البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود

مشخصات كتاب

سرشناسه : مدرسی، محمدرضا، 1334 -

عنوان و نام پديدآور : البیع بررسی گسترده ی فقهی بیع «اهمیت بیع، تعریف بیع و شماری از عقود، گستره ی بیع و افتراق آن از سایر عقود .../ تقریرات دروس خارج فقه سیدمحمدرضا مدرسی طباطبائی یزدی ؛ تقریر و تنظیم عبدالله امیرخانی.

مشخصات نشر : قم: دارالتفسیر، 1393 -

مشخصات ظاهری : ج.

شابک : دوره:978-964-535-434-1 ؛ ج. 1:978-964-535-433-4

وضعیت فهرست نویسی : فیپا

یادداشت : کتابنامه.

موضوع : معاملات اموال شخصی و منقول (فقه)

موضوع : معاملات (فقه)

شناسه افزوده : امیرخانی، عبدالله، 1361 - ، گردآورنده

رده بندی کنگره : BP190/1/م4ب9 1393

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : 3654869

اشاره

ص: 2

ص: 3

ص: 4

ص: 5

فهرست مطالب

پيش گفتار23

مطالب كلّي پيرامون بيع

تعريف بيع در لغت و نكاتي پيرامون آن29

آيا در بيع بايد هر يك از عوض و معوّض عين باشد؟34

لزوم عين بودن معوّض به خلاف عوض در نظر شيخ قدس سره -34

بررسي كلام شيخ قدس سره - در لزوم عين بودن معوّض35

اطلاق بيع بر فروش غير عين در روايات36

الف: فروش خدمت عبد مدبر36

ب: فروش سُكناي دار38

ج: فروش اراضي خراجيه40

كلام شيخ قدس سره - در عدم لزوم عين بودن عِوَض43

آيا عمل حرّ مي تواند عوض واقع شود؟44

اشاره به تعريف مال و تفاوت آن با ملك44

ص: 6

ثمره ي مهم ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه45

آيا عمل حرّ قبل از معاوضه مال است؟46

ارائه و نقد وجوه عدم ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه از جانب محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - 47

وجه اوّل محقق اصفهاني قدس سره -47

مناقشه ي محقق اصفهاني قدس سره - در وجه اوّل49

بررسي كلام محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - در نقد وجه اوّل51

دفاع مرحوم امام قدس سره - از ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه53

نقد فرمايش مرحوم امام قدس سره -54

پاسخ نقض هاي محقق اصفهاني قدس سره - در وجه اوّل55

وجه دوم و نقد آن از جانب محقق اصفهاني قدس سره -56

انكار مالكيت حرّ بر عمل از جانب قائلين به ماليت آن57

تخلّص از طريق لغويت جعل اعتباري و نقد آن58

عدم ضمان در منع از عمل حرّ كَسوب قبل از معاوضه58

كلام سيد خويي قدس سره - در اثبات ضمان از طريق سيره ي عقلائيه59

نقد كلام سيد خويي قدس سره -59

ثبوت ضمان در صورت استيفاي عمل حر62

ثبوت ضمان در منع از عمل حرّ بعد از معاوضه63

آيا ممانعت كارمندان دولت ضمان دارد؟63

امكان عوض واقع شدن عمل حرّ حتّي بنابر مبناي عدم ماليّت آن قبل از معاوضه64

آيا حقوق مي تواند عِوَض واقع شود؟66

تقسيمات حقوق در نظر مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - 66

قسم اوّل (حقوق غير قابل معاوضه با مال)66

بررسي قسم اوّل68

قسم دوم (حقوق غير قابل انتقال)69

شبهه ي صاحب جواهر قدس سره - مبني بر صحت بيع ما لا يقبل التملّك69

ص: 7

پاسخ مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - به شبهه ي صاحب جواهر - رحمة الله عليه - 70

بررسي كلام شيخ - رحمة الله عليه - در قسم دوم71

كلام سيد خويي قدس سره - در اعتبار «مَن يُملك عليه» در ملكيت مضاف به ذِمَم74

پاسخ مستفاد از كلام امام قدس سره - به سخن سيد خويي قدس سره -74

نقد كلام مرحوم امام قدس سره -75

بيان سيد خويي قدس سره - در عدم انتقال حق شُفعه به غير شريك76

نقد كلام سيد خويي قدس سره -77

كلام سيد خويي قدس سرهم - در عدم انتقال حق خيار78

نقد كلام سيد خويي قدس سره -79

قسم سوم (حقوق قابل انتقال و معاوضه به مال)79

بررسي كلام شيخ - رحمة الله عليه - در قسم سوم80

بيان ميرزاي نائيني و سيّد خويي قدس سرهما - در عدم وقوع حق به عنوان ثمن80

بررسي كلام محقّق نائيني و سيّد خويي قدس سرهما -84

حقيقت مِلك چيست؟85

مراتب مِلك85

روان شناخت فلسفيِ پيدايش ملك اعتباري87

احتمالات مطرح شده در مقوله ي مقتبسٌ عنهاي ملكيت اعتباري92

احتمال اوّل: اقتباس از مقوله ي جده92

مناقشه در احتمال اوّل96

احتمال دوم: اقتباس از مقوله ي كيف (كيف نفساني)97

مناقشه در احتمال دوم97

احتمال سوم: اقتباس از مقوله ي اضافه98

بررسي احتمال سوم104

نظر مختار در حقيقت ملك اعتباري106

ص: 8

حقيقت حق چيست؟109

نظرات مختلف در معناي حق اعتباري111

نظريه ي مساوات حق با سلطنت111

اشكال آخوند قدس سره - بر اين نظريه112

اشكال مرحوم امام قدس سره - بر اين نظريه113

پاسخ به دو اشكال مذكور، در كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - 115

اشكال دوم مرحوم امام قدس سره - بر نظريه ي مساوات حق با سلطنت116

اشكال سوم مرحوم امام قدس سره - بر اين نظريه118

نظريه ي مساوات حق با ملك ضعيف118

اشكال محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - بر اين نظريه 119

نقد اشكال محقق اصفهاني قدس سره -121

اشكال مرحوم امام قدس سره - بر نظريه ي مساوات حق با ملك ضعيف126

نقد اشكال مرحوم امام قدس سره -128

نظريه ي محقق اصفهاني: تفاوت معناي حق به اختلاف موارد (اشتراك لفظي)129

نقد كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - 131

نظريه ي وحدت حقيقت حق و حكم132

تبيين سيد خويي قدس سره - بر نظريه ي وحدت حقيقت حق و حكم134

ملاحظاتي بر كلام سيد خويي قدس سره -135

نظريه ي مختار در تبيين حقيقت حق (ثبوت شايسته تا بايسته)143

منشأ پيدايش حق اعتباري و تفاوت آن با حق نفس الامري145

آيا در حاقّ حقّ، علاوه بر لحاظ «له»، جنبه ي «عليه» نيز لحاظ شده است؟147

تفاوت بين حق و ملك150

تفاوت بين حق و حكم153

شك بين حق و حكم155

اقسام حقوق در كلام سيد يزدي قدس سره -156

ص: 9

شك در قابليت اسقاط و نقل و انتقال حق162

تمسّك به عمومات براي اثبات قابليت نقل163

موضع بزرگان در اين مسأله165

بيان سيد يزدي قدس سره - در تمسّك به عمومات براي اثبات قابليات172

اشكال محقق اصفهاني بر كلام سيد يزدي قدس سرهما -174

دفاع مرحوم امام از كلام سيد يزدي در مقابل اشكال محقق اصفهاني قدس سرهم -177

دفاع سيد خويي از محقق اصفهاني و اشكال بر سيد يزدي قدس سرهم -178

نقد كلام سيد خويي قدس سره -183

شبهه: شك در قابليات به نحو شبهه ي مصداقيه ي مخصص است189

پاسخ به شبهه190

تثبيت شبهه توسط مرحوم امام قدس سره -191

ملاحظاتي بر فرمايش مرحوم امام قدس سره -194

راهي براي تمسك به عام علي فرض تثبيت اشكال مرحوم امام قدس سره -198

تمسك به عمومات براي اثبات قابليت نقل حقوق ابداعي شارع200

شك در قابليت اسقاط حق201

حقيقت اسقاط202

نظر محقق نائيني قدس سره - در حقيقت إعراض، نقل و اسقاط202

نظر محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در حقيقت اعراض، نقل و اسقاط206

نظر مختار در حقيقت إسقاط، نقل و إعراض210

آيا إعراض موجب سقوط ملكيت مي شود؟214

حكم شك در قابليت بالفعل إسقاط حق215

بررسي بعض تعاريف بيع و بيان تعريف مختار

تعريف بيع در نظر شيخ قدس سره -219

شبهات تعريف «إنشاء تمليك عينٍ بمال» و پاسخ به آن از جانب شيخ قدس سره -220

ص: 10

اشكال اوّل (جواز ايجاب بيع با لفظ «ملّكتُ»)220

اشكال بعضي بر تعريف شيخ قدس سره - و نقد آن221

نقضي بر ترادف بيع با تمليك223

اشكال دوم (عدم انطباق تعريف بر بيع الدين علي من هو عليه)225

پاسخ اوّل شيخ به اشكال دوم225

نقد پاسخ اوّل شيخ قدس سره -227

پاسخ دوم شيخ قدس سره - به اشكال دوم227

نقد پاسخ دوم شيخ قدس سره -228

نظر مختار در وجه صحت «بيع الدين علي من هو عليه» بدون وقوع تمليك228

اشكال سوم (انطباق تعريف بر تمليك به معاطاة)230

اشكال چهارم (انطباق تعريف بر شراء)231

پاسخ شيخ به اشكال چهارم233

اشكال سيد خويي بر پاسخ شيخ قدس سرهما -233

بررسي اشكال سيد خويي بر پاسخ شيخ قدس سرهما -238

اشكال پنجم (انطباق تعريف بر صلح)242

پاسخ شيخ قدس سره - به اشكال پنجم243

بررسي پاسخ شيخ قدس سره -2416

اشكال ششم (انطباق تعريف بر هبه ي معوضه)247

پاسخ شيخ قدس سره - به اشكال ششم249

اشكال هفتم (انطباق تعريف بر قرض)252

پاسخ شيخ قدس سره - به اشكال هفتم252

شواهد شيخ قدس سره - بر معاوضه نبودن قرض252

شاهد اوّل: عدم جريان رباي معاوضي در قرض253

شاهد دوم: جواز غرر در قرض258

شاهد سوم: عدم لزوم ذكر عوض در قرض259

شاهد چهارم: عدم لزوم علم به عوض259

ص: 11

اشكال محقق ايرواني بر پاسخ شيخ قدس سرهما -259

نقد كلام محقق ايرواني قدس سره -261

اشتباه مصاديق قرض در تعاملات بانكي262

اشكالات ديگر تعريف شيخ از محقق ايرواني قدس سرهما -263

اشكال اوّل (زائد بودن «إنشاء» در تعريف)264

اشكال دوم (بيع از مقوله ي إنشاء نيست) و نقد آن266

اشكال سوم (شمول تعريف بر إنشاء عابث و لاغي و ايجاب غير متعقب به قبول) و نقد آن266

اشكال چهارم (شمول تعريف بر اعيان غير متموّله)267

عدم لزوم ماليت معوّض در نظر سيد يزدي و سيد خويي قدس سرهما -268

نقد كلام سيد خويي قدس سره -269

ملاك ماليت اشياء270

اشكال پنجم (شمول تعريف بر تمليك ضمني)270

اشكال ششم (ظهور تعلق باء به تمليك؛ نه عين)271

نقد اشكال ششم272

اشكالات ديگر تعريف شيخ از محقق اصفهاني قدس سرهما - و برخي ديگر273

اشكال اوّل (در بيع هميشه تمليك نيست)273

اشكال دوم (عدم لزوم عين بودن مبيع)274

نظر محقق اصفهاني قدس سره - در تعريف بيع و نقد آن275

نظر مختار در تعريف بيع277

ويژگي هاي تعريف مختار277

بررسي معاني ديگر «بيع» توسط شيخ قدس سره -281

1. «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ بشرط تعقّبه بتملّك المشتري» يا «بشرط القبول»282

مخالفت شيخ قدس سره - با اشتراط قبول در تحقق بيع مصطلح283

ملاحظاتي بر كلام شيخ قدس سره -285

2. اثر حاصل از ايجاب و قبول (انتقال)287

ص: 12

مخالفت شيخ قدس سره - با استعمال بيع در معناي «انتقال»288

نقد كلام شيخ قدس سره -291

3. عقد مركّب از ايجاب و قبول293

مجازيت استعمال بيع در «عقد» در نظر شيخ - رحمة الله عليه - 294

آيا نزد عرف، صدق و صحّت بيع متلازمند؟299

بيع و ساير عقود اسم براي صحيح است يا اعم؟301

بيع حقيقت در صحيح و مجاز در فاسد در كلام شهيدين قدس سرهما -301

عدم جواز تمسّك به عمومات و اطلاقات، لازمه ي كلام شهيدين قدس سرهما -303

مراتب صحّت در معاملات304

ظهور عبارت شهيدين قدس سرهما - در صحّت عند الشارع306

وارد بودن اشكال شيخ و اشكالي ديگر بر ظاهر عبارت شهيدين قدس سرهما -306

توجيه شيخ درباره ي كلام شهيدين4 و نقد آن307

اسامي معاملات اسم براي سبب است يا مسبّب؟314

عدم امكان أخذ صحت عند الشارع در عمومات و اطلاقات معاملات در نظر سيد خويي قدس سره -316

نقد كلام سيد خويي قدس سره -317

تمسّك به اطلاق مقامي در ادلّه ي معاملات بنابر اراده ي صحّت عند الشارع318

نقد شهيد صدر قدس سره - بر نظريّه ي تحقّق اطلاق مقامي در ادلّه ي معاملات322

نقد اشكال شهيد صدر قدس سره -324

خلاصه ي كلام در جواز يا عدم جواز تمسّك به اطلاق ادلّه ي معاملات328

مبحث معاطات

صور معاطات334

مناقشه ي شيخ قدس سره - در وجه سوم336

اشكال بعضي بر مناقشه ي شيخ در وجه سوم336

نقد اشكال337

ص: 13

مناقشه ي شيخ قدس سره - در وجه چهارم338

آيا معاوضه ي لبن شاة به نحو تمليك مطلق است؟339

روايات مربوط به اعطاء بقر و غنم بالضريبة340

اجاره بودن إعطاء غنم و بقر بالضريبة346

عبارات فقهاء در بيع لبن شاة348

نقد كلام شيخ قدس سره - در ظهور عبارت فقهاء در تمليك مطلق358

اقوال در نتيجه ي معاطات361

قول اوّل: مفيد لزوم (ملكيّت لازم) مطلقاً361

قول دوم: مفيد ملكيّت جائزه365

قول سوم: مفيد ملكيت لازم در صورتي كه دالّ بر تراضي، لفظ باشد366

قول چهارم: مفيد إباحه ي جميع تصرّفات حتّي تصرّفات متوقف بر ملك368

قول پنجم: مفيد إباحه ي تصرّفات غير متوقّف بر ملك368

قول ششم: بطلان معامله و عدم ترتّب اثر369

قول هفتم: معامله اي مستقل و مفيد ملكيت370

مروري گذرا بر مستند اقوال هفت گانه371

بررسي كلمات قدما در معاطات374

كلمات برخي معاريف عامه در معاطات389

قصد تمليك، محطّ بحث در معاطات393

مقتضاي ادلّه ي اوّليه در معاطات396

تمسّك به سيره براي اثبات مفيد ملك بودن معاطات396

الف) سيره ي متشرعه396

نقد397

ب) سيره ي عقلاء399

تمسّك به اطلاقات و عمومات براي اثبات مفيد ملك بودن معاطات400

1) آيه ي شريفه ي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ وَ حَرَّمَ الرّبا)400

ص: 14

سه محور بحث پيرامون آيه ي شريفه ي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ)404

الف) مراد از بيع در آيه ي شريفه چيست؟404

حمل بيع بر «تصرفات مترتب بر بيع» در كلام شيخ قدس سره -404

نقد كلام شيخ قدس سره -406

ب) مراد از «حلّيت» در آيه ي شريفه چيست؟408

تبيين مراد از حلّيت در كريمه و رابطه ي آن با صحّت معاطات از ديدگاه شيخ قدس سره -408

وجوه حمل حلّيت بر حلّيت تكليفي در كريمه و نقد آن410

نظر مشهور در حلّيت در كريمه413

مراد از حلّيت، جامع حلّيت وضعي و تكليفي در نظر سيد خويي قدس سره -414

بررسي كلام سيد خويي قدس سره -417

معناي حلّيت در نظر محقق اصفهاني قدس سره - و نقد آن418

ج) كلام در اطلاق كريمه ي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ)419

دو اشكال مرحوم امام قدس سره - بر اطلاق آيه ي شريفه420

اشكال اوّل: كريمه در صدد نفي تسويه بين بيع و رباست420

اشكال دوم: كريمه در مقام إخبار از حكم سابق است421

پاسخ امام قدس سره - به هر دو اشكال422

نقد پاسخ و تثبيت دو اشكال سابق از جانب امام قدس سره -424

پاسخ بعض المشايخ - رحمة الله عليه - به دو اشكال امام قدس سره -425

نقد كلام بعض المشايخ قدس سره -427

مراد از (وَ مَنْ عَادَ) در آيه ي شريفه كيست؟428

نظر مختار درباره ي (وَ مَنْ عَادَ)433

نظر نهايي و مختار در اطلاق كريمه ي (أحَلّ اللهُ البَيعَ)436

استفاده ي اطلاق كريمه از بعض روايات437

2) آيه ي شريفه ي (لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ)439

سه بحث در قسمت «مستثني منه» كريمه440

1. مقصود از «أكل» در (لا تأكلوا) چيست؟440

ص: 15

2. نهي در (لا تأكلوا) نهي تكليفي است يا ارشاد به بطلان معامله؟440

3. مراد از (بالباطل) چيست؟441

مباحث مربوط به بخش اثباتي كريمه444

1) مراد از تجارت چيست؟445

اعراب و تركيب (تجارة) در كريمه450

2) استثناء در كريمه به نحو متصل است يا منقطع؟452

توجيه استثناء متصل در كلام برخي و نقد آن452

تفاوت استثناء متصل و منقطع در معناي كريمه454

عدم تفاوت معناي كريمه با استثناء متصل و منقطع در نظر سيد خويي قدس سره -456

نقد كلام سيد خويي قدس سره -458

قيد (عن تراضٍ) توضيحي است يا احترازي؟459

نحوه ي استدلال به كريمه براي اثبات صحت و افاده ي ملكيّت معاطات460

3) آيه ي شريفه ي (أوفُوا بالعُقُود)461

وجه عدم تمسك شيخ قدس سره - به كريمه براي اثبات صحت و افاده ي ملكيت معاطات463

4) تمسّك به روايت معروف «الناس مسلّطون علي أموالهم»467

مناقشه ي شيخ قدس سره - در دلالت حديث سلطنت بر مدّعا469

موضع أعلام در دلالت حديث سلطنت471

كلام سيد يزدي قدس سره - در تصحيح تمسّك به حديث سلطنت براي امضاء معاطات473

كلام محقق اصفهاني قدس سره - در تصحيح تمسّك به حديث سلطنت براي امضاء معاطات476

خلاصه ي كلام مخالفين امكان تمسك به حديث سلطنت براي إمضاء معاطات479

نقض سيد خويي قدس سره - بر كلام قائلين به اطلاق حديث از حيث انواع معاملات480

نقد كلام سيد خويي قدس سره -481

نقد مرحوم امام قدس سره - بر كلام قائلين به اطلاق حديث سلطنت482

نقد كلام امام قدس سره -485

مروري بر ادلّه ي صحت معاطات486

ص: 16

مبعّدات قول به إباحه از كاشف الغطاء قدس سره -487

مبعّد اوّل: إن العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود488

پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد اوّل489

مواردي از تخلّف عقد از قصد در فقه491

بررسي پاسخ شيخ به مبعّد اوّل كاشف الغطاء قدس سرهما -494

پاسخ بعضي به نقوض شيخ قدس سره - در مبعّد اوّل و نقد آن496

مبعّد دوم: تصرّف يا اراده ي تصرّف از مملّكات باشد502

پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد دوم كاشف الغطاء قدس سره -504

پاسخ بهتر به مبعّد دوم كاشف الغطاء قدس سرهما -505

مبعّد سوم: لزوم تعلق واجبات ماليّه به غير ملك506

پاسخ شيخ به مبعّد سوم كاشف الغطاء قدس سرهما -509

مبعّد چهارم: تصرف از يك جانب مملّك جانب ديگر باشد514

مبعّد پنجم: تلف سماوي از يك طرف مملّك طرف ديگر باشد514

پاسخ شيخ قدس سره - به بخش اوّل مبعّد پنجم517

بررسي پاسخ شيخ قدس سره -519

اصلاح پاسخ شيخ به كلام كاشف الغطاء قدس سرهما - در مبعّد پنجم521

پاسخ شيخ قدس سره - به بخش ديگر مبعّد پنجم523

مبعّد ششم: تصرّف از نواقل قهريّه باشد525

بررسي مبعّد ششم526

مبعّد هفتم: نماء حادث قبل از تصرّف مملّك باشد526

پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد هفتم527

بررسي پاسخ شيخ قدس سره - به مبعّد هفتم527

مبعّد هشتم: اتحاد موجب و قابل لازم مي آيد528

بررسي مبعّد هشتم كاشف الغطاء قدس سره -530

جمع بندي شيخ قدس سره - بين ادله ي قول به إباحه و ملكيت531

ص: 17

معاطات مفيد ملكيّت لازم است يا متزلزل؟533

دلالت استصحاب بر لزوم ملكيّت535

اشكالي بر جريان استصحاب535

پاسخ اوّل شيخ قدس سره - به اشكال: (ملك حقيقت واحد است و دو قسم نيست)536

نقد پاسخ اوّل شيخ قدس سره -541

بيان مختار در اثبات دو قسم ملك543

پاسخ دوم شيخ قدس سره - به اشكال بر استصحاب: (استصحاب كلّي قسم ثاني)544

مهم ترين اشكالات استصحاب كلّي قسم ثاني و پاسخ آن545

راه ديگري براي جريان استصحاب شخصي ملك546

پاسخ به استصحاب بقاء علقه ي مالك اوّل548

جريان اصالة اللزوم (استصحاب ملك آخذ) در شبهات موضوعيه548

تحالف در صورت إقامه ي دعوا549

تمسّك به اطلاقات و عمومات براي اثبات لزوم ملكيت حاصل از معاطات551

1. تمسّك به مرسله ي نبوي «الناس مسلّطون علي أموالهم»551

دو بيان بر نحوه ي دلالت مرسله بر لزوم معاطات و نقد آن از محقق اصفهاني قدس سره -553

بررسي كلام محقق اصفهاني قدس سره - در نقد بيان اوّل554

بررسي كلام محقق اصفهاني قدس سره - در نقد بيان دوم556

2. تمسّك به روايت «لا يحلّ مال امرئٍ مسلم إلّا عن طيب نفسه»557

اشكال بعض محشّين بر استدلال شيخ4 به اين روايت562

نقد اشكال محشين4564

شاهدي بر اعم بودن حلّيت تصرّف از تصرفات تكويني و اعتباري565

3. تمسّك به روايت «البيّعان بالخيار حتّي يفترقا»566

سه بيان بر كيفيت دلالت روايت بر لزوم بيع معاطاتي568

مناقشه ي مرحوم امام در هر سه بيان569

مناقشه ي ديگر امام قدس سره - نسبت به بيان دوم و سوم576

ملاحظاتي بر فرمايش امام قدس سره -580

ص: 18

4. تمسّك به روايت «المؤمنون عند شروطهم»585

نقد كلام شيخ قدس سره - در تمسّك به اين روايت586

5. تمسّك به كريمه ي (لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَكُونَ تجِاَرَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُم)587

استدلال به عقد مستثني (إِلَّا أَن تَكُونَ تجِاَرَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُم)587

عدم جريان توهّم مذكور در تمسّك به روايت «الناس مسلطون علي أموالهم»588

استدلال به عقد مستثني منه (لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ)590

اشكال سيد خويي قدس سره - بر استدلال به عقد مستثني منه كريمه591

نقد كلام سيد خويي قدس سره -592

اشكال امام قدس سره - بر استدلال به عقد مستثني منه كريمه594

بررسي كلام مرحوم امام قدس سره - در نقد استدلال به عقد مستثني منه كريمه598

نظر مختار در تمسّك به عقد مستثناي كريمه براي اثبات لزوم معاطات598

استدلال به عقد مستثناي كريمه از غير طريق حصر599

نقد اين استدلال599

6. تمسّك به كريمه ي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)600

7. تمسّك به كريمه ي (أحَلَّ اللهُ البَيعَ)602

روايات دالّ بر عدم لزوم ملكيت603

1. روايت «إِنَّمَا يُحَلِّلُ الْكَلَامُ وَ يُحَرِّمُ الْكَلَامُ»603

احتمالات چهارگانه در معناي ذيل روايت با غض نظر از صدر607

استظهار شيخ قدس سره - از روايت در ميان احتمالات چهارگانه611

بررسي احتمال اوّل611

بررسي احتمال دوم، سوم و چهارم612

عدم دلالت روايت بر بطلان معاطات بنابر احتمال سوم و چهارم614

ترديد شيخ قدس سره - به خاطر حصر محلّل و محرّم در كلام615

نظر مختار در دلالت روايت بر بطلان معاطات617

إشعار روايات ديگر بر بطلان معاطات618

نظر مختار درباره ي ادعاي اجماع بر بطلان معاطات630

ص: 19

تنبيهات معاطات

تنبيه اوّل: آيا رعايت تمام شروط بيع بالصيغه در معاطات لازم است؟635

آيا در معاطات خيار جاري است؟644

تنبيه دوم: آيا معاطات با إعطاء از جانب واحد محقق مي شود؟646

اشكال محقق نائيني قدس سره - بر وقوع معاطات با إعطاء از جانب واحد647

نقد كلام محقق نائيني قدس سره -652

كلام محقق ايرواني قدس سره - در عدم معقوليت تأثير إعطاء دوم در ايجاب و قبول654

نقد كلام محقق ايرواني قدس سره -656

پاسخ ديگري از مرحوم امام به كلام محقق ايرواني قدس سرهما -657

نقد كلام مرحوم امام قدس سره -659

اشكال دور در دخالت قصد در تحقق بيع با إعطاء660

پاسخ به اشكال دور661

آيا به مجرد ايصال ثمن و أخذ مثمن بدون صدق اعطاء، معاطات محقق مي شود؟662

راه هاي تصحيح معاملات مذكور علي فرض عدم صدق بيع664

تنبيه سوم: تمييز بايع از مشتري در معاطات668

چهار احتمال شيخ قدس سره - در تمييز بايع از مشتري در موارد عدم قرينه بر فعل و انفعال670

تنبيه چهارم: وجوه چهارگانه ي معاطات به حسب قصد متعاطيين673

بررسي وجه دوم (تمليك به إزاء تمليك)677

اشكال اوّل محقق نائيني قدس سره - بر وجه دوم677

نقد اشكال اوّل محقق نائيني قدس سره -679

اشكال دوم محقق نائيني قدس سره - بر وجه دوم679

نقد اشكال دوم محقق نائيني بر وجه دوم680

احتياج تمليك دوم به قبول در وجه دوم680

اشكال محقق اصفهاني قدس سره - در مقابله ي بين تمليكين681

اشكال اوّل مرحوم امام بر كلام محقق اصفهاني قدس سرهما -683

نقد اشكال اوّل مرحوم امام قدس سره -684

ص: 20

اشكال دوم امام قدس سره - بر كلام محقق اصفهاني قدس سره -685

نقد اشكال دوم مرحوم امام قدس سره -686

اشكال سوم مرحوم امام بر كلام محقق اصفهاني قدس سرهما -687

نقد اشكال سوم مرحوم امام قدس سره -687

بررسي وجه سوم و چهارم688

آيا مباحٌ له مي تواند تصرفات متوقف بر ملك كند؟689

وجوه تصحيح تصرف متوقف بر ملك براي مباحٌ له693

حكومت دليل «لا بيع الا في ملك» بر دليل «الناس مسلطون علي اموالهم»698

بحث صغروي در تصرفات متوقف بر ملك702

1. فروش ملك غير براي خود «لا بيع الا في ملك»702

جواز پرداخت كفارات با إباحه ي شوهر705

آيا كسي مي تواند خمس و زكات ديگري را پرداخت كند؟706

2. «لا عتق الا في ملكٍ»707

آيا در شراء عمودين، عتق در ملك محقق مي شود؟709

3. «لا وطي الا في ملك»710

آيا إباحه ي بالعوض و إباحه در مقابل إباحه معاوضه است؟711

صلح يا معاوضه ي مستقل بودن اين دو وجه در نظر شيخ قدس سره -713

بررسي كلام شيخ قدس سره -714

بررسي صور مختلف إباحه ي بالعوض717

بررسي صور مختلف إباحه در مقابل إباحه719

تنبيه پنجم: (جريان معاطات در غير بيع)721

وجه اعتباري محقق نائيني قدس سره - در عدم تحقق نكاح به معاطات و نقد آن722

كلام محقق نائيني قدس سره - در عدم تحقق ضمان، وصيّت و تدبير به معاطات و نقد آن724

وجه اعتباري عدم تحقق قرض به معاطات و نقد آن725

وجه اعتباري عدم تحقق رهن به معاطات و نقد آن728

وجه اعتباري عدم تحقق وقف به معاطات و نقد آن729

ص: 21

وجه عدم تحقق هبه به معاطات و نقد آن730

ارائه ي محقق ثاني قدس سره - شواهدي از كلمات فقهاء بر تحقق إجاره و هبه به معاطات731

اشكالات جناب شيخ قدس سره - بر كلام محقق ثاني قدس سره - و نقد آن732

آيا إجاره از مصاديق «كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» است؟736

بررسي ضمان در صورت عدم علم اجير به فساد إجاره736

بررسي ضمان در صورت علم أجير به فساد إجاره737

كلام سيد يزدي قدس سره - بر عدم ضمان در صورت علم به فساد اجاره737

نقد كلام سيد يزدي قدس سره - توسط محشّين عروه739

پاسخ سيد قدس سره - به اشكال عدم هتك حرمت مال با علم موجر يا اجير به فساد741

نقد پاسخ سيد قدس سره - نسبت به موجر741

بررسي پاسخ سيد قدس سره - نسبت به أجير742

ارائه ي محقق ثاني قدس سره - شواهدي از كلمات فقهاء بر تحقق هبه به معاطات743

اشكال شيخ قدس سره - به كلام محقق ثاني قدس سره -744

تنبيه ششم: (مُلزِمات معاطات)746

تنبيه هفتم: (جريان خيارات مختص به بيع در بيع معاطاتي)747

تنبيه هشتم: (تحقق معاطات با صيغه ي غير جامع جميع شرائط)748

كتاب نامه

ص: 22

ص: 23

الحمد لله رب العالمين و صلي الله علي محمد و آله الطاهرين و لعنة الله علي اعدائهم اجمعين

پيش گفتار

«بيع» تأثير عظيمي در حيات اجتماعي و اقتصادي بشر دارد؛ چراكه بسياري از مبادلاتي كه در سطح خُرد و كلان بين افراد، مؤسسات، جوامع و دولت ها صورت مي پذيرد بر اساس «بيع» است. تبيين حقيقت بيع، فرق آن با ساير عقود و بيان احكام آن مي تواند افق رفتار افراد و جوامع را روشن نمايد. نظام حقوقي اقتصادي اسلام آن قدر داراي فروع، خصوصيات و احكام بوده و برترين دانشمندان و متفكران در تبيين و تحليل آن به غور پرداخته اند كه مطمئناً در هيچ كجاي دنيا نمي توان نظير آن را پيدا كرد.

كتاب شريف «مكاسبِ» شيخ انصاري قدس سره - وارث فكر هزار و چندين ساله ي برترين متفكران و ژرف انديشان از شيخ مفيد گرفته تا شيخ طوسي، ابن ادريس حلّي، محقق حلّي، علامه ي حلّي تا محقق ثاني، صاحب مفتاح الكرامة، كاشف الغطاء و صاحب جواهر قدس سرهم - مي باشد؛ أعلامي كه هر از چندگاهي با گذشت ده ها سال و چه بسا چند صد سال، خداوند متعال مانند آنان را به جامعه ي بشري اعطاء مي كند. لباب افكار اين بزرگان در مكاسب انعكاس يافته و شيخ انصاري اعلي الله مقامه الشريف با آن دقت، احاطه و هنري كه داشته تقريباً چيزي را فروگذار

ص: 24

نكرده است، به حدّي كه آن را غير قابل قياس با كتب حقوقي دنيا قرار داده و مي توان گفت از فلسفه هاي دنيا نيز از حيث إعمال فكر در جهت كشف و نيل به مطلوب، غني تر است.(1)

بعد از شيخ قدس سره - نيز افرادي كه داراي ذهن خلاق، تحليل گر، شكافنده ي حقائق و معاني در عالي ترين رتبه ها مي باشند، كلمه به كلمه ي مطالب شيخ را كه خود دريايي از انديشه ي جوشان و فكر فروزان بوده مورد ارزيابي قرار داده و در تأييد يا نقد آن قلم زده و زواياي تاريك را روشن كرده يا نظرات جديدي را به آن افزوده اند.

سيد يزدي قدس سره - با آن احاطه اي كه داشته حاشيه ي عميقي(2) بر مكاسب نگاشته و محقق ايرواني قدس سره - با آن حدّت ذهني و با نگاهي كه به حاشيه ي سيد داشته اعمال نظر كرده است.(3) محقق اصفهاني قدس سره - آن اعجوبه ي كم نظير در دقت و تسلطِ بر مباحث فكري، حاشيه ي(4) عميق و مفصّلي بر مكاسب نوشته و ميرزاي ناييني قدس سره - با تدريس و محور قرار دادن مكاسب، مطالب زيادي را در مباحث معاملات و خصوص بيع ابراز(5) فرموده كه توسط دو نفر از مقرّران خوش قلم و دقيقشان _


1- براي بررسي اعتبار فكر در كشف و نيل به مقصود، مي توانيد رجوع كنيد به صفحه ي 28-31 از كتاب فلسفه ي اخلاق اثر حضرت استاد دام ظله.
2- حاشية المكاسب (لليزدي)، 2 مجلد، نشر مؤسسه اسماعيليان.
3- حاشية المكاسب (للإيرواني)، 2 مجلد، نشر وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي.
4- حاشية كتاب المكاسب (ط- الحديثة) للإصفهاني، 5 مجلد، نشر انوار الهدي.
5- در مقدمه ي المكاسب و البيع تقرير شيخ محمد تقي آملي آمده كه وقتي محقّق نائيني مي خواستند مبحث مكاسب را شروع كنند فرمودند: «خذوا عني المكاسب؛ إني رجلٌ مقبوضٌ» مكاسب را از من بگيريد؛ چراكه من رجلي مقبوضم. در اين كه مرادشان چه بود، ظاهراً خواسته اند چند مطلب را با هم القاء كنند. يكي اين كه عمر من رو به غروب است اين مطالب را هر چه زودتر از من بگيريد، ديگر اين كه اين مطالب را به اين سادگي نه از من و نه از كس ديگر به دست نمي آوريد، حالا كه در اختيار شما مي گذارم خوب از آن بهره بگيريد.

ص: 25

شيخ محمد تقي آملي(1) و شيخ موسي خوانساري(2) _ به رشته ي تحرير در آمده است. امام خميني قدس سره - نيز با محور قرار دادن مكاسب در تدريس شان بررسي گسترده اي انجام داده و مطالب عالي و دقيقي را بيان فرموده اند. سيد خويي قدس سره - مطالب فراواني را در تبيين و تنقيح آن بيان فرموده كه به خاطر بيان شيرين و رساي ايشان و قلم روان مقررين شان در جايگاهي سهل التناول تر از كتب ديگر قرار گرفته است.(3) ده ها حواشي علمي، انتقادي و توضيحي ديگر نيز وجود دارد كه آن ها نيز حائز اهميت است. در زمان حاضر فهم بسياري از انديشه هاي متبلور در اين كتاب ها نياز هر مجتهدي است تا از اعوجاج در اجتهاد و انحراف در استنباط مصون باشد.

به هر حال كتاب مكاسب علي الخصوص مبحث «بيع» به ضميمه ي حواشي آن، منبع پايان ناپذيري از علم و فكر در حوزه ي تحليل مسائل معاملي در زمينه ي فقه و حقوق ارائه كرده كه واقعاً بي نظير است. بسياري از قواعد مطرح شده در كتاب البيع قواعد سيالي است كه در تمام ابواب معاملات كاربرد دارد، لذا با


1- المكاسب و البيع، تقرير شيخ محمد تقي آملي، 2 مجلد، نشر دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم.
2- منية الطالب في حاشية المكاسب، تقرير شيخ موسي خوانساري، 2 مجلد، نشر المكتبة المحمدية.
3- سيد خويي قدس سره - حداقل دو دوره مكاسب را تدريس فرموده كه به حسب اطلاع من سه تقرير از آن توسط اعاظم تلاميذ ايشان در دسترس قرار دارد. يكي «مصباح الفقاهة» تقرير مرحوم توحيدي است كه آن مقداري كه خودش ناظر بر چاپ بوده بسيار روان و زيباست، ولي عمده اش بعد از رحلت ايشان چاپ شده كه مورد رسيدگي قرار نگرفته است. ديگري «محاضراتٌ في الفقه الجعفري» تقرير مرحوم سيد علي شاهرودي است كه آن هم تقريري خوب و رساست، بخش مكاسب محرمه در زمان حيات و ظاهراً بقيه بعد از رحلت ايشان چاپ شده است. تقرير ديگر «التنقيح في شرح المكاسب» مربوط به مرحوم ميرزا علي غروي است كه به دست عوامل صدام ملعون به شهادت رسيد و آن هم بعد از شهادت ايشان به چاپ رسيده است.

ص: 26

تسلّط بر مباحث بيع، حل بسياري از مباحث مربوط به معاملات ديگر مانند اجاره، مضاربه، مساقات، شركت، جعاله و ... آسان خواهد بود.(1) بنابراين كتاب البيع، هم از آن جهت كه قوام و حيات اقتصاد جامعه به بيع بستگي دارد داراي اهميت است و هم از آن جهت كه اهمّ مباحث ساير عقود _ مانند شرائط عقد، شرائط عوضين، شرائط متعاقدين و ... _ در آن روشن مي شود. پس كسي كه مي خواهد متخصص در اين رشته باشد و عن اجتهادٍ استنباط كند يا حداقل كلام ديگران را بفهمد بايد در اين مسائل غور كرده و از صرف وقت در آن ملول نشود. كساني كه در رشته ي حقوق نيز مي خواهند كار كنند اگر بر اين مباحث مسلط باشند حقوقداني خواهند شد كه قابل قياس با اقرانشان نمي باشند.

اين مباحث از آن جا كه قدرت فكري زيادي به دارس و باحث آن مي دهد، فرد را در مسائل فلسفي نيز توانمند مي كند و به راحتي مي تواند مفاهيم اعتباري را از مفاهيم حقيقي تمييز داده و رابطه ي آن دو را درك كند. فلسفه هاي جديد نيز كه به فلسفه ي زباني (لينگويستيك فيلاسفي)(2) و فلسفه ي تحليلي (انالتيك فيلاسفي)(3) معروف است و گفتارهاي روزمره ي مردم را تحليل مي كند، داراي روش هايي است مشابه روش هايي كه در اصول و فقه _ خصوصاً اصول _ به كار گرفته مي شود، لذا اگر كسي با توان حاصل از آموزش اصول و مكاسب وارد آن مباحث شود مي تواند نقّاد، بلكه مُبدِع و مبتكر خوبي در آن مسائل باشد.


1- خيلي از مباحث مربوط به اين معاملات در كتاب البيع بررسي مي شود، نسبت به بعضي ديگر هم باحث چنان قدرتي پيدا مي كند كه ديگر نيازي به بررسي و إعمال فكر زياد ندارد.
2- Linguistic philosophy
3- Analytic philosophy

ص: 27

مطالب كلّي پيرامون بيع

اشاره

تعريف بيع در لغت و نكاتي پيرامون آن

_ آيا در بيع بايد هر يك از عوض و معوّض عين باشد؟

_ آيا عمل حرّ مي تواند عوض واقع شود؟

_ آيا عمل حرّ قبل از معاوضه مال است؟

_ آيا حقوق مي تواند عوض واقع شود؟

_ حقيقت ملك چيست؟

_ حقيقت حق چيست؟

_ تمسك به عمومات براي اثبات قابليات

ص: 28

ص: 29

تعريف بيع در لغت و نكاتي پيرامون آن

بعضي مثل محقق نائيني قدس سره - قبل از ورود در اصل بحث و تعريف بيع، چگونگي تقسيم كتب و ابواب فقهي از جمله معاملات را تبيين كرده اند(1) كه فعلاً


1- المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج 1، ص82: و ينبغي أن نحقق أولا أن البيع مندرج في أي باب من أبواب الفقه فاعلم أنهم قسموا الفقه الى عبادات و معاملات و أحكام و العبادة تطلق على معان (الأول) ما يتوقف صحته على إتيانه بقصد القربة و هذا هو العبادة بالمعنى الأخص (الثاني) ما يؤتى به بقصد القربة و لو لم تكن صحته منوطة بإتيانه كذلك و هذا هو العبادة بالمعنى الأعم (الثالث) الوظائف التعبدية المقررة للمكلفين مما لا يتوقف على إنشاء أصلا و هذا أعم من المعنى الثاني و يشمل مثل القضاء و الشهادات و المواريث و نحوها (و المعاملة أيضا تطلق) على معان (الأول) مالا يتوقف صحته على إتيانه بداعي القربة و هو المعاملة بالمعنى الأعم المقابل للعبادة بالمعنى الأخص، سواء لم يكن متوقفا على الإنشاء أو توقف من جانب واحد أو من جانبين (الثاني) ما يتوقف على الإنشاء مطلقا و لو من جانب واحد و هذا أخص من الأول (الثالث) ما يتوقف على الإنشاء من جانبين و هذا أخص من الثاني أيضا لانحصاره بالعقود. ثم ان العقود تنقسم إلى اذنية و عهدية، و المراد بالاذنية ما يتوقف على الاذن حدوثا و بقاء بحيث يرتفع بارتفاع الاذن و لو لم يعلم به المأذون كالوكالة الإذنية و الأمانة و نحوهما، و في إدراجها في العقود مسامحة لأن العقد عبارة عن العهد المؤكد و لا عهد في العقود الإذنية لأن قوامها انما هو بالاذن فقط و انما ادرجوها في العقود لمكان اشتمالها على الإيجاب و القبول و على هذا فلا يشملها عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تخصصا لا تخصيصا، و انما قيّدنا الوكالة بالاذنية لإخراج ما كان منها مندرجا تحت العقود حقيقة و هي التي تشتمل على شرائط العقد على ما قرر في محله، و يترتب عليه عدم بطلانها بمجرد رجوع الموكل بل يتوقف على بلوغ الرجوع عن الاذن الى الوكيل. و المراد بالعقود العهدية هي ما تشتمل على العهد و الالتزام، و هي تنقسم إلى تعليقية و تنجيزية و المراد بالتعليقية ما كان المنشأ معلقا على أمر كالجعالة (بناء على كونها من العقود لا من الإيقاعات) و كذا المسابقة و المراماة و الوصية. و المراد بالتنجيزية ما لم تكن كذلك. و كل واحد منهما ينقسم إلى تمليكية و غير تمليكية و التمليكية أيضا تنقسم الى ما يتعلق بالأعيان و الى ما يتعلق بالمنافع، و كل واحدة منهما اما معوضة أو غير معوضة، فالمعوضة المتعلقة بالأعيان مثل الصلح و البيع، و غير المعوضة المتعلقة بها كالهبة سواء كانت معوضة أو لا، و سواء كان العوض شرطا فيها أو لا، فإن الهبة هي التمليك بلا عوض، و انما العوض في المعوضة منها بإزاء التمليك بمعنى انها تمليك بإزاء تمليك لا مبادلة مملوك بمملوك و لذا لا تقع بلفظ و هبتك هذا بهذا بل هذا تعبير عن البيع بلفظ الهبة، و في وقوع البيع به كلام يأتي تحقيقه و الغرض هنا بيان أنه ليس بهبة بل هو بيع مردد بين الصحيح و الفاسد بناء على اعتبار الألفاظ الحقيقية في العقود و عدم وقوعها بالألفاظ المجازية و المشتركة بالاشتراك اللفظي أو المعنوي أو عدم اعتبارها بل وقوعها بكل لفظ دال على المقصود و لو بالقرينة و لا فرق في الهبة في ما ذكرنا بين ما كانت مشروطة بالعوض كما إذا قال و هبتك هذا بشرط أن تهبني ذاك أو لم يكن، بل وهبه المتهب شيئا ابتداء بعوض هبته و إن كان بينهما فرق من وجه آخر و هو جواز الرجوع و عدمه حيث لا يصح الرجوع في الأول و يصح في الثاني ما لم يهبه المتهب على تفصيل فيهما موكول الى محله (و الغرض) بيان دفع توهم كون الهبة المعوضة من العقود التمليكية المعوضة. و أما العقود التمليكية المعوضة المتعلقة بالمنافع فكالاجارة، فإنها من العقود المعاوضية و ان كانت من جهة أخرى تعدّ في باب العقود الأمانية لكون العين المستأجرة امانة في يد المستأجر، و لأجل هذه المناسبة أدرجها العلّامة (قده) في باب الأمانات كما يمكن إدراج الرهن أيضا فيها بتلك المناسبة لكون العين المرهونة امانة في يد المرتهن، كما يمكن إدراجه في باب الدين أيضا لكونه من ملحقاته. و أما غير المعوضة المتعلقة بالمنافع فكالعارية بناء على أن تكون تمليك المنفعة لا إباحتها و إلا فتندرج في العقود الإذنية، (فقد تحصل) أن البيع من العقود التنجيزية التمليكية المعاوضية المتعلقة بالأعيان. ثم إن الفرق بينه و بين الصلح الواقع على الأعيان مما لا يخفى (و توضيحه) أن الصلح عبارة عن حقيقة واحدة و هي التسالم المعبر عنه بالفارسية (با هم بر آمدن) لكن ما وقع عليه التسالم يختلف، فقد يكون التسالم على مبادلة العين بالمال فيفيد (ح) فائدة البيع، و اخرى يكون على مبادلة المنفعة بالمال فيفيد فائدة الإجارة و ثالثة يقع التسالم على تمليك العين من غير عوض فيفيد فائدة الهبة، و رابعة يقع على إباحة المنفعة فيثمر ثمرة العارية و هكذا،. و لكن المعنى و هو التسالم في الجميع واحد، و لذا يجب أن يتعدى بكلمة «على» فلو قيل صالحتك هذا بهذا لم يكن صلحا بل هو بيع اما فاسد أو صحيح على ما تقدم في الهبة آنفا (نعم) عن بعض الأصحاب صحة تعديته بكلمة «عن» فيقال: صالحتك عن كذا، لكن الظاهر انحصار مورد استعمالها بما في الذمة لا مطلقا (و بالجملة) فالصلح حقيقة أخرى مغايرة مع البيع و يكون أوسع من حقيقة البيع: بل مع كل معاملة يفيد فائدتها، و لذا يقع على الحقوق بل على إسقاط الحقوق أيضا.

ص: 30

ص: 31

لزومي در طرح آن نيست، لذا وارد اصل بحث كه شيخ ذكر فرموده مي شويم. مرحوم شيخ در تعريف بيع مي فرمايد:

و هو في الأصل كما عن المصباح المنير(1) مبادلة مال بمال(2)

كلمه ي «بيع» داراي حقيقت شرعيه يا متشرعه نيست و در آيات كريمه،


1- المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج1، ص69: باعَه: (يَبيعُهُ) (بَيْعاً) و (مَبِيعاً) فهو (بَائِعٌ و بَيِّعٌ) و (أَبَاعَهُ) بالأَلِفِ لغةٌ قاله ابنُ القطَّاعِ و (البَيْعُ) من الأضْدَادِ مثلُ الشِّرَاءِ و يُطْلَقُ على كلِّ وَاحِدٍ من المُتَعَاقِدَينِ أَنَّه (بَائِعٌ) و لكنْ إذا أُطْلِقَ (البائِعُ) فالْمُتَبَادِرُ إلى الذِّهْنِ بَاذِلُ السِّلْعَةِ و يُطْلَقُ (البَيْعُ) على الْمَبِيعِ فيُقَالُ (بَيْعٌ جَيِّدٌ) و يُجْمَعُ على (بُيوعٍ) و (بِعْتُ) زَيداً الدارَ يَتَعَدَّى إلى مَفْعُولَيْن و كثُر الاقْتِصَارُ على الثانِى لأنَّه المقْصُودُ بالإِسْنَادِ و لهذا تَتِمُّ بِهِ الفَائِدَةُ نحوُ بِعْتُ الدَّارَ و يَجُوزُ الاقْتِصَارُ عَلَى الأوّل عند عَدَمِ اللَّبْسِ نحوُ بِعْتُ الأمِيرَ لأنّ الأميرَ لا يَكُونُ ممْلُوكاً يُبَاعُ و قد تَدْخُلُ مِنْ عَلَى المفْعُولِ الأوّلِ على وَجْهِ التوْكِيدِ فيُقَالُ بِعْتُ منْ زَيدٍ الدارَ كَمَا يُقَالُ كَتَمْتُهُ الحَدِيثَ و كتمْتُ مِنْهُ الحَدِيثَ و سَرَقْتُ زَيداً المَالَ و سرَقْتُ منه المَالَ و رُبَّما دَخَلَتِ اللامُ مَكَانَ مِنْ يقالُ بعتُكَ الشي ءَ و بِعْتُه لَكَ فاللامُ زَائِدَة زِيادَتَها فى قولِهِ تعالى (وَ إِذْ بَوَّأْنا لِإِبْراهِيمَ مَكانَ الْبَيْتِ) و الأصْلُ بَوَّأَنا إِبْرَاهِيمَ و (ابْتَاعَ) زيدٌ الدَارَ بمعنَى اشْتَرَاها و (ابْتَاعَهَا) لِغَيْرِه اشْتَراهَا لَهُ (بَاعَ) عليهِ القَاضِى أى من غَيْرِ رِضَاهُ و فى الحَدِيثِ «لا يَخْطُبِ الرَّجُلُ على خِطْبَةِ أَخِيهِ و لا يَبعْ على بَيْعِ أخِيهِ» أى لا يَشْتَرِ لأن النَّهْىَ فى هذَا الحدِيثِ إِنَّمَا هُوَ عَلَى المُشْتَرِى لا عَلَى البَائِعِ بِدَلِيلِ روايةِ البُخَارِىِّ «لَا يَبْتَاعُ الرَّجُلُ على بَيْعِ أخِيهِ» و يُؤَيِّدُه «يَحْرُمُ سَوْمُ الرَّجُلِ على سَوْمِ أَخِيهِ» و (الْمُبْتَاعُ) (مَبِيعٌ) على النقْصِ و (مَبْيُوعٌ) على التّمَامِ مثلُ مَخِيطٍ و مَخْيُوطٍ و الأصلُ فى البَيْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ لِقَوْلِهِم (بَيْعٌ) رَابِحٌ و (بَيْعٌ) خَاسِرٌ و ذلك حقيقةٌ فى وَصْفِ الأَعْيَانِ لكِنَّهُ أُطْلِقَ على العَقْدِ مجَازاً لأنَّهُ سبَبُ التَّمْلِيكِ و التَّمَلُّكِ و قولُهُم صحَّ البَيْعُ أَوْ بَطَلَ و نَحوُه أَىْ صيغَةُ البَيْعِ لكنْ لمَّا حُذِفَ المُضَافُ و أُقِيمَ المُضَافُ إِليهِ مُقَامَهُ و هو مُذَكَّرُ أُسْنِدَ الفِعْلُ إليْهِ بلَفْظِ التذْكِيرِ و (البَيْعةُ) الصَّفْقَةُ على إيجابِ الْبَيْعِ و جمعُهَا (بَيْعاتٌ) بالسكُونِ و تُحَرَّكُ فى لُغَةِ هُذَيْلٍ كما تَقَدَّمَ فى بَيْضَةٍ و بَيْضَاتٍ و تُطْلَقُ أيْضاً على المُبَايَعَةِ و الطَّاعَةِ و منه (أَيْمَانُ البَيْعَةِ) و هى التى رتَّبَهَا الحَجَّاجُ مُشْتَمِلةً على أمورٍ مُغَلَّظَةٍ من طَلَاقٍ و عِتْقٍ و صَوْمٍ و نَحْوِ ذلكَ و (البِيعَةُ) بالكسْرِ لِلنَّصَارَى و الجَمْعُ (بِيَعٌ) مثلُ سِدْرَةٍ و سِدَرٍ.
2- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص7.

ص: 32

روايات شريفه و لسان فقهاء به همان معناي لغوي و عرفي به كار رفته است، لذا اگر بتوانيم همان معناي لغوي را كه در ارتكاز اهل لغت بوده و نسلاً بعد نسلٍ ادامه يافته و ظاهراً تغييري در آن ايجاد نشده تحليل كرده و حدود و ثغور آن را به دست آوريم، مي توانيم آيات و روايات مربوطه را معنا كرده و نتيجه ي لازم را به دست آوريم.

مقصود از «اصل» در عبارت فوق يكي از اين دو احتمال مي تواند باشد:

1. اصل در مقابل مجاز؛ يعني معناي حقيقي لفظ بيع اين چنين است.

2. اصل به معناي ريشه؛ يعني معناي حقيقي اوّل كلمه ي بيع اين چنين بوده، هر چند ممكن است از آن معنا منتقل شده و در معناي ديگري به نحو حقيقت استعمال شده باشد.

بعضي شواهد حاكي از آن است كه اصل در اين جا مقابل مجاز است؛ زيرا از مجموع عبارات فيومي(1) در المصباح المنير اين طور به نظر مي رسد كه مي خواهد معناي حقيقي بيع را در مقابل معناي مجازي آن بيان كند. عبارت فيومي اين چنين است:

و الأصلُ فى البَيْعِ مُبَادَلَةُ مَالٍ بمَالٍ لِقَوْلِهِم (بَيْعٌ) رَابِحٌ و (بَيْعٌ) خَاسِرٌ و ذلك حقيقةٌ فى وَصْفِ الأَعْيَانِ لكِنَّهُ أُطْلِقَ على العَقْدِ مجَازاً لأنَّهُ سبَبُ التَّمْلِيكِ و التَّمَلُّكِ

اصل در بيع، مبادله ي مال به مال است به خاطر اين كه گفته مي شود: بيع رابح و بيع خاسر و آن (اصل بيع يا رابح و خاسر(2)) حقيقت است در وصف اعيان، لكن مجازاً بر عقد [مركب از ايجاب و قبول] اطلاق شده است.


1- منسوب به فيّوم مصر.
2- معلوم نيست اسم اشاره به اصل بيع برمي گردد يا به رابح و خاسر.

ص: 33

يعني بيع در اصل براي مبادله ي(1) اعيان وضع شده و در آن معنا به نحو حقيقت است، ولي مجازاً بر عقد [بعتُ و اشتريتُ] هم اطلاق مي شود.

امّا با اين حال اقرب به نظر مي آيد كه مقصود از «اصل» در كلام فيومي(2) و شيخ احتمال دوم باشد؛ يعني لفظ بيع ابتدا براي مبادلة مال بمال وضع شده، ولي به اين معنا نيست كه اگر در معناي ديگر استعمال شد به نحو مجاز باشد _ بله استعمال آن در عقد به نحو مجاز است _ بلكه از معناي اوّل به مناسبت منتقل شده است؛ مثلاً اگر مبادله بر روي چيزي واقع شد كه ماليت نداشت باز حقيقتاً بيع بر آن اطلاق مي شود، هر چند در اصل براي مبادله ي مال به مال وضع شده است.

شاهدي كه فيومي براي وضع بيع بر مبادله ي مال به مال ذكر مي كند آن است كه بيع متصف به رابح و خاسر شده و گفته مي شود: بيعٌ رابح و بيعٌ خاسرٌ و اين نمي تواند وصف لفظ و عقد باشد، بلكه مربوط به آن مبادله اي است كه در عالم اعتبار اتفاق مي افتد و عقد سبب آن است؛ زيرا آن مبادله است كه داراي ضرر يا منفعت مي باشد، صيغه كه سود و ضرر ندارد! فعلاً به همين مقدار توضيح بسنده مي كنيم و نظر ما در تعريف بيع بعداً خواهد آمد إن شاء الله.


1- بايد مراد ايشان مبادله ي اعتباري باشد؛ زيرا ممكن است مبادله ي خارجي صورت بگيرد ولي بيع محقق نشود.
2- چون در المصباح المنير در موارد متعددي بعد از آن كه لغت را معنا مي كند مي گويد: گرچه در اصل به اين معناست، ولي بعداً در معناي ديگري به نحو حقيقت به كار رفته است. • المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج2، ص580: الْمِنْحَةُ: بِالْكَسْرِ فِى الْأَصْلِ الشَّاةُ أَوِ النَّاقَةُ يُعْطِيهَا صَاحِبُهَا رَجُلًا يَشْرَبُ لَبَنَهَا ثُمَّ يُرُدُّهَا إِذَا انْقَطَعَ اللَّبَنُ ثُمَّ كَثُرَ اسْتِعْمَالُهُ حَتَّى أُطْلِقَ عَلَى كُلِّ عَطَاءٍ وَ (مَنَحْتُهُ) (مَنْحاً) مِنْ بَابَىْ نَفَعَ و ضَرَبَ أَعْطَيْتُهُ وَ الاسْمُ (الْمَنِيحَة).

ص: 34

آيا در بيع بايد هر يك از عوض و معوّض عين باشد؟

لزوم عين بودن معوّض به خلاف عوض در نظر شيخ قدس سره -

اشاره

شيخ قدس سره - بعد از ذكر كلام فيومي مي فرمايد(1): ظاهر آن است كه معوّض اختصاص به اعيان دارد، ولي عوض لازم نيست عين باشد، بلكه مي تواند منفعت نيز باشد. مراد مرحوم شيخ اين است كه عبارت «ذلك حقيقةٌ فى وَصْفِ الأَعْيَانِ» در كلام فيومي _ كه ظهور دارد در اين كه عوض و معوّض هر دو بايد عين باشد _ مربوط به اصل است؛ يعني بيع در اصل براي مبادله ي عين به عين وضع شده، ولي بعداً در اعم استعمال شده است. پس در جايي كه عوض به جاي عين، منفعت باشد _ مثلاً كتاب را در مقابل يك ساعت كار كردن بفروشد _ باز حقيقتاً بيع بر آن صادق است، و مي فرمايد: «لا يبعد عدم الخلاف فيه». امّا در ادامه مرحوم شيخ سخني دارند كه حاصل آن اين است كه در عين حال، كلام فيومي كه هر دو طرف بايد عين باشد حرف غريبي نيست؛ چون به بعضي از فقهاء نيز نسبت داده شده كه قائلند بايد هر دو طرف عين باشد و اگر عوض، منفعت باشد ديگر بيع بر آن صادق نيست.


1- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص7: و الظاهر اختصاص المعوّض بالعين، فلا يعمّ إبدال المنافع بغيرها، و عليه استقرّ اصطلاح الفقهاء في البيع. نعم، ربما يستعمل في كلمات بعضهم في نقل غيرها، بل يظهر ذلك من كثيرٍ من الأخبار، كالخبر الدالّ على جواز بيع خدمة المدبّر، و بيع سكنى الدار التي لا يُعلم صاحبها، و كأخبار بيع الأرض الخراجية و شرائها، و الظاهر أنّها مسامحة في التعبير، كما أنّ لفظ الإجارة يستعمل عرفاً في نقل بعض الأعيان، كالثمرة على الشجرة. و أمّا العوض، فلا إشكال في جواز كونها منفعة، كما في غير موضع من القواعد، و عن التذكرة و جامع المقاصد، و لا يبعد عدم الخلاف فيه. نعم، نُسب إلى بعض الأعيان الخلاف فيه؛ و لعلّه لما اشتهر في كلامهم: من أنّ البيع لنقل الأعيان، و الظاهر إرادتهم بيان المبيع، نظير قولهم: إنّ الإجارة لنقل المنافع.

ص: 35

البته ي همه ي آن چه كه بيان كرديم روي فرض آن است كه شيخ قدس سره - همه ي كلام المصباح المنير را ملاحظه كرده باشند كه گفته است «و ذلك حقيقة في وَصْفِ الأعيان»(1) و الا اگر فقط به كلام منقول در مكاسب يعني «مبادلةُ مالٍ بمالٍ» از مصباح اكتفا كرده باشند _ كه احتمال قوي شيخ با واسطه از آن نقل مي كنند و بيش از آن نگاه نكرده اند _ شكي نيست كه مفيد لزوم عين بودن مبيع نيست؛ چه رسد به اين كه مفيد عين بودن عوض باشد. طبق اين فرض كلام شيخ در حقيقت ايراد بر مصباح است كه چرا بيع را به اين سعه معنا كرده است و مي بايست حداقل مي گفت: «مبادلة عين بمال». همان طور كه قبلاً اشاره شد بررسي بيشتر درباره ي تعريف مصباح خواهد آمد إن شاء الله.

به هر حال مرحوم شيخ معتقدند در صدق بيع لازم است كه معوّض عين باشد، ولي عوض مي تواند منفعت يا حق واقع شود.

بررسي كلام شيخ قدس سره - در لزوم عين بودن معوّض

براي بررسي كلام شيخ بايد در معناي عرفي كلمه ي بيع و موارد استعمال آن تأمل كنيم تا ببينيم آيا همان طور كه شيخ فرمودند، در بيع لازم است معوّض عين باشد _ و در نتيجه منافع و حقوق نمي تواند به عنوان مبيع قرار گيرد _ يا اين كه لازم نيست؟

معادل دقيق كلمه ي «بيع» در زبان فارسي «فروختن»(2) است، لذا اگر با ارتكاز زبان فارسي نيز تأمل كنيم ما را كمك خواهد كرد، ولي از آن جا كه احتمال دارد معناي «بيع» و «فروختن» اندكي تفاوت داشته باشد، لازم است موارد استعمال بيع


1- و نيز قبول كنيم كه ظاهرش آن است كه عوضين هر دو عين باشد.
2- در اين جا نبايد غفلت كرد كه گفته اند «بيع» از اضداد بوده و به معناي خريدن هم آمده است، گرچه بدون قرينه منصرف به فروختن مي باشد.

ص: 36

و مشتقات آن را در زبان عربي مورد دقت و تأمل ويژه قرار دهيم.

ولي اين سؤال مطرح مي شود كه فرضاً اگر ما به اين نتيجه رسيديم كه در عصر ما كلمه ي «بيع» در فروش منافع و حقوق نيز به نحو حقيقت استعمال مي شود، آيا اين كافيست در اين كه بگوييم لفظ بيع و مشتقات آن در قرآن كريم، روايات شريفه و محاورات عرب صدر اسلام در معناي اعمي به كار رفته است يا كافي نيست؟ چراكه ممكن است تبدّل و تغيّري در معاني الفاظ پيدا شده باشد.

براي پاسخ به اين سؤال معمولاً به قاعده ي أصالة عدم النقل تمسك مي شود؛ يعني اصل آن است كه تغيير و تبدّلي در معاني الفاظ پيدا نشده و در قديم هم به همان معنايي كه الان استعمال مي شود استعمال مي شده است. ولي ما در اصول فقه و بحث هاي ديگر بيان كرده ايم كه دليلي بر اين قاعده _ نه از سيره ي عقلاء و نه ادلّه ي ديگر _ وجود ندارد. لذا براي حصول اطمينان به آن، راهي جز تتبع در موارد استعمال لفظ «بيع» در زمان نزول قرآن كريم و صدور روايات شريفه نيست.

اطلاق بيع بر فروش غير عين در روايات
اشاره

جناب شيخ قدس سره - اعتراف مي كنند در روايات متعددي بيع در فروش غير عين استعمال شده است، ولي مي گويند استعمال اعم از حقيقت بوده و اين استعمال به نحو مجاز است؛ نه حقيقت.

مرحوم شيخ به سه دسته از اين روايات اشاره مي كنند كه عبارتند از:

الف: فروش خدمت عبد مدبر

صاحب وسائل قدس سره - روايات مربوط به فروش خدمت عبد مدبّر(1) را در بابي


1- عبد مدبّر، عبدي است كه مولايش به او بگويد: أنتَ حرّ دُبُرَ وفاتي، كه بعد از وفات مولا آن عبد آزاد مي شود.

