اساتيد حوزه علميه قم اين مهم را درخواست كرده است.

ب

استاد ارجمند حضرت حجت الاسلام والمسلمين محمدى خراسانى (دامت افاضاته) با علاقه فراوان و با قلمى روان و محققانه به شرح استدلالى مباحث معاملات تحرير الوسيله پرداختند كه با تقدير از زحمات ارزنده ايشان آرزوى تكميل ديگر مجلدات را داريم.

مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى (س)

دفتر قم

ج

را محور دروس خارج فقه خويش قرار دهند تا ضمناً از آن امام سفر كرده بيشتر حق شناسى شود.

اين جانب با همه وجود خداوند منّان را شكرگزارم كه به من اين توفيق را داد تا

د

يك سال تمام در كنار سفره پربركت كتاب تحرير الوسيله امام راحل بنشينم و در حد بضاعت ناچيز خود متن «مكاسب محرمه» را كه حاوى بيست و شش مسأله است تدريس و سپس تقرير نمايم و شرحى فارسى به صورت استدلالى و اجتهادى بنويسم و غرض از تدوين آن به فارسى اين است كه تمام كتب فقهى استدلالى فقيهان بزرگ در طول تاريخ به زبان عربى نگاشته شده و البته چون منابع اصيل فقه- كتاب و سنت- به زبان عربى است به جا است كه كتب فقهى ما نيز عربى باشد، و از جمله شروح متعددى كه بر تحرير الوسيله نگاشته شده تماماً به عربى است و در رأس آنها موسوعه تفصيل الشريعة فى شرح تحرير الوسيله اثرماندگار استاد عظيم الشأن ما مرحوم آيت الله العظمى فاضل لنكرانى است كه از شاگردان برجسته مكتب فقهى و اصولى امام راحل بودند، ولى با اين همه خلأ وجود يك دوره شرح فارسى اجتهادى و استدلالى- كه همه حوزويان و دانشگاهيان و اصحاب فكر و فرهنگ و مراكز فقهى، فرهنگى و علمى در سراسر كشور استفاده كنند- احساس مى شد، بر اين اساس برادران عزيز من در مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خمينى (س)- دفتر قم، از بنده خواستند تا به اين مهم اقدام نمايم و بنده كه بزرگ ترين آرزوى زندگيم اين بود كه خداوند توفيق دهد كه يك دوره كامل فقه را از

طهارت تا ديات به صورت استدلالى بنويسم، و ضمناً در حد توان دِينم را به امام و انقلاب ادا كنم، از اين پيشنهاد استقبال نمودم و حاصل يك سال درسى كتابى است كه پيش روى شما است. البته فارسى بودن كتاب هرگز باعث نشده تا از عمق و عظمت يك بحث عميق استدلالى كاسته شود.

در خاتمه از زحمات خالصانه دوستان فاضل جهت آماده سازى كتاب صميمانه تقدير مى نمايم و از خداى متعال توفيق نشر معارف اهل بيت و به ويژه فقه اهل البيت (ع) را براى آن عزيزان خواستارم و از اصحاب فكر و فقه و فرهنگ در سراسر كشور تقاضا دارم اين جانب را از نظرات صائب و ارزشمند خود بى نصيب نگذارند كه يقيناً راهنمايى هاى آن عزيزان نصب العين ما در تدوين ادامه شرح خواهد بود و اين اثر ناچيز را به روح بلند و ملكوتى آن امام راحل تقديم مى نمايم.

قم- على محمدى خراسانى- 10/ 3/ 1387

1

مى گويد: وَجَحَدُوا بِهَا وَاسْتَيْقَنَتْهَا أنْفُسُهُمْ ظُلْماً وَعُلُوّاً[5] ايمان به معناى عقد القلب است يعنى دل انسان به حقايق غيبى از مبدأ تا معاد باور داشته باشد و با آن پيوند ناگسستنى برقرار كند و بدان گره بخورد، ايمان يعنى تصديق و اذعان و باور عميق كه از بن دندان به وجود حقايق اعتقادى اقرار و اعتراف كند و در برابر آنها تسليم محض باشد و به اصطلاح اصولى: موافقت التزاميه داشته باشد و اهل جحد و انكار نباشد، در مرحله شك و تردد هم توقف نكند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 2

2. اخلاق: اخلاق يعنى تزكيه نفس و تهذيب روح و در يك كلام تخليه و تحليه. تخليه يعنى پيرايش سرزمين جان و روح از همه صفات زشت و ناپسند يا همان رذائل، و تحليه يعنى آرايش جان به همه صفات زيبا و انسانى- الهى يا همان فضائل نفسانى، اخلاق يعنى متخلق شدن به اخلاق الهى و متأدب شدن به آداب او و خلق و خوى خوبان و پاكان جهان را پيدا كردن و در يك جمله: اخلاق يعنى چنان كه صورت ظاهر ما انسان است سيرت باطن ما نيز انسانى باشد كه كامل ترين صورت در جهان امكان صورت انسان است.

3. عمل صالح: عمل صالح در منطق شريعت دو شعبه دارد كه يكى جنبه اثباتى و ايجابى آن است و آن انجام هر كار خوب و مثبتى است كه عقل يا نقل يا هر دو شايسته بودن آن را تضمين كرده اند و اصطلاحاً «مما ينبغى أن يفعل» است يعنى همه واجبات و مستحبات شرعى و در كلام كامل تر، جميع حسنات عقلى و نقلى. و ديگرى

جنبه سلبى آن است كه اجتناب از هر كار بد و ناپسند عقلى و نقلى باشد و در كلامى جامع، انجام طاعات و اجتناب از معاصى.

قرآن كريم در آيات فراوانى ايمان و عمل صالح را رمز صلاح و فلاح و نجات انسان دانسته و از جمله در سوره مباركه «العصر» مى فرمايد: وَالْعَصْرِ* إِنَّ الإِنسَانَ لَفِي خُسْرٍ* إِلا الّذِينَ آمَنُوا وَعَمِلُوا الصَّالِحَاتِ [6] صحت استثنا گواه آن است كه از «الانسان» عموم انسان ها اراده شده است و گويا فرموده: «كل انسان يعنى تمام انسان ها- با چندين تأكيد: 1. قسم؛ 2. كلمه «إنّ» كه براى تحقيق است؛ 3. لام تأكيد- در زيان كارى اند مگر كسانى كه ايمان آورده اند و همه كارهاى صالح و شايسته را انجام داده اند.

و در آيات متعدد ديگرى رمز سعادت را خودسازى و تزكيه نفس مى داند، از جمله در سوره مباركه «الشمس» با هفت يا يازده سوگند مى فرمايد: قَدْ أفْلَحَ مَنْ زَكَّاهَا* وَقَدْ خَابَ مَنْ دَسَّاهَا[7] به تحقيق هر كس نفس خويش را تزكيه كرده رستگار شده و هر كس

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 3

نفس خود را با گناهان آلوده ساخته، محروم گشته است.

ايمان، اخلاق و عمل صالح بدون سه نوع آگاهى و معرفت ميسور نيست و تمام معارف اصلى اسلام ناب محمدى (ص) را اين سه شناخت تشكيل مى دهد كه واجب عينى مى باشند و بر هر فرد آگاهى از آنها واجب است و ساير معارف و آگاهى هاى ضرورى حداكثر واجب كفايى هستند و اگر غيرضرورى باشند فضيلت يا فضل شمرده مى شوند، آن سه معرفت اصلى و اصيل عبارتند از:

1. علم عقايد: شناخت مسائل عقيدتى كه دامنه آن از مبدأ تا معاد گسترده است

و بر هر فرد مسلمان است اين حقايق را بشناسد و بدان ها ايمان آورد.

2. علم اخلاق: شناخت صفات و خصلت هاى زشت و زيبا، فضيلت و رذيلت تا به فضائل آراسته و از رذائل پيراسته گردد.

3. علم احكام شرعيه: معرفت جميع حلال ها و حرام هاى الهى تا به حلال ها و واجبات عمل نمايد و از حرام ها بپرهيزد كه اين ها حدود الهى هستند و نبايد حدود الهى را زير پا بگذارد يا به حريم الهى و منطقه ممنوعه ورود پيدا كند كه قرآن كريم مى فرمايد:

تِلْكَ حُدُودُ اللهِ فَلا تَقْرَبُوهَا،[8] وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللهِ فَاوْلَئِكَ هُمُ الظّالِمُونَ .[9]

گواه اين سخن كه معارف اصيل و واجب دينى سه معرفت مذكور مى باشد، روايت شريف نبوى است كه مرحوم ثقه الاسلام- به تمام معناى حقيقى كلمه- كلينى رازى- قدّس الله نفسه الزكيه- در كافى شريف آورده است كه حضرت وارد مسجد شدند و مشاهده كردند كه مردمان بر گرد فردى حلقه زده اند، پرسيدند: اين چيست؟ پاسخ شنيدند: او علامه (بسيار دانا) است، پرسيدند: علامه چيست؟ پاسخ شنيدند: او داناترين مردمان است به دودمان عرب و وقايع آنان و روزگاران جاهليت و اشعار عربى. فرمودند: اين دانشى است كه نادانش را زيانى نرساند و دانايش را سودى نبخشد، سپس

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 4

فرمودند:

«إنّما العلم ثلاثة: آية محكمة أو فريضة عادلة أو سنّة قائمة وما خلاهنّ فهو فضل».[10]

منحصراً دانش واقعى سه علم است: 1. علم آيه محكمه؛ 2. علم فريضه عادله؛ 3. علم سنت قائمه و غير از اين ها فضل است.

مرحوم علامه ملا احمد نراقى در كتاب عوائد الأيّام ذيل حديث مذكور مى نويسد:

«وفسّرت الآية المحكمة باصول العقائد التى براهينها الآيات المحكمات، والفريضة العادلة

بفضائل الأخلاق وعدالتها كناية عن توسطها، والسنّة القائمة بشرايع الأحكام ومسائل الحلال والحرام»[11]

آيه محكمه به اصول عقايد اشاره دارد كه براهين آن آيات محكمات (كتاب تكوين و تشريع) است. و فريضه عادله به فضائل اخلاقى و علم اخلاق اشاره دارد كه تحصيل فضائل اخلاقى و دورى از رذائل فريضه (واجب) است و «عادله» بودن كنايه از حد وسط آن (و پرهيز از افراط و تفريط) است.

و سنت قائمه اشاره دارد به احكام شرعى و مسائل حلال و حرام.

در قرآن كريم و روايات معصومين (ع) با صد زبان به فراگيرى سه دانش مذكور دعوت شده ايم، بدان ها امر شده از ترك تعلّم آن ها سرزنش شده است و جاهل مقصر در مورد هيچ كدام از سه علم مزبور عذرى ندارد.

عالى ترين نوع فراگيرى علوم مذكور، نوع اجتهادى و فقاهتى و استدلالى آن است و دستور اصلى دين آن است كه همگان فقيهانه معارف عقيدتى و اخلاقى و عملى را فرا بگيرند و در هر سه بخش آن اهل نظر و استدلال باشند ولى از آنجا كه براى همگان فقيه شدن در دين ميسور نيست از گروهى كه ميسور است خواسته شده تا هجرت كنند و به مراكز علمى حوزوى بروند و تفقه در دين كنند و ديگران از آنان پيروى كنند.

نكته مهم اين است كه فقه اگرچه در اصطلاح فقيهان بزرگ و بزرگوار به معناى خصوص علم به احكام شرعى فرعى از ادلّه و منابع تفصيلى آن آمده و فقيه در

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 5

اصطلاح به كسى مى گويند كه در بخش مسائل شرعى فرعى و عملى قدرت استنباط داشته باشد و در امر حلال و حرام براى

مردم فتوا دهد و محورى ترين رشته در حوزه هاى علميه رشته فقه و اصول است.

وليكن در لغت عرب و عرف اهل زبان عربى و در استعمال هاى قرآن و روايات- كه بر طبق لغت و عرف عام اطلاق كرده اند- هرگز فقه و فقاهت و فقيه منحصر در فقاهت در بخش حلال و حرام دين نيست، بلكه پيوسته سخن از تفقه در دين است كه كل دين را در برمى گيرد و فقيه كامل كسى است كه در هر سه بخش اهل اجتهاد و نظر باشد. قرآن كريم مى فرمايد:

وَمَا كَانَ الْمُؤْمِنُونَ لِيَنفِرُوا كَافّةً فَلَوْلا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طَائِفَةٌ لِيَتَفَقّهُوا فِي الدِّينِ وَلِيُنذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذَا رَجَعُوا إِلَيْهِمْ لَعَلَّهُمْ يَحْذَرُونَ .[12] بر همه مؤمنان لازم نيست هجرت كنند يا همگان نمى توانند كوچ كنند، اما چرا از هر فرقه و جماعتى يك دسته كوچ نمى كنند تا در دين خدا تفقه كنند و دين شناس شوند و هنگامى كه به سوى قوم خويش برگشتند آنان را انذار كنند و از عذاب الهى بترسانند، باشد كه آنان برحذر شوند و بترسند.

در روايت معروف امام هفتم (ع) مى خوانيم:

«تفقّهوا فى دين الله، فإنّ الفقه مفتاح البصيرة، وتمام العبادة، والسبب إلى المنازل الرفيعة، والرتب الجليلة فى الدين والدنيا، وفضل الفقيه على العابد كفضل الشمس على الكواكب، ومن لم يتفقّه فى دينه لم يرض الله له عملًا».[13]

در روايتى از مفضل بن عمر از امام صادق (ع) مى خوانيم:

«عليكم بالتفقّه فى دين الله ولا تكونوا اعراباً فإنّه من لم يتفقّه فى دين الله لم ينظر الله إليه يوم القيامة ولم يزك له عملًا».[14]

بنابراين فقيه كامل كسى است كه هم در بخش اعتقادات با شيوه صحيح منطقى و

كوثر فقه (محمدى)،

ج 1، ص: 6

اصولى حقايق ايمانى را از آيات و روايات و براهين عقلى استفاده كند و در اختيار مردم بگذارد، مثلًا ظواهر برخى آيات باعث شده تا عده اى از آن جبر استفاده كنند و جبريه باشند، ظواهر آياتى باعث شده تا گروهى از آيات اختيار و استقلال و تفويض را برداشت كنند، ولى مگر ممكن است آيات قرآن كريم تناقض و تعارض داشته باشند؟ اينجا است كه فقيه در امر دين بايد وارد بحث شود و فقيهانه توهم تناقض در قرآن را حل كند و نيز در بخش اخلاق و فضائل و رذائل با ملاحظه آيات و روايات و با استفاده از شيوه صحيح منطقى و اصولى حقيقت را استنباط كند و در اختيار اهلش قرار دهد، آن گونه كه بزرگانى نظير فيض كاشانى در محجّة البيضاء و مرحوم علامه ملا محمدمهدى نراقى در جامع السعادات عمل كرده اند.

و در بخش فقه مصطلح و حلال و حرام نيز وظايف مكلفان را از منابع اصيل احكام يعنى كتاب و سنت و عقل قطعى استنباط كند و فتوا دهد. البته اين بخش از فقاهت نمود بيشترى دارد و در عمل ما انسان ها خود را نشان مى دهد و هيچ فعل اختيارى نيست مگر آن كه حكمى دارد و در فرازى از خطبه پيامبر اعظم (ص) مى خوانيم:

«يا أيّها الناس ما من شى ء يقرّبكم من الجنّة ويباعدكم عن النار إلا وقد أمرتكم به وما من شى ء يقرّبكم من النار ويباعدكم من الجنّة إلا وقد نهيتكم عنه».[15]

و به گفته صاحب معالم: «ليس فى العلوم بعد المعرفه أشرف من علم الفقه لأنّ مدخليّته فى العمل أقوى ممّا سواه».[16]

ولى هرگز فقاهت منحصر در اين بخش

نيست و فقه اكبر فقه اصول عقايد است زيرا تا عقيده سالم نباشد عمل نيز سالم نخواهد بود.

خوشبختانه تاريخ درخشان مرجعيت و فقاهت شيعى گواه صدقى بر اين حقيقت است و فقهاى اهل بيت (ع) نوعاً جامع هر سه بخش بوده و در اصول و فروع دين مبين اسلام آثار گرانبهايى از آنان به يادگار مانده است، جناب معلم الشيعه شيخ مفيد،

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 7

اين گونه بوده و خوشبختانه مجموعه مصنفات اين فقيه و متكلم بزرگ در اختيار ما است، كافى است كتاب مقنعة ايشان را ورق بزنيم و با اين حقيقت آشنا شويم. جناب شيخ الطائفه الاماميه بنيان گذار حوزه علميه هزار ساله نجف اشرف شيخ طوسى اين گونه بوده و آثار متنوع تفسيرى و حديثى و فقهى و رجالى و اصولى ايشان گواه صدق مدعاى ما است. جناب علامه على الاطلاق علامه حلّى از نادر شخصيت هاى جهان اسلام بلكه جهان علم است كه در ابعاد گوناگون فقيهانه كتاب نوشته و از كيان اسلام ناب جانانه دفاع كرده اند.

تنها در فقه حلال و حرام چندين دوره كتاب هاى سنگين فقهى و استدلالى دارد كه تذكرة الفقهاء، قواعد الاحكام و ... نمونه هاى بارز آن است و همين فقيه كم نظير در علم كلام كتاب تجريد الاعتقاد خواجه نصيرالدين طوسى (قدس سره القدوسى) را شرح نموده و نامش را كشف المراد گذاشته كه قرن ها به عنوان عالى ترين كتاب كلامى در حوزه هاى علميه مورد درس و بحث بوده و هست و محقق توانايى مثل فاضل قوشچى كه خود شرحى بر تجريد خواجه دارد در جايى مى گويد: «لولا كشف المراد لما فهمنا مراد تجريد الاعتقاد» و در دفاع از

امر ولايت و امامت كه همه كيان مذهب را تشكيل مى دهد و تمام هويت شيعه به ولايت و امامت امامان معصوم (ع) است كتاب الالفين را مى نويسد و مى خواهد دو هزار دليل بر حقانيت امامت اميرمؤمنان بياورد و در همه جا اهل استدلال و نظر عميق است. و ديگر شخصيت هاى نامدار شيعه.

يكى از شخصيت هاى كم نظير در طول تاريخ فقاهت و مرجعيت شيعه جان جانان و قهرمان قهرمانان، فحل الفحول حضرت امام راحل عظيم الشأن بنيان گذار نظام مقدس اسلامى است كه وصف آن نادره دوران از قلم اين كمترين شايسته نباشد، او يكى از فقيهان كاملى است كه در هر سه بخش معارف دين اهل تفقه در دين است، در بخش عقيدتى كافى است دو كتاب مصباح الهداية إلى الخلافة والولايه و كتاب طلب و ارادة آن مرجع عظيم جهان تشيع را مطالعه كنيم كه چگونه سنگين ترين مباحث عقيدتى يعنى مبحث كلام خداوند، اراده الهى، مسأله جبر و اختيار و امر بين الامرين، سعادت و شقاوت، قضا و قدر و ... را با سرانگشت برهان و استدلال حل و فصل كرده اند كه اين

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 8

مقدمه گنجايش بيان بيشتر را ندارد.

در بخش مسائل اخلاقى كافى است دو كتاب قيم و بى نظير شرح چهل حديث آن حضرت و شرح حديث جنود عقل و جهل را ملاحظه كنيم كه چگونه در هر موضوعى به همه زواياى آن پرداخته و جان هاى تشنه معارف را سيراب مى نمايند.

يكى از ابعاد وجودى آن امام راحل عظيم الشأن كه مع الاسف هنوز هم براى بسيارى مجهول مانده است و چه بسا تحت الشعاع ابعاد ديگر وجودى حضرتش واقع شده است بعد

فقه و اصول ايشان است كه در هر دو علم مهم و محورى حوزه هاى علميه مطالب جديد و ابتكارى و راهگشا از ايشان به يادگار مانده است كه به گوشه هايى از آن از قلم شاگردان ايشان در مقدمه كتب اصولى از قبيل جواهر الاصول و لمحات الاصول اشاره شده است.

ما در اين جا به گوشه هايى از ابتكارات آن فقيه كامل در فقه اشاره مى كنيم كه هر كدامش براى اهل فن فتح بابى است كه از آن ابواب ديگرى به روى انسان گشوده مى شود، و قبل از آن به اين نكته اشاره مى كنيم كه در تمام مكاسب محرّمه و كتاب البيع حضرت امام من نديدم بحث يا مسأله اى را كه امام در آن مسأله سخنان بزرگانى نظير شيخ اعظم و محقق نائينى و محقق اصفهانى را تكرار كند و تنها به بيان آن بپردازد و بگذرد، بلكه حاصل كلام آنان را نقل مى نمايد و با نقدهاى عالمانه آن را رد مى كند و همواره خود با دليل يا دلايل معتبر از قرآن و روايات و حكم عقل يا سيره عقلا نظر و فتوايى را برمى گزيند و كاملًا هويدا است كه او فقيهى است كه در هر مسأله مى انديشد و به همه زواياى آن از نگاه تخصصى مى نگرد و جنبه هاى گوناگون رجالى و منطقى و ادبى و لغوى و اصولى و فقه الحديث مسأله را مد نظر دارد و اين دقت ها و نكته سنجى ها از او محققى كم نظير ساخته است، آن بزرگوار معمولًا جديدترين آراء را مورد نقد و بررسى قرار مى دهد و در كتاب هاى فقهى استدلالى خود با نظرات محقق نائينى و محقق اصفهانى طرف بحث است و همواره

تأكيد دارند كه نبايد مباحث عقلى و فلسفى را با مباحث فهم عرفى و عقلايى و استفاده از ظواهر خطابات و سيره عقلا خلط كرد. اين سخن را كسى مى گويد كه خود در اوج حكمت و فلسفه و علوم عقلى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 9

قرار دارد. ولى در علوم عرفى و اعتبارى و استفاده از خطابات نبايد از دقت عقلى استفاده شود و در فرازى از كتاب ارزشمند الاستصحاب چنين فرموده اند:

«والسرّ فى ذلك أنّ الشارع لا يكون فى إلقاء الأحكام على الامّة إلا كسائر الناس ويكون فى محاوراته وخطاباته كمحاورات بعض الناس بعضاً ...».[17]

در ادامه فرموده اند: همان گونه كه در فهم معنى و مفهوم كلام شارع ملاك عرف است در تشخيص مصاديق آن نيز به عرف بايد مراجعه كنيم

«فالمفهومات عرفية وتشخيص مصاديقها أيضاً كذلك»[18]

در اين جا نمونه هايى از ابتكارات و نوآورى هاى آن فقيه كامل را نقل مى كنيم:

1. در بيان حقيقت بيع نظر مشهور اين است كه بيع مخصوص نقل اعيان است و شامل نقل منافع و حقوق نمى شود و بيع منافع و حقوق نه تنها شرعاً باطل است بلكه اساساً بر آن اطلاق بيع نمى شود.

صاحب جواهر مى گويد:

«ثم لا خلاف ولا إشكال فى اعتبار كون المبيع عيناً ولذلك اشتهر بينهم: إنّه لنقل الأعيان كاشتهار إنّ الإجارة لنقل المنافع».[19]

مرحوم آيت الله العظمى خوئى مى گويد:

«الظاهر أنّه لا ريب فى اشتراط كونه من الأعيان، بداهة اختصاص مفهوم البيع عند أهل العرف بتمليك الأعيان، فلا يعمّ تمليك المنافع».[20]

ولى نظر امام راحل اين است كه معنى و مفهوم بيع وسيع تر از نقل و مبادله اعيان است و نقل منافع و حقوق را نيز در بر مى گيرد و شواهدى از سخنان اهل لغت و

از روايات و از عبارات فقها ذكر مى كنند كه اين مقدمه گنجايش بيان آنها را ندارد ولى در همين جلد از شرح مبحث معاملات تحرير الوسيله از آن بحث نموده ام. و مخصوصاً در

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 10

مورد بيع حق كه امروزه مبتلابه است و مصاديق گوناگونى از آن مطرح است از قبيل: سرقفلى- كه نوعى حق است كه كاسب نسبت به مغازه يا محلى پيدا مى كند- حق آب و گل، حق كشاورز بابت آماده كردن زمينى براى زراعت، حق اولويت، حق سبق نسبت به مكانى، حق چاپ و نشر و ....

امام راحل در اين رابطه در كتاب البيع مى فرمايد:

«فبيع المنافع والحقوق بيع عرفاً ولغةً ولو فرض بطلانه».[21]

و در جايى از تحرير الوسيله مى فرمايد:

«الأوّل- يشترط فى المبيع أن يكون عيناً على الأحوط ... فلا يجوز على الأحوط أن يكون منفعة ... أو حقاً، وإن كان الجواز خصوصاً فى الحقوق لا يخلو من قوة».[22]

ملاحظه مى كنيم كه در اصل صدق بيع بحثى نيست ولى در صحت آن ابتدا بنابر احتياط عينى بودن مبيع را شرط مى دانند ولى در پايان، فتوا به جواز بيع منافع و حقوق مى دهند و كاشف از اين است كه احتياط قبلى از نوع احتياط مستحب است.

2. فقهاى عظام قاعده نفى

ضرر «لا ضرر ولا ضرار فى الإسلام»[23]

را يكى از قواعد مسلّم فقهى دانسته و در ابواب گوناگون عبادات و معاملات بدان استناد كرده اند، فى المثل وجوب روزه بر آدم مريض را كه روزه دارى به حال او ضرر دارد با اين قانون برداشته اند، لزوم معامله غبنى را كه يك طرف مغبون شده است با همين قانون نفى مى كنند، و ... و آن را از

ادلّه عناوين ثانويه مى دانند كه بر ادلّه عناوين اوليه حكومت دارند و دايره موضوع آن ها را محدود مى سازد (حكومت از نوع تضييق) ولى امام راحل معتقد است كه اين يك حكم حكومتى و از احكام سلطانيه است و رسول اكرم (ص) به عنوان سلطان و حاكم و ولى امر مسلمانان اين سخن را گفته اند نه به عنوان بيان حكم شرعى فرعى الهى كه لا يتغير باشد و چه بسا در عصر ديگر حاكم و ولى امر مسلمانان

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 11

به گونه ديگرى حكم صادر كند و اين مدعا را از خود متن داستان سمره بن جندب كه شأن ورود قانون لا ضرر است استخراج مى كنند و مى فرمايند: سر تا پاى قضيه نشان مى دهد كه حكم سلطانى است و بنابراين بحث قاعده فقهى بودن آن و حكومتش بر ساير ادله عناوين اوليه مورد نقد است. تفصيل كلام از حوصله اين مقدمه بيرون است، عزيزان به كتاب بدايع الدرر و الرسائل مراجعه كنند.

3. در مورد قانون ضمان باليد كه برگرفته از حديث معروف نبوى (ص) است كه مى فرمايد:

«على اليد ما أخذت حتّى تؤدّى»[24] البته نسخه هاى ديگر هم وجود دارد مثل «حتّى تودّيه»

يا عبارت

«على اليد ما قبضت حتّى تؤدّى» يا «على اليد ما جنت حتّى تؤدّى»

ولى عبارت نخست مشهور است، اين حديث از نظر سند مشكل دارد و در منابع معتبر شيعه ذكر نشده است ولى بزرگان از فقها نظير صاحب جواهر[25] و شيخ اعظم [26] به شهرت آن بسنده كرده و گفته اند: شهرت روايت در ميان فريقين- شيعه و سنى- ضعف سند آن را جبران مى كند و لذا روايت را حجت دانسته اند، ولى امام راحل

در اين رابطه آستين بالا زده و وارد ميدان شده و تحقيق و تتبع منحصر به فردى دارند كه حاصل كلام ايشان را ذيلًا ملاحظه مى كنيد: حديث «على اليد» در منابع فقهى مهم از قبيل: مقنع شيخ صدوق و هداية او، مراسم سلار، وسيلة ابن حمزه طوسى و جواهر الفقه قاضى ابن برّاج- كه از منابع قديم و اوليه اماميه هستند و معمولًا فتاواى آنان به عين روايت است- ذكر نشده است.

آرى در كتب فقهى بزرگانى امثال مرحوم سيد مرتضى در كتاب الانتصار و مرحوم شيخ طوسى در كتاب الخلاف و المبسوط، و مرحوم سيد بن زهره در كتاب الغنيه ذكر شده است اما نه به عنوان يك دليل واقعى بر حكم شرعى در يك مسأله فرعيه، بلكه به عنوان احتجاجى بر عامه (در واقع استدلال جدلى است كه از مقبولات و مشهورات و مسلّمات طرف عليه او استفاده مى شود) از آن بهره گرفته اند بنابراين حديث مذكور در

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 12

ميان قدماى اصحاب شهرت فتوايى و عملى ندارد. اول فقيهى كه در چند مورد جز ما اين روايت را به پيامبر اكرم (ص) نسبت داده است جناب ابن ادريس حلّى صاحب السرائر مى باشد. وى با اين كه خبر واحد مجرد از قرينه را- ولو راويان آن امامى عدل باشند- حجت نمى داند. معذلك بدين روايت استناد كرده است. ولى اين مقدار كافى نيست و مشكل سند را حل نمى كند زيرا شايد ايشان بر اساس اجتهاد شخصى به قرائن علمى دست يافته بوده و به قطع رسيده و پذيرفته، نه بر اساس صحت و حسن سند حديث، به ويژه اين كه ايشان در موردى از كتابش

مثل شيخ طوسى و سيد مرتضى از روايت به عنوان احتجاج عليه عامه استفاده كرده و اين احتمال وجود دارد كه در ساير موارد نيز بدين سان عمل كرده باشد نه اين كه سند را قبول دارد و بدان فتوا داده است.

آرى از عصر علامه به اين طرف روايت در كتب بزرگانى امثال شهيد اول و محقق ثانى و شهيد ثانى و ديگران مطرح است و بدان استناد كرده اند و تدريجاً از مشهورات گرديده و نزد متأخر المتأخرين از شهرت مورد قبولى برخوردار گرديده است، تا مى رسيم به عصر صاحب جواهر و فاضل نراقى و شيخ اعظم و ديگران كه آن را مسلّم گرفته اند و گفته اند: «لا ينبغى التكلّم فى سنده» يا «نحن فى غنىً عن البحث فى سنده».

بنابراين حديث از شهرت قدمايى برخوردار نيست تا ارزشمند باشد، آرى ممكن است فقيهى از قوت و استحكام و فصاحت و بلاغت متن حديث به وثوق خبرى برسد، كه همين نيز حجت است و نيازى به وثوق مخبرى نيست.

ولى اين هم براى شخص فقيهِ واثق ارزشمند است و به حال فقيه ديگر نافع نيست. تازه اين مقدار نيز قابل مناقشه است زيرا اگر حديث طولانى و حاوى مطالب فراوان و از كلمات جامعه بود (مثل حديث چهارصد اصل اميرالمؤمنين (ع)) جا داشت از متن آن وثوق به صدق و صدورش پيدا كنيم ولى يك جمله كوتاه پرمحتوا گاه از غيرمعصوم نيز قابل صدور است. بنابراين روايت نبوى نه وثوق خبرى دارد و نه وثوق مخبرى، لذا ارزشى ندارد امام راحل با تمام اين سخنان فقيهانه بحث را نمى بندند و با امر به تدبر مى فرمايند:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 13

«فتدبّر

لعلّ الله يحدث بعد ذلك شيئاً»[27]

كه برگرفته از آيه كريمه قرآنى است.[28]

4. يكى از مطالب محورى در كتاب هاى فقهى و اصولى امام راحل- كه از آن بهره هاى فقهى فراوانى به دست مى آيد- مسأله حقيقت ادعائيه است، اصل مطلب از جناب سكاكى است، وى در مورد خصوص استعاره- مجازى كه علاقه اش مشابهت است- ادعا نموده كه وقتى مى گوييم: «رأيت اسداً يرمى» و از كلمه «اسد»، «رجل شجاع» را اراده مى كنيم، چنين نيست كه لفظ اسد در معناى مجازى استعمال شده باشد و از نوع مجاز در كلمه باشد، بلكه همواره در اين گونه موارد لفظ در معناى حقيقى خود استعمال مى شود ولى قبل از آن يك ادّعا و تنزيل و تصرف در امر عقلى صورت گرفته و ادعا شده كه رجل شجاع هم فردى از معناى واقعى اسد است و اسد دو گونه مصداق دارد: يكى مصداق واقعى آن كه حيوان معروف به سلطان جنگل است، و ديگرى مصداق ادعايى آن كه انسان شجاع است و پس از ادعاى مذكور و تنزيل آدم شجاع به منزله شير درنده مستعملِ كلمه اسد را بر فرد ادعايى آن تطبيق مى نمايد.

امام راحل به پيروى از استاد خود مرحوم علامه اصفهانى صاحب وقايه اين مطلب را به كليه مجازات معروف تسرّى داده اند و معتقدند كه باب مجازات باب بازى كردن با معانى و گذاشتن معنايى به جاى معناى ديگر و تطبيق آن بر افراد ادعايى و تنزيل است و اصولًا مجاز در حذف يا مجاز در كلمه ضرورتى ندارد.[29]

مرحوم آيت الله العظمى بروجردى نيز همين عقيده را دارند و در نهاية الاصول مى خوانيم:

«فنحن ندّعى فى جميع المجازات ما ادّعاه السكاكى

فى خصوص الاستعارة».[30]

نظر امام اين است كه اساساً زيبايى و لطافت كلام در همين است كه چيزى در تقدير نباشد كه خلاف اصل است (الاصل عدم التقدير) و كلمه اى به معناى كلمه ديگر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 14

نباشد كه باز خلاف اصل است (الاصل عدم المجاز يا الاصل الحقيقة يا الاصل الظهور) و ظاهر كلام بدون تقدير و تجوّز مراد است، و اين مدّعا در كلام عرب در نثر و نظم نمونه فراوان دارد. از جمله در نثر به آيه وَاسْألِ الْقَرْيَةَ[31] اشاره مى كنند كه مشهور مى گويند: قريه و در و ديوار جماد است و معنى ندارد كه از جماد بپرسيم، بنابراين مراد اين است كه «واسأل اهل القرية» و از باب مجاز در حذف است ولى امام راحل مى فرمايد: منظور پرسيدن از خود قريه و محل است يعنى به قدرى مطلب روشن است كه در و ديوار قريه شهادت مى دهند و جمادات هم مى فهمند تا چه رسد به انسان عاقل و داراى شعور و ادراك. و در شعر به بيتى از قصيده بلند فرزدق در مدح حضرت امام زين العابدين (ع) استشهاد مى كنند كه وقتى هشام تجاهل كرد، فرزدق گفت:

هذا الذى تعرف البطحاء وطأته والبيت يعرفه والحلّ والحرم [32]

مشهور گفته اند: مراد اين است كه «تعرف اهل البطحاء» و «يعرفه صاحب البيت» و «يعرفه ساكن الحلّ والحرم» ولى امام راحل مى فرمايند: نيازى به اين تقادير نيست و تمام زيبايى كلام در اين است كه ظاهرش مراد باشد و مراد فرزدق اين است كه ابن هشام تو اين شخص را نمى شناسى؟ اين كسى است كه سرزمين بطحاء گام هاى او را مى شناسد، خانه كعبه او را مى شناسد،

منطقه حلّ و حرم او را مى شناسند، چگونه تو او را نمى شناسى؟

امام راحل از اين مطلب در ابواب گوناگون نتايج مهمى گرفته اند. از جمله در مورد حديث رفع در مورد بيع فرد مكره كه به فراز «رفع ما اكرهوا عليه »[33] استناد شده است مشهور قائل به تقديرند زيرا يقيناً خود فعل اكراهى از امت اسلامى برداشته نشده است و مسلمان نيز گاهى بر كارى مكره مى شود و به حكم دلالت اقتضا و از باب صيانت سخن معصوم از كذب و خلاف گفته اند بايد چيزى در تقدير باشد و در اين كه چه چيزى مقدر باشد اختلاف واقع شده. برخى خصوص مؤاخذه را تقدير گرفته اند، برخى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 15

اثر بارز را، برخى جميع احكام منتهى به الزام را مقدر دانسته اند، و برخى جميع آثار وضعى و تكليفى فعل اكراهى را تقدير گرفته اند ولى امام راحل معتقدند كه ابداً نيازى به اين تقادير نيست و خود ظاهر حديث مراد است كه خود فعل اكراهى از امت رفع شده است ولى نه وجداناً و تكويناً بلكه از باب ادعا و تنزيل يعنى از آن جا كه فعل اكراهى اثرى ندارد و وجود آن مانند عدمش مى باشد گويا اصلًا فعلى محقق نشده، شرابى خورده نشده، بيعى انجام نگرفته است و اين كنايه از اين است كه هيچ اثرى از آثار شرعى تكليفى و وضعى معامله بر آن مترتب نيست و ما با حديث رفع صحت و لزوم معامله اكراهى را نفى مى كنيم بدون اين كه محتاج به تقدير باشد.[34]

از جمله در مورد موثّقه سماعه از امام صادق (ع) از رسول اكرم (ص) است كه در مورد مال مردم بدون

طيب نفس آنان وارد شده و مى فرمايد:

«لا يحلّ مال امرءٍ مسلم الا بطيبة نفس منه».[35]

باز نظر مشهور اين است كه مال عين خارجى است و عدم حلّيت حكم شرعى است و معنى ندارد كه حرمت به عين خارجى مستند باشد، لذا در اين گونه موارد بايد فعلى از افعال اختيارى مكلف در تقدير باشد و بحث كرده اند كه كدام فعل مناسب است كه در تقدير باشد؟ برخى خصوص تصرف را تقدير گرفته اند، برخى جميع افعال اختيارى متناسب با موضوع را در تقدير گرفته اند. ولى امام راحل مكرر بيان داشته اند كه نيازى به تقدير نيست و مراد عدم حليت خود مال است و وقتى عدم حليت به ذات و ماهيت مال مستند مى شود كنايه از اين است كه جميع جهات مربوط به آن حلال نيست خواه امساك و نگهدارى آن، يا تصرف و تسلط بر آن، تصاحب و تملك آن، بيع و شراء آن، هبه و صلح آن و ... زيرا اگر برخى مراد باشد معصوم (ع) عدم حليت را به خود ذات مال مستند نمى كرد.[36]

و از جمله در كتاب بدايع الدرر در مورد قاعده لا ضرر نيز از اين مطلب استفاده كرده اند. اين بود نمونه هايى از ابتكارات امام راحل و كم لها من نظير فى الفقه والاصول.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 16

وامّا كتاب بى نظير تحرير الوسيله :

اين كتاب ابتدا به صورت حاشيه بر كتاب وسيلة النجاة مرحوم آيت الله العظمى سيد ابوالحسن اصفهانى به رشته تحرير درآمده بود، ولى به تصريح خود امام راحل در مقدمه تحرير الوسيله ، هنگامى كه در اواخر ماه جمادى الثانيه سال يك هزار و سيصد و هشتاد و چهار هجرى

قمرى از شهر مقدس «قم» به «بورسا» از شهرهاى تركيه تبعيد شدند فرصتى پيدا شد تا حواشى خود را در متن وسيلة النجاة مندرج كنند تا مراجعان راحت تر فتوا و نظر امام را دريافت كنند، و مسائل مهم و مورد ابتلايى را كه در كتاب وسيلة النجاة نيست بر آن بيفزايند. و به اعتقاد بنده يكى از عنايات و الطاف ويژه الهى به حضرت امام اين است كه در ظرف مدت دو سال كه در تبعيد در تركيه به سر مى بردند كل تحرير الوسيله را به شكلى كه الآن موجود است كامل نمودند و ابواب مهمى از قبيل كتاب حج، كتاب جهاد، كتاب امر به معروف، كتاب حدود، كتاب قصاص و كتاب ديات را بر آن افزودند و امروزه به صورت كامل ترين متن فقهى فتوايى در اختيار ما است. انسان به ياد دوران شهيد اول و شهيد ثانى مى افتد كه شهيد اول در گوشه زندان در حالى كه هيچ منبعى در اختيار او نبود و تنها كتاب المعتبر محقق اول را داشت در ظرف مدت هفت روز كل متن لمعه را نوشت و با خون خويش مهر و امضا نمود و پس از ايشان شهيد ثانى شرح لمعه را در مدت شش ماه تكميل نمود و هر دو در اين راه به شهادت رسيدند و در عمق اخلاص و عظمت تحقيق و استحكام مطالب كتاب شرح لمعه همين بس كه قرن ها است كه متن درسى حوزه هاى علميه است و هنوز جايگزينى ندارد و يك طلبه در تمام دوران طلبگى و پس از آن هرگز موفق نمى شود يك دوره كامل فقه اهل بيت را فرابگيرد لذا

توصيه مى شود طلاب عزيز قدر كتاب را دانسته و كل آن را مورد درس و بحث قرار دهند.

كتاب تحرير الوسيله نيز از عنايات الهى به امام راحل است كه با قلمى رسا و فصيح و بليغ يك دوره كامل فقه اهل بيت را ذكر فرموده اند و بارها امام راحل هم تا مرز شهادت جلو رفتند و سينه الهى و عرشى خويش را براى گلوله هاى دشمنان آماده كردند ولى تقدير الهى چنين بود كه وجود نورانى آن بزرگوار حفظ شود و نهضتى را رهبرى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 17

و هدايت كنند و حكومتى را بنيان گذارى كنند كه زمينه نهضت جهانى و حكومت عالمى حضرت ولى عصر عجل الله تعالى فرجه الشريف را فراهم كنند. والسلام عليه يوم ولد ويوم ارتحل ويوم يبعث حياً.

قبل از تحرير الوسيله كتاب هاى بسيار قيم و ارزشمندى نوشته شده كه در رأس آنها كتاب كم نظير عروة الوثقى مرحوم آيت الله العظمى سيد محمدكاظم طباطبائى يزدى است و محور تمام دروس خارج فقه حوزه هاى علميه نجف اشرف و قم مقدسه و ساير حوزات علميه بوده و هست و بزرگان فقه و فقاهت بر آن حاشيه زده اند و از جمله حواشى غنى و پربار امام راحل است كه قبل از انقلاب با رمز «خ-» در پاورقى عروة الوثقى ذكر شده است، ولى به نظر مى رسد با تدوين و تكميل تحرير الوسيله با اضافات مسائل مستحدثه سزاوار است متن دروس خارج فقه قرار گيرد؛ چرا كه عروة الوثقى با همه عظمتى كه دارد در فروعات جزئى- كه قدرت استنباط مرحوم سيد را نشان مى دهد- فراوان در ابواب مشابه، مطلبى تكرار مى شود كه گاهى ضرورتى ندارد

و خود شارحان عروه - از قبيل مرحوم آيت الله العظمى حكيم كه مستمسك العروة را نوشته اند، و مرحوم آيت الله العظمى خوئى كه موسوعه عظيم سى و سه جلدى حاصل تقريرات درس ايشان است- مكرر بيان كرده اند كه فلان فرع قبلًا در فلان باب بحث شده و نيازى به تكرار نيست. و گاهى به مناسبت، مطلبى را كه مربوط به ابواب معاملات است در كتاب طهارت و غيره ذكر مى كنند، ولى در كتاب تحرير الوسيله تمام اين جهات مراعات شده است و انصافاً مجموعه اى بى نظير است. و بحمدالله در اين اواخر و پس از پيروزى انقلاب عده اى از آيات عظام و اعلام حوزه اين كتاب را به عنوان متن درس فقه خود انتخاب كرده اند و بر ما است كه از باب حق شناسى از آن امام راحل- كه جهان اسلام بلكه جهان بشريت مرهون انقلاب مقدس و مجاهدات تاريخى او است- كتاب تحرير الوسيله را محور درس و بحث قرار دهيم.

قم- على محمدى خراسانى

10/ 3/ 1387

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 19

اين بخش، عنوان «كتاب مكاسب» را اختيار كردهاند؛ از جمله شيخ اعظم در مكاسب . گروهى، از جمله شهيد در متن لمعه عنوان «كتاب المتاجر» را اختيار نمودهاند. برخى، از قبيل شيخ طوسى در مبسوط عنوان «كتاب البيوع» را برگزيده اند. برخى هم مثل مرحوم امام (رحمه الله) با عنوان «كتاب المكاسب و المتاجر» به اين بحث پرداخته اند.

2. توضيحى درباره مفهوم مكاسب و متاجر: مكاسب جمع مَكسَب است و مكسب يا مصدر ميمى [38] است كه به معناى اكتساب، تكسّب و كسب (مطلق تحصيل مال) است، يا اسم مكان و محل است، اما نه به معناى مكان كسب از قبيل مغازه و بازار و ...؛ بلكه به معناى «ما يكتسب به» يعنى اعيان خارجيه يا منافعى كه به وسيله آنها كسب مال محقق ميشود. اين اعيان در واقع، متعلق المتعلق هستند، يعنى حكم شرعى به فعل اختيارى مكلّف تعلّق ميگيرد و فعل اختيارى به اعيان و منافع. پس آنها متعلق افعال اختيارياند و افعال، متعلق احكام شرعى. مَكسَب به اين معنا به اسم آلت شبيهتر است تا به اسم مكان يا محل.

3. متاجر، جمع مَتجَر است. متجر يا مصدر ميمى- به معناى تجارت- است، يا اسم مكان- به معناى «ما يتّجر به»، يعنى چيزهايى كه با آنها تجارت و داد و ستد ميشود.

تعريف صاحب جواهر: تجارت به فرموده صاحب جواهر، بر سه معنا اطلاق شده است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 23

1. خصوص صناعت و حرفه معروف، يعنى خريد و فروش با نيت ربح و سود؛

2. مطلق معاوضه و مبادله با قصد سود بردن، خواه خريد و فروش باشد خواه مبادلات ديگر؛

3. مطلق مبادله، چه بر عين خارجى

باشد، چه بر منفعت؛ چه به صورت بيع باشد، چه به صورت اجاره و جعاله و مانند آن؛ چه با قصد ربح باشد؛ چه بدون قصد ربح. مثل كسى كه براى تأمين معاش خود برخى از ضروريات و لوازم زندگى خود را مى فروشد.[39]

مقصود از متاجر در عنوان باب، همين معناى سوم است. بنابراين، متاجر مرادف كلمه «مكاسب» است، نه اخص از آن تا از باب ذكر خاص پس از عام باشد.

عدهاى از بزرگان فقها نيز به اين مطلب تصريح كردهاند:

محقق ثانى ميگويد:

بل عمّموا التجاره هنا فى مطلق المكاسب.[40]

شهيد ثانى ميگويد:

المراد بالتجارة هنا التكسّب بما هو أعمّ من البيع.[41]

و صاحب جواهر ميگويد:

بل المراد هنا مطلق المعاوضة.[42]

بنابراين در بخش مكاسب و متاجر از مطلق كسب مال، از طريق مبادله بحث ميشود، خواه از طريق بيع و شراء باشد، خواه از طريق اجاره، جعاله، مضاربه، مزارعه و ....

مال براى ايجاد توسعه بر خانواده و داشتن زندگى آسان و راحت.

از اين گروه ميتوان به سلار[45] و علامه [46] اشاره كرد.

عدهاى از بزرگان ميان دو تقسيم قبل منافاتى نديده و قائل به جمع شدهاند و هر تقسيمى را به اعتبارى دانستهاند: تقسيم ثلاثى به اعتبار موضوع كسب يا «ما يكتسب به» است، تقسيم خماسى به لحاظ خود كسب و تجارت يا فعل اختيارى مكلف است كه شرعاً قابليت دارد محكوم به هر يك از احكام پنج گانه گردند، يعنى گاهى واجب باشند، گاهى مستحب و ....

از اين گروه ميتوان به مرحوم شهيد ثانى [47] و مرحوم آقاى خوئى [48] اشاره كرد. در اين جا براى نمونه، خلاصه عبارت شهيد ثانى را نقل ميكنيم. ايشان پس از بيان تقسيم ثلاثى و خماسى مى گويد:

إنّ كلًا من التقسيمين حسن، إذ لا خلل في الثلاثة كما لا خلل في الخمسة فإنّ مورد القسمة في الثلاثة ما يكتسب به وهو العين والمنفعة، ومورد الخمسة الاكتساب الذي هو فعل المكلّف ومن شأنه أن يقبل الأحكام الخمسة.[49]

بزرگان فقها درباره دو تقسيم مزبور بحثهاى مختلفى كرده اند ولى چون از اهميت چندانى برخوردار نيست به آن نمى پردازيم. فصل الخطاب مطلب، كلامى از صاحب جواهر (قدس سره) است. وى ميفرمايد:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 26

وعلي كلّ حال فالأمر في ذلك سهل، إنّما الكلام في بيانها.[50]

حرمت مطلق معامله و حرمت كسب مال از طريق مبادله، بحث شود.

به طور كلى حرمتى كه به معامله تعلّق ميگيرد سه صورت دارد:

1. يا فقط حرمت تكليفى است، مثل حرمت معامله در وقت اقامه نماز جمعه. چون معامله مانع از نماز جمعه ميشود مبغوض مولى است، تحريم شده است. لذا اختصاص به بيع هم ندارد و مطلق معاملات يا افعال غير لازمى كه انسان را مشغول كند و از حضور در نماز جمعه باز دارد متعلق نهى است.

2. فقط حرمت وضعى است، مثل نهى از معامله اشيايى كه داراى منافع حلال مورد توجه و قابل ملاحظه نيستند؛ همچون معامله بر حشرات و ريگهاى بيابان.

3. يا هم حرمت تكليفى دارد و هم حرمت وضعى، مثل نهى از بيع خمر و معاملات ربوى كه هم شرعاً باطل و فاسد است و اثر مقصود بر آن مترتب نميشود، و هم از تعابير آيات و روايات باب ربا و مانند آن به وضوح استفاده ميشود كه مبغوض مولى است و حرمت شرعى دارد و موجب استحقاق عقاب است.

حرمت وضعى

حرمت وضعى به اصل معامله تعلق دارد و جاى اشكال نيست و از نظر فقها به معناى بطلان معامله و عدم ترتّب اثر مقصود است، مثلًا «بيع باطل است» يعنى موجب نقل و انتقال و ملكيت نيست، «نكاح باطل است» يعنى موجب زوجيت نميشود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 27

بحثى كه در اين جا وجود دارد اين است كه آيا بطلان و فساد معامله به يك معنا هستند و مترادفانند يا متفاوت هستند؟ براى پاسخ اين سؤال دو نظر وجود دارد:

1. به عقيده فقهاى اماميه و اكثر اهل سنت ميان بطلان و

فساد فرقى نيست. اين دو تساوى كلى دارند. يعنى هر معامله اى كه باطل است فاسد هم هست، و هر فاسدى باطل است و قابل تفكيك نيست.

2. خصوص مكتب حنفيه ميان آن دو فرق گذاشته است كه در پانوشت كتاب الفقه علي المذاهب الأربعه نظر آنها آمده است: خلاصه نظريه آنها اين است: معناى «باطل اخص از فاسد است» اين است كه هر باطلى فاسد است ولى هر فاسدى باطل نيست.

توضيح: باطل در موردى است كه يا يكى از اركان معامله (ايجاب و قبول) اختلال پيدا كند و فاقد شرطى از شروط باشد- مثلًا طرفين معامله، غير عاقل و غير بالغ باشند- يا در محل و موضوع معامله خللى باشد، مثلًا معامله بر مردار يا خون يا خنزير واقع شود. چنين معاملهاى هم باطل است و هم فاسد. اما فساد در موردى است كه معامله از لحاظ اركان و محل، خللى ندارد و در زمانى است كه شرطى از شروط خارج از محدوده ركن و محل معامله، مختل شده باشد؛ مثلًا متاعى را كه ماليت دارد به ثمن شراب مورد معامله قرار دادهاند. در اينجا معامله منعقد ميشود و باطل نيست ولى فاسداً منعقد ميشود، يعنى مشترى را ملزم ميكنند كه ثمن را از غير خمر بپردازد؛ زيرا خمر شرعاً نميتواند ثمن باشد. پس مواردى وجود دارد كه بيع، فاسد است ولى باطل نيست.[51]

به عقيده ما اين سخن ناتمام است و فرقى ميان باطل و فاسد نيست؛ زيرا در مورد مزبور- در كلام حنفى- اگر منظور اين است كه ثمن در معامله، كلى و در ذمّه مشترى است و در مقام ادا خمر ميپردازد، صحيح است

كه بگوييم: خمر فايدهاى ندارد و موجب فراغ ذمه نميشود و بايد چيزى غير از خمر پرداخت كند. البته چنين مطلبى اختصاص به خمر ندارد، اگر درهم مغشوش هم بدهد بايع حق دارد قبول نكند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 28

ولى ظاهراً منظور حنفى اين است كه از اوّل ثمن را خمر قرار دادهاند. اگر مقصود چنين است سخنى باطل است؛ زيرا يكى از شروط مسلّم صحت معامله، ماليت داشتن ثمن و مثمن است. هر طرف كه فاقد ماليت عرفى و شرعى باشد، معامله از اصل باطل است.

حرمت تكليفى

در مواردى كه معامله علاوه بر حرمت وضعى و بطلان، حرمت تكليفى هم دارد بحثى با اين عنوان مطرح است كه حكم تكليفى به فعل اختيارى مكلّف تعلق ميگيرد، در مورد معامله چه چيزى متعلق چنين حرمتى است؟ در اين مسأله چند قول وجود دارد، اما پيش از بيان آنها گفتنى است كه در معاملات، چهار چيز مطرح است:

1. سبب. سبب عبارت است از قول يا فعلى كه با قصد انشا صادر ميشود و به ديگر سخن، خود انشاى قولى يا فعلى. يعنى همان معاطات و داد و ستد عملى.

2. مسبّب يا اثر. اثر عبارت است از ملكيت يا زوجيتى كه طرفين معامله در عالم اعتبار، به سبب انشاى قولى يا فعلى انشا و ايجاد ميكنند، و به ديگر سخن مُنشَأ به انشا، كه در بيع، نقل و انتقال و ملكيت است، در نكاح، زوجيت است و ....

3. اعتبار عقلا و شارع مقدس. بايد آنچه را كه طرفين معامله، انشا و اعتبار كردهاند مورد تأييد عرف و شرع باشد. براى مثال عرف و شرع هم بايد همان

ملكيت يا زوجيت و ... را اعتبار كنند.

4. آثار خارجيهاى كه بر معامله مترتّب ميشود؛ مثل تسليم عوضين به يكديگر، تصرف طرفين در مالى كه به دست آنها رسيده است.

حال آيا حرمت تكليفى معامله (لا تبع الخمر، لا تبع الميتة و ...) به خود سبب و انشا تعلّق گرفته است يا به مسبّب و منشأ و حقيقت نقل و انتقال، يا به چيز ديگر؟

براى پاسخ به اين مسأله چند نظريه وجود دارد؛ اما مهم ترين آنها چهار نظريه است:

1. نظريه شيخ اعظم در مكاسب :

موضوع حرمت تكليفى، مسبب (حقيقت نقل و انتقال) است و حرمت در واقع به

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 29

منشأ به انشاى قولى يا فعلى تعلق ميگيرد منتها با قيد: «قصد ترتّب اثر حرام»، يعنى نقل و انتقال به قصد ترتب اثر حرام، حرام است. بنابراين نقل و انتقال به قصد ترتب اثر حلال، حرام نيست؛ مثلًا بيع شراب به قصد نوشيدن آن حرام است، اما به قصد سركه درست كردن، آبيارى درختان و درست كردن گِل حرام نيست- اگرچه وضعاً فاسد است- مگر از باب تشريع. يعنى شخصى معامله فاسد و باطلى را به نيت اين كه در شرع وارد شده است انجام دهد كه چنين چيزى تشريع است و به حكم ادله اربعه حرام است. البته در صورتى كه عنوان مزبور را نداشته باشد حرام ذاتى نيست. دليل شيخ اعظم بر قيد مزبور انصراف اطلاق دليل حرمت (لا تبع الخمر)[52] به فرض قصد حرام است.

بررسى نظريه شيخ: اين قول ناتمام است؛ زيرا اوّلًا لفظ بيع و مانند آن ظهور در معامله خاصّ، يعنى انشاى تمليك و تزويج و مانند آن دارد. در صورتى

كه خود شيخ اعظم در آغاز كتاب بيع، از نظر لغت و اصطلاح، بيع را به سبب و انشا معنا كرده است: البيع انشاء تمليك عين بمال.[53]

بنابراين چگونه در مورد بحث از بيع و مانند آن مسبب و منشأ را اراده نموده و حرمت تكليفى را به آن بار كرده است.

ثانياً تقييد مسبّب به قيدِ «قصد ترتب اثر حرام» به دليل انصراف، ناتمام است، زيرا هيچ دليلى بر اين انصراف نداريم، آرى انصراف خارجى وجود دارد: غالباً در خارج، خريد و فروش شراب به قصد نوشيدن است، خريد و فروش صنم به قصد پرستيدن است، و ... ولى غلبه وجود ارزشى ندارد و انصراف به فرد يا صنف غالب بدوى است. مهم انصراف استعمالى و ظهورى است كه از كثرت استعمال سرچشمه ميگيرد؛ بنابراين ما قبول نداريم كه مثلًا بيع خمر در بيع خمر به قصد حرام استعمال شده باشد تا سبب انس ذهن با اين قسم و نيز انصراف ذهن به سوى آن باشد.

2. نظريه محقق ايروانى در حاشية مكاسب : موضوع حرمت تكليفى، خود سبب و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 30

انشاى قولى يا فعلى معامله و نقل و انتقال است، ولى نه مطلق انشا، بلكه خصوص انشا به قصد ترتب اثر معامله، يعنى تسليم و تسلّم ثمن و مثمن. بنابراين انشاى خالى از قصد مزبور متّصف به حرمت نيست.[54]

در واقع انشايى كه به دنبالش قبض و اقباض بيايد (بايع متاع را به مشترى تحويل دهد و مشترى پول را به او بدهد) متعلّق حرمت تكليفى است.

بررسى نظريه ايروانى: اين نظريه نيز ناتمام است و به فرموده مرحوم آقاى خوئى كلّيت ندارد؛ زيرا در

مواردى بيع و تسليم و تسلّم به قصد مزبور حرام و مبغوض شارع است اما اصل بيع و انشاى معامله چنين نيست. براى مثال بيع اسلحه به دشمنان دين كه سبب تقويت كفر ميگردد مبغوض و منفور شارع است. ولى در مواردى نفس انشاى معامله منفور است؛ اگرچه تسليم و تسلّمى هم در كار نباشد. مثل فروش شراب و خنزير. چرا كه خود اينها، نجس و مبغوض شارع هستند و ما از معامله آنها نهى شده ايم. نهى هم اطلاق دارد و مقيد به تسليم و تسلّم مبيع نيست.

مثال ديگر: خريد و فروش در هنگام اقامه نماز جمعه است. نفس معامله و انشاى بيع و اشتغال به اين كار مبغوض و حرام است ولو به دنبال آن قبض و اقباضى نيايد. فروش قرآن و برده مسلمان به كافر نيز چنين است.[55]

از نظر ما اصل اشكال وارد است، ولى در مثال اخير يعنى بيع مصحف و برده مسلمان به مشترى كافر، از قبيل بيع در هنگام اقامه جمعه نيست؛ بلكه از قبيل بيع اسلحه به دشمنان دين است كه در واقع تسليم آن به كافر مورد نهى شارع است نه نفس انشاء معامله. زيرا تسليم آن به كافر سبب سلطه كافر بر مؤمن است. در صورتى كه خداوند هرگز براى كافر بر مسلمان سبيل و سلطه قرار نداده است.

3. نظريه مرحوم آيت الله العظمى آقاى خوئى [56]:[57]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 31

ايشان در امور اعتبارى، مبنايى دارد كه آن را در همه جاى فقه و اصول به مناسبت بيان كرده است و مى فرمايد تركب امور اعتبارى از دو چيز است: يكى اعتبار نفسانى است كه قائم به

نفس معتبر است، ديگرى ابراز و اظهار آن به يك مبرز (قول يا فعل يا اشاره و ...) براى مثال حقيقت وضع را اعتبار نفسانى و ابزار آن ميدانند، يعنى واضع در هنگام وضع لفظى براى معنايى، نخست لفظ و معنا و رابطه آن دو را در نفس خويش لحاظ و اعتبار ميكند سپس با لفظ «وضعتُ هذا اللفظ لذاك المعني» آن اعتبار را اظهار و ابراز و بيان ميكند. و در حقيقت وضع، يا همان اعتبار نفسانى است و لفظ بعدى كاشف از آن است، يا اين كه هر دو با هم وضع ناميده ميشوند.

مثال ديگر: در مورد وجوب، آمر نخست در نفس خود ثبوت فعلى را بر ذمه مكلّف اعتبار مى كند سپس با صيغه «افعل» آن را ابراز مى نمايد. در اينجا وجوب يا همان اعتبار است و فعل امر كاشف از آن است، يا اينكه هر دو با هم وجوب را تشكيل ميدهند.

مرحوم خوئى بر اين اساس در مورد بحث هم فرموده است حقيقت بيع عبارت است از اعتبار[58] تمليك فلان متاع به مشترى و انشاى آن با قول يا فعل كه در حقيقت ابراز همان اعتبار نفسانى است و حرمت تكليفى بر مجموع اعتبار نفسانى و ابراز آن بار شده است، و يكى به تنهايى بيع نيست تا متعلق نهى باشد.

اما اعتبار نفسانى اگر به تنهايى بيع بود پس بايد مجرد نيت و قصد درونى تمليك متاع، به ديگرى كافى باشد و متاع ملك طرف گردد؛ در حالى كه هيچ فقيهى به اين ملتزم نيست، و اگر ابراز و اظهار يا انشاى قولى و فعلى تنها (بدون قصد و اعتبار مزبور) بيع بود

پس بايد به محض انشاى بيع- ولو خالى از قصد و نيت- معامله حاصل شود؛ در حالى كه اين نيز مورد قبول نيست.

بنابراين مجموع مركب از اعتبار نفسانى و ابراز آن به يك مبرز خارجى، متعلّق حرمت تكليفى است و هيچ قيد و خصوصيت ديگرى در تعلق حرمت به معامله دخيل نيست- نه قصد تربت اثر معامله يعنى تسليم و تسلّم دخيل است كه در كلام ايروانى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 32

بود، نه قصد ترتب اثر حرام معتبر است كه در قول شيخ انصارى بود، و نه اعتبار و امضاى عرف و شرع دخيل است- بلكه مجرّد اعتبار نفسانى طرفين معامله با ابراز آن، موضوع حرمت است.

بررسى نظريه مرحوم خوئى: اشكال اين نظريه، اين است كه اصل مبنا ناتمام است و اعتبار نفسانى، جزء موضوع و متعلّق حرمت نيست؛ بلكه مقدّميت دارد و شرط امكان وضع لفظ براى معناست، شرط امر و جعل وجوب است، شرط انشاى جدى معامله است، يعنى تا آن را اعتبار نكند و در نفس، لحاظ و تصور و قصد و نيت نكند نمى تواند انشاى وضع، انشاى وجوب، انشاى بيع و انشاى ساير معاملات را بكند. بنابراين، وى شرط انشا و معامله را به جاى جزء اخذ كرده است. البته گفتنى است از اين نوع خلط مبحثها در علوم بسيار است.

4. نظريه مرحوم ماتن (حضرت امام خمينى (رحمه الله)):

حرمت تكليفى به معامله عقلايى تعلّق دارد و معامله عقلايى عبارت است از انشايى كه از قصد جدّى نقل و انتقال ناشى ميشود و شخص با قصد جدى، بيع، صلح و ... را انشا ميكند و آن را يا به زبان ميآورد

يا با فعل انجام ميدهد؛ البته نه به اين معنا كه قصد جزء، متعلق حرمت باشد كه در كلام مرحوم آقاى خوئى بود، بلكه به اين معنا كه موضوع حرمت انشا، معاملهاى است كه ناشى از قصد جدى باشد و اين قصد ملازم آن انشاست، نه جزء متعلق حرمت.[59]

از اقوال مزبور، تنها همين قول قويتر است، زيرا حرمت تكليفى بر فعل اختيارى مكلّف بار ميشود. فعل اختيارى هم همان انشاى بيع و مانند آن است كه فقها از آن به معامله عرفى و عقلايى تعبير كردهاند. معامله عرفى هم بدون قصد جدى صدق نمى كند؛ بنابراين، انشاى ناشى از قصد جدى معامله، موضوع حرمت است و متفاهم عرفى از بيع و صلح و غيره همين امر است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 33

از حرمت، منع و محدوديت اراده شده است و در مقابلْ از حليت، اطلاق و عدم محدوديت و اين، هم بر حرمت و حليت وضعى صدق ميكند، هم بر حرمت و حليت تكليفى؛ البته نه از باب استعمال لفظ در اكثر از معناى واحد تا كسى اعتراض كند كه چنين استعمالى محال است؛ بلكه از باب استعمال لفظ در يك مفهوم عامّ و كلّى كه هم بر حرمت تكليفى قابل صدق است، هم بر حرمت وضعى؛ زيرا هر دو ممنوعيت و محدوديت است. ضمن اين كه اگر از باب استعمال در اكثر هم باشد از نظر ما بلامانع است زيرا حقيقت استعمال، مرآتيت و فنا شدن لفظ در معنا نيست تا در آن واحد اراده دو معنا از آن ممتنع باشد، بلكه علامت بودن لفظ براى معناست و امر علامت سهل و آسان است.

در عرف عام اهل لسان هم از جواز و عدم جواز، حرمت و حليت و مانند آن، همان مفهوم عام فهميده ميشود و عام در مقام تعبير ميگويند: مانعى ندارد، اشكالى ندارد، يا ممنوع است، درست نيست و ....

در كتاب و سنت هم از حليت و حرمت و جواز و منع و حظر و بأس و مانند اينها همان مفهوم كلى اراده شده است و اصطلاح خاصى ندارد كه حتماً خصوص حليت و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 34

حرمت تكليفى مراد باشد. اينجاست كه تعيين هر يك نيازمند قرينه و دليل خاص است- ولو قرينه مناسبت حكم و موضوع- تا بفهميم كجا همان مفهوم عام اراده شده است و كجا خصوص حرمت و حليت تكليفى؟ و كجا حرمت و حليت وضعى مقصود است؟ در

كلام مرحوم امام در مكاسب محرمه ضابطه خوبى ذكر شده است:

الحرمة إذا تعلّقت بالعناوين التوصّيلة الآلية ظاهرة في الوضعية وإذا تعلّقت بالعناوين النفسية ظاهرة في التكليفية.[60]

منظور ايشان اين است كه اگر حرمت به عقود و ايقاعات تعلق گيرد، مثلًا اگر شارع بفرمايد: «يحرم البيع»، «لا تبع ما ليس عندك» و ... منظور حرمت وضعى و بطلان است و اراده خصوص حرمت تكليفى دليل ميطلبد؛ مثل بيع در هنگام برپايى نماز جمعه كه به دليل خاص، منظور حرمت تكليفى است. اراده اعم از حرمت وضعى و تكليفى هم دليل لازم دارد؛ مثل بيع ربوى، بيع خمر و خنزير و صليب و صنم، كه هم مبغوض شارع هستند و در لسان دليل وعده عذاب به آن داده شده، هم اصل معامله فاسد و باطل است. هر جا حرمت به افعال اختيارى مكلف بار شود- و به تعبير مرحوم امام، به عناوين نفسى تعلق بگيرد- مثلًا مولى بگويد: «الخمر الحرام»، «الغصب الحرام»، «الماء الحرام» و ... منظور، حرمت تكليفى است و اصولًا در اين موارد اراده حرمت وضعى معنا ندارد.

وانگهى ميان حرمت وضعى و تكليفى در معاملات، ملازمه نيست تا از لزوم يكى، ديگرى هم لازم آيد؛ بنابراين مانعى ندارد كه گاهى يكى بدون ديگرى باشد. آرى در عبادات ميان حرمت و بطلان ملازمه وجود دارد كه فعلًا از موضوع بحث ما خارج است؛ چون بحث ما در معاملات و مكاسب (كسب مال از راه انواع مبادلات) است و در اينها آنچه از حرمت معامله ابتدا به ذهن مى رسد همان بطلان و فساد است. غرض اصلى فقيه هم بيان همين جهت است و به فرموده شهيد ثانى:

واعلم أنّ

غرض الفقيه بالذات من بحث العقود حكمها من حيث تصحّ وتفسد.[61]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 35

هدف فقهاى متقدّم هم در باب مكاسب محرمه بيان حكم وضعى، يعنى بطلان معامله بوده است نه بيان حرمت تكليفى، و اگر به جاى «باطل» و «فاسد» يا «يبطل» و «يفسد» و ...، تعبير به «يحرم» و «لا يحرم» يا «يجوز» و «لا يجوز» و ... كردهاند به پيروى از اخبار و آيات باب است، يعنى أحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ يا حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ امَّهَاتُكُمْ يا أحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ، وگرنه مقصودشان حليت وضعى (صحت بيع و نكاح و ...) يا حرمت وضعى (بطلان بيع و ...) است.

دارد كه:

بل قد حقّق في الاصول أن لا معني للحكم الوضعي إلّا ما انتزع من التكليفي.[64]

يعنى احكام وضعى استقلالًا مجعول شارع مقدس نيستند بلكه از احكام تكليفى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 36

انتزاع ميشوند. ايشان بر اساس اين مبنا گفتهاند مراد از حلّيت در آيه، حلّيت تكليفى است و آيه به دلالت مطابقى بر اين معنا دلالت دارد و به دلالت التزامى بر صحت بيع.

ولى مبناى ايشان ناتمام است. در باب استصحاب علم اصول تحقيق شده است كه احكام وضعى هم قابل جعل و تشريع مى باشد، زيرا امر جعل و تشريع سهل و آسان است؛ بنابراين از آيه، حليت وضعى اراده شده است. در ظاهر هم حكم احلال به خود بيع كه عنوان توصلى آلى است و از عقود مى باشد نسبت داده شده است و ما مجبور نيستيم آن را بر خلاف ظاهرش حمل كنيم.

نتيجه نهايى: در هر جايى از باب معاملات به آيه، روايت و يا كلامى از فقهاى عظام برخورديم كه داراى تعابيرى از قبيل «يحرم، يحلّ، يجوز، لا يجوز، فيه بأس، لا بأس، بع، لا تبع و ...» بودند اصل اوّلى اين است كه بر جواز عدم جواز وضعى يعنى صحت و بطلان حمل شود و اراده حكم تكليفى دليل خاص ميطلبد.

غناء و ....

در كتاب ارزشمند تحرير الوسيله در باب مكاسب و متاجر مسأله يك تا مسأله دوازده، احكام معامله بر اعيان محرّمه ذكر شده است، از مسأله دوازده تا هيجده، احكام معامله بر اعمال محرّمه و از مسأله هيجده تا مسأله 26، مطالب ديگرى مطرح است كه در جاى خود بررسى خواهد شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 37

را نبايد ترك كرد، بلكه در مورد هر گونه معامله بر آنها ولو به اين كه آنها مهر قرار داده شود، يا

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 38

در طلاق خلع بدون عوض، جايز نيست.[65]

كسب كردن با آنها نيز جايز نيست، اگرچه منفعت حلال مقصود[66] داشته باشند، مانند استفاده كردن از مدفوع انسان براى كود زمين هاى زراعى.

