ص: 2

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

لأيتم الا باقتحام عقبات وطی مسافات بعيدة ، اشد من العقبات التي يقتحمها المجاهد المناضل لفتح الجبال والقلل ، والامصار والبلدان ، الى درجة ان الشيخ الأعظم - وهو استاذ الفقهاء والمجتهدين وقد عكف على كتبه العلماء واستضاء بنور علمه الفضلاء - يتمناه ويطلب منه سبحانه ان يرزقه.

فاذا كان هذا هو حال الشيخ الأعظم وهو يطلب الاجتهاد ويدعو الله سبحانه ان يرزقه، فماظنك بغيره خصوصاً الطبقة الجدد الذين لم يمارسوا الاجتهاد والاستنباط الا في ابواب ومسائل بسيرة و...

هذا كلامه قدس سره نقلناه بتصرف يسير فنقول :

ان استفراغ الوسع واستنفاد الجهد في استنباط احكام الله سبحانه يتوقف على تحصیل علوم و احراز صلاحيات ذكرها الفقهاء في ابحاث القضاء والاجتهاد والتقليد تحت عنوان «مبادىء الاستنباط» ونحن في غنى عن تكريرها للقارىء الكريم في هذا المقام مع ضيق المجال غير انا نحب التركيز على أمرين مهمين كان يحث عليهما سيدنا الراحل آية الله البروجردى وكان عليهما نظام دراسته الفقهية .

بعد السؤال عنهم - من جانب اصحابهم وتلاميذهم - فكانت بين آراء اولئك الفقهاء في تلك المسائل وما قال به الائمة، صلة وثيقة ورابطة خاصة بحيث تعد تلك الاراء قرينة منفصلة لكلماتهم واحاديثهم وعند ذلك لاغنى للفقيه الباحث ، عن الوقوف على تلك الاراء والنظريات التي كان يتبناها فقهاء عصرهم حتى تكون على بصيرة كاملة منها ثم يرجع في كل مسألة الى ما اثر عن ائمة اهل البيت ويستوضح اهدافها على ضوء تلك الآراء المطروحة فى تلك الأوساط العلمية. فعند ذلك يتجلى لهذه المأثورات معنى خاص لم يكن مفهوما قبل الرجوع الى تلك الملابسات والظروف ، ولنأت بمثال وان كان ضيق المجال لا يسمح بذلك .

روى الصدوق فى الخصال في حديث شرائع الدين عن الامام الباقر عليه السلام انه قال:

«و الاجهار ببسم الله الرحمن الرحيم واجب»(1).

فاذا نظر الانسان الى هذه الكلمة ( واجب ) يتحير فى مفاد الرواية وانها الى ماذا تهدف ، فهل المراد وجوب الجهر في الصلوات التي تجهر فيها بالقراءة ، فهذا توضيح للواضح وان كان المراد وجوب الجهر بها في الصلوات الاخفائية ، فهذا لم يقل به احد وتكون الرواية معرضا عنها لعدم الافتاء بمضمونها ، غير انه اذارجع

الى الاقوال المطروحة حول البسملة في زمن الامام عليه السلام من جانب الفقهاء يقف على مضمون الرواية فان فقهاء عصر الامام (عليه السلام) كانوا :

بين قائل بترك البسملة فى القراءة لحديث انس وحديث ابن عبدالله المغفل قال : سمعنى ابي فانا اقول : بسم الله الرحمن الرحيم فقال اى بنى! محدث، اياك والحدث قال : ولم ار واحداً من اصحاب رسول الله صلى الله عليه وآله كان ابغض اليه الحدث في الاسلام - يعنى منه - فاني صليت مع النبي (صلى الله عليه وآله) ومع ابي بكر وعمر وعثمان فلم اسمع احدا منهم يقولها فلا تقلها اذا صليت فقل الحمد لله رب العالمين ، اخرجه الترمذي وقال: حديث حسن وافتى بها مالك والأوزاعي وقالا لايقرؤها في اول الفاتحة لحديث انس .

ص: 5

وعن عائشة : ان النبي (صلى الله عليه وآله) كان يفتح الصلاة بالتكبير والقراءة ب «الحمد لله رب العالمين .

وبين قائل بانه يقرأ بها سراً ولا يجهر بها ولا تختلف الرواية عن احمد : ان الجهر بها غير مسنون قال الترمذى : وعليه العمل عند اكثر اهل العلم من أصحاب النبي (صلى الله عليه وآله) ومن بعدهم من التابعين وبه يقول الحكم وحماد والأوزاعي والثورى وابن المبارك واصحاب الرأى .

نعم يروى عن عطاء وطاوس ومجاهد وسعيد بن جبير، الجهربها وهو مذهب الشافعي»(1).

وفى هذا الجو المزدحم بأقاويل حول نفس البسملة في الصلوات كلها، والجهر بها في خصوص الجهرية منها ، يقول الامام «و الجهر ببسم الله الرحمن الرحيم واجب» ولا يريد منه الا الجهر في الصلوات الجهرية دون الاخفائية ولا يظهر هذا المعنى الابالرجوع الى آرائهم المطروحة حول البسملة ولاجل ذلك يقول الامام ابو عبد الله الصادق عليه السلام : كتموا بسم الله الرحمن الرحيم فنعم والله الأسماء كتموها (2).

ويقول الامام امير المؤمنين عليه السلام في في خطبة طويلة حول الاحداث التي ظهرت بعد رسول الله (صلى الله عليه وآله) وعارضها الامام: والزمت الناس الجهر ببسم الله الرحمن الرحيم(3)

اضف اليه ان فى المقارنة تتجلى قوة منطق اهل البيت وصلابته كما يظهر ركونهم في بيان الاحكام قبل كل شيء إلى الكتاب والسنة ويتبين ان كثيرا من الفتاوى التي يتبناها غيرهم فتاوى شاذة عن الكتاب والسنة .

هذا وفى ضوء هذه الدراسة تنحل مشكله التقريب وترتفع موانعها اذ تظهر بوضوح ان الفقه الامامي يتفق غالباً مع احد آراء ائمة المذاهب الأربعة أو آراء من تقدمهم من الصحابة والتابعين والفقهاء الذين جاؤا بعدهم وعند ذلك يظهر انه لا اشكال في ان يعتنق ذلك المذهب كل من اراد ويعمل به علی قرار عمله بسائر المذاهب وان تتخذه الحكومات الاسلامية مذهبا رسمياً للمملكة من دون لزوم التقيد باطار خاص في المذاهب الفقهية .

بصدوره وجهة صدورة والخبر المشكوك من بعض هذه الجهات غير مشمولة الادلة الحجية.

والمراد من الثانية هى الرواية المشهورة التى تضافرت على نقلها والافتاء بمضمونها، نقلة الاثار واصحاب الفتيا، فلاشك ان مثل هذه الشهرة يورث الاطمئنان وتسكن اليه النفس ، وهى التى يقول الامام فى حقها فى مقبولة عمر بن حنظلة «ينظر الى ما كان من روايتهما عنا في ذلك الذي حكما به ، المجمع عليه بين اصحابك فيؤخذ به من حكمنا ويترك الشاذ النادر الذى ليس بمشهور عند اصحابك فان المجمع عليه لاريب فيه ...... وانما الأمور ثلاثه : امر بین رشد ه فيتبع، وامر بين غيه فيجتنب ، وامر مشکل برد علمه الى الله ورسوله»(1)

وتوضيح الدلالة يتوقف على بيان امور اربعة :

1 - ان المراد من «المجمع عليه» ليس ما اتفق الكل على روايته بل المراد ماهو المشهور بين الاصحاب في مقابل ماليس بمشهور ويوضح ذلك قول الامام عليه السلام «ويترك الشاذ النادر الذى ليس بمشهور عند اصحابك».

2 - ان المراد من اجماع الأصحاب واشتهارها بينهم هو نقل الرواية مع الافتاء بمضمونه اذ هو الذي يمكن ان يكون مصداقاً لاريب فيه . والا فيكون مما فيه ريب كله والشك اجمعه .

3 - ان المراد من قوله «مما لا ريب فيه» هو نفى الريب على وجه الاطلاق لان النكرة في سياق النفى يفيد العموم فالرواية المشهورة اذا افتى على مضمونها الاصحاب يكون مصداقا لما ليس فيه أى ريب وشك، وما ربما يتصور من ان المراد من قوله «لا ريب فيه» هو نفى الريب النسبى بالاضافة الى الريب الموجود في مقابلها لاريب خلاف الظاهر و خلاف القاعدة المسلمة بين الادباء في مدخول «لا» النافية حيث اتفقوا

ص: 8

على انه يفيد العموم والاستغراق : مثل قوله « لا رجل في الدار ».

4 - ان هذا البيان يثبت ان الخبر المشهور المفتي به داخل في القسم الأول من التثليث الوارد في كلامه عليه السلام كما ان الخبر الشاذ داخل في القسم الثاني منه أخذا بحكم المقابلة لأنه إذا تبين صحة طرف واحد وصار مما لا ريب في صحته ، يصير الطرف المقابل ، مما لا ريب في بطلانه ، لا مما « فيه ريب ما وشك » إجمالا ، لأنه إذا صح كون زيد عادلا على وجه لا ريب في صحته ، يكون نقيضه مما لا ريب في بطلانه لا مما فيه ريب إجمالا بحيث يحتمل صحته وبطلانه.

ويترتب على ذلك أمران وان أشرنا إلى واحد منهما في طي البيان السابق :

الأول : ان وزان الشهرة العملية وزان بين الرشد ووزان الرواية الشاذة وزان بين الغي وان الامام عليه السلام لم يذكر التثليث في كلامه الا لتبيين تلك الجهة فلاحظ التثليث الذي نقلناه.

الثاني : ان الشهرة العملية من مميزات الحجة عن اللاحجة وليست من المرجحات فان المراد من المرجح هو ما يوجب تقديم احدى الحجتين على الأخرى مع كون المتعارضين حجتين في أنفسهما ككون احدى الروايتين مخالفة للعامة. وقد عرفت ان نسبة المشهور الى الشاذ ، نسبة بين الرشد الى بين الغي ومثل ذلك لا يعد من تعارض الحجة مع الحجة بل من قبيل مقابلة ما لا ريب في صحته مع ما لا ريب في بطلانه.

الشهرة الفتوائية المجردة من الرواية

الشهرة الفتوائية في مسألة مجردة من كل رواية وخبر ، هي التي طرحها الأصوليون عند البحث عن حجية الظنون ولكنهم مع الأسف لم يعطوا غالبا (1).

ص: 1

للبحث حقه وقد استوفينا الكلام في البحث عنها في ابحاثنا الأصولية ونأت بمجمل ما حققناه في محله.

ان المسائل التي تتحقق فيها الشهرة على قسمين :

1 - ان تكون المسألة من المسائل التفريعية التي استنبطها العلماء من القواعد والضوابط الواردة في الكتاب والسنة من دون ورود نص خاص عليها وهذا ما سماه بعض الأجلة بالفقه المستنبط ، والشهرة في هذا القسم لا قيمة لها لأنه إذا علم مصدر الفتوى ومدركها ، فأصحاب الشهرة وغيرهم في ذاك المجال سواسية ، فان تمت الدلالة فهو والا فترفض بلا اكتراث ولأجل ذلك ترى ان الشيخ الأعظم ومن بعدهم لا يعبأون بالإجماع حتى المحصل منه إذا تبين مصدر حكم المجمعين ومدركهم.

2 - ان تكون المسألة من المسائل المتلقاة عن الأئمة الذي يعبر عنه « بالفقه المنصوص » وقد عرفت في تقديمنا للجزء الأول من هذا الكتاب انه ظهر في أوائل القرن الرابع لون جديد من كتابة الفقه والفتيا وهو الإفتاء بمضمون الرواية مع حذف إسنادها وقد تعرفت على الذين كتبوا على هذا النمط وتعرفت على الكتب الموجودة بين أيدينا وان الصدوقين وشيخ الأمة : المفيد ، وتلميذه الأكبر شيخ الطائفة الطوسي يعدون من تلك الطبقة الفاضلة فأفردوا كتبا في ذلك المجال بتجريد الروايات من الأسانيد والإفتاء بمتونها.

فإذا رأينا اتفاق كلمة تلك الطبقة على مسألة من المسائل كشفنا عن وجود نص صريح وصل إليهم وأفتوا بمضمونه وان النص كان بمرحلة من التمامية من حيث السند والدلالة حتى دعاهم إلى الإفتاء بمضمونه قاطبة.

وعندئذ تدخل الشهرة الفتوائية المجردة في القسم الثاني من أقسام الشهرة اعنى الشهرة العملية لأنها إذا كانت العملية عبارة عن شهرة الرواية مع العمل والإفتاء بمضمونها ، تكون الشهرة الفتوائية في المسائل المتلقاة عن الأئمة ، نظيرة لها فإن إفتاء تلك الطبقة بشي ء قاطبة تلازم كلا الأمرين : وجود الرواية الواصل إليهم وان لم تصل إلينا ، والإفتاء بمضمونها.