ص: 37

تحت عنوان «باب جواز إجارة المدبّر» ذكر مي كنند كه معلوم مي شود ايشان نيز استعمال بيع بر آن را به نحو مجاز مي دانند. دو نمونه از اين روايات عبارتست از:

_ صحيحه ي أبي مريم الأنصاري:

مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنْ فَضَالَةَ عَنْ أَبَانٍ عَنْ أَبِي مَرْيَمَ(1) عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ يُعْتِقُ جَارِيَتَهُ عَنْ دُبُرٍ أَ يَطَؤُهَا إِنْ شَاءَ أَوْ يَنْكِحُهَا أَوْ يَبِيعُ خِدْمَتَهَا حَيَاتَهُ فَقَالَ: أَيَّ ذَلِكَ شَاءَ فَعَلَ.(2)

ابو مريم انصاري مي گويد: از امام صادق عليه السلام - درباره ي مردي كه كنيزش را بعد از وفاتش آزاد مي كند سؤال شد آيا باز مي تواند او را وطي كند يا به نكاح كسي در آورد يا خدمتش را در مدت حياتش بفروشد؟ فرمودند: هر كدام از اين ها را خواست مي تواند انجام دهد.

اين روايت از لحاظ سند تمام است؛ هر چند اگر تمام نبود هم مي توانست شاهد بر مدعا باشد؛ چراكه ما دنبال استعمال لفظ هستيم و اگر روايت مجعول باشد نيز از آن جا كه توسط كسي كه آشناي به زبان و استعمالات آن است جعل شده، همين مقدار كفايت مي كند.

در اين روايت، بيع بر فروش خدمت عبد كه منفعت مي باشد اطلاق شده و


1- رجال النجاشي، ص247: عبد الغفار بن القاسم بن قيس بن قيس بن قهد أبو مريم الأنصاري روى عن أبي جعفر و أبي عبد الله8 ثقة. له كتاب يرويه عدة من أصحابنا أخبرنا ابن نوح عن الحسن بن حمزة عن ابن بطة عن الصفار قال: حدثنا أحمد بن محمد بن عيسى عن الحسن بن محبوب عنه بكتابه.
2- وسائل الشيعة، ج 23، كِتَابُ التَّدْبِيرِ وَ الْمُكَاتَبَةِ وَ الِاسْتِيلَادِ، أَبْوَابُ التَّدْبِير، باب3، ح1، ص119؛ تهذيب الأحكام، ج 8، ص263 و من لا يحضره الفقيه، ج 3، ص121.

ص: 38

اين كه بعضي آن را حمل بر اجاره كرده اند دليلي بر آن وجود ندارد و خلاف ظاهر است.

إن قلت: چه فرقي مي كند به نحو اجاره باشد يا به نحو بيع؟!

قلت: احكام اجاره با بيع فرق دارد؛ به عنوان مثال بعضي خيارات مخصوص بيع است و در اجاره جاري نيست.

_ روايت سكوني:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ النَّوْفَلِيِّ عَنِ السَّكُونِيِّ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَلِيٍّ عليه السلام - قَالَ: بَاعَ رَسُولُ اللَّهِ- صلي الله عليه و آله و سلم - خِدْمَةَ الْمُدَبَّرِ وَ لَمْ يَبِعْ رَقَبَتَهُ.(1)

سكوني از امام صادق عليه السلام - از پدرشان از اميرالمؤمنين- عليهم السلام - نقل مي كنند كه فرمودند: رسول الله- صلي الله عليه و آله و سلم - خدمت [عبد] مدبّر را فروختند ولي رقبه اش را نفروختند.

اين روايت از لحاظ سند به خاطر نوفلي ناتمام است و مانند روايت قبل بر فروش خدمت عبد مدبر، بيع اطلاق كرده است.

ب: فروش سُكناي دار

_ موثقه ي اسحاق بن عمّار:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ(2) عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ


1- همان، ح4، ص120 و تهذيب الأحكام، ج 8، ص260.
2- تهذيب الأحكام، المشيخة، ص75: و ما ذكرته في هذا الكتاب عن الحسن بن محمد بن سماعة فقد اخبرني به احمد بن عبدون عن ابى طالب الانباري عن حميد بن زياد عن الحسن بن محمد بن سماعة، و اخبرني أيضا الشيخ ابو عبد اللّه و الحسين بن عبيد اللّه و احمد ابن عبدون كلهم عن ابي عبد اللّه الحسين بن سفيان البزوفرى عن حميد ابن زياد عن الحسن بن محمد بن سماعة.

ص: 39

عَنْ عَلِيِّ بْنِ رِئَابٍ وَ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ عليه السلام - قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ فِي يَدِهِ دَارٌ لَيْسَتْ لَهُ وَ لَمْ تَزَلْ فِي يَدِهِ وَ يَدِ آبَائِهِ مِنْ قَبْلِهِ قَدْ أَعْلَمَهُ مَنْ مَضَى مِنْ آبَائِهِ أَنَّهَا لَيْسَتْ لَهُمْ وَ لَا يَدْرُونَ لِمَنْ هِيَ فَيَبِيعُهَا وَ يَأْخُذُ ثَمَنَهَا؟ قَالَ: مَا أُحِبُّ أَنْ يَبِيعَ مَا لَيْسَ لَهُ قُلْتُ: فَإِنَّهُ لَيْسَ يَعْرِفُ صَاحِبَهَا وَ لَا يَدْرِي لِمَنْ هِيَ وَ لَا أَظُنُّهُ يَجِي ءُ لَهَا رَبٌّ أَبَداً قَالَ: مَا أُحِبُّ أَنْ يَبِيعَ مَا لَيْسَ لَهُ قُلْتُ: فَيَبِيعُ سُكْنَاهَا أَوْ مَكَانَهَا فِي يَدِهِ فَيَقُولُ أَبِيعُكَ سُكْنَايَ وَ تَكُونُ فِي يَدِكَ كَمَا هِيَ فِي يَدِي قَالَ: نَعَمْ يَبِيعُهَا عَلَى هَذَا.(1)

اسحاق بن عمار مي گويد: از عبد صالح [امام كاظم عليه السلام -] سؤال كردم درباره ي شخصي كه منزلي را در دست دارد ولي مال خودش نيست اما [تا ياد دارد] در دست پدرانش [نسل به نسل] بوده و آن پدران به فرزندان مي گفتند كه اين خانه مال ما نيست [فقط در آن سكني داريم] و نمي دانند مال كيست، آيا مي توانند آن را بفروشند و ثمنش را اخذ كنند؟ فرمودند: دوست ندارم آن چه را كه مال خودش نيست بفروشد. عرض كردم: صاحب آن را نمي شناسد و نمي داند مال كيست و اصلاً گمان نمي كنم صاحبي براي آن پيدا شود. فرمودند: دوست ندارم آن چه را كه مال خودش نيست بفروشد. عرض كردم: آيا مي تواند سُكني يا مكان آن را كه در دست دارد بفروشد و بگويد سكناي خود را مي فروشم و همان گونه كه در دست من بود در دست تو باشد؟ فرمودند: بله به اين نحو مي فروشد.(2)


1- وسائل الشيعة، ج 17، كتاب التجارة، ابواب عقد البيع و شروطه، باب1، ح5 ، ص335 و تهذيب الأحكام، ج 7، ص130.
2- معلوم مي شود حق سكونت در آن دار را داشته و به نحو غصب نبوده است.

ص: 40

اين روايت از لحاظ سند تمام است و بيان مي كند منفعت خانه قابل فروش است؛ بدون اين كه إعمال عنايتي شده و احساس تجوّز شود.

ج: فروش اراضي خراجيه

روايات مربوط به اين دسته را در بحث اراضي خراجيه ذكر كرده ايم. از جمله ي آن است:

_ روايت محمد بن شريح:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ سَمَاعَةَ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَبَلَةَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَارِثِ عَنْ بَكَّارِ بْنِ أَبِي بَكْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ شُرَيْحٍ(1) قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - عَنْ شِرَاءِ الْأَرْضِ مِنْ أَرْضِ الْخَرَاجِ فَكَرِهَهُ وَ قَالَ: إِنَّمَا أَرْضُ الْخَرَاجِ لِلْمُسْلِمِينَ فَقَالُوا لَهُ: فَإِنَّهُ يَشْتَرِيهَا الرَّجُلُ وَ عَلَيْهِ خَرَاجُهَا فَقَالَ: لَا بَأْسَ إِلَّا أَنْ يَسْتَحْيِيَ مِنْ عَيْبِ ذَلِكَ.(2)

محمد بن شريح الحضرمي مي گويد: از امام صادق عليه السلام - درباره ي شراء زمين هاي خراجي سؤال كردم، حضرت خوش نداشتند و فرمودند: أرض خراج مال مسلمين است. به حضرت عرض كردند اگر شخصي بخرد و خراجش را بپردازد چطور؟ فرمودند: اشكالي ندارد، مگر اين كه از عيب آن [كه مانند اهل ذمه بايد خراج بپردازد] حيا كند.

در اين روايت نيز كه شراء زمين خراجي را به شرط پرداخت خراج جايز مي داند احساس تجوّز نمي شود.


1- اين روايت از لحاظ سند به خاطر علي بن الحارث و بكّار بن ابي بكر ناتمام است.
2- وسائل الشيعة، ج 17، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه، باب21، ح9، ص370 و تهذيب الاحكام، ج7، ص148.

ص: 41

غير از اين سه دسته، بعضي روايات ديگر هم وجود دارد كه شراء در مورد منفعت به كار گرفته شده كه لازمه ي آن، مبيع بودن منفعت مي باشد؛ مثل صحيحه ي علي بن جعفر در شراء حق قَسْم:

وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِيِّ عَنِ الْعَمْرَكِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ8 قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَيْلَتِي وَ يَوْمِي لَكَ يَوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا كَانَ أَ يَجُوزُ ذَلِكَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَى ذَلِكَ مِنْهَا فَلَا بَأْسَ.

وَ رَوَاهُ عَلِيُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِي كِتَابِه.(1)

جناب علي بن جعفر مي فرمايد: از برادرم موسي بن جعفر8 سؤال كردم درباره ي مردي كه دو زن دارد و يكي از آن دو به او مي گويد: شب و روز من براي تو به مدت يك روز يا يك ماه يا مادامي كه هست، آيا آن جايز است؟ فرمودند: اگر با طيب نفس باشد و مرد آن را از زن بخرد اشكالي ندارد.

به هر حال با تأمّل در موارد استعمال و رجوع به ارتكاز، لزوم عين بودن مبيع احساس نمي شود، بلكه حقوق و منافع نيز اگر به گونه اي ثبات داشته و از حيثيت تدرّج آن غمض عين شود مي تواند به عنوان مبيع واقع شده و قابل فروش باشد، مانند خدمت عبد مدبّر در طول حيات مولايش كه به عنوان يك واحد در نظر گرفته مي شود و قابل فروش است، كما اين كه امروزه نيز فروش حق، مانند امتياز آب، برق، تلفن، گاز، سرقفلي(2) و ... كاملاً مرسوم است بدون


1- وسائل الشيعة، ج 21، كتاب النكاح، ابواب القسم و النشوز و الشقاق، باب6، ح2، ص344؛ تهذيب الأحكام، ج 7، ص474 و مسائل علي بن جعفر و مستدركاتها، ص174.
2- سرقفلي حقي است معنوي كه تاجر براي تقدم در اجاره ي محل و ادامه ي تجارت در محل كار خود دارد. مبناي اين حق مالي بر اين پايه استوار است كه مؤسّسات تجاري بيش تر اوقات در ساختمان هايي فعاليت مي كنند كه مالكيت آن ها متعلق به ديگران است و اين ارزش را بايد سواي ارزش مادي آن ملك و متعلق به كسي دانست كه آن را به وجود آورده است. از سوي ديگر ادامه ي فعاليت تاجر كه آن را مي توان به هر پيشه ي خدماتي يا حتي توليدي نيز تسرّي داد تا حد زيادي مستلزم استقرار او در مكان اوليه است. اين حق به صاحب آن اجازه مي دهد ثمره ي فعاليت خود را از مالك يا كسي كه پس از او قصد اجاره ي محل را دارد دريافت كند و همچنين اختيار تام مالك براي بيرون كردن مستأجر را از بين مي برد. • زبدة الأحكام (للإمام الخميني)، ص239: السرقفلية و هي على قسمين: حرام و حلال. فالأول ما لو استاجر محلا- دكانا او دارا او غيرهما- و بعد تمام الاجارة ادّعى شيئا بعنوان السرقفلية، فإن الأخذ حرام مؤكد سواء أخذها من المالك أو غيره، إذ لا حق له بعد تمام الإجارة مع فرض عدم شرط مع المالك. الثاني: على أقسام: منها: ما لو استأجر محلا للتجارة مثلا في مدة طويلة و كان له حق إيجاره من غيره و اتفق ترقي اجرة المحل في المدة، فله إجارته بمقدار ما استأجره أو اقل، و أخذ مقدار بعنوان السرقفلية لكي يؤجره منه حسب توافقهما. و منها: ما لو استأجر دكة مثلا سنة و شرط على المؤجر أن لا يزيد على مبلغ الإجارة إلى عشرين سنة مثلا، و شرط أيضا أنه لو حوّل المكان إلى غيره و هو إلى غيره و هكذا، يعمل المؤجر معه معاملته، ثم اتفق ارتفاع أجرته، فله أن يحول المحل الى غيره، و يأخذ منه مقدارا بعنوان السرقفلية ليحوّل المحل إليه. و منها: ما لو شرط على المؤجر في ضمن العقد ان لا يؤجر المحل من غيره و يؤجره منه سنويا بالاجارة المتعارفة في كل سنة، فله اخذ مقدار بعنوان السرقفلية لإسقاط حقه أو لتخلية المحل. (مسألة) للمالك أن يأخذ أي مقدار شاء بعنوان السرقفلية من شخص ليؤجر المحل منه، كما أن للمستأجر في أثناء مدة الاجارة أن يأخذ السرقفلية من ثالث للايجار منه اذا كان له حق الايجار.

ص: 42

اين كه مسامحه اي در آن باشد. تحقيق بيشتر درباره ي حقّ و وقوع آن به عنوان معوّض و عوض در آينده خواهد آمد إن شاء الله.

بنابراين فرمايش شيخ قدس سره - كه مبيع بايد حتماً عين باشد درست نيست، بلكه هر چيزي كه مورد توجه عقلاء بوده و ماليت داشته و به گونه اي ثبات داشته باشد مي تواند به عنوان مبيع واقع شود.

ص: 43

كلام شيخ قدس سره - در عدم لزوم عين بودن عِوَض

مرحوم شيخ در مورد عِوض قبول مي كنند كه منافع هم مي تواند ثمن واقع شود و لازم نيست حتماً عين باشد. مرادشان از منافع، منافع مملوكه است مانند منفعتِ دار، منفعت عبد، منفعت دابه و امثال آن؛ مثلاً مي تواند كتاب را در مقابل يك ماه سكونت منزل يا يك سال استفاده از ماشينِ مشتري بفروشد.

به نظر ما هم كه قبول كرديم مبيع لازم نيست عين باشد، به طريق اولي در مورد عوض و ثمن مي گوييم لازم نيست عين باشد.

ص: 44

آيا عمل حرّ مي تواند عوض واقع شود؟

اشاره

مرحوم شيخ بعد از قبول اين كه منافع مي تواند ثمن واقع شود، اين مسأله را مطرح مي كنند(1) كه آيا عمل حرّ كه منفعت است مي تواند به عنوان ثمن واقع شود _ مثلاً كتاب را در مقابل يك روز كار مشتري بفروشد _ يا نمي تواند؟

شيخ مي فرمايد: پاسخ اين سؤال بستگي دارد به اين كه عمل حرّ را قبل از معاوضه مال محسوب كنيم يا خير. اگر قبل از معاوضه ماليت داشته باشد مي تواند ثمن واقع شود، اما اگر ماليت نداشته باشد مشكل است؛ چون احتمال دارد عوضين قبل از معاوضه بايد ماليت داشته باشند [و صرف اين كه بعد از معاوضه ماليت پيدا كند در صحت بيع كفايت نمي كند] كما اين كه در تعريف مصباح آمده بود «مبادلة مال بمالٍ» يعني بالفعل و قبل از معاوضه بايد مال باشد.

اين كه عمل حرّ بعد از معاوضه ماليت دارد شبهه اي در آن نيست، پس مي تواند به عنوان ثمن قرار بگيرد. به عنوان مثال اگر كسي زيد را براي يك روز كار اجير كرد مالك آن عمل مي شود و مي تواند آن عمل را در معامله ي ديگري به عنوان ثمن قرار دهد.

امّا قبل از معاوضه ماليت دارد يا نه احتياج به بررسي دارد. پيش از بررسي، مناسب است توضيحي درباره ي مال و تفاوت آن با ملك ذكر شود.

اشاره به تعريف مال و تفاوت آن با ملك

«مال» را مال مي گويند چون «يميل اليه الناس و يرغب فيه العقلاء» و «ملك» آن رابطه ي اختصاصِ شيئي به فرد يا شيء ديگر است كه درباره ي حقيقت آن دو إن شاء الله بعداً توضيح خواهيم داد.


1- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص8: و أمّا عمل الحرّ، فإن قلنا: إنّه قبل المعاوضة عليه من الأموال، فلا إشكال، و إلّا ففيه إشكال؛ من حيث احتمال اعتبار كون العوضين في البيع «مالًا» قبل المعاوضة؛ كما يدلّ عليه ما تقدّم عن المصباح.

ص: 45

بين مال و ملك نسبت عموم و خصوص من وجه برقرار است. ممكن است چيزي مال باشد ولي ملك نباشد؛ مثلاً طلاهايي كه در دل معادن جاي دارد مال است؛ چون يميل اليه الناس و يرغب فيه العقلاء، ولي ملك نيست؛ زيرا به كسي اختصاص ندارد. يا پرنده ي زيبايي كه در هوا پرواز مي كند، آهويي كه در دشت چرا مي كند مال است امّا ملك نيست. گاهي هم ممكن است چيزي ملك باشد ولي مال نباشد؛ زيرا آن قدر كم ارزش است كه لا يرغب فيه العقلاء به نحوي كه ثمن در مقابلش پرداخت كنند؛ مثلاً يك دانه گندم از يك كومه، ملك زيد است ولي ماليت ندارد؛ يعني چيزي نيست كه عقلاء به آن رغبت داشته و در مقابلش پول بپردازند. گاهي هم هر دو در چيزي جمع مي شوند كه به آن مالِ مضاف گفته مي شود؛ مانند كتاب زيد، ماشين زيد و ... كه هم ماليت دارد و هم اختصاص به زيد دارد. گاهي هم چيزي نه مال است و نه ملك، مانند يك قطره آب دريا كه نه مورد رغبت است و نه ملك كسي.

با روشن شدن تعريف مال و تفاوت آن با ملك، بايد بررسي كنيم آيا عمل حرّ قبل از معاوضه ماليت دارد و در صورت مال بودن آيا ملك نيز هست يا خير؟ اگر اثبات شود عمل حرّ قبل از معاوضه ماليت داشته و ملك آن حرّ مي باشد _ يعني مال مضاف است _ ثمره ي عظيمي بر آن مترتب خواهد شد و آن اين كه:

ثمره ي مهم ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه

به عنوان مثال اگر كسي مانع رفتن پزشكي به مطب شد به اين معناست كه آن مقدار پولي را كه پزشك مي توانست در آن روز درآمد داشته باشد اتلاف كرده و در نتيجه ضامن است. يا اگر پاي كسي را شكست علاوه بر ديه ي پا، آن مقدار پولي را كه در آن مدت به خاطر شكستگي پا نتوانسته استيفاء كند ضامن مي باشد و اين در خيلي از نظام هاي حقوقي دنيا مطرح بوده و اجرا مي شود.(1)


1- در قانون مجازات اسلامي نيز اين موضوع في الجمله مطرح شده بود، ولي فقهاي محترم شوراي نگهبان به خاطر عدم قبول اطلاق چنين ضماني، آن را رد كردند.

ص: 46

آيا عمل حرّ قبل از معاوضه مال است؟

اشاره

خيلي از أعلام از جمله سيد يزدي قدس سره -(1)، محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - (2)، مرحوم امام قدس سره -(3)، سيد خويي - رحمة الله عليه - (4) و برخي ديگر(5) اين رأي را اختيار كرده اند كه عمل حرّ


1- حاشية المكاسب (لليزدي)، ج 1، ص55: ففيه [في عمل الحرّ قبل وقوع معاوضة عليه] وجوه: أحدها: أن يقال إنّه مال عرفيّ مطلقا إذ لا فرق بينه و بين عمل العبد مع أنّه لا إشكال في كونه مالا. الثّاني: أن يقال إنّه ليس بمال فعلا و لذا لا يتعلّق به الاستطاعة إذ لا يجب الحجّ على من كان قادرا على الكسب في طريق الحجّ أو إجارة نفسه و صرف الأجرة في الحجّ و أيضا لو حبسه الظّالم لا يكون ضامنا لما يمكنه أن يكتسب في ذلك اليوم مثلا بخلاف ما إذا حبس العبد أو الدّابّة فإنّه ضامن لمنافعهما و إن لم يستوفها. الثّالث: أن يفرق بين عمل الكسوب و غيره و يقال إنّ الأوّل مال عرفيّ دون الثّاني و هذا غير بعيد من الصّواب للصّدق العرفي في الأوّل دون الثّاني و يمكن هذا الفرق في مسألة الضّمان و تعلّق الاستطاعة أيضا بل في مسألة الكلّي في الذمّة أيضا يمكن الفرق بين من كان من شأنه بحسب العادة تملّك ذلك المقدار كما إذا كان له مزرعة يحصل منها ذلك المقدار عادة و بين غيره.
2- حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص16: ... فتلخص مما ذكرنا: أنّ الاشكال في عمل الحرّ إن كان من جهة عدم المالية، ففيه: أنّه مال لما مرّ، و إن كان من جهة عدم الملكية، ففيه: أنّه لا يجب في المبيع و لا في العوض أن يكون مملوكا، بل قابلا لأن يملك بالبيع أو الإجارة.
3- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص37: ثمّ إنّ عمل الحرّ مال سواء كان كسوباً أم لا؛ ضرورة أنّ خياطة الثوب أو حفر النهر، مال يبذل بإزائه الثمن، و ليس المال إلّا ما يكون مورداً لرغبة العقلاء و طلبهم، و معه يبذلون بإزائه الثمن. نعم، ماليته باعتبار توقّع حصوله و وجوده، لكن لا بمعنى أنّه قيد لها، بل بمعنى كونه مالًا بلحاظه، فيكون ذلك كجهة تعليليّة لذلك، فالفرق بين عمل الكسوب و غيره من جهة صدق «المال» في الأموال دون الثاني، كما التزم به الطباطبائي (قدّس سرّه) في «تعليقته» ليس على ما ينبغي.
4- مصباح الفقاهة، ج 2، ص34: و الحق: أنه لا يفرق في صدق مفهوم المال على عمل الحرّ بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه. و الوجه في ذلك ما ذكرناه سابقا من أن مالية الأشياء متقومة برغبة الناس فيها رغبة عقلائية. و لا يعتبر في ذلك صدق الملك عليها، لأن النسبة بينهما هي العموم من وجه. إذ قد يوجد المال و لا يتحقق الملك. كالمباحات الأصلية قبل حيازتها، فإنها مال و ليست بمملوكة لأحد. و قد يوجد الملك، و لا يصدق عليه مفهوم المال. كحبة من الحنطة، فإنها ملك لصاحبه، و ليست بمال، إذ لا يبذل بإزائها شي ء. و قد يجتمعان و هو كثير. و من المعلوم أن عمل الحر- قبل وقوع المعاوضة عليه- من مهمات الأموال العرفية و إن لم يكن مملوكا لأحد بالملكية الاعتبارية. بل هو مملوك لصاحبه بالملكية الذاتية الأولية على ما عرفته في أول الكتاب.
5- حاشية المكاسب (للآخوند)، ص3: قوله (ره): (و امّا عمل الحرّ، فان قلنا انه قبل المعاوضة- إلخ-) لا إشكال انه من الأموال، بداهة انّ حاله حال عمل العبد، في كونه ممّا يرغب فيه، و يبدل بإزائه المال، و ان كان قبل المعاوضة، لا يكون ملكا، بخلاف عمل العبد، لانّه ملك لسيّده بتبعه، و لا شبهة في عدم اعتبار الملكيّة قبلها، لوضوح جعل الكلى، عوضا في البيع، مع عدم كونه ملكا قبله. • نهج الفقاهة (للسيد الحكيم)، ص5: مالية المال تكون بحدوث الرغبة في الشي ء على نحو يتنافس فيه و هذا المعنى لا يتوقف على الوجود فان الذهب و الياقوت مما يرغب فيهما وجدا أو عدما كما هو ظاهر. ثم انه لا يظهر الفرق بين عمل الحرّ و بين الأعيان الذمية مثل المبيع في السلف و الثمن في النسية فإنه لا وجود لهما في الذمة قبل المعاوضة مع انه لا إشكال في صحة المعاوضة عليهما و كونهما مال.

ص: 47

قبل از معاوضه مال است و ماليّت آن در گرو تحقق معاوضه نيست. در اين ميان محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - و مرحوم امام قدس سره - بهتر و فنّي تر از ديگران وارد بحث شده اند.

محقّق اصفهاني قدس سره - ابتدا دو وجه از جانب منكرين ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه ارائه كرده، سپس هر دو را نقد مي كند.

ارائه و نقد وجوه عدم ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه از جانب محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه -

وجه اوّل محقق اصفهاني قدس سره -
اشاره

هر وصف ثبوتي بايد موضوعش نيز ثبوت و وجود داشته باشد، البتّه بايد در نظر داشت كه ثبوت كلّ شيء بحسبه؛ اگر چيزي جوهر باشد ثبوتش به نحو ثبوت جوهري است، عرض باشد به نحو عرضي است، امر انتزاعي و معقول ثاني

ص: 48

فلسفي باشد ثبوتش به ثبوت منشأ انتزاع آن است و اگر اعتباري محض باشد ثبوت موضوعش نيز به همان نحو مناسب اعتباري است.

ماليّت (كون الشيء مالاً) نيز از آن جا كه وصفي ثبوتي است، موضوع آن نيز بايد به نحوي از أنحاء موجود باشد؛ چراكه معنا ندارد موضوعي كه معدوم است داراي وصفي ثبوتي باشد. به همين خاطر عمل حرّ چون بالفعل معدوم است و تحقق پيدا نكرده _ نفس عمل معدوم است، هر چند توانايي آن بالفعل موجود است(1) _ پس هيچ وصف ثبوتي حتّي به نحو اعتباري نمي تواند داشته باشد؛ چه رسد به وصف انتزاعي، عرضي يا جوهري. بنابراين وصف «مالٌ» بر عمل حرّ عارض نمي شود و عمل حرّ ماليّت ندارد.(2)


1- بايد توجّه داشت نفس عمل، موضوع است؛ نه توانايي بر عمل [يا اثر آن]. بعضي از محشّين در اين جا دچار اشتباه شده اند. • غاية الآمال في شرح كتاب المكاسب، ج 2، ص169: و المراد بكونه بعد المعاوضة كونه بعد وجود العمل بمقتضى المعاوضة و الا فمطلق كونه بعدها و ان لم يباشر العمل لا يوجب تغيرا في حال العمل حتّى يدخل بسبب ذلك في عنوان المال. ثمّ انا نقول ان المراد بعمل الحرّ اثر عمله و الا فنفس العمل قبل الوجود معدوم و في حال الوجود مستدرج يوجد منه شي ء و يفنى ثم يوجد الأخر و هكذا فهو غير فارّ الذات كما انّه بعد الفراغ منه فإن بالمرة غير موجود أصلا فلا يقبل الاتصاف بعنوان المال في شي ء من الأحوال لكن مع ذلك إطلاق الكلام (المصنف) (رحمه الله) لا (يخلو) من اشكال؛ لأن أثر عمل الحرّ على قسمين: محسوس كالحاصل من الصياغة و الخياطة و نحوهما و غير محسوس كالصّلوة و الصّوم الصادرين ممن استوجر لهما و القسم الأوّل مما لا بأس بصدق المال عليه و في صدقه على القسم الأخير اشكال ان لم نقل بأنّ الظّاهر عدم صدقه عليه.
2- حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص15: وجه عدم كونه مالا قبل المعاوضة، إمّا كون المالية صفة وجودية و لو بوجود منشأ انتزاعها، فلا ينتزع من المعدوم، و إمّا لأنّه لا يصدق عرفا على الحرّ بملاحظة عمله أنّه ذومال، و لذا لا يتعلق به الاستطاعة و لا يضمن عمله إذا حبسه الظالم، بخلاف ما إذا كان أجيرا للغير فإنّه مال له. فإن كان الوجه هو الأول ففيه: أنّه لا فرق فيه بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه، لبقائه على عدمه، و ينتقض بالكلي الذمي في باب السلف، فإنّه أيضا معدوم فلا يكون مالا، و بمطلق المنفعة في الإجارة، مع أنّها أيضا لا تتعلق إلّا بالمال. و إن كان الوجه هو الثاني كما يشهد له الفرق بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه ففيه: بعد النقض بالمبيع الكلي الذمي، بل بالثمن الكلي الذمي و بخصوص المنافع العملية في باب الإجارة، أنّ غاية ما يقتضيه هذا الوجه هو نفي الملكية و كونه ذا مال لا نفي المالية. توضيح المقام: أنّ المالية و الملكية اعتباران عقلائيان، تنتزع الاولى من الشي ء بملاحظة كونه في حد ذاته مما يميل إليه النوع و يرغبون فيه و يبذلون بإزائه شيئا، فالمنّ من الحنطة في حد نفسه ليس كالمنّ من التراب مثلا، بل ينتزع عنه عنوان المالية بالاعتبارات المتقدمة، فهي و إن كانت صفة ثبوتية إلّا أنّها اعتبارية، و موردها ما يكون متحيّثا في حد ذاته بتلك الحيثيات، غاية الأمر أنّ هذا الشي ء الذي هو في حد ذاته مال، تارة يكون موجودا، و أخرى معدوما. نعم فعلية البذل موقوفة على تقدير وجوده في الذمة، أو تقدير وجوده بوجود العين- كالمنفعة التي هي من حيثيات العين و شؤونها. و ينتزع الثانية بملاحظة ... .

ص: 49

مناقشه ي محقق اصفهاني قدس سره - در وجه اوّل

محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - مي فرمايد: اين وجه حلّاً و نقضاً قابل جواب است.

جواب نقضي

1. عمل حرّ بعد از معاوضه كه همه قبول دارند ماليّت دارد، آن هم معدوم است و به صرف معاوضه و أجير شدن، عملِ معدوم موجود نمي شود. پس معلوم مي شود ملاكي كه گفته شد درست نيست.

2. بيع كلّي در ذمّه در باب سلف، مانند بيع يك تُن گندم كه در سال آينده در تيرماه تحويل دهد، با اين كه گندم بالفعل معدوم است ولي بيع آن صحيح مي باشد.

3. اجاره ي منافع أعيان، مانند سُكناي دار، ركوب دابّه و ... در حالي كه اين منافع بالفعل معدوم بوده و متدرّج الحصول مي باشد، ولي با اين حال ماليّت دارد؛ چراكه مورد اجاره بايد مال باشد.

ص: 50

جواب حَلّي

ماليّت يك اعتبار عقلائي است كه از اشياء به اعتبار رغبت و ميلي كه عقلاء به آن دارند انتزاع مي شود. به عنوان مثال از يك مَنّ حِنطه عنوان ماليّت انتزاع مي شود؛ چراكه مورد رغبت عقلاء است و علامتش اين است كه «يبذلون بإزائه شيئا» به خلاف يك مَنّ خاك در جايي كه خاك فراوان است؛ چون مورد رغبت عقلاء نيست «و لا يبذلون بإزائه شيئاً» لذا ماليّت هم ندارد.

بنابراين ماليّت گرچه وصفي ثبوتي است ولي اعتباري بوده(1) و بر هر چيزي كه في حدّ نفسه و في حدّ ذاته متعلق رغبت عقلاء بوده و متحيّث به آن حيث باشد عارض مي شود و لازم نيست آن ماهيت بالفعل موجود باشد، بلكه تارةً موجود و تارةً معدوم است.

بنابراين همين كه ذات و ماهيت شيء، مورد رغبت عقلاء باشد كافي است كه متصف به ماليّت شود.

بله! آن ماهيت تا لباس وجود به تن نكند _ حقيقتاً يا تقديراً _ بالفعل ثمن در مقابلش پرداخت نمي شود. بنابراين طبق اين بيان، عمل حرّ چون مورد رغبت


1- اگر تعريف ماليت «ما يميل إليه النوع و يرغبون فيه و يبذلون بإزائه شيئا» باشد ديگر نمي توان گفت ماليت عنواني اعتباري است و حقيقتي وراء اعتبار عقلاء ندارد، بلكه بايد گفت عنواني انتزاعي است؛ چراكه منشأ انتزاع آن _ يعني رغبت عقلاء _ حقيقتاً وجود دارد و صرف فرض فارض نيست؛ مگر اين كه گفته شود مراد محقق اصفهاني از اعتباري، همان انتزاعي است يا در تعريف ماليت تجديد نظر كرده و گفته شود «ماليت عنواني اعتباري است كه عقلاء در جايي كه به چيزي رغبت داشته باشند آن را جعل مي كنند و واقعيتي وراء جعل و اعتبار ندارد» ولي التزام به اين مشكل است، لذا مناسب است بگوييم ماليت عنواني انتزاعي است؛ نه اعتباري. طبق اين بيان، ديگر شارع بما هو شارع نمي تواند در مورد شيئي سلب عنوان ماليت كند؛ چراكه به يد شارع نيست و همين كه منشأ انتزاع آن _ يعني رغبت عقلاء _ وجود داشته باشد اين عنوان از آن انتزاع مي شود. بله شارع مي تواند احكام وضعي و تكليفي براي آن جعل كند. (اميرخاني)

ص: 51

عقلاء مي باشد ماليّت دارد، ولي بذل ثمن در مقابل آن موقوف است به اين كه وجود تقديري پيدا كند و آن وقتي است كه شخص توانا تعهّد به انجام عمل دهد.(1)

بررسي كلام محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - در نقد وجه اوّل

در بررسي كلام محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - مي گوييم:

اوّلاً: ايشان ابتدا در تعريف مال فرمودند: «ما يميل إليه النوع و يرغبون فيه و يبذلون بإزائه شيئاً» و نتيجه گرفتند عمل حرّ قبل از معاوضه چون مورد رغبت عقلاء است و در مقابل آن بذل مال مي شود پس مال مي باشد، ولي در ذيل مي فرمايند: «فعلية البذل موقوفة علي تقدير وجوده في الذّمة» يعني فعليت بذل مال [در مقابل ماهيت صرف نيست، بلكه] در مقابل وجود تقديري و در ذمّه مستقر شده است. بنابراين عمل حرّ نيز تا وجود تقديري پيدا نكرده و در ذمه مستقر نشده، بالفعل در مقابل آن چيزي پرداخت نمي شود و اين نقض كلام اوّل خودشان است؛ چراكه طبق اين بيان در مقابل عمل حرّ قبل از معاوضه چيزي بذل نمي شود.

ثانياً: اين كه فرمودند آن چه كه عقلاء به آن رغبت پيدا مي كنند و متصف به ماليّت مي شود نفس شيء في حدّ ذاته، صرف نظر از وجود و عدم (يعني ماهيت صرف) است به هيچ وجه قابل قبول نيست؛ چراكه هيچ اثري بر ماهيت بما هي


1- حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص16: توضيح المقام: أنّ المالية و الملكية اعتباران عقلائيان، تنتزع الاولى من الشي ء بملاحظة كونه في حد ذاته مما يميل إليه النوع و يرغبون فيه و يبذلون بإزائه شيئا، فالمنّ من الحنطة في حد نفسه ليس كالمنّ من التراب مثلا، بل ينتزع عنه عنوان المالية بالاعتبارات المتقدمة، فهي و إن كانت صفة ثبوتية إلّا أنّها اعتبارية، و موردها ما يكون متحيّثا في حد ذاته بتلك الحيثيات، غاية الأمر أنّ هذا الشي ء الذي هو في حد ذاته مال، تارة يكون موجودا، و أخرى معدوما. نعم فعلية البذل موقوفة على تقدير وجوده في الذمة، أو تقدير وجوده بوجود العين كالمنفعة التي هي من حيثيات العين و شؤونها.

ص: 52

هي مترتب نيست و عقلاء هم رغبتي به آن ندارند و شأن آن حتي دون تر از ماهيت ذهنيّه است؛ چراكه ماهيت ذهنيه لاأقل وجود ذهني و اثر مناسب آن را دارد؛ به خلاف ماهيت من حيث هي هي كه عاري از لباس وجود بوده و هيچ اثري بر آن مترتب نيست.

محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - خودشان در اصول فقه در مبحث اين كه آيا اوامر به طبايع تعلق مي گيرد يا به افراد و اشخاص، تصريح فرمودند(1): طبيعت بما هي طبيعت كه


1- الاصول علي النهج الحديث، ص103: في انه يمكن تعلق الأمر بالطبيعة أو لا يمكن إلا بالفرد ... فلا بدَّ من رسم أمور يتضح به الحال: (و منها)- انه بعد إمكان وجود الطبيعي لا بدَّ من ان يتعلّق الأمر بنفس وجود الطبيعي لا بنفس الطبيعي، لا لما أفاد شيخنا الأستاذ (قده) «من ان الماهيّة من حيث هي ليست إلا هي لا هي مطلوبة و لا غير مطلوبة»، لأن هذه العبارة تقال في مقام ان الماهية بحسب وجدانها الماهوي غير واجدة إلا لذاتها و ذاتياتها، فما عداها ليس عين الماهية و لا جزءها حتى لوازم الماهية، فالماهية بحسب ذاتها لا كليّة و لا جزئيّة، مع انها بالحمل الشائع اما كليّة أو جزئيّة، فالصلاة- مثلًا- و ان لم يكن الطلب عينها و لا جزءها لا وجوداً و لا عدماً لكنها بسبب تعلق الطلب بها مطلوبة و مع عدمه غير مطلوبة. و إنّما لا يتعلّق الطلب بالماهية لأن الجعل التشريعي لا يتعلق إلا بما هو قابل للجعل التكويني. و قد حقق في محله ان الجعل البسيط متعلّق بالوجود لا الماهية للبراهين المذكورة في محلّه، و يكفيك برهاناً عليه ان الماهية غير واجدة بوجدان ماهوي إلا لذاتها و ذاتياتها، و ليست جزئيّة الماهية إلا بلحاظ فيضانها من جاعلها، و ليس بين الجاعل و ذات المجعول امر آخر يكون مصداقا للفيض إلا الوجود، فانه بلحاظ قيامه بجاعله إفاضة و بلحاظ قيامه بالماهية مجعول مفاض، و لا يعقل جعل الماهية المتحصّلة، و إلا لكان التحصّل في مرتبة ذاتها، و كلّ شي ء كان التحصّل في مرتبة ذاته كان واجب الوجود. (و منها)- ان الوجود المضاف إلى الطبيعي أو إلى الفرد ليس نفس الوجود الخارجي التحقيقي، فانّه يستحيل ان يكون مثله متعلّقاً للشوق النفسانيّ و لا متعلّقاً للبعث الاعتباري، و إلا لزم تقوّم الصفة النفسانيّة بالخارج عن أفق النّفس و تقوّم البعث الاعتباري، بالأمر المتأصّل، فيلزم خارجية النفسانيّ و تأصّل الاعتباري و بالعكس، و كما لا يعقل تعلّقهما بالموجود المحقق كذلك لا يعقل تعلقهما بالوجود العنواني الفاني في الموجود المحقق، فان محذورهما طلب الحاصل، بل المراد بالوجود المضاف إلى الطبيعي أو الفرد هو الوجود الخارجي الفرضي التقديري في قبال الوجود الخارجي التحقيقي، و الشوق و البعث يتعلقان به لإخراجه من حد الفرض و التقدير إلى حد الفعليّة و التحقيق. و مما ذكرنا تبين ان المحذور و دفعه غير مختصين بوجود الفرد بل جار في وجود الطبيعي أيضا.

ص: 53

مورد رغبت نيست تا امر و نهي به آن تعلق گيرد، بلكه وجود تقديري طبيعت _ يا به تعبير آقا ضياء قدس سره - طبيعت خارج ديده شده _ مورد رغبت و امر و نهي است. بنابراين آن چه مورد رغبت است و ماليت دارد ماهيت در خارج يا ماهيت در طريق خارج است؛ مثلاً سيبي كه در خارج است و كبوتري كه موجود است مورد رغبت است، اما ماهيت سيب و كبوتر صرف نظر از وجود آن در خارج و بدون وصف خارجيت مرغوبيتي ندارد.

پس عمل حرّ نيز تا وجود تقديري پيدا نكرده و در ذمّه مستقر نشده عنوان مالٌ بر آن صادق نيست.

دفاع مرحوم امام قدس سره - از ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه

مرحوم امام قدس سره - كه از طرفداران نظريه ي ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه هستند، ظاهراً اشكالي كه ما مطرح كرديم در ذهن مباركشان بوده و خواسته اند با اين كلام به آن پاسخ دهند:

«إنّ عمل الحرّ مال سواء كان كسوباً أم لا؛ ضرورة أنّ خياطة الثوب أو حفر النهر، مال يبذل بإزائه الثمن، و ليس المال إلّا ما يكون مورداً لرغبة العقلاء و طلبهم، و معه يبذلون بإزائه الثمن. نعم، ماليته باعتبار توقّع حصوله و وجوده، لكن لا بمعنى أنّه قيد لها، بل بمعنى كونه مالاً بلحاظه، فيكون ذلك كجهة تعليليّة لذلك»(1)


1- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص37: ثمّ إنّ عمل الحرّ مال سواء كان كسوباً أم لا؛ ضرورة أنّ خياطة الثوب أو حفر النهر، مال يبذل بإزائه الثمن، و ليس المال إلّا ما يكون مورداً لرغبة العقلاء و طلبهم، و معه يبذلون بإزائه الثمن. نعم، ماليته باعتبار توقّع حصوله و وجوده، لكن لا بمعنى أنّه قيد لها، بل بمعنى كونه مالًا بلحاظه، فيكون ذلك كجهة تعليليّة لذلك، فالفرق بين عمل الكسوب و غيره من جهة صدق «المال» في الأموال دون الثاني، كما التزم به الطباطبائي قدس سره - في «تعليقته» ليس على ما ينبغي.

ص: 54

حاصل فرمايش ايشان اين است كه من قبول دارم ذات بما هي ذات ماليّت ندارد، بلكه به اعتبار توقع حصول و وجودش ماليّت دارد، ولي بايد توجه داشت اين توقع حصول و وجود، جهت تعليله است _ نه تقييديه _ و باعث مي شود ذات بما هي ذات مطلوب شده و ماليّت پيدا كند. نظير اين كه تابش خورشيد حيثيت تعليليه در قرمزي سيب است، ولي قيد در آن نيست. در اين جا نيز علّت تحقق وصف ماليّت، وجود يا توقع حصول و وجود است، اما آن چه در حقيقت متصف به ماليّت مي شود ذات بما هي ذات مي باشد.

نقد فرمايش مرحوم امام قدس سره -

حقيقت آن است كه تفكيك ماهيت و هويت از وجود، احتياج به إعمال فكر دارد كه گرچه فيلسوف و شبه آن به راحتي بين آن تفكيك مي كند، امّا عرف اصلاً بين وجود و ماهيت تفكيك نمي كند و هميشه ماهيت موجود يا مقدّرة الوجود(1) را تصور مي كند و كاري به ماهيت من حيث هي هي ندارد. لذا فرمايش امام - رحمة الله عليه - براي دفع اشكال كافي نيست و ماليّت كه وصفي عرفي است، وصف براي ماهيت موجود يا مقدّرة الوجود مي باشد. بنابراين عمل حرّ از آن جا كه وجود بالفعل ندارد و متدرّج الحصول است، زماني داراي وصف ماليّت خواهد شد كه به نحوي مقدّرة الوجود شود و آن وقتي است كه عاملِ توانا متعهّد به انجام عمل شود.(2)


1- يعني ماهيتي كه همراه وجود است مي بيند.
2- بعد از تأمّل در فرمايشات بلند محقق اصفهاني، حضرت امام قدس سرهما - و حضرت استاد دام ظله شايد بتوان نكات ذيل را تحصيل كرد: الف) همان طور كه حضرت استاد دام ظله فرمودند ماهيتِ صرف و شيء في حد نفسه نمي تواند مورد رغبت عقلاء باشد؛ چون هيچ اثري بر آن مترتب نمي شود، لذا براي اين كه مورد رغبت عقلاء قرار گيرد لازم است به نوعي فرض وجود براي آن شود كه حضرت امام قدس سره - از آن تعبير به توقّع حصول و وجود كردند و حضرت استاد دام ظله به وجود تقديري. ب) استقرار در ذمه و تعهد در مواردي كه شيء بالفعل موجود نيست دخيل در ماليت آن نيست؛ چون دخيل در رغبت نيست و معمولاً رغبت قبل از تعهد و استقرار در ذمه وجود دارد كه محرك شخص براي ايجاد قرارداد و گرفتن تعهد براي تحويل مي شود. بله تعهد ممكن است در فعليت بذل مال در قبال آن دخيل باشد، ولي اين ضربه اي به ماليت داشتن قبل آن نمي زند. به عنوان مثال ماشين نزد عقلاء ماليت دارد و يُبذل بإزائه شيءٌ، هر چند فعليت بذل وقتي است كه صاحب ماشين تعهد به تحويل آن دهد. گاهي هم شيئي كه بالفعل موجود نيست آن چنان مورد رغبت عقلاء واقع مي شود كه حاضرند بالفعل براي به دست آوردن آن در جايي كه توقع حصولش وجود دارد بذل مال كثير كنند؛ هر چند دريافت كننده ي بذل تعهدي به تحويل نداده باشد. به عنوان مثال داروي فلان بيماري كه هنوز كشف نشده به شدت مورد رغبت است و عقلاء حاضرند براي به دست آوردن آن به محققيني كه در اين زمينه تحقيق مي كنند مال كثيري پرداخت كنند، بدون اين كه تعهد داده باشند آن را بتوانند كشف كنند. بنابراين تعهد و استقرار در ذمه دخيل در ماليت و رغبت عقلاء نيست، هر چند ممكن است دخيل در فعليت بذل مال باشد و بايد توجه داشت «يبذلون بإزائه شيئاً» در كلام محقق اصفهاني قدس سره - با «فعلية البذل» تفاوت دارد و آن چه دخيل در ماليت است «يبذلون بإزائه شيئا» است؛ نه «فعلية البذل». با اين توضيحات روشن مي شود كه عمل حرّ قبل از معاوضه و تعهد، ماليت دارد، هر چند فعليت بذل طبق بيان محقق اصفهاني قدس سره - علي تقدير وجوده في الذمه مي باشد. ج) مرحوم امام قدس سره - فرمودند توقع حصول، حيثيت تعليليه براي ماليت پيدا كردن شيء في حد ذاته مي باشد؛ نه حيثيت تقييديه، اين كلام همان طور كه حضرت استاد دام ظله فرمودند قابل پذيرش نيست؛ زيرا رغبت عقلاء اولاً و بالذات بر آن آثار تعلق گرفته است كه از لوازم وجود ماهيت است؛ نه ماهيت في حدّ نفسه و بما هي هي. بنابراين توقع حصول حيثيت تقييديه است؛ نه تعليليه. (اميرخاني)

ص: 55

پاسخ نقض هاي محقق اصفهاني قدس سره - در وجه اوّل

با اين بيان جواب نقض هايي كه محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - ذكر فرمودند روشن مي شود:

امّا كلي در ذمّه در باب سلف، از آن جا كه به همراه تعهّد است پس وجود

ص: 56

تقديري دارد؛ علاوه آن كه شروطي دارد تا به راحتي بتوان آن را تحصيل كرد؛ مانند فراواني مصاديق آن كلي و ... .

امّا منافع اعيان در اجاره مانند سكناي دار، ركوب مركب و ... از آن جا كه اين منافع تضمين شده است و عملاً قابليت سكني در دار و ركوب مركب كه در مدت زمان اتفاق مي افتد هم اكنون به نحوي متراكم موجود است، پس نقض وارد نيست.

و امّا عمل حرّ بعد از معاوضه، آن هم همان طور كه محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - فرمودند بعد از معاوضه وجود تقديري دارد.

بنابراين نتيجه اين شد كه استدلال اوّل منكرين ماليّت عمل حرّ قبل از تحقق معاوضه تمام است و اشكال محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - و ديگران بر آن وارد نيست.

وجه دوم و نقد آن از جانب محقق اصفهاني قدس سره -

وجه دومي كه محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - از قِبَل منكرين ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه ذكر مي كند آن است كه به صرف داشتن قدرت بر انجام عملي كه ارزش اقتصادي بالايي دارد، فرد قادر ذومال محسوب نمي شود؛ مثلاً جرّاح حاذقي كه مي تواند روزي ده ها ميليون تومان درآمد كسب كند، قبل از انعقاد قرارداد براي انجام عمل ذومال محسوب نمي شود، بلكه مي گويند به راحتي مي تواند مال كسب كند امّا بالفعل ذومال نيست. در نتيجه مستطيع محسوب نمي شود و حج بر او واجب نيست و اگر ظالمي او را حبس كرد ضمان مالي بر عهده اش نيست.

ولي به مجرد اين كه معاوضه صورت گرفت و اجير شد مستأجر ذومال مي شود؛ يعني مالك عملي مي شود كه ده ها ميليون تومان ارزش مالي دارد.

محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - دليل دوم را نيز ابتدا نقض مي كنند سپس مي فرمايند(1): غايت


1- حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص15: و إن كان الوجه هو الثاني: كما يشهد له الفرق بين وقوع المعاوضة عليه و عدمه ففيه: بعد النقض بالمبيع الكلي الذمي، بل بالثمن الكلي الذمي و بخصوص المنافع العملية في باب الإجارة أنّ غاية ما يقتضيه هذا الوجه هو نفي الملكية و كونه ذا مال لا نفي المالية.

ص: 57

آن چه كه استدلال دوم اقتضاء مي كند آن است كه حرّ به صرف توانايي بر انجام عمل، ذومال و مالك عمل محسوب نمي شود و به اصطلاح آن عمل، مال مضاف نيست، ولي ديگر نفي مطلق ماليّت عمل نمي كند؛ چون همان طور كه بيان كرديم بين ملك و مال، عموم و خصوص من وجه برقرار است و منافات ندارد جايي ملك صادق نباشد ولي مال صادق باشد.

بنابراين مي توانيم بگوييم عمل حرّ قبل از معاوضه گرچه ماليّت دارد، ولي ملك آن حرّ نيست؛ به همين خاطر ذومال محسوب نمي شود و مستطيع نمي باشد و اگر كسي مانع كار او شد ضامن نمي باشد؛ زيرا ضمان براي مطلق اتلاف مال نيست، بلكه إتلاف مال غير _ يعني مال مضاف _ ضمان دارد و به همين دليل إتلاف اموال مباح ضمان آور نيست.

انكار مالكيت حرّ بر عمل از جانب قائلين به ماليت آن

اشاره

بسياري از قائلين به ماليت عمل حرّ قبل از معاوضه، مالكيت وي بر آن مال را انكار كرده اند؛ به همين جهت او را مستطيع محسوب نكرده و منع از عمل وي را ضمان آور نمي دانند. ولي جاي اين سؤال باقي است كه چطور عملي كه ماليت دارد و تحت اختيار و سلطنت آن حرّ قرار دارد مضاف به او نيست و او را ذومال محسوب نمي كنند؟!

اين سؤال طبق مبناي ما كه قائل به عدم ماليت عمل شديم جايگاهي ندارد، ولي قائلين به ماليت عمل را به تكاپو انداخته تا تخلّصي از اين تنگنا پيدا كنند كه چطور عمل حرّ كه مال است و تحت اختيار و سلطنت وي قرار دارد مضاف به وي نيست؟!

ص: 58

تخلّص از طريق لغويت جعل اعتباري و نقد آن

بعضي گفته اند: از آن جا كه سلطنت حرّ به عملش به نحو ملكيت حقيقي است و فرض ملكيت اعتباري و قراردادي براي وي لغو بوده و ديگر عقلاء آن را اعتبار نمي كنند؛ چون اثري بر آن مترتب نمي باشد، پس حرّ مالكيت اعتباري بر عملش ندارد، به همين خاطر ذومال نيز بر او اطلاق نمي شود؛ زيرا ذومال فقط به كسي گفته مي شود كه مالكيت اعتباري داشته باشد.(1)

گرچه كبراي اين كلام _ كه اگر در جايي كه ملكيت حقيقي وجود دارد و فرض ملكيت اعتباري لغو باشد عقلاء آن را اعتبار نمي كنند _ صحيح مي باشد؛ زيرا به طور كلي تمام اعتبارات عقلاء در جايي است كه اثر عملي بر آن مترتب باشد، ولي در ما نحن فيه لغو نيست و مي توان فرض اثر براي ملكيت اعتباري كرد و آن اين كه استطاعت، ضمان و بعضي امور ديگر بر آن مترتب مي شود. بنابراين چه مانعي دارد علاوه بر ملكيت حقيقي، ملكيت اعتباري نيز به خاطر ترتب اين آثار جعل شود؟!

عدم ضمان در منع از عمل حرّ كَسوب قبل از معاوضه

طبق مبنايي كه ما اتخاذ كرديم اگر كسي مانع از انجام عمل حرّ كسوب قبل از معاوضه شود _ مثلاً مانع از رفتن سر كار بنّايي كه روزي صد هزار تومان درآمد دارد شود _ ضامن نيست؛ چون اصلاً اتلاف مال نكرده و در نتيجه مشمول «من


1- مصباح الفقاهة، ج 2، ص36: و قد عرفت قريبا: أن عمل الحر- قبل وقوع المعاوضة عليه- غير مملوك له كذلك، لأن ثبوت شي ء لشي ء بالإضافة الاعتبارية إنما يصح في غير موارد الثبوت الحقيقي. و إلا كان الاعتبار لغوا محضا، و تحصيلا للحاصل. و من المفروض أن عمل الحرّ مملوك له بالإضافة الذاتية. كما أن اللّه تعالى مالك لمخلوقاته بالإضافة الذاتية الإشراقية.

ص: 59

اتلف مال الغير فهو له ضامن» نمي شود؛ چراكه عمل آن فرد، معدوم بوده و متّصف به وصف ماليت نشده بود تا اتلاف مال صادق باشد.

ولي سيد خويي - رحمة الله عليه - از طريق ديگري خواسته اند در اين جا اثبات كنند ضمان دارد.

كلام سيد خويي قدس سره - در اثبات ضمان از طريق سيره ي عقلائيه

سيد خويي قدس سره - مي فرمايد: سيره ي جاري قطعي عقلاء بر اين است كه مانع حرّ كسوب از كسبش را ضامن مي دانند و از آن جا كه اين سيره مردوعه نيست، كشف مي كنيم كه مورد امضاء معصوم عليه السلام - مي باشد.(1)

نقد كلام سيد خويي قدس سره -

در نقد كلام سيد خويي قدس سره - مي گوييم:

اوّلا: در اين كه ايشان بين سيره ي عقلائيه و قاعده ي «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» تفكيك كرده اند كلامي داريم كه إن شاء الله در مباحث آينده متعرض آن خواهيم شد و شايد مورد قبول ايشان نيز باشد.

ثانياً: سيره ي عقلاء در صورتي حجت است كه كاشف از امضاء معصوم عليه السلام -


1- همان: و أما الوجه في أن إتلاف عمل الحرّ لا يوجب ضمانه على المتلف فهو أن قاعدة الضمان بالإتلاف ليست برواية لكي يتمسك بإطلاقها في الموارد المشكوكة. بل هي قاعدة متصيدة من الموارد الخاصة. و إذن فلا بد من الاقتصار فيها على المواضع المسلمة المتيقنة. و مع الإغضاء عن ذلك، و تسليم كونها رواية أنها غريبة عن عمل الحر. إذ المستفاد منها أن إتلاف مال غيره موجب للضمان. و من الواضح أن الظاهر من كلمة (المال) هو المال المضاف الى مالكه بالإضافة الاعتبارية. و قد عرفت: أن عمل الحر- قبل وقوع المعاوضة عليه- ليس كذلك. و عليه فلا يكون مشمولا لقاعدة الضمان بالإتلاف. نعم إذا كان الحرّ كسوبا: و له عمل خاص يشتغل به كل يوم- كالبناية و التجارة و الخياطة و غيرها- فان منعه عن ذلك موجب للضمان، للسيرة القطعية العقلائية.

ص: 60

باشد(1) و آن وقتي است كه اگر به قهقرا برگرديم تا زمان معصوم عليه السلام - امتداد داشته و در مرئي و منظر ايشان بوده و ردع نفرموده باشند تا كشف كنيم مورد امضاء ايشان بوده است.(2)

اين كه بگوييم سيره ي عقلاء از زمان قديم تا كنون بر اين منوال بوده كه اگر كسي مانع از كسبِ مثل بنّاء، كارگر، تاجر و ... مي شد، علاوه بر تقبيح مزاحمت، حكم به ضمان مالي نيز مي كردند كه بايد خسارت آن مدت را بپردازد، انصافاً مشكل است. حتي امروزه هم نمي توان گفت سيره ي عقلاء اين چنين است. بله، گاهي در بعضي موارد چنين حكمي مشاهده مي شود، امّا اين كه در حد سيره اي باشد كه عقلاء بر آن مشي كنند هرگز نمي توانيم آن را احراز كنيم؛ چه برسد به اين كه بگوييم تا زمان معصوم عليه السلام - اتصال داشته است!

لازمه ي وجود چنين سيره اي آن است كه هرگاه فردي باعث مريضي ديگري شد عقلاء حكم كنند كه علاوه بر هزينه ي بهبودي بايد هزينه ي محروم شدنش از كار در مدت بيماري را بدهد، يا اگر باعث شد دست كسي از كار بيفتد بايد عقلاء حكم كنند علاوه بر ديه اي كه ميان عقلاء مرسوم است، مقدار پولي هم كه آن شخص مي توانست و در صدد بود با آن دست كسب كند بايد جبران كند و هكذا در امثله ي ديگر، در حالي كه چنين سيره اي وجود ندارد و اگر هم وجود داشته باشد با توجه به ابواب مختلف فقه مي توان اطمينان حاصل كرد كه شارع اين سيره را امضاء نكرده است و احتمال اين كه گفته شود در مثل موارد پرداخت


1- چون حجت نزد ما كتاب، سنت، اجماع و عقل است. اجماع هم در واقع به سنت برمي گردد، پس در حقيقت حجت فقط كتاب، سنت و عقل است. سيره ي عقلا همان طور كه بارها تذكر داده ايم غير از عقل است، بلكه اگر به گونه اي باشد كه كاشف از امضاء معصوم عليه السلام - باشد داخل در سنت قرار مي گيرد و از اين طريق حجت مي شود.
2- بله در مرئي و منظر معصوم بودن به گونه اي در برخي موارد شرط نيست كه در جاي خود بيان خواهد شد، ولي ما نحن فيه از مصاديق آن نيست.

ص: 61

هزينه ي معالجه ي بيماري و ديه، مبلغ اتلاف عمل، دمج در هزينه ي معالجه يا ديه شده ادّعاي بدون شاهد است.

در روايات شريفه بيش از ديه، چيز ديگري به عنوان جبران خسارت محروم شدن از كسب _ حتي اگر آن شخص، كسوب فوق العاده باشد _ ذكر نشده و حتي يك بار هم مورد سؤال واقع نشده است. اين بدين معناست كه ذهن متشرعه و بلكه ذهن عقلاء از آن منصرف بوده و حتي احتمال آن را نمي دادند تا مورد سؤال قرار دهند. بله تنها يك روايت در مورد بيشتر شدن هزينه ي مداوا علاوه بر ديه وارد شده كه آن هم اوّلاً هيچ ربطي به جبران عمل حرّ ندارد؛ ثانياً علي رغم تمام بودن سند روايت، مورد اعراض فقهاء واقع شده و في ما أعلم احدي به آن فتوا نداده است.

اگر مانع شدن از عمل حرّ ضمان داشت، از آن جا كه عمل افراد بسيار متفاوت است نحوه ي محاسبه و مقدار ضمان آن مكرراً مورد سؤال واقع مي شد و در مجامع روايي موجود، حداقل يك روايت _ هر چند ضعيف _ در اين زمينه يافت مي شد، در حالي كه ما تا به حال به چنين روايتي برخورد نكرده ايم، اعلامي هم كه احاطه ي كامل بر فقه دارند چيزي ذكر نكرده اند. پس چگونه مي توان گفت سيره ي عقلائيه قائم است بر اين كه مانع شدن از عمل حرّ كسوب ضمان دارد؟!

پس خلاصه ي نقد كلام سيد خويي قدس سره - اين شد كه اوّلاً چنين سيره اي حتي در عصر حاضر وجود ندارد؛ چه رسد به اين كه تا زمان معصوم عليه السلام - اتصال داشته باشد. ثانياً اگر چنين سيره اي وجود داشته باشد نه تنها مورد امضاء نيست، بلكه مي توان خلاف آن را با تتبع در فقه و روايات احراز كرد.

ص: 62

ثبوت ضمان در صورت استيفاي عمل حر

بايد توجه داشت اين كه گفتيم منع از عمل حرّ قبل از معاوضه ضمان ندارد، اين طور نيست كه اگر كسي عمل را استيفاء كرد نيز ضمان نداشته باشد، بلكه اگر حرّي را وادار به عمل كرد ضامن است(1) و بايد اجرة المثل آن را پرداخت كند. دليل اين حكم، سيره ي مستمره ي عقلاء است كه مورد ردع شارع واقع نشده، بلكه در موارد خاصي مورد تأييد نيز واقع شده و چه بسا اطلاقاتي مانند «لَا يَبْطُلُ حَقُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ»(2) بر آن دلالت مي كند.


1- در فقه از آن تعبير به «ضمان الأمر» مي شود: • العروة الوثقى (المحشى)، ج 5، ص112: (مسألة 19): إذا أمر بإتيان عمل فعمل المأمور ذلك فإن كان بقصد التبرّع لا يستحقّ عليه اجرة و إن كان من قصد الآمر إعطاء الأُجرة و إن قصد الأُجرة و كان ذلك العمل ممّا له اجرة استحقّ و إن كان من قصد الآمر إتيانه تبرّعاً سواء كان العامل ممّن شأنه أخذ الأُجرة و معدّاً نفسه لذلك أو لا، بل و كذلك إن لم يقصد التبرّع و لا أخذ الأُجرة، فإنّ عمل المسلم محترم ... . • موسوعة الفقه الإسلامي طبقا لمذهب أهل البيت عليهم السلام، ج 4، ص308: لو أمر شخص العامل بعمل فأتى به لا بقصد التبرّع استحق العامل اجرة المثل إن كان للعمل اجرة عادة، و إن كان من قصد الآمر التبرّع إذا لم يكن العامل عالماً بذلك، و لا فرق في ذلك بين كون العامل ممن شأنه أخذ الاجرة و معدّاً نفسه لذلك أو لا، بلا خلاف بين الفقهاء. و في حكم الأمر ما لو أذن له في العمل- و لو بالفعل- كأن جلس بين يدي الحلاق لحلق رأسه.
2- وسائل الشيعة، ج 29، كِتَابُ الْقِصَاصِ، أَبْوَابُ الْقِصَاصِ فِي النَّفْس، بَابُ 35، ح1، ص89: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ جَمِيعاً عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ عَنْ عَمَّارٍ السَّابَاطِيِّ عَنْ أَبِي عُبَيْدَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ8عَنْ أَعْمَى فَقَأَ عَيْنَ صَحِيحٍ؟ فَقَالَ: إِنَّ عَمْدَ الْأَعْمَى مِثْلُ الْخَطَإِ هَذَا فِيهِ الدِّيَةُ فِي مَالِهِ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ مَالٌ فَالدِّيَةُ عَلَى الْإِمَامِ وَ لَا يَبْطُلُ حَقُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ. وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ وَ كَذَا الصَّدُوقُ.