البته آب انگور- و مويز و خرما- پس از جوش آمدن [67] و پيش از رفتن دو ثلث آن- در اثر تبخير- بنابر اين كه نجس باشد از حكم بالا مستثناست. همچنين تمام اقسام كافر حتى مرتد فطرى [68] بنابر اقوا مستثناست. نيز سگ شكارى، سگ گله، سگ زراعت، سگ باغ و سگ خانه (كلاب نافعه) هم از اين حكم، مستثنا هستند] و خريد و فروش آنها جايز است [.

از آنها علاوه بر حرمت وضعى، حرمت تكليفى نيز مطرح مى شود. مانند: معاوضه بر خمر، و ....

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 39

مشهور فقها در اين مسأله يكايك اعيان نجسه را جداگانه مورد بحث قرار دادهاند، و شيخ اعظم انصارى نيز در مكاسب از همين روش پيروى نموده است و درباره بيع بول، عذره، منى، خون، مردار، شراب، خنزير، عصير عنبى،[69] كافر و كلب به صورت جداگانه بحث كرده است.[70]

مرحوم امام خمينى (قدس سره) در تحرير الوسيله از اين روش پيروى نكرده است و از مطلق اعيان نجسه و اكتساب مال به وسيله آنها- با همين عنوان كلى- بحث كرده است و در آغاز مسأله يك چنين فرموده است:

لا يجوز التكسّب بالأعيان النجسة بجميع أنواعها ....

ما نيز كه در صدد تشريح اجتهادى و استدلالى كتاب قيم تحرير الوسيله هستيم از وى پيروى كرده و راجع به معاوضه بر مطلق اعيان نجسه بحث ميكنيم. به دنبال تثبيت اصل مطلب، ديگر نيازى به طرح كردن يك يك موارد نيست.

قبل از بيان ادله عقلى و نقلى حرمت معاوضه، عباراتى از چند فقيه بزرگوار را نقل ميكنيم:

مرحوم شيخ مفيد در كتاب مقنعه در باب مكاسب محرمه نخست ميفرمايد:

وكلّ ما حرّمه الله تعالي وحظره علي خلقه، فلا يجوز الاكتساب به، ولا التصرّف فيه.

در ادامه ميفرمايد:

وبيع الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهلّ به لغير الله، وكلّ محرّم من الأشياء، ونجس من الأعيان حرام، وأكل ثمنه حرام.[71]

در بخش اول، اكتساب به اعيان نجسه در عنوان اكتساب به محرمات داخل است، زيرا هر نجسى قطعاً حرام است؛ در بخش دوم صريحاً مسأله بيع اعيان نجسه مطرح شده است، هم به صورت جزئى و

بيان بعضى از مصاديق آن و هم به صورت كلى كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 40

«ونجس من الأعيان» باشد. يادآور مى شود مقصود شيخ مفيد از حرمت، حرمت وضعى است و اين مطلب از عبارات ديگرى در مقنعه به دست مى آيد.

شيخ طوسى (رحمه الله) در كتاب النهايه نخست چنين آورده است:

وكلّ شي ء حرّمه الله تعالي وزهّد فيه فلا يجوز التكسّب به ولا التصرّف فيه حلال.[72]

در ادامه چنين فرموده است:

وجميع النجاسات محرم التصرّف فيها، والتكسّب بها علي اختلاف أجناسها من سائر أنواع العذرة والأبوال وغيرهما ... وبيع الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهلّ لغير الله به والتصرّف فيه والتكسّب به حرام محظور.[73]

سخنان شيخ الطائفه نيز مثل سخنان شيخ مفيد (قدس سره) است و مقصودشان روشن است.

مرحوم سيد بن زهره در كتاب غنيه ابتدا شرط كرده است كه معقود عليه [74] بايد داراى منفعت مباح و حلال باشد، سپس با قيد «داراى منفعت بودن»، چيزهايى را كه داراى منفعت نميباشند از بحث خارج نموده و فرموده معاوضه بر آنها باطل است؛ مثل خريد و فروش انواع حشرات. وى با قيد «داراى منفعت مباح بودن» هم از امورى كه داراى منافع حرام ميباشند احتراز كرده است و اعيان نجسه را در اين قسم داخل كرده و فرموده است:

ويدخل في ذلك كلّ نجس لا يمكن تطهيره إلا ما أخرجه الدليل من بيع الكلب المعلّم للصيد، والزيت النجس للاستصباح تحت السماء، وهو إجماع الطائفة.[75]

دليل ما بر نقل عبارت سيد بن زهره تفاوت نگاه ايشان به مسأله است.

توضيح: از نظر مشهور فقهاى متقدم- از جمله شيخ مفيد و شيخ طوسى- و فقهاى متأخر- همچون شيخ اعظم در مكاسب و مرحوم ماتن در

مسألهاى كه ذكر شده است عنوان اعيان نجسه موضوعيت دارد و به عنوان اين كه هر چيزى كه از اعيان نجسه باشد،

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 41

مطلق معاوضه بر آن حرام است، حتى اگر داراى منافع حلال هم باشد. ولى از منظر ابن زهره، از اعيان نجسه بودن موضوعيت ندارد، بلكه تمام ملاك اين است كه چيزى داراى منفعت حلال و مباح باشد يا نباشد؛ اگر داراى منفعت حلال باشد معاوضه بلامانع است گرچه از اعيان نجسه باشد و اگر داراى منفعت حلال نباشد معاوضه باطل است، هر چند از اعيان نجسه نباشد. بنابراين براى ما مهم است كه در ادامه، مفاد ادلّه مسأله را مورد دقت قرار دهيم كه كدام نظر از آنها استفاده ميشود.

در ضمن از كلام مرحوم فاضل مقداد در كتاب التنقيح الرائع و فخرالدين در كتاب ايضاح الفوائد نيز ديدگاه مرحوم سيد بن زهره به دست مى آيد. جناب فاضل مقداد در مورد اعيان نجسه ميگويد:

إنّما حرّم بيعها كأنّها محرّمة الانتفاع، وكلّ محرّمة الانتفاع لا يصحّ بيعه.[76]

ملاحظه ميكنيم كه فلسفه حرمت بيع اعيان نجسه را حرمت انتفاع به آنها دانسته و به صورت قياس منطقى اين گونه فرموده است: اعيان نجسه داراى منفعت حرام هستند: صغرا؛ هر چيزى كه داراى منافع محرّمه باشد بيعش صحيح نيست: كبرا؛ پس بيع اعيان نجسه صحيح نيست: نتيجه. ضمناً كلام ايشان در بيان حكم وضعى معاوضه (بطلان) صريح است.

و فخرالمحققين در بخشى از عبارت طولانى خود، مينويسد:

ما لا منفعة فيه أصلًا لا يجوز العقد عليه لأنّ ذلك من أكل المال بالباطل، وهذا الذي لا منفعة فيه لا يصحّ تمليكه، كالخمر و الميتة و ....[77]

در اينجا به اختصار

عباراتى از فقهاى اهل سنت را نيز نقل ميكنيم، در كتاب الفقه علي المذاهب الاربعه در متن چنين آمده است:

ومن البيوع الباطلة بيع النجس والمتنجّس.[78]

سپس در پاورقى، فتواى چهار مذهب اهل سنّت اين گونه نقل شده است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 42

المالكية قالوا: لا يصحّ بيع النجس كعظم الميتة وجلدها ....

الحنابلة قالوا: لا يصحّ بيع النجس كالخمر والخنزير والدم ....

الشافعية قالوا: لا يصحّ بيع كل نجس كالخنزير والخمر ....

الحنفية قالوا: لا يصحّ بيع الخمر والخنزير والدم، فإذا باع خمراً أو خنزيراً كان البيع باطلًا.[79]

ملاحظه ميكنيم كه كلام آنان در بيان حكم وضعى يعنى بطلان معامله بر اعيان نجسه صريح است. آنها نيز براى عنوان نجس بودن، موضوعيت قائل اند و از اين جهت مثل مشهور اماميه هستند.

و مفاهيم مأخوذ در خطابات، به نظر عرف است. و بالاخره نهى مزبور ارشادى است زيرا خود عقل و عرف، قاضى و حاكماند به اين كه مبادله بر اشيايى كه ماليت ندارند، صحيح نيست و آن را سفيهانه و نابخردانه ميدانند و اگر آيه در چنين موردى نهى ميكند يقيناً ارشاد به فساد و بطلان معامله و در مقام بيان حكم وضعى است.

با توجه به اين نكات به صورت منطقى ميگوييم: از نظر شارع مقدس اعيان نجسه ماليت ندارند و معامله بر آنها از مصاديق اكل مال به باطل است: صغرا؛ به حكم آيه شريفه، اكل مال به باطل حرام و ممنوع است: كبرا؛ پس معامله بر اعيان نجسه حرام و ممنوع است: نتيجه. تحريم هم ارشاد به فساد بود، پس معامله بر اعيان نجسه باطل است. اين استدلال با مبناى ابن زهره و فاضل مقداد و ديگران نيز متناسب است.

يك نكته: خلاصه دليل در كلمات محقق ايروانى در حاشيه مكاسب [81] آمده است و ما با توضيح مفردات آيه و بيان گوشهاى از فقه القرآن آيه، آن را كاملًا بيان كرديم. در كلام فخرالدين در ايضاح هم به آن استدلال شده است.

بررسى استدلال: استدلال به آيه مبتلا به دو اشكال است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 44

قبول نداريم كه به صورت كلى معاوضه بر اعيان نجسه از مصاديق اكل مال به باطل باشد، بلكه ميان دو عنوان «معاوضه بر اعيان نجسه» و «اكل مال به باطل» عموم من وجه است؛ زيرا گاهى هر دو عنوان صدق ميكنند، مثل معاوضه بر اعيان نجسه بدون غرض عقلايى. گاهى اكل مال به باطل صدق ميكند؛ بدون معاوضه بر اعيان

نجسه، مثل معاوضه بر انواع حشرات، ريگهاى بيابان و ... گاهى هم معاوضه بر عين نجس صدق مى كند بدون عنوان اكل مال به باطل، و آن در موردى است كه از اين معاوضه غرض عقلايى داشته باشد، مثلًا كسى مدفوع را براى ريختن در زمين زراعى خريدارى كند، خون را براى تزريق بر بدن بيمار بفروشد، مردار را براى تغذيه سگهاى شكارى، گله، باغ، مزرعه و پليسى خريدارى كند، اجير شود براى تخليه فاضلاب منزل، و ....

خلاصه اين كه دليل (آيه مزبور) از جهتى اخص از مدّعاست؛ زيرا مدّعا حرمت معاوضه بر اعيان نجسه است مطلقاً، ولى دليل، مواردى را كه معاوضه بر آنها با قصد و غرض عقلايى و داراى منفعت حلال ميباشد شامل نيست؛ پس اين دليل به كار آن مدّعا نمى آيد.

اشكال اصلى دليل اين است كه در مورد «باء» در «بالباطل» دو احتمال- بلكه دو نظريه- وجود دارد:

الف) براى مقابله باشد كه مستدلّ معتقد به اين بود و بر همين اساس به آيه استدلال كرد؛

ب) به معناى سببيت باشد، يعنى تصرف در اموال ديگران به سبب باطل و از طريق نامشروع حرام است، مثلًا از راه مقامره (قمار بازى) يا سرقت، غصب، ربا، تعدّى و تجاوز و در يك كلام، تصرف به ناحق در مال مردم جايز نيست، بنابراين آيه كارى به عوض و مقابل اين تصرف ندارد كه ثمن يا مثمن از چه جنسى باشد؟ آيا لازم است ماليت داشته باشد يا نه؟ و در واقع از مورد بحث ما بيگانه است. شاهد دو قول مزبور، سخن مفسّر نامى قرآن مرحوم علامه طبرسى است:

في قوله بالباطل قولان، أحدهما: أنّه الربا والقمار

والنجش والظلم، عن السدي و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 45

هو المروي عن الباقر (ع)، والآخر، أنّ معناه بغير استحقاق من طريق الأعواض عن الحسن.[82]

حال كه دو قول وجود دارد اوّلًا همين كافى است تا استدلال به آيه تضعيف شود، زيرا قاعده اين است كه «إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال»؛ ثانياً دو قرينه بر تعيين قول دوم وجود دارد:

1. قرينه متصله كه ذيل آيه يعنى إِلا أنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ است.

توضيح: بى ترديد از «تجارت» سبب مملّك اراده شده است و به تعبير مرحوم آقاى خوئى:

لا ريب أنّ المراد بالتجارة هي الأسباب.[83]

مفاد ذيل آيه هم اين است كه تصرف در مال ديگران از طريق داد و ستد جايز است، آن گاه به قرينه مقابله و سنخيت صدر و ذيل (مستثنى منه و مستثنى) از صدر آيه هم سبب اراده ميشود، بنابراين، مقصود سبب باطل و غير مشروع است، يعنى تصرف در مال ديگران از طريق غير مشروع حرام است، اما از طريق مشروع جايز است.

به گفته مقدس اردبيلى:

أي لا يتصرّف بعضكم في أموال البعض بغير وجه شرعي مثل الربا والغصب والقمار، ولكن تصرّفوا فيها بطريق شرعي وهو التجارة عن تراض من الطرفين.[84]

بنابراين آيه از مورد بحث ما بيگانه است.

2. قرينه منفصله: روايات متعددى وجود دارد كه «بالباطل» را به قمار و مانند آن تفسير كرده اند.[85] اين روايات نظر به اسباب و طرق غير شرعى دارند و كارى با ثمن و ماليت آن ندارند. براى نمونه به دو روايت اشاره مى شود:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 46

1. روايت زياد بن عيسى:

قال: سألت أباعبدالله (ع) عن قول الله عزّ وجلّ لا تَأكُلُوا أمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ ، فقال: كانت قريش تقامر

الرجل بأهله وماله فنهاهم الله عزّ وجلّ عن ذلك.[86]

2. روايت نوادر:

قال: قال أبو عبدالله (ع) فى قوله الله عزّ وجلّ لا تَأكُلُوا أمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ، قال: ذلك القمار.[87]

بنابراين آيه شريفه از استيلا بر مال ديگران از راههاى غير مشروع، مثل قمار نهى كرده است و مورد بحث ما را شامل نيست؛ زيرا تجارت يعنى مطلق معاوضه بر اعيان نجسه، بنابراين بيع، اجاره، جعاله، مصالحه و ... طريق نامشروع نيستند تا مشمول آيه باشند.

آيه دوم ، آيه تحريم خبائث:

خداوند در بيان اوصاف پيامبر (ص) ميفرمايد:

... وَيُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبَائِثَ ؛[88] او بر مردم خبائث را تحريم ميكند.

عنوان «خبيث» در مقابل عنوان «طيب» است و از مجموع كتب لغت و كلمات مفسران و بالاتر از همه از استعمالات قرآنى و روائى آنها استفاده ميشود كه اين دو، هم وصف اعيان خارجى هستند، مثل انسان خبيث يا طيب، هم وصف اعراض اند، مثل رنگ خبيث و رنگ طيب، هم وصف نيتها و باطنها و نفوس اند، مثل نفس خبيث، خُبث باطن، هم وصف اخلاق زشت و زيبا هستند، هم وصف اعمال زشت و زيبا مى توانند باشند، هم وصف اقوال و گفتههايند مثل كلمه خبيثه و كلمه طيبه و به معناى قبيح، ردى، پست و حرام شرعى اطلاق شدهاند. معادل فارسى كلمه خبيث «پليد» است

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 47

و خباثت يعنى پليدى، پستى، زشتى، پلشتى و امورى كه طبع سليم از آنها متنفر است.[89]

اعيان نجسه از بارزترين مصاديق خبائث ميباشند: صغرا؛ خبائث در قرآن به قول مطلق تحريم شدهاند: كبرا، دليل حرمت مطلقه، عموم و اطلاق خود آيه است. آيه بيان نكرده است كه چه چيزى از خبائث حرام است و به

اطلاقش هرگونه دخل و تصرف و كار مربوط به آنها را شامل ميشود؛ يكى از اين كارها معاوضه بر خبائث است. در نتيجه معاوضه بر اعيان نجسه حرام است.

بررسى استدلال: پاسخهاى متعددى مى توان به اين استدلال داد:

پاسخ امام راحل: آيه همان طور كه ظاهراً جمله خبريه است باطناً هم در مقام اخبار و حكايت است، نه در مقام انشا و تشريع تحريم خبائث. آيه در واقع بيانگر اوصاف پيامبر اسلام است و خبر ميدهد از اين كه وى در زمان نبوت خويش چه كارهايى را خواهد كرد؟ يكى از كارهاى پيامبر اين است كه خبائث را تحريم خواهد كرد، ولى نه به عنوان خود خبائث به حمل اوّلى ذاتى تا در كنار محرمات يكى هم قضيه «الخبيث حرامٌ» باشد؛ خير عنوان مشير به مصاديق خبائث است و در واقع خبائث به حمل شايع، حرام شرعى ميباشند، مثل بول، منى، مردار و خون. اما به جاى اين كه در آيه يكايك اينها را ذكر كند از باب جمع در تعبير با عنوان كلى تحريم خبائث بيان كرده در نتيجه ما حكم شرعى حرمت خبائث نداريم تا مستدل بتواند بگويد: نجاسات جزو خبائث هستند و خبائث به حكم آيه حرمت شرعى دارند ....[90]

در قرآن و منابع حديثى نظاير فراوانى براى آيه مزبور وجود دارد كه سخن امام راحل در مورد آنها نيز صادق است، از جمله ما قبل جمله مذكور در آيه كه ميفرمايد: وَيُحِلُّ لَهُمُ الطّيِّبَاتِ كه در اينجا هم عنوان مشير به مصاديق طيبات است، نه اين كه يكى از حلالها در اسلام عنوان «طيب» باشد. مثال ديگر: أطِيعُوا اللهَ وَأطِيعُوا الرَّسُولَ وَاوْلِي الأمْرِ مِنْكُمْ.[91] اين آيه ارشادى است

و در واقع اخبار است يعنى نماز بخوانيد،

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 48

روزه بگيريد و ... نه اين كه در عرض آنها اطاعت هم به صورت جداگانه واجب باشد. و مانند: وَمَا آتَاكُمْ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَمَا نَهَاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا.[92] همچنين سخن امام على (ع) كه ميفرمايد:

«فإنّه لم يأمرك إلا بحسن ولم ينهك إلا عن قبيح».[93]

بر فرض كه قبول كنيم آيه در مقام تشريع است، شرعاً هم هر خبيثى حرام است، ولى قبول نداريم كه اعيان نجسه عموماً از مصاديق خبائث باشند؛ بلكه ميان آن ها (اعيان نجسه و خبائث) عام و خاص من وجه وجود دارد: گاهى هر دو صدق ميكنند در مثل بول و مدفوع و منى و خون كه هم از اعيان نجسه هستند و هم از خبائث. گاهى خبائث صدق ميكند ولى عين نجس نيست، مثل اقوال، اخلاق، نيات، باطنها و اعمال زشت و ناپسند و خبيث. گاهى هم عين نجس هست ولى خبيث نيست و طبع سليم از آن نفرت ندارد؛ مثل خمر و فقاع كه نوع انسانهاى غير مسلمان مى نوشند، و حتى برخى از مسلمانان سست اعتقاد نيز از آن استفاده ميكنند؛ اگر طبع سليم آدمى از آن نفرت داشت چنين نبود. گوشت خوك را هم بيشتر غيرمسلمانها ميخورند، و اگر اسلام تحريم و نهى نمى كرد معلوم نبود مسلمانان از آن متنفر باشند. مثال ديگر: گوشت تازه حيوان سالمى كه سر بريده شده ولى مذكى نيست، بلكه از نظر فقهى ميته و مردار است. بنابراين در مواردى «عين نجس» هست ولى «خبيث» نيست.

مدّعا حرمت معاوضه بر جميع اعيان نجسه است، ولى دليل- اگر آيه مورد بحث باشد- همه نجاسات را شامل

نميشود، بنابراين از جهتى دليل، اخصّ از مدّعا است و به كار مدّعاى مزبور نمى آيد.

بر فرض كه قبول كنيم همه نجاسات، مصاديق خبائث هستند ولى قبول نداريم كه جميع تقلبات و دخل و تصرفها حتى معاوضه و تقلّب اعتبارى در خبائث حرام باشد، زيرا متفاهم عرض دارد كه مقدر است. مثلًا در مورد تحريم خمر متفاهم عرفى نوشيدن

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 49

آن است، در مورد مردار خوردن است و در مورد تحريم مادران و منسوبين درجه يك، نكاح است. بنابراين آيه ربطى به معاوضه بر اعيان نجسه ندارد و از آن بيگانه است. بر فرض كه متفاهمى نباشد ولى ظهور در تحريم جمع تقلبات هم محرز نيست، زيرا از راه حذف متعلق، عموم ميخواهد ثابت شود كه دلالت آن بر عموم قوى نيست و در نهايت اگر هم متفاهم عرض خصوص اكل، شرب، نكاح و ... نباشد، عموم هم متفاهم نيست و آيه اجمال دارد. پس باز هم قدر متيقن همين اثر بارز و فعل مناسب است نه همه تقلبات، حتى معاوضه بر آنها.

شيخ انصارى فرموده است:

مقصود خصوص خوردن خبائث است نه جميع تقلبات، زيرا از جمله قبل، يعنى وَيُحِلُّ لَهُمُ الطّيِّبَاتِ خصوص اكل و خوردن [94] اراده شده و به قرينه مقابله از جمله وَيُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبَائِثَ هم خصوص اكل مراد است و باز هم آيه ربطى به معاوضه بر اعيان نجسه ندارد.[95]

البته در خود آيه قرينهاى بر تقدير اكل در فراز قبلى نيست، ولى آيات فراوان ديگر كه «طيبات» را عنوان كرده، همه جا سخن از خوردن طيبات و رزق و روزى طيب به ميان آورده است و اينها قرينه هستند.

مرحوم آقاى

خوئى فرموده است:

خبائث هر چيزى است كه داراى مفسده و ردائت (پستى و زشتى) باشد، خواه از اعيان باشد، خواه از افعال. آيه هم ناظر است به تحريم هر كارى كه شرعاً مفسده دارد و ربطى به معاوضه بر اعيان نجسه ندارد، زيرا معاوضه داراى مفسده نيست.[96]

ما اين پاسخ را نميپذيريم زيرا ظاهر كلام ايشان اين است كه متبادر از لفظ خبيث،

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 50

هر چيزى است كه داراى مفسده واقعى (شرعى و الهى) باشد، اما اين ناتمام است؛ زيرا الفاظى كه در كتاب و سنّت القا شده است بر خصوص مفاهيم شرعى يا مصاديق شناخته شده شرعى حمل نميشود، مخصوصاً در باب معاملات كه حقيقت شرعى هم مطرح نيست. بنابراين بر مفاهيم عرفى و عام خود حمل ميشوند تا مصاديق عرفى را نيز شامل شوند. از نظر عرف هم خبيث يعنى پليد و هر چيزى كه طبع و فطرت سليم از آن متنفر است، خواه داراى مفسده شرعى باشد، خواه نباشد. البته با توجه با چهار جواب قبلى نيازى به جواب پنجم نداريم، و هر يك از جوابهاى قبل كافى است تا آيه را از قابليت استدلال براى مدّعاى مستدلّ (حرمت معاوضه بر اعيان نجسه) ساقط كند.

آيه سوم ، آيه وجوب هجرت از رُجز:

وَالرُّجْزَ فَاهْجُرْ.[97]

رُجز به معناى «رجس» است و رجس به معناى «نجس»، و در آيه كريمه به طور مطلق و بدون تعيين جهت خاص، اجتناب از رُجز واجب شده است و هرچه كه مربوط به رُجز باشد تحريم گرديده است؛ بنابراين جميع تقلّبات آن حرام است كه يكى از آنها معاوضه بر رُجز است. با توجه به اين مطلب استدلال

اين گونه است: اعيان نجسه از مصاديق رُجز هستند: صغرا؛ جميع تقلبات و از جمله معاوضه بر رُجز حرام است: كبرا؛ پس معاوضه بر عين نجس حرام است: نتيجه.

بررسى استدلال: اوّلًا معلوم نيست رُجز به معناى نجس مصطلح باشد، زيرا در هيچ كتاب تفسيرى به معناى نجس تفسير نشده است. مرحوم امين الاسلام طبرسى از قول مفسران، معانى زير را نقل كرده: بتها، عذاب، گناهان، كار زشت، اخلاق ناپسند و دوست داشتن دنيا، اما از هيچ كس نقل نكرده است كه رُجز به معناى نجس مصطلح باشد.[98] بنابراين صغراى دليل ناتمام است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 51

ثانياً بر فرض كه رجز به معناى نجس باشد، ولى احتمال دارد منظور آيه وجوب اجتناب از نجس در نماز باشد نه مطلق و در هر حالى از حالات. شاهد اين احتمال آيه قبل است كه مى فرمايد: وَثِيَابَكَ فَطَهِّرْ،[99] و قطعاً تطهير لباس از نجس فقط براى نماز واجب است. حال به قرينه وحدت سياق ممكن است مقصود اين باشد كه از رُجز و نجس در حال نماز دورى كن نه مطلقاً.

ثالثاً بر فرض كه اطلاق داشته باشد و در هر حالى اجتناب از نجس لازم باشد ولى اين آيه مثل آيه تحريم خبائث، متفاهم عرضى دارد و نوبت به تقدير جميع تقلبات نميرسد.

رابعاً به قرينه آيات قبل و آيه بعد، محتمل است مخصوص پيامبر باشد و حكم كلى نباشد تا فقيه بتواند به استناد آن به حرمت جميع تقلبات نجس، فتوا دهد.

آيه چهارم ، آيه اجتناب از رجس:

يَا أيُّهَا الّذِينَ آمَنُوا إِنَّمَا الْخَمْرُ وَالْمَيْسِرُ وَالأنصَابُ وَالأزْلامُ رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ فَاجْتَنِبُوهُ لَعَلّكُمْ تُفْلِحُونَ .[100]

رجس به معناى نجس مصطلح است، و

در آيه وجوب اجتناب بر آن متفرع شده و مفيد عليت گشته است، و قانون علّيت اين است كه «العلّه تعمّم». بنابراين هر رجسى و هر نجسى وجوب اجتناب دارد، و چون جهت خاصى ذكر نشده پس مفيد عموم است، يعنى جميع تقلبات، از جمله معاوضه بر هر رجسى حرام است. آن گاه استدلال اين است: اعيان نجسه از مصاديق رجس است: صغرا؛ هر رجسى جميع تقلبات آن- حتى معاوضه بر آن- حرام است: كبرا؛ پس معاوضه بر اعيان نجسه حرام است: نتيجه.

بررسى دليل: اوّلًا قبول نداريم كه رجس به معناى نجس مصطلح باشد زيرا رجس در آيه بر چند چيز حمل شده است و در سه مورد بر نجس مصطلح صدق نميكند: يكى مَيسر (قمار بازى) است كه فعل مكلف است و معنا ندارد كه قمار بازى نجس

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 52

باشد، يكى انصاب (بتهاى نصب شده در اطراف مكه) است كه از سنگ و چوب و طلا و مانند آن بوده اند كه از اعيان نجسه نيستند. يكى هم ازلام (چوبهاى بخت آزمايى يا خود اين عمل) كه باز معنا ندارد از اعيان نجسه باشند. آرى به معناى پليدى هستند اما اعيان نجسه خير.

ثانياً بر فرض رجس به معناى نجس باشد يا به معناى مطلق پليدى عرفى و شرعى باشد كه به عمومش عين نجس را نيز شامل شود و نسبت، عموم مطلق باشد، نه عموم من وجه؛ ولى اين آيه نيز مثل آيه تحريم خبائث، متفاهم عرفى دارد و در هر موردى اثر ظاهر متفاهم است و نوبت به اراده جميع تقلبات نميرسد، مثلًا در مورد خمر انتفاع معمول، نوشيدن آن است

و در مورد ميته خوردن آن است، اما اينها ربطى به معاوضه بر عين نجس ندارند. خوشبختانه از روايات هم همين وجه قابل استفاده است.[101]

ثالثاً به فرموده امام راحل عظيم الشأن بر فرض كه رجس به معناى نجس باشد؛ ولى در آيه وجوب اجتناب بر مطلق رجس مترتّب نشده است، بلكه قيدى هم دارد، يعني مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ . به اين معنا كه هر نجسى كه از عمل شيطان باشد حرام و واجب الاجتناب است، اما معاوضه بر اعيان نجسه از عمل شيطان نيست. بر فرض شك هم نميتوانيم به اطلاق يا عموم آيه تمسك كنيم؛ زيرا از قبيل تمسك به عام در شبهه مصداقيه است؛ وانگهى نسبت به اصل وجود نجاسات- غير از خمر و فقّاع- از عمل شيطان نيست تا به حكم آيه حرام باشند، البته اجتناب از آنها واجب است.[102]

البته در جمله رِجْسٌ مِنْ عَمَلِ الشَّيْطَانِ ... سه احتمال وجود دارد:

1. احتمال دارد قيد و مقيد باشد كه از قول مرحوم ماتن نقل شد.

2. احتمال دارد خبر بعد از خبر باشد، آن هم به اين نحو كه هر كدام خبر مستقل باشد. طبق اين احتمال خود رجس و نجس بدون علّت تامّه وجوبِ اجتناب است و مستدلّ ميتواند به آيه استدلال كند؛ البته صرف نظر از پاسخهاى قبلى.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 53

3. احتمال دارد هر كدام جزء خبر باشند و مجموعاً يك خبر باشند كه باز مثل قيد و مقيد است.

آيه قابل استدلال نيست زيرا اعيان نجسه از عمل شيطان نيستند. حتى خمر و فقّاع نيز عمل فلان انسان است ولو با چند واسطه قابل استناد به شيطان است، زيرا او

مخترع شراب است، ولى شامل معاوضه بر آن نميشود، چون از عمل شيطان نيست و عمل متعاملين است و چه بسا غرض عقلايى دارد، يعنى ممكن است بخواهند سركه درست كنند يا آن را معدوم كنند و ....

نتيجه نهايى: از آيات قرآن نميتوانيم حرمت تكليفى يا حرمت وضعى معاوضه بر اعيان نجسه را استفاده كنيم.

ومحرّم، لأنّ ذلك كلّه منهيّ عن أكله وشربه ولبسه وملكه وإمساكه و التقلّب فيه بوجه من الوجوه لما فيه من الفساد، فجميع تقلّبه في ذلك حرام.[103]

به نص روايت هرگونه تقلبى در ميته، خون، گوشت خوك و شراب، بلكه در همه اعيان نجسه و بلكه در همه محرمات شرعى، حرام است. يكى از موارد تقلب، معاوضه بر آنهاست؛ بنابراين معاوضه بر اعيان نجسه حرام است.

چند اشكال مهم بر اين روايت وارد است:

اشكال سندى: اگر چه كتاب تحف العقول عن آل الرسول بسيار ارزشمند است، و مؤلف آن حسن بن على ابن حسين ابن شعبه حرّانى شخصيت بسيار بزرگوارى است، و به نقل مرحوم مامقانى- در رجالش از روضات الجنات -:

أنّه فاضل فقيه، ومتبحّر نبيه، ومترفّع وجيه، له كتاب تحف العقول عن آل الرسول، مبسوط كثير الفائدة، معتمد عليه عند الاصحاب.[104]

ولى روايات كتاب به صورت مرسل [105] نقل شده است و مراسيل از درجه اعتبار ساقط ميباشند، بنابراين روايت از نظر سند مشكل دارد و حجت نيست تا قابل استناد باشد.

دفع چند شبهه:

الف) خود مؤلف محترم در مقدمه كتابش فرموده است:

واسقطتت الأسانيد تخفيفاً وإيجازاً وإن كان أكثره لي سماعاً؛[106]

بيشتر روايات

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 55

كتاب را از راويان شنيدهام ولى سندها را نياوردم به جهت رعايت اختصار و ارفاق در حق خواننده.

حال آيا اين سخن دليل تأييد و توثيق وسائط نيست و آيا كفايت نميكند؟

پاسخ: بر فرض كه از عبارت مزبور اعتبار همه وسائط استفاده شود، ولى مبانى مختلف است و ممكن است يك راوى به نظر ايشان معتبر باشد و از نظر فقيه ديگر معتبر نباشد؛ بنابراين كفايت نميكند. گفتنى است اسامى روات را بهتر است ذكر

كنند تا ما بتوانيم نظر دهيم و قبول كنيم.

ب) روايت مزبور اگرچه از نظر سند مرسله است ولى شهرت عملى دارد و ضعف سند را جبران ميكند.

پاسخ: بر فرض كه اصل جبران كننده بودن عمل مشهور را بپذيريم، ولى «شهرت قدمائى» مى تواند ضعف سند را جبران كند، نه شهرت در ميان متأخران. فلسفه اين تفاوت در اين است كه متقدمين، متعبد به نصوص وگفتههاى معصومين (ع) بودند و حتى در كتب فتوائى خود[107] متن كلام امام را نقل ميكردند و به اجتهادهاى عقلى و قياس و استحسان ظنى اعتنائى نداشتند.[108]

كوثر فقه (محمدى) ؛ ج 1 ؛ ص55

همين اساس شايسته است نسبت به روايتى كه در ميان آنها مشهور بوده است قاطع شويم كه سينه به سينه و زبان به زبان از امام گرفتهاند؛ يا بر اساس يك سلسله قرائن حاليه و مقاليه قطعى به آن رسيدهاند، اما آن قرائن به دست ما نرسيده است. ولى متأخرين اين گونه نيستند؛ آنها دستشان از دامان امامان كوتاه است و با هزاران خبر واحد ظنى سر و كار دارند و معمولًا در فتاواى خود به يك سلسله اجتهادهاى عقلى اعتماد ميكنند، لذا شهرت نزد آنان حجت نيست.

آرى شهرت نزد متقدمين ارزشمند است و ضعف سند را جبران ميكند؛ اما مع الأسف در آثار متقدمين هيچ اثر و خبرى از اين روايت نيست؛ نه در كتب حديثى آنها (كتب اربعه و ...) نقل شده است و نه در كتب فتوائى آنها. تنها صاحب تحف العقول

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 56

اين روايت را نقل كرده است؛ بنابراين شهرت عملى هم ندارد تا حجت شود.

ج) مرحوم سيد در حاشيه مكاسب

ميگويد:

قبول داريم كه روايت مرسله است و چيزى هم ضعف آن را جبران نميكند زيرا شهرت در ميان قدماى از اصحاب جابر است در حالى كه اين مرسله در ميان علماء اعصار اخير مشهور است ... ولى اوّلًا مضمون حديث مطابق قواعد فقه ماست، ثانياً آثار و نشانههاى صدق از آن آشكار است، به همين دلايل، مانعى ندارد كسى به آن فتوا دهد.[109]

پاسخ اين شبهه را از قول مرحوم آقاى خوئى در مصباح نقل ميكنيم:

وأمّا قوله: إنّ آثار الصدق منها ظاهرة، فلا ندري ماذا يريد هذا القائل من هذه الآثار، أهي غموض الرواية واضطرابها، أم تكرار جملها وألفاظها، أم كثرة ضمائرها وتعقيدها، أم اشتمالها علي أحكام لم يفت بها أحد من الأصحاب ومن أهل السنة.[110]

خلاصه: روايتى كه از نظر متن مضطرب و لرزان است و آن استحكام لازم را ندارد، جملهها و كلماتش به فراوانى تكرار شده است؛ ضمائر فراوان روايت كه بر تعقيد و پيچيدگى آن افزوده است؛ اشتمال آن بر فتاوايى كه نه فقهاى ما به آن فتوا دادهاند و نه فقهاى اهل سنّت. با اين ويژگى ها چگونه مرحوم سيد ادعا كرده است كه نشانههاى صدق در آن ظاهر است و خود را به اين نحو قانع كرده است؟!

نتيجه: روايت از نظر سندى به هيچ وجه اعتبارى ندارد و قابل استناد نيست.

اشكال متنى: از نكاتى كه مرحوم آقاى خوئى فرموده است و تهافتى كه در بعضى از عبارات حديث مشاهده ميشود و از اين كه بزرگانى مثل صاحب وسائل در صدد تهذيب آن برآمدهاند، و ... به اين نتيجه ميرسيم كه عبارات روايت، متن كلام امام (ع) نيست و راوى نقل به معنا كرده

است و در اين نقل، حق مطلب ادا نشده است. چنين

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 57

روايتى صلاحيت ندارد تا دليل بر حكم شرعى باشد و آن همه قواعد مهمّه از اين روايت استخراج شود.

اشكال دلالتى: روايت حرمت جميع تقلبات را به عبارت «لما فيه من الفساد» معلل ساخته است، يعنى فلسفه حرمت هرگونه تقلب (خوردن و آشاميدن و نگهدارى و ...) وجود فساد در اين امور است. قانون تعليل اين است كه به امر عرفى و عقلايى باشد تا مخاطب، آن را درك كند نه به يك امر تعبدى محض. آنچه عرف از فساد ميفهمد ضرر و مفسده است، بنابراين علت حرمت معاوضه بر اعيان نجسه و ساير امور مزبور در روايت، وجود فساد و ضرر است. در اينجا هم قانون عليت اين است كه «العلة تعمّم وتخصّص»، يعنى علت همان طور كه موجب تعميم است و هر چيزى را كه ضرر و مفسده دارد شامل ميشود، موجب تخصيص هم هست و خصوص تقلباتى را كه داراى فساد و ضرر باشد شامل ميشود، نه هر تقلبى را. بنابراين معاوضه بر عذره براى استفاده در زمينهاى مزروعى، معامله بر خمر براى سركه درست كردن، معامله بر خون به منظور تزريق به بيماران، بلامانع است و مشمول روايت نيست. از اين زاويه، دليل اخص از مدّعا است، زيرا مدّعا عدم جواز معاوضه بر اعيان نجسه است مطلقاً، يعنى ولو براى منافع حلال باشد، ولى دليل، مخصوص معاوضه براى منافع حرام است.

نتيجه : روايت تحف العقول از لحاظ سند و متن و دلالت، اشكال دارد و قابل استدلال نيست. آرى اگر دليل معتبرى بر حرمت معاوضه بر اعيان

نجسه داشته باشيم، اين روايت در حدّ مؤيد و استيناس قابل ذكر است.

دو فقيه عظيم الشأن (امام راحل و مرحوم آقاى خوئى) هر دو از روايت اين گونه فهميدهاند كه در مقام بيان حرمت تكليفى است نه وضعى؛ به اين دليل كه در حديث، خوردن و آشاميدن و نگهدارى شي ء نجس و ... مطرح شده است و نسبت به اينها فساد و حرمت وضعى معنا ندارد. بنابراين، مقصود حرمت تكليفى است. آرى نسبت به بيع و ... حرمت وضعى هم معقول است ولى از واژه «حرام» نميتوان هر دو را اراده كرد، زيرا استعمال لفظ در اكثر از معناى واحد است.

مرحوم امام اين جهت را نقطه قوّت حديث از لحاظ دلالت دانسته است زيرا وى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 58

معتقد است كه محل بحث در مكاسب محرمه، حرمت تكليفى آنهاست و حرمت وضعى مورد بحث نيست و مفروغ عنه است.[111] معاوضه بر اعيان نجسه است نه حرمت تكليفى آن.[112]

- روايت دعائم الاسلام

قاضى نعمان مصرى در كتاب دعائم [113] از حضرت صادق (ع) اين گونه روايت كرده است:

الحلال من البيوع كلّ ما هو حلال من المأكول والمشروب وغير ذلك ممّا هو قوام للناس وصلاح، ومباح لهم الانتفاع به وما كان محرّماً أصله منهيّاً عنه لم يجز بيعه ولا شراؤه.[114]

محل استدلال همين جمله اخير است و كيفيت آن به اين قرار است: اعيان نجسه اصل و حقيقت و ذاتشان حرام و متعلق نهى است: صغرا؛ زيرا از خارج ميدانيم كه هر نجسى حرام است و بايد از آن اجتناب شود. و هر چيزى كه اصل و ذات آن حرام و مورد نهى باشد خريد و فروش آن جايز

نيست: كبرا؛ پس خريد و فروش اعيان نجسه جايز نيست: نتيجه.

بررسى دليل: دلالت حديث فى الجمله [115] واضح است و به اتفاق كلمه بر حرمت وضعى دلالت دارد، زيرا متفاهم عرفى از «يجوز» و «لا يجوز» در معاملات، جواز و عدم جواز وضعى است. بر همين اساس، مرحوم امام اين را نقطه ضعف حديث دانسته است، چون ايشان محل بحث را حرمت تكليفى ميداند.[116]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 59

ولى اشكال مهم، اشكال سندى است كه روايات كتاب دعائم الاسلام به صورت مرسل و بدون ذكر مسانيد نقل شده است؛[117] مراسيل هم اعتبار ندارند. البته خود مؤلف كتاب در مقدمه آن ميگويد:

نقتصر فيه علي الثابت الصحيح ممّا رويناه علي الأئمة من أهل بيت رسول الله (ص).[118]

اين توثيق عام سلسله سند روايات است ولى براى مجتهد، ديگر سودمند نيست؛ زيرا مبنا در رجال حديث مختلف است؛ چه بسا يك راوى از نظر ايشان مورد تأييد باشد و روايت او صحيح و معتبر باشد ولى از نظر فقيه ديگر مورد قبول نباشد، لذا با روايات كتاب دعائم هم به نحو مراسيل رفتار ميشود و بستگى دارد كه كدام يك از روايت آن، نزد قدما شهرت عملى داشته باشد تا راهى براى اعتبار درست شود. بنابراين روايت دعائم نيز قابل استدلال نيست.

- روايت فقه الرضا (ع):

سومين روايت عام اين روايت است كه ميفرمايد:

إعلم يرحمك الله أنّ كلّ مأمور به ممّا هو صلاح للعباد وقوام لهم في امورهم من وجوه الصلاح الذي لا يقيمهم غيره- مما يأكلون ويشربون ويلبسون وينكحون ويملكون و يستعملون فهذا كلّه حلال بيعه وشراؤه هبته وعاريته. وكلّ أمر يكون فيه الفساد- ممّا قد نهي عنه من

جهة أكله وشربه ولبسه ونكاحه وإمساكه لوجه الفساد ممّا قد نهي عنه مثل الميتة والدم ولحم الخنزير والربا وجميع الفواحش ولحوم السباع والخمر وما أشبه ذلك- فحرام ضارّ للجسم وفاسد للنفس.[119]

اعيان نجسه داراى فساد و ضرر هستند و شرعاً مورد نهى اند و حرام ميباشند: صغرا؛ هر چيزى كه اين گونه باشد به نحو مطلق حرام است، يعنى حتى معاوضه بر آن جايز نيست: كبرا؛ پس معاوضه بر اعيان نجسه حرام است: نتيجه.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 60

البته در فراز دوم حديث كه مورد استدلال است حرفى از بيع و شراء و معامله به ميان نيامده است ولى به قرينه مقابله اين فراز با فراز اوّل ميتوان گفت: اعيان نجسه و مانند آن نه فقط خوردن و آشاميدنشان بلكه معامله بر آنها نيز حرام است.

بررسى سند روايت: اهل دقت گفتهاند: به احتمال زياد اين روايت خلاصه روايت تحف العقول است و طبعاً داراى همان اشكالهايى است كه قبلًا ذكر شد. ولى بر فرض كه روايت مستقلى باشد، هم اشكال سندى دارد، هم اشكال دلالتى.

اصل كتاب مشهور به فقه الرضا، در زمان مرحوم مجلسى اوّل ظاهر شده است.[120]

قبل از مجلسى اوّل در هيچ منبعى هيچ نشانى از اين كتاب نيست. راجع به كتاب و ماهيت آن كه مؤلف آن كيست اقوال متعددى وجود دارد. در مقدمه كتاب الفقه المنسوب للامام الرضا[121] هشت نظريه در اين باره ثبت شده است:

1. كتاب واقعاً متعلق به امام رضا (ع) است؛

2. كتاب مزبور همان كتاب شرايع صدوق است كه مرحوم ابوالحسن على بن موسى بن بابويه قمى براى فرزند گرانقدر خود رئيس المحدثين (مرحوم شيخ صدوق) نوشته است؛

3. تمام كتاب يا قسمتى

از آن به طور حتم جعلى است و به دروغ به امام رضا نسبت داده شده است؛

4. كتاب مذكور عين كتاب منقبت حضرت امام حسن عسكرى است؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 61

5. كتاب از تأليفات برخى از اولاد ائمه (ع) است كه به امر حضرت رضا نوشته شده است؛

6. كتاب از تأليفات برخى از اصحاب امام رضا (ع) است؛

7. اين كتاب همان كتاب تكليف محمد بن على شلمغانى است كه صدوقان و شيخ مفيد به فراوانى از آن نقل كردهاند و يكى از مستندات مطالب اين بزرگان است؛

8. توقف در مسأله و اين كه واقعاً نميدانيم كتاب از آن كيست؟[122]

مهم ترين اين نظريات، نظريه اوّل است كه مرحوم مجلسى پدر و پسر و عدّهاى ديگر اختيار كردهاند. ايشان دلايلى دارند كه دو دليل آنها داراى اهميت است و مرحوم آقاى خوئى در مصباح الفقاهه آنها را نقل و بررسى كرده است.[123]

نتيجه : نسبت كتاب به حضرت رضا (ع) محرز نيست و جاى توقف است. بنابراين حق نداريم به كتاب مزبور اعتماد كنيم؛ آرى آنچه در آن به صورت روايت ذكر شده است در حد مرسل مورد قبول است، اما مراسيل اعتبارى ندارند؛ مگر اين كه شهرت قدمائى در ميان باشد كه در اين مورد شهرتى وجود ندارد، زيرا اصل كتاب از زمان مجلسى اوّل پيدا شده است.

بررسى دلالت روايت: بر فرض كه سند را قبول كنيم، اما در دلالت مناقشه داريم. سخن ما در دو عبارت: «لوجه الفساد» و «فحرام ضارّ للجسم و فاسد للنفس» است كه اوّلى نصّ در تعليل است و دومى ظهور در تعليل دارد- و حداقل مشعر به آن است- مفاد روايت اين است

كه انواع تقلبات و تصرفات به سبب فساد داشتن، باطل بودن و داراى ضرر بودن اشكال دارد، و سبب حلال بودن، مشروع بودن و انتفاعات مباح داشتن، آن تصرفات را تحريم نكرده است. بنابراين حديث از جهتى اخصّ از مدّعاست؛ زيرا مدّعاى مشهور اين است كه معاوضه بر اعيان نجسه مطلقاً حرام است و حتى به لحاظ منافع حلال هم جايز نيست، ولى دليل، اين فرض را شامل نميباشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 62

بنابراين روايت فقه الرضا نيز قابل استناد نيست.

- روايت جعفريات (اشعثيات) از امير مؤمنان (ع)

قال (ع):

«بائع الخبيثات ومشتريها في الإثم سواء».[124]

از وجود اثم و گناه حرمت را كشف ميكنيم و به حكم حديث بيع و شراء، خبيثات حرام است. اين نكته را كبراى كلى براى صغرا مورد بحث قرار داده و ميگوييم: اعيان نجسه از اظهر مصاديق خبيثات ميباشند: صغرا؛ خريد و فروش خبيثات مطلقاً و به هر قصدى حرام است: كبرا؛ پس معاوضه بر اعيان نجسه حرام است: نتيجه.

بررسى سند دليل: اين حديث نيز از لحاظ سند و دلالت مشكل دارد. اما از نظر سند كافى است به سخنى از فقيه نامدار، مرحوم صاحب جواهر توجه كنيم كه درباره اين كتاب مينويسد:

كتاب اشعثيات از نظر سند ضعيف است؛ بلكه از اصول مشهوره (چهار صد اصل) نيست و مورد اعتبار هم نيست. هيچ يك از اصحاب ما حكم به صحت آن ننموده است و اصل انتساب كتاب به مؤلف هم قطعى نيست ....[125]

بررسى دلالت روايت: نظير اشكالى كه به آيه تحريم خبائث وارد شد به اين روايت هم وارد است. يعنى ميان عنوان خبيثات يا خبائث و اعيان نجسه عموم من

وجه است و اين دليل به كار آن مدّعا نمى آيد. به بيانى كه قبلًا ذكر شد. در نتيجه اين حديث نيز قابل استناد نيست.

- روايت نبوى مشهور

«إنّ الله إذا حرّم شيئاً حرّم ثمنه».[126]

اعيان نجسه شرعاً تحريم شدهاند و قطعاً هر نجسى حرام است: صغرا؛ هر چيزى كه شارع حرام كند ثمن آن نيز حرام است: كبرا؛ پس ثمن اعيان نجسه حرام است: نتيجه. حرمت ثمن كنايه از بطلان معامله است زيرا اگر صحيح بود، وجهى براى تحريم ثمن

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 63

نبود، چون ثمن، ملك بايع مى شد، اما مردم بر اموال خويش سلطنت دارند و حق دارند تصرف كنند.

اين روايت نيز از نظر سند و دلالت مشكل دارد و قابل استدلال نيست.

بررسى سند روايت: روايت در منابع اماميه نيامده مگر در كتاب عوالي اللئالي ابن ابى جمهور كه مرحوم حاجى نورى در مستدرك [127] از ايشان نقل كرده است و چنان كه مشهور است، هم خود ابن ابى جمهور و هم كتاب عوالي مورد طعن است و حتى محدثين نيز به آن اعتماد نكردهاند و سخن صاحب حدائق [128] مشهور است كه ميگويد:

فإنّا لم نقف عليها في غير كتاب عوالي اللئالي، مع ما هي عليه من الرفع والإرسال، و ما عليه الكتاب من نسبة صاحبه إلي التساهل في نقل الأخبار، والإهمال وخلط غثها بسمينها و صحيحها بسقيمها.

آرى در منابع معتبر اهل سنت از قبيل سنن ابي داود و سجستانى [129] و سنن بيهقي [130] و مسند احمد[131] ذكر شده است كه از نظر ما با اين روايت به نوع مرسل رفتار ميشود.

بررسى دلالت روايت: در اكثر نقلهاى اهل سنت كلمه «أكل» زياد شده است:

«إنّ الله عزّ وجلّ إذا

حرّم أكل شى ءٍ حرّم ثمنه»،[132]

تنها در يك جا از مسند احمد بدون كلمه اكل آمده است و از آنجا كه راوى و مروى عنه و سلسله سند همه يكى است، يك روايت است نه دو روايت. چون اصل بر عدم زياده است روايت «اكل» قويتر است، بنابراين از روايت نبوى (ص) ضابطه كلى بدست نميآيد، زيرا مفادش اين است كه هر چيزى كه خوردنش حرام است معاملهاش نيز حرام است؛ در حالى كه عبد كافر خوردنش حرام است ولى معاملهاش حرام نيست و هكذا چيزهاى ديگر.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 64

و بر فرض كه بدون كلمه «اكل» باشد يا دو روايت مستقل باشند باز هم روايت نبوى قابل استدلال نيست؛ زيرا معلوم نيست نزد فقهاى اماميه شهرت عملى داشته باشد تا مورد قبول باشد.

نتيجة نهايى: در بخش روايات عامه پنج روايت ذكر شده است، اما هيچ كدام بر مدعاى مشهور (حرمت معاوضه بر عين نجس) دلالت ندارند و از نظر سند و دلالت قابل مناقشه هستند دو روايت به تفصيل بيان شد.

خصوصات:

رواياتى كه براى موارد خاصّى وارد شدهاند، ولى با الغاى خصوصيت، قابل تعميم هستند و مى توان براى حرمت معاوضه عين نجس از آنها استفاده كرد، اينها نيز چند دسته اند:

1. رواياتى كه تعبير به «سُحت» دارند[133]، مانند:

وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن النوفلي، عن السكوني، عن أبي عبدالله (ع)، قال: «السحت ثمن الميتة، وثمن الكلب، وثمن الخمر، ومهر البغي، والرشوة في الحكم، وأجر الكاهن».[134]

سند روايت: از نظر سند در اين روايات بحث نميكنيم زيرا در ميان آنها روايات معتبرى وجود دارد، از قبيل روايت اول باب مورد نظر و روايت هشتم و نهم،

از جمله روايت مزبور (معتبره سكونى).

بررسى دلالت روايت: كلمه «سحت» به اتفاق اهل لغت به معناى «حرام» است ولى نه مطلق حرام، بلكه حرام خاصّى مقصود است، يعنى حرامى كه ارتكاب آن مايه عار و ننگ است و مروت و جوانمردى را از بين ميبرد، يا دين انسان را تباه ميكند. و مالى كه از اين راه به دست ميآيد بركت و بقا ندارد.[135]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 65

پس اصل حرمت مسلّم است. آن گاه طبق روايات مزبور ثمن مردار، سگ و شراب حرام [136] است و از آنجا كه ميته و خمر و كلب موضوعيت و خصوصيتى ندارند الغاى خصوصيت مى كنيم و روايت را به مطلق نجاسات تعميم ميدهيم. ذكر موارد هم از باب مثال و به مناط عين نجس بودن است. بنابراين معاوضه بر مطلق اعيان نجسه حرام است.

اشكال اين دليل، اين است كه اوّلًا در روايات، غير از بعضى اعيان نجسه، برخى اعمال محرمه هم ذكر شده است كه قطعاً از نجاسات نيست، مثل رشوهاى كه قاضى ميگيرد، اجرتى كه زانيه دريافت ميكند. و مناط، مشترك ميان همه حرمت تكليفى آنهاست، نه نجاست وضعى و عين نجس بودن.

ثانياً الغاى خصوصيت و حمل بر مثال و تنقيح مناط خلاف اصل است و اصل اين است كه موارد مزبور موضوعيت دارند- آرى مفهوم ندارند كه ساير موارد را نفى كنند- مخصوصاً احراز مناط كه از نوع تنقيح مناط ظنّى است و در روايات هيچ اشاره اى به مناط نشده است تا به موجب آن قائل به تعميم باشيم.

ثالثاً متعارف در آن زمانها استفاده حرام بوده است، مثلًا از شراب در جهت نوشيدن، از ميته در

جهت خوردن استفاده ميكردند كه اطلاقات روايات نيز بر همان حمل ميشود و در واقع متبادر از روايات همين است، و معاوضه به قصد منافع مباح منظور روايات نيست؛ در حالى كه مدّعاى مشهور فقها اين است كه بيع اعيان نجسه، اگرچه به قصد انتفاع حلال جايز نيست. روايات مورد نظر هم اخصّ از مدّعاست و قادر به اثبات آن نيست.

البته وجه ثالث قابل مناقشه است زيرا حمل مطلقات بر فرد متعارف، از باب انصراف به فرد غالب است كه ارزشى ندارد و مانع از تمسك به اطلاق نيست؛ آرى انصراف ظهورى مانع است كه در اينجا وجود ندارد.

رابعاً قبول نداريم كه سحت حتماً به معناى حرمت باشد، زيرا در مواردى در

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 66

كراهت استعمال شده است؛ همچون اطلاق سحت بر بهاى پوست درندگان، كسب حجامتگر، اجرت معلمان قرآن، قبول هديه پس از قضاى حاجت، و ... كه قطعاً هيچ كدام از اينها حرام نيست. بنابراين سُحت به معناى قُبح و ردائت و پستى است و اين با كرامت انسانى سازگار نباشد و اين معنا مراتبى دارد كه برخى از آنها حرام است نه همه آنها. بنابراين از روايات مذكور حرمت استفاده نميشود تا قابل استدلال باشند.

2. رواياتى كه در خصوص خمر وارد شده است و بر حرمت ثمن آن و معامله بر آن دلالت دارند؛[137] مثلًا روايت جابر از حضرت باقر (ع):

قال: قال (ع):

«لعن رسول الله في الخمر عشرة: غارسها وحارسها وعاصرها وشاربها وساقيها وحاملها والمحمولة إليه وبايعها ومشتريها وآكل ثمنها»؛[138]

رسول خدا (ص) درباره شراب ده نفر را لعنت كرده است: كسى كه درخت آن را غرس ميكند؛ كسى كه

از آن حراست و باغبانى ميكند؛ كسى كه انگورها را ميفشرد و عصير آن را درميآورد؛ كسى كه شراب را مينوشد؛ كسى كه ساقى است و جام شراب را به ديگرى ميدهد يا براى او شراب ميريزد؛ كسى كه شراب را حمل ميكند تا به شارب خمر برساند؛ كسى كه شراب به سوى او حمل ميشود؛ فروشنده شراب؛ خريدار آن و كسى كه در پول آن تصرف ميكند.

استدلال به اين دسته از روايات هم همانند دسته قبلى (از راه الغاى خصوصيت) است. ما در اين روايت از راه لعن، به حرمت شرعى ميرسيم، ضمن اين كه در ساير روايات باب، سخن از نهى و تحريم صريح است.

بررسى دليل: اشكال اين دليل هم مثل اشكال هاى دسته قبل است و نيازى به تكرار ندارد.

آرى نسبت به مطلق مسكراتى كه مايع بالاصاله باشند نقدى ميكنيم. شراب برگرفته

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 67

از خرما و غيره و فقاع نيز داخل در حكم است و ثمن اينها هم حرام است ولى نه از باب الغاى خصوصيت، بلكه از باب روايات فراوانى كه در ابواب مختلف وارد شده است و مفادشان اين است كه هر مُسكرى خمر است،[139] فقاع خمر است،[140] و از نظر اصولى اين روايات بر روايات خمر حكومت دارند و از نوع توسعه است يعنى به بركت اينها دايره خمر توسعه مييابد و اعم از شراب انگور اراده ميشود و وقتى اينها هم در عالم ادعا يا حقيقتاً خمر بودند طبعاً حكم خمر (حرمت معاوضه) را دارند. ولى بعد از اين توسعه هم به درد مدّعاى مشهور نميخورد زيرا فقط حكم مطلق مايع مسكر، روشن شد ولى هر

عين نجسى مسكر نيست تا به اين دليل، معاوضه بر آن حرام باشد.

3. روايات بيع عذره (مدفوع انسان):

در مجموع چهار يا پنج روايت در مورد معامله عذره وارد شده كه عبارت است از:

الف) مرحوم محدّث نورى از دعائم الاسلام چنين نقل كرده است:

روينا عن أبى عبدالله، عن أبيه، عن آبائه (ع):

«إنّ رسول الله (ص) نهي عن بيع الأحرار وعن بيع الميتة والخنزير والأصنام، وعن عسب الفحل، وعن ثمن الخمر، وعن بيع العذرة، وقال: هي ميتة».[141]

دلالت حديث بر حرمت بيع عذره روشن است، ولى از نظر سند، مرسله است و اعتبارى ندارد. بنابراين نميتواند مستند مشهور باشد.

ب) روايت يعقوب بن شعيب از امام صادق (ع):

قال: «ثمن العذرة من السّحت».[142]

دلالت اين حديث نيز روشن است زيرا «سُحت» به معناى حرام است. ولى در سند آن على بن مسكين يا سكن است كه در رجال، نه مدحى دارد و نه قدحى و اصولًا

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 68

نامى از او ذكر نشده و اصطلاحاً «مهمل» است. بنابراين قابل استدلال نيست.

مرحوم صاحب جواهر مدعى شده است كه دو حديث مزبور شهرت فتوايى دارند و ضعف سند آنها را جبران ميكند؛ بنابراين قابل استدلال هستند.[143] ولى اين ادّعا ناتمام است، زيرا معلوم نيست فتواى مشهور به استناد دو روايت مزبور باشد تا اينها شهرت عملى داشته باشند. شاهد مطلب اين است كه شهرت فتوايى بر حرمت معاوضه مطلق اعيان نجسه قائم شده است نه بر خصوص خريد و فروش عذره. بر فرض كه شهرت عملى داشته باشند و آن هم جابر ضعف سند باشد ولى چنين چيزى در موردى است كه معارضى وجود نداشته باشد، اما در اينجا روايت

محمد بن مضارب معارض آن است و بايد قواعد متعارضان پياده شود.

ج) روايت محمد بن مضارب از امام صادق (ع):

قال: «لا بأس ببيع العذرة».[144]

راويان اين حديث همگى مورد تأييد هستند، مگر محمد بن مضارب كه از سوى رجاليها توثيق نشده است، اما اماراتى بر خوبى او وجود دارد كه مرحوم مامقانى در رجالش آورده است.[145] بنابراين، سند را ميپذيريم. اما از نظر دلالت نه تنها به نفع مشهور نيست بلكه به ضرر آنهاست؛ چون بر ضد مطلوب آنان (جواز بيع عذره) دلالت دارد در حالى كه مدّعاى مشهور، حرمت بيع عذره است.

د و ه-) روايت سماعه بن مهران از امام صادق (ع):

قال: سئل رجل أبا عبدالله (ع) وأنا حاضر فقال: إنّي رجل أبيع العذرة، فما تقول؟ قال: «حرام بيعها وثمنها، وقال: لا بأس ببيع العذرة».[146]

از نظر سند تنها در مورد «ابى مسمع» كه نامش «عبدالملك بن مسمع» ميباشد، بحث است كه آيا روايت او مورد قبول است يا نه. مرحوم مامقانى در رجال، او را

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 69

«مهمل» ناميده است، يعنى مدح و قدحى ندارد. تنها مدركى كه وجود دارد كلام نجاشى در رجال است كه در مورد پسر عبدالملك، يعنى «مسمع» مى گويد: او از وجوه اماميه در بصره بوده و أوجه از پدر و برادرش بوده است.[147] افعل تفضيل دلالت دارد كه پدر هم وجيه بوده است كه براى پذيرفتن روايت او همين مقدار كافى است؛ اگرچه ظهور در توثيق يا تعديل او ندارد، ولى بزرگان قبول كردهاند و روايت مزبور را موثقه ناميده اند.

از نظر متن، حديث مورد بحث است كه آيا دو روايت است يا يك روايت؟ مشهور محدثان و

فقيهان آن را يك روايت دانستهاند و در كتب خود به عنوان يك حديث نقل كردهاند و به توجيهات دلالت آن پرداخته و گفته اند: اگر دو حديث بود ترجيح و تخيير و تساقط مطرح ميشد نه جمع دلالى. ولى برخى از فقيهان بزرگ احتمال دادهاند كه دو روايت باشد، از جمله مرحوم امام در مكاسب محرمه دو قرينه آوردهاند:

يكى كلمه «و قال» است كه در وسط تكرار شده و به صورت جدا ذكر شده است. اگر يك روايت بود و دو جمله، دو جزء يك كلام و صدر و ذيل يك حديث بودند ديگر نيازى به آوردن «و قال» نبود. ديگرى عذره در جمله دوم است كه به صورت اسم ظاهر آمده است. اگر دنباله كلام قبل بود نيازى به ذكر آن نبود و آوردن ضمير كافى بود «و لا بأس ببيعها».[148] مرحوم آقاى خوئى هم همين را تقويت كرده است و قرينه سومى هم آورده و فرموده است: اگر صدر و ذيل يك حديث باشد، تناقض آشكار است و جواب سائل را روشن نميكند و جا دارد از حل تناقض بپرسد؛ در حالى كه چنين نيست.[149]

البته با اين مقدار، اطمينان به تعدد روايت پيدا نميشود و احتمال وحدت باقى است. بنابر اين كه يك روايت باشد باز هم چند احتمال وجود دارد: يكى اين كه هر دو جمله در ظاهر اخبار و در واقع انشاى حكم باشد كه مشهور همين را فهميدهاند و در

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 70

نتيجه ميان صدر و ذيل تناقض مشاهده كرده و در صدد حل آن برآمده اند. به همين منظور، به وجوهى از جمع قائل شدهاند كه نوعاً جمع هاى

تبرّعى است و نميتواند ملاك فتوى باشد و صرفاً براى توجيه كلام معصوم سودمند است. بنابراين نيازى به ذكر آنها نيست.

احتمال ديگر اين است كه هر دو استفهام انكارى باشند؛ البته كسى قائل به اين سخن نشده است. ضمن اين كه لازمهاش همان احتمال قبل است و به آن برميگردد. احتمال سوم اين كه جمله اوّل بيان حكم شرعى باشد و دومى استفهام انكارى. مرحوم مامقانى در حاشيه مكاسب همين را تقويت كرده است؛[150] بنابراين روايت بر حرمت بيع عذره دلالت دارد، ولى معارض دارد، يعنى روايت محمد بن مضارب. احتمال چهارم اين است كه جمله اوّل استفهام انكارى باشد و براى دفع توهّم سائل وارد شده باشد كه خيال ميكرد خريد و فروش عذره اشكال دارد و حضرت با اين جمله توهّم حظر و منع را برداشت. و ممكن است جمله دوم بيان حكم واقعى باشد كه در اين صورت روايت به درد مشهور نميخورد و دليل جواز است نه دليل منع.

خلاصه: روايت سماعه اجمال دارد و قابل استدلال نيست. در نتيجه اين دسته از روايات، دليل حرمت بيع عذره نميباشند. بر فرض هم كه دليل باشند، در خصوص بيع عذره وارد شدهاند و دليلى بر الغاى خصوصيت و استفاده عموميت و تنقيح مناط قطعى نداريم تا از اين طريق براى حرمت معاوضه بر مطلق اعيان نجسه به آن استدلال كنيم.

نتيجه: روايات خاصّه هم براى مدّعاى مشهور قابل استدلال نيست.

مثل الكلب ... فلا يجوز بيعه ولا إجارته ولا الانتفاع به ... إجماعاً ....[151]

وى به صراحت ادعاى اجماع كرده است.

سخن علامه در تذكره :

ولو باع نجس العين كالخمر والميتة والخنزير لم يصحّ إجماعاً.[152]

علامه در منتهى :

وقد احتجّ العلماء كافّة علي تحريم بيع الميتة ... بالنصّ والإجماع.[153]

علامه در تحرير:

يحرم التكسّب فيما عدي الكلاب الأربعة إجماعاً منّا.[154]

صاحب جواهر:

لا خلاف يعتدّ به في حرمة الاكتساب في الأعيان النجسة.[155]

نقد و بررسى دليل:[156] اوّلًا در علم اصول ثابت شده است كه هر اجماعى حجت نيست. فقط اجماع تعبّدى به مناط كشف قطعى از رأى معصوم ارزشمند است، و اجماعات مذكور به احتمال زياد مدركى است و حجت نيست و بايد فقيه مدرك و دليل فتاواى قوم را ملاحظه كند. اين جواب در كلام دو فقيه بزرگ آمده است: يكى حضرت امام كه در مكاسب خود چنين فرموده است:

مع أنّ تحصيل الإجماع أو الشهرة المعتمدة في مثل هذه المسألة التي تراكمت فيها الأدلّة وللاجتهاد فيها أقدم راسخ غير ممكن سيّما مع تمسّك جملة من الأعيان بالأدلّة اللفظية.[157]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 72

و ديگرى در كلام مرحوم آقاى خوئى است كه فرموده:

أمّا الإجماع وإن نقله غير واحد من أعاظم الأصحاب إلا أنّ اثبات الإجماع التعبّدي هنا مشكل جدّاً للاطمينان بل العلم باق مستند المجمعين إنّما هو الروايات العامّة أو الخاصّة المذكورة في بيع الأعيان النجسة.[158]

ثانياً در علم اصول تحقيق شده است كه اجماع محصّل، كاشف قطعى از رأى معصوم است، ولى براى ما حاصل نشده است و امكان حصول آن نيست. اجماع منقول هم حجت نيست.

ثالثاً مدّعاى مشهور اين است كه معاوضه بر عين نجس به عنوان عين نجس جايز نيست، اگرچه داراى

منافع حلال باشد. اجماع اين مدّعا را ثابت نميكند، زيرا بسيارى از فقها تصريح دارند به اين كه حرمت و جواز بيع عين نجس، دائر مدار «منفعت حلال داشتن» است و اگر چنين باشد معاوضه بلا مانع است. براى نمونه بعضى از عبارات را ميآوريم:

علامه در منتهى بيع سگ گله و مانند آن را تجويز كرده و در مقام استدلال گفته است:

ولأنّه يصحّ الانتفاع به ونقل اليد فيه والوصيّة به فيصحّ بيعه.[159]

درباره اجاره سگ فرموده است:

لنا إنّه منفعة مباحة فجازت المعاوضة عليها كبيع الحمار.[160]

در جاى ديگر در پاسخ دليل مخالفان گفته است:

النجاسة غير مائعة كالدهن المنجس.[161]

واضحترين عبارت از فخرالدين و فاضل مقداد است كه در جواهر نقل شده است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 73

إنّما يحرم بيعها (أعيان نجسه) لأنّها محرّمة الانتفاع وكلّ محرّم الانتفاع لا يصحّ بيعه.[162]

بنابراين حرمت، دائر مدار منفعت محرمه است نه مطلقاً تا فتاواى مشهور يا همه، دليل حرمت بيع مطلق اعيان نجسه باشد.

عمومات و اطلاقات تجارت و عقد و بيع و صلح و اجاره و شروط و مانند آن جاى اصل نيست و در صورت شك به عمومات مراجعه ميشود.

نتيجه: اگرچه مشهور متقدمين و متأخرين به حرمت معاوضه بر اعيان نجسه فتوى دادهاند و بلكه بسيارى ادعاى اجماع كردهاند، ولى ما هيچ دليل معتبرى بر اين كلّيت و عموميت پيدا نكرديم. على القاعده بايد سراغ مطلقات و عمومات جواز و صحت رفته و حكم به صحت كنيم، مگر اين كه دليل خاصى بر حرمت بيع فلان نجس قيام كند. در عين حال مخالفت با اجماعات منقوله و شهرت محصله آسان نيست، لذا ما راه احتياط را در پيش ميگيريم و ميگوييم: احتياط واجب در ترك معاوضه بر اعيان نجسه است، مگر مواردى كه استثنا شده است كه آنها را در پايان مسأله اول بيان خواهيم كرد. مرحوم امام اگرچه ابتدا قاطعانه فتوى به عدم جواز داده است، ولى بلافاصله در عموميت و كليت حكم تشكيك كرده و از راه احتياط وارد شده است.

بحث جزئى: اگر در مطلق عين نجس- به عنوان اين كه نجس است- مثل مشهور، فتوا به حرمت معاوضه داديم، نيازى به بحثهاى جزئى نيست و اگر احتياط واجب كرديم- كه به منزله فتواست و مخالفت با آن جايز نيست- باز هم نيازى به بحث جزئى نداريم. ولى اگر فقيهى نه فتوى به حرمت دهد و نه احتياط كند، بلكه اساساً

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 75

براى عين نجس موضوعيت قائل نباشد و مناط را ماليت و منفعتى مباح قرار دهد بر اساس قاعده و عمومات و مطلقات بايد به جواز معامله بر اعيان نجسه فتوى دهد،

مگر در مواردى كه دليل خاص بر حرمت آنها قيام كرده باشد. به همين سبب بايد موارد جزئى نيز بحث شود. شيخ انصارى در همين باره در كتاب مكاسب هشت مسأله جدا مطرح كرده است:

1. معاوضه بر بول حيوان حرام گوشت؛ 2. معامله عذره؛ 3. معامله خون؛ 4. بيع منى؛ 5. بيع مردار و اجزاى آن؛ 6. خريد و فروش سگ ولگرد و خوك؛ 7. بيع شراب؛ 8. معامله اعيان متنجسه اى كه قابل تطهير نباشند.[165]

ولى ما نيازى به طرح اينها نداريم و به پيروى از متن تحرير وارد جزئيات نميشويم.