ص: 2

فعند ذلك تشملها المقبولة بلفظها أو بمناطها.

نعم ربما يقال ان اتفاقهم على الإفتاء بمضمون الرواية يكشف عن كمالها من حيث السند والدلالة عندهم لا عندنا إذ من المحتمل انه لو كانت وصلت الرواية إلينا لم تكن تامة عندنا من كلتا الجهتين. ولكنه احتمال ضعيف فان مكانتهم العلمية وقرب عهدهم بزمن المعصومين عليهم السلام وتعرفهم على رجال الحديث ، يورث الاطمئنان بصدور الحديث أولا وتمامية دلالته ثانيا ولا يكون الاطمئنان الحاصل في ذاك المورد بأقل من الحاصل من خبر الثقة أو الخبر الموثوق بصدوره أو بصدقه.

ولو سلمنا ذاك الاحتمال ولكن الشهرة على هذا النمط ، يصد الفقيه المتورع عن الإفتاء على خلاف الشهرة المحققة عند القدماء على البيان الذي عرفته.

ان دل على شي ء ، فإنما يدل قبل كل شي ء على ان الفتوى المشهورة بين خيار صحابتهم ( الذين استأمنهم الأئمة على غامض أسرارهم وأخذهم خزنة لعلومهم ) كانت حجة بلا كلام أولا ومقدمة على النص الذي القوة على السائل ثانيا وما هذا الا لتعرفهم على الحكم الواقعي الاولى وتميزه عن الحكم الثانوي وان شئت قلت : كانوا يعرفون جهات الصدور والحكم الجدي الصادر لبيان الواقع عن الحكم الصادر لغيره.

وعندئذ يمكن تسرية الحكم من خيار صحابتهم إلى الطبقة التي تليهم من مقاربي عصرهم وعهدهم ولأجل أن يقف القارئ على متون هذه النصوص نأتي ببعضها :

روى سلمة بن محرز قال : قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام : ان رجلا مات واوصى الى بتركته وترك ابنته قال : فقال لي : أعطها النصف قال : فأخبرت زرارة بذلك فقال لي اتقاك انما المال لها ، قال : فدخلت بعد ، فقلت : أصلحك اللّه ان أصحابنا زعموا أنك اتقيتني فقال : لا واللّه ما اتقيتك ولكني اتقيت عليك ان تضمن فهل علم بذلك أحد؟ قلت : لا قال : فأعطها ما بقي (1).

ويظهر من روايته الأخرى انه لم يلق زرارة وحده بل لقي عدة من أصحاب الإمام القاطنين في الكوفة حيث يقول : فرجعت فقال أصحابنا : لا واللّه. (2).

ترى ان الشهرة الفتوائية بلغت من حيث القدر والمنزلة عند الراوي إلى درجة منعته عن العمل بنفس الكلام الذي سمعه من الامام فتوقف حتى رجع الى الامام ثانيا. بل كانوا لا يتوقفون ويقدمون الفتوى المشهورة على المسموع من نفس الامام شخصيا

روى عبد اللّه بن محرز بياع القلانص قال : اوصى الى رجل وترك خمس مائة درهم اوست مائة درهم وترك ابنته وقال لي عصبة بالشام فسألت أبا عبد اللّه عن ذلك فقال : أعط الابنة النصف والعصبة النصف الأخر ، فلما قدمت الكوفة أخبرت أصحابنا فقالوا : اتقاك فأعطيت ابنته ، النصف الأخر ثم حججت فلقيت أبا عبد اللّه فأخبرته بما قال

ص: 4

أصحابنا وأخبرته انى دفعت النصف الأخر للابن فقال : أحسنت إنما أفتيتك مخافة العصبة عليك (1).

وهذه الأحاديث تعرف مكانه الشهرة الفتوائية عند أصحاب الأئمة ومعه لا يصح لفقيه ، الاعراض عن الشهرة والإفتاء بالأصل أو الرواية الشاذة.

فتبين ان الشهرة الفتوائية في المسائل المتلقاة داخلة في مفاد المقبولة أو مناطها وان سيرة أصحاب الأئمة جرت على الاعتناء بها فمثل هذه الشهرة ان لم تكن مصدرا للفتيا فلا محالة تكون موجبا للاحتياط وعدم الإفتاء بشي ء أو الإفتاء بالاحتياط.

الضعيف في مقام العمل والفتوى فإثباتها أشكل من إثبات الكبرى لان مراد القائلين بالانجبار هو الانجبار بعمل قدماء الأصحاب باعتبار قرب عهدهم بزمان المعصوم. والقدماء لم يتعرضوا للاستدلال في كتبهم ليعلم استنادهم الى الخبر الضعيف وانما المذكور في كتبهم مجرد الفتوى والمتعرض للاستدلال انما هو الشيخ الطوسي دون من تقدمه فمن أين يستكشف عمل قدماء الأصحاب بخبر ضعيف ومجرد المطابقة لا يدل على انهم استندوا في هذه الفتوى الى هذا الخبر إذ يحتمل كون الدليل عندهم غيره فانجبار الخبر الضعيف بعمل المشهور غير تام صغرى وكبرى (1).

وقد تعرفت على المؤلف في التقديم الذي قدمناه للجزء الأول منه ، وقد تصدى نسخه وتصحيحه ومقابلته مع النسخ التي المحنا إليه في مقدمة الجزء الأول لفيف من الفضلاء وثلة من رواد العلم والحقيقة أعني بهم أصحاب الفضيلة :

1 - الشيخ أحمد خدائى

2 - الشيخ إبراهيم بهادرى

3 - الشيخ حسين الأميني

4 - السيد محمد على الرجائي الأصفهاني

5 - الشيخ محمد الرضائي الأصفهاني

شكر اللّه جهودهم المباركة حيث قاموا بهذه المهمة العلمية الشاقة.

ثم قام بعدهم العلامة الحجة المحقق السيد عبد الرسول الجهرمى الشيرازي بتحقيق نصوص الكتاب والتعليق عليه وتخريج مصادره ورفع معضلاته فشكر اللّه مساعيه الجميلة.

وقد اتخذ نسخة المكتبة الرضوية أصلا في التصحيح والتعليق ورمز إليها بعلامة « ألف » كما رمز الى نسخة مكتبة آية اللّه البروجردي بعلامة « ب » والى نسخة مكتبة آية اللّه الخادمى بعلامة « خ ».

ونضيف في خاتمة المطاف : انه كان للسيد المحقق تعاليق على كتاب الإجارة وقد فاتنا طبعها في محلها ونعتذر اليه والعذر عند كرام الناس مقبول.

وآخر دعوانا عن الحمد اللّه رب العالمين

جعفر السبحاني

في 20 جمادى الآخرة من شهور عام 1406 ه. ق

ص: 8

الأخر ، ولا يجوز لصاحب الأرض ان يأخذ المزارع الا بما تخرجه الأرض المعقود عليها ، ولا يجوز على كيل معين (1) من جنس ما زرع الأرض ، مثل ان يستأجر بحنطة ، ويزرع فيها حنطة ، ويجوز ان يشترك في المعاملة على ذلك الشركاء على ان يجعل كل واحد منهم من عنده في ذلك شيئا معلوما ، (2) ولا يجوز ان يجعل للبقر نصيب ولا للبذر نصيب ، (3) ويجوز استئجار الأرض بالدنانير والدراهم وغير ذلك من المعروض مدة معلومة.

وهي على ما تشترطه المتزارعون من العمل والقيام بالحرث والبقر وما ينفقون عليه ، كانت الأرض لهم أو لواحد منهم جائزة.

وإذا شرط مالك الأرض على المزارع نصف غلتها ، أو أقل من ذلك أو أكثر وجب له ذلك ان سلمت الغلة من الهلاك ، فان لم يسلم من ذلك ، وكان هلاكها بشي ء من الآفات السماوية أو الأرضية لم يجب له شي ء.

ص: 10

فإن جعل المالك للمزارع أجرة معينة اما من العين أو الرزق (1) أو المكيل أو الموزون من غير غلتها. كان له ذلك إذا وفى بما شرط عليه المالك في العقد ، هلكت الغلة أو لم تهلك فان خالف في شي ء مما شرط عليه بطل ما شرطه له ، وكان له اجرة المثل ، ان كان فيما خالف فيه صلاح ، فان كان فيه فساد كان عليه ضمان ما فسد بتعديه.

ويفتقر في صحة المزارعة إلى تعيين المدة والوصف لما هي متعلقة به.

فاذا زارع رجل أرضا على ان يتولى زراعتها بنفسه وجب عليه ذلك ، ولم يجز له ان يعطيها غيره ، وان شرط عليه زراعة شي ء بعينه ، وجب ذلك أيضا عليه.

وإذا شارك المزارع غيره من الناس ، كان له ذلك ولم يكن لصاحب الأرض خلافه في ذلك.

وإذا استأجر الأرض وأراد ان يقيم نائبا عنه فيها كان له ذلك. وإذا استأجر الأرض بالثلث أو الربع أو بأقل من ذلك أو بأكثر ، جاز له ان يوجرها بأكثر من ذلك أو أقل.

فإن استأجر بعين أو ورق ، (2) وأراد ان يوجرها بأكثر من ذلك ، وكان

ص: 11

قد أحدث فيها حدثا ، مثل كرى نهر ، أو حفر ساقية ، أو ما أشبه ذلك كان جائزا ، وان لم يكن أحدث فيها حدثا ، لم يجز له ذلك. فان كان استأجرها بغير العين والورق من حنطة أو شعير أو غيرهما ، كان له ان يوجرها بأكثر من ذلك إذا اختلف النوع.

وإذا شرط صاحب الأرض على المزارع ان يكون عليه جميع مؤنة الأرض ، من كرى نهر أو حفر ساقية وبذر وغير ذلك من العمارة ، كان ذلك لازما له ويكون المقاسمة على ما يتفقان عليه فان شرط المزارع على صاحب الأرض أخذ البذر قبل القسمة ، كان له ذلك ، وان لم يشرطه كان البذر عليه (1) على ما شرط ، وإذا شرط عليه خراج الأرض ومؤنة السلطان كان ذلك عليه دون المالك ، فان شرط ذلك وكان مقدارا معينا وزاد السلطان المؤنة على الأرض ، كانت هذه الزيادة على صاحب الأرض دون المزارع ، وإذا شرط المزارع على صاحب الأرض جميع المؤنة من حفر ساقية وبذر وكرى نهر وغير ذلك من العمارة ، ويقوم المزارع بالأرض ومزارعتها وعمارتها كان ذلك على ما شرط ولم يلزمه من خراج الأرض شي ء ، ولا من مؤنة السلطان ولا غير ذلك ، وتجري المقاسمة بينهما على ما يتفقان عليه.

وإذا استأجر رجل أرضا مدة معينة ، كانت له المدة المعينة وعليه مال الإجارة زرع فيها أو لم يزرع ، فان منعه المالك منها وانقضت المدة لم يلزمه شي ء ، وان منعه منها ظالم ، لم يكن على المالك شي ء. (2)

ص: 12

وإذا استأجر أرضا مدة معلومة ، وغرقت وكان قد تصرف فيها بعض المدة كان عليه من مال الإجارة بمقدار ما تصرف فيه ، ولم يلزمه الباقي ، وان كان لم يتمكن من التصرف فيها لم يكن عليه شي ء.

وإذا غصب إنسان غيره أرضا ، وبنى فيها ، أو زرع بغير اذنه ، كان لصاحب الأرض قلع زرعه ان لم يكن بلغ ، وهدم بنائه ، وأخذ أرضه فإن كان الزرع قد بلغ كان له ، وكان للمالك طسق الأرض.

وإذا استأجر إنسان دارا ليسكنها ، وفيها بستان فزرع فيها ، وغرس ، ثم أراد النقلة منها وكان قد فعل ذلك بأمر صاحبها ، كان على صاحبها ان يقوم ما فيها من ذلك (1) ويدفع اليه قيمته ، وان كان فعل ذلك بغير امره ، كان لصاحب الدار قلع ذلك ، وتسليمه اليه.

وإذا مات المستأجر أو المؤجر بطلت الإجارة بينهما في الحال.

وان هلكت الغلة ببعض الآفات السماوية ، كان مال الإجارة لازما للمستأجر.

وإذا استأجر رجل أرضا وباعها مالكها بعد ذلك ، لم يفسخ البيع الإجارة وان كان ذلك بحضرة المستأجر ، كان على المشترى الصبر الى ان تنقضي مدة الإجارة ،

ص: 13

فان مات المشترى لها ولم تكن مدة الإجارة انقضت لم تبطل الإجارة أيضا بموته ، ووجب على وارثه الصبر الى ان تنقضي مدة الإجارة.