ص: 63

ثبوت ضمان در منع از عمل حرّ بعد از معاوضه

اشاره

منع از عمل حرّ بعد از معاوضه، به سيره ي عقلاء ضمان دارد؛ چراكه به مجرد اجير شدنِ حرّ بر انجام عمل، مستأجر مالك عمل(1) و اجير مالك عوض مي شود. اگر كسي مانع اجير از انجام عمل شود، مستأجر خيار فسخ خواهد داشت _ چون در اجاره شرط است اجير مورد اجاره را تحويل دهد _ حال اگر مستأجر اجاره را فسخ كرد، از آن جا كه اجرة المسمّي كه داخل ملك اجير شده بود با فسخ مستأجر از ملك اجير خارج شده [و اجير متضرر مي شود] پس مانع، ضامن آن اجرة المسمّي خواهد بود و بايد آن را به اجير پرداخت كند. امّا اگر مستأجر به هر دليلي اجاره را فسخ نكرد، از آن جا كه مانع، عمل را كه مال مستأجر بود اتلاف كرده ضامن است و بايد اجرة المثل(2) آن را به مستأجر بپردازد.

آيا ممانعت كارمندان دولت ضمان دارد؟

در اين جا بعضي اين پرسش را مطرح كرده اند كه آيا جلوگيري از انجام عمل كارمندان دولت ضمان آور است يا نه؟ در پاسخ به اين سؤال، ابتدا بايد بررسي شود قراردادهايي كه فعلاً معمول است و بين كارمندان و دولت منعقد مي شود چه نوع قراردادي است؟ آيا قراردادي شرعي و نافذ است يا اين كه به خاطر معلوم نبودن مدت و مبلغ آن و بعضي خصوصيات ديگر اصلاً قرارداد شرعي نيست؟ اگر قرارداد شرعي نباشد بالطبع منع آنان از عمل ضمان آور نخواهد بود(3)


1- چون بيان كرديم عمل به مجرد تعهد، وجود تقديري پيدا كرده ماليت پيدا مي كند و مال مضاف مي شود؛ يعني مستأجر، مالك آن عمل كه ماليت دارد مي شود.
2- عمل از اموال قيمي است، لذا متلف ضامن قيمة المثل است، به خلاف عوض كه اگر پول باشد مثلي است و بايد مثل آن را بپردازد. (اميرخاني)
3- چون در صورت بطلان عقد شرعاً، عمل به ملك دولت در نيامده؛ لذا طبق مبنايي كه حضرت استاد دام ظله اختيار كردند آن عمل مال مضاف نيست تا اتلاف آن موجب ضمان باشد. (اميرخاني)

ص: 64

و اگر شرعي باشد بايد ببينيم چه نوع عقدي است تا احكام آن مترتب شود.

به نظر مي رسد قراردادي كه دولت با كارمندان خود در اين زمان ها منعقد مي كند _ مثلاً به معلم مي گويد: اگر در آموزش و پرورش استخدام شده و با شرائطي كه في الجمله در قانون مشخص است كار كني و به اتمام برساني، ماهانه فلان مبلغي كه مصوّب مجلس يا هيأت دولت بوده و پايه ي آن مشخص است خواهم داد _ عقدي شرعي بوده و از نوع جُعاله مي باشد؛ چراكه در جعاله تقريباً همه اتفاق دارند همين كه عمل في الجمله معلوم باشد كفايت مي كند. عِوض نيز گرچه بعضي گفته اند بايد از لحاظ كيل، وزن يا عدد معلوم باشد _ و به همين خاطر اين قراردادها به خاطر كم و زياد شدن حقوق و در نتيجه مشخص نبودن عِوض نمي تواند جعاله باشد _ ولي به نظر مي رسد از ادلّه بتوان استفاده كرد كه لازم نيست عوض كاملاً مشخص و معلوم باشد، بلكه همين اندازه كه معامله از سفهي بودن خارج شود كفايت مي كند. پس اين قراردادها كه عوض در آن، پايه ثابتي داشته و كم و زياد شدن آن في الجمله ضابطه مند است جعاله بوده و نافذ مي باشد.

بنابراين اگر كسي بعد از شروع در كار مانع عمل كارمند دولت شود، في الجمله حكم به ضمان او مي شود. تفصيل آن إن شاء الله در جاي ديگر.

امكان عوض واقع شدن عمل حرّ حتّي بنابر مبناي عدم ماليّت آن قبل از معاوضه

مرحوم شيخ امكان وقوع عمل حرّ به عنوان ثمن را منوط به ماليّت آن قبل از معاوضه كرد، در حالي كه به نظر مي آيد حتّي بنابر مبناي عدم ماليّت عمل حرّ قبل از معاوضه _ چنان كه ما اختيار كرديم _ مشكلي وجود ندارد كه عمل حرّ بتواند ثمن واقع شود و در اين مسأله به جز افرادي معدود، كسي خلاف نكرده است.

نكته ي آن اين است كه در بيع لازم نيست ثمن قبل از معاوضه مال باشد، بلكه

ص: 65

اگر به نفس بيع هم ماليّت پيدا كند كفايت مي كند و اشكالات عقلي و فلسفي كه بعضي در اين جا مطرح كرده اند وارد نيست؛ چون اين مباحث، مباحث تكويني نيست، بلكه اعتبارات عرفي است و همين كه عرف كافي ببيند به نفس بيع _ به خاطر تعهّدي كه صاحب عمل مي دهد و عمل وجود تقديري پيدا مي كند _ ماليّت پيدا مي كند ديگر مشكلي ندارد و مي تواند ثمن واقع شود. بنابراين براي رفع اين اشكال احتياجي به طرح نظريه ي «عدم لزوم مال بودن ثمن در بيع» نيست. بلكه طبق تعريف فَيّومي در المصباح المنير در تعريف بيع كه «مبادلة مالٍ بمالٍ» است و عوضين بايد مال باشد نيز مي توان پاسخ داد. البته در مورد لزوم يا عدم لزوم مال بودن ثمن و حتّي مثمن در آينده بحث خواهيم كرد إن شاء الله.

ص: 66

آيا حقوق مي تواند عِوَض واقع شود؟

مرحوم شيخ قدس سره - بعد از بيان اين كه منافع مي تواند ثمن واقع شود و در ميان منافع، عمل حرّ را بالخصوص مورد بررسي قرار دادند كه آيا مي تواند ثمن واقع شود يا خير، وارد اين بحث مي شوند كه آيا حقوق نيز مي تواند ثمن واقع شود يا خير؟

مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - قبل از ارائه ي تعريفي از حق و تفاوت آن با مِلك و حكم، و واگذاري آن به ارتكاز قارئين، تقسيماتي براي حقوق بيان مي فرمايد كه در ضمن بيان مطلب و احكام اقسام، نظر مبارك شيخ در تعريف حق نيز استفاده مي شود.

تقسيمات حقوق در نظر مرحوم شيخ - رحمة الله عليه -

قسم اوّل (حقوق غير قابل معاوضه با مال)

اشاره

در اين كه دقيقاً مراد شيخ - رحمة الله عليه - از اين قسم(1) كدام است ابهامي وجود دارد. چه بسا گفته شده ظاهر اوّلي كلام به قرينه ي تعريف قسم دوم به «حقوق غير قابل انتقال» آن است كه اين قسم از حقوق، قابل نقل بوده ولي قابل معاوضه به مال نيست.


1- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص8: و أمّا الحقوق، فإن لم تقبل المعاوضة بالمال كحقّ الحضانة و الولاية فلا إشكال. • نهج الفقاهة (للسيد الحكيم)، ص9: الظاهر بقرينة المقابلة لما بعده كون عدم قبوله المعاوضة و لو بنحو يستتبع السقوط و حينئذ فلا بد أن يكون عدم قبوله لذلك من جهة عدم كونه ما لا عند العقلاء، و حينئذ فعدم صلاحيته لأن يكون عوضا في البيع ظاهر، إذ لا بد في العوض ان يكون بحيث يصح بذل المال بإزائه لئلا يكون أكل المعوض أكلا للمال بالباطل من دون فرق بين الحق و غيره. • حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص53: المقابلة بين عدم قبول الحق للمعاوضة عليه و عدم قبوله للنقل، باعتبار أنّه و إن لم يقبل النقل، لكنه ينتفع بسقوطه عنه كحق الخيار و حق الشفعة، في قبال ما لا ينتفع بسقوطه لعدم قبوله له كحق الولاية.

ص: 67

مثالي كه براي اين قسم در كلام شيخ قدس سره - ذكر شده حق حضانت و حق ولايت است.

حضانت حقي است نسبت به حفظ، تربيت و رسيدگي به فرزند كه در وهله ي اوّل حق مادر است تا مدتي _ كه در آن اختلاف است آيا تا دو سالگي فرزند است يا تا هفت سالگي يا تا دو سالگي پسر و هفت سالگي دختر؟ _ آن گاه حق پدر است و در بعضي شرائط به ديگران نيز منتقل مي شود.(1)

ولايت، حقي غير از حضانت(2) است كه پدر بر فرزند و جدّ پدري بر نوه دارد. ولايتي نيز كه حاكم شرع در محدوده ي ولايت خود دارد از همين قسم است.


1- تحرير الوسيله، ج2، ص312: مسألة16: الأم أحق بحضانة الولد و تربيته و ما يتعلق بها من مصلحة حفظه مدة الرضاع أي الحولين؛ إذا كانت حرة مسلمة عاقلة، ذكرا كان أو أنثى، سواء أرضعته هي بنفسها أو بغيرها، فلا يجوز للأب أن يأخذه في هذه المدة منها و إن فطمته على الأحوط، فإذا انقضت مدة الرضاع فالأب أحق بالذكر و الأم بالأنثى حتى تبلغ سبع سنين من عمرها ثم يكون الأب أحق بها، و إن فارق الأم بفسخ أو طلاق قبل أن تبلغ سبع سنين لم يسقط حقها ما لم تتزوج بالغير، فلو تزوجت سقط حقها. عن الذكر و الأنثى و كانت الحضانة للأب، و لو فارقها الثاني لا يبعد عود حقها، و الأحوط التصالح و التسالم. مسألة17: لو مات الأب بعد انتقال الحضانة إليه أو قبله كانت الأم أحق بحضانة الولد - و إن كانت مزوجة ذكرا كان أو أنثى- من وصي أبيه، و كذا من باقي أقاربه حتى أبي أبيه و أمه فضلا عن غيرهما، كما أنه لو ماتت الأم في زمن حضانتها فالأب أحق بها من غيره، و إن فقد الأبوان فهي لأب الأب، و إذا عدم و لم يكن وصي له و لا للأب فلأقارب الولد على ترتيب مراتب الإرث، الأقرب منهم يمنع الأبعد، و مع التعدد و التساوي في المرتبة و التشاح أقرع بينهم، و إذا وجد وصي لأحدهما ففي كون الأمر كذلك أو كونها للوصي ثم إلى الأقارب وجهان لا يترك الاحتياط بالتصالح و التسالم.
2- حضانت فرزند تا دو سالگي يا هفت سالگي حق مادر است، اما ولايت از همان ابتداء حق پدر و جد پدري است، به عنوان مثال اگر كسي پولي به فرزند دهد فرزند مالك نمي شود، مگر اين كه پدر آن را قبول كند. اما تربيت و نگه داري فرزند حق مادر است.

ص: 68

برخي هم گفته اند مقصود شيخ قدس سره - از اين قسم از حقوق، يعني حقوقي كه اسقاط برنمي دارد؛ يعني حتي نمي توان با پرداخت مالي، از صاحب آن حق درخواست كرد كه حقّ خود را ساقط كند مثل حق ولايت به خلاف بعض حقوق كه گرچه نمي توان آن را به ديگري منتقل كرد ولي امكان اسقاط آن هست.

بررسي قسم اوّل

بنا به احتمال اوّل در كلام شيخ قدس سره - كبراي كلام كه مي توان حقوقي را تصور كرد كه قابل نقل باشد امّا قابل معاوضه به مال نباشد قابل تصديق است، امّا اين كه اين دو مثال _ خصوصاً ولايت _ مصداق آن بوده و در نتيجه قابل نقل بدون مال باشد مورد مناقشه است؛ زيرا مثلاً پدر نمي تواند ولايت خود را به ديگري منتقل كند؛ فقط مي تواند در ولايتش وكيل اتّخاذ كند يا وصيّ براي بعد از مرگش قرار دهد امّا نمي تواند ولايت را از خود سلب كرده و به ديگري منتقل كند؛ به نحو مجاني يا غير مجاني.

بعيد نيست حضانت نيز اين چنين بوده و قابل انتقال نباشد. بله، ظاهراً مادر مي تواند از حق حضانت خود صرف نظر كند كه در اين صورت قهراً نوبت به حضانت پدر مي رسد، ولي اين غير از آن است كه بتواند حق حضانت خود را به ديگران منتقل كند.

و امّا بنابر احتمال دوّم در كلام شيخ قدس سره - كه مقصود از اين قسم حقوق، حقوقي باشد كه حتي نمي توان آن را اسقاط كرد، اشاره شد كه نسبت به ولايت اين چنين است، امّا نسبت به حق حضانت چنين نيست.

ص: 69

قسم دوم (حقوق غير قابل انتقال)

اشاره

مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - مي فرمايد(1): قسم دوم حقوقي است كه اصلاً قابل انتقال اختياراً نيست؛ مانند حق شُفعه و حق خيار.(2) چنين حقوقي نيز نمي تواند به عنوان ثمن واقع شود؛ چراكه حقيقت بيع تمليك غير است و چيزي كه قابليت تمليك و تملّك و انتقال به ديگري نداشته باشد نمي تواند به عنوان ثمن در بيع واقع شود.

بهتر بود مرحوم شيخ در مقام استدلال بر مدعاي خود به جاي تعبير «تمليك الغير» در تعريف بيع، «تمليك در مقابل تمليك»، يا «تمليك معوّض و تملّك عوض» تعبير مي كردند؛ چراكه در بيع به نظر ايشان، بايع مثمن را تمليك مشتري مي كند و ثمن را از مشتري تملّك مي كند؛ گرچه ما گفتيم بيع اعم از تمليك و تملّك است و مثلاً اگر حق، ثمن واقع شده و به بايع منتقل شود به نحو حق منتقل مي شود؛ يعني بايع ذو الحق مي شود نه مالك؛ چون حق و ملك بنابر مشهور قسيم يكديگر بوده و با هم تفاوت دارند.

شبهه ي صاحب جواهر قدس سره - مبني بر صحت بيع ما لا يقبل التملّك

صاحب جواهر قدس سره - بر اين كلام كه «در بيع تمليك و تملّك لازم است و هر چيزي كه قابل تملّك نباشد بيع بر آن واقع نمي شود» اشكال كرده و فرموده است: لازمه ي اين كلام آن است كه بيع الدين علي من هو عليه جايز نباشد؛ يعني اگر كسي به ديگري بدهكار و ذمّه اش مشغول بود نتواند ذمّه اش را از وي خريداري كند؛ چون كسي نمي تواند ذمّه ي خود را تملّك كند _ و إلا لازمه اش آن است كه


1- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص9: و كذا لو لم تقبل النقل، كحقّ الشفعة، و حقّ الخيار؛ لأنّ البيع تمليك الغير.
2- البتّه مراد مرحوم شيخ از عدم انتقال حق خيار، انتقال اختياري است و إلا انتقال قهري به ارث _ خود شيخ بعداً تصريح مي كنند _ واقع مي شود.

ص: 70

هر كسي بتواند بي شمار ملك در ذمّه ي خود داشته باشد _ در حالي كه چنين بيعي صحيح است و اين كاشف از آن است كه در بيع، قابليت تملّك و انتقال لازم نيست. بنابراين اين استدلال بر عدم امكان ثمن واقع شدن حقوق غير قابل انتقال _ مانند حق شُفعه و حق خيار _ تمام نيست و همان طور كه بيع الدين علي من هو عليه صحيح است حق شُفعه و خيار نيز مي تواند به عنوان ثمن واقع شود.(1)

پاسخ مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - به شبهه ي صاحب جواهر - رحمة الله عليه -

مرحوم شيخ قدس سره - مي فرمايد: انتقاض صاحب جواهر وارد نيست(2)؛ زيرا مانعي ندارد «بيع الدين علي من هو عليه» از باب تملّك و انتقال باشد؛ به خلاف بيع حق شُفعه به شريك و حق خيار به من عليه الخيار؛ زيرا «بيع الدين علي من هو عليه»


1- جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 22، ص209: و عن بعض المتأخرين اعتبار عينية العوضين، و هو وهم نشأ من قولهم: البيع لنقل الأعيان، و ليس المراد به على العموم بل خصوص المعوض، كقولهم في الإجارة لنقل المنافع نعم في شرح الأستاد اعتبار عدم كونه حقا مع أنه لا يخلو من منع لما عرفته من الإطلاق المزبور المقتضي لكونه كالصلح الذي لا إشكال في وقوعه على الحقوق، فلا يبعد صحة وقوعها ثمنا في البيع و غيره، من غير فرق بين اقتضاء ذلك سقوطها كبيع العين بحق الخيار و الشفعة على معنى سقوطهما، و بين اقتضائه نقلها كحق التحجير و نحوه، و كان نظره رحمه الله في المنع إلى الأول باعتبار معلومية كون البيع من النواقل لا من المسقطات بخلاف الصلح، و فيه أن بيع الدين على من هو عليه لا ريب في اقتضائه حينئذ الإسقاط و لو باعتبار أن الإنسان لا يملك على نفسه ما يملكه غيره عليه، الذي بعينه يقرر في نحو حق الخيار و الشفعة، و الله أعلم.
2- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص9: و لا ينتقض ببيع الدين على من هو عليه؛ لأنّه لا مانع من كونه تمليكاً فيسقط؛ و لذا جعل الشهيد في قواعده «الإبراء» مردّداً بين الإسقاط و التمليك. و الحاصل: أنّه يعقل أن يكون مالكاً لما في ذمّته فيؤثّر تمليكه السقوط، و لا يعقل أن يتسلّط على نفسه. و السرّ: أنّ هذا الحقّ سلطنة فعلية لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد، بخلاف الملك، فإنّها نسبة بين المالك و المملوك، و لا يحتاج إلى من يملك عليه حتى يستحيل اتّحاد المالك و المملوك عليه، فافهم.

ص: 71

مربوط به ملك است و ملك اضافه ي بين مالك و مملوك است و احتياج به عنوان «من يُملك عليه» ندارد تا تحقق آن در جايي كه مالك و «من يملك عليه» اتحاد دارند محال باشد؛ به خلاف «حق» كه سلطنت(1) است و در سلطنت علاوه بر سلطان (مُسَلِّط)، مُسَلَّطٌ عليه هم نياز است؛ يعني «سلطنت» تضايفي است كه قوام آن به طرفين است و نمي تواند قائم به شخص واحد باشد؛ زيرا معقول نيست كسي سلطنت بر خود داشته باشد.

بنابراين نمي توان حق شُفعه را به شريك و حق خيار را به من عليه الخيار فروخت؛ زيرا اتحاد سلطان و مُسَلَّطٌ عليه لازم مي آيد كه محال است به خلاف بيع الدين علي من هو عليه كه چنين اتحاد محالي لازم نمي آيد؛ زيرا در ملك «من يملك عليه» وجود ندارد، لذا بيع صحيح است. البتّه ملكيتي كه براي «من عليه الدين» حاصل مي شود فقط به نحو حدوثي است؛ يعني آناًما مالك ذمّه ي خودش مي شود كه نتيجه ي آن سقوط از ذمّه است.

بررسي كلام شيخ - رحمة الله عليه - در قسم دوم

مطالب شيخ قدس سره - از جهاتي قابل تأمّل است كه اهم آن عبارتند از:

1. مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - در تعليل عدم وقوع حقوق غير قابل انتقال، مانند حق شُفعه و حق خيار به عنوان ثمن فرمودند: از آن جا كه بيع، تمليك غير است پس اين نوع حقوقِ غير قابل انتقال نمي تواند به عنوان ثمن واقع شود.

ما در اين تعريف شيخ - رحمة الله عليه - _ به «تمليك الغير» يا «إنشاء تمليك عينٍ بمالٍ»(2) كه


1- از اين جا معلوم مي شود جناب شيخ قدس سره - حق را نوعي سلطنت مي دانند.
2- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص11: فالأولى تعريفه بأنه إنشاء تمليك عين بمال.

ص: 72

در نهايت خواهند پذيرفت _ كه تمليك را در تعريف بيع ادراج كرده اند كلام داريم و در جاي خود خواهيم گفت: بيع اعم از تمليك است و اگر دو طرف يا حداقل يك طرف به نحو تمليك نباشد نيز بيع صادق است.

2. علي فرض صحت تعريف بيع به «تمليك الغير»، اين تعليل اثبات نمي كند كه اين حقوق مطلقاً قابل انتقال نيست، بلكه فقط اثبات مي كند قابل انتقال به بيع نيست. پس ادعاي «لا تقبل النقل» ادعاي وسيعي است كه تعليل با آن سازگار نيست.(1)

3. مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - فرمود: حقوق كه نوعي سلطنت است قائم به طرفين مي باشد و بايد طرفين آن تغاير داشته باشند؛ چون معقول نيست طرفين سلطنت اتحاد داشته باشند؛ زيرا معنا ندارد شخصي هم سلطان باشد و هم مُسلّطٌ عليه.

مي گوييم دليل اين كه سلطان و مُسلّطٌ عليه نمي تواند اتحاد داشته باشد چيست؟ اگر دليل آن تضايف است مي گوييم چه مانعي دارد دو عنوان متضايف قائم به شخص واحد باشد؟! به عنوان مثال دو عنوان عالم و معلوم كه متضايفان هستند(2) مي تواند قائم به شخص واحد باشد و آن جايي است كه علم به نفس داشته باشد كه در اين صورت شخص واحد هم عالم است و هم معلوم.

بله، در برخي موارد دو عنوان متضايف نمي تواند بر شيء واحد صادق باشد؛ مانند علّت و معلول كه يك شيء نمي تواند از آن جهت كه علّت است معلول نيز باشد، ولي آن به دليلي غير از جهت تضايف است. بنابراين از جهت تضايف هيچ


1- ادعاي مرحوم شيخ قدس سره - اين بود كه حقوق غير قابل انتقال نمي تواند به عنوان ثمن در بيع قرار گيرد؛ چراكه بيع تمليك غير است و بايد چيزي قابل انتقال باشد تا بتواند به عنوان ثمن قرار گيرد، بنابراين اين اشكال خارج از محل كلام است؛ چون كلام در اين نيست كه آيا اين حقوق قابل انتقال است يا قابل انتقال نيست، بلكه بعد از فرض غير قابل انتقال بودن بعضي حقوق، آن حقوق نمي تواند به عنوان ثمن قرار گيرد. (اميرخاني)
2- چون معنا ندارد عالمي بالفعل باشد ولي معلومي نباشد يا بالعكس، پس اين دو عنوان متكافئند قوةً و فعلاً.

ص: 73

مانعي ندارد كه شخص واحد، هم سلطان (مُسلَّط) باشد و هم مُسلَّطٌ عليه و بلكه حتي در سلطنت حقيقي اين اتفاق افتاده است _ چون هر شخصي بر خود سلطنت حقيقي دارد(1) _ چه رسد به سلطنت اعتباري كه سهل تر است.

البتّه فعلاً كلام در امكان جعل سلطنت اعتباري براي شخصي نسبت به نفس خود مي باشد كه بيان كرديم هيچ مانعي وجود ندارد، امّا اين كه در عالم اثبات آيا عقلاء چنين اعتباري كرده اند يا خير بحث ديگري است.

4. مرحوم شيخ قدس سره - در مورد بيع الدين علي من هو عليه فرمودند: از آن جا كه در مِلك، علاوه بر مالك و مملوك «من يُملك عليه» لازم نيست، پس بيع الدين علي من هو عليه جايز است.

اگر مقصود جناب شيخ - رحمة الله عليه - اين است كه اعتبار «من يُملك عليه» ثبوتاً محال است مي گوييم: در ملكيت مضاف به ذمم كه كاملاً معقول است عنوان «من يملك عليه» براي صاحب ذمه اعتبار شود، فقط محاليتي كه متصور است در بيع الدين علي من هو عليه است از حيث لزوم وحدت مالك و «من يملك عليه» كه آن هم بيان كرديم مانعي ندارد متضايفان به دو اعتبار بر شخص واحد صادق باشد.

«من يُملك عليه» به معناي ديگر كه اگر كسي مالك چيزي شد ديگران ممنوع از تصرف در مملوك او هستند نيز وجود دارد؛ زيرا با ملك بودن چيزي، غير مالك ممنوع از تصرف در آن ملك است إلا ما خرج بالدليل.

امّا اگر مقصود جناب شيخ - رحمة الله عليه - اين است كه اثباتاً عقلاء علاوه بر مِلك و مملوك، در عالم اعتبار «من يملك عليه» جعل و اعتبار نمي كنند، سيد خويي قدس سره - در پاسخ مي فرمايد در ملكيت مضاف به ذِمَم چنين اعتباري محقق شده است.


1- مثلاً سلطنت دارد بخشي از ساعات خودش را تلف كند يا استفاده كند.

ص: 74

كلام سيد خويي قدس سره - در اعتبار «مَن يُملك عليه» در ملكيت مضاف به ذِمَم

سيد خويي - رحمة الله عليه - مي فرمايد(1): در ملكيت مضاف به ذِمَم نه تنها عقلاء «من يملك عليه» نيز اعتبار مي كنند، بلكه اصلاً ملكيت در آن جا بدون «من يملك عليه» معنا ندارد و قابل انفكاك از ملكيت نيست.

هرگاه چيزي ماليتش در گرو ذمّه مثل كلّي بود، آن كسي كه ذمّه اش براي ديگري مشغول است «من يملك عليه» مي باشد.

پاسخ مستفاد از كلام امام قدس سره - به سخن سيد خويي قدس سره -

مرحوم امام قدس سره - در اين جا كلامي(2) دارند كه مي تواند به عنوان جواب كلام سيد خويي - رحمة الله عليه - باشد و آن اين كه ذمّه براي كلّي به مثابه ي خارج است براي اعيان و فقط ظرف تحقق آن محسوب مي شود؛ يعني همان طور كه در مالكيّت عين در خارج، خارج نقشي در ملكيّت ندارد و لذا «من يملك عليه» نيز وجود ندارد، در مالكيّت كلّي نيز، ذمّه نقشي در ملكيت كلّي ندارد و مانند خارج فقط ظرف براي تحقق آن مملوك مي باشد. لذا من يملك عليه در مالكيّت ذمّه وجود ندارد.


1- مصباح الفقاهة، ج 2، ص40: ذكر المصنف: أن الملكية لا تتوقف على المملوك عليه. و السلطنة تتوقف على المسلط عليه. و التحقيق: أن هذا المعنى و إن كان صحيحا بالإضافة إلى الملكية المضافة إلى الأعيان الخارجية. إلا انها لا تصح في الملكية المضافة إلى الذمم. فإن الكلي ما لم يضف إلى ذمة شخص خاص لا يبذل بإزائه شي ء. و لا يرغب فيه العقلاء.
2- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص43: و يؤيّد المدّعى بل يدلّ عليه: أنّ الملك في جميع الموارد إضافة بين المالك و المملوك، حتّى في مالكيّة شي ءٍ في ذمّة الغير؛ لأنّ الملكيّة متقوّمة بالإضافة الحاصلة المذكورة، و تكون ذمّة المديون كمحفظة للمال، لا دخالة لها في اعتبار الملكيّة. و إن شئت قلت: حال الذمّة حال الخارج بالنسبة إلى الأعيان الخارجيّة المملوكة، فكما أنّ الخارج ظرف للمملوك من غير دخالة له في اعتبار الملكيّة، كذلك الذمّة.

ص: 75

نقد كلام مرحوم امام قدس سره -

همان طور كه در بحث ماليّت عمل حرّ بيان كرديم ذمّه بدون اضافه ي به «من عليه الذمّه» اصلاً ماليّت ندارد؛ يعني تا كسي تعهد نكرده باشد كلي را در خارج محقق كند ماليّت ندارد. بنابراين به نظر مي رسد در مالكيّت مضاف به ذمّه بايد «من عليه الذمّه» كه همان من يملك عليه مي باشد وجود داشته باشد و بدون آن اضافه كه محقق عنوان «من يملك عليه» مي باشد اصلاً صدق ملكيت نمي كند.(1)

پس حداقل در بيع كلي در ذمّه و بيع ذمّه «من يملك عليه» وجود دارد و از طرف عقلاء اعتبار مي شود. بنابراين كلام شيخ - رحمة الله عليه - كه فرمود: در بيع الدين علي من هو عليه چون «من يملك عليه» وجود ندارد بيع محقق مي شود تمام نيست و صحيح آن است كه «من يملك عليه» وجود دارد و اتّحاد بين مالك و «من يملك عليه» در بيع الدين علي من هو عليه به نحوي كه لغويت لازم نيايد مانعي ندارد و آن اين كه در يك آن، مالك ذمّه ي خود مي شود و سپس ذمّه اش ساقط مي شود.

5. مرحوم شيخ قدس سره - براي حقوق غير قابل انتقال مثال به حق شُفعه و حق خيار زدند در حالي كه به نظر ما اين دو حق، قابل انتقال است حتّي به أجنبي. به عنوان مثال در شراكت زيد و عمرو در زميني به نحو مشاع كه عمرو سهم خود را به خالد مي فروشد، زيد مي تواند حق شُفعه ي خود را به بكر بفروشد و نتيجه اش اين مي شود كه ديگر زيد نمي تواند خودش إعمال حق شفعه كند، بلكه بكر


1- نظير اين كلام كه ذمه بدون اضافه ي به «من عليه الذمه» اصلاً ماليت ندارد را درباره ي عين خارجي هم مي توان بيان كرد كه بدون تحقق آن در خارج طبق نظر حضرت استاد دام ظله ماليت ندارد. كلام حضرت امام قدس سره - اين بود كه ذمه كه ظرف تحقق كلي است در اعتبار ملكيت كلّي دخيل نيست _ نه اين كه عنوان «من عليه الذمه» وجود ندارد _ همان گونه كه خارج در تحقق ملكيت عين دخيل نيست. (اميرخاني)

ص: 76

مي تواند اعمال شُفعه كرده با پرداخت ثمن آن به خالد، زمين را به مِلك زيد در آورد. و اگر بكر نخواست اعمال حق شُفعه كند ديگر زيد حقّي ندارد.

سيد خويي قدس سره - با اين كه استدلال هاي مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - بر عدم جواز نقل حق شُفعه و حق خيار را نمي پذيرند، امّا قبول دارند كه حق شُفعه و حق خيار قابل انتقال به غير نيست.

بيان سيد خويي قدس سره - در عدم انتقال حق شُفعه به غير شريك
اشاره

سيد خويي - رحمة الله عليه - در مورد حق شُفعه مي فرمايد(1): حق شفعه يا به مشتري ملك فروخته مي شود يا به اجنبي، اگر به مشتري ملك فروخته شود بيع لغو خواهد بود؛ زيرا مشتري قبل از انتقال حق شفعه، مالك حصه ي مبيعه شده و ديگر معنا ندارد دوباره آن حصه را با حق شفعه مالك شود. و اگر به اجنبي فروخته شود از آن جا كه حق شُفعه قائم به شريك است _ يعني شريك مي تواند با أخذ به حق


1- مصباح الفقاهة، ج 2، ص40: و التحقيق: أن حق الشفعة لا تجوز المعاوضة عليه. لا من ناحية المحذور الذي ذكره المصنف، فإنه واضح الاندفاع، (و سيأتي قريبا) بل من جهة أن حق الشفعة إما أن يباع من المشتري، أو من غيره. و على الأول فيكون البيع لغوا محضا، إذ المشتري مالك للحصة المبيعة قبل انتقال حق الشفعة إليه و عليه فلا معنى لاستحقاقه تملك تلك الحصة ثانيا بحق الشفعة. و على الثاني فلأن حق الشفعة استحقاق الشريك للحصة المبيعة في شركته لكي يضمها الى حقه. فالشريك قد أخذ موضوعا لهذا الحق. و من البين الذي لا ريب فيه أنه لا يعقل ثبوت الحكم لغير موضوعه، بديهة أن نسبة الحكم الى موضوعه كنسبة المعلول الى علته، فكما يستحيل انفكاك المعلول عن علته كذلك يستحيل انفكاك الحكم عن موضوعه. و بتعبير آخر: أنا إذا لاحظنا آثار حق الشفعة وجدنا خصوصية في مورده و تلك الخصوصية هي العلة التامة لثبوته للشريك فقط، دون غيره. نعم تجوز المعاوضة على حق الشفعة من حيث الإسقاط بأن يجعل إسقاطه ثمنا في البيع، أو اجرة في الإجارة، أو عوضا في الصلح و الهبة، أو صداقا في النكاح، و لكن هذا أجنبي عما نحن فيه، فان مورد بحثنا إنما هو جواز المعاوضة على حق الشفعة، و جعله عوضا في العقود المعاوضية، لا المعاوضة على إسقاطه، فإن الإسقاط بنفسه عمل. و قد عرفت سابقا: أن عمل الحرّ يجعل عوضا في البيع و غيره من العقود المعاوضية.

ص: 77

شُفعه آن حصّه ي فروخته شده به مشتري را از وي پس بگيرد و ضمّ به مِلك خود كند _ و شريك به عنوان موضوع براي اين حق است، پس نمي توان آن را به أجنبي انتقال داد؛ زيرا لازمه اش آن است كه غير شريك حق شُفعه را اعمال كند در حالي كه موضوع آن حكم نيست.

نقد كلام سيد خويي قدس سره -

اين بيان سيد خويي - رحمة الله عليه - بر عدم انتقال حق شُفعه تمام نيست؛ زيرا آن اجنبي كه حق شُفعه به او منتقل شده (منتقلٌ إليه) يا حقش را اعمال نمي كند و اسقاط مي كند كه در اين صورت روشن است كه شريك نمي تواند بيع را فسخ كرده و ملك را از دست مشتري بازستاند و يا منتقلٌ إليه حقش را اعمال مي كند كه در اين صورت معامله فسخ شده و آن حصه ي فروخته شده منضم به مِلك شريك مي شود؛ نه به مِلك منتقلٌ اليه تا اشكال سيد خويي قدس سره - وارد باشد كه موضوع آن براي منتقلٌ اليه وجود ندارد.

هم چنين اشكال سيد خويي قدس سره - در مورد فروش حق شُفعه به خود مشتري ملك نيز تمام نيست؛ زيرا استدلال ايشان اين بود كه فايده اي بر آن مترتب نيست؛ چون مشتري قبل از انتقال حق شُفعه به وي، مالك حصه ي مبيعه شده و معنا ندارد دوباره ديگري مستحق تملك آن حصه با حق شُفعه شود.

در پاسخ به اين استدلال مي گوييم: فايده مترتب است و آن اين كه انتقال شُفعه به مشتري و اسقاط آن توسط وي باعث مي شود كه شريك نتواند از حق شُفعه ي خود استفاده كرده، حصه ي مبيعه را به مِلك خود درآورد.

بنابراين استدلال سيد خويي - رحمة الله عليه - در عدم انتقال حق شُفعه صحيح نيست و حق شُفعه قابل انتقال به بيع است.

ص: 78

كلام سيد خويي قدس سرهم - در عدم انتقال حق خيار
اشاره

سيد خويي قدس سره - در مورد عدم انتقال حق خيار مي فرمايد(1): حق خيار در حقيقت به معناي «تحديد المِلكية في البيع إلي زمان فسخ من له الخيار» است؛ يعني ملكيتي كه با بيع براي بايع نسبت به ثمن و براي مشتري نسبت به مثمن حاصل شده تا زماني باقي است كه من له الخيار اعمال خيار نكرده است، ولي به مجرد اعمال خيار و فسخ بيع، آن ملكيت زائل مي شود. در معامله اي كه حق خيار وجود ندارد ملكيت حاصل از بيع، غير محدود و إلي الأبد است، امّا در جايي كه حق خيار وجود دارد ملكيت إلي الأبد نيست بلكه تا زماني است كه من له الخيار آن را فسخ كند.

اگر حق خيار قابل انتقال به غير باشد لازمه اش آن است كه غير من جعل له الخيار بتواند معامله را فسخ كند، و اين خلاف فرض است؛ زيرا حق خيار يعني تحديد المِلكية الي زمان فسخ من جعل له الخيار در حالي كه اگر حق خيار به ديگري منتقل شود و بتواند فسخ كند تحديد المِلكية إلي زمان فسخ غير من جعل له الخيار مي شود و اين تشريع است و شارع چنين چيزي را قرار نداده است.


1- مصباح الفقاهة، ج 2، ص42: و صفوة ما ذكرناه: أنه لا مانع من نقل حق الخيار الى شخص آخر من الناحية التي ذكرها المصنف قدس سره. نعم ان الخيار المجعول بجعل المتبايعين، أو بجعل شرعي ترجع حقيقته- على ما حققناه في مبحث الخيارات- الى تحديد الملكية في البيع الى زمان فسخ من له الخيار. و من الظاهر أن هذا غير قابل للنقل إلى غير من له الخيار. نعم هو قابل للإسقاط، و الانتقال إلى الوارث بأدلة الإرث. و تمام الكلام موكول الى مبحث الخيارات. و يأتي الكلام فيه إن شاء اللّه.

ص: 79

نقد كلام سيد خويي قدس سره -

خدمت اين فقيه بزرگوار عرض مي كنيم: شما از اوّل «من له الخيار» را مختص به كسي كرديد كه ابتداءاً خيار براي او جعل شده باشد، در حالي كه هيچ دليلي بر اين استظهار وجود ندارد، بلكه «من له الخيار» اعم است از كسي كه حق خيار ابتداءاً براي او جعل شده يا بعداً به او منتقل شده است، بنابراين حق خيار يعني تحديد الملكية إلي زمان فسخ من له الخيار إمّا بالاصل أو بالانتقال.

پس اين استدلال سيد خويي - رحمة الله عليه - نيز درست نيست و حق خيار قابل انتقال مي باشد. البتّه اين نظرات، نظرات نهايي ما نيست و فعلاً روي ممشاي قوم و مجاراةً للقوم بيان كرديم.

قسم سوم (حقوق قابل انتقال و معاوضه به مال)

اشاره

قسم سوم از حقوقي كه مرحوم شيخ مطرح مي فرمايد(1) حقوق قابل انتقال است؛ مانند حق تحجير كه قابل انتقال به غير و قابل معاوضه _ حداقل از طريق صلح _ مي باشد، امّا اين كه آيا مي تواند به عنوان عوض در بيع واقع شود يا خير، شيخ - رحمة الله عليه - ترديد دارند و وجه عدم وقوع در بيع را اين طور بيان مي كنند كه از لحاظ عرف و لغت در بيع شرط است كه عوضين بايد مال باشد در حالي كه حق تحجير مال نيست. هم چنين كلمات فقهاء در بحث شروط عوضين و در بحث اجاره _ كه چه چيز مي تواند به عنوان أجرت قرار گيرد _ ظهور دارد در اين كه ثمن يا أجرت بايد مال باشد. به همين خاطر حق تحجير نمي تواند به عنوان ثمن قرار گيرد.


1- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص9: و أمّا الحقوق القابلة للانتقال كحقّ التحجير و نحوه فهي و إن قبلت النقل و قوبلت بالمال في الصلح، إلّا أنّ في جواز وقوعها عوضاً للبيع إشكالًا، من أخذ المال في عوضي المبايعة لغةً و عرفاً، مع ظهور كلمات الفقهاء عند التعرّض لشروط العوضين و لِما يصحّ أن يكون اجرة في الإجارة في حصر الثمن في المال.

ص: 80

بررسي كلام شيخ - رحمة الله عليه - در قسم سوم

علي فرض اين كه ماليّت در ثمن شرط باشد مي گوييم شكّي در اين نيست كه حق تحجير از حقوقي است كه ماليّت دارد؛ زيرا تحجير و سنگ چين كردن زمين به او اين اولويت را مي دهد كه بتواند در آن ساختمان بنا كند و ديگران نتوانند در آن تصرف كرده ايجاد مزاحمت كنند و اين چيزي است كه عقلاء به آن رغبت دارند و «يبذلون بإزائه معلوم المالية» لذا مال است و بدون اشكال مي تواند ثمن واقع شود و بلكه طبق نظر ما _ چنان كه قبلاً توضيح داديم _ مي تواند مثمن نيز واقع شود.

بيان ميرزاي نائيني و سيّد خويي قدس سرهما - در عدم وقوع حق به عنوان ثمن

محقّق نائيني - رحمة الله عليه - (1) و سيّد خويي قدس سره - محكم تر از شيخ و به ضرس قاطع


1- منية الطالب في حاشية المكاسب، ج 1، ص43: بعد الفراغ من عدم إمكان جعل الحق مبيعا لما ظهر من اعتبار كونه من الأعيان فلا يصحّ جعله منفعة فضلا عن كونه حقا فيقع البحث في أنه هل ينحصر المعاوضة عليه بالصّلح و نحوه أو يمكن جعله ثمنا للمبيع وجهان بل قولان و الأقوى عدم قابليّة الحقّ لوقوعه ثمنا في البيع كعدم قابليّة وقوعه مثمنا سواء جعل نفس الإسقاط و السّقوط ثمنا أو جعل نفس الحق. أمّا الأوّل فلأنّ الثمن لا بد من دخوله في ملك البائع و الإسقاط بما أنّه فعل من الأفعال و السّقوط بما أنّه اسم المصدر ليس كالخياطة و سائر أفعال الحرّ و العبد ممّا يملكه البائع و يكون طرفا لإضافة ملكيّة البائع و يقوم مقام المبيع في الملكيّة فإنّ هذا المعنى معنى حرفي غير قابل لأن يتموّل إلّا باعتبار نفس الحقّ و سيجي ء ما فيه. و بالجملة نفس الإسقاط بما أنّه فعل و أثره بما أنّه اسم المصدر لا يقبل الدّخول في ملك الغير بحيث يتحقّق بالنّسبة إليه الخروج عن ملك المشتري إلى ملك البائع و يكون البائع مالكا لهذا العمل و لا يقاس بشرط الإسقاط في ضمن عقد لازم لأنّ في باب الشّرط يملك المشروط له على المشروط عليه إسقاط الحقّ أو سقوطه و لا ملازمة بين قابليته للدّخول تحت الشرط و بين قابليّة وقوعه ثمنا لأنّ إسقاط الحقّ يصير بالشرط مملوكا للغير على صاحب الحقّ و لكنّه لا يمكن أن يكون بنفسه مملوكا و يحل محلّ المبيع في الملكيّة. و أمّا الثاني و هو جعل نفس الحقّ ثمنا بعد فرض كونه قابلا للنّقل إلى الغير كحقّ التّحجير فلما عرفت أنّ في باب البيع يعتبر أن يكون كلّ من الثمن و المثمن داخلا في ملك مالك الآخر و لا شبهة أنّ الحق لا يكون قابلا لذلك فإنه مباين مع الملك سنخا و إن كان من أنحاء السلطنة بالمعنى الأعم و من المراتب الضّعيفة للملك و لكن كونه كذلك غير كاف لوقوعه عوضا لأنه لا بد من حلول الثّمن محل المثمن في الملكيّة فلا بدّ أن يكون كلّ منهما من سنخ الآخر. • المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج 1، ص94: (و حكم هذه الاقسام) هو عدم قابلية شي ء منها لأن يقع ثمنا و ذلك لوجهين (أحدهما) مشترك في الجميع (و الآخر) جار في بعضها دون الآخر أما البرهان المشترك فتقريره أنه لو جاز المبادلة بين الملك و الحق بجعل الأول مبيعا و الآخر ثمنا للزم انقلاب الملك حقا و الحق ملكا و التالي باطل بيان الملازمة: أن البيع كما عرفت عبارة عن تبديل طرفي الإضافة و خروج كل من العوضين عن طرفيته للإضافة الى من هو له و صيرورته طرفا لإضافة الآخر، و يعتبر فيه أمور ثلاثة (أحدها) كون كل من العوضين طرفا للإضافة و لو في رتبة البيع لا قبلها كما في بيع الكلى (ثانيها) كون خروج كل منهما عن ملك أحدهما إلى الآخر في قبال خروج بدله عن ملك صاحبه اليه و ذلك في قبال ما ليس فيه عنوان المعاوضة كالهبة و نحوها (و ثالثها) أن يدخل كل واحد من العوضين في ملك من خرج منه العوض الآخر لا إلى الأجنبي و ذلك في قبال خروج المعوض عن ملك زيد و دخول الثمن في ملك شخص آخر كما في بيع الغاصب لنفسه إذا أجازه المالك فإنه خارج عن حقيقة البيع العرفي (إذا عرفت هذا فنقول) لو باع الملك بالحق كان الخارج عن تحت علقة البائع هو الملك و الداخل تحت علقته هو الحق و قد تقدم أن البيع هو المبادلة بين طرفي العلقة لا بين نفس العلقتين، فالعلقة التي بين البائع و المبيع هي العلقة الخاصة التي يعبر عنها بالملكية و التي بين المشتري و العوض هي التي يعبر عنها بالحق و طرف علقة البائع كان ملكا لكونه طرفا للملكية و طرف علقة المشتري كان حقا، و تبديل الطرفين مع بقاء العلقتين يقتضي أن يصير الملك الذي كان طرفا لإضافة الملكية التي كانت بينه و بين البائع طرفا للسلطنة الفعلية التي كانت بين المشتري و بين ما قام به الحق مثل الأرض المحجرة و الحق الذي كان طرفا للإضافة الخاصة التي بين المشتري و بينه طرفا للملكية التي هي بين البائع و الملك فيلزم انقلاب الملك حقا و الحق ملكا أي صيرورة ما كان طرفا للملكية طرفا للحق و ما كان طرفا للحق طرفا للملكية و هذا خارج عن حقيقة البيع.

ص: 81

مي فرمايند: حق نمي تواند به عنوان ثمن در بيع قرار گيرد.

سيّد خويي قدس سره - در تعليل آن مي فرمايد(1): از آن جا كه حقيقت حق، حكم است و


1- مصباح الفقاهة، ج 2، ص42: و أما القسم الثالث: فهو ما يقبل النقل و الانتقال- كحق التحجير و نحوه- و قد عرفت اعتراض المصنف على وقوعه ثمنا في البيع، لعدم صدق المال عليه. و يرد عليه ما ذكرناه في أول الكتاب من أن المال ما يرغب فيه العقلاء، و يبذلون بإزائه شيئا. و من البين أن حق التحجير مورد لرغبة العقلاء و تنافسهم. فيكون مالا بالحمل الشائع. و إذن فلا محذور في جواز المعاوضة عليه من هذه الناحية. نعم يتوجه عليه أن الحق و إن كان قابلا للنقل و الانتقال، أو السقوط و الاسقاط، مجانا، أو بعوض. إلا أنه لا يمكن جعله ثمنا في البيع، بداهة أن الحق حكم شرعي غير قابل لأن تتعلق به إضافة ملكية أو غيرها. و قد عرفت سابقا: أن البيع لا بد فيه من التبديل، بأن يقوم أحد العوضين مقام الآخر. نعم نقل الحق أو إسقاطه فعل من أفعال المكلف. فيصح جعله ثمنا. و إذن فيملك البائع على المشتري هذا الفعل. و يلزم عليه تسليمه الى البائع بعد البيع. كما هو الحال في بقية الأفعال المجعولة ثمنا. و قد نوقش في جعل الحق ثمنا في البيع بمناقشة اخرى. و حاصلها: أن البيع- في الواقع و نفس الأمر- ليس إلا إزالة الإضافة المالكية عن كل من العوضين، و إيجاد إضافة أخرى مالكية فيه. و عليه فلا يمكن جعل الحق ثمنا في البيع. و السر في ذلك أن الملكية من المفاهيم الإضافية. فأحد طرفيها قائم بالمالك، و طرفها الآخر قائم بالمملوك. و من آثار هذه الإضافة أن يفكّ المالك- عند التبديل- إضافته القائمة بالمتاع، و يجعلها قائمة بالثمن، و يفكّ مالك الثمن إضافته القائمة بالثمن، و يجعلها قائمة بالمتاع. و هذا هو البيع بالحمل الشائع. و يقابله باب الإرث، فإن فيه يتبدل المالك مع بقاء المملوك على حاله. و من الظاهر أن التبديل في باب الحقوق من القبيل الثاني. ضرورة أنه إذا جعل الحق عوضا في معاملة كان معناه زوال الحق من ذي الحق و ثبوته لشخص آخر، كما أن مال المورث ينتقل منه الى وارثه. و ليس معناه وقوع التبديل بين المعوض و بين متعلق الحق كالأرض المحجرة مثلا. و لا أن معناه وقوع المعاوضة بين المعوض و نفس الحق ضرورة أن الحق ليس إلا إضافة خالصة و من البديهي أن مقابلة هذه الإضافة بشي ء تحتاج إلى إضافة أخرى لكي يقع التبديل في تلك الإضافة. و يلزم منه التسلسل. و على هذا فلا يصدق مفهوم البيع على تبديل حق بحق. و لا على تبديله بغيره. كما أنه لا يصدق على قيام النائب مقام المنوب عنه في الجهات الراجعة إليه- كالامامة، و القضاوة. و الوزارة، و السلطنة، و أشباهها- و لأجل هذه المناقشة يلزمنا أن نمنع عن جواز تبديل حق بحق. أو تبديله بغيره، منعا مطلقا: أي سواء أصدق عليه مفهوم المال أم لم يصدق عليه ذلك. و أنت خبير بأن المانع من تبديل الحقوق، و جعله ثمنا هو ما ذكرناه من استحالة تعلق الملكية بالحكم الشرعي. و إلا فلو أمكن تعلقها به لم يكن مانع من تبديله، و جعله ثمنا. و بذلك تنقطع السلسلة كما في مبادلة الأعيان و المنافع.

ص: 82

در آن اضافه ي ملكيّه يا هر اضافه اي كه قابل مبادله باشد وجود ندارد _ يعني

ص: 83

اضافه ي ذي حق به متعلق حق نه اضافه ي ملكي است و نه اضافه ي ديگري كه قابل مبادله باشد _ پس اصلاً حقوق قابل معاوضه نيست؛ چه رسد به اين كه بتواند به عنوان ثمن در بيع قرار بگيرد.

بله! به نحو ديگري مي توان حقوق را مبادله كرد و آن اين كه إسقاط حق را معاوضه كرده و به عنوان ثمن قرار دهد؛ زيرا إسقاط حق غير از خود حق است و عمل ذي حق محسوب مي شود و از آن جا كه عمل حرّ مي تواند به عنوان ثمن قرار گيرد پس إسقاط حق مي تواند به عنوان ثمن واقع شود و از اين جهت مورد معاوضه قرار گيرد.(1)

پس خلاصه ي نظر سيّد خويي قدس سره - اين شد كه نفس حق نمي تواند به عنوان ثمن قرار گيرد و حتّي قابل معاوضه و مبادله نيست؛ چون حق حكم است و اضافه ي ملكيه يا اضافه اي كه قابل تبادل باشد نيست، پس نمي تواند مورد معاوضه واقع شود؛ هر چند ذي حق مي تواند إسقاط حق را كه عمل حرّ بوده و ماليّت دارد به عنوان ثمن قرار داده و آن را معاوضه كند.


1- اما محقق ناييني قدس سره - مي فرمايد حقوق حتي به نحو اسقاط نيز نمي تواند به عنوان ثمن در بيع قرار گيرد؛ چون در بيع شرط است كه ثمن از ملك مشتري خارج و به ملك بايع درآيد، در حالي كه در اسقاط بايع نمي تواند آن را مالك شود. و بالجملة نفس الإسقاط بما أنّه فعل و أثره بما أنّه اسم المصدر لا يقبل الدّخول في ملك الغير بحيث يتحقّق بالنّسبة إليه الخروج عن ملك المشتري إلى ملك البائع و يكون البائع مالكا لهذا العمل و لا يقاس بشرط الإسقاط في ضمن عقد لازم لأنّ في باب الشّرط يملك المشروط له على المشروط عليه إسقاط الحقّ أو سقوطه و لا ملازمة بين قابليته للدّخول تحت الشرط و بين قابليّة وقوعه ثمنا لأنّ إسقاط الحقّ يصير بالشرط مملوكا للغير على صاحب الحقّ و لكنّه لا يمكن أن يكون بنفسه مملوكا و يحل محلّ المبيع في الملكيّة. (اميرخاني)

ص: 84

بررسي كلام محقّق نائيني و سيّد خويي قدس سرهما -

براي بررسي كلام اين دو محقّق بزرگوار ابتدا لازم است تحقيقي درباره ي حقيقت ملك، حق و حكم ارائه كنيم تا ببينيم آيا حقيقت حق همان طور كه سيّد خويي فرمودند حكم است يا اين كه همان گونه كه بعضي ادّعا كرده اند حقيقت حق با ملك تفاوت ندارد و حق مرتبه ي ضعيف ملك است يا اين كه طبق نظر عدّه ي قابل اعتنايي حق داراي حقيقتي متفاوت از ملك و حكم است؟

ص: 85

حقيقت مِلك چيست؟

اشاره

در قرآن كريم كلمه ي ملك و مشتقات آن زياد استعمال شده است، مانند: (لِلَّهِ مُلْكُ السَّمَاوَاتِ وَ الْأَرْضِ)(1)، (لاَ أَمْلِكُ إِلاَّ نَفْسِي وَ أَخِي)(2)، (مَالِكِ يَوْمِ الدِّينِ)(3) و ... .

مراتب مِلك

ملكيّت داراي سه مرتبه است:

1. ملكيّت حقيقي (به نحو اضافه ي اشراقي): مانند مالكيت خداوند متعال بر مخلوقات كه مخلوقات با تمام هستي و هويت خود تحت قدرت، استيلاء و تصرف ذات حق تعالي قرار دارند و شأني جز تعلق و ربط به او ندارند و حق تعالي احاطه ي قيّومي نسبت به آنان دارد كه در اصطلاح اهل معقول و عرفان به «اضافه ي اشراقيه» تعبير مي شود.(4)


1- سوره ي مباركه ي آل عمران، آيه ي 189.
2- سوره ي مباركه ي مائده، آيه ي 25.
3- سوره ي مباركه ي فاتحة الكتاب، آيه ي 4.
4- شرح الكافي (للمولي صالح المازندراني مع تعليقة العلامة الشعراني)، ج 3، ص187: المذهب الصحيح أن الممكن لا يستغنى عن العلة بعد الايجاد فهو من هذه الجهة نظير النور بالنسبة الى السراج اذا طفى انتفى النور و ليس نظير البناء و البانى و قد تفوه بعض المعتزلة بخلاف ذلك و قالوا لو جاز على الواجب العدم لما ضرّ عدمه وجود العالم يعنون انه لو لم يكن الواجب تعالى بعد ايجاد العالم بقى السماء و الارض و الحيوان و الانسان و النبات و ساير المتغيرات بحالة واحدة فلم يتفق موت و لا فساد و لا مرض و لا حياة جديدة و لا كون جديد و لا يشفى مريض و لا يولد أحد الى غير ذلك نعوذ باللّه من الجهل فتشبيه العالم بالبناء و اللّه تعالى بالبانى صحيح من جهة اصل الاحتياج لا من جهه استمراره و لا يجب من تشبيه شي ء بشي ء مشاركة المتشابهين فى جميع الصفات بل فى وجه الشبه فقط، و زيد كالاسد فى الشجاعة لا فى عدم النطق و اما تصور كيفية الارتباط بين الواجب و الممكن الّذي يقتضي عدم الممكن بفرض انتفاء ارتباطه فغير ممكن لنا، و قد تكرر فى كلام أمير المؤمنين عليه السلام - هذا المعنى حيث قال «داخل فى الاشياء لا بالممازجة و خارج عنها لا بالمباينة» و كل مثال نتمثل به غير كلامه مقرب من وجه و مبعد من وجه و قد يعبر عن الارتباط بالإضافة الاشراقية، و قد تحقق أن الوجود الحق واحد و ساير الكثرات موجودات غير مستقلة بأنفسها و ربط محض لا قيام لها بذاتها و كل من يعتقد انه تعالى خارج عن الاشياء بالمباينة بينونة عزلة يلزمه أن يعتقد عدم احتياج الممكن إليه تعالى فى استمرار الوجود فبينونته بينونة صفة لا بينونة عزلة. (شعراني)

ص: 86

مالكيّت انسان نسبت به تصورات و محتَوَيات ذهني خود نيز شبيه مالكيّت خداوند بر مخلوقات است _ هر چند تفاوت هايي نيز دارند _ از اين جهت كه تصورات و محتويات ذهني هر شخصي قائم به ذهن اوست و تا التفات دارد صور موجود است و به مجرد سلب التفات نابود مي شود. به همين خاطر اين نوع ملكيّت نيز از نوع ملكيّت حقيقي و بالإضافة الإشراقية(1) است.

2. ملكيّت تكويني؛ مانند ملكيّت انسان بر قوا و اعضاء و جوارح خود، به اين معنا كه هر شخص مالكيّت تكويني بر قوا و اعضاء و جوارح خود دارد و مي تواند در آن تصرف كند.

تفاوت نوع دوم با نوع اوّل (ملكيّت اشراقيه) كه هر دو ملكيّت تكويني مي باشد آن است كه در اضافه ي اشراقيه، مملوك عين ربط و تعلق به مالك است و اصل وجودش در اختيار مالك است به خلاف ملكيّت تكويني كه فقط مالك تكويناً مي تواند در آن تصرف كند ولي اصل وجود آن از مالك نيست.

3. ملكيّت اعتباري؛ مانند مالكيّت زيد بر كتاب. اين نوع ملكيّت ما بحذاء در خارج ندارد و صرف قرارداد است كه با فرض فارض و اعتبار معتبر در عالم


1- اضافه ي اشْراقِىّ: اضافه ي مقولى نياز به دو طرف دارد بر خلاف اضافه ي اشراقى كه يك طرفى است و مضافٌ اليه نفس اضافه است، چنان كه گويند علم خدا به اشياء به نحو اضافه ي اشراقى است؛ يعنى علم او عين وجود اشياء است و از اضافه ي علم او در عالم ابداع موجودات از كتم عدم به وجود آمده اند و چنين نيست كه اشيائى باشند و ميان آن ها و ذات حق اضافه و نسبت علمى حاصل شود مانند علم انسان به اشياء خارج از خود، بلكه علم او عين وجود اشياء است و از بسط علم و فيض حق، اشياء موجود شده اند. (شرح منظومه، ص163)

ص: 87

اعتبار پديدار مي شود و حقيقتي وراء آن ندارد؛ چراكه رابطه ي تكويني زيد نسبت به كتاب در عالم واقع و خارج با رابطه ي عمرو و ديگران نسبت به آن كتاب تفاوتي ندارد، ولي من له الاعتبار بر اساس معيارهايي كه وجود دارد اعتبار مي كند كه آن كتاب، ملك زيد باشد و آثاري را بر آن مترتب مي كند.

پس ملكيت اعتباري مطابق آن چه معتبِر اعتبار كرده _ از حيث مدّت و كيفيّت آن _ در همان عالم اعتبار واقع مي شود و تابع آن اعتبار است. ممكن است مالكيتي كه براي زيد اعتبار كرده از وي سلب كند يا از اوّل ملكيت موقت اعتبار كند و هكذا.

ملكيّتي كه در باب فقه و حقوق مورد بحث قرار مي گيرد از قسم سوم يعني ملكيّت اعتباري است و جاي توهّم اين كه از قسم اوّل يا دوم باشد وجود ندارد، گرچه بعضي دچار اين اشتباه شده اند كه در آينده درباره ي آن توضيح خواهيم داد، إن شاء الله.

روان شناخت فلسفيِ پيدايش ملك اعتباري

(1)

اين قدرت در درون بشر به وديعه نهاده شده كه بتواند با نگاه به طبيعت و تكوين، شبيه آن را اقتباس و نسخه برداري كند؛ مثلاً با نگاه به سنجاقك و چگونگي پروازش شبيه آن را به نام بالگرد (هلي كوپتر) مي سازد.

گاهي نسخه ي اقتباس شده از طبيعت و تكوين به صورت ملموس و محسوس در خارج موجود مي شود _ مانند مثالي كه ذكر شد _ و گاهي صرف قرارداد است؛ يعني شيء حقيقي در خارج افزوده نمي شود كه ملموس و محسوس باشد، ولي


1- مطالبي كه در اين جا ذكر مي شود برگرفته از مطالب محقق اصفهاني قدس سره - در رساله ي حق و حكم، حاشيه بر مكاسب و حاشيه بر كفايه و نيز مطالب شاگرد ايشان علامه ي طباطبايي - رحمة الله عليه - در كتب مختلف شان مي باشد كه در كتاب فلسفه ي اخلاق در بخش عقل عملي و عقل نظري نيز جمع آوري كرده ام و به طور خلاصه در قالب اصطلاحات مناسب اين جا بيان مي كنم.

ص: 88

آثاري كه در تكوين بر اصل مترتب است بر آن نسخه ي مقتبَس مترتب مي كند. به عنوان مثال ذهن با دقت در پيكره ي انسان كه در تكوين هر عضوي از بدن نقشي را ايفاء مي كند _ مثلاً پا براي جابه جايي و انتقال، دست براي تصرفات و تقلّبات، سر براي راهنمايي و مديريت و ... _ جامعه ي بشري را به منزله ي يك پيكر فرض مي كند و به هر يك از اعضاء جامعه مانند اعضاء بدن نقشي را محول مي كند كه عده اي مثلاً نقش پا، عده اي نقش دست و بازو، بعضي هم نقش سر در بدن را ايفاء كنند؛ يعني مديريت و كنترل جامعه را برعهده گيرند و همان طور كه سر وضعيت بدن را تنظيم مي كند، نيازها را تشخيص و برآورده مي كند، فرمان به ساير اعضاء صادر مي كند و ساير اعضاء حالت فرمان پذيري از سر را دارند، براي كسي كه مديريت جامعه را به عهده مي گيرد چنين وظيفه اي را قرار داده و عنواني مناسب آن اعتبار مي كند؛ مثلاً مي گويد: «تَرَأسَ» و «صار رئيساً» در حالي كه در تكوين تفاوتي براي او نسبت به ديگران حاصل نشده است.

البته اعتباري كه عقلاء جعل مي كنند بي ملاك نيست و بر اساس اغراض متفاوت است؛ مثلاً به خاطر نياز به فردي كه بتواند مانند سر در بدن جامعه را مديريت كند و مانع از مختل شدن امور شود عنوان رئيس را جعل مي كنند و از كسي كه اين عنوان را كسب مي كند توقع دارند اين نياز را برآورده كند.

گاهي ممكن است به خاطر خلاقيت و ابتكار ذهن، در اقتباسي كه از تكوين اخذ مي كند تصرف كرده و چه بسا چند صورت برگرفته از تكوين را با هم تلفيق كرده آن را در قالب يك صورت اعتبار كند، در طرف آثار نيز ممكن است تصرف كرده كم و زياد كند يا آثاري را به آن اضافه كند. به هر حال محدوديتي در اعتبار نيست، مهم غرضي است كه اعتبار به دنبال آن است.

مفهوم ملكيت به تلقي عموم يا اكثر فلاسفه، متكلمين و فقهاء از مفاهيم

ص: 89

اعتباري است كه مستقيماً و بدون واسطه از تكوين اقتباس شده است، گرچه ظاهر كلمات بعضي از فقهاء و حتي فلاسفه اين است كه مفهوم ملكيت حاكي از يك رابطه ي حقيقي بين مالك و مملوك در خارج است و هويت و ماهيت حقيقي و خارجي دارد و به اصطلاح از مقولات است.