اصل را تأسيس كردهاند:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 76

1. اصل اوّلى كه عبارت است از جواز و اباحه؛ زيرا از آيات و روايات فراوانى استفاده ميشود كه آنچه خداوند آفريده است براى استفاده و بهرهبردارى انسان است در آيات و روايات از لام انتفاع بدست مى آيد: خَلَقَ لَكُمْ مَا فِي الأرْضِ جَمِيعاً، سَخَّرَ لَكُمْ مَا فِي الأرْضِ، «وكلّ شى ءٍ مطلق ...».

2. اصل ثانوى در خصوص اعيان نجسه: بسيارى از بزرگان فقه، اصل را بر حرمت انتفاع از عين نجس قرار دادهاند و براى اين اصل به آيات و روايات و اجماعات استدلال كردهاند كه قبل از بيان آن، سه عبارت را نقل ميكنيم:

سلار در مراسم :

التصرّف في الميتة ولحم الخنزير و ... حرام.[166]

شيخ در مسبوط:

كلّ نجس العين لا يجوز بيعه ولا اجارته ولا الانتفاع به ... إجماعاً.[167]

شيخ در نهايه :

جميع النجاسات محرّم التصرّف فيها.[168]

مطرح شد كه به تفصيل، از هر كدام پاسخ داديم. خلاصه مطلب اين است كه اولًا عنوان رجس و رُجز و خبائث به معناى نجس و نجاسات نيست. نسبت ميان آن ها عموم من وجه است. ثانياً بر فرض كه به معناى نجس باشد اما اين آيات متفاهم عرفى دارند و بر همان حمل ميشوند، نه بر مطلق انتفاعات. براى مثال، از تحريم ميته خوردن آن تبادر ميكند، از تحريم خمر نوشيدن آن، از تحريم ميسر بازى كردن با آلات قمار و ... و بر فرض كه خصوص اينها متبادر نباشد دليلى بر تبادر جميع انتفاعات هم نداريم و قدر متيقن خصوص اكل و شرب و مانند آن است، نه هر انتفاعى.

روايات

واضحترين روايت، بخشى از روايت تحف العقول است كه ميگويد:

وكلّ أمر يكون فيه الفساد .... أو شى ء يكون فيه وجه من وجوه الفساد ... أو شى ء من وجوه النجس، فهذا كلّه حرام محرّم، لأنّ ذلك كلّه منهيّ عن أكله وشربه ولبسه وملكه وإمساكه والتقلّب فيه ... فجميع تقلّبه في ذلك حرام.[173]

كيفيت استدلال روشن است زيرا در روايت از خصوص عين نجس نام برده شده است و از باب نمونه نخست برخى از انتفاعات آن را تحريم كرده و در پايان به صورت قاعده كلى هر نوع تقلب و دخل و تصرف را در آن حرام نموده است. بنابراين اصل در نجاسات تحريم انتفاع به آنهاست.

پاسخ دليل: اوّلًا روايت تحف العقول مرسله است و اعتبارى ندارد؛ پيشتر درباره آن

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 78

بحث شد. ثانياً عبارت مزبور معارض دارد. معارض آن بخش ديگرى از خود روايت تحف العقول است كه ميگويد:

كلّ شى ء يكون لهم

فيه الصلاح من جهة من الجهات فهذا كلّه حلال بيعه وشرائه وإمساكه واستعماله.[174]

اجماعات: از برخى كلمات استفاده ميشود كه حرمت مطلق انتفاع اجماعى است. فخرالدين و فاضل مقداد چنين گفته اند:

إنّما يحرم بيعها لأنّها محرّمة الانتفاع وكلّ محرّم الانتفاع لا يصحّ بيعه، أمّا الصغري فإجماعيّة.[175]

پاسخ دليل: اوّلًا اجماع محصّل براى ما حاصل نشده است و امكان حصول ندارد؛ اجماع منقول هم حجت نيست. ثانياً به احتمال زياد اجماع مدركى است و به استناد آيات و روايات مزبور است، نه اجماع تعبدى كه كاشف قطعى از معصوم باشد. ثالثاً در اينجا مخالف وجود دارد، يعنى جمعى از بزرگان فقه كه شيخ اعظم در مكاسب از آن ها نام برده است. همچون شيخ طوسى در مبسوط، علامه در تذكره و قواعد، محقق ثانى در جامع المقاصد، شهيد در قواعد و ....[176]

نتيجه: هيچ دليل پذيرفتنى اى نداريم بر اين كه اصل ثانوى در خصوص عين نجس، حرمت انتفاع باشد.

دوباره مى پردازيم به اصل اوّلى در اشيا (حليت و جواز انتفاع):

متنجس است. ولى از نظر اصولى اين مورد متعلق به خريد و فروش متنجسى است كه نجاست عرضى دارد؛ اما بحث ما فعلًا درباره معامله عين نجس است و سه مورد استثنا دارد.

وردت روايات خاصّة في خصوص العصير.[183]

بنابراين معامله مطلق عصير مورد بحث است ولى ما به پيروى از شيخ اعظم و ديگران بحث را در عصير عنبى قرار ميدهيم. دو قسم ديگر هم به آن ملحق هستند.

عصير عنبى [184] قبل از جوش آمدن، قطعاً پاك و حلال است و ماليت دارد و معاملهاش جايز و نافذ است. بعد از كم شدن دو ثلث آن نيز قطعاً پاك و حلال است، معاملهاش جايز است. سخن در بيع آن، پس از جوش آمدن و پيش از كم شدن دو ثلث است.

عصير عنبى گاهى خودبه خود به جوش ميآيد، گاهى در اثر حرارت آتش و خورشيد؛ باز هم ظاهر روايات و عنوان صاحب وسائل اين است كه فرقى ميان آن دو نيست و هر دو مورد بحث هستند.

مرحوم امام در مكاسب خود تصريح دارد به اين كه:

وكيف كان فالأقوي جوازه مطلقاً غلي بنفسه أم لا.[185]

ولى از نظر مشهور اگر خودبه خود بجوشد شراب ميشود و معاملهاش جايز نيست، لذا مرحوم امام در پايان، احتياط ميكند و ميفرمايد:

والاحتياط فيما يغلي بنفسه لا ينبغي تركه.[186]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 81

بر اين اساس بحث در عصير عنبياى است كه به وسيله آتش جوش بيايد كه آيا معاوضه بر آن حلال است يا حرام؟ در اين باره دو نظريه وجود دارد:

1. فقهاى محقق فتوا به جواز دادهاند كه از جمله آنها شيخ اعظم [187] صاحب جواهر،[188] امام راحل [189] و محقق خوئى [190] ميباشند.

2. عدهاى فتوا به حرمت دادهاند كه از جمله صاحب مفتاح الكرامه [191] و فاضل نراقى [192] مى باشند. قبل از بيان ادله طرفين، عبارت شيخ طوسى در نهايه را نقل ميكنيم:

والعصير لا بأس بشربه وبيعه ما لم يغل،

وحدّ الغليان الذي يحرّم ذلك هو أن يصير أسفله أعلاه، فإذا غلي حرم شربه وبيعه إلي أن يعود إلى كونه خلًا وإذا غلي العصير علي النار لم يجز شربه إلي أن يذهب ثلثاه و يبقي ثلثه.[193]

از جمله پايانى كلام استفاده ميشود كه بيع آن مانعى ندارد وگرنه در كنار تصريح به حرمت نوشيدن، به حرمت بيع نيز تصريح ميشد.

دلايل مشهور: اوّلًا اطلاقات و عمومات مطلق معاوضات أوْفُوا بِالْعُقُودِ، تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ، و ... و اطلاقات خصوص بيع و صلح و ... عصير عنبى مورد بحث را شامل ميشوند و به حكم اينها معاملهاش صحيح و جايز است.

ثانياً از نظر عرف و عقلا و سيره آنها، اين عصير عنبى ماليت و ملكيت و حرمت (احترام) دارد و از نظر فتاواى فقها نيز غاصب و متلف آن ضامن است در صورتى كه اگر ماليت و احترام نداشت ضامن نبود، بنابراين مقتضى موجود است و بزودى خواهيم ديد كه مانعى هم وجود ندارد.

ثالثاً بر فرض كه در جواز بيع آن يا در ماليت آن پس از جوش آمدن شك كنيم؛ اما

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 82

مى توانيم استصحاب بقاى جواز و ماليت را بدون هيچ محذورى اجرا كنيم.

دلايل نظريات ديگر: بعضى ديگر از فقها دو دسته دليل آوردهاند: الف) عمومات و قواعد؛ ب) روايات خاصّه.

الف) عمومات و قواعد: عمومات، سه دليل است:

1. عصير عنبى پس از جوش آمدن و قبل از كم شدن دو ثلث، از اعيان نجسه است و معامله آنها جايز نيست، زيرا در روايت تحف العقول ميخوانيم: «أو شى ء من وجوه النجس». اين دليل قبلًا به تفصيل پاسخ داده شد و تمام آيات و روايات

مربوطه رسيدگى شد. درباره روايت تحف العقول گفتيم كه اولًا از نظر سند مرسله است و حجت نيست، ثانياً از نظر متن اضطراب دارد، ثالثاً از نظر دلالت مشكل دارد زيرا حكم مزبور را معلل كرده است به «لا فيه الفساد». همين روايت در بخش ديگرى ميگويد: «أو شى ء فيه وجه من جهات الصلاح» و بيع را جايز ميشمرد كه معارض فراز قبلى است.

2. عصير عنبى پس از غليان حرام مى شود و حديث نبوى ميگويد:

«إنّ الله تعالى إذا حرّم شيئاً حرّم ثمنه».[194]

اين حديث نيز قبلًا مطرح شد كه از كبراى كلى، جوابهاى متعددى داديم: اوّلًا سند را قبول نداريم چون عامى است. ثانياً در نوع منابع متنى حديث كلمه «اكل» دارد و انتفاع خاصى را تحريم ميكند. ثالثاً بر فرض كه «اكل» نباشد، اما متفاهم از تحريم شي ء تحريم همه يا بيشتر منافع آن است به گونهاى كه از ماليت ساقط شود در اين صورت معاملهاش جايز نمى باشد، ولى عصير عنبى چنين نيست.

3. متاع مورد معامله بايد ماليت داشته باشد و عصير عنبى پس از جوش آمدن، ماليت فعلى ندارد پس معاملهاش جايز نيست. اين دليل هم پاسخ داده شد كه خلاف سيره عقلا و فتواى فقهاست.

ب) روايات خاصّه: در خصوص عصير عنبى سه روايت داريم كه از آنها حرمت بيع استفاده مى شود:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 83

1. مرسله محمد بن هيثم از مردى از امام صادق (ع):

قال: سألته عن العصير يطبخ بالنار حتّي يغلي من ساعته أيشربه صاحبه؟ فقال: «إذا تغيّر عن حاله وغلي فلا خير فيه حتّي يذهب ثلثاه ويبقي ثلثه».[195]

تعبير «فلا خير فيه » نفى جنس خير است و با اطلاق، هر

خيرى از جمله معاوضه بر عصير عنبى را نفى مى كند، پس عصير عنبى پس از غليان با آتش معاوضه ندارد.

پاسخ : اوّلًا روايت مرسله است (عن رجل دارد كه معلوم نيست چه كس باشد) و شهرت عملى هم ندارد تا معتبر باشد.

ثانياً از تعبير «لا خير فيه » حرمت بيع استفاده نميشود و حداكثر كراهت و مرجوحيت فهميده ميشود.

ثالثاً سؤال از نوشيدن آن بود، كه پاسخ امام هم به احتمال قوى مربوط به نوشيدن است، و اطلاق و كلّيت معلوم نيست تا معاوضه را هم شامل شود و همين كه احتمال آمد استدلال ميرود.

2. روايت أبى كهمس از امام صادق (ع):

قال: سأل رجل أبا عبدالله (ع) عن العصير، فقال: لي كرم وأنا أعصره كلّ سنة واجعله في الدّنان وأبيعه قبل أن يغلي، قال: «لا بأس به وإن غلا فلا يحلّ بيعه ثمّ قال: هو ذا نحن نبيع تمرنا ممّن نعلم أنّه يصنعه خمراً».[196]

محل شاهد جمله «وإن غلا فلا يحلّ بيعه » است و به وضوح دلالت دارد كه پس از غليان، خريد و فروش عصير حلال نيست و با اطلاق، مورد بحث (غليان به وسيله آتش) را هم شامل مى شود.

پاسخ: اوّلًا سند روايت ناتمام است؛ زيرا «أبى كهمس» كنيه دو نفر است: يكى هيثم بن عبدالله و ديگرى هيثم بن عبيد، و امكان دارد هر دو يكى باشند؛ به هر حال هيچ كدام توثيق نشدهاند. ثانياً روايت درباره «غليان بنفسه» است كه از طرح مسأله، اين امر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 84

استفاده ميشود كه عصير را در ظرف مخصوص (خمره) ميگذارد و قبل از آن كه به جوش آيد ميفروشد و ...؛ اما از ما نحن فيه بيگانه

است زيرا سخن در معامله عصير عنبى پس از غليان به سبب آتش است.

ثالثاً درباره بيع العصير سه مسأله مطرح است:

1. خريد و فروش آن از جهت حرمت و نجاستش مورد بحث ماست؛

2. فروش آن به كسى كه ميدانيم او عصيرها را شراب خواهد كرد؛

3. معامله عصير به قصد اين كه مشترى، آنها را خمر كند. از اول هم به اين نيت ميفروشد.

ذيل روايت، قرينه بر اين است كه روايت درباره مسأله دوم است و در جاى خود مورد بحث قرار خواهد گرفت. فعلًا بحث ما در مسأله اول است. پس روايت از مورد بحث اجنبى است.

3. روايت ابى بصير از امام صادق (ع):

قال: سألت أبا عبدالله (ع) عن ثمن العصير قبل أن يغلي لمن يبتاعه ليطبخه أو يجعله خمراً، قال: «إذا بعته قبل أن يكون خمراً وهو حلال فلا بأس».[197]

استدلال به مفهوم شرط كلام امام است كه اگر عصير عنبى را پس از خمر شدن و حرمت بفروشد معامله اشكال دارد و با اطلاقش فرض خمر شدن به سبب طبخ و آتش را ميگيرد.

پاسخ: اولًا در سند حديث «قاسم بن محمد» و «على بن أبى حمزه» ذكر شده است كه هيچ كدام توثيق نشدهاند و روايت به لحاظ سند حجت نيست.

ثانياً از سؤال پيداست كه به احتمال زياد روايت درباره مسأله دوم يا سوم روايت قبلى است و ربطى به مسأله ما ندارد.

ثالثاً در جمله شرطيه مزبور در حديث چند احتمال وجود دارد كه سبب اجمال و اغتشاش حديث است. خلاصه مطلب اين است: طبق نسخه تهذيب «فهو حلال» با فاء

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 85

نقل شده و طبق اين نسخه دلالت جمله خيلى روشن

است، ولى در نسخ كافي «و هو حلال» با واو آمده است. در تعارض دو نقل كلينى و شيخ طوسى، نقل كافى مقدّم است چون او «اضبط» است و در تهذيب هم نسخه بدل با واو آمده است. اگر با واو آمده باشد چهار احتمال وجود دارد:

1. ممكن است «بعته قبل أن يكون خمراً» شرط باشد و «فلا بأس» جزا باشد و «و هو حلال» علت جزا و توطئه و تمهيد آن باشد و در واقع مقصود، اين باشد كه بيع عصير پيش از آن كه خمر شود اشكالى ندارد چون حلال است. پس درباره قبل از جوشيدن است زيرا پس از آن حتماً حرام است.

2. ممكن است «وهو حلال » فعل شرط باشد، و «فلا بأس» جزاى شرط، و «بعته قبل أن يكون خمراً» توطئه و تمهيد براى شرط باشد و وجه حليت را بيان كند كه چون هنوز خمر نشده است حلال است.

3. مرحوم امام احتمال داده است كه هر كدام شرط جدايى باشند و مسأله از باب تعدد شرط و وحدت جزا باشد- نظير: «إذا خفى الأذان فقصّر» و «إذا خفى الجدران فقصّر»- آن گاه حكم ماده اجتماع كه هم قبل از خمريت باشد و هم حلال باشد خيلى روشن است، ولى مادههاى افتراق اشكال دارند.[198]

4. ممكن است جمله از موارد شرط مركب باشد و هر دو با هم يك شرط باشند، يعنى اگر عصير، هم حلال باشد هم خمر نباشد معاملهاش جايز است. در مفهوم شرط مركب دو صورت پيدا ميشود:

1. هيچ كدام از دو جزء نباشند، يعنى حلال نيست بلكه حرام است، و قبل از خمريت نيست، بلكه بعد از آن است، در

اينجا بيع حتماً اشكال دارد.

2. جزء اول باشد، يعنى خمر نشده است، ولى جزء دوم نيست يعنى حرام است و تنها در صورت اضطرار به شرب خمر حلال است ولى باز هم معامله اشكال دارد. منفعت در حال اضطرار مجوز بيع نيست. حال با اين همه احتمالات انصافاً استناد به

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 86

حديث دشوار است و حق، اجمال آن است.

نتيجه: هيچ دليلى بر حرمت بيع عصير عنبى يافت نشد؛ لذا مشهور فقهاى متأخر به جواز آن فتوى داده اند، به دليل عمومات باب معاملات و تجارات و ماليت عرفى و شرعى آن و سيره عقلا و استصحاب ماليت و جواز بيع. بنابراين استثنا كردن عصير عنبى كاملًا به جاست.

حبس كنند و بر او سخت گيرى كنند تا توبه كند و به آغوش اسلام برگردد، و اگر توبه نكند براى هميشه در زندان مى ماند.

مرتد ملّى تا مدتى- كه نوعاً سه روز گفتهاند- توبه داده ميشود، اگر در اين مدت توبه كرد چه بهتر وگرنه كشته ميشود و در اين مدت اموال او محترم و مال خود او است. و اگر زن باشد همان حكم مرتد فطرى (حبس ابد) را دارد.

اصل بحث: در كتاب طهارت باب نجاسات انواع كفار ذكر شد و از نظر نجاست

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 87

ذاتى و طهارت به تفصيل بحث شد. فتواى مشهور اين بود كه همه اقسام كافر محكوم به نجاست است. فتواى امام راحل نيز همين بود. بر اين اساس بحث ميكنيم كه آيا معامله مملوك كافر جايز است يا خير؟ فتواى مشهور جواز است به نحو مطلق؛ چه كافر اصلى و چه مرتد فطرى و چه مرتد ملى، چه زن باشد، چه مرد. براى اين مطلب هم به وجوهى استدلال شده است:

1. ادعاي اجماع: عدهاى از فقها بر جواز بيع ادعاى اجماع كردهاند؛ از جمله مرحوم صاحب جواهر است كه اجماع مسلمين را ادعا كرده و در باب بيع كلب به مناسبت چنين آورده است:

كما أنّه لا إشكال في جوازه بأخيه أي الكافر حربياً كان أم ذمّياً ... وإن كان هو من الأعيان النجسة إلا أنّ ذلك لا يمنع من بيعه بإجماع المسلمين والنصوص.[201]

شيخ اعظم نيز پس از نقل كلام جواهر، از آن نفى بعد كرده و ادعاى اجماع را تأييد نموده است.[202]

2. عمومات و مطلقات ابواب معاملات و تجارات : مانند أوْفُوا بِالْعُقُودِ، تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ، «المؤمنون

عند شروطهم» و مطلقات هر بابى به صورت جداگانه، از قبيل أحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ.

مملوك كافر در زمان كفرش داراى منافع حلال مهم و قابل اعتناست همچون استفاده از انواع خدمات او، به نكاح در آوردنش، آزاد كردنش بابت كفاره، و ... به خاطر اينها عرفاً و شرعاً ماليت دارد و مقتضى براى بيع او موجود است و مانعى هم نيست. شبهات مخالف هم جواب دارد كه در ادامه خواهد آمد.

3. روايات خاصه: روايات متعددى كه در ميان آنها صحيح و موثق هم وجود دارد بر جواز بيع مملوك كافر دلالت دارند. بر فرض كه خريد و فروش اعيان نجسه حرام باشد، به بركت اين روايات خريد و فروش مملوك كافر مستثناست. اين روايات در دو

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 88

باب از ابواب كتاب تجارت آمده است.[203] براى نمونه در صحيحه رفاعه ميخوانيم:

لا بأس بشرائهم.[204]

در روايت ابراهيم بن عبدالحميد ميخوانيم:

اشترهنّ وبعهنّ؛[205]

كنيزهاى رومى را ميتوانى خريدارى كنى و بفروشى.

در مقابل مشهور مرحوم كاشف الغطاء و شاگردش مرحوم صاحب مفتاح الكرامه [206] و به پيروى از اين دو، مرحوم صاحب جواهر[207] در خصوص مرتد فطرى با مشهور مخالفت كرده است و در بيع آن شبهه دارد. تعبير وى اين است:

أمّا المرتدّ عن فطرة فالمتّجه عدم جواز التكسّب به بناءً علي عدم قبول توبته ظاهراً وباطناً ولعلّ من جوّز بيعه كالمحقّق الثاني ... بناه علي قبول توبته باطناً

. شبهات اين دسته چند امر است كه در اينجا آنها را بيان ميكنيم و پاسخ ميدهيم:

1. كافر از اعيان نجسه است، همين جهت مانع از جواز معامله او است.

پاسخ: تاكنون بارها بيان شد كه عين نجس بودن مانع از جواز معامله

نيست.

2. صحت انتفاع از عين نجس، متوقف است بر قابل تطهير بودن، و قبول تطهير در مرتدّ فطرى موقوف به قبول توبه است و توبه او قبول نيست تا قابل تطهير و در نهايت قابل انتفاع باشد.

پاسخ: بعضى از اعيان نجسه فايدهاش متوقف بر طهارت است، مثل خمر كه تا سركه نشود قابل انتفاع نيست. ولى همه آنها چنين نيستند و بدون طهارت هم قابل انتفاع اند، مثل انواع سگها و مملوك كافر كه قبلًا در دليل سوم مشهور به منافع آن اشاره شد.

4. مهمترين شبهه اين است كه مرتدّ فطرى در معرض قتل است،[208] بنابراين از ماليت

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 89

ساقط مى شود و چيزى كه شرعاً ماليت ندارد معامله هم ندارد.

پاسخ: اولًا مرتد ملّى هم در معرض كشته شدن است- زيرا شايد توبه نكرد و پس از سه روز اعدام شد- پس او هم نبايد بيعش جايز باشد، در حالى كه خود اينها جايز ميدانند. ثانياً در معرض قتل بودن موجب سقوط ماليت به نحو كلى نيست و حداكثر سبب نقصان ماليت و ارزش است؛ زيرا تا كشته شدن چندين جهت لازم است؛ مثل وجود حاكم شرع، قدرت و بسط يد او بر اجراى حدود الهى، اثبات ارتداد در محكمه از راه بينه و اقرار و ... و چه بسا مدتها طول بكشد تا اينها ثابت شود و در تمام اين مدت مرتدّ فطرى ماليت دارد و ملك صاحبش ميباشد، و اگر غير حاكم او را بكشد ضامن است و منافع او در اين مدت، براى مولى و مالك او است. با اين همه مرتد فطرى عرفاً و شرعاً ماليت دارد و از

اين جهت مانعى نيست. ثالثاً براى بعضى از كفارات، قابل عتق و آزاد كردن است و اين براى يك مسلمان متدين فايده كمى نيست.

نتيجه: استثناى مشهور كاملًا صحيح است و خريد و فروش مملوك كافر بلا مانع است و فرقى ميان كافر اصلى و مرتد ملى و حتى مرتد فطرى نيست و همان طور كه ماتن فرموده است، على الاقوى همه اينها جايز است زيرا هم ادله عامه و هم روايات خاصه از اين جهات اطلاق دارند.

هارى كه براى جامعه ضرر دارند و موجب انتقال بيماريهاى خطرناكى به انسان هستند.

در مورد معامله سگ دو مطلب مطرح است:

1. اصل خريد و فروش سگ فى الجمله؛ قطع نظر از انواع آن: فتواى فقهاى خاصه و عامه بر منع و حرمت است و به دو دليل استناد كردهاند: يكى ادعاى اجماع است كه در كلمات بسيارى از فقها آمده است. اين دليل دو جواب دارد: اوّلًا اجماع محصّل

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 91

امكان ندارد و اجماع منقول هم حجت نيست. ثانياً به احتمال زياد اجماع مدركى است و كاشف تعبدى نيست تا حجت باشد. لذا مهم ترين دليل، دليل دوم است. روايات متعددى از طريق فريقين (شيعه و سنى) نقل شده است و به وضوح بر حرمت معامله كلب دلالت دارد، برخى از ثمن كلب به سُحت (حرام) تعبير كردهاند و برخى لفظ نهى دارد كه ظهور در حرمت دارد.

براى نمونه در منابع شيعه [212] به روايت امام رضا (ع) به روايت بيهقى از جابر اشاره ميكنيم كه ميگويد:

وثمن الكلب سحت.[213]

از منابع عامّه به روايت بيهقى از جابر اشاره ميكنيم كه ميگويد:

نهي عن ثمن الكلب الا كلب صيد.[214]

البته بيشتر روايات عامه اطلاق دارد و كلب صيد را استثنا نكرده اند، لذا اغلب آنان (مالكيها، حنبليها و شافعيها) به طور مطلق فتوى به حرمت و منع دادهاند. ولى در روايات ما كلب صيد استثنا شده است، لذا بيشتر فقهاى شيعه فى الجمله به حرمت بيع كلب فتوى دادهاند.

2. موارد جزئى يا بيان حكم اقسام سگها (شش قسمى كه ذكر شد) به صورت جداگانه:

سگ صيد سلوقى: اين قسم به اتفاق كلمه از سوى فقهاى اماميه استثنا شده و

خريد و فروش آن جايز است. در روايات متعدد استثنا شده از جمله صحيح ابن فضال از امام صادق (ع) نيز استثنا شده است:

قال: سألت أبا عبدالله (ع) عن الكلب الصيود يباع؟ قال:

«نعم ويؤكل ثمنه».[215]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 92

يا از باب قدر متيقن، يا از باب انصراف مطلقات به اين فرد، يا از باب فرد اكمل بودن براى مطلقات و يا از باب ظهور و متفاهم عرفى همه قبول دارند كه مقصود از كلب صيد يا صيود در روايات، حتماً همين قسم است.

سگ شكارى غير سلوقى: مشهور فقها اين قسم را نيز استثنا كرده و فتوى به جواز بيع آن داده اند ولى جاى توهّم اختصاص «كلب صيد» به قسم اوّل (سلوقى) وجود دارد، لذا در اين باره بايد كمى بحث كنيم:

در روايات ما ابداً اسمى از سگ سلوقى برده نشده است و تنها روى كلب صيد و صيود و مانند آن تكيه شده است و شايسته است به طور قاطعانه فتوى به جواز بيع مطلق سگ شكارى بدهيم؛ چه سلوقى، چه غير سلوقى. ولى در بعضى از متون فقهى قديم، قيد «سلوقى» صريحاً آمده است. براى نمونه شيخ مفيد در مقنعه مى فرمايد:

ثمن الكلب حرام إلا ما كان سلوقياً للصيد فإنّه لا بأس ببيعه وأكل ثمنه.[216]

و شيخ طوسى در نهايه مى فرمايد:

وكذلك ثمن الكلب إلا ما كان سلوقياً للصيد فإنّه لا بأس ببيعه وشرائه وأكل ثمنه والتكسّب به.[217]

كسانى كه به اين متون به چشم روايت نگاه ميكنند و معتقدند كه اين كتابها براى نقل فتاواى صادره از معصومين (ع) مهيا شدهاند- مثل مرحوم آيت الله العظمى بروجردى- ميتوانند به مورد متون يعنى سگ شكارى سلوقى

بسنده كنند و بيع ساير سگهاى شكارى را منع كنند. ولى از نظر مشهور اين جهت محرز نيست و متون مزبور از نظر تقسيم بندى، فتاوى و تعابير با روايات موجود اختلاف زيادى دارند، لذا از اين تعابير به يك روايت مورد قبول نميرسيم. به ناچار بايد روايات باب را ملاحظه كنيم در اين باره در روايات سه تعبير آمده است:

1. «كلب الصيد»؛[218] سگى كه مخصوص شكار است و چه بسا در آن زمان منحصر به

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 93

«سلوقى» بوده، يا اينكه اغلب افرادش از سلوقى بوده است، ولى اين غلبه وجود سبب انصراف مطلقات نميشود.

2. «كلب صيود»؛[219] سگى كه آموزش ديده و داراى ملكه اصطياد و شكار كردن شده است كه به آن «كلب معلّم» گويند و شايد آوردن صفت مشبهه اشاره به همين جهت باشد، چون داراى معناى ثبوتى است.

3. «الكلب الذي لا يصيد أو لا يصطاد»؛[220] مفهوم اين جمله اين است : «الكلب الذي يصيد أو يصطاد». فعل ظهور در حدوث دارد؛ بنابراين مقصود سگى است كه بالفعل در خارج شكار ميكند، خواه براى اين امر تربيت شده باشد يا نه. البته شايد هم چون مضارع بر استمرار دلالت دارد منظور همان كلب صيد يا صيود باشد. به هر حال هر سه تعبير با اطلاقشان سگ شكارى غير سلوقى را هم شامل اند و فتواى مشهور به جاست كه اين نيز معاملهاش جايز است.

سگ نگهبان گله و زراعت و باغ و منزل: در مورد خريد و فروش اين سه قسم دو نظريه وجود دارد:

الف) به فتواى مشهور قدما و عدهاى از متأخران از قبيل محقق اول،[221] صاحب حدائق ،[222] كاشف الغطاء،[223] فقط خريد

و فروش سگ شكارى جايز است و ساير سگها گرچه داراى منافع حلال و قابل توجه باشند و نزد عقلا ماليت داشته باشند معامله آنها حرام است.

دليل اين فتوا اين است كه اطلاقات روايات بيع سگ حراست را ميگيرد و دليلى بر تخصيص آن وجود ندارد. در صورتى هم كه شك كنيم، به اصاله الاطلاق تمسك ميكنيم. در اين مورد تنها سگ شكارى استثنا شده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 94

گفتنى است كسى نميتواند ذكر «كلب صيد» در روايات را از باب مثال بداند و ملاك را «كلاب نافعه» بداند و مدّعى شود كلب حراست هم با اقسامش خارج شده است. زيرا اوّلًا حمل بر مثال، خلاف ظاهر است و دليل معتبر ميطلبد كه وجود ندارد. ادله قول ديگر هم كه خواهد آمد ناتمام است. ثانياً استثناى مطلق كلاب نافعه، موجب تخصيص اكثر است كه قبيح و مستهجن است و از مولاى حكيم و عارف به اساليب كلام صادر نميشود.

ب) به فتواى مشهور فقها- از شيخ طوسى تا به امروز، از جمله امام راحل- خريد و فروش سگ حراست هم جايز است و از اين نظر ملحق به سگ شكارى است. دلايل اين فتوى شش امر است.

1. مرسله شيخ طوسى در مبسوط:

وروي أنّ كلب الماشية والحائط كذلك.[224]

قبل از اين فرموده است:

يجوز بيع كلب الصيد.

پس مرسله را نقل كرده است. اسم اشاره هم به جواز بيع نظر دارد؛ بنابراين بيع اينها نيز جايز است. وانگهى شهرت عملى، ضعف سند را جبران ميكند.

پاسخ : اوّلًا مرسله مزبور فقط در كتاب مبسوط نقل شده و در هيچ منبعى از منابع حديث عامه و خاصه نقل نشده است. حتى

خود شيخ هم در دو كتاب حديث خود آن را نياورده است. بنابراين، اصل روايت بودن آن ثابت نيست. ثانياً بر فرض ثبوت، عمل مشهور طبق آن محرز نيست بلكه به استناد چهار دليل كه بعداً خواهد آمد فتوى به جواز دادهاند. شهرت عمل در صورتى ضعف سند را جبران ميكند كه به استناد روايت باشد و مجرد هماهنگى فتواى مشهور با يك حديث كافى نيست تا ضعف سند جبران شود. ثالثاً شهرت عملى قدما ضعف را جبران ميكند، نه شهرت بين متأخرين كه بر اساس اجتهاد و استنباط فتوى ميدهند و به متن روايت توجهى ندارند:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 95

2. اجماع: برخى از بزرگان بر جواز بيع سگهاى گله و زراعت و باغ و منزل ادعاى اجماع كردهاند. براى نمونه شهيد اول در بعضى از حواشى فرموده است:

إنّ أحداً لم يفرق بين الكلاب الأربعة؛[225] هيچ فقيهى ميان چهار قسم سگها (سگ شكارى و گله، سگ منزل، سگ زراعت) فرق نگذاشته است.

بنابراين بيع اين اقسام جايز است.

پاسخ : اولًا اجماع مزبور معارض دارد و شيخ طوسى در خلاف فرموده است:

يجوز بيع كلاب الصيد ... ولا يجوز بيع غير الكلب المعلّم علي حال ... دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم فإنّهم لا يختلفون فيه.[226]

ثانياً اجماع محصل امكان ندارد، اجماع منقول هم حجت نيست. ثالثاً اجماع، به احتمال زياد مدركى است و وجوه بعدى دليل فتوادهندگان است. رابعاً اصلًا اجماعى در ميان نيست؛ زيرا با وجود مخالفت مشهور قدما و گروهى از متأخران ادعاى اجماع ناتمام است.

3. علامه در مختلف چنين استدلال كرده است:

براى كلاب ثلاثه (سگ گله، سگ زراعت و سگ منزل) در شريعت ديه معين تعيين

شده است:[227] و اين در واقع قيمت آنهاست؛ بنابراين ماليت دارند و معاوضه بر آنها جايز است.[228]

پاسخ : شيخ اعظم و ديگران در جواب گفتهاند: ثبوت ديه در شريعت دليل ماليت و ملكيت آنها نيست تا معاوضه جايز باشد، زيرا ديه براى انسان آزاد هم ثابت است (هم براى خودش و براى يك يك اعضاى بدنش)؛ در حالى كه انسان حرّ مال نيست. و اصولًا ديه يك غرامت شرعى است كه دليل خاص خود را دارد و اگر قيمت شي ء يا شخص بود به اختلاف زمانها و مكانها و خود اشيا مختلف ميشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 96

البته در بعضى از روايات بر قيمت، اطلاق ديه شده است، مثل صحيحه ابن مسكان:

«دية العبد قيمته».[229]

ولى اين اطلاق دليل بر اين نيست كه ديه همان قيمت باشد و تا محرز نشود استدلال ناتمام است.

4. مهمترين دليل مشهور اين است كه اگر معامله سگ شكارى جايز است بايد معامله ساير سگهاى سودمند نيز جايز باشد، زيرا مقتضى و ملاك جواز بيع، منفعت حلال داشتن است كه موجب ماليت و ارزش شي ء ميگردد و به دنبالش معامله جايز ميگردد.

اين ملاك در ساير كلاب نافعه نيز موجود است و چه بسا نفع حلال اينها از سگ شكارى بيشتر باشد. بنابراين به وحدت مناط يا به حكم اولويت بايد بيع اينها جايز باشد؛ و اين يك مناط قطعى است، نه قياس ظنى.

پاسخ : سخنان مستدل از نظر ضوابط عقلايى كاملًا متين است، ولى نكته اين است كه تنها ماليت عقلايى كفايت نميكند بلكه شرعاً نيز بايد ماليت داشته باشد (ماليت عرفى بايد امضا شود) تا خريد و فروش چيزى حلال و جايز

باشد. در مورد سگها تنها خريد و فروش سگ شكارى امضا شده است و براى ساير سگها ماليت قائل نشده و عرف و عقلا را تخطئه كرده است.[230] روايات باب مانع است و جلوى مقتضى جواز را در مورد ساير كلاب نافعه ميگيرد، پس استدلال فوق ناتمام است.

5. ترديدى نيست كه اجاره سگهاى سودمند (سگ گله و زراعت و ...) شرعاً جايز است و فقها بر اين امر اتفاق نظر دارند. قانون كلى اين است كه هر چيزى اجارهاش جايز است بيعش هم جايز است- و متقابلًا هر چيزى كه بيعش جايز است اجارهاش نيز جايز است- پس بيع اين سگها نيز جايز است.

پاسخ : قاعده فوق در هر دو طرف اصل و عكس، ماده نقض فراوان دارد و پذيرفتنى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 97

نيست، زيرا خيلى چيزها اجارهاش جايز است ولى بيعش جايز نيست، مثل اجاره شخص آزاد و كنيز ام ولد، و مالى كه بر بطون مختلف وقف است. متقابلًا خيلى چيزها بيعش جايز است ولى اجارهاش جايز نيست، مثل انواع خوردنيها و نوشيدنيها و هرچه كه با انتفاع از آن عينش تلف ميشود و با بقاى عين ديگر انتفاع ندارد. در نتيجه كبراى مزبور كليت ندارد و بدون آن استدلال از نظر منطقى عقيم است.

6. حاصل جمع دو دسته روايات عبارت است از جواز بيع كلاب نافعه.

توضيح : از طرفى در بخشى از روايت تحف العقول ميخوانيم:

وكلّ شى ء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فهذا كلّه حلال بيعه و شرائه ....

از طرف ديگر در روايات باب كلب ميخوانيم:

ثمن الكلب سحت.

نسبت اين دو دسته، عموم من وجه است و ماده اجتماع آنها كلاب

نافعه است. روايت تحف به عمومش بر جواز بيع آن دلالت دارد و روايات باب به اطلاقش بر عدم جواز آن دلالت دارند و قانون اين است كه پس از تعارض و تساقط، به عمومات و اطلاقات ابواب معاملات و بيوع مراجعه كنيم أوْفُوا بِالْعُقُودِ، تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ، أحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ. به بركت اينها به صحت بيع سگهاى سودمند حكم ميكنيم.

پاسخ : اولًا قبلًا به تفصيل درباره روايت تحف العقول و سند و متن آن بحث شد و ديديم كه قابل استدلال نيست تا با روايات باب تعارض كند. ثانياً بر فرض كه حجت باشد، ولى در ماده اجتماع، اخبار باب مقدم است، زيرا هر جا دو دليل عام و خاص من وجه به گونهاى باشند كه اگر ماده اجتماع را از يكى گرفته و به ديگرى بدهيم مشكلى پيش نميآيد و براى اين يكى مصاديق فراوانى باقى ميماند. ولى اگر عكس كنيم و ماده اجتماع را از ديگرى گرفته به اين بدهيم، ديگرى كلًا بى مورد يا بسيار كم مورد ميشود؛ به گونهاى كه «النادر كالمعدوم». در اين موارد از نظر اصولى، عامى كه كم مورد يا بى مورد ميشود مقدم است و بايد مادهى اجتماع به آن داده شود تا كلام معصوم لغو و يا شبه لغو نباشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 98

در مورد بحث ما اگر كلاب نافعه را از روايات باب بگيريم و به روايت تحف العقول بدهيم اين روايات متواتر لغو خواهد بود، زيرا منحصر ميشود به سگهاى ولگرد كه آنها اولًا در مقايسه با كلاب سودمند خيلى كم هستند و تخصيص اكثر قبيح است، ثانياً در واقع بى مورد ميگردند زيرا كلاب

مهمله نيازى به بيان ندارد و خود عرف و عقلا براى آنها ماليت قائل نيستند. لذا براى خروج كلام حكيم از لغويت ناگزيريم ماده اجتماع را به روايات باب داده و عموم روايت تحف العقول را تخصيص ميزنيم به غير كلاب از ساير امور سودمند و داراى جهت صلاح و نفع و محذورى ندارد.

نتيجة نهايي: انصافاً هيچ دليل قابل توجهى بر جواز بيع ساير كلاب نافعه- غير از كلب صيد- وجود ندارد و بلكه دليل (روايات باب ثمن كلب) بر خلاف آن است و با وجود اينها نوبت به عمومات و مطلقات ابواب معاملات و بيوع نميرسد. آرى اجاره دادن آنها، هبه كردن، وقف نمودن، وصيت كردن، مهر زنان قرار دادن اين كلاب مانعى ندارد و اين همان اصل جواز انتفاع است كه قبلًا در مورد مطلق نجس العين ذكر شد در اينجا هم مطلب همان است و غير از خريد و فروش، ساير استفادههاى حلال و مشروع بلا مانع است و رواياتى هم از طريق فريقين در اين باره نقل شده است.[231]

و با توجه به عمومات و اطلاقات باب بيع، حضرت امام در متن تحرير به جواز بيع كلب صيد بسنده نكرده و باب ترقى سگهاى حراست را نيز به آن ملحق نموده و فتوى به جواز بيع آنها داده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 99

حق با ارث و ... قابل انتفاع به غير است. و براى هيچ كس تصرف در اعيان نجسه بدون اذن و- رضايت- صاحب حق جايز نيست. پس صحيح است كه روى اين حق بدون عوض مصالحه كند. البته عوض قرار دادن آن

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 100

خالى از اشكال نيست، حتى بعيد نيست كه داخل در كسب ممنوع باشد؛ ولى اگر مالى به او بخشيده شود تا دست از آن عين نجس بردارد و او هم از آن عين اعراض كند، سپس بخشنده مال، آن را حيازت كند، اشكالى ندارد. مانند بذل نمودن مال به كسى كه در جاهاى مشترك- مانند مسجد و مدرسه زودتر از ديگرى جا گرفته است- تا دست از آن جا بردارد و بخشنده مال ساكن آن شود.

آنها مطالبى درباره تعريف مطلق حقّ، خصوص حقّ اختصاص، علل و عوامل و دلايل آن، و شرايط و آثار و احكام آن بيان مى شود:

معناى لغوى حقّ: حق در لغت به معناى ثبوت است و به هر چيزى كه نوعى ثبوت و تقرر در وعاء و ظرف مناسب خود داشته باشد حق ميگويند؛ خواه آن چيز در عالم تكوين باشد، خواه در عالم تشريع و خواه در ذهن باشد، خواه در خارج. در قرآن كريم نيز حق به معناى ثابت فراوان به كار رفته است.

معناى اصطلاحى حقّ: حق در اصطلاح عبارت است از: «الإضافه الخاصّه المتعلّقه بالعين تاره وبالمنفعه اخرى». يعنى رابطه و نسبت خاصى كه يك طرف آن، انسانِ صاحب حق است و طرف ديگر آن، عينى از اعيان يا منفعتى از منافع است. بنابراين دايره حق بسيار وسيع است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 101

معناى حق اختصاص: يكى از انواع حقوق، حق اختصاص است كه عبارت است از نوعى اولويت و تقدّم كه شخص نسبت به اشياى در تحت اختيار و سلطه خود دارد و تا وى از آن چيز صرف نظر و اعراض نكرده باشد ديگران حق ندارند در آن دخل و تصرفى بنمايند.

صورتى كه روايت خاصى نباشد ولى از سوى شارع، ردع و منعى وارد نشده باشد هم مورد تأييد است.

بيان حكم عقل : مثلًا اگر كسى مقدارى هيزم جمعآورى كند و بدون اين كه از آن صرف نظر نمايد، ديگرى آنها را ببرد يا بدون رضايت وى آنها را آتش بزند، عرف و عقلا او را ظالم و متعدى ميشمارند؛ چرا كه به حريم ديگران تعدى كرده است. ظلم و تعدى عقلًا زشت و شرعاً حرام است.

شرط پيدا شدن اين حق اختصاص قصد باطنى است كه بعداً بررسى خواهد شد. بعضى از احكام شرعى اين حق نيز بعد از اصل بحث ذكر خواهد شد.

مرتبه ضعيف آن باقى بماند. نظير رنگها و مزهها و بوها كه داراى مراتب ميباشند. يا براى مثال، سياهى شديد برود ولى سياهى ضعيف باقى بماند.

در مورد بحث ما هم وقتى انگورها شراب شد ماليت شرعى و ملكيت، زائل شد ولى اولويت و حق اختصاص باقى است و بر فرض شك، استصحاب ميشود.

پاسخ: اين دليل دو اشكال مهم دارد:

1. حق الاختصاص از مراتب ملكيت نيست تا عين آن باشد بلكه از لوازم و آثار و احكام آن است. اگر ملزوم زائل شود لازم آن نيز زائل ميشود؛ زيرا حكم بدون موضوع نميماند. و ديگر اين كه به نظر ما در نجس العين فقط ماليت شرعى منتفى مى شود، اما ملكيت باقى است و قطعاً حكم آن (حق الاختصاص) نيز باقى است. به همين جهت فتوا به بقاء اولويت ميدهيم.

3. ادعاى اجماع بر بقاى حق اختصاص، پس از زوال ماليت و ملكيت.

پاسخ: اين دليل نيز ناتمام است و چند بار از اين ادعاهاى اجماع پاسخ دادهايم.

4. هم از نظر سيره عقلا، هم از نظر سيره متشرعه و هم از نظر روايات معصومين،

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 103

تصرّف در مال ديگران بدون رضايت مالك جايز نيست. در موثقه سماعه از امام صادق ميخوانيم:

«قال رسول الله (ص): مَن كانت عنده أمانة فليؤدها إلي مَن ائتمنه عليها، فإنّه لا يحلّ دم إمرء مسلم ولا ماله إلا بطيبة نفسه».[237]

حال با تبديل انگور به شراب، ماليت و ملكيت آن زائل شد؛ ولى شك داريم كه حكم حرمت تصرف بدون رضايت مالك اصلى باقى است يا اين هم ساقط شده است كه در اينجا استصحاب بقاء جارى ميشود.

پاسخ آيت الله خوئى (رحمه

الله): موضوع حرمت، تصرف مال غير است. وقتى مال مورد نظر نجس العين شد از ماليت ساقط مى شود كه در اين صورت موضوع قطعاً رفته است و حكم حرمت تصرف هم ساقط ميشود. بنابراين شكى نداريم تا از استصحاب استفاده كنيم. حتى اگر ملك باشد باز هم حرمت تصرف نيست، زيرا روايات، بر مال تكيه كرده است؛ چه رسد به اين كه ملك هم زايل شده باشد كه قطعاً حكم حرمت تصرف يا همان اولويت و حق اختصاص ساقط ميشود.[238]

5. قاعده معروف «مَن حاز ملك» با بحث ما مطابقت دارد؛ زيرا صاحب اصلى حيوان يا انگور و ... حتماً حيازت كرده و مراقب مال خويش بوده است. از سويى، اطلاق قاعده ميگويد هر كس حيازت كند مالك ميشود. پس وى مالك اين عين است و تصرف در ملك غير، بدون اذن مالك حرام است، و هر مالكى داراى اولويت است.

پاسخ اولًا: قاعده مزبور روايت نيست و در هيچ يك از كتب فرقه اماميه و اهل سنّت وجود ندارد و قابل استناد نيست. ديگر اينكه استدلال به كليت و اطلاق قاعده فقهى ناتمام است، ثانياً: بر فرض كه روايت باشد؛ اما يك روايت مرسله است. شهرت عملى هم ندارد تا معتبر باشد؛ ثالثاً: بر فرض كه روايت معتبرى باشد؛ اما مفادش مالك

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 104

شدن است، در حالى كه سخن ما در مورد نجس العين، زوال ماليت و ملكيت مسلّم است.[239]

6. روايات سبقت گرفتن به عينى از اعيان يا مكانى از اماكن كه فريقين آنها را نقل كردهاند، مثل:

«من سبق إلي ما لا يسبقه إليه مسلّم فهو أحقّ به»،[240] «سوق المسلمين كمسجدهم فمن سبق

إلي مكان فهو أحقّ به إلي الليل».[241]

به حكم اين روايات، مالك اصلى نجس العين از ديگران جلوتر احق و أولى است.

پاسخ : موضوع اين روايات هم سبقت گرفتن از ديگران و زودتر دست گذاشتن روى عينى از اعيان مباحه يا مكانى از اماكن عمومى و مشترك است و شامل مورد بحث ما نيست.

نتيجه : دلايل مزبور نميتواند دليل بر اولويت و حق اختصاص در مورد بحث ما باشد. ولى اين حق براى مالك اصلى ثابت است. مثلًا در مورد ميتهاى كه پوست آن قابل انتفاع است يا روغن آن براى روشنايى مفيد است، يا خمر محترمه كه قابل شيره يا سركه شدن است، مالك اصلى اولويت دارد. دليل اين مطلب هم حكم عقل مستقل است كه دخل و تصرف ديگران را تعدّى به حريم ديگران و ظلم ميداند سيره عقلا و سيره متشرعه نيز همين است. هيچ منعى هم از سوى شارع وارد نشده است. حتى مى توان گفت اگر روايات مزبور قابل استدلال باشد، اين سيره مورد امضا هم هست. و اين دليل كافى است تا حق اختصاص را در مورد بحث ثابت كند.

كند يا آن را اسقاط نمايد.

بررسى يك مطلب: حقوق از نظر قابل نقل و انتقال بودن سه گونه است:

الف) حقوقى كه هم قابل نقل اختيارى است [242] و هم قابل انتقال قهرى است.[243] گفتنى است حق الاختصاص از اين قسم است. در اين باره توضيحات بيشترى داده خواهد شد.

ب) حقوقى كه نه قابل نقل اختيارى اند، نه انتقال قهرى. مثل حق حضانت و ولايت.

ج) حقوقى كه قابل نقل اختيارى نيستند، ولى قابل انتقال قهرى هستند. مثل حق شفعه و حق خيار.[244]

حق اختصاص مورد بحث از حقوقى است كه قابل انتقال قهرى هست و در اين ترديدى نيست، اما آيا قابل نقل اختيارى هست يا نه؟ پاسخ اين است كه قطعاً قابل بيع نيست، چون بيع مبادله مال در مقابل مال است و حق، غير از مال است. قابل اجاره هم نيست، چون اجاره هم، بر منافع است كه مال ميباشند. ولى دايره وصيت، هبه، صلح و ... وسيعتر است و به حق نيز تعلق ميگيرد؛ بنابراين، اين قسم از نقل مورد بحث است. وصيت كردن، هبه مجانى و بدون عوض، و صلح بدون عوض صحيح است و مانعى ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 107

خاطر آن پول ميدهند [باشد جايز است، مانند مو و پشم ميته. حتى شير آن نيز در صورتى كه قائل به طهارت چنين شيرى باشيم جايز است.[245] جواز فروش ميته پاك، همچون ماهى و مانند آن [246] در صورتى كه داراى منفعت حلال باشد، گرچه منفعت از روغن آن باشد، اشكال دارد و نبايد احتياط ترك شود.

شرح: بحث در مسأله سوم درباره دو مطلب است:

1. خريد و فروش آن بخش از اجزاى مردار كه حيات در آنها حلول نميكند؛

2. خريد و فروش آن دسته از مردارهايى كه شرعاً محكوم به طهارت هستند.

مقدمه: ميته حيوانات از يك نظر به سه دسته تقسيم مى شوند:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 108

1. ميته سگ و خوكى كه در خشكى زندگى ميكنند؛ اينها تمام اجزايشان نجس است و به فتواى مشهور، معاوضه بر اعيان نجسه جايز نيست؛ حتى اگر داراى منافع حلالى هم باشند.

2. ميته حيواناتى كه داراى خون جهنده اند و اگر با شرايط ذبح شوند مذكّى و پاك ميباشند، ولو حرام گوشت باشند، اما اكنون بدون شرايط ذبح شده اند يا به مرگ طبيعى مرده و به ميته تبديل گشته اند.

3. ميته حيواناتى كه داراى خون جهنده نيستند و مردار آنها پاك است؛ ولو خوردن آنها حرام باشد. مثل انواع ماهى، مار، عقرب و ملخ. البته در خصوص قورباغه و عقرب شيخ طوسى و قاضى ابن براج با مشهور مخالفند و حكم به نجاست نمودهاند.[247] در ميان اهل سنت هم فتواى مشهور، طهارت ميته اين حيوانات است ولى شافعيها فتوى به نجاست دادهاند.[248]

مطلب اول: با توجه به اين مقدمه، مطلب اول درباره خريد و فروش اجزاى ميته حيواناتى است كه داراى خون جهنده اند.

معاوضه بر خود ميته اين حيوانات قبلًا در مسأله اول ذكر شد كه چون نجس العين ميباشند به فتواى مشهور، حرام است.

خريد و فروش اجزايى كه حيات در آنها حلول ميكند- مثل پوست اين حيوانات- نيز همان حكم را دارد؛ هرچند پوستشان قابل انتفاع است. در اينجا اصل، جواز انتفاع است، ولى معاوضه بر عين نجس حرام است. خريد و فروش اجزايى- همچون دنبه- كه از حيوان زنده جدا شده است همين حكم را دارد.

خريد و فروش اجزايى كه حيات در آنها حلول نميكند و داراى منفعت حلال مورد نظر عقلا هم هست، مثل موى بدن حيوان، پشم و كرك آن، مورد بحث است و فقها فتوا به جواز بيع دادهاند و نظر حضرت امام نيز همين است زيرا مقتضى (ماليت) براى جواز معامله موجود است، مانع (نجاست) هم مفقود است و وقتى مانعى نبود سيره

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 109

عقلا و عمومات و اطلاقات ابواب معاملات، اين معامله را در بر ميگيرد و به موجب آنها حكم به جواز ميشود.

معامله چيزهايى كه قبلًا جزء بدن حيوان بوده و بعداً مستقل شده و وجود حيوان، ظرف آن گرديده است- بنابر اين كه پاك باشند و داراى منفعت قابل قبول باشند- جايز است. مثلًا شيرى كه در پستان حيوان مرده جمع شده است، پاك و قابل معامله است. تخم مرغ يا تخم پرندهاى كه مرده است، شيردان برّه گوسفند يا بزغاله نر قبل از غذاخور شدن، كيسه مُشك كه پس از گذشت زمانى، مستقل ميشوند، حتى اگر در وجود حيوانِ مرده باشند محكوم به طهارتند و چون منفعت حلال دارند معامله آنها جايز است. دليل مطلب

وجود مقتضى و فقدان مانع است.

مطلب دوم: دومين مطلب درباره خريد و فروش ميتههاى پاك است؛ مثل ماهيانى كه مردهاند، ولى از پوست يا روغن آنها بهره بردارى هاى مختلفى ميشود. آيا معامله اين مردارها به قصد منافع حلال جايز است؟

نظر مشهور فقهاى فريقين جواز معامله است. شيخ اعظم در مكاسب هم ادعاى نفى خلاف كرده است.[249]

دليل مشهور، همان وجود مقتضى و فقدان مانع است. بنابراين عمومات و اطلاقات معاملات اينجا را در بر ميگيرد و بر جواز دلالت ميكند.

ظاهراً تنها كسى كه مخالفت كرده است مرحوم ميرزاى شيرازى است.[250] دليل وى اطلاق رواياتى است كه ثمن ميته را سُحت و حرام دانستهاند.[251] به ادّعاى ايشان، اين روايات ميته پاك را نيز شامل است و دليلى بر تخصيص و تقييد و انصراف آنها به خصوص ميته نجس وجود ندارد.

نظر امام (رحمه الله): حضرت امام در اين بخش در جواز بيع، اشكال كرده است و در نهايت با جمله «لا يترك الاحتياط» كه ظاهرش احتياط وجوبى است، از مسأله عبور كرده و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 110

بنابر احتياط، بيع را منع نموده است. شايد وجه اشكال، وجود اطلاقات باشد كه قبلًا از قول محقق شيرازى آورديم. ولى امام راحل در بحثهاى استدلالى فقهى خود در مكاسب محرّمه صريحاً فتوا به جواز داده و فرموده است:

ثمّ إنّ الميتة من غير ذي النفس السائلة تجوز المعاوضة عليها وعلي أجزائها القابلة للانتفاع العقلائي لقصور الأدلّة عن إثبات منعها واختصاصها أو إنصرافها إلي غيرها؛[252]

مردار حيوانى كه خون جهنده ندارد معاوضه بر آن و بر اجزايش كه داراى فايده و منفعت عقلايى باشد جايز است؛ زيرا ادلّه، از اثبات منع معاوضه، قاصرند

و مخصوص مردار حيوانى هستند كه داراى خون جهنده است، يا اطلاقشان انصراف به اينها دارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 111

ما يؤكل لحمه يجوز بيعه، وقال أبو حنيفه: يجوز بيع السراجين، و قال الشافعي: لا يجوز بيعها ولم يفصّلا. دليلنا علي جواز ذلك أنّه طاهر عندنا ومَن منع منه فإنّما منع لنجاسته، ويدلّ علي ذلك بيع أهل الأمصار في جميع الأعصار لذروعهم وثمارهم ولم نجد أحداً كره ذلك ولا خلاف فيه فوجب أن يكون جائزاً.

با توجه به عبارت مزبور اگر جميع منافع فضله حيوانات شرعاً حرام باشد، معامله آن از باب اكل مال به باطل، جايز نيست، و اگر هيچ منفعت حلال و حرامى نداشته باشد و مثل برخى حشرات باشد نيز عرفاً معامله جايز نيست زيرا ماليت ندارد. بنابراين آنچه در اين مسأله مورد بحث است فضله حيواناتى است كه داراى منفعت حلال و مشروع باشد؛ مثلا براى گرم كردن منزل به جاى هيزم استفاده شود يا به جاى كود استفاده شود.

در چنين فرضى درباره خريد و فروش فضله حيوانات دو نظر وجود دارد:

1. عدم جواز: از نظر شافعى جايز نيست، زيرا فضله حيوانات را نجس مى داند و قائل به منع بيع هر نجسى است.[256]

و از ظاهر كلام شيخ مفيد در مقنعه [257] و سلار در مراسم هم عدم جواز به دست مى آيد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 113

دليل ديگرى كه بر حرمت بيع فضله حيوانات حلال گوشت آورده اند، آيه تحريم خبائث است : وَيُحَرِّمُ عَلَيْهِمْ الْخَبَائِثَ.[258]

2. جواز: زيرا اوّلًا مقتضى (منفعت مباح مورد نظر عقلا) براى جواز بيع موجود است و مانع مفقود. چون اينها نجس نيستند، بنابراين به عمومات و مطلقات جواز و صحت معاملات تمسك ميكنيم. ثانياً سيره عقلا هم بر معامله اينها تعلق گرفته و هيچ منعى از اين سيره وارد نشده

است.

استناد باشند. زيرا راوى روايت اوّل ابوالبخترى است كه نامش وهب بن وهب است و گفته شده كه او كذّاب است.[263] در سند روايت دوم (روايت جعفرى) هم بكر بن صالح است و رجاليها او را تضعيف كردهاند. در نتيجه موثقه عمار معارضى ندارد و به حكم شرطيه، شرب بول شتر تنها در حال اضطرار جايز است. روايات ديگر باب [264] نيز مؤيد همين مطلب است.

خريد و فروش بول شتر: در اين باره دو نظريه وجود دارد:

1. به نظر مشهور جايز است؛ حتى محقّق ثانى در اين باره ادعاى اجماع كرده است. به دليل اينكه داراى منفعت حلال است بنابراين ماليت دارد. پس مقتضى موجود است و موانع بيع (دلايل قول ثانى) عموماً جواب دارند. بنابراين عمومات باب معاملات اين مورد را شامل ميشود. سيره عقلا هم بر معامله اشياى داراى ماليت است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 115

2. به فتواى برخى- از جمله علامه- جايز نيست.[265]

دلايل اين فتوا عبارت است از:

1. ابوال نجس هستند و بيع نجس جايز نيست.

جواب: اين دليل اهل سنت است. در فقه اماميه ابوال حيوانات حلال گوشت پاك است.

2. ابوال از خبائث هستند و طبع انسان از آنها متنفر است، بنابراين مشمول آيه تحريم خبائث هستند.

جواب: از اين دليل چند بار جواب داده شده است.

3. منفعت حلال بول ابل، آشاميدن آن براى مداواست و اين يك منفعت جزئى نادر و ناچيز است كه قابل اعتنا نيست و ملاك ماليت نميباشد؛ بنابراين معاملهاش باطل است.

جواب: منفعت بول شتر اگرچه مال مريض و مداواى آن است ولى جزئى و ناچيز نيست بلكه كلى و قابل اعتناست. عقلا حاضرند براى علاج مرض، مبالغ سنگينى

براى آن بپردازند.

4. بر فرض كه منفعت آن كلى و مهم باشد؛ امّا مخصوص حال اضطرار است و منفعت كذايى ملاك ماليت و مجوز بيع نيست، بلكه منفعت حلال مهم در حال اختيار، ملاك است، و به قول شيخ اعظم:

أقول: بل لأنّ المنفعة المحللّة للاضطرار وإن كانت كلّية لا تسوّغ البيع.[266]

جواب: دليلى نداريم كه منفعت در حال اضطرار، ملاك ماليت نباشد. بسيارى از داروهاى بيماريهاى كشنده ماليت نخواهند داشت و هيچ عاقلى اين را قبول ندارد. حتى دليل بر خلاف آن داريم. سماعه از امام صادق (ع) نقل مى كند:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 116

«ليس شى ء ممّا حرّم الله إلا وقد أحلّه لمن اضطرّ إليه».[267]

بنابراين هيچ دليلى بر حرمت نداريم و لذا حكم به جواز بيع بول شتر ميكنيم.

نظريه حضرت امام (رحمه الله): حضرت امام در تحرير قاطعانه فرموده است:

لا إشكال فى جواز بيع بول الإبل.[268]

خريد و فروش بول ساير حيوانات حلال گوشت: در اينجا نيز اصل جواز انتفاع مسلّم است؛ انتفاع مهم در آن، زمان خوردن بول است. همچنين بحث شرب اختيارى و اضطرارى مطرح است همان گونه كه شرب، در حال ضرورت جايز است، شرب در حال اختيار هم جايز است.

درباره خريد و فروش اين بول ها هم دو نظريه وجود دارد، ولى عكس دو نظرى است كه در بيع بول شتر بود. يعنى مشهور فتوى به منع دادهاند و عدهاى فتوى به جواز.

دلايل منع همان دلايلى است كه در بول شتر ذكر شد. جواب دلايل نيز همان دلايل مزبور است. پس دليلى بر منع نيست و على القاعده بايد جايز باشد مشروط بر اين كه داراى منفعت حلال عقلايى باشد. لذا مرحوم امام اگرچه در

ابتدا به اين مسأله اشكال وارد مى كند، امّا بلافاصله مى فرمايد: اگر داراى منفعت حلال مقصود باشد بعيد نيست جايز باشد، و اين فتواست.

شايان ذكر است كه خوردن بول حيوانات براى مداوا، در زمانهاى قديم مرسوم بوده است، امروزه با وجود انواع داروها كسى از بول حيوانات (شتر و ...) استفاده نمى كند، مخصوصاً كه طبع آدمى از آن اشمئزاز دارد. بنابراين، اين جهت، ملاك ماليت نيست و مجوز بيع نميباشد. آرى اگر با امكانات امروزى بتوان از بول حيوانات در تركيبات دارويى استفاده كرد ماليت پيدا ميكند و خريد و فروش آن بلامانع است و اين جاست كه زمانها و مكانها در اجتهاد نقش دارند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 117

و مبادلهاش جايز نيست.

شرح: نجاست بعضى از اشيا ذاتى است و نجاست، عين ذات آنهاست. نام اين اشيا اعيان نجس است كه حكمشان در مسأله يك بيان شد. ولى بعضى از چيزها ذاتاً پاك هستند و بالعرض در اثر ملاقات با نجس متنجس شده و نجاست پذير شده اند. مانند هر چيزى غير از اعيان نجس.

اين اشيا به يك اعتبار سه دسته اند:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 118

1. چيزهايى كه قابل تطهير هستند- به سبب يكى از مطهرات و پاك كنندهها- مانند لباس، فرش، ظرف، حتى آب نجس كه بنابر قولى به مجرد اتصال آب كرّ به آن پاك مى شود.

2. چيزهايى كه قابل تطهير نميباشند ولى با همان وصف نجاستشان، قابل انتفاع ميباشند؛ مانند روغن نجس براى روشن كردن چراغ.

3. چيزهايى كه نه قابل تطهير هستند و نه با وصف نجاست قابل انتفاع هستند؛ مانند سكنجبين نجس، شير نجس، شيره نجس، انواع مايعات و آبهاى مضاف و نجس.

حال خريد و فروش هر سه دسته شرعاً جايز است يا خير؟ و آيا تفصيل در كار است؟ يعنى فروش بعضى از آنها جايز است و فروش بعضى ديگر جايز نيست. در اين باره چند احتمال، بلكه چند وجه وجود دارد. قبل از بيان آنها سه نكته از سخنان فقهاى اماميه و اهل سنت نقل ميكنيم:

طبق سخن شيخ طوسى در نهايه ،[269] تكسّب به اشياى متنجّس مطلقاً حرام است و تفصيل ندارد. علامه در تذكره ،[270] ميان شي ء متنجس قابل تطهير و غير قابل تطهير تفصيل داده است. در كتاب الفقه علي المذاهب الاربعه [271] آمده است. مالكيت بيع شي ء متنجسى را كه قابل تطهير نيست- همچون روغن و عسل- صحيح نمى دانند؛ اما قائل به

جواز بيع اشياى قابل تطهير هستند. حنابله قائلند بيع روغن متنجس حرام است، اما مى توان از آن براى روشنايى در غير مساجد استفاده كرد. حنفيه مى گويند: غير از اكل، انتفاعات ديگر از اشياى متنجس صحيح است، پس بيع روغن متنجس جايز مى باشد.

عبارت فوق به هيچ وجه بر اصل تنزيل دلالت ندارد تا چه رسد به تنزيل در همه احكام و تا چه رسد به الغاى خصوصيت و سرايت دادن آن به همه متنجسات.[274] ثالثاً بر فرض كه مفيد تنزيل باشد ولى قدر مسلّم تنزيل در جهت خوردن است، نه در همه احكام، دليلى ندارد كه خوردن هر چيزى كه حرام است فروش آن نيز حرام باشد.

5. انتفاعات شي ء متنجس چون شرعاً حرام است ماليت ندارد و هر چيزى كه ماليت

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 120

نداشته باشد، بيعش جايز نيست. اين دليل هم كلّيت ندارد و تنها در بخش سوم از متنجّسات جريان دارد و دو قسم قبلى را شامل نيست پس قول دوم نيز ناتمام است.

وجه سوم: قول سوم تفصيل در مسأله است. مشهور فقها- از زمان شيخ طوسى تاكنون- قائل به اين تفصيل هستند كه كاملترين شكل آن، تفصيل امام راحل در مسأله است. ايشان سه قسم براى مسأله درست كردهاند. قبل از ايشان شيخ انصارى در مكاسب همين تفصيل را بيان كرده است:

المسألة الثامنة: يحرم المعاوضة علي الأعيان المتنجّسة الغير القابلة للطهارة إذا توقّف منافعها المحلّلة المعتدّ بها علي الطهارة.[275]

امام راحل قيدى هم دارد. وى مى فرمايد ملاك قابل انتفاع بودن، در حال اختيار است، نه حال اضطرار.

3. فروش متنجسهاى غير قابل تطهير و غير قابل انتفاع جايز نيست. معاوضات ديگر اين نوع متنجسات نيز جايز نيست.

دليل: اين اشيا- اگرچه در نظر غير مسلمان يا مسلمان بى توجه به شرع ماليت دارند اما- شرعاً ماليت ندارند، بنابراين فروش و معاوضه بر آنها جايز نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 121

گوشت- ساخته شده است. و يا از مادهاى ساخته شده كه ذاتاً حلال است ولى به خاطر ضرر داشتن، حرام ميباشد.

اين نوع از داروها اگر داراى ماليت باشند و همه منافع آنها حرام شرعى نباشد خريد و فروششان اشكالى ندارد، مخصوصاً اگر ماده حرام در اين معجون مستهلك باشد، به گونهاى كه به طور معمول معدوم مى شود. در اين فرض حتى براى خوردن و آشاميدن نيز بلامانع است.

در غير فرض استهلاك اگرچه در حال اختيار خوردنش حرام است ولى منافعى دارد كه منحصر به خوردن آن نيست؛ اگر در غير اين مورد مفيد باشد- مثلًا براى مرهم روى زخم از آن استفاده كنند- باز هم مانعى ندارد. حتى اگر منافع آن منحصر به خوردن باشد باز هم بنابر اين كه موجب سلامتى و مداواى بيمارى است مانعى ندارد زيرا فرق است ميان حال مرض و حال اضطرار. بر فرض هم اگر در حال اضطرار مجوز بيع نباشد، حال مرض مجوز آن است، چون اضطرار امرى است كه به ندرت اتفاق ميافتد و از قبيل مضطر شدن به خوردن مردار است براى كسى كه در وسط كوير گرفتار شده است. ولى حال مرض اين گونه نيست، بلكه از حالات معروف انسان است؛ بسيارى از انسانها همه عمر يا بخشى از عمر خويش را با آن دست به گريبان هستند كه بيمارى آنها با مصرف داروهاى معمولى مداوا شدنى است. به همين سبب شيخ اعظم انصارى در مكاسب نخست انتفاع در حال اضطرار را ذكر ميكند و آن را مجوز بيع نمى داند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 123

نظرية حضرت امام (رحمه الله): نظر امام راحل نيز همين است كه در

ضمن مسأله پنجم به آن اشاره كرد و در ذيل مسأله ششم تصريح فرمود. ولى همين شيخ اعظم در ادامه مى فرمايد: باب دواهاى حرام كه در غير حال مرض حرام ميباشند باب جدايى است و نبايد كسى اينها را ماده نقض قرار دهد.[277]

و در جاى ديگر ميفرمايد قياس بولهاى پاك ولى حرام به باب داروها درست نيست.[278] بنابراين خريد و فروش داروهاى مشتمل بر حرام اشكالى ندارد.

3. داروهايى كه از عين نجس ساخته شده است. اين نوع از داروها دو گونه اند:

الف) تمام معجون از عين نجس درست شده است. مثلًا از شراب يا مردار يا گوشت خوك يا چربى درست شده است. فروش اين نوع، از نظر مشهور و امام راحل جايز نيست.

دليل: زيرا معاوضه با عين نجس است كه حكم آن در مسأله اوّل بيان شد. در ضمن، نه عين نجس در چيزى مستهلك شده است تا پاك گردد- مثل استهلاك شير نجس در آب- نه استحاله شده است تا پاك باشد- مثل استحاله مردار به خاك- و نه انقلابى رخ داده است تا پاك شود- مثلًا انقلاب خمر به سركه- بنابراين، چنين معامله اى بيع عين نجس است و جايز نيست.

ب) داروهايى كه مشتمل بر نجس است، مثلًا تركيب يافته از شراب يا گوشت مردار است. به فتواى امام راحل خريد و فروش اين قسم جايز نيست.

دليل: اين دارو به خاطر اشتمال بر عين نجس، نه قابل تطهير است و نه با وصف نجاست- و در اين حالت- قابل انتفاع است تا مجوز بيع باشد.

