ص: 2

ص: 3

وهو(1) الحكم بين الناس لرفع التنازع بينهم، بالشرائط الآتية. (1)

ص: 4

ومنها: الإتمام، كقوله تعالى: فَإذَا قَضَيْتُمْ مناسِكَكُمْ(1) أي أتممتم.

ومنها: الأمر، كقوله تعالى: وَقَضَي رَبُّكَ ألا تَعْبُدُواْ إلا إيّاهُ(2) أي أمَرَ.

ومنها: الحتم، كقوله تعالى:- في قضية سليمان- فَلَمَّا قَضَيْنَا عَلَيْهِ الْمَوْتَ(3)، أي حتمنا.

ومنها: الفعل، كقوله تعالى: فَاقْضِ مَآ أنْتَ قَاضٍ(4)، أي افعل.

ومنها: الفراغ، كقوله تعالى:- في قضية يوسف- قُضِىَ الأمْرُ الّذِي فِيهِ تَسْتَفْتِيَانِ(5)، أي فرغ.

ومنها: القتل، كقوله تعالى: فَقَضى عَلَيْهِ(6)، أي قتله.

ومنها: الأداء، كقوله (ص): «قضى صلاته»(7)، وكذا «قضى دينه»(8)، أي أدّاه.

ثمّ هل اللفظ حقيقة في الجميع، بأنّ وضع لكلّ واحد من المعاني مستقلًا فيكون اللفظ مشتركاً؟ أو وضع لمعنى جامع بين تلك المعاني، وهو الأحكام والإتقان والإنقاذ كما قيل ثمّ استعمل في جميع المعاني المذكورة لما فيها من الأحكام والإتقان؟ أو يكون حقيقة في أحدها، ومجازاً في غيره،- كما قيل- من أنّه حقيقة في الحكم فقط؟ وجوه، لا حاجة إلى إضاعة الوقت في تحقيقها؛ لأنّه

ص: 5

مرتبط بفقه اللغة، وهو خارج عمّا نحن بصدده.

نعم، المعلوم استعماله في «الحكم» وهو معروف ومشهور، وهذا المقدار كافٍ في المقام. هذا كلّه في معنى القضاء لغة.

ص: 6

التنازع بينهم بالشرائط الآتية»(1).

ففي الحقيقة يشتمل التعريف على أمرين:

الأمر الأوّل: الولاية.

والأمر الثاني: الحكم بين الناس وفصل الخصومة.

قال في «الجواهر»: «ولعلّ المراد بذكرهم الولاية- بعد العلم بعدم كون القضاء عبارة عنها- بيان أنّ القضاء الصحيح من المراتب، والمناصب، كالإمارة، وهو غصن من شجرة الرئاسة العامّة للنبيّ (ص) وخلفائه (عليهم السلام)»(2).

وقد يقال: إنّ أخذ الولاية في المفهوم من جهة تصحيح إطلاق القاضي على من نصب للقضاء ولم يحكم بعد، ولم يفصل الخصومة، فإنّه على التعريف الثاني لا يصدق عليه «القاضي».

ولكن الوجهين لا يوجبان أخذ الولاية في المفهوم؛ فإنّ كونه منصباً يعلم من احتياجه إلى النصب، والإذن، والتصحيح المذكور يتحقّق بإطلاق القضاء على الحرفة، لا الفعل الخارجي.

والحاصل: إنّه لا وجه لأخذ قيد «الولاية» في التعريف، بل الولاية مصحّح ومجوّز للحكم وفصل الخصومة، فإنّه بعد نصبه وإعطاء الولاية له، يجوز له الحكم، ويكون حكمه نافذاً، فتكون الولاية من مصحّحات القضاء، لا نفسه. مضافاً إلى أنّه يمكن أن يقال: أنّ القضاء هي الحرفة لا الفعل وبهذا يرتفع محذور عدم التلبّس بالقضاء بعد أخذ المجوّز للقضاء كما أنّه لا بأس في القول

ص: 7

بأنّ هذا هو الطبيب مع أنّه- إلى الآن- لم يعالج أيّ مريض.

ص: 8

ومنصب القضاء من المناصب الجليلة، الثابتة من قبل الله للنبي (ص)، ومن قبله للأئمّة المعصومين (عليهم السلام)، ومن قبلهم للفقيه الجامع للشرائط الآتية. (2)

الجنائيّة، أو بالعكس، أو ينصبه للمحكمة البدويّة، أو الاستئنافيّة، وكذا يؤذن له في القضاء بكيفيّة خاصّة مدوّنة، بأن يقضي، ولكن إن اعترض المحكوم عليه خلال مدّة معيّنة ترفع القضيّة إلى محكمة الاستئناف، وربما ينقض حكمه في هذه المحكمة.

ص: 9

الأمر بالحكم على الجواز وجواز الحكم متفرّع على جعل الخليفة، فيستفاد منه أنّه مع انتفاء جعل الخليفة يرتفع الجواز؛ يعني أنّه لا يجوز لمن ليس بخليفة من قبل الله عزّ وجلّ أن يحكم، فالقضاء الصحيح يحتاج إلى الإذن، وإعطاء منصب القضاء إنّما يكون ممّن له أن يأذن وله إعطاء المنصب، وهو الله عزّ وجلّ فإنّه الخالق والمالك على الإطلاق، وهو الربّ والمدبّر، كما جاء في القرآن: ألا لَهُ الْحُكْمُ وَهُوَ أسْرَعُ الْحاسِبينَ(1). وكقوله عزّ وجلّ: إِنِ الْحُكْمُ إِلا للهِ يَقُصُّ الْحَقَّ وَهُوَ خَيْرُ الْفَاصِلِينَ(2). وكقوله عزّ وجلّ: قُلْ اللَّهُمَّ فَاطِرَ السَّمَوَاتِ وَالأَرْضِ عَالِمَ الْغَيْبِ وَالشَّهَادَةِ(3) وكقوله عزّ وجلّ: تَحْكُمُ بَيْنَ عِبَادِكَ فِيمَا كَانُوا فِيهِ يَخْتَلِفُونَ(4).

ولذلك لا يجوز للناس في بلد أن يجتمعوا وينتخبوا قاضياً لبلدهم لأنّهم عبيد ومملوكون ولا يكون لهم ولاية، حتّى يعطوا الآخر. نعم، لهم انتخاب رجل لرئاسة البلد وإدارة شؤون الدولة، أو انتخاب نائب لمجلس الشورى مثلًا، وأمّا انتخاب رجل يكون حكمه نافذاً في حقّ الكلّ، فلا.

ص: 10

2- وكذلك يستفاد من لفظة «الخليفة» إعطاء هذا المنصب أيضاً؛ فإنّ معنى «الخليفة» هو من يقوم مقام المنوب عنه، ويفعل فعله، فتصير جميع صلاحياته هي عين صلاحيات الأصيل، فكما أنّ له (سبحانه و تعالى) أن يحكم بين عباده فلخليفته أيضاً ذلك. ولذا قال الله عزّ وجلّ مخاطباً النبيّ الأعظم (ص): إِنَّا أنزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أرَاكَ اللهُ(1).

وقال (سبحانه و تعالى): فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثمّ لا يَجِدُوا فِي أنفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيماً(2).

فمن هذه الآيات يستفاد أنّه (سبحانه و تعالى) أذن لنبيّه الأكرم أن يحكم بين الناس، وأعطاه هذا المنصب. وبمقتضى الوصاية عن النبيّ (ص) والإمامة للأئمّة الطاهرين (عليهم السلام) يكون لهم ما للنبيّ (ص) من الولاية، والرئاسة العامّة؛ ومنها القضاء. ولذا فقد أوكل رسول الله (ص) أمر القضاء في زمن حياته إلى علي (ع) وأمره بالقضاء، وقال في حقّه: «أقضاكم عليّ»(3) كما تولّي (ع) أمر القضاء بعد زمن الرسول في زمن الخلفاء وفي حكومته (ع) الظاهرية.

3- وكذلك يستفاد ثبوت هذا المنصب لهم من الروايات.

فعن أبي عبدالله (ع) قال: قال أمير المؤمنين (ع) لشريح: «يا شريح! قد جلست مجلساً لا يجلسه إلا نبيّ أو وصيّ نبيّ، أو شقيّ»(4).

ص: 11

وعن أبي عبدالله (ع) قال: «اتّقوا الحكومة، إنّما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين، لنبيّ، أو وصيّ نبيّ»(1).

ص: 12

أمّا النصب العامّ؛ فهو أن ينصب كلّ من كان واجداً لصفات خاصّة، فكلّ من هو واجد للصفات، فهو منصوب؛ فالفقهاء منصوبون بنصب عامّ، بدلالة الروايات:

منها: مقبولة عمر بن حنظلة قال سألت أبا عبدالله (ع) عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دين أو ميراث، فتحا كما إلى السلطان، وإلى القضاة، أيحِلُّ ذلك؟ ... قلت: فكيف يصنعان؟ قال: «ينظران من كان منكم ممّن قد روي حديثنا، ونظر في حلالنا وحرامنا، وعرف أحكامنا، فليرضوا به حكماً فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً»(1).

ومنها: صحيحة أبي خديجة، حيث قال (ع):- بعد نهيهم عن المراجعة إلى حكّام الجور- «اجعلوا بينكم رجلًا قد عرف حلالنا وحرامنا، فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً»(2).

فيستفاد منهما أنّ من كان واجداً للصفات المذكورة فيهما- أي كان راوياً لأحاديثهم وناظراً وباحثاً في حلالهم وحرامهم وعارفاً فقيهاً في الأحكام- فهو منصوب منهم للحكومة والقضاء. والمستفاد منهما إعطاء المنصب والإذن في إعمال الولاية.

ومنها: القضاء وهذا هو النصب العامّ، كما تقدّم.

فتحصّل ممّا ذكرنا: أنّ القضاء منصب إلهي أعطاه الله عزّ وجلّ النبيّ الأكرم (ص)، فهو يقضي بما أنّه خليفة الله على الأرض، أو ينصب أشخاصاً

ص: 13

لذلك؛ ثمّ الأوصياء (عليهم السلام)؛ فكلّ واحد منهم بما أنّه وصيّ رسول الله (ص)، فوّض إليه ما كان للنبيّ (ص) ثمّ الفقهاء بما هم نوّاب إمام العصر، لهم القضاء بين الناس أو نصب القاضي، فهم منصوبون لذلك بالنصب العامّ.

ص: 14

بينهم كثيراً ولا مخلّص لهم عنه، واللازم على الإمام (ع) إرائة الطريق وهدايتهم إلى بديل يراجعونه لرفع التنازع، وفصل الخصومة، ولا يمكن للإمام (ع) تعيين أشخاص محدّدين لذلك؛ فإنّهم يصيرون حينئذٍ معروفين ومشخّصين عند الخلفاء ومورداً للبغض والأخذ والحبس والقتل بلا شبهة، فالأئمّة (عليهم السلام) نصبوا بالنصب العامّ من كان واجداً لصفات خاصّة وجعلوه قاضياً، فالواجد للصفات لم يكن معيّناً ومشخّصاً، حتّى يلاحق من قبل خلفاء الجور. كما أنّ مراجعة الشيعة إليهم كانت سهلة أيضاً؛ من جهة كونهم متفرّقين في بلاد الشيعة وقراهم، وكان الوصول إليهم سهلًا.

هذا تامّ في زمن الغيبة وعدم حضور إمام العصر وعدم قيام الحكومة بقيادة فقيه عادل، يرفع المشكل عن الشيعة.

ص: 15

وهذا يوجب تقييد إطلاق أدلّة النصب وصرفها إلى زمن لم تتحقّق فيه الحكومة الإسلامية. بل القدر المتيقّن من الأدلّة هو ذلك الزمان. وعدم جواز القضاء لهم ليس من جهة وجود نقص فيهم، لعدم أهليتهم، بل لوجود المانع وهو استلزامه الفوضي والهرج والمرج والاختلال في النظم. نعم، يصحّ لهم القضاء مع إذن الوليّ الفقيه؛ فإنّ الفقيه الذي قام بالأمر، له ولاية مطلقة فوّضها إليه الإمام (ع) فيكون له تمام ما للإمام (ع) بمقتضى أدلّة ولاية الفقيه، ومنها القضاء بنفسه بالمباشرة أو بنصب من يتصدّى للقضاء ولو كان مجتهداً آخر.

ص: 16

ولا يخفى: أنّ خطره عظيم، وقد ورد: «أنّ القاضي على شفير جهنّم»، وعن أمير المؤمنين (ع) أنّه قال: «يا شريح قد جلست مجلساً لا يجلسه إلا نبيّ أو وصيّ نبيّ أو شقيّ»، وعن أبي عبدالله (ع): «اتّقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين؛ لنبيّ أو وصيّ نبيّ»، وفي رواية: «من حكم في درهمين بغير ما أنزل الله- عزّ وجلّ- فقد كفر»، وفي اخرى: «لسان القاضي بين جمرتين من نار حتّى يقضي بين الناس؛ فإمّا في الجنّة، وإمّا في النار»،

انتخب من هذا الطريق يتعيّن للولاية العامّة وعلى عهدته زعامة الامّة وإمامتهم، وجميع مسؤوليات مقام الولاية. ولكن حيث لا تبقى له فرصة لأن يقضي بين الناس؛ فعليه أن يعيّن مجتهدين عدولًا لإدارة أمر القضاء ورئاسة السلطة القضائية، فبيده نصب القضاة وعزلهم وارتقائهم ونقلهم من محلّ إلى محلّ آخر وغير ذلك، ممّا هو مبيّن في وظائفه؛ فمن عينه للقضاء فهو قاض ومنصوب ومأذون- مع الواسطة- من جانب إمام العصر (عج)، فهل يلزم كونهم مجتهدين؟ أو يجوز أن ينصب غير المجتهدين؟ فيه كلام يأتي إن شاء الله تعالى.

ص: 17

وعن أبي عبدالله (ع) قال: «القضاة أربعة: ثلاثة في النار وواحد في الجنّة، رجل قضى بجور وهو يعلم فهو في النار، ورجل قضى بجور وهو لا يعلم فهو في النار، ورجل قضى بالحقّ وهو لا يعلم فهو في النار، ورجل قضى بالحقّ وهو يعلم فهو في الجنّة». (3)

ص: 18

3- قوله (ع) عن أمير المؤمنين (ع): «يد الله فوق رأس الحاكم ترفرف بالرحمة، فإذا حاف وكّله الله إلى نفسه»(1).

4- عن معقل بن يسار عن رسول الله (ص): «إنّ الله مع القاضي ما لم يحف عمداً»(2).

5- قوله (ص): «إنّ الله مع القاضي ما لم يجر، فإذا جار تخلّي عنه ولزمه الشيطان»(3).

6- قال الشيخ (ره) في «المبسوط» روى ابن مسعود أنّه قال: «لئن أجلس يوماً فاقضي بين الناس أحبّ إليّ من عبادة سنة»(4).

ومن القسم الثاني:

1- محمّد بن محمّد المفيد في «المقنعة»(5) عن النبيّ (ص) قال: «من جعل قاضياً فقد ذبح بغير سكّين»(6). وفي «المستدرك» في ذيله: «قيل وما الذبح قال نار جهنّم»(7).

2- قوله (ع): «من حكم في درهمين بغير ما أنزل الله عزّ وجلّ فهو كافر بالله العظيم»(8).

ص: 19

3- قوله (ع): «أي قاض قضى بين اثنين فأخطأ سقط أبعد من السماء»(1).

4- قوله (ع): «إنّ النواويس شكت إلى الله عزّ وجلّ شدّة حرّها، فقال لها عزّ وجلّ: اسكني فإنّ مواضع القضاة أشدّ حرّاً منك»(2).

وقال صاحب «الوسائل» في الهامش: «النواويس موضع جهنّم».

5- قوله (ص): «لسان القاضي بين جمرتين من نار حتّى يقضي بين الناس، فإمّا إلى الجنّة، وإمّا إلى النار»(3).

وقد وردت من طرق العامّة أيضاً روايات مرهبة:

منها: ما عن «سنن البيهقي» في رواية: «يؤتي بالقاضي العدل يوم القيامة فيلقي من شدّة الحساب ما يتمنّى أنّه لم يقض بين اثنين في تمرة قطّ»(4).

ص: 20

ولو كان موقوفاً على الفتوى يلحقه خطر الفتوى أيضاً، ففي الصحيح قال أبو جعفر (ع): «من أفتى الناس بغير علم ولا هدى من الله، لعنه ملائكة الرحمة وملائكة العذاب، ولحقه وزر من عمل بفتياه». (4)

فقد روي عن النبيّ (ص) أنّه قال: «إنّ الله لا يقدس امّة ليس فيهم من يأخذ للضعيف حقّه من القوي»(1) فإذا قصد القربة في عمله يصير عبادة ويكون مأجوراً إن شاء الله عزّ وجلّ.

ومن لم يكن واجداً للشروط أو كان واجداً ولكن لم يطمئنّ بإجرائه العدل والحقّ فعليه التحذّر والتحرّز والاجتناب من قبوله خوفاً من الوقوع والسقوط في النار، بقوله (ص): «القاضي على شفير جهنّم»(2).

ولأجل هذه الروايات استنكف بعض الأعلام من الدخول في أمر القضاء وأخذوا طريق الاحتياط. ولكن أقوى الدليل على رجحانه وشرفه تصدّي النبيّ (ص) والوصيّ (ع) لأمر القضاء خصوصاً إذا علم أنّه إذا ترك أمر القضاء لتصدّاه من لا يراعي الحقّ والعدل، ولذا قال الإمام (ره) في مورد: «إنّ الاحتياط في ترك هذا الاحتياط لوجود شبهة التعيّن عليه».

(4) هذا إذا قضى في الواقعة على حسب فتواه؛ فإنّه إذا لم يكن واجداً للشروط وجامعاً لما يعتبر في الإفتاء استحقّ عقوبة من لم يكن أهلًا للإفتاء، وكذا عقوبة من لم يكن أهلًا للقضاء، وفي الصحيح عن أبي عبدالله (ع) قال: قال

ص: 21

مسألة 1: يحرم القضاء بين الناس ولو في الأشياء الحقيرة إذا لم يكن من أهله، فلو لم ير نفسه مجتهداً عادلًا جامعاً لشرائط الفتيا والحكم، حرم عليه تصدّيه وإن اعتقد الناس أهليته، ويجب كفايةً على أهله، وقد يتعيّن إذا لم يكن في البلد أو ما يقرب منه ممّا لا يتعسّر الرفع إليه من به الكفاية.

مسألة 2: لا يتعيّن القضاء على الفقيه إذا كان من به الكفاية ولو اختاره المترافعان أو الناس.

مسألة 3: يستحبّ تصدّي القضاء لمن يثق بنفسه القيام بوظائفه، والأولى تركه مع وجود من به الكفاية؛ لما فيه من الخطر والتهمة. (5)

أبو جعفر (ع): «من أفتى الناس بغير علم ولا هدى من الله لعنته ملائكة الرحمة وملائكة العذاب ولحقه وزر من عمل بفتياه»(1).

ص: 22

الرابع: عدم تعيّن القضاء على الفقيه عند وجود من به الكفاية ولو اختاره المترافعان.

الخامس: استحباب تصدّي القضاء لمن يثق من نفسه القيام بوظائفه.

السادس: أولوية ترك التصدّي مع وجود من به الكفاية.

ولا ريب: في أنّ جميع هذه الفروع مرتبطة بزمان حكومة الطاغوت وانعزال الفقهاء عن شؤون الدولة، مع وجودهم في ذلك الظرف ونصبهم بالنصب العامّ لهذا الزمان. كما أنّ الأصحاب (عج) بحّثوا على هذه الطريقة، ولهم أقوال في المسألة:

1- القول بوجوب القضاء عيناً.

2- وجوب القضاء كفاية.

3- استحبابه عيناً مع كونه واجباً كفائياً.

وقد استدلّوا على كلّ واحد بالآيات والأخبار ووجوه آخر كما بحّثوا في الجمع بين الوجوب- ولو كفائياً- مع الاستحباب عيناً.

ولا بدّ لنا أن نلتفت إلى زماننا الذي قامت فيه- بحمدالله والمنّة- الحكومة الإسلامية الإلهية بقيادة الفقيه العادل، ولذا فسنبحث في الفروع الستّة بناء على هذا الأمر. ولكن مقدّمة على بيان الفروع الستّة نقول:

يجب على الوليّ الفقيه القائد للحكومة، نصب القضاة- بمقدار الاحتياج- في البلاد التي تحت حكومته وجوباً عينياً، وذلك لوجوب حفظ النظام، وسدّ أبواب الاختلال، والفوضي في المجتمع، فإنّه من الواجبات الأكيدة في الشرع المقدّس؛ وكذا يكون إقامة القسط واستيفاء الحقوق مطلوباً أكيداً للشرع، ولا يتمّ ذلك إلا

ص: 23

بنصب القضاة بمقدار الاحتياج في كلّ بلد وناحية.

الفرع الأوّل: حرمة القضاء على من لم يكن أهلًا له.

يحرم القضاء على من لم يكن أهلًا وإن اعتقد الوليّ الفقيه أو المنصوب من قبله واجديته وأهليته ونصبه للقضاء. لفقدان الشرط وعدم تغيّر الواقع من جهة اعتقادهم بأهليته.

ففي رواية أبي عبدالله (ع) قال: قال رسول الله (ص): «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات والأيمان، وبعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً، فإنّما قطعت له به قطعة من النار»(1).

فكما أنّ قضاء رسول الله (ص) لا يغيّر الواقع، كما إذا لم يكن لشخص مال على عهدة زيد- مثلًا- ولكن أقام الشهود، فقضى رسول الله (ص) بنفعه وأخذ المال وأعطاه له. وقال: «إنّما قطعت له به قطعة من النار» يعني يكون غصباً وحراماً وحكمه (ص) لا يغيّر الواقع، فكذلك هنا إذا لم يكن واجداً للشروط؛ بأن لم يكن عادلًا- مثلًا- أو مجتهداً فإنّ إذنه (ص) لا يجوّز له القضاء.

ولقول أمير المؤمنين (ع) لشريح: «لا يجلسه إلا نبيّ أو وصيّ نبيّ أوشقيّ»(2) فإنّ ظاهره أو صريحه أنّه لا بدّ أن يكون أهلًا وواجداً لما يشترط فيه؛ فمن يؤذن له ولم يكن أهلًا فهو شقيّ ومن الواضح حرمة إشقاء الإنسان نفسه.

وكذا قوله (ع): «اتّقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم

ص: 24

بالقضاء، العادل في المسلمين لنبيّ أو وصيّ نبيّ»؛(1) فإنّه أيضاً يدلّ على أنّ الفاقد للشروط لا بدّ له أن يتّقى و ي جتنب الحكوم ة.

الفرع الثاني: وجوبه كفاية على من له أهليته.

أنّه يجب على المسلمين كفاية أن يكون فيهم خبراء وعلماء بأمر القضاء، كما يجب كفاية، أن يكون فيهم الطبيب وأصحاب أنواع الحرف، ممّا هو من واجبات حفظ النظام وممّا يحتاج بقاء حياة الإنسان إليه.

فحينئذٍ لو كان الواجدون لشروط القضاء في المجتمع أكثر ممّن به الكفاية فيجب عليهم كفاية أن يعلنوا عن تهيّئهم لتصدّي أمر القضاء وتعريف أنفسهم لدى وليّ الأمر أو من كان منصوباً من جانبه لذلك؛ فإذا انتخبوا بالمقدار اللازم وانتصبوا له يسقط الوجوب عن البقية. ولو كانوا أقلّ ممّن به الكفاية يتعيّن عليهم الإقدام ويجب عليهم عيناً على قول، وإن كان الحقّ أنّه يجب عليهم كفاية. ولكنّه يتعيّن عليهم حسبما ذكر في الاصول: من أنّ الواجب الكفائي لا ينقلب إلى العيني ولكنّه عند عدم من به الكفاية يتعيّن على الموجودين.

الفرع الثالث: وجوبه عيناً عليه عند عدم من به الكفاية.

لو طلب الوليّ الفقيه أو المنصوب من قبله للسلطة القضائية، من الواجدين للشروط، المشاركة في أمر القضاء، وأمرهم بذلك يتأكّد الوجوب الكفائي عليهم، إذا كانوا أكثر ممّن به الكفاية؛ فإنّ أمره أيضاً على الكفاية. ولو كانوا أقلّ يتعيّن الوجوب الكفائي بناء على ما قلناه. ولو أمر شخصاً خاصّاً تجب عليه الإطاعة ولو كان الوجوب على الكفاية.

ص: 25

الفرع الرابع: عدم تعيّن القضاء على الفقيه عند وجود من به الكفاية ولو اختاره المترافعان.

الفرع الخامس: استحباب تصدي القضاء لمن يثق من نفسه القيام بوظائفه.

إذا اشتغل من به الكفاية بأمر القضاء وسقط الوجوب عن بقية الواجدين لشروط القضاء، يستحبّ للمؤهل والواجد للشروط أن يطلب من الوليّ الفقيه أن ينصبه للقضاء، وذلك لعظم ما يترتّب عليه من الفوائد المعلوم رجحانها عقلًا وشرعاً؛ فإنّه من القيام بالقسط فيشمله ما في قوله تعالى: يَا أيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ بِالْقِسْطِ(1) وهو من التعاون على البرّ، المأمور به في قوله تعالى: تَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى(2) وهو مقدّمة تحصيل الأجر والثواب في قول علي (ع) لشريح: «الذي أوجب الله فيه الأجر، ويحسن فيه الذخر لمن قضى بالحقّ»(3). ولأنّ القضاء من مصاديق الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

وكذا ما دلّ على «إنّ الله مع القاضي»(4) أو «يد الله فوق رأس الحاكم ترفرف بالرحمة»(5) وكلّ ذلك كافٍ للدلالة على الاستحباب بلا إشكال. مضافاً إلى تصدّي النبيّ (ص) وأمير المؤمنين (ع) ولذا قال الإمام الخميني (ره) في «التحرير» في المسألة الثالثة: «يستحبّ تصدّي القضاء لمن يثق بنفسه القيام

ص: 26

بوظائفه»(1) فإنّه لا فرق بين استحباب تصدّي القضاء واستحباب طلبه من الوليّ الفقيه. ولذا قال الشهيد (ره) في «الدروس»: «لو لم يوجد واحد تعيّن ولو وجد غيره ففي استحباب تعرّضه للولاية نظر؛ من حيث الخطر وعظم الثواب إذا سلم والأقرب ثبوته لمن يثق من نفسه القيام به»(2).

الفرع السادس: أولوية ترك التصدّي مع وجود من به الكفاية.

وقد يقال بعدم الاستحباب بل أولويّة تركه، لما فيه من الخطر العظيم لقول عليّ (ع): «القاضي على شفير جهنّم»(3) وكذا ما تقدّم من الروايات المحذرة والمرهبة وقد اختاره الإمام الخميني (ره) في قوله: «والأولى تركه مع وجود من به الكفاية، لما فيه من الخطر والتهمة»(4).

وقال السيّد (ره) في ملحقات «العروة»: «إنّ الأولى تركه ممّن لا يثق من نفسه مع وجود من به الكفاية»؛(5) فإنّه قيد أولوية الترك بمن لا يثق من نفسه ويحتمل أن ينزلق في العمل.

فلعلّ هذا، مراد سائر من قال بأولويّة الترك لما تقدّم من عظم فوائده وترتّب الأجر والثواب عليه؛ فمع اطمئنان الإنسان ووثوقه من نفسه بالحفظ من الخطر لا يترك لاحتمال الخطر إن كان الخطر عظيماً.

ص: 27

مسألة 4: يحرم الترافع إلى قضاة الجور- أي من لم يجتمع فيهم شرائط القضاء- فلو ترافع إليهم كان عاصياً، وما أخذ بحكمهم حرام إذا كان ديناً، وفي العين إشكال إلا إذا توقّف استيفاء حقّه على الترافع إليهم، فلا يبعد جوازه، سيّما إذا كان في تركه حرج عليه، وكذا لو توقّف ذلك على الحلف كاذباً جاز. (6)

ص: 28

أصحابنا يكون بينهما منازعة في دين أو ميراث، فتحاكما إلى السلطان وإلى القضاة، أيحلّ ذلك؟ فقال: «من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل فإنّما تحاكم إلى الطاغوت، وما يحكم له فإنّما يأخذ سحتاً، وإن كان حقّاً ثابتاً له، لأنّه أخذه بحكم الطاغوت، ما أمر الله أن يكفر به». قلت: فكيف يصنعان؟ قال: «ينظران من كان منكم ممّن قد روى حديثنا ونظر في حلالنا، وحرامنا، وعرف أحكامنا فليرضوا به حكماً فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه، فإنّما استخفّ بحكم الله، وعليه ردّ، والرادّ علينا الرادّ على الله، وهو على حدّ الشرك بالله»(1).

ومنها: رواية عبدالله بن سنان عن أبي عبدالله (ع) قال: «أيّما مؤمن قدم مؤمناً في خصومة إلى قاض أو سلطان جائر فقضى عليه بغير حكم الله، فقد شركه في الإثم»(2).

وقد رواها المشايخ الثلاثة، أي الكليني(3)، والصدوق(4)، والطوسي(5) (عج).

ومنها: رواية أبي بصير عن أبي عبدالله (ع)(6) قال: «رجل كان بينه وبين أخ له مماراة(7) في حقّ، فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه وبينه، فأبى إلا

ص: 29

أن يرافعه إلى هؤلاء كان بمنزلة الذين قال الله عزّ وجلّ: ألَمْ تَرَ إِلَى الّذِينَ يَزْعُمُونَ أنَّهُمْ آمَنُوا بِمَا انزِلَ إِلَيْكَ وَمَا انزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَى الطّاغُوتِ وَقَدْ امِرُوا أنْ يَكْفُرُوا بِهِ ... الآية(1).

وقد رواها المشايخ الثلاثة أيضاً(2).

ومنها: ما عن أبي بصير أيضاً قال: قلت لأبي عبدالله (ع) قول الله عزّ وجلّ في كتابه: وَلا تَأكُلُوا أمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُكَّامِ(3) فقال: «يا أبا بصير إنّ الله عزّ وجلّ قد علم أنّ في الامّة حكّاماً يجوزون، أما إنّه لم يُعن حكّام أهل العدل ولكنّه عنّي حكّام أهل الجور، يا أبا محمّد! أنّه لو كان لك على رجل حقّ، فدعوته إلى حكّام أهل العدل، فأبى عليك إلا أن يرافعك إلى حكّام أهل الجور ليقضوا له، لكان ممن حاكم إلى الطاغوت وهو قول الله (عز و جل): ألَمْ تَرَ إِلَى الّذِينَ يَزْعُمُونَ أنَّهُمْ آمَنُوا بِمَا انزِلَ إِلَيْكَ وَمَا انزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أنْ يَتَحَاكَمُوا إِلَى الطّاغُوتِ(4)»(5) والظاهر من الآية الشريفة والروايات هو حرمة الترافع إلى قضاة الجور الذين نصبوا من قبل السلطان الجائر والخلفاء الغاصبين، فإنّهم من مصاديق الطاغوت الذي أمروا أن يكفروا به واستشهاد الإمام (ع) في الروايات بالآية يدلّ على ذلك فلا دلالة لها على حرمة الترافع إلى من ليس واجداً للعدالة، وإن كان مأذوناً ومنصوباً من

ص: 30

السلطان العادل في الحكومة الحقّة، فإنّه لا يصدق عليه «الطاغوت» أو «الجائر» وإن كان فعله محرّماً.

ولعلّ الوجه في حرمة الترافع إليهم كونه حماية لهم، واعترافاً بنصبهم وإقراراً به؛ لكونهم جزء من الحكومة الظالمة الغاصبة الطاغية، فيكون حراماً من هذه الجهة وهذا الوجه غير متحقّق بالنسبة للمنصوب من قبل السلطان العادل، ولكنّه غير واجد للشرط. نعم، يمكن أن يستدلّ على حرمة الترافع إلى من لم يكن واجداً للشروط مطلقاً بما عن صاحب «الكفاية»: «من أنّ حكم الجائر بينهما فعل محرّم والترافع إليه يقتضي ذلك، فيكون إعانة على الإثم وهي منهي عنها»(1). ونتيجته كون الترافع إليه محرّماً مطلقاً.

واستشكله في «الجواهر»: «بأنّه لا يكون إعانة أوّلًا وبمنع حرمتها ثانياً»(2).

ولعلّ مراده من منع كون الترافع عنده إعانة، أنّ حكم القاضي يصدر عنه اختياراً ولا يؤثّر الترافع في تحقّق الحكم.

وفيه: أنّه نظير إعطاء العصا بيد من يريد الضرب، فإنّه أيضاً لا يكون مضطرّاً إلى الضرب، بل بعد إعطائه العصا، له أن لا يضرب.

وأمّا منع حرمة الإعانة على فرض صدقها فلعلّه من جهة أنّه يريد أخذ حقّه نظير من تمسّك بظالم لإنقاذ حقّه من يد آخر.

وفيه: أنّ له أن يأخذ حقّه بطريق آخر كما سيجي ء.

وقد يستدلّ على حرمة الترافع مطلقاً، بعدم القول بالفصل بين المراجعة إلى

ص: 31

قضاة الجور ومن لم يكن جامعاً للشروط.

وفيه: أنّه لا دليل في كلماتهم على التعميم أي مطلق من يكون فاقداً للشروط، بل الظاهر من عباراتهم التخصيص؛ وهو ما يستفاد من ظاهر الآية والروايات.

والحاصل: أنّ عدم القول بالفصل ليس بحجّة. ولكن إذا ثبت القول بعدم الفصل أي ادّعى شخص القول بعدم الفصل؛ فبهذا ينعقد الإجماع، ولو انعقد الإجماع به لا يمكن إثبات صغرى القضية مضافاً إلى أنّ القول بعدم الفصل لا يفيد بالنسبة إلى زمن صدور الرواية.

ص: 32

خصمه عن المرافعة إلا إليهم- جاز كما يجوز الاستعانة بالظالم على تحصيل حقّه المتوقّف على ذلك، والإثم حينئذٍ على الممتنع كما هو ظاهر ما سمعته، من النصوص الظاهرة(1) في اختصاصه بالإثم»(2). ومثله ما في «العروة»(3).

والدليل على الجواز، ظهور الآية الكريمة، والأخبار في اختصاص الحرمة بما إذا أمكنت المراجعة إلى قضاة العدل، مع امتناع الخصم، فلذا كان الإثم على الممتنع، وأمّا من توقّف استيفاء حقّه على الترافع إلى قاضي الجور- وإن كان التوقّف من جهة امتناع خصمه عن المراجعة إلا إليه- فلا يكون مشمولًا لهذه الأدلّة.

وهذا ما يستفاد من الآية الشريفة حيث نقل في شأن نزولها- على ما في المجمع- أنّه كان اختلاف بين أحد المنافقين، ويهودي، ورضي اليهودي بقضاء رسول الله (ص) لاعتقاده بأمانته، وصدقه، فامتنع المنافق من ذلك، وعين واحداً من أكابر اليهود، لعلمه بإمكان إعطائه الرشوة، حتّى يقضي له، فمورد الآية إمكان الترافع إلى قاضي العدل.

وهذا أيضاً ظاهر رواية ابن سنان(4)، وروايتي أبي بصير(5) وعلي بن جعفر(6) المتقدّمان.

ص: 33

فتحصّل: أنّ الآية الشريفة وثلاثة من الروايات الأربعة المذكورة مقيّدة بالتمكين من الترافع إلى حاكم العدل؛ ومع ذلك يراجعان إلى حاكم الجور.

ولكن المقبولة مطلقة لقوله (ع): «فتحاكما إلى السلطان أو إلى القضاة ...»(1) وهو مطلق من جهة إمكان المراجعة إلى غيرهم وعدمه.

ويمكن أن نحملها على مورد عدم توقّف استيفاء الحقّ، على الترافع إليهم، بقرينة تلك الروايات. ولعلّ تعبير الإمام الخميني بقوله: «فلا يبعد جوازه» ولم يقل «جائز» من جهة إطلاق المقبولة. ولكن إذا كان عدم المراجعة وصرف النظر عن حقّه حرجاً، أو ضررياً، فجاز بلا إشكال، من جهة حكومة قاعدتي «نفي الحرج» و «لا ضرر» على المقبولة، فإنّ حرمة الترافع إليهم، تكون حينئذٍ حرجاً عليه، ويوجب المشقّة أو الضرر عليه، فينتفي الحكم بقاعدتي «نفي الحرج» و «لا ضرر ...».

ص: 34

أقول: الظاهر من مقبولة عمر بن حنظلة حرمته مطلقاً، ديناً كان، أو عيناً، لقوله (ع): «من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل فإنّما تحاكم إلى طاغوت وما يحكم له فإنّما يأخذ سحتاً وإن كان حقّاً ثابتاً، لأنّه أخذه بحكم الطاغوت»(1). لأنّ المراد بالميراث في قول السائل: «بينهما منازعة في دين أو ميراث» هو مقابل الدين أي العين. وكذا ترك الاستفصال في الرواية، بل هو مقتضى عموم التعليل في قوله: «لأنّه أخذه بحكم الطاغوت» ولكن فرّق في «الكفاية»(2) بين الدين والعين ففي الدين حكم بحرمة ما أخذ، بخلاف العين، ولعلّه من جهة أنّ الدين كلّي في الذمّة، وتعيّنه في الشخص بحكم الحاكم وإلزامه. ومع عدم رضا المديون لا أثر لحكم الحاكم حينئذٍ، فيكون المال للغير. والتصرّف فيه حراماً بخلاف العين، فإنّها مملوكة للمالك، وحكم الحاكم يكون موجباً لرفع المنع عن التصرّف في ملكه، فلا إشكال في أخذه، ولذا استشكل الإمام (ره) في العين، من جهة عموم الحكم في المقبولة، ومن جهة عدم خروج العين عن ملكه، بل هي باقية في ملكيته، فلا وجه لحرمتها وإن أخذت بحكم الطاغوت.

ولكن الحقّ: أنّ ما يأخذه حرام مطلقاً سواء في الدين، أو في العين، بمقتضى دلالة المقبولة، وهي آبية عن الحمل على ما قيل، مثل ما قاله السيّد اليزدي (ره)(3)

ص: 35

من حمله على أنّه بمنزلة السحت في العقاب، أو غير ذلك.

ثمّ إنّ كونه حراماً لا ينافي كونه ملكاً له، فإنّ الأخذ بحكم حاكم الجورينطبق عليه عنوان محرّم، فيوجب حرمة التصرّف فيه، وإن كان ملكاً له، فما استقرّبه بعض؛ من عدم خروج المال عن ملكه، فلا وجه للحرمة؛ في غير محلّه.

ص: 36

مسألة 5: يجوز لمن لم يتعيّن عليه القضاء الارتزاق من بيت المال ولو كان غنيّاً، وإن كان الأولى الترك مع الغنى، ويجوز مع تعيّنه عليه إذا كان محتاجاً، ومع كونه غنيّاً لا يخلو من إشكال؛ وإن كان الأقوى جوازه. وأمّا أخذ الجعل من المتخاصمين أو أحدهما، فالأحوط الترك حتّى مع عدم التعيّن عليه، ولو كان محتاجاً يأخذ الجعل أو الأجر على بعض المقدّمات (7).

(7) هاهنا ثلاث مسائل.

المسألة الاولى: في ارتزاق القاضي من بيت المال.

المسألة الثانية: في أخذ الاجرة على القضاء.

المسألة الثالثة: أخذ الجعل من المتخاصمين، أو من أحدهما، أو من آخر.

ثمّ إنّ للقاضي أربع حالات، فإنّه قد يتعيّن عليه القضاء، فيكون القضاء واجباً عينيّاً عليه، وقد لا يتعيّن عليه، بل يجب عليه كفاية، وعلى الحالتين؛ قد يكون غنيّاً وله كفاية من ماله، وقد يكون محتاجاً ولو من جهة اشتغاله بالقضاء فلا تبقى له فرصة للاكتساب.

ص: 37

الثالث: التفصيل: فمع عدم تعيّن القضاء عليه، يجوز له الارتزاق وإن كان غنيّاً ومع التعيّن وغناه، لا يجوز له الارتزاق.

ولا يخفى: أنّ المراد من بيت المال هو البيت أو الصندوق الذي يجمع فيه ما يصرف في مصالح الإسلام والمسلمين، وليس له مصرف خاصّ كالأنفال، والجزية؛ والخراج؛ والمقاسمة؛ والمال الموصي صرفه في وجوه البرّ، والقسم الخاصّ من الزكاة؛ الذي يصرف في سبيل الله.

أمّا القول بالجواز مطلقاً،- جواز الارتزاق من بيت المال- فقد اختاره الإمام الخميني (ره)(1) والسيّد الطباطبائي في «ملحقات العروة»(2) والعلامة في «القواعد»(3) والسيّد الخوئي في «مباني تكملة المنهاج»(4).

والدليل عليه امور:

منها: ما في «العروة» حيث قال: إنّ بيت المال معدّ لمصالح المسلمين وهذا منها لتوقّف انتظام امور المسلمين عليه.

وقد استقرّت السيرة بين المسلمين عليه من صدر الإسلام، وفي زمن الخلفاء؛ حيث إنّ القضاة كانوا يرتزقون من بيت المال. قال ابن قدامة:(5) «روي عن عمر أنه استعمل زيد بن ثابت على القضاء وفرض له رزقاً ورزق شريحاً في كلّ شهر مائة درهم». وكذا استمرّت السيرة في عهد خلافة أمير المؤمنين (ع) الظاهرية،

ص: 38

فجعل لشريح من بيت المال شيئاً أقلّ ممّا كان في زمن عمر حيث جعل له في كلّ سنة خمس مائة درهم، أي في كلّ شهر ما يقرب من واحد وأربعين درهماً ونصفاً، كما عن «نظام القضاء»(1) و «السرائر»(2)، ولم يفرّقوا بين تعيّنه عليه وعدمه ولم يعهد منهم السؤال عن كفايته وغناه وعدمها، ولا دليل على كون بيت المال لذوي الحاجة أصلًا، بل هو معدّ للمصالح العامّة، بل الأدلّة مطلقة كمايأتي.

ومنها: ما استدلّ به السيّد(3) أيضاً وهو إطلاق مرسلة حمّاد بن عيسى الطويلة الواردة في الخمس، والأنفال، والغنائم، والأرضين التي أخذت عنوة، والزكاة، وفيها قال (ع): «ويؤخذ الباقي، فيكون بعد ذلك أرزاق أعوانه على دين الله، وفي مصلحة ما ينوبه من تقوية الإسلام، وتقوية الدين في وجوه الجهاد، وغير ذلك ممّا فيه مصلحة العامّة»(4).

قال صاحب «الوسائل» في ذيلها: «أقول يظهر منه جواز الرزق للقاضي من بيت المال وهو تامّ لأنّ القضاء من أوضح مصاديق ما فيه مصلحة العامّة».

ثمّ إنّ الرواية وإن كانت مرسلة، ولكنّها منجبرة بعمل الأصحاب، كما قاله الفاضل النراقي (ره) في «المستند»(5) ولذا ذهب إلى جواز الارتزاق من بيت المال ولو مع التعيين وعدم الحاجة، كما حكي عن بعضهم عليه الإجماع.

ص: 39

وقد قيّد في «اللمعة»(1) الجواز بالحاجة ولا وجه له بعد عموم الرواية المنجبرة.

ومنها: ما استدلّ به أيضاً في «العروة»(2) من إطلاق خبر «الدعائم» عن علي (ع) أنّه قال: «لا بدّ من إمارة ورزق للأمير، ولا بدّ من عريف ورزق للعريف، ولا بدّ من حاسب ورزق للحاسب، ولا بدّ من قاضٍ ورزق للقاضي، وكره أن يكون رزق القاضي على الناس الذين يقضي لهم، ولكن من بيت المال»(3). وهو أيضاً يدلّ على جواز رزق القاضي من بيت المال بنحو مطلق.

ولا يخفى: أنّ الارتزاق غير أخذ الاجرة فإنّ الاجرة في مقابل العمل، فيأخذها الأجير في قبال عمله وأمّا الارتزاق فيكون للشخص بما أنّه قاض أو مؤذّن أو غيرهما لا في مقابل القضاء أو الأذان.

ومنها: ما عن علي (ع) في كتابه إلى مالك الأشتر عامله على مصر فإنّه- بعد ما قال: «واختر للحكم بين الناس أفضل رعيّتك» وذكر صفات القاضي- قال: «وأكثر تعاهد قضائه وافسح له في البذل ما يزيح علّته، وتقلّ معه حاجته إلى الناس»(4).

ومعلوم أنّه أمر بالبذل إلى القاضي من بيت المال، فإنّه ليس عند عامله غيره، وهو أيضاً لا إشكال في إطلاقه بالنسبة إلى الجهات المذكورة من وجوبه عليه عيناً وكفاية وغناه أو حاجته.

ص: 40

وأمّا القول بعدم الجواز- عدم جواز الارتزاق من بيت المال- مطلقاً فقد اختاره صاحب «الجواهر» (ره)(1) وغيره(2).

واستدلّ له بصحيحة عبدالله بن سنان قال سئل أبو عبدالله (ع) عن قاض بين قريتين أو فريقين، يأخذ من السلطان على القضاء الرزق، فقال: «ذلك السحت»(3) وقد رواها المحمّدون الثلاثة(4).

ويرد عليه: أنّ إطلاق «السحت» عليه، لعلّه من جهة أخذه من السلطان الجائر- سواء قلنا إنّ ما يؤخذ من السلطان بما أنّه مأخوذ من السلطان سحت أو بما أنّه مأخوذ بإزاء القضاء سحت- فلا يمكن الاستدلال بها.

أمّا القول بالتفصيل فممّن قال به هو المحقّق في «الشرائع» قال: «إذا ولّى من لا يتعيّن عليه القضاء فإن كان له كفاية من ماله، فالأفضل أن لا يطلب الرزق من بيت المال»(5). قال في الجواهر: «توفيراً لغيره من المصالح ولو طلب جاز لأنّه من المصالح. وإن تعيّن عليه القضاء ولم يكن له كفاية، جاز له أخذ الرزق. وإن كان له كفاية قيل: لا يجوز له أخذ الرزق، لأنّه يؤدّي فرضاً»(6).

وبما أنّه اكتفى بنقل عدم الجواز والتعليل له، يستظهر أنّه قَبِلَه، فعمدة استدلاله وكذا استدلال غيره أنّه- في الفرض- يجب عليه القضاء عيناً، ولا ضرورة له من

ص: 41

جهة الإعاشة فارتزاقه من بيت المال وأخذ الرزق، ينافي الوجوب.

ويرد عليه: أنّا فرقنا بين الارتزاق وأخذ الاجرة والعوض على القضاء، فلو سلّمنا التنافي بين الوجوب وأخذ العوض لم ينطبق على الارتزاق من بيت المال بلا شبهة.

ص: 42

«إنّه المشهور» واستظهره السيّد الخوئي (ره) في «مباني التكملة»(1).

ثانيها: عدم الجواز مطلقاً، كما عن جماعة، منهم الشيخ (ره) في «المبسوط» حيث قال: «عندنا لا يجوز بحال»(2) وظاهره الإجماع عليه.

وقال الإمام (ره): «وأمّا أخذ الجعل من المتخاصمين أو أحدهما، فالأحوط الترك حتّى مع عدم التعيّن عليه»(3).

ثالثها: التفصيل بين من لا يتعيّن عليه القضاء أو مع الحاجة أيضاً فيجوز، وبين من يتعيّن عليه أو مع الكفاية، فلا يجوز، كما قال به المحقّق (ره) في «الشرائع»(4). وأقواها الأوّل: أي الجواز مطلقاً لعدم الدليل على المنع- سوى ما يقال: من عدم جواز أخذ الاجرة على الواجبات- وبعض الروايات؛ وكلاهما ممنوع، فإذا لم يكن دليل على المنع فالوجه الجواز؛ للأصل والإطلاقات. أمّا دليل عدم جواز أخذ الاجرة على الواجبات فقالوا من جهتين:

الاولى: التنافي بين وجوب عمل على شخص، وأخذ الاجرة عليه.

الثانية: التنافي بين قصد القربة المعتبرة في العبادات وبين أخذ الاجرة.

أمّا الاولى، فلأنّه يعتبر في صحّة الإجارة أن يكون متعلّقها مملوكاً للموجر حتّى يصحّ نقله إلى المستأجر، سواء كان اعتبار المملوكية ثابتاً له قبل العقد كمنافع الدار المملوكة قبل الإجارة، أو كان اعتبار المملوكية بعد العقد كعمل

ص: 43

الحرّ فإنّه وإن لم يعتبر مملوكاً لعامله قبل العقد إلا أنّه بالعقد يعتبر مملوكاً للمستأجر.

ثمّ إنّ تعلّق الوجوب بعمل، يوجب أن لا يكون مملوكاً للفاعل حتّى يصحّ نقله بالإجارة لأنّه يصير حينئذٍ مملوكاً لله (سبحانه و تعالى)، ومستحقّاً له، فعلى عهدته أن يعمل هذا العمل لله تعالى، فلا يمكن أن ينقله إلى المستأجر ويأخذ الاجرة عليه ويعمله له فإنّه نظير أن يؤاجر نفسه لرجلين لعمل مثل الحجّ في سنة واحدة عنهما وليس ذلك إلا من جهة أنّ الفعل صار مملوكاً للأوّل، ومستحقّاً له فلا معنى لتمليكه ثانياً للآخر. ويأتي تقريره في الواجب الكفائي أيضاً، فإنّ العمل قبل صدوره من العامل، وإن لم يتّصف بكونه مملوكاً لله (سبحانه و تعالى)، لعدم تعيّنه عليه؛ إلا أنّه بعد أن أراد إصداره يتّصف بكونه مملوكاً لله (سبحانه و تعالى)، أي صدر العمل مملوكاً لله (سبحانه و تعالى)، فلا يمكن أن تتعلّق به الإجارة المقتضية لكون العمل صادراً مملوكاً للمستأجر.

وهذا أقوى الوجوه التي استدلّ بها في «جامع المقاصد» وهو لو تمّ، لكان مقتضاه عدم جواز أخذ الاجرة على القضاء مطلقاً.

ولكن يرد عليه: أنّ الأمر من جانب الله عزّ وجلّ إذا تعلّق بفعل، يوجب البعث وتحريك العبد إلى إتيان ذلك الفعل، وغاية ما يدلّ عليه أنّ الفعل كان مطلوباً لله (سبحانه و تعالى)، وأراد من عبده صدوره، أمّا دلالته على كونه مملوكاً لله (سبحانه و تعالى) فلا، بل ولا يستفاد من أيّ دليل. كيف؟! وقد حقّق في الاصول أنّ متعلّق الأحكام، إنّما هي نفس الطبائع، لا الأفراد، ولا معنى لكون الطبيعة مملوكة أصلًا.

وقد أجاب السيّد (ره) بقوله: «لا مانع من اجتماع المالكين إذا كانت إحدى

ص: 44

الملكيتين في طول الاخرى فإنّ الله عزّ وجلّ مالك لذلك الفعل، والمستأجر أيضاً مالك له»(1).

وأمّا الثانية، فلأنّ في الواجبات العبادية يلزم العبد أن يأتي بها بداعي القربة، وبداعي امتثال أمره (سبحانه و تعالى) وهذا ينافي الداعي الآخر، وهو أن يأتي بها بإزاء الاجرة المأخوذة.

وأجاب عنه جمع من المحقّقين بأنّ الاجرة داعية في طول داعي القربة لا في عرضه، وما يضرّ بالإخلاص إنّما هو الداعي الدنيوي الذي هو في عرض داعي الامتثال، كالرياء، وسائر الدواعي النفسانية، وأمّا إذا كان في طوله فلا بأس، كما في المقام، فإنّ الداعي لنفس العمل هو امتثال الأمر المتعلّق به، وأمّا الداعي لإتيان العمل بداعي امتثال أمره، فهو عرض آخر دنيوي أو اخروي لا يرجع إلى الله عزّ وجلّ، ولا بأس به، لأنّه لا دليل على لزوم أن يكون سلسلة العلل كلّها راجعة إلى الله. كيف؟! ولازمه الحكم ببطلان عبادة جلّ الناس بل كلّهم، عدا من عصمه الله عزّ وجلّ منهم، لأنّ داعيهم إلى امتثال أوامر الله عزّ وجلّ إنّما هو الخوف من العقاب أو الطمع في الثواب.

فالحاصل: أنّه لا تنافي بين الداعيين أي قصد القربة، وأخذ الاجرة على الواجبات العبادية، وكذا لا تنافي بين الوجوب وأخذ الاجرة، فما قيل من عدم جواز أخذ الاجرة على الواجبات في غير محلّه، ولا وجه له.

نعم، قام الدليل على أنّ بعض الواجبات، لابدّ أن يؤتي بها مجّاناً وبلا عوض مثل العباديات. وفيما لم يكن دليل على ذلك- مثل الواجبات الكفائية المتوقّفة

ص: 45

حفظ النظام عليها- لا مانع من أخذ الاجرة عليها، ومنها القضاء، والطبابة، وأمثالهما لعدم احتياجها إلى قصد القربة.

وقد يستدلّ على عدم الجواز بصحيحة عمّار بن مروان، قال: قال أبو عبدالله (ع): «كلّ شي ء غُلَ(1) من الإمام فهو سحت، والسحت أنواع كثيرة، منها: ما اصيب من أعمال الولاة الظلمة ومنها: اجور القضاة واجور الفواجر، وثمن الخمر والنبيذ المسكر، والربا بعد البيّنة، فأمّا الرشا- يا عمّار- في الأحكام، فإنّ ذلك الكفر بالله العظيم ورسوله (ص)»(2).

بتقريب: أنّ الظاهر منها أنّ اجور القضاة سحت و «القضاة» جمع محلّى بالألف واللام، فيدلّ على العموم، أي أنّ كلّ ما يأخذه القاضي- سواء كان منصوباً من قبل السلطان العادل أو الظالم- بعنوان الأجر فهو سحت.

وأجاب عنه السيّد الخوئي (ره): «بأنّ الظاهر منها أنّ الضمير في قوله (ع): «ومنها اجور القضاة» يرجع إلى الموصول في جملة: «ما اصيب من أعمال الولاة» بقرينة عدم تكرار لفظ «منها» في «اجور الفواجر» وما بعدها، فيصير المعنى: أنّ الأموال التي تصاب من أعمال الولاة- التي منها اجور القضاة- سحت، فلا دلالة فيها على أنّ الأجر على القضاة محرّم مطلقاً حتّى إذا لم يكن من عمّال ولاة الجور، كان قضاؤه حقّاً»(3).

ص: 46

ولكن يرد على استدلال السيّد الخوئي (ره):

أوّلًا: أنّ عدم تكرار كلمة «منها» في جمله «اجور القضاة وما بعدها» لا تكون دليلًا على عدم جواز إرجاع الضمير في منها إلى كلمة «السحت» حتّى يراجع الضمير إلى الموصول في جملة «ما اصيب من أعمال الولاة»، بل يصحّ أن يتكرّر كلمة منها في بيان تمام الأقسام؛ ويقال منها فلان، ومنها فلان، ومنها فلان؛ واخرى لا يتكرّر أصلًا بأن قال ذلك وذلك وذلك وثالثة يصحّ أن يتكرّر في مورد، أو موردين، ولا يتكرّر في الباقي، فإنّه أمر متعارف وليس فيه إبهام.

ثانياً: أنّه لا يوافق القواعد العربية فإنّ «ما» الموصول مذكّر، ولا بدّ من إرجاع ضمير المذكّر إليه. ولو قيل: إنّه بلحاظ المعنى مؤنّث، فإنّه بمعنى الأموال، فمع هذا لا يجوز أيضاً إرجاع ضمير المؤنّث إليه، لإرجاع ضمير المذكّر في اصيب إليه ولا يصحّ لحاظ اللفظ في واحد ولحاظ المعنى في آخر.

ويرد على الاستدلال بالرواية أيضاً- عمّار بن مروان-: أنّ القضاة الذين حكم (ع) بأنّ اجورهم من السحت هم الذين كانوا مشتغلين بالقضاء ومتصدّين له من قِبَلِ ولاة الجور، وعلى الأقلّ فإنّ القدر المتيقّن منهم ذلك، وإطلاق الرواية أيضاً منصرف إليه فلا تشمل القضاة الذين ليس لهم تلك الخصوصية بلا إشكال.

وقد يستدلّ على عدم الجواز بصحيحة عبدالله بن سِنان المتقدّمة، قال: سئل أبو عبدالله (ع) عن قاض بين قريتين، يأخذ من السلطان على القضاء الرزق، فقال: «ذلك السحت»(1).

ص: 47

بتقريب: أنّ تعبير «على القضاء الرزق» يحمل على الاجرة، فقال (ع): «ذلك السحت»، أي مطلقاً.

ولكن يرد عليه: أنّ كونه سحتاً، إنّما هو من جهة الأخذ من السلطان الجائر، كما تقدّم، ولا يشمل غيره.

ص: 48

به»(1). لقوله عزّ وجلّ: لَقَدْ كَانَ لَكُمْ فِى رَسُولِ اللهِ اسْوَةٌ حَسَنَةٌ لِمَنْ كَانَ يَرْجُو اللهَ وَالْيَوْمَ الآخِرَ وَذَكَرَ اللهَ كَثِيراً(2) لكنّ الظاهر عدم تمامية الاستدلال بالآية، فإنّ الآية راجعة إلى أمر تبليغ الرسالة وهداية الناس المأمور به من جانب الله عزّ وجلّ بقوله: يَا أيُّهَا الْمُدَّثِّرُ* قُمْ فَأنذِرْ(3) وقوله عزّ وجلّ: فَاصْدَعْ بِمَا تُؤْمَرُ(4) وقوله: فَاسْتَقِمْ كَمَا امِرْتَ(5) فلا تكون مرتبطة بباب القضاء. ولعلّ وجه احتياط الإمام هو ما يستفاد من صدر كلام «الجواهر» حيث قال: «لأنّه من مناصب السلطان الذي أمر الله عزّ وجلّ بأن يقول: اوْلَئِكَ الّذِينَ آتَيْنَاهُمُ الْكِتَابَ وَالْحُكْمَ وَالنُّبُوَّةَ فَإِنْ يَكْفُرْ بِهَا هَؤُلاءِ فَقَدْ وَكَّلْنَا بِهَا قَوْماً لَيْسُوا بِهَا بِكَافِرِينَ* اوْلَئِكَ الّذِينَ هَدَى اللهُ فَبِهُدَاهُمْ اقْتَدِهِ قُلْ لا أسْألُكُمْ عَلَيْهِ أجْراً إِنْ هُوَ إِلا ذِكْرَى لِلْعَالَمِينَ(6) ولهذا في توجيه كلام الإمام (ره) نقول:

نعم، أصل كون منصب القضاء من مناصب النبيّ (ص) مسلّم، إلا أنّ هذا المنصب الجليل ممّا فوّضه الله عزّ وجلّ إلى نبيّه (ص) ليحكم بين الناس بما أنزل الله، قال: فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثمّ لا يَجِدُوا فِى أنفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلّمُوا تَسْلِيماً(7) وقال علي (ع)

ص: 49

لشريح: «يا شريح! قد جلست مجلساً لا يجلسه إلا نبيّ، أو وصيّ نبيّ، أو شقيّ»(1)، فلا ينبغي لمن إتّكأ على هذا المتّكأ وجلس هذا المجلس العظيم للحكم بين عباده، أن يأخذ منهم الاجرة، بل مناسبة الحكم والموضوع تقتضي أن يكون القضاء مجّاناً؛ وليس قابلًا لأن تقع عليه الإجارة؛ لأنّه من المناصب الإلهية فالإمام (ره)- ولأجل هذه الشبهة- احتاط في المقام لزوماً، لما كان في ذهنه الشريف من أنّ المنصب ينافي أخذ الاجرة.

