف و باب الحد من النّهاية و المفيد و تلميذه و السّيد و ابن ادريس و الصّدوقان و القديمان و ابو على و اكثر اصحابنا و ثانيا قول التنقيح هو قول السّيد المرتضى و اكثر الاصحاب و عليه الفتوى و ثالثا قول لك ذهب اليه الاكثر و منهم الشيخ في اكثر كتبه و رابعا قول الكفاية هو المشهور بين الاصحاب الثانى ان جميع ذلك حلال و هو للروضة و الكفاية و يظهر من التنقيح انه مذهب الشيخ في موضع من النهاية و القاضى الثالث ان الجرى حرام و ما عداه حلال و هو للنافع و التحرير و ظ يع و المحكى عن يب و صا للقول الاول وجوه منها انّه نبّه على دعوى اجماع عليه في الانتصار قائلا و ممّا انفردت به الامامية تحريم السّمك الجرى و المارماهى و الزمار و كلما لا فلس له من السّمك و الّذي يدلّ على صحة ما ذهبا اليه الاجماع المتردد و ان شئت تبنى هذه المسألة على مسئلة التحريم في صيد البازى و ما اشبهه من جوارح الطّير فقلت كلّ من حرم صيد جوارح الطّير حرم ما عداه و التفرقة بين الامرين خلاف الاجماع و يعضد ما ذكره اوّلا حكاية دعوى الاجماع على ذلك من السّرائر و ثانيا ما نبّه عليه في ض قائلا و في حرمة الجرى روايتان اشهرهما بين المتقدّمين و المتاخرين بل عليه في ظ التنقيح و صريح الانتصار و ف و السّرائر اجماع الامامية و جعلوا متعلّقه في الكتب الاخيرة مطلق السمك الذى لا فلس له و بالجملة لا شبهة في المسألة و لو قلت انّه من بديهيات مذهب الامامية لما كذبت و نحو الكلام في الجرى منعا و جواز الكلام في الزّمار و المارماهى و الزّهو فالروايتان المتقدمتان ثمة جاريتان في المسألة و لم يفصل فيهما كما في كلام الجماعة بين المسألتين و ظ الماتن التفصيل بينهما حيث نسب الحرمة في الاولى الى الشهرة من دون فتوى فيها بالكراهة و تردّدا في التّحريم او مختاره و اختار عدمه في المسألة فقال الوجه الكراهة و لا وجه له بالمرّة لاتحاد الادلّة فتوى و رواية على المنع او الكراهة و منها ما اشار اليه في الايضاح قائلا قال والدى الاولى في الزّمار و المارماهى و الزهو التّحريم لأنّه قول الاكثر و هو الاقوى عندى للاحتياط و يعضد ما ذكره قول المهذب البارع بعد الاشارة الى هذا القول لأنّه احوط و لأنه قول اكثر علمائنا و منها جملة من الاخبار احدها صحيحة محمّد بن مسلم قال اقرانى ابو جعفر ع شيئا في كتاب على ع فاذا فيه انهاكم عن الجريث و المارماهى و الطافى و الطّحال قال قلت يرحمك اللّه تعالى انا نؤتى بالسمك ليس له قشر فقال ع كل ما له قشر من السمك و ما لا قشر له فلا تاكل و ثانيها صحيحة حماد بن عثمان قال قلت لأبي عبد الله ع جعلت فداك الحيتان ما يوكل منها قال ما كان له قشر و ثالثها خبر عبد اللّه بن سنان الّذي هو صحيح كما صرّح به في مجمع الفائدة عن ابى عبد اللّه ع قال كان على ع بالكوفة يركب بغلة رسول اللّه ص ثم يمر بسوق الحيتان فيقول لا تاكلوا و لا تبيعوا ما لم يكن له من السّمك قشر و رابعها خبر مسعد بن صدقة عن ابى عبد اللّه ع ان امير المؤمنين ع كان يركب بغلة رسول اللّه ص ثمّ يمر بسوق الحيتان فيقول الا لا تاكلوا و لا تبيعوا ما لم يكن له قشر و خامسها ما ذكره في الوسائل قائلا محمّد بن الحسين قال قال الصّادق ع كل من السمك ما كان له فلوس و لا تاكل منه ما ليس له فلوس و سادسها ما ذكره في الوسائل أيضا قائلا الحسن بن الفضل الطبرسى في مكارم الاخلاق عن احمد بن اسحاق قال كتبت الى ابى محمّد ع

ص: 622

اسأله عن الإسقنقور يدخل في دواء الباه و له مخاليب و ذنب ا يجوز ان يشرب فقال اذا كان له قشور فلا باس و سابعها خبر ابن فضال عن غير واحد من اصحابنا عن الصادق ع قال الجرى و المارماهى و الطافى حرام في كتاب على ع و ثامنها خبر سماعة عن ابى عبد اللّه ع قال لا تاكل الجريث و لا المارماهى و لا طافيا و لا طحالا و تاسعها ما ذكره في الوسائل قائلا و قد تقدم حديث حبابة الوالبية قالت رايت امير المؤمنين ع في شرطة الخميس و معه درة لها سبابتان يضرب بها بياعى الجرى و المارماهى و الزمار و يقول لهم يا بياعى مسوخ بنى اسرائيل و جند بنى مروان و عاشرها خبر حنان بن سدير قال سأل العلاء بن كامل ابا عبد اللّه ع و انا حاضر عن الجرى فقال وجدناه في كتاب على ع اشياء من السمك محرمة فلا تقربه ثمّ قال ابو عبد اللّه ع ما لم يكن له قشر من السمك فلا تقربه و الحادى عشر ما ذكره في الوسائل قائلا محمّد بن علىّ بن الحسين قال قال الصادق ع لا تاكل الجرى و لا المارماهى و لا الزمير و لا الطّافى و هو الذى يموت في الماء فيطفو على راس و الثّانى عشر خبر محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع قال لا تاكل الجرى و لا الطحال و الثّالث عشر خبر حبابة الوالبية قالت سمعت مولاى امير المؤمنين ع يقول انا اهل بيت لا نشرب المسكر و لا نأكل الجرى و لا نمسح على الخفين فمن كان من شيعتنا فليقتد بنا و ليستن بسنتنا و الرابع عشر ما ذكره في الوسائل قائلا و في عيون الاخبار باسانيده الآتية عن الفضل بن شاذان عن الرّضا ع في كتابه الى المامون قال محض الإسلام الى ان قال و تحريم الجرى من السّمك و السّمك الطافى و المارماهى و الزمير و كل سمك لا يكون له فلس و الخامس عشر خبر عبد اللّه المروى في الوسائل عن كتاب صفات الشيعة عن الصادق ع قال من اقر بسبعة اشياء فهو مؤمن البراءة من الجبت و الطّاغوت و الاقرار بالولاية و الايمان بالرّجعة و الاستحلال للمتعة و تحريم الجرى و المسح على الخفين و السادس عشر ما ذكر في الوسائل أيضا قائلا روى الطبرسى في مكارم الاخلاق عن الاصبغ بن نباتة عن على ع انه قال لا تبيعوا الجرى و لا المارماهى و لا الطافى و السّابع عشر خبر محمّد بن مسلم قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن الجريث فقال و اللّه ما رايته قط و لكن وجدناه في كتاب علىّ ع حراما و الثامن عشر خبر ابى بصير الذى وصفه بالصّحة في مجمع الفائدة قال سالت ابا عبد اللّه ع عما يكره من السّمك فقال امّا في كتاب علىّ ع فانه نهى عن الجريث و التاسع عشر خبر ابى سعيد قال خرج امير المؤمنين ع على بغلة رسول اللّه ص فخرجنا معه يمشى حتى انتهى الى موضع اصحاب السّمك فجمعهم ثمّ قال تدرون لأيّ شي ء جمعتكم قالوا لا فقال ص لا تشتروا الجريث و لا المارماهى و لا الطّافى على الماء و لا تبيعوه اه و العشرون صحيحة الحلبى قال قال ابو عبد اللّه ع لا تاكل الجرى و لا الطّحال فان رسول اللّه ص كرهه و قال انّ في كتاب علىّ ع ينهى عن الجرى و عن جماعة من السّمك و الواحد و العشرين خبر على بن جعفر عن اخيه موسى ع قال سألته عن الجرى يحلّ اكله فقال انّا وجدناه في كتاب امير المؤمنين ع حراما و للقول الثانى وجوه أيضا منها ما تمسّك به في المهذب البارع و مجمع الفائدة من اصالة الاباحة و نبّه عليها في الانتصار بقوله و استدلّ بما لا يزال يستدلّ به على انّ اصل المنافع التى لا ضرر فيها عاجلا و لا اجلا على اباحته و على من حظر شيئا من ذلك الدّليل و قد يجاب عنها بانّها لا تصلح لمعارضة الادلّة السّابقة و قد نبّه على ما ذكرناه في الانتصار بقوله فامّا الجواب عن قولهم انّ الاصل الاباحة فهو كك الّا انا نرفع عن حكم الاصل بالادلّة القاطعة و قد ذكرناها و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة و الكفاية من العمومات و قد نبّه على هذا الوجه في الانتصار أيضا بقوله فان استدل المخالف بقوله تعالى أُحِلَّ لَكُمْ صَيْدُ الْبَحْرِ وَ طَعٰامُهُ مَتٰاعاً لَكُمْ وَ لِلسَّيّٰارَةِ وَ حُرِّمَ عَلَيْكُمْ صَيْدُ الْبَرِّ مٰا دُمْتُمْ حُرُماً و ظ هذه الآية يقتضى ان جميع

صيد البحر حلال و كذلك صيد البرّ الا على المحرم خاصة و قد يجاب عمّا ذكر بانّه مخصّص بالادلّة السابقة و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في الانتصار قائلا و الجواب ان قوله أُحِلَّ لَكُمْ الآية لا يتناول ظ ما للخلاف في هذه المسألة لأنّ الصّيد مصدر صدت و هو يجرى مجرى الاصطياد الذى هو فعل الصّائد و انما يسمى الوحش و ما جرى مجراه صيدا مجازا و على وجه الحذف لأنّه محلّ الاصطياد و يسمى اسمه الصّيد فان قيل قوله تعالى وَ طَعٰامُهُ مَتٰاعاً لَكُمْ وَ لِلسَّيّٰارَةِ يقتضى انه اراد المصيد دون الصيد لان لفظة الطّعام لا يليق الّا بما ذكرناه دون المصدر قلنا لو سلمنا انّ لفظه ترجع الى لحوم ما يخرج من حيوان البحر لكان لنا ان نقول قوله تعالى وَ طَعٰامُهُ يقتضى ان يكون ذلك اللحم مستحقّا في الشريعة لاسم الطّعام لأنّ ما هو محرم في الشريعة لا يسمّى بالاطلاق فيها طعاما كالميتة و الخنزير فمتى ادعى في شي ء ممّا عددنا تحريمه انّه طعام في عرف الشريعة فليدل على ذلك فانّه يتعذر عليه و قد روى الحسن البصرى في طعامه انّه المراد في قوله تعالى انه اراد به البرّ و الشعير و الحبوب الّتي يسعى بذلك الماء و حمل اكثر المفسرين لفظ البحر على كل ماء كثير من عذب و ملح و اذا حمل على الحبوب سقطت المسألة و منها خبر زرارة الذى وصفه بالصّحة في الايضاح و التنقيح و المهذب البارع و لك و مجمع الفائدة قال سألت ابا جعفر ع عن الجريث فقال و ما الجريث فنعته له فقال لٰا أَجِدُ فِي مٰا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلىٰ طٰاعِمٍ يَطْعَمُهُ الآية قال لم يحرم اللّه تعالى شيئا من الحيوان في القران الّا الخنزير بعينه و يكره كلّ شي ء في البحر ليس له قشر مثل الورق و ليس بحرام انما هو مكروه و منها خبر محمّد بن مسلم الذى وصفه بالصّحة في المهذب البارع و لك و مجمع الفائدة قال سألت ابا عبد اللّه ع عن الجرى و المارماهى و الزمير و ما ليس له قشر من السّمك حرام هو فقال يا محمّد اقرء هذه الآية في الانعام قُلْ لٰا أَجِدُ الآية فقال انّما الحرام ما حرّم اللّه تعالى و رسوله في كتابه و لكنهم قد كانوا يعافون اشياء فنحن نعافيها و بهذين الخبرين يحمل الاخبار الدالة على المنع على الكراهة لأنّهما اصرح دلالة منها بل ذهب جماعة من محققى الاصحاب الى انّ النّهى في اخبار الائمة ع غير ظ في الحرمة لصيرورته في الكراهة فيها من المجازات الراجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة فيكون مجملا فلا دلالة له على التحريم اصلا و قد نبّه على الجمع المذكور في لك بقوله بعد الاشارة الى اخبار الحلّ و الحرمة و قد كان يمكن الجمع بينهما بالحلّ على الكراهة لكن الاشهر التحريم و فيما ذكره من الجمع بالكراهة نظر بل اللازم ترجيح الاخبار الدّالة على المنع اما اولا فلأنّها كثيرة بحيث لا يبعد دعوى تواترها و لا كك المعارض لها و قد نبّه على ما ذكرناه في التنقيح بقوله و هاتان الرّوايتان و ان كانتا صريحتين في الكراهية لكن الاوليان اشهر رواية و عملا و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة أيضا ان الأدلّة الدّالة على التّحريم و امّا ثانيا فلأنّ جملة من الاخبار الدّالة على المنع صريحة الدلالة منها الاخبار المصرحة بلفظ الحرمة فانّه صريح في المنع عرفا و لقلة استعماله في الكراهة ان سلم اصل الاستعمال و ما ذهب اليه جماعة من منع دلالة النّهى في اخبار الائمة ع على الحرمة لا يشمل المفروض قطعا و كذا لا يشمل لفظ النّهى على الظاهر بل يختصّ بصيغة النّهى كلا تفعل فالاخبار المتقدّمة المتضمنة

ص: 623

للنّهى صريحة أيضا و لئن تنزلنا فلا أقلّ من اظهريتها من الخبر الثانى من الخبرين الدّالين على الاباحة فت و منها الخبر الدال على ضربه لبياع الجريث و المارماهي اذ الضّرب لا يستحقّه الّا فاعل الحرام دون فاعل المكروه و منها ما تضمن الاخبار عن ركوب امير المؤمنين ع بغلة رسول اللّه ص و نهيه ص عن ذلك اذ هو انّما يناسب الحرام دون المكروه كما لا يخفى و قد نبّه على ما ذكرناه في مجمع الفائده قائلا يبعد حمل تلك الاخبار الكثيرة جدا على الكراهة خصوصا ما يدلّ فعله ص من ركوب بغلة رسول اللّه ص و الرّواح الى السوق و جمع اهله و منعهم عن البيع و الاكل فان مثل هذا لا يعمل للمكروه و يعضد ما ذكره قول الرّياض مع ان ركوب عليّ ع و سيره في الاسواق للنهى عن الجرى و نحوه يناسب الحرمة لا الكراهة كما لا يخفى على من له ادنى فطنة و منها ما تضمن عطف النّهى عن اكل الجرى على شرب المسكر و عطف النّهى عن المسح على الخفين على النّهى عن اكل الجرى و الا لاختل السياق و هو غير مستحسن جدا و يعضد ما ذكرناه اولا قول مجمع الفائدة بعد ما حكينا عنه سابقا و أيضا الظاهر تحريم الطحال و الطافى فيلزم حمل النّهى فيها على التحريم دون الكراهة و أيضا من اخراج الجرى و الجريث من الكراهة و ادخالها في التحريم و ثانيا قول الرّياض مع كون المنهى عنه في اكثرها الطّافى و نحوه نصا و قد اجمع على كونه بالاضافة اليهما للحرمة فليكن بالاضافة اليه لها أيضا و الّا يلزم استعماله في المعنى الحقيقى و المجازي الغير الجائز قطعا فت جدا و مقتضى القاعدة ارجاع المشكوك و هو هنا لفظ الكراهة الى الظاهر في الحرمة كما ان مقتضاها ارجاع الظاهر الى النص و منها الخبر المروى عن كتاب صفات الشّيعة كما لا يخفى و بالجملة بعد ضمّ بعض الاخبار المتقدّمة الدالّة على المنع الى بعض لا يبقى ريبة في ارادة المعنى الحقيقى و الحرمة دون الكراهة و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في الرّياض قائلا و لا يرتكب الحمل على الكراهة الّا حيثما يكون النّهى المحمول عليها مرجوحا بالاضافة الى ما قابله و عارضه بحيث يتعيّن طرحه و لا باس بارتكاب ذلك في هذه الصورة من شاهد و لا قرينة لكون العمل بالرّاجح حقيقة فارتكاب الحمل في مقابله طرحا له جدا و اما ارتكابه في صورتى تكافؤ المتعارضين او رجحان ما تضمن النّهى من دون شاهد او قرينة كما في مفروض المسألة فهو ممّا لا وجه له و وجود لفظ الكراهة في بعض الاخبار المتقدّمة لم يمكن جعله على الحمل المذكور قرينة بعد وضوح عدم ثبوت المعنى المصطلح عليه له الآن كونه اعم منه و من الحرمة لغة في الازمنة القديم فارادة الاوّل منه دون هذه من دون قرينة فاسدة مع انّ القرينة على ارادة الحرمة منها زيادة على ما مر اليه الاشارة النّهى و التصريح بالحرمة في بعض من الاخبار المتقدّمة فانهما ظاهران في التّحريم غايته و امّا ثالثا فلاعتضاد الاخبار الدّالة على المنع بالشّهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و هى من اقوى المرجّحات بل يقتضى الترجيح و ان سلم ضعف دلالتها بالنسبة الى ما دل على الإباحة و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في الرّياض بقوله ما دلّ على الجواز قاصر عن المقاومة لما دلّ على المنع لاعتضاده بالشّهرة العظيمة التى كادت تكون اجماعا بل اجماع في الحقيقة يلحق بالضّرورة من مذهب الامامية و بالإجماعات المحكية المستفيضة و الاستفاضة القريبة من البلوغ حدّ التواتر هذا مع انّ القائل بالجواز شاذ نادر و ليس الّا القاضى و امّا الشيخ فانّه و ان حكى عنه المصير اليه في موضع من النّهاية الّا انّه رجع في موضعين منها و باقى كتبه حتى انّه حكم بكفر مستحلّه فما هذا شانه كيف يمكن المصير اليه و امّا رابعا فلان ما دلّ على الجواز موافق لمذهب العامة فاحتمال خروجه مخرج التقيّة في غاية القوة مع هذا فقد ورد الامر بطرح ما وافق العامة و الاخذ بما خالفهم و لا يعارضه ما ورد من الامر باخذ ما وافق الكتاب و طرح ما خالفه لأنّه مرجوح هنا كما لا يخفى و قد نبّه على حمله على التقية في التنقيح و المهذب البارع و مجمع الفائدة و الرّياض و حكاه في الايضاح عن والده قائلا قال والدى هذه الاخبار خرجت مخرج التقية و قد صرّح في الرّياض برجحان هذا الحمل على حمل الاخبار المانعة على الكراهة الذى صرّح به

في لك قائلا و امّا حمل الاخبار المانعة على الكراهة كما احتمله من متأخري المتاخرين جماعة فالمناقشة فيه واضحة من وجوه سيّما مع امكان الجمع بينهما و بين المبيحة بحملها على التّقية لوضوح الماخذ في هذا الحمل مع الاعتبار و السّنة المستفيضة بخلاف الحمل على الكراهة اذ لا شاهد عليه من كتاب و لا سنة و امّا قول لك و المانعون حملوا اخبار الحلّ على التّقية و ليس بجيّد فضعيف و امّا خامسا فلان خبر زرارة الدّال على الاباحة قد تضمّن عدم علم الباقر ع بالجريث الذي يعلمه كثير من العلماء و هو ممّا يقطع بعدمه فلا يبقى بهذا الخبر وثوق و يعضد ما ذكرناه قول التنقيح و ض مع انّ الاخيرتين يمكن حملهما على التقيّة مع مخالفتهما لما عليه الاصحاب من تحريم اشياء ليست في القران و للقول الثالث اوّلا خبر الحلبى الّذي وصفه بالصّحة في لك و مجمع الفائدة و الرّياض قال قال ابو عبد اللّه ع لا تكره شيئا من الحيتان الا الجرى و ثانيا خبر حكم عن ابى عبد اللّه ع قال لا نكره شيئا من الحيتان الا الجريث و قد يجاب عن هذين الخبرين اوّلا بضعف السّند في احدهما و ثانيا بعدم دلالتهما على المدعى امّا على تقدير كون لفظ الكراهة في الاخبار محمولا على المعنى المصطلح عليه الان فواضح و امّا على تقدير حمله على المعنى اللغوى فلكونه اعم من الحرمة و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في ض فيما حكينا عنه سابقا بقوله و وجود لفظ الكراهة في بعض الاخبار المتقدّمة اه و ثالثا بشذوذ القائل بهما كما نبّه عليه في التنقيح قائلا فرق المص بين هذه و بين الجرى مع انّ الروايات و الاقوال لم تفصل بينهما و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض قائلا لا وجه لما ذكره المص لاتحاد الادلّة فتوى و رواية على المنع او الكراهة و التفصيل لم يتضح عليه دليل و لا حجّة و قصارى ما يتخيل في توجيهه استفاضة الصّحاح و غيرها في الجرى و غيره دون الزمار و نحوه فانّه لم يستغن فيها الصّحاح و انّما الموجود منها فيها بعضها و هو صالح للتوجه سيّما مع استفاضة غير الصّحاح فيها خصوصا و عموما و عدم قائل بالتفصيل اصلا و رابعا بعدم صلاحية معارضتهما لأدلّة القول الاوّل فهو المعتمد

منهل الطّافى من السّمك المحلّل حرام لا يجوز اكله

اشارة

كما صرّح به في المقنعة و الانتصار و الغنية و يع و فع و التحرير و التّبصرة و عد و س و لك و مجمع الفائدة و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك و منها ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و لا يؤكل الطافى باجماعنا المحكى في كلام جماعة و منها ما تمسّك به في الرّياض من عمومات الكتاب و السّنة الدالة على حرمة الميتة و منها الاخبار الكثيرة منها ما تقدم اليه الاشارة و منها صحيحة الحلبى عن ابى عبد اللّه ع قال سألته يوجد من السمك طافيا على الماء و يلقيه البحر فقال لا تاكل و منها خبر زيد الشحّام قال سئل ابو عبد اللّه ع عما يوجد من الحيتان طافيا على الماء او يلقيه البحر ميتا آكله قال لا و منها خبر محمد بن مسلم عن ابى جعفر ع قال لا تاكل ما نبذه الماء من الحيتان و لا ما نضب الماء عنه و منها خبر مسعدة بن صدقة

ص: 624

عن ابى عبد اللّه ع قال و لا يوكل الطّافى من السمك و منها خبر اخر لمحمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع قال لا يؤكل ما نبذه الماء من الحيتان و ما يضب الماء عنه فذلك المتروك و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل الطّافى هو السّمك الّذي يموت في الماء فيطفو عليه

كما صرح به في المرسل عن الصادق ع المتقدّم اليه الاشارة و صرح به أيضا في يع و التّحرير و عد و س و ض

الثّانى لا فرق في حرمة الطّافى بين ان يموت في الماء بسبب كضرب العلق او حرارة الماء او غير سبب

و قد صرّح بذلك في يع و عد و التّحرير و س و هو ظ اطلاق الاخبار المتقدّمة و المقنعة و الغنية و فع و التّبصرة و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّالث صرح في الغنية و يع و فع و التّحرير و عد بحرمة ما يموت في شبكة الصائد في الماء

او في حفيرته و صرح في الغنية بحرمة ما مات بسبب ذهاب الماء عنه و يدلّ عليه ما رواه في الوسائل عن على بن جعفر عن اخيه ع قال سألته عمّا حسر عنه الماء من صيد البحر و هو ميت ا يحلّ اكله قال لا يؤكل و سألته عن صيد البحر يحبسه فيموت في مصيدته قال اذا كان محبوسا يحلّ فلا باس

الرّابع قال في س يحرم الطّافى اذا علم انه مات في الماء

و لو علم كونه مات خارج الماء حلّ و لو اشتبه فالاقرب التّحريم و ما ذكره جيّد

منهل اذا اختلط الحىّ من السمك الّذي يجوز اكله مع الميت الذى لا يجوز اكله

و اشتبها بحيث لا يمكن التّميز فهل يجوز اكل الجميع او يجب الاجتناب عن الجميع اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انه يجوز اكل الجميع و هو للنافع و المحكى عن الشّيخ في النّهاية و القاضى الثّانى انه يحرم اكل الجميع و هو للشّرائع و التّحرير و التنقيح و ض و المحكى عن ابن ادريس للقول الاوّل وجوه منها ما ذكره في المهذب البارع من انّ الاصل يقتضى الاباحة و فيه نظر فان الشك هنا ليس في نفس الحكم بل في موضوعه فيجب الاحتياط من باب المقدمة و منها ما ذكره في المذهب البارع من عموم قوله تعالى أُحِلَّ لَكُمْ صَيْدُ الْبَحْرِ وَ طَعٰامُهُ و فيه نظر فانّه قد خرج من هذا العموم الميت بل لم يكن داخلا فيه لظهور انّ الصّيد لا يطلق على الميت و كل واحد من السّمكتين او السموك لا يعلم كونه من افراد العام او من الخارج منه فلا يجوز التمسك به ح كما لا يخفى لا يقال الخارج من العام ما علم كونه ميتة لا الاعم منه لأنّا نقول هذا بط لان ما دلّ على حرمة الميت و الطّافى لا يختص بما علم كونه ميتة بل يشمل المجهول أيضا كما لا يخفى و منها ما ذكره في المهذب البارع و التنقيح من خبر حماد بن عثمان عن الحلبى قال سألته عن الحفيرة من القصب يحفر في الماء للحيتان فيدخل فيها الحيتان فيموت فيها بعضها قال لا باس به ان تلك الحفرة انّما جعلت ليصطاد فيها و فيه نظر و منها ما ذكره في المهذب البارع و التّنقيح من خبر مسعدة بن صدقة عن ابى عبد اللّه ع قال سمعت ابى يقول اذا ضرب صاحب الشبكة بالشبكة فما اصاب فيها من حىّ او ميّت فهو حلال و فيه نظر و منها ما ذكره في التّنقيح من خبر محمّد بن مسلم الذى وصفه بالصّحة عن الصّادق ع في رجل نصب شبكة في الماء ثمّ يرجع الى بيته و تركها فاتاها بعد ذلك و قد وقع فيها سمك متشابه فقال ما عملت يده فلا باس باكل ما وقع فيها و منها ما ذكره في المهذب البارع أيضا من خبر عبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه قال كلّ شي ء يكون فيه حلال و حرام فهو لك حلال و قوله ع ما اختلط الحلال و الحرام الّا و غلب الحلال الحرام ابدا حتى تعرف الحرام منه بعينه فتدعه و يعضد ما ذكره قول لك يدل عليه الاخبار الصّحيحة و للقول الثانى وجوه أيضا منها ما تمسّك به في التّنقيح و اشار اليه في لك و المهذب البارع من ان اجتناب الميّت منها واجب و لا يتم الّا باجتناب الجميع و ما لا يتم الواجب الا به يكون واجبا و فيه نظر و منها ما ذكره في المهذب البارع من انّ الاصل تحريم الحيوان حتى يعلم ذكاته و العلم مفقود هنا و فيه نظر و منها ما ذكره في المهذب البارع أيضا من قوله ع ما اجتمع الحلال و الحرام الّا و غلب الحرام الحلال و منها ما ذكره في التنقيح من خبر عبد الرّحمن قال امرت رجلا يسأل ابا عبد اللّه ع عن رجل صاد سمكا و هنّ احياء ثم أخرجهنّ بعد ما مات بعضهنّ قال ما مات لا تاكله فانّه مات فيما فيه حياته ثمّ اجاب عن الروايات الدّالة على الحل قائلا و يحمل روايات الحل على حصول الموت بعد الاخراج من الماء قبل الجعل في الشبكة و امّا الشّيخ فحمل روايات الحلّ على عدم التمييز و روات الحرمة على تقدير التمييز و فيه ضعف لأنّ الحرام بالاشتباه لا يصير حلالا خصوصا مع كونه محصورا كما اذا اشتبهت محرم بعدد محصور و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بترك الجميع كما صرح به في فع بل الحكم بلزومه في غاية القوّة حيث يكون المشتبه محصورا و امّا مع عدمه فالظاهر ان ارباب القول الثانى يذهبون الى هذا التفصيل و يظهر من لك كونه مشهورا فانه قال و الاشهر تحريم الجميع اذا كان محصورا

منهل لا اشكال و لا شبهة في ان بيض السّمك المحلل حلال يجوز اكله

اشارة

و هل بيض السمك المحرم حرام لا يجوز اكله او حلال يجوز اكله على قولين الاوّل انّه حرام هو يع و فع و الغنية و التّبصرة و التّحرير و عد و د و س و عه و ضه بل صرح في لك و الكفاية بانّه المشهور و يعضد ما ذكره قول الرّياض بيض السمك المحرّم حرام مثله كما انّ بيض المحلّل منه حلال بلا خلاف فيه في الجملة الا من الحلىّ فحكم بالحلّ مط الثّانى انّه حلال و هو للكفاية و المحكى عن الحلىّ و لف للأوّلين وجوه منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لعلّ قليله انّه كالجزء و الحاصل منه فيكون تابعا فت و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في ض قائلا و يعضد ما ذكره الاصحاب من تبعية البيض و اللّبن للحيوان انّهما كالجزء منه في الحلّ و الحرمة و تتبع النّصوص في الموارد الجزئية الحاكمة بالتبعية مثل ما ورد في تحريم بيض الغراب و الطّاوس و حلّ بيض الدّجاج و حرمة لبن الحيوانات الجلالة و حلّ لبن الاتن و نحوه مما لم يكن بهذه الصّفه الى غير ذلك من الموارد الكثيرة مضافا الى بعض المؤيّدات الاخر الآتي في بحث حرمة اكل بيض ما لا يؤكل لحمه فلا شبهة في المسألة و منها ما ذكره في مجمع الفائدة أيضا قائلا و يدل عليه أيضا رواية ابن فضال عن بعض اصحابنا عن ابن ابى يعفور قال قلت لأبي عبد اللّه ع انّ الدّجاجة تكون في المنزل و ليس معها الديكة تعتلف من الكناسة و غيره و تبيض بلا ان يركبها الديكة فما تقول في اكل ذلك قال فقال انّ البيض اذا كان ممّا يؤكل لحمه لا باس باكله فهو حلال لا يقال ما ذكره من الرّواية ضعيف السّند فلا يجوز الاعتماد عليه في اثبات حكم مخالف للأصل لأنّا نقول ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشّهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و قد نبّه على ما ذكرناه في مجمع الفائدة بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و لا يضر ضعف السّند فت و قد نبه على ما ذكره في الرّياض قائلا الرواية منجبرة بالشّهرة العظيمة التى كادت تكون اجماعا بل لعلّها اجماع في الحقيقة سيّما بين متأخرى الطّائفة و لا يقال ليس في الرواية تنصيص على

ص: 625

المدّعى لأنّا نقول هى تدل عليه بمفهوم الشّرط المستفاد من لفظ اذا فانّه هنا متضمن للشّرط و ان كان موضوعا لغة للتوقيت و مفهوم الشّرط حجة على الأصحّ و قد حققناه في كتبنا الاصولية كالمفاتيح و الوسائل و شرح التّهذيب و لا يقال غاية ما يستفاد من المفهوم ثبوت الباس في مورده و هو اعم من الحرمة لأنّا نقول ما ذكر مدفوع بما نبّه عليه في الرّياض بقوله و المناقشة فيها باعميّة الباس المفهوم من الحرمة مدفوعة بانّ الباس و ان كان اعم من الحرمة الّا انّها مرادة بقرينة ظ سياق السّؤال و الجواب في الرواية سيّما بعد ضم قوله و هو حلال فانّه جزاء الشّرط أيضا فيكون المفهوم مع عدم الشّرط فيه باس و ليس بحلال فهو نص في المطلوب و منها الخبر الذى احتج به على المدعى في الرّياض كالخبر السّابق و صرح فيه بانّهما مرويان في الكافى في كتاب الأطعمة في باب بيض الدّجاج و فيه كل شي ء لحمه حلال فجميع ما كان منه من لبن او بيض او انفحة فكل ذلك حلال طيّب الخبر و صرح في الرّياض بانّ ضعف سنده منجبر بالشّهرة كالخبر السّابق لا يقال هذا الخبر لا دلالة له على المدّعى الا على تقدير حجيّة مفهوم الصّفة و هى خلاف التحقيق لأنّا نقول ما ذكر مدفوع بما نبه عليه في الرّياض قائلا و المناقشة فيه يكون المفهوم فيه مفهوم صفة لعلّه محل مناقشة بل الظاهر كونه مفهوم قيد هو عند الكلّ حجّة و فيما ذكره نظر بل التحقيق ان هذا الخبر لا دلالة له على المدعى كما لا يخفى و للآخرين اوّلا ما حكاه في ذلك عن الحلىّ قائلا و انكر التحريم ابن ادريس و راسا و قال لا دليل عليه من كتاب و لا سنة و لا اجماع و لا خلاف في ان جميع ما في بطن السّمكة طاهر و لو كان ذلك صحيحا لما حلت الصحناء و قد يجاب عما ذكره بالمنع من فقد الدّليل على التّحريم بل هو موجود و قد تقدّم اليه الاشارة و كون ما في بطن السمك طاهرا لا يستلزم كونه حلالا اذ كثير من الاشياء الطّاهرة لا يحلّ اكلها و ثانيا ما حكاه في لك عن لف قائلا بعد ما حكاه عن الحلىّ و وافقه في لف مستدلا بعموم قوله تعالى أُحِلَّ لَكُمْ صَيْدُ الْبَحْرِ وَ طَعٰامُهُ قال و لم يبلغنا في الأحاديث المعول عليها ما ينافى هذا العموم و قد تمسّك به في الكفاية على المدّعى أيضا و قد يجاب عن هذا الوجه اوّلا بما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى العموم المذكور لا عموم فيه ينفع محل البحث و لانصراف القيد و الطّعام فيه الى نفس السمك لا ما في جوفه مع عدم معلومية اطلاق الصّيد عليه بخصوصه حقيقة بل و لا مجازا فت و ثانيا بانّ العموم المذكور على تقدير شموله لمحل البحث يجب تخصيصه بغيره بادلّة القول الاول فانها اقوى منه فاذن هو المعتمد و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في جواز اكل بيض السمك الحلال و عدم جواز اكل بيض السمك الحرام

بين ان يكون خشنا او املس كما هو ظ اطلاق المعظم و فصل بينهما في عه قائلا و يؤكل من بيض السّمك ما كان خشنا و يجتنب منه الاملس و المنماع و قد ينزل اطلاقها على صورة الاشتباه و الّا فهو ضعيف جدا

الثانى اذا اشتبه بيض السمك فلم يعلم كونه من الحلال او من الحرام

صرح في يع و فع و التحرير و التّبصرة و عد و د و س و عة و ضة بانه يحل منه ما كان خشنا و يحرم ما كان املس و هو جيّد و لهم اوّلا انّه نبّه في الرّياض على دعوى الاتفاق على ذلك قائلا لا خلاف فيه يظهر الا في تخصيص التفصيل بالاشتباه فقد أطلق كثير بحلّ الاوّل و حرمة الثّانى ثم قال و مستند اصل التفصيل غير واضح عدا الاتفاق بحسب الظاهر و قد يناقش فيما ذكره بما نبّه عليه في س و لك و ضه و الكفاية بقولهم كثير من الاصحاب لم يقيدوا التفصيل بحال الاشتباه بل اطلقوا القول بان بيض السمك مط يؤكل منه الخشن و المنماع و فيما ذكروه نظر و ثانيا ما حكاه في الرّياض عن بعض قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا قيل و لعله يدل عليه التجربة و الرواية و لم اقف عليها و التجربة للقاصر غير حاصلة فاذا العمدة هو الاتفاق الظاهر و لولاه لكان الاحتياط عنه لازما و لو من باب المقدّمة و ان كان الحلّ محتملا

الثالث هل يعتبر الظنّ في صورة الاشتباه و يدور الحكم مداره المعتمد

هو الثانى لأصالة عدم حجيّته في موضوعات الاحكام و نبّه في مجمع الفائدة على اعتبار الظنّ في الجملة قائلا فان اشتبه المحلّل بالمحرم مثل بيض السمك الحلال ذي الفلس بغيره يحل الخشن منه فيؤكل دون اللين و لعلّه تدل عليه التجربة و الرواية كأنّهم ره جرّبوا حتّى حكموا بذلك فان افاد ذلك العلم او الظنّ المعتبر و الّا فلا ينبغى اكله و ان دلّ على الحل الاصل و العمومات و حصر المحرّمات و خبر تغليب الحلال و يدلّ على تغليب الحرام أيضا خبر و قد تقدما و يمكن الجمع بالاباحة و الكراهة او التقية ان كانت او بالحصر و غيره كما ذكروه فت

الرّابع الاشتباه بشهادة العدلين على الاقرب دون العدل

و النّساء و الاستفاضة الغير المفيدة للعلم

الخامس قال في مجمع الفائدة و نقل في س عن ابن ادريس و المصنف حلّ ما في جوف السمك مط

للأصل و حلّ الصحناء بكسر الصّاد و المد كأنّهما نظرا الى ما قلنا و لكن الظاهر انّه جزء من الحرام فيكون مثله و لا شك انّه احوط

منهل اذا وجد الانسان سمكة على ساحل بحر او شاطئ نهر و لم يعلم ذكية هى أم ميتة فليلقها في الماء

اشارة

فان طفت على ظهرها فهي ميتة و ان طفت على وجهها فهي ذكية كما صرّح به في المقنعة و الانتصار و الغنية و التحرير و قد صرّح في الثّانى بدعوى الاجماع قائلا و ممّا انفردت به الامامية ان وجد سمكة على ساحل البحر او شاطئ نهر و لم يعلم هل هى ميتة او ذكية فيجب ان يلقيها في الماء فان طفت على ظهرها فهي ميتة و ان طفت على وجهها فهي ذكية ثم نقل خلافا عن بعض العامة قائلا دليلنا الاجماع المتردّد و ان شئت ان تبنى هذه المسألة على بعض المسائل المتقدّمة لها و ان احدا من المسلمين ما فرق بين الامرين و ربما يعضد ما ذكره قول الغنية و يعتبر السمك بطرحه في الماء فان رسب فهو ذكى و ان طفا فهو ميتة بدليل الاجماع على الماضى ذكره و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لا فرق في الماء الّذي يلقى فيه هذا المشتبه بين ان يكون فراتا عذبا او مالحا

و لا بين ان يكون قليلا او كثيرا و لا بين ان يكون جاريا او راكدا و لا بين ان يكون ماء غيث او ماء حوض او غدير او بئر و بالجملة الماء المطلق يكفى مط

الثّانى هل يعتبر في الطّافى هذا الاعتبار حيث يحصل فيه الاشتباه المذكور او لا

نبه على الاوّل في الانتصار قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يجب على هذا الاعتبار ان يقول اصحابنا في السمك الطّافى على الماء انّه ليس بمحرم على الاطلاق بل يعتبر بما ذكرناه فان وجده طافيا على ظهره او وجهه عملوا بحسب ذلك دليلنا الاجماع المتردّد و ان شئت اه و فيما ذكره نظر و المسألة لا يخ عن الاشكال

ص: 626

فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بل الاحتمال الثانى في غاية القوّة لإطلاق النّصوص و الفتاوى الدّالة على لزوم الاجتناب عن الطّافى فت

منهل يحلّ و يؤكل من الحيوانات البريّة الوحشية البقرة و الكباش الجبلية و الحمير و الغزلان و اليحامير

كما صرّح به في يع و فع و التّحرير و عد و د و التبصرة و س و عة و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه صرّح في لك بنفى الخلاف في ذلك قائلا لا خلاف بين المسلمين في حلّ الخمسة المذكورة و انّما الكلام في غيرها و يعضد ما ذكره قول الرّياض و يحلّ من البهيمة الوحشية البقر و الكباش الجبلية و الحمر و الغزلان و اليحامير بلا خلاف بين المسلمين كما في صريح لك و ظ غيره من الجماعة و هو الحجّة و منها ما احتج به في الرّياض من اصالتى البراءة و الاباحة و منها ما تمسّك به في الرّياض أيضا من عمومات الكتاب و السنة و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة دليل حلّها هو العقل و النقل الّذي اشرنا اليه عموما و ما وجدت نصا خاصا دالا على جميع ما ذكر و منها ما استدلّ به في الرّياض من الخبر الّذي وصفه فيه بالموثقية عن رجل رمى حمار وحش او ظبيا فاصابه ثمّ كان في طلبه الى ان قال فقال ع ان علم انّه اصابه و ان سهمه هو الّذي قتله فليأكل و الا فلا يأكل و منها ما نبه عليه فيه أيضا بقوله و في الخبر نهى رسول اللّه ص عن لحم الحمير الاهلية و ليس بالوحشية باس

منهل هل يكره الحمر الوحشية كالأهلية او لا

فيه قولان احدهما انّه يكره اكلها و قد صرّح به في التحرير و و صرّح في الرّياض بانه محكى عن الحلّى و لهما اوّلا قاعدة التسامح في ادلة الكراهة و ثانيا ما نبّه عليه في الرّياض من اطلاق النّهى عن الحمر و ثالثا ما نبّه عليه فيه أيضا قائلا بعد الاشارة الى مصير الحلّى و التّحرير الى هذا القول و لم اقف على مستندهما نعم في س في مكاتبة ابى الحسن ع في لحم حمر الوحش ان تركه افضل و لعلّها مراد صاحب الكفاية بقوله و في بعض الروايات لحم حمير الوحش تركه افضل و دلالتها على الكراهة و ثانيهما انّه لا يكره اكلها و هو ظاهر المعظم و صرّح به في الرّياض قائلا و لا يبعد عدم الكراهة للأصل و اختصاص ما دلّ على النّهى عنها بحكم التبادر و تقييدها في كثير ممّا تضمّنه بالاهلية بها دون الوحشية و فيما ذكره نظر بل الاقرب هو القول الاوّل

منهل الحيوانات المحرمة و الّتي لا يجوز اكلها غير الطيور كثيرة

منها الاسد و قد صرّح بتحريمه في يع و فع و عد و يح و د و س و عة و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و بالجملة الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و منها الفهد و النمر و قد صرّح بتحريمهما فيما عدا النّافع من الكتب المتقدّمة بل الظاهر مما لا خلاف فيه و منها الذئب و قد صرّح بتحريمه في يع و عد و التحرير و د و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل الظاهر ممّا لا خلاف فيه و منها الثعلب و قد صرّح بتحريمه في المقنعة و الانتصار و الغنية و فع و يع و التحرير و التبصرة و د و عد و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و منها الضبع و قد صرّح بتحريمه في الغنية و يع و التحرير و س و عه و لك و ضه و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و منها ابن آوي و قد صرّح بتحريمه في يع و عد و التّحرير و د و عة و لك و ضة و مجمع الفائدة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و منها الارنب و قد صرّح بتحريمه في المقنعة و الانتصار و الغنية و يع و فع و التبصرة و د و التحرير و عد و س و لك و مجمع الفائدة و الرّياض و منها الضب و قد صرّح بتحريمه في المقنعة و الانتصار و الغنية و يع و فع و عد و التحرير و التّبصرة و د و س و عه و ضه و لك و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و منها الكلب و الخنزير و قد صرّح بتحريمهما في س بل هو ضروري الدّين و منها القرد و قد صرّح بتحريمها في الغنية و التحرير و لك و منها الفيل و قد صرّح بتحريمه في الغنية و التحرير و منها السنور و قد صرح بتحريمه في مجمع الفائدة و الكفاية و منها ابن عرس و قد صرح بتحريمه في عد و س و منها اليربوع و قد صرح بتحريمه في الغنية و يع و فع و التحرير و التّبصرة و د و عد و س و عه و ضه و الرياض و منها القنفذ و قد صرّح بتحريمه في الغنية و يع و فع و التحرير و عد و د و عه و س و ضه و الرّياض و منها الدبّ و قد صرّح بتحريمه في الغنية و التحرير و منها الفارة و قد صرّح بتحريمها في الغنية و يع و فع و التحرير و عد و د و س و عه و ضه و لك و الرّياض و منها الحية و قد صرّح بتحريمها في يع و فع و عد و د و س و عه و لك و ضه و الرّياض و منها العقرب و قد صرّح بتحريمه في يع و التحرير و عد و د و س و عه و لك و ضه و الرّياض و منها الجردان و قد و صرح بتحريمها في يع و فع و التحرير و عد و د و س و لك و الرّياض و منها الخنافس و قد صرح بتحريمها في يع و فع و التحرير و عد و د و س و عه و لك و ضه و الرّياض و منها الصراصر و قد صرّح بتحريمها في يع و فع و التحرير و عد و د و س و عه و لك و ضه و الرّياض و منها بنات وردان و قد صرّح بتحريمها في يع و فع و التحرير و عد و د و س و عه و لك و ضه و الرّياض و منها القمّل و قد صرّح بتحريمه في يع و فع و التحرير و التبصرة و عد و د و س و عه و ضه و لك و الرّياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه و منها الوبر و قد صرّح بتحريمه في يع و التحرير و عد و د و عه و ضه و الرّياض و منها الخزّ و قد صرّح بتحريمه في يع و التّحرير و د و عه و ضه و الرّياض و منها الفنك و السمور و السنجاب و الغطاءة و اللحكة و قد صرّح بتحريمها في يع و عد و د و س و الرّياض و صرح في التّحرير و عة و ضة بتحريم الثلاثة الاول و زاد في الاخيرين فصرّحا بتحريم الرّابع و منها النمل و قد صرح

بتحريمه في عد و س و منها الديدان و الجعلان و قد صرّح بتحريمهما في التّحرير و منها البق و قد صرّح بتحريمه في التّبصرة و منها النحل و قد صرّح بتحريمه في س و منها غير ذلك و بالجملة السّباع سواء كان لها ناب او ظفر و المسوخ و الحشار كلّها محرمة و قد صرّح بالأوّل في يع و التحرير و عد و د و س و مجمع الفائدة و الكفاية و قد صرّح بالثانى في التّحرير و الكفاية و قد صرّح بالثالث في المقنعة و يع و فع و التحرير و التبصرة و عد و د و س و عه و ضه و لك و الرّياض و لهم على حرمة جميع ما ذكر وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها ما نبّه عليه في الانتصار من دعوى الاجماع على تحريم جملة ممّا ذكر قائلا و ممّا انفردت به الامامية تحريم اكل الثعلب و الارنب و الضبّ و خالف باقى الفقهاء في ذلك الّا انّه روى عن ابى حنيفة و اصحابه موافقتنا في

ص: 627

الثعلب خاصة و الّذي يدلّ على صحة ما ذهبنا اليه الاجماع المتردّد و ان شئت ان تبنى هذه المسألة على مسئلة تحريم صيد البازى و ما اشبهه من جوارح الطير فقلت كل من حرم صيد جوارح الطّير حرم ما عداه و التفرقة بين الأمرين خلاف الاجماع و يعضد ما ذكره اوّلا قول الغنية في مقام يحرم حشرات الارض بدليل الاجماع المشار اليه و طريقة الاحتياط و قولها أيضا في مقام اخر يحرم اكل الثعلب و الارنب و الضبع و اليربوع و القنفذ و الفار و القرد و الدبّ و الفيل و كلّ ذي ناب و مخلب من السّباع كلّ ذلك بدليل اجماع الطائفة و طريقة الاحتياط و ثانيا قول لك بعد قول يع و يحرم الارنب و الضب و الحشار كلّها كالحية و الفارة و العقرب و الجردان و الخنافس و الصّراصر و بنات وردان و البراغيث و القمل تحريم هذه الاشياء كلّها عندنا موضع وفاق و ثالثا قول مجمع الفائدة و امّا دليل تحريم الكلب و الخنزير فهو النّص و الاجماع و امّا الحشرات و ما ذكرت من البهائم فما نعرف دليلا على تحريمها غير انّها مذكورة فلعلّه اجماعى و رابعا قول الكفاية لا اعرف خلافا بين الاصحاب في تحريم كلّ سبع سواء كان له ناب او ظفر كالأسد و النمر و الفهد و الذئب و السّنور و الثعلب و الضبع و ابن آوي و لا اعرف خلافا أيضا في تحريم المسوخ و المعروف المذكور في الكتب تحريم الارنب و الضب و الحشار كلّها كالحية و العقرب و الفارة و الجردان و الخنافس و صراصر و بنات وردان و البراغيث و القمل و اليربوع و القنفذ و الوبر و الفنك و السمور و السنجاب و الغطاءة و اقامة الدّليل على الكل لا يخ عن اشكال و خامسا قول الرّياض و يحرم من البهائم كلّما له ناب اى ضرس و ضابطه ما يفترس و يعدو به على الحيوان قويّا كان كالأسد و النمر او ضعيفا كالثعلب و ابن آوي بلا خلاف بل عليه اجماع الامامية في الخلاف و الغنية و غيرهما من كتب الجماعة و هو الحجة المخصّصة لأصالتي البراءة و الاباحة و اطلاق الكتاب و السنة و كذا يحرم الارنب و الضب و الوبر و الخزّ و الفنك و السمور و السنجاب و الغطاءة و اللحكة و الحشار كلّها كالفأرة و القنفذ و العقرب و الحية و الخنافس و الصّراصر و بنات وردان و البراغيث و القمل بلا خلاف في شي ء من ذلك بل عليه الاجماع في الكتب المتقدّمة و هو الحجة و منها ما نبّه عليه في الغنية من طريقة الاحتياط و منها ما نبّه عليه في لك بقوله لأنّ الحشار كلّها مستخبثة و فيها ما نص على تحريمه بخصوصه فعلى ما ذكره يندرج الحشار تحت عموم ما دلّ على حرمة الخبائث كقوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و منها ما نبّه عليه في لك أيضا بقوله و من الحشار ما هى ذات سموم و اثر و يحرم لما فيها من الضرر و منها عموم ما دلّ على تحريم الميتة فت و منها ما دلّ على حرمة اكل النّجس فان بعض ما ذكر من الاعيان النجسة و منها ما نبّه عليه في الغنية و الرّياض من النّبوى المرسل كلّ ذي ناب من السّباع حرام و منها ما نبّه عليه في الغنية أيضا من النّبوى الاخر المرسل نهى ص عن اكل كلّ ذي ناب من السّباع و كلّ ذي مخلب من الطّير و صرّح في الرّياض باشتهاره و منها ما نبّه عليه في الرياض بقوله و في الموثق بانه ص حرم كلّ ذي مخلب من الطّير و كلّ ذي ناب من الوحش و السّبع كله حرام و ان كان سبع لا ناب له و منها ما نبّه عليه في الانتصار و الغنية من المرسل ان رسول اللّه ص اتى اصحابه و قد نزلوا بارض كثيرة الظباب و هم يطبخون فقال ص ما هذا فقالوا ظبيات اصبناها فقال ص ان امة بنى اسرائيل مسخت دوابا في هذه الارض و انى اخشى ان يكونوا هذه فاكفوا القدور و منها خبر ابن ابى يعفور قال سألت ابا عبد اللّه ع عن اكل لحم الخز قال كلب الماء ان كان له ناب فلا تقربه و الّا فاقربه و منها خبر زكريّا بن آدم قال سألت ابا الحسن ع فقلت ان اصحابنا يصطادون الخز فاكل من لحمه قال ان كان له ناب فلا تاكله قال ثم مكث ساعة فلمّا هممت بالقيام قال اما انت فانى اكره لك اكله فلا تاكله و منها خبر ابى

حمزة قال سال ابو خالد الكابلى علىّ بن الحسين ع عن اكل لحم السنجاب و الفنك و الصّلاة فيهما فقال ابو خالد السنجاب يأوى الاشجار قال فقال ان كان له سبلة كسبلة السنور و الفار فلا يؤكل لحمه و لا يجوز الصّلاة فيه ثمّ قال انا فلا اكله و لا احرمه و منها ما نبّه عليه في الرّياض بقوله في الموثق حرّم اللّه و رسوله ص المسوخ جميعا و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة دليل تحريم السّبع النص مثل حسنة الحلبى عن ابى عبد اللّه ع قال ان رسول اللّه ص قال كلّ ذي ناب من السّباع و مخلب من الطّير حرام و قال لا تاكل من السّباع شيئا و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة من خبر داود بن فرقد الذى وصفه فيه بالحسن و صرّح بانّه صحيحة عن ابى عبد اللّه ع قال كلّ ذي ناب من السّباع و مخلب من الطّير حرام و منها ما نبّه عليه في الرّياض بقوله في احد الخبرين ا يحلّ اكل الفيل فقال لا فقلت لم قال لأنّه مثله و قد حرّم اللّه الامساخ و لحم ما مثل به في صورها و في الثّانى عن لحم الكلب فقال هو مسخ قلت هو حرام قال هو نجس ثمّ اجاب فيه عن الاخبار المعارضة لما ذكر قائلا و امّا الصّحاح الدّالة على حل ما لم يحرمه القرآن على كراهة في بعضها فهي شاذة لا عمل عليها مطرحة او محمولة فت و ما ذكره شيخ الطّائفة من حمل التّحريم المنفى فيها على التّحريم المغلظ الشديد الخطر و هو ما اقتضاه ظ القران ما يؤكل

منهل يحرم من الطيور ما كان ذا مخلاب

اشارة

كما صرّح به في الغنية و يع و فع و التحرير و عد و د و التّبصرة و س و عه و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انه نبّه في لك على دعوى الاتفاق عليه قائلا قد تقدّم ما يدلّ على تحريم ما كان له مخلاب كتحريم ذي الناب و هو عندنا موضع وفاق و يعضد ما ذكره اوّلا قول الكفاية لا اعرف خلافا بين الاصحاب في تحريم ما كان ذا مخلب قوى به على الطائر كالبازى و الصقر و العقاب و الشّاهين و الباشق او ضعيفا كالنسر و الرخمة و البغاث و حجتهم ما دلّ على تحريم ذي الناب و المخلب و ثانيا قول الرّياض الحرام ما كان سبعا ذا مخلب اى ظفر يفترس به و يعدو به على الطير قويا كالبازى و الصقر و العقاب و الشاهين و الباشق او ضعيفا كالنسر و البغاث بلا خلاف بل عليه الاجماع في الخلاف و الغنية و غيرهما و منها ما نبّه عليه في الرّياض قائلا و في النّبوى المشهور عن اكل كل ذي ناب من السّباع و مخلب من الطّير و فيه كلّ ذي ناب من السّباع و مخلب من الطير حرام و منها ما نبّه عليه فيه أيضا قائلا و في الموثق انّه ع حرّم كلّ ذي مخلب من الطّير و كلّ ذي ناب من الوحش و السّبع كلّه حرام و ان كان لا ناب له و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ان يكون الطير

المفروض

ص: 628

قويا على الطائر او ضعيفا كما صرّح به في يع و التحرير و عد و الكفاية بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّانى صرّح في الرياض بانّ المخلب الظفر الّذي يفترس و يعدو به على الطير

و يعضد ما ذكره قول لك المخلاب بكسر الميم هو الظّفر من الطّير

الثالث عدّ من محل البحث اقسام من الطّير

منها البازى و قد صرّح بهذا في يع و فع و التحرير و التّبصرة و عد و د و س و عه و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و منها الصقر و قد صرّح بهذا في يع و التحرير و عد و د و س و عه و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و منها العقاب و قد صرّح بهذا في يع و التحرير و عد و د و س و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و منها الشاهين و قد صرّح بهذا في يع و التحرير و عد و د و س و عه و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و منها الباشق و قد صرّح بهذا في يع و التحرير و د و س و عه و ضه و مجمع الفائدة و منها النسر و قد صرّح بهذا في يع و التحرير و عد و د و س و مجمع الفائدة و الرّياض و منها الرّخمة و قد صرّح بهذا في يع و فع و التحرير و عد و د و التّبصرة و س و عه و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و منها البغاث و قد صرّح بهذا في يع و ع د و التّحرير و د و س و عه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و منها الحداة و قد صرّح بهذا في التحرير و قد فصّل في جملة من الكتب المتقدمة بين القوى و الضعيف من ذلك ففى يع و عد و التحرير و س و الكفاية و الرّياض الحرام من الطير ما كان ذا مخلب قويّا به على الطائر كالبازى و الصقر و العقاب و الشاهين و الباشق او ضعيفا كالنسر و الرّخمة و البغاث

منهل اختلف الاصحاب في حرمة الغراب و حليته على اقوال

اشارة

الاوّل انّه حرام مط و هو للتّنقيح و ضه و الرّياض و المحكى عن الخلاف و ط و لف و فخر المحققين و لهم وجوه منها انّ الشيخ في الخلاف ادّعى الاجماع على حرمة ذلك بقول مطلق و الاجماع المنقول بخبر الواحد حجة و يعضده اوّلا انّه حكى في الرّياض عن ظ المبسوط دعوى الاجماع على ذلك أيضا و ثانيا ما نبّه عليه في الرّياض بعد الاشارة الى ما في ط و ف و هو حجّة اخرى مستقلة معتضدة في الجملة بما يظهر من ظ التحرير و قريب منه الارشاد و عه من عدم الخلاف في تحريم الزاغ بل يظهر من الاوّلين كون ما عداه باقسامه من السباع و نحوها الحلّى و منها خبر علىّ بن جعفر الّذي وصفه في لف و التنقيح و غاية المراد و س و المهذب البارع و ضه و لك و مجمع الفائده و الكشف و الرّياض عن اخيه موسى ع قال سألته عن الغراب الاسود و الابقع ا يحلّ اكله فقال لا يحلّ اكله فقال لا يحلّ من الغربان زاغ و لا غيره و صرّح في لك و مجمع الفائدة بانّه نص في الباب و زاد في الاوّل قائلا و صحته متفق عليه و منها انّ المفروض في محلّ البحث من جملة الخبائث فيكون حراما امّا الاول فلما ذكره في غاية المراد و المهذّب البارع قائلا روى عن النّبيّ ص اتى بغراب فسمّاه فاسقا و قال و اللّه ما هو الطيّبات و امّا الثانى فلعموم قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ الثانى انّه حلال مط لكن مع الكراهة و هو للشّرائع و فع و التبصرة و مجمع الفائدة و الكفاية و المحكى عن الشّيخ في النّهاية و كتابى الاخبار و القاضى و لهم وجوه منها ما ذكره في مجمع الفائدة و الرّياض من اصالتى البراءة و الاباحة و العمومات و حصر المحرّمات في الكتاب في غير ما ذكر و فيه نظر لاندفاع الجميع بالحجج المتقدّمة فانّها اقوى ممّا ذكراه جدّا كما اشار اليه في الرّياض و منها ما تمسّك به في الكفاية من خبر زرارة عن احدهما ع قال ان اكل الغراب ليس بحرام انّما الحرام ما حرّم اللّه في كتابه و لكن الانفس تتنزه عن كثير من ذلك و قد وصفه بالصّحة كما في مجمع الفائدة قائلا لعلّها صحيحة و لا يضر ابان بن عثمان و فيه نظر امّا اوّلا فللمنع من صحة الرّواية بل الظاهر عدمها كما صرّح به في التنقيح قائلا و رواية زرارة ضعيفة السّند خصوصا مع مخالفتها لما عليه الاصحاب من تحريم اشياء ليست في الكتاب و يعضد ما ذكره اوّلا قول لك و في طريق الرّواية ابان و هو مشترك بين جماعة منهم ابان بن عثمان و الاظهر انّه و ان كان ناووسيا الّا ان العصابة اجمعت على تصحيح ما يصح عنه و هذا ممّا صح سنده عنه و ثانيا قول غاية المراد و اجاب المص بمنع صحة سند حديث زرارة و قد يناقش فيما ذكروه بانّ الرّواية و ان لم تكن صحيحة لكنّها باعتبار كونها موثقة و الموثق حجّة على المختار و قد يجاب بانّ المقصود من منع صحة الرواية بيان عدم صلاحيتها لمعارضة صحيحة علىّ بن جعفر المتقدّمة فت و امّا ثانيا فلما ذكره في التنقيح من مخالفتها لما عليه الاصحاب و فيه نظر و امّا ثالثا فلمعارضتها بصحيحة علىّ بن جعفر المتقدمة و من الظاهر انّ هذه الصحيحة اولى بالتّرجيح امّا اوّلا فلصحّتها و امّا ثانيا فلاعتضادها بالإجماع المنقول و امّا ثالثا فلاعتضادها بعموم ما دلّ على حرمة الخبائث و امّا رابعا فلاعتضادها بعموم ما دلّ على حرمة السّباع مط و قد يقال يجب الجمع بين هاتين الروايتين بالكراهة و ذلك لأنّ الصّحيحة صريحة في المرجوحية و ظاهرة في الحرمة و رواية زرارة صريحة في الجواز فيلزم دفع ظاهر الصّحيحة بهذا فيلزم الكراهة و لذا قال في لك المصنف قال بكراهة الجميع جمعا بين الادلة و ربّما يشير الى هذا ما اجاب به الشّيخ عن الصّحيحة المذكورة على ما ذكره في لك قائلا حجّة المحرمين مط صحيحة على بن جعفر و اجاب عنه الشيخ في كتابى الحديث بانّ المراد انّه لا يحلّ حلالا مط و انما يحل مع ضرب من الكراهة و حاول بذلك الجمع بين الخبرين ثم نقل عن بعض الاصحاب الاعتراض عليه قائلا اعترض باستلزامه الاضمار المخالف للأصل و لا ضرورة الى الجمع لأنّ هذا اصحّ فيكون مرجحا مع انا نمنع صحة الاوّل و الاجمال مذكور و يحمل الخبر الاوّل على نفى التحريم المستند الى كتاب اللّه كما يظهر فلا ينافى تحريمه بالسنة

و فيما ذكره من الاعتراض نظر و يؤيّد ما ذكرناه ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا و بالجملة ترجيح الاصل و ظ القران و العمومات مع تعارض الخصوصات غير بعيد مع الجمع بين الادلّة و ما تقدّم من تقديم الحلّ مع الاشتباه ما لم يعلم انّه حرام في صحيحة عبد اللّه بن سنان و ان كان الاجتناب احوط و امّا ما اشار اليه في الرّياض بقوله يلزم الخروج عن الاصلين بالصّحيحة المعتضدة بالمعاضدات القويّة و فساد الجمع من وجوه عديدة لقصور الرواية عن المقاومة للصّحيحة سندا و متنا لتضمّنه الحكم بحلّ كلّ ما لم يحرمه القرآن الفاسد اجماعا فهي شاذة لا يعوّل عليها سيّما مع احتمالها الحمل على التقية كما ذكره بعض اصحابنا فضعيف بعد ثبوت حجّية الرّواية المحلّلة و ان كانت غير صحيحة و ثبوت اصرحيتها بالنّسبة الى الصّحيحة كما لا

ص: 629

يخفى و اعتضادها بالاصل و العمومات و منها خبر غياث بن ابراهيم عن الصّادق ع انّه مكروه اكل الغراب لأنّه فاسق و اورد عليه في الرّياض قائلا و الموثقة و ان تضمنت لفظ الكراهة الّا انّه اعمّ من المعنى المصطلح عليه الان و الحرمة فهو من الألفاظ المجملة الّتي يرجع في معرفة معانيها الى القرينة و الصّحيحة المصرحة بالحرمة اقوى قرينة سيّما مع اعتضادها بروايات اخرى ما بين صريحة فيها و ظاهرة فالاوّل ما تضمن انّ النّبيّ ص اتى بغراب فسمّاه فاسقا قال و اللّه ما هو من الطيّبات و منها ما دل على النّهى عن اكل بيضه لما مر و لما سيأتي من تبعيته بين الحيوان و لبنه في حرمة او كراهة فاذا الاقوى القول بالتّحريم مط و فيما ذكره نظر فان الظاهر انّ لفظ الكراهة في زمان الصّادقين ع حقيقة فيما هو الان حقيقة فيه فاذن لا يتجه ما ذكره نعم يمكن منع نهوض هذه الرواية حجّة على المدعى لوجوه اخر احدها انّ هذه الرّواية مرجوحة بالنّسبة الى صحيحة على بن جعفر فانّ هذه الصّحيحة اصرح دلالة من هذه الرّواية كما لا يخفى فيجب تقديم الصّحيحة عليها و لئن تنزلنا و سلّمنا مساواتهما دلالة فيجب أيضا تقديم الصّحيحة لان وجوه الترجيح معها و ثانيها انّ هذه الرّواية ضعيفة السّند عند جماعة فلا يكون حجّة على هذا التقدير و ثالثها انّ هذه الرّواية على تقدير صلاحيتها للحجّية لا تصلح لمعارضة الاجماع المنقول المتقدّم فانّه اقوى منها سندا و دلالة بل لا يصلح لمعارضة رواية زرارة المتقدّمة مع صراحيّتها في نفى الحرمة و الوجه في ذلك واضح فيكون الحجة على القول بالحرمة مط اقوى بل الامر كك و ان قطع النظر عن الاجماع المنقول لإمكان منع ارجحية دلالة رواية زرارة بالنّسبة الى دلالة صحيحة علىّ بن جعفر لان الظاهر عرفا تساويهما دلالة فيلزم ح ترجيح الصّحيحة لصحتها و اعتضادها بالإجماع المنقول و بالمخالفة للعامة كما يظهر من بعض و ببعض الاخبار المتقدّمة و بالشّهرة في الجملة و بعدم اشتهار الجواز قولا و فعلا مع توفر الدّواعى عليه خصوصا بالنّسبة الى الفقراء و بالعمومات الحرمة للخبائث و للسّباع من الطّير و بخبر حسين بن يحيى الواسطى عن الرّضا ع و قد سئل عن الغراب الابقع فقال انّه لا يؤكل و من الظاهر انّ هذه الوجوه اولى من الموافقة للأصل و العمومات فت الثالث ما ذكره في لك قائلا بعد الاشارة الى القولين السّابقين و فصّل آخرون منهم الشّيخ في ط عن الظاهر منه و ابن ادريس و العلامة في احد قوليه فحرّموا الاسود الكبير و الابقع و احلّوا الزّاغ و الغداف و هو الاغبر الرّماد و اختار هذا التفصيل الّذي حكاه عن هؤلاء الجماعة في عه أيضا و حكاه في س عن ط أيضا و نبّه على هذا التفصيل في لك قائلا و امّا المفصلون فليس لهم عليه رواية بخصوصها و ان كان في ظ قد ادعى ذلك و لا يتجه ان يكون فيه جمعا بين الاخبار لان كلا من الخبرين مصرح بالتعميم على وجه يدفع الاخر نعم يمكن الاحتجاج له بانّ الغرابين الاوّلين من الخبائث لأنّهما يأكلان الجيف و الاخرين من الطّيبات لأنّهما يأكلان الحب و هذا اصحّ من فصل من العامة و ابن ادريس و استدلّ على تحريم الاوّلين بانّهما من سباع الطّير بخلاف الاخرين لعدم الدّليل على تحريمهما فانّ الاخبار ليست على هذا الوجه حجة عنده الرّابع ما حكاه في الرياض عن ابن إدريس قائلا قال الحلى الغربان على اربعة اضرب ثلاثة منها لا يجوز اكل لحمها و هى الغداف الّذي يأكل الجيف و يفرس و يسكن الخرابات و هو الكبير من الغربان و كك الاغبر الكبير لأنّه يفرس و يصيد الدرّاج فهو من جملة سباع الطّير و لذلك لا يجوز اكل لحم الابقع الّذي يسمى العقعق طويل الذّنب فامّا الرّابع و هو غراب الزّرع الصّغير من الغربان السود الّذي يسمى الزّاغ فان الاظهر من المذهب انّه يؤكل لحمه على كراهة دون ان يكون لحمه محظورا و الى هذا يذهب شيخنا في نهايته و ان كان ذهب الى خلافه في مبسوطه و مسائل خلافه فانّه قال بتحريم الجميع و ذهب في صا الى تحليل الجميع و الصّحيح ما اخترناه لأنّ التّحريم يحتاج الى دلالة شرعية لان الاصل في الاشياء الاباحة و لا اجماع على حظره و لا اخبار متواترة و لا كتاب اللّه تعالى و صار في المهذب البارع الى قول ابن ادريس و المسألة قويّة الاشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات القول الاوّل بل هو في غاية القوة

تنبيه

يستفاد من يع و التحرير و عد و الكفاية و المحكى عن ط و ئر ان الغراب على اربعة اصناف الزاغ و الغداف و الأبقع و الكبير الذى يسكن الجبال و لكن قال في المهذب البارع حصر اقسام الغراب في الأربعة هو المشهور في كتب الفقهاء و قد شاهدناها خمسة الاوّل الزّاغ و هو غراب الزرع الاسود الصّغير يأتي بلادنا اوّل الشّتاء و يقيم حتى الرّبيع الثانى الاغبر الرّمادي المسمّى بالغداف في المشهور و هو مقيم في بلادنا دائما الثالث الابقع و هو اكبر من الغداف يسيرا و اخفى بياضا منه و هو المسمّى بالابقع و يسميه العامة البقيع الرّابع الابقع شديد البياض بقدر الغداف طويل الذنب و هو المسمّى بالعقعق و هذه الثلاثة الأخيرة مقيمة في بلادنا دائما الخامس الكبير الاسود الّذي يسكن الخربان و قد رايته بارض سرمن رأى مجاورا في بعض قباب المقابر فهذه خمسة شاهدناها و أطلق الاصحاب انّها اربعة و لعلّهم ارادوا بالابقع الاعم من العقعق و مساويه لكن افترقا في طول الذّنب و صغر العقعق فانّه بقدر الغداف او اصغر منه و قال أيضا بعد نقل عبارة ابن ادريس المتقدمة قد خالف المشهور في موضعين الاوّل في تسمية الكبير السّاكن الخربان بالغداف مع وفاقه على وصفه بانّه كبير اسود ساكن الجبال بالاغبر جعله كبيرا أيضا يفرس و يصيد الدراج و المشهور انّ الاغبر و هو المسمى بالغداف و ليس كبيرا بل هو اصغر من الزاغ و امّا الابقع الّذي أطلق الاصحاب فسماه بالعقعق و شخصه بطويل الذنب و في الكشف امّا الغراب فيحرم منه الكبير الاسود الشديد الاسود الذى يسكن الجبال و يأكل الجيف و الابقع لخبر ابى يحيى الواسطى سئل الرضا ع عن الغراب الابقع فقال انه لا يحل و من احل لك الاسود و لأنهما يأكلان الجيف فيستخبثان لأنهما من سباع الطير كما يقال و امّا الزاغ و هو غراب الزّرع و هو اسود صغير قد يكون محمر المنقار و الرجلين لطيف الشكل حسن المنظر و يقال له غراب الزّيتون و في عجائب المخلوقات انّه الاسود الكبير و الغداف و هو اصغر منه اغبر اللون كالرماد كذا في ط و ف و المحيط و المجمل و المفصل و شمس العلوم انه الغراب الضخم و في الصّحاح و الديوان و المغرب و غيرها انّه غراب الغيظ قال في المغرب و يكون ضخما وافى الجناحين و في العين انه غراب الغيظ الضخم الوافي الجناحين و في الاساس و السامى و المهذب و الخلاص انّه غراب اسود و في التحرير و ئر انه الكبير الاسود الذى يأكل الجيف و يفرس و يسكن الخربان و المراد هنا المعنى الاوّل لان فيه الخلاف

منهل ما كان من الطّير صفيفه اكثر من دفيفه

اشارة

او لا يدف

ص: 630

اصلا يكون حراما امّا الاوّل فقد صرّح به في المقنعة و فع و يع و التّبصرة و التّحرير و عد و د و س عه و ضه لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و امّا الثانى فقد صرح به في المقنعة و هو يستفاد من الكتب المتقدّمة بقاعدة الاولوية و لهم على الامرين وجوه منها ظهور الاتّفاق عليها و منها انّه نبّه على دعوى الاتّفاق عليه في الكفاية قائلا المعروف من مذهب الاصحاب انّه يحرم من الطّير ما كان صفيفه اكثر من دفيفه و لو تساويا او كان الدّفيف اكثر لم يحرم و يعضد ما ذكره اوّلا قول الرّياض يحرم من الطّير مط بريّا كان او بحريّا ما كان صفيفه اكثر من دفيفه دون العكس و لا خلاف في شي ء من ذلك اجده بل عليه الاجماع في صريح كلام المقدّس الأردبيلي و ظ صاحب الكفاية و ثانيا قول الكشف يحرم كلّما لم يكن له دفيف لو كان صفيفه اكثر من دفيفه و لو تساويا او كان الدّفيف اكثر لم يحرم و الحكم قطع به الاصحاب و منها جملة من الاخبار احدها خبر زرارة الّذي وصف بالصّحة في لك و الكشف و مجمع الفائدة و الرّياض عن الباقر كل ما دف و لا تاكل ما صف و ثانيها خبر عبد اللّه بن ابى يعفور عن الصادق ع و هو مثل الصّحيحة السّابقة على ما حكاه في الكشف عن الفقيه و ثالثها ما ذكره في مجمع الفائدة و الكشف قائلين و في حديث اخر ان كان الطير يصفّ و يدفّ و كان دفيفه اكثر من صفيفه اكل و ان كان صفيفه اكثر من دفيفه فلم يؤكل و رابعها خبر سماعة و كل ما صف و هو ذا مخلب فهو حرام و الصفيف كما يطير البازى و الصّقر و الحداة و ما اشبه ذلك و كلّما دف فهو حلال و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا كان الدّفيف اكثر او مساويا للصّفيف

فهو حلال كما صرح به في عه و يع و التّحرير و د و س و عة و ضة و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض قال في الكفاية المتساوى غير مذكور في الروايات لكن يدل على الحلّ الآيات و الاخبار

الثانى الصّفيف هو ان يطير الطائر مبسوط الجناحين من غير ان يحركهما

و الدّفيف ان يطير مبسوط الجناحين مع تحريكهما و قد صرح بذلك في ضة و الرّياض

الثّالث قال في لك اطلاق النّص و الفتوى باعتبار الامرين يقتضى كونها ضابطا في الحد مستقلا

يعمل به من غير نظر الى كونه مجهولا بخلاف ما سيأتي من العلامات الثّلث فانّها اعتبرت في المجهول

منهل الطّير اذا لم يكن له قانصة و لا حوصلة و لا صيصية يكون حراما

اشارة

و لا يحلّ اكله و امّا اذا كان له احد الامور المذكورة فهو حلال امّا الحرمة في الصّورة الاولى فقد صرّح بها في الغنية و يع و فع و التّحرير و التّبصرة و عد و د و س عة و ضة و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها انّه نبّه على دعوى الاجماع عليه في الغنية قائلا تحريم ما لا حوصلة له و لا قانصة بدليل اجماع الطائفة و طريقه الاحتياط و يعضد ما ذكره اوّلا قول الكشف يحرم بالاتفاق كما يظهر ما ليس له قانصة و لا حوصلة و لا صيصية و لا يحرم ما له احدها اذا لم ينص على تحريمه و ثانيا قول الكفاية المعروف من مذهبهم انّ ما ليس له قانصة و لا حوصلة و لا صيصية فهو حرام و ما له احديها فهو حلال و ثالثا قول الرّياض يحرم ما ليس له قانصة و لا حوصلة و لا صيصية و لا خلاف في شي ء من ذلك اجده بل عليه الاجماع في صريح كلام المقدّس الأردبيلي ره و ظ صاحب الكفاية و ادعاه أيضا في الغنية لكن في القانصة و الحوصلة و هو الحجّة و منها جملة من الاخبار احدها خبر عبد اللّه بن سنان الّذي وصف بالصّحة في ضة و لك قال سئل ابى ابو عبد اللّه ع و انا اسمع ما تقول في الحبارى قال ان كانت له قانصة فكل قال و سألت عن طير الماء فقال مثل ذلك و ثانيها خبر ابن ابى يعفور قال قلت لأبي عبد اللّه ع انى اكون في الاجام فيختلف علىّ الطّير فما آكل منه قال كل ما دف و لا تاكل ما صف قلت انى اوتى به مذبوحا قال كل ما كانت له قانصة و ثالثها خبر سماعة الّذي وصفه في لك بالموثقية عن الرّضا ع كل من طير البرّ ما كان له حوصلة و من طير الماء ما كان له قانصة كقانصة الحمام لا معدة كمعدة الانسان و كل ما صف و هو ذو مخلب فهو حرام و القانصة و الحوصلة يمتحن بهما من الطّير ما لا يعرف طيرانه و كل طير مجهول قال في الكشف لعلّ التّفصيل لكون الغالب ذلك او لكون القانصة في طير الماء اظهر و الحوصلة في غيرها و لذا نص على التعميم منه و تخصيص القانصة في بعض الاخبار و النّهى عن اكل ما ليست له لعلّه لتلازم الثّلاثة غالبا و رابعها خبر ابن بكير عن ابى عبد اللّه ع قال كل من الطّير ما كانت له قانصة او صيصية او حوصلة قال في مجمع الفائدة و لا يضر عدم صحة سندها بعد الاتفاق عليها و خامسها ما ذكره في الكشف قائلا و لقول الباقر ع لزرارة في الحسن و قد سأله عمّا يؤكل من الطّير كل ما دف و لا تاكل ما صف قال فطير الماء قال ما كانت له قانصة فكل و ما لم يكن له قانصة او صيصية فلا تاكل و لعلّ تخصيص طير الماء بالسؤال مع انّه عمم الحكم اولا كما عم السؤال انّه لا يعرف في الغالب طيران طير الماء و سادسها ما ذكره في الكشف أيضا قائلا لخبر مسعدة بن صدقة كل من الطير ما كانت له قانصة و امّا الحلية في الصورة الثّانية فقد صرح بها في يع و التّحرير و د و عد و س و الكفاية و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما اشار اليه في الكفاية و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و العمومات و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا فرق فيما ذكر بين طيور البرّ و طيور الماء

و كذلك لا فرق بين النّوعين في اعتبار الصّفيف و الدّفيف فيعتبر في طير الماء ما يعتبر في الطير المجهول من غلبة الدّفيف او مساواته للصّفيف و حصول احد الامور الثلاثة القانصة او الحوصلة او الصيصية فيؤكل مع هذه العلامات و قد صرح بذلك في يع و التّحرير و عد و د و س و عة و ضه و لك و الكفاية و الكشف و لهم اوّلا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله قد تقدم في اطلاق النصوص باعتبار الطّير بما ذكر ما يشمل طير الماء و غيره و ثالثا ما نبّه عليه في لك أيضا بقوله و يدلّ عليه بخصوصه رواية مسعدة بن صدقة عن ابى عبد اللّه ع قال كل من الطّير ما كانت له قانصة و لا مخلب له قال و سألته عن طير الماء فقال مثل ذلك و رابعا ما نبّه عليه في لك من رواية سماعة المتقدّمة و خامسا ما نبّه عليه في لك أيضا من خبر تحية بن الحرث التى وصفها فيه بالصّحة

منهل يحرم الخفاش و الطاوس و الزنابير و الذّباب و البقّ و البرغوث

امّا الاول فقد صرّح بحرمته في يع و فع و التبصرة و عد و د و التّحرير و س و عه و ضه و لك و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه نبه في الكفاية على دعوى الاتفاق عليه قائلا المعروف المعدود في الكتب تحريم الخفاش و الطاوس و الزنابير و الذّباب و البق و يعضد ما ذكره اوّلا قول الرياض

ص: 631

يحرم اخفاش و الطّاوس بلا خلاف و ثانيا ما نبّه عليه في الكشف بقوله نص على حرمته جماعة منهم الشيخ و القاضى و ابن ادريس و ادعى عليه الاجماع و منها ما ذكره في لك و الكشف و الرّياض من انّه مسخ كما يدلّ بعض الرّوايات فيشمله عموم ما دلّ على حرمة المسوخ و منها ما ذكره في الكشف من ان صفيفه اكثر من دفيفه فيشمله عموم ما دلّ على حرمة كلّ طائر يكون كك و منها ما ذكره في الكفاية قائلا دليلهم على تحريم الخفاش انّه من الخبائث مع بعض الرّوايات الدّال على كونه مسخا و قد يطلق على هذا الحيوان تارة الخشاف و اخرى الوطواط كما صرح به بعض الاصحاب قال في لك هو الطائر الّذي يطير ليلا و لا يبصر نهارا و امّا الثّانى فقد صرح بحرمته أيضا الكتب المتقدّمة و لهم اوّلا ظهور الاتّفاق عليه كما يظهر من الكفاية و الرّياض و ثانيا ما ذكره في الكشف و الرّياض و الكفاية قول الرّضا ع في خبر سليم بن جعفر لا يحل اكله و لا بيضه و ثالثا ما ذكره في لك و الاوّل و الاخير من رواية عن الرّضا ع انّ الطاوس مسخ كان رجلا جميلا فكابر امرءة رجل مؤمن فوقع بها ثم راسلته بعد ذلك فمسخهما اللّه تعالى طاوسين انثى و ذكر فلا يؤكل لحمه و لا بيضه و امّا الثالث فقد صرّح بحرمته أيضا الكتب المتقدّمة و لهم اوّلا ظهور الاتفاق عليه كما يظهر من الكفاية و الرّياض و ثانيا ما ذكره في لك من انّه من الخبائث المحرمة بنصّ القران و ثالثا ما ذكره في الكفاية و الرّياض من انّه من المسوخ ففى رواية كان لحاما يسرق في الميزان و رابعا ما ذكره في الكشف من انّه من الحشرات فيشمله عموم ما دل على حرمتها و لا فرق في ذلك بين الاحمر و الاصفر كما صرح به في ضه و كك الاسود و امّا الرّابع فقد صرّح بحرمته في الكتب المتقدّمة عدا عد و س و الكشف و لهم اوّلا ظهور الاتفاق عليه كما يظهر من الكفاية و الرّياض و ثانيا ما ذكره في لك و الرّياض و من كونه من الخبائث و ثالثا ما ذكره في الكشف من كون من الحشرات و امّا الخامس فقد صرّح بحرمته الكتب المتقدمة المصرحة بحرمة الاوّل و لهم اولا ظهور الاتّفاق عليه كما يظهر من الكفاية و الرّياض و ثانيا ما ذكره في لك و الرّياض من انه من الخبائث و لكن حكي في الكفاية عن بعض انكاره قائلا ادعى في لك كون الزّنابير و الذّباب و البق خبائث و انكر ظهور ذلك بعض الاصحاب و رابعا ما ذكره في الكشف من كونه من الحشرات و امّا السّادس فقد صرح بحرمته في فع و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما يظهر من الاخير و احتج عليه بانّه من الخبائث

منهل طيور الّتي هى حلال و لا كراهة فيها كثيرة

منها الحمام بجميع اقسامه و قد صرح بحليّته في يع و التحرير و د و عد و س و عه و ضه و لك و الكفاية و الكشف بل ذلك ممّا لا خلاف فيه و لهم ما نبّه عليه في الكشف قائلا لا باس بالحمام كلّه لدخوله في العمومات و قال الصادق ع لداود الرّقى لا باس بركوب البخت و شرب البانها و اكل لحومها و اكل الحمام المنزول و عدّ منه انواع احدها القمارى و قد صرح بهذا في الكتب المتقدّمة قال في ضه و لك هو الحمام الازرق و في الكشف هى جمع قمري و هو منسوب الى قمر بلدة تشبه الجص لبياضها حكاه السمعانى عن المجمل و قال اظن انها من بلاد مصر و لم اره فيه و انّما رايت في تهذيب المجمل لابن المظفر انّه منسوب الى طير قمر و هو كما يحتمل توصيف الطير بالقمر جمع اقمر كما قيل و في المحيط و غيره انّه انّما سمى به لأنّه اقمر اللون قيل ان الاقمر هو الازرق و ثانيها الدّباسى و قد صرح بهذا أيضا في الكتب المتقدّمة قال في ضه هو منسوب الى طير دبس بضم الدّال و قيل الى دبس الرطب بكسرها و عن المص انه الحمام الاحمر و ثالثه الورشان و قد صرح به أيضا في المتقدّمة قال في الكشف هو بكسر الواو و اسكان الراء و المعروف انّه ذكر القمارى و قيل طائر يتولّد بين الفاختة و الحمامة و في ضة و عن المص هو الحمام الابيض و قد صرح به في لك أيضا قائلا قد تقدم في الحج انّ الحمام يقع على كل ذات طوق من الطيور او ما عبّ اى شرب الماء بلا مص فيه فيدخل فيه القمرى و هو الازرق و الدّبس و هو الاحمر و الورشان و هو الابيض و التمام و الفواخت و غيرها و لا خلاف في حلّها بين اهل الإسلام و منها الحجل و قد صرّح بحليته و الكتب المتقدّمة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه قال في الكشف هو بالتحريك و هو القبج او ذكره او نوع منه و منها الدّراج و قد صرح بحليته في الكتب المتقدّمة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و منها القطا و قد صرح بحليته في الكتب المتقدّمة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و منها الطيهوج و قد صرح بحليته في الكتب المتقدمة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه قال في ضه هو طائر طويل الرجلين و الرّقبة من طيور الماء هو شبيه بالحجل الصّغير غير انّ عنقه و منقاره و رجليه احمر و ما تحت جناحيه اسود و ابيض و منها الدجّاج و قد صرح بحليته في الكتب المتقدّمة أيضا بل هو ضرورى الدّين و منها الكروان و قد صرح بحليته في الكتب المتقدّمة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه قال في الكشف هو بكسر الكاف و اسكان الرّاء جمع كروان بالتحريك و هو طائر يشبه البط او الدّجاج قيل سمى بضد فعله بانّه لا ينام باللّيل و منها الكركى و قد صرح بحليته في الكتب المتقدّمة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و منها الصّعوة و قد صرح بحليته في الكتب المتقدّمة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه قال في الكشف هو من صغار العصافير احمر الراس و صرح في التّحرير و عد و س و عه و ضه بان جميع العصافير حلال و هو جيّد و الحق بها في التّحرير و س الزّرازير و هو جيّد و منها القبج و قد صرح بحليته فيما عدا اللمعه و ضه من الكتب المتقدّمة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدلّ على حلّ جميع ما تقدّم مضافا الى ما تقدم اليه الاشارة اوّلا ما نبّه عليه في لك بقوله بعد الاشارة الى قول يع و كذا لا باس بالحجل و القبج و الطيهوج و الدّجاج و الكروان و الكركى و الصّعوة هذه المعدودات مع اشتمالها على الصفات الموجبة للحلّ فيما تقدّم من الدّفيف و غيره ورد بحلّها نصوص و لذا خصّها بالذكر و ثانيا ما نبّه عليه في الكشف بقوله لا باس بالحجل و الدرّاج و القطا و الطيهوج و الكروان و الصّعوة و الكركى و الدّجاج و العصافير لدخول جميع ذلك في العمومات من غير معارض و ثالثا ما نبّه عليه في الكشف أيضا قائلا و قال النّبيّ ص في مرسل السيارى و خبر علىّ بن النعمان من سر ان يقل غيظه فليأكل لحم الدرّاج و عنه ص من اشتكى

فواده و كثرة غمه فليأكل الدّراج و قال الكاظم ع في خبر محمّد بن حكيم اطعموا المحموم القباج فانّه يقوى السّاقين و يطرد الحمى طردا و قال على بن مهزيار تغذّيت مع ابى جعفر ع فاتى بقطاة فقال انه مبارك و كان ابى ع

ص: 632

يعجبه و كان يقول اطعموه صاحب اليرقان يشوى له

منهل يكره من الطّيور الهدهد و الفاختة و القنبراء و الحبارى و الصّرد و الصّوام و الشّقراق

امّا كراهة الهدهد فقد صرح بها في يع و فع و التحرير و عد و د و س و عه و التنقيح و ضه و لك و الكفاية و الكشف و لهم اوّلا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا انّه صرّح في الرّياض بانّه لا خلاف في ذلك و يعضد ما ذكره قول الكفاية المعروف بين الاصحاب كراهية الهدهد و ثالثا ما ذكره في لك و ضه و مجمع الفائدة قائلين فيها يكره الهدهد للنّهى عنه في الاخبار المحمول على الكراهة ففى صحيحة علىّ بن جعفر قال سألت اخى موسى عن الهدهد و قتله و ذبحه فقال لا يؤذى و لا يذبح فنعم الطّير هو و روى سليمان الجعفرى عن الرّضا ع قال نهى رسول اللّه ص عن قتل الهدهد و الصّرد و الصوام و النحلة و روى عنه أيضا ان في كلّ جناح هدهد مكتوب بالسريانية آل محمّد ص خير البريّة لا يقال النّهى في صحيحة على بن جعفر يفيد التّحريم لأنّه موضوع له لغة و عرفا و شرعا فلا يفيد الكراهة لأنّا نقول النّهى و ان كان موضوعا للتّحريم مط الّا انّه يجب حمله هنا على الكراهة كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و ظ الدّليل هو التّحريم حمل على الكراهة كأنّه للأصل و العمومات و حصر المحرمات و لعدم القائل بالتحريم على الظاهر تامّل هذا و يعضد ما ذكره غلبة استعمال النهى في الكراهة بحيث صار عند جماعة من محققى متأخرى المتاخرين من المجازات الراجحة المساوي احتمالها لاحتمال الحقيقة و على هذا يكون القدر المتيقن من الرواية هو المرجوحية في الجملة و اذا ضمّ اليها اصالة الاباحة يثبت الكراهة و لا يقال غاية ما يستفاد من هذه الصّحيحة المنع عن القتل و الذّبح و الايذاء دون المنع من الاكل الّذي هو المدعى و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا ثم اعلم انّ الكلام في كراهة اكل اللحم و الدّليل ما دلّ عليه بل على النّهى عن اذاه و قتله و هو غير مستلزم للنّهى عن اكل لحمه و هو ظ فان في اكله بعد القتل ليس اذاه و أيضا يحتمل ان يكون المراد بالنّهى قتله لا للأكل بل لأذاه يؤيده قوله لا يؤذى و العلّة أيضا فان كونه نعم الطّير لا يستلزم عدم قتله للأكل فانّ الغنم أيضا موصوف بانّه نعم المال او مال مبارك و نحو ذلك مع انّه خلق للأكل و لا شك انّ الاجتناب عن الاذى اولى و احوط لأنّا نقول الاستلزام هنا و ان كان منفيا عقلا و لكن قد يدعى ثبوته هنا بظهور عدم القائل بالفرق بين المنع من القتل و الإيذاء و بين المنع من اكل اللحم و لو منع من ظهور ذلك فلا أقلّ من الشك في ذلك و هو في هذا المقام ربما يكون كافيا بناء على المختار من جواز التّسامح في ادلّة السّنن فت و هل يجوز مع كراهة اكل اللحم قتله و اذاه للقتل او لا المعتمد هو الاوّل و امّا كراهة الفاختة فقد صرّح بها في يع و فع و التّحرير و د و التبصرة و عد و س و عه و ضه و لك و الكفاية و الكشف و الرياض و لهم اوّلا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا بانّه صرّح في الرّياض بانّه لا خلاف في ذلك و يعضد ما ذكره قول الكفاية المعروف كراهية الفاختة و ثالثا ما تمسّك به في لك و ضه من خبر ابى بصير عن ابى عبد اللّه ع قال لابنه إسماعيل و قد رأى في بيته فاختة في قفص يصيح يا بنىّ ما يدعوك الى امساك هذه الفاختة ا ما علمت انّها ميشومة و ما تدر ما تقول انّما تدعو على اربابها تقول فقدتكم فقدتكم و اعترض عليه في مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض بعدم الدلالة على المدعى و يستفاد من الرّواية المذكورة كراهية حفظها في البيت و لا بأس بالعمل بها و امّا كراهة القنبراء الّذي يقال له القبرة أيضا فقد صرّح بها في الكتب المتقدّمة بل صرّح في الرّياض بنفى الخلاف فيها و احتج عليه في لك و ضه و مجمع الفائدة و الكشف و الرياض بخبر سليمان الجعفرى عن ابى الحسن ع قال لا تاكلوا القبرة و لا تسبّوها و لا تعطوها الصّبيان يلعبون بها فانّها كثيرة التسبيح للّه و تسبيحها لعن اللّه من يعصى آل محمّد ص و النهى فيها و ان كان يفيد التّحريم وضعا مط و لكنه هنا محمول على الكراهة لما نبّه عليه في الرياض بقوله و حمل النّهى فيه على الكراهة للاتفاق عليها

مضافا الى قصور السّند و يعضد ما ذكره ما قدّمنا اليه الاشارة من غلبة استعمال النّهى في اخبار الائمة ع في الكراهة بحيث صارت من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة كما صرّح به من متأخرى المتاخرين جماعة و هل يختص الحمل على الكراهة بالنّهى عن الاكل او لا بل يعم جميع النّواهى المذكورة في الرواية فيه اشكال و لكن الاقرب عدم تحريم جميع ما في الرّواية من الاكل و السبّ و الاعطاء للصّبيان للأصل و عدم ظهور القائل بحرمة جميع ذلك و كون النّهى عن الاكل محمولا على الكراهة و هو قرينة على كونه في غيره لها أيضا كما نبّه عليه في الرّياض فت و امّا كراهة الحبارى فقد صرّح بها في يع و التحرير و د و عد و عه و ضه بل صرّح في مجمع الفائدة بان ذلك في اكثر الكتب و يعضد ما ذكره قول الكفاية المعروف كراهية الحبارى و لهم اولا الشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل قد يمنع من وجوده و ان اوهم المخالفة قول لك امّا الحبارى بضمّ الهاء المهملة و فتح الرّاء فما وقفت على ما يقتضى كراهتها و كذا قول التحرير ان به رواية شاذة و ثانيا قاعدة التسامح في ادلة الكراهة لا يقال يعارضها جملة من الأخبار و قد نبّه عليها في الكفاية قائلا بعد الاشارة الى ما حكينا عنه سابقا و الى عبارتى التّحرير و لك و في صحيحة عبد اللّه بن سنان قال سئل ابو عبد اللّه ع و انا اسمع ما تقول في الحبارى قال ان كانت له قانصة فكل و هو يشعر بتوقف في امرها و في صحيحة كردين المسمعى قال سئلت ابا عبد اللّه ع عن الحبارى قال لوددت ان عندى منه فاكل منه حتّى امتلئ [اتملى] و عن نشيط بن صالح قال سمعت ابا الحسن الاوّل ع قال لا ارى به باسا و انّه جيّد للبواسير و وجع الظّهر و هو مما يعين على كثرة الجماع و كان نفى الباس يشعر بالكراهة و قد وصف الرّوايتين الاوليين اللتين اشار اليهما بالصّحة في مجمع الفائدة أيضا لأنّا نقول الرّوايات المذكورة لا تصلح لمعارضة القاعدة المشار اليها بعد اعتضادها بالشّهرة العظيمة على انّ اكثرها لا دلالة له على نفى الكراهة و امّا كراهة الصّرد فقد صرّح بها في يع و فع و التّحرير و د و عد و س و عه و لك و ضه و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا انّه صرّح في الرّياض بنفى الخلاف فيه و يعضده تصريح الكفاية بانّه المعروف بين الاصحاب و ثالثا ما احتج به في لك و ضه من النّهى عن قتله في الأخبار و اورد عليه في الكفاية بانّه لا يدلّ على كراهة الاكل و نبّه في الكشف على تفسير الصّرد قائلا الصّرد مهمل الحروف كرطب طائر فوق العصفور يصيد العصافير قال النضر بن شميل ضخم الراس ضخم المنقار له برثن عظيم البقع نصفه اسود و نصفه ابيض لا يقدر عليه احد

ص: 633

و هو شرير النّفس شديدة النقرة غذائه من اللحم و له صفير مختلف يصفر لكلّ طائر يريد صيده بلغته فيدعوه الى التّقرّب ليتقرب منه فاذا اجتمعن اليه شد على بعضهنّ و له منقار شديد فاذا نقر واحدا قده من ساعته و اكله و مأواه الاشجار و رءوس القلاع و اعالى الحصون و قيل يسمى المخوف لبياض بطنه و الاخطب لخضرة ظهره و الاخيل لاختلاف لونه و قال الصابى يسمى السميط مصغرا و امّا كراهة الصّوام فقد صرّح بها في التنقيح و الكتب المتقدّمة المصرحة بكراهة الصّرد بل صرّح في الكفاية بانّ المعروف كراهته و في الرّياض بانّه لا خلاف فيها و احتج عليها في لك و ضه بالنهى عن قتله في بعض الاخبار و هو على ما حكاه في ضه عن التّحرير و في الكشف عن السّرائر طائر اغبر اللون طويل الرقبة اكثر ما يثبت في النّخل و امّا كراهة الشقراق فقد صرّح بها في الكتب المصرحة بكراهة الصّرد أيضا بل صرّح في الكفاية بان ذلك هو المعروف و في الرّياض بانّه لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر ما نبّه عليه في ضه و لك و مجمع الفائدة بقولهما امّا كراهة الشقراق فلرواية عمار بن موسى عن ابى عبد اللّه ع انّه سئل عن الشّقراق فقال كره قتله لحال الحيوة و زاد في ضه قائلا و كان رسول اللّه ص يوما يمشى فاذا شقراق قد انقض فاستخرج من خفه حيّة و هو على ما حكاه في ضه عن القاموس طائر مزقط بخضرة و حمرة و بياض و نبّه على تفسيره في الكشف أيضا قائلا الشّقراق بكسر الشين المعجمة و القاف و تشديد الرّاء كطرماح و ربما فتح الشين و الكسر اقيس لفقد فعلال بالفتح في الاوزان و جاء بتخفيف القاف و تثليث الشين و ربما قيل سرقراق و هو طائر اخضر مليح بقدر الحمام خضرته حسنة مشبعة في اجنحته سواد و يكون مخططة بحمرة و خضرة و سواد قال الجاحظ انه ضرب من الغربان و اعلم انّه صرّح في يع و فع و عد و د بان كراهة الشّقراق و الصّرد و الصّوام اشدّ و زاد في فع الهدهد

منهل اختلف الأصحاب في حرمة الخطاف على قولين

اشارة

احدهما انه حرام و هو للمحكى في التّنقيح و الإيضاح و المهذب البارع و لك و الكشف و غيرها عن الشيخ في النّهاية و ابن البراج و ابن ادريس و ثانيهما انه حلال و هو للشرائع و فع و التّبصرة و د و عد و س و عه و لك و ضه و الكفاية و الرّياض و هو ظ المهذب البارع و مجمع الفائدة و حكى هذا القول فيه و في التّنقيح عن المفيد و في الايضاح عن لف و صرّح في س بانّه اشهر القولين و اصحهما و في لك بانّه ذهب المحقق و المتاخرون الى الكراهة دون التحريم و يعضد ما ذكره قول الرّياض قال المفيد في ضه بعدم الحرمة و تبعه عامة متأخرى اصحابنا و يظهر من التحرير و الايضاح و التنقيح و الكشف التوقف في المسألة للأولين وجوه منها انه حكى في الايضاح و س و التنقيح و لك و غيرها عن ابن ادريس انّه ادعى الاجماع على الحرمة و الاجماع المنقول بخبر الواحد العدل حجّة و قد يجاب عنه اولا بانه موهون بالشهرة العظيمة المتاخرة و ثانيا بما نبّه عليه في الرّياض قائلا و الاجماع لو سلم هنا فغايته انّه خبر صحيح و هو ممّا لا يعارض الموثق و غيره الصّريحين المعتضدين بالاصول و العمومات و الشّهرة العظيمة بين الاصحاب الّتي كادت تكون لنا الاجماع الان مضافا الى المعاضدات الاخر و منها انّه لو كانت حلالا لاشتهر اكل لحمه كما اشتهر اكل لحم العصفور و فيه نظر فانّ الملازمة ممنوعة مط و لو عادة خصوصا مع كراهة لحمه كما سيأتي اليه الاشارة و منها انّه لو كان حلالا لجاز قتله لأجل اكله و التالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلان الاكل يتوقف على القتل لعدم جواز اكل الميتة و ما يتوقّف عليه المباح يكون مباحا و لان كلّما حلّ اكله جاز قتله فلو كان هذا حلالا و غير جائز القتل لزم مخالفة المعهود من الشريعة غالبا و هو غير جائز بناء على حجيّة الاستقراء و امّا بطلان التالى فلروايتين إحداهما رواية الحسن بن داود الرّقى الّتي صرّح في الايضاح و المهذب البارع و التنقيح و لك بانّ الشيخ استدلّ بها على التّحريم قال بيننا نحن قعود عند ابى عبد اللّه ع اذ مر رجل بيده خطاف مذبوح فوثب اليه ابو عبد اللّه ع حتى اخذه من يده ثمّ دحى به ثمّ قال ا عالمكم امركم بهذا أم فقيهكم لقد اخبرنى ابى عن جدّى رسول اللّه ص نهى عن قتل السّتة النّحلة و النّملة و الضفادع و الصّرد و الهدهد و الخطاف و ثانيهما رواية جميل بن دراج الّتي وصفها بالحسن في التنقيح و مجمع الفائدة و لك قال سألت ابا عبد اللّه ع عن قتل الخطاف او ايذائهنّ في الحرم فقال لا تقتلهنّ فانّى كنت مع علىّ بن الحسين ع فرآنى اوذيهنّ فقال لى يا بنى لا تقتلهنّ و لا تؤذيهنّ فانهنّ لا يؤذين شيئا و في هذه الحجة نظر امّا اوّلا فللمنع من الملازمة لعدم الدّليل عليها لا من عقل و لا من نقل امّا الاوّل فلأنّه لا يمتنع ان يكون القتل حراما و اكل اللحم بعد القتل حلالا و نمنع من ان مقدّمات الحلال لا بدّ ان يكون حلالا و امّا الثّانى فلعدم دلالة شي ء من الكتاب و السّنة و الاجماع على صحّة الملازمة و قد اشار الى ما ذكر في التنقيح قائلا النّهى عن القتل لا يستلزم التّحريم لجواز ان يكون لعلّة اخرى و هى الاستجارة بالانسان كما تضمنته الرّواية و يعضد ما ذكره اوّلا قول المهذب البارع الجواب المنع من انّ القتل امّا على سبيل الكراهة او التحريم لا يدلّ على تحريم الاكل و ثانيا قول لك و يضعف بمنع دلالتها ثانيا فانّ النّهى اعم من تحريم الاكل بل الظاهر منه الكراهة بقرينة ما ذكره معه فان منه ما هو مكروه غير محرم اتفاقا و استعمال المشترك في معنييه او اللفظ في حقيقته و مجازه على خلاف الاصل و ثالثا قول الرّياض الخبر مع ضعف سنده من وجوه غير دال اذ غايته النّهى عن القتل فهو غير ملازم لتحريم الاكل بوجه و ان وجد في صدره ما ربّما يتوهم منه مناسبة لكنه غير واضح هذا مضافا الى التامّل في افادة النهى فيه عن القتل حرمته بعد تعلّقه بما لا يحرم قتله اجماعا كالهدهد و نحوه فغايته افادة المرجوحية الشاملة للكراهة و جعله بالإضافة الى الخطاف للتّحريم و الى الهدهد للكراهة غير جائز للزوم استعمال اللّفظ الواحد في المجاز و الحقيقة و امّا ثانيا فللمنع من بطلان التّالى لوجهين الاوّل ان الرواية

الاولى ضعيفة السّند كما اشار اليه في لك قائلا و يضعف بمنع سند الرواية اوّلا بانّ الحسن بن داود مجهول و في طريقها جهالة بغيره و في كا دفعها الى داود الرّقى او غيره و هو يدل على اضطراب و تردّد في حالها و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة في السّند جهالة بحسن و غيره و اضطراب أيضا حيث نقل في كا انّه دفع الى داود الرّقى او غيره و امّا الثانية فهي و ان كانت حسنة و لكن صار جماعة كثيرة من الاصحاب الى انّ الحسن ليس بحجّة مع ان فيها ما يبعد او يمتنع صدوره عن الصادق ع المعصوم و هو ايذائه للحيوان المفروض الّذي نهاه والده ع عنه الثانى انّ النّهى عن القتل في الروايتين للكراهة و ذلك امّا لما ذكره في لك و الرّياض من وقوعه في سياق المكروهات

ص: 634

لقوله ع في الرّواية الثّانية انهنّ لا يؤذين شيئا او لما ذكره في لك و الرّياض قائلا هو دال على طهارة ذرقهنّ و الّا لحصل الايذاء لعموم البلوى بهنّ و عدم الانفكاك غالبا عن ذرقهنّ و هى تدلّ على حلّ اكلهنّ بناء على التلازم بينهما على الاشهر الاقوى و يعضد ما ذكره اوّلا قول لك أيضا قائلا بعد نقل الرواية فحكمه ع بانهنّ لا يؤذين شيئا دال على طهارة ذرقهن و الّا لحصل الاذى منهنّ لعموم البلوى بهنّ و عدم الانفكاك عن ذرقهنّ و ثانيا قول التنقيح و لأنّ ذرقه طاهر و الّا لكان موذيا لكنه غير موذ لرواية جميل و لرواية عمار او لأنّ الادلّة الدالة على الحلية الآتي اليها الاشارة توجب حمل النّهى المذكور على الكراهة و ان كانت مجازا لان تلك الادلّة اقوى من ظ النّهى في الدلالة على الحرمة قال في الايضاح اجاب والدى عنه بحمله على الكراهة جمعا بين الاخبار لا يقال الرواية الاولى لا تدلّ على الحرمة من غير جهة النّهى و التّصريح بانّ المعصوم ع دحى بمذبوحه الارض فانّه يدلّ على انه ميتة لا يجوز الانتفاع به اذ لو جاز الانتفاع باكل لحمه لما جاز الاعراض عنه لعدم جواز تضييع المال لأنا نقول ان الدّحو على الارض لا يدلّ على كونه ميتة و لا على حرمة الاكل لان الفعل الخارجى له وجوه شتى و لا يدلّ على شي ء منها بالخصوص فيكون مجملا و من الظاهر ان المجمل لا يصحّ التمسّك به و ممّا يدلّ على ان فعله ع لا باعتبار كونه ميتة بل باعتبار اخر من كراهة الاكل و نحوها الادلة الدالة على قبوله للتذكية و جواز الانتفاع به في غير الاكل ثم لو سلم ظهور الفعل في الحرمة فهو ممّا لا يجوز الاعتماد عليه لما تقدّم اليه الاشارة و للآخرين أيضا وجوه منها ما ذكره في التّنقيح و المهذب البارع و لك و الرّياض من اصالة الاباحة و صرّح بهذا في الإيضاح أيضا قائلا المصنف على الجواز على كراهة لان الاصل الاباحة لعموم قوله تعالى و خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و لأنّ الاشياء على الاباحة قبل الشّرع الّا ان يوجد نص من الشّرع على خلافه و الاصل بقاء ما كان على ما كان و من قال الاشياء على التّحريم قبل الشرع فالاصل بقائه الى ان يرد النص على خلافه فقوله بط و منها ما تمسّك به في الايضاح و التنقيح و المهذب البارع و الرّياض من ان ذرقه ليس بنجس و كلما ذرقه ليس بنجس فهو حلال امّا الاوّل فلرواية جميل المتقدّمة بناء على ما ذكره في التنقيح و لك و الرّياض و امّا الثانى فلان كل حيوان محرم له نفس سائلة ذرقه نجس و منها انّ الخطاف يدف في طيرانه فيكون حلالا امّا الاوّل فقد صرّح به في س و ضة و لك و المهذب البارع و الكشف و حكاه في الايضاح عن والده و استظهره في الرّياض قائلا هو الظاهر و امّا الثانى فلخبر زرارة الذى وصف بالصّحة في الايضاح و المهذب البارع و لك قال و اللّه ما رايت مثل ابى جعفر ع قط قال سألته اصلحك اللّه ما يؤكل من الطير قال كل ما دف و لا تاكل ما صف قال في المهذب البارع و مثله رواية سماعة بن مهران عن الرّضا ع و قد تمسّك بهذه الحجة في المهذب البارع و لك و الرّياض كما في الكشف و منها خبر عمار بن موسى الذى عده في الايضاح و المهذب البارع و لك و الرّياض من الموثق عن الصادق ع الرّجل يصيب خطافا في الصّحراء و يصيده يأكله فقال هو ممّا يؤكل لحمه و عن الوبر يؤكل قال لا هو حرام و قد تمسّك به في الرّياض بل صرّح في المهذب البارع بانّه احتج به الاوّلون و حكى جماعة عن الشيخ انّه اجاب عنه بحمله على التعجب قائلا هو جار مجرى قول احدنا اذا رأى انسانا يأكل شيئا تعافيه هذا الشي ء يؤكل و انّما يريد به تهجينه لا الاخبار عن جواز ذلك و هذا تاويل بعيد كما صرّح به في لك قائلا بعد الاشارة اليه و هذا تاويل بعيد لا حاجة اليه لان خبره ليس اولى بالعمل من هذا سندا و دلالة كما قررنا و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة بعد ذلك أيضا و لا يخفى بعده بل عدم امكانه لقوله و عن الوبر يؤكل قال لا هو حرام و عدم الحاجة و الدّاعى الى ذلك اذ ما ثبت بالاولى تحريم لحمه لما عرفته و لمقارنته بغير المحرم مثل الهدهد فانّ الظاهر عدم تحريمه

عنده بل هو عند غيره أيضا و ثانيا قول الرّياض و حمله على التّعجب كما فعله الشّيخ بعيد سيّما مع تضمنه بعد ان سئل بعد ذلك عن الوبر يؤكل انه قال حرام و منها ما ذكره في المهذب البارع قائلا روى عمّار بن موسى في كتابه عن الصادق ع قال خرء الخطاف لا باس به و هو ممّا يحلّ اكله و لكن كره اكله لأنّه استجار بك و روى في منزلك و كل طير استجار بك فاجره و ما ذكره من الرواية و ان كان ضعيف السّند الّا انّ ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشهرة العظيمة فاذن المعتمد في المسألة هو القول الثّانى و ان كان مراعات الاوّل احوط و

ينبغى التّنبيه على امرين

الاوّل الظاهر انّ القائلين بالجواز ذاهبون الى كراهته

و قد صرّح بها في يع و فع و التبصرة و عد و الارشاد و الدروس و اللمعة و ضه و لك و الكفاية و الرياض كما عن لف و هو جيّد

الثانى قال في المهذب البارع الخطاف طائر صغير اسود في قدر العصفور يأتي العراق من داخل البحر

في اواخر القر و يقيم به حتّى يبيض ثمّ يقصل و قد استوى اولادها للطيران فيذهبن جميعا في اوّل شياع الحرّ

منهل يحرم المحتمة و هى الّتي تجعل غرضا و ترمى بالنّشاب حتى تموت

و كذلك يحرم المصبورة و هى الّتي تخرج و تحبس حتى تموت و قد صرّح بحرمة الامرين و بالتفسيرين في يع و التّحرير و عد و د و س و اللّمعة و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك و منها ما تمسّك به في ضة و مجمع الفائدة و الكفاية من عدم التذكية و قد صرّح بهذا في لك أيضا قائلا تحريم هاتين راجع الى تحريم الميتة لأنّهما من جملة افرادها لأنّ المراد منها يموت بغير التذكية سواء استند موته الى الجرح أم لا و اصل الصّبر في هذا الباب ان لا يعجل قتل الحيوان بل يحبسه مجروها او غير مجروح حتى يموت و خصّت المصبورة بزيادة الجرح ليكون سببا للموت كالذبح ثمّ يصبر بتركها كك الى ان يموت و في الحديث نهى عن قتل شي ء من الدواب صبرا قال ابو عبيد هو ان يحبس من ذوات الرّوح شي ء حيا لم يرمى حتى يقتل و منه يقال للرّجل يقدم و يضرب عنقه قتل صبرا اى محبوسا ممسكا عن القتل و كل من حبسه لقتل فهو يقتل صبرا و منها ما ذكره في الكشف قائلا يحرم ذلك لانتفاء التّذكية و ورود النّهى عن الصّبر و جعل ذي الروح غرضا و يعضد ما ذكره قول الروضة تحريمهما واضح لعدم التّذكية مع امكانهما و كلاهما فعل الجاهلية و قد ورد النّهى عن الفعلين مع تحريم اللحم و لا فرق في ذلك بين الطّيور المحللة و غيرها من سائر الحيوانات المحلّلة كما صرّح به في التّحرير و س

منهل البيض تابع للطّير في الحلّ و الحرمة

اشارة

فكل طائر يحلّ اكله يؤكل

ص: 635

بيضه و ما لا يحلّ اكله لا يؤكل بيضه و قد صرّح بما ذكر في يع و التحرير و عد و د و س و اللمعة و الروضة و الكفاية و مجمع الفائدة و الكشف و الرياض و لهم وجوه منها اصالة الاباحة في بعض الصّور و منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها دعوى الاجماع على ذلك في الكفاية قائلا مذهب الاصحاب ان بيض الحيوان تابع في الحل و الحرمة و مع الاشتباه يؤكل ما اختلف طرفاه لا ما اتفق و يعضد ما ذكره اوّلا ما نبّه عليه في الغنية قائلا يحرم بيض ما لا يؤكل لحمه و ما اتفق طرفاه كل ذلك بدليل المشار اليه و ثانيا قول الكشف و يحرم بيض ما يحرم اكله لا بيض ما يحلّ فانّه حلال بالاتّفاق فيهما كما هو الظاهر و ثالثا قول الرّياض يحرم بيض ما لا يؤكل لحمه كما انّه يحل بيض ما يؤكل لحمه بلا خلاف بل عليه الاجماع ظ و في الغنية صريحا و هو الحجة و منها ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا لعلّ دليله انّه كالجزء و الحاصل منه فيكون تابعا له فت و فيما ذكره نظر و منها ما ذكره في مجمع الفائدة أيضا قائلا و يدلّ عليه أيضا رواية ابن فضال عن بعض اصحابنا عن ابن ابى يعفور قال قلت لأبي عبد اللّه ع ان الدّجاجة يكون في المنزل و ليس معها الدّيكة تعتلف من الكناسة و غيره و تبيض بلا ان يركبها الديكة فما تقول في اكل ذلك البيض قال فقال انّ البيض اذا كان ممّا يؤكل لحمه لا باس باكله فهو حلال و لا يضر ضعف السّند فت و منها ما ذكره في الرّياض قائلا الاجماع هو الحجّة مضافا الى الخبرين المتقدّمين في بيض السّمك الدّالين على الكلية نفيا و اثباتا و يعضدهما مضافا الى ما مضى ثمة بعض المعتبرة المنجبر ضعفه برواية ابن ابى عمير عن موجبه و لو بواسطة فانّه قد اجمعت على تصحيح ما يصح عنه العصابة عن الرّجل يدخل الاجمة فيجد فيها بيضا مختلفا لا يدرى ما هو ا بيض ما يكره من الطّير او يستحب فقال انّ فيه علما لا يخفى انظر كل بيضة تعرف براسها من اسفلها فكلها و ما سوى ذلك فدعه و هو ظ كما ترى في اعتقاد السّائل الكليّة نفيا و اثباتا و انّه اشتبه له حكم بيض المشتبه حاله ا من حلال او حرام و قد اقره على معتقده و اجابه عما اشتبه له و التقرير حجّة كما قرر في محلّه و منها ما ذكره في الرّياض أيضا قائلا و يعضد ما ذكره الاصحاب من تبعية البيض و اللبن للحيوان انّهما كالجزء منه في الحلّ و الحرمة و تتبع النصوص في الموارد الجزئية الحاكمة بالتبعية مثل ما ورد في تحريم بيض الغراب و الطاوس و حلّ بيض الدّجاجة و حرمة لبن الحيوانات الجلالة و حلّ لبن الاتن و نحوه ممّا لم يكن بهذه الصفه الى غير ذلك من الموارد الكثيرة مضافا الى بعض المؤيدات الاخر الآتي في بحث حرمة اكل بيض ما لا يؤكل لحمه و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل الظاهر انّه لا فرق في الحرام هنا بين ما يكون حراما بالاصل كالصقر و ما يكون حراما بالعارض

كالجلال لإطلاق الفتاوى و الاجماعات مضافا الى بعض الاخبار المتقدّمة

الثانى هل الطائر الذى يكره اكله يكون بيضه مكروها أيضا

و لا يظهر من التّحرير و د و س و اللّمعه و مجمع الفائدة الأول و لا باس به

منهل ان اشتبه البيض و لم يعلم انّه من المأكول او من غيره

اشارة

فصرّح في جملة من الكتب كالمقنعة و الشّرائع و النّافع و التّحرير و التّبصرة و القواعد و الإرشاد و الدّروس و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض بانّه يختبر فاذا اختلف طرفاه أكل و ان اتّفقا اجتنب و هو جيد و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك كما يظهر من الغنية و الكفاية و يعضده اوّلا قول الكشف و لو اشتبه حال البيض ا من حلال أم من حرام اكل منه ما اختلف طرفاه و ترك ما اتفق و لا خلاف فيه أيضا بل عليه الاجماع في الغنية و هو الحجّة و منها ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا و يدلّ على التمييز بين البيض المحلّل و المحرم من الطّيور باستواء الطّرفين و الاختلاف كأنّه التجربة أيضا و منها ما تمسك به في لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض من خبر محمّد بن مسلم عن احدهما ع قال اذا دخلت اجمة فوجدت فيها بيضا فلا تاكل منه الّا ما اختلف طرفا و قد وصف هذه الرّواية بالصّحة في لك و الكشف و في مجمع الفائدة و هى صحيحة في يب و منها ما تمسّك به في لك و مجمع الفائدة و الكشف من خبر زرارة قال قلت لأبي جعفر ع البيض في الآجام فقال ما استوى طرفاه فلا تاكل و ما اختلف طرفاه فكل و قد وصف هذه الرّواية بالحسن في لك و في مجمع الفائدة فيها على الزيّات في يب و كا و الفقيه فان كان ابن الريّان او الزيّات كما هو الظاهر فهي حسنة و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة و الكشف من خبر عبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه ع و سأله عن بيض طير الماء فقال ما كان منه مثل بيض الدّجاج يعنى على هيئته فكل منه و منها ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا و في رواية عن ابى عبد اللّه ع فقال ان فيه علما لا يخفى اه و في اخرى قال سمعت ابا عبد اللّه ع يقول كل من البيض ما لم يستو رأساه و قال ما كان من طير الماء مثل الدجّاج و على خلقته احد رأسيه مفطح و الا فلا تاكل و في اخرى قال سمعت ابا عبد اللّه ع يقول كل منه ما اختلف طرفاه فت و قد تمسّك ببعض الاخبار الّتي ذكرها في الرّياض أيضا و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يختص المميّز المذكور بصورة الاشتباه او لا

بل يعمّ غيرها فيحرم كلّ بيض يستوى طرفاه و ان علم انّه ممّا اكل لحمه كالدّجاج و يحلّ كل بيض يختلف طرفاه و ان علم انّه ممّا حرم اكله كالطاووس الاقرب هو الاوّل فيحل كل بيض ممّا يؤكل و ان استوى طرفاه و يحرم كل بيض ممّا يؤكل و ان اختلف طرفاه فاعتبار الاختلاف و الاتفاق انّما هو في صورة الاشتباه و قد صرّح بذلك في الرياض قائلا بعد الاشارة الى جملة من الاخبار المتقدّمة و اطلاقها او عمومها سيّما الاخير و ان شمل البيض الغير المشتبه أيضا الّا ان ورود اكثرها فيه مع الاجماع على اختصاص الضابط هنا به اقتضى حل بيض ما يؤكل لحمه مط و لو استوى طرفاه و حرمة بيض ما يؤكل كك و ان اختلف طرفاه عملا بعموم ما دل على التّبعية هذا مع اعتضاد الحكم في الاوّل مط بعموم ما دل على الاباحة من الكتاب و السّنة و في صورة اختلاف الطرفين و الحكم بالحرمة في الثانى في صورة تساويهما باتفاق نصوص الضّابطين على الحل في الاوّل و على الحرمة في الثّانى كما لا يخفى هذا على تقدير الضابطين و امكان تعارضهما و على تقدير التّلازم بينهما كما ربّما يستفاد من الرّواية الاولى فالاشكال مرتفع اصلا

الثانى هل يقدم المميّز المذكور على شهادة العدلين لو وقع التعارض بينهما

في صورة الاشتباه او يقدم الشّهادة فيه اشكال فالاحوط الاجتناب مط و لكن احتمال تقديم المميز في غاية القوّة و ان كان التّعارض بين دليل الامرين من قبيل تعارض العمومين من وجه لأنّ ادلّة اعتبار المميّز المذكور اكثر عددا فيكون اولى بالترجيح

الثالث هل يقدم المميّز

ص: 636

المذكور على الظنّ بالخلاف و على قول صاحب اليد المالك او لا الاقرب الاخير و لكن مراعات الاحتياط هنا و فيما سبق اولى

منهل اذا صار احد الطّيور التى هى حلال جلّالا فهل يحرم قبل الاستبراء او لا

اشارة

بل يكون مكروها اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه حرام و هو للغنية و يع و فع و التحرير و التبصرة و عد و د و الايضاح و اللّمعة و س و ضه و مجمع الفائدة و الرّياض و المحكى في المهذب البارع عن الخمسة و التقى و ابن حمزة و القاضى و ابن ادريس بل صرح في الايضاح بانّ الاكثر على التحريم و في المهذب البارع و مجمع الفائدة و الكفاية بانّه المشهور و في عد و لك و الرّياض بانّه الاشهر الثانى انّه مكروه و هو للكفاية و المحكى في كثير من الكتب عن ابن الجنيد عن الشيخ و صرّح في لك بانّه صار اليه في ط قائلا ذهب الشيخ في ط و ابن الجنيد الى الكراهة بل قال في ط انّه مذهبنا مشعر بالاتّفاق عليه و يعضد ما ذكره قول الكفاية القول بالكراهة مط اقرب و ذهب اليه الشيخ و ابن الجنيد و كلام الشّيخ في ط مشعر باتفاقنا عليه للأوّلين وجوه منها خبر هشام بن سالم الموصوف بالصّحة في مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و بالحسن في ضه عن ابى عبد اللّه ع قال لا تاكلوا لحوم الجلالة و هى التى تاكل العذرة فان اصابك شي ء من عرقها فاغسله و قد استدل بهذه الرواية في الايضاح و ضه و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و منها ما ذكره في الايضاح قائلا الاصل فيه انّ النّبيّ ص نهى عن اكل الجلالة و عن شرب البانها حتّى تحبس و منها ان الطّيور الجلالة لو لم تكن حراما و كانت جلالا لكانت الابل الجلالة كك و التّالى بط فالمقدّم مثله امّا الملازمة فلعدم القائل بالفرق بين الامرين على الظاهر و امّا بطلان التالى فلما تمسك به في ضة و مجمع الفائدة من خبر حفص بن البخترى الّذي وصفناه بالحسن كما في الكشف و في الرياض وصفه بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع قال لا تشرب من البان الابل الجلالة و ان اصابك شي ء من عرقها فاغسله لا يقال هذه الاخبار لا تنهض لإثبات المدّعى فان النّبوى منها ضعيف السّند لا يصلح للحجيّة و امّا الامامى منها فهو و ان كان حجّة في نفسه بناء على المختار من حجيّة الحسن الّا انه لا دلالة له على المدّعى فان غايته النّهى و هو في اخبار الائمة ع لا يفيد الحرمة لشيوع استعماله في الكراهة بحيث صارت من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة فلا يحمل اطلاقه على الحرمة بناء على ما ذهب اليه معظم الاصوليين من لزوم التوقف حيثما يقع التّعارض بين الحقيقة المرجوحة و المجاز الرّاجح لأنا نقول المناقشة في الدلالة بما ذكر ضعيفة فان المعتمد عندنا ان النهى في اخبار الائمة ع محمول عند الاطلاق المجرّد عن القرينة كما في الخبرين المذكورين على الحرمة لما بيناه في كتبنا الاصولية و هو مقتضى سيرة معظم الطائفة المحقة و لا يقال الامر بالغسل في صورة اصابة العرق للاستحباب لان عرق الجلال ليس بنجس كما عن المعظم فيكون قرينة على كون النّهى فيما تقدم للكراهة ليتحد السياق لأنا نقول لا نسلم عدم نجاسة العرق فلا نسلم كون الامر بالغسل للاستحباب سلّمنا كونه للاستجاب و لكن لا نسلم صلاحيته لكونه قرينة على صرف النهى عن حقيقته الى المجاز و هو الكراهة اذ من شرط القرينة المعاندة للمعنى الحقيقى و لو عرفا و من الظاهر انّه لا معاندة بين استحباب الغسل و حرمة الاكل و الشرب فت و قد اشار الى ما ذكر في الكشف بعد التمسّك بخبرى هشام و حفص بقوله و لا تدعو الى الحمل على الكراهة ما فيهما من قوله ع و ان اصابك شي ء اه و ان لم ينجس عرقها و كذا اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا أيضا بعد الاشارة الى الخبرين المذكورين و هما مع غيرهما عن الاخبار من طرق العامة و الخاصة كما ستسمع في بحث الاستبراء ظاهرة في التحريم مع اعتبار السند و عدم المعارض و الشهرة و المناسبة العقلية مع التطويل المذكور لكلام القائل بالكراهة نعم فيهما الامر بالغسل في عرقهما و هو يدلّ على نجاسة عرقهما و هو خلاف المشهور فان كان لهما معارض و مانع من ذلك يحمل الامر فيهما على الاستحباب و الّا فعلى الوجوب الظاهر و ذلك غير مانع من دلالة اوّلهما على ترحيم لحمها و لبنها فلا مانع من القول بالتّحريم فقول ح يع بعد نقل الرواية عن العامة النّبيّ ص نهى اه و رواية هشام اه و غيرها من الاخبار الدّالة على النهى الاوّل عامى و الثّانى غايته ان يكون من الحسان و الباقى ضعيفه

محلّ التامل اذ قد عرفت الصّحيح و الحسن و ما رايت ما ذكره في الاصول بل الّتي ذكرها رواية مسمع و هى ضعيفة كما رايت في الكافى و هو امر و ممّا ذكر يظهر فساد ما ذكر في الكفاية قائلا المستند للمنع اخبار لا يستفاد منها اكثر من الرّجحان نعم يتجه ما ذكره على القول المنسوب اليه من عدم دلالة النهى في اخبار الأئمة ع على الحرمة و لكن حكى عنه انه قال بلزوم الحمل على الحرمة اذا كانت مشهورة بين الاصحاب فيلزم على مختاره أيضا حمل النّهى هنا على الحرمة لاشتهارها بين الاصحاب بلا شبهة و قد نبّه على ما ذكرناه في الرّياض قائلا و اختيار صاحب الكفاية الكراهة ضعيف غايته كمستنده الّذي ذكره من انّه لا يستفاد من الاخبار و اكثر من الرّجحان مع ما علم من العمومات الدّالة على الاباحة لابتناء ما ذكره من عدم استفادة الحرمة من النّواهى المتقدّمة على ما اختاره من عدم افادة نواهى الائمة ع اياها الّا بالقرينة و هى في المقام مفقودة و هو فاسد بالضّرورة كما برهن في محلّه هذا مع انّ الشهرة على ارادة الحرمة متحقّقة و هو يجعلها فيها و في اوامرهم للحرمة او الوجوب قرينة و به صرح في مواضع عديدة و حيث ظهر دلالة النّواهى المزبورة على الحرمة امّا حقيقة كما نختاره او القرينة كما لزمه ظهر الجواب عن العمومات الدالة على الاباحة لأنّها بتلك النّواهى مخصّصة و للآخرين وجوه أيضا منها ما ذكره في الكشف من الاصل و فيه انه لا يصلح لمعارضة الادلّة المتقدّمة الدالة على الحرمة و منها ما ذكره في الكشف أيضا قائلا و كرهه ابو على للأصل و الحصر في الآية الشريفة و في بعض الاخبار على وفق الآية الشريفة و فيما ذكره نظر للمنع من شمول الآية الشريفة لمحلّ البحث لإمكان دعوى ظهورها في المحرم بالذات و من الظاهر انّ التحريم هنا عارضى سلّمنا و لكن يجب تخصيص عمومها بما تقدم من ادلّة التحريم فانّها اخص مط من عموم الآية و قد ثبت عندنا جواز تخصيص الكتاب باخبار الآحاد سيّما اذا كانت معتضده بالشهرة و منها ان المستفاد من تصريح ط بانّ الكراهة مذهبنا دعوى الاجماع عليها كما نبّه عليه في لك و الكفاية و قد يجاب عن هذا الوجه اولا بالمنع من دلالة قوله مذهبنا على دعوى الاجماع على الكراهة و اشعاره بها ممنوع و ان صرّح به في لك و الكفاية سلمنا و لكن الاشعار غير الدّلالة و انّما المعتبر الثانى دون الاوّل و ثانيا بانّه لو سلّم

ص: 637

دلالته على دعوى الاجماع فهي موهونة بمصير المعظم الى الخلاف و ثالثا بما نبّه عليه في الرياض في مقام تضعيف نسبة دعوى الاجماع على الكراهة الى ط و الخلاف قائلا و في هذه النّسبة مناقشة فان قوله بالكراهة و دعواه الاجماع فيهما انما هو بناء منه على انّ الجلّالة عنده ما يكون العذرة اكثر غذاها محضا كما سيأتي عنه حكايته قريبا و به صرّح في ف فقال الجلالة عبارة عن البهيمة التى تاكل العذرة اليابسة او الرطبة الى ان قال فان كان هذا اكثر علفها كره لحمها عندنا ثم قال و روى اصحابنا تحريم ذلك اذا كان غذائه كلّه من ذلك و الكراهة على هذا لا يختصّ به بل هو مذهب اكثر علمائنا كما صرّح به في لف و لك و غيرهما و محلّ النّزاع الّذي نسب اليه القول بالكراهة فيه انما هو الجلالة التى تكون غذائها العذرة المحضة لا مطلق الجلالة و هو لم يظهر منه القول بالكراهة بل ظ في ف كما عرفت القول فيها بالحرمة مدعيا عليها في الظاهر اجماع الفرقة بعد ان نسبها الى رواية الاصحاب كافة و انحصر القائل بالكراهة في محلّ المشاجرة في الاسكافى خاصة و هو شاذ و حجته غير واضحة عدا الاصل المخصّص بما مرّ من الادلّة هذا و ربّما حمل كلامه بعض الاجلّة على ما يرجع اليه ما ذكره الجماعة فلا خلاف في المسألة في مجمع الفائدة و لا اشكال و نبّه على ما ذكره من اختصاص كلام ط و ف بغير محلّ البحث في مجمع الفائدة أيضا فاذن الاقرب هو القول الاوّل و مع ذلك فهو احوط و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لا يختصّ التحريم باعتبار الجلل بالطيور الماكولة

بل يعم كلّ حيوان يحل اكله كره او لا

الثانى لا اشكال في حصول الجلل باكل عذرة الانسان

و الاغتذاء به خاصة و هل يختصّ بذلك او يتحقّق باكل غير العذرة من سائر النّجاسات اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه يختصّ بذلك و لا يحصل بغيره و قد صار اليه في يع و فع و التبصرة و التحرير و عد و س و اللمعة و التنقيح و المهذب البارع و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و مجمع البحرين قائلين الجلل هو ان يغتذى و يأكل الحيوان عذرة الانسان لا غير بل صرّح في لك و المهذب البارع و مجمع الفائدة و الكفاية بانّه المشهور و ثانيهما ما حكى مستفيضا عن الحلبى من انّ الجلال هو الّذي يغتذى بالعذرة و غيرها من سائر النّجاسات و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل لصحيحة هشام المتقدّمة المعتضدة بالشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و هى سليمة عن المعارض اذ لم نجد حجة للحلبى سوى ما اشار اليه في مجمع الفائدة من القياس و هو في غاية الضعف و مع هذا فمراعات الاحتياط اولى

منهل اختلف الاصحاب فيما يتحقّق به الجلل باكل عذرة الانسان على اقوال

احدها ما حكاه في لك و الكفاية عن بعض قائلين و قدره بعضهم بان ينمو ذلك في بدنه و يصير جزءا له و اختاره في التّنقيح قائلا الزمان الذى يصير به الحيوان جلالا لم يقدره الاصحاب و الظاهر انه ما يصير جزء عضو له و ثانيها ما حكياه أيضا عن بعض قائلين و قدره بعض بيوم و ليلة كالرّضاع و استقربه في التنقيح أيضا قائلا و قدره بعض المحقّقين بيوم و ليلة و هو قريب كما في الرّضاع المحرم و لأنه أقلّ زمان الاستبراء كما يجي ء فيكون أقلّ ما يصير به جلالا و ثالثها ما حكياه أيضا عن بعض قائلين و قدره بعض بان يظهر النتن في لحمه و جلده و زاد في لك قائلا و هذا قريب و المعتبر على هذا رائحة النّجاسة التى اغتذاها لا مطلق الرائحة الكريهة و صرّح بما ذكر في الكفاية أيضا و رابعها ما صار اليه في الروضة قائلا الجلال هو الّذي يغتذى بعذرة الانسان محضا لا يخلطه غير الى ان ينبت و يشتد عظمه عرفا و خامسها ما يستفاد من كثير من ان المعتبر صدق انه يأكل و يغتذى الغدرة عرفا و قد صار اليه في مجمع الفائدة قائلا و الظاهر في مثله الرّجوع الى صدق الجلل عرفا و في معرفته اشكال و اختاره في الكفاية و الرّياض و هو المعتمد لان اللفظ المعلّق عليه الحكم الشرعى اذا لم يكن له حقيقة لغوية و لا حقيقة شرعا و لا فسر بشى ء خاص شرعا يجب فيه الرّجوع الى العرف و لذا يجب الرّجوع في الارتماس و الفورية و نحو ذلك الى العرف و ما ذكرناه من القواعد الاصولية المسلّمه المتفق عليها بين الاصحاب بل المسلمين قاطبة و قد التزموا بها من اول الفقه الى اخره و يعضد ما ذكرناه اولا قول الرّياض بعد الاشارة الى المختار و هذا اقوى لأنه المحكم فيما لم يرد به من الشرع تفسير اصلا و ثانيا خلو الروايات و معظم كتب الاصحاب من الاشارة الى تفسير ذلك و ليس ذلك الّا للإشارة الى ما ذكرناه و قد نبّه على ما ذكرناه من خلو ما ذكر عن ذلك في المهذب البارع قائلا قد بينا ان الجلال هو الّذي يغتذى العذرة محضا و لكن القدر الّذي يصير به الحيوان جلالا هل هو ايّام متعدّدة او يوم او اكلة واحدة فنقول خصوص الروايات خالية عن هذا التحرير و كذا كتب الاصحاب و يعضد ما ذكره قول لك و الكفاية و الرياض النصوص و الفتاوى المعتبرة خالية عن تقدير المدّة الّتي يتحقق فيها ذلك لا يقال يعارض ما ذكر ما اشار اليه في الكفاية من بعض الروايات قائلا مدّة حصوله هى المدّة التى يقال بالاكل فيها انه جلال و لكنّها غير منضبطة شرعا و لا لغة و لا عرفا و في بعض الروايات دلالة على انّه لا بدّ من كون غذائها ذلك و لم يكن له غذاء و انه لا بدّ من الاتّصال فلو اختلط لم يحرم و لم يصر جلالة و هى مرسلة ابن اكيل و مرسلة على بن اسباط و في صحيحة هشام اشارة اليه نعم قد فهم انه لا بدّ من كون غذائها و عدم الفصل بغيرها و لكن ما علم مقدار تلك المدّة فيمكن الحوالة الى العرف و صدق ان تلك غذاها فيمكن تحققها بيوم و ليلة و بالمقدار الّذي يشتد به عظم و ينبت لحم كما قيل في الرّضاع و لكن معرفة هذا مشكل و لا شك في ظهورها بعد مدّة كثيرة و نقل عن بعض ظهور النتن و رائحة تلك العذرة من اللحم و الظاهر لا شك في حصوله ح و امّا القيل فغير معلوم ثم قال كما في الرّياض يستفاد من بعض الروايات ان المعتبر في ذلك ان يكون العذرة غذائها و من بعضها ان الخلط لا يوجب الجلل لأنّا نقول لا نسلم منافات الروايات المذكورة لما اشرنا اليه من القاعدة بل الظاهر انطباقها على هذه القاعدة و بالجملة لا اشكال في ان المعتبر هنا صدق الاسم عرفا حقيقه و من غير صحة السّلب فان علم بعدم الصّدق حقيقة و كان بحيث يصحّ سلب الاسم لم يحكم بالتحريم بل هو حلال مط و ان صحّ الاطلاق مجازا و الظاهر عدم الصّدق بالاكل مرّة او مرّتين و الظاهر صدق الجلل بالنمو في البدن و صيرورة الغذاء النجس جزءا له و كذا بظهور النتن في اللحم و الجلد

ص: 638

و امّا صدقه بالاغتذاء في يوم و ليلة فمحل تامّل فالاحوط الاجتناب فيه و في جميع الاشتباه في الصّدق و لكن الاقرب انّه ح غير لازم و هل يشترط تمحيض العذرة في الاغتذاء بها فلو حصل الخلط لم يحرم و لو كان الغالب العذرة او لا حكى الثانى عن الشيخ في المهذب البارع و لك و الكفاية قائلين قال الشيخ في ف و ط ان الجلالة هى الّتي يكون اكثر علفها العذرة فلم يعتبر تمحيض العذرة و زاد في الاوّل قائلا و هذا يشمل ما لو اغتذت في اليوم الواحد مرات متعدّدة و هى يخلط من هذا و هذا او يكون اكثر علفها العذرة ثم قال و هذا انما يتمشى على القول بكراهة الجلال امّا على القول بالتحريم فلا يتحقق الّا اذا كان علفها العذرة محضا نص عليه الاصحاب و يظهر الاوّل من يع و فع و عد و التّحرير و س و اللّمعه و التنقيح و المهذب البارع و ضه و لك و الكفاية و مجمع البحرين و الرّياض و بالجملة الظاهر انّه مذهب المعظم كما يظهر من لك و مجمع الفائدة و الكفاية و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتفاق على ما صاروا اليه اذ لم نجد قائلا مصرحا بتحريم المختلط مط و قد نبّه على ذلك في المهذّب البارع قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و روى عن سعد بن سعد الاشعرى عن ابى الحسن الرّضا ع قال سالت عن اكل لحوم الدجاج في الدساكر و هم لا يمنعونها من شي ء يمر على العذرة مجلّلا عنها فاكل بيضهن فقال لا باس به و حملها الشيخ على الخلط و استشهد على هذا الحمل بما رواه محمّد بن يعقوب عن محمّد بن احمد عن الخشاب عن على بن اسباط عمن روى في الجلالات لا باس باكلهنّ اذا كان يخلط قال المصنف حيث لا تقدير في ذلك فالّذى ينقلب ان يخلو من العلف الطاهر و يصير ما يتناوله من العذرة ما ليأثر لآلات الغذائية بحيث يتحقّق استحالة القدر الّذي يتناوله الى شبه الاعضاء و لا يتحقق التمحض في الغذاء الّا على هذا الوجه و يكره لحم المختلط كما صرّح به في التّحرير

منهل قد ذكروا انه يحرم من الذبيحة اشياء

اشارة

منها الطّحال و هو على ما في المهذب البارع و الرّياض و مجمع الدّم الفاسد و قد صرّح بتحريمه في المقنعة و الانتصار و يع و فع و التّحرير و التبصرة و لف و عد و د و س و اللمعة و غاية المراد و المهذب البارع و التنقيح و ضه و لك و مجمع الفائدة و الرّياض و حكاه في غاية المراد عن النّهاية و الخلاف و الصّدوق و الدّيلمى و الحلبى و بنى زهرة و حمزة و البراج و ابن ادريس و ربّما يستفاد خلاف ذلك من قول الاسكافى المحكى عنه في غاية المراد يكره من الشاة اكل الطّحال و المثانة و الغدد و النخاع و الرحم و القضيب و الأنثيين و ليس كلامه صريحا في المخالفة لاحتمال ارادته من الكراهة الحرمة فانّها قد تطلق عليها كما صرّح في به غاية المراد و المهذب البارع و الكفاية و لو سلم مخالفته فلا ريب في شذوذه و ندرته فالمعتمد ما عليه المعظم و لهم وجوه احدها انه نبّه على دعوى الاجماع على تحريم ذلك في الانتصار قائلا و ممّا انفردت به الامامية تحريم اكل الطّحال و القضيب و الخصيتين و الرحم و المثانة و يكرهون الكليتين و خالف باقى الفقهاء في ذلك و الدّليل على صحة ما ذهبوا اليه الإجماع الّذي تردّد و ان شئت ان تبنى هذه المسألة على بعض المسائل المتقدّمة الّتي عليها دليل ظ و ان احدا من الامة ما فرق بين المسألتين و يعضد ما ذكره اوّلا قول غاية المراد قد ظهر من هذه الحكايات الاتفاق على اربع الدم و الطحال و القضيب و الأنثيين و ثانيا قول التنقيح اتفق الكل على تحريم الفرث و الدّم و القضيب و الأنثيين و الطحال نعم كره ابن الجنيد الطّحال و القضيب و الأنثيين و لا عبرة بقوله لحصول الاجماع بعده على تحريمها و ثالثا قول مجمع الفائدة و الظاهر انه لا نزاع في تحريم الاربعة و هى الدم و الطحال و القضيب و الانثيان للإجماع المنقول و النص المجبور ضعفه و رابعا قول الرّياض ما يحرم من الذبيحة قسمان مجمع عليه و مختلف فيه فالاوّل خمسة القضيب و هو الذكر و الانثيان و هم البيضتان و الطحال و هو مجمع الدم الفاسد و الفرث و هو الروث في جوفها و الدم و بالإجماع عليه صرّح جمع و منهم الفاضل المقداد في التنقيح و السيّدان في الانتصار و الغنية لكنّهما حكياه فيما عدا الفرث و هو ظ المحكى عن ف في الجميع و نفى عنه الخلاف كثير من متأخرى الاصحاب و هو الحجة المعتضدة بالنصوص الآتية و ثانيهما خبر ابن ابى عمير عن بعض اصحابنا عن الصادق ع لا يؤكل من الشّاة عشرة اشياء الفرث و الدم و الطحال و النخاع و العلباء و الغدد و القضيب و الأنثيان و الحياء و المرارة و ثالثها خبر إسماعيل بن مرازم عنهم ع قال لا يؤكل ما يكون من الابل و البقر و الغنم و غير ذلك من الحمير حلال الفرج بما فيه ظاهره و باطنه و القضيب و البيضتان و المشيمة و هى موضع الولد و الطحال لأنّه دم و الغدد مع العروق و النخاع الذى يكون في الصّلب و المرارة و الحدق و الخزرة الّتي يكون في الدّماغ و الدّم و رابعها خبر ابراهيم بن عبد الحميد عن ابى الحسن ع قال حرم من الشّاة سبعة اشياء الدّم و الخصى و القضيب و المثانة و الغدد و الطّحال و المرارة و خامسها ما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا و يدلّ على تحريم العشرة ما رواه في الفقيه مرسلا قال قال الصادق ع في الشاة عشرة اشياء لا تؤكل الفرث و الدّم و النخاع و الطحال و الغدد و القضيب و الأنثيين و الرحم و الحباء و الاوداج و سادسها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و يدل على تحريم سبعة اشياء رواية ابى يحيى الواسطى رفعه قال مرّ امير المؤمنين ع بالقصابين فنهاهم عن بيع سبعة اشياء من الشاة نهاهم عن بيع الدّم و الغدد و اذان الفؤاد و الطحال و الخصى و القضيب و سابعها ما ذكره في لك من انّه خبيث فيندرج تحت عموم قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و منها القضيب و هو الذكر كما صرّح به في ضه و المهذب البارع و قد صرّح بتحريمه في المقنعة و الانتصار و يع و فع و التّبصرة و عد و لف و د و التّحرير و الدروس و اللمعة و غاية المراد و التنقيح و ضه و لك و مجمع الفائدة و المهذب