حضرت امام (رحمه الله) در پايان مسأله صريحاً ميفرمايد: ملاك قابل انتفاع بودن در حال اختيار است، وگرنه هر چيزى در

حال اضطرار قابل انتفاع است و چنين امرى مجوز بيع و معاوضه نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 124

مرحوم آيت الله خوئى در مصباح ميان حال مرض با حال اضطرار تفاوت قائل است.[279]

اگر شفاى مرض از راه ديگر ممكن باشد، انتفاع از داروى نجس ضرورت نخواهد داشت و مجوز بيع ندارد، و اگر منحصر به آن باشد همان مسأله اضطرار پيش ميآيد كه امام راحل مطرح كرد و فرمود انتفاع در حال اضطرار مجوز بيع نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 125

و فروش سه نوع حيوان است:

1. معامله انواع حيوانات درنده؛ 2. معامله انواع حشرات؛ 3. معامله حيوانات مسخ شده.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 126

و فروش آن دسته كه داراى منافع مباح مقصود هستند مثل باز شكارى و پلنگ جايز است.

حلال مقصود نيستند، پس بيع آنها جايز نيست و از قبيل اكل مال به باطل است.

اين دليل هم مردود است زيرا بحث ما درباره درندگانى است كه منفعت حلال مقصود دارند.

5 و 6. عمده دليل اين قول دو روايت است كه هر دو از امير مؤمنان (ع) نقل شده است:

1. روايت جعفريات . حضرت فرمود:

«من السّحت ثمن الميتة وثمن اللقاح .... وثمن القرد وجلود السباع».[288]

2. روايت دعائم الاسلام :

«من السّحت ثمن جلود السباع».[289]

سحت در اينجا به معناى حرمت است.

پاسخ: اولًا هر دو روايت از نظر سند اشكال دارند و حجيت دو كتاب مزبور مورد مناقشه است. ثانياً بر فرض حجيت، با روايات مشهور قابل معاوضه نيستند، و بر فرض تعارض و تساقط، به عمومات جواز بيع و تجارت رجوع ميشود.

نتيجه: خريد و فروش حيوانات درندهاى كه داراى منافع حلال مقصود باشند بلامانع است. نظر فقه عامه هم كه در كتاب الفقه علي المذاهب الأربعه [290] بيان شده جواز بيع است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 129

ابواب عقود و معاملات و تجارات است؛ مانند زنبور عسل كه مولد عسل است، و كرم ابريشم كه مولد ابريشم است، و زالو كه كاربردهاى طبى دارد. آرى حشراتى كه داراى منافع حلال نباشند، تجارت با آنها حرام است؛ مثل انواع سوسكها، مگسها، پشهها و ....

لازم به ذكر است كه منفعت حلال عقلايى منحصر در خوردن و آشاميدن نيست تا درباره معامله بسيارى از حشرات اشكال شود؛ بلكه منافع عقلايى زيادى وجود دارد كه عقلا به خاطر آنها بذل مال ميكنند. مثل نگهدارى پروانهها براى ظرافت و نقوش زيباى آنها، نگهدارى برخى جانداران براى نغمههاى زيباى آنها، براى نگهدارى در باغ وحش، و براى تحقيق و مطالعات علمى و ....

نيست.

بنابراين ميمون هم مثل ساير مسوخ در ملاك كلى داخل است كه اگر منفعت حلال مقصود دارد معاملهاش جايز است و اگر ندارد جايز نيست.

اشيايى كه به خاطر قلّت يا كثرت، ماليت ندارند، و متعلّق غرض عقلايى نيستند. همچنين اشيايى كه منفعت حلال آنها خيلى كم است؛ به گونهاى كه از نظر عرف و عقلا اصلًا به حساب نميآيد و بود و نبودش يكسان است. مثل انتفاع از خمر جهت آبيارى درختان يا مداواى بيماران.

بنابراين معيار در صحت معامله اين است كه عقلايى و غير سفيهانه باشد، خواه متعلّق غرض نوعى باشد، خواه متعلق غرض شخص خاصى از عقلا؛ مانند كسى كه تمبرهاى قديمى را نگهدارى ميكند و كلكسيون تمبر درست كرده است، يا بيمارى كه حتماً بايد از فلان داروى منحصر به فرد استفاده كند كه كسى جز او رغبتى به مصرف اين دارو ندارد، حتى يك غرض سياسى يا اقتصادى امكان دارد منشأ رغبت مشترى و موجب حدوث ماليت شود. در اين صورت باز هم معاملهاش صحيح است و مقتضى براى صحت موجود است و تا زمانى كه منع خاص از سوى شارع نباشد حكم به جواز ميشود. بنابراين مجرد اين كه چيزى منفعتش كم است دليل بر عدم جواز بيع آن نيست، مگر به قدرى نادر باشد كه ملحق به عدم باشد و معاملهاش سفيهانه باشد؛ چون شرعاً معاملات سفيهانه اشكال دارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 133

كسرها، أو بيع المادّة ممّن يثق به أنّه يكسرها. ومع عدم ما ذكر ففيه إشكال، ويجوز بيع أواني الذهب والفضّة للتزيين والاقتناء.

ترجمه: خريد و فروش هر چيزى كه وسيله اى براى انجام كار حرام است، به طورى كه منفعت مورد نظر از آن، منحصر در حرام باشد، مانند آلات لهو (عود، نى و بربط و ...) و آلات قمار، (نرد و شطرنج و ...) حرام است. همچنان كه خريد و فروش آنها حرام است، ساخت و اجرت بر آنها نيز حرام است؛ بلكه شكستن و تغيير دادن شكل آنها واجب است. البته فروش ماده اصلى آنها- مثل چوب يا فلز بعد از شكستن جايز است. قبل از شكستن هم در صورتى كه با مشترى شرط كند كه آنها را بشكند نيز جايز است. در صورتى هم كه ماده اصلى آنها را به كسى بفروشد كه اطمينان دارد آنها را ميشكند، جايز است. اگر شرايط مزبور آن گونه كه بيان شد، نباشد، معامله مورد اشكال است. خريد و فروش ظروف طلا و نقره براى زينت و نگه داشتن جايز است.

شرح: حضرت امام انواع مكاسب محرمه را بر اساس ترتيبى كه شيخ انصارى در كتاب

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 134

مكاسب [298] بيان كرده است در مسأله 8- 11 بررسى نموده است. مكاسب محرّمه عبارت است از چيزهايى كه تجارت با آنها حرام است به خاطر آنچه از آنها قصد ميشود. در واقع قصد و غرض حرام و نيت ترتّب اثر محرّم، سبب حرمت معامله بر اين اشياست. اين امور به سه دسته تقسيم شده است.

1. چيزهايى كه جز فساد و حرام بر آنها مترتّب نيست و به اصطلاح، ماده فساد هستند

و با هيئت و وجود ويژه اى كه دارند جز حرام از آنها اراده نميشود. مثل انواع بتها و صليبها، وسايل لهو و لعب، انواع آلات قمار، و ظروف طلا و نقره، و درهم و دينار غشّ دار و ناخالص.

2. چيزهايى كه هم داراى جهت صلاح هستند و هم داراى جهت فساد، هم در جهت حرام از آنها استفاده مى شود و هم در جهت حلال ولى قصد طرفين معامله، انتفاعات حلال نيست بلكه به قصد استفاده حرام معامله ميكنند، مثلًا فروختن چوبها يا فلزات به مشترى به شرط صليب درست كردن يا بت ساختن، يا فروختن انگور به شرط شراب درست كردن.

3. چيزهايى كه داراى منافع حلال مهم و مقصود هم هستند و قصد فعلى طرفين هم استفاده حرام نيست ولى شأنيت و قابليت دارند كه در جهت حرام هم به كار گرفته شوند اين احتمال هم مى رود كه مشترى از آنها انتفاع حرام ببرد، مانند فروش اسلحه توسط مسلمانان به دشمنان دين در حال صلح.

حضرت امام (رحمه الله) در مسأله هشتم سه مورد از پنج مورد قسم اوّل را بحث كرده است اما اشاره اى به تجارت با صليب و صنم را ننموده است. ايشان تنها حكم آلات لهو و آلات قمار و ظروف طلا و نقره را بيان نموده است. در مسأله نهم درهم و دينار مغشوش را مورد بررسى قرار داده و در مسأله دهم درباره قسم دوم از سه قسم مزبور در كلام شيخ بحث نموده و در مسأله يازدهم به مسأله فروش اسلحه به دشمنان دين پرداخته است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 135

ما هم ابتدا به پيروى از شيخ اعظم درباره هياكل

عبادت يا صليب و صنم بحث مى كنيم. ابتدا قبل از ورود به اصل بحث مقدمهاى ميآوريم كه براى بحث درباره آلات لهو و آلات قمار و ظروف نقدين و درهم و دينار مغشوش هم سودمند است:

شكى نيست كه صليب و صنم با هيئت خاصى كه دارند نزد مسيحيان و بت پرستان ارزش و ماليت دارند؛ البته گاهى هم بدون هيئت و شكل خاص ماليت دارند، مثل اين كه از طلا و نقره يا ساير فلزات ساخته شده باشند. گاهى به تنهايى ارزشى ندارند، مثلًا اگر از گل ساخته شده باشند. هنگام معامله هم گاهى بر ماده تنها معامله ميكنند، مثلًا پس از شكستن و خرد كردن صليب و صنم، اجزاى آنها را ميفروشند؛ يا قبل از شكستن به شرط شكستنى و انتفاع بردن از مواد، آنها مى فروشند.

متعلق معامله گاهى هيئت و وجود خاص آنهاست و گاهى معامله بر مجموع ماده و هيئت واقع ميشود. البته گفتنى است ماده و هيئت دو جزء يك مركب نيستند، بلكه عارض و معروض هستند؛ هيئت بر ماده عارض ميشود و از قبيل قيد است، نه جزء. به عبارت ديگر، جزء تحليلى است، نه خارجى؛ بنابراين قصد هيئت- به تنهايى- معنا ندارد، بلكه معامله بر ماده داراى هيئت صليبى و صنمى واقع ميشود. خلاصه اينكه هيئت خاص دخيل در غرض مشترى است، كه مورد بحث همين فرض است.

صليب يا صنم گاهى با هيئت خاصى كه دارند در جهت حلال هم قابل انتفاع مى اشند؛ آن هم قابل ملاحظه و مهم است، مثلًا صنم را گاهى به شكلى مى سازند كه هم بت باشد و بپرستند و هم ظرف باشد كه با آن آب و

غذا بخورند. و گاهى فقط در جهت حرام قابل انتفاع هستند و هيچ منفعت حلالى ندارند يا خيلى كم دارند، به گونه ى كه ملحق به عدم است.

با توجه به اين مطالب، بحث اصلى در معامله صليب و صنم است با هيئت خاصى كه دارند، آن هم با اين فرض كه جز اثر حرام بر آن مترتب نيست و مقصود طرفين فقط همين است. مثلًا صنم را براى عبادت معامله ميكنند. آيا چنين تجارتى حلال است يا حرام؟ نخست عباراتى از فقهاى فريقين نقل ميكنيم كه اين عبارات، هم در بحث صليب و صنم به كار مى آيد و هم در بحث آلات لهو و آلات قمار و ظرف طلا و نقره.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 136

شيخ مفيد در مقنعه [299] ميگويد:

وعمل العيدان والطنابير وسائر الملاهي محرّم والتجارة فيه مخطورة، وعمل الأصنام والصلبان والتماثيل المجسّمة والشطرنج والنرد وما أشبه ذلك حرام وبيعه وابتياعه حرام.

شيخ طوسى در نهايه [300] ميگويد:

وعمل الأصنام والصلبان ... والشطرنج والنّرد وسائر أنواع القمار حتّي لعب الصبيان بالجوز، فالتجارة فيها والتصرّف والكسب بها حرام محظور.

در كتاب الفقه علي المذاهب الأربعه [301] آمده است:

عن الحنفيّة: الشرط الرابع: أن يكون المبيع ما لا متقوّماً شرعاً فلا ينعقد بيع الخمر ونحوه من كلّما لا يباح الانتفاع به شرعاً.

وعن الحنابله:

لا يصحّ بيع ما لا نفع له أصلًا كالحشرات و ما فيه منفعة محرّمة كالخمر.

و عن المالكيه:

ثانيهما أن يكون منتفعاً به شرعاً فلا يصحّ بيع آلة اللهو.

بنابراين به فتواى فقهاى عامّه و خاصّه معامله صليب و صنم جايز نيست و قاعده كلى اين است كه خريد و فروش هر چه منفعت حلال ندارد و تنها در جهت حرام قابل انتفاع است و شارع

مقدس ماليت آن را اسقاط كرده است جايز نيست.

و نبوى معروف كه قبلًا اشاره شد مؤيد آن دليل خواهند بود.

مرحوم آيت الله خوئى در مصباح بيان ديگرى دارند كه در واقع يك دليل و دو مؤيد است و خود ايشان روى اين دليل تكيه دارند.

دليل: روايات معتبرى وجود دارد كه فروختن چوب به قصد ساختن صليب يا صنم حرام است. پس به طريق أولى فروش خود صليب و صنم حرام خواهد بود.[309]

مؤيّد اول: سيره مستمره قطعيه كه به طور حتم به زمان معصوم (ع) منتهى ميشود بر حرمت فروش صليب و صنم دلالت دارد.[310]

مؤيّد دوم: صليب و صنم ماده فساد هستند و عقل و نقل ميگويد فساد بايد ريشه كن شود. به همين دليل اتلاف آنها شرعاً واجب است. شخص پيامبر و امير مؤمنان هم در جريان فتح مكه بتها را نابود كردند.[311] اگر خريد و فروش آنها جايز بود اتلافشان واجب نميشد، از وجوب اتلاف به حرمت بيع منتقل ميشويم.[312]

ولى از باب تجرّى اين بيان كاملًا متين است و بيع صليب و صنم با قصد مزبور ظلم بر مولى و هتك حرمت اوست و عقلًا قبيح و شرعاً حرام است. اين سخن با مسلك امام راحل هم كاملًا هماهنگ است، زيرا ايشان محل بحث را در حرمت شرعى و تكليفى قرار داده است و اين مطلب را در چند جاى مكاسب خود بيان كرده است.

و مطلب ديگر ايشان اين است كه در بيع خمر گفته شد طبق روايات، ده گروه مرتبط با مسأله لعن شدهاند: از كسى كه درخت آن را غرس ميكند تا كسى كه معامله ميكند و آن را مينوشد، و طبق روايت «مدمن الخمر كعابد الوثن »،[314] يعنى دائم الخمر مثل بت پرست است. از اين تشبيه و تنزيل معلوم ميشود مفسده صليب و صنم به مراتب بيشتر از مفسده خمر است و ملاك حرمت در آن قويتر است. با توجه به اين نكته اگر هر نوع تقلّبى- از جمله خريد و فروش خمر- حرام باشد پس معامله صليب و صنم به طريق اولى حرمت دارد. افزون بر اين دليل، بخشى از روايت تحف العقول دلالت بر حرمت دارند.[315]

نتيجه : فتواى فريقين بر حرمت معامله صليب و صنم كاملًا مستند است.

بررسى خريد و فروش صليب و صنم از نگاهى ديگر: آنچه تا به حال ذكر شد در صورتى بود كه صليب و صنم با همين هيئت و شكل خاص باشند كه استفاده اى جز حرام ندارند و ماده فساد هستند. در اين فرض فروش آنها جايز نيست چون شرعاً ماليت ندارند. حال اگر همين صليب و صنم با وجود خاصى كه دارند داراى منافع حلالِ

قابل ملاحظه و مهم نيز باشند- مثل بسيارى از وسايل مورد نياز زندگى كه به صورت صليب و صنم ساخته ميشوند- و به اصطلاح دو منظوره اند- آيا باز هم معامله آنها حرام است؟

ظاهر كلام كاشف الغطاء اين است كه خريد و فروش صليب و صنم جايز نيست و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 140

فرقى ميان قصد جهت حلال و جهت غير حلال وجود ندارد.[316] و شيخ اعظم در مكاسب جواز بيع را تقويت كرده است.[317]

مرحوم شهيد ثانى هم در مسالك [318] در بحث آلات لهو و مانند آن همين فتوا را دارد.

در صليب و صنمهاى دو يا چند منظوره از نظر قصد و متعاملين چهار فرض وجود دارد:

1. فقط به قصد منفعت حرام معامله شود، كه گفته شد جايز نيست؛

2. فقط به قصد منفعت حلال، معامله شود؛ اين فرض هم بررسى شد و گفته شد جايز است؛

3. به قصد هر دو منفعت معامله شود كه اين فرض، ملحق به فرض اوّل است و جايز نيست؛

4. در ضمن معامله، هيچ كدام از دو منفعت معيناً قصد نشود و مطلق آورده شود.

از ظاهر بلكه صريح كلام شيخ اعظم و شهيد ثانى استفاده ميشود كه اين نيز جايز نيست و فقط به قصد منفعت حلال جايز است. محقق ايروانى در حاشية مكاسب مى فرمايد: اين قسم هم جايز است.

ولى اين مبلغ را در مقابل هيئت مى دهند. اين قسم به تفصيل، بررسى شد كه به قصد انتفاع حرام معامله جايز نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 141

2. معامله بر مجموع ماده و هيئت باشد و خريدار در برابر هر دو، مالى را بپردازد. اين نيز جايز نيست زيرا فرض اين است كه هيئت آنها ماليت ندارد و معامله اش سفيهانه است.

3. قصد متعاملين خود ماده با قطع نظر از هيئت باشد كه اين خود، چند صورت دارد: گاهى بعد از شكستن صليب و صنم، مواد آنها (طلا، نقره يا فلز ديگر) را معامله مى كنند. اين قطعاً جايز است زيرا ماده ماليت دارد. مقتضى موجود است، مانع هم مفقود. عمومات تجارت و معامله هم شامل اين صورت مى شود.

گاهى فروشنده قبل از شكستن صليب و صنم آنها را مى فروشد ولى قبل از تسليم به مشترى، آنها را مى شكند و مواد را تحويل مى دهد؛ در اين صورت باز هم معامله صحيح است.

گاهى صليب و صنم را سالم به مشترى تحويل مى دهد ولى با او شرط مى كند كه آنها را بشكند و هيئت را نابود كند. اين معامله هم صحيح است.

گاهى فروشنده شرط نمى كند ولى وثوق و اطمينان دارد كه مشترى اين كار را خواهد كرد و در جهت حرام استفاده نخواهد كرد؛ باز هم اين معامله جايز است زيرا ماده ماليت دارد و مانعى هم از معامله نيست.

گاهى بايع هيئت را نابود نمى كند، شرط شكستن هم نمى كند. مشترى هم مورد اطمينان نيست و احتمال عقلايى مى دهد كه وى در جهت حرام استفاده كند؛ در اين فرض اصل معامله جايز است زيرا ماده ماليت دارد، ولى بر بايع است

كه قبل از تسليم مبيع به مشترى ماده فساد را نابود كند. و اگر مظنه استفاده حرام وجود دارد در «بيع ما يقصد به الحرام شأناً» داخل مى شود كه در مسأله يازدهم بررسى خواهد شد.

4. معامله به نحو مطلق انجام شود، يعنى نه خصوص ماده قصد شود و نه هيئت؛ بلكه قطع نظر از خصوصيات، معامله بر اصل مبيع انجام شود. اين همان فرض است كه قبلًا در هيئت دو منظوره گفته شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 142

مى شود و زمزمه مى كند.

درباره معامله آلات لهو در ابتداى بيع صليب و صنم، با ذكر عباراتى از فقهاى شيعه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 143

و سنى بيان شد تجارت اينها حرام است. مهم ترين دليل حرمت اين است كه شارع مقدس ماليت آلات لهو را اسقاط كرده است و اينها شرعاً منفعت حلال قابل ملاحظه ندارند و در نتيجه ماليت ندارند، و چيزى كه ماليت ندارد معامله اش جايز نيست و سفيهانه است.

مطلب قابل توجهى كه در اين دليل وجود دارد مسأله اسقاط ماليت و منحصر بودن فايده آنها در جهت حرام است كه از روايات فراوان و در حدّ تواتر- در منابع خاصه [320] و عامه [321]- به دست مى آيد. بر فرض هم كه اين روايات در حدّ تواتر نباشد، در ميان آنها روايات معتبر فراوانى وجود دارد كه ما را از بحث سندى بى نياز مى كند.

خداوند دف، كوبه، مزمار (نى) و هر آلت لهو و لعبى را تحريم نموده است، رسول خدا (ص) فرموده است: شما از زِقن (رقص) و مزمار و كوبات (طبل هاى كوچك) و الكبرات (طبل بزرگ) نهى مى كنم. روزى مردى طنبور كسى را شكست. وى نزد شريح قاضى شكايت برد و وى طرف را ضامن ندانست. امير مؤمنان على (ع) هم روزى طنبور مردى را شكست و .... از اين موارد به دست مى آيد كه شارع مقدس ماليت آلات لهو را ساقط كرده است. اينها شرعاً داراى منفعت حلال شايع نيستند، در نتيجه ماليت ندارند، و معامله چيزى كه عرفاً يا شرعاً ماليت ندارد سفيهانه است و جايز نيست.

اين مسأله براى صورتى است كه آلات لهو با همان هيئت و شكل خاصى كه دارند فقط

در جهت حرام و لهو مورد استفاده قرار بگيرند. حال اگر با وجود خاص در جهت حلال نيز قابل انتفاع باشند مثل طبل براى جنگ و تشجيع رزمندگان اسلام كه منفعت حلال آن شايع و غالب است نه شاذ و نادر، مثل صليب و صنم بلامانع است.

اگر در روايات به طور مطلق از اين آلات نهى شده است به خاطر اين است كه در دوران پيشين از اين آلات جز در جهت حرام استفاده نمى شد، البته از طبل در جنگ استفاده مى شد و از اين جهت نهى اى وارد نشده است. باب معاملات مثل باب عبادات

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 144

نيست تا تعبّداً به اطلاق دليل استناد شود؛ بلكه مناط اصلى، ماليت عرفى يا شرعى است كه اگر چنين مناطى وجود داشته باشد مقتضى موجود است و معامله بلامانع است.

فرض ديگر اين است كه اگر علاوه بر هيئت و شكل، مواد اين آلات هم داراى قيمت باشند مثل صليب و صنم تجارت با اينها به قصد ماده اشكالى ندارد؛ همانند بحث صليب و صنم.

كدام از اين بازيها يا همراه با رهن و عوض است كه بازنده بايد مالى را به برنده بدهد و يا بدون عوض است و صرفاً جهت سرگرمى است؛ مثل شطرنج بازى.

از اين چهار قسم، قسم اوّل (بازى با آلات قمار و همراه با عوض) يقيناً قمار است بلكه مصداق اكمل و قدر متيقن قمار است و به قطع، حرام است.

دليل: 1. اجماع فقهاى اسلام؛ 2. آيات متعدد كه تعبير «ميسر»[322] دارد؛ 3. روايات متواتر.[323] افزون بر اينها، حرمت قمار از ضروريات فقه اسلام است و نيازى به بحث و بررسى ندارد.

قسم دوم، يعنى بازى با آلات قمار، بدون عوض و رهن، از نظر صدق قمار

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 145

مشكوك است؛ زيرا اگرچه كلمات بعضى از اهل لغت [324] اطلاق دارد ولى بيشتر اهل لغت قمار را به رهن و عوض معنا كرده اند.[325]

از نظر عرف هم به صرف بازى با شطرنج، قماربازى اطلاق نمى شود، آرى اگر همراه با عوض و برد و باخت باشد عرف به آن قمار مى گويند.

نظريه حضرت امام (رحمه الله): مرحوم آيت الله خوئى از تعبير برد و باخت عوض داشتن را فهميده و همين را دليل دخالت عوض در صدق قمار گرفته است.[326] مرحوم امام در مكاسب خود به استناد گفتار لغويان و عرف عام همين نظر را دارد و مجرد بازى به آلات قمار- بدون عوض- را قمار نمى داند، و مى فرمايد:

از برخى كتب لغت (مصباح المنير)[327] و از مكاسب شيخ اعظم [328] استفاده مى شود كه بر مطلق مغالبه [و لو عوض نباشد] قمار اطلاق شده؛ ولى اوّلًا چنين اطلاقى ثابت نيست و بر فرض ثبوت، مجرد اطلاق اعم از حقيقت

و مجاز است، و بر فرض كه حقيقت باشد، بر خلاف عرف عام است و در اين گونه موارد، نظر عرف عام بر نظر لغوى و فقيه مقدم است.[329] [تبادر نزد عرف ملاك است ].

حكم اين نوع بازى: اين نوع بازى ها از نظر فقه اماميه حرام است؛ حتى فاضل نراقى در مستند[330] ادعاى اجماع كرده است. ولى در ميان فقهاى عامّه اختلاف نظر وجود دارد.[331]

امام راحل در مكاسب خود فرموده است:

«ولعلّ فتوي بعض العامّة بعدم حرمة اللعب بها بلا رهن لجلب نظر الخلفاء والامراء»؛[332]

پس فتواى دينى نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 146

خلاصه: از نظر فقه اماميه نفس بازى با نرد و شطرنج و مانند آن، اگرچه براى سرگرمى باشد حرام است و مهم ترين دليل حرمت، مطلقات روايات متواتر است كه متجاوز از سى روايت [333] است و بازى با نرد و شطرنج را با تعابير غليظ و شديد نهى كرده است و اطلاق روايات، هم فرض بازى با عوض و هم فرض بازى بدون عوض را شامل مى شود.

بازى با غير آلات قمار: آيا بازى هايى كه با آلات قمار نيست ولى با شرط عوض برد و باخت انجام مى شود، مثل مسابقه زور آزمايى، وزنه بردارى، كشتى، كبوتر بازى، دو، خروس بازى و ... كه بازنده يا فرد ديگرى مالى به برنده پرداخت مى كند نيز از قمار است حرام؟ يا موضوعاً قمار نيست، اگرچه نفس بازى حرام باشد، عوضى هم كه مى گيرد «سُحت» و باطل و حرام باشد؟

عرفى هم مهم است.

ب) گفتار اهل لغت كه نوعاً اطلاق دارد و آنها قمار را به بازى با عوض تفسير كرده اند و قيد نكرده اند كه با آلات قمار باشد. ديگر اينكه اصولًا تفسير قمار به بازى با آلات قمار از قبيل تعريف دورى است كه درست نيست.

ج) در فارسى هم مرادف قمار عنوان «برد و باخت» است؛ به هر شكلى و با هر وسيله اى كه باشد. بنابراين بر بازى با آلات ديگر هم در فرضى كه عوض مطرح باشد قمار صدق مى كند و طبعاً روايات تحريم قمار و ميسر اينجا را مى گيرد.[334]

به نظر مى رسد هر سه بيان ايشان قابل خدشه است زيرا صدق عرفى كلّيت ندارد. از نظر لغت هم اگرچه كلام برخى يا اكثر اهل لغت اطلاق دارد ولى كلام بعضى مقيد

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 147

است. اشكال دورى بودن تعريف هم وارد نيست زيرا در تعاريف حقيقى و ماهوى شروطى- از جمله دورى نبودن آن- مطرح است ولى در تعاريف لفظى و لغوى كه مجرد بيان لفظى با لفظ واضح تر است جاى اين اعتراضات نيست.

تعبير فارسى «برد و باخت» هم قرينه اى بر بازى با هر وسيله اى به شرط عوض نيست؛ زيرا در بازى هاى دوستانه هم كه عوض مطرح نيست عنوان «برد و باخت» صدق مى كند و معمولًا يكى برنده و يكى بازنده است، و برد و باخت كنايه از مغالبه است. چون بازى معمولًا غالب و مغلوب دارد؛ خواه عوضى در ميان باشد، خواه نباشد.

نظريه حضرت امام (رحمه الله): امام راحل در مكاسب مى فرمايد بر بازى با ساير آلات- اگرچه با عوض باشد- قمار اطلاق نمى شود:

لأنّ القمار عرفاً ليس مطلق المغالبة برهان.

فلا يقال لمن جعل الرهان بإزاء الغلبة في حسن الخط أو تجويد قراءة القرآن، أو سرعة العدو، أو الرمي و نحوها: إنّه مقامر، ولا لفعلها: إنّه قمار. والعرف أصدق شاهد عليه.[335]

نمونه هايى كه ذكر شده است از نظر عرف قمار نيست. استناد به نظر عرف هم كاملًا متين است؛ در مواردى هم كه منصوص نيست بايد به عرف مراجعه كنيم. در كلام آيت الله خوئى هم چنين موردى وجود دارد ولى كلّيت آن ناتمام است يعنى براى اثبات اينكه سخن مرحوم خوئى در همه موارد مزبور، قمار صدق نمى كند- با اينكه بازى با آلات قمار صورت نگرفته است- ناتمام است. ولى از نظر عرفى قمار صدق مى كند؛ اين نوع بازى ها از باب قمار حرام است.

بر فرض هم كه در صدق قمار ترديد كنيم، از نظر حكمى ملحق به قمار هستند و روايات متعددى [336] بر حرمت بازى با غير آلات قمار، مثل گردوبازى و ... وجود دارد كه بعضى از آنها معتبر است [337] و در خود روايات بر اين بازى ها اطلاق قمار شده است. بنابراين قمار يا بازى با آلات قمار است مثل نرد و شطرنج، يا بازى با چيزهايى است

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 148

كه عرفاً بر آن قمار صدق مى كند. به فرموده صاحب جواهر:

لا فرق في ذلك بين الشطرنج والنرد و بين غيرهما من أفراده كلعبة الأمير والثلاثة والأربعة عشر والجوز والبيض والكعاب ونحوهما ممّا اِعتيد المقامرة به سابقاً أو لاحقاً.[338]

حكم اين نوع بازى ها: بر فرض بر اين بازى ها عنوان قمار صدق نكند، امّا آيا حكم قمار را دارند تا حرام باشد؟

تفصيل بحث در باب سبق و رمايه است. امّا خلاصه اينكه به فتواى

فقهاى اماميه حرام است و بلكه ادعاى اجماع هم شده است. به رواياتى هم استناد شده است كه در همان باب بايد بحث شود. و به حكم بعضى از مطلقات روايات، بعيد نيست حرام باشد.

شرعاً ماليت ندارد معامله اش سفيهانه است.

ب) روايات خاصى هم بر حرمت بيع آلات قمار دلالت دارد. صاحب وسائل چهار روايت را نقل كرده است:

1. روايت على بن ابراهيم در تفسيرش از ابوالجارود از امام باقر (ع) كه در تفسير آيه إنّما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رِجسٌ من عمل الشيطان فاجتنبوه [339] بيان شده است. امام پس از تفسير ميسر به نرد و شطرنج، و بيان اين كه هر قمارى ميسر است و بيان ازلام به نوعى قماربازى عرب جاهلى مى فرمايد:

«كلّ هذا بيعه وشراؤه والانتفاع بشي ء من هذا حرام من الله محترم».[340]

بررسى دلالت روايت: دلالت روايت واضح است و نصّ در حرمت بيع و شراء آلات قمار است. ولى از نظر سند مشكل دارد زيرا اوّلًا ميان على بن ابراهيم و ابوالجارود وسائط متعددى وجود دارد كه ذكر نشده و مجهول است؛ ثانياً خود ابى الجارود (زياد بن منذر) هم ضعيف است.

2. روايت ابن ادريس از جامع بزنطى از ابى بصير از امام صادق (ع). در صدر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 150

روايت دو جمله وجود دارد كه صريح در حرمت بيع آلات قمار است، يعنى:

«بيع الشطرنج حرامٌ، وأكل ثمنه سحتٌ».[341]

سند روايت: شيخ صدوق به سند خودش از شعيب بن واقد از حسين بن زيد از امام صادق (ع) از پدرانش (ع) از رسول اكرم (ص) در حديث معروف مناهى نقل مى كند:

«نهي رسول الله عن اللعب بالنّرد والشطرنج و ... و نهي عن بيع النرد».[342]

بررسي دلالت روايت: دلالت روايت ظاهر است؛ زيرا نهى ظهور در تحريم دارد. از نظر سندى هم اگرچه شعيب و حسين، محل مناقشه اند ولى متن حديث به قدرى قوى و محكم است كه هر شبهه اى

را از ميان برمى دارد و در وثاقت آن همين جهت كافى است.

البته روايت بزنطى و صدوق در خصوص شطرنج و نرد است و ساير آلات قمار را شامل نيست؛ ولى به بركت صحيحه معمّر بن خلاد از امام هفتم استفاده مى كنيم كه اين دو روايت خصوصيتى ندارند؛ زيرا در اين روايت مى فرمايد:

«النرد والشطرنج والأربعة عشر بمنزلة واحدة وكلّ ما قومر عليه فهو ميسر».[343]

در اين جا نخست سه نوع قمار بازى به منزله هم دانسته شد؛ سپس امام (ع) به صورت موجبه كلّيه فرمود: بر هر چه كه عرفاً، قمار اطلاق شود، يعنى به وسيله آن برد و باخت صورت گيرد، ميسر است. ميسر هم از نظر قرآن، رجس و عمل شيطانى و حرام است.

نتيجه: به بركت روايات خاصه هم بيع آلات قمار حرام است.

فرض دوم: معامله آلات قمار با فرض اين كه با همان وجود خاص، داراى منفعت مباح شايع باشند. در اين فرض بيع به قصد منفعت مباح مانعى ندارد. اين مطلب به تفصيل، در بيع صليب و صنم توضيح داده شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 151

فرض سوم: معامله مواد اين آلات در صورتى كه مواد آنها داراى قيمت باشد. باز بيع آلات قمار به قصد مواد كذايى بلامانع است. اين مطلب هم به صورت كامل در بيع صليب و صنم بيان شد.

است.

اين حكم هم لازمه حرمت خود آلات مزبور است. در برخى روايات [344] باب آلات قمار و ... هم از نزديك شدن به آنها نهى است. گفتنى است صنعت و ساختن اين آلات، از مصاديق نزديك شدن به آنهاست. در بخش هاى متعددى از روايت تحف العقول هم از جميع تقلبات اين آلات نهى شده است كه مؤيد دلايل فوق است.

گرفتن و پرداختن اجرت در مقابل اين آلات از باب اكل مال به باطل و به حكم روايت تحف العقول و ... حرام است.

حكم ديگر وجوب كسر و شكستن اين آلات و تغيير دادن هيئت و شكل آنهاست و دليل آن در پايان مسأله نهم از قول حضرت امام ذكر شده است كه:

«لا يبعد وجوب إتلافها ولو بكسرها دفعاً لمادّة الفساد».

يعنى اين آلات ماده فساد هستند و اتلاف آنها واجب فورى است.

مرحوم امام در ادامه مسأله هشتم به صورت تبصره درباره خريد و فروش مواد اين آلات بحث مى كند كه مبسوطاً در بيع صليب و صنم توضيح داده شد و نيازى به تكرار نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 152

مكاسب محرّمه است. از آنجا كه جواز و عدم جواز بيع بر بحث حرمت و عدم حرمت استعمال و انتفاع مبتنى است از باب مقدمه اجمالًا حكم تكليفى را هم بحث مى كنيم. در اين باره پنج احتمال- بلكه پنج وجه، و بلكه پنج قول- مطرح است:

1. مطلق اتخاذ و گرفتن ظرف طلا و نقره حتى اگر به منظور نگهدارى باشد حرام است. صاحب شرايع [345]، صاحب عروه [346]، صاحب جواهر و اهل سنّت معتقد به اين حكم هستند.

2. مطلق انتفاع از ظروف طلا و نقره حرام است حتى اگر براى تزيين و دكور استفاده شود ولى اتخاذ براى نگهدارى جايز است.

3. مطلق استعمال ظرف طلا و نقره حرام است، خواه براى خوردن و آشاميدن استفاده شود، يا در جهات ديگر مثل وضو گرفتن، لباس شستن، غسل كردن، و .... امّا انتفاعى كه استعمال بر آن صدق نكند حرام نيست، بنابراين نگهدارى آنها و تزيين منزل و ... با آنها بلامانع است. فتواى آيت الله حكيم [347] و مرحوم امام خمينى [348] همين است.[349]

كوثر فقه (محمدى) ؛ ج 1 ؛ ص152

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 153

4. خصوص استعمال آن در جهت خوردن و آشاميدن حرام است، امّا ساير استعمالات روزمرّه بلامانع است. در بيشتر روايات باب مستقيماً[350] از اكل و شرب نهى شده است ولى دليلى بر انحصار وجود ندارد. رواياتى هم داريم كه مطلق استعمال را تحريم مى كند.[351]

5. به فتواى داود از فقهاى عامه، استعمال ظرف طلا و نقره فقط براى نوشيدن حرام است؛ امّا غذا خوردن با آن جايز است. مستند اين فتوا يك روايت است كه در منابع عامه [352] ذكر شده، ولى در همان منبع رواياتى هم

از اكل و شرب هر دو نهى كرده است.[353] اين اقوال با دليل و مدرك در كتاب طهارت باب الاوانى ذكر شد.

لغت «اناء» به معناى «وعاء» آمده است. فيومى مى نويسد:

«الإناء كوعاء وزناً ومعناً»[354]

و در كتاب أقرب الموارد مى خوانيم:

«الإناء الوعاء والجمع آنية وجمع الجمع أوان ...».[355]

بنابراين، مقصود از اناء مطلق ظرف است، زيرا وعاء يعنى مطلق ظرف يا چيزى كه ظرف و محل براى مظروفى باشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 155

هم غشّ دار است- ك- ه صرفاً جه- ت فري- ب مردم ساخت- ه ش- ده است- درهم تقلّبى است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 156

امام راحل در مسأله نهم علاوه بر درهم غشّ دار و ناخالص و آميخته با نقره و جنس ديگر، درهم خارج از اعتبار را نيز مطرح كرده است كه سكه سلاطين پيشين بوده است، ولى الآن نقد رايج نيست و كسى آنها را عوض يا معوض قرار نمى دهد.

درباره اين دو نوع درهم- مثل صليب و صنم، و آلات لهو و آلات قمار- نيز سه فرض مطرح است كه نيازى به بحث مبسوط ندارد. به فرموده خود حضرت امام در مكاسب محرّمه :

ثم إنّ البحث عن آلات قمار وآلات اللهو وأواني الذهب والفضّة والدراهم المغشوشة نظير البحث عن هياكل كلّ العبادات، فلا داعي إلى التكرار.[356]

امّا درباره برخى نكات و برخى فروض جديد به اختصار بحث مى كنيم:

فرض اوّل: از اين دراهم غشّ دار فقط در جهت حرام استفاده شود و در بازار مبادله شود، درحالى كه از نظر عقلا ماليت ندارند و امر حقيقتاً بر ديگران مشتبه مى شود و درهم صحيح با مغشوش مخلوط مى گردد. و اين دراهم هيچ فايده ديگرى هم ندارند، يعنى جهت تزيين و نگهدارى و ... هم مورد استفاده قرار نمى گيرند و صرفاً جهت حرام و فريب مردم به كار مى روند و در حقيقت با جود خاصى كه دارند منفعت حلالى ندارند.

در اين صورت معامله با آنها حرام است. زيرا ماليت ندارند. حتّى اتلاف آنها واجب است؛ زيرا ماده فسادند و به حكم عقل و عقلا، ابطال و اعدام آنها لازم است ولو ابطال آنها به تغيير هيئت آنها باشد. حتّى امام معصوم (ع)

هم امر به اتلاف كرده و خود وى درهم را دو نيمه كرده و فرموده است: آن را به چاه بيندازند.

فرض دوم: اين دراهم با همان وجود خاص، جهت تزيين قابل انتفاع باشند و به طور كلى داراى منافع مباح و حلال عقلايى باشند و مطمئن هم باشيم كه وارد بازار نمى شوند و با آنها معامله نمى شود. در اين صورت وجهى براى اتلاف آنها نيست و بلكه به منظور زينت، قابل معامله مى باشند. ولى اين فرض مورد نظر امام راحل

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 157

نيست و در مسأله نهم مطرح نشده است.

فرض سوم: هيئت آنها داراى ماليت نيست و كسى با آنها معامله نمى كند و به تعبير روايات به عنوان عوض يا معوض انفاق نمى شوند، ولى موارد آنها ماليت دارد. در اين فرض معامله به قصد ماده، مانعى ندارد با همان شروطى كه در مسأله هشتم ذكر شد يعنى آنها را بشكند و هيئت آنها را تغيير دهد يا با مشترى شرط كند يا اطمينان داشته باشد كه مشترى در جهت حرام از آن استفاده نمى كند.

رايج بلد، اين ويژگى وجود ندارد و همگان اين را مى دانند. و روايات متعددى كه بر جواز معامله با درهم مغشوش و مدخول به دلالت دارند[357] ناظر به اين فرض است.

2. در مورد آلات قمار و غيره، بحث علم و جهل مشترى مطرح نبود ولى در باب درهم مغشوش مطرح است، زيرا تا طرف، جاهل نباشد غشّ و فريب صدق نمى كند. لذا بحث علم و جهل مشترى و صور مختلف مسأله نيز مطرح است كه شيخ هم در مكاسب آن را مطرح كرده است. مرحوم امام هم در ضمن مسأله به آن اشاره كرده است كه توضيح آن از اين قرار است:

گاهى معامله بر درهم كلى واقع مى شود كه در اين صورت اگر درهم مغشوش تحويل دهد، بر طرف لازم است كه امتناع كند و طرف را به پرداخت درهم سالم يا نقد رايج

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 158

مجبور كند. و گاهى معامله بر درهم شخصى است، كه اين فرض چهار صورت دارد:

1. طرفين هر دو مى دانند كه درهم معين مغشوش است؛ اين معامله جايز و صحيح و لازم است؛ زيرا غشّ صدق نمى كند تا حرام باشد. چون غشّ يعنى تدليس و تزوير و فريب دادن كه نسبت به عالم صدق نمى كند. وجه صحت، اقدام طرف است و وجه لزوم هم علم اوست كه خيار تدليس و عيب را برمى دارد.

2. هر دو جاهل اند و نمى دانند كه مغشوش است؛ در اين صورت هم غشّ نيست، زيرا خود دهنده هم جاهل است و قصد فريب ندارد؛ پس حرمت تكليفى ندارد، ولى از نظر صحت معامله بستگى دارد به اينكه خصوصيات و قيود مأخوذ در عوضين از چه

قسمى باشند؟ اگر از مقدمات مبيع باشند و فاقد آن با واجدش عرفاً مباين باشند معامله باطل است. مثلًا اگر كسى فلزى را به عنوان اين كه طلا باشد معامله كرد و سپس معلوم شد مس است يا چيزى را به عنوان عبا فروخت، سپس معلوم شد فرش است وجه بطلان اين معامله اين است كه «ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد»، و عقود تابع قصودند. ولى اگر از عوارض زائد بر ذات باشد و فاقد و واجد وصف، يك عين باشد معامله صحيح است و طرف، خيار تخلف شرط يا وصف دارد. مثلًا كسى عبدى را بفروشد به شرط اينكه كاتب باشد، امّا بعداً معلوم شود كه كاتب نيست. در اينجا عبد، همان عبد است و تنها وصف كتابت را ندارد.

در مورد بحث ما هم اگر معلوم شد درهم مغشوش تقلّبى است و اصلًا ماليت ندارد و ماده فساد است، معامله باطل است، زيرا عرفاً درهم رايج بلد با درهم تقلّبى دو چيز هستند. و اگر معلوم شد سكّه، سكّه امسال نيست و سكّه سال قبل است، موجب بطلان معامله نيست و حداكثر حق الخيار مى آورد.

3. فروشنده درهم عالم به غشّ است و خريدار جاهل است. در اينجا علاوه بر دو فرض پيشين، از نظر حكم وضعى، حكم تكليفى (حرمت) هم دارد زيرا حقيقتاً غشّ صدق مى كند.

4. عكس فرض قبلى. در اينجا حرمت تكليفى وجود ندارد، زيرا خود فروشنده جاهل است و قصد فريب ندارد؛ مشترى هم عالم است و غشّ و تدليس او معنا ندارد؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 159

از نظر وضعى هم معامله صحيح و لازم است و مشترى حق

خيار هم ندارد چون عالماً و عامداً بر معامله اقدام كرده است و خودش ضامن است.

حال همه اين فروض در موردى است كه درهم مغشوش به عنوان ماده فساد اتلافش واجب نباشد، وگرنه ماليت نخواهد داشت و اصل معامله اشكال خواهد داشت. مفروض كلام امام در مسأله همين صورت است و در اين جهت فرقى ميان فرض علم مشترى و جهل او وجود ندارد. يعنى معامله در هر دو فرض حرام است، حتى در فرض علم هم على الاقوى حرام است زيرا اتلاف ماده فساد، لازم است و حداقل على الاحوط، واجب است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 161

و مانند آن حرام است. به قصد حرام فروختن، اين گونه است كه يا در متن عقد قيد شود كه در حرام به كار رود، يا- خارج از عقد- هر دو بر آن توافق كنند، ولو در اين حدّ كه مشترى به صاحب انگور مثلًا بگويد: يك من انگور به من بفروش تا شراب بسازم، و او هم بفروشد. همچنين اجاره داده مسكن به اين منظور كه در آن شراب فروخته شود و يا نگهدارى شود، يا بعضى از

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 162

چيزهاى حرام در آن ساخته شود، حرام است. اجاره كشتى يا حيوانات باربر جهت حمل شراب و مانند آن- به يكى از دو صورت گذشته- حرام است. همان طور كه بيع و اجاره در موارد مزبور حرام است، فاسد هم هست؛ پس ثمن و اجرت برايش حلال نمى باشد. و همچنين است فروختن چوب به كسى كه مى داند خريدار، از آن صليب يا بت درست مى كند. فروختن انگور و خرما و چوب به كسى كه فروشنده مى داند از آنها شراب و آلت قمار و بربط (يكى از آلات لهو) درست مى كند نيز حرام است. همچنين اجاره دادن مسكن به كسى كه موجر مى داند مستأجر در آنجا، آنچه را كه ذكر شد درست مى كند يا مى فروشد و امثال اينها بنابر وجهى قوى. و مسأله از ناحيه نصوص جدّاً مشكل است و ظاهر، اين است كه اين نصوص معلّل است.

شرح: در دو مسأله قبل مواردى ذكر شد كه ماده فساد بودند و جز در جهت حرام قابل انتفاع نبودند. در اين مسأله مواردى ذكر مى شود كه در جهت حلال هم منافع شايانى دارند ولى قصد فعلى طرفين

معامله، استفاده حرام است، يا اينكه فروشنده مى داند مشترى در جهت حرام از متاع استفاده مى كند. مثلًا انگور براى خوردن، تبديل به كشمش، سركه درست كردن، شيره درست كردن و مانند آن قابل استفاده است ولى متعاملين براى شراب درست كردن معامله مى كنند. در اين مسأله چهار فرض كلى مطرح است:

1. منفعت حرام تمام الموضوع است و تنها غرض متعاملين استفاده حرام است و در متن عقد هم به اين جهت تصريح مى كنند. مثلًا فروشنده مى گويد: انگورهاى اين باغ را فروختم به اين شرط كه شراب بسازى، يا چوب ها را براى صليب و صنم و آلت قمار درست كردن فروختم، مشترى هم با همين خصوصيت قبول مى كند. مصداق اكمل مسأله دهم همين فرض است.

2. منفعت حرام، داعى طرفين بر معامله است، يعنى در متن عقد به آن تصريح ندارند ولى قبلًا بر اين امر تبانى و توافق كرده اند و معامله را با توافق قبلى انجام مى دهند.

3. منفعت حرام جزء موضوع و غرض باشد به نحو تصريح در متن معامله يا با

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 163

توافق قبلى. مثل اينكه مشترى كنيز آواز خوان را به مبلغى خريدارى مى كند كه بخشى از ثمن، در برابر صفت غنا در آواز خوان بودن اوست و جهت حرام هم دخيل است؛ اگرچه بخش مهم ثمن، در برابر خود ذات كنيز است. اين صورت در متن تحرير مطرح نشده است، ولى شيخ اعظم و ديگران آن را بررسى كرده اند.

4. قصد متعاملين استفاده حرام نيست و لااقل قصد فروشنده اين نيست، تبانى قبلى هم نكرده اند ولى فروشنده يقين دارد كه مشترى از اين متاع در جهت حرام استفاده خواهد كرد. مثلًا

باغ دار مسلمانى براى فروش انگورها و رسيدن به پول اقدام مى كند، ولى خريدار كسى است كه كارش شراب ساختن است، يا در خصوص اين معامله دنبال شراب درست كردن است. حتى ممكن است هنگام اين معامله قصد شراب ساختن نداشته باشد ولى فروشنده يقين دارد كه خريدار به زودى تصميم خواهد گرفت و انگورها را شراب خواهد ساخت.

همه اين چهار صورت كه در مورد بيع بود در مورد اجاره متاع هاى مزبور هم مطرح است و با چهار صورت بيع هشت صورت پديد مى آيد، و در هر كدام از صور از نظر حكم تكليفى (حرمت معامله) و حكم وضعى (صحت و بطلان معامله) بحث مى شود، كه شانزده صورت مى شود.

است، زيرا قبلًا فرموده است: تَعَاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَالتَّقْوَى كه اين امر قطعاً ايجابى نيست بلكه استحبابى است، چون اعانت بر جنس نيكى- ولو مستحبات- واجب نيست؛ آنگاه به قرينه مقابله، نهى لا تَعَاوَنُوا هم براى تحريم نيست. بنابراين آيه نمى تواند دليل حرمت بيع مورد بحث باشد.[359]

جواب حضرت امام

حضرت امام از اين شبهه جواب محكمى داده و فرموده است: در مواردى كه در خود جمله، قرائن روشنى باشد نوبت به قرينه مقابله نمى رسد. در جمله مورد بحث دو شاهد بر تحريمى بودن نهى وجود دارد يكى تعلق نهى بر اعانت بر اثم است كه به تناسب حكم و موضوع، حرمت به ذهن مى آيد. ديگرى عطف كلمه عدوان است كه عقلًا و شرعاً اعانت ديگران بر ظلم، حرام است. بنابراين اشكال اوّل فاضل ايروانى وارد نيست.

سخنى ديگر از محقق ايروانى: وى مى گويد: مورد بحث ما از باب اعانت ديگرى بر گناه است. به اين معنا كه شخصى مقدمات حرام را براى ديگرى فراهم كند و تنها در اين جهت معينِ او باشد و او مستقل باشد در ارتكاب حرام. مثل مشترى كه پس از خريدن انگور از بايع، خودش تصميم مى گيرد و شراب مى سازد. ولى مفاد آيه اين نيست، بلكه اجتماع بر ارتكاب گناه و عدوان است، يعنى عده اى دسته جمعى كار حرامى را انجام دهند؛ مثلًا به كمك هم مال كسى را غارت كنند. اين معنا از نهى لا تعاونوا كه از باب تفاعل است و به معناى اجتماع بر انجام كارى است فهميده

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 165

مى شود. بنابراين، آيه از مورد بحث ما بيگانه است.[360]

پاسخ مرحوم امام به شبهه محقق ايروانى: امام

راحل از اين شبهه نيز پاسخ متقنى داده است كه خلاصه اش از اين قرار است:

گرچه يكى از ويژگى هاى باب تفاعل جمع ميان دو نفر يا دو گروه است ولى چنين نيست كه به معناى خصوص اجتماع آن دو بر كارى باشد، بلكه به معناى عامّ و جامعى است كه هم بر اجتماع بر كارى صادق است- مثل اجتماع بر قتل فردى- و هم بر كمك يكى به ديگرى صادق است، كه وى معين است و مقدمات كار را انجام مى دهد و ديگرى مباشر و فاعل مستقل است. از نظر عرف هم مسأله شريك جرم مطرح است. بلكه اغلب موارد در خارج به همين صورت است، نه به نحو اجتماع بر كارى.

اين مطلب شواهد فراوانى دارد كه عبارت است از: نظر علمِ صرف، يكى از معانى باب تفاعل به معناى باب افعال است مثل تَساقَطَ، أى أسقَطَ. همچنين در جمله قبل كه امر به تعاون بر نيكى كرده است قطعاً مقصود، اجتماع بر نيكى نيست، بلكه اصل كمك كردن به ديگران بر خير و نيكى است ولو به انجام مقدمات آن باشد. در جمله مورد بحث هم به قرينه مقابله، نهى از تعاون بر گناه، به معناى عام است. و نيز اهل لغت و مفسران و فقيهان، تعاون را به معناى اعانت و كمك كردن به ديگرى براى انجام كارى گرفته اند كه شامل انجام مقدمات كار هم مى شود.

مثال: در مصباح [361] و قاموس [362] مى خوانيم: «تعاونوا واعتونوا، أي أعان بعضهم بعضاً»؛ در تفسير مجمع [363] مى خوانيم: «أمر الله تعالي عباده بأن يعين بعضهم بعضاً على البرّ والتقوي ونهاهم أن يعيني بعضهم بعضاً علي الإثم» كه باز هم معناى عامى

است و با مورد بحث ما مناسب تر است، يعنى در صورتى كه يكى ديگرى را بر نيكى يا گناه كمك كند و مقدمات كار او را فراهم سازد. در صورت چهارم از صور مسأله دهم (فرضى كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 166

فروشنده، انگور را مى فروشد و قصدش استفاده حرام نيست ولى علم دارد كه مشترى در جهت حرام به كار خواهد گرفت) خواهد آمد كه تعبير نوع فقها از تعاون بر اثم، اعانت بر اثم است كه معناى مورد نظر ماست. در مقام استعمال هم واژه هاى تراحم، تضامن، تفاهم و ... از باب تفاعل است، ولى يقيناً مقصود، اجتماع بر كار نيست، بلكه مطلق كمك به ديگرى و ضامن شدن، رحم كردن و درك كردن غير است؛ اگرچه هر كدام در جهتى و كارى و امرى ضامن ديگرى مى باشد.

بنابراين اشكال دوم، فاضل ايروانى هم وارد نيست.

اشكال ديگرى از فاضل ايروانى: فاضل ايروانى باز هم اشكال مى كند و مى گويد: بر فرض كه نهى لا تعاونوا براى حرمت باشد و مراد از تعاون هم اعانت غير بر حرام باشد، و اين اعانت حرام باشد؛ ولى بر مورد بحث ما تطبيق نمى كند و بيع به قصد حرام صغراى اين كبراى كلى نيست، زيرا ميان بيع كذايى با عنوان اعانت بر اثم، عموم من وجه است: گاهى بيع به قصد حرام محقق مى شود ولى اعانت بر اثم، صدق نمى كند زيرا بعداً مشترى منصرف مى شود، يا موفق به انجام حرام نمى شود؛ در اينجا اثم و حرامى نيست تا اعانت بر اثم صدق كند، البته بيع به قصد كذايى نوعى تجرّى است. گاهى اعانت بر اثم هست بدون بيع كذايى.

مثلًا فروشنده انگور را رايگان در اختيار مشترى مى گذارد و او را مسلّط مى كند و او هم شراب درست مى كند. و گاهى هر دو صورت هست. فاضل از اينجا نتيجه گرفته است كه مجرد بيع به قصد حرام، اعانت بر حرام نيست تا مشمول آيه باشد، آرى تسليط و اقباض اعانت بر حرام هست.[364]

پاسخ اشكال فوق

پاسخ اين اشكال هم اين است كه از نظر صدق عرفى، هم بر تسليط و اقباض، اعانت بر اثم صدق مى كند و هم بر بيع به قصد كذا. عرف هم فردى را كه مواد مخدر يا اسلحه مى فروشد يا سلاح شيميايى به كشورى مى فروشد مجرم مى شمارد و به عنوان شريك جرم محكومش مى كند، اگرچه خودش مباشر نباشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 167

اشكالى ديگر بر دلالت آيه: اشكال مهمى كه بر دلالت آيه در ما نحن فيه وجود دارد اين است كه آيه نهى از اعانت بر اثم، حداكثر بر حرمت تكليفى دلالت دارد؛ درحالى كه مدّعاى فقها، هم حرمت بيع است و هم فساد آن. از آيه هم بطلان معامله استفاده نمى شود، و دلالت آيه از اين جهت قاصر است. آرى استفاده فساد دو راه دارد كه هر دو باطل است: يكى راه ملازمه است كه انسان معتقد باشد در معاملات هم مثل عبادات، ميان نهى و بطلان ملازمه وجود دارد، ولى اين مبنا باطل است و در علم اصول به ثبت رسيده است كه نهى از عبادات دالّ بر فساد است. چون دالّ بر حرمت است و حرمت كاشف از مفسده و مبغوضيت است و عمل مبغوض نمى تواند انسان را به مولى نزديك كند، بلكه دوركننده از مولاست و

تا عبادت مقرِّب نباشد صحيح نخواهد بود. ولى در معاملات اين ويژگى نيست، تا حرمت معامله مستلزم فساد آن باشد. راه ديگر اين است كه خود نهى لا تعاونوا ارشاد به فساد باشد؛ امّا اين نيز باطل است، زيرا نهى اگر به ذات معامله يا جزء يا شرط آن تعلق گيرد مى تواند ارشاد به بطلان باشد ولى اگر به عنوان ديگرى تعلق گيرد- كه گاهى بر معامله منطبق مى شود- چنين نهى اى دالّ بر فساد نيست و مورد آيه از اين قبيل است، يعنى بر اعانت بر اثم تعلّق گرفته است و گاهى بر بيع صدق مى كند.

در نتيجه اين اشكال وارد است و آيه بر حرمت تكليفى بيع به قصد حرام دلالت دارد و بر بطلان اين بيع دلالت ندارد. همين مقدار براى بحث ما مهم است. در ميان دلايل بعدى دليل بر فساد هم خواهيم داشت كه مكمّل اين دليل باشد و مقصود فقهاى عظام تأمين مى گردد.

دليل سوم: حكم عقل. مرحوم امام در مكاسب خود به اين دليل استدلال كرده است.[365]

حاصل بيان از اين قرار است: همان گونه كه عقلًا ارتكاب حرام و منكر و مبغوض مولى قبيح است و مرتكب آن مستحق مذمّت است، و همان طور كه امر به منكر و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 168

معصيت مولى و وادار كردن ديگرى به حرام، قبح عقلى دارد، همچنين كمك به ديگرى و فراهم نمودن اسباب و مقدمات حرام نيز قبح عقلى دارد و موجب استحقاق عقاب است. اين مطلب، هم در قوانين عرفى شاهد دارد، هم در قانون شرع.

اما عرف: قانون عقلايى، هر كسى را كه معينِ جرم باشد مجرم مى شمارد ولو شريك جرم نباشد.

اما

شرع: در باب قصاص آمده است كه اگر كسى شخصى را كه از دست ظالمى در فرار است بگيرد و نگذارد فرار كند يا از خود دفاع كند و شخص ظالم وى را به قتل برساند و فرد ثالثى ناظر و ديده بان باشد هر سه مجرم هستند و مجازات دارند؛ قاتل بايد قصاص شود، مُمسك حبس ابد دارد، چشمهاى ناظر هم بايد نابينا شود.[366]

بنابراين فراهم كردن اسباب و مقدمات معصيت مولى قبح عقلى دارد و به قاعده ملازمه ميان حكم عقل و شرع، حرمت شرعى هم دارد؛ البته نه از باب مقدمه حرام، بلكه از اين باب كه عرفاً خود اين بيع اعانت بر اثم و معصيت است و صغراى حكم عقل به قبح اعانت بر اثم است.

ضمناً ولا تعاونوا هم ارشاد به همين حكم عقل است، نه اينكه يك دستور تعبدى مولوى شرعى باشد، و اگر عقلى شد تخصيص بردار نيست.

اين دليل در جهت اثبات حرمت تكليفى بيعِ مورد بحث، دليل محكمى است ولى براى اثبات فساد معامله سودمند نيست. قبلًا هم اشاره شد كه در معاملات، ميان حرمت و بطلان، ملازمه اى وجود ندارد، و نظر مبارك حضرت امام هم به حرمت شرعى بيع به قصد حرام است، زيرا براى فساد و بطلان دليل جداگانه دارد كه به چهار بيان، آنها را تقرير كرده است. به اين چهار بيان در ادامه مطالب اشاره خواهد شد.[367]

دليل چهارم: آيه نهى از اكل مال به باطل.

اين دليل ناتمام است. قبلًا در حكم تحريم بيع نجاسات بيان شد كه باء در كلمه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 169

بالباطل براى مقابله نيست تا به حال معاملات و تجارات سودمند باشد،

بلكه براى سببّيت است و منظور آيه تصرف در مال ديگرى به سببى از اسباب نامشروع است.

دليل پنجم: شراب ساختن انگورها منكر است. دفع منكر به حكم عقل مثل رفع آن واجب و لازم است و دفع آن به اين است كه به اين مشترى و با اين قصد نفروشد. پس ترك اين بيع، واجب است و خود آن حرام است.

پاسخ: اين دليل تنها حرمت تكليفى را ثابت مى كند و فساد را اثبات نمى كند.

دليل ششم: روايت جابر يا صابر از امام صادق (ع) است:

قال: سألت أبا عبدالله (ع) عن الرجل يؤاجر بيته، فيباع فيه الخمر؟ قال:

«حرام أجره».[368]

اين دليل دو اشكال اساسى دارد:

1. از نظر سند آخرين راوى ميان جابر و صابر مردّد است و صابر مجهول الحال است. جابر هم ميان عدّه اى از راويان مردّد است و معلوم نيست مقصود، كدام جابر است، لذا روايت از نظر سند حجت نيست.

2. معارض دارد. معارضش روايت عمر بن اذينه از امام صادق (ع) است:

قال: سألت أبا عبدالله عن الرجل يؤاجر سفينته ودابّته لمن يحمل فيها أو عليها الخمر والخنازير؟ قال: «لا بأس».[369]

دليل هفتم: مكاتبه ابن اذينه از امام صادق (ع) است:

كتب إلى أبي عبدالله أسأله عن رجل له خشب فباعه ممّن يتخذه برابط؟ فقال: «لا بأس»، وعن رجل له خشب فباعه ممّن يتخذه صلباناً؟ قال: «لا».[370]

و روايت عمرو بن حريث يا جرير:

عن التوت أبيعه ممّن يصنع الصليب أو الصنم؟

قال: «لا».[371]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 170

دو روايت فوق، مخصوص فروش چوب براى صليب و صنم است و شامل فروش انگور به قصد شراب، فروش چون به قصد آلات قمار و آلات لهو و مانند آن نيست و

بلكه صدر مكاتبه صريحاً بيع چوب به قصد بربط سازى را تجويز كرده است؛ بنابراين به درد مدعاى ما نمى خورد و اخصّ از آن است.

دليل هشتم: مهم ترين دليلى كه در همه جا بيع كالا به قصد خصوص انتفاع حرام را منع مى كند و بر بطلان آن دلالت دارد اين است: ماليت و قيمت اشيا به خاطر منافع آنهاست و اگر چيزى اصلًا منفعت نداشته باشد يا منفعت آن بسيار نادر باشد عرف و شرع براى آن ماليت قائل نيست و چيزى كه ماليت ندارد معامله اش باطل است، زيرا چنين سفيهانه است و از قبيل اكل مال در برابر باطل است. در اين جهت هم فرقى نيست ميان اينكه چيزى عقلًا قابل انتفاع نباشد، يا از نظر عرف و عقلا داراى منفعت نباشد؛ مثل بسيارى از حشرات، يا از منظر شارع مقدس فاقد منفعت باشد و شارع ماليت آن را اسقاط كرده باشد؛ مثل انواع صليب و صنم و آلات لهو و آلات قمار و ... كه ماده فسادند، يا خود متعاقدين و شرع چيزى را غير قابل انتفاع قرار دهد كه مورد بحث ما از همين قسم است؛ زيرا تمام منافع متاع (انگور، چوب و ...) در اختيار بايع است و فرض اين است كه منافع حلال را نفى كرده و مشترى هم قبول كرده است كه بيع به قصد آنها نباشد.

پس اين منافع از جهت اينكه مورد قصد طرفين نيست وجودش كالعدم است زيرا عقود، تابع قصود است و منفعت حرام هم كه شرعاً منع شده و ماليت و ارزش آن اسقاط گرديده است، پس گويا بايع، مبيع را به مشترى مى فروشد با سلب همه

منافع و در واقع ملك مشترى باشد ولى حق هيچ انتفاعى نداشته باشد؛ چنين شرطى با مقتضاى عقد بيع منافات دارد، يعنى موجب سلطنت مشترى نيست و حق تصرف ندارد. مبيع كذايى هم به منزله متاعى است كه اصلًا ماليت ندارد و بيع آن باطل است.

نتيجه نهايى: بيع متاع فقط به قصد انتفاع حرام با تصريح به آن در متن معامله، هم حرام تكليفى است و هم فاسد وضعى. اين مطلب از دلايل مذكور مخصوصاً از دليل دوم و سوم و هفتم و هشتم به خوبى استفاده شد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 171

يك نكته: شيوه فقها از قديم اين گونه بوده است كه مسأله را با بيع انگور براى شراب ساختن و چوب را براى صليب و صنم ساختن آغاز مى كردند، امام راحل نيز در مسأله دهم همين مسائل را آورده است، ولى بايد بدانيم كه اين دو مورد از باب نمونه است. شايان ذكر است هر كالايى كه داراى منافع حلال باشد و در جهت حرام نيز قابل انتفاع باشد همين مباحث درباره اش وجود دارد، يعنى اگر به قصد انتفاع حرام معامله شود، معامله حرام و باطل است، بنابراين اگر چوب را براى آلات لهو و قمار بفروشد، چاقو را فقط براى كشتن انسان ها بفروشد، و ... معامله حرام و باطل است.

صورت سوم و چهارم: انتفاع حرام به عنوان داعى بر بيع مورد نظر است يعنى طرفين قبل از معامله توافق كرده اند كه مشترى در جهت حرام استفاده كند و با بناگذارى بر اين توافق معامله كرده اند ولى در متن عقد تصريح به شرط حرام ننموده اند. حكم اين بيع از نظر حرمت شرعى و فساد

و بطلان معامله، حكم دو صورت قبل است، دليل مطلب هم همان ادلّه اى است كه ذكر شد.

صورت پنجم تا هشتم: چهار صورت فوق، در مورد بيع بود؛ امّا نظير آن در اجاره متاع به قصد حرام و براى استفاده حرام نيز مطرح است. مثلًا اجاره دادن كشتى به شرط حمل كردن مشروبات الكلى و ...؛ چه اين شرط در متن عقد صريحاً بيان شود، چه بناگذارى قبلى باشد، در هر حال اجاره از نظر تكليفى حرام است و از نظر وضعى باطل. دلايل مطلب هم همان است كه در صور بيع ذكر شد.

اگر بيع به قصد حرام، حرام و باطل است، اجاره به قصد حرام به طريق أولى حرام و باطل است، زيرا در اجاره امتيازى وجود دارد كه در بيع نيست، يعنى بيع تمليك خود عين مال. و چه بسا ميان خود عين و شرط حرام، تفكيك شود و اصل بيع صحيح باشد، ولى شرط ضمنى فاسد باشد كه در عين حال، بر بطلان آن دليل آورديم.

در اجاره مستقيماً تمليك منافع مى شود و اگر با شرط و جعل متعاقدين و با اسقاط شرعى قابل انتفاع نباشد در حقيقت اين شرط با مقتضاى ماهيت خود اجاره، منافات دارد و چنين اشاره اى قطعاً باطل است؛ حتى اگر شرط فاسد، مفسدِ عقد نباشد.

صورت نهم تا دوازدهم: مواردى كه صفت حرام تمام موضوع معامله نيست، بلكه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 172

جزء موضوع است و جزء ديگر، خود ذات است كه ماليت دارد، يا صفات حلال مبيع است كه- اين هم- ماليت دارند. مانند بيع جاريه مغنّيه است كه خود كنيز ملك است و قابل معامله كه صفت مغنيه

بودن او نيز در معامله دخيل است و بخشى از عوض در برابر آن قرار مى گيرد، و مثل عبدى است كه مُغنّى است و يا در سرقت و قمار و مانند آن مهارت دارد و خودش هم ماليت دارد.

معامله بر چنين كنيز يا غلامى گاهى به صورت بيع است و گاهى به صورت اجاره. در هر صورت يا در متن عقد تصريح مى كنند كه بخشى از عوض در برابر صفت حرام باشد يا تصريح نمى كنند امّا داعى آنها اين جهت است. اين مسأله از نظر حرمت تكليفى و فساد وضعى قابل بحث است ولى از آنجا كه امروزه محل ابتلا نيست، مرحوم امام در تحرير الوسيله آن را بررسى نكرده است. ما نيز متابعت نموده از شرح و بيان خوددارى مى كنيم.

صورت سيزدهم تا شانزدهم: مهم ترين فرض مسأله همين بخش است: فروشنده متاعى را به فردى مى فروشد يا اجاره مى دهد؛ خود مالك اصلى قصد حرام ندارد ولى مى داند كه خريدار يا مستأجر در جهت حرام استفاده خواهد كرد، مثلًا مى داند كه مشترى انگورها را براى شراب ساختن خريدارى مى كند جهت اهميت اين است كه فرض هاى قبلى نسبتاً نادر و كم است زيرا مسلمان به عنوان مسلمان داعى ندارد كه قصد حرام كند و يا در متن عقد شرط كند كه در جهت حرام استفاده كند، يا انگيزه قبلى اش اين باشد، يا جهت حرام هم در كنار جهت حلال، مورد ملاحظه او باشد. ولى در فرض فعلى قصد فروشنده، فروش متاع و رسيدن به پول است و كارى ندارد كه مشترى چه قصدى دارد و براى چه منظورى خريدارى مى كند، اين قسم از معامله در خارج فراوان

است و نوع روايات باب هم نظر به اين فرض دارد و به دقت بايد احكامش بيان شود.

به فتواى بعضى از فقهاى اماميه، معامله با كسى كه مى دانيم متاع را در جهت حرام

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 173

استفاده خواهد كرد، جايز و حلال و صحيح است. طبق برخى فتاوا كراهت دارد،[372] ولى طبق فتواى علامه در تحريم، حرام تكليفى است، البته ايشان از فساد وضعى سخنى به ميان نياورده است.

فتاواى فقهاى اهل سنّت نيز مختلف است، حنابله فتوا به حرمت داده اند، شافعى قائل به كراهت شده است و ابوحنيفه صريحاً طرفدار جواز تكليفى و وضعى است [373]. بنابراين روايات باب كه در آينده مطرح مى شود حمل بر تقيه نمى شود.