ولكن يمكن أن يقال: إنّه يصحّ الالتزام بهذه المقالة فيما لو كان مجتهداً جامعاً للشروط وفقيهاً منصوباً من قبل الإمام عموماً، وقد يتّفق مراجعة بعض الناس إليه لفصل الخصومة في كلّ يوم مرّة، ومرّتين؛ فحينئذٍ يأتي إلى الذهن أنّ أخذه الاجرة على هذا الأمر العظيم غير مناسب لمقامه.

بل أنّ له خصوصيات كخصوصيات قضاء النبيّ (ص).

منها: عدم جواز الاعتراض عليه، ووجوب القبول، كما كان لرسول الله (ص) لقوله عزّ وجلّ: ثُمَّ لا يَجِدُوا فِى أنفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلّمُوا تَسْلِيماً(2) ولما في مقبولة عمر بن حنظلة: «فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه، فإنّما استخفّ بحكم الله، وعليه ردّ، والرادّ علينا الرادّ على الله، وهو على حدّ الشرك بالله عزّ وجلّ»(3).

ومنها: عدم جواز طرح الدعوى عند قاض آخر.

ص: 50

ومنها: عدم جواز نقض الحكم من قبل قاض آخر.

ومنها: غيرها، فمن هذه الخصوصيّات يستفاد لزوم كون قضائه مجّاناً.

ولكنّه لا يمكن تطبيقه على ما هو المبتلى به في هذا الزمان، حيث رفعت اليد عن اعتبار الاجتهاد المطلق في القاضي، إلى مَن أمكنه القضاء تقليداً. وذلك لكثرة القضايا بحيث صار القضاء من الوظائف الرسمية في البلد. وهذا ممّا أجازه الإمام (ره) في زمان ولايته، في الجمهورية الإسلامية في إيران مع أنّه كان معتقداً قبل ذلك اشتراط الاجتهاد المطلق في القاضي، كما لم يعترض على توظيف القضاة؛ وأخذهم الاجرة على القضاء.

وما قاله في ذيل كلامه من أنّه: «لوكان محتاجاً يأخذ الجعل أو الأجر على بعض المقدّمات» شاهد قويّ على ما في ذهنه الشريف من الفرض، وإلا ففي هذه الأزمنة يتصدّى أعوان القاضي جميع المقدّمات كرئيس مكتبة أو المشاور أو غيرها؛ وليست المقدّمات على عهدة القاضي أصلًا. مضافاً إلى أنّ المقدّمات على قسمين كما ذكرهما صاحب «الجواهر»(1) فبعضها داخل في أمر القضاء، كسماع الشهادة، والجرح، والتعديل، ونحوهما؛ فتكون كالقضاء في تحريم العوض، وبعضها خارج عن القضاء ومقدّماته، كالكتابة ونحوها، وهذه يجوز أخذ الاجرة عليها بلا إشكال.

ثمّ إنّه بقي أمران متعارفان ومتداولان اليوم في النظام القضائي في الجمهورية الإسلامية، وفي جميع المحاكم.

الأمر الأوّل: ما تأخذه المحكمة من مال المدّعى متناسباً مع المدّعى به

ص: 51

بحسب النسبة المئوية وما تلزمه به المدّعى من دفع قيمة بعض الطوابع المالية حتّى تقدّم على قبول دعواه وكتابتها في سجلات المحكمة؛ بحيث لو امتنع المدّعى من أدائه لامتنعت المحكمة من قبول دعواه، واستماعها، وإثباتها في سجلاتها، فهل يجوز إعطاء هذا المبلغ وأخذه أم لا؟

لا إشكال في أنّ هذا المبلغ، لايرتبط بأمر القضاء أصلًا، ولا يكون في مقابل قضاء القاضي، بل الوجه فيه أمران.

أوّلهما: أنّ له جهة ردع؛ فإنّه لو قبلت الدعوى من كلّ أحد مجّاناً، لادّعى كلّ أحد دعوى على غيره ولو كانت واهية، ومن غير دليل، ولصار هذا سبباً لتراكم الدعاوي واشتغال المحاكم بامور تافهة ولتأخّرت الدعاوي المهمّة، ولتضرّر المتخاصمان كثيراً.

ثانيهما: أنّ هذا أحد المنابع المالية للدولة والحكومة لتأمين ما يلزم صرفه في إدارة شؤون النظام، ودفع نفقات المشاريع التي تستحدثها، كما أنّ أحدها أيضاً الضرائب، ولذا يجعل المأخوذ في بيت المال أي الخزانة العامّة.

والنتيجه: إنّ هذا أمر حكومي، وللحاكم أن يأخذ هذا المبلغ بعد أن يدوَّن له قانون خاصّ، فلا وجه لعدم جوازه.

نعم، لو كان المدّعى معسراً وعاجزاً عن أداء هذا المبلغ، فليس للحاكم الامتناع عن قبول دعواه، والنظر فيها.

الأمر الثاني: تغريم المحكوم عليه، كلّ ما أنفقه المحكوم له من المبالغ التي أنفقها على الدعوى، فإذا أثبت المدّعى دعواه عند الحاكم، وحكم له على طبقها، وألزم المدّعى عليه بأداء ما كان على ذمّته وأنكره- سواء كان من الديون، أو الأعيان الخارجيه المملوكة للمدّعي- فهل له أن يطلب من الحاكم

ص: 52

مسألة 6: أخذ الرشوة وإعطاؤها حرام إن توصّل بها إلى الحكم له بالباطل. نعم، لو توقّف التوصّل إلى حقّه عليها جاز للدافع وإن حرم على الآخذ. وهل يجوز الدفع إذا كان محقّاً ولم يتوقّف التوصّل إليه عليها؟ قيل: نعم، والأحوط الترك، بل لا يخلو من قوّة. ويجب على المرتشي إعادتها إلى صاحبها؛ من غير فرق- في جميع ذلك- بين أن يكون الرشى بعنوانه أو بعنوان الهبة أو الهديّة أو البيع المحاباتي ونحو ذلك. (8)

أن يحكم على المدّعى عليه بأداء كلّ ما صرفه المدّعي لاستيفاء حقّه، من المبلغ الذي دفعه للمحكمة لقبول دعواه واستماعها اجرة المحامي واجرة الخبراء والمقوّمين وغيرها، كما هو المتعارف اليوم، أم لا؟

الظاهر الجواز؛ وذلك لأنّ الموجب لصرف هذه المبالغ، هو المدّعى عليه في الأعمّ الأغلب؛ فإنّه بإنكاره صار موجباً، لأن يتوقّف استيفاء حقّ المدّعي، على صرف هذه النفقة، وصرفها ضرر عليه، ومنشأ الضرر هو المدّعى عليه، فلا محيص له من جبران الضرر «بقاعدة لا ضرر ...».

وهذا أيضاً غير مرتبط بأخذ الاجرة على القضاء.

ص: 53

ص: 54

بإزائها الحكم بغير الحقّ، والامتناع من الحكم بالحقّ، غير جيد»(1).

وقال الشيخ الأعظم الأنصاري (ره)(2): «نعم، لا تختصّ بما يبذل على خصوص الباطل، بل تعمّ ما يبذل لحصول غرضه؛ وهو الحكم له، حقّاً كان أو باطلًا، وهو ظاهر ما تقدّم عن «المصباح» و «النهاية».

فتحصّل: أنّ الرشوة كما تتحقّق بإعطائها إلى القاضي للحكم بالباطل، تتحقّق بإعطائها للحكم بالحقّ، وأنّها لا تختصّ بباب القضاء، بل تعمّ العامل الذي وظف ليعمل العمل على حسب وظيفته ولكنّه يأخذ مالًا، من المراجعين ليعمل لهم، حقّاً، أو باطلًا.

ص: 55

بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُكَّامِ لِتَأكُلُوا فَرِيقاً مِنْ أمْوَالِ النَّاسِ بِالإِثْمِ وَأنْتُمْ تَعْلَمُونَ(1).

قال في «المجمع» «يعني: لا يأكل بعضكم مال بعض بالغصب والظلم والوجوه التي لا تحلّ، وتلقوا بالأموال إلى القضاة، لتأكلوا طائفة من أموال الناس بالعمل الموجب للإثم، وأنتم تعلمون أنّ ذلك الفريق من المال، ليس بحقّ لكم وأنتم مبطلون»(2).

وقال العلامة الطباطبائي في «الميزان» الإدلاء: «هو إرسال الدلو في البئر لنزح الماء، كني به عن مطلق تقريب المال إلى الحكّام ليحكموا كما يريده الراشي. وهو كناية لطيفة تشير إلى استبطان حكمهم المطلوب بالرشوة، الممثّل لحال الماء الذي في البئر بالنسبة إلى من يريده»(3).

والحاصل: إنّ صدر الآية يدلّ على حرمة مطلق أكل المال بالباطل، وذيلها يدلّ على حرمة قسم خاصّ منه؛ وهو إعطاء الرشوة للحاكم؛ ليحكم الراشي بقطعة من أموال الناس، فكما أنّ الرشوة للحاكم أكل للمال بالباطل، كذلك أخذ المحكوم له مالًا من المحكوم عليه بالإثم هو أيضاً أكل للمال بالباطل، فالخطاب في الآية وإن كان متوجّهاً إلى الراشي، ويدلّ على حرمة إعطاء الرشوة، إلا أنّه يدلّ بالملازمة على حرمة أخذها على الحاكم؛ فإنّه أكل للمال بالباطل أيضاً.

والظاهر منها أيضاً حرمة إعطاء الرشوة للحكم بالباطل، ولكنّه لا يظهر منها

ص: 56

الاختصاص، بل تدلّ على حرمة هذا القسم منها فحسب، فلو دلّ دليل على حرمة أخذ الرشوة وإعطائها للحكم بالحقّ أيضاً، لما ينافي الآية الكريمة. لأنّ الآية تدلّ على الحرمة في مورد ومع هذا لا تدلّ على الحرمة في مورد آخر.

ويحتمل أن يقال في تفسير الآية الكريمة: إنّ قيد «بالإثم» في الآية، وارد في مورد الغالب؛ ولا يكون القيد احترازياً فإنّ أكثر موارد إعطائها، للحكم بالباطل، فنفس الآية أيضاً تدلّ على حرمة الرشوة على الحقّ. كما تدلّ على حرمة الرشوة للحكم بالباطل.

الثالث: وأمّا السنّة، فقد وردت روايات كثيرة متواترة من طرق الخاصّة والعامّة على حرمتها وفيها عناوين الأربعة التالية:

الأوّل: الكفر بالله. منها: صحيحة عمّار بن مروان، عن أبي عبدالله (ع) فإنّه بعد أن عدّ أنواع السحت قال: «فأمّا الرشا- يا عمّار- في الأحكام، فإنّ ذلك الكفر بالله العظيم وبرسوله (ص)»(1).

ومنها: موثّقة سماعة، قال: قال أبو عبدالله (ع): «السحت أنواع كثيرة، وأمّا الرشا في الحكم، فهو الكفر بالله العظيم»(2).

ي كلّ هذه الروايات جاء التعبير بأنّ «الرشا في الحكم هو الكفر بالله العظيم» كما عدّت الرشوة من السحت.

الثاني: الشرك. وفي رواية عن الأصبغ بن نباتة، عن أمير المؤمنين (ع) قال: «أيما والٍ احتجب من حوائج الناس، احتجب الله عنه يوم القيامة، وعن

ص: 57

حوائجه وإن أخذ هدية كان غلولًا، وإن أخذ الرشوة فهو مشرك»(1).

حيث عبّر عن الرشوة بالشرك.

الثالث: السحت. وفي روايات كثيرة عبّر عنها بالسحت وإليك الآن تقديم نموذجان منها:

1- عن يزيد بن فرقد قال: سألت أبو عبدالله (ع) عن البخس فقال: «هو الرشا في الحكم»(2).

2- عن جرّاح المدائني، عن أبي عبدالله (ع) قال: «من أكل السحت، الرشوة في الحكم»(3).

الرابع: موارد اللعن. وفي «مجمع البحرين» قال: «ألعَنَ رسول الله (ص) الراشي، والمرتشي والرائش»(4). وعن «المستدرك» قال رسول الله (ص): «لعن الله الراشي والمرتشي»(5). وعن أبي عبدالله (ع) «لعن رسول الله (ص) ... فسألهم الرشوة»(6).

ومن طرق العامّة أيضاً وردت روايات:

منها: ما في «سنن ابن ماجة» عن عبدالله بن عمر، قال: قال رسول الله (ص): «لعنة الله على الراشي والمرتشي»(7).

ص: 58

فيستفاد من الروايات المتواترة- التي فيها الصحيح والموثّق- حرمة الرشوة مطلقاً، خصوصاً قوله: في «الأحكام» المتبادر منه من يعطي للحكم له، ومن يأخذ للحكم له، وكذا للحكم بالحقّ، أو الباطل؛ فإنّ نطاق الروايات آبٍ عن الاختصاص بما كان للباطل فقط، لأنّ أخذ الحاكم الرشوة هتك لحرمة القضاء، وإفساد في المجتمع، وتلاعب بالموازين؛ من غير فرق بين أن تكون الرشوة لاحقاق حقّ، أو لإثبات باطل، ولذا فالتعبير عن أخذها «بالكفر» و «الشرك» و «السحت»- بنحو مطلق- ليس على خلاف الارتكاز العرفي، فالصحيح أنّ إعطاء الرشوة للقاضي وأخذ القاضي لها حرام مطلقاً، وهذا ما يستفاد من الآية، ومن الروايات، وإطلاق كلمات الفقهاء، بل صريح كلماتهم.

الرابع: وأمّا العقل، فهو حاكم بأنّ الرشوة من أقوى مصاديق الظلم والعدوان، وتصرّف في مال الغير بغير حقّ، وقبيحة بلا إشكال.

ويستفاد من كلام الإمام (ره) إنّه قائل بحرمة الرشوة على المرتشي- أي الآخذ- والراشي- أي المعطي- سواء توصّل بها إلى الحكم له بالباطل، أو الحقّ، إلا أنّه أفتى في الأوّل من غير شبهة، وقال في الثاني: «والأحوط الترك، بل لا يخلو من قوّة»(1).

نعم، استثني من ذلك مورداً واحداً، وهو ما لو توقّف التوصّل إلى حقّه على الرشوة، فتجوز للدافع وإن حرمت على الآخذ.

واستثنى السيد (ره) في «العروة» موردين: 1- ما لو كان مكرها على الدفع 2- ما

ص: 59

لو توقّف استنقاذ حقّه على ذلك(1). وقال الفاضل النراقي في «المستند»: «وقد يخصّ الجواز للراشي إذا كان محقّاً ولا يمكن وصوله إلى حقّه بدونها. ذكره جمع كثير؛ منهم الوالد الماجد، وهو حسن»(2).

واستدلّ عليه بدليل «رفع ما اضطرّوا إليه»(3). وبقاعدة «لا ضرر»(4) فإنّها مقدّمة على الإطلاقات الدالّة على حرمة الرشوة على الرايش كما أنّه ضرورة والضرورات تبيح المحظورات.

ص: 60

وجلّ: وَتُدْلُوا بِهَا إِلَى الْحُكّامِ(1) أي الأموال.- ولكن من المعلوم عدم خصوصيته للمال، بل كلّ ما يصير وسيلة وسبباً للحكم وأخذ مال الغير بالإثم فهو محرّم ومنهي عنه، فيصحّ إلغاء الخصوصية من المال، فينتج أنّ كلّ شي ء تسبّب للغاية المحرّمة- وهي أكل مال الغير بالإثم- فهو محرم بلا اشكال.

وأمّا الروايات فتشملها، لصدق عنوان «الرشوة» على الكلّ عرفاً.

وكما قلنا جاء به صاحب العروة (ره) أيضاً حيث قال: «الرشوة قد تكون مالًا، من عين، أو منفعة، وقد تكون عملًا للقاضي كخياطة ثوبه أو تعمير داره أو نحوهما وقد تكون قولًا كمدحه والثناء عليه لإمالة قلبه إلى نفسه ليحكم، وقد تكون فعلًا من الأفعال كالسعي في حوائجه وإظهار تعظيمه وتبجيله، ونحو ذلك، فكلّ ذلك محرّم إمّا لصدق الرشوة عليها، أو للإلحاق بها»(2).

ص: 61

البذل قبل طرح الدعوى أو بعده، وسواء كان في موضع قضائه أو في غيره. كأن يبذل له مالًا في سفر الحجّ مثلًا.

الهدية: بخلاف الهدية فإنّها يبذله بقصد القربة إكراماً له، لقرابته، أو صداقته، أو لعلمه، أو إيمانه، من دون ترقّب القاضي لعوض على عمله أصلًا ولو يمكن أن يكون.

أكثر ما نسمّيه هدية هي رشوة حقيقة وإن أظهر بعنوان الهدية فبالحقيقة عنوان «الهدية» ستر وغطاء له. وكما قلنا جاء به السيّد اليزدي أيضاً؛ وقال في «العروة»(1): «الفرق بين الرشوة والهدية أنّ الغرض من الرشوة جلب قلبه ليحكم له ومن الهدية الصحيحة، القربة، أو إيراث المودّة لا لداعٍ، أو الداعي عليها حبّه له؛ لوجود صفة كمال فيه من علم أو ورع أو نحوهما».

فإذا ثبت الفرق بين الهدية والرشوة وقلنا: أنّه جوهري فالظاهر حلية الهدية للقاضي؛ فإذا أهدي إليه صديقه هدية وكان من عادته الهدية إليه، أو كان رحماً له، ولم تكن لدي القاضي دعوى للمهدي، ولم يحتمل وقوع منازعة بينه وبين غيره حتّى يحتاج إلى مراجعة القاضي في المستقبل، والقرائن ممحّضة في أنّ القصد لله والإهداء للقربة ولم تكن أيّة قرينة على أن يكون الإهداء لأجل الحكم والقضاء له أصلًا؛ فيجوز للقاضي قبولها وتحلّ له وإن كان الأولى والأحوط عدم قبولها والتنزّه عنها.

قال المحقّق الأردبيلي في «مجمع الفائدة»(2) «والظاهر أنّه يجوز له قبول الهدية

ص: 62

فإنّه مستحبّ في الأصل، إلا أنّه يمكن أن يكون مكروهاً لاحتمال كونها رشوة، إلا أن يعلم باليقين أنّها ليست كذلك ...- إلى أن قال:- ومع ذلك لا شكّ أنّ الأحوط هو الاجتناب في وقت يمكن أو يحتمل احتمالًا بعيداً لكونها رشوة.

وقال المحقّق النراقي في «المستند»: «ولو تعارضت القرينتان- كأن يكون ذلك ممّن جرت عادته بذلك قبل حصول الخصومة كالقريب، والصديق الملاطف، فبذل بعد حضورها أيضاً- فالأحوط عدم القبول»(1).

وهنا نقطة مهمّة في كلام المحقّق النراقي (ره) حيث قال: «بل الأحوط للقاضي سدّ باب الهدايا مطلقاً، بل حكم جمع بكراهتها له ولا بأس به، لفتواهم»(2).

وإنّك ترى أنّ المحقّق النراقي لم يذكر لما اختاره من الاحتياط للقاضي في سدّ باب الهدايا مطلقاً دليلًا لفتاوى الفقهاء.

وهاهنا روايات قد تمسّك بها للحرمة:

منها: رواية الأصبغ- المتقدّمة- عن أمير المؤمنين (ع) وفيها قال: «وإن أخذ هد ية كان غُلُولًا»(3).

والغُلُول بمعنى الخيانة، ومعناه الأخصّ، السرقة من غنائم المسلمين، فتدلّ على الحرمة بلا إشكال.

واستشكل عليها السيّد الخوئي(4) سنداً، ودلالة:

ص: 63

أمّا السند فلوجود أبي الجارود، وسعد الإسكاف. وأمّا الدلالة فلأنّها واردة في هدايا الولاة، لا القضاة.

وفيه: أنّ أبا الجارود ثقة؛ على ما قاله الشيخ المفيد (ره) فإنّه عدّه من الرؤساء الذين يؤخذ عنهم الحلال والحرام، والذين لا مطعن عليهم، ولا سبيل إلى طعن واحد منهم(1).

وأمّا سعد الإسكاف فهو ثقة أيضاً، لرواية ابن أبي عمير؛ عنه وهو ممّن لا يروي ولا يرسل إلا عن ثقة.

وأمّا الإشكال في الدلالة، فيندفع بأنّه لا خصوصية للوالي في نظر العرف، بل القاضي أيضاً له الولاية. غاية الأمر أنّ سنخ ولايته تختلف عن سنخ ولاية الوالي وكلاهما حاكمان على الناس فيتعدّي منه إلى القاضي أيضاً.

ومنها: ما عن النبي (ص): «قال هد ية الامراء غلول»(2) ولكنّها ضعيفة السند.

ومنها: ما رواه الصدوق في عيون أخبار الرضا (ع) عن الرضا عن آبائه، عن علي (عليهم السلام) في قوله تعالى: أكّالُونَ لِلسُّحْتِ(3) قال: «هو الرجل يقضي لأخيه الحاجة، ثمّ يقبل هديته»(4).

ص: 64

ويمكن أن يستشكل على الروايات بأنّها:

1- واردة في الهدية التي تبذل للعمّال بما أنّه عامل أو أمير فتكون رشوة ومحرّمة.

أو يراد بها ما يبذل لهم لأمر باطل، كما ذكره في «الجواهر» حيث قال:

«وإطلاق النصوص أنّ هدايا العمّال غُلول وسُحت ونحو ذلك، يمكن إرادة المدفوعة لهم دفعاً للباطل ونحوه منهم، وهو شي ء آخر غير الرشوة التي هي محرّمة وإن كانت للحكم بالحقّ على الأصحّ، ودليله ما يستفاد من خبر «تحف العقول» وغيره ممّا تقدّم في المكاسب. كما يمكن إرادة بيان حرمة استئثار العمّال بها(1)، بل مرجعها إلى بيت مال المسلمين؛ لأنّه من توابع عمل المسلمين»(2).

ويشهد لذلك خبر أبي حميد الساعدي على ما نقله صاحب «الجواهر»(3) والمحقّق النراقي(4) عن «سنن البيهقي» قال: استعمل النبي (ص) رجلًا- يقال له ابن اللتبية- على الصدقة، فلمّا قدّم قال: هذا لكم، وهذا أهدي لي، فقام النبي (ص) على المنبر فقال: «ما بال العامل نبعثه على أعمالنا يقول: هذا لكم وهذا أهدي لي؟! فهلا جلس في قعب بيته أو في بيت امّه فينظر أيهدي له أم لا؟ والذي نفسي بيده، لا يأخذ أحد منها شيئاً، إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته»(5).

ص: 65

وسند هذه الرواية عامّي في أغلب كتبنا الروائية وكذا في الكتب الأخلاقية،- مثل «جامع السعادات»- وأمّا دلالتها، فقال: في الأخير- «جامع السعادات»- بعد نقل الرواية ما هذا لفظه: «وعلى هذا فينبغي لكلّ والٍ أو حاكم أو قاض وغيرهم من عمّال السلاطين أن يقدّر نفسه في بيت أبيه وامّه معزولًا بلا شغل فما كان يعطي حينئذٍ يجوز له أن يأخذه في ولايته أيضاً، وما لايعطي مع عزله ويعطي لولايته، يحرم أخذه، وما أشكل عليه من عطايا أصدقائه فهو شبهة وطريق الاحتياط فيها واضح»(1). وأمّا صاحب «الجواهر» فقد استظهر منه أنّ هدية العامل ترجع إلى بيت المال، ولا يجوز له التصرّف فيها لنفسه.

والحاصل: أنّ مجموع هذه الروايات، لا تنافي ما دلّ على أصل محبوبية الهدية شرعاً واستحبابها فقد كان رسول الله يقبل الهدية، بل يأمر الامّة بالتهادي؛ للتحابّ والتوادّ، كقول الصادق (ع) قال: «قال رسول الله (ص): لو اهدي إليّ كراع لقبلته»(2) وقال: «قال أمير المؤمنين (ع): لئن أهدي لأخي المسلم هدية تنفعه، أحبّ إليّ من أن أتصدّق بمثلها»(3).

وقال (ع): «قال رسول الله (ص): تهادوا تحابّوا؛ فإنّها تذهب بالضغائن»(4).

نعم، إذا كان عنوان الهدية ستراً وغطاء للرشوة، فهو في الحقيقة رشوة لا هدية، فتكون محرّمة بخلاف الهدية الحقيقية للحاكم فإنّها حلال وإن كان

ص: 66

الأحوط تركها، بل حكم جمع بكراهتها، كما تقدّم. ولعلّه تحمل على ذلك ما عن أمير المؤمنين في «نهج البلاغة» في قضية إهداء الأشعث بن قيس له (ع) وما قاله الإمام (ع) في ردّها، وذلك بعد أن نقل قضية عقيل بقوله (ع) فقلت له: «ثكلتك الثواكل يا عقيل؛ أتئنّ من حديدة أحماها إنسانها لِلعبة، وتجرني إلى نار سجرها جبّارها لغضبه؟! أَتَئِنُّ مِن الأذي، ولا أئنّ من لظي؟».

ثمّ يقول (ع): «وأعجب من ذلك طارق طرقنا بملفوفة في وعائها، ومعجونة شنئتُها، كأنّما عجّنت بريق حيّة أو قيئها، فقلت: أصِلة، أم زكاة، أم صدقة؟ فذلك محرّم علينا أهل البيت، فقال: لا ذا ولا ذاك، ولكنّها هدية، فقلت هبلتك الهبول، أعَن دين الله أتيتني لتخدعني، أمختبط أنت أم ذو جنّه أم تَهجُر؟ والله لو اعطيت الأقاليم السبعة بما تحت أفلاكها على أن أعصي الله في نملة أسلبها جلبَ شعيرة؛ ما فعلت وإنّ دنياكم عندي لأَهوَنُ من ورقة في فم جرادة تقضمها، ما لعلي ولنعيم يفنى، ولذّة لا تبقى»(1).

وأمّا الهبة والبيع المحاباتي فكلّ واحد منها وإن كان عقداً من العقود الصحيحة ولكنّه إذا قصد بهما أمالة قلب الحاكم ليحكم له، يكونان من مصاديق الرشوة فيحرمان ويفسد العقد، كما قاله صاحب «الجواهر»(2) والمحقّق الأنصاري(3).

ص: 67

ردّ مال الذي أخذ رشوة

قال الإمام (ره)- في ذيل المسألة- «ويجب على المرتشي إعادتها إلى صاحبها ...».

قد يقع الكلام في الحكم التكليفي، وقد يقع في الحكم الوضعي، أي الضمان عند التلف أو الإتلاف.

أمّا في الأوّل،- الحكم التكليفي- فيجب عليه ردّ المال إلى الراشي فوراً لبقائه على ملكه، سواء أعطاه بعنوان الرشوة، أو بعنوان الهبة، أو البيع المحاباتي، لما عرفت من صدق عنوان «الرشوة» عليه أيضاً.

وأمّا في الثاني- الحكم الوضعي- فيكون ضامناً وعليه أداء مثلها أو قيمتها؛ وذلك بدليل «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»(1). قال المحقّق في «الشرائع». «ويجب على المرتشي إعادة الرشوة إلى صاحبها. ولو تلفت قبل وصولها إليه ضمنها له»(2).

وقال في «المسالك»- بعد نقل قول بعض العامّة- «والأظهر ما ذكره المصنّف من عدم ملكها ووجوب ردّها إلى المالك، ويضمنها إلى أن تصل»(3).

وقد يقال بعدم ضمان المرتشي عند التلف من جهة أنّ الراشي مع علمه بحرمة إعطاء الرشوة وعدم ملكية المرتشي لها، قد سلّطه على ماله مجّاناً، ورضي

ص: 68

بإتلافه، ففي الحقيقة هو الهاتك لحرمة ماله، فلا يكون المرتشي ضامناً له بعد التلف، ورضاه وإن كان مقيّداً بالعوض وهو الحكم له. إلا أنّ المفروض تحقّق قيده وهو حكم القاضي له.

نعم، لو لم يحكم له، لأمكن القول بضمانه؛ لأنّ الرضا كان مقيّداً بالحكم، ولم يحصل، فبانتفاء القيد ينتفي الرضا.

وفيه: أنّ رضا الراشي يحصل في ضمن التمليك بعنوان الرشوة أو بعنوان الهبة والهدية وإذا لم يمض الشارع هذا التمليك، لحرمته؛ فلا يحصل الرضا أيضاً، ولا رضا غيره حتّى يؤثّر في جواز التصرّف على الفرض فيصير مقتضى عموم «على اليد» هو الضمان.

ولا يخفى أنّ الإمام (قدس سره) لم يتعرّض للحكم الوضعي والضمان في المسألة.

ص: 69

القاضي ويتوسّل إلى حيل الدقيقة ليتقرّب إلى القاضي إذن على القاضي أن يتّقي الله ويحذر، لنفسه عن الورود في أمر قبيح، وصوناً وحفظاً لمرتبة القضاء وشخص القاضي عن التلوّث بها وهتك الحرمة، فقد يبذل المال بعنوان الهدية، كما تقدّم، أو الهبة مع قيام القرائن الواضحة على أنّ غرضه المعاوضة والمقابلة بأن يبذل ليحكم له.

وقد يحضر عند القاضي للمحاسبة معه وإعطاء المال بعنوان الخمس أو الزكاة أو وجوه الخير ويكلها إلى نظر القاضي، مع أنّ واقعة الرشوة وأمّا ظاهره فهو الخمس أو الزكاة أو الهدية كما تقدّم، فيكون حراماً وغير مبرئٍ لذمّة الباذل كما قاله السيّد (ره).

ص: 70

مسألة 7: قيل: من لا يقبل شهادته لشخص أو عليه لا ينفذ حكمه كذلك، كشهادة الولد على والده والخصم على خصمه. والأقوى نفوذه وإن قلنا بعدم قبول شهادته. (9)

ص: 71

له الموضوع؛ بحيث لو أراد أن يشهد به لجازت له الشهادة ففي الحقيقة يكون شاهداً وحاكماً فيلحقه حكم الشهادة فكلّ مورد لا تقبل الشهادة فيه، لا ينفذ الحكم أيضاً.

وفي كلام المحقّق (ره) إشعار باتّفاقية المسألة، وردّ الإمام (ره) هذا القول بقوله: «والأقوى نفوذه وإن قلنا بعدم قبول شهادته»(1) يعني:

أوّلًا: لا نسلم عدم قبول شهادة الولد على والده، أو شهادة الخصم على خصمه؛ فإنّ القائل بردّ شهادة الولد على والده استدلّ بوجوه غير تامّة:

منها: إنّ شهادته على والده إيذاء له فإنّه يستلزم نسبة الكذب وغصب أموال الناس إليه، ونحو ذلك، وذلك محرّم بما يدلّ على تحريم أذي الوالد وعقوقه من الآيات، والأخبار، والإجماع، ولا شكّ أنّه أشدّ من كلمة «افّ» مع أنّه قال (سبحانه و تعالى): فَلا تَقُلْ لَهُمَا افٍ(2) وقال (سبحانه و تعالى) أيضاً: وَصَاحِبْهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفاً(3).

وفيه: أنّه لا شبهة في أنّ الشهادة عليه إحسان له، وتخليص له من حقّ لازم عليه، وتفريغ لذمّته من الاشتغال بمال الغير وحقّه، وليس ذلك حراماً وعقوقاً بلا شكّ. ولا ينافي ذلك أيضاً المصاحبة لهما بالمعروف فإنّ الشهادة عليه من أقوى المصاحبة بالمعروف؛ فإنّه نجاة له من الهلكة ومن عذاب النار، مع أنّ لازمه عدم

ص: 72

قبول شهادة الولد على الوالدة أيضاً، ولم يقل به أحد.

وأمّا وجه عدم قبول شهادة العدوّ على عدوّه فهو سرور أحدهما بمساءة الآخر. والمساءة بسروره؛ وهذا مقتضى للفسق بلا إشكال. قال في «المسالك»: «لا يخفى أنّ الفرح بمساءة المؤمن والحزن بمسرته معصية»(1)، فالوجه في عدم قبول الشهادة هو الفسق لا وجود العداوة فيرجع إلى اشتراط العدالة.

ثانياً: على فرض تسليم ردّ الشهادة فيما ذكر فلا نسلم عدم نفوذ الحكم في هذه الموارد، لعدم كون الحكم شهادة، على وجه يلحقه حكمها المعلّق عليها من حيث كونها شهادة ويؤيّده اختلاف القاضي والشاهد في الشروط المعتبرة فيهما، كالاجتهاد وعدمه والرجولة والانوثة.

هذا مع أنّ مقتضى إطلاقات نفوذ الحكم، التعميم وشمول الحكم للجميع، خصوصاً قوله (ع): «فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً»(2) و «فإنّهم حجّتي عليكم»(3) و «والرادّ عليهم كالرادّ علينا»(4) وغير ذلك.

وأمّا الإجماع في المسألة، فغير ثابت، ولذا حكي عن بعضهم اختصاص المنع بقاضي التحكيم.

ص: 73

مسألة 8: لو رفع المتداعيان اختصامهما إلى فقيه جامع للشرائط، فنظر في الواقعة وحكم على موازين القضاء، لا يجوز لهما الرفع إلى حاكم آخر، وليس للحاكم الثاني النظر فيه ونقضه، بل لو تراضى الخصمان على ذلك فالمتّجه عدم الجواز. (10)

ص: 74

المراجعة إلى المجتهدين لفصل الخصومة، الحاصلة بينهم، كما جرى ديدن العلماء والمجتهدين على قبول الترافع عندهم، والتصدّي للقضاء، بل كان بعضهم مبسوط اليد، بحيث أجرى القِصاص والحدود والتعزيرات وغيرها، فعندئذٍ إذا ترافعوا إلى مجتهد جامع للشروط، ونظر في الواقعة، وقضى بينهم على موازين القضاء شرعاً، فهل للمتخاصمين عدم قبوله والاعتراض عليه، وطرح الدعوى عنده ثانياً، أو عند حاكم آخر، أم لا؟

ثمّ هل للمجتهد الثاني النظر فيه ونقضه أم لا؟

قال الإمام (ره) بعدم الجواز في كليهما. ولتوضيح المطلب نقدّم اموراً:

الأمر الأوّل: إنّ الهدف والغاية من تشريع القضاء في الإسلام، هو فصل الخصومة، ورفع المنازعة، وهذا لا يتحقّق إلا بعد أن يتمتّع الحكم بقوّة وصلابة واستحكام، بحيث لا يتزلزل برفضهم له واعتراضهم عليه، وإلا لما حصل المطلوب والغرض، بل ينتهي الأمر إلى الهرج والمرج في النظام، ولما بقيت أية قوّة وصلابة للقاضي وحكمه. ولذا تجد أنّ هذه القدرة والقوّة للأحكام القضائية ثابتة في جميع الدول والمجتمعات، والكلّ يراعون هذا الاستحكام فإنّه بمصالح الحكومة وإدارة الدولة، بلا إشكال.

الأمر الثاني: إنّ اللازم من نصبهم (ع) المجتهدين للقضاء وجوب إطاعتهم، وقبول حكمهم، والرضا به، وحرمة ردّه، ونقضه، والا لزمت لغوية التنصيب، ولذا نصبهم الإمام الصادق (ع) أوّلًا بقوله: «فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً» ثمّ قال: «فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه، فإنّما استخفّ بحكم الله، وعليه ردّ،

ص: 75

والرادّ علينا الرادّ على الله، وهو في حدّ الشّرك بالله»(1) فجعل حكم المنصوب من قبلهم بمنزلة حكمهم وهو بمنزلة حكم الله، وعدم قبوله وردّه بمنزله ردّ حكم الله عزّ وجلّ.

ويدلّ عليه أيضاً قوله تعالى: فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثمّ لا يَجِدُوا فِي أنفُسِهِمْ حَرَجاً مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلّمُوا تَسْلِيماً(2) فإنّ هذا الخطاب وإن كان للنبي لكنّه من باب حكم القضاء وأدب القضاء، لا الشخص.

الأمر الثالث: لا إشكال في أنّ القضاء وإنشاء الحكم أو نقضه فرع وجود المنازعة والمخاصمة فإذا لم تكن مخاصمة فلا موضوع للقضاء ولا يكون مشروعاً.

فإذا اتّضحت هذه الامور نقول: إذا رفع المتخاصمان نزاعهما إلى مجتهد جامع للشروط فنظر في الواقعة وقضى بينهما على وفق موازين الحقّ والشرع، فبمقتضى الأمرين الأوّلين: 1- الهدف من تشريع القضاء، 2- اللازم من نصبهم وجوب إطاعتهم لا يجوز لهما الترافع إلى مجتهد آخر. وكذا لا يجوز للحاكم الثاني النظر فيها بلا إشكال.

وبمقتضى الأمر الثالث- كون إنشاء الحكم فرع وجود المنازعة- لا يجوز الأمران من جهة اخرى، وهي عدم وجود المخاصمة، فإنّه إذا قضى الأوّل بالحقّ، وكان واجداً للشروط فصلت الخصومة، وارتفع التنازع، فلا تنازع، حتّى

ص: 76

يقضي الثاني ليرفعه. وبهذا تعرف: أنّ حرمة تجديد المرافعة والنقض من القضايا التي قياساتها معها. ولذا قال المحقّق الرشتي في كتاب «القضاء»: أنّ حرمة النقض لا يحتاج في إثباتها إلى دليل آخر، غير ما دلّ على وجوب الرضا بالحكم، فإنّ الحكم عبارة عن فصل الخصومة وقطع المنازعة، فإذا تحقّق الفصل عند حاكم لم يبق أمر قابل للفصل شرعاً بعد؛ سواء رضي الخصمان بتجديد المراجعة أم لا(1).

وذهب صاحب الجواهر (ره) إلى القول بجواز النقض برضى المتخاصمين: حيث قال: «بل ربما يوهم عدم محلّ للدعوى أنّ تراضي الخصمان بتجديدها عند الحاكم الثاني وإن كان الأقوى خلافه»(2).

ولكن الحقّ عدم الجواز ولو برضاهما كما قال الإمام (ره) لعدم تغيير الحكم الشرعي برضاهما فإنّه لا يوجد موضوعاً للطرح عند الحاكم الثاني كما قلنا.

وقال السيّد (ره)(3) في «العروة» موافقاً لصاحب «الجواهر»: «ليس للمحكوم عليه بعد تمام المرافعة والحكم مطالبة تجديدها عند حاكم آخر أو عند الأوّل. وهل يجوز ذلك برضى الطرفين أو لا؟ قولان أقواهما الأوّل- كما اختاره في «الجواهر»- إذ الظاهر عدم صدق ردّ الحكم خصوصاً إذا كان لاحتمال خطاء الحاكم؛ لا سيّما إذا كان الحاكم أيضاً أراد تجديد النظر في مقدّمات الحكم وفي «المستند»(4) اختار عدم الجواز». انتهى كلامه (ره).

ص: 77

نعم، لو ادّعى أحد الخصمين: بأنّ الحاكم الأوّل لم يكن جامعاً للشرائط- كأن ادّعى عدم اجتهاده أو عدالته حال القضاء- كانت مسموعة يجوز للحاكم الثاني النظر فيها، فإذا ثبت عدم صلوحه للقضاء نقض حكمه، كما يجوز النقض لو كان مخالفاً لضروري الفقه؛ بحيث لو تنبّه الأوّل يرجع بمجرّده لظهور غفلته. وأمّا النقض فيما يكون نظرياً اجتهادياً فلا يجوز، ولا تسمع دعوى المدّعي ولو ادّعى خطأه في اجتهاده. (11)

وفيه: أنّه لا إشكال في صدق الردّ بصرف عدم قبولهما الحكم ورضاهما بتجديد النظر مع كون الأوّل فقيهاً جامعاً للشرائط وقضى على موازين الحقّ ولو كان رضاهما بتجديد النظر وطرح الدعوى عند الآخر، لاحتمال خطاء الحاكم الأوّل، فإنّ في كلّ واقعة- إذا قضى الحاكم- يحتمل الخطاء، فجواز التجديد برضاهما يوجب الوهن للأحكام ونقض الغرض كما تقدّم. نعم، إذا ادّعيا خطأه جزماً فهو دعوى مسموع فيترتّب عليه الأثر كما سيجي ء.

ص: 78

كان مخالفاً لضروري الفقه ولما كان متّفقاً عليه عند الكلّ، مثل أن أحلف المدّعي مكان المنكر، أو قضى بشهادة النساء فيما لا تقبل شهادتين أو بشهادة عدلين فيما يلزم شهادة الأربعة، وغير ذلك؛ بحيث لو تنبّه الأوّل يرجع بمجرّده، لظهور غفلته.

والوجه في الجواز في الموردين واضح.

أمّا الأوّل؛ فلكونه مشمولًا لأدلّة سماع الدعوى، فإنَّ المقتضى للسماع موجود، والمانع مفقود. ولا يتنافي ذلك مع المقبولة الدالّة على وجوب القبول وحرمة الردّ، فإنّ موردها المجتهد الجامع للشروط، والمقام ليس كذلك، لأنّهما يدّعيان عدم كونه صالحاً للقضاء فلا يصدق حينئذٍ الردّ.

وأمّا الثاني؛ فلأنّ الحكم المخالف لموازين الشرع ليس حكماً شرعياً حتّى يصدق عليه أنّه حكمهم (عليهم السلام) ويجب قبوله. لقوله (ع) في المقبولة: «فإذا حكم بحكمنا ولم يقبل منه فيجوز للمتنازعين طرح الدعوى عند حاكم آخر».

وبهذا يظهر أنّ هذين الموردين، ليسا بمستثنيين حقيقة من عدم جواز النظر في حكم الحاكم الأوّل، أو عدم جواز الترافع عند الثاني. بل هما خارجان منهما تخصّصاً فيجوز الترافع فيهما عند حاكم آخر واجد للشروط حتّى يقضي على مقتضى القواعد في الدعاوي بينهما.

هذا كلّه بناءً على تصدّي الفقهاء للقضاء باعتبار نصبهم عموماً من جانب الإمام من دون قيام حكومة إسلامية بزعامة الوليّ الفقيه.

ص: 79

ص: 80

مسألة 9: لو افتقر الحاكم إلى مترجم لسماع الدعوى أو جواب المدّعى عليه أو الشهادة، يعتبر أن يكون شاهدين عدلين. (12)

والحاصل: أنّ جميع ذلك لا ينافي المقبولة، فإنّها ليست مستند صحّة أحكامهم، بل المستند إذن الفقيه لهم، فيلزمهم العمل في دائرة إذنه ولا إشكال فيه.

ص: 81

فلا يحتاج إلى التعدّد والعدالة.

ولو لم يحرز كون الترجمة شهادة أو خبراً وشككنا في ذلك، وكان في المقام أصل ينقّح الموضوع، رجع إليه. وقد ادّعي أنّ الأصل هو الخبر فإنّ الشهادة قسم من الخبر يراد بها إثبات أمر عند الحاكم، ليترتّب عليه الحكم فيعتبر فيها التعدّد، ولو لم يحرز ذلك الواحد؛ استناداً إلى عموم ما دلّ على قبول خبر الثقة.

واستشكل عليه في «الجواهر»: «بوضوح التباين بين الرواية والشهادة في العرف- الذي هو المرجع في أمثالها- بعد معلومية عدم الوضع الشرعي فيهما»(1).

لعلّ مراده أنّه تارة يكون الشخص في مقام نقل ما سمعه من الآخر، كنقل محمّد بن يعقوب الكليني عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، أو نقل ما رآه من واقعة، أو سمعه، كقوله جاء زيد أو قتل عمرو فهو عند العرف خبر أو رواية. واخرى يكون في مقام بيان ما رآه وسمعه للقاضي ليحكم على طبقه، وهذا شهادة عند العرف تباين الأوّل. وليسا من قبيل العامّ والخاصّ، فلا أصل في البين ينقّح الموضوع فعند ذلك لا بدّ من الاحتياط ورعاية التعدّد من باب أنّه المتيقّن.

وهذا ما اختاره المحقّق في «الشرائع»، حيث قال: «إذا افتقر الحاكم إلى مترجم، لم يقبل إلا شاهدان عدلان، ولا يقتنع بالواحد؛ عملًا بالمتّفق عليه»(2) كما اختاره في «الجواهر»(3) أيضاً، بل قال الشيخ في «الخلاف»: «دليلنا: أنّ ما اعتبرناه

ص: 82

مجمع على قبوله، وما ادّعوه ليس عليه دليل»(1).

ومرادهم من كونه المتيقّن، إنّ الحاكم إذا استند في حكمه إلى قول مترجمين اثنين، يكون مجزئاً قطعاً، وإن استند إلى قول واحد، يكون محلّ خلاف وموضع اشتباه.

فتحصّل: أنّ في المسألة أقوالًا ثلاثة: 1- اعتبار التعدّد في المترجم، لأنّها شهادة؛ 2- وعدمه لكونه خبراً؛ 3- والاحتياط؛ ومرجعه أيضاً إلى التعدّد لكونه قدراً متيقّناً.

أقول: ويمكن أن يقال: إنّ الترجمة ليست من باب الشهادة، ولا الخبر، بل هي من باب الرجوع إلى أهل الخبرة، فإنّ المترجم يقول: «إنّ معنى هذا اللفظ كذا» وهذا لا يكون شهادة، ولا خبراً، بل يوضّح ويبيّن معنى الألفاظ الصادرة من المدّعي، أو المدّعى عليه، أو الشهود، وهذا نظير ما إذا وقع الاشتباه في خطّ أو ادّعى تزوير التوقيع، فارجع الأمر إلى الخبير في ذلك فقال: «هذا مزوّر» مثلًا أو «هذا ليس شبيه خطّ فلان» فإنّه ليس شهادة، أو خبراً، ينقله؛ بل هو بيان لنظره وتشخيصه، فحينئذٍ نقول: لا حاجة في الترجمة إلى التعدّد، أو العدالة فإنّ قول أهل الخبرة الموثوق بهم حجّة، لبناء العقلاء على الاكتفاء بالواحد منهم في امورهم.

ص: 83

ص: 84

واستدلّوا على البلوغ أيضاً بالأصل، فإنّ مقتضاه عدم الولاية لأحد على أحد ولا نفوذ لحكم أحد على أحد، إلا ما خرج بالدليل، فإذا شككنا في نفوذ حكم الصبيّ وإن كان مراهقاً كان مقتضى الأصل عدم النفوذ.

واستدلّ أيضاً بانصراف الأخبار. مضافاً إلى التقييد بالرجل في خبر أبي خديجة حيث قال (ع): «اجعلوا بينكم رجلًا قد عرف حلالنا وحرامنا، فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً»(1) فإنّ المستفاد منه، أنّ منصب القضاء مجعول لمن فيه خصوصية الرجولية، فلا يشمل الصبيّ.

وقد يقال: بإلغاء الخصوصية من لفظ الرجل، كما في سائر الموارد، مثل قوله: «رجل صلّى فلم يدر أ في الثالثة هو أم في الرابعة؟»(2) حيث إنّه لا يختصّ بالرجال، بل يشمل النساء أيضاً.

ولكن يرد عليه أنّه في تلك الموارد، يعلم بعدم الخصوصية للرجل فيها، لأنّ السؤال عن حكم الشكّ، لا شكّ الرجل، بخلاف ما نحن فيه، فإنّ من المحتمل دخالة خصوصية الرجل في القضاء، فلا يمكن إلغاء الخصوصية.

ويمكن الاستدلال بمقبولة عمر بن حنظلة فإنّه (ع) نهى أوّلًا عن المراجعة إلى قضاء الجور، فقال الراوي فكيف يصنعان؟ قال: «ينظران من كان منكم، ممّن قد روي حديثنا فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً» فإنّ لفظ «من» الموصولة وإن شمل الصبيّ أيضاً، لكنّه منصرف إلى البالغ من جهة أهمّية المقام.

واستدلّ أيضاً بأنّ الصبيّ مُولّى عليه، فلا يصلح لهذا المنصب العظيم. قال في

ص: 85

«المسالك»: «إنّ الصبيّ لا ولاية له على نفسه فانتفاؤها عن غيره أولى ولا ينفذ قوله على نفسه فالأولى أن لاينفذ على غيره»(1) هذا، وأمّا قوله تعالى في مورد يحيي (ع): يَا يَحْيَى خُذْ الْكِتَابَ بِقُوَّةٍ وَآتَيْنَاهُ الْحُكْمَ صَبِيّاً(2) وكذا بالنسبة إلى نبوّة عيسى أو إمامة الإمام الجواد وإمام العصر أرواحنا فداه؛ فهي على سبيل خرق العادة وإتمام الحجّة والاختبار.

ص: 86

الإسلام، لأنّه أخصّ من الإسلام كما هو واضح، هذا. وقد استدلّ في «الشرائع»(1) على عدم انعقاده للكافر، بعدم كونه أهلًا للأمانة، فلا يصلح لأن يؤتمن على دم المسلم وماله وعرضه.

واستدلّ في «الجواهر»(2) بقوله تعالى وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا(3) ولا شبهة في أنّ القضاء ولاية، وهي سبيل للكافر على المؤمن.

وكذا استدلّ فيه بقوله (ص): «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه»(4) فإنّ علوّ القاضي على المتخاصمين- بل وعلى غيرهما- عرفي. والمستفاد من مجموع ما تقدّم، عدم انعقاد قضاء الكافر بين المسلمين.

ثمّ هل يصحّ نصب الكافر قاضياً بين الكفّار من أهل نحلته، أو وغيرهم، حتّى يقضي بينهم على حسب دينهم وعلى مقتضى عقائدهم؟

وهذه حاجة ملحّة بالنسبة إلى كفّار بلادنا، ولذا، فَهُم، يطالبون قائد الحكومة الإسلامية بأن يجعل لهم محاكم خاصّة بهم يكون قضاتها منهم؛ ليرجعوا إليها في حلّ نزاعاتهم فإنّهم جماعة كثيرون في بلادنا ويعيشون تحت لواء الإسلام والمسلمين ولهم نوّاب في مجلس الشورى الإسلامي، وقد أجازت لهم الدولة العمل بقوانينهم ومعتقداتهم في الأحوال الشخصية من النكاح والطلاق والوصيّة والإرث وغيرها فإذا كانوا مجازين في العمل بما يعتقدونه ويلتزمون به في دينهم

ص: 87

ووقع بينهم اختلاف في النكاح، أو الطلاق، أو الإرث، أو غيره؛ فلا بدّ من القضاء بينهم في دينهم، من القوانين المجعولة لفصل الخصومة وحلّ الاختلاف.

وكذا لا شبهة في ارتكاب بعضهم الجرائم، ولا بدّ من تنفيذ الأحكام الجزائية بحقّهم لدفع الجرائم ومنعهم عن الارتكاب فإذا رفع أمرهم إلى المحاكم القضائية فالحاكم الشرعي مخيّر بين معاقبتهم على طبق موازين الإسلام، أو دفعهم إلى أهل ملّتهم، ليحاسبوهم على طبق مذهبهم، كما قال الله عزّ وجلّ في كتابه الكريم: فَإِنْ جَاءُوكَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أوْ أعْرِضْ عَنْهُمْ(1).

والمراد من الأعراض عنهم- كما في الروايات- هو إرجاعهم إلى أهل ملّتهم، ليحكموا عليهم على طبق موازين دينهم، فيستفاد من الآية أنّ أهل الذمّة يصحّ أن يحاكموا على ضوء حُكمين: حكم الإسلام، وحكم أهل ملّتهم، بخلاف المسلمين، حيث لا يحاكمون إلا على وفق الدين الإسلامي الحنيف. وبالجملة إذا جاز لهم العمل عي طبق دينهم في الأحوال الشخصية، وجاز لهم حلّ النزاع والمخاصمة وإقامة الحدود والتعزيرات بينهم على طبق مذهبهم، وقوانينهم الدينية كان لازم ذلك أن ينشِؤوا بأنفسهم المحاكم، وأن يعينوا القضاة ولا شبهة في أنّه لا يمكن للحكومة الإسلامية أن تجيز ذلك، بل مقتضى المصلحة اللازمة هو أن يأمر الوليّ الفقيه بإقامة المحاكم المختصّة بهم، وإن يأذن بنصب قضاة منهم عليهم ليفصلوا بينهم على وفق دينهم.

إذا جاز للوليّ الفقيه أو المأذون من قبله أن ينصب القاضي الكافر للقضاء بين الكفّار على طبق معتقداتهم، فهل يجوز له أن ينصب القاضي المسلم للقضاء

ص: 88

بينهم على حسب معتقداتهم في الأحوال الشخصية وفي الجرائم، أم لا؟

الظاهر الجواز؛ فإنّه إذا جاز القضاء بينهم على حسب معتقداتهم، وجاز للحاكم الشرعي أن يأتمن الكافر على القضاء بينهم، فنصب القاضي المسلم لذلك أولى بالجواز، لأنّه أولى بالائتمان من غيره.

نعم قد يقال: إنّ القاضي المسلم يجب عليه، أن يحكم بالعدل والقسط، فكيف يجوز له أن يحكم على طبق دين اليهود، أو النصارى، مع اعتقاده أنّه باطل وغير الحقّ؟!

ويدفع بأنّ المستفاد من الآية المتقدّمة أنّ لهم حكمين: حكم الإسلام، وحكم دينهم، فيجوز الحكم عليهم على وفق أيّ واحد منهما، فالحكم عليهم بما في دينهم حكم بما أنزل الله عزّ وجلّ، ويجب على القاضي المسلم أن يحكم بما أنزل الله عزّ وجلّ.

ومن المناسب أن نذكر هنا ما فهمه بعض الفقهاء، من دلالة الآية الشريفة على التخيير بين إجراء حكم الإسلام عليهم أو إرسالهم إلى أهل ملّتهم ليحكموا عليهم بما في دينهم:

قال المحقّق في «الشرائع»: «ولو زنا الذمّي بذمّية دفعه الإمام إلى أهل نحلته ليقيموا الحدّ على معتقدهم وإن شاء أقام الحدّ بموجب شرع الإسلام»(1).

وقال في «الجواهر» في ذيله: «بلا خلاف أجده فيه»(2) كما عن بعضهم الاعتراف به.

ص: 89

وقال السيّد الخوئي في «مباني تكملة المنهاج»: «وأمّا إذا زنى كافر بكافرة، أو لاط بمثله فالإمام مخيّر بين إقامة الحدّ عليه وبين دفعه إلى أهل ملّته، ليقيموا عليه الحدّ»(1).

واستدلّ عليه بالآية الشريفة وبالجمع بين طائفتين من الأخبار، حيث دلّ بعضها على لزوم إقامة الحدّ طبق الإسلام وبعضها على بعثهم إلى أهل ملّتهم.

فمن الاولى:- لزوم إقامة الحدّ طبق الإسلام- ما في صحيحة أبي بصير، قال: قلت: إن أخذوا في بلاد المسلمين وهم يعملون الفاحشة، أيقام عليهم الحدّ؟ قال: «نعم، يحكم فيهم بأحكام المسلمين»(2).

وما عن موسى بن جعفر (ع) حيث سئل عن يهودي، أو نصراني، أو مجوسي، أخذ زانياً، أو شارب خمر؛ ما عليه؟ قال: «يقام عليه حدود المسلمين، إذا فعلوا ذلك في مصر من أمصار المسلمين أو في غير أمصار المسلمين، إذا رفعوا إلى حكّام المسلمين»(3).

ومن الثانية:- بعثهم إلى أهل ملّتهم- ما عن جعفر بن محمّد عن آبائه (عليهم السلام)، أنّ محمّد بن أبي بكر كتب إلى علي (ع)، في الرجل زنى بالمرأة اليهودية والنصرانية فكتب (ع) إليه: «إن كان محصناً فارجمه، وإن كان بكراً

ص: 90

فاجلده مائة جلدة، ثمّ أنفه، وأمّا اليهودية فابعث بها إلى أهل ملّتها، فليقضوا فيها ما أحبّوا»(1).

قال السيّد الخوئي: «إنّ مقتضى الجمع بينهما، هو التخيير، ورفع اليد عن ظهور كلّ منها في الوجوب التعييني بنصّ الآخر، فتكون النتيجة هي التخيير»(2).

والظاهر أنّ المشهور أيضاً قائلون بالتخيير للقاضي بين أن يحكم بينهم على مقتضى شريعة الإسلام، أو دفعه إلى حكّامهم، ليحكموا عليه بمقتضى معتقدهم. ومستندهم في ذلك، نفس الآية، والجمع بين الروايات، فيستفاد من ذلك أنّ المراد بالإعراض في الآية ليس ترك الحكم فقط، بل المراد دفعه إلى أهل ملّته، ليقيموا عليه الحدّ. وهذا من جهة أنّ الإسلام دين اليسر والتسامح.

وأمّا القاضي العامّي، أو الشيعي، غير الإمامي، فهل يجوز نصبه للقضاء بين الشيعة أم لا؟

الظاهر من اشتراط الإيمان في القاضي بعد الإسلام، هو العدم، لأنّ المراد به الإيمان بالمعنى الأخصّ.

واستدلّوا لذلك بامور:

الدليل الأوّل: الإجماع كما ادّعاه غير واحد من العلماء.

ويرد عليه: أنّه مدركيّ كما تقدّم.

الدليل الثاني: ذكر القيد في كلام الإمام (ع)، ففي صحيحة أبي خديجة قال (ع): «إيّاكم أن يحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور، ولكن انظروا إلى

ص: 91

رجل منكم»(1)، فإنّ الظاهر من قوله «منكم» اعتبار كونه شيعياً معتقداً بولاية أهل البيت (عليهم السلام).

ومثلها مقبولة عمر بن حنظلة، حيث قال (ع): «ينظران من كان منكم»(2).

ويرد عليه: أوّلًا: إنّ ذكر القيد لا يدلّ على اعتبار الإيمان في القاضي، بل الظاهر منه أنّه في مقام بيان عدم جواز الرجوع إلى قضاة الجور المنصوبين من قبل سلاطين الجور، والطواغيت، فلا يدلّ على عدم جواز نصب القاضي العامّي، الذي يقضي على ضوء مذهب أهل البيت (عليهم السلام)، لأنّ الوارد في صدر المقبولة هكذا: سألت أبا عبدالله عن رجلين من أصحابنا بينهما منازعة في دين أو ميراث، فتحاكموا إلى السلطان أو إلى القضاة، أيحلّ ذلك؟ قال: «من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل، فإنّما تحاكم إلى الطاغوت ...- إلى أن قال-: ينظران من كان منكم ...»(3) يعني تحاكموا إلى من لم يكن مثل هؤلاء القضاة المنصوبين من قبل الجائر، ويكون مستندهم أيضاً، فاسداً، فلا تدلّ الرواية على نفي أهلية العامّي الموثوق به، إذا قضى بالحقّ وبمستند صحيح.

ثانياً: عدم ورود هذا القيد في الصحيحة الاخرى لأبي خديجة، حيث قال: «بعثني أبو عبدالله (ع) إلى أصحابنا فقال (ع): «قل لهم إيّاكم إذا وقعت بينكم خصومة أو تداري في شي ء من الأخذ والعطاء، أن تحاكموا إلى أحد من هؤلاء الفسّاق، اجعلوا بينكم رجلًا قد عرف حلالنا وحرامنا، فإنّي قد

ص: 92

جعلته عليكم قاضياً، وإيّاكم أن يخاصم بعضكم بعضاً إلى السلطان الجائر»(1).

لا يقال: إنّ الصحيحة الاولى التي ذكر فيها هذا القيد، تقيد هذه الصحيحة.