البارع و الرّياض و حكاه في غاية المراد عن الصّدوق و المفيد و الشيخ في يه و ف و ابن البراج و ابن زهرة و ابن ادريس و ابى الصّلاح و سلار و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا عموم الكتاب المتقدّم اليه الاشارة لأنّه صرّح في لك و ضه بخباثته و ثالثا دعوى الاجماع على ذلك في الانتصار و غاية المراد و التنقيح و مجمع الفائدة و الرّياض و المحكى فيه عن الغنية و الخلاف و كثير من المتاخرين و رابعا انّ الاخبار المتقدّمة باسرها تدلّ على ذلك و منها الانثيان و هما البيضتان كما صرّح به في الرّياض و قد صرّح بتحريمهما جميع الكتب المتقدّمة التى صرحت بحرمة القضيب و حكاه في غاية المراد عن جميع من حكى عنهم القول بتحريم القضيب و قد تقدم اليهم الاشارة و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا دعوى الاجماع عليه في الانتصار و غاية المراد و التّنقيح و مجمع الفائدة و

ص: 639

و الرّياض و المحكى فيه عن الخلاف و الغنيه و كثير من المتاخرين و ثالثا ان الاخبار المتقدّمة باسرها تدلّ عليه و رابعا عموم قوله تعالى المتقدّم اليه الاشارة فانّ الظاهر انه خبيث أيضا و منها الفرث و هو الروث في جوف الذّبيحة كما صرّح به في ضه و المهذب البارع و منها الدّم و قد صرّح بحرمته و حرمة الفرث الكتب المتقدّمة المصرحة بحرمة الخبيث عدا الانتصار و حكى في غاية المراد القول بتحريمهما عن الصّدوق و الشيخ في النّهاية و ابن حمزة و ابن ادريس و ما صاروا اليه من حرمة الاير هو المعتمد و لهم اولا تصريح لك و ضه و الرّياض بخباثة الفرث و تصريح لك و الرياض بخباثة الدم فيندرجان معا تحت عموم الكتاب المتقدم اليه الاشارة و ثانيا التصريح بدعوى الإجماع على تحريمهما في التنقيح و الرياض و بدعوى الاجماع على تحريم الدم في غاية المراد و مجمع الفائدة و قد حكى في الرّياض دعوى الإجماع على تحريمهما معا عن الخلاف و الغنية و كثير من المتاخرين قائلا و لم يقدح فيها عدم تعرض المفيد و الدّيلمى لذكرهما لمعلومية نسبهما مع احتمال كون الوجه في عدم تعرضهما لهما امّا بعد احتمال اكلهما بخلاف الثلاثة الباقية او كون حرمتهما من الضّروريات لاستخباثهما و تعاضد الادلّة من الكتاب و السنة بحرمة الدّم مضافا الى استلزام حرمة الطّحال المذكورة في كلامهما المستفادة من الصّحاح المستفيضة و غيرها من المعتبرة حرمته بالأولوية لتعليل حرمته في بعض تلك النصوص بكونه دما في الحقيقة و بالجملة لا شبهة في حرمتهما و ثالثا انّ الاخبار المتقدّمة باسرها تدل على حرمة الدّم و بعضها يدلّ على حرمة الفرث أيضا و رابعا قوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَ الدَّمُ و نبّه على ما ذكر في غاية المراد بقوله و نقص ابن البراج الدم لظهوره بتحريمه بنصّ القرآن و منها المثانة و قد صرّح بحرمتها في الانتصار و يع و فع و التّحرير و التّبصرة و عد و د و لف و س و اللمعة و لك و مجمع الفائدة و المهذب البارع و الرّياض و حكاه في غاية المراد عن الخلاف و كذا حكاه عن غيره من جماعة المتقدمين قائلا و قال ابو الصّلاح و تبعه ابن زهرة يحرم سبعة الدم و الطحال و القضيب و الانثيان و الغدد و المشيمة و المثانة ثمّ صرّح بان ابن ادريس حرم المثانة و بالجملة الظاهر انه مذهب الاكثر كما صرّح به في الرّياض و حكى فيها عن جماعة من المتقدمين ما يشعر بعدم حرمة المثانة قائلا قال الصّدوق عشرة لا يؤكل الفرث و الدّم و النخاع و الطّحال و الغدد و القضيب و الانثيان و الرّحم و الحباء و الاوداج و روي العروق و في حديث اخر مكان الحباء الجلد و قال المفيد و سلار لا يؤكل الطّحال و القضيب و الانثيان و لم يذكرا غيرها و قال الشيخ في النّهاية و تبعه ابن البراج و ابن حمزة و ابن ادريس يحرم اربعة عشر الدّم و الفرث و الطحال و المرارة و المشيمة و الفرج ظاهره و باطنه و القضيب و الانثيان و النخاع و العلباء و الغدد و ذات الاشاجع و الحدق و الخرزة و نقص ابن البراج الدّم لظهور تحريمه بنص القرآن و زاد ابن ادريس المثانة فالمحرّمات عنده خمسة عشر و يظهر منها المصير الى هذا القول بل يظهر منها حكاية دعوى الشهرة عليه عن لف و هو ضعيف بل الاقرب ما عليه المعظم من حرمة المثانة و لهم اولا تصريح الانتصار بدعوى الإجماع عليه كما عن الغنية و يعضدها الشّهرة العظيمة بل قد يمنع من دلالة عبارة الجماعة من المتقدّمين المتقدّم اليهم الإشارة في عبارة غاية المراد على المخالفة لأنّ عدم تعرّضهم لتحريم المثانة في مقام ذكر المحرمات من الذّبيحة لا يدلّ على مصيرهم الى حليتها نعم ربما كان فيه اشعار بذلك و لكن الاشعار ليس بمعتبر نعم ان قلنا بحجّية مفهوم العدد كان عبارة بعضهم دالة عليها و لكنّها خلاف التّحقيق فت و ثانيا خبر ابراهيم بن عبد الحميد المتقدّم اليه الاشارة لا يقال هو ضعيف السّند فلا يجوز الاعتماد عليه في اثبات حكم مخالف للأصل لأنا نقول ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بما بيّناه من الاجماع المنقول و الشّهرة العظيمة و قد نبّه على ما ذكرناه في الرّياض و لا يقال يعارض الرواية المذكورة ما عداها من الروايات المتقدّمة فانّها تدلّ على حلية المثانة امّا على القول بحجّية مفهوم العدد فظ و امّا على القول بعدمها فلاقتضاء المقام ذكر جميع محرمات الذبيحة فلو كانت المثانة لكانت مذكورة كسائر

المحرمات المذكورة لأنا نقول الروايات المذكورة لا تصلح لمعارضة هذا الخبر امّا اولا فلما بيّناه في مقام منع دلالة عبارة جماعة من المتقدّمين الذين اشار اليهم في غاية المراد على القول بحلية المثانة و امّا ثانيا فلما نبّه عليه في الرّياض قائلا و كيف كان الاشبه تحريم المثانة و المرارة وفاقا للأكثر لما عرفت من الاجماعات المحكية المخصصة لما مر من الاصول و العمومات الجابرة مضافا الى الشهرة العظيمة و غيرها ممّا سيأتي اليه الاشارة لضعف اسانيد الاخبار السّابقة و الوهن الحاصل فيها باعتبار التعارضات المتقدّم اليها الاشارة مع امكان الذب عن هذا الوهن بعد تسليم معارضته مثل هذا المفهوم المنطوق بانّ التعارض بينهما تعارض العموم و الخصوص المط لدلالة المفهوم في الخبر الاوّل مثلا على حل كلّما هو عدا العشرة و هو بمنزلة العام و دلالة المنطوق في الخبر الثانى على حرمة المثانة و هو بالنّسبة الى ذلك كالخاص فليكن مقدّما و هكذا الحال في تعارض مفهومهما لمنطوق الاخر في المشيمة لدلالة الاوّل على حلّها في ضمن العموم و دلالة المنطوق بحرمتها على الخصوص و ثالثا ما نبّه عليه في يع و فع و لك و مجمع الفائده و المهذب البارع من خباثة المثانة فتندرج تحت عموم قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و فسر المثانة في غاية المراد و ضة و مجمع الفائده و المهذب البارع و الرّياض بموضع البول و مجمعه و منها المرارة و قد صرّح بحرمتها في يع و فع و التحرير و التّبصرة و عد و الارشاد و لف و س و اللمعة و غاية المراد و لك و مجمع الفائدة و المهذب البارع و الرّياض و حكاه في غاية المراد عن يه و ابن البراج و ابن ادريس و حكى عن لف دعوى الشّهرة عليه و حكى عنه أيضا انّه حكى عن ابى الصّلاح كراهتها فان اراد منها معناها المصطلح عليه بين الاصوليين صار مخالفا و ربّما يستفاد أيضا من الانتصار و المقنعة و المحكى في غاية المراد عن الشيخ في الخلاف و الدّيلمى و الاسكافى لأنّهم لم ينبهوا على حرمتها عند ذكرهم محرمات الذّبيحة و المسألة محل اشكال كما نبّه عليه في يع و فع بقوله و في المثانة و المرارة تردد اشبهه التحريم لما فيه من الاستخباث و الاقرب عندى ما صار اليه من التحريم لوجوه منها تصريح خبر ابراهيم بن عبد الحميد المتقدّم بحرمتها و يعضده النّهى عن اكلها في خبر إسماعيل بن عبد مرازم و مرسل ابن ابى عمير المتقدّمين و منها ما نبّه عليه في يع و فع و لك و مجمع الفائدة و المهذب البارع من خباثتها و منها ما نبّه

ص: 640

عليه في ض قائلا و في حرمة المثانة و المرارة و المشيمة تردّد ينشاء من اصالتى البراءة و الاباحة و عمومات الكتاب و السنة بحلّ ما ذكر عليه اسم اللّه سبحانه مع ضعف النّصوص الدّالّة عليها ثمّ ساق مرسل بن ابى عمير و خبرى ابراهيم و إسماعيل المتقدّم اليه الاشارة قائلا بعده هذا مع عدم ذكر جميع هذه الثلاثة في كلّ من هذه النصوص و الاكتفاء في كلّ منها بذكر بعضها مع تعارض الاولين في المثانة لدلالة الاول على الحلّ بالمفهوم و الثّانى على حرمته بالمنطوق و تعارضهما مع الثالث في المشيمة لتصريحه بحرمتها مع دلالتهما على حلّها بالمفهوم و من دعوى السّيّدين في الكتابين اجماع الامامية على حرمة ما عدا المرارة يثبت الحكم فيها بالإجماع المركب لاتفاق الكل في الظاهر على حرمتها و عدم ذكر نقلة الاجماع ايّاها لا ينافيه لكثير ممّا مرّ في دعوى الاجماعات المتقدّمة في حرمة الخمسة و من هنا يمكن دعوى عدم الخلاف في حرمتها و حرمة المشيمة لان الاصحاب ما بين مصرّح بحرمة الاربعة عشر اشياء المذكورة مع المشيمة كما عليه الحلىّ في السّرائر و نسبه في ضه الى جماعة ممّن تاخر عن الحلىّ و مفت بحرمتها خاصة من دون ذكر المثانة كالشيخ في النهاية و جملة ممّن تبعه كالقاضى و ابن حمزة بل نسبه في لف و التحرير الى المشهور و مفت بحرمة هذه الثلاثة مع الخمسة السّابقة كالماتن هنا فيما عدا المشيمة و في يع فيها أيضا كالمسالك و غيره و مفت بحرمة هذه الثمانية مع الفرج كالفاضل في د و لف و التحرير نعم في لف عن الحلبى انه كره المرارة و لكنه كقول الاسكافى بكراهتها و كراهة الطّحال و المثانة و الرحم و القضيب و الأنثيين مع احتمال الكراهة في كلامهما المترادف للحرمة او الاعم منها و من الكراهة بالمعنى المصطلح فلا يثبت المخالفة هذا مع اشعار العبارة بعدم الخلاف في هذه الثلاثة كما لا خلاف في الخمسة السّابقة لعدم ذكر الخلاف فيها الا فيما عدا الثلاثة ممّا سيأتي اليه الاشارة و كيف كان اشبهه التحريم وفاقا للأكثر كما مر لا للاستخباث لعدم القطع في الجميع بل لما عرفت مع الاجماعات المحكية الى اخر ما حكينا عنه في مسئلة المثانة و يعضد ما ذكره ظهور التحرير و د في عدم الخلاف في حرمة الثلاثة المذكورة كما لا يخفى و المراد بالمرارة على ما صرّح به في ضه و المهذب البارع و الرّياض مجمع المرة الصفراء معلّقة مع الكبد كالكيس و منها المشيمة و قد صرّح بحرمتها في يع و التحرير و التبصرة و عد و لف و د و س و اللمعة و لك و مجمع الفائدة و المهذب البارع و الرّياض و حكاه في غاية المراد عن الشيخ في النّهاية و ابن زهره و ابن البراج و ابن ادريس و ابى الصّلاح بل حكى عن لف دعوى الشهرة على ذلك و ربما يظهر من الانتصار و فع و عد و غاية المراد و المحكى عنها عن المفيد و الصّدوق و الشيخ في الخلاف و سلار عدم حرمتها حيث لم ينبهوا عليها في مقام ذكر محرمات الذبيحة و المسألة محلّ اشكال كما نبّه عليه في يع بقوله في المشيمة تردّد اشبهه التحريم لما فيه من الاستخباث و لكن الاقرب عندى التحريم كما اختاره هو و المعظم و لهم اولا خبر إسماعيل مرازم المتقدّم اليه الاشارة و ثانيا ما نبّه عليه في يع و لك و مجمع الفائدة و المهذب البارع من خباثتها و ثالثا ما نبّه عليه في الرّياض فيما حكينا عنه سابقا و المراد بالمشيمة على ما صرّح به في غاية المراد و مجمع الفائدة موضع الولد و بيته الّذي يخرج معه و يدل على ذلك خبر إسماعيل المتقدم و منها الفرج و قد صرّح بحرمتها في الانتصار و التحرير و عد و د و لف و الدروس و حكاه في غاية المراد عن الصّدوق و الشيخ في النهاية و الخلاف و ابن البراج و ابن حمزة و ابن ادريس و يظهر من مجمع الفائدة و المهذب البارع المصير اليه بل حكى في غاية المراد عن لف دعوى الشهرة عليه و يعضدها قول الرياض ان التحريم هو الاشهر بينهم كما صرّح به في لف و التحرير و ذهب في يع و فع الى انّ ذلك ليس بحرام بل مكروه و اختار حليتها في لك أيضا و ربما يستفاد من المقنعة و اللمعة و غاية المراد و المحكى فيها عن ابن زهره و الحلبى و الديلمى حيث انهم لم ينبهوا على حرمتها في مقام ذكر محرمات الذّبيحة للأولين وجوه منها

تصريح الانتصار بدعوى الاجماع على حرمة الرّحم و يعضدها الشهرة المحكية بل المحققة و منها خبر إسماعيل بن مرازم و مرسل الصدوق المتقدّم اليهما الاشارة لا يقال هما ضعيفا السند فلا يصلحان لإثبات حكم مخالف للأصل لأنا نقول ضعف السند هنا غير قادح لانجباره بما قدمنا اليه الاشارة من الاجماع المحكى و الشهرة و قد صرّح بما ذكر في الرّياض و مع ذلك فقد صرّح أيضا بما يفيد قوته و سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى و لا يقال هما ضعيفا الدلالة لان غايتها النهى عن اكل الفرج و هو في اخبار الائمة ع في الكراهة بحيث صارت من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة كما صرّح به من المتاخرين جماعة لأنا نقول ما صرّح به هؤلاء الجماعة ضعيف جدا كما بيّناه في كتبنا الاصولية على ان هذا النّهى كما تعلّق باكل الفرج تعلّق بما هو محرم جدّا و هو اكل القضيب و البيضتين و المشيمة و الطّحال و لا يمكن حمله بالنّسبة الى اكل هذه الاشياء على الحرمة و بالنسبة الى اكل الفرج على الكراهة لاستلزامه استعمال لفظ واحد في حقيقته و مجازه و هو غير جائز عند كثير من المحقّقين و لو سلم جوازه فهو من ابعد وجوه التاويل و لا يصار الا بقرينة علمية او ظنيّة تفيد ظنا متاخما للعلم و كلتاهما مفقودتان في المقام جدا و اما حمله على مطلق المرجوحية الشامل للحرمة و الكراهة حتى يكون المراد منه معنى واحد بالنّسبة اليهما فهو مجاز يتوقف على قرينة صارفة و هى في المقام مفقودة و العمومات الدالّة على حليّتها على تقدير شمولها لها لا تصلح لذلك لان تخصيصها بغيرها اولى من ارتكاب المجاز المشار اليه لما بيّناه في كتبنا الاصولي ة من اولوية التخصيص على المجاز خصوصا هذا المجاز الذى هو في غاية البعد و لا يقال يعارض الروايتين المذكورتين جملة من الاخبار المتقدّمة الظّاهرة من حيث المفهوم في عدم حرمة الفرج مط و يعضدها العمومات من الكتاب و السّنة الدالة على اصالة الحليّة لأنّا نقول جميع ما ذكر لا يصلح لمعارضة الرّوايتين المذكورتين اما اولا فلأنهما اخصّ من جميع ما ذكر و من الظاهر لزوم تقديم الخاصّ على ان بعضه انما يدل على الحلية بمفهوم العدد و في حجيّته اشكال و خلاف بين الاصوليين و امّا ثانيا فلان جميع الروايات المتقدّمة تدل على حرمة الغدد و مرسلة ابن ابى عمير تدل على حرمة العلباء و ذلك مستلزم لحرمة الفرج امّا لقاعدة الاوّلية لان خباثة الفرج اشدّ او لان كلّ من قال بحرمة ما ذكر قال بحرمة الفرج فلا قائل بالفرق بين الامرين كما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الاشارة الى وجه الحلية و هو حسن لو لا الشهرة المحكية في الكتابين بل الظّاهرة الجابرة للنصوص في البين مضافا الى دعوى الاجماع في ظاهر الخلاف و

ص: 641

و صريح الغنية و العلباء و خزرة الدّماغ كما في الاوّل و في الاوّلين خاصة كما في الثّانى و هما حجّة اخرى مستقلة على تحريم هذه الثّلاثة موجبة لتحريم ما عداها بمعونة عدم القائل بالفرق بين الطّائفة هذا من انجبار تلك النصوص بالاتفاق في الجملة لتضمّنها تحريم الامور المجمع عليها فت مع ان اولها مروى في الخصال بسند صحيح على الظاهر و الثّانى مروى في المحاسن بسند موثق بابراهيم بن عبد الحميد و مع ذلك روى ابن ابى عمير و الثالث ليس في سنده سوى إسماعيل مرار و قد ذكر له في الرّجال ما يستأنس به للاعتماد عليه هذا مع اعتضادها بنصوص اخر في الكتب الاربعة و غيرها مروية قريبا من حدّ الاستفاضة يظهر من مجموعها الحكم بالحرمة في جميع هذه الخمسة عشر فانّ المختار حرمتها مع انها احوط و بالجملة قد ظهر ممّا ذكره و ممّا ذكرنا ان جميع الأخبار تفيد حرمة محلّ البحث و لا يختصّ ذلك بهذه الرواية نعم هى تدلّ عليها من وجوه عديده منها التّصريح فيها بالنّهى عن اكل الفرج و هذا الوجه يختصّ بها و بمرسل لا يوجد في غيرهما و منها التصريح فيها بالنّهى عن اكل الغدد بناء على ما نبّه عليه في الرّياض من عدم القائل بالفرق بين حرمتها و حرمة الفرج و يعضد قاعدة الاولوية المتقدّم اليها الاشارة و هذا الوجه مشترك بين جميع الاخبار المتقدّمة و منها التصريح فيها بالنّهى عن اكل خرزة الدماغ بناء على ما ذكره في الرّياض أيضا من عدم القائل بالفرق بين حرمتها و حرمة الفرج و يعضدها أيضا قاعدة الأولوية المتقدّم اليها الإشارة و منها فحوى ما دلّ على حرمة القضيب و البيضتين و الطّحال و الدّم و المرارة و المشيمة و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة و المهذب البارع من خباثة الفرج و للآخرين الأصل و العمومات الدّالة على الحلية من الكتاب و السّنة و قد يجاب عنهما بما تقدّم اليه الاشارة فاذن المعتمد هو القول الاوّل مع انّه احوط و عليه لا فرق في حرمة الفرج بين ظاهره و باطنه كما صرّح به في التّحرير و عد و س و يدلّ عليه خبر إسماعيل بن مرازم المتقدّم و منها الغدد و قد صرّح بحرمتها في التّبصرة و عد و س و غاية المراد و اللّمعه و الرّياض و يمكن استفادتها من مجمع الفائده و المهذب البارع و حكاها في غاية المراد عن الصّدوق و الشّيخ في النّهاية و الخلاف و ابى الصّلاح و ابن زهرة و ابن البراج و ابن حمزة و ابن ادريس بل صرّح بدعوى الشهرة عليه في لف و التحرير و الرّياض و ذهب في يع و فع الى حليتها مع الكراهة و ربّما تستفاد الحلية من المقنعة و الانتصار و لف و التحرير و د و المحكى في غاية المراد عن الدّيلمى لأنهم لم ينبهوا على تحريمها في مقام ذكر محرمات الذّبيحة و هذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل الّذي عليه الاكثر و لهم اولا انّه حكى في الرياض عن ظ الخلاف و صريح الغنية دعوى الاجماع على حرمة الغدد و يعضده الشّهرة المحقّقة و المحكية لا يقال يدفع ما ذكره ما نبّه عليه في التنقيح بقوله لأنّ قول بعض الأصحاب تحريمها معارض بقول الاخرين فيسلم اصالة الإباحة عن معارض لأنّا نقول ما ذكره ضعيف جدا على المختار من حجّية الاجماع و الشهرة اذ مجرّد قول الآخرين بعدم الحرمة لا يصلح لمعارض ذلك لأنّ قول الفقيه و ان تعدد لا يكون بنفسه حجّة فلم يقع التعارض هنا بين الدّليلين الشرعيين نعم لو قلنا بعدم حجّية الأمرين المذكورين اتجه التمسّك باصالة الإباحة على الحلية لكن لا من جهة ترجيح احد الدّليلين على الاخر بها كما يستفاد من ظ كلامه و كيف كان فيجاب عن الاصل المذكور ح باندفاعه ممّا سيأتي اليه الإشارة إن شاء الله فت و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة و المهذب البارع من انّ الغدد بخصوصها لا يقال لا يمكن الاستناد الى الاخبار المذكورة في اثبات الغدد و لا في اثبات تحريم غيرها ممّا تقدّم اليه الاشارة لما نبّه عليه في الكفاية قائلا بعد الاشارة الى الاقوال المختلفة في محرمات الذّبيحة و الّذي اطلعت عليه من الروايات الواردة في هذا الباب مع عدم اتفاقها عدم اشتمالها على عدّة من المعدودات و اشتمال بعضها على ما لم يقل احد بتحريمه ضعيف الاسناد غير واضح الدّلالة على التحريم قابل للحمل على الكراهة مع انّ عمومات القران خصوصا قوله تعالى فَكُلُوا مِمّٰا ذُكِرَ اسْمُ اللّٰهِ عَلَيْهِ و قوله تعالى وَ مٰا لَكُمْ أَلّٰا تَأْكُلُوا مِمّٰا ذُكِرَ اسْمُ اللّٰهِ عَلَيْهِ و

قوله تعالى أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعٰامِ و كذا عمومات الأخبار يقتضى الحلّ الّا فيما قام على حرمته دليل فما ثبت الاجماع او ثبت كونه مستخبثا يحكم بتحريمه و الباقى يبقى على حكم عموم الحلّ مع الكراهة و لم اعثر على دعوى الاجماع الّا في اربعة مر ذكرها و دعوى الاستخباث في المختلف منها لا يخ عن اشكال و لا ريب في رجحان ترك ما ذكر في النصوص و قد نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة لأنا نقول جميع ما ذكره ضعيف و مدفوع امّا ما نبه عليه من عدم اتّفاق تلك الاخبار في ذكر محرمات الذّبيحة فلان ذلك غير قادح قطعا و الّا لزم سقوط العمل باخبار الآحاد الواردة في بيان انواع العبادات و بيان كيفيّاتها و شروطها و اجزائها و اركانها و مبطلاتها و احكامها لعدم اتّفاقها في جميع ذلك و التالى بط باتّفاق القائلين بحجّية الأخبار الآحاد قولا و فعلا و تقريرا نعم قد يستلزم عدم الاتفاق هنا و في غيره وقوع التّعارض بينها و لكنه هنا و في غيره غالبا من قبيل تعارض النّص و الظاهر كما لا يخفى و من الظاهر ان النّص يلزم تقديمه و ترجيحه على الظاهر الّا ان يكون النّص ضعيف السّند و لم يكن له جابر فيلزم ح تقديم الظاهر حيث يجتمع فيه شرائط الحجية و امّا ما نبّه عليه من اشتمال بعضها على ما لم يقل احد بتحريمه فلانا لا نسلّمه فان كثيرا ممّا ذكر فيها قال الاكثر بتحريمه و حكى عن الاكثر تحريم اكثر ما فيها و حكى عن بعض الأصحاب تحريم جميعها الّا العروق فانّا لم نجد قائلا بتحريمها لا عينا و لا اثرا و لكن يحتمل مصير الصّدوق اليه و بالجملة لم يظهر الاتّفاق على اباحته و لو سلم فلا يلزم منه سقوط اعتبار الرواية الدّالة على حرمتها بالنّسبة الى ما عداها ممّا دلّت على حرمته كما لا يسقط حجّية العام بالنسبة الى ما لم يثبت تخصيصه منه سلّمنا و لكن غاية الأمر سقوط حجّية مرسلة الصّدوق المتقدّم اليها الإشارة لان ما عداها ممّا تقدّم اليه الاشارة لم يشتمل على ما لا يقول به احد و امّا ما نبّه عليه من ضعف سند الأخبار فلان ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بالشهرة المحقّقة و المحكية في كثير من المحرمات المذكورة فيها فان جعلنا هذه الشهرة قرينة على صدق الصّدور كانت بمنزلة الرّوايات الصّحيحة في حجّيتها و اثباتها التحريم جميع ما ذكرها و ان منعنا من ذلك لزم الاقتصار في الحكم بالتحريم على ما اشتهر

ص: 642

بين الأصحاب تحريمه الّا ان يلحق الباقى به بعدم القائل بالفصل او بالاستقراء فت و مع هذا فقد صرّح في الرّياض فيما حكينا عنه سابقا بان مرسلة ابن ابى عمير مروية في الخصال بسند صحيح على الظاهر و بان خبر ابراهيم بن عبد الحميد مروى في المحاسن بسند موثق و بان رواية إسماعيل بن مرار قوية و امّا ما نبّه عليه من عدم وضوح دلالة الاخبار المذكورة على التّحريم و قبولها للحمل على الكراهة فلانه لا يتجه الّا على ما صار إليه كجماعة من المتاخرين من صيرورة الكراهة باعتبار غلبة استعمال النّهى فيها في اخبار الأئمة ع من المجازات الرّاجحة المساوي احتمالها لاحتمال الحقيقة و قد بيّنا في المفاتيح و غيره من كتبنا الأصولية ضعف ما صاروا اليه و ان المعتمد حمل النّهى المجرّد عن القرينة كما في الأخبار المذكورة على الحرمة دون الكراهة و الاجمال فيلزم حمل النواهي المذكورة في الروايات المذكورة على الحرمة خصوصا اذا كانت مشهورة بين الاصحاب و قد حكى عنه في الرّياض الاعتراف بلزوم حمل النّهى في اخبار الائمة ع على الحرمة ح و مع هذا فبعض الآثار المتقدّمة قد تضمن التّصريح بلفظ التّحريم و لا يجرى ما صار اليه من اجمال النهى في اخبار الائمة ع في هذه اللفظة لأنه لم يغلب استعمالها فيها في الكراهة بل قد يمنع من اصل استعمالها فيها في الكراهة و لو مرة واحدة فاذن من الالفاظ الصّريحة في افادة التّحريم على انّه لا ريب في ارادة التحريم من النّهى في تلك الروايات بالنّسبة الى بعض المذكورات فيها فيلزم ارادته بالنّسبة الى الباقى و الّا يلزم استعمال اللفظ في حقيقته و مجازه في آن واحد و هو غير جائز عند كثير من المحقّقين و امّا ما نبّه عليه من اقتضاء العمومات من الكتاب و السّنة الحلّ فلان اللّازم بعد ما بيّناه من اعتبار الروايات المذكورة سندا و دلالة تخصيص تلك العمومات بها بناء على المختار من جواز تخصيص الكتاب و كل قطعى السّند باخبار الآحاد الجامعة لشرائط الحجّية كما ذهب اليه كثير من محققى الاصوليّين و من اولوية التخصيص على المجاز كما ذهب اليه كثير من محققى الاصوليّين أيضا و منها النّخاع و قد صرّح بحرمته في التبصرة و عد و س و اللّمعة و غاية المراد و المهذب البارع و الرّياض و حكاها في غاية المراد عن الصّدوق و الشّيخ في النّهاية و ابن البراج و ابن حمزة و ابن ادريس بل صرّح في التّحرير بانّها مذهب اكثر علمائنا و حكى في غاية المراد عن لف دعوى الشّهرة عليها و ذهب في يع و فع و مجمع الفائدة الى حليّتها مع الكراهة و هو ظ لف و صرّح في غاية المراد بانّه نقل في لف عن ابى الصّلاح كراهية النّخاع و ربّما تستفاد الحلية من المقنعة و الانتصار و المختلف و التحرير و د و لك و المحكى في غاية المراد عن الخلاف و الدّيلمى و ابن زهرة و هذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل الذى عليه الاكثر و لهم اولا ما نبّه عليه في المهذب البارع من خباثته و لكن منع منها في مجمع الفائدة و ثانيا دلالة جملة من الاخبار المتقدمة كمرسلة ابن ابى عمير و الصّدوق و رواية إسماعيل بن مرار على حرمة النخاع و منها العلباء و قد صرّح بكونه حراما في التّبصرة و عد و س و اللّمعة و غاية المراد و هو ظ المهذب البارع و الرّياض و حكى ما صاروا اليه في غاية المراد عن الشيخ في الخلاف و النّهاية و ابن البراج و ابن حمزة و ابن ادريس بل صرح في التحرير بانّه مذهب اكثر علمائنا و حكى فيه غاية المراد دعوى الشّهرة عليه و ذهب في يع و فع الى حليّته مع الكراهة و هو ظ لف و ربّما يظهر الحلية من الانتصار و المقنعة و التّحرير و د و لك و مجمع الفائدة و المحكى في غاية المراد عن الصدوق و سلار و ابى الصّلاح و ابن زهرة لعدم تعرّضهم كالكتب السّابقة لحرمته في مقام ذكر محرمات الذبّيحة و هذا القول ضعيف بل الأقرب هو القول الاوّل الّذي عليه الأكثر و لهم اولا ما نبّه عليه في المهذب البارع من خباثة ذلك و لكن منع منها في مجمع الفائدة و ثانيا انّه حكى في الرّياض من ظ الخلاف و صريح الغنيه دعوى الاجماع على حرمة ذلك و يعضدها الشهرة المحققة و المحكية و ثالثا انّه يدل على حرمته مرسلة ابن ابى عمير المتقدّمة و منها الخزرة الّتي هى في وسط الدّماغ و قد صرّح بحرمتها في

التبصرة و عد و س و اللّمعة و هو ظ المهذب البارع و الرياض و حكى في غاية المراد ما صاروا اليه عن الخلاف و النّهاية و ابن البراج و ابن زهرة و ابن ادريس بل صرّح في التحرير بانّها مذهب اكثر علمائنا و حكى في غاية المراد عن لف دعوى الشهرة عليها و ذهب في يع و فع الى حليتها مع الكراهة و هو ظ لف و مجمع الفائدة و ربما يظهر حليتها من المقنعة و الانتصار و التحرير و د و غاية المراد و لك و من المحكى في غاية المراد عن ف و سلار و ابى الصّلاح و ابن زهرة لعدم تنبيههم على حرمتها في مقام ذكر محرمات الذبيحة كأكثر الكتب السّابقة و هذا القول ضعيف بل الأقرب هو القول الاوّل الّذي عليه الاكثر و لهم اولا ما نبّه عليه في المهذب البارع من خباثتها و لكن منع منها في جمع الفائده و ثانيا انّه حكى في الرّياض عن ظ الخلاف و صريح الغنية دعوى الاجماع على الحرمة و يعضدها الشهرة المحققة و المحكية و ثالثا دلالة خبر إسماعيل بن مرار المتقدّم اليه الإشارة على الحرمة و منها الحدقة و قد صرّح بحرمتها في التّبصرة و عد و س و اللّمعة و هو ظ المهذب البارع و الرّياض و حكى في غاية المراد عن لف دعوى الشهرة عليه و ذهب في يع و فع الى حليّتها مع الكراهة و هو ظ لف و مجمع الفائدة و ربّما يظهر حليّتها من المقنعة و الانتصار و التحرير و د و غاية المراد و لك و من المحكى في غاية المراد عن ق و الشيخ في ف و ابى الصّلاح و ابن زهرة و هذا القول ضعيف بل الاقرب هو القول الاوّل الّذي عليه الاكثر و لهم اوّلا ما نبّه عليه في المهذب البارع من خباثتها و لكن منع منها في مجمع الفائده و ثانيا ان رواية إسماعيل بن مرار المتقدّمة تدل على حرمتها و منها ذات الاشاجع و قد صرّح بحرمتها في التبصرة و عد و س و اللمعة و هو ظ المهذب البارع و الرّياض ما صاروا اليه في غاية المراد عن الشّيخ في النهاية و ابن البراج و ابن حمزة و ابن ادريس بل صرّح في التّحرير بانّه مذهب اكثر علمائنا و حكى في غاية المراد عن لف دعوى الشهرة عليه و ذهب في يع و فع الى حليتها مع الكراهة و هو ظ لف و مجمع الفائده و ربّما يظهر حلّيتها من المقنعة و الانتصار و التحرير و الارشاد و غاية المراد و لك و من المحكيّ في غاية المراد عن الصدوق و الشّيخ في ف و سلّار و ابى الصّلاح و ابن زهرة و هذا القول ضعيف بل الاقرب هو القول الاوّل الّذي عليه الاكثر و لهم اوّلا ما نبّه عليه في المهذب البارع من خباثتها و لكن منع منها في مجمع الفائده و ثانيا انّ الظاهر ان كلّ من قال بحرمة الحدقة و غيرها من بعض ما تقدّم الاشارة الى حرمته قال بحرمة ذات الأشاجع فمن الادلّة على حرمتها ظهور عدم القائل بالفرق و الإجماع المركب و بعضد ما ذكر الشهرة المحقّقة و المحكية و ما حكيناه عن الرّياض فيما سبق و منها الحياء و الاوداج و قد حكى تحريمها في غاية المراد عن الصّدوق و قد صرّح فيها بتحريم الحباء قائلا بعد نقل الاقوال المختلفة فيما يحرم من الذّبيحة و الّذي ظهرت

ص: 643

به الآن من تمسّك المكثرين انّها خبيثة عرفا عاما او اكثريا و كل خبيث محرم للآية و عليه اعتمد في طرفى تحريم اشياء الفرث و الدم و الطحال و النخاع و العلباء و الغدد و القضيب و الانثيان و الحباء و المرارة و لم اجد حجّة على ما صارا اليه فالاقرب عدم تحريمهما و ما صرنا اليه هو الظاهر من المقنعة و الانتصار و فع و يع و عد و التحرير و التبصرة و لف و د و س و اللمعة و لك و المهذب البارع و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و المحكى في غاية المراد عن الشيخ في ف و يه و ابن البراج و ابن حمزة و ابن زهرة و ابن ادريس و ابى الصلاح بل ظاهر الكتب التى استظهرنا منها المصير الى المختار عدم الخلاف فيه اذ لم تستتر اليه بوجه من الوجوه مع اشارة جملة منها كالشرائع و النافع و التحرير و الارشاد و غيرها الى الخلاف في مواضع لنا مضافا الى ما ذكر العمومات المتقدم اليها الاشارة و لا يعارضها مرسل الصّدوق و مرسل ابن ابى عمير الدالين على حرمة الحباء و الاوداج اعتضادها بما قدمنا اليه الاشارة و باكثر الروايات السابقة مضافا الى ضعف السند الاول من غير جابر و قد تحصل مما ذكرناه ان محرمات الذبيحة خمسة عشر و هى الطحال و القضيب و الانثيان و الفرث و الدم و المثانة و المرارة و المشيمة و الفرج و الغداد و النخاع و العلباء و الخرزة و الحدقة و ذات الاشاجع و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا يحرم من الذبيحة غير ما تقدم اليه الاشارة من الاشياء المحرّمة

فيكون حلالا الا ان يكون خبيثا فيحرم من هذه الجهة و يتفرع على ما ذكرناه منها انه لا يحرم اكل الكليتين كما صرح به في المقنعة و الانتصار و الشرائع و فع و التحرير و التبصرة و عد و الارشاد و س و اللمعة و لك و ضة و مجمع الفوائد و الرياض و حكى عن الحلبى و هو ظاهر لف و غاية المراد و المحكى فيها عن الصدوق و خ في ف و يه و ابن البراج و ابن حمزة و ابن ادريس و سلار و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا انه نبه في الانتصار على دعوى الاجماع على ذلك و يعضدها قول الكفاية المعروف بينهم كراهة الكل و كذا يعضدها انه صرّح في الرياض بنفى الخلاف في الحرمة قائلا لا تحرم بلا خلاف ظاهر مصرح به في كلام جمع و كذا يعضدها قول مجمع الفائدة لا قائل بحرمته و ثالثا الاصل و العمومات و رابعا ظواهر الاخبار المتقدمة و خامسا ما نبه عليه من الخبرين الذين رواهما عن العيون و غيره و فيهما ان رسول الله ص كان لا يأكل الكليتين من غير ان يحرمهما لقربهما من البول لا يق يعارض ما ذكر النهى عن الكليتين في بعض الاخبار لأنا نقول هو لا يصح للمعارصة كما نبه عليه في الرياض قائلا بعد التصريح به الخلاف في عدم الحرمة و به يصرف النهى عنها في النصوص مع ان الوارد منها في الكلى في الكتب المشهورة مقطوع غير متضمن للنهى و بل تضمن لفظ الكراهة الذى هو اعم من الحرمة قابل للحمل على الكراهة سيما بملاحظة الخبرين المرويّين و غيره ان رسول الله ص اه و بالجملة لا اشكال في جواز كل الكلى و هل يكره او لا صرح بالاول الكتب المتقدمة الّتي صرحت بالجواز و حكى عن الحلبى أيضا و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليها و ثانيا انه نبّه في الانتصار على دعوى الاجماع عليها و يعضدها ما حكيناه عن الكفاية و ثانيا قاعدة التسامح في ادلّة الكراهة و ثالثا الخبران المتقدمان و رابعا ما نبه عليه في المقنعة قائلا يكره اكل الكليتين لقربهما من مجرى البول و منها انه لا يحرم اذنا القلب كما صرح به في يع و فع و ير و عد و التبصرة و س اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض و هو ظ المقنعة و الانتصار و لف و د و غاية المراد و المحكى فيها عن الصّدوق و ح و يه و ابن البراج و ابن حمزة و بن زهرة و بن ادريس و ابى الصلاح و سلار و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله لا نعلم القائل بحرمته و في الرياض بقوله لا يحرم بلا خلاف ظاهر مصرّح به في كلام جمع و ثانيا ما تقدم اليه الاشارة من الاصل و العمومات و هل يكره اكل ذلك او لا صرح بالاول الكتب المتقدمة المصرّحة بجوازه و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليها و ثانيا قاعدة التسامح في ادلة الكراهة و منها انه لا يحرم اكل العروق كما صرح به يع و فع و ير و عد و س و اللمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الرياض و حكى عن الحلبى و هو ظاهر المقنعة و الانتصار و د و لف و التبصرة و غاية المراد و المحكى فيها عن الصّدوق و خ في ف و يه و ابن البراج و ابن حمزة و ابن زهرة و ابن ادريس و سلار و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبه عليه في الرياض بقوله لا يحرم بلا خلاف ظ مصرح به في كلام جمع و ثانيا الاصل و العمومات المتقدّم اليها الإشارة و هل يكره اكلها او لا صرح بالأوّل في الكتب المتقدّمة المصرحة بجوازه كما عن الحلبى و هو المعتمد لظهور الاتفاق عليه و لقاعدة التّسامح في ادلّة الكراهة و منها انّه لا يحرم اللحم و لا الشحم و لا القلب و لا الكرش و لا جميع الاحشاء الباطنية عدا ما تقدّم الإشارة الى استثنائه و لا العظم مط و لا الجلد و لا الحافر و لا الصوف و لا الشعر و لا الوبر و لا الرّيش و لا غير ذلك و بالجملة يحل جميع اجزاء الذبيحة الّا ما استثنياه سابقا و ما كان خبيثا او مضرا للبدن

الثانى المراد بالذّبيحة ما يعم المنحورة كالجمل فيحرم منه

كلّما يحرم من الشاة و قد صرح بذلك في مجمع الفائدة

الثالث هل المراد بالذّبيحة كلّ حيوان مذكى بالذّبح او النحر للأكل

فيندرج فيه الانعام الثلاثة التى هى الغنم و الإبل و البقر و اليحامير و الغزلان و الطيور التى هى حلال كالحمام و العصفور و غير ذلك فيحرم في جميع ذلك الاشياء الّتي تقدّم الإشارة الى تحريمها او لا بل يختص بالأنعام الثلاثة اقوال منها ان المراد من الذبيحة كل حيوان يذكى بالذّبح لأكل لحمه كبيرا كان كالإبل و البقر و منه الجاموس و الغنم و منه العنز و الغزال و نحوه من الحيوانات البريّة التى هى حلال او صغيرا كالحمام و سائر الطيور و منها العصفور و صرح في الرّياض بانّه مقتضى اطلاق الأكثر قائلا بعد الاشارة الى قول النافع و اطلاقه كغيره من عبائر اكثر الاصحاب يشمل كبير الحيوان المذبوح كالجزور و صغيره كالعصفور و بالتعميم صرح جماعة منهم شيخنا في ضة و لعلّه اشار الى قولها و يشمل ذلك كبير الحيوان المذبوح كالجزور و صغيره كالعصفور فيما ذكراه نظر لان المذكور في كثير من الكتب كالشرائع و فع و التّحرير و التبصرة و عد و د و س و اللّمعة محرمات الذّبيحة و جعلها في غاية المراد قائلا اختلف في عدد المحرمات من الذّبيحة ثم نقل قول ق و المفيد و المرتضى و الشيخ في النهاية و الخلاف و سلّار و ابى الصّلاح و ابن زهرة و ابن البراج و ابن حمزة و ابن ادريس و غيرهم و لفظ الذبّيحة و ان كانت لغة جميع الحيوانات المذكورة الّتي من جملتها العصفور و لكن المتبادر من اطلاقه الشاة او الإنعام الثلاثة و امّا نحو الحمام و العصفور فليس بمتبادر منه بل قد يدعى صيرورته في العرف العام حقيقة فيما ادعينا تبادره لصحة سلب الذّبيحة فيه عن نحو الحمام و العصفور و هو من اماراته المجاز و يعضده عدم التّبادر او تبادر الغير و عدم حسن الاستفهام و عدم صحة الاستثناء و عدم صحة التقسيم و على هذا لا تشمل اطلاقات الكتب المذكورة لجميع الحيوانات المزبورة نعم اختار القول المذكور في جامع المقاصد قائلا الظاهر عدم الفرق في هذه الأشياء بين الذبائح المحللة الّتي يوجد فيها ذلك كالعصفور فانّ الظاهر هو العموم و قد يستدل عليه اولا بانّ اطلاقات دعاوي الإجماع على حرمة كثير من المحرمات المذكورة في الانتصار و غاية المراد و التنقيح و مجمع الفائدة تشمل جميع الحيوانات المتقدّم اليها الإشارة و قد يجاب عنها بانّها تنصرف الى الشّاة و الانعام الثلاثة و ثانيا بان ممّا يدل على حرمة المحرمات المذكورة عموم قوله تعالى وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ بناء على انّ جميعها من الخبائث كما نبّه عليه في المهذب البارع و هذا العموم شامل لمحلّ البحث اذ لا فرق في خباثتها بين ان يكون من الأنعام الثلاثة او من غيرها كنحو الحمام و العصفور و قد يجاب عما ذكر بالمنع من خباثة جميع المحرمات المذكورة و ثالثا ان قوله تعالى حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ* يفيد حرمة جميع اجزاء الحيوانات التى زهق روحها و لو بالتذكية خرج من هذا العموم بعض الاجزاء بالدّليل و لا دليل على خروج محل البحث منه فيبقى مندرجا تحته و قد يجاب عما ذكر بالمنع من صدق الميتة على الحيوان المذكى في العرف العام و العرفية العامة ان لم يكن مقدمة فلا أقلّ من التوقف مع ان بعض المحرمات المذكورة ليست من اجزاء الميتة و منها انّ الحكم يختص بالنعم و نحوها من الحيوان الوحشى و قد صار اليه في ضة قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يشكل الحكم بتحريم جميع ما ذكر مع عدم تمييزه لاستلزامه تحريم جميعه او اكثره للاشتباه و الأجود اختصاص الحكم بالنعم و نحوها من الحيوان الوحشى دون العصفور و ما اشبهه و منها ان الخبيث من المحرمات المذكورة حرام مط و لو كان من نحو العصفور و امّا غيره فليس بحرام في غير الانعام و قد صار الى هذا القول في الرّياض قائلا بعد الإشارة الى عبارة ضة و هو جيّد فيما كان مستند تحريمه الإجماع لعدم معلوميته في العصفور و شبهه مع اختصاص عبائر جماعة من الأصحاب كالصّدوق و غيره و جملة من النصوص بالشّاة و النعم و عدم انصراف اطلاقات باقى الفتاوي اليهما و امّا ما كان المستند في تحريمه الخباثة الى كلّما تحققت فيه اجود و مع ذلك الترك مط احوط و فيما ذكره نظر و التّحقيق ان يقال ان الخبيث من المحرمات المذكورة حرام سواء كان من الانعام أم من الحيوانات الوحشية كالغزال و نحوه أم من الطيور و لو كانت صغيرة كالعصفور أم من الحيوان المحللة الّتي لا يذكى بالذبح بل بغيره كالسّمك و الجراد بل كلّ خبيث من الحيوانات المحللة حرام لقوله

تعالى يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ مع ظهور الاتفاق على ذلك و يدور الحكم مدار الوصف فلو زال عنه بعلاج زال عنه التّحريم من هذه الجهة و كذلك يحرم ما هو نجس من المحرمات المذكورة كالدّم الخارج عند ذبح ما له نفس سائلة و ميتة سواء كانا من الأنعام أم من الحيوانات الوحشية من الطّيور و لو كانت صغيرة كالعصفور و امّا ما لا يكون خبيثا و لا نجسا من المحرمات التقدم اليها الإشارة فان كان من الأنعام الثلاثة فهي حرام لظهور الاتفاق عليه و للإجماعات المحكية المتقدّم اليه الإشارة المعتضدة با الشهرة العظيمة لاندراجها تحت مفهوم لفظ الذبّيحة الّذي هو مذكور في اكثر كتب الاصحاب و لخبر إسماعيل بن مرازم و ان كان ممّا لا يذكى بالذّبح للأكل كالسمك و الجراد فالاقرب عدم حرمته لما نبّه عليه في الرّياض قائلا و اعلم انه احترز بقوله من الذبّيحة عن نحو السّمك و الجراد فلا يحرم منه شي ء من المذكورات للأصل و اختصاص النص و الفتوى بحكم التبادر بل و التصريح في جملة منهما بغيرهما و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في ضة بقوله احترز بقوله من الذبيحة عن نحو السمك و الجراد فلا يحرم شي ء من المذكورات للأصل و ان كان من الطيور كالحمام و العصفور و ما هو اكبر منهما فالاقرب أيضا انّه لا يحرم وفاقا للروضة و الرّياض لما تقدّم اليه الإشارة و ان كان

ص: 644

من الحيوانات الوحشية كالغزال و نحوه ففى حرمته اشكال و لكن احتمال عدم الحرمة في غاية القوة لما تقدّم اليه الإشارة و ان كان من الخيل و البغال و الحمير ففى حرمته اشكال أيضا من الأصل و العمومات و عدم شمول الفتاوى لها لأنّ المتبادر من لفظ الذبيحة غيرها كما لا يخفى و كذلك النصوص لا تشملها و من ان تحريمها اذا كانت من الشّاة او من الأنعام الثلاثة يستلزم تحريمها اذا كانت من الحيوانات المذكورة بطريق اولى و كيف كان فالأحوط الترك و كذلك اذا كانت من الحيوانات الوحشية

منهل اذا شوى الطّحال مع اللحم فلا يحرم اللحم حيث يكون فوق الطّحال

اشارة

سواء كان الطّحال مثقوبا أم لا و امّا اذا كان تحت الطّحال فلا يحرم أيضا اذا لم يكن الطحال مثقوبا و ان كان مثقوبا حرم اللحم ح و قد صرّح بهذا التفصيل في يع و فع و عد و التّحرير و د و اللّمعة و س و التّنقيح و ضة و لك و الرّياض و حكاه في التنقيح عن جماعة قائلا هذا حاصل كلام الشيخ في يه و منعه القاضى و ابن ادريس و لم يعلم في هذا الحكم مخالفا الا ابن بابويه و صرح في ضة و لك بان هذا التفصيل مشهور بين الاصحاب و زاد في الثانى قائلا ذكره الشيخ و غيره و يعضد ما ذكره قول الرياض هذا هو الاظهر الأشهر ثمّ حكى عن بعض القدماء خلاف ذلك قائلا خلافا للصّدوقين فحكما بانّ اللحم اذا كان اسفل لم يؤكل مط و امّا الحوادب فيؤكل مع عدم الثقب و لا يؤكل مع الثقب و هذا القول ضعيف كما نبّه عليه فيه بقوله و هو شاذ و مستنده غير واضح و للقائلين بالمختار اولا ما نبّه عليه في التنقيح و ضة و لك و الرّياض من خبر عمار الّذي وصفه بالموثقية في الرّياض عن الصادق ع انّه سئل عن الطحال ا يحلّ اكله قال لا تاكله فهو دم قلت فان كان الطحال في سفود مع اللحم و تحته خبز و هو الحوادب يؤكل ما تحته قال نعم يؤكل اللحم و الحوادب و يرمى الطّحال لان الطحال في حجاب لا يسيل عنه فان كان الطحال مثقوبا فلا تاكل ممّا يسيل عليه الطحال لا يقال هذه الرواية ضعيفة السّند فلا يصح الاعتماد عليها لأنّا نقول ضعف السّند هنا غير قادح امّا اولا فلانجباره بالشهرة العظيمة المحققة و المحكية و امّا ثانيا فلما نبّه عليه في لك قائلا و هذه الرواية و ان كانت ضعيفة السّند الّا انّه لا باس بالعمل بمضمونها لموافقتها الظاهر من انّ الطحال يسيل دمه من الحرارة و يتشرب ما تحته و فيما ذكره نظر و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا وجه عدم تحريم اللحم المشوى مع الطّحال ان كان اللحم فوقه او كان تحته و لم يكن الطحال مثقوبا هو الاصل و الاستصحاب و سائر الادلة مع عدم العلم بامتزاجه بالمحرم من اجزاء الطحال و به رواية أيضا و مفهوم المتن يدلّ على تحريمه مع انتفاء الامرين و يدلّ عليه الرّواية قال في الفقيه قال الصادق ع اذا كان اللحم مع الطحال في سفود اكل اللحم اذا كان فوق الطحال فان كان اسفل لم يؤكل و يؤكل حوادبه لأنّ الطحال في حجاب و لا ينزل منه شي ء الّا ان يثقب فان ثقب سال منه و لم يؤكل ما تحته من الحوادب و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يختص حرمة اكل اللحم الذى تحت الطّحال حالكونه مثقوبا بصورة العلم

بانصباب شي ء من الطحال عليه او لا بل يحرم و لو ظهر علما او ظنا عدم الانصباب ظ اطلاق كلام الاصحاب الثانى و هو احوط بل في غاية القوة و لو علم بعدم الانصباب فلا تحريم كما نبّه عليه في الرّياض بقوله ينبغى تقييد الحكم بالتحريم بصورة امكان سيلان الرّطوبة من الاعلى المحرم الى الاسفل المحلل فلو قطع بعدم السيلان لم يحرم الاسفل للأصل و اختصاص اطلاق الفتاوى و النص بحكم التّبادر و الغلبة في موردهما بصورة امكان السّيلان او مقطوعيته او ظهوره سيّما مع التصريح بالحكمة في كثير من النصوص و الفتاوى و اطلاقهما يقتضى الحرمة مع الشّك في السّيلان مع احتمالها التقييد بصورة القطع به او ظهوره فيحل في غيرها عملا بالاصل و لا ريب انّ التجنب مط احوط

الثانى الظاهر ان اللحم هنا يشمل جميع اللحوم المحللة شرعا

فيندرج تحت الحكم المذكور لحم السمك و الطيور

الثالث هل يلحق بالطحال الجرى و الميتة

و كل ما يحرم من الذبيحة المتقدم اليه الاشارة فيراعى التفصيل المتقدم و الاعلى و الأسفل اذا شوى احد المذكورات مع اللحم او لا فيه قولان احدهما الالحاق و قد حكاه في الرّياض عن التنقيح قائلا و هل حكم الجرى او غيره ممّا لا يؤكل لحمه حكم الطّحال مع اللحم في ذلك من اعتبار الاعلى و الأسفل ظ المحكى عن الصّدوقين و ابن حمزة الاوّل و اختاره في التنقيح ثمّ صرح بحسن هذا القول و لأربابه اوّلا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله بعد الاشارة الى القول المذكور و هو حسن للموثق عن الجري يكون في السّفود مع السّمك فقال يؤكل ما كان فوق الجرى و يرمى ما يسأل عنه و حكى في الرّياض عن لف تضعيف سند هذه الرواية ثم اجاب عنه قائلا و لا وجه له بعد القول بحجية الموثق كما هو الأصحّ الاشهر سيّما بعد انجباره و اعتضاده في الجملة بالشّهرة و لا يقال هذه الرّواية قاصرة عن افادة تمام المدعى لاختصاصه بالجرى لأنا نقول الاخصية غير قادحة هنا لإمكان التتميم بظهور عدم القائل بالفرق بين افراد المسألة و فيه نظر و ثانيا ما نبّه عليه في الرّياض أيضا بقوله مع انّ الحكمة في الحرمة في الطّحال و غيره واحد و هى سيلان الرّطوبة المحرمة من جنب النجاسة الى ما تحته و تشرب الاسفل بها فيحرم و ثانيهما عدم الالحاق و قد حكاه في الرياض عن لف قائلا بعد التصريح بحسن القول الاوّل خلافا للمختلف فخص الحكم بالطّحال عملا باصالة الاباحة و استضعافا للرواية و لا وجه له اه و المسألة محل اشكال و لكن الأقرب عندى في غير الجرى عدم الإلحاق و امّا الجرى فينبغى فيه الاقتصار على ما في رواية عمار المتقدّمة و صرح بانّه على التّحريم هنا ينبغى تقييده بصورة امكان السّيلان كما فيما سبق و هو جيّد

الرابع هل يلحق باللحم غيره من ساير الماكولات

اذا اجتمعت مع الطّحال او غيره ممّا يحرم اكل لحمه او لا لم اجد مصرحا باحد الأمرين و الاصل يقتضى العدم و هو الاقرب

منهل يحرم العصير العنبى و هو الماء المعتصر من العنب اذ غلا و اشتدّ و لم يذهب ثلثاه

اشارة

و قد صرح بذلك في النّهاية و الوسيلة و يع و فع و التبصرة و عد و د و التحرير و س و اللّمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و المهذب البارع و المصابيح و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك و منها انه صرح في لك و الكفاية بنفى الخلاف في ذلك قائلين لا خلاف بين الاصحاب في تحريم عصير العنب اذا غلا و اخبارهم ناطقة بذلك و يعضد ما ذكراه اولا قول الرّياض يحرم العصير بلا خلاف كما في لك و عليه الاجماع ظاهرا و حكى في التنقيح و غيره صريحا و ثانيا قول المصابيح اطبق علمائنا رضوان اللّه تعالى عليهم على تحريم عصير العنب بالغليان و عود الحل اليه اذا ذهب

ص: 645

منه الثلثان و قد ورد عن ائمة الهدى ع نصوص مستفيضة كادت تبلغ حدّ التواتر و منها انّ هذا العصير نجس فيكون حراما امّا المقدمة الاولى فلما بيّنا في كتاب الطّهارة و امّا الثانية فظاهرة و منها الأخبار الدّالة على حرمة العصير احدها ما تمسّك به في المصابيح من خبر عبد اللّه ابن سنان الذى وصفه فيه و في لك و مجمع الفائدة و الرّياض بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع كلّ عصير اصابه النار فهو حرام حتّى يذهب ثلثاه و يبقى ثلثه و ثانيها ما استدل به في المصابيح أيضا من خبر حماد بن عثمان الّذي وصف بالحسن في لك و مجمع الفائدة و بالصّحة في المصابيح و الرياض عن ابى عبد اللّه ع قال لا يحرم العصير حتى يغلى و ثالثها خبر اخر لحماد المذكور عن الصادق ع قال سألته عن شرب العصير فقال تشرب ما لم يغل فاذا غلا فلا تشربه قلت جعلت فداك اى شي ء الغليان قال القلب و ضعف سنده هنا غير قادح كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و في الطّريق ابو يحيى واسطى و هو مجهول و رابعها ما احتج به في المصابيح أيضا من خبر ذريح المحاربى الّذي وصف بالصّحة فيه و بالموثقية في لك و مجمع الفائدة و الرّياض قال سمعت ابا عبد اللّه يقول اذا نش العصير او غلا حرم و قد تمسّك بهذه الرواية و بما تقدّمها على المدّعى في لك الرّياض أيضا و خامسها ما عول عليه في المصابيح أيضا من خبر اخر لعبد اللّه بن سنان و قد وصفه بالحسن في مجمع الفائده أيضا قال قال ابو عبد اللّه ع ان العصير اذا طبخ حتى يذهب ثلثاه و يبقى ثلثه فهو حلال و سادسها ما استند اليه في المصابيح أيضا من خبر زرارة الّذي وصفه بالصّحة عن ابى جعفر ع قال اذا اخذت عصيرا فاطبخه حتى يذهب الثلثان و كل و اشرب ح فذلك نصيب الشيطان و سابعها رواية محمّد بن الهيثم عن رجل عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن العصير يطبخ في النّار حتّى يغلى من ساعته فيشربه صاحبه قال اذا تغيّر عن حاله و غلا فلا خير فيه حتّى يذهب ثلثاه ثمّ نبّه فيه على وجه دلالة هذه الروايات على المدّعى قائلا و هذه الرّوايات و ان لم يكن اكثرها نصا في العصير العنبى الّا ان ارادته في ضمن العموم مقطوع بها لكونه اظهر افراد العصير و للإجماع على عدم ارادة غيره منها بالخصوص و ربّما ادعى بعض الأصحاب ان العصير اسم لخصوص ماء العنب و على هذا فهي نص في المطلوب لكن التخصيص محل نظر و الأصحّ عدم الاختصاص و منها الاخبار الواردة في البختج احدها ما احتج به في المصابيح أيضا قائلا روي الشيخان في الصّحيح عن معاوية بن وهب قال سألت ابا عبد اللّه عن عن البختج فقال اذا كان حلوا يخضب الاناء و قال صاحبه قد ذهب ثلثاه و بقى ثلثه فاشربه و ثانيها خبر معاوية بن عمار الذى احتج به في المصابيح و وصفه بالصحة أيضا قال سألت ابا عبد اللّه ع عن الرّجل من اهل المعرفة يأتينى بالبختج و يقول قد طبخ على الثلث و انا اعلم انّه يشربه على النصف فاشربه بقوله و هو يشربه على النصف فقال لا تشربه قلت فرجل من غير اهل المعرفة ممّن لا يعرفه يشربه على الثلث و لا يستحله على النصف يخبرنا ان عنده بختجا قد ذهب ثلثاه و بقى ثلثه يشرب منه قال نعم و ثالثها خبر عمر بن يزيد الذى استدل به في المصابيح أيضا موصفا له بالصّحة قال قلت لأبي عبد اللّه عن الرّجل يهدى الى البختج من غير اصحابنا فقال ان كان ممّن يستحل المسكر فلا تشربه و ان كان ممّن لا يستحل شربه فاقبله او قال فاشربه ثم نبّه فيه على وجه دلالة هذه الاخبار على المدعى قائلا بعد الاشارة اليها و التقريب في هذه الأخبار نظير ما تقدم آنفا في اخبار العصير فان البختج على ما صرح به ابن الأثير هو العصير المطبوخ قال و اصله بالفارسية مى پخته اى عصير مطبوخ و منها روايات الطلاء احدها ما تمسّك به في المصابيح أيضا من خبر ابن ابى يعفور الذى وصفه فيه و في مجمع الفائدة بالصّحة عن ابى عبد اللّه ع قال اذا زاد الطلاء على الثلث فهو حرام و ثانيها ما احتج به في المصابيح أيضا الذى صرح فيه بانّه يقرب من الصّحيح عن ابن ابى يعفور عن ابى عبد اللّه ع قال اذا زاد الطّلاء على الثلث اوقية فهو حرام و

ثالثها ما استدل به في المصابيح أيضا من خبر نصر بن مزاحم المنقرى في كتاب صفين عن امير المؤمنين ع انّه ع كتب الى الاسود بن قطبة و اطبخ للمسلمين قبلك من الطّلاء ما يذهب ثلثاه و يبقى ثلثه و رابعها ما عوّل فيه في المصابيح أيضا من خبر ابى بصير قال سمعت ابا عبد اللّه يقول و قد سئل عن الطلاء فقال ان طبخ حتى يذهب منه اثنان و يبقى واحدة فهو حلال و ما كان دون ذلك فليس خير ثم صرح و هذه الروايات نص في عصير العنب فان الطلاء هو المطبوخ منه كما صرح به الجوهرى و ابن الاثير و غيرهما من ائمة اللغة و في دعائم الإسلام قال و قد روينا عن امير المؤمنين ع انه كان يروق الطلاء و هو ما طبخ من عصير العنب حتى يصير له قوام كقوام العسل و قد تكرر ذكر الطلاء و اتفق علمائنا على تحريمه ما لم يذهب ثلثاه كما اشرنا اليه ثم نقل اقوال اهل اللغة في معنى الطّلاء قائلا و اعلم ان للعماء اختلافا في معنى الطلاء و التنبيه عليه حسن في هذا المقام قال ابن قتيبة في ادب الكاتب و الطلاء الخمر و منهم من يجعله ما طبخ بالنار حتى ذهب ثلثاه شبه بطلاء الابل و هو القطران في ثخنه و سواده قال العلماء بلغة العرب يجعلون الطلاء الخمر بعينها و يحتجون بقول عبيد و قال و هى الخمر يكنى الطلاء كالذئب يكنى ابا جعدة و قال الجوهرى الطلاوة الحسن و القبول يقاما عليه طلاوة اى حسن و الطلاء ما طبخ من عصير العنب حتى ذهب ثلثاه و تسمية العجم الميبختج و بعض العرب تسمى الخمر الطلاء يريد بذلك تحسين اسمها لا انها الطلاء بعينها قال و الطلاء أيضا القطران و كلما طليت به و قال الزمخشرى في الاساس و يقرب الطلاء المثلث شبه في خثورته بالقطران و قال ابن الاثير في النهاية و في حديث على ع انه كان يرزقهم الطلاء هو بالكسر و المد المطبوخ من عصير العنب و هو الرب و اصله القطران المتخاثر من الذى يطلى به الابل و ليس هذا من الخمر في شي ء و انما هو الرب الحلال و قال في القاموس و الطلاء ككساء القطران و كلما يطلى به و الخمر و خاثر؟؟؟ المنصف و الذى يظهر من كلامهم ان الطلاء بمعنى الرب الخاثر عرف طار لم يكن معروفا في اللغة و لذا انكره بعض اللغويين كما تقدم في كلام ابن قتيبة و دل عليه بعض الآثار المنقولة عن الصحابة و تخصيصه بالمطبوخ على الثلث في كلام الاكثرين لظهور المناسبة المعتبرة في النقل هناك و لان بدو الطلاء كان على الثلث هو الّذي ذهب اليه جمهور الصحابة و التابعين و الفقهاء و هذا الوضع انما اتى من قبلهم و لم نعرفه من قبلهم و ما في القاموس مبنى على تحقيق المناسبة في النصف و ثبوت اطلاق الاسم عليه ممن اباحه و ممن حرمه و لا يبعد ان يكون الطلاء اسما لما طبخ من عصير العنب مطلقا و ان

ص: 646

زاد على النصف اذ يكفى في النقل وجود المناسبة في بعض الافراد و هذا هو المناسب للروايات المنقولة من طريق الاصحاب و على ما ذكروه يكون اطلاقه على ما لم يبلغ النصف او الثلث مجازا باعتبار ما يؤول اليه كما في قوله تعالى حكاية عن فتى السجن إِنِّي أَرٰانِي أَعْصِرُ خَمْراً اى عصيرا يؤول الى الخمر و كلام الاصحاب و شراحه ليس نصا في الخصوص فانه يحتمل ارادة بيان النوع المحلل من الطلاء و هو الذى يشربه الناس و ان كان الطلاء اسما لما هو اعم من ذلك و في الوقاية و غيرها من كتب الحنفية ان الطلاء هو ما طبخ من عصير العنب على اكثر من الثلث و ان تجاوز النصف و قد أخطئوا في اللغة و الشرع معا فان العلماء اتفقوا على حل الطلاء في الجملة و على ما ذكره هؤلاء لا يكون الا حراما و الظاهر من كلام ائمة اللغة كما عرفت ان الطلاء هو المطبوخ على الثلث او النصف خاصة و شتان ما بين هذا و ذلك و لا أقلّ من ان يكون اسما للمعنى الاعم كما قلناه و كان الحنفية حاولوا رفع الشناعة التى تلحقهم من ظاهر الحديث النبوي المنقول فغيروا الاصطلاح لكن نسلم لهم تحليل الثلث مطلقا و هو تدليس خفى و كيف كان فالاختلاف في معنى الطلاء لا تأثير له في حكم المسألة اذ غاية الامر ان يكون اطلاقه على العصير في بعض احواله مجازا و لا ضير في ذلك مع وجود القرينة و ظهور المعنى المراد من اللفظ و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل الحكم بتحريم العصير العنبى قبل ذهاب ثلثيه تعبد محض او لا

الاقرب عندى هو الاول و صار في المصابيح الى الثانى قائلا هل الحكم بتحريم العصير قبل ذهاب ثلثيه تعبد محض او معلل بالاسكار الخفى المسبب عن غليان ماء العنب او بعروض التغيير له اذا بقى و طال مكثه احتمالات اوسطه الاوسط

الثانى فسر الغليان في الوسيلة و التحرير و الدروس و لك و ضه و الكفاية و المهذب البارع و الرياض بصيرورة الاسفل اعلى

و زاد في الكفاية فصرّح بانه يستفاد ذلك من بعض الاخبار و نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة بقوله الغليان هو انقلاب اعلاه اسفل كما في الرواية و لعله اشار بها الى احدى روايتى حماد المتقدمتين

الثالث نبّه في مجمع الفائدة على معنى الشدة

بقوله الشدة عبارة عن الثخونة و الغلظة و القوام و هى تحصل بعد الغليان و الظاهر انه لا يحصل بمجرد الغليان ما لم يكثر فلا تلازم بينهما كما ادعاه الشهيد و يعضد ما ذكره اولا قول لك الاشتداد ان يصير له قوام و ان قل بان يذهب شي ء من مائه و ثانيا قول الكفاية الشدة هى الثخونة و الغلظة و القوام و هى امر زائد على مجرد الغليان

الرابع لا فرق في الغليان بين حصوله بالنار او بالشمس او بغيرهما

كما صرح به في الشرائع و التحرير و عد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و المهذب البارع و نبّه على وجهه في الرياض قائلا يستفاد من صريح خبر ذريح و اطلاق اكثر البواقى و الفتاوى عدم الفرق في الحكم بتحريمه بالغليان بين وقوعه بالنار او غيرها و به صرح جماعة كالماتن في يع و الفاضل في التحرير و شيخنا في لك و ضه و كثير ممن تبعه و يعضد ما ذكره قوله في مجمع الفائدة و اعلم ان ظاهر اكثر الاخبار ان العصير اذا غلا مطلقا حرم و في صحيحة عبد اللّه بالنار فكان المراد اعم لعموم الاكثر مع فتوى الاصحاب و عدم المنافات و الخاص مع احتمال ارادة التخصيص و ربما يظهر من قول النّهاية و السرائر العصير اذا غلا على النار لم يجز شربه الى ان يذهب ثلثاه خلاف ذلك و هو ضعيف جدا

الخامس لا يشترط ان يقذف بالزبد

و لا صيرورته مسكرا او يضاف اليه من الحوائج ما يصير فقاعا

السادس اذا غلا العصير و لم يذهب ثلثاه و لم يحصل له الاشتداد

فهل يحرم ح او لا فيه قولان احدهما انه لا يحرم ح و هو المستفاد من قول الارشاد و س يحرم العصير اذا غلا و اشتد و ثانيهما انه يحرم ح و هو المستفاد من اطلاق الشرائع و النافع و التحرير و التبصرة و القواعد و اللمعة و الرّوضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و هو الاقرب و لهم اطلاق الاخبار المتقدمة كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله اشتراط الاشتداد محل التامّل فان الظاهر من الروايات ان الشرط هو الغليان فقط فتأمّل و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية و اشترط بعضهم في التحريم الشدة و لا دليل على اعتباره في التحريم فان الوارد في النصوص مجرد الغليان و ثانيا قول الرياض ثم ان ظاهر النصوص و اكثر الفتاوى المقتصرة في سبب التحريم على الغليان خاصة عدم اعتبار شي ء اخر غيره خلافا للفاضل في الارشاد فاعتبر الاشتداد أيضا و وجه غير واضح عدا ما يدعى من التلازم بين الامرين و ليس بثابت بل الظاهر العدم كما صرح به جمع و على تقديره فذكره مستدرك و يعضد ما ذكره من عدم التلازم قول لك و اغرب الشهيد في كرى فجعل الاشتداد الذى هو سبب النجاسة سبب عن مجرد الغليان فجعل التحريم و النجاسة متلازمين و فيه عدم الدليل حتى باعترافه و في ن انه خلاف المفهوم من الاشتداد و لعل ذلك يقرب مع الغليان بالنار لاستلزامه ارتفاع شي ء من بخاره الموجب لنقصان مائيته اما مع انقلابه بنفسه او بالشمس فلا يتحقق ذلك اصلا خصوصا في الاول و ان طال الزّمان

السّابع اذا غلا ماء العنب و هو في حبه و لم يذهب ثلثاه

فهل يحرم أيضا او لا يظهر من مجمع الفائدة ان الاصحاب قالوا بتحريمه ح و فيه نظر لعدم دلالة العبارات التى عثرت عليها على ذلك بوجه من الوجوه لان المفروض فيها حرمة العصير و من الظاهر ان المفروض ليس منه فلا تدل النصوص و الفتاوي الدالة على حرمة العصير على حرمة المفروض فيبقى الاصل و العمومات الدالة على الاباحة من الكتاب و السنة سليمة عن المعارض فيجب العمل بها فاذن المعتمد هو الاحتمال الثانى و على الاول فلا ينبغى التامل في الحكم بالحلية حيث يحصل الشّك في الغليان و كذلك يحل ماء الزبيب و التمر اذا غلا فيهما و لم يذهب ثلثاه و ان الحقنا العصير الزّبيبى و التمرى بعد الغليان و الاشتداد بالعنبى بعدهما للأصل و العمومات الدالة على الاباحة من الكتاب و السّنة و هى هنا سليمة عن المعارض أيضا و يعضدهما سيرة المسلمين في جميع الاعصار و الامصار من اكل ذلك و عدم التجنب عنه و لو احتياطا و لو كان ذلك حراما لتظافرت الرّوايات و الفتاوى في الدلالة على المنع قولا و فعلا و انكارا لتوفر الدواعى على ذلك لشيوع اكل ذلك بين الناس في جميع الازمان و البلاد و الامكنة كما لا يخفى و ربما يؤيد ما ذكرناه اطلاق الاخبار الكثيرة الدالة على رجحان اكل التمر و الزبيب و العنب فعلى هذا لا باس باكل الزبيب و التمر اذا غليا في المرق و الدهن و ساير الأطعمة كما يتفق كثيرا و كان بعض فضلاء عصرنا قدس سره يحتاط من الزبيب المفروض

ص: 647

و لم اعرف وجهه الا ان يكون ما حكيناه عن مجمع الفائدة و قد عرفت ضعفه

الثامن العصير العنبى اذا حرم بالغليان فيحل بذهاب ثلثيه

كما صرّح به في النهاية و الشرائع و التحرير و التبصرة و القواعد و الارشاد و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و المهذب البارع و الرياض و حكى عن ابن ادريس بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه صحيحتا عبد اللّه بن سنان المتقدّمتان و هل يحل بذهاب ما دون ذلك او لا المعتمد هو الثانى و يلحق عصير الزبيب و التمر بالعنبى في ذلك ان قلنا بحرمته بالغليان

التاسع نبّه في النهاية على ما يعرف به ذهاب الثلثين

بقوله و حد ذهاب الثلثين ان يراه صار حلوا و يخضب الاناء و يعلق به او يذهب من كل درهم ثلاثة دوانيق و نصف و هو على النار ثم ينزل به و يترك حتى يبرد فاذا فقد ذهب ثلثاه و بقى ثلثه و نبّه على العلامة الاولى في الوسيلة و ذكر علامة اخرى قائلا و ان غلا بالنار حرم شربه حتى يذهب على النار نصفه و نصف سدسه و لم ينجس او يخضب الاناء و تعلق به فيصير دبسا ان صيرورته دبسا عرفا علامة ذهاب الثلثين و في جميع ما ذكراه نظر و التحقيق ان المعتبر في ذهاب الثلثين العلم به و لو عادة من اى سبب حصل فان كان ما ذكر يفيده كان معتبرا و الا فلا و ان افاد الظن المتاخم فان الظن هنا لا دليل على حجيته فلا يكون حجّة مطلقا نعم الاقرب جواز الاعتماد على شهادة العدلين و لو لم يكونا من اهل الخبرة و هل يعتبر قول من هو من اهل الخبرة او لا فيه احتمالات و لكن الاعتبار قوى خصوصا في صورة حصول الضرر بترك قبوله

العاشر هل يشترط في ذهاب الثلثين الموجب للحلية ان يكون بالنار او لا

بل يكفى باى شي ء حصل نارا كان او شمسا او هواء فيه قولان احدهما انه يكفى كلما يوجب ذهاب الثلثين و هو لصريح لك و المهذب البارع و الرياض و حكاه فيه عن جماعة و هو مقتضى اطلاق النهاية و الشرائع و التحرير و التبصرة و القواعد و الارشاد و اللمعة و ضه و الكفاية و ثانيهما انه يعتبر الذهاب بالنار و استظهره في الرياض من التحرير و هو ضعيف بل المعتمد هو القول الاول الذى عليه الاكثر و لهم اولا اطلاق احدى صحيحتى عبد اللّه بن سنان المتقدمتين لا يقال اطلاقها و اطلاق الاكثر ينصرفان الى صورة الغليان بالنار كما نبّه عليه في الرياض بقوله في جملة كلام له نظرا الى تبادر الغليان النارى من مطلق الغليان لأنا نقول التبادر و الانصراف ممنوعان و قد نبّه عليه في المهذب البارع بقوله و لا يشترط ذهاب الثلثين بالغليان بل يكفى ذهاب الثلثين كيف كان سواء كان بالشمس او بالنار او السماء للعموم و ثانيا اطلاق رواية محمد بن الهيثم المتقدمة و ثالثا ان ذهاب الثلثين بالنار يوجب فساد العصير على ما سمعته من بعض الناس فاشتراطه يوجب ترك العصير على ما سمعته راسا و هو باطل قطعا فت و على المختار لا فرق بين ان يكون الموجب للتحريم حاصلا من النار او من غيرها فلا يشترط اتحاد موجب التحريم و التحليل بل المعتبر صدقهما و يلحق بالعصير العنبى فيما ذكرناه الزبيبى و التمرى ان حرمناهما بموجب تحريم العنبى

الحادى عشر كما يحل العصير العنبى بعد صيرورته حراما بذهاب الثلثين

كذلك يحلّ بانقلابه خلا و ان لم يذهب ثلثاه و قد صرح بما ذكر في النهاية و الوسيلة و التبصرة و التحرير و عد و شاد و اللمعة و ضه و الكفاية و المهذب البارع و هو ظاهر س و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا ما دل على حلية الخمر بالانقلاب فانه بعمومه او بفحواه يفيد المدعى و قد نبّه على ما ذكرناه في مجمع الفائدة بقوله و بالجملة بعد وجود حكم شرعى يحتاج رفعه الى دليل كك فقد ظهر المناقشة في حصول الحل بصيرورة العصير دبسا و بانقلابه خلا فان الدّليل كان مخصوصا بذهاب الثلثين كما رايت الا ان يدعى الاستلزام او الاجماع او انه انما يصير خمرا و قد ثبت بالدّليل ان الخمر يحلّ اذا صار خلا او يقال ان الدليل الدال على ان الدبس و الخل مطلقا حلال يدلّ عليه فت و لا فرق في الانقلاب بين حصوله بنفسه او بامر آخر كما هو ظاهر اطلاق الكتب المتقدّمة و كذلك الكلام في العصير الزبيبى و التمرى ان قلنا بإلحاقهما بالعنبى في الحكم بالتحريم بالغليان و هل يحل العصير الّذي حرم بالغليان بصيرورته دبسا قبل ذهاب الثلثين او لا فيه احتمالات احدها انه يحلّ بذلك و قد نبّه عليه في لك بقوله و يحتمل الاكتفاء بصيرورته دبسا على تقدير امكانه لانتقاله عن اسم العصير كما يظهر بصيرورته خلا كذلك و ثانيها انه لا يحل بذلك بل يتوقف حليته على ذهاب الثلثين و قد صار اليه في مجمع الفائدة قائلا ينبغى ملاحظة وزن العصير اولا ثم بعد ان صار دبسا فان ذهب ثلثاه و الا صبر عليه حتى يذهب ثلثاه و قد ادعى انه يصير دبسا بعد ان صار خمسا فان كان كذلك فحسن و نبّه على وجه هذا الاحتمال في لك بعد اختياره له قائلا قبل ما حكينا عنه سابقا لا فرق مع عدم ذهاب ثلثيه في تحريمه بين ان يصير دبسا و عدمه لإطلاق النصوص باشتراط ذهاب الثلثين و في صحيحة ابن ابى يعفور عن ابى عبد اللّه ع قال اذا زاد الطلاء عن الثلث فهو حرام مع ان هذا فرض بعيد لأنه لا يصير دبسا حتى يذهب اربعة اخماسه غالبا بالوجدان فضلا عن الثلثين و ربما يؤيد ما ذكره من ان الدبسية انما يحصل بعد ذهاب الثلثين قول المهذب البارع و لا يحل حتى يذهب ثلثاه فيصير دبسا و ثالثها ان بعد صيرورة العصير دبسا ان لم يصح اطلاق لفظ العصير عليه حقيقة كان ذلك حلالا و ان لم يذهب ثلثاه كما اذا صار خلا قبل ذهاب ثلثيه لاتحاد طريق المسألتين و اشتراكهما في وجه الحلية و ان صح الاطلاق حقيقة فلا يحل ذلك الدبس مع ذهاب الثلثين للأصل و اطلاق ما دل على ان عصير العنب اذا غلا لا يحل ما لم يذهب ثلثاه و هذا الاحتمال و ان كان اوفق بالقواعد و لكنى لم اجد به قائلا كالاحتمال الاوّل فالاحتمال الثّانى في غاية القوّة مع انه احوط و ان كان ما ادعاه في لك من ان الدبسية لا تحصل الا بعد ذهاب الثلثين تعين هذا الاحتمال و لم يكن للأولين وجه

منهل هل يلحق بعصير العنب في الحرمة عصير الزبيب اذا غلا و اشتد و لم يذهب ثلثاه و لم يبلغ حدّ الاسكار و لم يصر فقاعا او لا

فيكون حلالا مطلقا و ان غلا و اشتد و لم يذهب ثلثاه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه لا يلحق به بل يكون حلالا مطلقا كسائر الربوبات و قد صار اليه في الشرائع في كتاب الحدود قائلا الزبيب اذا نقع في الماء فغلا من نفسه او بالنار فالاشبه انه لا يحرم ما لم يبلغ الشدة المسكرة و كذا صار اليه في عد في الكتاب المذكور قائلا الزبيب اذا نقع في الماء فغلا من نفسه او بالنار فالاقرب البقاء على الحل ما لم تبلغ الشدة المسكرة و كذا صار اليه في التحرير في الكتاب المذكور قائلا الزبيب اذا نقع بالماء فغلا من نفسه او بالنار و لم يبلغ حدّ الاسكار فالاقرب بقائه على التحليل حتى يبلغ الشدة المسكرة و كذا ذهب اليه في الارشاد في الكتاب المشار اليه قائلا لو غلا الزبيب و لم يسكر فلا تحريم و كذا اختاره في اللمعة

ص: 648

قائلا يحرم العصير العنبى اذا غلا حتى يذهب ثلثاه او ينقلب خمرا و لا يحرم من الزبيب على الأقوى و كذا افتى به في الدّروس قائلا لا يحرم المعتصر من الزبيب ما لم يحصل فيه نشيش فيحل الزبيب على الأصحّ و كذا حكم به في التّنقيح قائلا اما عصير الزبيب اذا لم تسكر فالاقرب بقائه على الحلّ و ان غلا مع احتمال ان يكون كعصير العنب و العمل على الاوّل و كذا صار اليه في لك قائلا الحكم يختصّ بعصير العنب فلا يتعدى الى عصير الزبيب على الأصحّ و كذا اختاره في الروضة قائلا لا يحرم العصير من الزبيب على الأقوى و كذا ذهب اليه في الرّوض قائلا و الحكم مخصوص بعصير العنب فلا يلحق به عصير الزبيب على الأصحّ ما لم يخص خاصية الفقاع و حكاه في المصابيح عنه في كتاب اخر قائلا قال الشهيد الثّانى في شرح الرّسالة و لا يلحق بعصير العنب عصير الزبيب على اصح القولين و كذا حكاه عن غيره قائلا قال القطيفى في كتابه الهادي الى الرشاد في بيان مجملات الارشاد و في عصير الزبيب تردّد و عدم لحوق الحكم اقوى قال الصّيمرى في تلخيص الخلاف و المعتمد تحريم العصير الّا ان يذهب ثلثاه فيحل و كذا اذا انقلب خلّا امّا غير العصير فلا يحرم الّا اذ حصلت الشدة المسكرة و الظاهر انّه اراد بالعصير العصير العنبى فيكون المراد ما عداه ما يعم الزبّيبى و التّمرى فيتوقّف تحريمهما عنده على المسكر كسائر الاشربة ثمّ قال و الى القول بالحلّ ذهب ممّن تاخّر المولى الجليل الأردبيلي في شرح الارشاد و المحقّق الخراسانى في الكفاية و الذّخيرة و الفاضل القاسانى في ظاهر النخبة و صريح المفاتيح في كتاب الحدود و اليه مال خالى العلامة المجلسى في بحار الأنوار و كذا حكى هذا القول في الرياض عن كثير من الأصحاب قائلا اختار حل عصير الزبيب الفاضلان و الشهيدان و فخر الإسلام و الفاضل المقداد و المفلح الصّيمرى و المقدّس الأردبيلى و صاحب الكفاية مدعيين عليه كالمفلح الصّيمرى الشهرة و لا ريب فيها ثمّ صرّح بانّ هذه الشهرة شهرة عظيمة كادت تكون اجماعا و ما نسبه الى المحقّق الأردبيلى من دعوى الشهرة على هذا القول صحيح لأنّه صرّح بانّه المشهور و كذا ما عزاه الى صاحب الكفاية لقوله فيها الأشهر الأقرب انّه لا يحرم عصير الزبيب و استفاد هذا القول في المصابيح عن الشّيخ في النهاية و ابن البرّاج في المهذب و ابن حمزة في الوسيلة و ابن ادريس في السّرائر و ثانيهما انّه يلحق بعصير العنب و يشاركه في التّحريم اذا غلا و اشتد و لم يذهب ثلثاه و قد حكاه في الدروس عن بعض قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و حرمه بعض مشايخنا المعاصرين و هو مذهب بعض فضلائنا و نبّه على ما ذكره في لك بقوله و ذهب بعض الاصحاب الى تحريمه و في ضه بقوله و حرمه بعض علماءنا و مال الى هذا القول في الرّياض قائلا و الانصاف انّ الحكم البات بالحلّ في الزبيبى لا يخ من نوع اشكال لقوّة دلالة الموثقين على خلافه مع وجود قائل به من الاصحاب كما يظهر من الشهيد و غيرهما و ان يصرّحوا به لكنّه ظ الكلينى حيث انّه عنون الباب الذى ذكر فيه الموثقين و غيرهما بباب صفة الشّراب الحلال و اختار هذا القول السّيد الاستاد قدّس سرّه في المصابيح و استفاده من كثير من الاصحاب قائلا اختلف اصحابنا و ض في العصير الزّبيبى اذا غلا و لم يذهب ثلثاه فاحلّه قوم و حرمه و روى تحريمه الاقدمون من رؤساء اصحاب الحديث و أطلق جماعة من الفقهاء تحريم العصير و لم يقيّدوه بشي ء و المرجع في هذين الى القول الثّانى و توقف بعضهم فلم يرجح شيئا و مال الى احد القولين ميلا ما و منهم من ساب التّرجيح بالتردّد و النّظر و هم اكثر القائلين بالحل ثم قال و امّا التّحريم فقد رواه كثير من القدوة الاعاظم من اصحاب الحديث و رواة الاحكام و فقهاء اصحاب الائمة كعلى بن جعفر و موسى بن القاسم و احمد بن محمد بن ابى نصر و يونس بن عبد الرّحمن و محمّد بن احمد بن يحيى بن عمران و محمد بن يحيى العطار و ابى على احمد بن ادريس الاشعرى و علىّ بن ابراهيم القمى فانّهم قد اوردوا الأحاديث الظاهرة في تحريم العصير الزبيبى في كتبهم المصنفة للاعتماد و العمل و ما ذلك الّا لكونها معتبرة عندهم مقبولة لديهم و انّ مضامينها عين مذاهبهم و فتاويهم اذ ليس فتوى المحدّثين الّا نفس المعنى الظاهر من الحديث الذي يروونه ما

لم يطعنوا فيه او يذكروا له معارضا و لو لا ذلك لانسدّ الطّريق الى معرفة مذاهب القدماء من اصحابنا اذ قلما يتفق منهم الافتاء و الحكم الصّريح بالتّحليل و التّحريم على ما هو طريقة الفقهاء في كتب الفتوى و استنباط اقوال القدماء بهذا الوجه ليس ببدع مقابل هو طريق جدد و قد سلكه متقدموا الفقهاء المصنفين في الفقه في تحصيل تلك المذاهب و البناء عليها في الاجماع و الخلاف كما يعلم بمراجعة كتب المفيد و المرتضى و الشّيخ و غيرهم و ينبه على اشتهار التّحريم بين السّلف و في الصّدر الاوّل سؤال علىّ بن جعفر اخاه موسى ع عن ماء الزبيب يطبخ حتى يذهب ثلثاه هل يصلح ان يرفع و يشرب طول السّنة حيث انّ المستفاد منه كون المشتبه حكم المطبوخ على الثّلث باعتبار بقائه و طول مكثه لا لاشتراط الحلية فيه بطبخه على الثّلث و كذا ما تضمّنته موثقة عمّار السّاباطى من السّؤال عن ماء الزبيب انّه كيف يطبخ حتّى يحل لدلالته على علم السّائل بانّ الحلّ في المسئول عنه مشروط و ليس بمطلق و ان اشتبه عليه تعيين الشرط و قد اورد ثقة الإسلام الكلينى في الكافى في باب اصل تحريم للخمر الاخبار المتضمنة لتحريم ثمرة الكرم بالغليان و انّها في حكم الخمر ما لم يذهب منها الثلثان و في باب صفة الشّراب الحلال الرّوايات الدّالة على تحريم ماء الزبيب بعينه و في باب الطلاء رواية على بن جعفر الواردة في شرب الزبيب و تطبيق ما اورده من الاخبار على نحو عنوان الباب و كذا طريقته المعروفة الّتي نبه عليها في مفتتح الكتاب يقتضى كونه عاملا بما دلّت عليه تلك الظّواهر التى لم يذكر لها معارضا و حكى رئيس المحدثين الصّدوق في كتابى المقنع و الفقيه عن ابيه الشيخ الجليل على بن بابويه انّه قال في رسالته اعلم انّ اصل الخمر من الكرم اذا اصابته النّار و غلا من نفسه من غير ان تصيبه النّار فيصير اعلاه اسفله فهو خمر و لا يحل الى ان يذهب ثلثاه و يبقى ثلثه و هذه العبارة بعينها هى عبارة الفقه المنسوب الى الرّضا و ظاهرها تحريم ثمرة الكرم مط و لو بعد جفافها و صيرورتها زبيبا و هذا باطلاقه يدلّ على ان تحريم العصير الزبيبى مذهب علىّ بن بابويه و من طريقة الصّدوق العمل برسالة ابيه اليه فانّه سلكها في كتابه الذى الفه ليكون حجّة بينه و بين ربّه مسلك الاخبار الّتي عليها الحكم و الفتوى و قد ذكر في المقنع انّ ما يورده فيه هو ما كان منسيّا ثابتا من المشايخ الفقهاء الثقات و مقتضى ذلك كونه ما تضمّنته العبارة مذهبا له أيضا و قد اورد في كتاب علل الشّرائع و الاحكام الأحاديث المتضمّنة لتعليل ذهاب

ص: 649

الثلثين من ثمرة الكرم بما وقع بين نوح ع و ابليس من النّزاع حتّى استقرّ الامر فيه على الثلثين و ظاهرها اعتبار ذهابهما في حاصل الكرم مط رطبا و يابسا و قال في الباب الاوّل من كتاب من لا يحضره الفقيه انّ النبيذ الذى احل شربه و الوضوء به هو الّذي ينبذ في الغداة و يشرب بالعشى او ينبذ بالعشى و يشرب بالغداة و يستفاد منه انّ ما تجاوز الحد المذكور هو النبيذ المحرّم و هو خلاف ما عليه المحلّلون من تحليل النقيعين مط ما لم يتحقّق فيهما الاسكار و اورده شيخ الطّائفة في يب رواية علىّ بن جعفر الظّاهرة في تحريم ماء الزبيب في جملة روايات العصير و صحيحة المتضمّنة لعدم تصديق من لم يكن مسلما عارفا في الشّراب الذى يأتي به ما لم يعلم انّه مطبوخ على ثلث و كذا موثقة عمّار الدّالة على ذلك و اطلاق الشّراب فيهما يشمل الزبيبى و يدلّ على تحريمه دلالة ظاهرة و قد اورد فيه أيضا رواية خثيمة المتضمنة لإهراق النضوح في البالوعة ثم قال فامّا ما رواه سعد بن مسلم عن علىّ الواسطى قال دخلت جويريه على ابى عبد اللّه فقالت انّى اتطيب لزوجى فاجعل في المشطة التى اتمشط بها الخمر و اجعله في رأسى قال لا بأس فلا ينافى الخبر الاوّل لأنّه محمول على المعنى الذى رواه عمّار السّاباطى قال سألت ابا عبد اللّه ع عن النضوح قال يطبخ التّمر حتّى يذهب ثلثاه و يبقى ثلثه ثم يتمشطن و هذا يدل على انّ العصير التّمرى عند الشيخ حرام نجس لا يطهر و لا يحل الّا بذهاب ثلثيه و تحريم التّمري يقتضى تحريم الزبيبى لان تحريم الزبيبى اشهر فتوى و اوضح دليلا و ثبوت الاضعف يستلزم ثبوت الاقوى و أيضا فالظاهر ان كل من قال بتحريم التمرى قال بتحريم الزبيبى و من قال بحليّة الزبيبى قال بحلية التّمرى دون الزبيبى فالقول بحرمة التمرى دون الزبيبى خلاف الإجماع و قال القاضى نعمان في دعائم الإسلام و كلّما استخرج من عصير العنب و التمر و الزبيب و طبخ قبل ان ينش حتّى يصير له قوام العسل فهو حلال شربه جزما شربا بالماء ما لم يغل و هذا الكلام ظ الدلالة في التّسوية بين انواع العصير في تحريمها في الطبخ ما لم يحصل لها قوام و ثخانة و هو كناية عن ذهاب الثّلاثين او ناظر الى الاكتفاء بالدبسية في حل العصير كما ذهب اليه بعض الأصحاب و على التقديرين فقضيّة العبارة تحريم العصير الزبيبى بالغليان كما قال المحرمون و امّا ان غاية التّحريم ذهاب الثّلاثين او الدّبسية فذلك كلام اخر و الغليان في قوله ما لم يغل كناية عن الإسكار فانّ الدّبس متى حلّ لم يحرم الّا به اجماعا و فيما تقدّم المنقول من كتابه و ما تاخّر عنه دلالة على ذلك أيضا ثمّ اشار الى حال القاضى المذكور ثمّ قال و قد روى الاصحاب تحريم العصير و أطلق جماعة منهم تحريمه في كتب الفتوى من دون تقييد بالعنبى و ظاهرهم تحريم العصير بانواعه الثلاثة المشهورة فان اطلاقه على الزبيبى و التّمرى في عبارات الفقهاء ظ معروف و قد مضى من كلامهم ما يدل عليه و يأتى ان شاء اللّه ما يزيده بيانا و وضوحا و من ادعى ان المراد به في كلام الاصحاب خصوص العنبى حيث يطلق فهو مطالب بدليل التقييد و تقييده في بعض عباراتهم لدليل لا يوجب التقييد به مط و من أطلق القول بتحريم العصير الشّيخ و ابن البراج و ابن حمزة في النّهاية و المهذب و الوسيلة الّا انهم ذكروا بعد ذلك ما نقلناه عنهم في اقوال المحللين و ليس فيما ذكروه تصريح بارادة الحل مط و تقييد كلامهم الاوّل بما يوافق اطلاق الثانى ليس اولى من العكس و قد جرى الفاضلان في كتاب المطاعم و المشارب على منوال من تقدمها من الاصحاب حيث اطلقا فيه تحريم العصير و لم يتعرضا لحكم الزبيبى و التمرى بالخصوص قال المحقّق في يع و يحرم اذا غلا سواء غلا بنفسه او بالنار و لا يحلّ حتى يذهب ثلثاه او ينقلب خلّا و قال العلامة في التحرير و يحرم العصير اذ غلا بان يصير اسفله أعلاه سواء غلا بنفسه او بالنار فان غلا بالنار و ذهب ثلثاه حل و يحل لو ذهب أقلّ و قال في القواعد و العصير اذا غلا و اشتد الى ان ينقلب خلّا او يذهب ثلثاه و اطلاق كلامهما في هذا المقام الذى يناسب فيه التفصيل لو ثبت يقتضى كون التّحريم عندهما فيه غير مختصّ بالعصير العنبى و الّا لكان الحكم في الزبيبى و التّمرى مع عموم البلوى به

و مسيس الحاجة اليه في موضعه متروك البيان في محله و الاعتماد على حكم الاصل في مثل هذا الامر الذى يتوفر اليه الدواعى بعيد عن طريقة الفقهاء فان من عادتهم التعرض لمثل ذلك خصوصا مع وجود الخلاف و تطرق الشبهة باعتبار تعارض الادلّة و ترجيحها و الاختصاص في كتاب الحدود لا ينافى ذلك فانّ اختلافهما في المسألة الواحدة و لو في الكتاب الواحد غير عزيز و التنبيه على المواضع التى اتّفق لهما ذلك يفضى الى التّطويل الخارج عن الغرض و بثبوتهما التخصيص في الحدود بالنّظر و التردّد ممّا يشهد بارادتهما العموم من اطلاق العصير في كتاب المطاعم مع انّ المحقق في النّافع قد أطلق تحريم العصير في الحدود أيضا كما في الأطعمة و كذا العلّامة في التبصرة و قد حكى فخر المحققين في حواشى الارشاد على ما نقل عنه والده العلّامة انّه كان يجتنب عصير الزبيب و كلامه في اجوبة مسائل مهنا بن سنان الذى واضح الدّلالة على التّحريم حيث انّه سئل عن طبخ حبّ الرمّان بالمعتبر من الزبيب او العنب فاجاب بما هذا لفظه اما ما يسمى عصيرا فالوجه في غليانه اعتبار ذهاب ثلثيه و امّا الزبيب فالأقرب اباحته مع انضمامه الى غيره لأنّ الناس في جميع الأزمان و الأصقاع يستعملونه من غير انكار احد منهم و الظاهر ان الذى استقر رأى العلامة في المسألة هو التحريم فانه ذكر في ذيل مسائل ابن سنان اجازته ايّاه لمصنّفاته و عدّ منها كتابى القواعد و التحرير و كتاب لف و هو من اخر ما صنفه و كتاب الخلاصة في الرّجال و قد ذكر فيها من مصنفاته القواعد و التّحرير و الارشاد و التلخيص و غيرها من كتبه الفقهيّة ثمّ نقل كلاما عن البيان قائلا بعده و ظاهره الميل الى التّحريم فانّ الوجه الذى علله به لا يعارضه شي ء من وجوه الحلّ ان تم و ليس في كلامه ما يؤذن بالقدح فيه و قد تقدّم فيما حكيناه عن الشهيد في الدّروس انّه عزى القول فيه الى بعض مشايخه المعاصرين و كان المراد به فخر المحققين لأنّه اشهر مشايخه و اعرفهم و النّقل عنه متكرر في كتب الشهيد و في بعض حواشى س تصريح بذلك و لعلّه سمع منه الحكم بالتّحريم مذاكرة او ثبت عنده قوله بطريق النّقل و الّا فكلامه في الايضاح ليس في ذلك و قال ابن فهد في كتاب الحدود من المهذب اما عصير التّمر او الرطب فلا يحرم بالغليان و ان ازيد ما لم يسكر و كذا لو القى الزبيب في طبيخ و غلا لم يحرم حتى يعلم حصول الاسكار فيه و يلوح منه اختصاص

ص: 650

الحل بطعام الزبيبة و عصير التّمر و الرّطب دون العصير الزبيبي و قد ذهب الى التحريم صريحا جماعة من متأخّرى الأصحاب منهم الشّيخ المحدّث محمّد بن الحسن الحرّ العاملى و الشّيخ الفقيه سليمان بن عبد اللّه البحرانى و كذا السّيد الفاضل عبد اللّه بن نور الدّين الجزائرى في شرحه الى النخبة و قد قال فيه بعد اختياره ذلك و قد توافق كثير من المشايخ الذين عاصرناهم و قاريناهم على التصريح بمساوات العصير التّمرى و الزبيبى للعنبى في التّحريم و الى هذا القول ميل الشّيخ الفقيه الشهير بالفاضل الهندى في شرحه على القواعد حيث قال في كتاب الطهارة في مسئلة العصير و لعلّ منه اى من العصير الزبيبى لا الحصرمي و هو ظ الفاضل القاسانى في الوافي و اطعمة المفاتيح و هو اختيار شيخنا المحقّق دام ظله و قد يناقش في جميع ما ذكره امّا فيما اشار اليه بقوله قدّس سره امّا التحريم فقد رواه كثير من القدماء اه فاولا بالمنع منه لأنى ما وجدت انّ الجماعة الّذين اشار اليهم رووا الأحاديث الظّاهرة في تحريم العصير الزبيبى و لا نقل الروايات المذكورة عنهم احد من الأصحاب الّذين اطلعت على كلماتهم لا اجمالا و لا تفصيلا و هو و ان اشار اليها اجمالا و لكنه في مقام التفصيل باعتبار الاحتجاج على مختاره من التّحريم بالأخبار لم يذكر ما نسبه اليهم تفصيلا نعم احتج عليه تارة بالروايات المتقدّمة المطلقة لحرمة العصير قبل ذهاب الثلثين و اخرى بروايات اخر زعم دلالتها على مختاره بالعموم و اخرى بروايات اخر زعم دلالتها عليه باعتبار اختصاص موردها بالعصير الزبيبى و هذه الرّوايات مع عدم نهوضها لإثبات مدعاه كما سيأتي اليه الاشارة ليست باجمعها ممّا رواها الجماعة الّذين اشار اليهم عن المعصوم ع بل روى اكثرها غيرهم عنه ع نعم روى بعضها عنه ع و بعضهم هو علىّ بن جعفر الا ان يكون مراده ان اولئك الجماعة رووا الروايات المذكورة في الجملة فلا يكون رواية جملة منهم بالواسطة عن المعصوم قادحا فيما ادّعاه بل ربما يقويه لأنّ من جملة من روى بعضها عنه ع من الامامية عبد اللّه بن سنان و ابن ابى يعفور و زرارة و محمّد بن مسلم و سعيد بن يسار و ابو الربيع و صفوان بن يحيى و حنان بن سدير فيكون هؤلاء من القائلين بالتّحريم كالجماعة الّذين اشار اليهم الّا ان يقال انّ هؤلاء ليس لهم كتب للعمل و لا علم من طريقتهم انّهم لا يروون الا ما يعتمدون عليه بخلاف الجماعة الّذين اشار اليهم فانّه علم من طريقتهم ذلك و فيه نظر و ثانيا بانّ استفادة القول بالتحريم الذى هو مختاره من الجماعة الّذين اشار اليهم ان كانت لأجل مجرّد الرّواية لا لأمر اخر فهو باطل اذ مجرّد الرّواية و ان كانت الرّواية صريحة في حكم لا يستلزم القول بها و كون فتوى الرّاوى على طبقها لا عقلا و لا شرعا و لا عادة و ان كانت لأجل انّه علم من حالهم انّهم لا يروون الا ما يعتقدون به امّا بتنصيصهم على ذلك او بغيره مما يفيد العلم او الظن بذلك فذلك غير معلوم لنا بل قوله قدس ره فيما بعد اذ ليس فتوى المحدثين اه و قوله لو لا ذلك اه يدل على خلافه كما لا يخفى و مما يؤيّده انّ المحققين من اصحابنا ممّن دأبه الاشارة الى الأقوال المختلفة و ضبطها و نسبتها الى اربابها و لو كانت شاذة نادرة كالسيد المرتضى و الشّيخ و ابن زهرة و ابن ادريس و المحقّق و العلّامة و فخر المحقّقين و الشهيدين و السّيورى و المحقق الثّانى و صاحبى ك المدارك و الذخيرة و الفاضل الهندى و والدى العلّامة و غيرهم لم ينسبوا القول بالتّحريم الى الجماعة الّذين اشار اليهم و لا الى غيرهم من الرواة بل و لم ينقلوا في جميع المسائل الفقهيّة الخلافيّة اقوال الرّواة اصلا و لا استفادوا منهم شيئا سوى الرّواية بل انّما اقتصروا في المسائل الخلافية في مقام نقل الاقوال المختلفة على نقل اقوال العلماء الّذين نشأوا بعد زمن الغيبة و الّذين يعدون من المجتهدين و من اهل الفن و لو كان ما ذكره صحيحا و اصلا يعتمد عليه لوجب عد روايات الرّوات من المذاهب المختلف فيها و جعلهم كسائر العلماء الّذين نقلوا عنهم الاقوال و المذاهب و التّالى باطل قطعا اذ من تتبع الكتب الفقهية الاستدلالية و غيرها وجد ان بناء اصحابنا من اوّل الفقه الى اخره على خلاف ما ذكره و جعله اصلا و على عدم نسبة قول الى الرواة و ان كانوا من الفضلاء و على عدم جعل الروايات المختلفة من قبيل الاقوال المختلفة نعم

قد يتفق من المحقّق في المعتبر و نادر من العلماء نسبة قول الى جملة من افاضل الرّواة و لكن يعلم انّه من جهة نفس الرواية او من جهة انّ طريقتهم انّهم لا يروون الّا ما يعتمدون عليه و يفتون بمضمونه فيحتمل ان يكون جهة اخرى و بالجملة انّ ما ذكره مخالف لطريقة محققى اصحابنا من المتقدّمين و المتاخرين و لذا يدعون الإجماع او نفى الخلاف او ظهور عدمه او عدم ظهوره بمجرّد اتّفاق العلماء الذين نشأوا بعد زمن الغيبة و هم غالبا من اشرت اليهم و لم يفرّقوا بين صورة وجود الروايات المخالفة لها الّتي رواتها من الفضلاء الاماميّة و غيرها من الظاهر انّه لو كانت رواياتهم مذاهب لهم لما اتّجه منهم الدعاوى المذكورة في الصّورة الاولى كما لا يخفى و ممّا يؤيد ما ذكرناه من انّ الرواية بنفسها لا تدلّ على اعتقاد الرّاوى بمضمونها انّه لو كان الامر كك لما جاز لغير المجتهد تصنيف كتاب في الحديث لأنّه ليس من اهل الفتوى بل يجب عليه التّقليد و أيضا يؤيّد ذلك انّه قدس سرّه لم يسلكه ما سلكه هنا من استنباط التّحريم من الرواة الّذين اشار اليهم في سائر المسائل الخلافيّه الّتي تعرض فيها لنقل الاقوال المختلفة بل اقتصر على نقل اقوال العلماء الّذين هم غير الرواة كسائر الاصحاب و لم يسند قولا الى الرّواة و بالجملة ما ذكر بعيد جدّا و الا لنبّه عليه محقّقو الاصحاب و تداولوه و اعتمدوا عليه و هو باطل قطعا و يشهد به التّتبع في كتبهم في ابواب العبادات و المعاملات و ثالثا بانّ استفادة القول بالتّحريم هنا من الجماعة الذين اشار اليهم انّما يتجه على تقدير تسليم ما ذكره اذ لم يرووا الاخبار الظاهرة في الحلية و اقتصروا على الأخبار الظّاهرة في الحرمة و هو غير معلوم بل هو في غاية البعد و رابعا بان نسبة القول بالتّحريم هنا الى الجماعة المذكورين يتوقّف على كونهم من الاجتهاد و الاستقلال بالفتوى و هو غير معلوم لنا و خامسا بانّ ظهور الأخبار الّتي رووها الجماعة المذكورة في التّحريم عنده قد ره لا يستلزم ظهورها فيه عندهم لأنّ الظّهور امر اضافى يختلف بالإضافة الى الأشخاص قطعا باعتبار الاختلاف في اسبابها فقد يكون اللّفظ ظاهرا في معنى عند زيد مثلا و غير ظ فيه عند عمرو مثلا بل يكون ظاهرا في خلافه عنده و كفى شاهدا على ذلك اختلاف الأصوليّين و الفقهاء في معنى الامر فان منهم من يجعله حقيقة في الوجوب و ظاهرا في النّدب و منهم من يجعله حقيقة في القدر المشرك

ص: 651

بينه و بين النّدب و ظاهرا فيه و منهم من يجعله مشتركا لفظيّا بينهما و غير ظ في كلّ منهما و منهم من يدعى غير ذلك و كك الاختلاف في معنى النّهى و الألفاظ العامة و في جواز العمل بها و في غير ذلك من الألفاظ الكثير سلّمنا ان الظّاهر عنده ظ عندهم أيضا و لكن الظّاهر قد لا يجوز العمل باعتبار انّه يعارضه الاظهر منه من العقل و الإجماع و النصوص و من هذا القبيل تعارض العام و الخاص و المطلق و المقيد فلعلّ الأخبار الظّاهرة في التحريم لها معارض اظهر عندهم و لكن لم ينبّهوا عليه امّا لغاية ظهوره باعتقادهم او لأمر آخر فانّ وجوه ترك التعرّض للشّي ء كثيرة و رفعه بالأصل هنا مشكل فت و امّا في قوله اذ ليس فتوى المحدّثين اه فبالمنع منه و هو مطالب باقامة الدّليل عليه و ليس و ربما يؤيّد ما ذكرناه ان ابن ادريس في السّرائر كثيرا ما يناقش في فتاوى الشّيخ في النّهاية و يدفعها بانّ كتاب النهاية ليس كتاب الفتوى بل كتاب الاخبار فاذا كان ما ذكره الشّيخ في النّهاية مع انّه بصورة الفتوى كما في يع و عد و نحوهما لا يمكن ان يعدّ مذهبا و قولا له باعتبار انّه ذكر فيها متون الأخبار و حذف اسانيدها فاولى ان لا يجعل الرّوايات الّتي نقلها عن الجماعة الذين اشار اليهم مذهبا لهم و لم اجد احدا طعن على ابن ادريس فيما ذكره من المناقشة فت و امّا فيما نبّه عليه بقوله و لو لا ذلك لانسد الطّريق اه فبالمنع من بطلان التّالى لعدم الدّليل عليه بل الغالب عند الاصحاب عدم الالتزام بالإشارة الى مذاهب القدماء من اصحابنا الّذين هم من اصحاب الأئمّة ع و عدم معرفتها فالطّريق اليها مسند غالبا و لا ضير فت و امّا فيما نبّه عليه بقوله بل هو طريق اه بالمنع منه و ليس في كتب المفيد و المرتضى و الشّيخ و غيرهم دلالة على ما ذكره كما لا يخفى على من تتبّع المقنعة و الانتصار و النّاصريات و الخلاف و الغنية و السّرائر و غيرها بل ربما تدلّ على الخلاف خصوصا ما عدا الاوّل فانّه متضمن لدعوى الاجماع على اكثر الأحكام مع وجود الرّوايات الكثيرة الدّالة على الخلاف و من جملتها الروايات المعتبرة الأسانيد و ما يكون راويه من فضلاء اصحاب الائمّة عليهم السلام فت و امّا في قوله قدّس سره و ينبّه على اشتهار التحريم بين السّلف اه فبالمنع من دلالة الرّوايتين اللتين اشار اليهما على ما ادّعاه بشى ء من الدلالات الثلث و مع هذا لو كان التّحريم مشتهرا في الصّدر الاوّل لنبّه عليه محققوا اصحابنا فيبعد غاية البعد ان يشتهر حكم في الصّدر الأوّل و لم يطلع عليه محققوا اصحابنا مع كثرة تتبّعهم و نهاية ممارستهم و غاية شوقهم في نقل الأقوال المختلفة و قرب زمان كثير منهم و لم اجد احدا منهم نبّه على ما ادعاه بوجه من الوجوه بل كلمات كثيرة منهم تدل على الخلاف كما لا يخفى و امّا فيما اشار اليه بقوله و قد اورد ثقة الإسلام الكلينى في باب اصل تحريم الخمر اه فاولا بالمنع من دلالة الأخبار الّتي اشار اليها على التّحريم في محلّ البحث و ثانيا بانّه لو سلم دلالتها عليه فلا نسلم عمل الكلينى بها و مصيره الى التّحريم اذ لا دليل على ذلك لا من عقل و لا نقل بل الظّاهر من طريقة المحدّثين عدم الالتزام بالمطابقة بين الباب المعنون بعنوان و الأخبار الواردة في هذا الباب من كلّ وجه بل الظّاهر انّهم يكتفون بأدنى المناسبة و امّا ما ذكره الكلينى فقد اجبنا عنه في المفاتيح في مقام رفع احتجاج جماعة من الأخباريين به على كون الأخبار المودّعة فيه قطعية السّند فت و امّا فيما نبّه عليه بقوله و حكى رئيس المحدثين الصّدوق اه فاولا بالمنع من دلالة ما حكاه في المقنع عن والده في الرّسالة على التّحريم في محلّ البحث لأنّ الظاهر من لفظ الكرم الواقع في الرّسالة هو العنب امّا لكونه موضوعا له لغة و عرفا او لأنّ اطلاقه ينصرف اليه و لو سلم عدم تبادره من الاطلاق و وضعه للأعمّ من الزّبيب فالاطلاق لا ينصرف الى الزّبيب أيضا لوروده في بيان حكم آخر و قد بينا في الاصول انّ الإطلاق اذا ورد في مقام بيان حكم اخر فلا يفيد العموم فقوله قدس سره و ظاهرها تحريم ثمرة الكرم مط و لو بعد جفافها اه بعيد جدا و لو صحّ ما قاله للزم ان ينسب الى والد ق تحريم عصير الحصرم و عصير اوراق هذه الشّجرة لأنهما من ثمرة الكرم

أيضا و لا اراه يلتزم بذلك و مع هذا لم اجد احدا من الاصحاب نسب الى والد ق تحريم الأمرين و لا الى ولده الصّدوق بل و لم ينسبوا اليهما تحريم عصير الزّبيب مع انّ كتاب المقنع كتاب معروف مشهور و لو كان ما ذكره صحيحا لما غفلوا عن نسبة التّحريم هنا اليهما فعدم النّسبة منهم دليل على ضعف ما ذكره كما لا يخفى و ثانيا بالمنع من كون طريقة الصّدوق العمل برسالة ابيه اليه و امّا ما ذكره ق في اوّل كتاب من لا يحضره الفقيه فقد اجبنا عنه في المفاتيح أيضا في مقام رفع احتجاج جماعة من الأخباريين به على قطعيّة سند الاخبار المذكورة فيه فتأمّل و امّا فيما اومى اليه بقوله و قد اورد في كتاب علل الشّرائع اه فاولا بالمنع من دلالة تلك الأحاديث على التّحريم في محل البحث و ثانيا بالمنع من موافقه مذهب الصّدوق لمضمون تلك الأحاديث لو سلمنا دلالتها على التحريم هنا لما بيّناه سابقا من انّ مجرّد الرّواية لا يدلّ على عمل الراوي بها و كفى فيما ذكرناه شاهدا عدم نسبة احد من الاصحاب التّحريم هنا الى الكتاب المذكور و امّا فيما نبّه عليه بقوله و قال في الباب الاول من كتاب من لا يحضره الفقيه اه فبالمنع من دلالة العبارة على تحريم ما ادّعاه لاحتمال ان يكون الصّدوق متوقفا في حكمه او غير متأمّل فيه سلّمنا و لكن لعلّ التّحريم باعتبار الاسكار لا غير فت و اما فيما اشار اليه بقوله و اورد شيخ الطّائفة في يب رواية علىّ بن جعفر اه فبالمنع من دلالة ما ذكره على مصير الشّيخ الى تحريم العصير الزبيبى و ان سلم دلالة كلامه على تحريم العصير التّمرى و ما ذكره من الوجهين لا ينهض باثبات مدعاه كما لا يخفى مع انّه لا دلالة في كلامه على مصيره الى حرمة العصيرين بوجه من الوجوه و بالجملة ارتكاب هذه التكلفات هنا و فيما سبق و فيما سيأتي إن شاء الله تعالى لاستفادة الاقوال و المذاهب من العلماء بعيد عن طريقتهم في نقل الاقوال و الآراء فت و امّا فيما اومى اليه بقوله و قال القاضى نعمان في دعائم الإسلام اه فبالمنع من دلالته عبارة دعائم الإسلام على مصير القاضى الى التّحريم في هذا المقام كما لا يخفى و اما فيما نبّه عليه بقوله و قد روى الاصحاب تحريم العصير و أطلق جماعة منهم تحريمه في كتب الفتوى من تقييد بالعنبى اه فبانّ تحريم العصير و ان وقع مط في كلام جماعة من الاصحاب الا انّ المراد من هذه الاطلاق خصوص العنبى و قد حكى ق ره التصريح به عبارة بعض الفضلاء قائلا قال القطيفى في كتابه المسمّى بالهادى الرّشاد في بيان مجملات الارشاد عند حكم العلّامة بنجاسة العصير المراد

ص: 652

بالعصير في عبارات الاصحاب عصير العنب فلا يدخل عصير التّمر و الزبيب قطعا فلا تحريم و لا نجاسة و يعضد ما حكاه عن هذا الفاضل اولا قول الإيضاح في مسئلة التّمرى انّه ينشأ من كونه نبيذا و النبيذ حرام و انّه اذا صار كالعصير لإطلاق اسمه عليه فيحرم و ثانيا قول الرّياض و اعلم ان مقتضى الاصل و العمومات الدالة على الاباحة من الكتاب و السّنة مع اختصاص ما دل على حرمة العصير فتوى و رواية بعصير العنب حلّ عصير التّمر و الزبيب ما لم يبلغ الشّدة المسكرة و اختاره الفاضلان اه و ثالثا انّه لو كان المراد من العصير المفهوم الكلّى الشّامل لجميع افراده للزم نسبة القول بحرمتها اليهم فيكون عصير الحصرم و الرمان و سائر الفواكه حراما عندهم و هو من المقطوع بفساده فيلزم ان يكون المراد عصير العنب بخصوصه كما صرّح به جماعة هذا و سيأتي ما يفيد هذا المدّعى أيضا و بالجملة جميع ما ذكره قدّس سرّه في هذا المقام تكلّف و محلّ مناقشة و كلام و لا يمكن ابطال دعاوى جماعة اشتهار القول بالحليّة هنا صريحا بالتكلفات البعيدة الّتي اشار اليها خصوصا مع اعتضاد هاتيك الدّعاوى بعدم تصريح معظم الاصحاب المتقدمين و المتاخرين بالتّحريم في محلّ البحث اذ العادة تقضى بالتنصيص عليه منهم لو كان ثابتا لأنّه ممّا يتوفّر الدّواعي عليه و من الظّاهر انّه في مثل المقام لا يكتفى في الحكم بالتحريم بالاشارات البعيدة و الايماءات الغير المفهمة و لكنّى معترف بالقصور و التقصير في ادراك جميع ما اورده و هو اجلّ من ان ينسب اليه الخطأ و ضعف الخيال و امّا في قوله و قد ذهب الى التّحريم صريحا جماعة من متأخري الاصحاب اه فبالمنع من اعتبار فتاوى الجماعة الّذين اشار اليهم و الاعتماد على اقوالهم في مقام الاتّفاق و الاختلاف اذ لم يعلم بلوغهم درجة الاجتهاد و ان كانوا من اعيان الفضلاء بل الظاهر ان بعضهم من من الأخباريّين الذين لا ينبغى الاعتماد على اقوالهم فت و بالجملة لم اجد الى الان من محققى اصحابنا المعروفين بالاجتهاد و مقبولية القول قائلا بالتّحريم هنا و على اي تقدير ففى المسألة قولان احدهما القول بالحلية و هو لجماعة تقدّم اليهم الإشارة و ثانيهما القول بالتّحريم و هو لجماعة أيضا للأولين وجوه منها ما نبّه عليه في المصابيح قائلا في مقام ذكر ادلة الحلّ و جملة ما قيل في الاستدلال عليه و ما يمكن ان يقال وجوه الاوّل اصل الإباحة الثّابت بالعقل و النّقل فانّ الاشياء كلّها مخلوقة لمصالح العباد و منافعهم و لا يعمّ النّفع الا باباحتها و قد قال اللّه تعالى خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و في الحديث كل شي ء مطلق يرد فيه نهى و مقتضى الاصل ثبوت الحليّة في محلّ النّزاع ما لم يعلم النّاقل عنه و نبّه على ما ذكره في ضه بقوله لا يحرم العصير من الزّبيب و ان غلا على الاقوى لخروجه عن مسمّى العنب و لأصالة الحلّ و استصحابه خرج منه عصير العنب اذا غلا بالنصّ فيبقى غيره على الاصل و قد صرح في مجمع الفائدة و الرّياض أيضا بدلالة الأصل على الحل و اجاب عن هذا الوجه في المصابيح قائلا و الجواب عن الاوّل بالخروج عن مقتضى الأصل بما سبق عن الأدلّة و ما ذكره جيّد لو كانت تلك الادلة ناهضة لإثبات التّحريم و هو ممنوع لما سيأتي اليه الإشارة و منها ما نبّه عليه في المصابيح أيضا قائلا في المقام المذكور الثّانى استصحاب الحلّ فان المعتصر من الزبيب كان حلالا قبل غليانه اجماعا فيبقى عن الحلية بعده حتّى يثبت المزيل فان اليقين لا ينتقض بالشّك و نبّه على ما ذكره في ضه أيضا و لكن اجاب عنه فيه قائلا و عن الثّانى بانّ المعتصر من الزبيب و ان كان حلالا قبل غليانه الّا ان حليّته كحلّية العصير العنبى مشروطة بعدم الغليان فانّ الزبيب قد جف و اختصّ بعدم الجفاف بهذا الاسم فيستصحب فيه الحكم الثّابت له قبل جفافه و تغيير صفته و هو حليّته بالفعل ما لم يغل و تحريمه اذا غلا و بكون حليّته مقرونة بتحريمه المعلّق على الشّرط فلا يصحّ استصحابها مع تحقّق الشّرط كما هو المفروض و قد يجاب عمّا ذكره اوّلا بالمنع من اشتراط حليّة عصير الزبيب بعدم الغليان و ان هو الا عين المتنازع فيه نعم لو غلا حين كونه عنبا لحرم و لكنّه لم يغل حالكونه عنبا و انّما حصل الغليان بعد صيرورته زبيبا فلم يتحقّق الحكم بالتّحريم بالنّسبة الى هذا الموجود و الخارجى الذى هو محلّ النّزاع في آن من الآنات و زمان من الأزمان فلا يجوز

التّمسك باستصحابه في حال الزبيبية اذ الاصل عدم حجيّة الاستصحاب خصوصا اذا استلزم ثبوت حكم مخالف للأصل خرج منه ما اذا ثبت حكم في زمان بالفعل يقينا و حصل الشّك في ارتفاعه بعد ذلك الزّمان بالأدلة الدّالة على حجيّة الاستصحاب من عمومات الاخبار الدّالة على عدم جواز نقض اليقين بالشّك و غيرها لشمولهما لهذه الصورة قطعا و امّا صورة عدم تحقق الحكم بالفعل في زمان من الازمنة فلا تشملها تلك الأدلة و ان امكن تحقّقه على بعض الوجوه لو اتّفق كما في محل البحث بالنّسبة الى التّحريم فانّه يمكن تحقّقه في حال العنبية السّابقة على حال الزبيبية اذ اتّفق الغليان حال العنبية فلا يكون حجّة قطعا و بالجملة يشترط في حجيّة الاستصحاب ثبوت امر من حكم وضعى او تكليفى او موضوع في زمان من الأزمنة قطعا ثم يحصل الشّك في ارتفاعه بسبب من الاسباب فلا يكفى مجرّد قابليّة الثبوت باعتبار من الاعتبار فالاستصحاب التقديرى باطل و قد صرّح بما ذكرناه والدى العلّامة قدّس سرّه في اثناء الدرس فلا وجه للتمسك باستصحاب التّحريم على القول الثّانى و ليس كك التمسك باستصحاب الحليّة على القول الاوّل لأنّ الحكم بالحليّة قد تحققت بالنّسبة الى هذا الموجود في زمان من الأزمنة و هو زمان الحصرميّة و العنبية و الزبيبية و استمر بقائه قطعا الى زمان الغليان في حال الزبيبية و به حصل الشك في ارتفاع هذا الحكم الثّابت قبله فالاستصحاب يقتضى بقائه لوجود شرطه قطعا و لا كلام عند القائلين بحجية الاستصحاب في حجيّة هذا الاستصحاب هذا و قد يناقش فيما ذكره أيضا بانّ من شرط الاستصحاب بقاء الموضوع و من الظاهر انّ الحكم الثّابت للعنب و في حال العنبية لم يبق موضوعه بعد صيرورة العنب زبيبا لأنّ الزبيب حقيقة اخرى غير حقيقة العنب و ان كان هو سابقا على الزبيب و اصلا له و لذا يصح سلب اسم كلّ منهما عن الاخر و لا يندرج احدهما تحت الاخر و لا جعل كلّ منهما قسما للاخر و لا التقييد به و لا الاستفهام عنه و لا استثنائه من ذلك فيكون محلّ البحث كما اذا صار الخمر خلا فما دلّ على حلّ المسبوق بالخمرية و لم يجز التمسك بالاستصحاب في اثبات الحكم الثّابت يقينا

ص: 653

في حال الخمر في حال الخلية فكك هنا لاتحاد طريق المسألتين كما لا يخفى سلّمنا جواز التمسّك باستصحاب الحرمة في حال الزبيبة كما ادعاه و لكن كذا غاية الامر تعارض الاستصحابين احدهما هذا الاستصحاب الذى ذكره و ثانيهما استصحاب الحلّ و هو الّذي اشرنا اليه و من الظاهر انّ هذا اولى بالترجيح اما اولا فلاعتضاده بالعمومات الدالة على الحلّيّة هنا و سائر ما يدلّ عليها و امّا ثانيا فلاعتضاده بالشهرة بناء على ما صرّح به جماعة من اشتهار القول بالحليّة الّا ان يمنع منها كما نبّه عليه في المصابيح قائلا بعد الاشارة الى القول بالحلية و القول بالحرمة و اربابهما هذا ما تيسر لنا نقله من الاقوال في هذه المسألة ممّا ادّى اليه تتبع كلام كتب الاصحاب و رواياتهم الواردة في هذا الباب و لم اجد لأحد من علمائنا مع تكرر ذكر الخلاف في كلامهم نصا على تعيين المختلفين فيها من المحلّلين و المحرّمين و كتاب المختلف الموضوع لبيان الاقوال المختلفة خال عن هذه المسألة و ليس لها فيه ذكر اصلا و الشهيدان و غيرها قد اكتفوا فيها بالاشارة الى الخلاف و لم يتعرضوا لتفصيل الاقوال و لا لتعيين القائلين بها و قد ادعى بعض من تاخّر عن الشّهيد الثانى ان القول بالتحليل هو المشهور بين الاصحاب و لا اعرف له وجها سوى ما يوهمه كلام الشهيدين من نسبة القول بالتحريم الى البعض و ليس هذا صريحا في كونه خلاف المشهور فان الاسناد الى البعض لا ينحصر وجهه في المخالفة للشهرة اذ قد يكون الوجه فيه تضعيف القول او عدم تعين القائل او ندرة المصرح او غير ذلك من الاعتبارات التى يحسن معها الاسناد المذكور و لو كان اشتهار الحلّ امرا ثابتا محقّقا لصرّح به الشهيد الثانى فانه قد بالغ في تقوية الحلّ بما تيسّر له و الشهرة من الاسباب المقوية التى قد يختلف لأجلها الحكم و ليس في كلامه ما يدلّ على ذلك نصّا بل ظ كلامه المنقول عن الروض ربّما اقتضى خلاف ذلك حيث نسب القول بالتحريم فيه الى جماعة من الاصحاب و هذا ممّا يقال غالبا اذا كان تعدد و كثرة و امّا الاسناد الى البعض في عبارة الدروس فظاهر ان ليس الغرض منه التنبيه على الاشتهار لأنه عزى فيه القول بتحريم الزّبيبى و حلية التّمرى الى بعض في مقام واحد فلو كان المراد الاشعار بالشهرة لزم التدافع في كلامه لأنّ اشتهار الحرمة في التمرى يقتضى اشتهاره في الزبيبى فان التحريم الزبيبى اشهر من تحريم التمرى و اعرف منه في فتاوى الاصحاب حتى ان من القائلين بالحلّ من نفى القول بتحريم التمري و ادعى انه خلاف الاجماع و منهم من قطع بالحلّ في التمرى و استقرب ذلك في الزبيبى بعد التردّد و النظر فعلم ان الاسناد الى البعض في كلامه لبعض الاعتبارات الّتي ذكرناها دون الايذان بالشهرة كما يتوهم من ظ العبارة على ان اقصى ما يقتضيه ذلك هو اشتهار الحلّ في طبخ الزبيب و الّذي ادعاه المتاخرون اشتهاره في المعتصر منه مط و هذا لا يلزم ما ذكره قطعا بل ربما كان اختياره التحريم في مسئلة النقيع انتفاء الشهرة فيه لكونها حجّة عنده كما يدلّ عليه كلامه في الذكرى فان قيل لعلّ الوجه في ادعاء الشهرة كون التحليل هو قول معظم فقهائنا المعروفين المصنّفين في الفقه كما ظهر ممّا سبق في نقل الاقوال قلنا هذا أيضا غير ثابت لان مذاهب اكثر المتقدّمين على المفيد من الفقهاء كابن الجنيد و ابن ابى عقيل و غيرهما لم تعرف الّا بالنّقل عنهم لذهاب اكثر كتبهم و اندراسها و لم ينقل احد من الاصحاب في المسألة عنهم قولا بالحلّ و مصنفات المفيد و السّيّد المرتضى و سلار ليس فيها تعرض لحكم العصير فضلا عن الزبيبى بخصوصه و كلام الشيخ في المسألة مختلف و هو مع اختلافه ليس نصّا في شي ء من الحلّ و التحريم كما عرفت و كذا كلام ابن البراج و ابن حمزة و غيرهما من اتباع الشيخ و امّا الفاضلان فالظاهر ان الّذي استقر عليه رأيهما هو التحريم كما يقتضيه اطلاق المحقّق تحريم العصير في كتابى المطاعم و الحدود من النّافع الذي هو مختصر الشرائع و متأخر التصنيف عنه و كذا ما سبق من العلّامة في المسائل المدنية المتاخرة عن كتبه الفقهيّة و فتوى الشهيد مختلفة اذ ظ اللمعة التحليل مط و المستفاد من الدروس التفصيل بحلّ الطبيخ دون النقيع و هو خلاف ما ذهب اليه القائلون بالحلّ و ظ كلام ابن فهد في حدود المهذب يقتضى رجوعه عن اختياره الحلّ في اطعمة الكتاب فاذن لم يخلص للقول بالحلّ الا آحاد لا يثبت بهم اشتهار القول المذكور قطعا

و باقى الاصحاب بين قائل بالتحريم و مختلف في فتواه و ساكت عن المسألة و مسكوت عنه و الامر الثابت المقطوع به هنا حكم الاصحاب بتحريم العصير و روايتهم الاخبار الواردة فيه و في خصوص المعتصر من الزبيب و هو عند التحقيق راجع الى القول بالتحريم ما لم يعلم خلافه و قد علم من ذلك بطلان دعوى الاشتهار في جانب الحلّ و انّ الظاهر اشتهار التحريم و خصوصا عند القدماء من اصحاب الحديث و غاية ما يقال في مقام التّسليم هو نفى الشهرة من الجانبين او القول بثبوت شهرتين اشتهار التحريم بين المتقدمين و شهرة الحلّ بين المتاخرين فامّا اشتهار الحلّ مط فلا و كيف كان فالمختار في المسألة ان العصير الزبيبى كالعنبى في الحلّ و الحرمة و قد يناقش في جميع ما ذكره اما فيما نبّه عليه بقوله لم اجد لأحد من علماءنا مع تكرر ذكر الخلاف اه فبانّ ذلك لا يوجب مع اشتهار القول بالحليّة بل و لا هو مشعر بعدمه فضلا عن الدّلالة عليه على انّ الظاهر من اكثر الكتب الّتي حكينا عنه القول بالحلية انّ هذا القول هو المشهور بين الاصحاب من المتقدّمين و المتاخرين و يعضده اولا حكاية س القول بالحرمة عن بعض معاصريه و عن بعض فضلائنا لأنّه لو كان عالما بمصير جماعة من اعيان المتقدّمين و المتاخرين الى القول بالحرمة لما عبّر بالعبارة الّتي عبّر بها و احتمال انه لم يطلع على ذلك فضعيف اذ كثرة تتبع الشهيد و اطلاعه على فتاوى اصحابنا ممّا لا ينبغى انكاره مضافا الى انه اقرب عهدا اليهم بالنسبة الى من في هذه الاعصار هذا و من الظاهر ان لفظة بعض فضلائنا في كلامه تشعر بانّ هذا القائل ليس من اعيان اصحابنا المعروفين مثل الشيخين و السّيدين و ابن ادريس و الفاضلين و ثانيا نسبة لك و ضه القول بالتحريم الى بعض اصحابنا و بعض علمائنا فانها مشعرة بل ظاهرة في ندرة هذا القائل و ثالثا تصريح المقدّس الأردبيلي و صاحب الكفاية و والدى العلّامة قدّس سرّه بدعوى اشتهار القول بالحلية هنا بل صرّح الاخير بان هذه الشهرة شهرة عظيمة كادت تكون اجماعا و كثرة تتبع هؤلاء الاعاظم امر ظ لا ينبغى لمصنف انكاره فاحتمال خطاهم في هذه الدعوى في غاية البعد و رابعا ان من لاحظ ما حكيناه في مقام نقل الاقوال تيقن صحّة ما ادعوه من الشهرة و بالجملة لا ريب ان القائل بالحليّة

ص: 654

صريح جماعة كثيرة من اصحابنا المحققين المدققين المعروفين الذين عليهم الاعتماد بل هم ائمة الفن و رؤساء الطّائفة و اما القائل بالحرمة صريحا ممن يكون كأحد الجماعة المذكورين فلم نعثر عليهم و لا حكاه احد و امّا الجماعة الّذين اشار اليهم فاكثرهم من الأخباريين الّذين لا عبرة بفتاويهم بل الظاهر ان كلّهم كك فت و امّا فيما نبه عليه بقوله و كتاب لف الموضوع لبيان الاقوال اه فبانّ خلو لف عن هذه المسألة لا يشعر بعدم اشتهار القول بالحلية بوجه من الوجوه بل ربما يفيد اعتقاده اشتهاره بل و عدم الخلاف خصوصا مع ملاحظة مصيره في اكثر كتبه المعروفة المشهورة اليه اذ لو علم بوجود جماعة قائلين بالحرمة ممّن يعتمد عليهم من اصحابنا لنبّه عليه في الكتاب المذكور كما لا يخفى و امّا فيما نبه عليه بقوله و ليس هذا صريحا في كونه خلاف المشهور اه فبانه و ان لم يكن صريحا في ذلك و لكنه ظاهرا ظهورا تامّا في ذلك و الاحتمالات التى اشار اليها و ان كانت صحيحة في انفسها الا انّها بعيدة و مع ذلك فبعضها يؤيّد الاحتمال الذى نبّهنا على ظهوره كما لا يخفى و امّا فيما نبّه عليه بقوله و لو كان اشتهار الحلّ امرا ثانيا اه فبالمنع من الملازمة خصوصا مع اشعار ضة و لك باشتهار الحل و مع هذا فالشهرة عند الشهيد الثّانى ليست من الأدلة على الاحكام الشّرعية و لا يعتنى بها و لا يلتزم بالاشارة اليها غالبا و امّا فيما نبّه عليه بقوله بل ظ كلامه المنقول عن الروض اه فبان الذى حكيناه عن الروض ليس فيه ذلك سلمنا و لكن النّسبة الى جماعة تشعر بقلتهم و لا دلالة فيها على كثرتهم بوجه من الوجوه فلا يكون المنقول عن الروض مقتضيا لخلاف ذلك كما لا يخفى و امّا فيما نبّه عليه بقوله و اما الإسناد الى البعض في عبارة س اه فبانّه لا ريب في انّ عبارة س ظاهرة الدلالة على اشتهار القول بالحليّة في الزبيبى لا لمجرّد نسبة التّحريم الى بعض الاصحاب بل لنسبته الى بعض معاصريه و بعض فضلاءنا و قد اعترف هو بظهور عبارة س في اشتهار القول بالحليّة في الزبيبي و على ما ذكرناه يندفع التدافع الذى اشار اليه و مع هذا فقد يقال نسبة س حلية التّمرى الى بعض الأصحاب ظاهرة في اشتهار القول بالحرمة فيه و لكن هذا الظاهر يجب رفع اليد عنه بما نبه عليه و هو لا يستلزم رفع اليد عن الظّاهر الذى ذكره في الزبيبي و بالجملة ما ذكره في منع ظهور عبارة س في اشتهار القول بالحليّة في الزبيبى ضعيف جدا خصوصا مع عدم اشارة س الى القول بالتّحريم في التّمرى و اقتصاره على نسبة الحليّة فيه الى بعض الاصحاب و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من عدم دلالة عبارة س على دعوى الشّهرة في الزبيبى و التّمرى و هو لا يضرّنا و لا ينفعه فت و امّا فيما نبّه عليه بقوله على ان اقصى ما يقتضيه ذلك اه فبالمنع من دلالة عبارة س على ذلك بل تدل على ما حكاه عن المتاخرين سلمنا و لكن دعوى الشهيد اشتهار القول بالحليّة في الزبيبى في صورة خاصّة أيضا نافعة حيث لا دلالة في كلامه على نفى شهرة الحليّة في غير تلك الصّورة فت و اما فيما نبه عليه بقوله بل ربما كان اختياره التحريم في مسئلة النقيع اه فبانّه لا دلالة لما ذكره على انتفاء الشّهرة لأنّ الشّهرة عند الشهيد ليست من الادلة القطعيّة الّتي لا يجوز رفع اليد عنها باعتبار وجود المعارض الاقوى بل هى عنده من الادلة الظنية فيجوز رفع اليد عنها باعتبار ما ذكر فوجودها في مقام لا يمنع من مخالفتها مطلقا و انّما يمنع منها حيث لم يوجد المعارض الاقوى و لم يتحقق عندنا انّ الشهيد لم يجد المعارض الاقوى منها فلعله ترك الشهرة في مسئلة النّقيع باعتبار انّه وجد فيها المعارض فاختياره التحريم فيها لا يدل على انتفاء الشهرة في الحكم بالحليّة الّا ان يدفع احتمال وجود المعارض الاقوى هنا بالاصل و لكنه فيه ظ اشكال فت و اما فيما نبّه عليه بقوله قلنا هذا أيضا غير ثابت لأنّ مذاهب اكثر المتقدمين اه فبان عدم نقل الاصحاب عن اولئك قولا بالحلّ و عدم تعرّض الجماعة الذين اشار اليهم في مصنّفاتهم لحكم العصير مط لا يقتضى عدم اطلاع المدعين لاشتهار القول بالحليّة في الزبيبى على قول الجماعة المذكورين بها و قد اشتهر انّ عدم الوجدان لا يدل على عدم الوجود و مع هذا فقد اعترف هو بظهور كلام الشّيخ في النّهاية و ابن البرّاج في المهذّب و ابن حمزة

في الوسيلة و ابن ادريس في السّرائر في القول بالحلّية في الزبيبى و الحال ان الاصحاب لم يحكوا عن هؤلاء هذا القول سلّمنا انّ مذهب هؤلاء في العصير غير معلوم لكن مصير اكثر من عداهم و هم الّذين اشار اليهم في مقام نقل الاقوال يوجب اشتهار القول بالحلية كما لا يخفى و امّا فيما نبّه عليه بقوله و هو مع اختلافه فيه ليس نصّا اه فبانّ النصية ليست شرطا بل يكفى الظهور و قد اعترف بظهور كلام هؤلاء الجماعة في القول بالحلّية في الزبيبى و هذا الظّهور لا يقصر عما ادّعاه من ظهور كلام الكلينى و الصّدوقين و جماعة من الرواة في القول بالحرمة في الزبيبى بل هذا لو سلّم اضعف من الأوّل جدّا و اما فيما نبّه عليه بقوله و امّا الفاضلان فالظاهر ان الذى استقر عليه رأيهما هو التحريم اه فبالمنع من ذلك امّا اولا من انصراف اطلاق تحريم العصير الى العصير الزبيبى لما تقدّم و سيأتي إن شاء الله تعالى مع انّ المحقّق في كتاب الحدود من يع كالعلامة في جملة من كتبه نصّا على القول بالحليّة في الزبيبى و من الظّاهر ان النصّ اولى من الاطلاق و ان علم بتاخره عنه و لذا ذهب اكثر المحقّقين الى انّ الخاص يخصّص بالعام المتاخر مط و ان احتمل كون العام ناسخا للخاص و مع هذا فيحتمل ان يع كان متأخرا عن فع و ان كان مختصر الشرائع اذ ذلك لا يستلزم التّاخر عن يع حتّى في هذه المسألة في الجملة غير كاف هنا على انّ احتمال تجدّد الرّاي في هذه المسألة للمحقق و العلّامة و ان لهما قولين فيها في غاية البعد و يؤيّده عدم اشارة احد من اصحابنا ممّن تاخّر عنهما ان لذلك فت و امّا فيما نبّه عليه بقوله و كذا ما سبق عن العلامة اه فبانّه لم يثبت كون هذه الرّسالة للعلّامة بخلاف القواعد و الإرشاد و التّحرير فانّه قد ثبت بالتّواتر انّها من مصنفاته سلمنا ان هذه الرّسالة له و لكن لم يثبت وقوع هذه المسألة فيها بعد تصنيف تلك الكتب او بعد ذكر هذه المسألة فيها فلعلّ ذكر الحكم في هذه الرسالة قبل بلوغه في الكتب المذكورة الى هذه المسألة و تقدمها على هذه الرّسالة في الجملة لا يفيد تقدّم كلّ مسئلة مذكورة فيها على جمع مسائل هذه الرّسالة او على هذه المسألة على انّا نمنع من دلالة عبارة هذه الرّسالة على اختيار القول بالتحريم هنا و امّا فيما نبّه عليه بقوله و فتوى الشّهيد مختلفة