به همين جهت محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در ابتداي بحث حقيقت ملك، مطالب تفصيلي عميقي مطرح مي كنند تا اثبات كنند كه ملكيت از مقولات نيست؛ نه مقوله ي جده است، نه مقوله ي كيف و نه مقوله ي اضافه، بلكه مفهومي اعتباري است.(1)


1- رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص25: أمّا أنّ الملك المذكور ليس من المقولات العرضية رأسا و أصلا فلوجوه: أحدها: أنّ المقولة ما يقال على شي ء يصدق عليه في الخارج، فلا بد من أن يكون لها مطابق و صورة في الأعيان، كالسواد و البياض و ما شابههما من الاعراض، أو يكون من حيثيات ما له مطابق و من شؤونه الوجودية، فيكون وجودها بوجوده كمقولة الإضافة، حيث إنّها لمكان كون فعليتها بإضافتها و لحاظها بالقياس إلى الغير لا يعقل أن يكون لها وجود استقلالي، على تفصيل تعرضنا له في بعض تحريراتنا الأصولية. و من الواضح أنّه بعد وجود العقد مثلا لم يوجد ما له مطابق في الخارج، و لم يتحيّث ذات المالك و المملوك بحيثية وجودية، بل على حالهما قبل العقد، و صدق المقولة بلا وجود مطابق أو تحيثه بحيثية واقعية أمر غير معقول. ثانيها: أنّ المقولات لمكان واقعيتها لا تختلف باختلاف الانظار، و لا تتفاوت بتفاوت الاعتبارات، فإنّ السقف الملحوظ إلى ما دونه فوق في جميع الانظار، و بالإضافة إلى السماء تحت بجميع الاعتبارات، مع أنّ المعاطاة مفيدة للملك عرفا، و غير مفيدة له شرعا، فالآخذ بالمعاطاة و المأخوذ بها مالك و مملوك في نظر العرف دون الشرع، مع أنّ الحيثية الخارجية العرضية لو كانت ذات واقعية كانت كالفوقية و التحتية اللتين لا تختلف فيهما الانظار. و ثالثها: أنّ العرض كونه في نفسه كونه لموضوعه، لأنّ نحو وجوده ناعتي لغيره، فيحتاج إلى موضوع محقق في الواقع، مع أنّ الإجماع واقع على صحة تمليك الكلي الذمي في بيع السلف و نحوه، و المشهور على مالكية طبيعي الفقير للزكاة، و الحال أنّه لم يعتبر في موضوعه الوجود الخارجي أو لا وجود له أصلا، و لا يعقل أن تكون المالكية بلحاظ تشخّص الفقير عند أخذه للزكاة، أو المملوكية بلحاظ تشخص الكلي عند الوفاء، فإنّ المالكية و المملوكية متضائفان، و المتضايفان متكافئان في القوة و الفعلية، فالمالكية الفعلية تستدعي المملوكية الفعلية و بالعكس، و تقدير الوجود في الذمة يستدعي تقدير وجود الملكية لا الملكية التحقيقية.

ص: 90

ولي به نظر ما اعتباري بودن مفهوم ملكيت واضح است و با توضيحاتي كه داده شد شايسته نيست كسي احتمال دهد ملكيت مطرح در باب فقه و حقوق كه عقلاء و عرف آن را اعتبار مي كنند از باب مقولات عشر ارسطويي(1) باشد و شايد


1- ارسطو و عموم فلاسفه ي مشاء، ماهيات را به ده قسم تقسيم كرده اند كه به آن مقولات عشر گفته مي شود. ماهيات در يك تقسيم بندي به جوهر و عرض تقسيم مي شود. جوهر، آن ماهيتي است كه اگر موجود شود قائم به نفس است، ولي عرض قائم به نفس نيست و احتياج به موضوع دارد. أعراض به حسب استقراء نُه قسم است _ البته شيخ اشراق فقط چهار مقوله [علاوه بر جوهر] قبول دارد و بعضي فقط دو مقوله _. كه هفت قسم از آن اعراض نسبيه است مثل (أين، متي، وضع، جده، اضافه، فعل و انفعال) و دو قسم آن (كم و كيف) مقوله ي غير اضافي است. هر كدام از اين مقولات هم تقسيماتي دارد مانند كمّ متصل و كمّ منفصل ، كيف محسوس و كيف نامحسوس و ... . • رسائل ابن سينا، ص16: كل لفظ مفرد يدل على شى ء من الموجودات: فإمّا أن يدلّ على جوهر، و هو ما ليس وجوده فى موصوف به قائم بنفسه مثل إنسان و خشبة، و إما أن يدل على كمية: و هو ما، لذاته، يحتمل المساواة بالتطبيق أو التفاوت فيه، إما تطبيقا متصلا فى الوهم مثل الخط و السطح و العمق و الزمان، و إما منفصلا كالعدد؛ و إما على كيفية و هو كل هيئة غير الكمية مستقرّة لا نسبة فيها، مثل البياض و الصحّة و القوّة و الشكل؛ و إما على إضافة كالبنوّة و الأبوّة؛ و إما على أين كالكون فى السوق و البيت؛ و إما على متى كالكون فيما مضى أو فيما يستقبل أو فى زمان بعينه؛ و إما على الوضع ككلّ هيئة للكلّ من جهة أجزائه كالقعود و القيام و الركوع؛ و إما على الملك و الجدة كالتلبّس و التسلّح؛ و إما على أن يفعل شى ء، مثل ما يقال: هو ذا يقطع، هو ذا يحرق؛ و إما على أن ينفعل شى ء، كما يقال: هو ذا ينقطع، هو ذا يحترق. فهذه هى المقولات العشر. • شرح حكمة الاشراق (الشهرزورى)، ص418: اقول: قد عرّف الحركة في كتبه بعدة تعريفات، منها هذا التعريف المذكور فى الكتاب، و زاد في هذا التعريف فى «التلويحات» قيدا آخر، فقال: «الحركة هيئة غير قارّة بالضرورة و لا بدّ منه»؛ و شرح هذا التعريف: ان الموجودات الممكنة تنحصر في خمس مقولات: الجوهر، و الكم، و الكيف، و الاضافة، و الحركة على ما اقام البرهان عليه فى «التلويحات» و غيره فبقيد «الهيئة» يخرج الجوهر و بقوله «غير قارّة» المساوى لما ذكره فى «حكمة الاشراق» لا يتصور ثباتها يخرج ما هو ثابت من الكم و الكيف و الاضافة؛ و بقيد «الضرورة» يخرج الزمان، اذ ما ليس بقارّ و هو كل ما يكون اجزائه الفرضية غير مجتمعة في الاعيان ينقسم الى: غير قارّ الذات لذاته، و هو الذي يكون كذلك بالضرورة، و هي الحركة؛ و الى ما ليس بالذات كذلك، بل بالعرض، و هو الزمان الذي يمنع ثبات اجزائه الفرضية لا لذاته بل لمحله، و هو الحركة، فان الزمان مقدار الحركة؛ و زاد فى «المطارحات» قيدا آخر، فقال: «الحركة هيئة لا يتصور ثباتها الا بالتجدد». و معناه ان الهيئة الغير القارّة انما يتصور ثباتها و استمرارها بالتجدد الدائم، فان الحركة ليست من الموجودات التي لا تثبت و الا لانقطعت بالكلية، بل تثبت دائما بالتجدد، و هو قيد كثير الفائدة.

ص: 91

علّت اين كه جناب محقق اصفهاني قدس سره - اين گونه مفصل و عميق وارد بحث شده اند اين باشد كه چون از مقوله ي جده به مقوله ي ملك و مقوله ي «له» نيز تعبير مي شود و براي آن به مالكيت انسان نسبت به قوا و اعضاء و جوارح مثال زده اند، اين طور به ذهن متبادر مي شود كه ملكيت اعتباري نيز از مقولات است. ولي با توضيحاتي كه ذكر كرديم روشن شد كه ملكيت فقهي و حقوقي و عرفي ملكيت اعتباري است و تحت هيچ يك از مقولات متأصله نمي گنجد.

ولي اين سؤال مطرح است كه ملكيت اعتباري كه بلاواسطه از تكوين اقتباس شده از چه حقيقتي نسخه برداري شده است از مفاهيم ماهوي يا مفاهيم انتزاعي؟ از ماهيت اقتباس شده يا غير ماهيت و اگر از ماهيت اقتباس شده جوهر است يا عرض و اگر عرض است تحت كدام يك از مقولات تسعه ي عرضيه قرار دارد؟

ص: 92

احتمالات مطرح شده در مقوله ي مقتبسٌ عنهاي ملكيت اعتباري

احتمال اوّل: اقتباس از مقوله ي جده
اشاره

در تعريف جده گفته شده(1): «الهيئة الحاصلة من إحاطة شيءٍ بشيءٍ بحيث ينتقل


1- الشيخ الرئيس ابو علي سينا كه رئيس فلسفه ي مشاء و بلكه رئيس فلاسفه ي اسلامي است در جاهاي متعددي مانند نجاة و برهان منطق شفاء مي نويسد: «لست أحصله» (النجاة من الغرق فى بحرّ الضلالات، ص157) يا «و اما مقولة الجدة فلم يتفق لي إلي هذه الغايه فهمها» (منطق شفاء، ص235) يعني تا اين زمان معناي جده را تحصيل نكرده و نفهميده ام! در حالي كه ايشان واقعاً انسان فوق العاده اي بوده است. در شانزده سالگي كتاب قانون را در طب نوشته كه چقدر مشتمل بر تتبعات و تجربيات _ علاوه بر مسائل علمي و فكري _ بوده كه تا حدود صد و پنجاه سال پيش، كتاب درسي دانشگاه هاي غرب بوده است و در بيست و يك سالگي كتاب شفاء را نوشته كه افتخار فلاسفه آن است كه بتوانند آن را خوب تدريس كنند. [أبو عبيد عبد الواحد الجوزجاني] به نقل از استادش بو علي مي گويد: «فلما بلغتُ ثماني عشر سنة من عمري فرغت من هذه العلوم كلها، و كنت اذ ذاك للعلم أحفظ و لكنه اليوم معي أنضج و الا فالعلم واحد لم يتجدد لي شي ء من بعد». در كتاب المباحثات آمده كه در جواب شاگردش بهمنيار كه مسأله اي را پرسيده بود گفت: «و أنا إلى هذه الغاية لم احصّلها، و ما عندي أن احصّل بعد هذا السنّ شيئا لم احصله قبل، فلا يجب إن تطلب من جهتي في هذا تحصيل، بل يجتهد فيه الشبّان الأذكياء الفارغو القلوب» (المباحثات، ص249). به هر حال بوعلي سينا با اين عظمت علمي درباره ي مقوله ي جده در كتب متعددش مي فرمايد من آن را نفهميدم، ولي صاحب شوارق مي فرمايد: خواجه ي طوسي معناي جده را تحصيل كرده اند. • شوارق الإلهام في شرح تجريد الكلام، ج 2، ص493: السابع: الملك و يقال له «الجدة» و «له» أيضا و يفسّر بانّه نسبة الجسم الى امر حاصر له او لبعضه منتقل بانتقاله كالتقمص و التختم. قال الشيخ: و امّا مقولة الجدة فلم يتفق لى الى هذه الغاية فهمها و لا اجد الامور التى تجعل كالانواع لها انواعا لها بل انّما يقال عليها باشتراك الاسم او تشابه و كما يقال الشي ء من الشي ء و الشي ء فى الشي ء و الشي ء على الشي ء و الشي ء مع الشي ء و لا اعلم سببا يوجب ان يكون مقولة الجدة جنسا لتلك الجزئيات لا يوجب مثله فى هذه المذكورة و يشبه ان يكون غيرى يعلم ذلك فليتامّل ذلك من كتبهم ثم قال ما حاصله انّه ان احتيل فى تواطؤ هذه المقولة و عنى بها نسبته الى ملاصق ينتقل بانتقال ما هو منسوب إليه كالتقمص و التسلح و التغلّ ففيه مجال و يزول التشكيك و يكون منه جزئىّ و منه كلّى و أيضا يكون منه ذاتىّ كحال الهرّة عند اهابها و منه عرض كحال الانسان عند قبضه لكن ليس هذا المعنى من القدر ما يعدّ فى عداد المقولات. و المصنف حصل معناه فقال و هو نسبة التملك و لعلّ المراد هنا هو التفسير الّذي ذكرنا و هو الاحتيال المذكور فى كلام الشيخ و فى نسخة شرح العلّامة قوله و لخفائها عبّر المتقدمون عنها بعبارات مختلفة كالجدة و الملك و له. • مصارع المصارع (للخواجة نصير الدين الطوسي)، ص9: سيرة الشيخ الرئيس أبو علي الحسين بن عبد اللّه بن حسن بن علي بن سينا: ولد في اليوم الثالث من شهر صفر الخير سنة 373 الهجرية. مكانته في العلم أشهر من أن يحتاج الى تعريف، و مكارمه أبين من أن توصف. و رعاية للادب نقتصر على ما ذكره هو في ترجمة نفسه حسب ما رواه تلميذه الشهير أبو عبيد الجوزجاني و هو: كان والدي من أهل بلخ، و انتقل منها الى بخارى في أيام الامير نوح بن منصور، و اشتغل بالتصرف و تولى العمل في أثناء أيامه بقرية من ضياع بخارى يقال لها «خرميثن»، و هي من أمهات القرى بتلك الناحية، و بقربها قرية يقال لها «أفشنة». فتزوج أبي منها بوالدتي و قطن بها، و ولدت أنا فيها، ثم ولد أخي ... ثم ابتدأت بقراءة كتاب ايساغوجي على الناتلي، فلما ذكر لي حد الجنس: أنه المقول على كثيرين مختلفين بالنوع في جواب «ما هو؟». فأخذت في تحقيق هذا الحد بما لم يسمع بمثله و تعجب مني كل العجب و كان أي مسألة قالها تصورتها خيرا منه، و حذر والدي من شغلي بغير العلم، حتى قرأت ظواهر المنطق عليه، و أما دقائقه فلم يكن عنده منها خبر. ثم أخذت أقرأ الكتب على نفسي و أطالع الشروح حتى أحكمت علم المنطق. فأما كتاب أوقليدس فاني قرأت عليه من أوله خمسة أشكال أو ستة، ثم توليت حل بنفسي بقية الكتاب بأجمعه. ثم انتقلت الى المجسطي، و لما فرغت من مقدماته و انتهيت الى الاشكال الهندسية قال لي الناتلي: تول قراءتها و حلها بنفسك ثم أعرضها علي لا بين لك صوابه من خطائه. و ما كان الرجل يقوم بالكتاب فحالمته، فكم من مشكل ما عرفه الا حين عرضته عليه و فهمته اياه. ثم فارقني الناتلي متوجها الى كركانج. و اشتغلت أنا بتحصيل الكتب من الفصوص و الشروع من الطبيعيات و الالهيات و صار أبواب العلم تنفتح علي. ثم رغبت في علم الطب و قرأت الكتب المصنفة فيه. و علم الطب ليس هو من العلوم الصعبة، فلذلك برزت فيه أقل مدة حتى بدأ فضلاء الاطباء يقرأون علي علم الطب. و تعهدت المرضى فانفتح علي من أبواب المعالجات المقتبسة من التجربة ما لا يوصف. و أنا مع ذلك مشغول بالفقه و أناظر فيه، و أنا يومئذ من أبناء ست عشرة سنة. ثم توفرت على العلم و القراءة سنة و نصفا، فأعدت قراءة المنطق و جميع أجزاء الفلسفة، و لم أنم في هذه المدة ليلة واحدة بطولها و لا اشتغلت بالنهار بغيره. و جمعت بين يدي ظهورا، فكل حجة كنت أنظر فيها أثبت (فيها) ما فيها من مقدمات قياسية و ترتيبها و ما عساها تنتج، و أراعي شروط مقدماتها حتى تتحقق لي تلك المسألة. و الذي كنت أتحير فيه من المسائل و لا أظفر فيه بالحد الاوسط في القياس أتردد بسبب ذلك الى الجامع و أصلي و ابتهل الى مبدع الكل حتى يفتح لي المنغلق منه و يسهل المتعسر، و أرجع بالليل الى داري و أحضر السراج بين يدي و اشتغل بالقراءة و الكتابة. فمهما غلبني النوم أو شعرت بضعف عدلت الى شرب قدح من الشراب لكيما يعود الي قوتي ثم أرجع الى القراءة. و مهما أخذني نوم كنت أرى تلك المسائل بأعيانها في منامي، و اتضح لي كثير من المسائل في النوم، و لم أزل كذلك حتى استحكم معي جميع العلوم و وقفت عليها بحسب الامكان الانساني. و كل ما علمته في ذلك الوقت فهو كما علمته الان لم أزل ازدد الى اليوم فيه شيئا. حتى أحكمت علم المنطق و الطبيعي و الرياضي. و انتهيت الى العلم الالهي و قرأت كتاب ما بعد الطبيعة فلم أفهم ما فيه و التبس علي غرض واضعه حتى أعدت قراءته أربعين مرة و صار لي محفوظا و أنا مع ذلك لا أفهمه و لا المقصود به. و أيست من نفسي و قلت: هذا كتاب لا سبيل الى فهمه. فخصرت يوما وقت العصر في الوراقين فتقدم دلال بيده مجلد ينادي عليه، فعرضه علي فرددته رد متبرم معتقد أن لا فائدة في هذا العلم. فقال لى: اشتره فصاحبه محتاج الى ثمنه و هو رخيص و أبيعكه بثلاثة دراهم فاشتريته فاذا هو كتاب أبي نصر الفارابي في أغراض كتاب «ما بعد الطبيعة» و رجعت الى داري و أسرعت في قراءته فانفتح علي في الوقت أغراض ذلك الكتاب لانه كان قد صار لي محفوظا على ظهر القلب. و فرحت بذلك و تصدقت في اليوم الثاني بشي ء كثير على الفقراء شكرا للّه تعالى. و اتفق لسلطان الوقت ببخارى و هو نوح بن منصور مرض تحير الاطباء فيه، و قد كان اشتهر اسمي بينهم بالتوفر على العلم و القراءة، فأجروا ذكري بين يديه و سألوه احضاري، فحضرت و شاركتهم في مداواته و توسمت بخدمته و سألته يوما الاذن في الدخول الى دار كتبهم و مطالعتها و قراءة ما فيها. فأذن لي و أدخلت الى دار ذات بيوت كثيرة في كل بيت صناديق كتب منضدة بعضها على بعض، ففي بيت منها كتب العربية و الشعر، و في آخر الفقه، و كذلك في كل بيت علم مفرد. فطالعت فهرست كتب الاوائل و طلبت ما احتجت اليه و رأيت من الكتب ما لم يقع اسمه الى كثير من الناس و لم اكن رأيته قبل ذلك و لا رأيته أيضا من بعد. فقرأت تلك الكتب و ظفرت بفوائدها و عرفت مرتبة كل رجل في علمه. فلما بلغت ثماني عشر سنة من عمري فرغت من هذه العلوم كلها، و كنت اذ ذاك للعلم أحفظ و لكنه اليوم معي أنضج و الا فالعلم واحد لم يتجدد لي شي ء من بعد. و كان في جواري رجل يقال له ابو الحسن العروضي، فسألني أن أصنف له كتابا جامعا في هذا العلم، فصنفت له المجموع و سميته باسمه و أتيت فيه على سائر العلوم سوى العلم الرياضي، ولى اذ ذاك احدى و عشرون سنة. و كان في جواري أيضا رجل يقال له أبو بكر البرقي خوارزمي المولد فقيه النفس متوجه في الفقه و التفسير و الزهد مائل الى هذه العلوم، فسألني شرح الكتب، فصنفت له كتاب الحاصل و المحصول في قريب من عشرين مجلدة، و صنفت له في الاخلاق كتابا سميته كتاب البر الاثم، و هذان الكتابان لا يوجدان الا عنده فانه لم يعر احدا ينسخ منهما ... . قال الشيخ ابو عبيد: فهذا ما حكاه لي الشيخ من لفظه.

ص: 93

ص: 94

ص: 95

المحيط بانتقال المحاط سواء كانت الإحاطة تامة أو ناقصة»(1) مانند هيئت

حاصله از


1- موسوعة مصطلحات علم المنطق عند العرب، ص788: العرض الذي يعبّر عنه ب_ (له) و قد يسمّى ب_ (الجدة) و لما مثل هذا ب_ (المنتقل) و (المتسلّح) و (المتطلّس) فلا يتحصّل له معنى سوى أنه نسبة الجسم إلى الجسم، المنطبق على جميع بسيطه أو على بعضه؛ إذا كان المنطبق ينتقل بانتقال المحاط به المنطبق عليه «له» يدلّ على المتنعّل و المتسلّح «له» تقال على أنحاء شتى: أحدها على طريق الملكة و الحال ... و الثاني على طريق الكمّ ... و الثالث على ما يشتمل على البدن ... و الرابع على نسبة الجزء إلى الكلّ ... و الخامس ... نسبة الشي ء إلى الوعاء الذي هو فيه ... و السادس على طريق الملك. • الجوهر النضيد، ص30: الملك و الجدة و له و هو التملك للشي ء و قيل كون الشي ء مشمولا بما ينتقل بانتقاله كالتلبس و التختم أقول الملك أحد الأجناس العالية قال الشيخ أبو علي رحمه الله في الشفاء مقولة الملك لا أحققها و يشبه أن تكون عبارة عن كون الشي ء مشمولا لغيره ينتقل بانتقاله كالتلبس و التختم. أما المصنف رحمه الله فإنه جعلها عبارة عن نسبة التملك للشي ء قال رحمه الله و باعتبار وقوع الاشتباه فيها وضع الأوائل لها الملك و الجدة و له ليوقف على معانيها و أشكل عليه بأن التملك من باب المضاف و للمانع أن يمنع من ذلك و إن كانت الإضافة عارضة له. • شرح المصطلحات الفلسفية، ص73: الجدة هي نسبة الجسم إلى الجسم المنطبق على بسيطه أو على جزء منه. (مفاتيح العلوم/ 145) هو عبارة عن كون الجوهر في محيط بكلّه أو بعضه، منتقل بنقله. (مجموعه مصنّفات شيخ إشراق 1/ 11) هو كون الجسم في محيط بكلّه أو ببعضه بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط. (نفس المصدر 1/ 276) هو هيئة تحصل بسبب كون جسم في محيط بكلّه أو بعضه بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط مثل التسلّح و التّقمّص. (الحكمة المتعالية 1/ 223) هي نسبة التملّك. (الشّواهد الرّبوبيّة/ 23) هيئتى است كه حاصل مى شود از احاطه جسم بجسم ديگر كلّا يا بعضا بحيثيتي كه محيط منتقل شود بانتقال محاط مثل هيئتى كه حاصل مى شود از براى شخص از قبا پوشيدن. (لمعات إلهيّة/ 217) هيئة تحصل لأجل ما يحيط. نسبة الشّي ء إلى ما يحيط به بحيث ينتقل بانتقاله. (شرح المنظومة/ 143 و 144)- الملك. • الحكمة المتعالية فى الاسفار العقلية الاربعة، ج4، ص223: و مما عد في المقولات الجدة و الملك و هو هيئة تحصل بسبب كون جسم في محيط بكله أو بعضه بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط مثل التسلح و التقمص و التعمم و التختم و التنعل و ينقسم إلى طبيعي كحال الحيوان بالنسبة إلى إهابه و غير طبيعي كالتسلح و التقمص و قد يعبر عن الملك بمقولة له. • شرح المنظومة، ج 2، ص491: الجدة هيئة تحصل لأجل ما يحيط _ فيكون إضافة الهيئة لأدنى ملابسة. و يمكن كون ما مصدرية- بالشي ء جدة حال كون تلك الهيئة بنقله أي بنقل المحيط لنقله أي لنقل الشي ء مقيدة كما يقال الجدة نسبة الشي ء إلى ما يحيط به بحيث ينتقل بانتقاله.

ص: 96

إحاطه ي عِمامه نسبت به سر، كه عِمامه محيط بر سر است و سر محاط آن و با حركت سر، عِمامه نيز حركت مي كند.

إحاطه گاهي ممكن است إحاطه ي كامل باشد؛ مانند إحاطه ي كفن و جلباب و گاهي ممكن است ناقص باشد؛ مانند عمامه نسبت به سر و پيراهن نسبت به بدن.

مناقشه در احتمال اوّل

مقوله ي جده نمي تواند منشأ اقتباس ملكيت اعتباري باشد؛ چراكه «انتقال محيط به انتقال محاط» از مقوّمات تعريف جده است و بايد در ملكيت اعتباري نيز كه از آن اقتباس شده اين معنا لحاظ شود، در حالي كه چنين نيست؛ زيرا اگر مالك را محيط و مملوك را محاط فرض كنيم، مالك با انتقال مملوك منتقل نمي شود؛ نه حقيقتاً و نه اعتباراً. و اگر عكس آن، يعني مالك را محاط و مملوك را محيط فرض كنيم باز با انتقال مالك، مملوك منتقل نمي شود، علاوه آن كه چنين فرضي مناسبت ندارد.(1)


1- رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص29: و أمّا عدم كونه من المقولات الثلاث بالخصوص: فلأنّ الجدة هي الهيئة الحاصلة للجسم بسبب إحاطة جسم بكله أو ببعضه، كالتختم للإصبع بسبب إحاطة الخاتم، و كالتعمم للرأس بسبب إحاطة العمامة، و كالتقمّص للبدن بسبب إحاطة القميص، و انتفاء مثل هذه الهيئة الخارجية للملك بسبب إحاطة المالك، أو للمالك بسبب إحاطة الملك واضح جدا. • همان، ص31: ثم إنّ الملك الشرعي و العرفي حيث كان اعتباريا بالمعنى المذكور، فهل هو اعتبار للجدة، أو اعتبار للإضافة، أو اعتبار جدة ذات إضافة؟ الأوسط منها الأوسط، لأنّ الجدة ليست هيئة إحاطة جسم بجسم، حتى يقال إنّه اعتبر إحاطة المالك بالمال، فيكون المعتبر جدة بحسب المفهوم و المعنى، بل الجدة هي الهيئة الحاصلة للجسم بسبب إحاطة جسم به كالهيئة الحاصلة للرأس من إحاطة العمامة بالرأس، لا نفس إحاطة العمامة بالرأس، و لا محاطية الرأس للعمامة، و إن كان عنوان المحيط و المحاط لازما لمورد الجدة و لمورد الأين و متى.

ص: 97

احتمال دوم: اقتباس از مقوله ي كيف (كيف نفساني)
اشاره

بعضي گفته اند: ملك از مقوله ي كيف نفساني اقتباس شده است؛ زيرا ملك همان سلطنت است و سلطنت يعني قدرت بر تقليب و تصرف در شيء و از آن جا كه قدرت از مقوله ي كيف نفساني است، پس ملك مقتبس از مقوله ي كيف نفساني است.

مناقشه در احتمال دوم

ملكيت، مناسبت چنداني با قدرت كه كيف نفساني است ندارد؛ چراكه قدرت بر افعال تعلق مي گيرد؛ نه أعيان _ مانند قدرت بر بلند كردن شيء، قدرت بر جابه جا كردن شيء، قدرت بر ايجاد و اعدام شيء و ... كه متعلق آن فعل مي باشد؛ نه خود عين _ بر خلاف ملك كه عمدتاً به اعيان تعلق مي گيرد و آن عين، مملوك مالك است.(1)

علاوه آن كه در ملكيت رابطه ي عميق تري بيش از صرف قدرت بر تصرف و تقليب، بين مالك و مملوك ايجاد مي شود كه توضيح آن خواهد آمد، لذا ملك نمي تواند فقط مقتبس از قدرت _ كه از مقوله ي كيف نفساني است _ باشد.


1- همان: و أمّا مقولة الكيف فهي في غاية السخافة، لما عرفت من أنّ القدرة لا تتعلق بالافعال، و الملكية متعلقة ابتداء بالعين، فكيف تكون متعلقة للقدرة النفسانية و للقوة الجسدانية حتى تكون عبارة عن الملكية، هذا كله في عدم كون الملك الشرعي و العرفي من المقولات العرضية عموما و خصوصا.

ص: 98

احتمال سوم: اقتباس از مقوله ي اضافه
اشاره

احتمال سوم كه محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - به آن تمايل پيدا كرده آن است كه ملك مقتبس از مقوله ي اضافه است.

تعريف مقوله ي اضافه اين چنين است: «الهيئة الحاصلة من نسبة الشيء إلي شيء من حيث أنه منسوب إلي ذلك الشيء»(1) مثل أبوّت، بنوّت، فوقيّت، تحتيّت و


1- الجوهر النضيد، ص28: المضاف و هو ما يعقل بالقياس إلى غيره و لا وجود له سوى ذلك كالأبوة و البنوة و قد يعرض للمقولات جميعا أقول المضاف من الأجناس العالية و فيه مباحث أحدها في رسمه و هو الذي يعقل بالقياس إلى غيره و لا وجود له سوى ذلك و تحقيق هذا الرسم أن من الماهيات ما يستقل بالمعقولية من غير حاجة إلى غيره يقاس إليه و منه ما لا يعقل إلا بالقياس إلى غيره. و الثاني هو المضاف و هو قسمان حقيقي و مشهوري و ذلك لأنه إذا عقل بالقياس إلى غيره فإما أن يكون له وجود خاص سوى ذلك و هو المضاف المشهوري كالأب و الابن فإن للأب وجودا مغاير المعقولية بالقياس إلى غيره و إما أن لا يكون له وجود سوى معقوليته بالقياس إلى غيره و هو المضاف الحقيقي كالأبوة و البنوة و هو المراد هاهنا. و ثانيها اختلف الناس في وجود الإضافة فأثبته جماعة لأن فوقية السماء ليس أمرا تقديريا لا غير بل هو أمر متحقق ثابت خارج الذهن و هو غير السماء و غير العدم الصرف فهو ثابت. و أنكره جماعة و استدلوا بأن الإضافة لو كانت موجودة و هي عرض لافتقرت إلى المحل و يكون حلولها في ذلك المحل إضافة أخرى و يلزم التسلسل. أجاب الشيخ عنه بأن من المضاف ما هو مضاف بذاته و منه ما هو مضاف باعتبار غيره و هذا الأخير يرجع إلى الأول و ينقطع التسلسل و ذلك لأن الأبوة مثلا مضافة لذاتها إلى الابن و حلولها مضاف لذاته إلى المحل فانقطع التسلسل. هذا خلاصة ما ذكره الشيخ و هو غير واف بالمطلوب لأن السائل لم يلزم التسلسل باعتبار أن المضاف دائما إنما يكون مضافا بإضافة مغايرة له و إنما ألزم التسلسل من حيث إن الإضافة إذا كانت موجودة كانت عرضا فتكون حالة في محله و تكون هناك إضافتان إحداهما الأبوة و ثانيهما الحلول و كل واحد منهما مضاف لذاته إلى غيره لكن الحلول من حيث إنه عرض موجود يفتقر إلى محل فيكون حلوله في ذلك المحل إضافة أخرى و يلزم التسلسل و كلام الشيخ يصلح جوابا على تقدير إيراد السؤال على الوجه الأول إما على هذا الوجه فلا. و ثالثها اعلم أن الإضافة قد تعرض لجميع المقولات أما الجوهر فكالأب و الابن مثلا و أما الكم فكالأعظم و الأصغر و أما الكيف فكالأسخن و الأبرد و أما المضاف فكالأبعد و الأقرب و أما الأين فكالأعلى و الأسفل و أما المتى فكالأقدم و الأحدث و أما الوضع فكالأنصب و أما الملك فكالأكسى و أما الفعل فكالأقطع و أما الانفعال فكالأشد تسخنا. • شرح المصطلحات الفلسفية، ص22: الإضافة نسبة شيئين كلّ واحد منهما ثباته بثبات صاحبه (رسائل الكنديّ الفلسفيّة/ 167). أعلى جنس يعمّ جميع الأنواع الّتي تعرّفنا في مشار مشار اليه أنّه مضاف، يسمّى الإضافة (الحروف/ 72). هي نسبة الشّيئين يقاس أحدهما إلى الآخر (مفاتيح العلوم/ 144). ماهيّة تعقل بالقياس إلى غيرها، و لا يصحّ في مثل هذه الماهيّة إلّا أن توجد مع غيرها (التّعليقات/ 94). هي حالة للشّي ء يكون كونه بسببه، و به يعلم أنّ آخر مقابله (نفس المصدر/ 1.74) هي حالة للجوهر تعرض بسبب كون غيره في مقابلته، كالأبوّة و البنوّة (مقاصد الفلاسفة/ 98). كلّ موجود في الموضوع إمّا ان يتصوّر ثباته [أو لا ...] و ما يتصوّر ثباته فإمّا ان تعقل ماهيّته دون القياس إلى غيرها، أو لا تعقل إلّا بالقياس إلى غيرها. و هذه هي الإضافة. (مجموعه مصنّفات شيخ إشراق 1/ 7) هي حالة نسبة متكرّرة. (شرح الهداية الأثيريّة/ 271) هي النّسبة الّتي تعرض للشّي ء بالقياس إلى نسبة اخرى. (إيضاح المقاصد من حكمة عين القواعد/ 161، شرح حكمة العين/ 263) عرض يا تصوّر كنند ثبات او را لذاته، يا تصوّر نكنند ثبات او را لذاته اگر تصوّر ثبات او لذاته كنند يا تعقّل او كنند دون النّسبة الى غيره يا تعقّل او نكنند دون النّسبة ... و آنچه تعقّل او نتوان كرد دون النسبة الى غيره اضافه است (درّة التّاج 3/ 51). هي النّسبة العارضة للشّي ء بالقياس إلى نسبة أخرى (مطالع الأنظار/ 71 و 72). هي النّسبة المتكرّرة أي نسبة تعقّل بالقياس إلى نسبة أخرى معقولة أيضا بالقياس إلى الأولى، كالابوّة. (شرح المواقف/ 194) الإضافة الحقيقيّة هي تكون إضافة السّطح الّذي هو العارض إلى الجسم الّذي هو المعروض. (حاشية المحاكمات/ 131) الماهيّة إن تصوّر ثباتها فإمّا أن لا يعقل دون القياس إلى غيرها فهي الإضافة. (الحكمة المتعالية 1/ 5) هي نسبة متكرّرة من الجانبين معا، و يجب فيهما التّكافؤ في العدد. و هي عارضة لجميع الموجودات سيّما ما هو مبدأ الكلّ. (الشّواهد الرّبوبيّة/ 23) عرضى است كه تعقّل آن، بسته به تعقّل ديگرى باشد به حيثيّتى كه تعقّل ديگرى نيز بسته به تعقّل آن باشد مثل أبوّت و بنوّت و أخوّت.(لمعات إلهيّة/ 217)- المقولات، المعيّة، النّسبة، النّسبة المتكرّرة. • المعجم الفلسفى، ج 1، ص101: الاضافة في الفرنسية/Relation في الانكليزية/Relation في اللاتينية/Relatio الإضافة، في اللغة، نسبة الشي ء الى الشي ء مطلقا، و في الاصطلاح، نسبة اسم الى اسم، جر ذلك الثاني بالأول نيابة عن حرف الجر أو مشاكله. و قيل: الاضافة ضمّ شي ء الى شي ء، و منه الاضافة في اصطلاح النحاة، لأن الأول منضم الى الثاني، ليكتسب منه التعريف و التخصيص. و للاضافة عند الفلاسفة عدة معان: 1- الاضافة هي المقولة الرابعة من مقولات أرسطو، و هي جمع تصورين أو أكثر في فعل ذهني واحد، كالهوية، و المعية، و التعاقب، و المطابقة، و السببية، و الأبوة، و البنوة، و غيرها. و الاضافة تلحق جميع المقولات، و ذلك انها تعرض للجوهر، كالأبوة و البنوة، أو تعرض للكم، كالضعف و النصف و القليل و الكثير، أو تعرض للكيف، كالشبيه و العالم و المعلوم، أو تعرض للأين، كالمتمكن و المكان، أو تعرض للزمان، كالمتقدم و المتأخر، أو تعرض للوضع، كاليمين و اليسار، أو توجد في الفعل و الانفعال. قال ابن رشد: «و الفرق بين هذه الخمس- الكلام على المقولات- التي تتقوم بالنسبة، و بين الإضافة التي أيضا وجودها في النسبة، ان النسبة المأخوذة في الاضافة هي نسبة بين شيئين، تقال ماهية كل واحد منهما بالقياس الى الثاني، مثل الأبوة و البنوة. و أما النسبة المأخوذة في الأين و متى و سائر تلك المقولات فانما يقال ماهية أحدهما الى الثاني فقط. و مثال ذلك: ان الأين، كما قيل، هو نسبة الجسم الى المكان، فالمكان مأخوذ في حده الجسم ضرورة، و ليس من ضرورة حد الجسم أن يوجد في حده المكان، و لا هو من المضاف، فان أخذ من حيث هو متمكن لحقته الاضافة، و صارت هذه المقولة بجهة ما داخلة تحت مقولة الاضافة. و كذلك سائر مقولات النسب ... و قد تلحق الاضافة سائر لواحق المقولات مثل التقابل، و التضاد، و العدم، و الملكة. و هي بالجملة قد تكون من المعقولات الأول، و من المعقولات الثواني كالإضافة التي بين الجنس و النوع». (ابن رشد، كتاب ما بعد الطبيعة، ص: 8- 9). 2- و الاضافة هي إحدى مقولات (كانت) التي تتضمن نسبة العرض الى الجوهر، و نسبة العلة الى المعلول، و نسبة الاشتراك (أي التأثير المتبادل بين الفاعل و المنفعل). و تنقسم الأحكام عند (كانت)، من حيث الإضافة، الى ثلاثة أقسام: 1) الحملية المطلقة (Categoriques) و هي التي لا يتقيد الاسناد فيها بشرط أو فرض، 2) الشرطية المتصلة (Hypothetiques) كقولك: ان كان الجوّ معتدلا، خرجت من البيت، 3) الشرطية المنفصلة (Disjonctifs) كقولك: اما أن يأتي، و اما ان لا يأتي. 3- و الاضافة هي نسبة بين شيئين تصور احدهما يمنع التصديق بالآخر، و لكنه لا يمنع التفكير فيه، و ذلك لأنهما يتضمنان تصور شي ء ثالث يربط بينهما. قال (هاملن) Hamelin : كلّ إثبات لشي ء يمنع إثبات عكسه، و كل تصديق برأي يمنع التصديق بضده، و لا معنى للرأيين المتضادين إلا اذا حال أحدهما دون الأخذ الآخر. و هذا المبدأ الأول يتمّم بآخر ليس أقل منه ضرورة، و هو أنه لما كان لا معنى لأحد المتضادين إلا بالنسبة الى الآخر وجب أن يكون المتضادان متصورين معا، لأنهما جز آن من كلّ واحد. و لذلك يجب أن نضيف الى المرحلتين اللتين وجدناهما في التصور الذهني مرحلة ثالثة، و هي مرحلة التأليف، فالرأي، و ضده، و التأليف بينهما قانون عام، و هو في مراحله الثلاث أبسط قانون للأشياء، و نحن نطلق عليه اسم الاضافة». 4- الإضافة هي علاقة بين شيئين من شأن أحدهما أن يتبدل بتبدل الثاني، كتبدل التابع الرياضي بتبدل المتغير، أو كتبدل كمية محصول الأرض بتبدل كلف الشمس (جيفولس)Jevons . و تسمى الاضافة في هذه الحالة علاقة، و تطلق على كل قانون يعبر عن رابطة بين شيئين، أو عدة أشياء متغيرة، كما في قول كورنو: «يجب معارضة مسلمات الملاحظة بالاضافات- أي بالعلاقات- التي عرضتها النظرية». و تقسم الاضافة الى ما يختلف فيه اسم المتضايفين، كالأب و الابن، و الى ما يتوافق فيهما الاسم، كالأخ مع الأخ، و الى ما يختلف فيه بناء الاسم مع اتحاد ما منه الاشتقاق، كالعالم و المعلوم، و الحاس و المحسوس. و امارة اللفظ الدالة على الإضافة هي التكافؤ من الجانبين، فان الأب أب للابن، و الابن ابن للأب. و من شرائط هذا التكافؤ أن يراعى فيه اتحاد جهة الاضافة حتى يؤخذ كله بالفعل او كله بالقوة. و من خواص الإضافة انه اذا عرف أحد المضافين محصلا به عرف الآخر أيضا كذلك، فيكون وجود أحدهما مع وجود الآخر لا قبله و لا بعده. (ر: الغزالي، معيار العلم، ص205).

ص: 99

ص: 100

ص: 101

... كه دو نسبت دارد؛ يعني نسبت، متكرره است؛ مثلاً در ابوت، أب نسبتي به ابن دارد از اين حيث كه ابن نيز منسوب به اوست؛ يعني در همان زماني كه نسبت اب را به ابن در نظر مي گيريم توجه داريم كه ابن نيز منسوب به أب است و از همان نظر أب را به ابن نسبت مي دهيم. به خلاف مقولات ديگر كه در آن نسبت يك طرفه است، مثلاً «أين» نسبت فرد است به مكان بدون ملاحظه ي نسبت مكان به فرد و نيز «متي» نسبت فرد است به زمان و ... .

محقق اصفهاني قدس سره - مي فرمايد(1): ملك اعتباري مقتبس از مقوله ي اضافه است؛ چون


1- رسالة في تحقيق الحق و الحكم ، ص31: بل التحقيق: أنّ اعتبار احتواء المالك بالمملوك و كون المملوك محويا، أو إحاطة المالك بالمملوك و كون المملوك محاطا، من اعتبار مقولة الإضافة، و لذا قال بعض الأكابر: في شرح الهداية الأثيرية بعد شرح حقيقة الجدة (و قد يعبر عن الملك بمقولة «له» و هو اختصاص شي ء بشي ء من جهة استعماله إياه و تصرفه فيه، فمنه طبيعي ككون القوى للنفس، و كذلك كون العالم للباري جلّ ذكره، و منه اعتبار خارجي ككون الفرس لزيد و في الحقيقة الملك بالمعنى المذكور يخالف هذا الاصطلاح.) و قال بعده في كتاب آخر: (فإنّه من مقولة المضاف لا غير) انتهى. • حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص17: أنّ الملكية الشرعية و العرفية- كما حققناه في الأصول خصوصا في مبحث الأحكام الوضعية- ليست من المقولات الواقعية- لا بمعنى الموجود بوجود ما بحذائه، و لا بمعنى الموجود بوجود منشأ انتزاعه- فهي ليست من الاعراض المقولية حتى مقولة الإضافة- و إن كان مفهوم المالكية و المملوكية من الإضافات العنوانية- لما ذكرنا من البراهين القطعية على خروجها من حدود المقولات. و إنّما هي اعتبارية لا بمعنى المجامع للمقولية، كمقولة الإضافة التي تكون مقوليتها باعتبار منشأ انتزاعها، و اعتباريتها بملاحظة فعليتها المتقوّمة بلحاظ شي ء بالقياس إلى شي ء آخر على ما حقق في محله. بل بمعنى أنّ الملكية لها نحوان من الوجود، بأحد نحويه يكون مقولة، و بالآخر موجودا بالاعتبار، فالاعتبار الواجدية هي الملكية الاعتبارية، و إن كان نفس الواجدية الحقيقية من مقولة الجدة أو الإضافة، و هذا النحو من الوجود لا اختصاص له بمقولة الإضافة، بل يصح اعتباره في كل معنى مقولي- كاعتبار الشجاع أسدا، و اعتبار علم زيد فوق علم عمرو، و اعتبار القلب أبيض إلى غير ذلك- على ما أوضحنا القول فيه في محله فليراجع. • نهاية الدراية (ط- القديمة)، ج3، ص144: ثمّ إن اعتبار الملك- شرعاً أو عرفا- هل هو اعتبار الملك بمعنى الجدة؟ أو اعتبار بمعنى الإضافة؟ و الصحيح هو الثاني، لأن مقولة الجدة ليست نفس الإحاطة، و هو المبدأ للمحيط و المحاط، حتّى يتوهم أنّ اعتبار الملك هو اعتبار المبدأ المستلزم لانتزاع عنواني المالك و المملوك بقيام المبدأ الاعتباري بذات المالك و المملوك. بل الجدة هي الهيئة الحاصلة للجسم بسبب إحاطة جسم آخر به، بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط، و لذا يعبر عنها بالتختم و التعمم و التقمص. و من الواضح أنّ المحيط في الملك الشرعي هو المالك و لا ينتقل بانتقال المحاط، بل المحاط هنا ينتقل بانتقال المحيط، فليس اعتبار الملك شرعاً أو عرفاً، إلّا اعتبار المالكية و المملوكية. و لذا قال بعض الأكابر [و هو صدر المتألهين] بعد بيان الجدة: و قد يعبر عن الملك بمقولة «له» و هو اختصاص شي ء بشي ء من جهة استعماله إياه و تصرفه فيه، فمنه طبيعي ككون القوى للنفس و كذلك كون العالم للباري جل ذكره. و منه اعتباري خارجي ككون الفرس لزيد، و في الحقيقة، الملك بالمعنى المذكور يخالف هذا الاصطلاح. و قال بعده في موضع آخر: فانه من مقولة المضاف لا غير إلخ. و غرضه ان المعنى معنى مقولي إضافي، لا أنه مقول حقيقة، كيف و مطابق الملك في الباري تعالى من جملة الأمثلة و لا يعقل اندراجه تحت مقولة فضلًا عن مقولة المضاف التي هي من أضعف الأعراض. و غرضه من الاعتبار الخارجي في قبال الاعتبار الذهني، و قد مر مراراً شرح حقيقتها فراجع.

ص: 102

ملك به معناي «احتواء شيء علي شيء»(1) يا «احاطة شيء بشيءٍ» است و همان طور كه


1- رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص32: و هل الملك مفهوما هو الاحتواء أو الإحاطة أو السلطنة أو الوجدان؟ الظاهر أنّه ليس بمعنى السلطنة، فإنّها مفهوما تتعدى إلى متعلقها بحرف الاستعلاء، و الملك يتعدى بنفسه، كما أنّ الإحاطة تتعدى تارة بالباء، و أخرى بحرف الاستعلاء، و المظنون أنّه يساوق الاحتواء و الوجدان تقريبا.

ص: 103

احاطه و احتواء امري اضافي است ملك هم امري اضافي است و از آن جا كه قيد «انتقال محيط به انتقال محاط» در آن اخذ نشده پس از مقوله ي جده نمي باشد، كما اين كه ملاصدرا - رحمة الله عليه - (1) نيز ملك را از مقوله ي اضافه مي داند؛ نه از مقوله ي جده.

پس حق آن است كه ملك مقتبس از مقوله ي اضافه است، به اين معنا كه «لو وجد في الخارج حقيقة لكان من مقولة الاضافة» و لكن چون اعتبار است نه ما بإزاء در خارج دارد و نه منشاء انتزاع. (2)


1- الحكمة المتعالية فى الاسفار العقلية الاربعة، ج4، ص223: و مما عد في المقولات الجدة و الملك و هو هيئة تحصل بسبب كون جسم في محيط بكله أو بعضه بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط مثل التسلح و التقمص و التعمم و التختم و التنعل- و ينقسم إلى طبيعي كحال الحيوان بالنسبة إلى إهابه و غير طبيعي كالتسلح و التقمص- و قد يعبر عن الملك بمقولة له فمنه طبيعي ككون القوى للنفس و منه اعتبار خارجي ككون الفرس لزيد ففي الحقيقة الملك يخالف هذا الاصطلاح فإن هذا من مقولة المضاف لا غير. • شرح الهداية الاثيرية، ص305: و أما الملك و يسمى الجدة أيضا، فهو حالة تحصل للشي ء بسبب ما يحيط به إحاطة تامة أو ناقصة طبيعية، كحال الحيوان بالنسبة إلى إهابه، أو غير طبيعية و بقوله و ينتقل بانتقاله يخرج مقولة الأين ككون الإنسان يعني به الحالة الحاصلة له لأجل كونه متعمما و متقمصا و قد يعبّر عن الملك بمقولة له و هو اختصاص شي ء بشي ء من جهة استعماله إياه و تصرفه فيه. فمنه طبيعي ككون القوى للنفس، و كذلك كون العالم للباري جلّ ذكره. و منه اعتبار خارجي ككون الفرس لزيد، و في الحقيقة الملك بالمعنى المذكور يخالف هذا الاصطلاح.
2- رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص30: بل التحقيق الحقيق بالتصديق في جميع الوضعيات العرفية أو الشرعية: أنّها موجودة بوجودها الاعتباري، لا بوجودها الحقيقي، بمعنى أنّ المعنى سنخ معنى بحيث لو وجد خارجا بوجوده الخارجي لكان إمّا جوهرا بالحمل الشائع، أو كيفا كذلك، أو إضافة أو جدة بالحمل الشائع، لكنه لم يوجد بهذا النحو من الوجود، بل أوجده من له الاعتبار بوجوده الاعتباري، مثلا الأسد بمعنى الحيوان المفترس معنى لو وجد بوجوده الحقيقي لكان فردا من نوع الجوهر، لكنه قد اعتبر زيد أسدا، فزيد أسد بالاعتبار، حيث اعتبره المعتبر أسدا، و الفوقية معنى لو وجد في الخارج حقيقة لكان من مقولة الإضافة، لكن قد اعتبر علم زيد فوق علم عمرو، قال تعالى: (وَ فَوْقَ كُلِّ ذِي عِلْمٍ عَلِيمٌ) و البياض و السواد لو وجدا في الخارج لكانا فردين من مقولة الكيف المبصر، لكنهما ربّما يوجدان بوجودهما الاعتباري، فيقال «قلب زيد أبيض» و «قلب عمرو أسود». فكذا الملك معنى لو وجد في الخارج لكان جدة أو إضافة مثلا، لكنه لم يوجد بذلك النحو من الوجود، بل وجد بنحو آخر عند اعتبار المتعاملين مالكا شرعا أو عرفا، و العين مملوكة شرعا أو عرفا، و هذا نحو آخر من الوجود سار و جار في كل موجود بلحاظ جهة داعية إلى الاعتبار به يكون موضوعا للاحكام و الآثار شرعا و عرفا، فالعين الخارجية ربّما تكون جدته الخارجية الحقيقية لزيد وجدته الاعتبارية لعمرو مثلا.

ص: 104

بررسي احتمال سوم

براي دريافت حقيقت ملك اعتباري لازم است به ارتكازات عرفيه رجوع شود. به نظر مي رسد بار معنايي ملك نزد عرف بيش از معنايي است كه محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در تعريف ملك فرمود كه «احتواء الشيء علي شيء» و اين طور نيست كه صرفاً مانند احتواء الكوز علي الماء و احتواء الصُندوق علي النقد باشد و فقط هيئتي نيست كه از نسبت مالك به مملوك از اين حيث كه مملوك هم منسوب به مالك است حاصل شده باشد، بلكه نسبت ملكيت اعتباري مالك به مملوك نظير ملك تكويني انسان به قوا و اعضاء و جوارح خود مي باشد؛ يعني همان طور كه انسان مالك دست، پا و ساير اعضاء و قواي باطني خود بوده و بر آن سيطره داشته و امتداد وجودي او محسوب مي شود به گونه اي كه «يتقلّب فيه كيف يشاء» در ملكيت اعتباري نيز چنين آثاري اعتبار شده است؛ يعني ملك يك نوع وابستگي وجودي به مالك داشته و قدرت بر تقليب و تقلّب آن دارد؛ نه اين كه صرف احتواء و احاطه باشد.(1)


1- حاشية الكفاية (للعلامة الطباطبايي)، ج2، ص250: ان الملك يقع بالاشتراك على ثلاثة معان أحدها مقولة برأسها و هي الهيئة الحاصلة من إحاطة شي ء بشي ء بحيث ينتقل المحيط بانتقال المحاط و الثاني و الثالث الاختصاص الخاصّ المشترك بين الاختصاص الحقيقي كملك الباري تعالى للعالم و سببه الاستناد الوجوديّ من المملوك إلى المالك و هو الإضافة الإشراقية و بين الاختصاص الاعتباري و سببه اما امر اختياري كالتصرف و الاستعمال أو سبب غير اختياري كالإرث و نحوه و هذا القسم هو محل الكلام و هو خارج محمول من مقولة الإضافة لا محمول بالضميمة من مقولة الملك و الجدة. أقول و فيه أولا ان ما وقع في الوهم و سلم في الدفع ان مقولة الجدة محمولة بالضميمة من واضح الخطاء و انما هي مقولة نسبية من قبيل الخارج المحمول و ليرجع فيه إلى محله. و ثانيا ان عد التصرف و الاستعمال من أسباب الملك يناقض ما صرح به سابقا ان التصرفات من آثار الملك المترتبة عليه المتأخرة عنه. و ثالثا ان عد الملك الاعتباري من مقولة الإضافة غير مستقيم إذ لا يجوز ان يكون الملك من مقولة الإضافة لا حقيقة و لا اعتبارا اما حقيقة فلان الإضافة الحقيقية من المقولات الخارجية التي لها وجود خارجي لا يختلف و لا يتخلف باختلاف الأنظار و من الواضح ان الملك الّذي هو اعتبار عقلائي يختلف باختلاف الأنظار و يتخلف فربما يصدق حده على مورد و لا يصدق اسمه و ربما يصدق اسمه و لا يصدق حده و هو ظاهر. و اما اعتبارا فلان جعل شي ء شيئا اعتبارا مستلزم لصدق حده عليه دعوى و لا يصدق على الملك حد الإضافة و هو نسبة حاصلة بين ماهيتين بحيث لا تعقل إحداهما الا مع تعقل الأخرى فهي نسبة متكررة و من المعلوم ان لا نسبة متكررة بين الإنسان و بين ما يملكه و ان كانت بينهما نسبة ما فما كل نسبة بإضافة. و اما تكرار النسبة بين المالكية و المملوكية فهي إضافة جعلية حاصلة بأحد النسبة المتوسطة بين المنسوب و المنسوب إليه مع كل واحد من الطرفين فتتكرر ح النسبة و يصدق عليه بهذا الأخذ حد الإضافة كأخذ النسبة الواحدة المتوسطة بين الضارب و المضروب و الناصر و المنصور مع الطرفين فيتحقق بذلك الضاربية و المضروبية و الناصرية و المنصورية و هي نسبة الإضافة المقولية و اما نفس النسبة بين زيد الضارب و عمر و المضروب مثلا فغير متكررة و ليست من الإضافة المقولية في شي ء. و الشاهد على انها جعلية غير حقيقية ارتفاعها بارتفاع الجعل المذكور و عروضها لنفس الإضافة و تسلسلها بتسلسل الأخذ و الاعتبار و انقطاع السلسلة بانقطاع اعتبار العقل كفوق و تحت و فوقية الفوق و تحتية التحت و فوقية فوقية الفوق و تحتية تحتية التحت و هلم جرا. فقد تحصل ان الملك غير داخلة تحت مقولة الإضافة لا حقيقة و لا اعتبارا و كذا تحت مقولة الجدة لا حقيقة و لا اعتبارا لعدم صدق حدها عليه لا حقيقة و لا دعوى و قد عرفت مضافا إلى ذلك فيما تقدم ان شيئا من الاعتباريات غير مأخوذ من شي ء من المقولات أصلا بل من أوصاف وجودية و روابط خارجية تترتب عليها آثار خاصة مطلوبة هذا بالنسبة إلى الكل. و اما الملك خاصة فهو اعتبار الملك الحقيقي الّذي هو قيام وجود شي ء بشي ء بحيث يكون كل ما للقائم فهو للمقوم و يلزمه إمكان تصرف المالك في المملوك ذاتا و آثارا بحسب سراية اعتبار الملك إلى المملوك و الدليل على ذلك صدق حده عليه و كون الآثار المترتبة على الاعتباري دعوى هي التي للحقيقي فما لملك العقلائي الاعتباري اعتبار للملك العقلي الحقيقي.

ص: 105

ص: 106

نظر مختار در حقيقت ملك اعتباري

بنابراين اگر ملك را طبق اصطلاحات و معيارهاي فلسفه ي مشاء تعريف كنيم مي گوييم: ملك مفهومي است كه مقتبس از دو مقوله ي اضافه و كيف نفساني (قدرت) مي باشد كه از حيث مقوله ي اضافه، مالك احتواء و احاطه بر مملوك دارد و از حيث مقوله ي كيف نفساني، قدرت بر تقليب و تصرف در مملوك دارد.(1)


1- شايد كلام محقق اصفهاني قدس سره - در رد اين كه ملك مقتبس از مقوله ي جده ي ذات اضافه باشد بتواند در اين جا نيز كاربرد داشته باشد: • رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص32: و أمّا عدم كونه جدة ذات إضافة، بتوهم عروض الإضافة لجميع المقولات، فلأنّ عروض الإضافة للجدة معنى، و عروض الإضافة على مورد الجدة معنى آخر، مثلا في مقولة الأين عنوان المحيط و المحاط المتضايفين موجود، لكنهما منتزعان من الجسم و المكان، لا من مقولة الأين و هو الكون في المكان، بل الإضافة العارضة لمقولة الأين كالعالي و السافل، فكذا عروض الإضافة للجدة كالأكسى، فإنّه لو لوحظت الجدة في التقمّص- من حيث زيادتها على الجدة في التعمم- كان التقمّص أكسى من التعمم، و تمام الكلام في محله. • نهاية الدراية (ط- القديمة)، ج3، ص142: و التحقيق: أن الملك من المفاهيم العامة، و هو بنفسه لا يقتضي أن يكون مطابقه امراً مقولياً، و لا جدة، و لا إضافة و إنما يدخل تحت المقولة إذا كان صادقاً في الخارج على ما يقتضيه طبع تلك المقولة. كما أنّ المفاهيم الإضافية من العالميّة و المعلوميّة، و المحبّة و المحبوبيّة و المحيطيّة و المحاطيّة كذلك. و لذا يصدق العالميّة و المعلوميّة، و المحبيّة و المحبوبيّة عليه تعالى مع انه تعالى لا يندرج تحت المقولات، لوجوب وجوده تعالى. فالمفهوم إضافة عنوانية، و المطابق تارة وجود واجبي، و أخرى وجود مطلق غير محدود، و ثالثة وجود عقلائي أو نفساني و رابعة مقولة الإضافة. و عليه نقول: نفس معنى الإحاطة لا يأبى أن يكون مطابقه وجوداً محضاً، كما لا يأبى أن يكون باعتبار كون مطابقه هيئة خاصة حاصلة للجسم مندرجاً تحت مقولة الجدة. و حيث أنّ هذه الهيئة إذا حصلت في الخارج قائمة بجسم، فطرفاها- و هما ذات المحيط و المحاط- يكتسبان حيثية المحيطية، و حيثية المحاطية و هما من مقولة الإضافة. كما أنّ العلم بنفسه- عند المشهور- كيف نفساني و قيامه بالعالم و تعلقه بالمعلوم- بالذات- يوجب تحيث ذات العالم بحيثية العالمية، و ذات المعلوم بحيثية المعلومية، و هما من مقولة الإضافة. فالملك يعني هيئة الإحاطة جدة، و المالكية و المملوكية مقولة الإضافة. و حيث عرفت- أنّ حيثية المحيطية و المحاطية قائمة بجوهر ذات المحيط و المحاط- تعرف أنّ معروض مقولة الإضافة جوهر، لا جدة حتّى يكون الملك الحقيقي الواقعي جدة ذات إضافة. بل إنما تكون الجدة ذات إضافة في قبال مطلق الجدة، إذا كانت بنفسها معروضة لمقولة الإضافة، كما إذا لوحظت جدة التعمّم بالإضافة إلى جدة التقمص، و وجد تفاوتهما بالزيادة و النقص، القائمين بنفس مقولة الجدة، كانت نفس معروضة لمقولة الإضافة. فتدبر فانه حقيق به.

ص: 107

و اگر طبق اصطلاح حكمت متعاليه بيان كنيم مي گوييم: همان گونه كه در ملكيت حقيقي اشراقي، وجود مملوك عين ربط به وجود مالك است و اصل وجود و خصوصيات وجود مملوك مضمحل در وجود مالك است و مالك احاطه ي قيومي بر مملوك دارد يا در ملكيت تكويني، اعضاء و قواي انسان تعلق وجودي به نفس دارد كه عين نفس و مرتبه اي از آن مي باشد و از آن تعبير به «النفس في وحدتها كل القوي»(1) مي شود كه «تتصرف فيها كيف تشاء» در ملك اعتباري نيز عرف چنين آثاري را اعتبار مي كند؛ يعني اعتبار مي كند كه مملوك به تمام معنا و تمام هويتش متعلق به مالك باشد.

طبق اين تعريف اگر چيزي به تمام معنا و تمام هويت متعلق به كسي نباشد، بلكه از حيثي دون حيث ديگر متعلق باشد ملك گفته نمي شود هر چند بتواند به نحوي در آن تقليب و تقلب كند.


1- الحكمة المتعالية فى الاسفار العقلية الاربعة، ج 8، ص221: ان النفس كل القوى بمعنى أن المدرك بجميع الإدراكات المنسوبة إلى القوى الإنسانية هي النفس الناطقة و هي أيضا المحركة لجميع التحريكات الصادرة عن القوى المحركة الحيوانية و النباتية و الطبيعية و هذا مطلب شريف و عليه براهين كثيرة بعضها من جهة الإدراك و بعضها من جهة التحريك.

ص: 108

هم چنين طبق اين تعريف لازم نيست مالك حتماً انسان باشد، بلكه غير انسان مانند كعبه _ زادها الله شرفاً _ مسجد و بعضي عناوين ديگر مي تواند مالك باشد و آن در صورتي است كه مملوك به تمام معنا و تمام هويت متعلق به آن عنوان (مالك) باشد.

پس خلاصه ي نظر مختار درباره ي ملك اين شد كه مفهومي اعتباري است كه يا مقتبس از دو مقوله ي اضافه و كيف نفساني قدرت است و يا مقتبس از ملكيت حقيقي يا تكويني به نحوي كه مملوك به تمام معنا و هويت متعلق به مالك بوده و مالك نسبت به آن مطلق العنان مي باشد و اگر احياناً در جايي تحديد و قيدي براي مالك باشد خارج از ذات ملك بوده و عارضي است.

ص: 109

حقيقت حق چيست؟

اشاره

حق در اصل لغت نزديك به معناي ثبوت(1) است. در آيه ي شريفه كه مي فرمايد: (حَقَّ عَلَيْهِ كَلِمَةُ الْعَذَابِ)(2) يعني ثَبتَت عليه كلمة العذاب. ولي در اصطلاح فقه و حقوق نمي تواند به معناي ثبوت تكويني باشد، بلكه مراد ثبوت اعتباري است و اين امر واضحي است؛ چون در نظام هاي حقوقي مختلف است، مثلاً در بعضي نظام هاي حقوقي حق خيار براي مشتري قرار داده شده و در نظام هاي حقوقي ديگر قرار داده نشده، پس معلوم مي شود چنين حقي اعتباري است و به يد معتبر مي باشد و إلا بايد در همه جا ثابت باشد.

بعضي مانند محقق نائيني - رحمة الله عليه - در منية الطالب(3) فرموده اند كه حق داراي دو


1- لسان العرب، ج 10، ص49: حَقَّ الأَمرُ يَحِقُّ و يَحُقُّ حَقّاً و حُقوقاً: صار حَقّاً و ثَبت و في التنزيل: (قالَ الَّذِينَ حَقَّ عَلَيْهِمُ الْقَوْلُ)؛ أي ثبت و قوله تعالى: (وَ لكِنْ حَقَّتْ كَلِمَةُ الْعَذابِ عَلَى الْكافِرِينَ)؛ أي وجبت و ثبتت، و كذلك: (لَقَدْ حَقَّ الْقَوْلُ عَلى أَكْثَرِهِمْ)؛ و حَقَّه يَحُقُّه حقّاً و أحَقَّه، كلاهما: أثبته و صار عنده حقّاً لا يشكُّ فيه. • المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج1، ص144: الْحَقُّ: خِلَافُ البَاطِلِ و هُوَ مَصْدَرُ (حَقَّ) الشَّى ءُ مِنْ بَابَىْ ضَرَبَ و قَتَلَ إِذَا وَجَبَ و ثَبَتَ و لِهَذَا يقَالُ لِمَرَافِقِ الدَّارِ (حُقُوقُهَا) و (حَقَّتِ) الْقيَامَةُ (تَحُقُّ) مِنْ بَابِ قَتَلَ أَحَاطَتْ بِالْخَلَائِقِ فَهِىَ (حَاقَّةٌ) و مِنْ هُنَا قِيلَ (حَقَّتِ) الْحَاجَةُ إِذَا نَزَلَتْ و اشْتَدَّتْ فَهِىَ (حَاقَّةٌ) أَيْضاً و (حَقَقْتُ) الأَمْرَ (أَحُقُّهُ) إِذَا تَيَقَّنْتُهُ أَوْجَعَلْتُهُ ثَابتاً لَازِماً.
2- سوره ي مباركه ي زمر، آيه ي 19: (أَفَمَنْ حَقَّ عَلَيْهِ كَلِمَةُ الْعَذَابِ أَ فَأَنْتَ تُنْقِذُ مَنْ فِي النَّارِ).
3- منية الطالب في حاشية المكاسب، ج 1، ص41: فإنّ الحق يطلق على عنوان عام يشمل كلّ ما وضعه الشّارع و جعله فالحكم و العين و المنفعة و الحقّ بالمعنى الأخص داخل تحت هذا العنوان فإن الحق معناه اللّغوي هو الثبوت و حقّ الجار على الجار و الوالد على الولد و نحوهما من الأحكام عبارة عن ثبوته و هكذا ملكية العين أو المنفعة من الحقوق و الأمور الثّابتة كحق الخيار و حقّ الشّفعة و بعبارة أخرى إطلاق الحقّ على العين و المنفعة إطلاق شائع كإطلاقه على الحكم. نعم الحق بالمعنى الأخص مقابل لذلك كله فإنه عبارة عن إضافة ضعيفة حاصلة لذي الحقّ و أقواها إضافة مالكية العين و أوسطها إضافة مالكيّة المنفعة و بتعبير آخر الحق سلطنة ضعيفة على المال و السّلطنة على المنفعة أقوى منها و الأقوى منهما السّلطنة على العين.