وإذا زارع إنسان في أرض على ثلث أو ربع وبلغت الغلة جاز للمالك ان يخرص الغلة على المزارع ثمرة كانت أو غير ثمرة ، فإن رضي المزارع بذلك الخرص أخذها ، وكان عليه حصة المالك ، سواء زاد الخرص ، أو نقص ، وكان الباقي له ، فان هلكت الغلة بإحدى الآفات السماوية لم يجب للمالك على المزارع شي ء.

وإذا اشترك اثنان في ضيعة ، وزرعاها ونبت الزرع ، ومات الواحد منهما بعد ذلك ، فقام أخر مقامه في الزرع ومراعاته ، فلما بلغ الحصار حضر وارث الميت وادعى ان السهم من الزرع له ، دون القيم المراعى له ، ودفعه عنه نظر في ذلك فان كان الزرع ، زرع ببذر الشريكين ، كان ذلك السهم للوارث الذي طلبه ، وللذي قام بمراعاته اجرة المثل.

وإذا زارع إنسان غيره في أرضه على ان يزرعها ببذره ، ويقوم عليها بنفسه بسهم معلوم ، فزرعها ولم تنبت الأرض الا في العام المقبل ، فلما بلغ الزرع الحصاد قال المزارع انا شريكك في الغلة ، وقال صاحب الأرض بل هي لي دونك ، كانت الغلة للمزارع ان كان البذر له ، وعليه للأرض أجرة المثل ، وان كان البذر لصاحب الأرض كانت الغلة له وعليه اجرة المثل للمزارع.

ص: 14

ومن أخذ أرضا ميتا فأحياها ، ولم يعرف لها مالك ، كان اولى بالتصرف فيها من سائر الناس ، وكان عليه للسلطان طسقها. ومن أخذ أرضا ميتا ولها صاحب معروف ، وشرط عليه صاحبها أحياها وله ارتفاعها ، وشرط المحيى لها على صاحبها ان يكون مؤنة السلطان عليه كان جائزا ، ولصاحب الأرض أخذها متى شاء ذلك (1).

وإذا استأجر إنسان أرضا بأجرة معلومة ، وأراد ان يوجر بعضها بأكثر مال الإجارة ويتصرف هو في الباقي بما يبقى كان جائزا ، ويكره له ان يوجرها بأكثر مما استأجرها به ، الا ان يكون قد أحدث فيها حدثا ، وقد تقدم ذكر ذلك (2).

وإذا ابتاع إنسان مراعى بثمن معلوم ، جاز له ان يبيع بعضها بأكثر الثمن ، ويرعى هو الباقي بما يبقى ، وليس له ان يبيع ذلك (3) بمثل ما اشترى أو أكثر

ص: 16

ويرعى مع المشترى منه الا بعد ان يكون قد أحدث في ذلك حدثا ، ويكون ذلك برضا صاحب الأرض أيضا فان لم يرض المالك ببيعه من غيره ، لم يجز له ذلك وليس له ان يرعى الا وحده.

وإذا دفع إنسان إلى غيره نخلا معلومة هذه السنة بالنصف ، وقال له اعمل فيه برأيك أو لم يقل ذلك ، فدفعه العامل الى آخر معاملة بعشرين وسقا مما يخرج من الثمرة ، فعمل على هذا ، كان الخارج بين الأول ومالك النخل نصفين وللآخر على الأول أجر مثله ولو كان الشرط في المعاملة الأولى عشرين وسقا لأحدهما بعينه ، وفي الثانية النصف كان الخارج لمالك النخل وللآخر على الأول أجرة عمله وللأول على صاحب النخل اجرة ما عمل الأخر ، ولا ضمان عليه في ذلك ، وكذلك (1) إذا دفع الى غيره أرضا بالنصف أو الثلث ثم ارتد مالكها ، وخرج الزرع. فإن أسلم كان ذلك بينهما (2) على ما اشترطاه وان هلك على ردته وكان في الأرض نقصان كان النقصان (3) عليه والخارج بين العامل ووارث المرتد على الشرط ، وهكذا لو كان العامل هو المرتد ولو كانا جميعا مرتدين كان الخارج بينهما على الشرط في جميع ذلك فان قتلا أو لحقا بدار الحرب قام ورثتهما مقامهما فإن أسلما فهما على ما كانا عليه ولو عقدا المعاملة والمزارعة فيما ذكرناه

ص: 17

وهما مسلمان ثم ارتد أحدهما وقتل على الردة أو لحق بدار الحرب فالخارج على الشرط بينهما ولم يبطل العقل بردته.

فان كان من أهل الحرب ودخل دار الإسلام بأمان فدفع إليه إنسان أرضا وبذرا مزارعة هذه السنة بالنصف كان جائزا ، وما يخرج يكون بينهما على ما اشترطاه وليس ينبغي للوالي أن يتركه في دار الإسلام هذه المدة.

وإذا ابتاع الحربي المستأمن أرضا عشرية ، أو خراجية فسلمها الى مسلم مزارعة كان جائزا ، ويكون ما يخرج بينهما على ما اشترطاه ، ويوضع عليه الخراج في أرضه ، ويجعل ذميا (1) ، ولا يمكن من الرجوع الى دار الحرب. وإذا دخل مسلم دار الحرب بأمان واشترى أرضا من أراضي الحرب ودفعها الى حربي مزارعة كان ما يخرج بينهما على ما يشترطانه ، وهكذا القول ان أخذ مسلم ارض حربي بالنصف. والمزارعة بين التاجرين المسلمين في دار الحرب بمنزلتها في دار الإسلام ، وهكذا هي بين مسلم تاجر ، وبين حربي أسلم هناك.

وإذا ابتاع مسلم تاجر في دار الحرب أرضا ودفعها الى حربي مزارعة بالنصف فزرعها فلما استحصد الزرع لم يحصد حتى ظفر المسلمون بدار الحرب فافتتحوها عنوة فإن الأرض والزرع لمن افتتحها ، (2) وان كان الزرع حصد ولم يحمل من

ص: 18

الأرض حتى افتتح المسلمون الأرض ، كانت الأرض ونصيب الحربي فيئا للمسلمين ، وكان للمسلم نصيب من الزرع ولا فرق في البذر من أيهما كان ، وإذا كان مالك الأرض والمزارع مستأمنين في أرض الحرب وظهر المسلمون على الأرض ، والزرع قائم لم يحصد كانت الأرض والزرع فيئا للمسلمين ، وإذا كان قد حصد ، كانت الأرض فيئا والزرع بينهما على ما اشترطاه.

وإذا دفعها مسلم إلى حربي مزارعة هذه السنة بالنصف ، والبذر من أحدهما بعينه والعمل عليهما جميعا فعملا وأخرجت الأرض الزرع ثم أسلم أهل تلك الدار وقد استحصد ذلك الزرع ولم يحصل (1) كان فاسدا ، وما يخرج فهو لصاحب البذر وللآخر الأجر ، فان لم يسلم أهل تلك الدار ، وظهر المسلمون عليها كانت الأرض وما فيها فيئا ولم يكن لأحدهما على الأرض (2) شي ء من اجرة ولا غيرها.

ومزارعة الصبي والعبد المأذون لهما في التجارة ، بمنزلة الحر في المزارعة فاذا زارع العبد إنسانا فلم يزرع حتى حجر عليه سيده فنظر فيه بحيث ما كان (3)

ص: 19

للحران يمنع من المضي على المزارع ، كان للسيد ان يمنع عبده منه ويحجر عليه ، وحيث ما لم يكن للحر ذلك ، لم يكن لسيد العبد منع العبد منه ، ولا يبطل مزارعة العبد بحجر السيد عليه وكذلك الصبي بحجر أبيه عليه أو وصيه بعد إذنهما له ، وكذلك المعاملة في الشجر.

وإذا اشترى الصبي التاجر أرضا ، وحجر أبوه عليه فدفعها مزارعة بالنصف الى غيره يزرعها ببذره وعمله فعمل على ذلك ، كان الخارج للعامل وعليه نقصان الأرض ، فان لم يكن في الأرض نقصان كان الخارج بينهما على شرطهما ، فان كان البذر من جهة الدافع كان الخارج بينهما (1) وله عليه عوض البذر في جميع الوجهين ويغرم نقصان الأرض ، وهكذا لو لم يخرج الأرض شيئا.

وإذا دفع الحر الى العبد المحجور عليه أو الصبي الحر المحجور عليه أرضا وبذرا مزارعة بالنصف هذه السنة فزرعها وخرج الزرع وسلم العامل كان ما خرج بينهما على ما اشترطاه ، فان مات العبد وهو في عمل الزرع بعد ما استحصد الزرع كان صاحب الأرض ضامنا لقيمته ، والزرع كله له ، فان مات الصبي في عمل ذلك بعد استحصاد الزرع كان الزرع بينهما على شرطهما ، وعلى عاقلة صاحب الأرض دية الصبي ، وهكذا الحكم في المعاملة في الشجر.

وإذا دفع العبد المحجور عليه أرضا في يديه الى إنسان يزرعها ببذره وعمله هذه السنة ، فما خرج منها كان بينهما نصفين ، فزرعها العامل فأخرجت طعاما

ص: 20

كثيرا كان سيد العبد مخيرا بين ان يضمن الزارع أجرة أرضه ، وبين ان يأخذ نصف ما أخرجته ، ولا يضمن العامل شيئا.

وإذا كفل إنسان لصاحب الأرض بحصته مما تخرج الأرض ، والبذر من عند صاحب الأرض أو من العامل ، كان ذلك باطلا ، وليس على المزارع ضمان فيما هلك من الزرع ، وكذلك هذا الضمان (1) في المساقاة.

وإذا كانت المزارعة فاسدة والبذر من العامل وضمن إنسان لصاحب الأرض حصته مما تخرج ، كان الضمان باطلا ، ولا يجوز أخذ الكفيل بالأجر لأنه لم يضمنه ،

وإذا كان الشرط بعض الخارج في المزارعة والمعاملة (2) فاستحصد الزرع أو بعضه أو بلغ الثمر أو بعضه ، ثم باع أحدهما حصته قبل ان يقبضها كان بيعه جائزا ، فإن هلك لم يكن على واحد منهما ضمان ، وكذلك إذا لم يبلغ شي ء من الثمر وباعه مع مبيع آخر عنه حاضر (3) كان جائزا.

وإذا وكل إنسان غيره بأرض له على ان يدفعها مزارعة هذه السنة ، فدفعها مزارعة بالثلث أو أقل أو أكثر من ذلك كان جائزا ، الا ان يدفعها بشي ء يعلم محاباته فيه مما لا يتغابن الناس بمثله ، فان كان كذلك لم يجز ، فان زرعها الزارع ذلك فخرج الزرع ، كان بين المزارع والوكيل على ما اشترطا ولا شي ء لصاحب

ص: 21

الأرض منه الا انه يضمن المزارع نقصان الأرض ، (1) ويرجع به على الوكيل ، وان أراد صاحب الأرض ضمن الوكيل ، وان كان ترك (2) فيه ما يتغابن الناس بمثله فالخارج بين المزارع وصاحب الأرض على ما اشترطا عليه. والوكيل هو الذي يلي قبض نصيب الموكل ، وليس لصاحب الأرض ان يقبضه الا بوكالة ، ولو كان صاحب الأرض أمر الوكيل ، بان يدفعها مزارعة ويعمل برأيه فيها ولم يسم له سنة ولا غيرها ، جاز للوكيل ان يدفعها أقل من سنة (3) وأكثر من ذلك أو بعد هذه السنة وان لم يدفع هذه السنة ما لم يعزله عن الوكالة.

وان كان البذر من قبل صاحب الأرض فدفعها الوكيل بما لا يتغابن الناس بمثله وحابى فيها ، كان ما يخرج بين الوكيل والزارع على الشرط ، ويضمن الوكيل البذر لصاحب الأرض ، ويضمن نقصان الأرض أيهما شاء ، فان ضمن الزارع رجع به على الوكيل (4).

وإذا دفع إنسان إلى غيره نخلا ووكله بان يدفعه معاملة هذه السنة ، ولم يسم له وقتا وهو على أول سنة ، فان دفعه بما لا يتغابن الناس فيه ، كان الخارج لصاحب النخل وللعامل أجر مثله.

وإذا وكله على ان يأخذ له نخلا معينا معاملة فأخذه بما يتغابن الناس بمثله ، كان جائزا على الشرط ، وصاحب المعاملة هو الذي يقبض نصيبه ، وان أخذ بما لا يتغابن

ص: 22

الناس فيه لم يلزم الوكيل (1) الا ان يريد ، فان عمله وقد علم بنصيبه ولم يعلم ، كان له ما شرطه.

وإذا أمره بأن يأخذ له نخلا معاملة أو أرضا مزارعة ، أو ان يأخذ له أرضا وبذرا مزارعة (2) الى إنسان غير معينة كان جائزا.