ص: 655

اه فبانه فتوى الشهيد لو سلم اختلافها و لكن الذى استقر عليه رأيه هو التحليل مط لأنّ اللّمعة بعد الدروس كما يظهر من كلام الشهيد في ضه و أما فيما نبه عليه بقوله و ظ كلام ابن فهد اه فبالمنع من دلالة ما ذكره في كتاب الحدود على اختياره التحريم في هذه المسألة و لو سلمت فغايتها الظهور و ما ذكره في كتاب الأطعمة صريح في اختياره القول بالحلّ و الصريح ارجح من الظاهر سلّمنا و لكن لم نعلم بتقدّم تصنيف كتاب الأطعمة على تصنيف كتاب الحدود و الترتيب الموجود الآن لا يدلّ على التّرتيب حال التصنيف بشى ء من الدّلالات و مع هذا فاحتمال تجدّد الرّاى في هذه المسألة لابن فهد في غاية البعد و اما فيما نبّه عليه بقوله و باقى الاصحاب قد عرفت ان القائل بالتّحريم هنا من محققى الأصحاب الّذين يعتبر فتاويهم غير معلوم و الذين حكى عنهم التصريح بالتحريم هنا ليسوا ممّن ذكرناهم و امّا فيما نبّه عليه بقوله و الامر الثّابت المقطوع به اه فبان معظم الاصحاب لم يطلقوا تحريم العصير بل قيّدوه بالعنبى و انّما أطلق شاذّ منهم في بعض المواضع مع انّه صرح في موضع التقييد المذكور و مع هذا فقد عرفت ان الاطلاق يراد به العنبى لا جميع الافراد و كك الكلام في اطلاق الأخبار و سيأتي اليه الإشارة إن شاء الله تعالى و امّا فيما نبّه عليه بقوله و قد علم اه فبالمنع منه كما بيّناه و كك يمنع من قوله و ان ظ اشتهار التّحريم خصوصا عند القدماء لأنّه لا يتمّ ما ذكره هنا الا بعد صحّة ما اورده سابقا و قد عرفت ضعفه و بالجملة الظاهر اشتهار القول بالحلّ مط لما حقّقناه سابقا و منها ما نبه عليه في المصابيح قائلا في المقام المذكور الثّالث عمومات الكتاب و هى انواع منها ما دل على اباحة الاكل و الشرب بقول مطلق كقوله تعالى كُلُوا وَ اشْرَبُوا* و منها الآيات الدّالة على حلّ الطيّبات كقوله تعالى يَسْئَلُونَكَ مٰا ذٰا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبٰاتُ و قوله سبحانه الْيَوْمَ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّبٰاتُ و قوله عزّ و جلّ في حكاية نعت النّبيّ ص وَ يُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّبٰاتِ وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبٰائِثَ و العصير الزبيبى قبل ذهاب ثلثيه من الطيبات فيكون حلالا امّا الثّانية فبالآيات المتلوة فان الطيّبات جمع محلى باللام و الجمع الحلى باللام حقيقة في العموم عند جمهور المحقّقين و امّا الاولي فلان المراد من الطيّبات ما يقابل الخبائث و هى الّتي يستخبثها الطّباع السّليمة و يتنفر عنها و ليس العصير الزبيبى منها قطعا و لملائمتها الطباع فتكون من الطيّبات و ليست الحليّة مأخوذة فيها بدلالة العرف و لزوم الاجمال على تقدير اعتبارها و هو ينافى الامتنان المقصود في هذه الآيات و منها ما دلّ على حصر المحرمات في اعيان مخصوصة غير متناولة لمحل النّزاع كقوله تعالى قُلْ لٰا أَجِدُ فِي مٰا أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلىٰ طٰاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلّٰا أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقاً أُهِلَّ لِغَيْرِ اللّٰهِ بِهِ و قوله سبحانه إِنَّمٰا حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ وَ الدَّمَ وَ لَحْمَ الْخِنْزِيرِ وَ مٰا أُهِلَّ بِهِ لِغَيْرِ اللّٰهِ و الايتان محكمتان غير منسوختين و لا موقتتين و لدلالة الاخبار الصّحيحة على بقاء حكمهما و صحة التمسك بهما كصحيحة زرارة و محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع قال انّما الحرام ما حرّم اللّه تعالى في القران و صحيحة محمّد بن مسلم عنه ع قال ليس الحرام الّا ما حرم اللّه في كتابه ثم قال اقرء هذه الآية الاولى و صحيحة الاخرى عن ابى عبد اللّه ع و قد سأله عن اشياء من المطاعم فقال له يا محمّد اقرء هذه الآية الّتي في الانعام قل لا اجد فيما اوحي إلي محرما على طاعم يطعمه فقال فقراتها حتّى فرغت منها فقال انما الحرام ما حرّم اللّه و رسوله في كتابه الحديث و منها ما دل على حليّة العنب و ما يتّخذ منه من الأطعمة و الاشربة و هو قوله تعالى وَ مِنْ ثَمَرٰاتِ النَّخِيلِ وَ الْأَعْنٰابِ تَتَّخِذُونَ مِنْهُ سَكَراً وَ رِزْقاً حَسَناً فان المراد بالرزق الحسن جميع ما يتخذ من الثّمرتين من التّمر و الزبيب و الدّبس و العصير و الخلّ و غيرها و يجب ان يكون هذه كلها محلّلة لتسميتها رزقا و وصفها بالحسن و وقوعها في معرض الامتنان و قد خرج عن ذلك العصير العنبى قبل ذهاب ثلثيه فيبقى الباقى و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة و ما تقدم من الاصل و العمومات و حصر المحرمات مؤيّدا بالشهرة دليل الحل حتّى يعلم كون

المراد بالعصير ما يعم فت و ثانيا قول الكفاية الاشهر الاقرب انه لا يحرم عصير الزبيب اذ لا يصدق عليه العنب فيشمله الادلة العامة المقتضية للحل و ثالثا قول الرّياض و اعلم انّ مقتضى الاصل و العمومات الدّالة على الاباحة من الكتاب و السّنة مع اختصاص ما دل على حرمة العصير فتوى و رواية بعصير العنب حل عصير التّمر و الزبيب ما لم يبلغ الشّدة المسكرة و لعله اشار الى ما ذكره في س و لك بقولهما بعد التصريح بحليّة عصير الزبيب لخروجه عن مسمّى العنب و قد يناقش في هذه الوجه بما نبّه عليه في المصابيح قائلا في المقام المذكور أيضا و عن الثّالث بتخصيص الآيات المذكورة بالاخبار الدّالة على التحريم و كذا بالاستصحاب الحرمة الثّابتة للعنب فان الحق جواز تخصيص الكتاب بالادلة الظنيّة المعتبرة شرعا لرجوعها الى القطع بل انتهائها الى الكتاب كما حققناه في الاصول و لو لم يجز تخصيص الكتاب باخبار الآحاد لزم سقوط حجيّتها بالكليّة اذ ما من خبر يتضمن امرا مخالفا للأصل الا و في مقابله شي ء من عمومات الكتاب و اقله ما دل على اصل الإباحة كقوله تعالى خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً و قد اثبت الاصحاب في كتاب المطاعم محرمات كثيرة لا مستند لها سوى اخبار الآحاد و ما في معناها من الادلة الظنية و كذا في سائر كتب الفقه و ابوابه و العمدة في حجيّة خبر الواحد عمل الاصحاب و اجماعهم على ذلك و هو حاصل في الاخبار المخصصة لعمومات الكتاب فلا وجه للتخصيص بغيرها على انّ الدليل في المسألة ليس مقصورا على ما هو ظنى السّند اذ من جملة الادلة روايات العصير و هى اخبار معتمدة مقطوع صحتها لكثرتها و اجماع الاصحاب عليها و كفى بها مخصصة للآيات المذكورة ان اشترطنا القطع في تخصيص الكتاب و اعلم انّ في دلالة اكثر هذه الآيات نظرا فان قوله تعالى كُلُوا وَ اشْرَبُوا* انّما دل على اباحة جنسى الأكل و الشّرب و هو لا يقتضى اباحة جميع الماكولات و المشروبات و ليس في سوق الكلام ما يفيد العموم فانّه مسوق في موضع من الكتاب لطلب الاقتصار على ما يحل من الأطعمة و المنع عن التعدي عنه الى غيره و في اخر ان عدم منافات الصّوم الأكل و الشرب ليلة الصيام و لا التفات في شي ء منهما الى بيان حال الانواع و الافراد و امّا ما تضمن حصر المطاعم المحرمة في الامور الأربعة ففيه سؤال مشهور و هو ان محرمات المطاعم و المشارب كثيرة غير محصورة في هذه الاربعة فما وجه المعصر فيها و اجيب بانّ المراد حصر ما استقر تحريمه في

ص: 656

الشرع الى وقت النّزول فلا ينافى ثبوت التّحريم بعد ذلك فيما خرج عن الحصر و الاصوب ان يقال انّ المراد حصر ما يحرم من الحيوانات المعتاد اكلها في ذلك الوقت كما يدل عليه سياق الآية الاولى و كيف كان فلا دلالة في ذلك على التحليل في موضع النّزاع و امّا الاخبار فالتمسك بها مشكل جدّا لتضمنها حل الجرى و الزّمار و المارماهى و كلّ حيوان عدى الخنزير كما ذهب اليه مالك و من وافقه من العامّة و هو خلاف اجماع الشيعة مع ان الظاهر منها حصر الحيوانات المحرمة و ما كان منها ممّا تضمّنه الآية دون مطلق المطاعم فلا يكون لها ح تعلق بموضع الخلاف كالآية و امّا قوله سبحانه وَ مِنْ ثَمَرٰاتِ النَّخِيلِ وَ الْأَعْنٰابِ فاقصى ما فيه دلالته على اتخاذ الأطعمة المحللة من هذه الثّمرات و ليس في ذلك ما تدل على حلية جميع ما يتخذ منها من الأطعمة فان ما يصلح للحلال ربما يستعمل في الحرام و ان لم يخلق له على انّ تحريم العصير بأنواعه انّما هو من توابع تحريم الخمر و الخمر لم يكن يومئذ ظاهرة التحريم في الشّرع فانّ تحريمهما مدنى و هذه الآية مكية باتفاق المفسرين و ظاهرها حليّة الخمر في ابتداء الشّرع بل ربما قيل انّ المراد بالسكر فيها الخمر بعينها فدلالة الآية على حليّة العصير الزبيبى لو سلمنا لا يثبت بها الحلّ بعد نزول تحريم الخمر كما هو المدعى و قد يناقش في جميع ما ذكره امّا فيما نبّه عليه بقوله و عن الثّالث بتخصيص الآيات المذكورة بالاخبار الدالة على التّحريم فاوّلا بانّ التخصيص المذكور انّما يتّجه على المختار من جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد الذى هو حجّة حيث يكون التّعارض بين هذين المتعارضين من قبيل تعارض العام و الخاص المطلقين بان يكون خبر الواحد اخصّ مطلقا من عام الكتاب و امّا اذا كان التعارض بينهما من قبيل تعارض العموم و الخصوص من وجه فلا بد من ترجيح عام الكتاب لقطعيّة سنده و لإطلاق الاخبار الكثيرة الدالة على لزوم طرح ما خالف الكتاب من اخبار الآحاد و لظهور الاتّفاق على ذلك و يعضد ما ذكر اعتضاد عمومات الكتاب المتقدم اليها الاشارة بالاصل و باشتهار القول الاوّل و لو سلم عدم رجحانها هنا فلا أقلّ من التّوقف اذ لا وجه لترجيح اخباره الآحاد ح فيبقى اصالة الاباحة سليمة عن المعارض و من الظاهر انّ التعارض بين العمومات المذكورة و ما استدل به على مختاره هنا و هو التّحريم من الاخبار المطلقة لحرمة العصير من قبيل تعارض العمومين من وجه بعد تخصيص تلك العمومات بغير العصير العنبى لما تقدّم من الادلة على حرمته فاذن ينبغى ترجيح تلك العمومات على هذه الاطلاقات لما قدّمنا اليه الاشارة مضافا الى انّ العام اقوى من المطلق في الدلالة على العموم فيترجح تلك العمومات من هذه الجهة أيضا فت و امّا غير تلك الاخبار المطلقة من سائر الاخبار الّتي استدل بها على التّحريم فلم يثبت عندى الى الان انّها اخصّ مط من تلك العمومات مع انّ في اصل دلالتها على التحريم و لو خلت عن المعارض اشكالا سيأتي اليه الإشارة إن شاء الله تعالى و ثانيها بانّ الأخبار الّتي جعلها مخصّصة للعمومات المذكورة لا تصلح لتخصيصها و ان سلم انّها اخص مط بالنسبة الى تلك العمومات و انّها تنهض لإثبات التّحريم لو خلت عن المعارض و ذلك لأنّ تلك العمومات اعتضدت هنا بالشهرة و كل عام معتضد بالشهرة لا يصلح الخاصّ مط من اخبار الآحاد و ان كانت معتبرة لتخصيصه امّا المقدّمة الاولى فلما بيّناه سابقا من اشتهار القول الاوّل و ان انكره قدّس سرّه و امّا الثّانية فلما حقّقناه في الاصول و قد صرّح به والدى العلّامة قدّس ره في اثناء الدّرس و اما في قوله و كذا باستصحاب الحرمة الثابتة للعنب فاولا فبالمنع من الاستصحاب المذكور لما بيّناه سابقا و ثانيا فبانّ الاستصحاب المذكور على تقدير صحته هنا لا يصلح لتخصيص العمومات و لا لتقييد المطلقات من الكتاب و السنّة فانّ العمومات ممّا تفيد الظنّ بالحكم الواقعي فتكون من الادلة الاجتهادية القائمة مقام العلم و لا كك الاستصحاب فانه لا يفيد العلم و لا الظنّ بالحكم الواقعي بل انّما يجب العمل به تعبّدا فهو من الاسباب الشّرعية على الاقرب كيد المسلم و الفراش و اصالة طهارة الاشياء و ما هو كك لا يصلح لتخصيص الادلة الاجتهادية و لا لدفع الظّواهر الشرعيّة و الا لما جاز العمل بالعمومات و الاطلاقات و سائر الظّواهر من الكتاب و السنّة لمعارضتها بالاستصحاب و اصالة البراءة الّتي مرجعها الى الاستصحاب و قاعدة الاحتياط الّتي مرجعها اليه أيضا في جميع المقامات و

هو باطل قطعا لما دل على حجيّة العمومات و الإطلاقات و سائر الظّواهر الشرعيّة و لاتفاق الأصحاب بل علماء الإسلام على العمل بها في جميع الاعصار و الأمصار مع علمهم بمعارضتها بالأصول التعبّدية المذكورة و بالجملة يرد عليه ما سيورده على القول بعدم جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد بل الايراد هنا بنحو ما اورده اوضح كما لا يخفى و امّا فيما نبّه عليه بقوله لرجوعها الى القطع بل انتهائها الى الكتاب فاولا بانّه ما ذكره انّما يتجه لو كان الدليل على حجية خبر الواحد قوله تعالى فَلَوْ لٰا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طٰائِفَةٌ الاية او مفهوم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ الاية كما استدلّ به و ممّا تقدمه جمع كثير من الاصوليّين على حجيّة اخبار و لكنه خلاف التحقيق منهم فان الآيتين الشّريفتين لا تنهضان لإثبات حجيّة خبر الواحد مط اما اوّلا فلعدم دلالتهما على ذلك بوجه من الوجوه كما بيّناه في الاصول و نبّه عليه جماعة من محققى اصحابنا كالسّيد في الذريعة و الشيخ في العدّة و ابن زهرة في الغنية و المحقق في المعارج و غيرهم و لو سلمت فلا نسلم دلالتهما على حجيته مط و لو عارض ظ الكتاب من عام او مطلق او غيرهما و امّا ثانيا فلمعارضتهما على تقدير دلالتهما على ذلك بعمومات الكتاب و السنّة الدّالة على عدم حجيّة ما لا يفيد العلم و على عدم حجيّة الظنّ و التّعارض بين هذين المتعارضين من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و لعلّ الأخيرة اولى بالتّرجيح لأكثريّتها و اعتضادها بالاصل و الاعتبار و فحوى ما دل على عدم حجية ظنون هى اقوى من الظنّ الحاصل من خبر الواحد مط و ثانيا بانّ ما دل على حجيّة خبر الواحد المخصّص لعام الكتاب و ان كان من الكتاب و لكن ما دل على لزوم طرح كلّما خالف الكتاب من اخبار الآحاد من الكتاب أيضا و مرجعه الى القطع بل قد يدّعى تواترها معنى و بالجملة يلزم من الاحتجاج بالكتاب على حجيّة اخبار الآحاد عدم حجيّة اخبار الآحاد المعارضة لظاهر الكتاب فيلزم ارتكاب التخصيص في عموم الكتاب الدّال على حجيّة خبر الواحد لامتناع العمل بالجميع و التخصيص كما يمكن بإخراج ما دل على لزوم طرح ما خالف الكتاب عن هذا العموم كك يمكن اخراج ما خالف عام

ص: 657

الكتاب عن هذا العموم و لا دليل على الترجيح الّا ان يقال انّ اطلاق الأخبار الدّالة على لزوم طرح ما خالف الكتاب الى مخالفته صريحا لا ظاهرا و من الظّاهر ان محل البحث من الثّانى لا الاوّل او يرجّح التخصيص الاوّل باشتهار القول بجواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد و بسائر ما يدل عليه فت و امّا فيما نبّه عليه بقوله و لو لم يجز تخصيص الكتاب باخبار الآحاد اه فبالمنع من الملازمة امّا اوّلا فلان كثيرا من اخبار الآحاد لا يعارضها شي ء من عمومات القران حتى قوله تعالى خَلَقَ لَكُمْ مٰا فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً كالأخبار الدالة على اسباب الضّمان و لزوم الوفاء بالشّروط و كثير من الاحكام الوضعية و التكليفية من جملة من الواجبات و المستحبات و المكروهات و غير ذلك ممّا لا يكاد يحصى فليس كلّ خبر دال على حكم مخالف للأصل يعارضه ظ من الكتاب من عام او مطلق او ظ غيرهما مع انّ جملة من العمومات و الإطلاقات القرآنية قد يناقش في دلالتها على اصالة حكم و ثبوته في جميع افرادها كما يناقش في دلالة الآية المذكورة على اصالة حليّة جميع الأشياء من المحرمات التى اشار اليها و غيرها و كما يناقش في دلالة قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ على صحّة جميع افرادها و كما يناقش في دلالة قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله تعالى أَقِيمُوا الصَّلٰاةَ* على صحّة كلّ بيع و كلّ صلاة و عدم اشتراطهما بكثير من الشّروط الواردة في كثير من الاخبار و يؤيّد ما ذكرناه ما اورده هنا على عموم جملة من الآيات الشّريفة هذا و لو كان ما ذكره من الملازمة صحيحا لما خفى على كثير من محققى اصحابنا المانعين من تخصيص الكتاب باخبار الآحاد على تقدير حجيتها كالسّيد المرتضى و المحقق و غيرهما و امّا ثانيا فلاحتمال ان يكون مراد المانعين من التخصيص المذكور عدم صلاحيّة خبر الواحد بنفسه و لو كان صحيحا له و امّا اذا انضم الى ما يفيد الظن كالشهرة صحّ هذا التخصيص بهذا المجموع المركب فلا يرد ما ذكره من الملازمة كما لا يخفى و امّا ثالثا فلاحتمال خروج العمومات الّتي يلزم من عدم جواز تخصيصها بخبر الواحد سقوط حجيّة خبر الواحد مط عن محل النزاع في مسئلة جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد كما نبّه عليه بعض المحققين و امّا فيما نبّه عليه بقوله و العمدة في حجيّة خبر الواحد اه فاولا بالمنع من اتفاق الاصحاب على العمل بخبر الواحد و كيف يدعى ذلك مع انّه قد منع السّيد المرتضى و السّيد ابن زهرة و ابن ادريس و ابن البرّاج من العمل بخبر الواحد بل نسب الى اكثر القدماء الّا ان يمنع من هذه و يدعى اتّفاق من عدا المذكورين من اصحاب الائمة ع و سائر العلماء الذين نشئوا في زمن الغيبة على العمل به و انّ مخالفة المذكورين لا يقدح في الاجماع و ثانيا بالمنع من تحقق الاجماع على جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد و ثبوت حجيّته في الجملة بالإجماع لا يستلزم ثبوت حجيّته مط و لو في مقام تخصيص الكتاب اذ القضايا المهملة في قوّة الجزئية باتّفاق المنطقيين و الجزئية تضاد الكلّية فليس المنع من التخصيص به تخصيصا لما ثبت بالإجماع فت و بالجملة الكلام في هذه المسألة طويل الذيل و هى من المسائل الاصوليّة المشكلة و لا ينبغى استقصاء البحث فيها و ان لها مقاما اخر و قد استقصينا الكلام في كتاب المفاتيح و انّما ذكرناه شرذمة ممّا تعلّق بها تبعا له قدّس سرّه و كيف كان فمختار باقيها مختاره من جواز التخصيص بخبر الواحد و لكن في هذه المسألة نمنعه لما قدّمنا اليه الإشارة فلا تغفل و امّا فيما نبّه عليه بقوله على انّ الدليل في المسألة ليس مقصورا اه فبالمنع من ان الاخبار المطلقة لتحريم العصير مقطوع بصحتها باعتبار كثرتها لأنّها لم تبلغ حدّ التّواتر عادة فانّها سبع روايات على ما وصل إلينا و ذكره في كتابه و عدد السبع ليس عدد التّواتر عادة و الّا لكان اكثر الاخبار متواترة لأنّها اما سبع او تزيد عليه و هو باطل قطعا و امّا فيما نبّه عليه بقوله و اجماع الاصحاب عليها اه فبالمنع من ذلك ان اراد اجماعهم على التلقى بقبولها و ان اراد اجماعهم على العمل بها في الجملة بمعنى انّهم افتوا بحرمة العصير في الجملة فلا يفيد مدّعاه قطعا سلمنا قطعية سندها و لكن نمنع من شمول اطلاقها لمحلّ البحث بل هو منصرف الى العصير العنبى الذى انعقد الإجماع على حرمته و سيأتي تحقيق هذا المطلب إن شاء الله تعالى و على هذا لا تصلح التخصيص عمومات الكتاب الدّالة على حلية

العصير الزبيبى و ان سلّم تواترها و امّا فيما نبّه عليه بقوله فان قوله تعالى كُلُوا وَ اشْرَبُوا* انما دلّ اه فبأنه كما يدلّ على اباحة جنسى الاكل و الشّرب كك يدلّ بعمومه على اباحة كل مأكول و مشروب بناء على ما تقرّر في مقام آخر من انّ حذف المتعلّق ممّا يفيد العموم و لا يشترط فيه ان يكون في سوق الكلام ما يفيد العموم الّا هم الّا انّ هذا العموم ليس ممّا وضع اللفظ بازائه بل انّما يستفاد من الإطلاق و هو انّما يفيد العموم اذا لم يرد في بيان حكم آخر و هنا قد ورد في بيان المنع من الإسراف و لعلّه اراد ممّا ذكره هذا و فيه نظر و امّا فيما نبّه عليه بقوله و امّا ما تضمّن اه فبانّ السؤال المشهور انّما يتم لو كان ظاهر الآية الشّريفة باقيا على حاله و هو ممنوع بل لا بدّ من ارتكاب التخصيص في عمومها فما ثبت تحريمه يخرج منه و ما لم يثبت و منه محلّ البحث يبقى مندرجا تحته و العام المخصّص حجة في غير محلّ التخصيص على الأقرب وفاقا لمعظم الأصوليين و لو لا ذلك لسقط الاحتجاج باكثر العمومات من الكتاب و السّنة ان لم نقل جميعها و يلزم ح حمل الحصر فيها على الإضافى و هو حجّة و شايع فت و امّا فيما نبّه عليه بقوله و الاصوب ان يقال انّ المراد بحصر ما يحرم اه فاولا بعدم الدليل على ما ذكره و تمنع من دلالة السّياق عليه على المختار من انّ العبرة بعموم اللفظ دون خصوص المحلّ مضافا الى انّ ذكر الدّم في الآية الشّريفة ربما ينافى في ما ذكره فت و ثانيا بانّ ما ذكره على تقدير تسليمه لا يدفع السّؤال المشهور للقطع بعدم انحصار المحرم من الحيوانات المعتاد اكلها في ذلك الوقت فيما ذكر في الآية الشّريفة فانّ اعتياد الأعراب اكل حيوانات كثيرة غير ما ذكر فيها امر ظ لا ينكر على ان لو كان المراد ما نبّه عليه لما حسن ذكر الميتة و الدّم لأنّ اكلهما غير معتاد عند عامة النّاس الّا ان يراد من الميتة الاعمّ من الحيوان الذى مات حتف انفه و الحيوان الذى لم يذك على الوجه المعتبر شرعا فت و بما ذكر يظهر الجواب عن المناقشة في دلالة الاخبار الّتي اشار اليها فتدبّر و امّا فيما نبّه عليه بقوله و امّا قوله

ص: 658

سبحانه وَ مِنْ ثَمَرٰاتِ النَّخِيلِ وَ الْأَعْنٰابِ اه فبانّ ظهور الآية الشّريفة في الدلالة على المدّعى ممّا لا ينبغى انكاره و على تقدير التّسليم فعدم دلالتها كبعض ما تقدّمها عليه لا يقدح في دعوى انّ عموم الكتاب يقتضى الحليّة هنا لأنّ بعض الآيات الشّريفة تدلّ عليها كما اعترف به و منها ما نبّه عليه في المصابيح أيضا قائلا في المقام المذكور لزوم العسر و الحرج لو قلنا بتوقف الحليّة هنا على ذهاب الثّلاثين اذ لا يكاد يتحقّق التّثليث في العصير الزبيبى الّا بانعقاده و خروجه عن الدبسية و تغيّر طعمه الى المرارة و ربما اعترف بذلك و لم ينتفع به مع ثبوت الحاجة اليه في كثير من البلدان و وجود الدّاعى الى استعماله بمقتضى العادة المطردة و العسر و الحرج منفيان بالآية و الرواية قال اللّه تعالى وَ مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ و قال سبحانه يُرِيدُ اللّٰهُ بِكُمُ الْيُسْرَ وَ لٰا يُرِيدُ بِكُمُ الْعُسْرَ و قال ص بعثت بالحنيفيّة السّمحة السّهلة و قال ع احب دينكم الى اللّه الحنيفية اى الطريقة الّتي لا ضيق فيها ثم اجاب عن هذا الوجه قائلا و عن الرّابع بمنع العسر و الحرج فانا لا نرى في هذا التكليف حرجا شديدا و لا عسرا زائدا على غيره و في التّكاليف ما هو اشقّ من ذلك و اصعب و كثير من الناس يطبخون الزبيب على الثّلث و لا يضيفون به و لا يلزمهم فيه حرج و لا عسر قوله اذ لا يكاد يتحقّق الثّلث في العصير الزبيبى الا بانعقاده و خروجه عن الدبسية قلنا انّما يلزم ذلك مع تقليل الماء و زيادة النار و كثرة الوقود فامّا اذا زيد في ماء الزّبيب او اوقد تحته بنار لينة فلا يلزم شي ء مما ذكر فانّ الزبيب متى اضيف اليه من الماء بمقدار ما نقص منه كان عصيره كالعصير العنبى في القوام فاذا زيد عليه من الماء اكثر من ذلك ازداد رقه و سهل الامر في غليانه جدا و لو طبخ المعتصر من الزبيب برفق اوقد عليه بوقود ضعيف لم يخرج من الدّبسية و لم يحترق و ان قل مائه و اشتد قوامه و قد تضمّنت روايتا الهاشمى و اسحاق بن عمّار المتقدّمتان امكان التّثليث مع كون الماء ضعف الزبيب او مساويا له فكيف اذا زاد على ذلك و بالجملة فالأمر في هذه الشبهة سهل و الخطب فيها هيّن و ان استصعبه جماعة هذا ان اشترطنا في حلية العصير ذهاب ثلثيه مط كما هو المشهور فلو قلنا بالاكتفاء بصيرورته دبسا يخضب الاناء كما ذهب اليه بعض اصحاب القول الاوّل زال الإشكال من اصله و فيما ذكره من الجواب نظر يظهر وجهه بعد الرّجوع الى الجماعة الذين يطبخون العصير الزبيبى و يكونون من اهل الخبرة في هذه الصناعة و قد سمعت من بعضهم انّ ذهاب الثّلاثين في هذا العصير يوجب فساده فت و منها انّ عصير الزبيب و لو كان حراما قبل ذهاب ثلثيه و بعد غليانه لاشتهر التّنصيص عليه فتوى و رواية لتوفّر الدّواعى عليه و لذا اشتهر حرمة العصير العنبى قبل ذهاب ثلثيه و بعد غليانه و بطلان التّالى ظ و منها ان ذلك لو كان حراما لما كان المالك مسلّطا على ماله قبل ذهاب الثّلاثين و بعد الغليان سلطنة تامة و لكان منجّسا لغيره من المياه المطلقة و المضافة و غيرها من الاعيان الّتي تنجس بمجرّد الملاقات اذا لاقاها و لما جاز الصّلاة في الثياب الّتي لاقاها و التّالى بجميع اقسامه باطل فكذا المقدّم مثله امّا الملازمات المذكورة فلأنّ ثبوت التّحريم لذلك يستلزم ثبوت النّجاسة له لظهور عدم القائل بالفرق بينهما على المختار من نجاسة العصير قبل ذهاب ثلثيه و بعد الغليان و اذا حكم بنجاسته لم يجز بيعه بناء على عدم جواز بيع الأعيان النجسة مط و لو كانت قابلة فيرتفع هذه السّلطنة ح و يلزم على تقدير النّجاسة ان يكون منجسا للأشياء المذكورة و لعدم جواز الصّلاة في الثّياب المذكورة و ذلك واضح و امّا بطلان التّالى بجميع اقسامه فللعمومات الدّالة على صحّة البيع من نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و للعمومات الدّالة على طهارة المياه و لاستصحابها و استصحاب جواز الصّلاة في الثياب المذكورة و العمومات الدّالة على صحّة الصّلاة مط فت و منها انّ اكثر افراد المطبوخات و اكثر افراد العصير طاهر و حلال فكذا محل البحث عملا بالاستقراء المفيد للظن بل قد يفيد العلم فت و منها ما نبّه عليه في المصابيح في المقام المذكور قائلا الخامس انّ الاحكام الشرعيّة تتبع الاسماء و الزبيب خارج عن مسمّى العنب فلا يثبت له حكم و قد نبه

على ما ذكره في الدروس بقوله لا يحرم المعتصر من الزبيب ما لم يحلّ فيه نشيش فيحلّ طبخ الزبيب على الأصحّ لذهاب ثلثيه بالشمس غالبا و خروجه عن مسمّى العنب و يعضد ما ذكره قول لك الحكم يختصّ بعصير العنب فلا يتعدى الى غيره كعصير الزبيب لخروجه عن اسمه و ذهاب ثلثيه و زيادة بالشمس و اجاب في المصابيح عن هذا الوجه قائلا و عن الخامس انّ الزبيب و ان زالت عنه تسمية العنب بجفافه و تغيير صفته الا انّ حقيقة العنب باقية عنه معه لم تزل بدلالة العقل و شهادة الوجدان و زوال التسمية لا يطرد معها زوال الحقيقة فانّ النسبة بين الرّطب و اليابس في جميع الأجناس نسبة واحدة و التسمية في كثير منها مطردة غير مختلفة بالرّطوبة و الجفاف كالتين و الجوز و غيرهما من الفواكه و الثّمار الّتي يميز بين رطبها و يابسها بالصّفات و النعوت دون الاسماء و كما انّ الحقيقة باقية في هذا القسم غير متغيرة بتغيير الصّفة و كذا ما اختلف فيه بالرّطوبة و اليبوسة كثمرتى الكرم و النّخل فانّ نسبة الزبيب الى العنب كنسبة التّين اليابس الى الرّطب غاية الامر انّ لكلّ من الرّطب و اليابس هناك اسما يختصّ به بحسب الوضع و هاهنا ليس كك و من المعلوم انّ الحقيقة لا يختلف فيه بمحض التسمية و بقائها كاف في ثبوت الحكم و استصحابه و قول الفقهاء الاحكام الشّرعية تتبع الاسماء انّما يعنون به تبعيّة الحكم للاسم وجودا و عدما مع انحصار العلّة في المسمّى و كونه سببا تامّ الاقتضاء ضرورة جواز تخلّف الحكم عن العلّة اذا كانت ناقصة و تخلفها عنه مع ثبوته بدليل آخر و يحتمل ان يكون المراد من تبعية الحكم للاسم انتفاء الحكم الثّابت من جهة الاسم بزوال الاسم كما تقدّمت اليه الاشارة في دليل الاستصحاب من ادلّة المختار و كيف كان فخروج الزبيب عن مسمّى العنب لا يقتضى حليّة العصير الزبيبى فانا نثبت تحريم الزبيب بالغليان بكونه عنبا يحرم به و انما اثبتنا ذلك باستصحاب حكم العنب و بالاخبار الدالة على تحريم المعتصر من الزبيب عموما و خصوصا و الحكم في الروايات منوط بصدق الزبيب او العصير او غيرها من المفهومات الّتي لا تعلق لها بتسمية العنب اصلا و امّا الاستصحاب فانّما يتوقّف على سبق التسمية به دون ثبوتها له بالفعل و ثبوت اسم العنب

ص: 659

للزبيب قبل جفافه ممّا لا ريب فيه كانتفائه عنه بعد الجفاف و لم يدع احد ثبوت التّحريم في الزبيب لكونه عنبا بالفعل حتّى يقال انّه خارج عن مسمّى العنب و لو فرض الاحتجاج به فبطلان الدليل المعين لا يستلزم بطلان المدعى حتى يتمسّك في اثبات نقيضه فانّ الدّليل ملزوم المدّعى و بطلان الملزوم لا يستلزم بطلان اللازم فهذا الوجه في غاية السّقوط و لو لا انّ اكثر القائلين بالحل ذكروه في جملة ما استدلوا به لكان حقيقا بالاعراض عنه و يمكن ان يقال انّهم لم يقصدوا بذلك الاستدلال على الحل بل دفع ما عسى ان يقال من المحرمين من البناء على مسئلة المشتق و ما في معناه من الجامدات الّتي يفوح منها رائحة الاشتقاق كالخلّ و الخمر و الحرّ و العبد فانّ لفظ العنب متى كان كك صحّ اطلاقه على الزبيب حقيقة في الماضى كما في الحال و وجه الدّفع انّ الزبيب لا يطلق عليه اسم العنب لغة و لا عرفا و مرجعه الى منع كون المشتق حقيقة في الماضى او منع ثبوت الحكم لغير المشتق الصّريح او منع كون لفظ العنب من الجامدات القرينة من الاشتقاق و في اكثر ما ذكره قدس سرّه نظر خصوصا الذى نبّه عليه بقوله انّ الزّبيب و ان زالت عنه تسمية العنب الى قوله و كيف كان و الّذي نبّه عليه بقوله و امّا الاستصحاب فانّما يتوقّف اه و حيث كان الدّليل غير ناهض باثبات المدّعى كما نبّه عليه لم يكن في التعرّض للمناقشات في كلامه فائدة مهمّة و لم اجد احدا من الأصحاب تمسّك بهذا الوجه الّا الشهيدان فانّهما قد احتجا به على القول بالحليّة و لكن لعلهما ارادا به بيان دفع المانع عن الوجوه المقتضية لا اثبات المقتضى به و لا يتوقّف على هذا البناء على المشتقّ كما ادّعاه فانّه في غاية البعد و منها نبّه عليه في المصابيح أيضا قائلا السّادس ذهاب ثلثى الزبيب و زيادة بالشمس فلا يحتاج الى التّثليث بخلاف العنب و قد احتج بهذا الوجه الشهيدان في س و لك و اجاب عنه في المصابيح قائلا و عن السّادس بانّ الجفاف بالشمس ليس من لوازم الزبيب فانّ منه ما يجف بالظل و ما يجفّف بالشمس و لا يطرد فيه ذهاب الثّلاثين اذ من العنب ما يكون قليل الماء و ما هو كثير اللحاء قليل الماء و قلما يذهب ثلثا مثله بالشمس و ما يذهب ثلثاه بها لم يسبق نقصه بالتّحريم حتّى يحلّ به فانّ التّحريم منوط بالنشيش او الغليان و غليان العنب بالشمس غير ظ خصوصا في البلدان الباردة فكيف بالنشيش و هو صوت الغليان و لو سلم حصول احد الامرين فذلك انّما يوجب التّحريم في العصير و ما في حباب العنب لا يسمى عصيرا لغة و عرفا كما اعترف به كثير من القائلين بالحلّ مع ان المستفاد من بعض الاخبار و من كلام جماعة من الاصحاب انّ ما يحل من العصير بذهاب ثلثيه هو ما غلى منه بالنّار و ان ما سوى ذلك حكمه حكم الخمر لا يحل الّا بالتخليل و ربما ظهر من بعض الرّوايات حصول الحل لذلك كلّه بالنقص لكن لا مطلقا بل بالغليان على النّار خاصّة و على هاتين الرّوايتين فيجب القطع بعدم عروض التحريم للزبيب و الّا لزم بقائه على الحرمة و ان ذهب ثلثاه بالشمس و هو معلوم البطلان على انّ هذا الوجه لو تمّ اقتضى تحريم العنب المشمس بل نجاسته الى ان يصير زبيبا و لم اجد به نصّا و لا تصريحا في كلام الفقهاء و لا ارى احدا يلتزم ذلك و لا من يبلغ به حد العصير الموضوع على النّار مع انّ العلم بذهاب ثلثى كل حبّة من حبّات العنب الملقات في الشمس بعد تحريمها دونه خرط القتاد و ذهاب ثلثى المجموع لا يجدى نفعا لثبوت الحلّ لكل حبة واحدة فيجب ان يحرم الزبيب مط لثبوت التّحريم مع عدم العلم بالمحلّل و عدم كفاية الظنّ في مثله و بطلان ذلك ضروري و كيف كان فلا يصلح الخروج عن مقتضى الاخبار الصّريحة بهذا الوجه و لا ترك الادلة المتقدمة لأجله و منها ما نبّه عليه في المصابيح بقوله في مقام الاشارة الى الاخبار الدّالة على الحل هنا السّابع النّصوص الدّالة على المطلوب بالعموم او الخصوص منها الاخبار المتضمّنة لحل النّقيع ما لم يسكر ثمّ اجاب عنها قائلا و عن السّابع و هو الاستدلال بالاخبار فبانها قاصرة عن اثبات هذا الحكم اما روايات النّقيع فلأنّها تضمّنت التحديد باليوم و الليلة و هو الى التّحريم اقرب منه الى الحل و منها ما نبه عليه في المصابيح أيضا قائلا في المقام المذكور و منها

ما رواه الشّيخ في يب في الصّحيح عن يونس بن عبد الرحمن و هو ممّن اجمعت العصابة على تصحيح ما يصح عنه و اقرب له بالفقه و العلم عن مولى حسن بن يزيد قال سألت ابا عبد اللّه فقلت له انّى اصنع الاشربة من العسل و غيره و انهم يكلفونى صنعها فاصنعها لهم فقال اصنعها و ادفعها اليهم و هى حلال من قبل ان تصير مسكرا ثم نبّه على وجه الدلالة قائلا وجه الدّلالة ان ترك الاستفصال عن انواع الاشربة و طريق صنعتها يقتضى ثبوت الحليّة لكل نوع منه و ان غلا و لم يذهب ثلثاه خرج عن ذلك العصير العنبى بالنص و الاجماع و تبقى ما عداه على التحليل و منه شراب الزبيب و ربما يتمسّك في اثبات العموم بقول السّائل اصنع الأشربة فان الاشربة جمع محلى باللّام و هو حقيقة في العموم و يضعف بانّ الظّاهر ارادة الجنس هنا كما في قولهم فلان يركب الخيل و يعطى الدّراهم ثم اجاب عن هذا الوجه قائلا و اما رواية مولى حسن بن يزيد فلأنّها مع جهالة راويها اسما و وصفا ظاهرها السّؤال عن عمل الاشربة و صنعها لمن لا يوثق به من النّاس مع احتمال عروض التغيير لها بالبقاء و المكث و منشأ السّؤال توهّم المؤاخذة على العامل من هذه الجهة لا باعتبار اصل العمل او طريق الصّنعة حتى يكون ترك الاستفصال عنه دليل العموم و لذا قال ع في الجواب عن ذلك ادفعها اليهم من قبل ان تصير مسكرا يعنى ان المحظور من هذه الجهة ليس الا دفعها اليهم و هى مسكرة اما لو دفعها و هى حلال ثمّ عرضها التحريم بالاسكار عندهم فلا اثم في ذلك على الدافع و لا مؤاخذة عليه و ان كان قصد المدفوع اليه استعمالها يعد التغيير اذا لم يكن الصّانع قد صنعها لذلك و امّا الإذن في العمل فهو انّما ينصرف الى الوجه الشّرعى كما في غيره من الصّنائع و الاعمال و دلالة فيه على المدّعى بوجه و قد يناقش فيما ذكره اوّلا بانّ جهالة الرّاوى هنا غير قادحة بعد كون الرّاوى عنه من ادعى في حقه اجماع العصابة على تصحيح ما يصح عنه بناء على كون رواية من هو كك يفيد توثيق من يروى هو عنه كما ذهب اليه بعض المحققين او يفيد جواز الاعتماد على اصل الرّواية كما ذهب اليه اخر و لكن في كليهما نظر نعم قد يدعى جبر ضعف سند الرواية باشتهار القول بالحل كما تقدم اليه الإشارة و ثانيا بان

ص: 660

ما ادعاه من المنشأ في السؤال ليس في الرّواية من حيث السؤال و الجواب اشعار به اصلا فضلا عن الدلالة و بالجملة المستفاد من عموم الجواب الناشى من ترك الاستفصال حلية جميع افراد ما سأل السّائل عن حكمه ما لم يسكر و من جملة الافراد باعترافه و محل البحث و لو كان حليّته مشروطة بذهاب الثّلاثين لوجب في الجواب التنبيه عليه كما نبّه على شرطيّة عدم الاسكار و بالجملة الرّواية ظاهرة الدلالة على المدعى الّا ان يمنع من دخول محل البحث في السّؤال المتضمّن للفظ الاشربة لعدم معلومية صدقه و ان صدق عليه بحسب اللغة فت و منها ما نبّه عليه في المصابيح في المقام المذكور أيضا قائلا و منها ما رواه ثقة الإسلام الكلينى عن محمّد بن يحيى عن عبد اللّه بن جعفر عن السّيارى عمّن ذكره عن اسحاق بن عمّار قال شكوت الى ابى عبد اللّه ع بعض الوجع و قلت ان الطبيب وصف لى شرابا اخذ الزبيب و اصبّ عليه الماء للواحد اثنين ثم اصبّ عليه العسل ثم اطبخه حتّى يذهب ثلثاه و يبقى الثّلث فقال أ ليس حلوا قلت بلى فقال اشربه ثم نبّه على وجه الدّلالة و التّقريب في هذه الرّواية انّ المستفاد من قوله ع ا ليس هو حلوا كون العلّة في اباحة الشّراب المسئول عنه كونه حلوا غير متغيّر بما يوجب الاسكار فيجب ان يطرد فيما كان كك و ان لم يذهب منه الثّلثان لأنّ العلّة المنصوصة حجّة في الاصول قد روى عبد اللّه و الحسين ابنا بسطام في طبّ الائمه ع هذه الرواية باسناد اخر عن اسحاق بن عمّار و في اخرها فقال ا ليس حلوا قلت بلى يا بن رسول اللّه قال اشرب الحلو حيث وجدته او حيث اصبته و لم يزدنى على هذا و هذه الزّيادة كالنص في اطراد و عدم اختصاصها بالمادّة المفروضة في السّؤال ثمّ اجاب عن هذه الرّواية قائلا و امّا رواية اسحاق بن عمار فيتوجّه عليها اولا انّها ضعيفة السّند بالارسال و اشتماله على احمد بن محمّد بن سنان و هو ضعيف الحديث فاسد المذهب مجفو الرّواية كما نصّ عليه علماء الرّجال و في طريق الرّواية على ما في كتاب طبّ الأئمّة ع نصّ عليه عمرو بن خالد و محمّد بن إسماعيل بن حاتم التميمى و هما مجهولان و كك عبد اللّه بن بسطام و اخوه الحسين مصنّفا الكتاب المذكور و ان وصف النّجاشى كتابهما بكثرة الفوائد و المنافع فانه لا يقتضى توثيقا و لا مدحا يعتد به و ثانيا انّ المفهوم من الرّواية ليس الا الحثّ على شربه و الاستشفاء به و اختياره على الادوية المفردة البشعة و قد وردت بذلك روايات كثيرة و في بعضها انّ الذى جعل الشّفاء في المرار قادر ان يجعله في الحلو و في بعض اخر ما جعل اللّه في شي ء من المر شفاء و ليس الغرض منها الدّلالة على ان كلّ حلو حلال و لا ان كل حلال حلو و انّما المقصود ترغيب النّاس في جنس الحلو و صرفهم عن المر الّذي هو ضده و ثالثا انّ الاسكار لا يقتضى كونه سببا مستقلا في حليّة شراب الزبيب اذ من الجائز ان يكون السّؤال عنه لكونه شرطا يتوقف عليه الحل و ان كان مشروطا بذهاب الثّلاثين أيضا اذ لا مانع من تعدد الشّروط و انّما اقتصر في الاستفصال على هذا الشّرط لكون الشّرط الاخر و هو ذهاب الثّلاثين مفروضا في كلام السّائل فلم يحتجّ الى السّؤال عنه و هذا الوجه قريب لكن لا يلائمه الزّيادة الّتي في طبّ الأئمّة ع و الاولى في معنى الحديث هو ما ذكرنا اوّلا و في بعض ما ذكره قدّس سرّه نظر و منها ما نبّه عليه في المصابيح في المقام المذكور قائلا و منها ما رواه الكلينى في الكافى عن عدّة من اصحابنا عن احمد بن محمّد عن محمّد بن خالد عن النّظر بن سويد عن ابى بصير قال كان ابو عبد اللّه ع يعجبه الزبيبة قال بعد نقل هذا الحديث و وصفه بالصّحة في لك و هذا ظ في الحل لأنّ طعام الزبيبة لا يذهب فيه ثلثا ماء الزبيب كما لا يخفى و قد يناقش في هذا الوجه اولا بما نبّه عليه في المصابيح بقوله امّا رواية ابى بصير فالجواب عنها من وجهين احدهما الطّعن في سند الرّواية و ان وصفها المتاخرون بالصّحة تبعا للشهيد الثّانى فانّ الكلينى اوردها من طريق احمد بن محمد بن خالد البرقى و قد رواها البرقى في كتاب المحاسن عن ابيه عن النّظر بن سويد عن رجل عن ابى بصير و هذا يقتضى سقوط الواسطة المجهولة بين النظر

و ابى بصير من نسخ الكافى فتكون الرّواية ضعيفة بالارسال و يشهد لذلك ما حكاه الكشى عن بعض مشايخه ان محمّد بن خالد لم يلق ابا بصير و انّ الواسطة بينهما القاسم بن حمزة فان ظاهره توسّط القاسم بين محمّد بن خالد و ابى بصير في جميع ما يرويه عنه فلا يبعد ان يكون ذلك هو الواسطة الّتي ابهم عنها في المحاسن و القاسم بن حمزة مجهول الحال بل هو مهمل في كتب الرّجال على انّ هذا السّند لو سلّم ممّا ذكرنا فالحكم بصحّته غير واضح اذ الاصل فيه ابو بصير و قد تكرر في كلام المتاخرين القدح في الأسانيد من جهته لاشتراكه بين جماعة منهم يحيى بن القسم الحذاء و هو واقفى و يوسف بن الحرث و هو بترى و عبد اللّه بن محمّد الاسدى و هو مجهول مع ورود الأخبار في ذمّ ابى بصير و الطّعن فيه مط من دون تعيين على وجه يوجب التباس امره و من العجب انّ الشهيد الثانى طاب ثراه وصف هذه الرّواية بالصّحة مع انّه قد نصّ في مسئلة ذبائح المخالفين و غيرها على ضعف روايات ابى بصير معلّلا بالاشتراك و هو قائم هنا لانتفاء القرينة المميّزة في خصوص هذا السّند و أيضا ففى طريق هذه الرّواية احمد بن محمّد بن خالد البرقى و ابوه و قد تكلّم الاصحاب فيهما لإكثارهما الرواية عن الضّعفاء و اعتمادها المراسيل و لطعن القميين في محمّد بن احمد و قول النّجاشى في محمّد انّه ضعيف الحديث و القدح بهذين الاعتبارين و ان كان غير متوجّه على التّحقيق الّا انّ الغرض التنبيه على انّ هذا الحديث غير نقى السّند و انّه ليس من الصّحيح الواضح كما توهّمه بعض الأصحاب و قد يناقش فيما ذكره اولا بان نسخة الكافى نسخة مضبوطة باعتبار انّ الكلينى في غاية الضبط و يعضد ذلك تصحيح لك بل المتاخرين على ما صرّح به هذه الرّواية و خطائهم في هذا المقام مع كثرة تحقيقهم و تدقيقهم و تتبعهم في غاية البعد كما لا يخفى و لا يصلح لمعارضة ما ذكر ما حكاه عن المحاسن اذ لا ريب ان نسخة كافى اولى بالتّرجيح خصوصا مع اعتضاده بما حكاه عن لك و المتاخرين من توصيف هذه الرواية بالصّحة و شهادتهم بها و امّا ما نبّه عليه من حكاية الكشى عن بعض مشايخه التصريح بانّ محمّد بن خالد لم يلق ابا بصير فغايته انّه شهادة نفى و هي مرجوحة بالنّسبة الى شهادة الاثبات المستفادة من تصحيح الجماعة الّذين اشار اليهم مع انّ الشيخ الذى انكر الملاقات لم يعلم انّه ممّن يعتمد عليه في هذه المطالب سلّمنا صحّة انكاره و لكن محمّد بن خالد لعلّه اخذ من الرّواية من كتاب ابى بصير كما يأخذ اصحابنا المعاصرين و نحوه ممّن لم يلق المحمّدين الثّلاثة من الكتب الأربعة سلمنا

ص: 661

ان الواسطة بين الرّاوى و المروى عنه هنا القاسم بن حمزة و لكن يمكن دعوى وثاقته باعتبار تصحيح الجماعة الّذين اشار اليهم و كونه مجهولا او مهملا في الكتب الرّجالية لا يعارض هذا لأنّ شهادة الإثبات مقدّمة على النّفى و امّا المناقشة من جهة اشتمال السّند على ابى بصير المشترك بين جماعة محكوم بضعف بعضهم فضعيفة لأنّ الأغلب دوران ابى بصير بين الثّقة و الموثق بل الأغلب الثّقة و لذا نرى في اكثر كتب الاصحاب توصيف رواية ابى بصير في اغلب الأبواب بالصّحة و يعضد ذلك توصيف الجماعة الّذين اشار اليهم هذه الرواية بالصّحة بل قد يجعل مجرد هذا دليلا على انّ المراد من ابى بصير هنا الثّقة و امّا المناقشة من جهة اشتمال السّند على احمد بن محمّد بن خالد البرقى و ابيه فضعيفة أيضا كما اعترف به و ثانيا ما نبّه عليه في المصابيح قائلا بعد الإشارة الى الوجه الأوّل و ثانيهما انّ المدّعى حلّ العصير الزبيبى و الرواية قاصرة عن افادة ذلك و لذا لم يذكرها الكلينى في ابواب العصير و لا في باب الشّراب الحلال الذى عقده لبيان ما يحلّ من شراب الزبيب و القائلون بالحل لم يستدلّ احد منهم بهذا الحديث الّا الشهيد الثّانى و بعض من تاخّر و المحقّق الخراسانى مع مبالغته في تقوية الحلّ لم يتعرّض له اصلا و الشهيد لم يذكره في ضة و لا في ض و شرح الرّسالة مع ذكره المسألة فيهما تبعا للطّهارة و انّما ذكر ذلك في لك و ظ كلامه فيه الاعتضاد به دون الاعتماد عليه و تفصيل هذا الاجمال يتوقّف على بيان وجه الاستدلال و ابتاعه بما يظهر معه حقيقة الحال في هذا المجال فنقول الاحتجاج بهذه الرّواية قد يتصوّر من وجوه احدها انّها دلّت على الزبيبة و العصير الزبيبى من جملتها فانّ الزبيبة بمقتضى اللغة ليست الّا المنسوب الى الزبيب و النسبة الى الزبيب في العصير الزبيبى ثابتة قطعا فيجب ان يحلّ بحليتها و الجواب عن ذلك ظ فان الزبيبة طعام الزبيب كما اعترف به الشهيد الثّانى و غيره ممّن احتج بهذه الرّواية و لذا اوردها الكلينيّ طاب ثراه في باب الطبيخ من كتاب الأطعمة و لا ريب انّ طعام الزبيب غير العصير الزبيبى فلا يلزم من حليّته حليّة العصير كما هو المطلوب و لفظ الزبيبة بمقتضى الوضع الاصلى و ان كان بمقتضى المنسوب الى الزبيب الا انّه خصّ في العرف و الاستعمال الشّائع بهذا النّوع من الطّعام الذى يتّخذ من الزبيب و غيره و بناء المحاورات و الخطابات الشّرعية على المعانى العرفية الثّابتة دون اللغوية الاصلية و لا يرتاب من له ادنى درية في كلام العرب و استعمالاتهم ان الزبيبة عندهم اسم لطعام مخصوص يطبخ بالزبيب لا مطلق الشي ء المنسوب اليه و من المعلوم انّ قوله كان يعجبه ناظر الى المعنى الخاصّ و ليس المراد به انّه كان يعجبه الشّي ء المنسوب الى الزبيب و هذا كما يقال فلان يعجبه التريد و انّما يراد بذلك هذا الطعام المعروف و ان كان التريد في اصل اللّغة اعمّ من ذلك و كذا لو قيل يعجبه الهريسة او المثلثة فانّا نعلم قطعا ان ليس المراد مطلق الشّي ء المهروس او المؤلّف من ثلاثة اجزاء و ان اقتضى ذلك وضع اللفظ بحسب اللغة و ما الاخذ بمقتضى النسبة في الزبيبة الا كالأخذ بما يعطيه الاشتقاق و مبادى الصّفات في هذه على انّ ذلك لا يجدى نفعا في الاستدلال اذ ليس في الحديث الا انه كان يعجبه الزبيبة و هذا لا يفيد العموم فان المفرد المحلّى باللّام ليس موضوعا للاستغراق حتى يكون المعنى في الرواية انّه كان يعجبه كل زبيبة و لا دليل على انّ الزبيبة الّتي كانت تعجبه هى العصير الزبيبى لاحتمال كونها شيئا اخر غير العصير ممّا له نسبة الى الزبيب و لو فرضنا انّ الزبيبة هى العصير الزبيبى بعينه فلا دلالة في الرواية على حليته مط و ان لم يذهب منه الثلثان اذ يكفى في صحّة هذا الكلام وجود الفرد المحلّل و لذا يصح ان يقال يعجبه عصير العنب مع كونه مشروطا بذهاب الثّلاثين قطعا نعم لو ثبت ان المعمول في تلك الازمنة من عصير الزبيب غير مطبوخ على الثّلث صح ذلك و انى لهم و ثانيها ان الزبيبة هى طعام الزبيبة و حليته يستلزم حليّة العصير الزبيبى اذ لو حرم ذلك لحرم طعام الزبيب أيضا فالزبيب متى طبخ في الماء اكتسب الماء منه حلاوة و صار في حكم الماء المعتصر من الزبيب كما دل عليه حديث زيد النرسى الّذي هو مستند الحكم بتحريم العصير و متى كان تحريم العصير الزبيبى مستلزما لتحريم الزبيبة كان حل الزبيبة مستلزما

لحلّ العصير الزبيبى لأنّ نفى اللّازم يستلزم نفى الملزوم و يتوجّه عليه منع الملازمة اذ الظاهر انّ طعام الزبيبة هو الطّبيخ المعروف الّذي يطبخ باللحم و الفواكه كالزبيب و التين و السّفرجل و نحوها و المعهود في اتخاذه القاء شي ء من الزّبيب فيه مع غيره كما هو من غير دق و لا تفتيت و معلوم انّ الماء الذى يلقى فيه ذلك انّما يكتسب من مجموع ما القى فيه حلاوة ضعيفه مركبة و صفة اخرى غير صفة العصير و ربما يضاف اليه من الحموضات ما لا يظهر معه طعم الحلاوة و لا يلزم من حليّة مثل هذا حليّة العصير الزبيبى و لا من تحريم العصير الزبيبى تحريمه و حديث النرسىّ انّما دل على تحريم الشّراب الّذي استوفى حلاوة الزبيب حتى صار بمنزلة العصير في الحلاوة و هذا هو العصير الزبيبى بعينه و ليس من الزبيبه في شي ء فان حبات الزبيب الملقاة في الزبيبة لو فرض انفرادها عن غيرها لم يكد يظهر لها اثر في الماء فضلا عن ان يصير بها حلوا كالعصير و لو فرضنا تاثيرها فالتّاثير الحاصل منها و من غيرها غير التّاثير الحاصل منها وحدها فلا يبعد ان يثبت التحريم بالثّانى دون الاوّل فانّ حكم المجموع قد يفارق حكم الاجزاء الّا ان يق ان الزبيب هو الجزء الغالب من الزبيبة و ان ما عداه مما يلقى فيها لا تاثير له معه و هذا خلاف المعهود في الزبيبة فانّ الزبيب الّذي يلقى في طعام الزبيبة لغيره من الاجزاء و ان زاد على بعضها فلا يزيد على المجموع قطعا و تسميته بالزبيبة لاتخاذه غالبا لا لكون الزبيب هو الجزء الغالب منه و الغالب في بعض المواضع اتخاذ ذلك من السّفرجل و تسمّى هناك بالسفرجلية و لا عبرة بالنّسبة مع ثبوت التسمية و ان كانت ملحوظة في اصل الوضع و في رواية غير مشهورة انّه لا باس بطعام الحصرم و العصير من العنب المطبوخ باللحم و ان لم يذهب ثلثاه و الرواية متروكة الظّاهر و الوجه في تنزيلها مفارقة حكم الكل لأجزائه كما قلنا فهي تؤيّد ما ذكرناه على انّ طعام الزبيبة لا يتعيّن فيه عدم ذهاب الثّلاثين فانّ طبخه على الثّلث ممكن لا استحالة فيه فتحمل الرواية على هذا الفرد لفقد اللفظ الدّال على العموم و ثالثها ان

ص: 662

غليان طعام الزبيبة مستلزم لغليان ما فيه من الزبيب و غليان الزبيب يقتضى تحريمه على القول بتحريم العصير الزبيبى و بتحريمه تحريم الزبيبة لان غليانه فيها لا ينفك عن انفصال شي ء منه و ان قل فيحرم الجميع بالاختلاط و المزج و لو قيل بالنّجاسة فيه تبعا للحرمة لزم نجاسة الزبيبة و حرمته من بين الاجزاء مع بعده في نفسه غاية البعد خلاف ما دلت عليه الرّواية لاقتضائها حلّ الزبيبة بجميع اجزائها فامّا ان يحل الجميع او يحرم الجميع و الثّانى خلاف النصّ فتعيّن الاوّل و فيه انّ تحريم الزبيب بالغليان فرع تحريم العنب اذا غلا في حبّه و الحكم في الاصل ممنوع لمنع لزومه من تحريم العصير كما نص عليه جماعة من الاصحاب و لو سلم تحريمه فذلك لا يستلزم تحريم الزبيب للأصل و فقد الدّليل الناقل عنه الا ان يتمسّك فيه باستصحاب حكم العنب فيندفع بالنصّ و لا يلزم منه حلية العصير لخروجه عنه و لو حرم الزبيب بالغليان فانّما يحرم لو انتفع في الماء حتّى يربو ثم غلا مائه في حبّه كالعنب و قلّما يحصل العلم بذلك في طعام الزبيبة فانّ الزبيب يلقى فيها جافا و غليانه فيها تبعا للماء لا يوجب التّحريم قطعا و الا لحرم بمجرّد الالقاء قبل ان يتشرب شيئا من الماء و غليان ماء الزبيب في حبّه يستدعى زمانا و لا يعلم مضيه في الزبيبة و الاصل عدمه و ربما يوجد حبّات الزبيب في الزبيبة غير رابية بعده و الغليان متأخّر عن ربوها و انتعاشها و الامر في هذا يختلف اختلافا بيّنا باختلاف زمان الالقاء فلو القى الزبيب قريبا من الصّب لم يلزم المحذور قطعا و بالجملة فالرواية مجملة الدّلالة و هى مع ذلك غير نقية السّند بل ضعيفة كما عرفت فلا يصلح التّمسك بها في مقابلة ما مضى من الادلة و قد يقال انّ الظاهر ان مبنى استدلال الشهيد قدس سرّه بهذه الرواية على المدّعى على ما نبّه عليه في آخر الوجه الاوّل بقوله نعم لو ثبت انّ المعمول في تلك الأزمنة من عصير غير مطبوخ على الثّلث صحّ ذلك و انّى لهم بذلك و لعلّه اطلع على ذلك بتواتر او آحاد محفوفة بقرائن تفيد القطع او بغير ذلك و عدم ثبوت ذلك عندنا لا يوجب تضعيف استدلاله اذ ليس لمن لا يعلم حجّة على من يعلم و قد يجعل استدلاله بالرواية هنا بمنزلة اخباره بالمتداول في تلك الازمنة و تفسيره للزبيبة فيجب قبوله لأصالة حجيّة خبر العدل و هى مستندة الى مفهوم آية النبأ بناء على ما يستفاد من المعظم من كونه اصلا في حجيّة خبر الواحد و امّا على المختار من عدم نهوضها لإثبات ذلك فالمستند اصالة حجيّة الظنّ في الاحكام الشّرعية و اصالة حجيّة قول اهل الخبرة في الموضوعات الصرفة فت و منها ما نبّه عليه في المصابيح في المقام المذكور قائلا و منها ما رواه القطب الراوندى في الخرائج و الجرائح في الفصل الثامن من الباب الرّابع عشر عن صفوان قال كنت عند ابى عبد اللّه ع فاتاه غلام و قال ماتت أمّي فقال لم تمت قال تركتها مسجى عليها فقام ابو عبد اللّه ع و دخل عليها فاذا هى قاعدة فقال لابنها ادخل الى امك فشهها من الطّعام ما شاء فاطعمها فقال الغلام يا أمّاه ما تشتهين قالت اشتهى زبيبا مطبوخا فقال له ائتها بغضارة مملوة زبيبا فاكلت منها حاجتها الحديث و التقريب في هذه الرّواية نظير ما تقدّم في صحيحة ابى بصير هذا اقصى ما يمكن ان يقال في الانتصار للقول بالحلّ ثم اجاب و امّا رواية صفوان فهي ضعيفة السّند بالارسال قاصرة الدلالة على المطلوب لما فيها من الاجمال و اقصى ما دلّت عليه حليّة الزبيب المطبوخ و هو خلاف المدّعى اذ محلّ النّزاع عصير الزبيب دون الزبيب نفسه و احدهما غير الاخر و لا ملازمة بينهما في الحكم و قد مضى في الزبيبة من الكلام ما يناسب المقام و قد ظهر مما ذكرنا ضعف ادلة القول بالحلّ و قصورها عن معارضة دلائل التّحريم و قد يناقش فيما نبّه عليه بقوله و قد ظهر ممّا ذكرناه ضعف ادلة القول بالحلّ بانا قد بيّنا انّ جملة من ادلة الحل ناهضة باثباته و لو من جهة العموم و ضعف بعض الوجوه المتقدّمة الّتي نبّه عليها في مقام ذكر ادلة الحل لا يقتضى ضعف الجميع و بالجملة الدّليل على الحلّ هنا الاصل و الاستصحاب و عمومات الكتاب و السّنة و يعضدها اولا الشهرة بين الاصحاب و عدم ظهور قائل صريح منهم بالتّحريم صريحا بل و لا ظاهرا الّا جماعة نبّه عليهم و لكن في اعتبار اقوالهم اشكال كما عرفت

و امّا نسبته القول بالتحريم الى قدماء الاصحاب فقد عرفت ضعفها و ثانيا ساير الوجوه المتقدّم اليها الإشارة فانّها ان لم تصلح للدلالة على المدّعى فلا أقلّ من صلاحيتها للتأييد خصوصا بعضها كما لا يخفى نعم لم اجد نصّا يدلّ على الحل هنا بخصوصه و لكن نفى الاخصّ لا يستلزم الأعمّ و قد بيّنا ما يدلّ عليه من العمومات و قد اجمع المسلمون على اثبات الاحكام الشّرعية الفرعيّة بالعمومات من الكتاب و السّنة و ان كانت مخصّصة و امّا القول بعدم جواز العمل بالعام المخصّص في غير محلّ التخصيص فهو شاذ جدّا و مخالف لسيرة علماء الإسلام في جميع الاعصار و الامصار قطعا و مع هذا يدلّ عليه وجوه اخر مقررة في محلّه و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسّك به في المصابيح قائلا لنا عموم ما دلّ على تحريم العصير اذا غلا ما لم يذهب ثلثاه من دون تقييد بالعنبى كصحيحة عبد اللّه بن سنان عن ابى عبد الله ع قال كلّ عصير اصابته النّار فهو حرام حتّى يذهب ثلثاه و يبقى ثلثه و صحيحة الاخرى قال قال ابو عبد اللّه ع انّ العصير اذا طبخ حتّى يذهب ثلثاه و يبقى ثلثه فهو حلال و صحيحة زرارة عن ابى جعفر ع قال اذا اخذت عصيرا فاطبخه حتّى يذهب الثّلثان و كل و اشرب ح فذاك نصيب الشيطان و صحيحة زريح المحاربى قال سمعت ابا عبد اللّه ع يقول اذا نش العصير او غلا حرم و صحيحة حماد بن عثمان عن ابى عبد اللّه ع قال لا يحرم العصير حتّى يغلى و روايته الأخرى عنه ع قال سألته عن شرب العصير فقال اشربه ما لم يغل فاذا غلا فلا تشربه قال قلت جعلت فداك و اى شي ء الغليان قال القلب و رواية محمّد بن الهيثم عن رجل عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن العصير يطبخ في النّار حتّى من ساعته فيشربه صاحبه قال اذا تغيّر عن حاله و غلا فلا خير فيه حتّى يذهب ثلثاه و يبقى ثلثه وجه الاستدلال بهذه الاخبار انّها دلّت بالعموم او الاطلاق الرّاجع اليه على ان كلّ عصير غلا بالنّار او مط فهو حرام و المعتصر من الزبيب بعد نقعه في الماء او مرسه عصير فيجب ان يحرم بالغليان امّا الثّانية فظاهرة و امّا الاولى فلأنّ العصير فعيل من العصر و هو استخراج

ص: 663

الماء من الشّي ء مط عنبا كان ذلك الشّي ء او غيره اصليا كان المستخرج أم عارضيّا ابتدائيا كان الاستخراج او مسبوقا بعمل كالنّقيع و غيره قال في القاموس و عصر العنب و نحوه يعصره فهو معصور و عصير و اعتصره عصر له و قد انعصر و تعصر و عصارته و عصارة ما تحلب منه و المعصرة موضعه و كثير ما يعصر فيه العنب و المعصار الذى يجعل فيه الشي ء فيعصر و العواصر ثلاثة احجار يعصر بها العنب و المعصرات السحاب و في المصباح المنير عصرت العنب و نحوه عصرا من باب ضرب استخرجت مائه فانعصر و اعتصرته كك و اسم ذلك الماء العصير فعيل بمعنى مفعول و العصارة بالضّم ما سال عن العصر و منه قيل اعتصرت مال فلان اذا استخرجته منه و عصر الثّوب عصرا اذا استخرج من مائه و يشهد لذلك أيضا شيوع اضافة العصير الى العنب و غيره و استعماله في المعنى الاعمّ في كلام ائمة اللغة و الأدب و في الاخبار و كلام الأصحاب قال الجوهرى المسلات ما سال من عصير العنب قبل ان يعصر و قال الطلا ما طبخ من عصير العنب حتّى ذهب ثلثاه و في النّهاية في حديث على ع انّه كان يرزقهم الطّلاء الطّلاء بالكسر و المد الشّراب المطبوخ من عصير العنب و في القاموس الخمر ما اسكر من عصير العنب او عام كالخمرة و قد يذكر انّ العموم اصحّ لأنّها حرمت و ما كان بالمدينة خمر عنب و ما كان شرابهم الا البسر و التمر و في المغرب السكر عصير الرّطب اذا اشتدّ و في المصباح و السكر بفتحتين يقال هو عصير الرطب اذا اشتدّ و قال الزّمخشرى في الكشاف في قوله تعالى وَ مِنْ ثَمَرٰاتِ النَّخِيلِ وَ الْأَعْنٰابِ تتخذون منه سكرا و رزقا حسنا و ان قلت بمن تعلق قوله تعالى مِنْ ثَمَرٰاتِ النَّخِيلِ وَ الْأَعْنٰابِ اى من عصيرها و حذف لدلالة نسقيكم قبله ثمّ قال و السكر الخمر سميت بالمصدر الى ان قال و قيل السكر النبيذ و هو عصير العنب و الزبيب و التمر اذا طبخ حتّى يذهب ثلثاه و قال البيضاوى و من ثمرات النخيل و الاعناب متعلّق بمحذوف اى نسقيكم من ثمرات النخيل و الاعناب اى من عصيرها ثم قال و تذكير الضمير لأنّه للمضاف المحذوف الذى هو العصير و قال الطّبرسى في مجمع البيان في فاصلة الآية المذكورة و هى قوله تعالى إِنَّ فِي ذٰلِكَ لَآيَةً لِقَوْمٍ يَعْقِلُونَ انّه سبحانه بين بذلك انكم تستخرجون من الثّمرات عصيرا يخرج من قشر قد اختلط به فكك يستخلص اللّه سبحانه الميّت ممّا هو مختلط به من الشراب و من رواية عقبة بن خالد عن ابى عبد اللّه ع في رجل اخذ عشرة ارطال من عصير العنب و في مكاتبة محمّد بن على بن عيسى الى ابى الحسن الثّالث عليه السّلام جعلت فداك عندنا طبيخ يجعل فيه و ربما جعل فيه العصير من العنب و امّا الفقهاء فاطلاق العصير في كلامهم على ما هو اعم من العنبى شايع معروف لا يحتاج الى البيان فانّ من قال منهم بتحريم الزبيبى و التّمرى سمّاهما عصيرا و من احلّهما لم ينكر التسمية بل قيد العصير بالعنبى احترازا عنهما و فيه اعتراف بثبوتها و قد تقدّم من كلام الاصحاب ما يدلّ على ذلك و ممّا ينبه على ما قلنا من عموم العصير قول حسان بن ثابت كلتاهما صلت؟؟؟ تعاطنى يعنى بهما استحلّت من العنب و المعصرات من السحاب فان قلت اللازم ممّا ذكرتم هو استعمال العصير في المعنى الاعمّ و ذلك لا يقتضى ذلك حمل العصير الوارد في الاخبار عليه ما لم يعلم كونه حقيقة فيه و لم يثبت ذلك اذ ليس هاهنا سوى الاستعمال و هو اعمّ من الحقيقة و المجاز و لا دلالة للعام على الخاص قلنا الاصل في الاستعمال الحقيقة فاذا دار اللفظ بينها و بين المجاز قدمت على المجاز و لا يلزم الاشتراك المرجوح بالنسبة اليه لان الوضع للمعنى العام الصادق على الانواع المختلفة و ليس الوضع لتلك الانواع انفسها حتى يلزم فان قيل على تقدير الوضع للمعنى الاعمّ و ان لم يلزم الاشتراك الا انّ الاشتراك لازم فيه بالنّظر الى الاستعمال في الانواع المخصوصة الّتي لم يوضع لها اللفظ فالمخالفة للأصل لازمة على التّقديرين و لا ترجيح قلنا ترجيح الوضع للأعمّ ظ لا سترة فيه فانّ التجوز على هذا التقدير انّما يلزم لو اريد باللفظ الموضوع للعام انواعه المعيّنة من حيث الخصوص و ليس بلازم لجواز ان يستعمل اللفظ في معناه الحقيقى الذى هو العام و نقصد افهامه الخصوصية معه بالقرائن اللازمة الذكر فان الغرض من الاستعمال يتأتى بذلك

من غير تجوز و لا ارتكاب امر مخالف للظ و هذا بخلاف ما لو كان موضوعا للأخص فانّه لا يمكن ان يستعمل و يراد به الاعم او نوع آخر من انواعه الا مجازا فانّ التّجوز فيه لازم و لا محيص عنه لكونه ممّا اقتضاه الوضع للأخص بالاضطرار بخلاف التّجوز في الاعمّ فانّه مما اقدم عليه المستعمل بالاختيار و هو في سعة عنه كما عرفت و أيضا فانّ قصد المعنى العام في الوضع امر محقق لا ريب فيه و اعتبار الفصول المسوغة معه غير معلوم فهو منفى بالاصل و تحقيق المقام انّ البحث عن عموم العصير بحسب الوضع يقع في مقامين احدهما عموم اللفظ باعتبار وضعه اللغوى الاصلى و هذا امر بين يجب القطع به و لا يصلح النّزاع فيه فانّ العصير فعيل من العصر فهو كغيره من المشتقات موضوع بالوضع النّوعى للذات المبهمة المتصفة بالمبدإ على وجه مخصوص و من المعلوم ان ليس للفظ العصير من بين المشتقات في اصل اللغة وضع يخصه ببعض الذوات كالعنب مثلا فالعصير اذن بمقتضى وضعه الاصلى عام صادق على كل شي ء معصور مط عنبا كان او تمرا او زبيبا او غير ذلك و لا يختصّ بالعنب بالنّظر الى هذا الوضع و هذا ظ و ثانيهما بقائه على العموم شرعا و عرفا و عدم نقله من معناه الاصلى الى معنى اخر اخصّ منه و الدليل عليه من وجوه الاوّل الأصل اعنى اصالة بقاء الثّابت و انتفاء الحادث فانّ المعنى العام كان ثابتا في اللغة و الخاص منفيا فيها كما عرفت فيجب الحكم ببقاء الاوّل و انتفاء الثّانى بمقتضى الاستصحاب حتى يثبت المزيل الثّانى تصريح اهل اللغة بالعموم كما سبقت الاشارة اليه و ليس المراد بيان الاصلى و ان كان مهجورا لان الضّابط فيما يورده اللغويون في كتب اللغة ان يكون لغة باقية مستمرّة ما لم ينبهوا على خلافه فانّ الغرض الاصلى من تدوين اللغة و جمعها ان يكون المدونة فيها مرجعا لمن يأتي من العلماء فهم الكتاب و السّنة و غيرهما من الآثار و الأشعار و مع احتمال النقل و الهجر فيما ذكروه لا يتأتى الغرض المذكور قطعا الثالث انّ لفظ العصير لو كان منقولا من معناه اللغوى العام الى غيره لكان العام المنقول منه مهجورا لأنّ هجر المعنى الاصلى شرط في النقل و التالى باطل لما عرفت من شيوع استعمال العصير في المعنى العام و اضافته الى العنب و غيره في الشّرع و العرف و من هذا يعلم ان ثبوت الاستعمال كاف في هذا

ص: 664

المقام و ان كان اعمّ من الحقيقة اذ المقصود منه بيان عدم الهجر لا اثبات الوضع الرابع انّ من عادة علماء اللغة سيّما المتاخرين منهم ايراد المعانى الحادثة كالحقائق الشرعية و غيرها في كتبهم المدونة و لم يذكر احد منهم ان للعصير معنى اخر سوى المعنى الوضعى العام و لو كان ثابتا لأثبتوه في مصنّفاتهم كما لا يخفى على العارف بطريقتهم الخامس لو كان العصير حقيقة في ماء العنب مجازا في غيرها لتوقّف صحّة اطلاقه على الغير على اعتبار العلاقة بينه و بين ماء العنب لأنّ المصحح للاستعمال ليس الا الوضع و العلاقة فاذا انتفى الاوّل تعيّن الثّانى و التالى باطل فانّ اطلاق العصير على الزبيبى و التمرى مثلا لا يتوقف على اعتبار العلاقة بينهما و بين العنبى و ان فرض وجودها السّادس صحّة استثناء الزبيبى و التمرى من العصيرى و صحّة الاستثناء دليل العموم لأنّ الاستثناء هو اخراج ما لولاه لوجب دخوله في المستثنى منه و لا يجب دخوله الّا و اللفظ متناول له بالوضع و هو معنى العموم و أيضا فانا نقطع بصحّة وصف العصير العنبى و غيره و كذا بصحّة اضافته الى العنب و غيره و الاصل في الاطلاق الحقيقة و في الوصف و الاضافة هو التخصيص و الاخراج دون البيان و الايضاح كما نص عليه غير واحد من ائمة الاصول و العربية و ادعى القائلون بحليّة العصير الزبيبى و التمرى انّ العصير اسم للمعتصر من العنب خاصّة و انّ المتخذ من الزبيب نقيع و المتخذ من التّمر نبيذ و لا يطلق عليهما اسم العصير الا مجازا و على هذا اعتمدوا في الجواب عن الاستدلال بعموم العصير و فيه انّهم ان ارادوا اختصاص العصير بحسب العصير بحسب وضعه الاصلى بالمتخذ من العنب فذلك معلوم البطلان لأنا نقطع بان واضع اللغة لم يخصّ العصير من بين المشتقات الموضوعة للذّوات المبهمة بوضع يخصّه بذات معيّنة كالعنب مثلا و اخراج هذا اللفظ من بابه و وضعه و دعوى اختصاصه في اللغة بوضع مخصوص خروج عن قواعد الوضع و رفض لقوانين اللغة و فساده ظ و ان ارادوا الاختصاص باعتبار وضع طار من شرع او عرف عام او خاصّ و ان كان في اللغة اعمّ من ذلك فقد اعترفوا بالعموم اللغوى الّذي قلناه و ادعوا النقل المخالف للأصل و للظاهر من الاستعمال و من كلام اهل اللغة كما عرفت و الانتقال عن الاصل و الظاهر لا يجوز الّا لدليل قاطع يقطع العذر و يوجب الانتقال و هو منتف في هذا المقام و قد يناقش فيما ادّعاه من المقدّمة الاولى القائلة بان العصير موضوع لما يعمّ العصير الزبيبى الذى هو محلّ البحث بالمنع منه و جميع ما احتجّ به عليه ضعيف راقم الحروف أقلّ الحاج ميرزا محمّد بن مرحوم ملا حسينى الخوانسارى في سنة 1274

منهل اكل الطّين حرام الّا طين قبر الحسين بن علىّ بن أبي طالب عليهما السّلام

فانّه يجوز اكله و يحلّ للاستشفاء به امّا الاوّل و هو المستثنى منه فقد صرّح به في النّهاية و الغنية و الوسيلة و يع و فع و التحرير و التبصرة و عد و الارشاد و لف و س و اللمعة و التّنقيح و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك و منها ادّعى الاجماع على ذلك في الغنية قائلا يحرم الطّين الا اليسير من تربة الحسين ع بدليل اجماع الطّائفة و طريقة الاحتياط و يعضد ما ذكره اولا قول التّنقيح يحرم اكل الطّين في الجملة للإجماع و ثانيا قول الكفاية لا خلاف بين الاصحاب في تحريم الطين عدا ما استثنى و ثالثا قول مجمع الفائدة من المحرمات الجامدة الطّين و الظاهر انّه لا خلاف في تحريمه و رابعا قول الرّياض الطين و هو بجميع اصنافه حرام اجماعا فتوى و نصّا مستفيضا بل متواترا و منها ما نبّه عليه في لك قائلا اكل الطّين حرام لما فيه من الإضرار الظّاهر بالبدن و يعضد ما ذكره اولا قول التنقيح يحرم اكل الطّين لما قيل بانتهاكه و ايراثه الضّعف في البنية و الشهوة و ثانيا خبر زياد بن ابى زياد عن ابى جعفر ع قال انّ التمنى عمل الوسوسة و اكثر مكائد الشيطان اكل الطين انّ الطين يورث السقم في الجسد و يهيّج الداء و من اكل الطين يضعف عن قوته الّتي كانت عليه قبل ان يأكله و ضعف عن العمل الذى كان يعمله قبل ان يأكله حوسب على ما بين ضعفه و قوته و عذب عليه و ثالثا خبر اخر لزياد بن ابى زياد عن ابى جعفر الثانى ع قال من اكل الطّين فانّه يقع الحكة في جسده و يورث البواسير و يهيج غلبة السّوداء و يذهب بالقوّة من ساقيه و قدميه و ما نقص من عمله فيما بينه و بين صحّته من قبل ان يأكله حوسب عليه و عذب به و رابعا خبر ابراهيم بن عبد الحميد عن ابى الحسن الاول ع قال اربعة من الوسواس اكل الطين و فت الطين و تقليم الاظفار بالاسنان و اكل اللحية و خامسا خبر عمرو و انس بن محمّد عن ابيه عن جعفر بن محمّد عن آبائه ع في وصية النّبيّ ص لعلى ع يا على ثلاثة من الوسواس اكل الطّين و تقليم الأظفار بالأسنان و اكل اللحية و سادسا خبر ابراهيم بن مهزم الّذي وصفه بالصّحة في لك عن ابى عبد اللّه ع انّ عليّا ع قال من انهمك في الطّين فقد شرك في دم نفسه و سابعا ما نبّه عليه في لك و ضه بقوله و في بعض الاخبار انّ النّبيّ ص قال من اكل الطين فقد اعان على نفسه و روى هذه الرواية في الوسائل عن الكلينى عن علىّ بن ابراهيم عن ابيه عن النّوفلى عن السّكونى عن الصادق ع عن النّبيّ ص و ثامنا خبر طلحة بن زيد عن ابى عبد اللّه ع قال اكل الطّين يورث النفاق و تاسعا خبر كلثم بنت مسلم قال ذكرت الطّين عند ابى الحسن ع فقال ا ترين انّه ليس من مصائد الشيطان انّه لمن مصائدة الكبائر و ابوابه العظام و منها جملة من الاخبار احدها خبر

ص: 665

ياسر قال سأل بعض القواد ابا الحسن الرّضا ع عن اكل الطّين و قال ان بعض جواريه يأكلن الطّين فغضب ع ثم قال اكل الطّين حرام مثل الميتة و الدّم و لحم الخنزير فانهم ممن عن ذلك و ثانيها خبر يحيى بن عبد اللّه بن الحسن عن ابى عبد اللّه ع قال من اكل طين الكوفة فقد اكل لحوم النّاس لأنّ الكوفة جمة ثمّ كانت مقبرة ما حولها و قد قال ابو عبد اللّه ع قال رسول اللّه ص من اكل الطّين فهو ملعون و ثالثها خبر ابن القداح عن ابى عبد اللّه ع قال قيل لأمير المؤمنين ع في رجل يأكل الطين و قال لا تاكله فان اكلته و مت كنت قد اعنت على نفسك و يعضد هذه الاخبار اولا اكثر الأخبار المتقدمة بل جميعها فانّها تدلّ على التحريم بالدلالة الالتزاميّة كما لا يخفى و ثانيا اخبار اخر سيأتي اليها الإشارة إن شاء الله تعالى و امّا الثّانى و هو المستثنى فقد صرح به جميع الكتب المتقدّمة الّتي صرّحت بالمستثنى منه و لهم وجوه أيضا منها ظهور الاتّفاق عليه و منها تصريح الغنية فيما حكينا عنه سابقا بدعوى الاجماع عليه و يعضدها اوّلا قول الدروس جمع الأصحاب على الاستشفاء بالتربة الحسينيّة صلوات اللّه عليه و ثانيا قول التنقيح استثنى اصحابنا من ذلك طين الحسين ع و ثالثا قول لك و قد استثنى الاصحاب من ذلك تربة الحسين ع و رابعا قول الكفاية و الأخبار في اكلها للاستشفاء كثيرة و عليه اتّفاق الأصحاب و خامسا قول مجمع الفائدة لا خلاف في تحريم المستثنى منه و تحليل المستثنى و سادسا قول الرّياض لا خلاف في صحّة الاستثناء بل عليه و على حرمة الطّين مط الاجماع في الغنية و غيرها و هو الحجّة و سابعا ان الإماميّة في جميع الأعصار و الأمصار على الاستشفاء بتربته ع في جميع الامراض من غير نكير حتّى ان المحتاطين منهم الذين يلتزمون بالاحتياط بحيث ينجر احيانا الى الوسواس يستعملونه في الامراض من غير تردّد و لا تامّل و بالجملة لو انتفى الاجماع قولا لكفى فيه افعالهم المستمرة على مر الدّهور و الاعصار و كك تقريراتهم فالاجماع على الجواز حاصل هنا قولا و فعلا و تقريرا و قل من حكم يكون كك و منها ما نبّه عليه في التنقيح بقوله و علم أيضا الشفاء بتجربة معتقدى امامته ع تجربة تفيد العلم فيكون تناوله سائغا اذ لا شفاء في محرّم و منها ما نبّه عليه في التنقيح أيضا بقوله بعد الاشارة الى الاستثناء المذكور لما اشتهر من نقل الشّريعة انّ الائمة ع من ذرّيته و الاجابة تحت قبّته و الشّفاء في تربته و منها انّ الاستشفاء بالتربة الشّريفة باكلها و يوجب رفع المرض فيوجب رفع الضّرر فيكون جائزا عقلا و نقلا و منه قوله ص لا ضرر و لا ضرار و منه قوله تعالى وَ لٰا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ و منها فحوى ما دل على جواز شرب الخمر و غيرها من المحرّمات للاستشفاء و منها خبر ابى يحيى الواسطى عن رجل قال قال ابو عبد اللّه ع الطين حرام اكله كلحم الخنزير و من اكله ثم مات لم اصل عليه الا طين القبر فان فيه شفاء من كلّ داء و من اكله بشهوة لم يكن فيه شفاء و منها مرسلة سعد بن سعد قال سألت ابا الحسن عن الطين فقال اكل الطّين حرام مثل الميتة و الدّم و لحم الخنزير الّا طين الحائر فان فيه شفاء من كل داء و امنا من كلّ خوف و منها خبر ابى حمزة الثمالى عن ابى عبد اللّه ع في حديث انّه سأل عن طين الحائر هل فيه شي ء من الشّفاء فقال يستشفى ما بينه و ما بين القبر على راس اربعة اميال و كك قبر جدى رسول اللّه ص و كك طين قبر الحسين ع و على و محمّد عليهما السّلم فخذ منها فانّها شفاء من كلّ داء و سقم و جنّة ممّا يخاف و لا يعدلها شي ء من الأشياء الّتي يستشفى بها الا الدّعاء و انّما يفسد ما يخالطها من اوعيتها و قلة اليقين لمن يعالج بها و ذكر الحديث الى ان قال و لقد بلغنى ان بعض من يأخذ التّربة شيئا يستخفّ به حتّى انّ بعضهم يضعها في محلّاة البغل و الحمار و في وعاء الطعام فكيف يستشفى به من هذا حاله عنده و منها خبر سماعة بن مهران عن ابى عبد اللّه ع قال اكل الطّين حرام على بنى آدم ما خلا قبر الحسين ع من اكله من وجع شفاه اللّه و منها ما رواه في الوسائل

عن الشّيخ في المصباح عن حنان بن سدير عن ابى عبد اللّه ع انّه قال من اكل طين قبر الحسين ع غير مستشف به فكأنّما اكل لحومنا و منها ما نبّه عليه في الوسائل أيضا بقوله و روي ان رجلا سأل الصّادق ع فقال انى سمعتك تقول انّ لتربة الحسين ع من الادوية المفردة و انها لا تمر بها بدا الا هضمته فقال قد قلت ذلك فانالك قلت انّا نتناولها فما انتفعت بها قال امّا انّ لها دعاء فمن تناولها و لم يدع به و استعملها لم يكن ينتفع قال فقال له ما تقول اذا تناولها قال يقبّلها قبل كل شي ء و تضعها على عينك و لا تناول منها اكثر من حمصة فان من تناول اكثر من ذلك فكأنما تناول من لحومنا و دماءنا فاذا تناولت فقل اللّهم انى اسألك بحقّ الملك الذى قبضها و أسألك بحق النّبيّ الّذي خزنها و أسألك بحق الوصيّ الذى حلّ فيها ان تصلّى على محمّد و آل محمّد و ان تجعلها لى شفاء من كلّ داء و امانا من كلّ خوف و حفظا من كلّ سوء فاذا قلت ذلك فاشددها في شي ء و اقرء عليها انّا انزلناه في ليلة القدر فانّ الدّعاء الذى تقدم لأخذها هو الاستيذان عليها و قراءة انّا انزلناه ختمها و منها خبر الحسن بن فضال عن بعض اصحابه عن احدهما عليهما السّلم قال انّ اللّه خلق آدم ع من الطّين فحرم الطين على ولده قال فقلت ما تقول في طين قبر الحسين ع فقال يحلها على النّاس اكل لحومهم و يحلّ لهم اكل لحومنا و لكن اليسير منه مثل الحمّصة و منها خبر عمرو بن وافد عن موسى بن جعفر الكاظم ع في حديث انّه اخبر بموته و دفنه و قال لا ترفعوا قبرى فوق اربعة اصابع مفرجات و لا تاخذوا من تربتى شيئا لتبركوا به فان كلّ تربة لنا محرمة الا تربة جدى الحسين بن على عليهما السّلم فانّ اللّه جعلها شفاء لشيعتنا و اولياءنا و منها خبر سعد بن سعد الاشعرى عن ابى الحسن الرّضا ع قال سألته عن الطين الذى يؤكل فقال كل طين حرام كالميتة و الدّم و ما اهل لغير اللّه به ما خلا طين قبر الحسين ع فانّه شفاء من كلّ داء و منها خبر ابى اليسع قال سئل رجل ابا عبد اللّه ع قال اخذ من طين قبر الحسين ع يكون اطلب بركته قال لا باس بذلك فت

منهل هل المراد بالطين في المستثنى منه معناه المتعارف

اشارة

و هو التّراب الممزوج بالماء مط على وجه خاصّ فيكون التّحريم مقصورا عليه فيكون المناط فيه ما يسمّى طينا حقيقة لغة و عرفا فلا يحرم التراب اليابس و لا المدر و لا الرمل و لا الحصى مسحوقا كان او لا و لا الحجر معدنيا كان كالياقوت و الزّمرد و الفيروزج و

ص: 666

و العقيق و نحوها او لا كحجر الرحى و نحوه و لا الخزف و لا الاجر و لا السّبخة و لا الجصّ و لا النّورة و لا الزجاج و بالجملة لا يحرم كل ما خرج عن كونه طينا حقيقة لغة و عرفا و ان كان من وجه الارض و جاز التيمم به و السّجود عليه او لا فيه اقوال احدها انّه يختصّ التّحريم بما يسمّى طينا حقيقة لغة و عرفا و لا يتعدى الى غيره و لو كان ترابا او مدرا و هو المستفاد من اكثر الكتب المتقدّمة كالنهاية و الغنية و الوسيلة و يع و فع و التّحرير و التبصرة و القواعد و الارشاد و لف الدروس و اللّمعة و التّنقيح و ضة و ثانيها ما نبّه عليه في الكفاية بقوله و لا يبعد ان يكون المدر في حكم الطين كما يفهم من بعض الاخبار و ثالثها ما نبّه عليه في لك بقوله المراد بالطين ما يشمل التّراب و المدر و رابعها ما نبّه عليه في الكفاية أيضا بقوله و قال بعض الاصحاب المشهور بين المتفقهة انّه يحرم التّراب و الارض كلها من الرمل و الأحجار و المذكور في الاخبار الطين ففى تعميم الحكم اشكال و ظاهره التوقّف فيما عدا الطين و المدر و اشار بقوله بعض الأصحاب الى ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و المشهور بين المتفقهة انّه يحرم التّراب و الأرض كلها حتى الرّمل و الاحجار للقول الاوّل اولا الاصل و العمومات الدّالة على اباحة الأشياء الّتي ليست بخبيثة و لا مضرّة و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة بقوله بعد الاشارة ما دل على حرمة الطين و المدر خاصّة و لا يحرم غير ذلك للأصل و العمومات و حصر المحرمات و قد اشرنا الى الامور الثّلاثة الّتي اشار اليها في مسئلة العصير و غيرها و لا يعارضها النصوص و الفتاوى المصرّحة بحرمة الطين لما عرفت من اختصاصه لغة و عرفا بالتراب الممزوج بالماء على وجه خاص لأنّ غيره من التّراب اليابس و المدر و جميع الأحجار و الجصّ و النّورة و غير ذلك لا يتبادر من اطلاق الطّين قطعا و عدم التّبادر او تبادر الغير من دلائل المجاز مضافا الى انّه يصحّ سلب اطلاق الطّين عن المذكورات و هو من اقوى امارات المجاز و يعضده هنا مضافا الى ما تقدم جملة من امارات المجاز كعدم صحّة التّقسيم و عدم صحة التقييد بالقيود و غير ذلك على انه قد يمنع من صحّة استعمال لفظ الطّين في التّراب اليابس و المدر و سائر الاحجار و غير ذلك و لو مجازا اذ شرط ذلك وجود العلاقه المعتبرة عند اهل اللّغة و هى هنا مفقودة و يعضد ما ذكرنا اولا قول الكفاية الطّين بحسب اللّغة التّراب الممتزج بالماء و ثانيا قول مجمع الفائدة امّا المستثنى منه فظ اللّفظ عرفا و لغة انّه تراب مخلوط بالماء قال في القاموس الطين معروف و الطينة مفرد قطعة منه و تطين تلطخ به و ثالثا تصريح الرّياض بأنّ التّراب الممزوج بالماء هو المعنى الحقيقى للطين لغة و عرفا و ثانيا انّه لو كان ما عدا الطين حراما كالطّين لاشتهر نصّا و فتوى كما اشتهر حرمة الطين كك لتوفّر الدّواعى عليه اذ المعهود و المتداول اكل المدر و ما في معناه دون الطين و بطلان التالى ظ بل المعهود من السّيرة جواز اكل الجواهر من الياقوت و غيره كما لا يخفى و ثالثا فحوى ما دل على جواز اكل اشياء من الفواكه و غيرها ممّا لا يوجب نفعا و زيادة في القوة و رفعا للأمراض لان اكل كثير من الاحجار يوجب ما ذكر كما لا يخفى و رابعا انّ التجنب من الغبار الذى هو فرد من افراد التّراب و لذا يجوز التيمم به في الجملة بحيث لا يدخل شي ء منه الحلق و لا يصير مبتلعا في غاية الاشكال بالنسبة الى كثير من النّاس فيكون تحريمه مستلزما للحرج و هو منفى بالادلّة الاربعة فلا يكون حراما و يلحق به غيره من سائر افراد محل البحث بظهور عدم القائل بينها مضافا الى الفحوى في اكثرها و للقول الثانى اولا الاستصحاب فان من افراد التّراب و المدر ما هو مسبوق بالطينيّة و اذا حرم اكلهما حال كونهما من الطّين فالاصل بقاء التّحريم بعد الصّيرورة ترابا او مدرا و قد يجاب عمّا ذكر بانّ التحريم يقينا كان موضوعه الطّين حقيقة و قد انقلب هذا الموضوع بطرو الترابيّة و المدرية فلا يجرى ح استصحاب التحريم اذ من شرط استصحاب الأحكام بقاء موضوعاتها و رجوع الشّك الى بقاء انفسها فاذا انقلب الموضوع و تبدل و صار حقيقة

أخرى لم يصح التمسك بالاستصحاب و لذا يحكم بطهارة الخمر بصيرورتها خلا بالانقلاب و لا يحكم ببقاء التّحريم الثّابت يقينا حال الخمريّة بعد الانقلاب و صيرورتها خلا باعتبار الاستصحاب و ليس ذلك الا لتغيّر موضوع الحكم بالتّحريم فت و ثانيا خبر خلاد الذى وصفه بالصّحة في مجمع الفائدة عن ابى الحسن ع قال قلت له ما يروى النّاس في الطين و كراهته قال انّما ذاك المبلول و المدر و نبّه فيه على دلالته على المدّعى قائلا بعد الاشارة اليه و هذه تدلّ على انّه بعد اليبوسة انها حرام و لا يشترط بقاء الرطوبة و لكن لا بدّ ان يكون ممتزجا و لا يحرم غير ذلك للأصل و العمومات و حصر المحرمات و يستفاد من كلامه حرمة المدر كالطين و قد يجعل هذه الرواية دليلا على انّ المراد بالطين في جميع الأخبار المتقدمة الّتي صرحت بحرمته الاعمّ من المدر فتكون هى باجمعها من ادلة حرمة المدر و يؤيّد الرواية المذكورة امور منها خبر ياسر المتقدّم لأنّ الظاهر ان الجارية ما كانت تاكل الطّين بالمعنى المتعارف بل كانت تاكل المدر كما هو عادة اكل الطين و بالجملة لم نجد احدا يأكل الطين بالمعنى المتعارف بل المعهود انّما هو اكل المدر فينبغى حمل جميع الاخبار الدّالة على حرمة الطين على ما يعم المدر اذ الظاهر ان هذه الرواية وردت للمنع عن المتداول بين كثير من النّاس من اكل المدر فت و على ما ذكر يمكن حمل الفتاوى المصرّحة بحرمة الطين على المعنى الشّامل للمدر مضافا الى انه لو كان المدر حلالا لنبّهوا عليه جدّا لتوفّر الدواعي عليه كما بيناه فترك التنبيه على حكمه بالخصوص مع تداوله يدلّ على انّ المراد بالطين في عباراتهم الاعمّ من المدر و منها خبر سعد بن سعد الاشعرى لما بينّاه من انّ الطين الذى يؤكل هو المدر و منها انّ الظاهر ان المراد بالطّين في المستثنى و هو طين قبر الحسين عن الاعمّ من المدر لان المعهود من المستشفين به هو ابتلاع المدر لا الطين بالمعنى المتعارف و للقطع بانه لا يشترط في الاستشفاء بالتّربة الشّريفة الحسينية جعلها اولا طينا ثمّ ابتلاعها استشفاء و ينبه على ما ذكرناه تبديل الطين بلفظ التّربة في مقام الاستثناء من الطين المحرم في بعض الاخبار و الفتاوى المتقدّمة و ثالثا ما نبّه عليه في الوسائل بقوله و في معانى الاخبار عن محمّد بن الحسن عن الصفار عن احمد بن ابى عبد اللّه رفعه قال انّ رسول اللّه ص نهى عن اكل المدر و هذه الرّواية و ان كانت ضعيفة السّند و لكن يمكن دعوى جبره بما بيّناه سابقا فت و للقول الثالث

ص: 667

اولا ان ما دل على انّ المراد بالطين في النصوص و الفتاوى ما يعم المدر مما بيّناه سابقا يدلّ أيضا على انّ المراد به الاعمّ من التراب أيضا كما لا يخفى و يؤيّد ما ذكرناه ما نبّه عليه في الرياض بقوله بعد الاشارة الى خبر ابى يحيى الواسطى المتقدّم و يستفاد منه و من غيره ممّا تضمّن الاستثناء المذكور فيه المشار اليه في كلام الاصحاب انّ المراد بالطين هنا ما يعمّ التراب الخالص و الممزوج بالماء الذى هو معناه الحقيقى لغة و عرفا و يعضد ما ذكره قول لك المراد بالطين ما يشمل التراب و المدر و ظاهره انّ ما ذكره تفسير للفظ الطّين الوارد في النصوص و الفتاوى و قوله حجّة في مقام تفسير كلام الغير لأصالة حجيّة خبر العدل خصوصا مثل الشهيد الثّانى و لفحوى ما دل على الاعتماد على قرائن ظنية يكون ظنّها اضعف من الظنّ الحاصل من تفسير هذا و هو خال عن المعارض معتضد بوجوه تقدم اليها الاشارة و ثانيا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله بعد الإشارة الى ما حكينا عنه سابقا مضافا الى تعليل التّحريم بالاضرار بالبدن الوارد في بعض النصوص و الفتاوى و بناء على حصول الضرر في الخالص أيضا قطعا و ثالثا انّ المستفاد من بعض النصوص المتقدمة انّ العلّة في حرمة اكل الطّين رجوعه الى اكل لحوم النّاس المحرم و من الظاهر انّ هذه العلّة جارية في اكل التّراب و المدر كما لا يخفى فيكون محرما أيضا فت و رابعا انّه لو لم يكن المراد بالطّين في النصوص و اكثر الفتاوى الاعمّ من التّراب و المدر لكان النهى عن اكله و التشديد و التاكيد فيه خاليا عن الفائدة لاتّفاق النّاس على الامتناع من اكله و لم نسمع احدا اكل الطين و لو للاستشفاء فيكون المقصود من النهى حاصلا مع عدمه فيكون وروده في قوّة تحصيل الحاصل و هو من الحكيم محال الّا ان يقال ان كل مدر و تراب لا يؤكل الّا بعد صيرورته طينا و هى عند المضغ و الازدراد فلذا جعل موضوع التّحريم الطين في النصوص و الفتاوى و على هذا لا يتّجه فرض مسئلة اكل الطّين و مسئلة اكل المدر و مسئلة اكل التّراب بما قبل الوضع في الفم و المضغ و امّا بعده فالجميع طين فيحكم بتحريمه و فيما ذكر نظر و ان كان الغالب ذلك ان عممنا الطّين بحيث يشمل التّراب الممزوج بكل مائع و لو لم يكن ماء مط و كان مضافا و الا فلا و للقول الرابع اولا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله بعد الاحتجاج على حرمة التّراب باشتراكه مع الطّين في ترتب الضّرر على الاكل و منه يظهر وجه ما اشتهر بين المتفقهة من حرمة التراب و الارض كلّها حتّى الرّمل و الأحجار و ضعف ما اورد عليهم من انّ المذكور في النصوص الطّين الذى هو حقيقة في التّراب الممزوج بالماء الّا ان يخصّ الايراد بصورة القطع بعدم ضرر هذه الاشياء و هو حسن ان قلنا بثبوتها مع انّ الظّاهر عدمها بل الظّن حاصل بضررها مط فت جدّا و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من حصول القطع او الظنّ بترتب الضّرر على اكل المفروض في جميع الأحوال او في اغلبها و الا لما تداول تناول كثير من الاحجار الّتي هى من جملة الجواهر و من غيرها لان الطباع البشريّة مجبولة على التجنب من المضار و ان لم يثبت التّحريم شرعا فليس اكل الاحجار و الرّمال و نحوهما الا للانتفاع بها و اصلاحها للقلب و الدماغ و البدن و لو فرض ترتّب ضرر على اكلها احيانا حرم ح من هذه الحيثية و هو لا يستلزم التحريم مط و لو في الانتفاع منه لفقد الدّليل عليه و عدم القائل بالفرق هنا غير معلوم بل الظاهر عدمه و قد نبّهنا على ما ذكرناه في مجمع الفائدة قائلا و الضرر مط غير معلوم و لعله اشار في الرّياض الى ما ذكره بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا فت جدّا و ثانيا ما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله و لعل وجه المشهور انه اذا كان الطين حراما و ليس فيه الّا الماء و التّراب و معلوم عدم تحريم الماء و لا معنى لتحريم شي ء بسبب انضمام شي ء محلل فلو لم يكن التّراب حراما لم يكن الطّين كك و انّما التّراب جزء الارض فيكون كلّها حراما و قد يجاب عمّا ذكره بانّه في غاية الضّعف كما نبّه عليه بقوله بعد ما ذكره فيه تامّل واضح فت و هذا القول عندى ضعيف كما يظهر عن مجمع الفائدة و لك و الكفاية بل هو الظّاهر من محقّقى الاصحاب

لان احتمال شمول لفظ الطّين في عباراتهم كالنصوص لمطلق وجه الارض ضعيف جدّا بل قد يمنع من صحّة استعماله فيه مجازا لعدم وروده في اللّغة على الظاهر و لفقد العلاقة المصححة و امّا المتفقهة الّذين نسب في مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض اليهم القول الرّابع فالظاهر ان المراد منهم القاصرون عن درجة الاجتهاد و من لا يصح تقليده فلا يترتّب على مخالفتهم اثر البتة و الأقرب عندى هو القول الثّالث من حرمة اكل المدر و التّراب خصوصا اذا قلنا بانّهما متى وضعا في الفم للأكل صارا من الطين بناء على كون الطين عبارة عن التّراب الممزوج بالمائع مط و لو كان مضافا و مع ذلك فهذا القول احوط و ربما يستفاد من مجمع الفائدة ان ما حكاه عن المتفقّهه احوط أيضا و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا امتزج التّراب اليابس بغير الماء المطلق من ساير المائعات

كما اذا امتزج بماء الورد و الجلاب و الرمان و النارنج و باللبن و المرق و نحوها فهل هو طين فيحرم اكله او لا فلا يحرم اكله لم اجد احدا من الاصحاب تعرض لهذه المسألة و لعلّه لندرتها و قلّة وقوع المفروض في الخارج و كيف كان ففيها احتمالان احدهما انّه يجوز اكل ذلك كما يجوز اكل الاحجار و يدلّ عليه الاصل و العمومات المتقدم اليها الاشارة مرارا عديدة و لا يعارضها ما دل على حرمة اكل الطين من النصوص و الفتاوى و لا ما دل على حرمة اكل المدر و لا ما دل على حرمة اكل التّراب اما الاوّل فلما عرفت من تصريح مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض بانّ الطّين حقيقة لغة و عرفا في التّراب الممزوج بالماء و لفظ الماء في كلامهم ينصرف الى الماء المطلق دون المضاف لان الاول حقيقة و الثّانى مجاز لما بيّناه في اوّل كتاب الطّهارة و من القواعد المقرّرة المجمع عليها انّ اللفظ يجب حمله على معناه الحقيقى عند الاطلاق و لا يجوز حمله على المعنى المجازى الّا بقرينة صارفة عن الحقيقة و هى هنا منتفية و يعضد ما ذكروه من التّفسير اولا ما حكاه في مجمع الفائدة عن القاموس و قد تقدّم اليه الإشارة و ثانيا انّ المتبادر من اطلاق الطّين ما ذكروه و الاصل في التبادر ان يكون علامة الحقيقة سلّمنا انّ لفظ الطين حقيقة فيما يعمّ الممزوج بغير الماء المطلق من المياه و لكن لا ريب في انّ اطلاقه ينصرف الى الممزوج بالماء المطلق لشيوعه و غلبته و ندرة غيره في الغاية و امّا الثانى و الثّالث ففى غاية الوضوح لأنّا نمنع من صحّة استعمال لفظ الطين فيهما مجازا فضلا ان يكونا من الافراد الحقيقة التى تشملها الاطلاق و يعضد ما ذكرناه من الاصل و العمومات انّه لو كان المفروض حراما لورد التنبيه عليه في النّصوص و الفتاوى لئلا يتوهم النّاس حليّته باعتبار ما ذكرنا سابقا

ص: 668

فت و ثانيهما انّه لا يجوز اكل ذلك و يدلّ عليه اولا فحوى ما دلّ على حرمة اكل المدر و التّراب و ثانيا انّا بيّنا انّ لفظ الطّين المعلق عليه الحكم بالتّحريم في النّصوص و الفتاوى يراد به الأعمّ من المدر و التّراب باعتبار القرائن المتقدّم اليه الإشارة و يلزم من ذلك اندراج محلّ البحث تحت اطلاق اللفظ المذكور بل هو اولى بالاندراج لأنه اقرب المجازات الى الحقيقة بل قد يدعى انه من افراد الحقيقة لغة و عرفا لعدم صحّة سلب الاسم فيه عنه و لصحّة جعله فيه قسما عند تقسيم الطين و لصحّة استثنائه عن عمومه فيه و لصحّة تقييده بالقيدين المختلفين و لغير ذلك من امارات الوضع للمعنى الاعمّ و اما دعوى انّ المتبادر من الإطلاق غير محل البحث فممنوعة و مجرّد الندرة غير كاف في ذلك بل يشترط في الندرة ان تبلغ حدا يوجب معهودية غير النّادر و هو هنا غير معلوم على ان بعض الافراد النّادرة داخل تحت الاطلاق و محكوم بحكمه فكذا هذا لبعد ان يكون المراد الأعم الذى لا يندرج تحته و قد جعل جدى الاندراج تحت الإطلاق قرينة على انّ المراد جميع افرادها و فيه نظر و ثالثا انّ تعليل تحريم الطين بانه يضرّ بالبدن كما في جملة من الاخبار و الفتاوى المتقدّمة و بانّ اكله اكل اللحوم الآدميين يفيد التّحريم هنا بناء على المختار الذى عليه معظم الأصوليّين من انّ مفهوم العلّة حجّة و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها بل الاحتمال الثّانى هو الاجود

الثّانى هل يشترط في حرمة اكل الطّين على تقدير اختصاص التحريم به

و شمول الطّين للمزوج بكل مائع بصيرورته طينا قبل الوضع في الفم او لا بل ما يعمّ ما صار طينا بوضعه في الفم و امتزاجه بلعابه فيه اشكال من اطلاق تحريم الطّين في النّصوص و الفتاوى و من امكان دعوى انصرافه الى ما هو طين قبل الوضع في الفم و فيه نظر و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط بل الاحتمال الثّانى في غاية القوّة

الثّالث هل الجصّ او الرمل او النّورة او الاجر او نحو ذلك ممّا ليس بتراب

اذا امتزج بالماء المطلق بحيث يصير كالطين في الصورة يحرم اكله كما يحرم اكل الطّين حيث لم يترتب عليه ضرر اصلا و لم يندرج تحت الخبائث او لا الاقرب الثانى للأصل و العمومات السّليمة عن معارضة ما دلّ على حرمة الطّين له من النّصوص و الفتاوى لعدم صدق الطين على المفروض حقيقة لصحّة السّلب و عدم التّبادر او تبادر الغير و غير ذلك من الأمارات

الرابع هل السيان المسمّى بالفارسيّة باللجن كالطّين

فيحرم اكله و لو لم يترتب عليه ضرر اصلا و لم يندرج تحت الخبائث او لا الأقرب الثّانى و لكن لا ريب في انّ الاغلب كونه من الخبائث فيحرم من هذه الجهة

الخامس هل اكل الطّين المحرّم يعمّ البلع

كما يبلع الافيون او لا بل يختصّ التّحريم بالمضغ و الازدراد الأقرب الاوّل لصدق الاكل على البلع لغة و عرفا فيندرج تحت العمومات الدالة على حرمة اكل الطّين من النّصوص و الفتاوى

السّادس لا فرق في حرمة اكل الطّين بين كثيره و قليله

كالحمصة و دونها و لا بين الرّجال و النساء و الخناثى و لا بين الرقيق و الغليظ

السّابع المعتبر في التّحريم صدق اكل الطّين عرفا حقيقة

و لو امتزج بغيره و اذا لم يصدق ذلك كما في الماء الممزوج بالطين كماء الفرات و الدجلة خصوصا في وقت الزّيادة فلا يحرم بل يحلّ و يجوز التّطهير به من الحدث و الخبث به

الثّامن اذا امتزج الماء بالطين بحيث لا يصدق على هذا المجموع المركب اسم الماء

و لا اسم الطّين فهل يحرم شربه او لا فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاقرب عدم التّحريم

التّاسع هل يحرم اكل الطّين مط و لو لم يترتب عليه ضرر اصلا

بل كان نافعا او يختصّ بصورة كونه مضرا او محتمل الضّرر فيه اشكال أيضا فلا ينبغى ترك الاحتياط بل الاحتمال الاوّل هو الأقرب

العاشر اذا حصل الشّك في صدق الطين على شي ء حقيقة

فهل يحرم ح او لا فيه اشكال أيضا فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاقرب هو الاحتمال الثانى للأصل و العمومات السليمة عن معارضة اطلاق النصوص و الفتاوى الدّالة على حرمة الطّين لها لانصرافه الى المعلوم كونه طينا و ان كان اللفظ موضوعا للمعنى الاعمّ من المعلوم و غيره

الحادى عشر اذا اكل الطّين عمدا او سهوا

بحيث تعدى الحلق فهل يجب استرجاعه مط و لو بلغ المعدة فيجب القي ء ح او لا كك و لو كان في وسط الحلق و تمكن من استرجاعه باصبع و نحوها بسهولة او يجب اذا كان في وسط الحلق و يمكن من الإخراج بسهولة و لا يجب اذا بلغ المعدة او يدور الامر مدار سهولة الإخراج و عدمها احتمالات اقربها الثانى

الثانى عشر هل يجب على الوليّ منع المولى عليه الذى ليس بمكلف

كالمجنون الصّغير من اكل الطّين او لا الاقرب الثّانى للأصل السّليم عن المعارض لتوجّه خطاب التّحريم الى المكلّفين

الثّالث عشر هل اكل الطين المحرم من المعاصى الكثيرة

فيكون قادحا في العدالة و لو وقع مرّة واحدة او لا بل هو من الصغائر الّتي لا تقدح في العدالة الا اذا اصرّ عليه فيه اشكال من الاصل و انّ غاية ما يستفاد من عبارات الاصحاب و جملة من الاخبار المتقدّمة هو التّحريم و هو اعمّ من الكبيرة و الصّغيرة و العام لا دلالة فيه على فرد من افراده بالخصوص بشى ء من الدلالات الثّلث و لم اجد منهم مصرّحا بكونه كبيرة و يعضد ما ذكر انّ الغالب في المعاصى هو الصّغار كما لا يخفى فيلحق محلّ الشّك بالغالب عملا بالاستقراء و من ان جملة من الرّوايات تدل على انّ ذلك من الكبائر منها الروايات المتقدمة الدالة على انّ اكل الطين كأكل الميتة و الدّم و لحم الخنزير و هذه المعاصى كلها او بعضها من المعاصى الكبيرة فكذا اكل الطّين لأصالة اشتراك المشبه مع المشبه به في جميع الاحكام و قد يجاب عمّا ذكر بانّ الروايات المذكورة ضعيفة الأسانيد فلا يجوز الاعتماد عليها في اثبات حكم مخالف للأصل و انجبارها بالاتفاق على حرمة الطّين لا يقتضى اعتبارها لأنّ الاتّفاق المذكور لا يكون قرينة على صدق صدورها كما لا يخفى و ثانيا بالمنع من انّ افراد المشبه به كلّها او بعضها من المعاصى الكبيرة فت و ثالثا بالمنع من انصراف اطلاق التشبيه الى محل البحث و منها الروايات الدّالة على انّ اكل الطين يوجب قتل نفس الآكل و قتل النّفس من المعاصى الكبيرة و بعض هذه الروايات موصوف بالصّحة و قد يجاب عن هذا الوجه بالقطع بانّ الطّين ليس من السموم القتالة كسم الفارة لأنّ كثيرا من الجهال يأكلونه و لا يموتون بل لم نسمع الى الان ان احدا مات لأكله الطين فلعلّ المراد من ذلك معنى لا يصح معه الاستدلال بتلك الروايات على المدّعى فت و منها خبر يحيى بن عبد اللّه بن الحسن المصرّح بان آكل الطين ملعون اذ اللعن لا يستحقه الا مرتكب الكبيرة و قد يجاب عمّا ذكر اولا بانه ضعيف السّند و ثانيا بالمنع من اختصاص اللعن بمرتكب الكبيرة بل قد ورد في بعض الأخبار لعن من ارتكب بعض المكروهات و بالجملة استفادة كون اكل الطين عمدا من المعاصى الكبيرة في غاية الإشكال

ص: 669

فالاقرب انّه من الصّغائر

الرّابع عشر هل يجوز استعمال الطّين في غير الاكل

كغسل الرّاس و سائر البدن به و نحو ذلك او لا الاقرب هو الاوّل للأصل السّليم عن المعارض و المؤيّد بالسّيرة

الخامس عشر اذا كان ترك اكل الطّين موجبا للضّرر الذى لا يتحمل عادة

و يكون مسقطا لسائر التّكاليف فلا يحرم اكله ح و لكن يجب الاقتصار على مقدار الضّرورة ح لعموم ما دلّ على سقوط التكاليف بالضّرر المذكور و كك الكلام في اكل التّراب و المدر مع ترتّب الضّرر المفروض على التّرك

السّادس عشر هل يحرم ابتلاع الغبار مط و لو كان رقيقا او لا مط

و لو كان غليظا او يحرم الغليظ دون الرّقيق احتمالات اقربها الاوّل مع انّه احوط

السّابع عشر اذا مات آكل الطّين المحرم من غير توبة

فهل يسقط وجوب الصّلاة عليه كما يستفاد من بعض الاخبار المتقدّمة او لا المعتمد هو الاخير

الثامن عشر يترتّب على اكل الطين عمدا مضار كثيرة

على ما يظهر من جملة من الأخبار المتقدّمة منها انّه يورث الوسوسة و قد دلّ عليه اكثر الاخبار المذكورة و منها انّه يورث السّقم في الجسد كما في بعضها و منها انّه يهيج الدّاء كما في بعضها و منها انّه يضعف القوّة كما في بعضها و في اخر انّه يذهب القوة من ساقيه و قدميه و منها انّه يورث الحكة في الجسد كما في بعضها و منها انّه يورث البواسير كما في بعضها و منها انه يهيج عليه السوداء و منها انّه يورث ضعف البنية و منها انّه يوجب تلف النّفس كما في اكثرها و منها انّه يورث ضعف الشهوة كما نبّه عليه بعض الاصحاب و منها انّه يورث النّفاق كما في بعض تلك الأخبار

منهل هل يجوز اكل الطّين الارمنى لا بقصد التّداوى او لا

اشارة

فيه قولان احدهما انّه يجوز و هو الظّاهر من اطلاق التحرير و الدروس و اللمعة و لهم اولا العمومات الدّالة على اصالة اباحة الاشياء من الكتاب و السنة و قد يجاب عنها بانّها مخصّصة بادلة القول الثانى و ثانيا ما نبّه عليه في يع بقوله و في الارمنى رواية بالجواز حسنة و قد يجاب عنها بانّها لا تصلح لمعارضة ادلة القول الثانى من وجوه عديدة و ثانيهما انّه لا يجوز و هو المستفاد من اطلاق تحريم اكل الطين و تخصيص الاستثناء منه بالتّربة الحسينية على مشرفها آلاف سلام و تحيّة في النهاية و الغنية و الوسيلة و يع و فع و التبصرة و عد و الارشاد و لف و التّنقيح و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا اطلاق الاجماع المنقول على حرمة اكل الطّين في الغنية و التّنقيح و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض على ما فيه كالصّريح في الدلالة على المدّعى كما لا يخفى و ثانيا الاخبار المتقدمة المطلقة لحرمة الطّين من غير استثناء شي ء منه و ثالثا الأخبار المتقدّمة النّاهية عن اكل الطين و المقتصرة في الاستثناء منه على التربة الشريفة و هذه الاخبار كالصريحة في الدلالة على المدّعى كما لا يخفى فاذن المعتمد هو القول الثّانى مع انّه احوط و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل كما يحرم الطين الأرمنى كك يحرم الطّين المختوم

كما يظهر من اطلاق النّصوص و لم اعثر هنا على من يستفاد منه القول بالجواز لا عينا و لا اثرا

الثّانى اذا توقف معالجة مرض على اكل الطّين الارمنى

بحيث لو ترك المعالجة به حصل الهلاك فهل يجوز اكله ح حفظا للنفس عن الهلاك او لا فيجب التجنّب عنه و ان اصابه ما اصابه المعتمد هو الاوّل كما صرّح به في يع و التّحرير و عد و س و اللمعة و ضه و لك و حكى في الكفاية عن بعض الثانى قائلا و في جواز الاستشفاء بالطين الأرمنى و المختوم و امثالهما قولان مبنيان على جواز الاستشفاء بالحرام و هو ضعيف بل المعتمد هو الاوّل الذى عليه الاكثر و لهم وجوه منها عموم ما دلّ على نفى الحرج في الشريعة من الادلة الاربعة و منها عموم ما دلّ على نفى الضّرر و منها عموم قوله تعالى وَ لٰا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ و منها ما نبّه عليه في لك بقوله و موضع التّحريم في تناول ما اذا لم تدع اليه حاجة فان في بعض الطّين خواص و منافع لا تحصل في غيره فاذا اضطر اليه لتلك المنفعة باخبار طبيب عارف يحصل الظن بصدقه جاز تناول ما تدعو اليه الحاجة لعموم قوله تعالى فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ بٰاغٍ وَ لٰا عٰادٍ فَلٰا إِثْمَ عَلَيْهِ و منها خبر ابى حمزة الثمالى عن ابى جعفر ع انّ رجلا شكى اليه الزحير فقال له خذ من الطّين الارمنى و اغله بنار لينة و استشف به فانه يسكن عنك و منها المرسل المروى عن الباقر ع في الزّحير يأخذ جزءا من خربق ابيض و جزءا من بزر القطونا و جزءا من صمغ عربى و جزءا من الطّين الارمنى مغلا بنار لينة و تستشف منه و منها خبر الحسين بن الفضل الطبرسى قال سئل ابو عبد اللّه ع عن طين الأرمنى يؤخذ للكسير و المبطون ا يحلّ اخذه قال لا باس به اما انه من طين قبر ذي القرنين و طين قبر الحسين ع خير منه قال في الوسائل و رواه الشيخ في المصباح عن محمد بن جمهور القمى عن بعض اصحابه عن ابى عبد اللّه ع مثله لا يقال يعارض ما ذكر ما نبّه عليه في لك بعد ما حكينا عنه سابقا بقوله و ربما قيل بالمنع لعموم ما دلّ على تحريم الطّين و قوله ص ما جعل شفاؤكم فيما حرّم عليكم و قوله ص لا شفاء في حرام لأنّا نقول ما ذكره لا يصلح للمعارضة من وجوه عديدة كما نبّه عليه فيه أيضا بقوله و جوابه ان النّهى عام مخصوص بما ذكر و قوله ص لا ضرر و لا ضرار و الخبران نقول بموجبهما لأنّا نمنع من تحريمه حال الضّرورة و المراد ما دام محرما و هل يشترط في سقوط التّحريم في الصّورة المفروضة العلم يتوقف معالجة المرض المهلك على اكل الطّين الارمنى او لا بل يكفى مط و لو لم يكن متاخما للعلم الأقرب الأخير فيجوز الاعتماد على اخبار طبيب عارف يحصل الظّنّ من قوله كما صرّح به في لك و هل يشترط فيه الحذاقة او لا الاقرب الاخير و كذا لا يشترط فيه الإسلام و هل يجوز الاعتماد على قول الطبيب الحاذق حيث لا يكون مفيدا للعلم و لا الظنّ او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الأوّل هو الأقرب حيث لا يحصل الظنّ بقوله و اما اذا حصل فلا اشكال في جواز الاعتماد على قوله الثّانى هل يلحق بهلاك النّفس هنا نقص عضو من الاعضاء او الاذية الّتي لا تتحمل عادة الاقرب الأخير و امّا اذا لم يترتّب على ترك اكل الطّين الارمنى الّا استمرار مرض غير موذ فهل يجوز اكله ح لدفع هذا المرض او لا فيه اشكال بل الاحتمال الثّانى هو الاقرب

الثالث هل يجب اكل الطّين الارمنى حيث يترتّب على ترك اكله الضّرر

الذى لا يتحمل عادة او لا بل لا يثبت ح الا جواز الاكل فيه اشكال و لكن الاحتمال الاوّل في غاية القوّة

الرابع اذا امكن المعالجة بغير اكل الطّين الارمنى

كما يمكن المعالجة به فهل يجوز المعالجة به و اكله ح او لا ربما يظهر من اطلاق النّصوص المتقدّمة الاوّل و هى ظ اطلاق بعض الفتاوى بل في لك و موضع الخلاف ما اذا لم يخف الهلاك و الّا جاز بغير اشكال و ربما يظهر منه اختياره الاحتمال الثانى و هو الاقرب

ص: 670

الخامس نبّه في ضه على معنى الطّين الأرمنى

قائلا الأرمنى طين معروف بحلب من ارمينة يضرب لونه الى الصّفرة ينسحق بسهولة يحبس الطّبع و الدم و ينفع الثبور و الطّواعين شربا و طلاء و ينفع في الوباء اذا بل في الخلّ و استنشق رائحته و غير ذلك من منافعه المعروفة في كتب الطبّ و نبّه على ما ذكره هنا في لك بقوله الأرمنى طين مخصوص بحلب من ارمينة يترتّب عليه منافع خصوصا في زمان الوباء و الاشتمال و غيره ممّا هو مذكور في كتب الطب و مثله الطين المختوم

السّادس يلحق بالطّين الأرمنى في جواز الاكل للضرورة

طين المختوم بل كلّ طين

منهل قد بيّنا سابقا جواز اكل طين قبر سيّد الشّهداء

ابى عبد اللّه الحسين الشهيد المظلوم ع بقصد الاستشفاء و هل يشترط في الجواز ح الاستشفاء من مرض مخصوص او لا بل يجوز اكله في جميع الامراض بقصد الاستشفاء الاقرب الثّانى لإطلاق النّصوص و الفتاوى فيجوز الاكل لدفع جميع الحميات و لو كانت يومية و لدفع جميع الاوجاع من نحو وجع الرّاس و سائر الاعضاء و منه وجع العين و الضّرس و لدفع غير ذلك من الأمراض المذكورة في الكتب الطبية و غيرها و لا فرق في المرض بين كونه مخوفا او لا و لا بين كونه عسر العلاج او لا و لا بين كونه عظيما او حقيرا و لا بين كونه ممّا يجوز علاجه بالادوية او لا و لا بين صورتى حضور الطبيب و بالجملة المعتبر صدق المرض و الاستشفاء حقيقة و ان كان المرض حاصلا بسبب من المريض و هل يجوز الاكل لمجرّد دفع الهمّ و الغمّ و التعب و الكسل و نحو ذلك من الآلام النفسانيّة او لا فيه اشكال و الأقرب انّ ذلك ان بلغ حدا يصدق معه المرض كالخارج عن العادة جاز الاكل و الا فلا

منهل هل يجوز اكل التربة الشريفة الحسينية ع لا بقصد الاستشفاء او لا

بل لا يجوز الّا بقصد الاستشفاء فيه قولان احدهما انّه يجوز اكلها مط و لو بغير قصد الاستشفاء و هو المستفاد من اطلاق الغنية و الوسيلة و امّا اولا اطلاق دعوى الإجماع على جواز اكلها في الغنية و قد يجاب عنه بالمنع من شموله لمحلّ البحث لإمكان دعوى انصرافه الى صورة قصد الاستشفاء لأنّها الغالبة و قد بيّنا في المفاتيح انّ الاطلاق ينصرف الى الغالب و على هذا لا يمكن نسبة هذا القول الى الغنية و الوسيلة و لذا لم يحك احد من اصحابنا عنهما و ثانيا اطلاق الأخبار المتقدّمة الدّالة على جواز اكلها كخبرى سعد بن سعد و خبر ابى يحيى الواسطى و خبر سماعة بن مهران و خبر عمرو بن واقد و الحسن بن فضال و قد يجاب عنه بنحو ما تقدّم و يعضده هنا تعليل جواز اكلها في خبرى سعد بن سعد و خبر ابى حمزة الثّمالى و خبر عمرو بن واقد بانّ فيه شفاء من كلّ داء لأنّ مفهوم العلّة حجّة و لو كان المفهوم خلاف حكم المنطوق الا ان يعارض هذا بانّه علل ذلك في احد خبرى سعد و خبر ابى حمزة الثّمالى زيادة على التّعليل المذكور بانّ فيه امنا من كل خوف فانّ الخوف ليس من الأمراض فلا يتصور في دفعه باكل ذلك قصد الاستشفاء و اذا جاز الاكل لمجرّد دفع الخوف جاز مط فلا يشترط في جواز الأكل قصد الاستشفاء و قد يجاب عمّا ذكر بضعف السّند من غير جابر بل قد يجاب بنحو هذا عن جميع الاخبار المطلقة لجواز اكلها و انجبار ضعف اسانيدها بالنسبة الى الدّلالة على الجواز لا يستلزم انجباره بالنّسبة الى الاطلاق المشار اليه و فيه نظر فت و ثالثا خبر ابى اليسع قال سئل رجل ابا عبد اللّه ع قال آخذ من طين قبر الحسين ع يكون اطلب بركة قال لا باس و قد يجاب عنه بضعف السّند سلمنا و لكنه قاصر الدلالة لان الاخذ للبركة اعم من الاكل بها و ترك الاستفصال و ان كان يفيد العموم و لكنّه هنا لا يفيده لأنّ الظاهر من الأخذ للبركة غير الاكل كما لا يخفى سلمنا و لكنّه يجب تخصيص عموم هذه الرواية و الروايات السّابقة بما يدلّ على القول الثّانى و ثانيهما انّه لا يجوز اكلها الّا بقصد الاستشفاء و هو الظاهر من النّهاية و يع و فع و التبصرة و عد و الارشاد و التّحرير و س و اللمعة و ضه بل صرّح به في لك و مجمع الفائدة و الكفاية بل صرّح فيها بدعوى الشهرة عليه قائلا و لا بدّ ان يكون بقصد الاستشفاء و الاشهر انّه يحرم لو لم يكن بقصد الاستشفاء و ما صار اليه و ادعى عليه الشّهرة هو الأقرب عندى امّا اولا فلعموم الأخبار المتقدّمة الدالة على حرمة الطين من غير ايماء الى استثناء شي ء منه خرج منه صورة قصد الاستشفاء بالدّليل و لا دليل على خروج غيرها فيبقى مندرجا تحته و لو سلم انّه يعارضه اطلاق الاخبار المتقدّمة الدّالة على جواز اكل التّربة الشريفة فمن الظاهر انّ هذا التّعارض بعد ارتكاب العموم في الاخبار المتقدّمة المطلقة لأكل الطّين من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظّاهر انّ الترجيح للأخبار المطلقة لتحريم الطّين سلّمنا انّ الأخبار المطلقة لجواز اكل التربة الشّريفة اخص من الاخبار المطلقة لتحريم الطّين و لكن لا يجوز تخصيصها بهذا الخاص لان هذا العام قد اعتضد بالشهرة هنا و كلّ عام يعتضد بالشهرة لا يصلح الخاص لتخصيصه كما صرّح به والدى العلّامه قدّس ره و امّا ثانيا فلخبر حنان بن سدير عن ابى عبد اللّه ع انّه قال من اكل طين قبر الحسين ع غير مستشف به فكأنّما اكل لحومنا و ضعف سنده منجبر بالشهرة فعلى المختار لا يجوز اكلها لمحض التبرك كما صرّح به في لك و كك لا يجوز اكلها يوم عاشوراء بعد العصر و لا الافطار بها يوم عيد الفطر كما صرّح به الحلى فيما حكى عنه و العلّامة في لف و المقدّس الأردبيلي في مجمع الفائدة و الفاضل الخراسانى في الكفاية و جعله في التنقيح احوط متمسّكا بعموم النهى و كذا تمسّك في لف أيضا و حكى عن الشيخ في جواز الافطار بها يوم عيد الفطر و عن بعض جواز اكلها يوم عاشوراء بعد العصر و هما ضعيفان

منهل لا اشكال في جواز اكل التربة بقصد الاستشفاء من مرض واقع متحقق

و هل يجوز اكله بقصد دفع المرض الذى يتوقع حدوثه علما او ظنّا او احتمالا او لا يجوز مط فيكون الشرط في جواز اكلها تحقق المرض صرح في التنقيح بالأوّل و فيه نظر بل الأقرب الثّانى اقتصارا فيما خالف الاصل و العمومات الدّالة على حرمة اكل الطّين و التّراب و المدر على القدر المتيقن و هو صورة تحقق المرض و هل يشترط العلم به او ظهوره و لو ظنّا او يكفى احتماله الاحوط بل الأقرب هو الاوّل

منهل هل يشترط في جواز اكل التربة الشّريفة القلة او لا

بل يجوز له الاكل منها ما شاء و لو كان كثيرا الظاهر من عبارات الاصحاب الاوّل بل صرّح به في النّهاية قائلا و لا يجوز الاستكثار منه و حكى نحو هذا الكلام عن ابن ادريس و هو المعتمد امّا اولا فلظهور الاتّفاق عليه و امّا ثانيا فللإطلاقات

ص: 671

المانعة من اكل الطّين خرج القليل منه بالدّليل و لا دليل على خروج الكثير منه فيبقى تحت تلك الإطلاقات و امّا ثالثا فلقول الصادق ع في المرسل الّذي نبّه عليه في الوسائل و لا تناول منها اكثر من حمصة فان من تناول اكثر من ذلك فكأنما تناول لحومنا و دمائنا و نبّه على هذه الرواية في التّنقيح بقوله و هل يجوز الاكثار منه الأصحّ لا لأنّه ورد عنهم ع من اكل زائدا على ذلك فكأنّما اكل لحومنا و اما رابعا فلخبر الحسن بن فضال عن بعض اصحابه عن احدهما ع قال انّ اللّه تعالى خلق آدم ع من الطين فحرم الطّين على ولده قال فقلت ما تقول في طين قبر الحسين بن على ع فقال يحرم النّاس على اكل لحومهم و يحلّ لهم اكل لحومنا و لكن اليسير منه مثل الحمصة و ضعف سند هذه الرواية و سابقها منجبر بما بيّناه من ظهور الاتّفاق على عدم جواز اكل الكثير منها فيهما بقيد اطلاق جملة من الاخبار المتقدّمة الدال على جواز اكل الكثير منها أيضا على انّه لم يثبت اعتبار سندها فهي ضعيفة و لو سلّم فقد يدعى انصراف اطلاقها الى القليل و كيف كان فيجب الاقتصار على القليل منها و اختلف عبارات الاصحاب في بيانه فصرّح في النّهاية و الغنية و المراسم و الوسيلة و التبصرة و لف بانّه لا يجوز اكل الطين الّا اليسير من تربة الحسين و على ما ذكروه يجوز تناول دون الحمصة و الزائد عليها ما لم يخرج عن اسم اليسير لغة و عرفا فالمناط عندهم هو صدق هذا الاسم و صرّح في فع و يع و التّحرير و عد و الارشاد و س و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض للأوّلين اولا اشتراطه بان لا يتجاوز قدر الحمصة المعهودة المتوسطة اصابة اباحة الزّائد عن قدر الحمصة المندرج تحت اليسير و ثانيا اطلاقات جملة من الأخبار المتقدمة خرج منها ما زاد من اليسير و لا دليل على خروج ما اندرج تحته فيكون مندرجا تحته و ثالثا ظهور قول الغنية يحرم الطين الّا اليسير من تربة الحسين ع بدليل اجماع الطائفة في دعوى الاجماع على جواز مطلق اليسير و اذا جاز الزّائد على قدر الحمصة جاز الانقص منهما بطريق اولى و رابعا انّه لو كان الواجب قدر الحمصة لما جاز الزّائد عنها و لو كان المجموع يسيرا بل و لا الانقص منها و الأولويّة المتقدّم اليها الإشارة هنا ممنوعة فيلزم على تقدير عدم جواز الأمرين الخصوص الزّائد اعتبارها بالوزن عند التّناول اذ لا يعلمان بل و لا يظنان الّا بذلك و هو باطل امّا اوّلا فلان سيرة الاماميّة في جميع الاعصار و الامصار استمرت على عدم اعتبار الوزن و عدم المداقة في معرفة المقدار بل يتناولونها من غير ملاحظة المقدار اصلا و امّا ثانيا فلأنّه لو وجب اعتبار الوزن لوقع التنبيه عليه في شي ء من الأخبار و فتاوى علماءنا الابرار لأنّ ذلك مما يتوفّر الدّواعى عليه و تمس الحاجة اليه كما لا يخفى و امّا بطلان التّالى فواضح جدا و خامسا انّه لو وجب اعتبار الوزن لزم الحرج العظيم و المشقّة الشّديدة اذ لا يتيسّر ذلك غالبا خصوصا بالنسبة الى من يشتد مرضه و بالنسبة الى المسافرين كما لا يخفى فت و سادسا أن الظاهر من كلمات الاصحاب انّ هذه المسألة ليست خلافيّة و ان اختلاف التعبير بالاتيان بلفظ اليسير او الحمصة ليس لأجل اختلاف المذاهب و الآراء فيجب ان يكون المراد من العبارتين معنى واحد و كما يمكن تقييد اليسير بمقدار الحمصة كك يمكن حمل الحمصة على التمثيل و ارادة التنبيه على عدم جواز تناول الكثير منها و مثل هذا الاستعمال شايع في كلام العرب و منه قوله تعالى فَلٰا تَقُلْ لَهُمٰا أُفٍّ و قوله تعالى فَمَنْ يَعْمَلْ مِثْقٰالَ ذَرَّةٍ خَيْراً يَرَهُ وَ مَنْ يَعْمَلْ مِثْقٰالَ ذَرَّةٍ شَرًّا يَرَهُ و قول القائل لا اضع قدمى في دار فلان و لا ابيعه مثقالا من طعامى و هذا الحمل اولى من السّابق و ان كان التقييد اولى من المجاز لان خصوص هذا المجاز اشيع من هذا التخصيص مضافا الى اعتضاد هذا الحمل بالوجوه المتقدمة و بانه لو كان المراد لزوم قدر الحمصة لنبهوا على ان المراد منها اليابسة او المنقوعة او الكبير او الصغير اذ لا ريب في اختلافها اختلافا كثيرا و لو كان هذا الاختلاف غير ملتفت اليه عندهم لكون الحكم معلقا على الماهية المطلقة لنبهوا عليه أيضا فت و للآخرين وجهان احدهما ان الاصل عدم جواز اكل الطين مطلقا للعمومات الدّالة عليه خرج منه مقدار الحمصة و لا دليل على

خروج غيره فيبقى مندرجا تحته و قد يجاب عما ذكر باندفاعه بما بيّناه من ادلّة القول الاوّل و ثانيا ما نبّه عليه في التّنقيح قائلا قيد الشيخ التناول باليسير و هو حسن و اختاره ابن ادريس و العلّامة لحصول الغرض و هو الشّفاء بذلك فما زاد يكون حراما و لما كان اليسير امرا اضافيا لأنه رب يسير كثير بالاضافة الى ما هو أقلّ منه و رب كثير يسير بالاضافة الى ما هو اكثر منه قيّده المص بقدر الحمّصة لينضبط و قد يجاب عمّا ذكره بانّ كون اليسير امرا اضافيا لا يستلزم التقييد الذى ذكره بوجه من الوجوه لان متعلق الحكم هنا اليسير المطلق الذى لم يتقيّد بقيد و لا ريب ان المتبادر منه معنى خاص يقرب من الحمصة فيكون هذا المعنى متعلّق الحكم و ذلك نحو الاستواء المثبت او المنفى فانّه امر اضافىّ بلا ريب مع ان المتبادر من اطلاقه معنا خاص فيكون هو موضوع الحكم المعلّق عليه و نحو ما ذكر كثير جدّا و لو كان ما ذكره صحيحا لما جاز تعليق حكم على القليل و لا على الكثير و لا على القريب و لا على البعيد و لا على العالم و لا على الجاهل و لا على نحو ذلك من الامور الاضافية الا بعد التقييد بقسم خاصّ ممّا يندرج تحتها و هو باطل فان تعليق الاحكام الشرعية و العادية على المطلقات الّتي هى من الامور الاضافية من غير تقييد بقسم خاصّ امر معلوم و لم ينكره احد و ثالثا المرسلان المتقدم اليهما الاشارة و قد يجاب عنهما اولا بضعف السّند و لا جابر له هنا و ثانيا بقصور الدلالة لما بيّناه سابقا بل مرسلة الحسن بالدّلالة على القول الاول اولى كما لا يخفى هذا و المرسلة الاولى على تقدير تسليم دلالتها على المدعى فغايتها الإطلاق فانّ الاكثر من حمصة يعمّ اليسير و الكثير كما لا يخفى فيجب تقييده بالثّانى بادلة القول الاول فهو الأقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط و هو انما يحصل بمراعات القول الثانى و عليه فهل يشترط القطع بانّ ما يتناوله لم يتعد قدر الحمصة فيلزم مراعات الوزن غالبا او الاقتصار على ما يتيقن كونه دون الحمصة او لا يشترط ذلك و لكن يشترط احد الامرين من القطع و الظنّ او لا يشترط شي ء من ذلك بل يكفى الشّك او عدم العلم بانّه لم يزد على قدر الحمصة فيه اشكال من الاصل المقتضى لاشتراط العلم و من عدم التفات الامامية في جميع الاعصار و الامصار الى الوزن و عدم التزامهم به مع القطع بعدم التّمكن من استظهار المقدار علما او ظنّا من غير جهة الوزن و كيف كان فالأحوط هو الاول و هل المراد بالحمصة مطلق ما يسمّى بهذا الاسم حقيقة

ص: 672

فلا فرق بين الكبير و الصّغير و لا بين اليابسة و المنقوعة فيكون هذا التّفاوت الفاحش مغتفرا او لا بل المراد اليابسة المعتدلة قد يستفاد الثّانى من قول الروضة و الرّياض يجوز بقدر الحمّصة المعهودة المتوسطة و من قول لك و ليكون قدر الحمصة المعهودة و هل يجوز تناول ما دون الحمصة على القول بوجوبها او لا فيه اشكال من انّه اذا جاز تناول الحمصة جاز ما دونها بطريق اولى و من العمومات الدّالة على حرمة اكل الطين مع عدم تسليم الاولوية المشار اليها لأنّ المقصود من تناول التّربة الشريفة حصول الشّفاء من المرض فيكون بمنزلة الدّواء الموجب للعافية و كما انّ للأدوية اوزانا مخصوصة لا ينفع الّا بها فيكون النّاقص و الزّائد غير نافعين بل قد يكونا مضرين فكذا هذا و لئن تنزّلنا و قلنا بانّ المماثلة غير معلومة فلا أقلّ من انّها محتملة و معه تترفع الاولويّة المذكورة و ربّما يؤيّد ما ذكرناه عدم جواز الاتيان بالزّائد على الرّكعات الواجبة في الفرائض اليوميّة اداء و قضاء و لا بالنّاقص عنها فت و كيف كان فالاحوط الاقتصار على ما يعلم كونه قدر الحمصة المعهودة