لأنّه يقال: إنّ المنساق منها ردع أصحابهم عن الرجوع إلى الظلمة والفسّاق، والسلطان الجائر وعمّاله، وإلزامهم بالرجوع إلى من ليس من الظلمة وعمّال السلطان، وهم الشيعة الإمامية وغيرهم ممّن لا يكون ظالماً ولا جائراً. ويستند في قضائه إلى مذهب الحقّ، فعدم ذكر القيد في الصحيحة الثانية، يؤيّد ما استفدناه من الاولى. هذا. وقد عبّر صاحب «المستند»(2) عن روايتي أبي خديجة بالصحيحتين، فقال: ووصف الروايتين بعدم الصحّة- مع أنّه غير ضائر عندنا مع وجودهما في الاصول المعتبرة، وانجبارهما بالإجماع المحقّق والمحكيّ مستفيضاً، وفي «المسالك»(3) أنّها والمقبولة الآتية مشتهران بين الأصحاب، متّفق على العمل بمضمونهما- غير جيّد؛ لأنّ أولاهما، رواها في «الفقيه» عن أحمد بن عائذ عن أبي خديجة، وطريق «الفقيه» إلى أحمد صحيح كما صرّح به في «الروضة»(4) وأحمد نفسه موثّق إمامّي(5)، وأمّا أبو خديجة- وهو سالم بن مكرم- فإن ضعّفه الشيخ في موضع، ولكن وثّقه في موضع آخر، ووثّقه النجاشي(6) وقال:

ص: 93

الحسين بن علي بن الحسن كان صالحاً(1). وعدّ في «المختلف»(2) في باب الخمس روايته من الصحاح. وقال الأسترآبادي في رجاله الكبير في حقّه، «فالتوثيق أقوى».

وأمّا الثانية فالإشكال فيها من جهة أبي الجهم الراوي عن أبي خديجة واسمه ثوير، قال النجاشي: «ثوير بن أبي فاختة أبو الجهم الكوفي، وقد نقل الكشّي(3) رواية عن أبي الجهم صارت منشأ لاختلاف الرجاليين في وثاقته. وحاصلها أنّه صحب بعض المخالفين الذين أرادوا أن يسألوا الإمام الباقر (ع) عن أربعة آلاف مسألة، قال ثوير: فغمّني ذلك ... حتّى إذا دخلت المدينة افترقنا، فنزلت أنا على أبي جعفر (ع)، فقلت له: جعلت فداك إنّ ابن ذرّ وابن قيس الماصر والصلت صحبوني، وكنت أسمعهم يقولون: قد حرّرنا أربعة آلاف مسألة نسأل أبا جعفر (ع) عنها، فغمّني ذلك! فقال أبو جعفر (ع): «ما يغمّك من ذلك، إذ جاؤوا فأذن لهم»(4). الحديث. حيث استدلّ بها بعض الرجاليين، على قلّة معرفة

ص: 94

«ثوير» بمقام الإمام وسعة علمه، لأنّه اغتمّ من تهيئة المخالفين لأسئلة كثيرة. ووجه غمّه ما تخيله من أنّ الإمام (ع) قد لا يعرف بعض أجوبتها، وهذا قدح في عقيدة ثوير. بينما توقّف بعضهم في روايته لعدم دلالة الرواية على قدح ولامدح.

وقال المحقّق المامقاني (ره): «لا يكون الخبر ظاهراً في القدح لأنّ الأشفاق لعلّه من أن يتأذّى لخبثهم ورداءة لسانهم، أو لعدم تمكّنه (ع) من إظهار الحقّ تقيّة منهم فلا يجيبهم بصريح الحقّ فيجري للمعاندين في أثناء السؤال من سوء الأدب. لا أنّ الإشفاق لظنّه قصور الإمام (ع) عن الجواب حاشاه من ذلك فلا يكون دليلًا على عدم علمه بحقيقة الإمام (ع) ليحصل القدح فيه.

على أنّه على فرض التنزّل نقول بما قاله الوحيد في التعليقته من أنّه لا تأمّل في كونه من الشيعة ومشاهيرهم، وحكاية الاشفاق لا يضرّ بالنسبة إلى الشيعة في ذلك الزمان»(1).

ثمّ قال: «وبالجملة: فدلالة الخبر على القدح ممنوعة، بل ما ادّعاه العلامة(2) من عدم دلالته على المدح، ممكن المنع، لأنّ نزوله على الإمام حين وصوله إلى المدينة المشرّفة بعد الحجّ وافتراقه عنهم. وإعلامه (ع) عن كيد المعاندين وذهابه

ص: 95

بأمره (ع) إلى الباب ليأذن لهم بالدخول؛ دليل على أنّه من خواصّه وحواريه، وفيه مدح لا يخفى»(1).

الدليل الثالث: الأخبار المتواترة المانعة من الرجوع إلى غير المؤمن في رفع التنازع. قال: في «الجواهر» بعد قول المحقّق (ره) «ولا كافر»(2). «وكذا غير المؤمن الذي هو كافر في الجملة أيضاً؛ بما تواترت به النصوص في النهي عن المرافعة إلى قضاتهم. بل هو من ضروريات مذهبنا»(3).

وقد عقد في «الوسائل» باباً في وجوب الرجوع في القضاء والفتوى إلى رواة الحديث من الشيعة فيما رووه عن الأئمة (عليهم السلام) من أحكام الشريعة، لا فيما يقولونه برأيهم وفيه ثمانية وأربعون حديثاً(4).

ويرد عليه: أنّه ليست في هذه الأخبار، رواية واحدة دلّت على اشتراط الإيمان بهذا المعنى، بل الأخبار المتواترة تدلّ على النهي عن المراجعة إلى قضاة الجور، والموجودين في زمن الأئمّة وفيهم جهات ثلاث، لعدم جواز الرجوع.

أوّلها: كونهم غير معتقدين بما اعتقده الشيعة.

ثانيها: كونهم منصوبين من قبل سلاطين الجور، والخلفاء الغاصبين.

ثالثها: استناد أحكامهم القضائية إلى ما لا يصحّ عند الشيعة كالقياس والاستحسان فلا تدلّ على الأوّل بالخصوص، بل لعلّ الوجه في عدم

ص: 96

جوازالرجوع إليهم هو الأمران الآخران.

وأمّا الأصحاب فلم يشترط جمع من فقهائنا العظام الإيمان. قال المفيد في «المقنعة»: «ولا ينبغي لأحد أن يتعرّض له حتّى يثق من نفسه بالقيام به، وليس يثق أحد بذلك من نفسه حتّى يكون عاقلًا كاملًا، عالماً بالكتاب»(1) ولم يصرّح باشتراط الإيمان.

ومثله صنع الشيخ الطوسي في «النهاية»(2)، و «الخلاف»(3) و «المبسوط»(4).

بل أنّ مراد بعض من صرّح باعتبار الإيمان، هو الإسلام، لا المعنى الخاصّ منه، كالمحقّق في «الشرائع» حيث قال: «يشترط فيه البلوغ، وكمال العقل والإيمان والعدالة» ثمّ فرّع عليه بقوله: «فلا ينعقد القضاء لصبيّ ولا مراهق، ولا كافر»(5)، وكذا الفاسق، فمن قوله «ولا لكافر» يفهم أنّه مقابل للمؤمن فيكون قرينة على أنّ المراد من المؤمن، هو المسلم.

وقال العلامه في «القواعد»: «الفصل الثاني: في صفات القاضي ويشترط فيه البلوغ، والعقل، والذكورة، والإيمان، والعدالة ...» ثمّ تفرّع عليه بقوله: «فلا ينفذ قضاء الصبيّ، ولا المجنون، ولا الكافر، والفاسق، ولا المرأة»(6). قال السيّد العاملي في «مفتاح الكرامة»- في شرح كلام «القواعد»-: «فمراد المصنّف بالإيمان

ص: 97

الإسلام، بقرينة قوله: ولا الكافر»(1). ومِثلُ المصنّف صنع المحقّق في «الشرائع»(2).

والمستفاد ممّا عرفت: أنّ المسألة غير إجماعية أيضاً، فضلًا عن كونها ضرورية، كما في كلام صاحب «الجواهر»(3) فلعلّ مراده من قوله: «بل هو من ضروريات مذهبنا» ضرورية تحريم المراجعة إلى قضاتهم، وهو كذلك على ما قلناه.

فتحصّل: إنّه إذا كان أحد العامّة واجداً للشروط- من البلوغ، والعقل، والوثوق، والعلم،- واستند في قضائه إلى القوانين والموازين الشريعة المتلقّاة من أهل البيت (عليهم السلام)، فلا دليل على عدم نفوذ قضائه، بل إطلاقات أدلّة القضاء بالحقّ، والعدل، تشمله بلا إشكال، فيصحّ نصبه للقضاء على أهل مذهبه، بل على الشيعة أيضاً، فلا يصحّ الرجوع إلى الأصل المذكور مثلًا لوجود الإطلاقات وشمولها له كما قلنا.

ص: 98

أمّا الكتاب: فقوله (سبحانه و تعالى): وَلا تَرْكَنُوا إِلَى الّذِينَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّكُمْ النَّارُ(1) والركون هو الميل والسكون والرضا بفعل الشخص، ولا شكّ في أنّ الفاسق المرتكب للمعاصي ظالم إمّا لغيره بالتعدّي والتجاوز عليه، أو لنفسه لإيجاب هلاكه. ونصبه للقضاء يوجب الركون إليه والرضا بحكمه.

وقوله عزّ وجلّ: لا يَنَالُ عَهْدِى الظّالِمِينَ(2) بتقريب أنّ المراد من العهد وإن كان الإمامة، لقوله عزّ وجلّ: إِنِّي جَاعِلُكَ لِلنَّاسِ إِمَاماً(3) ولكن القضاء أيضاً شعبة من الولاية العامّة التي للإمام (ع). وهو أيضاً منصب إلهي، وعهد إلهي، فلا ينال الظالمين والفاسق ظالم كما قلنا.

وأمّا السنّة: فمنها: ما في مقبولة عمر بن حنظلة، قال: فإن كان كلّ واحد اختار رجلًا من أصحابنا فرضيا أن يكونا الناظرين في حقّهما واختلف فيهما حكماً، وكلاهما اختلفا في حديثكم؟ فقال (ع): «الحكم ما حكم به أعدلهما»(4).

فإنّ الظاهر منها أنّ اشتراط العدالة كان أمراً مفروضاً ومفروغاً عنه؛ لكنّهما إذا كانا عادلين اعتبر قول أعدلهما.

ومنها: ما عن سليمان بن خالد، عن أبي عبدالله قال: «اتّقوا الحكومة، فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين لنبيّ أو وصيّ نبيّ»(5).

ص: 99

ومنها: ما عن الإمام الحسن العسكري (ع)- في حديث- قال: «فأمّا من كان من الفقهاء صائناً لنفسه، حافظاً لدينه مخالفاً على هواه، مطيعاً لأمر مولاه، فللعوامّ أن يقلّدوه»(1).

وهي مرسلة وضعيفة سنداً لكنّها متلّقاة بالقبول عند الأصحاب ومعمول بها وتدلّ على اشتراط العدالة، بل ما هو فوقها. والظاهر منها وإن كان الفتوى ولكن القضاء أيضاً نوع من الفتوى، فإنّ القاضي المجتهد يفتي في المسألة ويستند إليها في القضاء.

وأمّا العقل فهو الفحوى والأولوية القطعية: فإنّ ما دلّ على اشتراط العدالةفي إمام الجماعة والمفتي والشاهد، والولاية على الصغير والمجنون والغائب، يدلّ على اعتبارها في القاضي بوجه أولى لأنّه يقضي في الدماء، والأعراض، والأموال، والحقوق، فلا بدّ أن يكون عادلًا أميناً، فالفاسق إذا كان قاصراً عن مرتبة الولاية على الصغير والمجنون فكيف يولّي هذا المقام الخطير؟!

وأمّا الإجماع: فقد ادّعى في كتب فقهية عديدة مثل «العروة»(2) و «المستند»(3) وغيرهما.

والإشكال في الإجماع بأنّه مدركي؛ وارد هنا أيضاً. ولكن الاستدلال بغيره صحيح.

ص: 100

ص: 101

الثاني: أنّ ترك جميع ما جاء في الرواية من المعاصي لا يحصل بدون وجود الملكة الرادعة، إذ لولاها لما استقام الترك في طول حياته، ولصدرت منه المعاصي أحياناً، فالعدالة عبارة عن بلوغ الإنسان مرتبة يسهل معها، الإتيان بالواجبات، وترك المحرّمات، بل يعسر عليه الإتيان بالمحرّمات، وترك الواجبات، إلا أنّ لها مراتب، كسائر الصفات النفسانية كالجود، والشجاعة، والحلم، وغيرها، فالعدالة، في أمثال آية الله العظمى الأراكي والمقدّس الأردبيلي مرتبة، وفي الفرد العادي مرتبة اخرى.

ونظيرها روايات كثيرة، تدلّ على اعتبار الملكة في العدالة وسنبحثها في كتاب الشهادات إن شاء الله.

ثمّ إنّ العدالة إذا كانت عبارة عن الحالة النفسانية والكيفية الخاصّة في الباطن فبم تعرف في مقام الثبوت، ويعلم بوجودها في الأفراد؟

الظاهر إنّ طريق تشخيصها مماثل لطريق العلم بوجود غيرها، من الملكات النفسانية، حيث تعرف بآثارها الظاهرة، في أعمال الإنسان وأفعاله، وحالاته، فإذاعرف شخص بأنّه مجتنب عن المحرّمات ولم يرَ مرتكباً لمعصية صغيرة ولاكبيرة وعلم بمواظبته على الفرائض، والإتيان بها، فيستكشف منه وجودالملكة فيه، ويعبّر عن ذلك بحسن الظاهر. وهذا هو المستفاد من الصحيحةأيضاً، فإنّه (ع) قال: «والدلالة على ذلك كلّه أن يكون ساتراً لجميع عيوبه، ... ويكون منه التعاهد للصلوات الخمس إذا واظب عليهنّ، وحفظمواقيتهنّ بحضور جماعة من المسلمين، وأن لا يتخلّف عن

ص: 102

جماعتهم في مصلاهم إلا من علّة»(1).

فإنّ الظاهر أنّ علّة تصريحه بحضور جماعة من المسلمين، وعدم التخلّف عن جماعتهم هو التعرّف على مقدار محافظته على الصلوات في أوقاتها وفي المساجد، ونفس الحضور في المساجد والمواظبة على إيقاع الصلوات فيه أوّل أوقاتها، كاشف عن الاجتناب عن المعاصي لأنّ الله عزّ وجلّ قال: إِنَّ الصَّلاةَ تَنْهَى عَنْ الْفَحْشَاءِ وَالْمُنْكَرِ(2).

قال السيّد الطباطبائي في «العروة»: «العدالة ملكة الاجتناب عن الكبائر وعن الإصرار على الصغائر، وعن منافياة المروّة، الدالّة على عدم مبالاة مرتكبها بالدين. ويكفي حسن الظاهر الكاشف ظنّاً عن تلك الملكة»(3).

وقد علّق السيّد محمّد تقي الخونساري على قوله: «الكاشف ظنّاً» بقوله: «الأقوى كونه كاشفاً تعبّدياً وإن لم يفد الظنّ» وقال السيّد في «ملحقات العروة»- وقد أشرنا إليه سابقاً-: «إنّ العدالة وإن كانت عبارة عن الملكة ويعسر الاطّلاع عليها غالباً بالعلم إلا أنّ المستفاد من الأخبار الكثيرة أنّ حسن الظاهر كاشف عنها، والاطّلاع عليه سهل»(4). وقال الإمام (ره) في كتاب الشهادة: «الرابع: العدالة، وهي الملكة الرادعة عن معصية الله تعالى»(5).

وممّا دلّ على الاكتفاء بحسن الظاهر قوله (ع): «فإذا كان ظاهر الرجل

ص: 103

ظاهراً مأموناً، جازت شهادته، ولا يسأل عن باطنه»(1).

ومن الروايات:

ما عن علقمة، وفيها قال: قلت له: تقبل شهادة معترف بالذنوب؟ فقال: «يا علقمة لو لم تقبل شهادة المقترفين للذنوب لما قبلت إلا شهادة الأنبياء والأوصياء (عليهم السلام)، لأنّهم المعصومون دون سائر الخلق، فمن لم تره بعينك يرتكب ذنباً أو لم يشهد عليه بذلك شاهدان، فهو من أهل العدالة والستر، وشهادته مقبولة وإن كان في نفسه مذنباً»(2) قال صاحب «الوسائل»- بعد نقل الرواية الرابعة من الباب-: «أقول قد عمل الشيخ وجماعة(3) بظاهره وظاهر أمثاله، وحكموا بعدم وجوب التفتيش»(4).

وسيأتي البحث عن تحديد معنى الكبائر وبيان المراد من الإصرار على الصغائر، وكذا المراد من منافياة المروّة.

ص: 104

الإيمان، فلا تقبل شهادة غير المؤمن، وإن اتّصف بالإسلام، لا على مؤمن ولا على غيره، لاتّصافه بالفسق والظلم المانع من قبول الشهادة»(1)، فإذا صدق على غير المؤمن أنّه فاسق وظالم، فلا ينفذ قضاؤه كما لا تقبل شهادته.

ولكن نقول: إنّ غير المؤمن تارة يكون جاحداً ومتعصّباً ومعانداً وناصبيّاً، وأمثال ذلك، ممّن ظهر عنده الحقّ، وأنكره من جهة عناده لأهل البيت (عليهم السلام) ولتعصّبه لخلفاء الجور مثلا، ولخوفه على مقامه وجاهة بين الناس، وغير ذلك. وهذا يصدق عليه أنّه فاسق وظالم، بل هو كافر، كما قاله صاحب «الجواهر»(2).

واخرى يظهر له الحقّ، بل يعتقد أنّ ما عليه من الاعتقاد حقّ وطريق للنجاة ومرضى للربّ (عز و جل)، فهل يصدق عليه أنّه فاسق أو ظالم؟ الظاهر عدم الصدق فإنّ الفسق ارتكاب المعصية مع العلم بكونها معصية وكذلك الحال في صدق الظلم. وهذا ما اختاره الشهيد في «المسالك» حيث قال: «إنّ الفسق إنّما يتحقّق بفعل المعصية المخصوصة مع العلم بكونها معصية، أمّا مع عدمه، بل مع اعتقاد أنّها طاعة- بل من امّهات الطاعات- فلا، والأمر في المخالف للحقّ في الاعتقاد كذلك؛ لأنّه لا يعتقد المعصية بل يزعم أنّ اعتقاده من أهمّ الطاعات، سواء كان اعتقاده صادراً عن نظر أم تقليد، ومع ذلك لا يتحقّق الظلم أيضاً، وإنّما يتّفق ذلك ممّن يعاند الحقّ مع علمه به، وهذا لا يكاد يتّفق، وإن توهّمه من لا علم له بالحال»(3). وقد اعترض عليه صاحب «الجواهر» بقوله: «وهو من غرائب الكلام

ص: 105

المخالف لظاهر الشريعة وباطنها- إلى أن قال-: بالجملة لا يستأهل هذا الكلام ردّاً إذ هو مخالف لُاصول الشيعة ومن هنا شدّد النكير عليه الأردبيلي»(1).

أقول: إنّ كلام الشهيد في «المسالك» أتقن فإنّ من حقّق في مسألة الإمامة مثلًا وانتهى نظره- بمراجعة الروايات ونقل التواريخ النبي بأيديهم- إلى خلاف الحقّ رأى أنّ اعتقاده صحيح ومرضيّ عند الله عزّ وجلّ، وأنّه طاعته بل من أهمّ الطاعات، بل قد يدّعوا الله عزّ وجلّ- عن خلوص- ليحشره مع أعداء آل محمّد، وهكذا حال من اعتمد عليه، وأخذ عنه اعتقاداته، فلا يصدق عليهما إنّهما فاسقان، أو ظالمان، أو كافران، بلا شبهة؛ بل هما معذوران وإذا كانت أعمالهما طبق موازين شريعتهما، فهما عادلان- في ملّتهم- كما ذكره الشهيد الثاني في ذيل كلامه بالنسبة إلى سائر الملل حيث قال: «والحقّ أنّ العدالة تتحقّق في جميع أهل الملل مع قيامهم بمقتضاها بحسب اعتقادهم»(2).

وقال في ذيل كلام المحقّق(3): «نعم، تقبل شهادة الذمّي خاصّة في الوصيّة ما هذا لفظه: «وأمّا قبول شهادة الذمّي في الوصيّة مع عدم عدول المسلمين، فلقوله عزّ وجلّ: أوْ آخَرَانِ مِنْ غَيْرِكُمْ(4) ويشترط فيه العدالة في دينه لظاهر العطف على قوله: «منكم» الداخل في حيّز العدالة، وكأنّ التقدير ذوي عدل منكم، أو ذوي عدل من غيركم ...، ولعموم أدلّة العدالة».

ص: 106

والاجتهاد المطلق، (2)

وقد نقل صاحب «الجواهر» كلام المحقّق الأردبيلي في مورد آخر(1)، وقال: «وهذا الكلام لا يستأهل ردّاً» وهنا عبّر بهذا الكلام، بالنسبة إلى كلام «المسالك» وأيّده بكلام الأردبيلي؛ لكون كلامه موافقاً لنظره الشريف. جعلهم الله عزّ وجلّ تحت ظلّ رحمته، وحشرهم مع نبيّه الكريم (ص) وأهل بيته (عليهم السلام).

فتحصّل: أنّ المخالف إذا كان واجداً للصفات المعتبرة في القاضي، و- منها العدالة بحسب مذهبه- ينفذ قضاؤه، إذا أذن له الوليّ الفقيه، واستند في قضائه إلى قوانين مسفادة من كلام أهل البيت (عليهم السلام).

ص: 107

القول بتجزي الاجتهاد»(1).

وقال في «المسالك»: «المراد بالعالم هنا المجتهد في الأحكام الشريعة، وعلى اشتراط ذلك في القاضي إجماع علمائنا، ولا فرق بين حالة الاختيار والاضطرار، ولا فرق فيمن نقص عن مرتبته، بين المطّلع على فتوى الفقهاء وغيره»(2).

وقال السيّد في «ملحقات العروة»: «العاشر: الاجتهاد، فلا ينفذ قضاء غير المجتهد وإن بلغ من العلم والفضل ما بلغ»(3). وقال في «المستند»: «صرّح بعضهم بكفاية التجزّي، وهو الظاهر من الفاضل في «التحرير»(4) حيث شرط في القاضي الاجتهاد، وذكر شرائطه، ثمّ قال: «وهل يتجزّء الاجتهاد أم لا؟ الأقرب نعم». وقد اختاره صاحب «المستند» أيضاً(5). وأمّا صاحب «الجواهر» فذهب إلى جواز القضاء للمقلّد بفتوى مجتهده حيث ذكر جملة من الآيات والروايات، ثمّ قال: «إلى غير ذلك من النصوص البالغة بالتعاضد، أعلى مراتب القطع، الدالّة على أنّ المدار، الحكم بالحقّ الذي هو عند محمّد وأهل بيته وأنّه لا ريب في اندراج من سمع منهم (عليهم السلام) أحكاماً خاصّة مثلًا؛ وحكم فيها بين الناس وإن لم يكن له مرتبة الاجتهاد والتصرّف»(6).

وقد استدلّ على القول باشتراط الاجتهاد المطلق، بامور:

ص: 108

منها: الأصل؛ وهذا فيما إذا قلنا بعدم تمامية الأخبار فإنّه مع وجود الإطلاقات لا تصل النوبة إلى الأصل.

وممّن استدلّ بالأصل(1) السيّد الخوئي (ره) فقال: «إنّ القضاء واجب كفائي لتوقّف حفظ النظام عليه، ولا شكّ في أنّ نفوذ حكم أحد على غيره، إنّما هو على خلاف الأصل، والقدر المتيقّن من ذلك هو نفوذ حكم المجتهد، فيكفي في عدم نفوذ حكم غيره الأصل؛ بعد عدم وجود دليل لفظي يدلّ على نصب القاضي ابتداءً ليتمسّك بإطلاقه»(2). واستشكل في الروايات بعدم صحّة السند في بعضها، وعدم الدلالة في بعضها الآخر.

ومنها: ما استدلّ به السيّد (ره) في «ملحقات العروة» وهو:

«أنّ الظاهر من الآيات والأخبار هو أنّ منصب القضاء مختصّ بالنبي والأئمّة فيتوقّف جوازه من غيرهم، على الإذن منهم. والأخبار الدالّة على الإذن مختصّة بالعلماء ورواة الأخبار، الظاهرة في القادر على استنباط الحكم منها»(3).

ومنها: الأخبار الدالّة على اشتراط الاجتهاد المطلق:

أوّلها: مقبولة عمر بن حنظلة قال فيها: قلت: فكيف يصنعان قال: «ينظران من كان منكم ممّن قد روى حديثنا ونظر في حلالنا وحرامنا، وعرف أحكامنا

ص: 109

فليرضوا به حكماً فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً ...»(1).

والبحث فيها من ناحيتين السند والدلالة.

أمّا السند، فالكلّ إلى داود بن الحصين ثقات وأجلاء لا اختلاف فيهم. وأمّا داود بن الحصين فقال النجاشي(2) بحقّه: «ثقه» ولكن وصفه الشيخ (ره)(3) بكونه واقفياً، ولم يتعرّض لوقفه النجاشي مع أنّ من دأبه التصريح بوافقية الراوي وغيرها، فإذا دار الأمر بينهما فيما اختلفا، فالترجيح لقول النجاشي لأنّه أضبط من حيث كونه رجالياً خاصّة. بخلاف الشيخ الذي كان فقيهاً واصولياً ومتكلّماً ومحدّثاً ومفسّراً؛ ولذا قال الشيخ البهائي (ره) في «الكشكول»: «ظفرت على كلّ ذي فنون وغلبني كلّ ذي فنّ».

بقي في السند عمر بن حنظلة وهو لم يوثّق في الرجال وإن زعم الشهيد الثاني توثيقه لوجوه مذكورة في «معجم رجال الحديث»(4)، ولكنّها غيرتامّة.

نعم، تلقّاها المشهور بالقبول وعملوا بها في موارد متعدّدة. ولذلك سمّيت بالمقبولة.

مضافاً إلى إتقان محتواها بحيث يكشف عن كونها مع الإمام وقلنا- في محلّه- إنّ الملاك هو كون الرواية موثوقاً بصدورها، لا أن يكون الراوي ثقة، هذا حال السند.

أمّا الدلاله فيستظهر منها اشتراط الاجتهاد المطلق فإنّ قوله: «نظر في حلالنا

ص: 110

وحرامنا» لا يراد به النظر السطحي والالتفات الابتدائي، بل المراد النظر في حلالهم وحرامهم بإمعان ودقّة، كما في قوله تعالى: فَسِيرُوا فِي الأرْضِ فَانْظُروا كَيْفَ كَانَ عَاقِبَةُ الْمُكَذِّبِينَ(1) فيستظهر منه النظر الاستدلالي والاستنباطي. وهكذا الحال في قوله (ع): «عرف أحكامنا» فإنّه لا يستعمل إلا فيما إذا سبقه الاشتباه والاختلاط فيستظهر منه قوّة الاستنباط وتشخيص الحقّ من الباطل، والحلال من الحرام.

ويدلّ عليه أيضاً أنّ الأحكام جمع مضاف يفيد العموم.

فيكون المراد معرفة جميع الأحكام والنظر في جميع الحلال والحرام، فلا يشمل المتجزّي ولا المقلّد، إذ لا يصدق على أيّ منهما أنّه نظر في حلالهم وحرامهم وعرف أحكامهم.

ثانيها: صحيحة أبي خديجة أو مشهورته قال: بعثني أبو عبدالله (ع) إلى أصحابنا، فقال: «قل لهم: إياكم إذا وقعت بينكم خصومة أو تداري في شي ء من الأخذ والعطاء، أن تحاكموا إلى أحد من هؤلاء الفسّاق، اجعلوا بينكم رجلًا ممّن قد عرف حلالنا وحرامنا، فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً، وإيّاكم أن يخاصم بعضكم بعضاً إلى السلطان الجائر»(2).

ولا بدّ أن يبحث فيها من جهتين: سندية، ودلالية.

أمّا من حيث السند فقد رواها الشيخ عن ابن محبوب وطريقه إليه صحيح كما قال: إنّه ثقة عين فقيه كما عن النجاشي(3) وأحمد بن محمّد بن عيسى، والحسين

ص: 111

بن سعيد، ثقتان أيضاً بلا خلاف. وأمّا أبو الجهم فقد تقدّم أنّ اسمه ثوير بن أبي فاختة، والأقوى أنّه ثقة من أصحاب السجاد والباقر والصادق (عليهم السلام). وقد يقال: إن اسمه بكير بن أعين فهو أخو زرارة بن أعين ومن أصحاب الصادق (ع) ومن الثقات. لأنّه من آل أعين وهم من أعيان الشيعة وموثّقون وقد روي أنّه لمّا بلغ موته إلى الصادق قال في حقّه: «أما والله لقد أنزله الله عزّ وجلّ بين رسوله وأمير المؤمنين»(1) وعلى أي حال فإنّ أبا الجهم موضع للوثوق.

ولكن هاهنا إشكال مشترك بينهما؛ وهو أنّ الحسين بن سعيد من أصحاب الإمام الرضا والجواد والهادي (عليهم السلام) فكيف يمكن أن ينقل الحديث بلا واسطة عن بكير بن أعين الذي مات في زمن الصادق (ع)، أو عن ثوير وهو من أصحاب السجّاد والباقر والصادق (عليهم السلام)؟! فلا بدّ أن يكون في السند سقط، فتصير الرواية مرسلة.

ويمكن أن يدفع الإشكال: بإمكان استظهار الواسطة من سائقة الروايات التي نقل فيها الحسين بن سعيد، عن بكير بن أعين بواسطة أو بوسائط: فمن الاولى ما عن الحسين بن سعيد، عن حريز بن عبدالله عن بكير. ومن الثانيةالحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن ابن اذينة، عن بكير وعن صفوان، عن عبدالله بن بكير، عن أبيه بكير بن أعين وعن حمّاد بن عيسى، عن عمر بن اذينة، عن بكير؛ وهؤلاء كلّهم ثقات. وأمّا أبو خديجة فاسمه سالم بن مُكرَم وقد كنّاة الإمام الصادق بأبي سلمة. وقال النجاشي:(2) إنّه ثقة وكذا وثّقه

ص: 112

الكشّي(1) وعدّه البرقي(2) من أصحاب الصادق، وقال: يكنن أبا سلمة ابن مكرم. وضعّفه الشيخ(3) في موضع بينما قال في موضع آخر(4): إنّه ثقة فيتعارض كلامه ويبقى توثيق النجاشي والكشّي بلا معارض.

وقد يقال: إنّه اشتبه الأمر على الشيخ فتخيّل أنّه سالم بن أبي سلمة، وهو ضعيف في كتب الرجال مع أنّ أبا سلمة هي كنية نفس أبي خديجة كما تقدّم لا كنية أبيه، فظهر أنّ السند تامّ معتبر، لا غبار عليه.

وأمّا تقريب الاستدلال بها، فهو أن «عرف» في قوله (ع): «اجعلوا بينكم رجلًا قد عرف حلالنا وحرامنا» ظاهر في الفعلية وقد تقدّم أنّه يستعمل فيما إذا اشتبه الأمر وكان فيه اختلاط، فيصير المعنى أنّه عارف بالفعل وله قدرة على تمييز الحلال من الحرام والحقّ من الباطل في جميع الحلال والحرام الصادر من الأئمّة وهذه القوّة والعرفان بالنسبة إلى جميع الأحكام لا تكون إلا في المجتهد المطلق.

ثالثها: مشهورة أو صحيحة أبي خديجة الثانية؛ قال: قال أبو عبدالله (ع): «إيّاكم أن يحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور، ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا، فاجعلوه بينكم، فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه»(5).

ص: 113

ولنبحث فيها أيضاً من جهه السند والدلالة.

أمّا السند، فهي صحيحة، فإنّ طريق الصدوق إلى أحمد بن عائذ صحيح. وأمّا أحمد نفسه فهو ثقة وتقدّم الكلام في أبي خديجة.

وأمّا الدلالة، ففي «الفقيه»: «يعلم شيئاً من قضايانا»(1). وفي «الكافي»: «يعلم شيئاً من قضائنا»(2). والمراد بالأوّل هو الأحكام الصادرة منهم من الحلال والحرام وغيرهما، والمراد بالثاني الموارد التي حكموا (عليهم السلام) فيها لرفع التنازع وفصل الخصومة.

وتقريب الاستدلال بها: إنّ قوله: «يعلم شيئاً من قضايانا» لا يراد به العلم بشي ءمّا، فإنّه لا يمكن لأحد الإحاطة بعلومهم (عليهم السلام)، فالعالم بالأحكام مهمابلغ من العلم، فهو لا يعلم إلا شيئاً من قضاياهم، فلا بدّ أن يكون ذلك الشي ء مقداراً معتدّاً به، حتّى يصدق عليه أنّه يعلم شيئاً من قضاياهم، والمراد به هو المجتهد العالم بالأحكام من الكتاب والسنّة ولا ينطبق إلا على المجتهد المطلق.

رابعها: التوقيع الشريف الذي رواه الصدوق في «إكمال الدين وإتمام النعمة» عن محمّد بن محمّد بن عصام، عن محمّد بن يعقوب، عن إسحاق بن يعقوب قال: سألت محمّد بن عثمان العَمري أن يوصل لي كتاباً قد سألت فيه عن مسائل أشكلت علي، فورد التوقيع بخطّ مولانا صاحب الزمان: «أمّا ما سألت عنه أرشدك الله وثبّتك»- إلى أن قال:- «وأمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها

ص: 114

إلى رواة حديثنا فإنّهم حجّتي عليكم وأنا حجّة الله»(1). ونقله أيضاً الطبرسي بتمامه، في «الاحتجاج»(2) في توقيعات الناحية المقدّسة.

ولا بدّ لنا أن نبحث في سنده ودلالته.

أمّا السند، فهو صحيح ومعتبر، فإنّ محمّد بن محمّد بن عصام من مشايخ الصدوق. كما هو ظاهره في كتاب «كمال الدين» حيث قال في «مشيخة الفقيه»: «وما كان فيه عن محمّد بن يعقوب الكليني (ره) فقد رويته عن محمّد بن محمّد بن عصام الكليني، وعلى بن أحمد بن موسى، ومحمّد بن أحمد السناني عن محمّد بن يعقوب الكليني، وكذلك جميع كتاب «الكافي» فقد رويته عنهم، عنه عن رجاله»(3).

وعليه: فمحمّد بن محمّد وقريناه، ثقات؛ لأنّهم من مشايخ الإجازة، ولاعتماد الصدوق عليهم. ويؤيّده ترضيه (قدس سره) عليهم، فإنّه يشعر بوثاقتهم. وأمّا إسحاق بن يعقوب فهو أخو الكليني. ولم يذكر في كتب الرجال. لكنّه استظهر حسن حاله من القرائن، كدعاء الإمام (ع) له في أوّل التوقيع وتسليمه عليه في آخره. ولأنّ التوقيع لا يصدر إلا لمن كان شيعياً مخلصاً مؤتمناً، ولأنّه يستفاد من نقل الكليني (ره) لهذا التوقيع ورؤيته، والاعتماد عليه، من جهة اشتهار خطّ الإمام (ع)، لمثل الكليني ومعرفته له، وأمّا عدم نقله في «الكافي» فلعلّه من جهه التقية لاشتهار إسحاق بن يعقوب آنذاك وكونه من الشيعة المرتبطين بالناحية المقدّسة.

ص: 115

هذا؛ مضافاً إلى اعتماد الصدوق (ره)، والشيخ (ره) لنقله إيّاه في «إكمال الدين»(1)، و «الغيبة»(2)، بل قد استقرّ عمل المشهور عليه، والفتوى على طبقه، فيظهر من مجموع ما تقدّم صحّة الاعتماد عليه.

أمّا الدلاله فلا إشكال في أنّ المراد بالحوادث ليس الامور المشتبهة من جهة الحكم؛ فإنّ معرفة حكم المسائل المشكلة أو المشتبهة لم تتعسّر على أحد حتّى يحتاج إلى سؤال الإمام. بل المراد هو الوقايع الحادثة التي لا بدّ فيها من المراجعة إلى الوالي أو الحاكم أو الرئيس أو القاضي؛ وذلك بعد غيبة الإمام (ع) وقصور الشيعة عن الوصول إلى محضره الشريف، للسؤال عن تلك الحوادث المهمّة التي منها فصل الخصومة، ورفع التنازع، فأجاب الإمام (ع) بالرجوع فيها إلى رواة الحديث.

والمراد «برواة الحديث» من غلبت عليهم لمن كان شغله هذه الصفة فلا يصدق على من روى حديثاً أو حديثين مثلًا؛ بل لا بدّ من كونه راوياً لأحاديثهم بمقدار معتدّ به، كما لا بدّ من فهمه لما يرويه وتمييزه لما صدر لبيان الواقع، أو التقيّة، وتشخيصه لصحيحه من سقيمه، وعامّه من خاصّه، فلا يصدق على من حفظ الأحاديث من غير تفقّه وتدبّر، والظاهر من إرجاعه إلى الرواة وأصحاب الحديث- لا إلى الروايات- أنّ فهمهم للأحاديث واستنباطهم منها، هو الحجّة في رفع التنازع وحلّ المشكل، وإدارة الامور، لا الروايات. ولذا قال (ع): «فإنّهم حجّتي عليكم»، لا «أنّ الروايات حجّة عليكم».

ص: 116

فتحصّل: أنّ الحجّة هم رواة الأحاديث الذين يفقهون معناها، ويستنبطون منها الأحكام، ولا ينطبق هذا إلا على المجتهد المطلق الواجد للشروط، فله منصب الإفتاء، والقضاء، والحكومة، والولاية، لكن باعتبار كونه نائباً عنه (ع).

هذه هي الروايات التي استند إليها المشهور، في اشتراط الاجتهاد المطلق في القاضي، ومنهم الإمام (ره).

ص: 117

2- وأمّا خبر أبي خديجة، الأوّل، فيظهر الإشكال فيه ممّا قاله الشيخ الأنصاري (ره) فإنّ المعرفة الفعلية بجميع الحلال والحرام لا يمكن حصولها لأحد فلا بدّ من حملها على الجنس؛ أي معرفة مقدار معتدّ به من الحلال والحرام، فهو أيضاً شامل للاجتهاد المتجزّي.

3- وأمّا خبر أبي خديجة، الثاني، قد استدلّ به الشيخ الأنصاري (ره) لكفاية التجزّي: «بأنّ الظاهر من قوله (ع): «يعلم شيئاً من قضايانا»- بقرينه المقام- هو مقدار معتدّ به من قضاياهم وأحكامهم. ولا يقاس فيه علمه بعلم الإمام، حتّى يقال: إنّ علمه بالنسبة إلى علمهم قليل، وإن بلغ ما بلغ؛ بل يراد مقدار ما يكفي أن يعلمه المنصوب للقضاء، وأولى بهذا الاستدلال ما لو كان الوارد- في الرواية- «يعلم شيئاً من قضائنا».

وقد استدلّ الشيخ الأنصاري (ره) على اعتبار سند الخبر الثاني لأبي خديجة بقوله: «وأمّا الكلام في سند المرفوعة، فحقيق بالإعراض عنه بعد إطلاق المشهورة عليها، وركون المشهور إليها، ولو في غير المقام، بل في المقام»(1).

4- وأمّا التوقيع المبارك، فقد أرجع الإمام السائل فيه عن الحوادث المهمّة والوقايع- التي لا بدّ فيها من المراجعة إلى الوالي أو القاضي- إلى رواة الحديث، ولا إشكال في أنّ كلّ راوٍ للحديث إنّما يروي بعض الأحكام المنقولة عن الأئمّة (عليهم السلام)، لا جميع الأحكام، فكلّ واحد منهم يعلم مقداراً من أحكامهم وحلالهم، وحرامهم، لا كلّها. نعم جميعهم بمنزلة المجتهد المطلق، وأمّا كلّ واحد فهو بمنزلة المجتهد المتجزّي، فالتوقيع أيضاً ينطبق على المجتهد

ص: 118

المتجزّئ، ويدلّ على كفايته في القضاء.

فتحصّل: أنّ الروايات التي استدلّ بها على اشتراط الاجتهاد المطلق، تشمل أيضاً الاجتهاد المتجزّي، فتدلّ على اعتبار مطلق الاجتهاد لا خصوص الاجتهاد المطلق.

ألف: ويؤيّده ما استدلّ به الشيخ الأنصاري، في الاستدلال بقوله: «أنّ الظاهر- بل المقطوع به- أنّ المنصوبين في زمن النبي (ص) والأمير (ع) لم يكن لبعضهم ملكة استنباط جميع المسائل».

ب: ويؤيّده أيضاً ما في عهد أمير المؤمنين لمالك الأشتر، من قوله (ع): «ثمّ اختر للحكم بين الناس أفضل رعيتك في نفسك، ممّن لا تضيق به الامور، ولا تمحّكه الخصوم ...»- إلى أن قال-: «وأوقفهم في الشبهات وآخذهم بالحجج»(1) ولا إشكال في أنّ المراد أمره (ع) بانتخاب من كان عارفاًبالكتاب والسنّة. بمقدار يمكّنه من القضاء بين الناس، ولا يوجد في تلك الأمكنة والزمان من هو غير معصوم، وعارف بجميع الأحكام الشرعية بلا شبهة. ولوكان ذلك معتبراً لعطّل باب القضاء في مصر ولما تمكّن الأشتر من اختيار قضاة فيها.

فقد تلخّص: أنّ القول بكفاية الاجتهاد المتجزّي أقوى. وهذا ما اختاره الشيخ الأنصاري فقال: «ولا فرق في المجتهد بين المطلق والمتجزّي، على الأقوى، وفاقاً للمصنّف»- أي العلامه في «القواعد»(2) و «الشهيدين» يعني الشهيد

ص: 119

الأوّل في «الدروس»(1) والثاني في «الروضة»(2) وغيرهم-(3). لإطلاق بعض أدلّة النصب في حال الغيبة»(4).

وأمّا السيّد فظاهر صدر كلامه في «ملحقات العروة»(5) وإن كان اشتراط الاجتهاد المطلق، لكنّه قال في ذيل كلامه: «وأمّا المتجزّئ- بناءً على إمكانه- فالأحوط عدم نفوذ قضائه خصوصاً مع وجود غيره، وإن كان لا يبعد جوازه إذا كان مجتهداً في أحكام القضاء لخبري أبي خديجة.

وممّن ذهب إلى كفاية المتجزّئ صاحب «المستند»(6) ناسباً إيّاه إلى «المحقّق» و «العلامه» فقال: «وهو الظاهر من «القواعد»(7) و «النافع»(8) و «الشرائع»(9). وحمل قوله في الأخير: «ولا بدّ أن يكون عالماً بجميع ما وليه على الاجتهاد المطلق»- كما في «المسالك»(10) و «الجواهر»(11) كما قلناه- بأنّه لا وجه له، فعلى هذا لا يكون مراد من عبّر بهذا التعبير، العلم بجميع الأحكام، بل يكفي الاجتهاد في جميع ما يحتاج إليه في القضاء، وإن لم يكن مجتهداً في الطهارة والصلاة ومطلق العبادات.

ص: 120

5- وأمّا الأصل الذي استدلّ به السيّد الخوئي فهو مبتني على ضعف سند التوقيع الشريف.

والمقبولة، وإن كانت دلالتها تامّة عنده، ولكنّه ضعّف دلالة رواية أبي خديجة- رغم تصحيحه لسندها- وذلك من جهة ظهورها في نصب قاضي التحكيم- لا نصب القاضي ابتداءً- لأنّ قوله (ع): «فإنّي قد جعلته قاضياً» متفرّع على قوله: «فاجعلوه بينكم» وهذا هو القاضي المجعول من قبل الخصمين، فمن جعله المتخاصمان بينهما حكما هو الذي جعله الإمام (ع) قاضياً، فلا دلالة فيها على نصب القاضي ابتداءً.

ويرد عليه: أنّ الإمام ردع أصحابه أوّلًا، عن التحاكم إلى أهل الجور ثمّ أمرهم بالرجوع إلى رجل منهم، وإن يجعلوه بينهم قاضياً، معلّلًا بأنّه قد جعله قاضياً، وهذا تعليل للرجوع إلى رجل منهم، وجعلهم إيّاه قاضياً بينهم لا أنّه تفريع عليه. هذا. مضافاً إلى عدم الفرق بين رواية أبي خديجة والمقبولة التي ذهب إلى تمامية دلالتها، بقوله (ره): «يدلّ على أنّهم ملزمون بالرضا به حكماً، نظراً إلى أنّه قد جعله حاكماً عليهم، بمقتضى قوله (ع): «فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً» حيث إنّه تعليل لإلزامهم بذلك»(1).

وأنت ترى: أنّ هذا الكلام يأتي في صحيحة أبي خديجة فإنّهم ملزمون أيضاً بجعله قاضياً بينهم من جهة أنّه (ع) جعله قاضياً بمقتضى قوله (ع): «فإنّي قد جعلته قاضياً» حيث إنّه تعليل له. هذا، وقد عرفت اعتبار سند التوقيع والمقبولة أيضاً، مع أنّ عدم اعتبار سنديهما غير مانع من جواز الاستناد إليها، لعمل

ص: 121

المشهور بهما، وفتواهم على طبقهما، بناءً على ما اشتهر من أنّ عمل الأصحاب برواية ضعيفة جابر لضعفها، كما أنّ إعراضهم عن خبر صحيح موجب لوهنه.

وقد خالف في هذا الأمر السيّد الخوئي فقال: «إنّ الملاك في قبول الرواية والعمل بها كون رواتها ثقات فإذا كان الراوي ثقه يعمل بالرواية وتقبل وإن كان معرضاً عنها عند المشهور. ولو لم يكن رواتها ثقات، لم يعمل بها ولا تقبل، وإن كانت مفتى بها عند المشهور.

وحاصل ما اختاره المشهور كون المدار في قبول الرواية على الوثوق والاطمئنان بصدورها عن المعصوم. أمّا لكون راويها ثقة أو لقرائن اخر فليست حجّية قول الثقة عندهم تعبّدية، بل من جهة كونه طريقاً إلى الاطمئنان بصدور الرواية عن المعصوم، وهذا مطابق لبناء العقلاء في العمل بالخبر فإنّهم يعملون بما يطمئنّون به، سواء كان اطمئنانهم به لأجل الوثوق بمخبره أو لأمر آخر كما أنّ إرجاع الأئمّة (عليهم السلام) أصحابهم إلى الثقة. وقبول قوله، إرجاع إلى أمر مرتكز في أذهانهم. وهو أنّ قوله موجب للاطمئنان.

ومنشأ الخلاف هو كيفية الاستنباط من الروايات التي أرجع الأئمّة أصحابهم إلى الثقات:

فمنها: ما عن أحمد بن إسحاق عن أبي الحسن قال: سألته وقلت: من اعامل وعمّن آخذ، وقول من أقبل؟ فقال: «العمري ثقتي فما أدّى إيّاك عنّي فعنّي يؤدّي، وما قال لك عنّي فعنّي يقول، فاسمع له، وأطع فإنّه الثقة المأمون»(1).

قال: وسألت أبا محمّد عن مثل ذلك، فقال: «العمري وابنه ثقتان، فما أدّيا

ص: 122

إليك عنّي فعنّي يؤدّيان، وما قالا لك فعنّي يقولان، فاسمع لهما، وأطعهما، فإنّهما الثقتان المأمونان»(1).

فاستظهر منها السيّد الخوئي أنّ الإمام أرجع السائل، إلى الثقة فقوله- أي الثقة- حجّة فيؤخذ به، ويعمل على طبقه، سواء أعرض عنها المشهور، أم لا، والمشهور على أنّ تعليق الحكم على الوصف يشعر بالعلّية. يعني كلّ ما يوجب الاطمئنان.

ومنها: كون الراوي ثقة معتبر ففي الحقيقة إرجاع إلى، ما هو مرتكز في الأذهان، من بناء العقلاء.

ويشهد على ذلك ما عن الرضا (ع) قال: قلت لا أكاد أصل إليك أسألك عن كلّ ما احتاج إليه من معالم ديني أفيونس بن عبدالرحمن ثقة، آخذ عنه ما احتاج إليه من معالم ديني؟ فقال: «نعم»(2).

فإنّه ظاهر في أنّ السائل لا يريد أن يسئل عن حجّية قول الثقة، بل هي عنده مفروغ عنه ويسئل عن المصداق وأنّ يونس هل هو ثقة أم لا؟ فإذا كان ثقة فيعلم أنّه موظّف بقبول قوله من جهة بناء العقلاء.

والأقوى قول المشهور، فإنّ حجّية قول الثقة لا تكون تعبّدياً كما تقدّم، بل هي المتداول بين العقلاء وبنائهم والأئمّة في روايات أرجعوا أصحابهم إلى الثقات من باب إرجاعهم إلى ما هو مرتكز في الأذهان.

ثمّ بعد تمام الكلام في القول باشتراط اجتهاد المطلق والقول باشتراط مطلق

ص: 123

الاجتهاد وبيان المختار في كفاية اجتهاد المتجزّي في تصدّي القضاء يقع الكلام في القول في جواز قضاء المقلّد وعدمه.

ص: 124

ص: 125

بيان كيفية الحكم. وأنّه لا بدّ وأن يكون بالحقّ والعدل وأمّا أنّ القاضي من هو؟ وما هي شرائطه فلا يكون في مقام بيانه، فعندئذٍ التمسّك بإطلاقها لإثبات جواز كون القاضي مقلّداً؛ يكون نظير التمسّك بإطلاق قوله تعالى: فَكُلُوا مِمَّا أمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ(1)؛ لعدم لزوم تطهير مواضعها، فإنّ الآية في مقام بيان الحلّية، والحرمة، ففي صدر الآية جاءت يَسْألُونَكَ مَاذَا احِلَّ لَهُمْ(2) حيث ترى أنّ التمسّك بإطلاقها، لعدم لزوم الغسل غير صحيح بلا إشكال، فكذلك ما نحن فيه.

مضافاً إلى تقييد الآيات و الروايات، بما تقدّم من الأدلّة على اشتراط الاجتهاد في القاضي.

وأورد عليه الشيخ الأنصاري بما قلناه وكذلك السيّد في «ملحقات العروة».

قال الأوّل- أي الشيخ الأعظم-: «وبعد ذلك فلا أرى وجهاً لميل بعض متأخّري المعاصرين تبعاً لبعض من تقدّم عليه منهم إلى تقوية الجواز، مستظهراً ذلك من الإطلاقات الدالّة على حسن القضاء بالحقّ ورجحانه- إلى أن قال-: وغير ذلك ممّا سبق أكثره لبيان حكم آخر، وقيّد جميعه بما تقدّم من الأدلّة؛ لفساد توهّم حكومة هذه عليها، بزعم كونها مفيدة للإذن العامّ في قضاء كلّ من يقضي بالحقّ»(3). انتهى.

وقال الثاني- أي السيّد اليزدي-: «ولا وجه لما قد يقال: من أنّ المستفاد من الكتاب والسنّة صحّة الحكم بالحقّ والعدل والقسط- إلى أن قال-: إذ فيه أنّ

ص: 126

الأخبار المتقدّمة مقيّدة لهذه الآيات، والروايات مع أنّ الظاهر من هذه إرادة الأمر بالمعروف و مقام جواب السؤال عن الحكم في المسألة»(1). انتهى.

د: مضافاً على ما قال به العلمين استدلّ صاحب «الجواهر» أيضاً على صحّة قضاء المقلّد بصحيحة أبي خديجة حيث جاء فيها: «انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا» بناءً على إرادة الأعمّ من المجتهد منه. يعني أنّ المقلّد إذا علم فتاوى المجتهد يصدق عليه أنّه يعلم شيئاً من قضايانا،- يعني أحكامنا- ويصحّ له القضاء بما علم.

ويرد عليه: أنّ الظاهر من العلم بالأحكام أن يستنبطه من الروايات و يتحصّلها بأعمال الاجتهاد. والمقلّد لا يعلم الأحكام، بل يعلم فتاوى المجتهد الذي هو طريق إلى الأحكام.

ه-: وكذا استدلّ بخبر عبدالله بن طلحة عن الصادق (ع) الوارد في اللصّ الداخل على المرأة، حيث قتل ولدها وأخذ ثيابها أنّه (ع) أمر السائل بالقضاء بينهم بما وصفه الإمام (ع) له(2).

ويرد عليه:

أوّلًا: أنّه يحتمل أن يراد منه بيان نظر الإمام (ع) لهم فيكون نظير القضاء لا نفس القضاء.

ثانياً: من المحتمل كون عبدالله بن طلحة من الواجدين لشرائط القضاء عند الإمام، مع أنّ الرواية ضعيفة بعبدالله بن طلحة.

ص: 127

و: وكذا استدلّ بفعل رسول الله (ص) وسيرته بنصب قضاة كانوا قاصرين مرتبة الاجتهاد وإنّما يقضون بين الناس بما سمعوه من النبيّ.

ويرد عليه أنّ المستفاد من الأخبار المتقدّمة أنّ المعتبر في القاضي أن يكون عالماً بالأحكام والحلال والحرام وإنّما اعتبرنا الاجتهاد في القاضي لأنّه الذي يعلم الأحكام باستنباطه واجتهاده، فالاجتهاد لا موضوعية له. بل يعتبر لأجل كونه وسيلة للعلم بالأحكام وتحصيلها.

والموجودون في زمن الرسول (ص) لمّا سمعوا أحكاماً من النبيّ أو رأوا كيفية قضائه فقد صاروا عالمين للأحكام فيكون الشرط فيهم حاصلًا. وهذا دون غير المجتهد في عصر الغيبة فإنّه لا يصل يده إلى فهم الأحكام وتحصيله؛ وإنّما هو يعرف الفتاوى من المجتهد ولا يصير بهذا عالماً بالأحكام، كما تقدّم.

فتحصّل من جميع ذلك: أنّه لا دليل على جواز قضاء المقلّد، فيبقى تحت مفاد الأصل الأوّلي وهو: «عدم نفوذ حكم أحد على أحد» و «عدم جواز قضائه» بلا إشكال.

ص: 128

فقيهاً مجتهداً جامعاً للشرائط، حتّى يكون له ما لهم من الولاية المطلقة العامّة؛ التي منها القضاء بين الناس، فلا يظهر منها أنّ الاجتهاد شرط شرعي اشترطه الشارع في القاضي حتّى لا يكون المقلّد صالحاً وأهلًا للقضاء، ولو كان كذلك لم يكن للإمام المعصوم نصب المقلّد وغير المجتهد للقضاء، فإنّ إعمال ولايتهم لا بدّ أن يكون في محدودة الشرع ولا يتجاوز عنه قطعاً.

فغاية ما يستفاد من الأدلّة- مثل المقبولة والمشهورة- أنّ المنصوب من قبلهم والمأذون في القضاء هو المجتهد. لاقتضاء المصلحة ذلك، وغير المجتهد لم ينصب من قبلهم لأنّه لا يجوز نصبه، بل لو اقتضى المصلحة في نصبه خاصّاً للقضاء؛ فليس هو خارج عن ميزان الشرع، ولهم نصبه. كما أنّ الرسول (ص) والأمير (ع) نصبوا أفراداً للقضاء غير مجتهدين في زمنهم.

ص: 129

الرئاسة- في أنّ للمجتهد نصب مقلّده للقضاء بين الناس بفتاواه التي هي حلالهم وحرامهم، فيكون حكمه حكم مجتهده وحكم مجتهده حكمهم وحكمهم (عليهم السلام) حكم الله عزّ وجلّ والرادّ عليه كالرادّ على الله عزّ وجلّ»(1).

واستشكل عليه السيّد الطباطبائي اليزدي بقوله: «ثمّ ظهر ممّا ذكرنا أنّ المقلّد لا أهلية له للتصدّي للمرافعة وإن أذن له مجتهد أو نصبه قاضياً فإنّ نصبه له لا ينفعه في أهليته فما قد يقال: من أنّ مقتضى عموم ولاية المجتهد جواز نصب القاضي كما كان للأئمّة (عليهم السلام) لا وجه له؛ لأنّ المفروض أنّ إذن الإمام (ع) شرط وهو مختصّ بمن يقدر على الاستنباط وكونه مجتهداً»(2).

وفيه: أنّه لا يستظهر من الأدلّة عدم أهلية المقلّد للقضاء كما تقدّم، ومراده من عدم أهليته ما يظهر من كلامه قبل أسطر، من عدم قدرته للقضاء فإنّ القضاء أمر يحتاج إلى التبحّر والعلم. و نحن نفترض قدرته لذلك لعلمه بالقوانين المدوّنة والتجربة والتعلّم.

مضافاً إلى أنّ الإذن من المعصوم شرط كما قال: ولكن يكفي نصبه من جانب الفقيه الحاكم والوليّ النائب عن الإمام فإنّ نصبه وإذنه له بمنزلة نصب الإمام وإذنه.

واستشكل على ذلك أيضاً الشيخ الأنصاري (ره) حيث قال: «وبالجملة فالتمسّك بما ذكر من الإطلاقات مع ما عرفت من حالها، في مقابل ما عرفت من الأدلّة، ضعيف جدّاً.

ص: 130

وأضعف منه دعوى أنّه وإن لم يجز للمقلّد الاستقلال في القضاء، إلا أنّه يجوز للمجتهد أن يأذن له فيه. وينصبه للحكومة نظراً إلى أنّ للمجتهد من الولاية ما للإمام (ع) إلا ما خرج، والظاهر ثبوت هذه الولاية له (ع) بأن ينصب عامّياً للحكومة؛ لعدم الدليل على عدم جوازه له، مع ما علم له (ع) من الولاية العامّة، والرئاسة المطلقة»(1).

ثمّ أورد على هذا الكلام بإيرادين:

أوّلهما: أنّ الظاهر من التعليل في أدلّة النصب بقوله: «فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً»(2) أو «فإنّهم حجّتي عليكم وأنا حجّة الله»(3) أنّ جواز الرجوع إليهم بجهة كونهم حكّاماً على الإطلاق وحججاً كذلك، فيدلّ على انحصار مباشرة فصل الخصومات في من هو مرجع على الإطلاق في جميع الوقايع والامور.

ثانيهما: أنّ مجرّد عدم الدليل على عدم جواز نصب العامّي للقضاء لا يكون دليلًا على الجواز، بل أصالة فساد الحكومة تكفي في الحكم ظاهراً بعدم جواز نصب العامّي للحكومة.

ويدفع الإيراد الأوّل؛ بأنّ التعليل المذكور ظاهر في أنّ الوجه في جواز الرجوع إليهم هو أنّه جعلهم حكّاماً أو قضاةً لا أنّ مباشرة فصل الخصومات منحصر فيمن هو مرجع على الإطلاق، فإنّ الدلالة على انحصار المذكور خارجة عن الأدلّة بلا إشكال.

ص: 131

ويدفع الإيراد الثاني، بأنّ المراد أنّه بعد ثبوت إطلاق دليل ولاية الفقيه وأنّ لهم ما للإمام يكفي؛ لجواز نصبهم عامياً للقضاء لعدم الدليل على التقييد. ومع وجود الإطلاق لا يبقى مورد للأصل المذكور.

ص: 132

وكذا وقوع مثل هذا في زمن علي فإنّه ولى شريحاً للقضاء، مع ظهور مخالفته له في الأحكام المنافية للعدالة التي هي أحد الشرائط.

أقول: والأقوى في المسألة الجواز؛ فإنّ أصل تشريع القضاء لحفظ الحقوق، ورعاية حفظ النظم في المجتمع وسدّ باب الهرج والمرج والفوضى، في نظام المجتمع، فإذا لم يتمكّن من نصب الواجد للشرائط ولا يوجد المجتهد والعادل بمقدار اللازم لفصل الخصومات ورفع المرافعات والمنازعات، فلا مجال إلا لنصب الفاقد للشرائط ورعاية قضائه حتّى المقدور بأيّ وجه يمكن؛ حتّى لا يخرج عن طريق الشرع والحقّ، فإنّه لا يمكن سدّ باب المنازعات، والاختلاف بين الناس. وكذا لا يمكن أن يقال لهم اصبروا حتّى يوجد من كان واجداً للشرائط، فلا مناص للمجتهد من نصب غير الواجد حفظاً للحقوق.

ويمكن استفادة ذلك من دليل لا ضرر ودليل رفع العسر والحرج أيضاً، كماقيل.