وإذا وكل غيره بان يدفع نخله هذا معاملة بالثلث ، فدفعه على ان الثلثين للعامل لم يلزم ذلك صاحب النخل ، فان وكله بأن يأخذ نخل زيد هذه السنة معاملة بالثلث وأخذه على ان للعامل الثلث (3) كان جائزا عليه.

وإذا وكل إنسان غيره بان يأخذ له أرضا مزارعة بالنصف أو الثلث ، فأخذها بكر حنطة أو بدراهم أو بشي ء من العروض لم يجز ذلك ، وكذلك لو أمره بأن يأخذ له هذا النخل معاملة على الثلث فأخذه بشي ء مما تقدم ذكره لم يجز الا ان يريد العامل.

وإذا تزوج الرجل المرية بزراعة أرضه هذه السنة على ان تزرعها ببذرها

ص: 23

وعملها فما أخرجت ، كان بينهما نصفين ، كان النكاح جائزا والمزارعة فاسدة ، (1) وكان صداقها مثل نصف أجر الأرض ، فإن طلقها قبل الدخول بها كان لها ربع أجر الأرض.

فإن زرعت المرأة الأرض ، وأخرجت زرعا أو لم تخرج ، ولم يطلقها كان الخارج للمرأة ، وعليها نصف أجر مثل الأرض ، ولم يكن لها صداق على الزوج (2) والمرية في الخلع بمنزلة الزرع (3) في النكاح ، وكذلك الحكم في المساقاة.

وإذا دفع إنسان إلى غيره نخلا معاملة على ان يلقحه ، فما خرج كان بينهما نصفين ، ولم يشترط صاحب النخل على العامل من العمل والحفظ ، شيئا غير ذلك نظر فان كان النخل يحتاج إلى السقي والحفظ ، كانت المعاملة فاسدة ، فإن لقحه العامل كان له أجر مثله ، وقيمة ما لقحه به.

وان كان لا يحتاج الى حفظ ولا سقى ولا عمل غير التلقيح ، كانت المعاملة جائزة فإن كان إذا سقي ، كان أجود لثمره الا ان تركه ، ليس بمضرة كانت المعاملة أيضا جائزة ، وان كان ترك السقي يضره ، وينقصه ويفسده بعضه ولا يفسد جميعه فالمعاملة فاسدة ، ولو كان ترك اشتراط التلقيح عليه ، واشترط ما عداه ، لما جاز لان تركه مضرة ،

ص: 24

فقد بقي بعض العمل على صاحب النخل ، وهكذا كل عمل لا يصلح النخل الا به ولم يشترطه على العامل ، (1) وان كان النخل غير محتاج الى التلقيح ويعقد بغير تلقيح ، الا ان التلقيح أجود له ، فالمعاملة جائزة.

فإن دفع اليه النخل ملقحا ، (2) واشترط التلقيح على صاحب النخل لم يجز ، الا ان يشترط ان يلقحه في هذا الشهر على ان العامل يقوم عليه ويحفظه من أول الشهر الداخل فيكون جائزا.

وإذا مات صاحب الأرض أو المزارع أو ماتا جميعا ، واختلف ورثتهما أو اختلفا في حياتهما في شرط الأنصباء ، كان القول : قول صاحب البذر أو ورثته مع ايمانهم ، والبينة بينة الأخر ، وان اختلفوا في صاحب البذر كان القول قول المزارع وورثته لأنه في يديه ، والبينة بينة صاحب الأرض.

وإذا رهن إنسان عند غيره أرضا ونخلا بدين له عليه ، فلما قبضه المرتهن

ص: 25

قال له الراهن اسقه واحفظه والقحه ، فمهما خرج فهو بيننا نصفان ففعل ذلك ، كان الخارج لصاحب النخل والمعاملة فاسدة ، (1) وكان للمرتهن أجر مثله في التلقيح والسقي ، دون الحفظ لان ذلك يلزمه في حق كونه رهنا ، وهكذا القول لو كان الرهن أرضا مزروعة قد صار الزرع فيها بقلا ، ولو كان الرهن أرضا بيضاء فزارعه الراهن عليها بالنصف والبذر من المرتهن كان جائزا ، ويكون ما يخرج على ما اشترطاه ، ويخرج من الرهن ولم يكن للراهن إعارتها رهنا.

فان مات الراهن وعليه دين ، لم يكن هذا المرتهن أحق بها من باقي الغرماء (2) قبل انقضاء المزارعة وبعدها.

ص: 26

والأخر بلاد الشرك فبلاد الإسلام ضربان عامر وغامر فالعامر ملك لأهله لا يجوز لأحد التصرف فيه الا بإذن صاحبه ومرافقها التي لا بد لها منها مثل الطرق والقنى ومسيل الماء هي في معنى العامر من حيث ان صاحب العامر أحق به من كل أحد ولا يجوز لأحد التصرف فيه الا باذنه وكذلك إذا حفر بئرا في موات ملكها وكان أحق بها وبحريمها الذي هو من مرافقها على حسب الحاجة فإن أراد إنسان أن يحفر بئرا تحت هذا البئر ليسوق مائها منها لم يجز ذلك له.

والغامر ضربان غامر لم يجر عليه ملك لمسلم وهو الموات الذي قصد به الأحياء (1) وغامر جرى عليه ملك مسلم فهو مثل قرى أهل الإسلام التي خربت وتعطلت فان كان لشي ء منها صاحب معين أو لصاحبه عقب معين كان صاحبه المعين أو عقبه أحق به من كل أحد وان لم يكن له صاحب ولا عقب لصاحبه معين صح ان يملك بالاحياء وذلك يكون بأمر الإمام عليه السلام.

واما بلاد الشرك فضربان أيضا عامر وغامر فالعامر ملك لأهله وكذلك جميع ما يكون به صلاح العامر من الغامر فان صاحب العامرا حق به من غيره والغامر ضربان أحدهما لم يجر عليه ملك لأحد والأخر جرى عليه ملكه فاما ما لم يجر عليه ملك لأحد فهو للإمام واما ما جرى عليه ملك وصاحبه معين فهو له ولا يملك بالاحياء وان لم يكن له صاحب معين كان للإمام.

ص: 28

فأما الأرضون الموات (1) فهي للإمام أيضا لا يملكها أحد إلا بالاحياء باذنه.

واحياء الأرض يكون للدار والحظيرة والزراعة فاما إحيائها للدار فهو ان يحوط عليها حائطا ويسقف عليه فاذا فعل ذلك فقد أحياها وملكها ملكا مستقرا ويجوز ان يكون هذا الحائط مبنيا بآجر أو حجر أو لبن أو طين أو خشب أو جص فاما ان أخذها للحظيرة فاحيائه لها كذلك ان يحوطها بحائط من آجر أو حجر أو طين أو لبن

ص: 29

أو خشب وليس من شرط الحظيرة أن يجعل لها سقف ويغلق (1) عليها باب كالدور.

فاما الإحياء للزراعة فهو ان يجمع حولها ترابا وهو الذي سمى ميرزا (2) وان يرتب لها الماء اما بساقية يحفرها ويسوق الماء إليها فيها أو بقناة يحفرها أو بئر أو عين يستنبطها فهذه الثلاثة (3) شرط في صحة الإحياء للزراعة.

وإذا أحيا الإنسان الأرض على ما ذكرناه وملكها فإنه يملك مرافقها التي لا يصلح الأرض الا بها.

وإذا حفر بئرا أو شق ساقية أو نهرا فإنه يملك حريمها وجملة ذلك ان ما لا بد منه في استيفاء الماء ومطرح الطين إذا نضب الماء وكريت الساقية والنهر فان ذلك يكون على حسب الحاجة إليه قليلا كان أو كثيرا وروى أصحابنا (4) ان حد بئر

ص: 30

الناضح أربعون ذراعا ووردت الرواية عن النبي صلى اللّه عليه وآله (1) بما يوافق ذلك وهو انه قال حريم البئر أربعون ذراعا وروى ان حد القناة في الأرض السهلة ألف ذراع وفي الحزنة خمس مأة ذراع (2)

وإذا حفر إنسان بئرا في موات وملكها ثم أراد غيره ان يحفر الى جانبها بئرا يسوق الماء منها بذلك لم يجز ذلك وكان له منعه من حفرها بغير خلاف وكذلك القول في العين الا ان يكون بينها وبين ما يريد غيره حفره ، الحد الذي ذكرناه متقدما

وان أراد حفر بئر في ملكه أو داره ثم أراد جاره حفر بئر لنفسه (3) بقرب تلك البئر لم يجز منعه من ذلك وان نقص ماء البئر الأول لأن الإنسان مسلط على ملكه والفرق بين الملك والموات فيما ذكرناه : ان الموات يملك بالاحياء فمن سبق الى حفر بئر ملك حريمه وكان أحق به من غيره وليس كذلك الملك لان ملك كل واحد من المالكين مستقر ثابت وللمالك ان يفعل ما شاء في ملكه بغير اعتراض عليه.

وإذا حفر بئرا في داره وأراد جاره حفر بالوعة أو خلاء بقرب هذا البئر لم يكن له أيضا منعه (4) من ذلك وان ادى الى تغيير ماء البئر أو كان صاحب البئر يستقذر

ص: 31

ماء بئره لقرب البالوعة والخلاء منها لان له التصرف في ملكه كيف شاء وأراد.

وإذا أحيا أرضا ليغرس فيها بجنب ارض فيها غراس لغيره بحيث يلتف أغصان الغراسين ويلتقي عروقهما كان للأول منعه من ذلك.

وإذا اقطع السلطان إنسانا قطعة من الموات كان أحق بها من غيره وكذلك إذا تحجر من الموات أرضا والتحجر أن يؤثر فيها أثرا لم يبلغ به حد الأحياء مثل ان يحوط عليها حائطا أو ما جرى مجرى ذلك من آثار الإحياء فإنه أحق بها من غيره وأقطاع السلطان بمنزلة التحجر.

وإذا أخر الأحياء وقال له السلطان اما ان تحييها أو تخلي عنها ليحييها غيرك فان ذكر في ذلك عذرا منعه من الأحياء مثل ان الأكارين والعمال الذين معه هربوا وان آلاته التي للعمل عابت أو ما أشبه ذلك وسأل التأجيل في ذلك السلطان وان لم يكن له عذر وخيره السلطان بين الأمرين فلم يفعل شيئا أخرجها من يده فان وثب عليها غيره وأحياها قبل ان يخرجها السلطان من يده ، لم يملكها بذلك الأحياء.

وإذا تحجر إنسان أرضا وباعها لم يصح بيعها لأن رقبة الأرض لا يملك بالإحياء (1)

ص: 32

وانما يملك التصرف فيها بشرط ان يؤدى ما يلزمه عليها الى الامام.

وما لا يملكه أحد (1) ولا يملكه الا بما يستحدث فيه وذلك مثل الموات من الأرض وقد سلف ذكر ذلك فإنما يملك بالاحياء التصرف فيه بإذن الامام وانه أحق به من غيره بحق ويجوز للإمام ان يقطعه من غير احياء ولا تحجير لان الموات ملكه فله ان يقطعه من غير خلاف وما كان من المعادن ظاهرا مثل الماء (2) والكبريت والملح والنفط والقير والمومياء وما جرى مجرى ذلك فإنه لا يملك بالاحياء ولا يصير الإنسان بالتحجير به أحق من غيره وليس للإمام ان يقطعه بل جميع الناس فيه سواء يأخذ كل أحد منهم حاجته ويجب عليه قيمة الخمس (3) ولا يجوز للإمام ان يقطع مشارع الماء فيجعل المقطع أحق بها من غيره.

وإذا سبق الى بعض المعادن الظاهرة رجلان ولم يتقدم أحدهما الأخر ، أقرع الإمام أو من نصبه الامام بينهما في ذلك.

وإذا كان في الساحل موضع إذا حفر وانساق اليه الماء ظهر له ملح كان ذلك في حكم الموات لأنه لا ينتفع به الا باستحداث شي ء فيه فيملك بالاحياء ويصير بالتحجر عليه اولى به وللإمام ان يقطعه فاذا حصل لو أحد منهما (4) كان أحق به من غيره.

والقطائع ضربان أحدهما يملك بالاحياء وهو الموات وقد تقدم ذكر ذلك

ص: 33

والأخر الإرفاق (1) وهو ما يجلس الإنسان فيه إذا كان في المواضع الواسعة من رحاب الجوامع والطرقات وليس للإمام ان يقطع أحدا من ذلك وقد قيل بان له ذلك والأظهر انه ليس له ذلك لان الناس فيه شرع سواء.

واما المعادن التي ليست ظاهرة مثل الذهب والفضة والرصاص والنحاس وما جرى مجرى ذلك مما يكون في بطن الأرض والجبال ولا يظهر الا بالعمل فيها والمؤنة عليها فإنها يملك عندنا بالاحياء ويجوز للإمام إقطاعه لأنه يملكه ومن أحياه فهو أحق به وبمرافقه التي لا بد له منها على حسب الحاجة اليه ان كان يخرج ما يخرج منه بالأيدي (2) وان كان يخرج بالأعمال فكما ذكرناه في الموات.