منهل لا ريب في انّه يجوز تناول التربة الماخوذة من نفس القبر

اشارة

سواء كان من ظاهره او من باطنه لأنّه القدر المتيقن من النصوص و الفتاوى و هل يجوز تناول غيره من الماخوذ من ارض كربلاء المشرّفة بقصد الاستشفاء او لا بل يجب الاقتصار على الماخوذ من القبر الشريف فيحرم اكل غيره و ان قرب من القبر الشريف اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه يجب الاقتصار على الماخوذ من القبر الشّريف و ان غيره حرام و هو الظاهر من النهاية و الوسيلة و الغنية و يع و فع و التّحرير و عد و الارشاد و لف و اللمعة و الكفاية و ثانيهما انّه لا يجب ذلك بل تجوز الاستشفاء أيضا بما يؤخذ من ارض كربلاء ممّا بعد عن القبر الشّريف و هو للدروس و التّنقيح و لك و ضه و مجمع الفائدة و الرّياض للأوّلين العمومات المانعة من اكل الطين خرج منها ما يؤخذ من قبره الشّريف بالنصوص و الفتاوى و المصرّحة بانّه يحرم اكل الطّين الّا طين قبر الحسين ع او الّا تربة الحسين ع و من الظاهر انّ هذين اللفظين لا يشملان محلّ البحث لا لغة و لا عرفا و لا شرعا لعدم ثبوت الحقيقة الشّرعية فيه قطعا و لصحة سلب الاسمين عن كل ما لم يؤخذ من القبر الشريف كالمأخوذ من البعيد عنه بمقدار ذراع و لعدم تبادره او تبادر غيره و لعدم الاطراد و لغير ذلك من الامارات الدّالة على ما ذكرناه و يؤيّدها اولا ما نبّه عليه في التنقيح بعد الاشارة الى تصريح النّافع بان اكل الطّين حرام الا طين قبر الحسين ع بقوله هل هى مختصّة بمحلّ القبر أم لا عبارة المص تدلّ على انّها قبره ع و هو على الافضل و ثانيا قول الروضة المراد بطين القبر الشريف تربة ما جاوره من الارض عرفا و ثالثا قول الكفاية المراد بتربته ع ما جاور قبره الشريف عرفا و رابعا قول الرّياض ثمّ انّ مقتضى الاصل و لزوم الاقتصار في الاستثناء المخالف على المتيقن هو ما اخذ من قبره ع او ما جاوره عرفا و ثانيهما ان التّربة الشريفة الّتي يستشفى بها يجب تعظيمها و لا يجوز الاستخفاف بها و ما يجوز الاستخفاف به لا يكون من التربة الّتي يستشفى بها فلا يجوز الاستشفاء بما بعد عن القبر الشريف بمقدار سبعين ذراعا فضلا عن اربعة فراسخ او اربعة اميال امّا المقدّمة الاولى فلوجوه منها تصريح جماعة من الاصحاب بانّه لا يجوز الاستنجاء بالتّربة الحسينية و بانّه يكفر فاعله و منها قول الصادق ع في اخر خبر ابى حمزة الثّمالى و لقد بلغنى ان بعض من يأخذ من التّربة شيئا يستخف به حتّى انّ بعضهم يضعها في محلّاة البغل و الحمار و في وعاء الطّعام فكيف يستشفى به من هذا حاله و منها ما نبّه عليه في الوسائل بقوله و روى ان رجلا سأل الصادق ع فقال انّى سمعتك تقول انّ لتربة الحسين ع من الأدوية المفردة و انّها لا تمر بداء الا هضمته فقال قد قلت ذلك فما بالك قلت انّا نتناولها فما انتفعت بها قال اما ان لها دعاء فمن تناولها و لم يدع به و استعملها لم يكن ينتفع قال فقلت له ما تقول اذا تناولها قال تقبلها قبل كلّ شي ء و تضعها على عينك الحديث و منها انّه يستبعد عقلا غاية البعد تجويز الشارع الاستشفاء بما يجوز الاستخفاف به و الاستنجاء به و جعله سببا للشّفاء و من الظاهر انّ التّربة الشّريفة ليست مثل ساير الادوية الّتي يجوز التّداوى بها مع جواز الاستخفاف بها و امّا المقدّمة الثانية فلان ما بعد عن القبر الشريف بمقدار ذراع و ما زاد يجوز المشى عليه و لذا يمشى عليه الاماميّة من العلماء و الصّلحاء و غيرهم في الحرم الشريف و الرّواق و الصّحن بل ما خرج عن الصّحن الشريف من الدّور و الأسواق و الطّرق الاستخفاف به امر ظ فانّه يتغوط و يبال فيه و بالجملة التعظيم و عدم الاستخفاف منحصر بما على القبر الشريف فت و للآخرين وجوه منها خبر ابى حمزة الثّمالى عن ابى عبد اللّه ع في حديث انه سئل عن طين الحائر هل فيه شي ء من الشّفاء فقال يستشفى ما بينه و بين القبر على راس اربعة اميال و منها مرسلة سعد بن سعد قال سألت ابا الحسن ع عن الطين فقال اكل الطين حرام مثل الميتة و الدّم و لحم الخنرير الّا طين الحائر فان فيه شفاء من كلّ داء و امنا من كلّ خوف و منها ما نبّه عليه في ضه بعد ما حكيناه عنه سابقا قائلا و روى الى اربعة فراسخ و روي ثمانية و كلما قرب منه

كان افضل و ليس كك التربة المحترمة فانّها مشروطة باخذها من الضّريح المقدس او خارجه كما مرّ مع وضعها عليه و اخذها بالدّعاء و نبّه في لك على الرّواية الاولى أيضا بقوله و روى الى اربعة فراسخ و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و في بعض الاخبار عن ابى عبد اللّه قال يؤخذ طين قبر الحسين ع من عند القبر سبعين ذراعا و في بعضه عنه ع قال التّربة من قبر الحسين ع على عشرة اميال و منها ما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يحتمل الى سبعين ذراعا كما في الرّواية لا لها بل لعسر الاقتصار على المتيقن او ما قاربه اذ هو يوجب عدم بقاء شي ء من ارض تلك البقعة المباركة لكثرة ما يؤخذ منها في جميع الأزمنة و سيؤخذ إن شاء الله تعالى الى يوم القيمة و ظواهر النصوص بقاء تربته الشريفة بلا شبهة و بما ذكرنا صرّح جماعة كالفاضل المقدار في التنقيح و شيخنا في ضه فقال و المراد اه و قد يجاب عن جميع الوجوه المذكورة امّا عن الروايات فاولا بانّها ضعيفة الأسانيد فلا تصلح لتخصيص العمومات المعتبرة الدّالة على حرمة اكل الطين المعتضدة بالشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و بالوجه الاعتباري الذى قدّمنا اليه الإشاره و ثانيا بانّها متعارضة و ليست متفقة الدّلالة مع انّ القائل بجملة منها غير معلوم بل الظاهر

ص: 673

عدمه فت و امّا عمّا اشار اليه في الرّياض من الاعتبار فبضعفه في الغاية فانّ ما عدا الإماميّة من سائر فرق المسلمين و الكفار لا يأكلون التربة مط و لو بقصد الاستشفاء و امّا الاماميّة فاكثرهم كاهل البلاد النّائية كالهند و السند لا يطلبونها أيضا كما هو المشاهد فلم يبق الا قليل شاذ منهم و هؤلاء لا يطلبون منها الّا القليل منها في الامراض الّتي لا تحصل لهم الا نادرا و من الظاهر انّ هذا الموجود لو حصل التّمكن منه من يكفيهم الى يوم القيمة و لو فرض عدم الكفاية فيمكن الاتيان بتراب طاهر من الخارج و يجعل على القبر الشريف بحيث يصير من تراب القبر الشريف ثمّ يؤخذ منه للاستشفاء او لغير ذلك من المقاصد المشروعة و قد صرّح بجواز ما ذكر بعض الأصحاب و على هذا لا يمكن فرض نفاد طين القبر الشريف و ترابه اصلا بل هو باق الى يوم القيمة نعم في امثال هذه الازمنة لا يتمكن من اخذ التّراب من نفس القبر الشريفة لوجود الموانع الكثير و لكن هذا لا يصلح بنفسه لتحليل ما حرمته العمومات و الّا لجاز جعل المشاهد الشريفة عوضا عن مكّة للحج اذا منع النّاس من المسير اليها كما اتّفق في جملة من السّنين الماضية في ايّامنا و لجاز جعل الماء المضاف عوضا عن الماء المطلق للتّطهير من الخبث و الحدث حيث يحصل المانع من استعماله فيهما لكثير من النّاس او بعضهم على انّ عدم التّمكن من الأخذ من القبر الشريف ممنوع بل هو ممكن و لكن يتوقّف غالبا على بذل مال و معه يسهل الاخذ منه غايته ثم انّ ما ذكره من الاعتبار معارض بما ذكرناه من الاعتبار و من الظاهر انّه اولى بالترجيح فاذن الاقرب هو القول الاوّل مع انّه احوط و عليه يتفرع امور منها انّه لا يجوز اكل ما اخذ من حرمه الشريف و ان صرّح في س بجوازه قائلا و يجوز اخذها من حرمه و ان بعد و كلّما قرب من الضريح كان افضل و منها انّه لا يجوز اكل ما اخذ ممّا بين قبره الشريف الى سبعين ذراعا و ان صرّح في لك بجوازه قائلا التربة ما جاور قبره الشريف او ما حوله الى سبعين ذراعا و في التّنقيح و نقل الشهيد انها تؤخذ من قبره ع الى سبعين ذراعا و قيل من حرمه و ان بعد و كلّما قرب منه كان افضل و منها انّه لا يجوز اكل ما اخذ ممّا بين قبره الى ثمانية فراسخ و ان دلّ بعض الروايات على جوازه و منها انّه لا يجوز اكل ما اخذ ممّا بين قبره الشّريف الى عشرة اميال و ان دلّ بعض الروايات على جوازه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرّح في الدروس و التّنقيح بانّه لو جى ء بتربة ثم وضعت على الضّريح كان حسنا

و ما ذكراه حسن ان صار بحيث يصدق عليه انّه طين القبر الشريف او تربته ع كالخبز الواقع في المملحة المستحيل الى الملح و الّا فلا للأصل و العمومات المانعة من اكل الطين

الثّانى صرّح في س بانّه يجوز لمن جاز التّربة بيعها كيلا و وزنا و مشاهدة

سواء كانت تربة مجردة او مشتملة على هيئات الانتفاع و ما ذكره جيّد للأصل و العمومات الدّالة على صحة البيع من نحو قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و قوله ص النّاس مسلطون على اموالهم و لكن الاولى ترك البيع لمرفوعة يعقوب بن يزيد عن الصادق ع قال من باع طين قبر الحسين ع فانّه يبيع لحم الحسين ع و يشتريه

الثّالث صرح في الدّروس بانّه ينبغى للزائر ان يستصحب منها ما امكن ليعم البركة اهله و بلده

فهي شفاء من كلّ داء و خوف و هو جيّد ثم قال و لو طبخت التربة قصدا للحفظ عن التّهافت فلا باس و تركه افضل و ما ذكره جيّد أيضا

الرّابع هل يجوز اكل المطبوخ من التّربة و الاستشفاء به فيه اشكال

فالاحوط التّرك و ان كان الأقرب جواز الاكل من غير استشفاء ثم قال في الدروس أيضا و السّجود عليها من افضل الاعمال إن شاء الله تعالى و هو جيّد و قال أيضا اجمع الاصحاب على الفضيلة التسبيح بها و بذلك اخبار متواترة و ما ذكره من الافضلية لا بأس بها

الخامس قال في التّنقيح و حيث ورد متواترة انّ الشّفاء في تربته ع

و كثرة الثّواب بالتّسبيح بها و السّجود عليها ثبت وجوب تعظيمها و كونها دافعة للعذاب عن الميّت و امانا من المخاوف و انّ الاستنجاء بها حرام

السّادس صرّح في في الروضة بانّه لو وجد تربة منسوبة اليه حكم باحترامها

حملا على المعهود

السّابع لا اشكال في ثبوت كون الطّين من تربته ع

بحيث يجوز تناولها للاستشفاء بالعلم به من اىّ سبب كان و يثبت أيضا بشهادة العدلين و هل يثبت بادعاء صاحب اليد المالك لها انّه من التّربة المذكورة او لا فيه اشكال و لكن الاقرب الاوّل لأنّ الثبوت بطريق يفيد العلم كخبر متواتر او محفوف بقرائن قطعية او مشاهدة او بشهادة العدلين متعسّر بل متعذّر عادة فيلزم اما ترك الاستشفاء بها بالمرة او جواز الاعتماد على قول صاحب اليد و الاول باطل قطعا فيلزم الثانى فت و لأنّ المستفاد من سيرة الإماميّة عدم انحصار الثبوت في الامرين المتقدم اليهما الإشارة و جواز الاعتماد على قول صاحب اليد كما لا يخفى و لعموم مفهوم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ الاية حيث يكون صاحب اليد عادلا و لأنّ قول المالك يقبل في دعوى الملكيّة و قول المرأة في دعوى الخلوّ عن الزوج فيلزم جواز قبول قول المالك هنا بطريق اولى و لعموم ما دل على انّ كل شي ء حلال حتّى يعرف الحرام بعينه و على المختار هل يشترط الظنّ بصدق قول المالك هنا او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثّانى في غاية القوّة و هل يكفى مطلق الظّن هنا او لا اشكال و لكن الاحتمال الاولى في غاية القوّة و هل يشترط في قبول قول المالك هنا عدالته او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثّانى في غاية القوّة

منهل هل يلحق بطين قبر الحسين ع

و تربته الشريفة في جواز الاكل للاستشفاء الطين و التّربة الماخوذان من قبر رسول اللّه ص و امير المؤمنين ع و فاطمة سيّدة نساء العالمين ع و سائر الائمّة المعصومين عليهم السّلام او لا بل يختصّ جواز اكل الطين و التّربة بما يؤخذ من قبر سيّد الشهداء ابى عبد اللّه الحسين بن على ع فيه احتمالان احدهما انّه يختصّ جواز ذلك بما ذكر و هو المستفاد من الاقتصار في الاستثناء من عموم ما دلّ على حرمة اكل الطين على طين قبر سيّد الشّهداء الحسين بن على ع في النّهاية و الغنية و الوسيلة و يع و فع و التّحرير و التبصرة و عد و الإرشاد و لف و س و اللّمعة و التّنقيح و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتّفاق على ذلك قولا و فعلا امّا الاوّل فلما بيّناه من اتّفاق الكتب المذكورة على ذلك مع عدم وجود مخالف لهم فيه لا عينا و لا اثرا و امّا الثانى فلأنّ الاماميّة في جميع الاعصار و الأمصار مقتصرة في اكل الطين للاستشفاء على طين قبر سيّد الشهداء و لم ينقل عن احد منهم خلاف ذلك و ثانيا العمومات الدالة

ص: 674

على حرمة اكل الطين خرج منها طين قبره الشريف بالدّليل و لا دليل على خروج طين قبر غيره ع من سائر المعصومين ع فيبقى مندرجا تحت تلك العمومات و ثالثا الأخبار المصرّحة بانّه يحرم اكل الطين الّا طين قبر الحسين ع كمرسلتى ابى يحيى الواسطى و سعد بن سعد و خبر حنان سدير و مرسلة الحسن بن فضال و خبر اخر لسعد بن سعد و رابعا خبر عمرو بن واقد عن موسى بن جعفر الكاظم ع في حديث انّه ع اخبره بموته و دفنه و قال لا ترفعوا قبرى فوق اربعة اصابع مفرجات و لا تاخذوا من تربتى شيئا لتتبركوا به فان كل تربة لنا محرمة الّا تربة جدى الحسين بن على ع فانّ اللّه جعلها شفاء لشيعتنا و اولياءنا و ثانيهما انّه لا يختصّ جواز ذلك بما ذكر بل يجوز اكل طين قبور ساير المعصومين للاستشفاء و لم اجد به قائلا من الاصحاب و لكن يدلّ عليه امور منها خبر ابى حمزة الثّمالى عن ابى عبد اللّه ع في حديث انّه سئل عن طين الحائر هل فيه شي ء من الشّفاء فقال يستشفى ما بينه و ما بين القبر على رأس اربعة اميال و كك قبر جدى رسول اللّه ص و كك طين قبر الحسين بن على ع و محمّد ع فخذ منها فانّها شفاء من كل داء و سقم و جنّة ممّا يخاف و لا يعدلها شي ء من الاشياء الّتي يستشفى بها الا الدّعاء و انّما يفسدها ما يخالطها من اوعيتها و قلّة اليقين لمن يعالج بها و منها انّه اذا جاز اكل طين قبر سيّد الشّهداء للاستشفاء جاز اكل طين قبر جدّه رسول اللّه ص و طين قبر والده امير المؤمنين ع للاستشفاء بطريق اولى و منها انّه لو اختصّ جواز اكل الطين للاستشفاء بطين قبر سيّد الشّهداء ع لكان له فضلا زائدا لم يكن مثله لجدّه رسول اللّه ص و لا لوالده امير المؤمنين ع فيكون افضل منهما من هذه الجهة و هو باطل بالضّرورة و في جميع الوجوه المذكورة نظر امّا الاوّل فلضعف سنده المانع من جواز التعليل عليه في اثبات حكم مخالف للأصل و لو سلم صحته فلا يصلح لمعارضة الوجوه الدالة على الاحتمال الاوّل من وجوه عديدة و امّا الثّانى فلعدم صلاحيته أيضا لمعارضة الوجوه مع انّه في نفسه محلّ التّامل و امّا الثّالث فالمنع من كون جواز اكل طين القبر من مراتب فضل المقبور هذا و من المعلوم انّ والدى سيّد الشّهداء ع افضل و اكمل و ارفع درجة من والدى النّبيّ ص و والدي والده و كما انّ هذا لا يقتضى افضليّته من جدّه ص و والده ع فكك جواز اكل طين قبره الشريف فاذن هذا الاحتمال في غاية الضّعف فالمعتمد هو الاحتمال الاوّل و عليه لا يجوز اكل طين قبور سائر الانبياء و اوصيائهم و العلماء و الاتقياء من الصّحابة و غيرهم للاستشفاء بلا اشكال

منهل هل يجوز اكل طين قبر الحسين ع و تربته الشريفة للاستشفاء مط و لو من غير دعاء و عمل مخصوص او لا

بل يتوقف الجواز على دعاء و عمل مخصوص فيه احتمالان احدهما انّه يجوز ذلك مط و لا يتوقف على ما ذكر و هو المستفاد من النّهاية و الوسيلة و الغنية و يع و فع و التّحرير و عد و الإرشاد و لف و اللمعة و الدروس و التّنقيح و مجمع الفائدة بل صرّح به في لك قائلا افضلها ما اخذ بالدّعاء و ختمها تحت القبة المقدّسة بقراءة سورة القدر و كذا صرّح به في ضه أيضا قائلا و لا يشترط في جواز تناولها اخذها بالدعاء و تناوله به لإطلاق النصوص و ان كان افضل و كذا صرح به في الكفاية قائلا و الظاهر اخذه بالدّعاء و قراءة انا انزلناه لزيادة الفضل بل حكي التصريح بذلك في الرّياض عن جماعة قائلا لكن اطلاق بعض النصوص و الفتاوى يقتضى الجواز مط و لم اقف على مشترط لذلك بل صرّح جماعة بانّ ذلك لزيادة الفضل كالشّرائط الأخر المذكورة في محلّه و هو الأقوى لضعف الخبر و عدم قابليته لتقييد ما مرّ بل نبّه في مجمع الفائدة على انّ هذا الاحتمال هو المشهور قائلا بعد الإشارة الى روايات دالّة على اشتراط امور و يحتمل ان يكون ذلك لزيادة الشّفاء و شرعيّته لا مط فيكون مط جائزا كما هو المشهور و في كتب الفقه مسطور و لهم اولا ظهور الاتّفاق على ذلك و لو سلم وجود مخالف فهو في غاية الشذوذ و ثانيا ما نبّه عليه في ضه و الرّياض من اطلاق النصوص و الفتاوى و ثالثا انّ اشتراط الدعاء و نحوه قد يفضى الى العسر و الحرج الذين لا يليقان بمثل هذا المقام و رابعا انّه لو كان ما ذكر شرطا لورد التنبيه عليه في معظم النصوص و الفتاوى لتوفّر الدواعى عليه و التّالى باطل قطعا و ثانيهما انّه لا يجوز ذلك الّا بالدعاء و لم اجد به قائلا نعم صرّح في الرّياض بانّه يستفاد من المروى في المصباح انّه يشترط في الاستشفاء بها اخذها بالدّعاء الماثور فيه مع قراءة انّا انزلناه و ختمها بها و يدلّ على ما ذكر اولا ما نبّه عليه في الوسائل بقوله و روى انّ رجلا سأل الصادق ع فقال انى سمعتك تقول انّ لتربة الحسين ع من الأدوية المفردة و انها لا تمر بداء الا هضمته فقال قد قلت ذلك فما بالك قلت انّا نتناولها فما انتفعت بها قال اما انّ لها دعاء فمن تناولها و لم يدع به و استعملها لم يكن ينتفع قال فقال له ما يقول اذا تناولها قال تقبلها قبل كل شي ء و تضعها على عينك فاذا تناولت فقل اللهمّ انى أسألك بحق الملك الّذي قبضها و أسألك بحق النّبيّ الذى خزنها و أسألك بحقّ الوصى الذى حلّ فيها ان تصلى على محمّد و آل محمّد و ان تجعلها شفاء من كلّ داء و امانا من كلّ خوف و حفظا من كلّ سوء فاذا قلت ذلك فاشددها في شي ء و اقرء عليها انا انزلناه في ليلة القدر فان الدعاء الذى تقدم لأخذها هو الاستيذان عليها و قراءة انّا انزلناه ختمها و قد يجاب عن هذه الرواية بانها ضعيفة السّند كما نبّه عليه في الرياض فلا تعارض الادلة الدّالة على الاحتمال الاوّل بل لو صحّ سندها لما صلحت لذلك أيضا من وجوه عديدة و ثانيا ما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى الرّواية المذكورة و الى جملة من الشّروط و الى ضعف هذه الرواية و ان كان مراعاتها احوط اقتصارا فيما خالف الاصل الدّال على حرمة الطين على القدر المتيقن من الاطلاقات و قد يجاب عن الاصل الّذي اشار اليه باندفاعه بادلة الاحتمال الاوّل فهو المعتمد و لكن ما في الرواية المذكورة افضل كما صرح به في ضه و لك و الكفاية و الرّياض و ينبغى ختمها تحت القبّة المقدّسة بقراءة سورة القدر كما صرح به في لك و كذا ينبغى مراعات الرواية الّتي نبّه عليها في مجمع الفائدة بقوله و كذا ورد أيضا انّ له غسلا و صلاة خاصّة و الاخذ على وجه خاصّ و ربطه و ختمه بخاتم يكون نقشه كذا و بالجملة الاولى مراعات جميع ما ذكره بعض الاصحاب كخالى العلّامة المجلسى و غيره في هذا الباب

ص: 675

القول في جملة من الآداب و اللواحق

منهل يستحب عند الاكل و الشرب امور

منها غسل اليدين قبل الطّعام و بعده و ان كان الاكل باحدهما و قد صرح بذلك في النّهاية و يع و التّحرير و التبصرة و عد و الإرشاد و س و اللّمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم وجوه منها ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا دليله النظافة المطلوبة عقلا و شرعا و منها ما ذكره في س و لك و ضه و مجمع الفائدة من رواية القداح عن ابى عبد اللّه قال من غسل يده قبل الطّعام و بعده عاش في سعة و عوفى من بلوى في جسده و منها ما ذكره في لك و مجمع الفائدة من ابى حمزة عن ابى جعفر ع قال قال يا ابا حمزة الوضوء قبل الطّعام و بعده يذهبان الفقر قلت بابى و أمي يذهبان و قد وصفه في الثانى بالحسن قائلا و الظاهر أنّ المراد بالوضوء غسل اليد و منها ما ذكره في س و لك و ضه و مجمع الفائدة من خبر أبى بصير عن أبى عبد اللّه ع قال قال أمير المؤمنين ع غسل اليدين قبل الطعام و بعده زيادة في العمر و اماطة للغمر عن الثّياب و يجلو البصر و منها ما ذكره في لك و مجمع الفائدة من خبر السّكونى عن ابى عبد اللّه ع من سرّه ان يكثر خير بيته فليتوضأ عند حضور طعامه قال في لك المراد بالوضوء هنا غسل اليدين و منها ما ذكره في مجمع الفائدة من خبر ابى عوف البجلى قال سمعت ابا عبد اللّه ع يقول الوضوء قبل الطّعام و بعده يزيدان في الرزق و منها ما ذكره في ضه و لك و مجمع الفائدة قائلين و روى انّ رسول اللّه ص قال اوله ينفى الفقر و اخره ينفى الهمّ و منها ما ذكره في لك قائلا روي انّ رسول اللّه ص قال غسل اليدين قبل الطّعام ينفى الفقر و صرّح في لك و الكفاية بانّ اطلاق النص و الفتوى يقتضى عدم الفرق بين كون الطّعام جامدا او مائعا و لا بين كونه يباشر باليد و بآلة كالملعقة و زاد في الاوّل قائلا و ان كان الحكم مع المباشرة بل هو الأصل في الشرعيّة لأنّ الاكل من صاحب الشرع و خلفائه كان كك و ما ذكراه من التعميمين المذكورين جيّد و منها مسح اليد بالمنديل بعد الغسلة الثانية الواقعة بعد الطّعام و قد صرّح باستحبابه في يع و التحرير و عد و اللمعة و ضه و لك و لهم ما ذكره في لك من خبر مرازم قال رايت أبا الحسن ع إذا توضا قبل الطعام لم يمسح بالمنديل و اذا توضأ بعد الطّعام مسح بالمنديل و لا يستحب ذلك بعد الغسلة الاولى الواقعة قبل الطّعام كما نبّه عليه في س و اللمعة و ضه و لك و فيه قال الصادق ع اذا غسلت يدك للطّعام فلا تمسح يدك بالمنديل فانه لا يزال البركة في الطّعام ما دامت النداوة في اليد ثم قال و انّما يستحبّ مسحهما بالمنديل من اثر ماء الغسل لا من اثر الطّعام فان ذلك مكروه و انّما السنة في لعق الأصابع روى زيد الشّحام عن ابى عبد اللّه ع انه كره ان يمسح الرجل يده بالمنديل و فيها شي ء من الطّعام حتّى يمصها او يكون الى جانبه صبى يمصّها و ما ذكره جيّد و هل يقوم مقام المسح بالمنديل مسح كل يد بالاخرى حتّى تجفا او لا لم اجد مصرّحا باحد الأمرين نعم كان بعض علماءنا من المعاصرين يواظب على هذا عملا لأنّه يذهب الخشونة عن اليدين و يجعلهما ناعمتين و مع ذلك فهو يمنع من حصول الشّقاق و سيلان الدم في اليدين في الشتاء كما لا يخفى و الأولى الجمع بين الأمرين مع الامكان و الحق في الروضة بالمنديل نحوه و منها مسح الوجه باليدين بعد الغسل و قبل مسحهما بالمنديل كما صرّح به في لك قائلا يستحب مسح الوجه باليدين بعد الغسل قبل مسحهما بالمنديل قال الصادق مسح الوجه بعد الوضوء يذهب بالكلف و يزيد في الرزق و عن المفضل قال دخلت على ابى عبد اللّه ع و شكوت الرمد فقال ع اذا غسلت يدك بعد الطّعام فامسح حاجبيك و قل ثلث مرّات الحمد للّه المحسن المجمل المنعم المفضل قال فقلت فما رمدت عينى بعد ذلك و منها التّسمية عند الطّعام كما صرح به في النّهاية و الوسيلة و يع و التّحرير و التّبصرة و عد و الإرشاد و اللمعة و الدروس و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم على ذلك عدّة اخبار منها ما ذكره في لك

و ضه و مجمع الفائدة من رواية السّكونى عن ابى عبد اللّه ع قال قال رسول اللّه ص اذا وضعت المائدة حفتها اربعة املاك فاذا قال العبد بسم اللّه قالت الملائكة بارك اللّه عليكم في طعامكم ثمّ يقولون للشّيطان اخرج يا فاسق لا سلطان لك عليهم فاذا فرغوا فقالوا الحمد لله قالت الملائكة قوم أنعم الله عليهم و ادوا شكر ربهم و إذا لم يسمّوا قالت الملائكة للشيطان امش يا فاسق فكل معهم فاذا رفعت فلم يذكروا اللّه عزّ و جلّ قالت الملائكة قوم انعم اللّه عليهم فنسوا ربّهم و منها ما ذكره في مجمع الفائدة من خبر آخر للسّكونى عن الصادق ع قال قال رسول اللّه ص الطّعام اذا جمع اربع خصال فقد تم اذا كان من حلال و كثرت الايدى و سمى في اوّله و حمد اللّه تعالى في آخره و منها ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا و في الصّحيح عن كليب الأسدى الممدوح في الجملة عن ابى عبد اللّه ع قال انّ الرّجل المسلم اذا اراد ان يطعم طعاما فاهوى بيده و قال بسم اللّه و الحمد للّه ربّ العالمين غفر اللّه عزّ و جلّ قبل ان تصير اللقمة الى فيه و منها ما ذكره في المجمع أيضا من رواية عبد الرّحمن العرزميّ عن ابى عبد اللّه ع قال قال امير المؤمنين ع من ذكر اسم اللّه عند طعام او شراب في اوّله و حمد اللّه في اخره لم يسأل عن نعيم ذلك الطّعام ابدا و منها ما ذكره في المجمع أيضا من خبر غياث بن ابراهيم عن ابى عبد اللّه ع انّ امير المؤمنين ع قال من ذكر اسم اللّه على الطّعام لم يسأل عن نعيم ذلك و منها ما ذكره في لك قائلا روى عن النّبيّ ص ما من رجل يجمع عياله و يضع مائدة فيسمون في اوّل طعامهم و يحمدون في آخره فترفع المائدة حتى يغفر له و لا اشكال في حصول التسمية بقوله بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ* و هل تحصل بقوله بسم اللّه او لا الظاهر من النصوص و الفتاوى الاول فلا بأس به و هل تحصل بغير ذلك ممّا يصدق عليه انه سمى اللّه فيه اشكال و صرّح في النّهاية و الوسيلة و يع و التّحرير و عد و الارشاد و اللعمة و س و ضه و لك و الكفاية بانّه يستحب ان يسمّى عند كل لون و هو جيّد و ربما يدلّ عليه ما اشار اليه في لك بقوله و عن امير المؤمنين ع انّه قال ضمنت لمن سمى على طعام ان لا يشتكى منه فقال ابن الكوّاء يا امير المؤمنين لقد اكلت البارحة فاذانى قال لعلّك اكلت الوانا فسميتها على بعضها و لا تسم على بعض قال نعم فقال من هاهنا اتيت يا لكع و زاد في النّهاية و يع و التحرير و عد و اللمعة و س و ضه و لك قائلين لو قال بسم اللّه على اوّله و آخره اجزأه و هو جيّد أيضا و يستحب في صورة اختلاف الأوانى التسمية على كل اناء لخبر داود بن فرقد الذى وصف بالصّحة في مجمع الفائدة قال قلت لأبي عبد اللّه ع كيف اسمّى على الطّعام قال اذا اختلفت الآنية فسمّ على كل اناء و قال في النّهاية و عد و س و ضه و الكفاية لو سمى واحد كفى عن الجميع و هو جيّد أيضا لخبر عبد الرّحمن الّذي وصفه بالصّحة

ص: 676

في مجمع الفائدة قال اذا حضرت المائدة و سمى رجل منهم اجزأ عنهم اجمعين قال في مجمع الفائدة لعلّ الساقط تاكيده فهو الاستحباب الكفائى لا اصله و قال في س و اللمعة و ضه لو نسى التسمية ابتداء تداركها في الأثناء عند ذكرها و هو جيّد أيضا لخبر داود بن فرقد الذى وصفه بالصّحة في مجمع الفائدة عن الصادق ع قلت فان نسيت قال تقول بسم اللّه اوّله و آخره و قال يستحب التسمية لو قطع الاكل بالكلام ثمّ عاد اليه و لا باس به و هل يستحب التسمية عند شرب الماء او لا ربما يستفاد الأوّل من النّهاية و الوسيلة و لا بأس به و منها الحمد للّه عند الفراغ من الاكل كما صرّح به في النّهاية و الوسيلة و يع و التّحرير و التبصرة و عد و الارشاد و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم كثير من الاخبار المتقدّمة و قال في الدروس كما في لك و يستحب ان يقول اذا فرغ الحمد للّه الذى اطعمنا و سقانا و كفانا و ايّدنا و آوانا و انعم علينا و افضل الحمد للّه الذى يطعم و لا يطعم و قال فيه أيضا كما في لك و الكفاية يستحب تكرار الحمد في الاثناء لا الصمت و هو جيّد و صرّح في الوسيلة باستحباب الحمد بعد الشرب و هو جيّد أيضا قال في لك قال زرارة اكلت مع ابي عبد اللّه ع طعاما فما احصيته كم مرّة قال الحمد للّه الذى جعلنى اشتهيه و قال امير المؤمنين ع اذكروا اللّه على الطّعام و لا تلغطوا فانّه نعمة من نعمة اللّه و رزق من رزقه يجب عليكم فيه شكره و ذكره و حمده و منها الاكل باليمين مع الاختيار كما صرح به في النّهاية و يع و الوسيلة و التّحرير و التبصرة و عد و اللمعة و ضه و لك قال فيه لقول الصادق ع لا تاكل باليسرى و انت تستطيع ثم قال و لو كان له مانع من الاكل باليمين كوجع و نحوه فلا باس باليسار و في ضه و لا باس باليسرى مع الاضطرار و هو جيّد و منها ان يبدأ صاحب الطّعام بالاكل اذا كان معه غيره و ان يكون آخر من يمتنع و قد صرّح بجميع ذلك في النّهاية و الوسيلة و يع و التحرير و عد و الإرشاد و س و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و قال فيه دليل استحباب ابتداء المالك بالاكل قبل القوم و تاخره عنهم رواية ابى القداح عن ابى عبد اللّه ع قال كان رسول اللّه ص اذا اكل مع القوم طعاما كان اوّل من يضع يده و اخر من يرفعها و يدلّ على الاكل مع الضيف رواية جميل عن ابى عبد اللّه ع قال سمعته يقول انّ الزائر اذا زار المزور فاكل معه القى عنه الحشمة و اذا لم يأكل معه ينقبض قليلا و يدلّ على استحباب الاكل مع الضيف و تاخّره عنه رواية علىّ بن جعفر عن اخيه موسى ع انّ رسول اللّه ص اذا اتاه الضّيف اكل معه و لم يرفع يده من الخوان حتّى يرفع الضيف و منها ان يبدأ صاحب الطعام بغسل يده ثم يبدأ بعده بمن على يمينه ثم يدور عليهم في الغسل الاوّل و امّا في الثّانى فيبدء بمن على يساره و يكون هو اخر من يغسل يده كما صرّح به في لك و ضه و الكفاية قال في الاوّلين روى ذلك عن الصادق ع معلّلا ابتدائه اوّلا لئلا يحتشمه و تاخيره آخرا بانه اولى بالصّبر على الغمر و هو بالتّحريك ما على اليد سهك الطعام و زهمته و روى انّه يبدأ بعد الفراغ بمن على يمين الباب حرا كان او عبدا و لعله اشار بذلك الى رواية محمّد بن عجلان عن ابى عبد اللّه ع الوضوء قبل الطّعام يبدأ صاحب البيت لئلا يحتشم احد فاذا فرغ من الطّعام بدء بمن على يمين الباب حرّا كان او عبدا قال في مجمع الفائدة بعد الإشارة اليها و لكن فيها ان ابتداء الغسل بعد الطعام بمن على يمين الباب و لم يذكر الابتداء بمن يكون بعد غسل صاحب المنزل قبل الطعام و لعل المراد باب الموضع الذى جلسوا فيه و باليمين يمين الداخل فيحتمل في الموضع الذى لا باب له يكون المراد يمين ابتداء المجلس بالنّسبة الى الداخل فيه و يدل على اتمام ما ذكرناه كما هو المشهور حديث اخر قال في كا بعد الرّواية المتقدمة و في حديث اخر يغسل اولا رب البيت يده ثمّ يبدأ بمن على يمينه و

اذا رفع الطّعام بدء بمن على يسار صاحب المنزل و يكون آخر من يغسل يده صاحب المنزل لأنّه اولى بالصّبر على الغمر فيمكن حمل الأولى على انّه كان صاحب المنزل جالسا عند الباب و يمينها يساره او على عدم كونه في المجلس او على التّخيير و الظاهر انّ المراد بصاحب المنزل صاحب الطعام و ان كان المنزل لغيره او لا يكون هناك منزل و بيت و يحتمل الحقيقة اذا كان صاحب الطّعام غريبا و نزيلا في منزل الغير ثم امر بالتأمّل قائلا فت و في النّهاية و الوسيلة و يع و التّحرير و عد و الارشاد و س و الكفاية و ان يبدأ في غسل اليد بمن على يمينه ثم يدور عليهم الى الاخر و منها ان يجمع غسالة الايدى في اناء واحد كما صرح به في النّهاية و الوسيلة و يع و التّحرير و عد و الارشاد و اللمعة و س و لك و ضه و مجمع الفائدة و فيه و امّا دليل جمع الغسالة في اناء واحد بمعنى ان يغسل الجميع في اناء واحد حتّى يجتمع جميع المياه فيه رواية عمرو بن ثابت عن ابى عبد اللّه ع قال اغسلوا ايديكم في اناء واحد يحسن اخلاقكم و رواية الفضل بن يونس قال لما تغدى عندى ابو الحسن ع و جي ء بالطّشت بدئ به ع و كان في صدر المجلس فقال ع ابدء بمن على يمينك فلمّا ان توضأ واحد اراد الغلام ان يرفع الطشت فقال له ابو الحسن ع دعها و اغسلوا ايديكم فيها و في الكفاية يستحبّ غسل الايدى في اناء واحد و منها ان يستلقى الآكل بعد الاكل و يجعل رجله اليمنى على رجله اليسرى و قد صرح بجميع ذلك في النّهاية و الوسيلة و يع و التّحرير و التبصرة و عد و الارشاد و الدروس و اللمعة و الروضة و الكفاية و مجمع الفائدة و فيه دليله رواية احمد بن محمد بن احمد بن ابى نصر عن الرّضا ع قال اذا اكلت فاستلق على قفاك و ضع رجلك اليمنى على اليسرى و اشار الى ما ذكره من الرّواية في لك و ضه أيضا و منها غسل الفم و المضمضة ثلث مرّات ان كان للطّعام كما صرّح به في الوسيلة و منها ما نبّه عليه في التّحرير قائلا يستحب التملل و لفظ اخباث الخبز و منها ان يضع لقمة على الملح اول كلّ شي ء و يضع في فيه كما صرح به في الوسيلة و منها الدّعاء لصاحب الطعام كما صرّح به في الدّروس قائلا و ليختر ما كان يدعو به رسول اللّه ص طعم عندكم الصائمون و اكل طعامكم الابرار و صلت عليكم الملائكة الاخيار و منها ان يبتدأ بالصّلاة الواجبة اذا حضر الطعام و الصلاة و امكنه الاقبال على الصلاة و لم يتضيق وقتها و لم يكن هناك من ينتظره و لم يغلبه الجوع كما صرح به في النّهاية و الوسيلة و التّحرير و القواعد و الدروس و ان تضيق وقت الصّلاة فلا اشكال في لزوم تقديمها كما صرّح به في النّهاية و القواعد و ان كان من ينتظره فنبّه في الكتب المذكورة على اولويّة تقديم الطّعام و ان غلبه الجوع فيجوز تاخير الصّلاة كما يظهر من الوسيلة

منهل ذكر جماعة من الأصحاب هنا امورا مكروهة

منها الاكل باليسار من غير ضرورة و قد صرّح بكراهة ذلك في النّهاية و الوسيلة و يع و التّحرير و الارشاد و عد و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم اولا ظهور الاتّفاق على ذلك و ثانيا قاعدة التّسامح في ادلة

ص: 677

الكراهة و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و يدلّ عليه عموم ما هو المشهور انّه ص كان يحب التيامن في اموره لا التياسر و رابعا ما نبه عليه فيه أيضا من رواية سماعة عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن الرّجل يأكل بشماله او يشرب بها فقال لا يأكل بشماله و لا يشرب بشماله و لا يتناول بها شيئا و مثلها رواية جراح المدائني و خامسا ما نبّه عليه فيه أيضا من رواية ابى بصير عن ابى عبد اللّه ع قال لا تاكل باليسار و انت تستطيع ثم نبّه على وجه دلالتها على المدعى بقوله و كأنه لعدم الصّحة و عدم القائل و مفهوم انّ المقصود هو الكراهة و المبالغة حملت على الكراهة و هل يلحق بالاكل هنا الشرب و سائر الاعمال الّتي تصدر من اليد كالكتابة و نحوها فتكون مكروهة باليسار او لا صرّح بالاول في الدّروس و لك و مجمع الفائدة و صرح في النّهاية و عد و الكفاية بكراهة الشّرب باليسار اختيارا و هو جيّد بل ما في س أيضا جيّد القاعدة المشار اليها مضافا الى النبوي المشهور على ما صرح به في مجمع الفائدة و لكن ينبغى استثناء الاستنجاء و الاستجمار منه و منه الشرب بنفس واحد و قد صرّح بكراهيته في النهاية و عد و التحرير و الدروس بانّه ينبغى ان يكون بثلاثة انفاس و زاد في س و روى ذلك ان كان الساقى عبدا و ان كان حرا فبنفس واحد قائلا و روى ان الغب يورث الكباد بضم الكاف و هو وجع الكبد و منها الاكل من طعام لم يدع عليه مع الاذن فحوى و قد صرح بكراهته في التحرير و الدروس و احتج فيه بالرواية و ما ذكراه جيّد أيضا لما تقدّم اليه الاشارة و منها قطع الخبز بالسّكين و قد صرح بكراهته في التّحرير و كذا صرّح به في الدروس قائلا و نهى الصادق ع عن قطعه بالسّكين و الحق به فيه نحوه و ما ذكراه جيد و منها الاكل متكئا و قد صرح بكراهته في النّهاية و يع و عد و الارشاد و س و اللّمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و هو جيّد و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا القاعدة المشار اليها و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله دليل كراهة الاكل متكئا ترك التّادب بحسب ما يدركه العقل و رابعا ما نبّه عليه فيه من خبر ابن ابى شعبة الحلبى الذى وصفه فيه بالحسن و فيه ما اكل رسول اللّه ص و هو متكئ قط و خامسا ما نبّه عليه فيه أيضا من خبر زيد الشّحام عن ابى عبد اللّه ع قال ما اكل رسول اللّه ص منذ بعثه اللّه متكئا حتّى قبض و كان يأكل اكل العبيد و يجلس جلسة العبيد قلت و لم ذلك قال تواضعا للّه عزّ و جلّ لا يقال يعارض ما ذكر رواية ابن ابى شعبة الحلبى المتقدّمة قال اخبرنى انّه رأى ابا عبد اللّه ع حتى متربعا و قال رايت ابا عبد اللّه يأكل متكئا لأنّا نقول ما ذكر لا يصلح للمعارضة كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و كان فعله ع لعذر او لإظهار جوازه و عدم تحريمه و هل يكره ذلك مط و لو كان على اليد او لا بل يختصّ بغيرها صرّح بعض الاصحاب بالأوّل و هو ظ اطلاق المعظم و بعض الاخبار و هو مع كونه جيّدا احوط و كما يكره الاكل متكئا كك يكره مستلقيا كما صرح به في لك و كذا يكره الاكل متبطحا كما في خبر نبه عليه في لك بقوله و في خبر عن على ع لا تاكل متكئا و لا متبطّحا و صرح في س بانّه يكره الاكل ماشيا قائلا و فعل النّبيّ ص ذلك احيانا لبيان جوازه او للضرورة و لكن صرّح في النّهاية و عد بانّه لا بأس بالاكل و الشرب ماشيا و اجتنابه افضل و صرّح في الوسيلة و س و ضه بانّه يكره التربع عند الاكل و لا باس به للقاعدة المتقدمة و لما نبّه عليه في لك بقوله و في رواية عن الصّادق ع قال قال امير المؤمنين ع اذا جلس احدكم على الطّعام فليجلس جلسة العبيد و لا يضع احدكم احدى رجليه على الاخرى و يتربع فانّها جلسة يبغضها اللّه و يمقت صاحبها و صرّح في لك بانّه يجلس متوركا على الأيسر و في س بانّه يستحب ان يجلس على رجله اليسرى و منها كثرة الاكل و التملى من المأكل و قد صرح بكراهة

ذلك في النّهاية و يع و التّحرير و عد و س و اللّمعة و لك و ضه و الكفاية و هو جيّد ما لم يؤد الى الافراط المضر و لهم اولا ظهور الاتّفاق على ذلك و ثانيا القاعدة المتقدّمة و ثالثا ما نبّه عليه في لك بقوله قال النّبيّ ص ما ملأ ابن آدم وعاء اشر من بطنه فان كان و لا بدّ فثلث لطعامك و ثلث لشرابك و ثلث لنفسك و رابعا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله و قال الباقر ع ما من شي ء ابغض الى اللّه عزّ و جلّ من بطن مملو و اذا ادى ذلك الى الضّرر حرم كما صرّح به في النّهاية و يع و التح و عد و صره و س و اللّمعة و ضه و صرح فيها بانّ امتلاء المعدة راس الدّاء و منها الاكل على الشبع و قد صرّح بكراهته في النّهاية و يع و تح و عد و شاد و لك و الكفاية و هو جيّد حيث لم يترتب عليه الضّرر و لهم اولا القاعدة المشار اليها و ثانيا ما نبّه عليه في لك و مجمع الفائدة من خبر عبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه ع قال الاكل على الشبع يورث البرص و زاد في الثّانى قائلا و لعل لعدم الصّحة و المبالغة و الحمل على الاحتمال لا على تيقن حصوله كما في استعمال الماء المشمس حملت على الكراهة و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة مما دلّ على كراهة كثرة الاكل و رابعا ما نبّه عليه في لك بقوله قال النّبيّ ص المعدة بيت الدّاء و قال الصّادق ع كلّ داء من التخمة ما عدا الحمى فانّها ترد ورودا و الوجدان على ذلك اعدل شاهد و اذا كان ذلك مضرا حرم كما صرّح به في الارشاد و صرّح به في مجمع الفائدة أيضا قائلا دليله العقل و النّقل و صرّح فيه بالفرق بين الشبع و التملى قائلا و الفرق بين الشبع و التملى انّ الشبع هو البلوغ في الاكل الى حدّ لا يشتهيه سواء امتلى بطنه أم لا و التملى على البطن منه و ان يصيب شهوة للطعام كما يتفق ذلك لبعض النّاس فبينهما عموم و خصوص من وجه و منها ما نبّه عليه في الدروس اولا بقوله يكره رفع الحشاء الى السّماء و ثانيا بقوله و يكره مهك الطعام اى المبالغة في اكل ما عليها فان للجن منه نصيبا و ان فعل ذهب من البيت ما هو خير من ذلك و ثالثا بقوله يكره اللحم في اليومين مرتين و اكله غريضا اى نيا او غير نضيج و في الصّحاح الغريض الطرى و رابعا بقوله يكره ترك العشاء لما روى انّ تركه خراب البدن و قال الصّادق ع من ترك العشاء ليلة السّبت و ليلة الاحد متواليين ذهبت منه قوة لم ترجع اليه اربعين يوما و خامسا بقوله و يكره مسح اليد بالمنديل و منها شي ء من الطّعام تعظيما له حتى يمصها و سادسا بقوله و يكره الاكل باصبعين و سابعا بقوله و يكره الورك لقربها من المبال و ثامنا بقوله و يكره الطعام الحار لنهى النّبيّ ص و البركة في البارد و تاسعا بقوله و يكره تقشير التّمر و عاشرا بقوله و يكره الاكثار من الماء و عبّه اى شربه بغير مصّ و جميع ما ذكره جيّد للقاعدة المتّقدمة

منهل يحرم الاكل على مائدة يشرب عليها الخمر

اشارة

كما صرّح به في النّهاية و الوسيلة و يع و التبصرة و عد و الارشاد و الدروس و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة

ص: 678

و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها ما تمسّك به في لك و مجمع الفائدة قائلين يدلّ على تحريم الاكل على مائدة تشرب عليها الخمر و الجلوس عليها صحيحة هاون بن الجهم قال كنّا مع ابى عبد اللّه ع بالحيرة حين قدم على ابى جعفر فختن بعض القواد ابنا له و صنع طعاما و دعا النّاس و كان ابو عبد اللّه ع فيمن دعى فبينما هو على المائدة يأكل و معه عدة على المائدة فاستسقى رجل منهم ماء فاتى بقدح فيه شراب لهم فلما صار القدح في يد الرّجل قام ابو عبد اللّه ع فسئل عن قيام فقال قال رسول اللّه ص ملعون من جلس على المائدة يشرب عليها الخمر و منها عليه في الكتابين المذكورين أيضا قائلين و في رواية اخرى ملعون من جلس طائعا على مائدة يشرب عليها الخمر و زاد في لك قائلا و الرواية الاولى تضمنت تحريم الجلوس عليها سواء اكل أم لا و الاخرى دلّت على تحريم الاكل منها سواء كان جالسا أم لا و الاعتماد على الاولى لصحّتها و فيما ذكره نظر و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و يدلّ على تحريم الاكل عليها رواية الجراح المدائني عن ابى عبد اللّه ع قال قال رسول اللّه ص من كان يؤمن باللّه و اليوم الاخر فلا يأكل على مائدة يشرب عليها الخمر و منها ان الامتناع من الاكل و ترك الجلوس على المائدة المذكورة من مراتب النهى عن المنكر اذ قد يحصل بذلك الارتداع عن المعصية لفاعلها فيجبان و

ينبغى التّنبيه على امور

الاول نبه في مجمع الفائدة على المراد قائلا تحريم الاكل على مائدة يشرب عليها شي ء من المسكرات

اى ما يوضع فيه الطّعام مثل السّفرة و غيرها هو المشهور

الثّانى هل يختصّ الحكم المذكور بالخمر او لا

بل يعم جميع المسكرات صرّح بالثانى في النّهاية و الوسيلة و يع و التّبصرة و عد الإرشاد و س و اللّمعة و ضه و لك و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتّفاق على ذلك كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله هل حكم باقى المسكرات كك كما ذكره المصنف فيمكن ذلك للعلة

الثّالث صرّح في النّهاية و يع و عد و الارشاد اللّمعة و ضه و لك بالحاق الفقاع بالخمر في ذلك

و هو الاحوط الاقرب و لهم اوّلا ظهور الاتّفاق على ذلك كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في لك قائلا و امّا الحاق الفقاع بالخمر فانّه و ان لم يرد عليه نصّ بخصوصه لكن قد ورد انّه بمنزلة الخمر و انه خمر مجهول استصغره النّاس فجاز الحاقه في هذا الحكم و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة قائلا الحق الفقاع بها في اكثر العبادات لعلّ الوجه ما تقدّم انّه خمر في روايات كثيرة

الرّابع هل يلحق بالخمر في ذلك الحكم باقى المحرمات من الزّنا و اللّواط

و السّرقة و الغبة و اللهو و القمار و غير ذلك اذا كانت على المائدة او لا فيه قولان احدهما انّه يلحق بذلك و قد صار اليه في عد و الايضاح و اللّمعة و حكاه في س عن ابن ادريس و في الوسيلة يحرم الجلوس على مائدة يؤكل عليها طعام حرام و يشرب مسكر و ثانيهما انّها لا تلحق بذلك و هو لمجمع الفائدة و ربما يستفاد من لك و ضه للأوّلين وجوه منها ما تمسّك به في الايضاح قائلا و الاقوى الاوّل لأنّا نوجبه من جهة انّه نهى عن المنكر لأنّه اعراض عن فاعله و اهانة له فيجب القول بالتّحريم و قد يجاب عما ذكره بما نبّه عليه في ضه قائلا و امّا النهى بالقيام فانّما يتم مع تجويزه التّاثير به و اجتماع باقى الشّرائط و وجوبه ح من هذه الحيثية حسن الا ان اثبات الحكم مط مشكل اذ لا يتم وجوب الانكار مط و الحاق غير المنصوص به قياس و نبه على ما ذكره هنا في لك أيضا قائلا و علل بانّ القيام يستلزم النهى عن المنكر من حيث انّه اعراض عن فاعله و اهانة له فيجب لذلك و يحرم تركه بالمقام عليها و فيه نظر لأنّ النّهى عن المنكر انّما يجب لشرائطها و من جملتها تجويز التّاثير و مقتضى الروايات تحريم الجلوس و الاكل ح و ان لم ينه عن المنكر و يجوز تاثيره و أيضا فالنّهى عن المنكر لا يتقوّم بالقيام بل يجب مراتبه المعلومة على التّدريج فاذا لم يكن المقام من مراتبه لا يجب فعله و منها ما نبّه عليه في ضه قائلا و يمكن الحاق باقى المحرمات حتى غيبة مؤمن على المائدة بها كما ذهب اليه العلّامة لمشاركتها في معصيته تعالى و قد يجاب عمّا ذكر بالمنع من كون علّة الحكم المذكور في الخمر هو مجرّد العصيان لفقد الدّليل عليه و القياس باطل عندنا و لذا صرّح في ضه هنا بانّ الحاق غير المنصوص به قياس و يعضده قول الإيضاح و يحتمل عدم الالحاق لاختصاصه بمائدة يشرب عليها الخمر و القياس عندنا باطل و منها انّ ثبوت الحكم المذكور في الخمر يقتضى ثبوته فيما هو اعظم منها كالزّنا و اللّواط و قتل النّفس بطريق اولى و لا قائل بالفرق بين المذكورات و غيرها من سائر المعاصى و قد يجاب عنه بالمنع من الأولويّة و عدم القائل بالفرق بين المذكورات و غيرها و للآخرين الاصل و اختصاص النصوص المتقدمة المثبتة للحكم المذكور و جملة من الفتاوى بغير محلّ البحث و عدم جواز القياس مع عدم العلم بالعلّة و ان ظن بها من غير جهة اللّفظ و عدم ظهور الأولويّة و عدم كون الامر بالشّي ء نهيا عن ضده الخاص و عدم التنصيص في الاخبار على التّحريم هنا مع توفر الدّواعى عليه و استلزامه الحرج العظيم كثيرا و العمومات المجوزة للأكل عموما و خصوصا من الكتاب و السّنة و استلزام الخروج من المجلس و ترك الاكل مفاسد عظيمة غالبا فاذن الاقرب هو القول الثانى الا اذا توقف النّهى عن المنكر مع اجتماع شرائط وجوبه على ترك الاكل على المائدة المذكورة فيجب ح كما نبّه عليه في مجمع الفائدة

الخامس هل يحرم الاكل من المائدة الّتي يشرب عليها المسكر و الفقاع

اذا كان جالسا او يحرم مط و لو كان قائما او مضطجعا يمينا او شمالا او مستلقيا او متبطحا فيه اشكال من اطلاق خبر جراح المدائني و كثير من الفتاوى و من امكان دعوى انصراف الاطلاق الى الغالب و هو صورة الجلوس فيرجع في غيره الى اصالة الاباحة و لكن لا ريب في انّ الاحوط هو الاحتمال الثّانى و قد صار الى الثانى في مجمع الفائدة قائلا حكم القيام عليها حكم الجلوس فانّ الظاهر ان المراد البعد عن ذلك المجلس و تلك المائدة فت و فيما ذكره نظر بل الاحتمال الاوّل في غاية القوّة

السّادس هل يحرم الجلوس على المائدة المفروضة من غير اكل او لا

الاقرب الاول كما صرح به في لك

السّابع هل يصير الطّعام الذى يحرم اكله حراما كالنّجس و المغصوب او لا

بل يكون حلالا كالّذى في آنية الذّهب و الفضة صرّح بالثانى في مجمع الفائدة قائلا و امّا تحريم اصل الطّعام فلا نعلم فيكون كالأكل في آنية الذّهب و الفضّة فيكون الاكل حراما لا الماكول و ان اكل فيها فيكون

ص: 679

فرقا بين الماكول و الاكل الحرامين مثل المغصوب و النّجس و الاكل الحرام فقط مثل الاكل على المائدة المذكورة و الاكل في انيتهما مع احتمال تحريم الماكول أيضا و لكن ما دام فيها في تلك المدّة و يحتمل بعيدا مط و المحتمل الّذي ذكره بل المعتمد هو الاوّل

الثّامن الأقرب انّ حرمة الاكل يختصّ بالاكل من المائدة الّتي يشرب عليها المسكر

و الفقاع و لا يعم غير ذلك و القدر المتيقن ثبوت الحرمة حين الشرب و لكن الحاق ما بعده به احوط بل في غاية القوّة

التّاسع هل يلحق بالاكل الشّرب او لا

الاقرب الثّانى

العاشر هل المراد بحرمة الاكل على المائدة المفروضة الاكل المتعارف

فلا يعم نحو بلع الافيون او المراد به كل ما كان من شأنه ابطال الصّوم فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بمراعات الاحتمال الثّانى و ان كان الاوّل في غاية القوّة

الحادى عشر قال في ضه لا فرق بين وضع المحرم او فعله على المائدة في ابتدائها او استدامتها

فمتى عرض المحرم في الأثناء وجب القيام ح كما انّه لو كان ابتداء حرم الجلوس عليها و ابتداء الأكل منها و ما ذكره جيّد

كتاب مناهل الشفعة

منهل لا اشكال في ثبوت الشّفعة بين الشّريكين

و قد صرح بدعوى الإجماع عليه في التّحرير و الرياض و اختلف الاصحاب في ثبوتها فيما اذا زاد على الشّريك الواحد كما اذا كان الشّركاء ثلاثة على اقوال الاوّل انها لا تثبت ح مط و هو للنّهاية و الغنية و المراسم و النّافع و التّحرير و الدروس و اللّمعة و جامع المقاصد و المقتصر و الرّياض و موضع من لف و هو ظ الايضاح و مجمع الفائدة و حكاه في لف و الإيضاح و لك و المقتصر عن الشيخين و السّيد المرتضى و زاد في لف و الايضاح فحكياه أيضا عن علىّ بن بابويه و ابى الصّلاح و ابن البراج و ابن حمزة و ابن زهره و قطب الدّين الكيدرى و زاد في لف فحكاه أيضا كالمقتصر عن سلّار و ابن ادريس و زاد في الإيضاح فحكاه عن الصّدوق في المقنع و الطّبرسى و جده بل صرّح في س بدعوى الشهرة عليه قائلا هو المشهور و يكاد ان يكون اجماعا و يعضد ما ادّعاه اولا قول جامع المقاصد قال به اكثر الاصحاب و كاد ان يكون اجماعا و ثانيا قول التّحرير قال به اكثر علماءنا و ثالثا قول لك ذهب اليه الاكثر منهم الشيخان و المرتضى و الأتباع و الصّدوق و ابن ادريس و رابعا قول ضه و هو اشهر القولين و خامسا قول مجمع الفائدة و هو قول الاكثر و سادسا قول النّافع و هو اشهر الروايتين أيضا الثّانى انّها تثبت ح مط و هو للمحكىّ في جملة من الكتب عن الإسكافى و في جامع المقاصد و المقتصر عن الصّدوق و صرّح في لف بانّه لا يخ عن قوّة الثالث انّها تثبت ح في غير الحيوان و فيه لا تثبت ح و حكاه في الإيضاح و لك عن الصّدوق في من لا يحضره الفقيه الرّابع ما نبّه عليه في التّحرير قائلا و قال آخرون تثبت في الاراضى و لا يثبت في العبد و هذا القول كالقول الثانى و الثّالث ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها ما نبّه عليه في الغنية قائلا و اشترطنا ان يكون واحدا لأنّ حقّ الشّفعة حكم شرعى يفتقر ثبوته الى دليل و ليس في الشّرع ما يدلّ على ذلك هاهنا و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في لف قائلا لنا الأصل عدم الشفعة و ثبوت الملك للمشترى خرج منه موضع الاجماع لنفى ضرر الشّركة او طلب القسمة فيبقى الباقى على الاصل و لأنّ ثبوت الشفعة خارج عن الاصل اذ حكم الأصل تسلط المالك على ملكه و انتفاء ولاية الغير عنه و المالك انّما نقل الملك الى المشترى فتسلط الشّفيع عليه خارج عن احكام الاصول فيثبت في موضع و يبقى الباقى على حكم المساوات للأصول و ثانيا قول لك حجة المشهور الاخبار اه و اصالة عدم الشّفعة و ثبوت الملك من غير موضع الوفاق و ثالثا قول مجمع الفائدة دليل الاكثر الاصل المقرر عقلا و نقلا عن الكتاب و السّنة و الاجماع و هو عدم جواز التصرف في مال احد بوجه الّا بطيب نفس منه و رضاه الّا ما اخرجه الدّليل و قد ثبت جواز اخراج المشفوع من يد المشترى مع الشريكين فقط بالإجماع و بقى الباقى تحت البيع و منها انّه نبّه في الغنية على دعوى الإجماع على هذا القول قائلا و اشترطنا ان يكون واحدا لأنّ الشي ء اذا كان بين اكثر من اثنين فباع احدهم لم يستحق شريكه الشّفعة بدليل اجماع الطّائفة و يعضد ما ادّعاه اولا انه حكى في لف و س و جامع المقاصد و لك و الرّياض عن ابن ادريس انّه ادعى الإجماع على ذلك أيضا و ثانيا انّه حكى في الرّياض عن الانتصار و التنقيح دعوى الاجماع على ذلك أيضا قائلا قد استفاض نقل الاجماع على ذلك و ثالثا الشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف فتخطئة لف و الايضاح الحلّي و ابن زهرة في دعواهما الاجماع على ذلك لا وجه لها جدّا و هى منهما في غاية الغرابة و لكنّهما اعرف بما قالاه و منها انّه لو ثبت الشّفعة مع كون الشّريك ازيد من اثنين لتظافرت الاخبار به بل و تواترت لتوفّر الدّواعى عليه و التّالى بط جدا

كتاب مناهل احياء الموات

منهل من سكن بيتا من مدرسة موقوفة على المشتغلين و المحصلين او من رباط موقوف على الزائرين و كان هو من جملتهم

اشارة

و ممّن يجوز له السّكنى في ذلك شرعا كان هو احق من غيره و ان كان ذلك الغير موصوفا بما هو موصوف به و مستحقا للتصرف لولاه فالسّبق الى التصرف هنا يوجب الاولويّة بحيث يصحّ له منع الغير عن المزاحمة له و يدوم هذا الحق له ما دام ساكنا و متصفا بما اوجب له الاستحقاق مط و ان طال زمان السكنى نعم ان شرط الواقف مدّة مخصوصة لزم اتباع شرطه امّا ثبوت الاولويّة بالسّبق الى التصرف فالظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب و مع هذا فيدلّ عليه الاعتبار العقلى اذ لو لا ذلك للزم الفساد العظيم لأنه يؤدى الى التشاجر و التّنازع بين ارباب الاستحقاق غالبا و ربما ادى ذلك الى تعطيل الوقف و يؤيد ما ذكر ثبوت الاولوية بالسّبق الى التصرف في كثير من الموارد الّتي ثبت الاشتراك بين جماعة في شي ء ابتداء و اما دوام الحقّ بدوام السّكنى فقد صرح به في عد و يع و الدروس و اللمعة و ضه و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلف فيه فهو الحجة فيما ذكر مضافا الى اصالة بقاء الاولويّة و اما لزوم اتباع شرط الواقف فقد صرّح به أيضا تلك الكتب المذكورة بل الظّاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و هو الحجّة مضافا الى عموم ما دلّ على لزوم اتباع الشروط من قولهم ع في عدّة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و

ينبغى التنبيه على امور

الأول لا يبطل حقه مع عدم الشّرط المذكور بالخروج لحاجة

كشراء مأكول و ملبوس و قضاء حاجة و زيارة مؤمن و نحو ذلك ممّا جرت العادة بالخروج له لسكان المدرسة و الرّباط و بالجملة لا يبطل حقّه بالخروج المتعارف الذى

ص: 680

لا يطول مدته مط و لو لم يكن رحله باقيا و قد صرح بذلك في لك و ضه و هو ظ اطلاق يع و عد و اللمعة لأصالة بقاء الحقّ المعتضدة بالاعتبار و ظهور عدم الخلاف فيه و بالسّيرة فت و حيث خرج فلا يلزمه ح ان يخلّف احدا مكانه كما في لك و الكفاية و هو ظ غيرهما و يدلّ عليه الاصل

الثّانى اذا خرج مع قصد العود اليهما و عدم الاعراض عن السّكنى فيهما

و طال خروجه بحيث لا يصدق معه اسم السكنى فيهما كما اذا سافر و طال سفره سنة فهل يبطل حقّه مط و لو كان رحله باقيا او لا مط و لو لم يكن رحله باقيا او يبطل حقّه اذا لم يكن رحله باقيا و لا يبطل اذا كان باقيا اوجه و الاقرب عندى هو الاوّل كان مقتضى اطلاق عقد الوقف جواز تصرّف كل مستحقّ في جميع الاحوال خرج منه بعض الصّور و هو ما اشرنا اليه سابقا و لا دليل على خروج محل البحث فيكون مندرجا تحت الاطلاق فيجوز لبعض المستحقين المتصفين بما اتّصف به المتصرّف في ذلك المحلّ السّكنى فيه و هو يستلزم بطلان حقّ هذا الغائب و نحوه لا يقال خرج غيره عن الإطلاق بثبوت الأولويّة لهذا الغائب و نحوه فلا يشمله ح لأنّا نقول لا نسلم انّه خرج مط بل في حالة خاصة و هو غير موجودة في محلّ الفرض و لا يقال اصالة بقاء الحق تدفع ما ذكر لأنّا نقول الاستصحاب لا يعارض اطلاق اللفظ على انّه قد يق لو كانت الاولوية ثابتة للزم تعطيل الوقف و هو بط لأنّ الظاهر من تتبّع سيرة الشّرع عدم جواز تعطيله و مع هذا فقد يق انّه ح لا يشمله اطلاق العقد لأنّه ينصرف الى غيره فتدبّر

الثّالث اذا فارقهما و قصد الاعراض عنهما لغير عذر

فصرح في اللمعة و ضه و لك كما عن الاكثر بانّه يبطل حقّه اذا لم يكن رحله باقيا و لو قصرت مدّة المفارقة و هو جيّد لما تقدّم اليه الاشارة من العموم و لأنّه اسقط حقّه فيسقط لأنّ حق الخيار اذا كان يسقط بالاسقاط فهذا اولى بان يسقط فت و صرّح في اللمعة و لك أيضا بانّه يبطل حقّه اذا كان رحله باقيا مط و كذا صرّح به في ضه أيضا قائلا لصدق المفارقة و خلو المكان لاستحقاق غيره اشتغاله و ما ذكراه من الحكم جيّد

الرّابع اذا فارقهما و قصد الاعراض عنهما لعذر

فحكى في لك عن ظ الاكثر انّه يبطل حقّه بالمفارقة مط و صرّح في كره بانّه اذا فارق ايّاما قليلة فهو احقّ و في لك بانّه اذا فارق ايّاما قليلة و كان رحله باقيا او لم يخرج عن الاقامة كان احقّ و الّا فلا و في س بانّ الامر يرجع الى النّاظر و الاقرب عندى هو الاوّل نعم يرجع الى النّاظر في بعض الصّور كما اذا فوّض اليه ترجيح احد المتخاصمين لا مط و ليس هذا من محلّ الخلاف

كتاب مناهل المواريث

منهل اذا ماتت الزوجة الدائمية في حيوة زوجها الباقى زوجيته ورثها زوجها

اشارة

من جميع ما تركته ممّا تملكه من ارض و دار و عقار و درهم و دينار و نخيل و اشجار و زروع و ثمار و حلى و اتبار و اثاث البيت و الدار و غير ذلك من الاعيان و المنافع و لا يكون محروما من شي ء من ذلك بل يأخذ سهمه المقرر له في الشريعة كسائر الوراث و قد صرح بذلك في النّافع و عد و التبصرة و الايضاح و الجامع و غاية المراد و التّنقيح و ضه و الرّياض و لهم وجوه منها ظ قوله تعالى في سورة النّساء وَ لَكُمْ نِصْفُ مٰا تَرَكَ أَزْوٰاجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كٰانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمّٰا تَرَكْنَ و نبه على ما ذكر في الرّياض بقوله في مقام الاحتجاج على الحكم المذكور للعمومات من الكتاب و السّنة مع اختصاص الأدلة المخصصة لها من النصوص المستفيضة بل المتواترة و الاجماعات المحكية حدّ الاستفاضة بالزوجة مضافا الى بعض النصوص و منها خبر الفضل بن عبد الملك و ابن ابى يعفور عن الصادق ع قال سألته عن الرّجل هل يرث من دار امراته او ارضها من التّربة شيئا او يكون في ذلك بمنزلة المرأة فلا ترث من ذلك قال يرثها و ترثه من كلّ شي ء ترك و تركت و قد وصف هذه الرّواية بالصّحة في لك و الكفاية و مجمع الفائدة و يؤيّدها جملة من الاخبار الواردة في بيان سهام الزوجين من التّركه كصحيحة محمّد بن مسلم و مرسلة ابى المغراء و رواية ابى عمر العبدى و منها انّه صرّح في الايضاح و التنقيح و بعض شروح الارشاد و الرّياض بدعوى الاجماع على ذلك قائلين اجمع المسلمون على انّ الزوج يرث من جميع تركة الزوجة مط و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لا فرق بين ان يكون الزوجة المتوفاة ذات ولد من الزوج او من غيره

كما صرّح به في التنقيح و كذا صرّح به في الرياض قائلا يرث الزوج من جميع ما تركته المرأة الّتي توفّت و هى في حبالته مط ذا ولد منها كان أم لا باجماع المسلمين كافّة كما في الايضاح و التّنقيح و يعضد ما ذكره ظهور الاتفاق عليه

الثّانى لا فرق في ذلك أيضا بين ان يكون الزوج دخل بها او لا

كما صرّح به في القواعد و هو ظ غيره من الكتب المتقدمة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

منهل اذا مات الزوج و كانت الزوجة الدّائمية وارثة و غير مطلقة و لم يكن لها منه ولد مط

فهل تستحق سهمها المقرر لها في الشريعة من جميع ما تركه الزوج من الأموال المتقدّمة اليها الإشارة كالزوج او لا بل يكون ممنوعة من بعض تركة الزوج و غير مستحقة له اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انها لا تستحق من جميع امواله بل تكون محرومة من بعضها و هو للانتصار و النهاية و السّرائر و فع و يع و عد و الارشاد و التح و التبصرة و لف و الايضاح و غاية المراد و اللمعة و الدروس و الجامع و التّنقيح و كنز العرفان و ضه و لك و الرّياض و المحكى في جملة من الكتب عن المفيد و الشّيخ في صا و الحلبى و في لف عن الصدوق و الشّيخ في يب و ابن البرّاج و ابن حمزة و في لك عن تلميذ المحقق شارح النّافع و في الرّياض عن الكلينى و ابن زهرة و كثير من الاصحاب و صرّح في عد و التح و غاية المراد و لك و الكفاية بانّه المشهور بين علماءنا و في الايضاح بانّه الاشهر قائلا و الرّوايات عليه اكثر و هو في المذهب اظهر الثّانى انّها تستحق سهمها من جميع امواله و لا تكون محرومة من شي ء و هو للمحكى في لف و التنقيح و لك عن الاسكافى و ربما يظهر من مجمع الفائدة و الكفاية المصير اليه للأوّلين وجوه منها انّه نبّه في الانتصار على دعوى الإجماع على ما صاروا اليه قائلا و ممّا انفردت به الاماميّة انّ الزوجة لا ترث من رباع المتوفى شيئا بل تعطى بقيمته حقّها من البناء و الالات دون قيمة الغراض و خالف باقى الفقهاء في ذلك و لم يفرّقوا بين الرّباع و غيرها في تعلق حقّ الزّوجات و يعضد ما ذكره اوّلا قول السّرائر و الاجماع على انّها لا ترث من نفس تربة الرّباع و المنازل شيئا سواء كان لها من الزوج ولد او لم يكن و روى ذلك اصحابنا و اجمعوا عليه و لأنا لو خلينا و ظ القران ورثناها من جميع ذلك و انّما عدلنا في الرّباع و المنازل بالادلّة و هو اجماعنا و تواتر اخبارنا و ثانيا قول غاية المراد انّ اهل البيت ع اجمعوا على حرمان الزوجة من شي ء ما و لم يخالف في هذه من علماء الاماميّة الّا ابن الجنيد و قد سبقه

ص: 681

الاجماع و تاخّر عنه و ثالثا قول لك قد وقع الاتّفاق بين علماءنا الّا ابن الجنيد على حرمان الزوجة في الجملة من شي ء من اعيان التّركة و هو المشهور بينهم و رابعا قول الرّياض المرأة ترث الزوج من جميع ما تركه عدا العقار فلا ترث عينا و خلاف الاسكافى بارثها منه أيضا شاذ مسبوق بالإجماع و ملحوق به كما في نكت الارشاد و ح يع للصيمرى و غيرهما و في صريح الانتصار و السّرائر و لك و غيرها من كتب الجماعة و ظ الفقيه انّ الحكم بذلك من متفردات الاماميّة و خامسا الشهرة المحكية في كلام جماعة و هى محققة عندنا بحيث يمكن معها دعوى شذوذ المخالف و منها انّ الاصل عدم الانتقال اليها من جميع التّركة و هو و ان كان معارضا بالمثل و هو اصالة عدم الانتقال الى ساير الورثة الّا انّه اولى بالتّرجيح لاعتضاده بما تقدّم اليه الاشارة و بما سيأتي إن شاء الله تعالى و منها خبر زرارة و بكير و فضيل و بريد و محمّد بن مسلم عن الباقر و الصادق ع انّ المرأة لا ترث من تركة زوجها من تربة دار و ارض الّا ان يقوم الطوب و الخشب قيمة فتعطى ربعها او ثمنها ان كان من قيمة الطّوب و الجذوع و الخشب و قد وصف هذه الرواية بالصّحة في الإيضاح و غاية المراد و الرياض و بالحسن في لف و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و علّله فيها بوجود ابراهيم بن هاشم في السّند لا يق لا دلالة لهذه الرواية على المدعى كما نبّه عليه في الكفاية قائلا قوله ع لا ترث يحتمل ان يكون نهيا تنزيهيا او خبرا في معناه يكون المقصود انّ الرّاجح و الاولى ان لا تاخذ المرأة الميراث من الدّار لأنّ المرأة ليس لها حقّ و هذا الاحتمال غير بعيد خصوصا في مقام الجمع لأنّا نقول هذا الاحتمال فاسد امّا اوّلا فلأنّه انّما يتّجه على تقدير منع دلالة الجملة الخبرية المستعملة في الانشاء على اللزوم كما ذهب اليه بعض اصحابنا و على تقدير منع ظهور النهى في اخبار الأئمّة ع في الحرمة بناء على شيوع استعماله في الكراهة بحيث صارت من المجازات الراجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة كما ذهب اليه في المعالم وفاقا لبعض الأصحاب لكنّهما خلاف التّحقيق بل المعتمد انّ الجملة الخبريّة المستعملة في الانشاء تفيد اللزوم كصيغة لا تفعل بل ربما كانت هى اظهر دلالة من هذه الصّيغة و كك المعتمد انّ النّهي في اخبار الائمّة ع تفيد الحرمة كالوارد في الكتاب و السّنة و قد حققنا الامرين في المفاتيح و سائر كتبنا الاصولية و امّا ثانيا فلأنّ الحمل على ما ذكره من اولويّة ترك الاخذ و كراهته لا قائل به على الظاهر فلا يجوز المصير اليه فت و اما ثالثا فلأنّ الحمل على الكراهة مستلزم لتخصيص الزوجة بمن يمكن توجهها اليه فيلزم خروج المجنونة و الصّغيرة من العموم و هو خلاف الاصل و لا كك لو حمل النهى على الحكم الوضعى و هو عدم الاستحقاق فانّه يصح شموله للمجنونة و الصّغيرة فانّ الاحكام الوضعية لا يلزم اشتراطها بما هو شرط في الاحكام الخمسة التكليفية من العقل و العلم و البلوغ و القدرة و قد حققنا ذلك في الاصول و هو ممّا لا ريب فيه و لا شبهة يعتريه و منها ما ذكره في الكفاية قائلا روى الشّيخ في الصّحيح و الموثق عن ابى جعفر ع انّ المرأة لا ترث ممّا ترك زوجها من القرى و الدّور و السّلاح و الدواب و ترث من المال و الفراش و الثّياب و متاع البيت و يقوم البعض و الابواب و الجذوع و القصب فيعطى حقّها منه و قد صرّح أيضا بصحة هذه الرواية في لف و غاية المراد و س و لك و مجمع الفائدة و هى لزرارة لا يق هذه الرّواية لا يجوز الاستناد اليها في اثبات المدعى لاشتمالها على ما لا يقول به احد من الاصحاب كما صرّح به في الكفاية قائلا امّا هذا الخبر فيشمل على ما لا اعرف به قائلا من الاصحاب من حرمان الزوجة من السّلاح و الدواب فالوجه في التوفيق بينه و بين ما يعارضه ان يحمل على انّ الاولى بالنسبة اليها ذلك و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة هذا مشتملة على ما لا نجد به قائلا من منعها من السّلاح و الدواب و حملهما عن كونهما موصا بهما لأحد او من الحبوة بعيد و لا اسقاطهما بالإجماع و بالجملة الاستدلال بها لا يخ عن شي ء فت لأنّا نقول ذلك باطل لأنّ الاصل في الرواية الجامعة لشرائط الحجيّة كالصحيحة

المذكورة الحجيّة و مجرّد عدم امكان العمل ببعض اجزائها لا يوجب الخروج عن الحجيّة بالمرة كما انّ تخصيص العام لا يوجب خروجه عن الحجية بالمرّة و قد نبّه على ما ذكرناه في الرّياض قائلا و لا يقدح في حجيّة الخبر المذكور تضمّنه ما لا يقول به احد من السلاح و الدواب لأنّ طرح بعض الخبر لمعارض اقوى او صدقه لا يوجب طرح ما لا معارض فيه كما مر مرارا و ربما يؤل ذلك بانّهما من الحبوة او موهوبة او نحوهما مما لا ترث الزوجة و لا غيرها نعم ذلك نقص في مقام التعارض اذا كان المعارض موجودا و لا وجود له هنا سوى العمومات المتفق على تخصيصها و لو في الجملة كثيرا و هو نقص أيضا فيتساوى النّقصان و الخاص مقدّم و منها خبر محمّد بن مسلم عن الباقر ع قال النّساء لا ترثن من الارض و لا من العقار و قد وصف هذه الرواية بالصّحة في لف و لك و لكن ناقش فيه في مجمع الفائدة قائلا و في سندها في كا محمد بن عيسى عن يونس عن محمّد بن حمران المشترك و في يب و الإستبصار مقطوع عن يونس بن عبد الرحمن عن محمد بن حمران و لكن قالوا الطّريق اليه صحيح و ح لا يكون طريقهما طريق كا الا انّ فيه محمّد بن حمران المشترك و لهم كلام في يونس ففى تسميتها بالصّحيح كما فعله في المخ و غيره محل تامّل و منها ما نبّه عليه في الكفاية أيضا بقوله روى الصّدوق في الفقيه عن الاحول في الصّحيح عن ابى عبد اللّه ع قال سمعته يقول لا يرثن النّساء من العقار شيئا و لهن قيمة البناء و الشّجر و النخل يعنى بالبناء الدّور و انّما عنى من النّساء الزوجة و قد وصف هذه الرواية في مجمع الفائدة بالصّحة أيضا و منها ما اشار اليه في الكفاية أيضا قائلا روى الكلينى عن زرارة و محمّد بن مسلم في الحسن بابراهيم عن ابى عبد اللّه ع قال لا ترث النّساء من عقار الدّور شيئا و لكن يقوم البناء و الطوب و يعطى ثمنها او ربعها قال و انّما ذلك لئلّا يتزوجن فيفسدن على اهل المواريث و مواريثهم و قد وصف هذه الرواية في مجمع الفائدة بالحسن أيضا و منها ما اومى اليه في الكفاية أيضا بقوله روى الصّدوق في الصّحيح الى ابان الاحمر عن ميسر و هو مشترك بين الثّقة و غيره عن ابى عبد اللّه ع قال سألته عن النّساء ما لهنّ في الميراث فقال لهنّ قيمة الطوب و البناء و القصب و الخشب فامّا الارض و العقارات فلا ميراث لهن فيه قال قلت فالثياب قال الثّياب لهنّ الحديث و نبّه في مجمع الفائدة على المناقشة قائلا و في السّند على بن الحكم و ان كان الظاهر انّه الثّقة و حال ميسر غير معلوم فان كان ابن عبد العزيز فالظاهر انّه ممدوح في الفقيه فت و منها ما ذكره في الكفاية أيضا قائلا روى الكلينى في الحسن بابراهيم عن زرارة و محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع قال لا ترث النّساء من عقار الارض شيئا و قد وصف هذه الرواية في الايضاح بالصّحة و في مجمع الفائدة بالحسن و منها

ص: 682

ما نبّه عليه في الكفاية أيضا بقوله روى الشّيخ عن محمّد بن مسلم في الضّعيف قال قال ابو عبد اللّه ع ترث المرأة الطوب و لا ترث من الرباع شيئا قال قلت كيف ترث من الفرع و لا ترث من الرّباع شيئا فقال لى ليس فيهم نسب ترث به و انّما هى دخيل عليهم و ترث من الفرع و لا ترث من الاصل و لا يدخل عليهم داخل بسببها و نبّه على صحّة هذه الرواية في مجمع الفائدة بقوله هذه الرّواية كأنّها صحيحة في كا و ان لم يكن كك في يب و صا و منها ما اومى اليه في الكفاية أيضا قائلا روى الشّيخ في الضّعيف عن حماد بن عثمان عن ابى عبد اللّه ع قال انّما جعل للمرأة قيمة الخشب و الطّوب لئلّا يتزوجن فيدخل عليهم من يفسد مواريثهم و منها ما ذكره في الكفاية أيضا قائلا روى الشّيخ عن يزيد الصّائغ في الضعيف قال سمعت ابا جعفر ع يقول انّ النّساء لا يرثن من رباع الارض شيئا و لكن لهنّ قيمة الطّوب و الخشب قال قلت له انّ النّاس لا يأخذون بهذا فقال اذا ولينا ضربناهم بالسّوط فان انتهوا و الا ضربناهم بالسّيف و رواه الكلينى عن يزيد الصائغ باسناد آخر ضعيف و عنه باسناد آخر في الضعيف و منها ما نبّه عليه في الكفاية أيضا قائلا روى الشّيخ عن عبد الملك بن اعين في الضعيف عن احدهما ع قال ليس للنّساء من الدّور و العقار شيئا و منها ما اشار اليه في الكفاية أيضا بقوله روى الشيخ عن محمّد بن مسلم و زرارة في الضعيف عن ابى جعفر ع ان النّساء لا يرثن من الدّور و لا من الضّياع شيئا الا ان يكون احدث بناء فيرثن ذلك البناء و منها ما اومى اليه في الكفاية أيضا قائلا كتب الرّضا ع الى محمّد بن سنان فيما كتب في جواب مسائله علة المرأة انّها لا ترث من العقار شيئا الّا قيمة الطوب و النقض لأنّ العقار لا يمكن تغييره و قلبه و المرأة قد يجوز ان ينقطع بينها و بينه من العصمة و يجوز تغييرها و تبديلها و ليس الولد او الوالد كك لأنّه لا يمكن التفصى منهما الحديث و منها ما ذكره في الكفاية أيضا قائلا روى الشّيخ عن موسى بن بكر الواسطى قال قلت لزرارة ان بكيرا حدثنى عن ابى جعفر ع انّ النّساء لا ترث من تربة دار و لا ارض الّا ان يقوم البناء و الجذوع و الخشب فيعطى نصيبها من قيمة البناء و امّا التربة فلا يعطى شيئا من الارض و لا تربة و قال زرارة و هذا لا شكّ فيه و منها ما رواه في الوسائل عن بصائر الدّرجات باسناده عن عبد الملك قال دعا ابو جعفر ع بكتاب على ع فجاء به جعفر مثل فخذ الرّجل مطويا فاذا فيه انّ النّساء ليس لهن من عقار الرّجل اذا توفى عنهن شي ء فقال ابو جعفر ع هذا و اللّه خطّ على ع بيده و املاء رسول اللّه ص و للآخرين العمومات الدالة على انّ الزّوجة تستحق سهمها من جميع ما تركه زوجها من الاموال من الكتاب و السّنة و من ذلك قوله تعالى وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّٰا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كٰانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمّٰا تَرَكْتُمْ و من ذلك أيضا خبر الفضل بن عبد الملك المتقدّم اليه الإشارة في المسألة و قد يجاب عن هذه العمومات بانّها مخصّصة بادلة القول الاوّل فهو المعتمد

منهل اذا مات الزوج و كانت الزوجة وارثة و باقية غير مطلقة و كان لها من هذا الزوج المتوفى ولد

فهل ح تستحق سهمها و هو الثمن من جميع ما تركه زوجها المتوفى من الاموال و لا يكون محجوبة من شي ء منها كولدها الوارث له او لا بل تكون محجوبة من بعضها كما اذا لم يكن لها منه ولد اصلا اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه تكون ح محجوبة عن بعض التّركة و لا تستحق جميعها كما اذا لم يكن لها ولد منه و هو لصريح السّرائر و الرّياض و ظ الانتصار و فع و المحكى في لف و غاية المراد و س و التنقيح عن المفيد و الحلبى و زاد في الثّلاثة الاول فاستظهراه من الشّيخ في الاستبصار و كذا حكاه في لك عنه قائلا و ذهب جماعة منهم المفيد و المرتضى و الشّيخ في صا و ابو الصّلاح و ابن ادريس و المصنف في النّافع و تلميذه الشّارح بل ادعى ابن ادريس عليه الإجماع الى انّ هذا المنع في كلّ زوجة سواء كان لها ولد من الميت أم لا بل صرّح في الرّياض انّه مذهب كثير من الاصحاب قائلا عدم الفرق في الزوجة بين كونها ذات ولد من زوجها أم لا هو الاقوى وفاقا لكثير من اصحابنا كالكلينى و المفيد و الشيخ و الحلبى و ابن زهرة ظاهرا و الحلّى و جماعة من المتأخرين صريحا و في السّرائر و عن الخلاف الاجماع عليه و هو الحجّة و يمكن استفادة هذا القول من الكفاية أيضا و ثانيهما انّها ح لا تكون محجوبة عن شي ء من التركة بل تستحق سهمها من جميعها كولدها و هو للنّهاية و يع و د و القواعد و التّحرير و التّبصرة و لف و اللمعة و غاية المراد و التنقيح و كنز العرفان و الجامع و ضه و المحكى في لف و غاية المراد و التّنقيح عن ابن البراج و ابن حمزة و في الدروس و التنقيح عن الصّدوق و صرّح في س بانّه قول الشّيخ و اتباعه و استظهره في لف من الفقيه و الشّيخ في يب و هو ظ الإيضاح و بعض المعاصرين له من شراح الارشاد و مال اليه في لك قائلا لا باس بهذا القول و ان كان القول بالتّسوية بين الزوجات قويا مثبتا ثمّ صرّح باشتهار ما نفى البأس عنه قائلا المشهور خصوصا بين المتاخرين و به صرّح المصنف اختصاص الحرمان بغير ذات الولد من الزوج و يعضد ما ادّعاه هنا من الشهرة اولا قوله في ضه الزوجة ان كانت ذات ولد من الزوج ورثت من جميع ما تركه كغيرها على المشهور خصوصا بين المتأخرين و ثانيا قول الكفاية في مقام لا يخفى انّ الفرق بين ذات الولد من الزوج و غيرها في حرمان الثّانية دون الاولى كما هو المشهور بين المتأخرين ليس له وجه وجيه و في مقام اخر المشهور خصوصا بين المتأخرين اختصاص الحرمان بغير ذات الولد من الزوج و ثالثا قول مجمع الفائدة ذهب الصّدوق في يه و اكثر المتاخرين الى انّ الزوجة الوارثة الممنوعة الّتي لا ترث من كلما تركه زوجها الزوجة الّتي لا ولد لها من الزوج الميّت و رابعا قول الرّياض ذهب الى ذلك الصّدوق و اكثر المتاخرين للأولين وجوه منها اصالة عدم استحقاق ذات الولد من جميع تركة زوجها المتوفى فت و منها انّ المستفاد ممّا حكيناه من الانتصار في المسألة السّابقة دعوى الاجماع هنا على ما صاروا اليه و يعضدها اوّلا انّه حكى عن الخلاف دعوى الاجماع عليه أيضا و ثانيا انّه حكى في لك و الكفاية عن ابن ادريس دعوى الاجماع عليه أيضا و لعلّهما اشارا الى ما نبّه عليه في السّرائر بقوله اذا كان لها منه ولد اعطيت سهمها من نفس جميع ذلك على قول بعض اصحابنا و هو اختيار محمّد بن علىّ بن الحسين بن بابويه تمسكا منه برواية شاذة و خبر واحد لا توجب علما و لا عملا و الى هذا القول يذهب شيخنا ابو جعفر في نهايته الّا انّه رجع عنه في صا و هو الذى يقوى عندى اعنى ما اختاره في صا لأنّ التخصيص يحتاج الى ادلة قويّة و احكام شرعيّة و الاجماع على انّها لا ترث من نفس تربة الرّباع و المنازل

ص: 683

شيئا سواء كان لها من الزوج ولد او لم يكن و هو ظ قول شيخنا المفيد في المقنعة و السّيد في انتصاره لا يق هذا الإجماع موهون بمصير معظم المتاخرين الى خلافه لأنّا نقول لا نسلّم ذلك و ان صرح جماعة باشتهاره خصوصا بين المتاخّرين لأنّا لم نجد قائلا به من الأصحاب القدماء الّا جماعة تقدم اليهم الاشارة و قد عرفت رجوع بعضهم عن ذلك و امّا المتاخرون فلم اعثر على قائل به الّا جماعة تقدّم اليهم الإشارة و بهم لا يتحقق الشّهرة سلمنا و لكن هذه الشهرة معارضة باشتهار ما صار اليه الاوّلون بين المتقدّمين على الظّاهر و هذه الشهرة اولى من الشهرة المتاخّرة لبعدها عن زمن اهل العصمة ع و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من التّساوى فيبقى الاجماعات المذكورة سليمة عن الموهن و بالجملة المناقشة فيها بما ذكر في غاية الضعف خصوصا اذا كان مدّعى بعضها من لا يعول في الفروع الا على القطع و اليقين و لا يجوز تخصيص الكتاب بخبر الواحد فت و لا يق يعارضها ما نبّه عليه السّيورى في كنز العرفان من دعوى الاجماع على القول الثّانى قائلا ان كانت الزوجة ذات ولد من الميّت ورثت من جميع ما تركه دون غير ذات الولد و هذا تخصيص انفردت به الاماميّة لما دلّت رواياتهم عن ائمتهم لأنّا نقول ما ذكره لا يصلح للمعارضة امّا اولا فلقوّة احتمال كون المراد مما نسبه الى الإماميّة حرمان الزوجة في الجملة دون التفصيل بين ذات الولد و غيرها لأنّ الاوّل من متفردات الإماميّة و ممّا دلّ عليه رواياتهم عن ائمّتهم ع دون الثّانى كما لا يخفى و امّا ثانيا فلأنّ خبر الواحد لا يصلح لمعارضة اخبار جماعة و امّا ثالثا فلأنّ عبارة السيورى ليس فيها التصريح بدعوى الإجماع بل غايتها الظهور فيها بخلاف المعارض لها كما لا يخفى فيكون اولى بالترجيح و امّا رابعا فلظهور ان نقل السّيد او الشيخ او الحلى اولى من نقل السّيورى لأنّ الوثوق باولئك اشدّ لقرب عهدهم من المعصومين ص و تمكّنهم ممّا لا يتمكن منه السيورى و براعتهم في الفن بالنسبة اليه كما لا يخفى و منها انّ ذات الولد و غير ذات الولد من الازواج يشتركان في اكثر احكام الزوجية فيجب الحاق الشك بالغالب عملا بالاستقراء الّا ان يمنع من حجيّته في الفروع و هو غير وجيه بناء على المختار من اصالة حجيّة الظّن فيها و منها انّ التفرقة بين ذات الولد و غيرها باستحقاق الاولى من جميع التّركة دون الثّانية يفضى الى مفسدة عظيمة غالبا كالتشاجر و التّحاسد و غير ذلك حيث يكون الزوج المتوفى جامعا بينهما في حياته و ذلك بعيد من عادة الشرع فت و منها عمومات الأخبار الدّالة على انّ الزوجة لا تستحقّ من جميع تركة زوجها و تكون محجوبة من بعضها و قد تقدّم اليه الإشارة في المسألة السّابقة و لا يمكن القدح في سندها لما عرفت من انّ اكثرها معتبر السّند بالصّحة و الحسن و الموثقية مضافا الى انّها بلغت في الكثرة الى حدّ يمكن تواترها معنى و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من الظنّ بصدقها في الجملة باعتبار هذه الكثرة و هى معتضدة اولا بالشهرة القديمة و ثانيا بالموافقة لفتاوى جماعة من المتقدمين الّذين لا يجوزون العمل بخبر الواحد في المسائل الفقهية و لا يمكن حمل النهى فيها على الكراهة و لا على الرّجحان المطلق و لا على الكراهة بالنّسبة الى خصوص ذات الولد و التّحريم بالنّسبة الى غيرها و لا تخصيص عمومها بغير ذات الولد امّا الاوّل فلأنّ النهى موضوع للتّحريم لغة و عرفا و شرعا فالاصل وجوب حمله عليه مط و امّا ما ادّعاه جماعة من متأخر متأخرى اصحابنا من انّ النهى في اخبار الأئمّة في الكراهة بحيث صارت من المجازات الرّاجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة فهو ضعيف جدّا كما بيّناه في المفاتيح و سائر كتبنا الاصوليّة و قد تقدّم الإشارة الى هذا فيما سبق و في مواضع عديدة من كتابنا هذا مضافا الى ظهور اتفاق الاصحاب على فهم المنع من النّواهى المذكورة في الاخبار المسطورة و يعضده اولا تصريح بعض تلك الاخبار بانّ النّساء ليس لهنّ كذا و لا ميراث لهنّ في الارض و العقار و ثانيا اشتهار التحريم بين قدماء الاصحاب و ثالثا تعليل جملة من تلك الأخبار المنع من استحقاقهن من بعض التّركة بعلّة توافق التّحريم و المنع الإلزامى لا الكراهة و المنع على جهة الأولوية كما لا يخفى و بالجملة لو كان المنع في الاخبار المذكورة على جهة الأولويّة لما كان عدم استحقاق الزوجة الّتي لا ولد لها من الزوج المتوفّى من جميع تركته مستفادا من الاخبار و لا من

مدلولاتها و هو باطل جدّا و خلاف ما يستفاد من محقّقى اصحابنا فت و امّا الثّانى فلما دل على عدم جواز الحمل على الكراهة بل هذا اولى بالمنع لأنّه ابعد المجازات بالنسبة اليها كما لا يخفى و امّا الثّالث فلما دل على عدم جواز استعمال اللفظ الواحد في اطلاق واحد في حقيقه و مجازه و قد ذهب كثير من الأصوليّين الى عدم جوازه و لو سلم جوازه فلا ريب في كونه ابعد وجوه التّاويل فلا يصار اليه الا بعد قيام قرينة تفيد العلم به او الظّن المتاخم له به هى منتفية هنا جدا و امّا الرّابع فلأصالة عدم التخصيص مضافا الى استلزامه حمل الاطلاقات و عمومات تلك الاخبار على الفرد النّادر اذ الأغلب في المتوفى عنها زوجها و وجود اولاد لها منه و ذلك في غاية البعد كما لا يخفى و للآخرين وجوه أيضا منها ما تمسّك به في لف قائلا الوجه ما قاله الصّدوق لنا عموم القران خرج عنه ما ورد من الاشياء المعيّنة فيبقى الباقى و اشار بما ذكره من عموم القران الى قوله تعالى وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّٰا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كٰانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمّٰا تَرَكْتُمْ و يعضد ما ذكره اولا قول التنقيح التخصيص حسن لكونه لتخصيص القران و ثانيا قول غاية المراد يمكن ان يق ظ الكتاب ارث الزوجة مط فيثبت الّا في موضع الاتفاق و هو الأصحّ و ثالثا قول الروضة انّ في الفرق تقليلا لتخصيص آية ارث الزوجة مع وقوع الشبهة بما ذكر في عموم الاخبار فلعلّه اولى من تخصيص الاخبار مضافا الى ذهاب الاكثر اليه و رابعا قول لك و ربما يرجّح التفضيل من حيث انّ فيه تقليلا لتخصيص الآية و ظهور الشبهة في عموم هذه الأخبار بواسطة هذه الرواية و رواية ابن ابى يعفور الدّالة على ارثها من كل شي ء كالزوج بحملها على ذات الولد جمعا و لا أقلّ من انقداح الشبهة في العموم للزّوجات المانع من حمل الآية على عمومها مضافا الى ذهاب جماعة من اجلّاء المتقدّمين كالصّدوق و الشيخ في يب و جملة من المتاخرين اليه و ذهب جماعة من المتأخرين الى انّ مثل هذه الاخبار لا تخصّص القران مط فلا أقلّ من وقوع الشبهة في التخصيص و فيما ذكروه نظر و التحقيق انّ التمسّك بالآية الشريفة انّما يتجه على تقدير عدم جواز

ص: 684

تخصيص عام القران بخبر الواحد مط و لو كان معتبر السّند و متعدّدا و امّا على تقدير الجواز كما هو التحقيق و عليه المعظم فلا اذ الأخبار المتقدمة الدّالة على حرمان الزوجة و ان كانت عامّة شاملة لذات الولد و غيرها و لكنها بالنّسبة الى الآية الشريفة اخصّ مط فيجب تخصيصها بها و تطرق الشبهة لا يقدح في ذلك على انّه قد يدعى تواتر الاخبار المذكورة لكثرتها و ربما يؤيّد ذلك مصير جماعة ممّن لا يجوّز العمل بخبر الواحد و لا تخصيص القران به الى عدم الفرق في حرمان الزوجة من بعض التّركة بين ذات الولد و غيرها اذ الظاهر انّه لا حجّة لهم في ذلك سوى الاخبار المتقدّمة فيظهر منهم اعتقادهم تواترها او احتفافها بالقرائن القطعيّة و على ايّ تقدير يخرج عن الآحاد و تدخل في القطعيات الّتي تصلح لتخصيص القران قطعا و اتّفاقا و احتمال خطاهم في ذلك بعيد جدّا فت و قد نبه في الرّياض على لزوم تخصيص الآية المذكورة بتلك الاخبار بقوله للزوم التخصيص و ان كثر بعد قيام الدّليل عليه و لو من الاطلاق او العموم فانّه فرد من افراد الخاصّ و هو بالاضافة الى اصل العمومات خاص فيقدم عليها لا يقال لا نسلم انّ التّعارض بين الآية الشريفة و الاخبار المذكورة من قبيل تعارض العمومين من وجه لأنّ الآية الشريفة و ان كانت عامّة من جهة اطلاق لفظى الربع و الثمن الشاملين لما هو من مجموع المال المتروك بعد الوفاة و لما هو ممّا يستحقّه جميع الورّاث حتى الزوجات الّا انّها مخصوصة بغير ذات الولد لما سيأتي من الادلة الدّالة على خروجها من الآية الشريفة و على حرمانها ممّا تركه زوجها في الجملة بخلاف الاخبار المذكورة فانّها و ان عمّت ذات الولد و غيرها و لكنّها مخصوصة ببعض التّركة و ح لا اشكال في ترجيح الآية الشريفة فيتعيّن المصير الى القول الثّانى الذى هو المشهور بين المتاخرين لأنّا نقول لا نسلم انّ الترجيح مع عموم الآية الشريفة بل ينبغى ترجيح عموم الاخبار المذكورة امّا اولا فلأنّها المخصصة لعموم الآية الشريفة بغير ذات الولد فاذا كانت صالحة لهذا التخصيص كانت صالحة أيضا لتخصيص ذات الولد من غير فرق و عمومها بالنّسبة الى الزوجتين لا يقدح في ذلك فان العام اذا كان اخصّ مط من العام الذى هو اعمّ كك كان بمنزله الخاصّ الذى ليس فيه جهة عموم اصلا فت و امّا ثانيا فلدوران الامر في هذا التّعارض بين ارتكاب اصل التخصيص و هو تخصيص الاخبار المذكورة بغير ذات الولد و ارتكاب تخصيص ازيد و هو تخصيص الآية بغير ما دلت الأخبار المذكورة على عدم استحقاق الزوجة منه و من الظاهر انّ هذا اهون من الاوّل فت و امّا ثالثا فلأن ارتكاب التخصيص في الاخبار المذكورة مستلزم لارتكاب تخصيصات عديدة كثيرة بحسب تعدد تلك الاخبار و كثرتها و لا كك ارتكاب التخصيص في الآية الشريفة فانّه أقلّ من التخصيص في تلك الاخبار كما لا يخفى و من الظاهر ان الاولى اختيار ما يكون محذوره أقلّ فت و اما رابعا فلأنّ ارتكاب التخصيص في الاخبار المذكورة مستلزم لتخصيص العمومات بافرادها النّادرة لما عرفت من انّ الأغلب كون الازواج ذات اولاد من زوجهن المتوفى و لا كك ارتكاب التخصيص في الآية الشريفة فت و امّا خمسا فلاعتضاد عموم الأخبار المذكورة بالاصل اولا و بالشهرة القديمة ثانيا و بالعلّة المذكورة في بعضها و بالإجماعات المحكية المتقدّم اليها الإشارة و بالوجه الاعتبارى الذى بيّناه سابقا و امّا سادسا فلان ذات الولد و غيرها من الازواج مشتركتان في اكثر احكام الزوجية فكذا هنا و لا يعارض هذه المرجّحات سوى ما نبّه عليه في ضه و لك و هو لا يقاومها مع انّا نمنع من مصير الاكثر الى الفرق بين ذات الولد و غيرها في المحرمات من بعض تركة الزوج المتوفى و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من التّوقف و معه لا يمكن الاحتجاج بالآية الشريفة فيبقى الاصل و الاجماعات المحكية على القول الاوّل سليمة عن المعارض فت و يعضد ما ذكرناه قول مجمع الفائدة حمل عموم الآيات على هذا التفصيل بعيد لا يمكن فهمه اذ لو خصصنا بذات الولد يبقى مع بعده جدّا حكم غيرها غير مفهوم و ان حمل على التفصيل فارادة مثل ذلك الغاز و تعمية فت و منها عموم صحيحة الفضل بن عبد الملك و ابن ابى يعفور المتقدّم اليها الاشارة و قد يجاب عنها بانّه كما يمكن ارتكاب التخصيص فيها باخراج غير ذات الولد من عمومها كك يمكن تعميمها بالنسبة الى ذات الولد و غيرها و ارتكاب التخصيص في قوله ع من كلّ شي ء ترك باخراج بعض الاشياء

منه بل هذا اولى لأنّه لا يلزم منه التخصيص في الاخبار المتقدمة الدالة على عدم الفرق بين ذات الولد و غيرها في الحرمان و لا كك التخصيص بذات الولد اذ يلزم معه ارتكاب التخصيص احدهما في هذه الرواية و ثانيهما في تلك الروايات الدّالة على عدم الفرق بين ذات الولد و فاقدته في الحرمان و من الظّاهر ان ارتكاب تخصيص واحد اولى من ارتكاب تخصيصين خصوصا اذا كان احدهما في اخبار كثيرة و بالجملة انّ الروايات الدالة على عدم الفرق المذكور اخص من عموم هذه الرواية فيلزم تخصيصه بها لا يق عموم كل شي ء لم يخصّص بالنّسبة الى الرجل فينبغى ان يكون كك بالنسبة الى المرأة أيضا لأصالة اشتراك المعطوف و المعطوف عليه في الاحكام و لأنّ التخصيص بالنسبة الى المرأة دون الرجل مستلزم لاستعمال اللفظ في حقيقته و مجازه في اطلاق واحد بالاعتبارين فيتعيّن التخصيص بذات الولد لأنّا نقول نمنع من الوجهين المذكورين مع انّ الاخير لازم على ايّ تقدير اذ الرجل يرث من كلّما تركته زوجته و لا كك الزوجة فانّها لا ترث من الحبوة فت على انّ ظ هذه الرواية موافق لمذهب العامّة على ما حكى و لذا حمله الشيخ فيما حكى عنه على التقية و قد ورد اخبار كثيرة دالّة على ترجيح احد المتعارضين من الاخبار اذا خالف مذهب العامة و هو هنا الاخبار الدّالة على عدم الفرق بين ذات الولد و فاقدته في الحرمان فت و أيضا الظاهر من كلام الراويين الجليلين عدم الفرق بينهما في ذلك و كون ذلك معلوما لهما كما لا يخفى و احتمال خطئهما في ذلك في غاية البعد كما لا يخفى و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و لان الرواية صريحة في التّسوية بين الرّجل و المرأة مط و عدم الفرق فيبعد تخصيصها بالمرأة الواحدة مع بقاء حكم الأخرى مجهولا على انّ السّائل سئل عن الكلّ فتخصيصها أيضا بعيد جدّا فت و منها خبر ابن ابى عمير عن ابن أذينة في النّساء اذا كان لهنّ ولد اعطين من الرباع و قد وصفه بالصّحة في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و به يجمع بين الأخبار المتقدمة الدّالة على عدم استحقاق الزوجة من بعض تركة زوجها مط و لو كانت

ص: 685

ذات ولد منه و ما دلت على استحقاق الزوجة من جميع تركته مط و لو لم يكن لها ولد منه و قد يجاب عن هذه الرواية بوجوه منها ما نبّه عليه في ضه بقوله رواية ابن اذينة مقطوعة تقصر عن تخصيص تلك الاخبار الكثيرة و فيها الصّحيح و الحسن و يعضد ما ذكره هنا اوّلا قوله في لك المفصلون خصوا جميع تلك الاخبار بغير ذات الولد جمعا بينها و بين هذه مع ما فيه من القطع حيث لم يسند الى الامام ع و لا يخفى ما فيه و ثانيا ما نبّه عليه في الكفاية بقوله مستند القائلين بالفرق بين ذات الولد من الزوج و غيرها في حرمان الثّانية دون الأولى هو خبر ابن اذينة و هو منقول من غير اسناد الى امام ع بتصريح او اخبار او نحو ذلك بل الظاهر انّه كلام ابن اذينة و ليس شانه شأن ساير المرسلات و المقطوعات الّتي يقال انّ الظّاهر ان نقل مثلها انّما هو عن الامام ع و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و انت تعلم انّ العمدة في التفضيل رواية ابن اذينة و هى كما ترى مقطوعة بل ظاهرها انّه فتواه حيث ما اسند الى احد لا بظاهر و لا بمضمر بل هو قال من عند نفسه كما يقول الإنسان فتواه و ليست هى مثل ساير المقطوعات و المرسلات حتى يقال الظاهر ان نقل مثله عن الامام ع و رابعا قول الرياض و المقطوع و لا حجّة فيه بعد القطع و ليس مثل الارسال لينجبر ضعفه بالشهرة و نحوها كما صرح به جماعة لا يقال الظّاهر ان ابن اذينة اعتمد فيما قاله على قول امام كما يقال في مقطوعة زرارة و نحوه من الرواة الاجلّة اذ لا فرق بينهم و بين ابن أذينة في الجلالة و ما نبّه عليه في لك و غيره من التفرقة بين الامرين ضعيف و ربما يؤيّد ما ذكرنا اولا رواية ابن ابى عمير ذلك القول عن ابن أذينة و ثانيا استناد معظم المتاخرين في اختيارهم القول الثّانى الى هذه الرواية كما نبّه عليه جماعة تقدّم اليهم الإشارة لأنّا نقول لا نسلم ظهور ما ذكر ظهورا يعتد به و المؤيّدان المذكوران ممنوعان خصوصا الاخير و لمعارضته باشتهار القول الاول بين المتقدّمين فت و منها ما نبّه عليه في الكفاية بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و في المتن أيضا اذ ليس في الاعطاء من كل المتروكات و لا من كل ما فيه الخلاف و النّزاع و لا فيه انّ الاعطاء على سبيل الاستحقاق او الوجوب او الاستحباب و ليس فيه دلالة على كون الولد من الزوج الميّت و النّساء فيه اعمّ من الزوجة ففيه اجمال فالتعويل عليه و العدول عن ظ الكتاب و الاخبار الكثيرة لا وجه له و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة و انت تعلم انّ العمدة في التفضيل رواية ابن أذينة و هى كما ترى ليست بصحيحة و لا صريحة بل و لا ظاهرة في تمام المطلوب و ليست صريحة في الزوجات أيضا و لا في الاعطاء من كل ما ترك و لا كل ما فيه النّزاع و لا حكم فيه غير ذلك الولد من البيت فتخصيص الآيات و الأخبار بمثل هذه بعيد جدا و كأنّه لذلك ما جمع في صا به بل ظاهره انّه تركها و منها انّ هذه الرواية بعد تسليم سندها و ظهور دلالتها على المدّعى لا تصلح لمعارضة ادلّة القول الاوّل من وجوه عديدة فهو الأقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط فان المسألة لا تخلو عن اشكال

منهل على المختار من انّ الزوجة الّتي لا ولد لها من زوجها المتوفّى لا تستحق من جميع تركته

بل يكون محجوبة عن بعضها هل ترث و تستحق مما يملكه زوجها المتوفّى من الاراضى او لا اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انّها لا تستحق من الأرض شيئا لا عينا و لا قيمة سواء كانت بياضا او مشغولة بزرع او شجر او بناء او غيرها و هو للنّهاية و السّرائر و فع و يع و عد و الارشاد و التّحرير و التبصرة و لف و الايضاح و الجامع و الدّروس و اللمعة و غاية المراد و كنز العرفان و ضه و لك و الرياض و المحكى في لف عن ابن البراج و ابى الصّلاح و ابن حمزة و في التّنقيح عن المفيد و في غيرهما عن علىّ بن الحسين بن على بن بابويه بل نبّه في عد و التّحرير و غاية المراد بدعوى الشهرة على ذلك بقولهما المشهور انها لا ترث من رقبة الأرض شيئا و يعضد ما ذكراه اولا قول لك المشهور بينهم حرمانها من نفس الارض سواء كانت بياضا او مشغولة بزرع و شجر و بناء و غيرها عينا و قيمة ذهب الى ذلك الشيخ في يه و اتباعه كالقاضى و ابن حمزة و قبلهم ابو الصّلاح و هو ظ مذهب المص في هذا الكتاب و العلامة في لف و عد و الشهيد في اللّمعة و س و اكثر المتاخرين و ثانيا قول الرّياض المرأة ترث الزوج من جميع ما تركه عدا نفس الارض مط سواء كانت بياضا أم مشغولة بزرع و شجر و بناء و غيرها عند الشيخ في النّهاية و القاضى و الحلبى و ابن حمزة بل ادعى عليه الشهرة جماعة كالفاضل في التحرير و عد و ولده في الشرح و الشهيد في النكت و المفلح الصّيمرى في شرح د و المقدس الأردبيلى و صاحبى المفاتيح و الكفاية و بالجملة اكثر من وقفت على كلماتهم في المسألة و مع ذلك اختاروه الّا نادرا منهم و هو أيضا مذهب الماتن في يع و الشهيد في س و الفاضل في لف و هو الاظهر و ثانيها انّها لا تستحق من الأرض عينا شيئا و لكن تستحق قيمتها و هو للمحكى في كثير من الكتب عن السّيد المرتضى و ثالثها انّها تستحق من ارض الدور و المساكن عينا و لا تستحق من ارض البساتين و الضّياع لا عينا و لا قيمة و حكاه في غاية المراد و لك عن طائفة قائلين القول الثّانى عدم حرمانها ارثها من الدّور و المساكن دون البساتين و الضياع و تعطى قيمة الالات و الابنية اختاره المفيد و ابن ادريس و شارح المختصر و زاد الثّانى قائلا و مال اليه في لف و هذا القول الذى حكياه ضعيف كالقول الثّانى فالاقرب هو القول الذى عليه المعظم و لهم وجوه منها الاصل و منها انّه حكى في الرّياض عن الخلاف دعوى الإجماع على ما صاروا اليه و يعضده اولا قول الانتصار و ممّا انفردت به الامامية انّ الزوجة لا ترث من رباع المتوفى شيئا بل و يعطى بقيمته حقّها من البناء و الالات دون قيمة العراص و خالف باقى الفقهاء في ذلك و لم يفرّقوا بين الرّباع و غيرها في تعلّق حقّ الزوجات و ثانيا قول السّرائر الاجماع على انّها لا ترث من نفس تربة الرّباع و المنازل شيئا سواء كان لها من الزوج ولد او لم يكن و هو ظ قول شيخنا المفيد في المقنعة و السّيد المرتضى و ثالثا الشهرة العظيمة الّتي لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها صحيحة الفضلاء الفضلاء هنا هم زرارة و بكير و بريد و محمد بن مسلم عن الصّادق ع انّ المرأة لا ترث من تركة زوجها من تربة دار او ارض الّا ان يقوم الطوب و الخشب قيمة فتعطى ربعها او ثمنها ان كان من قيمة الطّوب و الجذوع و الخشب و قد احتج في لف بهذه الرواية على المدّعى و قد يناقش فيه اولا بما نبّه عليه في الكفاية بقوله الرواية غير صريحة في ثبوت الحرمان في الارض مط لأنّ قوله ع تربة دار او ارض يحتمل ان يكون ترديدا من الرّاوى في كون العبارة تربة دار او ارض فلم يلزم شمول الحكم في جميع الأراضى و يعضد

ص: 686

ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و يحتمل ان يكون او ارض للشّك من الرّاوى انّه ع قال تربة دار او ارض دار و قد يجاب عمّا ذكراه من الاحتمال بانّه في غاية البعد مع انّه غير قادح في اثبات المدّعى لما سيأتي اليه الإشارة إن شاء الله تعالى و ثانيا بما نبّه عليه في الكفاية أيضا بقوله و يحتمل ان يكون الالف زائدة سهوا و تكون العبارة دار و ارض كما فيما عندنا من نكت الشهيد فيكون المراد بالارض ارض الدار و يكون ذكره تعميما بعد تخصيص بناء على كون الارض اعمّ من التربة او عطفا تفسيريا فلا يدلّ على القول المشهور و نبّه على الاحتمال الذى ذكره في مجمع الفائدة أيضا بقوله و منعها من ارض دار غير صريحة في منعها عن كل ارض و عقار بل من ارض دار و التّربة بمعنى التّراب و هو كناية عن الأرض و يحتمل ان يكون و ارض كما هو الظاهر و الالف زيادة و يكون عطفا تفسيريا و لهذا بين الارض بالتربة في رواية الفضل و قد يجاب عمّا ذكراه من الاحتمال بانّه ضعيف جدا لأنّ الزّيادة و جعل العطف تفسيريا خلاف الاصل فلا يصار اليهما الّا بدليل و هو مفقود هنا و ترك الالف في نكت الشهيد لا يصلح للدلالة خصوصا مع عدم ظهور انّه من الشهيد فلعلّه من النّاسخ هذا و من الظّاهر ان احتمال النقص ارجح من احتمال الزّيادة لأكثريّة الاوّل بالنسبة الى الثّانى مضافا الى عدم تعرّض المعظم لما ذكراه من الاحتمال و ظهور كون مستندهما فيما صارا اليه هذه الرواية المشتملة على هذه الزّيادة سلمنا اختصاص الرواية بارض الدار و لكن يلحق بها سائر الاراضى فان كل من منعها من ارض الدار منعها من سائر الأراضى فلا قائل بالفصل من هذه الجهة كما لا يخفى و ثالثا بما نبّه عليه في الكفاية قائلا ثم من المحتمل ان يكون المراد انّ المرأة لا ترث من الارض المذكورة بخصوصها بل ما كان حقّها في الميراث من الربع او الثّمن يأخذه من قيمة الطّوب و غيره ان كانت وافية به و على هذا يوافق الخبر قول المرتضى بل الانسب بعبارة الحديث هذا المعنى لأنّ قوله ان كان لا يمكن ان يكون اسم كان فيه ضميرا راجعا الى احد الامرين لأنّه يصير على هذا التّقدير مستدركا لأنّه يصير المعنى تعطى ربعا او ثمنا ان كان احد الأمرين فريضتها و ان كان المقصود تعطى ما ذكر ان كان ما يعطيها او ما يقصد اعطائه فريضتها او حقّها ففيها زيادة تقدير مع عدم دلالة واضحة و ان جعل ضمير كان راجعا الى الثّمن حتّى يصير حاصلا المعنى يعطى ثمنها ان كان الثّمن حقّا او فريضتها ففيه بعد اذ من المستبعد تقييد الثّمن و ترك الرّبع و الحاجة اليه بحسب المنطوق للثمن بحسب المفهوم و كيف ما كان يصير الاستثناء منقطعا و هو خلاف الظاهر فالوجه ان يق الضمير في قوله ربعها و ثمنها يرجع الى المرأة لا الى القيمة و يكون المراد الرّبع او من جميع المتروكات و يكون قوله ان كان قيمة الطوب معناه ان حصل الامر ان من قيمة الطّوب بحيث يفى به و يحتمل ارجاع الضمير الى التّربة و الارض و يكون المعنى ما ذكر و على الوجهين يصير الاستثناء متصلا و فيما ذكره نظر لبعده مع انّى لم اجد به قائلا اذ الظّاهر ان السّيد يعطى المرأة قيمة الارض من نفسها لا من غيرها فت و منها صحيحة محمّد بن مسلم عن الباقر ع قال النّساء لا يرثن من الارض و لا من العقار و منها خبر ميسر عن الصادق ع قال سألته عن النّساء ما لهنّ في الميراث فقال لهن قيمة الطوب و البناء و القصب و الخشب فامّا الارض و العقارات فلا ميراث لهنّ فيه و منها خبر موسى بن بكير الواسطى قال قلت لزرارة ان بكيرا حدثنى عن ابى جعفر ع انّ النّساء لا يرث من دار و لا ارض و منها خبر ميسر عن الصادق ع و قد تقدّم اليه الاشارة و فيه فامّا الارض و العقارات فلا ميراث لهن فيه و منها خبر يزيد الصائغ عن الباقر ع و قد تقدّم اليه الإشارة أيضا و فيه انّ النّساء لا يرثن من رباع الأرض شيئا و يعضد هذه الاخبار المتقدّمة الدّالة على انّ الزوجة لا ترث من القرى و الدّور و العقار و الرباع لتضمّنها الأرض و من الظاهر انّ المراد منها عدم استحقاقها من جميع الأجزاء لا عدم استحقاقها المجموع المركب على انّ عدم استحقاق المجموع المركب يستلزم عدم

الاستحقاق من خصوص الارض لظهور عدم القائل بالفصل بين الامرين فت و قد استدلّ في الرّياض بجملة من الاخبار المذكورة على المدّعى قائلا و هذه الأخبار مع اعتبار سند جملة منها بالصّحة و الموثقية و انجبار باقيها بالشهرة العظيمة المحقّقة جدّا و المحكيّة ظاهرة الدلالة على المختار و امّا الاخبار السّابقة فلا معارضة فيها لهذه الاخبار بوجه اذ غايتها اثبات الحرمان في العقارات و لا تنافى بينه و بين اثباته من جملة الاراضى و لو كانت غيرها من هذه الاخبار بوجه اصلا فلا وجه مع ذلك للقول الاوّل الا مراعات تقليل التخصيص و الاقتصار على المتيقن منه و ليس بوجه لوجوب الالتزام به و لو كثر بعد قيام الدّليل عليه و قد قام كما ظهر لك في المقام و الاقتصار على المتيقن غير لازم بل يكفى المظنون بعد حصول الظنّ به من الاخبار المزبورة و منع حصوله منها او عدم حجيّة مثلها بناء اما على عدم حجية اخبار الآحاد او عدم قابليتها لتخصيص نحو عمومات الكتاب ضعيف على الاشهر الاقوى كما حقق في محلّه مستقصى و امّا ما ذكره في ح د للمقدّس الأردبيلى و الكفاية من المناقشات في جملة الاخبار الواردة في المسألة و تاويلها بتاويلات بعيدة و تمحلات غير سديدة لا ينبغى الالتفات اليه و العروج في مقام التحقيق عليه و كفاه فساد مخالفته لفهم الاصحاب كافّة مع عدم تعرّض واحد منهم لشي ء منه اصلا و لو جرى امثال هذه التّاويلات في الروايات لا ندرس جملة الأحكام و ما بقى لها اثر في محلّ و لا مقام و لقد اجاد قدّس سرّه فيما افاد و كما لا ترث الزوجة الّتي لا ولد لها من زوجها المتوفى عنها من الارض مط فكك لا ترث الزوجة الّتي لها ولد منه منها مط بناء على المختار من اشتراك الزوجتين في الحرمان في الجملة

منهل هل ترث الزوجة المتوفّى عنها زوجها الّتي لا ولد لها منه من عين الدّور و المساكن

اشارة

فاذا خلّف الزوج دارا مثلا كانت المرأة المذكورة مشاركة لسائر الورثة في تلك الدار فيما عدا ارضها من ساير اعيانها بنسبة حقّها او لا ترث من شي ء من ذلك لا عينا و لا قيمة كالأرض او لا ترث من ذلك عينا بل تستحق القيمة بنسبة حقّها احتمالات اقربها الاخير و قد صرّح به في الانتصار و النّهاية و السّرائر و يع و فع و التح و لف و الإرشاد و عد و التبصرة و الايضاح و الجامع و اللمعة و الدروس و غاية المراد و التنقيح و كنز العرفان و لك و ضه و الرّياض و حكاه في لف و غيره عن المفيد و ابى الصّلاح و ابن البراج و ابن حمزة و صرّح في لك بانّه قول تلميذ المحقّق صاحب كشف الرموز و اكثر المتاخرين و في القواعد و غاية المراد بانّه المشهور و في الايضاح بانّه الاشهر

ص: 687

و لهم وجوه منها انّ الاصل عدم استحقاقها لعين ما ذكر و عدم انتقالها اليها و منها ظهور الاتّفاق القائلين بانّها لا تستحقّ من جميع تركة زوجها المتوفى و تكون محجوبة من بعضها و منها انّه نبّه في الانتصار على دعوى الإجماع على ذلك بقوله و ممّا انفردت به الإماميّة انّ الزوجة لا ترث من رباع المتوفّى شيئا بل تعطى بقيمة حقّها من البناء و الالات دون العراص و يعضد ما ذكره اولا قول السّرائر فيما رواه اصحابنا و اجمعوا من ان الزوجة لا يكون لها ولد من الميّت لا ترث من الرّباع و المنازل و الحق بعض اصحابنا جميع الارضين من البساتين و الضّياع و غيرها و هذا اختيار شيخنا ابو جعفر و الاوّل اختيار المفيد و هو الذى يقتضيه اصول مذهبنا لأنا لو خلينا و ظ القران ورثناها من جميع ذلك و انّما عدلنا في الرباع و المنازل بالادلة و هو اجماعنا و تواتر اخبارنا و لا اجماع هنا منعقد في الرباع و المنازل فحمله السيد على انّها لا ترث من نفس ذلك بل قيمته كما يذهب اصحابنا بين الابعاض و الصّحيح انّها لا ترث من نفس التربة و لا من قيمتها بل يقوم الطوب و الالات و تعطى قيمته و ما ذكره السّيد يخرج منه و انفراد و ثانيا قول كنز العرفان ان لم يكن لها ولد فالابنية و الاخشاب تعطى منهما القيمة ربعا او ثمنا على الأصحّ لأصحابنا و هذا تخصيص انفردت به الاماميّة لما دلّت عليه رواياتهم عن ائمّة الهدى ع و ثالثا قول لك لا شبهة في انّها لا ترث من العقار شيئا و ترث من قيمة الالات و الابنية دون عينها بلا خلاف فيهما ممّا عدا الاسكافى و خلافه في ارثها من عينهما أيضا كخلافه السّابق أيضا شاذ لا يلتفت اليه لاستفاضته قبل الإجماع بل تواترها على ردّه في المقامين و منها الاخبار المتقدّمة المصرّحة بانّ المرأة لا ترث من الدّور كصحيحة زرارة و روايتى محمّد بن مسلم و عبد الملك بن اعين و في بعضها التصريح بانها ترث قيمة بعض آلات البناء و منها الاخبار المتقدّمة المصرحة بانّها لا ترث من الرباع كروايتى محمّد بن مسلم و يزيد الصّائغ و قد صرّح في لك بانّ الرباع هى الدّور و المساكن و قد حكى في لف هذا التفسير عن المفيد أيضا و منها الاخبار المتقدمة المصرحة بانّها لا ترث من العقار كصحيحة محمّد بن مسلم و صحيحة الأحول و صحيحة ابان الأحمر و حسنة زرارة و محمّد بن مسلم و رواية عبد الملك بن اعين و رواية محمّد بن سنان و رواية بصائر الدرجات و في جملة منها التصريح بانّها ترث قيمة ذلك و منها الاخبار المتقدمة الدّالة على انّها ترث من جملة من آلات البناء كالخشب و الطّوب و الجذوع كرواية حماد بن عثمان و رواية موسى بن بكر الواسطى و صحيحة الفضلاء و بالجملة الأخبار المتقدمة الدالة على حرمان الزوجة ممّا ترك زوجها في الجملة تدلّ على المدعى بانحاء من الدلالة و يعضدها ما حكاه في لف عن المفيد قائلا قال المفيد لا ترث الزوجة شيئا ممّا يخلفه من الرباع و هو يعطى قيمة الخشب و الطّوب و البناء و الالات فيه و هذا منصوص عليه من نبى الهدى عليه و آله السّلام و عن الائمّة من عترته ع و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرّح في الانتصار و فع و يع و عد و التّبصرة و الإرشاد

و س و اللمعة و غاية المراد و كنز العرفان و ضه و لك بانّ الزوجة المفروضة تستحق قيمة الابنية و الالات و حكاه في لف عن الفيد و الظّاهر ان مرادهم انّها انّما تستحقّ قيمة آلات الابنية لا انّها تستحقّ الابنية على حدة و قيمة آلاتها كك فالعطف في كلامهم للتفسير لا للمغايرة و يؤيّد ما ذكرناه أولا انّه اقتصر في النّهاية و السّرائر و التحرير و الجامع و التّنقيح على الحكم بانّها لا ترث من الالات و حكاه في لف عن ابن البراج و ابى الصّلاح و ثانيا انّى لم اجد احدا من الاصحاب نبّه على خلاف في هذا المقام

الثّانى يندرج في آلات الابنية الّتي لا تستحقّ الّا قيمتها امور

منها الطّوب اذا صار جزءا من البناء و قد صرّح بهذا بخصوصه في صحيحة الفضلاء و خبر ابن ابى يعفور و خبر ابان و خبر محمّد بن مسلم و خبر حماد بن عثمان و خبر يزيد الصّائغ و قد تقدّم اليها الإشارة و كذا صرّح به في النّهاية و السرائر و التحرير و جامع المقاصد و ضه و الكفاية و الرّياض و حكاه في لف عن المفيد و الحلبى و المراد بالطوب الآجر كما نصّ عليه في السّرائر قائلا الطوب بالطاء غير المعجمة و الباء المنقطة من تحتها نقطة واحدة هو الاجر و منها اللبن اذا صار جزءا من البناء و قد صرّح بهذا بالخصوص في التّحرير و لا اشكال فيه كما لا اشكال في السّابق و منها الأحجار اذا صارت جزءا من البناء و قد صرّح بخصوص هذا في ضه و الرّياض و لا اشكال فيه أيضا و لا فرق فيه بين ان يكون غالية او رخصة و منها الحيطان و السّقوف و قد صرّح بهذا في الجامع و منها الخشب الدّاخل في البناء و قد صرّح بخصوص هذا في صحيحة الفضلاء و خبر ابان و خبر حماد بن عثمان و خبر يزيد الصّائغ و خبر موسى بن بكر و كذا صرّح به في النّهاية و التّحرير و كنز العرفان و جامع المقاصد و ضه و الكفاية و الرّياض و حكاه في لف عن المفيد و الحلبى و لا اشكال في ذلك و لا فرق في الخشب بين ان يكون مصنوعا بهيئة خاصّة كالشبابيك الخشبية و ما يسمّى في الفارسى بالارسى او لا و منها الجذوع الداخلة في البناء و قد صرّح بهذا بالخصوص في صحيحة الفضلاء و خبر زرارة و خبر طربال و خبر موسى بن بكر و لا اشكال فيه و منها الابواب المثبتة و قد صرّح بخصوص هذا في خبر زرارة و في جامع المقاصد و ضه و الكفاية و الرّياض و لا اشكال فيه و منها القصب الدّاخل في البناء الذى هو جزء منه و قد صرّح بهذا بخصوصه في خبر زرارة و خبر طربال و خبر ابان و في التّحرير و جامع المقاصد و الكفاية و لا اشكال فيه و منها الالواح الدّاخلة في البناء الصّائرة من اجزائه و قد صرّح بخصوص هذا في جامع المقاصد و الكفاية و لا اشكال فيه و منها غير ذلك و بالجملة المناط في استحقاق القيمة و الاستحقاق من العين كون الشّى ء من آلات البناء و كونه من الابنية كما يظهر من اكثر كتب الاصحاب و هل يشترط كونه من الاجزاء الذى يتوقف عليها البناء المحسنة و المكملة له المعتمد هو الاخير لظ الإطلاقات نصا و فتوى الثّانى هل يمنع الزوجة من كل ما يدخل في بيع الدار و نحوها او لا التحقيق ان يق ان كان ذلك من جملة الالات و الابنية منعت منه و الّا فلا و ان شك في ذلك فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان لم يتمكن منه فيحتمل التخيير بين ان يدفع اليها العين او القيمة و يحتمل القرعة في انّه من الالات و الابنية او لا و هذا الاحتمال و لعلّه اقوى و كل ذلك حيث يتعذر او يتعسر الرّجوع الى اهل الخبرة و لو تمكن منه كان هو المعتبر و يتفرّع عى ما ذكرناه الحكم بعدم حرمانها من عين الدولاب و البكرة و قد صرح به في مجمع

ص: 688

الفائدة و كك المسامير المستدخلة في الحائط لا لأجل البناء و كك الحبال المشدودة بها و كك الحجابات المصنوعة من القطن او الكتان او الابريسم او الصوف او نحو ذلك المقصود بها رفع الحرّ او البرد او الستر او نحو ذلك

الثّالث قال في لك بانّ المراد بالآلة ما كانت مثبتة فيه كالأحجار و الاخشاب

المستدخلة في البناء امّا الالات المنقولة و ان كانت من هذا الصنف فانّها ترث من عينها و نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة و كذا نبّه عليه في الكفاية قائلا الظاهر انّ المراد بالآلات المبنية خاصّة فانّها ترث من عينها اجماعا كما حكاه الصيمرى في ح يع ثمّ قال كما في الكفاية لا فرق بين كونها قابلة للنّقل بالفعل او بالقوة كالثمرة على الشّجرة و الزرع على الأرض و ان لم يستحصد او كان بذرا دون الشّجر

منهل هل يلحق بالدور و المساكن في عدم الاستحقاق من العين

اشارة

و انحصار الاستحقاق في قيمة الالات جميع الابنية كالحمّام و الخان و المدارس الغير الموقوفة و المساجد الغير الموقفة و بيوت الرحى و معصرة الزيت و السمسم و العنب و التمر و الاصطبل و المراح و الآبار المبنية و الحياض المبنية و الحيطان المختصّة بالمتوفى و السقوف و سائر اجزاء الدار و المسكن المختصة به و الدكاكين و الدّكاك و النائر و القنوات المبنية و غير ذلك او لا بل يختصّ الحكمان المذكوران ببعض اقسام الابنية فيه قولان احدهما انه يختصان ببعض اقسامها كالدّار و المساكن و هو المستفاد من قول الانتصار و السرائر لا ترث من رباع المتوفى و حكاه في لف عن المفيد و الحلبى و من قول الشيخ في النّهاية لا ترث من الدّور و المنازل و الرباع و حكاه في لف عن ابن حمزة و ابن البراج و من قول الجامع تعطى قيمة حصّتها من الحيطان و السّقوف و ممّا حكاه في يع و س عن بعض قائلين قيل لا يمنع الّا من الدور و المساكن و ثانيهما انهما يعمان جميع افراد الابنية حقيقة و قد صرّح به في الرّوضة قائلا الظّاهر عدم الفرق في الابنية بين ما اتخذ للسّكنى و غيرها من المصالح كالرحى و الحمام و معصرة الزيت و السمسم و العنب و الاصطبل و المراح و غيرها لشمول الابنية لذلك كله و ان لم تدخل في الرباع المعبر به في كثير من الاخبار لأنّه جمع ربع و هو الدار و صرّح بذلك أيضا في لك قائلا اعلم انّه لا فرق في الابنية و المساكين بين ما كان يسكنه الزوج و غيره و لا بين الصالح للسكنى و غيره مع صدق اسم البناء عليه و كذا صرّح بذلك في الكفاية و الرّياض قائلين الظاهر انّه لا فرق في الابنية و المساكن على القول باعتبارها بين ما يسكنه الزوج و غيره و لا بين الصالح للسكنى و غيره كالحمامات و الارحية و غيرها اذا صدق عليه اسم البناء و زاد في الاخير فصرّح بانّ ما ذكره صرح به جماعة و بانّه لم نجد فيه خلافا بينهم و قد يستفاد هذا القول من النّافع و يع و التّحرير و الإرشاد و عد و التبصرة و الايضاح و الدروس و اللمعة و التّنقيح و كنز العرفان يقوم الالات و الاخشاب و القصب و الاجر من الابنية للأوّلين وجوه منها عموم قوله تعالى وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّٰا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كٰانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمّٰا تَرَكْتُمْ و منها عموم قول الصّادق ع في صحيحة الفضل بن عبد الملك و ابن ابى يعفور يرثها و ترثه من كلّ شي ء ترك و تركت خرج منه و من العموم السّابق آلات بناء الدور و المنازل بالدّليل و لا دليل على خروج غير ذلك من سائر افراد الابنية لاختصاص المخرج منها من مجموع فتاوى الأصحاب و جميع الإجماعات و الروايات الكثيرة المتقدم اليها الاشارة بالدّور و العقار و المنازل و المساكن و لا ريب في انّها لا تعمّ جميع افراد الابنية فيجب فيها التمسّك فيها بالعمومين المذكورين و يكون مندرجة تحتهما و منها انّه لو شمل الحكمان المذكوران لسائر افراد الابنية لورد التنبيه عليه من اهل العصمة لتوفّر الدّواعى على ذلك و بطلان الثّانى في غاية الوضوح و منها انّ تعليل حرمان الزوجة من بعض تركة زوجها المتوفى عنها المذكور في حسنة زرارة و روايتى محمّد بن مسلم و حماد بن عثمان يفيد اختصاص الحرمان ببعض افراد الابنية كالدّور كما لا يخفى و للآخرين وجوه أيضا منها انّ الاصل عدم الانتقال اليها من الابنية بمقدار سهمها و قد يجاب عنه اوّلا بمعارضته بالمثل لأنّ عدم الانتقال اليها يستلزم الانتقال الى غيرها من سائر الورثة و هو أيضا خلاف الاصل الّا ان يرجح الاوّل بموافقته لمذهب الاكثر و فيه نظر و منها ظهور عبارة الرّياض في دعوى الاتّفاق على هذا القول و يؤيّده انّه لم يصرّح في لك و ضه و الكفاية بوجود خلاف و لا اشكال فيما صرّحا به من شمول الحكمين المذكورين لجميع افراد الابنية و كك لم ينبه عليهما في الكتب المتقدّمة الّتي استفدنا منها القول الثّانى و قد يجاب عن الوجه المذكور بالمنع من ظهور عبارة الرّياض في دعوى الإجماع مضافا الى انّه قد بينا وجود الخلاف فيما ادعى عدم وجدانه الخلاف فيه و عدم تنبيه الكتب المشار اليها على وجود الخلاف و الإشكال فيما صارت اليه لا يدلّ على اعتقادهم عدمهما على انّه قد يدعى عدم شمول لفظ الأبنية في كلامهم لجميع افرادها و اختصاصه بالدّار كما يستفاد من بعض الاخبار المتقدّمة و

سيأتي اليه الإشارة إن شاء الله تعالى و بالجملة لم يتحقّق لى اشتهار القول الثّانى فضلا عن الاتّفاق عليه كيف و قد بيّنا ظهور جماعة من اصحابنا في القول الاوّل فت و منها صحيحة ابان بن حمران عن ميسر عن الصادق ع قال سألته عن النّساء ما لهنّ في الميراث قال لهنّ قيمة الطوب و البناء و القصب و الخشب فان الألفاظ المذكورة فيها تعم جميع افرادها و لا يختصّ بما في الدّور و قد يجاب عمّا ذكر اولا بانّ الرواية المذكورة لم يثبت اعتبار سندها لما نبّه عليه في الكفاية فيما حكينا عنها سابقا و ثانيها بقوة احتمال انصراف اطلاق الألفاظ المذكورة فيها الى بعض افرادها و هو يستعمل في الدور لغلبته لأنّ اغلب النّاس لا يخلفون من الابنية الا الدّور خصوصا الفقراء الذين هم اغلبهم كما لا يخفى و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في الكفاية قائلا روى الصّدوق في الفقيه عن الاحول في الصّحيح عن ابى عبد اللّه ع قال سمعته يقول لا يرثن النّساء من العقار شيئا و لهن قيمة البناء الشجر و النخل يعنى بالبناء الدّور و انّما عنى من النّساء الزوجة فت و المسألة في غاية الاشكال بل الاقرب عندى ان ما لم يكن من الدّور و الرباع و العقار تستحق الزوجة المفروضة سهمها من الاعيان لا قيمتها فيختصّ الحكمان المذكوران بالثّلاثة المذكورة و لكن مراعات الاحتياط اولى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل تستحق الزوجة المفروضة ممّا تركه زوجها من المياه المملوكة

من العيون كانت

ص: 689

او من القناة او من البئر كما صرّح به في مجمع الفائدة و لا فرق في ذلك بين ان يكون تملكه لها بتبعية الارض او بالاستقلال و الحجّة في ذلك عموم ادلة الارث من الكتاب و السنة و هو معتضد بظهور الاتفاق على ذلك

الثانى هل يلحق بالدور ما هو بمنزلتها من الخيام

و بيوت الشعر و بيوت القصب المتعارفة بين اهل البدويين و نحوهم فتستحق الزوجة المفروضة هنا قيمة الالات أيضا او لا بل تستحق من الاعيان بقدر سهمها المعتمد هو الثانى للعموم المتقدّم اليه الاشارة و اختصاص النصوص و الفتاوى في الحكم بالحرمان من العين و الاستحقاق من القيمة بغير محلّ البحث

الثالث اذا كان للزوج المتوفى آبار محفورة غير مبنية

او دور او منازل منحوتة غير مبنيّة استحق زوجته المفروضة من اعيانها أيضا لما تقدّم اليه الإشارة

الرابع لا فرق في الدّور بين ان تكون عالية غالية او لا

و لا بين ان تكون وسيعة او ضيقة و لا بين ان تكون متحدة او متعدّدة و لا بين ان يكون المتعدّدة في بلدة او قرية واحدة او في بلاد او قرى مختلفة و لا بين ان يكون مختصّة او مشتركة و لا بين ان تكون منتقلة من الزوجة اليه كلّ ذلك لعموم النصوص و الفتاوى و عدم تنبيه رواية و لا احد من الاصحاب على التفصيل بوجه من الوجوه

الخامس هل تستحقّ. الزوجة المفروضة عين تراب الدّار حيث لا يكون جزاء منها او لا

بل تستحقّ قيمته كسائر اجزاء الدّار او لا تستحق عينه و لا قيمته احتمالات احدها انّها لا تستحق عينه و لا قيمته و يدلّ عليه اولا قول الباقر ع في صحيحة الفضلاء المتقدّمة انّ المرأة لا ترث من تركة زوجها من تربة دار او ارض الّا ان يقوم الطوب و الخشب الحديث و ثانيا رواية موسى بن بكر الواسطى عن مولانا الباقر ع انّ النّساء لا ترث من تربة دار و لا ارض الا ان يقوم البناء و الجذوع و الخشب فيعطى نصيبها من قيمة البناء و امّا التربة فلا تعطى شيئا من الارض و لا تربة دار و ثانيها انّها تستحق من عينه بمقدار سهمها و يدلّ عليه اوّلا عموم ادلة الارث من الكتاب و السّنة و ثانيا ظهور كثير من الاخبار المتقدّمة في ذلك و ثالثا ظهور اتفاق الاصحاب عليه و لا يعارض ما ذكر الروايتان المتقدّمتان الدّالتان على الاحتمال الاوّل لضعف دلالتهما عليه كما نبّه عليه في مجمع الفائدة و قد حكينا كلامه سابقا و يعضده ما حكينا عن الكفاية سابقا مضافا الى انّ الثّانية منهما ضعيف السّند و لا جابر له هنا سلمنا صحّة سندها معا و ظهور دلالتهما على المدعى أيضا و لكن لم نجد بهما عاملا فهما ح شاذان فينبغى طرحهما او تاويلهما بما يخرجها عن الشّذوذ و بالجملة هما غير صالحين لمعارضة الوجوه المذكورة من وجوه عديدة فاذن المعتمد هو الاحتمال الثّالث