وقد أورد على ما قيل من نصب علي (ع) شريحاً للقضاء: بأنّه كان مضطرّاً في إبقائه في منصبه ولا يتمكّن من عزله فإنّه كان منصوباً من جانب الخليفة الثاني واقتضت المصلحة إبقاؤه، مضافاً إلى أنّه اشترط عليه أن لا ينفذ القضاء حتّى يعرضه عليه على ما في حسنة هشام عن الصادق (ع)(1) فكان (ع) هو القاضي في المسألة واقعاً والشريح كان قاضياً صورةً.

فالوجه في الجواز هو وجود المصلحة في حفظ الحقوق وحفظ النظام المقتضى لتشريع أصل القضاء في المجتمع.

ص: 133

والذكورة، (3)

ص: 134

الأحكام وبه قال الشافعي. وقال أبوحنيفة: يجوز أن تكون قاضية فيما يجوز أن تكون شاهدة فيه. وهو جميع الأحكام إلا الحدود والقصاص.

وقال ابن جرير: يجوز أن تكون قاضية في كلّ ما يجوز أن يكون الرجل قاضياً فيه، لأنّها تعدّ من أهل الاجتهاد»(1).

وقد ادّعى جمع من الأصحاب الإجماع، ولكنّ الأردبيلي(2) أوقع الترديد فيه حيث قال: «نعم ذلك هو المشهور، فلو كان إجماعاً فلا بحث فلو لم يكن إجماعاً فالشهرة العظيمة محقّقة على اشتراط الذكورة بلا شبهة».

وقد استدلّ على اشتراط الذكورية في القاضي بوجوه، من الآيات والروايات وغيرها.

ص: 135

ص: 136

غير الأغلب ولا ينافي التي كانت بحسب الأغلب.

الأمر الثاني: الملاك الاكتسابي: وهو الإنفاق بالأموال في الحياة اليومية من النفقة والسكنى وهزينة الامور المرتبطة بالطبابة والسفر والألبسة وغيرها؛ وبالأخرة يكون الامور الاقتصادية، في المجتمع الإنساني على عهدتهم، على حسب الأغلب.

وهذا معنى قوله تعالى: بِمَا فَضَّلَ اللهُ بَعْضَهُمْ عَلَى بَعْضٍ وَبِمَا أنفَقُوا مِنْ أمْوَالِهِمْ(1).

ولا شكّ في أنّ المراد من كلمة «بعضهم» هو الرجال، والمراد من لفظ «على بعض» هو النساء.

ولعلّ النكتة في عدم التصريح باسم الرجال والنساء- ولم يقل «بما فضّل الله الرجال على النساء»- هي إفادة أنّ الطائفتين داخلتين تحت نوع واحد، مشاركتين في الإنسانية والبشرية. ولكن فضل بعض أفراده على بعض آخر منه حتّى يحفظ شأن المرأة ومقامها من أن يقال: إنّ تفضيل الرجال يفيد دخولهما تحت طبيعتين متغايرتين أو جنسين متغايرين ولا يطلق عليهنّ الإنسان مثلًا، إذن الآية، كما يفيد تفضيل الرجال على النساء، كذلك يستفاد منها أنّ الرجال والنساء من جنس واحد. وليست النساء خارجات عن الإنسانية.

وقد صرّح بهذا الاستظهار من الآية الكريمة؛ الشيخ الطوسي (ره) في تفسير «التبيان» بقوله «والمعنى: الرجال قوّامون على النساء بالتدبير والتأديب لما فضّل

ص: 137

الله الرجال على النساء في العقل و الرأي»(1).

وكذا الطبرسي في «مجمع البيان» حيث قال: «إنّ الرجال قيّمون على النساء مسلّطون عليهنّ في التدبير والتأديب»(2).

وكذا الفيض (ره) في «تفسير الصافي» حيث قال: «أي يقومون عليهنّ قيام الولاة على الرعيّة»(3).

وكذا من العامّة ابن كثير في تفسيره حيث قال: « (عليهم السلام) الرجال قوّامون على النساء، أي الرجل قيّم المرأة، أي هو رئيسها وكبيرها والحاكم عليها ومؤدّبها إذا اعوجَّت»(4).

وكذا الزمخشري في «الكشّاف» حيث قال ما حاصله: إنّ الرجال يفضلون على النساء بالعقل والحزم والعزم والقوّة والفروسية والرمي، وإنّ منهم الأنبياء، والعلماء وفيهم الإمامة الكبرى، والصغرى.(5)

وقال العلامة الطباطبائي في «الميزان»: والمراد (عليهم السلام) بما فضّل الله بعضهم على بعض هو ما يفضل ويزيد فيه الرجال بحسب الطبع على النساء، وهو زيادة قوّة التعقّل فيهم، وما يتفرّع عليه من شدّة البأس، والقوّة، والطاقة على الشدائد من الأعمال، ونحوها، فإنّ حياة النساء حياة إحساسية عاطفية مبنيّة على الرقّة، واللطافة، والمراد (عليهم السلام) بما أنفقوا من أموالهم ما أنفقوه في مهورهنّ ونفقاتهنّ.

ص: 138

وعموم هذه العلّة يعطي أنّ الحكم المبنيّ عليها- أعني قوله: (عليهم السلام) الرجال قوّامون على النساء،- غير مقصور على الأزواج بأن يختصّ القوّامية بالرجل على زوجته، بل الحكم مجعول لقبيل الرجال على قبيل النساء في الجهات العامّة، التي ترتبط بها حياة القبيلين جميعاً فالجهات العامّة الاجتماعية التي ترتبط بفضل الرجال كجهتي الحكومة والقضاء مثلًا، الذين يتوقّف عليهما حياة المجتمع وإنّما يقومان بالتعقّل الذي هو في الرجال بالطبع، أزيد منه في النساء، وكذا الدفاع الحربي الذي يرتبط بالشدّة وقود التعقّل. كلّ ذلك، ممّا يقوم به الرجال على النساء. وعلى هذا فقوله: «الرجال قوّامون على النساء» ذو إطلاق تامّ.

وأمّا قوله تعالى بعد: فَالصَّالِحَاتُ قَانِتَاتٌ ...، الظاهر في الاختصاص بما بين الرجل وزوجته على ما سيأتي- فهو فرع من فروع هذا الحكم المطلق. وجزئي من جزئياته مستخرج منه، من غير أن يتقيّد به إطلاقه»(1). انتهى.

ثانيهما:- أي الثاني من وجهي الاستظهار من الآية الشريفة-، وهو أنّ المراد منها الولاية والسيطرة للرجال على النساء في العلاقات الزوجية ونظام العائلية، ففي الحياة العائلية له التسلّط والسيطرة لتدبير البيت ونظام العائلة. وهو الرئيس في المنزل بالملاكين المذكورين.

فعلى الاستظهار الأوّل- الملاك التكويني والملاك الاكتسابي- سيستدلّ بالآية على عدم جواز قضاء المرأة واشتراط الذكورية في القاضي. بتقريب ما تقدّم في كلام العلامة الطباطبائي في «الميزان»(2) لأنّ مفاد الآية أنّ للرجال قيمومة وسيطرة

ص: 139

على النساء في الحياة الاجتماعية في الجهات العامّة التي ترتبط بها حياة القبيلتين. وهي الحكومة، والقضاء، والدفاع الحربي، ففي هذه الامور تكون الولاية لهم عليهنّ، فلا يجوز أن يجعل الولاية لهنّ في ذلك فإعطاء منصب القضاء لهنّ خلاف الآية، فبالنتيجة يشترط في القاضي الذكورة لعدم ثبوت ولاية القضاء للمرأة على الرجال. وكذلك على النساء لعدم القول بالفصل.

وعلى الاستظهار الثاني- السيطرة في العلاقات الزوجية- من الآية فولاية الرجل وسلطنته على المرأة في المنزل وفي النظام العائلي، لا تنافي ثبوت الولاية للنساء خارج المنزل على الرجال والنساء، فإنّ مبنى سلطنته في المنزل لزوم وجود الرئيس والمدبّر الواحد لإدارة البيت ونظام العائلي، ويعطي للرجال بالملاكين المذكورين في الآية لا عدم جواز الولاية للنساء أصلًا حتّى خارج محيط البيت؛ لأنّ الولاية الثابتة لهنّ ليست من جهة أنفسهنّ، بل من جهة إعطاء المنصب لهنّ من ناحية المعصوم، أو الوليّ الفقيه.

ويؤيّد استظهار الثاني.

أوّلًا: بذكر الإنفاق في الآية، فنقول: لا مناسبة بين الإنفاق وبين سيطرة الرجال على النساء في الحياة الاجتماعية. ويكون ذكره قرينة لعدم التعميم في الأوّل أيضاً أي فضيلة الرجال على النساء. يعني أنّ هذه الفضيلة في الخلقة يوجب جعل الولاية لهم في نظام العائلي.

ثانياً: سياق الآية، فإنّها- والآية قبلها. والآية بعدها- وإن جائت بلفظ «الرجال» و «النساء» لكن المراد الزوجان لا كلّ رجل و مرأة. والآيات في بيان وظائف الزوجين وشؤونهما ففي قبلها قال الله عزّ وجلّ: وَلِكُلٍّ جَعَلْنَا مَوَالِىَ مِمَّا تَرَكَ الْوَالِدَانِ وَالأقْرَبُونَ أي لكلّ من الزوجين و قال في بعدها: وَإِنْ

ص: 140

خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أهْلِهِ وَحَكَماً مِنْ أهْلِهَا وفي نفس الآية قال الله عزّ وجلّ: الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ ... وَاللاتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَ فالموضوع في الآيات هو الزوجان. وإعطاء القيمومة لواحد منهما لا يفيد كونه قيّماً في خارج هذه الإطار وأيضاً كون موضوع الآية الاخرى السلطة عليها في المنزل لا تفيد كونها كذلك خارج البيت أيضاً.

ثالثاً: شأن نزول الآية، كما نقله المفسّرون فإنّها نزلت في امرأة نشزت على زوجها فلطمها فانطلق أبوها معها إلى النبيّ فقال: افرشته كريمتي فلطمها فقال النبيّ (ص): «لتقصّ من زوجها» فانصرفت مع أبيها لتقتصّ منه فقال النبيّ (ص) ارجعوا فهذا جبرائيل أتاني وأنزل الله هذه الآية: فقال (ص) أردنا أمراً وأراد الله أمراً والذي أراد الله خير ورفع القصاص لجواز تأديب الزوج الزوجة الناشزة، وليس فيه قصاص.

مضافاً إلى أنّه إذا كان في الآية احتمالان محتملان إرادة كلّ واحد منهما من الآية الشريفة، فلا يصحّ بناء حكم شرعي على أحدهما وهو اشتراط الذكورة في القاضي لفضل الرجال على النساء في المجتمع الإنساني، مع أنّ الترجيح بحسب الآية مع الاحتمال الآخر.

قال السيّد الگپايگاني- على ما في تقريرات درسه-: فإن قيل: الآية واردة في مورد الزوجين، قلنا: نسأل في الجواب ونقول: وهل يجوز أن لا تكون المرأة ذات سلطنة في شؤونها مع زوجها وتكون لها السلطنة في خارج دارها وعلى غير زوجها من الرجال؟(1)

ص: 141

ولعلّ السيّد الگلپايگاني يريد أن يقول: وإن استفدنا من الآية الشريفة الاختصاص بقيادة الزوج وقيمومته على الزوجة إلا أنّها يمكن الاستناد إليها لعدم صلاحية المرأة للقضاء حيث قال المقرّر: ولعلّ مراده (ره) فحوى الآية الكريمة يعني إذا لم تكن لها سلطنة على زوجها في النظام العائلي، فلا يكون لها السلطنة على غيره في النظام المجتمع بطريق أولى.

ويرد عليه: أنّ إعطاء القيمومة للرجل في الحياة العائلي، بملاك قوّة التدبير، والقدرة والإنفاق، لا يدلّ على عدم الأهلية لها للقضاء وفصل الخصومة. ولا يستفاد منه الأولوية عند العرف بلا إشكال.

ب: ومن الآيات قوله تعالى: وَالْمُطَلّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأنفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ وَلا يَحِلُّ لَهُنَّ أنْ يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللهُ فِي أرْحَامِهِنَّ إِنْ كُنَّ يُؤْمِنَّ بِاللهِ وَالْيَوْمِ الآخِرِ وَبُعُولَتُهُنَّ أحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَلِكَ إِنْ أرَادُوا إِصْلاحاً وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَلِلرِّجَالِ عَلَيْهِنَّ دَرَجَةٌ وَاللهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ(1) والآية الشريفة متضمّنة لبيان بعض أحكام الزوج والزوجة وأمر الطلاق بما يلي.

الأمر الأوّل: يجب على المطلّقات التربّص ثلاثة أطهر، يعني لا بدّ لهنّ أن يصبرنّ من الزواج، بأن لا يتزوّجن في هذه المدّة، وهي كناية عن العدّة لئلا يلزم اختلاط المياه وفساد النسل. وكذا يرجي رفع الاختلاف وإعادة علقة الزوجية والمحبّة ورجوع الزوج وبقاء الزوجية.

الأمر الثاني: تحرم عليهنّ كتمان الولد في الرحم لو كان؛ لأجل الخروج عن العدّة مستعجلًا أو للإضرار بالزوج في عدم إمكان الرجوع.

ص: 142

الأمر الثالث: يجوز الرجوع للزوج ما دامت الزوجة في العدّة، إذا أراد الإصلاح لا الإضرار.

الأمر الرابع: هناك حقوق ثابتة للزوجة على الزوج، لا بدّ من أدائها كالحقوق التي للزوج عليها لا بدّ من أدائها.

قال الطبرسي في «المجمع»: وهذا من الكلمات العجيبة الجامعة للفوائد الجمة وإنّما أراد بذلك ما يرجع إلى حسن العشرة وترك المضارّة والتسوية في القسم والنفقة والكسوة كما أنّ للزوج حقوقاً عليها مثل الطاعة التي أوجبها الله عليها له وأن لا تدخل فراشه غيره وأن تحفظ ماؤه فلا تحتال في إسقاطه(1).

ثمّ نقل روايات دالّة على حقوق الزوج على الزوجة، وبالعكس.

الأمر الخامس: بعد أن شرح بعض الفضيلة عليهنّ مع تبادل الحقوق بينهما، فلمّا كان ذلك موهماً لتساوي منزلتهما، رفع ذلك الوهم بقوله تعالى: وَلِلرِّجَالِ عَلَيْهِنَّ دَرَجَةٌ أي منزلة وفضيلة. وتبادلية الحقوق لا يقتضي تساويهما في جميع المراحل الاجتماعية.

ومنها: الزيادة في سهم الإرث.

ومنها: أنّ حقّ الطلاق بيد الزوج.

ومنها: أنّ له حقّ الرجوع، وغيرها.

وعلى هذا المعنى لا يمكن الاستدلال بالآية، على اشتراط الذكورية في القضاء، لعدم شمول الفضيلة والدرجة التي للرجال على المرأة للقضاء وفصل الخصومة؛ لأنّ الآية في مقام بيان الحقوق الثابتة بين الزوجين. وأنّ للرجال- أي

ص: 143

الأزواج- فضيلة فيهما على الزوجات، ممّا تقدّم فهل تشمل هذه الفضيلة للقضاء أيضاً؟ فالتمسّك بالآية من قبيل التمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقية.

معنى التسوية بين الرجال والنساء

نعم، هنا استظهار آخر من الآية يمكن الاستدلال بها على هذا الاستظهار وهو ما يستفاد من كلام العلامة الطباطبائي (ره)- بمناسبة ذكر المعروف في الآية- قال: وحيث بني شريعة الإسلام على أساس الفطرة والخلقة، كان المعروف عنده هو الذي يعرفه الناس. إذا سلكوا مسلك الفطرة ولم يتعدّوا طور الخلقة(1) ثمّ قال: «والذي تقتضيه الفطرة في أمر الوظائف والحقوق الاجتماعية بين الأفراد- على أنّ الجميع إنسان ذو فطرة بشرية- أن يساوي بينهم في الحقوق والوظائف- إلى أن قال- لكن ليس مقتضى هذه التسوية التي يحكم بها العدل الاجتماعي أن يبذل كلّ مقام اجتماعي لكلّ فرد من أفراد المجتمع- إلى أن قال- بل الذي يقتضيه العدل الاجتماعي ويفسّر معنى التسوية أن يعطي كلّ ذي حقّ حقّه- إلى أن قال- لكنّها مع وجود العوامل المشتركة المذكورة في وجودها، تختلف مع الرجال من جهة اخرى، فإنّ المتوسّط من النساء تتأخّر عن المتوسّط من الرجال في الخصوصيات الكمالية- إلى أن قال- ولذلك فرّق الإسلام بينهما في الوظائف والتكاليف العامّة الاجتماعية التي ترتبط قوامها بأحد الأمرين- أعني التعقّل والإحساس- فخصّ مثل الولاية والقضاء والقتال بالرجال لاحتياجها إلى التعقّل والحياة التعقّلية إنّما هي للرجل دون المرأة. وخصّ مثل حضانة الأولاد

ص: 144

وتربيتها وتدبير المنزل بالمرأة ...»(1) إلى هنا ما نقلناه عن العلامة الطباطبائي وللمزيد من هذا فراجع.

وهذا المعنى وإن كان معناً دقيقاً علميّاً، ولكن تعيين المستفاد من الآية فيه وترتّب حكم شرعي عليه وهو اشتراط الذكورية في القضاء، وعدم جواز القضاء للمرأة شرعاً، ممّا لا يطمئنّ عليه. مع أنّ تفسير كلمة «المعروف» بما ذكره غير واضح. لأنّه كما يقول الراغب(2): «المعروف كلّ فعل يعرف بالعقل أو الشرع حسنة. والمنكر ما ينكر بهما». مضافاً إلى أنّ كون القضاء أمراً معروفاً بالنسبة إلى الرجل دون المرأة، أوّل الكلام، فلا يمكن الاستدلال بالآية الشريفة لاعتبار شرط الذكورية في القاضي.

ج: آية النشوء ومن الآيات قوله تعالى: أوَ مَنْ يُنَشَّا فِي الْحِلْيَةِ وَهُوَ فِي الْخِصَامِ غَيْرُ مُبِينٍ(3) بتقريب أنّ المستفاد من الآية أنّ المرأة من جهة كون أساس خلقتها على الإحساس والعاطفة، والعلاقة تكون ذات علاقة شديدة بالزينة والحلية فكأنّها يكون نشؤها ونماؤها في الزينة مع أنّها في مقام المخاصمة والمجادلة غير مبيّن، يعني لا يقدر على بيان مقصودها وإثبات مطلبها، فإذا كانت المرأة غير مبيّن، فكيف يقدر على القضاء المحتاج إلى الاحتجاج والجدال والتحقيق.

ويرد عليه.

ص: 145

أوّلًا: أنّ الآية في مقام الاعتراض بقول المشركين من جعلهم لله (سبحانه و تعالى) جزءاً وهي البنات وكذا قولهم اتّخذ الله ممّا يخلق بنات وأصفاهم بالبنين، بقوله: كيف تصفونه بأنّه اتّخذ لنفسه بنات، مع أنّ أحدكم إذا بشّر بها ظلّ وجهه مسوّداً وهو كظيم. وكذا كيف تصفونه باتّخاذ البنات مع أنّ الانثى في أنظاركم تنشأ في الحلية ولا يقدر على الاحتجاج والبيان في مقام المخاصمة، ففي الحقيقة تكون الآية في مقام الحكاية عمّا هو مقرّر بين المشركين، لا أن تكون في مقام تقرير قضية ابتدائية من الشارع في عدم التساوي بين الذكر والانثى، من حيث إنّ الانثى ضعيفة في التقرير.

ثانياً: على فرض كون الآية في مقام تقرير أمر ابتداءً لا حكاية.

ويرد عليه: أنّ القضاء لا يحتاج إلى البيان والاحتجاج والمجادلة؛ حتّى لا تقدر عليه الانثى فإنّ القضاء في المحاكم يحتاج إلى الدقّة في كلمات المترافعين من ادّعاء المدّعي وإظهار أدلّته، ودفاع المدّعى عليه، وكذا الدقّة في القرائن والأمارات التي تثبت صدق المدّعي أو كذبه ولا حاجة إلى جدال وبيان ومناظرة حتّى تقال: إنّ المرأة فيها ضعيفة.

هذا كلّه في بيان الاستدلال بالآيات وقد عرفت بالوضوح عدم دلالتها على المقصود في جواز القضاء المرأة.

ص: 146

النساء جمعة ولا جماعة ولا أذان ولا إقامة- إلى أن قال- ولا تولّي القضاء»(1).

وفيه: أوّلًا: أنّها ضعيفة سنداً، فإنّ حمّاد بن عمرو مجهول، ومثله أنس بن محمّد. على أنّ في سند الصدوق إلى حمّاد وأنس مجاهيل يظهر من المشيخة.

ثانياً: إنّ الظاهر منها أنّ المرفوع هو الوجوب بقرينة أكثر ممّا جاء فيه من الأذان والإقامة وإتباع الجنازة وعيادة المريض.

2 و 3- ومثلها ما عن «مكارم الأخلاق» للطبرسي «ولا تولّي القضاء»(2).

وكذا رواية جابر بن يزيد الجعفي قال: سمعت أبا جعفر يقول: «ليس على النساء أذان ولا إقامة ولا جمعة ولا جماعة- إلى أن قال- ولا تولّي المرأة القضاء، ولا تولّي الإمارة ...»(3) فإنّهما ضعيفتان سنداً ودلالة كما مرّ.

4- ومنها: ما في «نهج البلاغة» في الوصيّة التي كتبها الإمام (ع) لولده الحسن (ع) عند منصرفه من صفّين بحاضرين (اسم مكان) «ولا تملّك المرأة من أمرها ما جاوز نفسها؛ فإنّ المرأة ريحانة وليست بقهرمانة»(4) والمراد منه الامور الخارجة عن قدرتها.

وفيه: كون القضاء من مصاديقه غير معلوم، فلا يمكن التمسّك به.

5- ومنها: ما رواه البخاري مسنداً واحتجّ به الأصحاب في الكتب

ص: 147

الاستدلالية؛ مثل صاحب «الجواهر»(1) والسيّد في «ملحقات العروة»(2) عن أبي بكرة قال: لقد نفعني الله بكلمة سمعتها من رسول الله، أيّام الجمل بعد ما كدت أنّ الحقّ بأصحاب الجمل فاقاتل معهم، قال: لمّا بلغ رسول الله إنّ أهل فارس قد ملّكوا عليهم بنت كسرى، قال: «لن يفلح قوم ولّوا أمرهم امرأة»(3).

ويرد عليه: أنّ الرواية نقلت عن طريق العامّة، ورجاله غير ثقات عندنا، فلا اعتبار بها. مضافاً إلى أنّها راجعة إلى الولاية المطلقة على البلد، والمدينة. وهذا غير الولاية للقضاء بين المتخاصمين. ومن المعلوم أنّ ثبوت الحكم- حكم عدم الجواز- في القويّ- أي الولاية المطلقة- لا يلازم ثبوته في الضعيف- أي الولاية في القضاء-.

6- واستدلّ أيضاً بأنّ المستفاد من روايات كثيرة أنّ الوظيفة المرغوبة من النساء في الشريعة، هي التحجّب والتستّر والتصدّي للُامور البيتية وعدم التدخّل فيما ينافي ذلك وبما أنّ تصدّي القضاء من المرأة ينافي ذلك؛ فنعلم من مذاق الشرع الأقدس عدم الرضا به.

ويرد عليه أنّه:

إن اريد ب- «مذاق الشارع» عدم رضاه اللزومي بعدم تصدّي المرأة لغير الامور البيتية وما شاكلها فهو ممنوع جدّاً. ولم يقم عليه دليل معتبر وإلا يلزم على المرأة أن لا تبتع ولا تشتري ولا تدخل السوق لذلك. ولا تمارس أيّ عمل يجعلها في

ص: 148

مواجهة الأجانب حتّى مع حفظ الستر والعفاف. مع أنّ السيرة القطعية قائمة على خلاف ذلك.

وإن اريد به عدم رضاه الترجيحي بأنّ الستر مرغوب فيه لها عند الشارع، فهو لا ينافي حضوره بين الأجانب مع حفظ الستر والعفاف. مضافاً إلى أنّه يؤدّي إلى ما قاله المحقّق الأردبيلي (ره)(1) من جواز قضائها للنساء إذا كان الشهود أيضاً من النساء لا المنع بالكلّية للرجال والنساء.

7- واستدلّ أيضاً بصحيحتي أبي خديجة فإنّ فيهما قيّد جواز القضاء بالرجل. قال في الاولى: «اجعلوا بينكم رجلًا قد عرف حلالنا وحرامنا»(2) وفي الثانية «ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا»(3)، فأدلّة النصب والإذن لا تشمل المرأة فلا يصح لها القضاء.

ويرد عليه: أنّ الخطاب فيهما كان بجمع من الأصحاب فحيث إنّهم رجال حاضرون فقال (ع): «اجعلوا بينكم رجلًا» أو «انظروا إلى رجل» فإنّهم رجال، فاستظهار قيد الاحترازي منه بحيث يدلّ على عدم أهلية المرأة للقضاء؛ في غاية الإشكال.

8- واستدلّ أيضاً بفحوى ما دلّ على أنّ المرأة لا تؤمّ في صلاة الجماعة، فإذا لم تكن صالحة لأن تكون إماماً في الصلاة فعدم صلاحيتها للقضاء ثابته بطريق أولى.

ويرد عليه: أنّ الأولوية ممنوعة بلا إشكال، فإنّ المرأة في صلاة الجماعة لابدّ

ص: 149

لها من قيامها أمام الرجال. وهم ينظرون إليها متى تركع ومتى تسجد ومتى تقوم ويستمعون أذكارها وقرائتها. ثمّ هل تقرأ جهراً أو إخفاءً والوجه في وجوب الذ إخفات لها عدم سماع الأجنبيّ صوتها في القرائة. وقيامها أمامهم بهذه الكيفية يكون أسوء حالًا من سماعهم صوتها في القرائة. أمّا في القضاء فهي تطلب من المدّعي طرح الدعوى وهي تستمع كلامه. ثمّ تطلب من المدّعى عليه الجواب وهي تستمع. أو تطلب من المدّعي إحضار الشهود، وإقامة الشهادة، والإتيان بالمدارك، والقرائن؛ وهذه الامور لا تنافي التحجّب والتستّر أو العفاف المرغوب فيه منهنّ.

فإذا دلّ دليل على عدم جواز إمامتها في الصلاة فهذا لا يدلّ على عدم جواز القضاء لها بلا إشكال. مضافاً إلى أنّ ما دلّ على أنّها لا تؤمّ، ظاهر في عدم جواز إمامتها للرجال فيكون الدليل أخصّ من المدّعى، فإنّه توجد في روايات صحيحة صحّة إمامتها للنساء في المكتوبة، وقد يحمل على الكراهة.(1)

وقد يقال: إنّ الروايات المتقدّمة، وإن كان كلّ واحد منها قابلة للخدشة وضعيفة سنداً أو دلالة، لكن ينجبر ضعفها بعمل المشهور، فتكون صالحة للاستناد بها.

وفيه: أنّ انجبار ضعف الرواية بعمل المشهور يحصل فيما إذا علم استنادهم إلى رواية خاصّة في الفتوى. وهو هنا غير معلوم فإنّ بعضهم استندوا إلى الآيات، وبعضهم استندوا إلى رواية، والآخر إلى رواية اخرى، وبعضهم استندوا إلى روايتين أو أكثر.

ص: 150

ثمّ قالوا ولو لم تكن الروايات تامّة فلا أقلّ من الأصل كما في «الجواهر»(1) وبعضهم أضافوا إليها الفحوى من أدلّة عدم جواز الإمامة في الصلاة لها. وبالأخرة، العلم بكون مستندهم في الفتوى هو رواية خاصّة أو جميعها أو غير الروايات غير حاصل، فادّعاء الانجبار بعمل الأصحاب منتفٍ هنا.

وقد يقال: إنّ كلّ واحد من هذه الأدلّة وإن كان غير وافٍ بالمراد وغير صالح للاستدلال لكن حكم المجموع غير حكم كلّ فرد ولعلّ المجموع من حيث المجموع كاف في إفادة الاطمئنان على عدم صلاحيتها للقضاء، وهذه هي السيرة المستمرّة بين الفقهاء في أمثال المقام، إذ ربما لا تكون الأدلّة- إذا لوحظت بانفرادها- مفيدة للاطمئنان لعدم خلوّها عن المناقشة. لكن إذا لوحظت بصورة المجموع ربما تكون قوّة دلالة البعض جابرة لضعف دلالة الآخر، وبالعكس؛ أي قوّة سند البعض جابرة لضعف سند الآخر فيتفاعلان ويؤثّران.

ويرد عليه: سلّمنا أنّه لو كان بين الأدلّة دليل له قوّة سنداً أو دلالة، ومع هذا غير تامّ ولا يصحّ الاعتماد عليه لو انفرد لقلنا: إنّ التعاضد والاجتماع المذكور يوجب اعتباره شرعاً والاطمئنان به، ولكن فيما نحن فيه كلّ واحدة من الأدلّة التي بأيدينا قابلة للخدشة وضعيفة وضمّ ضعيف إلى ضعيف؛ لا يوجب القوّة بلا إشكال.

9- وقد يستدلّ بالسيرة المستمرّة من زمن الرسول الأكرم (ص) وأمير المؤمنين (ع) وسائر الخلفاء عبّر القرون من نصب الرجال للقضاء. ولم يعهد منهم تعيين المرأة، ولو للقضاء بين النساء مع وجود نساء فاضلات حتّى النساءالكمّل مثل فاطمة الزهراء (سبحانه و تعالى) وزينب الكبرى وغيرهما، ويستكشف من

ص: 151

ذلك عدم صالحية النساء للقضاء.

ويرد عليه: أنّ السيرة واردة على نصب الرجال للقضاء، فهي حجّة ومعتبرة ويتّبع بلا إشكال. أمّا استفادة أمر سلبي منها- عدم صلاحية النساء لذلك- فلا؛ فإنّ غاية ما تدلّ عليه السيرة عدم نصب المرأة. وأمّا عدم صلاحيتها وعدم أهليتها لذلك شرعاً، فلا يستكشف منها؛ فإنّه من الممكن عدم تعيينهم للقضاء لجهات اخرى غير عدم الصلاحية مثل رعاية التستّر، والتحجّب المرغوب فيه لهنّ، مع كفاية تعيين الرجال أو عدم رضاية المتخاصمين للترافع عندهنّ وأمثال ذلك.

ص: 152

القرينة الاولى: أنّه لم يعهد من زمن الرسول (ص) والأمير (ع) وسائر الخلفاء تعيين النساء للقضاء.

القرينة الثانية: ما علم من الشارع، من لزوم رعاية التستّر والتحجّب للنساء، وعدم مواجهتا للرجال الأجانب حتّى المقدور.

ويشهد للانصراف ما فهم الراوي من قوله بعد كلامه (ع) حيث قال الراوي: «فإن كان كلّ واحد اختار رجلًا من أصحابنا»؛ فإنّه شاهد قويّ على ما هو المراد في مورد التخاطب بين الراوي والإمام. والمقبوله بعد هذا الانصراف تكون دليلًاً على عدم نصبهنّ بنحو العامّ للقضاء وإن بلغن من العلم والاجتهاد ما بلغن، ففي زمان الغيبة لا يجوز للمرأة الواجدة لجميع شرائط القضاء غير الذكورة أن يتولّي القضاء فإنّها غير مأذون ولم ينصب بنحو العامّ لذلك. مع أنّ المقبولة لا تدلّ أيضاً على عدم أهليتها وعدم صلاحيتها للقضاء، بل المصالح الكلّي للتنصيب تقتضي نصب الرجال دون المرأة. وأمّا لو أراد الإمام نصبها للقضاء، لم يكن خارجاً عن محدودة الشرع، لعدم دليل صالح على اشتراط الذكورة شرعاً وعدم أهلية المرأة لذلك، بل المصالح الكلّي يقتضي أن ينصب الرجال لطول زمان الغيبة للولاة العامّة، ومنها القضاء.

وحينئذٍ نقول: إذا قامت الحكومة الإسلامية وكان القائد فيها هو الفقيه الجامع للشرائط ورأى المصلحة في نصب المرأة للقضاء جاز له ذلك، فتصير المرأة بعد عدم اشتراط الذكورة شرعاً في القضاء، مأذوناً من جانب وليّ الفقيه، الذي إذنه بمنزلة إذن الإمام فينفذ قضائها للرجال والنساء، بلا إشكال ولا إيراد، إن شاء الله.

ص: 153

والأعلمية ممّن في البلد أو ما يقربه على الأحوط.

والأحوط أن يكون ضابطاً غير غالب عليه النسيان، بل لو كان نسيانه بحيث سلب منه الاطمئنان فالأقوى عدم جواز قضائه. وأمّا الكتابة ففي اعتبارها نظر. والأحوط اعتبار البصر، وإن كان عدمه لا يخلو من وجه.

مسألة 2: تثبت الصفات المعتبرة في القاضي بالوجدان، والشياع المفيد للعلم أو الاطمئنان، والبيّنة العادلة. والشاهد على الاجتهاد أو الأعلمية لابدّ وأن يكون من أهل الخبرة.

مسألة 3: لا بدّ من ثبوت شرائط القضاء في القاضي عند كلّ من المترافعين، ولا يكفي الثبوت عند أحدهما.

مسألة 4: يشكل للقاضي القضاء بفتوى المجتهد الآخر، فلا بدّ له من الحكم على طبق رأيه، لا رأى غيره ولو كان أعلم.

مسألة 5: لو اختار كلّ من المدّعي والمنكر حاكماً لرفع الخصومة، فلا يبعد تقديم اختيار المدّعي لو كان القاضيان متساويين في العلم، وإلا فالأحوط اختيار الأعلم، ولو كان كلّ منهما مدّعياً من جهة ومنكراً من جهة اخرى، فالظاهر في صورة التساوي الرجوع إلى القرعة.

مسألة 6: إذا كان لأحد من الرعية دعوى على القاضي فرفع إلى قاضٍ آخر، تسمع دعواه وأحضره، ويجب على القاضي إجابته، ويعمل معه الحاكم في القضية معاملته مع مدّعيه من التساوي في الآداب الآتية.

مسألة 7: يجوز للحاكم الآخر تنفيذ الحكم الصادر من القاضي، بل قد يجب. نعم، لو شكّ في اجتهاده أو عدالته أو سائر شرائطه لا يجوز إلا

ص: 154

بعد الإحراز، كما لا يجوز نقض حكمه مع الشكّ واحتمال صدور حكمه صحيحاً، ومع علمه بعدم أهليته ينقض حكمه. وطهارة المولد، (4)

ص: 155

مسألة 8: يجوز للقاضي أن يحكم بعلمه من دون بيّنة أو إقرار أو حلف في حقوق الناس، وكذا في حقوق الله تعالى، (5)

الحكومة الإسلامية، فننصرف عنها ونبحث في المسألة الثامنة- حكم القاضي طبقاً لعلمه- وهي من المسائل المهمّة في باب القضاء.

ص: 156

ولا يخفى: أنّ محلّ البحث إنّما هو قضاء الحاكم بعلمه في الشبهات الموضوعية فقط، وأمّا في الشبهات الحكمية، فلا خلاف فيه فإنّ الحاكم يقضي بعلمه أي ما استخرجه من الأدلّة واستنبطه منها، يكون حجّة له. ويكون قضائه باستناده نافذاً ولا يجوز له غير ذلك.

ثمّ اختلفوا في جواز العمل بالعلم وعدمه في غير المعصوم من القضاة على أقوال:

1- الجواز في حقوق الله وحقوق الناس، كما عليه المشهور.

2- عدم الجواز، كما عن ابن جنيد- على ما نقل عنه في «الانتصار»(1)-.

3- الجواز في حقوق الناس كما عن ابن إدريس(2).

4- الجواز في حقوق الله عزّ وجلّ كما عن ابن جنيد أيضاً- على ما نقل عنه في «المسالك»(3)- عن كتابه «الأحمدي».

ص: 157

والحدود والقصاص وغير ذلك؛ سواء كان من حقوق الله أو من حقوق الآدميين، فالحكم فيه سواء. ولا فرق بين أن يعلم ذلك بعد التولية في موضع ولايته، أو قبل التولية».

قال السيّد (ره)(1): «وممّا انفردت به الإمامية- وأهل الظاهر، يوافقونها فيه-؛ القول بأنّ للإمام والحاكم من قبله أن يحكموا بعلمهم في جميع الحقوق والحدود من غير استثناء. وسواء على الحاكم ما علمه وهو حاكم أو علمه قبل ذلك ...».

فإن قيل: كيف تستجيزون ادّعاء الإجماع من الإمامية في هذه المسألة وأبو علي بن الجنيد يصرّح بالخلاف فيها ويذهب إلى أنّه لا يجوز للحاكم أن يحكم بعلمه في شي ء من الحقوق ولا الحدود؟

قلنا: لا خلاف بين الإمامية في هذه المسألة، وقد تقدّم إجماعهم ابن الجنيد وتأخّر عنه(2).

وأمّا عند العامّة فالمشهور بينهم عدم الجواز. قال المالك: لا يقضي بعلمه مطلقاً(3). وقال الشافعي يقضي في حقوق الناس(4). وفي الحدود قولان. وقال أبوحنيفة(5) أنّه لا يحكم بما علمه قبل نصبه لمنصب القضاء، ويحكم بما علمه بعد

ص: 158

نصبه لمنصب القضاء. أي إذا كان منصوباً للقضاء وترافعاً إليه وعلم بشي ء حكم طبق علمه وإلا فلا.

وهو- الجواز مطلقاً- قول ابن إدريس أيضاً حيث قال: «عندنا للحاكم أن يقضي بعلمه في جميع الأشياء»(1).

وكيف كان: فالأقوى الجواز، كما عليه المشهور، وقد ادّعي عليه الإجماع. وقال في «الجواهر»(2) وهو الحجّة لعدم تمامية ما استدلّ عليها على الجواز عنده.

ويرد على الإجماع: لأنّه من المحتمل تمسّك المجمعين بما سيجي ء من الأدلّة فلا يكون كاشفاً عن قول المعصوم غير ما عندنا من الأدلّة.

ص: 159

العلم طريق إلى الواقع وحجّيته ذاتي له؛ فإذا علم الحاكم بوقوع السرقة أو الزنا يتحقّق عنوان السارق أو الزاني، فنقول:- في معنى السرقة والزنا- السارق هو من تلبّس بالسرقة ووقع منه السرقة. والزاني هو من تلبّس بالزنا وصدر منه ذلك، وحصل له الوصف العنواني ووجب عليه الحكم بالقطع والجلد ويجب إجرائهما بلا شبهة. ولو لم يصدر من الشارع حجّية البيّنة والإقرار والحلف لكان علم القاضي هو الطريق الوحيد إلى كشف العنوان المأخوذ في الآية. غاية الأمر أنّ موارد علم القاضي قليل جدّاً. ولذا توسّع الشارع الطريق- لمصلحة القضاء وإمكان الوصول إلى الواقع- للقاضي في غير مورد العلم أيضاً. حتّى يتمكّن من إجراء الحدود على المرتكبين للجرائم ويتحقّق الهدف من تشريع الحدود والتعزيرات فجعل البيّنة والإقرار حجّة لغلبة الوصول إلى الواقع فيها.

فبالنتيجة تدلّ الآية على أنّ الحاكم إذا علم أنّ زيداً سارق أو زان مثلًا؛ يجب عليه إقامة الحدّ عليه كما أنّه إذا شهد على زيد الشهود على ذلك أو أقرّ بالسرقة أو الزنا يجب عليه الحكم بإجراء الحدّ عليه بأدلّة حجّية البيّنة أو الإقرار.

إن قلت: إنّ حجّية العلم وإن كان ذاتياً له وهو طريق تامّ لكشف الواقع؛ لكن القول بكونه من موازين القضاء، وأنّه يصحّ استناد القاضي إليه في إثبات الموضوع في المحكمة غيرمعلوم، فإنّه يستفاد من أدلّة حجّية البيّنة واليمين والإقرار، أنّ للشارع طرق خاصّة لكشف الواقع في القضاء وجعل موازين إثباتي قضائي للقاضي لأن يستند إليها في المحكمة ولم يعلم أنّ العلم كان منها، فالقاضي إذا علم بكونه مرتكباً للزنا أو السرقة لا يجب عليه الحكم على طبقه لعدم حصول العلم بجعل الشارع علم القاضي طريقاً إثباتياً للقضاء،

ص: 160

ولو أقام البيّنة على خلاف علمه أو حلف المنكر مثلًا، له الامتناع من القضاء في المورد.

قلت: إنّ الآية تدلّ على وجوب الحكم للقاضي على المتلبّس بالسرقة أو الزنا، فإذا علم بارتكاب أحد السرقة أو الزنا، فقد تحصّل على المتلبّس بها فيجب عليه الحكم ولو لم يحكم كان متخلّفاً ومعاقباً. ودليل حجّية البيّنة واليمين ليس في مقام جعل الطريق انحصاراً، بل قد توسع الأمر للقاضي، حتّى يصحّ له العمل بها؛ ليستند في القضاء إليها، لا أن يمنعه من العمل بعلمه بلا شبهة.

الدليل الثاني: قوله تعالى: يَا دَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الأرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِ(1).

وقوله تعالى- مخاطبا للنبي (ص)-: وَإِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ(2).

وقوله تعالى: وَإِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ(3).

وتقريب الاستدلال بها أنّ الخطاب فيها، وإن كان لداود النبيّ أو نبيّ الإسلام (ص) في الأخيرتين، لكن المستفاد منها أنّ الوظيفه في القضاء هو أن يكون الحكم على الحقّ والقسط والعدل. وهذه الامور من الحقايق الخارجية والواقعية كلّما تحقّقت يجب على القاضي الحكم بها.

مثلًا إذا علم الحاكم باشتغال ذمّة زيد لعمرو بمبلغ، فمالكية عمرو بذاك المبلغ في ذمّة زيد حقّ، علم به الحاكم فيجب عليه الحكم بالحقّ وكذا لو علم

ص: 161

أنّ زيداً قاتل لعمرو فالحكم بالقصاص منه في حقّ عمرو عدل، وقسط، يجب عليه أن يحكم به.

إن قلت: إنّ الآية في مقام بيان أنّ الحكم لا بدّ أن يكون متّصفاً بالحقّ والقسط والعدل أمّا أنّها هل يستكشف من أيّ طريق وبأيّ وسيلة فلا يكون في مقام بيانه، فلا يمكن الرجوع إلى الإطلاق حتّى يقال بجواز الحكم طبق علمه بالحقّ والعدل.

قلت: إنّ المستفاد من الآية أنّ القاضي يجب عليه أن يحكم بالحقّ فإذا استكشف الحقّ عنده بالعلم، فلا شبهة في أنّ حكمه على طبقه يكون حكماً بالحقّ ولا يحتاج إلى البيان، إلا أن ينهي عنه الشارع. نعم، لا يستفاد منه جواز الحكم إذا استكشف عنده الحقّ بالبيّنة أو اليمين لعدم العلم بكونه طريقاً شرعاً، لو لم يدلّ عليه دليل وإذا قام الدليل على حجّيتهما لا يكون مفهومه عدم حجّية العلم وعدم جواز الاستناد إليه أو عدم كون العلم طريقاً شرعياً، في القضاء، بل المستفاد منها تعميم طريق الاستكشاف للحقّ، والعدل والقسط فيجوز للقاضي أن يستند في القضاء بالبيّنة واليمين وأنّ له أن يستند بالعلم.

الدليل الثالث: ما ذكره في «الجواهر»(1) من استلزام عدم القضاء بالعلم فسق الحاكم، أو إيقاف الحكم من غير موجب وهما باطلان، وذلك لأنّه إذا طلّق الرجل زوجته ثلاثاً مثلًا؛ بحضرته ثمّ جحد كان القول قوله مع يمينه، فإنّ الحكم على خلاف علمه بأن استحلفه ثمّ سلّمها إليه لزم فسقه وإن لم يحكم في الواقعة لزم إيقاف الحكم لا لموجب وهذا أيضاً باطل؛ لأنّ وظيفة القاضي هو فصل

ص: 162

الخصومة ورفع التنازع وإيقافه أو امتناعه عن القضاء على خلاف الوظيفة.

وقد استشكل عليه بأنّ الاستلزام المذكور، فرع الحجّية القضائية للعلم ولم يثبت ذلك يعني أنّ المطلوب من القاضي هو الحكم على طبق الموازين القضائية الشرعية الثابتة في باب القضاء من البيّنة واليمين، لا الحكم على طبق الواقع، فإذا لم يثبت كونه طريقاً للإثبات وحجّة في باب القضاء و لم يثبت جواز استناد القاضي إليه فلا يلزم شي ء ممّا ذكر من اللوازم.

ويرد عليه: أنّ الآيات المتقدّمة كانت دالّة على أنّ المطلوب من القاضي هو الواقع، وما هو الحقّ والعدل. وإذا ثبت عنده الواقع بالعلم وانكشف ما هو الحقّ بالعلم، يجب عليه الحكم بلا إشكال. إلا أن ينهي الشارع عن الاستناد بالعلم ولم يثبت ذلك وأدلّة حجّية البيّنة واليمين، ليست في مقام بيان الطريق والميزان الصحيح بنحو الكلّي في باب القضاء، بحيث يفهم منه أنّ العلم ليس حجّة وقابلًا للاستناد في باب القضاء، بل المستفاد منها يعمّ الطريق إلى الواقع- من البيّنة واليمين والعلم- للمصلحة في باب القضاء كما تقدّم، فالاستلزام المذكور صحيح، ونتيجته صحّة القضاء بالعلم.

الدليل الرابع: ما في «الجواهر»(1) أيضاً من أنّه يستلزم عدم وجوب إنكار المنكر وعدم وجوب إظهار الحقّ عليه مع إمكانه؛ فإنّه إذا علم بطلان ادّعاء القتل على زيد وأنّه ليس قاتلًا واقعاً أو علم أنّ زيداً مديون لعمرو وإنكاره باطل، فإن لم يجب عليه منعهما عن الباطل وإظهار ما عنده من الحقّ و الواقع، لزم الأوّل وإلا ثبت المطلوب.

ص: 163

واستشكل عليه: أنّ الواجب عليه المنع من المنكر وإظهار الحقّ قولًا، من باب وجوب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، وأمّا جواز الحكم على طبق علمه في المحكمة فلا؛ فإنّه متوقّف على ثبوت كون علم القاضي، أحد الطرق الثابتة في الموازين الشرعية للقاضي وهو غيرثابت.

ويرد عليه: أنّ إثبات كون العلم طريقاً للواقع والحقّ لا يحتاج إلى بيان، بل إذا حصل له العلم يجب عليه الحكم كما استفدناه من الآيات، ويجب عليه الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر قولًا وعملًا إلا أن ينهاه الشارع عن العمل بعلمه، وعلم أنّ علمه ليس طريقاً إثباتياً من موازين القضاء في المحكمة، وهذا ليس بثابت من الشارع الأقدس.

الدليل الخامس: ما ذكره في «الجواهر»(1) أيضاً من أنّ العلم أقوى من البيّنة المعلوم إرادة الكشف منها، بمعنى أنّ الشارع جعل البيّنة حجّة للقاضي من جهة غلبة الكشف للواقع فيها، مع أنّ العلم يكون كاشفاً تامّاً فلا بدّ أن يكون حجّة بطريق أولى.

واستشكل عليه أيضاً بأنّ أقوائية العلم من البيّنة من جهة كونه كاشفاً تامّاً صحيح، بالنسبة إلى نفس القاضي، فالعلم في نفسه أقوى وأولى من البيّنة، وأمّا إذا صار موضوعاً للغير، وأراد الحاكم أن يستند إليه للحكم، على الغير فهذا يحتاج إلى دليل من الشارع لجواز الاستناد إليه وليس هنا إطلاق حتّى جاز التمسّك به.

ويرد عليه مثل ما تقدّم، من أنّه معلوم أنّ حجّية البيّنة من جهة كشفه عن

ص: 164

الواقع، وهذه الجهة تكون في العلم أقوى، فإذا وجب على القاضي الحكم بالواقع وإذا انكشف الحقّ عنده يجب عليه الحكم على طبقه فلا شبهة في جواز الاستناد إليه في المحكمة. ويكون طريقاً إثباتياً، ومن الموازين القضائي؛ إلا أن ينهي عنه الشارع، وهو لم يثبت.

الدليل السادس: إنّ أصحابنا (رحمهما الله) بل الشيعة يعترضون وينكرون على أبي بكر حيث طلب البيّنة من فاطمة (سبحانه و تعالى) في قصّة فدك مع علمه بصدقها، بل بعصمتها، فلو لم يكن علم الحاكم حجّة واحتاج إلى البيّنة فعمله صحيح في تلك الواقعة ولا وجه للإنكار عليه. قال السيّد(1)- على ما نقل عنه في «الجواهر» أيضاً-: وكيف يخفى إطباق الإمامية على وجوب الحكم بالعلم وهم ينكرون توقّف أبي بكر عن الحكم لفاطمة بنت رسول الله (ص) بفدك لمّا ادّعت أنّ أباها أنحلّها ويقولون إذا كان عالماً بعصمتها وطهارتها وأنّها لا تدعي إلا حقّاً؛ فلا وجه لمطالبتها بإقامة البيّنة لأنّ البيّنة لا وجه لها مع العلم بالصدق(2).

وقد أورد عليه: بأنّ الاعتراض والإنكار عليه من جهة عدم عمله بعلمه وأنّه لا بدّ له من ردّ الفدك إليها من دون الورود في أمر القضاء.

وفيه- ردّاً على الإيراد-: أنّ العمل بعلمه يستلزم القضاء عليه أيضاً.

الدليل السابع: رواية حسين بن خالد، عن أبي عبدالله (ع) قال: سمعته يقول: «الواجب على الإمام إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب الخمر أن يقيم عليه الحدّ، ولا يحتاج إلى بيّنة مع نظره، لأنّه أمين الله في خلقه، وإذا نظر

ص: 165

إلى رجل يسرق أن يزبره وينهاه ويمضي ويدعه، قلت: وكيف ذلك؟ قال: لأنّ الحقّ إذا كان لله فالواجب على الإمام إقامته وإذا كان للناس فهو للناس»(1).

وتقريب الاستدلال: أنّه يمكن أن يقال يجب على الإمام في حقوق الله إذا نظر إلى رجل يزني أو يشرب الخمر أن يقيم عليه الحدّ، وفي حقوق الناس فهو للناس، يعني يحتاج إلى المطالبة فليس المراد هو التفصيل في إقامة الحدود بعلمه بين حقوق الله وحقوق الناس، بل التفصيل كان من جهة توقّف إقامة الحدود في حقوق الناس على المطالبة دون حقوق الله؛ لأنّه أمين الله فيقيم الحدّ في حقوقه من دون لزوم مطالبة أحد.

ففي حقوق الناس أيضاً يعمل بعلمه ويكون علمه نافذاً لكنّه بعد المطالبة.

والظاهر أنّ المراد من قوله (ص): «يجب على الإمام» هو الوليّ الشرعي ومن عليه إقامة الحدود، وليس المراد هو الإمام المعصوم كما ورد في أبواب القضاء لفظ «الإمام» كثيراً ويراد منه الحاكم الشرعي. وكذا التعبير بأنّه «أمين الله في خلقه» لا يكون قرينة لإرادة الإمام المعصوم فإنّها أيضاً عبّر في بعض الروايات على العلماء، كخبر إسماعيل بن جابر «العلماء امناء» وخبر السكوني «الفقهاء امناء الرسل ما لم يدخلوا في الدنيا»(2) وخبر «تحف العقول» «مجاري الامور والأحكام على أيدي العلماء بالله الامناء على حلاله وحرامه»(3).

ص: 166

فالرواية واضحة الدلالة على جواز القضاء بالعلم في حقوق الله وحقوق الناس للقاضي، ومن حيث السند صحيحة ومعتبرة أيضاً على الأقوى فإنّ محمّد بن أحمد المحمودي وأباه موثّقان، غاية الأمر: أن نقول في حقوق الناس يحتاج إلى المطالبة وهنا نبحث في ذلك- أي البحث عن أنّ أصل جواز القضاء بالعلم في حقوق الله وحقوق الناس- أمّا أنّ إقامة الحدود في حقوق الناس يحتاج إلى المطالبة أم لا؟ فهو بحث آخر يطلب في كتاب الحدود(1).

وقد أورد على الاستدلال بها:

أوّلًا: أنّ المراد من الإمام هو الإمام المعصوم بقرينة قوله: «لأنّه أمين الله في خلقه».

ثانياً: لو سلّمنا أنّ المراد منه الوليّ الشرعي، فيشمل نوّاب الإمام أيضاً، لكنّه غير مرتبط بباب القضاء، بل المراد منه الوظيفة الإجرائية للوليّ- كلّما نظر إلى رجل يرتكب المعاصي من الحدود، أو التعزيرات،- أن يجري عليهم الحدّ والتعزير، لدفع الفساد من المجتمع.

وفيه: أنّ الجواب من إيراد الأوّل قد تقدّم.

وأمّا عن الثاني: فنقول إنّ المراد من النظر فيها، هو الثبوت عند الحاكم. لا النظر بالعين والرؤية بها، فإنّ الإمام في مقام بيان التفصيل بين إقامة الحدود في

ص: 167

التوقّف عن المطالبة وعدمه، فكلّما ثبت عنده حقّ من حقوق الله يقيمه من دون التوقّف على المطالبة. وكلّما ثبت عنده حقّ من حقوق الناس فإقامة الحدّ فيها يحتاج إلى المطالبة وموردها وظيفه الحاكم الشرعي ويرتبط، بل يختصّ بباب القضاء.

الدليل الثامن: ما رواه صاحب «الوسائل» عن الصدوق، بإسناده إلى قضايا أمير المؤمنين (ع)(1).

وتقريب الاستدلال بالرواية أنّ الرجل القرشي بعد أن جعل قاضياً بين رسول

ص: 168

الله (ص) والأعرابي، المدّعي على رسول الله سبعين درهماً، ثمن ناقة ادّعى أنّه باعها من رسول الله. قال ما تقول يا رسول الله؟ فقال (ص): «قد أوفيته». وكان الأعرابي منكراً قال القرشي لرسول لله: ألك بيّنة؟ أمّا أمير المؤمنين إذا جعل قاضياً بينهما وسئل عن الرسول بقوله ما تقول يا رسول الله؟

فقال (ص) قد أوفيته ثمنها. اكتفي بقوله (ص) وثبت عنده أنّه قد أوفاه ثمن الناقة ولم يكن ذمّة رسول الله مديوناً بشي ء، فقال للأعرابي: صدّق رسول الله فيما قال. يعني قد ثبت عندي صدق ما قال (ص) فهل أنت أيضاً تصدق؟ فلمّا قال الأعرابي لا ما أوفأني شيئاً، فعلم أنّه كاذب ويكذّب النبي في ادّعائه فهو مرتدّ، فأخرج سيفه وضرب عنقه لارتداده، ثمّ قوله (ص): «أصبت» فهو تصديق له فيما فعل بالمرتدّ وقال (ص): «فلا تعد إلى مثلها»- لمصلحة كانت في نظره الشريف- أمّا بالنسبة إلى اكتفاء على بقول النبي (ص) قد أوفيت ثمنها وتصديقه إيّاه في ذلك وعلمه بعدم كونه (ص) مديوناً للأعرابي، ولذا لم يسئل عن النبي (ص) الشهود فقد صدقه في ذلك رسول الله. وقال للقرشي: «هذا حكم الله لا ما حكمت به» يعني لا بدّ لك أيضاً تصديق الرسول والعلم من قوله والعمل به، لا الرجوع إلى البيّنة والحلف فالأوّل هو حكم الله لا ما حكمت به.

ولا شبهة في أنّ العلم الحاصل لعلي هو العلم العادي الذي يحصل لكلّ أحد يسمع الكلام من رسول الله (ص) لا العلم اللدنّي والغيب.

وكما أنّه لا شبهة في أنّ العلم الحاصل لعلي وهو المعصوم لا خصوصية له، وكذا العلم الحاصل من قول الرسول (ص)- وهو المعصوم- لا خصوصية له، بل المراد هو العلم الحاصل لشخص من طريق عادي، ولذا قال رسول الله (ص)

ص: 169

للقرشي: «هذا حكم الله» يعني الحكم الذي يجب على كلّ أحد أن يتبعه، وكان هو أيضاً يجب أن يحكم بهذا الحكم لا ما حكم به.

فالحديث من حيث الدلالة تامّ، وكذا من حيث السند؛ لأنّه قال الصدوق في «المشيخة»: كلّ ما نقله من قضايا أمير المؤمنين من طريقه إلى محمّد بن قيس فأفراده موثّق بما أنّ الحديث منقول من الصدوق.

فما قيل- في الإيراد على الحديث-: بأنّ العلم الحاصل للمعصوم غير قابل للخطاء أو العلم الحاصل من قول المعصوم له خصوصية لا يمكن تسرّيه إلى غيره، أو قوله هذا حكم الله إشارة إلى قتل الأعرابي المرتدّ، بيد علي وليس مربوطاً بباب العلم للقاضي فغير تامّ، كما لا يخفى.

الدليل التاسع: ما رواه في «الوسائل»(1) في ذلك الباب.

وتقريب الاستدلال به أنّ خزيمة بن ثابت لمّا شاهد أنّ النبي يقول للأعرابي:

ص: 170

«أنّي ابتعت الفرس منك» وأنكره الأعرابي، وقال: «هلمّ شهيداً يشهد أنّي قد بايعتك»، جاء وقال: إنّي أنا أشهد أنّك قد بايعته، فقال النبي (ص): «بم تشهد» فقال: بتصديقك يا رسول الله، فجعل رسول الله شهادة خزيمة بن ثابت شهادتين و سمّاه ذا الشهادتين.

فكان شهادة خزيمة باستناد علمه، من قول رسول الله، وصدّقه في ذلك رسول الله، ولم يكتف بذلك، بل جعل شهادته بمنزلة شهادتين فكما أنّ الشهادة باستناد العلم جائزة فكذلك القضاء باستناد العلم.

وقد أورد عليه أنّه لا ملازمة بين جواز الشهادة وجواز القضاء بالعلم، ولو سلّمنا ذلك فإنّه هو العلم الحاصل من قول المعصوم، وأين هو من جواز العمل بمطلق العلم الحاصل من القرائن وضمّ الشواهد.

وفيه: أنّ هذا من الآثار المترتّبة على العلم، فكما أنّه إذا علم أحد بأمر جاز له أن يشهد عليه، كذلك جاز له القضاء على طبقه، وقد تقدّم أنّ العلم الحاصل عن قول المعصوم لا خصوصية له.

قال بعض المعاصرين: أنّه رأى في بعض التواريخ أنّ المشركين قد مهّدوا توطئة وحيلًا على النبي، لهتك حرمته وسقوط مكانته بين الناس، بأن يدّعي عليه فيما لا يكون شهوداً حتّى ينكر النبي ثمّ يظهروا كذبه وانتشروا أنّه كذب حتّى تسقط مكانته واعتبار قوله وكلامه. ولمّا علم أمير المؤمنين (ع) ذلك، قتل الأعرابي المدّعي في الناقة على النبي، لسدّ هذا الباب وكذا مدح النبي خزيمة بن ثابت وجعل شهادته بمنزلة شهادتين لذلك، فإنّه لو يفتح باب ذلك على النبي يوجب سقوط نفوذ كلامه واحترامه بين الناس.

ص: 171

وسند هذه الرواية وإن كان ضعيفاً لكن القضية كانت مشهورة وكان خزيمة مشهوراً بذي الشهادتين من هذه الجهة، فلهذا نقول هذه الرواية قابلة للاعتماد.

الدليل العاشر: صحيحة عبدالرحمن بن الحجّاج عن الباقر (ع)(1).