ص: 110

استعمال است كه با يكديگر متفاوت است [يكي حق بالمعني الأعم است كه شامل هرچه كه شارع وضع كرده مي شود، طبق اين معنا عين، منفعت، حكم و حق بالمعني الأخص تحت اين عنوان قرار مي گيرد] و ديگري حق بالمعني الأخص است كه همان حق مورد نظر در اصطلاح فقه و حقوق بوده و امري اعتباري است كه رابطه ي ويژه اي را بين ذو الحق و حق ثابت مي كند. ولي بعداً معلوم خواهد شد كه لازم نيست حق هميشه وضعي و اعتباري باشد، بلكه حق نفس الامري هم وجود دارد.

و اين كه مرحوم امام قدس سره - معتقدند حق مفهوم واحد و ثابتي دارد(1) و در همه ي موارد به يك معنا استعمال شده، علي القاعده مقصودشان همان حق اعتباري بالمعني الأخص مي باشد، نه اين كه منكر دوگونه استعمال كلمه ي حق باشند.

معناي اعتباري حق را همه به ارتكاز عرفي خود درك مي كنند، ولي در تبيين حقيقت و نحوه ي اعتبار آن بين علماء اختلاف است(2) و نظرات مختلفي ارائه كرده اند از جمله:


1- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص39: لا شبهة في أنّ الحقّ ماهيّة اعتباريّة عقلائيّة في بعض الموارد، و شرعيّة في بعض الموارد، كاعتباريّة الملك، و السلطنة و الولاية، و الحكومة و غيرها، فهو من الأحكام الوضعيّة. كما لا ينبغي الريب في أنّه ماهيّة واحدة و معنى وحداني في جميع الموارد، و ليس له في كلّ مورد معنى مغاير للآخر. و بعبارة اخرى: أنّه مشترك معنوي بين مصاديقه كأخواته.
2- خيلي از مباحث اصول و فقه، در واقع تحليل و شكافتن ارتكازات عرفيه است، چنان كه مباحث ادبيات هم اين گونه است؛ مثلاً تمام عرب زبانان ارتكازاً فاعل را رفع و مفعول را نصب مي دهند، امّا نمي توانند آن را تحليل كنند كه چرا فاعل مرفوع است. هم چنين است جمع هاي عرفي نظير تقديم ظاهر بر نص، اظهر بر ظاهر، وارد بر مورد، تقديم عناوين ثانويه بر عناوين اوليه و ... كه در ارتكازات عرفيه انجام مي شود، ولي نمي توانند آن را تحليل كنند. با تحليل درست ارتكازات عرف مي توان آن را قانونمند نمود تا در جاي مناسب خود به نحو صحيح استعمال كرد بدون اين كه غفلتي رخ دهد.

ص: 111

نظرات مختلف در معناي حق اعتباري

اشاره

1. حق به معناي سلطنت است.

2. حق به معناي ملك ضعيف است.

3. حق، ملك و سلطنت همه به يك معناست.

4. حق به معناي حكم است.

5. حق در موارد مختلف معناي خاص خود را دارد.

6. حق، اعتباري خاص غير از ملك، سلطنت و حكم است.

نظريه ي مساوات حق با سلطنت
اشاره

همان طور كه بيان كرديم ظاهر عبارت شيخ - رحمة الله عليه - كه در قسم دوم حق فرمودند «إن هذا الحق سلطنة فعلية»(1) آن است كه حق را به سلطنت فعليه تعريف مي كنند؛ يعني مفهومي اعتباري است كه مرادف با سلطنت مي باشد و قيد فعليت شايد احتراز از سلطنت شأنيه باشد.

سيد يزدي قدس سره - نيز در حاشيه بر مكاسب مي فرمايد: «الحق نوعٌ من السلطنة»(2)


1- المكاسب المحرمة (ط - الحديثة)، ج 3، ص9: و أمّا الحقوق، فإن لم تقبل المعاوضة بالمال كحقّ الحضانة ... و كذا لو لم تقبل النقل، كحقّ الشفعة، و حقّ الخيار؛ لأنّ البيع تمليك الغير ... و السرّ: أنّ هذا الحقّ سلطنة فعلية لا يعقل قيام طرفيها بشخص واحد، بخلاف الملك، فإنّها نسبة بين المالك و المملوك، و لا يحتاج إلى من يملك عليه حتى يستحيل اتّحاد المالك و المملوك عليه، فافهم.
2- حاشية المكاسب (لليزدي)، ج 1، ص55: أنّ كثيرا ممّا يعدّ من جملة الحقوق يمكن دعوى كونها من باب الحكم الشّرعي الّذي لا مجال فيه لجعله عوضا في المعاملة فلا بدّ من بيان الفرق بينهما أوّلا فنقول أمّا بحسب المفهوم و الحقيقة فالفرق واضح فإنّ الحقّ نوع من السّلطنة على شي ء متعلّق بعين كحقّ التّحجير و حق الرّهانة و حقّ الغرماء في تركة الميّت أو غيرها كحقّ الخيار المتعلّق بالعقد أو على شخص كحقّ القصاص و حقّ الحضانة و حق القسم و نحو ذلك فهي مرتبة ضعيفة من الملك بل نوع منه و صاحبه مالك لشي ء يكون أمره إليه كما أنّ في الملك مالك لشي ء من عين أو منفعة بخلاف الحكم فإنّه مجرّد جعل الرّخصة في فعل شي ء أو تركه أو الحكم بترتّب أثر على فعل أو ترك مثلا في حق الخيار.

ص: 112

گرچه ايشان مرتبه ي ضعيفي از ملك نيز قائل است؛ يعني در حقيقت قول سوم را انتخاب كرده كه دو نظريه را با هم جمع كرده است، كما اين كه محقّق نائيني - رحمة الله عليه - نيز هر دو تعبير را دارد: «الحق سلطنة ضعيفة علي الشيء» و «مرتبة ضعيفة من الملك».(1)

به هر حال معروف بين فقهاء همان گونه كه محقّق اصفهاني قدس سره - فرمودند(2) اين است كه حق، سلطنت است.

اشكال آخوند قدس سره - بر اين نظريه

مرحوم آخوند - رحمة الله عليه - در حاشيه ي موجز و دقيق شان بر مكاسب، ذيل اين عبارت مرحوم شيخ - رحمة الله عليه - كه «الحق سلطنة فعلية» مي فرمايد: حقيقت و هويت حق، سلطنت نيست، بلكه سلطنت از آثار حق است و ذو الحق سلطنت بر حق دارد، كما اين كه


1- المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج 1، ص92: الكلام يقع تارة في تعيين الحق و تمييزه عن الحكم، و اخرى في جواز وقوعه ثمنا (أما الأول) فالكلام فيه أيضا تارة في بيان حقيقة الحق ثبوتا، و اخرى في بيان المائز بينه و بين الحكم في مرحلة الإثبات (أما المقام الأول) فالحق هو السلطنة على الشي ء و مرتبة ضعيفة من الملكية قائمة بمن له الحق و من عليه و قد كان بعض الأساطين يعبّر عنه ب_ (ملكية نارسيده).
2- حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص20: و تفاوت الملك و الحق في ترتب الآثار كلا و بعضا لا يقتضي التفاوت في المفهوم و المعنى، بل ذلك من ناحية تعلق الملك تارة بالعين، و أخرى بالمنفعة، و ثالثة بالانتفاع، و رابعة بالفسخ و نحوه ... نعم لا يمكن الالتزام بأنّه بمعنى الملك كليا، إذ من موارده حق الاختصاص بالخمر و حق الأولوية في الأرض المحجرة، فإنّه لا معنى لملك الخمر، كما لا معنى لملك الأرض قبل الأحياء، فيعلم منه أنّ الحق إمّا ليس بمعنى الملك كلية، أو في خصوص هذه الموارد، كما أنّ كون الحق بمعنى السلطنة كما هو المعروف لا مانع منه.

ص: 113

در ملك نيز مالك سلطنت بر مملوك دارد، ولي سلطنت از آثار ملك است؛ نه حقيقت آن. پس همان طور كه حقيقت ملك سلطنت نيست و سلطنت از آثار ملك است، حقيقت حق نيز سلطنت نيست بلكه سلطنت از آثار حق است.(1)

اشكال مرحوم امام قدس سره - بر اين نظريه

حضرت امام قدس سره - در ردّ نظريه ي سلطنت بودن حق مي فرمايند(2): از آن جا كه در


1- حاشية المكاسب (للآخوند)، ص4: لا يخفى ان الحق بنفسه ليس سلطنة، و انما كانت السلطنة من آثاره، كما انّها من آثار الملك، و انّما هو كما أشرنا إليه، اعتبار خاص، له آثار مخصوصة، منها السلطنة على الفسخ، كما في حقّ الخيار، أو التملّك بالعوض، كما في حقّ الشّفعة، أو بلا عوض، كما في حقّ التحجير، الى غير ذلك. و هي لا يقتضي ان يكون هناك من يتسلّط عليه، و الّا كانت من آثار الملك أيضا، و ان لم يكن نفسه، فيلزم في بيع الدّين، إمّا محذور تسلّط الشّخص على نفسه، و إمّا التفكيك بين الملك و أثره، مع انّ ذلك انّما يلزم في بيع الحقّ، ممّن كان عليه، لا من غيره، و قد عرفت انه أجنبيّ عمّا هو بصدده، كما يظهر من صدر كلامه و ذيله.
2- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص40: فإذا صحّ ما ذكرناه من وحدانيّة حقيقته- كما هو كذلك عرفاً و لغة و تبادراً - فالتحقيق أنّه غير الملك و السلطنة. و الشاهد عليه: مضافاً إلى فهم العرف و ارتكاز العقلاء صدقه في موارد لا يعتبر فيها الملك و لا السلطنة، فلو سبق إلى مكان في المسجد و الأراضي المتّسعة من الأملاك و الموقوفات، فلا شبهة في أنّه لا يملك المكان المسبوق إليه بوجه من الوجوه؛ لا ملكاً ضعيفاً، و لا شديداً، لو سلّم تصوّر الشدّة و الضعف في الملك، مع أنّ المعروف أنّه أحقّ به من غيره، و يتعلّق به حقّ له على المكان. و توهّم: مالكيّته للتمكّن فيه، كلام شعري لا ينبغي الإصغاء إليه، و مخالف لاعتبار العقلاء. و لو حفر نهراً و أوصله إلى الشطّ، فما لم يدخل الماء في نهره لا يكون مالكاً للماء بلا شبهة بوجه من الوجوه، و لكن يمكن أن يقال: إنّ له حقّ الحيازة، و في مورد التحجير يثبت حقّ على الأرض، و لا تصير ملكاً له بلا ريب. و من أمثال ما ذكر يظهر: أنّ اعتباره غير اعتبار الملك، و لا يكون مساوقاً له، و لا أخصّ منه. كما أنّ تخلّفه عن السلطنة أحياناً دليل على عدم مساوقته لها، و لا أخصيّته منها، فإذا انتقل حقّ التحجير و الاستحلاف و القذف و غيرها إلى الصغير، أو كانت تلك الحقوق للمحجور عليه بسفه و غيره، فلا شبهة في اعتبار الحقّ لهم كاعتبار الملك، كما لا شبهة في عدم اعتبار السلطنة لهم حتّى لدى العقلاء بالنسبة إلى بعضهم، كالصغير غير المميّز و المجنون، فالسلطنة فيها لوليّه القانوني العرفي أو الشرعي. و ما قد يقال من أنّ سلطنتهم سلطنة القاصر ليس بشي ء؛ لأنّ القاصر مسلوب السلطنة لا مفوّضها، و للوصي، و القيّم، و الجدّ، و الأب، و الحاكم، سلطنة مستقلّة عليه و عليها، و ليس حالهم حال الوكيل، و هو واضح. و ربّما تعتبر السلطنة في بعض الموارد، و لا يعتبر الحقّ و لا الملك، كسلطنة الناس على نفوسهم؛ فإنّها عقلائيّة، فكما أنّ الإنسان مسلّط على أمواله، مسلّط على نفسه، فله التصرّف فيها بأيّ نحو شاء، لولا المنع القانوني لدى العقلاء، و الشرعي لدى المتشرّعة.

ص: 114

مواردي حق از سلطنت تخلف پيدا مي كند _ يعني حق صادق است ولي سلطنت صادق نيست _ معلوم مي شود حق و سلطنت مساوق هم نيستند؛ چه رسد به اين كه ترادف داشته باشند و حتي رابطه ي آن دو، عموم و خصوص مطلق هم نيست تا هر جا حق صادق بود سلطنت هم صادق باشد. به عنوان مثال در جايي كه حقوقي مانند حق تحجير، حق استحلاف، حق قذف و ... به صغير ارث مي رسد، صغير ذو الحق مي شود در حالي كه سلطنت بر آن ندارد، لذا نمي تواند آن را بفروشد، اسقاط كند يا مصالحه كند، بلكه سلطنت براي وليّ يا وصي است. يا در مواردي كه ذو الحق، مجنون يا به هر دليلي محجورٌ عليه بود، سلطنت بر استيفاي حق خود ندارد و سلطنت براي وليّ اوست. پس معلوم مي شود حق از سلطنت افتراق دارد.

إن قلت: صغير و محجورٌ عليه سلطنت دارند هر چند قاصرند از اين كه بالمباشره استيفاء كنند و وليّ از طرف آنان استيفاء مي كند.

قلت: قاصر داراي سلطنت نيست؛ چون مسلوب السلطنة است؛ نه مفوّض السلطنة؛ يعني سلطنت از قاصر سلب شده و به وليّ او داده شده است؛ زيرا سلطنت به معناي قدرت بر تصرف است كه امرش دائر بين وجود و عدم است. معنا ندارد بگوييم سلطنت (سلطنت فعليه) دارد امّا نمي تواند تصرّف كند؛ چون تناقض است. سلطنت ولي و وصي هم سلطنت مستقل است و مانند وكالت نيست كه بگوييم از جانب صغير و محجورٌ عليه اعمال سلطنت مي كند.

ص: 115

پاسخ به دو اشكال مذكور، در كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه -

پاسخ اشكال مرحوم آخوند و حضرت امام قدس سرهم - در كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - در حاشيه ي مكاسب(1) وجود دارد و آن اين كه مراد از سلطنت در اين جا سلطنت اعتباري است؛ نه إعمال سلطنت خارجاً و تصرف عملي. بنابراين اشكال مرحوم آخوند - رحمة الله عليه - كه سلطنت و قدرت بر تقليب و تقلب و تصرف از آثار حق و ملك است؛ نه حقيقت آن، وارد نيست؛ چون مراد قائلين به سلطنت، إعمال سلطنت خارجاً نيست، بلكه سلطنت اعتباري است كه بر خلاف سلطنت خارجي نمي تواند از آثار حق باشد؛ زيرا علاوه بر اعتبار اصل حق، اعتبار ديگري به نام سلطنت در آثار حق وجود ندارد.

هم چنين نقض مرحوم امام قدس سره - به حق صغير و محجورٌ عليه كه مسلوب السلطنة هستند نيز وارد نيست؛ زيرا صغير و محجورٌ عليه نسبت به إعمال سلطنت خارجاً و تصرف عملي مسلوب هستند، امّا سلطنت اعتباري چه مشكلي دارد براي صغير و محجورٌ عليه قائل شويم؟! نتيجه ي چنين اعتباري آن است كه ولي مي تواند آن را براي صغير و محجورٌ عليه إعمال كند يا اگر مصلحت باشد اسقاط كند يا معامله كند و ... و الا اگر سلطنت اعتباري نداشته باشد وليّ نيز نمي تواند استيفاء كند، پس معلوم مي شود همان سلطنت صغير و محجورٌ عليه را إعمال مي كند.


1- حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص20: و دعوى: أنّ السلطنة من أحكام الملك و الحق لا نفسهما كما عن شيخنا الأستاذ إنّما يتجه إذا أريد منها السلطنة التكليفية المساوقة لجواز التصرف، لا ما إذا أريد اعتبارها كاعتبار الملكية، فإنّها كالملك يترتب عليها طبعا جواز التصرف شرعا بل ربّما يكون في بعض أفراده منصوصا، كما في حق القصاص حيث قال تعالى فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً فالحق المجعول للولي هو نفس سلطانه شرعا لا أمر آخر يترتب عليه السلطنة التكليفية المساوقة لجواز القصاص في قبال حرمته، فضلا عن كونه عين السلطنة التكليفة التي لا إسقاط لها، و لا قابلية الصلح عنها بشي ء.

ص: 116

اين جواب به نظر ما نيز تمام است و اشكال مرحوم آخوند و حضرت امام قدس سرهما - را دفع مي كند.

اشكال دوم مرحوم امام قدس سره - بر نظريه ي مساوات حق با سلطنت

اشكال ديگري كه مرحوم امام قدس سره - ابتدا به عنوان مؤيد افتراق حق از سلطنت بيان مي كنند سپس ترقي كرده مي فرمايند: «بل يدل عليه»(1) اين است كه در برخي مواردِ اطلاق حق؛ مانند حق والد، حق جار، حق رَحِم، حق طفل، حق معلّم، حق


1- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص43: فتحصّل ممّا ذكر: أنّ الحق ليس ملكاً، و لا مرتبة منه، و لا سلطنة، و لا مرتبة منها؛ أي لا يكون عينهما، و لا أخصّ منهما، و إلّا لما تخلّف عنهما. و يؤيّد المدّعى بل يدلّ عليه: أنّ الملك في جميع الموارد إضافة بين المالك و المملوك، حتّى في مالكيّة شي ءٍ في ذمّة الغير؛ لأنّ الملكيّة متقوّمة بالإضافة الحاصلة المذكورة، و تكون ذمّة المديون كمحفظة للمال، لا دخالة لها في اعتبار الملكيّة. و إن شئت قلت: حال الذمّة حال الخارج بالنسبة إلى الأعيان الخارجيّة المملوكة، فكما أنّ الخارج ظرف للمملوك من غير دخالة له في اعتبار الملكيّة، كذلك الذمّة. و أمّا الحقّ، فكثيراً ما يعتبر بين ذي الحقّ و منْ عليه الحقّ، ففي حقّ الاستحلاف يكون للمدّعي حقّ على المدّعى عليه لأن يستحلفه، فيكون الاستحلاف مورد الحقّ، و المدعي صاحبه، و المنكر من عليه الحقّ، و إذا حلف المنكر أدّى ما عليه، و ليس في شي ءٍ من الموارد حال الملك كذلك، حتّى في ملكيّة ما في الذمّة كما عرفت. و ما يرى من اعتبار «عليه» في الذمم، فإنّما هو باعتبار الدين لا الملك؛ إذ الدين له إضافة إلى الدائن و إلى المديون، فيكون فيه اعتبار «له» و «عليه» دون الملك؛ فإنّ اعتبار «عليه» ليس في شي ءٍ من موارده دخيلًا في اعتباره. و يؤيّده أيضاً: أنّه يعتبر في الحقّ أحياناً الأداء كالدين، دون الملك؛ لأنّ الحقّ كالدين يعتبر في بعض الموارد على الغير، فيصحّ فيه الأداء، و يصدق عليه، و أمّا الملك فلا تعتبر فيه العهدة، و لا يصحّ فيه الأداء و التأدية، كما لا يصحّ ذلك الاعتبار في السلطنة، فلا يقال: «أدّى سلطنته أو سلطانه» كما يقال: «أدّى حقه». ثمّ إنّ الظاهر أنّ الحقّ في مثل استحقاق العقوبة في العاصي، و استحقاق الثواب في المطيع، بل و حقّ الجار على الجار في الجملة و أنحائها، من هذا القبيل فيكون للّه تعالى حقّ على العاصي أن يعاقبه، و للمطيع- على ما قالوا حقّ على اللّه تعالى أن يثيبه، مع عدم اعتبار الملكيّة و السلطنة في نحو الأخير بالضرورة.

ص: 117

دانش آموز و ... نمي توان حق را به سلطنت معنا كرد _ حتي سلطنت اعتباري _ چون نمي توان گفت طفل سلطنت بر أب دارد، دانش آموز سلطنت بر معلم دارد، همسايه سلطنت بر همسايه دارد و ... چون ذو الحق تسلطي ندارد و اگر قرار است در اين موارد عملي انجام گيرد در حقيقت «من عليه الحق» بايد انجام دهد؛ نه «من له الحق» مثلاً در حق ولد؛ يعني ولد حق دارد كه والد او را خوب تربيت كند، در حق معلم؛ يعني معلم حق دارد دانش آموز او را تكريم كند، در حق رَحِم؛ يعني رحم حق دارد منسوبين او را مورد صله قرار دهند و ... . پس در اين موارد «من عليه الحق» بايد عملي را انجام دهد و اگر احياناً «من له الحق» بايد كاري انجام دهد آن تبعي است و اين چنين نيست كه معناي سلطنت در حاقّ آن وجود داشته باشد.

پس معلوم مي شود حق و سلطنت دو اعتبار جداگانه است و حق مرادف با سلطنت نيست.

إن قلت: در موارد مذكور مراد از حق، حق اعتباري نيست و معنايي غير از معناي مورد نظر در بحث فقه و حقوق دارد و يا مجازاً بر آن حق اطلاق شده است، لذا نمي تواند شاهد بر افتراق حق از سلطنت باشد.(1)

قلت: كلّيت اين ادعا قابل پذيرش نيست؛ چون وجداني است كه در بسياري از موارد مذكور، حق مفهومي متفاوت از مثل حق شفعه، حق حضانت، حق خيار و ... ندارد و همان طور كه مرحوم امام قدس سره - فرمودند كلمه ي حق مشترك معنوي


1- منية الطالب في حاشية المكاسب، ج 1، ص42: إطلاق الحقّ على ما ذكره من الأمثلة مثل إطلاق الحقّ على سائر الأحكام كحقّ المؤمن على المؤمن و حق الجار على الجار فإنّ الأبوّة و الولاية و نحوهما من الأمثلة ليس لعلاقة حاصلة للأب و الحاكم إذ لم يجعل للولي إضافة أثرها السّلطنة على المولى عليه أو على ماله فلا يكون من مقولة الجدة بل من الأحكام الشّرعية كما هو قدس سره أيضا يحتمل هذا المعنى حيث قال و يمكن أن يقال إنّها أو جملة منها من الأحكام لا من الحقوق.

ص: 118

است و در همه جا به يك معنا استعمال مي شود و اگر اين كلام مرحوم امام - رحمة الله عليه - به نحو موجبه ي كلّيه درست نباشد حداقل در اكثر موارد اين چنين است و اين آيت آن است كه اعتبار حق، عين اعتبار سلطنت نيست.

اشكال سوم مرحوم امام قدس سره - بر اين نظريه

شاهد ديگري كه مرحوم امام قدس سره - بر افتراق حق از سلطنت ذكر مي فرمايد(1) و شايد نظرشان اين باشد كه دلالت نيز دارد آن است كه در مورد حق، حداقل در برخي موارد مي توان تعبير كرد «فلانٌ أدّي حق فلانٍ» در حالي كه نمي توان به جاي آن «سلطنت» گذاشت و گفت «فلانٌ أدّي سلطنة فلانٍ».

و اگر گفته شود اين كه در مورد حق مي توان چنين تعبير كرد به خاطر آن است كه در كلمه ي حق معناي اضافه به «من عليه الحق» إشراب شده به خلاف سلطنت، مي گوييم: در سلطنت نيز اضافه به «مسلّطٌ عليه» لحاظ شده، پس از اين جهت تفاوتي با هم ندارند.

اين دو اشكال مرحوم امام - رحمة الله عليه - به نظر مي آيد وارد باشد و كافي است در اين كه بگوييم حق مرادف با سلطنت نيست و اعتبار حق با اعتبار سلطنت متفاوت است.

نظريه ي مساوات حق با ملك ضعيف
اشاره

برخي مانند سيّد يزدي قدس سره -(2)، محقّق نائيني - رحمة الله عليه - (3) و ثلّة من الأعلام(4) حق را به ملك


1- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص44: و يؤيّده أيضاً: أنّه يعتبر في الحقّ أحياناً الأداء كالدين، دون الملك؛ لأنّ الحقّ كالدين يعتبر في بعض الموارد على الغير، فيصحّ فيه الأداء، و يصدق عليه، و أمّا الملك فلا تعتبر فيه العهدة، و لا يصحّ فيه الأداء و التأدية، كما لا يصحّ ذلك الاعتبار في السلطنة، فلا يقال: «أدّى سلطنته أو سلطانه» كما يقال: «أدّى حقه».
2- حاشية المكاسب (لليزدي)، ج 1، ص55: أنّ كثيرا ممّا يعدّ من جملة الحقوق يمكن دعوى كونها من باب الحكم الشّرعي الّذي لا مجال فيه لجعله عوضا في المعاملة فلا بدّ من بيان الفرق بينهما أوّلا فنقول أمّا بحسب المفهوم و الحقيقة فالفرق واضح فإنّ الحقّ نوع من السّلطنة على شي ء متعلّق بعين كحقّ التّحجير و حق الرّهانة و حقّ الغرماء في تركة الميّت أو غيرها كحقّ الخيار المتعلّق بالعقد أو على شخص كحقّ القصاص و حقّ الحضانة و حق القسم و نحو ذلك فهي مرتبة ضعيفة من الملك بل نوع منه و صاحبه مالك لشي ء يكون أمره إليه كما أنّ في الملك مالك لشي ء من عين أو منفعة بخلاف الحكم فإنّه مجرّد جعل الرّخصة في فعل شي ء أو تركه أو الحكم بترتّب أثر على فعل أو ترك مثلا في حق الخيار.
3- المكاسب و البيع (للميرزا النائيني)، ج 1، ص92: الكلام يقع تارة في تعيين الحق و تمييزه عن الحكم، و اخرى في جواز وقوعه ثمنا (أما الأول) فالكلام فيه أيضا تارة في بيان حقيقة الحق ثبوتا، و اخرى في بيان المائز بينه و بين الحكم في مرحلة الإثبات (أما المقام الأول) فالحق هو السلطنة على الشي ء و مرتبة ضعيفة من الملكية قائمة بمن له الحق و من عليه و قد كان بعض الأساطين يعبّر عنه ب_ (ملكية نارسيده).
4- نهج الفقاهة (للسيد الحكيم)، ص6: الحق في اللغة و العرف الأمر الثابت في قبال الباطل غير الثابت و في الاصطلاح الحقية عبارة عن نوع من الملكية التي هي نوع خاص من الإضافة بين المالك و المملوك و الاعتبار الخاص بينهما الذي هو معنى لام الملك في مثل قولك الفرس لزيد، فان اللام حاكية عن اضافة بين زيد و الفرس على نحو خاص يرى فيه الفرس من توابع زيد و شؤونه و لواحقه يعبر عنها بملكية زيد للفرس، فإذا باع زيد الفرس على عمرو صار الفرس ملكا لعمر و كانت الإضافة المذكورة بين الفرس و عمرو بعد ما لم تكن، كما انها حينئذ لا تكون بين الفرس و زيد بعد ما كانت و اما إضافة الحقية فهي نوع من الإضافة المذكورة تختلف معها باختصاصها بمورد خاص.

ص: 119

ضعيف معنا كرده اند؛ يعني حق مرتبه ي ضعيفي از ملك است. طبق اين نظريه، ملك مفهومي كشش دار و مشكّك است كه قابليت اشتداد و تضعّف دارد. از مرتبه ي بالاي آن تعبير به ملك و از مرتبه ي پايين آن تعبير به حق مي شود.

اشكال محقّق اصفهاني - رحمة الله عليه - بر اين نظريه

محقّق اصفهاني قدس سره -(1) طبق مبناي خود كه ملكيّت را مقتبس از مقوله ي اضافه


1- اين فيلسوفِ فقيهِ اصولي گرچه معروف به اصفهاني است، ولي اصالتاً نخجواني است، جدّ ايشان بعد از قرارداد ننگين تركمن چاي و سخت شدن زندگي براي مسلمانان در نخجوان، به اصفهان رهسپار شد و در آن جا رحل اقامت افكند و بعد از مدتي اولاد ايشان به كاظمين رفتند كه جناب محقق در آن جا متولد شدند و بعد از مدتي براي تحصيل به نجف اشرف عازم و مفتخر به غروي گرديدند. اين محقق بزرگ همان طور كه در علم و تحقيق أعجوبه بودند در عبادت و تهجّد نيز سرآمد بودند. والد و استاد معظم ما حضرت آيت الله سيد جواد مدرسي يزدي قدس سره - از يكي از بزرگان نجف نقل مي كردند كه ايشان هر روز به زيارت اميرالمؤمنين عليه السلام - مشرف مي شدند و زيارت عاشورا را با صد لعن و صد سلام مي خواندند. رضوان الهي بر ايشان باد!

ص: 120

مي داند مي فرمايد(1): حق نمي تواند مرتبه ي ضعيف ملك باشد؛ زيرا مقوله ي اضافه


1- رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص43: ربّما يقال: أنّ الحق مرتبة ضعيفة من الملك و أول مراتبه، فعدم كون الخمر أو الأرض ملكا- يراد به كسائر الأملاك، لا الملك بهذه المرتبة الضعيفة. و فيه: أنّ حقيقة الملك سواء كانت من مقولة الإضافة أو مقولة الجدة ليس لها مراتب مختلفة بالشدة و الضعف، حتى يكون اعتبارها في مواردها مختلفا باعتبار مرتبة قوية تارة، و اعتبار مرتبة ضعيفة أخرى. بيانه: أنّ مقولة الإضافة كما حقق في محله ليس لها وجود استقلالي، بل تابعة للمقولة التي تعرضها الإضافة، فإن كانت من مقولة تختلف بالشدة و الضعف- كالكيف مثلا- فلا محالة تتصف مقولة الإضافة بهما تبعا، فالحرارة قابلة للشدة و الضعف فتتصف مقولة الإضافة بالأحرّ و هكذا، و إن كانت من مقولة لا تجري فيها الشدة و الضعف فلا تتصف مقولة الإضافة بهما- كمقولة الجوهر مثلا- فإنّ زيدا المحيط على عين في الخارج ليس له و لا لتلك العين شدة و ضعف، حتى تتصف الإحاطة بهما بالعرض. و أمّا مقولة الجدة فهي لا تتصف في نفسها بالشدة و الضعف، بل تتصف بالزيادة و النقص، فإنّ الهيئة الحاصلة للرأس من العمامة أنقص من الهيئة الحاصلة للبدن من القميص، فإنّ الثاني أزيد إحاطة من الأول، لسعة المحيط و المحاط في الثاني دون الأول، و اللازم هنا هو التفاوت بالشدة و الضعف، فان شخص هذا المانع لم تتفاوت جدته باعتباره ملكا أو اعتباره حقا، فلا معنى لدعوى تفاوت مراتب الملك شدة و ضعفا، و أمّا زيادة و نقصا فهو أجنبي عما نحن فيه، ضرورة أنّ المالك للعين و المنفعة أزيد ملكا ممن يملك أحدهما، فتبيّن أنّ جعل الحق بمعنى الملك لا وجه له، و دعوى اختلافه بالمراتب فاسدة. • حاشية كتاب المكاسب (للأصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص19: نعم ربّما يقال: بأنّه مرتبة من الملك، نظرا إلى عدم ترتب جميع آثار الملك عليه، و قد بينا في محله أنّ الملكية بأي معنى مقولي كانت ليس لها تفاوت بالشدة و الضعف، حتى يصح في مقام اعتبار ذلك المعنى المقولي اعتبار شديدة تارة، و اعتبار ضعيفة أخرى.

ص: 121

بالذات قابليت اشتداد و تضعّف ندارد؛ چون اضافه دائر بين وجود و عدم است؛ مثلاً در مورد أبوّت و بنوّت كه از مقوله ي اضافه است نمي توان گفت أبوّت زيد أشد از ابوّت عمرو است، يا بنوّت خالد أشد از بنوّت بكر است.

بله، مقوله ي اضافه بالعرض و به تبع معروضش مي تواند متّصف به اشتداد و تضعّف شود؛ چون مقوله ي اضافه احتياج به معروض دارد و اگر معروض آن، خود عرضي باشد كه قابليت اشتداد و تضعف داشته باشد _ مانند حرارت، برودت، غضب، علم و ... _ به تبع آن، مقوله ي اضافه هم مي تواند متّصف به اشتداد و تضعّف شود؛ مثلاً احرّيت كه اضافه است، به تبع حرارت كه معروض آن است اشتداد مي پذيرد و گفته مي شود هذا الماء أحرّ من ذاك الماء.

امّا «ملك» از آن جا كه معروضش جوهر است _ مثل زيدٌ مالك الكتاب كه معروضش دو جوهر زيد و كتاب است _ و جوهر قابليت اشتداد ندارد، پس ملك نمي تواند حتي بالعرض متصف به اشتداد و تضعف شود، لذا داراي مراتب نيست تا گفته شود حق مرتبه ي ضعيف ملك است.(1) بنابراين نظريه ي سيد يزدي و محقق نائيني قدس سرهما - و تمام كساني كه قائلند حق، مرتبه ي ضعيف ملك است درست نمي باشد.

نقد اشكال محقق اصفهاني قدس سره -

در نقد كلام محقق اصفهاني قدس سره - مي گوييم:

اوّلاً: همان طور كه قبلاً توضيح داديم ملك مقتبس از مقوله ي اضافه نيست. صرف اين كه مفهومي ذات اضافه است دليل بر اين نيست كه مبدأ آن نيز از مقوله ي اضافه باشد؛ زيرا ممكن است مفهومي اضافه باشد، ولي مبدأ آن از


1- آيا ملك نمي تواند به غير عين كه عرَضِِ قابل اشتداد و تضعف باشد تعلق گيرد؟ آيا نمي تواند كسي مالك حرارت و برودت باشد؟! (اميرخاني)

ص: 122

مقوله ي اضافه نباشد؛ مثلاً «عالم»، «معلوم» و «عالميت» مفهومي اضافي است _ عالميت مضاف حقيقي است و عالم و معلوم به اصطلاح مضاف مشهوري(1) است


1- الجوهر النضيد، ص28: المضاف من الأجناس العالية و فيه مباحث: أحدها في رسمه و هو الذي يعقل بالقياس إلى غيره و لا وجود له سوى ذلك و تحقيق هذا الرسم أن من الماهيات ما يستقل بالمعقولية من غير حاجة إلى غيره يقاس إليه و منه ما لا يعقل إلا بالقياس إلى غيره. و الثاني هو المضاف و هو قسمان حقيقي و مشهوري و ذلك لأنه إذا عقل بالقياس إلى غيره فإما أن يكون له وجود خاص سوى ذلك و هو المضاف المشهوري كالأب و الابن فإن للأب وجودا مغاير المعقولية بالقياس إلى غيره و إما أن لا يكون له وجود سوى معقوليته بالقياس إلى غيره و هو المضاف الحقيقي كالأبوة و البنوة و هو المراد هاهنا. و ثانيها اختلف الناس في وجود الإضافة فأثبته جماعة لأن فوقية السماء ليس أمرا تقديريا لا غير بل هو أمر متحقق ثابت خارج الذهن و هو غير السماء و غير العدم الصرف فهو ثابت. و أنكره جماعة و استدلوا بأن الإضافة لو كانت موجودة و هي عرض لافتقرت إلى المحل و يكون حلولها في ذلك المحل إضافة أخرى و يلزم التسلسل. أجاب الشيخ عنه بأن من المضاف ما هو مضاف بذاته و منه ما هو مضاف باعتبار غيره و هذا الأخير يرجع إلى الأول و ينقطع التسلسل و ذلك لأن الأبوة مثلا مضافة لذاتها إلى الابن و حلولها مضاف لذاته إلى المحل فانقطع التسلسل. هذا خلاصة ما ذكره الشيخ و هو غير واف بالمطلوب؛ لأن السائل لم يلزم التسلسل باعتبار أن المضاف دائما إنما يكون مضافا بإضافة مغايرة له و إنما ألزم التسلسل من حيث إن الإضافة إذا كانت موجودة كانت عرضا فتكون حالة في محله و تكون هناك إضافتان إحداهما الأبوة و ثانيهما الحلول و كل واحد منهما مضاف لذاته إلى غيره لكن الحلول من حيث إنه عرض موجود يفتقر إلى محل فيكون حلوله في ذلك المحل إضافة أخرى و يلزم التسلسل و كلام الشيخ يصلح جوابا على تقدير إيراد السؤال على الوجه الأول إما على هذا الوجه فلا. و ثالثها اعلم أن الإضافة قد تعرض لجميع المقولات أما الجوهر فكالأب و الابن مثلا و أما الكم فكالأعظم و الأصغر و أما الكيف فكالأسخن و الأبرد و أما المضاف فكالأبعد و الأقرب و أما الأين فكالأعلى و الأسفل و أما المتى فكالأقدم و الأحدث و أما الوضع فكالأنصب و أما الملك فكالأكسى و أما الفعل فكالأقطع و أما الانفعال فكالأشد تسخنا. • شرح المصطلحات الفلسفية، ص371: المضاف الحقيقي هو نفس الإضافة- كالأبوّة- مأخوذة مجرّدة عن الذّات الّتي يعرض لها. (إيضاح المقاصد من حكمة عين القواعد/ 212) المضاف يطلق بالاشتراك على نفس الإضافة، أي الأمر النّسبي العارض و هو المضاف الحقيقي. (مطالع الأنظار/ 107) الأبوّة هي المعقولة بالقياس إلى الغير، و لا حقيقة لها إلّا ذلك، أي ليس حقيقتها سوى أنّها نسبة معقولة بالقياس إلى نسبة أخرى معقولة بالقياس إلى الأولى، و حاصلها النّسبة المتكرّرة، و هي الإضافة الّتي تعدّ من المعقولات و تسمّى مضافا حقيقيّا. (شرح المواقف/ 346) المضاف المطلق ماهيّته تكون معقولة بالقياس إلى غيره. (تعليقة على الشّفاء لصدر الدّين/ 462)- الإضافة، المضاف المشهوري. المضاف المشهوري هو الماهيّة الّتي عرضت لها الإضافة مأخوذة مع الإضافة، كالأب. (إيضاح المقاصد من حكمة عين القواعد/ 212) يقال الإضافة على الأمر النّسبي العارض، و هو المضاف الحقيقي. و على معروض الإضافة وحده، و ليس غرضنا متعلّقا به. و على المجموع الحاصل من الإضافة و المعروض الّذي تعرض له الإضافة، و هو المضاف المشهوري.

ص: 123

_ ولي مبدأ آن كه «علم» باشد تقريباً همه ي قدماي از فلاسفه به جز فخر رازي(1)


1- نسبت اين كه فخر رازي قائل است علم از مقوله ي اضافه است مشكل است؛ زيرا بالصراحة رد مي كند مجرد اضافه باشد، بلكه مي گويد كيفيت ذات اضافه است. گرچه جناب ملاصدرا نيز اين نسبت را به ايشان مي دهد كه علم را مجرد اضافه بين عالم و معلوم مي داند، ولي شايد مرادشان اين نيست كه فخر رازي علم را از مقوله ي اضافه مي داند نه كيف نفساني، بلكه درباره ي چگونگي اين كيف نفساني مي گويد مجرد اضافه بين عالم و معلوم است. (اميرخاني) •المباحث المشرقية فى علم الالهيات و الطبيعيات، ج 1، ص324: (التعقل) لا يخلو اما ان يكون امرا عدميا او يكون امرا ثبوتيا و ان كان ثبوتيا فاما ان يكون كيفية عارية عن الاضافة او كيفية مع الاضافة او نفس الاضافة فهذه اقسام اربعة* (و قد اضطرب كلام الشيخ) في حقيقة العلم غاية الاضطراب فتارة يجعله امرا عدميا ... و تارة يجعله عبارة عن الصور المرتسمة في الجوهر العاقل المطابقة لماهية المعقول ... و تارة يجعله عبارة عن كيفية ذات اضافة الى الشى ء الخارجى و ذلك عند ما يبين ان العلم داخل في مقولة الكيف بالذات و في مقولة المضاف بالعرض (و ايضا) عند ما يبين ان تغير المعلوم يوجب تغير العلم الذي هو كيفية ذات اضافة ... (فلنرجع) الى عقولنا و لنجتهد في طلب الحق (فنقول): اما القسم الأول و هو ان التعقل ليس امرا سلبيا فذلك ظاهر من حيث انه لو جعل سلبيا لما كان اي سلب اتفق هو العلم بل سلب ما يقابله و هو الجهل فلا يخلو اما ان يكون عبارة عن عدم الجهل البسيط الذي هو عبارة عن عدم العلم فيكون العلم عبارة عن عدم عدم العلم فيكون امرا ثبوتيا و اما ان يكون عبارة عن سلب الجهل المركب لكن لا يلزم من سلب الجهل المركب حصول العلم لاحتمال خلو المحل عنهما ... فثبت بهذا ان التعقل بهذا لا يمكن ان يكون عبارة عن سلب المادة او عن سلب شي ء آخر. (و اما القسم الثاني) و هو ان يكون عبارة عن حضور صورة المعقول عند العاقل فقد ابطلناه ... (و اما القسم الثالث) و هو ان يكون العلم حالة اضافية من غير ان يكون هناك امر آخر فذلك باطل ايضا لما بينا ان الاضافات لا تتحصل الا عند وجود المضافات و نحن قد ندرك ما لا وجود له في الاعيان. (و اما القسم الرابع) فهو متعين لان يكون هو الحق و ذلك لان العلم عبارة عن كيفية ذات اضافة. • المباحث المشرقية فى علم الالهيات و الطبيعيات، ج 1، ص341: فقد اقمنا البرهان على ان التعقل حالة اضافية و ذلك يوجب كونها مغايرة للذات (نعم القوم لما اعتقدوا) ان التعقل هو مجرد الحضور ثم عرفوا انه لا يمكن ان يحضر عند الذات منها صورة اخرى زعموا ان وجود تلك الذات هو العقل* (و اما نحن فلما بينا) انه حالة اضافية لا جرم حكمنا بان العاقلية صفة مغايرة للذات العاقلة بل نجعل هذا مبدأ البرهان القوي على صحة ما اخترناه. (فنقول) ادراك الشى ء لذاته زائد على ذاته و الا لكانت حقيقة الادراك هى حقيقة ذاته و حقيقة ذاته هي حقيقة الادراك و كان لا يثبت احدهما الا و الآخر ثابت لكن التالى باطل فالمقدم باطل فثبت ان ادراك الشى ء لذاته زائد على ذاته و ذلك الزائد يستحيل ان يكون صورة مطابقة لذاته بالبرهان المشهور فهو اذا امر غير مطابق لذاته و ذلك الغير المطابق ان كان له نسبة و اضافة الى ذاته فذاته انما صارت معلومة لاجل تلك النسبة و العلم و الادراك و الشعور هو تلك النسبة و ان لم تكن له اليه نسبة و تلك الصورة غير مطابقة له و لا مساوية في الماهية لم يصر ذلك الشى ء معلوما اصلا لان حقيقته غير حاضرة و لا للذهن اليه نسبة فالذهن منقطع الاختصاص بالنسبة اليه فيستحيل ان يصير معلوما (فهذا برهان قاطع) على ان العلم حالة نسبية. • الحاشية على الهيات الشفاء (لملا صدرا)، ص126: (قوله فصل في العلم و أنه عرض إلى آخره) أن من جملة الأجناس المندرجة تحت مقولة الكيف هي الكيفيات النفسانية من الشهوة و الغضب و العلم و القدرة و الإرادة و المحبة و الكراهة و الشجاعة و الكرم و الحلم و الحياء و الخوف و غير ذلك و قد بحث عنها و عن عرضيتها في مباحث النفس من الطبيعيات لكن في إثبات العرضية للعلم الذي هو من جملة الكيفيات النفسانية صعوبة شديدة فهذا الفصل معقود لبيانه قال و أما العلم فإنه فيه شبهة إلى آخره قد علمت أن للأشياء أي الماهيات وجودا في الخارج به يترتب عليه آثارها و أحكامها و وجودا في الذهن لا يترتب به عليها آثارها و أحكامها و العلم لنا بكل شي ء عبارة عن حصول ماهياتها عند نفوسنا مجردة عن موادها الخارجية و العلم بكل ماهية يكون عين تلك الماهية و بكل مقولة يكون عين تلك المقولة فالعلم بالجوهر جوهر كما أن العلم بالأعراض أعراض و حينئذ يشكل كون العلم من الموجودات الخارجية و الكيفيات النفسانية و لأجل صعوبة هذا الإشكال أنكر بعضهم الوجود الذهني للأشياء و جعل بعضهم ك_ [الفخر] الرازي العلم مجرد الإضافة التي بين العالم و المعلوم و بعض أجلة المتأخرين أنكر كون العلم كيفية نفسانية بل جعله أمرا ذهنيا فقط من مقولة المعلومات و أن العلم بكل مقولة ليس شيئا سوى تلك المقولة من غير أن يكون له وجود في نفسه و جعل السيد السند و الصدر الأمجد الصور العلمية الحصولية كلها من مقولة الكيف لا غير و جعل الشارح الجديد للتجريد العلم عرضا قائما بالنفس و المعلوم شيئا آخر مغايرا له حاصلا في الذهن غير قائم و كل هذه الآراء ظنون فاسدة و أوهام باطلة قد نقضناها و تفصينا عنها و أبطلناها في كتاب الأسفار.

ص: 124

ص: 125

قبول دارند كه از مقوله ي اضافه نيست، بلكه بنابر نظر مشهور فلاسفه از مقوله ي كيف نفساني است.

ثانياً: «ملك» مفهومي اعتباري و اختراعي است و مانعي ندارد مخترِعِ آن با اين كه از مقوله ي اضافه اقتباس كرده، شدت و ضعف براي آن فرض كند. به عبارت ديگر آن چه تضعف و اشتداد نمي پذيرد نفس مقوله ي اضافه است، ولي مفهوم اعتباري مقتبس از آن مانعي ندارد داراي اشتداد و تضعف باشد؛ چون اعتبار سهل المؤونة و به يد معتبر است و مانعي ندارد تخلّف از نسخه ي اصل (مقتبسٌ عنه) داشته باشد؛ چه در ناحيه ي اصل اعتبار و چه در ناحيه ي آثاري كه بر آن مترتب مي كند.

بنابراين اگر حقيقت ملك همان طور كه محقق اصفهاني قدس سره - فرمودند «احتواء شيء علي شيء» باشد كه مقتبس از مقوله ي اضافه است، باز مانعي ندارد براي آن اشتداد و تضعّف فرض كرد؛ به اين معنا كه مرتبه اي از ملك آن قدر محكم باشد كه به آساني زائل نمي شود و آثار بيشتري داشته باشد، امّا مرتبه ي ديگر آن ضعيف بوده و به آساني زائل شده و آثار كمتري داشته باشد.(1)


1- گرچه اعتبار سهل المؤونه و به يد معتبر است و حقيقتي وراء فرض فارض و اعتبار معتبِر ندارد و ممكن است معتبِر از أعراض مختلفي اقتباس كرده باشد، ولي كلام در اين است كه اين مفهوم اگر در خارج موجود شود تحت كدام يك از مقولات قرار مي گيرد [لو وجد في الخارج لكان من مقولة ...] و معلوم است كه شيء اگر در خارج تصور شود فقط تحت يكي از مقولات مي تواند باشد. به عبارت ديگر مقوله، جنس عالي حقيقت شيء است و همان طور كه يك شيء نمي تواند دو جنس عالي داشته باشد، در مفاهيم اعتباري نيز آن چه كه به منزله ي جنس براي آن است نمي تواند مركب باشد. بله در مورد ملك مي توان گفت: همان طور كه علم از مقوله ي كيف نفساني است و در عين حال ذات اضافه است _ نه اين كه از مقوله ي اضافه باشد _ ملك نيز اگر در خارج محقق شود به نحو كيف نفساني ذات اضافه خواهد بود و شايد مراد حضرت استاد دام ظله در حقيقت اين باشد. (اميرخاني)

ص: 126

نظير كلام محقق اصفهاني قدس سره - را يكي از شاگردان ايشان(1) در مبحث طهارت و نجاست مطرح كرده و فرموده است: نجاست، قابليت اشتداد و تضعف ندارد و نمي توان گفت نجاستِ نجسي، قوي تر و شديدتر از نجاستِ نجس ديگر است. ولي همان طور كه توضيح داديم به خاطر اعتباري بودن اين مفاهيم، مانعي ندارد معتبر آن را داراي شدت و ضعف فرض كند و اين از طرف شارع در مورد نجاست اتفاق افتاده است؛ مثلاً نجاست بول را قوي تر از نجاست خون اعتبار كرده است؛ به اين معنا كه نجاست بول با يك مرتبه آب قليل زائل نمي شود، ولي نجاست خون زائل مي شود و معناي اشتداد در عالم اعتبار، چيزي غير از اين نيست.

اشكال مرحوم امام قدس سره - بر نظريه ي مساوات حق با ملك ضعيف

مرحوم امام قدس سره - در ردّ اين نظريه مي فرمايد(2):


1- فقه الشيعة (للسيد الخويي)، كتاب الطهارة، ج 3، ص127: أنه قد استدل على نجاسة ولد الزنا بجملة من الروايات الّتي يأتي ذكرها ... فمنها: مرسلة الوشاء عمن ذكره عن أبي عبد اللّه عليه السلام -: «أنه كره سئور ولد الزنا، و سئور اليهودي، و النصراني، و كلّ من خالف الإسلام، و كان أشدّ ذلك عنده سؤر الناصب». و فيه: أن الكراهة أعم من النجاسة المصطلحة، فإن الكراهة في الأخبار و إن لم تكن ظاهرة في الكراهة المصطلحة، لكنها ليست ظاهرة في خصوص الحرمة فيمكن أن يكون الوجه فيه القذارة المعنوية. و ذكر ولد الزنا في سياق الأنجاس لا يصلح قرينة لإرادة النجاسة، لإمكان أن يكون الوجه في الجميع هو القذارة المعنوية، كما يشهد لذلك التصريح بأشدّية سئور الناصب، فإنها هي القابلة للتشكيك دون النجاسة الظاهرية.
2- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص400: فإذا صحّ ما ذكرناه من وحدانيّة حقيقته كما هو كذلك عرفاً و لغة و تبادراً فالتحقيق أنّه غير الملك و السلطنة. و الشاهد عليه: مضافاً إلى فهم العرف و ارتكاز العقلاء صدقه في موارد لا يعتبر فيها الملك و لا السلطنة، فلو سبق إلى مكان في المسجد و الأراضي المتّسعة من الأملاك و الموقوفات، فلا شبهة في أنّه لا يملك المكان المسبوق إليه بوجه من الوجوه؛ لا ملكاً ضعيفاً، و لا شديداً، لو سلّم تصوّر الشدّة و الضعف في الملك، مع أنّ المعروف أنّه أحقّ به من غيره، و يتعلّق به حقّ له على المكان. و توهّم: مالكيّته للتمكّن فيه، كلام شعري لا ينبغي الإصغاء إليه، و مخالف لاعتبار العقلاء. و لو حفر نهراً و أوصله إلى الشطّ، فما لم يدخل الماء في نهره لا يكون مالكاً للماء بلا شبهة بوجه من الوجوه، و لكن يمكن أن يقال: إنّ له حقّ الحيازة، و في مورد التحجير يثبت حقّ على الأرض، و لا تصير ملكاً له بلا ريب. و من أمثال ما ذكر يظهر: أنّ اعتباره غير اعتبار الملك، و لا يكون مساوقاً له، و لا أخصّ منه.

ص: 127

اوّلاً: با مراجعه به ارتكاز عرفي و عقلايي مي يابيم كه حق با ملك تفاوت جوهري دارد و حق به معناي ملك ضعيف نيست. و از آن جا كه اين مفاهيم اختراع عرفي و عقلايي است و حقيقت شرعيه ندارد، پس فهم عرف بر تغاير اين دو مفهوم محكّم بوده و دليل بر آن است كه حق به معناي ملك ضعيف نيست.

ثانياً: در بعضي موارد كه حق صادق است، ملك صادق نيست و اين نشانگر افتراق و تغاير اين دو مفهوم است.

به عنوان مثال: كسي كه به مكاني در مسجد سبقت مي گيرد، بنابر مشهور نسبت به آن حق پيدا مي كند(1)، بدون آن كه آن مكان داخل در ملك او شود؛ نه ملك شديد و نه ملك ضعيف، علي فرض اين كه اشتداد و تضعف در ملك قابل تصور باشد. يا در اراضي متسعه _ چه موقوفه باشد و چه ملك شخصي _ بنابر نظر مشهور(2) هر كسي حق دارد در آن قرار گرفته [و براي تصرفات يسيره]


1- لذا كسي نمي تواند مزاحم او شود.
2- تحرير الوسيلة، ج 1، ص148: مسألة6: يجوز الصلاة في الأراضي المتسعة كالصحاري و المزارع و البساتين التي لم يبن عليها الحيطان، بل و سائر التصرفات اليسيرة مما جرت عليه السيرة كالاستطراقات العادية غير المضرة و الجلوس و النوم فيها و غير ذلك، و لا يجب التفحص عن ملاكها، من غير فرق بين كونهم كاملين أو قاصرين كالصغار و المجانين، نعم مع ظهور الكراهة و المنع عن ملّاكها و لو بوضع ما يمنع المارة عن الدخول فيها يشكل جميع ما ذكر و أشباهها فيها إلا في الأراضي المتسعة جدا، كالصحاري التي من مرافق القرى و توابعها العرفية و مراتع دوابها و مواشيها، فإنه لا يبعد فيها الجواز حتى مع ظهور الكراهة و المنع. • موسوعة السيد الخويي، ج 13، ص194: ينبغي التفصيل بين الطرق الواقعة في الأراضي المتسعة الباقية على إباحتها الأصلية، فإنّه لا حرمة حينئذ و لا بطلان، لجواز الانتفاع منها لأيّ أحد كيف ما شاء بعد أن كان الناس كلهم فيها شرعاً سواء. فكما يحق للمارّة المرور عليها فكذا للمصلين الصلاة فيها، و لغيرهم الانتفاع بشكل آخر من غير أحقيّة لأحد بالإضافة إلى غيره. و بين الطرق الواقعة في المدن الحضارية التي تحدثها الحكومة لغرض الاستطراق بحيث يستوجب حقاً عرفياً للمارّة مع فرض بقائها على الإباحة الأصلية، فإنّ المزاحمة و إن حرمت حينئذ كما لا يخفى، إلا أنّها لا تستوجب البطلان بعد افتراض إباحة المكان. نعم، لو فرض أنّ تلك الطرق موقوفة لهذه الغاية و لم تكن من المباحات الأصلية بطلت الصلاة حينئذ أيضاً، لأنّ حكمها حكم الصلاة في الأرض الغصبية التي حكمنا فيها بالبطلان من جهة اتحاد المأمور به مع المنهي عنه حال السجود، و امتناع التقرب بالمبغوض حسبما سبق في محله. فتحصّل أن الصور ثلاث: فقد يثبت الحكم التكليفي و الوضعي معاً، و قد يثبت أحدهما دون الآخر، و قد لا يثبت شي ء منهما.

ص: 128

استفاده كند و كسي نمي تواند مزاحم او شود، در حالي كه هيچ گونه مالكيتي نسبت به آن زمين ندارد و ... .

نقد اشكال مرحوم امام قدس سره -

استدلال اوّل امام قدس سره - كه فرمودند: به حسب فهم عرفي و ارتكاز عقلايي تفاوت جوهري ميان حق و ملك وجود دارد، في الجمله مورد قبول است؛ يعني با دقت در محاورات عرفيه مي بينيم كه حق را به معناي ملك ضعيف نمي دانند، هر چند ممكن است عند التحليل بگويند حق مانند ملك ضعيف است، ولي نحوه ي اعتبار حق را متفاوت از نحوه ي اعتبار ملك مي دانند. توضيح بيشتر در تفاوت بين حقّ و ملك خواهد آمد.

امّا استدلال دوم مرحوم امام - رحمة الله عليه - ظاهراً تمام نيست؛ چون كساني كه قائلند ملك

ص: 129

قابليّت تضعّف و اشتداد دارد و حق به معناي ملك ضعيف است ادعا مي كنند در موارد مذكور، ملك ضعيف صادق است و اين استدلال نمي تواند عليه آنان باشد. بنابراين اگر اشتداد در ملك را بپذيريم مانعي از اطلاق ملك ضعيف بر موارد مذكور وجود ندارد. بله اگر مراد مرحوم امام قدس سره - اين است كه عند العرف در موارد مذكور، ملك ضعيف صادق نيست، اين در حقيقت به استدلال اوّل برگشت مي كند و در عرض آن نيست.

نظريه ي محقق اصفهاني: تفاوت معناي حق به اختلاف موارد (اشتراك لفظي)
اشاره

محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - نظريه ي خاصي در مورد حق ارائه كرده كه به قول خودشان به اين صراحت مسبوق به سابقه نيست(1) و آن اين كه حق، مشترك لفظي است و به


1- رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص44: و يمكن أن يقال:- و إن لم أجد من وافق عليه صريحا- أنّ الحق مصداقا في كل مورد اعتبار مخصوص له آثار خاصة، فحق الولاية ليس إلّا اعتبار ولاية الحاكم و الأب و الجد، و من أحكام نفس هذا الاعتبار جواز تصرّفه في مال المولّى عليه تكليفا و وضعا، و لا حاجة إلى اعتبار آخر، فإضافة الحق إلى الولاية بيانية، و كذلك حق التولية و حق النظارة، بل كذلك حق الرهانة، فإنه ليس إلّا اعتبار كون العين وثيقة شرعا، و أثره جواز الاستيفاء ببيعه عند الامتناع عن الوفاء، و حق التحجير أي المسبب عنه ليس إلّا اعتبار كونه أولى بالأرض من دون لزوم اعتبار آخر، و حق الاختصاص في الخمر ليس إلّا نفس اعتبار كونه أولى بالأرض من دون لزوم اعتبار آخر، و حق الاختصاص في الخمر ليس إلّا نفس اعتبار اختصاصه به في قبال الآخر، من دون اعتبار ملك أو سلطنة له، و أثر الأولوية و الاختصاص عدم جواز مزاحمة الغير له. نعم لا بأس بما ساعد عليه الدليل من اعتبار السلطنة فيه كحق القصاص، حيث قال عز من قائل (فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطانا) و كذا لو لم يكن هناك معنى اعتباري مناسب للمقام كما في حق الشفعة، فإنّه ليس إلّا السلطنة على ضم حصة الشريك إلى حصته بتملّكه عليه قهرا، فإنّ الشفع هو الضم، و الشفعة- كاللقمة- كون الشي ء مشفوعا، أي مضموما إلى ملكه، و لا معنى لاعتبار نفس الشفعة، و إلّا كان معناه اعتبار ملكية حصة الشريك، مع أنّه لا يملك إلّا بالأخذ بالشفعة لا بمجرد صيرورته ذا حق. و كذا حق الخيار هو السلطنة على الاختيار- و هو ترجيح أحد الأمرين من الفسخ و الإمضاء- لا اعتبار كونه مختارا، فإنّه في قوة اعتبار كونه مرجحا أي فاسخا أو ممضيا، مع أنّه لا فسخ و لا إمضاء بمجرد جعل الحق، نعم ليس حق الخيار ملك الفسخ و الإمضاء معا و إلّا نفذ إمضائه و فسخه معا، مع إنّه لا ينفذ منه إلّا أحدهما، و كذا السلطنة فإنّ حالها حال الملك، و لا أحد الأمرين من الفسخ و الإمضاء، فإنّ أحدهما المردد لا ثبوت له حتى يتقوم به الملك و السلطنة، بل الملك أو السلطنة يتعلق بترجيح أحد الأمرين على الآخر، فالمقوّم لاعتبار الملك أو السلطنة أمر واحد و هو ترجيحه لأحد الأمرين. و يمكن أن يقال: بأنّ المعنى الاعتباري المعقول هنا بحيث يناسب الخيار جعله مفوضا، فاعتبار كونه مفوّضا يترتب عليه جواز الفسخ و الإمضاء تكليفا و وضعا من دون لزوم اعتبار آخر. •حاشية كتاب المكاسب (للاصفهاني، ط - الحديثة)، ج 1، ص20: الذي يترجح في نظري- و لم أقف على موافق صريحا- أنّ الحق في كل مورد اعتبار خاص له أثر مخصوص، ففي مثل حق الولاية و حق الوصاية و حق التولية و حق النظارة ليس الاعتبار المجعول إلّا اعتبار ولاية الأب و الجد و الحاكم، و اعتبار كون الشخص نائبا في التصرف عن الموصى، و اعتبار كون الشخص متوليا و ناظرا، فإضافة الحق إلى هذه الاعتبارات بيانية. بل حق الرهانة أيضا كذلك، فإنّه ليس إلّا اعتبار كون العين وثيقة أو محبوسة على الدين، و أثره جواز استيفاء الدين منه، و أمّا مثل حق التحجير فهو حق مسبب عن التحجير، و الاعتبار الموجود في مورده مجرد كونه أولى بالأرض من غيره في تملكها بإحيائها، فلا يجوز لغيره مزاحمته، و مثل حق الاختصاص في الخمر المتخذ للتخليل نفس اعتبار اختصاصه به لسبق ملكه له فيملكه بتخليله لا مجرد جواز تخليله، أو جواز تملكه بتخليله. نعم في مثل حق الشفعة و حق الخيار و الحق المسبب عن الجناية لا بأس بأن يكون بمعنى اعتبار السلطنة على ضم حصة الشريك ببذل مثل الثمن للمشتري، و اعتبار السلطنة على الفسخ، و اعتبار السلطنة على الاسترقاق مثلا، و بقية الكلام في الرسالة المعمولة في تحقيق الحق.

ص: 130

اختلاف موارد آن، اعتبار مستقل و معناي متفاوت دارد. حق در هر موردي به معناي همان مضافٌ إليه خود مي باشد و به اصطلاح اضافه ي بيانيه است _ نظير قولي كه بعض اشاعره(1) در مورد وجود قائلند كه وجود در هر ماهيتي به معناي همان ماهيتي


1- بعض اشاعره و معتزله در مورد وجود قائلند كه در هر ماهيتي به معناي همان ماهيتي است كه وجود پيدا كرده است؛ مثلاً وجود انسان يعني انسان، وجود فرس يعني فرس و ... : • الدرة الفاخرة، ص2: الظاهر من مذهب الشيخ أبى الحسن الأشعرى و أبى الحسين البصرى من المعتزلة أن وجود الواجب بل وجود كل شى ء عين ذاته ذهنا و خارجا، و لما استلزم ذلك اشتراك الوجود بين الوجودات الخاصّة لفظا لا معنى. • كشف المراد في شرح تجريد الاعتقاد، ص24: و اعلم أن الناس اختلفوا في أن الوجود هل هو نفس الماهية أو زائد عليها فقال أبو الحسن الأشعري و أبو الحسين البصري و جماعة تبعوهما أن وجود كل ماهية نفس تلك الماهية. • رسائل الشجرة الالهية فى علوم الحقايق الربانية، ص215: ذهب قوم من المتكلّمين- الذين هم في الحقيقة من عوامّ الناس- إلى أنّه لا يزيد على الماهيات لا عينا و لا ذهنا؛ و هو فاسد؛ لأنّه لو كان كذلك لكان قولنا: «الإنسان موجود» جاريا مجرى قولنا: «الإنسان إنسان» و «الموجود موجود» و كذلك إذا قلنا: «الخلأ ليس بموجود» يكون كأنّا قلنا: «الخلأ ليس بخلأ».

ص: 131

است كه موجود شده است _ مثلاً حق التولية؛ يعني اعتبار ولايت براي متولي كه بر اساس آن مي تواند در وقف تصرّف كند، حق النظارة؛ يعني اعتبار نظارت براي شخص كه بر اساس آن مي تواند ناظر باشد و حق الرهانة؛ يعني اعتبار رهانت و وثيقه بودن عين كه بر اساس آن مرتهن مي تواند عند الامتناع استيفاي دين كند.

بله، در بعضي موارد علاوه بر اعتبار اصلي، اعتبار سلطنت هم شده مانند حق قصاص يا اصلاً معنايي جز همان اعتبار سلطنت ندارد مانند حق شفعه، حق خيار و... ولي اين طور نيست كه در همه جا حق، مجعولي مشترك بين موارد و به معناي سلطنت باشد.