السّادس صرحت صحيحة زرارة و موثقة طربال بن رجا المتقدّمتان بانّ الزوجة المفروضة لا ترث من القرى

فان كان المراد أرض الزّارع فلا اشكال فيه لما تقدّم اليه الإشارة و ان كان المراد الدّور و المنازل و العقارات الّتي بيّنا انّها لا تستحق اعيانها بل قيمتها فلا اشكال فيه أيضا لا عينا و لا قيمة و لو ابنيتها و دورها و نحوها ففيه اشكال من اعتبار الروايتين سندا و من عموم ادلة الإرث من الكتاب و السّنة و عدم تعرّض احد عن الاصحاب للقرى بالخصوص الا الشّيخ في النّهاية و ابن البراج و ابن حمزة و لكن الاوّلين صرّحا بان القرى كالدّور قائلين المرأة لا ترث من زوجها القرى و الرّباع من الدّور و المنازل بل يقوّم الطوب و الخشب و غير ذلك و يعطى حصتها فليس في كلامهما دلالة على الاحتمال الاخير نعم ربما يدلّ عليه كلام الأخير فانه قال و ان لم يكن ذات ولد منه لم يكن لها حقّ في القرى و المساكن و المنازل و الدّور و الرّباع و لكن قد يؤل الى ما يرجع الى كلام الشّيخ سلّمنا و لكنّه شاذ فالمعتمد ما ذكرناه أولا دون الاحتمال الاخير

السّابع نبّه في الانتصار على الحكمة في حرمان الزوجة عن عين الرّباع

قائلا و يمكن ان يكون الوجه في ضد الزوجة عن الرّباع انّها ربما تزوّجت فاسكنت هذا الرّباع من كان ينافسه المتوفى او يغبطه او يحسده فينتقل ذلك على اهله و عشيرته فعدل بها عن ذلك على اجمل الوجوه و يعضد ما ذكره اولا قول غاية المراد و قد علّل الأئمّة ع و الاصحاب بانّها لو ورثت من الرّباع اعنى الدّور و المساكن لأدى الى الاضرار باقرباء الميّت اذ لا حجر عليها في التزويج فربما تزوّجت بمن كان ينافس المتوفى او يحسده فينتقل ذلك على اهله و عشيرته فعدل بها عن ذلك الى اجمل الوجوه و ثانيا قول لك الثّالث في بيان الحكمة في هذا الحرمان و به يظهر أيضا عدم الفرق بين الزوجات و ان كان بعضهن اقوى في ذلك من بعض و محصّل ما دلّت عليه النصوص منها انّ الزوجة لا نسب بينها و بين الورثة و انما هى دخيل عليهم فربما تزوجت بعد الميّت لغيره ممّن كان ينافسه يحسده فتسكنه في مساكنه و تسلّطه على عقاره فيحصل على الورثة بذلك غضاضة عظيمة فاقتضت المصلحة و الحكمة الالهيّة منعها من ذلك و اعطائها القيمة جبرا لها و هى من في قوّة العين و الضرر بها منفى او قليل محتمل و قريب منه ان القول في اختصاص الولد الاكبر بثياب بدن ابيه و سيفه و خاتمه و مصحفه و هذا بخلاف ارثها من اعيان المنقولات من امواله و اثاثه فانّها اذا انتقلت من منزله لا يلتفت الى مثل ذلك و لا غضاضة بسببه غالبا و قد وردت في عدّة اخبار

منهل هل تستحقّ الزوجة الّتي لا ولد لها من زوجها المتوفّى عنها من اعيان الأشجار الّتي هى من تركة زوجها او لا

اشارة

فيه قولان احدهما انّها لا ترث منها شيئا و هو للإرشاد و عد و التبصرة و الجامع س و كنز العرفان و التنقيح و المحكيّ فيه عن المفيد و ابن ادريس بل صرّح في بعض شروح الارشاد بانّه الاظهر و الاشهر عند الاصحاب بل حكى في الرّياض دعوى الشهرة عليه عن جماعة قائلا بعد الاشارة الى هذا القول نسب الى عد و س و اكثر المتاخرين و هو مذهب فخر الدّين مدعيا هو و والده و الصيمرى و غيرهم انّه المشهور بل الظّاهر منهم انّه لا خلاف فيه و في لك انّه ممنوع كما يظهر من تتبع عباراتهم و كيف كان فالأقرب الالحاق جدّا و قد حكاه في ضه عن المتاخرين و سيأتي الى كلامه الاشارة إن شاء الله تعالى و ثانيهما انّها ترث من اعيانها كما ترث من اعيان كثير من الأموال و هو للروضة و قد يستفاد من المقتصرة في الحكم بالحرمان من الأعيان على الدّور و الرباع و العقارات و المنازل و المساكن كالانتصار و النّهاية و السّرائر و التّحرير و يع و فع و اللّمعة و نحوها المحكى في لف عن المفيد و ابى الصّلاح

ص: 690

و ابن البراج و ابن حمزة و نبّه في الروضة على وجه الاستفادة قائلا يظهر من العبارة انّها ترث من عين الاشجار المثمرة و غيرها لعدم استثنائها فيدخل في عموم الارث لان كلّما خرج عن المستثنى ترث من عينه كغيرها و هو احد الأقوال في المسألة الّا انّ المصنف لم يعهد ذلك من مذهبه و انّما المعروف منه و من المتاخرين حرمانها من عين الاشجار كالأبنية دون قيمتها و نبّه على ما ذكره في الرياض قائلا انّ ظ العبارة و ما ضاهاها من عبائر الجماعة في الاقتصار فيما يحرم منه على الابنية و العقار و الالات عدم حرمانها من نحو الشجر و النخل و هو احد القولين في المسألة و الثّانى الحاقه بالآلات نسب الى عد و س اه للأوّلين وجوه منها انّه نبّه في كنز العرفان على دعوى الاتّفاق على ما صاروا اليه قائلا ان لم يكن لها ولد ورثت مما عدا العقار فلا ترث من رقبة الارض شيئا لا عينا و لا قيمة و اما الابنية و الاخشاب و الاشجار فيعطى منها القيمة ربعا او ثمنا على الأصحّ لأصحابنا و هذا تخصيص انفردت به الاماميّة لما دلّت عليه رواياتهم عن ائمّتهم ع و يعضد ما ذكره اولا ما حكيناه عن الروضة سابقا عن نسبة هذا القول الى المتاخرين و انّها ظاهرة في دعوى اجماعهم عليه و ثانيا الشهرة المحكيّة في الرّياض عن جماعة و المحكيّة في بعض الشروح و ثالثا ما نبّه عليه في ضه قائلا بعد ما حكينا عنها سابقا و يمكن حمل الالات على ما يشمل الاشجار كما حمل هو و غيره كلام الشّيخ في النهاية على ذلك مع انّه لم يتعرّض للأشجار و جعلوا كلامه كقول المتاخرين في حرمانها عن عين الاشجار حيث ذكر الالات و فيما ذكره نظر كما اعترف به قائلا بعد اشارته الى الحمل المذكور و هو حمل بعيد خلاف الظاهر و هو مع ذلك لا يبقى فرق بين الالات هنا و بينها في عبارة س و عبارة المتاخرين حيث ضموا اليها ذكر الأشجار فان المراد بالآلات في كلامهم ما هو الظاهر منها و هى آلات البناء و الدّور و لو حمل كلام المصنف هنا و كلام الشيخ و من تبعه على ما يظهر من معنى الالات و يجعل قولا برأسه في حرمانها من الأرض مط و من آلات البناء عينا لا قيمة و ارثها من الشّجر كغيره كان اجود بل النصوص الصّحيحة و غيرها اكثر من دلالتها على القول المشهور بين المتاخرين و نبّه على ضعف الحمل المذكور في لك أيضا و منها صحيحة الاحول عن ابى عبد اللّه ع قال سمعته يقول لا يرثن النّساء من العقار شيئا و لهنّ قيمة البناء و الشّجر و النخل الحديث و قد نبّه على هذه الرواية في لك قائلا و في بعض الروايات لا ترث النّساء من العقار شيئا و تعطى قيمة البناء و الشّجر و النخل و هى نص في الباب و لكن يتوقف على تحقيق السّند و ربما يظهر من كلامه المناقشة في سند هذه الرواية و ليست في محلها اما اولا فلما عرفت من توصيفها بالصّحة في مجمع الفائدة و اما ثانيا فلان ضعف السّند على تقدير تسليمه هنا منجبر بالشهرة المحكية في كلام جماعة تقدم اليها الإشارة و منها الاخبار المتقدّمة المصرّحة بانّها لا ترث من العقار كصحيحة الأحول و صحيحة محمّد بن مسلم او حسنة زرارة و محمّد بن مسلم و صحيحة ابان الاحمر عن ميسر و رواية محمّد بن سنان و رواية عبد الملك و رواية بصائر الدّرجات و قد نبّه في الرّياض على هذا الوجه قائلا و الأقرب الحاق الشجر او النّخل بالدّور للتصريح به في بعض الصّحاح المتقدّمة مضافا الى امكان استفادته من جملة من النصوص النافية لإرثهنّ من العقار شيئا و النخل و الشّجر منها كما صرّح به بعض اهل اللغة و ظ شيخنا في لك الميل الى هذا و في ضه الى الاول قائلا ان النّصوص الصّحيحة و غيرها دالة عليه اه و فيه نظر و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في لك قائلا يدلّ على اضافة الشجر عموم صحيحة محمد بن مسلم و رواية عبد الملك و هو و ان تضمّن نفى الارث منه مط من غير تعرض للقيمة اذ ليس في هاتين الروايتين الا التصريح بحرمانهنّ من العقار و قد يناقش فيما ذكراه بما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و يدلّ على قيمة الشّجر و النخل فلا يحتاج الى التعب في اثبات قيمته لأنّه مشهور و غير موجود في الاخبار الصّحيحة صريحا بان يدخل في العقار كما يفهم من

ح يع مع انّ الظاهر انّه ليس يدخل فيه فانّه فسّر بالمنزل و الضيعة في القاموس نعم قال فيه العقار شجر و منها ما حكاه في لك و الرياض قائلين و ربّما ادعى دخول الشجر في الالات و فيه نظر كما نبّه عليه في لك و الرّياض قائلين هو بعيد مع ما فيه من تقابل التخصيص للعمومات و الآية الدّالة على ارث الزوجة من كل شي ء و للآخرين اولا العمومات الدّالة على انّ الزوجة ترث من جميع تركة زوجها المتوفى عنها خرج بعضها بالدليل و لا دليل على خروج الشجر فيبقى مندرجا تحتها و قد يجاب عمّا ذكر بانّه قد تقدّم الدّليل على خروج الشّجر أيضا و اصالة تقليل التخصيص فيها لا تصلح لمعارضته كما لا يخفى و ثانيا الاخبار الكثيرة المتقدمة كصحيحة الفضلاء صحيحة زرارة و صحيحة محمّد بن مسلم و حسنة زرارة و محمّد بن مسلم و موثقة طربال بن رجاء و صحيحة ابان الأحمر عن ميسر و حسنة اخرى لزرارة و محمد بن مسلم و رواية زرارة و رواية حماد بن عثمان و رواية يزيد الصّائغ و روايتى عبد الملك و رواية اخرى لمحمّد بن مسلم و زرارة و رواية محمّد بن سنان و رواية موسى بن بكر الواسطى فانّها لم تنبه على حرمانها من الشجر و النّخل كما نبهت على حرمانها من الدّور و العقارات و الرباع و المنازل و هو ظ في عدم حرمانها منهما كما هى ظاهرة في عدم حرمانها من ساير الأموال مضافا الى انّ التعليل في جملة منها كحسنة زرارة و محمّد بن مسلم و رواية اخرى لهما و رواية حماد بن عثمان و رواية محمّد بن سنان يقتضى اختصاص الحرمان بالدّور و المنازل دون نحو الشّجر و النّخل و قد يجاب عن الأخبار المذكورة اولا بالمنع من دلالتها على المدّعى اذ عدم التنبيه على ذلك لا يدلّ على عدمه بشى ء من الدلالات اللفظية و لو سلم الظّهور في ذلك لا من جهة اللفظ ففى حجيته اشكال و ثانيا بانّها لا تصلح لمعارضة ادلة القول الاوّل و ان سلم دلالتها على القول الثّانى على الوجه المعتبر لأنّ تلك الادلة اقوى و ارجح كما لا يخفى فهذا القول ضعيف بل المعتمد هو القول الاوّل و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يلحق بالشّجر النّخل

فلا تستحق الزوجة المفروضة من عينه شيئا كما لا تستحقّ من عين الشّجر كك او لا فيه قولان احدهما انّه يلحق و هو لصريح الإرشاد و القواعد و التبصرة و التّنقيح و غيرها و ثانيهما انّه لا يلحق به و هو مستفاد من الدّروس و كنز العرفان و الكتب المتقدّمة الّتي تستفاد منها عدم استحقاق الزوجة من اعيان الأشجار و هذا القول ضعيف بل الأقرب هو القول الاوّل و قد يدعى اتّفاق القائلين بحرمانها من عين الاشجار عليه

الثّانى الزوجة المفروضة و ان كانت محرومة عن اعيان الاشجار و النخيل

على المختار و لكنها تستحقّ قيمتها كالدّور و قد صرّح بذلك في الارشاد و عد و التبصرة و الجامع و الدّروس و كنز العرفان و التنقيح و حكاه فيه عن المفيد

ص: 691

و ابن ادريس بل صرّح في بعض شروح الإرشاد بانّه الأشهر الأظهر بل صرّح في الرياض بدعوى الاجماع عليه قائلا و عدم تعرض في النصوص للقيمة غير ضائر بعد قيام الاجماع على ثبوتها اذ لا قائل بالحرمان منها عينا و قيمة لتردده بين الحرمان منه عينا خاصة او عدمه بالكلية فاذا ثبت الحرمان عينا من هذه الاخبار ثبت القيمة بعدم القائل بالفرق بين الطّائفة مع انّ في اثبات القيمة مناسبة لإثباتها في الالات و الأبنية بل ربما ادعى دخول الشّجر و الالات و ان كان بعيدا مع ما فيه من تقليل التخصيص للعمومات و ظ شيخنا في لك الميل الى هذا

الثّالث هل يلحق بالشجرة و النخل الزرع كالقصيل و الحنطة و الشعير و نحوها من اقسامه

اذا لم تكن مقطوعة فلا تستحق الزوجة المفروضة من اعيان ما ذكر بل انّما تستحق قيمتها او لا فتستحق من اعيانها لا من قيمتها المعتمد هو الثّانى عملا بظواهر النصوص و الفتاوى مضافا

الرّابع لا فرق في الشّجر و النخل بين كونهما مثمرين او لا

عملا بما ذكر أيضا

الخامس اذا كان الشّجر و النخل مقلوعين

فالظّاهر انّها تستحق من عينهما و كك الثّمرة المنفصلة عنهما و امّا المتصلة بهما و الّتي عليهما ففى الحاقها بمحالها و اصولها فلا تستحق الّا من قيمتها و عدمه فتستحق اعيانها اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن احتمال الإلحاق هو الأقرب لأنّها ح جزء منهما فتندرج تحت ما دلّ على حرمانها منهما و من جملة الثّمرة الّتي لا تستحق اعيانها بل قيمتها السّعف اليابس و الاخضر و الكرب و الليف و الاوراق و الاغصان يابسة كانت او خضراء حيث يكون الجميع متصلة

السّادس اذا يبس النّخل و الشّجر حال انتصابهما على الارض و عدم انقلاعهما منها

فهل تستحق عينهما ح او لا بل يكون محرومة منهما و غير مستحقّة لهما فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الأوّل في غاية القوّة لعموم ما دلّ على استحقاق الزوجة من جميع تركة الزوج و لم يثبت الخروج منه الّا الشّجر و النخل الأخضرين لانصراف اطلاق ما دلّ على استثنائهما منه اليهما فيبقى غيره مندرجا تحته فت

السّابع هل الشّوك و الحطب و سائر النباتات الّتي تنبت من غير زرع في البساتين

و الأراضى المملوكة و غيرها و يحكم عليها بالملكية بالحيازة و غيرها تلحق بالشجر في حكمه المتقدّم اليه الاشارة او لا الأقرب الثّانى فتستحقّ الزوجة المفروضة اعيانها لا قيمتها

الثامن هل ترث الزوجة المفروضة اعيان الاسلحة من الخنجر و السيف و الرّمح

و القوس و نحوها و اعيان الدّواب من الخيل و البغال و الحمير و الجمال و الغنم و البقر و غيرها او لا المعتمد هو الاوّل و قد صرّح به في التّحرير و غاية المراد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا تصريح لك بدعوى الإجماع و ثالثا عموم ادلة الارث من الكتاب و السّنة و رابعا ظواهر اكثر الاخبار المتقدّمة و خامسا انّها لو كانت محرومة ممّا ذكر و غير مستحقة لاشتهر بل و تواتر لتوفر الدّواعى عليه و بطلان التّالى في غاية الوضوح لا يقال يعارض ما ذكر خبر زرارة الذى وصفه في لف و غاية المراد و س و لك و مجمع الفائدة بالحسن و في الكفاية بالموثق انّ المرأة لا ترث مما ترك زوجها من القرى و الدّور و السّلاح و الدّواب شيئا و ترث من المال و الفرش و الثّياب و متاع البيت الحديث لأنّا نقول هذه الرواية لا تصلح للمعارضة من وجوه عديدة اقربها ما صرّح به في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض من مخالفته الاجماع و كونه ممّا لا يقول به و قد جمع بينها و بين معارضها المتقدم اليه الاشارة بوجوه منها ما حكاه في لك عن بعض قائلا و حمله بعضهم على ما يحبى به الولد من السّلاح كالسّيف و فيه نظر كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و حملها على كونهما مومئا بهما لأحد او من الحبوة بعيد و منها ما نبّه عليه في الكفاية بقوله الوجه في التّوفيق بينه و بين ما يعارضه ان يحمل على انّ الاولى بالنّسبة اليها ذلك و ما ذكره و ان كان بعيدا لكنه احسن المحامل و لا باس بالعمل فيستحب لها ان لا يأخذ من الاسلحة و لا من الدواب شيئا و لا من قيمتها

التّاسع ترث الزوجة المفروضة من اعيان جميع ما تركه زوجها المتوفى عنها

غير ما استثنياه ممّا تقدّم اليه الإشارة فترث من اعيان الجواهر و النّقود و الدراهم و الدنانير و الحلى من الذّهب و الفضّة و اثاث البيت من الفرش و البسط و العبيد و الجوار و غيرها و المصاحف و الكتب و الثياب و غير ذلك و يستثنى ممّا ذكر و من الأسلحة ما هو من الحبوة و يدلّ على ما ذكرناه اولا ظهور الاتفاق عليه بل الاجماع بل الضّرورة من المذهب بل من الدّين و ثانيا عموم ادلّة الارث من الكتاب و السّنة و ثالثا صحيحة زرارة المتقدّمة و صرح في لك و الكفاية بانّه لا فرق فيما ترث من عينه من المنقولات من كونه قابلا للنّقل بالفعل كالحيوان و الاثاث او بالقوة كالثّمرة على الشّجرة و الزرع في الارض و ان لم يستحصد او كان بذرا دون الشّجر و ما ذكراه جيد و زاد في الاوّل قائلا و يجب ابقاء الزرع الى اوان حصاده عادة مجانا و ما ذكره احوط

العاشر الزوجة الّتي لها ولد من زوجها المتوفى عنها

تشارك الزوجة الّتي لا لها منه ولد فيما تستحق من تركة الزوج عينا او قيمة و ما لا تستحقّ منه لا عينا و لا قيمة على المختار فيما سبق فذات الولد لا تستحق من الأرض شيئا لا عينا و لا قيمة و تستحق من آلات الأبنية في الدّور و الرباع و العقار و من الأشجار و النخيل القيمة لا العين و من غير ذلك العين لا القيمة

الحادى عشر ان قلنا باختصاص الحرمان من الامور المذكورة بغير ذات الولد

و ان ذات الولد تستحق من اعيان جميع التّركة فهل يشترط في ذلك وجود الولد بعد موت والده فلا يكفى وجوده قبله او لا بل يكفى وجوده في الجملة الاقرب هو الاول كما هو في عبارات القائلين في التفصيل بين الزوجتين و استظهره في الادلة من الرواية قائلا فالرواية وجود الولد بالفعل فلا يكفى وجوده سابقا

الثانى عشر هل الولد هنا يختصّ بالصّلبى او يعم ولد الولد

فيه وجهان كما صرح به في لك قائلا اطلاق الولد محمول على ولد الصلب و في تعديته الى ولد الولد وجهان مبنيان على كونه ولدا حقيقة أم لا و على الاوّل الاجماع على الحاق ولد الولد بابيه و ان توزع في غيره و موضع الاحتمالين اذا كان ولد الولد وارثا من الميت اما لو كان هناك ولد الصلب فلا حكم له مع احتمال تاثيره مط نظرا الى صدق الاسم و نبّه على ما ذكره في الكفاية أيضا

الثالث عشر قال في لك لو تعددت الزّوجات و اختلف في الحكم كذات الولد و غيرها

على القول بالفرق استحقت ذات الولد كمال الثمن من رقبة الأرض و تاخذ الاخرى حصّتها ممّا ترث من عينه و تصرف قيمة ما ترث من قيمته و هل يكون العين للزوجة الاخرى أم لسائر الورثة اوجه اجودها اختصاص الزوجة به لأنّ ذلك نصيبها بنص و رجوعها الى نصفه لكان الزوجة الأخرى فيقتصر فيه على ما يستحقه عملا بالعموم و لو امتنعت من اداء القيمة فكامتناع الوارث و نبه في ضه و الكفاية على جميع ما ذكره هنا الّا ما نبّه عليه اخيرا بقوله لو امتنعت اه فصرّح في عد بانّه لو اجتمعن ورثت كمال الثمن في رقبة الارض و نصفه في الباقى

منهل هل دفع القيمة في المواضع الّتي تستحق الزوجة مط او غير ذات الولد على وجه التعيين

اشارة

بمعنى انّها لا تستحق الا القيمة و انه لا يجوز للورثة بذل الاعيان لها او لا بل هو رخصة لهم لتسهيل الامر بينهم فيتخيرون بين رفع العين و القيمة و لا يجوز للزوجة المطالبة بالقيمة ان بذلوا العين و لا المطالبة بالعين ان بذلوا القيمة فيه قولان احدهما انّ ذلك على وجه التعيين و هو للرّوضة و ظ لك و حكاه في الرياض عن المحقق الثانى

ص: 692

و الصيمرى و ثانيهما ان ذلك على وجه التخيير و هو للكفاية و الرياض و حكاه فيه عن جماعة للأوّلين اولا الاصل و ثانيا ظهور النّصوص و معظم الفتاوى في ذلك كما نبّه عليه في لك قائلا ظ النصوص ان القيمة تجب على وجه قهرى و لا على طريق المعاوضة فلا تاخذ الزوجة العين و اورد عليه في الرياض بالمنع من ظهور النصوص في ذلك لورودها في مقام توهم العين فلا يفيد سوى الإباحة و سبيلها سبيل الأوامر الواردة مورد توهم الحظر الغير المفيدة لذلك سواها كما برهن في محلّه و قد يناقش فيما ذكره بالمنع منه سلمنا و لكن غاية ما يترتب على ما ذكره هو عدم دلالة تلك النصوص على يقين دفع القيمة دلالتها على جوازه و لكن ليس فيها دلالة على جواز دفع العين فينبغى فيه الرجوع الى الأصل و هو يقتضى المنع منه كما لا يخفى لا يقال يكفى في الدلالة على جواز ذلك عمومات ادلة الارث السّليمة عن معارضة النصوص الدّالة على دفع القيمة على ما ذكره قدّس سرّه لأنّا نقول العمومات المذكورة تدلّ على لزوم دفع العين و قد عرفت بطلانه فينبغى تخصيصها بغير محلّ البحث فلا يكون مندرجا تحتها و امّا احتمال ان يكون المراد منها لزوم دفع العين بالنسبة الى غير محل البحث و جوازه بالنّسبة اليه فضعيف جدّا للزومه استعمال اللفظ في حقيقته و مجازه و هو غير جائز عند كثير من محققى الاصوليين سلمنا جوازه و لكن لا اشكال في مرجوحيته بالنسبة الى التخصيص المتقدّم اليه الإشارة فلا يصار اليه سلمنا عدم اولويته منه و لكن لا أقلّ من تساويهما و معه لا يمكن التمسك بتلك العمومات على جواز دفع العين أيضا كما لا يخفى و امّا حملها على الجواز في الجملة بالنسبة الى جميع افرادها فضعيف أيضا لأنّه مجاز و من الظاهر انّ التخصيص اولى منه و لئن تنزّلنا فلا أقلّ من التّساوى و معه لا يجوز التّمسك بها على ذلك كما تقدّم اليه الإشارة و بالجملة لا دليل على جواز دفع العين فلا يمكن الحكم به و للآخرين ما ذكره في الرّياض من اشعار جملة من الروايات بما صاروا اليه و قد يجاب عمّا ذكراه بالمنع منه اولا و بعدم حجيّته و صلاحيته لتخصيص الاصل على تقدير تسليمه ثانيا و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط حيث يمكن و هو انما يحصل بدفع القيمة دون العين كما اعترف به في الرّياض بل المصير الى لزوم هذا في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل على القول الاول لا تستحق الزوجة اجرة الاعيان

و لا يتوقف التصرف على اذنها و لا يجوز التصرف فيها ببيع او هبة او وقف او نحو ذلك و تكون الاعيان بتمامها لسائر الورثة و ينعكس الامر في جميع ما ذكر على القول الثّانى

الثّانى لو تعذر للزوجة اخذ القيمة

على القول الاوّل فصرح في ضه و لك بانّه يجوز لها ان تاخذ من الاعيان بقدر حصّتها من باب التقاص

الثالث نبّه في لك و الكفاية و الرياض على كيفيّة التقويم

قائلين كيفية التقويم للبناء و الالات و الشّجر على القول بانسحاب الحكم فيه ان يقوم مستحق البقاء بحسب الارض مجانا الى ان يفنى فيقدر الدّار كأنّها مبينة في ملك الغير على وجه لا يستحق عليها اجرة الى ان يفنى و يعطى قيمة ما عدا الارض من ذلك و زاد في لك قائلا و قيمة الشّجر كك حتّى لو فرض على عدم القيمة للأرض في بعض الأنواع من الشّجر كالزيتون لم ينقض عنه شي ء بسببها و زاد في الرّياض قائلا و ذكر الصّيمرى وجها آخر لكيفية التقويم اخصر من الاوّل و هو ان يقوم الارض على تقدير خلوه من الابنية و الاشجار ما يسوى فاذا قيل عشرة مثلا قومت اخرى مضافة اليها فاذا قيل عشرون كانت شريكة في العشرة الزّائدة و جميع ما ذكروه جيد كما يستفاد من الرّياض و نبّه في ضه على ما ذكره في لك بقوله يقوم البناء و الدّور في ارض المتوفى خالية عن الارض باقية فيها الى ان يفنى بغير عوض على الأظهر و يعطى من القيمة الربع او الثمن

منهل هل يجب ان يحبى لمن يستحق الحبوة بالسّلاح او لا

ذهب الى الاول بعض الاصحاب فيما حكى عنه و فيه اشكال من الاصل و العمومات و مصير المعظم الى الثانى و من دلالة جملة من الاخبار كمرسلة ابن اذينة و خبر فضيل بن يسار و مضمرة سماعة على الاول و لكنها ضعيفة السّند الا ان يدعى انّ الاضمار من سماعة غير قادح و لكن فيه نظر و هل يجب ان يحبى له بالكتب و الرحل و الرّاحلة او لا حكى عن بعض الاصحاب الاول و المستفاد من المعظم الثانى و المسألة في غاية من الاشكال و مراعات الاحتياط فيها مهما امكن اولى و لكن ما عليه المعظم لا يخ عن قوة للأصل و العمومات و الشهرة العظيمة و عدم اشتهار ثبوت الحبوة فيها و اما صحيح ربعى الدال على ثبوتها في الثّلاثة فيمكن حملها على ما يوافق مذهب المعظم و كذا يحمل خبر شعيب العقرقوفى و موثقة سماعة مضمرة و صحيحة ابى بصير الدالة على ثبوتها في الجملة

منهل اختلف الأصحاب في توقّف استحقاق الولد الاكبر للحبوة على ان يقضى ما فات من والده من صلاة و صوم

فحكى عن بعض الاصحاب القول بالتوقف و صار في لف و التّنقيح و لك و الكفاية الى عدم التوقف و هو ظ من لم يتعرض لهذا الشرط كالنافع و يع و السرائر و الغنية و الانتصار و الارشاد و التّحرير و عد و اللمعة و هو المعتمد لإطلاق النصوص الواردة في الحبوة المعتضد بالشهرة

منهل اختلف الاصحاب في توقف استحقاق الحبوة على بلوغ الولد الذى يستحقها

فحكى عن بعض القول بالتوقف و ظ الاكثر خلافه و هو المعتمد لإطلاق النصوص المعتضد بفتوى الاكثر كالسّيورى في التنقيح و الشهيد الثّانى في لك و ضه و الفاضل الخراسانى و السيد في الانتصار و الحلى في السّرائر و ابن زهرة في ظ الغنية و الفاضلين في الشّرائع و فع و الارشاد و التّحرير و لف و القواعد

منهل اذا انحصر الولد الاكبر في فرد و كان له اولاد غير ذكور

فهل يختص الحبوة بذلك الولد الذكر او لا يستحق احدهم الحبوة فيه اشكال من ان المفروض في كلام المعظم الولد الاكبر و هو لا يشمل محل الفرض و من دلالة جملة من الأخبار على استحقاق مطلق الولد الذكر و هو شامل للأكبر و الأصغر لكن خرج الثّانى حيث يوجد الاول و لا دليل على خروج محلّ الفرض فيبقى مندرجا تحت الاطلاق و لكن هذه الاخبار ضعيفة الأسناد فلا يصح التعويل عليها و لكن يظهر من والدى قدّس سرّه دعوى الاتفاق على استحقاق الولد المتحد و لم يظهر لى وجهها تمت

ص: 693

كتاب القضاء

[القول في القضاء]

منهل القضاء من الواجبات الكفائية

اشارة

كما صرّح به في ئر و يع و عد و د و الايضاح و التنقيح و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الكفاية و ض و لهم على أصل الوجوه وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما أشار إليه في مجمع الفائدة قائلا دليل وجوب قبول الولاية من الإمام ع حال حضوره ان لم يفهم وجوبه منه ح بخصوصه وجوب الحكم و ارتكابه مع عدم المانع كفاية هو الاجماع و الاعتبار و يعضد ما ذكره قول الرّياض القضاء من فروض الكفاية بلا خلاف فيه بينهم اجده و منها ما تمسّك به في لك و مجمع الفائدة و ض من توقف نظام النّوع الانسانى عليه و منها ما تمسّك به في التنقيح و لك و مجمع الفائدة و ض من انّ الظّلم من شيم النّفوس فلا بدّ من حاكم ينتصف من الظّالم للمظلوم و منها ما تمسّك به في ئر و التنقيح و لك و الكشف و ض من اشتماله على الامر بالمعروف و النّهى عن المنكر فيشمله العمومات الدّالة على وجوبهما من الكتاب و السّنة و منها ما تمسّك به في مجمع الفائدة قائلا دليل وجوب قبول الولاية من الامام ع حال حضوره الاعتبار من وجوب رد الظّالم عن ظلمه و انتصاف المظلوم منه و دفع المفاسد و غلبة بعضهم على بعض و ايصال حقوق النّاس اليهم و اقرار المحق مقرّه بل انتظام النّوع و المعيشة و ذلك دليل وجوب النّبيّ ص و الامام ع فت و منها ما اشار اليه في ئر و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكشف من قوله ع انّ اللّه لا يقدّس أمّة ليس فيهم من يأخذ للضعيف حقّه و زاد في الاخير قائلا و نحوه في مرسل ابن ابى عمير و منها عموم قوله تعالى مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكٰافِرُونَ و في آية اخرى فَأُولٰئِكَ هُمُ الظّٰالِمُونَ و في أخرى فَأُولٰئِكَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ فت و لهم على كون الوجوب كفائيا بعد ظهور الاتفاق عليه كما اشار اليه بعض الاصحاب ما اشار اليه في مجمع الفائدة بقوله اما كونه كفائيا فلحصول الغرض المطلوب منه كما فهم من دليله لا فرق فيما ذكر بين حالتى حضور الامام ع و عدمه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول و الثانى اذا انحصر القاضى الجامع للشرائط في فرد تعيّن عليه

و لم يقم غيره مقامه و صار الواجب الكفائى عينيّا ح كما صرّح به في د و س و التنقيح و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله لان الواجب الكفائى انّما يسقط عن بعض المكلّفين بقيام البعض و الّا خوطب به الجميع و اثموا بتركه فحيث لا يوجد الّا واحد فهو المخاطب على التعيين و لا يجوز له الامتناع ح فان امتنع و جعلناه كبيرة او اصرّ عليه فسق و خرج عن اهلية القضاء لفوات الشرط و مع ذلك لا يسقط عنه الوجوب لأنه قادر على تحصيل الشرط بالتّوبة كما لا يسقط الصّلاة عن المحدث بامتناعه من الطّهارة فاذا تاب تولى و قد صرّح بما ذكرنا في لك و لا فرق في ذلك بين حالتى حضور الامام ع و غيبته

الثالث اذا تعدد القاضى و كان كلّ منهم صالحا له و متمكنا منه

فيجب على جميعهم الاتيان به و اذا قام به بعض سقط عن الباقين و ان امتنع جميعهم اثموا و كان حكمهم في الفسق و وجوب الرّجوع عنه بالتوبة كما سبق في المعيّن و قد صرّح بجميع ذلك في لك

الرابع اذا تعدد القاضى و لكن لم يتمكّن من اقامته الا واحد منهم

او لم يتمكن من الرجوع الا الى واحد منهم تعين عليه كما صرح به في لك قائلا لما تقرر من ان الواجب الكفائى اذا لم يقم بها به احد وجب عينا على القادر عليه و لان الامر بالمعروف واجب عليه و هو متوقف على شرط قادر عليه فيجب عليه تحصيله

الخامس اذا تعدد القاضى و ترافع الى احدهم المتخاصمان و علما بوجود مثله

فهل يتعيّن على المترافع اليه القضاء او لا المعتمد هو الثانى و اذا اعتقد انحصار القاضى الجامع للشرائط في احدهم فهل يتعيّن عليه القضاء و ان وجد غيره او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و مع ذلك فهو احوط و عليه فهل يصدّقان في ذلك مط و لو ظنّ بكذبهما او لا مط و لو ظنّ بصدقهما او يصدقان لو ظنّ بصدقهما او شك فيه و الا فلا احتمالات احوطهما الاول و الثالث في غاية القوة

السادس اذا صلح للقضاء واحد لا غير

و لكن جهل النّاس و الخصوم به و لم يعرفوه فهل يجب عليه الاعلام بنفسه و السّعى في تمكنه من ذلك او لا ربما يظهر الاول من يع و عد و س و التنقيح و ضه و لك لتوقف الواجب على الاعلام فيكون واجبا من باب المقدّمة و التحقيق ان يق ان علم النّاس بفقد الجامع للشرائط و تعطل امرهم لذلك وجب عليه الاعلام و ان اعتقدوا اتصاف غيره بذلك و كونه صالحا له و لكنّه ليس في الواقع كك ففى وجوب الاعلام ح اشكال و لكنه احوط بل هو الاقرب و اذا شك في وجود الجامع للشرائط غيره و رأى اعتماد الناس على بعض و احتمل صلاحيته لذلك فالاقرب عدم الوجوب و اذا صلح للقضاء جماعة فهل يجب على جميعهم الاعلام او يكفى اعلام بعضهم بنفسه المعتمد الاخير ان حصل الكفاية به و الا وجب الاعلام بقدر ما يحصل به الكفاية و هل يستحب للجميع الإعلام او لا الاقرب الاوّل

السابع هل القضاء واجب مطلق كالصّلاة بالنسبة الى الوضوء

فيجب تحصيل جميع مقدماته او واجب مشروط كالحجّ بالنسبة الى الاستطاعة صرّح بالأوّل في مجمع الفائدة قائلا على تقدير الانحصار او الاحتياج الى اكثر يكون الوجوب عينيّا و كذا تحصيل هذه المرتبة على تقدير عدمها يكون عينيّا بالنسبة الى من تمكن منها و ذلك يتفاوت فلا يبعد تعيينه على من يكون قريبا منها لأنّه حصل أكثر ما يتوقف عليه و بقى القليل فلا يكون واجبا على من لم يتمكن منه عادة بل على من تمكن أيضا و لكن ما حصل منها شيئا او حصل شيئا يسيرا او حصل كثيرا الا انّه يحتاج الى الاشتغال فيها بزمان كثير حتّى يحصّلها بخلاف غيره و هكذا و ذلك بعينه حال الاجتهاد نعم لا يبعد على غير المشتغلين وجوب مساعدتهم بكلّما يقدرون من تحصيل معاشهم و الورق و الدواة و القلم و الكتب و المقابلة و بكلّما امكن ممّا يقربه الى المط و لا شكّ في حسنه و هو ظ و ما ذكره احوط بل لا يخ عن قوّة

الثامن هل يستحب في صورة تعدد القاضى و تمكنهم من القضاء ان يتولاه

كلّ واحد منهم مع وثوقه من نفسه فيكون مستحبّا عينيّا و ان كان واجبا كفائيا ح او لا حكى في ضه الثانى عن بعض قائلا و في استحبابه مع التعدد قولان اجودهما ذلك مع الوثوق من نفسه بالقيام به و صرّح بالأوّل في ئر و النافع و عد و هى و ير و د و س و التنقيح و ضة و مجمع الفائدة و الكشف و الكفاية و الرّياض و هو المعتمد و لهم وجوه منها انّه ادعى الاجماع عليه في ئر قائلا عليه اجماع الامة الّا ابا قلابة فانه طلب للقضاء فلحق بالشّام فاقام زمانا ثمّ جاء فلقيه ابو ايوب السجستانى و قال له لو انّك ولّيت القضاء و عدلت بين النّاس رجوت لك في ذلك فقال يا ابا ايّوب السّابح اذا وقع في البحر كم عسى ان يسبح الّا ان ابا قلابة رجل من التابعين لا يقدح خلافه في اجماع الصّحابة و قد بيّنا انهم اجمعوا و لا يمتنع ان يكون امتناعه كان لأجل انّه احس من نفسه بالعجز لأنّه كان من اصحاب الحديث و لم يكن فقيها و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في الكشف قائلا يستحب التولى للقضاء من قبل الامام ع لمن يثق عن نفسه بالقيام بشرائطها على الاعيان الّا من وجب عليه لأنه قال في ط و عليه اجماع الامة الّا انّ ابا قلابة ثمّ ذكر ان خلافه لا يقدح في الاجماع مع احتمال انّه امتنع لعلمه بعجزه لأنه كان من اصحاب الحديث و لم يكن فقيها و ثانيا قول الرّياض قبول القضاء من السّلطان العادل مستحب لمن يثق و يعتمد على نفسه بالقيام بشرائطه و استحبابه عينى فلا ينافى ما قدّمناه من انّه واجب

ص: 694

كفائى و لا خلاف في ذلك عندنا خلافا لبعض العامة فحكم بالكراهة للنصوص المحذّرة و منها ما تمسّك به في السّرائر من الكتاب قائلا القضاء بين المسلمين جائز و ربّما كان واجبا فان لم يكن واجبا ربما كان مستحبا قال اللّه تعالى يٰا دٰاوُدُ الاية و قال اللّه تعالى فَلٰا وَ رَبِّكَ الاية و قال تعالى وَ دٰاوُدَ وَ سُلَيْمٰانَ إِذْ يَحْكُمٰانِ الاية و قد ذم اللّه تعالى من دعى الى الحكم فاعرض عنه فقال وَ إِذٰا دُعُوا إِلَى اللّٰهِ وَ رَسُولِهِ لِيَحْكُمَ بَيْنَهُمْ إِذٰا فَرِيقٌ مِنْهُمْ مُعْرِضُونَ و مدح قوما دعوا اليه فاجابوا فقال إِنَّمٰا كٰانَ قَوْلَ الْمُؤْمِنِينَ إِذٰا دُعُوا اه و منها ما نبّه عليه في التنقيح قائلا في القضاء ثواب جزيل ففى الحديث انّه لما بعث عليّا ع قال له لأن يهدى اللّه بك رجلا واحدا خير من حمر النعم و قال ع اذا جلس القاضى في مجلسه هبط عليه ملكان يسددانه و يوفقانه فاذا جار عرجا و تركاه و يعضد ما ذكره قول السّرائر و الكشف و عن ابن مسعود انّه قال و اللّه لان اجلس يوما فاقضى بين النّاس احبّ الى من عبادة سنة لا يق يعارض ما ذكراه جملة من الروايات منها النّبوى المرسل من جعل قاضيا فقد ذبح بغير سكين و منها النبوي الاخر المرسل من ولّى القضاء فقد ذبح بغير سكين قيل يا رسول اللّه و ما الذبح قال نار جهنم و منها النّبوى الاخر المرسل يؤتى بالقاضى العدل يوم القيمة فمن شدة ما يلقاه من الحساب يود ان لم يكن قاضيا بين اثنين في تمرة و منها الصادقى ع المرسل ان النواويس شكت الى اللّه عزّ و جلّ شدّة حرّها فقال لها عزّ و جلّ اسكتى فانّ مواضع القضاة احرّ منك لأنا نقول هذه الاخبار لا تصلح لمعارضة الأخبار المتقدّمة الدّالة على الرجحان من وجوه عديدة و قد يجمع بينها بما نبّه عليه في ئر قائلا الوجه في الجمع بين هذه الاخبار ان من كان من اهل العلم بالقضاء و يقضى بالحقّ فهو مثاب و من كان من اهل العلم لكنه لا يقضى بحق او كان جاهلا لم يحل له ان يليه و كان مأثوما و يعضد ما ذكره اولا قول التنقيح ليس المراد من هذه الأحاديث ذم القضاء مط بل المراد اشتماله على المشقة و الخطر العظيم في صعوبة شروطه من العلوم و الاعمال فانه لا يجوز له ان يتعرض له الّا من كان عالما بالاحكام الشّرعية عن مأخذها التفصيلية ورعا عن المحارم زاهدا في الدّنيا متوفرا على الأعمال الصّالحة متجنّبا للذّنوب كبارها و صغارها شديد الحذر من الهوى حريصا على التّقوى و لشدّة هذه الشروط كان السّلف يمتنعون منه و ثانيا قول الكشف و ما ورد من الاخبار الناهية عنه مخصوص بالاعتبار و النصوص بمن لا يتولّى عن عادل و من يجوز فيه اولا يجنّبه و ثالثا قول الرّياض حمل الاصحاب النّصوص المحذّرة على من لم يستجمع الشّرائط و ارادة بيان حصره و لا بأس به انتهى

القول في شرائط القاضى

منهل يشترط في القاضى البلوغ و العقل

اشارة

فلو كان غير بالغ او مجنونا لم ينفذ قضائه و لم يصح حال الوصفين و قد صرّح بهذين الشّرطين في يع و فع و د و ير و التّبصرة و عد و س و اللمعة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق على اعتبار الشرطين المذكورين و منها تصريح لك بانّهما موضع وفاق و يعضد ما ادّعاه اولا قول مجمع الفائدة يشترط في القاضى البلوغ و العقل و دليله الاجماع و ثانيا قول الكشف يشترط فيه البلوغ و العقل اتفاقا و ثالثا قول الرّياض يشترط التكليف بالبلوغ بلا خلاف فيه اجده بيننا و منها ما احتج به في لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض قائلين لان الصبى و المجنون لا ولاية لهما على انفسهما فانتفاؤها على غيرهما اولى و لا ينفذ قولهما على انفسهما فالاولى ان لا ينفذ على غيرهما و منها ما دلّ على اشتراط الإسلام و الايمان و العدالة في القاضى لفقدها في الصبى و المجنون فتأمل و

ينبغى التنبيه عليه امور

الاوّل لا يختص الشّرطان المذكوران بالقاضى الّذي ينصبه النّبيّ ص

او الامام ع بل يعمانه و غيره كما هو ظاهر اطلاق يع و د و اللمعة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و اقتصر في س و ضة على الحكم بكونهما شرطين في القاضى المنصوب

الثانى لا فرق في الصّبى بين المميز و غيره

و لا في المميز بين البالغ رتبة الاجتهاد و غيره و لا بين ان يكون له ولى يسدده او لا

الثالث لا فرق في المجنون بين المطبق و الادوارى

كما صرّح به في عد و ير و الكشف و هل ينفذ قضائه حال الافاقة اذا حكم فيها او لا المعتمد هو الاوّل

منهل يشترط في القاضى أيضا طهارة المولد

فلا يصحّ و لا ينفذ قضاء ولد الزنا و لو كان مجتهدا جامعا لسائر الشّرائط و قد صرّح بهذا الشّرط في النافع و يع و الارشاد و التبصرة و ير و عد و س و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها الاصل و منها انّه نبّه في مجمع الفائدة على دعوى الاجماع على ذلك قائلا يشترط في القاضى طهارة المولد فكان دليله الاجماع و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية الظاهر انّه لا خلاف في اشتراط طهارة المولد و ثانيا قول الكشف يشترط طهارة المولد اتفاقا و ثالثا قول الرّياض يشترط طهارة المولد بلا خلاف فيه اجده بيننا و منها فحوى ما دلّ على كون طهارة المولد شرط في الشّاهد و الامامة و نبّه على ما ذكرناه في لك بقوله اما طهارة المولد فلقصور ولد الزنا عن هذه المرتبة حتى ان امامته و شهادته ممنوعتان فالقضاء اولى و يعضد ما ذكره اولا قول ير لا ينفذ قضاء ولد الزّنا لنقصه و عدم صلاحيته للإمامة و عدم قبول شهادته في الاشياء الجليلة و ثانيا قول الكشف لا ينفذ قضاء ولد الزّنا اما على القول بكفره فلما مرّ و على الاخر لبعده عن الامامة في الصّلاة و قبول الشّهادة فعن الولاية اولى و ثالثا قول مجمع الفائدة كان دليله اشتراطها في الشاهد و فيه اولى و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله كان دليله تنفر الانفس و عدم الانقياد هل يشترط في القاضى ان لا يكون ولد الحيض او لا لم اجد متعرضا لهذه المسألة و لكن الاقرب الثانى

منهل يشترط في القاضى الذكورة

فلا ينفذ قضاء المرأة و ان كانت عالمة مجتهدة و قد صرّح بهذا الشّرط في ف و فع و يع و د و ير و التبصرة و عد و س و لك و الكشف و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق عليه و منها انّه حكى في الرّياض عن العلّامة دعوى الاجماع قائلا يشترط الذّكورة بلا خلاف فيه اجده بيننا بل عليه الاجماع في نهج الحقّ و يعضد ما حكاه قول لك هذا الشرط موضع وفاق و منها الاصل و قد نبّه عليه في الخلاف بقوله لا يجوز ان تكون المرأة قاضية في شي ء من الاحكام دليلنا ان جواز ذلك يحتاج الى دليل لان القضاء حكم شرعى فمن قال تصلح له يحتاج الى دليل و منها ما تمسك به في لك قائلا اما اشتراط الذكورة فلعدم اهلية المرأة هذا المنصب لأنّه لا يليق بحالها مجالسة الرّجال و رفع الصوت بينهم و لا بدّ للقاضى من ذلك و منها ما احتج به في الكشف من عدم صلاحيتها للإمامة في الصّلاة للرجال فالقضاء بينهم اولى بعدم الجواز و منها ما احتج به في الكشف قائلا لا ينعقد قضاء المرأة و ان جمعت باقى الشرائط لما في الاخبار من نقصان عقلها و دينها و قيام اثنين منهنّ مقام رجل واحد في الشهادة غالبا و منها ما استدل في الخلاف و الرّياض من النبوي المرسل لا يفلح قوم وليهم امرأة و منها ما عول عليه في الخلاف قائلا و قال ع اخروهنّ من حيث اخرهنّ اللّه فمن اجاز لها ان تلى القضاء فقدّمها و اخر الرّجل و منها ما استند اليه

ص: 695

في الخلاف أيضا قائلا و قال ص من فاته شي ء من صلاته فليسبّح فانّ التسبيح للرّجال و التصفيق للنساء فالنّبى ص منعها عن النّطق لئلا يسمع كلامها للافتتان بها فبان يمنع القضاء الّذي يشتمل على الكلام و غيره اولى و منها ما نبّه عليه في الكشف بقوله و لقول الباقر ع في خبر جابر و لا يول المرأة و لا تولى الامارة و منها ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و في خبر اخر في وصيّة النّبيّ ص لعلى ع يا على ليس على المراة جمعة الى ان قال و لا تولى القضاء و منها انّ الام لا تصلح ان تكون ولية على ولدها و لا على بنتها فعدم صحّة ولايتها و ولاية غيرها من النّساء على سائر النّاس في القضاء و الحكم اولى و لا فرق في ذلك بين قضائها على الرّجال و النساء و الخناثى

منهل يشترط في القاضى الايمان و كونه من الاثنى عشرية

اشارة

فلا يصح و لا ينفذ قضاء الكفار و لا المخالفين و لا غير الاماميّة من سائر فرق الشيعة و قد صرّح بهذا الشّرط ابن ادريس في ئر و المحقّق في فع و يع و قه في د و ير و التبصرة و عد و تهذيب الاصول و السيّد عميد الدّين في المنية و هو شرح يب الاصول و الشهيد في س و اللمعة و الشّهيد الثانى في ضة و لك و المحقّق المقدّس الأردبيلي في مجمع الفائدة و الفاضل الخراسانى في الكفاية و الفاضل الهندى في الكشف و والدى العلّامة في الرياض و لهم وجوه منها الاصل و قد نبّه عليه في السّرائر بقوله و منعنا من صحّة الحكم لغير اهل الحقّ فقد الاذن من ولى الحكم فيما يحكمون به منه و منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه صرّح في ضة بدعوى الاجماع عليه قائلا يشترط في القاضى الايمان اجماعا و يعضد ما ادّعاه اولا قول مجمع الفائدة يشترط اتصاف القاضى بالايمان اى كونه اثنى عشريا و هو أيضا اجماعى عندنا و ثانيا قول الرّياض يشترط فيه الايمان بالمعنى الاخصّ اى الاعتقاد بالاصول الخمسة بلا خلاف فيه بيننا اجده بل عليه الاجماع في عبائر جماعة كالمسالك و غيره و منها ما تمسّك به السّيد عميد الدّين في المنية قائلا يشترط في الحاكم الايمان فلا يقبل فتوى غير المؤمن و لا حكمه لأنه لم يحكم بما انزل اللّه فيكون فاسقا ظالما و قد ظهر ان الفاسق لا يقبل فتواه و لا يمضى حكمه لوجوب التثبت عند خبره و لعله اشار الى عموم مفهوم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ الآية و لعله اشار العلّامة في يب الى ما ذكره بقوله يشترط في الحاكم لان غيره ليس محلا للأمانة و منها انه لو جاز قبول حكم غير المؤمن لكان بين المؤمن و الفاسق مساواة من هذه الجهة و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلان غير المؤمن فاسق عندنا و اما بطلان التالى فلأصالة عدم المساوات و هى مستندة الى قوله تعالى أَ فَمَنْ كٰانَ مُؤْمِناً كَمَنْ كٰانَ فٰاسِقاً لٰا يَسْتَوُونَ و هو و ان كان واردا في مورد خاص و لكن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السّبب على الاقرب و يعضده قوله تعالى لٰا يَسْتَوِي أَصْحٰابُ النّٰارِ وَ أَصْحٰابُ الْجَنَّةِ لان غير المؤمن من اهل النّار و منها انّه لو جاز ذلك لجاز الركون الى الظالم و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلان قبول حكم غير المؤمن نوع من الركون اليه و هو ظالم لأنّه فاسق و كل فاسق ظالم اما لنفسه او لغيره و منها ان الاعتماد على حكم غير المؤمن عمل بغير العلم فالاصل عدم جوازه للعمومات المانعة من العمل بغير العلم من الكتاب و السّنة و نبّه على ما ذكرناه في السّرائر بقوله و منعنا من صحة الحكم لغير اهل الحقّ اضلالهم عنه و تعذر العلم عليهم بشى ء منه لأجل نفذهم الباطل و تنفيذه و منها ان غير المؤمن لا يصح امامته و لا شهادته فالقضاء اولى بذلك و قد نبّه على ما ذكر في الكشف قائلا يشترط فيه الايمان فلا ينفذ قضاء الكافر و لا الفاسق لعدم الثقة و الصّلاحية للإمامة في الصّلاة و للشّهادة فالقضاء اولى و منها ما نبّه عليه في لك قائلا اما اشتراط الايمان فان اريد به الإسلام او ما في معناه فواضح لان الكافر ليس من اهل التقليد على المسلم و لا على مثله و ان اريد الخاص المتعارف كما هو الظاهر فلمشاركة غيره للكافر في عدم اهلية التقليد و اختلاف الاصول المعتبرة فيه عند الفريقين و منها ما نبّه عليه في الكشف بقوله و نفى السّبيل للكافر على المسلم يخرج الكافر و منها ما نبّه عليه في الكشف أيضا بقوله و الاخبار بالتّقاضى الى رجل منكم يخرج غير المؤمن و منها ما نبّه عليه في الرّياض بقوله يشترط فيه الايمان بالمعنى الاخصّ لان الكافر ليس من اهل التقليد و للنصوص المستفيضة بل المتواترة في المنع عن الترافع الى حكام الجور و الظلمة و قضاة العامة في اعتبار الايمان و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و يدلّ أيضا الاخبار الآتية لان العدالة شرط و غيره غير عدل بل فاسق بل ما كان ينبغى ذكره اكتفاء بالعدالة عنه الّا انّهم ارادوا التصريح و التنصيص فلا يحتمل ان يكون المراد مجرد الإسلام كما ذكره في ح يع و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل لا فرق في عدم صحّة قضاء غير المؤمن بين ان يكون على المؤمن او له

او على غيره او له و لا فرق في غير المؤمن بين ان يكون موافقا للقاضى في الدّين و المذهب او لا و حكى في لك و الكشف عن بعض العامة تجويز تولية الكافر على اهل ملته و نحلته و صرّح في الاوّل بانّه شاذ

الثانى لا فرق في ذلك بين القاضى المنصوب

و غيره

منهل يشترط في القاضى العدالة

فلا يصح و لا ينفذ قضاء الفاسق و غير العادل و قد صرح بهذا الشّرط في الخلاف و ط و ئر و يع و فع و عد و د و ير و تهذيب الاصول و منية اللّبيب و س و اللّمعة و جامع المبين شرح التهذيب للشهيد و لك و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه صرّح بدعوى الاجماع على ذلك في ضة قائلا يشترط العدالة اجماعا و يعضد ما ادّعاه هنا اولا قوله في لك هذا الشّرط موضع وفاق و ثانيا قول الغنية يجب ان يكون عدلا بلا خلاف الا من الاصم و خلافه غير معتد به و ثالثا قول الخلاف يشترط في القاضى ان يكون عدلا و لا يجوز ان يكون فاسقا دليلنا اجماع الفرقة بل اجماع الامة لان خلاف الاصم قد انقرض و رابعا قول الكفاية لا خلاف فيه اجده و منها ما تمسّك به في ير و تهذيب الاصول و الكشف لاشتراط العدالة من ان غير العدل ليس اهلا للأمانة و منها ما احتجّ به في المنية و جامع المبين من ان من ليس بعدل يكون محطوطا عن رتبة قبول الشّهادة فاولى ان ينحط عن رتبة نفوذ الحكم و يعضد ما ذكر اه اولا قول لك شرط العدالة في قبول الشّهادة فبالقضاء اولى لعدم اهليته للشهادة و ثانيا قول بعض لا ينفذ قضاء الفاسق لعدم الصّلاحية للشّهادة فالقضاء اولى و ثالثا قول الرّياض للمنع عن شهادته فبالقضاء اولى و منها ما استدلّ به في الكشف و الرّياض من انّ الفاسق لا يصح امامته في الصّلاة و القضاء اولى و قد نبّه على هذا و ما تقدّمه في مجمع الفائدة قائلا و لأنها شرط في غير القضاء ففيه بالطريق الاولى و منها ما عوّل فيه في مجمع الفائدة قائلا و لأنها شرط الفتوى فهو شرط في القضاء و منها ما استند اليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا و لكونه واجب الاتباع و وجوب قبول قوله و الفاسق بل غير العدل ليس كك للعقل و النقل فت و منها ما اعتمد

ص: 696

عليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا اما اشتراط العدالة فلان المامون في امور الدّين و الدّنيا للمكلفين و النائب مناب الذى يشترط عصمته لا يمكن غير عدل و هو ظاهر و منها ما نبّه في الرّياض بقوله و النّصوص المستفيضة بل المتواترة في المنع عن الترافع الى حكام الجور و الظلمة و قضاء العامّة في اعتبار الايمان و العدالة صريحة و منها ما تقدّم اليه الاشارة من عموم نفى المساوات بين العادل و الفاسق و عموم مفهوم آية النّبإ و عموم النّهى عن الركون الى الظّالم و العمومات المانعة عن العمل بغير العلم و منها ما نبّه عليه في الرّياض قائلا يشترط العدالة للأصل بناء على اختصاص منصب القضاء بالامام اتفاقا فتوى و نصّا و منه الصحيح المروى بعدة طرق و فيها الصحيح في الفقيه اتقوا الحكومة فانما هى للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين كنبى ص او وصىّ نبى خرج منه القاضى المستجمع لهذه الشرائط بالاذن من قبله كما يأتي بالنّص و الاجماع و ليسا في فاقدها فالاصل اقوى حجّة على العدم مضافا الى الاجماع المحقّق و المحكى و فحوى الصحيح المتقدم بالاضافة الى اشتراط العلم و العدالة و يعضد ما ذكرناه من الاصل ما نبّه عليه في الخلاف بقوله من جوزناه مجمع على جواز توليته و ما ذكروه لا دليل عليه و لا فرق في هذا الشّرط بين القاضى المنصوب و غيره

منهل يشترط في القاضى ان يكون عالما بالحكم الشرعى الّذي يقضى به

و قد صرّح بهذا الشرط في ف و الغنية و ئر و يع و فع و د و ير و عد و التبصرة و تهذيب الاصول و س و اللّمعة و الروضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و حكى عن ط و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها انّه صرّح بدعوى الاجماع على ذلك في الخلاف قائلا لا يجوز ان يتولى القضاء الا من كان عالما بجميع ما وليه و لا يجوز ان يستدعيه شي ء من ذلك و لا يجوز ان يقلد غيره ثمّ يقضى به دليلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و يعضد ما ادّعاه اولا قول الغنية يجب في متولى القضاء ان يكون عالما بالحق المردود اليه بدليل اجماع الطّائفة و ثانيا قول لك عدم جواز الحكم لغير المذكور موضع وفاق بين اصحابنا و ثالثا قول مجمع الفائدة يشترط كون القاضى عالما بالحكم و القضاء في حال القضاء مع كونه مجتهدا و هو معلوم في الاصول لعل دليلهم عليه الاجماع و فيه أيضا في مقام اخر عدم جواز الحكم لغير العالم متّفق عليه و مدلول الاخبار و رابعا قول الكفاية يعتبر فيه العلم بلا خلاف و خامسا قول الرّياض يشترط فيه العلم بلا خلاف فيه اجده بيننا بل عليه الاجماع في لك و الغنية و نهج الحق و منها اصالة عدم صحة قضاء غير العالم كما نبّه عليه في الخلاف و الرّياض و منها ما تمسك به في الخلاف و الغنية قائلين تولية المرء ما لم يعرفه قبيحة عقلا و لا يجوز فعلها و منها ما احتجّ به في الغنية و السرائر قائلين الحاكم مخبر عن اللّه تعالى و نائب عن رسول اللّه ص و لا شبهة في قبح ذلك من دون العلم و منها وجوه اخر سيأتي اليها الاشارة إن شاء الله تعالى و بالجملة لا شبهة في انه لا يجوز و لا يصح و لا ينفذ الحكم و القضاء لغير المجتهد و غير العالم مع عدم علمه و لو تقليدا و المراد بالعلم هنا ما يعم ظنّ المجتهد الجامع لشرائط الفتوى و الحكم لما سيأتي اليه الاشارة من صحة قضائه مط و لو استدل الى الظنّ المعتبر شرعا و هل يجوز و يصح و ينفذ حكمه و قضائه اذا قلد عالما مجتهدا جامعا لشرائط الفتوى في احكام القضاء و حكم بمقتضى تقليده مع التمكن من قضاء العالم المجتهد بما يقضى به فيصح التقليد في العبادات و المعاملات فيكون التقليد بالنسبة اليه بمنزلة ظنّ المجتهد الى نفسه الّذي هو بمنزلة العلم فكما يجوز للمجتهد الحكم و القضاء بمجرده ظنّه المعتبر شرعا و القائم مقام العلم فكك يجوز لغير المجتهد الحكم و القضاء بمجرد التقليد و لو تمكن المجتهد الذى يصح منه الحكم و القضاء من مباشرته او لا يجوز و لا يصح ذلك و لا ينفذ و لا يصح و لا يجوز الا حكم المجتهد المستند الى علمه او ظنّه المعتبر شرعا المعتمد هو الاحتمال الاخير و قد صرّح به و صار اليه في الخلاف و الغنية و ئر و يع و فع و التبصرة و عد و د و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و هو ظ المراسم و المنتهى و اللّمعة و لهم وجوه منها ظهور اتفاق اصحابنا على ذلك و منها انّه صرّح في الخلاف بدعوى الاجماع على ذلك و قد تقدّم الاشارة الى عبارته المتضمّنة لذلك و يعضده اولا قول الخلاف في مقام اخر لان عدم جواز التقليد في القضاء اجماع الصّحابة فان الكل اجتهدوا و تركوا التقليد في مسئلة الوجوب و الحرام و المشتركة و ميراث الجدّ و العول و لم يرجع بعضهم الى بعض في تقليده فثبت بذلك انّهم اجمعوا على ترك التقليد و ثانيا قول السرائر انّ الحاكم اذا كان مفتقرا الى مسئلة غيره كان جاهلا بالحكم و قد بيّنا قبح الحكم بغير علم و جواب من يسأله لا يقتضى العلم فلهذا حقّت عليه اللّعنة و لأنّه كان عند مخالفينا ان كان الاجتهاد فهو مستغن عن غيره و لا يحلّ له تقليده و ان كان عاميّا لم يحل تقليد الحكم بين النّاس فقد حقّت لعنته باجماع الّا ان في المخالفين من يجوز للقاضى ان يستفتى العلماء و يقضى بين النّاس و ثالثا ما حكاه الشهيد الثانى عن العلّامة في رسالة منسوبة اليه مصنّفة في خصوص مسئلة عدم جواز تقليد الميّت قائلا و ممّن ذكر الاجماع على عدم جواز الحكم لغير المجتهد العلامة في لف في كتاب القضاء في مسئلة احضار القاضى من ينبّهه قال في

اخرها قد اجمعنا على انّه لا يجوز ان يلى القاضى المقلد بل هذا اجماع المسلمين قاطبة فان العامّة أيضا يشترطون في الحاكم الاجتهاد و انّما يجوزون قضاء غيره بشرط ان يوليه ذو الشوكة و هو السّلطان المتغلب و جعلوا ذلك ضرورة فالقول بجواز القضاء لمن قصر عن الدرجة من غير تولية ذي الشّوكة كما هو الواقع مخالف لإجماع المسلمين و رابعا قول الروضة و قد فهم من تجويز ذلك للفقهاء المستدلين عدم جوازه لغيرهم من المقلّدين و بهذا المفهوم صرّح المصنف و غيره من غير نقل خلاف في ذلك سواء قلّد حيّا أم ميّتا نعم يجوز لمقلد الفقيه الحىّ نقل الاحكام الى غيره و ذلك لا يعد افتاء اما الحكم فيمتنع مط للإجماع على اشتراط اهلية الفتوى في الحاكم حال حضور الامام و غيبته و خامسا قول لك في مقام و لا ينعقد لغير العالم و لا يكفيه فتوى العلماء و لا بدّ ان يكون عالما بجميع ما وليه و المراد بالعالم هنا الفقيه المجتهد في الاحكام الشرعية و على اشتراط ذلك في القاضى اجماع علمائنا و لا فرق بين حالة الاختيار و الاضطرار و قوله أيضا في مقام اخر ان الاجتهاد شرط في القاضى مط في جميع الازمان و الاحوال و هو موضع وفاق و سادسا قول الرّسالة المتقدم اليها الاشارة في مقام الطعن على جماعة من معاصريه في تجويز الحكم و القضاء و تحليف المنكر بتقليد الاموات فان ذلك غير جائز و لا هو محلّ الوهم فتصريح الفقهاء بمنعه في كتبهم بل الاغلب ذكره في كل كتاب مرتين الاولى في كتاب الامر بالمعروف و الاخرى في كتاب القضاء و لا يحتاج ان ننقل عباراتهم المصرحة بذلك فانها في الموضعين مشتهرة واضحة الدلالة جازمة الفتوى بغير خلاف في ذلك بينهم بل صرّحوا بانّ ذلك اجماعى بل ذكر الاصحاب في كتبهم انّه لا يتصور حكم المقلّد بوجه و لا تولية المجتهد الحىّ له في حكم و ذكروا في باب الوكالة

ص: 697

ان مما لا يقبل النيابة القضاء لان النائب ان كان مجتهدا في حال الغيبة لم يتوقف حكمه على نيابة و الا لم تجز استنابته و سابعا قول مجمع الفائدة فيما حكينا عنه سابقا و قوله في مقام آخر لا بد من العلم و قد عيّنوا انّه لا بد من ان يكون مجتهدا مقبولا قوله و قد عرفوه في الاصول و لا شك في ذلك مع وجود المجتهد و ثامنا قول الكفاية لا خلاف لمن يعتد بقوله بين الاصحاب في اعتبار كونه فقيها جامعا للشرائط و الاتفاق عليه منقول في كلامه و تاسعا قول الكشف و لا يكتفى عندنا بفتوى العلماء و تقليدهم فيها بل لا بدّ من اجتهاده فيما يقضى به خلافا لبعض العامة و يجب ان يكون عالما بالفعل او بالقوّة القريبة بجميع ما وليه بالاجتهاد دون التقليد و على ما ذكرنا لا يكفى في اهلية القضاء العلم بفتاوى العلماء لا اعرف فيه خلافا بينهم و عاشرا قول الرّياض و الاصل في اعتبار اهلية الفتوى في صحّة القضاء الاجماع الظاهر و المحكى في ضة و لك و غيرهما و نبّه على ما ذكروه من الاجماع في المفاتيح أيضا قائلا لا فرق فيمن نقص عن مرتبة النظر بين المطلع على فتوى الفقهاء و غيره و لا بين حالة الاختيار و الاضطرار باجماعنا فيهما فيكون قوله هذا معاضد آخر غير ما تقدم اليه الاشارة و ربما يعضده أيضا ما حكيناه عنه عن ابن زهرة أيضا و منها ما تمسّك به في الرّياض من الاصل و منها ما احتج به في الرّياض أيضا قائلا و الاصل في اعتبار اهليّة الفتوى في صحة القضاء بعد الاجماع الظاهر الاصول و العمومات من الكتاب و السنة المستفيضة بل المتواترة الناهية عن العمل بالمظنة و من ليس له الاهلية لا يحصل له سوى المظنة غالبا المنهى عن العمل بها بل من له الاهليّة كك الّا ان حجية ظنّه مقطوع بها مجمع عليها فهو ظنّ مخصوص في حكم القطع كسائر الظّنون المخصوصة من ظواهر الكتاب و السّنة المتواترة اللفظية و الانساب و السّوق و اليد و غيرها و لا كك ظن من ليس له الاهلية اذ لا دليل على حجيته قطعيا و لا ظنيا و لو سلّم الاخير فغايته اثبات الظنّى بمثله و هو غير جائز باطباق العقلاء و منها ما احتج به هنا في الخلاف قائلا و أيضا قوله تعالى فَإِنْ تَنٰازَعْتُمْ فِي شَيْ ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللّٰهِ وَ الرَّسُولِ و قال وَ مَا اخْتَلَفْتُمْ فِيهِ مِنْ شَيْ ءٍ فَحُكْمُهُ إِلَى اللّٰهِ ثبت انّ الرّجوع الى الحجّة و منها ما استدل به هنا في الخلاف أيضا قائلا و أيضا قوله تعالى وَ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ و من حكم بالتقليد فما حكم بما انزل اللّه و منها ما تمسك به في الغنية و تهذيب الاصول من قوله تعالى وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِكَ هُمُ الْكٰافِرُونَ و زاد في الأول قائلا و من حكم بالتقليد لم يقطع على الحكم بما انزل الله و منها ما نبّه عليه في لك بقوله و اما العلم فللنهى عن القول على اللّه تعالى بدونه و يعضد ما ذكره اولا قول التحرير يحرم الحكم بغير علم قال اللّه تعالى وَ أَنْ تَقُولُوا عَلَى اللّٰهِ مٰا لٰا تَعْلَمُونَ* و قال اللّه وَ لٰا تَقْفُ مٰا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ و ثانيا احتجاج الكشف بما ذكره في التحرير من الآيتين الشريفتين أيضا و منها ما نبّه عليه في منية اللبيب قائلا لان الحكم مع الجهل قول في الدين بمجرد التشهى و هو محرم اجماعا و منها ما احتج به في ف و لك من النبوي المرسل القضاة ثلاثة واحد في الجنّة و اثنان في النّار فالذى في الجنة رجل عرف الحقّ فقضى به و اللذان في النّار رجل عرف الحقّ و جار في الحكم و رجل قضى للنّاس على جهل و منها انه لو جاز الحكم بالتقليد لتساوى العالم و غيره من هذه الجهة و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة اما بطلان التالى فلعموم نفى المساوات في قوله تعالى هَلْ يَسْتَوِي الَّذِينَ يَعْلَمُونَ وَ الَّذِينَ لٰا يَعْلَمُونَ و منها ما تمسّك به في ف قائلا و روى انّ النّبيّ ص لما بعث معاذا الى اليمن قال ثم تقضى بينهم يا معاذ بكتاب اللّه قال فان لم نجد قال بسنة رسول اللّه ص قال فان لم نجد فاجتهد برأيي و في بعضها فاستاذن جلسائى فقال النّبيّ ص الحمد للّه الّذي وفق رسول اللّه و لم يقل اقلد العلماء و منها ما نبّه عليه في الغنية بقوله و نحتج على المخالف

بما رووه في خبر تقسيم القضاة و رجل قضى بين النّاس على جهل فهو في النّار و من قضى بالتقليد فقد قضى على جهل و منها ما نبّه عليه في الكفاية بقوله يعتبر فيه العلم بلا خلاف و عن ابى عبد اللّه ع قال القضاة اربعة ثلاثة في النّار و واحد في الجنّة رجل قضى بجور و هو يعلم فهو في النّار و رجل قضى بجور و هو لا يعلم فهو في النّار و رجل قضى بالحق و هو لا يعلم فهو في النّار و رجل قضى بالحق و هو يعلم فهو في الجنّة و منها ما نبّه عليه في الكشف قائلا لا ينفذ قضاء الجاهل بالاحكام نظرا و تقليدا و لا المقلّد غير المستقل لشرائط الفتوى للأمر في الاخبار بالتحاكم الى من عرف الاحكام و نظر في الحلال و الحرام و نحوه قول الباقر ع في صحيحة ابى عبيدة من افتى النّاس بغير علم و لا هدى من اللّه لعنته ملائكة الرحمة و ملائكة العذاب و لحقه وزر من عمل بفتياه و نحوه قول الصّادق ع في مرفوع البرقى القضاة اربعة اه و منها ما نبّه عليه في الكشف أيضا بقوله و في خبر سليمان بن خالد اتقوا الحكومة فان الحكومة انّما هى للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين كنبى ص او وصىّ نبى و قول امير المؤمنين ع في خبر اسحاق بن عمار لشريح يا شريح قد جلست مجلسا لا يجلسه الّا نبى او وصىّ نبى او شقى و فيما ذكره نظر بل قد يناقش في جميع الآيات و الاخبار المتقدمة و غيرها الدالة بعمومها على عدم جواز العمل بغير العلم في الحكم و القضاء و منه التقليد فيهما بانها غير باقية على ظواهرها من العموم اذ لا ريب في جواز الحكم و القضاء للمجتهد العالم بظنه المستفاد من الادلة المعتبرة شرعا و كذلك لا ريب في جواز العمل بغير العلم في اكثر المواضع و منها تقليد غير المجتهد للمجتهد في المسائل الفقهية الغير المعلومة فيجب ح ارتكاب التاويل فيها اما بتخصيصها بغير الموارد التى قام الدليل فيها على اعتبار غير العلم او حمل العلم فيها على ما يعم الظنّ و غيره المعتبرين شرعا و ح ان قلنا بان العام المخصّص لا يكون حجة في الباقى فلا اشكال في سقوط التمسّك بالعمومات المذكورة في محل البحث و ان قلنا بان العام المخصّص حجة في الباقى فكك يسقط التمسّك بها هنا للزوم تخصيصها بما دلّ على جواز تقليد في الشرعيات و منها التقليد في الحكم و القضاء و كك الامر لو حمل العلم على المعنى الاعمّ المشار اليه و بالجملة التقليد في القضاء و الحكم كالتقليد في سائر الاحكام بالنسبة الى غير المجتهد و كظن المجتهد في الاعتبار شرعا فيلزم خروج الجميع عن جميع تلك العمومات فلا يجوز الاحتجاج بها في محل البحث مع هذا فقد يدعى انصرافها الى القول و و الحكم في الدّين بمجرد التشهى و الاقتراح و المصالح المرسلة و من الظاهر ان التقليد في الحكم و القضاء ليس من هذا القبيل كما ان ظن المجتهد أيضا ليس من هذا القبيل و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه السيّد عميد الدّين في ح يب و هو منية اللبيب في مقام المناقشة في الاحتجاج على اشتراط القضاء بالعلم بان الحكم مع الجهل قول في الدين بمجرد التشهى و هو محرم اجماعا قائلا و فيه نظر للمنع من الملازمة لجواز استناد الحكم الى التقليد و ليس ذلك قولا في الدين بمجرد

ص: 698

التشهى و كذا يعضد ذلك ما نبّه عليه السيّد المشار اليه في الكتاب المذكور في مقام المناقشة في مقام الاحتجاج على الشرط المذكور بان الحكم مع الجهل قول على اللّه بما لا يعلم و هو محظور لقوله تعالى وَ أَنْ تَقُولُوا (عَلَى اللّٰهِ) مٰا لٰا تَعْلَمُونَ* و قوله تعالى وَ لٰا تَقْفُ مٰا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ قائلا و فيه نظر لان الآية الاولى غير جارية على ظاهرها و الّا لما جاز بناء الحكم على الادلة الظنية و هو باطل اتّفاقا و ح يجب التاويل اما في لفظ القول بان يحمل على القول الجازم او في لفظ العلم بان يحمل على ما هو اعم من مفهومه الحقيقى بحيث يندرج فيه الظن و ح اذا استند الى تقليد لم يكن قولا على اللّه بما لا يعلم و الثانية خطاب اللّه مع الرّسول ص و قد يجاب عما ذكرناه و عن ما ذكره السّيد المحقق المشار اليه اولا بان تخصيص التقليد في القضاء و الحكم من تلك العمومات المانعة من العلم بغير العلم الّذي من جملته التقليد المذكور انما يصح لو قام دليل يدلّ على صحة هذا التقليد اما بعمومه او بخصوصه كما قام الدّليل على صحّة تقليد غير المجتهد له في غير الحكم و القضاء و على جواز عمل المجتهد بالظن فيهما و هو مم لأنّ ما دلّ على جواز التقليد في الجملة من الاجماع قولا و فعلا و تقريرا و نفى الحرج في الدّين و نحو ذلك لا يشمل هذا التقليد و لا يدلّ عليه لا بخصوصه و لا بعمومه كما لا يخفى و اسباب التعدية عن مورد من الاجماع المركب و تنقيح المناط و اتحاد طريق المسألتين و قاعدة الاولوية و التنصيص على العلّة و الاستقراء كلّها منتفية قطعا و اما القياس فعلى تقدير تسليمه هنا فليس بحجة شرعية عندنا معاشر الامامية و اما قوله تعالى فَسْئَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لٰا تَعْلَمُونَ* و مفهوم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا و بعض الاخبار و هو الدّال على جواز التقليد ففى نهوضها لإثبات جواز التقليد في الحكم و القضاء اشكال سلمنا دلالة ما ذكر بعمومه على جواز التقليد في الحكم و لكن التعارض بينه و بين العمومات المانعة من العمل بغير العلم من الكتاب و السّنة من قبيل تعارض العمومين من وجه بعد ارتكاب التخصيص في كل منهما و من الظاهر ان هذه العمومات اولى بالترجيح من وجوه عديدة سلمنا انها اعمّ مط من معارضتها المشار اليه و لكن لاعتضادها بفتوى الاصحاب بعدم جواز الحكم و القضاء بالتقليد لا يصح الخاص مط لتخصيصه و قد اشرنا اليه في هذا الكتاب مرارا و ثانيا بان المناقشة في دلالة قوله تعالى و لا تقول ما لا تعلمون و قوله تعالى وَ لٰا تَقْفُ الاية على المدّعى غير قادحة و لو سلّم صحتها لأنّ ما دل على عدم جواز العمل بغير العلم من الكتاب و السنة كثير و ثالثا بانّ بعد تعذر حمل قوله تعالى و لا تقولوا ما لا تعلمون! على ظاهره لا ينحصر التأويل فيه فيما ذكره من التاويلين بل ارتكاب التخصيص فيه اولى لان ما ذكره من التاويلين مرجعه الى التجوز و قد بيّنا في المفاتيح و سائر كتبنا الاصولية انّه مرجوح بالنسبة الى التخصيص حيث يدور الامر بينهما و عليه تنهض هذه الآية الشريفة لإثبات المدّعى بناء على المختار من ان العام المخصّص حجة في الباقى على ان حمل العلم فيها على المعنى الاعمّ الشامل لا يقدح في دلالتها على المدعى أيضا لظهور عمومها في عدم جواز الحكم و القضاء بمجرد التقليد الخالى من الظنّ و اذا ثبت عدم جوازه ح بعموم الآية ثبت مط و لو مع الظنّ اذ لا قائل بالفرق بين الصّورتين على الظاهر كما لا يخفى و رابعا بان قوله تعالى وَ لٰا تَقْفُ مٰا لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ و ان كان بحسب الظاهر خطابا للنبى ص و لكنّه بحسب التحقيق خطاب لامته و لذا قد عوّل عليه كثيرين الاصوليّين في منع حجيّة جملة من الظنون سلّمنا الاختصاص به ص و لكن الاصل اشتراك امته معه في حكم هذا الخطاب فت

منهل هل يجوز لمن لم يبلغ رتبة الاجتهاد اصلا ان يقضى بالتقليد للمجتهد الحىّ

اشارة

حيث لم يتمكن من المجتهد الذى يصحّ قضائه لقطع الدّعوى او لا فلا يصح قضاء غير المجتهد مط قولان احدهما انه لا يصح القضاء و الحكم بالتقليد مط و لو لم يتمكن من المجتهد كما هو الغالب في اكثر البلاد و هو لصريح لك و ظ اطلاق الخلاف و الغنية و ئر و يع و فع و التبصرة و عد و د و الكفاية و الكشف و الرياض و ثانيهما انه يصح القضاء و الحكم بالتقليد ح و قد مال اليه في مجمع الفائدة و حكاه عن بعض قائلا في كتاب القضاء اما مع عدم وجود المجتهد فالمشهور عدمه بل نقل على عدم جواز الحكم ح الاجماع و لكن رأيت حاشية على الدروس ما هذا لفظه للفقيه العدل الامامى و ان لم يجمع شرائط الاجتهاد الحكم بين النّاس و يجب العمل بما يقول من صحة و ابطال و كذا حكم البيّنة و اليمين و الزام الحق و عدمه في حال الغيبة و عدم المجتهد ابن فهد رحمه الله و كتب بعدها منقولة هذه الحاشية من الشيخ حسين بن الحسام البستام دام فضله فيحتمل ان يكون مراده في المجمع عليه و في المختلف فيه أيضا بفتوى الاعلم الذى لو كان حيّا لكان الحكم له او المتجزى الذى اجتهد في ذلك الحكم فيعلم منه جواز الفتوى عنده بالطريق الاولى و ظاهر الادلة اشتراط العلم بالمسألة فيهما و هى العقل و النقل كتابا و سنة و اجماعا و الاحتياط واضح لا يترك ان امكن و نبّه فيه على هذا القول أيضا في كتاب الامر بالمعروف قائلا قد نقل عدم جواز الحكم لغيره اجماعا لكن نقل عن ابن فهد جواز الحكم و الاحلاف و الاثبات بالبيّنة و سائر خصائص الحكم أيضا لفقيه مع عدم اتصافه بشرائط الفتوى عند تعذره و لا يبعد ذلك و حكى هذا القول الشهيد الثانى في رسالة منسوبة اليه قائلا انّ تقليد الميّت على تقدير جوازه و تحقق طريقه انما يكون في آحاد المسائل الجزئية الّتي يتعلق بالمكلّف في صلاته و باقى عباداته و معاملاته لا في كل شي ء مما قد وصل اليه عصرنا حتى جوزوا به الحكم و القضاء و تحليف المنكر و من ماثله و تفريق مال الغائب و نحو ذلك من وظائف المجتهدين للأوّلين وجوه منها الأصل و منها اطلاق دعوى الاجماع على عدم جواز القضاء و الحكم بمجرد التقليد في الخلاف و الغنية و ئر و ضة و لك و الكفاية و الكشف و المفاتيح و الرّياض و يعضد الاطلاق المذكور الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل القائل بالقول الثانى صريحا غير معلوم و النقل عن ابن فهد غير ثابت و نفى البعد عن هذا القول في مجمع الفائدة ليس صريحا في اختياره و اهل العصر الذين اشار اليهم الشهيد الثانى في تلك الرّسالة ليسوا من اهل التحقيق و الفتوى كما يستفاد من هذه الرّسالة و قد يق ان اطلاقات الاجماعات المحكية و عبارات المعظم منصرفة الى صورة التمكن من المجتهد للحكم و القضاء دون حال الضرورة و عدم التمكن منه لهما كما ان اطلاقات النّصوص و فتاوى الاصحاب في ابواب العبادات و المعاملات و غيرها تنصرف الى حال الاختيار دون الضرورة و الاضطرار كما لا يخفى و قد يجاب عما ذكر بان صورة عدم التمكن من المجتهد لما ذكر هى الصّورة الغالبة في جميع الاعصار و الامصار فيلزم حمل الاطلاقات المذكورة عليها فتكون صريحة او كالصريحة في افادة المدّعى و يؤيد ذلك ان الحكم بالتقليد لو جاز في هذه الصورة عند الاصحاب او معظمهم او جماعة منهم لوقع التنبيه عليه في كلماتهم لتوفر الدواعى عليه و بطلان التالى ظاهر فت و منها العمومات المانعة عن العمل و الحكم بغير العلم من الكتاب

ص: 699

و السّنة و قد تقدم الى جملة منها الاشارة و منها العمومات المانعة عن القضاء لغير النّبيّ ص و الوصىّ ع خرج منها المجتهد بما سيأتي اليه الاشارة و لا دليل على خروج المقلد فيبقى مندرجا تحتها و للآخرين وجوه أيضا منها انه لو لم يجز الحكم و القضاء بالتقليد لغير المجتهد للزم الحرج العظيم و المفاسد العظيمة و الضرر الجسيم و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلان الدعاوى التى يجب قطعها و الحكم فيها في النفوس و الاعراض و الاموال و و الحقوق في جميع الاعصار و الامصار و القرى و غيرها في غاية الكثرة و المجتهد الذى يصلح للحكم و القضاء غير موجود في اكثر الاماكن من البلاد و القرى و غيرها و ما يوجد فيه من بعض الازمنة يتعذر او يتعسر الوصول اليه و الترافع عنده غالبا لان الشخص الواحد يستحيل عادة تنظيمه لأمور هى في غاية الكثرة فلو انحصر جواز الترافع في المجتهد لزم الحرج العظيم بالنسبة الى نفس المجتهد و الى سائر النّاس فيلزم تعطيل الحقوق و الاموال و بقاء الدّعاوى و ذلك موجب لثوران الفتن و حدوث العداوات و البغضاء بين العباد الى ان ينتهى الى تلف النفوس و الاموال و الاعراض و الترافع عند حكام الجور و عند الكفار و كلّ ذلك مفسدة عظيمة و مضرة جسيمة و اما بطلان التالى فللأدلة الاربعة الدّالة على نفى الحرج و نفى المفسدة و نفى الضّرر شرعا و ممّا يؤيد ذلك ان اكثر الاحكام الشّرعية من الواجبات و المحرّمات الّتي قام عليها الادلة القاطعة و البراهين السّاطعة من الكتاب و السنة تسقط باستلزامها الحرج و الضّرر و من جملة ذلك وجوب سقوط الاجتهاد على من لم يبلغ درجته و جواز التقليد له و من جملة ذلك أيضا سقوط وجوب تقليد الاعلم و الاورع و الحىّ حيث يتعسّر تقليدهم و من جملة ذلك سقوط الاجتهاد عن المجتهد لضرورة من ضيق الوقت و نحوه و جواز التقليد له فان العمدة في جميع ذلك القواعد المشار اليها و ان دلّ على غيرها أيضا و بالجملة هذه القواعد مجمع عليها بين الاصحاب معول عليها عندهم في جميع ابواب الفقه و انّما الخلاف بينهم في انّ قاعدة نفى الحرج هل هى كقاعدة نفى التكليف بما لا يطاق فلا يجوز تخصيصها بشى ء من ظواهر الكتاب و السنة و لو كانت خاصة او لا بل هى كسائر القواعد المستفادة من العمومات التى تجوز تخصيصها بالاخص و الاقوى منها و قد احتج بها على هذا القول في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة اليه و لا يبعد ذلك و الا يلزم الحرج و الضّيق المنفيان عقلا لا يق يعارض ما ذكره و ما ذكرناه اطلاقات الاجماعات و العمومات المانعة من التقليد هنا و هى اولى بالترجيح لكثرتها و اعتضادها بالاصل و بالشّهرة المحققة و المحكية لأنا نقول لا نسلم ذلك لان التعارض بين المتعارضين هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح مع القواعد التى اشرنا اليها لكثرتها و اعتضادها بترجيحها في اكثر المقامات عند الاصحاب على العمومات الّتي يعارضها تعارض العمومين من وجه و اعتضادها بالاعتبار العقلى بل الاقرب عندى ان قاعدة نفى الحرج كقاعدة التكليف فيما لا يطاق في عدم قبول التخصيص و التاويل فاذن ترجيح تلك الاطلاقات و العمومات باعتضادها بالاصل و الشّهرة في غاية الضعف على ان هذه الشهرة ليست حاصلة من تنصيصات المعظم بعدم جواز التقليد هنا بل انّما حصلت من اطلاقاتهم و من الظّاهر انّ دلالة الاطلاق ضعيفة و لا يق الحرج كما يندفع بالحكم و القضاء بالتقليد كك يمكن بالاصلاح بين المتخاصمين و هذا هو الغالب في قطع الدّعاوى و كك يمكن بتاخير النزاع حتى يتمكن من الترافع عند المجتهد فان لم يتمكن من الامرين و كان ابقاء النّزاع مستلزما لمفسدة عظيمة فيمكن ان يكون المناط قطعه بالظنّ بحقية احد الخصمين او الصّلح القهرى من باب الحسبة و بالجملة غاية ما يستفاد من عموم دليل نفى الحرج على تقدير تسليم جريانه هنا هو لزوم قطع الدّعوى لا خصوص العمل بما تقرر في الشّريعة لقطعها من الاحلاف و العمل بشهادة الشهود و نحو ذلك لعدم انحصار قطعها فيه فدعوى تعين العمل بما تقرّر في الشريعة لقطعها ح يحتاج الى دليل و ليس و لا يرد مثل هذا بالنسبة الى المجتهد لقيام الادلة القاطعة على انّه يتعين بما تقرر في الشّريعة لقطعها فتأمل ثمّ انا نقول ان القاعدة المذكورة لو دلت على جواز القضاء بالنحو المقرر شرعا للعالم الغير المجتهد لدلّت على جوازه للفساق و الجهال حيث لم يتمكن من معرفة المسائل

و تقليد المجتهد و انتم لا تقولون به فما هو جوابكم هنا فهو جوابنا في محل البحث لأنا نقول الاندفاع بالامور المذكورة غير ممكن امّا الصّلح الاختيارى فهو حيث يجتمع شرائطه و ان كان صالحا لقطع النزاع شرعا و لا يشترط فيه الاجتهاد و لا اذن المجتهد لكنه لا يتفق المتنازعان غالبا على اختياره و لو ألحّ المصلحون على الالتماس منهما ذلك و قد اتفق لنا ذلك مرارا عديدة و مع ذلك فقد يتفق النّزاع بعد الصّلح باعتبارات عديدة منها دعوى احدهما او كليهما الغبن فيه و بالجملة هو لا يحسم مادة النّزاع في جملة من الاحوال و اما الصّلح القهرى فهو كالتّقليد خلاف الاصل و لا دليل على صحته فترجيحه على التّقليد يتوقف على الدّليل و ليس بل التّقليد اولى بالترجيح اما اولا فلان القائل بجواز التقليد في الحكم و القضاء من اصحابنا موجود و قد بيناه سابقا و ربّما يعضده اشتهار مباشرة غير المجتهد لهما في جميع الاعصار و الامصار مع ان المباشرين لهما الذين لم يبلغوا درجة الاجتهاد من اهل الفضل و الصلاح و التقوى ظاهرا و قل ما نجد من العلماء المجتهدين نهيهم عن هذا الفعل و الاعراض عنهم من هذه الجهة و ملاحظة مراتب النّهى عن المنكر بالنسبة اليهم و نجد الفرق الواضح بين اشتهار الكذب و الغيبة و اشتهار هذا الّذي ذكرنا و أيضا لم نجد مصرحا بالمنع عن التقليد في الحكم و القضاء في محل البحث من اصحابنا المحققين سوى الشّهيد الثانى في لك و هو نادر جدّا و اما سائر اصحابنا فلم نعثر على كثير منهم في هذا الباب بنفى و لا باثبات و اما الباقون فهم اطلقوا المنع من التقليد في الحكم و القضاء فليس كلامهم صريحا في المنع من ذلك في محل البحث اذ دلالة الاطلاق ليست من الدّلالات الصّريحة بل من الدّلالات الظاهرة بل ظهورها اضعف من ظهور العام في العموم كما لا يخفى و من الظاهر ان الصلح القهرى ليس كك اذ لم نجد قائلا بصحته هنا بل الظاهر اتفاق الاصحاب على بطلانه و لا ريب ان المخالف للأصل الّذي يكون القائل به موجودا ارجح من الّذي لا يكون القائل به ظاهرا حيث يدور الأمر بهما و اما ثانيا فلان الصّلح القهرى فلم نجد له مصداقا في الشريعة و ان وجد فهو في غاية الندرة بخلاف التقليد فان مصداقه في الشريعة اكثر من ان يحصى بل قوام فروع الدّين بالنسبة الى معظم المكلّفين به كما لا يخفى فيكون هنا اولى بالترجيح و امّا ثالثا فلان الصّلح القهرى غالبا موجب للإضرار بالمتنازعين و لمفاسد اخر بخلاف التقليد فانه ليس كك

ص: 700

بل من جملة مصالحه حفظ الشريعة و ترويجها بين الامة و انقيادهم الى الطّاعة و تجنبهم عن المعصية كما انّ التّقليد في العبادات و المعاملات كك كما لا يخفى و اما التاخير الى زمان التمكن من الترافع عند المجتهد الجامع للشرائط فلاستلزامه بقاء الظلم اللازم شرعا و عقلا دفعه و لمفاسد كثيرة لا يخفى خصوصا اذا كان غير معلوم المقدار كما هو الغالب او معلوم الطول مع ان المتخاصمين لا يرضيان غالبا بالتاخير الى ذلك الزمان فيترتب عليه ح مفاسد عظيمة من اراقة الدّماء و هتك الاعراض و اتلاف الاموال و نحو ذلك من المعاصى فت و منها اصالة بقاء جواز الحكم و القضاء لمن كان مجتهدا ثم وجب عليه التقليد باعتبار زوال وصف الاجتهاد عنه و اذا جاز لهذا المقلّد جاز مط لعدم القائل بالفصل بين افراد المقلّدين في هذه المسألة و ربما كان في مجمع الفائدة ايماء الى هذا الوجه حيث ان ظاهر كلامه يفيد الاحتجاج بالاستصحاب على جواز الامرين بالتقليد و لا وجه له على الظاهر الّا ما نبهنا عليه و قد يجاب عنه اوّلا بمعارضته باصالة بقاء جواز الدعوى لعدم قطعه و عدم تسلّط احد المتنازعين على الاخر و هذا اولى بالترجيح لو سلم صحّة المعارض له لأنّه فرض نادر جدّا بل لم يسمع بوقوعه اصلا و من الظاهر انّ مبنى المطالب الشرعية غالبا على الغالب كما لا يخفى و ثانيا بمعارضته بادلة القول الاول المتقدم اليها الاشارة و هى اولى بالترجيح فت و منها ما احتج به في مجمع الفائدة أيضا قائلا بعد الاشارة الى القول الثانى و لا يبعد لعموم بعض الاخبار مثل ما في صحيحة ابى بصير عن ابى عبد اللّه ع انه قال ايّما رجل كان بينه و بين اخ له مماراة في حق فدعاه الى رجل من اخوانكم ليحكم بينه و بينه فابى الا ان يرافعه الى هؤلاء كان بمنزلة الّذين قال اللّه عزّ و جلّ أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ الاية و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من نهوضه لإثبات المدّعى امّا اولا فلأنّه ليس في كلام الامام ع دلالة على جواز الترافع عند الاخوان بل غايته نقل واقعة و هو لا يستلزم التجويز و اما ثانيا فلان دلالة الرواية على المدّعى لو سلّمت فانّما هى باعتبار اطلاق اللفظ و الاطلاق انّما يفيد العموم حيث لم يرد في بيان حكم اخر و اما على تقدير وروده في بيان حكم اخر كما في هذه الرواية كما لا يخفى فلا يفيد العموم بل يكون مجملا و لا ريب ان الاجمال يمنع الدلالة و لا يقتضى الاستدلال و اما ثالثا فلان الرواية على تقدير دلالتها على المدّعى معارضة باطلاقات الاجماعات المحكية على عدم جواز الحكم و القضاء بالتقليد المعتضدة بعمومات كثيرة و قد تقدم الاشارة الى جميع ما ذكر و من الظاهر ان هذه الاطلاقات اخصّ مط من اطلاق هذه الرواية فيجب تقييده بها فت و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و في رواية اخرى رجل قضى بالحق و هو يعلم فهو في الجنّة و قد يجاب عما ذكره اولا بعدم ثبوت اعتبار سند الرواية و ثانيا بمعارضتها بالاطلاقات المتقدم اليها الاشارة و هى اخص من اطلاق هذه الرواية فيلزم تقييده بها فت و منها انّه لو توقف القضاء على كون القاضى مجتهدا لما جاز القضاء لغير المجتهد و لو كان عالما بحكم الواقعة بضرورة من الدّين او المذهب او بغيرها من الأدلة المفيدة للقطع و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلان العلم ببعض الاحكام لا يستلزم الاجتهاد قطعا و الا لكان جميع الامة مجتهدين اذ ليس احد منهم الا و يعلم بعض الاحكام الشرعية بل كثيرا منها و اما بطلان التالى فلما سيأتي اليه الاشارة و اذا جاز لغير المجتهد القضاء بعلمه جاز له بالتقليد أيضا اذ لا قائل بالفرق بين الامرين و في هذا الوجه نظر و منها انه لو توقف القضاء على ما ذكر لما جاز للمجتهد ان يوكل من يقضى بالتقليد و التالى باطل فالمقدّم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فللعمومات الدالة على صحة التوكيل من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها ان القضاء بالتقليد قد يكون امرا بالمعروف و نهيا عن المنكر كما انّ القضاء بالاجتهاد قد يكون كك كما صرح به بعض الاصحاب فيجوز ذلك بل يجب فت و منها انّه لو لم يجز القضاء بالتقليد لما وجب على غير المجتهد معرفة احكام قطع الدّعاوى في العقود و الايقاعات و التالى باطل فالمقدّم مثله اما الملازمة فظاهرة و

اما بطلان التالى فللعمومات الدالة على وجوب معرفتها نحو عموم قوله تعالى فَسْئَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لٰا تَعْلَمُونَ* و قولهم ع في اخبار كثيرة طلب العلم فريضة على كل مسلم و مسلمة فتأمل و المسألة في غاية الاشكال و لكن القول الثانى اقرب الّا انّه لا ينبغى ترك الاحتياط فمهما امكن الاصلاح بين المتخاصمين على الوجه المعتبر شرعا برضاء منهما فالاحوط ترك القضاء بالتقليد بل عدم جوازه ح في غاية القوة و لا يشترط في الصّلح هنا وقوعه باذن المجتهد نعم يشترط معرفة احكامه و كك الاحوط ترك القضاء بالتقليد حيث يتمكن من تاخير النزاع من غير مفسدة و لا ضرر الى زمان التمكن من المجتهد الجامع للشرائط بل المنع منه ح في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق على القول الاوّل بين تقليد الحىّ و الميّت

الثّانى يشترط في القضاء بالتقليد حيث يجوز تقليد الاعلم و الاورع مع التمكن منهما

و الا جاز تقليد مطلق المجتهدين الجامعين للشرائط

الثالث لا يشترط في القضاء بالتّقليد حيث يجوز اذن المجتهد به

و لا توكيله فيه لا خصوصا و لا عموما و لا تنصيصا و لا فحوى

الرابع لا يشترط في ذلك ان يكون القاضى منصوبا من السّلطان

الخامس لا يشترط في ذلك أيضا ان يكون المتنازعان مقلدين

لمن يقلده القاضى

السّادس اذا توقف التمكن من المجتهد لقطع النزاع على مسافرة

او بذل مال كثير او توكيل للغير التمكن من المجتهد و لم يكن في جميع ذلك حرج و لا مفسدة و لا ضرر لا يتحمل وجب ذلك و لم يجز القضاء بالتقليد ح

السّابع هل يكون حكم القاضى بالتقليد نافذا و لا يجوز ابطاله مط

و ان حصل التمكن من المجتهد كما في حكم القاضى بالاجتهاد او لا بل يبقى مراعى الى زمان التمكن من المجتهد الصّالح لقطع الدّعوى فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول هو الاقرب

منهل هل يشترط في القاضى كونه قادرا على الكتابة

اشارة

فلو لم يتمكن من ان يكتب شيئا لم يصح قضائه و لو كان مجتهدا عالما او لا يشترط ذلك اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه يشترط ذلك و هو لصريح يع و فع و الرّياض و اللّمعة و ظ د و ير و غاية المراد و التنقيح و ضة و حكى هذا في جملة من الكتب عن الشّيخ و في الكشف عن ابن سعيد و في التنقيح عن جماعة من المتقدمين قائلا قال قوم هى شرط و اختاره الشيخ في ط و اتباعه و ابن ادريس و مة و المصنف و نبّه في لك على دعوى الشهرة على ذلك بقوله هذا اختيار الشيخ و المصنف و اكثر الاصحاب و يعضد ما ذكره قول الرّياض و هل يشترط علمه بالكتابة و قدرته على قراءتها و كتبتها الاشبه نعم وفاقا للأكثر كما في لك بل الاشهر كما في الروضة

ص: 701

و ثانيهما انه لا يشترط ذلك و قد حكاه في التنقيح عن قوم و في غاية المراد عن بعض بلفظ قيل قائلا و هو احتمال المحقق و المصنف و ربما يظهر من مجمع الفائدة الميل اليه للأوّلين وجوه منها ما نبّه عليه في الرّياض من ان الاصل يقتضى الاشتراط و لكن صرح في غاية المراد بان الاصل يقتضى عدم الاشتراط و لعله اشار بذلك الى العمومات الدالة على صحة القضاء من العالم بالحكم مط و الا لكان ما ذكره في الرّياض هو الحق و منها العمومات المانعة عن القضاء لغير النّبيّ ص و الوصى ع خرج العالم القادر على الكتابة بالدّليل و لا دليل على خروج من لم يقدر فيبقى مندرجا تحتها و منها انّه استشعر في الرّياض من السّرائر دعوى الاجماع على الاشتراط و عزاه فيه الى عامة المتاخرين قائلا و نسبه في السّرائر الى مقتضى مذهبنا مع عدم نقل خلاف فيه اصلا مشعرا بدعوى الاجماع عليه منّا و عليه عامّة متأخرى اصحابنا بحيث كاد ان يكون ذلك اجماعا و ان اشعر عبارة المتن و ما ضاهاها بوقوع خلاف فيه بينهم لكنّهم لم يصرحوا بالمخالف نعم في التنقيح نسبه الى قوم و لم يعرف عنهم ا هم منا أم ممّن خالفنا و حيث كان الامر بهذه المثابة ينبغى القطع بما عليه الجماعة سيما مع موافقته الاصل المتقدم اليه الاشارة و لا مخصّص له و فيما ذكره نظر و منها ما نبّه عليه في يع و غاية المراد و التنقيح و لك و ضة و الرّياض من افتقار القاضى الى معرفة الوقائع و الاحكام التى لا تنضبط غالبا الا بالكتابة و قد يجاب عما ذكروه بعد تسليم الافتقار الى ما ذكر بالمنع من عدم انضباطها الا بكتابة القاضى بنفسه بل تنضبط بكتابة غيره غالبا و لذا لا تخلو القضاة المتصدّين للأمور العامّة عن الكتاب سلمنا و لكن الافتقار الى كتابته لا يستلزم فساد حكمه من دونها فت و للآخرين وجوه أيضا منها ان الكتابة غير معتبرة في النبوة الّتي هى اكمل المناصب و منها تتفرع احكام القضاء و لا في قضاء النّبيّ ص فيلزم ان لا تكون معتبرة في قضاء سائر القضاة اما المقدّمة الاولى فلان النّبيّ ص كان اميا لا يحسن الكتابة كما يدل عليه قوله تعالى وَ مٰا كُنْتَ تَتْلُوا مِنْ قَبْلِهِ مِنْ كِتٰابٍ وَ لٰا تَخُطُّهُ بِيَمِينِكَ إِذاً لَارْتٰابَ الْمُبْطِلُونَ و اما المقدمة الثّانية فلان الاستلزام المذكور ثابت بطريق الاولى و قد يجاب عن الوجه المذكور اولا بالمنع من المقدّمة الاولى كما حكاه في غاية المراد و لك عن الشيخ قائلين قال في ط انّ النّبيّ ص كان عالما بها أيضا و انّما كان فاقدا لها قبل البعثة و ظ الاوّل قبول قول الشيخ و يعضده وجوه احدها قول التنقيح و لا نسلم انّ النّبيّ ص لم يكن عالما بالكتابة بعد البعثة بل كان عالما بها و الآية غير دالة على عدم ذلك لان لفظ كنت يدلّ على انقطاع خبرها كقوله ما كنت اكتب اى ما كتبت بعد ان لم اكتب و كذا قوله و لا تخطّه يمينك اى و ما كنت تخطّه ثمّ انقطع الحكم و خطه بعده و كذا كونه ص أميّا لا يدلّ على عدم كتابته لاحتمال كونه منسوبا الى أمّ القرى لا بمعنى عدم علمه بالكتابة و عدم كتابته لا يستلزم عدم علمه بالكتابة و ثانيها قول الكشف انتفاء علمه ص بالكتابة مم لأنّه انّما كان فاقدا لها قبل البعثة و ثالثها ما حكاه في الرّياض عن ابن ادريس قائلا بعد الاشارة الى قول ط و به صرح الحلى أيضا فقال و النّبيّ ص عندنا كان يحسن الكتابة بعد النبوّة و انّما لم يحسنها قبل البعثة و ظاهره الاجماع عليه منّا و لا يقدح فيما استظهره من الحلىّ تصريح لك بان الاظهر خلاف في ما ط لأنّ شهادة الاثبات مقدمة على شهادة النفى مع انّه ليس في كلامه شهادة النفى فت و رابعها ما نبّه عليه في الكشف قائلا بعد ما حكيناه عنه سابقا و يؤيده ما في العلل من خبر جعفر بن محمّد الصّوفى انّه سال الرّضا ع لم سمّى النّبيّ ص الامى فقال ما يقول الناس قال يزعمون انه انما سمى الامى لأنه لم يحسن ان يكتب فقال كذبوا عليهم لعنة اللّه انى ذلك و اللّه يقول في محكم كتابه هُوَ الَّذِي بَعَثَ فِي الْأُمِّيِّينَ رَسُولًا مِنْهُمْ يَتْلُوا عَلَيْهِمْ آيٰاتِهِ وَ يُزَكِّيهِمْ وَ يُعَلِّمُهُمُ الْكِتٰابَ وَ الْحِكْمَةَ فكيف يعلّمهم من لا يحسن و اللّه لقد كان رسول اللّه ص يقرا و يكتب باثنين و ستين او قال بثلاثة و سبعين لسانا

و انّما سمى الامى لأنّه كان من اهل مكة و مكة من أمّهات القرى و ذلك قول اللّه عزّ و جلّ لِتُنْذِرَ أُمَّ الْقُرىٰ وَ مَنْ حَوْلَهٰا* و استشهد في الرياض بنحو هذه الرواية على ما حكاه عن ابن ادريس قائلا بعد الاشارة الى كلامه له جملة من اخبارنا ففى مجمع البحرين عن كتاب بصائر الدّرجات لمحمّد بن الحسن الصّفار في باب ان رسول اللّه ص كان يقرا و يكتب بكل لسان باسناده الى ابى جعفر محمّد بن على الرّضا ع يا بن رسول اللّه ص لم سمى النّبيّ الامىّ قال ما يقول النّاس اه و خامسها ما نبّه عليه في الكشف أيضا قائلا و يؤيده مرفوع على بن حسان و على بن اسباط و غيره عن الباقر ع قال له ع ان النّاس يزعمون انّ رسول اللّه ص لم يكتب و لم يقرء فقال كذبوا لعنهم اللّه انّى يكون ذلك و قد قال اللّه عزّ و جلّ هُوَ الَّذِي بَعَثَ فِي الْأُمِّيِّينَ الاية فكيف يعلّمهم الكتاب و الحكمة و ليس يحسن ان يقرا او يكتب قال فلم سمّى النّبيّ الامّى قال نسب الى مكّة و ذلك قول اللّه عزّ و جلّ لِتُنْذِرَ أُمَّ الْقُرىٰ وَ مَنْ حَوْلَهٰا* فام القرى مكّة فقيل أمّي لذلك و سادسها ما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الاشارة الى رواية بصائر الدّرجات المتقدّمة و في رواية اخرى في الكتاب المشار اليه عن عبد الرحمن بن الحجاج قال قال ابو عبد اللّه ع انّ النّبي ص كان يقرا و يكتب ما لم يكتب و ثانيا بالمنع من المقدّمة الثّانية كما نبّه عليه في غاية المراد قائلا بعد الاشارة الى الوجه المذكور و هو ضعيف قال الشيخ لاختصاصه بصحابة لا تخونونه و لأنّ عدم الكتابة في النّبيّ ص زيادة بخلاف غيره فانه نقص و اقول و اختصاصه بالعصمة المانعة عن السّهو و الغلط الرافعة للاحتياج اليها و يعضد ما ذكراه اولا قول التنقيح سلّمنا دلالة الآية على عدم كتابته لكن عصمته و قوة تمييزه و ضبطه و قوّة الحافظة مغنيات له عن الكتابة و ليس كك غيره من القضاء الّذين يجوز عليهم الخطاء و النسيان و ضعف التمييز و الحفظ و ثانيا قول لك و النّبي محفوظ بالعصمة المانعة من السّهو و الغلط الرافع للاحتياج و ثالثا ما نبّه عليه في الكشف بقوله و في اشتراط علمه بالكتابة اشكال من انتفائه في النّبيّ ص ففيه اولى و كلّ من الانتفاء و الاولوية مم أم الاوّل فلانه ص انّما كان فاقدا لها قبل البعثة و اما الثّانى فلاختصاصه بالعصمة و الوحى المغنيين عن الكتابة و رابعا قول الرّياض بعد الاشارة الى الوجه المذكور ذلك قياس فاسد لا اولوية فيه اصلا بل مع الفارق جدّا لأنّه ص معصوم فبعصمته و قوة حافظته لا يحتاج اليها و لأنّه يمتنع عليه السّهو و النسيان قطعا خصوصا مع نزول الوحى اليه مكرّرا و لا كك القاضى لاضطراره بعدم عصمته و امكان سهوه و نسيانه و غفلته الى ما لا يتعين لغير النّبيّ ص المعرفة الّا بها و منها ان العالم باحكام قطع الدّعاوى و المجتهد فيها اذا لم يجز له الحكم و القضاء حيث

ص: 702

يعجز عن الكتابة صار مساويا لغير العالم من هذه الجهة و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فلعموم قوله تعالى هَلْ يَسْتَوِي الَّذِينَ يَعْلَمُونَ وَ الَّذِينَ لٰا يَعْلَمُونَ و منها عموم قول الصّادق ع في رواية ابى خديجة و لكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم و منها قوله عموم قوله ع في مقبولة عمر بن حنظلة ينظران الى من كان منكم ممّن قد روى حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف احكامنا فليرضوا به حكما و منها غير ذلك من العمومات و قد يجاب عن جميعها بلزوم تخصيصها بادلة القول الاوّل فهو المعتمد و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا يخفى ان الفائدة في النزاع في هذه المسألة قليلة جدّا

اذ لم نجد مجتهدا يصلح للقضاء لا عينا و لا اثرا الا و هو قادر على الكتابة و ان كان خط كثير منهم غير جيّد و نبّه في مجمع الفائدة على الفائدة قائلا و لا شك في مضى حكم من جعله المعصوم ع حاكما و انّما الكلام في انّه هل يجوز له نصب هذه الاشخاص أم لا و هل يجوز لهم الحكم في زمان الغيبة أم لا ان كان ما ذكر شرط

الثانى لا فرق في الشرط المذكور بين القاضى المنصوب و غيره

كما هو مقتضى اطلاق كلام الاصحاب

الثالث لا يشترط جودة الخط

بل يشترط كتابة نافعة و هل يجزى انتفاعه بنفسه خاصة او يشترط انتفاع نفسه مع غيره اشكال

الرّابع لا يشترط خطّ مخصوص قطعا

و هل يشترط معرفة خطّ كل طائفة يحكم بينهم فيجب عليه معرفة خطّ اليهود و النّصارى و غيرهم اذا حكم بينهم او لا الاقرب الثانى و الّا لما جاز لمن عدا المعصومين ع من سائر العلماء الحكم بين النّاس لعدم معرفتهم خطوط جميع الامم و بطلان التالى في غاية الوضوح

منهل اختلف الاصحاب في اشتراط البصر و عدم العمى في القاضى

اشارة

على قولين احدهما انه يشترط فلو كان القاضى اعمى لم ينعقد قضاؤه و هو للشرائع و النافع و ير و القواعد و د و غاية المراد و الكشف و الرّياض و هو ظاهر التنقيح و لك حكى هذا القول في غاية المراد عن ابن الجنيد و في الكشف عن الشيخ و ابن سعيد بل صرح في لك بدعوى الشهرة عليه قائلا و الاشهر الاشتراط و نبّه على ما ذكره في الكفاية بقوله الاكثر على عدم الانعقاد و في الرياض بقوله و الاقرب الاشهر كما في لك و ضه و شرح يع للصيمرى بل عليه عامة من تاخر ان الاعمى لا ينعقد له القضاء و صرح في س و ضه بانّه يشترط البصر في القاضى المنصوب من الامام ع و اقتصرا عليه و ثانيهما انّه لا يشترط ذلك و قد حكاه في لك و ضه عن بعض بلفظ قيل و ربما كان في عبارة يع و فع و عد و الارشاد و ير و الدّروس و غاية المراد اشعار بوجود هذا القول و بانّه ممّا نعنى به و اختاره في الكفاية حيث صرح فيها بان الاقرب انعقاد قضاء الاعمى و مال اليه في مجمع الفائدة قائلا و كذا النظر فيما يحتاج فيه الى البصر ما نجد له دليلا واضحا للأوّلين وجوه منها الاصل و منها نبّه عليه في الرّياض بقوله و الاقرب انّه لا ينعقد له القضاء لا لما ذكروه في توجهه لقصوره بجميع اقسامه عن افادة الحكم بل لمثل ما ذكرناه في اشتراط الكتابة من بلوغ الشهرة حد الاجماع لعدم معروفية القائل بالخلاف من الاصحاب و ان اشعر بوجوه بعض العبارات و قد يناقش فيما ذكره بان اكثر العبارات كالصريحة في عدم تحقق الاجماع على الاشتراط فان المحقق في ئع و فع صرح بانّ الاشتراط محلّ تردّد و بانّه الاقرب و الاظهر و مة في ير صرح بانّه يشترط ذلك على اشكال و في د بانّه يشترط ذلك على رأى و الشّهيد في س بانّه يشترط ذلك في القاضى المنصوب على الأصحّ و في غاية المراد صرح بان هذا الشرط قول جماعة و الفاضل الهندى صرح في الكشف بانّه الاقرب حاكيا له عن الشيخ و ابنى سعيد و من الظاهر ان هذه العبارات كالصريحة فيما ادعياه مضافا الى القول بالاشتراط لم نجده ممّن اشرنا اليهم و هم جماعة قليلة لا اظن تحقق الشهرة بهم مع عدم ظهور موافقة الباقين من المتقدمين و المتاخرين نعم هم اكثر ممّن اطلعنا على مصيره الى القول بالاشتراط و لكن مجرد هذا لا يكفى في دعوى الشهرة فضلا عن الاجماع و لعله لذا ما ادّعاهما كثير من الاصحاب الّذين شأنهم الاشارة اليهما في ابواب الفقه و مسائله و لذا أيضا عدل في لك و ضة و الكفاية عن التعبير بلفظ المشهور الى التعبير بلفظ الاشهر و الاكثر فت و منها ما تمسّك به في الشرائع و التنقيح من ان القاضى يفتقر الى التمييز بين الخصوم و يتعذر ذلك دائما او غالبا مع العمى و اورد عليه في لك و ضة و الكشف بامكان الضبط بالحفظ و البيّنة المعتبرة شرعا و غيرهما و قد يجاب عما ذكراه بانّ البيّنة و نحوها لا يفيدان العلم بالمدعى غالبا بخلاف البصر فانه يفيده دائما فيلزم اناطة الحكم به و التحقيق انّ الكلام في صحة الحكم مع عدم البصر من حيث هو فيلزم فرض تحقق جميع شرائط الحكم له غير البصر و من جملة تلك الشرائط التمييز و مع عدم امكانه غالبا بدون البصر لا يلزم منه عدم صحة الحكم حيث يتمكن منه و لو نادرا نعم لو قيل بتوقف التمييز على البصر في جميع الاحوال اتجه الحكم بتوقف الحكم على البصر لكن هذا القول باطل لإمكان التمييز من غير جهة البصر بحيث يحصل العلم و لا نسلّم انّه نادر بل هو الغالب مع ان توقف التمييز على البصر المستلزم لكونه شرطا عقليا غير الحكم بكونه شرطا شرعيا تعبديا و ظاهر الحكم بكونه شرطا هو الثانى لا الاوّل فت و منها ما نبّه عليه في التنقيح و لك و الكشف من انّ الاعمى لا ينعقد شهادته في بعض القضايا و القاضى ينفذ شهادته في الكل و فيما ذكروه نظر و منها ما نبّه عليه في التنقيح قائلا لأنّ الكتابة شرط فيلزم كون البصر شرط استدلالا بالملزوم على اللازم و منها العمومات المانعة عن القضاء لغير النّبيّ ص و وصيّه و للآخرين وجوه منها ما اشار اليه في التنقيح و لك و الكشف من الاصل و فيه نظر الا ان يراد منه استصحاب صحة القضاء منه فيما اذا حصل العمى بعد

صحة القضاء منه و يلحق الباقى بعدم القائل بالفصل و لكن فيه نظر من وجه اخر فتأمل و منها انّ شعيبا و يعقوبا على نبيّنا و عليهم السّلم كانا يقضيان في حال عماهما و قد يجاب عنه اولا بالمنع من عرض العمى لهما فانّه عيب عظيم و الانبياء منزهون عن العيوب بدنية كانت او غيرها و ينبغى ارتكاب التاويل في الظّواهر التى تدل على عماها من الكتاب و السّنة و قد نبّه على ما ذكر في التنقيح بقوله بمنع كون شعيب ع اعمى بالكليّة و نبه عليه أيضا في لك و الكشف و الرّياض و ثانيا بما نبه عليه في لك قائلا و عمى شعيب ع على تقدير تسليمه ليس بحجة في شرعنا و لا على القاضى غير النّبيّ و ثالثا بما صرح به في التنقيح و لك و الكشف و الرّياض من عصمتهما و تايدهما بالنبوّة و الوحى فالقياس مع الفارق كما صرح به في الرّياض و منها ما نبّه عليه في الكفاية قائلا و الاقرب الانعقاد لعموم الادلة و نبّه على ما ذكره في غاية المراد بقوله و ربما

ص: 703

قيل بالجواز للأصل و قد يجاب عما ذكر اه بانه مخصص بعموم ما دلّ على عدم جواز القضاء لغير المعصوم ع لاعتقاده باشتهار القول الاول و بالإجماع المحكى في الرياض و ان ناقشا فيهما سابقا فاذن القول الاوّل هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يتحقق العمى بفقد احدى العينين او يتوقف على فقدهما معا

المعتمد هو الثاني

الثانى به الظاهر ان شرطية البصر لا يختص بالقاضى المنصوب

بل يعم جميع الحكام كما هو مقتضى كلام الاكثر

الثالث اذا انحصر الجامع لشرائط القضاء عدا البصر في الاعمى

فهل يصحّ قضائه ح او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاوّل في غاية القوه و اذا دار الامر بين قضاء الاعمى و قضاء البصير بالتقليد للبصر و على تقدير جوازه نفى الترجيح اشكال و لكن احتمال ترجيح الاعمى هو الاقرب بل و احوط و اذا دار الامر بين قضاء الاعمى و البصير المتجرى ففى الترجيح اشكال أيضا و لكن أيضا ترجيح الثانى في غاية القوة و اذا دار الامر بين قضاء الاعمى الاعلم الاورع او الأعلم فقط او الأورع فقط و البصر الّذي ليس كك فالاقرب ترجيح الثاني بناء على المختار من عدم جواز قضاء الاعمى

الرابع هل يشترط في القاضى ان لا يكون اخرس او لا

فيه احتمالان احدهما انه يشترط ذلك صار اليه في القواعد قائلا و الاقرب اشتراط السلامة من الخرس و كذا صار اليه في الدّروس قائلا يشترط في القاضى المنصوب انتفاء الخرس و نبه على وجه ما صار اليه في الكشف بقوله بعد الاشارة الى عبارة عد اذ لا طريق الى معرفه حكم الاخرس الا بالإشارة و هى انما تورث الظن فلا يجوز الشهادة بحكمه اذ لا شهادة الا عن علم و يؤدى الى جهل المتخاصمين بالحكم غالبا و قد يجاب عما ذكره اولا بالمنع من ان اشارة الاخرس لا يفيد الا الظن غالبا بل الغالب حصول العلم منها عادة و ثانيا بانه لا يستلزم فساد الحكم حتى يحصل العلم من اشارته و لو؟؟؟ قاد و ثانيهما انه لا يشترط ذلك و هو المستفاد من المعظم لأنهم اطلقوا جواز القضاء للمجتهد من غير تنبه على توقفه على انتفاء الخرس عنه و نبه على وجه هذا الاحتمال في الكشف بقوله و يحتمل العدم للأصل و العموم و امكان الكتابة و فهم الاشارة و ما ذكره في غاية الجودة هذا الاحتمال هو الاقرب

الخامس هل يشترط في القاضى انتفاء الصمم عنه

فلا ينفذ قضاء المجتهد او لا فيه قولان احدهما انه لا يشترط ذلك و قد صار اليه في الدروس قائلا اما الصمم فلا يمنع من القضاء مطلقا و كذا صار اليه في الكشف بل ربما يستفاد من المعظم لعدم اشارتهم الى كون ذلك شرطا في القضاء و نبه على وجهه في الكشف قائلا او لا يشترط السلامة من الصمم فانه لعلمه و عدالته لا يحكم الا اذا علم بالحال مع الاصل و العموم و ما ذكره في غاية الجود فهذا الاحتمال هو الاقرب و ثانيهما ما نبه عليه في الايضاح بقوله لو امتنع في الايضاح توليته اجماعا لامتناع سماع البينات و الاقرارات و الايمان قد يجاب عما ذكره من الاجماع موهون بظهور مصير المعظم الى الاحتمال كما تقدم اليه الاشارة و ثانيا بان عدم سماع البينة و الاقرار و اليمين لا يستلزم عدم العلم بها قد يعلم بها من غير جهة السماع كما يعلم بكثير من الامور التى ترك بالحواس الظاهرة من غير جهتها الا ان يدعى اشتراط المذكورات تعبدا لكن و الى الان لم اعثر على دليل عليه

منهل هل يشترط في القاضى ان يكون ضابطا

فلو عليه النسيان لم ينعقد له القضاء او لا يشترط

ص: 704

فيه ذلك اختلف في ذلك على قولين احدهما انه يشترط فيه ذلك و قد صار اليه في النافع و القواعد و الارشاد و الرياض قائلين لا بد ان يكون ضابطا و زاد في الاول و الرابع قائلين فلو عليه نسيان لم ينعقد له القضاء و لم يجز نصيبه و صرح في الدروس بكون ذلك شرطا في القاضى المنصوب و حكى في الكشف ما في القواعد عن جملة من الكتب قائلا او يوافق الكتاب في الاشتراط الارشاد و التبصرة و التلخيص و الدروس و ثانيهما انه لا يشترط ذلك و قد صار اليه في الكشف و حكاه عن التحرير قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يخالفه التحرير و ظاهر غيره و يظهر من مجمع الفائدة المصير اليه و نفى عنه الباس في موضع الرياض للأولين وجوه منها ما نبه عليه في الرياض قائلا و الظاهر عدم الخلاف في الاشتراط و يدل عليه عبارة ضة ظاهرا و وجهه واضح و قد يناقش فيما ذكره اولا بان الخلاف صريحا موجود من جماعة تقدم اليهم الاشارة فلا وجه لاستظهار عدمه و ثانيا فان الظاهر من المعظم القول بعدم الاشتراط ينبهون على ثبوته و لا نقله عنهم ناقله فتأمل و منها ما نبه عليه في الكشف قائلا بعد عبارة عد و يجب ان يكون ضابطا غير نسّاء ليكون على ذكر من الاحكام و الاخبار من قضاياه و ما ثبت له به و فيما ذكره نظر لما سيأتي اليه الاشارة ان شاء اللّه تعالى و منها فحوى ما دلّ على اشتراط الضبط في الراوي و فيه نظر أيضا للعمومات المانعة عن القضاء لغير النّبيّ صلّى اللّه عليه و آله و للآخرين وجوه أيضا و منها عموم روايتى ابى خديجه و عمر بن حنظله و منها عموم قوله تعالى هَلْ يَسْتَوِي الَّذِينَ يَعْلَمُونَ وَ الَّذِينَ لٰا يَعْلَمُونَ و منها ما نبه عليه في الكشف بقوله فان عدالته و علمه من الحكم الا بعد تذكّر المنسيّ و يعضد ما ذكره ما نبه في مجمع الفائدة بقوله اما الضبط فهو مما لا بد منه في محله مطلقا اذ ما تجد مانعا لحكم من لا ضبط له كثيرا مع اتصافه بالشرائط و ضبط حكم هذا الواقعة و صرح في الرياض بان ذكره لا بأس به و المسألة محل اشكال و التحقيق ان يقال اراد شارطو الضبط ان يكون حفظ القاضى اكثر من نسيانه بحيث يمتاز عن معظم الناس في هذه الصفة فالاقرب عدم اشتراط الضبط بهذا المعنى لأصالة بقاء صحة القضاء مما اذا كان متصفا بالصفة المذكورة ثم زالت عنه و يلحق غيره به بظهور عدم القائل بالفصل بين الامرين و لأنها لو كانت لورد التنبيه عليه في خبر لتوفر الدواعى عليه و التالى باطل فالمقدم مثله للعمومات الدالة على القول الثانى التى تقدم اليها الاشارة و لأنها لو كانت شرطا للزم الحرج و تعطيل القضاء غالبا كما لا يخفى و مع هذا فالظاهر ان القائلين بالاشتراط لم يقصدوا المعنى المذكور و ان ارادوا انه يشترط في القاضى ان لا يكون كثير النسيان كما هو ظاهر كلام النافع و الدروس و الكفاية ففيه اشكال بل الاقرب عدم الاشتراط بهذا المعنى لحمله من الوجوه المتقدمة و ان ارادوا انه يشترط ان يكون متذكرا للحكم في الواقعة التى وقعت فيها المنازعة و غير باس له فلا ريب في كون الضبط هذا المعنى شرطا و لكن اشتراط العلم فيه يغنى عن هذا

منهل اختلف الاصحاب في توقف القضاء

ص: 705

على الحرية على قولين احدهما انّه يشترط في القاضى الحرّية فلا يصحّ قضاء المملوك و هو للتحرير و د و الكشف و الرياض و المحكى في يع و غاية المراد عن ط و زاد في الثانى فحكاه عن القاضى و الكيدرى و نجيب الدّين قائلا و يلوح من كلام ابن حمزة و حكاه في لك عن الشيخ و اتباعه بل صرح بانّه مذهب الاكثر و صرح في الكفاية بانّه اشهر القولين و في الرّياض بانّه مذهب اكثر اصحابنا قائلا و لا شبهة في شهرته و ندرة القائل بخلافه حيث لم يقل احد به عدا الماتن في يع و هنا مع انّه احوط أيضا و صرح في س باشتراط ذلك و لكن اقتصر فيه على القاضى المنصوب و ثانيهما انّه لا يشترط ذلك و هو للشرائع و فع و مجمع الفائدة و الكفاية و ظ غاية المراد و لك للأوّلين وجوه منها الاصل و منها عموم ما دلّ على انّه لا يصحّ القضاء الّا للنبى ص و وصيّه ع و منها ان القضاء ولاية و العبد ليس محلّا لها لاشتغاله عنها باستغراق وقته بحقوق المولى و قد يناقش فيه بما نبّه عليه في غاية المراد و لك و الرّياض قائلين نمنع من عدم اهلية الولاية مع اذن السّيد و منها انّ القضاء من المناصب الجليلة الّتي لا تليق بحال العبد و قد يناقش فيه بما ذكره في غاية المراد و لك و الرّياض من انّه مجرد دعوى و مصادرة على المدعى و منها ما نبّه عليه في التنقيح و الكشف من ان العبد مأمور و مقهور و مولى عليه و القاضى آمر و والى و قاهر فلا يكون عبدا و قد يجاب عما ذكر اه بانّ الحيثية هنا مختلفة كما في الحرّ فانّه عبد للّه تعالى و مأمور و مقهور و مولى عليه و آمر و والى و قاهر بالنسبة الى السائر و مع اختلاف الحيثيّة لا اشكال عقلا و لا شرعا و منها ما نبّه عليه في التنقيح من انّ العبد لا تسمع شهادته مط عند بعض الاصحاب فقضائه اولى و فيما ذكره نظر و منها قوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ و قد نبّه على هذا الوجه في الرياض و فيه نظر أيضا و للآخرين وجوه أيضا منها ما نبه عليه في غاية المراد و التنقيح و لك و الكشف من الاصل الرّجل و اورد عليه في الرّياض قائلا اما الاصل فبعدم دليل عليه ان اريد منه اصالة الجواز بل الاصل يقتضى العدم كما مضى بناء على ان ثمرة هذا الاختلاف انّما هو بالاضافة الى نصب القاضى او انتصابه في زمان غيبة الامام ع لا زمان حضوره فانّه اليه ع و لا اختلاف في فعله و ح فالاصل عدم جواز صرف منصب الى غيره و التصرف فيه بغير اذنه و ان اريد منه عموم الاذن فيما ورد من النّص الآتي ففيه انه ح نفس العموم لا مغايرة بينهما و قد جعل احدهما للاخر بالعطف مغايرا فيكون مستنبطا لا دليل عليه اصلا فيكون الحكم به قياسا و منها ما نبّه عليه في غاية المراد و لك من انّ المناط العلم و هو حاصل في العبد و قد يجاب عما ذكراه بالمنع منه و الّا لكان هو الشرط فقط دون غيره و هو باطل لما عرفت سابقا و منها ما نبّه عليه في غاية المراد و لك من عموم قول الصادق ع انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم قاضيا فانى قد جعلته قاضيا و يعضد ما ذكراه لو لا قول الكفاية و الاقرب الانعقاد لعموم الادلة و ثانيا تصريح الكشف بدلالة العموم على عدم الاشتراط و قد يجاب عمّا ذكروه اولا بما نبه عليه في الرّياض من المنع من عموم الرواية المذكورة بل غايتها الاطلاق الغير المنصرف بحكم التبادر الى نحو العبد و ثانيا بانّه معارض بعموم قوله تعالى عَبْداً مَمْلُوكاً لٰا يَقْدِرُ عَلىٰ شَيْ ءٍ كما نبّه عليه في الرياض و التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع عموم الآية الشريفة من وجوه عديدة كما لا يخفى و لا يكفى في ترجيح عموم الرواية اعتضاده بعموم قوله تعالى هَلْ يَسْتَوِي الَّذِينَ يَعْلَمُونَ وَ الَّذِينَ لٰا يَعْلَمُونَ على تقدير شموله لمحل البحث فت و منها ما نبّه عليه في التنقيح قائلا و كان العبد ان لم يحصل فيه الشرائط فلا كلام في الامتناع و ان حصلت و لم يحصل اذن فلا كلام أيضا في الامتناع و ان حصلت الشرائط و الاذن معا فلا كلام في الجواز و يؤيد قوله

ع لو امر عليكم عبد حبشى فاستمعوا له و اطيعوا و قد يجاب عما ذكره اولا بالمنع من الاتفاق على الجواز في صورة حصول اذن السيّد و تحقق الشرائط كيف و قد عرفت اذ الاكثر على المنع في هذه الصّورة التى هى محل الخلاف اذ غيرها لا يحصل لان يكون محل النّزاع كما لا يخفى و ثانيا بان ما ذكره من الرواية ضعيف السّند بالارسال فلا يصلح لإثبات حكم مخالف للأصل و ثالثا بان الرواية التى ذكرها على تقدير اعتبار سندها لا دلالة فيها على المدّعى بشى ء من الدلالات الثلث لان مضمونها كمضمون قوله تعالى قُلْ إِنْ كٰانَ لِلرَّحْمٰنِ وَلَدٌ فَأَنَا أَوَّلُ الْعٰابِدِينَ فكما ان هذه الآية الشريفة لا تدل على ثبوت الولد للرّحمن بل تدل على عدمه بقرينة لفظة لو المفيدة لامتناع مدخولها فكذلك هذه الرواية لا تدل على المدعى بل تدل على خلافه بالسبب المذكور و رابعا بان هذه الرواية على تقدير نهوضها سندا و دلالة لإفادة المدعى معارضة بادلة القول الاول و هى اولى بالترجيح لاعتضادها بالشهرة فاذن الاقرب هو القول الاوّل مع انّ هذه الحاجة الى هذه المسألة قليلة جدا بل منتفية عادة

منهل صرح في ئر بانّه يشترط في القاضى مط امور

غير ما تقدم اليه الاشارة منها التمكين عن امضاء الحكم و قد نبّه على هذا القول بقوله و اعتبرنا التمكين من امضائه على وجهه من حيث كان تقليد الحكم بين النّاس مع تعذر تنفيذ الحق يقتضى الحكم بالجواز فيه مع كونه كك ينافى الحكم بعد علم و فيما ذكره نظر و التحقيق ان يق انّه ان اراد القدرة على الحكم بالحق فلا اشكال في كون ذلك شرطا فمن لم يقدر على ذلك اما للجهل بالحكم او لتقية مثلا فلا ينفذ حكمه و ان اراد القدرة على اجراء حكمه و بسط يده في تنفيذ الحق فالاقرب انها ليست بشرط للأصل و العمومات و خلو الاخبار عن بيان كونها شرطا و مع ذلك فلم اجد احدا غيره قال به و لا نقله عن ناقل نعم ربما يستفاد رجحان ذلك من قول الغنية و ينبغى ان يكون ذا قوة على القيام بما فوض اليه و منها اجتماع العقل و الراى و نبه على هذا بقوله و اعتبرنا اجتماع العقول و الراى لشدة حاجة الحكم اليهما و تعذره صحيحا من دونهما و فيما ذكره نظر و التحقيق ان يقال انه اراد كونه عاقلا فلا اشكال في كونه شرطا و قد بيّناه و ان اراد الزيادة على ذلك فالمعتمد عدم اشتراطها لما مضى اليه الاشارة و ربما يستفاد من الغنية اولوية ذلك فانه صرح بانّه ينبغى ان يكون كامل العقل حسن الراى و منها سعة الحلم و قد نبّه على هذا بقوله و اعتبرنا سعة الحلم لتعرضه بالحكم بين الناس للبلوى بثقاتهم فيسعهم بحلمه و فيما ذكره نظر بل الاقرب عدم اشتراط ذلك حيث لا يتوقف عليه شي ء ممّا بيّناه من الشروط لما تقدم اليه الاشارة و ربما يستفاد اولوية ذلك عن قول الغنية و ينبغى ان يكون ذا حلم و منها البصيرة بالوضع و قد نبه على هذا بقوله و اعتبرنا البصيرة بالوضع من حيث كان الجهل بلغة المتحاكمين اليه يسدّ طريق العلم

ص: 706

بالحكم عنه و يمنع من وضعه موضعه و ما ذكره حسن حيث لا يتمكن من معرفة مرادهما اصلا و ان تمكن منها فجوز فمجرد عدم معرفة ذلك لا يقدح لما تقدم اليه الاشارة و منها الورع و الزّهد و قد نبّه على هذا بقوله و اعتبرنا الورع حيث كان انتفائه لا يؤمن معه الحيف في الحكم العاجل رجاء او خوف من غير سجية و اعتبرنا الزهد لئلا يطمع نفسه الى ما يوفر اللّه فيبعثه ذلك على تناول اموال النّاس لقدرته عليها و انبساط يده بالحلم و صرح في مقام آخر بانه ينبغى ان لا يتعرض للقضاء حتى يثق من نفسه القيام به و ليس يثق احد بذلك من نفسه حتى يكون عاقلا كاملا و يكون ورعا عن محارم اللّه تعالى زاهدا في الدّنيا متوفرا على الاعمال الصّالحات مجتنبا للكبائر و السيّئات شديد الحذر من الهوى حريصا على التقوى فان كان بالصّفات التى ذكرنا جاز له ان يتولى القضاء و الفصل بين الناس و فيما ذكره نظر و التحقيق ان يق انه ان اراد ما لا يتحقق العدالة الا به فهو صحيح و ان اراد الزائد على ذلك فالمعتمد انّه ليس بشرط لما تقدم اليه الاشارة و ربما يستفاد من اولوية الورع من قول الغنية و ينبغى ان يكون ذا ورع و منها التدبر و قد نبّه على هذا بقوله و اعتبرنا التدبر من حيث كان تقليد الحكم رئاسة دنيوية او الاستيلاء على النظر او المعيشة لا يؤمن معه حرزه و لا يبقى ضرره و فيما ذكره نظر و التحقيق ان يق ان اراد ما لا يتحقق الحكم الّا به فهو جيّد و ان اراد الزيادة فلا و منها القوة على القيام به و قد نبّه على هذا بقوله و اعتبرنا القوة و صدق العزيمة في تنفيذ الاحكام من حيث كان الضعف مانعا من تنفيذ الحكم على موجبه و مقصرا بصاحبه عن القيام بالحق لصعوبته و عظم المشقة في تحمله و فيما ذكره نظر و التحقيق ان يق انّه ان اراد ما لا يتحقق الحكم الّا به فهو جيّد و الّا فلا و منها التواتر بالفتيا و قد نبه على هذا بقوله انما اعتبرنا التواتر بالفتيا فانّه لا يجوز القضاء لمن كان ليس كك و الاقرب عندى عدم اشتراط ذلك و اعلم انّه حكى في الكشف عن بعض القول باشتراط ان يكون محافظا على فعل الواجبات امينا ثم صرح بانّهما داخلان في العدالة كما نصّ عليه في النافع قائلا و ان اراد بهما الزّيادة على ما يعتبر في العدالة لم يكن على اشتراطهما دليلا و ما ذكره من التفصيل جيّد

منهل يجوز في زمان الغيبة كهذا الزمان للفقيه المجتهد الجامع للشرائط

اشارة

المتقدّمة للقاضى الحكم و القضاء بين النّاس و قطع الدّعاوى على النحو المعتبر شرعا كالقاضى الّذي ينصبه الامام ع بالخصوص لذلك كما في ئر و سم و ئع و فع و عد و د و هى و التبصرة و ير و اللمعة و س و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك كما صرح به في مجمع الفائدة قائلا الظاهر انّه لا خلاف في الحكم للفقيه بل وجوبه عليه و يعضد ما ذكره اولا قول لك و ينفذ عندنا قضاء الفقيه العدل الامامى الجامع لباقى الشرائط و ان لم يتراض الخصمان و ثانيا قول مجمع الفائدة بعد الاشارة الى الحكم المذكور دليله كأنّه الاجماع و قوله في مقام اخر و وجوب الترافع الى المجتهد متفق عليه و مدلول الاخبار و ثالثا قول الكشف ينفذ قضاء الفقيه الجامع لشرائط الافتاء و ان لم يرضيا بحكمه من رأس اتفاقا و منها ما تمسك به في يع و هى و لك و ضة و غيرها من رواية ابى خديجة عن الصادق ع و فيها ايّاكم ان يتحاكم بعضكم الى اهل الجور و لكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه حكما بينكم فانّى قد جعلته قاضيا فتحاكموا اليه و منها ما احتج به في هى و لك و مجمع الفائدة و الكفاية من خبر عمر بن حنظلة قال سالت ابا عبد اللّه ع عن رجلين من اصحابنا يكون بينهما منازعة في دين او ميراث فتحاكما الى السّلطان او الى القضاة ا يحل ذلك فقال من تحاكم الى الطاغوت فيحكم له فانّما يأخذ سحتا و ان كان حقه ثابتا لأنه اخذ بحكم الطاغوت و قد امر اللّه تعالى ان يكفر به قلت كيف يصنعان قال انظروا الى من كان قد روى حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا فارضوا به حكما فانى قد جعلته عليكم فاذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فانّما بحكم اللّه استخف و علينا رد و الرّاد علينا راد على اللّه و هو على حدّ الشرك لا يق هذه الرواية و ما تقدمها من رواية ابى خديجة ضعيفتان سندا فلا يجوز الاعتماد عليهما في اثبات الحكم المخالف للأصل و العمومات المانعة من العمل بغير العلم من الكتاب و السنّة لأنا نقول ضعف السّند هنا غير قادح لانجباره بعمل الاصحاب هنا كما صرح به في لك قائلا و في طريق الخبرين ضعف لكنهما مشتهران بين الاصحاب متفق على العمل بمضمونها بينهم فكان ذلك جابرا للضّعف عندهم و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة بعد الاشارة الى الحكم المذكور دليله كأنّه الاجماع و الاخبار الدالة على جعله ع العالم بالاحكام قاضيا و حكما و ان خلافه لا يجوز بل الراد عليه هو الرّاد على اللّه و هو على حدّ الشّرك باللّه و ان لم يكن سندها معتبرا على ما عرفت الّا ان مضمونها موافق للعقل و كلامهم و قواعدهم المقررة و لعل عندهم غير تلك أيضا او علموا صدور تلك عنهم و ان كان الراوى غير ثقة الّا انّها عامة بل ظاهرة في حال الحضور فلا يحتاج في حال الحضور الى النصب بالخصوص لعلهم خصّوا بحال الغيبة و عدم امكان النّصب و الاذن للإجماع و نحوه و ثانيا قول السّرائر و سم و هى و ير قد فوضوا ع الى الفقهاء اقامة الاحكام بين الناس فان هذا الكلام يدلّ بظاهره على ان ما تضمنه الخبران المذكوران ثابت بطريق القطع و اليقين و منها النّبوى المرسل الذى نبّه عليه في لك قائلا قال ص القضاة ثلاثة واحد في الجنة و اثنان في النار فالذى في الجنة رجل عرف الحق فقضى به الحديث و نبّه على هذه الرواية في الخلاف أيضا و منها ما نبّه عليه في الكفاية بقوله و عن ابى عبد اللّه ع القضاة اربعة الى ان قال و رجل قضى بالحق و هو يعلم فهو في الجنّه و منها ان علماء الامامية و مجتهديهم في جميع الاعصار و الأمصار كانوا يباشرون القضاء و الحكم بين الناس و لم اجد احدا منهم انكر عليهم فكان ذلك اجماعا مستفادا من السيرة مفيدا للقطع بالحكم و منها ان الجاهل بالحكم لا يجوز له الحكم فلو كان العالم المجتهد كك لتساويا من هذه الجهة و الاصل عدمه لعموم قوله تعالى هَلْ يَسْتَوِي الَّذِينَ يَعْلَمُونَ وَ الَّذِينَ لٰا يَعْلَمُونَ و منها ما احتج به في الكفاية من قوله تعالى فَلَوْ لٰا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طٰائِفَةٌ الاية و منها ما استدل به في الكفاية أيضا من قوله تعالى إِنَّ الَّذِينَ يَكْتُمُونَ* الاية