نشود. اين قول عده اى از بزرگان- از جمله مرحوم امام خمينى (رحمه الله)- است.[375]

وجه سوم: در صدق اعانت علاوه بر قصد معين، وقوع عمل از سوى مُعان له نيز دخالت دارد و در واقع تحقّق عمل از سوى هر كدام نباشد اعانت نيست. اين قول به فاضل نراقى مستند است.[376]

وجه چهارم: در صدق اعانت يكى از دو امر معتبر است: يا قصد معين كه مقدمه را براى رسيدن ديگرى به فلان كار انجام مى دهد، يا صدق عرفى كه اگر هم وى چنين قصدى ندارد ولى به قضاوت عرف كارش اعانت بر كار ديگرى است، مثل كسى كه عصا را به دست ظالمى مى دهد كه مى داند قصد كشتن مظلومى را دارد هرچند قصد دهنده عصا تحقّق ظلم و قتل نباشد؛ ولى هر كس شاهد و ناظر باشد كار او را اعانت

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 175

مى داند. اين نظريه به محقق اردبيلى منسوب است.[377]

وجه پنجم: اعانت عبارت است از انجام برخى از مقدمات قريب كار ديگرى؛ امّا ايجاد مقدمات بعيد و دور، اعانت شمرده نمى شود. مثلًا كسى كه به شراب ساز انگور مى فروشد يا انگورها را تحويل دهد، معين او بر اين كار است، ولى كسى كه درخت انگور را غرس مى كند يا آن را آبيارى مى كند، و ... معين شمرده نمى شود.

وجه ششم: در صدق اعانت هيچ خصوصيتى از قصد معين و علم او به تحقّق مُعان عليه دخالت ندارد و مهم اين است كه به دنبال ايجاد برخى از مقدمات، آن كار از ديگرى صادر شود. اين نظريه، نظريه مرحوم آيت الله خوئى است.

بررسى وجوه و اقوال

در صدق اعانت غير، ايجاد مقدمات كار او قطعاً معتبر است و

كسى ترديد ندارد كه بدون ايجاد حتى يكى از مقدمات فعل غير، اعانت او صدق نمى كند. در اينجا قدر متيقن، مقدمات قريبه است. ولى چهار محور قابل بحث وجود دارد:

محور اوّل: دخالت علم معين به ترتّب فعل غير بر اين مقدمات؛

محور دوم: دخالت قصد معين در صدق اعانت؛

محور سوم: ترتّب فعل غير و حصول آن در خارج، به دنبال اين مقدمات؛

محور چهارم: اعتبار صدق عرفى در معناى اعانت غير.

بررسى محور اوّل: به عقيده گروهى از فقها مهم اصل ترتّب و تحقّق فعل مُعانُ عليه است [378] و علم معين به آن يا التفات او به اين حصول مهم نيست، بلكه اگر جاهل هم باشد اعانت صدق مى كند؛ حتى اگر غافل هم باشد صدق مى كند؛ بلكه اگر غير ذى شعور و حتى اگر جماد هم باشد صدق مى كند.

محقق نراقى علم يا ظن معين به ترتّب فعل غير را معتبر نمى داند و انجام مقدمات فعل ديگرى را به اميد ترتّب فعل غير بر آن كافى مى داند[379] محقق ايروانى نيز علم را در

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 176

اصل صدق اعانت دخيل نمى داند بلكه در تنجّز حكم اعانت دخيل مى داند.[380]

مرحوم آيت الله خوئى هم علم را در صدق اعانت دخيل نمى داند. وى قصد را نيز معتبر نمى داند و مجرد وقوع فعل غير، به دنبال ايجاد مقدمات آن از سوى معين را كافى مى داند. دليل مهم ايشان موارد استعمال است كه در غير مورد علم هم فراوان اطلاق شده است.

معين در لغت بر ظهير و مساعد اطلاق شده است و قيدى ندارد؛ مثلًا مى گويند: به كمك عصا راه مى روم، به كمك عينك مى بينم و ... در حالى كه عصا و عينك و

... جماد است و اصلًا شعور ندارد تا ملتفت و عالم باشد.

در قرآن هم مى فرمايد: واستعينوا بالصبر والصلاة در حالى كه روزه و نماز فعل اختيارى مكلّف است و موجود عالم عاقل نيست ولى نماز و روزه معين هستند. و ادّعاى مجازيت در همه موارد گزاف است، زيرا قرينه مى طلبد.[381]

پاسخ حضرت امام (رحمه الله)

امام راحل در پاسخ اين موارد مى فرمايد: مجرد استعمال، نشانه حقيقت بودن نيست و اين موارد از قبيل استعاره و مجاز و مانند آن است و از نظر متفاهم عرفى، نه تنها علمْ دخيل است بلكه قصد تحقّق فعلِ غير هم دخيل است.[382] در محور بعدى، كلام ايشان را بيان مى كنيم.

بررسى محور دوم: گاهى به قصد تحقّق فعل غير، مقدمات كار او را انجام مى دهد و انگيزه اش از بيع، مثلًا تحقّق شراب و صليب و صنم و مانند آن است، و گاهى علم دارد كه ديگرى اين كار را خواهد كرد، ولى به اين قصد، مقدمه را انجام نمى دهد بلكه به دواعى و انگيزه هاى ديگر انجام مى دهد، مثلًا انگور را مى فروشد تا به پول آن برسد؛ آيا به مجرد علم وى به تحقّق فلان كار از ديگرى- اگر مقدمه را انجام داد- اعانت غير است يا قصد مزبور هم دخيل است؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 177

بعضى از فقها، قصد را در صدق اعانت معتبر نمى دانند؛[383] امّا عدّه اى معتبر مى دانند.[384] امام راحل از جمله كسانى است كه از نظر متفاهم عرفى، قصد را معتبر مى داند و در مكاسب خود مى فرمايد:

اعانت شخصى بر امرى عبارت است از مساعدت او بر آن امر و ظهير و پشتوانه بودن براى فاعل آن، و وقتى صدق مى كند

كه انسان ديگرى را در راه رسيدن غير به امرى مقدمات كار او را انجام دهد، پس اعانت عرفاً متوقف بر قصد است.

آنگاه امام دو مثال ذكر مى كند: يكى اينكه اگر فرد بنا دارد مسجدى بسازد هر كسى كه به قصد رسيدن وى به مقصدش مقدمه اى از مقدمات مسجدسازى را فراهم كند او را مساعد و معين اين فرد بر ساختن مسجد مى گويند؛ امّا فروشنده اى كه نه به قصد ساختمان مسجد، بلكه به نيت تجارت و رسيدن به پول، مصالح مسجد را مى فروشد او را معين و مساعد نمى شمارند.

مثال ديگر اين است كه [بافنده پارچه ] يا بزّار و فروشنده پارچه اگر به قصد اينكه پارچه مورد معامله پرده كعبه يا ضريحى بشود، با فروختن آن، كارش اعانت بر نيكى و تقواست، ولى به معامله كسى كه انگور را به شراب ساز مى فروشد، امّا نه به قصد رسيدن او به شراب، بلكه به قصد رسيدن به پول، اعانت بر اثم صدق نمى كند؛ چه اينكه بر كار آن بزّاز، اعانت بر نيكى صدق ندارد، آرى اگر همراه با قصد ترتّب نيكى و تقوا يا ترتّب «اثم و عدوان» باشد يقيناً اعانت است.[385]

بررسى محور سوم: بر فرض كه علم معين و قصد او در صدق اعانت دخيل باشد، ولى آيا ترتّب فعل غير هم- مثل ساختن مسجد، شراب و ...- در صدق اعانت دخيل است يا اين جهت خارج از ماهيت اعانت است و در صدق آن معتبر نيست؟ در اين مسأله هم دو نظريه مطرح است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 178

به نظر عده اى تحقّق فعل غير، معتبر است و بدون آن، توهّم اعانت است نه خود اعانت.

آيت الله خوئى اين عقيده را دارد و مى فرمايد: آنچه موافق اعتبار و ملاحظات عقلى است و موارد استعمال هم آن را تأييد مى كند تقييد مفهوم اعانت به وقوع مُعان عليه (فعل غير) است، و اعانت براى اين معناى خاص وضع شده است و بدون آن حقيقت نيست.

به نظر عده اى ديگر از فقها ترتّب فعل غير معتبر نيست و همين كه شخص با قصد تحقّق، آن مقدمات را ايجاد كرده است اعانت صدق مى كند. امام راحل هم به همين عقيده است و مى فرمايد: متفاهم عرفى از اعانت، ايجاد مقدمه اى از مقدمات كار ديگرى به قصد تحقّق آن كار است هر چند خود آن كار محقق نشود. ايشان استناد مى كند به اينكه اگر كسى به يك دزد نردبانى بدهد به قصد اينكه وى دزدى كند، اين كار اعانت بر ايجاد سرقت است و اگر به هر دليلى سرقت واقع نشود بر كار او اعانت صدق نمى كند.[386]

حقيقت اين است كه اين نمونه ها از هر دو طرف قابل توجه است و هيچ كدام مايه اطمينان خاطر انسان نيست تا به موجب آن، فقيه بتواند نظر دهد و لذا خود امام راحل در پايان مى فرمايد:

لكن مع ذلك كلّه لا يخلو الصدق من خفاء والمسأله من غموض وإن كان الصدق أظهر عرفاً.[387]

بنابراين على القاعده بايد بگوييم: مفهوم اعانت اجمال دارد و قدر متيقن فرض وجود علم و قصد و تربت مُعان عليه است و در غير اين صورت صدق اعانت معلوم نيست. ولى در محور چهارم (صدق عرفى) بايد ديد آيا از اين راه مشكل قابل حل است؟

بررسى محور چهارم: از تعابير گروهى [388] استفاده مى شود كه مناط، صدق عرفى است،

كوثر فقه

(محمدى)، ج 1، ص: 179

يعنى صدق عرفى يا قصد را معتبر مى دانند.

به نظر امام راحل هم متفاهم عرفى، دخالت قصد است.[389] ولى خود اين بزرگان در بيان موارد و مصاديق صدق عرفى اختلاف نظر دارند. مثلًا مرحوم خوئى حتى مثال تجارت و اخذ ماليات از ناحيه حكومت جور را نوعى اعانت مى داند؛ در حالى كه ديگر بزرگان به صراحت، اين موارد را خارج از اعانت مى دانند. يا محقق اردبيلى دادن تازيانه به دست ستمگر را از مصاديق اعانت مى داند و صدق عرفى را مسلّم مى شمارد ولى درباره فروش انگور به خمّار و فروش شراب فرق قائل نيست [390] و فروش انگور را به دادن عصا به ظالم ملحق كرده و آنها را مثل هم دانسته است. شيخ اعظم انصارى به همين فرق معترض است و بيع مذكور را با اعطاء مزبور از يك وادى مى داند؛ در صورتى كه در هر دو طرفدار صدق عرفى هستند، ولى به اين مقدار هم راضى نمى شوند و در پايان ميان شروط و مقدمات حرام فرق مى گذارند و مى گويند: گاهى شرط و مقدمه به گونه اى است كه از نظر عرف مثل جزء اخيرِ علت تامّه مى ماند و فايده اش منحصر در مشروط و فعل حرام است و فايده ديگرى براى آن متصور نيست مثل دادن عصا به دست ظالم براى زدن مظلوم كه در اين زمان خاص، انتفاع از عصا منحصر در زدن مظلوم است. اينجا صدق عرفى دارد و كار دهنده عصا، اعانت بر حرام است.

گاهى اين گونه نيست و فايده حلال ديگرى هم متصور است، مثل فروش انگور به خمّار و تمليك آن به وى كه پس از بيع و تسليم مبيع هم باز

وى مختار است و مى تواند استفاده حلال بكند، كه اينجا صدق عرفى ندارد.[391]

به نظر ما اصل صدق عرفى كاملًا متين است و براى فهم معانى و مرادات شارع بايد به فهم عرف و اهل لسان مراجعه شود، ولى صدق عرفى در مورد بحث ما محرز نيست و مجرد علم بايع به اينكه مشترى استفاده حرام خواهد كرد كفايت نمى كند و دليل بر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 180

صدق عرفى نيست؛ آرى اگر قصد هم باشد صدق هست. امام راحل هم به اين امر تصريح كرده است.[392]

حكم موارد شك: در موارد شك در صدق اعانت نمى توانيم به اطلاق نهى از تعاون بر اثم استناد كنيم، زيرا از باب تمسك به عام در شبهات مصداقيه است كه جايز نيست؛ نوبت مى رسد به شك در حرمت كه اصل عملى برائت جارى مى شود و على القاعده بايد بيع مزبور جايز باشد، اينكه مگر دليل ديگرى بر حرمت اقامه شود. آرى در مواردى كه صدق عرفى محرز است حرمت اعانت جارى و سارى است و در مواردى هم كه عدم آن محرز است، عدم حرمتْ جارى و سارى است.

بطلان معامله از آن استفاده نمى شود زيرا نهى به عنوان ديگرى غير از عنوان معامله تعلق گرفته است، و چنين موردى به طور حتم ارشاد به بطلان نيست و از راه ملازمه هم نمى توانيم فساد را ثابت كنيم، زيرا در معاملات، ملازمه ميان حرمت و بطلان نيست.

نتيجه: قانون شرعى (حرمت اعانت بر اثم) در مورد بحث ما (بيع العنب ممّن يعلم أنّه يجعله خمراً) جارى نيست زيرا نه صدق اعانت بر اين بيع محرز است و نه دلالت بر فساد و بطلان.

او را فراهم كند يا بدون اين قصد. بنابراين كسى كه علم دارد فرد سارق، مثلًا نردبان را براى سرقت كردن از جايى خريدارى مى كند و معذلك فروشنده نردبان را به او تسليم كند، خود اين كار قبح عقلى دارد؛ اگرچه در صورت قبل كه به قصد توصل به حرام تسليم مى كرد قبح بيشترى دارد. همچنين فرقى ندارد كه معين بداند مشترى، هم اكنون اراده حرام دارد و به او كمك كند يا اينكه الآن و در هنگام خريدن، قصد جرم ندارد، امّا يقين دارد كه بعداً مرتكب حرام خواهد شد. در هر حال انجام مقدمات، كمك به جرم است. همچنين فرقى ندارد فروشنده ديگرى هم وجود داشته باشد كه به خمّار انگور بفروشد يا منحصر در همين فروشنده باشد. در هر حال بيع و تسليم، قبيح است ولو مراتب دارد. ضمناً حكم عقلى، تخصيص بردار نيست و تهيه مقدمات كار حرام براى ديگرى، با علم معينْ هميشه و همه جا قبيح است.

حضرت امام در پايان مى فرمايد: حكم عقل به قبح تهيه مقدمات كار حرام براى ديگرى، دائر مدار صدق عنوان اعانت بر اثم يا تعاون بر اثم و مانند آن نيست- تا برگردد به قانون شرعى حرمت تعاون بر اثم، يا كسى اشكال كند كه اصل صدق اعانت مشكوك است- بلكه عقل مستقلًا قبح تهيه مقدمات معصيت و جرم را درك مى كند؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 182

چه آن عناوين صدق بكند، چه صدق نكند. پس اين حكم عقل، قانون مستقلى است.[393]

شايد تعبير امام راحل در متن تحرير به حرمت چنين بيع و اجاره اى «فى وجه قوى» اشاره به همين وجه و قانون عقلى باشد.

بررسى نظريه امام (رحمه

الله)

به نظر شارح، قانون عقلى مذكور صحيح و تمام است و استدلال امام راحل به آن كاملًا مقبول است و قضاوت عقلايى شاهد صدق آن است؛ زيرا عقلاى عالم كسى را كه با علم و التفات به استفاده نامشروع، چيزى را به ديگرى مى دهد مورد بازخواست قرار مى دهند و مستحق سرزنش مى دانند. بنابراين ما تابع صدق عنوان اعانت بر اثم و مانند آن نيستيم، بلكه نفس فراهم كردن اسباب و مقدمات جرم و كار حرام، مذموم و جرم محسوب مى شود.

ولى اين قانون هم تنها قبح عقلى و حرمت شرعى تهيه مقدمات فعل غير را دلالت مى كند و به درد فساد و بطلان بيع و اجاره مورد بحث ما نمى خورد و خود مستدل هم اين را قبول دارد زيرا به پيروى از شيخ اعظم بحث فساد معامله را جداگانه مطرح كرده و مورد استدلال قرار داده است.

بين صدور

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 183

مبغوض مولى از غير مكلفين.[394] و بين صدور آن از مكلفين. در اينجا هم بر عبد لازم است اگر مى تواند ممانعت كند و طرف را از ايجاد مبغوض مولى زجر و ردع و منع نمايد. ملاك هر دو باب يكى است، يعنى مبغوضيت عمل نزد مولى. همچنين عقل فرق نمى گذارد ميان دفع پيشگيرى از مبغوض مولى و رفع آنكه اگر محق شده است جلوى بقاى آن گرفته شود. بنابراين عقلًا دفع منكر واجب است تا مبغوض مولى جامه عمل نپوشد، و در مورد بحث ما شراب و صليب و صنم مبغوض مولى هستند و بايد جلوى تحقّق آنها گرفته شود. اين هدف با ترك بيع انگورها و چوب ها به شراب ساز و صنم ساز حاصل مى شود؛ بنابراين به حكم عقل- از باب دفع منكر- مكلّف بايد اين معامله را ترك كند.

اگر وجوب نهى از منكر را شرعى بدانيم باز هم ترك معامله واجب است، زيرا مقصد اعلاى شارع از ايجاب نهى از منكر، اين است كه ماده فساد و گناه ريشه كن شود؛ چه اينكه فلسفه اصلى وجوب اتلاف و شكستن صليب و صنم و آلات قمار و آلات لهو و مانند آن قطع ريشه فساد و تباهى انسان است، به اين جهت فروشنده يا مالك حق ندارد مالش را به چنين كسى بفروشد يا اجاره دهد؛ زيرا با غرض اعلاى شارع مقدس منافات دارد و تجويز آن از سوى شارع، نقض غرض است.[395]

امام راحل نظير اين سخن را درباره آيه نهى از اعانت بر اثم آورده است كه خلاصه اش از اين قرار است:

اگرچه از منظر عرف و

لغت، قصد ترتّب حرام در صدق اعانت دخيل مى باشد ولى از نظر شرع، مطلقاً حرام است و لو قصدى نباشد و مجرد علم به ترتّب حرام باشد؛ زيرا غرض اصلى و مقصد اعلاى شارع، از نهى از اعانت بر اثم و عدوان، اين است كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 184

ماده فساد ريشه كن شود و جلوى اشاعه اثم و عدوان گرفته شود و اين ملاك در فرض علم بايع به استفاده حرام وجود دارد و به همين دليل خصوصيت قصد توصل به حرام ملغى است و در فرض علم هم حرام است.[396]

اين قانون نيز بر فرض تماميت، حرمت تكليفى بيع مزبور را دلالت مى كند و بر فساد و بطلان آن دلالت ندارد، زيرا نهى و تحريم روى عنوان بيع نرفته است، بلكه روى عنوان مبغوض مولى بار شده است و ما بر دفع منكر يا رفع آن امر شده ايم كه گاهى بر بيع كذايى منطبق مى شود. گفتنى است چنين نهى اى ارشاد به فساد نيست و ملازمه با بطلان هم ندارد؛ بنابراين، از قوانين فوق فساد معامله دانسته نمى شود. افزون بر اين، اگر فروشنده منحصر در يك نفر باشد، قدرت دارد جلوى منكر را بگيرد و نگذارد مبغوض مولى يا ماده فساد ايجاد شود و از اين باب بايد معامله را ترك كند، ولى اگر منحصر نيست و ديگران اين معامله را انجام مى دهند حتماً شراب و مبغوض مولى محقق مى شود و در اين فرض وى نمى تواند از تحقّق مبغوض مولى ممانعت كند يا نهى از منكر نمايد تا ترك معامله واجب باشد.

هر سه قاعده، معامله متاع- چه بيع باشد، چه اجاره- با كسى مى داند وى در جهت حرام استفاده خواهد كرد- و لو قصد بايع يا موجر چنين نباشد- قبح عقلى و حرمت شرعى دارد و جايز نيست. حال بايد بررسى شود كه روايات باب چه مى گويد؟

در اين باب دو دسته روايت وجود دارد كه بايد به نوعى، ميان آنها جمع كنيم، تا مشكل حل شود:

1. روايات فراوانى كه دليل بر جوازند[397] و در ميان آنها روايات صحيح [398] نيز وجود

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 185

دارد و لذا نياز به بحث سندى نداريم و براى نمونه يكى از آنها (مكاتبه عمر بن اذينه) را نقل مى كنيم.

قال: كتبت إلى أبى عبدالله (ع) أسأله عن رجل له كرم أيبيع العنب التمر ممّن يعلم أنّه يجعله خمراً أو سكراً؟ فقال

: «إنّما باعه حلالًا في الأبان الذي يحلّ شربه أو أكله، فلا بأس ببيعه».[399]

در اين روايت سؤال از بيع مورد بحث (فرض علم بايع) است و امام در جواب سؤال صريحاً از اين معامله، نفى بأس نموده است. قدر متيقن در اينجا جواز وضعى است ولى اختصاص به آن ندارد. جواز تكليفى نيز استفاده مى شود. ضمناً روايات جواز عموماً در مورد فروش انگور يا خرما يا عصير است و قسمتى از مكاتبه ديگر ابن اذينه كه در ادامه مى آيد در مورد فروش جواب است به كسى كه آن را به آلت لهو تبديل مى كند. و درباره فروش چوب به كسى كه صليب يا صنم مى سازد ساكت است و نياز به انضمام عدم قول به فصل دارد تا اين مورد را نيز شامل گردد. در نتيجه به موجب اين اخبار، فروش

كالا به كسى مى دانيم كه در جهت حرام استفاده خواهد كرد جايز و صحيح است.

2. رواياتى كه دليل منع هستند و از نظر سند مشكلى ندارند. در اين باره دو روايت وجود دارد كه براى نمونه، تنها روايت اوّل (مكاتبه ديگر عمر بن اذينه) را نقل مى كنيم.

قال: كتبت إلى أبي عبدالله (ع) أسأله عن رجل له خشب فباعه ممّن يتخذه برابط؟ فقال: «لا بأس به»، وعن رجل له خشب فباعه ممّن يتخذه صلباناً؟ فقال: «لا».[400]

در اين روايات درباره علم بايع به صراحت ذكرى در ميان نيست، ولى تعبير «ممّن يتخذه صلباناً» قرينه اى بر آن است، زيرا مضارع، دالّ بر استمرار است، يعنى كار خريدار صليب سازى است و كسى كه چوب ها را به اين فرد مى فروشد عادتاً مى داند از اين

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 186

چوب ها هم در ساختن صليب و صنم استفاده خواهد شد. امام (ع) اين معامله را منع كرد و فرمود: «لا». يعنى «لا يجوز» يا «لا تبع» و مانند آن. ضمناً مورد اين روايات فروش چوب به صليب ساز و صنم ساز است و از فروش انگور و غيره ساكت است و باز هم نياز به ضميمه عدم قول به فصل دارد تا نتيجه اش اين باشد كه فروش كالا به كسى كه مى داند در راه حرام استفاده مى كند، جايز نيست.

اين دو دسته روايت، با انضمام عدم فصل، با يكديگر تعارض دارند، زيرا دسته اى اين معامله را تجويز كرده اند و دسته ديگر منع. حال بايد براى حل تعارض چاره اى انديشيده شود.

وجه الجمع ميان روايات: از سوى فقها چند وجه الجمع ذكر شده است؛ ما در اينجا چهار وجه را بيان مى كنيم:

1. اخبار

جواز، بر فرض عدم اشتراط قصد حمل شود و اخبار منع، بر فرض قصد ترتّب حرام. يعنى اگر مالك به قصد ترتّب حرام با طرف معامله كند حرام است چه در متن معامله، متعاملين به اين قصد تصريح كنند و چه با توافق قبلى و به داعى ترتّب حرام باشد. اگر چنين قصدى ندارد ولى از خارج مى داند كه طرف در جهت حرام استفاده مى كند، اشكالى ندارد.

اين وجه چند اشكال دارد: يكى اينكه جمع عرفى و عقلايى نيست كه عام و خاص يا نصّ و ظاهر يا اظهر و ظاهر باشد و خاص يا نصّ يا اظهر مقدم شود و ديگرى توجيه گردد، بلكه ظاهر تعبير هر دو دسته مثل هم است و هر دو اطلاق دارند و صورت قصد و علم را شامل مى شوند. آرى قدر متيقن از اخبار منع، فرض اشتراط و قصد است و قدر متيقن از اخبار جواز، فرض عدم قصد مزبور است، ولى قدر متيقن خارجى مانع نيست از تمسك به اطلاق هر دو. بنابراين تعارض به اين وسيله حل نمى شود.

2. مشهور- از جمله شيخ اعظم [401]- روايات جواز را مقدم داشته و فتوا به جواز

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 187

معامله داده اند و روايات منع را بر كراهت حمل كرده اند. حاصل جمع جواز به نحو كراهت است و چنين بيعى شرعاً مكروه است، نه حرام. مشهور بر اين جمع دو شاهد آورده اند: يكى اينكه اخبار جواز، نصّ در جواز است و روايات منع با تعبير «لا»، حداكثر ظهور در منع دارد. نصّ بر ظاهر مقدم است و به بركت آن در ظاهرِ منع و نهى تصرف مى كنيم و بر كراهت

حمل مى نماييم كه جمع عرفى هم هست.

شاهد ديگر به قول شيخ اعظم: غير واحدى از روايات تعبيراتى دارند كه حداكثر، كراهت را دلالت دارند، از جمله در روايت حلبى كه مى فرمايد:

«بعه ممّن يطبخه أو يصنعه خلًا أحبّ إلىّ ولا أري بالأوّل بأساً».[402]

از تعبير «أحبّ إلى» استفاده مى شود كه فروش انگور به كسى كه شراب مى سازد محبوب امام نيست، و دوست نداشتن بر كراهت حمل مى شود، نه حرمت.

اين وجه مخصوصاً با شاهد اوّلش وجه مهمى است ولى معذلك اشكال دارد؛ زيرا اوّلًا تنها يك روايت، تعبير «أحبّ إلى» دارد، نه چند روايت. تعبير شيخ اعظم هم به «شهادة غير واحد من الأخبار على الكراهة» ناتمام است.

ثانياً در چند روايت از جمله روايت أبى كهمس [403] و صحيحه رفاعه [404] كه سندش هم قوى است فعل خود امام را بيان كرده است كه وى مى فرمايد ما نيز اين معاملات را داريم و خرما به شراب ساز مى فروشيم. با فعل مضارع هم آمده است كه ظهور در استمرار دارد، يعنى هر سال انجام مى دهيم. حال اگر بيع مزبور مكروه باشد، حتى يك بار هم صدورش از امام معصوم (ع) قبول كردنى نيست؛ آن هم بدون وجود مصلحت مهم تر، تا چه رسد به تكرار آن. ديگر اينكه صدورش به دفعات اين روايات، قرينه است بر اينكه نتوانيم اخبار منع را بر كراهت حمل كنيم. مخصوصاً كه اخبار منع با قانون عقلى قبحِ تهيه اسباب حرام نيز موافق است و حكم عقل قاطع، تخصيص بردار و توجيه بردار نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 188

3. روايات منع را مقدم بداريم و فتوا به حرمت معامله دهيم و اخبار متعدد جواز را بر تقيه حمل كنيم،

زيرا با فتواى ابوحنيفه موافق هستند كه او نيز قائل به صحت و جواز شده است.

اين وجه نيز ناتمام است، زيرا در آغاز بحث عباراتى از فقهاى خاصّه و عامّه آورديم و ملاحظه شد كه هر دو گروه اختلاف نظر دارند، لذا حمل يك دسته بر تقيه، قبول كردنى نيست، زيرا دسته ديگر هم با فتواى برخى از اهل سنّت موافق و قابل حمل بر تقيه است.

4. مهم ترين وجه اين است كه اصولًا اخبار جواز و منع، تعارض و تنافى ندارند تا نياز به جمع و صرف نظر از ظاهر هر دو دسته روايت يا از يك دسته باشد، زيرا مورد اخبار، جواز فروش انگور و خرما و عصير و مانند آن و نيز فروش چوب به كسى است كه آلت لهو و لعب مى سازد. و امام در اينجا حكم به جواز كرده است و هرگز صورت فروش چوب به سازنده صليب و صنم را تعرض نكرده است تا منافى باشد؛ مورد اخبار منع هم فروش چوب به كسى است كه صليب و صنم مى سازد و از حكم فروش چيزهاى ديگر ساكت است و منع نكرده است تا منافى باشد؛ بنابراين به هر دسته در مورد خودش عمل مى شود و ما در اين باره تفصيل قائل مى شويم.

تنها اشكال اين وجه، اين است كه مستلزم قول به فصل است و بايد ميان بيع انگور و عصير به خمّار، با بيع چوب به بت تراش فرق بگذاريم؛ در صورتى كه فقها، قائل به فصل نشده اند و در واقع اين وجه به نوعى خرق اجماع مركب است و جايز نيست، و به قول شيخ اعظم: «وهذا الجمع قول فصل،

لو لم يكن قولًا بالفصل».[405] يعنى بهترين جمع است و فصل الخطاب است. ولى چه كنيم كه قول به فصل ميان دو مورد فوق است و كسى قائل به تفصيل نشده است.

پاسخ اشكال اين است كه اوّلًا اگر ادعاى صريح اجماع هم بود ما قبول نداشتيم،[406] تا

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 189

چه رسد به ادعاى عدم فصل كه به طريق اولى ارزش ندارد؛ ثانياً بر فرض اعتبار، قول به عدم فصل ارزشمند است نه عدم قول به فصل كه با سكوت و عدم فتواى عده اى هم سازگار است و در مورد بحث ما حداكثر عدم قول به فصل است نه عدم فصل واقعى يا قول به عدم، و بلكه اصولًا عدم قول به فصل هم نيست و قول به فصل است. در نتيجه وجه جمع چهارم خالى از اشكال است و هر دسته اى بر مورد خودش عمل مى شود.

البته اين بر فرض قول به فصل بين دو باب است ولى اگر مثل مشهور و شيخ اعظم بنا را بر عدم فصل بگذاريم و حكم هر مورد يكى باشد، حتماً دو دسته روايت تعارض پيدا مى كنند و وجوه جمع قبلى هم ناتمام است؛ به ناچار بايد قواعد باب تعارض اجرا شود. در اين مرحله چهار نظريه مطرح است:

اجراى قواعد باب تعارض: 1. به نظر آيت الله خوئى (رحمه الله) اخبار جواز، رجحان دارد و مقدم مى شود و بايد طبق آن فتوا دهيم زيرا اين روايات با عمومات ابواب معاملات و تجارات موافق هستند، و موافقت كتاب از مرجحات منصوصه است.[407]

2. به نظر امام راحل، اخبار منع رجحان دارد، زيرا اخبار جواز، مخالف كتاب [408] و سنّت مستفيضه [409]

و روايات نهى از منكر و ... هستند[410] و دستور اين است كه آنچه مخالف كتاب و سنّت است بايد طرح شود.[411]

3. به عقيده گروهى از اصولى ها- مثل صاحب كفايه - حكم تخيير است و هر فقيهى مختار است هر دسته را اخذ كند و بر طبق آن فتوا دهد.

4. توقف در مقام فتوا و احتياط در مقام عمل و ترك معامله مورد بحث.

بر فرض تساقط دو دسته، نوبت به قواعد و عمومات مى رسد كه به نظر آقاى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 190

خوئى، عمومات تجارت و بيع است و به نظر امام راحل قانون عقلى قبح اعانت بر اثم و قبح تهيه مقدمات كار حرام است كه به تفصيل ذكر شد و ما همين قانون را تقويت كرديم.

در پايان گفتنى است: اگرچه مقتضاى قواعد كلى (سه قانون تحريم اعانت بر گناه، قبح تهيه مقدمات مبغوض مولى، وجوب دفع منكر) حرمت است ولى مقتضاى قاعده خاص در باب بيع انگور و خرما و عصير جواز بيع است و روايات فراوانى بر آن دلالت دارد. حال معماى تنافى مقتضاى قاعده عامّه با مفاد روايات باب را چگونه حل كنيم؟

در اين مسأله شش وجه و احتمال وجود دارد:

1. به فتواى امام راحل بيع مطلقاً- در برابر تفاصيل بعدى- حرام است و قاعده اوّلى مقدم است و اخبار جواز، طرح مى شود يا علم آنها به اهلش (اهل بيت (ع)) واگذار مى شود؛ زيرا اين روايات مخالف كتاب [412] و سنّت مستفيضه [413] و مخالف روايات فراوان نهى از منكر هستند و بايد طرح شوند- بلكه مخالف اصول مذهب مى باشند- و برخلاف قداست ساحت معصوم (ع) هستند و بديهى است رواياتى كه با

اين جهات مخالف باشد و مخصوصاً كه با حكم عقل قاطع به قبح تهيه اسباب حرام، مخالفت دارند و بايد طرح شوند.[414]

سپس امام راحل از صاحب رياض نقل مى كند كه او نيز در تقديم اخبار جواز، اشكال كرده و مسأله را از معضلات دانسته و قائل به احتياط شده است.[415] ولى امام فرموده است: اشكال و تردد ندارد، اى كاش قاطعانه اين حرف را مى زد و اخبار جواز

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 191

را به اهل آن رد مى كرد كه ما مأمور به اين كار هستيم كه اين گونه روايات را به اهلش ارجاع دهيم [416] و بگوييم: «أهل البيت أدري بما في البيت» البته امام راحل در متن تحرير با اين قاطعيت روايات جواز را رد نكرده است؛ بلكه صرفاً فرموده است: مسأله از ناحيه نصوص اشكال جدّى دارد و فتوا به حرمت خيلى سخت است.

2. به فتواى آقاى خوئى اخبار جواز مقدم است زيرا قواعد اوليه سه قاعده است. البته ايشان قانون عقلى را ذكر نكرده است؛ دو قانون ديگر را هم قبول ندارند و بر فرض قبول، گفتنى است عمومات و مطلقات شرعى قابل تخصيص است و مانعى ندارد كه در خصوص فروش انگور و خرما و عصير به كارخانه شراب سازى، جايز باشد زيرا دليل خاص دارد.

3. فرق است ميان امور مهمه و غير مهمه، در امور مهم مثل صليب و صنم سازى كه مربوط به عقيده و ترويج مكاتب غلط است معامله جايز نيست، ولى در امور غير مهم مثل شراب سازى و ساختن آلات لهو و لعب كه مربوط به فروع دين است معامله اشكالى ندارد.

اين تفصيل بر خلاف حكم عقل

قاطع است، چون حكم عقل تخصيص بردار نيست، فرقى ميان امور مختلف نمى گذارد و مطلقاً تهيه اسباب و مقدمات حرام را تقبيح مى كند. فتواى قبلى هم همين اشكال را دارد.

4. فرق است ميان مواردى از قبيل دادن عصا به دست ظالم كه حالت منتظره ندارد و بلافاصله حرام محقق مى شود و ميان مواردى از قبيل فروش انگور و چوب كه فاصله زمانى زيادى دارد تا شراب يا صنم ساخته شود. در چنين مواردى معامله جايز است.

اين تفصيل نيز مردود است و مخالف حكم قطعى عقلى است.

5. اگر فروشنده منحصر به يك نفر باشد مقتضاى قاعده اوّلى مقدم است و بيع عقلًا قبيح است ولى اگر منحصر به يك نفر نباشد- كه غالباً چنين است- جاى اخبار جواز است و بايد فتوا به جواز داد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 192

اين نيز مردود است زيرا عقل فرق نمى گذارد ميان دو صورت. در فرض عدم انحصار هم اگر زيد مقدمات حرام را فراهم كند مستحق مذمّت است، هر چند اگر او چنين كارى نكند ديگرى خواهد كرد.

6. تفصيل ديگرى به نظر مى رسد كه قواعد عامّه حكم تكليفى حرمت بيع را بيان مى كند و ربطى به صحت و فساد آن ندارد:

در مفاد روايات جواز سه احتمال وجود دارد:

1. شايد مقصود از «لا بأس ببيعه» جواز تكليفى باشد؛ در اين صورت، اين روايات حتماً با قاعده اوّلى منافات دارند و قاعده چون قطعى است مقدم است. ولى اين احتمال بعيد است، زيرا روايات باب معاملات، در صدد بيان حكم تكليفى تعبدى محض نيستند.

2. شايد مقصود، خصوص جواز وضعى (صحت معامله) باشد؛ بنابراين، اين روايات با قاعده عامّه منافاتى ندارند زيرا

مقتضاى قاعده، حرمت تكليفى و مقتضاى روايات، جواز وضعى است و در معاملات مانعى ندارد كه معامله اى تكليفاً حرام، ولى وضعاً صحيح باشد.

3. شايد مقصود، اعم از جواز تكليفى و وضعى باشد كه همين احتمال قوى است، زيرا جواز يا نفى بأس به معناى نبود مانع است و از نظر لغت عرب و عرف اهل لسان، قدر جامع به ذهن مى آيد. بنابراين باز هم مقتضاى قاعده با مفاد روايات تنافى پيدا مى كند و ناگزير بايد روايات را كنار بگذاريم و علم آن را به اهلش واگذاريم.

ولى نكته مهم از نظر اصولى اين است كه حرمت تكليفى به عنوان اعانت بر اثم يا تهيه مقدمات فعل حرام تعلق گرفته است كه غير از عنوان بيع و ساير معاملات است و گاهى بر آن منطبق مى شود. در جاى خود بيان شده است كه احكام از عناوين به معنونات سرايت نمى كند؛ بنابراين وجهى ندارد كه بيع خارجى حرام باشد. آرى بر مبناى سرايت احكام از عناوين به معنونات، اين بيعْ به عنوان اعانت بر اثم، حرام مى باشد كه مسلك صاحب كفايه و پيروان ايشان است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 193

و بطلان آن است، مثل «لا تبع ما ليس عندك». ولى اگر به عنوان مستقل ديگرى تعلق بگيرد كه گاهى بر معامله منطبق مى شود. چنين نهى اى نه ارشاد به فساد است و نه در باب معاملات ملازمه با فساد و بطلان دارد مورد بحث ما از همين قسم است و انطباق آن بر معامله (به نحو قضيه اتفاقيه و موجبه جزئيه). و گاهى موجب سرايت حرمت از آن به معامله نمى شود تا خود معامله حرام و فاسد باشد؛ نظير نهى از تصرف در ملك غير كه حرام است، ولى به عنوان مأمور به (نماز) سرايت نمى كند تا نماز هم منهى و باطل باشد؛ بنابراين مانعى ندارد كه در مورد بحث ما بيع به عنوان اعانت بر اثم و غيره حرام تكليفى باشد ولى پس از وقوعش مصداق آيه أوفوا بالعقود باشد و نه تنها صحيح و جايز باشد بلكه لزوم وفا داشته باشد.

2. بخشى از روايت تحف العقول :

«وكلّ منهيّ عنه ممّا يتقرّب به لغير الله أو يقوي به الكفر و الشرك من جميع وجوه المعاصي أو باب من الأبواب يقوى به باب من أبواب الضلالة أو باب من أبواب الباطل أو باب يوهن به الحقّ فهو حرام محرّم حرام بيعه وشراؤه وإمساكه ...».[417]

شيوه استدلال: عبارت «أو باب من أبواب الباطل» مطلق معاصى را شامل مى شود و چيزى كه مايه تقويت شرك و كفر باشد، يا بابى از ابواب ضلالت باشد، يا بابى از ابواب باطل باشد، خريد و فروش آن حرام محرّم است و در مورد بحث ما فروش

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 194

چوب به كارگاه بت سازى، و فروش انگور به كارخانه شراب،

بابى از ابواب باطل و معصيت است و خريد و فروش آن به حكم روايت حرام است و روايت در مقام، باينِ معاملات صحيح از باطل است و براى اين جهت وارد شده و دالّ بر فساد است، يا چون تحريم صريح به خود بيع و شرا تعلق گرفته ارشاد به فساد است. خلاصه اينكه اين بخش، بر بطلان معامله مورد بحث ما دلالت دارد.

پاسخ اين دليل نيز اين است كه از لحاظ سند، مرسله و از لحاظ متن مضطرب است و قابل استدلال نيست.

3. رواياتى از فريقين وارد شده است كه در آن رسول خدا (ص) درباره شراب، ده گروه را لعنت مى كند كه كاشف از حرمت است از جمله حديث مناهى [418] و روايت عبدالله بن عمر از رسول اكرم (ص) در منابع عامّه.[419]

شيوه استدلال: اگر غارسى درخت انگور و حارس و ساقى آن ملعون است پس بايع انگور به شراب ساز به طريق أولى ملعون است و لعن، كاشف از حرمت است؛ پس بيع حرام است و حرمت اگر به خود معامله تعلق گيرد مقتضى فساد است.

پاسخ اين دليل آن است كه مورد روايات فوق، فرض قصدِ ترتّب حرام است، و از بحث ما (فرض علم بايع بدون قصد ترتّب حرام) خارج است.

4. دليل اصلى اين است كه اگرچه بايع قصد ترتّب حرام ندارد ولى مى داند مشترى به قصد حرام خريدارى مى كند، بنابراين، خريدن (شراء) به قصد حرام است و چنين شرائى شرعاً ارزش ندارد، چون ماليت آن ساقط است و در واقع ثمن از ملك مشترى خارج نمى شود، و وقتى خريدن (شراء) باطل شد بيع هم باطل است زيرا قوام معامله به

دو طرف است و معقول نيست از يك طرفْ صحيح، و از طرف ديگر باطل باشد، والا جمع ميان عوض و معوض در ملك مشترى مى شود كه قطعاً محال، باطل و خلاف ماهيت معامله است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 195

بنابراين فتواى امام به حرمت و بطلان اين بيع كاملًا مستند و مبرهن است، زيرا حرمت آن با قانون عقلى قبح تهيه مقدمات حرام درست مى شود. و بطلان آن با دليل چهارم- كه در بالا آورديم- و روايات جواز بيع انگور و خرما و عصير مخالف قواعد مزبور است و بايد علم آن به اهلش واگذار شود.

البته امام راحل در مكاسب محرّمه به صراحت و قاطعيت روايات را رد مى كند، ولى در متن تحرير تنها به وجود اشكال جدى از اين ناحيه بسنده مى نمايد و به دنبال آن مى فرمايد:

«والظاهر انّ النصوص معلِّلة

» كه شايد اشاره به بعضى از روايات باب باشد كه حكم به جواز را معطل كرده اند، البته تعليل صريح نيست ولى به صورت وصف يا حال آمده و مشعر به عليت است. مثل روايت ابى بصير:

«إذا بعته قبل أن يكون خمراً وهو حلال فلا بأس به».[420]

يعنى چون بيع قبل از اينكه خمر شود حلال بود و در آن حال فروخته شده است اشكالى ندارد. و مانند روايت حلبى:

«لا بأس به تبيعه حلالًا فتجعله حراماً ...».[421]

يعنى مناط صحت معامله حلّيت خود بيع نيست، بلكه حلّيت مبيع براى بايع است و چون در اين حال فروخته شده است اشكالى ندارد.

حال شايد نظر مبارك امام اين باشد كه اين نصوص چون معلّل هستند تقدّم دارند و حكم به جواز بيع مى شود. شايد نظر ديگرى دارند كه

نياز به تأمل بيشترى است زيرا معلّل بودن آنها ظاهر و صريح نيست و اشعار به عليت است كه نمى تواند مورد استناد باشد. به هر حال ايشان قبلًا به صورت وجه قوى فتوا به حرمت و بطلان داده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 197

آنان، تعدّى شود؛ بلكه بعيد نيست به فروش [چيزهايى ] غير از سلاح به دشمنان دين كه سبب تقويت و برترى آنان بر اهل حق است تعدّى شود؛ مانند زاد و توشه، مركب سوارى، حيوانات باربر و مانند آنها.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 198

دارند در جهت حرام استفاده شوند» ناصحيح است زيرا چيزى وجود ندارد كه شأنيت فوق در آن نباشد، بنابراين فقها بحث را روى مصداق خاصى (فروش اسلحه به دشمنان دين) قرار داده اند.

در اين مسأله پنج بحث مطرح است:

1. حرمت يا حلّيت بيع اسلحه به دشمنان دين (كفّار و مشركان)؛

2. حرمت يا اباحه بيع اسلحه به مخالفان فرقه حقّه اماميه؛

3. حرمت و جواز بيع ابزار و ادوات دفاع شخصى، همچون سپر و كلاه خود؛

4. تعميم حرمت به قطاع الطريق و امثال آنها؛

5. حكم وضعى، يعنى صحت و بطلان اين بيع.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 199

در حال جنگ يا مباينت، بيع را منع كرده است، نوبت به استدلال به مطلقات (صحيحه على بن جعفر) كه مطلقاً منع كرده است نمى رسد.

2. دليل شهيد كلّيت ندارد و براى مدعاى ايشان كفايت نمى كند، زيرا اگرچه فروش اسلحه به كفّار گاهى سبب تقويت آنهاست ولى گاهى هم تقويت كافر بر مسلمان نيست زيرا در دورانى، در حال صلح و همزيستى مسالمت آميز هستند و خطرى آنها را تهديد نمى كند، يا در حال جنگ با گروه ديگرى از كافران هستند و تقويت كافر بر كافر كه منعى ندارد؛ تنها در حال جنگ كافر با مسلمان تقويت كفّار است و در آن حال جايز نيست.[423]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 200

دفاع از نظريه شهيد اوّل: مرحوم آيت الله خوئى از شهيد اوّل دفاع كرده و از هر دو ايراد شيخ اعظم پاسخ داده است:

پاسخ ايراد اوّل (شبهه اجتهاد در مقابل نص) اين است كه دو روايت مقيد كه تفصيل داده اند و شيخ به آنها استدلال كرده است، از مورد بحث ما اجنبى هستند؛ زيرا درباره فروش اسلحه به حاكم جور و حكومت مخالفان فرقه حقه است و ربطى به فروش سلاح به حكومت ها و دولت هاى غير اسلامى ندارد؛ بنابراين اطلاق مفهوم صحيحه على بن جعفر به قوّت خود باقى است و استدلال شهيد به آن بجاست.

پاسخ ايراد دوم (تقويت كافر در برابر مسلمان كلّيت ندارد) اين است تقويت شخص كافر از آن جهت كه انسان است محل بحث نيست، مثل آب و غذا دادن به كافر؛ ولى تقويت كافر از آن جهت كه كافر است قطعاً جايز نيست و شكى نيست كه فروش سلاح و در اختيار

كافر گذاشتن تقويت دولتِ كفر است، حتى در شرايط صلح يا جنگ كافر با كافر ديگر، زيرا خوف اين امر وجود دارد كه دير يا زود كفّار متحد شوند و به جنگ مسلمانان بيايند. در اين امور مهم، احتمال هم منجّز است و عقل منع كند، چه رسد به مظنّه و در معرض بودن كه به طريق أولى عقل آن را اجازه نمى دهد، مخصوصاً كه در آيه كريمه مسلمانان امر شده اند به آمادگى و تقويت نيروى رزمى به منظور ارعاب دشمنان دين [424]. ديگر اين كه فروش سلاح به كفّار و تقويت آنان نقض غرض است و قطعاً جايز نيست. بنابراين استدلال شهيد كلّيت دارد و فروش سلاح به كافر در همه حال تقويت آنان است و جايز نيست.

خود شيخ اعظم در بحث حرمت فروش سلاح به قطاع الطريق به بخشى از روايت تحف العقول (مسأله تقويت باطل و وهن حق) استناد كرده است.[425] بنابراين فتواى شهيد اوّل قوى و مستند است و اشكال شيخ اعظم وارد نيست.

گفتنى است قول به جواز بيع اسلحه به دشمنان دين مطلقاً (چه در حال جنگ و چه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 201

صلح) قائل ندارد، چون روايت صيقل [426] كه در اين باره به آن استناد شده است اوّلًا ضعيف است؛ ثانياً مكاتبه است؛ ثالثاً مطهره است، رابعاً سلطان در حديث به سلطان و حاكم مسلمان جائر انصراف دارد و صيقل با اينها معامله داشته نه با سلطان غير مسلمان، بنابراين روايت از مورد بحث ما اجنبى است.

نظريه شيخ انصارى: شيخ اعظم طرفدار تفصيل [427] است و فرموده است: در حال صلح فروش اسلحه به دولت غير مسلمان جايز است ولى در

حال جنگ يا حداقل در حال مباينت و قطع رابطه، بيع سلاح جايز نيست. دليل ايشان سه نوع روايت است: 1. رواياتى كه به قول مطلق منع كرده اند، مثل صحيحه على بن جعفر؛ 2. رواياتى كه مطلقاً تجويز كرده اند، مثل روايت ابوالقاسم صيقل؛ 3. رواياتى كه تفصيل داده اند، مثل روايت حضرمى [428] و روايت هند سرّاج [429]. و قانون اين است كه مطلقات را با مقيدات تقييد كنيم؛ و حاصل جمع عرفى ميان آنها تفصيلى است كه ذكر شد.

اشكال نظريه شيخ انصارى: اشكال اين تفصيل، اين است كه دو روايت مقيده، از محل بحث اجنبى است و ربطى به فروش سلاح به حكومت هاى كافر و مشرك ندارد. بنابراين تفصيل شيخ بى دليل است.

عده اى همچون شهيد ثانى [430] و صاحب جواهر[431] تفصيل ديگرى داده اند و ملاك تحريم را قصد اعانت و مساعدت دانسته اند و گفته اند اگر فروشنده به اين قصد به كافر سلاح بفروشد حرام است و بدون آن حرام نيست؛ مگر در شرايط خاصى.

اين تفصيل نيز ناتمام است زيرا در هيچ روايتى قصد اعانت يا حتى علم به استفاده حرام نيامده است. روايت اوّل و دوم باب هم كه تفصيل داده اند در فرض عدم قصد و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 202

عدم علم است و صرفاً شأنيت و مظنّه و در معرض استفاده حرام بودن مطرح است.

نتيجه: در اين ميان حق با شهيد اوّل است و بيع سلاح به دولت هاى كافر، مطلقاً جايز نيست ولو در حال صلح ولى مرحوم امام نظر خاصى دارد كه خلاصه اش به قرار زير است:

نظريه امام خمينى (رحمه الله): مسأله فروش آلات لهو و قمار و انگور به كارخانه شراب سازى و ... از احكام

دينى محض است و قابل تغيير نيست. ولى مسأله فروش اسلحه به حكومت هاى كافر و مشرك با اين مسأله تفاوت دارد. اين مسأله ماهيت سياسى دارد و حكم آن حكومتى است و احكام سياسى و حكومتى تابع مقتضيات زمان و مكان است و قابل تغيير است و زمام امر آن به دست ولى امر مسلمانان است. او بايد مصلحت امت اسلامى را لحاظ كند و تصميم بگيرد و حكم صادر كند. بر اين اساس بديهى است كه در زمان جنگ به هيچ وجه فروش اسلحه به دشمن جايز نيست و عقل، مستقل به اين امر است. در زمان مباينت و قطع رابطه هم جايز نيست، زيرا بيم اين مى رود كه دشمن تقويت شود و به حوزه اسلام حمله كند و جان و مال و ناموس مسلمانان مورد تعرض قرار گيرد. در چنين امورى احتمال هم كفايت مى كند، چه رسد به اينكه مظنّه و محل گمان براى چنين تهاجمى وجود داشته باشد كه قطعاً عقل تجويز نمى كند.

حكم تحريم بيع سلاح به دولت كفّار چه شرعى محض باشد و چه حكومتى و سياسى اساس آنچه تا اينجا گفته شد، فرقى ندارد، و عقل و شرع قائل به تحريم اند. ولى از اينجا به بعد فرق مى كند. يعنى در زمان صلح و سازش- كه امنيت برقرار است و از سوى دشمن خطرى مسلمانان را تهديد نمى كند- و بلكه در زمان جنگ كفّار با كفّار آيا فروش اسلحه به يك طرف جنگ يا هر دو طرف جايز است يا خير؟

از نظر حكم شرعى، طبق بررسى هاى پيشين، به فتواى شهيد جايز نيست و به فتواى شيخ اعظم جايز است، ولى از

ديدگاه امام راحل كه اين مسأله حكم حكومتى و سياسى محض مى داند فتوا اين است كه اختيار اين امر به دست حاكم مسلمانان و فقيه جامع الشرايط است. اگر به صلاح مسلمانان باشد فروش اسلحه بلامانع است و اگر به صلاح نباشد ممنوع است. ملاك جواز و منع، همين امر (مصلحت و عدم مصلحت) است، نه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 203

مسأله در حال صلح بودن يا عنوان مشرك بودن طرف مقابل و مانند آن. در امور سياسى ما تابع قواعد ظاهرى اصولى نيستيم كه مطلق و مقيد درست كنيم و تقييد بزنيم، بلكه مناط، مصالح امت اسلامى است كه به اقتضاى زمان تفاوت مى كند.[432]

البته در لسان روايات تعبيرى نيست كه شاهدى بر سياسى بودن مسأله باشد؛ اگر چه تعبير به فروش به سلطان، در روايات آمده است، ولى مهم، ماهيت خود مسأله است كه سياسى است و قوانينى دارد.

بنيه نظامى حكومت هاى ديگر است اختيار آن با ولى امر مسلمين است، و بديهى است كه در حال جنگ و حتى در حال مباينت و قطع رابطه با آنها، معامله صلاح نيست ولى در زمان صلح، يا جنگِ حكومت هاى غير حقّه با يكديگر اگر به صلاح باشد جايز است.

در امور عقيدتى است، نه در ساير معاصى.

اين نكته ناتمام است، زيرا در روايات به فراوانى باطل بر «مطلق معصيت» اطلاق شده است و مشخصاً مصاديقى از قبيل قمار، رشوه، سرقت و ... ذكر شده است. بر فرض هم كه احتمال دهيم مقصود، باطل عقيدتى باشد ولى عبارت آشكارترى در روايت تحف العقول آمده است: «أو شي ء فيه وجه من وجوه الفساد». اين عبارت فروش سلاح به اين افراد را شامل مى شود. ولى متأسفانه سند روايت، مرسله و غير معتبر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 205

است، لذا نمى تواند دليل باشد؛ تنها مى تواند مؤيد باشد.

ب) اعانت بر حرام: در كلام شهيد ثانى روى عنوان «اعانت بر حرام» تكيه شده است و فروش سلاح به اين افراد هم از مصاديق آن شمرده شده است كه از آن باب حرام است.[434] اين ملاك هم بستگى دارد كه در صدق اعانت بر حرام، قصد يا علم معتبر باشد يا مجرد صدق عرفى كفايت كند كه صدق آن بعيد نيست؛ و بلكه فروشنده بر حسب عادت علم دارد به استفاده حرام. اين مسأله از اين جهت، بعيد نيست در مسأله دهم- در فروش متاع با علم بايع به ترتّب حرام- داخل باشد. مرحوم آقاى خوئى نيز همين نظر را دارد.[435]

ج) كمك به ظالم در جهت ظلم: ملاك مهم تر اين است كه فروش سلاح به اين گروه ها كمك به ظالم و طاغى در جهت ظلم و طغيان است، تضعيف حكومت مركزى، اخلال امنيت اجتماعى، تهاجم به جان و مال و ناموس آحاد جامعه است و بديهى است كه اين امور عقلًا و شرعاً قبيح و حرام اند. ضمناً در اين بخش تفصيل

ميان حال جنگ و حال صلح معنا ندارد؛ زيرا اگر سارق مسلح يا قاطع الطريق سلاح را زمين بگذارد و از اين كار استعفا دهد عنوان سارق و مانند آن از او سلب مى شود و بحث فروش سلاح به سارق و غيره سالبه به انتفاء موضوع مى شود.

دارد و صرفاً شأنيت و مظنّه استفاده حرام در ميان است. ولى اصل فتوا به بطلان متين است و ما از روايات باب اين جهت را استفاده مى كنيم:

گرچه در روايت اوّل تعبير «حرام» و در دومى تعبير «مشرك» ذكر شده و ظهور در تكليفى دارند ولى هرگز منحصر نكرده و به مفهومش فساد وضعى را نفى ننموده است و دو روايت آخر باب يعنى حديث ششم و هفتم مى توانند دليل فساد باشند. به اين بيان كه به روايت شيخ صدوق، رسول اعظم (ص) ده گروه از امت خود را كافر ناميده است كه يكى از آنها فروشنده اسلحه به كفّار حربى است و كفر مثل لعنت، كاشف از حرمت است، و حرمت بيع يا فقط به معناى فساد و عدم ترتّب اثر است كه در معاملات بعيد نيست چنين باشد و يا اعم از فساد و حرمت تكليفى است، و اين جهت محذورى هم ندارد كه استعمال در اكثر باشد. البته از نظر سند حديث بعضى از راويان آن مجهول اند و قابل اعتماد نيستند. از جمله حماد بن عمرو، و انس بن محمد.

ولى روايت ششم باب (صحيحه على بن جعفر) در مورد مشركان، به مفهوم شرط دلالت دارد بر اينكه حمل سلاح به عنوان مال التجاره اشكال دارد و متفاهم عرفى در معاملات، فساد معامله است. بزرگان هم در رساله هاى عمليه اين موارد را در معاملات باطل آورده اند. قبلًا هم عبارت شيخ طوسى در نهايه را آورديم كه هم فروش سلاح را

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 207

حرام دانست، هم ساختن آن را براى كفّار و هم تكسب به آن را. اگر هم معامله صحيح

باشد وجهى براى حرمت ثمن نيست. روايت تحف العقول هم در حدّ مؤيد مى تواند بيانگر فساد اين معامله باشد. در عين حال نياز به تأمل بيشتر است.

البته اين بحث ها بر مسلك مشهور است كه مسأله را صرفاً دينى محض دانسته اند و اگر از منظر سياسى نگاه كنيم و آن را از شئون حكومت بدانيم صحت و فساد معامله تابع امضا يا فسخ والى مسلمانان است و به فرموده امام راحل: «فلو قلنا فى المقام بالصحّه فلوالى المسلمين نقض البيع حسب ما تناسب المصالح العامّه».[437] و اصولًا كليه قراردادهايى كه دولت ها با حكومت هاى كافر منعقد كرده اند فقيه جامع الشرائط و مبسوط اليد اگر تشخيص دهد مى تواند آنها را لغو كند. شايان ذكر است كه در تاريخ فقهاى شيعه از اين نمونه ها فراوان است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 209

مانند اينها درست مى شود. و اقوا اين است كه اگر به صورت مجسمه نباشد جايز است؛ اگرچه احتياط مستحبى ترك آن است. تصوير غير صاحبان روح مانند درختان و گل ها و امثال اينها ولو مجسم هم باشد جايز است. بين اقسام تصوير (نقش كردن و بافتن و دوختن و تراشيدن و غير اينها) فرقى نيست. تصوير متداول در زمان ما با وسايل متداول جايز است، بلكه ظاهر اين است كه اين كار جزء تصوير نيست. همان طور كه عمل صورت سازى از موجودات داراى روح به صورت مجسمه حرام است، كسب كردن با اين كار و گرفتن اجرت بر آن نيز حرام مى باشد. تمام اين مسائل درباره درست كردن صورت بود؛ امّا درباره فروختن و نگه داشتن و استعمال آنها و نگاه به

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 210

آنها، اقوا اين است كه جايز است؛ حتى درباره مجسمه؛ البته نگه داشتن آن در خانه مكروه است.

معامله قرار بگيرند و چه بسا عرف و عقلا- منهاى نظر شارع- از اين معاملات و اجاره ها دارند، مثلًا كسى اجير مى شود براى مجسمه سازى، غنا و آواز خوانى، جادوگرى، حفظ كتب ضلالت و گمراهى و ... محور بحث ما، همين بخش از كارهاى حرام است.

امام راحل در تحرير الوسيله شش مسأله را كه داراى اهميت زيادى است مورد بحث و بررسى قرار داده است.

قبل از بررسى شش مسأله تحرير به جاست تا يك بحث كلى درباره حكم تكليفى اجاره بر عمل حرام و حكم وضعى آن داشته باشيم.

چنين اجاره اى- منهاى ارتكاب خود حرام- تنها قبح فاعلى دارد و حاكى از خبائث و پليدى باطن فرد است نظير تجرّى كه قبح فاعلى دارد. معصيت و عقاب هم دائر مدار قبح فعلى است.

جواب: اوّلًا در مواردى نفس «اجاره» قبح فعلى دارد؛ مثل اجاره ناموس براى فحشا، كه علاوه بر دنائت و پستى طرف و خبث باطن او خود اين اجاره قبيح است [؛ و ثانياً از نظر اصولى تجرّى هم مثل معصيت واقعى موجب عقوبت است ].[438]

دليل دوم: همان طور كه امر به معروف و دعوت و وادار كردن ديگران به معروف عقلًا و نقلًا واجب است، امر به منكر و دعوت ديگران به معاصى هم عقلًا و نقلًا حرام است و شكى نيست كه اين نوع اجاره و ساير عقدهاى اين چنينى، از مصاديق وا داشتن ديگرى به گناه است و حرمت دارد؛ مثلًا كسى كه كنيز آواز خوان را براى تغنّى و آواز خواندن اجير مى كند او را به ارتكاب حرام دعوت كرده است.[439]

مؤيّد: از روايت تحف العقول هم به وضوح و صراحت حرمت چنين اجاره اى استفاده مى شود:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 212

«وأمّا وجوه الحرام من وجوه الإجارة نظير أن يؤاجر نفسه على حمل ما يحرم عليه أكله أو شربه أو لبسه، أو يؤاجر نفسه في صنعة ذلك الشي ء أو حفظه أو لبسه، أو يؤاجر نفسه في هدم المساجد ضراراً، أو قتل النفس بغير حلّ، أو حمل التصاوير والأصنام والمزامير والبرابط والخمر والخنازير والميتة والدم أو شي ء من وجوه الفساد الذي كان محرّماً عليه من غير جهة الإجارة فيه، وكلّ أمر منهي عنه من جهة من الجهات فمحرّم علي الإنسان إجارة نفسه فيه أو له».[440]

البته

از آنجا كه اين روايت مرسله مى باشد به عنوان دليل مستقل مطرح نيست ولى در حدّ مؤيد خيلى عالى است.

كرده است و قانون اتلاف مى گويد: «من تلف مال الغير فهو له ضامن».[441]

از مقتضيات و لوازم لا ينفك ذات معامله، امكان تسليم و تسلّم است، يعنى هر طرفى چيزى را كه تعهد كرده است بايد به طرف معامله بپردازد و در عوض چيزى را از او دريافت كند، و در مورد اعمال حرام- كه منع شرعى دارند- شرعاً امكان تسليم وجود ندارد؛ نه اجير حق دارد چنين حرامى را تسليم مستأجر كند و نه مستأجر حق دارد بگيرد، و واضح است كه وقتى لازمِ لا ينفك معامله نباشد خود معامله هم نخواهد بود و معناى بطلان جز اين نيست.[442]

مرحوم آيت الله خوئى نيز همين نظر را دارد و مى فرمايد نفس ادله حرمت اين اعمال، كافى است براى حكم به بطلان اجاره بر آنها. زيرا از طرفى اگر معامله صحيح باشد لازمه اش وجوب وفا به عقد و ايجاد عمل حرام است- به حكم اوفوا بالعقود- از طرف ديگر مقتضاى ادله حرمت اين اعمال، اين است كه ايجاد اينها حرام است و طرف معامله حق ندارد به عنوان وفا به عقد يا به هر عنوان ديگرى آنها را مرتكب شود و اين دو قابل جمع نيستند.[443]

از روايت تحف العقول هم بطلان قابل استفاده است زيرا حرمت بر خود اجاره تعلق گرفته و نهى از خود معامله بيش از آنكه حرمت تكليفى را دلالت كند ارشاد به فساد و بطلان معامله است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 214

بررسى و توضيح شش مسأله تحرير

مسأله اوّل: مسأله اوّل درباره تصوير موجودات است (تصاوير انسان، حيوانات، نباتات، جمادات، اجرام علوى، جن، فرشته، معصومين، موجودات خيالى، مجسمه سازى (تصوير با تجسيم)، تصوير از

طريق نقاشى كردن، فيلم بردارى، عكس بردارى با ابزار معروف امروزى، تصوير كامل اين موجودات، تصوير ناقص آنها، مثل نيم تنه، تصوير سر، دست، پا و ... عمليات تصويرسازى و تصويربردارى، ايجاد صور و ساختن مجسمه آنها، خريد و فروش تصاوير و تماثيل، نگهدارى آنها، استعمال آنها جهت تزيين، نگاه به آنها و ...).

اگر عمل تصوير و تمثيل (ايجاد صورت و هيئت اشيا و ساختن مجسمه آنها يا ايجاد مطلق صور اشيا ولو به صورت نقاشى و بدون تجسم) حرام باشد به مقدارى كه حرمت دارد تجارت با آن و كسب مال از اين طريق و اجير كردن يا اجير شدن براى آن حرام و باطل است.

نگاه به سه واژه: 1. نقش؛ 2. تمثال؛ 3. تصوير.

نقش: متفاهم عرفى از نقش نقاشى كردن و ايجاد نقش موجودات بر روى كاغذ و لباس و مانند آن است، بدون اينكه همراه با تجسم باشد، البته حك كردن و كندن تصوير موجودات بر روى انگشتر يا ديوار يا سنگ و مانند آن نيز نقش است.

تمثال: اين واژه اسم مصدر از باب تفعيل و مصدرش تمثيل است و از ريشه مثل و مثول گرفته شده است.

مثل عبارت است از شبيه چيزى در مثال و نمونه و در مقدار و اندازه و مانند آن، حتى در معنا و مفهوم، و تمثيل كه مصدر است به معناى تصوير و ايجاد صورت و هيئت چيزى است، به گونه اى كه گويا به خود آن نگاه مى كنى، و تمثال كه اسم مصدر است اسم خود آن چيزى است كه تمثيل و تصوير شده است بر خلقت و آفرينش غير خودش.[444]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 215

تصوير: بر اساس

سخن ابن اثير در نهايه [445] مقصود از صورت، همان شكل و هيئت شي ء است، يعنى ظاهر شي ء. تصوير يعنى هيئت شي ء از همه جهات- از جمله جسم داشتن. [مقصود همان ساختن مجسمه اشياست ].

طبق سخن صاحب معجم مقاييس اللغه [446] صورت بر هيئت خلقت و آفرينش شي ء اطلاق مى شود و هيئت آن، مجسمه و پيكره آن است.

جوهرى هم در صحاح مى نويسد: «التصاوير التماثيل»[447]. يعنى تصويرها همان تمثال ها هستند. يعنى تساوى كلى در صدق دارند، خواه ترادف در معنا هم داشته باشند، خواه نداشته باشند.

مرحوم كاشف اللثام هم مى نويسد: «المعروف كما في اللغة ترادف التماثيل والتصاوير»؛[448] بنابراين، منظور از تصوير، ساختن صورت و هيئت و شكل چيزى همراه با تجسم است.

حال از فرمايش امام راحل در مكاسب استفاده مى شود كه مقصود از تمثال و تصوير، وقتى مطلق استعمال مى شود مشابه آن شي ء در جميع جوانب و جهات- از جمله در جسميت است- و اطلاق آن بر تمثالِ چهره يا مقاديم بدن، نوعى مسامحه و مجازگويى است؛ چه اينكه اطلاق آن بر مجرد نقش و عكس در روايات و تعبيرات، نوعى مجاز است. وگرنه متفاهم عرفى خصوص مجسمه اشياست و آنچه كه حرام است، مجسمه سازى است.[449]

در اينجا اين بحث مطرح است كه آيا خصوص مجسّمه حيوان و موجود داراى حيات و روح، مورد نظر است يا اعم از آن؟ يعنى آيا مجسمه نباتات و جمادات هم مورد نظر است يا نه؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 216

در اين باره فرق گذارى و تفاوت قائل شدن، ناتمام است. استعمال عرفى هم در اعم است و بر مجسمه درخت، كوه و صحرا و ... نيز فراوان اطلاق شده است. پس اختصاص به

مجسمه حيوان ندارد. آرى اگر مجمل باشد بر خصوص مجسمه حيوانات حمل مى شود كه قدر متيقن است.

گويا فرموده است:

«لا بأس بالتماثيل إلّا أن يكون شيئاً من الحيوان».

مفهوم مخالف استثنا هم اين است كه:

«فإذا كان شيئاً من الحيوان ففيه بأس

». آنگاه «بأس » دليل بر حرمت تمثال حيوان است و اين مفهوم اطلاق هم دارد، يعنى مجرد نقش را هم شامل مى شود و مخصوص مجسّمه حيوان نيست. مخصوصاً مثال خورشيد و ماه بهترين گواه بر اراده مجرد نقش است؛ زيرا ايجاد مجسمه خورشيد و ماه از محالات است.

اشكال اين دليل: امام راحل سه اشكال به اين دليل وارد كرده است:[457]

1. در اين حديث، از عمل (صنعت و ايجاد) تماثيل درخت و ... پرسش نشده است تا دليل مورد بحث ما باشد و در نتيجه بر حرمت عمل تمثال حيوان دلالت كند؛ بلكه از خود تماثيل كه عين خارجى است پرسيده شده است. آنگاه معلوم نيست مقصود، عمل تماثيل است يا بازى با آنها يا نگهدارى آنها!؟ و وقتى مجمل شد براى مورد بحث قابل استدلال نيست.

2. بر فرض كه منظور، عمل تماثيل باشد، ولى «فيه بأس » لزوماً به معناى تحريم

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 219

نيست و با كراهت هم مى سازد؛ زيرا در مواردى «بأس » در كراهت و مرجوح بودن استعمال شده است. و بر فرض كه منظور، حرمت باشد، ولى از نظر ادبيات عرب، در جمله هاى مشتمل بر استثنا، متكلم در مقام بيان حال مستثنامنه است، لذا به اطلاق آن مى توانيم استناد كنيم، ولى در مقام بيان حال مستثنا نيست تا به اطلاق آن استناد شود. پس طرف مستثنا اجمال دارد و قدر مسلّم صورت و تمثال مجسمه و داراى جسم حيوانات است، نه مطلق تصوير.

3. امّا اين كه شيخ اعظم مثال زدن

به خورشيد و ماه را قرينه گرفت بر اراده مجرد نقش ... پاسخش اين است كه در آن دوران، افراد خورشيدپرست، ماه پرست، ستاره پرست فراوان بودند و تصويرهاى اين معبودها را ايجاد كرده بودند تا پرستش كنند؛ بديهى است كه در برابر عكس سجده نمى كردند، بلكه در برابر جسم و هيكل آنها سجده مى كردند و براى سيارات هفت گانه مثال ها و هيكل هايى ساخته بودند كه آنها را مظاهر خود سيارات، و سيارات را مظاهر عقول مجرّده مدبّره مى دانستند، لذا هيكل ساختگى خورشيد و ماه و ستاره را مى پرستند نه عكس آنها را. علاوه بر اين، در روايات قبل هم آورديم كه مثال و تمثال، يا ظهور در خصوص مجسّمه دارد و يا قدر متيقن خصوص مجسّمه است.

خلاصه: دلالتِ دليل بر تحريم تصوير حيوانات بدون تجسم كامل نبود؛ بنابراين هيچ دليل معتبرى بر حرمت مجرد نقاشى كردن و ترسيم عكس و نقش حيوانات وجود ندارد. بر فرض شك هم به اصل اباحه و جواز برمى گرديم كه هم اصل اوّلى عقلى در اشياست- در برابر اصل حظر و اصل توقف- و هم اصلى عملى شرعى بعد از فحص و يأس از دليل است؛ ضمن اينكه به عمومات و اطلاقات آيات و رواياتِ بابِ طلب رزق و باب كسب و امرار معاش به هر طريق و از هر راه- مگر راه حرام- نيز مى توانيم استناد كنيم. نقاشى كردن يك هنر و فن است و نزد عقلا ارزش و ماليت دارد و شرعاً هم منعى نداريم؛ بنابراين مشمول عمومات و اطلاقات مشار إليها مى باشد.