ص: 172

وتقريب الاستدلال بها أنّ أمير المؤمنين حيث قال لشريح، هذه درع طلحة أخذت غلولًا يوم البصرة فطلب منه البيّنة ثمّ ردّ الشهود غضب على وقال: «إنّ هذا، قضى بجور» ثلاث مرّات، ثمّ بين له جوره في ثلاث مرّات، ثمّ قال ويلك (أو ويحك) إنّ أمام المسلمين يؤمن من امورهم على ما هو أعظم من هذا.

وهذا إشكال رابع على قضاء شريح يعني إذا أخبر لك إمام المسلمين الذي كان معصوماً ومأموناً على امور المسلمين «أنّ هذه درع طلحة» لا بدّ لك أن تصدقه ويحصل لك العلم بذلك وتقضي به من دون مطالبة البيّنة منه، فإنّ إمام المسلمين كان مأموناً في امورهم وأموالهم على ما هو أعظم من هذا فتوبيخ الإمام إيّاه كان من جهة خروجه عن ميزان القضاء من ترك العمل بالعلم والالتفات إلى البيّنة.

قال في هامش «الفقيه»(1): قال المولى- مراده التفرشي-: «لعلّ مبنى ذلك على أنّه لم يكن كلام في أنّها درع طلحة لعلمهم بذلك بحيث لا يمكن إنكاره حيث رأوها مرّة بعد اخرى، بل الكلام إنّما كان في أن عبدالله بن قفل هل أخذها غلولًا، أو على وجه شرعي، والأصل عدم انتقالها إليه بناقل شرعي؟» انتهى.

أقول: كأنّ فقدان درع طلحة يوم الجمل ممّا اشتهر.

وقال العلامة المجلسي(2) قوله: «حيث ما وجد غلولًا» لعلّه محمول على ما إذا كان معروفاً مشهوراً بين الناس أو عند الإمام وإلا فالحكم به- أي الأخذ من غير

ص: 173

بيّنة- لا يخلو عن إشكال. انتهى.

وقد أورد على الاستدلال بها:

أوّلًا: بأنّ حصول العلم من إخبار المعصوم موجّه، ولكن لا يمكن إسراؤه إلى غيره.

ثانياً: أنّه أجنبي عن باب القضاء، بل المراد توبيخه من جهة ضعف اعتقاده بالإمام فإنّه إذا أخبر الإمام بأمر يجب على كلّ أحد من المأمومين إطاعته وترتيب الأثر بكلامه. ويرد على الإيراد الأوّل؛ بأنّ العلم الحاصل من كلام المعصوم لا خصوصية له، بل الميزان هو حصول العلم بمن يحصل له.

ويرد على الإيراد الثاني: أنّه خلاف ظاهر الرواية، فإنّ الظاهر توبيخه في أمر القضاء وخلافه في الموازين المعينة للقضاء لا في الاعتقاد بالإمامة.

الدليل الحادي عشر: صحيحة سليمان بن خالد، عن أبي عبدالله (ع) قال: «في كتاب علي (ع) إنّ نبياً من الأنبياء شكا إلى ربّه، فقال: يا ربّ كيف أقضي فيما لم أر ولم أشهد؟ قال فأوحى الله إليه أحكم بينهم بكتابي، وأضفهم إلى اسمي، فحلّفهم به. وقال هذا لمن لم تقم له بيّنة»(1).

وسيأتي تقريب الاستدلال بهذه الصحيحة مع تقريب الاستدلال بمرسلة أبان بن عثمان الآتي في الدليل الثاني عشر.

الدليل الثاني عشر: مرسلة أبان بن عثمان، عمّن أخبره، عن أبي عبدالله (ع) قال: «في كتاب علي (ع) إنّ نبياً من الأنبياء شكا إلى ربّه القضاء؛ فقال كيف أقضي بما لم تر عيني ولم تسمع اذني؟ فقال: إقض بينهم بالبيّنات

ص: 174

وأضفهم إلى اسمي يحلّفون به»(1).

وتقريب الاستدلال بهما- صحيحة سليمان بن خالد ومرسلة أبان بن عثمان- أنّ المفهوم من شكاية النبي إلى ربّه بأنّه كيف يقضي فيما لم يره ولم يشهده، أنّه إذا رآه أو شاهده؛ فصحّة القضاء كان مفروغاً عنه عنده ويعلم أنّه يقضي حينئذٍ على مقتضى علمه. وإنّما الكلام فيما إذا لم يره فلا يعلم ماذا يفعل حينئذٍ، وسكوته تعالى عن هذا المفهوم تصحيح وإمضاء له. ثمّ علّمه كيفية القضاء فيما لم يره ولم يشهده بأن يقضي بالبينات والأيمان.

وهذا وإن كان حكم في كيفية القضاء في زمن نبيّ من الأنبياء في سالف الزمان؛ لكن ذكره في كتاب على ونقله الإمام (ع) من ذاك الكتاب بيان لإجراء هذا الحكم في هذه الشريعة أيضاً وأنّ كيفية القضاء في هذه الشريعة مثل ما كان في الشرائع الماضية.

ولا يخفى أنّ قوله: «كيف أقضي فيما لم أر ولم تر عيني ولم تسمع اذني» يراد به فيما لم أعلم فإنّه لا خصوصية في الرؤية والسماع، بل ذكرهما لبيان مصداق الأعلى للعلم وهو ما يحصل من طريق الرؤية أو السماع.

والحاصل: أنّ المستفاد من الرواية أنّ القضاء بالبيّنة أو اليمين في طول القضاء بالعلم فإذا لم يكن عالماً، يقضي بالبينات والأيمان. ويستفاد أيضاً أنّ الميزان في القضاء هو الحكم بالواقع وهو الحقّ والعدل، فإذا كان عالماً به فذاك وإلا فيقضي بطريق آخر يكشف عن الواقع غالباً.

وسند رواية سليمان بن خالد نقيّة، ورواية أبان وإن كانت مرسلة، لكن

ص: 175

المرسل هو أبان بن عثمان وهو من أصحاب الإجماع.

واستشكل على الروايتين:

أولًا: أنّ المشكل عند نبيّ من الأنبياء الذي شكى منه إلى الله، هو عدم اطّلاعه عن الواقع، الذي هو عند الله. ويخاف أن يحكم على خلاف ما عند الله. والشاهد على ذلك ما نقل عن استدعاء داود النبيّ (ع)، من الله ذيل المرسلة «فأوحى الله إليه» الميزان الكلّي في باب القضاء وهو الحكم بالبينات والأيمان وليس موظّفاً بالحكم بالواقع، فلا تدلان- رواية سليمان بن خالد ومرسلة أبان- على جواز القضاء بالعلم فيما يكون القاضي عالماً بالموضوع.

ثانياً: على فرض الدلالة، تدلّ على اعتبار العلم الحسّي الذي حصل للقاضي بالرؤية بالعين، أو السماع بالاذن، فلا تدلّ على جواز القضاء بمطلق العلم ولو كان حدسياً، أو قريب الحسّ.

وردّ الأوّل: بأنّ المتفاهم العرفي من شكاية النبي (ص) إلى ربّه، أنّه في الأغلب يترافعان إليه، ويتحاكمان عنده بموضوعات لم يره ولم يكن حاضراً وشاهداً عنده، فالعمدة من المشكل عنده كيفية القضاء في هذه الموارد، فأراه الله كيفيه القضاء فيما كان عنده مشكلًا بحيث لا يعلم الحقّ والواقع ويردّد فيه، فليس سؤاله عن كيفية القضاء بالواقع عند الله، وليس المراد من الوحي إرائة طريق القضاء بنحو الكلّي حتّى فيما كان عالماً به.

وردّ الثاني: بأنّ التعبير من عدم العلم بموضوع، بعدم الرؤية والسماع مرسوم، وكثير وعرفي، خصوصاً قوله في المرسلة كيف أقضي بما لم تر عيني، ولم تسمع اذني؟ فإنّها تأكيد في عدم العلم عرفاً.

ص: 176

هذا كلّه جميع ما يمكن الاستدلال به على القول المشهور، من جواز عمل القاضي بعلمه في حقوق الله وحقوق الناس ورأينا أنّ دلالتها قوية على قول المشهور، والمناقشات والإيرادات عليها قابلة للدفع والرفع ومخدوشة.

والعجب من صاحب «الجواهر» بعد نقل الاستدلال بالآيات وبعض الوجوه المتقدّمة ونقل كلام السيّد في «الانتصار»، من شدّة الإنكار على ابن جنيد،- القائل بعدم جواز العمل بالعلم- ونسبة قلّة التأمّل في أقوال الإمامية واستدلالاتهم بابن جنيد ونقل شدّة الإنكار من غير السيّد أيضاً، على ابن جنيد؛ قال: «ولكن الإنصاف أنّه ليس بتلك المكانة من الضعف ...»(1).

وكان اعتقاده أنّ البحث هنا في أنّ العلم هل هو من طرق الحكم والفصل بين المتخاصمين في جميع الحقوق، بحيث يصحّ للقاضي أن يستند إليه في المحكمة مثل استناده إلى البيّنة والحلف أم لا؟ وليس في شي ء من الأدلّة المذكورة- عدا الإجماع- دلالة على ذلك، بل أقصي ما يدلّ عليه، حجّية العلم لمن حصل له، ولا بدّ أن يترتّب عليه الأثر من التكاليف الشرعية، وذلك لا يقتضي كونه من طرق الحكم.

وهذا هو عمدة الإشكال الذي في أذهان المستشكلين، والقائلين بعدم حجّية العلم للقاضي. ومن الأسف أنّهم (رحمهما الله) إذا بحثّوا عن الأدلّة، كان همّهم تطبيق الأدلّة مع ما في أذهانهم الشريفة. ونحن رأينا بحمد الله عزّ وجلّ أنّ الأدلّة تامّة الدلالة- خصوصاً الآيات الشريفة والأخبار- على جواز استناد القاضي بالعلم. لا حجّية العلم له فإنّ قوله تعالى وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا

ص: 177

أيْدِيَهُمَا(1) تدلّ على وجوب قطع يد السارق للقاضي، والسارق من تلبّس بالسرقة فإذا علم القاضي بتلبّس أحد، بالسرقة فهو سارق عنده ويجب قطع يده عليه، فلو لم يكن البيّنة أو الحلف حجّة عند الشارع، فهل لم نفهم من هذه الآية شيئاً أو نعلم وجوب الحكم طبق علمه؟ فإنّ الحكم تعلّق بالواقع من غير تعيين الطريق إليه، فإذا ورد الدليل منه على حجّية البيّنة؛ نعلم أنّه وسع الطريق إلى الواقع للقاضي، أي أجاز الشارع للقاضي الانتقال من طريق له كشف تامّ- الحكم بالعلم- إلى طريق له غلبة الكشف- الحكم بالبيّنة- فيما لم يكن الطريق التامّ حاصلًا؛ وهو الأغلب.

وكذا قوله مخاطباً للقرشي في رواية الصدوق بإسناده إلى قضايا أمير المؤمنين (ع): «هذا حكم الله لا ما حكمت به»(2) مشيراً إلى عمل أمير المؤمنين (ع) من استناده بعلمه في القضاء تدلّ على أنّ الاستناد بالعلم للقاضي هو حكم الله وكذا غيرهما من الأدلّة، فلا يبقى شكّ في جواز استناد القاضي بالعلم في الحكم لمن راجع الأدلّة ونظر فيها بالدقّة والتأمّل كخالي الذهن، كما قال السيّد في «الانتصار»: فمن يروي هذه الأخبار مستحسناً لها معوّلًا عليها كيف يجوز أن يشكّ في أنّه كان يذهب إلى أنّ الحاكم يحكم بعلمه لو لا قلّة تأمّل ابن الجنيد (ره) الذي نقله «الجواهر»(3).

ص: 178

ص: 179

في حدود الله والمطلوب عدم ثبوتها والتستّر على الناس حتّى المقدور على ما يستفاد من الروايات.

وفيه: أنّ الستر يكون مع عدم الثبوت، أمّا إذا ثبت فليس كذلك والعلم ثبوت وظهور بنفسه.

الخامس: صحيحة هشام بن الحكم، صحيحة هشام بن الحكم، عن أبي عبدالله (ع) قال: «قال رسول الله (ص) إنّما أقضي بينكم بالبينات والأيمان، وبعضكم ألحن بحجّته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً، فإنّما قطعت له به قطعة من النار»(1).

وتقريب الاستدلال بها أنّ كلمة- إنّما- للحصر وظاهره الحصر الحقيقي فتدلّ على انحصار ما يستند إليه القاضي في أمرين- البينات والأيمان- لا غير، فبمفهوم الحصر تدلّ على نفي حجّية علم القاضي وعدم جواز الاستناد إليه في القضاء.

وعمدة الاستدلال لهذا القول؛ هذه الرواية فإنّهم استفادوا منها أنّ الشارع جعل للقضاء طريقاً وميزاناً لا بدّ للقاضي أن يستند إليه في باب القضاء وهو البيّنة واليمين والعلم خارج عنها، فلا يصحّ الاستناد إليه، وهذا مراد صاحب «الجواهر» من قوله المتقدّم أنّ البحث في أنّ العلم هل هو من الطرق المجعولة للاستناد إليه في القضاء أم ليس في الأدلّة ما دلّ على ذلك؟ يعني أنّ ما كان ميزاناً للإثبات في المحكمة وطريقاً يصحّ الاستناد إليه شرعاً هو البيّنة واليمين لا غير، فلا يمكن الاستناد إلى العلم في المحكمة.

ص: 180

ويرد على الاستدلال المذكور في رواية هشام بن الحكم، بوجوه:

الوجه الأوّل: أنّ الحصر هنا إضافي فإنّ الناس في زمن النبي (ص) كانوا يشاهدون أنّ النبي يخبرهم بما يفعلون في منازلهم؛ أو يقولون في مقام المقابلة مع النبي ويخبرهم من المكر والحيلة في تصميماتهم، وغيرها فعند وقوع المنازعة أو المشاجرة بينهم إذا ترافعوا إليه كان في ذهنهم بحسب الطبع أنّ النبي يحكم بينهم بما علمه الله من الغيب فقوله: «إنّما أقضي بينكم ...» في مقام دفع هذا الأمر؛ يعني لم أحكم بما عندي من علم الغيب، بل أقضي بينكم بالبينات والأيمان، فالحصر إضافي في قبال الواقع عند الله بقرينة ما ذكر، فلا ينافي القضاء باستناد العلم أو الإقرار أو شاهد ويمين المدّعي وغيرها.

الوجه الثاني: أنّ الحصر إضافي أيضاً في قبال قبول صرف الدعوى والألحنية في الخطاب بقرينة ذيل الحديث، فالمراد أنّ صرف الدعوى وإن كانت مقرونة بكون المدّعي خطيباً مفهماً لمقصوده بأحسن بيان؛ لا يكفي ما لم يكن حجّة في البين وقد ذكر الحجّة الغالبة بحسب الموجود أعني البيّنة واليمين.

الوجه الثالث: أنّ كلامه محمول على الغالب، يعني أنّ موارد حصول العلم قليل وأكثر موارد التنازعات والمرافعات ممّا لا يكون القاضي عالماً ولا يحصل له العلم بالموضوع؛ فإنّما هو يقضي بينهم بالبينات والأيمان، فلا يكون نافياً لصحّة الاستناد بالعلم، بل جوازه كان مفروغاً عنه ولكن في الأغلب يقضي بهما لعدم حصول العلم، فكان نظير قول نبي من الأنبياء فيما تقدّم: «كيف أقضي فيما لم أره ولم أشهده». ويشهد لذلك ذيل الرواية يعني قوله (ص) فإنّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً، فإنّما قطعت له به قطعة من النار، فالملاك هو الواقع. والبيّنة

ص: 181

واليمين طريقان إلى الواقع ولكنّهما لا يغيران الواقع، فلو أخطأ فلا يجوز للمحكوم له أخذ ما حكم به فإنّه قطعة من النار فإذا كان الملاك هو الواقع فأيّ طريق إلى الواقع أوفى وأتقن من العلم؟

ويشهد لذلك أيضاً حديث الحسن بن على العسكري (ع) في تفسيره(1) عن أمير المؤمنين (ع) قال: «كان رسول الله يحكم بين الناس بالبيّنات والأيمان في الدعاوي فكثرت المطالبات والمظالم فقال: أيّها الناس! إنّما أنا بشر، وأنتم تختصمون، ولعلّ بعضكم ألحن بحجّته من بعض وإنّما أقضي على نحو ما أسمع منه، فمن قضيت له من أخيه بشي ء فلا يأخذنّه، فإنّما أقطع له قطعة من النار».

فإنّ قوله: «كان رسول الله يحكم ...» محمول على الغالب ويؤكّد في ذيلها أنّ الخطأ في الطريق لا يغير الواقع، فلا يجوز للمحكوم له أخذه، فإذا كان الملاك هو الواقع، وقلنا أنّ البيّنة والحلف طريقان إليه، فالعلم طريق تامّ للكشف عن الواقع وأقدم من غيره.

السادس: رواية المشايخ الثلاثة، ما روى المشايخ الثلاث عن قول أميرالمؤمنين أنّه قال: «أحكام المسلمين على ثلاثة: شهادة عادلة، أو يمين قاطعة، أو سنّة ماضية من أئمّة الهدى»(2).

ص: 182

تقريب الاستدلال بها أنّه (ع) حصر جميع أحكام القضائي للمسلمين في البيّنة واليمين والسنّة أو الطريقة العلمية أو المنقولة من الأئمّة من شاهد واحد، ويمين المدّعي، أو الإقرار، أو القواعد الشرعية، من درء الحدود بالشبهة واليد والاستصحاب وغيرها. والعلم خارج منها ولو كان أحد الطرق هو العلم فلا بدّ أن يذكر مستقلًا.

ولكن يرد عليه: أنّ العلم داخل في الثالثة- السنّة الماضية في الأئمّة- ولا وجه لخروجها، فإنّ أمير المؤمنين (ع) قضى به في موارد كثيرة فيكون من مصاديق السنّة الماضية في الأئمّة.

مضافاً إلى أنّ الرواية وإن نقلها المشايخ الثلاثة، لكن أسنادهم غير نقيّة في مثل أبي جميلة مفضّل بن صالح.

قال ابن الغضائري: «أنه ضعيف كذّاب يضع الحديث»(1).

وقال المحقّق الخوئي: «إنّ مفضّل بن صالح وقع في أسناد «كامل الزيارات» وقد شهد ابن قولويه بوثاقة جميع من وقع في أسناد كتابه»(2).

ولكنّه معارض بما ذكره النجاشي(3) من أنّ ضعف مفضّل بن صالح كان من المتسالم عليه عند الأصحاب. ومع ذلك روى عنه جمع من الأجلّة ومن أجمعت العصابة إلى تصحيح ما يصحّ عنه؛ مثل ابن أبي عمير، والحسن بن محبوب، والبزنطي، وأيضاً كان كثير الرواية وسديدة ومفتى بها(4).

ص: 183

وبالجملة: إذا كان ضعفه متسالم عليه فكثرة الرواية ورواية الأجلّة عنه، لا تدلان على وثاقته، فلا يمكن الاعتماد عليه وفي الأسناد أفراد آخر غير معتمد، فراجع.

السابع: ثلاثة روايات في البيّنة واليمين، ما ورد في الصحيح وغيره من أنّ البيّنة على المدّعي واليمين على المدّعى عليه وعليها الاستدلال بتقريب واحد.

فمنها: صحيحة هشام، عن أبي عبدالله (ع) قال: «قال رسول الله (ص) البيّنة على من ادّعى، واليمين على من ادّعي عليه»(1).

ومنها: عن أبي بصير، عن أبي عبدالله (ع) قال: «إنّ الله حكم في دمائكم بغير ما حكم به في أموالكم، حكم في أموالكم، أنّ البيّنة على المدّعي، واليمين على المدّعى عليه، وحكم في دمائكم أنّ البيّنة على من ادّعي عليه، واليمين على من ادّعى، لئلا يبطل دم امرئ مسلم»(2).

ومنها: مرسلة صدوق قال: قال رسول الله (ص): «البيّنة على المدّعي واليمين على المدّعى عليه ...» الحديث(3).

كيفية الاستدلال بالروايات:

وتقريب الاستدلال بها أنّ الظاهر منها: انحصار طريق الإثبات القضائي في أمرين: 1- البيّنة على المدّعي 2- واليمين على المدّعى عليه.

ص: 184

ويرد عليه: أوّلًا: إنّها لا تدلّ على الحصر بوجه، بل يحمل على الغالب.

ثانياً: إنّها غير مرتبط بما نحن بصدده؛ فإنّها في مقام تشخيص أنّ البيّنة على عهدة من، واليمين على عهدة من؟ فإنّها يبين أنّ المدّعي وظيفته الإتيان بالبيّنة والمدّعى عليه وظيفته اليمين. أمّا أنّ طرق الإثبات هل هذين فقط أو يوجد غيرهما أيضاً؟ فلا تكون في مقام بيانه، فلا تدلّ على نفي كون العلم طريقاً إثباتياً.

الثامن: مرسلة يونس: مرسلة يونس، عمّن رواه قال: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان، فإن لم تكن امرأتان فرجل ويمين المدّعي، فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه، فإن لم يحلف وردّ اليمين على المدّعي- فهي واجبة- عليه أن يحلف، ويأخذ حقّه، فإن أبى أن يحلف فلا شي ء له»(1).

وتقريب الاستدلال أنّ الرواية تدلّ على انحصار طرق استخراج الحقوق في المحكمة بذلك. ولم يذكر العلم فيعلم أنّه لا يكون من الطرق فلا يجوز الاستناد إليه للقاضي.

يه: أوّلًا: إنّ الرواية ضعيفة سنداً، لكونه مرسلة ومضمرة، سقطت بعض رواته ولم يذكر الإمام المرويّ عنه.

وثانياً: إنّ الرواية منصرفة عن العلم، بل هي في مقام بيان كيفية الاستناد إلى البيّنة واليمين، ولذا لم يتعرّض للإقرار أيضاً.

التاسع: صحيحة ابن فرقد، صحيحة داود بن فرقد، قال: سمعت أبا

ص: 185

عبدالله (ع) يقول: «إنّ أصحاب رسول الله (ص) قالوا لسعد بن عبادة: أرأيت لو وجدت على بطن امرأتك رجلًا ما كنت صانعاً به؟ قال: كنت أضربه بالسيف، قال: فخرج رسول الله (ص) فقال: ماذا يا سعد؟ فقال سعد: قالوا لو وجدت على بطن امرأتك رجلًا ما كنت صانعاً به، فقلت: أضربه بالسيف، فقال: يا سعد «فيكف بالأربعة شهود» فقال: يا رسول الله بعد رأى عيني وعلم الله أن قد فعل؟ قال: «إي والله بعد رأى عينك وعلم الله أن قد فعل، إنّ الله قد جعل لكلّ شي ء حدّاً وجعل لمن تعدّي ذلك الحدّ حدّاً»(1).

وتقريب الاستدلال بالرواية: أن قول رسول الله (ص): «فكيف بالأربعة الشهود» وأيضاً قوله: «إي والله بعد رأى عينك وعلم الله أن قد فعل؟» ظاهر في أنّ الحدّ لا يجري إلا مع الإثبات بالبيّنة، وأنّ العلم- أي علم كان- لا مدخلية له في القضاء- لا علم الزوج، ولا علم القاضي، ولا علم الله- وأكّده بقوله: «أنّ الله جعل لكلّ شي ء حدّا ...» يعني إنّ الله عزّ وجلّ جعل لإثبات كلّ شي ء ميزاناً وطريقاً ومقرّراً والميزان في حدود الله هو الشهود وإثبات الحدّ في المحكمة بالبيّنة وجعل مادون الأربعة مستوراً.

ويرد عليه: إنّ الذي يظهر من قوله: «فكيف بالأربعة الشهود» أنّه في مقام بيان ردّ قوله: «أضربه بالسيف» وأنّه لا بدّ أن يراجع إلى الحاكم ويشهد عليه البيّنة وبعد ثبوته في المحكمة يحكم القاضي بإجراء الحدّ وليس لك أن تقيم الحدّ بنفسك وإن رأيت بعينك وعلم الله أن قد فعل.

وببيان آخر كان رسول الله بصدد نهي الزوج عن إقامة الحدّ بنفسه، على

ص: 186

المتجاوز لزوجته بل لا بدّ أن يثبت ذلك عند الحاكم فيحكم به وليس في مقام بيان عدم جواز عمل القاضي بعلمه، وعدم نفوذ علمه في المحكمة وذكر الأربعة الشهود لبيان ذكر الطريق للزوج لإقامة الحدّ على المتجاوز بإقامة الشهود عند الحاكم على الزنا، والمراد بالحدّ الذي جعل الله لكلّ شي ء هو ذلك ولم يأذن لكلّ أحد إجراء الحدّ.

ولعلّ استظهار ذلك من الرواية واضح لمن له أدني تأمّل في الرواية وأنّها ليست في صدد بيان انحصار الطريق لإثبات الموضوع في المحكمة بالبيّنة ودفع نفوذ علم القاضي. وعلى فرض وجود الإطلاق في الرواية على عدم نفوذ العلم لا للزوج ولا لغيره، وانحصار الطريق إلى إقامة الشهود يقيد الإطلاق بما تقدّم من صحّة قضاء الحاكم بعلمه.

العاشر: النبوي (ص)، ما روي عن النبي (ص) في قصّة الملاعنه: «لو كنت راجماً من غير بيّنة لرجمتها»(1).

بتقريب أنّه إذا وقع اللعان من الزوج عند رسول الله وثبت به زنا الزوجة وكانت محصنة؛ فلا بدّ من رجمها. لكنّه (ص) قال: «لو كنت راجماً من غير بيّنة» يعني لا يثبت حدّ الرجم إلا بالبيّنة، فتدلّ على عدم نفوذ علم القاضي للرجم.

ويرد عليه: أوّلًا: بضعف الرواية سنداً فإنّها عامّي.

ثانياً: أنّه يظهر من تعبيره ب- «لو كنت راجماً» أنّ الحكم في الرجم في غير ثبوته بالبيّنة هو تخيير الحاكم بين الرجم وغيره كما أنّ في صورة الإقرار كان

ص: 187

الحاكم مخيراً بين العفو والإجراء، فيقول: لو كنت راجماً من غير بيّنة يعني لو كنت اختار الرجم في غير البيّنة لرجمتها، ولكن لا اختار الرجم إلا في مورد البيّنة.

الحادي عشر: علم رسول الله (ص) على امور من يبطن الكفر، ما استدلّ به ابن الجنيد- القائل بهذا القول- كما نقل عنه السيّد في «الانتصار»(1).

قال: ووجدنا الله عزّ وجلّ قد اطّلع رسول الله (ص) على من كان يبطن الكفر ويظهر الإسلام فكان يعلمه ولم يبين (ع) أحوالهم لجميع المؤمنين، فيمتنعوا من مناكحتهم وأكل ذبائحهم.

أراد ابن جنيد أن ينتج من هذا الكلام أنّ رسول الله كان عالماً بامور ولم يترتّب عليه الأثر. كما لا يظهر للمؤمنين كفر المنافقين حتّى امتنعوا من مناكحتهم وأكل ذبائحهم فكذلك لا يعمل بعلمه في القضاء وفي المنازعات، التي تراجعون إليه؛ فيعلم من ذلك عدم جواز عمل القاضي بعلمه في القضاء.

وأجاب عنه السيّد(2) بما حاصله:

أوّلًا: لا نسلّم أنّ الله عزّ وجلّ اطّلع النبي على معاتب المنافقين، فإن استدلّ على ذلك بقوله تعالى: وَلَوْ نَشَاءُ لأرَيْنَاكَهُمْ فَلَعَرَفْتَهُمْ بِسِيمَاهُمْ وَلَتَعْرِفَنَّهُمْ فِي لَحْنِ الْقَوْلِ(3). يعني المنافقين الذين في قلوبهم أضغان للنبي؛ فنقول: قلنا هذا لا تدلّ على وقوع التعريف وإنّما تدلّ على القدرة عليه، ولو سلّم لم يلزم ما

ص: 188

ذكره ولأنّ تحريم المناكحة والموارثة وأكل الذبائح، إنّما يختصّ بمن أظهر الكفر دون من أبطنها، فلا يجب على النبي أن يبين أحوالهم لأجل هذه الأحكام، انتهى.

أقول: وما ذكره السيّد صحيح فإنّ النبي والأئمّة لم يكونوا عالمين بجميع حالات الكفّار والمنافقين وبواطنهم، نعم لو شاؤوا لعلموا.

ثانياً: إنّ المستفاد من الروايات، أنّ أحكام الطهارة والتوارث وحلّية أكل الذبائح يترتّب على من أقرّ بالشهادتين وإن أبطن الكفر والنفاق وأمّا في القضاء فلا بدّ للحاكم أن يحكم على طبق الواقع فإذا علم بالواقع، لا بدّ له أن يحكم به.

نعم، يعلم من حالات النبي والأئمّة أنّهم لا يحكمون بما عندهم، من علوم الغيبية. أمّا لو حصل لهم علم من طريق عادي يعملون به. كما تقدّم من فعل علي في موارد متعدّدة.

الثاني عشر: موضوعية البيّنة واليمين، الأوّل: أنّ المستفاد من جميع ما ورد من أهل البيت في باب القضاء وكيفية الحكم وأحكام الدعاوي وغيرها؛ انحصار الطريق لإثبات الحقّ أو نفيه في المحكمة بالبيّنة واليمين. كما تقدّم بعضها؛ مثل قوله: «إنّما أقضى بينكم بالبيّنات والأيمان» أو قوله: «البيّنة على المدّعي واليمين على المدّعى عليه» أو: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه» وكذا ما تعرّض فيها بتعارض البينتين أو أحكام اليمين وأمثال ذلك. ولم يرد منهم رواية واحدة- حتّى رواية ضعيفة- دالّة على جواز عمل القاضي بعلمه أو إذا خالف البيّنة أو اليمين مع علمه ما هو وظيفته؛ وأمثال ذلك. وهذا يوجب الاطمئنان على أنّ الطريق منحصر بهما، وليس العلم من الطرق الذي يصلح الاستناد إليه للقاضي.

ص: 189

الثاني: وكذا يستفاد لمن راجع الروايات، في الأبواب المختلفة؛ من كتاب القضاء، أنّ الوجه في حجّية البيّنة واليمين، ليس من جهة الكشف إلى الواقع؛ وما فيهما من الطريقية للواقع، بل لهما موضوعية من غير دخالة للواقع أصلًا، كما يستفاد ذلك من الوحي إلى النبي(1) الذي شكى إلى الله من أجل الحكم والقضاء فيما لم يره ولم يشهده، من قوله تعالى: «أحكم بينهم بالبيّنات وأضفهم إلى اسمي»، فإن الظاهر منه أنّ الميزان الكلّي في القضاء ذلك، من دون نظر إلى الواقع، بل يستفاد عن بعض الروايات، في اليمين أنّه إذا رضي المدّعي بيمين المنكر وحلف المنكر، ذهبت اليمين بحقّه، فلا يجوز له المطالبة بعده. ولا التقاصّ لو وقع من المنكر مال عنده وقال (ع): «وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامة ما كان له، وكانت اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله»(2) فراجع، فإنّ ظاهر هذه الرواية أنّ لليمين موضوعية وخصوصية صارت حجّة من هذه الجهة، لا من جهة كشفه عن الواقع فعلى هذا لا يبقى وجه لأن يقال: إنّ العلم أقوى حجّة وأوفى طريقاً للواقع من البيّنة واليمين.

ويرد على الأوّل: أنّ جميع هذه الروايات، محمولة على الغالب؛ فإنّ في أكثر موارد القضاء ليس للقاضي فيها، علم بالواقعة. أو منصرفة عن صورة حصول العلم للقاضي.

قال السيّد في «العروة»(3)- بعد نقله الروايات- والجواب أنّه منزّل على الغالب،

ص: 190

من عدم العلم للحاكم.

وكذا صاحب «الجواهر»، فإنّه بعد حمايته عن ابن جنيد بقوله: «والإنصاف أنّه ليس بتلك المكانة من الضعف» ونقله الروايات المدّعاة ظهورها في حصر طريق الحكم بالبيّنة واليمين. قال: «اللهمّ إلا أن يحمل ذلك كلّه على ما هو الغالب، أو الظاهر منها في صورة عدم العلم خصوصاً مع ملاحظة إجماع الأصحاب»(1).

ويرد على الثاني: أنّ قوله- ذيل صحيحة هشام بن الحكم-: «فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئاً فإنّما قطعت له به قطعة من النار»(2) وكذا قوله (ص): «فمن قضيت له من حق أخيه بشي ء فلا يأخذنّه فإنّما أقطع له قطعة من النار» صريحة في أنّ الميزان هو الواقع وأنّ البيّنة أو اليمين، لا يفيدان الواقع فإذا خالفا الواقع، فيحرم أخذه ممّن يأخذه ويوجب تقييد ما فيه الإطلاق.

نعم، بعد رضى المدّعي بيمين المدّعى عليه فإذا حلف المنكر، فلا يجوز له المطالبة أو التقاصّ والوجه فيه أنّه مخالف لفصل الخصومة ورفع النزاع، فإنّ وظيفة الحاكم، بل فلسفة تشريع القضاء هو فصل الخصومة، فإذا حكم القاضي وحصل الفصل، فلا يجوز ردّه ونقضه كما تقدّم. لا أنّه ليس له طلب في الواقع، وليس المنكر مديوناً واقعاً، فيحكم الحاكم فيتمّ النزاع، بل الحقّ في الواقع ثابت لذي الحقّ وهو يطالبه في الآخرة.

عدم الفرق بين العلم الحسّي والحدسي في جواز القضاء بالعلم

ثمّ إنّه لا يخفى أنّ المستفاد ممّا تقدّم؛ من الأدلّة على نفوذ علم القاضي

ص: 191

وحجّيته، عدم الفرق بين العلم الحسّي والعلم الحدسي. والقاضي كما يصحّ له الاستناد بالعلم، الذي يحصل له من طرق الحواسّ، مثل أن رأى وقوع القتل والضرب والسرقة من رجل أو سمع من شخص ارتكابه لها أو غيرهما، وكذا العلم الذي حصل له من مبادي الحسّية حيث يعبّر عنه بالعلم القريب من الحسّ؛ كذلك يصحّ له الاستناد بالعلم الحدسي الذي حصل له من اجتماع القرائن والشواهد والأمارات، فإنّ القاضي إذا علم بأمر من القرائن والشواهد فإنّه يرى أنّ الحكم على طبقه حقّ وعدل، والحكم على خلافه حكم على غيرالحقّ وعلى غير ما أنزل الله، فلا بدّ له من أن يحكم عليه، بمقتضى قوله تعالى: وَقُضِىَ بَيْنَهُمْ بِالْحَقِّ وَهُمْ لا يُظْلَمُونَ(1) وقوله تعالى: وَمَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمَا أنزَلَ اللهُ فَاوْلَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ(2) وكذا إذا علم من طريق الحدس القطعي بوقوع الزنا من شخص، فقد تحقّق عنده الموضوع فيجب عليه الحكم بالجلد، بمقتضى قوله تعالى: الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ وَلا تَأخُذْكُمْ بِهِمَا رَأفَةٌ فِي دِينِ اللهِ إِنْ كُنتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللهِ وَالْيَوْمِ الآخِرِ وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِنْ الْمُؤْمِنِينَ(3).

وكذا لا فرق في أقوائية العلم من البيّنة بين العلم الحسّي والحدسي، فإنّ العلم الحدسي أيضاً طريق وكاشف تامّ للواقع، فإذا كانت حجّية البيّنة والحلف من جهة الكشف فحجّية العلم أقوى منهما.

ص: 192

التفصيل بين العلم الحسّي و الحدسي

قد يقال: أنّه يجوز للقاضي أن يستند إلى العلم الحسّي أو القريب بالحسّ، وهو طريق إثباتي للقضاء دون العلم الحدسي و ذلك لأمرين.

الأمر الأوّل: ما يستفاد من صحيحة سليمان بن خالد، عن أبي عبدالله (ع) قال: «في كتاب علي (ع) أنّ نبيّاً من الأنبياء شكا إلى ربّه فقال: يا ربّ كيف أقضي فيما لم أر ولم أشهد؟ قال: فأوحى الله إليه أحكم بينهم بكتابي، وأضفهم إلى اسمي، فحلّفهم به، وقال: هذا لمن لم تقم له بيّنة»(1).

بتقريب: أنّ المفهوم من كلام النبي من قوله: «كيف أقضي فيما لم أره» أنّ جواز القضاء بالعلم كان مفروغاً عنه، وحيرته وشكايته كان عمّا ليس له علم، فلو لم يمكن هذا المفهوم مورداً للتصديق فلا بدّ لله (سبحانه و تعالى) من ردّه ولكنّه (سبحانه و تعالى) سكت عنه وهذا السكوت إمضاء لما يفهم من كلامه ثمّ جعل له الطريق في غير مورد العلم وهو الحكم بالبيّنات واليمين. ولكن العلم المشار إليه في صريح كلامه هو العلم الحاصل من طريق الرؤية، يعني الحسّي الخاصّ ولما لم يكن للرؤية خصوصية يتعدّى منه إلى العلم الحسّي المطلق، أي الحاصل من الحواسّ ولم يكن للحواسّ أيضاً خصوصية، بل العمدة أن يكون من الحسّ- بلا واسطة كان أو مع الواسطة- فيتعدّى منه إلى علم الحاصل من مبادي الحسّية أيضاً، فالعلم الحسّي والقريب من الحسّ، يكون مورداً للسكوت الإمضائي ويبقى غيره- أي العلم الحدسي- تحت عدم الحجّية وعدم جواز الاستناد إليه، وإذا ثبت حجّية العلم الحسّي أو ما يقرب منه وجواز استناد القاضي إليه دون الحدسي، فيقيد بها جميع

ص: 193

ما دلّ على حجّية العلم مطلقاً.

الأمر الثاني: الروايات الدالة على أن الشهادة يعتبر أن يكون عن حس أو ما يكون قريباً من الحس، بدعوى التعدّي من الشهادة إلى القضاء لعدم احتمال الفرق أو أهونية الشهادة من القضاء عرفاً. وهي ما روي عن على بن غياث واخرى عن علي بن غراب عن أبي عبدالله قال: «لا تشهدنّ بشهادة حتّى تعرفها كما تعرف كفّك»(1).

وما رواه المحقّق في «الشرائع» مرسلًا، عن النبي (ص) وقد سئل عن الشهادة، قال: «هل ترى الشمس؟ على مثلها فاشهد أو دع»(2)، فإذا تعدّينا من باب الشهادة إلى باب القضاء قيّدنا بذلك إطلاقات القضاء بالحقّ والعدل.

ويرد على الأمر الأوّل: أنّ عدم ذكر الخصوصية للرؤية والشهود، في كلام النبيّ معلوم وكان مورداً لقبول المستدلّ، فحينئذٍ نقول: كما أنّه يحتمل أن يكون ذكرهما من باب أنّهما فردان من مطلق العلم الحسّي أو ما يقرب من الحسّ ويحتمل أيضاً أن يكون من باب أنّهما فردان من مطلق العلم؛ والمتفاهم العرفي من هذا الكلام هو الثاني، فإنّه كثيراً ما يذكر الرؤية ويراد منها العلم فيكون معناه «كيف أقضي فيما لم أعلم؟» فإنّ الفرق بين العلم الحسّي والحدسي في العرف غير مأنوس، فالرواية تدلّ بالسكوت على الإمضاء والتصديق على جواز الاستناد إلى العلم للقاضي مطلقاً.

ويرد على الأمر الثاني:

ص: 194

أوّلًا: عدم تمامية الروايات سنداً.

ثانياً: احتمال وجود الفرق بين باب الشهادة والقضاء عرفاً لو تمّت تمامية الروايات سنداً، فإنّ الشاهد إذا كان علمه غير حسّي يمكنه السكوت وعدم الشهادة، وأمّا القاضي إذا حصل له العلم الحدسي وقام الدليل القضائي من البيّنة أو اليمين، على خلاف علمه، فلا بدّ له إمّا أن يقضي بعلمه أو يقضي بما يعلم خطأه وخلافه للواقع، ولا يجوز له عدم القضاء في المورد، فإنّه لا يجوز له الاستنكاف عن القضاء فإنّ وظيفته فصل الخصومة ورفع التنازع شرعاً وعرفاً، فهذا أحد وجوه الفرق بين البابين عند العرف.

ص: 195

هذا العلم، فإنّ دليل وجوب الحكم بالحقّ والعدل ظاهر في الحقّ الذي يعلم به بطريق عادية يحصل منها العلم بالحقّ لكلّ من حصل للجميع له ذلك الأسباب والطرق. لا العلم الحاصل من طريق غير عادية كإخبار من يدّعي قدرته على كشف الضالّة والسارق والقاتل من طرق خفية أو يعتقد بالاستخارة فيحصل له العلم منها وغير ذلك.

مضافاً إلى أنّ الدليل الذي استند إليه القاضي في المحكمة لا بدّ أن يكون قابلًا للاعتماد والاطمئنان لطرفي النزاع، بل لجميع الحاضرين في المجلس ولمن يسمع الحكم حتّى يوجب الاحترام والتسليم مقابل حكم القاضي لا الاعتراض، بل التنفّر عنه.

ولا يخفى على من اطّلع عن الوقايع الذي يطرح في المحاكم الفعلية في الامور المهمّة، وغيرها أنّ المتداول ممّا يستند القاضي إليه في الأكثر والأغلب لكشف الحقايق هو العلم الحاصل له من جميع القرائن والشواهد عن إخبار الخبراء والمتخصّصين في العلوم المختلفة، والتحقيق من طرق مختلفة ومن أفراد كثيرة المطّلعين عن الواقعة وكان القرائن بحيث لو علم بها أيّ شخص، يحصل له العلم بالواقع. وليس هذه الوقايع مورداً للبيّنة أو اليمين أصلًا. وليس إرجاع الأمر إلى الخبراء والمطّلعين، والمتخصّصين من باب إرجاع الأمر إلى البيّنة، بل من باب إرجاع الأمر إلى العالم والاستفادة من علمه وتبحّره وتجربته. ولعلّه ليس فيهم شرائط قبول الشهادة أصلًا ولو قلنا بعدم جواز العلم الحدسي الذي حصل للقاضي من ذاك الطرق لانسدّ باب القضاء والحكم في أغلب الموارد.

والذي يظهر من المراجعة إلى قضايا أمير المؤمنين (ع) الذي قال رسول

ص: 196

الله (ص) في حقّه: «أقضاكم علي»- أنّه يقضى بما يوجب العلم عادياً لكلّ أحد علماً حسّياً أو حدسياً، كما نقل صاحب الوسائل بعض هذه الأخبار(1) فإنّه حكم فيها على أساسٍ علمي طبّي أو عاطفي يوجب العلم لكلّ أحد منها بالواقع وإن لم يكن حسّياً.

ص: 197

ص: 198

بل لا يجوز له الحكم بالبيّنة إذا كانت مخالفة لعلمه، أو إحلاف من يكون كاذباً في نظره (6).

ص: 199

نعم، يجوز له عدم التصدّي للقضاء في هذه الصورة مع عدم التعين عليه. (7)

مسألة 9: لو ترافعا إليه في واقعة قد حكم فيها سابقاً، يجوز أن يحكم بها على طبقه فعلًا إذا تذكّر حكمه وإن لم يتذكّر مستنده، وإن لم يتذكّر الحكم فقامت البيّنة عليه جاز له الحكم، وكذا لو رأى خطّه وخاتمه وحصل منهما القطع أو الاطمئنان به. ولو تبدّل رأيه فعلًا مع رأي سابقه الذي حكم به، جاز تنفيذ حكمه إلا مع العلم بخلافه؛ بأن يكون حكمه مخالفاً لحكم ضروري أو إجماع قطعي، فيجب عليه نقضه.

يعلم أنّه يحلف موافقاً لعلمه؛ لما قلنا من عدم الحجّية لهما مع علمه بالواقع.

قال السيّد في «ملحقات العروة»: «بل لا يجوز له طلب البيّنة وإن علم أنّهما يشهدان على طبق علمه؛ لأنّه إلزام بغير الموجب»(1).

وكذا لا يجوز له إحلاف المنكر إن علم أنّه يحلف على طبق علمه إلا أن يكون تركه موجباً لاتّهامه.

(7) الوجه أنّه مع عدم التعين عليه لا يجب عليه أن يقضي بعلمه، للأصل.

ولكن يمكن أن يرد عليه: أنّ وظيفة القاضي- شرعاً وعرفاً- هو فصل الخصومة وحلّ القضية. ولا يجوز له الاستنكاف ولو مع عدم التعين فإنّ فيه تضييع الحقوق واستمرار المنكر والظلم.

ص: 200

مسألة 10: يجوز للحاكم تنفيذ حكم من له أهلية القضاء من غير الفحص عن مستنده، ولا يجوز له الحكم في الواقعة مع عدم العلم بموافقته لرأيه، وهل له الحكم مع العلم به؟ الظاهر أنّه لا أثر لحكمه بعد حكم القاضي الأوّل بحسب الواقعة. وإن كان قد يؤثّر في إجراء الحكم كالتنفيذ فإنّه أيضاً غير مؤثّر في الواقعة وإن يؤثّر في الإجراء أحياناً. ولا فرق في جواز التنفيذ بين كونه حيّاً أو ميّتاً، ولا بين كونه باقياً على الأهلية أم لا؛ بشرط أن لا يكون إمضاؤه موجباً لإغراء الغير بأنّه أهل فعلًا.

مسألة 11: لا يجوز إمضاء الحكم الصادر من غير الأهل؛ سواء كان غير مجتهد أو غير عادل ونحو ذلك؛ وإن علم بكونه موافقاً للقواعد، بل يجب نقضه مع الرفع إليه أو مطلقاً.

مسألة 12: إنّما يجوز إمضاء حكم القاضي الأوّل للثاني إذا علم بصدور الحكم منه؛ إمّا بنحو المشافهة، أو التواتر، ونحو ذلك. وفي جوازه بإقرار المحكوم عليه إشكال. ولا يكفي مشاهدة خطّه وإمضائه، ولا قيام البيّنة على ذلك. نعم، لو قامت على أنّه حكم بذلك فالظاهر جوازه.

ص: 201

ص: 202

مستحبّاً، أو فيه التفصيل بين الإنصاف والعدل؟ فإنّهما واجبان على القاضي و بين غيرهما فلا يجب، في المسألة أقوال:

ص: 203

وقال في «الرياض» إنّ الوجوب هو الأظهر الأشهر(1) وفاقاً للصدوقين(2).

وقال العلامة في «القواعد»: «ويجب على الحاكم التسوية بين الخصمين إن تساويا في الإسلام والكفر، في القيام، والنظر، وجواب السلام، وأنواع الإكرام، والجلوس، والإنصات، والعدل في الحكم»(3).

وقال المحقّق في «الشرائع»: «الأولى من وظائف القاضي التسوية بين الخصمين في السلام والجلوس والنظر والكلام والانصاف والعدل في الحكم»(4).

ولعلّ عطف الأخيرين الواجبين على غيرهما ظاهر في وجوب التسوية في الجميع.

واستدلّ على الوجوب بروايات:

منها: ما رواه سلمة بن كهيل عن أمير المؤمنين في حديث طويل: «... ثمّ واس بين المسلمين بوجهك ومنطقك ومجلسك حتّى لا يطمع قريبك في حيفك، ولا ييأس عدوّك من عدلك»(5).

بتقريب أنّ الخطاب إلى شريح القاضي ويأمره بوجوب رعاية هذه الامور بما هو قاضي في المحكمة بقرينة التعليل فيه والأمر فيه ظاهر في الوجوب.

وسندها وإن كانت ضعيفة من جهة عمرو بن أبي المقدام وهو لم يوثق، وكذا سلمة بن كهيل، ولكن في السند حسن بن المحبوب وهو من أصحاب

ص: 204

الإجماع مضافاً إلى عمل المشهور عليها.

ومنها: رواية السكوني، عن أبي عبدالله (ع) قال: «قال أمير المؤمنين (ع) من ابتلى بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة وفي النظر، وفي المجلس»(1).

ومنها: ما روي عن النبي (ص) أنّه قال: «من ابتلى بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه وإشارته ومقعده، ولا يرفعنّ صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر»(2).

ومنها: ما عن «الكافي» عن أبي عبدالله قال: «قال أمير المؤمنين (ع) لعمر بن الخطّاب ثلاث إن حفظتهنّ وعملت بهنّ كفتك ما سواهنّ، وإن تركتهنّ لم ينفعك شي ء سواهنّ، قال: وما هنّ يا أبا الحسن؟ قال: إقامة الحدود على القريب و البعيد، والحكم بكتاب الله في الرضا والسخط، والقسم بالعدل بين الأحمر والأسود قال عمر: لعمري لقد أوجزت وأبلغت»(3).

الظاهر أنّ الاستشهاد بقوله: «والقسم بالعدل» فإنّ الظاهر منه لزوم التسوية في الامور المتقدّمة.

ومنها: ما رواه المشايخ الثلاث «أنّ رجلًا نزل بأمير المؤمنين (ع) فمكث عنده أياماً ثمّ تقدّم إليه في خصومة لم يذكرها لأمير المؤمنين فقال له أخصم أنت؟ قال: نعم، قال: تحوّل عنّا فإنّ رسول الله (ص) نهى أن يضاف

ص: 205

الخصم الا ومعه خصمه»(1) ولا يخفى أنّ سند أكثرها ضعيف ولكنّها مورد عمل الأصحاب خصوصاً رواية سلمة بن كهيل الذي وقع في سندها من كان من أصحاب الإجماع.

ص: 206

وأمّا التسوية في الميل بالقلب فلا يجب. (2)

وذهب شيخنا الأنصاري (ره) إلى عدم الوجوب(1).

واستدلّ القائل باستحباب الامور المذكورة:

1- بما تقدّم من الروايات: حيث يتسامح في أدلّة السنن: قال في «مفتاح الكرامة»- بعد الاستدلال بما تقدّم من الروايات- والمضعّف منجبر بفتوى أكثر الأصحاب بتلك الروايات حيث يسامح في أدلّة السنن.

وفيه بل الظاهر من الروايات هو الوجوب بلا شبهة. لأنّه بعد انجبار ضعفها بعمل الأصحاب تكون الروايات ظاهرة الدلالة على المطلوب وهو الوجوب مطلقاً.

2- استدلّ الشيخ الأنصاري بالأصل- بعد تضعيف روايات الوجوب سنداً.- ثمّ قال: هذا، مضافاً إلى كون ذلك- أي الوجوب- حرجاً على القاضي. وفيه لا مجال للأصل بعد أثبتا الظهور للروايات في الوجوب.

ص: 207

قال في «الجواهر»: وقد كان رسول الله يقول في القسم بين نسائه: «هذا قسمي فيما أملك وأنت أعلم بما لا أملك»(1) يعني الميل بالقلب.

وما في خبر ابن محبوب، عن أبي حمزة الثمالي، عن أبي جعفر (ع) قال: «كان في بني إسرائيل قاضٍ، و كان يقضي بالحقّ فيهم، فلمّا حضره الموت قال لامرأته: إذا أنا متّ فاغسليني و كفّنيني و ضعيني على سريري وغطّي وجهي، فإنّك لا ترين سوءاً، فلمّا مات فعلت ذلك، ثمّ مكث بذلك حيناً، ثمّ إنّها كشفت عن وجهه لتنظر إليه، فإذا هي بدودةٍ تقرض منخره، ففزعت من ذلك، فلمّا كان اللّيل أتاها في منامها، فقال لها: أفزعك ما رأيت؟ قالت: أجل فقال لها: أما لئن كنت فزعت ما كان الّذي رأيت إلا في أخيك فلانٍ، أتاني و معه خصمٌ له، فلمّا جلسا إليّ قلت: اللهمّ اجعل الحقّ له، و وجّه القضاء على صاحبه، فلمّا اختصما إليّ كان الحقّ له، و رأيت ذلك بيّناً في القضاء فوجّهت القضاء له على صاحبه، فأصابني ما رأيت لموضع هواي كان مع موافقة الحقّ»(2).

قد يقال إنّه محمول على ضرب من الحثّ على المراتب العالية كما عن «الجواهر»(3) والمراد أنّه يؤكّد أن يجتهد القاضي حتّى أمكن له التسوية في الميل القلبي ويقدر عليه.

قال في «مفتاح الكرامة»(4): نعم، لو أمكن ولو بجهد استحبّ كما أشار إليه في

ص: 208

«الدروس»(1) واستدلّ بهذا الرواية.

ولكن يشكل ذلك، بأنّ الظاهر من الرواية أنّ القاضي عوقب لهواه لقوله: «فأصابني ما رأيت لموضع هواي كان مع موافقة الحقّ»، وهذا ينافي الحمل على المراتب العالية. ولذا حمل الشيخ الأنصاري الرواية على الكراهة قال: «نعم، يكره حبّ توجّه القضاء لأحدهما على صاحبه، وإظهار ذلك ولو لله سبحانه بالدعاء، كما في رواية الثمالي»(2).

وحمله في «المستند»(3) على أنّ المؤاخذة في الرواية كانت على إظهار ما في قلبه لله (سبحانه و تعالى) ولو لم يظهره على الخصمين بقوله: قلت: «اللهمّ اجعل الحقّ له».

وهذا أولى ممّا قاله في «الجواهر» وغيره على ما يظهر من الرواية.

الأمر الثاني: ما إذا كان أحدهما غير مسلم، فيجوز تكريم المسلم زائداً على خصمه في المجلس وغيره.

قال في «الجواهر»(4) بلا خلاف، بل في «الرياض»(5) إنّه كذلك قولًا واحداً. وذلك لاختصاص الحكم في بعض الروايات بالتسوية بين المسلمين كما في رواية سلمة وبعضها الآخر منصرف إلى ذلك.

وقد ورد أنّ أمير المؤمنين (ع) ترافع مع يهودي إلى شريح في درع، فقام شريح وجلس الأمير (ع) مكانه وجلس شريح واليهودي بين يديه، فقال: لولا أنّه

ص: 209

هذا إذا كانا مسلمين، وأمّا إذا كان أحدهما غير مسلم يجوز تكريم المسلم زائداً على خصمه. وأمّا العدل في الحكم فيجب على أيّ حال. (3)

الثاني: لا يجوز للقاضي أن يلقّن أحد الخصمين شيئاً يستظهر به على خصمه، كأن يدّعي بنحو الاحتمال، فيلقّنه أن يدّعى جزماً حتّى تسمع دعواه، أو يدّعي أداء الأمانة أو الدين فيلقّنه الإنكار. وكذا لا يجوز أن يعلّمه كيفية الاحتجاج وطريق الغلبة.

ذمّي لجلست معه بين يديك غير أنّي سمعت النبي لا تساووهم في المجلس(1).

(3) وذلك لما ورد في الآيات الكريمة والروايات المستفيضة.

منها قوله تعالى: فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِ(2) أو فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ(3) وقوله عزّ وجلّ: إِنَّ اللهَ يَأمُرُكُمْ أنْ تُؤَدُّوا الأمَانَاتِ إِلَى أهْلِهَا وَإِذَا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النَّاسِ أنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ(4) وقوله عزّ وجلّ: يَا أيُّهَا الّذِينَ آمَنُوا كُونُوا قَوَّامِينَ للهِ شُهَدَاءَ بِالْقِسْطِ وَلا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَئآنُ قَوْمٍ عَلَى ألا تَعْدِلُوا اعْدِلُوا هُوَ أقْرَبُ لِلتَّقْوَى(5) ولا فرق ذلك بين كونها مسلمين، أو كافرين ذمّيين، أو مختلفين.

وروايات التحريث القاضي العدل أكثر من أن تحصى فراجع في أبوابها.

ص: 210

هذا إذا لم يعلم أنّ الحقّ معه وإلا جاز، كما جاز له الحكم بعلمه. وأمّا غير القاضي فيجوز له ذلك مع علمه بصحّة دعواه، ولا يجوز مع علمه بعدمها، ومع جهله فالأحوط الترك.

الثالث: لو ورد الخصوم مترتّبين بدأ الحاكم في سماع الدعوى بالأوّل فالأوّل، إلا إذا رضي المتقدّم تأخيره، من غير فرق بين الشريف والوضيع والذكر والانثى، وإن وردوا معاً، أو لم يعلم كيفية ورودهم، ولم يكن طريق لإثباته، يقرع بينهم مع التشاحّ.

الرابع: لو قطع المدّعى عليه دعوى المدّعي بدعوى، لم يسمعها حتّى يجيب عن دعوى صاحبه وتنتهي الحكومة، ثمّ يستأنف هو دعواه، إلا مع رضا المدّعي الأوّل بالتقديم.

الخامس: إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى، ولو ابتدرا معاً يسمع من الذي على يمين صاحبه. ولو اتّفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم يستضرّ أحدهما بالتأخير، فيقدّم دفعاً للضرر. وفيه تردّد. (4)

ص: 211

والمراد منه أنّه لا يجوز للقاضي أن يعين المدّعي ويهديه طريق طرح الدعوى حتّى يصير دعواه مسموعاً، كما أنّه لو أراد أن يطرح دعواه بطريق الاحتمال والظنّ يرشده القاضي أن يدّعي جزماً حتّى يسمع دعواه، وكذا لا يجوز للقاضي أن يعين المنكر في إنكاره ويهديه طريق الإنكار حتّى يقبل منه. مثل أن يدّعي المدّعي وجود الأمانة عنده أو القرض عليه، وهو يريد أن ينكره فيقول: أدّيته إليه، فيلقنه أن ينكر الأمانة أو القرض من أساس وإلا يصير مقرّاً بالأمانة عنده أو الدين. ثمّ يدّعى الردّ فيلزمه الإثبات وقد لا يمكنه وبالجملة كلّ ذلك يكون ضرراً على الخصم وإرشاداً لأحد الخصمين على كيفية الغلبة على الآخر.

والدليل على الحرمة على ما قاله المحقّق في «الشرائع»: «أنّ مشروعية ذلك على القاضي يفتح باب المنازعة وقد نصب لسدّها»(1).

ويستظهر من هذا الاستدلال، عدم وجود دليل عندهم على ذلك غيره.

ويرد عليه: أوّلًا، إنّ إعانته لأحدهما بما تقدّم لا يوجب فتح باب المنازعة في جميع الموارد، بل قد يوجب وضوح الدعوى أو الإنكار ووضوح فصله وختمه.

ثانياً، إنّه لا دليل على حرمة ذلك للحاكم.

نعم، إرائة طريق الغلبة للخصم وكيفية الحجاح والإرشاد بجمع الدليل والمستند لقوله؛ كانت من أوضح مصاديق عدم رعاية المساواة للقاضي. وقد تقدّم أنّ التسوية بينهم واجب عليه فيكون ذلك حراماً عليه من هذه الجهة كما استدلّ به المحقّق النراقي(2).

ص: 212

مضافاً إلى أنّ القاضي حينئذٍ يصير خصماً للآخر ومعيناً لأحد الطرفين، وذلك لا يجوز له ولا فرق في ذلك بين أن يكون القاضي عالماً بواقع القضية أو لا لإطلاق أدلّة وجوب التسوية وعدم استلزامه الضرر على الآخر عند عدم إرائة الطريق للغلبة للزوم الحكم مطابقاً لعلمه بينهما غايةً.

فالقول بالجواز في كلام الإمام (ره) في قوله: «هذا إذا لم يعلم أنّ الحقّ معه وإلا جاز كما جاز له الحكم بعلمه»(1)، فلا وجه له، فإنّ غايته أنّه إعانة لأحدهما على وصوله بحقّه وتركه يوجب تضييع الحقّ عليه وذلك مدفوع بجواز الحكم بعلمه عليه.

وقد يستدلّ على حرمة التلقين والهداية على القاضي، بأنّهما مخالفان لشؤون القضاء ويوجبان هتك حرمة القضاء وسلب اعتماد الناس من القاضي.

وفيه أنّه عبارة اخرى عن وجوب التسوية فإنّ حكمة وجوبها ذلك.