و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة انه لو لم يجز القضاء و الحكم للفقيه الجامع للشرائط لزم اختلال نظام العالم و به اثبت بعض وجوب ثبوت النبوة و الامامة فتأمل و منها انه لو لم يجز ذلك للفقيه المذكور لما وجب القضاء في زمن الغيبة و التالى باطل فالمقدّم مثله اما الملازمة فلان غير المجتهد لا يصلح للقضاء في زمن الغيبة

ص: 707

قطعا فلو لم يجز للمجتهد أيضا فيه لزم ذلك و اما بطلان التالى فلعموم الادلة الدالة على وجوب القضاء و قد تقدم اليها الاشارة و منها ان انبياء بنى اسرائيل كان القضاء لهم جائزا قطعا و كك للمجتهد المذكور لعموم قوله ص علماء امتى كأنبياء بنى اسرائيل فان الاصل في التشبيه اشتراك المشبّه مع المشبه به في جميع الاحكام التى يمكن فيها الاشتراك و من المعلوم ان محل البحث من جملتها و لم يقم دليل على خروجه من العموم المذكور فيكون مندرجا تحته و منها الاخبار الدالة على ان العلماء ورثة الانبياء فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاول نبّه في المنتهى على ان المراد من الفقيه الذى يجوز له القضاء

قائلا قد فوض الائمة عليهم السلام الى فقهاء شيعتهم المامونين المحصّلين العارفين بالاحكام و مداركها الباحثين عن الماخذ الشريفة المقيمين منصب الادلة و الامارات و بالجملة من استجمع لشرائط الحكم الآتية فيما بعد و في الشرائع و مع عدم الامام ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء اهل البيت ع الجامع للصّفات المشترطة في الفتوى

الثانى لا يجوز لغير المجتهد الحكم و القضاء

حيث يتمكن من الترافع الى المجتهد بل يجب الترافع اليه كما صرّح به في عد و د و س و اللمعة و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و قد حققنا الكلام في هذه المسألة سابقا و لا فرق في غير المجتهد بين ان يكون جاهلا بالحكم الشرعى او عالما به في الواقعة التى يرجع فيها اليه اما عدم صحة قضائه في صورة الجهل فلما بيّناه سابقا من اشتراط العلم في القاضى و اما عدم صحّة قضائه في صورة العلم بحكم الواقعة فللأصل و ظهور اتفاق الاصحاب عليه و اطلاق الاجماع المحكى على اشتراط اجتهاد القاضى في صحة القضاء و العمومات المانعة من العمل بغير العلم من الكتاب و السّنة فان حكم القاضى و لو كان عالما لا يفيد العلم بالنسبة الى المتخاصمين فت

الثالث لا فرق في صحة قضاء المجتهد في زمن الغيبة بين ان يتراضى به الخصمان او لا

كما صرّح به في التنقيح و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الرابع كما نبّه عليه في الكشف بقوله ينفذ قضاء الفقيه الجامع الشرائط الافتاء

و ان لم يرضيا بحكمه من راس اتفاقا

الخامس صرّح في ضه بانّه يجب قبول قول الفقيه المفروض

و التزام حكمه و انّه يأثم بالردّ عليه قائلا لأنّه كالرّاد على نبيهم و ائمتهم ع و على اللّه عزّ و جلّ و هو على حدّ الكفر على ما ورد في الخبر و صرّح في اللّمعة بالاخير أيضا و لا اشكال فيما ذكراه من الحكم و هل يحكم بكفر الرّاد عليه و ترتب احكام المشرك و المرتد عليه فيه اشكال من ظهور بعض الاخبار المتقدّمة في ذلك و من الاصل و ضعف الرّواية سندا و عدم ثبوت جبره هنا و ان ذلك لو كان موجبا للارتداد لاشتهر فتوى و نصّا و لعدّه الاصحاب من اسباب الارتداد و للزم الحكم بارتداد كثير من النّاس و للزم الحكم بتخصيص كثير من العمومات و التالى بجميع اقسامه باطل فت فالاحتمال الثانى في غاية القوّة و عليه فهل ذلك من الكبائر او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة الخامس انّما يجوز للفقيه الجامع للشرائط القضاء و الحكم على الوجه المقرر في الشرائط مع الامن من الضّرر كما صرّح به في ئر و عد و هى و ير و اللمعة و لك و الكفاية بل هو مما لا خلاف فيه فلو تضرر بحكمه من ظالم مخالفا كان او موافقا لم يجز له الحكم و كك لو تضرر مؤمن بذلك كما صرّح به في ئر و هى و ضة و لا فرق في الضرر بين تلف النفس و غيره و بالجملة فالمراد به ما لا يتحمل عادة

السادس هل يجوز الحكم بمذهب اهل الخلاف تقية او لا

صرّح بالأوّل في المراسم و ير مع الاضطرار اليه و لم يكن في الدّماء و هو جيّد

السّابع هل الفقيه المفروض في زمن الغيبة نائب عن الامام المعصوم ع في القضاء او لا

صرّح بالأوّل في ئر و سم و ير و ضة و الكفاية و الكشف و موضع من ظ لك لما تمسّك به بعضهم من خبر عمر بن حنظله و فيه نظر و ربما يظهر من س و موضع اخر من لك الثانى و الامر هنا سهل

منهل اذا تعدد الفقيه الجامع لشرائط الفتوى و الحكم

اشارة

فان كان احدهم افضل تعين الترافع اليه في زمن الغيبة كما صرّح به في عد و س و نبه عليه في الكشف أيضا و قد حققنا المسألة في المفاتيح و لا فرق ح بين ان يكون غير الاعلم ازهد او لا كما صرّح به في عد و ان تساووا في العلم و الورع لو لم يظهر الترجيح في الامرين المذكورين بعد الفحص عنه تخير المدعى في الترافع الى من شاء منهم فان اختار احدا منهم فليس للمنكر المخالفة له كما صرّح به في عد و د و ير و س و لك و الكشف و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا ما نبه عليه في الكشف قائلا و لو تعدد الفقيه الجامع للشرائط تخير المدعى فانّه الذى يترافع و لو ترك ترك لا المنكر الترافع الى من شاء ان تساووا في العلم و الزهد و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا اختار المدعى الى الحاكم الّذي هو في مكان بعيد

كما اذا وقع النزاع في اصفهان مثلا و اراد المدّعى الّذي هو فيه الترافع الى من هو في الحد المشاهد المشرفة مثلا فهل له ذلك او لا بل انّما يتخير بالنسبة الى الموجودين في البلد فيه اشكال من اطلاق ما دلّ على انّ المدعى له الاختيار في الرجوع الى من شاء و من ان ذلك يستلزم الضرر على المنكر غالبا و هو منفى شرعا و فيه نظر و التحقيق ان يق ان ترتب الضرر على المنكر بالرجوع الى ما اختاره المدعى من الحاكم الغائب اما باستلزامه بذل المال او باعتبار كونه متعسرا لا يتمكن المنكر من ارتكابه الا بمشقة لا يتحمل عادة فليس للمدعى اجبار المنكر بما اراد و الا فالاحوط بل اللازم اختيار ما اختاره المدعى و بنحو ما ذكر ينبغى التفصيل بالنسبة الى الموجودين في البلد اذا اختار احدهم المدعى

الثانى و اذا اختار المدعى الرجوع الى رجل لم يعلم المنكر كونه مجتهدا جامعا لشرائط الحكم

او علم انّه ليس كك فلا يلزمه اتباع المدعى بل لا يجوز له حيث يكون هنا من يصح الرجوع اليه باعتقادهما

الثالث اذا وقع الاختلاف بين المدعى و المنكر

اللذين يعتقدان فاعتقد احدهما ان زيدا افضل و الاخر ان عمروا افضل و حصل الاختلاف في المسألة فهل الترجيح ح لمن اختاره المدعى أيضا او لا لم اجد احدا نبه على هذا و المسألة في غاية الاشكال و لكن احتمال الرجوع الى القرعة في غاية القوة و كك يحتمل في غاية القوة الرجوع اليها حيث يقع الاختلاف في تعيين الحاكم و لكن لا شبهة في ان الرجوع الى الصلح في المقامين اولى منها

منهل اذا نصب الامام ع قاضيا بين النّاس

و اختار المتنازعان غيره ممن لم ينصبه الامام ع و تراضيا به حكما جاز لهما العدول عن المنصوب الى من اختاراه و يسمى هذا بقاضى التحكيم و نبّه على صحّة حكمه و نفوذه في يع و د و عد و س و التنقيح و لك و ضة و الكفاية و الكشف و الرّياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما نبّه عليه في يه و المشهور بين الاصحاب جواز التحكيم و هو ان يحكم الخصمان واحدا من النّاس جامعا لشرائط الحكم سوى نصّ من له التولية بل لم يذكروا فيه خلافا فيما اعلم

ص: 708

و يعتبر فيه الشرائط المعتبرة في القاضى المنصوب من الامام ع كما صرّح به في الشرائع و د و عد و س و التنقيح و لك و ضة و الكشف و الكفاية و الرّياض و لهم اولا الاصل و ثانيا ظهور الاتفاق عليه و ثالثا انّه صرّح في الروضة بدعوى الاجماع على ذلك قائلا استجماعه لشرائط الفتوى شرط اجماعا ثم قال انّ الاجتهاد شرط في القاضى مط في جميع الازمان و الاحوال و هو موضع وفاق و يعضد ما ذكره امور احدها قوله في لك و اعلم انّ الاتّفاق واقع على انّ القاضى التحكيم يشترط فيه ما يشترط في القاضى المنصوب من الشرائط التى من جملتها كونه مجتهدا و ثانيها قول الكشف انّما يلزم حكمه و لا يجوز نقضه اذا كان بشرائط القاضى المنصوب عن الامام ع اتفاقا و ثالثها تصريح الرّياض بظهور الاجماع على ذلك فعلى ما ذكرناه يعتبر في قاضى التحكيم ما نبّه عليه في التنقيح قائلا و يشترط فيه الشرائط المعتبرة في القاضى المنصوب من البلوغ و العقل و الايمان و العدالة و العلم و غير ذلك من الامور المعتبرة اذ لو لم يشرط فيه لزم جواز حكم الجاهل و الفاسق ثم نبّه على اشتراط الاجتهاد فيه و قد صرّح به في لك و ضة مدعيا فيها الاتفاق على ذلك و قد فرّع في الاوّل على هذا الشّرط سقوط قضاء التحكيم في نحو هذا الزّمان قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و على هذا فقاضى التحكيم مختص بحال حضور الامام ع ليفرق بينه و بين غيره من القضاة بكون القاضى منصوبا و هذا غير منصوب من الخصمين اما في حال الغيبة فسيأتي ان المجتهد ينفذ قضائه لعموم الاذن و غيره لا يصح حكمه مط فلا يتصور حالها من قاضى التحكيم و يعضده ما ذكره اولا قوله في ضه و اعلم ان قاضى التحكيم لا يتصور في حال الغيبة مط لأنّه ان كان مجتهدا نفذ حكمه بغير تحكيم و الا لم ينفذ حكمه مط اجماعا و انّما يتحقق حكمه مع جمعه للشرائط حال حضوره و عدم نصبه كما بيّناه و قد تحرر من ذلك ان الاجتهاد شرط في القاضى مط في جميع الازمان و الاحوال و هو موضع وفاق و ثانيا قول الرياض و ارى البحث في هذه المسألة قليل الفائدة بناء على اختصاصها بزمان حضوره لا في غيبته و ذلك لإجماعهم على الظاهر المصرّح به في ضة و لك على اشتراط الحكم فيها باستجماع الواحد الذى تحاكما اليه به و تراضيا بجميع صفات القاضى المنصوب من قبله ع و شرائطه الّتي قدّمنا ما سوى نصّ من له الولاية بالعموم و الخصوص و في ضه في زمان الغيبة غير متصور و ما ذكرناه في غاية الجودة

منهل من عدل عن الفقيه المجتهد الّذي يصح قضائه شرعا

اشارة

و هو الّذي بينّاه سابقا الى قضاة الجور لا لضرورة كان عاصيا و مرتكبا للمحرّم كما صرّح به في ئر و يع و ير و عد و هى و اللّمعة و التنقيح و لك و الكشف و نبّه عليه في د و س و ضة و الكفاية و مجمع الفائدة و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في لك و ضة و نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله تحريم الترافع الى غيره ظ متفق عليه و مدلول الاخبار و يعضد ما ذكره قول الرّياض و ما يستفاد من الروايتين من حرمة التحاكم الى حكام الجور مجمع عليه بيننا و منها ما تمسّك به في هى قائلا اذا طلب احد الخصمين المرافعة الى قضاة الجور كان متعدّيا للحق مرتكبا للإثم مخالفا لأنّه مساعد للظالم و معاون على الاثم و العدوان و منها قوله تعالى وَ لٰا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا الاية و منها ما احتج في المنتهى و الكشف من خبر ابى بصير عن ابى عبد اللّه ع قال ايّما رجل كان بينه و بين اخ له مماراة في حقّ فدعاه الى رجل من اخوانه ليحكم بينه و عليه فابى الّا ان يرفعه الى هؤلاء و كان بمنزلة الّذين قال اللّه عزّ و جلّ أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمٰا أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَ مٰا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَى الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ و منها ما استدل به في الكتابين المذكورين أيضا من خبر اخر لأبي بصير قال له ع قول اللّه عزّ و جلّ في كتابه وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ وَ تُدْلُوا بِهٰا إِلَى الْحُكّٰامِ فقال يا ابا بصير انّ اللّه عزّ و جلّ قد علم ان في الامة حكاما يجورون و اما انّه لم يعن حكام العدل و لكنه عنى حكام الجور يا ابا محمّد انّه لو كان لك على رجل حقّ فدعوته الى حاكم اهل الجور ليقضوا له و كأن ممّن حاكم الى الطاغوت و هو قول اللّه تعالى أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ الاية و منها ما تمسّك به في الكشف من خبر محمّد بن مسلم قال مر بى ابو جعفر ص و ابو عبد اللّه و انا جالس عند قاض بالمدينة فدخلت عليه من الغد قال لى فما مجلس رايتك فيه امس قال قلت جعلت فداك ان هذا القاضى لى مكرم فربما جلست اليه فقال لى و ما يؤمنك ان تنزل اللعنة فتعمّ من في المجلس و كان ما يأخذه بحكمهم سحتا و منها ما احتج به في هى و لك من خبر عبد اللّه بن سنان عن ابى عبد اللّه ع قال ايّما مؤمن قدم مؤمنا في خصومة الى قاض او سلطان جائر فقضى عليه بغير حكم اللّه فقد شركه في الاثم و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل الترافع الى قضاة الجور كبيرة

فيحكم بسلب العدالة عن المترافع اليهم أم لا بل هو من الصّغائر التى لا تخل بالعدالة صرّح بالأوّل في الروضة قائلا يعصى مؤثر المخالف و يفسق لان ذلك كبيرة عندنا و كك صرّح به في لك قائلا باختياره المضى الى قاضى الجور يكون مرتكب المنكر فاسقا لان ذلك عندنا كبيرة و كذا القول في المدّعى اذا قدم غير خصمه ابتداء اليهم مع امكان تحصيل حقه بدونه و ربما يستفاد ما ذكره من قول السّرائر من دعا غيره الى فقيه من فقهاء اهل البيت ع ليفصل بينهم فلم يجبه و اثر المضى الى المتولى من قبل الظالم كان ذلك متعدّيا للحق مرتكبا للآثام مخالفا مرتكبا للسيّئات العظام و اقتصر في يع على الحكم بكونه مرتكبا للمنكر و في ير و هى على الحكم بكونه متعديا للحق و مرتكبا للإثم و مخالفا للإمام ع و في عد على الحكم بكونه عاصيا و مأثوما و في د على الحكم بكونه ظالما و في اللمعة و الكشف على الحكم بكونه عاصيا و في س على الحكم بكونه عاصيا و فاسقا و في التنقيح و مجمع الفائدة و الرّياض على الحكم بالتحريم و في الكفاية على الحكم بالاثم و بالجملة لم يظهر من الكتب المذكورة كون ذلك من الكبائر و الاقرب عندى انّه منها لظهور عبارة لك و ضة في دعوى الاجماع و يؤيده الاخبار المتقدّمة الدّالة على حرمة ذلك

الثانى يلحق بقضاة الجور حكام الجور و المتولين من قبل الظالم

و قد صرّح بحرمة الترافع اليهم في ير و الكفاية و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و قد صرّح بدعوى الاجماع عليه في الرّياض و نبّه عليه في مجمع الفائدة و قد يدعى اندراجهم تحت قضاة الجور لصدق اللفظ عليهم حقيقة لغة فتأمل

الثالث لا فرق في الجائر هنا بين المؤمن و المخالف

و الكافر كما هو ظاهر اطلاق المعظم و قد صرّح به في الكفاية و كذا لا فرق في الحكم المذكور بين ان يقضى الجائر بالحق او لا كما صرّح به في الكشف و هو ظ اطلاق الباقين و اطلاق اكثر الاخبار

ص: 709

المتقدّمة و كذا لا فرق في ذلك بين صورتى التمكن من الترافع الى الفقيه الجامع للشرائط و عدمه كما صرّح به في الكشف أيضا و هو ظاهر الباقين و ظاهر اطلاق الاخبار المتقدمة و كذا لا فرق بين ان يترتب الضرر بالترافع الى الجائر عليهما او على احدهما او لا كما هو ظاهر النّص و الفتوى

الرابع صرّح في هى و التحرير بانّه يجب على كل تمكن منع الطالب لقضاة الجور

و مساعدة تحريمه على المرافعة الى قضاة الحقّ و زاد في الاوّل فادعى نفى الخلاف في ذلك و هو جيّد

الخامس هل يختص الحكم المذكور بالترافع الى قضاة الجور و حكامهم

او يعمهم و كل من لا ينفذ حكمه و لا يصح قضاؤه و ان لم يصدق عليه حقيقة انه من قضاة الجور و حكامهم فيحرم الترافع الى غير المجتهد الذى لم يقلّد مط فيه اشكال و لكن الثانى احوط بل صار اليه في الكشف قائلا فمن عدل عنه الى قضاة الجور لا لضرورة كان عاصيا و ان اتفق انّه حكم بحقّ و كذا ان تعذر الفقيه الجامع للشرائط و لم يدع ضرورة الى الترافع اليهم لأنّهم ليسوا اهلا لذلك

منهل اذا ترافعا الى قضاة الجور على الوجه المنهى عنه

اشارة

و اخذ المدعى ما يدعيه من المنكر بحكمهم و ان كان محقّا في الواقع و هو يعلم به فهل يستحقه و يملكه و يجوز له التصرف فيه او لا فيه احتمالات احدها انّه لا يستحقه و لا يملكه و لا يجوز له التصرف فيه علانية و لا سرا سواء كان عينا خارجية كالسيف و الكتاب و الدّار و نحوها او دينا في الذّمة و ربّما يستفاد المصير الى هذا الاحتمال من قول الكفاية و الرّياض و يستفاد من الخبرين عدم جواز اخذ بحكمهم و ان كان له حقا و هو في الدين فلو في العين لا يخلو عن اشكال لكن مقتضى الخبرين التعميم و اراد من الخبرين خبر عمر بن حنظله و خبر محمّد بن مسلم و قد تقدم اليهما الاشارة و ثانيا انه يستحقه و يملكه و يجوز له التصرف فيه مط و ربما يستفاد المصير الى هذا الاحتمال من ئر و يع و ير و عد و هى و د و س و التنقيح و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكشف لأنّها اقتصرت على بيان الحكم التكليفى و هو حرمة الترافع الى قضاة الجور و لم ينبّه على الحكم الوضعى و هو عدم تملك الماخوذ بحكمهم مع انه اولى بالتنبيه عليه كما لا يخفى هذا و قد صرّح بهذا الاحتمال في س قائلا و يستبيح المحق ما حكم له به مع علمه باصابة الحقّ و لو جهل و كان الحكم صح على من يعتقده فالاقرب حله له لقولهم ع امضوا في احكامهم و من دان بدين قوم لزمه حكمهم و ثالثها انّه يستحق و يملك و يجوز له التصرف حيث يكون الماخوذ بحكمهم عينا و تنتفى الامور المذكورة حيث يكون دينا في الذمة و المسألة محل اشكال و لكن الاقرب عندى هو الاحتمال الثانى لوجوه منها اصالة بقاء الملكية و الاستحقاق و جواز التّصرف حيث يكون الماخوذ عينا و منها عموم النبوي المشهور النّاس مسلطون على اموالهم لا يقال يعارضه الخبران المتقدّمان لأنا نقول هما ضعيفان سندا فلا يجوز الاعتماد عليهما فضلا عن معارضتهما لما ذكر فت و منها انّه لو لم يجز للمدّعى اخذ عين ماله او دينه ح لزم ترتب الضّرر عليه و هو منفى بالنبوى المشهور لا ضرر و لا ضرار و منها ان ترك المالك العين المذكورة في يد الغاصب اهانة له على المحرّم و اخذها منه اعانة له على البر و التقوى فلا يجوز الاوّل لعموم قوله تعالى تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ وَ لٰا تَعٰاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَ الْعُدْوٰانِ و قد يدعى دلالتهما على انّ الدين كالعين هنا فت و منها ان الاخذ منه نحو من الامر بالمعروف و النّهى عن المنكر فيجوز للأدلة الاربعة الدّالة على شرعيّتهما و منها ان الاخذ منه احسان اليه لأنّه ينقذه من العذاب الالهى و من المفسدة الدنيوية فالاصل جوازه لعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و منها انّه لو لم يجز له الاخذ لم يجز له بيعه و لا المعاملة عليه و التالى باطل فالمقدّم مثله اما الملازمة فظاهرة و اما بطلان التالى فللعمومات الدالة عليه نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله تعالى أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قولهم ع في عدة من اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و لا يعارض ما ذكر عموم ما دل على المنع من الاخذ بحكمهم لان التعارض بينه و بين ما سبق من قبيل تعارض العمومين من وجه لاختصاص ما سبق بصورة العلم يكون الماخوذ ماله التى هى المفروضة و شموله لصورتى الأخذ بحكمهم و بغيره و اختصاص هذا العموم بصورة الاخذ بحكمهم و شموله لصورتى العلم بكون الماخوذ ماله و عدمه و من الظاهر ان وجوه الترجيح ما سبق فيجب المصير اليه و منها انه لم يجز ذلك لما وجب عليه على الجائر في صورة علمه بحقية المدّعى و كون خصمه عاصيا امره بالمعروف و نهيه عن المنكر و التالى باطل فالمقدّم مثله و الملازمة ظاهرة و منها ان ترك الاخذ قد يوجب سقوط جملة من التكاليف كحجّة الإسلام و اداء الدّيون و الاخماس و الزكوات و الكفارات و غيرها من الحقوق المالية الّتي تجب اخراجها و دفعها الى مستحقها و ذلك حيث لا يكون له مال غير ذلك يفى باخراجها و الاصل عدم السقوط و مستنده الاستصحاب في بعض الصّور و العمومات الدّالة على وجوب اخراجها من الكتاب و السّنة فت و منها ان معظم الاصحاب لم ينبهوا على المنع من اخذ العين و التصرف مع توفر الدواعى عليه فظاهرهم تجويز الامرين و منها انّه يجوز لصاحب الدّين التقاص من المديون حيث لا

يكون باذلا و يكون ممتنع الاداء و الاخذ بحكمهم نوع منه بل لعله اولى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا لم يعلم المدّعى بكون ما يأخذ من المنكر بحكمهم ماله

فلا يجوز له اخذه له و لا التصرّف فيه مط و ان ظنّ بذلك بل يضمن ح بالاخذ مط و انّ ظنّ بذلك

الثانى اذا علم انسان بان ما يأخذه المدعى من المنكر بحكمهم ماله

و يستحقّه و بان دعواه مطابقة للواقع فيجوز لهذا الانسان اخذه من المدّعى و التصرف فيه و لا فرق في ذلك بين العين و الدين على المختار فيما سبق

الثالث اذا شك الانسان المذكور في صحة دعوى المدعى

المبنية على القطع و اليقين و مطابقتها للواقع و احتمل ان يكون ما اخذه المدّعى بحكم من العين او الدين ظلما فهل يجوز له اخذه من المدعى و التصرف فيه ح او لا فيه اشكال فالاحوط الاجتناب بل لزومه في غاية القوّة و هل يجب ح ان يأمر المدّعى الاخذ برد ما اخذه الى المنكر الماخوذ منه و نهيه عن التصرف فيه من باب الامر بالمعروف و النّهى عن المنكر او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى في غاية القوّة

منهل يجوز الترافع الى الجائر سواء كان كافرا او مخالفا او مؤمنا

اشارة

و سواء كان قاضيا او سلطانا او منصوبا من قبله كالحكام و الولاة في البلاد و القرى لتحصيل الحقّ دينا كان او عينا اذا لم يتمكن من تحصيله الّا بذلك و قد صرّح بجواز الترافع الى من ذكر ح في س و لك و الكشف و الرياض و لهم اولا الاصل و ثانيا انّه استظهر في الرّياض دعوى الاتفاق على ذلك من بعض الاصحاب قائلا و في لك و غيره استثنى من الحكم بتخطئة التحاكم اليهم ما لو

ص: 710

توقف حصول حقه عليه فيجوز كما لا يجوز الاستعانة على تحصيل الحق بغير القاضى و ظاهرهما عدم الخلاف حيث لم ينقلاه فيه كالفاضل في لف لكن في صورة ما اذا كان احد المتخاصمين محقا و الاخر مخالفا و اما في صورة كونهما محقين فقد نقل المنع عن الترافع الى هؤلاء عن الحلبى و اعترضه بالمنع من الفرق بين الصورتين فقال منع ابو الصّلاح من التوصّل بحكم المخالف الى الحقّ اذا كان الغريمان من اهل الحق و ان كان احدهما مخالفا جاز في موضع للمنع لان للإنسان ان يأخذ حقه كيف امكن و كما جاز في موضع المنع لان للإنسان ان يأخذ حقه كيف امكن و كما جاز الى الترافع مع المخالف الى المخالف توصلا الى استيفاء الحق فليجز مع المؤمن الظالم يمنع الحق و هو ظاهر في اعتراف الحلبى بانّ علّة الجواز حيثما يقول به هو التوصل الى الحقّ و ثانيا ما نبّه عليه في الكشف قائلا و اما عند الضرورة كما اذا توقف اخذ الحق على الترافع اليهم فلا باس بل ربما وجب اذ لا ضرر و لا حرج في الدّين و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض قائلا و مرجع علة الجواز الى الادلة العامّة بنفى العسر و الضّرر في الشريعة و قوله سبحانه فَمَنِ اعْتَدىٰ عَلَيْكُمْ الاية لا يق يعارض ما ذكر امران احدهما ما نبه عليه في الكفاية قائلا صاحب لك و غيره استثنى من الحكم بتخطئة المحاكمة الى اهل الجور ما لو توقف حقه عليه فيجوز كما يجوز الاستعانة على تحصيل الحق بغير القاضى و فيه اشكال لان حكم الجائر بينهما فعل محرم و الترافع اليه يقتضى ذلك فيكون اعانة على الاثم و هى منهى عنه و ثانيهما العمومات المانعة عن الترافع الى الظلمة و الجائرين من الكتاب و السنة لأنا نقول الوجهان المذكوران لا يصلحان للمعارضة اما الاوّل فللمنع من شموله لمحل البحث سلّمنا و لكنه مدفوع بما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة اليه هو ضعيف غايته اذ ليس ما دلّ على حرمتها اقوى ممّا دل على حرمة التحاكم الى هؤلاء الظّلمة كما يخصّص ادلة نفى الضرر و العسر في الشريعة و آية الاعتداء المتقدّمة فليكن تلك الادلة بها أيضا مخصّصة و انّما جعلت ادلة نفى الحرج المخصّصة للأدلة المانعة بنوعيها مع كون التعارض بينهما تعارض العموم و الخصوص من وجه فيحتمل العكس لأوفقيتها باصالة البراءة الّتي هى حجّة مستقلة لو فرض تساقط الادلة من كلّ جهة و امّا الثّانى فللمنع من دلالته على المدّعى اذ عدم التعرض للحكم لا يدل على عدمه كما لا يخفى سلّمنا و لكن ما دلّ على ما ذكرناه اقوى دلالة كما لا يخفى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يجب على المدّعى اذا اراد الرّجوع الى الجائر اعلام المنكر

الممتنع برجوعه الى الجائر او لا مقتضى اطلاق لف و س و لك و الكشف الثانى و نبّه عليه في الرياض على الاوّل قائلا ينبغى اولا اعلام الخصم المانع عن الحق برفعه الى الحاكم الجائر اذا اصرّ على حبس الحقّ فان ارتدع و الا فليرافع اقتصارا فيما خالف الاصل الدّالة على حرمة الترافع اليهم على محلّ الضّرورة و ما ذكره احوط

الثانى هل يتوقف الرجوع الى الجائر ح على اذن الحاكم او لا

المعتمد هو الاخير

منهل اذا ترافع الخصمان عند القاضى الجامع للشرائط

و كان حكم الواقعة واضحا عنده فلا اشكال في انّه يجوز له القضاء ح مع تحقق شرائطه و هل يجب عليه عينا او لا يظهر الاوّل من يع و عد و د و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و هو جيّد حيث لم يتمكنا من المرافعة عند غيره و اما مع التمكن منها ففى ذلك اشكال لأصالة بقاء التخيير و عدم دليل على صيرورة الواجب عينيا بمجرد الترافع و مجرد اطلاق هؤلاء الجماعة و لا ينهض حجة خصوصا مع قوة احتمال ارادتهم الوجوب في الجملة فاحتمال التخيير في غاية القوة و لكن الاحوط مراعات ظ ما ذكروه ثمّ ان لزوم القضاء عليه انّما يكون حيث لم يمكن قطع المنازعة الا بالحكم و لم يرضيا الا به و اما اذا امكن بالصّلح فلا يتعين القضاء و لا يلزم و ان جاز و قد صرّح في ئر و يع و ير و د و عد و س و ضة و مجمع الفائدة بانّه يستحب له قبل الحكم ترغيبهما في الصّلح و هو جيّد و نبّه في الكفاية على دعوى الاتفاق عليه قائلا و يستحب ترغيبهما في الصّلح و هو غير بعيد فان ابيا الا المتاجرة حكم بينهما و يدل على استحباب ما ذكره اولا قاعدة التّسامح في ادلة السّنن و ثانيا عموم قوله تعالى فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله يستحب ان يرغب المتخاصمين في الصّلح بعد ظهوره فان الصّلح خير و نحو ذلك لان الترغيب بالخير خير و يعضد ما ذكره قول بعض و يستحب ترغيبهما في الصلح فالصّلح خير و الترغيب فيه امر بالمعروف و لٰا خَيْرَ فِي كَثِيرٍ مِنْ نَجْوٰاهُمْ إِلّٰا مَنْ أَمَرَ بِصَدَقَةٍ أَوْ مَعْرُوفٍ أَوْ إِصْلٰاحٍ بَيْنَ النّٰاسِ فان تعذر حكم بمقتضى الشرع و اذا لم يرضيا بالصّلح و وجب القضاء فهل يكون الوجوب فوريا فيأثم القاضى بالتاخير لغير ضرورة او لا بل يكون موسعا صرّح في لك بالأوّل حيث يطلب المحكوم بتنجيز الحكم عاجلا قائلا الحكم باستحباب ترغيبهما في الصّلح مع الحكم بلزوم القضاء يدل على ان الوجوب ليس فوريا و الّا لم يصح الاشتغال عنه بالترغيب بالصّلح و هو حسن حيث لا يطلب المحكوم له بتنجيز الحكم عاجلا و الّا وجب المبادرة لأنّه حقّ آدمى مطالب و يعضد ما ذكره ان القضاء من الامر بالمعروف و النهى عن المنكر كما صرّح به جماعة و هما واجبان فورا فيجب القضاء فورا و قد يناقش في جميع ما ذكر اولا بالمنع من كون القضاء حقّا لآدمى بل يحتمل ان يكون واجبا تعبد ما كوجوب الصّلاة سلمنا و لكن لا نسلم ان كلّ حقّ لآدمى يجب دفعه اليه فورا و ثانيا بالمنع من كون القضاء من الامر بالمعروف و النّهى عن المنكر بل النسبة بينهما العموم و الخصوص من وجه اذ قد لا يكون كلّ من المدّعى المنكر مرتكبا للإثم و المعصية سلّمنا و لكن نمنع من وجوب الامرين فورا خصوصا في محل البحث فيبقى اصالة عدم الفورية سليمة عن المعارض و ثانيا بان القضاء لو كان واجبا فوريا للزم ترك الواجبات الموسعة و المندوبات مط و المباحات كذلك حيث تكون منافية للإتيان به فورا و التالى باطل فالمقدم مثله و اما الملازمة فظة و اما بطلان التالى فلإطلاقات الكتاب و السنّة المتواترة و اخبار الآحاد المعتبرة و فتاوى الاصحاب الدّالة على التوسعة في الواجبات و على الحث الاكيد على الاتيان ببعضها في اوّل الوقت كالصّلوات اليومية و على استحباب المستحبات المذكورة و اباحة المباحات المسطورة و لان حدا من المعصومين ع و لا احدا من العلماء الابرار و للمجتهدين الاخيار اخروا الواجبات الموسعة كالصّلاة و نحوها الى اخر اوقاتها باعتبار منافاتها للقضاء و لا تركوا المندوبات و المباحات المنافية له باعتباره بل ئر اهم في جميع الاعصار و الامصار مع شدة ابتلائهم بالقضاء و الحكومات و تواترها عليهم يواظبون على الصلوات في الجماعات في اول اوقاتها و على المستحبات من النّوافل و الزّيارات و غيرها مع منافاتها للقضاء و بالجملة لم نجد احدا ممّن يصح منه القضاء اقتصر عليه مدة عمره و التزم بترك

ص: 711

جميع ما ينافيه من الواجبات الموسعة و المستحبات فالسيرة المستمرة من زمن المعصومين ع الى يومنا هذا يشهد بان القضاء ليس واجبا فوريا كما لا يخفى و ثالثا بان القضاء لو كان واجبا فوريا و لو في صورة طلب المحكوم عليه بتخير الحكم عاجلا لورد التنبيه عليه في شي ء من الأخبار و لنبّه عليه العلماء الابرار لتوفر الدواعى عليه و بطلان التالى في غاية الوضوح و رابعا بان فورية القضاء يستلزم الضرر و الحرج العظيمين بالنسبة الى القاضى و هما منفيان بالادلة الاربعة فعدم فوريته مط كما يظهر من اطلاق يع و د و عد و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية هو الاقرب و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط بمراعات الفورية العرفية و ان لم يكن حكم الواقعة واضحا عند القاضى فصرّح في يع و ير و د و عد و س و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف بانه يؤخر الحكم حتّى يتضح عنده و ما ذكروه جيّد و هل يجب عليه تحصيل معرفة الحكم فيكون واجبا مط يجب تحصيل مقدّماته التى من جملتها معرفته فيكون واجبا كالحج بالنسبة الى الاستطاعة فيه احتمالات احدها انّه يجب تحصيل المعرفة و لو كان هناك قاض آخر يصح الرجوع اليه و لو كان الصّلح ممكنا و ربما يستفاد هذا من قول مجمع الفائدة عليه ان يتأمل و يجتهد و يطالع و يراجع بالبحث عنه و مشاورة العلماء و من س و ضة و عليه الاجتهاد في تحصيله و ثانيها انّه لا يجب مط و لو لم يتمكن من الامرين و ثالثها انه لا يجب في صورة التمكن من الأمرين و يجب في صورة عدم التمكن منهما و هذا الاحتمال في غاية القوة و ان كان لا يخ عن اشكال و كيف كان فالمعتمد عدم الوجوب في صورة التمكن من احد الامرين المذكورين

منهل اذا حكم حاكم يصح منه الحكم شرعا بشى ء و تحقق بطلانه عند حاكم آخر

اشارة

و علم بفساده و انّه اخطأ في المسألة جاز له نقض ذلك الحكم الفاسد كما صرّح به في ف و ط و يع و ير و د و عد و نهاية الاصول و تهذيب الاصول و س و منية اللبيب و لك و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها انّه صرّح في ف بدعوى الاجماع عليه قائلا اذا قضى الحاكم بحكم فاخطأ ثم بان انّه اخطأ و بان ان حاكما قبله اخطأ فيما حكم به وجب نقضه و لا يجوز الاقرار عليه بحال دليلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و أيضا فقد ثبت عندنا ان الحق واحد و ان القول بالقياس و الاجتهاد باطل و اذا ثبت فكلمن قال بهذا قال بما قلناه و انّما خالف فيما ذلك من جوز الاجتهاد و يعضد ما ذكره اولا قول العلامة في نهاية الاصول اما قضاء القاضى فان كان قد خالف دليلا قاطعا كنصّ او اجماع او قياس جلى و هو ما نصّ فيه على العلة فانّه ينقض اجماعا لظهور خطائه و ثانيا قول السيّد عميد الدّين في منية اللبيب شرح يب لا يجوز نقض الحكم ما لم يكن منافيا لمقتضى دليل قطعى كنصّ او اجماع او قياس جلى و هو ما نصّ فيه الشّارع على الحكم و علّته نصّا قاطعا و يثبت تلك العلّة في الفرع قطعا فانّه ح ينقض اجماعا لظهور خطائه قطعا و ثالثا قول الفاضل الهندى في الكشف اذا حكم الحاكم بحكم خالف فيه الكتاب او السنة المتواترة او الاجماع و بالجملة اذا خالف دليلا قاطعا وجب عليه و على غير ذلك الحاكم نقضه و لا يسوغ امضائه عندنا سواء خفى الدّليل على الحاكم به او لا و سواء انفذه الجاهل به او لا للإجماع و منها ما تمسّك به في الكشف قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و للقطع بانّه خلاف حكم اللّه تعالى فامضاؤه ادخال في الدّين ما ليس منه و منها ما احتج به في الكشف أيضا من انّه حكم بغير ما انزل اللّه تعالى فيدخل في نصوص من حكم به او لم يحكم بما انزل اللّه و منها ما استدل به في الكشف أيضا قائلا و قد تواتر نقض امير المؤمنين ع ما اخطات الظلمة في احكامهم و منها ما احتج به في الخلاف قائلا و روى انّ النّبيّ ص انّه قال من ادخل في ديننا ما ليس منه فهو ردّ و منها ما تمسّك به في ف أيضا قائلا و قال ع ردوا الجهالات الى السنن و هذه جهالة و منها العمومات الدّالة على وجوب الامر بالمعروف و النّهى عن المنكر من الكتاب و السّنة او فحاويها و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين ان يكون الحاكم الاوّل قاطعا او ظانا

و لا بين ان يكون المسألة اجتهادية او لا و بالجملة متى ما علم ببطلان الحكم جاز له نقضه مط و هل يجب عليه او لا المعتمد هو الاوّل كما صرّح به جماعة كالشيخ في ف و مة في عد و الشهيد الثانى في لك و هو ظ الارشاد و ير و نهاية الاصول و س و مجمع الفائدة بل لا يبعد دعوى ظهور الاتفاق عليه و هو الحجة مضافا الى ظهور جملة من العبارات في دعوى الاجماع عليه و يؤيده النبوي المتقدم اليه الاشارة

الثانى اذا حكم هو بحكم ثم علم ببطلانه وجب عليه نقضه

كما في ف و يع و ير و د و عد و س و لك و غيرها و يدل عليه كلّما دل على وجوب النقض في الفرض السابق

الثالث اذا حكم الحاكم بحكم و علم حاكم آخر بانّه قصر في الاجتهاد في المسألة سهوا

فهل يجوز نقض حكمه مط او لا يجوز الا اذا علم انّه اخطأ في الحكم احتمالان و المعتمد الاول لأصالة عدم النفوذ لأنّ من قصر في الاجتهاد فهو كالعامى و العامى لا ينفذ حكمه فكذا المجتهد المقصر و لان الظاهر اتفاق الاصحاب عليه لا يقال ينبغى الحكم بنفوذ حكمه اذا اصاب و ان قصر في الاجتهاد لأنّه حكم بحكم شرعى فينفذ لأنا نقول كلية الكبرى ممنوعة و اما اذا علم بان الحاكم السّابق لم يقصر في اجتهاده و انّه بذل مجهوده فيما حكم به و ان اجتهاده الذى ترتب عليه حكمه اجتهاد صحيح جامع للشرائط المعتبرة شرعا بحيث يجوز لغيره الرجوع اليه فح لا يجوز لهذا الحكم نقض حكم الحاكم السابق اذ اجتهاده معتبر شرعا ما لم يعلم بالبطلان فيجب الحكم بعدم النقض و لا فرق بين ان يكون الحاكم الاوّل اعلم او لا و لا بين ان يكون الحاكم الثانى ممن تعلق به الحكم السّابق كما اذا حكم عليه باشتغال ذمة لعمرو او لا و لا بين ان يكون منشأ الخلاف المخالفة في الاصول في مقدّمات الاجتهاد كما اذا استند الحاكم السّابق في حكمه الى قاعدة الاستصحاب او الى كون خبر الواحد حجة او الى كون الشهرة حجة او الى ان الامر لا يفيد الوجوب و كان الحاكم الثّانى ينكر ذلك او الاختلاف في الاستنباط كما اذا فهم الحاكم السّابق من انه مفتى و خالفه الحاكم الثانى الفهم و اطلاع الحاكم الثانى على ما لم يطلع عليه السّابق و بالجملة حيث فرض العلم بصحة اجتهاد الحاكم السّابق بمعنى انّه ممّا يجوز لغير المجتهد الاعتماد عليه شرعا فلا يجوز للحاكم الثانى نقض حكمه و ان كان مقتضى اجتهاده و ظنه المعتبر شرعا بطلان حكمه وفاقا للعلامة في نهاية الاصول و يب و عد و السيّد عميد الدّين في المنية و الشهيد الثانى في لك و صرّح به من العامة الحاجبى في المختصر و العضدى و ربما يظهر من يع و د و ير انه يجوز له نقض حكم السّابق ح و حكاه في الكشف عن جماعة قائلا و قد أطلق النقض جماعة كالشيخ و ابن حمزة و ابنى سعيد و المصنف في ير و د و نصّ فيهما على التسوية بين استناد الحكم الى دليل قطعى او اجتهادى و فصل بعض قائلا بنقض الحكم اذا علم بطلانه سواء

ص: 712

كما هو الحاكم او غيره و سواء انفذه الجاهل به أم لا و يحصل ذلك بمخالفة نصّ الكتاب او المتواتر من السنّة او الاجماع او خبر واحد صحيح غير شاذ او مفهوم الموافقة او منصوص العلة عند بعض الاصحاب بخلاف ما تعارض فيه الاخبار و ان كان بعضها اقوى بنوع من المرجحات او ما تعارض فيه عمومات الكتاب او المتواترة او دلالة الاصل اذا تمسك الاول بدليل مخرج عن الاصل فانّه لا ينقض و يمكن تنزيل كلامهما على ما يوافق المختار بالحمل اما على صورة التقصير في الاجتهاد او على صورة حصول العلم بفساد الحكم الاوّل و قد اشار الى ما ذكر في مجمع الفائدة و لك و الكشف و الحجة على المختار امور الاوّل اصالة بقاء الحكم الاوّل حتى يثبت الصارف عنه و لم يثبت انّ اجتهاد الحاكم الثانى ان نقضه الحكم السّابق عبارة عن عدم قبول و هو غير جائز لرواية عمر بن حنظلة قال سالت ابا عبد اللّه ع عن رجلين من اصحابنا بينهم منازعة في دين او ميراث كيف يصنعان قال ينظران الى من كان منكم ممّن قد روى حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف احكامنا فليرضوا به حكما فانى قد جعلته عليكم حاكما فاذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فانّما بحكم اللّه استخف و علينا رد و الراد علينا الرّاد على اللّه تعالى و هو على حد الشرك و قد يقال هذه الرواية ضعيفة سندا و دلالة فلا يجوز الاعتماد عليها فت الثالث ما اشار اليه جماعة كالعلامة في النّهاية و الشهيد في عد و السيّد عميد الدّين في المنية و الحاجبى في المختصر و العضدى في شرحه قائلين لا ينقض الحكم بالاجتهاد لأنّه لو جاز نقض حكم نفسها او حكم غيره بمجرّد تغير اجتهاده المفيد للظّن لجاز نقض النقض عند تغير الاجتهاد مرة اخرى و هكذا الى غير النهاية و يقضى الى عدم الوثوق بحكم و عدم استقراره و هو خلاف المصلحة التى ينصب لها

الرابع اذا حكم المجتهد بحكم على الوجه المعتبر شرعا

و لم يكن مقصرا فيه ثم تغير اجتهاده و حصل له الظّن المعتبر شرعا بفساد الاول لم ينقض السابق مط كما اذا حكم مجتهد اخر بحكم و خالفه فانه لا يجوز نقض حكمه كما بيناه و الحجة فيه تظهر من المسألة السابقة

الخامس لو شك في التقصير في اجتهاد الحاكم الاوّل او اجتهاده الاوّل

فهل ينقض ح الحكم السّابق من غيره او منه او لا فيه اشكال و لعل الاظهر الثانى لأصالة الحمل على الصّحة

القول في كيفية الحكم

منهل اذا ترافع الخصمان المؤمنان عند الحاكم لقطع الدعوى بينهما

اشارة

فهل يجب عليه من هذه الحيثية التسوية بينهما في الاكرام و التعظيم و الآداب التى جرت العادة باعتبارها في المجالس و المعاشرات و بالجملة هل يجب عليه من الجهة المذكور تسوية بينهما في العشرة و فيما سيأتي اليه الاشارة او لا يجب عليه التّسوية بينهما من الجهة المذكورة مط فلا يكون موجبة لزيادة تكليف باعتبار السّلوك العشرة معهما اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه يجب ذلك و هو للشرائع و النافع و د و عد و ير و س و اللمعة و الرياض و يمكن استفادته من النّهاية و ئر و سم و حكاه في لف و الرياض عن الصّدوقين بل في ضة هذا هو المشهور بين الاصحاب و في لك الاكثرون على وجوب و في الكشف الوجوب صريح المصنف هنا و في سائر كتبه و الاكثر و في الرياض هو الاظهر الاشهر بين متأخرى الطائفة الثانى انه لا يجب ذلك و هو لصريح لف و مجمع الفائدة و حكاه فيه و في ضه و الرّياض عن الدّيلمى و زاد في الاخير تبعا للكشف فحكيناه عن الحلبى في ئر و يمكن استفادة هذا القول من الغنية و ضة و لك و الكفاية و الكشف و للأوّلين وجهان احدهما ما ذكره في لك من انّه مع فقد التسوية ينكسر به قلب الاخر و يمنعه من اقامة حجته و فيه نظر فانّه اخصّ من المدّعى كما لا يخفى و عدم القائل بالفصل غير مسلم على انّ التسوية قد توجب ذلك بالنسبة الى بعض الاشخاص فت و ثانيهما جملة من الاخبار احدهما ما ذكره في لف و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض من خبر النوفلى عن السّكونى الّذي وصفه بالقوة في الرّياض معللا بوجود السّكونى في السّند قال قال امير المؤمنين عليه من ابتلى بالقضاء فليواس بالاشارة و في النظر و في المجلس و ثانيهما ما ذكره في الكشف و الرّياض من الخبر المروى من امير المؤمنين ع انّه قال لشريح ثم واس بين المسلمين بوجهك و منطقك و مجلسك حتى لا يطمع قريبك في حيفك و لا ييأس عدوّك من عدلك قال في الرياض هو قريب من الصّحيح بالحسن بن محبوب المجمع على تصحيح رواياته فينجبر جهالة روايته و ثالثها و رابعها ما ذكره في الرياض قائلا بعد الاشارة الى الخبر الاوّل و الثانى و في مثله انّ النّبيّ ص نهى ان يضاف للخصم الّا و معه خصمه و في القريب منهما ثلث ان حفظتهن و علمت بهن كفتك ما سواهن و ان تركتهن لم ينفعك شي ء اقامة الحدود على القريب و البعيد و الحكم بكتاب اللّه في الرّضا و السّخط و القسم بالعدل بين الاحمر و الاسود و هذه النصوص مع اعتبار اسانيدها جملة و حجيّة بعضها ظاهرة الدلالة على الوجوب كما هو الاظهر الاشهر بين متأخرى الطائفة وفاقا للصّدوقين بل حكى الشّهرة المطلقة في لك و ضه فهي أيضا لقصور النّصوص او ضعفها لو كان جابرة و قد يق هذه الاخبار لا تنهض لإثبات المدّعى امّا اولا فلضعفها سندا و قد اجاب به عن اولها في لف و الجواب عن الرواية يمنع صحّة السّند فان في طريقها النوفلى و السّكونى و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة سند الرواية ضعيف و ثانيا قول الكفاية الرواية عامية ضعيفة لا يقال لا نسلم ضعف السند لما ذكره في الرّياض من اشتماله على الحسن بن محبوب لأنا نقول ما ذكره مم فان المعتمد عندى ان روايات السّكونى ضعيفة وفاقا للمعظم بل هو مذهبه أيضا و كذا المعتمد عندى انّ دعوى اجماع العصابة على التصحيح لا يقتضى تعديل غير من ادعى ذلك في حقه و لا صحة الرواية كما بيّنه في المفاتيح و لا يق يجبر ضعف سند الروايات المذكورة شهرة القول بالوجوب فتصلح للحجة كما نبّه عليه في الرّياض أيضا لأنا نقول لا نسلّم شهرة القول بالوجوب بحيث تصلح للخبر و يؤيد ذلك اقتصار لف في مقام ذكر القائل بالوجوب على الصّدوقين و كذا يؤيده قول الفاضل الخراسانى في الكفاية الوجوب هو المنقول عن الاكثر و اما ثانيا فلمنع الدّلالة و ذلك في الاخيرين واضح فاما في الاوّلين فلان الامر بالمواسات يحتمل الندب لان مقتضى اطلاقه وجوبها في حال الترافع و عدمها بالنسبة الى المسلم و لا قائل بذلك فيحتمل على لا يق التقييد بمحل البحث اولى من الحمل على الندب لأنّه مجاز و التقيّد اولى منه لأنا نقول هذا التقييد مستلزم لإخراج اكثر الافراد و هو مرجوح بالنسبة الى المجاز و يؤيد ما ذكرناه اولا ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا و انت تعلم ان ظ

الرواية الوجوب و لكن للندرة و ضعف السند و الاصل و ورود الامر المندوب كثيرا خصوصا في مقام بيان الآداب حملت على الندب و ثانيا قول لك و الكفاية قيل ذلك يستحب للأصل

ص: 713

و ضعف سند الوجوب و صلاحيته للاستحباب و ثالثا قول الكشف و نصّ على الاستحباب استضعافا لدليل الوجوب سندا و دلالة مع الاصل و رابعا تصريح لف بان الرواية الاولى لا تدلّ و ان سلّم اعتبار سندها و في جميع ما ذكرناه و ذكروه نظر بل قد يدعى ان الاطلاق يتصرف الى صورة الترافع فالمناقشة في الدلالة ضعيفة الّا ان يقال وجوب المواساة غير وجوب المساواة فلا تكون الرّوايات دالة على المدّعى و لكن فيه نظر فت و اما ثالثا فلعدم صلاحية الاخبار المذكورة المعارضة ما سيأتي من ادلة القول الثانى لأنها اقوى و للآخرين أيضا وجوه منها ما تمسّك به في لف و مجمع الفائدة و نبّه عليه في لك و الكفاية و الكشف من اصالة البراءة و منها انّ التسوية التى يذهب الاوّلون الى وجوبها لو كانت واجبة للزم الحرج العظيم و العسر الشديد خصوصا بالنسبة الى الاشخاص الّذين يترافع اليهم معظم الناس و التالى باطل فالمقدم مثله و منها ان وجوب التسوية يورث غالبا العداوة و نقرة الطباع عن الترافع و غير ذلك من المفاسد فيكون مناف للحكمة و هو بعيد من منصب الشريعة فت و منها ان ذلك لو كان واجبا لاشتهر رواية بل و تواتر و ورد فيه الحث الاكيد و التحريص الشّديد كما هو عادة الشرع في الامور المهمة و التالى باطل فالمقدم مثله فت و منها ان ذلك لو كان واجبا لالتزم به القضاة و الحكام من السلف و الخلف و التالى باطل اذ لم يحك عن احد ذلك مع ان العادة تقضى به على تقدير الثبوت على ان المشاهد من سيرة من الحكام عدم الالتزام بذلك فالمقدم مثله و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثانى هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل القائلون بوجوب التسوية صرّحوا بوجوبها في امور منها

السّلام و قد صرّحوا بوجوبها فيه في يع و النافع و ير و د و الرّياض و صرّح في النافع بانّه يجب التسوية في الجواب أيضا قائلا تجب التسوية بين الخصوم في جواب السّلام عليهما و رده اذا سلّما عليه و نبّه على ما ذكره في لك بقوله و من وظيفة الحاكم ان يساوى بين الخصمين في السّلام عليهما و جوابه لهما ثمّ قال و لو لم يمكن التسوية بينهما في جواب السّلام ابتداء بان يسلم احدهما دون الاخر فليصبر هنيئة و جاء ان يسلم الاخر فيجيبهما معا فان طال الفصل بحيث يخرج عن كونه جوابا للأوّل فليرد قبله على المسلم و قيل لا باس بان يقول للاخر سلم فاذا سلم اجابهما و تعذر في الاشتغال بغير الجواب لئلا يبطل مع التسوية و ما ذكره احوط فينبغى مراعاته و منها الجلوس و قد صرّح بوجوبها فيه في الشرائع و الرّياض يكون مجلسهما بين يديه و نبّه في لك على معنى التسوية هنا قائلا و معنى التسوية بينهما في المجلس ان يجلسا بين يديه معا لما فيه من التسوية من سهولة النظر اليهما و الاستماع اليهما و في النافع تجب التسوية بين الخصوم في المكان لهما و منها النظر فلا يجوز ان يكون نظره الى احدهما اكثر من نظره الى الاخر و قد صرّح بوجوبها فيه في النّهاية و ئر و فع و يع و ير و عد و د و س و الرّياض و منها الكلام و قد صرّح بوجوبها فيه في فع و يع و ير و د و اللمعة و الرّياض و في النّهاية اذا دخل عليه خصمان فلا يبدأ احدهما بالكلام و في ئر لا يبدأ احد الخصمين بالكلام منفردا على جهة الكراهية به و منها الانصات و قد صرّح بوجوبها فيه في فع و يع و عد و د و اللّمعة و س و الرّياض و منها القيام و قد صرّح بوجوبها فيه في عد و د و منها ما حكاه في لك عن الاكثر قائلا وظيفة الحكم ان يستوى بين الخصمين في السّلام عليهما و جوابه لهما و اجلاسهما و القيام لهما و النظر و الاستماع و طلاقة الوجه و سائر الاكرام و لا يخص احدهما بشى ء من ذلك و منه ممازجة احدهما و مسارته و انتهاره الا ان يفعل ما يقتضيه و هل التسوية فيما ذكر واجبه أم مستحبة الاكثرون على الوجوب و قد صرّح بوجوب التسوية في انواع الاكرام في عد و د و س و كذا صرّح به في ضة قائلا يجب على القاضى التسوية بين الخصمين و الكلام معهما و السّلام عليهما و رده اذا سلما و النظر اليهما و غيرها من انواع الاكرام في الدخول و القيام في المجلس و طلاقة الوجه و الانصات لكل منهما اذا وقع ما يقتضيه هذا هو المشهور بين الاصحاب و صرّح بجميع ما ذكره في الرّياض أيضا الا دعوى الشهرة

الثانى هل يستحب التسوية في الامور المتقدم اليها الاشارة على المختار

من عدم وجوبها اصلا او لا الاقرب هو الاوّل كما ذهب اليه في لف و حكاه عن الدّيلمى بل يظهر من جملة من الكتب انّه مذهب كل من قال بالمختار

الثالث لا فرق في رجحان التسوية بين الخصمين الاثنى عشريين بين ان يكونا عادلين او فاسقين

او متخالفين و لا بين ان يكون مرتبتهما واحدة او يكون احدهما ارفع من الاخر كما في تنازع الوالد مع ولده و السيّد مع عبده و الاستاد مع تلميذه و السلطان مع رعيته و ذلك لإطلاق النّص و الفتوى

الرابع اذا كان المتخاصمان من اهل الخلاف من غير الشّيعة الاثنى عشرية

فهل حكم التسوية بينهما كحكم التسوية بين المتخاصمين المؤمنين فان كانت هناك واجبة كانت هناك كك أيضا و ان كانت مستحبة هناك كانت هناك مستحبة أيضا او لا المعتمد هو الاول كما هو الظاهر من اطلاق عبارات الاصحاب

الخامس هل يلحق في حكم التسوية من الوجوب و الاستحباب

المتخاصمين المؤمنين و الكافرين او لا الظاهر من عبارات الاوّل فهو المعتمد

السّادس اذا كان احد الخصمين مسلما و الاخر كافرا

فهل يجب او يستحب التسوية بينهما اذا كانا مسلمين او كافرين او لا المعتمد هو الاخير و قد صرّح به في يع و ير و عد و د و س و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية فيجوز تفضيل المسلم على الكافر بل صرّح في مجمع الفائدة فانّه ينبغى ذلك و ربّما يظهر من اطلاق النّهاية و السّرائر و سم و المحكى في لف عن الصّدوقين وجوب التسوية بينهما و من اطلاق الغنية و لف و المحكى فيه عن الدّيلمى استحبابها و هما ضعيفان جدّا بل قد يمنع من مخالفة هؤلاء و لذا لم يشر احد من نقلة الأقوال الى وجود خلاف في المسألة و لا فرق الكافر بين الذّمى و الحربى فيجوز ان يكون المسلم قاعدا و الذمى هو خصمه قائما او اعلى منزلة و ارفع درجة كان يجلس قريبا او الى يمينه و قد صرّح بخصوص هذا في يع و فع و ير و عد و د و س و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في الرّياض بقوله يجوز ذلك قولا واحدا و ثانيا ما احتج به في س و ضة و لك و الكشف و الرّياض على ذلك من الرّواية المرسلة انّ عليّا ع جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهودى في درع و قال لو كان خصمى مسلما لجلست معه بين يديك و لكنى سمعت رسول اللّه ص يقول لا تساووهم في المجلس و ثالثا ما نبّه عليه في الكشف بقوله يجوز ذلك تعظيما

ص: 714

للإسلام و يلحق الحربى بالذّمى كما فيما ذكر بالاولوية و مقتضى اطلاق المسلم في الكتب المتقدّمة المصرّحة بجواز ذلك عدم الفرق بين المؤمن مط و لو كان محكوما بكفر كالناصبى و اعلم انّه قال في ضة و الرّياض بعد الحكم بجواز ذلك و هل يجب التسوية بينهما فيما عدا ذلك ظ العبارة و غيرها ذلك و يحتمل تعديته الى غيره من وجوه الاكرام و زاد في الرّياض فوصف هذا الاحتمال بالقوّة و ادّعى موافقته الشهيد الثانى و نبه على وجهه قائلا للأصل اختصاص النّصوص الموجبة للتسوية بحكم التبادر و غيره بغير مفروض المسألة و هل تساوى الخصوم في الإسلام و الكفر أيضا على بعد فيه خاصة مع انّ شرف الإسلام يقتضى ذلك و ما ذكره جيد و ربما يستفاد المصير الى هذا الاحتمال من يع و ير و عد و د و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية

السّابع الاشكال في انّه يجب التسوية بين الخصمين مط

و لو كان احدهما مسلما و الاخر كافرا في العدل في الحكم و قد صرّح بذلك في يع و فع و ير و عد و د و س و لك و الكفاية و الرّياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه كما صرّح به في لك بقوله التسوية بين الخصمين في الحكم بغير خلاف و في الكفاية بقوله التسوية بين المتخاصمين في العدل في الحكم واجبة بلا خلاف في ذلك و يدل على وجوب ما ذكره مضافا الى ما نبّه عليه من دعوى الاتفاق قوله تعالى وَ إِذٰا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ و يعضد ما دلّ على عدم الظلم من العقل و النقل

الثامن انّه لا يجب التسوية بين الخصمين و لو كانا مؤمنين عادلين في الميل القلبى

بحيث لا يميل الى احدهما قلبا و قد صرّح بذلك في يع و عد و د و اللمعة و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض فلو مال الى احدهما قلنا فلا يؤاخذ به و لا يحاسب عليه مط و لو قلنا بوجوب التسوية في غير ذلك و لهم ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في الرّياض بقوله لا تجب التسوية بينهم مط في الميل القلبى و لا في استحبابها بقدر الامكان و ثانيا الاصل و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لان ذلك غير مقدور غالبا و يعضد ما ذكره امران احدهما نبّه عليه في الكشف بقوله و لا يجب ذلك للتعذر او التعسر و يرشد اليه قوله تعالى وَ لَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسٰاءِ (وَ لَوْ حَرَصْتُمْ) فَلٰا تَمِيلُوا كُلَّ الْمَيْلِ فَتَذَرُوهٰا كَالْمُعَلَّقَةِ و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله لان الحكم على القلب غير مستطاع و لذا كان رسول اللّه ص لما قسم بين نسائه بقول هذا قسمى فيما املك و انت اعلم بما لا املك معنى الميل و رابعا ما نبّه عليه في ضه او لإغضاضه فيه على الناقض و لا اذلال للمنصف لعدم اطلاعهما و لا غيرهما عليه و خامسا ان ذلك لو كان واجبا لورد التّنبيه عليه في الاخبار الكثيرة لتوفر الدّواعى عليه و التالى باطل بل المستفاد من بعض الاخبار المتقدمة عدم وجوب ذلك كما لا يخفى فالمقدم مثله و هل يستحب ذلك حيث يتمكن منه او لا الاقرب الاوّل وفاقا للروضة و الرّياض بل صرّح فيه بنفى الخلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر اولا قاعدة التسامح في ادلة السنن و ثانيا ما نبه عليه في الكشف قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و لكن قال الباقر ع في حسن الثمالى كان في بنى اسرائيل قاض يقضى بالحقّ فيهم فلما حضره الموت قال لامرأته اذا انا مت فاغسلينى و كفنينى و ضعيني على سريرى و غطينى فانك لا ترين سوء فلما مات فعلت ذلك ثم مكثت بعد ذلك حينا ثم انها كشفت عن وجهه لتنظر اليه فاذا هى بدودة تقرض منخره ففزعت من ذلك فلما كان اللّيل اتاها في منامها فقال لها ا افزعك ما رايت قالت اجل لقد فزعت فقال لها اما لئن كنت فزعت ما كان الذى رايت الا في اخيك فلان اتانى و معه خصم له فلما جلسا الى قلت اللّهم اجعل الحقّ له درجة القضاء على صاحبه فلما اختصما كان الحق له و رأيت ذلك بيّنا في القضاء له على صاحبه فاصابنى ما رأتنى لوضع هواى كان موافقة الحق

التاسع صرّح في ير بانّه يستحب للخصمين الجلوس بين يدى الحاكم

و بانه لو كانا قائمين بين يديه جاز و بانه ليس له ان يجلس احدهما دون الاخر مع تساويهما في الإسلام و الكفر و بانّه لا يضيف الخصمين الا و معه الاخر و ما ذكره اولا و ثانيا جيّد و اما ما ذكره بعد ذلك فهو احوط و لكن الاقرب عدم تحريمه

العاشر هل حكم التسوية من الاستحباب او الوجوب

يثبت عند الشروع في تحرير الدعوى او عند الدخول في مجلس القضاء او عند الدخول في دار القضاء لم اجد احدا نبّه على شي ء من ذلك و هل هو باق حتى ينقطع الدّعوى و ان طالت سنين او لا لم اجد احدا نبّه على شي ء من ذلك و هل هو باق حتى ينقطع الدعوى و ان طالت سنين او لا لم اجد احدا نبه عليه أيضا و كيف كان فلا ينبغى تلك الاحتياط هنا

منهل صرح في يع و فع و ير و عد و د و س و لك و ضة و الكشف و الرّياض بانّه لا يجوز للحاكم ان يلقن احد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه

اشارة

و زاد في يع و د و عد و س و ضه و الكشف قائلين بعد ذلك و لا ان يهديه لوجوه الحجاج و لهم اولا انه نبّه في الرّياض على دعوى الاتفاق على ذلك قائلا لا خلاف في ذلك على الظاهر و يعضد ما ذكره قول الكفاية قالوا ذلك فانّه يشعر بدعوى الاتفاق على ذلك أيضا و قد يناقش في هذا بالمنع منه فان الظاهر من مجمع الفائدة و الكفاية المصير الى جواز ذلك سلمنا عدم مخالفتهما و لكن المفتى بالتحريم على ما وجدناه هو الجماعة الذين تقدم اليهم الاشارة و بمجرد ذلك كيف يمكن دعوى نفى الخلاف فتأمل و بالجملة الخروج عن الاصل القطعى المعتضد بعدم ورود رواية و لو كانت ضعيفة تدل على التحريم و بعدم تعرض قدماء الاصحاب لذلك و بعموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ في بعض الصور مشكل و ثانيا ما تمسك به في يع و ير و عد و لك و الكشف قائلين لا يجوز ذلك لأنّه يفتح باب المنازعة و قد نصب لسدها فتجويزه ينافى الحكمه الباعثة لنصّه و قد يناقش فيما ذكروه بما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و ما ذكر لا يصلح دليلا للتحريم مط اذ فتح باب المنازعة الحقه التى تصير سببا لعدم ابطال حقوق الناس ما يعرف فساده الا ان يكون لهم دليل اخر من اجماع و غيره فت و نبّه على ما ذكره في الكفاية بقوله بعد الاشارة الى الوجه المذكور و في التعليل تامل و لا اعرف على اصل الحكم حجة فللتأمل فيه مجال و ثالثا عموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و فيه نظر و المسألة اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات القول الاوّل و

ينبغى على امور

الاول عد الجماعة المصرحة بتحريم ذلك

و غيرهم فيه امور منها ان يعلمه دعوى صحيحة مع عدم اتيانه و قد صرّح بهذا في لك و مجمع الفائدة و منها ان يلقنه انكار اصل الحق لئلا يصير مقرا اذا ادعى عليه خصمه قرضا و اراد حبسه بالايفاء و قد صرّح بهذا في ير و لك و مجمع الفائدة و الكشف و منها ان يحثه على الاقامة اذا احسّ منه التردد و قد صرّح بهذا في لك و منها ان يلقنه النكول اذا اراد اليمين و قد صرح بهذا في ير و الكشف و منها ان يجرئه على اليمين اذا اراد النكول و قد صرّح بهذا في التحرير و الكشف أيضا و منها ان يحرض الشاهد على الشهادة اذا احس منه بالتوقف و قد صرّح بهذا في

ص: 715

التحرير و منها ان يزهده عن الشهادة اذا كان مقدّما عليها و قد صرّح بهذا في ير أيضا و منها ان يأمر احد الخصمين بالكلام و قد صرّح بهذا في ير أيضا

الثانى هل يجوز للحاكم الاستفسار من المدّعى

حيث يجهل تحرير الدعوى و تلقينه له و ح كان يدعى دراهم فيقول ا هى صحاح او مكسورة او لا يجوز ذلك فيه اقوال احدها انه يجوز ذلك و ان ادّى الى صحة الدّعوى و هو للتحرير و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و لهم اولا الاصل و ثانيا ما نبّه عليه في ير بقوله لو جهل المدعى فهل للقاضى تلقينه ير فيه نظر اقربه الجواز لان ذلك تحقيق للدعوى و هذا القول هو الاقرب عندى و ثانيها انّه لا يجوز ذلك و هو المستفاد من قول ئر ان لم يحرر الدعوى و لم يحسن ذلك فلا يجوز للحاكم ان يلقنه تحريرها و احتمل هذا القول في لك و ثالثها ما نبّه عليه في الكشف قائلا يجوز ذلك اذا علم الحاكم بالحال و اراد احقاق الحق و لم يهتدى صاحبه لتحرير الدعوى او وجه الحجاج و رابعها ما نبه عليه في مجمع الفائدة قائلا نعم لا باس بالاستفسار و التحقيق و ان ادى بالاخرة الى صحة دعواه بل لا يبعد جواز الاول أيضا اذا كان المدعى جاهلا لا يعرف ير و القاضى علم بالحال و اورد عليه في الرياض قائلا بعد الاشارة اليه و هو حسن الا ان فرض علم القاضى تحقيقه الحال لا يتصور معه فتح باب المنازعة بناء على ما مر من جواز القضاء بالعلم بل لا يحتاج ح الى تلقين المدعى بل يحكم ابتداء على الخصم يعلمه فت

الثالث هل يحرم على غير الحاكم ما له عليه من التلقين او لا

لم اجد مصرّحا باحد الامرين و الاقرب عندى الجواز

منهل اذا جلس الخصمان بين يدى الحاكم فله ان يسكت حتى يتكلما

كما صرّح به في لك و ضه معللا بان الحق لهما و ان طالب سكوتهما فيستحب للحاكم ان يقول لهما كلاما يدل على اذنه في الترافع كما صرّح به في ئر و الغنية و المراسم و يع و فع و ير و عد و س و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و ذلك يحصّل بعبارات منها ما ذكره في فع و يع و ير و عد و س و ضة و غيرها من ان يقول لهما تكلما او ليتكلم المدّعى منكما و منها ما ذكره في الغنية و المراسم و النافع و غيرها من ان يقول ان كنتما حضرتما لشي ء فاذكراه و منها غير ذلك من نحو العبارات المذكورة عربيّا كان او فارسيا او غير ذلك و قد صرّح بما ذكر في الرياض و هل يختص استحباب ذلك بصورة طول سكوت الخصمين او لا يظهر من الغنية و لك الاوّل و ممّا عداهما من الكتب المتقدّمة الثانى و هو الاقرب و هل يشترط في ذلك ان يكون الحاكم هو المباشر للإذن او لا بل يتحقق بامر الحاكم غيره بان يقول لهما ذلك يظهر من الشّرائع و ير و د و عد و س و مجمع الفائدة و الرّياض الثانى و هو الاقرب و عليه فهل يختص بصورة ان يحتسم الخصمان الحاكم او لا ربما يظهر من كثير من الكتب الاول و يظهر من اطلاق بعضها الثانى و هو احوط و هل يشترط فيمن امره الحاكم الامانة او لا مقتضى اطلاق اكثر الكتب الثانى و لكن في لك و لو خاطبهما الامين الواقف على رأسه كان اولى و هل يجوز للحاكم ان يخصّ احدهما بالخطاب كان يقول للمدّعى تكلم انت و حرر دعواك او لا بل يجب عليه ان يتكلم بحيث لا يختصّ الخطاب باحدهما اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاوّل انّه يجوز و هو للشّرائع و عد و د و ضة و لهم الاصل السّليم عن المعارض مع خلو النصوص عن الحكم بالتحريم الثانى انّه لا يجوز و يحرم و هو للتحرير و الرّياض حكاه في لك و الكشف عن ط و استحسنه في لك قائلا و ظ مة في ير و الشيخ في ط التحريم لأنّهما عبرا بصيغة النّهى كالسّابق و هو حسن لاشتراكهما في المقتضى له و في س لم نجعل التسوية في الكلام من الواجب و ذكر كراهة تخصيص احدهما بالخطاب هنا و هو يدل على كراهته مط و لهم ما نبّه عليه في لك قائلا و يكره تخصيص احدهما لمنافاته التسوية المامور بها و قد تقدّم انّ التسوية واجبة و هاهنا جعل هذا النّوع من الخطاب مكروها فامّا انّه استثناء من السّابق او رجوع عن الحكم و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض بقوله لا خلاف في شي ء من ذلك على الظاهر حتّى في النّهى عن مواجهة الخطاب لكن اختلفوا في الاخذ بظاهره كما هو مقتضى وجوب التسوية او الكراهة و الوجه الاوّل لما عرفته و فيما ذكراه نظر اما اولا فللمنع من منافاة ذلك من وجوب التّسوية كما تقدّم اليه الاشارة و اما ثانيا فللمنع من منافاة ذلك لوجوب التسوية كما نبّه عليه في الكشف بقوله و القول بكراهة التخصيص مع ايجاب التسوية كما في الكتاب و ظ يع و التلخيص يعطى انّه لا ينافى التسوية و فيما ذكره نظر فت و لكنه مكروه كما صرّح به في الكتب المصرحة بالجواز و لهم اولا قاعدة التسامح في ادلة الكراهة المؤيدة بقاعدة الاحتياط و ثانيا ما نبّه عليه في يع بقوله لما يتضمن من ايحاش الاخر و يعضد ما ذكره في الكشف قائلا لإيجابه انكسار قلت الاخر و ثالثا ما نبّه عليه في ضة بقوله لما فيه من الترجيح الّذي أقلّ مراتبه الكراهة و يعضد الوجوه قول الكفاية المشهور انّه يكره تخصيص احدهما بالخطاب و ظ بعضهم التحريم

منهل اذا ورد عند القاضى الخصوم المختلفون في الدّعوى كان كل اثنين منهم له دعوى غير دعوى الاخر

اشارة

فلا يخلوا ما يردوا مترتبين بان يرد اثنان لدعوى ثم يرد آخران لأخرى او لا بان يردوا دفعة واحدة فان كان الاوّل فصرّح في ئر و يع و ير و عد و د و س و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض بانّه يبدأ بالأوّل و ظاهرهم وجوب ذلك عليه و هو المعتمد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه كما يستفاد من الكتب المذكورة لأنّهم افتوا به من غير اشارة الى خلاف في ذلك و ثانيا ما نبه عليه بقوله لأنه لا يمكن الحكم بين الكل دفعة و لا ان يقدم احدا لوضعه في نفسه او لحكومته فلم يبق الا اعتبار السّبق كما تقدم السّابق في مقاعد الطرقات و الاسواق و المياه و المعادن كما قال ص منى مباح من سبق و قد يناقش بان ليس فيما ذكره ابطال احتمال التخيير الّذي يدلّ عليه الاصل المؤيد بعدم ورود التنبيه على وجوب ذلك في شي ء من النصوص المعتبرة بل و غيرها الا ان يكون مراد الاشارة الى الاستقرار و حجيّته و فيه نظر فتأمل و ثالثا ان تاخير من تقدم قد يكون منافيا للعدل و مستلزما لضرره المنفى بقوله ص لا ضرر و لا ضرار فت و رابعا ان مراعات الترتيب ابعد للتهمة و اقرب لانقياد الناس الى الطاعة و افنى للمفاسد العادية من التحاسد و التباغض و غيرهما فت و ان كان الثانى فصرّح في فع و ير و عد و د و س و مجمع الفائدة و الرّياض بانه يقرع بانه يقرع بينهم ح فاذا خرجت القرعة الخصمين معلومين حكم بينهما و يمكن استفادته من النهاية و ئر و سم بل يظهر من السّرائر انه مذهب اصحابنا و هو المعتمد لظهور الاجماع عليه بسيطا و مركبا و يعضد ذلك ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و مع الاتفاق و المعيّة في الدخول على القاضى يستعمل القرعة لأنها لكل امر مشكل و هنا كك لاشكال الترجيح بغير مرجح

ص: 716

و يحتمل جعل الامر الى القاضى و القرعة اولى و فيما ذكره نظر و ان اشتبه الحال في الورود مرتبا او دفعة فيظهر من الكشف لزوم استعمال القرعة هنا أيضا و هو في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يجوز الاقتصار في القرعة على خصوص اسماء المدّعين

من غير تعرض لذكر اسماء الخصوم او لا بل يجب ان يذكر مع اسمائهم اسماء خصومهم فيه فلو كان لأحدهم خصمان كتب له رقعتان قولان احدهما انّه يجوز الاكتفاء بذكر اسماء المدّعين من غير حاجة الى ذكر اسماء الخصوم و هو تصريح الشّرائع و موضع من الكشف و ظاهر النافع و الارشاد و موضع من عد و ثانيهما انّه لا بدّ من ذكر اسماء خصومهم أيضا و قد نبّه على هذا القول في يع قائلا فان وردوا جميعا قيل يقرع بينهم و قيل يكتب اسماء المدعين و لا يحتاج الى ذكر الخصوم و قيل بذكرهم أيضا لينحصر الحكومة و ليس معتمدا و كذا نبه على هذا القول في الكشف أيضا و ربّما يستفاد هذا القول من النهاية و المسألة لا تخلو عن الاشكال و لكن القول الاوّل لا يخ عن قوة و عليه فيجوز تقديم جميع دعاوي المدّعى الاوّل و اما على القول الثانى فلا يقدّم الّا الدّعوى التى خرج فيها اسم خصم بعض على ما يظهر من بعض الاصحاب بل افتى به في ير و عد و الكشف و هو احوط

الثانى للأصحاب في كيفية القرعة هنا عبارات متخالفة

منها عبارة النهاية و هى قوله فاذا جلس تقدم الى من يأمن كل من حضر للتحاكم اليه ان يكتب اسمه و اسم ابيه و ما يعرف به من الصّفات الغالبة عليه دون الالقاب المكروهة فاذا فعلوا و كتبوا اسماءهم و اسماء خصومهم في الرقاع قبض ذلك كلّه جعلها تحت شي ء يسترها به عن بصره ثم يأخذ منها رقعة فينظر فيها و يدعو باسم صاحبها و خصمه فينظر بينهما و منها عبارة المراسم و هى قوله ثم يتقدّم الى كل من حضر للتحاكم ان يكتب اسمه و اسم ابيه و ما يعرف به من الالقاب الغالبة دون المكروهة و يأخذ واحدة فمن خرج اسمه استدعاه و منها عبارة ئر و هى قوله فان لم يعلم بالأوّل او دخلوا عليه دفعة روى اصحابنا انّه يتقدم الى من يأمن كل للتحاكم اليه ان يكتب اسمه و اسم ابيه و ما يعرف به من الصّفات الغالبة دون الالقاب المكروهة فاذا كتبوا ذلك خلط الرقاع و جعلها تحت شي ء ثم يأخذ منها رقعة و يدعو باسم صاحبه و خصمه و منها عبارة يع و هى قوله بعد ما حكينا عنه سابقا يخلطها تحت ساتر ثم يخرج رقعة ثم يستدعى صاحبها و قيل انما يثبت اسمائهم مع تعسر القرعة و منها عبارة ير و هى قوله و لو كثر الواردون رقعة كتب اسمائهم في رقاع و وضعها بين يديه برقعة رقعة فينظر في امر صاحبها و منها عبارة الكشف و هى قوله فان تساووا في الورود و اقرع او اشتبه السابق اقرع بان يكتب اسمائهم في رقعات و يجعل كل رقعة في بندقة من طين او شمع او نحوهما و يجعل عند من لم يحضر او لم يعلم و يقال له اخرج باسم السّبق فكل من خرج اسمه حكم عليه فان اكثروا كتبت اسمائهم في رقاع و جعلت بين يدى الحاكم مستورة فيأخذ رقعة و لم اجد مستندا لشي ء من العبارات المذكورة و الأقرب الاكتفاء بالقرعة و المحصلة للمطلب من غير اعتبار كيفية خاصة تعبدا كما يظهر من كلام جماعة و لكن الأولى ان يكتب اسم المدعى و اسم ابيه و ما تعرف به من الصّفات الغالبة دون الالقاب المكروهة و ان يكتب اسم خصمه في الرقاع ثم يجعل كل رقعة في بندقة من طين او شمع او نحوهما ثم يجعل ساتر ثم يؤمن من لم يحضر بالاخراج فمن خرج اسمه قدم

الثالث اذا تقرر احد المدّعين التاخير قدم سواء

وردوا مترتبين و كان هو واردا اخيرا او وردوا دفعة واحدة و قد صرّح بذلك في الارشاد و مجمع الفائدة و كذا صرّح به في الرّياض قائلا دفعا للضرر

الرّابع اذا قطع المدعى عليه المدعى بدعوى لم تسمع

حتى يجيب عن الدعوى و ينتهى الحكومة ثم يستأنف و قد صرّح بما ذكر في يع و فع و ير و عد و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه

الخامس لو اتفق مسافر و حاضر فهل يستويان او لا

بل يقدم المسافر فيه قولان احدهما انّهما متساويان و قد صار اليه في يع و ير و عد و لك و الكفاية و الكشف قائلين لو اتفق مسافر و حاضر فهما سواء ما لم يستضر احدهما فيقدم دفعا للضرر و ما ذكروه جيّد و نبّه على وجه في ذلك قائلا لما كان المقتضى للحكم بتقديم السّابق و القرعة من المجتمعين دفعة مراعاة التسوية بين الخصوم لم تعرف فيه بين شخص و آخر و لا بين المسافر و الحاضر و لا بين الرّجل و المرأة الا ان يختص احدهم يتضرر على تقدير كالمسافر الّذي قد شدّ الرّجال و يؤدى تخلفه الى فوت المطلوب او فوت الرفقة و كذا المرأة الّتي تتضرر بالانتظار و ثانيهما انّه يقدم المسافر و حكاه في لك عن بعض قائلا و بعضهم قدم المسافر على المقيم نظرا الى اغلبية الضرورة و لا دليل عليه يقتضى التخصيص فلذا اشرك المصنف بينه و بين الحاضر في تقديم المستضر منهما و اذا كان احدهما امراة فصرّح في عد بانها تقدم و علله في الكشف بانها احقّ بسرعة الى بيتها و فيه نظر و الاقرب عندى ان المناط في الترجيح هو التضرر بالتاخير و الا فالمساوات

منهل اذا حضر المتخاصمان عند الحاكم و بدر احدهما الى الدّعوى

وجب على الحاكم ان يسمع تلك الدّعوى منه دون الاخر اذا قال انا المدّعى كما في النهاية و ئر و يع و فع و د و ير و عد و اللمعة و س و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و هؤلاء و ان لم يصرّحوا بالوجوب بل في النهاية لفظه ينبغى و لكن الظاهر منهم بل المقطوع به ارادة الوجوب و قد صرّح بوجوب السّماع من المبادر في ضة بل الظاهر انه لا نزاع فيه و قد صرّح به في مجمع الفائدة فلا اشكال في لك و الظاهر عدم الفرق بين سعة الوقت لسماع الدعويين و ضيقه عنه لظهور اتفاق الاصحاب على ذلك اذ كل من صرّح بوجوب سماع دعوى المبادر فقد أطلق

منهل اذا ابتدوا معا بالدعوى على صاحبه و لم يتقدّم احدهما على الاخر في اظهار الدّعوى

اشارة

فقد صرّح في الانتصار و النهاية و سم و يع و فع و ير و عد و لف و د و اللمعة و س و ضة و الرّياض بانّه يسمع دعوى من على يمين على صاحبه الّتي بادر بها و لا يلتفت الى دعوى الاخر و هو ظ ئر و التنقيح و المسالك و هو محكى في لف و التنقيح عن المفيد في عة و على بن بابويه في الرسالة و ادعى عليه الشّهرة في لف و التنقيح و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و غيرها بل في الرّياض عليه عامة متأخرى اصحابنا بل متقدّميهم عدى الشّيخ و حكى في لك و ضة عن بعض القول بانّه يقرع بينهما لترجيح سماع احدى الدّعويين و يظهر من التنقيح انّه قول الشيخ في ط فانّه قال قال في ط القرعة اولى و يظهر من الخلاف تقويته و الميل اليه فانّه قال لو قلنا بالقرعة كان قويّا و المعتمد عندى هو القول الاوّل لوجهين الاوّل ظهور عبارة الانتصار في دعوى الاجماع عليه فانّه قال مشيرا الى المختار عليه اطباق الطّائفة و يعضده اولا تصريح الشّيخ في الخلاف بدعوى الاجماع عليه و دلالة الاخبار عليه و لا ينافيه قوله

ص: 717

لو قلنا بالقرعة كان قويّا لعدم ظهوره في اختياره القول بالقرعة خصوصا مع ملاحظة تعبيره بلفظة لو الامتناعية و استفادة الميل منه أيضا بعيد بل جعل في لف هذه العبارة دليلا على تردّده في المسألة و فيه نظر أيضا و لعله اراد بذلك الاشارة الى كون القول بالقرعة قويا لو لا الاجماع لا الاشارة الى ميله اليه اذ يبعد في الغاية دعوى الاجماع و دعوى دلالة الاخبار على القول الاوّل بفاصلة جزئية و يؤيد ما ذكر عدم تعرض الحلى للإشارة الى خلافه و التكلم عليه مع ملاحظة رغبته الى ذلك غالبا حتى انّه يتوهم منه انّه ملتزم بذلك و مما ذكر يمكن منع مخالفته في ط أيضا و ثانيا الشهرة العظيمة القريبة من الاجماع بل جعلها في لف حجة مستقلة على المختار و اقتصر عليها و لم يذكر دليلا آخر عليه فانّه قال مشيرا الى المختار لأنّه اشهر فيكون ارجح الثانى جملة من الرّوايات منها ما اشار اليها في ط و ئر و لف قائلين بعد الاشارة الى المختار رواه اصحابنا اذ يظهر من هذه العبارة كون المختار ممّا ورد عن المعصومين ع التنصيص عليه و كونه متلقى بالقبول عند الاصحاب و منها صحيحة محمّد بن مسلم عن ابى جعفر ع انّ رسول اللّه ص قضى ان تقدم صاحب اليمين في المجلس لا يق لا دلالة في هذه الرواية على المطلوب لاحتمال ان يكون المراد من صاحب اليمين المدّعى الّذي يرد عليه الحلف كما اشار اليه الاسكافى فيما حكاه عنه في الانتصار لاحتمال ان يكون المراد من ذلك يمين القاضى كما اشار بعض لأنا نقول الظاهر ضعف الاحتمالين المذكورين كما لا يخفى و قد صرّح بضعف الاوّل في الانتصار و مجمع الفائدة و لك و الرّياض و يضعف الثانى في الرّياض فالرواية ظاهرة الدّلالة على المطلوب و ممّا يؤيد ذلك اولا ما نبّه عليه في لك قائلا بعد الاشارة الى كون الدّليل على المختار الرواية المزبورة و هذه الرّواية ليست صريحة في المدّعى الا انّ الاصحاب اتفقوا على ارادة ما ذكر منها و ثانيا قول الرّياض الاحتمالان المتقدّم اليهما الاشارة مخالفان لظاهر لا سيما بعد الاتفاق على كون المراد منها ما ذكرناه على الظاهر من الانتصار و الخلاف ظ و ئر المصرّح به في ذلك و منها ما اشار اليه بعض قائلا بعد الاشارة الى المختار و يمكن ان يجعل دليلا له صحيحة عبد اللّه بن سنان عن الصادق ع قال اذا تقدمت مع خصمين الى وال او قاض فكن عن يمينه يعنى يمين الخصم فان الفائدة ذلك و فيما ذكره نظر لا يق يعارض جميع ما ذكر عموم ما دل على انّ القرعة لكلّ امر مشكل بناء على ان الترجيح هنا مشكل لأنا نقول هذا لا يصلح للمعارضة من وجوه شتى كما لا يخفى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل الظاهر ان السّماع هنا على الوجوب

كما يستفاد من كلام كل من قدم صاحب اليمين

الثانى الظاهر انّه لا فرق بين سعة الوقت لسماع الدعويين و ضيقه

عند اطلاق كلام الاصحاب

الثالث اذا لم يسمع من صاحب اليمين بل سمع من صاحبه سهوا

فهل يصح او لا فيه اشكال من اصالة عدم صحة الحكم و من اطلاق قوله ع في مقبولة عمر بن حنظلة فاذا حكم بحكمنا فلم يقبل عنه فانما بحكم اللّه استخفّ و علينا رد فت

الرّابع اذا تزاحم الطلبة عند مدرس و المستفتون عند مفت

فان لم يمكن التدريس و الافتاء واجبين فيتخير المدرس و المفتى في تقديم من شاء مط و لو كان احدهما اسبق كما صرّح به في ير و هو ظاهر س و ضة للأصل و عدم الدّليل على خلاف ذلك و لعدم اشتهاره مع توافر الدّواعى عليه و ان كانا واجبين فان كان الوقت يسع الجميع و لم يكونا واجبين على الفور فمقتضى اطلاق ير و س و ضة انّه يقدم الاسبق و مع التساوى يقرع بينهم و الحق في ضة به صورة الجهل بالسّابق قائلا تبعا للدروس لو جمعهم على درس واحد فقارب افهامهم جاز و الا فلا و عندى في ذلك اشكال بل الحكم بالتخيير هنا متجه لأصالة البراءة عن وجوب تقديم السابق و عن وجوب القرعة مع امكان اعطاء كل ذي حقّ حقه على وجه لا يترتب على احد منهم ضرر و لعدم اشتهار ذلك مع توفر الدّواعى عليه لأنّ معظم الواجبات الموسعة لا تجب تقديم احدها على الاخر اذا اجتمعت فكذا هنا عملا بالاستقراء و ان كان الوقت لا يسع الجميع بل انما يفى بدفع حاجة البعض فحكم الجماعة المتقدّم اليهم الاشارة هنا بجميع ما حكموا به فيما سبق من لزوم تقديم الاسبق و القرعة مع التساوى و غير ذلك و عندى فيه اشكال و لكن الاحوط ما ذكروه فيما اذا لم يختلف ارباب الحوائج بالقرابة و الايمان و الفسق و الكفر و الحاجات بالاهمية و الاشدية

منهل يكره للحاكم ان يشفع الى المستحق في اسقاط حق بعد ثبوته و الى المدعى في ابطال دعوى قبله

اشارة

كما صرّح به في يع و فع و د و عد و ير و س و ضة و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه كما يشعر به قول الكفاية قالوا يكره للحاكم ان يشفع في اسقاط حق بعد ثبوته او ابطال دعوى قبله و ثانيا قاعدة التسامح في ادلة الكراهة و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله اما كراهة الشفاعة في اسقاطه بعد ثبوته فلانه منصوب لاستيفاء حقوق الناس لا لإسقاطها فقد يستحيى الخصم او لكونه محتاجا اليه فيسقط لأجله فيضيع حقه و كذا في ابطال الدّعوى فانه منصوب لسماعها نعم يجوز له طلب الصلح بل يستحب ذلك و نبه على ما ذكره في الرّياض بقوله يكره ان يشفع الى الغريم و صاحب الحق في اسقاط او ابطال الدّعوى خوفا من ان يستحيى الغريم في وجه القاضى فيجيبه سؤاله مع عدم رضائه في الباطن هذا اذا كان بعد ثبوت الحق و الا فلا يكره بل يستحب الترغيب في الصلح و رابعا ما نبّه عليه في الكشف بقوله يكره ان يشفع في بعض الحقّ او ابطال كله او اسقاط الحق كلا او بعضا بعد الاثبات او ابطال دعوى قبله فعن النّبيّ ص انّه سال اسامة حاجة لبعض من خاصمه اليه فقال له يا اسامة لا تسالنى حاجة اذا جلست مجلس القضاء ليس فيها و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في ذلك بين بعض الحق او كله

الثانى لا يكره شفاعة الحاكم الى المستحق في اسقاط حق قبل ثبوته

كما يستفاد من مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثالث لا يكره للحاكم ان يطلب من المدّعى الصّلح

لإسقاط الدّعوى كما نبه عليه الحلبى في الكافى و المحقق الأردبيلي في مجمع الفائدة و والدى العلامة في الرّياض و كذا نبّه عليه في السّرائر قائلا و له ان يأمرهما بالصّلح و يشير بذلك لقوله تعالى وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ فللإنسان ان يفعله بغير محصّل و يشتبه هذا على كثير من المتفقهة و يظن انّه لا يجوز للحاكم ان يأمر بالصّلح و لا يشير به و هذا خطا من قائله و شيخنا ابو جعفر قد انصح عن ذلك فقال اذا ترافع اليه اثنان و كان الحكم واضحا بينهما بلا اشكال فيه لزمه ان يفتى بينهما و صرّح في مجمع الفائدة و و الرّياض باستحباب الصّلح هنا و نبه في لك على وجه الجمع بين كراهة الشفاعة في اسقاط الدّعوى و الصّلح قائلا طريق الجمع بين ذلك و بين الترغيب في الصّلح غالبا لإسقاط بعض الحق اما يجعله متوسطا بين الاسقاط و عدمه او جعله مستثنى كما يقتضيه كلام الاصحاب لا ان الصّلح خير او بعث غيره على ترغيبهما في

ص: 718

ذلك و الوساطة بينهما بالصّلح كما صرّح به ابو الصّلاح و هذا اولى و صرّح الحلبى في الكافى بانه لا يتولى الحاكم الصلح بنفسه قائلا فان اقام على الانكار اعرض عليهما الصلح فان اجابا اليه دفعهما الى من يتوسط بينهما و لا يتولى ذلك بنفسه لان الحاكم نصب للقطع بالحكم فيثبت و الوسيط شافع و يجوز الاصلاح ما يخرج عن الحكم و نحوه ما في الغنية

الرابع حكى في الكشف عن المفيد انه قال فان اقر المدّعى عليه بما ادعاه خصمه

و قال اريد ان تنظرنى حتى اتمحله قال الحاكم لخصمه ا تسمع ما يقول خصمك قال نعم قال له فما عندك فيه فان سكت و لم تعلم شيئا اقامه و نظر في امر غيره و ان قال انظره فذاك له و ان ابى لم يكن للحاكم ان يشفع فيه و لا يشير عليه بانظاره و لا غيره و لكن يثبت الحكم فيها بينهما و صرّح بما ذكره في النهاية و الكامل و كذا صرّح به في سم لكن لم يذكر غير الانظار و في ئر و ان ابى يعنى الانظار فليس للحاكم ان يشفع اليه عنه و لا يشير اليه بالانظار و لا بأس بمراعات ما ذكروه و لكنه غير واجب كما هو ظاهر كلامهم للأصل السليم عن المعارض المعتضد بخلو النّص و معظم الفتاوى عن بيان الوجوب

منهل لا اشكال في صحة الدّعوى و جواز سماعها اذا كان محلها و متعلقها معلوما معينا مشخّصا لا جهالة فيه

اشارة

كهذا الفرس و هذا الثوب و هذه الدار و هذه الزوجة و نحو ذلك و قد صرّح بدعوى الاتفاق عليها في الروضة قائلا اذا ادعى المدعى دعوى ملزمة معلومة جازمة قبلت اتفاقا و هل تصح اذا كانت محلها و متعلقها مجهولا غير معلوم و لا معين في غير الوصية و الاقرار كفرس ما و ثوب ما و درهم و دينار ما و شي ء و جنس و غير ذلك من الاشياء التى يختلف اصنافها و انواعها و اجناسها و افرادها قيمة و رغبة على قولين احدهما انها لا تصح و تكون مردودة فلا يتعلق بها حكم الحاكم فتكون من شرائط صحّة الدّعوى تعين المحل و عدم جهالته كما ان من شرائط صحّة البيع تعيين العوضين و عدم جهالتهما و هو للدّروس و المحكى عن الشيخ في ط و الحلبى في ئر و مة في ير و ثانيهما تصح و تكون مقبولة كما في صورة عدم الجهالة و هو للنافع و عد و د و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و حكاه فيه عن فخر المحققين في الايضاح للأوّلين اولا الاصل و قد يجاب عنه باندفاعه بادلة القول الثانى و ثانيا العمومات المانعة عن العمل بغير العلم من الكتاب و السنة خرج منها صورة التعيين بالدليل و لا دليل على خروج صورة الجهالة التى هى محل البحث فيبقى مندرجة تحتها و قد يجاب عنه بنحو الجواب عن الوجه الاوّل و ثالثا ما نبه عليه في التنقيح و لك و المهذب بقولهم قال الشيخ لا تسمع الدّعوى المجهولة كفرس و ثوب مطلقين لانتفاء فائدتهما و هو حكم الحاكم بها لو اجاب المدعى عليه بنعم ثم اعترض عليه نفسه بصحة الاقرار بالمجهول و اجاب بالفرق بينهما فانا لو كلفنا بالتفصيل ربّما يرجع بخلاف المدّعى فانّه لا يرجع عن الدّعوى بمطالبة التفصيل و قد يجاب عما حكوه عن الشيخ بالمنع من عدم الفائدة بل هى موجودة كما نبه عليه في الروضة قائلا و ما ذكره لا يصلح التقييد ما دل على صحّة الدّعوى لإمكان الحكم بالمجهول فيحبس حتى يبيّنه و يعضد ما ذكره هنا اولا قوله في لك اما فرق الشيخ بين الاقرار بالرجوع و عدمه ففرق ظاهرى لا يصلح لتأسيس الحكم و ثانيا قول الكفاية حجة الشيخ على ذلك غير تامة و ثالثا قول ير قال الشيخ لو ادعى شيئا مجهولا لم تسمع لان الحاكم يسأل المدّعى عليه فان اعترف به لزمه و لا يمكنه ان يلزمه بالمجهول و فيه نظر و للآخرين وجوه أيضا منها عموم النبوي المرسل المشهور التنبيه على المدّعى و اليمين على من انكر و يعضد ما ذكر قول الروضة و الرّياض قائلين السّماع هو الاقوى لإطلاق الادلة الدالة على وجوب الحكم و منها انه لو كان عدم الجهالة و التعيين شرطا لورد التنبيه عليه في شي ء من الاخبار لمسيس الحاجة اليه و تؤخر الدّواعى عليه و التالى باطل و المقدم مثله و منها انّ عدم سماع الدّعوى المجهولة مستلزم للفساد العظيم الذى يترتب عليه الدعاوى غالبا و هو مناف للحكمة التى شرع القضاء لأجلها و منها ما نبّه عليه في التنقيح و لك و الروضة و المهذب البارع و مجمع الفائدة و الكشف قائلين تسمع الدّعوى المجهولة لان المدّعى ربما علم حقّه بوجه ما كما لو علم انّ له فرسا او ثوبا و لا يعرف شخصه و لا صفته و لا قيمته فلو لم يجعل له الى الدّعوى به طريق لأدى الى ابطال حقّه من غير دليل فالمقتضى للسّماع موجود و المانع منه مفقود فيلزم الحكم به و منا ما نبّه عليه في المهذب البارع و الرّياض قائلين و لأنّه تسمع دعوى الوصيّة المجهولة و الاقرار به و يستفسره الحاكم بلا خلاف فكذا يصح الدّعوى و يستفسره الحاكم و الا لزم الحرج و الضرر و زاد في الاول قائلا مع عدم تعقل فرق بين الاقرار و الدّعوى الا من حيث انّ المقر لو طولب خيف من رجوعه و المدّعى لا يرجع لوجود داعى الحاجة فيه دونه و هو غير كاف في ذلك لما ذكرناه و يعضد ما ذكراه ما حكيناه سابقا عن جماعة تقدم اليهم الاشارة و المسألة لا يخ عن اشكال و لكن الاقرب عندى هو القول الثانى و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يتفرع على المختار من عدم اشتراط التعيين في صحّة الدّعوى

ما ذكره في لك و المهذّب البارع و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض من انه يلزم الخصم ببيان الحق المقر به او المثبت عليه بالبيّنة و يقبل تفسيره بمسمّى الدّعوى و يحلف على نفى الزائد ان ادعى عليه و زاد في الرّياض قائلا او يحلف على عدم العلم ان ادعى عليه و هو جيّد و صرّح أيضا بانه يحبس ان لم يدفعه و ان علم الحاكم بان الخصم لا يعلم بما ثبت عليه و لا يقدر على تعيينه فلا خلف هنا بل ينبغى الرجوع الى اصالة البراءة حيث يمكن و لعلّ الصّلح اولى و احوط مط

الثانى يتفرع على مختار الخصم امور

منها انّه يلزم حيث يكون متعلق الدعوى اثمانا ذكر القدر و الجنس و النوع و قد صرّح بهذا في ئر و ضة و الرّياض و كذا صرّح به في ير قائلا فيقول عشرة دنانير مضربة صحاحا مثلا و فسر الجنس في الكشف بان يقول ذهبا او فضة و ابدل في يع و عد النوع بالنقد و صرّح في الكشف بان يقول من الغالب و غيره ان تعدد ثم حكى عن الشيخ انه صرّح بانّه ان كان هناك خلاف في صحاح او مكسرة فلا بدّ ان يقول صحاحا او مكسرة محتجا بانّ التفاوت كثير في هذا و الظاهر ان مراد الجميع واحد و ان الاختلاف انما هو في العبارة و لذا لم يشر احد الى خلاف هنا و في يع ابدال الجنس بالوصف و الظاهر أيضا ان المراد واحد و هل اطلاق النقد هنا ينصرف الى نقد البلد او لا بل يجب التعيين صار الى الاخير في س و ضة و الرّياض قائلين لا بد من ضبط المثلى بصفاته و القيمى بقيمته و الاثمان بجنسها و نوعها و قدرها و ان كان البيع و شبهه بتصرف اطلاقه

ص: 719

الى فقد البلد لأنّه ايجاب في الحال و هو غير مختلف و الدّعوى اخبار عن الماضى و هو مختلف و نبّه على التعليل الّذي ذكروه الشيخ فيما حكاه عنه في الكشف فيه نظر و منها انّه يلزم اذا كان متعلق الدّعوى مثليا الضبط بصفاته و قد صرّح بهذا في السّرائر و س و يع و عد و ضة و الرّياض و صرّح في يع و عد و لك بانه لا يفتقر هنا الى ذكر القيمة و علله في الاخير و الكشف بامكان ضبطه بدونها و صرّح في يع بان التعرض لها احوط و كذا صرّح به في لك محتجا بانّه اضبط خصوصا اذا كانت العين متقومة و صرّح فيه أيضا بانّه لو تلفت العين تعين اشتراط التعرض للقيمة و سقط اعتبار العين محتجا بان القيمة هى الواجبة عند التلف و منها انّه يلزم اذا كان المتعلق قيميّا و لا مثل له كالجواهر و العبد و الثياب ذكر القيمة و قد صرّح بهذا في ئر و يع و عد و ير و س و ضة و الرّياض و كذا صرّح به في الكشف قائلا بناء على انّ الجهالة انّما يرتفع بذكرها فلو فرض ايقاعها بدونه لم يلزم

الثالث لا يشترط في دعوى الاقرار

و لا في دعوى الوصية التعيين مط و ان شرطناه في دعوى غيرهما فلو ادعى الوصيّة بمجهول او الاقرار بمجهول سمعت و قد صرّح بعدم اشتراط ذلك هنا في يع و عد و ير و س و التنقيح و لك و المهذّب البارع و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرياض و صرّح في ئر بعدم اشتراط ذلك في الوصية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على عدم الاشتراط في المقامين و منها انّه ادّعى الاجماع عليه في التنقيح قائلا المدّعى به اما ان يصح الحكم به و ان كان مجهولا او لا فالاول يصح الدّعوى فيه مع الجهالة اجماعا كالوصية بالمجهول و الاقرار به و يعضده ما ذكره اولا قول المهذب البارع اذا ادعى الوصية بمجهول سمعت قطعا و كذا لو اقر له عند الحاكم او الشهود و كان له المطالبة بتلك الدّعوى بلا خلاف في هاتين الصّورتين و ثانيا قول مجمع الفائدة يجوز الاقرار و الوصيّة و كذا دعواهما به بالإجماع و ثالثا قول الكفاية لا اعرف خلافا في صحة الوصية بالمجهول و الاقرار بالمجهول فيقبل دعوى الوصيّة به و دعوى الاقرار و رابعا قول لك لا اشكال في صحّة سماع دعوى الوصية بالمجهول و دعوى الاقرار بالمجهول كما يصح الوصيّة و الاقرار بهما و الخلاف في غير هاتين الصّورتين و خامسا ظهور الكشف في دعوى الاتفاق على ذلك و ربما يظهر ذلك أيضا من يع و عد و ير و س و الرّياض لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك

منهل فلا اشكال في صحة سماع الدّعوى حيث يكون المدّعى عالما و جازما بما يدعيه

اشارة

و يكون عبارته دالة على ذلك أيضا كما اذا قال اعلم و اجزم و اقطع بان لى عليه كذا و ان هذا الشى ء لى و هل تسمع اذا لم تكن عبارته دالة على جزمه و قطعه بما يدعيه و لا يكون أيضا جازما قلبا كما قال اظن او اتوهم انّ لى عليه كذا و ان هذا الشى ء لى فلا يشترط في صحة الدّعوى الجزم و لا ايرادها بصيغة الجزم او لا تسمع بل يشترط ايرادها بصيغة الجزم اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انه يشترط ايرادها بصيغة الجزم و هو للغنية و فع و يع و التنقيح و الرياض و صرّح في غاية المراد بانّه جزم به الكندرى بل ادعى في الكفاية الشهرة عليه قائلا المشهور بين الاصحاب انّه لا بدّ من اعتبار الجزم في الدّعوى قائلا فلو قال اظن او اتوهم لم تسمع و ثانيها انّه لا يشترط ذلك بل تسمع اذا قال اظنّ او اتوهم و هو لظ لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و ثالثها ما صارا اليه في س و ضة قائلين لو صرّح بالظن او الوهم فثالث الاوجه السّماع فيما يعسر اطّلاعه كالقتل و السرقة دون المعاملات و رابعها ما حكاه في يع عن بعض قائلا و كان بعض من عاصرناه يسمعها في التهمة و يحلف المنكر و نبّه على هذا القول في غاية المراد و غيره و كان الفقيه الشيخ نجيب الدّين ابو ابراهيم محمد ابن نما الحلى يسمع الدّعوى في التهمة و يحلف المنكر و لا باس به و فسّر في الكشف التهمة بما لا يعسر الاطلاع عليه كالقتل و السّرقة و نبه في الرّياض على ان محلّ الخلاف في هذه المسألة هو صورة التهمة قائلا و من الدّليل السّابق يظهر وجه اشتراط ايراد الدّعوى بصيغة الجزم فلو قال اظن الحق عليه او اتهمه لم يسمع منه الدّعوى بلا خلاف فيه اذا كان فيما لا يخفى و اما في غيره كالتهمة فقولان ظاهرا اطلاق المتن هنا و صريحه في يع و صريح الفاضل المقداد في شرح الكتاب الكندرى و ابن زهرة العدم و نسبه في الكفاية الى المشهور و فخر الدّين و الشهيدان في نكت الارشاد و لك و ضة و المحقق الثانى كما حكى على الثانى وفاقا لبعض القدماء و تردد فيه الفاضل في عد و د و ير و هو ظ الصيمرى و غيره للقول الاوّل وجوه منها ما ذكره في غاية المراد و لك و الرّياض من انّ الدّعوى توجب التسليط على الغير بالالتزام بالاقرار او بالانكار او التغريم و هو انزال ضرر منفى بقوله ص لا ضرر و لا ضرار و فيما ذكره نظر كما صرّح به في غاية المراد فان مقتضاه عدم جواز الدّعوى في صورة عدم حصول العلم للمدّعى بما يدعيه و هو باطل و ليس محل كلام لما يأتي اليه الاشارة من تصريح جماعة بانه لا يشترط في صحة الدّعوى قطع المدّعى و انّما محل الكلام لزوم الاتيان بصيغة دالة على الجزم و ليس في الوجه المذكور دلالة عليه اصلا اللّهم الّا ان يق ان مقتضى الوجه المذكور عدم جواز الدّعوى مع عدم العلم مط خرج صورة الاتيان بالصيغة الدالة على الجزم بالدليل و لا دليل على خروج صورة الاتيان بالصيغة الغير الدالة على الجزم فيبقى مندرجا تحته و هذا و ان اختص بصورة عدم الجزم قلبا و لفظا و لم يشك صورة الجزم قلبا لا لفظا و لكنه يلحق بالصّورة المندرجة تحت الوجه المذكور بعدم القائل بالفصل و فيه نظر و قد يق لا نسلم لزوم الضرر على تقدير صحة الدعوى مع عدم علم المدّعى سلمنا لزومه في بعض الصور و لكنه معارض بلزوم الضرر على المدّعى اذا لم تسمع دعواه فت و منها ما نبّه عليه في غاية المراد و لك و مجمع الفائدة و الكشف من انّ الدّعوى في معرض ان يتعقبها يمين المدّعى او القضاء بالنكول و هما غير ممكنين مع عدم العلم باصل الحق اما الاول فلامتناع الحلف على الظنّ و اما الثانى فلامتناع ثمرة النكول اذ لا يستحل للغريم ان يأخذه بمجرد انكار المدعى و قد يناقش في الوجه المذكور بما نبه عليه في مجمع الفائدة بقوله نمنع لزوم اليمين على تقدير الردّ او القضاء بالنكول فيحتمل ان يجوز الدّعوى بالظنّ فان سلم الخصم و اقرار شهد به الشهود يأخذ المدعى على الظاهر و الا فلا يأخذه بمجرد النكول عن اليمين و ان قيل بالقضاء بالنكول في غير هذه الصّورة لعدم ثبوت الحق لاحتمال تعظيم اليمين ذكرا هاهنا و لا يحلف ان ردّ عليه و يكون من

لوازم الدّعوى الجازمة اليقينية لا مط و يؤيده انّه اذا اقر شخص بان لزيد عنده كذا و لم يعرف هو فساده فالظاهر انّه يجوز اخذه و مع الظن بالطريق الاولى و كذا

ص: 720

لو شهد الشّاهد انّ على ذلك فح يمكن سماع الدّعوى لاحتمال ان يحصل الاقرار و يثبت بالشهود ثم قال على انّه قد يمنع لزوم اليمين بالرد و القضاء بالنكول في غير الدّعاوى بل انما يكونان فيما اذا كان الدعوى مع العلم و اذا لم يكن العلم و لم يكن الشهود لم تثبت الدّعوى سواء حلف المدعى عليه او نكل او رد مع انّه قد يلتزم بجواز الاخذ مع النكول كما احتمله في الشرح و لكنه بعيد و يؤيد عدم لزوم بالقضاء او رد اليمين بمطلق الدّعوى ما نقل عن نجيب الدّين بن نما سماع الدّعوى في التهمة و ان لم تكن جازمة و يحلف المنكر ان ترتب عليها رد اليمين على المدعى لعدم امكانه و هو ظ فت و يعضده ما ذكره قول الكفاية بعد الاشارة الى الوجه المذكور و هذا يحتاج الى اثبات هذه الدّعوى و كذا الكلام في دعوى عموم لزوم الحكم عند النكول على المدّعى فيلزم اخذ الشى ء منه قهرا بمجرد الظن اذ المانع ان جمع عموم الحكمين و تخصيصهما بغير صورة دعوى الظن و لعله اشار الى ما ذكراه في غاية المراد بقوله بعد الاشارة الى الوجه المذكور و فيه نظر و منها ما اشار اليه في التنقيح قائلا نقل عن ابن نما انّه سمع في التهمة و يحلف المنكر و هو بعيد عن شبه الدعوى بيان ذلك ان الدعوى ملزومة لسماعها المستلزم الحكم بها لكن الحكم و الحال هذه باطل لاحتمالها النقيض و يعضد ما ذكره ما نبه عليه في غاية المراد و لك و الكفاية و الكشف في مقام الاحتجاج على هذا القول بقولهم و لأنه بعيد عن شبه الدّعوى اذ المعهود القول الجازم فلا يطابقها الظنّ و نحوه و منها انّه لو سمعت الدعوى المفروضة للزم الحكم بانه يجوز للمدّعى التصرف في عين او جارية لا يعلم باستحقاقه اياهما حيث لم ينازعه من هما بيده و يخلى بينه و بينهما و لم يكن هناك بنية للمدّعى و لا اقراره من المدّعى عليه و ذلك مع كونه خلاف الاصل بعيد جدا فت و منها ان الاصل عدم سماع الدّعوى و عدم صحة الحكم و عدم نفوذه بالاسباب الغير المفيدة خرج صورة جزم المدّعى و اتيانه بالصيغة الدالة على الجزم بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا و قد يجاب عن ما ذكر بما صرّح به في لف و غاية المراد و التنقيح و الكشف من ان الاصل عدم اشتراط الجزم في الدعوى و ضة و فيه نظر لما نبّه عليه في الرّياض قائلا و التمسّك باصالة عدم الاشتراط حسن حيث يكون اطلاق ينفع او عموم وجود كل منهما هنا غير معلوم و عموم الآية على تقدير تسليمه دليل اخر فلا يتم به الاصل و للقول الثانى وجوه أيضا منها ما نبّه عليه في لف في غاية المراد و التنقيح و الكفاية و الكشف من عموم قوله تعالى وَ أَنِ احْكُمْ (بَيْنَهُمْ) بِمٰا أَنْزَلَ و قوله تعالى فَلٰا وَ رَبِّكَ لٰا يُؤْمِنُونَ حَتّٰى يُحَكِّمُوكَ فِيمٰا شَجَرَ بَيْنَهُمْ و قد يناقش في هذا الوجه بما نبه عليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة اليه و فيه نظر لمنع العموم في الآية و انما غايتها الاطلاق لغير انصرافه الى محل النزاع و لو سلّم فلا دلالة فيها على كون الحكم فيه سماع الدّعوى فقد يكون الحكم كسائر ما يرد فيه الدعوى و لم تسمع اجماعا و منها عموم قوله ص في المرسل المشهور البيّنة على المدعى و اليمين على من انكر فان المدعى يشمل لغة و عرفا من يدعى حقا بمجرد الاحتمال و المنكر يشمل من ينكر الدّعوى الظنية و قد يجاب عن هذا الوجه بان اطلاق المدعى ينصرف الى من يدعى على وجه الجزم و اليقين و ان سلم كونه حقيقة في القدر المشترك بينه و بين من يدعى على وجه الظن و ذلك لان الغالب في الدعاوى صدورها على وجه القطع و اليقين و يعضد ما ذكرناه اولا قول التنقيح اذ المعهود القول الجازم فلا يطابقها الظنّ و نحوه و ثانيا قول مجمع الفائدة في مقام لان المتبادر من الدّعوى على شخص في شي ء كونه جازما بذلك و لكن انكر هذه الدعوى في مقام آخر قائلا و يمنع المتبادر بحيث يكون حجة و يعضد ما ذكره امران احدهما تصريح الكفاية و الكشف بمنع تبادر ذلك أيضا و ثانيهما تصريح لك بعدم ثبوت التبادر و نبه عليه في غاية المراد أيضا و فيما ذكره نظر بل الاقرب عندى ثبوت التبادر المذكور فت و منها جملة من العمومات غير ما تقدم اليه الاشارة احدها قوله

تعالى فَإِنْ تَنٰازَعْتُمْ فِي شَيْ ءٍ فَرُدُّوهُ إِلَى اللّٰهِ وَ الرَّسُولِ و ثانيها قوله تعالى وَ مَا اخْتَلَفْتُمْ فِيهِ مِنْ شَيْ ءٍ فَحُكْمُهُ إِلَى اللّٰهِ و ثالثها عموم روايتى ابى خديجة و عمر بن حنظله المتقدمتين و قد يجاب عن جميع هذه العمومات بنحو ما اجاب به في الرّياض عن الوجه الاوّل فت و منها ما نبه عليه في غاية المراد بقوله و لأنه لو كان شرطا لم يكف اللفظ المحتمل بل كان يجب عليه الاستفسار فيقول له هل انت جازم أم لا و الثانى باطل فالمقدّم مثله بيان الملازمة ان الجهل بالشرط يستلزم عدم المشروط فلا يحصل الجزم بسماع الدعوى و لكنه اخيرا اورد على هذه الوجه قائلا و فيه نظر لأنا فسرنا الجزم باللفظى لا القلبى و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و اشتراط الجزم انما هو في الصيغة لا في نفس الامر و العقيدة كما صرّح به الشهيدان في النكت و لك و الصيمرى في ح يع قالوا و من المعلوم انّه اما كان للإنسان بينة تشهد له بالحق و هو لا يعلم به له ان يدعى عند الحاكم ليشهد البينة له و لعله لهذا نسب الجزم المعتبر في العبارة و غيرها الى الصيغة خاصة تنبيها على عدم اعتباره في العقيدة و ح فلا يجب على الحاكم الاستفسار بعد ظهور الصيغة في الجزم و ان احتمل خلافه حيث لم يصرّح به لما عرفت من رجوع الاطلاق اليه هذا و لو سلمت هذه الادلة فمعادها سماع الدعوى مط و لو لم يكن هناك تهمة اصلا و لم يقولوا به بل ظاهرهم الاطباق على خلافه و ان حكى القول بالاطلاق شيخنا الشهيد فان قائله غير معروف و لا في كلام احد عدا شيخنا المذكور و لعله من العامة و على تقدير كونه منا يصح النقض أيضا جدلا مع هؤلاء الجماعة و لو ذبّ عنه الاجماع على التقييد لم ينفع لإبرائه الوهن في ادلتهم و لو بالاضافة الى ما تقدم من الادلة المعارضة و بالجملة فالظاهر ما عليه الماتن و منها انه لو لم تسمع الدعوى المفروضة للزم الفساد العظيم المترتب على المنازعة و المشاجرة و هو مناف للغرض من شرعية القضاء و نبّه على ما ذكر في غاية المراد بقوله قال الشيخ نجيب الدين ابو ابراهيم محمد بن نما الحلى تسمع لدعوى في التهمة و يحلف المنكر و لا باس به لما فيه من حسم مادة النزاع و اورد عليه قائلا ان حلف المنكر او قضينا بالنكول فلا كلام و ان لم يقض الا برد اليمين لم يرد هنا لعدم امكانه بل توقف الدّعوى و منه يظهر ما في استدلال الشهيد في النكت على اختياره له بان فيه قسما لمادة النزاع لعدم انحسامها على تقدير النكول عن اليمين و عدم امكان الرد و القضاء نعم يتحسم على القول بالقضاء و هو لا يقول به فلا يوافق دليله مختاره الا ان يلتزم بحبس المنكر ح الى ان يقر او يحلف كما ذكره الصميرى و لكنه لم يذكر هو و لا من عداه بل ظاهرهم ايقاف الدعوى و به صرّح بعضهم فت جدا مع ان حسم مادة النزاع غير منحصر في سماع الدّعوى لإمكانه بردّها أيضا كسائر ما يرد فيه الدّعاوى اجماعا كما مضى و منها انه لو لم تسمع الدّعوى المفروضة للزم ان لا يسمع اقرار المدّعى عليه بها و لا شهادة الشهود

ص: 721

بها و التالى باطل لعموم ما دل على قبول الامرين فتأمل و منها انّ الدّعوى الظنّية اذا عبرت بصيغة الجزم كانت مسموعة مط و لو علم الحاكم بحقيقة الحال كما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى فينبغى ان يكون مسموعة اذا عبرت بغير صيغة الجزم لظهور عدم تاثير الصيغة فتأمل و اما حجة القول الثالث فلم اعثر عليها و لا وجدت احدا نبّه عليها و المسألة في غاية الاشكال من انّ سماع الدّعوى المفروضة مستلزم لترتب الضرر على المدّعى عليه من جهات شتى فيكون مندفعا بعموم ما دلّ على نفى الضرر لا يقال عدم سماعها مستلزم لترتب الضّرر على المدّعى لأنا نقول لا نسلم ذلك نعم ربّما يكون في ذلك مظنّة الضرر لكن لا يعارض اليقين فت و من العموم الدال على جواز سماع دعوى المدّعى قد يق لا نسلم وجود هذا العموم سلمنا و لكن التعارض بين هذا العموم و العموم الدال على نفى الضرر من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر ان الترجيح من هذا لان المعهود من الاصحاب ترجيح العمومات المعارضة له حيث يكون التعارض بينهما من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و مع ذلك فهو هنا معتضد بالشهرة المحكية بل المحققة على الظاهر مضافا الى اعتضادها بالوجوه المتقدمة الدّالة على القول الاوّل سلمنا عدم الترجيح و لكن لا أقلّ من التوقف و معه يبقى اصالة عدم صحة السّماع سليمة عن التعارض فاذن القول بعدم صحة السّماع في غاية القوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق في عدم صحّة سماع الدّعوى المفروضة

بين ان يكون للمدعى المفروض بينة تشهد بصحة دعواه او لا و كذلك اذا اقر المدّعى عليه بما يدّعيه لأنّ احدا من المانعين من السّماع لم يفرقوا بين الصّورة فالبيّنة و الاقرار لا يثبتان هنا حقا للمدعى نعم ان قلنا بانه لا يشترط في جواز الاعتماد على الامر صحة دعوى المدّعى بل يجوز الاعتماد عليهما مط يلزم الحكم باثباتهما الحق للمدعى

الثانى لا يختص عدم السماع بدعوى دون دعوى

بل يعم جميع الدّعاوى

الثالث هل يختص السّماع في صورة عدم العلم على القول به

بصورة ظن المدّعى بصحة الدّعوى او لا بل يعم صورة الظنّ و الشك بل يعم صورة الظن بعدم الصّحة فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول في غاية القوة

الرابع ان قلنا بصحة السّماع في محل البحث فهل يجوز للمنكر رد اليمين على المدعى المفروض او لا

المعتمد هو الثانى كما صرح به في عد و ير في غاية المراد و س و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و علل في الخمسة الاخير بظهور عدم امكانه

الخامس صرّح في ير و س و ضة بانّه لا يجوز أيضا الحلف مع اقامة شاهد

و هو جيّد

السادس اذا حلف المنكر او قامت عليه البيّنة

فلا اشكال و اما اذا فقدت البيّنة و نكل المنكر عن الحلف فهل يقضى عليه بالنكول و يحكم به باستحقاق المدّعى او تقف الدعوى فيه قولان احدهما انّه يقضى بالنكول ح اذ قضينا به في غيره و قد صرّح به في ضة و الكشف و نبّه على وجهه في لك قائلا و على القول بسماعها فيما يحتمل كالتهمة ان حلف المنكر فلا كلام و الا فلا فان قضيناه بالنكول قضى هنا اجراء له مجرى الاقرار او البيّنة فيستبيح الاخذ و ان قلنا لا يقضى الا برد اليمين و يرد العدم امكانه و نبّه على ما ذكره في غاية المراد و ان احتمل في الكشف القضاء بالنكول هنا و ان لم يقض به في غيره و ثانيهما انه لا يقضى بالنكول هنا و صار اليه في مجمع الفائدة قائلا يحتمل ان يجوز الدعوى بالظنّ فان سلم الخصم و اقر او شهد الشهود يأخذ المدّعى على الظاهر و الا فلا يأخذه بمجرّد النكول عن اليمين و ان قيل بالقضاء بالنكول في غير هذه لعدم ثبوت الحق لاحتمال تعظيم اليمين و كراهتها قال في غاية المراد و لك ان المعتبر من الجزم ما كان من اللفظ بان يأتي بصيغة جازمة دون ان يقول اظنّ او اتوهم سواء انضم الى جزمه بالصيغة جزمه بالقلب و اعتقاده لاستحقاق الجزم أم لا فان المدّعى لا يشترط جزمه في نفس الامر لأنّه اذا كان للمدّعى بينة تشهد له بالحق و هو لا يعلم به فله ان يدعيه و ان لم يعلم سببه في نفس الامر و قد صرح بما ذكراه في الرّياض حاكيا له عن الصيمرى و قد يناقش فيما ذكروه بان المدّعى ان اتى بصيغة تدل على جزمه بالدعوى مع نصب قرينة تدل على عدم جزمه قلبا و انّه متجوز في تعبيره فلا فائدة في ذلك مع انّه لم يرد بخصوصه نص و لا دليل غيره و ان لم يقم قرينة على خلاف الظاهر فهو و ان كان يقتضى ان يسمع الحاكم او يحكم بحسب الظاهر و لكن ذلك يكون كذبا محضا و جوازه في هذا المقام لم يقم عليه دليل من الادلة الاربعة بل مقتضى العمومات الدالة على حرمة الكذب من الكتاب و السنّة حرمة الكذب هنا أيضا و عليها ففى الحكم بحسب الواقع و بالنسبة الى المدّعى الكاذب اشكال بل الاقرب عدم الصّحة و يعضد ما ذكرناه اولا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما حكيناه عن لك فيه انه تدليس و كذب بغير ضرورة مع انّه ما ذكر التورية فلا يجوز و لا شك في بعد كونه مقصود المحقق كيف دليل المنع هو لزوم القضاء بالنكول و رد اليمين و انّه لا بد من العلم ليأخذ و يحلف و العجب من الشارح انه ذكر ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في الكفاية قائلا بعد الاشارة الى عبارة لك المتقدمة و فيه انّ ما علل به الجزم من اعتبار يمين المدّعى عند الرّد و لزوم القضاء عند النكول و هما غير ممكنين مع عدم العلم باصل الحق يقتضى الجزم في نفس الامر في جواز الدعوى و الجزم بحسب الصيغة انما ينفع بالنّسبة الى حكم القاضى على ان الجزم بحسب الصيغة مع عدم العلم في الواقع من غير تورية يقتضى الكذب و التدليس و يظهر من كلامه و كلام مجمع الفائدة ان الدّعوى الظنية غير مسموعة مط و لو اتى بصيغة تدل على الجزم و هو لا يخ عن قوة و ما ذكره الشهيدان لم اعثر على دليله و احتمال الاتفاق عليه بعيد في الغاية و ما تمسكا به غير ناهض باثبات مدعاهما لان سماع البيّنة كالإقرار هنا قد يكون لأجل كونهما سببين مستقلين في اثبات الحق لا باعتبار صحة الدعوى و بالجملة لم اجد دليلا يعتد به على الحكم بصحة الدعوى هنا و في السّابق فينبغى الحكم بعدمها فلا يترتب عليها ما يترتب على الدّعاوى الصحيحة من جواز الاحلاف نعم لو كان للمدعى بينة تشهد بصحة دعواه او اقرار من المدعى فيحمل قويا في الغاية الحكم بثبوت الحق للمدعى و استحقاقه و ان لم يعلم به لعموم ما دل على حجية الامرين المذكورين مع ان الغالب اعتبارهما شرعا فيلحق محل الشك به و يؤيده ما ذكره الشهيدان و قد صار الى الاحتمال الّذي ذكرناه قائلا فح يمكن سماع الدّعوى لاحتمال ان يحصل الاقرار و يثبت بالشهود بل اذا سمع الاقرار من الشهود ذلك صح له الدعوى فيمكن ان يثبت عنه الحاكم فيلزمه و يأخذ و لكن ينبغى ان يأتي بعبارة دالة على الظنّ لا الجزم حذرا من الكذب و التدليس

و ليس الاتيان بالجزم ضرورة حتى يأتي و يفترى و هو ظاهر

السابع اذا أطلق الدّعوى فهو منصرف الى الجزم

كما صرّح به في س قائلا و اما الجزم فالاطلاق محمول عليه

الثامن قال في غاية المراد و لك و الكشف على القول بسماع الدّعوى الظنّية

لو عاود بعد ذلك

ص: 722

و ادعى العلم فالاقوى السّماع لإمكان تجدده و مقتضى كلامهم عدم الفرق في ذلك بين كونه قبل حكم الحاكم او بعده و قد يستشكل في الاخير

منهل اذا تمت الدّعوى و حررها

اشارة

فهل يجوز للحاكم مطالبة المدّعى عليه بالجواب من غير التماس المدّعى او لا يجوز له ذلك الّا بعد التماس المدّعى اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما ان مطالبة الجواب لا يتوقف على ذلك بل يستقل الحاكم بها و هو لصريح ير و لف و ظ النهاية و الغنية و موضع من ئر و قواه في ط قائلا و قال قوم له مطالبته به من غير مسئلة المدّعى و هو قوى أيضا و حكى في لف هذا القول عن الشيخين و ابن ادريس و ابن البراج في الكامل و سلار ثم صرّح بانّه الاقوى عنده و صرّح في لك بانّ هذا القول لا يخ عن قوّة و ثانيهما ان المطالبة تتوقف على التماس المدّعى و هو للقواعد و د و س و موضع اخر من ط و ئر و حكاه في ط عن قوم قائلا قال قوم لا يطالبه بغير مسئلة المدّعى و هو الصحيح عندنا و حكاه في لف عن ابن البراج في المهذب عن يع أيضا و يظهر من الكفاية التردد في المسألة و استفاده في لف في ط أيضا قائلا بعد حكايته ما حكيناه عنه و هذا يدل على تردده للأوّلين وجوه منها ما ذكره في ط و ير و س ذلك من ان شاهد الحال يدل على سؤال المدعى المطالبة بالجواب للعلم العادى بان الانسان لا يحضر خصمه الى مجلس الحكم و ينصرف من غير جواب و قد يناقش فيما ذكروه بان غاية ما يستفاد منه ان شاهد الحال يفيد العلم برضاء المدعى بسؤال الحاكم من المنكر الجواب و لكن ليس فيه دلالة على عدم التوقف على التماسه صريحا تعبدا فلعل القائلين بالتوقف يوجبون اظهار الالتماس تعبدا شرعيا كما ان الاصحاب يوجبون في صحّة النّكاح التصريح بالايجاب و القبول لفظا و ان علم برضاء الطّرفين بمعناهما بشاهد الحال و كثير منهم يوجبون في البيع و نحوه اكثر العقود و في الايقاعات التصريح بالمعنى المراد لفظا و ان علم بارادة معانيها بشاهد الحال سلمنا و لكن قد يمنع من افادة شاهد الحال العلم بذلك في جميع الصور بل قد لا يفيد الا الظنّ و الاصل عدم حجة في امثال المقام فت و منها اصالة عدم وجوب توقف الحاكم حتى يلتمس المدّعى مع عموم ما دل على جواز الحكم مط فت و منها ما تمسّك به في لف قائلا لان الحاكم منصوب لذلك و ربما خفى على المدّعى انّ ذلك حقّ له او يهاب الحاكم فضاع حقه و فيما ذكره نظر لإمكان ان يبين الحاكم او غيره التوقف على سؤاله الا ان يمنع من جواز هذا للحاكم بناء على كونه تلقينا لأحد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه قد تقدم بيان عدم جوازه و فيه نظر فت و منها خلو الاخبار عن الاشارة الى التوقف على التماس المدّعى و للآخرين وجهان احدهما اصالة عدم نفوذ الحكم حيث لم يلتمس المدّعى ذلك و قد يجاب عنه بعدم صلاحيتها لمعارضة ادلة القول الاوّل و ثانيهما ما ذكره في ط و ير و س و لك عن ان الجواب حق للمدّعى فليس للحاكم المطالبة به من غير مسئلة لنفس الجواب و قد يجاب عما ذكروه بما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة اليه على انه قد يق كون الحقّ له لا يستلزم توقفه على طلبه او انّه بعد الاحضار كان حق الحاكم و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الاوّل لا يخ عن قوة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل التماس المدّعى على القول الثانى شرط لصحة الحكم او لا

بل لا يترتب على تركه سوى الاثم ان طالب الجواب بدونه لم اجد احدا نبّه على ذلك

الثانى هل يشترط في الالتماس اللفظ

فلو اشار بما يفيده لم يكف او لا المعتمد الثانى و عليه فهل يشترط اظهاره بلفظ او فعل او كتابة او لا بل يكفى مجرد العلم في الباطن فيه اشكال و الاحوط بل الاقرب الاول

الثالث اذا لم يكن المدّعى عالما بتوقف مطالبة الجواب على التماس

فهل يجوز للحاكم ان يقول له ترخصنى ان اسال منه الجواب او لا و هل يكفى قول المدّعى بعد ذلك نعم او لا الاقرب عندى الجواز و الكفاية

الرابع اذا اجاب المدّعى عليه بنفسه من غير مطالبة الجواب منه

فهل يكفى ذلك او لا بل تجب المطالبة مع ذلك أيضا الاقرب الاوّل و كك الكلام اذا كان الحاكم و المدّعى عالمين بجوابه اذا اجاب و اذا علم الحاكم بذلك دون المدّعى فهل يكفى او يجب المطالبة فيه اشكال و لكن الاحتمال الاول لا يخ عن قوة

منهل اذا حرر المدّعى الدّعوى الجواب المدّعى عليه

اشارة

لا يخ اما ان يكون اقرارا او انكارا او سكوتا قد صرّح بهذا في الشرائع و فع و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و ية في لك على وجه كون السّكوت جوابا قائلا اذا جعل السّكوت جوابا لأنّه اذا اصرّ على السّكوت جعل كالمنكر الناكل و ردت اليمين على المدعى فهو في الحكم كالإنكار فكان في معنى الجواب الانكار و في الروضة جعل السّكوت جوابا مجاز شايع في الاستعمال فكثيرا ما يق ترك الجواب المقال فان كان الجواب الاقرار و كان جامعا لشرائط اعتباره فيلزم المقر الحق و يثبت باقراره و لا يتوقف على حكم الحاكم به كما في يع و فع و د و ير و غاية المراد و س و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و بالجملة الظاهرة ان ذلك مما لا خلاف فيه و يدلّ عليه مضافا الى ما ذكر قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز مع شهادة سيرة المسلمين بذلك و انّه لو لم يعتبر للزم الجرح العظيم و الاصل عدمه و صرّح في لك و غاية المراد و مجمع الفائدة و الرّياض بان البيّنة ليست كك فان ثبوت الحقّ بها يتوقف على حكم الحاكم بها قالوا و الفرق ان البيّنة منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها و هو غير معلوم بخلاف الاقرار و ينبغى على ما ذكر ان لا يكون لحكم الحاكم تاثير هنا لكن الظاهر من الاصحاب انّه مؤثر هنا و انّه يصح و لا يقع لغوا و صرّح بفائدته في غاية المراد قائلا و الفائدة في حكم الحاكم هنا انفاذ حاكم اخر اياه و فيه تنبيه على فائدة و هى ان الاقرار ليس كإقامة البيّنة فان الاقرار بمجرده يوجب ثبوت الحق ظاهرا سواء حكم الحاكم به او لا بخلاف فانّه لا يثبت الحق بمجرد اقامتها بل لا بد معه من حكم الحاكم و الفرق بينهما ان البيّنة منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها و ردها و هو غير معلوم و قد حكى في الرياض الفائدة التى اشار اليها في غاية المراد عن لك أيضا و قد اختلف الاصحاب في توقف حكم الحاكم هنا على سؤال المدّعى قولين احدهما انّه يتوقف عليه و هو للسّرائر و فع و ير و عد و د و اللمعة و س و ضه و المحكى من ط و موضع من غاية المراد و في لك و الرّياض و هو الاشهر و ثانيهما انّه لا يتوقف على ذلك و هو الظاهر للنهاية و الغنية و المراسم و موضع من غاية المراد و احتمله في ير للقول الاوّل ما ذكره في ير و يع و غاية المراد و لك من انّه حق للمدعى فلا يستوفيه الحاكم الا بمسألته و امره كنفس الحق و للقول الثانى وجهان اشار اليهما في لك قائلا وجهه ما سلف في توقف مطالبته بالجواب على التماسه من شهادة الحال بكونه طالبا للحكم حيث احضره للحكومة و لأنّه حقّ عليه تعين للحاكم فوجب عليه اظهاره سواء طلبه مستحقه أم لا و نبّه في غاية المراد على الوجه الاوّل الّذي ذكره بقوله و الاولى ان يقول ذلك بشاهد الحال و

ينبغى التنبيه على امور

الاول اعلم ان حكم الحاكم الّذي يلزم انفاذه و لا يجوز نقضه

هنا

ص: 723

صور كثيرة منها ان يقول الزمتك و قد صرّح بخصوص هذا في يع و ير و عد و الكشف و غاية المراد و ضة و الكفاية و الرّياض و عزاه فيه الى الاصحاب و منها ان يقول الزمت و قد صرّح بخصوص هذا في س و ضة و منها ان يقول الزمت ذلك و قد صرّح بخصوص هذا في س و منها ان يقول قضيت عليك و قد صرح بخصوص هذا في يع و ير و غاية المراد و ضه و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و عزاه فيه الى الاصحاب و منها قضيت و قد صرح بهذا في س و ضة و منها قضيت عليك به و قد صرّح بخصوص هذا في س و منها حكمت و قد صرّح بخصوص هذا في س و ضه و مجمع الفائدة و منها قد حكمت بكذا و قد صرّح بخصوص هذا في عد و الكشف و منها حكمت بكذا بغيره و قد صرّح بخصوص هذا في الكشف و منها حكمت عليك بكذا و قد صرّح بخصوص هذا في غاية المراد و منها امضيت و قد صرّح بخصوص هذا في عد و س و ضة و الكشف و منها انفذت و قد صرّح بخصوص هذا في عد و س و ضه و منها انفذت الحكم بكذا و قد صرح بخصوص هذا في الكشف و منها ادفع اليه و قد صرّح بخصوص هذا في الكفاية و حكاه في الرّياض عن الاصحاب قائلا صورة الحكم على ما ذكره الاصحاب الزمتك او قضيت عليك و ادفع اليه ماله او نحو ذلك مما يكون صريحا فيه و تامل فيه في س قائلا و قيل يكفى ادفع اليه ماله او اخرج اليه من حقه و يأمره باخذ العين او بيعها و ليس في محله بل المعتمد جوازه و منها ادفعه اليه و قد صرّح بخصوص هذا في ير و غاية المراد و منها اخرج اليه من ماله او من حقه او اخرج له و قد صرّح بخصوص ما ذكر في ير و عد و الكشف و غاية المراد و موضع من س و تامل في ضه و يظهر من ضة التأمّل في ذلك قائلا و في اخرج اليه من حقه او امره بالبيع او باخذ العين او او التصرف فيه قول جزم به العلامة و توقف المصنف و ليس في محله بل المعتمد جوازه أيضا و عدّ في عد و الكشف من ذلك الامر بالبيع و غيره من المعاملات و زاد في الثانى الامر بايفاء حقّه و الاستيفاء و صرّح في عد و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض بان كل لفظ صريح في الحكم يكون مجزيا و هو جيّد و هل تجزى الالفاظ الظاهرة اشكال و لكن الاحتمال الاجزاء حيث يكون الظهور معتمدا عليه عند اهل اللسان في غاية القوة و هل يشترط العربية و الماضوية او الامرية و عدم اللحن فلا يجزى الفارسى و المستقبل و الملحون او لا يشترط شي ء من ذلك بل يكفى كلما يطلق انّه حكم حقيقة المعتمد هو الثانى للأصل و عموم ما دل على اعتبار الحكم و خلو النّصوص و كلام المتقدمين عن بيان صورة الحكم و ظهور كلام المتاخرين في عدم اشتراط ذلك و هل يشترط اللفظ فلا يكفى الفعل او لا فيه اشكال و ربّما يظهر من جملة من العبارات الاوّل و هو احوط و ان كان الاحتمال الثانى لا يخ عن قوة

الثانى يلحق بالحكم هنا الحكم فيما عداه من سائر الموارد التى يعتبر فيها الحكم

فكل صورة تكون هنا مجزية يكون فيها مجزيا أيضا كما اشار اليه في لك قائلا نبّه على صورة الحكم في اول الباب ليكون مفيدا له حيث يحتاج اليه و ان كانت الحاجة اليه في غير صورة الاقرار كما نبهنا عليه ان ثبوت الحق في الاقرار لا يتوقف عليه و انما فائدته انفاذ حاكم اخر اياه و نحو ذلك بخلاف الحكم المترتب على البينة فانه تمام السّبب في ثبوت الحق

الثالث صرح في عد و س و ضه و الكشف و الرّياض بانه لا يكفى في الحكم ثبت عندى

او ان دعواك ثابتة و زاد في عد و الكشف ثبت حقك او انت قمت بالحجة و نبّه على وجهه في الكشف قائلا لأنّه ليس حكما بل هو شهادة فيسوغ ابطاله بان يقول لم يثبّت بعد و لا بذلك من زيادة في البيّنة او تزكية للشهود او تفريق لهم و قد صرّح بتسويغ الابطال ح به في عد و س أيضا

منهل اذا حكم الحاكم للمدعى بعد اقرار المدّعى عليه

فان اقتصر المدّعى على ذلك فذاك و ان التمس من الحاكم ان يكتب اقراره لتكون حجّة بيده فهل تجب اجابته أم لا صرّح في الاول في عد و هو ظ ير و د و س و اللمعة و ضة و لك و الكفاية بل ادعى في المفاتيح انه اشهر و فصل في مجمع الفائدة قائلا و لو طلب المدّعى بعد ان اعطى القرطاس بل المداد و القلم أيضا او وجد من بيت المال من الحاكم ان يكتب على المدّعى عليه حجّة للمدّعى بثبوت الحقّ عليه عنده سواء حكم لا اجابه الحاكم على ذلك ظ وجوب الاجابة و القبول فيه خلاف و فيه الوجوب انّه حجّة له كالحكم و الإشهاد و وجه العدم انّ الذى يجب عليه الحكم و الإشهاد لا غير لدليلهما و الاصل العدم لعل الاستحباب ارجح الا ان يكون وصول الحقّ موقوفا على الكتابة و المسألة محلّ اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و لكن ما صار اليه في مجمع الفائدة من التفصيل في غاية القوّة امّا عدم الوجوب في صورة عدم توقّف وصول الحقّ الى المدّعى على الكتابة فللأصل و عدم التنبيه على الوجوب في شي ء من الاخبار و استلزامه الحرج و العسر و الضّرر في اكثر الاحيان و المفروض عدم العلم بل الظنّ باندفاع الضّرر المتوهّم بترك الكتابة بمجرد الاتيان بها و حصول فائدتها باشهاد المدّعى و امّا الوجوب في صورة التوقّف فلدفع الضّرر عن الغير و كون الكتابة من مراتب النهى عن المنكر الواجب و كونها اعانة على البرّ و امكان دعوى ظهور الاتفاق على الوجوب ح فت و هل يتوقف وجوب الكتابة مط او في الجملة على دفع المدّعى مؤنتها من القرطاس و القلم او لا بل تجب مط و لو لم يدفعها فيه اشكال و لكن الاحوط الثّانى و ان كان الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و هل يجب على الحاكم مباشرة الكتابة بنفسه او لا فيه اشكال و لكن الاحتمال الثانى هو الاقرب و لا اشكال و لا شبهة في جواز الكتابة حيث يعرف الحاكم المقر و اسمه و نسبه و قد صرّح به في النّهاية و المراسم و الغنية و فع و يع و ير و عد و د و س و اللمعة و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و بالجملة هو مما لا خلاف فيه و تظاهر انّه لا اشكال في ذلك أيضا اذا لم يعرف اسمه و لكن عرف نسبته و بالجملة اذا عرف المقرّ باى وجه كان بحيث لا يشتبه غيره جاز ذلك و الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و ان كانت جملة من العبارات تشعر بالخلاف و اذا لم يعرفه بوجه من الوجوه و لكن شهد عليه و على اسمه و نسبه عدلان جاز أيضا كتابة اقراره كما صرح به في النهاية و الغنية و المراسم و فع و يع و د و عد و س و اللمعة و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و بالجملة الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يلحق بشهادة العدلين هنا الشّياع المفيد للعلم كما صرّح به في الكفاية و امّا المفيد للظنّ فلا عبرة به كشهادة النّساء مط و لو كنّ منضمات الى الرّجال و كذا شهادة الواحد مع اليمين و كلما يفيد الظن و اذا لم يعرفه بوجه من الوجوه المتقدّمة و لا قامت عليه البيّنة فهل يجوز ان يشهد بحليته و صفاته المميزة له عن غيره بحيث لا يحصل اشتباه في محل الحاجة اختلف الاصحاب في ذلك احدهما انّه لا يجوز ذلك و هو لظ النّهاية و الغنية و سم و المحكى في الخلاف و ط عن بعض اصحابنا و في لف عن الشيخين و ابى الصّلاح و ابن البراج و لهم ما حكاه في الخلاف

