بلغه الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب

اشارة

سرشناسه : گلپایگانی، محمدرضا، 1372 - 1277

عنوان و نام پدیدآور : بلغه الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب/ تقریر محمدرضا الموسوی گلپایگانی؛ بقلم علی الحسینی المیلانی

مشخصات نشر : [قم؟: 1399ق. = 1357 - (قم: مطبعه الخیام).

یادداشت : کتابنامه به صورت زیرنویس

موضوع : معاملات (فقه)

موضوع : خرید و فروش (فقه)

شناسه افزوده : حسینی میلانی، علی

شناسه افزوده : انصاری، مرتضی بن محمدامین، 1281 - 1214ق. المکاسب. حاشیه

رده بندی کنگره : BP190/1/الف 8م 7038 1357

رده بندی دیویی : 297/372

شماره کتابشناسی ملی : م 65-1975

ص :1

اشارة

ص :2

مقدمة المؤلف

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ اَلْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ اَلرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ مٰالِکِ یَوْمِ الدِّینِ وصلی الله علی أفضل سفرائه المقربین محمد المبعوث رحمة للعالمین ثمّ الصلاة و السلام علی آله و عترته الطیبین الطاهرین و اللعنة علی أعدائهم إلی یوم الدین و بعد فان شرف العلم لا یخفی و فضله لا یحصی قد ورثه اهله من الأنبیاء و قد فضل الله مداد العلماء علی دماء الشهداء فنالوا بذلک الدرجات العلی و ممن ملک بید السلف الصالح فی طلب العلم و الفضیلة فضیلة العلامة تقه الإسلام السید علی نجل العلامة حجة الإسلام السید نور الدین و حفید المرحوم المبرور سماحة آیة الله السید محمد هادی المیلانی تغمده الله برحمته فحضر ابحاثنا الفقهیة العلیا حضور تفهم و تحقیق و تعمق و تدقیق و صرف زهرة شبابه و اتعب نفسه کتبا و ضبطا لمحاضراتنا فی الحوزة العلمیة بمدینة قم المقدسة و قد سرحنا النظر رغم تراکم الأعمال و اشتغال البال فی قسم مما دونه فی هذا الکتاب(بلغة الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب) للمرحوم المغفور له الشیخ المرتضی الأنصاری اعلی الله مقامه فوجدناه وافیا بالمراد حسن التعبیر بدیع الأسلوب تبویبا مما یدل علی ذکائه و تعمقه فلله تعالی دره و علیه سبحانه اجره و الله تبارک و تعالی اسأل أن یوفقه لمراضیه إنه ولی التوفیق و السلام علیه و رحمة الله و برکاته.غرة ربیع الثانی 1399 ه.محمد رضا الگلپایگانی

ص :3

ص :4

مقدمة المقرر

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ

اَلْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ ،و الصلاة و السلام علی سیدنا محمد و آله الطاهرین،و لعنة الله علی أعدائهم أجمعین من الأولین و الآخرین.

و بعد:فهذه بحوث فقیهة عالیة و تحقیقات علمیة شامخة،دونتها من المحاضرات التی ألقاها سیدنا الأستاذ الأکبر الفقیه العظیم و المحقق الشهیر آیة الله العظمی السید محمد رضا الموسوی الگلپایگانی دام ظله العالی علی فضلاء الحوزة العلمیة بجامعة العلم الکبری(قم المقدسة) فی کتاب البیع.

و قد تفضل سماحته دام ظله الشریف فلاحظها و أقرها و أبدی رأیه الکریم حولها.

و لما کان عنوان بحثه کتاب المکاسب لعلم التقی و أستاذ الفقهاء الشیخ المرتضی الأنصاری أعلی الله مقامه فقد حررت ما أفاده بطریق

ص :5

التعلیقة علی الکتاب،و سمیته ب(بلغة الطالب فی التعلیق علی بیع المکاسب).

و انی إذ أقدم هذه البحوث إلی زملائی الفضلاء و إخوانی العلماء ابتهل إلی الله عز و جل أن یمتعنا و الامة الإسلامیة بدوام وجود سیدنا الأستاذ و یمن علینا ببرکاته انه سمیع مجیب.

قم المقدسة علی الحسینی المیلانی

ص :6

کتاب البیع

اشارة

ص :7

ص :8

حقیقة البیع

قال الشیخ"قده": البیع و هو فی الأصل کما عن المصباح مبادلة مال بمال.

أقول:لأبد من الوقوف علی معنی البیع و حقیقته فی اللغة و العرف،و انه هل له حقیقة شرعیة أولا،لیتسنی لنا التمسک بعمومات البیع صحة و فسادا و غیر ذلک.

قال فی المصباح:"و الأصل فی البیع مبادلة مال بمال،لقولهم بیع رابح و بیع خاسر،و ذلک حقیقة فی وصف الأعیان،لکنه أطلق علی العقد مجازا لأنه سبب التملیک و التملک..إلخ"فهو یری أنه قد أخذ فی مفهوم البیع کون المال عینا لا منفعة،و ان إطلاقه علی العقد مجاز من باب إطلاق المسبب علی السبب.

و لقد کثر الکلام حول حقیقة البیع،فعبارة المصباح تفید أن البیع هو المبادلة بین المالین،بمعنی کون الثمن ملکا للبائع بالبیع

ص :9

و صیرورة المثمن ملکا للمشتری.الا أن ظاهر قول البائع"بعت"و قول المشتری"اشتریت"و عملهما هو التبدیل،لکن الحاصل من ذلک هو المبادلة و ان لم تکن مقصودة لهما بمعنی تحقق ملکیة کل منهما لما کان ملکا للآخر.

و بما ذکرنا ظهر اندفاع ما أورده بعضهم قائلا:ان الاولی أن یقال"تبدیل مال بمال"،و ان کان التعریف بالتبدیل صحیحا أیضا باعتبار النظر إلی ما هو المقصود من المتبایعین.

و قیل:ان البیع تملیک مال بمال.و أشکل علیه بأن التملیک إیجاد السلطنة و لیس بیعا.

وفیة:ان الباء هذه للمقابلة،أی جعل المال ملکا فی قبال الأخر، فهو کالتعریف بالمبادلة و لا غبار علیه،و کان الاشکال قد نشأ من توهم تعلق الباء ب"تملیک.."و هو خلاف الظاهر.

و الملکیة فی اصطلاح الفقهاء أمر اعتباری متقوم بالمالک و المملوک،فبالبیع الواحد تتحقق اضافة بین البائع و الثمن من جهة و بین المشتری و المثمن من جهة أخری.و هی من الوضوح بحیث لو أرسل الصبی إلی السوق لشراء شیء ما فهم ما هو المراد من البیع و الشراء،و هو یعلم ان هذا الثمن سیصبح للبائع فی مقابل المثمن الذی سیأخذه منه،فالحاصل من البیع صیرورة مال البائع للمشتری و مال المشتری للبائع،و هذا المعنی یفهمه کل احد.

ص :10

معانی البیع

ثمّ"البیع"یستعمل فی فعل البائع و فعل المشتری معا،و فی کتب اللغة انه موضوع لکل منهما،فهو من الأضداد.نعم الأکثر استعماله فی الأول.

و أما الفقهاء:فتارة یریدون من البیع عمل البائع أی باذل السلعة و أخری المعاملة الخاصة المتحققة من فعل المتعاملین فی قبال المعاملات الأخری کالصلح و الإجارة..و هذا هو مرادهم من عنوانهم "کتاب البیع"فی الکتب الفقهیة،و هو أیضا المراد فی قوله تعالی "أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ.." .و ثالثة یقصدون من البیع السبب و هو"العقد" المرکب من الإیجاب و القبول.

و کان مراد صاحب المصباح هو المعنی الثانی من هذه المعانی و انما عبر ب"المبادلة"لأنها عنوان منتزع من جعل کل من المتبایعین العلقة الحاصلة له بالنسبة إلی ملکه للآخر،فتعریفه ناظر إلی هذا الامر الانتزاعی الحاصل من تحقق منشأ الانتزاع کما أشرنا الیه سابقا.

هذا،و الظاهر أن البائع یقصد أولا و بالذات نقل عینه إلی المشتری و انتقال عین المشتری إلی نفسه،و ان المشتری یقبل ذلک و أما السلطنة و الملکیة لکل منهما بالنسبة إلی ما للآخر فتحصل بالتبع، فلیسا مقصودین بالأصالة،و هذا هو المرتکز العرفی و علیه سیرتهم.

و علی هذا فمن عرف البیع ب"تملیک مال بمال"فقد نظر إلی

ص :11

هذا الحیث البنائی المقصود،کان ان التعریف ب"مبادلة مال بمال" ناظر إلی المفهوم المنتزع من فعل المتبایعین و عقدهم کما تقدم،و ان التعریف ب"العقد بینهما"ناظر إلی سبب تحقق هذا الموضوع البنائی عند العرف و الشرع بناء علی اعتبار الصیغة.

و بما ذکرناه ظهر أن اختلافهم فی التعبیر و التعریف انما هو لأجل الاختلاف فی النظر و اللحاظ،کما علم أن حقیقة البیع هو بناء کل من المتبایعین علی إیجاد علقة الملکیة بالنسبة إلی ماله للآخر.

تعریف البیع فی الکتب الفقهیة

هذا،و لقد اختلفت کلمات الأصحاب فی تعریف"البیع":

ففی المبسوط"انتقال عین مملوکة من شخص إلی غیره بعوض مقدر علی وجه التراضی"،و فی النافع"الإیجاب و القبول اللذان تنتقل بهما العین المملوکة من مالک إلی غیره بعوض مقدر"،و فی جامع المقاصد "و الأقرب أن البیع هو نقل الملک من مالک إلی آخر بصیغة مخصوصة"، و فی المستند"نقل الملک بعوض من مالک إلی آخر بعقد مخصوص".

أما الشیخ"قده"فقد عرفه بعد مناقشة تلک الکلمات بقوله "فالأولی تعریفه بأنه إنشاء تملیک عین بمال".

و الظاهر أن المراد من"البیع"فی قوله تعالی "أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ" هو المعاملة المتداولة بین الناس،لا خصوص ما یصدر من البائع أو المشتری.و هذا البیع بهذا المعنی یتحقق من اجرائهما العقد المخصوص،

ص :12

ثمّ العرف یعتبره بیعا و یرتب علیه الاثر،ثمّ الشارع کذلک ان کان جامعا للشرائط التی یعتبرها.

و قد ذکر بعضهم:ان المتبادر من قول زید"بعت داری لعمرو أمس"إجراؤه العقد معه،و ان المراد من قول الفقهاء"کتاب البیع" هو العقد الذی تترتب علیه الإثار فیما اذا کان جامعا لشرائط الصحة و قیودها، فکأن الباب معقود لذکر تلک الشرائط المعتبرة فی الإیجاب و القبول المتحقق بهما"البیع"و غیر ذلک.

ثمّ المسبب من الإیجاب و القبول فعل آخر،و هو النقل بالمعنی المصدری تارة و الانتقال أخری،الا اذا أرید من النقل المعنی الاسم مصدری،فانه حینئذ و الانتقال بمعنی واحد.

و علی هذا فلیس مراد الفقهاء من هذه الکلمات تعریف حقیقة البیع،فالإشکال علی"الانتقال"أو غیره فی غیر محله.و عندنا ان هذه التعاریف کلها صحیحة و قد لوحظ فی کل واحد منها جهة من الجهات.

و أما قول الشیخ"قده"بأنه"إنشاء تملیک.."فغیر واضح، إذ لیس"بعت"بمعنی"أنشأت التملیک".و لعله"قده"یرید إنشاء تملیک عین بعقد مخصوص،و هذا الإنشاء من البائع یتوقف اعتباره عند العرف علی تعقبه بإنشاء من المشتری،ثمّ الشارع یرتب الاثر علیهما ان کانا جامعین لشرائط الصحة المعتبرة.و علی هذا فهو کالتعریف بأن "البیع عبارة عن الإیجاب و القبول..إلخ"اذا الإیجاب و القبول مشروطان بالإنشاء لا محالة.

ص :13

المال و حقیقته

ثمّ انه لم یقید فی جملة من الکلمات بالمال،بل قیدوا بالعین کما فی المبسوط من أنه"انتقال عین مملوکة"و ظاهره عدم اشتراطهم المالیة فی المبیع،فما هو المال ؟ و هل المالیة شرط ؟ لقد قیل:المال ما یبذل بإزائه المال،و لکن هذا لا یفید مفهوم المال.و قیل:هو ما یعبر عنه فی الفارسیة ب"پناهگاه"،و هذا غیر معلوم صحته.نعم لا یبعد تفسیره بالفارسیة ب"ارزش دار".مثلا:الماء علی شاطئ البحر لا یقع علیه البیع لعدم المالیة و لکن اذا حاز منه أحد فی اناء و ابتعد قلیلا عن البحر حصلت له مالیة و لذا لا یجوز التوضی به من دون رضا صاحبه الا أن هذه المالیة عارضة علیه من قبل غرض التوضی به مثلا فهل یقع البیع علیه حینئذ عرفا ؟ قد یقال:ان مالیة الأشیاء کلها تابعة لآثارها و فوائدها اما بالأصالة و اما بالعرض بالنسبة إلی العرف و العقلاء بصورة عامة،و أما حاجة أحد الافراد الیه لغرض شخصی تعلق به اتفاقا فلا توجب أن یکون الشیء ذا ثمن و ما لا عند العقلاء.و کل شیء لم یعتبره العقلاء مالا لم یصححوا بیعه و شراءه،و حینئذ لا یرتب علیه الشارع الاثر،فیکون البیع باطلا.

فاذن لا بد من اشتراط المالیة.

و قد یقال:یکفی فی المالیة و صحة المعاوضة کون الشیء متعلقا للغرض و لو بنحو الموجبة الجزئیة و علیه فلا یشترط المالیة و یصح

ص :14

تعریف الشیخ"قده"فی المبسوط.

قلت:الامر راجع إلی نظر العرف فلیتأمل.

المبیع و اختصاصه بالأعیان

ثمّ انه قد استظهر الشیخ"قده"اختصاص المعوض بالعین فقال "و الظاهر اختصاص المعوض بالعین فلا یعم ابدال المنافع بغیرها".

و أما العوض فجوز أن یکون منفعة بلا اشکال قائلا"و أما العوض فلا اشکال فی جواز کونه منفعة.."لکن فی کلام بعضهم اشتراط کون العوضین عینا،و فی کلام آخرین صحة المعاملة حتی اذا کانا منفعة.

أقول:ان الادلة الشرعیة منزلة هنا علی ما هو الواقع عند العرف، إذ لا حقیقة شرعیة للفظ"البیع"و عدم قیام الإجماع علی اشتراط"العین" فی المبیع..فلیراجع عمل العرف ! و قد وردت روایات فی بیع سکنی الدار التی لا یعرف صاحبها. (1)

ص :15


1- 1) أما روایة بیع سکنی الدار التی لا یعرف صاحبها فهی ما رواه الشیخ قدس سره باسناده عن الحسن بن محمد بن سماعة عن علی بن رئاب و عبد الله بن جبلة عن إسحاق بن عمار عن عبد صالح علیه السلام قال:سألته عن رجل فی یده دار لیست له و لم تزل فی یده وئد آبائه من قبله قد أعمله من مضی من آبائه انها لیست لهم،و لا یدرون لمن هی،فیبیعها و یأخذ ثمنها ؟ قال:ما أحب أن یبیع ما لیس له.قلت:فانه لیس یعرف صاحبها و لا یدری لمن هی،و لا أظنه یجئ لها رب ابدا.قال:ما أحب ان یبیع ما لیس له.قلت:فیبیع سکناها أو

و فی بیع خدمة العبد المدبر (1) ..

و أجیب عن ذلک بأنه"مجاز بإرادة الإجارة".

وفیة نظر،إذ لو کان المراد من"البیع"هو"الإجارة"لردعه الامام علیه السلام عن التعبیر بلفظ"البیع"فی المقام و أمره بالإجارة،بل المنافع تباع و تشتری فی العرف کالاعیان،و الروایات مؤیدة لعملهم مکانها فی یده فیقول:أبیعک سکنای و تکون فی یدک کما هی فی یدی ؟ قال:

نعم یبیعها علی هذا.

وسائل الشیعة 12 / 250 الباب الأول من أبواب عقد البیع من کتاب التجارة.

و هذه الروایة موثقة بإسحاق بن عمار و غیره.

( 1 )و هی روایات:

(منها)ما رواه الشیخ قدس سره باسناده عن الحسین بن سعید عن فضالة عن ابان عن ابی مریم عن ابی عبد الله علیه السلام قال:سئل عن رجل یعتق جاریته عن دبر،أ یطؤها ان شاء او ینکحها أو یبیع خدمتها حیاته ؟ فقال:أی ذلک شاء فعل.

(و منها)ما رواه عنه عن القاسم بن محمد عن علی قال:سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل أعتق جاریة له عن دبر فی حیاته.قال:ان أراد بیعها باع خدمتها فی حیاته،فإذا مات اعتقت الجاریة،و ان ولدت أولادا فهم بمنزلتها.

(و منها)ما رواه الشیخ""قده"باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی عن ابراهیم بن هاشم عن النوفلی عن السکونی عن جعفر بن محمد عن ابیه عن علی علیه السلام قال:باع رسول الله صلی الله علیه و آله خدمة المدبر و لم یبع رقبته.

ص :16


1- 1) وسائل الشیعة 16 / 74 کتاب التدبیر،الباب الثالث.

و لا وجه لحملها علی المجاز.و الفرق بین"الإجارة"و"البیع"حینئذ هوانه فی البیع تباع المنفعة رأسا،و أما فی الإجارة فیسلط المستأجر علی العین لاستیفاء منافعها (1) .

الکلام فی بیع الکلی

و سواء کان البیع مختصا بنقل الأعیان أو یعم المنفعة و الحق، فانهم قالوا بصحة بیع الکلی سواء کان من قبیل النصف المشاع من الدار مثلا،أو من قبیل الصاع من الصبرة المعینة،أو کان فی الذمة کأن یبیع المقدار الکذائی من الحنطة،فانه یصح حتی و ان لم یکن مالکا له حینئذ،بل لا یوجد فی الخارج حنطة أصلا حتی زمان التسلیم.

و کذا یصح فیما اذا کان المبیع کلیا فی ذمة الغیر و هو"الدین".

و قد أشکل فی بیع الکلی مطلقا:بأن الملکیة من الاعراض و العرض لا یحتاج إلی المحل و الکلی لیس موجودا فکیف یباع ؟ و هذا الاشکال یأتی فی الصلح و الإجارة إذا کان مال الإجارة کلیا.

و أشکل بالنسبة إلی الکلی فی الذمة خاصة:بأن البائع لیس مالکا للحنطة الآن"و ان کانت ذمته معتبرة"،و لیس المبیع موجودا مع أنه

ص :17


1- 1) قال السید الأستاذ دام ظله فی تعریف الإجارة:"الظاهر ان حقیقتها اعتبار اضافة بین العین و المستأجر مستتبعة لملک المنفعة أو العمل و التسلط علی العین لاستیفائهما،و لذا تستعمل ابدا متعلقة بالأعیان و یقال:آجرت الدار مثلا" تعلیقة العروة الوثقی.

قد تقدم أن البیع مبادلة مال بمال.

و أیضا:انه لأبیع الا فی ملک،فکیف یملک الإنسان ما فی ذمته ؟ و أجیب عن الأول بوجوه أصحها:ان الملکیة و ان کانت من الاعراض لکنها لیست کالاعراض الخارجیة کالسواد و البیاض،بل انها فی الحقیقة أمر اعتباری عقلائی.و حینئذ فان من الممکن اعتبار هذا المبیع موجودا،فیعامل معاملة الموجود الخارجی حیث انه فی عهدة البائع،و قد تعلقت الملکیة بهذا الموجود،و لا یلزم أن یکون متعلق الملکیة أمرا متحققا فی الخارج.

و أما بناء علی ما اختاره بعضهم من أن الملکیة أمر واقعی لکنها کسائر الأمور الواقعیة التی لا نتمکن من درک مفاهیمها کالنجاسة و الطهارة فالإشکال غیر مندفع کما هو واضح.

و قد أجاب المحقق النراقی"قده":بأنه لا یلزم فعلیة الملک عند النقل بل اللازم هو فعلیة النقل.

وفیة:ان النقل أیضا من الأمور ذات الإضافة،فکیف یکون النقل فعلیا و المنقول لیس فعلیا ؟ و أجیب:بأن الکلی موجود بوجود ما یفرض من أفراده.

وفیة:ان أرید وجوده فی الخارج فربما لا یکون هناک له افراد أصلا،و ان أرید وجوده فی الذهن فیرجع إلی الاعتبار و هو الجواب الأول.

و قد أجیب بوجوه اخری،و هی اما مخدوشة و هی اما مخدوشة و اما ترجع إلی الوجه الأول.

ص :18

و الجواب عن الثانی هو:ان المال فی الذمة یعد مالا عند العقلاء و لذا یبذلون بإزائه المال.

و عن الثالث:انه لما یتعهد تسلیم الحنطة فی حینه یعتبر العقلاء ملکیة للمتعهد به و یرتبون علیه الاثر،کما یعتبرون الملکیة آنا ما لمن اشتری أحد عمودیه لأجل أن ینعتق علیه..(و لا یشترط تحقق المالیة للشیء قبل"البیع"یکفی تحققها بنفس التعهد فی حین المعاملة، نظیر عمل الحر،فانه کما ذکروا لا مالیة له بالذات لکنها تتحقق له بنفس تعهده للعمل).

هذا کله بالإضافة إلی الإجماع القائم علی صحة بیع الکلی و الدین.

فتلخص:ان البیع عندهم لنقل الأعیان بخلاف الإجارة فهی لنقل المنافع.

و قد تقدم منا الاشکال فیه.و قد جاء فی بعض الروایات وقوع البیع علی خدمة العبد المدبر (1) ،کما استعمل لفظ البیع فی الأراضی الخراجیة فی طائفة من الروایات (2) ،مع ان المنقول منافعها لا أعیانها، و کذا فی سکنی الدار التی لا یعلم صاحبها،حیث عبر بالبیع،و قد قال

ص :19


1- 1) تقدم فی الهامش سابقا ذکر روایات فی ذلک.
2- 2) راجع باب حکم الشراء من أرض الخراج و الجزیة،و باب احکام الأرضین من کتاب الجهاد من وسائل الشیعة 11 / 118 119 و تجد ذلک ایضا فی کتاب احیاء الموات و غیره منه.

الشیخ"قده"فی الجواب عن هذه الروایات"انها مسامحة فی التعبیر" لکنه دعوی بلا دلیل کما تقدم.

و علی هذا فلا مانع من أن یکون المبیع حقا أو منفعة،نعم الأکثر کونه عینا کما انه لا مانع من نقل المنافع بالبیع،کأن یقال"بعتک منفعة هذه الدار"و ان کان الأکثر نقلها بالإجارة و تتعلق حینئذ بنفس العین،فیقال مثلا"آجرتک الدار لمدة کذا".

الکلام فی عوض المبیع

قال الشیخ"قده": و اما العوض فلا اشکال فی جواز کونه منفعة.

أقول:ان جعل أحدهما عوضا و الآخر معوضا جاء من قبل قولهم "بعتک هذا بهذا"،و الا فان کلا منهما یعطی فی مقابل الأخر،فالفارق هو الاعتبار.فهم اعتبروا ما یحصل ملکیته بالإیجاب معوضا و ما یحصل تملیکه بالإیجاب عوضا.و لکن اعتبر اکثر الفقهاء العینیة فی المعوض و لم یشترطوها فی العوض،فیصح عندهم أن یکون منفعة.و لما کانت المنفعة مالا عرفا صح وقوعها عوضا عما یعد مالا،فیصدق حینئذ المبادلة بین المالین،فیقال"بعتک هذا الثوب بالخدمة الکذائیة"،الا ان هذا عند العرف قلیل،بل الأکثر فی مثل ذلک الإجارة لا البیع.لکن ادعی انه لأخلاف بین الفقهاء فی صحة هذا البیع کما عن العلامة"قده".

و عن بعضهم اشتراط العینیة فیه کذلک.و لعله لندرة وقوع المنفعة عوضا فی البیع عند العرف کما هو کذلک.

ص :20

و احتمل الشیخ"قده"کونه من جهة"ما اشتهر فی کلامهم من أن البیع لنقل الأعیان"فأجاب بأن"الظاهر ارادتهم بیان المبیع.".

و هذه المنفعة المذکورة یقال لمن یملکها انه ذو مال،کما انه لیس فقیر شرعا.

هل یقع عمل الحر عوضا ؟

و أما عمل الحر و هو من المنافع فهل یجوز وقوعه عوضا، کأن یقول"بعتک هذا الثوب بخیاطة هذا الثوب"أو"بعتک هذا الثوب بکتابة هذا الکتاب"؟ قالوا:ان عمل الحر بعد المعاوضة مال،فتکون خیاطة الثوب أو کتابة الکتاب ملکا لصاحب الثوب،و یجوز له حینئذ أن یبیع هذا العمل لثالث فی مقابل شیء،و انما الکلام فی مالیته قبل المعاوضة.

أقول:ان هذه المسألة تترتب علیها آثار کثیرة فی موارد عدیدة:

منها:انه ان کان عمله(سواء کان صنعة أو حرفة أو خدمة)ما لألم یجز له الأخذ من الزکاة و تجب علیه الفطرة و ان لم یکن ذا مال بالفعل إذ المفروض أنه یمکنه العمل و تحصیل المئونة.و أما اذا اشترط المالیة الفعلیة فلیس مالکا لشیء ،فیصدق علیه عنوان"الفقیر"و تترتب الإثار المترتبة علیه.

و منها:مسألة الحج..

و منها:مسألة الحجر علی المفلس،فمن حجر علیه التصرف

ص :21

فی أمواله لأجل الإفلاس فهل یحجر علیه التصرف و الاستفادة من عمله فیؤجر نفسه و یؤخذ مال الإجارة و یقسم بین الغرماء کسائر أمواله کما هو الشأن فی العبد فان عمله لمالکه کنفسه أو ان متعلق حق الغرماء هو أمواله التی کانت له قبل الحجر و أما عمله فلنفسه و الأجرة له ؟ و بالجملة:ان کان عمل الحر مالا صح وقوعه عوضا لما تقدم من تحقق المالیة له بالتعهد،و الا فلا بناء علی اشتراط المالیة فی العوضین.

و الحق هو الأول،فانه مال کعمل العبد بلا فرق بینهما من هذه الجهة،فکما یبذل المال بإزاء عمل العبد فانه یبذل بإزاء عمل الحر عرفا.

نعم فی الحر أحکام توهم الفرق،مثلا لو حبس شخص عبدا ضمن لمالکه عینه و عوض عمله،دون الحر فانه لا ضمان علیه.

لکن لعل عدم الضمان من جهة عدم القدرة علی التسلط علی عمله بخلاف العبد.

فالحق هو القول الأول(و ان احتمل الإجارة فی مثل هذه الموارد دون البیع)فان عمل الحر فی حد نفسه مال سواء قبل المعاوضة و بعدها،و مجرد تعهده و التزامه یکفی لصحة المعاملة و یصلح العمل للمالیة.و بالجملة:المعاملة صحیحة بناء علی صحة وقوع المنفعة عوضا،فانه أی عمل الحر مال بناء علی اشتراط المالیة فی العوضین کما فی عبارة المصباح.

نعم،لو قیل ان العمل لیس مالا مطلقا لم یقع عوضا مطلقا.

ص :22

الکلام فی الحقوق و أقسامها و وقوعها عوضا

قال الشیخ"قده": و أما الحقوق الأخر کحق الشفعة و حق الخیار...

أقول:الفرق بین المعاوضة علی"العین"و المعاوضة علی "الحق"واضح،ففی الاولی ینتقل إلی المشتری متعلق السلطنة و فی الثانیة ینتقل الیه نفس الحق الذی صح وقوعه عوضا.

و الحقوق علی قسمین کما أشار الیه"قده"،و لا بد أولا من الوقوف علی حقیقة"الحق"فنقول:

[الحق]

سلطنة:

اما علی العین الخارجیة التی هی ملک للغیر کتعلق حق المرتهن بمال الراهن،فله"حق"استیفاء دینه ببیع مال الراهن فیما اذا لم یؤد الدین عند حلول الأجل المعین.

و اما علی مال لیس ملکا لأحد کحق التحجیر.

و اما علی عین خارجیة لا تعد مالا شرعا کالخمر،فان من انقلب خله خمرا له حق الأولویة فی التصرف فیه من غیره،فله أن یبقیه حتی ینقلب خلا أو یفعل به ما شاء علی قول.

و اما علی شیء لیس عینا فی الخارج کحق القصاص،قال الله تعالی" وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنٰا لِوَلِیِّهِ سُلْطٰاناً. " (1) .

و اما علی غیر الشخص کحق الخیار،فانه یتعلق بالعقد،فذو

ص :23


1- 1) سورة الاسراء:36.

الخیار له أن یفسخ العقد و له ان لا یفسخ.

و ربما یقال فی الأخیرین:انه حق متعلق بالعین،و هو الشخص الذی یکون مورد القصاص و المال الذی وقع العقد علیه و اشترط فیه الخیار فیملکه بفسخ العقد.و من هنا قیل:لو أتلف غیر ذی الخیار المال ضمنه له ان فسخ العقد،لأنه مال تعلق به حق الغیر.

و فی حق القصاص تردد فهل هو متعلق بالشخص أو بالمال ؟ فان قلنا بجواز تقاص الدائن من مال المدین الممتنع من أداء الدین مع اذن الحاکم أو بدونه علی القولین کان حقا متعلقا بالمال، و ان قلنا بعدم جوازه کان متعلقا بشخص المدین.

و أما الحکم بإباحة التصرف فی شیء فلا یفید تعلق حق به،لان الإباحة ترخیص من قبل الشارع،و لیس هناک سلطنة مجعولة و لا یعتبر العقلاء للمباح له حقا،فلا یقال:انه ذو حق بالنسبة إلی الماء المباح له شربه،بخلاف ما تعلق بالاثمار الممرور بها،فانه سلطنة للمار علی تلک الأثمار مجعولة من قبل الشارع،و یعبر عنها ب"حق المارة".

و نظیر المقام ما ثبت من الفرق فی مسألة الإنفاق بین الوالدین و الزوجة،فالإنفاق علی الوالدین حکم و علی الزوجة حق،و تظهر الثمرة فی صورة عدم الإنفاق،فلو لم ینفق علی الزوجة مدة ضمنه لها،بخلاف نفقة الوالدین فلو لم یؤد لم یضمن و لم یکن مدینا.

الفرق بین"الحق"و الحکم

و الحاصل:ان"الحکم"جعل من الله تعالی من غیر أن یکون

ص :24

للمکلف سلطنة،بخلاف"الحق".و من آثار ذلک:ان"الحق"یقبل النقل و الاسقاط من قبل المکلف بخلاف"الحکم"فانه لا یتغیر.اللهم الا أن یغیر موضوعه لیتغیر بتبعه،کأن یسافر لیکون حکمه القصر بعد أن کان علیه الإتمام،و أما"الحق"فیمکن تغییره حتی مع عدم تغییر الموضوع،بأن یسقطه أو ینقله إلی غیره.

لکن تشخیص"الحکم"عن"الحق"و التفریق بینهما مشکل، لان بعض"الحق"لا یقبل الاسقاط کالحکم.نعم لو قام الدلیل علی عدم قبول أمر للاسقاط علی وجه العموم کشف عن کونه"حکما"أو قام علی الضمان فی مورد کشف عن وجود"الحق"،لکن لو دل علی"الحق" لم یدل علی قبوله للاسقاط.

و بالجملة:فطریق التفریق هو الدلیل،و الا فمشکل و لا بد من الرجوع إلی الأصول.

ثمّ ان بعض الحقوق لا یقبل الاسقاط و لا الانتقال و لا المعاوضة علیه بمال أو غیره مثل حق الأبوة.

و بعضها یقبل الاسقاط دون الانتقال،کإسقاط المغتاب حقه عمن استغابه (1) .نعم یجوز له أخذ مال فی مقابل الاسقاط،لکنه لیس معاوضة الا اذا وسع مفهومها.

و بعضها یقبل الاسقاط و الانتقال دون المعاوضة،کحق القصاص

ص :25


1- 1) هذا بناء علی عدم کفایة النوبة و الاستغفار،و کونه حقا للناس بمعنی وجوب الاستحلال و البراءة،قال الشیخ"قده"بعد أن بحث المسألة بالتفصیل " و الأحوط الاستحلال ان تیسر و الا فالاستغفار ".

فانه یجوز لصاحبه إسقاطه کما أنه یورث لکن لا یباع مثلا نعم یجوز المصالحة علیه.

و بعضها یقبل ذلک کله کحق التحجیر.

قال الشیخ"قده": و أما الحقوق الأخر کحق الشفعة و حق الخیار..

أقول:الظاهر أن کلمة"الأخر"زائدة و ان وجهها بعضهم بناء علی صحة النسخة.

و حق الشفعة هو:استحقاق الشریک تملک الحصة المبیعة فی شرکته بمثل الثمن الذی وقع علیه عقد البیع،و هو لا یقبل المعاوضة بالمال لکن یقبل الاسقاط و ینتقل بموت الشفیع إلی ورثته فیقسم بینهم کسائر الأموال.

قلت:و یمکن أن یقال بتحقق الشفعة للوارث بتملکه للحصة لا بتورثه ایاها.فتأمل.

و اذا کان قوام"البیع"هو"المبادلة"بأن یدخل فی ملک کل من المتبایعین شیء بإزاء ما یبذله فان الحقوق القابلة للاسقاط دون الانتقال لا یصح وقوع البیع علیها،فلو دفع الیه مالا فی مقابل إسقاطه حقا له لم یتحقق بیع لعدم تحقق حقیقة المعاملة و ان لم یکن ذلک لغوا.

و اما ان قیل بعدم شرطیة ما ذکر بل یکفی حصول المنفعة لکل من المتعاملین و وجود المصحح العقلائی فلا اشکال.

قال"قده": لان البیع تملیک الغیر.

ص :26

أقول:ان هذا یصح أن یکون علة لعدم جواز جعل المبیع حقا و لکن الکلام فی العوض،اللهم الا أن یکون مراده أن البیع تملیک من الطرفین لا من طرف البائع فقط،و حیث ان الحق المزبور لا یقبل التملیک فلا یجوز کونه عوضا کما لا یصح کونه معوضا،و حینئذ یتم التعلیل بما ذکر،و قد کان الأحسن التصریح بذلک.

و بالجملة،فیعلم من هذا التعلیل مع ما قررناه أن مبناه"قده" فی باب البیع هو دخول المبیع فی ملک المشتری و الثمن فی ملک البائع.فلا یجوز جعل الثمن الکذائی عوضا و ثمنا للمبیع.

هل یباع الدین علی من هو علیه ؟

ثمّ قال قدس سره:" و لا ینتقض ببیع الدین علی من هو علیه، لأنه لا مانع من کونه تملیکا فیسقط..".

أقول:یرد علیه أن البحث کان فی جعل الحق عوضا لأفی جعله معوضا،و بیع الدین علی من هو علیه من الثانی.اللهم الا أن یقال بأن الغرض هو التشبیه و التنظیر.و بالجملة فقد أجاب الشیخ"قده"عن النقض بالالتزام بکونه تملیکا و عدم مانع منه،و أثر هذا التملیک هو السقوط.

و لکن یمکن أن یقال فی مسألة بیع الدین علی من هو علیه بأنه لیس من باب بیع ما فی ذمة أحد من نفسه،بل هو من بیع الکلی،

ص :27

و حیث أن مثل هذا الکلی کان فی ذمة المشتری فلذا یقع التهاتر قهرا.

لا یقال:اذا جاز هذا بالنسبة إلی ما فی الذمة فلیجز بالنسبة إلی الملکین الخارجیین.

لأنه یقال:ان المشخصات الموجودة فی الخارجیین یمنع من التهاتر بینهما،بخلاف ما فی الذمة.

و الانصاف:ان القول بالتهاتر لا یرفع الاشکال،لأنهم یصرحون ببیع نفس الدین ممن هو فی ذمته،لأبیع کلی آخر مثله حتی یقع التهاتر.

فلنرجع إلی ما ذکره الشیخ فی الجواب،فانه قال: "لا مانع من کونه تملیکا فیسقط" یعنی:ان المشتری یصیر مالکا آنا ما و أثره سقوط ما کان علیه،بخلاف جعل الحق عوضا فانه لا یمکن تحقق الملک فیه حتی آنا ما.

ثمّ قال: "و الحاصل انه یعقل أن یکون مالکا لما فی ذمته فیؤثر تملیکه السقوط،و لا یعقل أن یتسلط علی نفسه"ثمّ أضاف قوله"و السر ان الحق سلطنة فعلیة لا یعقل قیام طرفیها بشخص واحد،بخلاف الملک فإنها نسبة بین المالک و المملوک و لا یحتاج إلی من یملک علیه حتی یستحیل اتحاد المالک و المملوک علیه".

أقول:أی فرق بین مالکیة الإنسان لما فی ذمته و نقل الحق الیه، و ذلک:ان الملکیة اضافة بین المالک و المملوک و نتیجتها سلطنته علیه، فالإضافة هنا بین المالک و ماله لا بین المالک و من علیه،بخلاف الحق فان حق القصاص مثلا حق للمولی علی من علیه الحق و هو القاتل،فیمکن

ص :28

فی الملک الإضافة بین زید المدیون بمقدار معین من الحنطة و بین هذا المقدار،فیکون زید مالکا له،و لا یمکن أن یکون له حق علی نفسه.

و بالجملة فحیث أن الإضافة فی باب الحق تکون بین الشخصین أحدهما المتسلط و الآخر المتسلط علیه فلذا لا یمکن الاتحاد فیه،بخلاف الملک فان الإضافة فیه بین المالک و المملوک بلا لحاظ و اعتبار الشخص،فلذا یمکن تحققها بین الشخص و ما فی ذمته.

و لکن هذا المحذور و هو اتحاد من له الحق و من علیه انما یلزم فیما إذا بیع الحق من خصوص من علیه الحق،و أما لو نقله صاحب الحق إلی ثالث و باعه منه فلا اشکال فیه،کما تری أن حق التحجیر ینتقل إلی الأخر بلا لزوم مثل هذا الاشکال،لأنه اضافة بین الشخص و الأرض الکذائیة المعینة بأن یحییها و یتملکها.فهنا یکون الحق قابلا لان یجعل عوضا فی البیع و لا یلزم المحذور المذکور.

و أورد المحقق الأصفهانی"قده"بما حاصله:ان معنی السلطنة علی الغیر کونه تحت یده و متحرکا بإرادته،و هذا المعنی جار فی سلطنة الإنسان علی نفسه،لأنه أولی بنفسه من کل أحد،نظیر أن الإنسان عالم بنفسه فهو عالم و معلوم،و الحق أیضا کذلک،فیمکن أن یکون الإنسان مسلطا و مسلطا علیه بلا محذور.

أقول:فیه أنه قیاس مع الفارق،فان السلطنة اضافة لوحظ فیها العلو و الاستعلاء،و لازم ذلک وجود شیء آخر یکون مستعلی علیه نظیر الفوقیة و التحتیة،فلا یعقل أن یکون شیء فوق نفسه أو تحت

ص :29

نفسه فمن له السلطنة له التفوق علی من علیه السلطنة اما من جمیع الجهات أومن بعضها،و أما المسلط علیه فهو فی مرتبة دانیة بالنسبة الیه، و کون الإنسان مسلطا علی فعله معناه أن أمر فعله بیده،فهو بنفسه مسلط و فعله الذی هو شیء آخر مسلط علیه،و أین هذا من کونه بنفسه مسلطا و مسلطا علیه ؟ فمن کان له التسلط علی شخص لأفعل لا یمکن اتحاده مطلقا، فلا یمکن تحقق الإضافة المعتبرة للمسلط للمسلط علیه فی آن واحد.

هذا کله فی الحقوق غیر القابلة للانتقال..

هل تقع الحقوق القابلة للانتقال عوضا ؟

قال الشیخ"قده": و أما الحقوق للانتقال کحق التحجیر و نحوه،فهی و ان قبلت النقل و قوبلت بالمال فی الصلح إلا أن فی جواز وقوعها عوضا فی البیع اشکالا..

أقول:حاصل اشکاله:ان الظاهر من الفقهاء کون المالیة شرطا فی ثمن المبیع،و کذا فی أجرة الأجیر فی باب الإجارة،و لذا یقولون "البیع مبادلة مال بمال"،و حیث أن الحق المذکور لا یعلم کونه مالا فلا یمکن الجزم بصحة البیع لو وقع عوضا.

و لکن یمکن الجواب عنه بأن المال هو ما یبذل بإزائه المال و هذا الحق کذلک فهو مال،الا ان یرید"قده"عدم المالیة عند أهل العرف، إذ لیس کل ما یبذل بإزائه المال مالا عندهم،أ لا تری المناصب کالحکومات

ص :30

و کذا الوجاهة أن بین الناس مثلا یبذل للوصول الیها المال و لیست مالا..و بالجملة فلا بعد فی عدم کون الحق مالا عرفا مع کون المنفعة مالا عندهم.