نقد كلام محقق اصفهاني - رحمة الله عليه -

اگر مقصود محقق اصفهاني - رحمة الله عليه - اين است كه مفهوم حق در موارد مختلف هيچ اشتراكي ندارد و مشترك لفظي محض است _ همانند مفهوم وجود در نظر اشعري _ قابل پذيرش نيست؛ چون اين خلاف فهم عرفي و ارتكاز عقلائي است.

فهم عرف و ارتكاز عقلاء _ كه ملاك تشخيص معناي مفاهيم عرفي مي باشد _ آن است كه گرچه مواردِ حق مميزاتي دارد، ولي معناي مشتركي نيز در تمام

ص: 132

موارد اطلاق حق وجود دارد كه اين معناي مشترك (حق) به منزله ي جنس در مفاهيم ماهوي است و مميزاتِ موارد به منزله ي فصل آن محسوب مي شود، مانند مفهوم حيوان كه مشترك بين مفهوم انسان، فرس، غنم و ... مي باشد. بنابراين ظاهر كلام محقق اصفهاني قدس سره - كه منكر حتي اين مقدار اشتراك مفهومي است، درست نيست و خلاف فهم عرف و ارتكاز عقلاء مي باشد.(1)

نظريه ي وحدت حقيقت حق و حكم
اشاره

از طرفداران محكم و با حرارت نظريه ي وحدت حقيقت حق و حكم، سيد خويي قدس سره - مي باشد كه قائلند حق همان حكم است و فقط از حيث آثار متفاوتند؛ مثلاً بر آن احكامي كه قابل اسقاط مي باشد حق اطلاق مي شود.

ايشان در مصباح الفقاهة مي فرمايد:

«لا ينبغي الريب في أن الحكم و الحق متحدان حقيقة، لأن قوامها بالاعتبار الصرف»(2)


1- به نظر نمي رسد محقق اصفهاني قدس سره - منكر هر گونه اشتراك مفهومي بين مثلاً اعتبار توليت، اعتبار نظارت و اعتبار رهانت باشد، بلكه منكر مفهوم مشتركي به نام حق مي باشد كه اين حق به معناي سلطنت يا چيز ديگر باشد، لذا براي ردّ نظر محقق اصفهاني بايد اثبات كرد كه اين مفاهيم داراي مفهوم مشتركي به نام حق هستند و اين طور نيست كه حق در هر يك از اين موارد به معناي مضافٌ اليه آن باشد، بلكه حق، مستقلاً و بدون در نظر گرفتن مضافٌ اليه آن داراي مفهوم است كه اين مفهوم در تمام موارد آن واحد است. (اميرخاني)
2- مصباح الفقاهة، ج 2، ص45: لا ينبغي الريب في أن الحكم و الحق متحدان حقيقة، لأن قوامها بالاعتبار الصرف. و توضيح ذلك: أن المجعولات الشرعية على ستة أقسام: 1) التكليفي الإلزامي، كالواجبات و المحرمات. 2) التكليفي غير الإلزامي. كالمستحبات و المكروهات و المباحات. 3) الوضعي اللزومي الذي يقبل الانفساخ. كالبيع و الإجارة و الصلح و نحوها، فإنها و إن كانت لازمة في نفسها. و لكنها تنفسخ بالإقالة و نحوها. 4) الوضعي اللزومي الذي لا يقبل الانفساخ، كالزواج، فإنه لا ينفسخ إلا في موارد خاصة. 5) الوضعي الترخيصي الذي يقبل الاسقاط، كحق الشفعة و حق الخيار، فلصاحب الحق أن يرفع يده عن حقه و يسقطه. 6) الوضعي الترخيصي الذي لا يقبل الاسقاط، كالجواز في الهبة، فإنه حكم مجعول للشارع. و لا يرتفع بالإسقاط. و هذه الأمور الاعتبارية و إن اختلفت من حيث الآثار اختلافا واضحا، و لكنها تشترك في أن قوامها بالاعتبار المحض و إذن فلا وجه لتقسيم المجعول الشرعي أو العقلائي إلى الحق و الحكم لكي نحتاج إلى بيان الفارق بينهما. بل كلها حكم شرعي، أو عقلائي قد اعتبر لمصالح خاصة. بناء على مسلك العدلية من تبعية الأحكام للملاكات الواقعية. نعم تختلف هذه الأحكام في الأثر- كما أشرنا إليه قريبا- اختلافا ظاهرا. فبعضها يقبل الاسقاط. و بعضها لا يقبله و السر في هذا الاختلاف هو أن زمام تلك الأمور بيد الشارع حدوثا و بقاء فقد يحكم ببقائه، كما حكم بحدوثه، و قد يحكم بارتفاعه و لو كان ذلك باختيار أحد المتعاملين أو كليهما. نعم المتبع في ذلك- في مقام الإثبات- هو الأدلة الشرعية. و على الجملة: إن الجواز و اللزوم الوضعيين. كالجواز و اللزوم التكليفيين، فان جميعها من الأحكام الشرعية و لا تفاوت في ماهيتها و ذواتها و إن اختلفت آثارها. فاعطف نظرك هل ترى فارقا بين جواز قتل المشرك- الذي يسمى حكما شرعيا- و بين سلطنة ولي الدم على قتل القاتل الذي يسمى حقا شرعيا، لقبوله الاسقاط. ثم أرجع البصر كرتين هل ترى فارقا بين حق الحضانة و الأبوة، و الولاية و أشباهها مما لا يقبل الاسقاط، و بين حق الشفعة و حق الخيار القابلين للإسقاط، فافهم و اغتنم. و من الغريب أن جمعا من الفقهاء تصدوا لبيان الفارق بين الحق و الحكم، حتى أن بعضهم قد ألحقه بالبديهيات، زعما منه أن الاختلاف بينهما أظهر من الشمس، و أبين من الأمس، و ذكر جماعة: أن الحق مرتبة ضعيفة من الملكية، و صاحبه مالك لشي ء يرجع أمره إليه، بخلاف الحكم، فإنه مجرد جعل الرخصة في فعل شي ء أو تركه، أو الحكم بترتب أثر على فعل أو ترك. و ذكر طائفة: أن الحق ما يقبل السقوط و الإسقاط، أو النقل و الانتقال، بخلاف الحكم، فإنه لا يقبل شيئا من هذه الأمور. إلى غير ذلك مما ذكروه في هذا المقام. و لكنك قد عرفت: أنه لا يرجع شي ء من ذلك إلى محصل. نعم لا مانع من تخصيص إطلاق الحق اصطلاحا بطائفة من الأحكام: و هي التي تقبل الإسقاط، إذ لا مشاحة في الاصطلاح. و أظن- و إن كان الظن لا يغني من الحق شيئا- أن هذا الإطلاق صار سببا لاختلاف العلماء في حقيقة الحق و الحكم. و بيان الفارق بينهما. و اللّه العالم. و مما يدل على اتحاد الحق و الحكم أن لفظ (الحق) في اللغة بمعنى الثبوت. و لذا يصح إطلاقه على كل أمر متقرر في وعائه المناسب له، سواء أ كان تقررا تكوينيا أم كان اعتباريا. و هو بهذا المعنى قد استعمل في عدة موارد من الكتاب العزيز و من هنا يصح إطلاق كلمة (الحق) على الخبر الصادق، لثبوت مضمونه في الواقع. و لهذا أيضا يطلق الحق- بقول مطلق- على اللّه تعالى، لبطلان غيره في جنبه سبحانه ... و إذن فمفهوم الحق يعم جميع المجعولات الشرعية. بل جميع الأمور الثابتة في أي صقع من الأصقاع، فلا وجه لتخصيصه بالأحكام فضلا عن تخصيصه بحصة خاصة منها.

ص: 133

ص: 134

سزاوار نيست كسي شك كند در اين كه حقيقت حق و حكم واحد است؛ چون قوام هر دو به اعتبار صرف است و هر دو امري اعتباري هستند.

تبيين سيد خويي قدس سره - بر نظريه ي وحدت حقيقت حق و حكم

سيد خويي در توضيح وحدت حقيقت حق و حكم مي فرمايد: مجعولات شرعيه شش قسم است:

1. تكليفي الزامي، مانند واجبات و محرمات.

2. تكليفي غير الزامي، مانند مستحبات، مكروهات و مباحات.

3. وضعي لزومي كه قابل انفساخ است، مانند بيع و اجاره كه لازم است ولي قابل انفساخ به إقاله و نحو آن است.

4. وضعي لزومي غير قابل انفساخ، مانند عقد نكاح كه جز در موارد نادري قابل انفساخ نيست و تنها راه إزاله ي زوجيت، طلاق است.

5. وضعي ترخيصي قابل اسقاط، مانند حق شفعه و حق خيار كه ذو الحق مي تواند آن را اسقاط كند.

6. وضعي ترخيصي غير قابل اسقاط، مانند جواز در هبه كه اگر كسي هبه ي غير معوضه به غير رحم كرد مادامي كه عين آن باقي است ترخيص در رجوع دارد و اين ترخيص قابل اسقاط نيست.

ص: 135

سيد خويي قدس سره - مي فرمايد: اين مجعولات گرچه از حيث آثار با هم اختلاف دارند، ولي در اين كه قوام همه ي آن ها به اعتبار محض است مشتركند.

بنابراين وجهي براي تقسيم اين مجعولات شرعي يا عقلائي به حق و حكم وجود ندارد تا دنبال بيان فارق بين آن ها باشيم، بلكه همه ي آن ها حكم شرعي يا عقلائي است كه براي مصالح خاصي _ بنابر مسلك عدليّه كه احكام تابع مصالح است _ اعتبار شده است.

ملاحظاتي بر كلام سيد خويي قدس سره -

اوّلاً: فرموديد: از آن جا كه قوام مجعولات شرعي و عقلايي به اعتبار محض است، پس حقيقت واحد دارند؛ گرچه از حيث آثار متفاوتند.

مي گوييم: اين كلام شما نظير كلام بعض عرفا در وحدت شخصي وجود است كه قائلند چون همه ي موجودات به وجود قائمند پس داراي يك حقيقتند و يك حقيقت (وجود) در همه ي هستي منبسط شده است؛ از وجود حق تعالي گرفته تا دون ترين موجودات، هر چند با كثراتي اعتباري در مقام تجلّي.

بنابراين همان اشكالي كه خود شما بر نظريه ي وحدت شخصي وجود وارد كرديد كه معناي محصل و معقولي ندارد(1) _ يعني اين كه بگوييم وجود واحد


1- التنقيح في شرح العروة الوثقى، الطهارة، ج2، ص81: القائل بوحدة الوجود إن أراد أن الوجود حقيقة واحدة و لا تعدد في حقيقته و أنه كما يطلق على الواجب كذلك يطلق على الممكن، فهما موجودان و حقيقة الوجود فيهما واحدة و الاختلاف إنما هو بحسب المرتبة، لأن الوجود الواجبي في أعلى مراتب القوّة و التمام و الوجود الممكني في أنزل مراتب الضعف و النقصان و إن كان كلاهما موجوداً حقيقة و أحدهما خالق للآخر و موجد له، فهذا في الحقيقة قول بكثرة الوجود و الموجود معاً نعم حقيقة الوجود واحدة، فهو مما لا يستلزم الكفر و النجاسة بوجه بل هو مذهب أكثر الفلاسفة بل مما اعتقده المسلمون و أهل الكتاب و مطابق لظواهر الآيات و الأدعية، فترى أنّه (عليه السلام) يقول: «أنت الخالق و أنا المخلوق و أنت الرب و أنا المربوب» و غير ذلك من التعابير الدالة على أن هناك موجودين متعدِّدين أحدهما موجد و خالق للآخر، و يعبّر عن ذلك في الاصطلاح بالتوحيد العامِّي. و إن أراد من وحدة الوجود ما يقابل الأول و هو أن يقول بوحدة الوجود و الموجود حقيقة و أنه ليس هناك في الحقيقة إلّا موجود واحد و لكن له تطورات متكثرة و اعتبارات مختلفة، لأنه في الخالق خالق و في المخلوق مخلوق كما أنه في السماء سماء و في الأرض أرض و هكذا، و هذا هو الذي يقال له توحيد خاص الخاص و هذا القول نسبه صدر المتألهين إلى بعض الجهلة من المتصوفين، و حكى عن بعضهم أنه قال: ليس في جبتي سوى اللَّه، و أنكر نسبته إلى أكابر الصوفية و رؤسائهم، و إنكاره هذا هو الذي يساعده الاعتبار فان العاقل كيف يصدر منه هذا الكلام و كيف يلتزم بوحدة الخالق و مخلوقه و يدعي اختلافهما بحسب الاعتبار. و كيف كان فلا إشكال في أن الالتزام بذلك كفر صريح و زندقة ظاهرة، لأنه إنكار للواجب و النبيّ (صلّى اللَّه عليه و آله و سلم) حيث لا امتياز للخالق عن المخلوق حينئذ إلّا بالاعتبار، و كذا النبيّ (صلّى اللَّه عليه و آله و سلم) و أبو جهل مثلًا متّحدان في الحقيقة على هذا الأساس و إنما يختلفان بحسب الاعتبار. و أمّا إذا أراد القائل بوحدة الوجود أن الوجود واحد حقيقة و لا كثرة فيه من جهة و إنما الموجود متعدِّد، و لكنه فرق بيّن بين موجودية الوجود و بين موجودية غيره من الماهيّات الممكنة، لأنّ إطلاق الموجود على الوجود من جهة أنّه نفس مبدأ الاشتقاق و أمّا إطلاقه على الماهيات الممكنة فإنما هو من جهة كونها منتسبة إلى الموجود الحقيقي الذي هو الوجود لا من أجل أنها نفس مبدأ الاشتقاق و لا من جهة قيام الوجود بها حيث إن للمشتق إطلاقات فقد يحمل على الذات من جهة قيام المبدأ به كما في زيد عالم أو ضارب لأنّه بمعنى مَن قام به العلم أو الضرب، و أُخرى يحمل عليه لأنّه نفس مبدأ الاشتقاق كما عرفته في الوجود و الموجود، و ثالثة من جهة إضافته إلى المبدأ نحو إضافة و هذا كما في اللّابن و التامر لضرورة عدم قيام اللبن و التمر ببائعهما إلّا أنّ البائع لما كان مسنداً و مضافاً إليهما نحو إضافة و هو كونه بائعاً لهما، صح إطلاق اللّابن و التامر على بائع التمر و اللّبن، و إطلاق الموجود على الماهيات الممكنة من هذا القبيل، لأنه بمعنى أنها منتسبة و مضافة إلى اللَّه سبحانه بإضافة يعبّر عنها بالإضافة الإشراقية فالموجود بالوجود الانتسابي متعدِّد و الموجود الاستقلالي الذي هو الوجود واحد. و هذا القول منسوب إلى أذواق المتألهين، فكأن القائل به بلغ أعلى مراتب التأله حيث حصر الوجود بالواجب سبحانه، و يسمّى هذا توحيداً خاصياً. و لقد اختار ذلك بعض الأكابر ممن عاصرناهم و أصرّ عليه غاية الإصرار مستشهداً بجملة وافرة من الآيات و الأخبار حيث إنّه تعالى قد أُطلق عليه الموجود في بعض الأدعية و هذا المدعى و إن كان أمراً باطلًا في نفسه لابتنائه على أصالة الماهيّة على ما تحقّق في محلّه و هي فاسدة لأنّ الأصيل هو الوجود إلّا انه غير مستتبع لشي ء من الكفر و النجاسة و الفسق. بقي هناك احتمال آخر و هو ما إذا أراد القائل بوحدة الوجود وحدة الوجود و الموجود في عين كثرتهما فيلتزم بوحدة الوجود و الموجود و أنه الواجب سبحانه إلّا أن الكثرات ظهورات نوره و شؤونات ذاته، و كل منها نعت من نعوته و لمعة من لمعات صفاته و يسمّى ذلك عند الاصطلاح بتوحيد أخصّ الخواص، و هذا هو الذي حقّقه صدر المتألهين و نسبه إلى الأولياء و العرفاء من عظماء أهل الكشف و اليقين قائلًا: بأن الآن حصحص الحق و اضمحلّت الكثرة الوهمية و ارتفعت أغاليط الأوهام، إلّا أنّه لم يظهر لنا إلى الآن حقيقة ما يريدونه من هذا الكلام. و كيف كان فالقائل بوحدة الوجود بهذا المعنى الأخير أيضاً غير محكوم بكفره و لا بنجاسته ما دام لم يلتزم بتوال فاسدة من إنكار الواجب أو الرسالة أو المعاد. • فقه الشيعة، كتاب الطهارة، ج 3، ص148: حكم القائلين بوحدة الوجود الاحتمالات- أو الأقوال- في وحدة الوجود أربعة: أحدها: و هو المسمّى عند الفلاسفة بالتوحيد العامي ان يقال بكثرة الوجود و الموجود، بمعنى أن يكون للوجود حقيقة واحدة، بحيث لا تعدد في أصل حقيقته، فيطلق على الواجب و الممكن على حدّ سواء، إلّا أن له مراتب مختلفة بالشدّة و الضعف، فالواجب في أعلى مراتب القوة و الشدّة، و الممكن في أدنى مراتب الضعف، و إن كان كلاهما موجودا حقيقة، و أحدهما خالق و الأخر مخلوق. و هذا القول لا يوجب الكفر و النجاسة، بل هو ما عليه أكثر الناس و عامتهم، بل مما اعتقده المسلمون، و أهل الكتاب و عليه ظاهر الآيات و الأدعية، كما ورد في بعضها: «أنت الخالق و أنا المخلوق، و أنت الربّ و أنا المربوب.» إلى غير ذلك مما يدل على تعدد الواجب و الممكن وجودا. ثانيها: و هو المسمّى عندهم بتوحيد خاص الخاص أن يقال بوحدة الوجود و الموجود في قبال القول الأوّل، أي ليس هناك إلّا موجود واحد، إلّا أن له أطوارا مختلفة، و شئونا متكثرة، فهو في السماء سماء، و في الأرض أرض، و في الخالق خالق، و في المخلوق مخلوق، و هكذا. و هذا القول نسبه صدر المتألهين إلى بعض جهلة الصوفيّة، حتّى قال: إنّه ليس في جبتي إلّا اللّه، و أنكر نسبته إلى أكابر الصوفيّة. و هذا القول مما لا يساعده العقل السليم، بل لا ينبغي صدوره عن عاقل و كيف يلتزم بوحدة الخالق و المخلوق، و يقال باختلافهما اعتبارا؟! إذ يلزمه القول بأن الواجب و النبي صلّى اللّه عليه و آله واحد غير أنهما يختلفان بالاعتبار، كما أن النبي صلّى اللّه عليه و آله و أبو جهل- مثلا- كذلك. و هذا القول يوجب الكفر و الزندقة، لأنه إنكار للواجب حقيقة. ثالثها: و هو توحيد خاصيّ أن يقال بوحدة الوجود و كثرة الموجود. و هو المنسوب إلى اذواق المتألهين، بزعمهم أنهم بلغوا أعلى مراتب التوحيد. و المراد به: ان الموجود بالوجود الاستقلالي و الحقيقي واحد، و هو الواجب سبحانه و تعالى، و إطلاق الموجود عليه إنما يكون من جهة أنه نفس مبدء الاشتقاق، انما التعدد في الموجود بالوجود الانتسابي، و هي الممكنات بأسرها، حيث أنها منتسبة إلى الموجود الحقيقي نحو انتساب، و ليست هي متصفة بالوجود حقيقة، لعدم قيام المبدء بها. فلا يكون إطلاق الموجود على الممكن نظير إطلاق العالم على زيد القائم به العلم حقيقة، بل ينسب إلى الموجود الحقيقي لقيام المبدء بغيره، كما في اللّابن و التامر. ضرورة عدم قيام اللّبن و التمر ببايعهما، غير أن البائع لما كان مسندا و مضافا إليهما نحو إسناد و إضافة من جهة كونه بايعا لهما صح إطلاق اللّابن و التامر على بايعهما، فكذلك الحال في إطلاق الموجود على الممكن. و قد إختار هذا القول بعض الأكابر ممن عاصرناهم. و كان مصرا عليه أشدّ الإصرار. مستشهدا له بجملة من الآيات و الأخبار و قد أطلق عليه تعالى في بعض الأدعية انه الموجود. و هذا القول و إن كان باطلا في نفسه، لابتنائه على أصالة الماهيّة المقر في محله بطلانها، إلّا أنه لا يوجب الكفر و النجاسة، لعدم كونه منافيا للتوحيد، أو إنكارا لضروريّ الدين. رابعها: و هو توحيد أخص الخواص. أن يقال بوحدة الوجود و الموجود في عين كثرتهما. و هذا إن أريد به الاختلاف بحسب المرتبة، و ان الموجود الحقيقي واحد، و هو اللّه سبحانه و تعالى، و باقي الموجودات المتكثرة ظهورات نوره، و شئونات ذاته، لأنها رشحات وجودية ضعيفة منه تعالى و تقدس فهو راجع إلى القول الأول. و إن أريد به أن الوجود مع فرض وحدته الحقيقيّة متكثر و متعدد بحسب المصاديق من دون رجوعه إلى اختلاف المراتب، فانا لم نتصوره إلى الان، و لم نتحققه مع كمال الدقة و التأمل. و قد صاحبت بعض العرفاء و أردت منه توضيح هذه المقالة صحيحة كانت أو فاسدة فلم أ تحصل منه معنى معقولا، لأنه لا يخلو عن المناقضة. و مع ذلك فقد اختاره و حققه صدر المتألهين، و نسبه إلى الأولياء و العرفاء من عظماء أهل الكشف و اليقين، مدّعيا: أن الان حصحص الحق، و اضمحلت الكثرة الوهميّة، و ارتفعت الأوهام. و لكن قد أشرنا إلى حقيقة الأمر في ذلك، و أنه على تقدير يرجع إلى القول الأوّل، و على التقدير الأخر ليس له معنى محصل معقول. و كيف كان فهو لا يوجب الكفر، لعدم استلزامه إنكار الواجب تعالى و تقدس. • الحكمة المتعالية فى الاسفار العقلية الاربعة، ج 2، ص299: اعلم أيها السالك بأقدام النظر و الساعي إلى طاعة الله سبحانه و الانخراط في سلك المهيميين في ملاحظة كبريائه و المستغرقين في بحار عظمته و بهائه أنه كما أن الموجد لشي ء بالحقيقة ما يكون بحسب جوهر ذاته و سنخ حقيقته فياضا بأن يكون ما بحسب تجوهر حقيقتها هو بعينه ما بحسب تجوهر فاعليتها فيكون فاعلا بحتا- لا أنه شي ء آخر يوصف ذلك الشي ء بأنه فاعل فكذلك المعلول له هو ما يكون بذاته أثرا و مفاضا لا شي ء آخر غير المسمى معلولا يكون هو بالذات أثرا حتى يكون هناك أمران و لو بحسب تحليل العقل و اعتباره أحدهما شي ء و الآخر أثر فلا يكون عند التحليل المعلول بالذات إلا أحدهما فقط دون الثاني إلا بضرب من التجوز دفعا للدور و التسلسل فالمعلول بالذات أمر بسيط كالعلة بالذات و ذلك عند تجريد الالتفات إليهما فقط فإنا إذا جردنا العلة عن كل ما لا يدخل في عليتها و تأثيرها- أي كونها بما هي علة و مؤثرة و جردنا المعلول عن سائر ما لا يدخل في قوام معلوليتها- ظهر لنا أن كل علة علة بذاتها و حقيقتها و كل معلول معلول بذاته و حقيقته. فإذا كان هذا هكذا يتبين و يتحقق أن هذا المسمى بالمعلول ليست لحقيقته هوية مباينة- لحقيقة علة المفيضة إياه حتى يكون للعقل أن يشير إلى هوية ذات المعلول مع قطع النظر عن هوية موجدها فيكون هويتان مستقلتان في التعقل إحداهما مفيضا و الآخر مفاضا إذ لو كان كذلك لزم أن يكون للمعلول ذات سوى معنى كونه معلولا لكونه متعقلا من غير تعقل علته و إضافته إليها و المعلول بما هو معلول لا يعقل إلا مضافا إلى العلة فانفسخ ما أصلناه من الضابط في كون الشي ء علة و معلولا هذا خلف فإذن المعلول بالذات لا حقيقة له بهذا الاعتبار سوى كونه مضافا و لاحقا و لا معنى له غير كونه أثرا و تابعا من دون ذات تكون معروضة لهذه المعاني كما أن العلة المفيضة على الإطلاق إنما كونها أصلا و مبدأ و مصمودا إليه و ملحوقا به و متبوعا هو عين ذاته فإذا ثبت تناهي سلسلة الوجودات من العلل و المعلولات إلى ذات بسيطة الحقيقة النورية الوجودية متقدما عن شوب كثرة و نقصان و إمكان و قصور و خفاء بري ء الذات عن تعلق بأمر زائد حال أو محل خارج أو داخل و ثبت أنه بذاته فياض- و بحقيقته ساطع و بهويته منور للسماوات و الأرض و بوجوده منشأ لعالم الخلق و الأمر تبين و تحقق أن لجميع الموجودات أصلا واحدا أو سنخا فاردا هو الحقيقة و الباقي شئونه و هو الذات و غيره و أسماؤه و نعوته و هو الأصل و ما سواه أطواره و شئونه و هو الموجود و ما وراءه جهاته و حيثياته و لا يتوهمن أحد من هذه العبارات أن نسبة الممكنات إلى ذات القيوم تعالى يكون نسبة الحلول هيهات أن الحالية و المحلية مما يقتضيان الاثنينية في الوجود بين الحال و المحل. و هاهنا أي عند طلوع شمس التحقيق من أفق العقل الإنساني المتنور بنور الهداية و التوفيق ظهر أن لا ثاني للوجود الواحد الأحد الحق و اضمحلت الكسرة الوهمية و ارتفعت أغاليط الأوهام و الآن حصحص الحق و سطع نوره النافذ في هياكل الممكنات يقذف به على الباطل فيدمغه فإذا هو زاهق و للثنويين الويل مما يصفون إذ قد انكشف أن كل ما يقع اسم الوجود عليه و لو بنحو من الأنحاء فليس إلا شأنا من شئون الواحد القيوم و نعتا من نعوت ذاته و لمعة من لمعات صفاته فما وضعناه أولا أن في الوجود علة و معلولا بحسب النظر الجليل قد آل آخر الأمر بحسب السلوك العرفاني- إلى كون العلة منهما أمرا حقيقيا و المعلول جهة من جهاته و رجعت عليه المسمى بالعلة و تأثيره للمعلول إلى تطوره بطور و تحيثه بحيثية لا انفصال شي ء مباين عنه فأتقن هذا المقام الذي زلت فيه أقدام أولي العقول و الأفهام و أصرف نقد العمر في تحصيله- لعلك تجد رائحة من مبتغاك إن كنت مستحقا لذلك و أهله.

ص: 136

ص: 137

ص: 138

ص: 139

شخصي است و افتراقات قابل ملاحظه نيست معناي محصل و معقولي ندارد؛ چون بديهي است وجودها متكثّر و متفاوتند، وجود عبد كجا و وجود حق تعالي كجا؟! _ بر كلامتان در اين جا نيز وارد است؛ چون اعتبار، همان وجود فرضي است و اعتبار در عالم فرض به منزله ي وجود در عالم واقع است و معتبََرِ آن به منزله ي ماهيت. پس همان طور كه با تكثر موجودات، وحدت شخصي وجود

ص: 140

معقول نيست، با تفاوت معتبرها نيز وحدت اعتبار معقول نيست.(1)

ثانياً: فرموديد همه ي اين مفاهيم در اين كه قوام آن ها به اعتبار محض است مشتركند، لذا وجهي براي بيان فارق بين حق و حكم وجود ندارد.

مي گوييم: ملك نيز از مفاهيم اعتباري و مجعولات [عقلايي] است، در حالي كه شما به طور مفصل درباره ي حقيقت ملك و فرق آن با حق بحث فرموديد(2) و اين نقض كلام خودتان است.

ثالثاً: مهم ترين بياني كه براي اثبات اتحاد حق و حكم ذكر كرديد اين بود كه


1- گرچه سيد خويي قدس سره - به دنبال اثبات وحدت اعتبار نيستند و مي خواهند بيان كنند كه اين مفاهيم چون اعتباري است، پس حقيقت واحدي دارد هر چند آن حقيقت به نحو كثرت اعتبار در مصاديق متعدد باشد _ يعني همان طور كه وجوب و استحباب دو حكم با دو اعتبار جداگانه است ولي حقيقتِ هر دو، حكم است، ساير مجعولات شرعي و عقلايي نيز حقيقتشان حكم است هر چند اعتبار جداگانه دارند و آثارشان متفاوت است _ ولي در صورتي مي توانند از اعتباري بودن مفاهيم اين نتيجه را بگيرند كه قائل به وحدت اعتبار باشند و الا با كثرت اعتبار [كه به منزله ي وجود در عالم واقع است] چگونه مي توان به اين نتيجه رسيد كه حقيقت مفاهيم اعتباري واحد است؟! بنابراين براي اثبات حقيقت واحدِ مفاهيم اعتباري ناچارند قائل به وحدت اعتبار _ نظير وحدت وجود در عالم واقع _ شوند تا نتيجه بگيرند معتبرها نيز واحد است، كه در اين صورت همان اشكالي كه خود ايشان بر مبناي وحدت وجود وارد كردند بر اين مبنا نيز وارد است. علاوه آن كه بحث در ما نحن فيه درباره ي حقيقت اعتبار كه به منزله ي وجود در عالم واقع مي باشد نيست، بلكه اگر بخواهيم تشبيه كنيم مانند بحث درباره ي مفاهيم ماهوي است؛ يعني همان طور كه با پذيرش مبناي وحدت وجود نمي توان منكر تفاوت ماهوي بين انسان، فرس، غنم، حجر و ... شد، در اعتباريات نيز با پذيرش مبناي وحدت اعتبار نمي توان منكر تفاوت مفهومي بين معتبرها شد و ادعاي اين كه تفاوت مفهومي وجود ندارد بي دليل است. (اميرخاني)
2- درباره ي حقيقت ملك بعد از بحث مفصل به اين نتيجه رسيدند كه «سلطنت و احاطه ي اعتباري» است و فرق آن با حق را اين طور ذكر كردند كه «إن الفارق بين الحق و الحكم، و بين الملك: أن الأولين لا يتعلقان إلا بالأفعال بخلاف الملك فإنه يتعلق بالأعيان تارة و بالأفعال اخرى». (مصباح الفقاهة، ج 2، ص45)

ص: 141

وقتي به دو مجعولِ شرعيِ نظيرِ هم كه يكي حق است و ديگري حكم، نگاه مي كنيم احساس تفاوت نمي كنيم؛ مثلاً بين جواز قتل مشرك كه حكم شرعي است و سلطنت وليّ دم بر قتل قاتل كه حق شرعي است تفاوتي وجود ندارد [فقط تفاوتشان در آثار است كه يكي قابل اسقاط و ديگري غير قابل اسقاط است]. يا بين حق حضانت، ابوت و ولايت كه قابل اسقاط نيست و بين حق خيار و شفعه كه قابل اسقاط است هيچ فرقي وجود ندارد. تفاوت به قابليت اسقاط و عدم قابليت اسقاط نيز در واقع به اعتباري بودن اين مفاهيم برمي گردد كه به يد شارع است و شارع اين طور اعتبار كرده است _ يعني همانطور كه اعتبار حدوثاً به يد شارع است بقاءاً هم به يد شارع است و مي تواند حكم را قابل اسقاط يا غير قابل اسقاط جعل كند. آن حكم هايي كه به نحو قابل اسقاط جعل مي كند مي توان از آن تعبير به حق كرد _ پس حق و حكم هيچ تفاوتي ندارد و اين كه بعضي تفاوت حق و حكم را از اوضح واضحات و اظهر من الشمس و أبين من الأمس دانسته اند سخت در اشتباهند.(1)


1- مصباح الفقاهة، ج 2، ص46: و هذه الأمور الاعتبارية و إن اختلفت من حيث الآثار اختلافا واضحا، و لكنها تشترك في أن قوامها بالاعتبار المحض و إذن فلا وجه لتقسيم المجعول الشرعي أو العقلائي إلى الحق و الحكم لكي نحتاج إلى بيان الفارق بينهما. بل كلها حكم شرعي، أو عقلائي ... فاعطف نظرك هل ترى فارقا بين جواز قتل المشرك- الذي يسمى حكما شرعيا- و بين سلطنة ولي الدم على قتل القاتل الذي يسمى حقا شرعيا، لقبوله الاسقاط. ثم أرجع البصر كرتين هل ترى فارقا بين حق الحضانة و الأبوة، و الولاية و أشباهها مما لا يقبل الاسقاط، و بين حق الشفعة و حق الخيار القابلين للإسقاط، فافهم و اغتنم. و من الغريب أن جمعا من الفقهاء تصدوا لبيان الفارق بين الحق و الحكم، حتى أن بعضهم قد ألحقه بالبديهيات، زعما منه أن الاختلاف بينهما أظهر من الشمس، و أبين من الأمس، و ذكر جماعة: أن الحق مرتبة ضعيفة من الملكية، و صاحبه مالك لشي ء يرجع أمره إليه، بخلاف الحكم، فإنه مجرد جعل الرخصة في فعل شي ء أو تركه، أو الحكم بترتب أثر على فعل أو ترك. و ذكر طائفة: أن الحق ما يقبل السقوط و الإسقاط، أو النقل و الانتقال، بخلاف الحكم، فإنه لا يقبل شيئا من هذه الأمور. إلى غير ذلك مما ذكروه في هذا المقام. و لكنك قد عرفت: أنه لا يرجع شي ء من ذلك إلى محصل. نعم لا مانع من تخصيص إطلاق الحق اصطلاحا بطائفة من الأحكام: و هي التي تقبل الإسقاط، إذ لا مشاحة في الاصطلاح. و أظن- و إن كان الظن لا يغني من الحق شيئا- أن هذا الإطلاق صار سببا لاختلاف العلماء في حقيقة الحق و الحكم و بيان الفارق بينهما. و اللّه العالم.

ص: 142

مي گوييم: بالوجدان بين جواز قتل مشرك و حق قصاص احساس تفاوت مي كنيم و آن اين كه در حق قصاص، نحوه ي اعتبار به گونه اي است كه حيثيت نفع براي ذي الحق لحاظ شده؛ يعني قصاص براي وليِّ دم و به نفع او جعل شده _ به همين خاطر مي تواند حقش را اسقاط كند _ به خلاف جواز قتل مشرك كه گرچه در آن به نوعي دست مسلمان را بازگذاشته، امّا در ماهيت آن، نفع مسلمان لحاظ نشده است.

به همين خاطر حق و حكم اين تفاوت را دارند كه در ماهيت حق، به نوعي دارايي براي ذو الحق لحاظ شده و «له» او جعل شده، ولي در ماهيت حكم چنين لحاظي نشده است، و اگر هم حكمي «له» كسي باشد، اين انتزاع ذهن است و اين طور نيست كه در ماهيت آن لحاظ شده باشد و همين مقدار تفاوت در مفاهيم اعتباري كفايت مي كند كه ماهيتشان تفاوت داشته باشد.

تا اين جا به اين نتيجه رسيديم كه مفهوم حق داراي اشتراك معنوي است و اين طور نيست كه در هر موردي معناي متفاوتي داشته باشد و نيز معناي آن با ملك و حكم متفاوت است. مرحوم امام قدس سره - نيز تا اين جا با ما هم گام هستند، ولي ايشان تبييني در مورد اين كه حقيقت حق چيست نفرموده اند. اگر منظورشان اين باشد كه اصلاً حقيقت حق قابل تبيين نيست ما با سخن ايشان موافق نيستيم، ولي اگر منكر اين نيستند كه في الجمله حق قابل تبيين است كلام ايشان با سخن ما مغايرتي ندارد.

ص: 143

نظريه ي مختار در تبيين حقيقت حق (ثبوت شايسته تا بايسته)
اشاره

قبلاً بيان كرديم كه حق در لغت به معناي ثبوت است، ولي با دقت بيشتر در معناي حق و رجوع به ارتكازات عرفيه در موارد استعمال آن، مي بينيم كه علاوه بر ثبوت، معناي شايستگي و بايستگي نيز در حاقّ آن إشراب شده است.

به عنوان مثال در آيه ي شريفه ي (ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ)(1) كلمه ي «حق» معنايي فراتر از ثبوت را مي خواهد افاده كند و آن اين كه ثبوت خداوند به نحو بايسته بوده و ضرورت دارد. يا در آيه ي شريفه ي (حَقِيقٌ عَلَى أَنْ لاَ أَقُولَ عَلَى اللَّهِ إِلاَّ الْحَقَّ)(2) كلمه ي «حقيق» كه از مشتقات حق است، واضح است كه به معناي «سزاوار» مي باشد، آن هم در حدّ ضرورت و بايستگي؛ يعني بايسته است بر خدا نگويم جز آن چه ثابت است و شايسته.

وقتي به كتب لغت بيشتري رجوع كرديم ديديم بعضي از لغويين نيز متوجه اين معنا در كلمه ي حق شده اند؛ مثلاً خليل بن أحمد فراهيدي در كتاب العين و صاحب بن عباد(3) در المحيط في اللغة «حَقَّ الأمر» را به «وَجَبَ الأمر» معنا كرده اند(4)


1- سوره ي مباركه ي حج، آيه ي 6: (ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ وَ أَنَّهُ يُحْيِي الْمَوْتَى وَ أَنَّهُ عَلَى كُلِّ شَيْ ءٍ قَدِيرٌ) • سوره ي مباركه ي حج، آيه ي 62 : (ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ وَ أَنَّ مَا يَدْعُونَ مِنْ دُونِهِ هُوَ الْبَاطِلُ وَ أَنَّ اللَّهَ هُوَ الْعَلِيُّ الْكَبِيرُ) • سوره ي مباركه ي لقمان، آيه ي 30: (ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ وَ أَنَّ مَا يَدْعُونَ مِنْ دُونِهِ الْبَاطِلُ وَ أَنَّ اللَّهَ هُوَ الْعَلِيُّ الْكَبِيرُ)
2- سوره ي مباركه ي أعراف، آيه ي 105: (حَقِيقٌ عَلَى أَنْ لاَ أَقُولَ عَلَى اللَّهِ إِلاَّ الْحَقَّ قَدْ جِئْتُكُمْ بِبَيِّنَةٍ مِنْ رَبِّكُمْ فَأَرْسِلْ مَعِيَ بَنِي إِسْرَائِيلَ)
3- خليل بن أحمد فراهيدي و صاحب بن عباد از بزرگان اهل لغت به شمار مي روند و شيعه بوده اند. أشعار صاحب بن عباد در محبت اهل بيت- عليهم السلام - معروف است؛ مثلاً در شعري مي گويد: لو شقّ عن قلبي يرى وسطه سطران قد خطا بلا كاتب العدل و التوحيد في جانب و حب أهل البيت في جانب • أمالي المرتضى، غرر الفوائد و درر القلائد، ج 1، ص400: و قال الصاحب اسماعيل بن عباد: لو شقّ قلبى لرأوا وسطه سطرين قد خطّا بلا كاتب العدل و التّوحيد فى جانب و حبّ أهل البيت فى جانب اين شعر به شافعي نيز نسبت داده شده است: • الكشكول (للشيخ يوسف البحراني)، ج 2، ص90: مما نسب للشافعي: لو شقّ قلبي لرأوا وسطه خطّين قد خطا بلا كاتب الشرع و التوحيد في جانب و حبّ أهل البيت في جانب
4- العين، ج 3، ص6: الحَقّ نقيض الباطل. حَقَّ الشي ء يَحِقُّ حَقّا أي وجب وجوبا. و تقول: يَحِقُّ عليك أن تفعل كذا، و أنت حَقِيق على أن تفعله. و حَقِيق فعيل في موضع مفعول. و قول الله عزّ و جلّ حَقِيقٌ عَلى أَنْ لا أَقُولَ معناه مَحْقُوق كما تقول: واجب ... و الحَقِيقة: ما يصير إليه حَقّ الأمر و وجوبه. و بلغت حَقِيقة هذا: أي يقين شأنه. • المحيط في اللغة، ج 2، ص286: الحَقُّ: نَقِيْضُ الباطِلِ، و الحَقَّةُ: مِثْلُه، هذه حَقَّتي: أي حَقِّي. و حَقَّ الشَّيْ ءُ: وَجَبَ، يَحُقُّ و يَحِقُّ، و هو حَقِيْقٌ و مَحْقُوقٌ. و بَلَغْتُ حَقِيْقَةَ الأمْرِ: أي يَقِيْنَ شَأْنِه. و أَحَقَّ الرَّجُلُ: قال حَقّاً؛ أو ادَّعى حَقّاً فَوَجَبَ له، من قَوْلِه عزَّ و جلَّ: لِيُحِقَّ الْحَقَّ. • تهذيب اللغة، ج 3، ص241: قال الليث: الحقّ: نقيض الباطل، تقول: حَقّ الشي ءُ يَحِقّ حَقّا معناه: وجب يجب وجوباً.

ص: 144

كه «وجوب» به معناي «ضرورت» و همان «بايستگي» در زبان فارسي است. هرچند به نظر ما «وجوب» و «بايستگي» به تنهايي نمي تواند مبيّن معناي حق باشد، بلكه تركيبي از «ثبوت» و «اولويت» معناي حق را تشكيل مي دهد. و مراد از اولويت معناي كشش دار و جامعي از «شايستگي تا بايستگي» است.

ص: 145

در ميان لغويين هم فيومي در المصباح المنير(1) اين دو را با هم ذكر كرده است: «حق الشيء إِذَا وَجَبَ و ثَبَتَ». هم چنين ابن فارس در معجم مقاييس اللغة(2) حق را به «إحكام الشيء و صحته»(3) معنا كرده كه مي توان گفت ايشان هم به نوعي بين دو معناي ثبوت و وجوب تلفيق كرده كه همان إحكام باشد؛ «حَقَّ الأمر» أي أحكم الامر.

منشأ پيدايش حق اعتباري و تفاوت آن با حق نفس الامري

به هر حال معناي لغوي حق تركيبي از ثبوت و اولويت است. مُدرِك ثبوت و اولويت [براي متعلق حق] گاهي عقل نظري است؛ مانند (ذلِكَ بِأَنَّ اللَّهَ هُوَ الْحَقُّ)


1- المصباح المنير في غريب الشرح الكبير للرافعي، ج1، ص143: الْحَقُّ: خِلَافُ البَاطِلِ و هُوَ مَصْدَرُ (حَقَّ) الشَّى ءُ مِنْ بَابَىْ ضَرَبَ و قَتَلَ إِذَا وَجَبَ و ثَبَتَ و لِهَذَا يقَالُ لِمَرَافِقِ الدَّارِ (حُقُوقُهَا) و (حَقَّتِ) الْقيَامَةُ (تَحُقُّ) مِنْ بَابِ قَتَلَ أَحَاطَتْ بِالْخَلَائِقِ فَهِىَ (حَاقَّةٌ) و مِنْ هُنَا قِيلَ (حَقَّتِ) الْحَاجَةُ إِذَا نَزَلَتْ و اشْتَدَّتْ فَهِىَ (حَاقَّةٌ) أَيْضاً و (حَقَقْتُ) الأَمْرَ (أَحُقُّهُ) إِذَا تَيَقَّنْتُهُ أَوْجَعَلْتُهُ ثَابتاً لَازِماً و فِى لُغَةِ بَنِى تَمِيمٍ (أَحْقَقْتُهُ) بِالْأَلِفِ و حَقَّقْتُهُ بالتَّثْقِيلِ مُبَالَغَةً و (حَقِيقَةُ) الشَّى ء مُنْتَهَاهُ و أَصْلُهُ الْمُشْتَمِلُ عَلَيهِ و فُلَانٌ (حَقِيقٌ) بكذا بِمَعْنَى خَلِيقٍ وَ هُوَ مَأْخُوذٌ مِنَ الْحَقِّ الثَّابِتِ و قَوْلُهُمْ هُوَ (أَحَقُّ) بكَذَا يُسْتَعْمَلُ بِمَعْنَيَيْنِ أَحَدُهُمَا اخْتِصَاصُهُ بِذلِكَ مِنْ غَيْرِ مُشَارَكَةٍ نحوُ زَيْدٌ (أَحَقُّ) بِمَالِه أَىْ لَا حَقَّ لِغَيْرِهِ فِيهِ و الثَّانِي أَنْ يَكُونَ أَفْعَلَ التَّفْضِيلِ فَيَقْتَضِى اشْتِرَاكَهُ مَعَ غَيْرِهِ و تَرْجِيحَهُ عَلَى غَيْرِهِ كَقَوْلِهِمْ زَيْدٌ أَحْسَنُ وَجْهاً مِنْ فُلَانٍ و مَعْنَاهُ ثُبُوتُ الْحُسْنِ لَهُما و تَرْجِيحُهُ لِلْأَوَّلِ قَالَهُ الْأَزْهَرِىُّ و غَيْرُهُ و مِنْ هَذَا الْبَابِ. • أساس البلاغة، ص135: قال أبو زيد: حَقَ اللّهُ الأمرَ حَقّاً: أثبته و أوجبَه.
2- معجم مقاييس اللغة سعي در پيدا كردن اصل و ريشه ي لغات دارد و بيان مي كند كه اولاً: اين اصل صحيح است يا نه، و ثانياً: آيا معناي اصل واحد است و براي يك معنا وضع شده يا اين كه متعدد و به نحو مشترك لفظي است. مثلاً درباره ي حق مي گويد: «أصلٌ واحد» يعني حق از ابتدا براي يك معنا وضع شده و اشتراك لفظي ندارد و اگر بعداً در معناي ديگري استعمال شده باشد، به مناسبت منتقل شده است.
3- معجم مقائيس اللغة، ج 2، ص15: حق الحاء و القاف أصلٌ واحد، و هو يدل على إحكام الشى ء و صحّته. فالحقُّ نقيضُ الباطل، ثم يرجع كلُّ فرعٍ إليه بجَودة الاستخراج و حُسْن التّلفيق و يقال حَقَّ الشي ءُ وجَبَ.

ص: 146

كه عقل نظري درك مي كند خداوند ثابت و ضروري است و گاهي عقل عملي است؛ مانند (حَقِيقٌ عَلَى أَنْ لاَ أَقُولَ عَلَى اللَّهِ إِلاَّ الْحَقَّ) كه ثابت و واجب است (حقيقٌ) به حسب درك عقل عملي كه بر خدا جز حق نگوييم. بعضي موارد هم ممكن است تركيبي از درك عقل عملي و عقل نظري باشد، مانند «حَقَّ عَلَيْهِ كَلِمَةُ الْعَذَابِ»(1) يعني ثابت است تكويناً به حسب عقل نظري و سزاوار است به حسب عقل عملي. چنين حقوقي را حقوق نفس الامري مي خوانيم در مقابل حقوق اعتباري كه نفس الامري ندارد تا عقل نظري يا عملي آن را درك كند، بلكه صرف مواضعه و قرارداد است كه انسان با نسخه برداري از تكوين و حقوق نفس الامريه، به حسب نيازها و احتياجاتي كه دارد، شبيه آن را در عالم اعتبار وضع مي كند و «ثبوت» و «شايستگي و بايستگي» در همان عالم اعتبار پديد مي آيد.

تفاوت ديگري كه حقوق اعتباري با حقوق نفس الامري دارد آن است كه در حقوق اعتباري حيثيت انتفاع ذي الحق در نفس اعتبار حق لحاظ شده، لذا اگر اعتباري ثبوت و وجوب داشته باشد امّا حيثيت انتفاع ذي الحق در آن لحاظ نشده باشد، آن مقدار كه ما تتبع كرديم نسبت به آن حق اعتباري صدق نمي كند، امّا در حقوق نفس الامري لازم نيست ذو الحق منتفع شود.

نكته اي كه در حقوق اعتباري لازم است به خاطر خفاء آن بر بعضي مورد توجه قرار گيرد آن است كه حقوق اعتباري گرچه همه اعتبارند، ولي به خاطر تفاوت معتبَرهايشان با يكديگر، هويتشان متفاوت بوده و هر اعتباري غير از اعتبار ديگر است؛ مثلاً اعتبار حق در مثل حضانت، ولايت، شفعه، خيار و ... با هم متفاوت است؛ چراكه هر اعتباري متقوم به معتبَر خود بوده _ نظير مفاهيم حقيقي ذات اضافه كه


1- سوره ي زمر، آيه ي19: (أَ فَمَنْ حَقَّ عَلَيْهِ كَلِمَةُ الْعَذَابِ أَ فَأَنْتَ تُنْقِذُ مَنْ فِي النَّارِ)

ص: 147

بدون متعلَق معنا ندارند؛ مثل شوق و محبّت كه بدون مشتاقٌ اليه و محبوب معنا ندارد _ و با تفاوت معتبر، اعتبار نيز متفاوت مي شود، هر چند از اين جهت كه در همه ي اين حقوق، اعتبار ثبوت شايسته تا بايسته و به نوعي رعايت نفع ذي الحق در آن ها لحاظ شده، در اين جهت با هم مشتركند(1) و متباين به تمام ذات نيستند.(2)

آيا در حاقّ حقّ، علاوه بر لحاظ «له»، جنبه ي «عليه» نيز لحاظ شده است؟

بيان كرديم در حقوق اعتباري حيثيت «له» و انتفاع ذي الحق در نفس اعتبار حق لحاظ شده است، سؤالي كه اين جا مطرح مي شود آن است كه آيا حيثيت «عليه» نيز در حاق حق لحاظ شده يا خير؟

ممكن است كسي بگويد: از كلام امير المؤمنين عليه السلام - در نهج البلاغة استفاده مي شود حيثيت «عليه» نيز در حق لحاظ شده؛ چون مي فرمايند: هيچ حقي براي كسي و به نفع وي جاري نشده، مگر اين كه عليه او نيز جاري شده است و هيچ حقي عليه كسي جاري نشده، مگر آن كه براي او و به نفع او نيز جاري شده است.

أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ لِي عَلَيْكُمْ حَقّاً بِوِلَايَةِ أَمْرِكُمْ وَ لَكُمْ عَلَيَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِي لِي عَلَيْكُمْ [وَ الْحَقُ] فَالْحَقُّ أَوْسَعُ الْأَشْيَاءِ فِي


1- بر خلاف محقق اصفهاني قدس سره - كه فرمود حق در هر موردي به معناي همان مورد است و كلمه ي حق در اين موارد به نحو اشتراك لفظي است.
2- در حقوق نفس الامري نيز حق احتياج به متعلق دارد و به تغاير متعلقش حق نيز در آن جا متفاوت است و از اين جهت فرقي با حقوق اعتباري ندارد؛ مثلاً در «الله حق»، «الجنة حق»، «النار حق» و ... متعلق حقوق با هم متفاوت است و در غير مشتركات (ثبوت و وجوب) با هم تفاوت دارند. همچنين با ساير مفاهيم اعتباري مانند ملك و حكم نيز از اين جهت تمايزي ندارد؛ چون ملك و حكم نيز احتياج به متعلق دارد و با تفاوت متعلق، تفاوت پيدا مي كند. (اميرخاني)

ص: 148

التَّوَاصُفِ وَ أَضْيَقُهَا فِي التَّنَاصُفِ(1) لَا يَجْرِي لِأَحَدٍ إِلَّا جَرَى عَلَيْهِ(2) وَ لَا


1- در نسخه ي كافي چنين نقل شده است: • الكافي (ط - الإسلامية)، ج 8، ص352: عَلِيُّ بْنُ الْحَسَنِ الْمُؤَدِّبُ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ وَ أَحْمَدُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ التَّيْمِيِّ جَمِيعاً عَنْ إِسْمَاعِيلَ بْنِ مِهْرَانَ قَالَ حَدَّثَنِي عَبْدُ اللَّهِ بْنُ الْحَارِثِ عَنْ جَابِرٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ8 قَالَ: خَطَبَ أَمِيرُ الْمُؤْمِنِينَ عليه السلام - النَّاسَ بِصِفِّينَ فَحَمِدَ اللَّهَ وَ أَثْنَى عَلَيْهِ وَ صَلَّى عَلَى مُحَمَّدٍ النَّبِيِّ9 ثُمَّ قَالَ: أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ تَعَالَى لِي عَلَيْكُمْ حَقّاً بِوَلَايَةِ أَمْرِكُمْ وَ مَنْزِلَتِيَ الَّتِي أَنْزَلَنِي اللَّهُ عَزَّ ذِكْرُهُ بِهَا مِنْكُمْ وَ لَكُمْ عَلَيَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِي لِي عَلَيْكُمْ وَ الْحَقُّ أَجْمَلُ الْأَشْيَاءِ فِي التَّوَاصُفِ وَ أَوْسَعُهَا فِي التَّنَاصُفِ لَا يَجْرِي لِأَحَدٍ إِلَّا جَرَى عَلَيْهِ وَ لَا يَجْرِي عَلَيْهِ إِلَّا جَرَى لَهُ وَ لَوْ كَانَ لِأَحَدٍ أَنْ يَجْرِيَ ذَلِكَ لَهُ وَ لَا يَجْرِيَ عَلَيْهِ لَكَانَ ذَلِكَ لِلَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ خَالِصاً دُونَ خَلْقِهِ ... . • مرآة العقول في شرح أخبار آل الرسول، ج 26، ص517: الحديث ضعيف بعبد الله بن الحارث، و أحمد بن محمد معطوف على علي بن الحسن و هو العاصمي، و التيمي هو ابن فضال، و قل من تفطن لذلك ... . قوله عليه السلام -: «و الحق أجمل الأشياء في التواصف» أي وصفه جميل، و ذكره حسن، يقال: تواصفوا الشي ء أي وصف بعضهم لبعض، و في بعض النسخ [التراصف] بالراء المهملة و التراصف تنضيد الحجارة بعضها ببعض أي أحسن الأشياء في إحكام الأمور و إتقانها «و أوسعها في التناصف» أي إذا أنصف الناس بعضهم لبعض فالحق يسعه و يحتمله، و لا يقع للناس في العمل بالحق ضيق. و في نهج البلاغة «فالحق أوسع الأشياء في التواصف، و أضيقها في التناصف» أي إذا أخذ الناس في وصف الحق و بيانه كان لهم في ذلك بحال واسع لسهولته على ألسنتهم، و إذا حضر التناصف بينهم فطلب منهم ضاق عليهم المجال لشدة العمل بالحق و صعوبة الإنصاف. • شرح الكافي (للمولى صالح المازندراني)، ج 12، ص477: قوله (و الحق أجمل الاشياء فى التواصف) أى فى أن يصفه بعضهم لبعض و يذكر كل واحد للآخر نعته لينشر و يرغب فيه (و أوسعها فى التناصف) أى فى انصاف بعضهم بعضا من نفسه و العمل به فان فيه سعة العيش و حسن النظام و فى نهج البلاغة «أوسع الاشياء فى التواصف و أضيقها فى التناصف» معناه أنه اذا أخذ الناس فى وصف الحق و بيانه كان لهم فى ذلك مجال واسع لسهولته على ألسنتهم و اذا حضر التناصف بينهم فطلب منهم ضاق عليهم المجال لشدة العمل بالحق و صعوبة الانصاف به لاستلزام ترك بعض المطالب المحبوبة لهم، ثم اكد ما سبق بان سنة اللّه جارية على أن من له حقا على الغير كان لذلك الغير أيضا حق عليه فقال ... .
2- شرح الكافي (للمولى صالح المازندراني)، ج 12، ص477: (لا يجرى لاحد إلا جرى عليه و لا يجرى عليه ان جرى له) أشار بالحصر الاول الى أن كون الحق لاحد لا يفارق من كونه عليه، و بالحصر الثانى الى عكس ذلك ليفيد التلازم بين الحقين تسكينا لنفوسهم بذكر الحق لهم و توطينا لها على الوفاء به اذ هو لا يترك حقهم فيجب أن لا يتركوا حقه ثم أثبت الحصرين بقياس شرطى استثنى نقيض تاليه لينتج نقيض مقدمه و هو (لو كان لاحد أن يجرى ذلك) أى الحق له (و لا يجرى عليه لكان ذلك للّه عز و جل خالصا دون خلقه) اذ الخلق لعجزهم يحتاج كل واحد الى الاخر فلا محالة اذا كان لاحدهم حق على الغير كان للغير أيضا حق عليه و تبين الملازمة. قوله (لقدرته على العباد) فيقدر على ابقائهم و افنائهم و أخذ حقه و الانصاف منهم و ليس لهم أن يقولوا لا نعطى حقك حتى تعطى حقنا، فيقال لهم أى حق لكم عليه و أنتم و كل مالكم من حقوقه عليكم (و لعدله في كل ما جرت عليه ضروب قضائه) مثل الفقر و المصيبة و المرض و أمثالها فان القضاء بجميع ذلك مصلحة و حق عليهم و ليس لهم فى مقابله حق عليه و أيضا هو عادل يفعل ما ينبغى فلو أجرى أن له حقا عليهم لا عليه لكان عدلا، ثم أشار الى استثناء نقيض التالى باستثناء ملزومه.

ص: 149

يَجْرِي عَلَيْهِ إِلَّا جَرَى لَهُ وَ لَوْ كَانَ لِأَحَدٍ أَنْ يَجْرِيَ لَهُ وَ لَا يَجْرِيَ عَلَيْهِ لَكَانَ ذَلِكَ خَالِصاً لِلَّهِ سُبْحَانَهُ دُونَ خَلْقِهِ.(1)

همانا خداوند متعال حقي را براي من بر عهده ي شما قرار داده كه همان ولايت امر شماست و براي شما هم حقي بر عهده ي من است مثل حقي كه من بر شما دارم. حق وسيع ترين أشياء هنگام وصف است [سخن گفتن درباره ي حق آسان است] و محدودترين اشياء در مرحله ي انصاف است [كمتر كسي به آن عمل مي كند]. حق به نفع كسي جاري نمي شود مگر


1- نهج البلاغة (للصبحي صالح)، خطبه ي219، ص332: أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ لِي عَلَيْكُمْ حَقّاً بِوِلَايَةِ أَمْرِكُمْ وَ لَكُمْ عَلَيَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِي لِي عَلَيْكُمْ- [وَ الْحَقُ] فَالْحَقُّ أَوْسَعُ الْأَشْيَاءِ فِي التَّوَاصُفِ وَ أَضْيَقُهَا فِي التَّنَاصُفِ لَا يَجْرِي لِأَحَدٍ إِلَّا جَرَى عَلَيْهِ وَ لَا يَجْرِي عَلَيْهِ إِلَّا جَرَى لَهُ وَ لَوْ كَانَ لِأَحَدٍ أَنْ يَجْرِيَ لَهُ وَ لَا يَجْرِيَ عَلَيْهِ لَكَانَ ذَلِكَ خَالِصاً لِلَّهِ سُبْحَانَهُ دُونَ خَلْقِهِ لِقُدْرَتِهِ عَلَى عِبَادِهِ وَ لِعَدْلِهِ فِي كُلِّ مَا جَرَتْ عَلَيْهِ صُرُوفُ قَضَائِهِ وَ لَكِنَّهُ سُبْحَانَهُ جَعَلَ حَقَّهُ عَلَى الْعِبَادِ أَنْ يُطِيعُوهُ وَ جَعَلَ جَزَاءَهُمْ عَلَيْهِ مُضَاعَفَةَ الثَّوَابِ تَفَضُّلًا مِنْهُ وَ تَوَسُّعاً بِمَا هُوَ مِنَ الْمَزِيدِ أَهْلُه.

ص: 150

اين كه عليه او هم جاري شده است، هم چنين عليه كسي جاري نمي شود مگر اين كه به نفع او هم جاري شده است. و اگر حقي باشد كه به نفع كسي جاري باشد امّا عليه او جاري نباشد، اختصاص به خداوند متعال دارد.

در پاسخ مي گوييم: حضرت با اين كلام تنها در مقام بيان آثار حق هستند و توضيح اين كه اگر من بر شما حق دارم شما نيز بر من حق داريد و كلاً هر جا كسي حقي دارد عليه او نيز حقي وجود دارد، ولي در صدد اين نيستند كه بفرمايند اين در حاق حق لحاظ شده است.

بعضي هم گفته اند: هر جا كه حقي براي كسي اعتبار مي شود، ديگران نسبت به آن «عليه الحق» محسوب مي شوند؛ مثلاً حق تحجير كه براي محجِّر است، اين حق «عليه» ديگران است؛ چون آنان را از مزاحمت با ذي الحق منع مي كند.

در پاسخ مي گوييم: بله! لازمه ي چنين حقي براي محجِّر آن است كه ديگران نمي توانند مزاحمت در مقابل حق او كه آباد كردن آن زمين است ايجاد كنند، ولي اين در حاقّ اعتبار حق لحاظ نشده و در ذات و ماهيت حق نهفته نيست. بلكه فقط از لوازم اعتبار حق براي ذي الحق است. بنابراين در حاقّ حق علاوه بر ثبوت شايسته تا بايسته، فقط حيثيت نفع ذي الحق لحاظ شده و چيز ديگري لحاظ نشده است.

با روشن شدن ماهيت حق كه عبارتست از: «ثبوت شايسته تا بايسته كه به نوعي منفعت براي ذي حق داشته باشد» فرق آن با ملك و حكم نيز مشخص مي شود.

تفاوت بين حق و ملك

ملك وقتي به چيزي تعلق مي گيرد آن شيء به تمام هويتش متعلق به مالك مي شود؛ يعني هم اصل وجود و هم تقلبات در آن _ چه تكويني و چه اعتباري _ متعلق به مالك است و هيچ استثنائي [الا ما خرج بالدليل] ندارد. به خلاف تعلق

ص: 151

حق به فعل يا شيء كه تمام هويت آن متعلق به ذي الحق نمي شود، بلكه حيثي است؛ يعني از حيثي دون حيث ديگر تعلّق به ذي الحق پيدا مي كند كه مي توانيم از آن تعبير به ملكيت حيثي كنيم.

به عنوان مثال زميني كه ملك مالك است، آن زمين به تمام هويتش _ اعم از ذات و جميع تقلبات در آن _ متعلق به اوست، لذا مي تواند بفروشد، اجاره دهد، شخم بزند، ساختمان بنا كند و ... امّا اگر فقط حق عبور و مرور زميني را داشته باشد، آن زمين از حيث عبور و مرور ملك اوست و فقط مي تواند از آن عبور كند يا اگر زميني را تحجير كرده و حق تحجير پيدا كرد، فقط مالك إحياء آن مي شود و تقلبات ديگر مانند فروش زمين، نگه داري بدون إحياء و ... نمي تواند داشته باشد.

همچنين در ملكيت عبد، تمام هويت، آثار و تقلبات آن عبد _ الا ما خرج بالدليل _ متعلق به مولاست؛ چنان كه آيه ي شريفه مي فرمايد: (عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ)(1)؛ يعني عبد مستقلاً هيچ قدرتي ندارد، هر چه هست متعلق به مولايش است، امّا در حق ولايت أب، جد، وصي و حاكم اين طور نيست كه مولّي عليه با تمام هويتش تحت اختيار وليّ باشد و هر كاري خواست بتواند با او انجام دهد؛ مثلاً بفروشد يا ...، بلكه فقط از حيث اداره و تمشيت زندگاني او مالك است و مي تواند دخالت كند.

و نيز در حق خيار، من له الخيار فقط از حيث امضاء يا فسخ معامله بر عقد تسلط دارد و مالك است. در حقوقي مثل حق همسايه هم از حيث مثلاً احترام


1- سوره ي مباركه ي نحل، آيه ي 75: (ضَرَبَ اللَّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ وَ مَنْ رَزَقْناهُ مِنَّا رِزْقاً حَسَناً فَهُوَ يُنْفِقُ مِنْهُ سِرًّا وَ جَهْراً هَلْ يَسْتَوُونَ الْحَمْدُ لِلَّهِ بَلْ أَكْثَرُهُمْ لا يَعْلَمُونَ)

ص: 152

مالك است، لذا مي تواند آن را طلب كند و در صورت عدم رعايت اعتراض كند چرا احترام نكرديد؟! چرا به من رسيدگي نكرديد؟! و ... .

بنابراين گرچه معناي ملك با حق متفاوت است، ولي در همه ي مواردي كه حق صادق است ملك حيثي نيز صادق است و با هم تساوق دارند، لذا اگر مراد قائلين به اين كه حق مرتبه ي ضعيف ملك است اين باشد كه حق، ملك حيثي است، مورد پذيرش است، هر چند ظاهر كلامشان آن است كه همان رابطه ي شديد ملكي بين مالك و مملوك _ كه به صورت مطلق است؛ نه حيثي _ بين ذي الحق و متعلق حق نيز وجود دارد، امّا به نحو ضعيف تر.