در عين حال امام راحل در تحرير احتياط مى كند و مى فرمايد: «وإن كان الأحوط تركه» كه چون

مسبوق به فتوا، بر خلاف است قطعاً احتياط مستحبى است و صد البته

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 220

احتياط مستحبى بجاست؛ زيرا اگرچه روايات مذكور بر فرض ايجاد مجسّمه حيوانات حمل شد، ولى احتمال اطلاق و شمول در آنها منتفى نيست. عده اى از فقهاى بزرگ فتوا به تحريم مطلق تصوير حيوان داده اند، بنابراين، احتمال حرمت- ولو ضعيف- موجود است و قطع به جواز نداريم و احتياط پسنديده است.

ضمناً اگر اين كار، حرام باشد بايد جلوى صدور آن از غير مكلّف هم گرفته شود و بر مكلّف لازم است در اين صورت، كودكان را بر اين كار متمكن نسازد و امكانات و ابزار فعل حرام را در اختيار آنان قرار ندهد. ولى خوشبختانه دليلى بر حرمت نيست و قول به جواز قوى است.

اگر اين تصاوير جنبه قداست پيدا كرد و به عنوان شي ء مقدس مورد پرستش و عبوديت قرار گرفت از باب ساختن صليب و صنم و هياكل عبادت، حرمت پيدا مى كنند نه از باب تصوير محض.

يك نكته: اگر مناط واقعى و علت تامه حرمت تصوير جانداران، تشبّه به خالق و تضاد با مصوّر حقيقى باشد حكم، تابع علت مى شود و در نتيجه بدون قصد مزبور، تصوير حيوان بلامانع است، حتى اگر مجسمه آن باشد، ولى اين مناط براى ما قطعى نشد و حداكثر حكمت حكم براى ما قطعى است، نه علت آن و حكم هم دائر مدار حكمت نيست. و به موجب روايات فراوان بدون قصد مزبور هم تصوير حرام است.

همچنين اگر براى فقيهى احراز شود كه حرمت تصوير حيوان به خاطر تقديس و پرستش آن است كه در زمان صدور روايات چنين بوده است، باز

مى توان گفت بدون اين جهت بلامانع است و در زمان ها و مكان هايى كه آنها را نمى پرستند ساختشان جايز است. ولى اين جهت نيز احراز نشده است و روايات باب چنين قيدى ندارد و تصوير حيوان و تمثيل آن را مطلقاً تحريم نموده اند.

همچنين اگر براى فقيهى حرمت آن ثابت نشد و حداكثر فتوا به كراهت داد- مثل شيخ طوسى و علامه طبرسى- باز هر يك مكروه جايز است و تصوير حيوان ولو با تجسم باشد جايز است؛ ولى تعبيرات غليظ و شديد روايات كه سخن از عذاب قيامت دارد با كراهت سازگار نيست. بنابراين حكم واقعى اوّلى تصوير حيوان در اسلام، حرمت

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 221

است؛ حال مطلق تصوير آن حرام است كه فتواى شيخ اعظم و ديگران است يا خصوص ايجاد مجسمه آن حرام است كه فتواى امام راحل و ديگران است. و وقتى كه حكم اصلى شد، تنها در موارد خاصى حرمت برداشته مى شود و آن در فرض ضرر است كه در مواردى تحريم يا ايجاب ضررى با قانون نفى ضرر رفع مى شود، و نيز در فرض عسر و حرج و فرض ضرورت است كه به قدرت رفعِ ضرورت، جايز مى گردد، يا از باب مقدمه واجب مهم تر، به شرط مقدمه منحصر بودن، حرمتش برداشته مى شود، حتى شايد واجب گردد، مثل هر وجوب و حرمت اصلى و واقعى و اوّلى اسلام كه در اثر اكراه و اضطرار و عسر و حرج و مانند آن قابل رفع واقعى يا ظاهرى است، وگرنه در مواقع عادى و نبود عروض يكى از عناوين فوق و مانند آنها، حرمت ايجاد مجسمه مقطوع است.

تصوير غير حيوانات است؛ اعم از نباتات و جمادات، اجسام سفلى و اجرام علوى؛ اعم از ايجاد مجسمه آنها يا مطلق تصوير ولو مجرد نقش و كشيدن عكس آنها.

درباره حكم شرعى اينها دو نظريه وجود دارد:

1. طبق نقل علامه در مختلف عده اى مطلق تصوير حيوان و غير حيوان، مجسمه و غير مجسمه را حرام دانسته اند و عده اى خصوص ايجاد مجسمه همه موجودات را حرام دانسته اند ولو جاندار نباشند.[458] طبق اين نظر تصوير غير حيوان هم فى الجمله حرام است. دليل اين نظر اطلاق برخى روايات است.

اين استدلال ناتمام است زيرا رواياتى داريم كه صريحاً بر جواز تصوير غير جانداران دلالت دارند.

2. نظريه مشهور از جمله امام راحل، شيخ اعظم و صاحب جواهر. جواز تصوير غير حيوان است مطلقاً (حتى ساختن مجسمه آنها، مثل مجسمه درخت، گل و ...). براى اين

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 222

فتوا به دلايل متعددى مى توان استدلال كرد:

1. عمومات و مطلقات آيات و روايات فراوانى كه در مورد طلب روزى و كسب مال از هر طريق وارد شده است و بر جواز آن دلالت دارد. تنها مواردى كه حرمت آن مدلّل شده از اين عمومات خارج است و نسبت به تصوير غير حيوانات شك داريم كه در اين صورت به عمومات و اطلاقات كتاب و سنّت تمسك مى كنيم و به اين نتيجه مى رسيم كه امرار معاش از طريق ساختن اين تصاوير و فروش آنها يا اجير شدن بر عمل آنها جايز است.

2. روايات خاصه: در خصوص تصوير و تمثال غير حيوان، رواياتى در منابع شيعه و سنى وجود دارد كه بر جواز آن دلالت دارند، و آن روايات عبارت است از:

موثقه

ابوالعباس:

عن أبى عبدالله (ع) فى قول الله عزّ وجلّ:

يعملون له ما يشاء من محاريب وتماثيل.

فقال:

«والله ما هي تماثيل الرجال والنساء ولكنّها الشجر وشبهه».[459]

صحيحه زراره:

عن أبى جعفر (ع) قال:

«لا بأس بتماثيل الشجر

».[460]

صحيحه محمد بن مسلم:

قال: سألت أبا عبدالله (ع) عن تماثيل الشجر والشمس والقمر، فقال:

«لا بأس ما لم يكن شيئاً من الحيوان».[461]

ما به بركت اين روايات خاصه مطلقات حرمت تصوير را تقييد مى كنيم و بر تصوير حيوانات حمل مى كنيم و بر فرض تعارض و تساقط، نوبت به عمومات و مطلقات اوليه مى رسد كه در دليل اوّل اشاره شد. يا مى توان گفت قبل از تساقط، روايات جواز، موافق كتاب و سنّت هستند و بر روايات منع مقدم مى شوند.

3. سيره مستمره.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 223

سكوت مولى از ذكر خصوصيات، با وجودِ در مقام بيان بودن- دليل عدم اعتبار نوع خاص از تصوير است، اگر هم به فرض، دليل اجتهادى وجود نداشته باشد، از اصل اباحه و جواز استفاده مى كنيم و حكم به جواز مى كنيم.

تمثيل مخصوصاً در زمان صدور روايات و عصر معصومين (ع) مخصوص ايجاد صورت با قوّه فاعله شخص بوده است و از ايجاد صورت، با ابزار امروزى انصراف دارد. نظير كتابت كه شامل گرفتن فتوكپى دفتر ديگرى نمى شود و نمى گويند: فلانى اين مطالب را نوشته است، بلكه مى گويند: از آنها كپى و تصوير گرفته است.

بنابراين تصوير و تمثيل، حقيقتاً بر عكس بردارى با دوربين صدق نمى كند. اطلاق مسامحى و مجازى هم مهم نيست؛ آرى اگر چيزى اصل وجودش مبغوض ملى باشد ايجاد آن به هر شكل- ولو با ابزار جديد- مبغوض خواهد بود، زيرا ايجاد و وجود، حقيقتاً يكى هستند و فرقشان اعتبارى است، ولى صورت اشيا اين گونه نيست كه وجودش حرام و مبغوض باشد، بلكه به زودى بيان خواهد شد كه نگهدارى آنها جايز است و اتلافشان واجب نيست، پس ايجادشان هم با وسيله هاى امروزى حرام نيست و اصولًا نامش تصوير نيست؛ در عين حال احتياط در ترك آن است.[462]

حضرت امام در تحريم تصريح كرده است كه عكس بردارى از باب تصوير نيست. البته نبود اين ابزار در عصر صدور روايات، دليل انصراف عنوان تصوير از تصوير با دوربين نيست، ولى از منظر امام راحل فرقى ندارد، عكس بردارى، موضوعاً، چه تصوير باشد و چه نباشد، حكم آن جواز است و در اين جهت ترديد ندارد و احتياط مستحبى هم به جاست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 225

چند فرع

قبل از بيان بخش هاى بعدى مسأله دوازدهم، چند فرع مهم درباره انواع گوناگون تصوير، و تصوير انواعى از موجودات بيان مى شود:

فرع اوّل: حكم عكس بردارى و فيلم بردارى با دوربين ذكر شد؛ حال اگر دستگاه خودكارى ساخته شده باشد براى ايجاد صور

مجسمه- هر نوع مجسمه اى كه باشد، مجسمه كامل انسان يا حيوان، مجسمه هاى عروسكى، اسباب بازى كودكان، خوراكى ها و ...- و نقش انسان فقط تأمين مواد لازم براى دستگاه و روشن كردن آن باشد، آيا اين نوع از ايجاد و صنعت مجسّمه حرام است يا فقط مجسمه هايى كه با دست انسان مكلّف ساخته مى شود حرام است؟

آنچه در مورد گرفتن عكس با دوربين ذكر شد در مورد صنعت مجسمه با دستگاه نيز مطرح است و نظر دو فقيه بزرگوار، يعنى امام راحل و آيت الله خوئى (رحمه الله) اين است كه اشكالى ندارد، زيرا بر اين امر، تصوير و تمثيل اطلاق نمى شود تا مشمول روايات حرمت اين دو عنوان باشد.[463]

فرع دوم: گاهى شخص معينى تصوير و مجسمه كامل موجودى را مى سازد، چنين تصوير و تمثيلى قطعاً مشمول ادلّه تحريم تمثيل است، ولى گاهى دو يا چند نفر مشتركاً مجسمه اى را ايجاد مى كنند، مثلًا يكى اجزاى تمثال را مى سازد و ديگرى آنها را به هم ضميمه مى كند؛ آيا اين نيز حرام است يا نه؟

از سخنان امام راحل در مكاسب محرّمه به دست مى آيد كه حرام نيست. وى صريحاً مى فرمايد:

لو اشترك إثنان أو أكثر في عمل صورة فالظاهر قصور الأدلّة عن إثبات الحرمة لفعل كلّ من الفاعلين أو أكثر.[464]

منشأ بحث، عنوان «مَن صوّر صورة» يا «مَن مثّل مثالًا» يا «مَن صوّر التماثيل » و مانند

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 226

آن در روايات است كه آيا منظور از «من »، شخص خارجى معين است و بايد صدق كند كه فرد معين تمام مثال و صورت [465] را به تصوير كشيده و ايجاد كرده است يا منظور، شخصِ فاعل فعل است؟ اگر اين

باشد در فرض اشتراك شخص فاعل و مصوّر، مجموع دو يا چند نفر هستند كه همه با هم يك فاعل و يك مصوّر يا يك ممثّل محسوب مى شوند و واحدِ اعتبارى اند نه حقيقى؛ زيرا در خارج، مجموع مركب از چند نفر وجود ندارند.

نظريه امام خمينى (رحمه الله): به عقيده مرحوم امام، از تعبير «من صوّر» و «من مثّل » اوّلى تبادر مى كند و منظور، اين است كه شخص معينى تمام صورت و مثال را تصوير و تمثيل كند و در فرض اشتراك بر هيچ يك از افراد، صدق نمى كند، زيرا هر كدام بخشى از تمثال را ايجاد كرده اند، نه تمام آن را؛ بنابراين، روايات باب، اين صورت را شامل نيست و لاأقل شمول محرز نيست تا قابل استدلال باشند.

ضمناً فرقى ندارد كه از آغاز تا پايان، همه با هم شروع به ساختن صورت كنند، يا يكى ابتدا بخشى از آن را بسازد، سپس ديگرى باقيمانده آن را، يا يكى اجزاى متفرق آن را بسازد و ديگرى آنها را كنار هم بگذارد و با هم تركيب كند. حضرت امام در اين باره تنظير كرده است به «من قال شعراً» يا «من كتب سطراً» و مانند آن و فرموده است متفاهم اين است كه هر شخصى كه يك بيت شعر بسرايد يا يك سطر بنويسد نه اينكه دو يا چند نفر مشتركاً بيتى را انشاد كنند. با وجود اين، چون برخى قائل اند كه به نحو اشتراك هم اشكال دارد و احتمال القاى خصوصيت هم وجود دارد، در پايان احتياط كرده و اجتناب از تصوير و تمثيل را ولو به نحو اشتراك باشد احوط مى داند كه حتماً مقصود، احتياط مستحبى

است زيرا مسبوق به فتوى، بر خلاف آن است.[466]

البته استفاده از تعبير «من صوّر» و «من مثّل » مشكل است و همان طور كه حضرت امام فرمود، به ذهن مى آيد كه منظور، اشخاص حقيقى باشند، يعنى هر شخص صورت

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 227

كامل را ايجاد كند و فرض اشخاص اعتبارى يا مجموع فاعلين معلوم نيست؛ مخصوصاً كه عموم انحلالى است نه مجموعى. ولى شواهد ديگرى وجود دارد كه فرض شركت را نيز شامل است و در نتيجه تصوير و تمثيل صورت و مثال، حتى اگر به نحو اشتراك باشد حرام است.

الف) گرچه در نوع روايات تعبير «من صوّر» و «من مثّل » آمده ولى برخى روايات اين تعبير را ندارد. از قبيل «نهي عن تزويق البيوت»، «إنّ ربّك ينهى عن التماثيل » و .... آنچه از اين روايات به دست مى آيد حرمت و مبغوضيت اصل وجود تصاوير و تماثيل است كه ابداً فرق نگذاشته اند ميان تصوير كل صورت، به دست يك يا چند نفر، و اطلاق اين روايات فرض اشتراك را شامل است.

ب) غالباً مجسمه اشيا را چند نفر ايجاد مى كنند و حمل روايات «من مثّل » و «من صوّر» بر فرض شخص واحد حقيقى، حمل بر فرد نادر است كه هيچ دليلى ندارد و با منزلت معصوم سازگار نيست.

ج) قول به تحريم تصوير و تمثيل، از فاعل واحد و عدم تحريم تصوير از چند نفر مشتركاً لازمى دارد كه قابل التزام نيست، يعنى حمل نوع ادله ابواب محرّمات بر شخص واحد حقيقى، كه زمينه اى براى ارتكاب محرّمات از سوى افراد لا ابالى به صورت مشترك براى فرار از تحقّق حرام است.

علاوه بر اين، در سخنان خود امام

راحل هم مؤيداتى بود، از قبيل احتمال القاى خصوصيت، و احتمال قوى تحقّق مناط (تشبه به خالق و ضدّيت با اوست)، و فرض اشتراك را نيز شامل مى شود، و در نتيجه يا بايد فتوى به تحريم دهيم و يا حداقل طرفدار احتياط واجب باشيم.

فرع سوم: تصوير مُعظم اجزا كفايت مى كند يا تصوير كل لازم است؟!

مقدمه: در باب معاملات اين بحث مطرح است كه آيا الفاظ معاملات از قبيل بيع و نكاح و ... براى اسباب (ايجاب و قبول با شروطى كه دارند) وضع شده اند تا داراى معناى مركبى باشند كه از يك سلسله اجزاى تدريجى تشكيل شده است يا براى مسببات و نتايج وضع شده اند كه يك سلسله امور بسيط مى باشند؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 228

در باب طهارت ثلاث هم اين بحث مطرح است كه آيا وضو و غسل و تيمم اسم اند براى غسلات و مسحات كه مجموعه هاى مركب اند و داراى اجزاى تدريجى مى باشند يا اسم براى مسببات آنها (طهارت باطنيه) هستند؟ نظر مشهور اين است كه اينها براى خود اسباب وضع شده اند و بر خود افعال تدريجى اطلاق مى شوند. با توجه به اين مقدمه مى گوييم:

در روايات مسأله روى عنوان صورت و مثال و تمثال تكيه شده است و بحثى وجود دارد مبنى بر اينكه آيا اينها داراى معناى تركيبى هستند يعنى براى مجموعه اجزاى تصوير و تمثال كه افعال تدريجى مى باشند وضع شده اند يا داراى معناى بسيط هستند و بر هيئت اجتماعيه اى كه از اين افعال تدريجى حاصل مى شود وضع شده اند؟

تفاوت دو احتمال يا ثمره عملى آن در اين است كه بنابر مجموع مركب بودن، شخص از آغاز ساختن مجسمه يا كشيدن نقاشى، وارد

حرام شده است و از همان لحظه مستحق مجازات و عقوبت است، اگر كار را به اتمام برساند. ولى بنابر بسيط بودن و بر هيئت اجتماعيه اطلاق شدن، تمام اين كارها از آغاز تا انجام مقدمات، حرام مى باشند و بستگى دارد كه مقدمه حرام حرام باشد يا نباشد كه به نظر تحقيق، همان طور كه مقدمه واجب وجوب شرعى ندارد، مقدمه حرام نيز حرمت شرعى ندارد و بر فرض كه حرام باشد قدر مسلّم جزء اخير علت تامّه، حرام است كه به دنبال آن مسبب و حرام (هيئت اجتماعيه) محقق مى شود.

به هر صورت، تحقيق احتمال اوّل است و متفاهم عرفى از صورت و تمثال مجموعه اجزاى آن است همان طور كه مفهوم خود صاحب صورت- مثلًا زيد- همان وجود خارجى مركب است، و اصولًا عرف از كلمه عكس، هيئت اجتماعى و مانند آن نمى فهمد و بايد توجه داشت كه در فهم معانى كلمات، فهم عرف مهم است. در مقام بيان هم مى گوييم: اين مجسمه يا نقاشى، فلانى است، اين سر اوست، اين چشم اوست، اين دست اوست و ....

حال كه اسم براى مجموعِ مركب از افعال تدريجى است آيا هر فعلى حرمت نفسى و استقلالى دارد يعنى ساختن يا كشيدن سر جداگانه حرام است، دست جداگانه حرام

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 229

است و ...؟ يا هر عضوى حرمت ضمنى و تبعى دارد و مجموع مركب يك حرام مى باشند؟ در اين بحث هم حق همين است و اصولًا كسى قائل به حرمت نفسى يك يك اجزا نشده است.

حال كه صورت و مثال اسم مجموع مركب اند و مجموع، يك حرام بيش نيست، آيا اسم اند براى خصوص صحيح (صورتى كه

جامع جميع اجزا باشد) يا با نبود بعضى از اعضا هم صدق حقيقى دارند؟

مرحوم شيخ در مكاسب فرموده است: ملاك عرف است و از نظر عرفى اگر ملاك، معظم اجزا باشد صورت حقيقتاً صدق مى كند و نبودن يكى از اجزا مثل چشم، گوش، حتى يك دست مخلّ نيست.

و بنابر هر يك از مبانى مذكور (هيئت اجتماعيه باشد، مجموع مركب باشد، كل اجزا باشد يا معظم آنها) اگر شخص به قصد ساختن صورت و مثال حيوانى شروع به ساختن كرد و تا آخر هم انجام داد، در اين فرض بنابر همه مبانى ارتكاب حرام صدق مى كند و مستحق عقوبت است. و اگر ابتدا به قصد ساختن نصف آن- مثلًا- اقدام كرد و پس از آن بدا حاصل شد و بقيه صورت و تمثال را كامل كرد باز بر همه مبانى مرتكب حرام شده است و مؤاخذه دارد؛ زيرا مهم، صدق عرفى است و هر كس ببيند مى گويد فلانى اين مجسمه يا نقاشى را ايجاد كرده است و از قصد باطنى او تحقيق نمى كنند كه از اوّل به نيت كل وارد شده يا در حين عمل، بدا حاصل شده و مجسمه يا عكس را كامل كرده است.

اگر از آغاز به قصد كل وارد شد ولى در حين عمل، بدا حاصل شد و از تكميل آن منصرف شد بر مسلك هيئت اجتماعيه، مرتكب حرام نشده است و مؤاخذه ندارد، زيرا تنها برخى از مقدمات حرام را انجام داده است و مقدمه حرام يا حرام نيست و يا بر فرض حرمت عقوبت ندارد. ولى بر مسلك مجموع مركب بودن كه به مجرد اشتغال وارد حرام شده ولى تكميل نكرده

باشد محل بحث است كه آيا با همين مقدار كه انجام داده است حرام و معصيت مولى را مرتكب شده است و عقاب بر معصيت است يا حداكثر تجرّى بر حرام كرده است و حكم فرد متجرّى را دارد؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 230

شيخ اعظم در مكاسب دو وجه ذكر كرده است ولى با امر به تأملى كه آورده قول به تجرّى را تقويت كرده است.[467] نظر امام راحل نيز همين است [468] و همين صحيح است زيرا از اين جهت، فرقى ميان واجب و حرام مركب نيست و تا عمل را كامل نكند ارتكاب واجب يا حرام صدق نمى كند و با شروع عمل مركب، اگرچه عنوان ورود در واجب يا حرام اطلاق مى شود، ولى ظاهرى است و به خيال انجام عمل تا آخر است.

اگر فردى نصف صورت را ايجاد كرد و منصرف شد و فرد ديگرى نصف ديگر را ايجاد نمود و كار نيمه تمام او را به اتمام رساند كدام يك مرتكب حرام و مستحق عقوبت است؟ جواب بر مسلك هيئت اجتماعيه دومى است، زيرا كسى كه آخرين جزء صورت را ايجاد مى كند دومى است. ولى بر مسلك مجموع مركب، هيچ كدام مرتكب حرام نيستند، زيرا هر كدام نصف صورت را ايجاد كرده اند نه كل آن و در واقع خود صورت را و در روايات، عنوان «من صوّر صورة»، «من مثّل مثالًا» و مانند آن ذكر شده است و ترديدى نيست كه ايجاد بعض غير از ايجاد كل است، زيرا خود جزء (نصف ثلث و ...) غير از كل است، پس هيچ كدام حرامى مرتكب نشده اند. آرى اگر قصد تحقّق حرام داشته اند متجرّى هستند و از

آن باب معاقب اند.

نتيجه: تصوير حيوان به هر نحوى كه باشد (ايستاده، نشسته، خوابيده و ...). البته مادامى كه عرف آن را صورت كامل حيوان بداند و صدق عرفى دارد مشمول روايات است و اطلاق روايات باب همه را شامل مى شود و مخصوص صورت و مثال ايستاده و مرئى الاعضاء نيست.

فرع چهارم: تصوير حيوان خيالى- مثل تصوير سيمرغ، اسب بالدار، انسان داراى چند سر و دست و پا و ...- چه حكمى دارد؟

پاسخ اين است كه فرقى ندارد، مخصوصاً اگر ساختن مجسمه آن باشد كه مشمول روايات تكليف و امر به نفخ روح مى گردد و حتماً حرام است و اطلاق روايات اين را

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 231

هم شامل است و اختصاص به حيوان واقعى ندارد. ادعاى انصراف هم در اين زمينه ناتمام است، زيرا انصراف بدوى ارزش ندارد.

فرع پنجم: تصوير فرشته و جن؛ بنابر اين كه تصوير همه موجودات و مصنوعات الهى حرام باشد تصوير فرشته و جن نيز حرام است. ولى بنابر تحقيق كه حرمت مخصوص تصوير حيوانات است، اين بحث مطرح است كه آيا تصوير جن و ملك نيز حرام و ملحق به حيوان است يا حرمت ندارد؟

در اين باره دو قول مطرح است:

1. عدّه اى قائل به حرمت هستند، از جمله مرحوم صاحب جواهر، مرحوم سيد و مرحوم آيت الله خوئى.

2. عدّه اى هم از جمله امام راحل در مكاسب محرّمه فتوى به جواز داده اند.[469]

خلاصه سخنان حضرت امام:

امام راحل در مكاسب محرّمه مى فرمايد: بعضى از روايات باب تصوير حيوان، مربوط به ساختن هياكل عبادت (صليب و صنم) اند كه از بحث خارج اند، بعضى ديگر اطلاق ندارند تا به حكم اطلاق، جن و ملك را

شامل شوند؛ برخى هم كه اطلاق دارند سندشان ضعيف است، و مطلب قابل بحث در باب، روايات نفخ روح است.

اين روايات هم به سبب اشتمال بر كلمه تصوير و نفخ، مربوط انسان و ساير حيوانات است و جن و فرشته و شيطان را شامل نمى شوند.

توضيح: موجودات عالم امكان از نظر ايجاد و خلق دوگونه هستند: دسته اى تدريجاً آفريده مى شوند، يعنى نخست جسم و صورت آنها كامل مى گردد سپس روح در آنها دميده مى شود و به تعبير قرآن كريم: نخست تسويد (مستوى الخلقه شدن) صورت مى گيرد، سپس نفخ روح. نباتات و حيوانات و انسان ها از اين قسم هستند.

دسته ديگر، موجودات عالم ابداع و امر هستند كه به طور دفعى، و از اوّل به طور كامل ايجاد مى شوند و نياز به طى مراحل تكامل تدريجى ندارند، فرشته و شيطان و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 232

جن از اين قسم اند. واژه تصوير و نفخ روح با قسم اوّل تناسب دارد و قسم ثانى را شامل نيست، پس اينها از مساق روايات خارج اند و حرمت تصوير شامل اينها نيست.

افزون بر اين، به احتمال قوى، و بلكه ظاهر روايات اين است كه فلسفه تحريم تشبه به خالق در مصوّر بودن است كه در تصوير واقعى موجودات امكان پذير است؛ در حالى كه تصوير فرشته و جن، تصوير خيالى است نه واقعى. مصوّر هرگز صورت فرشته و جن را نديده است تا تصوير، واقعى باشد. بنابراين، اين كار، تشبه به خالق نيست تا حرام باشد. حضرت امام در پايان مى فرمايد:

فالأقوى عدم الحرمة وإن كان الاحتياط لا ينبغي أن يترك لاحتمال إطلاق بعض الأخبار، أو فهم المناط منها، أو إلغاء الخصوصية، أو كون المراد

من الحيوان مطلق ذي الروح ولو لمناسبات أو غير ذلك.[470]

البته روايات، منحصر در اخبار نفخ روح نيست و روايت صحيحه ابن مسلم اطلاق دارد؛ روايات نفخ روح هم كنايه از اعطاى روح است و لزوماً به اين معنا نيست كه خلقت يك- مثلًا- موجود تدريجاً باشد، ضمن اينكه ساختن مجسمه جن، تدريجى صورت گرفته و تكليف نفخ روح بجاست. مسأله تشبه به خالق هم حكمت حكم است و حكم تابع آن نيست، بلكه تابع اطلاقات است.

در نتيجه ساختن مجسمه فرشته و جن حرام است. مثل ساختن مجسمه انسان و حيوانات.

فرع ششم: تصوير حقايق معنوى و مجرّد از مادّه، مثل تصوير عقول مجرّده و تصوير خيالى از ذات اقدس الهى، تصوير ربّ النوع ها و تصوير براى تقوى، عدالت، آزادى و مانند آن- مثل مجسّمه آزادى- آيا حرام است يا حلال؟

از طرفى ممكن است به اطلاق روايات تمسك شود و حكم به حرمت شود، از طرف ديگر به احتمال قوى، عنوان تصوير صورت و تمثيل مثال، از اين موارد منصرف باشد؛ مخصوصاً صورت كه به معناى شكل و هيئت است. مجردات عقليه داراى شكل

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 233

و هيئت نيستند، پس تصويرشان بايد جايز باشد. و يا از باب اينكه تصاوير مزبور نوعاً تخيلى هستند از باب تصوير موجود زنده خيالى حرام باشد؛ به هر حال در اينها نيز احتياط واجب در ترك تصوير مجسمه اى است.

فرع هفتم: اگر كودك- كه غير مكلّف است- مجسمه حيوانى را ايجاد كند و نقش و تصوير حيوانى را خلق و رسم كند آيا بر مكلّفان واجب است كه ممانعت كنند و جلوى اين عمل را بگيرند يا خير؟

محرّمات دوگونه

هستند: برخى از آنها به قدرى اهميت دارند كه نفس وجود و تحقّق آنها در خارج مبغوض شارع است و شارع به هيچ وجه راضى به تحقّق آنها نيست، از هر كسى كه باشد، يا هر محرّمى كه باشد. حتى اگر از بهيمه صادر شود، مثل قتل نفس. در اين قسم ممانعت لازم است. ولى برخى از محرّمات به اين درجه نمى رسند و صدور آنها فقط از مكلّف عاقل بالغ ملتفت قاصد مختار حرام است نه اصل تحقّق آنها؛ در اين قسم ممانعت لازم نيست.

مسأله تصوير حيوانات نيز از اين قسم است، زيرا اوّلًا اصل اهميت آن- كه به پاى قتل نفس و مانند آن برسد- محرز نيست. بر فرض شك، اصل برائت جارى مى شود و در نتيجه ممانعت بر مكلّف واجب نخواهد بود؛ ثانياً از دلايل جواز نگهدارى تصاوير و تماثيل و نگاه به آنها و حتى خريد و فروش آنها- كه در ادامه مباحث خواهد آمد- استفاده مى كنيم كه اصل وجود اينها مبغوض نيست تا بر مكلّف واجب باشد جلوى كودكان را نيز بگيرد.

اسقاط شده است.

حال كه معامله بر تصوير حرام است پس اخذ اجرت در مقابل آن نيز حرام است زيرا از مصاديق اكل مال به سبب باطل و حرام و غير مشروع است. مشمول روايت تحف العقول و نبوى (ص) «إنّ الله إذا حرّم شيئاً حرّم ثمنه» نيز هست.

است و دلالت دارند بر اينكه در حال نماز بهتر است اين تصاوير رو به روى انسان و در جهت قبله نباشند و اصل مشروعيت وجود آنها را مسلّم و مفروغ عنه گرفته اند.

برخى ديگر از روايات، اطلاق دارند و شامل مجسمه هم مى شوند، يا اينكه هم مجرد نقش و هم مجسمه را مورد نظر قرار داده اند و دلالت دارند كه نمازگزار در حال نماز اگر سر تمثال را بشكند يا به گونه اى آن را بپوشاند نماز اشكالى ندارد، يا مورد برخى، بازى كردن با صورت و تمثال است كه باز قرينه بر مجسمه بودن آن است، نه عكس.

اين روايات به وضوح بر جواز نگهدارى تصوير و داشتن آن دلالت دارند، حتى اگر به صورت مجسمه باشد.

يكى از اين روايات مطلق، روايت على بن جعفر است كه مى گويد:

وسألته عن رجل كان في بيته تماثيل أو في ستر ولم يعلم بها وهو يصلّي في ذلك البيت ثم علم. ما عليه؟ فقال:

«ليس عليه فيما لا يعلم شي ء؛ فإذا علم فلينزع الستر وليكسر رؤوس التماثيل».[474]

در اين حديث تمثال را از تصوير در پرده تفكيك كرده و قسيم آن قرار داده و خود قرينه بر مجسمه است و امر به كسر رأس هم شاهد ديگر است.

در نوع روايات مزبور، راوى اصل وجود تمثال را در منزل مسلّم و مفروغ عنه گرفته و تنها از حال نماز پرسيده است كه آيا در اين بيت نماز ايرادى دارد؟ امام (ع) نيز با سكوتش تقرير كرده كه اصل وجودش بلامانع است و تكليف نماز در آن خانه را بيان

فرموده است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 236

بر فرض هم اگر اين روايات از نظر سند يا

دلالت اشكال داشته باشند يا با روايات ديگر تعارض و تساقط كنند، در حرمت نگهدارى تصوير شك مى كنيم، امّا اصل برائت، حكم به جواز و اباحه ظاهرى مى كند؛ اگرچه احتياط مستحبى در اجتناب است.

حال كه اقتنا و نگهدارى تصاوير و تماثيل جايز است، انتفاع به آنها و استعمال آنها در جهت تزيين و تعليم و مانند آن نيز جايز و حلال است؛ در نتيجه شرعاً ماليت دارند؛ پس خريد و فروش آنها نيز جايز است و مشمول عمومات صحت عقد و بيع و تجارت هستند.

بقاى تصوير غير از حدوث آن است و اگر حدوث عين احداث و ايجاد و حرام باشد دليل نمى شود تا بقا هم حرام باشد.

و اگر منظور، ملازمه و تلازم است، و لازمه حرمتِ وجود حدوثى يا ايجاد، حرمتِ

بقاى موجود و حادث است، پاسخ اين است كه ميان حرمت بقا با حرمت حدوث، نه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 237

ملازمه عقلى است، نه ملازمه شرعى و نه ملازمه عرفى و عادى، نتيجه اينكه حرمت ايجاد دليل، حرمت بقا نيست.

2. روايات متعددى مورد استدلال اين قول قرار گرفته است كه با بررسى آنها روشن مى شود كه روايات هم دليل حرمت اقتنا نيست. براى نمونه به چند حديث اشاره مى شود:

الف) صحيحه محمد بن مسلم:

قال: سألت أبا عبدالله (ع) عن تماثيل الشجر والشمس والقمر؟ فقال (ع):

«لا بأس ما لم يكن شيئاً من الحيوان».[476]

شيوه استدلال به دو تقريب: معمولًا پرسيدن درباره امورى است كه مورد ابتلاى سائل و امثال اوست و در مورد بحث ما آنچه محل ابتلاى عموم است نگهدارى و ساير دخل و تصرف ها در تصوير است، نه ساختن و كشيدن آنها؛ زيرا عمل تصوير، تخصّصى است و فقط از نقاش و مجسمه ساز برمى آيد، نه از هر كسى. بعيد است محمد بن مسلم هم از كارى بپرسد كه محل ابتلاى او و امثال او نيست. به همين دليل سؤال، بر پرسش از نگهدارى و مانند آن حمل مى شود و دلالت حديث بر حرمت آن در خصوص تصاوير حيوانات روشن است، زيرا مفهوم كلام اين است كه: «فيه بأس» و بأس ظهور در تحريم دارد.

پاسخ اين تقريب: اگر سائل يك فرد عادى بود جاى اين حمل بود كه از

امام حكم محل ابتلاى خود را مى پرسد، ولى سائل محمد بن مسلم است و امثال او شأن و منزلتشان اين بود كه به محضر امام صادق (ع) مى رسيدند و از فروع و فروض مختلف مسائل مى پرسند تا احكام همه افراد و اصناف را امام بيان كند و آنان به آيندگان منتقل كنند؛ لذا از چنين سائلى بعيد نيست كه از حكم فعل نقاش و مصوّر بپرسد هر چند خودش از اين صنف نباشد.

مورد سؤال و مذكور در حديث، عمل و فعل تصوير نيست تا ايجاد صورت حرام

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 238

باشد و ربطى به نگهدارى آن نداشته باشد، بلكه عنوان «تماثيل» مورد سؤال است- مثل سؤالى از مشروبات و مأكولات- و متفاهم عرفى از آن، تمثال هاى موجود در خارج است و بديهى است كه بايد فعلى از افعال اختيارى مقدّر باشد؛ زيرا تعلّق حكم به عين خارجى به لحاظ فعل اختيارى ماست، و فعل، مناسب اصل عمل و ايجاد تصوير نيست زيرا ايجاد تصوير، موجود معقول است- يعنى تحصيل حاصل است- تا از حكم آن بپرسد، به ناچار بايد فعلى از افعال مناسب تماثيل پس از ايجاد مقدّر باشد و آن فعل اقتنا و نگهدارى، يا تزيين و انتفاع به آن، و يا خريد و فروش آن، و يا ساير تصرف هاست كه همه مبتنى بر اصل نگهدارى است، و از باب اثر بارز خصوص اقتنا مراد است، يا از باب يكى از افعال مناسب مراد است. در هر حال صحيح بر حرمت اقتنا و بيع و شراء تصوير و مانند آن دلالت دارد.

پاسخ: اوّلًا تمثال، اسم جنس است و بر طبيعت دلالت دارد

و سؤال از طبيعت و حقيقت تمثال ممكن است به لحاظ ايجاد آن باشد و ممكن است به لحاظ فعلى از افعال مناسب پس از ايجاد باشد و «إذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال بالصحيحه لخصوص تحريم الاقتناء وغيره»؛ ثانياً بر فرض كه اجمال و احتمال نباشد بلكه همه افعال مناسبه مقدّر باشد، حداكثر اين است كه روايت با تعبير «فيه بأس » ظهور در حرمت دارد ولى رواياتى را كه براى قول به جواز قبلًا آورديم دلالت و ظهورشان در جواز قوى تر و اظهر است و قانون اصولى اين است كه اظهر يا نصّ يا شبه نصّ مقدم است و ظاهر بايد توجيه شود و بر كراهت حمل گردد حاصل جمع روايات هم همين كراهت است.

ب) بخشى از روايت تحف العقول :

«إنّما حرّم الله الصناعة التي حرام هي كلّها الّتي يجي ء منها الفساد محضاً نظير البرابط والمزامير ... وما يكون منه وفيه الفساد محضاً ولا يكون فيه ولا منه شي ءٌ من وجوه الصلاح فحرام تعليمه وتعلّمه والعمل به وأخذ الاجر عليه وجميع

التقلّب فيه من جميع وجوه الحركات كلّها».[477]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 239

شيوة استدلال: از طرفى فرض اين است كه صناعت و عمل تصوير و تمثيل حرام است. اين مطلب از روايات فراوان، از جمله روايات «من صوّر صورة» و «من مثّل مثالًا» به دست آمد.

از طرف ديگر بخش مزبور با كلمه «إنّما» كه ادات حصر است بيانگر اين است كه: منحصراً صناعتى حرام است كه جز فساد مورد استفاده ديگرى نداشته باشد. از اينجا كشف مى كنيم كه بر صناعت تصوير، جز فساد مترتّب نيست وگرنه حرام نمى شد، و از طرف سوم در ذيل و ادامه

اين بخش مى فرمايد: هر صناعتى هم كه جز فساد بر آن مترتّب نباشد و داراى جهتى از جهات صلاح نباشد تعليم و تعلم اش حرام است، عمل به آن و اخذ اجرت بر آن حرام است و هر نوع تقلّبى در آن (همه انواع حركات) حرام است، بنابراين نگهدارى، انتفاع از آن، نگاه به آن و خريد و فروش آن نيز حرام است.

پاسخ: اوّلًا در بخش مورد نظر و ديگر عبارت هاى روايت، به تصريح صناعتى را حرام دانسته است كه جز فساد بر آن مترتّب نشود و به هيچ وجه از وجوه داراى جهت صلاح نباشد، وگرنه صناعاتى كه داراى جهت صلاح و جهت فساد باشند، به جهت صلاح، تقلبات و تصرفات و غيره در آنها بلامانع است. صناعت تصوير و مجسمه سازى هم از اين قسم است، يعنى هم جهت فساد دارند (تعظيم و تقديس و پرستش) و هم جهت صلاح دارد (تزيين، تعليم به دانشجويان رشته طب، هنر نمايى و قدرت خلاقيت يك هنرمند و ...) است. بنابراين به حكم خود روايت تحف العقول بايد جايز باشد حتى صناعت و عمل آن، تا چه رسد به نگهدارى آن. خود مستدل به اين جهت ملتزم نيست زيرا روايات تحريم تصوير، اطلاق دارد.

ثانياً روايت تحف العقول از نظر سند ارسال دارد و از جهت متن اضطراب دارد و قابل استدلال نيست.

ج) مفهوم صحيحه زراره [478] و روايت المثنى از امام صادق (ع)[479] و روايت حلبى از

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 240

حضرت صادق (ع)[480] كه در همه اين روايات، روى عنوان تماثيل و صور در بيوت و خانه ها تكيه شده و به احتمال قوى مربوط به حال نماز

است. معمولًا انسان در منزل نماز مى خواند و وجود تماثيل در منزل و در حال نماز جايز نيست، يا به تعبير روايت المثنى چنين نمازى كراهت دارد. خلاصه اينكه ربطى به حالات ديگر ندارد و دليل بر حرمت نگهدارى صور و تماثيل به قول مطلق نيستند. بنابراين ضرورتى ندارد كه اين گونه روايات جدا جدا مورد بحث و بررسى قرار گيرد.

سخن پايانى: حال كه ميان حرمت عمل تصوير با حرمت نگهدارى آن ملازمه يا عينيت نيست هر دليلى بر حرمت اقتنا نيست، از طرفى هم عرف و عقلا براى تماثيل ماليت قائل اند و جهت تزيين و تعليم و مانند آن مورد استفاده قرار مى دهند، پس مقتضى براى جواز معامله بر تماثيلِ مورد نظر و خريد و فروش آنها، اجاره دادن آنها، مصالحه بر آنها و ... موجود است، مانع عقلى يا عرفى يا شرعى هم نداريم؛ بنابراين، عموماتِ عقود و بيوع و تجارات و اجارات، اينها را شامل مى شود و خريد و فروش آنها بلامانع است.

هر حال بهتر است تماثيل مجسّمه در منزل و محل نماز نباشد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 241

غنا يكى از كارهايى است كه با وجود ماليت داشتن و قابل معاوضه و تجارت بودن، حرمت ذاتى دارد. «غِنا» به كسر غين و الف ممدوده بر وزن «كِسا» به معناى خوانندگى و آواز خواندن است خواه همراه با نوازندگى به وسيله يكى از آلات لهو و لعب باشد، خواه بدون آن. البته آوازى مورد بحث ماست كه متناسب با مجالس عيش و نوش و خوش گذرانى و جشن و پايكوبى باشد، وگرنه مداح و قارى و ذاكر و مرثيه سرا نيز خواننده هستند. درباره غنا سه بحث مطرح است:

بحث حكمي : بيان حكم فقهى غنا (حرمت و كراهت و اباحه).

بحث موضوعي : تعريف غنا (بيان حقيقت آن كه از چه مقوله اى است).

مستثنيات باب غنا: مواردى كه غنا هست ولى بنابر بعضى از اقوال يا بنابر مشهور، حرام نيست.

دو روايت پر واضح است و نيازى به بيان ندارد.

اشكال بر دليل 2: در آيه روى «قول زور» تكيه شده است. زور در لغت به معناى ميل و انحراف از حق است. كذب قول زور است، چون از جهت خودش (صدق) منحرف است، ظلم قول زور است چون از حق و عدل منحرف است و .... خلاصه اينكه قول زور به كلام باطل اطلاق مى شود و متفاهم عرفى كلام باطل به اعتبار مدلول آن است مثل كذب، شهادت ناحق، افترا، تهمت، و .... پس قول زور يعنى كلام باطل. پس، از مقوله كلام است كه بر خود آن اطلاق مى شود و غنا- چنانكه تعريف آن خواهد آمد- از مقوله كيفيات مسموعه است و در واقع كيفيتى است در صوت كه موجب طرب و رقص و پاى كوبى و متناسب با مجالس لهو و لعب است، يا صوتى است كه مكيف به كيفيت خاص باشد و در يك كلام، آواز مخصوصى است كه داراى لحن و آهنگ ويژه اى است كه مناسب مجالس جشن و طرب است.

در نتيجه قول زور و غنا از دو مقوله هستند و ميان آنها مباينت است [488].

با توجه به اين مطالب چگونه ممكن است از قول زور، غنا اراده شود؟ آيا اين تفسير به مباين نيست؟

جواب اشكال: اوّلًا بر اساس قواعد ادبيات عرب و اصول فقه پاسخ مى دهيم: پنج احتمال در آيه وجود دارد:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 245

1. شايد مقصود، خصوص كلام باطل به لحاظ مدلول آن باشد كه تمام نظر آيه به اين جهت است و كارى با صفت كلام و كيفيت تلفظ آن و آهنگ خاص ندارد، اين احتمال- با

توجه به ظاهر و متفاهم عرفى از آيه- كاملًا، متين است ولى شيوه فقهى اهل بيت (ع) اينگونه است كه ظواهر آيات را در كنار روايات ببينند. مفسران واقعى قرآن، قول زور را به جنس غنا تفسير كرده اند كه از مقوله كيفيت خاصه است و مخصوص كلام باطل به لحاظ مدلول نيست و ظهور غنا در معناى عرفى خودش قوى تر از ظهور قول زور در كلام باطل به لحاظ مدلولى است. وجه قوّت اين است كه روايات، قرينه و بيان و تفسير است و ظهور مفسِّر قوى تر از ظهور مفسَّر است و مقدم مى باشد.

2. شايد مقصود، خصوص غنا باشد و قول زور كنايه از آن باشد؛ اين نيز ناتمام است زيرا در روايات، حصرى وجود ندارد و غنا را به عنوان يكى از مصاديق قول زور آورده باشد. در روايات ديگرى هم قول زور به كذب و بهتان و افترا و مانند آن تفسير شده است كه نشانه عدم اختصاص به يكى از اين موارد است.

3. اصولًا قول بودن و از مقوله كلام بودن، موضوعيت ندارد و تمام مناط، زور و باطل بودن است و تعليق حكم بر وصف، مشعر به علّيت وصف است و باطل اعم از باطل به لحاظ مدلول و باطل به لحاظ صفت و كيفيت خاص و صوت و آهنگ مخصوص است.

اين احتمال اگرچه نتيجه اش حرمت غنا به طور مستقل است ولى مجرد اشعار به علّيت، كافى نيست و ظهور لازم است كه در اينجا وجود ندارد و قول بودن هم دخالت ندارد و اشكال برمى گردد به مطلب كه چگونه قول زور به غنا تفسير شده است؟!

4. شايد هر دو با

هم به نحو مجموعى مورد نظر باشد، يعنى به بركت روايات مفسّره، منظور از قول زور عبارت باشد از قولى كه هم مدلول آن زور و باطل و خلاف شرع يا خلاف عقل است و هم مشتمل بر صوت خاص و آهنگ مخصوص است. و در واقع غنا مخصوص كلام باطلى است كه با آهنگ خاص خوانده شود و كلام حق را شامل نيست. اگرچه شيخ اعظم اين احتمال را اختيار كرده و بر آن پاى فشرده است

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 246

ولى با ظاهر لفظ غنا كه اسم جنس است نمى سازد و بر جنس غنا و كيفيت خاصه دلالت دارد و مخصوص كلام باطل نيست بلكه اطلاق دارد.

5. بهترين احتمال اين است كه قول زور به معناى كلام باطل باشد و قيد نكنيم كه باطل و زور بودن به لحاظ مدلول آن باشد يا به لحاظ صفت آن (صوت و لحن خاص) كه روى كلام پياده مى شود. وقتى اعم شد هم بر كلام باطل به لحاظ مدلول اطلاق مى شود، هم بر كلام باطل به لحاظ صفت خاصه كه از اين جهت باطل و حرام و خلاف شرع است ولو مدلولش حق باشد، و هم بر هر دوى آنها اطلاق مى شود.

البته بعضى از مصاديق اين معناى عام و جامع، خيلى واضح است و عرف هم مى فهمد مثل كلام باطل از نظر مدلول، ولى بعضى از مصاديق آن را عرف نمى فهمد و با بيان شارع و روايات معصومين (ع) قابل فهم مى شود. آنچه متناسب با كلمه «الغناء» است، همين احتمال است، زيرا جنس غنا يا غنا بما هو غنا مراد است؛ خواه در ضمن كلام حق

باشد يا در ضمن كلام باطل؛ خواه در ضمن كلام داراى معنا باشد يا در ضمن لفظ مهمل، خواه در ضمن كلام باشد يا كلمه، يا حرف واحدى كه با تكرارش آهنگ خاص درست مى شود. اينها بر اساس احتمالات بود.

ثانياً بر فرض كه نتوانيم وجه تفسير معصوم را بفهميم، امّا تعبداً آن را مى پذيريم و مى گوييم يكى از مصاديق آيه، غناست و براى فقيه همين مهم است كه به صراحت از روايات استفاده مى شود.

شايد ندانيم وجه تفسير امام (ع) چيست و به خود اهل بيت (ع) واگذاريم. چرا كه به آنچه در بيت وحى و رسالت و كتاب الهى است داناترند.

خلاصه غنا مشمول آيه هست و صغراى استدلال تمام است.

توضيح كبرا: حرمت قول زور به نحو مطلق از امر «اجتنبوا» فهميده مى شود كه ظهور در وجوب اجتناب دارد و اگر قول زور يا غنا حرام نبود اجتنابش واجب نمى شد. بنابراين آيه قول زور به كمك تفسير روايات، بر حرمت شرعى غنا دلالت دارد. ديگر اينكه غنا بما هو غنا حرام است، نه غنا در كلام لهوى و باطل كه استنباط شيخ اعظم بود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 247

يك نكته: همان طور كه مرحوم امام در كتاب مكاسب محرمة خود فرموده است، دلالت آيه بر تحريم غنا محل تأمل و اشكال است.[489]

وجه اشكال اين است كه آيه و آيات قبل و بعد در مقام بيان اوصاف عباد الرحمان است و از ميان فضيلت هاى اخلاقى و صفات پسنديده، امورى را بيان كرده است و در واقع اوصاف كمال است نه وصف صحت و اصل ايمان، چرا كه نبود اين فضائل موجب نبود ايمان است. بنابراين حرمت تكليفى شركت

در مجالس باطل و مجلس غنا از اين آيه استفاده نمى شود، ولى مهم نيست زيرا آيه قول زور و آيه لهو الحديث به وضوح بر حرمت غنا دلالت دارد و همان كفايت مى كند.

نصر بن قابوس [501] و ....

حرمت فعل و عمل غنا و آواز خواندن كاملًا بيان شد. از روايات استفاده مى شود كه جنس و طبيعت و ذات غنا و آواز مُطرب مهيج و متناسب با مجالس لهو و لعب حرام است نه، اين كه حرمت آن عرضى و به خاطر بعضى از عوامل بيرون از ذات باشد و ذاتاً حلال و مباح باشد.

خود غنا دلالت دارد و جمله دوم بر حرمت اكتساب به آن. لعن هم كاشف از حرمت است. همچنين صحيحه ابراهيم بن ابى البلاد از امام هفتم (ع) كه در آخر حديث مى فرمايد:

«إنّ ثمن الكلب و المغنّية سحت»؛[507]

و روايت حسن بن على وشّاء از امام هشتم (ع) كه در مورد جاريه مغنيه مى گويد: «وما ثمنها إلا ثمن كلب، وثمن الكلب سحت، والسحت في النار».[508]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 250

ضمناً اين حرمت اختصاص به جاريه و كنيز آوازخوان ندارد، بلكه مرد و زن آزاد هم اگر آوازخوان باشند و از اين طريق امرار معاش كنند حرام است. آيه نهى از اكل مال از طريق باطل و نامشروع هم اين مورد را در بر مى گيرد.

2. حرمت وضعى (بطلان تجارت و تكسب از طريق غنا): پس از اثبات حرمت تكليفى، بطلان هم روشن است زيرا غنا شرعاً ماليت ندارد و چيزى را كه شارع ماليت آن را اسقاط كرده باشد معامله اش باطل است، چون شرط قطعى صحت معامله ماليت عوضين است. افزون بر اين، حكم به صحت اجاره، با حكم به حرمت غنا قابل جمع نيست و نقض غرض است. چون بايد از طرفى غنا را حرام كند و ايجاد آن مبغوض مطلقاً باشد و از طرف ديگر اگر مورد معامله واقع شد صحيح باشد و لزوم وفا داشته باشد و بايد اجير، غنا و آواز بخواند و به عقدش وفا كند و اين لزوم و بايد را هم شارع گفته است. اين نقض غرض است.

كلى گويى است؛ ضمن اينكه تعابير از جهات زيادى به هم نزديك اند و معمولًا نزاع لفظى در ميان است نه معنوى.

ابتدا فهرستى از تعريف هاى غنا را كه در كتاب مكاسب محرمة امام راحل وجود دارد بيان مى كنيم:[509]

غنا عبارت است از سماع (نظر جوهرى در صحاح )؛

غنا عبارت است از صوت (نظر فيومى در مصباح )؛

غنا عبارت است از صوت مُطرب (المنجد و لسان العرب )؛

غنا صوتى است كه مشتمل بر ترجيع و غلطاندن صدا در گلو باشد؛

غنا صوتى است كه مشتمل بر ترجيع و اطراب باشد (نظر طريحى در مجمع البيان )؛

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 251

غنا عبارت است از ترجيع (نظر علامه در قواعد)؛

غنا عبارت است از تطريب (فرق تطريب و اطراف، به تدريجى و دفعى بودن است)؛

غنا ترجيع و تطريب است؛

غنا رفع صوت را گويند؛

غنا رفع صوت با ترجيع است؛

غنا مدّ و كشيدن صداست (مفتاح الكرامه )؛

غنا مدّ صوت با ترجيع يا تطريب است؛

غنا مدّ صوت با ترجيع و تطريب است؛

غنا تحسين صوت است. (اين تعريف را ابن اثير در نهايه از شافعى نقل كرده است)؛

غنا حسن ذاتى صداست (امام راحل به اين تمايل دارد)؛

غنا مدّ صدا و موالات آن است؛

غنا صداى موزونى است كه قلب را حركت دهد (نظر غزالى)؛

غنا مدّ صوت همراه ترجيع و اطراب است (نظر مشهور)؛

غنا آن است كه عرف آن را غنا بداند (مسالك ، حدائق و نظر محقق اردبيلى)؛

غنا صوت لهوى است (نظر شيخ اعظم و مرحوم خوئى)؛

غنا صوتى است كه از الحان اهل معاصى و كبائر باشد (نظر شيخ اعظم و مرحوم خوئى)؛

غنا آن است كه با برخى از آلات لهو و لعب و رقص متناسب باشد؛

غنا صوتى است كه براى

مجالس لهو و لعب تدارك ديده مى شود؛

غنا صوتى است كه ميل جنسى را در انسان تحريك مى كند.

مورد بحث قرار مى دهيم:

1. تعريف مشهور: مشهور در تعريف غنا سه قيد را در نظر داشته اند: يكى مدّ و كشيدن صدا، ديگرى ترجيع آن و سومى مطرب بودن آن. قيد نخست روشن است ولى اطراب نيازمند توضيح است: اطراب از طرب گرفته شده است و طرب در لغت حالت خاصى است كه براى انسان پيش مى آيد و به گفته جوهرى در صحاح : «الطرب خفه تعترى الإنسان لشدّه حزن أو سرور».[510] و به گفته زمخشرى در اساس : «الطرب خفه لسرور اوهمّ».[511] يعنى طرب نوعى سبكى است كه در اثر شادى يا غم- مطلقاً- يا در اثر شدت غم يا شادى پيش مى آيد و انسان احساس سبكبالى مى كند، گويى از خود، بى خود

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 253

مى گردد و بى اختيار مى شود و حركاتى از او سر مى زند كه در شأن او نيست يا با سنّ او همخوانى ندارد، در سن پيرى كار جوانانه و كودكانه مى كند و با دست يا سر يا بدن حالت رقص و پاى كوبى به خود مى گيرد.

نكته قابل توجه اينكه اطراب فعلى و شخصى ملاك نيست، زيرا اگر چنين باشد مصاديق زيادى از غنا تخصيص مى خورند و خارج مى شوند چون بالفعل طرب آور نيستند، مخصوصاً اگر طرب فعلى براى همه ملاك باشد، امّا شايد غنايى با اين ويژگى وجود نداشته باشد كه بدون استثنا براى همه طرب آور باشد. بنابراين اطراب شأنى و نوعى ملاك است يعنى به گونه اى باشد كه شأنيت دارد تا مطرب باشد و غالباً هم در خارج طرب آور است. ولى چه بسا براى فردى بى احساس طرب آور نباشد يا فردى تصميم بگيرد و بر وجود خويش مسلّط شود و مانع

از تحقّق طرب گردد.

از همين جا به اين نتيجه كه بايد صوت زيبا و نيكويى باشد تا بتواند مطرب باشد و صوت بد و ناموزون كه گوش ها از شنيدن آن آزار مى بينند و آن را طرد مى كنند و دلنشين نيست غنا هم نيست- ولو آهنگ مخصوص را داشته باشد- زيرا براى نوع شنوندگان طرب زا نيست.

ديگر اينكه نظر عامّه مردم طرب به معناى شادى و سرور و آن خفّت و سبكى اى است كه در اثر سرور پيدا مى شود ولى از نظر لغت، اعم از حزن و سرور است و غنايى را هم كه انسان را محزون مى كند و بر اثر غم و غصه اشك مى ريزد شامل مى شود و مخصوص آوازهاى شادى آفرين نيست؛ هر دو در اين جهت مشترك اند كه آدم را سرگرم مى كنند و از ياد خدا غافل مى گردانند.

نقد تعريف مشهور: اوّلًا تعريف مشهور شامل كثيرى از قرائت هاى قرآن، مناجات ها، خواندن اشعار عارفانه، مرثيه ها و مدح اولياى خدا مى شود؛ زيرا اينها هم داراى مدّ صوت و ترجيع آن و طرب آور بودن آن مى باشند. بسيارى، از يك قرائت خوش قرآنى از خود بى خود مى شوند، برخى بى هوش مى شوند، برخى اشك مى ريزند، برخى صلوات مى فرستند و ... بنابراين تعريف، مخصوص غنا نيست.

ثانياً قيد مدّ صوت و قيد ترجيع اصلًا معتبر نيست، بدون هر كدام هم ممكن است

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 254

صوتى مطرب باشد. امروزه هم نغمه ها و آهنگ هاى فراوانى از اين قبيل است. البته شايد در گذشته غناها نوعاً همراه با مدّ و ترجيع بوده است و مشهور اين قيدها را مورد توجّه قرار داده اند، ولى امروزه موسيقى و آوازها با گذشته فرق كرده است.

2. بهترين

تعريف شايد ارجاع به عرف باشد. يعنى بگوييم غنا صوتى است كه نزد عرف عامِ مردم طرب آور باشد و آنها را به رقص و پاى كوبى وادار كند. قانون هم مى گويد در موضوعاتى كه شارع بيان خاصى ندارد به عرف مراجعه شود و متفاهم عرفى ملاك است. از نظر عرف مواردى يقيناً غناست و عرف آن را كاملًا درك مى كند ولو از توصيف آن ناتوان باشد، مواردى هم يقيناً غنا نيست و مواردى هم مشكوك مى ماند كه در آنها اصل برائت جارى مى شود؛ اگرچه احتياط مستحبى اجتناب است، ولى واجب نيست.

شيخ اعظم هم كه غنا را به صوت لهوى تفسير كرده، فرموده است: ملاك در لهو، صدق عرفى است كه لهو بودن را وجدان مى كند و البته مراتب مختلفى دارد.[512]

اگر از نظر فهم عرفى ضابطه اى نبود نوبت به رجوع به لغت مى رسد و چون واژه غنا اجمال دارد بايد به قدر متيقن آن قناعت شود، و چه بسا قدر متيقن همان تعريف مشهور باشد كه مدّ صوت و ترجيع و اطراب آن (همه) دخالت دارند. ولى با وجود فهم عرفى نوبت به اين بحث ها نمى رسد و همان طور كه اشاره شد، هر جا معيار عرف باشد طبعاً موارد مشتبه نيز يافت مى شود. بنابراين، جاى برائت است.

اشكال: شبهه موضوعيه اگر از نوع شبهه مصداقى باشد جاى برائت است مثل اين كه مفهوم عالم يا فاسق معلوم است ولى نمى دانيم زيد عالم است تا وجوب اكرام داشته باشد، يا فاسق است تا حرمت اكرام بيايد؟ يا اصلًا عالم نيست تا آزاد باشيم. ولى اگر از نوع شبهه موضوعى مفهومى باشد كه منشأ شبهه، اشتباه و اجمال مفهوم است، جاى

احتياط است نه برائت. مورد بحث ما هم از همين قسم است، زيرا منشأ شك اشتباه مفهوم غناست و چون از غنا تهى شده ايم و امرش مشتبه است اشتغال يقينى، خواهان

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 255

فراغت يقينى است كه جز با احتياط حاصل نمى شود.

پاسخ: احتياط در موردى است كه موارد و افراد معلوم عرفى در ميان نباشد وگرنه همان افراد قطعاً حرام است و نسبت به موارد مشكوك مجرد شك است و از اوّل شمول غنا نسبت به آنها مشكوك است و بديهى است كه اينجا جاى برائت است نه احتياط؛ چون از موارد شك در اصل تكليف است.

امام راحل (رحمه الله) با اينكه در مكاسب خويش با نظر مشهور شيخ اعظم مخالفت كرده است و تعريف ديگرى را برگزيده اند و فرموده اند:

فالاولى تعريف الغناء بأنّه صوت الإنسان الذي له رقّة وحسن ذاتي ولو في الجملة وله شأنية إيجاد الطرب بتناسبه لمتعارف الناس.[513]

و قيود تعريف را جداگانه بيان نموده اند. ولى در متن تحرير الوسيله حاصل جمع تعريف مشهور و شيخ اعظم را اختيار كرده و فرموده است:

وليس هو مجرّد تحسين الصوت بل هو مدّه و ترجيعه بكيفية خاصة مطربة تناسب مجالس اللهو ومحافل الطرب وآلات اللهو والملاهي

. يعنى غنا صرف زيبا كردن صدا- و نازك كردن آن- نيست بلكه عبارت است از كشيدن صدا و ترجيع و ترديد آن در گلو (چهچه زدن)، آن هم با كيفيت و آهنگ خاصى كه طرب آور است و متناسب با مجالس لهو و لعب و محافل طرب و پاى كوبى به همراه آلات لهو و لعب و ملاهى (نى، تار، و ...) است.

اين فرمايشات مبتنى بر مجمل بودن معناى

غنا از نظر لغت است. گفتنى است در مجملات بايد به قدر متيقن بسنده شود و در موارد مشكوك به اصل برائت رجوع شود. البته امام راحل با اين بيان در صدد بيان ماهيت غنا نيست زيرا شايد نتوانيم تعريف جامعى از آن ارائه كنيم، بلكه در صدد بيان ملاك عرفى است و معتقد است اگر قيود مزبور وجود داشته باشد عرفاً غنا صدق مى كند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 256

دارند، ولى ما از نظر رجال دليل معتبرى نيافتيم و لذا در قبول روايات او متوقف هستيم.

پاسخ فوق قابل مناقشه است زيرا اگرچه سند يك يك روايات اشكال دارد ولى از آنجا كه تعداد آنها زياد است و بيش از ده روايت است و احتمال كذب بودن هم بعيد، بنابراين، يك اطمينان نسبى به صدق و صدور بعضى از آنها حاصل مى شود و همين كافى است.

ثانياً مفاد روايات تمجيد از صوت خوش و دلنشين است و اين معنا نه عين غناى مصطلح است و نه ملازم آن، تا لزوماً از صوت حسن آهنگ غنايى اراده شود كه مخصوص اهل موسيقى است؛ بلكه منظور، معناى لغوى و متفاهم عرفى آن است يعنى قرآن را مثل كتاب هاى ديگر نخوانيد بلكه آهسته آهسته و با ترتيل بخوانيد. اين به معناى ترخيص غنا در قرآن نيست.

ثالثاً در ميان همان روايات روايتى هست كه از ترجيع غنايى در قرآن مذمّت كرده است. مانند روايت عبدالله بن سنان.[518]

در روايت تفسير قمى در مقام مذمّت انسان هاى آخر الزمان از رسول اكرم (ص) هم روايتى وجود دارد كه صريحاً از تغنّى به قرآن و قرائت آن با آهنگ موسيقى منع و مذمّت نموده است [519]. همچنين روايت شيخ صدوق در عيون .[520]

در اين احاديث از مزمار قرار دادن قرآن مذمّت شده است و به فرموده امام راحل:

الظاهر أنّ المراد باتخاذ القرآن مزامير قرائته على نحو إيقاع المزامير؛ فإنّ التصويت فيها ليس قرآناً وقراءةً.[521]

البته سند سه روايت مزبور هم ضعيف است ولى با فرض قبول سند مى گوييم: اين روايات با روايت ابى بصير و مانند آن تعارض و تساقط مى كنند و برمى گرديم به

كوثر فقه (محمدى)،

ج 1، ص: 258

عمومات و مطلقات آيات و روايات تحريم غنا كه قطعاً غنا در قرآن را نيز شامل مى شود و نتيجه مى گيريم كه غنا در قرآن استثنا نشده است. حتى بيان خواهد شد كه گناه اين كار مضاعف است.

دليل دوم: فاضل نراقى در مستند به عمومات و اطلاقات ادلّه استحباب قرائت قرآن استدلال كرده و گفته است در ابواب مختلف، قرائت قرآن ذكر شده است كه بر فضيلت و رجحان مطلق قرائت قرآن دلالت دارند؛[522] و ميان اين روايات با روايات تحريم غنا، عموم من وجه است، زيرا گاهى قرائت قرآن هست و غنا نيست، گاهى غنا هست و قرائت قرآن نيست، و گاهى هر دو تصادق دارند (غنا در قرآن يا قرائت آن به نحو غنا). مقتضاى قاعده هم در اينجا اين است كه هر دو دسته در اين مورد تساقط مى كنند و به اصل عملى (اباحه و برائت) مراجعه مى شود و به حكم اصل برائت به جواز ظاهرى غنا در قرآن حكم مى شود.[523]

پاسخ: شيخ اعظم انصارى در مكاسب از اين دليل جوابى داده است. وى نخست به صورت كلى مى فرمايد: ادلّه مستحبات نمى توانند در برابر ادلّه محرّمات مقاومت كنند، بلكه دليل تحريم مقدم است. آنگاه به سه بيان جواب مى دهد:

الف) مرجع ادله استحباب به اين است كه مستحب است فلان كار- مثلًا قرائت قرآن- را از راه حلال و سبب مباح ايجاد كنيم نه از راه حرام. بنابراين هر جا بر مستحبى عنوان حرام منطبق شد يا حرامى سبب رسيدن به مستحبى شد و براى نيل به مستحب ناگزير از راه حرام باشيم، نوبت به دليل استحباب نمى رسد تا با دليل حرمت تعارض

كند.[524]

اين بيان شيخ اعظم ناتمام است. وجهى ندارد دليل استحباب به اين فرض ارجاع شود، زيرا منشأ اين ارجاع يا انصراف دليل استحباب است كه خلاف ظاهر اطلاقِ آن است و انصراف ظهورى ندارد تا ارزشمند باشد؛ انصراف خارجى هم ملاك نيست. يا

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 259

منشأ آن، اهمال و اجمال دليل مستحبات است كه اين نيز خلاف ظاهر ادله است و از نظر متفاهم عرفى ميان «الغناء حرام» با «قراءة القرآن مستحبة» هيچ فرق نيست؛ اگر اهمال و اجمال دارند هر دو دارند و اگر اطلاق دارند هر دو دارند، پس وجهى براى تفكيك نيست.

ب) در عبارت ديگرى با عنوان «والسرّ في ذلك ...» مى گويد: مفاد ادله استحباب عبارت است از استحباب فلان عمل اگر خودش باشد و نظر به طبع آن و با نبود عاملى كه سبب لزوم دفع يا ترك آن شود و اگر مدلول آن يك حكم لولائى و اگرى شد، واضح است كه با وجود دليل حرمت و سبب لزوم ترك، جاى دليل استحباب نيست تا معارضه كند.[525]

اين بيان نيز ناتمام است؛ زيرا خلاف ظاهر اطلاق ادله مستحبات است و همان طور كه ظاهر دليل محرّمات اطلاق دارد و مفادش حكم فعلى است نه شأنى و لولائى، ظاهر دليل مستحبات هم اطلاق دارد و مفادش حكم فعلى است نه لولائى، و تفكيك قابل اثبات نيست.

ج) در عبارت ديگر با عنوان «والحاصل ...» مى فرمايد: هرگز ملاكات و جهات سه حكم غير الزامى (مستحب، مكروه و مباح) با ملاكات و جهات دو حكم الزامى (وجوب و تحريم) قدرت مزاحمت ندارند، و ملاك تكليف الزامى مهم تر است لذا فعلى و مقدم است

و جاى دليل استحباب نيست.[526]

در اين بيان شيخ اعظم پذيرفته است كه دليل مستحب هم ملاك و مقتضى دارد ولى ملاك دليل حرمت مهم تر است و اين فرع بر عدم تعارض آن دو است وگرنه راهى براى اثبات مقتضى و ملاك و اثبات اهميت يكى نبود و اين خلف مفروض بحث نراقى و شيخ اعظم است كه دليل مستحب و واجب يا حرام را متعارض دانسته اند.

پاسخ امام راحل از دليل فاضل نراقى: همان طور كه در منطق، قضيه شخصيه و كليه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 260

داريم، در فقه نيز خطاب شخصى و كلى داريم. نوع خطابات شرعى از قسم خطاب كلى است كه به صورت عمومات و مطلقات وارد شده اند، و به تعبير ميرزاى نائينى از نوع قضاياى حقيقيه مى باشند، و به تعبير امام راحل از نوع خطابات قانونيه هستند. در اين قسم از خطابات همه قبول دارند كه حكم در ظاهر خطاب، به عنوان كلى و طبيعت تعلق گرفته است ولى به نظر مشهور احكام از عناوين به معنونات سرايت مى كند، و در واقع مصاديق و افراد خارجى متعلق امر يا نهى مى باشند و لذا مى گويند: به تعداد افراد، حكم نيز متعدد و منحل مى گردد و در حقيقت هزاران خطاب است نه يك خطاب.

بر اين مبنا در دو خطابى هم كه ميان متعلق آنها عموم من وجه است در ماده اجتماعْ تعارض، قابل تحقّق است و عامين من وجه از باب متعارضين هستند و تعارض مخصوص تباين كلى نيست، ولى از نظر برخى از محققان، حكم از عنوان به معنون سرايت نمى كند و هرگز فرد و مصداق، متعلق يا موضوع حكم واقع نمى شود؛ نه

پس از ايجاد آن در خارج مورد طلب است- چون طلب حاصل و تحصيل حاصل و محال ذاتى است- و نه قبل از آن متعلق طلب است- چون طلب كه امر وجودى است محال است متقوّم به امر عدمى باشد.[527]

محقق اصفهانى [528] و به پيروى از ايشان مرحوم مظفر در اصول فقه [529] همين نظر را دارند. بر اساس اين مسلك، شارع مقدس و هر قانون گذارى در مقام جعل و تشريع و تصويب قانون، ابداً نظر به افراد ندارد و از آنها قطع نظر كرده و تمام نظر به خود طبيعت و عنوان، معطوف است. البته طبيعت خالى و برهنه از همه خصوصيات فردى در خارج قابل تحقّق نيست و همواره وجود خارجى با مشخصات همراه است «والشي ء ما لم يتشخّص لم يوجد»؛ ولى اين از باب سرايت حكم به خود افراد خارجى نيست، بلكه از باب انطباق و صدق طبيعى بر فرد است كه قهرى است. صدق كه آمد به حكم عقل مجزى است «الانطباق قهريّ والإجزاء عقليّ » و راه ديگرى براى امتثال نداريم. ولى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 261

اگر بر فرض محال ممكن باشد كه طبيعت بدون خصوصيات فردى امتثال شود همان مطلوب است.