هذا كلّه في القاضي.

ص: 213

جاهلًا واحتمل الصحّة، وأمّا إذا كان عالماً بعدم كونه ذا حقّ في دعواه أو إنكاره فلا يجوز له الإعانة بلا شبهة، فإنّه من باب التعاون على الإثم والعدوان المحرّمين بمقتضى يَا أيُّهَا الّذِينَ آمَنُوا لا تُحِلُّوا شَعَائِرَ اللهِ وَلا الشَّهْرَ الْحَرَامَ وَلا الْهَدْىَ وَلا الْقَلائِدَ وَلا آمِّينَ الْبَيْتَ الْحَرَامَ يَبْتَغُونَ فَضْلًا مِنْ رَبِّهِمْ وَرِضْوَاناً وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا وَلا يَجْرِمَنَّكُمْ شَنَآنُ قَوْمٍ أنْ صَدُّوكُمْ عَنْ الْمَسْجِدِ الْحَرَامِ أنْ تَعْتَدُوا وَتَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى وَلا تَعَاوَنُوا عَلَى الإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ وَاتَّقُوا اللهَ إِنَّ اللهَ شَدِيدُ الْعِقَابِ(1).

ثمّ ذكر الإمام ثلاثة وظائف آخر للقاضي. وأثبتناه في المتن بعد الأمر الثاني من الامور التي تفضل به الماتن (ره) في وظائف القاضي وهو الأمر الثالث والرابع والخامس، لكنّها مربوط بما إذا لم يقم نظام قضائي فلا وجه لذكرها.

ص: 214

لأنّه حقّ مطالب ولا مسوّغ لتأخيره، وإن أشكل أخرّ الحكم حتّى يتّضح.

إنّما الكلام في استحباب ترغيب الخصمين إلى الصلح للقاضي.

قال في «المسالك»(1) إنّ ذلك يوجب التأخير في الحكم وهو مناف للفورية المذكورة.

وفيه: أنّها عرفي، والترغيب إلى الصلح يحصل في المجلس وعند عدم قبولها للتصالح يحكم الحاكم ولا ينافي الفورية العرفية بلا إشكال.

ويظهر من ابن إدريس ذهاب جمع كثير إلى عدم الجواز. قال: «وله أن يأمرهما بالصلح ويشير بذلك. لقوله عزّ وجلّ: والصُّلْح خَيْرٌ(2) وما هو خير، فللإنسان فعله بغير خلاف من محصّل. وقد يشتبه هذا الموضع على كثير من المتفقّهة، فيظنّ أنّه لا يجوز للحاكم أن يأمر بالصلح، ولا يشير به، وهذا خطأ من قائله»(3).

والأقوى استحبابه للقاضي ولا دليل عليه بالخصوص في المورد لكن يمكن الاستدلال بما دلّ على استحباب الصلح من الآيات والروايات الواردة في الصلح.

كقوله تعالى: فَأصْلِحُوا بَيْنَ أخَوَيْكُمْ(4) وقوله عزّ وجلّ: والصُّلْح خَيْرٌ وغيرهما في الآيات:

ص: 215

كقوله تعالى: وَلا تَجْعَلُوا اللهَ عُرْضَةً لأيْمَانِكُمْ أنْ تَبَرُّوا وَتَتَّقُوا وَتُصْلِحُوا بَيْنَ النَّاسِ(1) أي لا تجعلوا اليمين بالله عزّ وجلّ مانعاً عن البرّ والتقوى والصلح فإذا دعيتم إلى البرّ والتقوى والصلح أن تقولوا على يمين على أن لا أفعل.

وقد يستدلّ على استحباب الترغيب إلى الصلح للقاضي بأنّه ربما يتوجّه إلى المنكر الحلف وهو مكروه وإن كان صادقاً فالترغيب إلى الصلح يرفع الحلف عن المنكر(2).

ولو رغبهما إلى الصلح وتصالحا، ثمّ ادّعى بعد ذلك أحدهما الغبن في الصلح؛ فالظاهر سماع الدعوى وله فسخه وإعادة الدعوى، وقد ذكروا في باب خيار الغبن جريانه في الصلح إذا كان فاحشاً خارجاً عن حدود المقصود في الصلح كما يجري في البيع فعلى الحاكم أن يستمع إلى دعوى المدّعي للغبن وإعادة الحكم.

ص: 216

ص: 217

ص: 218

ص: 219

وناقش فيه صاحب «الجواهر»(1) بما حاصله: أنّ المراد بالأصل إن كان هو مخالفة كلّ أصل بالنسبة إلى تلك الدعوى فلا ينبغي الريب في بطلان التعريف لأنّ المدّعي قد لا يكون قوله مخالفاً لكلّ أصل بالنسبه إلى تلك الدعوى، فإنّ كثيراً من أفراد الدعوى قد تكون موافقة لأصل العدم. كما لو اختلف الزوجان في كون الزواج دائماً أو منقطعاً فمدّعي الانقطاع يكون قوله موافقاً لأصل العدم. وإن اريد مخالفة الأصل في الجملة فلا يتميز بهذا التعريف المدّعي عن المنكر، لأنّ قول المنكر قد يكون مخالفاً لبعض الاصول.

ثالثها: أنّه ممّن يدّعي خلاف الظاهر. والظاهر أنّ المراد بالظاهر هو الظاهر المعتبر شرعاً وهو الظاهر بحسب المتعارف والمعتاد كما إذا ادّعت الزوجة التي تعاشر الزوج في البيت عدم الإنفاق والزوج ينكره. وهذا يرجع إلى ما قبله.

قال السيّد: «ويختلف الظهور والخفاء بالنسبة إلى الأشخاص فيلزم أن يكون شخص واحد في دعوى واحدة مدّعياً عند حاكم ومنكراً عند آخر»(2).

رابعها: أنّ المرجع فيهما هو العرف على حسب غيرهما من الألفاظ التي لم تثبت لها حقيقة شرعية ولا قرينة على إرادة معنى مجازي خاصّ.

كما صرّح به الإمام (ره) وقال: «وليعلم أنّ تشخيص المدّعي والمنكر عرفي كسائر الموضوعات العرفية، وليس للشارع الأقدس اصطلاح خاصّ فيهما»(3). وقال: «إنّ التعاريف المذكورة لهما جلّها مربوطة بتشخيص المورد وبيان

ص: 220

المصاديق فلا يكون تعريفاً حقيقياً حتّى يناقش بعدم كونها جامعاً أو مانعاً». وقال: «الأولى إيكاله إلى العرف».

وقال في «الجواهر» فلا مرجع حينئذٍ إلا العرف. الذي لا اشتباه فيه في كثير من أفراده، بل جميعها.

والمعنى العرفي في المدّعي هو الذي يدّعي شيئاً على آخر، و يكون ملزماً بإثباته عند العقلاء، سواء يدّعي شيئاً من مال أو حقّ أو غيرهما أو يدّعي وفاء دين أو أداء يمين كان واجباً عليه، ونحو ذلك والمنكر في مقابله. قاله السيّد الخوئي (ره)(1) وقال: المفهوم العرفي منه ذلك وكلام «الجواهر» قريب من ذلك حيث قال: «وحينئذٍ فالمراد به الذي قام به إنشاء الخصومة في حقّ له أو خروج من حقّ عليه، سواء وافق الظاهر والأصل بذلك أو خالفهما، وسواء تُرِكَ مع سكوته أو لم يترَك، فإنّ المدّعي عرفاً لا يختلف باختلاف ذلك»(2). وهذا المعنى موافق وقريب لمعنى اللغوي للمدّعي قال في «المنجد»: «ادّعى الشي ء زعم أنّه له؛ حقّاً أو باطلًا ادّعى عليه؛ حاكمة عند القاضي»(3).

فإذا كان المرجع فيهما هو العرف فقد يختلف صدق المدّعي والمنكر على حسب مصبّ الدعوى، فالملاك كيفية طرح الدعوى ومصبّه، فإذا ادّعى على شخص بدين على عهدته فأنكره الدين كان الأوّل مدّعياً والآخر منكراً، وإذا ادّعى في مقام الجواب أنّه أدّاه فقد ينقلب الدعوى فيصر الثاني مدّعياً والأوّل

ص: 221

مسألة 1: يشترط في سماع دعوى المدّعي امور: بعضها مربوط بالمدّعي وبعضها بالدعوى، وبعضها بالمدّعى عليه، وبعضها بالمدّعى به:

الأوّل: البلوغ، فلا تسمع من الطفل ولو كان مراهقاً. نعم، لو رفع الطفل المميّز ظلامته إلى القاضي فإن كان له وليّ أحضره لطرح الدعوى، وإلا فأحضر المدّعى عليه ولاية، أو نصب قيّماً له، أو وكّل وكيلًا في الدعوى، أو تكفّل بنفسه وأحلف المنكر لو لم تكن بيّنة. ولو ردّ الحلف فلا أثر لحلف الصغير. ولو علم الوكيل أو الوليّ صحّة دعواه جاز لهما الحلف. (2)

منكراً. ولو اتّفقا على وقوع عقد بينهما لكنّهما يختلفان في كونه بيعاً أو هبة، فإن كان مصبّ الدعوى والفرض من طرحها لزوم العوض وعدمه فمن يدّعي كونه بيعاً يكون مدّعياً لأنّه يدّعي على عهدة الآخر ثمناً والآخر منكراً. وإن كان الفرض تعيين نوع العقد الواقع بينهما فيكون كلّ واحد منها مدّعياً ومنكراً فهو التداعي.

ص: 222

منها: ادّعاء عدم الخلاف، بل الإجماع عليه كما عن غير واحد من الفقهاء.

وفيه: أنّه محتمل المدركية، لاحتمال وجود دليل تعبّدي لهم بحيث لم يصل إلينا، بل يحتمل أن يكون مستندهم في ذلك ما يأتي من الأدلّة.

ومنها: الأصل، يعني أصالة عدم ترتّب آثار الدعوى من وجوب السماع، وقبول البيّنة والإقرار وسقوط الدعوى بالحلف وغيرهما على هذه الدعوى.

ويرد عليه: أنّ الأصل محكوم بإطلاقات الأدلّة في كلّ مورد شككنا في ترتّب الأثر عليه.

ومنها: أنّ المتبادر من الأدلّة هو البالغ فما دلّ على وجوب سماع الدعوى، وكذا أحكام الدعوى يختصّ بما إذا صدرت ممّن اجتمعت فيه الشرائط.

ومنها: التكليف مضافاً إلى أنّ الدعوى قد تضمّن اموراً تتوقّف على التكليف كإقامة البيّنة ونحوها(1).

ويرد عليه: بمنع التبادر، من مثل قوله: «فاحكم بين الناس بالحقّ» أو قوله: «البيّنة على المدّعي» ولو كان إنّما هو بدوي يزول بالتأمّل. وما يتوقّف على التكليف من الأحكام فيقتصر في عدم السماع بهما فيكون الدليل أخصّ من المدّعي.

ومنها: الأخبار الدالّة على أن لا يجوز أمر الصبيّ حتّى يبلغ كما في رواية حمزة بن حمران عن أبي جعفر (ع) قال: «والغلام لا يجوز أمره في الشراء

ص: 223

والبيع ... حتّى يبلغ خمس عشرة سنة أو يحتلم ...»(1) تدلّ على أنّه لا ينفذ أمر الصبيّ في سماع دعواه وترتّب الآثار عليه.

وفيه: أنّ مورد هذه الروايات التصرّفات المالية التي له فيها وليّ من الأب والجدّ ولا يشمل غيرها ممّا ليس فيه تصرّف مالي.

ومنها: أنّ الصبيّ مسلوب العبارة فلا يعتدّ بكلامه.

وفيه: أنّه لا دليل على ذلك وحديث رفع القلم يراد منه رفع المؤاخذة أو التكليف ولا دلالة له على كونه مسلوب العبارة، بل دلّت بعض الأخبار على مشروعية عباداته.

ومنها: أنّ الصبيّ محجور عليه، فلا أثر لسماع دعواه.

وفيه: أوّلًا: أنّه أخصّ من الدعوى لاختصاصه بالدعاوي المالية.

وثانياً: أنّه لا ملازمة بين الحجر على الصبيّ وعدم سماع دعواه؛ فإنّ المراد من حجره عدم نفوذ تصرّفاته المالية فللقاضي أن يسمع الدعوى وعند ثبوت الحقّ للصبيّ لا يسلم إليه المال، بل يسلم إلى وليه. وكيف كان فلا ينهض دليل معتدّ به على عدم سماع دعوى الطفل المراهق، فلو جاء يتيم لا ولي له، إلى الحاكم وادّعى أنّ فلاناً أفقأ عيني أو قتل أبي أو نزع ثوبي أو غصب حقّي ويريد الفرار ولي بذلك شهود فاسمع شهودي وخذ بحقّي؛ بحيث ليس فيها تصرّف مالي أصلًا، فالأوجه سماع دعواه وترتيب الأثر عليها. نعم، لو توقّف بعضها على التكليف شرعاً أو يلزم تصرّف مالي فيعمل القاضي بما ذكره الإمام في المتن.

ص: 224

الثاني: العقل، فلا تسمع من المجنون ولو كان أدوارياً إذا رفع حال جنونه. (3)

الثالث: عدم الحجر لسفه إذا استلزم منها التصرّف المالي. وأمّا السفيه قبل الحجر فتسمع دعواه مطلقاً. (4)

ص: 225

الرابع: أن لا يكون أجنبياً عن الدعوى، فلو ادّعى بدين شخص أجنبي على الآخر لم تسمع، فلا بدّ فيه من نحو تعلّق به كالولاية والوكالة، أو كان المورد متعلّق حقّ له. (5)

السفيه»(1) وكذا قال في «المستند»(2).

أقول: ولكن يمكن أن يقال أنّ معنى كونه محجوراً- سواء بحكم الحاكم أو غيره- هو أنّه ممنوع من التصرّفات المالية. ولا ريب في أنّ ذلك لا يستلزم عدم سماع دعواه، بل يمكن أن يقال أنّه تسمع دعواه، فإذا استلزم بعد الحكم له التصرّف في ماله لا يسلم إليه المال. والحاصل أنّه لا دليل على عدم سماع دعواه، بل دعواه مسموعاً وتقبل منه البيّنة ويكون عينية نافذة ولكن لا يسلم إليه المال.

ص: 226

غيره وعدم جواز إجبار الغريم على الجواب وعدم ترتّب سائر آثار الحكم عليه.

واستشكل عليه في «المستند»(1) بأنّه محكوم بالعمومات نحو قوله تعالى: وَأنِ اْحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أنزَلَ اللهُ(2) وقوله عزّ وجلّ: لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أرَاكَ اللهُ(3) وقوله عزّ وجلّ: فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أنزَلَ اللهُ(4) فإنّ مقتضى الأمر بالمحاكمة بينهم هو التحاكم ورفع النزاع مطلقاً. وقد استدلّ أيضاً بانصراف الأدلّة والعمومات عن الأجنبيّ، فإنّه لا بدّ أن يصدق للمدّعي أنّه يطالب بماله وحقّه ويصدق على الآخر أنّه خصم له وطرف لدعواه ويصدق لهما المتخاصمين. وفي بعض الروايات أنّ البيّنة يشهدان بكونه ذا حقّ والحلف يسقط حقّه ممّا يوضح لزوم كون المطالبة من قبل صاحب الحقّ.

والانصراف صحيح ولا يشمل الأدلّة من لا يكون له نحو تعلّق بالمال ويدّعي عن الغير بلا ولاية تكون عليه أو الوكالة عنهم أو الوصاية وغيرها، ولا تسمع دعواه بلا إشكال.

وهل يشترط في سماع دعوى الوكيل والوليّ، ثبوت وكالته أو ولايته أو لا، بل يكفي ادّعائه لذلك؟ وجهان؛ بل قولان. أظهرهما الاشتراط.

نعم، يستثني من ذلك الدعاوي الراجعة إلى الحقوق العامّة والامور الحسبية فإنّ الظاهر سماع الدعوى من مدّعي العامّ مثلًا. أو من المحتسبين كما إذا ادّعى شخص على ميّت له صغار بدين، وهو يعلم أنّه أوفاه وذمّته بريئة وله شهود بذلك

ص: 227

الخامس: أن يكون للدعوى أثر لو حكم على طبقها، فلو ادّعى أنّ الأرض متحرّكة وأنكرها الآخر لم تسمع. ومن هذا الباب ما لو ادّعى الوقف عليه أو الهبة مع التسالم على عدم القبض، أو الاختلاف في البيع وعدمه مع التسالم على بطلانه على فرض الوقوع، كمن ادّعى أنّه باع ربوياً وأنكر الآخر أصل الوقوع. ومن ذلك ما لو ادّعى أمراً محالًا، أو ادّعى أنّ هذا العنب الذي عند فلان من بستاني، وليس لي إلا هذه الدعوى، لم تسمع؛ لأنّه بعد ثبوته بالبيّنة لا يؤخذ من الغير لعدم ثبوت كونه له. ومن هذا الباب لو ادّعى ما لا يصحّ تملّكه، كما لو ادّعى أنّ هذا الخنزير أو الخمر لي، فإنّه بعد الثبوت لا يحكم بردّه إليه إلا فيما يكون له الأولوية فيه. ومن ذلك، الدعوى على غير محصور، كمن ادّعى أنّ لي على واحد من أهل هذا البلد ديناً. (6)

فحينئذٍ يدّعي عن الميّت وفاء الدين لحفظ أموال الصغار. أو ادّعى على صديقه أو جاره الغائبين وهو يعلم براءةهما ونحو ذلك خصوصاً إذا كان المدّعي بحيث لو أثبت دعواه وأخذ ما يدّعيه لم يمكن استرداده منه بعد أن صار الصغار كباراً أو بعد حضور الغائب وذلك لعدم انصراف العمومات عن أمثال ذلك.

ص: 228

ص: 229

السادس: أن يكون المدّعى به معلوماً بوجه، فلا تسمع دعوى المجهول المطلق، كأن ادّعى أنّ لي عنده شيئاً؛ للتردّد بين كونه ممّا تسمع فيه الدعوى أم لا. وأمّا لو قال: «إنّ لي عنده فرساً أو دابّة أو ثوباً» فالظاهر أنّه تسمع، فبعد الحكم بثبوتها يطالب المدّعى عليه بالتفسير، فإن فسّر ولم يصدّقه المدّعي فهو دعوى اخرى، وإن لم يفسّر لجهالته- مثلًا- فإن كان المدّعى به بين أشياء محدودة يقرع على الأقوى. وإن أقرّ بالتلف ولم ينازعه الطرف فإن اتّفقا في القيمة،

الخمر إذا في كلّ من هذه الثلاثة لا يتحقّق الدعوى، ولا يسمع، لأنّه لا أثر للحكم.

الفرع الخامس: لو ادّعى شخص أنّ هذا العنب مثلًا محصول حديقتي ولا يدّعي الآن ملكية العنب، فحينئذٍ لا أثر لحكم الحاكم فيه، ولهذا لا يسمع الدعوى.

الفرع السادس: لو ادّعى ملكية ما لا يصحّ تملّكه كمن ادّعى مالكية الخمر أو الخنزير، وحينئذٍ لا أثر للدعوى، لأنّه لو ثبت لا يحكم القاضي بردّ الخمر أو الخنزير إليه إلا إذا كان له أولوية في التصرّف في هذا الشي ء الذي لا يصحّ تملّكه، وهذا لا يحتاج إلى حكم القاضي.

الفرع السابع: لو ادّعى على غير المحصورين لا يسمع، لأنّه لا أثر له وأمّا الادّعاء على المحصورين فسيأتي حكمها.

ص: 230

وإلا ففي الزيادة دعوى اخرى مسموعة. (7)

ص: 231

دليل المسألة: عدم الفائدة. قالوا ليست في الحكم في الدعوى الغير المعلومة بالتفصيل فائدة؛ لأنّه بعد استماع الدعوى وإقامة البيّنة أو الإقرار المدّعى عليه لا يمكن للقاضي أن يسترد المال الذي ليس بمعلوم بالتفصيل.

القول الثاني: كفاية المعلومية بالإجمال؛ أي لو قال: «لي عنده كتاب» يسمع دعواه و على الحاكم أن يحكم بمقتضى الدعوى، كما قال الإمام (ره)(1).

والدليل عليه: أوّلًا: منع عدم الفائدة لأنّ الحاكم بعد فصل الخصومة وإنشاء الحكم يلزم المدّعى عليه على التعيين وإذا عين المال كمّاً وكيفاً يأخذه الحاكم للمدّعي.

ثانياً: كما قلنا في كتاب الإقرار أنّه إذا قال: «له على كتاب» يسمع وبمصداق إقرار العقلاء يلزم بالتعيين، كذلك يسمع الدعوى هنا لعلّ المدّعى عليه يقرّ بأصل الدعوى، ثمّ بعد الإقرار يلزم على التعيين.

ثالثاً: ربما يوجب عدم السماع في الدعوى المعلوم بالإجمال ضرراً على المدّعي، أي أنّ المدّعي يعلم أنّ فلاناً مثلًا استقرض منه دنانير، ولكن لا يعلم كم ديناراً كان، فلو لم يسمع دعواه لم يعمل بفلسفة القضاء، لأنّ فلسفة القضاء إحقاق الحقّ وذلك يشمل الحقّ المعلوم بالتفصيل والإجمال.

فالأقوى في المسألة القول الثاني وهو وجوب سماع الدعوى ولو كان معلوماً بالإجمال.

ص: 232

السابع: أن يكون للمدّعي طرف يدّعى عليه، فلو ادّعى أمراً من دون أن تكون على شخص ينازعه فعلًا لم تسمع، كما لو أراد إصدار حكم من فقيه يكون قاطعاً للدعوى المحتملة، فإنّ هذه الدعوى غير مسموعة. ولو حكم الحاكم بعد سماعها؛ فإن كان حكمه من قبيل الفتوى- كأن حكم بصحّة الوقف الكذائي، أو البيع الكذائي- فلا أثر له في قطع المنازعة لو فرض وقوعها. وإن كان من قبيل أنّ لفلان على فلان ديناً بعد عدم النزاع بينهما، فهذا ليس حكماً يترتّب عليه الفصل وحرمة النقض، بل من قبيل الشهادة، فإن رفع الأمر إلى قاضٍ آخر يسمع دعواه، ويكون ذلك الحاكم من قبيل أحد الشهود، ولو رفع الأمر إليه وبقي على علمه بالواقعة، له الحكم على طبق علمه. (8)

ص: 233

المؤسّسة الفلانية أو الدائرة الحكومية حقّ أو مال.

وهذا هو السابع من شروط الدعوى يتمكّن الحاكم- بعد الترافع إليه- من الحكم وفصل الخصومة، ولذا لو طلب من الحاكم صحّة الوقف الذي يدّعيه، أو ملكية مال أو ضيعة يدّعيها واستمع الحاكم دعواه وأخذ الشهود ثمّ حكم بالوقف أو الملكية لا يكون هذا إلا كفتوى الفقيه أي إذا جاء شخص بعد وادّعى ملكية هذا المال أو الضيعة يسمع دعواه، مع أنّه يمكن أن يكون هذا المدّعي الثاني كاذباً وبقي الوقف على حاله أو صادقاً وبطل الوقف. ولا يتوجّه إلى القول بنفوذ حكم الحاكم وعدم جواز نقض الحكم، بل الحكم الأوّل لا يمنع عن استماع دعوى الثاني.

دليل المسألة: انصراف الأدلّة، أي أنّ دليل- فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ(1). أو فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أنزَلَ اللهُ(2) أو فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ(3)- الذي يدلّ على وجوب الحكم، منصرف إلى مورد التنازع. والتنازع هو الاختلاف الذي له طرفان- المدّعي، والمدّعى عليه- وفي الدعوى الذي لا توجد فيها مدّعى عليه نشكّ أنّه هل يسمع الدعوى أم لا؟ وعندئذٍ نقول الأصل عدم سماع الدعوى، وكذا الأصل عدم ترتّب الأثر ولو استمع الدعوى وحكم بما يرى.

ص: 234

الثامن: الجزم في الدعوى في الجملة. والتفصيل: أنّه لا إشكال في سماع الدعوى إذا أوردها جزماً، وأمّا لو ادّعى ظنّاً أو احتمالًا، ففي سماعها مطلقاً، أو عدمه مطلقاً، أو التفصيل بين موارد التهمة وعدمها؛ بالسماع في الأوّل، أو التفصيل بين ما يتعسّر الاطّلاع عليه كالسرقة وغيره، فتسمع في الأوّل، أو التفصيل بين ما يتعارف الخصومة به- كما لو وجد الوصيّ أو الوارث سنداً أو دفتراً فيه ذلك، أو شهد به من لا يوثق به- وبين غيره، فتسمع في الأوّل، أو التفصيل بين موارد التهمة وما يتعارف الخصومة به وبين غيرهما، فتسمع فيهما، وجوه، الأوجه الأخير، فحينئذٍ لو أقرّ المدّعى عليه أو قامت البيّنة فهو، وإن حلف المدّعى عليه سقطت الدعوى، ولو ردّ اليمين لا يجوز للمدّعي الحلف، فتتوقّف الدعوى، فلو ادّعى بعده جزماً أو عثر على بيّنة ورجع إلى الدعوى تُسمع منه. (9)

ص: 235

2- عدمه مطلقاً.

3- التفصيل، وهناك أربعة تفاصيل ذكرها الإمام واختار الأخير من وجوه التفصيل التي نقلها في المتن وفي المسألة أقوال اخر أيضاً. وحيث إنّ المختار عندنا هو القول الثاني أي عدم اشتراط الجزم مطلقاً نبحث في القول الأوّل دليلًا وردّاً وننصرف عن البحث في الأقوال في التفصيل.

واستدلّ لقول المشهور بامور:

1- المتبادر من الدعوى ما كان بالجزم. وفيه أنّه ممنوع وذلك:

أوّلًا: أنّه لا ينكر صدق الدعوى، سواء كانت جزمية أو ظنّية أو احتمالية.

ثانياً: بأنّه في صورة عدم الجزم في الدعوى يكفي صدق المخاصمة والمنازعة وهو يكفي في سماع الدعوى.

2- إنّ السماع ضرر على المدّعى عليه من حيث إلزامه بالإقرار أو الحلف والحضور في المحكمة وهو إهانة وضرر فليقتصر فيه على قدر المتيقّن وهي الدعوى الجزمي.

وفيه: أوّلًا: عدم الضرر كلّية.

ثانياً: تعارض بالضرر للمدّعي فإنّه قد يوجب تضييع حقوقه؛ لأنّه بإمكانه أن يطرح الدعوى الظنّي لاحتمال أن يتحصّل على نتيجة قطعية.

3- لازم السماع القضاء بالنكول، أو يمين المدّعي في صورة عدم الإقرار أو البيّنة وكلاهما مشكل؛ لأنّ القاضي لا يجوز له القضاء من حيث عدم قطعية الدعوى. ومن جانب آخر يجب عليه القضاء من حيث سماع الدعوى.

وفيه: أنّه لا يلزم من المشكلة عدم وجوب السماع، بل غاية الأمر عدم ترتيب

ص: 236

جميع الآثار والدعاوي التي لا يترتّب عليه جميع الآثار كثيرة متوفّرة.

والأقوى عدم اشتراط الجزم مطلقاً، بل وتسمع الدعوى مع الظنّ والاحتمال مطلقاً.

وذلك لوجود التهمة فيما نفاه «الجواهر»(1) أيضاً، فإنّه إذا ادّعى على زيد- مثلًا- باشتغال ذمّته له، أو جناية الموجب للمال وزيد منكر لذلك فيقول: إنّه يكذب فيتّهم بالكذب وجلب النفع ودفع الضرر وغير ذلك. مضافاً إلى وجود السيرة بذلك، فإنّه مع المراجعة إلى المحاكم يعلم أنّ أكثر الدعاوي كان كذلك، ولذاوضعوا قانوناً لمنعهم عن طرح الدعوى الاحتمالية بلزوم إبطال التمبر وأداءمال لذلك ليكون سدّاً لبعض الدعاوي الغير اللازمة حتّى لا يقولوا في الفارسية: «سنگ مفت و گنجشك هم مفت» إذاً نطرح الدعوى كلّما نتحصّل على منفعة.

فالتهمة أيضاً موجودة ويصدق عليها الدعوى والمشاجرة فتشملها العمومات، ويدلّ عليها الروايات المذكورة في باب ضمان الصانع والأجير والحاتك الدالّة على تحليف المتّهم، أو إتيانه بالبيّنة فإنّ المستفاد منها استماع الدعوى مع الاحتمال:

منها: عن أبي بصير- يعني المرادي-، عن أبي عبدالله (ع) قال: «لا يضمن الصائغ ولا القصّار ولا الحائك إلا أن يكونوا متّهمين فيخوف بالبيّنة ويستحلف لعلّه يستخرج منه شيئاً». وفي رجل استأجر جمّالًا فيكسر الذي يحمل أو يهريقه، فقال: «على نحو من العامل إن كان مأموناً فليس عليه

ص: 237

شي ء وإن كان غير مأمون فهو ضامن»(1). وكذا روايتي بكر بن حبيب قال: قلت لأبي عبدالله (ع): أعطيت جبّة إلى القصّار فذهبت بزعمه، قال: «إن اتّهمته فاستحلفه، وإن لم تتّهمه فليس عليه شي»(2).

وبهذا الإسناد عن أبي عبدالله (ع) قال: «لا يضمن القصّار إلا ما جنت يده، وإن اتّهمته أحلفته»(3).

قال الفاضل النراقي (ره): «والأقوى عدم الاشتراط مطلقاً»(4)، كما صرّح به الفاضل المعاصر(5)، حيث استدلّ بالعمومات وبهذه الروايات. ثمّ قال: وتوهمّ اختصاص تلك الروايات بالتهمة فلا تنهض دليلًا على العموم فاسد؛ لأنّ التهمة تعمّ جميع المواضع التي ينكر فيها المدّعى عليه؛ فإنّها لا تختصّ بالفعل والسرقة، بل يشمل الكذب في الإنكار وجلب النفع ودفع الضرر أيضاً ولا ينفكّ المدّعى عليه، المنكر عن الاتّهام بأحد هذه الامور.

ويؤيّد المطلوب أيضاً ما عن أبي بصير، عن أبي جعفر (ع): «إنّ شابّاً قال لأمير المؤمنين (ع): إنّ هؤلاء النفر خرجوا بأبي معهم في السفر فرجعوا ولم يرجع أبي، فسألتهم عنه، فقالوا: مات فسألتهم عن ماله، فقالوا: ما ترك مالًا، فقدمتهم إلى شريح، فاستحلفهم، وقد علمت أنّ أبي خرج ومعه مال كثير، فقال أمير المؤمنين (ع): والله لأحكمنّ بينهم بحكم ما حكم به

ص: 238

خلق قبلي إلا داود النبيّ (ع) يا قنبر ادع لي شرطة الخميس، فدعاهم، فوكّل بكلّ رجل منهم رجلًا من الشرطة، ثمّ نظر إلى وجوههم فقال: ماذا تقولون؟ تقولون: إنّي لا أعلم ما صنعتم بأبي هذا الفتى؟! إني إذاً لجاهل، ثمّ قال: فرّقوهم وغطّوا رؤوسهم، قال: ففرّق بينهم، واقيم كلّ رجل منهم إلى اسطوانة من أساطين المسجد ورؤوسهم مغطاة بثيابهم، ثمّ دعا بعبيدالله بن أبي رافع كاتبه، فقال: هات صحيفة ودواة، وجلس أمير المؤمنين (ع) في مجلس القضاء، وجلس الناس إليه فقال لهم: إذا أنا كبّرت فكبّروا، ثمّ قال للناس: اخرجوا، ثمّ دعا بواحد منهم فأجلسه بين يديه وكشف عن وجهه، ثمّ قال لعبيدالله: اكتب إقراره وما يقول، ثمّ أقبل عليه بالسؤال، فقال له أمير المؤمنين (ع): في أيّ يوم خرجتم من منازلكم، وأبو هذا الفتى معكم؟ فقال الرجل: في يوم كذا وكذا، فقال: وفي أيّ شهر؟ فقال: في شهر كذا وكذا، قال: في أيّ سنة؟ فقال: في سنة كذا وكذا، فقال: وإلى أين بلغتم في سفركم حتّى مات أبو هذا الفتى؟ قال: إلى موضع كذا وكذا، قال: وفي منزل من مات؟ قال: في منزل فلان بن فلان، قال: وما كان مرضه؟ قال: كذا وكذا قال: وكم يوماً مرض؟ قال: كذا وكذا، قال: ففي أيّ يوم مات؟ ومن غسّله؟ ومن كفّنه؟ وبما كفّنتموه؟ ومن صلّى عليه؟ ومن نزل قبره؟ فلمّا سأله عن جميع ما يريد، كبّر أمير المؤمنين (ع) وكبّر الناس جميعاً، فارتاب اولئك الباقون، ولم يشكوا أنّ صاحبهم قد أقرّ عليهم وعلى نفسه، فأمر أن يغطّى رأسه وينطلق به إلى السجن، ثمّ دعا بآخر فأجلسه بين يديه وكشف عن

ص: 239

وجهه، وقال: كلا زعمتم أنّي لا أعلم ما صنعتم؟! فقال: يا أمير المؤمنين ما أنا إلا واحد من القوم، ولقد كنت كارهاً لقتله فأقرّ ثمّ دعا بواحد بعد واحد كلّهم يقرّ بالقتل وأخذ المال، ثمّ ردّ الذي كان أمر به إلى السجن فأقرّ أيضاً، فألزمهم المال والدم، ثمّ ذكر حكم داود (ع) بمثل ذلك- إلى أن قال:- ثمّ إنّ الفتى والقوم اختلفوا في مال أبي الفتى كم كان، فأخذ علي (ع) خاتمه وجمع خواتيم من عنده قال: أجيلوا هذه السهام، فأيّكم أخرج خاتمي، فهو صادق في دعواه، لأنّه سهم الله (عز و جل)، وهو لا يخيب»(1).

وكذا ما في أبواب القسامة(2)، حيث ادّعى مسلم أنّ يهودياً قتل مسلماً وسمع دعواه.

ننتج أنّ الدعوى مسموعة مطلقاً. غاية الأمر: أنّه إن كان المدّعي ذا بيّنة أو حلف المنكر يحكم القاضي على ما يرى، ولكن لا يرد اليمين ولا يقضي بالنكول. مضافاً إلى أن توقّف الدعوى خلاف مقتضى القاعدة وخلاف مقتضى

ص: 240

فصل الخصومة، مع أنّه لو ردّ اليمين أو قضى بالنكول يجوز للمدّعي الأخذ كما يأخذ بالحكم بالإقرار مع أنّ المدّعي لا يكون جازماً في ادّعائه.

فممّا ذكرنا يعلم أنّ القول باشتراط الجزم مطلقاً لا وجه له.

قال السيّد (ره): «والأقوى أنّ المناط صدق الدعوى والمخاصمة والمنازعة عرفاً؛ وهي إنّما تصدق في صورة وجود التهمة وهي أعمّ من الظنّ والاحتمال»(1) أي كلّما كانت التهمة موجودة تسمع الدعوى، ولو كانت احتمالياً.

واستدلّ على ذلك بصدق الدعوى والمنازعة فتشملها العمومات كالآيات الشريفة وقوله البيّنة على المدّعي.

ورأى صاحب «الجواهر» أنّ المدار هو الرجوع إلى العرف(2). ولكنّه جعل مصداقه موردين- وجود التهمة وصدق المنازعة والتخاصم عرفاً- كما في وجود دفتر أو سند أو قول من لا يوثق بقوله.

وقال: «والتحقيق الرجوع إلى العرف في صدق الدعوى المقبولة وعدمها. ولا ريب في قبولها عرفاً في مقام التهمة بجميع أفرادها».

ثمّ قال: «وكذا لا ريب في تحقّق الخصومة والمشاجرة مع عدم الجزم فيما يجده الوصيّ أو الوارث من سندات أو دفتر أو شهادة من لا يوثّق بهم أو غير ذلك»(3).

وبالجملة: فالمدار ما يتعارف من الخصومة بسببه، سواء كان بجزم أو ظنّ أو احتمال.

ص: 241

التاسع: تعيين المدّعى عليه، فلو ادّعى على أحد الشخصين أو الأشخاص المحصورين لم تسمع على قول، والظاهر سماعها؛ لعدم خلوّها عن الفائدة؛ لإمكان إقرار أحدهما لدى المخاصمة، بل لو اقيمت البيّنة على كون أحدهما مديوناً- مثلًا- فحكم الحاكم بأنّ الدين على أحدهما، فثبت بعد براءة أحدهما، يحكم بمديونية الآخر، بل لا يبعد بعد الحكم الرجوع إلى القرعة، فيفرّق بين ما علما أو علم أحدهما باشتغال ذمّة أحدهما فلا تأثير فيه، وبين حكم الحاكم لفصل الخصومة، فيقال بالاقتراع. (10)

أمّا ما لا يتعارف الخصومة به كاحتمال شغل ذمّة زيد مثلًا؛ أو جنايته بمايوجب مالًا أو نحو ذلك ممّا لا يجري التخاصم به عرفاً، فلا سماع للدعوى فيه.

وهذا ما ذهب إليه الإمام (ره) وجعله وجيهاً من التفصيل: حيث قال: «أو التفصيل بين موارد التهمة وما يتعارف الخصومة به وبين غيرهما، فتسمع فيهما، وجوه، الأوجه الأخير»(1) وكأنّه أخذ ذلك من «الجواهر»(2).

ص: 242

فبعد اعتبار ذلك قد يقال إنّه يعتبر أن يكون الطرف أي المدّعى عليه معيناً فلو ادّعى على أحد شخصين أو الأشخاص محصورين، فلا تسمع. كما إذا ادّعى أنّ له على أحد هذين دين أو قال: قتل ابني أحد هذين.

واستدلّوا على ذلك بعد عدم وجود النصّ في الباب بعدم الفائدة في هذه الدعوى؛ فإنّه لو قامت البيّنة على هذه الدعوى بأن شهدا على أنّ أحدهما مديوناً لهذا الشخص، أو أقرّا بهذا النحو. بأن يقرّا بكون أحدهما مديونان فلا أثر لها، لأنّ الأصل براءة كلّ منهما ولا تكون أصالة البراءة في مكلّفٍ معارضة بأصالة البراءة في الآخر. كواجدي المني في الثوب المشترك بينهما، مع علمهما بالارتباط بأحدهما فإذا خلت الدعوى عن الفائدة كانت لغواً وبلا أثر. ولكنّ السيّد(1) تصوّر لها الفائدة وقال بسماع الدعوى وعنون لها فرعاً تحت عنوان «العاشر» وتبعه الإمام (ره) بقوله: «والظاهر سماعها، لعدم خلوّها عن الفائدة» وهو الحقّ لأنّ عدم السماع قد ينجّر إلى تضييع الحقوق للمدّعي مثلًا لو كان شريكاًمع شخصين آخرين ثمّ فسخا الشركة وعلم أنّه بقي على عهدة أحدهما مبلغ له، ولكن لا يعلم أيهما المديون فحينئذٍ كانت الدعوى مسموعة ويحتمل إقرار أحدهما عند المخاصمة بكونه مديوناً فيأخذ حقّه، بل لو اقيمت البيّنة على كون أحدهما مديوناً، فحكم الحاكم بأنّ الدين على أحدهما ثمّ ثبت براءةأحدهما بأن يرى سنداً ومدركاً للبراءة فيحكم بمديونية الآخر فيأخذ حقّه منه أيضاً، بل لو لم يقرّ أحدهما ولا يثبت براءة أحدهما أيضاً، لا يبعد بعد الحكم الرجوع إلى القرعة؛ فإنّ الحاكم إذا حكم بمديونية أحدهما بمبلغ معين

ص: 243

فيكون الدين أمراً ثابتاً بحكم الحاكم، واشتبه بينهما والقرعة لكلّ أمر مشتبه أو مشكل.

فإذا تصوّر للدعوى فائدة فيشملها إطلاقات وجوب الفصل بين المتنازعين، وعمومات كون ميزان الفصل هي البيّنة واليمين فيلزم سماعها.

ولا يخفى: الفرق بين حكم الحاكم بمديونية أحدهما باستناد البيّنة على ذلك، أو إقرارهما بهذا النحو وبين ما إذا علما باشتغال ذمّة أحدهما لشخص فإنّ في الصورة الثانية لا أثر للعلم الإجمالي بعد كونه بين مكلّفين. لأنّ كلّ واحد منهما يجري أصالة عدم الاشتغال وأصالة البراءة بالإضافة إلى نفسه، ولا تكون أصالة البراءة في مكلّف معارضة بأصالة البراءة في الآخر كواجدي المني في الثوب المشترك بينهما مع علمهما بالارتباط بأحدهما، ولا يمكن إرجاع الأمر فيه إلى القرعة بخلاف صورة حكم الحاكم باشتغال ذمّة أحدهما.

ويظهر من المحقّق في باب القصاص(1)- كما نقل عنه السيّد(2) أيضاً- السماع مع الترديد في المدّعى عليه. قال: «ولو قال قتله أحد هذين سمع إذ لا ضرر في إحلافهما، ولو أقام بيّنة سمعت لإثبات اللوث». ثمّ قال: «وتبعه جماعة منهم العلامة في «القواعد»(3)، بل قال: وكذا دعوى الغصب والسرقة وأمّا القرض والبيع وغيرهما من المعاملات فإشكال ينشأ من تقصيره بالنسيان والأقرب السماع أيضاً»، انتهى.

ص: 244

مسألة 2: لا يشترط في سماع الدعوى ذكر سبب استحقاقه، فتكفي الدعوى بنحو الإطلاق من غير ذكر السبب؛ سواء كان المدّعى به عيناً أو ديناً أو عقداً من العقود. نعم، في دعوى القتل اشترط بعض لزوم بيان أنّه عن عمد أو خطأ، بمباشرة أو تسبيب، كان هو قاتلًا أو مع الشركة. (11)

ص: 245

مسألة 3: لو لم يكن جازماً فأراد الدعوى على الغير، لا بدّ أن يبرزها بنحو ما يكون من الظنّ أو الاحتمال، ولا يجوز إبرازها بنحو الجزم ليقبل دعواه؛ بناء على عدم السماع من غير الجازم. (12)

دعوى القتل، وأنّه لا بدّ فيه من بيان أنّه عمد أو خطأ، وأنّه بالمباشرة أو بالتسبيب، وكونه قاتلًا منفرداً أو مع شركة الغير ونحو ذلك. وعلّله بأنّ أمره شديد وفائدته لا يستدرك وبالخلاف في أسبابه.

ويرد عليه: أنّ التعليل لا يستلزم ذكر الخصوصيات في الدعوى بحيث لا يسمع الدعوى إذا كانت خالية عن ذكرها، بل كان ذلك وظيفة الحاكم؛ ليسأل ويستفصل من الحالات والخصوصيات مع أنّه لو ادّعى القتل العمدي، أو القتل بانفراده، ثمّ بعد التحقيق والتوضيح وصل الحاكم إلى عدم كون القتل عمدياً؛ أو كان مع الشركة من الغير، فلا بدّ أن يحكم على مقتضى ما وصل إليه في تحقيقاته.

قال السيّد: «والأقوى عدم الاشتراط وكفاية الإجمال في السماع. نعم، للحاكم أن يستفصل ولو لم يعلم التفصيل لم يسمع»(1).

ويرد على ذيل كلامه: أنّ الذيل يناقض الصدر لأنّه (قدس سره) قال في الذيل: «لو لم يعلم التفصيل لم يسمع الدعوى» ونتيجته اشتراط ذكر سبب الاستحقاق، مع أنّه قال في الصدر: «الأقوى عدم الاشتراط».

(12) هذه المسألة من فروع اشتراط الجزم في الدعوى وهو الأمر الثامن

ص: 246

مسألة 4: لو ادّعى اثنان- مثلًا- بأنّ لأحدهما على أحد كذا تسمع، وبعد الإثبات على وجه الترديد يقرع بينهما. (13)

مسألة 5: لا يشترط في سماع الدعوى حضور المدّعى عليه في بلد الدعوى، فلو ادّعى على الغائب من البلد؛ سواء كان مسافراً، أو كان من بلد آخر- قريباً كان أو بعيداً- تسمع، فإذا أقام البيّنة حكم القاضي على الغائب، ويردّ عليه ما ادّعى إذا كان عيناً، ويباع من مال الغائب ويؤدّى دينه إذا كان ديناً. ولا يدفع إليه إلا مع الأمن من تضرّر المدّعى عليه لو حضر وقضى له؛ بأن يكون المدّعي مليّاً أو كان له كفيلٌ. وهل يجوز الحكم لو كان غائباً وأمكن إحضاره بسهولة، أو كان في البلد وتعذّر حضوره بدون إعلامه؟ فيه تأمّل. ولا فرق في سماع الدعوى على الغائب بين أن يدّعي المدّعي جحود المدّعى عليه وعدمه.

المتقدّم. وقد تقدّم منّا أنّ الأقوى عدم اشتراط الجزم في الدعوى فلا يبقى وجه لهذه المسألة وكذا فرض عكس المسألة بأن يبرز الدعوى بنحو الاحتمال مع كونه جازماً.

(13) هذه المسألة من فروع الأمر التاسع المتقدّم، وهو سماع الدعوى مع الترديد في المدّعى عليه، فكذلك يسمع الدعوى لو كان الترديد في طرف المدّعي كما لو ادّعى اثنان أنّ لأحدهما على واحد كذا فبعد الإثبات- إمّا بالبيّنة أو بالإقرار من المدّعى عليه على وجه الترديد- يتعين المحقّ بالقرعة أو يقتسمان على وجه الصلح.

ص: 247

نعم، لو قال: «إنّه مقرّ ولا مخاصمة بيننا» فالظاهر عدم سماع دعواه، وعدم الحكم. والأحوط عدم الحكم على الغائب إلا بضمّ اليمين. ثمّ إنّ الغائب على حجّته، فإذا حضر وأراد جرح الشهود أو إقامة بيّنة معارضة، يقبل منه لو قلنا بسماع بيّنته. (14)

ص: 248

ويدلّ على ذلك رواية جميل بن درّاج، عن جماعة من أصحابنا عنهما قالا: «الغائب يقضي عليه إذا قامت عليه البيّنة ويباع ماله، ويقضي عنه دينه وهو غائب، ويكون الغائب على حجّته إذا قدم، قال: ولا يدفع المال إلى الذي أقام البيّنة إلا بكفلاء»(1)، فدلالتها واضحة تدلّ على لحاظ مصلحة المدّعي، فيسمع دعواه. ولو كان المدّعى عليه غائباً فلعلّه في التأخير والصبر إلى حضوره ضرر عليه فيحكم له ويدفع المال إليه. ولكنّه يلاحظ أيضاً حال الغائب ويكون على حجّته إذا قدّم، فلو ادّعى أداء المال يطلب منه البيّنة، ولو أنكر الدعوى له أن يحلف ويرجع المال إليه. ولحفظ غبطة الغائب يؤخذ من المدّعي الذي أقام البيّنة وأخذ المال الكفيل، لرعاية الاحتياط في حفظ المال. قال المجلسي: «يظهر من قوله: «إلا بكفلاء» عدم الاكتفاء بالكفيل الواحد. ويمكن الجمع باعتبار الموارد»(2).

قد يقال: إنّ الرواية مرسلة ولا اعتناء بالمرسلة في إثبات حكم شرعي لعدم ذكر أسامي الجماعة.

ويرد عليه: أنّ في الرواية خصوصيات تزيد الاعتماد عليها.

منها: أنّ جميل من أصحاب الإجماع.

ومنها: أنّ المرويّ عنه جماعة من أصحابنا، ومن المقطوع أنّهم من المشايخ ولا أقلّ من كون بعضهم من الأجلاء.

ص: 249

ومنها: أنّ المشهور استندوا عليه وأفتوا على طبقه فلو كان فيها ضعف ينجبر بعمل الأصحاب.

ويدلّ عليه أيضاً رواية اخرى عن جميل بن درّاج، عن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر (ع) نحو رواية الاولى. إلا أنّه زاد في ذيلها: «إذا لم يكن مليّاً»(1).

يستفاد منها: أنّه لو كان المدّعي مليّاً يعتمد عليه ولا يحتاج إلى أخذ الكفيل.

والحاصل: أنّه لا بدّ أن يكون مليّاً حتّى يدفع إليه المال من الغائب وإلا يؤخذ منه الكفيل.

ويدلّ أيضاً رواية زرارة، عن أبي جعفر قال: «كان علي (ع) يقول: لا يحبس في السجن إلا ثلاثة: الغاصب، ومن أكل مال اليتيم ظلماً، ومن ائتمن على أمانة فذهب بها، وإن وجد له شيئاً باعه غائباً كان أو شاهداً»(2).

يستفاد من قوله: «إن وجد له شيئاً باعه» أنّه بعد أن ثبت جرمه عند الحاكم يباع ماله إجراءً للحكم. ثمّ يستفاد من قوله: «غائباً كان أو شاهداً» أنّه جاز الحكم على الغائب وبيع ماله. إلى هنا من الروايات التي وردت من طرق الخاصّة.

واستندوا أيضاً ببعض الروايات من طرق العامّة.

منها: ما روي عن أبي موسى الأشعري قال: «كان الخصمان إذا اختصما إلى

ص: 250

رسول الله فاتعدا للموعد فوافى أحدهما ولم يواف الآخر قضى للذي يفي منهما»(1).

ومنها: النبويّ المستفيض أنّه قال لهند زوجة أبي سفيان- بعد أن ادّعت أنّه رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني و ولدي:- «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف»(2).

وأورد السيّد في «العروة»(3) على الثاني بأنّه ليس من باب الحكم، بل بيان الفتوى. مضافاً إلى أنّ عدم حضور أبي سفيان في البلد حين الحكم غير معلوم.

والأولى الإيراد عليهما بضعف السند خصوصاً رواية الاولى بأبي موسى الأشعري.

ولكن مقابل هذه الروايات هناك رواية رواه في «قرب الإسناد» عن أبي البختري، عن جعفر، عن أبيه، عن علي (ع) قال: «لا يقضي على غائب»(4). لكنّه محمول إمّا على عدم القضاء عليه جزماً بحيث لا يكون على حجّته، أو على الغائب عن مجلس الحكم مع حضوره في البلد وعدم تعذّر حضوره.

مضافاً إلى ضعف سندها بأبي البختري وهو وهب بن وهب حيث يقال: فيه أنّه عامّي كذّاب(5) وإلى إعراض الأصحاب عنها.

ص: 251

الجهة الثانية: في المراد من الغائب الموجود في النصّ والفتوى، فبعد ثبوت مشروعية الحكم على الغائب يقع الكلام في المراد منه فنقول:

قد يكون المدّعى عليه غائباً عن البلد وقد يكون غائباً عن المجلس.

والأوّل:- أي الغائب عن البلد- قد يكون من بلد آخر، أو سافر إليه من نفس البلد قريباً أو بعيداً طال السفر أو لا، وقد يمكن حضوره بسهولة أو لا.

والثاني:- أي في عدم إمكان الحضور بسهولة- قد يكون متوارياً ومخفياً أو لا. وقد يمتنع حضوره ويتعذّر الوصول إليه أو لا، وقد يمتنع عن الحضور أو لا، فالفروض في صدق الغائب كثيرة.

فهل يجوز الحكم على الغائب في جميع الفروض أو لا؟ ففي المسألة قولان.

القول الأوّل: قال في «المسالك»(1) ثمّ إن كان غائباً عن البلد قضى عليه باتّفاق أصحابنا، سواء كان بعيداً أم قريباً. وكذا لو كان حاضراً في البلد وتعذّر حضوره في مجلس الحكم؛ إمّا قصداً أو لعارض.

ولو لم يتعذّر حضوره فالمشهور الجواز أيضاً لعموم الأدلّة.

القول الثاني: وقال الشيخ في «المبسوط»: «لا يحكم عليه حينئذٍ لأنّ القضاء على الغائب موضع ضرورة فيقتصر فيه على محلّها»(2). وقد اختار الشهيد(3) قول المشهور في ذيل كلامه.

واستدلّ للمشهور- القول الأوّل- بعموم وإطلاق رواية جميل؛ بقوله: «الغائب

ص: 252

يقضي عليه»، فإنّه يشمل جميع الفروض ولا ينافيه قوله: «والغائب على حجّته إذا قدّم» فإنّه لم يستظهر منه القدوم من السفر، بل يراد منه إذا قدّم المحكمة.

ولكن الأقوى قول الشيخ فإنّ الحكم على الغائب حكم استثنائي ليس الحاجة إليه؛ فإنّ الحكم بجواز بيع ماله ودفعه إلى المدّعي وأخذ الكفيل منه إذا لم يكن ملياً يستفاد منه أمر لا بدّ منه، ولا يمكن تركه لضرورة المدّعى. أمّا لو كان المدّعى عليه حاضراً في البلد وأمكن إحضاره في مجلس الحكم بلا محذور وبلا مشقّة، فالحكم عليه وبيع ماله ودفعه إلى المشتري من دون اطّلاع المحكوم عليه أمر مستنكر جدّاً، لا يحكم به الشارع، فيقال إنّ الإطلاق منصرف عن مثل ذلك.

هذا قلنا بمقالة الشيخ وأنّ الحكم على الغائب شرع للحاجة والضرورة فقط، فنضيف إلى كلامه ما إذا كان مسافراً أو من بلد آخر ولا مشقّة له في الحضور. وكذا لو كان مسافراً وبإمكانه الرجوع في مدّة قليلة مثلًا في أيّام بحيث لا يتحقّق ضرر على المدّعي في الصبر إلى أن يحضر، ففي هاتين الصورتين أيضاً نقول بعدم جواز الحكم على الغائب لانصراف الأدلّة عنهما أيضاً.

والحاصل: أنّه إذا كان المدّعى عليه غائباً عن البلد وتطول غيبته ولا يمكن إحضاره بسهولة أو كان في البلد ويتعذّر حضوره أو يمتنع عن الحضور، فيحكم القاضي عليه غيابياً، بدليل ما تقدّم من الروايات. وأمّا إذا يرجع عن السفر في زمن قليل أو يمكن إحضاره بسهولة أو كان في البلد ويحضر بمجرّد الاطّلاع فلا. وذلك لانصراف الأدلّة عنها.

قال الإمام (ره)- في ذيل كلامه-: «وهل يجوز الحكم لو كان غائباً وأمكن إحضاره بسهولة، أو كان في البلد وتعذّر حضوره بدون إعلامه؟ فيه

ص: 253

تأمّل»(1) وجه التأمّل ما قلناه والأقوى عدم جواز الحكم في تلك الموارد.

الجهة الثالثة: الظاهر اختصاص الحكم على الغائب بما إذا تحقّق وجود المخاصمة والمنازعة بينهما بأن يدّعي المدّعي جحود المدّعى عليه أو يدّعي عدم علمه بذلك. ولعلّه يكون جاحداً. أمّا لو كان المدّعي مقرّاً بعدم الجحود، بل كان المدّعى عليه مقرّاً ومعترفاً بالدين مثلًا؛ فلا يسمع الدعوى عليه لعدم صدق شكلية المخاصمة. والقضاء هو فصل الخصومة ورفع النزاع.

نعم، لو ادّعى اعترافه بالدين وممّا طلته في أدائه، فيسمع أيضاً لتحقّق النزاع أيضاً بوجه؛ فما قاله الإمام (ره) من أنّ: «الظاهر عدم سماع دعواه وعدم الحكم» صحيح.

فما قد يقال: بأنّ مقتضى إطلاق القضاء على الغائب، عدم الفرق في جواز الحكم عليه بين أن يدّعي المدّعي جحود الغائب عن الحقّ أو لا؟ غير صحيح. فإنّ القضاء متوقّف على صدق النزاع والمخاصمة ومع اعترافه بعدم الجحود، فلا نزاع، حتّى يصحّ الحكم فالمورد خارج عن الإطلاق.

وقد تمسّك السيّد بوجه آخر، وقال: لو قال: «إنّ الغائب معترف بحقّي» يمكن أن يقال بعدم سماع دعواه بناءً على عدم اعتبار تحقّق المنازعة في سماع الدعوى ومع اعترافه باعتراف المدّعى عليه بالحقّ لا يصدق النزاع والمخاصمة، لكنّه ممنوع لشمول عمومات الحكم بالقسط والعدل والقضاء بالبينات والأيمان». انتهى(2).

ص: 254

ويرد عليه أنّ الآيات المباركات والحديث النبويّ راجعة إلى القضاء والحكم وهو متوقّف على صدق المنازعة بلا شبهة فلا تشمل ما نحن فيه. وقال السيّد نفسه في الأمر الثامن(1) ممّا يشترط في سماع الدعوى: يشترط أن يكون للمدّعي طرف يكون بينهما مخاصمة ومنازعة فعلًا: لأنّ المتبادر ممّا دلّ على وجوب السماع وترتّب آثار الحكم صورة وجود المنازعة فعلًا.

فلا فرق في عدم صدق المنازعة فعلًا بين أن لا يكون له طرف أو كان، ولكنّه معترف بحقّه.

الجهة الرابعة: هل يلزم في جواز الحكم على الغائب ضمّ اليمين الاستظهاري بالبيّنة من جانب المدّعي كما في الدعوى على الميّت أو لا؟ المشهور على الأوّل إلحاقاً له بالدعوى على الميّت لشباهته به في عدم اللسان للمدّعى عليه، ليدافع عن نفسه في المحكمة.

والدليل على ذلك هو التعليل الوارد في رواية عبدالرحمن بن أبي عبدالله التي رواها المشايخ الثلاث. قال في الرواية وإن كان المطلوب بالحقّ قد مات فاقيمت عليه البيّنة فعلى المدّعي اليمين «بالله الذي لا إله إلا هو، لقد مات فلان، وأنّ حقّه لعليه»(2) فإن حلف؛ وإلا فلا حقّ له. لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها أو غير بيّنة قبل الموت.

لأنّ قوله (ع): «لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه قبل الموت» يأتي في الغائب

ص: 255

أيضاً لعدم الخصوصية في الميّت فالبيّنة راجعة إلى إثبات أصل الحقّ. وأمّا بقائه إلى حين الموت يحتاج إلى اليمين. وقال جماعة بل هو المنسوب إلى أكثر متأخّري المتأخّرين بالقول الثاني- أي عدم الإلحاق- واستدلّوا على عدم الإلحاق:

1- بأنّ الحكم على خلاف القاعدة فلا بدّ أن يقتصر فيه على قدر المتيقّن. وهو الدعوى على الميّت فلا يمكن التعدّي منه إلى الدعوى عن الغائب والصبيّ والمجنون.

2- وبأنّ القياس مع الفارق فإنّ الميّت لا يكون له لسان الدفاع أصلًا وإلى الأبد بخلاف الغائب، فإنّه وإن كان حين الدعوى عليه لا لسان له ولكن سيرجع ويكون على حجّته.

وقوّى الإمام (ره) في تلك المسألة القول الثاني وقال: «والأقوى عدم إلحاق الطفل والمجنون والغائب وأشباههم- ممّن له نحو شباهة بالميّت في عدم امكان الدفاع لهم- به، فتثبت الدعوى عليهم بالبيّنة من دون ضمّ يمين»(1). ولكنّه قال هنا: «والأحوط عدم الحكم على الغائب إلا بضمّ اليمين»(2) والاحتياط ظاهر في الوجوبي، لعدم ذكر الفتوى قبله فالإلزام بالاحتياط ينافي أقوائية عدم لزوم ضمّ اليمين بحسب الأدلّة. نعم لو اضيف هذا الكلام إلى ما قاله في تلك الباب يستظهر منه الاحتياط الاستحبابي وكان له وجه.

أقول: والأقوى ما قال به الإمام في تلك المسألة، من عدم لزوم ضمّ اليمين، فيكتفي لإثبات الدعوى بالبيّنة ويكون الغائب على حجّته إذا قدّم.