و الحاصل:ان الحق ان کان شیئا فی مقابل المال و کان اضافة من آثارها السلطنة لم یصح جعله عوضا فی البیع،لان البیع مبادلة مال بمال،و ان کان مالا باعتبار أنه یبذل بإزائه المال صح جعله کذلک و نفذ البیع.و التحقیق:الاشکال فی صحة هذا البیع للفرق بین الحق و الملک،و ذلک أن ما یقع علیه البیع فی"الملک"هو نفس المملوک الخارجی،أعنی الدار و العقار و نحو ذلک،لا ملکیة الدار مثلا و هذا بخلاف"الحق"الذی صار أحد طرفی البیع،فانه بنفسه یکون متعلق البیع،و هو الملاحظ فی مقام البیع،مع أن الحق سلطنة خاصة، و قد ذکرنا ان العقلاء لا یعتبرون بیع السلطنة أصلا.نعم یجوز أخذ شیء و اسقاط الحق فیما اذا کان قابلا له کحق القصاص،و أما بیعه من القاتل أو غیره فهو غیر معقول.و وجهه یظهر بالتأمل.

لا حقیقة شرعیة للفظ البیع

قال الشیخ"قده": ثمّ الظاهر أن لفظ"البیع"لیس له حقیقة شرعیة و لا متشرعیة..

أقول:أی ان المستعمل فیه هذا اللفظ فی الکتاب و السنة و کلمات الأصحاب هو المفهوم الذی یریده العرف منه.

ص :31

لکن قال السید"قده":یمکن دعوی ان الفقهاء اصطلحوا فیه معنی آخر،و هو العقد المرکب من الإیجاب و القبول،و ان مرادهم من قولهم"کتاب البیع"هو کتاب عقد البیع،و من قولهم"شرائط البیع" هو شرائط عقد البیع.و هکذا.

قلت:هذه الدعوی و کذا دعوی صاحب الجواهر"قده" بالنسبة إلی لفظ النکاح ممنوعة،فان ارادة"العقد"من"البیع" و"النکاح"فی بعض الأحیان لا یدل علی النقل و الاصطلاح،بل ظاهر بعض عباراتهم عدم ارادة غیر المعنی العرفی،و القول بمخالفتهم للاصطلاح فیها کما تری.

فالحق ما ذکره الشیخ"قده".

الکلام حول تعریف البیع

نعم نراهم فی مقام تعریف"البیع"یعرفونه بتعاریف مختلفة:

ففی القواعد"البیع عبارة عن انتقال عین من شخص إلی غیره بعوض مقدر علی وجه التراضی"و تبعه علیه جماعة،مع ان"البیع" فعل و"الانتقال"هو الاثر الحاصل منه،و لا یکاد یتبادر إلی الذهن من "باع زید متاعه"مفهوم الانتقال..

و من هنا عدل جماعة إلی تعریفه بانه"الإیجاب و القبول الدالان علی الانتقال".

و قد أورد علیه الشیخ"قده"بأن هذا من مقولة اللفظ و"البیع"

ص :32

من مقولة المعنی،فهو فعل مسبب عن الإیجاب و القبول.

و اختار آخرون کجامع المقاصد القول بأنه"نقل العین."، فان أراد من"النقل"المعنی المصدری وافق"البیع"فانه فعل،ثمّ قالوا"بالصیغة المخصوصة.".

لکن أشکل الشیخ"قده"بأن"النقل"لا یرادف"البیع"بل مرادف"البیع"هو"التملیک"و لازمه"النقل".قال: و لذا صرح فی التذکرة بأن إیجاب البیع لا یقع بلفظ"نقلت"و جعله من الکنایات.

أی:و یشترط کون الإیجاب باللفظ الصریح الدال علی المقصود بذاته.

و أیضا:"النقل"أعم من"البیع"فیشمل الصلح و غیره.

علی أن قوله"بالصیغة المخصوصة"یخرج المعاطاة مع أنها بیع عنده کما سیأتی.

کما ان فی التعریف مسامحة من جهة جعله"الصیغة المخصوصة" جزءا للمنشأ،قال الشیخ"قده": و لا یندفع بأن المرد ان البیع نفس النقل الذی هو مدلول الصیغة،فجعله مدلول الصیغة اشارة إلی تعیین ذلک الفرد من النقل لا أنه مأخوذ فی مفهومه حتی یکون مدلول "بعت"نقلت بالصیغة.

لأنه ان أرید بالصیغة خصوص"بعت"لزم الدور،لان المقصود معرفة مادة"بعت"،و ان أرید بها ما یشمل"ملکت"وجب الاقتصار علی مجرد التملیک و النقل.

ص :33

قلت:کأنه"قده"یرید من قوله"لا یندفع"أصل الاشکال، لکن الظاهر اندفاعه غیر أنه یلزم اشکال الدور.

تعریف الشیخ للبیع

ثمّ ان الشیخ"قده"عرف البیع بأنه "إنشاء تملیک عین بمال" و قال: "و لا یلزم علیه شیء مما تقدم".

أقول:ان ما أورده"قده"علی تعریف جامع المقاصد من أنه اذا کان النقل بالصیغة جزءا من المنشأ فان النقل بالصیغة لا یقبل الإنشاء(و ان أجیب:بأن المنشأ هو النقل لا النقل بالصیغة)هو نفسه وارد علی هذا التعریف،و لا یجاب عنه بما أجیب عن ذلک،لان کلمة"الإنشاء"لا یمکن الغض عنها هنا کما أمکن غض النظر عن کلمة "بالصیغة"هناک.

و أیضا:ان هذا التعریف یفید"البیع"الذی هو فی قبال"الشراء" لا الذی یقابل"الإجارة"و غیرها،لأنه یصدق علی فعل البائع،و أما المشتری فهو ینشئ"التملک"أو قبول"التملیک".

و قال السید"قده"ما ملخصه:ان الشیخ"قده"یرید أن البیع تملیک انشائی من الموجب(و ان لم یحصل به الملکیة عند العرف کبیع مالا مالیة له،و کذا عند الشارع کبیع الخمر)إذ مفهوم البیع متحقق بمجرد إنشاء الموجب فی اعتباره..فهو انما قال"إنشاء" لبیان دخول هذا فی التعریف و انه لا یشترط فی مفهوم البیع إمضاء

ص :34

الشرع أو العرف أو کلیهما.

أقول:فالصحیح اذن زیادة کلمة"إنشاء"کما اعترف به السید "قده"أیضا،لکفایة"التملیک"لأنه أمر اعتباری انشائی،و لو فرض أنه"قده"أراد التصریح بهذه الناحیة لکان الاولی أن یقول"البیع تملیک انشائی..".

و أما ما عن بعضهم:من ان الشیخ"قده"یرید من"الإنشاء" ما یقابل"الاخبار"فانه لیس بیعا.

ففیه ما لا یخفی.

و قال المحقق الخراسانی"قده":"ان إنشاء التملیک لیس ببیع کما أنه لیس بتملیک،نعم انما هو جزء سببه.".

أقول:هذا صحیح،فان الإنشاء من البائع و القبول من المشتری هما الجز آن المتحقق بهما البیع.

ثمّ ان بعض الفقهاء یعرف البیع السببی و بعضهم البیع المسببی و ظاهر تعریف الشیخ"قده"هو الأول،فهو اذن کالتعریف ب"الإیجاب و القبول."فیرد علیه ما أورده"قده"علی تعریفه.

الإشکالات حول تعریف الشیخ

هذا،و قد أورد الشیخ"قده"نفسه علی تعریفه بأمور:

منها:أنه موقوف علی جواز الإیجاب بلفظ"ملکت"و الا لم یکن مرادفا لها.

ص :35

و أجاب:بأنه الحق کما سیجیء .

أقول:ان الترادف بین"بعت"و"ملکت"بهذا المعنی غیر مسلم.فهو لیس کالترادف بین"البشر"و"الإنسان"بل هو أعم من البیع،مثل الترادف بین"الإنسان"و"الحیوان الناطق"،فیکون "ملکت"مع القیود اللاحقة به مرادفا للفظ"بعت"،و بذلک یخرج التعریف عن عمومه و یختص ببیع العین بالمال،فلا یشمل بیع المنفعة بإسقاط الحق مثلا.

و منها:انه لا یشمل بیع الدین علی من هو علیه،لان الإنسان لا یملک مالا علی نفسه.

و أجاب:أولا:بإمکان تصویر مالکیة الشخص لما فی ذمته.

أقول:و ذلک لان کل اضافة تتقوم بطرفیها،و الملکیة لا تتحقق الا بالمالک و المملوک کما تقدم أما کون المملوک فی الخارج و تشخص المالک..و نحو ذلک فخارج عن قوام المفهوم الإضافی،و لذا یتحقق البیع بإنشاء الفضولی له.و علی هذا فلا ریب فی تحقق مفهوم البیع فی هذا المقام لصحة تصور طرفی النسبة فیه،و من هذا القبیل ما اذا کان للمدین فی ذمة الدائن نفس المقدار الذی فی ذمته له.

و ثانیا:بأنه لو لم یعقل التملیک لم یعقل البیع.

و منها:انه یشمل التملیک بالمعاطاة.

و أجاب:بأنه بیع و ان مراد النافین نفی صحته.

أقول:أی هو عندهم من هذا الحیث کالبیع الغرری،فانه و ان

ص :36

کان باطلا لکنه بیع عند الکل.

و منها:صدقه علی الشراء،فان المشتری بقبوله للبیع یملک ماله بعوض المبیع.

و أجاب:بأن التملیک فیه ضمنی،و انما حقیقته التملک بعوض، و لذا لا یجوز الشراء بلفظ"ملکت"تقدم علی الإیجاب أو تأخر..

و فیه نظر،لان تعریفه"قده"یعم التملیک الضمنی کذلک.

أقول:یرد علیه الاشکال ببیع السلف،فان الفقهاء أجمعوا علی جواز کون الإیجاب فیه من المشتری و القبول من البائع،فیکون تملیک البائع ضمنیا و تملیک المشتری أصلیا.

و لا یندفع هذا الاشکال بما ذکره السید"قده"من أن المراد من کون التملیک ضمنیا أن یکون المتعلق فیه علی وجه العوضیة،و من کونه أصلیا أن یکون علی وجه المعوضیة،و فی السلم و ان کان الإیجاب من المشتری الا انه یملک علی وجه العوضیة،فکأنه قال"أعطیتک الدراهم عوضا عن تملیک الطعام"،فالمملک الأصلی فیه هو البائع.

وجه عدم الاندفاع:ان الشیخ"قده"لم یذکر فی تعریفه سوی ان البیع إنشاء تملیک عین بمال.و هذا یصدق علی فعل المشتری هناک،لأنه یملک البائع،و لیس فیه اعتبار کونه علی وجه المعوضیة حتی یخرج تملیک المشتری فی الباب المذکور.

ص :37

کلام المحقق الأصفهانی و ما یرد علیه

هذا و قد استشکل المحقق الأصفهانی فی الالتزام بالتملیک فی موارد:

منها:بیع العبد علی من ینعتق علیه.

أقول:انه لا مانع عقلا و عقلاء من اعتبار الإضافة الملکیة بین العبد و من ینعتق علیه،لکن المانع هو الشرع"کما لا مانع تملک الکافر للمسلم الا شرعا فقد منع عنه مطلقا"لکن المتبع هو الدلیل، فلا بد من النظر إلی مدی دلالته فهل یمنع عنه مطلقا أو یستثنی"الآن" لعدم صدق"السبیل"المنفی فی الکتاب (1) علیه ؟ الحق هو الثانی، فالإشکال مندفع.

قال:و أما الالتزام بالملک الحکمی ففیه:انه لیس بیعا حقیقیا، و العبد انما ینعتق فی هذه الحالة من ملک البائع لا المشتری،لعدم تحقق الانتقال.

أقول:لقد دل الدلیل علی عدم امتناع الملک القصیر.

قال:و المستفاد من بعض الاخبار أن العتق یترتب علی مجرد الشراء،و لازم ذلک عدم الملکیة الإنیة.

أقول:الانعتاق بمجرد الشراء یعنی انه بالشراء یتحقق الملک فالعتق،لا ان العتق معلول للشراء.

ص :38


1- 1) قال الله تعالی "وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً" سورة النساء.الآیة 141.

ثمّ انه"قده"نسب إلی صاحب الجواهر"قده"القول بتقدم الملک علی الانعتاق تقدما ذاتیا لا زمانیا.و اعترض علیه بأنه خلاف التحقیق، إذ لا اعتبار للملک الا فی الزمان،فالملک لأفی زمان غیر معقول..

لکن صریح کلام صاحب الجواهر وجود الملک فی زمان الانعتاق مقارنا له و متقدما علیه ذاتا،و لا یقول بأنه رتبی فقط کما نسب الیه فراجع.

الکلام علی الإشکالات الأخری علی تعریف الشیخ

ثمّ قال الشیخ"قده": و به یظهر اندفاع الإیراد بانتقاضه بمستأجر العین بعین،حیث أن الاستیجار یتضمن تملیک العین بمال أعنی المنفعة.

یعنی:ان المستأجر هنا و ان کان بملک العین بمنفعة کسکنی الدار مثلا الا ان الإجارة أولا و بالذات اعتبار الموجر الإضافة بین الدار و مستأجرها التی لازمها صیرورة المنفعة ملکا للمستأجر أو کونه مسلطا علیها،فالإجارة فی حد ذاتها هی السلطنة الناقصة فی قبال البیع الذی هو السلطنة التامة،و تضمنها أحیانا لتملیک العین من طرف المستأجر لأدخل له بحقیقة الإجارة.

قال: و منها انتقاض طرده بالصلح علی العین بمال و بالهبة المعوضة.

و أجاب بما حاصله: ان حقیقة الصلح و لو تعلق بعین لیس هو التملیک علی وجه المقابلة و المعاوضة،بل معناه الأصلی هو التسالم، و لذا لا یتعدی بنفسه إلی المال.نعم قد یتضمن التملیک اذا تعلق بعین، لکنه لیس تملیکا لما ذکر.

ص :39

أقول:ان الغرض الأصلی من الصلح هو قطع المشاجرة و التراضی بین المتنازعین،قال فی مجمع البحرین:وفیة"الصلح جائز بین المسلمین الا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا"أراد بالصلح التراضی بین المتنازعین،لأنه عقد شرع لقطع المنازعة..قال بعض الأفاضل:

أنفع العقود الصلح لعموم فائدته،فانه یفید فائدة سائر عقود المعاوضات من البیع و الإجارة و العاریة و نحو ذلک،و یصح علی ما فی الذمة من غیر عوض،لأنه لیس من شرطه حصول العوض،و انما شرع لقطع المنازعة إلخ.

و بالجملة،فالصلح هو التسالم لا بمعنی تسلیم کل من الطرفین شیئا للآخر،بل بمعنی التوافق،و هو ما یعبر عنه بالفارسیة ب"سازش و سازگاری"،و لذا لا تتعدی الصیغة إلی المال بنفسها.فظهر أن الصلح أمر آخر غیر البیع.نعم قد یستفاد منه فائدة البیع کما اذا أوقعا البیع بصورة الصلح لأجل سقوط الخیار الخاص بالبیع کخیار المجلس حیث ورد"البیعان بالخیار ما لم یفترقا"صار کل منهما مالکا لما انتقل الیه فور وقوع الصلح،و قد یفید فائدة الإجارة لو تعلق بالمنفعة،و لو تعلق بالحق أفاد الاسقاط.

و یدل علی أن حقیقة الصلح لیست الا التسالم،عدم اعتبار طلب الصلح من الخصم إقرارا بکون الشیء ملکا للآخر،بخلاف ما اذا طلب التملیک فانه یعتبر إقرارا.

قال"قده": و بالهبة المعوضة..

ص :40

أقول:المراد من الهبة المعوضة هو أن یهبه الشیء و یشترط علیه الهبة اما بصورة شرط الفعل أو بصورة شرط النتیجة و الأول کأن یقول"وهبتک هذا بشرط أن تهبنی کذا"،و الثانی أن یقول"وهبتک هذا بشرط أن یکون ذاک ملکا لی".و أما لو وهبه شیئا و وهبه الأخر شیئا کذلک فهو من باب المقابلة بالإحسان،و لا ینتقض به علی التعریف لعدم صدقه علیه أصلا.

و قد أجاب الشیخ عن النقض بالهبة المعوضة:بأن التعویض المشترط فی الهبة کالتعویض غیر المشترط فیها من حیث کونه تملیکا مستقلا یقصد به وقوعه عوضا،لان أن حقیقة المعاوضة و المقابلة مقصودة فی کل من العوضین.

توضیحه:ان البیع حقیقة تملیک مال بمال،و بعبارة أخری تبدیل أحد المالین بالآخر.بخلاف الهبة المعوضة،فإنها و ان أشتمک علی العوض إلا انه لم یقع أحد المالین مقابلا للآخر،فان حقیقة الهبة الإعطاء بلا عوض،غیر أن لهذا الإعطاء المجانی داع البتة،و الداعی یختلف باختلاف الموارد،فتارة هو طلب رضا الله عز و جل و تحصیل ثوابه، و أخری أضاء نفسه،و ثالثة علمه بأن هذا الإعطاء بالمجان یدعو الطرف الأخر علی أن یهبه شیئا.و ما نحن فیه من هذا القبیل،فهو من باب الداعی لا المقابلة،و ذکر العوض بهذا النحو غیر مناف لمفهوم الهبة.

و قال السید"قده"ما ملخصه:ان حقیقة الهبة قوامها عدم العوض،

ص :41

و أما الهبة المعوضة فهی عندهم أن یعطی الشیء للموهوب له و یشترط علیه أن یهبه شیئا فی مقابل هبته لأفی مقابل العین التی وهبها،و یصح أن یقول"وهبتک کذا بهبتک کذا"من غیر اشتراط للعوض.بأن تکون الهبة مقابلة بهبة.

أقول:انه فی مورد الاشتراط یتحقق التزامان،فان وفی الأخر بما اشترط علیه و التزم به فهو و الا فان الهبة من جهته صحیحة،و السید "قده"یصحح أن یقول:وهبتک کذا بهبتک کذا،و یترتب علی ما ذکره أنه لو لم یهب الأخر بطلت الهبة من طرفه..کما صرح به،لکن الصورة التی ذکرها"قده"لا تخلو من الجمع بین المتنافیین،فانه ان کان هبة کیف یجعل فی مقابله شیء ؟ و قد أوضح"قده"ما ذکره:بأن الهبة تکون تارة بنحو جعل شیء فی مقابل شیء و هذا لیس هبة فی الحقیقة بل انه بیع،و أخری یجعل فعله مقابلا لمال یدفعه المتهب.و هذه هبة معوضة.

أقول:هذا مما لا یمکن تعقله،لان إنشاء الهبة معنی و جعل المال فی مقابله یحتاج إلی لحاظه بالمعنی الاسمی،و الجمع بین اللحاظین غیر معقول.

الکلام فی إخراج القرض عن تعریف الشیخ

قال الشیخ: و بقی القرض داخلا فی ظاهر الحد و یمکن إخراجه..

أقول:قد اخرج القرض بأنه و ان کان تملیکا لا مجانا لکنه

ص :42

لیس فیه معاوضة،فلذا یکفی أن یقول"اقرضتک هذا"بلا أن یقول بعده"بمثله أو بقیمته".

فهو یجعل الشیء ملکا للآخر مع ضمانه بدفع عوضه الیه ان لم تکن عینه موجودة،فلو تلفت توجه الضرر الیه لا إلی المقرض.

و من هنا لا یعتبر فی القرض الربوی ما یعتبر فی البیع الربوی من کونه مکیلا أو موزونا،کما أنه لا غرر فی القرض،فلا یعتبر العلم بالوزن أو الکیل أو القیمة،فلا یضر الجهل و یکفی أن یقول"اقرضتک هذا".

أقول:لکن عدم اعتبار العلم إلی هذا الحد مشکل،فمن المستبعد تصحیح العرف و إمضاء الشارع معاملة أو عقدا لا یعلم الطرفان مقدار المال أبدا،فانه یؤدی إلی النزاع و الاختلاف عند الأداء و یلزم الغرر.

نعم لا یضر الجهل بالخصوصیات فی حین العقد فیما اذا علم المقترض أو کلاهما بعدئذ بما ینتفی معه الغرر.اللهم الا ان یقال ان هذا جار فی الجهل بالوزن أیضا.

نعم ما ذکره"قده"منعدم اعتبار ما یعتبر فی الربوی فی القرض صحیح،و لکن هذا لا یقتضی التغایر،فلا یخرج به"القرض"عن حد "البیع".نعم لیس القرض تملیک مال بمال،بل هو تملیک مال لأعلی وجه المجان.

المختار فی تعریف البیع

و بالجملة،ان تملیک العین بمال هو البیع و لیس صلحا اجارة

ص :43

و هبة.و لو علم به و شک فی انه هل کان بیعا أو غیره ؟ فالأصل هو البیع و تترتب علیه آثاره دون غیره من المعاملات.و المراد من الأصل هنا هو الغلبة.

و لو تلفظ بالبیع و شک هل أراد المعنی العرفی أو معنی مجازیا کالإجارة ؟ رتب أثر الأول لأصالة الحقیقة.و أما لو ملک عینا بمال بأن قال"ملکتک کذا بکذا"فشک فی انه تملیک بیع أو صلح مثلا ؟ فلا معنی للأصل هنا،لان احتمال الصلح ساقط،فلا یقال:الأصل هو البیع، لان تملیک العین بمال هو البیع فی الحقیقة و هو حقیقة البیع.

فتلخص:أنه فی کل مورد کان تملیک مال بمال فهو بیع.

أقول:و ربما یتبادل الناس فیما بینهم الأشیاء و لیس هناک عنوان "العوض"و"المعوض"و عنوان"البائع"و"المشتری"،و هذا ما یقال له بالفارسیة"سودا کردن".فظاهر کلام الشیخ"قده"اعتباره بیعا و ترتیب آثاره علیه من الخیارات الخاصة بالبیع.

و ربما یقال بعدم کونه بیعا لفقد بعض شرائطه،فلیکن معاملة مستقلة تشملها أدلة الوفاء بالعقود،و تترتب علیها الخیارات العامة مثل"خیار الغبن".و هذا هو الاولی.

هل یشترط وجود العوضین منحازین قبل البیع ؟

هذا،و ظاهر عبارة المصباح بل صریحها:وجود الثمن و المثمن منحازین ذهنا او خارجا و بغض النظر عن البیع و الا لم ینعقد البیع،

ص :44

لا انه بیع فاسد.لکن الفقهاء یقولون بفساد بیع"المزابنة"و"المحاقلة"، و المراد من الأول:

تارة:بیع التمر علی النخل فی مقابل التمر علی النخل،و هذا بیع لعدم الاتحاد بین الثمن و المثمن.

و أخری:بیع رطب هذه النخل بتمرها و هذا لیس بیعا للاتحاد.

و المراد من الثانی:بیع السنبل،و هو علی نحوین:

فتارة یباع کله فی مقابل حبه.

و أخری یباع السنبل بنفسه.

فالأول صحیح دون الثانی،للاتحاد و عدم تعقل طرفی الإضافیة فیه، إذ لا یعقل بیع الشیء بنفسه.

فالفقهاء:یقولون بتحقق البیع فی هذه لکنه فاسد(خلافا لصاحب المصباح حیث یقول بعدم تحقق مفهوم البیع،بل قد استثنوا من تحریم بیع"المزابنة"بیع"العریة"للنص الوارد فی ذلک (1) .

و لکن الظاهر ان إطلاق"البیع"سواء فی الروایات و کلمات الأصحاب علی هذه المعاملات مجاز و لا سیما بیع العریة،فکأنه یقول له لک هذا التمر و أعطنی کذا تمرا،و یؤید ذلک التعبیر عنها بلفظ "العریة" (2) .

ص :45


1- 1) وسائل الشیعة 13 / 25 الباب الرابع عشر من أبواب بیع الثمار من کتاب التجارة.
2- 2) ان کان مأخوذا من الإعارة.

قال السید"قده":الا أن یقال بکفایة التعدد الاعتباری.

أقول:وفیة نظر لا یخفی.

معان للبیع ذکرها کاشف الغطاء و الکلام حولها

ثمّ ان الشیخ"قده"نقل عن بعض من قارب عصره أنه قال:

یستعمل البیع فی ثلاثة معان:

أولها انه تملیک عین بمال بشرط تعقبه بالقبول. و عن بعض مشایخه انه المراد من"البیع"فی کلمات علمائنا،ثمّ قال"قده":

لعله للتبادر.

أقول:ان الشیخ"قده"یری أن"البیع"یتحقق بنفس التملیک و لا یشترط تعقبه بالقبول،لکن هذا اللفظ ینصرف إلی المتعقب بالقبول عند الإطلاق،باعتبار أنه الفرد المؤثر من البیع،و أما الذی لم یتعقبه فلا تترتب علیه الإثار و ان کان مفهوم"البیع"متحققا به.

قال: الثانی انه الاثر الحاصل من الإیجاب و القبول أو الأول فقط و هو الانتقال.

و الثالث انه نفس الإیجاب و القبول،أی العقد. و قد ادّعی الاتفاق علی أن المراد من قولهم کتاب البیع.الصلح.الإجارة هو کتاب أحکام عقد البیع إلخ، فما وضعت له هذه العناوین هو"العقد".

قال السید"قده":شرائط البیع تارة شرط للتأثیر فلو لم یتحقق تحقق البیع و الملکیة و لکن فی اعتبار البائع و لا أثر له شرعا و عرفا،

ص :46

کما اذا باع الخمر أو الحفنة من تراب،فهنا یتحقق البیع لکن لا یترتب علیه الاثر شرعا.

و أخری شرط لتحقق الملکیة،کما اذا خاطب الحائط قائلا بعتک کذا بکذا،فان هذا لیس بیعا حتی عند البائع نفسه،لعدم صحة اعتبار المالکیة للجدار،فهنا لم یتحقق البیع أصلا.

أقول:و الأوضح من هذا المثال:انه لو خاطب فی الظلام أحدا تخیلا حضوره قائلا"بعتک کذا بکذا"ثمّ لما زالت الظلمة ظهر أنه کان قد تخیل.فانه لیس بیعا و ان تحقق اعتبار التملیک من البائع.

اذن فی بعض الموارد ینتفی مفهوم البیع بعدم تعقب الإیجاب بالقبول.

ثمّ أورد السید"قده"علی نفسه:بأنه یلزم علی هذا أن یکون"بعت"فی مورد الاخبار غیره فی مورد الإنشاء،بأن یکون فی الأول متعقبا بالقبول و لولاه لم یصدق الخبر دون الثانی،لان القبول لیس بیده حتی یکون موجدا للبیع المتعقب بالقبول،فربما لم یقبل الطرف الأخر.

و أجاب بأنه لا مانع من الالتزام بذلک،فیختلف المعنی بالتعقب و عدمه.

أقول:هذا نفس کلام الشیخ،فانه یقول بتحقق المفهوم حینئذ بغض النظر عن التعقب.

أقول:الحق ان البیع عند العرف أوضح من کل هذه التعاریف.

ص :47

و تعریف الشیخ"قده"کسائر التعاریف لا یخلو عن النظر،غیر أنهم لم یکونوا بصدد التعریف الحقیقی کما هو ظاهر.

حول وضع ألفاظ المعاملات

ثمّ هل ألفاظ المعاملات موضوعة للصحیح أو الأعم منه و الفاسد و علی الثانی لا أشکال فی التمسک بقوله تعالی" أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ "و نحوه من العمومات فی مشکوک الصحة،الا اذا قام دلیل خاص علی بطلان عقد أو معاملة.و علی الأول فیه اشکال سیأتی الکلام علیه بالتفصیل.

قال فی المسالک:البیع موضوع للصحیح،و لذا لو حلف علی بیع شیء و أوقع البیع الفاسد فقد حنث و علیه الکفارة،و کذا الکلام فی سائر العقود و العبادات الا الحج لان الفاسد منه یجب المضی فیه.

فلو حلف بترک الصلاة و الصوم اکتفی بمسمی الصحة و هو الدخول فیهما،فلو أفسدها بعد ذلک لم یقع الحنث،و یحتمل عدمه لأنه لا یسمی صلاة شرعا و لا صوما مع الفساد.

و علیه الشهید الأول"قده"أیضا.

و قد أشکل علی المسالک:بأنه اذا کانت"الصلاة"موضوعة للصحیحة و قد کان حلف علی الترک فکیف لم یحنث ان أفسدها بعد الدخول فیها ؟ و أیضا:لو حلف علی الترک لم یجز له الإتیان بمتعلق الحلف، فلا یجوز له الدخول فی الصلاة حینئذ،فهی فاسدة من أول الامر.

و أما الحج ففیه قولان:اختار بعضهم صحته،و ذهب آخرون

ص :48

إلی فساده کما ذکرنا فی محله بالتفصیل و علی الثانی فان الامر بالمضی و الإتمام عقوبة لا یستلزم حجا.

و کیف کان،فقد استدل للقول الأول بالتبادر و بعدم صحة السلب عن الصحیح.

أقول:ان تم ذلک بالنسبة إلی الصحیح فلا ینافی کون الفاسد موضوعا له أیضا.و هذا ما أورده فی القوانین علی المسالک.

و استدل الشیخ"قده"بصحة السلب عن الفاسد.

أقول:وفیة نظر،لان البیع الفاسد"بیع"عند العرف،و فی الخبر ان النبی صلی الله علیه و آله نهی عن بیع الغرر (1) فهو بیع لکنه فاسد.

و استدل للثانی بصحة التقسیم.

و أجیب:بأنه أعم من الحقیقة و المجاز.

وفیة:ان ظاهر التقسیم فی کل مورد کونه علی الحقیقة،إذ التقسیم لا یناسب التجوز.

ص :49


1- 1) قال فی مجمع البحرین 3 / 423:و فی الخبر"نهی رسول الله صلی الله علیه و آله عن بیع الغرر". و فی الوسائل 12 / 266 عن الشیخ الصدوق قدس سره عن الصادق علیه السلام عن النبی صلی الله علیه و آله فی حدیث المناهی قال:و نهی عن بیع و سلف،و نهی عن بیعین فی بیع،و نهی عن بیع ما لیس عندک،و نهی عن بیع ما لم یضمن. و انظر ما بعده عن معانی الاخبار.

فالحق:أن الالتزام بالقول الأول مشکل.

التمسک بالإطلاق فی المعاملات

و علی الأول یشکل التمسک بالعمومات و الإطلاقات فیما شک فی کونه صحیحا أو فاسدا،کما اذا وقع العقد لا بالعربیة مثلا لأنه تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

و قد أجاب السید"قده"عن ذلک بصحة التمسک بها بناء علی الصحیح أیضا،فی العقود بل العبادات کذلک،إذ لیس المراد من الوضع للصحیح دخل مفهوم الصحة فی الموضوع له بنحو الشرط أو القید،بل المراد ان الموضوع له هو الجامع لشرائط الصحة،فلو شک فی عقد بیع مثلا یتمسک بالاطلاقات لأنه بیع،لا أنه لیس بیعا حتی یکون تمسکا بالعام فی الشبهة المصداقیة.

أقول:اذا کان موضوعا للجامع لاجزاء الصحة و شرائطها شرعا و عرفا فشک فی صحة بیع من جهة شرطیة شیء فیه أو جزئیته فقد شک فی أنه بیع أولا،فان تمسک بالعام حینئذ کان تمسکا بالعام فی الشبهة المصداقیة.

فجوابه"قده"غیر واضح.

و أجاب الشیخ"قده"بأنه یمکن أن یقال:ان"البیع"عند العرف یستعمل فی الصحیح،أی ما کان صحیحا واقعا،لکن ما کان صحیحا عرفا صحیح شرعا تارة و أخری غیر صحیح عنده لعدم جامعیته

ص :50

لشرائط الصحة المعتبرة عنده کما أن بیع الهازل لیس بیعا عرفا.

و التمسک بالإطلاق یتم بناء علی الصحیح العرفی عند الشک فی الصحة الشرعیة.

أقول تارة یکون ما وضع له لفظ"البیع"حقیقة واحدة فی نظر الشارع و العرف معا،و هو البیع الجامع للاجزاء و الشرائط المعتبرة لدی العرف و الشرع،غیر أنه قد یشتبه الامر علی العرف فی مرحلة التطبیق فیجعل البیع الربوی مثلا من مصادیق هذا البیع و الشرع یردعه عن ذلک و یخطئه فی تطبیقه.

و علی هذا فالمراد من"البیع"فی قوله تعالی"أحل الله البیع" هو الجامع للاجزاء و الشرائط المعتبرة شرعا و عرفا.و حینئذ فان أخطأ العرف فی التطبیق ردعه الشارع،و إلا کان المراد من کلامه(أی الشارع) نفس ما فهمه العرف،فالمفاهیم منزلة علی نظر العرف ما لم یخطئه.

أقول:و هذا انما یتم بناء علی ما ذهب الیه الشیخ"قده"من ان الملکیة أمر حقیقی خارجی لا اعتباری جعلی.

و أخری:یکون للعقود حقیقة شرعیة بأن یکون ما وضع له اللفظ عند الشرع غیر الموضوع له لدی العرف و علیه،فلا یجوز التمسک بالاطلاقات.

و قد ذهب کثیر من الأصحاب إلی أن الملکیة أمر اعتباری لا حقیقی،فالعین هی نفسها فی ید عمرو کما کانت فی ید زید من حیث الخصوصیات و غیرها،غیر أن العقلاء اعتبروا للاختصاص بهذا بعد

ص :51

أن کان لذاک أسبابا فیما بینهم حفظا للنظام و دفعا للهرج و المرج.

و من هنا لو ردع الشارع عن بیع کالبیع الربوی(و ان کان بیعا عند العرف)کان بیانا لما هو الموضوع له"البیع"عنده و انه غیر الذی وضع له عند العرف.و بعبارة أخری:یکون للبیع حقیقة شرعیة و وضع آخر غیر وضع العرف،و علی هذا لا یمکن التمسک بالاطلاقات عند الشک فی صحة بیع.

فتلخص:انه بناء علی الوضع للصحیح یصح التمسک بالاطلاقات عن طریق القول بأن العقد الصحیح عند العرف و الشرع واحد و حقیقة فأرده،غیر أن العرف قد یخطأ فی التطبیق فی مورد ما ثمّ الشارع یردعه الا أن هذا یتم بناء علی أن الملکیة أمر واقعی.

و أما بناء علی انها أمر اعتباری و ان المعتبر عند الشرع غیره عند العرف فیتمسک لان الخطابات الشرعیة منزلة علی المفاهیم العرفیة الا ما خرج بالدلیل.

و یرد علیه ما ذکره السید"قده"من أنه:فما فائدة وضع الشارع حینئذ ؟ و یمکن أن یجاب عنه،بأنه اذا کان"بیع"صحیحا عند العرف و هو موضوع للأعم من الصحیح و الفاسد فانه یتمسک بالاطلاقات عند الشک،و أما اذا کان الوضع عندهم للصحیح فقط فانه هو الموضوع له عند الشرع أیضا(فلیس الموضوع له الشرعی غیر الموضوع له العرفی)غیر أنه لأجعل للشارع بالنسبة إلی بعض الافراد التی یری

ص :52

العرف صحتها،فالموضوع له واحد غیر أن الشارع لا یمضی بعض الافراد.اذن یتمسک بالإطلاق الا فی المورد الذی نص الشارع علی عدم ترتیبه الاثر علیه.

بقی اشکال السبب و المسبب:

و هو:أنه ان کان الشارع یرید من إمضاء العقود فی مثل "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" إمضاء الأسباب،فلا اشکال فی التمسک بالإطلاق و المراد من"العقود"هی العقود العرفیة لان الخطابات الشرعیة منزلة علی ما عند العرف،و أما ان أراد من ذلک إمضاء المسببات،أی ما یحصل منها و هو النقل هو الممضی شرعا فان هذا لا یقتضی إمضاء ما یعتبره العرف سببا للنقل،فلا یمکن حینئذ التمسک بالطلاق المسبب فیما شک فی کونه سببا ناقلا.

و أجاب بعض المحققین:بأنه ان کان المراد من "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" هو الإمضاء فان إمضاء المسبب یستلزم إمضاء السبب،و ان کان المراد منه جعل الحکم أی وجوب الوفاء بالمسبب فلا یستلزم الحکم بالوفاء بالسبب.

أقول:الظاهر عدم الفرق بین الأمرین،فانه یستلزم الوفاء بالسبب الا اذا نص علی عدم إنفاذه بسبب من الأسباب،فلا مانع من التمسک بالإطلاق.

و المختار بناء علی عدم الحقیقة الشرعیة ان المراد من "البیع الصحیح"هو الصحیح العرفی الشرعی،و بهذا صرح الشیخ

ص :53

"قده"فی آخر کلامه،و علیه فالمحلل فی "أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ" هو البیع العرفی.نعم یخطأ العرف فی کل مورد لا یراه بیعا صحیحا و یردعهم عن ترتیب الاثر علیه.

و لو لم یصح التمسک بالإطلاق یتمسک بالإطلاق المقامی المستفاد من الآیة مع عدم التقیید مع کونه فی مقام البیان،بل هو فی الواقع إنفاذ و قبول لما یراه العرف بیعا صحیحا و الا لردع.

و علی فرض عدم جواز التمسک به أیضا فلا سبیل إلی التمسک بالبراءة،بل فی مورد الشک فی تحقق الملکیة بعقد ما یبنی علی عدم الصحة،و أما المسبب فان الأصل فی العقود هو الفساد.

ص :54

المعاطاة

اشارة

...

ص :55

ص :56

لا ریب فی عدم تحقق"البیع"بالاعتبار المجرد،بل لأبد له من مبرز،فان کان الإبراز بالقول و هو الإیجاب و القبول فلا اشکال و لا خلاف فی تحققه بذلک،و ان کان بالفعل و هو المعاطاة فهو مورد البحث و الکلام،فهل تفید المعاطاة الملک أو الإباحة ؟ و علی الأول فهل هو لازم أو جائز !

أنحاء المعاطاة و آثارها

و المعاطاة:ان کانت علی وجه الإجبار لم تفد شیئا،إذ لا اعتبار حینئذ،و لا یمکن التعاطی من غیر قصد،و أما مع القصد فلا تخلو من ثلاثة أقسام:

1 الإعطاء مع قصد الإباحة.

2 الإعطاء مع قصد التملیک.

ص :57

3 الإعطاء مع قصد الأمانة.

فالأول یفید الإباحة،و الثانی التملیک،و الثالث الأمانة.و فی تعیین کل واحد منها لأبد من قرینة زائدة علی الإعطاء و لو کان معاملة مفهمة للمقصود حتی یؤثر فیه.

و اما الإعطاء بلا قصد فعلی فرض إمکانه لا یفید شیئا،لان مجرد الإعطاء لا یکفی دلیلا علی الرضا و یکون المال مغصوبا عند الأخذ، فان قصد النقل(من غیر قصد لنوع من أنواعه بالخصوص)فلا أثر له أیضا کذلک،لان أقسام النقل معینة بعناوینها من البیع و الهبة و الإجارة..

فقصد الجنس دون الفصل غیر ممکن فتأمل.

و انما الکلام فی التعاطی بیعا و تملیکا بأن یعطی أحدهما بقصد التملیک بعوض و یقبل الأخر بإعطاء العوض أو اباحة بأن یتعاطیا علی نحو التراضی و الإباحة فی التصرف منهما بلا تملیک فهل یصح أولا ؟ هنا مطالب:

الأول:ما هو المتعارف بین الناس ؟ فیه قولان.

الثانی:ما هو الحکم فی الحالین ؟ ان قصد الإباحة لم یفد الملک کما هو واضح،و اما ان قصد التملیک ففیه أقوال:فقیل انه بیع لازم، و قیل بل جائز،و الثالث انه بیع فاسد لعدم الصیغة.و الملک لمالکه لکن یترتب علیه الإباحة تعبدا عند بعضهم،و قیل بل من المالک،و ذهب بعضهم إلی عدم جواز التصرف.

ص :58

و أما اذا لم یقصد لا الإباحة و لا التملیک فاما لا یعقل أصلا،و اما لا یترتب علیه شیء.فیکون المعطی بحکم المغصوب.

کلمات الفقهاء حول المعاطاة

الثالث:ما المستفاد من کلمات الأصحاب فی المقام ؟ قال المحقق الثانی"قده":ان محل النزاع هی المعاطاة المقصود بها التملیک،و لذا فقد نزل الإباحة فی کلام الفقهاء علی الملک الجائز.

و قال صاحب الجواهر"قده":ان محل النزاع هی المعاطاة المقصود بها مجرد الإباحة،و أبقی الإباحة فی کلامهم علی ظاهرها.

و لنقل کلمات جماعة من الفقهاء فی المقام و نذکر ما یمکن أن یستفاد منها،فنقول:

قال فی الخلاف:"اذا دفع قطعة إلی البقلی أو الشارب فقال أعطنی بها بقلا او ماء فأعطاه فانه لا یکون بیعا،و کذلک سائر المحقرات، و انما یکون اباحة له،فیتصرف کل منهما فیما أخذه تصرفا مباحا من دون ان یکون ملکه..".