بنابراين به طور خلاصه مي توان تفاوت حق و ملك را اين چنين بيان كرد كه:

1. در ملك، تعلق مملوك به مالك مطلق است، ولي در حق، تعلق متعلق حق به ذي الحق حيثي است.

2. ملك، قابليت إعراض و نقل و انتقال دارد، ولي حق، فقط زمينه و استعداد اسقاط و نقل و انتقال دارد، امّا اين كه بالفعل قابليت داشته باشد در ماهيت حق نهفته نيست، برخلاف بعضي كه قائلند قابليت فعلي اسقاط لازمه ي حتمي و لاينفك حق است.

امّا در مورد فارقي كه سيد خويي قدس سره - بين ملك و حق فرمودند كه ملك، هم به عين تعلق مي گيرد و هم به فعل، ولي حق فقط به فعل تعلق مي گيرد، مي گوييم: در بيشتر موارد، حق به فعل تعلق مي گيرد، ولي در بعضي موارد ممكن است به عين نيز تعلق گيرد(1) و مانعي ندارد، لذا با اطمينان نمي توان گفت حق مطلقاً به عين تعلق نمي گيرد.


1- مانند حق تحجير كه تحجير گرچه فعل است، ولي سبب و منشأ حق است؛ نه متعلق حق. حق به خود زمين تعلق گرفته كه عين است. (اميرخاني)

ص: 153

در اين جا مناسب است به اين نكته توجه شود كه حق گاهي به «من له الحق» نسبت داده مي شود مانند حق ابوّت و حق ولايت، گاهي به سبب و منشأ حق نسبت داده مي شود مانند حق تحجير و گاهي به متعلق حق نسبت داده مي شود مانند حق فسخ، حق شفعه و ... كه اين نبايد منشأ اشتباه شود.

تفاوت بين حق و حكم

حكم از حيث حكم بودن صرف اعتبار است كه شايستگي و بايستگي و تعلق به نفع كسي در هويّت آن ذاتا ً لحاظ نمي شود، گرچه ممكن است آن حكم به حمل شايع به نفع كسي باشد مثل ملك و نيز بايسته و شايسته به حمل شايع باشد. اين اعتبار گاهي به نحو تكليفي است مانند وجوب، حرمت، استحباب، كراهت و اباحه، كه وجوب به معناي اعتبار ضرورت، حرمت به معناي اعتبار حرمان، استحباب به معناي اعتبار شايستگي و ... است. گاهي نيز به صورت وضعي است مانند زوجيت، قضاوت، ملكيت(1) و ... . بنابراين به طور كلي مي توان فرق حق و حكم را كه حق به منزله ي نوع و حكم به منزله ي جنس آن است اين چنين بيان كرد:

1. در حاق حق، هميشه ثبوت و شايستگي و بايستگي لحاظ شده، بر خلاف حكم كه اين چنين نيست و حتي در حكم وجوبي و استحبابي هم كه حكم خاص است ضرورت در متعلق وجوب و شايستگي در متعلق استحباب اخذ شده است؛ نه در خود حكم؛ يعني در خود حكم لحاظ نشده كه اين اعتبار ضرورت و شايستگي، ضرورت يا رجحان دارد. بله ما مي دانيم حاكم حكيم بدون ملاك، اعتبار ضرورت يا شايستگي نمي كند و احكام تابع مصالح است، امّا اين در


1- و اگر در ملك كه حكم وضعي است حتي نفع مالك لحاظ شده باشد، به عنوان ملك كه حكم خاص است مي باشد؛ نه به عنوان حكم بما هو حكم.

ص: 154

حاق حكم لحاظ نشده است. بر خلاف حق كه در حاق آن لحاظ شده كه نفسِ اعتبار شايستگي و بايستگي، ضرورت يا رجحان دارد.

2. در حاق حق، حيثيت نفع ذي الحق لحاظ شده است، بر خلاف حكم بما هو حكم.

3. حق، زمينه و استعداد اسقاط و نقل [با عقد] و انتقال [با ارث] را دارد؛ چون حيثيت نفع ذي الحق در آن لحاظ شده است، ولي حكم بما هو حكم اصلاً زمينه ي اسقاط و نقل و انتقال ندارد؛ چون حيثيت نفع در آن لحاظ نشده و مربوط به شخص نيست، بلكه مربوط به موضوعش است كه اگر موضوعش محقق شد آن حكم هم فعلي مي شود و اثرش آن است كه متناسب با آن بايد رعايت شود _ احكام تكليفي بايد امتثال شود و در احكام وضعي بايد احكام مترتب بر آن مورد عنايت قرار گيرد _ و اگر موضوع حكم محقق نشد حكم فعلي نيست. بله موضوع حكم ممكن است توسط مكلّف عوض شود؛ مثلاً متوطّن به سفر رود و موضوع نمازِ تمام را تغيير دهد، ولي اين به معناي اسقاط حكم نيست.

بلي در مورد ملك سخني وجود دارد كه بعداً به آن خواهيم پرداخت و نهايت آن است كه از ميان احكام وضعيه ملك قابليت اعراض دارد، ولي اين نه بما هو حكمٌ بل بما هو حكمٌ خاصٌ است.

ص: 155

شك بين حق و حكم

بعد از تبيين حقيقت حق و حكم و تفاوت آن دو، ديگر اشتباه مفهومي بين اين دو اتفاق نمي افتد، فقط از لحاظ مصداقي ممكن است اشتباه شود(1) به اين صورت كه در دليل اعتبار و جعل شك شود كه اعتبار به نحو حق جعل شده تا قابليت (زمينه) اسقاط و نقل و انتقال داشته باشد يا به نحو حكم جعل شده كه قابليت اسقاط و نقل و انتقال ندارد.

در اين جا اگر بتوانيم از خود دليل _ هر چند به مناسبت حكم و موضوع _ استفاده كنيم به نحو حق جعل شده يا حكم، به آن تمسك مي كنيم و الا بايد به عمومات و اطلاقات ديگر يا اصول عمليه رجوع كنيم.

البته اگر شك بين حكم و اصل حق باشد _ مثلاً جواز رجوع در هبه آيا به نحو حكم است يا به نحو حق محض(2) _ از آن جا كه اثر عملي ندارد، اصل عملي هم جاري نيست؛ زيرا همان طور كه بيان كرديم حق ملازم با قابليت اسقاط و نقل و انتقال بالفعل نيست، بلكه فقط زمينه و استعداد اسقاط و نقل و انتقال دارد، بنابراين چه به نحو حكم باشد و چه به نحو حق محض تأثير عملي ندارد.

پس در صورتي كه شك بين حق و حكم اثر عملي داشت؛ يعني در شك بين حكم و حقي كه قابل اسقاط، قابل نقل يا قابل انتقال است، مي توان به اصول عمليه رجوع كرد كه در اين جا استصحاب عدم تأثير اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثير موت در انتقال جاري مي شود. مثلاً اگر در جواز أكل مارّ شك شد كه آيا به نحو حكم است يا حقي كه قابليت اسقاط و نقل و انتقال دارد، استصحاب


1- اشتباه مصداقي بين «حق» و «ملك» اگر اتفاق بيافتد بسيار نادر است.
2- منظور از حق محض چيست؟ آيا مي دانيم كه قابليت اسقاط و نقل و انتقال ندارد يا نمي دانيم؟ يا اصلاً قابليت و عدم قابليت اسقاط و نقل و انتقال آن مغفولٌ عنه است؟ (اميرخاني)

ص: 156

عدم تأثير اسقاط و عدم تحقق نقل و عدم تأثير موت در انتقال جاري مي شود(1) و اگر اين استصحاب ها جاري نبود استصحاب جواز اكل براي مارّ كه استصحاب مسبّبي(2) است جاري مي شود.(3)

مهم بررسي حكم شك در قابليت يا عدم قابليت اسقاط و نقل و انتقال حقوق است؛ يعني بعد از احراز اين كه اعتباري به نحو حق است و شك شد در اين كه آيا قابليت اسقاط و نقل و انتقال دارد يا خير، مرجع چيست؟

قبل از بررسي آن، اقسامي را كه سيد يزدي قدس سره - براي حقوق از حيث قابليت و عدم قابليت اسقاط و نقل و انتقال بيان كرده، ذكر مي كنيم:

اقسام حقوق در كلام سيد يزدي قدس سره -

سيد يزدي قدس سره - حقوق را از حيث قابليت و عدم قابليت اسقاط و نقل و انتقال در شش قسم إحصاء كرده كه عبارتند از:(4)


1- يعني شك مي كنيم مارّ با گفتن «أسقَطتُ حقي» حقش ساقط شد يا خير، استصحاب عدم تأثير اسقاط جاري مي شود. يا شك مي كنيم مارّ با فروش حق خود به ديگري، آيا حقش به او منتقل شد يا خير، استصحاب عدم تحقق نقل جاري مي شود. يا شك مي كنيم با موت وي اين حق به ورثه اش منتقل شد [تا ورثه بتواند علاوه بر حق مارّي كه خود پيدا مي كند حق مارّي را نيز با ارث داشته باشد] يا خير، استصحاب عدم تأثير موت در انتقال جاري مي شود. (اميرخاني)
2- به اين صورت كه قبل از اسقاط يا نقل، جواز أكل براي مارّ وجود داشت، شك مي كنيم با اسقاط يا نقل اين جواز از بين رفت يا خير، استصحاب جواز أكل جاري مي شود. البته اين استصحاب در صورتي جاري مي شود كه استصحاب عدم تأثير اسقاط و استصحاب عدم تحقق نقل جاري نباشد و الا نوبت به آن نمي رسد؛ چون جواز أكل مارّ مسبّب از عدم تأثير اسقاط و عدم تحقق نقل است.
3- در صورتي هم كه مردّد باشد بين حكم يا حقي كه نمي دانيم قابليت اسقاط و نقل و انتقال دارد يا خير، اين استصحاب ها جاري است. (اميرخاني)
4- حاشية المكاسب (لليزدي)، ج 1، ص56: و أمّا الحقوق فهي بحسب صحّة الإسقاط و النّقل بعوض أو بلا عوض و الانتقال القهري بإرث و نحوه أقسام فمنها ما لا ينتقل بالموت و لا يصحّ إسقاطه و لا نقله و قد عدّ من ذلك حقّ الأبوّة و حقّ الولاية للحاكم و حقّ الاستمتاع بالزّوجة و حقّ السّبق في الرّماية قبل تمام النّضال و حقّ الوصاية و نحو ذلك و يمكن أن يقال إنّها أو جملة منها من الأحكام لا من الحقوق. و منها ما يجوز إسقاطه و لا يصحّ نقله و لا ينتقل بالموت أيضا كحقّ الغيبة أو الشتم أو الأذيّة بإهانة أو ضرب أو نحو ذلك بناء على وجوب إرضاء صاحبه و عدم كفاية التّوبة. و منها ما ينتقل بالموت و يجوز إسقاطه و لا يصحّ نقله كحقّ الشّفعة على وجه. و منها ما يصحّ نقله و إسقاطه و ينتقل بالموت أيضا كحقّ الخيار و حقّ القصاص و حقّ الرّهانة و حقّ التحجير و حقّ الشّرط و نحو ذلك. و منها ما يجوز إسقاطه و نقله لا بعوض كحقّ القسم على ما ذكره جماعة كالعلّامة في القواعد على ما حكي عنه و الشّهيد في اللمعة حيث قال و لا يصحّ الاعتياض عن القسم بشي ء من المال و حكي عن الشيخ أيضا و لكن فيه ما لا يخفى فإنّه مضافا إلى ورود النّصّ به كخبر علي بن جعفر عليه السلام - المتقدّم لا وجه له إلّا دعوى أنّ المعوّض و هو كون الرّجل عندها أعني عند الموهوبة و هي الضّرّة للواهبة ممّا لا يقابل بالمال و فيه منع واضح. و منها ما هو محلّ الشّكّ في صحّة الإسقاط أو النّقل أو الانتقال و عدّ من ذلك حقّ الرّجوع في العدّة الرّجعيّة و حقّ النّفقة في الأقارب كالأبوين و الأولاد و حقّ الفسخ بالعيوب في النّكاح و حقّ السّبق في إمامة الجماعة و حقّ المطالبة في القرض و الوديعة و العادية و حقّ العزل في الوكالة و حقّ الرّجوع في الهبة و حقّ الفسخ في سائر العقود الجائزة كالشّركة و المضاربة و نحوهما إلى غير ذلك و أنت خبير بأنّ جملة من ذلك من باب الحكم. ثمّ إنّ تحقيق الحال في كلّ واحد من هذه المذكورات و أمثالها موكول إلى بابه و الّذي يناسب المقام بيان مقتضى القاعدة في ما لم يثبت من الخارج جواز إسقاطه أو نقله فنقول لا يخفى أنّ طبع الحقّ يقتضي جواز إسقاطه و نقله لأنّ المفروض كون صاحبه مالكا للأمر و مسلّطا عليه فالمنع إمّا تعبّدي أو من جهة قصور في كيفيّته بحسب الجعل و الأوّل واضح و الثّاني كأن يكون الحقّ متقوّما بشخص خاصّ أو عنوان خاص كحقّ التّولية في الوقف و حقّ الوصاية و نحوهما فإنّ الواقف أو الموصي جعل الشّخص الخاصّ من حيث إنّه خاصّ موردا للحقّ فلا يتعدّى عنه و كولاية الحاكم فإنّها مختصّة بعنوان خاصّ لا يمكن التّعدي عنه إلى عنوان آخر و مثل حقّ المضاجعة بالنّسبة إلى غير الزّوج و الزّوجة و كحقّ الشفعة بالنّسبة إلى غير الشّريك و هكذا فإنّ شكّ في كون شي ء حقّا أو حكما فلا يجوز إسقاطه و لا نقله و إن علم كونه حقّا و علم المنع التّعبدي أو كون الشّخص أو العنوان مقوما فلا إشكال أيضا. و إن شكّ في المنع فمقتضى العمومات صحّة التّصرّفات فيه و كذا إن شكّ في كون الشخص أو النّوع مقوما بحسب الجعل الشّرعي بعد إحراز القابليّة بحسب العرف بحيث يكون الشّخص موردا عندهم لا مقوما فإنّ مقتضى العمومات من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ و قوله عليه السلام - الصّلح جائز و المؤمنون عند شروطهم بل فحوى قوله عليه السلام - لنّاس مسلّطون على أموالهم و نحو ذلك صحّة التّصرّفات فيه بعد فرض صدق عناوينها نعم مع الشك في إحراز القابليّة العرفيّة بحيث يرجع إلى الشّك في صدقها لا يمكن التّمسّك بها.

ص: 157

ص: 158

1) «ما لا ينتقل بالموت و لا يصحّ إسقاطه و لا نقله»؛ حقوقي كه نه با موت ذي الحق، به ورثه منتقل مي شود و نه با اسقاط و گفتن «اَسقطتُ حقي» ساقط مي شود و نه با نقل آن [تحت يكي از عقود] به ديگري منتقل مي شود. مانند حق أبوت، حق ولايت حاكم، حق استمتاع زوج از زوجه و نظاير اين حقوق.

البته ممكن است كسي بگويد بعض اين امثله از احكام است؛ نه حقوق _ يا مرحوم امام قدس سره - در مورد ولايت فرمودند: ولايت، اعتباري است در كنار حق، هرچند به نظر مي آيد كه ولايت، اعتباري حقي است و زير مجموعه ي حق قرار مي گيرد؛ چنان كه نص نهج البلاغة(1) و موارد ديگر بر آن دلالت مي كند _ ولي به هر حال اگر حق باشد، قابليت اسقاط و نقل و انتقال را ندارد.

2) «ما يجوز إسقاطه و لا يصحّ نقله و لا ينتقل بالموت أيضا»؛ حقوقي كه قابليت اسقاط دارد امّا قابليت نقل و انتقال ندارد، مانند «حقّ الغيبة أو الشتم أو الأذيّة بإهانة أو ضرب أو نحو ذلك» يعني به نظر سيد قدس سره - وقتي كسي مورد غيبت واقع مي شود، مغتاب (بالفتح) حقي بر غيبت كننده (مغتاب بالكسر) پيدا مي كند كه از او طلب حلّيت شود، هم چنين مشتوم بر شاتم حقي دارد كه شاتم طلب رضايت از او كند، مرحوم سيد مي فرمايد: اين حقوق قابل اسقاط است و ذي الحق مي تواند بگويد من حق طلب حلّيت را اسقاط كردم، امّا قابل نقل نيست و با موت ذي الحق نيز به ورثه منتقل نمي شود.


1- نهج البلاغة (للصبحي صالح)، خطبه ي219، ص332: أَمَّا بَعْدُ فَقَدْ جَعَلَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ لِي عَلَيْكُمْ حَقّاً بِوِلَايَةِ أَمْرِكُمْ وَ لَكُمْ عَلَيَّ مِنَ الْحَقِّ مِثْلُ الَّذِي لِي عَلَيْكُمْ ... .

ص: 159

البته در مورد غيبت _ حداقل _ به گونه ي ديگري هم مي توان حق را بيان كرد و آن اين كه: يكي از حقوق مسلمان اين است كه غيبت نشود، امّا اگر كسي بگويد راضي هستم غيبت من را بكنيد و اين حق را اسقاط بكند، بنابر احتمالي غيبت جايز است، هر چند ما در بحث غيبت اين قول را نپذيرفتيم و بيان كرديم رضايت مغتاب (بالفتح) مجوز براي ارتكاب غيبت حرام نيست، مگر اين كه ممكن است در مواردي موضوع غيبت را منتفي كند.(1)


1- مقالات فقهي (3) بررسي گسترده ي فقهي غيبت، ص499_ 495: آيا رضايت مغتاب (بالفتح) موجب حلّيت غيبت مي شود؟ گاهي از بعضي شنيده مي شود كه مي گويند هر كسي مرتكب غيبت من شود رضايت دارم. گاهي هم برخي _ اهل علم _ مي گويند: آقا! اجازه مي دهيد غيبت شما كنيم؟ يا بناست بعداً غيبت شما كنيم، راضي باشيد. اگر رضايت، بعد از غيبت باشد معلوم است كه عمل پسنديده اي است، اما اگر قبل از عمل باشد آيا اين رضايت موجب سقوط حرمت غيبت مي شود؟ البته فرض كلام در مواردي است كه ابراز رضايت مغتاب (بالفتح) جايز باشد، اما در جايي كه ابراز رضايت جايز نباشد (مثل موارد قذف) بود و نبود رضايت، تأثيري ندارد. پس فرض كلام در مواردي است كه رضايت جايز است؛ مثلاً كسي درباره ي عيب دنيوي مستور خود، به بعضي مي گويد اگر شما اين عيب مرا بگوييد راضي هستم. آيا اين رضايت، براي جواز غيبت كافي است؟ در پاسخ اين پرسش، عرض مي كنيم: دو صورت دارد. صورت اول؛ مغتاب راضي است، امّا در عين حال، ناراحت هم مي شود. مثل اين كه يكي از بستگانش، مال او را تصرّف كند، ناراحت مي شود، گريه هم مي كند، ولي مي گويد: من روز قيامت، به خاطر اين كار مؤاخذه ات نمي كنم. پس رضايت به اين معناست كه حاضر نيست به خاطر غيبت او، كسي به جهنّم برود. در رضايت به اين معنا مي گوييم مادامي كه موضوع غيبت با وجود رضايت باقي باشد، يعني «كشف عما ستره الله» صدق كند، وجهي براي سقوط حرمت آن وجود ندارد، مگر دو بيان كه بايد بررسي شود: بيان اول: استحلال از غيبت واجب است و بعضي روايات بر آن دلالت دارد. پس معلوم مي شود «غيبت» [نكردن] حق مغتاب (بالفتح) است و با رضايت او حرمتش ساقط مي شود. مانند حرمت تصرّف در مال مؤمن كه اگر راضي به تصرّف باشد و اذن تصرّف بدهد، حرمتش ساقط مي شود «لايحل لأحد أن يتصرف في مال أخيه إلا باذنه». پس در مورد عِرض هم مي گوييم: «لايحلّ لاحد أن يغتاب مؤمناً إلا بإذنه». نقد بيان اول: از آن جايي كه وجوب استحلال براي ما ثابت نشد و آن روايات از لحاظ دلالت يا سند، تام نبود، پس از اين طريق نمي توانيم بگوييم با رضايت، حرمت غيبت ساقط مي شود. علاوه اين كه هر حق الناسي با اسقاط، ساقط نمي شود. گرچه برخي حقوق الناس با اسقاط، ساقط مي شود، ولي اين كليت ندارد. حتي مي توان گفت: گاهي خود طرف _ ذي حق _ هم حق ندارد ابراز رضايت كند؛ زيرا عمل مرضيّ او، موجب ذلّت و حطّ شأن او نزد مردم مي شود. در حالي كه عِرض مؤمن، توسط هر كسي از جمله خودش بايد حفظ شود. چندين روايت به اين مضمون هست كه در بين آن ها روايت معتبر هم داريم، از جمله: _ روايت سماعة: (الكافي، ج 5، ص63) «عِدَّةٌ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عُثْمَانَ بْنِ عِيسَى عَنْ سَمَاعَةَ قَالَ: قَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ فَوَّضَ إِلَى الْمُؤْمِنِ أُمُورَهُ كُلَّهَا وَ لَمْ يُفَوِّضْ إِلَيْهِ أَنْ يُذِلَّ نَفْسَهُ، أَلَمْ تَسْمَعْ لِقَوْلِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ (وَ لِلَّهِ الْعِزَّةُ وَ لِرَسُولِهِ وَ لِلْمُؤْمِنِينَ)؟ فَالْمُؤْمِنُ يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ عَزِيزاً وَ لَا يَكُونَ ذَلِيلًا يُعِزُّهُ اللَّهُ بِالْإِيمَانِ وَ الْإِسْلَامِ»؛ پس اگر كسي عيبي مخفي _ حتي دنيايي تا چه رسد به ديني _ داشته باشد كه ذكر آن موجب ذلّت نفس مغتاب (بالفتح) گردد، چنين ذكري جايز نيست. حتي خود صاحب عيب هم حق ندارد چنين عيبي را ابراز كند؛ مثلاً گناهي مرتكب شده است، بايد آن را بپوشاند و مخفي كند و حق ابراز آن را ندارد. بيان دوم: ادلّه ي حرمت غيبت از صورتي كه مغتاب (بالفتح) راضي باشد، منصرف است. نقد بيان دوم: وجهي براي اين انصراف وجود ندارد و ادلّه ي حرمت، مادامي كه «كشف عمّا ستره الله» صادق باشد، شاملش مي شود. پس در صورت اول، رضايت مغتاب نمي تواند موجب سقوط حرمت شود؛ زيرا اطلاق (لا يَغتَبْ بَعضُكُم بَعضاً)، شامل چنين فردي هم مي شود. چون فرض اين است كه مغتاب ناراحت هم مي شود، ذكر عيب مستور هم هست، پس مقوّمات غيبت فراهم است. نهايت اين كه در قيامت طلبكار نيست، ولي اين مجوّز غيبت نمي شود. صورت دوم؛ رضايت مغتاب كاملاً از طيب خاطر باشد؛ يعني با گفتن ديگري هيچ ضربه اي به او نمي خورد و مانند آن است كه گفتن ديگري و نگفتن او _ حداقل نسبت به شخص غيبت شونده _ مساوي است. به عنوان مثال يك شخصِ با روحيه اي است كه چند كلمه پشت سر او حرف زدن تأثيري در او ندارد. قول به حرمت اين فرض مشكل است؛ زيرا _ همان گونه كه قبلاً گفتيم _ ما اطلاقي در مورد غيبت نداريم و بايد قدر متيقّن ها را أخذ كنيم. از آن جا كه بسياري از لغويين، تعريف غيبت را «ذكرك أخاك بما يسوءه» يا «أن يذكر الانسان خلفه بما يسوءه» ذكر كردند؛ يعني ذكري كه طرف را ناراحت مي كند و فرض ما اين است كه واقعاً طيب خاطر دارد و ناراحت نمي شود، مشكل است ملتزم به حرمت چنين فرضي باشيم؛ چون از اول نمي دانيم واقعاً اين فرض مشمول غيبت مي شود يا نه. بنابراين، هرچند احتياط، اجتناب از اين موارد است ولي با اين قيد، ديگر نمي توانيم حكم به حرمت كنيم.

ص: 160

ص: 161

3) «ما ينتقل بالموت و يجوز إسقاطه و لا يصحّ نقله»؛ حقوقي كه با موت منتقل مي شود و اسقاط آن هم جايز است امّا نقل آن جايز نيست، مانند حق شفعه بنابر وجهي.

4) «ما يصحّ نقله و إسقاطه و ينتقل بالموت أيضا»؛ حقوقي كه هم قابليت نقل و اسقاط دارد و هم با موت منتقل مي شود، مانند حق خيار، حق قصاص، حق رهانة، حق تحجير، حق شرط و ... .

5) «ما يجوز إسقاطه و نقله لا بعوض»؛ حقوقي كه اسقاط و نقل آن بدون عوض جايز است، مانند حق قَسْم كه زوجه حق هم خوابي خودش _ در هر چهار شب يك بار _ را مي تواند اسقاط كند يا به زوج بدون عوض(1) _ بنابر نظر بعضي _ منتقل كند.

6) «ما هو محلّ الشّكّ في صحّة الإسقاط أو النّقل أو الانتقال»؛ حقوقي كه در صحت اسقاط و نقل و انتقال آن شك وجود دارد، مانند حق رجوع در عدّه ي


1- ولي روايت صحيحه اي در مورد حق قَسْم وارد شده كه حداقل ظاهر بدوي آن چنين است كه زوجه مي تواند حق قَسْم خود را با عوض منتقل كند: • وسائل الشيعة، ج 21، كتاب النكاح، أبواب القسم و النشوز، باب6، ح2، ص344 و تهذيب الاحكام، ج4، ص474 و مسائل علي بن جعفر، ص174: وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَن] بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ الْعَلَوِيِّ عَنِ الْعَمْرَكِيِّ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِيهِ مُوسَى بْنِ جَعْفَرٍ8 قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ لَهُ امْرَأَتَانِ قَالَتْ إِحْدَاهُمَا لَيْلَتِي وَ يَوْمِي لَكَ يَوْماً أَوْ شَهْراً أَوْ مَا كَانَ أَ يَجُوزُ ذَلِكَ قَالَ إِذَا طَابَتْ نَفْسُهَا وَ اشْتَرَى ذَلِكَ مِنْهَا فَلَا بَأْسَ. وَ رَوَاهُ عَلِيُّ بْنُ جَعْفَرٍ فِي كِتَابِهِ. • همان، ح1، ص343 و الكافي، ج5، ص403: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُوسَى بْنِ بَكْرٍ عَنْ زُرَارَةَ قَالَ: قَالَ أَبُو جَعْفَرٍ عليه السلام - فِي حَدِيثٍ: مَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَلَهَا مَا لِلْمَرْأَةِ مِنَ النَّفَقَةِ وَ الْقِسْمَةِ وَ لَكِنَّهُ إِنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فَخَافَتْ مِنْهُ نُشُوزاً وَ خَافَتْ أَنْ يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا أَوْ يُطَلِّقَهَا فَصَالَحَتْ مِنْ حَقِّهَا عَلَى شَيْ ءٍ مِنْ نَفَقَتِهَا أَوْ قِسْمَتِهَا فَإِنَّ ذَلِكَ جَائِزٌ لَا بَأْسَ بِهِ.

ص: 162

رجعيه، حق نفقه ي أقارب مثل ابوين و اولاد، حق فسخ به عيوب در نكاح، حق سبق در امامت جماعت براي امام راتب، حق مطالبه در قرض و وديعه، حق عزل در وكالت، حق رجوع در هبه و ... .

مرحوم سيد اين تقسيم بندي را بر اساس بعضي فتاوا انجام داده اند، امّا اين كه اين تقسيم بندي درست است يا نه و مثال هايي كه ذكر شد تحت آن اقسام است يا نه، بايد در جاي خود با بررسي ادلّه ي هر يك از اين حقوق و يا با رجوع به ساير امارات، آن را مشخص كرد و ما فعلاً در صدد بيان آن نيستيم.

شك در قابليت اسقاط و نقل و انتقال حق

اشاره

بعد از احراز اين كه اعتباري به نحو حق است، اگر شك شود از حقوقي است كه قابل اسقاط و نقل و انتقال است يا حق محض است كه قابليت فعلي اسقاط و نقل و انتقال را ندارد، مرجع، اطلاق دليل حق است كه با تمسك به اطلاق مي توان گفت حتي بعد از اسقاط و نقل نيز آن حق براي ذي الحق باقي است و در واقع اسقاط و نقل نشده است.(1)

و اگر دليل اثبات حق اطلاق نداشت بايد ببينيم عنوان، مقوّم موضوع است يا خير. اگر عنوان مقوّم موضوع باشد _ مانند حق ولايت كه براي مجتهد عادل وضع شده و اين عنوان مقوّم ولايت است و غير مجتهد عادل نمي تواند ولايت داشته باشد، يا حق وصايت كه قوامش به شخص وصي است _ معلوم است كه نمي تواند به ديگران منتقل كند.(2)


1- البته با تمسك به اطلاق نمي توان اثبات كرد كه با موت هنوز حق براي ذي الحق باقي است و به ورثه منتقل نشده است؛ چون با موت موضوع حكم منتفي مي شود.
2- اما در مورد نقل مجتهد عادل به مجتهد عادل ديگر مي گوييم: اگر قائل شويم هر مجتهدي ولايت دارد، نقل لغو خواهد بود و اگر بگوييم ولايت براي مثلاً اول مجتهد عادل متصدي جعل شده، عنوان مقوّم مي باشد.

ص: 163

امّا اگر دليل اثبات حق اطلاق نداشت و عنوان نيز مقوّم موضوع نبود و فرضاً دليل ديگري هم وجود نداشت، آن گاه مي توان با تمسك به اصل عملي مانند استصحاب عدم تأثير اسقاط و عدم تحقق نقل _ كه اصل سببي است _ يا استصحاب بقاء حق _ كه اصل مسببي است _ حكم به بقاء حق براي ذي الحق كرد. همچنين با استصحاب عدم تأثير موت در انتقال، حكم به عدم انتقال به ورثه بعد از موت كرد.

ولي مهم بررسي اين مسأله است كه اگر حقي عرفي و عقلايي نيز بود و در نظر عرف قابل نقل بود و عنوان هم مقوّم موضوع نبود و دليل تعبدي نيز بر منع وجود نداشت، آيا مي توان با تمسك به اطلاقات و عموماتي مانند (أوفوا بالعقود)، (أحلّ الله البيع) «الصلح جائز»، «المؤمنون عند شروطهم» و ... قابليت نقل را شرعاً براي آن اثبات كرد تا نوبت به مرحله ي رجوع به اصول عمليه نرسد يا خير؟

تمسّك به عمومات براي اثبات قابليت نقل

حقوقِ مورد پذيرش عقلاء مانند حق تحجير(1)، خيار شرط(2)، خيار غبن و هر حقي كه عقلاء آن را به عنوان حق در ميان خود پذيرفته اند _ چه حقوقي كه عقلاء خود اختراع كرده اند و مورد امضاء شارع قرار گرفته يا حقوقي كه شارع اختراع كرده و عقلاء آن را در ميان خود پذيرفته اند _ در صورتي كه عرفاً قابليت نقل به وسيله ي نواقلي مانند بيع، هبه، صلح و ... داشته باشد، آيا مي توان با تمسك به عموماتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(3)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)(4)، (تِجَارَةً عَنْ


1- اگر شخصي زمين مواتي را مقدمةً للإحياء تحجير كند عرف و عقلاء او را أحق از ديگران به إحياء آن زمين مي دانند. البته سنگ چين كردن به عنوان علامت است و در زمان هاي مختلف ممكن است تفاوت داشته باشد.
2- اين كه بايع يا مشتري توسط شرط براي خود خيار فسخ قرار دهد، مورد پذيرش عقلاء است.
3- سوره ي مباركه ي مائده، آيه ي 1: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعَامِ إِلاَّ مَا يُتْلَى عَلَيْكُمْ غَيْرَ مُحِلِّي الصَّيْدِ وَ أَنْتُمْ حُرُمٌ إِنَّ اللَّهَ يَحْكُمُ مَا يُرِيدُ)
4- سوره ي مباركه ي بقره، آيه ي 275: (الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لاَ يَقُومُونَ إِلاَّ كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ ذلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَ أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبَا فَمَنْ جَاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهَى فَلَهُ مَا سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَى اللَّهِ وَ مَنْ عَادَ فَأُولئِكَ أَصْحَابُ النَّارِ هُمْ فِيهَا خَالِدُونَ)

ص: 164

تَرَاضٍ)(1)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ»(2)، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»(3) و ... قابليت نقل شرعي را نيز اثبات كرد؟

فرض سؤال در جايي است كه دليل تعبدي بر عدم نقل وجود نداشته و موضوع حق، قائم به شخص ذي الحق يا عنوان خاص نباشد؛ يعني مثل حق ولايت، حق وصايت، حق توليت يا حق مضاجعت نيست كه قائم به شخص ذي الحق يا عنوان خاص باشد.


1- سوره ي مباركه ي نساء، آيه ي 29: (يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ وَ لاَ تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللَّهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيماً)
2- وسائل الشيعة، ج 18، كتاب الصلح، باب3، ح1، ص443 و الكافي، ج5، ص259: مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ النَّاسِ. وَ رَوَاهُ الشَّيْخُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ مِثْلَهُ • همان، ح2 و من لا يحضره الفقيه، ج3، ص32: مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللَّهِ9: الْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَ الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ إِلَّا صُلْحاً أَحَلَّ حَرَاماً أَوْ حَرَّمَ حَلَالًا.
3- همان، ج 21، كتاب النكاح، أبواب المهور، باب20، ح4، ص276 و تهذيب الاحكام، ج7، ص371 وَ عَنْهُ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَن] عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ بْنِ يَحْيَى عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ عَنْ عَبْدٍ صَالِحٍ عليه السلام - قَالَ: قُلْتُ لَهُ: إِنَّ رَجُلًا مِنْ مَوَالِيكَ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا فَبَانَتْ مِنْهُ فَأَرَادَ أَنْ يُرَاجِعَهَا فَأَبَتْ عَلَيْهِ إِلَّا أَنْ يَجْعَلَ لِلَّهِ عَلَيْهِ أَنْ لَا يُطَلِّقَهَا وَ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا فَأَعْطَاهَا ذَلِكَ ثُمَّ بَدَا لَهُ فِي التَّزْوِيجِ بَعْدَ ذَلِكَ فَكَيْفَ يَصْنَعُ؟ فَقَالَ: بِئْسَ مَا صَنَعَ وَ مَا كَانَ يُدْرِيهِ مَا يَقَعُ فِي قَلْبِهِ بِاللَّيْلِ وَ النَّهَارِ قُلْ لَهُ فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ9 قَالَ: الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ. وَ رَوَاهُ الْكُلَيْنِيُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَى عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ بْنِ بَزِيعٍ عَنْ مَنْصُورٍ بُزُرْجَ نَحْوَهُ.

ص: 165

اهميت بحث

اين بحث از اهميت بسيار بالايي در فقه برخوردار است؛ چراكه اگر تمسك به عمومات براي اثبات قابليات جايز باشد، راه براي تصحيح بسياري از عقود باز مي شود، هر چند بعض شروط آن شرعاً مورد شك باشد؛ به عنوان مثال در شك در امكان شرعي نقل مصحف يا عبد مسلم به كافر، شك در امضاء شرعي معاملات صبي، شك در مالكيت و امكان داد و ستد شخصيت حقوقي شرعاً و ... مي توان با تمسك به عمومات همه ي اين ها را تصحيح كرد، البته به شرطي كه قابليت عرفي آن احراز شده باشد.

موضع بزرگان در اين مسأله

اشاره

محقق اصفهاني(1) قدس سره - در اين جا ادعا كرده معروف(2) بين فقهاء آن است كه با


1- رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص50: و إن كان منشأ الشك مع القطع بكونه حقا احتمال كونه سنخ حق له الإباء عن الاسقاط و النقل و الانتقال- كحق الولاية- فالمعروف أنّه مع إحراز القابلية عرفا يتمسك بإطلاق دليل الصلح، لنفوذ الصلح على سقوطه و نقله، أو بعموم أدلة الإرث لانتقاله، و ليس من التمسك بعموم العام في الشبهة المصداقية.
2- در يك نگاه اجمالي به كلام بزرگان مي توان گفت: شيخ طوسي، ابن ادريس، فاضل آبي، علامه ي حلي، سيد عميدالدين عميدي، فخر المحققين، فاضل مقداد، محقق كركي، شهيد ثاني، مقدس اردبيلي، ميرزاي قمي، محقق ايرواني ، سيد يزدي4 و ... براي اثبات قابليات به عمومات تمسك كرده اند، ولي جمعي از متأخرين آن را منع كرده اند، مانند: محقق اردبيلي در زبدة البيان، فاضل كاظمي، صاحب حدائق، وحيد بهبهاني، صاحب مفتاح الكرامة، صاحب رياض، سيد محمد مجاهد، مولي احمد نراقي، شيخ حسن كاشف الغطاء، صاحب جواهر4 و ... . (اميرخاني) • الخلاف، ج 3، ص176: ليس لأصحابنا نص في جواز إقراض الجواري، و لا أعرف لهم فيه فتيا، و الذي يقتضيه الأصول أنه على الإباحة، و يجوز ذلك سواء كان ذلك من أجنبي أو من ذي رحم لها، و متى أقرضها ملكها المستقرض بالقرض، و يجوز له وطؤها إن لم تكن ذات رحم محرمة. و به قال داود، و محمد بن جرير الطبري ... دليلنا: أن الأصل الإباحة، و الحظر يحتاج الى دليل. و أيضا الأخبار التي رويت في جواز القرض و الحث عليه عامة في جميع الأشياء، إلا ما أخرجه الدليل. و أيضا روي عن النبي صلى اللّه عليه و آله انه قال: «الناس مسلطون على أموالهم» و قال: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفس منه». و قال اللّه تعالى «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و القرض عقد بلا خلاف. • السرائر الحاوي لتحرير الفتاوى، ج 2، ص328 و قال شيخنا أبو جعفر في مبسوطة: بيع العصير ممّن يجعله خمرا، مطلقا مكروه، و ليس بفاسد، و بيعه ممّن يعلم أنّه يجعله خمرا حرام، و لا يبطل البيع، لما روي عن النبي عليه السّلام أنّه لعن الخمر و بائعها. و كذلك الحكم فيمن يبيع شيئا يعص اللّه به، من قتل مؤمن، أو قطع طريق، و ما أشبه ذلك، هذا آخر كلام شيخنا في مبسوطة. و هذا الذي يقوى عندي، لأنّ العقد لا دليل على بطلانه، لقوله عز و جل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و ليس انضمام هذا الشرط الفاسد الباطل إليه، مما يفسده، بل يبطل الشرط، و يصح العقد. • كشف الرموز في شرح مختصر النافع، ج 1، ص447: «قال دام ظله»: و لو بيع و لمّا يختبر، فقولان، أشبههما الجواز. قال الشيخان و سلّار: البيع باطل، و تردد فيه المتأخّر، قال: تحمل الرواية- الواردة بالبطلان- على من لم يشهد طعمه و لا وصف البائع، فمع عدم الوصف و الطعم، فالبيع باطل، فامّا مع الوصف يصحّ البيع (فالبيع خ ل) و لكن يعتبر فيه ما يعتبر في بيع خيار الرّؤية. ثم قال: و يمكن ان يقال: انّ البيع بالوصف، لا يكون في الأعيان المشاهدة المرئيّة فلا بد فيها من الشّم أو الذوق. ثم أقول: مقتضى الأصل انعقاد البيع و صحته، و يؤيّده أيضا قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ فان وردت رواية بالبطلان، فليقل به (بالبطلان خ). • تذكرة الفقهاء (ط - الحديثة)، ج14، ص390: عقد الكفالة يصحّ دخول الخيار فيه، فإن شرط الخيار فيها مدّة معيّنة، صحّ؛ لقوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» و قولِه تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» أمر بالوفاء بالعقد، و إنّما وقع العقد على هذا الشرط، و ليس منافياً لمقتضاه، كما لا ينافي غيره من العقود. • كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد، ج 1، ص382: قوله رحمه اللّه: «و في اشتراط تقديم الإيجاب نظر». أقول: وجه النظر من حيث إنّ الأصل بقاء الملك على مالكه إلّا مع تعيّن السبب المزيل، و لم يثبت عند تقديم القبول. و من أنّه عند تقديمه عقد، و الأصل فيه الصحّة، و لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و هو عام. • إيضاح الفوائد في شرح مشكلات القواعد، ج 2، ص599: قال دام ظله: و لو زوجت المريضة نفسها فالأقرب الصحة و عدم اشتراط الدخول. أقول: وجه القرب عموم قوله تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ و عموم قوله عز و جل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ان النص انما جاء في الذكر (و لانه) اكتساب لوجوب المهر و النفقة لها و النكاح لا يوجب عليها مالا بخلاف الذكر لانه يثبت عليه مالا (و يحتمل) مشاركتهما في الحكم لمشاركتهما في علته و هي مزاحمة الوارث في الميراث و الأصح الأول بل لا وجه لهذا الاحتمال عندي. • التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، ج 2، ص305: إذا وقف و حصلت جملة شرائطه الا أنه شرط عوده اليه عند الحاجة فهل يبطل بذلك أو يكون صحيحا و له شرطه، قال المرتضى بالثاني، و قال انه مما انفردت به الإمامية. و نقله العلامة في المختلف عن المفيد و الشيخ في النهاية و القاضي و سلار، و اختاره و احتج له بالأصل و بقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و بقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: المؤمنون عند شروطهم. يقول العسكري عليه السلام: الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها، رواه محمد بن الحسن الصفار عنه مكاتبة. •جامع المقاصد في شرح القواعد، ج 4، ص268: قوله: (و الحمام جنس على اشكال). قد تقدم في الحج ضابط الحمام، و منشأ الاشكال: من الشك في أن مقوليته على ما تحته مقولية النوع على الأصناف، أم الجنس على الأنواع، و الوقوف على الذاتيات عزيز، و لا قاطع من قبل الشرع على واحد من الأمرين. و عموم قوله تعالى (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) يقتضي صحة البيع الجاري على بعض ببعض، و قوله عليه السلام: «ما اجتمع الحرام و الحلال إلّا غلب الحرام الحلال» و العمل باتحاد الجنس أقرب إلى الاحتياط. • جامع المقاصد في شرح القواعد، ج 5، ص45: قال في التذكرة: و هل يشترط في الصيغة اللفظ العربي؟ الأقرب العدم. قلت: يشكل، بأن الإطلاق محمول على المتعارف من العربي، و لأن هذا من العقود اللازمة، فيتوقف لزومه على العربية، لأصالة العدم بدونه. لأنا نقول: نمنع صدق العقد بالعجمية مع إمكان العربية. • مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج 3، ص320: قوله: «الحمام جنس واحد. إلخ». قد تقدّم في الحجّ تعريف الحمام على اختلاف فيه، و أنّ الفخاتي و الورشان من أفراده. و وجه الخلاف هنا الشكّ ...و بهذا يحصل الفرق بين أفراد الحمام و أفراد البقر بالنسبة إلى الجاموس، فإنّه قد ثبت شرعا أنّهما نوع واحد، و من ثمَّ ضمّ أحدهما إلى الآخر في الزّكاة. و عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضي جواز بيع بعضها ببعض كيف كان إلى أن يتحقّق المنع. •مجمع الفائدة و البرهان في شرح إرشاد الأذهان، ج 8، ص165: قوله: «و يجوز ان يتولى الوليطرفي العقد» الظاهر من كلامهم عدم الخلاف في ذلك، بل ادعى الإجماع في المنتهى عن ابن إدريس، و يفهم الخلاف في شرح الشرائع. فللأب و الجد ان يشتري مال ولده لنفسه، و يشتري له من نفسه، بل في النكاح أيضا بأن يزوج جارية ولده من صبي ولده الآخر، و كذا الوكيل الولي ان يفعل ذلك. و انما الخلاف في الوكيل، بان يكون شخص واحد وكيل البائع و المشتري معا و يوقع العقد، أو يكون وكيلا لأحدهما و يوقعه لنفسه. و الوصي بأن يوقع العقد لنفسه من مال الطفل، أو يكون وليا لأطفال يشتري للبعض من مال الآخر. و عموم أدلة جواز العقود و الإيفاء بها يدل على الجواز، لصدق العقد عليه من غير نزاع، فيكون تحت أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ من غير نزاع، و لانه عقد صدر من أهله في محله مع الشرائط، فيصح، و الأصل عدم شرط آخر، و عدم كونه من شخص واحد مانعا، و عدم اشتراط التعدد، و لان الغرض الرضا لا غير لما مرّ، عدم مانعية الوحدة و عدم اشتراط التعدد. •رسائل الميرزا القمي، ج 1، ص462: تحقيق المراد من الآية الكريمة فنقول: معنى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يجب الوفاء بكلّ عهد موثّق بينكم و بين اللّه، كالنذر و أشباهه، أو بين أنفسكم بعضكم مع بعض، كالبيع و أشباهه، أو بين أنفسكم مع أنفسكم، كالالتزامات و الاشتراطات على النفس من غير جهة النذر، أو من اللّه إليكم، كالإيمان به في عالم الذرّ و بعده. فالأصل وجوب الوفاء بكلّ عهد موثّق، و هو المسمّى بالعقد، خرج ما خرج بالدليل، كالشركة و المضاربة، فإنّه و إن كان صحيحا بسبب قوله تعالى: إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و داخل تحت عموم الآية، و لكنّه ليس بلازم بسبب الإجماع و غيره، و كالمغارسة و شركة الأبدان، فإنّها ممنوعة رأسا بدليل خارجي. فكلّما يندرج في التجارة عن تراض تثبت صحّته منه و لزومه بهذه الآية، و ما لا يندرج فيه كالطلاق بعوض إن قلنا إنّه إيقاع، لا أنه تجارة ثبت صحّته منه و لزومه بهذه الآية. بل نقول: ثبت الصحّة و اللزوم معا في جميع العقود بالآية، خرج ما خرج من الصحّة و اللزوم المستفادين من تلك الآية، و بقي الباقي. فما ذكروه في بعض المقامات من المنع من جهة أنّ العقود من الوظائف الشرعية، و موقوف على التوظيف، و أنّه لم يرد عليه نصّ بالخصوص، مثل ما ذكره في المسالك في المغارسة، فإمّا غفلوا عن عموم الآية، أو منعوا انصراف عمومها إليه، و لذلك تفطّن بعضهم لذلك، و ردّ بمنع عدم التوظيف؛ مستندا بأنّ عدم ورود النصّ الخاصّ لا يدلّ على عدم التوظيف؛ لثبوته من العموم. •حاشية المكاسب (للإيرواني)، ج 1، ص73: أنّ كلّ حقّ شكّ في قبوله للنّقل شرعا جاز التّمسك بقبوله له بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و تجارة عن تراض و أحلّ اللّه البيع بعد تعلّق البيع به و كذا تعلّق سائر المعاملات به عرفا و تحقّق عناوين البيع و التجارة و العقد الّتي هي عناوين الأدلّة. • زبدة البيان في أحكام القرآن، ص456: ... و لا يكفي أيضا فيه عموم مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» إذ كون الرهن بدون القبض عقدا شرعيّا متلقّى منه داخلا تحته غير معلوم و لا مظنون، مع ما ذكرناه من الوجه. • مسالك الأفهام إلى آيات الأحكام (للكاظمي، فاضل)، ج 3، ص75: و الذي ثبت بالشرع كونه وثيقة شرعية، بالإجماع و ظاهر الآية و الخبر السابق هو الرهن المقبوض و لم يثبت في غيره، فيبقى على الأصل الذي هو العدم، و لا يكفي فيه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فانا لا نسلم أن الرهن بدون القبض عقد شرعي يجب الوفاء به لعدم ظهور ثبوته من الشرع كذلك. و أيضا ان كان المراد العقود الصحيحة فلا نسلم صحة العقد الواقع بدون القبض، و كون الأصل فيه ذلك غير ظاهر، فإنه يعتبر فيه شروط زائدة عليه، و ليس حصولها معلوما و لا مظنونا بدون اعلام الشارع. • الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، ج 18، ص374: و قوله: ان عموم الأمر بالوفاء بالعقد يشمله، إشارة إلى قوله عز و جل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مردود بالاتفاق على ان المراد بالعقود: العقود الصحيحة، و الا لتناول العقد حال الإكراه. • حاشية مجمع الفائدة و البرهان (للوحيد)، ص537: مع أنّ هذا العقد من العقود الجائزة قطعا، فكيف يناسبه الوجوب و الإلزام؟! فغير ظاهر شمول هذا، و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و غيره للعقد الجائز، إلّا أن يقال: يجب الوفاء بما يقتضيه العقد، إن كان اللزوم فباللزوم، و إن كان الجواز فبالجواز، و غير ذلك ممّا يقتضيه. لكن الكلام فيما يقتضيه عقد الشركة، فلا يمكن الإثبات بمجرّد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و غيره. مع أنّه إن بنى على ما هو معناه لغة، أيّ عقد عاقد تم بأيّ نحو اخترعتم و تخيّلتم و أحدثتم يجب الوفاء، و يصير حكما شرعيّا و داخلا في الدين، و شرعا من شرع خير المرسلين من غير حدّ و ضبط، يلزم أن لا يكون العقود و المعاملات على النهج المقرّر في الفقه و المسلّم عند الفقهاء، بل يلزم عدم الانضباط في المعاملات أصلا، فتأمّل فيه، إذ يمكن أن يقال: خرج ما خرج بالإجماع و غيره من الأدلّة و بقي الباقي. لكن، لا بدّ من التأمّل في صحّة هذا القدر من الإخراج و التخصيص، كما أشرنا، و مع ذلك يشكل رفع اليد عن الاستدلال بها في المسائل الخلافيّة، لأنّ المدار في الفقه عليه. إلّا أن يقال ببطلان الاستدلال بها على صحّة المعاملة الّتي اخترعت من المتعاملين، و صحّة الاستدلال بها على صحّة البيع اللغوي و العرفي، و كذلك صحّة الهبة اللغويّة و العرفيّة، و الصلح اللغوي و العرفي، و الإجازة اللغوية و العرفيّة، و غير ذلك من العقود الّتي كانت متعارفة حين نزول الآية، لأنّ الخطاب مختصّ بالحاضرين- على ما هو الحقّ و المحقّق- و العقود المحقّقة و المتعارفة و المتداولة يفهم جزما، أمّا الفرضيّة و التقديريّة، ففهمها ربّما لا يخلو عن الإشكال. • مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة (ط - الحديثة)، ج 12، ص520: و فيه بعد تسليم كون مثل ذلك عقداً أنّا نشكّ في دخوله تحت عموم قوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و إن كان للعموم لغة بناءً على عدم حملها عليه من حيث خروج أكثر العقود منها إجماعاً، فيكون الإجماع قرينة على كون العقود الّتي أمرنا بالوفاء بها هي كلّ ما كان متداولًا في زمن الخطاب لا مطلقاً، و كون ما نحن فيه من تلك غير معلوم، فلم يصل إلينا ما يدلّ عليه أصلًا، فلزم الرجوع إلى الأصل. • رياض المسائل (ط - الحديثة)، ج 8، ص214: و ممّا حقّقناه من الأصل و غيره يظهر وجوب الإتيان بكلّ ما اختلف في اعتباره هنا بل العقود مطلقاً، كالعربيّة و الماضوية و تقديم الإيجاب على القبول و غير ذلك، وفاقاً لجماعة. خلافاً لآخرين، فاكتفوا بمجرّد الإيجابين، إمّا مطلقاً، أو مع اعتبار بعض ما مرّ لا كلّاً، التفاتاً إلى أنّه عقد فيشمله عموم ما دلّ على لزوم الوفاء به، كقوله سبحانه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. و فيه نظر؛ إذ بعد تسليم كون مثل ذلك عقداً يحصل الشك في دخوله في الآية جدّاً و إن كانت للعموم لغة، بناءً على عدم إمكان حملها عليه، من حيث خروج أكثر العقود منها على هذا التقدير إجماعاً، فليس مثله حجّة، فيكون الإجماع حينئذٍ قرينة على كون المراد بالعقود المأمور بالوفاء بها كلّاً ما تداول في زمان الخطاب لا مطلقاً، و دخول المفروض فيه غير معلوم جدّاً و لم يصل إلينا ما يدلّ عليه أصلًا. • مفاتيح الأصول (للمجاهد، سيد محمد)، ص541: اعلم أن المعاملة الغير المنهي عنها الصادرة عن البالغين الأصيلين المشتملة على الإيجاب و القبول اللفظيين لا يخلو إما أن تكون مما قام الدليل الشّرعي على صحته أو مما قام الدليل الشرعي على فساده أو مما لم يقم الدليل الشرعي على صحته و لا على فساده فإن كانت من الأولين فالحكم فيها واضح و إن كانت من الثاني فلا بد من الحكم بفسادها نظرا إلى ما قدمناه من أن الأصل في المعاملات الفساد اللهم إلا أن يدعى أن الأصل في خصوص محل الفرض الصحة التفاتا إلى عموم قوله تعالى يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لأن الأمر بالوفاء لا يتحقق إلا مع الصحة دون الفساد كما صرح به جدي قدس سره فقال لو لم يكن صحيحة شرعا لما أمر بوجوب الوفاء لأنه ظاهر في الإمضاء و التقرير انتهى و يظهر من المقدس الأردبيلي في زبدة البيان و السيوري في كنز العرفان و غيرهما المصير إلى الأصل المذكور للآية الشريفة قال جدي قدس سره إن المدار في تصحيح كثير من المعاملات بل كل المعاملات عليه. و قال والدي العلامة دام ظله العالي في الرياض إجماله و عدم التمسك به في شي ء مما عدا محل الوفاق مخالف لسيرة العلماء و طريقتهم المسلوكة بينهم بلا خلاف يظهر في ذلك أصلا من جهة استنادهم إليه في محل النزاع و الوفاق انتهى و قد يقال الآية الشريفة لا تنهض لإثبات الأصل المذكور لوجوه منها ما ذكره جدي قدس سره فقال إنه تعارف الآن أن العلماء يستدلون على صحة العقود الخلافية بقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لا يخلو عن إشكال لأنه إن بني على معناه اللّغوي أي أيّ عقد عاقدتم بأيّ نحو اخترعتم و تخيلتم و أحدثتم يجب الوفاء به و يصير حكما شرعيا و داخلا في دين الرسول صلى اللّه عليه و آله و شرعا من شرعه من غير حدّ و ضبط و حصر فمع أنه لا يخلو عن حزازة ظاهرة يلزم أن لا يكون المعاملات و عقودها على النهج المقرر في الفقه و المسلم عند الفقهاء من انحصارها شرعا في البيع و الصلح و الهبة و الإجارة و غيرها من المعاملات المعهودة المضبوطة المقررة المعروفة المثبتة في كتب الفقه بل يلزم عدم الانضباط شرعا في المعاملات أصلا و رأسا و عدم الانحصار في كيفية و نحو ذلك و إن بني على أنه خرج ما خرج بالإجماع أو النص و بقي الباقي لزم التخصيص الذي لا يرضى به المحققون لخروج الأكثر بل الباقي في جنب الخارج في غاية القلة بل بمنزلة العدم و إن بني على أن المراد العقود المتحققة الموجودة المتداولة في ذلك الزمان يشكل الاستدلال لأنه فرع ثبوت التداول و التعارف انتهى و قد تبعه والدي العلامة دام ظله العالي فيما أشار إليه بقوله و إن بني على أنه خرج ما خرج بالإجماع إلى آخره و فيما أشار إليه بقوله و إن بني على أن المراد العقود المتحققة و منها ما ذكره بعض الأجلة و قال و من الظاهر أن وجوب الوفاء إنما يترتب على العقد الصحيح و حينئذ فلا بد أولا من النظر في العقد صحة و بطلانا ليتمكن من ترتب وجوب الوفاء عليه فالاستناد إلى هذا الاستدلال بهذا العموم قبل النظر في العقد كما ذكرنا مجازفة ظاهرة. • عوائد الأيام في بيان قواعد الأحكام، ص5: قال اللّه سبحانه يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ. قد اشتهر عند الفقهاء الاستدلال بهذه الآية الكريمة، في تصحيح العقود، و لزومها. و به يجعلون الأصل في كل عقد عرفيّ، و كل إيجاب و قبول، اللزوم. و استشكل جماعة في دلالتها، فاللازم تحقيق مدلولها، حتى تعلم دلالتها، و عدمها ... . ص22: ... و من جميع ذلك ظهر ضعف التمسك بتلك الآية الشريفة في إثبات لزوم بعض ما يعدّونه عقدا في الكتب الفقهية. و حيث انحصر الدليل على أصالة لزوم كل عقد بتلك الآية، فتكون تلك الأصالة غير ثابتة، بل الأصل عدم اللزوم، إلّا أن يثبت لزوم عقد بدليل خاص، كالبيع و أمثاله. • رسائل و مسائل (للنراقي)، ج 1، ص108: در تماميّت دلالت أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بر صحّت و لزوم اين عقود متداوله كلام طويل، و ميان علماء تنازع و تشاجر بسيار است، و حقير در عايدۀ اوّل از كتاب عوائد الأيّام مبسوط بيان كرده ام عدم تماميّت آن را و عدم تمسّك به آن در اثبات لزوم عقود، و بر فرض تماميّت نظر به عموم آن، تخصيص آن به ادلّۀ خاصّۀ دالّۀ بر بطلان آن عقد لازم خواهد بود. • أنوار الفقاهة(لكاشف الغطاء، حسن)، ص3: ثامنها: لا ملازمة بين الملك و بين جواز النقل و التمليك في المشكوك بجواز نقله و تمليكه لأصالة العدم سواء كان النقل بمعاوضة أو مجاناً لأن النقل بأسباب شرعية فلا بد من القطع بحصول السبب و عمومات الصلح و البيع لا تدل إلا على أن القابل للنقل يجوز أن ينقل بالبيع و الصلح و أنهما سببان للنقل و ليس مساق أدلتهما كأحل الله البيع و الصلح جائز قاض بجواز بيع كل شي ء مشكوك بنقله و انتقاله و بالجُملة فهما مبينان للنقل لا قاضيان ببيان ما ينقل و ما لا ينقل و قد يحتمل ذلك كما أستدل بعض الفقهاء على جواز نقل المشكوك بانتقاله بعمومات (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و ب (وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ) الأول أوجه. • جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج 26، ص161: ... و فيه: إمكان منع صحة هذه الحوالة، لعدم إطلاق في نصوص المقام يتناولها، و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ انما يراد منه العقود المتعارفة، أي البيع و الصلح و الحوالة و نحوها، فلا شمول فيه للمشكوك فيه من أفرادها بعد فرض عدم إطلاق فيها يتناولها.

ص: 166

ص: 167

ص: 168

ص: 169

ص: 170

ص: 171

ص: 172

تمسك به عمومات مي توان قابليت شرعي را اثبات كرد.

از جمله كساني كه در اين جا خوب وارد مبحث شده و واضح سخن گفته سيد يزدي قدس سره - در حاشيه ي نفيسشان بر مكاسب است. محققين بعد از ايشان هم عده اي به دفاع از كلام سيد و عده اي به نقد كلام سيد پرداخته اند. از جمله محقق اصفهاني قدس سره - به نقد كلام سيد پرداخته و سيد خويي قدس سره - ظاهراً اشكال محقق اصفهاني قدس سره - را پذيرفته، ولي مرحوم امام قدس سره - به دفاع از كلام سيد يزدي برخاسته و اشكال محقق اصفهاني و سيد خويي قدس سرهما - را پاسخ داده، هر چند در آخر خودشان اشكال ديگري وارد كرده اند.

بيان سيد يزدي قدس سره - در تمسّك به عمومات براي اثبات قابليات
اشاره

سيد يزدي قدس سره - مي فرمايد(1): اگر بعد از احراز اين كه حقي عرفاً قابليت نقل


1- حاشية المكاسب (لليزدي)، ج 1، ص56: و الّذي يناسب المقام بيان مقتضى القاعدة في ما لم يثبت من الخارج جواز إسقاطه أو نقله فنقول لا يخفى أنّ طبع الحقّ يقتضي جواز إسقاطه و نقله لأنّ المفروض كون صاحبه مالكا للأمر و مسلّطا عليه فالمنع إمّا تعبّدي أو من جهة قصور في كيفيّته بحسب الجعل و الأوّل واضح و الثّاني كأن يكون الحقّ متقوّما بشخص خاصّ أو عنوان خاص كحقّ التّولية في الوقف و حقّ الوصاية و نحوهما فإنّ الواقف أو الموصي جعل الشّخص الخاصّ من حيث إنّه خاصّ موردا للحقّ فلا يتعدّى عنه و كولاية الحاكم فإنّها مختصّة بعنوان خاصّ لا يمكن التّعدي عنه إلى عنوان آخر و مثل حقّ المضاجعة بالنّسبة إلى غير الزّوج و الزّوجة و كحقّ الشفعة بالنّسبة إلى غير الشّريك و هكذا فإنّ شكّ في كون شي ء حقّا أو حكما فلا يجوز إسقاطه و لا نقله و إن علم كونه حقّا و علم المنع التّعبدي أو كون الشّخص أو العنوان مقوما فلا إشكال أيضا و إن شكّ في المنع فمقتضى العمومات صحّة التّصرّفات فيه. و كذا إن شكّ في كون الشخص أو النّوع مقوما بحسب الجعل الشّرعي بعد إحراز القابليّة بحسب العرف بحيث يكون الشّخص موردا عندهم لا مقوما فإنّ مقتضى العمومات من قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ و قوله عليه السلام - الصّلح جائز و المؤمنون عند شروطهم بل فحوى قوله عليه السلام - النّاس مسلّطون على أموالهم و نحو ذلك صحّة التّصرّفات فيه بعد فرض صدق عناوينها. نعم مع الشك في إحراز القابليّة العرفيّة بحيث يرجع إلى الشّك في صدقها لا يمكن التّمسّك بها و من ذلك ظهر أنّ ما يقال إنّ العمومات لا تثبت القابليّات مدفوع بأنّ ذلك إذا كان الشّكّ في القابليّة العرفيّة و في المقام الشّكّ إنّما هو في القابليّة الشّرعيّة و شأن العمومات إثباتها.

ص: 173

داشت، شك كنيم اين نقل مورد امضاء شارع قرار گرفته يا نه، با تمسك به عمومات مي توانيم اثبات كنيم مورد امضاء قرار گرفته و شرعاً نيز قابليت نقل دارد؛ مثلا ً در حق تحجير، حق خيار و بعض حقوق ديگر كه در عرف با بيع، صلح و نواقل ديگر نقل و انتقال مي شود، شك كنيم آيا شرعاً نيز نقل مي شود يا نه، مي توانيم با تمسك به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» بگوييم نقل مي شود؛ چون همان طور كه مرحوم شيخ فرمودند موضوع اين عمومات مانند «عقد»، «بيع»، «تجارت»، «صلح»، «هبه» و ... حقيقت شرعيه ندارد و شارع همان معناي عرفي دارج بين عقلاء را امضاء فرموده و نهايت اين كه بعض افراد را تخصيص زده _ مانند بيع غرري و ربوي _ يا شروطي را به آن اضافه كرده است، بنابراين اگر در خروج موردي از تحت (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» شك داشتيم مي توانيم با تمسك به اطلاق، شك را دفع كنيم.

ص: 174

إن قلت: معروف است كه «إنّ العمومات لا تثبت القابليّات» يعني با خود عمومات نمي توان اثبات قابليات كرد؛ مثلاً اگر در قابليت طفل براي ايجاب و قبول شك شد، نمي توان با تمسك به اطلاق (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) گفت: عقدِ طفل مورد امضاء شرع واقع شده، در نتيجه طفل قابليت ايجاب و قبول دارد. در ما نحن فيه نيز با تمسك به عمومات نمي توان اثبات كرد حق قابليت نقل دارد.

قلت: «إن العمومات لا تثبت القابليات» مربوط به شك در قابليت عرفي است؛ يعني با شك در قابليت عرفي و عدم احراز آن، نمي توان با تمسك به عمومات، قابليت شرعي را اثبات كرد. امّا اگر قابليت عرفي محرز بود و فقط شك در قابليت شرعي داشتيم، مي توانيم آن را اثبات كنيم و اصلاً عمومات براي زدودن شك در قابليت شرعي بعد از احراز قابليت عرفي وارد شده است؛ به همين خاطر در مورد طفل مميز كه عند العرف قابليت ايجاب و قبول دارد، مي توانيم با تمسك به عمومات، قابليت شرعي را اثبات كنيم. همچنين در ما نحن فيه كه قابليت نقل [مثلاً] حق تحجير عرفاً محرز است، با تمسك به عمومات مي توانيم بگوييم شرعاً نيز قابل نقل است.