ص: 724

عن بعض اصحابنا قائلا اذا حضر خصمان فادّعى احدهما على الاخر مالا و اقرّ له بذاك فسال المقر له القاضى لا يعرفهما ذكر بعض اصحابنا انّه لا يجوز له ان يكتب لأنه يجوز له ان يكتب لأنّه يجوز ان يكون استعارا نسبا باطلا و تواطئا على ذلك و به قال ابن جرير الطّبرى و يعضد ما ذكره ما حكاه في لف عن الشّيخين قائلا قال الشيخان و لذا اذا اقرّ انسان بعينه و اسمه و نسبه او يأتي المقرّ له ببيّنة عادلة على انّ الّذي اقر هو فلان بن فلان بعينه و اسمه و نسبه و ذلك ان الحيلة تتم فيما هذا سبيله فيحضر نفسان قد تواطئا على انتحال اسم انسان غائب و اسم ابيه و الانتساب الى آبائه ليقرّ احدهما لصاحبه بما ليس له اصل و اذا ثبت ذلك الحاكم على غير بصيرة كان مغررا جاهلا و تبعهما سلار و ابو الصّلاح و ابن البراج و ثانيهما انّه يجوز ذلك و قد صار اليه في ط قائلا الاعتماد اذا لم يعرفه على الحلية فيذكر الطول و القعر و يضبط حلية الوجوه من سمرة و شفرة و صفة الانف و الفم و الحاجبين و الشعر سبطا و جعدا و قال ابن جرير اذا لم يعرفهما الحاكم لم يكتب محضرا لأنّه قد يستعير النسب و به قال بعض اصحابنا و الاوّل قوى لان المعول على الحلّية و لا يمكن استعادتها و قد اختار هذا القول في الخلاف أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و قال جميع الفقهاء انه يكتب و يحليهما بحلائهما التّامة و يضبط ذلك و لا يمتنع ما قاله الفقهاء فانّ الضّبط بالحليّة يمنع استعارة النسب فانّه لا يكاد يتفق ذلك و الّذي قال بعض اصحابنا يحمل على انّه لا يجوز ان يكتب و يقتصر على ذكر نسبهما فان ذلك يمكن استعارته و ليس في ذلك نصّ مسند عن اصحابنا يرجع اليه و اختار هذا القول في ئر و فع و يع و ير و د و لف و اللّمعة و مجمع الفائدة و هو المعتمد حيث يرتفع بذكر الحليّة الاشتباه بالنسبة الى هذا القاضى الحاكم بالاقرار او حاكم اخر و الا فلا و قد نبه على ما ذكرناه في لف قائلا بعد الاشارة الى جملة من عبارات قدماء الاصحاب و التحقيق انّه لا مشاحة هنا لان القصد تخصيص الغريم و تمييزه من غيره و ازالة الاشباه فان حصل ذلك بالحلية جاز و اللوازم الّتي ذكرها ابن ادريس غير لازمة للشّيخ لأنّ الخطّ جعل مذكرا و منبها على القضية فاذا وقف الانسان على خطه فان ذكر القضية اقام الشّهادة و الّا فلا قال في ضة ثمّ ان كان الحاكم يشهد بالاقرار على عين المقر و لا يعرف نسبه تخير بين ان يكتب بحليته من غير ان يذكر اسمه و بين ان يبحث عن اثبات نسبه بشاهدين عدلين و هذا ظاهر و صرّح بما ذكره في مجمع الفائدة أيضا قائلا و يمكن التخيير على تقدير معرفة النسب بنفسه أيضا و ينبغى الجمع بينهما ليبعد عن التزوير و يحتاط في تحقق الاسم و النسب و غيره بحيث لا يشتبه و لا يزوّر و ما ذكراه جيد على التحقيق الّذي ذكره في لف كما لا يخفى

منهل اذا كان جواب المدّعى عليه الانكار و لم يكن للمدّعى على ما يدعيه توجه اليمين الى المنكر

اشارة

فان حلفه الحاكم باذن المدّعى و التماسه فلا اشكال في اعتبار هذا اليمين و تاثيره في قطع الدّعوى و اما اذا حلفه من غير اذن المدّعى و التماسه وقع الحلف لغوا و لم يعتد به و كك لم يعتد به اذا تبرع المنكر بالحلف و قد صرّح بجميع ما ذكر في ئر و فع و يع و ير و عد و د و س و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرياض و لهم وجوه منها الاصل و منها ظهور الاتفاق على ذلك و منها انّه نبّه في عد على دعوى الاجماع عليه قائلا فان طلب احلافه احلفه الحاكم و لا يتبرع الحاكم باحلافه اتفاقا و كذا الحالف لا يبتدى باليمين من غير ان يحلفه الحاكم و لو تبرّع الحالف او الحاكم باليمين وقعت لاغية و لا يعتدّ بها و يعيد سؤاله و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة فان حلف بغير سؤال المدّعى يقع اليمين لاغية فوجودها كعدمها فله طلبها و ان حلف بحكم الحاكم لأنّه حقه لعلّه اجماعى و ثانيا قول الرّياض و لا يجوز احلافه حتى يلتمس المدّعى قولا واحدا و منها ما احتج به في يع و ير و ضة قائلين لأنّه حقّ له فيتوقف استيفائه على المطالبة و يعضد ما ذكروه اولا قول الرياض لأنّه حقّ له و ليس هنا شهادة حال اذ ربما تعلق غرضه بعدم سقوط الدّعوى بل بقائها الى وقت اخر ليتذكر او ليتحرى وقتا صالحا و ثانيا قول الكشف لأنّه حقّ المدعى سقط لدعواه و قد لا يريد الاحلاف في الحال ليتذكر بينة او يعود الخصم و ثالثا قول لك و الكفاية لان تحليفه المنكر يسقط الدعوى و قد يتعلق غرض المدّعى ببقائها فيكون التحليف منوطا بسؤاله و

ينبغى التنبيه على الامرين

الاوّل صرّح في ئر و يع و ير و عد و مجمع الفائدة و الكشف و الكفاية و الرّياض بانّه يجوز للحاكم الحلف

و ثانيا ما بعد سؤال المدّعى و هو جيّد فليس تحليف الحاكم من دون التماس المدعى من قوادح العدالة

الثانى صرّح في عد و اللمعة و الروضة و الكشف بانّه لا يستقل الغريم بالحلف من دون اذن الحاكم

و هو جيّد و لهم اولا الاصل و ثانيا ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في الرّياض بقوله بعد الاشارة الى الحكم المذكور ذكره الشّهيدان و غيرهما من غير خلاف بينهم اجده بل ظ المقدّس الأردبيلي نسبته الى الاصحاب و ثالثا ما نبّه عليه في ضة و الرياض بقولهما لان ايقاعه موقوف على اذنه و ان كان حقا لغيره لأنّه وظيفته

منهل اذا التمس المدّعى من الحاكم احلاف المنكر فاحلفه بسؤال المدّعى سقطت الدّعوى

و لا يحصل براءة الذّمة في نفس الامر بل يجب على الحالف فيما بينه و بين اللّه تعالى ان يتخلص من حقّ المدّعى كما كان عليه ذلك قبل الحلف ان كان كاذبا و لو ظفر بمال الغريم بعد ذلك لم يحل المقاصة و لا اخذ منه شي ء و لو عاود المطالبة ثم و لم يسمع دعواه امّا سقوط الدّعوى بعد الاحلاف فقد صرّح به في فع و يع و ير و عد و د و س و اللمعة و التنقيح و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و المهذب البارع و الرّياض و هو ظاهر النّهاية و ئر و الغنية و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انه نبّه على دعوى الاتفاق على ذلك في المهذب البارع اتّفق المسلمون على سقوط الدّعوى في مجلس الحلف و يعضد ما ذكره اولا قول لك بعد الاشارة الى الحكم المذكور هذا هو المشهور بين الاصحاب لا يظهر فيه مخالف و ثانيا تصريح الكشف بظهور الاتفاق على ذلك و ثالثا تصريح الرّياض بانّه لا خلاف فيه و منها جملة من الاخبار احدها ما تمسّك به في الغنية و لف و لك من النبوي المرسل من حلف لكم فصدقوه و ثانيها ما تمسّك به في الغنية و لف و لك أيضا من النبوي المرسل الاخر من حلف له فليرض فليس من اللّه في شي ء و ثالثها ما تمسّك به في لك أيضا من خبر ابن ابى يعفور الّذي وصفه بالصّحة في لف و س و ب البارع و ضة و الكفاية و الكشف و الرّياض عن ابى عبد اللّه ص قال اذا رضى صاحب الحق بيمين المنكر لحقّه و استحلفوه فحلف لا حق له عليه و ذهب اليمين بحق المدعى فلا حق له قلت له و ان كانت له عليه بينة عادلة قال نعم و ان اقام بعد ما استحلفه اللّه خمسين قسامه ما كان له و كان اليمين قد ابطل كلما ادّعاه قبله بما قد استحلفه عليه و رابعها ما ذكره في لك أيضا قائلا و في رواية اخرى عنه ع في الرّجل يكون له على الرّجل المال فيجحده قال ان استحلفه فليس له ان يأخذ منه

ص: 725

شيئا و ان تركه و لم يستحلفه فهو على حقه و هذه الرواية لإبراهيم بن عبد الحميد النخعى و قد وصفها بالحسن في لف و خامسها ما ذكره في لف و لك أيضا قائلين روى الشيخ عن عبد اللّه بن وضّاح قال كانت بينى و بين رجل من اليهود معاملة فخاننى بالف درهم فقدمته الى الوالى فاحلفته فحلف و قد علمت انّه حلف يمينا فاجرة فوقع له بعد ذلك ارباح دراهم كثيرة فاردت ان اقبض الالف درهم التى كانت لى عنده و احلف فكتبت الى ابى الحسن ع فاخبرته بالقضية فكتب لا تاخذه منه شيئا ان كان ظلمك فلا تظلمه و لو لا انّك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك ان تاخذ من تحت يدك و لكنك رضيت بيمينه فقد مضت اليمين بما فيها و سادسها ما ذكره في الكشف قائلا و قول النّبيّ و ذهب اليمين بدعوى المدّعى و لا دعوى له و امّا عدم حصول براءة الذّمة في نفس الامر ان كان كاذبا فقد صرّح به في لك و ضة و الكفاية و الكشف و الرّياض و هو ظاهر مجمع الفائدة و لهم اولا ظهور الاتّفاق على ذلك و ثانيا قول لك هو المشهور بين الاصحاب لا يظهر فيه مخالف و يعضد ما ذكره تصريح الرّياض بانّه لا خلاف فيه و ثالثا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله يستفاد هذا من المعتبرة منها الصحيح و غيره قال رسول اللّه ص انّما اقضى بالبيّنات و الايمان و بعضكم الحن بحجيته على بعض فايّما رجل قطعت له من مال اخيه شيئا فانما قطعت له قطعة من النّار و نحوهما ثالث مروى عن تفسير مولانا العسكرى ع بادنى تفاوت و زيد فيه فلا تاخذ به و يستفاد منها ثبوت ذلك في جانب المدّعى لو شهدت له البيّنة الكاذبة و بخصوصه وردت اخبار كثيرة منها رواية المناهى المروية في النهاية المشهورة و فيها انّه نهى عن اكل مال بشهادة الزور و امّا عدم جواز المقاصة من مال المنكر ح و ان كان المدعى صادقا فقد صرح به في يع و عد و ير و د و اللّمعة و س و التنقيح و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في لك بقوله هذا هو المشهور بين الاصحاب لا يظهر فيه مخالف و ثانيا ما تمسّك به في الرّياض من صحيحة ابن ابى يعفور المتقدمة و ثالثا احتج به فيه أيضا من رواية عبد اللّه ابن الوضاح المتقدّمة و رابعا ما استدل به فيه أيضا عن رواية ابراهيم بن عبد الحميد و خامسا ما عوّل عليه فيه أيضا من رواية وصفها بالصّحة و فيها رجل وقع لى عنده مال و كابرنى عليه و حلف ثمّ وقع له عندى مالا فآخذه لمكان مالى الذى اخذه و جحده و احلف عليه عليه كما صنع هو فقال ان خانك فلا تخنه و لا تدخل فيما غبته عليه ثم صرّح فيه بان قصور سند اكثر هذه الاخبار منجبر بالشهرة العظيمة التى كادت تكون اجماعا ثمّ اجاب عن المعارض لها بقوله و اما الحسن الدال على جواز المقاصّة من المنكر بعد حلفه فمع ضعفه عن المكافاة لما مر سندا و اعتبارا فقد حمله الاصحاب و منهم الصّدوق و الشيخ على انّه حلف من غير استحلاف صاحب الحق و هذا كله اجماعى بحسب الظاهر اذا لم يقم بعد حلفه بينة بالحق و اما حرمة معاودة المطالبة ثانيا فقد صرّح بها في يع و عد و د و ير و مجمع الفائدة و هو ظ فع و لك و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في لك بقوله هذا هو المشهور بين الاصحاب لا يظهر فيه مخالف و في الكشف بقوله و لا يحل للمدّعى مطالبته بعد ذلك بشى ء و ان كان كاذبا في يمينه بالاتّفاق على الظاهر و ثانيا ان المعاودة اضرار و ظلم و ايذاء و كلّ ذلك حرام و امّا عدم سماع دعواه بعد الحلف فقد نبّه عليه في الكتب المذكورة أيضا بل الظاهر انّه لا خلاف فيه و وجهه واضح

منهل لو اقام المدّعى بيّنة بالحق الّذي يدعيه بعد احلافه للمنكر

فهل تسمع هذه البيّنة و تثبت بها دعوى المدّعى او لا بل تكون لاغية اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انها لا تسمع و لا تثبت بها الدّعوى مط و هو للنّهاية و الغنية و ئر و يع و فع و ير و د و عد و س و اللّمعة و التنقيح و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و صرح في موضع من لف بانّه المعتمد و ربّما يظهر من لك المصير اليه و حكاه في لف و التنقيح و ب البارع عن الخلاف و كك حكى عن موضع من ط و عن الاسكافى بل صرّح في لك و الكفاية و الرّياض بانّه الاشهر بل صرّح في الاخير بانّ عليه من تاخرّ و لهم وجوه منها الاصل و منها ما تمسّك به في لف و س و التنقيح و المسالك و ضة و الكفاية و المهذب البارع و غيرها من صحيحة ابن ابى يعفور المتقدّمة و منها ما احتج به في لف و الكفاية من رواية ابراهيم بن عبد الحميد النخعى و منها ما نبّه عليه في لف بقوله و روى الشيخ عن عبد اللّه بن وضاح و ترك الاستفصال كالعام في المقال و قد احتج بهذه الرواية في الكفاية و منها النبويان المرسلان المتقدّمان و قد حكى في لف عن الشيخ في الخلاف الاحتجاج بهما هنا و قد احتج بهما هنا في الغنية في الكشف أيضا و قد تبيّن ممّا ذكرناه ان جملة من الاخبار تدل على هذا القول كما نبّه عليه في لك بقوله لدخوله في عموم الاخبار و اطلاقها و في التنقيح بقوله للرّوايات المتظافرة بذلك و في الرّياض بقوله للنصوس المتقدّمة فانها ما بين صريحة في ذلك كالصّحيحة الاولى و ظاهرة فيه بالاطلاق او العموم كالأخبار الباقية و منها ما استدل به في لف و التنقيح و لك و المهذّب البارع و الرّياض من انّ اليمين حجّة المدعى عليه كما انّ البيّنة حجة المدّعى كما لا يسمع يمين المدّعى عليه بعد حجّة المدّعى كك لا تسمع حجة المدّعى بعد حجّة المدّعى عليه و منها انّه نبّه في الغنية على دعوى الاجماع على ذلك بقوله و لا يحكم ببينة المدّعى بعد استحلاف المدّعى عليه بدليل اجماع الطّائفة و يعضد ما ذكره اولا انه حكى في لف و لك و الكفاية و الرّياض عن الشيخ في الخلاف دعوى الاجماع على ذلك أيضا و ثانيا اشتهار هذا القول كما ادّعاه جماعة تقدّم اليهم الاشارة و منها انّ في قبول البيّنة ح ضررا عظيما و حرجا شديدا بالنّسبة الى المنكر الحالف لان الغالب من النّاس يتجنبون من الاقدام على الحلف من حيث هو و ان عرفوا الصّدق من انفسهم لغلبة الخوف عليه و لأنّ فيه تعييرا شديدا و خفة و هجنة عظيمة و لذا يجوز كثير من النّاس من حقوقهم المحققة عندهم خوفا من اليمين فاذا اقدم المنكر على هذا الامر العظيم بزعمه و وجب عليه دفع المال بهذه البيّنة مع اعتقاده عدم استحقاق المدفوع اليه له لزم ما ذكرناه و هو مدفوع بالادلة الدّالة على نفى الضرر و الحرج في الشريعة من الادلة الاربعة و منها انّ قبول البيّنة بعد الحلف يستلزم بقاء الدّعوى و عدم قطعها اصلا لإمكان الاطلاع عليها في كل آن من الآنات و ذلك مفسدة عظيمة تخالف الحكمة في شرعية القضاء الا ان يقيد جواز قبول البيّنة ح بما اذا لم يحكم الحاكم بقطع الدّعوى و فيه نظر فت و ثانيها انها تسمع مط و حكاه في س و لك عن الشيخ قائلين و للشيخ في ط قول اخر بسماعها مط ذكره في فصل فيما على القاضى و الشهود و له اطلاق ما دل على لزوم قبول البيّنة و خبر العدل الواحد و قد يجاب عنه بانّه لا يصلح لمعارضة

ص: 726

ادلة القول الاوّل خصوصا مع اعتضادها بالشهرة العظيمة و بما نبّه عليه في الرياض بقوله و هنا قول رابع للشيخ في موضع آخر من المبسوط بالسّماع مط لم يتعرض لنقله عدا نادر كالشهيدين في س و لك و ضة و لم ينقلا له دليلا و لا ريب في ضعفه سيما مع ندرته و عدم معروفيته و لم يتعرض الاصحاب لنقله و ثالثها انّها تسمع الا ان يشترط الحالف سقوط الدّعوى و الحق بيمينه و هو للمفيد في المقنعة و المحكى في لف و التنقيح و المهذب البارع و الكشف عن القاضى في الكامل و ابن حمزة في الوسيلة و زاد في الرابع فحكاه عن المراسم و لهم اولا ما نبّه عليه في لف بقوله احتج المفيد بان كل حالف يجب الحق باقراره يجب عليه البيّنة كما قيل اليمين ثمّ اجاب عنه قائلا و الجواب الفرق فان الاقرار اقوى من البيّنة و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض بعد الاشارة الى الوجه المذكور بقوله و هو بعد تسليمه اجتهاد في مقابلة النصّ الصحيح غير مسموع و يكون هو الفارق لو سلم عدم فارق آخر غيره و ثانيا ان فيما صار اليه المفيد جمعا بين عمومى ادلة قبول شهادة العدل و قولهم ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم فيلزم المصير اليه و قد يجاب عن ما ذكر بانه غير صالح لمعارضة ادلة القول الاول و رابعها انها لا تسمع الا مع عدم علمه بها او نسيانه لها و هو للمحكى عن الشيخ في موضع آخر من ط و الحلى و الحلبى و مال اليه في لف قائلا و ما قواه الشيخ في ط لا يخلو عن وجه حسن و اشار الى هذا القول في يع و يح بلفظ قيل و نبه على وجهه في لف قائلا و يحتمل عندى قويا سماع بينة ان خفى عنه ان له بينة بان يتولى الاشهاد وكيله او اتفق انهما شهدا من غير شعور منه بذلك لأنه طلب الاحلاف لظنّ عجزه عن استخلاص بالبيّنة و قد يجاب عن هذا الوجه بما اجاب به عنه في الرّياض قائلا بعد الاشارة و هو كما ترى عليه ما ورد على سابقه من المناقشة بكونه اجتهادا صرفا في مقابلة الرواية الصحيحة الصريحة المؤيدة بباقى الاخبار المتقدمة مضافا الى استصحاب الحال السّابقة بناء على سقوط الدّعوى في مجلس الحلف اجماعا من المميز كافة كما ادعاه جماعة كفخر الدّين في الايضاح و ابن فهد في المهذّب فيستصحب في محل البحث الى ان يتحقّق صارف و ليس بمتحقق و لو لم يكن في المسألة سواه من الادلة لكفانا دليلا لترجيح القول الاول و حجته و لقد اجاد فيما افاد فالمعتمد في المسألة هو القول الاوّل و عليه لو اقام المدّعى بعد الاحلاف للمنكر شاهدا واحدا و بذل معه اليمين فلا تقبل أيضا للمختار فيما سبق كما صرح به في يع و عد و ير و لك و الكشف و الكفاية و لهم اولا ما صرّح به في لك و الكفاية من انّ عدم القول اولى و زاد في لك قائلا لان الحكم بالشّاهد الواحد و اليمين اضعف من الحكم بالشّاهدين و ثانيا ما صرّح به في لك من تناول النصوص السّابقة له ثمّ صرّح بانّه ان قلنا بسماع البيّنة فالاقوى سماع الشّاهد الواحد مع اليمين لاشتراكهما في اصل الحجيّة الموجبة للقبول و ان اختلف في القوة و الضّعف

منهل لو اكذب الحالف نفسه جاز للمدّعى ان يطالب و ان يقاص ما يجده له مع امتناعه عن التسليم

اشارة

و قد صرّح بجميع ما ذكر في يع و فع و عد و د و ير و س و لك و ضه و الكشف و الرّياض و صرّح في النهاية بالحكم الاوّل و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على جميع ما ذكر و منها الاجماع المنقول الذى نبّه عليه في الرياض بقوله و لو اكذب الحالف نفسه او ادعى سهوه و نسيانه و اعترف بالحقّ المدّعى كلا او بعضا جاز للمدعى مطالبته بما اعترف به بلا خلاف ظاهر مصرّح به في كثير من العبائر و منها عبارة ير و في المهذّب و كلام الصيمرى في شرح يع دعوى الاجماع عليه و هو الحجّة و من جملة تلك قول مجمع الفائدة لعلّه لا خلاف فيه أيضا و منها ما نبّه عليه في الكشف بقوله فان الاقرار ابطل ما تقدم لعموم ادلة الاخذ بالاقرار و يعضد ما ذكر اولا قول مجمع الفائدة لان اقرار العقلاء على انفسهم جائز و ثانيا تصريح الرّياض بدلالة العموم المذكورة على المدّعى لا يقال يعارضه اطلاقات الاخبار المتقدمة الدالة على ذهاب اليمين بالدّعوى لأنا نقول لا نسلم انصرافها الى محل البحث لندرته كما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد الاحتجاج بالعموم المذكور على المدعى هو سليم عن المعارض عدا ما مرّ من النّصوص الدّالة على ذهاب اليمين بالدّعوى و هو بعد تسليم شموله لمحل البحث مع قوة احتمال عدمه بانصراف الاطلاق بحكم التبادر و غيره الى غيره سلّمنا و لكن التعارض هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه و من الظاهر ان الترجيح مع العموم المذكور كما نبّه عليه في الرّياض قائلا عموم النّصوص المذكورة مدفوع بان التعارض بينه و بين العموم المذكور من قبيل تعارض العمومين من وجه فيصار الى الترجيح و هو في جانب هذا العموم بلا ريب بحسب الاعتبار و عمل الكل به في خصوص المضمار و منها ما نبّه عليه في لك و الكفاية لتصادقهما ح على بقاء الحق في ذمة الخصم فلا وجه لسقوط البيّنة فظ ط و زاد في الثانى قائلا و لكن ظاهر الروايات على خلافه و منها ما نبّه عليه في الرّياض قائلا و لخصوص المعتبرين في احدهما انّى كنت استودعت رجلا مالا فجحدنيه فحلف لى ثم انّه جاء بعد ذلك بسنين بالمال الذى كنت استودعته اياه فقال هذا مالك فخذه و هذه اربعة آلاف درهم ربحتها في مالك فهي لك مع مالك و اجعلنى في حلّ فاخذت المال منه و ابيت ان اخذ الربح منه و اوقفت المال الذى كنت استودعته حتى استطلع رأيك فما ترى فقال خذ نصف الربح و اعطه النصف و حلله ان هذا رجل تائب و اللّه يحب التوابين و ثانيهما الرّضوى فاذا اعطيت رجلا مالا فجحدك و حلف عليه ثمّ اتاك بالمال بعد مدة و بما ربح فيه و ندم على ما كان منه فخذ منه رأس مالك و نصف الربح و رد عليه نصف الربح هذا رجل تائب و بالأوّل استدل الصّدوق في يه على المطلوب هنا فقال بعد نقل الصّحيحة الاولى و متى جاء الرّجل الّذي يحلف على الحق تائبا و حمل ما عليه مع ما ربح فيه فعلى صاحب الحق ان يأخذ منه رأس المال و نصف الربح و يرد عليه نصف الربح لان هذا رجل تائب و روى ذلك مسمع ابو سيّار عن ابى عبد اللّه ع و ما ذكر هذا الحديث بلفظه في هذا الكتاب في باب الوديعة انتهى و على هذا فلو انكر المنكر المذكور الحق ثانيا او ماطل في ادائه حل للمدعى مقاصته مع اجتماع شرائط التقاص المذكورة في بابه و بما حررناه يظهر لك ضعف ما يناقش به في الحكم هنا من عدم نصّ فيه و لا دليل عليه مع كون مقتضى الروايات المتقدّمة سقوط الدّعوى باليمين مط و قريب منه توهم ضعف الاستدلال بالروايتين على تمام المدّعى بناء على ان موردهما انّما هو بذل المديون و الاتيان به خاصة و ذلك لانجبار اخصية المورد بعدم القائل بالفرق بينه و بين غيره مع امكان استفادة التعميم من سياقها سؤالا و جوابا بنوع من التدبر

ص: 727

التام فت جيّدا و منها عموم نفى الضّرر و منها عموم قوله تعالى مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل جواز المطالبة و الاقتصاص بعد الاقرار يختصّ بصورة اقراره بجميع الحق او لا

بل يشمل صورة اقراره ببعضه مط مقتضى اطلاق الكتب المتقدّمة الثانى و به صرّح في الرّياض و هو محلّ اشكال من الاطلاق المذكور و العمومات المتقدّمة و من استصحاب عدم جواز المطالبة و عدم جواز المقاصة و عموم الاخبار المتقدّمة خرج منه صورة الاقرار بالجميع فيبقى محل البحث مندرجا تحته و هو اولى بالترجيح من العمومات المتقدّمة لان وجه ترجيحها فيما سبق و هو فتوى الاصحاب فيه بجواز الامرين غير موجود هنا لإمكان دعوى انصراف اطلاق كلامهم الى غير محلّ البحث و فيه نظر و كيف كان فلا ينبغى ترك الاحتياط و ان كان الاحتمال الثّانى في غاية القوة و عليه هل يختص جواز المطالبة و الاقتصاص في صورة الاقرار بالبعض بالقدر الذى اقر به او لا بل يعمان ما لم يقرّ به فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بتركهما بل هو في غاية القوّة

الثانى هل يختص عدم جواز المطالبة و الاقتصاص بعد الحلف مع عدم الاقرار بصورة حكم الحاكم ببراءة ذمّة الحالف ظاهرا او لا

بل يعم صورة عدم حكم الحاكم فيكفى في سقوط الامرين مجرّد حلفه ظاهر اطلاق النصوص و الفتاوى الثانى و هو الاقرب

الثالث صرّح في ير بانّه لو ادّعى صاحب الحق انّ الحالف اكذب نفسه فانكر

كانت دعوى مسموعة يطالب منها بالبيّنة و المنكر باليمين و صرّح بما ذكره في المهذب البارع أيضا و هو جيّد

منهل يجوز للمنكر المتوجّه اليه اليمين ان يرد ما توجه اليه من اليمين على المدّعى

اشارة

و قد صرّح بذلك في المقنعة و النهاية و الغنية و سم و ئر و يع و فع و د و ير و عد و س و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه و منها انّه نبّه على دعوى الاجماع على ذلك في الغنية قائلا و للمدّعى عليه ردّ اليمين على المدّعى بدليل اجماع الطّائفة و يعضد ما ذكره اولا قول مجمع الفائدة جواز ردّ المدّعى عليه على المدّعى مشهور بين الاصحاب بل ما نجد فيه خلافا و عليه روايات و ثانيا قول الرّياض لو رد المنكر اليمين المتوجّه اليه على المدّعى صحّ و لزمه الحلف بلا خلاف فيه في الظاهر مصرّح به في جملة من العبائر و عليه الاجماع في الغنية و غيره و هو الحجّة مضافا الى ظواهر النّصوص الآتية و منها ما نبّه عليه في الغنية بقوله و أيضا قوله تعالى أَوْ يَخٰافُوا أَنْ تُرَدَّ أَيْمٰانٌ بَعْدَ أَيْمٰانِهِمْ الاجماع على ان اليمين لا يرد بعد حصول يمين اخرى و هذا يبطل قول من لم يجوز رد اليمين على حال و منها ما نبّه عليه في الغنية أيضا بقوله و أيضا يحتج على المخالف بما ورد من طرقهم من قوله ع المطلوب اولى باليمين لأنه يدل على اشتراكهما في جواز المطالبة باليمين و ان للمطلوب مزية عليه بالتقديم لان لفظة اولى كلفظة افضل و في اللغة تفيد تفضيل احد الشيئين على الاخر فيما اشتركا فيه و منها خبر محمّد بن مسلم الّذي وصفه بالصّحة في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض عن احدهما ع في الرّجل يدّعى و لا بينة له قال يستحلف فان ردّ اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق له و منها خبر ابان عن جميل عن ابى عبد اللّه ع قال اذا اقام المدعى البينة فليس له عليه و ان لم يقم البيّنة عليه فرد الّذي عليه اليمين فابى ان يحلف فلا حق له و قد وصف هذه الرواية بالصّحة في لف و في مجمع الفائدة هكذا في الفقيه ابان بن عثمان الذى طريقه اليه صحيح و الظاهر انّه ثقة و في الرّياض هو موثق كالصحيح و منها خبر عبيد بن زرارة عن ابى عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يدعى عليه الحق و لا بينة للمدعى قال يستحلف او يرد اليمين على صاحب الحق فان لم يفعل فلا حق له و منها خبر محمّد بن عيسى عن يونس عمن رواه قال استخراج الحق باربعة وجوه بشهادة رجلين فان لم يكونا رجلين فرجل واحد و امراتان و ان لم يكن امراتان فرجل و يمين المدّعى فان لم يكن شاهد فاليمين على المدعى فهي واجبة عليه ان يحلف و يأخذ حقه و قصور سنده بالجهالة مجبور بعمل الطائفة و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا حلف المدعى بعد رد اليمين عليه استحق ما يدّعيه

كما صرّح به في النّهاية و الغنية و ئر و فع و ير و لك و مجمع الفائدة و يه و الكشف و الرياض و هو ظ يع و عد و د بل الظاهر انّه مما لا خلاف فيه كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و بعد ردّ اليمين على المدّعى فان حلف استحق المدّعى من غير نزاع كأنّه للإجماع و يشعر به بعض الاخبار و يؤيده الاعتبار و يعضد ما ذكره قول الكفاية فان حلف استحق المدّعى للنّص و لا خلاف في ذلك

الثانى لا يجوز الرّد اذا لم يكن المدّعى قاطعا في دعواه

بل كان ظانا و قد صرّح بما ذكر في لك و ضة و الكفاية و الرّياض و لهم اوّلا ما نبّه عليه في الاخير بقوله استثناه الاصحاب بغير خلاف بينهم اجده بل نسبه بعض الاصحاب اليهم مؤذنا باتّفاقهم عليه و ثانيا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله و الوجه فيه واضح بناء على انّ اليمين على البت و لا يمكن من المدّعى تهمة

الثالث اذا ادعى وصىّ اليتيم مالا على آخر فانكر

فهل يصح الردّ على الوصى المدّعى او لا ظ اطلاق المقنعة و النهاية و الغنية و المراسم و فع و يع و عد و د و ير و اللمعة و الكشف الاوّل و صرح بالثانى في ئر و س و لك و ضة و هو الاقرب و لهم اوّلا انّه نبّه على دعوى الاتّفاق عليه في الكفاية بقوله هكذا قالوه و في الرّياض بقوله استثناه الاصحاب بغير خلاف بينهم اجده بل نسبه بعض الاصحاب اليهم مؤذنا باتفاقهم عليه و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله فانّه لا يتمكن منه لان الوصى لا يتوجه عليه يمين لأنّه لا يجوز ان يحلف عن غيره و ثالثا الاصل و رابعا ظاهر قوله ص البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر و على المختار فهل يلزم المنكر بالحلف فان ابى حبس او يقتضى بمجرّد نكوله او توقف الحكم هنا الى بلوغ الطفل و يحلف فيه اشكال و لكن الاحتمال الاوّل في غاية القوة و صار في س الى الاحتمال الاخير قائلا يؤخر حتى يبلغ و يحلف و يمكن القضاء بالنكول هنا و كذا صار اليه في لك و نبّه في الروضة على التخيير بين الاوّلين قائلا يلزم المنكر بالحلف فان ابى حبس الى ان يحلف او يقضى بنكوله و الحقّ في ضة بالوصى هنا الوليّ و هو جيّد

الرّابع لو ادعى الوصى على الوارث ان الميّت اوصى للفقراء بخمس

او زكاة او حج او نحو ذلك ممّا لا مستحق له بخصوصه فانكر الوارث ذلك فهل يصح الرّد ح او لا ظاهر اطلاق المقنعة و النهاية و الغنية و المراسم و فع و يع و عد و د و ير و اللمعة و الكشف الاوّل و صرّح بالثانى في س و لك و هو الاقرب عندى و نفى عنه البعد في مجمع الفائدة مصرّحا كالكفاية بانه هكذا قالوه و هو ظاهر في دعوى الاتفاق عليه و قد نبّه عليها في الرّياض أيضا بقوله استثناه الاصحاب بغير خلاف بينهم بل نسبه بعض الاصحاب اليهم مؤذنا باتفاقهم عليه ثم نبّه على وجه ذلك قائلا و الوجه فيه و فيما سبقه الاصل و عموم ما دل على لزوم اليمين على المدّعى عليه مع اختصاص النصوص الآتية التى هى الاصل في اصل

ص: 728

المسألة بحكم التبادر بغير الصّورتين و بظهور ذلك صرّح المقدس الأردبيلي و وافق القوم على الاستثناء لذلك و صرّح في س و لك بانّه يلزم المنكر هنا باليمين او الاقرار و قريب منهما مجمع الفائدة و الرّياض و ما ذكراه جيّد

الخامس اذا وكل غيره في دعوى فادعى الوكيل في غيبة الموكل

فانكر المدعى عليه فلا يصح الرد على الوكيل و هل يلزم الموكّل الحضور للرد عليه او يلزم المنكر بالاقرار و الحلف احتمل الاول في مجمع الفائدة قائلا و الظاهر انّه يكون في موضع ثبوت الحق بذلك للمدّعى نفسه و يكون مما جاز له اليمين فلا يمين على المدّعى عليه فت و فيما ذكره نظر بل الاحتمال الثانى و هو الالزام بالاقرار و الحلف في غاية القوّة خصوصا اذا كان الموكل في سفر او يصعب عليه الحضور و لكن لا ينبغى ترك الاحتياط باحضار الموكل و مباشرته للدّعوى ثم الرد عليه

السادس الظاهر من اطلاق الاصحاب ان الرد يصح في جميع الدّعاوى

و هو جيّد

منهل هل اليمين المردودة على المدّعى بمنزلة بيّنة او بمنزلة المنكر فيه قولان

احدهما انّه بمنزلة البيّنة و قد حكى هذا القول في س و ضة و كذا حكاه في لك قائلا و هل يمينه بمنزلة البينة نفسها او بمنزلة اقرار المدّعى عليه فيه قولان احدهما انّه كالبيّنة لأنّ الحجة اليمين و فيما ذكره من الوجه نظر و قد صرّح في س بان هذا القول بعيد و ثانيها انها بمنزلة اقرار المنكر و قد اختار هذا القول في س و ضة و ربّما يظهر من قول مجمع الفائدة بعد الاشارة الى النزاع المذكور و لعله بالاقرار و اشبه المصير اليه و نبّه على وجهه في لك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و الثانى انّه كإقرار المنكر الموصول الى الحقّ جاء من قبل ردّه او نكوله و يعضد ما ذكره ما نبه عليه في مجمع الفائدة بعد ما حكينا عنه سابقا بقوله فان عدم حلفه يشعر بعلمه بالحق و انّه كاذب في الانكار و لا يحلف و فيما ذكراه نظر كما في وجه القول الاوّل و بالجملة لم اجد حجّة معتبرة على شي ء من القولين المذكورين كما نبّه عليه في الكفاية بقوله بعد الاشارة الى القولين المذكورين و حجّة الطّرفين غير وافية بالدلالة على المطلوبة و ظاهره التوقف هنا كالرّياض و مجمع الفائدة هو في محلّه و قد فرعوا على القولين المذكورين فروعا كثيرة كما صرّح به في الكفاية قائلا و فرعوا على القولين مسائل كثيرة مذكورة في مواضعها و يعضد ما ذكره اولا قول لك و يتفرع على القولين فروع كثيرة مذكورة في مواضعها و ثانيا قول مجمع الفائدة الفروعات كثيرة مذكورة في مظانها و الاقرب عندى في جميع الفروع الرجوع الى ما يقتضيه الاصول و القواعد دون التفريع على القولين المذكورين لفقد الدّليل عليه و يعضد ما ذكرناه اولا قولى مجمع الفائدة بعد الاشارة الى الفروع هكذا قالوا و لى فيه تامل اذ لا ينبغى الحكم على اطلاقه بانها كالبيّنة كالإقرار و التفرع عليه اذ لا دليل على شي ء منه بل بعض التفريعات كما رايت بل في الحقيقة قولهم كالبيّنة او كالإقرار اجزاء الفروع و استنباطها عنها بمجرد القياس و الاعتبار و المناسبة فينبغى ان يقال انه شي ء براسه و ينظر في كل فرع فرع بخصوصه و يتأمل و يحكم على مقتضى الدّليل في ذلك و ثانيا قول الكفاية بعد ما حكينا عنها سابقا و الحق اعتبار الادلة في هذه الفروع و بناء الاحكام عليها و ثالثا قول الرياض بعد الاشارة الى بعض الفروع و اختار المقدّس الأردبيلي و صاحب الكفاية الرجوع فيها الى الاصول و عد و انّه يعمل عليها في كل منها من دون ان يجعل احد المقولين اصلا كليّا يرجع اليها في جميعها بل لو اقتضت الاصول في بعضها ما يوافق احدهما و في الاخر ما يخالف عمل الاصلين معا و هو حسن اذ لم يكن في المسألة قول ثالث يكون خارقا للإجماع و من جملة تلك الفروع ما نبّه عليه في لك بقوله و يتفرع على القولين فروع كثيرة مذكورة في مواضعها و منها انّ المدّعى عليه لو اقام البيّنة على اداء المال او على الابراء عنه بعد ما حلف فان قلنا ان جعلنا يمينه كبينة المدّعى عليه سمعت و ان جعلناها كإقرار المدّعى عليه لم تسمع لأنّه مكذّب لبيّنة الاقرار و فيما ذكره نظر بل الاقرب هنا عدم سماع هذه البيّنة كما صرّح به في الكفاية اما اولا فلما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا الظاهر في الفرع الاوّل و اشار به الى هذا الفرع عدم سماع بينة المدعى عليه مط لان تركه البيّنة و اليمين و ردّها الى المدّعى اما صريح في انّه يلتزم بالحق بعد ذلك و انّه يخرج من العهدة ح من غير نزاع في ذلك او ظ في ذلك بحيث يلزم به فان المدّعى انّما اقدم على ذلك لذلك و هو ظ و فيما ذكره نظر و اما ثانيا فلما نبّه عليه فيه أيضا بقوله و لان الاخبار الدالة على اسقاط الدّعوى بعد احلاف المدّعى عليه يدل على اسقاط دعواه أيضا بها بل يمكن دعوى الاولوية و اما ثالثا فلما نبه عليه أيضا قائلا و لأنه اذا لم يحلف المدّعى لسقطت دعواه لما سيجي ء فكذا سقوط دعوى المدّعى عليه بعد احلافه اياه فت و فيما ذكره نظر و اما رابعا فلما نبه عليه فيه أيضا قائلا و لأنه بعد ذلك لم يسمع الى بذل يمينه فكذا بيّنته و فيما ذكره نظر أيضا و اما خامسا فلما نبّه عليه فيه أيضا قائلا و لأنه وقع التعارض بين اليمين و البيّنة و اذا كان حكمه حكم يلزم رجحان بيّنة المدعى بناء على المشهور من

رجحان بيّنته فان رجح بينة المدّعى كما هو ظاهر كلامهم على تقدير جعلها كالبيّنة يلزم خلاف ذلك مع كون مذهبهم في ترجيح البيّنات خلاف ذلك و من جملة تلك الفروع ما نبّه عليه في لك قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و هل يجب الحق بفراغ المدّعى من اليمين المردودة أم لا بد من حكم الحاكم بالحق يبتنى على القولين أيضا فان جعلناها كالبيّنة فلا بد من الحكم بالحق و ان جعلناها كإقرار المدّعى عليه فلا حاجة اليه كما مر و فيما ذكره نظر أيضا بل الاقرب عدم التوقف هنا على حكم الحاكم كما صرّح به في الكفاية بل هو ظاهر معظم الفتاوى و لهم اولا انّ عدم التوقف على حكم الحاكم هنا ظ النصوص المتقدّمة و لا معارض له و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا الظاهر عدم التوقف على حكم الحاكم مط لبعض ما مر و ثانيا ما نبّه عليه فيه أيضا قائلا و لان توقف ثبوت الحق على حكم الحاكم بخلاف الاصل أيضا فان الظاهر من الحجّة ما يثبت به المدّعى بل لو لم يكن في البينة أيضا اجماع لكان هناك أيضا الثبوت بها متجها و فيه تامل و نبّه في الرّياض على المناقشة في الاصل المذكور أيضا قائلا و اختارا في الفرع المتقدّم عدم التوقف على حكم الحاكم زعما منهما كون المتوقف عليه مخالفا للأصل و ان مقتضاه ثبوت الحقّ من دونه و فيه نظر حيث يتوجه للمنكر ردها على المدّعى و ثالثا ما نبّه عليه فيه أيضا بقوله و لان سقوط الدّعوى بيمينه لا يحتاج الى حكم الحاكم فكذا يمين المدّعى فانها ليست باضعف من ذلك بل اقوى فانّها مثبتة و موجبة و هى باقية و مانعة و رابعا ما نبّه عليه فيه

ص: 729

أيضا قائلا و لأنهم يقولون انه يثبت الحق بالنكول بناء على القول بالقضاء به فكذلك يثبت باليمين المردودة على القول بالقضاء بالطّريق الاولى و خامسا ما نبّه عليه فيه أيضا قائلا و لأنهم قالوا لو بذل بعد النكول لم يلتفت اليه فكذا لا ينبغى ان لا يلتفت الى بينته بعد رد اليمين و حصولها من المدّعى بطلب و هو ظاهر و بالجملة ينبغى التامل و التدبير في حصول الفروع و استخراجها بالدّليل و من جملة تلك الفروع ما نبّه عليه في س بقوله و حلف المدّعى كإقرار الخصم فلا يبعد على غيره و قيل كالبيّنة و هو بعيد و الفائدة في مثل انكار الوكيل العيب و نكوله عن اليمين فيحلف المدّعى فان جعلناه كالبيّنة ملك ردّه على الموكّل و ان جعلناه كالإقرار فلا

منهل اذا ردّ المنكر الحلف على المدّعى في موضع يصح الردّ عليه و امتنع من الحلف المردود اليه

اشارة

و قال لا احلف و لم يذكر لامتناعه سببا فهل هو نكول و يسقط به حقه مط او لا كك او يسقط حقه في هذا المجلس لا غير فيجوز لإعادة الدعوى في مجلس آخر احتمالات يظهر المصير الى اولها من المقنعة و النّهاية و الغنية و ئر و سم و يع و فع و د و ير و اللمعة و المحكى عن الحلبى و به صرح في س و لك و مجمع الفائدة و الرّياض بل فيه هو الاشهر بل عليه عامة من تاخر بل القائل بخلافه غير مذكور و مستنده مع ذلك غير واضح و يعضد ما ذكره اولا تصريح الروضة بان هذا الاحتمال هو المشهور و ثانيا تصريح الكفاية بانّه الاشهر و حكى عن بعض الاحتمال الثالث و هو ضعيف كالاحتمال الثانى فالمعتمد هو الاحتمال الاوّل الّذي عليه المعظم و لهم وجوه منها انّه نبه في الرّياض على دعوى الاجماع على ذلك في الجملة قائلا مع انّ ذلك اجماعى اذا كان في مجلس الحكم كما صرّح به في عد و يظهر من تتبع الفتاوى و يعضد ما ذكره كون هذا الاحتمال مشهورا شهرة عظيمة لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و منها ما احتج به في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض من اطلاق الاخبار المتقدّمة و منها ما نبّه عليه في لك قائلا و لأنّه لو لا ذلك لرفع خصمه كل يوم الى القاضى و الخصم يردّ عليه اليمين و هو لا يحلف و يعظم الخطب و لا يستفرع من خصومته الى شغل اخر و اشار الى ما ذكره في مجمع الفائدة و الرّياض و منها اصالة بقاء السقوط في مجلس آخر و اذا ذكر المدعى سببا لامتناعه من الحلف المردود عليه فقال اريد ان اتى بالبيّنة او اسال الفقهاء او انظر في الحساب و نحو ذلك فهل يبطل حقّه ح مط او لا بل يمهل اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّه بطل حقه فلا يجوز له اعادة الدّعوى لا في هذا المجلس و لا في مجلس اخر و هو لإطلاق النّهاية و الغنية و ئر و سم و يع و فع و د و ير و اللمعة و المحكى عن الحلبى و ثانيهما انّه لا يبطل حقه بل يمهل و هو للدّروس و لك و ضة و الرّياض و هو ضعيف بل الاقرب عندى هو القول الاوّل للإطلاق المتقدّم المعتضد بما تقدم اليه الاشارة لا يق هو لا ينهض باثبات المدّعى لما صرّح به في الرّياض من اختصاصه بحكم التبادر بالامتناع الخالى عن ذكر السبب فلا يشتمل غيره بل لعلّه لا يعد مثله امتناعا لأنا نقول لا نسلم ما صرّح به بل الروايات عامة لمحل البحث كما نبه عليه في مجمع الفائدة و الكفاية و ان احتمل في الاوّل تخصيص الاطلاق بغير محل البحث بالاصل و الاعتبار فنفى البعد عن بقاء الدعوى و لا يق يدفع ما ذكر ما نبّه عليه في الكشف بقوله و ان نكل سقطت دعواه في هذا المجلس و هل له المطالبة بعد ذلك اشكال من عموم الاخبار النافية لحقه اذا اتى بالحلف و من الاصل و كونه كالإقرار او البيّنة فيثبت كلّما اتى به كما يثبت كلما اقام البيّنة او اقرّ الخصم و احتمال الاخبار انّه لا حق له ما لم يحلف او في ذلك و هو خيرة المبسوط و المصنف لأنا نقول ما ذكره لا يصلح للدّفع فت و على تقدير الامهال فهل يقدّر لإمهاله قدرا او لا اختار الثانى في لك قائلا فيه وجهان اجودهما انّه لا يقدر له لأنّ اليمين حقه فله تاخيره الى أن يشاء كالبينة فيمكن من اقامتها متى شاء و هذا بخلاف المدّعى عليه فانه لا يمهل اذا استمهل لأنّه لا يقدر له بخلاف تاخير المدعى فانه يؤخر حقه فيقبل اذا كان له عذر مسموع و ربّما يستفاد ما ماله اليه من قول س و ضة و لو استمهل امهل بخلاف المنكر و لكن صرّح في الرياض بان ما ذكره في لك فيه نظر و نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد الاشارة اليه فت و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل اذا اتى المدّعى للممتنع من الحلف المردود بينة

في صورة عدم ذكره سببا لامتناعه من الحلف هل تسمع بيّنة و لا يسقط حقّه بامتناعه من الحلف ح او لا بل يسقط حقّه كما فيما سبق يظهر الاوّل من س و لك و ضة فان فيها بعد الحكم بالسّقوط في الصّورة المذكورة الا ان يأتي ببيّنة و استحسنه في الرّياض قائلا و استثنى من ذلك الشهيدان و بعض من تبعهما ما اذا اتى ببيّنة و اطلاق النّصوص و الفتاوى يدفع ذلك الا ان يذبّ عنه باختصاصه بحكم التبادر بما اذا لم يكن له بينة في نفس الامر و انحصرت الحجة المثبتة لحقه في يمينه و لعله غير بعيد و يظهر الثانى من قول مجمع الفائدة بعد الاشارة الى الاستثناء المذكور و فيه تامل اذ الدّليل يدل على سقوطه و كذلك من قول الكفاية و في هذا الاستثناء اشكال نظرا الى عموم الدّليل و ما يظهر منهما هو مقتضى اطلاق المقنعة و النهاية و الغنية و ئر و سم و يع و فع و د و ير و اللمعة و المحكى عن الحلبى و المسألة عندى محل اشكال من وقوع التعارض بين عموم ما دل على قبول البيّنة المعتضد بالاستصحاب و من اطلاقات الاخبار المتقدّمة الدالة على السّقوط بالامتناع من الحلف المعتضدة باطلاق عبائر جمع كثير من الاصحاب بحيث لا يبعد معه دعوى شذوذ المخالف و هذا التّعارض من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى فلا ينبغى ترك الاحتياط في المسألة مع الامكان و ان كان الاحتمال الثانى في غاية القوة

الثانى هل للمدّعى الزام المنكر باحضار المال قبل اثباته باليمين المردودة اليه او لا

فيه قولان احدهما انّه له الالزام بذلك و قد حكاه في لف عن الحلبى قائلا قال ابو الصّلاح فان قال يحلف و يأخذ ما ادّعاه فان احلف الزم خصمه الخروج اليه ممّا حلف عليه و ان قال لا احلف حتى احضر حقى الزم الحاكم خصمه بذلك و لم يحضرنى قول لأصحابنا يوافقه على ذلك و ثانيهما انه ليس له الالزام بذلك و قد صار اليه في ضة قائلا و لو طلب احضار المال قبل حلفه ففى اجابته قولان اجودهما العدم و اختار هذا القول في لف أيضا و اشار الى وجهه قائلا بعد الاشارة الى عبارة الحلبى و الوجه المنع لان تكليف الاحضار قبل الثبوت تسلط على مال المسلم بغير حق فليس للحاكم مطالبته بذلك و انما يستحق الاحضار بعد الثبوت و يظهر من س التوقف و ليس في محله بل الاقرب هو القول الثانى

منهل اذا نكل المنكر و المدعى عليه عن اليمين المتوجه اليه

اشارة

و امتنع منها و من ردّها على المدّعى و قال له الحاكم

ص: 730

ثلث مرات ان حلفت و الا جعلتك ناكلا فان حلف فذاك و ان اصرّ على النكول فهل يقضى عليه بمجرّد نكوله او لا بل يرد الحاكم على المدّعى فان حلف ثبت حقه و ان امتنع سقط حقه اختلف الاصحاب في ذلك على قولين الاول انه يقضى عليه بمجرد نكوله و يؤخذ حق المدعى منه و هو للمقنعة و النهاية و الغنية و سم و يع و فع و الكفاية و المحكى في جملة من المحكى عن الصّدوقين و القاضى و الحلبى و صرّح في لك بانّه ذهب اليه الشيخان و الاتباع و يظهر منه المصير اليه كما يظهر من ضة و صرّح في الكشف بانّه مذهب المقنع و الكافى و الكامل و الموجز و التلخيص و وافق في النسبة الى الكامل المختلف و غاية المراد و التنقيح و المسالك و الكفاية و في النسبة الى الموجز غاية المراد الثّانى انّه لا يقضى عليه بمجرّد النكول بل يرد الحاكم اليمين على المدعى فان حلف ثبت حقه و ان امتنع سقط و هو للسّرائر و ير و عد و لف و الايضاح و غاية المراد و اللمعة و الرياض و المحكى في جملة من الكتب عن الاسكافى و القاضى في المهذب و ابن حمزة و الشيخ في ف و ط و في لك عن العلّامة في اكثر كتبه و سائر المتاخرين و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية ذهب اليه جماعة من القدماء و اكثر المتاخرين و ثانيا قول الرّياض ذهب اليه كثير من القدماء كالإسكافى و الشيخ في ط و ف و الحلى و ابن زهرة و ابن حمزة و اكثر المتاخرين عدا الماتن هنا و في يع و شيخنا الشهيد الثانى و بعض من تبعه مع تردد ما للماتن و بالجملة لا ريب في شهرة هذا القول بين المتاخرين بل عليه عامتهم كما يظهر من لك للأولين وجوه منها ما ذكره في الكشف من اصالة براءة ذمة المدّعى من وجوب اليمين عليه و فيما ذكره نظر فان ذلك معاوض باصالة عدم استحقاقه الحق من غير رد اليمين على المدّعى و قد نبّه على ما ذكرناه قائلا في جملة كلام له و يؤيّده الاصل عدم الحق و عدم الحكم حتى يثبت الموجب و ما علم من تلك الادلة ذلك ان لا يحكم بمجرّد النكول و لا خلاف في الحكم بعد ردّ اليمين ان حلف و منها ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا انّه قد يؤل ردّ اليمين على المدّعى الى تضييع حقّه من غير رضا المدّعى عليه و طلبه بل بمجرّد سكوته و امتناعه عن اليمين و رده المشعر بثبوت الحق في ذمته بان لا يحلف المدّعى خوفا او خجلا فيسقط لما تقدم من الروايات الدّالة عليه و منها ما ذكره في لف و غاية المراد و لك و مجمع الفائدة و الكفاية من خبر هشام و الحلبى و حميد الذى صرّح بحسنه في المختلف و غاية المراد عن الصّادق ع قال قال رسول اللّه ص على من ادّعى البينة و اليمين على من ادّعى عليه و صرّح باشتهار هذه الرواية بعض الاصحاب و يعضدها النّبوى المرسل الّذي صرّح باستفاضته في الرّياض البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر و نبّه على وجه دلالة الروايتين على المدّعى في لف و غاية المراد و لك و الكفاية و الرّياض قائلين وجه الاستدلال به انه جعل جنس اليمين في جانب المدعى عليه كما جعل البينة في جانب المدعى و التفصيل يقطع الاشتراك و زاد في الثانى و الخامس قائلين و لا ينتقض ذلك برد اليمين على المدّعى حيث حكم عليه باليمين لان ثبوت اليمين عليه هنا جاء من قبل الرّد لا باصل الشرع المتلقى من الحديث و زاد في لك قائلا و جملة الامر ان مخالفة مقتضى التفصيل يحتاج الى دليل خاص مخرج عن حكمه و هو موجود مع الرّد لا مع النكول و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله المتبادر منه كون كل واحدة مختصة بصاحبها خرج منه ما ثبت بالدّليل مثل اليمين التى ردّها المدّعى عليه و بقى الباقى و قد يناقش فيما ذكروه اولا بما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى الاحتجاج بالرواية على المدّعى و فيه نظر بعدم دلالته على الحكم بالنكول صريحا بل و لا ظاهرا و انما غايته افادة ان حبس اليمين على المنكر و انّه وظيفته و نحن لا ننكره و ليس فيه دلالة على ذلك بشى ء من الدّلالات الثلث بعد ملاحظة ان المتبادر منه بيان الوظيفة الشرعية في الاصل و الابتداء لكل من المنكر و المدّعى و هو

لا ينافى رد اليمين على المدّعى من باب الردّ به و لو من الحاكم الّذي هو نائب المنكر حيث يستغنى و توقف الامر على حاله لا باصل الشرع المتلقى من الخبر كما اعترف به المستدل في جوابه عن النقض و بالجملة ارتفعت المنافاة بما ذكره في محل النقض و دفعه فليرفع به أيضا في محل البحث و عدم قيام دليل على ثبوت الرد فيه على تقدير تسليمه لا يوجب المنافاة على تقدير ثبوت الرّد و بالجملة المقصود من ذلك دفع المنافاة التى هى الاصل و البناء في صحة الاستدلال و حيث فرض عدمها بالرّد في محلّ البحث أيضا و لو على تقدير ثبوته لم يصح الاستدلال بالخبر المذكور على الحكم و رد القول بالرّد و يعضد ما ذكره امران احدهما ما نبّه عليه في لف في مقام الجواب عن الاحتجاج بالرّواية المذكورة على المدّعى بقوله الجواب انّه لا حجة فيه لأنّه حكم الابتداء و ثانيهما ما نبّه عليه في مجمع الفائدة في المقام المذكور قائلا يمكن منع الحصر و بعد التسليم يحتمل كونه كك بان ذلك الاصل وظيفتهما لا مط فلا ينافى وجوب كل واحدة بالعارض مثل الرّد و لهذا قد تتعارض البينتان و قيل بتقديم بينة المدّعى و قيل بالعكس و ثانيا بان الفريقين متفقان على ان المنكر المفروض في محلّ البحث لا يمين عليه بعد النكول و ذلك لان القائلين بالرّد يحكمون بالقضاء بعد الرّد و الحلف فلو كان عليه يمين بعد الامرين لما صحّ ذلك و هو واضح و اما القائلون بعدم وجوب الرّد فلأنهم بمجرد النكول و لو كان عليه يمين لما صح ذلك فالمنكر المفروض خارج عن اطلاق قوله ص اليمين على من انكر و كذا المدّعى و هو واضح فالرواية لا تشمل محل البحث و بالجملة المتبادر من الرّواية ان لا يمين على المدّعى الّذي يكون خصمه و هو المنكر ممن ثبت عليه اليمين لا مط فت على ان مقتضى قوله ع و اليمين على من انكر عدم سقوط حقّ اليمين عنه و عدم حصول قطع الدّعوى بغير يمينه مط حتى مع حلف المدّعى و لكن خرج هذا بالإجماع و لا دليل على خروج غيره فيبقى مندرجا تحت الاطلاق فتكون الرّواية من ادلة القول الثّانى فتدبر و ثالثا بان اطلاق الرواية ينصرف الى الغالب و ليس منه محل البحث فت و منها خبر محمّد بن مسلم الّذي وصفه بالصّحة في لف و الايضاح و غاية المراد و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و المهذب البارع و ض عن الصّادق ع قال سألته عن الاخرس كيف يحلف اذا ادعى عليه دين و لم يكن للمدّعى بينة فقال قال امير المؤمنين ع الحمد للّه الّذي لم يخرجنى من الدّنيا حتى بينت للامة جميع ما تحتاج اليه ثم قال ايتونى بمصحف فاتى به فقال للأخرس ما هذا فرفع رأسه و اشار انه كتاب اللّه عز و جل ثم قال ايتونى بوليه فاتى باخ له فاقعده على جنبه ثم قال يا قنبر على بدواة و صحيفة فاتاه بهما ثم قال لأخي الاخرس قل لأخيك هذا بينك و بينه فتقدم اليه بذلك ثم كتب امير

ص: 731

المؤمنين ع و اللّه الّذي لا إله الّا هو عالم الغيب و الشّهادة هو الرحمن الرّحيم الطالب الغالب الضّار النافع المهلك المدرك الّذي يعلم السرّ و العلانية ان فلان بن فلان المدّعى ليس له قبل فلان بن فلان اعنى الاخرس حق و لا طلبه بوجه من الوجوه و لا سبب من الاسباب ثمّ غسله و امر الاخرس ان يشربه فامتنع فالزمه الدّين و نبّه في غاية المراد و لك و الرّياض على وجه الدّلالة على المدّعى قائلين ظاهره انّه لم يردّ اليمين على خصمه و الا لنقل و لزم تاخير البيان عن وقت الخطاب بل عن وقت الحاجة و زاد في الاخيرين قائلين و أيضا فقوله فامتنع فالزمه الدّين يدل على تعقيب الالزام للامتناع بغير مهلة لمكان الفاء و هو ينافى تخلل اليمين بينهما ثمّ قالا كالأوّل و فعله ع حجّة كقوله و الفرق بين الاخرس و غيره ملغى بالإجماع و قد يناقش فيما ذكروه اولا بما نبّه عليه في الرياض قائلا بعد الاشارة الى الخبر المذكور و فيه نظر امّا اولا فبعدم القائل باطلاقه لان الحكم بالنكول على تقدير القول به مشروط اتفاقا بالنكول عن كل من الحلف و ردّه و ليس فيه الاشارة الى النكول عن الحلف خاصّة دون النّكول عن ردّه فلا بد من تقديره و ليس باولى من تقدير الردّ على المدّعى و قد يجاب عمّا ذكره بانّه لا نسلم عدم الاولوية لان هذا يستلزم تقدير امرين و لا كك الاوّل و لأنّ هذا يستلزم تقدير امرين وجوديين و هو الرّد على المدّعى و حلفه و لا شك في انّهما وجوديان و لا كك الاوّل فانّه يستلزم تقدير امر عدمى و هو عدم الرّد الا ان يق عدم الرّد هنا هو الكف و هو امر وجودى فت و ثانيا بما نبّه عليه في الرّياض أيضا قائلا بعد الاشارة الى ما حكيناه عنه سابقا و اما ثانيا فلان لزوم تاخير البيان عن وقت الحاجة و ان كان مسلما قبحه الا ان الحاجة في الخبر كما يظهر من صدره و هو معرفة كيفية حلف الاخرس لا كيفية الحكم في الدّعوى معه مع نكوله و لزوم تاخير البيان عن وقت الخطاب لا باس به كما قرر في محله و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد الاشارة الى الاحتجاج بالرّواية المذكورة على المدّعى قد يمنع دلالتها فانه ما يفهم انّه حكم عليه بالحكم و يكون المراد بإلزامه الدين عدم السّقوط و يكون الغرض بيان تحليفه كما هو المتبادر من اوّل الخبر و اقتصر على ذلك و ما بين الرّد و قد يكون معلوما عند رد اليمين او ردّ بعد ذلك فلا يلزم التاخير عن وقت ذلك الحاجة و فيما ذكراه نظر و ثالثا بما نبّه عليه في الرّياض بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و اما ثالثا فبان الخبر قضية في واقعة فلا يكون عامة فت و قد يجاب عمّا ذكر بانا لم نجد جهة توجب سقوط الرّد في فروض المسألة الا كون الحالف هنا هو الاخرس او حصول العلم للإمام ع باشتغال ذمة الاخرس بالدّين او باعتبار كون المدّعى ممّن لا يجوز الرّد عليه كالوصى و الوكيل و جميع ذلك باطل امّا الاوّل فلظهور عدم القائل بالفصل بين الاخرس و غيره في حكم المسألة و قد صرّح بدعوى الاجماع على ذلك في غاية المراد و لك و الرّياض فيما ذكر يندفع ما اورده في مجمع الفائدة بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا او يقال قد يكون ذلك مخصوصا بالاخرس فاذا كان لا يشرب هو اليمين تلزم الحقّ من دون الرّد و لا يلزم منه المطلوب و هو عدم الرّد و الحكم في جميع الدّعاوى بمجرد النكول بلزوم الحق على المدّعى عليه و هذا ظاهر و ان كان الاوّل بعيدا الّا ان يثبت الاجماع في عدم الفرق امّا الثانى فلان احتمال علم الامام ع باشتغال ذمة الاخرس بالدّين ان كان قبل الاقدام على احلافه فهو باطل لأنّه يكون ح لغوا بناء على المختار الّذي عليه من انّه يجوز للحاكم ان يحكم بعلمه مضافا الى ان الرواية بنفسها ظاهرة في بطلان هذا الاحتمال كما لا يخفى و ان كان بعد امتناع الاخرس من الحلف و بهذا السّبب فهو ضعيف لان مجرّد الامتناع لا يفيد العلم باشتغال الذّمة لا عقلا و لا عادة اذ كثيرا ما يمتنع من الحلف مع علم الحالف او غيره ببراءة الذّمة و ان كان باعتبار امر خارجى غير نفس الامتناع فهو مدفوع بالاصل الا ان يق بانّه معارض باصالة عدم ثبوت الحقّ بنفس النكول فتأمل مضافا الى ان الظاهر من الرواية عدم

حدوث امر غير الامتناع فتدبر و امّا الثالث فلكونه بعيدا في الغاية مضافا الى ان ترك الاستفصال في صدر الرواية يدفعه و يفيد ثبوت الحكم في جميع صور المسألة فت و رابعا ما نبّه عليه في الرّياض أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و اما رابعا فبانه فرع العمل به في كيفيّة احلاف الاخرس و لم يقل به المشهور و منهم الماتن و غيره ممن حكم بالنكول فلا يمكنهم الاستناد اليه لإثباته و خلاف منافاته على تقدير تسليم دلالته لما سيأتي من اطباق الجمهور على نقل خلافه عن على ع و خامسا انّ هذه الرواية لا تخلو عن تهافت فان صدرها يفيد السؤال عن مسئلة شرعية على وجه العموم و هى كيفيّة حلف الاخرس و عجزها يدلّ على حكم الامام ع و قطعه الدّعوى في قضيّة شخصية خارجيّة و مثل هذا التهافت و الاختلاف ربّما يمنع من حجيّة الرواية لحصول الظنّ ح بسقوط شي ء منها و ربما يكون الساقط منها شيئا يمنع من الاستناد اليها في هذه المسألة فتأمل و سادسا بانّ هذه الرواية على تقدير تسليم دلالتها على المدعى فغايتها الظهور و هو لا يصلح لمعارضة ادلة القول الثانى فينبغى طرحها او ارتكاب التاويل و قد نبه عليه في لف و الايضاح و المهذب البارع بقولهم في مقام الجواب فيها الجواب باحتمال الزامه بالدّين عقيب احلاف المدّعى المدّعى جمعا بين الادلة و منها ما احتج به في الكفاية و غيرها من خبر عبد الرحمن بن ابى عبد اللّه قال قلت للشيخ ع اخبرنى عن الرّجل يدعى قبل الرّجل الحقّ فلا يكون له بينة بما له قال فيمين المدعى عليه فان حلف فلا حق له و ان لم يحلف فعليه و نبّه في لك على وجه دلالته على المدعى بقوله رتّب ثبوت الحق عليه على عدم حلفه فلا يعتبر معه امر اخر و هذه الرواية لم يذكروها في الاستدلال مع انّها واضحة الدّلالة و قد يمنع من نهوضها لإثبات المدّعى اما اولا فلأنّها ضعيفة السّند كما صرّح به في الرّياض بقوله في مقام الجواب عنها و فيه نظر لضعف السند لا يقال هذه المناقشة مدفوعة بما نبه عليه في المسالك بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و هى من الروايات المتلقات بالقبول للأصحاب لأنها مستند الحكم بثبوت اليمين على المدّعى على الميّت اذا كان له بيّنة و قد اعترف بما ذكره في الرّياض بعد التصريح بوضوح دلالتها كالمسالك لأنا نقول ما ذكر مدفوع بما نبّه عليه في الرياض بقوله بعد التصريح بضعف السّند و تلقى الاصحاب اياها بالقبول جائز لخصوص ما تلقوه لا جميعا كما بينت الوجه فيه في رسالة الاجماع مستقصى و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله فانهم مع كلام في السّند بعدم توثيق ياسين الضرير و وجود محمد بن عيسى كأنه العبيدى الذى قد يطعنون فيه و ان كان الظاهر انّه مقبول

ص: 732

و لا يدل قبول ما في هذه الرّواية من لزوم اليمين على المدّعى مع البيّنة اذا كان الدّعوى على الميّت على قبول جميع ما في هذه الرّواية و لا توثيق من في سندها لاحتمال كون الحكم ثابتا بغيرها مثل الاجماع و الشهرة و هو ظاهر و كأنه لذلك ما جعلت دليلا على هذا الحكم فلا يرد قول شارح يع و هذه الرواية لم يذكروها اه فتأمل و اما ثانيا فلما نبّه عليه في الرّياض بقوله بعد الاشارة الى الخبر المذكور و فيه نظر باختلاف النسخة ففى الكافى و التهذيب كما مر و في ية يدلّ مع الاستدلال و هو قوله و ان لم يحلف فعليه بقوله و ان ردّ اليمين على المدّعى و لم يحلف فلا حقّ له و عليه فلا دلالة فيه على الحكم و اختلاف النسخة موجب لتزلزل الرّواية و ان رجحت النسخة الاولى بتعدد الاولى و فيما ذكره نظر و اما ثالثا فلما نبّه عليه في الرّياض أيضا قائلا هو ضعيف الدّلالة بما ضعفنا به الصحيح المتقدم من عدم القائل باطلاقه فلا بدّ من تقييده امّا بالنكول عن الرّد كما هو مناط الاستدلال او بما اذا ردّ اليمين على المدّعى و حلف و ليس بمرجوح بالاضافة الى الاوّل كما مرّ و فيما ذكره نظر للمنع من لزوم التقييد باحد الامرين بل هما داخلان تحت الاطلاق و اما رابعا فلما نبّه عليه في الرّياض بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و رابعا باجمال مرجع الضمير في عليه و المبتدأ المقدر فكما يحتمل المنكر و يكون المبتدأ المقدر الحقّ كذا يحتمل المدّعى و يكون المقدر الحلف او المنكر و يكون الحق المقدر غير المال يعنى الدّعوى و بكونه كناية عن عدم انقطاع الدّعوى بمجرد نكوله فلا يحسبه مقرّا عنها بل هى عليه باقية و ربّما اوجب عليه المدّعى بعد اتيان المدّعى باليمين المردودة عليه و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد الاشارة الى الرّواية المذكورة و يمكن المناقشة في دلالتها فانّها غير ظاهرة في لزوم الحق بغير رد اليمين و لعلّ المقصود عدم سقوط الحق ان لم يحلف و يؤيده ما ذكره في آخر هذه الرّواية بعينها و لو كان اى المدّعى عليه حيّا لألزم اليمين او الحق او يردّ و هذه مؤيّدة للقدح في رواية الاخرس و فيما ذكراه نظر بل الظاهر ان مرجع الضّمير في عليه هو المدّعى عليه و ان المبتدأ المقدّر هو الحق المالى لان المتبادر ذلك و لأصالة رجوع الضمير الى الاقرب و ليس هنا الا المدعى عليه كما لا يخفى و لان ارجاع الضمير في فعليه الى المدّعى يستلزم اضمارا اذ ليس عدم حلفه مط يوجب ثبوت الحقّ عليه بل انّما يوجبه بعد ردّ الحاكم اليمين عليه و الاصل عدم الاضمار فت و اما خامسا فلما نبّه عليه في الرّياض أيضا بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و خامسا بان في ذيله ما يؤيد القول الآتي بل و ربما يستدل عليه به و هو قوله و لو كان اى المدّعى عليه حيّا لألزم باليمين او الحقّ او يردّ اليمين عليه بصيغة المجهول كما هو في يب المعتبر الصحيح عندى مضبوطة و به صرح بعض الفضلاء أيضا و وجه التاييد ظاهر اذ العدول عن قوله او رد اليمين او يرد بصيغة المعلوم الى المجهول لا وجه له بحسب الظاهر غير التنبيه على عدم انحصار في المنكر و ان كان كونه غيره و ليس الا الحاكم و امّا سادسا فانما فيما نبه عليه في الرّياض أيضا بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا و سادسا بقوة احتماله كغيره على تقدير تسليمه الحمل على التقية لكونه مذهب جماعة من العامة و منهم ابو حنيفة و رأيه مشتهر بينهم بل و اكثرهم عليه في الازمنة السّابقة و اللاحقة و لعل ما ذكرناه من وجوه النظر في هذا الخبر عدم الاخير منها هو الوجه في عدم الاستدلال اكثر الاصحاب به لهذا القول في محل البحث و للآخرين وجوه أيضا منها انه نبّه في الخلاف على دعوى الاجماع على ما صاروا اليه قائلا اذا ادعى رجل على رجل حقا و لا بيّنة له فعرض اليمين على المدّعى عليه فلم يحلف و نكل ردت اليمين على المدّعى فيحلف و يحكم له و لا يجوز الحكم على المدّعى بنكوله دليلنا على ان اليمين يرد اجماع الفرقة و اخبارهم و يعضد ما ذكره قول الرّياض بعد الاشارة الى هذا القول لا ريب في شهرة هذا القول بين المتاخرين بل عليه عامتهم كما يظهر من المسالك و عن الخلاف و في الغنية الاجماع عليه و في السّرائر انّه مذهب

اصحابنا عدا الشيخ في يه و قد رجع عنه في الخلاف و ظاهره أيضا الاجماع عليه و لا يقال هذا الوجه ضعيف لما نبّه عليه في لك بقوله بعد الاشارة اليه و فيه نظر اذ دعوى الشيخ الاجماع من غريب الاحتجاج مع مخالفته للحكم في النهاية و قد سبقه الصّدوقان و شيخه المفيد و ابو الصّلاح و سلار لو عكس الدّعوى كان اولى لان هؤلاء المذكورين هم عمدة فقهاء الطائفة في تلك الاوقات و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة و لكن انت تعلم ما في هذا الاجماع لأنا نقول ما ذكره في لك ضعيف لما نبه عليه في الرياض قائلا الجواب عن الاجماع بوجود المخالف من نحو المفيد و غيره ضعيف اولا لابتنائه على اصول العامة في الاجماع حيث جعلوه مجرد الوفاق و لا يتمّ على ما عليه الاصحاب من انّه هو الاتفاق الكاشف عن قول الامام ع و لو كان في اثنين و خلّى عنه مائة مط كائنا من كانوا نعم لو بلغ في الكثرة حد الشهرة امكن القدح فيه بالوهن اما الموجب للمرجوحية او الخروج عن الحجيّة و ليس في المسألة بلا شبهة و ثانيا بعدم صراحة كلامهم في المخالفة لاحتماله الحمل على ما حمل عليه الحلى كلام النّهاية حيث قال ان المراد بقوله لزمه الحق يعنى ان نكوله صيرت اليمين على المدّعى بعد ان كانت له و كل من كانت عليه فهو اقوى من صاحبه و القول قوله مع يمينه لأنّه بمجرد النكول يقضى الحاكم عليه بالحقّ من دون يمين خصمه انتهى على المختار صريحا اجماع الامامية و مع ذلك قال فيما بعد ذلك بعدمه و ان نكل المدّعى عليه عن اليمين الزمه الخروج عن حق عن خصمه مما ادّعاه فتدبر هذا مع التأيد كثير مما ذكره الجماعة دليلا لهذا القول و حجة لا فائدة لذكرها بعد قوة امكان المناقشة فيها بسبب لا يمكن ان يتخذ حجّة لكنها للتأييد صالحة و منها ما احتج به في الخلاف و لف و غاية المراد و الرّياض من ان الاصل براءة الذمة و عدم شغلها بالمال الى ان يثبت المزيل عن حكم الاصل و ايجاب الحكم بالنكول يحتاج الى دليل و زاد فيما عدا الخلاف قائلين و النكول جاز استناده الى تعظيم حال اليمين فلا يثبت بمجرد ما يخالف حكم الاصل المعلوم لأنه غير مظنون المعارضة فكيف يكون معلومها و اجاب في لك عن هذا الوجه قائلا و اصالة البراءة مقطوعة بالادلة الدّالة على ثبوت الحق و دفعه في الرّياض بضعف الادلة المذكورة كما تقدم اليه الاشارة فلا تصلح مخصّصة للأصل المذكور و منها ما استدل به في الايضاح قائلا و لان الحكم مبنى على الاحتياط التام و لا يحصل الا باليمين من المدّعى لاحتمال نكوله لا عن ثبوت الحق لحرمة اليمين لتخلفه انّه لا يحلف او لغير ذلك فهو اعمّ من ثبوت الحقّ و لا دلالة للعام على الخاص و لو دل هنا فدلالته ظنية ضعيفة

ص: 733

و يعضد ما ذكره اولا قول لف و لان هذا القول احوط و ثانيا قول غاية المراد و لأنّه اوفق و ثالثا قول التنقيح نعم القول برد اليمين [على] مع النكول اولى و احوط في الحكم و لئلا يلزم الحكم بغير دليل و رابعا قول ضة و لان الحكم مبنى على الاحتياط التام و لا يحصل الا باليمين من المدّعى و خامسا تصريح س و لك و مجمع الفائدة بان رد اليمين على المدّعى اولى و زاد في الثانى فنفى الريب في الاولوية و زاد في الثالث قائلا ردّ اليمين اولى و احوط اذ لا دليل عليه الا فعله في واقعة الاخرس و هو بمجرده لا يفيد العموم و اورد بعض الاصحاب على هذا الوجه قائلا هذا القول احوط لو بذل المدّعى اليمين لثبوت الحق عليه ح اجماعا و اما مع بذله لها و نكوله عنها فتصور الاحتياط في هذا القول مشكل و ان أطلق جماعة كونها وفق الاحتياط لأنّ المدّعى بنكوله عن اليمين بعد ردّها عليه يوجب سقوط حقه و عدم جواز مطالبة المنكر بشى ء و هو لا يوافق القول الاوّل لإثبات الحق فيه على المنكر بنكوله على الاطلاق و الاحتياط عبارة عن الاخذ بالمتفق عليه و الاخذ بهذا القول فيما فرضناه ليس كك قطعا لاحتمال كون الحق مع القول الاول فلو عمل بهذا القول لذهب حق المدعى لو كان و منها ما تمسّك به في الخلاف قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و أيضا قوله تعالى ذٰلِكَ أَدْنىٰ أَنْ يَأْتُوا بِالشَّهٰادَةِ عَلىٰ وَجْهِهٰا أَوْ يَخٰافُوا أَنْ تُرَدَّ أَيْمٰانٌ بَعْدَ أَيْمٰانِهِمْ فاثبت اللّه تعالى يمينا مردودة بعد يمين فاقتضى ذلك انّ اليمين تردّ في بعض المواضع بعد يمين اخرى فان قيل الآية تقتضى ردّ اليمين بعد اليمين و الاجماع انّ المدّعى عليه اذا حلف لم يرد اليمين بعد ذلك على المدّعى قيل لما اجمعوا على انّه لا يجوز رد اليمين بعد اليمين عدل بالظّاهر عن هذه و علم ان المراد به ان يرد ايمان بعد وجوب ايمان و قد يناقش فيما ذكره بما نبّه عليه في لك بقوله و الاستدلال بالآية الدّالة على الخوف من ردّ اليمين بعيد جدّا لأنّها مسوقة لحكم الوصيّة الّتي شهد عليها اهل الذمة و احلف الشّاهدان استظهارا و خوفا من ان ترد شهادتهم و ايمانهم و ليس فيها ما يشعر بموضع النزاع اصلا و منها ما احتج به في الخلاف أيضا قائلا و يدلّ عليه أيضا قوله ع المطلوب باليمين اولى من الطالب و لفظ اولى من وزن افعل و حقيقتها الاشتراك في الحقيقة و تفضيل احدهما على الاخر فاقتضى الخبر ان الطالب و المطلوب يشتركان في اليمين لكن المطلوب مزية عليه و قد يناقش فيما ذكره اولا بان الرّواية التى اشار اليها ضعيفة بالارسال الا ان يدعى جبر الضعف بالإجماع المنقول و الشهرة المنقولة المتقدم اليهما الاشارة فت و ثانيا بما نبّه عليه في لك بقوله و قوله ص يمين المطلوب اولى فالتفصيل فيه في محله لان اليمين على المنكر و هو اولى به من ردّه على المدعى و لا تعرض الى يمينه مع النكول لان التفضيل يحصل بدونه و ثالثا بان لفظة اولى قد شاع استعمالها في غير معناها الحقيقى الذى اشار اليه بحيث صار من المجازات الراجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة فت و منها ما استدل به في لف و اشار اليه في غاية المراد و التنقيح و المهذب البارع و غيرها من انّه روى عن النّبيّ ص انّه ردّ اليمين على طالب الحق و قد يناقش فيما ذكره اولا بانّ الرّواية المذكورة ضعيفة بالارسال الا ان يجاب بنحو ما تقدم و ثانيا بما نبّه عليه في لك قائلا الى الوجه المذكور و فيه نظر لأنّه مع قطع النّظر عن سنده من حيث انّه عامى لا يدل على المطلوب لأنه ظاهر في حكاية الحال و يحتمل بل ظاهر في ردّ اليمين في تلك الواقعة و جاز كونه بالتماس المنكر يمينه كما هو مقتضى القاعدة السّابقة و لا دلالة فيه على رده عليه مطلقا بل لا يصحّ ارادة هذا المعنى لان المنكر اذا بذل اليمين لا يصحّ ردّها على طالب الحق و وقائع اذا تطرق اليها الاحتمال كساها ثوب الاجمال فيسقط بها الاستدلال و يعضد ما ذكره اولا قول غاية المراد بعد الاشارة الى الخبر المذكور فيه نظر لان حكاية الحال لا يعمّ و ثانيا قول ضة و الكفاية بعد الاشارة الى ذلك فيه نظر و منها ما تمسك به في الايضاح و اشار اليه في التنقيح و المهذّب البارع و غيرهما من خبر هشام الّذي وصفه بالحسن في لف و الايضاح

و التنقيح و لك و المهذّب البارع عن الصادق ع قال يردّ اليمين على المدّعى و هو عام و قد يناقش فيه اولا بما نبّه عليه في لك قائلا فيه نظر لان عموم المدّعى المردود عليه اليمين في رواية هشام مبنى على كون المفرد المحلى باللام الجنسية للعموم و هو غير مرضى عند الاصوليين و فيما ذكره نظر واضح فان الاصوليين اختلفوا في افادة المفرد المحلّى باللام الجنسية العموم وضعا و قد ذهب جماعة منهم كالشيخ و الحنابلة الى افادته له وضعا نعم المشهور بينهم انه لا يفيده و لا هو موضوع له و لكن الظاهر اتفاقهم و اتفاق الفقهاء على افادته له اذا ورد في مقام تاسيس حكم شرعى خبرى ابتدائى كما في الرّواية و قد نبه عليه المحقّق في المعارج و حكى كلامه في المعالم على وجه يفيد رضائه و قد استمر عادة اصحابنا من اوّل الفقه الى اخره على استفادة العموم و منه تاسيس احكام شرعية كلية بواسطته و لو منع من افادته العموم فيما ذكرناه لم يقم للفقه عمود و لا يحضر له عود و يعضد ما ذكرناه ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله لا ينفع لو سلم كون المفرد المحلّى باللام الجنسيّة للعموم و هو غير مرضى عند الاصوليين محل التامل فانّه يدل على صحّة الاستدلال بها على تقدير عمومها على انه مختلف فيه عند الاصوليين و اهل العربيه و انه لا ينبغى ان لا يقول سند الاصوليين و انه هنا ظاهرة في العموم عرفا و ان لم يكن لغة فلم يكن هنا رواية صريحة صحيحة فكأنه لذلك قال يع الاوّل اظهر و هو المروى حيث حصر الرّواية فيه فت و ثانيا ما نبّه عليه في التنقيح قائلا بعد الاشارة الى هذه الرّواية ليست تامة في محل النّزاع لان ظاهرها الرد من المنكر على المدعى لا الردّ من الحاكم على المدّعى بعد نكول المدّعى عليه و يؤيد ما قلناه قول لك و هو المروى بلام التعريف فانه يعطى انحصار الرواية في رواية الحكم بمجرد النكول كما اذا قلت زيد الضارب فانّه يفيد انحصار الضرب في زيد و يعضد ما ذكره امور احدها قول لك بعد ما حكينا عنه سابقا و لو سلم فهو ظاهر في رد اليمين على المنكر كما في غيره و ثانيها قد يكون المراد بحسنة هشام ردّ المدّعى عليه اليمين على المدّعى فلا يعلم لزوم ردّها مع نكوله و عدم جواز ردها أيضا و ثالثها تامل الروضة و الكفاية في دلالة هذه الرّواية عليه و قد يناقش فيما ذكروه بان قوله ع يرد اليمين على المدعى بصيغة المعلوم او المجهول يفيد وجوب الردّ على المدّعى عينا فلا يمكن ان يكون الراد المنكر لعدم وجوب الردّ عينا لأنه مخير بين ان يحلف او يرد اليمين؟؟؟ عليه و لا كك الحاكم فانّه يجب عليه الرّد على المدعى اذا نكل المنكر عن الحلف فيلزم ان يكون هو الراد في الرّواية فيصح الاحتجاج بها على المدعى

ص: 734

ح فتأمل و منها ما تمسّك به في لف و الايضاح من خبر عبيد بن زرارة عن الصادق ع في الرجل يدعى عليه الحق و لا بيّنة للمدّعى قال يستحلف او يرد اليمين على صاحب الحق فان لم فلا حق و اورد عليه في لك اولا بان سنده غير معتبر قائلا و رواية عبيد بن زرارة في طريقها القسم بن سليمان و لم ينص الاصحاب بتوثيق و لا غيره و ثانيا بضعف الدّلالة قائلا و مع ذلك فهي ظاهرة في كون المراد هو المنكر فلا يدلّ على المدّعى فيكون الحكم فيها كالسّابقة في حملها على ابتداء الامر بدون النكول و وجهه ظهور كون الرّاد هو المنكر ان ضمير يستحلف المستتر يعود الى المنكر و هو المدّعى عليه الحق المذكور سابقا و الضمير في الفعل و هو قوله الضمير في يستحلف فيكون دالا على كون المنكر هو الراد و نبّه على ما ذكره من كون الراد هنا هو المنكر في التنقيح أيضا و منها ما نبّه عليه في لف و التنقيح بقولهما الجمهور نقلوا ما اخترناه عن على ع و يعضد ما ذكراه ما نبّه عليه في الرياض بقوله و اطباقهم على النسبة يدفع عنهم توهم الكذب و نحوه سيّما مع مخالفة جمع منهم له فيكون ذلك حجة قوية مؤيّدة بما حكاه شيخنا في حاشيته الرّوضة على كتاب المسالك من ان هذا القول مذهب الشافعى و مالك و الاوّل قول ابى حنيفة و احمد و موافقة الشافعى للإمامية في الفروع مشهورة غير مستورة و ابو حنيفة بطرف الضدّ من ذلك و الظن يلحق الشى ء بالاعمّ الاغلب فتدبر و منها ما احتج به في لف قائلا و لان المدّعى مع رد اليمين عليه يجب عليه الحلف فان نكل بطل حقه و اذا جاز ان يبطل على تقدير النكول وجب على الحاكم التماس منه لئلا يثبت المسقط للحق و اورد عليه في غاية المراد و لك قائلين و اما امر الحاكم له باليمين لجواز نكوله فهو فرع عدم القضاء بالنكول و زاد الثانى قائلا و الا لم يجز تحليفه فضلا عن وجوبه ثم قالا و رد اليمين عين المتنازع و منها ما ذكره في التنقيح قائلا و لان الحكم له بمجرد دعواه اعطاء له بمجرّد قوله و هو منهى عنه في قوله ع لو يعطى النّاس باقوالهم لادعى قوم دماء قوم و اموالهم اما مع اليمين فانّه يبعد ذلك و فيما ذكره نظر و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط بمراعات الرّد بل القول الثّانى هو الاقرب و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل قال في مجمع الفائدة ثم انّ المعلوم ان البحث فيما اذا امكن احلاف المدّعى

و لم يكن من المستثنيات مثل دعوى الظنّ و التهمة و هو ظاهر و ما ذكره جيّد

الثانى اذا نكل المنكر من الحلف و الرّد على المدّعى

فالاولى ان يقول الحاكم له ان حلفت و الا جعلتك ناكلا كما في يع و ير و عد و غاية المراد و لك و ضة و الكشف و الرياض و فيه كذا قالوه و في الكفاية كذا ذكره الاصحاب و هل يجب ان يقول ذلك مرة او لا صرّح بالأوّل في س و ضة و فيه نظر بل الاقرب عدم الوجوب كما هو ظاهر الشرائع و عد و غيرهما و صرّح في يع و عد و ير و غاية المراد و س و لك و ضة و الكفاية و الكشف و غيرها باولوية تكرارها ثلثا و استحبابه و لا باس به و ربّما يستفاد من د وجوبه و هو ضعيف و صرّح في مجمع الفائدة بانّه ينبغى ان يضم اليه او رددتها الى و الا جعلتك ناكلا و هل يجوز التعبير عما ذكر باللغة الفارسيّة و نحوها او لا بل يلزم الاقتصار على المذكور وجهان و لا ينبغى ترك الاحتياط هنا بمراعات العبارة المتقدّمة ان فهم معناها المنكر و الاتيان بها ثم الاتيان بما يفيد معناه بحسب ما يفهمه المنكر

منهل المنكر اذا نكل من الحلف و امتنع من ردّه على المدّعى

اشارة

ثم بذل اليمين بعد الامرين فان قلنا بالقضاء بالنكول و حكم الحاكم عليه بذلك قبل البذل فلا اشكال في انّه لا يلتفت الى بذله ح و قد نبّه عليه في يع و فع و عد و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور اتفاق القائلين بالقضاء بالنكول على ذلك كما نبّه عليه في الكفاية بل صرّح به في الرّياض قائلا لو بذل المنكر اليمين بعد الحكم عليه لم يلتفت اليه بلا خلاف فيه و ثانيا ما نبّه عليه قائلا لان الحق قد ثبت عليه بالنكول بناء على القضاء به فلا يسقط ببذله اليمين في غير وقته كما لو بذله بعد يمين المدّعى لو قلنا بتوقف الثبوت عليه او كان قد ردّه عليه و نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة و الكشف أيضا و يعضد ما ذكروه ما نبّه عليه في الرّياض قائلا لثبوت الحق عليه فيستصحب الى تيقن المسقط و ما دلّ على السقوط بيمينه مختص بحكم التبادر و غيره بيمينه قبل الحكم بنكوله او احلاف المدّعى بردّ الحاكم اليمين عليه او رده في غير صورة نكوله و ان قلنا بالقضاء بمجرّد النكول و لكن اتّفق بذل اليمين من المنكر النّاكل قبل حكم الحاكم بالنكول فهل يعتبر ح بذله او لا فيه قولان احدهما انّه لا يعتبر بذله ح و هو المستفاد من اطلاق قول يع و عد و لو بذل المنكر بيمينه بعد النكول لم يلتفت بل استفاده في الرّياض من معظم عبارات الاصحاب عدا الماتن هنا عدم الالتفات الى اليمين المبذولة بعد لا بعد الحكم و هو مشكل و ثانيهما انّه يعتبر بذله ح و هو المستفاد من قول النافع لو بذل المنكر اليمين بعد الحكم عليه من الحاكم بالنكول لم يلتفت اليه و ربّما يستفاد هذا القول من مجمع الفائدة على وجهه قائلا و اما بناء على القضاء بالنكول ففيه أيضا انه ليس بمعلوم ثبوت الحق في ذمته بمجرد النكول فوريا مستقرا و لهذا من قال بالقضاء بالنكول أيضا نكوله و امتناعه من الرّد قائلا بان يقول القاضى للمدّعى عليه ان حلفت و الا جعلتك ناكلا ثلثا بل الظاهر عدم ثبوته الّا مع حكم الحاكم و هو ظاهر ان كان نكوله بمنزلة البيّنة فت و ظاهر بعض العبارات كالمتن وجوبا و في بعضها صرح مثل يع بالاستحباب و ما وجدت نصّا في الباب و الاصل بقاء استحقاقه اليمين الثابت له بالنّص و الاجماع و عدم ثبوت شي ء في ذمته حتّى يعلم و لا علم في الفرض لعدم دليل مفيد لذلك من عقل و نقل نعم ذلك ممّا لا يلتفت اليه بعد حكم الحاكم على الوجه الشّرعى لثبوت الحقّ في ذمته و سقوط يمينه بالنّص و الاجماع و حمل العبارة عليه بعيد و قليل الجدوى و لان النكول ليس باعظم من البيّنة فان الحق بمجردها لم يثبت حتى لا يحكم الحاكم على الوجه الشرعى فكيف يثبت بالنكول بل لا يثبت بعد يمين المدّعى المردودة أيضا عند من يجعلها كالبيّنة كما مر فتأمل و ان لم نقل بالقضاء بمجرد النكول بل اوجبنا بعد امتناع المنكر من الحلف و من ردّه على المدّعى ردّ الحاكم كما هو مقتضى القول الثّانى الّذي هو المختار فيعتبر بذله قبل ردّ الحاكم الحلف و لو ردّ المنكر اليمين على المدّعى ثم بذلها فان كان بعد حلف المدّعى فلا عبرة به و ان كان قبله سواء اقبل الحاكم عليه بوجهه و لم يأمره بالحلف أم امره و لم يفعل أم انتفى الامران فاختلف الاصحاب فيه فقيل لا يعتبر بذله ح أيضا و قيل يعتبر و هو الاقوى لأصالة بقاء حقّه لا يق هذا معارض باصالة صحّة حلف المدّعى الّتي تثبت له برد المنكر لأنا

ص: 735

نقول هذه المعارضة انما تصح لو كان القائل بالقول الثانى يمنع من جواز حلف المدّعى بعد بذل المنكر الراد للحلف عليه و هو غير معلوم بل لا يبعد دعوى مصير القائل المذكور الى انّه يصح ح الحلف من كل منهما او ان الحاكم يتخير في ذلك سلّمنا التعارض و لكن الترجيح مع اصالة بقاء حق المنكر لان القائل به اكثر و لموافقته لعموم قوله ص اليمين على من انكر فان مقتضاه كون الحلف على المنكر و انّما خرج منه صورة الرّد مع عدم البذل و لا دليل على خروج صورة الرّد مع البذل الّتي هى محل البحث فتكون مندرجة تحت العموم الّا ان يق انّه بعد الرّد خرج عن العموم و لا معنى لدخوله ثانيا بل الاصل بقاء عدم الدخول و فيه نظر و تحقيق المسألة في الاصول و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يعتبر البذل اذا اتفق قبل حكم الحاكم

و بعد حلف المدّعى

الثانى قال في س و الرّياض لو قضى بنكوله من غير عرض

فادعى الخصم الجهل بحكم النكول ففى القضاء اشكال من ظهور عذره و تفريطه و زاد الثّانى قائلا و لعلّ الثانى اظهر و بالاصل اوفق و زاد الاوّل قائلا و لو سكت بعد العرض له عليه قضى عليه ثم قالا و لو رجع قبل حلف المدّعى فالاقرب جوازه و زاد الاوّل قائلا و لو منعناه فرضى المدعى بيمينه فله ذلك

منهل اذا كان للمدّعى بيّنة غائبة فهل يجوز للحاكم ان يقول له احضرها او لا

اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انّه لا يجوز له ذلك و هو للسّرائر و المحكى في لف و لك عن القاضى في المهذب و زاد في الثانى حكاه عن الشّيخ في ط قائلا القول بان الحاكم لا يقول له احضر بيّنتك بل يقول له ان شئت اقمها و لا يقول اقمها لأنّه امر و الحق له فلا يؤمر باستيفائه بل اليه المشيّة و تبعه القاضى في المهذّب و ابن ادريس و يعضد الوجه الّذي نبّه عليه في ط اولا قول ابن ادريس فان كانت بيّنة غائبة لم يقل له الحاكم احضرها لأنّه لا حق له فله ان يفعل ما يرى و ثانيا قول القاضى في ب على ما حكاه في لف فان كانت له بينة غير حاضرة لم يقل الحاكم احضرها لأنّه حق له فله ان يفعل ما يرى و ثالثا قول يع لو كان للمدعى بيّنة لم يقل الحاكم احضرها لان الحق له و رابعا قول عد اذا سئل الحاكم المدّعى بعد الانكار و ذكر ان له بيّنة لم يأمره لان ذلك حقّه و خامسا قول التنقيح لان احضار البيّنة حق للمدّعى فهو موكول اليه لا الى الحاكم و ثانيها انّه يجوز ان يقول الحاكم له احضرها و هو للنّهاية و الغنية و المراسم و يع و فع و ير و حكاه في لف و الايضاح عن المفيد و ابى الصّلاح و ابن البراج في الكامل و زاد في لف فحكاه عن ابن الجنيد أيضا و حكاه في الكشف عن المقنعة و الكافى و الكامل و الوسيلة و الاصباح و بالجملة هو مذهب الاكثر كما نصّ عليه في لك و الكفاية و يعضده قول الرّياض و ان قال نعم لى البيّنة جاز للحاكم امره باحضارها مط كما عليه اكثر اصحابنا على ما صرّح به في لك و غيره و منهم الشيخان و الديلمى و الحلبى و القاضى في احد قوليه و اكثر المتاخرين و ثالثها ما صار اليه في لف قائلا و الوجه التفصيل و هو ان يقول ان عرف الحاكم ان المدّعى يعلم ذلك لم يأمره و الا قال له ذلك لئلا يضيع حقه و صار اليه في موضع من س قائلا و ان قال لى بيّنة فللحاكم امره باحضارها ان كان لا يفهم انه موضع الامر و كذا صار اليه في موضع من الرّوضة قائلا و ان قال المدّعى مع انكار غريمه لبينته عرفه الحاكم ان له احضارها و ليقل احضرها ان لم يعلم ذلك و ربّما يظهر من الايضاح المصير اليه أيضا و المسألة محل اشكال و التحقيق ان يق ان قصد المانع من الامر بالاحضار مط او في بعض الصّور المنع من ايجاب الاحضار بلفظ احضر او نحوه كما هو مقتضى وضع الامر لغة و عرفا و شرعا فهو المعتمد لنقل الدّليل على ذلك و لما نبّه عليه في ط و ئر و المهذّب و يع و عد و التنقيح من انّ الحق للمدّعى فله الابراء و رفع اليد عنه كما انّ له استيفائه فلا وجه لإيجاب الحاكم عليه اقامة البينة عليه و لان الايجاب ان لم يستلزم الوجوب على المدّعى فلا فائدة فيه و يكون عبثا و هو محال في الشريعة و ان استلزم الوجوب فهو مدفوع اولا باصالة براءة الذّمة و ثانيا بقاعدة نفى الحرج و الضّرر اذ الوجوب قد يستلزمهما بل قد يستلزم ثوران الفتنة و كل ذلك منفى في الشريعة فت و ثالثا بعموم ادلة جواز الصّلح من نحو قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قوله ص الصّلح جائز و قوله ع في عدة اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم لان وجوب اقامة البيّنة يمنع من الصّلح قبلها لا يق المشهور بين الاصحاب تجويز الايجاب للحاكم هو مستلزم للوجوب على المدّعى و الشهرة حجة اما الاوّل فلتصريح الاكثر بان الحاكم يقول للمدّعى احضر بينتك و هو امر بالاتفاق و الامر موضوع للوجوب لغة عرفا و شرعا و يعضد ما ذكر اولا ظهور كلام عبارة السّرائر في انّ المراد من الامر بالاحضار وجوبه و ثانيا ظهور عبارة ط في ذلك او يضع ثالثا ظهور عبارة لف في ذلك أيضا و رابعا ظهور عبارة يع في لك أيضا و خامسا ظهور عبارة لف في ذلك أيضا و سادسا ظهور عبارة التنقيح في ذلك أيضا و ربّما يستفاد ذلك من القواعد و الايضاح أيضا و اما الثانى فلما تقدم اليه الاشارة و اما الثالث فلما تحقق في الاصول لأنا نقول لا نسلّم ان مراد المعظم من الامر بالاحضار الايجاب و ان كان موضوعا له لوروده هنا مورد توهم الحضر و هو لا يفيد سوى

الرّخصة كما بيناه في الوسائل و سائر كتبنا الاصولية و يعضد ما ذكرناه اولا قول لك و قال في النهاية يجوز ان يقول له احضرها و اختاره الاكثر و استحسنه المصنف لان الامر هنا ليس للوجوب و الالزام بل مجرّد اذن و اعلام خصوصا اذا لم يعرف ان المدّعى يعلم ذلك فيكون ارشاده اليه مندوبا اليه و ثانيا قول مجمع الفائدة و قيل يجوز لعله اظهر اذ الامر هنا ليس للإيجاب و الالزام بل للأعلام و الارشاد فان لم يقل له يمكن ان يتم ساكتا و يضيع الوقت و لا ينفصل فينبغى القول اذا لم يعرف المدّعى ذلك او طال الزمان و لا يتكلم احد و كان ظاهر المتن يشعر بالاول حيث قال و احضرها و ثالثا قول الكفاية و قال في النهاية يجوز له ان يقول احضرها و اختاره الاكثر لان الامر هنا ليس للوجوب و الالزام بل مجرد اذن و اعلام سلّمنا ان مراد المعظم الايجاب و لكن لا نسلم حجيّة الشّهرة خصوصا في مقابلة ما بيّناه من الادلّة على نفى الايجاب فت و لا فرق في عدم صحة الايجاب من ان يكون بلفظ احضر او غيره و لا بين صورتى علم المدّعى بانّه له اقامة البيّنة ح او لا و ان قصد المانع من قوله احضرها عدم جواز الرخصة و الاذن في الاقامة و اظهارها فيجب على الحاكم السّكوت ح فهو ضعيف بل المعتمد انّه يجوز للحاكم الامور المذكوره سواء كانت بلفظ احضرها او بغيره مما يفيدها و يدل عليه اولا الاصل و ثانيا انها لو لم يكن جائزة لورد التنبيه عليه في شي ء من الاخبار لتوفر الدّواعى عليه و ثالثا مصير المعظم الى جوازها بل لم نجد فيه مخالفا صريحا بل و لا ظاهرا و رابعا ان اظهار الرخصة في اقامة المدّعى البيّنة و الارشاد اليها احسان محض خصوصا بالنسبة الى من لم يعلم ان له ذلك او لم يلتفت اليه فيكون جائزا و خامسا ان ذلك مصلحة

ص: 736

محضة و لا مفسدة فيه اصلا غالبا فيكون جائزا عقلا فكذا شرعا لاتفاق الامامية على التطابق بينهما و سادسا ان ذلك لو لم يكن جائزا لوجب على الحاكم السكوت عنه و ح امّا ان لا يجوز له الاشتغال بامر اخر من قطع دعوى اخرى و غيره او يجوز و كلاهما باطل اما الاوّل فلاستلزامه الحرج العظيم و التضرر الشديد خصوصا فيما لم يعلم المدّعى ان له اقامة البيّنة و امّا الثّانى فلاستلزامه بقاء الدّعوى و هو مستلزم لبقاء الظلم و المفسدة و قد امر بدفعهما و فيه نظر فت و سابعا انّه يجوز للحاكم ان يلتمس منهما الصّلح على قطع الدّعوى فيجوز له اظهار اقامة البيّنة للمدّعى فت و قد نبّه على التحقيق الّذي ذكرناه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى القولين الاوّل و القول الثالث و التحقيق ان يق ان قصد المانع عن الامر بالاحضار في الجملة او مط و لو كان المقصود به الارشاد و نحوه دون الوجوب فالحق مع المجوز للأصل مع عدم دليل عليها كك اى مط و الدّليل المتقدّم لهم لا يفيد مفاده المنع عن الامر اذا قصد به الوجوب لا مط و ان قصد المنع عنه مع قصد الوجوب منه خاصة لا مط كما افاد دليله فالمنع متوجّه ح الا انّ الظاهر ح من المجوّز و دليله كما عرفته اختصاص الجواز بما اذا قصد بالامر الارشاد و الاعلام و ح فيعود النزاع لفظيا في المقام و بالجملة على المختار كل لفظ يدل على تجويز الاحضار و الرخصة به لا يجوز الاتيان به و لو كان من صيغ الامر و كلّ لفظ يدلّ على وجوب ذلك من الامر المجرّد عن القرينة الحالية و المقالية و لفظ الوجوب و نحوهما لا يجوز الاتيان به و لا يجب على المدّعى العمل به لو اتى به و ان قصد الحاكم الايجاب من قبل نفسه لا من قبل الشّرع ففى جوازه ح اشكال و ان كان الاحوط الترك

منهل لا يسأل الحاكم الشهادة من الشاهد الحاضر مع حضور المدّعى من غير التماسه و طلبه

فلو سأل من غير التماسه لم تكن البيّنة معتبرة و قد صرّح بذلك في ئر و يع و ير و عد و د و س و ضة و لك و الكشف و ض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى خلاف و لا اشكال في ذلك بل صرّح في الرّياض بنفى وجدانه الخلاف في ذلك و منها ما تمسك به في ئر و عد و لك و الكشف و الرّياض قائلين لأنّ الحق للمدّعى فلا يستوفيه الّا باذنه و منها الاصل و هل يتوقف حكم الحاكم على مسئلة المدّعى أيضا او لا بل يجوز له الحكم من دون مسئلته صرّح الاوّل في يع و ير و عد و س و ضة و لك و الكشف و هو ظاهر الارشاد بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و ما ذكره في لك من انّه حقّ للمدّعى فلا يستوفيه الا باذنه و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و هنا أيضا اختار المصنف عدم الحكم الا بعد السؤال و يؤيّد ما اختاره انّه قد يعفو او يحصل له ما يمنعه و قد يحصل للمدّعى عليه شي ء او للشهود و لا يمكن استدراك ذلك كله و لا شك انّه احوط الّا ان يؤل الى تضييع الحقوق لأنّ الحكم صعب جدّا كما عرفت من صفات القاضى و المبالغة فيه فالاحتياط يقتضى تركه مهما امكن و كان له المفر المخلص منه ثمّ احتمل جواز ان يحكم الحاكم من غير التماس المدّعى قائلا و يمكن الجواز لما مر من انّه انما جاء المدّعى لذلك فكان السؤال حاصل على تقدير الاحتياج اليه و مجيئه و طلبه و الدّعوى دليل ظاهر على ذلك و فيما ذكره نظر و ربّما يظهر من كلامه التوقف في المسألة بل المصير الى ما احتمله و ليس شي ء منهما بمعتمد بل المعتمد ما بيّناه من عدم الجواز فحكم الحاكم للمدّعى بعد اقامته البيّنة على ما يدّعيه مشروط بالتماس المدّعى فلا يترتب عليه اثر لو صدر من غير التماسه الثانى هل يشترط في سؤال المدّعى هنا و فيما سبق التّصريح به بلفظ يدل عليه باحدى الدّلالات الثلاثة المعتبرة عند اهل اللسان فلا يكفى شهادة الحال و قرائن الاحوال و الافعال و الكتابة و الاشارة و نحو ذلك فيه اشكال و لكن الاقرب الاخير مع العلم لا مع الظنّ و قال في الكشف و لعلّه يكفى في سؤاله ان يقول اذا حضر البيّنة انّها بينتى او تكلّما ان شئتما و فيما ذكره نظر الثالث اذا كان المدّعى جاهلا بتوقف الامرين على سؤاله فهل يجوزان بدونه ح او لا يظهر من اطلاق المعظم الثّانى و هو احوط بل و اقرب و ربّما يظهر خلافه من قول الكشف فان اقاما الشّهادة لم يحكم الا بمسألة المدّعى الّا اذا جهل المدّعى مطالبته الحاكم بالحكم و قد مر القول بانّ له الحكم و ان لم يسئل المدعى الرّابع لا فرق في توقف الامرين على سؤال المدّعى بين كونه اصيلا او وكيلا او وليّا الخامس صرّح في ئر و عد و س و ضة و الكشف و الرّياض بانه لا يقول الحاكم للشّاهدين اشهدا بل يقول من كان عنده شهادة او كلام ذكره بل صرّح في الرّياض بانّه لم يجد فيه خلافا و ما ذكروه احوط و ان كان في تعينه نظر بل احتمال جواز ذلك مع نصب القرينة على عدم ارادة الوجوب و ارادة الرّخصة في غاية القوة و يمكن حمل كلام المانعين على صورة ارادة الوجوب كما هو ظاهر الامر باقامة الشّهادة لأنه علل في ئر و الكشف و الرّياض المنع بان قوله اشهد امر و هو لا يأمرهما فت

منهل اذا اقيمت البيّنة على المدّعى عليه باشتغال ذمته بدين و حق او بغير ذلك

و كان حيّا و حاضرا و جامعا لشروط التكليف لم يجب على المدّعى مع اقامة البيّنة الحلف على بقاء الاشتغال و لا على بقاء الاستحقاق و يدل على ذلك اولا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله لا يستحلف المدّعى مع بيّنته المرضية بغير خلاف اجده و به صرّح في عبائر جماعة و في الخلاف الاجماع و ثانيا ظواهر النصوص الدّالة على قبول شهادة العدلين فت و ثالثها خبر محمّد بن مسلم قال سالت ابا جعفر ع عن الرّجل يقيم البيّنة على حقّه فليس عليه يمين و رابعا ما نبّه عليه في الرّياض أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و المعتبرة به مع ذلك مستفيضة منها زيادة على ما مرّ اليه الاشارة الصحيح و غيره عن الرّجل يقيم البيّنة على حقه هل عليه ان يستحلف قال لا و نحوهما الموثق القريب منه بفضالة المجمع على تصحيح ما يصحّ عنه و اما الخبر المخالف لذلك فمع قصور سنده و شذوذه محمول اما على ما اذا اشتبه صدق البيّنة كما قيل و فيه نظر او على الاستحباب ان بذل اليمين او مط و خامسا ما نبّه عليه في غاية المراد و لك و الكفاية قائلين الاصل في المدّعى ان لا يكلّف باليمين خصوصا اذا اقام البيّنة للتفصيل القاطع للاشتراك في الحديث المشهور

منهل اذا ادعى على ميت دين و اقام على ما يدعيه بيّنة مقبولة

اشارة

وجب عليه مع بيّنته اليمين على بقائه في ذمة الميّت الى حال الدّعوى استظهارا حيث لا يكون الحاكم عالما باصل الاشتغال و قد نبّه على ما ذكر في يع و فع و ير و د و عد و س و التنقيح و اللمعة و ضه و لك و الكشف و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بل صرّح بدعوى الاجماع عليه في التنقيح و يدل عليه مضافا الى ما ذكر الاصل و بعض الاخبار و هو خبر عبد الرّحمن و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في الدّين على الميّت بين القرض و ثمن البيع و غير ذلك

ممّا يشتغل ذمة الميّت به حال حياته لإطلاق النّص و الفتوى

الثّانى صرّح في مجمع الفائدة و الكفاية بان اليمين المتوجهة الى المدّعى يمين واحدة

سواء

ص: 737

كان الوارث واحدا او متعددا فلا يكلف لكلّ وارث يمينا على حدة و هو جيّد و لهما اولا ما نبّه في مجمع الفائدة بقوله لأنّه دعوى واحدة على مال الميّت فالكل بمنزلة الميّت و لعدم الدّليل على الزّيادة و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الكفاية بقوله بعد الاشارة الى الحكم المذكور قصرا للحكم على القدر المتيقن و ثانيا ان لزوم تعدد اليمين لكل وارث مستلزم لتضييع حقّ المدعى و تعطيله الّذي هو ضرر عليه و مستلزم للحرج العظيم حيث يكثر الورثة و ينتشرون في اقطار الارض و جميع ذلك مندفع أيضا بالادلة الاربعة الدّالة على نفى الضّرر و الحرج في الشريعة فت و ثالثا العمومات المتقدّمة الدالة على سقوط الحلف مع البيّنة المرضيّة خرج اليمين الواحدة بالدّليل و لا دليل على خروج غيرها فيبقى مندرجا تحتها و رابعا خلو النّص و الفتوى عن الاشارة الى لزوم تعدد اليمين بتعدد الوارث

الثالث اذا علم ببقاء الاشتغال بعد الموت و حين الدعوى

فلا حاجة الى اليمين كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا لو علم القاضى بالحكم لا يحتاج الى اليمين فانّه ليس من صورها فانّها في صورة البيّنة و كذا لو ثبت عنده باقراره به سواء مضى مدة يمكنه الوفاء أم لا لما مرّ و ان كانت العلّة جارية على القول بحكمه و علمه و جعل علمه شاملا لما نحن فيه بان يراد منه ما يصح له ان يحكم به في غير هذه مثل ما يحصل عند ما يصح له الحكم بعد البينة الشّرعية اى لو كان له علم بما يشهد به البيّنة مثلا من غير البيّنة و يكون هو مثل احدهما يحكم به و ذلك غير بعيد فانّه المتبادر من دليل حكمه بعلمه و هو اذا صحّ له الحكم ما يعلم غيره فيصح ان يحكم بعلمه فت

الرّابع لو اقر له بدين قبل الموت

و مضت مدة لا يمكن فيها الاستيفاء غالبا ففى وجوب ضم اليمين الى البيّنة فيه احتمالان احدهما انّه يلزم ضمّ اليمين هنا أيضا و يدلّ على ما نبّه عليه في لك قائلا لو اقر له قبل الموت بمدة لا يمكن فيها الاستيفاء غالبا ففى وجوب ضمّ اليمين الى البيّنة وجهان من اطلاق النّص الشامل لموضع النّزاع و قيام الاحتمال و هو ابرازه منه و قبضه من ماله و لو بعد الموت و من البناء على الاصل و الظّاهر من بقاء الحق و هو اقوى و اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما ذكر فيه تامل يعلم ممّا سبق فانّه اذا قال بوجوب العمل بالخبر و شموله لا يبقى للاحتمال الثانى وجه فكيف يكون اقوى و قيد المدة أيضا خفى و ان الوجوه المذكورة جارية في الحىّ أيضا نعم يمكن كونه اقوى لما قلناه فتذكر و ثانيهما انّه لا يلزم ضمّ اليمين اليه ح و قد صار اليه في لك و الكفاية و الكشف و ربما يظهر من مجمع الفائدة اختياره أيضا و هو الاقرب لعموم قوله ص اقرار العقلاء على انفسهم جائز و للعمومات المتقدّمة الدّالة على سقوط الحلف مع البيّنة و لعدم ظهور قائل بالاحتمال الاوّل و لا يعارض الوجوه المذكورة التعليل الوارد في خبر عبد الرّحمن المتقدّم الدّال على ضمّ اليمين الى البيّنة في دعوى الدّين على الميّت كما نبّه عليه في الكفاية بقوله لعدم جريان المذكور في الخبر هاهنا و لو اقرّ له قبل بمدّة يمكن فيها الاستيفاء فهل يلزم اليمين ح او لا صرّح بالثانى في مجمع الفائدة

الخامس اذا ادعى الوصى دينا للميّت على آخر

فليس عليه الحلف بل يكفى شهادة العدلين او علم الحاكم بالاشتغال في الجمله و احتمال الوفاء مدفوع باصالة بقاء الاشتغال فت

منهل اذا ادعى المدّعى على عين في تركة الميّت و فيما هو تحت يده و أقام بيّنة معتبرة شرعا على صحة دعواه

كما لو اقام بيّنة بعارية عند الميّت او غصبها فهل له انتزاع ما قامت البيّنة عليه من غير يمين فلا يكون العين ملحقا بالدّعوى على الميت من حيث الحاجة الى ضمّ اليمين الى البيّنة او لا بل يتوقف الانتزاع على ضمّ اليمين الى البيّنة فيكون حكم العين متحدا مع حكم الدّين من هذه الجهة اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّ الدّعوى على العين هنا ليست كالدّعوى على الدّين في الافتقار الى ضم اليمين الى البيّنة بل تكفى البيّنة هنا بنفسها و هو لصريح عد و التنقيح و لك و الكشف و ظ يع و فع و ير و د و لهم العمومات المتقدّمة الدّالة على سقوط الحلف مع البيّنة خرج منها الدّعوى على الدّين بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث منها فيبقى مندرجا تحتها و يعضد ما ذكرناه اولا قول التنقيح اما لو اقام بيّنة بعارية عين عند الميّت او غصبها كان لنا انتزاعها من غير يمين للخروج عن الاجماع و النّص للتصريح بالدّين في الباقى و اشعار التّوفية في الاوّل و الاصل البراءة و بقاء العين على ملكه و عدم جريان العلة و ثانيا قول الكشف لو اقام بيّنة بعارية عين او غصبها على الميّت و شهد الشهود على عينها انتزعها من غير يمين لان قيام البيّنة بذلك يستلزم الشهادة بالملك و الاصل بقائه و عدم انتقاله عنه و ثالثا الاستغراء كما لا يخفى و رابعا مصير الاكثر الى هذا القول و ثانيهما ان الدّعوى على العين هنا كالدّعوى على الدين فيفتقر الى ضمّ اليمين الى البيّنة و هو لصريح الرّياض و ظ س و اللمعة و ضه و لهم اولا انّ خبر عبد الرّحمن الدّال على لزوم ضمّ اليمين الى البيّنة في دعوى الدين على الميّت يدلّ على كون الدّعوى على العين كك و قد نبّه على ما ذكر في مجمع الفائدة قائلا فلو كان ما يدّعى على الميّت عينا سواء كان وديعة او غصبا او غير ذلك لم يحتج الى يمين المدّعى مع المشاهدين اذ يفتون في العين بوجوب دفعها اليه مع البيّنة بغير يمين صرّح به في عد و شرح يع و ان كان ظ الرّواية اعمّ لأنّ المذكور فيها هو الحق و لا يدل على كونها في الدّين قوله و ان لم يحلف فعليه و ان حقه لعليه اذ عليه يستعمل به العين أيضا نعم قوله وفاه يشعر بذلك على انّه هو علة و نكتة و ذلك قد يكون في الاخصّ عن الظاهر كالبرص في استعمال المشمس و امثاله كثيرة و يمكن اطلاقه في اليمين ففى قول ح يع و اعلم انّه مع العمل بمضمون الخبر يجب الاقتصار على ما دلّ عليه من كون الحلف على المدّعى مع دعواه الدّين على الميّت كما يدلّ عليه قوله و ان حقه لعليه و انا لا ندرى لعله وفاه تامل على انّه لو اختصر على قوله و وفاه لكان اخصر و اعمّ و اظهر و يجب ان يقول بمضمون الخبر و الوفاق كما قال اولا موضع الوفاق و النّص فت و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في الرّياض قائلا ان مورد خبر عبد الرّحمن و ان اختص بالدّين الا ان مقتضى التعليل المنصوص و هو الاستظهار يعم العين و قد يجاب عما ذكراه بالمنع من شموله رواية عبد الرحمن لمحلّ البحث كما نبّه عليه في التنقيح و لك سلمنا و لكن التعارض بينه و بين العمومات المتقدّمة الدّالة على افتقار البيّنة الى ضمّ اليمين اليها مط بعد خروج صورة الدّعوى على الميت الدّين منها من قبيل تعارض العمومين من وجه كما لا يخفى و من الظاهر انّ الترجيح مع تلك العمومات فت سلمنا ان الخبر المذكور اخصّ منها مط و لكنّه لضعف سندها من غير جابر لا يصلح لمعارضتها و تخصيصها و ان سلم دلالتها مع انّها محل التامل و ثانيا ان الحكمة في ضمّ اليمين الى البيّنة في دعوى الدّين على الميّت جارية أيضا في دعوى العين عليه و

ص: 738

انّه لا فرق بينهما من هذه الجهة و قد يجاب عن ما ذكر اولا بانّه مصادرة على المدّعى و اعادة نفس الدّعوى اذ الحكمة في ضمّ اليمين الى البيّنة في دعوى الدّين على الميّت غير معلومة و لا هى منقحة لا بالإجماع و لا بالعقل و لا هى منصوص عليها في شي ء من الاخبار الا رواية عبد الرّحمن المتقدّمة و قد عرفت الجواب عنها و ثانيا بما حكاه في الرّياض عن بعض قائلا بعد ما حكيناه عنه سابقا و ربّما وجه ما فيهما من الفرق و ثبوت اليمين في الدّين باحتمال الابراء منه و غيره من غير علم الشهود بخلاف العين فان ملكها اذا ثبت استصحب ثمّ اورد عليه قائلا و يضعف بان احتمال تجدد نقل الملك ممكن في الحالين و الاستظهار و عدم اللسان آت فيهما و الاجود اعتبار اليمين مط وفاقا لإطلاق بعض العبائر و ظاهر شيخنا في ضة و غاية ما يستفاد مما ذكره انّ التعليل المشار اليه في رواية عبد الرحمن المتقدّمة يعم الدّين و العين و قد عرفت الجواب عنها فاذن الاقرب هو القول الاوّل و لكن الثانى احوط غالبا فينبغى مراعاته فانّ المسألة لا يخلو عن الإشكال

منهل قال في المسالك و لو لم يجد العين في التركة و حكم بضمانها للمالك

ففى الحاقها ح بالدّين نظرا الى انتقالها الى الذّمة او العين نظرا الى اصلها وجهان اجودهما الثّانى و اقتصر في الكفاية بعد الاشارة الى ما ذكره من الوجهين على الحكم بان ما فرضه فيه اشكال فظاهره التوقف هنا و فصل في الكشف قائلا و لا فرق بين بقاء العين حين الدّعوى و تلفها حينها بعد الموت اما لو تلف قبلها تلفا يوجب الضّمان في التركة فعليه اليمين لتعلق الدّعوى بالذّمة فيشملها النّص و الاجماع و يجرى فيها العلّة و قيل لا و التحقيق ان يق ان اشتغل في ذمّة الميّت في حال حياته بالقيمة لا بالعين و لا بالمثل فيجب اليمين مع البيّنة ح و ان اشتغلت بالمثل او العين ففى لزوم اليمين ح اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط بمراعات اليمين و ان كان احتمال عدم لزومه في غاية القوة

منهل هل يلحق الغائب و الطفل و المجنون بالميّت في دعوى الدّين عليهم

فيجب على المدّعى عليهم الدّين بعد اقامته البيّنة المعتبرة على اشتغال ذمتهم به ضمّ اليمين اليها كما في دعواه الدّين على الميّت او لا فلا يجب ذلك عليه بل يكفى البيّنة المعتبرة بنفسها هنا كما في دعواه الدّين على المكلف الحاضر فيه قولان احدهما الالحاق و هو لبعض الاصحاب و ثانيهما عدم الالحاق و هو لاخر و له اولا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله لم يلحق بالميّت الصّبى و وجهه لزوم الاقتصار فيما خالف النّصوص المتقدّمه الدالة على انّه لا يمين مع البيّنة على المتيقّن من الفتوى و الرّواية و ثانيا اطلاق ما رواه جميل بن دراج عن جماعة من اصحابنا عنهما ع قال الغائب يقضى عليه اذا قامت عليه البيّنة و يباع ملكه الحديث و نحوه غيره لا يق يعارضه مفهوم التعليل في خبر عبد الرّحمن المتقدّم لأنا نقول هو لا يصلح للمعارضة امّا اولا فلضعفه سندا و انّما ينجبر منه ما عمل به المعظم و امّا ثانيا فلان من طرف التعليل لا يشمله و لا نسلّم عموم المفهوم بحيث يشمل محل البحث سلّمنا و لكن ما دلّ على عدم الافتقار اولى بالترجيح فت و أيضا لو قيل بعموم المفهوم لزم تخصيص اكثر افراد العام فت و المسألة فلا محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو انّما يحصل بمراعات القول الاوّل و لكن الثّانى لا يخلو عن قوة

منهل اذا اثبت المدّعى عند الحاكم دينا على الغائب فيجوز للحاكم ان يدفع من ماله قدر ذلك الحق و ذلك الدّين

اشارة

و هل يجب عليه تكفيل القابض للمال الّذي دفع اليه او لا فيه قولان احدهما انّه يجب على الحاكم ذلك و هو الاقرب و قد صرّح به في فع و يع و ير و عد و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و حكاه فيه عن جماعة من المتقدّمين و غيرهم قائلا و اعلم ان ما تضمنه المعتبران من انّه لا يدفع المال اليه الا بكفلاء مذهب الشيخ في النهاية و القاضى و الحلى و الماتن هنا و في يع و مال اليه شيخنا في كتابيه و اختاره صاحب الكفاية و لهم اولا انّ الاصل عدم جواز التصرف في مال الغير خرج منه هنا صورة التكفيل و لا دليل على خروج صورة عدمه فيبقى مندرجة تحته و يعضده ما ذكرناه قول المسالك و لا شكّ انّ الكفالة و اليمين احتياط و استظهار الّا انّ ثبوتهما يحتاج الى دليل و قد يناقش في الاصل المذكور بانّه انّما يتجه الاحتياج به هنا اذا كان ارباب هذا القول يجعلون التكفيل شرطا في دفع الحاكم مال الغائب الى صاحب الدين و امّا اذا لم يجعله شرطا بل انّما اوجبه تعبّدا صرفا فلا كما لا يخفى نعم هذا الاحتمال في غاية البعد و اما الاحتياط الّذي به في لك ففيه نظر انه يمتنع صاحب الدّين من التكفيل فلو لم يدفع اليه حقّه لزم الحلف عليه و هو غير جائز الا ان يكون مراده الاحتياط بالنّسبة الى صاحب الدين لا الحاكم فت و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله انّما اعتبر المصنف الكفيل لأنّه لم يوجب عليه اليمين مع البيّنة فجعل الكفيل عوضا عنه لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا يعلمه البيّنة و من اوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل الا على تقدير تعذر اليمين كما لو كان المدّعى على الغائب وكيل المستحق فانّه لا يجوز احلافه فيستظهر بالكفيل و نبّه على ما ذكره في الكفاية بقوله و لم يوجب عليه اليمين اعتبر بكفيل القابض و فيما ذكراه نظر و ثالثا انّ الحاكم لو دفع مال الغائب الى صاحب الدّين من غير تكفيل لزم ترتب الضّرر على الغائب اذ قد يجي ء و يبطل دعوى المدّعى بجرح الشهود و نحوه اذ الحاكم على الغائب و ان جاز الا انّه على حجته فيترتب عليه الضّرر اذ لم يجد صاحب الدّين او اذا وجده عاجزا عن دفع ما اخذه و التكفيل يدفع هذا الضّرر اذا لم يجد صاحب الدّين او اذا وجده عاجزا عن دفع ما اخذه و التكفيل يدفع هذا الضّرر و فيه نظر و رابعا ما نبّه عليه في الكشف قائلا و يدفع الحاكم من مال الغائب ان قدر عليه المدّعى بعد الاثبات و اليمين و التكفيل فانّ الغائب على حجته اذا حضر فربما اظهر بطلان الدعوى و لقول الصّادقين ع في مرسل جميل بن دراج الغائب يقضى عليه اذا قامت عليه البيّنة و يباع ماله و يقضى عنه دينه و هو غائب و يكون الغائب على حجّته اذا قدم و لا يدفع المال الى الّذي اقام البيّنة الا بكفلاء و نحوه قول الباقر ع في خبر محمّد بن مسلم الّا انّ فيه الا بكفيل اذا لم يكن مليا و خصّص بعضهم التكفيل بما اذا لم يضم اليمين الى بيّنة المدّعى و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية و يدلّ روايتا جميل على اعتبار التكفيل مط و الوجه العمل بهما و ثانيا قول الرّياض بعد الاشارة الى حجة القول الثّانى انّه اجتهاد في مقابلة الرّواية المعتبرة في نفسها المعتضدة بعمل

ص: 739

الطّائفة و لو في اصل المسألة و لا ريب انّ الجمع بين الامرين حيث يرضى به الغريم احوط و الا فالعمل بالرّواية متعيّن و قد يجاب عن الخبرين المذكورين بانّهما ضعيفان سندا فلا يصلحان للحجيّة فت و ثانيهما انّه لا يجب على الحاكم ذلك و قد حكاه في الرّياض عن طائفة قائلا ابن حمزة لم يذكر التكفيل بل اوجب على الغريم بذله اليمين و تبعه الفاضل و جملة ممّن تبعه و ادّعى عليه الشهرة جماعة كالصّيمرى و صاحبى المفاتيح و الكفاية و قد مرّ في بحث الدعوى على الميّت الى مستندهم الاشارة و قد عرفت جوابه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل لا فرق في لزوم التكفيل بين ان يكون القابض مليّا او لا

الثّانى الاحوط ضمّ اليمين مع التكفيل

كما صرّح به في الرّياض

الثالث لا يشترط ملاءة الكفيل

كما هو ظاهر كلام القائلين بالتكفيل

الرّابع هل يجب التكفيل مع البيّنة في الدّعوى على الصّبى و المجنون او لا

فيه اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط و لكن الاقرب الثّانى

منهل لو ذكر المدّعى انّ له بينة غائبة خيره الحاكم بين الصّبر الى ان يحضر بيّنته و يثبت الدّعوى و بين احلاف الغريم

اشارة

كما صرّح به في يع و ير و عد و د و المسالك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتّفاق على ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله اما تخييره فلان الحقّ له فان شاء عجّل و احلف الغريم لعدم البيّنة و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة و الرّياض يتخير بين الامرين لان الحقّ له فله ان يفعل ما يريد منهما و هل يثبت التخيير بين الاحلاف و اقامة البيّنة حيث حاضرة في المجلس او لا صرّح بالأوّل في الرّوضة و حكاه في الرّياض عن جماعة و لا يخلو عن قوة لإطلاق قوله ع اليمين على من انكر اذ لو لم يجر في صورة حضور البيّنة في المجلس الّا اقامة البيّنة لزم التقييد في الاطلاق و الاصل عدمه فت و حيث اختار المدّعى الصّبر في الصّورة الاولى فهل له الزام المدّعى عليه بكفيل لإحضاره متى حضرت البيّنة او لا اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انّ ذلك له مط و هو للنهاية و الغنية و المحكى عن المفيد في المقنعة و التقى و ابن حمزة و ابن زهرة و القاضى في احدى قوليه و لهم اوّلا ما نبّه عليه في الرّياض من انّه يظهر من الغنية عدم الخلاف في ذلك و فيه نظر اذ ليس في عبارة الغنية ما يدلّ على دعوى نفى الخلاف في ذلك سلّمنا و لكنها موهونة بمصير الاكثر الى الخلاف بل يمكن ان يدّعى ندرة القائل بوجوب التكفيل كما لا يخفى و ثانيا ما حكاه في لف عن الشّيخ قائلا احتج الشّيخ على ما ذكره في النّهاية بانّ الكفالة تصحّ على كلّ من عليه حق مالى او غيره و هذا الغريم يجب عليه الحضور في مجلس الحكم و في هذا الوجه نظر كما نبّه عليه في لف في مقام الجواب عنه بقوله الجواب المنع من صحّة الكفالة على مثل هذا و لو سلّمنا لكن نمنع وجوب الاحضار الان و ثالثا ما نبّه عليه في لك و الكفاية بقولهما و للشيخ قول آخر بجواز الزامه بتكفيله حفظا لحقّ المدّعى حذرا من ذهاب الغريم و قد نبّه على ما ذكراه في الرّياض أيضا قائلا مع امكان المناقشة في ادلّة المنع بمعارضة الاصل بما دلّ على لزوم مراعات الحق المسلم عن الذهاب في نفس الأمر فيجب التكفيل و لو من باب المقدمة و التكفيل و ان كان ضررا الا ان ذهاب الحق ضرر آخر أيضا و على الحاكم مراعاة الاقل منهما ضررا و يكون التكفيل و قد يجاب عما ذكره بالمنع من تحقق خوف الذّهاب في جميع صور المسألة اذ قد يعلم او يظنّ بعدم الذّهاب سلّمنا و لكن الذّهاب بنفسه لا يكون ضررا لجواز الحكم على الغائب و استيفاء الحقّ من ماله و ان كان الغائب على حجّته و قد نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة بقوله مع انّه بعد احضارها ان كان حاضرا و الا يحكم عليه و هو غائب و يطلب الحقّ كسائر الغياب سلّمنا و لكن كما يخاف من ذهاب الغريم كك يخاف من ذهاب الكفيل بل قد يكون هذا اشدّ و بالجملة لا فائدة في التكفيل غالبا و النادر كالمعدوم سلّمنا و لكن الالزام بالتكفيل ضرر على المكفول له و هو واقع بالفعل بخلاف الضرر المتوهم من ذهاب الغريم فانّه غير واقع بالفعل بل هو ممّا يحتمل وقوعه و من الظاهر انّه مرجوح بالنسبة الى الاوّل فلا يفيد المدّعى كما لا يخفى و بالجملة ارتكاب الضرر المتحقق و هو هنا الالزام بالتكفيل لأجل عدم الضّرر المحتمل بعيد بل قبيح عقلا لا يق يدفع ما ذكر ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و امّا انّه لا فائدة في التكفيل قبل اثبات الحقّ فمسلّم ان تحقق عدم امكان في نفس الامر و لكنّه غير متحقق بعد احتمال حصول البيّنة و ثبوت الحقّ بها فيلزم الكفيل احضاره او الالتزام بالحقّ ان ثبت و هرب المدّعى عليه و لم يكن له مال يقتصّ منه و يظهر الجواب عن الاخير فان الحكم عليه و هو غائب غير كاف في التخلص عن احتمال ذهاب الحقّ بعد فرض عدم مال له يقتصّ منه و احتمال عدم الوصول اليه ليداعيه و قياس المقام على اثبات الحقّ على الغيب قياس مع الفارق لإمكان التكليف هنا و عدمه ثمة حتى غياب الغائب لأنا نقول ما ذكره لا يصلح للدفع كما لا يخفى و ثانيها انّه ليس له ذلك مط و هو للخلاف و ط و ئر و يع و ير و عد و د و لك و ضة و مجمع الفائدة و المحكى عن

الاسكافى و القاضى في قوله الاخر بل صرّح في لك بانّه مذهب المتاخرين و يعضد ما ذكره قول الرّياض و عليه اكثر المتاخرين بل عامتهم كما في ظاهر لك و لهم اولا ما تمسّك به في الخلاف و لك و مجمع الفائدة و الكشف من اصالة براءة الذّمة و ثانيا ما نبّه عليه في لك و ضة و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض قائلين و لأنّه تعجيل عقوبة لم يثبت موجبها و ثالثا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة و الرّياض بقولهما مع ان الكفل يلزمه الحقّ ان لم يحضر المكفول له و هذا لا معنى له قبل اثباته و لا معنى أيضا لكون ذلك الحقّ هنا هو حضور الدّعوى و سماع البيّنة و رابعا خلو النّصوص عن الاشارة الى صحّة الالزام بالتكفيل مع توفر الدّواعى عليه و خامسا ما احتج به في الخلاف قائلا روى سماك عن علقمة بن وائل بن حجر عن ابيه ان رجلا من كندة و رجلا من حضرموت اتيا النّبيّ ص فقال الحضرمى هذا غلبنى على ارضى ورثتها من ابى و قال الكندي في يدى ازرعها لا حق له فيها فقال النّبيّ ص للحضرمى ا لك بينة قال لا قال لك يمينه قال انه فاجر لا يبالى بالحلف و لا يتورع عن شي ء فقال النّبيّ ص ليس لك منه الا ذاك فمن قال له الملازمة و المطالبة بالكفيل فقد ترك الخبر و قد يناقش فيما ذكره بانّه لا دلالة في الرّواية على المدّعى لان موردها فقد البيّنة مط لا غيبتها هذا و قد صرّح في مجمع الفائدة بعد تضعيف

ص: 740

دلالتها بانّها عامية غير مسندة ثم قال فت و لعل ظ وجهه ان ضعف السند هنا غير قادح لانجباره بالشّهرة المحقة و المحكية فت و ثالثها انّه ان خيف هرب المنكر بحيث لم يتمكن من استيفاء الحقّ بعد ثبوته فللمدّعى الزامه بالتكفيل و الّا فليس له ذلك و هو للتنقيح و الرّياض و هذا القول ضعيف كالقول الاوّل فالمعتمد هو القول الثانى و قد صرّح في الرّياض بنفى الريب في انّ الاوّل احوط و هو حسن بالنسبة الى المنكر لا المدّعى اذ الاحوط بالنّسبة اليه ترك الالزام بالتكفيل فت و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل كما لا يجوز الالزام بالكفيل على المختار كك لا يجوز ملازمته

كما صرّح به في الخلاف و يع و عد و ير و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و حكاه في لف عن المفيد و ابن البراج في المهذّب

الثّانى كما لا يجوز ملازمته كك لا يجوز حبسه

كما صرّح في ير و س و حكى عن المفيد

الثالث قال في الرّياض و على القول بالتكفيل فهل يتعيّن في ضرب مدّته ثلاثة ايّام

كما عن ابن حمزة او يناط بنظر الحاكم كما هو ظاهر الاكثر قولان

الرابع ليس للمدّعى مطالبة خصمه بالتوكيل

كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا دعوى قوة طلب التوكيل لأجل الدّعوى كما نقل في بعض حواشى المحقق الشيخ على محل التامل مع انّه خلاف المشهور و قليلا ما يخرج عنه

القول في اليمين

منهل لا يستحلف احد الّا باللّه تعالى و لا يجوز الحلف و لا يصح الّا بذات البارى تعالى

اشارة

كما صرّح في يع و فع و ير و عد و د و س و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك و قد صرّح بدعوى الاتفاق عليه في الكشف و الرّياض و قد صرّح فيه باستفاضة دعوى الاجماعات عليه في كتاب الايمان و النّذور و منها ما نبّه عليه في لك قائلا الاصل في اليمين الشرعيّة ان لا يكون الّا باللّه و منها ما نبّه عليه في المسالك أيضا من قوله تعالى فَيُقْسِمٰانِ بِاللّٰهِ*- وَ أَقْسَمُوا بِاللّٰهِ جَهْدَ أَيْمٰانِهِمْ* و منها ما نبّه عليه في المسالك بقوله ص لا تحلفوا الّا باللّه و من حلف باللّه فليصدق و من حلف له باللّه فليرض و من حلف له باللّه فلم يرض فليس من اللّه عزّ و جلّ و منها ان جميع الاوامر بالحلف و اليمين انما تنصرف الى الحلف باللّه كما صرّح به في مجمع الفائدة قائلا الظاهر انّه لا يصحّ اليمين في الدّعوى الا بلفظ اللّه كأنّه لأنه متبادر من اليمين باللّه و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و قد دلّت الاخبار على اليمين باللّه و الحلف بالله مثل رواية محمّد بن مسلم قال قلت لأبي جعفر ع قول اللّه وَ اللَّيْلِ إِذٰا يَغْشىٰ- وَ النَّجْمِ إِذٰا هَوىٰ و ما اشبه ذلك فقال انّ للّه عزّ و جلّ ان يقسم من خلقه بما شاء و ليس لخلقه ان يقسموا الا به و هى حسنة في كا و يب و قد وصف في الكفاية بالحسن هذه الرواية أيضا مستدلا بها على المدّعى و منها ما احتج به في مجمع الفائدة و الكفاية أيضا من خبر على بن مهزيار الّذي وصفاه بالصّحة و هو بحق الرواية السابقة كما نبّه عليه في مجمع الفائدة قائلا و في الفقيه مع زيادة وَ النَّهٰارِ إِذٰا تَجَلّٰى بعد يغشى و منها ما استدلّ به في مجمع الفائدة و الكفاية أيضا من خبر الحلبى عن ابى عبد اللّه ع قال لا ارى ان يحلف الرّجل الا باللّه اما قول الرّجل شافيك فانّه من قول اهل الجاهلية و لو حلف الرّجل بهذا و اشباهه لترك الحلف باللّه و امّا قول الرّجل يا هياه يا هناه فانّما ذلك لطلب الاسم و لا ارى به بأسا و اما قوله لعمر اللّه و قوله لاه فانما ذلك باللّه عزّ و جلّ و صرّح في الاوّل بان هذه الرّواية صحيحة و في الثانى بانّها حسنة و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا من رواية ابى حمزة عن على بن الحسين ع قال قال ص لا يحلفوا الّا باللّه و من حلف باللّه فليصدّق و استظهر فيه كون ابى حمزة هنا هو الثمالى قائلا و مثلها رواية ابى ايّوب الخزاز عن ابى عبد اللّه ع و لا يضر وجود منصور بن يونس في الاولى و عن عثمان بن عيسى في الثانية مع انّها صحيحة في الفقيه و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يتفرع على ما ذكرناه امور

منها عدم جواز الحلف بالكتب المنزلة الّتي من جملتها القرآن و قد صرّح بعدم جواز ذلك في النهاية و ئر و عد و ير و س و ضة و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض و منها عدم جواز الحلف بالرّسل و الانبياء و ان كان نبيّنا ص و قد صرّح بذلك في الكتب المذكورة و منها عدم جواز الحلف بالأئمة الطّاهرين ع و قد صرّح بذلك في النّهاية و ئر و عد و س و ضة و الكشف و منها عدم جواز الحلف بالاماكن المشرفة و قد صرّح بذلك في النّهاية و ئر و يع و عد و ير و لك و الكشف و منها جواز عدم الحلف بشى ء من الكواكب و قد صرّح بذلك في ير و منها عدم جواز الحلف بالبراءة من اللّه عزّ و جلّ و من رسوله ص و من احد من الائمة الطّاهرين و قد صرّح بذلك في ئر و ير و س و منها عدم جواز الحلف بالكفر و بالعتق و بالطلاق و قد صرّح بذلك في ئر و ير و س و منها عدم جواز الحلف بالابوين و قد صرّح بذلك في عد و الكشف و علل عدم جواز الحلف بما ذكر في النّهاية و ئر و ير بانّه بدعة في شريعة الإسلام

الثانى هل الحلف بغير اللّه عزّ و جل و بجميع المذكورات يكون مع فساده حراما ذاتيا

يترتب عليه الاثم كالربا و شرب الخمر او لا بل يكون مباحا كسائر الافعال المباحة اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال الاوّل انّه حرام سواء كان في مقام الدّعوى او غيره و هو لظاهر النهاية و ئر و فع و يع و عد و الرّياض الثانى انّه ليس بحرام مط و هو للكفاية و المحكى في الكشف عن ابن الجنيد و الشيخ في ط