أقول:قوله"انما یکون اباحة"یحتمل أن یکون حکما و یحتمل ارادة ان المتعاطیین یبیح کل منهما التصرف فی ماله للآخر.و أما قوله "فیتصرف کل منهما"فصریح فی عدم الملک.

و کلامه"قده"فی المبسوط یحتمل فیه الوجهان المذکوران کذلک،فقد قال هناک ما نصه"فأما البیع:فان تقدم الإیجاب..و ان

ص :59

تقدم القبول..فإذا ثبت هذا فکل ما یجری بین الناس انما هو استباحات و تراض دون أن یکون ذلک بیعا منعقدا،مثل أن یعطی للخباز درهما فیعطیه الخبز أو قطعة للبقلی فیناوله البقل،و ما أشبه ذلک.و لو أن کل واحد منهما یرجع فیما أعطاه کان له ذلک،لأنه لیس بعقد صحیح هو بیع".

لان ظاهر قوله"انما هو استباحات و تراض"عدم قصد المتعاطیین الملک،و ظاهر قوله"لأنه لیس بعقد صحیح هو بیع"کونه بیعا غیر صحیح.

فظهر أنه لا یمکننا نفی ارادته"قده"کون المعاطاة مقصودا بها الإباحة،بمعنی استباحة کل من المتعاطیین التصرف فی مال الأخر منه، فما ذکره المحقق الثانی"قده"لا یساعده کلام الشیخ"قده".

ثمّ قال فی الخلاف بعد العبارة المذکورة"و فائدة ذلک أن البقلی اذا أراد أن یسترجع البقل أو أراد صاحب القطعة أن یسترجع قطعته کان لهما ذلک،لان الملک لم یحصل لهما.و به قال الشافعی، و قال ابو حنیفة یکون بیعا صحیحا و ان لم یحصل الإیجاب و القبول، و قال ذلک فی المحقرات دون غیرها.

دلیلنا،ان العقد حکم شرعی و لا دلالة فی الشرع علی وجوده هنا فیجب ان لا یثبت،و أما الإباحة بذلک فهو مجمع علیها لا یختلف العلماء فیها".

ص :60

لکن الاستدلال للحکم بالإباحة بالإجماع غیر تام،لوجود الخلاف فی المسألة.

و قال فی السرائر:".فإذا دفع قطعة إلی البقلی أوالی الشارب فقال"أعطنی"فانه لا یکون بیعا و لا عقدا،لان الإیجاب و القبول ما حصلا، و کذلک سائر المحقرات و سائر الأشیاء محقرا کان أو غیر محقر من الثیاب و الحیوان،و انما یکون اباحة له،فیتصرف کل منهما فیما أخذه تصرفا مباحا من غیر أن یکون ملکه أو دخل فی ملکه،و لکل منهما أن یرجع فیما بذله،لان الملک لم یحصل لهما.و لیس ذلک من العقود الفاسدة لأنه لو کان عقدا فاسدا لم یصح التصرف فیما صار إلی کل واحد منهما، و انما ذلک علی جهة الإباحة".

أقول:و هذا ظاهر فی دعوی صاحب الجواهر"قده"،إذ لو کانا قاصدین للملک لکان عقدا فاسدا،بل انهما یقصدان الاستباحة، و لذا کان لکل منهما أن یرجع فیما بذله.

و قال فی الغنیة:"و اعتبرنا حصول الإیجاب و القبول تحرزا عن القول بانعقاده بالاستدعاء من المشتری و الإیجاب من البائع،بأن یقول "بعنیه بألف"فیقول"بعتک بألف"،فانه لا ینعقد بذلک،بل لأبد أن یقول المشتری بعد ذلک"اشتریت"أو"قبلت"حتی ینعقد،و احترازا أیضا عن القول بانعقاده بالمعاطاة،نحو أن یدفع إلی البقلی قطعة و یقول

ص :61

"أعطنی بقلا"فیعطیه،فان ذلک لیس ببیع و انما هو اباحة للتصرف.

یدل علی ما قلناه الإجماع المشار الیه،و أیضا فما اعتبرناه مجمع علی صحة العقد به و لیس علی سحه ما عداه دلیل،و لما ذکرنا نهی صلی الله علیه و آله عن بیع المنابذة و الملامسة،و عن بیع الحصاة علی التأویل الأخر،و معنی ذلک أن یجعل اللمس بشیء أو النبذ له و القاء الحصاة بیعا موجبا".

أقول:یعنی انه کما لا ینعقد البیع فیما اذا لم یقل المشتری بعد الإیجاب"اشتریت"أو"قبلت"کذلک المعاطاة لا ینعقد بها البیع مطلقا، و هذا ظاهره قصد المتعاطیین التملیک لا الإباحة.

و یحتمل أن یکون فی مقام بیان الفرق بین قول المشتری للبائع "یعنی"و قوله له"أعطنی"،فان کلیهما لا ینعقد به البیع،الا أن الثانی یفید الإباحة للتصرف.

و الذی یظهر لی أن المراد من هذه"الإباحة"هی"الإباحة المالکیة" لا"الإباحة الشرعیة".

کما أن استدلاله بالأدلة الثلاثة ظاهر فی أن المفروض قصدهما الملک،و الا لکان الاولی أن یستدل لعدم انعقاده بعدم القصد،لکن من المحتمل استدلاله بها لعدم انعقاد البیع بقوله"بعنی"لا لعدم انعقاده بقوله"أعطنی".

و قال الحلبی"قده"فی الکافی بعد ذکر شروط صحة البیع:

ص :62

"فان اختل شرط من هذه لم ینعقد البیع و لم یستحق التسلیم،و ان جاز التصرف مع إخلال بعضها للتراضی دون عقد البیع و یصح معه الرجوع".

قال الشیخ"قده": و هو فی الظهور قریب من عبارة الغنیة.

أقول:بل أظهر منها،غیر أنه لم یتعرض للمعاطاة و نفی کونها بیعا بصراحة.

و قال المحقق فی الشرائع:"و لا یکفی التقابض من غیر لفظ و ان حصل من الامارات ما دل علی ارادة البیع".

أقول:أی لا ینعقد البیع بالتقابض سواء قصد المتقابضان البیع أولا..و لیس فی عبارته ما یفید اباحة التصرف حینئذ و عدمها.

و قال الشهید"قده"بعد قوله قد یقوم السبب الفعلی مقام السبب القولی:"و أما المعطاة فی المبایعات فهی تفید الإباحة لا الملک و ان کان فی الحقیر عندنا".

أقول:قوله"فهی تفید الإباحة لا الملک"صریح فی عدم افادة المعاطاة الملک،و أما إفادتها الإباحة فهی بناء علی ما ذهب الیه"قده" من أن تسلیط شخص غیره علی ماله بالعقد الفاسد یفید جواز تصرفه فیه و عدم ضمانه له اذا تلف،و لا یستفاد من عبارته هذه انهما ان قصدا الملک أفادت الإباحة دونه،فلعله یقول بافادتها الإباحة من حیث أن

ص :63

التسلیط علی الشیء مع العلم بفساد المعاملة یستلزم اباحة التصرف.

الا ان هذا مما لا یلتزم به الفقهاء،بل انهم یقولون فی خصوص المعاطاة بأن الفعل لا یقوم مقام القول،فتفید الإباحة لکن لا مطلقا،کما لا یلتزمون بعدم الضمان فی المأخوذ بالعقد الفاسد،الا بعضهم مع علم المعطی بفساد العقد.

نتیجة البحث

و بعد،فقد ظهر ان عبارات الفقهاء فی المقام مختلفة،فلا سبیل إلی جمعها علی معنی واحد،و حینئذ نقول:لا أشکال فی جواز التصرف فیما أخذ بالمعاطاة ان کان التعاطی بقصد الإباحة،و انما الاشکال فی التصرفات الموقوفة علی الملک.فقد قیل،بأن الاذن بالتصرف یقتضی الاذن فی التملک أولا ثمّ التصرف فیه بشتی انحائه،و قیل بعدم کفایة الاذن لهذه الجهة.

ثمّ ان الشائع بین الناس فی هذه الأزمنة لیس غیر الشائع بینهم فی عصر الشیخ الطوسی"قده"،و علی هذا فما یقصدونه هو الاستباحة و التراض،و أما ان قصدا الملک کان بیعا عرفا تشمله العمومات کقوله تعالی "أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ" و قوله "إِلاّٰ أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ" .بل مقتضاها افادة اللزوم أیضا،فلا بد للقائل بعدمه من اقامة الدلیل.اللهم الا اذا قام الدلیل علی عدم انعقاد البیع بالمعاطاة.

قال الشیخ"قده":قد عرفت ظهور اکثر العبارات المتقدمة

ص :64

فی عدم حصول الملک،بل صراحة بعضها،و مع ذلک کله فقد قال المحقق الثانی فی جامع المقاصد و حاشیة الإرشاد انهم أرادوا بالإباحة الملک المتزلزل و زاد فی الثانی"ان مقصود المتعاطیین اباحة مترتبة علی ملک الرقبة کسائر البیوع،فان حصل مقصودهما ثبت ما قلناه،و الا وجب أن لا تحصل اباحة بالکلیة،بل یتعین الحکم بالفساد،إذ المقصود غیر واقع،فلو وقع غیره لوقع بغیر قصد و هو باطل".

و أجاب الشیخ"قده"عنه:بأن الفقهاء یحکمون بالإباحة المجردة عن الملک فی المعاطاة مع فرض قصدهما التملیک،و ان الإباحة حصلت من استلزام إعطاء کل منهما سلعته مسلطا علیها الأخر الاذن فی التصرف فیه بوجوه التصرف.

و أجاب المحقق الأصفهانی"قده"عنه أیضا:بأن ما وقع هنا لیس غیر مقصود،لان وقوع بعض المقصود کاف،إذ الملکیة ذات مراتب،فعند ما یملکه الشیء یقول"ملکتک ذاته و تملکه و الانتفاع به"،فإذا اشترط الشارع الصیغة فی تملیک الذات و التملک بقی الانتفاع و هو حاصل بالمعاطاة مع قصد التملیک.

أقول:ان الملکیة أمر بسیط و لیس الا ملک الذات،و أما ملک المنفعة و حق الانتفاع فإنما یترتبان علی تملک الذات و بتبعه فلا مراتب للملکیة.و علیه فإذا زالت ملکیة الذات زالت الأمور المترتبة علیها، و لذا لو باع المستعیر(و هو مالک المنفعة بالاستعارة)الشیء فضوله لم یملک المشتری المنافع،و من هنا یظهر وجود التضاد بین العین و المنفعة مستقلا.

ص :65

و قال المحقق الخراسانی"قده":ان المعاطاة بیع یفید الملک، الا أنه یؤثر التملیک شرعا بشرط التصرف الملزم.

و قد أستلطف المحقق الأصفهانی"قده"هذا الوجه لکنه أجاب عنه بعدم وقوفه علی من وافقه علیه.

أقول:انه یقول بتأثیر المعاطاة الملک بشرط تلف أحد العوضین بالتصرفات الموقوفة علی الملک کالعتق و الوطی و الوقف.لکن الحق أنه لا تعقل الملکیة المقیدة بتلف العین،لأنه ان أرید أن التلف کاشف عن الملکیة من أول الامر نظیر الإجازة فی عقد الفضولی علی قول فالملکیة تتحقق حینئذ لمن علم بتعقبها لذلک دون من لم یعلم به،و هذا لا یلتزم به احد.و ان أرید أن التلف ناقل لا کاشف،ففیه ما تقدم من أن اعتبار الملکیة بعد تلف العین غیر معقول،و لو سلم اعتبار العقلاء للملکیة بعد التلف لأجل آثار ترتب علیها فان اعتبارها مشروطة بالتلف غیر معقول،و لیس من شأن العقلاء جعل هکذا معاملة.فما ذکره "قده"مخالف لکلمات العلماء و بناء العقلاء.

هذا،و الصحیح کما قال المحقق الخراسانی"قده"انه لا موجب و لا داعی للجمع بین هذه الکلمات.

الأقوال فی المسألة

قال الشیخ"قده":فالأقوال فی المسألة ستة:

1 انها تفید الملک اللازم.و قد نسب هذا القول إلی الشیخ

ص :66

المفید"قده"،و عن العلامة"قده":الأشهر عندنا انه لأبد من الصیغة.

و مفهوم هذا الکلام ان إفادتها للملک خلاف المشهور.

2 اللزوم بشرط کون الدال علی التراضی أو المعاملة لفظا، حکی عن بعض معاصری الشهید الثانی"قده"و بعض متأخری المحدثین.

قال الشیخ"قده": لکن فی عد هذا من الأقوال فی المعاطاة تأمل.

أقول:لا یرید القائل اشتراط الصیغة(الإیجاب و القبول)فانه لیس بمعاطاة،بل المراد أن یتقاولا فیما بینهما ثمّ یتعاطیا عوضا عن الصیغة،فلا مجال لتأمل الشیخ"قده".

3 الملک غیر اللازم،و قد ذهب الیه المحقق الثانی "قده".

4 عدم الملک،لکن التصرفات کلها حتی المتوقفة علی الملک مباحة،قال الشیخ"قده": و هو ظاهر عبائر کثیرة.

5 عدم الملک مع إباحة التصرفات غیر الموقوفة علی الملک، نسبه الشیخ إلی الشهید.

6 عدم جواز التصرف مطلقا،أی أنه بیع فاسد،نسب إلی العلامة"قده"،قال الشیخ: لکن ثبت رجوعه عنه.

و نقل السید"قده"عن کاشف الغطاء قوله:ان المعاطاة معاملة مستقلة تفید الملک کالبیع بالصیغة.و هذا قول سابع.

أقول:یتحصل من ذلک کله عدم الاتفاق علی حکم فی هذه المسألة.نعم الظاهر اتفاقهم علی جواز التصرف فیما أخذ بالمعاطاة

ص :67

قبل تلف أحد العوضین لان المخالف لیس الا العلامة"قده"و قد عدل عنه لکن الکلمات فی بیان وجه هذا الجواز مختلفة.

ادلة القول الثانی

و کیف کان فلا بد من النظر فی الادلة:

لقد قوی الشیخ"قده"القول الثانی،و هو أنها تفید الملک فیما اذا قصدا التملیک و التملک و استدل علی ذلک بوجوه:

(الأول:السیرة) فالسیرة قائمة علی معاملة ما أخذ بالمعاطاة معاملة الملک و ترتیب جمیع الإثار علیه.

أقول ان أراد الشیخ"قده"من السیرة سیرة المتشرعة، فلا بد من احراز استمرارها حتی زمن الامام علیه السلام،فإنها حینئذ معتبرة و لا حاجة معها إلی دلیل آخر،و ان أراد سیرة العقلاء بما هم عقلاء فلا بد من احراز إمضاء الشارع لها،و لا أقل من عدم ردعه عنها.

أقول:ان العقلاء یعاملون ما أخذوه بالمعاطاة معاملة الملک، و لکن هل الملک المتزلزل ؟ الظاهر انه العکس،فلیس عملهم الا علی الملک المستقر،و لذا لا یرتضون بالفسخ و الرد،و لیست الملکیة عندهم متوقفة علی التصرف أو التلف.و هذه السیرة العقلائیة بمجرد اتصالها و استمرارها لتشابه الأزمنة إلی زمن المعصوم علیه السلام تکون

ص :68

سیرة متشرعیة لعدم الردع.

اللهم الا أن یثیب جواز التراد شرعا بالدلیل.

و علی هذا الذی ذکرنا یصدق علی هذه المعاملة عنوان"البیع" عند العرف،فیصح التمسک بالدلیل:

(الثانی:عموم آیة الحل) و هی قوله تعالی:" أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ "،قال الشیخ انها تدل علی جواز التصرفات المترتبة علی البیع حتی المتوقفة علی الملک، و علی هذا تدل علی أن المعاطاة تفید الملک.

أقول:و هل "أَحَلَّ" یدل علی حل التصرفات بالمطابقة،أو هو کنایة عن حلیة هذه التصرفات،أو أنه لما" أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ "حلت التصرفات بالملازمة.و الا فلا معنی لحلیة البیع،إذ تحلیله انما هو باعتبار الإثار المترتبة علیه ؟.

اذن لا یرید الشیخ"قده"من کلامه المتقدم دلالة الآیة بالمطابقة علی جواز التصرفات.

و قال المحقق الخراسانی"قده":ان قوله بدلالتها علی جواز التصرفات انما هو لان المسبب لیس أمرا اختیارا حتی یحوز و یحلل.

ثمّ أورد علیه بأن اختیاریة السبب کافیة لاختیاریة المسبب، فالاحراق مثلا اختیاری بإیجاد سببه الاختیاری.

و قال المحقق الأصفهانی"قده":ان البیع لما کان حلالا مطلقا أی سببا کان أو مسببا)فلا یحرم"قول بعت"،فان المحلل هو

ص :69

التصرفات،و هی مورد الحاجة و محل الابتلاء.ثمّ أشکل علیه:بأن الحلیة متعلقة بالبیع لأنه فعل من أفعال المکلف،و هذه الحلیة التکلیفیة تدل علی حلیة التصرفات بالملازمة،فلا وجه للقول بتوجه الحلیة إلی التصرفات أولا و بالذات.

أقول:انما یتوجه ما ذکراه قدس سرهما فیما إذا کانت عبارة الشیخ"قده"ظاهرة فی شیء من ذلک،و قد تقدم أنها تحتمل الاحتمالات الثلاثة المذکورة کلها.

ثمّ انه قد یقال:ان المراد من "أَحَلَّ" هو الحکم الوضعی و هو "النفوذ"،أی ان الله أنفذ البیع و أقره و أمضاه.و ان جعلناه بمعنی الحکم التکلیفی کان المعنی:ان هذا السبب لمبادلة المال بمال أی التبدیل حلال،فهو اذن صحیح.و کذا ان أرید المسبب،أی ان الله جوز مبادلة المال بالمال،فسواء کان بمعنی الحکم الوضعی أو التکلیفی سببا أو مسببا دل علی الصحة.

انما الکلام فی أنه ان کان بمعنی السبب کان معناه:کل ما جعلتموه سببا للمبادلة و کان بیعا عندکم فهو حلال،و حینئذ یتمسک بعمومه و تصح المعاطاة.و ان کان بمعنی المسبب کان المعنی:أحل الله انتقال:

المال و مبادلته بالمال،فلا عموم له لیشمل المعاطاة.

أقول:لکن مبادلة المال بالمال عند العرف لها أسباب عدیدة،و الله تعالی أمضی و أنفذ المبادلة المسببة بها عدا المبادلة الحاصلة بالبیع الربوی مثلا.و حینئذ یتمسک بالعموم لأجل المعاطاة التی لا جهة

ص :70

ربویه فیها فالعموم یتمسک به فی المقام سواء کان المراد إمضاء السبب أو إمضاء المسبب.

هذا،و لا یقدح بعموم" أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ "کونه فی قبال "حَرَّمَ الرِّبٰا" کما لا یخفی.لان العرف یفهم من ذلک تخصیص البیع الربوی دون التخصص.

(الثالث:آیة التجارة) قال الله تعالی" لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلاّٰ أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ "إذ لا ریب فی أن المعاطاة تجارة عن تراض و انها تفید الملک.نعم لا تدل الآیة علی إفادتها اللزوم.

(الرابع:دلیل السلطنة) و هو قوله صلی الله علیه و آله:"الناس مسلطون علی أموالهم".فقد استدل به بأن المراد من التسلط هو التسلط الوضعی و التکلیفی معا،أی انها سلطنة مجعولة من الله تعالی للناس علی أموالهم و التصرف فیها مطلقا،و من التصرفات:المعاملات التی یتحقق بها النقل و الانتقال عند العرف و التی أمضاها الشارع و رتب علیها الاثر، و من ذلک"المعاطاة"فإنها بیع عرفا یفید الملک کالبیع بالصیغة.

قال الشیخ"قده": لا دلالة له علی المدعی،لان عمومه باعتبار أنواع السلطنة،فهو انما یجدی فیما اذا شک فی أن هذا النوع من السلطنة ثابتة للمالک و ماضیة فی حقه شرعا أم لا،و أما اذا قطعنا بأن سلطنة خاصة کالتملیک نافذة لکن شک فی أن هذا التملیک الخاص

ص :71

یحصل بمجرد التعاطی مع القصد أم لأبد من القول الدال علیه فلا یجوز الاستدلال به.

و قال جماعة منهم المحقق الخراسانی"قده"ان هذا الحدیث لا یدل حتی علی النوع المشکوک فیه،فلو شک فی إمضاء الشارع لنوع من أنواع السلطنة لم یجز التمسک به،و کذا اذا شک فی صنف من نوع.

و بالجملة،انه یدل علی سلطنة المالک علی ملکه و نفوذ معاملاته المعلوم صحتها و الماضیة شرعا فی حقه.و بعبارة أخری:انه یدل علی عدم حجر الشارع للناس،فلهم التصرف فی أموالهم.

و قال آخرون منهم السید و المحقق الأصفهانی"قدس سرهما" بأن الحدیث یدل علی التصرفات النوعیة و الصنفیة معا،قال السید:

لیس مراد الشیخ"قده"من النوع هنا النوع المنطقی بل الأعم منه و من الصنف،فإذا کان الشارع قد أمضی التصرف بالنوع فانه قد أمضاه بالنسبة إلی الصنف کذلک.

و قال المحقق الأصفهانی:التسلیط عبارة عن إعطاء القدرة علی التصرف،و هذا یعنی إمضاء الشارع لجمیع التصرفات المتعارفة بین الناس و ترتیبه الإثار التی یرتبونها،فالمراد من"التسلیط"هو"الإمضاء" و الممضی هو التصرفات الوضعیة و التکلیفیة بجمیع أنواعها و أقسامها و أصنافها المتداولة بین الناس.

أقول:و بما ذکره یندفع ما ذکره المحقق الخراسانی"قده".

ص :72

نعم هنا احتمال آخر،و هو أن یکون هذا الحدیث بمعنی الحدیث الأخر"لا یجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره الا باذنه"أی الناس مسلطون علی أموالهم فحسب دون أموال غیرهم،فلا یجوز لأحد أن یتصرف فی مال غیره الا باذنه.و علی هذا ینتفی"الإمضاء"و دلالة الحدیث فی المقام،لأنه علی هذا لا إطلاق له بل أنه حکم حیثی و لیس فی مقام بیان أقسام التسلط و أنواعه.

(الخامس:الإجماع المرکب) قال الشیخ"قده": هذا مع إمکان اثبات صحة المعاطاة فی الهبة و الإجارة ببعض اطلاقاتهما و تتمیمه فی البیع بالإجماع المرکب.

و أورد علیه السید"قده":بأن الإطلاق الموجود هناک موجود مثله فی باب البیع،فلا حاجة إلی الإجماع المرکب.

أقول:لعل نظر الشیخ"قده"إلی وجود احتمالات أخر إلی جنب احتمال الإمضاء و الصحة الوضعیة،و أما فی الإجارة و الهبة فلیس الإطلاق ظاهرا الا فی النفوذ و الصحة.

کلام کاشف الغطاء"قده"حول المعاطاة

قال الشیخ"قده": هذا مع أن القول بإباحة جمیع التصرفات مع التزام حدوث الملک عند التصرف المتوقف علیه لا یلیق بالمتفقه فضلا عن الفقیه،و لذا ذکر بعض الأساطین فی شرحه علی القواعد فی مقام الاستبعاد ان القول بالإباحة المجردة مع قصد المتعاطیین التملیک

ص :73

و البیع مستلزم لتأسیس قواعد جدیدة:

منها:ان العقود و ما قام مقامها لا تتبع القصود.

و منها:أن تکون ارادة التصرف من المملکات.قال:و أما "أعتق عبدی عنک،أو عبدک عنی" فمعناه أنت وکیلی فی تملیک العبد إیای و قبول التملیک ثمّ عتقه عنی.و کذا الأخر،و هذا من باب أن الاذن فی الشیء اذن فی مقدمته أو شرطه.

و منها:تعلق الخمس بما أخذ معاطاة،و کذا الزکاة،و هذا معناه بناء علی هذا القول وجوب أداء الزکاة و الخمس علی غیر صاحب المال،و کذا الامر فی الاستطاعة و الدیون و النفقات،و کذا فی حق الشفعة و المقاسمة،و الحال أنه بناء علی ما ذکر لیس ملکا لمن اشتری بالمعاطاة.و کذا توریث ما أخذ بالمعاطاة،فانه یعنی کون موت أحد المتعاطیین مملکا فینتقل الشیء إلی وارثه.و کذا الامر فی الربا، و مسألة الفقر و الغنی فتترتب علیها الإثار.

و ترتیب هذه الاحکام و غیرها مع القول بالإباحة یستلزم تأسیس قواعد جدیدة.

و منها:جعل التلف السماوی من جانب مملکا للجانب الآخر، و التلف من الجانبین معینا للمسمی من الطرفین،و لا رجوع إلی قیمة المثل حتی یکون له الرجوع بالتفاوت مع حصوله فی ید الغاصب أو تلفه فیها.فالقول بأنه المطالب لأنه یملک بالغصب أو التلف فی ید الغاصب غریب،و القول بعدم الملک بعید جدا،مع أن فی التلف

ص :74

القهری ان ملک التالف قبل التلف فعجیب و معه بعید لعدم قابلیته حینئذ و بعده ملک معدوم،و مع عدم الدخول فی الملک یکون ملک الأخر بغیر عوض،و نفی الملک مخالف للسیرة و بناء المتعاطیین.

و منها:ان التصرف ان جعلناه من النواقل القهریة فلا یتوقف علی النیة فهو بعید،و ان أوقفناه علیها کان الواطئ للجاریة من دونها واطئا بالشبهة،و الجانی علیه و المتلف جانیا علی مال الغیر و متلفا له.

و منها:مسألة النماء الحادث قبل التصرف.

و منها:قصر التملیک علی التصرف مع الاستناد فیه إلی ان اذن المالک فیه اذن فی التملیک،فیرجع إلی کون المتصرف فی تملیک نفسه موجبا قابلا،و ذلک جار فی القبض،بل هو أولی منه لاقترانه بقصد التملیک دونه .

التحقیق فیما ذکره کاشف الغطاء

هذه خلاصة ما ذکره کاشف الغطاء"قده"،قال الشیخ"قده":

هذه کلها استبعادات، لا أن الوجوه المذکورة تنهض فی مقابل الأصول و العمومات،إذ لیس فیها تأسیس قواعد جدیدة .ثمّ أجاب عن الوجه الأول:

أولا:بأن المعاطاة لیست من العقود و ما یقوم مقامها عند القائل بالإباحة.

و ثانیا:بأن تخلف العقد عن مقصود المتبایعین کثیر.

ص :75

أقول:ان أراد الشیخ"قده"ان العقد فی هذه الموارد اما باطل فلم یترتب علیه شیء،و اما صحیح فالشارع رتب علیه الإباحة و التصرفات المترتبة علی الملک بالإجماع و ان لم یکن ملکا له فالجواب تام.و ان أراد ترتب خلاف المقصود علی هذا العقد مع فرض صحته فهذا لا یکون جوابا..

و أما الحکم بالضمان فی المأخوذ بالعقد الفاسد فاما من جهة "قاعدة الید"و اما من جهة"قاعدة الاقدام"،لا أنه أثر للعقد نفسه مع قولهم بفساده.

و کذا الامر فی مسالة الشرط الفاسد،فالعقد صحیح غیر أن الشرط فاسد لا أثر له بناء علی انه لا یفسد العقد لأنه التزام فی ضمن التزام، فإذا لم یمض الشرع أحدهما بقی الأخر علی نفوذه و ترتب علیه الاثر، فلیس هناک تختلف عن القاعدة المذکورة،و قد ذکرنا أن العقود الصحیحة التی أمضاها الشارع انما یترتب علیها الاثر المقصود،و هذا معنی القاعدة المذکورة.

و کذا الامر فی بیع ما یملک مع ما لا یملک،کبیع الشاة مع الخنزیر، فان الشارع یمضی بیع الشاة دون الخنزیر.و لا تخلف عن تلک القاعدة، لان قوله"بعتک هذین"ینحل إلی:بعتک هذا و هذا،و الشارع أمضی أحدهما مطابقا للقصد دون الأخر،لا أن هنا بیعا واحدا أمضی نصف المقصود به و أبطل النصف الأخر لیلزم التخلف.

و مثله الامر فی بیع الفضولی لنفسه،فان انشاءه المبادلة بین الثمن و المثمن یتوقف علی اجازة المالک،فان أجاز ترتب الاثر علیه

ص :76

و الا فلا.و اما اعتبار نفسه مالکا فهو اعتبار لغو لا أثر له شرعا و لا یضر بالعقد.

و أما النقض بانقلاب العقد المنقطع دائما فی حال ترک ذکر الأجل و الذی وافقه السید"قده"علیه و ان خالفه فی سائر النقوض فالظاهر عدم صحته کذلک،لان التزویج یقتضی الدوام بذاته کالتملیک ما لم یقید.و هذا مطابق للقاعدة،لان العاقد قاصد للنکاح،فلو ترک تقییده و تحدیده إلی أجل وقع المقصود الدال علی الدوام و ترتب علیه الاثر.

و قد أجاب الشیخ"قده"عما ذکره کاشف الغطاء من لزوم کون ارادة التصرف مملکا بأنه لا بأس بالتزامه اذا کان مقتضی الجمع بین الأصل و دلیل جواز التصرف المطلق و أدلة توقف بعض التصرفات علی الملک.

و قال السید"قده"فی الجواب عما ذکره کاشف الغطاء"قده":

بأنه لیس کل من قال بالإباحة یقول بمملکیة ارادة التصرف،بل یمکن القول بجواز التصرفات الموقوفة علی الملک مع الإباحة،بأن یکون"لا بیع الا فی ملک"مثلا مخصصا بما نحن فیه،فالاباحة مترتبة علی البیع الذی جاز بالإجماع،و هی کافیة لجواز التصرفات.

أقول:وفیة ان کلام کاشف الغطاء"قده"متوجه إلی القائلین بالإباحة مع قولهم بمملکیة التصرف.

و قد أشکل السید"قده"علی الشیخ بمنع کون ذلک مقتضی

ص :77

الجمع،بل الاولی هو الحکم بالملکیة من أول الامر،فانه مقتضی الجمع لأنه علی هذا لا یلزم طرح شیء.نعم لازمه طرح الأصل المقتضی لعدم الملکیة،و لا بأس به لتقدم العمومات علیه،و لو فرضنا تحقق الإجماع علی عدم الملکیة من أول الامر فالأولی طرح عموم ما دل علی جواز التصرف و الحکم بعدم شموله لما یکون موقوفا علی الملک،و لو فرضنا تحقق الإجماع علی جواز مثل هذا التصرف فالأولی طرح عموم ما دل علی توقفه علی الملک و الحکم بتخصیصه بغیر المقام عملا بقاعدة السلطنة.

أقول:هذا یتوقف علی عدم تقید قاعدة السلطنة و بقائها علی إطلاقها،أی شمولها لما منع عنه الشارع.

و قال المحقق الأصفهانی"قده":ان کان غرض کاشف الغطاء عدم مساعدة لسببیة ارادة التصرف أو نفس التصرف للملکیة، فما ذکره"قده"فی الجواب من أنه مقتضی الجمع بین القواعد وجیه،إذ لا فرق فی کفایة الدلیل علی السببیة بین اقتضاء دلیل بالخصوص و اقتضاء الجمع بین الادلة،فالقاعدة المتصدیة من الجمع بین القواعد کافیة.

و ان کان غرضه أن اثبات السببیة و لو بالجمع بین القواعد اثبات أمر غریب لا نظیر له فی الشریعة،فی قاعدة جدیدة.فما أجاب به أجنبی عن الاشکال،بل لأبد من اثبات نظیره فی الشریعة حتی یخرج عن الغرابة.

ثمّ أجاب"قده"عما ذکره الشیخ نظیرا بالفرق بین البابین،

ص :78

ثمّ قال:"نعم الرجوع فی الطلاق بناء علی حصوله بمجرد الاستمتاع و لو لم یقصد به الرجوع یکون نظیرا لما نحن فیه".

أقول:بل یمکن القول بأن الطلاق الرجعی أیضا لیس نظیرا لما نحن فیه،فان الادلة قائمة علی أن المطلقة رجعیا زوجة الرجل ما لم تخرج عن العدة،فلو مات أحدهما توارثا،فلا تتحقق الزوجیة بالاستمتاع هنا.

هذا مع ان الملک یتوقف علی الوطی و الوطی متوقف علی الملک و هذا دور.

و عن بعضهم انکار توقف الوطی علی الملک بل یکفی ملک الوطی.

و قد أجاب المحقق القمی"قده"بأن هذا یستلزم جواز اجارة الامة للوطی.

و أجیب عنه بالنسبة إلی المعاطاة بأنه دفع للثمن فی مقابل الإباحة.

وفیة:ان الواقع هنا الإباحة فی مقابل الإباحة.

و أجاب الشیخ"قده"عما ذکره کاشف الغطاء"قده"من تعلق الأخماس و الزکوات بما أخذ بالمعاطاة بأنه استبعاد محض،فلا مانع من الالتزام بذلک،لان السیرة المستمرة قائمة علی معاملة ما أخذ بالمعاطاة معاملة الملک.

أقول:قد یقال ان قیام الدلیل علی التعلق لا یخرج الحکم عن الغرابة،بل یقتضی وضع قاعدة جدیدة،لکن لا یخفی أن القول بأن

ص :79

السیرة کاشفة عن الملکیة عندهم أولی من القول بأنه حکم تعبدی.

و قال السید"قده":معنی کلام الشیخ عدم تعلق الخمس و الزکاة بهذا المال،فلا یجب علی الأخذ لأنه لیس ما لإله،و لا علی مالکه لأنه لیس بیده.

و دعوی:انه مخالف للسیرة حیث انها جاریة علی التعلق.

مدفوعة بأنه علی هذا تکون السیرة دلیلا علی التعلق.

أقول:ان ما ذکره"قده"یخالف ظاهر عبارة الشیخ"قده".

ثمّ ان الاستطاعة الموجبة للحج لا تتوقف علی الملک،بل یجب علیه الحج کما اذا أبیح له التصرف بمال من غیر معاطاة.

کما أن أداء الدین مما أبیح له التصرف فیه جائز و لا حاجة إلی کون المال ملکا،کما اذا تبرع متبرع بأداء الدین من غیر معاطاة.

و کذا الإنفاق علی من یجب علیه،فانه غیر متوقف علی الملک بل یکفی فیه الإباحة.نعم لا یکون من تجب النفقة علیه ذا حق فی هذا المال.و کذا مسألة الغنی و الفقر،فلا یجب أن یکون مالکا حتی یکون غنیا لا یجوز له الأخذ من الزکاة،بل الغنی من کان عنده مئونة السنة ملکا أو اباحة.

نعم الخمس و الزکاة یتوقفان علی الملک.

قال المحقق الأصفهانی"قده"بالنسبة إلی خمس ربح التجارة بالمأخوذ بالمعاطاة:انه یکون حصول الربح مسبوقا بالتکسب و التصرف

ص :80

فی المال،فیکون مملکا له و لأصله،و لیس هذا غریبا آخر مع غرابة مملکیة التصرف.

أقول:لکن هناک فرض آخر،و هو أنه لو حسب ماله فی آخر السنة فوجد الزائد نفس المأخوذ بالمعاطاة لم یجب علیه الخمس لأنه لا یملکه.اللهم الا أن یقال:انه لما کان المال مباحا له بالإباحة المطلقة وجب علیه دفع خمس هذا المال من قبل مالکه لو کان ربحا له لکنه خلاف السیرة و الفتوی.و کذا الزکاة،فلو ملک النصاب و حال علیه الحول عند الأخذ بالمعاطاة وجب علی الأخذ دفع زکاته من قبل مالکه،لأنه أجاز له التصرفات فلیکن منها دفع الزکاة عن صاحبه.

هذا،و فی مسألة أداء الدین مما أخذ بالمعاطاة حیث قلنا بعدم توقفه علی الملک کما تقدم اشکال من جهة أخری،و ذلک أنهم حکموا بتعلق حق الغرماء بهذا المال الذی أبیح للمدین التصرف فیه،و هذا لا وجه له بناء علی الإباحة فهو حکم غریب.

بل ان الإشکالات التی ذکرها کاشف الغطاء"قده"فی هذه الموارد واردة من جهة أخری،و ذلک لان مقتضی القواعد وجوب أداء الخمس و الزکاة علی المالک لا علی الأخذ بالمعاطاة،و کذا تعلق الاستطاعة الموجبة للحج بالنسبة إلی صاحب المال،و مثله مسألة الفقر و الغنی.فهذه الاحکام کلها تتوجه إلی صاحب المال لا المباح له التصرف فیه،مع ان الفقهاء لم یتعرضوا الیها بالنسبة الیه.و هذا غریب.

و أما حق المقاسمة فان المباح له یطالب الشریک بالافراز من

ص :81

جهة أن المالک أباح له التصرفات المطلقة،و من جملتها ذلک،فکأنه مجاز أو وکیل من قبله فیه،و هذا لیس مخالفا للقاعدة.هذا،لکن الواقع فی الخارج هو المطالبة بالاستقلال لا بعنوان الوکالة مثلا.

و قد یقال:ان اباحة جمیع التصرفات لیست حکما صرفا،بل یترتب علیها تعلق حق للمباح له بالمال،فهو حینئذ یراجع الشریک لأجل الافراز احقاقا لحقه.لکن الالتزام به مشکل.

و مسألة حق الشفعة کذلک،و قد نقل فی منیة الطالب عن المحقق الخراسانی"قده":ان حق الشفعة لا یتوقف علی الملک بل الإباحة کافیة فیه،ثمّ قال:و لا یخفی صحته.

أقول:ظاهر أدلة الشفعة هو جواز الأخذ بها فی حال کون الأخذ شریکا فی الملک لا مباحا له،سواء کان شریکه المبیح له أو غیره.اللهم الا بتنقیح المناط،بأن یجعل المباح له کالمالک.و هو مشکل،مع انه یستلزم کون حق الشفعة لاثنین أو اکثر بیع واحد،و هو ایضا غریب.

و من الإشکالات:توریث ما أخذ بالمعاطاة و تصرف الوارث فیه کسائر ما ترکه مورثه،فإذا کان مباحا له کان مقتضی القاعدة عدم جواز ذلک و إرجاعه إلی المبیح.

و قد أجابوا عن الاشکال بأن موت المباح له موجب للزوم الإباحة، نظیر الهبة حیث تلزم بموت أحد الطرفین،و تلف العین المباحة حیث یستلزم الملکیة آنا ما قبله.و فی المعاطاة تصبح الإباحة لازمة بموت

ص :82

أحدهما أو تلف أحد العوضین،و حینئذ تکون الإباحة اللازمة ملازمة للملکیة،لان الإباحة اللازمة تناقض عدم الملکیة فلا یجتمعان.

و لم یستبعد المحقق الخراسانی"قده"القول بالإرث و صیرورة الوارث کالمورث فیما له من حق التصرف فی المال،فله ان یتصرف فیه التصرفات المطلقة التی کانت لمورثه علی أثر الإباحة.

و لکن هذا مشکل،فان الإباحة هذه ان کانت مالکیة فهی لا تفید الا التصرف،و ان کانت شرعیة تعبدیة فإنها لیست ملازمة للملکیة و لا للحق حتی یورث.

و الانصاف:الاعتراف بأن الوارث یتصرف فی هذا المال باعتبار کونه مالکا لإذا حق،فما ذکره"قده"غیر صحیح الأمن باب الجمع بین الادلة،فان مقتضاه ثبوت الملکیة آنا ما.

و من الإشکالات:مسألة الوصیة.

فکیف یوصی المباح له بصرف مال غیره فی شئونه ؟ و أیضا:کیف یجعل ما أخذه بالمعاطاة ضمن ثلثه فیما اذا أوصی بصرف الثلث فی کذا ؟ فالحکمان غریبان.

قال المحقق الخراسانی"قده":انه لما أذن له فی جمیع التصرفات، شمل جعل المال من الثلث و صرفه فی کذا،فلیست الوصیة موقوفة علی الملک بل تجوز فی مال الغیر باذنه،نظیر سائر التصرفات.نعم لو رجع المبیح عن الإباحة(و لم نقل بالملکیة بالموت)فهو و الا فالوصیة نافذة.

ص :83

أقول:وفیة انه یوصی بعنوان کونه مالا له لا لغیره،و أیضا لما یقول"اعطوا کذا لزید بعد وفاتی"لا یصیر المال لزید،بل یتوقف علی موته،بل کونه ملکا للموصی موقوف علیه کذلک و هذا معناه:

صیرورة الوصیة بمال الغیر سببا لمملکیة موته المال لزید و هو غریب.

الا أن نقول بالملکیة آنا ما،فیکون المال ملکا له فیجوز الوصیة به و تنفذ بالموت،فلیست فی مال الغیر.و علی هذا تکون"الوصیة"من صغریات الاشکال فی التصرفات الموقوفة علی الملک کالبیع و العتق،و قد تقدم الجواب عنه.