اشكال محقق اصفهاني بر كلام سيد يزدي قدس سرهما -

محقق اصفهاني قدس سره - در نقد كلام سيد مي فرمايد(1): ادله ي معاملات مانند (أَوْفُوا


1- رسالة في تحقيق الحق و الحكم، ص50: بقي الكلام: فيما إذا شك في القبول للإسقاط و النقل و الانتقال، فإن كان منشأ الشك احتمال كونه حكما فلا مناص من الرجوع إلى الأصول دون العموم، لأنّ موضوعه الحق و هو مورد الشك، و لا يجوز التمسك بالعام في الشبهة المصداقية. و إن كان منشأ الشك مع القطع بكونه حقا احتمال كونه سنخ حق له الإباء عن الاسقاط و النقل و الانتقال- كحق الولاية- فالمعروف أنّه مع إحراز القابلية عرفا يتمسك بإطلاق دليل الصلح، لنفوذ الصلح على سقوطه و نقله، أو بعموم أدلة الإرث لانتقاله، و ليس من التمسك بعموم العام في الشبهة المصداقية، بتوهم احتمال اندراجه تحت الحق القابل و الحق الغير القابل، فإنّهما عنوانان انتزاعيان من الحق الداخل تحت العموم و الخارج عنه، لأنّ العام معنون بعنوان القابل و المخصص معنون بعنوان غير القابل. و يمكن أن يقال: إنّ أدلة المعاملات في مقام إنفاذ الأسباب شرعا عموما أو إطلاقا، فتارة يقطع بأنّ العين الفلانية قابلة للملكية و النقل و يشك أنّه يعتبر فيه سبب خاص أو لا، فبعموم دليل الصلح أو الشرط نقول أنّه يملك بالصلح و الشرط، و أخرى يشك في أصل قبوله للنقل لا من حيث خصوصية سبب من الأسباب، ليقال إنّ الصلح سبب مطلق، و إنّه كسائر أسباب النقل و الاسقاط مثلا، و المفروض هنا الشك في أصل قبول الحق الخاص للإسقاط و النقل، لا من حيث قصور الصلح عن السببية في هذا المورد، فكونه قابلا للصلح عرفا معناه أنّ الصلح كغيره من الأسباب في هذا الموضوع، فلا منافاة بين إحراز القابلية العرفية من هذه الجهة مع الشك في أصل قابليته للإسقاط و النقل. تقرير اشكال محقق اصفهاني در بيان مرحوم امام قدس سره -: • كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص50: و ربّما يردّ ذلك: بأنّ أدلّة إنفاذ المعاملات في مقام بيان إنفاذ الأسباب شرعاً عموماً أو إطلاقاً، فإذا أُحرزت قابليّة النقل، و شكّ في اعتبار سبب خاصّ، فدليل عموم المعاملة كدليل الصلح و الشرط يرفع هذا الشكّ، و أمّا إذا شكّ في قبوله للنقل، لا من حيث خصوصيّة سبب من الأسباب، فلا يمكن رفعه بأدلّته. • كتاب البيع (تقريرات، للخرم آبادى)، ص58: و قد أورد المحقّق الأصفهاني- بعد ذكره لكلام السيّد، و الكلام المعروف- بقوله: «يمكن أن يقال: إنّ أدلّة المعاملات في مقام إنفاذ الأسباب شرعاً؛ عموماً أو إطلاقاً، فتارة: يقطع بأنّ العين الفلانية قابلة للملكية و النقل، و يشكّ في أنّه يعتبر فيه سبب خاصّ أو لا، فبعموم دليل الصلح أو الشرط نقول: إنّه يملك بالصلح و الشرط، و اخرى: يشكّ في أصل قبوله للنقل، لا من حيث خصوصية سبب من الأسباب ليقال: إنّ الصلح سبب مطلقاً؛ و إنّه كسائر أسباب النقل و الإسقاط مثلًا، و المفروض هنا الشكّ في أصل قبول الحقّ الخاصّ للإسقاط و النقل، لا من حيث قصور الصلح عن السببية في هذا المورد» انتهى موضع الحاجة من كلامه. و ملخّص ما أفاده المحقّق رحمه الله: أنّه يمكن التمسّك بالعمومات في مقام الشكّ في السببية، كما إذا احرز و ثبت صحّة النقل شرعاً في معاملة كذا، و شكّ في أنّ له سبباً خاصّاً، كالطلاق و النكاح مثلًا، أو ليس له سبب خاصّ، بل يقع بالصلح و البيع و الشرط، فحينئذٍ يجوز التمسّك بعمومات الصلح و البيع و غيره من أدلّة المعاملات، و أمّا إذا شكّ في أصل صحّة النقل، و لم يكن شكّ في سببية الصلح و العمومات الاخر للمورد، فلا مجال للتمسّك بالعمومات. و المفروض أنّ ما نحن فيه من قبيل الثاني.

ص: 175

ص: 176

بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» و ... همه در مقام تنفيذ شرعي اسباب عرفيه ي معاملات است مطلقاً؛ يعني بعد از احراز [اصل] قابليت نقل [شرعاً] اگر شك كرديم [اين نقل فقط با سبب خاصي منتقل مي شود يا مثلاً] با بيع نيز محقق مي شود؟ در اين جا با تمسك به اطلاق (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) مي گوييم با بيع نيز محقق مي شود، يا اگر شك كرديم با صلح نيز محقق مي شود يا نه، به اطلاق «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» تمسك مي كنيم. [بلكه با تمسك به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) مي توانيم بگوييم با تمام اسباب قابل نقل است و اختصاص به سببي دون سبب ديگر ندارد.]

امّا اگر در اصل قابليت شرعي نقل شك داشته باشيم ديگر نمي توانيم با تمسك به اين عمومات، قابليت را اثبات كنيم؛ زيرا اين عمومات از حيث قابليت در صدد بيان نيست، بلكه فقط در صدد تنفيذ اسباب معاملات [بعد از احراز قابليات] است. به عبارت ديگر اين عمومات و اطلاقات حيثي است؛ مثلاً دليل صلح بيان مي كند صلح از حيث ناقليت مطلق است، امّا اين كه چه چيزي قابليت دارد با صلح منتقل شود در صدد بيان آن نيست و بايد از جاي ديگر احراز شود. [لذا اگر منشأ شك، شك در سببيت صلح براي نقل چيزي بود، با تمسك به دليل صلح مي توان سببيت صلح را براي نقل آن اثبات كرد، امّا اگر منشأ شك، شك در اصل قابليت آن چيز براي نقل بود نمي توان به دليل صلح براي اثبات قابليت تمسك كرد.] بنابراين بعد از احراز قابليت شرعاً، از اين عمومات استفاده مي شود [معامله با هر يك از اسباب] نافذ است و اختصاص به سببي دون اسباب ديگر ندارد.

ص: 177

دفاع مرحوم امام از كلام سيد يزدي در مقابل اشكال محقق اصفهاني قدس سرهم -

مرحوم امام قدس سره - مي فرمايد(1): اطلاقات و عمومات در مقام تنفيذ و امضاء هر


1- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص49: إنّه لو شكّ في كون شي ء حقّا أو حكماً، فلا أصل لإثبات أحدهما، فلا بدّ من الرجوع إلى الأُصول العمليّة. و أمّا لو شكّ في كون حقّ قابلًا للإسقاط أو النقل، فإن كان الشكّ لأجل الشكّ في القابليّة العرفيّة، فلا يصحّ إحرازها بالعمومات؛ لرجوع الشكّ إلى الصدق. و إن كان في القابليّة الشرعيّة، فقد يقال: بجواز التمسّك بعمومات تنفيذ العقد و الصلح و الشرط و سلطنة الناس على أموالهم؛ لتصحيح المعاملة و كشف القابليّة؛ إذ شأن العمومات رفع هذا الشكّ. و ربّما يردّ ذلك: بأنّ أدلّة إنفاذ المعاملات في مقام بيان إنفاذ الأسباب شرعاً عموماً أو إطلاقاً، فإذا أُحرزت قابليّة النقل، و شكّ في اعتبار سبب خاصّ، فدليل عموم المعاملة كدليل الصلح و الشرط يرفع هذا الشكّ، و أمّا إذا شكّ في قبوله للنقل، لا من حيث خصوصيّة سبب من الأسباب، فلا يمكن رفعه بأدلّتها. و فيه: أنّه لا شبهة في أنّ قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، أو قوله (عليه السّلام) الصلح جائز بين المسلمين أو المؤمنون عند شروطهم ظاهر في لزوم الوفاء بكلّ معاقدة أو صلح أو شرط تصدق عليها تلك العناوين عرفاً، فعدم وجوب الوفاء في مورد أو موارد، مخالف لهذه العمومات و الإطلاقات. فإذا أُلقيت تلك العمومات إلى العقلاء، لا يشكّون في أنّ الشارع بصدد إنفاذ كليّة العقود و الشروط و ماهيّة الصلح بلا قيد و شرط، و الشكّ في عدم القابليّة الشرعيّة، راجع إلى الشكّ في اعتبار الشارع شرطاً و قيداً في المثمن أو الثمن؛ و بالجملة إلى عدم إنفاذه معاملة خاصّة، فإذا شكّ في أنّ البيع الربوي صحيح، يرجع ذلك الشكّ إلى احتمال اعتبار الشارع شرطاً في العوضين بعد كون المعاملة عقلائيّة، و لا شبهة في أنّ العمومات رافعة له، و لا دليل على دعوى كونها بصدد إنفاذ الأسباب فقط، حتّى ترجع إلى الحكم الحيثي، بل الظاهر منها أنّها أحكام فعليّة، بصدد إنفاذ المعاملات العقلائيّة و العقود العرفيّة، و لا يزال الفقهاء- الذين هم من العرف و العقلاء يتمسّكون بها لإثبات صحّة المعاملات. هذا مع عدم جريان الإشكال في مثل الناس مسلّطون على أموالهم. • كتاب البيع (تقريرات، للخرم آبادى)، ص59: أقول: هنا كلامان: أوّلهما: بيان الحقّ من الكلام المعروف و المحقّق المذكور؛ و حلّ المناظرة بين السيّد الموافق للمشهور، و ما أفاده المحقّق رحمه الله في جوابه. و ثانيهما: تحقيق أصل المطلب. أمّا بيان الحقّ من كلام السيّد و ما أفاده في جوابه، فالأقرب إلى النظر و الصحّة كلام السيّد؛ إذ المراد بالقابلية ليس معناها الفلسفي المقول في الجسم: «بأنّه قابل للقسمة إلى كذا و كذا» بل المراد القابلية العرفية؛ أعني اعتبار العقلاء، لأنّ المعاملات كلّها اعتبارات عقلائية، فما يعتبره العقلاء عقداً و معاهدةً- بأيّ عنوان كان- لا مانع من شمول الأدلّة له، و ليس المراد بالأدلّة إنفاذ الأسباب، كما قاله رحمه الله، بل هي إنفاذ و إمضاء لما هو المتداول في العرف؛ فإنّ باب المعاملات ليس كالعبادات تأسيسات للشارع، بل إمضاء ما هو المرسوم عند العقلاء.

ص: 178

معامله اي است كه عرف تحت عنوان عقد، بيع، صلح، شرط و ... انجام مي دهد. به تعبير ديگر در مواردي كه اركان و شرائط عقد، بيع، صلح و ... عرفاً تمام است، اين عمومات آن را از تمام جهات [بدون هيچ قيد و شرطي] بالفعل تصحيح مي كند، در حالي كه اگر فقط از حيثي تصحيح مي كرد، تصحيح بالفعل عقود محقق نمي شد و نمي توانستيم با استناد به عمومات بگوييم فلان عقد واجب الوفاء است، در حالي كه چنين جواز استنادي واضح است.

دفاع سيد خويي از محقق اصفهاني و اشكال بر سيد يزدي قدس سرهم -

سيد خويي قدس سره - آن چنان كه از هر سه تقرير ايشان (مصباح الفقاهة، محاضراتٌ في الفقه الجعفري و التنقيح في شرح المكاسب)(1) استفاده مي شود به دفاع از كلام محقق


1- مصباح الفقاهة، ج 2، ص49: و إذا شككنا فيما يطلق عليه الحق اصطلاحا أنه يقبل النقل أولا فإن الأصل عدم قبوله إياه، إذ الظاهر من الأدلة المثبتة لذلك هو اختصاصه بذي الحق فقط. فثبوته لغيره يحتاج إلى دليل. و دعوى أن الأصل جواز نقله تمسكا بالعمومات الدالة على صحة العقود و نفوذها دعوى جزافية، فإن تلك العمومات ناظرة إلى بيان الحكم الوضعي: و هو إمضاء المعاملات العرفية: أعني بها ما يكون مورد المعاملة فيها قابلا للانتقال إلى غيره. و مع الشك في ذلك كان التمسك بتلك العمومات تمسكا بها في الشبهة المصداقية. و قد ثبت في محله عدم جواز التمسك بالعام في الشبهات المصداقية. • محاضراتٌ في الفقه الجعفري (تقريرات سيد علي شاهرودي)، ج2، ص27: نعم تبقي في البين عمومات (اوفوا بالعقود)، (احل الله البيع) و قوله عليه السلام - «الصلح جائز بين المسلمين» فهل يمكن أن يستفاد منها قابلية الحكم للنقل إذا وقع عليه شيء منها أم لا؟ الظاهر العدم، لأنها لا تكون مشروعة و مبينة لما يكون للمتعاقدين السلطنة عليه و ما لا يكون، بل هي ناظرة إلي نفوذ أسباب النقل و الانتقال في موارد ثبوت السلطنة التامة لكل من المتعاقدين علي ماله ولو عند العرف و العقلاء و لذا إذا فرضنا أن أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع و نفرض أنا نشك في حرمة الغناء و كونه تحت سلطنته وضعاً، فإن الحرام لا يجعل عوضاً و لا تقع المعاملة عليه _ لا يمكنا التمسك بعموم (أوفوا بالعقود) و الحكم بدلالته بالالتزام علي صحة العقد و جواز الغناء تكليفاً، و هذا ليس الا لما ذكرناه من أن هذه العمومات لا تثبت السلطنة علي اصل النقل، بل ناظرة الي أسبابه. فالحق أن مقتضي الاصل عند الشك في قابلية الحكم للنقل هو العدم. • التنقيح في شرح المكاسب، ج 1، ص38: وبالجملة: أنّ مقتضى القاعدة الاقتصار على الموارد المتيقّنة و عدم ثبوت تلك الأحكام في حقّ غير من ثبت في حقّه أوّلًا. و دعوى أنّ مقتضى عمومات «أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» وغيرها من أدلّة التجارة ونحوها صحّة نقل الحكم إلى الغير و ثبوت آثاره في حقّ المشتري، مدفوعة بأنّ هذه العمومات لم ترد في مقام تشريع أنحاء السلطنة كالسلطنة على النقل، بل هي ناظرة إلى نفوذ أسباب النقل في موارد ثبوت السلطنة التامّة لكلّ من المتعاقدين على ماله ولو عند العرف و العقلاء و لذا لو فرضنا أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع و نفرض أنّا نشكّ في حرمة الغناء و كونه تحت سلطنته وضعاً- فإنّ الحرام لا يجوز جعله عوضاً و لا تقع المعاملة عليه- لا يمكننا التمسّك بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و الحكم بدلالته بالالتزام على صحّة العقد و جواز الغناء تكليفاً، و ليس هذا إلّا لما ذكرناه من أنّ هذه العمومات لا تثبت السلطنة على أصل النقل، بل هي ناظرة إلى أسبابه. فالصحيح أنّ مقتضى الأصل عند الشكّ في قابلية الحكم للنقل هو العدم.

ص: 179

اصفهاني قدس سره - برخاسته و كلام سيد يزدي قدس سره - را نقد كرده است.

در تقريرات مصباح الفقاهة _ كه معمولاً در اين مباحث به آن اعتماد مي كنيم _ مي فرمايد: «و دعوى أن الأصل جواز نقله تمسكا بالعمومات الدالة على صحة العقود و نفوذها دعوى جزافية» و وجه آن را در تقريرات محاضراتٌ في الفقه الجعفري و التنقيح في شرح المكاسب اين چنين بيان مي كند:

عمومات در مقام اثبات سلطنت متعاقدين بر نقل و امثال آن نيست، بلكه در مقام بيان نفوذ اسباب نقل است در مواردي كه سلطنت تامه احراز شده باشد.

ص: 180

بنابراين با اين ادله نمي توان قابليت شرعي حق براي نقل و سلطنت ذو الحق بر نقل حق را اثبات كرد.

تا اين جا كاملاً روشن است كه كلام ايشان به نفع محقق اصفهاني قدس سره - و عليه سيد يزدي قدس سره - است، امّا در ادامه كلامي دارند كه به نفع كلام سيد يزدي قدس سره - است:

بل هي ناظرة إلي نفوذ أسباب النقل و الانتقال في موارد ثبوت السلطنة التامة لكل من المتعاقدين علي ماله ولو عند العرف و العقلاء.

يعني اگر سلطنت تامه براي متعاقدين نزد عرف و عقلاء ثابت باشد _ هر چند در شرع ثابت نباشد _ آن عقد عند الشرع نافذ است و اين همان كلام سيد يزدي است. اين عبارت در هر دو تقرير محاضرات في الفقه الجعفري و التنقيح في شرح المكاسب بعينه(1) _ بدون مغايرت در الفاظ حتي در حروف عطف _ نقل شده است،


1- محاضراتٌ في الفقه الجعفري (تقريرات سيد علي شاهرودي)، ج2، ص27: بل هي ناظرة إلي نفوذ أسباب النقل و الانتقال في موارد ثبوت السلطنة التامة لكل من المتعاقدين علي ماله ولو عند العرف و العقلاء و لذا إذا فرضنا أن أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع و نفرض أنا نشك في حرمة الغناء و كونه تحت سلطنته وضعاً، فإن الحرام لا يجعل عوضاً و لا تقع المعاملة عليه _ لا يمكنا التمسك بعموم (أوفوا بالعقود) و الحكم بدلالته بالالتزام علي صحة العقد و جواز الغناء تكليفاً، و هذا ليس الا لما ذكرناه من أن هذه العمومات لا تثبت السلطنة علي اصل النقل، بل ناظرة الي أسبابه. فالحق أن مقتضي الاصل عند الشك في قابلية الحكم للنقل هو العدم. • التنقيح في شرح المكاسب، ج 1، ص38: بل هي ناظرة إلى نفوذ أسباب النقل في موارد ثبوت السلطنة التامّة لكلّ من المتعاقدين على ماله ولو عند العرف و العقلاء و لذا لو فرضنا أحداً آجر نفسه للغناء أو جعل فعله هذا عوضاً في البيع و نفرض أنّا نشكّ في حرمة الغناء و كونه تحت سلطنته وضعاً- فإنّ الحرام لا يجوز جعله عوضاً و لا تقع المعاملة عليه- لا يمكننا التمسّك بعموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و الحكم بدلالته بالالتزام على صحّة العقد و جواز الغناء تكليفاً، و ليس هذا إلّا لما ذكرناه من أنّ هذه العمومات لا تثبت السلطنة على أصل النقل، بل هي ناظرة إلى أسبابه. فالصحيح أنّ مقتضى الأصل عند الشكّ في قابلية الحكم للنقل هو العدم.

ص: 181

لذا احتمال اين كه از همديگر گرفته يا مصححين بعداً تصحيح كرده باشند زياد است. احتمال ضعيف هم دارد كه هر دو در مجلس درس، عين عبارت سيد خويي قدس سره - را كه بسيار خوش بيان بودند حفظ كرده و منعكس كرده اند.

به هر حال، گرچه اين كلام سيد خويي قدس سره - موافق با نظر سيد يزدي قدس سره - است، ولي أظهر آن است كه ايشان تمسك به عمومات نمي كنند، كما اين كه تعدادي از فتاواي ايشان نيز مناسب با آن است. مضاف به اين كه مثال نقضي كه در ذيل آن ذكر مي كنند نيز بر آن دلالت دارد و آن اين كه:

فرضاً اگر حرمت غنا و تغني مشكوك باشد، قابليت آن براي وقوع در بيع و اجاره [و هر عقد ديگري] نيز مشكوك خواهد بود؛ چون اگر غنا حرام باشد، عقد باطل است؛ زيرا در صحت بيع و اجاره شرط است كه قدرت بر تحويل ثمن و مورد اجاره وجود داشته باشد و با حرمت و ممنوعيت عمل، مكلّف شرعاً قدرت بر تحويل آن نخواهد داشت و در نتيجه بيع و اجاره باطل است. حال با شك در قابليت تغني براي وقوع در بيع و اجاره آيا مي توان با تمسك به عمومات و اطلاقاتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) و «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ»، اثبات صحت معامله كرد و نتيجه گرفت چون ملازمات أمارات حجت است(1) پس تغني جايز است؟!

معلوم است كه چنين نتيجه اي نمي توان گرفت، پس كشف مي كنيم عمومات فقط در صدد بيان نفوذ اسباب است و از حيث اثبات قابليات و سلطنت متعاقدين بر عوضين در صدد بيان نيست.

اين مثال سيد خويي شبيه كلام مرحوم آخوند قدس سرهما - در كفايه(2) _ ذيل بحث عدم


1- يعني همان طور كه حرمت تغني موجب بطلان معامله است، صحت معامله هم كاشف از جواز تغني است.
2- كفاية الأصول (ط- آل البيت- عليهم السلام -)، ص223: وهم و إزاحة: ربما يظهر عن بعضهم التمسك بالعمومات فيما إذا شك في فرد لا من جهة احتمال التخصيص بل من جهة أخرى كما إذا شك في صحة الوضوء أو الغسل بمائع مضاف ف يستكشف صحته بعموم مثل أوفوا بالنذور فيما إذا وقع متعلقا للنذر بأن يقال وجب الإتيان بهذا الوضوء وفاء للنذر للعموم و كل ما يجب الوفاء به لا محالة يكون صحيحا للقطع بأنه لو لا صحته لما وجب الوفاء به و ربما يؤيد ذلك بما ورد من صحة الإحرام و الصيام قبل الميقات و في السفر إذا تعلق بهما النذر.

ص: 182

جواز تمسك به عام در شبهه ي مصداقيه ي مخصص _ است كه از بعضي نقل كرده براي اثبات صحت وضوء به ماء مضاف مانند ماء الورد و گلاب _ چنان كه جناب صدوق قدس سره - جايز مي داند(1) _ به عموم (وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ)(2) تمسك كرده اند، به اين صورت كه اگر كسي نذر كند با گلاب وضوء بگيرد، عموم (وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ) شاملش مي شود و در نتيجه وفاي به آن واجب و نذر منعقد شده است و از آن جا كه نذر منعقد نمي شود مگر اين كه منذور آن شرعاً صحيح باشد، پس صحّت نذر ملازم با صحت منذور يعني وضوء با گلاب است.

بنابراين همان طور كه مرحوم آخوند در آن جا فرموده اين نوع استدلال صحيح نيست، سيد خويي نيز در ما نحن فيه مي فرمايد تمسك به عمومات براي اثبات قابليات درست نيست.


1- من لا يحضره الفقيه، ج 1، ص6: وَ لَا بَأْسَ بِالْوُضُوءِ وَ الْغُسْلِ مِنَ الْجَنَابَةِ وَ الِاسْتِيَاكِ بِمَاءِ الْوَرْدِ ... . • الهداية في الأصول و الفروع، ص65: و لا بأس أن يتوضأ بماء الورد للصلاة، و يغتسل به من الجنابة فأما الذي تسخنه الشمس فإنه لا يتوضأ به و لا يغتسل به و لا يعجن به لأنه يورث البرص.
2- سوره ي مباركه ي حج، آيه ي 29: (ثُمَّ لْيَقْضُوا تَفَثَهُمْ وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ وَ لْيَطَّوَّفُوا بِالْبَيْتِ الْعَتيقِ)

ص: 183

نقد كلام سيد خويي قدس سره -

به نظر مي رسد همان طور كه سيد يزدي قدس سره - و مرحوم امام فرمودند، هرگاه قابليت عرفي احراز شد مي توان با تمسك به عمومات و اطلاقات قابليت شرعي را اثبات كرد؛ چون عرف و اهل لسان با دريافت آيه ي شريفه ي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) ظاهراً شك نمي كنند كه بايد به هر نوع عقدي كه در ميان خود دارند و هر چيزي را كه قرارداد و پيمان مي دانند پايبند باشند؛ زيرا جمع مُحلاي به لام افاده ي عموم مي كند و طبق فرض، مفهوم عقد و مصاديق آن عرفي است؛ نه شرعي، لذا اجمالي نسبت به آيه ي شريفه براي عرف باقي نمي ماند تا منتظر باشند شارع مراد خود از عقد و مؤلفه هاي آن را تبيين كند.

بله ممكن است شارع عقدي را از عموم خارج كرده و بيان كند وفاي به آن لازم نيست، امّا اين باعث نمي شود در موارد شك در اخراج فردي از افراد عقد بعد از فحص و عدم ظفر به مخصص و مقيد كسي نتواند به عموم تمسك كند، و اگر در چنين فرضي با تمسك به استصحاب يا برائت، وفاي به عقد نكرد عذر او پذيرفته نيست و مورد توبيخ مولا واقع مي شود كه چرا بعد از فحص و يأس از ظفر به مخصص، به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) عمل نكرد در حالي كه عموم براي تمسك عند الشك بيان شده است؟!

پاسخ مثال نقض سيد خويي قدس سره -

امّا در مورد مثال نقض سيد خويي قدس سره - سه پاسخ بيان مي كنيم:

ص: 184

پاسخ اوّل

اين پاسخ طبق مبناي كساني از جمله سيد خويي قدس سره -(1) است كه قائلند عموماتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» و ... فقط در مقام بيان حكم وضعي است و هيچ نظري به حكم تكليفي ندارد. طبق اين مبنا، عمومات فقط از حيث شكوك مربوط به حكم وضعي محض قابل تمسك است و در شك در حكم تكليفي يا حكم وضعي كه منشأ آن شك در حكم تكليفي است قابل تمسك نيست. بنابراين مثال مذكور كه منشأ شك در آن، حكم تكليفي است نمي تواند به عنوان نقض باشد؛ چون از آن جهت در صدد بيان نيست. امّا در ما نحن فيه كه آيا حقوق قابليت نقل شرعي دارد، از آن جا كه شك ما ناشي از حيثيت وضعي است نه تكليفي، پس بدون اشكال مي توان به عمومات تمسك كرد.

البته ما اصل اين مبنا را _ كه عمومات فقط در مقام بيان حكم وضعي است و هيچ نظري به حكم تكليفي ندارد _ بإطلاقه قبول نداريم، گرچه مانند شيخ انصاري قدس سره -(2) نيز قائل نيستيم كه وضعيات اصلاً اصالت نداشته و منتزع از تكليفيات


1- مصباح الفقاهة، ج 2، ص142: قوله (تعالى) أَوْفُوا بِالْعُقُودِ: لا ريب في دلالة هذه الآية الكريمة على ... لزوم كل عقد، لأن معنى الوفاء هو التمام. و من هنا يقال: الدرهم الوافي: أي الدرهم التام. و معنى العقد إما العهد المطلق كما صرح به بعض أهل اللغة أو العهد الوثيق كما صرح به بعض آخر من أهل اللغة أيضا. و المراد من الأمر بالوفاء بالعقد هو الإرشاد إلى لزومه، و عدم انفساخه بالفسخ، إذ لو كان الأمر بالوفاء تكليفيا لكان فسخ العقد حراما و هو واضح البطلان.
2- فرائد الأصول (ط- مجمع فكر)، ج 3، ص125: ثمّ إنّه لا بأس بصرف الكلام إلى بيان أنّ الحكم الوضعيّ حكم مستقلّ مجعول- كما اشتهر في ألسنة جماعة- أو لا، و إنّما مرجعه إلى الحكم التكليفي؟ فنقول: المشهور- كما في شرح الزبدة- بل الذي استقرّ عليه رأي المحقّقين- كما في شرح الوافية للسيّد صدر الدين-: أنّ الخطاب الوضعيّ مرجعه إلى الخطاب الشرعيّ، و أنّ كون الشي ء سببا لواجب هو الحكم بوجوب ذلك الواجب عند حصول ذلك الشي ء، فمعنى قولنا: «إتلاف الصبيّ سبب لضمانه»، أنّه يجب عليه غرامة المثل أو القيمة إذا اجتمع فيه شرائط التكليف من البلوغ و العقل و اليسار و غيرها، فإذا خاطب الشارع البالغ العاقل الموسر بقوله: «اغرم ما أتلفته في حال صغرك»، انتزع من هذا الخطاب معنى يعبّر عنه بسببيّة الإتلاف للضمان، و يقال: إنّه ضامن، بمعنى أنّه يجب عليه الغرامة عند اجتماع شرائط التكليف. و لم يدّع أحد إرجاع الحكم الوضعيّ إلى التكليف الفعليّ المنجّز حال استناد الحكم الوضعيّ إلى الشخص، حتّى يدفع ذلك بما ذكره بعض من غفل عن مراد النافين: من أنّه قد يتحقّق الحكم الوضعيّ في مورد غير قابل للحكم التكليفي، كالصبيّ و النائم و شبههما. و كذا الكلام في غير السبب؛ فإنّ شرطيّة الطهارة للصلاة ليست مجعولة بجعل مغاير لإنشاء وجوب الصلاة الواقعة حال الطهارة، و كذا مانعيّة النجاسة ليست إلّا منتزعة من المنع عن الصلاة في النجس، و كذا الجزئيّة منتزعة من الأمر بالمركّب. • المكاسب المحرمة (ط - القديمة)، ج 2، ص306: قد حقق في الأصول أن لا معنى للحكم الوضعي إلا ما انتزع من الحكم التكليفي.

ص: 185

است. بلكه همان طور كه در ابتداي مكاسب محرمه در بحث تحليلي و تفصيلي درباره ي بعض عمومات مثل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بيان كرديم، ابتداءاً حكم تكليفي از آن استفاده مي شود و بالملازمةِ العرفية البيّنة استفاده ي حكم وضعي مي شود و بعضي اطلاقات مانند «الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ» نيز مستقيماً حكم وضعي را بيان مي كند و بعضي مثل (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ) بيان گر حكم وضعي و تكليفي هر دو مي باشند.

پاسخ دوم

بنابر اين كه ادله ي معاملات يا حداقل بعض آن ابتداءاً در صدد بيان حكم تكليفي است و بالملازمه حكم وضعي را بيان مي كند، چه مانعي دارد بگوييم ظاهر (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ) و ... در صدد بيان آن است كه هرگاه مؤلفه هاي وضعي عقد، بيع، تجارت و ... عرفاً تمام بود معامله صحيح است، امّا از حيث موانع تكليفيه ي جائيه ي مِن قِبل شارع در صدد

ص: 186

بيان نيست؟!(1) نتيجه اش آن است كه از حيث مؤلفه هاي وضعي عقد مي توان به عمومات تمسك كرد، امّا از حيث حرمت تكليفي نمي توان تمسك كرد؛ چون در صدد بيان آن نيست.

پاسخ سوم

جواب مهم تر اين كه سيد خويي قدس سره - عدم جواز تمسك به عام براي اثبات جواز تكليفي غنا را مسلّم و مفروغٌ عنه گرفتند، در حالي كه عده اي از فقهاء در موارد مشابه با تمسك به عمومات، بالملازمه جواز تكليفي حكم ديگر را اثبات كرده اند. مثلاً مرحوم آخوند قدس سره - بعد از مناقشه در تمسك به عموم (وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ) براي اثبات جواز توضؤ به ماء الورد _ نه از آن حيث كه سيد خويي و محقق اصفهاني قدس سرهما - مناقشه كردند، بلكه از اين حيث كه تمسك به عام است در شبهه ي مصداقيه؛ چراكه در متعلق نذر شرط است كه راجح باشد، در حالي كه نمي دانيم توضؤ به ماء الورد راجح باشد _ با صراحت مي فرمايد: اگر در متعلق عام، شرط خاصي مانند رجحان، جواز و ... اخذ نشده باشد، مانعي در تمسك به عام براي اثبات صحت موارد مشكوك و بالملازمة اثبات جواز فعل محتمل الحرمة نيست. عبارت آخوند قدس سره - اين چنين است:

نعم لا بأس بالتمسك به في جوازه بعد إحراز التمكن منه و القدرة عليه فيما لم يؤخذ في موضوعاتها حكم أصلا فإذا شك في


1- يعني حتي با قبول اين كه مثلاً آيه ي شريفه ي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) بيان حكم تكليفي وجوب وفاي به عقد مي كند و بالملازمه از آن صحت وضعي عقود استفاده مي شود، مي توان گفت آيه ي شريفه در مقام بيان از حيث مؤلفه هاي وضعي عقود است ولي از حيث موانع تكليفي كه ممكن است شارع بيان كند در صدد بيان نيست و عموميت ندارد. به همين خاطر در موارد شك در صحت عقد از حيث موانع تكليفي نمي توان به عموم آيه ي شريفه تمسك كرد.

ص: 187

جوازه صح التمسك بعموم دليلها في الحكم بجوازها.(1)

يعني فعلي [مانند غنا در مثال سيد خويي قدس سره -] كه حكمش مشكوك است اگر متعلق احكام ثانويه [مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)] قرار گيرد، مي توان با تمسك به عموم آن حكم ثانوي [(أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)] آن عقد را تصحيح كرده و بالملازمه حكم به جواز فعل [غنا] كرد. البته اين در صورتي است كه در موضوع حكم ثانوي _ بعد از مقدور بودن عقلي آن _ حكمي مانند رجحان، جواز و ... اخذ نشده باشد، كما اين كه در مثال مذكور اخذ نشده است.

محشّين محقق و مدقق كفايه و نيز خود سيد خويي قدس سره -(2) بر اين كلام مرحوم


1- كفاية الأصول (ط- آل البيت- عليهم السلام -)، ص224: و التحقيق أن يقال إنه لا مجال لتوهم الاستدلال بالعمومات المتكفلة لأحكام العناوين الثانوية فيما شك من غير جهة تخصيصها إذا أخذ في موضوعاتها أحد الأحكام المتعلقة بالأفعال بعناوينها الأولية كما هو الحال في وجوب إطاعة الوالد و الوفاء بالنذر و شبهه في الأمور المباحة أو الراجحة ضرورة أنه معه لا يكاد يتوهم عاقل إذا شك في رجحان شي ء أو حليته جواز التمسك بعموم دليل وجوب الإطاعة أو الوفاء في رجحانه أو حليته. نعم لا بأس بالتمسك به في جوازه بعد إحراز التمكن منه و القدرة عليه فيما لم يؤخذ في موضوعاتها حكم أصلا فإذا شك في جوازه صح التمسك بعموم دليلها في الحكم بجوازها و إذا كانت محكومة بعناوينها الأولية بغير حكمها بعناوينها الثانوية وقع المزاحمة بين المقتضيين و يؤثر الأقوى منهما لو كان في البين و إلا لم يؤثر أحدهما و إلا لزم الترجيح بلا مرجح فليحكم عليه حينئذ بحكم آخر كالإباحة إذا كان أحدهما مقتضيا للوجوب و الآخر للحرمة مثلا.
2- محاضرات فى أصول الفقه، ج 5، ص233: ذكر المحقق صاحب الكفاية (قده) انه «ربما يظهر من بعضهم التمسك بالعمومات فيما إذا شك في فرد لا من جهة احتمال التخصيص، بل من جهة أخرى كما إذا شك في صحة الوضوء أو الغسل بمائع مضاف فيكشف صحته بعموم مثل أوفوا بالنذور فيما إذا وقع متعلقاً للنذر بأن يقال وجب الإتيان بهذا الوضوء وفاء للنذر للعموم و كلما يجب الوفاء به لا محالة يكون صحيحاً للقطع بأنه لو لا صحته لما وجب الوفاء به. و ربما يؤيد ذلك بما ورد من صحة الإحرام و الصيام قبل الميقات و في السفر إذا تعلق بهما النذر كذلك» ملخص ذلك هو أنه لا مانع من تصحيح عبادة لم تثبت مشروعيتها من ناحية النذر حيث ان وجوب الوفاء به يكشف عن صحتها و الا لم يجب الوفاء به جزماً نظير الصوم في السفر و الإحرام قبل الميقات فانه كالصلاة قبل الوقت في عدم المشروعية كما في بعض الروايات، و مع ذلك يصح بالنذر، و كذا الصوم في السفر فانه غير مشروع، و مع ذلك يصح بالنذر، حري بنا أن نتكلم في هذه المسألة في مقامين: (الأول) في صحة هذا النذر و فساده (الثاني) في صحة الإحرام قبل الميقات و الصوم في السفر بالنذر. أما المقام الأول: فلا شبهة في أن صحة النذر مشروطة بكون متعلقه راجحاً فلا يصح فيما إذا تعلق بأمر مباح فضلا عن المرجوح، ضرورة ان ما كان للَّه تعالى لا بد و ان يكون راجحاً حتى يصلح للتقرب به إليه تعالى فان المباح لا يصلح أن يكون مقرباً، فإذاً لا بد أن يكون متعلقه عملا صالحاً لذلك. و على ضوء ذلك فلو شك في رجحان عمل و عدمه لم يمكن التمسك بعموم أوفوا بالنذور لفرض ان الشبهة هنا مصداقية و قد تقدم أنه لا يجوز التمسك بالعامّ في الشبهات المصداقية، بل هو من أظهر أفراد التمسك به في الشبهة المصداقية، و لعل من يقول به لم يقل بجوازه في المقام يعني فيما إذا كان المأخوذ في موضوع حكم العام عنواناً وجودياً كما هو المفروض هنا، فان موضوع وجوب الوفاء بالنذر قد قيد بعنوان وجودي و هو عنوان الراجح. و عليه فلا يمكن الحكم بصحة الوضوء بمائع مضاف من جهة التمسك بعموم وجوب الوفاء بالنذر لفرض ان الشك في رجحان هذا الوضوء، و معه كيف يمكن التمسك به. فالنتيجة أنه لا يمكن تصحيح الوضوء أو الغسل بمائع مضاف من ناحية عموم وجوب الوفاء بالنذر. • مصباح الأصول (مباحث الفاظ)، ج 2، ص433: عبارت مصباح الاصول دقيقاً مانند محاضرات است.

ص: 188

آخوند از اين جهت اشكالي وارد نكرده اند. بنابراين اين طور نيست كه تمسك به عموم عام براي اثبات جواز غنا در ما نحن فيه معلوم البطلان باشد.

پس تا اين جا معلوم شد كه كلام سيد يزدي قدس سره - كه فرمودند بعد از احراز قابليت عرفي مي توان به عمومات براي اثبات قابليت شرعي تمسك كرد كلام محكم و مستدلي است و عمومات هيچ قصوري از اين حيث ندارد.

ص: 189

شبهه: شك در قابليات به نحو شبهه ي مصداقيه ي مخصص است

اشاره

سيد يزدي - رحمة الله عليه - بعد از اثبات عدم قصور عموماتِ مربوط به معاملات، براي اثبات قابليات _ بعد از تحقق و ثبوت قابليات عرفاً _ شبهه اي(1) را مطرح و سپس آن را دفع مي كنند(2) و آن اين كه:

بعد از اين كه مي دانيم شارع بعضي از قابليات عرفيه را نپذيرفته است، اگر بخواهيم در موارد شك كه آيا شارع قابليتي را پذيرفته يا خير، به اين عمومات تمسك كنيم، تمسك به عام در شبهه ي مصداقيه ي مخصص خواهد شد، در حالي كه تمسك به عام در شبهه ي مصداقيه ي مخصص حتي اگر مخصص لبّي باشد جايز نيست؛ مثلاً اگر عامي بيان كند «اكرم كلّ عالمٍ» و مخصصي وارد شود «لا تكرم العالم الفاسق» در مواردي كه شك داريم عالمي آيا فاسق است تا از تحت عام خارج شده باشد يا غير فاسق است كه تحت عام باقي باشد، نمي توانيم به عموم عام تمسك كرده و اثبات كنيم وجوب اكرام دارد. بله! به كمك اصل محرز و استصحاب عدم فسق زيدِ عالم مي توان با ضمّ وجدان به اصل، تنقيح موضوع عام كرد و گفت: زيدِ عالم تحت عام باقي است و در نتيجه وجوب اكرام دارد.


1- فرق اين شبهه با شبهه ي قبلي سيد خويي و محقق اصفهاني قدس سرهما - در آن است كه شبهه ي قبلي به نحو «ضيّق فم الركية» بيان مي كرد كه اصلاً عمومات نسبت به قابليات از آن جهت مورد بحث شمولي ندارد، ولي اين شبهه بعد از قبول شمول عام بيان مي كند تمسك به عام در موارد مشكوك به نحو تمسك به عام در شبهه ي مصداقيه ي مخصص است.
2- حاشية المكاسب (لليزدي)، ج 1، ص56: أمّا دعوى أنّ الشّكّ يرجع إلى الشّبهة المصداقيّة لأنّ الحقّ المختصّ بشخص أو عنوان خارج عن العمومات و بعبارة أخرى هي مخصّصة بغير القابل فلا يجوز الرّجوع إليها مع الشّكّ في القابليّة فمدفوعة بمنع ذلك إذ الخارج خصوصيات الحقوق الثّابتة كونها مختصّة بأدلّتها الخاصّة و لم يخرج عنوان واحد عامّ نعم يمكن انتزاع عنوان عامّ كما في غير هذا المقام أيضا فإنّه يمكن أن يقال خرج من العمومات العقود الفاسدة فمع الشكّ في الصحّة و الفساد لا يمكن التمسّك بها و هكذا.

ص: 190

در ما نحن فيه نيز از آن جا كه (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و ساير عمومات نسبت به بعض قابليات عرفيه تخصيص خورده است، پس اگر در مورد قابليتي شك وجود داشته باشد كه تحت عام باقي است يا داخل در مخصص است، ديگر نمي توان به عموم عام تمسك كرد؛ زيرا تمسك به عام است در شبهه ي مصداقيه ي مخصص. بنابراين در هيچ يك از حقوقي كه قابليت نقل و انتقال آن مشكوك است نمي توان با تمسك به اين عمومات، اثبات قابليت آن كرد؛ چون تمسك به عام است در شبهه ي مصداقيه ي مخصص.

پاسخ به شبهه

سيد يزدي قدس سره - در پاسخ به اين شبهه مي فرمايد: تمسك به عام در شبهه ي مصداقيه ي مخصص در صورتي لازم مي آيد كه خود شارع عنواني را تخصيص زده و خارج كرده باشد و ما موردي را شك داشته باشيم كه تحت آن عنوان قرار دارد يا خير. امّا اگر عنوان جامعي را خارج نكرده، بلكه فقط موارد خاصي را خارج كرده باشد _ هر چند ذهن بتواند عنوان جامعي براي آن انتزاع كند _ و شك كنيم مورد منظور را نيز خارج كرده يا خير، مي توان به عموم عام تمسك كرد و الا تقريباً به هيچ عامي نمي توان تمسك كرد؛ زيرا مثلاً در (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) شارع عقود فاسد _ مانند عقد غرري و ربوي _ را خارج كرده در نتيجه اگر در صحت عقدي شك كرديم ديگر نمي توانيم به عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) تمسك كنيم و هكذا ساير عمومات.

در حالي كه از آيه ي شريفه ي (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) استفاده مي شود هر چيزي كه عرفاً عقد محسوب شود صحيح و لازم الرعاية است، فقط موارد خاص (مورد به مورد؛ نه تحت عنوان جامعي كه خود شارع بيان فرموده باشد) خارج مي شود و در مشكوكات

ص: 191

بايد رجوع به عموم عام شود و در حقيقت در چنين فرضي، شك به نحو شبهه ي مفهوميه در سعه و ضيق مخصص منفصل است كه مرجع، عام مي باشد.

پاسخ سيد يزدي قدس سره - به اين شبهه تمام است و هيچ يك از أعلام _ آن مقدار كه مراجعه كردم _ نسبت به اين كلام سيد اعتراضي نكرده است؛ الا مرحوم امام قدس سره - كه [در صغراي كلام سيد اشكال كرده] و فرموده است: مخصصي با عنوان جامع از طرف خود شارع براي اين عمومات بيان شده، بنابراين موارد شك به نحو شبهه ي مصداقيه ي مخصص مي باشد، لذا نمي توان به عموم عام تمسك كرد.

تثبيت شبهه توسط مرحوم امام قدس سره -
اشاره

كلام حضرت امام قدس سره -(1) مبتني بر دو مقدمه است:


1- كتاب البيع (للإمام الخميني)، ج 1، ص51: نعم، هنا شبهة اخرى، و هي أنّه استثني من أدلّة نفوذ الشرط ما هو مخالف لكتاب اللّه، أو غير موافق له، أو حرّم حلالًا، أو أحلّ حراماً. و كذا استثني من دليل إنفاذ الصلح ما أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا. و الظاهر من مخالفة الكتاب مخالفة حكم اللّه تعالى، و لو ثبت من سنّة رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) أو أخبار الأئمّة الطاهرين سلام اللّه عليهم. كما أنّ الظاهر أن لا خصوصيّة للتحليل و التحريم، بل المراد تغيير حكم اللّه تعالى، كما يشهد به اختلاف التعبير في الشرط، فيراد في الصلح أيضاً ظاهراً استثناء مطلق ما يخالف حكم اللّه، و لا يبعد إسراء العرف و العقلاء هذا الاستثناء إلى سائر المعاملات، بل لا يبعد أن يكون ذلك حكماً عقليّاً و استثناءً لبيّاً يدركه العقل. و لو قلنا بأنّ الشرط أعمّ من الشرط الضمني و الابتدائي، بل مطلق العقود و المجعولات العقلائيّة، فالأمر أوضح. و على هذا: لو شكّ في معاملة؛ من جهة اعتبار الشارع الأقدس قيداً أو شرطاً في العوضين، به يخرجان عن القابليّة للانتقال، لا يصحّ التمسّك لرفعه بالعمومات؛ لكونه من التمسّك بها في الشبهة المصداقيّة، و هو غير جائز و لو في المخصّصات اللبيّة، كما قرّرنا في محلّه. • كتاب البيع (تقريرات، للخرم آبادى)، ص60: و أمّا تحقيق المطلب فنقول: الشكّ في المقام في المصداق، لا في المفهوم. بيان المطلب: أنّ العموم في الصلح و كذا في الشرط، مقيّد بعدم تحليل الحرام، و تحريم الحلال، و عدم مخالفة الكتاب، كما في مرسلة الصدوق المروية عن رسول اللّه صلى الله عليه و آله أنّه قال: «الصلح جائز إلّا ما حرّم حلالًا، أو أحلّ حراماً». و كما في قوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم، إلّا كلّ شرطٍ خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ». و كذا في قوله: «المسلمون عند شروطهم، إلّا شرطاً حرّم حلالًا، أو أحلّ حراماً». و من المعلوم أنّ المراد بالحلّية و الحرمة، ليس معناهما الاصطلاحي، و كذا ليس المراد بمخالفة الكتاب و موافقته، موافقة و مخالفة خصوص الكتاب؛ أعني القرآن، بل معنى الروايات أنّ كلّ شرط أو صلح، نافذ و جائز ما لم يغيّر اعتبار الشارع و ما فهم من قانونه و لو كان من السنّة؛ بمعنى أنّ الشارع لو اعتبر في مورد اعتباراً خاصّاً، فلا يمكن تغييره بالصلح و الشرط، فلو كان مخالفاً لاعتبار الشرع لا يكون نافذاً. و بالجملة: مورد الأدلّة مقيّد بعدم مخالفته للقانون الشرعي، و يسري ذلك إلى باقي العمومات و الإطلاقات بالقيد اللبّي؛ أعني الإحالة على ما هو مرتكز في الأذهان من هذا القيد. و على هذا، فما شكّ في قابليته الشرعية- كما فيما نحن فيه- لا يمكن التمسّك لصحّته بالعمومات و الأدلّة؛ لأنّ الشكّ فيه شكّ في كونه مصداقاً لما لا يكون مخالفاً لاعتبار الشارع و قانونه، فإنّ المفروض شمول العمومات لما لا يكون مغيّراً لاعتبار الشارع، و ما لم يحرز فيه ذلك لا يمكن التمسّك في صحّته بها؛ لكونه شبهةً مصداقية.

ص: 192

1. در ادله ي نفوذ شرط آمده كه «إنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَ حَرَاما»(1) و «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ»(2) و «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَل»(3) و «كُلُ


1- وسائل الشيعة، ج 18، كتاب التجارة، أبواب الخيار، باب6، ح5، ص17 و تهذيب الاحكام، ج7، ص467: وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَن] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُوسَى الْخَشَّابِ عَنْ غِيَاثِ بْنِ كَلُّوبٍ عَنْ إِسْحَاقَ بْنِ عَمَّارٍ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ عليه السلام - أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ عليه السلام - كَانَ يَقُولُ: مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً.
2- همان، أبواب الخيار، باب6، ح2، ص16 و تهذيب الاحكام، ج7، ص22: وَ [مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَن] بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا كُلَّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ. وَ رَوَاهُ الصَّدُوقُ بِإِسْنَادِهِ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ مِثْلَهُ.
3- تهذيب الأحكام، ج 7، ص22: الْحَسَنُ بْنُ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ قَالَ سَمِعْتُهُ يَقُولُ مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً مُخَالِفاً لِكِتَابِ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَا يَجُوزُ لَهُ عَلَى الَّذِي اشْتَرَطَ عَلَيْهِ وَ الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ فِيمَا وَافَقَ كِتَابَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ.

ص: 193

شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَد»(1).

در ادله ي نفوذ صلح نيز وارد شده «انَّ الصُّلْحَ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ إِلَّا صُلْحاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاما»(2).

بنابراين ادله ي نفوذ شرط و ادله ي نفوذ صلح، مخصص(3) دارد و آن اين كه «مخالف حكم الله» نباشد؛ چون ظاهراً مراد از مخالفت كتاب الله، مخالفت حكم الله است، هر چند آن حكم از سنت پيامبر- صلي الله عليه و آله و سلم - يا ائمه ي معصومين- عليهم السلام - ثابت شده باشد. كما اين كه تحليل حرام و تحريم حلال نيز خصوصيت ندارد و مراد تغيير حكم الله است. پس اين ادله بيان مي كند صلح و شرط نافذ است مگر اين كه مخالف حكم الله باشد.


1- الكافي (ط - الإسلامية)، ج 5، ص212: عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام - قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الشَّرْطِ فِي الْإِمَاءِ أَلَّا تُبَاعَ وَ لَا تُورَثَ وَ لَا تُوهَبَ فَقَالَ يَجُوزُ ذَلِكَ غَيْرَ الْمِيرَاثِ فَإِنَّهَا تُورَثُ وَ كُلُّ شَرْطٍ خَالَفَ كِتَابَ اللَّهِ فَهُوَ رَد.
2- الكافي (ط - الإسلامية)، ج 7، ص412: عَلِيُّ بْنُ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَمْرِو بْنِ أَبِي الْمِقْدَامِ عَنْ أَبِيهِ عَنْ سَلَمَةَ بْنِ كُهَيْلٍ قَالَ: سَمِعْتُ عَلِيّاً عليه السلام - يَقُولُ لِشُرَيْحٍ انْظُرْ إِلَى أَهْلِ الْمَعْكِ وَ الْمَطْلِ وَ دَفْعِ حُقُوقِ النَّاسِ مِنْ أَهْلِ الْمَقْدُرَةِ وَ الْيَسَارِ مِمَّنْ يُدْلِي بِأَمْوَالِ الْمُسْلِمِينَ إِلَى الْحُكَّامِ فَخُذْ لِلنَّاسِ بِحُقُوقِهِمْ مِنْهُمْ وَ بِعْ فِيهَا الْعَقَارَ وَ الدِّيَارَ فَإِنِّي سَمِعْتُ رَسُولَ اللَّهِ9 يَقُولُ مَطْلُ الْمُسْلِمِ الْمُوسِرِ ظُلْمٌ لِلْمُسْلِمِ وَ مَنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ عَقَارٌ وَ لَا دَارٌ وَ لَا مَالٌ فَلَا سَبِيلَ عَلَيْهِ وَ اعْلَمْ أَنَّهُ لَا يَحْمِلُ النَّاسَ عَلَى الْحَقِّ إِلَّا مَنْ وَرَّعَهُمْ عَنِ الْبَاطِلِ ثُمَّ وَاسِ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ بِوَجْهِكَ وَ مَنْطِقِكَ وَ مَجْلِسِكَ حَتَّى لَا يَطْمَعَ قَرِيبُكَ فِي حَيْفِكَ وَ لَا يَيْأَسَ عَدُوُّكَ مِنْ عَدْلِكَ وَ رُدَّ الْيَمِينَ عَلَى الْمُدَّعِي مَعَ بَيِّنَةٍ فَإِنَّ ذَلِكَ أَجْلَى لِلْعَمَى وَ أَثْبَتُ فِي الْقَضَاءِ وَ اعْلَمْ أَنَّ الْمُسْلِمِينَ عُدُولٌ بَعْضُهُمْ عَلَى بَعْضٍ إِلَّا مَجْلُوداً فِي حَدٍّ لَمْ يَتُبْ مِنْهُ أَوْ مَعْرُوفٌ بِشَهَادَةِ زُورٍ أَوْ ظَنِينٌ وَ إِيَّاكَ وَ التَّضَجُّرَ وَ التَّأَذِّيَ فِي مَجْلِسِ الْقَضَاءِ الَّذِي أَوْجَبَ اللَّهُ فِيهِ الْأَجْرَ وَ يُحْسِنُ فِيهِ الذُّخْرَ لِمَنْ قَضَى بِالْحَقِّ وَ اعْلَمْ أَنَّ الصُّلْحَ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ إِلَّا صُلْحاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً وَ اجْعَلْ لِمَنِ ادَّعَى شُهُوداً غُيَّباً أَمَداً بَيْنَهُمَا فَإِنْ أَحْضَرَهُمْ أَخَذْتَ لَهُ بِحَقِّهِ وَ إِنْ لَمْ يُحْضِرْهُمْ أَوْجَبْتَ عَلَيْهِ الْقَضِيَّةَ فَإِيَّاكَ أَنْ تُنَفِّذَ فِيهِ قَضِيَّةً فِي قِصَاصٍ أَوْ حَدٍّ مِنْ حُدُودِ اللَّهِ أَوْ حَقٍّ مِنْ حُقُوقِ الْمُسْلِمِينَ حَتَّى تَعْرِضَ ذَلِكَ عَلَيَّ إِنْ شَاءَ اللَّهُ وَ لَا تَقْعُدَنَّ فِي مَجْلِسِ الْقَضَاءِ حَتَّى تَطْعَمَ.
3- مخصص منفصل و متصل در اين جا فرقي ندارد.

ص: 194

2. عرف و عقلا از اين ادله استظهار مي كنند كه عقد صلح و شرط خصوصيتي ندارد و اين تقييد و تخصيص در همه ي معاملات سريان دارد؛ يعني هر عقدي اعم از بيع، اجاره و ... نافذ است مگر در صورتي كه مخالف حكم الله باشد.

بلكه مي توان گفت اين يك قيد لبّي و عقلي براي تمام معاملات است؛ يعني عقل حكم مي كند هيچ يك از معاملات نبايد مغاير حكم الله باشد و كسي حق ندارد حكم الله را تغيير دهد.

بنابراين حتي اگر عرف هم القاء خصوصيت نكند و به همه ي معاملات اسراء ندهد، عقل حكم مي كند كه عقود نبايد مشتمل بر خلاف شرع باشد، لذا اگر عقدي مشتمل بر خلاف شرع بود قابل نفوذ و امضاء با عموم «اوفوا بالعقود» نيست.

پس با اين بيان معلوم شد همه ي عمومات، داراي مخصص است و اين كه مرحوم سيد يزدي فرمود انتزاعي است و عمومات مخصص ندارد درست نيست. بنابراين هر جا شك شد كه شارع اقدس قيد يا شرطي را در عوضين لحاظ فرموده يا نه، نمي توان به عمومات تمسك كرد؛ چون شبهه ي مصداقيه ي مخصص است و در شبهه ي مصداقيه ي مخصص حتي اگر مخصص لبّي باشد نمي توان به عام رجوع كرد. لذا در ما نحن فيه در شك اين كه حقي قابل نقل است يا خير، نمي توان با تمسك به (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) اثبات كرد قابل نقل است.

ملاحظاتي بر فرمايش مرحوم امام قدس سره -

خدمت امام بزرگوار با آن عظمت و دقت نظر عرض مي كنيم:

1. اگر اين تخصيص و استثناء را به همه ي شروط محتمله شرعاً سرايت دهيم و در نتيجه در موارد شك در اشتراط چيزي شرعاً _ در عوضين يا متعاقدين يا خود عقد _ نتوانيم تمسك به عمومات كنيم، لازمه اش آن است كه اين عمومات

ص: 195

و اطلاقات بي فايده شود و فقط به قدر متيقن اكتفا كنيم، در حالي كه گمان نمي كنم خود شما به آن ملتزم باشيد.

و اگر مقصودتان تفكيك بين شروط است؛ مثلاً در شك در قابليت عوضين براي نقل نمي توان به عام تمسك كرد، ولي در شك در قابليت متعاقدين مي توان تمسك كرد، احتياج به تبيين دارد و بيان شما وافي به مقصود نيست.

2. فرموديد عرف و عقلاء، استثناء واقع در ادله ي نفود شرط و صلح را به خاطر مناسبات حكم و موضوع و ارتكازات خودشان به همه ي معاملات سريان مي دهند.

عرض مي كنيم اين مطلب بسيار مهمي است كه نياز به احراز دارد. به نظر مي رسد عرف دقي(1) در اين جا با توجه به نكاتي كه بيان مي كنيم توقف مي كند و اين اسراء را انجام نمي دهد و آن اين كه:

طبيعت شرط و صلح به گونه اي است كه افراد مي توانند هرچه را كه بخواهند با شرط يا صلح تحميل كنند و اگر ادله ي صلح و شرط مذيّل به آن ذيل «الا ما خالف حكم الله» نباشد، در مظانّ آن است كه افرادي بعضي از محرمات _ اعم از محرمات تكليفي، وضعي، محرمات مشكوكه يا حتي محرزه _ را تحت عنوان شرط يا صلح، بر خود يا ديگران لازم كنند؛ چون شرط و صلح _ حداقل از حيثي _ قليل المؤونه است(2)؛ لذا براي اين كه چنين سوء استفاده اي نشود، شارع خصوص دليل نفوذ شرط و صلح را با عنواني متصلاً يا منفصلاً تخصيص زده


1- عرف ساذج بدوي فهمش حجت نيست، علاوه آن كه چنين اسرائي هم انجام نمي دهد.
2- صلح آن قدر كشش دارد كه همه چيز را شامل مي شود. حتي صلح بدون دعوا و بدون عوض _ بنا به نظري _ هم جايز است. و نيز معاوضه ي غرري با صلح جايز است و ... . شرط نيز آن قدر وسعت دارد كه آن چيزهايي كه در ضمن بيع، اجاره و عقود ديگر نمي توان انجام داد، با شرط الزام مي كنند. شروطي كه الان در ضمن نكاح ذكر مي كنند با خود نكاح الزامي نبود و با شرط الزامي مي كنند.

ص: 196

است، به خلاف عقود ديگر كه ذاتاً ضيق دارند و آن سعه ي صلح و شرط را ندارند، لذا در مظان سوء استفاده مثل شرط و صلح نيستند.

از طرف ديگر مخصصاتي اعم از تكليفي و وضعي بر عموماتي مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)، (أَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ)، (تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ) وارد شده، مثل نهي از بيع غرري، بيع ربوي، قرض ربوي، يا نهي از جعل خيار در نكاح يا نهي از تعليق إنشاء در همه ي عقود كه البته با دليل اجماع ثابت شده است و ... .

لذا ممكن است شارع با توجه به ضيق ذاتي اين عقود و وجود اين تخصيصات خواسته باشد بقيه ي موارد را تنفيذ كند؛ يعني هرچه كه خارج از ضيق ذاتي اين عقود و خارج از اين مخصصات باشد نافذ است. بدين جهت آن مخصصي را كه براي شرط و صلح قرار داده براي عمومات عقود و معاملات قرار نداده است تا مجتهد بتواند غير مواردي را كه شارع تخصيص زده حكم به تنفيذ كند.

با وجود اين احتمال كه رادعي از آن وجود ندارد، ديگر عرف دقّي و عقلاء القاء خصوصيات بين شرط و صلح و بين ساير عقود نمي كنند. بنابراين اين كه شما فرموديد عرف و عقلاء خصوصيتي براي صلح و شرط نمي بينند و تخصيص و استثناء شرط و صلح را به ساير عقود اسراء مي دهند درست نيست و واقعاً احتمال خصوصيت داده مي شود.

3. امّا اين كه فرموديد: اگر هم عرف و عقلاء اسراء ندهند، عقل به تنهايي حكم مي كند كه عقود معاملي _ يا هر عقدي _ نبايد مخالف شرع و مغيّر حكم الله باشد و اين يك مخصص لبّي است.

عرض مي كنيم: اين فرمايش شما را في الجمله قبول داريم كه يك قيد لبّي در اين جا وجود دارد، امّا اين كه با اين عنوان «الا ما خالف حكم الله» استثناء شده باشد و اين عنوان موضوعيت داشته باشد به نحوي كه عام بعد از تخصيص به آن،

ص: 197

معنون به عنوانِ «غيرِ عنوان مذكور» [مانند عنوان «عقودِ غير مخالف شرع»] شود كه در نتيجه شك در صدق آن بر موارد مشكوك داشته باشيم، ثابت نيست و عقل اين اندازه درك نمي كند.

عقل فقط درك مي كند عقود نبايد مشتمل بر مواردي باشد كه شارع وضعاً يا تكليفاً آن ها را به حمل شايع(1) خلاف شرع قلمداد كرده است؛ نه اين كه عقل عنواني را خارج كند و پيدا كردن مصاديق به عهده ي مخاطب باشد.

در حقيقت ما نحن فيه نظير آن است كه شارع فرموده باشد: «اكرم كل عالم» و مي دانيم عالم فاسق، عالم شاعر، عالم نحوي را اخراج كرده، ولي نمي دانيم عالم صرفي را نيز اخراج كرده يا خير. در چنين جايي كه در حقيقت شك در تخصيص زائد است، بعد از فحص تمسك به عموم عام مي كنيم؛ چون عام براي ضرب قاعده القاء شده و موارد شك در تخصيص زائد را پوشش مي دهد.

بلكه چه بسا در مورد شرط و صلح نيز بتوان گفت: خود عنوان «ما خالف حكم الله» موضوعيت ندارد و اشاره به موارد است يعني به حمل شايع مراد است و خود مفهوم قيد براي عام نيست. لذا در موارد شك مي توان به عام تمسك كرد.

بنابراين ادعاي اين كه اين عمومات _ به القاء خصوصيت صلح و شرط يا به حكم عقل _ مقيد به عدم مخالفت با شرع بعنوانه شده باشد ثابت نيست؛ لذا تمسك به عام در موارد شك، تمسك به عام در شبهه ي مصداقيه ي مخصص نيست و منعي از تمسك به عام وجود ندارد.


1- «موارد» به حمل اوّلي و به صورت عنوان و مفهوم قيد نشده، بلكه به حمل شايع قيد شده است، لذا در حقيقت عام معنون به عنوان ديگري نشده تا شك در صدق آن، نسبت به افراد مشكوك داشته باشيم. (اميرخاني)

ص: 198

راهي براي تمسك به عام علي فرض تثبيت اشكال مرحوم امام قدس سره -

علي فرض اين كه اشكال مرحوم امام قدس سره - تثبيت شود و بگوييم همه ي عمومات داراي مخصص لبّي با عنوان «إلا ما خالف الشرع» است و اين عنوان موضوعيت داشته به نحوي كه عام بعد از تخصيص به آن، معنون به عنوانِ «غيرِ عنوان مذكور» شده و در نتيجه تمسك به عام در موارد مشكوك، تمسك به عام در شبهه ي مصداقيه ي مخصص باشد، آيا راهي براي برون رفت از شبهه و در نتيجه تمسك به عام وجود دارد؟

كثيري از أعلام از جمله مرحوم آخوند قدس سره - _ در ذيل مبحث عام و خاص(1) _ راه حلي ارائه كرده اند و آن اين كه: با جريان اصل محرز مي توان مو