وإذا تحجر المعدن بالحفر وأراد غيره إحيائه قال الامام له اما ان تحييه أو تخلي بينه وبين غيرك فان طلب منه التأجيل اجله حسب ما قدمناه في إحياء الموات سواء

وإذا أحيا إنسان مواتا من الأرض وظهر فيه معدن ملكه بالاحياء وملك المعدن لان المعدن مخلوق بخلفة الأرض فهو جزء من اجزائها وهكذا إذا ابتاع دارا فوجد فيها معدنا كان للمشتري دون البائع فإن ظهر فيها كنز مدفون وكان من دفن الجاهلية ملكه بالإصابة له والظهور عليه وحكمه حكم الكنوز وان كان من دفن أهل الإسلام

ص: 34

فهو لقطة وان كان ذلك في أرض ابتاعها لم يدخل الكنز في المبيع لأنه مودع فيه.

وإذا كان الموات فيما غنم من بلاد الشرك قد عمل جاهلي في معدن فيه لم يكن غنيمة ولا يملكه الغانمون بل يكون على الإباحة لأنه لا يدرى هل من أظهره قصد التملك أم لا (1) فلا يدرى انه كان ملكه فيغنم فالأصل انه على الإباحة كما ذكرناه.

وبلاد الإسلام ضربان أحدهما أسلم أهلها عليها والأخر افتتحت فأما التي أسلم أهلها عليها فمثل مدينة النبي صلى اللّه عليه وآله فان العامر لأهله بغير خلاف في ذلك واما الموات فجار مجرى الموات الذي قدمنا ذكره.

واما الذي افتتح فإنه ان كان افتتح عنوة وكان عامرا كان غنيمة وقد تقدم ذكر من يستحق ذلك عندنا وهو جميع المسلمين (2) فاما الموات فما لم يقاتلوا عنه فان حكمه حكم موات دار الإسلام واما ما قاتلوا عنه من الموات فهو للإمام (3)

واما إذا فتح صلحا على ان يكون الدار لهم بشي ء يبذلونه صح ذلك ويكون الدار لهم والعامر ملكهم والموات على ما كان عليه (4) ومن أحيى شيئا منه بإذن الامام كان أحق به من غيره وان أحيا المسلم شيئا منه بإذن الامام كان أحق به أيضا (5) فإن كان الصلح على ان يكون الدار لنا صح ذلك وكان الحكم في ذلك

ص: 35

حكم دار الإسلام لأن ذلك صار للمسلمين بالمصالحة فحكم عامرة ومواته حكم عامر بلاد الإسلام ومواتها على ما تقدم ذكره وما يصلح (1) بالمصالحة فهو في ء وحكمه حكم الفي ء في أربعة أخماسه وخمسه وقد سلف ذكر ذلك أيضا ومن يستحق الخمس (2) فان حصل الصلح على عامرها ومواتها كان العامر للمسلمين والموات للإمام على ما سلف بيانه.

وإذا ملك إنسان معدنا في أرض أحياها أو ابتاعها فظهر فيها ثم عمل فيها رجل فاخرج منه قطعا فان كان بغير اذنه كان متعديا في عمله ولم يكن له اجرة ويكون ما أخرجه لصاحب المعدن وان كان باذنه وكان قد شرط ان يكون ما يخرجه لنفسه دون المالك لم يصح لان ذلك بينة (3) مجهولة والمجهولة لا يصح تملكه وجميع ما يخرجه يكون لصاحب المعدن الا ان يستأنف له بينة بعد الإخراج ويقبضه ذلك ولا اجرة للعامل لأنه عمل لنفسه وانما يثبت الأجرة له إذا عمل لغيره بإجارة صحيحة أو فاسدة وإذا كان العامل عمل على ان ما يخرجه فهو للمالك وله (4) اجرة المثل.

والقول المتعلق بهذا الباب في المياه يقع في ملكها والسقي منهاوالمباح من ذلك والمملوك فاذا كان لإنسان بئرا وقناة أو عين أو مصنعة (5) احتفر ذلك في

ص: 36

ملكه أو داره اليه بوجه من وجوه الاملاك (1) فهي ملكه ويجوز له بيعه لمن يستقى منه النخل والشجر والأرض والزرع وما جرى مجرى ذلك وهو مال من الأموال المتملكة وكذلك ما تخرجه ارض الإنسان من كلاء أو عشب (2) أو ما يعانيه من عشب إذا قطعه أو نفاه من مكان الى مكان.

فان ثبت (3) في الصحارى والقفار والأرض الموات أو بحيث لا ملك لأحد عليه أو ما كان من الماء مسيلا في الأودية من الأمطار والأنهار الكبار الذي لا يعرف ابتدائها ولا ملك لأحد على منابعها ومجاريها وما استقر منه في وجه الأرض أو المصانع الجاهلية التي ليس لأحد عليها ملك فالناس في ذلك شرع واحد ومن سبق إلى شي ء منه فهو أحق به اما لشربه (4) أو سقى زروعه أو سقى ماشيته وكذلك الحكم فيما كان من العشب النابت في البراري.

ص: 37

ومن وقع ملكه على بعض المياه مثل العين والبئر والقناة والمصنعة وما جرى مجرى ذلك فيستحب له ان لا يمنع ابن السبيل من الشرب منه (1) وسقى دابته وجمله وماشيته وان يتطوع بما يفضل عنه من ذلك ولا يجوز لأحد ان يسقى أرضه ولا زرعه ولا شجره من بئر هذا الإنسان أو قناته أو العين أو المصنعة التي له الا باذنه.

ولو كان له نهر خاص فأراد بيع جزء من مائه أو جميعه كان جائزا وكذلك لو كان النهر مشتركا وأراد بيع حصته من غيره أو هبته أو الوصية به أو الإجارة له كان جائزا.

فإن باع الإنسان أرضه دون شربها كان أيضا جائزا ويكون مالكا للشرب يفعل فيه ما أراد.

وإذا اشترى إنسان أرضا مع شرب مائها أو استأجرها مع شربها كان جائزا وإذا اشتراها بكل حق هو لها كان الشرب ومسيل الماء لها.

وإذا كان نهر بين قوم لهم عليه أرضون لا يعرف كيف كان أصله بينهم ثم اختلفوا فيه واختصموا في الشرب كان الشرب بينهم على قدر أراضيهم فإن كان الأعلى منهم لا يشرب حتى يسكر (2) النهر لم يجز أن يسكره على الأسفل ولكن يشرب بحصته

ص: 38

فان تراضوا على ان يسكره الأعلى على الأسفل حتى يشرب كان ذلك جائزا (1) ويجوز ان يصطلحوا على شرب كل واحد منهم في يومه فان اختلفوا لم يجز لأحد منهم ان يسكره على آخر وإذا أراد واحد منهم ان يكري نهرا لم يكن ذلك له الا برضاء أصحابه وكذلك لو أراد واحد منهم ان ينصب عليه رحى لم يجز له ذلك أيضا إلا برضا الباقين اللّهم الا ان يكون النهر أو الماء لا يستضر بالرحى فإنه يجوز ذلك.

وإذا احتاج هذا النهر الى كرى وتنقية ونظافة وإصلاح كانت تنقيته على الجميع من أعلاه إلى مفتتح الماء إلى أقرب الأراضي الى الفوهة (2) فإذا جاوز ذلك رفعت النفقة عن صاحب تلك الأرض وكانت النفقة على من بعده حتى ينتهي الى من يليه فترفع عند حصته من النفقة مع الشركاء من أهل الأسافل وهكذا ابدا كلما انتهى العمل الى حق أحدهم كانت النفقة على من بعده دونه.

والأنهار الكبار مثل دجلة والفرات والنيل وسيحان وجيحون وما أشبه ذلك فجميع المسلمين فيها شرع واحد وكل واحد منهم له شرب أرضه وزرعه ونخله وشجره وسائر منافعه لا يحبس الماء عن أحد دون أحد ولا لإنسان أن يمنع منه غيره.

وإذا أراد إنسان أن يكري منه نهرا في أرضه أو في أرض موات قد اذن له في إحيائها ولا ضرر على غيره فيها ، كان له ذلك الا ان يكون ما يحدثه مما ذكرناه فيه ضرر على النهر الأعظم فإن الإمام يمنعه من ذلك وكذلك الحكم لو أراد ان يعمل مصنعة لشرب السابلة أو الحيوان ويجرى الماء إليها من النهر الأعظم في أرض يملكها أو موات قد اذن له فيها سواء.

ص: 39

وإذا احتاج النهر الأعظم إلى عمل مسناته (1) ان حصل خوف من الغرق منه أو الى ان يغلب (2) مائه فينصرف الى بعض الجهات التي تستضر بانصرافه إليها ، كان على السلطان كريه وعمل جنابه ومسناته وكذلك ما كان من الأنهار الصغار التي تؤخذ من النهر الأعظم لسقي أرض الخراج من البلاد المفتحة عنوة وكان الوالي يأخذ خراجها فان حفر هذه الأنهار وعمل جميع ما يحتاج اليد وإصلاحه على السلطان فان كانت الأراضي التي على جانب أحد هذه الأنهار بعضها خراجية وبعضها مملوكة عشرية (3) كانت النفقة بين الوالي ومالك تلك الأراضي يسقط كل واحد مما يلزمه فيها ولا يجرى (4) ذلك مجرى نهر خاص لقوم ليس لأحد ان يدخل عليهم فيه ولهم منع من أراد ان يسقى من نهرهم أرضه ونخله وشجره لأن ذلك عليهم.

وإذا كان النهر عظيما فاذا انتهى الى مكان معين كان قسمة بين اهله بالحصص لكل قوم منهم كوة (5) معروفة فاتخذ إنسان أرضا كانت مواتا ولم يكن لها شرب من ذلك النهر وكوالها (6) نهرا من فوق موضع القسمة في مكان ليس لأحد فيه ملك ، فساق الماء إلى أرضه من ذلك النهر في ذلك الموضع فان كان النهر المحدث يضر بأهل النهر الأعظم في مائهم ضررا بينا ، لم يجز له ذلك وكان للسلطان منعه منه وان كان لا يضرهم كان جائزا.

ص: 40

وإذا كان لإنسان من ذلك النهر الأعظم ، كوة معروفة وأراد الزيادة عليها بكوة أو كوتين وكانت هذه الزيادة غير مضرة بأهل النهر الأعظم كان له ذلك وجرى ذلك مجرى الأول (1) وان كانت الكواء في نهر مخصوص يأخذ من هذا النهر الأعظم لم يكن لأحد من ذلك النهر ان يزيد كوة وان كان ذلك لا يضرهم إلا بإذنهم. (2)

وإذا أراد بعض الشركاء في النهر ان يعمل عليه جسرا أو يعقد قنطرة أو ما أشبه ذلك لم يجز له ذلك الا برضاء شركائه.

وإذا كان نهر بين رجلين له خمس كواء من هذا النهر الأعظم وارض أحد الرجلين في أعلى هذا النهر وارض الأخر في أسفل النهر فقال صاحب الأعلى أريد أن أسد بعض هذه الكواء لان ماء النهر يفيض في ارضى ويكثر عليها لم يكن له ذلك الا برضى الأخر فإن قال اجعل لي نصف الشهر ولك نصفه فاذا كان في حصتي سددت ما أردت سده من ذلك وتراضيا على ذلك كان جائزا.

وإذا قال أهل أسفل النهر نريد ان نوسع رأس النهر أو نزيد في كواته وقال أهل أعلاه إذا فعلتم ذلك زاد الماء على أرضنا وفاض فوقها فأفسد عليها (3) لم يكن لأهل أسفله ان يوسعوا فيه شيئا ولا ان يزيد وافى شي ء من كوائه.

وإذا كان لجماعة أراضي وشربها من نهر يأخذ من النهر الأعظم لا يعلم قسط كل واحد منهم أو كل قرية شربها منه ، فاختصموا في الشرب كان ماؤه بينهم بمقدار حصصهم من الأراضي ومساحتها ولم يكن لأحد منهم ان يأخذ من مائه أكثر من قدر ري (4) أرضه ولا يغير ما يتقرر بينهم في ذلك إلا بإذن الباقي من شركائه.

ص: 41

وإذا كانت فوهة النهر تجري في أرض إنسان ثم يصير جاريا بين أراض مشتركة فقال الذي فوهة النهر وأوله في أرضه ، هذا النهر لي وانما أرسله إليكم تبرعا وليس لكم حق في مائه وانا أريد سده عنكم وقال الذي يجري النهر بين أراضيهم : النهر لنا وليس لك أنت فيه شي ء وانما الأرض لك على حسبه (1) دونه ولم يكن لأحدهم بينة على ما ادعاه لم يجز له قطع الماء على الشاربة منه ولو اقام بينة على ان رسمه جرى بسده (2) على أرضه أوقاتا معلومة لم يكن له قطعه على أهل أسفله بالكلية ولا ان يتجاوز بسده الأوقات التي جرى رسمه بمثلها.