و أما جریان الربا:فقد قال المحقق الأصفهانی"قده":یمکن أن یقال ان المعاملة التی یملک المال بتصرفه فیه کالمعاملة التی یملک المال بقبضه موضوع لهذا الحکم.

أقول:انه"قده"لم یوافق المحقق الخراسانی"قده"علی هذا فیما تقدم و ان استلطفه فلا وجه لهذا الجواب.

و قال فی منیة الطالب:ان الربا لا یجوز فی تضمین المثل و القیمة فضلا عن التضمین بالمسمی.

أقول:مراده من"تضمین المثل و القیمة"غیر واضح،فمن أتلف"منا"من الحنطة فلا یضمن الأکثر منه،و لا یجوز ان یأخذ نصف "من"من الحنطة الجیدة بدلا عن"المن"من الردیة التی کانت له و ان کان فی قیمته.هذا تصویر ما ذکره،فالربا فی هذا المورد حیث

ص :84

لا مسمی لا تجوز فضلا عن التضمین بالمسمی،و لکن هل هذا من الربا و القیمة واحدة ؟ علی أن الربا انما تحرم فی المعاملة،و هذا تضمین و إبراء للذمة لا معاملة..الا اذا قام اجماع.

و لنصور ذلک فی القرض،فانه تملیک مال مع الضمان،أی له القیمة أو المثل،فان طلب شیئا زائدا لزم الربا،و هذا لا یجوز علی القول به،ففی التضمین بالمسمی بالأولویة.

أقول:ان کانت هذه معاملة و أثرها کون المعوض المسمی ضمان العوض فیما اذا تلف.فإنها معاملة و إتلاف فی مقابل إتلاف،و ان قلنا بعدم شمول الادلة لها کانت اباحة فی الإتلاف فی مقابل اباحة،فالقول بلزوم الربا هنا یحتاج إلی الدلیل.

و أیضا:یمکن أن یقال بالإباحة هنا للإجماع و السیرة القائمین علی جواز التصرفات الموقوفة علی الملک.نعم انهما لا یشملان المعاطاة التی لو کانت معاملة بالصیغة لکانت باطلة من أجل الربا أو الغرر أو غیر ذلک،فمورد الکلام هی المعاطاة الجامعة لشرائط البیع عدا الصیغة فالقول بالإباحة لا یستلزم ما ذکر،و القائل بها لا یلتزم هنا بالصحة، فالإشکال مندفع من هذه الناحیة،و هذا الجواب أولی مما ذکروا.

و من الإشکالات:کون التصرف من جانب مملکا للجانب الأخر و ان لم یتصرف.

و أجاب الشیخ"قده":بأنه مقتضی الجمع بین الادلة.لکن

ص :85

قال السید"قده":انه لا اجماع هنا علی أن التصرف مملک للجانب الأخر،فلیکن مباحا له،الا ان یقوم اجماع علی الملازمة بین الملکیتین حینئذ.

أقول:و علی الإباحة فإنها اباحة لازمة،لعدم إمکان التراد لتصرف أحدهما فی ما بیده.و حاصل کلامه:عدم الدلیل علی هذه الملکیة، فلا مورد لأشکال کاشف الغطاء"قده".

و أجاب المحقق الأصفهانی"قده":بأنه کما ان اباحة التصرف ملازمة للإباحة و الاذن فی التصرف،فان اعتبار ملکیته لما بیده مقید برضاه لان یتملک الأخر ما بیده.

أقول:ان هذا الرضا موجود اذا کان قصدهما حین المعاطاة الإباحة و التصرفات مطلقا،فهناک اباحة فی مقابل اباحة،و لکنه غیر موجود بالنسبة إلی قصد الملکیة،لما تقدم من أن الملکیة أمر بسیط اذا انتفی انتفت الإباحة،فما ذکره فی الجواب عن کلام السید"قده"غیر تام.

و بالجملة:ان قام الإجماع علی الملازمة فهو و الا فلیس ذلک مقتضی الجمع بین الادلة.

و من الإشکالات:کون التلف السماوی مملکا.

قال الشیخ"قده": ان ثبت اجماع أو سیرة کما هو الظاهر کان کل من المالین مضمونا بعوضه،فیکون تلفه فی ید کل منهما من ماله مضمونا بعوضه نظیر تلف المبیع قبل قبضه فی ید البائع لان

ص :86

هذا هو مقتضی الجمع بین هذا الإجماع مع عموم علی الید ما أخذت، و بین أصالة عدم الملک الا فی الزمان المتیقن وقوعه فیه..

أقول:و تقریبه انه قد تحقق الإجماع علی عدم ضمان المثل و القیمة فی باب المعاطاة لو تلف أحد العوضین،لکن مقتضی قاعدة الید هو ضمان أحدهما دون المسمی،فهنا یدور الامر بالنسبة إلی القاعدة بین التخصیص و التخصص،لأنه ان کان ما نحن فیه من أفراد القاعدة لزم ضمان المثل و القیمة لکن خصصت بالإجماع القائم علی ضمان المسمی هنا،و ان کان التالف من ملک من تلف بیده لم تجر القاعدة تخصصا.

و کونه من مال هذا یکون بأحد طریقین بحسب مقام الثبوت:

أحدهما حصوله من أول الامر أی من حین المعاطاة،و الآخر حصوله قبل التلف آنا ما.و حیث أن الاستصحاب یمنع من الأول فلا مناص من الالتزام بالثانی.هذا مع ما تقرر فی محله من أنه لو دار الامر بین التخصیص و التخصص فالثانی هو الاولی.

و قد یورد علی الالتزام بکون التالف من ملک من تلف بیده، بأنه متی تتحقق هذه الملکیة،فهل هو قبل التلف أو بعده أو مقارن له ؟ ان کان قبله فالمعنی کون التلف علة و الملکیة معلولا لکن المعلول لا یتقدم علی العلة،و ان کان مقارنا فالمعنی تقارن العلة و المعلول و هو غیر معقول، و ان کان بعد فالملکیة بعد التلف لا معنی لها.و لا بد لدفع هذا الاشکال من أن نقول بمملکیة الأخذ بالمعاطاة بوصف تعقبه بالتلف،فالموجب

ص :87

للملکیة هو وصف"التعقب بالتلف"،و حینئذ یدور الامر بین الملکیة من أول الامر و الملکیة آنا ما،و الاستصحاب مانع من الأول فالثانی.

و لکن الملک آنا ما یخالف قاعدة السلطنة،فیقتضی الجمع تقدمها علی الاستصحاب قاله السید.

وفیة انها مخصصة بمقتضی الجمع بین الادلة.

و بعد،فما الدلیل علی ملک الأخر للباقی فی یده ؟ قال المحقق الأصفهانی"قده":ان رضا ذاک من الأول بملک هذا للشیء مقید بکون ما بیده عوضا عما أعطاه.

أقول:ان هذا الرضا غیر نافذ شرعا،و لذا کانت قاعدة الید تقتضی الضمان.

و الواقع:انهم"قده"بحثوا عن ملک الذی تلف ما بیده و أثبتوه عن طریق الجمع بین الادلة،و لم یذکروا وجها تاما لملک الأخر، و لیس الا الإجماع علی الملازمة ان کان.

و من الإشکالات:مسألة الغصب،فان العین المأخوذة بالمعاطاة ان غصبت فان قلنا بأن الغصب یوجب الملک للمباح له فانه غریب، و ان قلنا بأن التلف عند الغاصب یوجبه له فهو غریب،و ان قلنا بأن التلف من مالکه الأول فهو غریب.ثمّ من الذی یطالب الغاصب ؟ قال الشیخ"قده":یجوز لکل منهما المطالبة،أما المالک فواضح،و أما المباح له فان ذلک من التصرفات المجاز فیها،و أما التلف

ص :88

فهو من المباح له.قال:نعم لو قام اجماع کان تلفه من مال المالک لو لم یتلف عوضه قبله له.لکن الذی یهون الخطب هو ان الذی ذکره الشیخ "قده"فی الجواب بیان للحکم و لیس رافعا للغرابة.

و من الإشکالات:النماء،فان کان للمالک فهو خلاف السیرة، و ان کان للمباح له فکیف ذا و الأصل لیس له،و ان کان النماء مملکا للعین فهو غریب.

قال الشیخ"قده":حکم النماء حکم الأصل،فکما یجوز له التصرف فیه یجوز فی النماء کذلک.

قال کاشف الغطاء:ما الدلیل علی جواز التصرف فی النماء ؟ ان شمول الاذن له خفی..

أقول:لم یجب الشیخ"قده"عن هذه الناحیة،و انما اکتفی بالقول بأن حکمه حکم الأصل،و لعله یرید أن الاذن فی الأصل اذن فیه و فیما یتعلق به،و ان هذا لیس خفیا عرفا.

و بعد:

ان قام دلیل علی القول بالإباحة فلا بد من الالتزام بکل هذه الأمور و ترتیب آثار و أحکام الملک علی ما لیس ملکا،و إلا فإن هذه لوازم فاسدة.

فلنرجع إلی الادلة:

قال الشیخ"قده":ان رفع الید عن الإجماع و استصحاب عدم

ص :89

حصول الملک بالمعاطاة مشکل.و من جهة أخری:رفع الید عن السیرة و اجماع المحقق الثانی أشکل.فالقول الثانی لا یخلو عن قوة.

أقول:اما دعوی الإجماع من المحقق الثانی فغیر تامة،و لو سلم فهو غیر کاشف عن رأی المعصوم،و کذا الإجماع الذی یدعیه القائل بالعدم.

بقی الاستصحاب من ذاک الجانب،و"أحل الله البیع"من هذا الجانب فإنهما عمدة أدلة الطرفین و من المعلوم أن الدلیل مقدم علی الأصل.

فالحق:هو القول بالملک.

و هل هو لازم أو جائز أوفیه تفصیل ؟ وجوه،و الأقوی الأول.

ص :90

لزوم المعاطاة

اشارة

ص :91

ص :92

[أدلة لزوم المعاطاة]

اشارة

استدل للزوم بوجوه:

الأول:الأصل
اشارة

فان الأصل فی المعاملات هو اللزوم،و مرجعه استصحاب بقاء ملک المبیع للمشتری و الثمن للبائع،فیمتنع التراد و یکون البیع لازما.

و قد أورد علیه:بأنه من قبیل القسم الثانی من أقسام استصحاب الکلی،لان المستصحب اما اللازم و اما الجائز،فأما الثانی فمقطوع العدم بعد الفسخ،و أما الأول فمشکوک فیه من الأول و الأصل عدمه.

و الجواب هو ما ذکره الشیخ"قده"من استصحاب القدر المشترک بینهما.

و قد استشکل السید"قده"علیه:بأن الشک فی بقاء الکلی و ارتفاعه مسبب عن الشک فی بقاء اللازم و ارتفاعه،فإذا استصحب العدم انتفی الکلی.

و الجواب عنه:ما ذکره الشیخ"قده"فی الأصول بأن ارتفاع

ص :93

الکلی و بقاءه لیس مسببا عن ذلک،لان لازم ارتفاع اللازم عقلا وجود الجائز،و هذا أصل مثبت،بل ارتفاع الکلی من آثار کون الحادث ذلک المقطوع بارتفاعه.قال:نعم لازم عدم حدوث الفرد الطویل مثلا عدم وجود ما فی ضمنه من المشترک لا ارتفاع القدر المشترک بین الأمرین.

و قد أورد المحقق الخراسانی"قده"علی هذا الاستصحاب:

بأنه یتم بناء علی جریانه مع الشک فی المقتضی،لکن الشیخ لا یری حجیته حینئذ.

وفیة:ان الفسخ أو التراد فی المعاطاة رافع للملکیة،فلو شک فیه کان الشک فی الرافع لا المقتضی،فالإشکال غیر وارد.

و قد یشکل علیه أیضا:بأنه معارض باستصحاب بقاء علاقة المالک الأول.

وفیة:ان هذه العلاقة انما تتحقق بعد البیع کخیار الفسخ الحادث بعد البیع،فلا حالة سابقة لها حتی تستصحب،و أما ان أرید انها مرتبة ضعیفة من الملک،فیجاب عنه بنفس الجواب المذکور،علی أن الملکیة لا تقبل ذلک،فالاستصحاب ساقط.

و قال السید"قده"فی جواب الشیخ"قده":ان موضوع الحکم الشرعی فی الاستصحاب ان کان ارتفاع الحادث و بقاؤه فما ذکره تام،و أما ان کان الوجود و العدم،بمعنی أن موضوع الحکم وجود الشیء و عدم وجوده لا البقاء و الارتفاع کما ان فی استصحاب الطهارة

ص :94

وجودها یصحح الصلاة و عدمها یبطلها،لا ان البطلان مشروط بعدم ارتفاع الطهارة فما ذکره غیر تام.

وفیة:انه لا ینعدم الکلی بانعدام الفرد.نعم بوجوده یوجد، فالشک فی الکلی موجود و الاستصحاب جار.

ثمّ ان السید"قده"بعد أن أورد هذا الاشکال جوز استصحاب الفرد المردد،فانه قبل الفسخ أو الرجوع کان فرد من الملک موجودا و بعده یستصحب ذاک الفرد لو شک فی بقائه.

أقول:و یبطله انه لیس للفرد المردد حقیقة.

استصحاب الفرد

و قد جوز الشیخ"قده"استصحاب الفرد الشخصی،بتقریب انه لیس المتزلزل و المستقر حقیقتین متمایزتین.نعم بینهما فرق من حیث الحکم و ان المجعول الشرعی فی أحدهما غیر المجعول فی الأخر فالاختلاف فی الأسباب لا المسببات،کما أن الملک الحاصل من الهبة هو الحاصل من البیع،غیر أن السبب مختلف.

و أورد السید"قده"علیه:بأن هذا الملک غیر ذاک عند العرف.

أقول:لا یبعد تمامیة کلام الشیخ"قده"،لکن الحاکم فی المقام هو الوجدان.و یترتب علی ذلک انه بناء علی انکار الاتحاد لأبد من استصحاب القدر المشترک الذی ذکره الشیخ"قده"أو الفرد المردد الذی ذکره السید"قده"لو تم و اما بناء علی تمامیته فیتوقف

ص :95

أیضا کما ذکر المحقق الأصفهانی علی عدم وجود مرتبتین فی الملک من الشدة و الضعف،فلو کان فلا مناص من استصحاب الجامع کذلک، لزوال الضعیف یقینا و القوی مشکوک فیه،و علی أن لا یکون لکل من المتزلزل و المستقر خصوصیة توجب تعدد الفرد،فانه أیضا مانع عن استصحاب الشخص و هو واضح.

قال"قده":ان ما ذکره الشیخ من الاتحاد یمکن المساعدة علیه و کذا لا شدة و ضعف فی الملک بل هو أمر اعتباری واحد و أما الخصوصیات فیحتمل وجودها،و حینئذ یفترقان من هذه الجهة.

قال الشیخ"قده":ان جواز الرجوع فی أحدهما دون الأخر لا ینافی الاتحاد،لان هذا حکم شرعی للسبب،و اختلاف السبب من حیث الحکم لا یوجب اختلاف المسبب و تعدده.

أقول:هذا نظیر ما اذا سافر زید ثمّ شک فی حیاته فتستصحب و الجهل بأبیه هل هو عمرو أو بکر لا یوجب تعدده،أما اذا جهل خصوصیة زوج امرأة فلم یعلم هل هو زید بن بکر أو زید بن عمرو و قد علمنا بموت أحدهما فان استصحاب بقاء الزوج لا یفید التعیین فإذا لا یمکن استصحاب الفرد فی هذه الصورة،لأنه ان کان زوجها ابن عمرو فقد فرض القطع بموته،و ان کان ابن بکر فهو مشکوک البقاء.

هذا،فان کان ما نحن فیه من قبیل الأول جاز استصحاب بقاء الشخص لان تعدد السبب لا یوجب تعدد المسبب،و ان کان من قبیل الثانی فلا یصح لتعدد المسبب أیضا.و الشیخ"قده"یجعله من قبیل الأول

ص :96

فالموجود سابقا شخص الملک بغض النظر عن السبب و مع الشک فی بقائه و ارتفاعه یستصحب بلا اشکال.

و قال المحقق الخراسانی"قده":هذا یتم فیما اذا کان الحکم للسبب،الا أن الشیخ"قده"ذکر فی الخیارات ان جواز الرجوع و عدمه من أحکام الملک،و حینئذ یتعدد الملک المسبب باختلاف الاحکام.

و یمکن الجواب عنه بأنه:صحیح ان اختلاف الحکم یکشف عن اختلاف الموضوع لا بمعنی الموضوع المقید بالحکم کما ذکر تلمیذه المحقق"قده"فلکل منهما خصوصیة،لکن الخصوصیة تارة ترفع برفعها موضوع الاستصحاب و أخری لا ترفع،و لما کان موضوع الاستصحاب هو الفرد العرفی لا العقلی فان هذا الاختلاف هنا لیس مؤدیا إلی تعدد الموضوع عرفا حتی لا یجری الاستصحاب.

ثمّ قال الشیخ"قده":مع أن الشک فی کونه من خصوصیات السبب أو المسبب کاف لاستصحاب اللزوم.

أقول:قد ذکرنا أنه ان کان المتیقن السابق واحدا و شک فی بقائه و ارتفاعه فهو مورد للاستصحاب بلا اشکال،و ان کان مرددا بین شیئین لکن شک فی الباقی و المرتفع مع العلم بارتفاع أحدهما فلا یجری لان الاستصحاب لا یصلح للتعیین.و علی هذا فان علمنا بأن طبیعة المستقر و المتزلزل مختلفة و شککنا فی الباقی و المرتفع منهما فالاستصحاب لا یمکنه تعیین ذلک،و ان کان المسبب واحدا و التزلزل و الاستقرار من

ص :97

خصوصیات السبب جاز.

هذا،و کل شک مرکب من یقینین،فالشاک فی النوم و عدمه متیقن من انتقاض طهارته علی تقدیر النوم و من عدمه علی تقدیر عدمه، فله یقینان تقدیریان و شک فعلی واحد.و من هنا یتولد الشک فی بقاء و ارتفاع الطهارة فیستصحب.

و کذا فیما اذا تردد الخارج منه بین المنی و البول،فانه ان توضأ یتیقن بارتفاع الحدث ان کان بولا و بعدمه ان کان منیا،فهو شاک فی ارتفاع الحدث حینئذ لکن غیر شاک بالنسبة إلی شخص الأصغر لأنه متیقن من ارتفاعه به و لا الأکبر لأنه متیقن من بقائه.فلا شک فی البقاء و الارتفاع بخلاف الفرض الأول.

و بما ذکرنا ظهر الفرق بین الصورتین،و لذا لا یجری استصحاب الشخص فی الثانیة بخلاف الاولی.

و علی هذا ان کان التزلزل و الاستقرار من خصوصیات السبب جری الاستصحاب،و ان کان من خصوصیات المسبب لم یجر.و لو شک فی ذلک فالأقوی أیضا جواز استصحاب الشخص لأنه مع احتمال وحدة المسبب فالشخص محتمل البقاء.

و الظاهر:ان الشک هنا فی البقاء و الارتفاع و انهما من خصوصیات السبب،فلا مانع من استصحاب الفرد.

و قد أورد السید"قده"علیه بعدم احراز الموضوع.

قلت:کأنه یرید أن المورد شبهة مصداقیة لدلیل الاستصحاب،

ص :98

لتردد الموضوع بین الشک فی الارتفاع و الشک فی التعیین.لکن یمکن الإجابة عنه بأنه یوجد هنا الشک الفعلی مع وجود الیقینین علی تقدیرین،و وجودهما لا یضر بالشک الفعلی فی البقاء و الارتفاع،فلا مانع من الاستصحاب.

و الحاصل:ان الفرد المردد:تارة یکون مرددا بین اثنین، بأن یعلم بدخول أحدهما لا علی التعیین الدار مثلا،فمع الشک یستصحب بقاء الداخل و یرتب علیه أثر البقاء.و هذا استصحاب شخصی لکنه مردد بین اثنین،فلا یرتب علیه اثر أحد الرجلین بخصوصه.

و أخری:یعلم بدخول أحدهما الدار مع العلم بأنه ان کان زیدا فهو باق فیها،و ان کان عمرا فهو الآن خارج عنها.و فی هذه الصورة یستصحب الکلی الجامع بین الرجلین و یترتب علیه آثاره،و أما الفرد فمردد بین المقطوعین و لا شک فیه حتی یستصحب.

و ثالثة:یعلم بدخول زید بخصوصه،لکن لا یدری هل هو ابن عمرو أو ابن بکر،لأنه ان کان الأول فقد خرج یقینا و ان کان الثانی فهو باق یقینا،فهل هذه الصورة تلحق بالأولی فیستصحب الشخص،أو بالثانیة فیستصحب الکلی ؟ قیل بالأول و هو ظاهر کلام الشیخ"قده"، لان التقدیر مشکوک فیه،و قیل بالثانی لعدم احراز موضوع الاستصحاب الشخصی.و بعبارة أخری الشک فی التعیین دون البقاء.

و أجاب عنه فی منیة الطالب بأنه لا شک فی الموضوع فی هذا

ص :99

المقام،لان الموضوع و هو القدر المشترک محرز قطعا و هو أصل تحقق الملک،لکن تردده بین الأمرین منشأ للشک فی بقائه فیستصحب.

و لان المورد شبهة مصداقیة لدلیل الاستصحاب،فیما إذا کان زید فی المثال مقطوع الخروج ان کان عمرو،و مشکوک الخروج ان کان ابن بکر،و لا فرق بین المخصص اللبی و اللفظی،أورده السید المحقق الفشارکی و شیخنا الأستاذ (1) قدس سرهما.

و توضیحه:ان الواجب فی الاستصحاب هو ترتیب أثر فی المتیقن علی المشکوک تعبدا،کتنزیل الشک فی تحقق النوم منزلة الیقین بعدمه، فیحکم ببقاء الطهارة،فلو انکشف الخلاف وجب اعادة الصلاة التی صلاها بتلک الطهارة،لکن جعل الحکم الظاهری هذا مشروط بقابلیة المورد و الا فلا یجعل.

و محل الکلام من هذا القبیل،فهو نظیر ما اذا کان أمر الغائب عن أهله مرددا بین القطع ببقائه و القطع بموته،فان هذا المورد لا یقبل جعل الحکم الظاهری لان أمره یدور بین القطع بحیاته فلا تقسم أمواله و لا تعتد زوجته،و بین القطع بموته فلا تترتب علیه آثار الحیاة لان کلا طرفیه مقطوعین و لا شک فی البین،و أما اذا کان أحد طرفیه مقطوع البقاء أو الارتفاع و الآخر مشکوک البقاء و الارتفاع فهی شبهة مصداقیة لدلیل الاستصحاب المجعول لتنزیل المشکوک فیه منزلة المتیقن به،و التمسک به فیها غیر جائز.

ص :100


1- 1) الفقیه الکبیر آیة الله الحاج الشیخ عبد الکریم الحائری الیزدی"قده".

و کذا اذا کان للشبهة طرفان و دار أمر أحدهما بین الأمرین فإنها شبهة مصداقیة لدلیل الاستصحاب فلا یجری کذلک.

کلام الشیخ فی اثبات وحدة الحقیقة

ثمّ ان الشیخ"قده"تمسک لإثبات وحدة الحقیقة(بالوجدان) فقال:ان المحسوس بالوجدان ان إنشاء الملک فی الهبة اللازمة و غیرها علی نهج واحد.

قال السید"قده":ان أراد من"غیرها"البیع فلا نسلم الوحدة لان إنشاء البیع المبنی علی اللزوم عند العرف غیر إنشائه فی الهبة المبنیة علی الجواز عندهم،و ان أراد الهبة غیر اللازمة فالأمر کذلک،و الاختلاف بینهما شرعی.

أقول:و الاولی أن یقال و ان لم أره فی کلام أحد:ان کانت الملکیة المتزلزلة تغایر المستقرة کان معنی قولهم علیهم السلام"البیعان بالخیار ما لم یفترقا"حدوث ملکیة أخری عند الافتراق غیر الملکیة الحاصلة فی المجلس،و الحال أن الامر لیس کذلک قطعا،بل المتزلزل نفسه یلزم بالافتراق،فالملک حقیقة واحدة غیر أنه متزلزل تارة و لازم أخری.

و(بالبرهان)بأنه ان کانت خصوصیة التزلزل أو الاستقرار من المالک بمعنی أنه ینشئ بحیث یکون مستقرا أو متزلزلا فلا بد أن یختلف الملک باختلاف حالات المالک من حیث قصده الرجوع و قصد العدم و عدم القصد.

ص :101

هذا کلامه"قده".و الأحسن أن یقال:انه ان قصد اللزوم فهو و ان قصد العدم فالتزلزل و إلا فهو ملک لا لازم و لا متزلزل حتی لا یرد علیه ان الشارع یحکم فی العقد اللازم کالبیع باللزوم و ان قصد الرجوع و بعدمه فی الجائز کالهبة و ان قصد اللزوم،فالقول بتبعیة الملک للقصد باطل.

و ان کانت الخصوصیة من قبل الشارع لزم إمضاؤه العقد علی غیر ما یقصده المنشئ،و هو باطل لما تقدم من أن العقود تابعة للقصود.

أقول:و أما لو أنشأ المالک أصل الملک و عین الشارع الخصوصیة لم یلزم التخلف،لان المفروض إضافته القید الیه لا وضع فرد غیر ما قصده المنشئ.لکن لیس حینئذ فردان بل التحقیقیة واحدة و الاختلاف حصل باختلاف الحکم.

فتلخص أن الحق صحة استصحاب بقاء الملک.هذا کله فی الشبهة الحکمیة للمعاطاة.

الاستصحاب فی الشبهة الموضوعیة

و أما اذا کانت الشبهة موضوعیة کأن یتعاطیا ثمّ یشک الطرفان أو أحدهما فی أنه هل کان بعنوان المصالحة حتی تکون لازمة أو الهبة حتی تکون جائزة فالحق جریان الاستصحاب کذلک،لان الشک انما هو فی بقاء نفس الملکیة الحاصلة بالمعاطاة فتستصحب،و أما کون الفرد الحاصل من الملکیة فی الهبة غیر الفرد الحاصل فی المصالحة

ص :102

لو سلم التغایر بینهما فغیر مانع من استصحاب شخص الملکیة الحاصلة من هذه المعاطاة،و کذا لو تردد العقد الواقع بینهما بین البیع و الهبة.اذن أصالة اللزوم جاریة فی الشبهتین.

قال الشیخ"قده": نعم لو تداعیا احتمل التحالف فی الجملة.

أقول:لو تداعیا کان قول المنکر للرجوع موافقا لأصالة اللزوم و علیه الیمین،و علی الأخر البینة،و قد یکون الأصل موافقا لکلیهما معا،کما لو ادعی أحدهما الصلح و أنکره الأخر و ادعی البیع فالموضوع واحد و علیهما معا الیمین،لان کلا منهما منکر و مدع.

و وجه قوله"یحتمل"وقوع الکلام بینهم فی أنه هل تلحظ النتیجة فی مقام التداعی أو یلحظ اللفظ ؟ فعلی الثانی یتحالفان فی مفروض المسألة،و علی الأول لما کان المدعی للصلح یدعی اللزوم فی المجلس و المنکر له ینکر اللزوم وجب الیمین علی أحدهما دون الأخر.

و وجه قوله"فی الجملة"قیام الأصل الحاکم فی بعض الموارد کأن یقول أحدهما هذه هبة،و الآخر یقول صدقة.فان کانت الثانیة فلا ترجع لأنها فی سبیل الله،و ان کانت الاولی فله الرجوع فیها،فلا تحالف حینئذ،إذ یعتبر فی الصدقة قصد القربة دون الهبة.فهذه جهة زائدة فی تلک علی هذه،فالمعطی المدعی للهبة ینکر قصده القربة،لأنه ینکر الصدقة و الآخر یدعی قصده لها،فالقول قول المعطی لأصالة عدم قصد القربة،و له الرجوع حینئذ بحکومة هذا الأصل علی أصالة اللزوم.

ص :103

هذا تمام الکلام فی الوجه الأول،و قد ظهر أن مقتضی الأصل مع قطع النظر عن الادلة هو اللزوم.

الثانی:عموم"الناس مسلطون."

قال الشیخ"قده": و یدل علی اللزوم مضافا إلی ما ذکر عموم قولهم"الناس مسلطون علی أموالهم.".

أقول:استدل به بناء علی اعتباره بعمل الأصحاب به.و وجه الاستدلال:ان مقتضی السلطنة أن لا یخرج المال عن ملکیة المعطی له بغیر اختیاره،فجواز تملک المعطی بالرجوع فیه من دون رضاه مناف لسلطنته المطلقة،فالمعاطاة لازمة.

لکن یضعف الاستدلال به وجوه:

1 أنه لما کانت المعاطاة جائزة لم یکن رجوع المالک الأصلی منافیا لسلطنة الأخر،لأنه قد أقدم من أول الامر علی عقد جائز.نظیر جعل الخیار للبائع حین العقد،فانه لو فسخ لم یکن منافیا لسلطنة المشتری.

2 ما ذکره المحقق الخراسانی"قده"من أنه یمکن أن یقال انه لیس الا لبیان سلطنة المالک علی ماله و تسلطه علیه و انه لیس بمحجور،لا لبیان انحصار أنحاء السلطنة له علیه دون غیره لیکون دلیلا علی اللزوم.

3 ما ذکره المحقق الأصفهانی"قده"من أن الحدیث یفید سلطنة المالک علی جمیع التصرفات الواردة علی المال دون غیرها من

ص :104

أنحاء السلطنة،فلا یفید السلطنة علی إبقاء أو ازالة الملکیة.

ثمّ قال الشیخ بعد التمسک بالحدیث: فاندفع ما ربما یتوهم من أن غایة مدلول الروایة سلطنة الشخص علی ملکه،و لا نسلم ملکیته له بعد رجوع المالک الأصلی.

أقول:غرضه"قده"دفع توهم أنه یرید من الحدیث إطلاقه لیشمل ما بعد الرجوع،حتی یکون تمسکا بالعام فی الشبهة المصداقیة بل یرید أن تملک مال الغیر عنه بالرجوع فیه بغیر رضاه ینافی السلطنة التامة الثابتة له علیه بمقتضی الحدیث.و هل بین التقریبین فرق بأن یکون التمسک به قبل الرجوع لا من قبیل التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة ؟ أقول:معنی الحدیث ان الناس مسلطون علی أموالهم لأعلی أموال غیرهم،و کون سلطنة من لا یخرج المال عن ملکه الا برضاه أتم من سلطنة من لیس له الا التصرف فیه معلوم،و لکن الحکم لا یثبت موضوعه بل یترتب علی الموضوع الثابت من قبل،فلا بد من دلیلین أحدهما یثبت الموضوع و الآخر یرتب الحکم علیه،و هذا الحدیث یفید السلطنة للمالک علی ماله و یتکفل افادة بقاء الملکیة،و ظاهر عبارة الشیخ"قده" استفادة هذه الجهة أیضا من هذا الحدیث.فظهر بطلان التمسک بالحدیث لإثبات الملک مطلقا.

و یشهد بما ذکرنا أنا لم نجد أحدا من الأصحاب یقول بأن الادلة النافیة للملک کأدلة الخیار و الشفعة معارضة لقاعدة السلطنة،و ذلک

ص :105

لان هذه تقتضی سلطنة الشخص علی المال ما دام فی ملکه،و أما دلیل الشفعة مثلا فیفید أنه لیس ملکا له.فهو کالوارد علی دلیل السلطنة..

کما أن أدلة الحجر مثلا لا تعارض هذه القاعدة بل تخصصها کما هو ظاهر.

و هذا الاشکال نفسه وارد علی المحقق"قده"فی مسألة القرض ان کان وجه تمسکه به علی النحو الذی تمسک به الشیخ"قده".

الثالث:قوله علیه السلام"لا یحل مال امرئ".

قال الشیخ"قده": و منه یظهر جواز التمسک بقوله علیه السلام "لا یحل مال امرئ الا عن طیب نفسه".

أقول:ان کان هذا الحکم تکلیفیا فالمراد لا یجوز التصرف فی مال امرئ الا عن طیب نفسه،و ان کان وضعیا فالمعنی لا ینفذ و لا یصح.

و الاستدلال به فی المقام یتوقف علی ظهوره فی الحکم الوضعی،حتی لا یجوز الرجوع،بمعنی عدم تأثیره الا عن طیب نفس المشتری.

قیل:ان نسبت الحلیة أو الحرمة إلی المعاملات کانت ظاهرة فی الحکم الوضعی أی النفوذ و ان کان الموضوع عینا خارجیة کان ظاهرا فی الحکم التکلیفی،مثلا الخمر حرام أی شربه و لحم الخنزیر حرام أی أکله.و علی هذا یکون الحدیث ظاهرا فی الحکم التکلیفی، أی لا یجوز التصرف فی مال الغیر.

و قیل:ان نسبت إلی عین لا بما هی مال فهو تکلیفی مثل الخمر حرام،و ان نسبت الیها بما هی مال کان ظاهرا فی الحکم الوضعی مثل " لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلاّٰ أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ ".

ص :106

أقول:أقول:و الصحیح أن ظاهره حرمة التصرف فی مال الغیر مطلقا الا برضاه.

قال الشیخ"قده": و توهم تعلق الحل بمال الغیر،و کونه مال الغیر بعد الرجوع أول الکلام مدفوع بما تقدم.

أقول:توضیح التوهم:ان هذا الحدیث یجوز التمسک به فیما اذا کان الموضوع معلوما،و کون المال ملکا له بعد الرجوع مشکوک فیه،فیکون من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة.

و توضیح الدفع:ان تملکه عن الغیر بالرجوع فیه تصرف فی ماله،و هو غیر جائز بمقتضی الحدیث الشریف.

قال الشیخ"قده": مع ان تعلق الحل بالمال یفید العموم بحیث یشمل التملک أیضا..

أقول:غرضه"قده"ان هذا الحدیث یدل علی الحکم الوضعی و هو الفساد بالالتزام کذلک.و الصحیح کما قال السید"قده"ان کلمة"مع"زائدة هنا،أی ان عموم"لا یحل.."یشمل جمیع التصرفات و منها التملک،فهو یقتضی عدم جواز التصرف الخارجی و کذا التملک من أول الامر،فلا شبهة مصداقیة حینئذ.

و لکن یتوجه ما أوردناه علی الاستدلال بحدیث السلطنة، فان الحدیث لا یتکفل الموضوع بل یقول:ان المال المفروض کونه للغیر لا یجوز التصرف فیه الا برضاه فتأمل.

ص :107

الرابع:آیة التجارة

قال الشیخ"قده": و یمکن الاستدلال بقوله تعالی" لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلاّٰ أَنْ تَکُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ ..".

أقول:و مما استدل به للزوم المعاطاة هذه الآیة الشریفة باعتبار ان الرجوع فیما ملکه بالمعاطاة لیس تجارة عن تراض،فیدخل فی عموم المنع،و المعنی بقرینة "تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ" لا تأکلوا مالا بعنوان التملک الا بالتجارة عن تراض.و بعبارة أخری:المعنی ان سبب التملک منحصر بالتجارة عن تراض.

هذا اذا کان الاستدلال بجملة المستثنی بناء علی دلالتها علی الحصر.

قال الشیخ"قده": و التوهم المتقدم فی السابق جار هنا..

أقول:و فی نسخة"غیر جار هنا"،و الظاهر أنها الأصح،و غرضه "قده"ان الشبهة المذکورة حول دلالة"الناس مسلطون علی أموالهم" غیر جاریة هنا،لان الحکم هنا لیس الا النهی عن تملک مال الغیر الا بالتجارة عن تراض،و الرجوع لیس من مصادیق التجارة عن تراض.

و یمکن التمسک أیضا بالجملة المستثنی منها،فیکون المعنی:

لا تتصرفوا بنحو من الأنحاء فی أموالکم الا عن طریق التجارة عن تراض.

أقول:هل الآیة الکریمة تفید لا تأکلوا أموالکم بوصف "أَمْوٰالَکُمْ" ای بقید الإضافة إلی أصحابها،أو لا تأکلوا أموال غیرکم بعنوان أنها أموالکم،او الأعم من کلا الأمرین ؟ الظاهر ان المراد هو الثانی،أی لا تأکلوا ما تجعلونه ملکا لکم

ص :108

بزعمکم مما هو بأیدیکم بسبب من الأسباب الا التجارة عن تراض.

و بعبارة أخری:لا تتملکوا شیئا من الأموال الا بالتجارة عن تراض..

فیکون أکل الوارث ما ترک مورثه خارجا عن مدلول الآیة تخصصا.

ثمّ ما المراد من الباطل ؟ ان کان المراد الباطل الشرعی دلت الآیة علی جواز الأکل المباح و ان لم تکن تجارة عن تراض،کأکل المارة مما یمرون به مثلا و علی هذا لا یلزم التخصیص فی الآیة بذلک،و یکون الرجوع جائزا فیما اذا اذن الشارع و ان لم یکن تجارة عن تراض،و یکون الاستثناء حینئذ منقطعا.و المختار عند جماعة عدم دلالة الاستثناء المنقطع علی الحصر،فالآیة تفید النهی عن کل باطل و لا تفید حصر غیر الباطل فی التجارة عن تراض.و علیه فلو شک فی جواز الرجوع و عدمه یکون التمسک بالآیة لعدم الجواز تمسک بالعام فی الشبهة المصداقیة لاحتمال اذن الشارع،اذا المفروض أن المراد من"الباطل"هو الباطل الشرعی، بمعنی ما لم یأذن به الشارع.

و ان کان المراد الباطل العرفی أی ما کان باطلا عندکم لا یکون مملکا لکم،فلا تأکلوا ما أخذتموه بشیء من تلک الأسباب الا التجارة عن تراض فعلی هذا یکون اذن الشارع فی بعض الموارد کحق المارة و الشفعة و نحوهما مخصصا لهذا"الباطل"،و کذا یکون نهیه عن بیع المنابذة و نحوه مخصصا لما هو"الصحیح"عندهم..و الاستثناء علی هذا التقدیر منقطع کذلک و لا دلالة له علی الحصر أیضا.

ص :109

و أما اذا جعل الاستثناء متصلا کان تقدیر المستثنی منه"بسبب من الأسباب"،أی لا تأکلوا أموالکم بینکم بسبب من الأسباب المملکة عندکم الا بسبب التجارة عن تراض..دل علی الحصر،و کان "الباطل"قیدا توضیحیا و کأنه تعلیل للنهی عن ما عدا التجارة عن تراض.و یلزم علیه تخصیص المستثنی منه،لإنفاذ الشارع جملة من الأسباب غیرها.

هذا،و الظاهر ان المراد من"الباطل"هو الباطل الشرعی، و جملة الاستثناء لا تفید الحصر حتی یلزم التخصیص،فلو احتمل اذن الشارع فی الرجوع فی المعاطاة جاز له التصرف فی المال بعده بما جاز له التصرف فیه قبلها،لان معنی الاذن فی الرجوع هو جعل المعاطاة کالعدم.

و بالجملة یتوقف الاستدلال بالآیة علی دلالتها علی الحصر،أو دلالتها علی حرمة أکل المال بالأسباب الباطلة عند أهل العرف:

فأما الوجه الأول فان الشیخ"قده"و ان تمسک به هنا قد نفاه فی مبحث بیع الفضولی،و ذکر أن الاستثناء منقطع و لا یفید الحصر، و جعله مثل"لأشی من الغنم بحرام الا الأرنب"،فانه استثناء منقطع و لا یفید عدم حرمة ما عدا الأرنب من الحیوانات.نعم الحکم فی المستثنی منه عام،فلیس شیء من الغنم بحرام،و لیس شیء من الأکل بالباطل بحلال.

و لا فرق فی عدم الدلالة علی الحصر بین أن یکون"الباطل"

ص :110

شرعیا أو عرفیا:أما الأول فلان المفروض عدم معلومیة بطلانه شرعا، و أما الثانی فان هذا باطل عرفا کما ذکرنا لکن الشیخ"قده" نفسه قال:اذا أجاز المالک الحقیقی کان المورد نظیر أکل المار من الثمر الممرور به،فانه حینئذ یخرج عن کونه باطلا،و علی هذا لا یصح التمسک بالجملة المستثنی منها هنا.

و أما الوجه الثانی ففیه أن ذلک أول الکلام،علی أنه یستلزم التخصیص و التخصص،بل الآیة سیاقها لا یناسب"الباطل"العرفی.

و بما ذکرنا ظهر عدم جواز التمسک بالآیة للزوم المعاطاة.

الخامس:أدلة خیار المجلس

قال الشیخ"قد": هذا کله مضافا إلی ما دل علی لزوم خصوص البیع،مثل قوله علیه السلام"البیعان بالخیار ما لم یفترقا".

أقول:تقریب الاستدلال بهذه الاخبار هو:أن المعاطاة بیع بالحمل الشائع،فتشملها أدلته و تترتب علیها أحکامه،و منها خیار المجلس، فالمتعاطیان بالخیار ما لم یفترقا،فإذا افترقا لزمت المعاطاة.