ص: 256

مسألة 6: الظاهر اختصاص جواز الحكم على الغائب بحقوق الناس، فلا يجوز الحكم عليه في حقوق الله تعالى مثل الزنا، ولو كان في جناية حقوق الناس وحقوق الله، كما في السرقة، فإنّ فيها القطع وهو من حقوق الله، وأخذ المال وردّه إلى صاحبه وهو من حقوق الناس، جاز الحكم في حقوق الناس دون حقوق الله، فلو أقام المدّعي البيّنة حكم الحاكم، ويؤخذ المال على ما تقدّم. (15)

(15) هذه هي الجهة الخامسة التي يبحث فيه في الحكم على الغائب، وهي قول المشهور بأنّ جواز الحكم على الغائب مختصّ بحقوق الناس ولا يكون مشروعاً في حقوق الله. وفيه فروع:

الفرع الأوّل: الحكم على الغائب في حقوق الناس.

قال المحقّق (ره): «يقضي على الغائب في حقوق الناس، كالديون والعقود ولا يقضي في حقوق الله، كالزنا واللواط»(1).

وفي «الجواهر»(2): «بلا خلاف أجده في شي ء من ذلك، بل نسبه غير واحد إلى فتوى الأصحاب».

والدليل على ذلك في حقوق الناس ما تقدّم، من رواية جميل عن أبي عبدالله(3)،

ص: 257

فإنّها وإن كانت واردة في خصوص الدين،- لقوله يباع ماله ويقضي عنه دينه وهو غائب- ولكن بإلغاء الخصوصية عن الدين يستظهر منها جواز الحكم عليه في مطلق حقوق الناس. مضافاً إلى أنّ المعروف في حقوق الناس أنّها مبنيّة على الاحتياط فيراعي جانب المدّعي فيحكم له ويراعي جانب المدّعى عليه بأخذ الكفيل من المدّعي عند تسليم المال إليه.

الفرع الثاني: الحكم على الغائب في حقوق الله.

والدليل على عدم جواز الحكم على الغائب في حقوق الله عزّ وجلّ هو:

1- أنّ البناء فيها على التخفيف لغنائه عنها.

2- وكذا مرسلة صدوق قال: قال رسول الله: «ادرؤوا الحدود بالشبهات»(1). وهي وإن كانت مرسلة لكنّه لمّا نقلها الصدوق بلفظ «قال» ونسبه إلى رسول الله فهي كاشفة عن اعتماده عليها؛ كما قال به في أوّل «الفقيه» فتكون معتبرة. مضافاً إلى عمل المشهور على طبقها واستنادهم عليها كما لا يخفى على من تأمّلها.

ولكنّ الشبهة هنا موجودة كما هي، لاحتمال أن يكون للغائب حجّة تفسد الحجّة التي قامت عليه غياباً.

الفرع الثالث: الحكم على الغائب في ما كان مشتركاً فيه حقوق الله وحقوق الناس.

أمّا فيما كان فيه حكم الله وحقوق الناس موجود مشتركاً كالسرقة- فإنّ فيها حقّ الله وهو حدّ القطع، وكذا حقّ الناس وهو وجوب ردّ المال إلى المسروق

ص: 258

منه- فالظاهر أنّ الدعوى فيه مسموع، ويقضي على الغائب بالنسبة إلى حقّ الناس وهو ردّ المال إلى المدّعي، ولا يقضي عليه في حقّ الله لما عرفت فلكلّ مورد حكمه.

ولكن قال المحقّق (ره): «ولو اشتمل الحكم على الحقّين قضى بما يختصّ الناس، كالسرقة يقضي بالغرم، وفي القضاء بالقطع تردّد»(1)، ففي القضاء عليه في حقّ الله عزّ وجلّ وعدمه تردّد ولم يفت بعدم الجواز كما صرّح به في حقّ الله المحض في صدر كلامه.

وقال في «الجواهر»(2) ولم نجده لغيره.

وقال في «المسالك»(3) وباقي الأصحاب قطعوا بالفرق بين حقّ الناس وحقّ الله- وفي حقّ الله أفتوا بعدم جواز القضاء على الغائب- وذكر في «الجواهر»(4) وجه ترديد المحقّق بأنّهما معلولا لعلّة واحدة فلا وجه لتبعيض مقتضاها. يعني أنّ العلّة لحدّ القطع ووجوب ردّ المال هي السرقة، فإذا تحقّقت يترتّب الحكم على كليهما. وإن لم تتحقّق فلا يترتّب على كليهما، أمّا ترتّب أثر الردّ بأن يحكم على الغائب بردّ المال دون القطع فلا وجه له.

وأجاب عنه الشهيد(5) بأنّ العلل الشرعية ليست عللًا حقيقية، وإنّما هي معرّفات للأحكام وتخلّف أحد المعلولين فيها لمانع محتمل، بل واقع كثيراً، ففي مثال

ص: 259

السرقة لو أقرّ بالسرقة مرّة واحدة يثبت عليه المال دون القطع. وذلك لأنّ القطع يحتاج إلى تعدّد الإقرار، فعدم ترتّبه لمانع وهو عدم وجود التعدّد. وكذلك العكس لو كان المقرّ محجوراً عليه في المال يثبت القطع دون المال لوجود المانع في المال وهو الحجر.

ونوقش عليه في «الجواهر»(1) وأكّده السيّد في «ملحقات العروة»(2) بأنّ العلل الشرعية وإن كانت معرّفات للأحكام، وليست علّة حقيقية ولكن يجري عليها حكم العلل التامّة ولا يعقل انفكاكه عن العلّة أو تبعيض المعلولين. قال- السيّد (ره)- وعلى ذلك مبنى حجّية منصوص العلّة أي يكون الحكم دائراً مدار وجود العلّة أين ما كان. والتخلّف في المثال المزبور من جهة اختلاف العلّة، لا تفكيك المعلول؛ ففي صورة الإقرار مرّة واحدة بالسرقة- بالنسبة إلى ردّ المال- تحقّقت العلّة فيحكم بردّ المال، أمّا بالنسبة إلى قطع اليد فيكون العلّة هي السرقة، إذا ثبتت بالإقرار مرّتين، وحيث يكون الإقرار مرّة واحدة؛ فلم يتحقّق العلّة فلا يحكم بالقطع وفي صورة الإقرار مرّتين من المحجور عليه تحقّقت العلّة بالنسبة إلى القطع.

أمّا بالنسبه إلى ردّ المال فبما أنّ الإقرار علّة لثبوت السرقة من غير المحجور عليه؛ فلا يحكم بالردّ لعدم تحقّق علّته ولو ثبتت فهو في غير موضوع وفيما نحن فيه إذا ثبتت السرقة من الغائب بالبيّنة عند الحاكم فيحكم عليه بردّ المال لتحقّق العلّة، أمّا بالنسبة إلى القطع فعلّته هي السرقة بشرط الثبوت بالبيّنة مع حضور

ص: 260

المدّعى عليه، فلا يحكم على الغائب بالقطع لعدم تحقّق العلّة.

قال السيّد(1):- في الإيراد على وجه ترديد المحقّق- القطع وردّ المال- بأنّهما معلولا علّة واحدة وهي السرقة فلا وجه للتبعيض وفيه منع كون العلّة في القطع هي السرقة فقط، بل مع ثبوتها بحضور المدّعى عليه.

الجهة السادسه: ما هو المراد من كون الغائب على حجّته؟

قد دلّت روايتي جميل ومحمد بن مسلم بالصراحة على أنّ الغائب على حجّته بعد أن يحكم على الغائب ويجري الحكم ببيع ماله وأداء دينه منه مع أخذ الكفيل(2)، فيستظهر منهما أنّ غيبته ليست موجبة لكونه محروماً عمّا للمدّعى عليه من الحقوق، لو كان حاضراً فله أن يدّعي عدم أهلية الحاكم للقضاء أو المحكمة من جهة محدودية اختيارات المحكمة مثلًا. وكذلك له جرح الشهود وله أيضاً أن يدّعي وفاء الدين، فله أن يثبته بالبيّنة، فكلّ ما كان للمدّعى عليه لو كان حاضراً ثابت له ولو كان غائباً ويقوم به حيث قدم.

قال السيّد: «الظاهر جواز إعادة المرافعة برضاهما عند الحاكم الأوّل أو غيره ولا يكون نقض للحاكم الأوّل لعدم تماميته بعد كون الحجّة باقية»(3).

أقول: الظاهر أنّه غير تامّ، فإنّ المستفاد من الروايات أنّ الحاكم بعد طرح الدعوى عنده- وكانت الدعوى مسموعاً- يحكم على الغائب، ثمّ يجري الحكم بعده فيكون تماماً بحيث لو رجع الغائب وادّعى جرح الشهود مثلًا أو ادّعى

ص: 261

مسألة 7: لو تمّت الدعوى من المدّعي، فإن التمس من الحاكم إحضار المدّعى عليه أحضره، ولا يجوز التأخير غير المتعارف. ومع عدم التماسه وعدم قرينة على إرادته فالظاهر توقّفها إلى أن يطلبه. (16)

الدين ولم يثبته ولم يقم عليه البيّنة فلا يحتاج إلى الحكم ثانياً. نعم، لو أقام البيّنة وكان مرضيّاً عند الحاكم يرجع عن حكمه كما إذا علم باشتباهه في الحكم. فإعادة المرافعة عنده أو عند قاض آخر لا وجه له، فإنّه نقض لحكم الحاكم؛ وهو غير صحيح.

(16) قد تقدّم في المسألة الاولى- من سلسلة المسائل التي هذه المسألة سابعها- أنّه يشترط في سماع الدعوى امور. ثمّ ذكر تسعة امور يعتبر في سماع الدعوى، من البلوغ والعقل وعدم الحجر لسفه وأن لا يكون أجنبيّاً عن الدعوى وأن يكون للدعوى أثر وأن يكون المدّعى به معلوماً وأن يكون للمدّعي طرف، والجزم في الدعوى وأن يكون المدّعى عليه معلوماً معيناً. ثمّ ذكر عدم اشتراط أمرين ممّا كان مختلفاً فيه عند الأصحاب- وهو عدم اشتراط ذكر سبب استحقاقه للمدّعى به، وعدم اشتراط حضور المدّعى عليه في بلد الدعوى- ثمّ تعرّض- الآن- في البحث عن هذه المسألة وقال إذا تمّت الدعوى بأن كانت واجدة لجميع الشرائط وكانت مسموعة فلو التمس من الحاكم احضار المدّعى عليه أو كانت هناك قرينة على إرادته أحضره الحاكم ولا يجوز التأخير الغير المتعارف لإمكان تضرّره من التأخير وإلا فالظاهر توقّفها إلى أن يطلبه.

هذه المسألة محلّ خلاف عند الأصحاب، وفيها قولان:

ص: 262

القول الأوّل: ذهب جمع من الفقهاء منهم الشهيد في «المسالك»(1) إلى أنّه لو تمّت الدعوى من المدّعي، كانت وظيفة الحاكم أن يطالب المدّعى عليه للجواب.

القول الثاني: وذهب جمع آخر إلى أنّه يتوقّف على مطالبة المدّعي، فلو التمس من الحاكم أن يطالبه فهو، وإلا فيتوقّف الدعوى إلى أن يلتمس من الحاكم المطالبة.

قال المحقّق(2): «إذا تمّت الدعوى، هل يطالب المدّعى عليه بالجواب، أو يتوقّف ذلك على التماس المدّعي؟ فيه تردّد، والوجه أنّه يتوقّف».

وفي «الجواهر»(3): «بل قولان للشيخ، بل قيل: إنّه الأشهر، بل عن المبسوط عندنا مشعراً بالإجماع. ثمّ قال ولكن الأوجه خلافه وفاقاً للمحكيّ عن جماعة».

استدلّ المحقّق(4) للتوقّف بأنّه حقّ له فيقف على المطالبة. واستدلّ في «الجواهر»(5) لقوله بالأصل يعني الأصل عدم التوقّف وعدم لزوم الالتماس من الحاكم في المطالبة. ولكونه حقّاً للحاكم المنصوب لقطع المنازعات والخصومات إلا أن يسقط المدّعي حقّه.

واستدلّ في «المسالك»(6) للقول بعدم التوقّف بدلالة شاهد الحال على الطلب

ص: 263

للعلم العادي، بأنّ الإنسان لا يحضر خصمه إلى مجلس الحكم ليدّعي عليه وينصرف من غير جواب.

وفيه: أنّ المرجع لهذا الاستدلال هو القول بالتوقّف. واستدلال الشهيد ينتج العكس لأنّ شاهد الحال الذي استدلّ بها الشهيد على عدم التوقّف يقتضي الطلب وقرينة للالتماس من الحاكم مطالبة المدّعى عليه، فإنّ الالتماس قد يكون بالصراحة وقد يكون بقرينة شاهد الحال، ولعلّ هذا خلط على الشهيد (ره) مع جلالة شأنه. ولهذا نقول:

والأقوى قول صاحب «الجواهر»- القول بالتوقّف- يعني إذا التمس المدّعي من الحاكم المطالبة أو كانت هناك قرينة موجودة دالّة على ذلك من شاهد الحال وغيره، فهو، وإلا فاللازم على القاضي أن يطالبه للجواب والدفاع عن نفسه، فإنّ القاضي منصوب لرفع النزاع وحل الاختلاف، فإذا طرح المدّعي دعواه وكانت مسموعة كان معناه وجود النزاع والاختلاف بينهما وحينئذٍ لا يجوز للقاضي الصبر والانتظار حتّى يطلب المدّعي بالمطالبة أو يأذن للقاضي أن يطالب المدّعى عليه، بل يلزم عليه على حسب وظيفته إحضار المدّعى عليه ليسمع منه الجواب ويحكم بينهما، فكما أنّ القاضي، عند طرح الدعوى من المدّعي موظّف بالتفحّص والتحقيق في الدعوى كي يفهم هل هو واجد لجميع شرائط السماع أو لا؟ وإذا علم جامعية الدعوى للشرائط تصير الدعوى مسموعة؛ كذلك عليه وظيفة اخرى، وهو إحضار المدّعى عليه، واستماع الجواب عنه ثمّ الحكم بينهما على مقتضى الموازين القضائية. وكما أنّه وظيفة بل حقّ عامّ للحاكم كذلك تكون السيرة أيضاً، بل ارتكاز العقلائية عليه فإذا طرحت

ص: 264

الدعوى ومضت أيام ثمّ راجع إلى القاضي ورأى أنّه لم يحضر المدّعى عليه ليس للقاضي الاعتذار بأنّك لم تسئل الإحضار ولم تلتمس المطالبة؛ لأنّه مستنكر عند العقلاء ويقولون إنّه لم يعمل بوظيفته بلا شبهة، بل السيرة والارتكاز العقلائية تحكم بأنّ وظيفة القاضي الإحضار بعد طرح الدعوى.

ولا فرق في ذلك بين الشريف والوضيع، بل لا بدّ للقاضي من إحضار المدّعى عليه وإن كان له شأن ووجاهة في الاجتماع فإنّ المسلمين سواء سواء تجاه القانون، ويجري القانون عليهم بلاتفاوت. ولا دليل على القول بأنّ الشريف يستدعي منه الوكيل أو يدّعي في منزل القاضي وأمثال ذلك.

كما أنّه لا فرق في ذلك بين الرجل والمرأة سواء كانت برزة أو مخدّرة، أي لا دليل على التفصيل بين البرزة والمخدّرة فإنّ إحضارها للجواب عن ما يدّعي عليها ليست خلاف شأنها وليست منافية للخدرة، غاية الأمر تطلب خلف السترة مثلًا.

ص: 265

ص: 266

قيام البيّنة من باب الأمر بالمعروف إشكال؛ لاحتمال أن لا يكون الحقّ عنده ثابتاً ولم تكن البيّنة عنده عادلة، ومعه لا يجوز أمره ونهيه، بخلاف الثبوت بالإقرار. (1)

(1) إذا ادّعى المدّعي على شخص عند الحاكم فجواب المدّعى عليه- بعد تفهيم الاتّهام عند القاضي- لا يخرج عن إحدي الحالات الثلاثة:

الحالة الاولى: ربّما يقرّ المدّعى عليه ويقول: هو صادق في ادّعائه.

الحالة الثانية: وربما ينكر ويقول: هو كاذب في ادّعائه وليس له على شي ء.

الحالة الثالثة: وثالثة يسكت ولا يجيب نفياً أو إثباتاً.

لا يقال: إنّ السكوت ليس بجواب.

فإنّه يقال: أوّلًا: في إطلاق الجواب على السكوت مسامحة من ناحية الماتن (ره).

وثانياً: أنّ صاحب «الجواهر» (ره) عنون البحث ب- «ما يصدر من المدّعى عليه» عند طرح الدعوى عليه. ويراد منه ردّ فعل المدّعى عليه عند طرح الدعوى وهذا يعمّ السكوت أيضاً، فإنّ ردّ الفعل يمكن أن يكون بالإقرار أو بالإنكار وثالثة بالسكوت، فالسكوت ليس بجواب بالدقّة وإذا عبّرنا عنه بالجواب يكون مسامحة في التعبير والمقصود هو ردّ الفعل.

ثالثاً: نقول: إنّ الجواب يصدق على السكوت أيضاً، لأنّ نتيجة الإصرار على السكوت هو الإنكار فإنّ السكوت عن الجواب كالنكول، حيث إنّه لا يحلف المدّعى عليه. ولا يرد القسم على المدّعي. وقلنا: حكم النكول لا يخرج عن

ص: 267

أحد الأمرين إمّا يقضي عليه بمجرّد النكول أم يرد القاضي اليمين على المدّعي والسكوت أيضاً في حكم النكول وحكمه أحد الأمرين كما سيأتي.

ولا يهمّنا البحث عن هذا فلنبحث عن حكم الحالات الثلاثة.

ص: 268

الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر. وقال: لعلّ المدّعى عليه لا يصدق البيّنة وسوف يجرح البيّنة ويسقطها عن الحجّية. أو لعلّ البيّنة لم يكن واجدة الشرائط من العدالة وغيرها ولا يقبل القاضي عدالة البيّنة.

إذن نصبر حتّى يحكم القاضي ويلزم المدّعى عليه. وأضاف الشهيد أنّ البيّنة مختصّة بالقاضي فالإقرار علّة تامّة للإلزام بخلاف البيّنة.

وقد ناقش فيه- في كلام المشهور- صاحب «الجواهر»(1) بالعموم أو إطلاق ما دلّ على قبوله بدلالة هؤلاء الروايات على قبول البيّنة وترتّب الأثر بمقتضاها من غير فرق بين أن يكون قبل حكم الحاكم أو بعد الحكم، بل كما أنّ القاضي يحكم بمقتضى البيّنة فعموم الناس يلزمون من عليه البيّنة من باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر جاري هنا أيضاً، فلا اختصاص للبيّنة بالقاضي.

وكمثال نقول عند ما تقام البيّنة على نجاسة ماء مثلًا يعامل معها بالنجاسة في الناس بدون أي تفاوت، غير أنّ القاضي بما أنّه في مقام القضاء بإمكانه أن يحكم- في مقامه- مقتضى البيّنة.

الفرق الثاني: أنّ القبول أو الردّ في البيّنة يحتاج إلى التحقيق والتفحّص والاجتهاد. وهذا من قدرات القاضي في مقام القضاء لا أيّ شخص غير الحاكم والقاضي.

بخلاف الإقرار فإنّه لا يحتاج إلى التفحّص والاجتهاد.

ويرد عليه أوّلًا: أنّ الإقرار أيضاً يحتاج إلى التفحّص والاجتهاد ولا يعلمه الناس والقاضي بإمكانه أن يعلم، فكما أنّه نفرض لقبول البيّنة شرائط، فلقبول

ص: 269

الإقرار أيضاً شرائط خاصّة يطبقها القاضي.

ثانياً: محلّ البحث في البيّنة والإقرار التامّ الواجد للشرائط. وعندئذٍ لا فرق بين البيّنة والإقرار في القبول أو الردّ.

ص: 270

مسألة 2: بعد إقرار المدّعى عليه ليس للحاكم على الظاهر الحكم إلا بعد طلب المدّعي، فإذا طلب منه يجب عليه الحكم فيما يتوقّف استيفاء حقّه عليه على الأقوى، ومع عدم التوقّف على الأحوط، بل لا يخلو من وجه. وإذا لم يطلب منه الحكم أو طلب عدمه فحكم الحاكم، ففي فصل الخصومة به تردّد. (2)

ص: 271

استدعاء المدّعي واستظهاره- حيث قال على الظاهر- عدم وجوب صدور الحكم عند عدم الطلب؛ أنّ صدور الحكم حقّ للمدّعي فلا يستوفي إلا بعد طلب المدّعي.

ولهذا أيضاً أثبت المحقّق(1) القول بعدم توقّف الحكم على طلب المدّعي. ولكن قول صاحب «الجواهر» مخالف لهما حيث قال- بعد كلام المحقّق- الأقوى خلافه. وقال: لأنّه حقّ للحاكم وعليه الحكم بعد استماع الدعوى والأدلّة. ولو لم يرضى المدّعى بصدور الحكم بما أنّ الحكم ربما يكون بضرره(2) إلا أن يرفعا اليد- أي المدّعي والمدّعى عليه معاً- عن الخصومة.

ووافقه السيّد اليزدي(3) أيضاً حيث قوى القول بعدم الحاجة في صدور الحكم إلى طلب المدّعي أو المدّعى عليه.

ص: 272

الصورة الثانية: إقرار المدّعى عليه لضرر نفسه.

الصورة الثالثة: إقرار المدّعى عليه لنفع الغير.

الصورة الرابعة: إقرار المدّعى عليه لضرر الغير.

ومحلّ البحث صورة واحدة من هذه الأربعة، لأنّ الإقرار لنفع الغير لا يسمع بما أنّ المقرّ ربّما لا يكون عادلًا. والإقرار لنفع نفسه أيضاً لا يسمع لأنّ المقرّ ذي نفع في الإقرار والإقرار لضرر الغير أيضاً لا يسمع وهو واضح.

إذاً يبقى صورة واحدة وهو الإقرار لضرر نفسه.

فنقول: إذا أقرّ المدّعى عليه بالدعوى فلا يجوز له التصرّف في موردالمرافعة، لأنّه أقرّ على نفسه وأمّا بالنسبة إلى جواز تصرّف المدّعي وعدم جواز تصرّف غير المدّعي فلا يسمع إقراره لأنّ قاعدة- إقرار العقلاء- لا تشمل هذين الصورتين، حيث إنّه ولو كان عادلًا يسمع شهادته لنفع الغير بضميمة شاهد آخر.

وربما يوجد التباني بين المدّعي والمدّعى عليه في إقرار المدّعى عليه. فالثمرة الوحيدة لإقرار المدّعى عليه على نفسه هو عدم جواز تصرّف المدّعى عليه في مورد الإقرار.

ص: 273

مسألة 3: الحكم: إنشاء ثبوت شي ء، أو ثبوت شي ء على ذمّة شخص، أو الإلزام بشي ء، ونحو ذلك. ولا يعتبر فيه لفظ خاصّ، بل اللازم الإنشاء بكلّ ما دلّ على المقصود- كأن يقول: «قضيتُ» أو «حكمتُ» أو «ألزمتُ» أو «عليك دين فلان» أو «هذا الشي ء لفلان»، وأمثال ذلك- من كلّ لغة كان إذا اريد الإنشاء، ودلّ اللفظ بظاهره عليه ولو مع القرينة. (3)

ص: 274

قال السيّد (ره): «بل يكفي فيه الفعل الدالّ إذا قصد به الإنشاء كما إذا أمر ببيع مال المحكوم عليه أو أخذ ماله ودفعه إلى المحكوم له»(1).

وأجاب عنه السيّد الگلپايگاني- على ما في تقريراته- وقال: «وهو مشكل لعدم تحقّق الحكم بالفعل عند أهل العرف وشمول الإطلاقات له غيرمعلوم»(2).

ولكن يرد عليه بثبوت صدق العرفي بالفعل. وكمثال نقول إذا كانت المخاصمة على عين وهو موجود في المحكمة في مقابل الحاكم فأخذه الحاكم ودفعه إلى المحكوم له. بقصد الانشاء، وأظهر أنّ هذا الفعل بعنوان الحكم، فيصدق عليه عرفاً أنّه قضى وحكم بذلك. كما أنّه كذلك لو أخذ تمرة وأكله بقصد إنشاء الحكم بالعيد ووجوب الإفطار، فيصدق عليه عرفاً الحكم بالعيد، بل يحتمل صدق الإنشاء عرفاً بوجوده الكتبي كما إذا كتب ما انتهى إليه نظره في المحكمة بعنوان إنشاء الحكم وأعطاه الطرفين فيعلمان الحكم في القضيّة، ممّا في الكتابة، وليس هذا من باب أنّ المكتوب كاشف عن حكمه ورأيه، بل يفهم أنّه كتبه بقصد إنشاء الحكم بالكتابة فيصدق عرفاً أنّه حكم من الحاكم. والمتعارف فعلًا في المحاكم أيضاً ذلك ولم يقل أحد أنّه ليس بحكم ولا يعترض عليه أحد، فهذا شاهد على صدق العرفي. ويستفاد ذلك أيضاً من كلام المحقّق العراقي (ره)(3).

ص: 275

مسألة 4: لو التمس المدّعي أن يكتب له صورة الحكم أو إقرار المقرّ، فالظاهر عدم وجوبه إلا إذا توقّف عليه استنقاذ حقّه. وحينئذٍ هل يجوز له مطالبة الأجر أم لا؟ الأحوط ذلك وإن لا يبعد الجواز. كما لا إشكال في جواز مطالبة قيمة القرطاس والمداد. وأمّا مع عدم التوقّف فلا شبهة في شي ء منها. ثمّ إنّه لم يكتب حتّى يعلم اسم المحكوم عليه ونسبه على وجه يخرج عن الاشتراك والإبهام. ولو لم يعلم لم يكتب إلا مع قيام شهادة عدلين بذلك، ويكتب مع المشخّصات النافية للإيهام والتدليس، ولو لم يحتج إلى ذكر النسب وكفى ذكر مشخّصاته اكتفى به. (4)

ص: 276

مسألة 5: لو كان المُقرّ واجداً الزم بالتأدية، ولو امتنع أجبره الحاكم، وإن ماطل وأصرّ على المماطلة، جازت عقوبته بالتغليظ بالقول حسب مراتب الأمر بالمعروف، بل مثل ذلك جائز لسائر الناس، ولو ماطل حبسه الحاكم حتّى يؤدّي ما عليه، وله أن يبيع ماله إن لم يمكن إلزامه ببيعه. ولو كان المقرّ به عيناً يأخذها الحاكم بل وغيره من باب الأمر بالمعروف، ولو كان ديناً أخذ الحاكم مثله في المثليات وقيمته في القيميات بعد مراعاة مستثنيات الدين، ولا فرق بين الرجل والمرأة فيما ذكر. (5)

الأمر الرابع: لو أراد الكتابة فعليه كتابة الاسم والنسب لو يعرفهما وإن لم يعرفهما فليأتي الشاهدان عدلان ويكتب الاسم والنسب بعد شهادة البيّنة بالاسم والنسب، ولو كفي كتابة الاسم فقط يكتفي بالاسم فقط.

(5) قال في «المستند»: «ومن ذلك يعلم أنّه إذا آل الأمر إلى العقوبة والإيذاء لا يجوز لغير الحاكم، لأنّها أعمال غير جائزة في الأصل يجب الاقتصار فيها على موضع الرخصة، ولأنّ غيره لا يعلم قدر الجائز منها فيتعدّي عن الحقّ»(1).

أقول: ونحن نضيف إلى ذلك أنّ هذه الاستدلالات مقيدة بغير زمن استقرار الحكومة الإسلامية وعندئذٍ لا بدّ أن يرجع إلى الحاكم وهو يعمل بمقتضى اللزوم لدفع الهرج والمرج والحفظ من الإخلال في النظام.

ص: 277

مسألة 6: لو ادّعى المقرّ الإعسار وأنكره المدّعي، فإن كان مسبوقاً باليسار فادّعى عروض الإعسار فالقول قول منكر العسر، وإن كان مسبوقاً بالعسر فالقول قوله، فإن جهل الأمران ففي كونه من التداعي أو تقديم قول مدّعي العسر تردّد؛ وإن لا يبعد تقديم قوله. (6)

ص: 278

أنّ إنكاره للإعسار مخالف الحالة السابقة للمعسر، وعليه أن يأتي بالبيّنة على إيسار المقرّ وإلا يحلف المقرّ ويعامل معه معاملة المعسر. ولكن صاحب «الجواهر» (ره)(1) يرى أنّ الاستصحاب هناك أصل مثبت لأنّه يرى أنّ الحالة السابقة هو عدم المال أو واجد المال.

أقول: يمكن النقاش في كلام «الجواهر» بأن نقول الحالة السابقة هو اليسر أو العسر إذاً ليس الأصل مثبتاً، والحكم يترتّب على العسر أو اليسر نفسهما.

وإن جهل الأمران ولم يكن حالته السابقة بمعلومة فهناك تردّد؛ كما قال به الإمام (ره) فمن المحتمل أن يكون من التداعي بما أنّ كلّ واحد منهما مدّعي من وجه ومنكر من وجه.

ومن المحتمل أن يقدّم قول من يدّعي الإعسار لأنّ اليسر أمر وجودي والعسر أمر عدمي مطابق للأصل، وهو أصل عدم المال قبل الولادة، فيصير مدّعي العسر منكراً ومنكر العسر مدّعياً فعلى المدّعي الأوّل أي الشاكي أن يأتي بالبيّنة وإلا يحلف المقرّ المدّعي للعسر.

ولا بأس أن نقول يوجد في كلام الإمام هنا نوع من الإجمال ولعلّه منشأ من رعاية الاختصار، حيث لم يتعرّض هنا بيّنة المدّعي وذكر حلف المنكر المقرّ فقط.

قال المحقّق (ره): «وإن ادّعى الإعسار كشف عن حاله فإن استبان فقره، أنظره. وفي تسليمه إلى غرمائه، ليستعملوه أو يؤاجروه روايتان، أشهرهما الإنظار حتّى يؤسر. وهل يحبس حتّى يتبيّن حاله؟ فيه تفصيل ذكر في باب المفلس»(2).

ص: 279

مسألة 7: لو ثبت عسره، فإن لم يكن له صنعة أو قوّة على العمل، فلا إشكال في إنظاره إلى يساره. وإن كان له نحو ذلك، فهل يُسلّمه الحاكم إلى غريمه ليستعمله أو يؤاجره، أو أنظره وألزمه بالكسب لتأدية ما عليه، ويجب عليه الكسب لذلك، أو أنظره ولم يلزمه بالكسب، ولم يجب عليه الكسب لذلك، بل لو حصل له مال يجب أداء ما عليه؟ وجوه، لعلّ الأوجه أوسطها. نعم، لو توقّف إلزامه بالكسب على تسليمه إلى غريمه يسلّمه إليه ليستعمله. (7)

(7) هناك توجد صورتين مختلفتين.

الصورة الاولى: حكم المعسر الذي لم يكن به صنعة أو حرفة. إن لم يكن له صنعة أو حرفة فلينظر إلى أيساره وهذا لا بحث فيه.

الصورة الثانية: حكم المعسر إذا كان له صنعة أو حرفة.

ص: 280

الوجه الثالث: ينظر إلى يساره ولا يجب عليه الكسب والحاكم أيضاً لا يلزمه، بل يجب عليه الأداء لو حصل له مال، وهذا مختار المشهور.

الوجه الرابع: إن لم يقدّم بالكسب إلا على فرض تسليمه للغريم يسلمه الحاكم إلى الغريم حتّى يستعمله ويأخذ ماله. هذا هو الوجه الذي ذكرها الماتن (ره) أخيراً وقال: «نعم لو توقّف ...».

قال المشهور بالأنظار مطلقاً- الوجه الثالث-.

واستدلّ: أوّلًا: بالآية(1) حيث إنّ وجوب الأنظار تعلّق بمن ذا عسرة وهو من لم يقدر على أداء دينه وكان في الضيق والشدّة من المال وعاجزاً عن أداء الدين.

ويرد على المشهور: أنّه لا إشكال في عدم دلالة الآية على أنظار القادر بالاكتساب وأنّه لا يكون عاجزاً من الأداء، بل بإمكانه الاكتساب والأداء، ولذا قالوا: لو تمكّن من الأداء بالاكتساب لم يجز له أخذ الزكاة.

نعم، لو تمكّن من الاكتساب ولكن الاكتساب حرج عليه من جهة المنافاة لشأنه ولا يليق شأنه هذا للكسب أو يستطيع التكسّب بأمر لا يعد عرفاً من الكسب كتزويج المرأة حتّى يأخذ المهر وتؤدّي ديونه، فحينئذٍ في حكم العاجز عن الأداء.

ثانياً: الدليل الثاني للمشهور رواية غياث بن إبراهيم، عن جعفر، عن أبيه: «أنّ عليّاً (ع) كان يحبس في الدين فإذا تبيّن له حاجة وإفلاس خلى سبيله حتّى يستفيد مالًا».(2)

ص: 281

والظاهر أنّ كلمة «حتّى» فيها تعليلية ولو احتمل الغاية فتكون مجملة.

ثالثاً: خبر السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ (عليهم السلام): «إنّ امرأة استعدّت على زوجها أنّه لا ينفق عليها، وكان زوجها معسراً فأبى أن يحبسه، وقال: إنّ مع العسر يسراً»(1)، فهي قضية في واقعة. ولعلّ علي (ع) يعلم أنّه كان عاجزاً عن التكسّب.

واستشكل الفاضل النراقي في التمسّك بالأخبار- مايلًا إلى الوجه الأوّل- حيث قال ما حاصله هذا:

في رواية غياث «خلّي سبيله حتّى يستفيد» يعني ليستفيد أي يجب عليه الاكتساب لأداء الدين، كما في رواية السكوني دفعه إلى الغرماء ليستعملوه أو يؤاجروه، أي يجب الاكتساب(2).

وأمّا روايات المستفيضة في الباب- باب ما يجب على الإمام قضاء الدين عن المؤمن المعسر عن سهم الغارمين أو غيره ... كحديث النجّار(3) الذي نقله «المستند»(4) ومرسلة العبّاس(5) بما أنّ أمير المؤمنين كان مبسوط اليد وعنده بيت المال والزكاة ومع ذلك لم يؤدّ من بيت مال المسلمين شيئاً تحمل هذه الروايات على القضية في الواقعة.

ص: 282

ولكن نقول لا يمكن الحمل على القضية في الواقعة لأنّه جاء في الرواية كان على يحبس، وهذا يدلّ على الاستمرار وهو ينافي القضية في الواقعة.

ثمّ جمع- النراقي (ره)- بين الروايات وقال: وبما ذكرنا يرتفع التنافي بين الأخبار طرّاً.

أقول: هذا هو الذي أفاده الإمام (ره) في المتن- حيث سمّيناه في التقسيم؛ بالوجه الأوّل. وقال لو لم يكن له حرفة أو لم يقدر على الاكتساب ينظر ليستطيع وإن لم يكن طريق للاكتساب إلا التسليم إلى الغرماء ليستعملوه يسلمه الحاكم إلى الغرماء.

وقوّى السيّد اليزدي هذا القول حيث قال: «ذهب قوم ..... فالغريم وإن لم يكن مسلّطاً على منافعه وليست حقّاً له إلا أنّه من حيث استحقاقه للمطالبة مع فرض تمكّنه لأداء حقّه قد يجوز له إجارته أو استعماله بإذن الحاكم إذا لم يمكن استيفاء حقّه منه إلا على هذا الوجه. وهذا هو الأقوى لأنّ أداء الدين واجب فيجب مقدّمته، بل مع قدرته على الاكتساب لا يعدّ معسراً»(1).

نعم، لو كان الاكتساب حرجاً عليه من حيث هو، أو منافاته لشأنه، أو الكسب الذي تمكّن منه لا يليق شأنه، كما أنّ الظاهر عدم وجوب ما لا يعدّ اكتساباً عرفاً كما إذا تمكّنت المرأة من التزويج.

ولكن الأردبيلي ردّ هذه الروايات وقال هؤلاء الروايات لا يلائم روح الإسلام.

ص: 283

مسألة 8: إذا شكّ في إعساره وإيساره وطلب المدّعي حبسه إلى أن يتبيّن الحال حبسه الحاكم، وإذا تبيّن إعساره خلّى سبيله وعمل معه كما تقدّم، ولا فرق في ذلك وغيره بين الرجل والمرأة، فالمرأة المماطلة يعمل معها نحو الرجل المماطل، ويحبسها الحاكم كما يحبس الرجل إلى تبيّن الحال. (8)

هناك نكتة جدير بالذكر وهو أنّ على الدولة الإسلامية في الجمهورية الإسلامية في إيران أن يأخذ سهماً للغارمين في مصارفه السنوية ولا يليق بالقوّة القضائية أن يسجن هؤلاء المدينين الذين لا يستطيعون على الأداء ولا يقدرون على الكسب.

ص: 284

القول الثاني: عن المحقّق (ره)(1) والشهيد في «المسالك»(2) التفصيل بين أن يعلم منه المال سابقاً، أو كان أصل الدعوى مالًا فيستصحب ويجوز حبسه بخلاف ما لو لم يكن كذلك مثل أن تكون جناية أو صداقاً أنفقه قبل قوله بيمينه.

دليل قول الأوّل:

1- الاستظهار من الآية الشريفة(3) حيث دلّ على أنّ الشرط في وجوب الأنظار تحقّق العسر، وإذا لم يثبت العسر لا يجب الأنظار فيجوز الحبس.

2- رواية غياث بن إبراهيم عن أبي عبدالله (ع): «أنّ أمير المؤمنين (ع) اختصم إليه رجلان في دابّة، وكلاهما أقاما البيّنة أنّه انتجها، فقضى بها للذي في يده وقال: لو لم تكن في يده جعلتها بينها نصفين»(4).

المناقشة في دليلي قول الأوّل:

يمكن أن يقال: إنّه يستفاد من قوله: «لي الواجد» أنّ جواز العقوبة مشروط بتحقّق الواجدية واليسار. وإذا لم يثبت، لا يجوز حبسه ومطالبته، ولا بدّ من إحرازه حتّى يجوز العقوبة ومن جملته الحبس.

وهذا يخالف ما يستفاد من الآية ورواية غياث فحينئذٍ لا بدّ من الرجوع إلى الاصول، فالترجيح مع قول المحقّق والشهيد وهو القول بالتفصيل.

ولا فرق في المسألة بين المرأة والرجل بمعنى أنّ القولين الدين كان رأينا، يعمّ الرجل والمرأة.

ص: 285

مسألة 9: لو كان المديون مريضاً يضرّه الحبس، أو كان أجيراً للغير قبل حكم الحبس عليه، فالظاهر عدم جواز حبسه. (9)

(9) والدليل على عدم جواز حبس المريض يمكن أن يكون أحد الامور الثلاثة.

الأمر الأوّل: قال صاحب «تفصيل الشريعة»: أمّا الرواية و هي رواية غياث بن إبراهيم «كان على يحبس في الدين»(1).

إمّا بأن نقول القدر المتيقّن في فعل على صورة غير المرض.

ولكنّه مدخولة بأنّ الحاكي لفعل المعصوم إن كان معصوماً وكان غرض الحكاية بيان الحكم الشرعي، فيجوز التمسّك بإطلاق كلامه، والرواية ليست هكذا.

الأمر الثاني: قاعدة لا ضرر.

وهو أيضاً مبتني على أن يكون مفاد قاعدة لا ضرر بيان الحكم الثانوي، وهذا ليس بثابت كما قال به الشيخ الأنصاري(2) والمحقّق الخراساني(3) وأمّا على مبنى الماتن (ره) من كون قاعدة لا ضرر صورة حكومية من ناحية النبي (ص) فلا ترتبط بالمسائل الفقهية.

الأمر الثالث: قاعدة لا حرج.

ص: 286

مسألة 10: ما قلنا من إلزام المعسر بالكسب مع قدرته عليه، إنّما هو فيما إذا لم يكن الكسب بنفسه حرجاً عليه أو منافياً لشأنه، أو الكسب الذي أمكنه لا يليق بشأنه بحيث كان تحمّله حرجاً عليه. (10)

مسألة 11: لا يجب على المرأة التزوّج لأخذ المهر وأداء دينها، ولا على الرجل طلاق زوجته لدفع نفقتها لأداء الدين، ولو وهبه ولم يكن في قبولها مهانة وحرج عليه يجب القبول لأداء دينه. (11)

إذاً يبقى نكتة وهو أنّه إذا كان الحكم حرجياً فبشمول قاعدة لا حرج نقول بعدم جواز الحبس وكذا لو كان أجيراً.

وقال السيّد: «إذا كان المديون مريضاً يضرّه الحبس يشكل جواز حبسه، كما أنّه لو كان له مانع آخر- كما إذا كان أجيراً للغير أو كان عليه واجب- يكون الحبس منافياً له»(1).

(10) قد تقدّم منّا البحث في أنّ المعسر لو كان نفس الاكتساب حرجيّاً عليه وكان منافياً لشأنه، أو الكسب الذي أمكنه لا يليق شأنه فلا يجوز إلزامه.

(11) وكذلك لا يجب التكسّب بما لا يصدق عليه الاكتساب وكمثال نقول لا يجب على المرأة التزويج لتأخذ المهر وتؤدّي ديونه، ولا يجب على المرء طلاق زوجته ليصرف نفقته في أداء الديون، ولكن في الهدية نرى وجوب القبول؛ لأنّه مقدّمة عرفاً للإيسار وأداء الديون.

ص: 287

ص: 288

فهل هو للمدّعي أم المنكر، وكذلك اليمين على من فهل للمدّعي أم المنكر؟

2- النبوي الذي لا إجمال فيه من جهة ومجمل من جهة حيث قال: «البيّنة على من ادّعى، واليمين على من ادّعي عليه»(1).

فتدلّ على أنّ وظيفة المدّعي إقامة البيّنة وعلى المنكر الحلف. وهو وإن صرّح بأنّ البيّنة على من؟ واليمين على من؟ لكنّه أيضاً مجمل من حيث إنّه لم يبين أن أيّهما- المدّعي والمنكر- مقدّم وذلك غير مطّرد في الحدود. كما أشار إليه النراقي وقال: «لكن يستفاد من بعض الروايات أنّ الإتيان بالبيّنة مقدّمة على الحلف»(2).

أقول: كما قال هو (قدس سره) توجد روايات كثيرة نقرء أحداها كنموذج.

وهو: «أنّ نبياً من الأنبياء شكا كيف أقضى فيما لم أر ولم أشهد؟ قال ... أضفهم إلى اسمي»(3).

ربّما يقال أنّ التفصيل قاطع للشركة بمعنى أنّه عند ما يطرح بأنّ البيّنة للمدّعي واليمين على المنكر نفهم أنّ اليمين لا يكون على عهدة المنكر وكذلك البيّنة لا يكون على عهدة المدّعي بداية، إلا ما خرج بالدليل. وكيف كان فإن لم يعلم المدّعي أنّ عليه البيّنة أو علم أو ظنّ أنّه لا تجوز إقامتها إلا مع مطالبة الحاكم وجب على الحاكم أن يعرفه. وكلمة «علي» في قوله: «على المدّعي» أو «على من ادّعي عليه» ليست مثل قوله: ولله على الناس حجّ البيت. كما قال به

ص: 289

صاحب «تفصيل الشريعة»(1) أي لا دلالة لها على التكليف النفسي، بل أراد الحكم بنفع نفسه عليه أن يأتي بالبيّنة.

ص: 290

فإن لم تكن له بيّنة ولم يعلم أنّ له حقّ إحلاف المنكر، يجب على الحاكم إعلامه بذلك. (2)

فيجوز التصرّف في ماله فالتصرّف في ماله لا يجوز إلا بعد عدم تأثير العقوبة كما قال به النراقي (ره)(1).

وتدلّ عليه بعض الروايات مثل رواية غياث بن إبراهيم، عن جعفر، عن أبيه: «أنّ عليّاً (عليهم السلام) ..، فإن أبى باعه فقسّم بينهم»(2). وكذا رواية زرارة(3).

والذي يظهر من عبارة الإمام (ره) هو الترتيب لا التخيير وإن احتمل بعض التخيير من كلامه (ره).

ص: 291

مسألة 2: ليس للحاكم إحلاف المنكر إلا بالتماس المدّعي، وليس للمنكر التبرّع بالحلف قبل التماسه، فلو تبرّع هو أو الحاكم لم يعتدّ بتلك اليمين، ولا بدّ من الإعادة بعد السؤال، وكذا ليس للمدّعي إحلافه بدون إذن الحاكم، فلو أحلفه لم يعتدّ به. (3)

صاحب الحقّ بيمين المنكر فاستحلفه»(1).

ص: 292

خلاف أجده هنا، بل في «الرياض»(1) قولًا واحداً وفي «كشف اللثام»(2) اتّفاقاً وادّعى الشهيد في «المسالك»(3) الإجماع.

والدليل عليه:

1- قال المحقّق: لأنّه حقّ له، فيتوقّف استيفائه على المطالبة. بمعنى أنّ للمدّعي إعمال الحقّ أو إسقاطه أو إيقاف الدعوى إلى مدّة معينة.

2- لأنّ اليمين مسقط الدعوى وقد لا يريد الإحلاف في الحال توقّعاً لوجود شهود، أو ارتداع المنكر عن إنكاره، أو طيّ الدعوى بالصلح، أو نحو ذلك. مع أنّه ليس للقاضي إيقاف دعوى الغير إلا بإذنه وإن قيل: إنّ إحضار المدّعى عليه بعد طرح الدعوى لا يتوقّف على استدعاء المدّعي إلا أنّ هنا يفارق هناك كما صرّح به الشهيد وقال: إحلاف المدّعى عليه ربما يوجب الخسارة على المدّعي، لعلّه يريد طرقاً آخر لإحقاق حقّه. مضافاً إلى روايات ثلاث كما يلي.

3- الرواية الاولى: صحيحة بن أبي يعفور(4)، عن أبي عبدالله قال: إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر حقّه فاستحلفه ذهبت اليمين بحقّ المدّعي. حيث جعل الرضا المدّعي شرطاً لاستحلاف القاضي، فنستفيد أنّه إذا استحلف القاضي مستقلًا وبلا إذن من المدّعي لم ينفذ إلا أن يكون استحلافاً لا يحتاج إلى إذن المدّعي.

ص: 293

الرواية الثانية: خضر النخعي، عن أبي عبدالله (ع) في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده، قال: «إن استحلفه فليس له أن يأخذ شيئاً، وإن تركه ولم يستحلفه، فهو على حقّه»(1) حيث لم يذكر فيها عن القاضي عين ولا أثر.

الرواية الثالثة: عبدالله بن وضّاح- إلى أن قال-: «ولو لا أنّك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك، ولكنّك رضيت بيمينه»(2). حيث جعل الرضا باليمين دليلًا على سقوط الحقّ.

فنستنتج من الدليلين والروايات الثلاثة أنّه ليس للقاضي إحلاف المدّعى عليه قبل استحلافه المدّعي ولا يجوز للمدّعى عليه الحلف رأساً وتبرّعاً.

ولا ينفذ الحلف أيضاً لو توافقا على الحلف بدون اطّلاع من القاضي.

ولا يخفى أنّ الاستحلاف على قسمين: قسم صريح بقول المدّعي خطاباً للقاضي استحلف المنكر- المدّعى عليه- وقسم غير صريح بأن يقول: أنت أمين في مراحل الدعوى وهذا شاهد حال على الرضا بالمراحل ومنها حقّ الاستحلاف.

أمّا النقطة الثانية؛ أي لو تبرّع المدّعى عليه بالحلف لا ينفذ ولو راعى تمام شرائط الحلف إلا استدعاء المدّعي وإحلاف الحاكم.

ودليل المسألة: هو ما قلنا في النقطة الاولى بالضبط أي أنّه حقّ فيتوقّف استيفائه على المطالبة وأنّ اليمين مسقط للدعوى وقد لا يريد المدّعي إسقاط الدعوى. وللروايات الثلاثة التي سبقت ذكرها آنفاً.

ص: 294

أمّا النقطة الثالثة: أي لو حلف المدّعى عليه بتوافق منه مع المدّعي بلا إحلاف من القاضي. واعلم إنّ الماتن (ره) أشار إلى هذه النقاط في المسألة الثانية من القول في الجواب بالإنكار.

وقال السيّد اليزدي- بعد بيان النقطة الاولى والثانية-: «وكذا لا يعتدّ بإحلاف المدّعي من دون إذن الحاكم»(1). واستدلّ عليه.

أوّلًا: بالإجماع، حيث قال: بلا خلاف كما ادّعى صاحب «الجواهر»(2) أيضاً الإجماع في المسألة.

ثانياً: بالأصل؛ حيث قال: لأصالة عدم ترتّب الأثر، لأنّ القدر المتيقّن في تأثير القسم هو أن يحلف باستحلاف المدّعي وإحلاف الحاكم؛ فإذا حلف بدونهما نشكّ في أثر الحلف والأصل عدم ترتّب الأثر.

وثالثاً: أنّ منصرف الأخبار في الحلف هو الحلف بعد استدعاء المدّعي وإحلاف المنكر، وما كان غير هذا لا ينفذ.

رابعاً: الأخبار المشتملة على قوله (ع): «أضفهم إلى إسمي».

حيث يستظهر منها أنّ الإحلاف وظيفة القاضي والحلف بدون إحلاف القاضي خلاف مقتضى الرواية.

ثمّ قال السيّد: ومع قطع النظر عن الروايات ففي الإجماع والأصل كفاية.

المناقشة في أدلّة صاحب «العروة».

1- إنّ الإجماع يحتمل أن يكون مدركياً، وأن يكون منشأ الإجماع هذه

ص: 295

الاستدلالات التي دارت في ألسنة الفقهاء إذن لا يكشف عن قول المعصوم حتّى يكون حجّة.

2- أنّ الأصل مؤثّر إذا لم يكن إطلاق في الكلام.

3- إنّا لا نسلم انصراف الأخبار إلى صورة استحلاف المدّعي وإحلاف القاضي وكمثال نفحص في خبر ابن أبي يعفور عن أبي عبدالله حيث قال (ع): «إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت اليمين بحقّ المدّعي فلا دعوى له»، قلت له: وإن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال: «نعم وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامة ماكان له، وكانت اليمين قد أبطلت كل ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه».(1)

والإطلاق في هذه الرواية واضح يشمل صورة استحلاف المدّعي مع إحلاف القاضي وحلف المدّعى عليه وصورة استحلاف المدّعي والحلف من المدّعى عليه بدون إحلاف القاضي.

4- أنّ الرواية لا تدلّ على عدم جواز إطلاق المدّعي رأساً وبلا استدعاء من القاضي، بل لزوم الاستدعاء من القاضي يفهم من روايات ذكرت في مورده. كما استظهر صاحب «الجواهر» (ره)(2) من رواية عبدالله بن وضّاح(3) أنّه يجوز للمدّعي الإحلاف رأساً؛ لأنّه من البديهي أنّ عدم جواز بقاء المال في يد

ص: 296

مسألة 3: لو لم يكن للمدّعي بيّنة واستحلف المنكر فحلف، سقطت دعوى المدّعي في ظاهر الشرع، فليس له بعد الحلف مطالبة حقّه، ولا مقاصّته، ولا رفع الدعوى إلى الحاكم، ولا تسمع دعواه. نعم، لا تبرأ ذمّة المدّعى عليه، ولا تصير العين الخارجية بالحلف خارجاً عن ملك مالكها، فيجب عليه ردّها وإفراغ ذمّته؛ وإن لم يجز للمالك أخذها ولا التقاصّ منه، ولا يجوز بيعها وهبتها وسائر التصرّفات فيها. نعم، يجوز إبراء المديون من دينه على تأمّل فيه، فلو أقام المدّعي البيّنة بعد حلف المنكر لم تسمع، ولو غفل الحاكم، أو رفع الأمر إلى حاكم آخر، فحكم ببيّنة المدّعي لم يعتدّ بحكمه. (4)

المدّعي بعد الحلف ليس بدليل الحلف عند حاكم؛ لأنّ الحلف عند الحاكم كلا حلف بما أنّه جائر، فنستفيد أنّ إحلاف المدّعي بنفسه كان جائزاً ومؤثّراً.

النتيجة: توجّه السيّد اليزدي إلى الإجماع والأصل. وصاحب «الجواهر» إلى الإجماع كما قال به النراقي أيضاً.

أقول: إنّ الأدلّة كلّها كما رأيت مخدوشة وإنّ الحلف بلا إحلاف من القاضي غير نافذ. أي لا أثر لحلف المدّعي من غير الإحلاف يعني أنّه يجوز أن يطرح الدعوى عند قاض آخر، ولكن آثار الحلف تتبّع.

ص: 297

الصورة الثانية: أن لا يكون للمدّعي بيّنة فحينئذٍ يجوز أن يستحلف المدّعي من القاضي فيحلف المدّعى عليه بعد إحلاف القاضي فلها ثلاثة آثار:

1- يسقط الدعوى في ظاهر الشرع يعني أنّه لا يبرء ذمّة المدّعى عليه لو كان مديوناً واقعاً. ولذا قال صاحب «الجواهر»- بعد بيان كلام المحقّق-: «في الدنيا ويجب التخلّص في بينه وبين ربّه من حقّ المدّعي. وقال السيّد اليزدي أيضاً: «في ظاهر الشرع».

2- ولا يجوز للمدّعي مطالبة المجدّد؛

3- ولا يجوز التقاصّ أيضاً.

وجدير بالذكر أنّ هنا بحث طرحها الإمام (ره) وسيجي ء في المسألة 5 وهو أنّ هذه الآثار هل هو لحلف المدّعى عليه أم آثار لحكم القاضي؟

الصورة الثالثة: أن لا يكون للمدّعي بيّنة واستحلف المدّعى عليه ولا يحلف المدّعى عليه، بل يرد اليمين على المدّعي ويحلف المدّعي اليمين المردودة ويثبت الحقّ.

الصورة الرابعة: أن لا يكون للمدّعي بيّنة واستحلف المدّعى عليه ونكل المدّعى عليه، أي لا يحلف ولا يرد اليمين على المدّعي، فحينئذٍ ثبت حقّ المدّعي.

ولكلّ صورة مباحثها الخاصّة فلنذكرها إن شاء الله.

دليل المسألة:

1- رواية هشام بن الحكم، عن أبي عبدالله (ع) قال: «قال رسول الله (ص):

ص: 298

إنّما أقضي بينكم بالبيّنات والأيمان»(1).

2- صحيحة ابن أبي يعفور عن أبي عبدالله (ع) قال: «إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت اليمين بحقّ المدّعي فلا دعوى له، قلت له: وإن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال: نعم وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامة ما كان له، وكانت اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله»(2).

حيث صرّح الرواية بإذهاب اليمين بحقّ المدّعي. ولكن نقول بالذهاب في ظاهر الشرع.

3- خضر نخعي عن أبي عبدالله (ع) في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده، قال: «إن استحلفه فليس له أن يأخذ شيئاً، وإن تركه ولم يستحلفه، فهو على حقّه»(3) حيث تدلّ على أن ليس له حقّ بعد الحلف.

4- عبدالله بن وضّاح قال: كانت بيني وبين رجل من اليهود معاملة فخانني بألف درهم، فقدمته إلى الوالي فأحلفته فحلف، وقد علمت أنّه حلف يميناً فاجرة، فوقع له بعد ذلك عندي أرباح ودراهم كثيرة، فأردت أن أقتصّ الألف درهم التي كانت لي عنده وأحلف عليها، فكتبت إلى أبي الحسن (ع) فأخبرته أنّي قد أحلفته فحلف، وقد وقع له عندي مال فإن أمرتني أن آخذ منه الألف درهم التي حلف عليها فعلت، فكتب: «لا تأخذ منه شيئاً إن كان ظلمك فلا

ص: 299

تظلمه، ولولا أنّك رضيت بيمينه فحلفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك، ولكنّك رضيت بيمينه، (وقد ذهبت) اليمين بما فيها، فلم آخذ منه شيئاً، وانتهيت إلى كتاب أبي الحسن (ع)»(1).

5- سليمان بن خالد قال: سألت أبا عبدالله (ع) عن رجل وقع لي عنده مال فكابرني عليه وحلف ثمّ وقع له عندي مال آخذه لمكان مالي الذي أخذه وأجحده وأحلف عليه كما صنع قال: «إن خانك فلا تخنه ولا تدخل فيما عتبه عليه»(2).

ملاحظة رواية معارضة.

عن أبي بكر الحضرمي قال: قلت له: رجل عليه دراهم فجحدني وحلف عليها، أيجوز لي إن وقع له قبلي دراهم أن آخذ منه بقدر حقّي؟ قال: فقال: «نعم ولكن لهذا كلام»، قلت: وما هو؟ قال: تقول: «اللهمّ إنّي لا آخذه ظلماً ولا خيانة وإنّما أخذته مكان مالي الذي أخذ منّي لم أزدد عليه شيئاً»(3).

هذه رواية تدلّ على جواز التقاصّ وتعارض الروايات المانعة من التقاصّ. قال السيّد الخوئي في توجيه هذه الرواية أنّ الحلف كان تبرّعياً بلا استحلاف من المدّعى والإحلاف من القاضي ولهذا لا يترتّب عليه الأثر.

وفيه: أنّا لا نسلّم أن يكون الحلف تبرّعياً والذي ألجأ السيّد الخوئي على هذا، أنّه (ره) لا يرى لاعراض المشهور عن الرواية أثراً مع أنّ هذه كانت في المرئى من

ص: 300

الكليني(1) في «الكافي» والشيخ في «التهذيب»(2) والصدوق في «الفقيه»(3) ونقلوها وأعرضوا عن العمل بها والأقوى عندنا عدم العمل بهذه الرواية فلا يجوز التقاصّ.

تنبيهان:

1- لا فرق في عدم جواز التقاصّ بين العين والحقّ، أي كما أنّه لا يجوز أخذ المال أو الدار أو الألبسة و غيره تقاصّاً، كذلك لا يجوز أخذ الحقّ تقاصّاً كحقّ التقدّم وحقّ التصرّف وغيره.

2- لا بأس في محاسبة الخمس أو الزكاة وغيره تقاصّاً، أي إذا كان الشخص مديوناً وحلف وبطل الدعوى يجوز للمدّعي أن يحاسب الزكاة أو الخمس قبال طلبه على المدّعى عليه وينوي ما يطلبه عن المدّعى عليه، زكاة مثلًا؛ لأنّ هذا لا يعارض آثار الحلف كما عليه السيّد اليزدي أيضاً(4).

فرع: هناك نقطة للملاحظة لم يتعرّضها السيّد الإمام الخميني وصاحب «الجواهر» وغيرهما وهو أنّه إذا رأى المدّعي أنّ المدّعى عليه أنكر الدعوى ويريد الحلف ظلماً، فهل يجوز للمدّعي عدم الاستحلاف حتّى لا يبطل الدعوى ويبقى له حقّ التقاصّ وغيره أم لا.

وهذا غير إيقاف الدعوى، بل نوع من الانصراف عن الدعوى موقّتاً. لأنّ للمدّعي حقّ الاستحلاف، ولا يجوز للقاضي الإحلاف قبل استحلاف المدّعي

ص: 301

مسألة 4: لو تبيّن للحاكم بعد حكمه كون الحلف كذباً يجوز بل يجب عليه نقض حكمه، فحينئذٍ يجوز للمدّعي المطالبة والمقاصّة وسائر ما هو آثار كونه محقّاً. ولو أقرّ المدّعى عليه بأنّ المال للمدّعي جاز له التصرّف والمقاصّة ونحوهما؛ سواء تاب وأقرّ أم لا. (5)

كما أنّه لو ماطل المدّعي بلا دليل في الاستحلاف لا يجوز الإيقاف وعلى القاضي فصل الخصومة ولكن هذا حقّ للمدّعي ليسدّ عن إبطال حقّه ظلماً لأنّ الأصل جواز التقاصّ إلا ما خرج بالدليل، وهو عدم جواز التقاصّ بعد استحلاف المدّعي مع إحلاف القاضي وحلف المدّعى عليه الذي أثبتناه بالروايات الثلاثة المتقدّمة وهو رواية عبدالله بن وضّاح ورواية خضر النخعي ورواية ابن أبي يعفور.