وإذا كان نهر بين جماعة يأخذ من النهر الأعظم له (3) فيه كواء مسماة ولكل واحد منهم نهر صغير من هذا النهر أو كو وكان نهر أحدهم في أسفل أرضه فإذا أراد ان يحول نهره فيجعله في أعلى أرضه لم يكن له ذلك لان النهر يذهب من الماء حينئذ بأكثر مما كان يذهب قبل ذلك ويضر بأصحابه فإن أراد صاحب النهر ان يكري نهره فيسفله عن موضعه وان كان متى فعل ذلك أخذ من الماء أكثر كان ذلك له وكان له أيضا ان يرفع الكو ان كانت مستقلة ليكون الماء أقل في أرضه.

وإذا سقي إنسان أرضه أو شجره وسال الماء في مسيله على أرض لإنسان آخر فغرقت به لم يلزمه ضمان ذلك. (4)

ص: 42

« هو جعل المال عند صاحب الدين وثيقة له على ماله ».

ويفتقر في صفة الرهن إلى الإيجاب والقبول، ولا يصح الرهن قبل ثبوت الحق ، والوقت الذي يجوز أخذ الرهن فيه ، هو بعد اللزوم الحق ، أو مع لزومه أيضا ، فاما قبل ذلك فلا يصح كما ذكرناه.

ويجوز عقد الرهن في الحضر والسفر ، ويجوز أخذه في كل دين ثابت في الذمة ، مثل القرض ، والأجرة ، والمهور ، وعوض الخلع ، وقيم المتلفات ، وأروش الجنايات.

ويجوز أخذ الرهن على مال الجعالة ، وعلى الدية على العاقلة بعد سنة ، ويجوز أخذه بالثمن في مدة الخيار المتفق عليها ، ويجوز أخذه على الباقي في مال الكتابة ، من المكاتب الذي ليس بمشروط عليه ، إذا تحرر منه جزء ، لأنه بعد ان يتحرر منه جزء ، لا يجوز رده في الرق ، فيجوز أخذ الرهن على ما ذكرناه.

واما مال الكتابة المشروطة ، فلا يجوز أخذ الرهن عليه ، لان للعبد المشروط عليه إسقاط ذلك من نفسه اى وقت أراد إسقاطه ، فهو غير ثابت في ذمته ، وأيضا فإنه متى امتنع من مال الكتابة ، كان لسيده رده في الرق ، فلا يحتاج مع ذلك الى الرهن.

وإذا استأجر إنسان غيره اجارة يتعلق بعينه ، مثل ان يستأجره ليخدمه ، أو يستأجره في عمل يعمله بنفسه ، لم يصح أخذ الرهن منه ، لأنه إنما يجوز أخذه على حق ثابت في الذمة ، وليس ذلك ثابتا في ذمة الأجير ، فلا يجوز أخذ الرهن منه عليه :

فان استأجره على عمل في ذمته ، مثل ان يجعل (1) له عملا من خياطة ، أو غير ذلك جاز أخذ الرهن عليه ، لان ذلك ثابت في ذمة الأجير ، وغير متعلق بعين (2) ، وللأجير ان يعمله بنفسه ، أو بغيره ، وان هرب هذا الأجير ، جاز بيع الرهن واستيجار

ص: 44

غيره به ، ليحصل العمل ، وقد ذكرنا فيما تقدم ان أخذ الرهن لا يجوز الا بعد ثبوت الحق في الذمة ، أو في حال لزومه ، فاذا كان كذلك وقال أحد المتعاقدين لصاحبه (1) « بعتك هذا الشي ء بكذا على ان ترهن كذا بالثمن » وقال المشترى : « اشتريته على هذا » صح شرط الرهن ، وأخذه بعد عقد البيع وتسليمه اليه.

وإذا قال « بعتك هذا الشي ء بمأة ، أو رهنت (2) منك كذا بالثمن » وقال المشترى « اشتريته منك بمأة ورهنتك هذا الشي ء » صح حصول (3) عقد البيع وعقد الرهن ، فاما قبل ذلك فقد قلنا انه لا يجوز وذلك مثل ان يقول : « رهنتك هذا الشي ء على دينار أو درهم تقرضينه في غد » فاذا دفع ذلك إليه في غد لم ينعقد الرهن على ذلك.

ومما يصح الحاقة بذلك (4) ان يقول الإنسان لغيره « أعتق عبدك وعلى الف » في ان ذلك يصح ، فإن أعتق العبد وجب عليه الالف.

وكذلك إذا قال : « طلق امرأتك وعلى الف » ففعل ، لزمه الألف ، لأنه يجوز من هذا الباذل للمال ان يعلم انه على فرج حرام مقيم فيستنزله عنه بما يبذله من المال

ص: 45

فإذا طلق كان عليه الف له ، وكذلك لو قال : له وهو في سفينة البحر « الق متاعك في البحر وعلى ضمان قيمته » صح ، إذا كان غرضه تخفيف السفينة وخلاص النفوس من الغرق ، فاذا فعل ذلك كان عليه قيمة المتاع لصاحبه.

وإذا عقد الرهن أو سلمه من ليس بكامل العقل ، أو هو محجور عليه لم يصح عقده ، ولا تسليمه ، لان ذلك انما يصح ممن هو كامل العقل غير محجور عليه.

وكل ما جاز بيعه من مشاع أو غيره فإنه يجوز رهنه ، فان اختلف المرتهن والشريك فقال المرتهن لست أرضى بأن يكون الرهن في يد الشريك ، وقال الشريك لا ارضى بكونه في يد المرتهن ، ولم يتفقا على من يجعلانه في يده من عدل ، أو ممن يرضيانه لذلك أخذه الحاكم وآجره ، وجعل لكل واحد من الشريكين قسطا من الأجرة ، ويكون إيجاره له الى حين محل الدين ، ليمكن بيعه في حق المرتهن.

وإذا اذن الراهن للمرتهن في قبض الرهن، ثم رجع عن الاذن في ذلك ، ومنعه من قبضه لم يجز له ذلك ، لان بالإيجاب والقبول أوجب قبض الرهن (1) ، فليس له بعد ذلك الرجوع فيه ، ولا منعه منه.

وإذا رهن شيئا ثم جن ، أو أغمي عليه كان للمرتهن قبضه ، لان ذلك قد لزم بالإيجاب والقبول (2).

ص: 46

وإذا رهن إنسان شيئا ، ثم خرس، فان كان يحسن الإشارة أو الكتابة فأشار ، أو كتب بالإذن في القبض ، كان جائزا ، وقام ذلك منه مقام الكلام ، وان كان لا يحسن الكتابة ، ولا يعقل الإشارة ، لم يجز للمرتهن قبض الرهن ، لأنه يفتقر الى رضاه وكان على وليه تسليمه إليه لأنه بالعقد قد وجب ذلك الرهن.

وإذا قبض المرتهن الرهن بإذن صاحبه، فقد لزم بغير خلاف (1) ولم يجز للراهن فسخه ، لما قدمناه من أنه وثيقة المرتهن على الراهن فلا يجوز له إسقاطه ويجوز للمرتهن إسقاطه وفسخ الرهن لأنه حقه ، ولا حق للراهن فيه ، فاذا كان كذلك وأسقطه أو فسخه بان يقول : « فسخت الرهن ، أو أبطلته ، أو أقلته فيه ، أو ما جرى مجرى ذلك » كان جائزا ، فإن أبرأه من الدين ، أو افترقا (2) سقط الدين وبطل الرهن ، لأنه يتبع الدين فاذا سقط الدين سقط الرهن.

فإن أبرأه من بعض الدين ، أو قضاه بعضه ، لم ينفك الرهن ، فكان باقيا بحاله الى ان لا يبقى من الدين شي ء ، لأنه وثيقة المرتهن على جميع ماله من الدين (3) الى ان لا يبقى منه قليل ولا كثير.

ص: 47

وإذا آجر المرتهن الرهن من صاحبه، أو أعاره لم ينفسخ ، ولا فرق في ذلك بين ان يكون إيجاره له ، أو إعارته قبل القبض ، أو بعده ، لأن استدامة القبض ليست شرطا فيه ، وان كان إعارته له وإيجاره غير جائز ، لأنه ليس للمرتهن التصرف فيه ، واجرة الرهن للراهن دون المرتهن :

وإذا استأجر شيئا ، وارتهن الرقبة ، (1) ثم آجره أو أعاره من الراهن ، أو اوصى (2) بمنفعة عين من الأعيان ، ثم ارتهن الرقبة من صاحبها ، ثم آجر منفعتها منه ، أو أعاره ، كان الإيجار والإعارة جائزين ، ولا يقتضي ذلك فسخ الرهن.

وإذا كان لإنسان في يد غيره وديعة ، أو إجارة ، أو عارية ، أو غصب فجعله رهنا عنده على دين له عليه ، كان جائزا (3) ويكون ذلك قبضا ، لأنه في يده ولا يفتقر الى نقله إذا كان قد اذن له الراهن في قبضه عن الرهن.

وإذا أقر المرتهن والراهن بقبض الرهن في وقت يمكن صدقهما فيه، صح الإقرار ولزم الرهن ، وان كان لا يصح صدقهما في الوقت الذي ذكرا ، ان القبض وقع فيه ، كان الإقرار باطلا ، مثال ذلك ان يقول للشاهدين « اشهدا على بأنني قد رهنته اليوم داري التي بمكة » أو ما أشبه ذلك ، وأقبضته إياها ، ويتصادقان على ذلك ، فإنه يكون باطلا ، لأنه لا يمكنه قبض الرهن من يومه.

وإذا أقر الراهن والمرتهن بقبض الرهن ، ثم ادعى (4) بعد ذلك انه لم يكن

ص: 48

قبضه ، لم يحلف : لان دعواه تكذيب لنفسه فلا يسمع منه ، ولا يمين على المرتهن ، فان كان إقراره بقبض الشي ء الغائب عنه ، على الظاهر بكتاب ورده من وكيل له ، أو بخبر من يأنس إلى قوله ، ويركن اليه ، ثم قال تبينت (1) انه لم يكن قبضه ، وان من أخبرني كذب ، أو أخطأ ، وأراد يمين المرتهن ، كان له ذلك ، لأنه لا يكذب بيمينه الإقرار في الحقيقة ، لأنه أخبره بقبضه على الظاهر ، ثم بين ان الباطل بخلاف ذلك.

وإذا شهد شاهدان على مشاهدة القبض من المرتهن لم يسمع دعوى الراهن بأنه لم يقبضه ، ولا يحلف المرتهن ، لأنه تكذيب للشاهدين ، وهكذا إذا شهدا على إقراره بالقبض ، فقال : « ما أقررت بقبضه » لم يسمع منه ذلك ، لأنه تكذيب للشاهدين اللذين شهدا عليه بذلك.

وجميع ما يكون قبضا في الشرع (2) ، يكون قبضا في الرهن ، والهبات ، والصدقات ، لا يختلف ، وجملة القول ان المرهون إذا كان خفيفا يمكن تناوله باليد ، كان القبض فيه التناول بها ، وان كان ثقيلا مثل دابة أو عبد ، كان القبض فيه نقله من موضعه الى غيره ، وان كان طعاما معينا وارتهن منه مكيالا معينا (3) ، كان قبضها نقلها من موضعها الى موضع آخر ، وان كان مما لا ينقل ولا يحول من ارض ودار عليها باب مغلق ، فقبض ذلك ان يخلى صاحبها بينها وبين المرتهن ، ويفتح بابها ،

ص: 49

أو يسلم مفتاحها اليه ، وان لم يكن عليها باب فقبضها ان يخلى بينها وبينه من غير حائل.

فإن كان بينهما مشاعا وكان مما لا ينقل ، خلي بينه وبينه ، سواء حضر الشريك فيه أو لم يحضر ، وان كان مما ينقل ويحول ، مثل الشقص من سيف ، أو جوهر ، أو ما أشبه ذلك ، فلا يجوز تسليمه الى المرتهن الا بحضرة الشريك فيه ، لأنه يريد نقل نصيبه ونصيب شريكه الى يده ، فاذا حضر وسلمه اليه ورضيا بان يكون الجميع على يد المرتهن كان ذلك جائزا وان رضيا ان يكون الجميع في يد الشريك كان أيضا جائزا وان رضيا ان يكون على يد عدل كان جائزا فإن اختلفا أو تشاحا في ذلك فقد تقدم القول فيه

وإذا رهن إنسان عند غيره شيئا بدين الى شهر، على انه ان لم يقبض ذلك الى محله ، كان الرهن مبيعا بالدين الذي عليه ، لم يصح الرهن ، ولا البيع بغير خلاف ، لان الرهن موقت ، والبيع قد علق بزمان مستقبل ، فان هلك هذا الرهن في يده في الشهر ، لم يكن مضمونا عليه ، لان صحيح الرهن غير مضمون ، فكيف الرهن الفاسد ، وبعد الأجل فهو مضمون عليه ، لأنه في يده ببيع فاسد ، والبيع الصحيح والفاسد مضمون عليه بغير خلاف.