و التمسک بهذه الاخبار لأجل عدم جواز الفسخ بعد تفرقهما عن مجلس العقد تام کما هو واضح،و أما بناء علی کون المعاطاة کالهبة فی جواز التراد لم یقتض ذلک المنع عن التراد.

السادس:قوله تعالی "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ"

قال الشیخ"قده": و قد یستدل أیضا بعموم قوله تعالی "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .. ".

ص :111

أقول قال فی مجمع البیان:و فی و أوفی بمعنی،و الثانی لغة أهل الحجاز.و تقریب الاستدلال کما ذکر الشیخ ان"العقد"هو "العهد"کما فی الروایة (1) ،و مبرز العهد أعم من اللفظ و الفعل فیشمل المعاطاة،و تکون صغری لدلیل وجوب الوفاء بالعقد فیجب الوفاء بالمعاطاة.و مقتضی إطلاق الآیة وجوب الوفاء بها فی جمیع الأزمنة، فلا یجوز التراد و الرجوع.

و لیست الآیة ظاهرة فی حرمة التصرف بمال الغیر،بل هی ظاهرة فی عدم جواز الرجوع عن اعتبار الشیء ملکا للغیر،و منه ینتزع لزوم العقد بناء علی أن الاحکام الوضعیة منتزعة من الاحکام التکلیفیة،أو انه إمضاء لعمل اهل العرف و بنائهم علی اللزوم.هذا تقریب الاستدلال بالآیة.

قال فی منیة الطالب ما ملخصه:ان الآیة تدل علی اللزوم فی العقود اللفظیة،و أما المعاطاة فلا یمکن إفادتها للزومها ثبوتا مضافا إلی قیام الإجماع علی الجواز لان اللزوم فی العقود تارة شرعی تعبدی کما فی باب النکاح حیث حکم الشارع فیه حکما تعبدیا بعدم جواز الرجوع فیه بوجه من الوجوه و أخری حقی کما فی باب المعاملات اللفظیة کالبیع حیث جعل الشارع فیه الحق للمتبایعین فی جعله لازما

ص :112


1- 1) قال الشیخ علی بن ابراهیم:حدثنی أبی عن النضر بن سوید عن عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام:قوله "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" قال:بالعهود. تفسیر القمی 1 / 160 و هی اما صحیحة و اما حسنة بإبراهیم بن هاشم.

و جعله غیر لازم باشتراط الخیار فیه.

و أما اذا کانت المعاملة بالمعاطاة فان الفعل یفید المبادلة و لکن لا یفید الالتزام بها،بل هو خارج بالتخصص عن عموم الآیة الکریمة، لان العقد هو العهد و الفعل قاصر عن افادة هذا المعنی.

أقول:لأفرق لدی أهل العرف بین البیع بالصیغة و البیع بالفعل، ففی کلیهما تملیک من البائع و تملک من المشتری،و لازم هذا التملیک و التملک عدم الرجوع،و من هنا یمکن دعوی أن الالتزام موجود فی القسمین.

و فی التبیان لشیخ الطائفة"قده":أجمع المفسرون علی أن المراد بالعقود العهود،فیجب الوفاء بکل عهد حتی اذا کان قلبیا، و حینئذ فدعوی الفرق بین دلالة الفعل و دلالة اللفظ ممنوعة.نعم اللفظ یکشف عما فی الضمیر و لیس الفعل کذلک و لذا یمکنه انکار قصد التملیک.

لکن هذا أمر آخر،فانا نقول:اذا علم تحقق أصل المعاملة من الطرفین علم اللزوم بالالتزام،سواء کانت باللفظ أو بالفعل.

و قیل:ان المعاطاة عقد،و العقد هو العهد،و قوله تعالی "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" ظاهر فی الحکم التکلیفی،و الاستدلال به یختص بما اذا کان متعلق العقد(فعلا)،و أما اذا کان المتعلق(النتیجة)فلا وجه للاستدلال به،لان هذه المعاهدة ان کانت جامعة للشرائط کانت النتیجة و هی الملکیة حاصلة و مقتضی طبعها البقاء إلی أن یرفعها إلی أن یرفعها رافع و الا فلا،

ص :113

سواء کانت بالصیغة أو بالمعاطاة،و أما عدم جواز التصرف فلان المفروض بیعه له،و من باع شیئا و ملکه لغیره فلا یجوز له التصرف فیه.

و هذا من أحکام البیع و لا علاقة له بمسألة الوفاء مطلقا،و علی هذا لا یجوز أن یتمسک بالآیة للزوم المعاطاة و حرمة التصرف فیما أعطاه بالرجوع فیه.

و قد أجاب الشیخ"قده"فی أول الخیارات عن ذلک بما حاصله:

ان المراد بوجوب الوفاء هو العمل بما اقتضاه العقد فی نفسه،فإذا دل علی التملیک وجب العمل بما یقتضیه من الاحکام و الآثار من حرمة التصرف فیه و نحو ذلک.

أقول:وفیة ان عدم العمل بالحکم المترتب علی النتیجة لیس مخالفة لدلیل الوفاء،فمن نذر أن یکون الشیء ملکا لزید فوفی بنذره و سلمه ایاه ثمّ غصبه منه لم یحنث و ان ارتکب محرما.

فالأولی أن یقال فی الجواب:ان مفاد دلیل الوفاء لا تنقضوا عهودکم و التزموا بالآثار المترتبة علیها،و علیه فان بقی علی عهده فهو،و ان فسخ و رجع فان أنفذ الشارع ذلک فهو،و الا فانه یأمر بالوفاء بالعقد و الالتزام بالأحکام المترتبة علیه.و بهذا یندفع ما قیل من أن الآیة الشریفة لا تشمل عقد النتیجة.

ثمّ انه اذا احتمل فی مورد ان الشارع جعل العقد بقول الشخص "فسخت"کلا عقد،فلا عقد عندئذ حتی یتوجه الیه الامر بالوفاء.

و بعبارة أخری:تارة نشک فی تخصیص العام فحینئذ نتمسک به،و أخری

ص :114

یقوم دلیل یرفع موضوع العام فلا یجوز التمسک به.و علیه فان کان العقد موجودا توجه الیه الحکم المذکور،و ان فرض معدوما شرعا لم یجز التمسک بعموم دلیل الوفاء،فظهر أن دلیل الوفاء بالعقد تابع للعقد حدوثا و بقاء،و مع الشک فی البقاء لم یجز التمسک به.

السابع:المؤمنون عند شروطهم

قال الشیخ"قده": و کذلک قوله علیه الصلاة و السلام"المؤمنون عند شروطهم"،فان الشرط لغة مطلق الالتزام،فیشمل ما کان بغیر اللفظ.

أقول:فیه أنه یتوقف علی القول بوجوب الوفاء بالشروط الابتدائیة، و قد قام الإجماع علی خلافه علی ما نقل عن غیر واحد.

و أیضا:ان کان المراد وجوب العمل بالشرط فیکون حکما تکلیفیا کان الاولی أن یقال:علی المؤمنین الوفاء بشروطهم،و ان کان المراد هو الحکم الوضعی جاء فیه جمیع ما تقدم فی الدلیل السابق.

و الظاهر أنه حدیث أخلاقی کقولهم"المؤمن اذا وعد وفی".

نتیجة البحث

اشارة

قال الشیخ"قده": و الحاصل ان الحکم باللزوم فی مطلق الملک و فی خصوص البیع مما لا ینکر.

أقول:و یدل علی اللزوم بالإضافة إلی ما تقدم أدلة الخیارات علی أنواعها،فانه بعموماتها تشمل ما کان بغیر اللفظ.

ثمّ قال: الا أن الظاهر فیما نحن فیه قیام الإجماع علی عدم اللزوم فی المعاطاة..

ص :115

أقول:و لا یصلح الإجماع المدعی علی عدم اللزوم لرفع الید عن إطلاق الادلة المذکورة،لعدم تنصیص الأصحاب علی عدم اللزوم، بل قال أکثرهم بعدم افادة المعاطاة للملک،فاللزوم سالبة بانتفاء الموضوع اذن لا اجماع علی عدم اللزوم بناء علی القول بالملک.

قال الشیخ"قده": نعم یمکن أن یقال بعد ثبوت الاتفاق المذکور ان أصحابنا بین قائل بالملک الجائز و بین قائل بعدم الملک رأسا،فالقول بالملک اللازم قول ثالث فتأمل.

أقول:و لکن هذا انما یتم فیما اذا کان القول بعدم اللزوم مما أفتوا به صریحا،فلو اختلفوا علی قولین فی موضوع بالاستحباب و الوجوب و أفتوا بعد الحرمة کان القول بالحرمة احداث قول ثالث،و ان کانت الفتوی بعدم الحرمة مقیدة بالفتوی بالاستحباب أو بالوجوب جاز القول بالحرمة.و بالجملة:ان نفی القولان الثالث کان القول به أحداثا و الا فلا.و لیس الإجماع المدعی فیما نحن فیه من الإجماع علی النفی.

ثمّ قال"قده": و کیف کان فتحصیل الإجماع.. إلخ.

أقول:ملخص کلامه قدس سره الظن بتحقق الإجماع علی عدم اللزوم.وفیة انه لا دلیل اعتبار هذا الظن،اللهم الا أن یکون الظن بالإجماع الکاشف ظنا بقول المعصوم علیه السلام،الا أنه یتوقف علی القول بحجیة مطلق الظن برأی المعصوم علیه السلام،و هو غیر ثابت.

ثمّ قال: بل یمکن دعوی السیرة علی عدم الاکتفاء فی البیوع

ص :116

الخطیرة التی یراد بها عدم الرجوع بمجرد التراضی.نعم ربما یکتفون بالمصافقة،فیقول البائع"بارک الله لک"أو ما ادی هذا المعنی بالفارسیة.

نعم،یکتفون بالتعاطی فی المحقرات و لا یلتزمون بعدم جواز الرجوع فیها،بل ینکرون علی الممتنع عن الرجوع مع بقاء العینین.

نعم،الاکتفاء فی اللزوم بمطلق الإنشاء القولی غیر بعید للسیرة و لغیر واحد من الاخبار کما سیجیء إنشاء الله تعالی فی شروط الصیغة.

و قد أشکل علیه السید"قده"بالنسبة إلی المحقرات بأن ترادهم فیها لیس من جهة بنائهم علی عدم اللزوم فیها،بل لعله من جهة عدم قابلیتها للاستنکاف عن التراد.

أقول:بل السیرة العقلائیة قائمة علی الاکتفاء بالتعاطی و عدم اشتراط الإنشاء القولی مطلقا.

ص :117

الکلام فی قوله(ع)"انما یحلل الکلام و یحرم الکلام"

لقد استدل بهذا الخبر تارة علی عدم افادة المعاطاة اباحة التصرف و أخری علی عدم إفادتها اللزوم،جمعا بینه و بین ما دل علی صحة مطلق البیع کما صنعه فی الریاض،و هو ما روی عن خالد بن الحجاج أو ابن نجیح (1) قال:قلت لابی عبد الله علیه السلام:الرجل یجیئنی فیقول:

اشتر لی هذا الثوب و أربحک کذا و کذا.فقال:أ لیس ان شاء أخذ و ان شاء ترک ؟ قلت:بلی.قال:لا بأس،انما یحلل الکلام و یحرم الکلام.

ص :118


1- 1) رواه الشیخ الکلینی"قده"فی باب بیع ما لیس عنده و الشیخ الطوسی فی باب النقد و النسیئة عن ابن أبی عمیر عن یحیی بن الحجاج عن خالد بن الحجاج أو ابن نجیح و هو فی الوسائل 6 / 376.
الوجوه المحتملة فی الخبر

و قد احتمل الشیخ قدس سره فی قوله علیه السلام"انما یحلل الکلام و یحرم الکلام"وجوها أربعة:

الأول:أن یراد من"الکلام"فی المقامین اللفظ الدال علی التحریم و التحلیل،بمعنی أن تحریم شیء و تحلیله لا یکون الا بالنطق فلا یتحقق بالقصد المجرد عن الکلام،و لا بالقصد المدلول علیه بالأفعال.

الثانی:أن یراد من"الکلام"اللفظ مع مضمونه،کقولهم "هذا الکلام صحیح،و هذا الکلام باطل"،و یکون المراد:ان المطلب الواحد یختلف حکمه الشرعی من حیث الحلیة و الحرمة باختلاف المضامین المؤداة بالکلام.

قال: و علی هذا المعنی ورد قوله علیه السلام"انما یحرم الکلام" فی عدة من روایات المزارعة.

و علی هذا فالمراد بالنسبة إلی مورد السؤال ان الکلام ان کان بمضمون البیع و الشراء کان أثره الحلیة،بخلاف ما اذا کان بمضمون المواعدة و المقاولة،و ان کان المطلب واحدا.

الثالث:ان یراد من"الکلام"فی الفقرتین الکلام الواحد، و یکون الاختلاف فی الحکم الشرعی باعتبار الوجود و العدم.قال:

و یحتمل هذا الوجه فی الروایات الواردة فی المزارعة.

أی:الإیجاب و القبول ان وجدا حل التصرف فی مال الغیر و الا

ص :119

فلا.اذن الافعال غیر مؤثّرة.

الرابع:أن یراد من"الکلام"المحلل خصوص المقاولة، و من المحرم إیجاب البیع،لأنه وقع قبل الشراء و هو غیر جائز.

أقول:لا اشکال فی أن الراوی لا یرید السؤال عن حکم بیع قد وقع بلا لفظ،لأنه یعلم بعدم تحقق البیع،بل یقصد السؤال عن أثر هذا اللفظ الدال علی المواعدة و المقاولة،اما من جهة احتماله کون ذلک من مصادیق قوله علیه السلام"لأتبع ما لیس عندک"فقال الامام علیه السلام:أ لیس ان شاء أخذ و ان شاء ترک ؟ قال:بلی،فقال علیه السلام:لا بأس..أی:لا بأس بهذه المواعدة ما دام أمر القبول و الرد بیده بعد،فإنها لیست من مصادیق"لأتبع ما لیس عندک".

و اما من جهة احتماله أن هذه المقاولة توجب بطلان المعاملة التی ستقع بینهما علی الثوب،فالإمام علیه السلام یجیب بعدم البأس،لان الرجل ان شاء أخذ و ان شاء ترک.هذا حکم المسألة.

و انما الکلام فی تطبیق الکبری علی الصغری،و ظاهر"انما یحلل الکلام و یحرم الکلام"کون الکلام نفسه محللا و محرما،و أما الاحتمال الثالث فخلاف الظاهر،کما ان جعل"یحرم الکلام"بمعنی ان عدم الکلام محرم خلاف الظاهر،بل المحرم و المحلل اما بمعنی ان الإیجاب و القبول الصحیحین یسببان حلیة المثمن للمشتری و الثمن للبائع،و اما بمعنی ان المؤثر فی الحلیة و الحرمة هو وجود الکلام،فالمؤثر فی حلیة الوطی هو وجود صیغة النکاح،و المؤثر فی حرمته هو وجود صیغة

ص :120

الطلاق.فالکلام نفسه محلل و نفسه محرم،و أما ارادة غیر ما ذکر فمجاز و لا موجب لحمل الروایة علیه.

و علی هذا فلا بیع فی المقام حتی یبحث عن شرطیة اللظ و عدمها.

نعم یحتمل أن یراد من"الکلام"البیع بالإیجاب و القبول، و بما أنه غیر متحقق هنا فلیس بمصداق لقوله علیه السلام"لأتبع ما لیس عندک"و لذا قال علیه السلام"لا بأس".

و لکنه خلاف الظاهر.

و یحتمل أن یراد ان البیع یتحقق بالإیجاب و القبول و هو غیر متحقق قبل الشراء،و لذا قال"لا بأس"،إذ لو کان قبل الشراء بیع لکان باطلا.

و لکنه خلاف الظاهر کذلک.

و بالجملة:ان الروایة مجملة،و غایة ما یستفاد منها تأثیر"الکلام" فی المعاملات.فالاستدلال بها فی المقام غیر تام.

ثمّ ان الشیخ"قده"بعد أن ذکر أن الروایة لا تدل علی انحصار المعاملة فی اللفظیة قال: نعم یمکن استظهار اعتبار الکلام فی إیجاب البیع بوجه آخر بعد ما عرفت من أن المراد بالکلام هو إیجاب البیع بأن یقال:ان حصر المحلل و المحرم فی الکلام لا یتأتی إلا مع انحصار إیجاب البیع فی الکلام،إذ لو وقع بغیر الکلام لم ینحصر المحلل و المحرم فی الکلام.الا أن یقال:ان وجه انحصار البیع فی الکلام فی مورد الروایة هو عدم إمکان المعاطاة فی خصوص المورد،إذ

ص :121

المفروض أن المبیع عند مالکه الأول،فتأمل.

أقول:و لکن من الممکن أن یقال:ان للمورد هنا خصوصیة، إذ المعاطاة لم تتحقق.و الامام علیه السلام حصر البیع بالإیجاب و القبول معبرا ب"الکلام"فی مقابل المقاولة لا فی مقابل المعاطاة،إذ الواقع هنا هو الکلام لا الفعل.

و یحتمل التعبیر ب"الکلام"من جهة الغلبة،إذ الأغلب تحقق البیع بالکلام.

و کیف کان فلا ظهور للروایة فی مقابل ظواهر عمومات البیع، لتکون دالة علی عدم افادة المعاطاة الملک أو اللزوم.

روایات اخری فی الباب.

ثمّ انه"قده"قال: کما یشعر به قوله علیه السلام فی روایة أخری واردة فی هذا الحکم أیضا،و هی روایة یحیی بن الحجاج عن أبی عبد الله علیه السلام عن رجل قال لی:اشتر هذا الثوب أو هذه الدابة و بعنیها أربحک فیها کذا و کذا.قال:لا بأس بذلک لیشترها و لا یواجبه البیع قبل أن یستوجبها أو یشتریها (1) .

أقول:یعنی انه بقرینة هذه الروایة یفهم أن المراد من"الکلام" فی تلک هو البیع،أی ان تحقق البیع قبل الشراء فحرام و الا فحلال، لأنها تشعر باشتراط الکلام،لقوله علیه السلام"لا یواجبه البیع.".

ص :122


1- 1) الوسائل 6 / 378 باختلاف یسیر فی اللفظ.

الا أن هذا لا یفید الحصر حتی یقال بعدم تأثیر المعاطاة بل الامام علیه السلام تعرض فی الجواب إلی أحد فردی المعاملة لأنه مورد السؤال و لا مفهوم لکلامه لیکون الفرد الأخر باطلا،بل هو مسکوت عنه.

قال: و یشعر به أیضا روایة العلاء الواردة فی نسبة الربح إلی أصل المال.قال:قلت لابی عبد الله علیه السلام:الرجل یرید أن یبیع بیعا فیقول:أبیعک بده دوازده.فقال:لا بأس،انما هی هذه المراوضة فإذا جمع البیع جعله جملة واحدة (1) .فان ظاهره علی ما فهمه بعض الشراح أنه لا یکره ذلک فی المقاولة التی قبل العقد و انما یکره حین العقد.

أقول:و لکن من أین نثبت له المفهوم لیدل علی الحصر،بل لعل الامام علیه السلام أجاب بهذا الجواب لکون المورد مورد القول،لان الراوی قال:فیقول..

قال"قده": و فی صحیحة ابن سنان:لا بأس بأن تبیع الرجل المتاع لیس عندک،تساومه ثمّ تشتری له نحو الذی طلب،ثمّ توجبه علی نفسک،ثمّ تبیعه منه بعد (2) .

أقول:و هذه کسابقتها فی عدم الدلالة علی الحصر،علی أن قوله علیه السلام"ثمّ تبیعه"أعم من البیع اللفظی و المعاطاة.

ص :123


1- 1) الوسائل 6 / 386 مع اختلاف فی اللفظ.
2- 2) الوسائل،کتاب التجارة،أبواب احکام العقود،الباب 8 ج 6 ص 375.

ص :124

تنبیهات المعاطاة

اشارة

و ینبغی التنبیه علی أمور:

ص :125

ص :126

الامر الأول (هل یعتبر فی المعاطاة ما یعتبر فی البیع ؟)
اشارة

هل یعتبر فی المعاطاة ما یعتبر فی البیع من الشروط مطلقا أی سواء قلنا بافادتها الملک أو قلنا بافادتها الإباحة أولا یعتبر فیها من ذلک شیء کذلک،أو لأبد من التفصیل بین القول بافادتها الملک و القول بافادتها الإباحة،أو التفصیل بین ما اذا قصد المتعاطیان الملک و ما اذا قصدا الإباحة ؟ ان قلنا:بأن المعاطاة تفید الملک أعم من الجائز و اللازم فهی بیع،و لازم ذلک شمول أحکام البیع لها حتی بناء علی القول بأنه بیع فاسد شرعا.

و ان قلنا بافادتها الإباحة فهی بیع عرفا و لا یؤثر شرعا الا الإباحة، و هل معنی هذا:انه لیس بیعا شرعیا أوانه بیع یفید الإباحة ؟ الظاهر هو الأول،لان البیع ما یفید الملک،و ما لا یفیده فلیس بیعا شرعیا لأنه لا یفید الملک،و لا یخفی عدم الفرق بین هذا القول و القول بأنه بیع فاسد

ص :127

لأنه ایضا لا یفید الملک،فجعل الأول بیعا دون الثانی لأوجه له.

قال السید"قده":قوله"بیع عرفا لا شرعا"ان أراد ان هذا بیع مع قطع النظر عن حکم الشرع فهو صحیح،و ان أراد أنه بعد لحاظ حکم الشرع من العرف هو بیع عندهم فلیس کذلک.

أقول:ان کان المبنی هو وحدة الموضوع له،غیر أن الشارع یخطئ اهل العرف فی بعض الموارد من حیث التطبیق فالتخطئة تکشف عن أن موردها لیس بیعا عند المتشرعة أیضا فلا یشمله أدلة الشرائط.

و ان کان المبنی هو ان اهل العرف قد وضعوا اللفظ لما یفید الملک عندهم سواء أفاد عند الشارع أم لا فانه یکون بیعا عندهم، لکنهم بما هم متشرعة لا یرونه بیعا لعدم إمضاء الشارع له فیشمله ادلة الشروط حیث ان الاحکام تنزل علی المفاهیم العرفیة.

نعم لقائل ان یقول:بأنا نعلم حتی بناء علی تغایر الموضوع له بأن الشارع لما جعل شرائط البیع،جعلها لکل بیع مملک فی اعتباره،و أما ما لم یکن کذلک فالبیع منصرف عنه فی نظره و ان کان بیعا فی نظر أهل العرف.

و لکن هذا انما یصح فیما اذا أراد الشارع أن یجعل البیع العرفی کلا بیع،کما هو الشأن فی البیع الربوی مثلا.و أما اذا أراد ترتیب اثر آخر علیه کالاباحة بعد التصریح بعدم افادته الملک،فان أدلة الاشتراط تشمله و ان کان الموضوع له عنده غیر الموضوع له عند أهل العرف لما مر.

ص :128

و قال المحقق الخراسانی"قده"ما توضیحه:أنه بیع عرفی لم یؤثر شرعا قبل وجود أحد الملزمات کتلف أحد العوضین،فهو لیس بیعا ابتداء حتی یتحقق أحدها،فهو شرط افادته التملیک و التملک.و حینئذ یکون بیعا شرعا و عرفا،و فی البیع عنها فی کلام المشهور القائلین بالإباحة هو البیع الشرعی بمجرده لأبد وجود أحد الملزمات،فانه حینئذ یفید الملک عندهم لا الإباحة الملزمة،و لذا یقولون بأن العوض الأخر الموجود ملک لمن هو بیده فی الفرض المذکور فعلیه هو بیع شرعی لکن بعد وجود أحد الملزمات،فیشمله أدلة الشرائط.

قال الشیخ: فنفی البیع عنها فی کلامهم و معاقد إجماعهم..

أقول:الظاهر أن هذه العبارة متفرعة علی القول بالإباحة،فانه بناء علیه لیس بیعا شرعیا بل هو عرفی،و یکون المعنی حینئذ ان الإباحة تفید الملک بالتالی،و یحتمل کونها متفرعة علی أول کلامه"قده"، أی:نفی البیع فی کلامهم حتی علی القول بالملک لان مقصودهم هو المؤثر فی افادة اللزوم زائدا علی الملک.

هذا کله بناء علی أن مقصود المتعاطیین و التملک،و أما مع قصدهما الإباحة فلیست بیعا شرعا و لا عرفا،لان الاذن فی التصرف لیس بیعا،اذا البیع کما قیل مبادلة مال بمال..و علی هذا فما هو دلیل ترتیب أحکام البیع علی المأخوذ بالمعاطاة مع عدم إفادتها الملک و عدم قصدهما التملیک و التملک ؟ أما السیرة فإنها دلیل لبی،فلا بد من الأخذ بالقدر المتیقن،و هو

ص :129

المورد الجامع لشرائط البیع.و هل هناک إطلاق یشمل محل الکلام ؟ استدل بقوله علیه السلام"الناس مسلطون علی أموالهم و أنفسهم"، فانه یدل بإطلاقه علی افادة المعاطاة الإباحة مطلقا.

أقول:لکن الاستدلال به یتوقف علی کونه مشرعا کما هو مختار السید"قده"فلو شک فی اشتراط شیء فی معاملة ما یتمسک به،و الظاهر وفاقا للشیخ قده خلافه،بل الحدیث یدل علی سلطنة الناس علی أموالهم بالانحاء المشروعة فقط من البیع و الصلح و الإجارة و الهبة و نحو ذلک،فهو یفید جواز بیعه و إجارته و هبته..و غیر ذلک من المعاملات المشروعة من ذی قبل،فلا اطلاق له حتی یتمسک به فی موارد منع الشارع أو الشک فی تجویزه.

قال الشیخ"قده": و أما علی المختار من أن الکلام فیما قصد به البیع فهل یشترط فیه شروط البیع مطلقا،أم لا کذلک،أم یبتنی علی القول بافادتها للملک و القول بعدم إفادتها الا الإباحة ؟ وجوه..

ثمّ استشهد قده للأول بأمور،و خلاصة ذلک:ان المعاطاة بیع، فالأدلة شاملة لها،لأنها منزلة علی البیع العرفی،فیشترط فی صحة ما یراه أهل العرف بیعا کونه جامعا للشرائط الشرعیة التی اعتبرها،سواء کان الاثر الملک او الإباحة.

و أورد علیه السید"قده":بأن البیع العرفی انما یصدق فی ما اذا لم یأت ردع عن الشارع،و إلا خرج عن کونه بیعا عرفیا،فلا موضوع تشمله أدلة الشرائط.

ص :130

أقول:فیه انه لا حقیقة شرعیة للفظ البیع،و لیس هو من الأمور التی اخترعها الشارع،بل امر متداول عند اهل العرف،فکما ان المفهوم من لفظ"الماء"فی لسان الشارع هو نفس المفهوم منه عند أهل العرف فکذلک"البیع"،فإذا قال:یشترط فیه کذا.کان معناه:یشترط فی هذا البیع المتعارف أن یکون کذا.

و أشکل المحقق الأصفهانی"قده"بأن دلیل إمضاء البیع لا یعقل ان یکون موضوعه الا البیع العرفی.فانه القابل للإمضاء،بخلاف دلیل اعتبار شیء فی البیع،فانه لا یعقل أن یکون موضوعه البیع العرفی بما هو لان اعتبار احد لا ینوط بنظر شخص آخر،فلا یعقل أن یکون الموضوع حینئذ غیر البیع الشرعی،فانه المنوط فی نظره بشیء ،فالبیع المساوق وجوده لنفوذه هو المنوط بکذا و کذا،لأکل ما قصد به الملک.

فأدله الشرائط اذا لا تتوجه إلی البیع العرفی.

أقول:أن أراد الشیخ ان أدلة الشرائط تخرج البیع العرفی عن کونه بیعا عرفیا فیما اذا فقد أحدها،کان الاشکال واردا،لان الشرط الشرعی لا یضیق المفهوم العرفی و لا یحدد اعتبار أهل العرف،لان المفروض اختلاف النظرین،و لا یؤثر نظر أحد الشخصین فی نظر الأخر.

و ان أراد ان أدلة الشرائط تتوجه إلی البیع العرفی لا بمعنی نفی البیعیة،بل بمعنی أن هذا البیع لا یمضیه الشارع بدون هذا الشرط،فمتی کان واجدا له کان مؤثرا شرعا و الا فلا.فالإشکال غیر وارد،إذ

ص :131

لا تضییق للبیع العرفی حینئذ،بل الادلة تتوجه الیه نفسه و تضیق دائرة تأثیره فحسب،فالتأثیر هو للجامع للشرائط الشرعیة،لا أن موضوع الادلة هو البیع الشرعی.

ثمّ ان الشیخ"قده"بعد أن ذکر وجه التفصیل المذکور ذکر تفصیلا آخر،و هو:ان کانت ادلة الشروط ثابتة بالنصوص فتشمل المعاطاة، و ان کانت بالإجماع فلا.مثلا:کون الوزن معلوما فی الموزون قیل:

انه ثابت بالإجماع،و قیل:لا یشترط فیما اذا انتفی الغرر..فان کان اجماع فهو منصرف إلی البیع الشرعی،و ان کان نص فهو منزل علی البیع العرفی.

و وجه الفرق:ان المجمعین انما یشترطون شیئا فی البیع من جهة انهم متشرعة،و أما النصوص فلعدم الحقیقة الشرعیة تتوجه إلی المفاهیم العرفیة.

ثمّ قال الشیخ: و الاحتمال الأول لا یخلو عن قوة .قال ما توضیحه:

اما بناء علی الملک فان هذا بیع تشمله الادلة،و اما بناء علی أنه بیع عرفی یفید الإباحة فان الحکم الشرعی الثابت بقوله تعالی "أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَیْعَ" مقتضاه افادته الملک ان کان صحیحا،فان لم یفده فمن أین الإباحة ؟ انه عن طریق اشتراط الأصحاب الصیغة،و کذا قوله علیه السلام"الکلام یحلل و الکلام یحرم"،و من هنا یقولون بافادتها الإباحة.

و علی هذا لا یکون لکلماتهم من ان المعاطاة تفید الإباحة إطلاق کالنصوص لیشمل الفاقد للشرائط لا سیما مع اختلاف تعابیرهم فیؤخذ بالقدر

ص :132

المتیقن،و هو الجامع للشرائط عدا الصیغة فإذا کان کذلک أفاد الإباحة.

فسواء کانت المعاطاة تفید الملک المتزلزل أو المستقر أو الإباحة علی اختلاف الأقوال فانه لأبد أن یکون جامعا للشرائط،لأنه هو القدر المتیقن من کلماتهم.

و هذا الذی ذکره قدس سره دلیل آخر علی الوجه الأول الذی اختاره و قواه.

کلام الشهید"قده"

قال الشیخ قدس سره: ثمّ انه حکی عن الشهید فی حواشیه علی القواعد أنه بعد ما منع من إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الخمس و الزکاة و ثمن الهدی الأبعد تلف العین یعنی العین الأخری ذکر:انه یجوز أن یکون الثمن و المثمن فی المعاطاة مجهولین،لأنها لیست عقدا، و کذا جهالة الأجل،و انه لو اشتری أمة بالمعاطاة لم یجز له نکاحها قبل تلف الثمن.

قال الشیخ: و حکی عنه فی باب الصرف أیضا أنه لا یعتبر التقابض فی المجلس فی معاطاة النقدین.

و حیث ان الشیخ قدس سره یقول بکون المعاطاة بیعا،صار بصدد اثبات وجوب اجتماع شرائط البیع هنا و ان لم یکن عقدا علی ما ذهب الیه الشهید قدس سره،فقال فی الجواب: حکمه بعدم جواز

ص :133

إخراج المأخوذ بالمعاطاة فی الصدقات الواجبة و عدم جواز نکاح المأخوذ بها صریح فی عدم إفادتها للملک،الا أن حکمه رحمه الله بعدم اعتبار الشروط المذکورة للبیع و الصرف معللا بأن المعاطاة لیست عقدا یحتمل أن یکون باعتبار عدم الملک،حیث أن المفید للملک منحصر فی العقد،و ان یکون باعتبار عدم اللزوم،حیث ان الشروط المذکورة شرائط للبیع العقدی اللازم.

ثمّ قال قدس سره ما ملخصه: و الأقوی اعتبارها و ان قلنا بالإباحة، لأنها بیع عرفی و ان لم یفد شرعا الا الإباحة،و مورد الادلة الدالة علی اعتبار تلک الشروط هو البیع العرفی لا خصوص العقدی ،و لان إفادتها الإباحة تخالف القاعدة لان المفروض أن مقصود المتعاطیین هو الملک و حینئذ یجب الاقتصار علی القدر المتیقن،و هو المورد الجامع للشرائط عدا الصیغة.

لکن المحقق الأصفهانی"قده"قال:لا یعتبر شرائط البیع العقدی فی المعاطاة علی القول بافادتها الملک شرعا،اما لعدم المقتضی و هو قصور الدلیل اللبی،أو لوجود المانع و هو السیرة العملیة علی أوسع مما تقتضیه النصوص.

قال:و منه یتبین حال المسألة علی القول بافادتها الإباحة،لفرض دلالة دلیل الشرط علی اعتباره فی البیع،و ما لا یفید الملک فلیس بیعا شرعا،و قد مر أن موضوع دلیل الشرط هو البیع الشرعی دون العرفی.

و اما قصور دلیل تأثیر المعاطاة فی الإباحة عن شموله لفاقد غیر الصیغة أیضا فهو خلاف المشاهد من سیرة المسلمین من عدم رعایتهم لما یعتبر

ص :134

فی العقد القولی کما عن کاشف الغطاء قدس سره.

أقول:وفیة أنا قد ذکرنا سابقا ان أدلة الشرائط متعلقة بالبیع العرفی،و لیس للشارع وضع فی قبال وضع أهل العرف،فالمعاطاة بیع و ان قلنا بالإباحة،فیجب رعایة الشروط المذکورة فیها شرعا حتی یترتب الاثر المذکور.

نعم،ما أفاده من شمول إطلاقات الادلة للمعاطاة لکنها مقیدة بالسیرة القائمة علی عدم رعایتها فیها محتمل،و قد ذکره المحقق الخراسانی قدس سره أیضا،فانه بعد ما صرح قاطعا باعتبار الشرائط علی القول بالملک لکونها بیعا بلا اشکال قال:الا أن یقال ان السیرة قد ألقت بعض ما یعتبر بالإطلاق أو العموم،لکنه رده بقوله و أنی لها بذلک.

و الانصاف أن رده فی محله،لعدم إمکان اثبات سیرة من المتشرعة علی القاء بعض الشرائط المعتبرة شرعا(نعم قد یکون ذلک من غیر المبالین بالأحکام الشرعیة)،و لا أقل من الشک فی تحقق هکذا سیرة، فیکون الشک فی التخصیص،فیجب رعایة جمیع الشرائط کما ذکر الشیخ قدس سره.

اللهم الا أن یقال بأن الشرائط هذه شرائط للبیع فی حصول الملک،فإذا قلنا بالإباحة کانت أجنبیة عنها،فلا یلزم رعایتها فیها بناء علی ذلک.لکن الانصاف لزوم الشرائط بناء علی هذا أیضا،لان المتیقن من حصول الإباحة هو صورة اجتماعها فیها،و مع عدمه لا یقطع بحصولها بها.

ص :135

الکلام فی جریان الربا فیها

قال الشیخ"قده": و بما ذکرنا یظهر وجه تحریم الربا فیه أیضا و ان خصصنا الحکم بالبیع،بل الظاهر التحریم حتی عند من لا یراها مفیدة للملک،لأنها معاوضة عرفیة و ان لم تفد الملک،بل معاوضة شرعیة کما اعترف بها الشهید رحمه الله.

أقول:و توضیح المرام:ان المعاطاة اما هی بیع و اما هی معاوضة مستقلة،فان کانت بیعا جرت فیها أدلة الربا مطلقا أی سواء أفادت الملک أو الإباحة فالمعاطاة الربویة محرمة و باطلة أیضا.

و ان کانت معاملة مستقلة،فان تمسکنا بما ذکرنا آنفا من أن المتیقن من حصول الإباحة هو ما اذا کانت جامعة للشرائط،فلا بد من أن یقال انه مع کونها ربویه لا تحصل الإباحة بل هی معاملة محرمة، و ان تمسکنا بالاطلاقات فحیث انها متوجهة إلی البیع و المفروض أن المعاطاة معاوضة مستقلة فلا تجری فیها أدلة الربا الا علی القول بجریانها فی غیر البیع من المعاملات کما هو الحق.

الکلام فی جریان الخیار فی المعاطاة

عبارة الشیخ هنا لا تخلو من اجمال و اشکال،لأنه قدس سره قال و أما حکم جریان الخیار فیها قبل اللزوم فیمکن نفیه علی المشهور، لأنها جائزة عندهم فلا معنی للخیار.

ص :136

أقول:قوله"قبل اللزوم"غیر ظاهر المعنی،لأنه لا یعلم أن المراد منه جعل الخیار للفسخ قبل اللزوم أو جعله قبل اللزوم للأخذ به بعده.و بعبارة أخری:هل المقصود جعله للأخذ به قبل اللزوم أو جعله قبله للأخذ به بعده ؟ و لم یتعرض الشیخ و لا أحد من المحشین لهذا الاشکال،فان کان المراد:جعله للأخذ به قبل اللزوم کما هو الظاهر من قوله بعد ذلک:

لا معنی للخیار،لزم لغویة الجعل،لان المعاطاة لیست لازمة بعد،بل یجوز فیها الرجوع،فما أثر جعل الخیار ؟ و أما ما یستفاد من بعض من الفرق بین جواز التصرف و التملک و بین جعل الخیار:بأن الأخذ بالخیار یصیر العقد کالعدم بخلاف التصرف بدون الخیار فان البیع باق بعد و لم یقع فیه خلل.

ففیه:انه لا یرفع الاشکال،لان المقصود هو جواز التصرف فی هذه العین،فإذا کان له التصرف فیها بدون جعل الخیار فجعله لغو.

و ان کان المراد جعله فعلا للأخذ به بعد لزومه فلا لغویة،لعدم جواز الرجوع حینئذ الا به،کما هو الامر فی البیع بالصیغة.

و بالجملة فلا یصح الحکم بعدم المعنی لجعل الخیار بقول مطلق، لأنه یفید لما بعد اللزوم،و أما بالنسبة إلی ما قبله فلا یصح سواء قلنا بالإباحة أو بالملک الجائز.و علی هذا یناسب أن یکون"ان"فی قوله "و ان قلنا بإفادة الملک"وصیلة،أی:لا معنی لجعل الخیار بدون اللزوم و ان لم نقل بالإباحة بل قلنا بالملک الجائز،لعدم الفرق بینهما

ص :137

فی جواز الرجوع.

لکن ینافی ذلک قوله بعدئذ"فیمکن القول بثبوت الخیار فیه مطلقا."فان ظاهره کونها للتشقیق،فکأنه یقول:یمکن نفی الخیار علی المشهور من القول بالإباحة فلا معنی للخیار و الحال هذه،و أما علی القول بالملک فیمکن القول بجواز جعل الخیار.و علی هذا فیرد علیه أن الملاک فی لغویة جعل الخیار و عدمها هو اللزوم و عدمه،لا حصول الملک أو الإباحة،و لذا لو قیل بحصول اللزوم بالتصرف علی القول بالإباحة ایضا لما کان جعل الخیار لغوا.

و بالجملة فجعل الخیار فی محله لما بعد اللزوم سواء قلنا بالإباحة أو بالملک الجائز،و لا یصح لما قبله کذلک.

ثمّ لو تنزلنا عن ذلک و سلمنا کون(الواو)استئنافیة و(ان) تشقیقیة فانه یبقی الکلام فی قوله بعد ذلک:"بناء علی صیرورتها بیعا بعد اللزوم"مع انه قدس سره کرر القول سابقا و لاحقا بأن المعاطاة بیع قبل اللزوم و بعده حتی علی القول بالإباحة فإنها بیع لا یؤثر شرعا الا الإباحة.

فان قیل:انه یتکلم علی مبنی الآخرین.

قلنا:لیس الامر بأزید من أن یقال بأن المعاطاة لیست بیعا،بل هی معاملة مستقلة،فإنها أیضا لا تخلو عن أن تکون لازمة أو جائزة، فعلی الأول یصح جعل الخیار،و علی الثانی لا یصح.و علی هذا فلا معنی لهذه الجملة التی ذکرها فی هذا المقام،و کان الصحیح أن یقول

ص :138

بناء علی صیرورتها لازمة بعد الملزم،أی یصح جعل الخیار الآن للأخذ به بعد ما صارت لازمة بوجود الملزم.

ثمّ ان فی بعض النسخ لفظ"الإباحة"بدل لفظ"جائزة" و عبارته:و أما حکم جریان الخیار فیها قبل اللزوم فیمکن نفیه علی المشهور،لأنها اباحة عندهم فلا معنی للخیار.