طبق اين مبنا دو عنوان كلى كه ميان آن دو عموم من وجه باشد از باب متعارضان نيستند؛ زيرا هر عنوانى ملاك خود را دارد و بر اساس آن، حكم فعلى هم دارد و مزاحمى هم ندارد. آرى اگر مكلّف به سوء اختيار يا از باب ضرورتْ خود مجمع هر دو عنوان را اختيار كرد، اجتماع امر و نهى مى شود كه امكان و امتناع آن در اصول است. اگر بخواهد مجمع

را اختيار كند بايد ملاحظه كند كه ملاك كدام حكم قوى تر است كه همان را بايد مراعات كند. حاكم به اين مطلق هم عقل است.

خلاصه مطالب: با توجه به اين مطالب گفتنى است در مورد بحث ما ميان دليل حرمت غنا با دليل استحباب و فضيلت قرائت قرآن تعارضى نيست، بلكه هر كدام به طبيعت و عنوان جدايى بار شده اند و در مقام دلالت و اثبات حكم براى متعلق خويش تعارضى ندارند و تعارض مال همين مقام است. آرى در مرحله انطباق هر دو بر يك فرد، تزاحم پيش مى آيد كه باب انطباق و صدق غير از باب دلالت و مقام اثبات و استعمال است، لذا مانعى ندارد هر دو حكم صادر شوند و هر دو فعلى باشند، و هر دو داراى ملاك و مقتضى باشند.

در نتيجه مورد بحث ما از باب تعارض دو دليل نيست كه محور استدلال فاضل نراقى بود. و بر فرض، تنزل كنيم و بپذيريم كه از باب تعارض است قول به تساقط آن دو و رجوع به اصل عملى ناتمام است و به جهات مختلف روايات تحريم غنا رجحان دارند و بر روايات استحباب قرائت قرآن مقدم مى شوند، از جمله: موافقت آنها با فتواى مشهور بلكه با اجماع، و موافق احتياط بودن آنها، ظهور قوى تر آنها در دلالت، مخالف عامّه بودن آنها كه احتمال تقيه را در طرف مقابل تقويت مى كند و ... و به احتمال قوى روايات استحباب قرائت بر قرائت معروف و متعارف عربى حمل مى شود كه در روايت عبدالله بن سنان هم اشاره شده است كه قرآن را به الحان عربى قرائت كنيد نه الحان اهل فسق

و كبائر.

نتيجه: هيچ دليلى بر استثناى غنا در قرآن نداريم و اطلاقات تحريم غنا نسبت به آن،

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 262

تخصيص نخورده و به عموم يا اطلاق خود باقى هستند. غنا در قرآن نيز حرام است و بلكه حرمت مضاعف دارد، زيرا سبب هتك و بى حرمتى و استخفاف قرآن و به تعبير شيخ اعظم معصيت در مقام اطاعت است.[530]

از غزالى و امثال او پيروى كرده و براى غنا حرمت ذاتى قائل نيست و حرمت را مال مقارنات غنا مى داند. نظر عده اى از جمله امام راحل هم اين است كه فيض قائل به تفصيل است و غناى لهوى كذائى را حرام مى داند، ولى غنايى را كه يادآور آخرت و قيامت باشد حلال مى داند. در واقع فيض هم مثل ساير فقهاى شيعه براى غنا حرمت ذاتى قائل است و تنها يك مورد (غناى در ذكر و دعا و مناجات و مواعظ و حكمت ها) را استثنا كرده است. در اينجا طبق اين برداشت بحث داريم و نظر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 263

فيض را به عنوان تبصره دوم مطرح مى كنيم:

مجموعاً براى استثناى فوق به سه وجه مى توان استدلال كرد كه هر سه جواب دارد:

1. روايات باب غنا در مقام تشريع اصل تحريم غناست و در مقام بيان قيود و خصوصيات غناى حرام نيست تا به آن تمسك كنيم و غنا در ذكر و مناجات را حرام بدانيم، و در اين مورد اهمال دارد. قدر متيقن از غنا هم غناى لهوى و غير مذكّر آخرت است. غناى مذكّر منعى ندارد و به حكم عمومات حلّيت و جواز انتفاع از نعمت هاى دنيا، جايز است و بر فرض شك هم اصل برائت جارى مى شود.

پاسخ: نسبت به آيات احكام آن هم خصوص آيات عبادات جا دارد بگوييم كه اينها در مقام اصل تشريع هستند و در مقام بيان نيستند ولى نسبت به آيات معاملات از قبيل: أوْفُوا بِالعُقُود، أحلّ اللهُ الْبَيْع، تِجارَةً عَنْ تَراضٍ و ... ادعاى در مقام بيان نبودن، تالى فاسد دارد و مستلزم تأسيس فقه جديد است.

زيرا در باب غير عبادات غير از اين عمومات و مطلقات روايت زيادى نداريم و سيره مستمره بر تمسك به اين مطلقات بوده و هست. به ويژه نسبت به روايات اهل بيت (ع) و روايات حضرت باقر (ع) و حضرت صادق (ع) ادعاى در مقام اصل تشريع بودن قابل اعتنا نيست؛ امامان ما حتماً در مقام بيان بوده اند و شأن آنها بيان حدود و شعور احكام الهى است؛ وگرنه باب تمسك به مطلقات مسدود مى گردد كه هيچ فقيهى به چنين چيزى راضى و ملتزم نيست. در مورد بحث غنا هم كه روايات متواتر داريم و در همه يا اغلب آنها روى طبيعت غنا تكيه شده است و حمل تمام اينها بر اصل تشريع، هرگز معقول و مقبول فقيهان نيست.

بنابراين روايات باب اطلاق دارند و غنا در ذكر و مناجات و اشعار حكيمانه و عارفانه را هم شامل مى شوند. پس دليل اوّل اين تبصره مردود است.

در برخى از روايات و آيات هم كه روى عنوان لهويت و زوريت و باطل بودن تكيه شده است كه دليل بر حصر نيست و حداكثر اشعار دارد و مانع از تمسك به اطلاقات نيست.

2. روايات حرمت غنا بر خصوص غناى متعارف در عصر بنى اميه و بنى عباس

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 264

حمل مى شود و آن غنايى است كه همراه بوده با ورود مردان به مجلس زنان آوازخوان، خواندن اشعار باطل و حرام و گفتن كلمات ركيك و ناپسند و ارتكاب افعال زشت و ناپسند و .... بنابراين روايات تحريم، غناى خالى از اين امور را شامل نيست. غنا در ذكر و مناجات و ... خالى از اين محرّمات است پس

اشكالى ندارد.

منشأ اين حصر و اختصاص يا الف و لام در «الغنا» براى عهد و اشاره به همان غناى معهود و متعارف در آن زمان است و يا اگر هم براى جنس و ماهيت است و اطلاق دارد به غنا در آن زمان منصرف است و انصراف، از تمسك به اطلاق ممانعت مى كند.

پاسخ: امّا اين كه الف و لام براى عهد باشد خلاف اصل و قاعده است و اصل در الف و لام اين است كه براى جنس و ماهيت باشد و براى عهد بودن دليل و قرينه مى طلبد كه در اينجا دليلى نيست.

مضافاً به اين كه در يكى از روايات باب، اولين مُغنّى و آوازخوان را شيطان دانسته اند كه پس از وسوسه آدم ابوالبشر پاى كوبى كرد و آواز خواند.[531] لفظ غنا در اين روايت امكان ندارد بر غناى معهود در عصر بنى اميه و بنى عباس حمل شود، زيرا هزاران سال قبل از آنها نيز غنا بوده است.

مسأله انصراف به چند وجه جواب دادنى است:

اوّلًا اگر فرد اكمل بودن منشأ انصراف باشد، مى گوييم بر فرض كه غناى در آن عصر، فرد اكمل جنس غنا باشد ولى موجب انصراف نيست، زيرا هر مطلقى در عالم فرد اكملى دارد و اگر مجرد اين، سبب انصراف گردد لازم مى آيد به هيچ مطلقى تمسك نشود و باب استدلال به مطلقات مسدود گردد كه هيچ كس به اين لازم ملتزم نيست.

اگر غلبه وجود خارجى منشأ انصراف باشد، جوابش اين است كه بر فرض قبول اصل غلبه و قبول حجيت آن از باب ظن، اين انصراف بدوى است و با اندك تأملى زائل مى شود و مانع از اطلاق نيست. آرى اگر منشأ انصراف،

كثرت استعمال مطلق در

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 265

فرد يا صنف باشد كه مايه انس و الفت ذهن با اين فرد يا صنف مى گردد و به درجه ظهور مى رسد و ارزش پيدا مى كند، مى گوييم چنين انصرافى جلوى اطلاق را مى گيرد، ولى اصل آن مشكوك است و دليلى نداريم بر كثرت استعمال كلمه غنا در غناى متعارف در زمان بنى اميه و بنى عباس.

ثانياً بر فرض كه ما اصل انصراف را قبول كنيم ولى انصراف مدعاى مرحوم فيض را اثبات نمى كند، زيرا غناى معهود كذائى قيود مختلفى دارد كه با همه آنها در آن زمان ها مرسوم و رايج بوده است؛ از قبيل حضور مردان نامحرم در مجلس زنانه مغنيه، رقص آنها، نوازندگى و ... آنگاه اگر هيچ كدام از اين قيود نباشد و فردى به تنهايى آوازى بخواند كه نه مهيج و برانگيزاننده شهوت باشد، نه مضمون حرامى داشته باشد ولى ذكر و مناجات هم نباشد، طبق ادعاى انصراف، نبايد اين قسم حرام باشد، در حالى كه غنا در ذكر هم نيست. يا اگر برخى از قيود باشد و برخى نباشد، مثلًا دخول رجال بر نسا باشد ولى ساز و رقص نباشد، باز نبايد حرام باشد، چون فرد رايج آن زمان نيست، در حالى كه مدعاى شما اين نيست.

ثالثاً در روايت معتبر عبدالاعلى حتى غنا در كلمات خوب و مبارك و تحيت (حيونا حيونا نحييكم) نيز جايز نيست و اگر منصرف بود به غناى مخصوص زمان خلفاى جور، نبايد اين قسم حرام باشد.

از اينجا نتيجه مى گيريم كه اطلاقات به غناى خاصى انصراف ندارند و به اطلاقشان غناى در اذكار و ادعيه و مناجات ها را نيز شامل مى شوند و

اينها هم حرمت دارند و چه بسا به عنوان وهن دعا و ذكر و استخفاف به آن، حرمت مضاعف داشته باشند.

3. از خود روايات باب استفاده مى شود كه مطلق غنا حرام نيست و تفصيل در كار است؛ از جمله آيات و رواياتى كه روى عنوان لهو و باطل و زور تكيه دارند و مفهومشان اين است كه غناى غير لهوى حرمت ندارد. غنا در ذكر و دعا هم غير لهوى است. و شيخ اعظم به استناد همين آيات و روايات غنا را صوت لهوى مى داند ولى اين دسته از روايات مفهوم ندارند تا مفيد حصر باشند و با مطلقات معارضه كنند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 266

همچنين صحيحه ابى بصير كه فعلًا عمده دليل مطلب است. در اين روايت امام صادق (ع) مى فرمايد:

«أجر المغنّية التي تزفّ العرائس ليس به بأس، وليست بالتي يدخل عليها الرجال».[532]

اين حديث با افزودن جمله اخير غنا را تقسيم كرده است به غنايى كه همراه با دخول مردان به مجلس زنان باشد و كنايه باشد از همراه بودن غنا با يكى از محرّمات، كه اين قسم حرام است و غنايى كه همراه با آن نباشد، كه حلال است. غنا در ذكر از اين قبيل است و محكوم به جواز است.

پاسخ: اوّلًا حمل «دخول الرجال على النساء» بر كنايه و از باب مثال بودن، خلاف ظاهر تعبير است كه بر عنوان «دخول رجال ...» تكيه دارد و ظاهرش اين است كه اگر غنا خالى از آن باشد ولو همراه با حرام ديگر باشد جايز است. حتى خود مستدل به اين امر ملتزم نيست.

ثانياً در روايت چند احتمال وجود دارد: يك احتمال را خود

مستدل ذكر كرد و احتمال ديگر اين است كه جمله اخير در مقام تعليل است و كنايه از مقارنت مطلق حرام كه بنابراين، مفاد حديث اين است كه خود غنا حرمت ذاتى ندارد، آنچه حرمت دارد مقارنات حرام است. امّا اين مطلب خلاف روايات متواتر است.

احتمال ديگر اين است كه جمله اخير، حال از فاعل «تزفّ» باشد و قيدى براى غنا در زفاف عروس باشد، يعنى خصوص غنا در مجلس زفاف هم با قيد مزبور حلال است، نه بدون آن، بنابراين، ربطى به غناى در غير آن مجلس- و از جمله غناى در ذكر و مناجات و ...- ندارد تا قابل استدلال باشد و همين كه احتمالات درست شد حديث مجمل مى شود و قابل استدلال نيست.

ميان عمومات و اطلاقات امر به ذكر و دعا و مناجات با مطلقات غنا، عموم من وجه است و ماده اجتماع غنا، در ذكر و مناجات است كه «تعارضا و تساقطا» و به اصل جواز

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 267

مراجعه مى شود. نظير اين استدلال قبلًا در غنا در قرآن از قول فاضل نراقى ذكر شد كه به تفصيل پاسخ داديم.

نتيجه: هيچ دليلى بر استثناى غنا در ذكر و مانند آن نيست؛ بنابراين در اطلاق حرمت غنا داخل مى شود و حرام است.

مؤيد استدلال كرده است كه به سه دليل اشاره مى شود:

1. ميان عمومات استحباب بكا و ابكا و تباكى و مرثيه سرايى در عزاى حضرت سيد الشهدا (ع) و ساير اولياى دين، با مطلقات تحريم غنا، عموم من وجه است و در خصوص مرثيه غنايى تعارض و تساقط مى كنند و جاى اصل برائت و جواز است.

پاسخ: پاسخ ما همان است كه قبلًا در قرائت قرآن آورديم و در غنا در ذكر هم اشاره شد.

2. حرمت غنا صرفاً به خاطر طرب (مطرب و شادى آور بودن) است و در مرثيه طربى نيست بلكه سراسر حزن و غم و ناله و اندوه و اشك است. بنابراين وجهى ندارد كه حرام باشد.

پاسخ : طبق روايات، ذات غنا (صوت مخصوص) حرام است و مواد و مضامين دخالت ندارد و نيز طرب آور بودن هم دخيل نيست، آرى شأنيت بايد باشد، كه در آهنگ خاص وجود دارد، ولى ممكن است مضامين كلمات (مظلوميت، شهادت، ارباً ارباً و ...) مانع از فعليت طرب باشد. بنابراين فرقى ندارد؛ مخصوصاً اگر طرب را به معناى اعم بدانيم (خفّت و سبكى روح كه در اثر سرور يا غم عارض مى شود) اين را

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 268

نيز شامل مى شود زيرا آهنگ غنايى در مرثيه موجب طرب از اين قسم مى گردد و شنونده را از خود، بى خود مى كند و موجب گريه شديد او مى شود. دليل ندارد كه غنا فقط شاد كننده باشد بلكه گاهى اشك انسان را در مى آورد.

3. تغنى و با آواز خواندن مرثيه از زمان قديم و دوران مشايخ (بزرگان شيعه مثل شيخ صدوق و شيخ طوسى) در مناطق مسلمان نشين مرسوم بوده است و همه جا

براى امام حسين (ع) مجلس عزا اقامه مى كردند و مداحان و روضه خوانان، روضه را با آهنگ غنايى مى خواندند و در طول تاريخ كسى را سراغ نداريم كه بر اين امر اعتراض نموده باشد و از آن مجلس خارج شده باشد.

پاسخ: اوّلًا عدم انكار علماى بزرگ قابل مناقشه است، زيرا اثبات ادعاى عدم انكار هيچ كس آسان نيست، شايد كسانى هم اعتراض كرده اند، يا اگر هم اعتراض نشده از باب اين است كه برخى مثل محقق اردبيلى غنا در مرثيه را جايز مى دانسته اند، و برخى خواندن هاى مجالس مرثيه را غنا نمى دانسته اند و قطع به عدم داشتند، زيرا مجرد ترجيع و تحسين صوت و مانند آن غنا نيست. شايد هم خيلى ها شبهه داشتند كه در شبهات موضوعيه احتياط واجب نيست و برائت جارى مى شود. ديگر اينكه سكوت يك مجتهد بر اساس مبناى خاص فقهى، براى ديگران حجت نيست.

ثانياً اتصال اين سيره به عصر معصوم محل بحث است و معلوم نيست در آن اعصار هم با آواز و آهنگ مرثيه سرايى مى كردند تا سكوت امام نشانه رضايت باشد. آرى در قرون و اعصار متأخر هر روز آهنگ جديدى ابداع مى شود و گاهى ترانه را به شكل مرثيه يا مرثيه را به شكل ترانه مى خوانند، و به فرموده امام راحل اين نوع خواندن ها از دوران صفويه پيدا شده و قبل از آن نبوده است،[534] و به قول شيخ اعظم: گويا در عصر مقدس اردبيلى مرثيه هاى كذائى با آهنگ هاى شاد و متناسب با مجالس اهل لهو و مترفين نبوده است وگرنه حكم به جواز نمى كردند.[535]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 269

ثالثاً بر فرض كه در طول تاريخ اين محافل بوده و افرادى

با صدا ذكر مصيبت مى كردند و مرثيه مى خواندند ولى دليل بر اين نيست كه به شكل غنايى بوده باشد بلكه قدر متيقن با صداى حزين و متناسب با مجالس عزاى امام حسين (ع) بوده است كه بنابر همه تعاريف، غير از غناست.

هم آمده است:

«يرجّعون القرآن ترجيع

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 270

الغناء و النوح و الرهبانية»؛[538]

كه ترجيع به نحو نياحت با واو بر ترجيع غنايى عطف شده و نشانه مغايرت آن دو است نه اتحاد و عينيت يا تلازم.

ثالثاً بر فرض كه نياحت و غنا عامين من وجه باشند به همان بيانى كه در قرائت غنايى قرآن ذكر شد اينها تعارض ندارند و بر فرض تعارض، روايات حرمت غنا رجحان دارند و مقدم مى شوند.

نتيجه: بر فرض كه نوحه سرايى بر ميت به آهنگ غنايى خوانده شود، دليلى بر استثنا ندارد و به عنوان يكى از مصاديق غنا حرام است.

محل بحث است كه آيا امامى است يا عامى، ولى اماميه بالاجماع روايات او را قبول كرده اند و به عقيده ما تراكم ظنون در رجال موجب وثوق

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 271

است؛[541] نوفلى نيز همين حكم را دارد.

ولى دلالت حديث محل اشكال است زيرا به فرموده امام راحل [542] در معناى «حُداء» چند احتمال وجود دارد:

1. حُدا يعنى راندن شتران به هر وسيله اى (چه با صوت چه با ابزار ديگر)؛

2. حُدا يعنى راندن شتر به مطلق صوت (غنايى و غير آن)؛

3. حُدا يعنى راندن شتران با غنا (اخص معانى)؛

4. حُدا مغاير و مباين با غناست.

آن گاه يا معناى اخير صحيح است زيرا عرف گواه است كه حُدا غير از غناست، يا يكى از چند احتمال است و با وجود احتمال، استدلال به روايت غلط است.

در نتيجه دليلى بر استثناى غنا در حُدا نداريم و عمومات حرمت غنا، آن را شامل است.

همان سؤال و جواب قبلى است با اين تفاوت كه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 272

در آخرش «ما لم يعص به »[544] دارد و از جهتى اعم از روايت قبلى است و مطلق معصيت را شامل مى شود؛ چه استفاده از آلات لهو باشد و چه معصيت ديگرى از قبيل ورود مردان به مجلس زنان، تكلم به اباطيل و .... البته در سند آن «عبدالله بن حسن» وجود دارد كه مجهول الحال است. ولى روايت اوّل كفايت مى كند.

اشكال هاي اين استثنا: 1. حديث مزبور با روايات متواتر تحريم غنا، تعارض دارد و هرگز خبر واحد قدرت معارضه با روايات متواتر را ندارد، لذا يا طرح مى شود و يا حمل بر تقيه مى شود.[545] زيرا موافق اهل سنّت است كه مطلقاً غنا را حلال مى دانند.

پاسخ: از آنجا كه اين حديث اخص از اخبار تحريم است قانون، تخصيص و تقييد است و نوبت به تعارض نمى رسد زيرا جمع عرفى دارد.

2. هيچ فقيهى در طول تاريخ فتوى به استثناى غناى مزبور نداده و بلكه احتمال هم نداده است كه مستثنى باشد، لذا چون صحيحه مورد اعراض است ارزشى ندارد.

پاسخ: در جاى خود آمده كه اعراض مشهور سبب وهن روايت نيست و اگر فى نفسه معتبر باشد كفايت مى كند و قابل استدلال است.

3. روز عيد فطر و قربان و ديگر اعياد مذهبى روزهاى طاعت خداوند و نماز و دعا و مناجات و انقطاع به سوى خداوند است و با تغنّى در آنها تناسبى ندارد، لذا بعيد است غنا در اين روزها جايز باشد.

پاسخ: اين سخن هم مجرد استبعاد است و قابل استدلال نيست.

نتيجه: از نظر قواعد استنباط بايد غنا در اعياد جايز و مستثنى

باشد، ولى از آنجا كه از احدى قول به جواز نقل نشده و همه به نحو مطلق فتوى به حرمت غنا داده اند ما مخالفت كلى نمى كنيم و در مسأله احتياط مى كنيم و مى گوييم: احتياط واجب ترك غنا در اعياد است، بنابراين استثناى فوق ناتمام است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 273

العرائس لا بأس بكسبها

». اين حديث هم از نظر دلالت واضح است، ولى از نظر سند مشكل است، زيرا «حكم خياط» مجهول الحال است.

3. روايت سوم ابى بصير از امام صادق (ع):[549]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 274

قال أبو عبدالله (ع):

«أجر المغنّية التي تزفّ العرائس ليس به بأس، و ليست بالتي يدخل عليها الرجال».

سند اين روايت صحيح و دلالت آن واضح است و مهم ترين روايت باب است.

اشكال هاى اين استثنا: 1. ابو بصير كنيه چهار يا پنج نفر است (عبدالله بن محمد اسى؛ ليث بن بخترى؛ يحيى بن قاسم؛ يوسف بن حارث؛ حماد بن عبدالله بن اسيد هروى) كه برخى از آنها مورد وثوق اند و برخى توثيق نشده اند. احتمال دارد اين ابوبصير همان فرد غير موثق باشد و تا وثاقت راوى احراز نشود روايت قابل استدلال نيست.[550]

پاسخ: اوّلًا كنيه يوسف بن حارث ابو نصر است نه ابو بصير، كنيه حماد بن عبدالله نيز ابو نصير است. پس ابو بصير كنيه سه نفر اوّل است كه دو نفر اولى به اتفاق مورد وثوق هستند و سومى را هم نجاشى توثيق كرده است كه كفايت مى كند.[551] بنابراين هر كدام از سه نفر باشد مورد وثوق است، ثانياً به گفته امام راحل:[552] راوى حديث از ابو بصير از امام صادق (ع) على بن ابى حمزه است و او از يحيى بن قاسم نقل مى كند بنابراين احتمال ندارد و مشخص است.

2. هر سه روايت راجع به اجرت مغنيه حكم به جواز كرده و راجع به خود غنا سكوت نموده اند و بر جواز آن دلالت ندارند تا قابل استثنا باشد.[553]

پاسخ: قطعاً لازمه جواز اجاره و حلّيت اخذ اجرت، جواز غنا هم

هست، زيرا اگر خود عمل حرام باشد اجاره بر آن نيز حرام و باطل است و از قبيل اكل مال به باطل است. بنابراين جواز خود غنا نيازى به بيان ندارد.

3. صحيحه ابى بصير خبر واحد است و روايات تحريم خبر متواتر. هرگز خبر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 275

واحد نمى تواند با روايات متواتر تعارض كند، بلكه متواتر مقدم است، و اينجا جاى حكم به تحريم است.[554]

پاسخ: از آنجا كه روايت ابى بصير اخص است و در خصوص عروسى، غنا را جايز دانسته است و روايات تحريم غنا اطلاق دارند، جاى جمع عرفى و تقييد مطلقات با خبر ابى بصير است و نوبت به تعارض نمى رسد.

نتيجه: حق با مشهور است و غنا در عروسى جايز است البته با سه قيد:

1. همراه با حرام ديگرى نباشد، مثل ورود مردان نامحرم به مجلس زنان، تكلم به اباطيل، نوازندگى با آلات لهو و ....

2. در روايات كلمه «مغنيه» آمده و تنها تغنّى زن آوازخوان را استثنا كرده است، بنابراين مرد مغنّى استثنا نشده و حق ندارد در مجلس عروسى مردان براى آماده كردن داماد، حمام بردن او، لباس بر تن كردن او آواز بخواند.

3. در روايات روى كلمه «عروس» تكيه شده است يعنى زن مغنيه تنها در مجلس عروسى مجاز است آواز بخواند ولى در ساير مجالس قبل و بعد عروسى، نه. با اين همه، احتياط در ترك است و بهتر است حتى در زفاف عروسى هم آواز نخوانند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 277

مشي إلى ظالم ليعينه وهو يعلم أنّه ظالم فقد خرج عن الاسلام». وعنه (ص): «إذا كان يوم القيامة ينادي مناد: أين الظلمة وأعوان الظلمة حتّي من برى لهم قلماً، ولاق لهم دواة؟ قال: فيجتمعون في تابوت من حديد ثم يُرمى بهم في جهنم». وأمّا معونتهم في غير المحرّمات فالظاهر جوازها ما لم يعدّ من أعوانهم وحواشيهم والمنسوبين إليهم، ولم يكن اسمه مقيّداً في دفترهم وديوانهم ولم يكن ذلك موجباً لازدياد شوكتهم وقوّتهم.

ترجمه: كمك به ستمگران در جهت ظلم و ستم آنان، بلكه در هر حرامى بدون ترديد حرام است، بلكه از پيامبر (ص) وارد شده است كه فرمود: «كسى كه به سوى ظالمى برود تا او را كمك كند در حالى كه مى داند او ظالم است، همانا از اسلام خارج شده است». و از آن حضرت نقل شده است كه فرمود: «وقتى روز قيامت بر پا شود، منادى ندا كند كه كجا هستند ستمگران و دستياران آنها، حتى كسى كه براى آنان قلمى را تراشيده و ليقه دواتى را مهيا نموده است؟ فرمود: پس همه در تابوتى از آهن نهاده مى شوند سپس به جهنم انداخته مى شوند». و امّا كمك به آنان در غير محرّمات، ظاهراً جايز است، مادامى كه جزء اعوان و حاشيه نشينان و منسوبان آنها نشود، و اسمش در

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 278

دفتر و ديوان آنها نوشته نشود و اين كمك، موجب زياد شدن شوكت و قوّت آنها نگردد.

شرح: يكى از كارهايى كه از نظر شرعى، ذاتاً و فى نفسه حرام است و به همين دليل تكسّب به آن نيز حرام و باطل است معونه ظالمان است. قبل از بيان حرمت معونه ظالمان، موضوع مسأله،

يعنى اين كه مقصود از معونه و ظلم و ظالم چيست؟ اعانت كدام ظالم حرام است؟ و چه نوع اعانتى حرمت دارد؟ مورد بررسى قرار مى گيرد.

كلمة معونه : فيومى در مصباح مى نويسد:

العون الظهير على الأمر والجمع أعوان. واسم المعونة، ووزن المعونة مفعلة بضمّ العين، وبعضهم يجعل الميم أصلية ويقول: هي مأخوذة من الماعون ويقول هي فعلولة، وتعاون القوم واعتونوا أعان بعضهم بعضاً.[555]

كلمة ظلم: فيومى در مصباح مى نويسد:

أصل الظلم وضع الشي ء في غير موضعه.[556]

راغب در مفردات :

الظلم عند أهل اللغة وكثير من العلماء وضع الشي ء في غير موضعه المختصّ به إمّا بنقصان أو بزيادة وإمّا بعدول عن وقته أو مكانه.[557]

خلاصه ظلم يعنى جور و ستم و تعدّى و تجاوز از حدّ و مرز مقرر عقلى و شرعى. و ظالم يعنى متعدى و متجاوز از اين حدّ.

ظلم از منظر آيات و روايات سه شعبه دارد:

1. ظلم بر مولى و پروردگار كه انسان عاصى و متجرى مرتكب آن است، يعنى نعمت هاى مولاى كريم را خورده ولى شكر نكرده و كفران ورزيده است.

2. ظلم به نفس كه انسان متخلف و متعدى از حدود الهى، نخستين ستم را به

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 279

خويشتن خويش نموده است كه خود را از شرف و كرامت انسانى و خليفه الله بودن تنزّل داده است.

3. ظلم به ديگر انسان ها. ظلمى كه متفاهم عرفى است و ذهن عامه مردم به آن منصرف است همين قسم است و مورد بحث ما نيز همين است و «معونة الظالمين » يعنى كمك به كسانى كه در حق ديگران ستم مى كنند.

ظلم به غير، خود شعبى دارد: گاهى فردى كارش ستم كردن به ديگران نيست ولى گاهى متصف به وصف ظلم مى شود

و در يك يا چند مورد به ديگران ستم مى كند. و گاهى شغل او جور و ظلم به ديگران است مثل قطاع الطريق و ديگر غاصبان حقوق مردم. از مصاديق بارز اين گروه سلاطين و حكام و امراى جائر و ستمكار مى باشند كه در حق امتى ستم مى كنند، و بدترين نوع آن خلفاى غاصب بنى اميه و بنى عباس بودند كه حق مسلّم ولايت و حكومت امامان معصوم را غصب كرده و به ظلم و ناحق از اهلش گرفتند.

در بحث ما آنچه مهم است كمك به ظالم و متجاوز به حق ديگران است خواه ظالمى باشد كه بر حسب اتفاق در موردى ستم مى كند يا كسانى كه دائماً و نوعاً به ديگران ستم مى كنند. البته چنانكه خواهد آمد، برخى روايات در مورد اعوان سلطان جور است، و برخى در مورد اعوان ظلمه است كه به ظالم (خوانين و باج گيران و دزدان مسلح) منصرف است. ولى برخى روايات اطلاق دارد و ظالمى را هم كه تنها در يك مورد ستم كند شامل مى شود و كمك به او در همان مورد از مصاديق كمك به ظالم است.

كمك به ظلم و سلاطين جور هم گاهى در يك مورد يا چند مورد است و گاهى شخص از اعوان و منسوبان و حاشيه نشينان و دستياران آنهاست و نامش در دفتر آنها ثبت است، مثلًا راننده ظالم است، وكيل تام الاختيار اوست، و .... و گاهى از ناحيه آنها قبول ولايت كرده و والى جائر است، مثل استاندار و فرماندار و وزير و وكيل و منشى و محافظ و جُندى حكومت جور. قسم اخير (قبول ولايت از ناحيه حاكم جور) جدا

بحث خواهد شد، ولى قسم قبلى در اين مسأله بررسى مى شود.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 280

اعانت و كمك ابعادى دارد كه عنوان بحث (معونه الظالمين) همه نوع آن را شامل مى شود (مالى، نظامى، سياسى و ...)، خواه شخص وكيل ظالم شود- ولو در كار معينى- يا اجير او باشد يا عامل در جعاله باشد، حتى كارهايى از قبيل دادن عصا و شمشير و اسلحه به دست ظالم، دادن قلم و دوات به دست او در جهت ظلم يا حرام ديگر.

دوازده وسائل الشيعه هفده روايت نقل شده است. در باب سى و پنجم از ابواب ما يكتسب به در جلد سيزده مستدرك الوسائل بيست و سه روايت و ... بنابراين، اصل حرمت كمك به ظالمان جاى بحث ندارد. البته بعضى از روايات مربوط به اعوان ظلمه و سلاطين جور است كه چه بسا منصرف باشند به كسانى كه شغل آنها ظلم كردن است، ولى بعضى ديگر از روايات كه سند آنها نيز صحيح يا موثق است اطلاق دارند و كسانى را هم كه در موردى ظلم مى كنند در برمى گيرند و بر حرمت اعانت آنها در همان مورد دلالت دارند. در اينجا چهار روايت را نقل مى كنيم.

1. روايت على بن حمزه ثمالى از امام سجاد (ع):

فى حديث قال

: «إيّاكم وصحبة العاصين ومعونة الظالمين».[560]

2. روايت شيخ صدوق در عقاب الاعمال به سند خودش از محمد بن حسن بن وليد از محمد بن حسن صفار از عباس بن معروف قمى از عبدالله بن مغيره، از سكونى از امام صادق (ع) از رسول اكرم (ص):

فى حديث قال:

«من تولّى خصومة ظالم أو أعانه عليها نزل به ملك الموت بالبشري بلعنة وبنار جهنم وبئس المصير».[561]

3. روايت شيخ صدوق در عقاب الاعمال از پدرش از سعد بن عبدالله اشعرى قمى از احمد بن محمد بن عيسى از حسن بن محبوب از عبدالله بن سنان:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 282

قال: سمعت أبا عبدالله يقول:

«من أعان ظالماً على مظلوم لم يزل الله عليه ساخطاً حتي ينزع من معونته».[562]

4. به قول حاجى نورى در مستدرك : راوندى در نوادرش به سند صحيح خود از حضرت موسى بن جعفر (ع) نقل كرده كه حضرت فرموده است:

قال

رسول الله (ص):

«من نكث بيعة أو رفع لواء ضلالة أو كتم علماً أو اعتقل مالًا ظلماً أو أعان ظالماً على ظلمه وهو يعلم أنّه ظالم فقد برئ من الإسلام».[563]

نتيجه: اصل حرمت كمك به ظالم جاى بحث نيست و از مسلّمات فقه اماميه است؛ حتى در منابع اهل سنّت نيز در سنن بيهقي آمده: «نهي عن الإعانة على ظلم».[564]

اسقاط كرده باشد مثل اين است كه عرفاً هم ماليت ندارد. يكى از شروط قطعى صحت معامله نيز ماليت است كه با نبود آن، مشروط هم نابود است يعنى معامله باطل است.

بحث آخر در اين مسأله درباره گستره و شمول مسأله است. كمك به ظالم و ظلمه سه فرض دارد:

1. كمك به ظالم در جهت ظلم او و در خصوص كارى كه ظلم به غير است.

2. كمك به ظالم در ساير محرّمات، غير از جهت ظلم، مثل كمك به او در تهيه شراب، قمار و ....

3. كمك به ظالم و حاكم جور در كارهاى غير حرام (مباحات، مكروهات، مستحبات).

فرض اوّل: اين فرض قطعاً حرام است و تكسب به آن نيز حرام و باطل است. و قدر متيقن از روايات حرمت «معونة الظالمين » همين مورد است (اعانت آنها در جهت ظلم)، بلكه ظاهر روايات باب همين است؛ زيرا كلمه «عون» يا «معونه» يا «اعوان» را به «ظالم» و «ظلمه» اضافه كرده است و ظاهرش اين است كه كمك به ظالم در جهت ظلمش باشد. اگر هم چنين ظهورى نباشد قدر متيقن، همين مورد است يا مصداق اكمل روايات همين فرض است. و بلكه در برخى از روايات قيد «في ظلمه » را صريحاً آورده است كه بيان مى كند مقصود، كمك به ظالم در جهت ظلم اوست و مى تواند مفسّر ساير روايات هم باشد و ممكن است مقصود از مطلقات يا مجملات هم همين فرض باشد.

فرض دوّم: اصل حرمت كمك به ظالم در هر حرامى از محرّمات الهى مسلّم است. قبلًا هم به آيه نهى از تعاون بر اثم و عدوان استدلال شد و اختصاص به ظالم هم

ندارد بلكه هر كسى بخواهد حرامى را مرتكب شود ديگران حق ندارند به او كمك كنند و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 284

اسباب و مقدمات كار حرام او را فراهم كنند.

در مسأله دهم ذكر شد كه فروش انگور به شراب ساز و فروش چوب به صليب ساز و صنم ساز حرام است، ولى دخول اين قسم روايات حرمت «معونة الظالمين » مورد مناقشه است.

زيرا در روايات باب يا عنوان «معونة الظالمين» ذكر شده است، يا عنوان «اعوان الظلمه » يا «عون الظالم » و يا «اعان ظالماً» و يا «يعين ظالماً». كلمه «عون » يا «اعانت » يا «معونه » يا «اعوان » هم به «ظالم » و «ظالمين » و «ظلمة» اضافه شده است. در اين گونه موارد متفاهم عرفى اين است كه عنوان ظالم «موضوعيت و خصوصيت» دارد، نه اينكه طريق و معرّف و عنوان مشير به ذات باشد، بلكه تمام موضوع، مبدأ اشتقاق اين عنوان است، يعنى ظلم دخيل است و كمك ظالم به عنوان اينكه ظالم است و از جهت اينكه متلبس و متصف به صفت ظلم است ملاك و موضوع است. بنابراين، ظالم را از جهت اينكه عاصى است و حرام ديگرى را مرتكب مى شود،- مثلًا شارب الخمر و زانى است- شامل نمى شود. چه اينكه متفاهم عرفى از اعانت قاتل و ضارب و شارب الخمر اعانت در قتل و زدن و شرب خمر است نه در جهات ديگر.

در روايت صحيح ابى حمزه ثمالى هم حضرت امام سجاد (ع) عنوان «معونة الظالمين » را از عنوان «صحبة العاصين » جدا كرده و قسيم از آن قرار داده است، و اصل هم بر اين است كه هر عنوانى موضوعيت داشته باشد.

افزون بر اين بر فرض

كه از اضافه عون به ظالم، معناى فوق، متفاهم و ظاهر نباشد ولى قطعاً محتمل است و صلاحيت دارد قرينه باشد بر دخالت مبدأ اشتقاق ظالم، يعنى ظلم در حكم حرمت است؟ و هر كجا چنين باشد كلام اجمال پيدا مى كند و قدر متيقن معونه ظالمان در ظلم آنان است و در برخى روايات هم قيد «على ظلمه » يا «لظلمه » و مانند آن ذكر شده است كه اگر ظهور در حرمت تعيينى داشته باشد موجب تقييد ساير مطلقات يا تبيين مجملات مى شود و روايات در مقام اهمال را تفسير مى كند.

به هر حال كمك ظالم بر هر حرامى جايز نيست ولى كمك او بر ظلم به ديگران مورد بحث ماست و كمك او در حرام هاى ديگر محل بحث نيست، چون از باب

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 285

«معونة الظالم » نيست، بلكه «معونة العاصي » است.

فرض سوم: آيا كمك به ظالم در مباحات مطلقاً جايز است يا مطلقاً حرام است؟ يا اينكه تفصيل در كار است؟ در اين باره سه وجه موجود است كه هر كدام فى الجمله قائل هم دارد:

1. به نقل صاحب جواهر[567]، علامه بحر العلوم در مصابيح خود گفته است: اگر اجماع نبود هر آينه به حكم روايات فراوان كمك به ظالم حتى در مباحات حرام بود، زيرا دلالت روايات بر حرمت پر واضح است؛ از جمله روايت محمد بن عذافر از پدرش عذافر از امام صادق (ع) كه به صرف معامله عذافر با ابو ايوب و ربيع، او را از اعوان ظلمه دانسته و از اينكه در قيامت با اين گروه محشور شود بيم داده است؛[568] و روايت يونس بن يعقوب از امام صادق (ع)

كه فرموده:

«لا تعنهم على بناء مسجد

»؛[569] و با اينكه ساختن مسجد مستحب است، ولى از كمك ظلمه بر اين عمل هم نهى كرده است و ظهور در حرمت دارد.

2. به نظر مشهور كمك به ظالم فقط در جهت ظلم به غير حرام و بلكه كبيره است و در غير اين جهت حرام نيست از روايات فوق هم مى توان جواب داد، زيرا روايت محمد بن عذافر- اگرچه سندش خوب است ولى- چون به لفظ مضارع «تعامل» آمده است و ظهور در استمرار دارد مفادش اين است كه عذافر پيوسته با آن دو نفر كه حكومتى بودند معامله مى كرد و بديهى است كه چنين كسى عرفاً از اعوان ظلمه محسوب مى شود و فرق مى كند با كسى كه گاهى با افراد و اطرافيان سلطان جور معامله مى كند.

روايت يونس هم نهى از ساختن مسجد به خاطر اين است كه مسجد براى سلاطين اموى و عباسى مايه اقتدار و تقويت پايه هاى حكومت آنها بود و قطعاً تقويت حكومت و قدرت آنها جايز نيست، و باز به كارهاى مباح معمولى كه براى امرار معاش خياطت يا بنايى مى كند، ربطى ندارد.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 286

بنابراين دليل معتبرى نداريم بر اينكه مجرد انجام يك يا چند كار مباح براى ظالم حرام باشد و بر فرض شك، اصل برائت و جواز جارى مى شود. و بلكه به گفته صاحب جواهر: سيره مستمره بر جواز دلالت دارد.[570]

3. امام راحل عظيم الشأن در متن تحرير مى فرمايد: كمك به ظالمان در غير كارهاى حرام (اعم از مباحات، مستحبات و مكروهات) با سه شرط جايز است:

1. عامل، با اين عملى كه انجام مى دهد (خياطى و ...) از اعوان

و انصار و اطرافيان و منسوبان ظلمه شمرده نشود؛ بنابراين اگر با عمل مباح هم از اعوان آنها شمرده شود كارش حرام است به دليل روايات اعوان الظلمه كه وعده عذاب داده اند.

2. نام عامل در دفتر ظلمه ثبت نشده باشد، وگرنه عاصى است و مستحق عقوبت است، زيرا رواياتى داريم مبنى بر اينكه تسويه اسم در ديوان آنان حرام است، از جمله روايت خواهرزاده وليد بن صبيح كاهلى از امام صادق (ع) كه فرموده است:

«من سوّد اسمه في ديوان ولد سابع حشره الله يوم القيامة خنزيراً».[571]

3. انجام كار مباح يا مستحب موجب تقويت حكومت آنها و فزونى شوكت و عظمت شان نشود، وگرنه تقويت آنها حرام است، مثل ساختن مسجد براى آنها كه مايه فريب عوام مردم و جمع شدن در اطراف آنها مى شود.

كلام امام يك شرطيه مركبه است كه با سه شرط حكم به جواز كرده است. مفهوم شرط مركب اين است كه اگر هيچ كدام از سه شرط نباشد (يعنى هم از اعوان ظلمه باشد، هم نامش در دفتر آنها باشد، و هم كارش موجب تقويت حكومت آنها باشد) جايز نيست و اگر بعضى از آنها هم نباشد باز جايز نيست.

البته احتمال دارد قيد سوم مكمل قيد دوم باشد، زيرا بعيد است مجرد ثبت شدن نام در دفتر آنها حرام و گناه باشد، وگرنه در زمان ائمه (ع) نام شيعيان در دفتر آنها نمى بود و از بيت المال سهمى نداشتند، بلكه ثبت نامى كه موجب تقويت و اقتدار آنها شود

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 287

مورد نظر است و چنين چيزى غالباً ملازم عنوان «اعوان ظلمه» است. به هر حال مهم عنوان اعوان ظلمه است

و بخشى از بحث كه مربوط به حكومتى ها و متوليان امور حكومت جور باشد مربوط به مسأله 24 مى باشد كه در جاى خود بررسى خواهد شد.

در ضمن، در صدق اعانت ظالم در مباحات، علم و قصد دخيل است، يعنى معين و فاعل و تهيه كننده مقدمات بداند كه مُعان له ظالم است و قصدش هم رسيدن او به ظلم است و اگر به قصد امرار معاش خياطت و بنايى مى كند و از اعوان ظلمه هم شمرده نمى شود اشكالى ندارد و دليل بر حرمت آن نيست، بلكه دليل بر جواز دارد، يعنى صحيحه حلبى از امام صادق (ع) است كه فرموده است:

وقال:

وسألته عن رجل مسكين خدمهم رجاء أن يصيب معهم شيئاً فيغنيه الله به

فمات فى بعثهم، قال:

«هو بمنزلة الأجير، إنّه إنّما يعطي الله العباد على نيّاتهم».[572]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 289

داشته باشد و ايمن از گمراهى باشد. و امّا [نگهدارى و خواندن و ... به ] مجرّد اطلاع از مطالب آن كتاب ها براى غالب مردم كه خوف لغزش و گمراهى در آنها مى رود، جزء اغراض صحيح و مجوز حفظ آن كتاب ها نيست. پس بر چنين مردمى لازم است از كتاب هايى كه در بردارنده مطالبى مخالف با عقايد مسلمانان است- به ويژه كتاب هايى كه مشتمل بر شبهات و مغالطه كارى هايى است كه از حل و دفع آن ناتوانند- اجتناب ورزند. خريدارى، نگهدارى و حفظ اين كتاب ها هم براى آنها جايز نيست، بلكه واجب است

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 290

اين نوع كتاب ها را نابود كنند و از بين ببرند.

شرح: يكى از اعمالى كه انجام آن و تكسّب به آن حرام و باطل است حفظ كتاب هاى ضلالت و گمراه كننده است.

درباره حفظ كتب ضلالت دو مطلب بايد بحث شود: 1. بحث موضوعى؛ 2. بحث حكمى.

عاقل بالغ با اراده و اختيار خودش متعرض تلف كردن نشود، اگرچه خودبه خود و با آفت سماوى تلف شود. اين نوع حفظ كردن ربطى به مكلّف ندارد و حفظ او صرفاً به معناى تلف نكردن عمدى از سوى اوست.

متفاهم عرفى از حفظ، همان معناى نخست است، ولى بعداً بايد ادلّه بررسى شود و چه بسا دليل حرمت حفظ، معناى سوم در بر بگيرد. حرام بودن حفظ كتب ضلال به معناى حرام بودن عدم اتلاف آنهاست پس بر مكلّف واجب است آنها را تلف و نابود كند. در اصل، اتلاف واجب است و با ملازمه، ترك آن حرام و لازم است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 291

كتاب: در بعضى از عبارات كلمه «كتاب» ذكر نشده و مستقيماً حفظِ خودِ ضلال و استنساخ آن مطرح شده كه مقصود، موجب ضلالت است خواه قول باشد، خواه نوشته، نوار، فيلم، سى دى يا .... نوشته هم خواه كتاب باشد، خواه مجله يا روزنامه اى كه سبب انحراف و گمراهى انسان مى گردد. در نوع عبارات اگرچه «كتاب» ذكر شده است، ولى قطعاً موضوعيت ندارد و شامل مقاله و مجله و روزنامه و فيلم و ... مى شود و اگر در كلام مشهور، لفظ كتاب آمده است از اين باب است كه در آن زمان ها مجله و روزنامه و نوار و ... وجود نداشته است و به هر حال هر چيزى كه سبب ضلالت باشد يا براى آن تهيه شده باشد مشمول عنوان است مخصوصاً كه در لسان ادلّه هم تنها در يك روايت لفظ كتاب آمده و فرموده است: «احرق كتبك»؛[574] و در ساير ادلّه، سخن از ماده فساد و قول زور و

لهو الحديث و مانند آن است كه غير كتاب را نيز شامل مى گردد.

ضلال: در لغت عرب سه معنا دارد:

1. به معناى گمراهى- كه ضد هدايت و ارشاد است- همين معنا بيشتر اراده مى شود؛

2. به معناى گمشده است؛ مثل مال گمشده، حيوان گمشده كه نامش «ضالّه» است.

3. به معناى باطل و لغو و لهو، يعنى چيزى كه هيچ غرض صحيح عقلايى ندارد.

در مورد بحث ما ضلال به معناى اوّل منظور است. لفظ كتب به ضلال اضافه شده است. در اين مركب ناقص چهار احتمال متصور است:

1. كتب ضلال يعنى كتب مشتمل بر مطالب باطل و لغو و فاقد غرض عقلايى كه صرفاً جهت سرگرمى نوشته شده است مثل نوع كتاب هاى قصه و داستان تخيلى و غير واقعى و سرگرم كننده.

2. كتب ضلال يعنى كتبى كه مشتمل است بر مطالبى كه موجب گمراهى عوام انسان ها مى شود ولو صاحب كتاب قصد اضلال نداشته باشد و مطالب كتاب هم باطل و كذب و خلاف حق و واقع نباشد ولى به گونه اى است كه خواننده، قدرت درك و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 292

ظرفيت آن را ندارد و با خواندن آن گمراه مى شود. مثل بعضى از مطالب عرفانى و فلسفى و حتى اعتقادى و كلامى.

3. كتب ضلال يعنى كتبى كه از اوّل به منظور اضلال و اغوا و فريب عوام و منحرف كردن آنها يا ايجاد شبهه در اذهان آنان نوشته مى شود، نظير كتاب سلمان رشدى مرتد.

4. كتب ضلال يعنى كتاب هايى كه خود مؤلفشان اهل ضلالت و گمراهى هستند،[575] مثل يك كتاب رياضى يا تاريخى كه مؤلفش مادى گراست.

از چهار احتمال مذكور احتمال 2 و 3 مدّ نظر ماست، زيرا دليلى

بر حرمت حفظ مطلق كتب مشتمل بر مطالب لغو و لهو وجود ندارد. البته شايد از باب اينكه غرض عقلايى در آن نباشد معامله آنها باطل باشد، مگر اينكه جلد و كاغذ آنها ارزش و ماليت داشته باشد تا از اين جهت معامله هم صحيح باشد.

احتمال چهارم نيز قطعاً باطل است و علاوه بر اينكه تقدير خلاف اصل است، در حفظ كتب طب و لغت و صرف و نحو و رياضيات و ... مفسده اى وجود ندارد كه به خاطر آن حرام باشد. پس مقصود از كتب ضلال يا كتاب هايى است كه به منظور اضلال نوشته شده است و يا كتاب هايى كه نتيجه خواندن آنها ضلالت و گمراهى است.

است و بر معامله خاص اطلاق مى گردد امّا از مورد بحث ما بيگانه است، زيرا كلام ما در خريد و فروش كتب ضلالت نيست، بلكه در حفظ و نگهدارى آنها و ممانعت از تلف آنهاست. در لغت و استعمالات قرآنى به معناى مطلق اخذ و سلطه و احاطه و در اختيار داشتن امرى است و حتى شامل امساك و نگهدارى، حفظ و يادگيرى و تعلّم امرى مى شود. در آيه نيز منظور، همين معناست. شأن نزول آيه شاهد مطلب است: تاجر عربى به بلاد عجم مى آمد و داستان هاى كسرى و قيصر و رستم و اسفنديار را ياد مى گرفت و براى حجازى ها تعريف مى كرد ... و از تعلّم او به اشترا و خريدن تعبير شده است. شاهد ديگر تفسير لهو الحديث به غناست كه در مسأله سيزدهم ذكر شد. خريدن غنا بلكه كنايه از تعلّم آن است.

بنابراين اشترا، بر تعلّم و حفظ در قلب نيز اطلاق مى شود و اگر تعلّم و حفظ كتب

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 294

ضلال حرام باشد امساك آنها در خارج نيز حرام است. مقصود از لهو الحديث هم يا مطلق سخنان باطل و بيهوده است يا خصوص مطالب حرام و خلاف واقع است. از اين جهت دايره آيه خاص است، زيرا شامل كتب عرفانى و فلسفى و كلامى نمى شود، چون مطالب آنها لهوالحديث نيست بلكه از آن جهت كه مشكل و صعب است موجب گمراهى خواننده مى شود.

مقصود از ليضلّ هم يا گمراه شدن خود شخص متعلّم و حافظ است، اگر ليضلّ ثلاثى مجرد باشد و يا گمراه كردن ديگران است، اگر ليضلّ از باب افعال باشد كه قرائت مشهور همين است و

با شأن نزول هم سازگار است. در هر حال لام يا براى غايت و نتيجه است، يعنى مطالبى كه موجب گمراهى مى شود و به اين قصد نوشته شده است؛ بنابراين بعضى از كتب فلسفى و عرفانى را نيز شامل مى شود. يا غرض و هدف است، يعنى مطالبى كه به قصد اضلال، حفظ و يادگيرى شده است؛ بنابراين مخصوص كتبى از قبيل كتاب سلمان رشدى است كه نويسنده به قصد اضلال نوشته است، چاپ كننده به قصد اضلال چاپ كرده است، نگه دارنده نيز به همين قصد نگهدارى مى كند. و همين احتمال قوى است.

در پايان وعده عذاب داده كه دليل حرمت، اين اشترا و تعلّم و حفظ است. در ضمن، آنچه مهم است حفظ به قصد اضلال است؛ خواه در خارج ضلالتى مترتّب شود و فردى را گمراه بكند يا نكند، كه ربطى به اين حفظ كننده ندارد. در نتيجه آيه بر اصل حرمت حفظ كتب ضلال دلالت دارد ولى مقدار دلالت آن محدود است به كتب ضلالى كه به قصد و غرض اضلال غير، نگهدارى شود و اگر بدون اين قصد باشد مشمول آيه نيست.

2. آيه نهى از قول زور: وَاجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ.[578]

دليل دوم، سنّت: دومين دليل بر حرمت حفظ كتب ضلالت احاديث معصومين (ع) است: براى نمونه مى توان به بخشى از روايت تحف العقول اشاره كرد:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 295

«... أو يقوّي به الكفر و الشرك في جميع وجوه المعاصي ... أو باب يوهن به الحق فهو حرام محرم بيعه و شراؤه و إمساكه و ملكه و هبته و عاريته و جميع التقلّب فيه».

ونيز:

«... أو يؤاجر نفسه في صنعة ذلك الشي ء أو

حفظه ... أو شي ء من وجوه الفساد الذي كان محرّماً ...».

و از قبيل:

«وكلّ أمر منهيّ عنه من جهة من الجهات فمحرّم على الإنسان إجارة نفسه فيه أو له ...».

و از قبيل:

«إنّما حرّم الله الصناعة التي حرام هي كلّها التي يجي ء منها الفساد محضاً ...».

و از قبيل:

«وما يكون منه و فيه الفساد محضاً ولا يكون منه ولا فيه شي ء من وجوه الصلاح، فحرام تعليمه و تعلّمه و الحمل به وأخذ الاجرة عليه وجميع التقلّب فيه ...».[579]

تعابيرى از قبيل حرمت امساك و حرمت حفظ و حرمت جميع تقلبات و حرمت چيزى كه از جهتى داراى مفسده است بر حرمت حفظ كتب ضلالت دلالت مى كند. در اصل دلالت بحثى نيست، مقدار آن نيز روشن است: حفظ چون مفسده دارد حرام است، بنابراين اگر در موردى حفظ داراى مفسده نباشد- و چه بسا داراى مصلحت باشد- حرام نيست، ولى اشكال اصلى روايت اين است كه سند آن حجت نيست زيرا مرسله است و متن آن نيز مضطرب است و استناد آن را به امام بعيد است.

روايت ديگرى كه مى توان در مورد بحث، از آن استفاده كرد روايت عبدالملك بن اعين از امام صادق (ع) است:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 296

قلت لأبي عبدالله (ع): إنّي قد ابتليتُ بهذا العلم فاريد الحاجة فإذا نظرت إلى الطالع و رأيت الطالع الشرّ جلست و لم أذهب فيها و إذا رأيت الطالع الخير ذهبت في الحاجة، فقال لي: «تقضي؟» قلت: نعم، قال: «احرق كتبك».[580]

شيوه استدلال: كتب نجوم كذائى از مصاديق كتب ضلال است و حضرت امر به احراق نمود. امر دال بر وجوب است، پس اتلاف كتب ضلال واجب و حفظ آن حرام

است.

بررسى: روايت از نظر سند خوب است ولى از نظر دلالت قابل خدشه است؛ زيرا مدّعا حرمت مطلق حفظ است، ولى دليل قائل به تفصيل است و اگر طبق كتب نجوم قضاوت و حكم كند حرام است، در غير اين صورت حرام نيست. افزون بر اين شايد امر مزبور ارشادى باشد نه مولوى؛ بنابراين دليل وجوب اتلاف و دليل حرمت، ابقا و حفظ نيست.

دليل سوم، ادعاى اجماع: برخى مثل صاحب مفتاح الكرامه صريحاً ادعاى اجماع كرده اند[581] و بعضى مثل علامه در تذكره ادعاى نفى خلاف كرده اند[582] كه تالى تلو اجماع است.

پاسخ: اوّلًا اجماع منقول ذاتاً حجت نيست و اجماع محصل هم ممتنع الحصول است.

ثانياً: نه تنها اجماع بر حرمت حفظ و وجوب اتلاف كتب ضلال محرز نيست، بلكه عدم آن محرز است و در مسأله مخالف وجود دارد.

ثالثاً: بر فرض كه اجماعى وجود داشته باشد ولى گفتنى است اجماع تعبدى به مناط كشف قطعى از رأى معصوم حجت است. اجماع مورد بحث اگر مقطوع المدرك نباشد حداقل احتمال قوى دارد كه مدركى باشد و به استناد آيات و روايات مذكور باشد؛ چنين اجماعى به اتفاق حجت نيست.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 297

دليل چهارم، حكم و ادراك عقل: عقل هر عاقلى مستقل است به اينكه ماده فساد بايد ريشه كن شود و عقلاى عالم بر قطع ريشه هاى مفاسد اجتماعى تطابق آرا دارند و در اصل كبراى كلى لزومِ قطع ماده فساد ترديدى نيست ولو در برخى صغريات آن ترديد باشد و انطباق كبرا بر آن موارد محل نزاع باشد، ولى اصل كبرا مقطوع است.

مقدار دلالت حكم عقل: هر كتابى است كه به حسب نوع مردم ماده

ضلال و موجب گمراهى است و مفسده عامّه داشته باشد مشمول اين دليل است و كتابى كه احياناً و براى يك يا چند نفر موجب اضلال است و مفسده نوعيه ندارد اتلافش واجب نيست. كتب فلسفى قديم و جديد و كتب عرفانى و برخى مطالب غامض كلامى اين گونه نيست كه مفسده عامّه داشته باشد؛ آرى براى عده خاصى ممكن است موجب ضلالت شود كه ملاك حكم عقل نيست، وگرنه قرآن و روايات نيز بايد كتب ضلال باشند، زيرا براى عده خاصى جز خسارت و ضلالت ايجاد نمى كنند، يعنى براى ستمگران و مجرمان و معاندان.

بنابراين آيه لهو الحديث و حكم عقل كتاب ها و مجلات و روزنامه هايى را شامل مى شوند كه به قصد اضلال نوشته شده اند يا موجب اضلال نوع مى گردند؛ ولو غرض نويسنده اضلال نباشد.

يك تبصره: اگر بر حفظ كتب ضلال مفسده نوعيه مترتّب شود حرمت دارد، بنابراين اگر در حفظ آن مصالحى باشد، مانعى ندارد و گاهى حفظ و استنساخ آن واجب مى شود مثل عالم ماهرى كه كتاب هاى ديگران را خريدارى مى كند و در كتابخانه خود نگهدارى مى كند و با دقت آنها را مطالعه مى كند تا عليه مكتب مخالف، استدلال كند. در حقيقت اين موارد تخصصاً از بحث خارج است، زيرا آن مقدارى كه دليل دارد حفظ كتب ضلال با وجود مفسده نوعى و اجتماعى است و در مواردى كه چنين مفسده اى وجود نداشته باشد حرمت هم نيست.

در پايان چند نكته را مطرح مى كنيم:

1. آيا مراد از كتاب ضلال، اين است كه تمام كتاب، مشتمل بر مطالب كذب و افترا و انحراف باشد؟ يا شامل بخشى از كتاب هم مى شود؟ از سخنان صاحب مفتاح

كوثر فقه

(محمدى)، ج 1، ص: 298

الكرامه [583] استفاده مى شود كه اگر كل كتاب انحرافى باشد حفظش حرام و اتلافش واجب است و اگر بخشى از آن انحرافى باشد حفظ حرام نيست يك دليل ايشان كلمه «كتاب» در عنوان مسأله است كه ظهور در كل كتاب (مجموع ما بين دو جلد) دارد و جزء كتاب غير از كل است و دليل جدا ندارد.

در مقابل، نظر مشهور اين است كه اگر جزئى از كتاب هم حاوى مطالب انحرافى باشد اتلافش واجب است. آيه به «لهو الحديث» اشاره كرده است كه بر يك حديث لهوى و مطلب انحرافى هم صدق مى كند، عقل هم روى ماده فساد تكيه دارد؛ خواه يك كتاب يا يك صفحه يا يك سطر باشد.

2. آيا كتب آسمانى منسوخ از قبيل زبور، تورات، انجيل و ... جزء كتب ضلال مى باشند؟ جواب اين است كه مجرد منسوخ بودن، ملازمه اى با كتب ضلال بودن ندارد. بلكه اگر دچار تحريف نشده باشد مثل زبور داود كه مشتمل بر مواعظ و نصايح است قطعاً كتاب ضلال نيست امّا اگر مثل تورات و انجيل دچار تحريف شده باشد، از كلمات جمعى از بزرگان فقها استفاده مى شود كه كتب ضلال هستند، ولى حق اين است كه اين كتاب ها براى مسلمانان كه از نسخ و تحريف آنها آگاه مى باشند ماده فساد و كتب ضلال نيست. آرى از كتب باطله است كه چون ماليت ندارند معامله هم ندارند، ولى اتلاف آنها لازم نيست.

3. اگر كسى از راه حفظ كتب ضلال، نشر يا استنساخ و يا تعليم و تعلّم آنها امرار معاش كند، آيا جايز است؟ از نظر تكليفى معامله حرمت دارد زيرا اجاره بر قبيح عقلًا

قبيح است و تجرّى بر مولاست. از نظر وضعى هم فاسد و باطل است، زيرا اين عمل شرعاً حرام است پس ارزش و ماليت شرعيه ندارد و چيزى كه شرعاً مال نيست معامله بر آن باطل است، چون شرط قطعى صحت معامله، اين است كه عوضين ماليت داشته باشند و اگر يكى يا هر دو ماليت نداشته باشند معامله باطل است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 299

كان عن دليل قطعيّ. وليس منه الإخبار عن الخسوف والكسوف والأهلّة واقتران الكواكب وانفصالها، بعد كونه ناشئاً عن اصول وقواعد سديدة، والخطأ الواقع منهم أحياناً ناشئ من الخطأ في الحساب وإعمال القواعد كسائر العلوم.

ترجمه: جادو كردن، ياد دادن آن به ديگران، ياد گرفتن آن و كسب كردن به سبب آن، حرام است. منظور از جادوگرى اين است كه با نوشتن يا سخن گفتن يا دود نمودن

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 300

يا با تصوير يا دميدن يا گره زدن و مانند اينها انجام مى گيرد كه در بدن شخص مسحور (سحر شده) يا قلب او يا عقل او اثر مى كند، در نتيجه در احضار وى يا خواب كردن يا بيهوش نمودن يا به دوستى و يا دشمنى وا داشتن او و مانند اينها تأثير مى كند. به خدمت گرفتن فرشتگان و حاضر كردن جن و تسخير آنها و احضار ارواح و تسخيرشان و امثال اينها به جادوگرى ملحق است. شعبده هم به سحر ملحق مى شود يا قسمى از آن است. شعبده عبارت است از اين كه به سبب حركت سريع، غير واقع، واقع نشان داده شود. همچنين است «كهانت»؛ و آن عبارت است از اين كه خبر داده شود از آنچه در آينده واقع مى شود، به اعتقاد اين كه بعضى از جن ها خبر آن را به او القا مى كنند، يا به زعم اين كه امور را به وسيله مقدمات و اسبابى كه با آن بر زمان وقوع آنها استدلال مى كند مى داند. همچنين است «قيافه شناسى». قيافه شناسى عبارت است از اين كه با نشانه هاى خاصى استناد كند تا بعضى از مردم را [از نظر نسب ] به بعضى ديگر ملحق نمايد و بعضى را از

بعضى ديگر سلب كند؛ بر خلاف آنچه كه شارع مقدس آن را ميزان ملحق شدن و نشدن قرار داده است، يعنى بودن و نبودن فراش. همچنين است «تنجيم». تنجيم عبارت است از خبر دادن يقينى و جزمى از حوادث عالم، مانند ارزانى و گرانى و كم حاصلى و پر حاصلى و زيادى و كمى باران و غير اينها از خير و شر و نفع و ضرر، به استناد حركات فلكى و نظرات ستاره شناسى و اتصالات كوكبى و با اعتقاد به اين امور فلكى در اين جهان به طور مستقل يا با شركت با خداوند- تعالى عمّا يقول الظالمون- مؤثر باشند، نه اعتقاد به هر تأثيرى؛ و لو اعتقاد به اينكه خداى متعال آن اثر را به آنها عطا كرده باشد. خبر دادن به گرفتن خورشيد و ماه و به اوّل هر ماه و به نزديكى كواكب و جدا شدن آنها، در صورتى كه از روى اصول و قواعد درستى ناشى باشد، جزء تنجيم حرام نيست. و اشتباهى كه احياناً از آنها واقع مى شود، مانند ساير علوم، از خطاى در حساب و به كارگيرى قواعد، سرچشمه مى گيرد.

شرح: اين مسأله شش قسمت دارد:

1. جادو كردن و كسب مال از طريق آن؛ 2. استخدام و تسخير فرشتگان و جنّ، احضار ارواح و مانند آن؛ 3. شعبده بازى؛ 4. كهانت؛ 5. قيافه شناسى؛ 6. تنجيم و منجّم گرى.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 301

من التقرّب إليه ...، والثالث ما يذهب إليه الاغتام وهو اسم لفعل يزعمون أنّه من قوّته يغيّر الصور والطبائع فيجعل الإنسان حماراً ولا حقيقة لذلك عند المحصلين.[588]

سحر به سه معنا آمده است: 1. خدعه و خيالات بدون حقيقت و واقعيت، مانند شعبده و تردستى؛ 2. جلب شياطين از راه هاى خاص و كمك گرفتن از آنها؛ 3. تغيير دادن شكل و ماهيت اشخاص و موجودات با وسايل ويژه، مثلًا انسان را به صورت حيوانى درآورد، كه اين نوع خيال و پندارى بيش نيست و واقعيت ندارد.

نظر فقها: علامه در قواعد و تحرير:

السحر كلام يتكلّم به أو يكتبه، أو رُقية، أو يعمل شيئاً يؤثّر في بدن المسحور أو قلبه أو عقله من غير مباشرة.[589]

رُقيه به معناى عُوذه است وزناً و معناً يعنى تعويذ، البته نه تعويذهاى شرعى كه در كتب ادعيه آمده است و براى دفع بلا و شر دشمن و ضرر حيوانات موذى و ... كاربرد دارد.

شهيد اوّل در دروس :

وتحرم الكهانة والسحر بالكلام والكتابة والرقية والدخنة بعقاقير الكواكب وتصفية النفس والتصوير والعقد والنفث والأقسام والعزائم بما لايفهم معناه ويضرّ بالغير فعله.[590]

مرحوم مجلسى در بحار:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 303

السحر في عرف الشرع مختصّ بكلّ أمر يخفى سببه ويتخيّل على غير حقيقته، ويجري مجرى التمويه والخداع.[591]

مرحوم شيخ در مكاسب پس از ذكر تعريف هاى متعدد و بيان اقسام هشت گانه سحر از قول مرحوم مجلسى در پايان مى فرمايند:

ثمّ لا يخفي أنّ الجمع بين ما ذكر في معنى السحر في غاية الإشكال لكنّ المهمّ بيان حكمه لا موضوعه.[592]

زيرا كار فقيه بيان حكم موضوعات و متعلقات و افعال اختيارى مكلفين است و شناخت موضوع كار او نيست، مخصوصاً موضوعاتى

از قبيل سحر كه پيچيده است.

حقيقت اين است كه تا خود انسان سحر و جادو نداند از حقيقت آن آگاه نمى شود و لذا پرونده بحث موضوعى را مى بنديم. موارد مشكوك اگر تالى فاسد دارد و موجب اضرار به بدن يا روح يا عقل ديگرى است از باب قانون «لا ضرر» حرمت دارد. در مواردى كه ضرر ندارد و سحر بودن آن هم مشكوك است اصل اباحه جارى مى شود؛ اگرچه احتياط مستحب در اجتناب از موارد مشكوكه است؛ ولى جاى تمسك به عمومات حرمت سحر نيست؛ زيرا از قبيل تمسك به عام در شبهه مصداقيه دليل عام است كه قطعاً جايز نيست.

گفتنى است تعريف امام در متن تحرير الوسيله متعادل ترين و جامع ترين تعريف است كه هم اشاره به مصاديق بارز آن كرده است، همچون كتابت و كلام و ...، هم به تأثير آن در بدن يا عقل يا قلب مسحور، و هم به نتيجه و اثر آن (احضار كردن، خواباندن و ...)، و با ذكر عبارت «و نحو ذلك» اشاره دارد به اينكه مصادق ديگرى هم متصور است و آثار ديگرى هم ممكن است.

چند نكته:

1. آيا اضرار در معنا و مفهوم سحر معتبر است؟

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 304

ظاهر تعريف شهيد اوّل در دروس و شهيد ثانى در مسالك و بعضى ديگر اعتبار اضرار است. ولى ظاهر كلام اكثر فقها عدم اعتبار آن است و بهترين دليل آن، رواياتى است كه دلالت دارند بر جواز دفع سحر به سبب سحر. آنچه از اين روايات به دست مى آيد اين است كه سحر دوگونه است: سحر مضر و سحر نافع. بنابراين، عمل مزبور چه مضر باشد چه

مضر نباشد حقيقتاً سحر است. آرى از نظر حكمى محل بحث است كه آيا طبيعى سحر حرمت دارد يا خصوص سحر مضر حرام است كه در بحث حكمى روشن خواهد شد.

2. آيا سحر، امر واقعى است يا امر تخيلى؟

ظاهر كلام اكثر اهل لغت و فقها و مفسران عامّه و خاصه اين است كه سحر امرى تخيلى است و واقعيت ندارد، عده اى هم از جمله محقق ثانى [593] و شهيد ثانى [594] و صاحب مفتاح الكرامه [595] تصريح دارند بر اينكه برخى از اقسام سحر واقعيت دارند و خيال محض نيست، مثلًا با سحر و جادو مانع توانايى و قدرت نزديكى مردى با همسرش مى شوند كه اين يك واقعيت است و وجود دارد.