وإذا غصب إنسان من غيره عينا من الأعيان، وجعلها المغصوب منه رهنا في يد الغاصب بدين له عليه قبل ان يقبضها منه ، صح كونها مرهونة في يده ، وعليه ضمان الغصب (1) ، فان باعها منه ، زال الضمان.

ومن أعار غيره شيئا ، ثم رهنه، كان الرهن صحيحا ، ويخرج بذلك عن حد العارية ، ولا يجوز للمرتهن الانتفاع به كما كان ينتفع به قبل ان يصير رهنا عنده.

وإذا رهن دارين ، أو سلعة ، (2) وبطلت إحداهما ، وكان ذلك قبل القبض ، والرهن مما ينقل ويحول ، فإنه ينفسخ في التالف ، ولا ينفسخ في الباقي ، ويكون

ص: 50

رهنا لجميع المال ، فان كان الرهن شرطا في البيع ، كان البائع مخيرا بان يرضى بإحدى الوثيقتين ، ويجيز البيع ، وبين ان يفسخ ، لهلاك احدى الوثيقتين ، فإن أجاز البيع ، كان الباقي رهنا بجميع الثمن ، لان الرهن كله وكل جزء من اجزائه مرهون بجميع الدين وبكل جزء من اجزائه.

وان كان مما لا ينقل ولا يحول ، مثل دارين احترقت إحداهما ، قد تلف خشبها ، وذلك يأخذ قسطا من الثمن ، ويكون الحكم في ذلك مثل ما ذكرناه في ما ينقل ويحول.

فان انهدمت ولم يتلف منها الا التأليف (1) فذلك لا يقابله بالثمن ، والذي يقابله الثمن من الأعيان باقية ، الا ان قيمتها بالانهدام نقصت ، وإذا كان كذلك لم ينفسخ من الرهن شي ء ، والبائع مخير ، ان كان الرهن شرطا في عقدة البيع ، لنقصان قيمة الرهن في يد الراهن قبل تسليم الرهن ، فان شاء فسخ البيع ، وان شاء اجازه ، ورضي بالدار المنهدمة رهنا ، فيكون العرصة والنقض (2) كلها رهنا.

واما ان كان التلف والانهدام بعد القبض ، فان الرهن لا ينفسخ في الباقي ، ولا يثبت له (3) الخيار للمرتهن البائع ، وليس له ان يطالب ببدله. لان العقد تناوله بعينه.

وإذا رهن جارية قد أقر بوطأها، كان الرهن صحيحا ، فان لم يظهر بها حمل فقد استقر الرهن بغير خلاف ، وان ظهر بها حمل ، وولدت ، لأقل من ستة أشهر

ص: 51

من وقت الوطأ ، فان المملوك (1) لا يلحق به ، لأنه لا يجوز ان يكون من الوطأ الذي أقربه ، ونسب ولد الجارية لا يثبت ، الا من وطأ أقربه بغير خلاف ، وان ولدت لستة أشهر فصاعدا الى تمام تسعة أشهر ، كان الولد حرا ، ويثبت نسبه منه ، ولا تخرج الجارية من الرهن عندنا.

وإذا رهن الجارية ، وقبضها المرتهن ، لم يجز للراهن وطأها (2) بغير خلاف لان الوطأ ربما أحبلها ، فينقص قيمتها ، وربما هلكت بالولادة.

واما سكنى الدار المرهونة ، وزراعة الأرض المرهونة ، واستخدام العبد المرهون ، وركوب الدابة المرهونة ، فإن جميع ذلك لا يجوز عندنا ، وان وطأها لم يجب عليه الحد.

وإذا وطأها الراهن بإذن المرتهن ، لم ينفسخ الرهن ، سواء حملت أو لم تحمل فان باعها باذنه ، انفسخ الرهن ، ولا يجب عليه قيمته (3) ، لأنه أتلفه بإذنه ، فإن فعل ذلك بغير اذنه ، فمات كانت قيمته عليه.

وإذا اذن المرتهن للراهن في العتق ، أو الوطأ ، ثم رجع عن الإذن ، فان

ص: 52

كان رجوعه بعد إيقاع المأذون فيه الفعل ، لم ينفعه الرجوع ، ولا يكون له تأثير ، وان كان الرجوع قبل الإيقاع ، وعلم الراهن برجوعه ، فقد بطل اذنه ، ولم يجز له الوطأ ، ولا العتق ، فان لم يكن عالما بالرجوع كان ما فعله ماضيا ، وليس عليه شي ء

وإذا وطأ الراهن أو أعتق ، واختلف هو والمرتهن ، فقال الراهن فعلته بإذن المرتهن ، وقال المرتهن فعليه بغير امرى ، كان القول قول المرتهن مع يمينه ، لأن الأصل عدم الاذن ، والراهن مدع لذلك ، فعله البينة على ما ادعاه ، فاذا حلف المرتهن ، كان بمنزلة ما لو فعله الراهن بغير اذنه ، (1) وان نكل عن اليمين ، ردت اليمين على الراهن ، فاذا حلف صار كأنه فعله بإذن المرتهن ، فان نكل الراهن أيضا لم يلزم الجارية المرهونة يمين.

وإذا حلف الراهن والمرتهن ، حلف على القطع والبتات.

وان كان هذا الاختلاف بين ورثتهما ، فان وارث المرتهن يحلف على العلم فيقول : « واللّه لا اعلم ان مورثي فلانا ابن فلان اذن لك في كذا » لأنه ينفي فعل الغير واليمين على نفى فعل الغير يكون على العلم ، وان نكل عن اليمين ، فردت على وارث الراهن حلف على القطع (2) والبتات.

وإذا أقر المرتهن بأربعة أشياء : بالاذن للراهن في للراهن في الوطأ ، وبأنه وطأ ، وبان الجارية ولدت منه (3) وبمدة الحمل ، مثل ان يقر بأنها ولدت من وقت الوطأ لسنة

ص: 53

أشهر فصاعدا ، ثم ادعى هذا المرتهن المقر بما ذكرناه ، بان الولد من غيره ، لم يصدق ، وكانت الجارية أم ولد للراهن ، والولد حر لا حق بالراهن ، ثابت النسب منه ، وليس على الراهن يمين هاهنا ، لان المرتهن قد اقر بما يقتضي إلحاق الولد بالراهن ، وانها أم ولده ، لأنه أقر بوطئها ، وانها ولدت لستة أشهر من وقت ذلك الوطأ ومع ذلك (1) لا يقال بان الولد من غيره.

فان اختلفا في شي ء من هذه الشروط الأربعة ، كان القول قول المرتهن مع يمينه بأنه لم يأذن فيه ، فان اتفقا على الاذن واختلفا في فعل الوطأ ، كان القول أيضا قول المرتهن مع يمينه ، انه لم يطأها.

فإن اختلفا في ولادتها ، فقال المرتهن انما لم تلده ، وانها التقطته ، أو استعارته ، وقال الراهن بل ولدته ، كان القول قول المرتهن ، وكذلك إذا قال - المرتهن ولدته من وقت الوطأ لما دون ستة أشهر كان القول قوله مع يمينه ، فاذا حلف في هذه المسائل ، كان (2) حرا ، وكان نسبه لا حق بالراهن ، لإقراره بذلك ، وحق المرتهن

ص: 54

لا يتعلق به ، ولا تصير الجارية في حقه أم ولد ، ويباع في دينه ، فاذا عادت الى الراهن كانت أم ولده :

وكذلك لو قال الراهن : أعتقتها بإذنك ، وقال المرتهن : ما أذنت لك في ذلك ، وحلف وبيعت في دينه ، ثم ملكها الراهن ، - عتقت عليه ، لأنه أقر بأنهاحرة

فاما المرتهن فلا خلاف في انه لا يجوز له وطؤ الجارية المرهونة ، فإن خالف ووطأ ، وكان وطؤه بغير اذن الراهن ، كان زانيا ولم يكن عقد الرهن شبهة فيه ، وكان عليه الحد ، وان ادعى الجهالة لم يقبل منه ذلك إلا في الموضع الذي يقبل الدعوى لذلك بتحريم الزنا ، وهو ان يكون نشأ في موضع بعيد عن بلاد الإسلام يجوز ان يخفى عليه ذلك ، أو يكون نشأ في بلاد الكفر ، وكان قريب العهد بالإسلام لا يعرف ذلك ، فاما إذا كان بخلاف ما ذكرناه ، فإنه لا يقبل منه الدعوى للجهالة ويجب عليه الحد.

فاما المهر فلا يجب عليه ذلك لسيدها إذا طاوعته ، لان مهر البغي منهي عنه ، وإذا طاوعته الجارية ، وكانت عالمة بتحريم الزنا ، كان عليها الحد ، وان كانت جاهلة وأمكن ذلك ، أو كانت مكرهة ، لم يجب عليها حد ، فإن أحبلها كان الولد رقا ، (1) هذا إذا لم يدع الجهالة بتحريمه ، أو ادعاها وكان ممن لا تقبل دعواه.

وان ادعى الجهالة وكان ممن تقبل دعواه ، لم يجب عليه حد ، واما المهر فإنه ان كان أكرهها ، أو كانت نائمة وجب ، وان طاوعته وهي لا تدعي الجهالة (2) وهي ممن يقبل منها ذلك ، وجب المهر.

ويكون الاعتبار في وجوب المهر بها (3) ، والحد ، ولحوق الولد ، وحريته ،

ص: 55

فإنه يعتبر ، فاذا قبل دعواه الجهالة أسقط عنه الحد ، والحق به الولد ، وكان حرا ، وعليه قيمته يوم يسقط حيا.

فان كان وطأها بإذن الراهن وكانت (1) ممن تدعى الجهالة بتحريم الوطأ ، قبل منها وأسقط الحد عنها ، ويلحق النسب ، ويكون الولد حرا بغير خلاف.

وان كانت ممن لا تدعي الجهالة بتحريم الوطأ فهو زنا ، والحكم فيه على ما تقدم ، (2) واما المهر فقد اختلف في وجوبه ، والأحوط انه لا يجب ، لأنه ليس على وجوبه دليل ، والأصل براءة الذمة ، واما الولد فإنه يكون حرا ، ولا يجب عليه قيمته.

وإذا كان الرهن في دين إلى أجل، واذن المرتهن للراهن في بيعه إذنا مطلقا فقال له قبل حلول الحق بع الرهن ، فباعه نفذ البيع وبطل الرهن ، وكان ثمنه للراهن دون المرتهن ، ولم يجب على الراهن ان يجعل موضوعه رهنا غيره ، فان كان اذنه مشروطا بان يكون ثمنه رهنا عوضه كان الشرط جائزا ، ويكون ثمنه رهنا عوضه ، فان قال المرتهن أذنت في البيع مطلقا لفظا وكان في نيتي واعتقادي

ص: 56

ان يجعل الثمن لي قبل محل الحق ، لم يلتفت الى هذه الدعوى منه ولم يكن بنيته اعتبار في ذلك ولا يفسد اذنه المطلق بما نواه واعتقده ، فان شرط ان يجعل ثمنه في ذمته (1) قبل محله فباع الرهن كان البيع ماضيا ، ويكون الثمن رهنا الى وقت الاستحقاق.

فان اختلفا فقال الراهن أذنت مطلقا فالرهن باطل ، والبيع نافذ ، وقال المرتهن أذنت لك بشرط تعجيل الحق من ثمنه كان القول قول المرتهن لأنهما لو اختلفا في أصل الاذن لكان القول قوله مع يمينه فكذلك إذا اختلفا في صفته.

فان اذن له مطلقا بعد محل الحق في البيع فباع ، صح البيع ، وكان الثمن رهنا مكانه ، حتى يقضى ما عليه منه أو من غيره ، لان عقد الرهن يقتضي بيعه عند محله عند امتناع من عليه الدين من بذله (2).

ارض الوقف وارض الخراج ، وهي كل ارض افتتحت عنوة وهي لكافة

ص: 57

المسلمين ، لا يجوز رهن شي ء من ذلك فان رهن منه شي ء كان باطلا ، فان كان في أرض الوقف بناء من ترابها كان وقفا ، وان كان من غير ترابها كان طلقا وكانت الأرض وقفا ، وكذلك القول في الشجر إذا غرست فيها ، فإنه يكون طلقا ، فان رهنها دون البناء والشجر كان باطلا ، وان رهنها جميعا بطل ذلك في الأرض وصح في البناء والشجر ، فان رهن البناء والشجر دونها كان جائزا.