و یرد علیه أیضا:أن ملاک صحة جعل الخیار و لغویته لیس الإباحة و عدمها،بل الملاک العام هو الجواز و عدمه،فإذا کانت المعاطاة جائزة فلا معنی لجعل الخیار،سواء قیل بالملک الجائز أو بالإباحة بلا فرق بینهما.فلو صارت المعاطاة لازمة بالتلف مثلا فهناک ینفع الخیار المجعول قبل ذلک،فیلزم دفع مثل التالف أو قیمته.

و مراده من الإطلاق فی قوله"فیمکن القول بثبوت الخیار فیه مطلقا بناء علی صیرورتها بیعا بعد اللزوم"هو أنه اذا بنینا علی صیرورتها بیعا صح جعل الخیار،سواء کان الخیار مخصوصا بالبیع أولا،بل کان جاریا فی کل المعاملات.هذا فی مقابل التفصیل بین الخیارات المختصة به فلا تجری،لاختصاص أدلتها بما وضع علی اللزوم من غیر جهة الخیار،و بین غیره کخیار الغبن و العیب بالنسبة إلی الرد دون أخذ الأرش فتجری لعموم أدلتها.

و یمکن أن یکون الإطلاق اشارة إلی رد تفصیل آخر،و هو التفصیل بین القول بکون المعاطاة بیعا من أول الامر فیجری فیها أدلة الخیار،و کونها بیعا استدامة و بالمآل فلا تجری،لانصراف الادلة

ص :139

عنه.فهو رحمه الله یقول بثبوت الخیار بناء علی صیرورتها بیعا مطلقا، أی سواء کان بیعا من أول الامر أو بقاء فی مقابل عدم جریانه لو لم تکن المعاطاة بیعا حتی بقاء.

ثمّ انه قال قدس سره فی ذیل کلامه: و أما حکم الخیار بعد اللزوم فیأتی بعد ذکر الملزمات.

أقول:هل کانت الاحکام المذکورة إلی الآن لما قبل اللزوم ؟ و علی ذلک یتوجه الاشکال بعدم المعنی لثبوت الخیار مع عدم اللزوم الا اذا کان جعله هناک للأخذ به بعد اللزوم کما ذکرنا.و بالجملة فالملاک ما ذکرناه،و هو أنه لو جعل لزمان اللزوم صح و الا فهو لغو لا معنی له.

ص :140

الامر الثانی (فی بیان مورد المعاطاة)

قال الشیخ"قده": المتیقن من مورد المعاطاة هو حصول التعاطی فعلا من الطرفین،فالملک أو الإباحة فی کل منهما یتحقق بالإعطاء منهما، فلو أعطی أحدهما و لم یعط الثانی فلا معاطاة،و مقتضی القاعدة عدم تحقق الملک أو الإباحة.لکن عن جماعة من المتأخرین تبعا للشهید جعله من المعاطاة..

أقول:ان البائع لما یعطی المثمن یقصد تملیکه للمشتری بإزاء الثمن،فهو قاصد للتملیک و التملک معا،فیکون مثل إنشاء المبایعة بالقول،و قوله"بعت هذا بهذا"فانه بالأول یقصد التملیک،و بقوله "بهذا"تملک العوض،ثمّ المشتری لما یقول"قبلت"یقبل ما قصده البائع،و بذلک یتم البیع و یحصل الملک.فما ذکره الشیخ"قده" فی المقام غیر واضح،بل الإباحة أو التملیک حاصل بفعل البائع و قصده فقط،و إعطاء المشتری لیس الا وفاء بما التزم به بأخذ المثمن من البائع.

ص :141

اللهم الا أن یقال بأن المعاطاة فعل،فلا بد من ایجابین و قبولین، کما فی منیة الطالب لکنه عدل عنه فی الحاشیة،لان الفعل أضعف فی الدلالة من القول،فیلزم التکرار حتی تتم الدلالة.

لکن الامر لیس کذلک فی الواقع،و لذا من یشتری بالمعاطاة نسیئة و یأخذ الشیء الآن یبنی علی تمامیة المعاملة و صحتها،مع أنه لم یعط الثمن حین الأخذ.

ثمّ قال الشیخ"قده": و لا ریب أنه لا یصدق معنی المعاطاة..

أقول:هذا صحیح،و لکن نفس ما یتحقق بالمعاطاة النقدیة یتحقق بالمعاطاة نسیئة،فکلاهما بیع.

قال: ثمّ صحة هذا علی القول بکون المعاطاة بیعا مملکا واضحة..

و أما علی القول بالإباحة فیشکل..

اللهم الا أن یدعی قیام السیرة..

أقول:الانصاف عدم الفرق،علی أن السیرة قائمة بلا ریب.

قال: و ربما یدعی انعقاد المعاطاة بمجرد إیصال الثمن واخذ المثمن من غیر صدق إعطاء أصلا فضلا عن التعاطی،کما تعارف أخذ الماء مع غیبة السقاء و وضع الفلس فی المکان المعد له..

أقول:الظاهر کون هذه الموارد من باب الاذن و الرضا،و السیرة غیر قائمة علی عنوان التملیک و التملک فیها،فهو یشرب الماء مع علمه بأنه ملک للسقاء،غیر أنه یضمن عوضه فیجعله فی محله.و أشکل من ذلک مسألة الحمام،فهل هو شراء للماء الذی اغتسل به أو انه اجارة (مع انعدام الموضوع بالاستعمال)؟ بل الظاهر أنه من باب الرضا و الاذن مع ضمنا العوض.

ص :142

نعم یمکن أن یکون فتح باب الحمام مثلا بمنزلة الإعطاء، و وضع الفلوس فی المکان المعین بمنزلة القبول،فیکون معاطاة.و لکنه بعید أیضا،لأنه یستلزم الإعطاء لغیر المعین فتأمل.

و لو أردنا صدق عنوان المعاملة علیه فلا سبیل الا القول بالوکالة،نظیر قول ولی الصغیر للبقال مثلا متی جاء هذا الصغیر بالفلوس فأنت وکیل فی إنشاء المعاملة،بأن تأخذ الفلوس منه و تعطیه الشیء المطلوب.

قال: ثمّ لو قلنا بأن اللفظ غیر المعتبر فی العقد کالفعل فی إمکان المعاطاة،أمکن خلوا المعاطاة من الإعطاء و الإیصال رأسا،فیتقاولان علی مبادلة شیء بشیء من غیر إیصال،و لا یبعد صحته..

أقول:یمکن أن یکون مراده انه کما أن الفعل یقصد به التملیک کذلک اللفظ غیر الصحیح،فهو یقصد إنشاء التملیک بلفظ غیر مؤثر شرعا.و علی هذا یمکن أن یکون معاملة صحیحة،حتی و لو قال المشتری فی القبول لفظا غیر مؤثر کذلک مع قصده القبول،و ذلک لتحقق البیع بذلک عند العرف،و السیرة قائمة علی کونه کالفعل.

و یمکن أن یکون مراده من المقاولة أو یتقاولا فیما بینهما حول المعاملة،ثمّ یتعاملا بناء علیه،فان کون هذا لهذا و ذاک للآخر لیس فعلا حتی یکون معاملة،الا اذا أراد تحققها بأخذ کل منهما ما کان له بقصد التملک،و لکن کلامه"قده"قاصر عن افادة هذا المعنی.

ثمّ أقول:ان کان هذا بیعا عرفا فلا فرق بین القول بالملک و الإباحة و القدر المتیقن عند وجود اللفظ غیر المعتبر فی العقد کونه معاملة تقوم مقام المعاطاة،و هی بیع عند أهل العرف.

ص :143

الامر الثالث (فی بیان تمیز البائع من المشتری)

قال الشیخ"قده": تمیز البائع من المشتری فی المعاطاة الفعلیة مع کون أحد العوضین مما تعارف جعله ثمنا کالدراهم و الدنانیر و الفلوس المسکوکة واضح،فان صاحب الثمن هو المشتری(و صاحب المثمن هو البائع)ما لم یصرح بالخلاف.

أقول:هذا صحیح بالنسبة إلی مقام الاثبات،فلو ادعی صاحب الدراهم بأنه لم یقصد الشراء بل باع درهمه بالمتاع،و ادعی صاحب المتاع بیعه ایاه بالدرهم لا شراءه له بالمتاع،أمکن القول بمخالفة دعوی الأول للأصل،لان المتعارف جعل الدرهم ثمنا لا مثمنا.

و أما فی مقام الثبوت فلا،لان کون صاحب المتاع بائعا و صاحب الثمن مشتریا و ان کان متعارفا الا انه یتبع قصدهما،فإنهما ربما یقصدان ما لیس متعارفا بین الناس.

قال: و أما مع کون أحد العوضین من غیرها فالثمن ما قصدا قیامه مقام المثمن فی العوضیة..

ص :144

أقول:هذا فی مقام الثبوت،و أما فی مقام الاثبات لو تداعیا و ادعی کل منهما أنه البائع و الآخر المشتری،فلا ظهور یرجع الیه،بل یرجع الامر حینئذ إلی الحاکم فیحکم فیه بحسب قواعد التداعی.

و قیل:المشتری من یلحظ فی عوض ماله معطی خصوصیة زائدة علی مالیته،و البائع من لا یلحظ فیه الا المالیة،فالمشتری من یعطی ماله و یأخذ اللحم مثلا لحاجته الیه لا لمالیته فقط بخلاف القصاب فانه یعطی اللحم و یأخذ عوضه لا لخصوصیة فیه بل بالنظر إلی مالیة العوض،فلو أعطی حنطة بدل اللحم أخذه لا بعنوان کونه حنطة بل لکونه مالا.

قال: و لو لم یلاحظ الا کون أحدهما بدلا عن الأخر من دون نیة قیام أحدهما مقام الثمن..

أقول:و أما اذا لم یقصدا شیئا،بل کل منهما یرید تملیک الأخر من دون قصد لأحد العوض،فوجوه:

1 کون کل واحد منهما بائعا و مشتریا،و یترتب علی ذلک عدم انطباق الاحکام الخاصة بالبائع علی أحدهما،لأنها منصرفة إلی البائع الذی لیس مشتریا.

2 کون المعطی أولا هو البائع،فیکون الأخر المشتری.

3 کونها مصالحة و مسالمة،کما جاء فی الروایة الواردة فی قول أحد الشریکین لصاحبه"لک ما عندک ولی ما عندی"حیث حملوها علی التصالح.

ص :145

4 کونها معاوضة مستقلة،و هی التی یعبر عنها بالفارسیة"سودا کردن".

أقول:و هل یتعقل الوجه الأول ؟ انه لما یملک أحدهما فهل الأخر یقبل ثمّ یملک أو انه یقبل التملیک و التملک ثمّ یعطی ماله وفاء بما التزم ؟ الظاهر هو الثانی،لان الأول تحصیل للحاصل،لان القبول یفید تملیکه ماله ایاه.

ثمّ ان الشیخ اختار الوجه الثانی،و وجهه:کونه المتعارف فی مقام الاثبات،و أما فی مقام الثبوت فالأمر یتبع قصدهما.

و أما الوجهان الثالث و الرابع فغیر صحیحین،لعدم عرفیة انعقاد المعاملة بقول کل منهما"صالحت"أو إیجاب کل واحد.فالعقلاء لم یبنوا علی کون الإیجاب قبولا،فالایجابان و کذا القبولان لا یترتب علیهما أثر عند العقلاء سواء فی البیع أو غیره من المعاملات المتعارفة.

ص :146

الامر الرابع (فی الوجوه المتصورة بحسب قصد المتعاطیین)
اشارة

قال الشیخ: ان اصل المعاطاة و هی إعطاء کل منهما الأخر ماله یتصور بحسب قصد المتعاطیین علی وجوه:

(أحدها)ان یقصد کل منهما تملیک ماله بمال الأخر،فیکون الأخر فی أخذه قابلا و متملکا بإزاء ما یدفعه.

أقول:و لا یخفی ان کلا منهما غیر قاصد للتملیک بالاستقلال،بل المراد من قصد التملیک هو التملیک الاستقلالی و الضمنی،فحق العبارة أن یقال:فیکون أحدهما مملکا بإعطاء ماله و الآخر بأخذه قابلا و متملکا بإزاء ما یدفعه.

قال: فلو مات الأخذ قبل دفع ماله مات بعد تمام المعاطاة.

أقول:و اذا کان کذلک توجه علیه الاشکال بما ذکره فی الامر الثانی من أن القدر المتیقن من المعاطاة تحققها من الطرفین.الا أن

ص :147

یقال:بأن مراده"قده"من"القدر المتیقن"هو أن التعاطی تارة یکون فی مجلس واحد،و أخری یکون العوض نسیئة،فالقدر المتیقن من المعاطاة هو المعاطاة النقدیة،لوقوع الخلاف فی غیرها.

وفیة:انه لا یرید هذا المعنی البتة،لتصریحه هناک بأنه اذا لم یعط الآخر لم تتحقق المعاطاة،و تصریحه هنا فی الامر الرابع بأنه لو مات الأخذ قبل دفع ماله مات بعد تمامها.

و قد أشکل بعضهم بأنه لا یتعین هذا علی هذا الوجه،لإمکان ان لا یقصد بأخذه التملیک بل بدفعه،و انما أخذ مقدمة لقبوله بدفع العوض، فلو مات قبل الدفع مات قبل تمام المعاطاة.

أقول:ان معنی الإعطاء بقصد التملیک لیس اخطار التملیک بالبال،بل مجرد إعطائه بقصد أن یکون له کاف.نعم یمکن أن لا یقصد التملک بالأخذ بل یقصده بالإعطاء،لکن الواقع فی الخارج خلافه.

(الوجه الثانی)ان یکون تملیک بإزاء تملیک.

أقول:هذا یتصور علی وجوه:1 ان یکون مقابلة بالإحسان.

2 أن یکون شرطا،فیکون کالهبة المشروطة بالعوض.3 أن یکون مقابلة بالتملیک کتملیک الدرهم فی مقابل تملیک الخیاطة.

و هل التملیک یقبل التملیک،بأن یکون الإنسان مالکا لتملیک غیره ماله ایاه ؟ ان"التملیک"لا مالیة له حتی یتملک أو یملک،و لا یدفع العقلاء

ص :148

شیئا بإزائه.علی أن البائع للفعل"کالخیاطة"یراه قبل الإیجاب موجودا تحت سلطنته ثمّ یرفع سلطنته لیسلط غیره علیه،و لیس"التملیک"کذلک.

و من هنا قال"قده": و هذا بعید عن معنی البیع.

أی:لان تملیک خیاطة الثوب بکتابة الکتاب لیس بیعا،إذ البیع مبادلة مال بمال،و لما لم یکن بیعا فما هو ؟ صلح أوهبه أو معاملة مستقلة ؟ قال: و قریب إلی الهبة المعوضة.

و ذلک لأنه لیس فی الهبة مال فی مقابل مال،بل هبة فی مقابل هبة.

قال: لکن اجراء حکم الهبة المعوضة علیه مشکل.

لأنا قلنا فی مسألة الهبة المعوضة بلزوم أن یکون الداعی هو الهبة.أو یشترط الهبة فی مقابل الهبة بأن یقول"وهبتک هذا بشرط ان تهب لی ذاک"،فیشترط فیها ایجابان و قبولان،و تکون الهبة الثانیة وفاء بالشرط الموجود فی ضمن الاولی.و لذا لو وهب الأول کان الشیء ملکا للثانی،فان وفی الثانی کان ماله ملکا للأول و الا فلا.بخلاف المقام،إذ المفروض هو التملیک بإزاء التملیک،فالمعاوضة بین تملیکین، و علی هذا لا یحتاج التملیک الثانی إلی إیجاب و قبول،و لذا لو لم یملک الثانی لم یترتب الاثر علی التملیک الأول.اذن،لا تشبه مسألتنا هذه مسألة الهبة المعوضة.

هذا،و قیل اذا جاز جعل العوض علی الهبة صح أن یجعل مالا، بمعنی جعل المال فی مقابل الهبة،فیقول:وهبتک هذا بشرط أن یکون هذا المال لی،فان قبل الهبة الاولی کان المال ملکا للواهب،فلا حاجة

ص :149

إلی أن یقول صاحب المال بعد ذلک"وهبتک".

أقول:وفیة ان مفهوم"الهبة"هو التملیک لا بعوض،فاشتراطه فیها ینافی مفهومها.

نعم یمکن أن یقال بأن المال اعطی مجانا،لکن نفس الهبة"أی الإعطاء"لیس مجانا،لأنه فعل من الافعال فلا یکون بلا داع،فلیکن الداعی هنا تملک ذاک المال.

هذا و الشیخ"قده"یقول بالتملیک فی مقابل التملیک،و قال السید"قده":یمکن أن یکون إعطاء الثانی وفاء بالعقد،و أما قبوله فهو یتحقق بأخذ الملک الأول.و حینئذ یصح للأول أن یطالب الثانی بتسلیم ماله.

قال الشیخ"قده": فالأولی أن یقال انها مصالحة و تسالم علی أمر معین أو معاوضة مستقلة.

أقول:قد ذکرنا انه لا یعقل المعاوضة بین التملیکین.نعم یمکن اشتراط تملیک جزاء لتملیکه فی ضمن عقد صلح،فیجب علی الثانی التملیک وفاء بالشرط.

(الوجه الثالث)أن یقصد الأول الإباحة بعوض،فیقبل الأخر بأخذه ایاه،فالذی یعطی أولا یقول"أبحت لک هذا بدرهم"مثلا، و بذلک یبیح له جمیع التصرفات فی الشیء ،لکنه یتملک الدرهم بإزاء هذه الإباحة.

و یأتی فیه الاشکال السابق،فان إنشاء المعاوضة بین الإباحة و المال غیر معقول.

ص :150

(الوجه الرابع)ان یقصد کل منهما الإباحة بإزاء اباحة الأخر، فکل منهما یقصد اباحة جمیع التصرفات،أعم من أن یبیح بداعی الإباحة أو أن تکون اباحة معوضة.

هذا،و قد استشکل الشیخ"قده"فی هذین الوجهین الأخیرین من الوجوه الاربعة فقط،من جهة عدم جواز اباحة جمیع التصرفات حتی الموقوفة علی الملک،کما أن السید"قده"صور فی المقام وجوها أخری و صححها جمیعا،و انما أشکل فیها من الجهة المذکورة،لان هذا النوع من التصرف لا یسوغ لغیر المالک،و اذنه لیس مشرعا.

أقول:انهم تعرضوا لهذا الاشکال،و لم یتعرضوا لأشکال التملیک بإزاء التملیک.و یمکن أن یقال فی دفعه:بأنه لیس المراد من ذلک الا لحاظ ان المملک یملک مع لحاظ تحقق تملیک الأخر،أی ان المراد من التملیک هنا هو التملیک المقید بتعقب تملیک المالک الأخر،فلو لم یتحقق تملیک الثانی لم یترتب علیه أثره لعدم لحاظه حینئذ،نظیر المقدمة الموصلة التی ذکرها صاحب الفصول.

و قد أشکل المحقق الأصفهانی"قده"علی قول الشیخ فی الوجه الثانی"فیکون تملیک بإزاء تملیک،فالمقابلة بین التملکین لا الملکین، و المعاملة متقومة بالعطاء من الطرفین.."بما حاصله:ان أراد انه لما أعطی الأول و لم یعط الثانی فملک الثانی لم یکن ملکا للأول فهو صحیح،لان المفروض أن هذا ملکه بإزاء تملیک ذاک،فما لم یملک لم یکن ملکه،و ان کان غرضه ان مال الأول لیس ملکا للثانی فهو مخدوش،

ص :151

لأنه قد ملکه تملیکا صحیحا..

أقول:المفروض کون المعطی منشأ بإعطائه الإیجاب،و الأخذ بأخذه ینشئ القبول و التملیک،فالثانی یعطی بعنوان الوفاء و تسلیم ماله الیه.هذا فی الوجه الأول،و فی الثانی یقول الشیخ"قده"انه بالاعطاءین یتم التعاطی،فالإعطاء الثانی قبول لا وفاء بالالتزام..

فالإشکال اجنبی عن المقام،لان المعاملة ما لم یعط الثانی غیر متحققة،فلا نقل و لا انتقال من الطرفین.نعم فی نظر المعطی قد حصل التملیک بإنشائه و به ملک تملیک الأخر،و لکنها فی الواقع غیر تامة،لأنه فی هذه الصورة یکون إیجاب بلا قبول.

ثمّ قال"قده"ما حاصله:و یمکن دفع الاشکال و تقویة کلام الشیخ "قده":بأن هذا لما کان تملیکا بإزاء تملیک،فانه ما لم یتحقق ذاک لم یتحقق هذا،لان التملیک تارة یکون تسبیبیا(أی إیجاد العمل الموجب لحصول الملکیة،کأن یعطی بقصد التملیک)و أخری تسببیا(أی إیجاد حصول الملک).و بعبارة أخری:إیجاد نفس الإضافة الملکیة،و حینئذ تارة یوجد اضافة الملکیة لماله إلی غیره فان هذا یتحقق بالإنشاء الصحیح، و أخری یوجد اضافة الملکیة بإزاء اضافة الملکیة،فهو ینشئ لإیجاد الإضافتین،و حینئذ یتوقف علی تحقق کلیهما،و لا أثر لأحدهما من دون الأخر.

فالتملیک ان کان تسبیبیا بأن یوجد هذا السبب فی مقابل إیجاد السبب فان هذا السبب وحده ان وجد اثر أثره،و ان کان تسبیبا فلیس

ص :152

کذلک.فان أراد الثانی فالإشکال غیر وارد،و ان أراد الأول ورد الاشکال.

أقول:و کیف کان فما لم یأت القبول لم تتحقق الإضافة أصلا.

و قال السید"قده"معلقا علی قوله"و المعاملة متقومة بالعطاء من الطرفین":و یمکن أن یکون القبول بالأخذ،فیکون التملیک واجبا علی الثانی من باب الوفاء،بل یمکن أن یقال:ان هذا هو المتعین..

و أورد علیه:بأن الشیخ قد فرض کون إعطاء الثانی قبولا،فکیف یکون الأخذ قبولا ؟ أقول:و الحق مع السید"قده"،فان الإنشاء مرکب من أمرین، فهو تملیک و معاوضة معا،و یکون قبول ذلک بالأخذ،و یجب علیه تملیک ماله ایاه من باب الوفاء.

ثمّ هل یمکن جعل الاعطاءین بمعنی کون إعطاء الأول إیجابا و إعطاء الثانی قبولا ؟ ان معنی جعل إعطاء الثانی قبولا هو أن یعطی بقصد التملیک فی مقابل إعطاء الأول به،فکل منهما یقصد تملیک ماله بإزاء تملیک الأخر،فإذا کان عطاء الثانی إیجابا للتملیک و قبولا للتملک معا لزم محذور الجمع بین لحاظین متضادین،لوضوح أن أحدهما فعل و الآخر انفعال.هذا،و یتوجه المحذور المذکور إلی الوجهین الثالث و الرابع فیما اذا أرید إنشاء الإباحة و المعاوضة بین الإباحتین،بأن یلتزم کل منهما بإباحة ماله للآخر،نظیر الإباحة و الصلاح علی التزام الطرفین بالإباحة لأنه یستلزم الجمع بین اللحاظین،إذ أحدهما آلی و الآخر استقلالی.

و أما اذا أرید الإباحة بداعی الإباحة،او أن یکون الغرض من

ص :153

العوضیة کون الإباحة من الأول مقیدة بإباحة الثانی،بأن یبیح له التصرف فی ماله فیما اذا أباح الأخر کذلک و الا فلا،لم یتوجه المخدور.

هل یجوز اباحة جمیع التصرفات

لکن الشیخ"قده"یستشکل فی أصل اباحة جمیع التصرفات، سواء کانت بإزاء مال أو اباحة،فهل للمالک أن یبیح جمیع التصرفات حتی الموقوفة علی الملک مع عدم تملیکه المال ایاه ؟ و هل له أن یبیح ماله بإزاء مال،بأن یکون مالکا للعوضین و للآخر التصرف فی مال هذا فحسب ؟ لقد قال رحمه الله بعدم الجواز،لان اذن المالک فی التصرف لیس مشرعا،و انما یؤثر اذنه فی کل مورد لم یرد فیه من قبل الشارع.

و علیه فقوله:أبحت لک عتق عبدی عنک،او نکاح أمتی،أو وقف مالی..و نحو ذلک.لا أثر له،لقول الشارع:لا عتق الا فی ملک، و لا وقف الا فی ملک،و لا وطی الا فی ملک،و لا بیع الا فی ملک..

مع ان البیع مبادلة مال بمال عرفا،أی کون البائع مالکا للثمن فی مقابل ملکه،و المشتری مالکا للمثمن عوض ملکه و هو الثمن،فکل منهما یتبدل ملکه بملک الأخر،و هذا المفهوم غیر متحقق فی هذه الصورة، إذ المفروض کون المال الذی فی ید الأخر ملکا للمبیح.

قال:نعم یمکن رفع الاشکال بأحد وجهین مفقودین هنا:

الأول:أن یقصد بقوله"أعتق عبدی عنک"مثلا أمرین:أحدهما

ص :154

تملک المخاطب العبد أولا،و الثانی بیعه بعد ذلک.فیکون معنی هذا الکلام:اعتقه العتق الصحیح شرعا،أی أنت وکیلی فی تملکه،فإذا تملکته فلک عتقه عنک،أو اقصد تملکه أو لإثم اعتقه عنک.

و بالجملة:اذا کان یقصد الاذن فی العتق الصحیح فانه قاصد للاذن فی مقدمة هذا العتق،لان الاذن فی ذی المقدمة اذن فی المقدمة کذلک.

الثانی:أن یدل دلیل شرعی علی کون الشیء ملکا له قبل التصرف الموقوف علی الملک و أما اذا کان الدلیل القائم عقلیا فاللازم الالتزام بالملکیة آنا ما و لیس الدلیل الشرعی المقتضی لذلک الا قاعدة السلطنة.

قال الشیخ"قده":و کلا الوجهین مفقود هنا:اما الأول:فلان المفروض عدم قصد شیء الا إباحة التصرفات،و اما الثانی:فلان القاعدة المذکورة لا تفید جواز الاذن فی بیع مع عدم الملک،لأنها لا تجوز ما لا یجوز شرعا،و ان قوله علیه السلام"لا بیع الا فی ملک"حاکم علیه.

أقول:فالحاصل ان الشیخ"قده"لا یجوز الإباحة فی التصرفات علی إطلاقها بدون التملیک،الا أن یوکله فی النقل و الانتقال کما قال العلامة"قده"فی مسألة"أعتق عبدک عنی"،حیث صحح هذا العتق بأنه استدعاء للتملیک ثمّ عتق العبد،فالاستدعاء هذا متضمن للتوکیل فی التملیک و القبول من طرفه ثمّ عتق عبده من قبله،فالعتق عنه قبول للاستدعاء و تملیک له..ففی الحقیقة هذا بیع ضمنی غیر مشروط بشرائط البیع،و کذا الامر لو قال"اعتق عبدی عنک"..

و أما اذا لم یکن فی البین توکیل فالاباحة غیر صحیحة.فلو

ص :155

اذن له فی أن یتصرف فی ملکه مطلق التصرفات لم یصح،سواء کان التصرف بعنوان شخصی کأن یقول"اشتر بمالی لک کذا"،أو بنحو العموم کأن یقول"أبحت لک جمیع التصرفات".فان تصرفاته غیر صحیحة،فلو باع الشیء کان لنفس المالک لا للبائع المباح له و یکون عقده موقوفا علی اجازة المالک کالفضولی.

لا یقال:اذا جاز أن یکون"أعتق عبدک عنی"متضمنا للتوکیل، فلیکن"اشتر بمالی لک کذا"کذلک.

لأنه یقال:ان استدعاء العتق لازمه التوکیل فی المثال المذکور لعلمه بعدم وقوعه بدونه و هو یرید العتق لا محالة،فیدل بالدلالة الاقتضائیة علی إیجاد المقدمة ثمّ العتق.و أما اذا کان بصدد الإباحة مستقلة فهو ینشئ الإباحة لا انه یستدعی العتق،فانه لا یترتب علی هذه الإباحة شیء.

الا أن یقال:ان الإباحة مستلزمة للاذن فی التملک،فیکون البحث صغرویا،و صورته:لو قصد الإباحة فقط فهل له دلالة اقتضائیة ؟ یقول الشیخ:لا،و یقول بعضهم:نعم.

أقول القول بظهور دلالة الاقتضاء فی المقام یتوقف علی القصد، و المفروض أنه لأقصد هنا،فکأنه یقول بأنی لا أرید التملیک بل أبیح لک بیع هذا المال،فلا دلالة اقتضائیة حینئذ،فالحق مع الشیخ"قده".

موارد النقض علی ما ذکر

هذا،و ربما یتوهم خلاف ما ذکر فی موارد،و لکن لیس الامر کذلک فی الواقع:

ص :156

منها:مسألة دیة المیت،فان المیت لم یکن مالکا لها،لکنها تکون لوارثه بموته(مع أن:کلما ترک المیت من مال أو حق فهو لوارثه)فمقتضی الجمع بین الادلة ثبوت الملک التقدیری،و القول بتملک المیت لها آنا ما قبل الموت.

و منها:مسألة بیع من ینعتق علیه،فمقتضی الجمع بین(لا عتق الا فی ملک)و بین ما یدل علی أنه(لا یملک الإنسان أحد عمودیه)هو الملکیة آنا ما قبل العتق.

و منها:مسألة الهبة،فلو وهب ماله إلی غیره ثمّ باعه و العین باقیة قبل الرجوع فی الهبة صح بیعه،لان هذا البیع رجوع فی الحقیقة عن الهبة لو کانت لغیر ذی رحم،فکأنه قد رجع فی الهبة ثمّ باع، فالبیع واقع فی ملکه و لا حاجة إلی الالتزام بالملکیة آنا ما قبله کما هو واضح.

و منها:مسألة بیع ذی الخیار،فلو باع المتاع قبل فسخ عقد البیع صح بیعه،لان هذا البیع یکشف عن تحقق الفسخ قبله،و لذا لو بنی علی عدم الفسخ و باع المتاع باعتبار کونه لطرفه لم یقل أحد بصحة بیعه.

هل یجب دخول کل من العوضین فی ملک مالک الأخر ؟

هذا،و قد ذهب بعضهم بکفایة صدق"البیع"علی المعاوضة و المبادلة الشرعیة،و انه لا یلزم دخول الثمن فی ملک البائع و المثمن فی ملک المشتری بالبیع.خلافا للشیخ"قده"،و ادعی وقوع ذلک

ص :157

فی موارد،منها مسألة المهر،فانه عوض عن البضع و یصح أن یبذل الرجل المهر و تکون المرأة زوجة غیره،و یصدق علی ذلک عنوان المعاوضة.

(أقول)وفیة:

أولا:جعل المورد من قبیل المعاوضة مشکل،لان البضع لیس مالا حتی تکون مبادلة بین المالین.

و ثانیا:المهر لیس عوضا عن البضع (1) ،إذ لو کان عوضا کان مقتضی القاعدة عدم تحقق النکاح عند انتفاء المهر،و الحال انه یجوز العقد علی المرأة قبل تعیین المهر لو کانت مفوضة المهر،ثمّ انه یعین مهرها و الا فیجب دفع مهر المثل شرعا.

نعم یجوز أن یعقد ولی الصغیر له علی امرأة و یضمن هو مهرها لو لم یکن للطفل مال،و لکن هل یضمن الولی المهر للمرأة ابتداء أو أنه یثبت فی عهدة الصغیر و یضمنه الولی ؟ و علی الثانی:لا اختصاص للحکم بهذا المورد،فلو عقد علی امرأة بمهر فی الذمة ثمّ طولب به جاز أن یضمنه غیره عنه و لو قلنا بأن الضمان نقل الذمة من الذمة.

اللهم الا أن یرید القائل صدق العوضیة فی بعض الموارد عرفا، و لکن هذا العوض لیس عوضا معاملیا.

و منها:ما لو قال"خط لزید ثوبا و علی العوض"،فانه تصدق

ص :158


1- 1) و مما یدل علی ذلک قوله تعالی "وَ آتُوا النِّسٰاءَ صَدُقٰاتِهِنَّ نِحْلَةً.." سورة النساء:4.

العوضیة مع أن المعوض و هو خیاطة الثوب لزید لا لباذل العوض.

(أقول)وفیة:

أولا:ان هذا لیس معاوضة،بل هو من قبیل الضمان.

و ثانیا:سلمنا صدق المعاوضة عرفا،لکن الخیاطة هنا لیست ملکا لزید،بل باذل العوض مالک للعمل،غیر أن زیدا ینتفع من هذا العمل،و یشهد بذلک صحة مطالبة الباذل العمل من الخیاط دون زید.

و منها:مسألة أداء الدین،بأن یؤدی زید دین عمرو لدائنه.

وفیة:انه إبراء و اسقاط و لیس فیه معاوضة.

أقول:فالظاهر ان الحق مع الشیخ"قده"خلافا للقوم،و لا أقل من الشک فی صدق عنوان"البیع"علی هذه الموارد،فلا تشملها أدلة البیع.

علی أن الأصحاب ذهبوا إلی أنه لو باع مال الغیر فضوله لنفسه فأجاز المالک الأصلی کان العوض للمالک دون البائع،و لو کان مجرد المعاوضة کافیا لصدق البیع کان الثمن للفضولی،و الحال أنه لم یقل به أحد هناک حتی هؤلاء المخالفون للشیخ"قده"هنا.

و لکن عن جماعة من الأصحاب فی باب بیع الغاضب:انه لو اشتری المال المغصوب مع علمه بالحال و سلط الغاصب علی الثمن کان للغاصب أن یشتری به شیئا لنفسه و لیس لصاحب المال أن یطالب البائع الغاصب به.و مقتضی هذا تجویزهم شراء الشیء بمال الغیر، لان بیع الغاصب باطل و هو لا یملک ثمن المبیع المغصوب،فقولهم

ص :159

بملکیته لما یشتریه بهذا الثمن یقتضی أنهم یقولون بتملکه لعوض هذا الثمن الذی أباحه له المشتری و سلطه علیه.

و کذا الامر فی الفرع الأخر الذی نقله الشیخ"قده"عن المختلف، و من هنا قال الشیخ بعد أن ذکرهما: و مقتضی ذلک أن یکون تسلیط الشخص لغیره..

أقول:و یمکن أن یکون ذلک من جهة أن تسلیط المشتری البائع علی ماله مع علمه بالحال تملیک له فی الحقیقة،و لما کان ملکه کان عوضه الذی اشتری به ملکا له،فلا یکون من قبیل المقام حینئذ.

و کیف کان،فان الحکم بذلک من الجماعة مشکل،لأنه یستلزم حلیة المال لأکله بالباطل فی کل مورد علم مالکه المعطی بالحال، کموارد القمار و الزنا و الربا و بیع الخمر و لحم الخنزیر..و نحوها، بأن یقال بأن تسلیط الشخص غیره فیها علی ماله مع علمه ببطلان المعاملة و عدم استحقاق الغیر له یفید حلیة المال له أو تملکه ایاه،هذا کله نقضا.

و أما حلا فان هذا التسلیط لیس مجانا بل هو مبنی علی تلک المعاملة الفاسدة و عوض عن الشیء المأخوذ،و مقتضی ذلک عدم التملک فی الفرع الأول و عدم جواز وطی الجاریة فی الفرع الثانی.

فظهر ان ما ذهب الیه الشیخ"قده"لا ینتقض بما ذکروه قدست أسرارهم.

نعم لو علم ببطلان المعاملة و أباح أو ملک المال بغض النظر عنها و بلا استناد الیها فلا مانع من ذلک.

ص :160

هل تصح الإباحة بالعوض ؟

قال الشیخ"قده": و أما الکلام فی صحة الإباحة بالعوض..

فیشکل الامر فیه..

أقول:هذا ان ثبت انصراف أدلة المعاملات عن مثل هذه المعاملة و لکن لو قلنا بأن خروج هذه المعاوضة عن المعاوضات المعهودة لیس بحیث یوجب انصراف جمیع الادلة عنها کانت نوعا من أنواع التجارة، کأن یعطی الشخص مالا فی مقابل حق العبور من ملک الغیر مثلا، و قد یدفع الإنسان مالا للحصول علی اباحة التصرف فی شیء لترتب نفع له علی ذلک.

و یمکن أن یقال بشمول قوله تعالی "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" له أیضا.

نعم فی صدق عنوان"البیع"علیه تأمل من جهة اشتراط کون المثمن عینا.و قد تقدم البحث عن ذلک سابقا،أما لو کان بالعکس کأن یقول"ملکتک هذه الدراهم باباحتک هذه الدار"صح لعدم اشتراط العینیة فی الثمن.

قال: و لو کانت معاملة مستقلة..

أقول:استدل"قده"ب"الناس مسلطون علی أموالهم"علی صحة هذه المعاملة،لأنها تصرف فی المال غیر ممنوع عنه شرعا، و ب"المؤمنون عند شروطهم"أی بناء علی عمومه للشروط الابتدائیة.

و قد یستدل فی المقام ب" "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" "بناء علی أن المعاطاة

ص :161

عقد لان العقد هو العهد و ان الإنشاء الفعلی کالانشاء القولی،غیر أن الشیخ لم یستدل به اما للتأمل فی کون المعاطاة عقدا،و اما لان "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" لا یعم العقود غیر المتعارفة،و فی هذا بحث و له آثار.

قال: و علی تقدیر الصحة..

أقول:الأقوی هو الوجه الأول و هو اللزوم و لکن فیما اذا کان أخذ العوض فی مقابل الإباحة الأبدیة،فیجب علیه البقاء علی اباحته و الالتزام بها و لکن تکلیفا لا وضعا،و أما لو أخذ العوض بإزاء الإباحة الفعلیة کان له الرجوع عنها لعموم"الناس مسلطون علی أموالهم".

و أما الأخر الذی ملک العوض فلیس له الرجوع،لأنه قد ملکه ایاه،و علیه الوفاء بما التزم به.

نعم،لو کان تملیکه فی مقابل الإباحة الأبدیة و بناء علیها کان له الرجوع فی ماله لو رجع الأخر عن تلک الإباحة.

حکم الإباحة فی مقابل الإباحة

قال الشیخ: و أما حکم الإباحة بالإباحة..

أقول:الفرق بین هذه المسألة و المسألة السابقة واضح،فان "الناس مسلطون علی أموالهم"جار بالنسبة إلی الطرفین،اللهم الا ان یلتزما بالإباحة الأبدیة فیجب الوفاء بذلک علیهما لعموم"المؤمنون عند شروطهم"علی ما تقدم.

و قد وقع الکلام بین الأصحاب فی الوکالة فی ضمن عقد لازم

ص :162

أنه هل ینعزل الوکیل برجوع الموکل أو أنها تقتضی الدوام فلا ینعزل بذلک ؟ و مثلها مسألة توکیل الزوجة فی الطلاق فیما لو سجن الزوج مؤبدا فعلی القول بلزوم هذه الوکالة یصح طلاقها حینذاک،و أما علی القول بأن الوکالة من الأمور الاذنیة فلا.

و عندنا أن الوکیل ینعزل بعزل الموکل.

ص :163

الامر الخامس (هل المعاطاة جاریة فی غیر البیع ؟)
اشارة

هل المعاطاة جاریة فی غیر البیع من العقود ؟ أما بالنسبة إلی العقود التی لأبد فیها من الصیغة بالألفاظ المخصوصة کالنکاح فلا بحث.

قال جامع المقاصد:ان فی کلام بعضهم ما یقتضی اعتبار المعاطاة فی الإجارة و کذا فی الهبة،و ذلک أنه اذا أمره بعمل علی عوض معین و عمله استحق الأجرة،و لو کانت هذه اجارة فاسدة لم یجز له العمل و لم یستحق أجرة مع علمه بالفساد،و ظاهرهم الجواز بذلک.کذا لو وهب بغیر عقد،فان ظاهرهم جواز الإتلاف،و لو کانت هبة فاسدة لم یجز،بل یمنع من مطلق التصرف و هو ملحظ وجیه.

قال الشیخ: و فیه:ان معنی جریان المعاطاة فی الإجارة علی مذهب المحقق الثانی الحکم بملک المأمور الأجر المعین علی الامر، و ملک الامر العمل المعین علی المأمور به،و لم نجد من صرح به فی

ص :164

المعاطاة.و أما قوله"فلو کانت اجارة فاسدة لم یجز له العمل"موضع نظر،لان فساد المعاملة لا یوجب منعه عن العمل،سیما اذا لم یکن العمل تصرفا فی عین أموال المستأجر.و قوله"لم یستحق اجرة مع علمه بالفساد"ممنوع،لان الظاهر ثبوت أجرة المثل،لأنه لم یقصد التبرع،و انما قصد عوضا لم یسلم له.

أقول:انما لا یحرم العمل فیما اذا لم یکن العمل تصرفا،کأن یکون أجیرا للصلاة،و أما اذا قال"خط لی هذا الثوب و لک کذا"، فانه ان کان العقد باطلا لم یجز له الخیاطة،الا أن یأذن له بالخیاطة بالخصوص حتی علی فرض بطلان الإجارة،فالحق التفصیل.