بسيارى از فقها در اين باره ادعاى اجماع مسلمين و ادعاى ضرورت كرده اند،[597] بنابراين نيازى به اثبات و استدلال ندارد؛ امّا در عين حال به قرآن و سنّت استدلال شده است:

آيات قرآن: آيات متعددى مى تواند دليل حرمت سحر باشد از جمله: مَا جِئْتُمْ بِهِ السِّحْرُ إِنَّ اللهَ سَيُبْطِلُهُ إِنَّ اللهَ لا يُصْلِحُ عَمَلَ الْمُفْسِدِينَ؛[598] وَلا يُفْلِحُ السَّاحِرُ حَيْثُ أتَى؛[599] وَاتَّبَعُوا مَا تَتْلُو الشَّيَاطِينُ عَلَى مُلْكِ سُلَيْمَانَ وَمَا كَفَرَ سُلَيْمَانُ وَلَكِنَّ الشَّيَاطِينَ كَفَرُوا يُعَلّمُونَ النّاسَ السِّحْرَ وَمَا أنزِلَ عَلَى الْمَلَكَيْنِ بِبَابِلَ هَارُوتَ وَمَارُوتَ وَمَا يُعَلّمَانِ مِنْ أحَدٍ حَتَّى يَقُولا إِنّمَا نَحْنُ فِتْنَةٌ فَلا تَكْفُرْ فَيَتَعَلّمُونَ مِنْهُمَا مَا يُفَرِّقُونَ بِهِ بَيْنَ الْمَرْءِ وَزَوْجِهِ وَمَا هُمْ بِضَارِّينَ بِهِ مِنْ أحَدٍ إِلا بِإِذْنِ اللهِ وَيَتَعَلّمُونَ مَا يَضُرُّهُمْ وَلا يَنفَعُهُمْ وَلَقَدْ عَلِمُوا لَمَنِ اشْتَرَاهُ مَا لَهُ فِي الآخِرَةِ مِنْ خَلاقٍ وَلَبِئْسَ مَا شَرَوْا بِهِ أنفُسَهُمْ لَوْ كَانُوا يَعْلَمُونَ.[600] اين آيه (آيه هاروت و ماروت) مهم ترين آيه در حرمت سحر است و ظاهرش اين است كه استعمال سحر و ضرر رساندن به ديگران موجب كفر است و از برخى روايات هم كه در عيون اخبار الرضا در تفسير آيه فوق نقل شده است، به صراحت اين معنا استفاده مى شود.[601]

روايات: روايات از طرق فريقين در اين باب بسيار است و به ادعاى صاحب

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 306

جواهر[602] از طرق اماميه در حدّ تواتر روايت داريم كه بر حرمت سحر دلالت دارد. بر فرض هم كه متواتر نباشد روايات متعددى وارد شده است كه در ميان آنها روايات صحيح و معتبر وجود دارد و همين در اثبات حرمت عمل سحر كافى است:

روايت معتبره سكونى از امام صادق (ع) از پدر بزرگوارش

از رسول اعظم (ص):

ساحر المسلمين يقتل وساحر الكفار لا يقتل، قيل يا رسول الله لِم لا يقتل ساحر الكفار؟ قال: «لأنّ الشرك أعظم من السحر، لأنّ السحر والشرك مقرونان».[603]

البته در باب حدود روايات متعددى وجود دارد مبنى بر اينكه حدّ شرعى جادوگرى قتل است و اگر سحر حرام نباشد وجهى ندارد كه داراى حدّ شرعى قتل باشد كه بالاترين نوع حدّ است نسبت به تازيانه و مانند آن.

صحيحه حضرت عبدالعظيم الحسنى از امام نهم (ع) در ذكر گناهان كبيره كه دهمين مورد را سحر دانسته و مى فرمايد:

«والسحر لأنّ الله عزّ وجلّ يقول: وَلَقَدْ عَلِمُوا لَمَنْ اشْتَرَاهُ مَا لَهُ فِي الآخِرَةِ مِنْ خَلاقٍ».[604]

روايت نصر بن قابوس از امام رضا (ع):

«المنجّم ملعون، والكاهن ملعون، والساحر ملعون، والمغنّية ملعونة، ومن آواها ملعون، وآكل كسبها ملعون».[605]

نتيجه: اصل حرمت سحر جاى بحث نيست و از قطعيات است.

حكم عقل: صاحب جواهر مسأله اعتبار و ملاحظات عقلى را هم به عنوان مؤيد و بازوى تقويت كننده روايات آورده و در بيان ادراك عقلى چنين آورده:

ضرورة كونه منبع فساد مورث الشك في كثير من آيات الله، وموهم للشركة مع

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 307

الله في خلقه، وفي عجائبه كما هو واضح.[606]

به هر حال سحر و جادو در غالب موارد، سبب فريب و گمراه كردن مردمان است و به نوعى ميان معجزه كه حق است و جادو كه باطل است خلط مى شود و سبب ظلم به خويش و به ديگران است و قبح عقلى آن نيز مسلّم است. بنابراين مى توان گفت، به حكم ادله اربعه سحر حرام است.

حرمت سحر به خاطر اضرار: آيا سحر مطلقاً حرام است يا خصوص سحرى كه به حال مسحور

ضرر بدنى يا روحى يا عقلى داشته باشد حرام است؟ دو نظر در اين رابطه وجود دارد:

الف) به نظر اكثر فقها مطلق سحر و جادو حرام است، اگر چه به حال مسحور ضرر نداشته باشد. دليل اين عدّه، اطلاق روايات است كه به برخى از آنها اشاره شد و در آن روايات روى طبيعت سحر و ساحر تكيه شده است.

ب) به نظر عده اى خصوص سحر مضرّ حرام است، نه مطلق سحر. بنابراين سحر نافع حلال است. سحرى هم كه براى سرگرمى انجام مى گيرد و به حال كسى ضرر ندارد حرام نيست، اين عده دو دسته اند؛ برخى مثل شهيد اوّل در دروس و شهيد ثانى در مسالك معتقدند در اصل مفهوم سحر و صدق آن اضرار به غير معتبر است و بدون آن سحر نيست تا از حرمت آن بحث شود و لاأقل صدق سحر مشكوك است و تا محرز نباشد حق نداريم به اطلاقات استناد كنيم. برخى هم مثل مرحوم شهيدى معتقدند كه در اصل هدف سحر، اضرار به غير مطرح نيست ولى در حكم به حرمت سحر، مضر بودن دخيل است.

گفتنى است طبق تعريف اكثر لغويين و فقها، ضرر داشتن در مفهوم سحر معتبر نيست، و اطلاقات هم محفوظ است و وجهى براى انصراف و تقييد نيست. و حق اين است كه سحر مطلقاً حرمت دارد. امام راحل نيز در متن تحرير قيدى نياورده و سحر را مطلقاً حرام دانسته است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 308

البته در تعريف سحر، گروهى از فقها از جمله مرحوم امام تعبير به مؤثر بودن در بدن يا عقل يا قلب را آورده اند. اگر مرادشان از تأثير، خصوص

تأثير منفى و اضرار باشد بايد اين عده نيز از گروه دوم و طرفدار قول دوم محسوب شوند؛ ولى تأثير، اعم است از منفى و مثبت، مخصوصاً با نتايجى كه امام راحل متفرع ساخته است كه موجب خواب، دوستى، اغما و مانند آن است؛ اينها گاهى مضر است و گاهى به نفع شخص مسحور است كه با تلقين يا سحر و جادو و يا ذكر و دعا بيهوش شود تا درد جانكاه بيمار مداوا گردد، يا مدتى بخوابد و استراحت كند، يا محبت افراطى فردى از قلب او خارج شود تا از ناراحتى روحى درآيد، و ... بنابراين سحر و جادو اگرچه نافع باشد حرمت دارد.

موارد استثنا: حرمت سحر و جادو مثل حرمت و قبح ظلم و شرك نيست كه علت تامه حرمت باشد و تخصيص بردار نباشد، بلكه مثل حرمت كذب و شراب و غناست كه مقتضى حرمت مى باشند؛ هيچ اشكالى ندارد كه گاهى براى يك ملاك مهم تر حلال و جايز و بلكه راجح و واجب باشند، لذا با اين كه حكم اصلى و اوّلى سحر در اسلام حرمت است ولى در مواردى تجويز شده است؛ مثلًا براى دفع ضرر سحر با سحر يا حلّ و گشودن گره سحر با سحر.

گشودن سحر و جادو با دعاها و اذكار و آيات، با اراده و تأثير نفس ولى خدا و با دارو و درمان طبيب قطعاً جايز است، و خلاصه باز كردن جادو با غير جادو از امور حلال جايز است و كسى در آن ترديد نكرده است. امّا آيا دفع يا رفع سحر با سحر هم جايز است؟

ظاهر كلام علامه در منتهي [607] بلكه صريح كلام شهيد اوّل

در دروس [608] اين است كه: «ويجوز حلّه بالقرآن والذكر والاقتسام لا به». روايت حلّ سحر هم بر همين حمل مى شود (البته روايت علاء در جوامع روائى نيست ولى روايت عيسى بن شقفى هست. عيسى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 309

جادوگر بود و از مردم در برابر جادو مزد مى گرفت. روزى خدمت امام صادق (ع) رسيد و گفت:

«جعلت فداك أنا رجل كانت صناعتي السحر وكنت آخذ عليه الأجر وكان معاشي وقد حججت منه ومنّ الله عليّ بلقائك وقد تُبتُ إلى الله عزّ وجلّ، فهل لي في شي ء من ذلك مخرج؟ فقال له أبوعبدالله (ع): «حلّ ولا تعقد».[609]

وجه الحمل: در روايت تصريح به حلّ سحر با سحر ندارد بلكه سربسته و به صورت اجمال فرموده است جادو را باز كن و جادو نكن ولى اشاره اى به وسيله باز كردن نكرده است. فرموده امام (ع) در اينجا مجمل است و قدر مسلّم بر باز كردن با قرآن و ذكر و دعا و تعويذ حمل مى شود.

ولى اين حمل و توجيه خلاف ظاهر است زيرا يقيناً مقصود از «لا تعقد» بستن با سحر است يعنى با جادو گره ايجاد نكن و كسى را مبند. و به قرينه مقابله منظور از «حلّ» هم گشودن با سحر است، و حمل آن بر حلّ با قرآن و ذكر و دعا خلاف ظاهر است؛ بنابراين حلّ سحر با سحر اشكال ندارد. البته سند روايت مرسله است. و به روايات وارده در داستان هاروت و ماروت [610] هم استدلال شده كه قبلًا به چند عبارت آن اشاره شد.

ولى سند آنها نيز ضعيف است. عمده استدلال به آيه داستان هاروت و ماروت است كه دلالت روشنى دارد؛

زيرا اگر باز كردن سحر با سحر جايز نباشد تعليم و تعلّم سحر به اين منظور لغو و بى فايده است.

از نظر عقلى هم قبح سحر به خاطر مفسده آن است. البته در مورد بحث مفسده نيست بلكه مصلحت است پس قبحى ندارد. چه بسا گاهى استعمال سحر براى مصلحت مهم ترى واجب باشد؛ مثلًا جادوگرى ادعاى پيامبرى يا ادعاى امامت دارد؟ و جادو را به جاى معجزه و كرامت دست آويز خود قرار داده است، براى دفع ادعاى او توسل به سحر بى اشكال، بلكه لازم است تا مردم گمراه نشوند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 310

2. حرمت تعلّم سحر

اصل حرمت تعلّم و يادگيرى سحر جاى بحث نيست و چنانكه در عمل سحر ذكر شد تعلّم آن نيز به اجماع مسلمين حرام است و بلكه از ضروريات دين است. در برخى روايات هم آمده است:

«من تعلّم شيئاً من السحر قليلًا أو كثيراً فقد كفر، وكان آخر عهده برّبه وحده أن يقتل إلا أن يتوب».[611]

از آيه هاروت و ماروت هم اين حكم استفاده مى شود، زيرا در آخر آيه آمده است: لَمَنْ اشْتَرَاهُ مَا لَهُ فِي الآخِرَةِ مِنْ خَلاقٍ ... كه به احتمال زياد اشترا كنايه از تعلّم است. قبلًا هم در باب غنا در آيه لهو الحديث ذكر شد كه «يشتري » به معناى «يتعلّم » است و مذمّت آيه دليل حرمت آن است.

اگر هدف، استعمال و به كارگيرى سحر باشد اشكال دارد؛ در آيه هم اشاره شد كه وَيَتَعَلّمُونَ مَا يَضُرُّهُمْ وَلا يَنفَعُهُمْ، ولى اگر به قصد نگهدارى خود از جادو شدن، ابطال سحر ديگران، دفع سحر مدعيان نبوت و مصالح ديگر باشد اشكالى ندارد و بلكه گاهى واجب مى شود.

درباره

تعلّم سحر فقط براى اطلاع از آن به عنوان يكى از علوم غريبه ظاهر كلام اكثر فقها، عدم جواز است چون روايت مذكور اطلاق دارد و توجيه آن به تعلّم به قصد عمل يا تعلّم و عمل، خلاف ظاهر است.[612]

البته اگر اطلاق روايت صحيح باشد استثناى دو مورد مذكور در كلام شهيدين قابل مناقشه است، زيرا راه حفاظت از شرّ ساحران يا دفع سحر منحصر در تعلّم سحر نيست، زيرا راه تعويذات و اذكار و قرآن (آيه الكرسى، چهار قل و ...) باز است، و نيز خداوند به فضل و لطف و كرمش سحر مدعيان نبوت را باطل مى كند.

ولى روايت سندش به خاطر «ابى البخترى» ضعيف است و قابل استدلال نيست، و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 311

لذا جاى استناد به عمومات حسن ذاتى و رجحان و فضيلت شرعى تعلّم و علم است و اصل تعلّم آن به قصد علم به اين رشته مانعى ندارد، مشروط بر اينكه همراه با كلمات حرام و خلاف شرع نباشد. در عين حال بسيارى از يادگيرندگان در مسير غلط استفاده مى كنند و بدون قصد باطل و اضرار هم احتياط در ترك تعلّم آن است، مخصوصاً كه آيه در مقام مذمّت فرموده است: وَيَتَعَلّمُونَ مَا يَضُرُّهُمْ وَلا يَنفَعُهُمْ و روى ضرر تنها تكيه نكرده بلكه «عدم نفع» هم اضافه كرده است كه ياد مى گيرند آنچه را ضرر دارد و نفعى به حال آنها ندارد. ممكن است از اين تعبير استفاده كنيم كه تنها فرضى كه تعلّم آن نفعى به حال خود متعلم يا ديگران دارد بلامانع است و اگر نافع نيست، خواه مضر باشد يا نه، اشكال دارد؛ به هر

حال احوط، ترك تعلّم علم سحر است.

3. حرمت تعليم سحر

آنچه در باب تعلّم و يادگيرى ذكر شد در مورد تعليم و آموزش دادن نيز مطرح است و بحث جدايى ندارد.

4. حرمت تكسب با سحر

از نظر تكليفى، علت حرمت روشن است، زيرا مشمول آيه «نهى از اكل مال به باطل» است. از نظر وضعى هم معامله فاسد و باطل است، زيرا سحر عملى است حرام و از نظر شرعى ماليت ندارد و شرط قطعى صحت معامله ماليت داشتن است. و وقتى معامله باطل شد، گرفتن اجرت و تصرف در آن هم حرام است، زيرا تصرف در مال، بدون رضايت مالك آن است، زيرا رضايت او مقيد به فرض معامله بود نه تصرف مجانى. معامله را هم شارع اجازه نداده است: «فما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد». بنابراين اكتساب و اخذ اجرت از طريق سحر و تعليم آن به ديگران و تعلّم آن تكليفاً حرام و وضعاً فاسد است.

مى شود، مى پوشاند و از زبان او خبر از غائب مى دهد. بخشى از تسخيرها هم تسخير انواع حيوانات موذى و غير موذى است و حتى تسخير انسان.

حال بحث در اين است كه آيا انواع تسخيرات، جزء سحر و از مصاديق آن است و داخل در عنوان كلى سحر است و در نتيجه محكوم به همان احكام است و عمل تسخير و تعليم و تعلّم آن و كسب مال با آن حرام است؟

يا اگر موضوعاً خارج از سحر هستند، آيا حكماً داخل مى باشند و ملحق به سحرند يا حكماً هم خارج مى باشند؟ يعنى آيا خود تسخير ذاتاً حرام نيست، تعليم و تعلّمش اشكالى ندارد، امرار معاش از اين طريق هم بلامانع است و اگر حرمتى وجود دارد به خاطر پاره اى امور حرام خارجى است كه گاه با تسخير همراه مى شوند- از قبيل اهانت به اسماء مقدسه الهيه، آزار روح جن يا انسان مؤمن و ملك، اضرار مالى يا جانى يا جسمى به مؤمن و ظلم به نفوس محترمه و مانند آن است- وگرنه ذاتاً جايز است؟

شهيد اوّل در دروس [613] و شهيد ثانى در مسالك [614] صريحاً استخدام ملك و جن و استنزال شياطين و استحضار آنان و نيز احضار ارواح را از مصاديق سحر شمرده اند. اين در حالى است كه آن دو فقيه بزرگ اضرار به مسحور را در مفهوم اضرار دخيل مى دانند. شيخ انصارى مى فرمايد:

الظاهر أنّ المسحور في ما ذكراه هي الملائكة والجنّ والشياطين، والإضرار بهم يحصل بتسخيرهم وتعجيزهم من المخالفة له والجائهم إلى الخدمة.[615]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 313

وى صريحاً مى گويد: تسخيرها با انواعى كه دارند بنابر همه تعاريف سحر داخل در سحر مى باشند، حتى

تعريف شهيدين كه اضرار را معتبر دانستند تسخيرات را شامل است. از كلام فخرالدين در ايضاح استفاده مى شود كه حرمت اين نيز از ضروريات دين است.[616] و استدلال خود شيخ اين است كه اينها در بحث اقسام و عزائم و نفث داخل مى باشند. و بلكه تسخير انواع حيوانات از خزندگان، درندگان، حيوانات وحشى و ... و تسخير انسان نيز در عنوان تسخير مورد بحث و در نتيجه در عنوان سحر داخل مى باشند.[617]

امّا بر اساس جميع تعاريف قوم از سحر، انواع تسخير را شامل نيست بلكه برخى از آنها شامل است، فى المثل آنان كه سحر را امرى تخيلى و خدعه و نيرنگ و اظهار باطل به صورت حق، مى دانند تسخير از مصاديق سحر نيست، زيرا امرى واقعى است. آرى با تسامح و مجازاً نامش را سحر گذاشتن مانعى ندارد، ولى حقيقتاً سحر نيستند تا محكوم به احكام سحر باشند.

در مقابل ادعاى شيخ اعظم، محقق ايروانى در حاشيه مكاسب مدعى شده است كه تسخيرات با همه انواعش از سحر خارج است و هيچ كدام از تعاريف سحر در لغت و در اصطلاح فقها، تسخير را شامل نيست و لذا اگر تسخير حرام باشد به خاطر برخى از مقارنات يا مقدمات حرام آن است از قبيل آزار نفس مؤمن، اهانت به اسماء حسناى الهى و ....[618]

به نظر ما اين فرمايش نيز كليت ندارد و طبق برخى تعاريف اهل لغت و فقها، تسخير هم نوعى سحر است. مثلًا جوهرى در صحاح گفته است: «السحر ما لطف مأخذه و دقّ»؛[619] اين تعريف قطعاً تسخير ملائكه و شياطين و غيرهم را شامل مى شود. فاضل مقداد در تنقيح گفته است: «السحر عمل

يستفاد منه ملكة نفسانية يقتدر بها على أفعال

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 314

غريبة بأسباب خفيّة».[620] اين نيز انواع تسخيرات را در بر مى گيرد.

و امّا الحاق حكمى و خروج موضوعى به صورت كلى باز دليل مى طلبد و دليلى بر اينكه تسخيرات در حكم سحر و جادو باشند نداريم و ادعاى ضرورت در كلام فخرالدين و شهيد و مرحوم مجلسى نمى تواند دليل باشد؛ زيرا ادعاى حدسى و اجتهادى است، نه حسى. بنابراين اگر از نظر عرف بر تسخيرى سحر اطلاق مى شود و ظهور عرفى دارد، طبعاً حكم سحر بر آن جارى مى شود. و اگر عدم صدق محرز است يا صدق آن مشكوك است اصل بر جواز و اباحه است و دليلى بر حرمت ذاتى تسخير نداريم؛ آرى اگر همراه با حرام ديگرى باشد از آن جهت حرمت پيدا مى كند.

نظير اين مطلب را مرحوم شيخ در مكاسب از قول مرحوم سيد عبدالله حفيد مرحوم محدث جزائرى در شرح نخبه در مورد طلسمات نقل كرده است.[621]

مرحوم شهيد در دروس در تعريف طلسم فرموده است:

«وهي تمزيج القوى العالية الفعالة بالقوى السافلة المنفعلة ليحدث عنها فعل غريب»

و آن را به سحر ملحق نموده است.[622]

البته امام راحل در متن تحرير تسخير ملك و جن و شيطان و احضار ارواح را به سحر ملحق نموده و از رأى مشهور پيروى كرده است، و در مورد تسخير حيوان بحثى ندارد. شايد عبارت «وأمثال ذلك » شامل همه انواع تسخيرات باشد كه مثل نظر شيخ در مكاسب است.

واو استعمال مى كرده است، نه با «باء».

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 315

را واقع خيال مى كند.

سخن در اين است كه آيا شعبده قسمى از سحر است يا چيزى غير از آن، ولى مثل و شبيه آن است؟

بر اساس بعضى از تعاريف سحر، شعبده قسمى از سحر است، مثل تعريف سحر به «خدعه و تمويه» يا «صرف الشي ء عن وجهه» يا «ما لطف مأخذه ودقّ». و تعريف فاضل مقداد و علامه مجلسى از سحر. ولى طبق تعريف علامه و ديگران، از جمله امام راحل در اوّل مسأله، كه كلام يا نوشتار و ... مؤثر باشد در بدن مسحور يا در عقل و قلب او و سبب اغما يا نوم و ... گردد، اينها بر شعبده اطلاق نمى شود، زيرا شعبده بازى بيشتر نوعى تفريح و سرگرمى است، نه چيزى كه واقعاً مؤثر باشد، مخصوصاً اگر تأثير به معناى اضرار به مسحور مخاطب باشد كه تردستى اين ويژگى را ندارد و اصولًا امر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 317

واقعى و حقيقى نيست، بلكه تخيلى است و بيشتر فقها شعبده را جدا از سحر ذكر كرده اند، از جمله شيخ اعظم در مكاسب كه انواع تسخيرات را از سحر دانسته ولى شعبده را در مسأله ديگرى آورده است.

به هر حال از نظر موضوعى ثابت نيست كه شعبده از اقسام سحر باشد.

صاحب جواهر: اجماع محصل و منقول-.[631]

امّا قبلًا گفته شد كه اجماع محصل براى ما حاصل نيست، بلكه ممتنع الحصول است، و اجماع منقول هم حجت نيست و بر فرض حجيت، معلوم نيست اجماع تعبدى باشد بلكه شايد به استناد وجوه بعدى باشد كه در اين فرض خود اجماع ارزشى ندارد.

2. شعبده بازى از مصاديق لهو و باطل است: صغرا؛ لهو و باطل در اسلام حرام است: كبرا؛ پس شعبده حرام است: نتيجه.

اين دليل هم از نظر صغرا و كبرا قابل مناقشه است زيرا اوّل ثابت نيست كه شعبده بازى مطلقاً لهو و باطل باشد. چه بسا در مواردى غرض عقلايى دارد؛ ثانياً بر فرض كه لهو و باطل باشد در جاى خود بيان شد كه مطلق لهو و باطل حرام نيست، بلكه لهو و باطل خاصى حرام است و شعبده را شامل نيست.

3. در بخشى از روايت احتجاج طبرسى مى خوانيم: «و نوع آخر منه خطفة و سرعة

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 318

ومحاريق وخفّة».[632] اين روايت در بيان انواع سحر است و شعبده را نوعى از آن دانسته است؛ پس ادلّه حرمت سحر در آن مى آيد.

ولى سند روايت ضعيف است و ادعاى اينكه اجماع منقول ضعف سند را جبران مى كند[633] قابل قبول نيست، زيرا خود اجماع منقول حجت نيست و انضمام يك لاحجت به يك لاحجت ديگر نتيجه اش حجيت نيست و مثل انضمام چند صفر به يكديگر است كه حاصل آن، عدد نيست بلكه چند صفر است.

4. طبق تعريف فاضل مقداد و مجلسى بر شعبده، سحر اطلاق مى شود، پس احكام سحر (حرمت) را دارد.

اين دليل هم فايده اى ندارد زيرا طبق بعضى از تعاريف ديگر، بر شعبده،

سحر اطلاق نمى شود، پس دخول آن در موضوع سحر يا الحاق حكمى آن به سحر ثابت و محرز نيست. در نتيجه شك در حرمت است و جاى اصل اباحه و جواز است، ولى در عين حال چون مشهور فقها به حرمت آن فتوى داده اند و بلكه- غير واحدى- ادعاى اجماع كرده اند، ما مخالفت كلى نمى كنيم و در مسأله احتياطى هستيم و مى گوييم: الأحوط الاجتناب. در هر حال خود شعبده بازى، وجوب اجتناب و حرمت ارتكاب دارد على المشهور؛ ولى تماشاى آن دليلى بر حرمتش نيست و چه بسا نوعى تفريح و سرگرمى است، اگر چه بهتر است مكلف تماشا نكند. شايان ذكر است اگر شعبده همراه با حرام ديگرى باشد از اين جهت محكوم به حرمت است.

مى بيند و از او خبرها را مى گيرد و او تابع كاهن است. فاضل مقداد اين تعريف را به مشهور نسبت داده است.[642]

شهيد ثانى در مسالك :

هي- بكسر الكاف- عمل يوجب طاعة بعض الجانّ له، واتّباعه له، بحيث يأتيه بالأخبار الغائبة، وهو قريب من السحر.[643]

طبق تعريف مشهور و شهيد ثانى كاهن كسى است كه به كمك جن از غايبات خبر مى دهد و قيد نشده است كه از خصوص مستقبل خبر دهد؛ مگر اينكه مقصود از غايبات، همان حوادث آينده باشد كه اين هم بعيد و خلاف اطلاق غيب و غايب است. ولى در برخى تعاريف، خبر دادن از آينده قيد شده است؛ مثلًا صاحب جواهر مى گويد:

الكهانة بالكسر والفتح، وهي تعاطي الأخبار عن الكائنات في مستقبل الزمان.[644]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 321

امام راحل نيز در متن، كهانت را به خبر دادن از حوادث آينده تعريف كرده است. و در روايت احتجاج طبرسى از امام صادق (ع) كاهن بر هر دو قسم اطلاق شده است چه آنكه از حوادث آينده خبر مى دهد و چه آنكه از حوادث گذشته خبر مى دهد؛ با اين ويژگى كه پس از بعثت پيامبر اسلام (ص) راه هاى نفوذ به آسمان ها به سوى جن بسته شده است و نمى توانند استراق سمع كنند و از حوادث آينده آگاه شوند تا به كاهن بگويند، ولى خبرهاى زمينى و مربوط به گذشته را از گوشه و كنار جهان به سرعت مى گيرند و به كاهن خبر مى دهند، مثلًا فلانى دزدى كرد، فلانى آدم كشت و ....[645]

قدر متيقّن در تعابير فقها و اهل لغت اين است كه كهانت مثل سحر و نزديك به آن است و اين از تعريف شهيد

ثانى و از سخن مجمع البحرين و از برخى روايات استفاده مى شود؛ بنابراين محرز نيست كه كهانت يكى از اقسام سحر باشد، ولى از نظر حكمى طبق رواياتى كه خواهد آمد ملحق به سحر است.

في برّ أو بحر فإنّها تدعوا إلى الكهانة والمنجّم كالكاهن والكاهن كالساحر، والساحر كالكافر، والكافر في النار ...».[650]

حال آيا مطلق اخبار از غايبات حرام است؟

نظر مشهور همين است و مدرك آن اطلاقات روايات مذكور است كه هيچ قيدى ندارند و سخن از جنس كهانت و كاهنى كردن است و نوع آنكه جزماً خبر دهد يا بدون جزم، مطرح نيست.

ولى از كلام مرحوم فيض در مفاتيح استفاده مى شود كه اگر به نحو جزم و قطع از غايبات خبر دهد حرام است و اگر بر سبيل تفأل باشد اشكالى ندارد.[652] مرحوم آقاى خوئى هم معتقد است كه اگر جازم باشد و خبر دهد حرام نيست، زيرا نه كذب است و نه قول به غير علم؛ دليل ديگرى هم ندارد.[653]

ولى چون هر دو نظر خلاف اطلاقات است و مخصوصاً خبر دادن بر اساس فال زدن كه موضوعاً از كهانت خارج است، وجهى براى حرمت آن نيست. حتى بر اساس روايتى كه اهل سنّت از پيامبر (ص) نقل كرده اند حضرت فال را دوست داشتند[654] و فال بد را دشمن مى داشتند كه در روايات ما به «طيره» تعبير شده است.[655]

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 324

نه ساير مقدمات. يادگيرى جزء اخير نيست، زيرا ممكن است كسى فنى و علمى را ياد بگيرد ولى هرگز به كار نبندد، بنابراين دليلى بر حرمت تعليم و تعلّم نيست و به قصد حرام هم باشد حداكثر تجرّى بر نيت است كه نيت گناه يا گناه نيست و يا عفو شده است و اين مطلب در جاى خود بحث گرديده است. در عين حال احوط اين است كه از ياد گرفتن آن هم اجتناب شود.

كوثر فقه (محمدى) ؛ ج 1 ؛ ص326

قق ثانى در جامع المقاصد: «هي إلحاق الناس بعضهم ببعض».[664]

البته اين تعريف، تعريف به اعم است زيرا الحاق بعضى به بعضى ديگر در نسب اعم از اين است كه به استناد علامت و نشانه ها باشد- كه غالباً هم ظن و حدس و تخمين است- يا به استناد ملاك هاى شرعى همچون اقرار و فراش.

به همين دليل تعريف شهيد ثانى قيد كرده است كه الحاق در نسبت به استناد علامات و مقادير باشد. ولى تعريف ايشان هم از جهتى اخص از مطلوب است، زيرا تنها جنبه اثباتى (الحاق و اثبات نسبت) را گفته است و جنبه سلبى (سلب نسبت) را نگفته است. و لذا تعريف امام راحل در متن كامل ترين است البته امروزه از طريق آزمايش خون، الحاق و عدم آن را تشخيص مى دهند، و از راه علائمى آثار جرم و شخص مجرم را شناسايى مى كنند و حرمت ذاتى اينها دليل ندارد، مگر اينكه همراه با محرّمات ديگرى باشند. فعلًا كلام در قيافه شناسى است كه درباره الحاق و عدم الحاق افراد در نسبت است و نتايج مهم عملى دارد از قبيل مسأله توارث و ازدواج و محرميت و مانند آن.

هر راهى حاصل شود حجت است و اين مطلب در مباحث قطعِ علم اصول، از واضحات است ولى مجرد قدم برداشتن در اين وادى و دقت در علامت ها و حدس

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 327

زدن به نسبت ها بدون ترتيب اثر مانعى ندارد، مهم فرض ترتيب اثر دادن و عمل به قول قائف است.

بنابراين قيافه شناسى حرمت ذاتى ندارد بلكه در صورت ترتّب حرام، اشكال دارد و حرمت آن عرضى است.

قيافه

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 328

شناسى بياورند و او نظر دهد، حضرت فرمود:

«ابعثوا أنتم إليهم، و أمّا أنا فلا».[671]

در روايتى كه محدث نورى از كتاب جعفريات نقل كرده، حضرت اجر و مزد قائف را سحت و حرام دانسته است [672] كه كاشف از حرمت قيافه شناسى و رجوع به آنهاست.

جواب از اجماع: بارها جواب داده شد كه اجماع منقول ارزش ندارد و بر فرض اعتبار، تعبدى بودن آن مشكوك است. و امّا دخول قيافه در كهانت، مسلّم نيست و خود جواهر با كلمه «لعل » تعبير كرده. استناد به آيات ناهيه هم از ترتيب اثر به ظن مخصوص، فرض حصول ظن از قول قائف است و فرض حصول جزم را شامل نيست.

روايات مذكور در كلام شيخ اعظم نيز علاوه بر اشكال سندى روايت مجمع البحرين و روايت داستان امام رضا و امام جواد، زكريا ابن يحيى، مجهول الحال است، از نظر دلالت هم دال بر حرمت نمى باشند، زيرا «لا احبّ » ظهور در كراهت دارد، «لا آخذ ...» يعنى من اين كار را نمى كنم، و معنايش نهى ديگران از اين كار نيست. عدم اقدام امام در رجوع به قائف هم روشن است كه او از طرق صحيح و مشروع و وحى و الهام عالم است و نيازى به رجوع به قائف ندارد، و «أمّا أنا فلا» نيز مثل روايت قبلى است و مفادش نهى ديگران از اين كار نيست. بنابراين، بهترين دليل حرمت، سه دليل ذيل است:

1. حرمت اخذ به قول قائف از باب حرمت اخذ به ظن و حدس؛ زيرا غالباً قول قائف گمان آور است.

2. قانون شرعى مورد قبول فريقين اين است كه «الولد للفراش وللعاهر

الحجر»؛[673] و ترتيب اثر دادن به قول قائف در خيلى جاها- كه خطا دارد و مطابق واقع نيست- با اين قانون مسلّم منافات دارد.

3. استصحاب عدم ثبوت نسبت، حكم به عدم الحاق مى كند مگر اينكه اماره معتبرى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 329

بر خلاف آن باشد، و قيافه شناسى و قول قائف از امارات معتبره نيست تا بر استصحاب مقدم باشد.

عالم معلول فعل و انفعالات مادى است و دست روزگار را علت تامّه مى دانند و به اشكال مختلف منكر صانع متعال مى باشند باطل است.

و به نقل قرآن از قول دهرى مسلك ها: وَقَالُوا مَا هِيَ إِلا حَيَاتُنَا الدُّنْيَا نَمُوتُ وَنَحْيَا وَمَا يُهْلِكُنَا إِلا الدَّهْرُ.[674] سخن آن دسته از فلاسفه متقدم هم كه براى افلاك، نفوس ناطقه قائل بودند و آنها را مؤثر مى دانستند و در حوادث اين عالم و مرگ و حيات، فقر

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 330

و غنا، بيمارى و سلامتى، گرانى و ارزانى، مذكر و مؤنث بودن جنين، خير و شر، فتح و شكست و ... را به افلاك نسبت مى دادند خلاف كتاب و سنّت است.

و نيز سخن يهوديان كه قائل به تعطيل هستند و دستگاه الهى را تعطيل مى دانند و علل و عوامل موجود در اين جهان را علت مستقل حوادث و پديده ها مى دانند باطل است. همچنين سخن آن دسته از اهل سنّت كه قائل به تفويض هستند باطل است كه جهان و پديده هاى آن را در اصل حدوث، محتاج به خداوند مى دانند، امّا در بقا براى آنها استقلال قائل اند. و نيز سخن آن دسته از فرق شيعى كه اهل غلوّ هستند و به نوع ديگرى قائل به تفويض هستند و حوادث عالم را مستقلًا به دست پيامبر و آل او مى دانند باطل است و به فتواى فقهاى اماميه موجب كفر است.

آرى عقيده به تأثير به اذن الهى مانعى ندارد و به نصّ قرآن حضرت عيسى مرده زنده مى كرد، نابينا را شفا مى داد و ... ولى همه اينها باذن الله و به حول و قوه الهى بود، كما اينكه مانعى ندارد خداوند

شفا را در نسخه طبيب قرار دهد، سيرى را در خوردن، سيرابى را در نوشيدن قرار دهد و اينها مؤثر باشند باذن الله حال كه اينها مؤثرند چنين نيست تخلف محال است و به نوعى فاعل ايجابى و تأثير جبرى باشد، بلكه هر آن خدا بخواهد تأثير را از آنها مى گيرد و به تعبير قرآن كريم يَمْحُوا اللهُ مَا يَشَاءُ وَيُثْبِتُ وَعِنْدَهُ امُّ الْكِتَابِ.[675]

شايان توجه است كه علل و عوامل مادى در اين عالم مؤثر و مقتضى هم نيستند، بلكه معدّات هستند و زمينه را براى تأثير الهى و اعطاى اثر از سوى ذات حق فراهم مى كنند. مثلًا كشاورز با پاشيدن دانه در زمين و شخم زدن آن، زمينه را براى تأثير الهى فراهم مى كند، وگرنه زارع حقيقى خداوند است.

ب) بى شك ميان ستارگان و اوضاع فلكى و جوّى با حوادثى كه در عالم عناصر و زمين رخ مى دهد رابطه مرموزى وجود دارد مثل رابطه تابش آفتاب و انرژى خورشيدى با تداوم حيات و رشد و بالندگى نباتات و حيوانات و انسان ها، و مثل رابطه نزديك تر و

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 331

دورتر شدن خورشيد از خط استوا در اختلاف فصل ها و پيدايش گرما و سرما و ...، و مثل كم و زياد شدن رطوبات بدن با كم و زياد شدن نور ماه. حتى ظاهر برخى روايات تأثير طلوع و غروب ستارگان در حوادث زمينى است. از جمله در روايت مفصلى كه ابان بن تغلب از امام صادق (ع) نقل كرده است، حضرت در ملاقات با سعد يمانى فرمود:

فما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت الإبل؟ قال اليماني: لا أدري، فقال له أبو عبدالله (ع): «صدقت،

فما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت البقر؟» فقال اليماني: لا أدري، فقال له أبوعبدالله (ع): «صدقت، فما اسم النجم الذي إذا طلع هاجت الكلاب؟» فقال اليماني: لا أدري، فقال له أبوعبدالله (ع): «صدقت في قولك لا أدري ...».[676] البته از آنجا كه قول به تأثير طلوع ستاره در هيجان شتر يا گاو و يا كلب، به نحو تأثير حقيقى و علت مستقل يا شريكه العلّه بودن، خلاف قرآن و سنّت و برهان است بايد توجيه شود، كه در ادامه خواهد آمد. خلاصه اينكه اوضاع فلكى، علت معدّه هستند و اگر هم تأثيرى دارند، اين تأثير را خدا به آنها داده است و خود او نظام اين عالم را نظام اسباب و مسببات قرار داده و او مسبّب الاسباب است ولى جبر هم نيست و هر گاه بخواهد اين تأثير را مى گيرد، آن گونه كه آتش را بر ابراهيم گلستان نمود.

با توجه به اين دو نكته در ارتباط با تنجيم اين بحث مطرح مى شود:

وقت دقيق آن را دريابد.[678] طبق اين تفسير، آيه دليل بر صحت علم نجوم است و به قول صاحب جواهر: اظهر وجوه و احتمالات همين است،[679] زيرا ساير احتمالات با ظاهر آيه تناسب ندارد.

روايات فراوان- و به قول صاحب جواهر: «التى لا يمكن حصرها»-[680] بر اصل صحت علم نجوم دلالت دارد و جاى ترديد ندارد. از جمله روايت ابان بن تغلب كه قبلًا در نكته دوم اشاره شد و روايت دهقان پارسى زبان با اميرمؤمنان (ع) كه براى جنگ نهروان مى رفت و دهقان منجم، او را بر حذر داشت و گفت امروز روز نحسى است و جنگ به نفع شما نيست و روز سختى در پيش داريد، زيرا «قد انقلب فيه كوكب و انقدح من برجك النيران». حضرت پس از پرسش هاى متعددى فرمودند:

«أمّا قولك قد انقدح من برجك النيران فكان الواجب أن تحكم لي به لا عليّ، أمّا نوره وضيائه فعندي وأمّا حريقه ولهبه فذهب عنّي، فهذه مسألة عميقة أحبّها إن كنت حاسباً».

حضرت رفت و خوارج را شكست داد و با فتح و ظفر برگشت؛ اينجا بود كه دهقان گفت: «ليس هذا العلم ممّا في أيدي أهل زماننا، هذا علم مادّته من السماء» البته اين روايت به سه طريق نقل شده است.

بنابراين اصل نجوم حق است، امّا احاطه به تمام دقايق اين علم از حوزه ادراك انسان هاى معمولى خارج است و تنها علام الغيوب و كسانى كه خدا اين علم را در اختيار آنان گذاشته از همه جهات آن آگاهند و ادراك ديگران كامل نيست و اشتباه فراوان دارند و چه بسا ستاره اى را نحس بدانند در حالى كه سعد است، عكس آن نيز ممكن است،

از جمله در ذيل حديث ابان بن تغلب در داستان سعد يمانى امام صادق (ع) از سعد پرسيد:

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 333

فما زحل عندكم فى النجوم؟ فقال اليمانى: نجم نحس! فقال أبو عبدالله (ع):

«لا تقل هذا، هو نجم اميرالمؤمنين (ع) وهو نجم الأوصياء وهو الذى النجم الثاقب قال الله تعالى فى كتابه.[681]

البته صعوبت و دشوارى آن و داراى دقايق و ظرائف بودن و ذات الابعاد بودن آن و وجود كثرت اشتباه در محاسبات منجّمان، مانع از اصل صحت اين علم و فراگيرى آن نيست وگرنه بايد فرا گرفتن علم كلام و فلسفه نيز ممنوع باشد و بلكه به طريق اولى حرام باشد زيرا خطر اشتباه و لغزش در اين علوم به مراتب بزرگتر از خطر اشتباه در محاسبات نجومى است.

بنابراين اصل تعلّم علم نجوم بدون اعتقاد به تأثير، شرعاً منعى ندارد، و عده زيادى از بزرگان، عالم به نجوم بوده اند. تنجيم مصطلح كه فقهاى اسلام به حرمت آن فتوى داده اند اصل علم نجوم و تعلّم آن نيست بلكه قسم خاصى از آن است كه خواهد آمد. نه تنها اصل تعلّم نجوم مانعى ندارد بلكه چه بسا رجحان هم دارد، زيرا با مطالعه در اوضاع كواكب و روابط عميق آنها با حوادث ارضى و وجود همبستگى كامل ميان پديده هاى عالم، معرفت انسان به علم و حكمت و قدرت بارى تعالى بيشتر مى شود.

و اتصال دو ستاره به يكديگر فلان حادثه در زمين رخ مى دهد، از دور شدن و فاصله گرفتن آنها فلان حادثه رخ مى دهد، نحوه قرار گرفتن فلان ستاره دليل وقوع فلان حادثه است، طلوع فلان ستاره دليل حدوث فلان

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 334

حادثه است و ... خلاصه خيرات و شرور واقع در اين عالم را به اوضاع فلكى و حوادث سماوى مستند و منتسب كند.

البته اين خبر دادن به چند صورت متصور است:

1. گاهى همراه با اعتقاد به تأثير است يعنى واقعاً اوضاع فلكى را مؤثر در حوادث ارضى مى داند و براى آنها استقلال در تأثير قائل است و تخلف بردار نيست. يا در كنار اراده الهى و در عرض آن و به عنوان شريك العلّه اوضاع فلكى هم مؤثرند. اين قسم از تنجيم و منجم گرى قطعاً كفر است و فقهاى اسلام به اتفاق كلمه آن را كفر دانسته اند.

2. گاهى همراه با اعتقاد فوق نيست، بلكه اوضاع فلكى و طلوع و غروب ستارگان را مؤثر مى داند ولى نه به اين نحو كه تخلف بردار نباشد، بلكه مؤثر حقيقى را خداوند مى داند و عقيده به محو و اثبات دارد و تأثير افلاك و كواكب را هم از خدا مى داند چنين اعتقادى موجب كفر نيست، زيرا چنين فردى نه اصل وجود خداوند را منكر است نه توحيد الهى را، نه تأثير او در همه حوادث را منكر است، نه معاد را انكار مى كند، نه نبوت را و نه ضرورى دين را بلكه همه را قبول دارد و به تجربه و مطالعه به دست آورده است كه ميان اوضاع فلكى و برخى حوادث ارضى رابطه وجود دارد. اين

محكوم به كفر نيست، و خود خداوند نظام عالم را نظام اسباب و مسببات قرار داده است.

3. گاهى اصلًا اوضاع فلكى را مؤثر نمى داند بلكه اينها را علامت و كاشف مى داند و معتقد است كه عادت الهى بر اين جارى شده است كه نزد فلان وضع فلكى، فلان حادثه زمينى را ايجاد كند و مؤثر مستقيم، خود ذات الهى است. اين با مبناى اشاعره سازگار است كه قائل به عادت الله هستند.

4. گاهى به اين صورت است كه اوضاع فلكى را معدّ و زمينه ساز و علت معدّه مى داند كه خود ذات حق اينها را معدّ قرار داده است، نه مقتضى و سبب و علت و مؤثر؛ بلكه مؤثر حقيقى، خود اوست. اين نيز موجب كفر نيست. رواياتى كه درباره تحريم تنجيم و تعلّم نجوم وارد شده است شامل اين قسم و دو قسم قبلى نيست، زيرا تنجيم مصطلح، همان قسم اوّل است. روايات اين قسم را رد مى كنند. مانند روايت معتبره عبدالملك بن اعين از امام صادق (ع):

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 335

قال: قلت لإبي عبدالله (ع) إنّي قد ابتليتُ بهذا العلم فاريد الحاجة، فإذا نظرت إلى الطالع و رأيت الطالع الشرّ جلست ولم أذهب فيها، وإذا رأيت طالع الخير ذهبتُ في الحاجة، فقال لي: «تقضي؟» قلت: نعم، قال: «احرق كتبك».[683]

ملاحظه مى كنيم كه حضرت مطلق نظر در علم نجوم را محكوم نكرده است بلكه استفصال كرد كه اگر قضاوت (حكم و قطع) مى كنى و به قطع، طالع خير و شر را مؤثر مى دانى حرام است. مفهوم كلام اين است كه بدون آن حرام نيست.

رواياتى هم كه به ظاهر اطلاق دارند و از نجوم و

تنجيم نهى كرده اند بر همين معنا حمل مى شود كه نجوم را مؤثرات بدانيم و تخلف حوادث ارضى از اوضاع فلكى را از باب تخلف معلول از علت تامّه محال بدانيم.

از جمله روايت قاسم بن عبدالرحمن:

«إنّ النبي (ص) نهى عن خصال منها مهر البغي، ومنها النظر في النجوم».[684]

و روايت نصر بن قابوس از امام صادق (ع):

«المنجّم ملعون، والكاهن ملعون، والساحر ملعون و ...».[685]

و روايت مرسله محقق در معتبر و علامه در تذكره :

قال النبى (ص):

«من صدّق كاهناً أو منجّماً فهو كافر بما أنزل علي محمّد».[686]

بنابراين اصل تنجيم و منجم گرى با اعتقاد مذكور حرام است، رجوع به منجم و تصديق او حرام است، تعلّم علم نجوم با اين عقيده حرمت دارد، تعليم آن به ديگران حرام است، اكتساب از اين طريق حرمت دارد، معامله بر اين كار و اجير شدن در برابر آن هم باطل است. ولى بدون اعتقاد به تأثير استقلالى يا مدخليت و شركت در تأثير، حرمت آن دليلى ندارد و اصل بر جواز و اباحه است و بلكه به حكم عمومات تعليم و تعلّم نيز جايز است و بلكه براى معرفت عظمت و قدرت

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 336

حق تعالى رجحان هم دارد كه قبلًا اشاره شد.

در ضمن مطالب فوق، مخصوص علم نجوم و منجّمان نيست بلكه در ساير امور نيز جارى و سارى است. مثلًا در علم طب نيز مطلب همين است. يعنى اگر با اعتقاد به تأثير دارو و مداوا باشد و آن را علت تامّه يا شريكه العله بداند كفر است. زيرا خلاف قرآن و برهان و روايات است كه شافى حقيقى را خداوند معرفى مى كنند و دارو و درمان را

به اذن الله مؤثر مى دانند و يا علت معدّه مى دانند. در مورد انواع و اقسام حرزها و تعويذها و دعاها و طلسمات و خواص حروف و مانند آن نيز مطلب از اين قرار است.

خلاصه اينكه هيچ چيزى در عالم، استقلال در تأثير ندارد، شريك خداوند در تأثير هم نيست بلكه تمام تأثير از خداوند است و ساير چيزها از حقايق نورانى و وجودات روحانى و ملكوتى تا پديده هاى مادى، هر اثرى كه دارند باذن الله و تحت حول و قوه الهى است.

در پايان مسأله درباره علم هيئت و اختر شناسى بحث شده است و اينكه مطالعه در اوضاع و احوال كواكب و خبر دادن از خسوف و كسوف و اوّل و آخر ماه و اقتران و ابتعاد كواكب و فاصله ستارگان از يكديگر و ديگر جوانب مسأله هيچ اشكالى ندارد، بلكه يكى از علومى است كه در جهت شناخت عظمت آفرينش خيلى كمك مى كند و در مواردى براى شناخت قبله و مانند آن چه بسا وجوب كفايى دارد و هيچ ربطى به اعتقاد به تأثير و مانند آن ندارد، بنابراين مى توان به گفته آنان ترتيب اثر داد مگر در مواردى مثل اوّل ماه رمضان و اوّل ماه شوال كه باز گفته علماى هيئت و اختر شناسان، ملاك نيست زيرا دليل دارد كه «صم للرؤية و أفطر للرؤية».

البته در علم هيئت نيز اشتباه رخ مى دهد و چه بسا هواشناس، ستاره شناس، و ... در محاسبات خود اشتباه كنند و مثلًا اوّل ماه را حدس بزنند و اشتباه كنند، ولى اين يك امر طبيعى است و در كليه علوم و فنون و رشته هايى كه با حدس و

محاسبه و نظر، سر و كار دارند كم و بيش اشتباه وجود دارد و مخصوص علم هيئت و علماى هيئت نيست و هيچ كس نگفته كه چون در فتوى- مثلًا- اشتباه وجود دارد پس كسى حق فتوى و نظر ندارد، يا چون در طبابت اشتباه وجود دارد كسى حق طبابت ندارد و ....

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 337

حكم شرعى معامله با غشّ.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 338

مى گوييم: «غشّ زيدٌ بكراً» اينجا به معناى خدعه و مكر و خيانت است و در كلمات اهل لغت هم آمده بود كه «غشّ فلاناً أي لم ينصحه، لم يمحضه النصح، أظهر له خلاف ما أضمره، زيّن له غير المصلحة، خدع ه»، و در فارسى به گول زدن و فريب دادن تعبير مى شود.

در اصطلاح فقها و روايات نيز به همين معناى عرفى و لغوى استعمال شده است و داراى حقيقت شرعيه يا متشرعه نيست.

ضمناً كلمه غشّ، به فتح غين، مصدر باب غشّ و به كسر آن اسم مصدر است كه حاصل و نتيجه مصدر است و در مصدر اسناد آن به فاعل، مدّ نظر است يعنى مخلوط كردن، خالص نكردن متاع از آنچه مورد اعراض طرف است. و اسم مصدر به معناى خالص نبودن و مشوب بودن متاع است كه حاصل كار شخصِ غاشّ و خائن و خادع است. در عنوان بحث، غشّ به فتحْ صحيح است زيرا متعلق حرمت بايد فعل اختيارى مكلّف باشد و آن غشّ به معناى مصدرى است. قبلًا هم در تصوير و مانند آن به صورت مصدر آمده بود. بنابراين ضبط آن به كسر غين در شرح لمعه [691] قابل مناقشه است.

غشّ گاهى نيز در كلام و نصيحت است، يعنى در مقام مشورت، طرف را فريب مى دهد، و گاهى در غير كلام است، گاهى هم در معامله است كه مورد بحث ما همين است، ولى غشّ مخصوص آن نيست. در معامله هم گاهى طرفين (غاشّ و فريب دهنده با مغشوش عليه و فريب خورده) هر دو علم به واقع دارند و مى دانند كه متاع مغشوش است، گاهى هر دو جاهل به آن هستند

و گاهى غاشّ جاهل است و مغشوش عليه از واقع با خبر است و گاهى به عكس آن است.

نظريه مرحوم آيت الله خوئي: به نظر ايشان تنها در قسم اخير، غشّ در معامله صدق

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 340

مى كند و در صور قبلى اصلًا غشّ صدق نمى كند[692] و همين صحيح است زيرا غشّ به معناى خدعه و خيانت و فريب دادن است و تنها در فرضى صدق مى كند كه غاشّ عالم به غشّ باشد و مغشوش عليه جاهل باشد. و با علم هر دو يا علم مغشوش عليه يا جهل هر دو عرف نمى گويد بايع خيانت كرده و طرف را فريب داده است. و بر فرض كه اصل غشّ صدق كند ولى حكم آن (حرمت) قطعاً منتفى است و با علم هر دو يا جهل هر دو و يا علم مشترى معامله حرام نيست.

غشّ گاهى به سبب چيزى است كه به طور طبيعى مخفى و پنهان مى ماند و طرف از آن با خبر نمى شود- مگر اين كه خبره و كار كشته در شناخت غشّ در معامله باشد- و گاهى به سبب چيزى است كه ولو فعلًا مخفى است ولى هر كسى مى تواند آن را بشناسد و نيازى به خبرويت و كاركشتگى ندارد مثلًا بالاى جعبه يا كيسه جنس خوب گذاشته و پايين آن جنس بد و كم ارزش كه هر كسى با زير و رو كردن متاع مى تواند بفهمد.

و گاهى هم به سبب امرى است كه فعلًا ظاهر و هويداست، مثلًا گندم را با خاك و سنگ ريزه مخلوط كرده يا گندم را با جو مخلوط كرده و در معرض بيع قرار داده است؛ قدر مسلّم

از غشّ، صورت اوّل است و اطلاقات كلام اهل لغت و روايات، فرض دوم را نيز شامل مى شود ولى در فرض اخير كه خلط و مزج ظاهر و آشكار است صدق غشّ مشكل است، مگر اينكه بدون ديد و نظر بفروشد و به طرف بگويد متاع خالص است يا با بنا گذارى بر خالص بودن، معامله كنند كه از نظر ارتكاب كذب كار حرامى كرده است نه از جهت غشّ در معامله.

در صدق غشّ به معناى مصدرى لازم نيست حتماً مزج خوب و بد به سبب فعل مايع باشد بلكه مهم استناد غشّ به اوست، بنابراين اگر ديگرى شير و آب را مخلوط كرده يا به سبب عامل سماوى و الهى مخلوط شده و باد و طوفان، گندم جيد و ردى را ممزوج كرده باشد و فروشنده هم بداند و سكوت كند و چيزى نگويد، باز هم عنوان غشّ در معامله صدق مى كند.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 341

بر خلاف جنس آن نشان مى دهد مثلًا طلا و نقره بدلى را به جاى اصلى مى فروشد يا فلزى را آب طلا و نقره مى دهد و به جاى طلا و نقره مى فروشد.

يا ظهور آنها در حرمت، اجمال روايات «ما احب » يا «لا يصلح »

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 343

و مانند آن تفسير و رفع مى شود و اصل دلالت روايات بر حرمت غشّ فى الجمله مقطوع مى گردد.

ضمناً از روايات فراوان استفاده مى شود كه خود عنوان غشّ موضوعيت دارد و حرمت بر آن مترتّب است، حرمت هم تكليفى است، همان طور كه خود غنا و تصوير ذات الروح و ... حرمت دارد.

بنابراين خود غشّ حرام است ولى قيود و تفصيلاتى دارد:

قيد اوّل: غشّ گاهى به سبب چيزى است كه به طور طبيعى و بدون اختبار خبره يا اخبار طرف، مخفى مى ماند، مثل مزج شير و آب و گاهى به سبب چيزى است كه ظاهر و روشن است و كافى است مشترى چشم باز كند و نگاه كند، يا مثلًا دست ببرد و ميوه هاى زيرين جعبه را بيرون آورد و ... نيازى به مهارت و خبرويت هم نيست.

در كلام شيخ مفيد و شيخ طوسى مطلق غشّ تحريم شده است، ولى در كلام مشهور متأخرين خصوص قسم اوّل يعنى «غشّ بما يخفي » تحريم شده است. مزج به سبب چيزى كه آشكار است يا اصلًا غشّ نيست و موضوعاً خارج است ظاهر سخن آقاى خوئى نيز است؛[701] و يا اگر غشّ است ظاهر كلام مشهور است و شهيد ثانى در مسالك [702] و محقق ثانى در جامع المقاصد[703] در ذيل كلام محقق در شرايع و علامه در قواعد، فرموده اند تقييد به «ما يخفي » براى احتراز از «غشّ بما لا يخفي » است، مثل خلط گندم خوب با گندم بد و پست و كم ارزش. ظاهر تعبير امام راحل در متن همين است. خلاصه اينكه

غشّ به سبب چيزى كه مخفى مى ماند- و مشترى نمى فهمد مگر با اعلام بايع يا اختبار خبره- حرام است، نه «غشّ بما لا يخفي ».

دليل اين تفصيل صحيحه محمد بن مسلم از يكى از دو امام همام (امام باقر يا امام صادق) است:

سئل (ع) عن الطعام يخلط بعضه ببعض، و بعضه اجود من بعض، قال (ع): «إذا

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 344

رؤيا جميعاً فلا بأس ما لم يغط الجيّد الردي ء».[704]

آنگاه با منطوق اين شرطيه، اطلاقات روايات حرمت غشّ تقييد مى شود و بر خصوص غشّ «بما يخفى» حمل مى گردد.

از قيد «ما لم يغط الجيّد الردي ء» نيز استفاده مى شود كه ملاك در مزج بما يخفى اين نيست كه به قدرى مخفى باشد كه تنها غاشّ از آن مطلع گردد يا حداكثر اهل خبره و غشّ شناس آن را به اختبار بفهمند، بلكه كافى است كه در ظاهر امر مخفى باشد و جنس خوب روى جنس بد را بپوشاند- ولو هر كسى با دست زدن و زيرورو كردن بفهمد كه مغشوش است. از روايت سعد اسكاف نيز همين استفاده مى شود كه امام باقر (ع) فرموده:

«مرّ النبي (ص) في سوق المدينة بطعام فقال لصاحبه: ما أرى طعامك إلّا طيّباً، وسأله عن سعره، فأوحى الله عزّ وجلّ إليه أن يدسّ يده في الطعام ففعل فأخرج طعاماً ردئاً، فقال لصاحبه: ما أراك إلا وقد جمعت خيانة و غشاً للمسلمين».[705]

بنابراين تنها فرض مزج به سبب چيزى كه ظاهر و هويداست و ديده مى شود اشكالى ندارد و مزج به چيزى كه با چشم ديده نمى شود و جنس خوب، بد را پوشانده، غشّ و حرام است.

بنابراين مثال شهيد ثانى در مسالك و محقق ثانى

در جامع المقاصد براى غشّ بما لا يخفى به خلط گندم خوب و بد حمل مى شود بر فرضى كه هر دو ديده شوند، نه مطلق مزج ولو به پنهان كردن طعام ردي ء در زير طعام جيد و خوب؛ چه اينكه امام راحل اين را از مثال هاى غشّ بما يخفى آورده و منظورش فرض پوشاندن طعام ردي ء با طعام جيد است.

قيد دوم: غشّ گاهى در معامله و بلكه در خصوص «بيع و شراء» است و گاهى در غير معامله است؛ مثلًا كسى ميهمان دارد و از او با شير مخلوط به آب يا نان به دست آمده از گندم خوب و بد، يا با برنج مخلوط خوب و بد پذيرايى مى كند، يا مال

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 345

مغشوش را به فقير و مسكين صدقه مى دهد. امّا مورد بسيارى از روايات غشّ در معامله و در خصوص بيع و شراء است و در حديث مناهى از رسول گرامى (ص) نقل شده است كه «من غشّ مسلماً في شراء أو بيع فليس منّا»؛[706] و در معتبره سكونى از امام صادق (ع) مى خوانيم: «نهى النبى (ص) أن يشاب اللبن بالماء للبيع ».[707] بر همين اساس امام راحل در متن، قيد «بيع و شراء» را آورده است. بنابراين غشّ در غير معامله- در اعمال اختيارى- حرام نيست زيرا دليلى بر حرمت آنها نداريم بلكه سيره قطعى و قضاوت عرفى بر عدم حرمت است، و روايات باب بر غشّ در معامله حمل مى شود. آرى در غير معامله اگر خبر دهد كه شير خالص است، برنج درجه يك است و ... از باب كذب حرام است، نه از باب غشّ در معامله.

قيد

سوم: معامله كالاى غشّ دار گاهى بدون اعلام به مشترى است و گاهى با اعلام به غشّ است. روايات باب غالباً قيد اعلام ندارد ولى از اين جهت اطلاق هم ندارد كه حتى با اعلام هم حرام باشد، بلكه اهمال دارد و در مقام بيان اين جهت نيست، و بر فرض كه اطلاق داشته باشد، ولى در برخى روايات معتبره قيد بدون اعلام دارد، مثل صحيحه داود بن سرهان از امام صادق (ع)، كه در مورد مُشك خشك و تر است كه مشك تر را راحت مى فروشد ولى مُشك خشك به آن قيمت مشترى ندارد، راوى از امام پرسيد اگر تر كنم و بفروشم چه حكمى دارد؟ حضرت فرمود: «لا! إلا أن تعلمهم »، راوى مى گويد: جنس خشك را مرطوب كردم و به مشتريان اعلام هم كردم. حضرت فرمود: «لا بأس به إذا أعلمتهم ».[708]

مفهوم شرطيه سخن امام، اين است كه اگر اعلام نكنى اشكال دارد، و با منطوق اين جمله مطلقات حرمت غشّ در معامله تقييد مى شود به فرض عدم اعلام، و اينكه با اعلام اشكالى ندارد و حرام نيست.

قيد چهارم: مزج جنس خوب با جنس بد گاهى به صورت اتفاقى و به عاملى خارج

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 346

از اراده و اختيار طرف است، و گاهى به فعل اوست، نه به قصد افساد و اغراى به جهل و تلبيس امر بر مشترى، بلكه به قصد اصلاح مال و مانند آن است و گاهى به فعل او با قصد خدعه و فريب است.

از نظر روايات ميان صور فوق فرقى وجود ندارد و بر فروشنده است كه اگر عالم به غشّ است به طرف اعلام كند؛ بدون

اعلام، غشّ و حرام است. دليل آن هم اطلاق روايات است.

بنابراين قصد تلبيس و خدعه نه در معنا و مفهوم غشّ دخيل است و نه در حكم حرمت آن، ولى از كلام صاحب رياض تفصيل استفاده مى شود، زيرا فرموده است: «لو غشّ لكن لا بقصده بل بقصد إصلاح المال لم يحرم» و استدلال كرده است به اصل اباحه و عدم حرمت و انصراف روايات باب به صورت قصد خدعه داشتن.[709] شيخ اعظم نيز در مكاسب اين را به صورت احتمال آورده است؛[710] ولى ادعاى انصراف دليل ندارد و اطلاقات حاكم است؛ لذا قصد غشّ دخيل نيست، بدون آن هم اگر خوب و بد را ممزوج كند و بدون اعلام بفروشد حرام است. به همين دليل، مرحوم امام در متن، قيد مذكور را نياورده است.

قيد پنجم: در اغلب روايات باب، غشّ در معامله با مسلمان تحريم شده است مثلًا: «أما علمت أن ليس من المسلمين مَن غشّهم »؛[711] ولى هيچ حصرى در اين نوع روايات نيست تا غشّ در معامله با غير مسلمان را خارج كند، بلكه از اين جهت ساكت است.

ولى برخى از روايات باب اطلاق دارد و به طور كلى غشّ در معامله را حرام كرده است از جمله روايت صحيحه هشام بن حكم از امام هفتم (ع):

«يا هشام! إنّ البيع في الظلال غشّ والغشّ لا يحلّ».[712] يعنى جنس غشّ حلال نيست، خواه مغشوش عليه مسلمان باشد يا كافر.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 347

و بطلان معامله).

حكم تكليفى

در مواردى نفس بيع و معامله مفسده ملزمه دارد و حرام است، مثل بيع در وقت ندا براى نماز جمعه- در عصر حضور معصوم و واجب عينى بودن جمعه- و مثل خريد و فروش خمر و انواع مسكرات. ولى در مورد بحث ما دليلى بر حرمت تكليفى نفس معامله نيست. سه روايت در اين باره وجود دارد:

1. روايت موسى بن بكر از امام هفتم (ع) كه در مورد دينار مغشوش است؛ حضرت آن را دو نيمه كرد سپس فرمود:

«ألقه في البالوعة حتّي لا يباع شي ء فيه غشّ».[713]

ولى اين روايت مرسله است و قابل استدلال نيست؛ ضمن اينكه نهى در معاملات ظهور در فساد معامله دارد، نه در حرمت تكليفى آن.

2. روايت مفضل بن عمر جعفى است از امام صادق (ع):

كنت عند أبى عبدالله (ع) فألقى بين يديه دراهم فالقى إلى درهماً منها فقال: «إيش هذا؟» فقلت: ستوق، فقال: «وما الستوق؟» فقلت: طبقتين طبقه نفضه و طبقه من نحاس. فقال: «اكسرها فإنّه لا يحلّ بيع هذا و لا إنفاقه ».[714]

اين روايت هم از نظر سند ضعيف است زيرا على بن حسن صيرفى در سند آن است.

3. صحيحه هشام بن حكم از امام هفتم (ع) كه قوى ترين روايت براى حرمت

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 348

تكليفى است. امام به هشام مى فرمايد:

«إنّ البيع في الظلال غشّ والغشّ لا يحلّ».[715]

يعنى خود بيع در سايه، از مصاديق غشّ است و غشّ حرام است، پس خود معامله حرمت دارد. ولى اين حديث داراى جواب است، زيرا در مقابل آن روايات متعددى- مثل معتبره سكونى و حديث مناهى و روايت عقاب الاعمال - وجود دارد دالّ بر اينكه بيع، مصداق غشّ

نيست بلكه غشّ در معامله و براى آن و مقدمه آن است، نه اينكه خود بيع غشّ باشد، غشّ همان خلط و امتزاج جنس بد با جنس خوب است و بيع، امر ديگرى است (خريد و فروش جنس مغشوش)، آنگاه نهى به غشّ تعلق گرفته كه غير از معامله است؛ پس خود معامله متعلق نهى نيست تا حرمت داشته باشد. در بحث حكم وضعى به همين دليل، روايات بر بطلان معامله جنس مغشوش دلالت نمى كنند زيرا نهى از خود معامله نيست تا حرام باشد.

دو وجه ذكر كرده اند و عبور كرده اند، از جمله محقق ثانى در جامع المقاصد:

وأمّا حال البيع في الفرض الأوّل (غشّ بما يخفى) فيمكن صحّته، لأنّ المحرّم هو الغشّ وأمّا المبيع فإنّه عين منتفع بها يعدّ مالًا فيصحّ ويمكن الحكم بالبطلان لأنّ المقصود بالبيع هو اللبن والجاري عليه هو المشوب.[717]

ولى به نظر مشهور معامله صحيح است و مشترى اگر جاهل بوده خيار عيب دارد و مى تواند معامله را فسخ كند، يا امضا كند مجاناً، و يا امضا كند و ارش بگيرد؛ يا خيار تدليس دارد اگر از اين باب باشد يا خيار تخلف شرط و وصف دارد، ولى باطل نيست و استدلال به «ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد» درست نيست، زيرا مقصود از معامله، گندم يا شير يا روغن است كه موجود است؛ حداكثر اين است كه متاع، معيوب است يا شرط آن تخلف كرده و در جاى خود در باب خيارات ثابت است كه اينها موجب بطلان نيست بلكه موجب خيار است و بلكه در فرضى كه معامله بر مبيع كلى واقع شود صحيح و لازم است. و اگر در مقام تحويل، متاع معيوب و مغشوش بدهد مشترى حق دارد نگيرد و متاع خالص و بى غلّ و غشّ را مطالبه كند؛ آرى اگر روى متاع شخصى و مال موجود خارجى معامله شود و مغشوش باشد حق الخيار دارد و معامله لازم نيست، بلكه جايز و متزلزل است ولى به هر حال صحيح است. در نتيجه هيچ دليلى بر فساد و بطلان نيست و عمومات صحت بيع و تجارت، معامله متاع مغشوش را شامل مى شود.

تنها در يك صورت معامله فاسد و باطل

است و آن در موردى است كه مبيع بر خلاف جنس واقعى مورد معامله باشد، مثلًا فلان متاع را به عنوان اين كه عبد حبشى است بفروشد سپس معلوم شود كه حمار وحشى است، يا به عنوان طلا و نقره بفروشد سپس معلوم شود كه مطلا بوده و آب طلا و نقره داده شده است و جنس واقعى آن مس است. چنين معامله اى باطل است زيرا «ما قصد لم يقع وما وقع لم يقصد، والعقود تابعه للقصود»، يا «ما وقع عليه العقد ليس بموجود وما هو موجود لم يقع عليه العقد حتّى

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 350

يكون صحيحاً». و در واقع از قبيل وصف مقدم و صورت نوعيه است كه اگر نباشد ماهيت عوض مى شود و مورد معامله نيست تا صحيح باشد، و اين صورت كاملًا طبق قاعده است ولى در اوصافى كه خارج از وصف مقوّم است و از قبيل اوصاف صحت و كمال مى باشند تخلف آنها موجب بطلان نيست بلكه موجب خيار مشترى است، مثل معيوب بودن متاع كه وصف صحت را ندارد، يا عبدى را فروخته به شرط اينكه كاتب يا خياط باشد و بعداً معلوم شد كه فاقد وصف است كه وصف كمال را ندارد، وگرنه عبد، همان عبد است و معامله بر همين موجود خارجى واقع شده است.

در پايان به اين نكته اشاره مى شود كه محقق ثانى از قول شهيد در ذكري آورده است:

وفي الذكرى في باب الجماعة ما حاصله: لو نوى الاقتداء بإمام معيّن على أنّه زيد فظهر عمراً، إنّ في الحكم نظر قال: ومثله ما لو قال بعتك هذا الفرس فإذا هو حمار، وجعل منشأ التردّد تغليب الإشارة

أو الوصف.[718]

خلاصه اين كه محقق ثانى و شهيد اوّل خواسته اند مسأله را از باب تعارض اشاره و عنوان بدانند كه در آن دو وجه وجود دارد: برخى عنوان را مقدم دانسته اند و برخى اشاره را. ولى بزرگان فقها اين را رد كرده اند و از جمله شهيد ثانى در مسالك ،[719] صاحب جواهر[720] و شيخ اعظم [721] و ديگران، كه مسأله از آن باب نيست زيرا اين در صورتى است كه از عنوان مبيع، خصوص صحيح مراد باشد مثل اين كه بگويد: «اين عبد بينا را مى فروشم» سپس معلوم مى شود كه نابيناست. ولى در مورد بحث ما اين گونه نيست و وصف صحت به عنوان شرط مطرح است و معامله بر خود عين خارجى واقع شده است بنا بر اين كه سالم باشد و معيوب يا مغشوش نباشد و اينجا جاى تردد و دو وجه نيست و فقط جاى حكم به صحت است.

كوثر فقه (محمدى)، ج 1، ص: 351