مضافاً إلى أنّه يفهم من فحوى هؤلاء الروايات جواز التقاصّ في صورة عدم الحلف وكما قلنا هذا فرع لم يتعرّض لها البجنوردي (ره) والإمام، ولكن تعرّض لها صاحب «القواعد الفقهية»(1) وهو بحث المبتلى به في زماننا هذا.

ص: 302

آثار الحكم كلّها ويصير الدعوى ابتدائياً لأنّ مستند الحكم قد ذهب وهو الحلف فيذهب آثار الحكم أيضاً فإن شاء المدّعي يرفعه إلى حكم آخر أو هذا الحاكم نفسه.

الفرع الثاني: لو أكذب المدّعى عليه نفسه بعد الحلف و بعد حكم الحاكم وأقرّ بأنّ المال للمدّعي قال الفقهاء بسقوط آثار حكم الحاكم لأنّه كان مستنداً بالحلف فتذهب الآثار بذهاب الحلف.

والدليل عليه:

1- إنّ المدّعي والمدّعى عليه بعد تكذيب الحلف متصادقان في ثبوت الدين وعدم براءة ذمّة المدّعى عليه كما أشار إليه الشهيد (ره)(1).

2- إنّ المسألة إجماعي كما أشار إليه صاحب «الجواهر» (ره)(2).

3- إطلاق دليل إقرار العقلاء على أنفسهم نافذ يدلّ على سقوط آثار الحكم المكذوب المستند، ولكن يعارضه إطلاق رواية ابن أبي يعفور، عن أبي عبدالله (ع) قال: «إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت اليمين بحقّ المدّعي فلا دعوى له، قلت له: وإن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال: نعم وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامة ما كان له، وكانت اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه»(3).

ص: 303

ويقال في توجيه التعارض:

أوّلًا: بالقول بانصراف إطلاق «ذهبت اليمين» عن مورد الإقرار.

ثانياً: وإن أبيت عن قبول الانصراف نقول إنّ هناك بين الدليلين عموم من وجه.

ومادّة اجتماعه: الحلف على عدم الدين ثمّ الإقرار بالدين فيتعارضان أي أنّ دليل إقرار العقلاء يدلّ على تأثير الإقرار وترتّب الآثار ودليل ذهبت اليمين بحقّه يدلّ على نفوذ الحلف فيتعارضان، فالرجوع إلى المرجّحات والترجيح مع دليل الإقرار لأنّه مطابق لفتوى المشهور، بل مطابق للإجماع وإن أبينا عن قبول الإجماع فالمشهور يكفينا.

مضافاً إلى رواية مسمع بن أبي سيّار وهي بدرجة صحّحها السيّد الخوئي(1) مع كمال دقّته واحتياطه الوافر في تصحيح الروايات وإن جعلها بعض الفقهاء معتبرة.

وهي ما عن أبي عبدالله (ع) إنّي كنت استودعت رجلًا مالًا فيجحدنيه وحلف لي عليه ثمّ إنّه جاءني بعد ذلك بسنتين بالمال الذي أودعته إيّاه، فقال: «هذامالك فخذه، وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها فهي لك مع مالك، واجعلني في حلّ، فأخذت منه المال وأبيت أن آخذ الربح منه ورفعت المال الذي كنت استودعته، وأبيت أخذه حتّى استطلع رأيك فما ترى؟ فقال: خذ الربح وأعطه النصف وحلله فان هذا رجل تائب والله يحب التوّابين»(2).

ص: 304

مسألة 5: هل الحلف بمجرّده موجب لسقوط حقّ المدّعي مطلقاً، أو بعد إذن الحاكم، أو إذا تعقّبه حكم الحاكم، أو حكمه موجب له إذا استند إلى الحلف؟ الظاهر أنّ الحلف بنفسه لا يوجبه ولو كان بإذن الحاكم، بل بعد حكم الحاكم يسقط الحقّ؛ بمعنى أنّ الحلف بشرط حصول الحكم موجب للسقوط بنحو الشرط المقارن. (6)

حيث إنّه ترى أنّ تكذيب النفس تؤثر ولهذا قال (ع): «خذ أصل المال». والإقرار نافذ ولا يبعد أن نقول الأمر بأخذ نصف الربح كان من باب الاستحباب لأنّه إذا كان المال له، فالربح أيضاً ماله فالأمر بعدم الأخذ استحبابي بما أنّ الرجل وإن لم يكن له أجر في تحصيل الربح، ولكن حيث إنّه تاب وأصلح ينبغي أن يكون له نصف الربح.

ص: 305

الاحتمال الثالث: سقوط الحقّ من آثار الحلف بشرط تعقّب حكم الحاكم، أي إذا كان الحلف باستحلاف من المدّعي وإحلاف الحاكم ثمّ الحلف إنشاء الحاكم الحكم فحينئذٍ يسقط الحقّ ويترتّب آثار الحلف من التقاصّ وغيره.

الاحتمال الرابع: سقوط الحقّ من آثار حكم الحاكم المستند بالحلف، أي لما حلف المنكر وحكم الحاكم باستناد الحلف يسقط الحقّ ويترتّب الآثار.

اختار الإمام (ع) الاحتمال الرابع، أي يرى أنّ محور سقوط الحقّ هو حكم الحاكم، فإذا أحلف المنكر ولكن لم يحكم الحاكم- بأيّ دليل- لا يترتّب عليه الأثر، وهذا موافق لصاحب «الجواهر» حيث قال: «قد يتوهّم من ظاهر النصوص سقوط الدعوى»(1). ولو أخذنا ظاهر النصوص. علينا أن نقول: لا نحتاج من أساس إلى حكم الحاكم، بل إقامة البيّنة أو الحلف يكفي في ثبوت الحقّ. ولكنّ المحور الأصل إنشاء الحكم.

ثمّ قال: «لكن التحقيق خلافه، ضرورة كون المراد من هذه النصوص وما شابهها تعليم ما به يحكم الحاكم وإلا فلا بدّ من القضاء والفصل بعد بذلك، كما أومأ إليه بقوله (ص): «إنّما أقضى بينكم بالبيّنات والأيمان»، بل لو أخذ بظاهر هذه النصوص وشبهها لم يحتج إلى إنشاء الحكومة من الحاكم مطلقاً ضرورة ظهورها في سقوط دعوى المدّعي وثبوت الحقّ بالبيّنة»(2).

وفيه: إنّ الروايات ظاهرة في بيان حكم الشرعي باليمين، أي إذا جاء اليمين يتحقّق الآثار سواء كان التعليم للقاضي مقصوداً من الرواية أم لا؟ مع أن صاحب

ص: 306

مسألة 6: للمنكر أن يردّ اليمين على المدّعي، فإن حلف ثبت دعواه وإلا سقطت. والكلام في السقوط بمجرّد عدم الحلف والنكول، أو بحكم الحاكم، كالمسألة السابقة. وبعد سقوط دعواه ليس له طرح الدعوى ولو في مجلس آخر؛ كانت له بيّنة أو لا. ولو ادّعى بعد الردّ عليه: بأنّ لي بيّنة، يسمع منه الحاكم، وكذا لو استمهل في الحلف لم يسقط حقّه، وليس للمدّعي بعد الردّ عليه أن يردّ على المنكر، بل عليه إمّا الحلف أو النكول، وللمنكر أن يرجع عن ردّه قبل أن يحلف المدّعي، وكذا للمدّعي أن يرجع عنه لو طلبه من المنكر قبل حلفه. (7)

«الجواهر» سعي في ذيل كلامه ليقول: أنّه لا حاجة إلى إنشاء الحكم.

وكذا قال السيّد اليزدي(1) الظاهر من كلمات الفقهاء أنّ سقوط الدعوى من آثار حكم الحاكم ويستظهر أيضاً أنّه ليس لليمين خصوصية حتّى يوجب سقوط الدعوى، وبراءة المدّعى عليه. ثمّ قال: يحتمل أن يكون نفس الإقرار مثبت للحقّ وبعد أن طرح هذه الثلاثة من الاحتمالات- احتمال البراءة وسقوط الحقّ بالبيّنة واليمين والإقرار- قال: لا نحتاج في تأثير الحلف إلى حكم الحاكم. والإنصاف أنّه ليس من البعيد إن لم يمكن إجماع على خلافه.

(7) فإن حلف ثبت دعواه وإلا سقطت وقد تقدّم أنّ المنكر بعد الاستحلاف إمّا أن يحلف وإمّا أن يردّ اليمين على المدّعي وإمّا أن ينكل.

ص: 307

قد تمّ البحث عن الأوّل و يقع الكلام في الثاني؛ يعني أنّه يجوز للمنكر أن يردّ اليمين على المدّعي ولا يحلف بنفسه؛ فحينئذٍ لو حلف المدّعي يثبت حقّه، ولو نكل ولم يحلف يسقط حقّه ولا حقّ له بعد، فهنا ثلاثة مسائل؛ لا بدّ أن يستدلّ عليه.

1- جواز ردّ اليمين الذي هو وظيفة المدّعى عليه على المدّعي، وحلفه يمين المردودة.

2- أنّه لو حلف يثبت حقّه.

3- أنّه لو ردّ ولم يحلف يسقط حقّه.

والمستند فيها هي الروايات المستفيضة أو المتواترة، كما قال به «الجواهر»(1). وقد تمسّك بالإجماع أيضاً بقسميه، ولكنّه مدركيّ لاحتمال كون المستند للمجمعين نفس تلك الروايات.

وفيها: الصحيح والمعتبر والضعيف والمرسل والمضمر. وبعضها تدلّ على المسائل الثلاث بالمنطوق وبعضها على بعضها بالمنطوق وعلى بعضها بالمفهوم وبعضها تدلّ على بعض المسائل.

منها: صحيحة محمّد بن مسلم، عن أحدهما في الرجل يدّعي ولا بيّنة له قال: «يستحلفه، فإن ردّ اليمين على صاحب الحقّ فلم يحلف فلا حقّ له»(2).

وهي تدلّ على الاولى، والثالثة بالمنطوق، وعلى الثانيه بالمفهوم.

ومنها: صحيحة عبيد بن زرارة، عن أبي عبدالله (ع) في الرجل يدّعى عليه

ص: 308

الحقّ ولا بيّنة للمدّعي قال: «يستحلف أو يردّ اليمين على صاحب الحقّ، فإن لم يفعل فلا حقّ له»(1).

عبّر عنهما في «الجواهر»(2) وفي «العروة»(3) بالصحيح وعبّر عنهما المجلسيين في «ملاذ الأخيار»(4) و «المرآة»(5) بالمجهول.

والوجه فيه أنّه وقع قاسم بن سليمان في السند؛ فإنّه لم يذكر بمدح في الرجال. ولكن قال في «بهجة الآمال»(6): أنّ للصدوق طريق إليه. وهذا يؤمي إلى اعتماده إليه مضافاً إلى نقل من كان ثقة عنه وهذا أيضاً توثيق على قوله والراوي عنه في الرواية هو نصر بن سويد ويذكر في حالاته أنّه صحيح الحديث. فالأقوى أنّها صحيحة وهذه الرواية دلالتها مثل صحيحة الاولى.

ومنها: صحيحة جميل، عن أبي عبدالله (ع) قال: «إذا أقام المدّعي البيّنة فليس عليه يمين، وإن لم يقم البيّنة، فردّ عليه الذي ادّعى عليه اليمين فأبى، فلا حقّ له»(7).

ودلالتها مثل ما تقدّم.

ومنها: صحيحة هشام، عن أبي عبدالله (ع) قال: «تردّ اليمين على المدّعي»(8).

ص: 309

وهي تدلّ على المسألة الاولى فقط.

ومنها: مرسلة يونس ومضمرته قال: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان، فإن لم تكن امرأتان فرجل ويمين المدّعي، فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه، فإن لم يحلف ورد اليمين على المدّعي (فهي واجبة) عليه أن يحلف، ويأخذ حقّه، فإن أبى أن يحلف فلا شي ء له»(1).

وهي تدلّ على الثلاثة بالمنطوق. والمراد بقوله: «فهي واجبة عليه» هو الوجوب الوضعي، لا التكليفي بمعنى أنّه لو أراد استيفاء حقّه لا بدّ أن يحلف.

ومنها: مرسلة أبان عن أبي عبدالله (ع) في الرجل يدّعى عليه الحقّ، وليس لصاحب الحقّ بيّنة، قال: «يستحلف المدّعى عليه، فإن أبى أن يحلف» وقال: «أنا أرد اليمين عليك لصاحب الحقّ فإنّ ذلك واجب على صاحب الحقّ أن يحلف ويأخذ ماله»(2).

وهي تدلّ على الاولى والثانية.

ومنها: رواية أبي العبّاس عن أبي عبدالله (ع) قال: «إذا أقام الرجل البيّنة على حقّه، فليس عليه يمين، فإن لم يقم البيّنة فرد عليه الذي ادّعى عليه اليمين، فإن أبى أن يحلف فلا حقّ له»(3).

وهي تدلّ على الاولى والثالثة بالمنطوق وعلى الثانية بالمفهوم.

ص: 310

ومنها: رواية عبدالرحمن بن أبي عبدالله قال: قلت للشيخ (ع): خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ فلم تكن له بيّنة بما له قال: «فيمين المدّعى عليه، فإن حلف فلا حقّ له، وإن ردّ اليمين على المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له وإن لم يحلف فعليه وإن كان المطلوب بالحقّ قد مات، فاقيمت عليه البيّنة، فعلى المدّعي اليمين بالله الذي لا إله إلا هو، لقد مات فلان، وأنّ حقّه لعليه، فإن حلف، وإلا فلا حقّ له، لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها، أو غير بيّنة قبل الموت، فمن ثمّ صارت عليه اليمين مع البيّنة، فإن ادّعى بلا بيّنة فلا حقّ له، لأنّ المدّعى عليه ليس بحيّ، ولو كان حيّاً لألزم اليمين، أو الحقّ، أو يرد اليمين عليه، فمن ثمّ لم يثبت الحقّ»(1).

والمراد من الشيخ هو موسى بن جعفر (ع) ورواه الصدوق (ره)(2) وقال: قلت للشيخ يعني موسى بن جعفر (ع) لعلّه من الراوي؛ أو من الصدوق. وفي السند ياسين الضرير ولم يذكر بمدح. ولذا قال المجلسي (ره)(3) أنّها مجهول. وهي تدلّ على الأوّل والثالثة بالمنطوق وعلى الثانية بالمفهوم.

والحاصل: أنّ المستفاد من الروايات أنّ اليمين وإن كانت وظيفة للمدّعى عليه بمقتضى قوله البيّنة على المدّعي واليمين على المدّعى عليه، ولكن يجوز له أن لا يحلف ويردّ اليمين على المدّعي. وللمدّعي حالتان إمّا أن يحلف فيثبت حقّه وإمّا أن لا يحلف فيسقط حقّه.

ص: 311

ويستظهر منها أنّ أثر اليمين لو اتي بها المدّعى عليه هو سقوط الحقّ ولو اتي به المدّعي هو ثبوت حقّه.

نعم، يستثني من جواز الردّ ما لا يصحّ للمدّعي اليمين كما لو كان الدعوى ظنّية فيما يسمع الدعوى كذلك، أو كان المدّعي وكيلًا أو وليّاً يدّعي لليتيم مالًا على غيره مثلًا، أو كان وصيّاً يدّعي على الوارث أنّ الموصي أوصي بخمس أو صدقة أو حجّ فيما لا مستحقّ خصوصاً للمال؛ لأنّه يعتبر في اليمين الجزم. وكذا لا بدّ أن يحلف من نفسه لا للغير. وذلك لظهور الأخبار الماضية فيما أمكن الردّ، ففي تلك الموارد لا دليل على جواز الردّ. ويمكن أن يقال في الوكيل و الوليّ بجواز ردّ اليمين و يتوقّف الدعوى حتّى حضور الموكّل أو رشد المولّى عليه أو بلوغه.

ص: 312

وكذا قوله (ع) في رواية أبي العبّاس «فإن أبى أن يحلف فلا حقّ له»(1) ظاهر في أنّ السقوط مترتّب على عدم الحلف. نعم، لحكم الحاكم آثار في مقام حلّ المسألة ورفع النزاع وإيجاد الفصل وهو حرمة نقضه وعدم جواز طرحه في هذه المحكمة مجدّداً أو غيره، وعدم جواز سماعه؛ فترتّب هذه الآثار يحتاج إلى حكم الحاكم.

الفرع الثاني: بعد سقوط دعواه لا يجوز له طرح الدعوى ولو في مجلس آخر أو عند حاكم آخر، سواء كان له بيّنة أم لا. وذلك لارتفاع المخاصمة بعد حكم الحاكم وسقوط حقّه وإطلاقها يشمل ما لو كان له بيّنة أيضاً.

الفرع الثالث: لو ادّعى بعد الردّ عليه وقبل الحلف أنّ له بيّنة يسمع دعواه وله إقامتها عند الحاكم؛ فإنّ الدعوى قائمة بعد. وإلى الآن لم يحلف المنكر حتّى يسقط حقّه ولا يصدق عليه بذلك أنّه لم يحلف حتّى يسقط أيضاً حقّه، بل استدعى من الحاكم إجازة إقامة البيّنة لإثبات دعواه فيكون له ذلك كما يقتضيه موازين القضاء.

الفرع الرابع: لو استمهل المدّعي في الحلف ليرى ما هو الأصلح له مثلًا، لم يسقط حقّه؛ فإنّ سقوط الحقّ إنّما يكون بالامتناع عن الحلف لا بالاستمهال. ولو قلنا أنّه لا بدّ في الاستمهال التهديد بالزمان.

قال الشهيد (ره): «وإن ذكر المدّعي لامتناعه سبباّ، فقال: اريد أن آتي بالبيّنة، أو أسأل ... الفقهاء، أو أنظر في الحساب ونحو ذلك، ترك ولم يبطل حقّه من اليمين»(2).

ص: 313

واستشكل عليه في «الجواهر» بأنّ ظاهر النصوص السابقة يقتضي سقوط حقّه مطلقاً؛ بمجرّد ردّ اليمين وأبى عن وقوقها في ذلك المجلس. ودعوى أنّ المتبادر والمنساق منها ما لم يذكر عذراً، واضحة المنع(1).

وفيه: أنّ الظاهر من قوله: «فلم يحلف أو أبى أن يحلف فلا حقّ له» هو الامتناع عن الحلف بأن يقول: إنّي لا أحلف ولا يصدق على الاستمهال الإباء عن الحلف عرفاً بلا شبهة. ولذا قال السيّد (ره)(2) كما أنّه لو كان عدم حلفه استمهالًا ليرى ما هو الأصلح له لا يكون مسقطاً لحقّه.

الفرع الخامس: ليس للمدّعي بعد ردّ الحلف عليه، أن يردّ على المنكر فإنّ المستفاد من الروايات أنّ له الحلف أو النكول، فلو ردّ على المنكر يصدق عليه أنّه لم يحلف فيسقط حقّه. ولاستلزام جوازه التسلسل أحياناً.

الفرع السادس: يجوز للمنكر الرجوع عن ردّه قبل حلف المدّعي فإنّه لا دليل شرعاً على المنع فالأصل الجواز. نعم، لو حلف المدّعي فلا يجوز الردّ، فإنّ المستفاد من الروايات هو ثبوت الحقّ حينئذٍ فلا وجه لرجوعه، بل لا يجوز حلف المدّعي حينئذٍ لعدم ترتّب الأثر عليه بعد الرجوع عن الردّ. كما أنّه يجوز للمدّعي الرجوع عن الاستحلاف قبل حلف المنكر فإنّه لا دليل على اللزوم بعد طلب الحلف.

الفرع السابع: هل اليمين المردودة إذا وقعت من المدّعي تكون بمنزلة البيّنة، أو بمنزلة إقرار المنكر؟ لم يتعرّض له الماتن (ره) ولكن ذكر هذا الفرع

ص: 314

في «الجواهر»(1) وغيره(2).

قالوا: إنّ فيه قولان:

القول الأوّل: اليمين المردودة بيّنة: وهو عن فخر المحقّقين(3)، وقواه الأكثر. وهو أنّه بمنزلة البيّنة، والوجه فيه أنّ الذي يطلب من المدّعي هو البيّنة فاليمين المردودة إليه، إذا وقعت منه فهي بمنزلة البيّنة وتقوم مقامها في الإثبات.

القول الثاني: اليمين المردودة إقرار: أنّه بمنزلة إقرار المنكر والوجه فيه أنّ في ردّ المنكر اليمين إلى المدّعي وامتناعه عن الحلف إشعار باعترافه بالحقّ مضافاً إلى أنّ إثبات الحقّ بيمين المدّعي قد جاء من قبله، وكان هو الموجب له فكأنّه أقرّ بذلك بنفسه.

وقد فرّعوا على القولين فروعاً كثيرة مذكورة في أبواب مختلفة.

منها: أنّه بعد حلف المدّعي هل يجوز للمدّعى عليه إقامة البيّنة على أداء المال، أو إبراء المدّعي إيّاه عنه ويسمع تلك البيّنة أم لا؟ فلو قلنا بالأوّل، فقد سمعت بيّنته وإن قلنا بالثاني فلا؛ لأنّ الإقرار تكذيب لبيّنته فلا يسمع.

ومنها: أنّه لو كان بمنزلة البيّنة فثبوت الحقّ يحتاج إلى حكم الحاكم، ولو كان بمنزلة الإقرار فلا يحتاج إليه وهذا بناءً على ثبوت الفرق بين البيّنة والإقرار بذلك.

ولكن يرد على التفريع الأوّل أنّ الأثر، أي عدم قبول البيّنة بعد الإقرار مترتّب

ص: 315

على عنوان الإقرار ولا يمكن إسرائه إلى ما هو بمنزلته لعدم دليل على التنزيل في مقام الإثبات.

وكذا يرد على الثاني أنّ الأثر وهو الحاجة إلى حكم الحاكم مترتّب على عنوان البيّنة على القول به ولا يمكن إسراؤه إلى اليمين الذي ليست من البيّنة، بل بمنزلتها لعدم الدليل على التنزيل.

ولعلّ الوجه في الترديد المذكور في كلماتهم بأنّ اليمين المردودة إمّا بمنزلة الإقرار أو البيّنة هو الحصر المستفاد من قوله: «إنّما أقضى بينكم بالبيّنات والأيمان»؛(1) فإنّ الظاهر منه يمين المنكر المسقط للحقّ واليمين المردودة المثبتةللحقّ، خارجة عنها فلا بدّ من أن يرجع إلى أحدهما حتّى يصحّ للقاضي الاستناد بها.

وفيه: أنّه تقدّم أنّ الحصر هنا إضافي بلحاظ الأغلب، وإلا يصحّ القضاء بالعلم والإقرار أيضاً. مضافاً إلى أنّ ظهور الأيمان في الرواية في يمين المنكر ممنوع، بل المراد مطلق اليمين كما في اليمين مع الشاهد الواحد وغيره، فيشمل اليمين المردودة أيضاً.

المختار في المسألة: الأقوى أنّها أمر مستقلّ برأسه لا بمنزلة الإقرار ولا بمنزلة البيّنة، كما قال به السيّد (ره) في «العروة» وصاحب «الجواهر» (ره).

قال في «الجواهر»: «ومن هنا اتّجه جعلها قسماً مستقلًا برأسه»(2). وقال السيّد اليزدي (ره)(3): «والأقوى أنّها أمر مستقلّ ففي الفروع التي فرّعوها على القولين لا بدّ

ص: 316

مسألة 7: لو نكل المنكر فلم يحلف ولم يردّ، فهل يحكم عليه بمجرّد النكول، أو يردّ الحاكم اليمين على المدّعي؛ فإن حلف ثبت دعواه وإلا سقطت؟ قولان، والأشبه الثاني. (8)

من الرجوع إلى سائر الاصول والقواعد»(1).

أي لا بدّ في الفرع الأوّل الرجوع إلى إطلاقات حجّية البيّنة فتسمع بيّنته. إلا أن يقال: إنّ ظاهر الأدلّة في الباب هو ثبوت الحقّ باليمين، سواء كان للمنكر البيّنة على الأداء أو الإبراء أم لا، وهو مقدّم على إطلاقات حجّية البيّنة.

وأمّا في الفرع الثاني فقد تقدّم أنّ آثار اليمين والبيّنة يترتّب عليهما من دون توقّف على حكم الحاكم وما هو متوقّف عليه هو الفصل، وحلّ النزاع وحرمة نقضه أو طرحه مجدّداً.

ص: 317

الثاني: أنّه يرد الحاكم اليمين على المدّعي، وهو إمّا أن يحلف فيثبت حقّه وإمّا أن ينكل فيسقط حقّه.

ص: 318

الماتن (ره) «والأشبه الثاني»(1) وقال به جماعة من القدماء ومن المتأخّرين أيضاً. ونسبه بعضهم إلى أكثر المتأخّرين. وعن الشيخ في «الخلاف»(2) وعن «الغنية»(3) الإجماع عليه. وعن «السرائر»(4) أنّه مذهب أصحابنا عدا الشيخ في «النهاية».

قال العلامة: «فالأقرب أنّ الحاكم يرد اليمين على المدّعي»(5). وذكر في «مفتاح الكرامة»(6)- في شرح كتاب العلامة في أربعة خطوط- «التي اختار صاحبه هذا القول» وقال: استدلّوا بالأصل والكتاب والسنّة من طريق العامّة والخاصّة، والإجماع مع موافقته الاعتبار والاحتياط. وذكر الاستدلالات وناقش في جميعها، فراجع «مفتاح الكرامة».

وقال السيّد (ره) في «ملحقات العروة»(7)- بعد ذكر استدلال الطرفين-: وممّا ذكرنا ظهر أنّ القول الثاني لا يخلوا من قوّة».

وقال في «المسالك»- بعد الاستدلال على القول الأوّل وردّ الاستدلالات على القول الثاني-: «وعلى كلّ حال فلا ريب أنّ ردّ اليمين على المدّعي أولى»(8).

والجدير بالتوجّه أن المسألة خالية عن النصّ الصريح فليس في آية أو رواية ذكر من النكول أو حكمه. والقائلين بكلّ من القولين استندوا لما قالوا به

ص: 319

بالأصل، وبالروايات التي استظهروا منها ذلك مع توجيهات غير نقيّة غالباً.

دليل قول الأوّل؛ أي الحكم بمجرّد النكول:

الدليل الأوّل: الأصل: وقد قرّره في ملحقات «العروة» بوجوه سبعة نذكر أربعة منها:

الوجه الأوّل: أصالة عدم مشروعية ردّ اليمين من الحاكم.

الوجه الثاني: أصالة عدم ثبوت الحلف على المدّعي.

الوجه الثالث: أصالة براءة ذمّة الحاكم من التكليف بالردّ.

الوجه الرابع: أصالة براءة المدّعي من التكليف باليمين.

وغير ذلك الوجوه في تقرير الأصل.

واستشكل عليها بأنّ شيئاً من هذه الوجوه لا يفي بإثبات كفاية النكول في الحكم على المنكر بإثبات حقّ المدّعى عليه مع أنّ الأصل عدمه. إلا على الأصل المثبت فإنّ عدم مشروعية ردّ اليمين من الحاكم، أو براءة ذمّته عن التكليف بالردّ، لا يثبت جواز الحكم عليه بمجرّد النكول؛ بلا شبهة مضافاً إلى معارضة هذه الاصول بما استدلّوا به للقول الآخر الذي سيأتي.

الدليل الثاني: قوله (ص): «البيّنة على من ادّعى، واليمين على من ادّعي عليه»(1) ولعلّ مراد المحقّق من قوله: «وهو المرويّ» هذه الرواية. بتقريب أنّه (ص) جعل البيّنة وظيفة للمدّعي، واليمين وظيفة للمنكر؛ على وجه الإطلاق والتفصيل قاطع للشركة فلا يكون المدّعى عليه شريكاً للمدّعي في وظيفته في إقامة البيّنة. ولا يكون المدّعي شريكاً للمنكر في الحلف. نعم، خرج منه اليمين المردودة من

ص: 320

المدّعى عليه بالدليل، وبقي الباقي تحت المنع.

وفيه: أنّه (ص) كان في مقام بيان وظيفة الأوّلية لكلّ منهما على حسب طبع موازين القضاء، فإنّ المدّعي لا بدّ أن يثبت دعواه بالبيّنة. والمنكر يحلف لبراءة ذمّته ولا ينافي ذلك الخلاف أحياناً، إذا دلّ عليه الدليل. وكذا في الشاهد واليمين والدعوى على الميّت كما ورد في ردّ المنكر الحلف على المدّعي، فلو ثبت بالدليل جواز ردّ الحاكم اليمين أيضاً، لا يكون منافياً لهذه الرواية.

الدليل الثالث: صحيحة محمّد بن مسلم، عن أبي عبدالله (ع) وسأل فيه عن كيفية حلف الأخرس فنقل (ع) عن أمير المؤمنين أنّه كتب اليمين، ثم غسله وأمر الأخرس أن يشربه فامتنع فألزمه الدين(1) والرواية صحيحة سنداً رواها المحمّدون الثلاث في كتبهم.

وتقريب الاستدلال بها، أنّ الظاهر منها أنّه بمجرّد امتناعه عن الشرب الذي هو يمينه؛ ألزمه القاضي بالدين؛ لمكان الفاء ولو أراد ردّ اليمين إلى المدّعي فلا بدّ أن يذكر، للزوم تأخير البيان عن وقت الخطاب، بل الحاجة. وفي القول باحتمال اختصاصها بالأخرس منع واضح. مع أنّ فعله (ع) حجّة كقوله (ع) فيستفاد منها أنّ الحاكم يحكم عليه بمجرّد نكوله.

ويرد عليه:

أوّلًا: أنّ الرواية مع صحّة سندها معرض عنها، عند المشهور؛ لعدم العمل بها في كيفية تحليف الأخرس، بل قالوا بتحليفه بالإشارة المفهمة الدالّة عليه؛ كسائر

ص: 321

اموره. واشترط الشيخ (ره) في «النهاية»(1) مع ذلك وضع يده على اسم الله عزّ وجلّ وحمله ابن إدريس على أخرس لا يكون له إشارة مفهمة.

ثانياً: إنّ مورد البحث هو النكول عن الحلف والردّ، وليس فيها نكوله عن الردّ.

ثالثاً: إنّ السؤال في الرواية عن كيفية تحليف الأخرس فالإمام (ع) في مقام الجواب عن ذلك. ولا يكون في مقام بيان جميع ما يحتاج إليه في الحكم، فعدم ذكر الردّ على المدّعي لا يكون تأخيراً للبيان. كما لا يذكر امتناعه عن الردّ إلى المدّعي.

رابعاً: أنّها قضية في واقعة ولا يكون عامّاً حتّى جاز التمسّك بها. ولعلّ عدم ردّ اليمين إلى المدّعي لعدم إمكانه في المورد.

الدليل الرابع: خبر عبدالرحمن بن أبي عبدالله قال: قلت للشيخ (ع): خبّرني عن الرجل يدّعي قبل الرجل الحقّ فلم تكن له بيّنة بما له. قال: «فيمين المدّعى عليه، فإن حلف فلا حقّ له، وإن ردّ اليمين على المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له وإن لم يحلف فعليه وإن كان المطلوب بالحقّ قد مات، فاقيمت عليه البيّنة، فعلى المدّعي اليمين بالله الذي لا إله إلا هو، لقد مات فلان، وأنّ حقّه لعليه، فإن حلف، وإلا فلا حقّ له، لأنّا لا ندري لعلّه قد أوفاه ببيّنة لا نعلم موضعها، أو غير بيّنة قبل الموت، فمن ثمّ صارت عليه اليمين مع البيّنة، فإن ادّعى بلا بيّنة فلا حقّ له، لأنّ المدّعى عليه ليس بحيّ، ولو كان حيّاً لألزم اليمين، أو الحقّ، أو

ص: 322

يرداليمين عليه، فمن ثمّ لم يثبت الحقّ»(1).

في تقريب الاستدلال بالرواية احتجّوا بفقرتين منها:

الفقرة الاولى: هنا مورد الاستدلال فقرة من الرواية بنقلين:

1- بناء على نقل «التهذيب» و «الكافي»- قال (ع): «فيمين المدّعى عليه فإن حلف فلا حقّ له وإن لم يحلف فعليه»(2) فيكون الخبر مشيراً إلى نكول المدّعى عليه.

2- بناءً على نقل الصدوق (ره)(3)- ولعلّه هو الحقّ: قال (ع): «فإن حلف فلا حقّ له وإن ردّ اليمين على المدّعي فلم يحلف فلا حقّ له»، فلا يكون الخبر مشيراً إلى نكول المدّعى عليه، كما تقدّم.

وتقريب الاستدلال به أنّ الضمير في «وإن لم يحلف» راجع إلى المنكر، كما في قوله «فإن حلف» كذلك، فقوله «فعليه» خبر لمبتداء محذوف وهو «الحقّ» يعني إن لم يحلف المنكر «فالحقّ عليه» فتدلّ على القضاء عليه بالنكول.

الفقرة الثانية قوله (ع)- في ذيل الخبر-: «ولو كان حيّاً لألزم باليمين أو الحقّ أو يرد اليمين عليه».

وتقريب الاستدلال أنّ المستفاد منه أنّ المنكر إذا امتنع عن اليمين وعن ردّه إلى المدّعي، فألزم بالحقّ يعني يقضي عليه بالنكول.

وقد اعترض على الرواية بضعف السند وعبّر عنها بالمجهول، من جهة ياسين

ص: 323

الضرير؛ فإنه لم يمدح ولم يذمّ من أئمّة الرجال.

قال النجاشي: ياسين الضرير الزّيات البصري، لقي أبا الحسن موسى (ع) لما كان بالبصرة روى عنه وصنف هذا الكتاب المنسوب إليه.

وللصدوق (ره) طريق إليه حسن. وقال المحقّق الداماد (ره): «قد علم من المعهود من ديدن النجاشي أنّه إمامي مستقيم المذهب، لنقله ما نقله من غير تعرّض عليه في دينه»(1). وكذا نقل مثل حمّاد عن حريز عنه. وكذا كونه صحيح المذهب وثاقته، فالأقوى أنّ رواياته معتبرة.

مضافاً إلى أنّ الأصحاب تلقوا هذه الرواية بالقبول وأفتوا على طبقها في الدعوى على الميّت في لزوم ضمّ اليمين إلى البيّنة، ولا دليل لهم غير هذه الرواية فينجبر ضعف سندها بعمل الأصحاب.

ولكن يرد على الاستدلال بالفقرة الاولى بأنّ الظاهر منها أنّ الضمير في قوله: «فعليه» رجع إلى الدعوى بقرينة قوله (ع): «فإن حلف فلا حقّ له» يعني للمدّعي. وإن لم يحلف فعليه، يعني فعلى المدّعي والمبتدأ المحذوف هو الحلف يعني فالحلف عليه إمّا بردّ المنكر أو ردّ الحاكم. ولا أقلّ من الاحتمال فلا يجوز التمسّك به.

مضافاً إلى أنّ اختلاف النسخة على ما في «الكافي»(2) و «التهذيب»(3) مع ما في «الفقيه»(4) يمنع عن صحّة التمسّك به بلا إشكال.

ص: 324

ويرد على الاستدلال بالفقرة الثانية أنّه يحتمل أن يكون قوله (ع): «أو يرد اليمين» بالبناء للمجهول، ويكون المراد هو المدّعى عليه أو الحاكم ويكون الإلزام بالحقّ بعد حلف المدّعي اليمين المردودة من أحدهما وإذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال.

الدليل الخامس: رواية أبي بصير قال سألت أبا عبدالله (ع) عن القسامة أين كان بدوها؟ فقال: «كان من قبل رسول الله» إلى أن قال: «لو أنّ رجلًا ادّعى على رجل عشرة آلاف درهم أو أقلّ من ذلك أو أكثر لم يكن اليمين على المدّعي وكان اليمين على المدّعى عليه»(1).

واستدلّ عليها في «المستند» بتقريب أنّ قوله (ع): «لم يكن اليمين على المدّعي» عامّ شامل لما نكل المدّعى عليه عن اليمين أو لم ينكل، ردّ اليمين على المدّعي أو لم يرد؛ فخرجت صورة الردّ بالإجماع والنصوص؛ فيبقى الباقي. ومن الباقي ما إذا نكل المدّعى عليه، فلا يمين على المدّعي بمقتضى الرواية فلا يخلو إمّا أن يحكم القاضي بالنكول ويلزم المدّعى عليه بالحقّ، أو يلزم المدّعي بترك الدعوى من جهة نكول المدّعى عليه أو يتوقّف الدعوى. والأخيران باطلان بالإجماع، فيبقى الأوّل وهو المطلوب.

قال وبتقرير آخر: إذا نكل المدّعى عليه فالأمر دائر بين أمرين:

1- ردّ اليمين إلى المدّعي.

2- إلزام المدّعى عليه بالحقّ إجماعاً. والأوّل باطل بعموم الرواية، فيبقى الباقي وهو المطلوب(2).

ص: 325

ولكن يرد عليه: أنّ الظاهر من قوله (ع): «لم يكن اليمين على المدّعي» والمتبادر منه عرفاً نفي اليمين عليه لإثبات مدّعاه؛ يعني أنّ وظيفته إقامة البيّنة، لا اليمين؛ في قبال المدّعى عليه الذي يطلب منه اليمين. والمقصود نفيه عليه، مطلقاً؛ فلا يكون عامّاً حتّى يشمل مورد النكول أو الردّ وغيرهما بلا إشكال.

هذه كلّها عمدة الأدلّة في كلمات الأصحاب للقول الأوّل.- الحكم بمجردّ النكول- فكما ترى ليست خالية عن الإشكال فلا يصحّ الالتزام بهذا القول.

ص: 326

للمدّعي بيّنة فيستحلف المدّعى عليه أو يرد اليمين على صاحب الحقّ، وقد يكون المراد نفس المدّعى عليه. وقد يكون الحاكم فيكون نصّاً للجواز فيردّ الحاكم اليمين إلى المدّعي، فلو حلف يثبت حقّه ولو لم يحلف يسقط حقّه.

ولو قُرء مبنيّاً للفاعل يصير دليلًا على المسئلة السابقة؛ يعني ردّ المدّعى عليه اليمين على المدّعي.

والظاهر منها هو أن يكون مبنيّاً للفاعل ويكون المراد المدّعى عليه؛ فإنّه في مقام بيان وظيفة المدّعى عليه بأنّه إمّا أن يحلف وإمّا أن يرد اليمين إلى المدّعي، أمّا أنّه قد يرد الحاكم اليمين فليس في مقام بيانه. والمبنى الأوّل- المبنى للمجهول- مجرّد احتمال. ولا يصحّ الاستدلال به.

وفي سندها قاسم بن سليمان فمن هذه الجهة قد عبّر بعضهم عنها بالمجهولة وقد تقدّم أنّ الأقوى وثاقته.

الدليل الثالث: صحيحة هشام، عن أبي عبدالله قال: «تردّ اليمين على المدّعي»(1) وتقريب الاستدلال هو إطلاق ترد وشموله لردّ اليمين من الحاكم أيضاً مثل السابقة.

ويرد عليها: أنّ الرواية جواب عن سؤال غير مذكور ولعلّ المورد ما إذا رضي المدّعى عليه بردّ اليمين فلا يمكن الاستدلال بها.

الدليل الرابع: إنّ المدّعى عليه مخيّر بين الحلف ورد اليمين إلى المدّعي بمقتضى الروايات فإذا امتنع عنهما فيرد الحاكم اليمين إلى المدّعي من باب أنّه وليّ الممتنع، فردّ الحاكم حينئذٍ بمنزلة ردّه؛ من باب ولايته عليه.

ص: 327

ويرد عليه: أنّه لا دليل على عموم ولايته بحيث يشمل الفرض.

واستدلّ للقول المذكور- القول الثاني- أيضاً:

1- بما ورد عن العامّة من فعل النبيّ (ص) أنّه ردّ اليمين على المدّعي.

2- بما رووه عنه (ص): «المطلوب أولى باليمين من الطالب» المقتضى اشتراكهما في اليمين وإن كان المطلوب أحقّ.

لكنّها محلّ النظر والإشكال ولا يصحّ الاعتماد عليها.

فقد ظهر ممّا ذكرنا أنّه ليس في النصوص تعرّض لغرض نكول المنكر وأنّ الحكم فيه هو القضاء بالنكول، أو ردّ الحاكم اليمين إلى المدّعي. وما يستدلّ به للقولين ليس خالياً عن الإشكال.

نعم، يمكن أن يقال كما يستفاد من كلمات صاحب «الجواهر» (ره) وأشار إليه بأنّ المستفاد من الأدلّة أنّ القضاء لا بدّ أن يكون مستنداً إلى حجّة وسبب توجب حكم القاضي باستنادها كما في قوله (ص): «إنّما أقضى بينكم بالبيّنات والأيمان»(1). وكذا في خبر أبان بن عثمان عمّن أخبره، عن أبي عبدالله (ع) قال: «في كتاب عليّ (ع) أنّ نبيّاً من الأنبياء شكا إلى ربّه القضاء، فقال: كيف أقضى بما لم تر عيني ولم تسمع اذني؟ فقال: اقض بينهم بالبيّنات وأضفهم إلى إسمي يحلفون به»(2).

وكذا ما دلّ على جواز الحكم على طبق إقرار المدّعى عليه، أو جواز الحكم باستناد علمه ففيما نحن فيه كون مجرّد النكول سبباً للحكم وموجباً لثبوت الحقّ

ص: 328

على المنكر مشكوك، والأصل عدم كونه سبباً للحكم، أو لثبوت الحقّ على المنكر فلا وجه، ولا مقتضى للحكم بمجرّد النكول. وبعد فرض الإجماع المركّب على أنّ وظيفة القاضي أحد الأمرين واختيار قول ثالث مثل التخيير بين الردّ والقضاء أو إلزام المنكر على اختيار الحلف أو الردّ ولو بحبسه خرق للإجماع المذكور، فينحصر الوظيفة له في ردّ اليمين إلى المدّعي، فلو حلف يحكم له بالحقّ وإن لم يحلف فيسقط حقّه ويحكم عليه بالنكول.

وهذا الفرض خرج عمّا قلنا بالدليل وفي الواقع لا يكون الحكم بالنكول. بل بما دلّ على سقوط الحقّ بالامتناع عن الحلف فإذا سقط حقّه شرعاً يحكم الحاكم بعدم ثبوت الحقّ له بمقتضى الروايات، لا بالنكول والامتناع عن الحلف.

قال في «الجواهر»: ولعلّ سير أدلّة القضاء يشرف الفقيه على القطع بأنّ الأصل في القضاء ذلك- يعني القضاء بالبيّنات واليمين- وإنّه لا قضاء بدون ذلك إلا ما خرج من نكول المدّعي.

قال- في ذيل كلامه-: «ولعلّه لذا جزم ابن إدريس بأنّ القول بالقضاء بمجرّد نكول المنكر من دون حلف المدّعي اشتباه وخطأ محض»(1).

نتيجة الكلام: أنّ الأقوى القول بلزوم ردّ الحاكم اليمين على المدّعي كما قال الماتن (ره) أنّ الأشبه الثاني.

وقال السيّد الطباطبائي: «وممّا ذكرنا ظهر أنّ القول الثاني لا يخلو عن قوّة»(2).

ص: 329

مسألة 8: لو رجع المنكر الناكل عن نكوله، فإن كان بعد حكم الحاكم عليه، أو بعد حلف المدّعي المردود عليه الحلف، لا يلتفت إليه، ويثبت الحقّ عليه في الفرض الأوّل، ولزم الحكم عليه في الثاني من غير فرق بين علمه بحكم النكول أو لا. (9)

ص: 330

بعد ثبوت الحقّ عليه ارتفع النزاع، وفصل الخصومة بسبب حكم الحاكم، فلا يبقى وجه لبذله اليمين ورجوعه عن النكول.

إن قلت: إنّ إطلاق قوله (ص): «واليمين على المدّعى عليه» دالّ على قبول البذل منه.

قلت: إنّ الإطلاق منصرف عن ذلك لأنّ الحقّ ثبت عليه بحكم الحاكم.

فلا يبقى مجال لبذل اليمين على البراءة وارتفاع النزاع بحكم الحاكم، فلا يجوز نقضه.

2- في بذل المنكر اليمين بعد النكول وردّ الحاكم اليمين إلى المدّعي وحلف المدّعي.

الصورة الثانية: لا إشكال أيضاً في عدم الالتفات إلى رجوعه عن النكول وبذله اليمين، فإنّ المستفاد ممّا تقدّم من الروايات، هو ثبوت الحقّ عليه بسبب حلف المدّعي، فلا يبقى مجال أيضاً لقبول بذله اليمين.

ولا فرق في الصورتين- الاولى والثانية- بين كونه عالماً بحكم النكول من حكم الحاكم عليه، أو ردّ اليمين على المدّعي أو لا؛ لأنّ الجهل لا يكون عذراً في الأحكام الوضعية، كما في الإتلاف الموجب للضمان، فإنّه لا فرق فيه بين الصورتين- العلم بالضمان في الإتلاف أو عدم العلم بالضمان- بل لا فرق أيضاً بين كون التكليف ثابتاً عليه، أو لا، كالنائم، فما حكي عن «الرياض» من قوله: «إنّه لو ادّعى الجهل بحكم النكول ففي نفوذ القضاء إشكال، من تفريطه، وظهور عذره»(1)، ففيه ما لا يخفى، فإنّه قد تقدّم أنّه لا يجب على القاضي عرض حكم

ص: 331

النكول عليه، بل ولا يستحبّ لعدم الدليل عليه، والجهل أيضاً ليس بعذر في الأحكام الوضعية.

3- رجوع المنكر عن النكول بعد تحقّق النكول وقبل الحكم عليه.

الصورة الثالثة: ففي الالتفات إلى بذله اليمين، و رجوعه عن النكول، وعدمه، قولان: أقواهما الأوّل. لعدم ثبوت الحقّ عليه قبل حكم الحاكم وإن تحقّق موجبه، فإنّ النكول على هذا القول كان موجباً للقضاء، والحكم بثبوت الحقّ عليه مطلقاً، لا ثبوت الحقّ عليه بقيد كونه قبل حكم الحاكم.

إن قلت: إنّه قد وجب على الحاكم الحكم عليه بعد تحقّق الموجب، فيستصحب بعد البذل.

قلت: إنّ الوجوب متوقّف على عدم الرجوع عن النكول ولا أقلّ من الشكّ فيه فلا يجري الاستصحاب.

مضافاً إلى أنّ إطلاق كون الحلف عليه يشمل هذه الصورة، والقدر المتيقّن من حكم النكول ما إذا كان باقياً.

4- رجوع المنكر عن النكول قبل حلف المدّعي يمين المردودة.

الصورة الرابعة: فالظاهر لزوم الالتفات إلى رجوعه فإنّ صرف ردّ اليمين من القاضي إلى المدّعي، لم يوجب سقوط حقّ المنكر عن اليمين، فإنّه لا دليل عليه.

وقول القاضي للمدّعي: «أحلف» ليس قضاءً منه، بل تمهيد للقضاء، فما حكي في «الجواهر»(1) عن العلامة في «التحرير»(2) من جعل قول الحاكم له «أحلف»

ص: 332

مسألة 9: لو استمهل المنكر في الحلف و الردّ ليلاحظ ما فيه صلاحه، جاز إمهاله بمقدار لا يضرّ بالمدّعي ولا يوجب تعطيل الحقّ والتأخير الفاحش. نعم، لو أجاز المدّعي جاز مطلقاً بمقدار إجازته. (10)

كالقضاء بالنكول؛ فلا وجه له.

ص: 333

مسألة 10: لو قال المدّعي: «لي بيّنة» لا يجوز للحاكم إلزامه بإحضارها، فله أن يحضرها أو مطالبة اليمين أو ترك الدعوى. نعم، يجوز له إرشاده بذلك أو بيان الحكم؛ من غير فرق في الموضعين بين علمه وجهله. (11)

ص: 334

والوجه في الأوّل إنّ إحضار الشهود حقّ للمدّعي. وله أن يقيمها وله أن يستحلف المدّعى عليه، وله ترك الدعوى بالأصل، فلا يكون تكليفاً له حتّى يلزمه الحاكم ويأمره بإحضارها.

والوجه في الثاني أنّ الأمر هنا ليس للوجوب والإلزام، بل مجرّد إذن وإعلام وإرشاد ولا ريب أنّه جائز له.

ولا يخفى: أنّه يظهر ويكشف عن الاستدلال المذكور للقولين أنّ النزاع هنا لفظي، فإنّ من قال بعدم الجواز يريد إلزامه بإحضار الشهود، وتكليفه به، ومن قال بالجواز يريد إرشاده وإذنه في إحضار الشهود. ولذا قال في «الجواهر»: «وبذلك يكون النزاع لفظياً»(1).

وكذا قال السيّد (ره): «ولعلّ النزاع بينهم لفظي؛ فمراد القائل بعدم الجواز، عدمه على وجه الإيجاب والإلزام»(2).

والوجه للتفصيل أنّه لو علم الحاكم أنّ المدّعي عالم بالمسألة وأنّ المقام مقام إحضار البيّنة، فلا يجوز له أمره؛ ولو علم أنّه جاهل بالمسألة؛ يجب أمره وتكليفه بإحضار الشهود.

وفيه: أنّ معرفة المدّعي بالحكم وعدمها، لا مدخلية له في إلزام الحاكم بإحضار الشهود وعدمه، فإنّه لو علم جهل المدّعي يجب إرشاده بالحكم، بأنّ له إقامة البيّنة لا إلزامه بذلك. ولو علم أنّه عارف بالمسألة لا يجب عليه الإرشاد لا أنّه لا يجوز.

ص: 335

والماتن (ره) ذكر المسألة بوجه واضح. وصرّح بعدم جواز إلزام الحاكم المدّعي، بإحضار الشهود، لاحتمال اختياره مطالبة اليمين، أو ترك الدعوى. وجواز إرشاده وبيان الحكم عليه من غير فرق في الموضعين بين علمه وجهله.

المسألة الثانية: لو حضرت الشهود هل يجوز للحاكم السؤال عنهم وأمرهم بإقامة الشهادة قبل التماس المدّعي؟ أو يتوقّف على التماس المدّعي واستدعائه من الحاكم السؤال عنهم؟

قال المحقّق (ره): «ومع حضورها لا يسألها الحاكم، ما لم يلتمس المدّعي»(1). وعلّله في «الجواهر» بقوله: «لأنّه حقّه فلا يتصرّف فيه من غير إذنه»(2).

فعلى هذا القول لا بدّ للحاكم أن يسكت ويصبر، حتّى يلتمس منه المدّعي السؤال عن شهوده.

المسألة الثالثة: أنّه إذا أقامت البيّنة الشهادة عند الحاكم، فهل يجوز للحاكم أن يحكم على طبقها قبل سؤال المدّعي أو يتوقّف الحكم على التماس المدّعي منه؟

قال المحقّق (ره): «ومع الإقامة بالشهادة، لا يحكم إلا بمسألة المدّعي أيضاً»(3).

والحاصل: «أنّ الدليل الوحيد في المسائل الثلاث؛ هو أنّه حقّ له ولا يجوز للحاكم أن يتصرّف فيه بغير إذنه، فلا يجوز للقاضي أمره بإحضار الشهود. كما لا يجوز له السؤال منهم بعد الحضور، قبل التماسه. وكما لا يجوز له الحكم بعد

ص: 336

الإقامة قبل التماسه، فإنّه قد لا يريد إحضارهم، بل يريد الحلف أو ترك الدعوى، كما قد لا يريد السؤال منهم، أو لا يريد الحكم عليه بعد إقامة الشهادة عليه، بل كان مقصوده صرف إثبات ادّعائه، لا محكومية المنكر.

ص: 337

وبأدلّة القضاء يجب على القاضي فصل الخصومة، وحل النزاع بعد مراجعة الخصمين عنده. ويجب عليه أيضاً فعل كلّ ما يكون مقدّمة لأمر القضاء، فالسؤال من المدّعي «هل له بيّنة أم لا؟» وأمره بإحضارها- عند وجودها- والسؤال منهم والحكم على طبقه؛ من وظائف المقرّرة للقاضي، لا ان يكون حقّاً للمدّعي. بل يمكن أن يقال: إنّ جميعها يكون حقّاً للقاضي وثابت له؛ من أدلّة وجوب الحكم عليه، فإنّه منصوب لإحقاق الحقّ وفصل الخصومة ورفع النزاع ومن مقدّماته ذلك.

قال صاحب «الجواهر» (ره)- ذيل المسألة الثانية في كلام المحقّق (ره)-: «وإن كان يكفي في سؤاله أن يقول إذا أحضرها: هذه بيّنتي أو شهودي أو نحوهما، بل قد يقال بالاكتفاء بشاهد الحال، بل قد يقال: إنّ ذلك حقّ للحاكم، فلا يتوقّف على الإذن مطلقاً كي يحتاج إلى الدلالة عليه بشاهد الحال ونحوه»(1).

وقال أيضاً ذيل المسألة الثالثة في كلام المحقّق (ره): «لكن قد يقال إنّ له الحكم وإن لم يسأله المدّعي، لأنّ ذلك منصبه ووظيفته»(2).

وقال السيّد الگلپايگاني (ره)(3)- على ما في تقريراته:- «أمّا كون التخيير بين إقامة البيّنة وبين المطالبة بيمين المنكر حقّاً له فغير معلوم، بل لا يبعد أن يكون من جملة الأحكام المقرّرة لمجلس القضاء وفصل الخصومة أن يطالب الحاكم المدّعي بإقامة البيّنة، فإن لم تكن عنده فيطالب المنكر باليمين، فليس تخيير

ص: 338

مسألة 11: مع وجود البيّنة للمدّعي يجوز له عدم إقامتها- ولو كانت حاضرة- وإحلاف المنكر، فلا يتعيّن عليه إقامتها، ولو علم أنّها مقبولة عند الحاكم فهو مخيّر بين إقامتها وإحلاف المنكر، (12)

المدّعي بين الأمرين حقّاً له».

والحاصل: أنّ الدليل المذكور للمسائل الثلاث هو كون الامور المذكورة حقّاً للمدّعي، فلا يجوز للقاضي التصرّف فيه. وهذا أمر غير ثابت، بل المستفاد من الأدلّة كونها حقّاً للقاضي والأمر في المحكمة بيده فيسئل من المدّعي هل له بيّنة؟ وإذا قال: أنّ لي بيّنة يأمره بإحضارها وإذا حضرت البيّنة فيسئل منهم ويأمرهم بإقامة الشهادة ثمّ يحكم على طبقها كما هو المتعارف فعلًا في المحاكم. نعم، في كلّ مرتبة للمدّعي ادّعاء الانصراف من إدامة المحاكمة وإسقاط حقّه أو عدم إرادة إقامة الشهادة وإرادة الاستحلاف من المدّعى عليه مثلًا.

ص: 339

ذهب المحقّق النراقي في «المستند»(1) بالثاني، وقال بكون المدّعي مخيّراً بينهما. وتبعه السيّد (ره) في ملحقات «العروة»(2) وتبعهما الماتن (ره).

واستدلّ على جواز عدم إقامة البيّنة واختيار التحليف بامور:

منها: أنّ الحقّ له فيجوز له العدول عن إقامة البيّنة واختيار الأحلاف.

وفيه: أنّه قد تقدّم أنّ كون إقامة البيّنة وأحلاف المنكر حقّاً للمدّعي غير ثابت. بل هي من الأحكام الشرعية وكونه بنحو الترتيب أو التخيير موقوفة إلى الاستظهار من الأدلّة.

ومنها: صحيحة ابن أبي يعفور، عن أبي عبدالله (ع) قال: «إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه، فحلف أن لا حقّ له قبله، ذهبت اليمين بحقّ المدّعي فلا دعوى له»، قلت له: وإن كانت عليه بيّنة عادلة؟ قال: «نعم وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامة ما كان له، وكانت اليمين قد أبطلت كلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه عليه»(3).

والاستدلال بها، تارة تكون من جهة إطلاق صدر الرواية فإنّ قوله (ع): «إذا رضي صاحب الحقّ بيمين المنكر لحقّه فاستحلفه» مطلق، أي سواء لم يكن له بيّنة أو كان ولم يرد إقامتها ورضي باليمين. واخرى من جهة إطلاق ذيلها فإنّ قول الراوي: قلت له وإن كانت عليه بيّنة عادلة، قال: «نعم»، مطلق أيضاً من جهة كون البيّنة له قبل رضاه باليمين أو تحقّق له البيّنة بعد الحلف. والاستدلال

ص: 340

بالوجهين صحيح و دلالتهما تامّة.

ومنها: رواية محمّد بن قيس، عن أبي جعفر (ع) قال: «إنّ نبيّاً من الأنبياء شكا إلى ربّه كيف أقضى في امور لم أخبر ببيانها؟ قال: فقال له: ردّهم إليّ وأضفهم إلى اسمي يحلفون به»(1) تلاحظ أنّ أمره بردّهم إلى الله والحلف باسم الله مطلقاً في مورد كانت البيّنة موجودة وغيره.

وفيه: أنّ الظاهر من قوله في السؤال: لم أخبر ببيانها عدم وجود البيّنة فليس فيها إطلاق.

وقد استدلّ للقول الآخر- عدم جواز ترك إقامة البيّنة واختيار التحليف- ومناقشاتها بامور:

منها قوله (ص): «البيّنة على المدّعي واليمين على المدّعى عليه»(2) بتقريب أنّ الظاهر منه التعيين لا التخيير.

ويرد عليه: أنّ الظاهر منه أنّ وظيفة المدّعى عليه هو اليمين ولا بدّ فيه من أحلاف المدّعي فتدلّ على أنّ على المدّعي أن يأتي بالبيّنة أو الأحلاف وأمّا توقّف الأحلاف على عدم البيّنة فلا، فنتيجته التخيير.

ومنها: صحيحة سليمان بن خالد(3)، عن أبي عبدالله (ع) فإنّ قوله في ذيل الرواية «هذا لمن لم تقم له بيّنة» دالّ على تعليق الأحلاف على عدم البيّنة فمع وجود البيّنة فهي متعيّنة ولم يشرع اليمين.

ص: 341

ويرد عليه: أنّ التعبير في الرواية ليس «هذا لمن لم يوجد له بيّنة» أو «لم يكن له بيّنة»، بل التعبير «هذا لمن لم تقم له بيّنة» وعدم إقامة البيّنة أعمّ من عدمها أو وجودها مع عدم الإقامة، فالرواية على خلاف ما استدلّوا عليه أدلّ.

ومنها: ما هو المرويّ عن تفسير العسكري، عن آبائه، عن أمير المؤمنين (ع) قال: «كان رسول الله (ص) إذا تخاصم إليه رجلان قال للمدّعي: ألك حجّة؟ فإن أقام بيّنة يرضاها ويعرفها، أنفذ الحكم على المدّعى عليه، وإن لم يكن له بيّنة حلف المدّعى عليه بالله، ما لهذا قبله ذلك الذي ادّعاه، ولا شي ء منه»(1).

بتقريب أنّ قوله: «وإن لم يكن له بيّنة حلف المدّعى عليه»، ظاهر في تعليق الحلف على عدم وجود البيّنة للمدّعي، فإذا كان للمدّعي بيّنة فهي المتعيّن.

ويرد عليه: أنّ المراد من قوله: «وإن لم يكن له بيّنة» هو عدم إقامتها بقرينة صدر الرواية وهو قوله: «فإن أقام بيّنة يرضاها».

ومنها: مرسلة يونس، عمّن رواه قال: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه- إلى أن قال- فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه»(2).

بتقريب أنّ اليمين قد ترتّب على عدم وجود الشاهد فإذا لم يكن شاهداً في البين أصلًا فتصل النوبة إلى يمين المدّعى عليه.