ثمّ انه ان أوجد العمل،فان کان نظیر الصلاة فان صرف إیجادها إعطاء،و فراغ ذمة الأخر بمنزلة الأخذ،فیستحق الأجیر الأجرة و علی الموجر دفعها،و ان کان نظیر الخیاطة فهو یأذن بإیجاد العمل فبتحقق الخیاطة یتحقق الإعطاء،و بإعطاء الأجرة من صاحب الثوب تتم المعاطاة.

و قد جعل الشیخ"قده"الأجرة هنا نظیر المأخوذ بالعقد الفاسد.و الحق الفرق بین المقامین،فانه فی العین المأخوذة بالعقد الفاسد حیث لأقصد لإیجاد العمل تبرعا یقتضی قاعدة الید الضمان،و أما فی العمل فلا وجه للضمان،لان العامل هو الموجب لهتک حرمة عمله،فلا یستحق الأجرة.

هل تجری فی الهبة و الرهن ؟

و أما الهبة ففی جامع المقاصد:ان وهب من غیر عقد فقد قالوا بجواز

ص :165

إتلاف المال الموهوب،و لو کان باطلا لما جاز،و من هنا یعلم جواز الهبة المعاطاتیة عند الأصحاب.قال الشیخ:هذا یدل علی صحة المعاطاة فیها بناء علی الإباحة،و أما علی القول بافادتها الملک کما علیه جامع المقاصد نفسه فلا یتم،لان الأصحاب یقولون بأن ما لم یکن فیه إیجاب و قبول لفظا فلا یفید الملک،فالقول بأن الهبة المعاطاتیة تفید الملک یخالف الإجماع.

و عن التذکرة:اذا کانت المعاطاة صحیحة فلا فرق بین البیع و سائر المعاملات.و أشکل علیه فی رهن جامع المقاصد بأنها غیر صحیحة فیه عندهم،قال:و یمکن أن یکون حکمهم بعدم الصحة فی الرهن من جهة ان مقتضی ذات الرهن هو اللزوم،و المعاطاة سواء قلنا بالإباحة أو الملک الجائز لا تتم فیه،لان الرهن لا یفید الملک و الإباحة لا تناسبه.

قال الشیخ: الأظهر بناء علی جریان المعاطاة فی البیع جریانها فی غیره من الإجارة و الهبة..

أقول:أی تجری المعاطاة فی کل مورد جرت فیه أدلة الصحة، فتارة یتمسک لجریانها فی البیع بصدق"البیع"و أخری ب"السیرة" و ثالثة ب"الإجماع".فان کان الاستدلال لجریانها فیه بالأول،فانه یجری فی القرض مثلا لصدق"القرض"علی القرض المعاطاتی،و فی الهبة لصدق"الهبة"علی الهبة المعاطاتیة.فیحکم بالصحة،لأنه کما یتحقق ذلک بالقول عند أهل العرف یتحقق بالفعل،فکل دلیل قام علی صحة ما کان بالقول فهو یدل فیما اذا کان بالفعل.

ص :166

و ان کان الاستدلال لذلک بالإجماع و السیرة فلا بد من احرازهما فی غیر البیع،و لذا قال جامع المقاصد بالنسبة إلی الرهن:انه لا اجماع فیه.

و یکفی للصحة الصدق العرفی.نعم لو قام اجماع علی أن المعاطاة تفید الجواز فی کل مورد لا اللزوم أشکل الامر فی الرهن، لعدم صحته بلا لزوم،و لان المفروض افادة المعاطاة الجواز لا اللزوم.

الا أن یقال:ان القول بإفادة المعاطاة الجواز کان مع قطع النظر عن المورد الذی لا تتم فیه المعاملة لو لا اللزوم کالرهن،أی ان اللزوم ملازم لحقیقة المعاملة،و لولاه لم تتحقق حقیقة الرهن.فالإجماع بمعزل عن هکذا مورد،و حینئذ نقول:صدق"الرهن"علی الرهن المعاطاتی مع قیام السیرة علیه دلیل الصحة.

هل تجری المعاطاة فی الوقف ؟

قال الشیخ"قده": و لأجل ما ذکرنا فی الرهن یمنع من جریان المعاطاة فی الوقف،بأن یکتفی فیه بالإقباض،لان القول فیه باللزوم مناف لما اشتهر بینهم من توقف اللزوم علی اللفظ،و الجواز غیر معروف فی الوقف من الشارع.فتأمل (لعل وجهه:ان"عدم المعروفیة" لا یکفی لمنع الرجوع).

أقول:فی الوقف المعاطاتی بحثان:

(الأول فی صحته)یمکن أن یقال بالصحة للسیرة التی صح بها

ص :167

البیع المعاطاتی و الهبة.و قد أفتی فی العروة و جماعة بترتب أحکام المسجد علی ما وقف مسجدا بدون صیغة،بل ان المسجد الحرام و مسجد النبی صلی الله علیه و آله و سائر المساجد التی بنیت فی زمن الأئمة علیهم السلام کذلک،إذ لو وقفت بالصیغة لنقل إلینا ذلک،و لو فرض قیام الإجماع علی عدم لزوم العقد بلا صیغة لما منع عن الصحة.

(الثانی فی لزومه)و حیث ان وقف الشیء بمعنی الحبس و السکون، فهل السکون یستلزم اللزوم و بعبارة اخری:هل الرجوع ینافی الحبس فی حقیقته ؟ ان قلنا بذلک کان"الحبس"مثل"الرهن"،و جاء فیه الاشکال المذکور فی الرهن،و ان قلنا بأن"الحبس"نظیر"التملیک" کان له الرجوع فیه لکن أحکام الحبس من عدم جواز البیع و نحوه جاریة فیه الا أن یقوم اجماع علی عدم جوازه،أو یقوم دلیل تعبدی مثل"الراجع فی صدقته کالراجع فی قیئه"و"ما کان لله فلا رجعة فیه"، مع أن رجوع الواقف غیر معروف کما أشار الیه الشیخ"قده" فیمکن دعوی قیام السیرة علیه.هذا کله بناء علی ان الوقف عبارة عن حبس العین.

و اما اذا کان الوقف عبارة عن إیقاف التصرفات فیه الا الموقوف لأجله کان الرجوع منافیا لأصل الوقف و حقیقته کما هو واضح.

ص :168

الامر السادس (فی ملزمات المعاطاة)
اشارة

هناک موارد تلزم فیها المعاطاة اجماعا،و موارد قد وقع فیها الکلام بین الأصحاب قدست أسرارهم.

و قد أسس الشیخ"قده"الأصل فی المسألة قبل کل شیء لیتمسک به فی موارد الشک،فقال:اعلم أن الأصل علی القول بالملک (اللزوم)،لما عرفت من الوجوه الثمانیة المتقدمة.

التحقیق فی الأصل فی المسألة

أقول:لکنه"قده"خدش فی الوجوه الثمانیة،الا"الاستصحاب"، و أما العمومات فلو فرض صحة التمسک بها هناک،فان التمسک بها هنا مشکل،لان البحث هنا فی الملزمات،أی ان المعاملة غیر لازمة من أول الامر،و انما یبحث عما یوجب اللزوم،فیقال مثلا:هل تلف بعض المبیع یوجب اللزوم أم لا ؟ و هل تغیر أوصاف المبیع یوجب اللزوم أم لا ؟

ص :169

و نحو ذلک.

و أیضا فان التمسک بها فی المقام یبتنی علی کون الزمان مفرد للعام لا ظرفا،و قد عنون الشیخ"قده"هذه المسألة فی خیار الغبن و فی أصوله و ملخص ذلک:انه لو ورد عام ثمّ خصص بالنسبة إلی زمان،فشک فی تخصیصه بالنسبة إلی زمان آخر فهل یجوز التمسک بالعام بالنسبة الیه أو لا یجوز ؟ مثاله:اذا قال المولی"إکرام العلماء"ثمّ قال"لا تکرم زیدا یوم الجمعة"من دون أن یصرح بأن"یوم الجمعة"قید للإطلاق الازمانی فی العام،الدال بإطلاقه علی عدم تقیید وجوب الإکرام بزمان خاص،بخلاف ما اذا صرح به،مثل"البیعان بالخیار ما لم یفترقا" و مثل"صاحب الحیوان بالخیار ثلاثة أیام"،فانه یتمسک بعمومات وجوب الوفاء بالعقد بمجرد الافتراق فی الأول و انقضاء الثلاثة أیام فی الثانی،لان الدلیل یصرح بالتقیید بالزمان،فلا وجه لاحتمال دلالته علی خروج الفرد من أفراد العام فهل یتمسک بالعام بعد ذاک الزمان ؟ وجهان:

ان کان"أکرم العلماء"مکثرا للزمان بأن یکون بمعنی وجوب الإکرام فی کل آن آن جاز التمسک به بالنسبة إلی یوم السبت،لان الامر یتعدد بعدد أفراد الزمان،فیجب إکرام زید حینئذ،و ان کان الملحوظ فی العام هو الافراد الشامل لها و الزمان لوحظ واحدا ظرفا له لم یجز التمسک به بالنسبة إلی یوم السبت مثلا،لان المخرج من تحت العام هو الفرد"زید".

و قد اختار الشیخ"قده"الوجه الثانی،و قد ذهب بناء علیه إلی عدم اختصاص خیار الفسخ بأول أزمنة ظهور الغبن،فإذا ظهر الغبن

ص :170

بعد البیع انقلب جائزا لخیار الغبن،لعدم جواز التمسک بدلیل الوفاء بعد الآن الأول لإثبات لزومه فیما اذا لم یأخذ بالخیار.

و أما اذا کان دلیل الخیار قاعدة الضرر،فلا ریب فی سقوطه بعدم الأخذ به فی حینه،لأنه یکون کالمقدم علی شراء الشیء بأعلی من ثمنه.

و علی هذا الاساس،لما کانت المعاطاة تفید الملک الجائز، فلو شککنا فیها بالنسبة إلی زمان أو بسبب تغیر حال المبیع أو نحو ذلک لم یجز التمسک بعموم "أَوْفُوا ."و"المؤمنون.."و غیرهما لیتم اللزوم.اذن لا یتمسک بالعمومات.

و لا یتمسک بالإجماع کذلک،لان مفروض الکلام هو مورد الشک.

و کذا لا یتمسک بالسیرة،لان المتیقن قیامها فی غیر هذا المورد.

اذن لا طریق إلی اللزوم الا التمسک بالاستصحاب،فهو المرجع فی مورد الشک،فیستصحب الملک،لکن استصحاب الجواز المتیقن سابقا مقدم علی استصحاب الملک،لان الشک فی بقاء الملک بعد الفسخ مسبب عن الشک فی بقاء الجواز.

نعم،قد یمکن أن یقال علی مبنی الشیخ"قده"بأن الملک یقتضی البقاء حتی یزیله شیء،و لکن جواز المعاطاة من قبیل الشک فی المقتضی مع عدم شمول الإجماع لمحل الکلام فیجری الاستصحاب الأول دون الثانی.

فاستصحاب بقاء الملک للمشتری محکم،و لیس للبائع الرجوع بعد التغیر.فهذا هو الأصل بناء علی القول بالملک.

ص :171

و قد وافق المحقق الخراسانی"قده"هنا و فی الخیارات و الأصول علی مبنی الشیخ"قده"،لکنه قال ما حاصله:ان هذا فی صورة کون الدلیل المخرج مخرجا فی البین،نظیر خیار الغبن بناء علی خروج العقد من تحت العام عند ظهور الغبن،فانه لما ظهر خرج الفرد من تحت أدلة الوفاء بعنوان اللزوم،لان شمولها له ضرری.فلو لم یأخذ بالخیار لم یتمسک بالعام فی الزمان اللاحق،و أما اذا خرج فرد من تحت العام من أول الامر نظیر خیار المجلس حیث قال"البیعان بالخیار ما لم یفترقا"فیتمسک.و مثله المعاطاة،فانه اذا وقع ما یشک معه فی بقاء اللزوم و عدمه یتمسک بأصالة اللزوم.

أقول:لم یذکر"قده"وجه هذا التفصیل،و لعله لان فی الصورة الاولی تقیید لا تخصیص لیتمسک بالعام عند الشک فی التخصیص،و أما فی الثانیة فهو شک فی التخصیص فیتمسک فیها بالعام.و الذی یخالجنی أن التخصیص فی البین لا معنی له،لان التخصیص خروج الفرد من البدء إلی الختم،و أما الخروج بعد الدخول فی زمان فهو تقیید لا تخصیص.

ثمّ انه"قده"یقول بالتمسک فیما اذا خرج الفرد من أول الامر مع تصدیقه باستمرار الزمان،قال:و کذا لو خرج فی آخر الزمان ثمّ تردد بین الأقل و الأکثر،بأن شک فی خروج الساعة التی قبل الأخیرة مع الیقین بخروجها،قال:یتمسک بالعموم أیضا.

أقول:هذا لأوجه له کذلک،و ما احتملناه بالنسبة إلی أول الوقت غیر آت هنا.

ص :172

هذا،و قد أشکل السید و بعضهم علی هذا الأصل من أصله بما حاصله:ان هذا الأصل انما یفید لأجل الرجوع الیه فی موارد الشک، و لکن الادلة الثمانیة لا تصلح لذلک اللهم الا الاستصحاب علی ما سیأتی لأنها مخصصة بالإجماع علی جواز المعاطاة حین الانعقاد کما هو المفروض و مع الشک یستصحب حکم المخصص.

و أما استصحاب الملکیة فلا مانع من التمسک به،الا أنه محکوم باستصحاب بقاء الجواز الثابت من أول الامر حین الانعقاد،و یترتب علیه جواز الرجوع،الا انه من الشک فی المقتضی،و فی حجیته خلاف.

أقول:هذا یتم فیما اذا کان الجواز المستصحب جواز الرجوع، و أما اذا قیل بأن القدر المتیقن منه هو جواز تراد العینین،و هو یتوقف علی بقائهما معا،و مع تلفهما أو تلف أحدهما فلا تراد،فلا جواز کی یستصحب.

و تقریب ذلک:ان الجواز هنا حکم تعبدی برجوع العین، فالمعاطاة لازمة،و لا منافاة بین لزومها و الحکم برجوع العینین کما لا منافاة بین عقد النکاح اللازم و جعل حکم الطلاق فالعقد لازم و الطلاق یرفع الزوجیة و ذلک لا یضر بلزوم العقد و بقائه،فلو تلف العینان أو أحدهما ارتفع الحکم،و مع الشک یستصحب بقاء الملک و لزوم المعاطاة.

إلا أن یقال:بأن لازم الحکم بجواز الرجوع هو فسخ المعاطاة، بل هو المتبادر منه عرفا،و علیه فلما کان العقد من قبل جائزا ثمّ شک فانه یستصحب هذا الجواز.

ص :173

الا أن یجاب:بأن الحکم بالجواز قد یقید بأمر لو زال زال، فلو صالح بماله و شرط الخیار لنفسه بأن یفسخ العقد بلسانه فی حضور زید سقط الخیار بانتفاء احد القیدین،و هنا یتحقق الفسخ بالرجوع واخذ العین نفسها،فان کان ذلک لم یبق مجال لاستصحاب الجواز بعد التلف.

هذا،و لعلنا نجیب عن أصل الاشکال فی الأصل فیما سیأتی إنشاء الله تعالی.

هذا کله بناء علی القول بالملک.

الأصل بناء علی الإباحة

و أما علی القول بالإباحة فالأصل هو الجواز،قال الشیخ"قده":

لقاعدة تسلط الناس علی أموالهم،و أصالة سلطنة المالک الثابتة قبل المعاطاة..

أی:فإنها تستصحب الآن بعد وقوع المعاطاة و اباحة المال للمعطی له،فهی تقتضی انه متی أراد الرجوع عن الإباحة واخذ العین کان له ذلک،سواء کانت العین باقیة أولا.اللهم الا أن یقوم دلیل تعبدی علی اللزوم فی مورد،کما اذا قام علی أن تلف العینین موجب للزوم،و الا کان استصحاب السلطنة و قاعدتها دلیلا علی جواز الرجوع و عدم خروج المال عن ملکه بالمعاطاة،إذ المفروض أنها تفید الإباحة لا الملک.

أقول:لکنه"قده"فصل فی التنبیه الرابع و قال بأنه لو قصد أحد

ص :174

المتعاطیین الإباحة بعوض التملیک ففی المسألة ثلاثة وجوه،ثمّ قوی الأول و هو اللزوم و کذا قال فیما اذا أباح فی مقابل الإباحة.و لعل وجه اختیاره اللزوم فی الثانی دلیل"المؤمنون عند شروطهم"،فانه یقتضی عدم جواز رجوعه عما اشترط علی نفسه.

لکن الحق أن یقال:لو کانت الإباحة مالکیة و أمضاها الشارع فقال"لا یحل مال امرئ الا بطیب نفسه"لم یخل التمسک ب"المؤمنون عند شروطهم"لأجل اللزوم من اشکال،لان العقود الاذنیة لا تلزم أبدا،فلو رجع المالک عن اباحته لم یجز التصرف للمباح له فی المال.

نظیر الوکالة،فإنها عقد جائز،و قد وقع البحث بینهم فی لزومها لو وقعت شرطا فی ضمن عقد لازم،فذهب بعضهم إلی لزومها حینئذ، و قال آخرون:یصح عزل الوکیل عنها مطلقا،لأنها عقد اذنی(و ان کان یحرم علی الموکل ذلک تکلیفا)،فالاباحة ان کانت مالکیة و قد رتب علیها الشارع الاثر و أنفذها کان الرجوع عنها مؤثرا البتة.

فالشیخ"قده"قد حکم هناک باللزوم لان"المؤمنون.." یقتضی وجوب الوفاء تکلیفا،و هنا یحکم بالجواز الوضعی.

فهذا توجیه ما صدر منه"قده"،و الا فالقول بغفلته عما ذکر هناک مشکل،و الله سبحانه العالم.

و بالجملة:ان کانت الإباحة مالکیة فالأصل هو الجواز،فمتی أراد الرجوع عن اباحته کان له ذلک،سواء بقیت العینان أولا.اللهم الا علی القول بأن العقود الاذنیة ان أنشأت فی ضمن عقد لازم لزمت،

ص :175

و هو قول لیس بالقوی،لقاعدة السلطنة و استصحابها.و أما استصحاب الإباحة الثابتة قبل رجوع المالک عن اباحته فمحکوم بالقاعدة و استصحاب السلطنة،و أما اعتبار السلطنة بعد التلف فمعناه ضمان المباح له بدل العین التالفة.

هذا،لکن الرجوع عن الإباحة بعد التلف لا محصل له،لأنه لو کان المقصود الرجوع عن الإباحة لما قبل التلف فهو غیر ممکن،لان ما وقع وقع و لا ینقلب عما وقع علیه،فکیف یترتب علیه الاثر و هو ضمان البدل،و ان کان المقصود الرجوع عن الإباحة بعد التلف فبقاء اباحة التصرف فی العین بعد التلف لغو لا معنی له حتی یصح الرجوع عنه.

و أما اذا کانت الإباحة شرعیة مستندة إلی رضا المالک بالتصرف بإنشائه الإباحة،أو إنشائه الملکیة بالإعطاء،فأباح الشارع التصرف تعبدا مع عدم إمضاء التملیک:

فأما فی الصورة الاولی فان قاعدة السلطنة محکمة،لان المفروض أن حکم الشارع مستند إلی رضاه،فمتی رجع عن ذلک رجع الشارع عن اباحته.اذن فالأصل فی هذه الصورة الجواز کذلک.

و أما فی الصورة الثانیة حیث الإباحة شرعیة تعبدیة فلا مجال للقاعدة المذکورة،لان الحکم فیها وارد من قبل الشارع بالاستقلال و لیس للقاعدة رفع حکم الشارع،إذ المفروض أنه قد رفع السلطنة بحکمه بإباحة التصرف للمباح له،ففی هذه الصورة لیس الأصل هو الجواز،لکن المسلم أنه بعد التعاطی و تحقق الإباحة یجوز الرجوع

ص :176

ما دامت العین باقیة بالإجماع.و هذا الجواز یستصحب إلی بعد تلف العین لو شک فی جواز الرجوع و عدمه بذلک.

هل تلف العوضین من الملزمات ؟

قال الشیخ"قده": ان تلف العوضین ملزم اجماعا . اما علی القول بالإباحة فواضح..

أقول:وجه الوضوح ان تلفه من مال مالکه و لا دلیل علی الضمان، و أما"علی الید."فلا یجری هنا،لان المفروض أن الشیء کان مباحا للآخر إما من مالکه و اما من جهة الشارع،فالید لیست عدوانیة حتی یشملها دلیل"علی الید..".

و أما علی القول بالملک و ان أمکن الفسخ بعد التلف کفسخ العقد الخیاری لکن اللزوم ثابت من جهة اقتضاء "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" .

و أشکل علیه:بأن هذا الدلیل انما یفید فیما اذا کان شاملا للموضوع من أول الامر،و المفروض أنه لا یشمل المعاطاة،و هی جائزة ما دامت العینان باقیتین بالإجماع فالدلیل غیر شامل و الجواز سابق باق.

قال الشیخ"قده":ان کان هذا الجواز جواز فسخ العقد فان الاستصحاب یقتضی بقاءه بعد التلف،و ان کان الإجماع منعقدا علی جواز تراد العینین لا جواز فسخ العقد فانه ما دامتا موجودتین کان الجواز بحاله و بعد التلف فلا موضوع للتراد فلا جواز للرجوع،و یبقی "أَوْفُوا بِالْعُقُودِ" مقتضیا للزوم.

ص :177

و الظاهر أن متعلق"الجواز"هو"تراد العینین"لا تراد الملک حتی ینفسخ به التملیک،و بناء علی ما ذکره الشیخ"قده"یندفع الاشکال الذی أورده بعضهم علی الأصل فیما تقدم بأنه ینافی مبناه فی التمسک بالعام و کون الزمان غیر مفرد،فراجع.

و ظهر أن جواز الرجوع هنا لیس کجواز الرجوع فی العقد الخیاری،فلا یمکنه الفسخ،بل له استرجاع العین من دون فسخ العقد.

و کان الشیخ"قده"استفاد ذلک من الإجماع.

أقول:لکن الفقهاء لا یوافقون علی هذا،فان رجوع العین عندهم لیس کالطلاق الرافع للزوجیة مع بقاء عقد النکاح،فمن المستبعد أن یکون هذا حکما تعبدیا،بأن یقول الشارع بجواز تراد العینین مع بقاء العقد،و ذلک لان المستفاد عرفا من جواز التراد فسخ العقد،و لکن التراد و ان کان مستلزما لانفساخ العقد الا أن الشارع جعل إمکان الفسخ ما دام التراد ممکنا.و علی هذا فان تلفت العینان لم یکن له الفسخ، و تکون المعاملة لازمة،فالأصل هنا هو اللزوم بناء علی الملک،و لکن یجوز الفسخ بتراد العینین،أی ما دامتا موجودتین.فالإشکال المذکور سابقا مندفع.

هل تلف احداهما ملزم ؟

و من هنا یعلم أن الحکم هو اللزوم أیضا لو تلف احد العینین، لعدم إمکان التراد الذی هو المستلزم للانفساخ.کما أن القدر المتیقن من

ص :178

الإجماع هو وجودهما،و ترادهما بل لو بقی بعض کل واحد من العینین لم ینفسخ العقد بترادهما،لعدم إمکان ترادهما بتمامهما.

و أما لو تلفت إحداهما دون الأخری و بنینا علی افادة المعاطاة الإباحة لا الملک فهل الحکم هو اللزوم ؟ قیل بالجواز لاستصحاب بقاء السلطنة.

و أورد علیه الشیخ"قده":بأنه معارض بأصالة براءة ذمته عن البدل مثلا أو قیمة،و ذلک لأنه اذا استرجع ماله وجب علیه دفع مثل أو قیمة العین التی تلفت بیده،و لما کان الأصل براءة ذمته عن ذلک وقع التعارض بین هذا الأصل و استصحاب بقاء السلطنة علی المال،و علی هذا یعلم إجمالا ببطلان أحد الأصلین.

قال الشیخ"قده": و یمکن أن یقال:ان أصالة بقاء السلطنة حاکمة علی أصالة عدم الضمان بالمثل أو القیمة.. لان معنی السلطنة هو جواز الرجوع فی الإباحة فی مقابل الإباحة،فلو رجع عن اباحته تحقق رجوع الأخر عن اباحته کذلک،و لازم ذلک إرجاع عین الأخر،و اذا تلفت فمثلها أو قیمتها..

أقول:و یمکن أن یقال:بأنا نعلم باشتغال ذمته اما بالعین و اما بالبدل،فإذا تلفت العین فالبدل،و الاشتغال الیقینی یقتضی البراءة الیقینیة.

اذن أصالة البراءة غیر جاریة من أصلها حتی تکون معارضة أو محکومة و تبقی السلطنة و یترتب علیها لازمها،اما المثل و اما القیمة لثبوت ذلک بالإجماع،أو لان الرجوع فی العین معناه إرجاع عین الأخر،فان تلفت فعلیه المثل أو القیمة.

ص :179

قال:و یمکن دعوی أن معنی"الناس مسلطون.."هو السلطنة علی استرجاع العین ان بقیت و الا فعوضها،فتکون قاعدة السلطنة مثل "علی الید.."فی الدلالة علی الضمان.

أقول:هذا مشکل جدا،و لذا لم یستدل أحد من الفقهاء بها لإثبات ضمان الغاصب،بل ظاهرها أن العین ما دامت موجودة یجوز له جمیع التصرفات المشروعة فیها،و لیس معنی ذلک انها ان تلفت عند المباح له فله أن یطالب بعوضها.

علی أن التسلط علی المال ان کان حین التلف بأن یأخذ البدل ممن تلف بیده فلا اشکال فی عدم اقتضاء القاعدة لذلک،لان المفروض أنه قد أعطاه المال بنفسه و اذن له فی التصرف فیه.نعم له استرجاعها ما دامت باقیة،و ان کان بعد التلف فلا مال لیتسلط علیه.

اذا کان احد العوضین فی ذمة أحدهما

و أما کان أحد العوضین فی ذمة أحد المتعاطیین،بأن یعطیه المال عوض ما فی ذمته،فعلی القول بالملک یملکه من فی ذمته و یکون الأخذ مالکا للمال،فیکون المورد من قبیل تلف أحد العوضین،و هل یجوز التراد حینئذ ؟ لا تراد فی هذه الصورة،لان سقوط ما فی الذمة بحکم التلف، و الساقط لا یعود،فالمعاملة لازمة.

قال الشیخ"قده": و یحتمل العود و هو ضعیف.

ص :180

قال السید"قده":بل لأوجه له.

أقول:وجه الاحتمال الفرق بین التلف الحقیقی و سقوط ما فی الذمة،فانه فی هذه الصورة یکون التراد بمالکیته لما فی ذمة الأخر مرة أخری و إرجاع ماله الیه.

و وجه الضعف:ان مالکیته هذه غیر ما کان أولا،فلم یتحقق التراد.

مع ان القدر المتیقن من دلیل جواز التراد هو صورة وجود العوضین فی الخارج.

قال الشیخ: و الظاهر أن الحکم کذلک علی القول بالإباحة..

أقول:و ذلک لان الإباحة فی مقابل الإباحة لا یتحقق فی المورد، لعدم إمکان التصرف بما فی الذمة،لکن التصرف بالإسقاط ممکن، و حینئذ فما لم یسقط لم تلزم المعاملة لأنه کبقاء العینین فلا وجه لقوله "و کذا.".

نعم یصح ذلک ان کانت اباحة فی مقابل العین.

انما الکلام فی جواز رجوع صاحب العین الموجودة،فهل الامر علی القول بالإباحة کما هو علی القول بالملک ؟ أقول:لأفرق بین المسألتین من هذه الجهة.

هل نقل احد العوضین أو کلیهما ملزم ؟

و لو نقل العینان او إحداهما بعقد لازم فحکمه حکم التلف بناء

ص :181

علی القول بالملک،لامتناع التراد حینئذ،و لو فرض أنه فسخ المعاملة (و ان کانت لازمة،لتجدد خیار الفسخ بظهور العیب مثلا حیث قال جماعة بأنه موجب للفسخ من حینه)ففیه وجهان:الرجوع،لإمکان التراد،لا سیما علی القول بأن الفسخ یجعل العقد کلا عقد.و العدم،لان الملک الحاصل بعد الفسخ غیر الملک الحاصل له بالمعاطاة،فأدله اللزوم جاریة فی هذه الصورة بعد الشک فی شمول ادلة التراد.بل الاستصحاب یقتضی عدم جواز الرجوع،لأنه بالعقد اللازم یسقط موضوع الجواز،فلو شک بعد الفسخ یستصحب عدم الجواز.

و أما بناء علی القول بالإباحة،فان لازم نقله للغیر کون العین ملکا له ثمّ النقل،إذ لأبیع الا فی ملک،و کذا غیر البیع من التصرفات المتوقفة علی الملک.فعلی هذا تکون المعاملة لازمة،و لا یجوز الرجوع لامتناع التراد،کالقول بالملک.فان فسخ فهل تعود العین ملکا للبائع أو مباحة له کما کان مقتضی المعاطاة ؟ الظاهر الأول،لان المفروض أنها صارت ملکا له و باعها مثلا فلو فسخ البیع بقیت علی ملکه و لا دلیل علی رجوعها مباحة.

نعم یجوز الرجوع للمعطی فی صورتین:

احداهما:أن یکون عقد المعاطاة هو الذی کشف عن کون العین ملکا للمعطی له قبل النقل،و بعد الفسخ و رجوع المعطی لا یبقی سبب لملکیة المعطی له.و کان المراد من الکشف هنا کشف العلة عن المعلول، بأن یکون عقد المعاطاة علة للتملک و الانتقال معا،فان فسخ المعطی

ص :182

الانتقال زال التملک،و حینئذ جاز رجوع المعطی عن معاطاته لقاعدة السلطنة،و کذا اذا کان جزءا للعلة،و اما اذا کان سبب الملکیة ارادة المعطی له التملک أو کون التملک بحکم شرعی خارجی لم یجز التراد بالفسخ.

الثانیة:ان یبیع المعطی له مال المبیح و یکون الثمن للمعطی له، بناء علی ما ذهب الیه جماعة من جواز کون المثمن لزید فیبیعه عمرو و یکون الثمن لعمرو البائع،و حینئذ لو فسخ عاد المال ملکا للمعطی، فیجوز له الرجوع لدلیل"الناس مسلطون..".

قال الشیخ"قده": لکن الوجهین ضعیفان،بل الأقوی رجوعه بالفسخ إلی البائع.

أقول:و حاصل ذلک عدم جواز الرجوع،و انه بالفسخ یکون المال ملکا للمباح له،و هی ملکیة متجددة،فعقد المعاطاة لازم.

لو کان الناقل عقدا جائزا

قال: و لو کان الناقل عقدا جائزا لم یکن لمالک العین الباقیة الزام الناقل بالرجوع فیه و لا رجوعه بنفسه إلی عینه،فالتراد غیر متحقق و تحصیله غیر واجب.

أقول:و وجه ذلک أن العین لو عادت بالفسخ کانت ملکا للمباح له،و ذلک فی حکم التلف،فلا یتحقق معه التراد.

ص :183

لو وهب المباح له العین

و لو وهب المباح له العین إلی غیره فصارت ملکا له بلا عوض، فعلی القول بالإباحة:ان قلنا بجواز هبة ملک الغیر من غیر أن یکون المال ملکا للواهب آنا ما قبل الهبة جاز التراد برجوعه فی هبته،لرجوع العین مباحة للواهب حینئذ،و هی ما دامت موجودة یجوز التراد فیها.

لکن لا یخفی أن الرجوع فی تلک الهبة حق للمالک دون الواهب، فرجوع الواهب یحتاج إلی اذن لیکون وکیلا عنه فی الرجوع.

أقول:و لکن الحق هو التفصیل بین ما إذا کانت الهبة من قبل المالک المعطی و ما اذا کانت من قبل نفسه،فان کان المالک قد أذن له فی الهبة من قبل نفسه کان لازمه التملک ثمّ الهبة،و ان کانت الإباحة شرعیة لا مالکیة کان نظیر اباحة تصرف الأب و الجد فی مال الصغیر.

و یترتب علی ذلک أنه لو رجع عن هبته کان المال ملکا للواهب،فلا رجوع للمعطی.

و ان کانت الهبة من قبل المعطی و کان الواهب کالوکیل فیها عادت الإباحة المعاطاتیة برجوع المعطی عن الهبة و اتجه حینئذ التراد و هو الاشکال فی رجوع المعطی فی الفرض.

و قال المحقق الخراسانی"قده"فی التعلیق علی کلام الشیخ "نعم..اتجه الحکم بجواز التراد.."قال:لا یخفی أن المتجه عدم جوازه،فان تملک المالک للعین الموهوبة تملک بوجه آخر غیر

ص :184

التملک بالرد فی المعاطاة لیجب رد الأخری إلی مالکها حتی یحصل التراد و یلزم الجمع بین العوضین..

أی:ان ادلة جواز التردد لا تشمل هذه الصورة،و القدر المتیقن منها هو حال کون هذا المال ملکا قبل الهبة.

أقول:لکن هذا یتجه بناء علی القول بالملک،و أما بناء علی القول بالإباحة کما هو المفروض فلا،و قد صرح الشیخ"قده" بعدم ملکیة الواهب للمال قبل الهبة.

اللهم الا أن یقال یکفی فی مغایرة الملک بعد التراد مع ملک الأول صیرورة الموهب ملکا للمتهب.

نعم کلامه"قده"یتم بناء علی ما ذهب الیه من أن المعاطاة تفید الملک بشرط التلف،و الهبة بحکم التلف،فبعد الرجوع عنها تکون هذه الملکیة غیر الملکیة الاولی.

و وجه ما ذکره من لزوم الجمع بین العوضین هو:أن الواهب بمجرد هبته للمال الذی بیده یکون ماله الذی بید المعطی ملکا للمعطی، لان الهبة بحکم التلف و به یستقر ضمان المثل،فان رجع عن الهبة و رجعت العین إلی ملک مالکها الأول لزم الجمع بین العوضین.

و حاصل اشکاله"قده"هو:أن الرجوع یکون للواهب لا للمالک، لان المفروض أنه لم یکن الواهب لا مباشرة و لا تسبیبا.هذا من جهة، و من جهة أخری لا مانع من أن یکون الواهب غیر المالک،و لا یشترط التملک للمال قبلها،نظیر تملیک الحر عمله بالإجارة لغیره،و الحال

ص :185

أنه لا یملکه قبلها..هذا رأیه"قده"خلافا للقوم،فانهم یقولون لأهبة الا فی ملک.

أقول:أما ان المالک لم یکن الواهب لا مباشرة و لا تسبیبا.ففیه:

انه ان کانت الإباحة للواهب مالکیة فان من جملة التصرفات المباحة له هی"الهبة"،فهی واقعة باذنه و هو الواهب فی الحقیقة لکن تسبیبا، و ان کانت الإباحة شرعیة أی ان الشارع رتب اباحة جمیع التصرفات علی هذه الإباحة و ان کان المالک قد أنشأ التملیک کانت الهبة مباحة له من قبل الشارع،و یکون الواهب هو المباح له لا المالک فی هذه الصورة،و لیس للمالک حینئذ الرجوع بناء علی أن حق الرجوع للواهب لا للمالک لکن الواهب لما یرجع عن الهبة یرجع المال إلی ملک المالک لا إلی نفسه،هذا لو لم نقل ان المتیقن جواز الرجوع للواهب المالک دون المباح له،و الا فلیس لکل منهما الرجوع لان المالک لیس بواهب و الواهب لیس بمالک.

و اما أنه لا یلزم أن یکون الواهب مالکا للمال،و التنظیر بتملیک ما فی الذمة و تملیک العمل.فهذا غیر واضح،لان الذمة و العمل حیث یکون باختیار البائع و الحر مع التعهد یعامل معه معاملة الملک عند العقلاء.

و لو سلم عدم لزوم کون المال ملکا له،فان هذا المال لیس له بل هو للغیر،و فرق بین عدم لزوم الملکیة و کون المال ملکا للغیر.

علی أن مقتضی قاعدة السلطنة و غیرها کون اختیار نقل المال بید مالکه

ص :186

فالشارع لا یبیح التصرف فی مال الغیر.و من هنا لا یجوز للمالک الحقیقی أن یبیح ما لم یبحه الشارع،و علیه فالاباحة الشرعیة لا تشمل المورد،فلیس للمباح له الهبة،لان المفروض عدم شمول الإباحة الشرعیة لما لم یکن شرعیا،فالتصرف فی مال الغیر بدون اذنه غیر جائز و الإباحة الشرعیة لا تشمله،و الهبة من هذا القبیل.

هذا،و بناء علی ما ذکره الشیخ"قده"من أن الراجع هو الواهب لا المالک،،لأبد من ملکیة الواهب للمال آنا ما.لما ذکرنا من عدم تشریع الشارع نقل مال الغیر بدون رضاه و اذنه.

علی أن المعاطاة لزومها بالهبة و کون العوض ملکا للمالک الأول یستلزم دخول العوض فی ملک من لم یخرج المعوض عن ملکه.و هذا الاشکال وارد علی الشیخ،و دفعه(و تمامیة لزوم المعاطاة بالهبة بمجرد هبة المباح له کما ذکر قده)یتوقف علی الالتزام بکون المال ملکا للواهب آنا ما قبل الهبة.

قال الشیخ"قده": اتجه الحکم بجواز التراد..

أقول:هل التراد بنفس الرجوع أو أنه یرجع إلی ملکه ثمّ یکون التراد ؟ ان أراد الأول فهو لیس ترادا،لان التراد لا یتحقق بمجرد الرجوع عن الهبة،بل التراد یتحقق بالإضافة إلی المعاطاة،مع ان الرجوع لأبد أن یکون من الواهب.و ثالثا ان هذه الملکیة متجددة و هی غیر الاولی.و رابعا ان دلیل تصرفه حینئذ علی مبنی الشیخ هو قاعدة السلطنة لا أدلة التراد.

ص :187

و ان أراد الفسخ،فان الفاسخ یجب أن یکون الواهب لا المالک علی أن المحکم هنا قاعدة السلطنة لا أدلة التراد کما تقدم.و بعد الهبة لا مال له حتی یکون مسلطا علیه.

و قال المحقق الأصفهانی"قده"ما ملخصه:انه ان وهب أحد المتعاطیین ما بیده إلی الأخر،و قلنا بعدم إمکان الرجوع فی الهبة للمالک بل الواهب یمکنه الرجوع فهل للواهب الرجوع فی عینه الموجودة بید المعطی أولا ؟ یمکن أن یقال یمکنه الرجوع،لان الموهوب لا یصدق علیه التلف،اذا المفروض جواز رجوعه،و ما دامت العینان موجودتین یجوز الرجوع عن الإباحة إذ لم یتحقق الملزم.و یمکن أن یقال بالعدم، لأنه قد وهب المال لثالث،و بمجرد ذلک یتعین کون ما بید الأول ملکا له عوضا عن ماله الذی وهبه الواهب،فلا یجوز له الرجوع،لان موضوع قاعدة السلطنة حینئذ غیر محرز.

أقول:انا اذا قلنا بأن الموهوب بحکم التلف خرج ما کان له بید الأول عن ملکه،لأنه وجه الضمان،فلا رجوع.لکن المحقق المذکور"قده"قوی الأول"لأنه مع تمکن الواهب من الرجوع فی الهبة لا یکون الموهوب بحکم التلف لیتدارک ببدلیة العین الباقیة، و علی فرض احتماله یمکن التمسک بأصالة السلطنة،لما مر مرارا من أن الملکیة جهة تعلیلیة فی نظر العرف لا جهة تقییدیة".

وفیة:أنه لیس الامر کذلک،فان الملکیة جهة تقییدیة،و کذلک سائر الأمور الاعتباریة التی تترتب علیها الاحکام الشرعیة من الزوجیة

ص :188

و الطهارة و النجاسة و نحوها.نعم هو کذلک فی الأمور الخارجیة،مثل "الماء"فی"الماء المتغیر ینجس"فان التغیر علة،أی أنه ینجس للتغیر.فقاعدة السلطنة معناها عرفا:الناس مسلطون علی أموالهم المملوکة لهم.

ثمّ الضمان الذی ذکره فی ذیل کلامه ان کان لأجل التلف،فقد صرح من قبل بأن الموهوب لا یکون بحکم التلف،اللهم إلا أن یقال:

الواهب یمکنه الرجوع دون المالک لکن لیس واجبا علیه فیکون الموهوب بحکم التلف بالنسبة إلی المالک.لکن لو کان کذلک لضمن الواهب المسمی لا المثل و القیمة کما صرح به.بقی اشکال الجمع بین العوضین الذی ذکره المحقق الخراسانی قدس سره و الجواب:ان الملکیة للعین الموجودة ان کانت عوض إنشاء الهبة فالمعاطاة لازمة،ثمّ الواهب یرجع فی الهبة فلا یجتمعان.

و ان کانت عوض نقل الواهب ماله إلی الموهوب له،فانه متی رجع الواهب فی هبته رجعت عینه التی بید الأول ملکا له،لأنها عوض فلا یجتمع العوضان.