الثالث انّه ما نبّه عليه في س و ضة بقولهما و في تحريمه في غير الدّعوى نظر

من الخبر و الحمل على الكراهة اما الحلف بالعتق بالطّلاق و العتق و الكفر و البراءة حرام قطعا

الرابع ما حكاه في الكشف قائلا و قطع الشّهيد بالتحريم في الدّعوى

و تردد في غيرها من الخبر و الحمل على الكراهة و يظهر من لك التوقف مط و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول بالجواز مط في غاية القوة و يدل عليه اولا اصالة الاباحة لا يق يدفعها امور منها ان الحلف بغير اللّه عزّ و جلّ و بجميع ما تقدم اليه الاشارة بدعة فيكون حراما اما المقدّمة الاولى فقد صرّح بها في النهاية قائلا لا يجوز ان يحلف بغير اللّه و بشى ء من الموجودات و لا بالكتب المنزلة و لا بالمواضع المشرفة و لا بالرّسل المعظّمة و لا بالأئمة المنتجبة فان اليمين بجميع ذلك بدعة في شريعة الإسلام و لا يحلف بالبراءة من اللّه و لا من رسوله و لا من الائمة و لا بالكفر و لا بالعتق و لا بالطّلاق فذلك كله غير جائز و يعضد ما ذكره قول ئر و لا ينعقد اليمين عند اهل البيت ع بشى ء من المحدثات من الكتب المنزلة و لا المواضع المشرفة و لا الرّسل المعظمة و لا الائمة المنتجبة فان اليمين بجميع ذلك بدعة في شريعة الإسلام و لا يحلف بالبراءة من اللّه

ص: 741

و لا من رسله و لا من ائمته و لا بالكفر و لا بالعتق و لا بالطّلاق فان ذلك غير جائز و منها قول الباقر ع في حسنة محمّد بن مسلم المتقدّمة و ليس لخلقه ان يقسموا الا به و منها قول الصادق ع في رواية الحلبى المتقدّمة لا ارى ان يحلف الرّجل الا باللّه و منها قول على بن الحسين ع في رواية ابى حمزة المتقدّمة و قول الصادق ع في رواية ابى ايّوب الخزاز لا تحلفوا الّا باللّه و منها ان القول بالتحريم مذهب الاكثر فيكون ارجح لأنا نقول الوجوه المذكورة لا تصلح للمعارضة اما الاول فللمنع من المتقدّمة الاولى فان البدعة على ما صرّح به بعض المحققين هو ادخال ما ليس من الدّين فيه عالما عامدا سلّمنا و لكن نمنع من كلية الكبرى بحيث تشمل محل البحث سلمنا و لكن يجب تخصيصها بما دلّ على القول الثانى فانّه اقوى منها و اما الاخبار المذكورة فللمنع من دلالتها على المنع اما على القول بان النّهى في اخبار الائمة ع لا يفيد الحرمة لشيوع استعماله فيها في الكراهة بحيث صارت من المجازات الراجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة فظاهر و اما على القول بان الاصل في النهى افادة الحرمة مط و لو كان في اخبار الائمة ع فلانه يجب حمله هنا على غير الحرمة باعتبار انّ ما دل على نفيها هنا مما سيأتي اليه الاشارة اقوى منه في الدّلالة على الحرمة على انّه قد يدعى شيوع استعماله في امثال المقام في الحكم الوضعى و هو عدم صحة المنهى عنه و فساده بحيث صار من المجازات الراجحة المساوى احتمالها لاحتمال الحقيقة و يعضد ما ذكرناه اولا قول لك فالمراد بعدم الجواز هنا بالنظر الى الاعتداد به في اثبات الحق اما عدم جواز الحلف في نفسه بمعنى عدم الاثم به ففيه وجهان من اطلاق الاخبار النّهى عنه و من امكان حمله على الكراهة و ثانيا قول ضة و قد تقدّم اليه الاشارة و ثالثا قول مجمع الفائدة بعد الاشارة الى الاخبار المتقدّمة و اعلم انّ امثالها تدلّ على عدم جواز اليمين و الحلف مط الا بلفظ اللّه فيمكن ان يحمل على ما اشرنا اليه من عدم الصّحة و عدم حصول الغرض المطلوب منه في الدعوى من غير حصول الاثم لو حلف بغيره ح او معه فلا يكون جائزا أيضا و يمكن جعلها بمعنى عدم حصول الغرض في الدّعوى و عدم الانعقاد بحيث يترتب عليه الكفارة في غيرها مع الاثم و غيره و يبعد حملها على الكراهة كما فعله في ح يع لظ التحريم مع عدم الحاجة و لأنّه مط مكروه باللّه و غيره و اما الاخير فللمنع من بلوغ هذه الكثرة مرتبة الحجية ان قلنا بحجية الشهرة و ثانيا انّ الامامية بل المسلمين قاطبة في جميع الاعصار و الامصار يحلفون بغير اللّه عزّ و جلّ من الرّسول ص و الائمة ع و اولادهم و العلماء و الاخيار و الابوين و الاعزة و الاكابر و لو كان ما ذكر حراما لما كان الأمر كذلك قطعا و لتواترت الاخبار و تظافرت الفتاوى في المنع منه و للشارع الانكار على من يرتكبه من باب النهى عن المنكر و من المعلوم خلاف جميع ذلك و ثالثا ان ذلك لو كان حراما للزم الحرج العظيم لحصول الاعتياد بالحلف بغيره تعالى باعتبار الحشر مع النّاس و الحرج منفى في الشريعة بالادلة الاربعة و رابعا انّ في الحلف بالقران و المعصومين ع و العلماء و الاخيار تعظيما للدّين فيشمله العمومات الدّالة على جواز ذلك و خامسا ما حكاه في الكشف عن ابن الجنيد قائلا و قال ابو على لا باس ان يحلف الانسان بما عظم اللّه من الحقوق لان ذلك من حقوق اللّه تعالى كقوله و حقّ رسول الله و حقّ القرآن ثم ذكر نهى النّبيّ ص عن الحلف بغير اللّه بالآباء و احتمل ان يكون لإشراك آبائهم و سادسا انّه قد وقع في القرآن المجيد الحلف بغير اللّه كثيرا فيجوز لجميع المكلفين بطريق اولى فتأمل و سابعا ان الحلف بغير اللّه عزّ و جلّ يترتب عليه مصالح كثيرة كلّها مطلوبة عند العقلاء و ممدوح من يراغبها فيكون جائزا للعمومات الدالة على جواز مراعات تلك المصالح و لفحوى ما دلّ على جواز امور لا تشتمل على جميع تلك المصالح و لا على اكثرها الثالث لا فرق في عدم صحّة الحلف الموجب للبراءة من الدّعوى و المثبت للحقّ بغير اللّه بين كون الحالف مسلما اماميا كان او غيره او كافرا كتابيا كان او غيره كما في السّرائر و يع و فع و عد و د و ير و س و

اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتّفاق على ذلك كما نبّه عليه بعض و منها ما احتج به في لك من اطلاق الادلة و منها ما تمسّك به في الكشف من خبر الحلبى الّذي وصفه بالحسن عن الصادق ع عن اهل الملل يستحلفون فقال لا تحلفهم الّا باللّه عزّ و جلّ و منها ما استدلّ به في لك قائلا يدلّ على ذلك قول ابن عبد اللّه ع في صحيحة سليمان بن خالد و حسنة الحلبى اهل الملل من اليهود و النّصارى و المجوس لا يحلفون الّا باللّه و قد احتج بهاتين على المدّعى في مجمع الفائدة أيضا موصفا لهما بنحو ما وصفهما به في لك و كذا استدلّ بهما في الكفاية أيضا موصفا لهما بالصّحة و منها ما احتج به في مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف من خبر جراح المدائني اليهود و النصارى و المجوس و زاد في مجمع الفائدة فاحتج أيضا برواية لسماعة و منها ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و في الموثق كالصحيح هل يصلح لأحد ان يحلف احدا من اليهود و النّصارى و المجوس بآلهتهم فقال لا يصلح لأحد ان يحلف الا باللّه لا يق كيف يصحّ ان يحلف كافر لا يعتقد باللّه به لأنا نقول ذلك غير قادح كما صرّح به في لك قائلا و لا يقدح عدم اعتضاده لان العبرة بشرف المقسم به في نفسه الموجب لمؤاخذة المجترى بالقسم به كاذبا و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة لا يضر عدم اعتقادهم باللّه و التضرر بهذا الحلف لان العبرة بشرف و عظم القسم عليه و فصل المحق من الحالف و المحلف لما عرفت من انّه لو لم يقصد الحالف و يورّى لا ينفعه بل يترتب عليه الاثر اذا لم يكن محقا كما في غير المورى و المقاصد فاليمين تابع لقصد المحق و بالجملة الامر الى الشّارع و الشرع

منهل لا اشكال و لا خلاف في اجزاء لفظة الجلالة و هى لفظة اللّه و جواز الاقتصار عليها في الحلف

اشارة

حيث لا يكون الحالف مجوسيّا و امّا اذا كان مجوسيّا فاختلف الاصحاب في جواز الاقتصار على ذلك على قولين احدهما انّه يجوز ذلك و هو للسّرائر و فع و عد و ير و د و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض بل صرّح فيه بانّه ظاهر الفتاوى و ثانيهما انّه لا يجوز ذلك بل يجب ان يضم المجوسى الّذي يجب عليه الحلف الى لفظة الجلالة ما يبيّن ان مراده البارى تعالى و هو للشرائع و الايضاح و س و المحكى عن ط للأوّلين ما ذكره في الكفاية و الرّياض من ظواهر الاخبار المتقدّمة و اطلاقاتها و يؤيدها الاستقراء و انّه لو لم يكن جائزا لورد التنبيه عليه في شي ء من الاخبار و للآخرين ما نبّه عليه في عد و الكشف قائلين و قيل يقتصر في احلاف المجوسى مع لفظة الجلالة الى ما يزيل الاحتمال

ص: 742

لأنّه يسمّى النور إلها و زاد الثانى قائلا فيقول و اللّه الّذي خلقنى و رزقنى يعنى انهم لما اثبتوا اصلين احدهما النّور و الظلمة و اسندوا خلق الخيرات الى النّور و خلق الشّرور الى الظّلمة جعلوهما الهين فاذا اقتصر على قوله و اللّه احتمل ان يكون اقسم بالظّلمة فان علمية اللّه ليست معلومة و ان علمناها لم نعلم بعلم المجوسى الحالف فيمكن ان لا يريد به الّا معنى الاله و اما اذا ضمّ اليه نحو خلقنى و رزقنى فيتعيّن النور للإرادة و قد نبّه في الايضاح على هذا الوجه بقوله قول المبسوط لا بأس به لأنّه يجب الجزم بانّه حلف و لا يجزم الّا بذلك و قد يجاب عنه بما نبّه عليه في المسالك و الرّياض قائلين بعد الاشارة اليه و يضعف بان الجزم المعتبر هو العلم بكونه قد اقسم باللّه الّذي هو المامور به شرعا امّا مطابقة قصده اللفظ فليس بشرط في صحة اليمين و من ثم كانت البيّنة بينته المحلف اذا كان محقّا و هو دليل على عدم اعتبار مطابقة القصد و اللفظ و زاد الثّانى قائلا و هو مع كونه اجتهادا في مقابلة النّص المعتبر شاذ كما صرّح به بعض الاصحاب و فيما ذكراه نظر و التحقيق ان يق ان كان المراد من لفظة اللّه فيما تضمنه النّصوص و الفتاوى المصرحة بانّه لا يستحلف احد الا بالله نفس اللّفظ و يكون التقدير لا يستحلف الا بلفظ اللّه كان القول الاوّل حقا للإتيان بالمامور به و تقييد الاطلاق يحتاج الى دليل كما اشار اليه بعض الاصحاب و لكن على هذا لا يجوز الحلف بغير لفظ الجلالة و ان كان من الاسماء المختصّة فيلزم تحقق الخلاف في المسألة من جهة اخرى لما سيأتي من تصريح بعض الاصحاب بجواز الحلف بالاسماء المختصة و ان كان المراد من لفظة اللّه معناه كما هو الظاهر لان الظاهر من اطلاق الالفاظ معانيها دون انفسها لأنّه الغالب فيكون التقدير انّه لا يجوز الحلف الا بذات الباري تعالى و بمسمّى اللّه لم يبطل القول الثانى على تقدير كون الّذي لم يذكر في القسم مشتركا لفظيّا بين ذات البارى تعالى و غيره بل التحقيق معه لعدم معلومية الاتيان بالمامور به شرعا و لذا لو حلف بالعين لا يجوز ان يق حلف بمعنى معيّن من معانيه فيجب ح الاتيان بلفظ يختص بالباري تعالى مط غير لفظ الجلالة و التحقيق ان لفظ الجلالة عند المسلمين غير مشترك بل يختص به تعالى و نحوه غيره من الالفاظ المختصة به تعالى عملا باطلاق النصوص و كثير من الفتاوى لصدق الحلف باللّه و هو واضح و اما الكفار فيحلفون بهذه اللفظة و ان لم يعتقدوا بالباري تعالى او اعتقدوا بتعدده لكن معرفتهم انّ معناه عند المسلمين ذلك كما هو الغالب لصدق الامتثال و كذا في صورة عدم علمهم بمعنى المسلمين و لو اجمالا و امّا الكفار الّذين عندهم هذه اللّفظة مشتركة بين ذات البارى تعالى و غيره فالقاعدة تقتضى ان لا يجوز الحلف به الّا مع ضمّ ما يزيل الاشتباه لكن القائل بالاشتراك اللفظى في لفظ الجلالة غير معهود و قول المجوس باشتراك لفظ الاله لا يستلزم القول باشتراط لفظة اللّه و على تقديره فيمكن ان يجوز الحلف بلفظ اللّه قد يناقش فيما ذكر و الاقرب عندى انّ لفظة الجلالة تكفى بالنسبة الى من عدا المجوس و امّا بالنسبة اليهم فلا يبعد الحكم بجوازها أيضا اذا علم ارادتهم ما يريده المسلمون و اما اذا اشتبه ذلك فالاحوط عدم اجزاء ذلك و ضمّ ما يزيل الاشتباه في س من الضّميمة خالق النّور و الظّلمة و في اللّمعة خالق و في يع و المحكى في عد و ير عن بعض يضمّ ما يزيل الاشتباه و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل هل يلحق بلفظ الجلالة سائر اسمائه الغالبة او لا

بل يختص الحكم بلفظ الجلالة صرّح في ير و س و ضه بالحاق جميع اسمائه تعالى الخاصّة به و هو جيد و اما غير الخاصة به تعالى فان لم يكن ظاهرا فيه تعالى عند الاطلاق فلا يجوز مجردا عن القرينة و ان كان ظاهرا فيه تعالى لا نصّا ففيه اشكال و الاحوط بل اللازم الترك و هل يجوز الاكتفاء بالقرينة الموجبة للعلم بارادته تعالى او يشترط الدلالة باللفظ الاقرب الاوّل و هل يشترط العربية فلا يجوز بالاسماء المختصة به تعالى في غير اللّغة العربيّة او لا الاقرب الثانى و ان كان الاحوط مراعات العربيّة و هل يشترط الاتيان بواو القسم فيقول و اللّه او يجوز الاتيان باى حرف من حروف القسم الاقرب الثانى و بالجملة الاقرب جواز الاتيان بكلما يسمّى حقيقة انّه حلف باللّه تعالى و ان كان الاحوط الاقتصار على قوله و اللّه

الثانى ذكر جماعة انّه لو رأى الحاكم احلاف الذمى بما يقتضيه دينه من التورية و الانجيل

و نحوهما اردع جاز و خالف فيه بعض فلم يجوز ذلك و هو الاظهر و لو جمع بين الامرين الحلف باللّه و الحلف بما يقتضيه دينه كان احوط كما صرّح بعض الاصحاب

منهل يستحب للحاكم تقديم العظة على اليمين و التخويف من عاقبتها

كما صرح به في النهاية و ئر و يع و فع و د و عد و ير و اللّمعة و ضه و المسالك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في الاخير بقوله انّه مما لا خلاف فيه و ثانيا ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله دليل استحباب الوعظ ان الاجتناب من المكروه مرغوب و مطلوب و كذا الترغيب عليه مع انه يحتمل الحلف على الكذب و هو حرام و مذموم جدا فينبغى الوعظ و ثالثا قاعدة التسامح في ادلة السّنن و تحصل ذلك بامرين احدهما ممّا ذكره في يع و ير و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض من انّه يذكره ما ورد من الآيات و الروايات المتضمّنة لعقوبة من حلف باللّه كاذبا و التشديد عليها منها ما ذكره في لك و مجمع الفائدة و الكفاية من قوله تعالى إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللّٰهِ وَ أَيْمٰانِهِمْ ثَمَناً قَلِيلًا الاية و قوله تعالى وَ لٰا تَجْعَلُوا اللّٰهَ عُرْضَةً لِأَيْمٰانِكُمْ و منها ما ذكر في الكتب الثلاثة المذكورة من النبويات المرسلات في احدها ان من اكبر الكبائر الاشراك باللّه و عقوق الوالدين و اليمين الغموس و ما حلف حالف باللّه يمين صبر فادخل فيها مثل جناح بعوضة الّا جعله اللّه تعالى نكتة في قلبه الى يوم القيمة و في ثانيهما من اقطع حق امرء مسلم بيمينه اوجب اللّه له النار و حرّم عليه الجنّه فقال رجل و ان كان شيئا يسيرا قال و ان كان قضيبا من اراك و في ثالثها اليمين الصبر الكاذبة تورث العقب الفقر و زاد في لك و مجمع الفائدة فذكرا نبويا اخر مرسلا و هو قوله ص اياكم و اليمين الفاجرة فانها تدع الدّيار من اهلها بلاقع و زاد في لك و الكفاية فذكرا نبويّا اخر مرسلا أيضا و هو قوله ص من حلف على يمين و هو يعلم انّه كاذب فقد بارز اللّه و يعضد هذه النّبويات نبوى اخر مرسل نبّه عليه في الكشف بقوله و روى ان حضرميا ادعى على كندى في ارض من اليمن انّه اغتصبها ابو الكندى فتهيأ الكندى فقال ع لا يقطع احد باليمين

ص: 743

الّا لقى اللّه اجذم فقال الكندى هى ارضه و منها ما ذكر في الكتب الثلاثة المذكورة كالروضة من قول الصّادق ع من حلف باللّه كاذبا و من حلف باللّه صادقا اثم انّ اللّه عزّ و جلّ يقول وَ لٰا تَجْعَلُوا اللّٰهَ عُرْضَةً لِأَيْمٰانِكُمْ و قول الباقر ع انّ في كتاب على ع ان اليمين الكاذبة و قطيعة الرحم تذران الديار بلاقع من اهلها و تنقل الرحم يعنى انقطاع النسل و زاد في مجمع الفائدة و الكفاية فذكرا رواية طلحة بن زيد عن ابى عبد اللّه ع قال اليمين الفاجرة تنقل الرحم قال ما معنى تنقل الرّحم قال يعقر و ثانيهما ما ذكره في لك و ضة و مجمع الفائدة و الكشف أيضا من انّه يذكره ما ورد فيمن عظم اللّه ان يحلف به صادقا من تعويضه على ذلك في الدّنيا و الآخرة فمن ذلك ما ذكره في لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية من النبّوى المرسل من اجلّ اللّه ان يحلف به اعطاه خيرا ممّا ذهب منه و منه أيضا ما نبّه عليه في ضة بقوله و عن الصّادق ع قال حدثنى ابى ع ان اباه كانت عنده امراة من الخوارج فقضى لأبي ع انه طلقها فادعت عليه صداقها فجاءت الى امير المدينة تستعد به فقال له امير المدينة يا على اما ان تحلف او تعطها فقال لى يا بنى اقم فاعطها اربعمائة دينار فقلت يا ابه جعلت فداك الست محقا قال بلى و لكنى اجللت اللّه عزّ و جلّ ان احلف به يمين صبر

منهل لا اشكال في انّه يجوز الاكتفاء في اليمين على نحو قوله ما له قبلى حق

ان كان الدّعوى في الدين و على نحو قوله و اللّه هذا ليس من ماله ان كان الدعوى العين و بالجملة يجوز الاكتفاء بمجرد اليمين من غير تغليظ فلا يجب التغليظ في اليمين و قد صرّح بذلك في النّهاية و ئر و فع و يع و ير و عد و اللّمعة و لك و ضة و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض و هو ظاهر الارشاد و الدّروس و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في الرّياض بقوله و يجزى الحالف ان يقول في يمينه و اللّه ما له قبلى كذا بلا خلاف و يؤيد ما ذكره قول المسالك لا ريب في الاكتفاء في اليمين بقوله و اللّه ما له قبلى كذا بلا خلاف و يؤيد ما ذكره قول المسالك لا ريب في الاكتفاء في اليمين بقوله و اللّه ما له قبلى الى حقّ و ثانيا اطلاقات ما دلّ على اعتبار اليمين نحو قوله ص و اليمين على من انكر و النبّوى الاخر الّذي احتج به هنا في الرياض من حلف باللّه فليصدق و ما نبّه عليه في المسالك بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا قال الصّادق ع من حلف باللّه فليصدّق و من حلف له باللّه فليرض و من لم يرض فليس من اللّه و هل يجوز التغليظ في اليمين او لا صرّح بالأوّل في النّهاية و الخلاف و ئر و يع و فع و ير و عد و د و اللّمعة و س و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و هو المعتمد و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق عليه كما نبّه في الرّياض بقوله لا خلاف في ذلك و منها انّه صرّح في الخلاف بدعوى الاجماع على ذلك قائلا الايمان يغلظ عندنا بالمكان و الزمان و به قال الشافعى و قال ابو حنيفة لا يغلظ بالمكان بحال و هو بدعة دليلنا اجماع الفرقة و فيها جماع الصحابة روى ذلك عن على ع و ابى بكر و عمر و عثمان و عبد الرحمن بن عوف لكل واحد قصّة معروفة تركنا ذكرها تخفيفا و لا مخالف لهم و منها ما نبّه عليه في الخلاف قائلا و اما الزمان فقوله تعالى تَحْبِسُونَهُمٰا مِنْ بَعْدِ الصَّلٰاةِ فَيُقْسِمٰانِ بِاللّٰهِ قال اهل التفسير يريد بعد العصر و منها ما حكاه في الرّياض عن بعض قائلا بعد التصريح بنفى الخلاف في ذلك قيل لأنّ التغليظ مظنة رجوع الحالف الى الحق خوفا من عقوبة العظيم و على تقدير جرأته عليه كاذبا مظنة مؤاخذته حيث اقدم على الحلف به مع احضار عظمته و جلالته و انتقامه في الموضع الشريف و الزمان اللذين هما محل الاحترام و منها ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و في المروى عن قرب الاسناد انّ عليّا ع كان يستحلف اليهود و النّصارى في بيعهم و كنايسهم و المجوس في بيوت نيرانهم و يقول شدّدوا عليهم احتياطا للمسلمين و منها جملة من الاخبار و قد تقدم الاشارة الى بعضها و سيأتي التفسير على الباقى و يعضد ما ذكر قول الخلاف دليلنا اجماع الفرقة و اخبارهم فانهم رووا انّه لا يحلف عند قبر النّبيّ ص على أقلّ ممّا يجب فيه القطع تدلّ على ذلك على انّه اذا كان كك او زاد عليه يغلظ و انّه ليس ببدعة و لست اجد خلافا بينهم في ذلك و روى جابر انّ النّبيّ ص قال من حلف على منبرى هذا اليمين اللائمة فليتبوأ مقعده من النّار و لا فرق في عدم وجوب التغليظ بين صورتى التماس المدّعى اياه و عدمه كما صرّح به في يع و لك بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه و حكى عن بعض العامة الوجوب في صورتى الالتماس و هو ضعيف

منهل يستحب للحاكم التغليظ

كما في الخلاف و ئر و يع و فع و د و ير و عد و س و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و صرّح في يع بانه وجهه الاستظهار قال في لك وجه الاستظهار بالتغليظ انّه مظنة رجوع الحالف الى الحق خوفا من عقوبة العظيم و على تقدير جرأته عليه كاذبا مظنة مؤاخذته حيث اقدم على الحلف به مع احضار عظمته و جلالته و انتقامه في الموضع الشريف و المكان و الزمان الشريفة الّذين هما محلّ الاحترام و قد روى انّ النّبي ص قال له يعنى ابن صوريا اذكركم باللّه الّذي نجاكم من آل فرعون و اقطعكم البحر و ظلل عليكم الغمام و انزل عليكم المنّ و السّلوى و انزل التّوراة على موسى ا تجدون في كتابكم الرجم قال ابن صوريا ذكر نبى عظيم و لا يسعنى ان اكذبكم و ساق الحديث فكان تغليظه في اليمين سببا لاعترافه بالحق الثالث هل يستحب للحالف التغليظ او لا صرّح بالاخير في لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض قائلين امّا الحالف فالتخفيف في اجابته اولى و زاد الاوّل قائلا لان اليمين مط مرغوب عنها فكلما خفت كان اولى و أطلق في اكثر الكتب استحباب التغليظ و لكن في لك اما التغليظ فظاهر النّص و الفتاوى انّه من وظائف الحاكم و ان استحبابه مختص به و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله ان الاستحباب مخصوص بالحاكم و لا يستحب للحالف لان الاصل مكروه فالمغلظ بالطريق الاولى و يمكن ان يكون مكروها في الاصل و بعد الاختيار يكون المغلظ مستحبا لأنّه ادلّ على حصول غرض المدّعى و ذلك بعيد و لا دليل عليه بل غاية ما يمكن اثباته بما مرّ من قوله و غيره استحبابه للقاضى

منهل يحصل التغليظ بامور

اشارة

احدها القول و هو يحصل بالفاظ منها ما ذكره في النهاية و ئر و ير و عد و س و ضة و الكشف من قوله تعالى و اللّه الّذي لا إله الّا هو الرّحمن الرّحيم الطالب الغالب الضّار النافع المدرك المهلك الّذي يعلم من السّر ما يعلم من العلانية و منها ما ذكره في الارشاد من قوله و اللّه الطالب الغالب الضّار النافع المدرك المهلك الّذي يعلم من السّر ما يعلم من العلانية و منها ما ذكره في الرياض من قوله و اللّه الّذي لا إله الا هو عالم الغيب و الشهادة الرّحمن الرّحيم

ص: 744

الطالب الضّار النافع المهلك المدرك الّذي يعلم من السّر ما يعلم من العلانية و صرّح فيه بانّه وارد في الصّحيح المتضمن لإحلاف الاخرس و منها ما ذكره في مجمع الفائدة من قوله و اللّه الطالب الغالب المدرك المهلك الّذي يعلم من السّر ما يعلم من العلانية و هو جيّد كالمذكور فيما عداه من الكتب السّابقة و هل يختص الحكم بما ذكروه من الالفاظ المذكورة او لا بل يعمها و غيرها صرّح بالاخير في التحرير و عد و مجمع الفائدة و ثانيها الزّمان كما صرّح به في الخلاف و يع و فع و د و ير و عد و س و اللمعة و ضه و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و عدّوا من ذلك الجمعة و العيد و بعد العصر و هو جيّد و زاد في ير فعدّ من ذلك سائر الاوقات و ثالثها المكان كما صرّح به في الخلاف و النّهاية و ئر و يع و فع و د و عد و ير و س و اللمعة و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و عد من ذلك من امكنه منها المساجد و قد صرّح بهذا في الارشاد و ير و مجمع الفائدة و صرّح في ضة و الرّياض بخصوص المسجد الحرام و فيهما أيضا كما في س و المساجد في المحراب و جميع ما ذكروه جيّد و في الكشف و الاشرف من المساجد الجامع و منها الخمسة او الستّة و منها الاربعة و منها الحرمان و المشاهد و الحرم و الاشرف منه المسجد و منه ما بين الركن و المقام ثم حرم المدينة و منه المسجد النبوي و منه عند القبر او المنبر و منها القبلة و قد صرّح بهذا في الخلاف و ئر و منها الكعبة المعظمة و قد صرّح بهذا في س و ضة و الرّياض و هو جيّد و منها المقام و قد صرّح بهذا في س و ضة و الرّياض و هو جيّد و منها الاقصى تحت الصخرة و قد صرّح بهذا في س و ضة و الرياض و منها المشهد و قد صرّح بهذا في ير و اطلاقه يشمل كعموم الكشف مشهد النّبيّ ص و مشاهد الائمة ع و هو جيّد و لا باس بالحاق مشهد العباس بن امير المؤمنين ع و مشاهد سائر اولاد الائمة التى يخاف منها الناس و كك مشاهد العلماء و منها منبر النّبيّ ص و قد صرّح بهذا في النّهاية و ئر و كذا صرّح به في الكشف قائلا فعن النّبيّ ص من حلف على منبرى هذا يمينا كاذبة تبوء مقعده من النّار اوجب له و ما جرى احد شقى المنبر على عقر الحوض فمن حلف عنده على يمين فاجرة يقتطع بها حق امرء مسلم فليتبوأ مقعده من النّار و باخرى من حلف عند منبرى هذا على يمين كاذبة استحل بها مال امرء مسلم فعليه لعنة الله و الملائكة و النّاس اجمعين و لا يقبل اللّه منه حرفا و لا عدلا و منها الحطيم و قد صرّح بهذا في ضه و الرّياض و زاد فذكر الحرام أيضا و منها جميع المواضع التى ترهب من الجراة على اللّه تعالى و قد صرّح بهذا في ير و نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و جميع الامكنة التى يكون لها قرب عند اللّه تعالى و هو جيّد و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرح في ير بانّه يغلظ على الكافر بالمواضع التى يعتقد شرفها

و الازمنة التى يعظمها و يعتقد حرمتها و الاقوال التى يعتقد شرفها و هو جيّد و نبّه عليه في الرّياض و يغلظ على الكافر بما يعتقده مشرفا من الامكنة كالبيع و الكنائس و في بيوت النار للمجوس وجهان من انه لم يكن لها حرمة عند اللّه تعالى اصلا بخلاف البيع و الكنائس من ان العبرة ارتداع المحالف لما يعتقد معظمها و ربّما قيل انهم يعظمون النار لا بيوتها و لم يعتبروا بيوت الاصنام للوثنى و الازمنة من الايام و السّاعات التى يشرفونها و يتبركون بها و الاقوال كما روى انه حلف يهوديا بقوله و اللّه الّذي انزل التورية على موسى بن عمران ع و قال لابن صوريا انشدك باللّه الّذي لا إله الا هو فلق البحر لموسى بن عمران و رفع فوقكم الطور و اغرق آل فرعون و انزل عليكم كتابه و حلاله و حرامه هل في التورية الرجم على من احصن

الثّانى هل يستحب التغليظ في جميع الحقوق المالية و غيرها من غير استثناء او لا

بل يستحب ذلك في الحقوق مط الا المال فيشترط بلوغه نصاب القطع صرّح بالاخير في فع و يع و ير و عد و س و اللمعة و ضه و الرّياض و هو جيّد و صرّح في لك بانّ هذا التفصيل هو المشهور بين الاصحاب قائلا و ذكروا انّه مروى و ما وقفت على مستنده و يعضد ما ذكره قول الكفاية اشتهر ذلك بين الاصحاب ذكروا انّه مروى و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك اذ لم اجد مخالفا في ذلك مع فتوى كثير من الاصحاب به و اما قول لك و ما وقفت على مستنده ليس بظاهر في المخالفة فتأمل و ثانيا قاعدة التسامح في ادلة السنن لا يق يعارضها ما نبّه عليه في الكفاية بعد اشارته الى قول المسالك المتقدم اليه الاشارة لان اليمين مط مرغوب عنه و كلما خفت كان احسن لأنا نقول ما ذكر لا يصلح للمعارضة جدا و ثالثا قول الخلاف لا يغلظ اليمين باقل ممّا يجب فيه القطع و لا يراعى بلوغ النّصاب الذى يجب فيه الزكاة دليلنا اجماع الفرقة و يعضد ما ادّعاه قل مجمع الفائدة الظاهر ان ذلك ليس بمخصوص بحق من حقوق بل جار فيها كلها و ان قلت الّا المال فانّهم قيدوا التغليظ بنصاب القطع و لعلّ لهم دليلا على ذلك من اجماع و غيره و رابعا الرواية التى حكاها في لك عن الاكثر و ضعفها منجبر بما بيناه سابقا و لعلّ هذه الرّواية ما اشار اليه في الكفاية بقوله بعد الاشارة الى ما في لك من نفى اطلاق على المستند و لعل مستنده ما رواه محمّد بن مسلم و زرارة عنهما جميعا قالا لا يحلف احد عند قبر النّبيّ ص على أقلّ ممّا يجب فيه القطع لكنه اخص من المدّعى و لعلّه لذا قيل على ما صرّح به في مجمع الفائدة انّه روى وقفت عليه و صرّح في ضة و مجمع الفائدة بان النصاب المذكور هو ربع الدّينار و يتفرع على التفصيل المذكور امور احدها ان كلما لا يثبت بشاهد و يمين و هو الّذي ليس مالا و لا مقصودا منه المال يجرى فيه التغليظ عظيما كان او حقيرا و قد صرّح بهذا في عد و الكشف و قال فيه خلافا لبعض العامة فلا يغلظ الا فيما له خطر و ثانيها ان التغليظ يجرى في عيوب النساء و قد صرح بهذا في عد و كذا صرّح به في الكشف أيضا قائلا لعموم الدّليل و لعل بعض العامّة توهم انها احقر من ان يغلظ فيها اليمين و بهذا نسمع شهادة النساء منفردات و فساد الوهم من وجوه الاوّل انّ سماع شهادتين انّما هو لعسر الاطلاع لغيرهن و الثانى ممّا يترتب عليها فساد النكاح و نحوه من الامور العظام و الثالث عدم الدّليل على اختصاص التغليظ بما له خطر و ثالثها انّه لو انكر السيّد عتق عبد قيمته دون نصاب القطع لم يغلظ يمينه و قد صرّح بهذا في ير و كذا صرّح به في عد و الكشف قائلين فان نكل السيّد على العبد لأنّه يدعى العتق و هو جيّد

الثالث لو امتنع الحالف من الاجابة الى التغليظ المستحب لم يجبر

و لم يتحقق بامتناعه نكول كما صرّح في يع و د و ير و عد و س و ضة و لك و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله يدلّ عليه ما تقدم من قوله ص من حلف له

ص: 745

باللّه فليرض و من لم يرض فليس من اللّه و الحالف باللّه بدون التغليظ داخل في ذلك فيجب الرضاء به لو اقتصر عليه و قد نبّه على هذا الوجه في الكشف أيضا و ثالثا ما نبّه عليه في الكشف بقوله لا يجبر للأصل من غير معارض و رابعا ما نبّه عليه في الكشف أيضا بقوله و لكراهة اصل اليمين بالنسبة اليه فالتغليظ اولى و ظاهر اطلاق اكثر الكتب المذكورة عدم الفرق بين التغليظ القولى و غيره و لكن في عد و الكشف لو امتنع الحالف من التغليظ قولا لم يجبر عليه و زاد في الاخير قائلا امّا بالزّمان و المكان فيجبر عليهما فانّ اليمين حق للمدّعى لا يحلف الا اذا حلّفه و المستحلف هو الحاكم فانّما يحلّفه وجب عليه الحلف و فيما ذكره نظر بل الاقرب هو القول الاوّل

الرابع هل يجوز التغليظ على المخدّرة بحضور الجامع و نحوه او لا

فيه قولان احدهما انّه لا يجوز هو المستفاد من قول الكشف و لا تغليظ على المخدرة بحضور الجامع و نحوه وفاقا للتحرير و النّهاية و ثانيهما انّه يجوز و قد حكاه في الكشف عن المبسوط قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و في ط كالبرزة ثم البرزة ان كانت طاهرة حضرت المسجد و الا فعلى بابه و ربّما يستفاد هذا القول من قول النّهاية و السّرائر المرأة اذا وجبت عليها اليمين استحلفها الحاكم و عظم عليها الايمان

الخامس صرّح في يع و ير و عد و لك و مجمع الفائدة و الكشف بانّه لو حلف الّا بحيث الى التغليظ

فالتمسه خصمه لم ينحل يمينه و علّله في الاوّل و الثّلاثة الاخيرة بان اليمين من طرفه مرجوحة فينعقد يمينه على تركه و لا يصير بطلب الخصم اولى عندنا و زاد في لك قائلا و من اوجب اجابته لو طلبه الخصم لزم عليه انحلال اليمين على ترك الواجب لا ينعقد و في س توقف في انعقاد يمينه على ترك التغليظ من حيث اطلاقهم انّه مستحب فلا يكون الحلف على تركه منعقدا كغيره من المستحبات و من احتمال اختصاص الاستحباب بالحاكم دون الخصم فينعقد و قد تقدّم انّ هذا هو الاظهر

منهل الاصل في اليمين ان يكون على المنكر دون المدّعى

للخبر المستفيض عنه ص المصرّح بانّ البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر و قد صرّح بذلك في لك و يؤيد الخبر المذكور ما نبّه عليه في يع بقوله المنكر مستند الى البراءة الاصلية فهو اولى باليمين و استثنى من القاعدة المذكورة مواضع منها صورة رد اليمين على المدّعى و منها صورة انحصار الشاهد في الواحد حيث تكون الدّعوى مالية و منها صورة كون الدّعوى في الدّم مع اللوث و منها صورة كون الدّعوى على الدّعوى على الميّت او الصّبى او المجنون او الغائب و منها غير الصور المذكورة

منهل الحالف قد يحلف على البت و الجزم و قد يحلف على نفى العلم

اشارة

فان كان حلفه على امر نفسه و فعله كان اللازم الحلف على البت سواء كان الحلف على الاثبات او على النفى و ان كان على فعل الغير كان اللازم الحلف على البتّ أيضا ان كان على الاثبات و ان كان على النفى حلف على انّه لا يعلمه و بعبارة اخرى ان كان الحلف على الاثبات وجب البت سواء اثبت لنفسه او لغيره و ان كان على النفى فان نفى فعل نفسه حلف على البت و ان حلف على نفى فعل غيره حلف على نفى العلم و بالجملة اليمين على البت الّا اذا حلف على نفى فعل الغير فانّه ح على نفى العلم و قد صرّح بذلك في الشرائع و فع و ير و عد و د و س و اللمعة و ضة و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في الكفاية بقوله هو المعروف بين الاصحاب و يعضد ما ذكره اولا انّه حكاه في الرياض عن بعض مستظهرا له و ثانيا قول مجمع الفائدة هو المشهور و منها ما نبّه عليه في لك و ضة و مجمع الفائدة و الكشف قائلين الضابط انّه ان كان يحلف على فعل نفسه فيحلف على البت سواء كان يثبته او ينفيه لأنه يعرف حاله بعينه و يطلع عليها و ان كان عليها يحلف على فعل الغير فان كان في اثبات فيحلف على البت لأنّه يسهل الوقوف عليه كما انّه يشهد به و ان كان على النّفى حلف على انّه لا يعلمه لان النّفى المطلق يعثر الوقوف على سببه و لهذا لا تجوز شهادة و منها ما ذكره في مجمع الفائدة قائلا انّ الدّليل على ما ذكرناه بعد الشهرة ان المتبادر من يمين المدّعى عليه و المدعى به هو انّ يمين الاوّل على نفى مدّعيه و يمين الثانى على ثبوته و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا بقوله و لأنّه كما انّ شهود المدّعى على اثباته يكون يمينه أيضا كك و يمين المنكر على نفيه و منها ما نبّه عليه في مجمع الفائدة أيضا قائلا و لان الّذي حلف امير المؤمنين ع الاخرس هو عدم ثبوت الحق عليه لا على نفى العلم و كذا ما تقدم في اليمين على المدّعى مع البيّنة في الدّعوى على الميّت فانّها كانت على الثبوت و الجزم و ما تقدّم في صحيحة ابن ابى يعفور يحلف ان لا حقّ قبل ذهبت اليمين الى اخر على البت بنفى الاستحقاق و

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرّح في يع بانّه لو ادعى عليه ابتياع او قرض

او خيانة فانكر فعلى الجزم و هو جيّد

الثّانى صرّح في لك و الكفاية و الرّياض بانّ من ادعى عليه بمال فانكر

حلف على البت و زاد في الاخيرين قائلين امّا على نفى استحقاق المدّعى لما يدعيه او على نفى ما يدعيه ان اراد الخصوص و ما ذكروه جيد أيضا

الثالث صرّح في المسالك و الكفاية بانّه لو ادّعى ابراء او قضاء

و انكر المدّعى حلف على البت و زاد في الاوّل قائلا لأنّه يحلف على نفى فعل نفسه و هو جيّد أيضا

الرابع صرح في يع و فع و الرّياض بانّ المدّعى الّذي لا شاهد له لا يمين عليه الّا مع الرد

او النكول على قول فان ردّها فوجّهت فيحلف على الجزم و هو جيّد أيضا

الخامس صرّح في يع و فع و ير و عد و س و ضة و الكفاية و الرّياض

بانّه ان ادّعى على مورثه بمال حلف على نفى علمه بذلك و هو جيد أيضا و زاد في يع و فع و ير و عد و الرّياض قائلين و كذا لو قيل قبض وكيلك و هو جيّد أيضا و علله في الكشف بانّه فعل الغير و ان قيل ان يده يده و قبضه و قبضه

السّادس صرّح في المسالك و الكفاية بانّه لو ادّعى عليه ان الدار الّتي بيده غصبها مورثه

او بايعه فانكر حلف على نفى العلم بانّهما غصباه ثمّ صرحا بانّه يشترط في توجه اليمين عليه على نفى العلم تعرض المدّعى عليه لكونه عالما و جميع ما ذكراه جيّد أيضا

السّابع صرّح في المسالك و الكفاية بانّه ما ادعى وارث على انسان

انّ فلورثتى عليك كذا فقال المدّعى عليه قد ابرأنى او قبضه حلف المدّعى على نفى العلم بابراء المورث و قبضه و هو جيّد أيضا

الثامن هل يجوز الحلف على البت في الموضع الّذي يجوز فيه الحلف

على نفى العلم اذا كان الحالف عالما بالنفى فان ذلك ممكن كما فيما اذا كانت الدعوى

ص: 746

متعلقة بزمان مخصوص او مكان مخصوص او نحو ذلك او لا يجوز ح الّا الحلف على نفى العلم فيه اشكال و لكن الاحتمال الاوّل هو الاقرب وفاقا لصريح مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و ظاهر الكفاية و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في الرّياض و ثانيا ما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى جواز ذلك كسائر ما يحلف فيه على البت بعد الاتّفاق عليه واضح أيضا من حيث انّ المتبادر من الحلف و اليمين على الشى ء الوارد في النصوص و الفتاوى هو الحلف عليه بتا و قطعا سيّما مع تضمن كثير من النّصوص الواردة في بيان كيفية الحلف كالصحيح الوارد في احلاف الاخرس و غيره الحلف على البت بان ليس له حق و نحو ذلك و لا ريب فيه حيثما كان الحالف قطع بما حلف عليه نفيا و اثباتا

التّاسع اذا ادعى عليه

انّ بضميته اللف ذرعا او غيره حيث يجب الضّمان باتلاف البهيمة فانكر فهل يحلف على البت ح او على نفى العلم صرّح بالأوّل في التحرير و عد و هو ظاهر الكشف و لهما ما ذكره في لك و الكفاية و الكشف من انّ البهيمة لا ذمة لها و المالك لا يضمن بعقل البهيمة بل انما يضمن بالتقصير في حفظها و هذا امر يتعلق بنفس الحالف و حكى في الكشف عن بعض الثانى و لم يصرّح بترجيح هنا في س و لك و الكفاية و المسألة لا تخلو عن الاشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط فيها و ان كان الاحتمال في غاية القوة

العاشر لو نصب البائع وكيلا ليقبض الثمن

و يسلم المبيع فقال له المشترى ان موكلك اذن في تسليم المبيع و ابطل حق الحبس و انت تعلم فهل يحلف على نفى العلم او على البت فيه احتمالان احدهما انّه يحلف على نفى العلم و قد صرّح في الكفاية بانّه الاقرب قائلا و يديم الحبس الى استيفاء الثمن و نبّه على هذا الاحتمال في المسالك و مجمع الفائدة و عللاه بانّه حلف على نفى فعل الغير و ثانيهما انّه يحلف على البت و نبّه على الاحتمال في مجمع الفائدة و الكفاية أيضا و عللاه بانّه يثبت لنفسه استحقاق اليد على المبيع و زاد في الاوّل قائلا على ان الاذن بالجواز بالتسليم لا يستلزم وجوب التسليم نعم لو ادعى ان الموكل اوجب عليه التسليم قبل القبض يجي ء الاشكال و المسألة عندى محل اشكال و لكن الاحتمال الاوّل هو الاقرب كما صرّح في الكفاية

الحادى عشر لو طولب البائع بتسليم المبيع

فادعى حدوث عجز عنه و قال للمشترى انّه عالم به فهل يحلف ح على نفى العلم او على البت فيه احتمالان أيضا احدهما انّه يحلف ح على البت و قد اختار في الكفاية هذا الاحتمال و هو جيّد و قد حكاه في المسالك عن بعض قائلا قيل يحلف على البت لأنّه يستقى بيمينه وجوب تسليم المبيع اليه و اشار الى الوجه الّذي ذكره في مجمع الفائدة أيضا و ثانيهما انّه يحلف على نفى العلم و نبّه على هذا الاحتمال أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا و يحتمل الحلف على نفى العلم لان متعلقه فعل الغير و نبّه على ما ذكره في مجمع الفائدة و ظاهره التوقف هنا كالمسالك لعدم تنبيههما على ترجيح شي ء من القولين

الثانى عشر لو مات عن ابن في الظاهر

فجاء اخر فقال انا اخوك فالميراث بيننا فانكر هل يحلف على البت او على نفى العلم فيه احتمالان احدهما انّه يحلف على البت و قد حكاه في المسالك عن بعض قائلا قيل يحلف على البت أيضا لان الاخوة رابطة جامعة بينهما و ثانيهما انّه يحتمل على نفى العلم و قد صار اليه في مجمع الفائدة و الكفاية و نبّه على وجهه في الاوّل بقوله انّ كونه مثبتا لنفسه شيئا لا يوجب اليمين على البت بينهما فوجه الاشكال ضعيف فتأمل

منهل لا يجوز الحلف الا مع العلم القطعى و الجزم التحقيقى بما يحلف به

كما صرّح به في فع و ير و عد و س و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و يعضد ما ذكره قول مجمع الفائدة هذا ممّا لا اشكال فيه و ثانيا ما نبّه عليه في الرّياض بقوله لان الحلف من شرطه الجزم و هو يتوقف على نفى العلم بكونه حقا له على وجه يتميز من غيره و ان لم يعلمه مفصّلا فلا يجوز الحلف بالظنّ الحاصل من قول عدل او عدلين او خطّه او خطّ مورثه او نكول الخصم سواء كان الحالف منكرا او مدعيا و قد صرّح بما ذكر في ير و عد و س و الكشف و الرياض

منهل اذا علم المنكر بعدم اشتغال ذمته بالحق المدّعى عليه بحيث يجوز له الحلف عليه

فهل يجوز له ح النكول تعظيما لليمين و ردّ اليمين على المدّعى و الدفع اليه بعد يمينه و ان كان ظالما في الواقع او لا صرّح بالأوّل في مجمع الفائدة قائلا و في يمين المنكر لا بدّ من العلم بعدم الحق و الحلف حتى يسقط به فيجوز له ح النكول تعظيما لليمين و ردّ اليمين و اعطاء المدّعى و ان كان ظلما و لا يجوز له و فيما ذكره نظر لأنّه قد يستلزمه نكوله حلف المدّعى الّذي هو محرم فيكون معينا له على الحرام و هو حرام فالتحقيق ان يق ان لم يكن نكوله موجبا للإعانة على الحرام و لا لحرام اخر كان ما ذكره من الجواز بلا اشكال و ان كان موجبا و مستلزما له ففى جواز ذلك ح اشكال فلا ينبغى ترك الاحتياط

منهل اذا ادعى عليه بمال في ذمته و لم يكن المدّعى عليه عالما بثبوته

و لا بنفيه بل كان شاكا فيهما و محتملا لكل منهما ففيه احتمالان احدهما انّه يلزم المدّعى عليه الحلف على نفى العلم و قد نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و يحتمل الاكتفاء في الاسقاط بيمينه على عدم علمه بذلك للأصل و عدم ثبوت ما تقدّم و التامل فيه تم و اورد عليه في الرّياض قائلا ما احتمله بعض المتاخرين من الاكتفاء ح بالحلف على نفى العلم محلّ تامل لعدم الدّليل عليه و عدم الدليل على نفيه غير كاف بعد ملاحظة الاصل عدم انقطاع الدّعوى المسموعة بمثل هذه اليمين سيّما و ان تكون مسقطة للبينة لو اقيمت بعدها فيقتصر فيما خالفه على المتيقن من النّص و الفتوى و ليس الا ما كان اليمين على البت لا مط و ليس في النّصوص و الفتاوى الدالة على سقوطها بها ما يدل على السّقوط هنا لما عرفت من انّ المتبادر من اليمين على الشى فيهما على البت خاصّة و مقتضى ذلك عدم الاكتفاء باليمين على نفى العلم فينحصر قطع الدّعوى و سقوطها في ردّ اليمين على المدّعى ان حلف اخذ و ان نكل سقط الدّعوى و ما ذكره في الكفاية من ان الظاهر انّه لا يجب على ايفاء ما يدعيه إلا مع العلم فسلم اذا اريد فيما بينه و بين اللّه تعالى و لكن لا ينفع في اثبات كفايته الحلف على نفى العلم في مقام الدّعوى و اسقاطها و ان هو الا عين النّزاع جدا و منه يظهر الوجه في منع قوله و يمكن على هذا اه مضافا الى منع كفاية ذلك في الحلف على نفى الاستحقاق المطلق من حيث ان المتبادر منه نفى الاستحقاق و لو في نفس الامر و لا يمكنه الحلف عليه لإمكانه و عدم علمه به انّما يوجه له الحلف على عدم تكليفه في الظاهر بالايفاء لا بالحلف على

ص: 747

عدم استحقاقه في الواقع و بينهما فرق واضح و بالجملة الاكتفاء بالحلف على نفى العلم في محل البحث وجهه غير واضح سيّما مع مخالفته الاصل و لكن يمكن ان يق ان ثبوت الحق على المنكر بيمين المدّعى اذا كانت برد الحاكم خلاف الاصل أيضا فيقتصر فيه على المتيقن من النص و الفتوى و ليس الا ما اذا اراد المنكر اليمين عليه او ردها الحاكم مع نكوله عن الرّد من غير دعواه عدم العلم بالحق بل دعواه العلم بنفيه و ليس ما نحن فيه منه قطعا و المسألة محل اشكال لتعارض الاصلين الّا انّ الظاهر ترجيح عدم الاكتفاء باليمين على نفى العلم لما ذكره القائل من كونه مقتضى ظاهر كلامهم و هو كذلك من حيث حكمهم بعنوان العموم بكون الحلف على المنكر في فعل نفسه على البت مط على نفى كان او اثبات و لا يمكنه ذلك فيما نحن فيه فلا يحلف و لا يتصور ح قطع الدّعوى الّا برد اليمين على المدّعى اما من المنكر او الحاكم بعد نكوله عن الرّد و لا يمكن ترجيح الاكتفاء بذلك بما ذكروه في تعليل الاكتفاء بالحلف على نفى العلم في الدّعوى على الغير من عدم العلم بالاكتفاء؟؟؟ لتأتى ذلك بعينه هنا و ذلك لان اكتفائهم بذلك ثمة انّما هو من حيث عدم كون المنكر طرفا لأصل الدّعوى على الغير بل هو الطرف الاخر لها و انّما المنكر طرف دعوى اخرى معه و هى كونه عالما بالمدّعى و ثبوته على الغير في الدّعوى الاولى فحلفه على نفى العلم حقيقة حلف على نفى ما ادعى عليه القطع في هذه الدّعوى فظهر ان حلف المنكر على القطع ابدا حتى بالنسبة الى فعل الغير مط لان ما يحلف عليه ليس الا ما هو ينكره حقا كان او غيره و يتحصل من هذا انّ متعلّق الحلف ليس الا ما تعلق به الدّعوى و هو المتبادر من النّصوص أيضا و الحلف على نفى العلم فيما نحن فيه ليس حلفا على ما تعلق به المدّعى لأنّ دعواه ثبوت الحق في ذمته لا علمه به و لا تلازم بينهما لإمكان ان يدعى الحق عليه و لا يدعى العلم عليه معتذرا باحتمال نسيانه فح يمينه على نفى العلم لاغية لا ربط لها بما تعلقت به الدّعوى بالكلّية فكيف يمكن ان يكون بها ساقطة نعم لو ادعى عليه العلم بالحق حال الدّعوى أيضا اتجه الاكتفاء بالحلف على نفى العلم و سقوط اصل الدّعوى بها كما ذكروه ح لتركها في الحلف على نفى العلم بفعل الغير و لكن الظاهر انّ مثله في المقامين لا يسقط اعتبار البيّنة لو اقيمت بعد الدّعوى عملا بعموم ما دلّ على اعتبارها مع سلامتها عن المعارض فيهما لاختصاص ما دلّ على سقوط البيّنة باليمين بحكم التبادر و غيره باليمين على نفى الحق لا على نفى العلم و بالجملة الظاهر فيما نحن فيه حيث لا يدعى عليه العلم المدّعى عدم الاكتفاء بالحلف على نفى العلم بل لا بد من ردّ اليمين الى المدّعى و لا محيص في قطع الدّعوى من دونه و ثانيها انّه يلزم المدّعى عليه الحلف على البت و قد اشار اليه في الكفاية فقال مقتضى ظاهر كلامهم انّه اذا ادعى عليه بمال في ذمته و لم يكن المدّعى عليه عالما بثبوته و لا بنفسه لم يكف حلف المنكر بنفى العلم و لا دليل على نفيه اذ الظاهر انّه لا يجب عليه ايفاء ما يدعيه الا مع العلم و يمكن على هذا ان يكون عدم العلم بثبوت الحق كافيا في الحلف على عدم الاستحقاق لأنّ وجوب ايفاء حقّه انّما يكون عند العلم به لكن ظاهر عباراتهم خلاف ذلك و ثالثها انّه يلزم المدّعى عليه رد اليمين على المدّعى فان لم يرد قضى عليه بالنكول و ان ردّ و حلف المدّعى اخذ و الّا حكم عليه بالنكول و هذا هو الّذي صار اليه في الرّياض و المسألة محل اشكال و التحقيق ان يق ان لها صورا منها ان يعلم المدّعى و الحاكم مع كون المدّعى عليه صادقا في دعواه من عدم علمه بما يدّعيه المدّعى و يكون صادقا في الواقع أيضا و هنا لا وجه لتكليفه بالحلف على نفى العلم لأنّه في الحقيقة تحصيل للحاصل و امّا تكليفه بالحلف على البت فهو تكليف له بالحلف على الكذب و جعل اصالة براءة ذمّته عن الاشتغال سببا لصحة هذا الحلف بحسب ظ الشرع كما جعل اليد المتصرفة سببا لشهادة الشاهد بالملكية و الفراش سببا لشهادته بالنّسب مع انّ المعتبر في الشهادة العلم القطعى و ان امكن الّا انّه يتوقف على دليل من الشّرع و ليس و امّا اطلاق الفتاوى الدّالة على

انّ الحلف على فعل نفسه لا بدّ و ان يكون على البت مط و لو كان نفيا ففى شموله لمحلّ البحث اشكال بل الظاهر عدم الشمول كما لا يخفى مضافا الى انّ الحلف المفروض لا فائدة فيه بحسب الظاهر كما لا يخفى فلم يبق اذا سوى ردّ اليمين الى المدّعى فيتعين و لكن قد يمنع من صحّة هذا الرّد و من افادة حلف المدّعى بعد الرّد عليه حكما مخالفا للأصل لعدم الدّليل عليه أيضا لعدم انصراف اطلاق ما دلّ على صحّة الرّد الى هذه الصّورة مضافا الى كون الرّد المفروض ضررا عظيما و هو منفى بقاعدة نفى الضّرر فلا يبعد ح ان يق بعدم سماع الدّعوى ح كما في غير هذه الصورة من الصّور الّتي لا يسمع فيها دعوى المدّعى عملا بالاصول الشّرعية و لا نسلم انّه مستلزم للضّرر على المدّعى خصوصا اذا اعترف بانّ تركه للاستشهاد على ما يدّعيه من تقصير نفسه و كذا لا نسلم اصالة لزوم قطع الدّعاوى لعدم الدليل عليها و بالجملة الاقرب عندى في هذه المسألة عدم سماع دعوى المدّعى و لكن مراعات الاحتياط اولى و اذا ردّ المدّعى عليه الحلف على المدّعى في هذه الصّورة فحلف المدّعى فهل يثبت دعواه ح او لا فيه اشكال و لعلّ الاقرب الثانى عملا بالاصول الشّرعية مع المنع من شمول ما دلّ على صحّة الرّد لهذا الموضع على انّه قد يمنع من صحّة اطلاق الرّد هنا حقيقة لأنّ الظاهر منه صورة توجه الحلف على المدّعى عليه كما لا يخفى فتدبر و منها ان يعلم المدّعى و الحاكم كذب المدّعى عليه فيما يدّعيه من عدم العلم و يكون كاذبا في الواقع أيضا و هنا لا اشكال في لزوم حلفه على البت و مجرّد تصريحه بعدم العلم لا يكون عذرا و ان لم يكن كاذبا عند نفسه فلا يبعد أيضا الحكم بجواز حلفه على البت و منها ان لا يعلم المدّعى و لا الحاكم صدقه و لا كذبه و احتملا صدقه و هنا لا يصح الحلف على نفى العلم للأصل و عدم كونه ممّا تعلق به الدّعوى و هل يصح الحلف على البت فيه اشكال و لكن جوازه لا يخ عن قوّة لأنّه لو لم يحلف على البت للزم اما الحكم بسقوط الدّعوى او الرّد على المدّعى و كلاهما بط اما الاوّل فللزومه الضّرر على المدّعى المحتمل كونه صادقا كما لا يخفى فانحصر الامر في الحلف على البت و لكن الاحوط ان يورى باطنا ان كان صادقا عند نفسه و منها ان يعلم الحاكم بصدق المدّعى عليه فيما يدّعيه من عدم العلم دون المدّعى و اللازم عمل الحاكم بعلمه فلا يتعرض لهذه الدّعوى و منها ان يعلم الحاكم بصدق المدّعى عليه فيما يدّعيه من عدم العلم دون المدّعى و اللازم عمل الحاكم يعلمه فلا يتعرض هذه الدّعوى منها ان يعلم المدّعى بصدق المدّعى عليه فيما يدعيه و لا يعلم الحاكم بذلك و لا يبعد هنا الحكم بسقوط الدّعوى أيضا و بالجملة المسألة في غاية

ص: 748

الاشكال لعدم شمول ما دلّ على صحّة الحلف على البت و ما دلّ على صحّة الحلف على نفى العلم و ما دلّ على صحّة الرّد من النّص لجميع صور محلّ البحث فينبغى الرجوع الى ما يقتضيه الاصول و كيف كان فمراعات الاحتياط بالصّلح هو الاولى و الّا حسن

منهل لو ادّعى المنكر الابراء او الاقباض فقد انقلب مدّعيا و المدّعى منكرا

اشارة

كما صرح به في يع و فع و عد و الارشاد و ير و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لم يشيروا فيه الى خلاف فالظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب و وجهه مع ذلك ظاهر كما صرّح به في مجمع الفائدة قائلا دليل انقلاب المنكر مدعيا اذا سلّم الدّين و ادّعى ابراء ذمّته او اقباضه اياه ظاهر فصار عليه البيّنة و على خصمه اليمين كما في سائر الدّعاوى و هو ظ و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يكفى المدّعى الّذي صار منكرا هنا الحلف على بقاء الحق

و لو حلف على نفى ذلك كان آكد لكنه غير لازم كما صرّح به في يع و عد و ير و الكشف و الرّياض بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه كما صرّح به في الرّياض قائلا لو حلف على نفى ذلك كان آكد لكنه غير لازم بلا خلاف ظاهر حتى من الشيخ مصرح به في بعض العبارات كعبارة لك و غيره لكن الاولى ليست بصريحة في نفى الخلاف نعم ربّما كانت ظاهرة فيه حيث لم ينقل الخلاف فيها عن احد و نصّ فيها على انّ الشيخ المخالف سابقا لم يخالف هنا و لكن جعل الحلف على نفى ما ادّعاه بخصوصه احوط

الثانى صرّح في ذلك بانّه لا فرق في توجه اليمين بهذه الدّعوى على المدّعى

بين ان يكون قد اقام بيّنة بالحق و عدمه و هو جيّد

الثالث قال في المسالك و ليس في هذه الدّعوى تكذيب البيّنة

لأنّها يعتمد على الاصل و ظاهر الحال

منهل كلّ من يتوجه عليه دعوى صحيحة يتجه الجواب عنها بالاقرار او الانكار

اشارة

لو اقر بمطلوب المدّعى الزم به و اذا انكر حلف و يقبل منه و اذا نكل يقضى عليه به اما مط او مع حلف المدّعى فكلما يتوجه الجواب عن الدّعوى فيه يتوجه مع اليمين على المنكر كما في يع و عد و ير و د و ئر و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في لك من عموم قوله ص و اليمين على من انكر و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل يندرج في ذلك العتق و النّكاح و النسب و الرّجعة

و الطّلاق و الولاء و حقوق النّاس كما في الكتب المتّقدمة و ان اختلفت في ذكر الامثلة و لهم اوّلا ظهور الاتفاق على ذلك كما يستفاد من الكتب المذكورة لعدم اشارتها الى مخالفة احد من اصحابنا في ذلك و قد اقتصر في لك على نقل الخلاف من غيرهم في ذلك قائلا و نبّه بالامثلة على خلاف بعض العامة حيث قال لا يحلف المدعى عليه في جميع هذه الابواب التى ذكرناها بناء على ان المطلوب من التحليف الاقرار او النكول ليحكم به و النكول نازل منزلة البذل و الاباحة و لا مدخل لهما في هذه الابواب و آخرون منهم ذهبوا الى ان التحليف انّما يجرى فيما يثبت بشاهدين ذكرين الحاقا له بالحدود و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله بعد ما حكينا عنه سابقا لنا عموم قوله ص و اليمين على من انكر و ثالثا ما نبه عليه في لك من رواية عامية دالة على ان النّبيّ استحلف في الطّلاق

الثانى قال في لك و خرج بقوله يتوجه الجواب فيه حدود اللّه تعالى

فانّ الدّعوى لا تسمع و لا يطالب الجواب لأنّها ليست حقا للمدّعى و من له الحق لم يأذن في الطلب و الاثبات بل اولى امر فيه بالاعراض و الدّفع ما امكن

الثالث قال في مجمع الفائدة اما نفس الظهار و الايلاء

فان ادعتهما المرأة لم يتوجه و لم يلزمه الجواب و انّما لها ان تدعى لنفسها ما لها من الحقوق فان ادعاهما الزّوج لم يتوجه عليها يمين لقبول قوله لإمكان إنشائه لهما كل حين

منهل اذا ادعى مدع على الوارث بدين على مورثه الميّت و انكره توجه اليه اليمين

اشارة

لكن بشروط منها ان يدعى عليه العلم بموت المورث حيث لا يتمكن من اثباته فلو علم المدّعى بعدم علم الوارث بالموت و لم يمكنه اثباته شرعا لم يصحّ دعواه معه و لا حلفه و قد صرّح بما في يع و فع و عد و ير و د و س و لك و مجمع الفائدة و الكشف و الرّياض و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا انّه مع عدم العلم بالميّت يكون المال محكوما بملكيته لمالكه و بعدم جواز تصرف غيره فيه و اذا انكر الوارث ما ادّعاه المدّعي من عدم علمه بالموت توجه اليه الحلف على انّه لا يعلم كما صرّح به في يع و عد و س و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم اوّلا ظهور الاتفاق على ذلك و ثانيا ما نبّه عليه في لك بقوله فان انكر موت من عليه الدّين فمقتضى القاعدة انّه يحلف على نفى العلم به لأنّه شي ء يتعلق بفعل غيره كالدّين لا يق ينبغى هنا الحلف على البت لأنّ الظاهر اطلاعه عليه و قد حكى في ذلك التنبيه على ما ذكره عن بعض الشّافعية لأنا نقول ما ذكر ضعيف كما نبه عليه في لك قائلا بعد الاشارة اليه و يضعف بانّه قد يكون موته في الغيبة فلا يطلع عليه و اذا تمكن مدّعى الموت من اثباته شرعا بالاقامة الشّهادة المعتبرة عليه او بالاقرار فلا يتعيّن بدعوى اشتراط علم الوارث به بل الشّرط ح احدى الامرين المذكورين كما صرّح به في فع و الرّياض من غير اشارة الى الخلاف اصلا و لعل اطلاق الاكثر اشتراط دعوى العلم بالموت محمول على صورة تعذر الاثبات و منها ان يدعى العلم بالحق حيث لا يتمكن من اثباته شرعا فلو اعترف المدّعى بعدم علم الوارث بالحق لم يصح دعواه معه و قد صرح بذلك في الكتب المتقدّمة بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين الاصحاب أيضا و وجهه ظاهر و اذا انكر الوارث ما ادعاه توجه اليه الحلف على نفى العلم لما نبّه عليه في لك بقوله لأنّه متعلق بموت مورثه و اذا نكل عن هذا الحلف فصرح في لك بانّه يحلف المدّعى على البت و صرّح بانّه اذا انكر حصول التركة عنده حلف على البت معللا بتعلقه بفعله و هو جيّد و منها ان يدعى عليه انّه ترك في يده مالا فلو علم المدّعى بعدم ذلك لم يتوجه الدّعوى معه و قد صرّح بما ذكر في الكتب المتقدّمة أيضا بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه بين أيضا اذ الوارث لا يجب عليه وفاء دين المورث من ماله بل ان ترك المورث مالا في يده يفى بالدّين وجب عليه الوفاء و الا فلا سواء كان عالما بالدّين أم لا كما صرح به في لك بان الظاهر انّه مما لا خلاف فيه بين الاصحاب كما صرّح به في الرّياض و اذا انكر الوارث ما ادعاه توجه عليه الحلف على البت كما صرّح به في يع و عد و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الرّياض لأنّه يتعلق بفعل نفسه كما به في الرّياض و صرّح في الكشف بانّه احتمل بعض المتاخرين الاكتفاء فيه بنفى العلم و لعلّه

ص: 749

اراد المقدس الأردبيلي فانّه قال في مجمع الفائدة و يمكن أيضا الاكتفاء بنفى العلم فانه في ثبوت المال تحت يده بما في نفس الامر لم يكلف من غير علمه اذ يحتمل ان يكون في نفس الامر تحت يده من ماله و لا يعرفه هو فت و عندى ما ذكره من الاحتمال ضعيف و قال في الرّياض لو نكل عن الحلف هنا او في احد الامرين الذين مضيا رده على المدّعى و لو نكل عن الرّد جعل ناكلا و حكم عليه بمجرده او بعد رد اليمين على المدّعى و يؤخذ منه الحق بعد يمينه على اختلاف و انّما لم يؤخذ منه الحق بمجرد ثبوت الامرين بناء على عدم الخلاف في ان الوارث لا يجب عليه اداء دين المورث من ماله بل ان ترك المورث مالا في يده يفى بالدّين او بعضه وجب عليه الاداء و الا فلا سواء كان عالما بالدّين أم لا و ما ذكره جيّد و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا كان المدّعى شاكا في علم الوارث بالموت

او في علمه بالحق او في ثبوت مال تحت يده او في جميع ذلك فهل يصحّ له الدّعوى معه و حلفه ح او لا الظاهر من الكتب المتقدّمة

الثانى و هو المعتمد و اذا ظن بالثلاثة او ببعض منها بنى على سماع الدّعوى الظنية

الثانى قال في المسالك لو ادعى مدع على الوارث بدين على الميّت فان وافقه على انّه لا يعلم بالدّين او لا يعلم بموت المورث و لم يترك مورثه مالا لم يتوجّه عليه الدّعوى اصلا و لم يترتب عليها اليمين و كذا لو ادّعى بالدّين و أطلق و ما ذكره جيّد

الثالث قال في مجمع الفائدة على تقدير انكار المتعدد منها

يمكن ان يتجدد الحلف لكل واحد يمين واحدة و يمكن الاكتفاء بالواحدة بان يجمع مثل ان يقول و اللّه مالى بموت فلان و ثبوت مالك و ماله عنده و يمكن الاكتفاء بنفى الواحد فقط اذ لو انتفى احدهما يكفى لعدم ثبوت الحق و لزوم شي ء فلا اثر لنفى الباقى فانّه لو اقر بهما لا ينفع و جميع ما ذكره عندى حسن

منهل لا تسمع الدّعوى و لا يلزم الجواب عنها في الحدود التى تكون حقا محضا للّه عزّ و جلّ

كحدّ الزنى و شرب الخمر اذا كانت مجردة عن البيّنة فلا يتوجه اليمين الى المدّعى عليه فمن شرط سماع الدّعوى ان يكون المدعى مستحقا لموجبها و قد صرّح بذلك في ئر و يع و فع و عد و ير و د و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف و الرّياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على ذلك كما نبّه عليه في الكفاية بقوله لا اعرف خلافا بين الاصحاب في انّه لا تسمع الدعوى في الحدود مجردة عن البيّنة فلا يتوجه اليمين الى المدّعى عليه اذا كانت حقّا للّه تعالى كحدّ الزّنا و شرب الخمر و يعضد ما ذكره اولا قول الكشف لإطلاق النص و الفتوى انّه لا يمين في حد و ثانيا قول الرياض و اعلم انّ من شرط سماع الدّعوى ان تكون مستحقا لموجبها فلا تسمع الدّعوى في الحدود مجرّدة عن البيّنة و لا يتوجه بها يمين على المنكر بلا خلاف يعرف فيه في الجملة و به صرح في الكفاية و ثالثا قول مجمع الفائدة كأنه مجمع عليه و منها ما احتج به في لك و الكفاية و الرّياض من ان المستحق للحدود المفروضة و هو اللّه تعالى لم يأذن في الدّعوى بل ظاهره الامر بخلاف ذلك من الستر و الاخفاء و الكفّ عن تتبع معايب الناس قد ورد تحريم الغيبة و حدّ المدّعى عند عدم الشهود و الامر بدرء الحدود و الشبهات و بالتوبة عن موجب تلك الحدود من غير ان يظهره للحاكم و انّه لا شفاعة و لا كفالة في حد و يعضد ما ذكروه قول مجمع الفائدة فان المدّعى هنا هو اللّه تعالى و هو يحب الستر و العفو و الصفح فانّه السّتار و العفو و الغفور و يوجد أيضا تعليم الانكار عنه فيمن اقر بالزّنا لعلك قبلته و امثاله كثيرة و كون كتمان الذنب محبوبا للّه تعالى واضح فلا ينبغى الدّعوى و الاشهاد نعم اذا ظهر شرعا بحيث لا يمكن انكاره و تاويله يجب الحد و منها ما احتج به في الرّياض من الاصل و اختصاص ما دلّ من النّص و الفتوى على ان اليمين على من انكر بالمنكر لما عدا الحد من الحقوق المالية و نحوها ممّا يستحقها المدّعى الى اللّه تعالى قد نبّه على الاصل الّذي ذكره في مجمع الفائدة أيضا و منها ما تمسّك به في الرّياض أيضا قائلا يدلّ على ذلك المرسل كالصّحيح بابن ابى عمير المروى في باب الحدود في اواسط باب حد الفرية منه و في الكافى في الكتاب المذكور أيضا لكن بسند فيه سهل بل قيل ثقة و ارسال و هو مجبور بابن ابى نصر المرسل له مضافا الى انجبار الامرين كالإرسال ان اوجب الضعف بالعمل و فيه اتى رجل امير المؤمنين ع برجل فقال هذا قد زنى و لم يكن له بينة فقال يا امير المؤمنين ع استحلفه فقال على ع لا يمين في حدّ و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد الاحتجاج بالخبر المذكور على المدّعى و لا يضر ارساله و لا وجود سهل بن زياد الضعيف فلذلك يخصص به الخبر المستفيض و هو ظاهر فيما هو حقّ اللّه المحض و كأنه المجمع عليه و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله بعد الاحتجاج بالخبر المذكور على المدّعى و لا يضر ارساله و لا وجود سهل بن زياد الضّعيف و بذلك يخصص به الخبر المستفيض و هو ظاهر فيما هو حقّ اللّه المحض و كأنّه مجمع عليه و منها ما نبّه عليه في الرّياض بقوله و في خبر اخر لا يستحلف صاحب الحدّ و منها ما نبّه عليه في الرّياض أيضا بقوله و في ثالث مروى في اخر باب الزيارات من هذا الكتاب ان رجلا استعدى عليّا ع على رجل فقال انّه افترى على فقال للرجل فعلت ما فعلت فقال لا فقال ع للمستعدى ا لك بيّنة قال فقال ما لى بينة فاحلفه لى فقال ع ما يمين هذا و منها النّبوى الّذي نبّه عليه في المسالك لا يمين في حد

منهل هل تسمع الدّعوى في الحدّ الّذي هو حدّ مشترك بين اللّه عزّ و جلّ و بين عباده مجرّدا على البيّنة

اشارة

فيتوجّه اليمين على المنكر او لا فتكون كالحدّ المختص به تعالى في عدم توجّه اليمين الى المنكر اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انّها لا تسمع و هو للسّرائر و يع و فع و د و عد و ير و لك و الكفاية و الرّياض و قال فيه هو مذهب الاكثر بل عامة من وقفت على كلامه ممّن تاخر عدا الشّهيد في س فقد استحسن قول الشيخ و ثانيهما انّها تسمع و هو للمحكى في لك و الكفاية و الرّياض عن الشيخ في ط و يظهر من س المصير اليه للأولين وجوه منها ما نبّه عليه في يع و ير و عد و لك و الكفاية و الرّياض هذا من عموم قوله ص لا يمين في حد فان النكرة المنفية تفيد العموم كما نبّه عليه هنا في لك لا يق الروايتان المتضمنتان للعموم المذكور ضعيفتان سندا بالارسال كما نبّه عليه في لك فلا تصلحان للحجّية لأنا نقول لا نسلم ذلك اما اولا فلما نبّه عليه في الرّياض و قد تقدّم اليه الاشارة و لذا صرّح في مقام اخر بانّه لا ضعف في سند المتضمن للعموم المذكور بارسال و لا غيره و امّا ثانيا فلانجبار ضعف السّند هنا بالشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف و لا يق هما ظاهرتان فيما هو حق اللّه

ص: 750

المحض كما صرّح به في مجمع الفائدة لأنا نقول ذلك مم كما نبّه عليه جماعة و منهم صاحب الكشف و لا يق العموم المذكور معارض بعموم النبوي المشهور و اليمين على من انكر كما نبّه عليه في مجمع الفائدة بقوله و اما اذا كان فيه حق النّاس أيضا مثل القذف فينقل عن المبسوط انه تسمع الدعوى فيمكن القول به مع العمل بقوله ع فلا يمين في حدّ لكن مع تخصيص الحد بحد اللّه المحض لعموم اليمين على من انكر و ترجيح جانب حقوق الناس فالعمل به لا يمنع من القول به لأنا نقول يجب هنا ترجيح عموم قوله ع لا يمين في حد لاعتضاده بالشهرة العظيمة و غيرها ممّا سيأتي اليه الاشارة مع كون التعارض بين المتعارضين هنا من قبيل تعارض العمومين من وجه بل قد يدّعى انّ قوله ع لا يمين في حدّ اخصّ مط فلا اشكال في لزوم ترجيحه ح كما لا يخفى و منها ما صرّح به في مجمع الفائدة قائلا اذا ادّعى احد على شخص حدّا من حدود اللّه اى صدر منه ما يوجب ذلك مثل الزنا و الشرب و انكره المدعى عليه لا يتوجه عليه اليمين كما لا يتوجّه في سائر الدّعاوى لا تسمع مثل هذه الدّعوى الا مع البيّنة بل يحد مدّعيه لو ادعى بحيث يكون موجبا لذلك على ما هو المقرّر و يدل عليه آية حد القذف و اخباره حيث دلّت على انّه اذا لم يأت القاذف بالزنا باربع شهداء يجلد ثمانين جلدة و كذا الشهود اذا لم يكمل عددهم المعتبر و يشعر به ادرءوا الحدود بالشبهات و الاصل عدم اليمين و اشار بقوله و يدلّ عليه آية حد القذف الى ما نبه عليه في الكفاية بعد اشارته الى القول الثانى قائلا و فيه اشكال لعموم قوله تعالى وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنٰاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدٰاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمٰانِينَ جَلْدَةً و قد صرّح في مجمع الفائدة بدلالة هذه الآية الشريفة على المدّعى هنا في مقام اخر قائلا و هو ظاهر قوله وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ الآية على منكر الزنا بل يثبت الحدّ على القاذف و عدم البيّنة و لا يحتاج الى يمين المقذوف و لا يسقط بردّها الى القاذف كما قاله الشارح فانّه رتب الحدّ على مجرّد القذف و عدم الشهود فافهم و يعضد ما ذكره اولا ما نبّه عليه في الرّياض قائلا بعد الاشارة الى القول الثانى و استشكله الماتن في يع و الفاضل في عد لعدم قوله ع لا يمين في حدّ و يعضد خصوص ما مر من النصوص و لا ضعف فيه بارسال و لا غيره كما عرفته مضافا الى عموم ما دلّ على حدّ المفترى من الكتاب و السّنة و الاجماع و سقوطه بحلف القاذف بعد رد اليمين اليه غير معلوم فيستصحب فعدم السّماع هنا و ثانيا ما نبّه عليه في الكشف بقوله بعد الاشارة الى القول الثانى و فيه نظر من حيث اطلاق النّص و الفتوى انه لا يمين في حد و من حيث تعلق حد القذف في الكتاب و السّنة به مع عدم الاتيان بالمشهور و خصوص مرسل البزنطى لفهم المسألة بطريق الاولى و للآخرين عموم ما دل على ان اليمين على المنكر و لا يعارضه عموم ما دلّ على نفى اليمين في الحد كما نبّه عليه في ص بقوله قال الشيخ لو طلب القاذف يمين المقذوف اجيب ليثبت ان حلف و الا فلا و هو حسن لتعلقه بحق الادمى و نفى اليمين في الحد اذا لم يتعلق به حق آدمى و ما ذكره ضعيف لما تقدم اليه الاشارة فاذن الاقرب هو القول و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل قال في لك و الكفاية و الرّياض فرع الشيخ على قوله انّه لو ادعى عليه انّه زنا

لزمه الجواب عن دعواه و يستحلف على ذلك فان حلف سقطت الدّعوى و لزم القاذف الحدّ و ان لم يحلف ردّت اليمين على القاذف فيحلف و يثبت الزّنا في حقّه بالنسبة الى سقوط حدّ القذف و لا يحكم عليه الزّنا لأنّ ذلك حق اللّه تعالى محض

الثّانى اعلم ان موجب السرقة امران

احدهما حق الادمى و هو المال و الثانى القطع بشرط و هو حق اللّه تعالى و لا ملازمة بينهما فاذا ادعاها مدّع على آخر مجردة عن البينة سمعت الدّعوى بالنسبة الى حق الادمى و يترتب عليه موجبه من اليمين و القضاء بالنكول او مع ردّه على المدّعى على الخلاف و لا تسمع فيما يتعلق بالحدّ الا مع البيّنة لان حدود اللّه تعالى لا تثبت باليمين و قد صرّح بما ذكرناه في يع و عد و ير و د و س و لك و مجمع الفائدة و الكفاية و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف فيه

الثّالث لو اقام شاهدا واحدا على السرقة

و حلف ثبت المال دون القطع كما صرّح به في يع و عد و ير و الكشف بل الظاهر انّه ممّا لا خلاف أيضا

الرابع لا شبهة في سماع الدّعوى في الحدود مط

مع البيّنة

منهل لو كان للمدّعى بيّنة فاعرض عنها

اشارة

و التمس يمين المنكر او قال اسقطت البيّنة و قنعت البيّنة جاز و هل يجوز له الرجوع في اقامة البيّنة ح او لا فيه قولان احدهما انّه لا يجوز ذلك ح و هو للمحكى عن الشيخ و ثانيهما انّه يجوز ذلك ح و هو للشرائع و د و ير و س و لك و اختاره في الكفاية أيضا مدّعيا انّه اشهر و هذا القول هو المعتمد عندى لوجوه منها انّ الحق له ثابت فالاصل بقائه و عدم سقوطه حتى يثبت لا يقال ما ذكره معارض باصالة جواز الحلف للمنكر الّذي ثبت بمجرّد اعراض المدّعى عن البيّنة لأنّه لو جاز له الرجوع الى البيّنة لما جاز له الحلف لأنا نقول هذا الاصل متفرع على ثبوت حق المدّعى فيكون استصحاب الاصل اولى من استصحاب الفرع كما ان استصحاب الطّهارة بقدم على استصحاب اشتغال الذمة المشروطة بها و لو بنى الامر على ان استصحاب الاصل لا يقدم لما جاز العمل بالاستصحاب الا نادرا و هو باطل نعم اذا وقع التعارض بين استصحاب الاصل و الفرع و امكن العمل بهما كما في مسئلة الصيد الواقع في الماء القليل لم يقدم استصحاب الاصل و ليس المفروض منه لعدم امكان العمل بهما معا سلّمنا تكافؤهما في محل البحث من حيث هما كك و لكن الترجيح مع اصالة البقاء لاعتضاده بفتوى الاكثر و غير ذلك ممّا سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى فت و منها انّ الاصل عدم قطع الدّعوى يحلف المنكر بعد رجوع المدعى الى البيّنة لا يقال الاصل المذكور معارض بمثله و هو اصالة عدم قطع الدّعوى ببيّنة المدّعى بعد ذلك أيضا لأنا نقول لا بد ترجيح الاصل المذكور بالمرجّحات المتقدّمة فت و منها اطلاق قوله ص البيّنة على المدّعى و اليمين على من انكر خرج منه صورة الاعراض و الاسقاط و لا دليل على خروج محلّ البحث منه فيبقى مندرجا تحته فت و منها العمومات الدّالة على لزوم قبول شهادة العدلين و العمل بخبر الواحد العدل فت و

ينبغى التنبيه على امرين

الاوّل هل يختص جواز الرجوع بصورة عدم وقوع الاختلاف او لا

بل يعمها او صورة وقوعه صرح الاوّل في ير و س و هو الاقرب و ان كان الظّاهر من اطلاق اكثر العبارات الثّانى

ص: 751

الثاني لو اقام شاهدا فاعرض عنه و قنع بيمين المنكر

جاز و هل يجوز الرّجوع قبل الاحلاف او لا حكى عن الشّيخ و الحلّى الثّانى و صرّح بالأوّل في يع و عد و ح و س و غيرها و هو الاقرب

منهل قد ذكروا مواضع و صورا يصدق فيها المدّعى من غير يمين و لا بيّنة منها

ما لو ادعى صاحب النّصاب ابداله في اثناء الحول لينتفى عنه الزّكاة و لم يعلم بكذبه و قد صرّح بما ذكر في يع و عد و س و غاية المراد و لك و مجمع الفائدة و الكشف و ما ذكروه جيّد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا انّه حكى في مجمع الفائدة عن بعض دعوى الاجماع عليه قائلا انّه ممّا ادعى عليه الاجماع و يعضد ما ذكره تصريح غاية المراد و لك بانّه ممّا صرّح به الاصحاب و تصريح الثّانى في مقام اخر بانّه ممّا لا خلاف فيه و ثالثا ما نبّه عليه في غاية المراد و لك بقولهما الوجه في قبول قوله في هذا الموضع انّ الحق بين العبد و بين اللّه تعالى و لا تعلم الا من قبله و منها ما لو ادّعى دفع الزّكاة الى المستحق و قد صرح بما ذكر في ير و مجمع الفائدة و غيرهما و هو جيّد و لهم اولا ظهور الاتفاق عليه و ثانيا تصريح مجمع الفائدة بانّه ادّعى عليه الاجماع و يعضد ما ذكره تصريح غاية المراد بانّه ذكره الاصحاب و هو مستفاد من لك و ثالثا انّه احتج عليه في لك بنحو ما احتج به في الصّورة السّابقة و منها ما لو خرص عليه الثمرة التى يجب فيها الزّكاة فادّعى النقصان و قد صرّح بهذا في يع و ير و عد و س و مجمع الفائدة و الكشف بل صرّح في غاية المراد و لك بانّه ممّا صرح به الاصحاب و في موضع آخر من لك بانّه ممّا لا خلاف فيه و في مجمع الفائدة بانّه ممّا ادّعى عليه الاجماع و احتج عليه في لك بنحو ما تقدّم اليه الاشارة في الصّورة الاولى فما ذكروه جيّد و منها لو ادّعى الذّمى الإسلام قبل الحول فيتخلّص من الجزئية ان اوجبنا بعد الحول و قد صرّح بما في يع و ير و عد و د و س و غاية المراد و لك و مجمع الفائدة و هو المعتمد و لهم اولا انّه ممّا لا خلاف فيه كما صرّح به في لك و صرّح في موضع اخر منه كفاية المراد بانّه مما ذكره الاصحاب و يعضد ما ذكراه تصريح مجمع الفائدة بانّه قد ادعى عليه الاجماع و ثانيا الوجه الّذي احتج به في لك في الصورة الاولى و منها ما لو ادعى انّه من اهل الكتاب ليؤخذ الجزية منه و قد صرّح بهذا في لك و حكاه في غاية المراد عن الشيخ و العلامة و منها ما لو ادعى تقديم الإسلام على الزّنا بالمسلمة حذرا من القتل و قد صرّح بهذا في المسالك أيضا و حكاه في غاية المراد عن الشيخ و العلامة أيضا و هو جيّد و منها ما لو ادعى فعل الصلاة و الصّيام خوفا من التعزير و قد صرّح بهذا في المسالك أيضا و حكاه في غاية المراد عن الشيخ و العلامة أيضا و هو جيّد و منها ما لو ادعى العمل المستاجر عليه اذا كان من الاعمال المشروطة بالنية كالاستيجار على الحجّ و قد صرّح بهذا في المسالك أيضا و حكاه في غاية المراد عن الشيخ و العلّامة أيضا و لكن يظهر منها و من المسالك التامل في ذلك لقولهما و فيه نظر و منها ما لو ادعى الوليّ اخراج ما كلف به من نفقة و غيرها و الوكيل فعل ما وكل فيه و قد صرّح بهذا في المسالك و حكاه في غاية المراد عن بعض قائلا كالمسالك و فيه نظر و يظهر منه ترددهما في ذلك و ليس في محلّه بل الاقرب هو قبول قولهما من غير بيّنة و لا يمين لوجوه احدها عموم قوله تعالى إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا و هو و ان اختص بصورة عدالة الشخصين المذكورين و لكن يلحق صورة فسقهما بها بظهور عدم القائل بالفرق فتأمل و ثانيها ان الظاهر من سيرة الامامية قديما و حديثا تصديق الشخصين المذكورين فيما هو مفوض اليهما من غير مطالبتهما بالبيّنة حيث لا يعلم بصدقهما و لا كذبهما كما لا يخفى و ثالثها ان تطالبهما باحد الامرين المذكورين يقضى غالبا الى ترك قبول الولاية و الوكالة لامتناع النّاس منها غالبا لتوقفهما على مشقّة عظيمة لا تتحمل عادة خصوصا بالنسبة الى اشراف النّاس و ذوى المروات منهم و ترك قبول الامرين المذكورين يفضى الى الحرج العظيم المنفى بالادلة الاربعة و رابعها خلو النصوص و الفتاوى عن الاشارة الى توقف تصديقهما فيما هو مفوض اليهما على احد الامرين المذكورين مع توفر الدّواعى على ذلك و مسيس الحاجة و خامسها انّ الزام الشخصين المذكورين باحد الامرين المتقدّمين حيث

لا يعلم بصدقهما اضرار بهما و هو منفى بعموم قوله ص لا ضرر و لا ضرار و سادسها فحوى ما دلّ على تصديقهما من غير مطالبتهما باحد الامرين المذكورين و سابعها انّ الولي و الوكيل محسنان فيما هو مفوض اليهما و قد قال اللّه عزّ و جلّ مٰا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ و من الظاهر ان جواز مطالبتهما باحد الامرين المذكورين مستلزم للسبيل عليهما النفى في قوله تعالى المذكور كما لا يخفى و هل تصديق الشخصين المذكورين من غير مطالبتهما باحد الامرين المذكورين يختص بصورة فقد المعارض لهما من موكل او مولى عليه بعد بلوغه و رشده و مديون مأمور باداء دينه و لم يقع الترافع عند حاكم الشرع او لا بل يجوز التصديق من غير مطالبتهما باحد الامرين المذكورين مط فيه اشكال بل الاحتمال الاوّل في غاية القوة و هل يطالبان ح بالبيّنة او اليمين فيه اشكال و لكن الاحتمال الاخير في غاية القوة لا ثانيهما و ان الامين ليس عليه الا اليمين و هل يختص تصديقهما من غير توقف على احد الامرين المتقدّمين بصورة الظنّ بصدقهما كما هو الغالب او لا بل يصدقان مط و لو ظنّ بكذبهما فيه اشكال بل الاحتمال الاوّل في غاية القوّة و منها ما لو ادعى المعير و مالك الدار ملكية الكنز حيث ينازعه المستعير و المستاجر و قد صرّح في غاية المراد بدعوى الشهرة عليه و منها ما حكاه في المسالك عن الشيخ و العلامة قائلا اعلم انّ الشيخ و المصنف ذكرا من جملة ما يقبل فيه دعوى مدعيه من غير يمين دعوى ذي الطّعام لم يبقه الّا لقوّته و ان زاد عليه و في قول المدّعى مع نكول خصمه على القول بالقضاء به و مدّعى الغلط في اعطاء الزائد عن الحق لا التّبرع و المحللة في الوطء و المراة فيما يتعلّق بالحيض و قد صرّح بجميع ما ذكر في غاية المراد أيضا و صرّح فيها بانّه يقبل دعوى المرأة من غير بيّنة و لا يمين في الطهر و العدة أيضا و منها ما حكاه في لك عن بعض قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا قيل و الظئر في انّه الولد و منكر السرقة بعد اقراره مرة لا في المال و مدعى هبة المالك في القطع و منكر موجب الرجم الثابت باقراره و مدّعى الاكراه فيه و الجهاله مع امكانها و مدّعى الضرورة في الكون مع الاجنبى مجردين و منكر القذف و منكر ردّ الوديعة في المشهور و لعل القائل الّذي اشار اليه بلفظ قيل هو الشّهيد في غاية المراد فانّه صرّح بجميع ما ذكره و صرّح فيها بتصديق دعوى مدّعى تقدّم العيب مع شهادة الحال قائلا و

ص: 752

؟؟؟ ضبطها بعضهم بانّ كلما كان بين العبد و بين اللّه او لا يعلم الّا منه و لا ضرر فيه او ما تعلق بالحدّ و التعزير و اورد على هذا في مجمع الفائدة قائلا انّه منقوض بكثير من الصّور التى عدّها منها و منها ما سيأتي اليه الاشارة إن شاء الله تعالى

منهل لو ادعى الصّبى الحربى الّذي اسره المسلمون و لم يعلم ببلوغه

اشارة

و علم بانبات شعر عانته ان انباته كان بعلاج لا بمقتضى الطبع و السنّ ليتخلص من القتل و يلحق بالذرارى فهل يصدق و يقبل قوله من غير بيّنة و لا يمين فتكون هذه الصّورة من الصّور الّتي يقبل فيها قول المدّعى من غير بيّنة و لا يمين او لا اختلف الاصحاب في ذلك على اقوال احدها انّه يقبل قوله و يصدق من غير بيّنة و لا يمين و هو للمختلف و الارشاد و س و غاية المراد و لك و مجمع الفائدة و ربما يستفاد ممّا حكاه في لف عن المط قائلا قال الشيخ في ط لو وقع غلام من المشركين فوجدوه قد انبت و انّه لم يبلغ فالقول قوله فان حلف حكم له انّه لم يبلغ و يكون في الذرارى و ان نكل حكمنا بنكوله و انّه بالغ فتحصل في المقابلة و عندنا ان الّذي يقتضيه مذهبنا ان يحكم فيه بالبلوغ بلا يمين لان عموم الاخبار ان الانبات بلوغ يقتضى ذلك و ما ذكروه قوى و هذا يدلّ على تردّده و الوجه عندى ما قواه اخيرا لأنّه حق للّه تعالى فيبتنى على التخفيف و ثانيهما انّه لا يقبل قوله الا باليمين و هو الّذي صرّح به في ط اولا و ربما يستفاد منه انّه مذهب جماعة و قد حكى في المسالك هذا القول عن بعض بلفظ قيل و ثالثها انّه لا يقبل قوله الّا مع البيّنة و قد صار اليه في يع قائلا امّا لو ادّعى الحربى الانبات لا بالسنّ ليتخلص من القتل و فيه تردد و لعل الاقرب انّه لا يقبل الا مع البيّنة و توقف في المسألة في غاية المراد و حكاه عن ط قائلا توقف الشيخ في ذلك بين عدم قبوله اصلا و الحكم ببلوغه بلا يمين على مدّعيه و اختاره المصنف في لف و بين احلافه على ما ادعاه للقول الاوّل وجوه منها ما نبّه عليه في غاية المراد بقوله يحتمل القبول لأنّه مدّع للأصل اذ الاصل عدم البلوغ و قد يناقش فيما ذكره اولا بان الاصل لما اقتضى عدم البلوغ كان اللازم الحكم بعدم صحة دعواه كما في ساير دعاوى الاطفال فلا يتّجه الحكم بالقبول هنا و قد يجاب عما ذكر بان الظاهر اتفاق الاصحاب على صحة الدّعوى و انّما الخلاف في توقف تصديقها على اليمين او البيّنة و عدمه فت و ثانيا بان الاصل المذكور قد يكون معارضا للظاهر و في الترجيح اشكال و قد يجاب عما ذكر بان الاصل قد يسلم عن معارضة الظاهر له بل قد يكون معتضدا به و ح يجب العمل به فيجب الحكم بعدم التوقف على اليمين او البيّنة هنا و يلحق صورة معارضة الظاهر له بظهور عدم القائل بالفرق بين الصّورتين كما لا يخفى و لا يمكن المعارضة بالمثل هنا كما لا يخفى و ثالثا بان كون الدّعوى هنا مطابقة للأصل لا يستلزم عدم توقف قبولها على اليمين بل يمكن الحكم بالتوقف معها كما في انكار المنكر فتأمل و منها ما نبّه عليه في غاية المراد أيضا بقوله و لان القتل موقوف على تحقق استحقاقه اياه و هو مفقود و الاسترقاق ثابت على تقدير عدم العلم ببلوغه و هو موجود فلا يعدل عما تحقق الى ما لا يعلم سببه و فيما ذكره نظر و منها ما نبّه عليه في غاية المراد أيضا قائلا و لان فائت القتل لا يستدرك بالاحتياط فالاحتياط التام فيه اولى و منها ما نبّه عليه في غاية المراد أيضا بقوله و على القول بتقديم قوله يحتمل ان يق يقدم بلا يمين لان مجرّد الدّعوى شبهة دارئة لحد القتل فيكون كافية و يعضد ما ذكره قول لك و الدعوى شبهة دارئة للقتل فيكون كافية و منها ما نبّه عليه في غاية المراد أيضا بقوله و لأنه امر يرجع اليه في حق اللّه تعالى فجرى مجرى دفع الزكاة و ابدال النصاب و نبّه على هذا الوجه في لف و لك أيضا و منها ما نبّه عليه في غاية المراد أيضا بقوله و لان اليمين هنا متعذرة لأنها يمين من صبى و هى غير مسموعة و يعضد ما ذكره قول لك و لان اليمين هنا متعذرة لأنها عين يمين من صبى لأصالة عدم البلوغ و عدم استحقاقه القتل و للقول الثانى وجوه اشار اليها في غاية المراد قائلا و يحتمل الاحتياج الى اليمين لأنّها أقلّ مراتب اثبات الدّعوى لأنّه مستحق للقتل ظاهرا فلا يزول بمجرد دعواه قال فلا بد له من مزيل و لأنّه احوط و اوثق في الحكم فح يمكن ان يق يحلف الان لأنّه محكوم ببلوغه ظاهرا و يمكن التاخير الى ان يبلغ فيجلس

الى البلوغ اليقيني ثمّ يحلف و قد صرّح بجميع ما ذكره في لك أيضا و اورد في مجمع الفائدة على بعض الوجوه التى ذكرها قائلا وجه عدم القبول انّه يدّعى خلاف الاصل و الظاهر فعلية الاثبات و أقلّ مراتبه اليمين فلا يقبل الا بها و هنا يمكن ذلك لأنه حكم عليه بحسب؟؟؟ البنا بالبلوغ للإنبات هكذا قيل و فيه تامل اذ يلزم من قبول قوله بيمينه عدمه اذ يلزم بعد اليمين الحكم بانّه غير بالغ و ما وقع اليمين من البالغ و من شرط صحتها البلوغ و للقول الثالث ما نبّه عليه في لك قائلا و الّذي اختاره المصنف عدم قبول قوله الا بالبيّنة لوضع الشارع الانبات علامة البلوغ و قد وجدت و دعواه المعالجة خلاف الظاهر فيفتقر الى البيّنة و لأنه لو كان عدم المعالجة شرطا لما حلّ قتل محتمل المعالجة و ان لم يدعها الا بعد انتفائها و هو باطل اجماعا و

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل هل يختص قبول قول الصّبى المفروض من غير يمين

و لا بينة بصورة محل البحث او يتعدى الى غيرها نبّه على الاول في س قائلا لو اوقع منبت عقدا فادعى الانبات ليفسده فالاقرب عدم السّماع الا ببينة لمخالفة الظاهر و الفرق مراعات الشبهة هناك لمكان الفضل و الاحسان و القصد و يعضد ما ذكره ما نبّه عليه في المسالك قائلا و في تعدى الحكم الى غيرها كما لو اوقع منبت عقدا و ادعى عليه الاستنبات ليفسده وجهان اجودهما العدم لمخالفته الظاهر و وجود الفارق بمراعات الشبهة الدارئة للقتل في الاوّل دون الثانى فيتوقف في هذا على البيّنة و ما صارا اليه هو الاقرب

الثانى قال في غاية المراد فان قلنا باليمين في حال الشك

و حلف تخلص و ان نكل قيل يقتل القضاء بالنكول اذ لا قتل بالنكول بل لتوجه القتل بالكفر مع الاثبات و اليمين كانت مانعة و لم توجد و قيل لأنه لو لا النكول لم يقبل فيكون قتلا بالنكول و لأنّه شبهة

الثالث لا فرق في قبول الصبى المفروض هنا بين وجود المنازع له و عدمه

و لا بين كونه كون المدّعى مباشر المعصية و عدمه فلا يشرط في قبول الدّعوى عدالة المدّعى

منهل لو ادعى الصّبى انّه بلغ بالاحتلام

اشارة

فهل يصدق في هذه الدّعوى من غير بينة و لا يمين او لا فيه احتمالات احدها انّه يصدق ح من غير بينة و لا يمين و قد

ص: 753

صار اليه في لك و حكاه في غاية المراد عن الشيخ و العلامه قائلا و اعلم ان الشيخ و المصنف ذكرا من جملة ما يقبل فيه دعوى يدعيه من غير يمين دعوى الصبى البلوغ و خصه المصنف بدعوى الاحتلام و ثانيهما انه لا يصدق الا مع اليمين و ثالثهما انه لا يصدق الا مع البينة و هذا الاحتمال ضعيف كالثاني بل الاقرب هو الاول لظهور الاتفاق عليه و لان الاحتلام لا يمكن اقامة البيّنه عليه و لا تعرفنه من غير جهة المدعى غالبا و

ينبغى التنبيه على امور

الاول لا فرق هنا بين وجود المنازع للمدعى و عدمه

و لا بين كون المدعى مباشر المعصية و عدمه فلا يشترط في قبول الدعوى عدالة المدعى

الثانى هل يقبل من الصبى دعوى البلوغ بالسن و الانبات من غير بينة

و لا يمين او لا فيه احتمالات احدها انه لا يقبل منه ذلك من غير بينة و لا يمين مطلقا و هو ظاهر غاية المراد و لك و المحكى في غاية المراد عن العلامة و هو الاقرب لأصالة عدم القبول لأنه حكم شرعى فيتوقف على الدليل و حيث لم يظهر يكون مدفوعا بالاصل و لاستصحاب الحجر و عدم جواز التصرف و الاحكام السابقة و للعمومات المانعة من العمل بغير العلم من الكتاب و السنة و يعضد ما ذكره ما فيه عليه في لك في مقام ذكر المواضع التى يقبل فيها قول المدعى من غير يمين و لا بينة بقوله احدها دعوى البلوغ و قيده بعضهم بدعوى الاحتلام اما بالسن فيكلف البينة لإمكان اقامتها عليه و بالانبات يعتبر و محله ليس من العورة على الاشهر و تقديره هو من مواضع الضرورة و حيث يقبل قوله فلا يمين و الا لزم الدور لان اعتباره موقوف على البلوغ الموقف على اعتباره لا يقال قوله ص الناس مسلطون على اموالهم يقتضى جواز تصرف كل مالك في ملكه مطلقا خرج منه صورة العلم بعدم البلوغ بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحته و اذا اثبت قبول الدعوى بالنسبة الى التصرف في المال ثبت مطلقا اذ لا قائل بالفصل لأنا نقول شمول الحديث لمحل البحث اولا فلعدم صدق لفظ الناس على غير البالغ فاذا شك في البلوغ شك في الصدق و معه لا يمكن الحكم بالشمول و اما ثانيا فلانه على تقدير صدق لفظ الناس على غير البالغ قد يثبت خروجه من العموم المذكور فمع الشك في البلوغ يحصل الشك في الشمول كما لا يخفى فتأمل و لا يقال مقتضى قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ- وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ صحة كل عقد و بيع حتى الصادرين من الاطفال خرج من علم بلوغه بالدليل و لا دليل على خروج محل البحث فيبقى مندرجا تحت العمومين المذكورين و اذا صح الامران المذكوران في الآيتين الشريفتين لزم قبول دعواه مطلقا لأنا نقول خطاب الآيتين الشريفين لا يتوجه الا الى البالغ لان الاحكام التكليفية من الوجوب و الحرمة و الاستحباب و الكراهة و الاباحة لا يتوجه الى غير البالغ فمع الشك في البلوغ لا يمكن الحكم بالشمول فتأمل و ثانيهما انه يقبل منه ذلك مطلقا و قد حكاه في غاية المراد عن بعض الاصحاب قائلا و اعلم ان الشيخ و المصنف ذكرا من جملة ما يقبل فيه دعوى يدعيه من غير يمين دعوى الصبى البلوغ و خصه المصنف بدعوى الاحتلام و ثالثها انه يقبل منه ذلك مجردا من الامر المذكورين حيث يتعذر اقامه البينة على ما تدعيه و الا فلا

منهل لو مات و لا وارث له و ظهر له شاهد بدين و بانه يطلب من فلان كذا

اشارة

و ينكر ذلك المدعى عليه فان سلف لم يلزمه شي ء و ان نكل فان قلنا بالقضاء بالنكول فلا اشكال انه يلزم ذلك و ان لم نقل بذلك فلا اشكال في انه لا يرد اليمين على من لا يستحق و هل يحبس المنكوح حتى يحلف او يقر او يقضى بالنكول في خصوص هذا الموضوع صرح بالاول في المبسوط و احتج فيه على عدم امكان رد اليمين باستحالة يحلف المسلمين و الامام و اختيار ما صار اليه في التحرير و استشكله في يع و عد و نبه على وجهه في الايضاح و لك و الكشف قائلين وجهه ان السجن عقوبة لم يثبت سببها لان الشاهد لا يوجب الجنس و المال و زاد الثانى قائلا ينزل هذه الدعوى منزلة ما لا يتب فيه فان حلف المنكر او او حكمنا بالنكول و الا وقف الحق لعدم تيسر الحكم الاخير و هو حلف المدعى و مال في لك الى الاحتمال الاخير قائلا و لو قبل القضاء و ان لم نقل به في غيره كان وجهان و خير في الدروس بين الجنس و القضاء بالنكول و هو في غاية القوة لعقد الدليل على تعيين احد الامرين المذكورين فانهما يختلفان باعتبار المشقة و الصعوبة و بالاعتبارات المختلفة و

ينبغى التنبيه على امرين

الاول قال في المبسوط اذا ادعى الوصى على الورثة ان اباهم اوصى للفقراء

و المساكين و انكروا ذلك فالقول قولهم فان حلفوا لسقطت الدعوى و لو يكلوا لم يكن يرد المساكين لا يتعينون و لا يتأتى منهم الحلف فقال قوم يحكم بالنكول و يلزم الحق لأنه موضع ضرورة و قال آخرون بجنس الورثة حتى يحلفونه و يعترفوا له و استشكل في القول الثانى في يع و عد و وجهه ما تقدم اليه الاشارة و يظهر من لك المصير الى القول الاول و صرح في التحرير و الدروس بالثانى و لعله احوط و ان كان احتمال التخيير بين القولين لا يخ عن قوة

الثانى قال في ط أيضا اذا مات رجل و خلف طفلا و اوصى الى رجل بالنظر في امره

و ادعى الوصى دينا على رجل فانكر فان حلف سقطت الدعوى و ان لم يحلف فلا يمكن رده على الوصى لأنه لا يجوز ان يحلف عن غيره فيتوقف الى ان يبلغ و يحلف له و يحكم له و هو الذى يقتضيه مذهبنا و صرح بما ذكره في التحرير و الدروس أيضا و هو في غاية القوة

منهل قال العلامة في القواعد و الفاضل الهندى في الكشف لو احاط الدين بالتركة لم يكن للوارث التصرف في شي ء منها

الا بعد الاداء و الاسقاط او اذن الغرماء و هل تكون التركة على حكم مال الميت او ينتقل الى الوارث الانتقال و تعلق الدين لها تعلق الرهن بالماء المتحدد بين الموت و الاسقاط للوارث و ان لم يحط الدين بالتركة كان الفاضل منها طلقا للوارث له التصرف فيه متى شاء و تعلق الدين بما يساويه منها تعلق الرهن و على تقديرين اى الاحاطة و عدمها المحاكمة للوارث على ما يدعيه لمورثه و على ما يدعى عليه و لو اقام شاهدا بدين له حلف هو دون الديان لانتقال التركه اليه خلافا للشافعى في احد قوليه فان امتنع فلديان احلاف الغريم لتعلق حقهم بالتركة و ربما لا يحلفه الوارث بتضييع حقهم بان حلف لهم فتبرأ منهم لا من الوارث لأنه من الديان بمنزلة ورثة حلف بعضهم دون بعض فان حلف الوارث بعد ذلك يثبت الدين و كان للديان الاخذ من الوارث ان اخذ و هل يأخذون من الغرائم اشكال من انه لما حلف لهم سقط حقهم لقوله ع من حلف له فليرض و من انه من التركة و هو الاقوى و قد تضمن ما ذكراه امورا منها عدم جواز تصرف الوارث في شي ء من التركة حيث يكون الدين محيطا بها الا بعد الأداء او الإسقاط او إذن الغريم و هو جيد و قد ادعى عليه الإجماع في الإيضاح قائلا جمع الكل على انه إذا مات من عليه الدين يحيط بجميع تركته لا يجوز للوارث التصرف

ص: 754

الا بعد قضاء الدين او اذن الغرماء للآية و يعضده ما ادعاه اولا قول لك و على القولين يمنع من التصرف الى ان يؤتى الدين اجماعا و ثانيا صريح الكشف بدعوى الاتفاق على ذلك و منها جواز تصرف الوارث في التركة حيث يكون الدين محيطا بها بعد الاداء و الاسقاط و اذن الغرماء به و هو جيّد أيضا بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و يدل عليه مضافا الى ما ذكر عموم قوله ص الناس مسلّطون على اموالهم و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ- وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ و قولهم عليهم السّلام في عدا اخبار معتبرة المؤمنون عند شروطهم و منها انتقال التركة في صورة احاطة الدين بها الى الوارث و صيرورتها بعد موت المورث ملكا له الا انه يتعلق بها حق للديان كما يتعلق بالرهن الذى هو ملك الراهن و حق للديان و المرتهن و هذا احد القولين في المسألة و قد صار اليه أيضا في التحرير و لك و حكى عن المبسوط و في الرياض عليه الفاضل في جملة من كتبه و شيخنا الشهيد الثانى و حمله ممن تبعه و القول الاخر انها لا تنتقل الى الوارث بل تكون في حكم مال الميت و هو للشرائع و المحكى في الدروس عن المبسوط و الخلاف في يع بل نسبته في الرياض الى الاكثر قائلا عليه الماتن في يع و الفاضل في بعض كتبه بل الاكثر كما في لك و غيره و هو الأصحّ للأولين ان المال لو لم ينتقل بعد موت مالكه الى الوارث لبقى بلا مالك و التالى باطل فالمقدم مثله اما الملازمة فلان غير الوارث لا يمكن ان يكون مالكا اما الميت فلانه جماد و الجماد لا يصلح ان يكون مالكا و اما سائر الاحياء فبالضرورة من الدين و اما بطلان الثانى فلقضاء العقل به و لأنه لو لم يكن له مالك لجاز لكل احد تملكه بالحياة و هو باطل قطعا و الى هذا الوجه اشار في س قائلا و قبل تملكها الوارث و الا بقيت بغير مالك و يعضد ما ذكره و نبه عليه في الرياض قائلا استدلوا على انتقال التركة الى الوارث باستحالة بقاء ملك بغير مالك فانه لا تنقل الى الديان اجماعا كما حكاه جماعة و الميت غير مالك فينحصر المالك في الوارث و عندى في هذا الوجه نظر اما اولا فللمنع من الملازمة لإمكان كون الميت مالكا لا غيره و لا دليل على امتناعه فح يجب الحكم بكونه مالكا عملا بالاستصحاب قول الميت جماد اه قلنا لا نسلم كلية الكبرى سلمناها و لكن لا نقول المالك الجسد الذى خرج منه الروح بل المالك هو النفس الناطقة و الروح و الخارج من الجسد و اما ثانيا فللمنع من بطلان التالى لعدم الدليل عليه قولك لقضاء العقل به قلنا هو ممنوع و اى عقل يدل عليه قولك و لأنه قلنا الملازمة ممنوعة لعدم الدليل عليها و للآخرين وجوه منها ما نبه عليه في الخلاف قائلا اذا مات و حلف و تركه و عليه دين فان كان الدين يحيط بالتركة لم ينتقل التركة الى وارثه و كانت مبقاة على حكم ملك الميت فان قضى الدين من غيرها ملكها الوارث الان و ان كان الدين محيطا ببعض التركة ينتقل قدر ما احاط به الدين منها الى الورثة و لا ينتقل اليهم ما عداه دليلنا قوله تعالى وَ لَكُمْ نِصْفُ مٰا تَرَكَ أَزْوٰاجُكُمْ الى قوله تعالى مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهٰا أَوْ دَيْنٍ فاخبر ان ذلك لهم بعد الدين و كذلك قوله تعالى يُوصِيكُمُ اللّٰهُ الاية و قد اجاب عن هذا الوجه في لك قائلا و و الوجه ارادت الارث المستقل جميعا بين الادلة و فيما ذكره نظر كما نبه عليه في الرياض قائلا يعضد الاشارة الى الادلة الدالة على انتقال التركة الى الوارث و لا ينافى هذه الادلة على ان الارث بعد الدين و الوصية من الكتاب و السنة كقوله تعالى مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ الآية و الصحيح قضى امير المؤمنين عليه السلم في المقول انه يرثها الورثة اذا لم يكن على القول دين لإمكان حملها على الملك المنفرد و لكنه خلاف الظاهر ثم قال فالاصح عليه الاكثر المتقدمة السليمة عما يصلح للمعارضة و منها ما نبه عليه في الخلاف أيضا قائلا و لان التركة لو انتقلت الى الوارث لوجب اذا كان في تركته من يعتق على وارثه ان يعتق عليه مثل ان ورث الرجل اياه او نبه ببابه كان له اخ مملوك و ابن مملوك فمات الرجل و خلف اخا مملوكا فورثه ابن المملوك فانه لا يعتق عليه اذا كان على الميت دين بلا خلاف دل

على ان التركة ما انتقلت اليه و كك اذا كان ابواه او ابنه مملوكا لابن عمه فمات السيد فورثه عن ابن عمه كان يجب ان ينعتق و يبطل حق الغرماء و قد اجمعنا على خلافه و فيما ذكره نظر منها الاستصحاب و يعضد الشهرة المحكية و فيه نظر و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و لكن القول الثاني اقرب و منها فائدة النزاع في الانتقال الى الوارث و عدمه و يعضد ما ذكراه اولا قول الدروس بعد الاشارة الى القولين المتقدمين و الفائدة في بيعها قبل الايفاء و في التعلق بالنماء بعد الموت و الذكاة لا في المحاكمه و التخيير في جهة القضاء فانهما ثابتان على القولين و ثانيا قول لك و انما تظهر الفائدة في مثل النماء المتحدد بعد الموت فعلى الاول هو من حمله التركة و يتعلق به الدين و على الثانى يختص بالوارث و في صحة التصرف فيها بالبيع و ان كانت مراعات و ثالثا قول التحرير لو حصل نماء بعد الموت فالاقرب انه للوارث و منها ان الدين اذا لم يحط بالتركة كان الفاضل منها ملكا طلقا للوارث التصرف فيه متى شاء و قد صرح بهذا في يع و التحرير و س و غيرها بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه فهو جيد و منها ان الدين في صورة عدم الاستغراق يتعلق بما يساويه من التركة كتعلق الرهن و ظاهره ان هذا القدر لا ينتقل الى الوارث و يجبر على القول الاول الانتقال هنا أيضا فهذا أيضا محل الخلاف السابق و المختار هنا هو المختار هنا أيضا و منها انه على تقدير الاحاطة و عدمها تكون للوارث لا للغرماء المحاكمة على ما يدعيه لمورثه و على ما يدعى عليه و قد صرّح بهذا في الشرائع و النافع و التحرير و الدروس و لك و الرياض و هو جيد و لهم على ذلك اولا ظهور الاتفاق عليه كما نبّه عليه في الرياض قائلا لو ادعى الوارث على غيره سمعت دعواه مطلقا سواء كانت على المورث دين يحيط بالتركة او لم يكن بلا خلاف ظاهر و لا محكى

ص: 755

من القائل بعدم انتقال التركة الى الوارث و انها باقية على حكم مال الميت مع احاطة الدين بها و ثانيا ما نبه عليه في الشرائع و التحرير بقولهما لأنه قائم مقام مورثه و زاد الثانى قائلا فاذا ثبت له حق تعلق به حق الديان و يعضد ما ذكراه قول لك لأنه اما مالك او قائم مقامه و من ثم لو ابرأ الغرائم من الدين صارت التركة ملك الوارث فهو مالك لها بالقوة او بالفعل و صرح في الرياض بان في هذا الوجه اشكالا و ثالثا ما نبه عليه في الرياض قائلا بعد الاشارة الى الحكم المذكور و لا اشكال فيه على القول بالانتقال لأنها على هذا التقدير ماله فيسمع منه الدعوى على اثباته و ان منع من التصرف فيها الى ان الدين اجماعا كما في الايضاح عملا بالعمومات او الاطلاقات على سماع الدعوى من كل من يستحق المدعى و حجره عن التصرف الى الرفاء غير واقع كما ان حجره في امواله المرهونة او المحجور عليه فيها غير مانع من سماع الدعوى فيها و اما على القول الاخر الذى عليه الشيخ في ط و ف فوجهه بعد الاتفاق عليه على الظاهر ما ذكره من ان الوارث قائم مقام المورث و من ثم لو ابرأ الغريم من الدين صارت التركة ملك الوارث فهو مالك بالقوة و في هذا الوجه اشكال و العمدة هو الوفاق و منها انه لو اقام الوارث شاهدا بدين له لحلف هو دون غيره و قد صرّح بهذا أيضا في لك و الرياض و هو جيد و صرحا أيضا بانه لو رد الغريم الحلف كان هو الحالف أيضا و هو جيد أيضا و منها انه لو امتنع الوارث من الحلف ح فللديان احلاف الايضاح أيضا و هو جيد حيث يعلم الغريم باشتغال ذمة المدعى عليه للميت و صرح في الايضاح بانه اذا حلف الوارث بعد ذلك اخذ الدين فيكون ح لمن له دين اخذه من الوارث اذا لم يكن له مال اخر غيره لأنه تركة الميت و كل تركته يتعلق بها الدين التى عليه و هو جيد أيضا ثم قال ان لم يأخذ الوارث فهل الغريم اعنى الذى له الدين على الميت الاخذ من الغريم أم لا استشكله شيخنا و منشأ الاشكال من انه تركة فيتعلق به حق الغرماء و من حيث ان اليمين قاطعة للدعوى على الحلف لقوله ع و من حلف له فليرض الحديث و ثبوت الدين بالشاهد و يمين الوارث ظاهر لا يستلزم ثبوته في نفس الامر و انما استلزم استحقاق الوارث اخذه ظاهرا و الاقوى عندى جواز استعائهم من الغرائم لثبوت استحقاق الوارث شرعا و هو مقر بانه تركة للميت فالاخذ من الوارث لا منه و هو جيد أيضا

منهل هل يجوز و يصح الحكم و القضاء على الغائب عن البلد المسافر سفرا شرعيا يجب فيه القصر

اشارة

فاذا ادعى المدعى دينا مثلا على هذا الغائب و اقامة بينة مقبولة شرعا على صحة دعواه حكم الحاكم على ذلك باشتغال ذمته بذلك الدين او لا يجوز و لا يصح ذلك بل يجب الصبر حتى يحضر الغائب المدعي عليه مجلس القضاء المعتمد هو الاول و قد صار اليه في الخلاف و الشرائع و النافع و عد و التحرير و الارشاد و الايضاح و الدروس و اللمعة و غاية المراد و ضة و الكفاية و الرياض و لهم وجوه منها ظهور الاتفاق على جواز ذلك و صحته و منها انه صرح في الخلاف بدعوى الاجماع على ذلك قائلا ان القضاء جائز بلا خلاف و لكن هل يصح مطلقا من غير ان يتعلق بحكم حاضر أم لا عندنا يجوز مطلقا و عندهم لا يجوز دليلنا اجماع الفرقة و اخبارهم و يعضد ما ذكره اولا قول غاية المراد و لك و الكفاية مذهب اصحابنا جواز القضاء على الغائب في الجملة و ثانيا قول مجمع الفائدة و الذى يظهر عدم الخلاف فيه من الغائب مسافة عدوى و من يتعذر حضوره لا غير فان ثبت عليه اجماع فهو كك و الا فلا ينبغى الحكم فيه أيضا و ثالثا قول الرياض يجوز ان يقتضى على الغائب عن مجلس الحكم مع قيام البينة عليه بالحق و يباع ماله و يقضى دينه و يكون الغائب على حجته اذا قدم بلا خلاف عندنا فيه بل ظاهر الشهيدين في الك و لك و غيرهما ان عليه اجماع الامامية و هو الحجة و منها ما تمسك به في غاية المراد و لك من انّ النّبيّ ص قضى على الغائب فعليه فيكون جائزا اما الاول فللخبرين احدهما ما ذكره في ف متمسكا به على المدعى و قال كان اذا حضر عند النّبيّ ص خصمان فتواعد الموعد فوفى احدهم و لم يف الاخر قضى للذي و فى على الذى لم يف و نبه في الخلاف و لك على وجه الدلالة قائلين المراد به مع البينة لاستحالة الحكم بمجرد دعواه و ثانيهما ما ذكره في غاية المراد و لك و الرياض و ادعى في الشافى انه مستفيض المرسل ان النّبيّ ص قال لهند زوجة ابى سفيان و قد قالت ان ابا سفيان رجل صحيح لا يعطينى ما يكفينى و ولدى خذى ما يكفيك و ولدك بالمعروف قال في لك و كان ابو سفيان غائبا عن المجلس و فيه حجة لنا عليهم في عدم اشتراط؟؟؟ غبة بمسافة العدوى و لا غيرها لان ابا سفيان كان حاضرا بمكة و اما الثانى فلانه لا اشكال و لا شبهه في ان فعله ص حجة ناهضة باثبات الاحكام الشرعية حيث يدل عليها كقوله ص لا يقال يمنع المقدمة الاولى فان الخبرين المذكورين ضعيفان سندا فلا يصلحان للحجية و لا لإثبات مخالف للأصل كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا دليل الجواز الخبر المشهور بينهم ان هذا زوجة ابى سفيان اه و نقل ان ابا سفيان كان حاضرا في البلد و فيه احكام كثيرة فافهم أيضا دلالته على الظاهر و سنده بعد تسليم دلالته غير واضح لأنا نقول ضعف السند هنا غير قادح لانجباره بفتوى الاصحاب و لا يقال لا نسلم دلالة الخبرين على المدعى لان غايتهما ان النّبيّ كان يحكم على الغائب و هو اعم من المسافر المفروض و الخاص في البلد و العام لا دلالة له على الخاص بشى ء من الدلالات و لا يمكن ان يقال ان الخبرين يدلان على ثبوت الحكم في جميع افراد الغائب لان غايتهما نقل فعل وقع في الخارج و هو لا يكون الا واحدا فلا عموم لها و لذا ذهب المحققون ان الفعل مجمل و لا عموم له لأنا نقول الغائب المفروض في الخبرين اما ان يكون هو الغائب المفروض في محل البحث او غيره فان كان الاول فدلالتهما على المدعى في غاية الوضوح و ان كان الثانى فيلزم منه ثبوت الحكم في محل البحث اما لعدم العامل بالفصل بين الامرين او لان ثبوته في غيره يستلزم ثبوته منه بطريق اولى مع ان الرواية الاولى ربما تدل على العموم بالالتزام العرفى لان الظاهر منها الاشارة الى السجية و الطريقة

ص: 756

لا مجرد نقل الفعل و حكاية القضية و ذلك يفيد العموم عرفا بالدلالة الالتزامية فتدبر و لا يقال لعل ذلك من خواص النّبيّ ص فلا يتعدى الى غيره لأنا نقول هذا الاحتمال ضعيف اما اولا فلان الظاهر بل المقطوع به انه لا قائل بالقرينية و بين في غير في ذلك و اما ثانيا فلان الاصل الاشتراك لأنه الغالب و اما ثالثا فلعموم ادلة جواز الناس من نحو قوله تعالى فِي رَسُولِ اللّٰهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ و منها ما تمسك به في غاية المراد و لك و الكفاية و الرياض من خبر جميل بن دراج عن جماعة من اصحابنا عنهما عليهما السلام قال الغائب يقضى عليه اذا قامت عليه البينة و يباع ملكه و يقضى عنه دينه و هو غائب و يكون الغائب على حجته اذا قدم لا يقال هذه الرواية ضعيفة السند فلا تصلح للحجية كما اشار اليه في مجمع الفائدة قائلا سنده غير واضح للإرسال و غيره من الجهل بحال جعفر بن محمد بن ابراهيم و محمد بن نهيك مع عدم العموم المدعى و هو ظ و ان كان منقولا بسند واضح الى جمل مثله و لكن لم يفهم الاسناد اليه فانه يحتمل الارسال و الاسناد اليهما لأنا نقول الضعف هنا غير قادح كما تقدم اليه الاشارة وقع هذا فقد قال في الكفاية و الحجة على جواز ذلك غير واحد من الاخبار من طريق العامة و الخاصة منها ما رواه الشيخ عن جميل بن دراج عن جماعة من اصحابنا اه و في الحسن عن جميل مثله هنا و في الرياض احتمل صحة سند الرواية بعد الحكم باعتباره و منها ما تمسك به في غاية المراد و لك قائلين و لأنه كسماع البينة و منها ما تمسك به في الايضاح قائلا يجوز ان يقضى على من غاب عن مجلس القضاء مطلقا اى سواء كان في البلد او لا و ان كان في البلد سواء امكن ظاهر احضاره او لا و اذا كان غائبا سواء كان مسافة او أقلّ من مسافة لأنه اما منكر او مقر فان كان منكرا فالبينه قد قامت عليه و ان كان مقرا فالبينة مؤكدة لإقراره فعلى كل تقدير يحكم عليه و

ينبغى التنبيه على امور

الاول هل يلحق بالغائب المفروض كل غائب عن البلد

سواء كان مسافرا لا يجب عليه القصر او لم يكن مسافرا كمن كان في القرى المتباعدة عن البلد بمقدار ثلث فراسخ او دون ذلك او لا المعتمد هو الاول فالغائب عن البلد يجوز القضاء عليه مطلقا و ربما يستفاد من المحكى في الكشف عن ابن سعيد خلافه و هو ضعيف

الثانى يلحق بالغائب عن البلد حاضر فيه اذا تعذر عليه الحضور

او تعذر احضاره بامتناعه فيقضى عليه مع عدم حضوره كما في الشرائع و النافع و التحرير و الارشاد و القواعد و الدروس و اللمعة و ضة و لك و الكفاية و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه كما اشار اليه في لك قائلا ان كان غائبا عن البلد قضى عليه باتفاق اصحابنا سواء كان بعيدا أم قريبا و كذا لو كان حاضرا في البلد و تعذر حضوره مجلس الحكم اما فاصلا او لتعارض و يعضد ما ذكره اولا قول الكفاية ثم ان الغائب عن البلد قضى عليه سواء كان قريبا او بعيدا لا اعلم خلافا بينهم و نقل بعضهم الاتفاق عليه و يدل عليه الخبر المذكور و كذا لو كان حاضرا في البلد و تعذر عليه الحضور في مجلس الحكم و ثانيا قول الرياض و اطلاق العبارة و نحوها من عبائر الجماعة يقتضى عدم الفرق في الغائب بين كونه غائبا عن البلد او حاضرا فيه متعذرا عليه حضور المجلس أم لا و لا خلاف فيه في الاول مطلقا سواء كان بعيدا او قريبا و كذا في الثانى اذا كان الحضور عليه متعذرا بل عليه الوفاق و الاجماع في غير

الثالث هل الحاضر في البلد الغير الممتنع من الحضور المتمكن منه يلحق به أيضا

فقضى عليه من غير اعلامه و مع حضوره او لا فلا يقضى عليه مع عدم حضوره اختلف الاصحاب في ذلك على قولين احدهما انه يجوز القضاء عليه و هو للشرائع و النافع و الارشاد و التحرير و القواعد و الايضاح و الدروس و اللمعة و لك و ضة و الكفاية و الكشف بل صرّح في لك و الكفاية بانه المشهور و يعضد ما ذكراه قول الرياض ذهب اليه الفاضلان و الشهيدان و فخر الدين و غيرهم من متأخرى اصحابنا بحيث كان ان يكون ذلك اجماعا بينهم و ثانيهما انه لا يجوز القضاء عليه و هو المحكى في جملة من الكتب من المبسوط و ربما يستفاد من مجمع الفائدة المصير اليه و قد صار اليه الكاشانى في المفاتيح للأولين وجوه منها ما صرّح به في غاية المراد و لك و الكفاية من عموم الادلة الدالة على القضاء من غير تفصيل و قد نبه على ما ذكره في الكشف قوله دليل المختار عموم النص و انتفاء الضرر و قد يناقش فيما ذكره بانه ان اريد من ذلك عموم ما دل على جواز القضاء على الغائب فلا يسلم شمول شي ء مما دل عليه لمحل البحث اما الاجماع المحقق فلان غاية ما علمناه من الاجماع بحسب الظاهر هو جواز القضاء على الغائب في الجملة و اما المنقول منه فلان غاية ما ثبت من العبارات الحاكية له الجواز في الجملة لا مطلقا أيضا و مما يثبته على ذلك قولهم في الجملة و اما الخبران المتضمنان لفعل النّبيّ صلى الله عليه و آله فلان الفعل لا عموم له كما نبه عليه في الرياض قائلا قالوا لعموم الادلة و لم اقف عليه عند الروايات المتقدمة و لا عموم في الاخيرة منها بعد تسليم سندها اعلى اصل الحكم في المسألة لأنها قضية في واقعة و فيما ذكره نظر فتأمل و اما خبر جميل فلما نبه عليه في الرياض بقوله و لفظ الغائب فيما عداها و ان كان مطلقا الا ان المتبادر منه الغائب عن البلد خاصه و قد صرّح بما ذكره في المفاتيح أيضا و ان اريد من ذلك العمومات الدالة على صحة القضاء مطلقا فهو ممنوع أيضا كما نبه عليه في الرياض أيضا قائلا بعد ما حكينا عنه سابقا اللهم الا ان المراد من الادلة المستدل بعمومها ما دل على لزوم الحكم بالبينة مع عدم مانع لها بالكلية لان الغائب ان كان منكرا فالبينة قامت عليه و ان كان مقرا فالبينة مؤكدة لإقرار فعلى كل تقدير لا مانع من الحكم و هذا أيضا لا يخ عن نظر و فيما ذكره نظر فتأمل و منها نبه عليه في غاية المراد بقوله و لان المقتضى في القضاء على الغائب موجود فيه

ص: 757

و قد يناقش فيما ذكره بالمنع من الاشتراك في العلة بل الفرق بين الغيبة و الحضور في غاية الوضوح غالبا فلا يمكن الاحتجاج على اتحاد الحكم في الموضعين بشى ء من افراد القياس و لا يتضح المناط فتأمل و منها الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بل مخالفة المقدس الأردبيلي غير محققة و الكاشانى لا عبرة بقوله وافق او خالف و للآخرين وجوه أيضا منها ما نبه عليه في المبسوط قائلا فاما اذا كان في البلد غير ممتنع من الحضور فهل له ان يقضى و هو غائب عن مجلس الحكم أم لا قال قوم له ذلك لأنه غائب عن مجلس الحكم و الصحيح انه لا يقتضى عليه لأنه مقدور على احضاره و القضاء على الغائب انما جاز لموضع الحاجة و تعذر احضاره و فيما ذكراه نظر و منها ما حكاه في غاية المراد و لك قائلين و قال الشيخ في ط لا يحكم عليه لأنه ربما وجد مطعنا و مدفعا و جاز في الغائب للمشقة تطول انتظاره و قد يجاب عما ذكر اولا بانه مندفع بما سيأتي اليه الاشارة من ان الغائب المحكوم عليه على حجته اذا قدم فاذا وجد مطعنا و مدفعا جاز له الاظهار و ثانيا بعدم صلاحيته لمعارضة ادلة الجواز كما لا يخفى و المسألة محل اشكال فلا ينبغى فيها ترك الاحتياط و هو انما يحصل بمراعات القول الثانى اذا يتعين القضاء كما صرّح به في الرياض نافيا عنه الريب و لكن القول الاول في غاية القوة نظرا الى اطلاق خبر جميل بعد ظهور فهم الاكثر منه العموم مع امكان منع التبادر المتقدم اليه الاشارة فتأمل مضافا الى امكان دعوى ظهور الروايتين المتضمنتين لفعل النّبيّ ص في صورة حضور البلد الاعم فتأمل ثم لو سلمنا عدم نهوض جميع ما ذكر لإثبات المدعى فنقول يكفى في اثبات الشهرة العظيمة التى لا يبعد معها دعوى شذوذ المخالف بناء على المختار من اصالة حجية الظن السليمة عما يصلح للمعارضة كما بيناه في الاصول و بما ذكر يدفع اصالة عدم صحة القضاء على الغائب و اما قاعدة نفى الضرر فلا تصلح لإفادة المنع و ان توهمه في مجمع الفائدة و ذلك لما سيأتي اليه الاشارة ان شاء اللّه تعالى من ان الغائب على حجته اذا حضر لان ذلك يمنع من ترتب الضرر على المدعى كما لا يخفى

الرابع صرّح في النافع و الدروس و ضة و الرياض بان الغائب يقتضى عليه

ثم هو على حجته اذا حضر و أطلق في الشرائع و التحرير و عد و الارشاد و الايضاح و اللمعة و لك و الكفاية و الكشف جواز القضاء على الغائب و لم يصرحوا بما صرّح به الاولون و الاقرب عندى ما هم عليه من ان الغائب على حجته اذا حضر لعموم ما دل على نفى الضرر و الحرج و لان لزوم القضاء مطلقا موجب للمفاسد العظيمة و هى منتفية شرعا و لخبر جميل المتقدم و لا يقدح فيه ضعف سنده اما اولا فلانه وصفه في الكفاية بالحسن و الحسن حجة عندى و اما ثانيا فلامكان دعوى جبره بالشهرة بل بالاتفاق لان الجماعة الذين افتوا بان الغائب على حجته لم ينقلوا فيه خلافا و مع ذلك ما وجدنا احدا من الاصحاب و يقول بخلاف ذلك صريحا بل و لا ظاهرا و اما اطلاق حمله من الكتب جواز القضاء على الغائب من غير تصريح بانه على حجته اذا حضر فليس فيه ظهور في المخالفة كما لا يخفى فعلى المختار للغائب اذا قدم جرح الشهود و اظهار ما يفيد العلم بصدقه و هل يلزمه اقامة حجته عند الحاكم الذى حكم او يجوز اقامتها عند كل حاكم يجوز الترافع اليه لم اجد مصرحا باحد الامرين و الاحوط مراعات الاول بل لا يخ عن قوة نعم اذا مات الحاكم الذى حكم او تعذر اقامة الحجة عنده او ترتب عليه الضرر و تعسر فلا يبعد اقامة الحجة عندى عند غير ذلك الحاكم

الخامس صرّح في الخلاف و التحرير و الدروس و لك بانه لا يشترط في القضاء على الغائب تعلق الحكم بحاضر

كوكيل او شريك و هو جيد و يظهر من الخلاف و الدروس دعوى الاتفاق عليه فان منهما لا يشترط تعلق الحكم بحاضر عندنا

السادس صرّح في الدروس و ضة بانه لو كان في المجلس لم يقض عليه الا بعد علمه

و هو جيد

السّابع انما يقتضى على الغائب في حقوق الناس

سواء كانت مالا كالديون و غيرها من عقود المعاوضات أم غيرها كالنكاح و الطلاق و العتق و الجنايات و القصاص و لا يقتضى عليه في حقوق اللّه عز و جل كالزنا و اللواط و شرب المسكر اما الاول فقد صرح به في الشرائع و التحرير و الارشاد و القواعد و الدروس و الرياض و ضة و لك و الكفاية و الكشف و الرياض بل الظاهر انه مما لا خلاف فيه و علله في الكشف بان حقوق الناس مبنية على الاحتياط و اما الثانى فقد صرحت الكتب المذكورة أيضا و لهم اولا ظهور الاتفاق على ذلك كما من لك و الكفاية و الرياض و ثانيا ما احتج به في الشرائع و الدروس و ضة و لك من ان حقوق اللّه عز و جل مبنية على التخفيف و من ثم درئت الحدود بالشبهات

الثامن لو اشتمل على الحقين حق الله تعالى و حق الناس

كالسرقة فلا اشكال في جواز القضاء على الغائب فيه و اما حقه تعالى فلا يجوز القضاء عليه فيه كما في التحرير و الارشاد و القواعد و الدروس و لك و الكفاية و يظهر من الشرائع التردد فيه و نبه على وجهه في لك قائلا من حيث انه حق اللّه تعالى فينبغى ان لا يثبت و من انهما معلولا علة واحدة فلا يثبت احدهما دون الاخر و باقى الاصحاب قطعوا بالفرق و انتفاء القطع نظرا الى وجود المانع من الحكم في احدهما دون الاخر و يحلف في دعوى السرقة احد المعلولين لمانع واقع كثيرا و منه في هذا المثال ما لو اقر بالسرقة مرة فانه يثبت عليه المال دون القطع و لو كان المقر محجورا عليه في المال ثبت الحكم في القطع دون المال فليكن هنا كذا لك و الاصل فيه ان هذه ليست عليه حقيقة و انما معرفات للأحكام و استحسن ما ذكره في الرياض و لكن اورد عليه في مجمع الفائدة قائلا بعد الاشارة الى ما ذكره و فيه تامل و ينبغى ان يقال ليس ثبوت السرقة عليه نافعة لها بل ثبوتها مع حضور المدعى عليه علة تامة مع باقى الشرائط فلا تحلف و كذا فبالامثلة فان ثبوتها بالبينة او الاقرار مرتين عليه لها لا مرة واحدة و كذا ثبوتها من غير المحجور عليه علة لهما لا مطلقا و التخلف عن العلة التامة لمانع غير معقول و لا فرق في ذلك بين العلة الحقيقية و المعرفة لان

مناهل الصلوه

اشارة

كتاب القرض و الدّين

اشارة

[القول في القرض]

منهل لا اشكال و لا شبهة في مشروعيّة القرض و جوازه

اشارة

و ينبغى التّنبيه على امور

الاول صرح في المراسم و د و التبصرة و القواعد و التنقيح و الرّياض بان القرض افضل من الصّدقة

الثّانى لا يتحقّق اصل الثّواب في القرض فضلا عن افضليّته الّا بعد المقرض بفعله وجه اللّه تعالى

الثّالث صرّح في التحرير بان القرض مستحبّ بالنّسبة الى المقرض و جائز بالنّسبة الى المقترض

الرّابع صرّح في س بانه يستحبّ للمقترض اعلام المقرض بيساره و اعساره

منهل لا اشكال في انّ القرض من جملة العقود لا من جملة الايقاعات

اشارة

و ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل لا يشترط في الايجاب و القبول لفظ خاص

الثّانى هل يكفى في حصول الملك و الانتقال بالقرض الايجاب و القبول الفعليان [فيه أقوال]

الثالث ان قلنا بتوقف انتقال الملك بالقرض على الإيجاب و القبول اللفظيين فهل يحصل بدونهما

الرابع صرّح في س و لك و الرياض بان القرض من العقود الجائزة

الخامس اذا قال الموجب ملكتك و أطلق و لم يوجد قرينة دالة على القرض

منهل يحرم اشتراط النفع في القرض

اشارة

ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا شرط النفع في العقد فسد

الثّانى لا فرق فيما ذكر بين ان يكون العين المستقرضة ربوية او غيرها

الثالث الزّيادة الحكمية و الوصفية كالزّيادة العينية

الرابع يتفرع على ما ذكرناه عدم

الخامس اذا تبرّع المقترض بزيادة عين او صفة

السادس لو فسد القرض باعتبار شرط الزّيادة فيه

السابع لو اقرض شيئا و ارتهن عليه

الثّامن لو شرط رهنا بالقرض

التاسع صرّح في القواعد بانّه لو اقرضه بشرط ان يقترض منه

العاشر صرّح في النّهاية و السّرائر بانه ان اقرض شيئا على ان يعامله المستقرض في التّجارات

الحادى عشر لو اقرضه عددا فرد عليه وزنا من غير شرط

منهل صرّحوا بانه يجوز اقراض و اقتراض اشياء منها الذّهب و الفضّة

اشارة

و ينبغى التنبيه على امور

الاوّل صرح بجواز اقراض المكيل في ف و الغنية و عد و كرة و س و لك

الثّانى صرح في الكتب المذكورة بجواز اقراض الموزون أيضا

الثّالث صرّح في التحرير و س و غيرهما بجواز اقراض المعدود

الرابع صرح بعض الاصحاب بجواز اقراض المزروع

الخامس ادعى في كرة و س الاجماع على انّه يجوز اقراض المثلى

السّادس صرّح في ف و الغنية و يع و التبصرة و عد و د و الكفاية و الرياض بانه يجوز اقراض كل ما يضبط وصفه و قدره

السّابع صرح في كره و عد بانّه يجب في المال ان يكون معلوم القدر

الثّامن صرح في لك بانّ الضّابط في المثل ما يعتبر في المسلم من الكيل و الوزن

التاسع قال في التّحرير لو كانت الدّراهم مما يتعامل بها عددا اشترط تعيين العدد

العاشر قال في س انّما يصح القرض مع ملك المقرض او اجازة المالك

منهل المال الذى يقترض ان كان مثليّا يثبت في ذمة المقترض مثله لا قيمته

اشارة

و ينبغى التّنبيه على امور

الأول فسر المثلى في يع و ضه و الكفاية و ض بكلما يتساوى اجزائه

الثّانى صرح في التّحرير بان لكل مثلى يجب ردّ مثله

الثالث لو تعذر المثل في المثلى رد القيمة

الرّابع هل المراد بوجوب ردّ المثل في المثلى المماثلة من جميع الجهات

الخامس هل يجوز دفع القيمة مع التمكن من المثل او لا

السّادس اذا تعذّر المثل و طالب المقرض بالدّين

السّابع اذا ردّ المقترض العين في المثلى

الثّامن صرّح في عد و س بانّه لو اقترض نصف دينار فدفع دينارا صحيحا

منهل اذا كان المال الذى يقترض قيميا فهل يجب رد قيمته او ردّ مثله او يتخير بين الامرين

اشارة

ينبغى التّنبيه على امور

الاوّل صرح في لك بان القيمى هو ما يختلف اجزائه في القيمة و المنفعة

الثانى صرح في يع و لك بانّه يتفرع على القول بضمان القيمى بالقيمة

الثّالث اذا ردّ المقترض العين بعينها في القيمى

الرّابع اذا اختلف المقرض و المستقرض في القيمة

منهل لو اجل الدّين الحال لم يتأجّل و كان له المطالبة في الحال

اشارة

و ينبغى التّنبيه على امور

الاول المراد بتاجيل الحال ان يعبّر صاحب الدّين بعبارة تدلّ عليه

الثانى لا فرق فيما ذكر بين جميع افراد الدّين

الثّالث اذا شرط التّاجيل في ضمن عقد لازم

الرّابع صرح في التنقيح بانّ التاجيل يلزم بامور

الخامس لو اخر الاجل زيادة في الدّين لم يتأجّل

السّادس اذا اجل الدّين الحال فهو و ان لم يتأجّل

منهل يصحّ تعجيل الدّين المؤجّل باسقاط بعضه مع تراضيهما بذلك

اشارة

و ينبغى التنبيه على امور

الاوّل اذا لم يرض احدهما بذلك لم يصحّ ذلك

الثّانى هل يكفى في الاسقاط مجرّد الرضاء به

الثالث لو اسقط المديون اجل الدين الذى عليه لم يسقط