أقول:و هذا الجواب یتوقف علی کون الرجوع فی الهبة جاعلا ایاها کالعدم،و أما اذا قلنا بأنه تملک جدید اجتمع العوضان فی ملک المالک الأول.

ثمّ قال الشیخ"قده": أو عوده إلی مالکه بهذا النحو من العود.

أقول:الصحیح فی معنی العبارة:انه لو وهب کلا المتعاطیین و رجعا فی هبتهما اتجه التراد کذلک.

ص :189

لو باع العین ثالث فضولا

قال الشیخ"قده": و لو باع العین ثالث فضولا فأجاز المالک الأول علی القول بالملک لم یبعد کون اجازته رجوعا کبیعة و سائر تصرفاته الناقلة و لو أجاز المالک الثانی نفذ بغیر اشکال،و ینعکس الحکم اشکالا و وضوحا علی القول بالإباحة.

أقول:أما علی القول بالملک فلا اشکال فی اجازة الثانی، لأنه المالک للعین،و أما اجازة الأول فإنها اجازة فی تصرف الثالث فی مال الثانی و هی غیر نافذة،و"لم یبعد"کون اجازته رجوعا، حتی تعود العین إلی ملکه،فتکون بالنسبة إلی ملکه فتنفذ حینئذ.و لما ذا قال"لم یبعد"؟ لان فیه إشکالین:

أحدهما:و هو مشترک بین ما نحن فیه و بین ما بیع بالعقد الخیاری،فلو باع ذو الخیار الشیء فقد صدر منه أمران:أحدهما فسخ العقد،و الآخر بیع الشیء .و ترتیب الأثرین المختلفین فی المرتبة علی الفعل الواحد غیر ممکن،و لذا قال بعضهم بتحقق الفسخ بالإرادة و البیع بالفعل و الإنشاء.و قیل:انه ببعض الإنشاء یتحقق الفسخ، و بتمامیته یتحقق البیع.و هذا الاشکال بعینه جار فی المقام،و لذا قال "لم یبعد".

فهذا ما ذکره السید قدس سره.

و الثانی:انه"ره"یستشکل فی کون الإجازة کالتصرفات الناقلة.

ص :190

و هذا ما استظهره المحقق الأصفهانی"قده"،و هو الأظهر،فکیف تکون الإجازة کالتصرفات الناقلة مع أن متعلق الإجازة تصرف الغیر ؟ قال "لم یبعد"أن تکون کذلک،لان الإجازة لمن کان له اختیار العقد و البیع موجودة،و حینئذ ینزل الشارع تلک الإجازة منزلة التصرف الناقل،فالناقل فی الحقیقة هو المجیز.

فظهر لزوم التمحل لتصحیح اجازة الأول و ترتیب الاثر علیها، بخلاف اجازة الثانی،فلذا قال بالنسبة إلی الأول"لم یبعد"و فی الثانیة حکم بالصحة و ترتیب الاثر بلا اشکال.

و أما علی القول بالإباحة فان الثانی قد أبیح له التصرف بالمال فاجازته فیها اشکال،و أما الأول فهو المالک المبیح و اجازته نافذة بلا اشکال.

و یمکن تصحیح اجازة الثانی بأن یقال:حیث ان الإجازة بمنزلة البیع فانه لو کان قد باع المال بنفسه لنفذ بیعه بمقتضی اباحة التصرفات له فی المال،فلیکن اجازته لمعاملة الفضولی بمنزلة معاملة نفسه،فتأمل.

هذا،و لم یتعرض الشیخ"قده"إلی صورة اجازتهما معا فی آن واحد،لأنه ان کانت اجازة المالک نافذة،یکون بیع الفضولی بیع المالک و تبطل المعاطاة و یکون الثمن للمالک الأول،و ان نفذت اجازة الثانی لزمت المعاطاة ثمّ کون المال ملکا له حتی یکون الثمن له بإجازته.فلو أجازا بیع الفضولی معا،فهل تتعارض الإجازتان و تتساقطان أو تتقدم احداهما ؟

ص :191

قال المحقق الأصفهانی"قده":تتقدم اجازة المالک الأول حینئذ لان تصرف ذی الخیار فیما باعه بالبیع الخیاری یتوقف علی تملکه للمتاع قبل التصرف(و یکون التملک اما بالإرادة،و اما بالجزء الأول من الإنشاء کما تقدم)و فیما نحن فیه علی القول بالملک لأبد أن یرجع عن تملیک العین ثمّ یجیز،و الثانی یرید الإجازة للفضولی،فلو تقارنتا فانه فی الآن الأول و بمجرد ارادة المالک الأول أو بأول جزء من إنشائه تنتقل العین إلی ملکه فیجیز بیع الفضولی،و تلغو اجازة الثانی.فأجازه الأول اثرها متقدم زمانا علی اجازة الثانی.

و بالجملة،ان الشیخ"قده"لم یستبعد علی القول بالملک کون اجازة الأول نافذة کسائر تصرفاته،و أما اجازة الثانی فنافذة بلا اشکال.و وجه الاشکال فی اجازة الأول کونها متعلقة بعقد واقع علی ملک الغیر،و هی لا تؤثر کما هو واضح.و قد یرتفع بأن یرجع عن تملیکه أولا ثمّ یجیز بیع الفضولی.و هل المراد من الإجازة هذه أنها من حین العقد أو من حینها ؟ فلو مات المالک الأول و قصد الوارث الإجازة فمن أی زمان تؤثر اجازته ؟ اذا قلنا بکفایة الإجازة من حینها بأن یرجع عن التملیک ثمّ یجیز لم یبعد النفوذ.

و قد ذکرنا أن اجازة الأول أثرها بطلان المعاطاة،بخلاف اجازة الثانی فان أثرها لزومها و عدم إمکان رجوعه فی عینه التی بید الأول و علی اللزوم لأفرق بین أن نقول بأنه کان یجوز له بیع مال الغیر فالاباحة لازمة،أو نقول بأنه قد باع ما کان له بمقتضی المعاطاة.

ص :192

و علی القول بالإباحة لا اشکال فی اجازة المالک الأول،لان العین ملکه و العقد واقع علیه،و لم یبعد اجازة الثانی،لان المباح له حین یجیز العقد الواقع علی ملک الغیر یملک العین ثمّ یجیز بناء علی کفایة الإجازة من حینها أو یملکها آنا ما.و أما بناء علی عدم التملک آنا ما و عدم المالکیة حین الإجازة فیشکل فیه من جهة أخری،و هی لزوم خروج المثمن عن ملک المالک الأول و دخول ثمنه فی ملک الثانی المجیز،و هذا لا یوافق علیه الشیخ،فنفوذ اجازته حینئذ"بعید".

هذا،و لو رجع المالک الأول عن المعاطاة و أجاز بیع الفضولی و قد أجاز الثانی حینئذ أیضا،فیمکن إدخال هذا الفرع فی الفرع الأتی من أن الإجازة کاشفة أو ناقلة.

ثمّ قال الشیخ"قده": و لکل منهما رده قبل اجازة الآخر.

أقول:معنی الرد عدم ترتیب الإثار مبنیا علی الملک،أما الأول فلا بد من الرجوع عن المعاطاة ثمّ الرد،و أما الثانی فان رده مؤثر بلا اشکال لأنه ملکه.

و هل یکفی لرد الأول کونه من حینه أو لأبد منه فی حین العقد ؟ ان قلنا بالأول فهو،و الا فلا أثر لرده.

ثمّ ان أثر رد الأول بالنسبة إلی المعاطاة بطلانها،و أما رد الثانی فلا أثر له بالنسبة الیها لا بطلانا و لا لزوما.

و لو تقارن الردان فأیهما المؤثر ؟ لا تعارض هنا بین الردین، بالنسبة إلی بطلان بیع الثانی،و لکن رد الاول یوجب بطلان المعاطاة،

ص :193

لان رد الثانی لا أثر له بالنسبة الیها مع رد الأول،و لا ینازع ما لیس له أثر مع المؤثر.

قال"قده": و لو رجع الأول فأجاز الثانی فان جعلنا الإجازة کاشفة لغا الرجوع،و یحتمل عدمه،لأنه رجوع قبل تصرف الأخر و یفسد و یلغوا الإجازة،و ان جعلناها ناقلة لغت الإجازة قطعا.

أقول:علی القول بالملک لو رجع الأول عن معاطاته فأجاز الثانی بیع الفضولی،فان قلنا بأن الإجازة کاشفة لغا رجوع الأول،و الکشف عند بعضهم نظیر العلم،فکما أنه لو علم الآن بالعقد لم یؤثر فیه،بل المؤثر و تمام العلة هو العقد من حینه،فعلی هذا لا أثر للإجازة،لأنها لا جزء للعلة و لا شرط،بل بالإجازة یکشف و یعلم بالانتقال بالبیع الصادر من الفضولی من حین العقد،فالمالک الأول لم یؤثر رجوعه شیئا،إذ المعاطاة لزمت بواسطة النقل اللازم الذی کشفت عنه الإجازة.

و یحتمل تأثیر الرجوع،لأنه رجوع قبل تصرف الأخر،و معنی هذا أن الإجازة هی الکاشفة،أی ما لم یکشف بالإجازة لم یتحقق العقد.

أقول:و الحق مع الشیخ فی هذا التردد،لان الجزم فی المقام متعسر.و لکن الانصاف ان الإجازة لیست کاشفة مطلقا،بل یشترط کون العقد قابلا للرد و کون الموضوع محفوظا،و لیس الواقع فی المورد کذلک.

و ان قلنا بأن الإجازة ناقلة،أو کاشفة بمعنی الکشف الحکمی أی ترتیب آثار النقل من حین العقد تعبدا فکل أثر أمکن التعبد به فهو و الا فلا فلا أثر للإجازة قطعا،لعدم وجود الملک حتی یجیز.

ص :194

و لو تقارن الرجوع و الإجازة فعلی الکشف لا أثر للرجوع، و یحتمل عدم الاثر للإجازة،لأنه مع الرجوع لأملک للثانی حتی یجیز، و علی النقل یتعارض الإجازة و الرجوع،و لو أراد المالک الأول الرجوع و الإجازة تقدم.

لو امتزجت العینان

قال الشیخ"قده": و لو امتزجت العینان أو أحدهما سقط الرجوع علی القول بالملک،لامتناع التراد . أقول:تارة یکون المزج بحیث ینحفظ معه ملک کل واحد منها، و انما یقع الاشتباه بین الملکین،و أخری لا یمکن معه تمییز أحد الملکین عن الأخر،و فی الصورة الثانیة یمتنع التراد الخارجی،و ربما یقال بالتراد الملکی،و لکن اعتبار الملکیة هنا بعید عرفا.

ثمّ المزج تارة یکون مع مال ثالث،و أخری مع مال المشتری، و ثالثة مع مال البائع.فان امتزج المأخوذ بالمعاطاة بمال ثالث تحققت الشرکة بین صاحب المال و الثالث،فیتبدل ملکه المفروز بملک مشاع بین المالین،فلو رجع المالک الأول عن معاطاته فان أراد التراد الخارجی فهو غیر ممکن،و ان أراد التراد الملکی فالمفروض عدم صلاحیة المال حینئذ للتمیز و التملک ثانیا،و ان أراد التراد فی الشرکة فان الشرکة لم تکن حاصلة بالمعاطاة حتی یرجع فیها،فظهر سقوط الرجوع.

و ان امتزج المأخوذ بالمعاطاة عند المشتری بماله الشخصی، أقول:یعنی انها علی القول بالملک بیع تترتب علیه الإثار، عدا ما اختص منها بالبیع العقدی الذی بنی علی اللزوم،و أما علی القول بالإباحة فالأقوی انها بیع،لکن لم یصححه الشارع و لم یمضه قبل تحقق أحد الملزمات،مع قصدهما البیع و التملیک و بعد الملزم تترتب علیه الإثار عدا ما کان منها مختصا بالبیع الواقع صحیحا من أول الامر.

و بالجملة لا أشکال فی جواز التصرف فی المأخوذ بالمعاطاة للسیرة و الإجماع،و یتوقف ترتب الإثار علی الإباحة مطلقا علی تلف أحد العینین أو نحو ذلک،عدا ما کان مختصا بما ذکر.

هذا،و لا معنی لثبوت الخیار فی المورد الذی لا یجب الوفاء فیه ؟

ص :195

فهو یملک بوحدة مجموع المالین،فلا شرکة.فلو أراد المعطی الرجوع فی معاطاته لم یمکن التراد الخارجی و لا الملکی لعدم التمییز،و لا الملک بالاشاعة لتغیر سبب الملکیة،و کذا الملکیة نفسها.

و ان امتزج بمال البائع کان المتعاطیان شریکین،لکن هذه الملکیة جاءت بسبب الامتزاج بین المالین،فهی ملکیة مشاعة لکل واحد منهما، و لیس للبائع الرجوع لتغیر سبب الملکیة،فانه حینئذ هو الشرکة بعد أن کان التعاطی.

ثمّ قال الشیخ"قده": و یحتمل الشرکة،و هو ضعیف.

أقول:ان کان وجه الاحتمال التراد أولا بالتراد الملکی ثمّ الشرکة،فقد ذکرنا عدم إمکان التراد لعدم التمییز،و ان کان التراد بمعنی إرجاع النصف المشاع بأن یقال عرفا بأنه رجع ما کان له الیه فهذا لا یمکن التصدیق به.فاحتمال الشرکة ضعیف.

قال الشیخ"قده": أما علی القول بالإباحة فالأصل بقاء التسلط علی ماله الممتزج بمال الغیر،فیصیر المالک شریکا مع مالک الممتزج به.نعم لو کان المزج ملحقا له بالاتلاف جری علیه حکم التلف.

أقول:الامتزاج یوجب الشرکة قهرا،لأنه کان یملک من قبل ماله المفروز،و الآن بعد المزج یشترک مع مالک المال الآخر فی المجموع،فکل واحد منهما یشارک الأخر فی ملکیة کل جزء جزء من مجموع المالین،نظیر ما لو باع الإنسان النصف المشاع من ماله، فانه و المشتری یشترکان فی تملکه مشاعا،و علیه فالامتزاج لیس بحکم التلف.

ص :196

نعم،لو کان المزج ملحقا للمال بالاتلاف جری علیه حکم التلف، کأن یمزج نصف کیلو من الجلاب بعشرة أمنان من اللبن،فانه یجری علیه حکم التلف لصدقه علیه.

فعلی الإباحة تتحقق الشرکة کما ذکر،و لکل واحد التصرف فی المال،لقاعدة السلطنة المحکمة فی المقام بلا اشکال،من دون حاجة إلی استصحاب السلطنة،بل لا یجری استصحابها،لان ما کان یملکه سابقا کان مفروزا و الآن مشاع فالموضوع متبدل.فظهر ما فی قوله قده"فالأصل." هذا بناء علی التسلط الحکمی.

و أما بناء علی التسلط الخارجی فلا تجری القاعدة،لان التصرف فی المال الخارجی یستلزم التصرف فی مال الغیر،لفرض الإشاعة فی کل جزء جزء،و لذا نحکم بلزوم الاذن له به من شریکه.کما أن استصحابها لا یجری فی هذه الصورة أیضا کذلک.

هذا بناء علی ان الإباحة للمباح له بمعنی اباحة جمیعا التصرفات، بحیث یسقط المبیح سلطنة نفسه علی ماله الا من جهة الفسخ نظیر الوکالة، حیث یجعل الوکیل قائما مقامه فی جمیع الشئون،لکن له عزله عن الوکالة،لکن الوکالة لا تنافی اختیار الموکل فی الموکل علیه کما هو واضح.

و أما بناء علی کون الإباحة هذه کإباحة الطعام للأکل،فلا مانع من التصرف من غیر توقف علی الاذن،و مجرد هذا التصرف منه مبطل للإباحة کما لا یخفی.

ص :197

لو تصرف فی العین تصرفا مغیرا قال: و لو تصرف فی العین تصرفا مغیرا للصورة..فلا لزوم علی القول بالإباحة.

أقول:وجه عدم اللزوم بناء علی القول بالإباحة،هو بقاء الإباحة المعاطاتیة و جواز الرجوع فیها.و یحتمل أن یکون الوجه فی ذلک عدم تغیر المأخوذ بالمعاطاة بتغیر الوصف،بل أهل العرف یحکمون بوحدته، فالاباحة باقیة و له الرجوع عنها.نعم لو رأی المغایرة و قال بأن الذی أعطیت و أبحت التصرف فیه کان حنطة و هذا طحین و لیس بحنطة،لم تبق الإباحة البتة.

و کیف کان فان التصرف المبیح فی هذا المال جائز،لان له الرجوع عن الإباحة لو کانت باقیة،و مع عدمها فانه ماله،فیکون نظیر الاذن بالتصرف فی ماله خالصا ثمّ امتزاجه بغیره حیث لم یأذن بالتصرف فیه حینئذ.

قال: و علی القول بالملک ففی اللزوم وجهان مبنیان علی جریان استصحاب جواز التراد.

أقول:لقد کان جواز التراد متعلقا بالحنطة،لأنها التی وقعت علیها المعاملة،و بعد الطحن یمکن الحکم ثبوتا بجواز التراد لبقاء العینین و لو مع تغیر حالهما،و یمکن الحکم بجوازه فی حال بقائهما علی حالهما.

ص :198

و مع الشک فی کیفیة الحکم إثباتا یتوقف جواز التراد علی جریان استصحابه حال کون المأخوذ متغیرا فی صورته.

قال: و منشأ الاشکال أن الموضوع فی الاستصحاب عرفی أو حقیقی.

و أورد علیه فی منیة الطالب:بأن استصحاب جواز التراد معارض باستصحاب بقاء سلطنة المباح له و استصحاب بقاء المسمی علی العوضیة، و لیس بینهما سببیة و مسببیة،لکون کل منهما مسببا عن نحو الجعل الشرعی ثبوتا.

أقول:علی القول بعرفیة الموضوع و تم الاستصحاب أمکن القول ظاهرا بسببیة بقاء الجواز الفعلی لخروج الملک،فلو رجع عاد الملک و الا فلا.نعم یبقی علیه أنه اذا کان هذا الاستصحاب نظیر استصحاب الکلی،بأن یقال:ان کان المراد هو الجواز المقید فقد زال قطعا،و ان کان المراد الجواز غیر المقید بتغیر الصورة فهو باق قطعا.فالحکم نفسه یدور أمره بین الأمرین،فلو أردنا اجراء الاستصحاب لزم استصحاب الجامع و ترتیب آثاره،لکن استصحاب جامع الحکم و کلیة فیه اشکال و خلاف.

و الانصاف عدم ورود هذا الاشکال لعدم المعارضة،لان جواز التراد أثره الشرعی فی الحقیقة کون المال ملکا له بالرد،لان هذا معنی الجواز.

هذا،و لا یرد علی الشیخ"قده"الاعتراض بعدم الفرق بین الطحن

ص :199

و المزج،حیث قال باللزوم فی الثانی بناء علی الملک بخلاف الأول فاحتمل فیه الوجهین،و ذلک لامتناع التراد هناک بخلاف المقام، فالفرق معلوم.

ثمّ انه بناء علی التراد لأوجه للضمان بالمسمی لو فرض تنزل قیمة الشیء بتغیر صورته خلافا لبعضهم حیث حکم بذلک.

قال الشیخ"قده": ثمّ انک قد عرفت مما ذکرنا أنه لیس جواز الرجوع فی مسألة المعاطاة نظیر الفسخ فی العقود اللازمة حتی یورث بالموت و یسقط بالإسقاط.

أقول:ان جواز الرجوع فی المعاطاة لیس کالفسخ فی العقود، لان الفسخ حق لذی الخیار،و أما فی المعاطاة فان الرجوع و التراد حکم،فلا یورث بالموت.فلو مات أحد المتعاطیین لم یکن لوارثه الرجوع فیها،کما انه لا یسقط بالإسقاط کسائر الاحکام،فهو نظیر الرجوع فی الهبة،فانه لا یسقط بالإسقاط،و للواهب الرجوع فیها ما دامت العین موجودة.

هذا علی القول بالملک،و أما علی القول بالإباحة فهو نظیر الرجوع فی اباحة الطعام للأکل،بحیث یناط الحکم فیه بالرضا الباطنی من المالک.

و فیما اذا مات أحد المتعاطیین و انتقل المأخوذ بالمعاطاة إلی وارثه،لم یکن للمالک الأول الرجوع بناء علی القول بالملک لأنه و ان کان له الرجوع سابقا،لکن جواز التراد له کان بالنسبة إلی

ص :200

طرفه الذی ملکه بالمعاطاة،و الوارث قد ملک العین بالإرث،نظیر ما إذا باع أحدهما ما بیده لثالث،فانه لیس للأول مراجعة الثالث،لأنه قد ملکها بالبیع و الشراء،و قد کان جواز التراد الثابت له بالنسبة إلی طرفه الذی ملکه ایاها بالمعاطاة.

و أیضا فان"التراد"یتقوم برد الملک من الطرفین،و المفروض موت أحدهما،و انتقال ملکه إلی الوارث،فالموضوع منتف.

لو جن أحد المتعاطیین

قال الشیخ"قده": و لو جن أحدهما فالظاهر قیام ولیه مقامه فی الرجوع علی القولین.

أقول:لو جن أحد المتعاطیین،فعلی القول بالملک قیل یشترط فی بقاء جواز الرجوع عدم تغیر وصف المتعاطیین أو أحدهما کالمالین فلو جن لم یجز.وفیة نظر،و استصحاب جواز الرجوع موجود، غیر أن المباشر به هو ولیه.

و أما علی بالإباحة ففیه اشکال بناء علی مختار الشیخ"قده" من أنه کالأذن فی أکل الطعام،إذ لا اشکال فی بطلان الاذن فی الأکل بالجنون،و حینئذ لیس لولیه الاذن من جهة المعاطاة،و کذا جمیع العقود الاذنیة.و هل لولیه التصرف فی مال الأخر حینئذ ؟ فیه اشکال،لان الإباحة اذا بطلت من طرف بطلت من الطرف الأخر،لأنها اباحة فی مقابل اباحة.

ص :201

هذا بناء علی الإباحة المالکیة،و أما بناء علی الإباحة الشرعیة فیمکن أن یقال:ان الشارع جعل حکم الإباحة للمتعاطیین بأن یکون مال کل منهما مباحا للآخر،فان کان تغیر وصفهما أو أحدهما مانعا من الرجوع فهو و الا فلا مانع،و لو شک استصحب جواز الرجوع،و لیست المباشرة فیها شرطا،فلولیه ذلک.

ص :202

الامر السابع (هل المعاطاة اللازمة بیع او معاملة مستقلة ؟)

و هل تکون المعاطاة اللازمة بأحد الأمور المذکورة بیعا أو تکون معاوضة مستقلة ؟ قال الشهید الثانی"قده":یحتمل الأول،لان المعاوضات محصورة و لیست هذه أحدها،و کونها معاوضة برأسها یحتاج إلی دلیل.و یحتمل الثانی،لاطباقهم علی أن المعاطاة لیست حال وقوعها بیعا،فیکف تصیر بیعا بعد التلف.

قال الشیخ"قده":و هذا یتم بناء علی القول بالإباحة،و أما علی القول بالملک فانه من أول الامر بیع یفید الملک المتزلزل،فإذا لزم بتحقق أحد الملزمات ترتبت علیه آثار البیع من الخیارات و غیرها.

اللهم الا ما کان مختصا منها بالبیع اللازم من أول الامر.

أقول:و علی الإباحة فان کانت من طرف واحد فلا معاوضة،و ان

ص :203

کانت من الطرفین فهی معاوضة،و هل هی بیع ؟ لقد تقدم أن البیع مبادلة مال بمال،و هذه لیست کذلک،فتکون معاوضة مستقلة،لکن المعاوضات محصورة و لیست هذه إحداها،فتکون ملحقة بالبیع.

و یجری النزاع علی القول بالإباحة بناء علی حصول الملکیة آنا ما قبل التلف و نحوه لان التضمین بالمسمی تتحقق به المعاوضة،و لکن هل هو بیع ؟ یمکن أن یقال بأنه بیع،و ذلک لتحقق ملاکه هنا، و یمکن أن یقال بأن التملیک یجب أن یکون بالإنشاء و لا یکون التلف مملکا.

هذا،فان کانت الإباحة مالکیة من الطرفین فلیست بیعا،بل هی معاوضة مستقلة،و یمکن دعوی لزومها بعد التلف للسیرة القائمة علی التضمین بالمسمی بالتلف.نعم یجری البحث المذکور فیما اذا قلنا بالملکیة آنا ما قبله.

و ان کانت الإباحة شرعیة،فان قلنا بأن الشارع یصحح و یمضی ما قصداه و هو التملیک عند التلف فانه بیع و تترتب علیه الإثار (فکأن الشارع یشترط فی نفوذ مقصودهما تحقق أحد الملزمات،نظیر شرطیة القبض فی المجلس فی الصرف و السلم).

اللهم الا أن یقوم دلیل علی ثبوت خیار فی البیع اللازم من حین الانعقاد.

قال الشیخ"قده":.. عدا ما استفید من دلیله ثبوته للبیع العقدی الذی مبناه علی اللزوم لو لا الخیار.

أقول:أی لأنه لیس هنا بیع عقدی بل معاطاة،و هی جائزة لا لازمة شرعا.

ص :204

قال: و قد تقدم أن الجواز هنا لإیراد به ثبوت الخیار.

قال المحقق الأصفهانی"قده":وفیة أن الجواز المقابل للزوم حیث أنه فیها بمعنی جواز التراد فقط،فهی لازمة فی قبال جواز فسخ السبب،فتندرج تحت عنوان البیع اللازم لو لا الخیار.

أقول:ان کان التراد نظیر الأخذ بالشفعة حیث یتملک الشفیع و لا یفسخ معاملة شفیعه البائع فیکون لازما و یأتی فیه الخیار.صح کلامه"قده"،للفرق بین جواز الفسخ و جواز التراد.الا أنه قد تقدم أن الدلیل ان استفید منه کونه فی البیع الذی مبناه علی اللزوم لو لا الخیار لم یثبت الخیار،إذ لا اثر لجعله فی مورد یجوز فیه التراد.

قال الشیخ"قده": و کیف کان فالأقوی أنها علی القول بالإباحة بیع عرفی لم یصححه الشارع و لم یمضه الا بعد تلف..

ص :205

و لذا نقول ان عبارة الشیخ"قده"توضیحیة.نعم یمکن أن یقال بصحة جعله فی مورد یکون فیه اللزوم،سواء بالذات کالبیع العقدی،أو بالعرض کالمعاطاة التی تلزم بالتلف.

و المحکی عن حواشی الشهید ان المعاطاة معاوضة مستقلة جائزة أو لازمة.وفیة:ان القائل باللزوم یقول بأنها بیع،فلا تکون معاوضة مستقلة.نعم لعله یرید الجواز قبل التلف و اللزوم بعده.

و ذکر الشیخ"قده"تنزیل کلامه علی القول بالإباحة،ثمّ حمل "اللزوم"علی"الإباحة اللازمة"،و لا تلازم بین القول باللزوم و إفادة الملک..فهو عقد مستقل لا یفید الملک،فان لزم کانت اباحة لازمة.

و قد أورد علیه بأنه بناء علی هذا کیف یتصرف فیه التصرفات الموقوفة علی الملک ؟ فلا بد من القول بأنه بیع یفید الملک.

و قد یجاب بالالتزام بالملکیة آنا ما قبل التصرف،و لکن هذه الملکیة حاصلة لا بالمعاملة،بل بسبب نفس التصرف و الاذن فیه بمعنی ان الاذن فی التصرف الموقوف علی الملک اذن فی التملک قبل التصرف.

ص :206

الامر الثامن (فی أثر الإنشاء القولی غیر الصحیح)
اشارة

لا أشکال فی تحقق المعاطاة بما اذا تحقق إنشاء التملیک أو الإباحة بالفعل،و هو قبض العینین و اقباضهما من الطرفین،کما لا أشکال فی تحقق البیع بالإنشاء القولی الجامع للشرائط المعتبرة.

أما لو أنشأ بالقول غیر الصحیح فهل یترتب علیه الاثر کالانشاء بالصحیح ؟ و ان لم یکن کالصحیح فهل یکون کالفعل بأن تکون المعاطاة أعم حکما من الفعل و القول غیر الصحیح ؟ و ان کان کالمعاطاة فهل یشترط القبض و الإقباض بعد القول کما هو فی المعاطاة أولا یشترط ؟ او أنه لا یترتب علی القول غیر الصحیح شیء أصلا ؟ قال الشیخ بأنه بیع عرفی،و القدر المتیقن من الإجماع علی اشتراط اللزوم بالقول وجود اللفظ،فهو بیع عرفی لفظی،و یترتب علیه الاثر کالعقد الصحیح.

ص :207

و ذهب المشهور إلی اشتراط وجود اللفظ الصحیح الجامع للشرائط المعتبرة،فلا یفید الملک اللازم،فهل یفید الملک المتزلزل کالمعاطاة او أنه باطل ؟ قال جماعة بالأول،منهم المحقق الثانی فی صیغ العقود،قال:لو وقع العقد بغیر ما ذکر کان معاطاة،أی سواء حصل القبض و الإقباض أولا،و فی الروضة الأخرس یترتب علی إشارته حکم المعاطاة.

و قیل:انه عقد فاسد،و المأخوذ به فیه الضمان کسائر العقود الفاسدة.

و قد أورد المحقق الخراسانی"قده"علی قول الشیخ:"فان قلنا بعدم اشتراط اللزوم بشیء زائد علی الإنشاء اللفظی کما قویناه سابقا، فلا اشکال فی صیرورة المعاملة بذلک عقدا لازما"فقال:بأنه خلف للفرض،لأنه ان کان فاقدا لشرائط اللزوم لم یبق مورد لقولکم"فان قلنا."و الا فهو لازم.

قال:ثمّ ان الفاقد لشرائط اللزوم ان کان واجدا لجمیع ما یعتبر فی الصحة عند الجمیع فلا یعقل أن یحتمل أن یکون من باب المعاطاة التی هی محل الخلاف،و ان کان فاقدا لبعض ما یعتبر فیها کذلک فکذلک،و ان کان فاقد لبعض ما یعتبر عند البعض دون الأخر فیکون فاسدا عند من اعتبره و صحیحا عند غیره فکذلک أیضا.فلا وجه للتردید المذکور.

أقول:ظاهر عبارة الشیخ بقرینة قوله"و ان قلنا بمقالة المشهور"

ص :208

انه أراد من قوله اما اذا حصل بالقول الغیر الجامع لشرائط اللزوم هو غیر الجامع علی المشهور.و علیه فاندفاع هذا الإیراد ظاهر،لان الشیخ"قده"یرید أنه علی تقدیر عدم اشتراط غیر اللفظ للزوم کما هو المختار لو فقد اللفظ الصحیح کان العقد لازما،أی أن العقد الفاقد للفظ الصحیح یترتب علیه الاثر کالواجد،فلا خلف.و اما بناء علی اعتبار أمور غیر اللفظ فی اللزوم کما علیه المشهور فما هو مقتضی القاعدة لو فقد اللفظ الصحیح ؟.

ثمّ قال المحقق المذکور:و انما یصح التردید فی تمشیة النزاع و الخلاف فی الإنشاء القولی فیما اذا جعل المحل الإنشاء بصیغة کذا أو بغیر صیغة کذا،فیصح حینئذ أن یردد فی أنه کالانشاء بالمعاطاة.

أقول:ان الشیخ"قده"لما یقول:هل هو کالمعاطاة أولا ؟ لا یقصد فرض الصحة أو فرض عدمها،فلیس لکلامه مفهوم،بل یرید أنه مع فقده لشرائط اللزوم هل یکون کالمعاطاة أی هو صحیح أو هو فاسد ؟ و بعبارة أخری:انه مع عدم اللزوم هل الصحة موجودة فیکون کالمعاطاة أو الصحة منتفیة أیضا ؟ فلیس البحث مع العلم بوجدانه شرائط الصحة أو فقده لها حتی یرد اشکاله ثمّ یقول:و انما یصح التردید.

و قد أجاب المحقق الأصفهانی"قده"عن الاشکال بأن الشیخ لا یجعل فی هذا الکلام شرائط اللزوم عنوانا،بل هو معرف.فمراده من فقدان شرائط اللزوم انه ان وقعت الصیغة لا بلفظ الماضی مثلا

ص :209

فهل یکون العقد هذا کالمعاطاة أو لا ؟ أقول:لقد وجه هذا المحقق عبارة الشیخ بحیث یرتفع الاشکال عنها،و یکون مراده کمراد المحقق الخراسانی فی قوله"و انما یصح." لکن جعل"شرائط اللزوم"معرفا لا عنوانا خلاف الظاهر.

ثمّ انه لا یصح الجمع بین کلام المحقق الثانی و الروضة و بین القول بفساد هذا العقد و کونه المأخوذ به مضمونا علیه،بأن یقال بأن الأول ناظر إلی المورد الواجد لسائر الشرائط الا الإنشاء الصحیح، و الثانی إلی ما لیس کذلک،و وجه العدم أن الحکم بالفساد فی القول الثانی جاء بعد ذکر شرائط العقد.

و ربما یجمع بینهما بأن القائل بأنه معاطاة یقول به فی صورة تحقق الإعطاء من الطرفین و لو مبنیا علی العقد،أی بقصد الوفاء به مع الرضا بالتصرف لو علما أو علم أحدهما بالفساد،و القائل بالبطلان یقول به فی صورة کون الرضا بالتصرف مقیدا بصحة العقد و نفوذه.

و قد أشکل علیه الشیخ"قده"بأن الرضا بعد العقد ان کان بعنوان التعاطی فهو معاطاة جدیدة و أثرها الإباحة،فیکون الإنشاء حینئذ بلا أثر و ان کان بعنوان الوفاء بالعقد فلا أثر للرضا.

أقول:علی أنه لا یخلو من تناقض،لأنه مع العلم بالفساد کیف تکون المعاملة صحیحة ؟ هذا ان أراد المعاملة السابقة،و ان أراد من المعاملة الصحیحة معاملة جدیدة فهو خروج عن البحث.

ص :210

قال المحقق الخراسانی:یمکن أن یکون المراد من الصحة أولا هو صحة العقد،و اذا انتفت هذه الصحة تمت صحة البیع المعاطاتی.

أقول:و هذا الحمل خلاف صریح العبارة،فان مراده من انتفاء الصحة هو انتفاء الملکیة لا انتفاء صحة العقد.و لکن کلامه"قده" صحیح فی حد نفسه،و هو نفس کلام السید"قده"فی وجه الجمع الأتی ذکره.

قال السید ما ملخصه:انه ان باع بالصیغة الفاقدة للشرائط و کان مقصودة إیجاد البیع اللازم و لذا اختار البیع بالصیغة دون البیع بالفعل کان عقدا غیر لازم عند المشهور،و کان المأخوذ به کالمأخوذ بالعقد الفاسد،و ان باع و أنشأ العقد کذلک لکنه غیر قاصد للزوم بل أنشأ التملیک فقط لم یکن مانع من الصحة،لان القدر المتیقن من مذهب المشهور عدم اللزوم،فهو بیع صحیح متزلزل.

قال الشیخ"قده": و تفصیل الکلام..

أقول:مورد البحث ما اذا أنشأ المتعاملان بالعقد الفاقد لبعض شرائط الصیغة و حصل تقابضهما.فان کان التقابض منهما أمرا مستقلا عن الإنشاء الناقص الصادر منهما أفاد المعاطاة و ترتب علیه الاثر،لان سبق عقد باطل غیر ضار به و ان کان بعنوان الوفاء بالعقد مع جهلهما ببطلانه،أو علمهما به و لکن فعلاه تشریعا کان مورد الکلام فی ترتب أثر المعاطاة و عدمه مطلقا أو علی تقدیر.

ص :211

تارة یکون التقابض مع الرضا بالتصرف من الطرفین مبنیا علی حصول التملیک و التملک بسبب العقد و وفاء به جهلا أو تشریعا،و هذا لا یترتب علیه أثر المعاطاة،بل حکمه حکم المأخوذ بالعقد الفاسد.

و أخری یکون التقابض و الرضا،لکن الرضا منهما مطلق أی سواء أفاد العقد السابق شیئا أو لا و بدون قصد للتملیک و التملک،فهل یترتب علیه أثر المعاطاة ؟ قیل:بکفایة هذا الرضا،لعموم"لا یحل مال امرئ الا بطیب نفسه"و انما لم یتمسک بأدلة البیع لأنه لیس ببیع و لکن هل مجرد طیب النفس کاف لحصول الملکیة حتی یتمکن من التصرفات الموقوفة علیها ؟ التحقیق عدم افادة الاستثناء لهذا العموم،بخلاف الجملة المستثنی منها.و علیه فطیب النفس یؤثر فی التصرفات غیر الموقوفة علی الملک.

اذن لا مانع من القول بأن الإقباض مع الرضا کالمعاطاة و ترتیب أثرها علیه ان أرید منه الإباحة المالکیة،و أما لو أرید الإباحة الشرعیة فلا،فلا یترتب جمیع أحکام المعاطاة من کون ملزماتها ملزمة هنا، و نحو ذلک.

لکن الشیخ"قده"لم یستبعد ذلک،و قد جعل المورد نظیر التصرف فی الماء واخذ البقل من الدکان و وضع الثمن فی الکوز.

و الانصاف انه مشکل،و الفرق بین الموردین واضح،لوجود الإنشاء هناک من طرف،و لاحتمال التوکیل بالتصرف.بخلاف الامر فی المقام کما لا یخفی.

ص :212

تذنیبان

(الأول)لم یتعرض الشیخ"قده"لحکم نماء المأخوذ بالمعاطاة و قد تعرض له السید"قده"،فنقول:أما علی القول بالملک فلا اشکال فی أنه للأخذ،فلو فسخ لم یکن له استرجاع النماء المنفصل،و أما المتصل فان کان من قبیل السمن فیعود تبعا للعین بالفسخ إلی المالک الأول کما هو الحکم فی البیع الخیاری و ان کان من قبیل الشعر و اللبن ففیه قولان،و لو شک فالأصل عدم العود إلی المالک الأول.

و أما علی القول بالإباحة فلا اشکال فی ان النماء للمالک الأول مطلقا.

(الثانی)قیل بالفرق بین المعاطاة فی البیع و المعاطاة فی القرض بعدم الاشکال فی الأول بخلاف الثانی فلا بد من أن یکون بالصیغة و الا لم یتملک المأخوذ.

أقول:ان أرید أن أدلة المعاطاة تجری فی کل مورد کان فیه العطاء من الطرفین،فلا تشمل المورد الذی یکون فیه أحدهما معطیا و الآخر آخذا،فیمکن قبول الفرق بین البابین.و علیه لا تجری فی بیع النسیئة أیضا لعدم التعاطی من الطرفین.

و ان أرید غیر ذلک فلا فرق بین البابین من جهة أخری أصلا، و الآثار کلها مترتبة علی القرض المعاطاتی.

ص :213

قال المیلانی:هذا آخر الجزء الأول من الکتاب،و نسأل الله عز و جل أن یطیل بقاء سیدنا الأستاذ و ان یوفقنا لمزید الاستفادة من محضره الشریف.وصلی الله علی سیدنا محمد و آله الطاهرین.

و آخر دعوانا أَنِ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِینَ .

ص :214

ص :215

ص :216

ص :217

ص :218

ص :219

ص :220

تعريف مرکز

بسم الله الرحمن الرحیم
جَاهِدُواْ بِأَمْوَالِكُمْ وَأَنفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ ذَلِكُمْ خَيْرٌ لَّكُمْ إِن كُنتُمْ تَعْلَمُونَ
(التوبه : 41)
منذ عدة سنوات حتى الآن ، يقوم مركز القائمية لأبحاث الكمبيوتر بإنتاج برامج الهاتف المحمول والمكتبات الرقمية وتقديمها مجانًا. يحظى هذا المركز بشعبية كبيرة ويدعمه الهدايا والنذور والأوقاف وتخصيص النصيب المبارك للإمام علیه السلام. لمزيد من الخدمة ، يمكنك أيضًا الانضمام إلى الأشخاص الخيريين في المركز أينما كنت.
هل تعلم أن ليس كل مال يستحق أن ينفق على طريق أهل البيت عليهم السلام؟
ولن ينال كل شخص هذا النجاح؟
تهانينا لكم.
رقم البطاقة :
6104-3388-0008-7732
رقم حساب بنك ميلات:
9586839652
رقم حساب شيبا:
IR390120020000009586839652
المسمى: (معهد الغيمية لبحوث الحاسوب).
قم بإيداع مبالغ الهدية الخاصة بك.

عنوان المکتب المرکزي :
أصفهان، شارع عبد الرزاق، سوق حاج محمد جعفر آباده ای، زقاق الشهید محمد حسن التوکلی، الرقم 129، الطبقة الأولی.

عنوان الموقع : : www.ghbook.ir
البرید الالکتروني : Info@ghbook.ir
هاتف المکتب المرکزي 03134490125
هاتف المکتب في طهران 88318722 ـ 021
قسم البیع 09132000109شؤون المستخدمین 09132000109.