وإذا رهن إنسان أرضا من ارض الخراج (1) أو آجرها ، كان الخراج على المكري والراهن ، لأنها في يده ، فإن أدى المرتهن الخراج أو المكتري لم يرجع به على المكري ولا الراهن.

ومن ابتاع عبدا بشرط الخيار له وحده دون البائع، ورهنه في مدة الخيار ، كان الرهن صحيحا وسقط الخيار ، لأنه تصرف فيه والخيار له وحده ، فان لم يكن الخيار له وحده وكان لهما جميعا ورهنه واحد منهما ، وكان هذا الراهن هو البائع ، كان هذا التصرف منه فسخا للبيع وانقطع خيار المشترى ، وان كان الراهن هو المشترى لم يصح تصرفه ، لأن في إنفاذه إبطال حق البائع من الخيار وذلك لا يجوز ، وإذا بطل تصرفه انقطع الخيار من جهته (2).

وإذا رهن إنسان عبدا وأقبضه وهلك بعد القبض، ثم علم بعيب كان به ، لم يكن فيه خيار ولا أرش.

فإن رهنه عبدا وأقبضه إياه ، فقطع بسرقة وقعت منه ، قبل القبض كان له

ص: 58

الخيار ، فان كان العبد جنى جناية ثم رهن كان باطلا ، سواء كانت الجناية عمدا أو خطئا لأنها ان كانت عمدا كان عليه القصاص ، وان كانت خطأ كان على سيده تسليمه الى المجني عليه ، فان فداه سيده سقط ما على رقبته من الأرش وبقي رهنا ، وان بيع في الجناية وكانت الجناية تستغرق الثمن بيع فيه كله وسقط الرهن ، وان كان لا يستغرق الثمن بيع منه بقدرها وكان الباقي رهنا.

وإذا اقترض إنسان من غيره ألفا ، ورهن بها عبدا، ثم زاده بالحق رهنا آخر ، وهو ان رهن عنده عبدا آخر ، ليكون العبدان رهنا بالألف كان صحيحا بلا خلاف ، فان لم يرهن عنده رهنا آخر ، الا انه اقترض منه ألفا آخر على ان يكون الرهن الأول رهنا به ، وبالألف الثاني كان ذلك أيضا جائزا ، ويتعلق بالرهن الألفان معا.

وإذا دبر إنسان عبده ، ثم رهنه بعد ذلك سقط التدبير ، لان التدبير وصية ، ورهنه رجوع منها.

إذا رهن إنسان غيره عصيرا كان الرهن صحيحا، لأنه مملوك ، فان استحال عين عصيره فصار الى ما لا يخرج به عن الملك ، مثل ان يصير خلا أو مزا (1) أو شي ء لا يسكر كثيره كان الرهن بحاله وان استحال الى ما يخرجه عن الملك مثل الخمر فإنه يزول ملك الراهن وينفسخ الرهن ، لان الخمر لا يصح ان يملكها مسلم بغير خلاف ، فان عادت الخمر بعد ذلك خلا عاد ملك الراهن كما كان ، وإذا عاد ملكه عاد الرهن بحاله لأنه تابع للملك .

ومن كان عنده خمر ، فاراقها ، فجمعها إنسان آخر، فاستحالت في يده خلا ، أو كان عنده خمر فرهنها من إنسان آخر فاستحالت في يد المرتهن خلا ، كانت ملكا لمن انقلبت في يده ، لأن الإراقة أزالت يده عنها (2).

ص: 59

وإذا اختلف المتراهنان في الخمر ، فقال أحدهما : أقبضته عصيرا ، وقال المرتهن : أقبضتني خمرا ، كان القول : قول المرتهن مع يمينه إذا لم يكن للراهن بينة.

وإذا رهن الذمي عند الذمي خمرا فصارت خلا فهي رهن على ما كانت عليه ، وكذا القول : إذا رهنه عصيرا فصار خمرا.

وإذا ارتهن إنسان حيوانا وقبضه كان جائزا ، وطعام الرقيق واجرة الراعي على الراهن.

وإذا كان لإنسان جارية ، ولها ولد مملوك صغير، فأراد أن يرهن الجارية دون ولدها كان ذلك جائزا ، لأن الرهن لا يزيل الملك ولا يمنع من الرضاع ، فاذا حل الدين وقضاه الراهن انفكت من الرهن وان لم يقضه من غيرها ، وكان الولد قد بلغ سبع سنين أو أكثر بيعت الجارية دون الولد ، لان التفريق بينهما إذا انتهى الولد الى هذا السن جائز.

وإذا كان الولد لم يبلغ الى ذلك السن لم يجز التفريق بينهما وبيعا معا ، فما قابل قيمة الجارية كان رهنا يكون المرتهن أحق به من سائر الغرماء ، وما قابل الولد لم يدخل في الرهن ، ويكون الجميع فيه سواء ، هذا إذا علم المرتهن ان لها ولدا فاما إذا لم يعلم ذلك ثم علم كان له ردها وفسخ البيع ، لان ذلك نقص في الرهن فان بيعها مفردة أكثر لثمنها وذلك غير جائز هاهنا لأن التفرقة بينها وبين الولد في البيع لا يجوز ، إذا كان الولد دون سبع سنين.

وإذا رهن جارية لا ولد لها ، ثم ولدت في يد المرتهن ، فإنهما يباعان ، ويكون للمرتهن مقدار ثمن الجارية إذا بيعت ، ولا ولد لها ، لأنه يستحق بيعها غير ذات ولد.

وإذا رهن إنسان نخلا مثمرا وشرط المرتهن دخول الثمر في الرهن كان جائزا وكان الجميع رهنا ، وان لم يشترط ذلك لم يدخل في الرهن وان كانت النخل مطلعة لم يدخل الطلع في الرهن ، وإذا رهن أرضا وفيها نخل وشجر أو بناء فإنها لا تدخل في الرهن الا بشرط ، ويكون الأرض وحدها رهنا.

وإذا هلك الرهن في يد المرتهن صحيحا كان أو فاسدا لم يكن على المرتهن ضمان

ص: 60

الا ان يفرط فيه فيضمن حينئذ ذلك.

وإذا رهن ما يسرع اليه التلف ، مثل : البقول ، والبطيخ ، وما أشبه ذلك ، فان رهنه الى محل قريب لا يفسد اليه ، كان رهنه صحيحا ، لأنه يمكن بيعه ، واستيفاء الحق من ثمنه في محله ، وان كان المحل يتأخر عن مدة فساده ، وشرط المرتهن على الراهن بيعه إذا خيف فساده ، (1) كان رهنه باطلا ، لان المرتهن لا ينتفع به ، فإن أطلقا ذلك لم يجز الرهن لأنه لا يجبر على بيعه فلا ينتفع المرتهن به.

وإذا رهن إنسان أرضا بيضاء ، وسلمها الى المرتهن ونبت فيها بعد ذلك نخل أو شجر بإنبات الراهن ، أو حمل السيل إليها نوى فنبت فيها ، لم يدخل ذلك في الرهن ولا يجبر الراهن على قلعه في الحال ، لان تركه في الأرض انتفاع بها ، والراهن لا يمنع من الانتفاع بالرهن ، لان منفعته له ، فاذا حل الدين ، فان قضى دينه من غيرها انفكت الأرض من الرهن.

فان لم يقض الدين من غيرها ، وكان أرش الأرض إذا بيعت وحدها يفي بالدين ، بيعت من غير نخل وشجر. وترك النخل والشجر على ملك الراهن ، فان كان لا يفي بدين المرتهن الا ان الغرس الذي فيها لم ينقص ثمنها وان لم يكن فيها غرس لكان ثمنها مثل ثمنها مع الغرس (2) يبيعها لأجل المرتهن ، فان كان ما فيها من الغرس من نخل وشجر نقص ثمن الأرض ، لكثرة النخل والشجر ، فان الراهن

ص: 61

مخير بين ان يبيعها جميعا ، وبين ان يقلع الغرس ، ويسلم الأرض بيضاء معدلة من الخضر (1) لتباع للمرتهن ، هذا إذا لم يكن هناك غرماء ، وان كان هناك غرماء وقد فلس بدين لهم فإنه لا يجوز قلعه ، لأنه ينقص قيمته ، ولكن يباعان جميعا ويدفع الى المرتهن ما قابل أرضا بيضاء لم يكن فيها نخل ولا شجر. ويكون الباقي خارجا من الرهن ، لان المرتهن استحق بيع الأرض منفردة عن النخل والشجر ، فوجب جبران النقص الداخل في ثمنها.

فان رهنه أرضا وفيها نخل وشرط دخولها في الرهن ثم اختلفا في بعض النخل الذي في الأرض ، فقال الراهن : هذا نبت بعد الرهن ولم يدخل في الرهن ، وقال المرتهن : بل كان موجودا في حال الرهن ، وقد دخل فيه ، فان كانت كبارا لا يمكن حدوثها بعد الرهن ، كان القول : قول المرتهن من غير يمين ، لأنا نعلم كذب الراهن في ذلك ، وان كانت صغارا لا يمكن وجودها في حال عقد الرهن ، كان القول : قول الراهن من غير يمين لأنا نعلم كذب المرتهن في ذلك ، فان كان ما ذكره كل واحد منهما ممكنا ، كان القول : قول الراهن مع يمينه ، لأن الأصل ان لا رهن والمرتهن يدعى الرهن فعليه البينة.

وإذا رهن إنسان عند غيره شيئا ، وشرط الراهن للمرتهن إذا حل الأجل ان يبيعه كان الشرط صحيحا ، ويجوز توكيل المرتهن في بيع الرهن ، سواء كان ذلك بحضرة الراهن أو غيبته.

وإذا شرط المتراهنان ، ان يكون الرهن على يد عدل صح ذلك ، وان شرطا ان يبيعه العدل ، صح ذلك أيضا ، فإذا حل أجل الدين لم يجز للعدل بيعه إلا بإذن المرتهن لان البيع في الدين حق له ، فاذا لم يطالب به ، لم يجز بيعه ، ولا يحتاج إلى اذن الراهن وإذا أراد العدل بيع الرهن عند حلول الحق بإذن المرتهن والراهن ، واتفقا

ص: 62

على مبلغ الثمن وجنسه ، باعه بما اتفقا عليه ، ولم يجز له مخالفتهما في ذلك ، لان الحق لهما ، وليس له فيه حق ، فإن أطلقا الإذن له بالبيع ، لم يجز له بيعه الا بثمن مثله : ويكون الثمن حالا ، ومن نقد البلد ، فان خالف الوكيل وباعه نسيئة ، أو باع بغير نقد البلد ، لم يصح البيع ، ونظر فان كان المبيع باقيا في يد المشترى ، استرجع منه ، وان كان هلك فالراهن بالخيار ، ان شاء رجع على المشترى بجميع القيمة ، وان شاء رجع على العدل ، وكان له الرجوع على العدل لتفريطه ، وعلى المشترى لأنه قبض ماله بغير حق ، فان رجع على العدل ، رجع العدل على المشترى ، وان رجع على المشترى لم يرجع على العدل ، لان المبيع هلك في يد المشترى ، فيستقر عليه الضمان.

فان كان باع بأقل مما يسوى ، (1) وكان ذلك نقصانا كبيرا ، لا يتغابن أهل البصيرة بمثله ، مثل ان يكون الرهن يساوى مأة ، ويتغابن الناس فيه بخمسة ، وباعه العدل بثمانين ، كان البيع باطلا ، فان كان المبيع باقيا ، استرجع ، وان كان هالكا ، كان للراهن الرجوع على من أراد منهما ، فان رجع على المشترى رجع بجميع قيمته ، ولا يرجع المشترى على العدل ، وان رجع على العدل ، رجع عليه بجميع قيمته ، لأنه لم يجز له إخراج الرهن بأقل من قيمته ، فهو مفرط في حقه ، ولزمه جميع قيمته.

فان باعه بما يتغابن الناس بمثله ، مثل ان يكون الرهن يساوى مأة ويتغابن الناس فيه بخمسة ، فباع بخمسة وتسعين ، كان البيع صحيحا ، لان هذا القدر لا يمكن الاحتراز منه ، وهو يقع لأهل الخبرة والبصيرة ، والمرجع في ذلك الى أهل الخبرة.

فإن باعه بثمن مثله ، أو بنقصان يتغابن الناس بمثله ، كان البيع صحيحا ، فان حضر من يزيد في ثمنه وكان ذلك بعد لزوم البيع وانقطاع الخيار بينهما ،

ص: 63

لم يلتفت الى ذلك ، ولا يجوز قبول هذه الزيادة ، ولا يملك فسخ البيع في هذه الحال وان كان ذلك في زمن الخيار مثل ان يكون قبل التفرق من المجلس أو في زمان خيار الشرط كان قبول الزيادة وفسخ العقد جائزا ، فان لم يقبل الزيادة لم ينفسخ العقد (1).

والعدل إذا باع الرهن وقبض ثمنه ، كان من ضمان الراهن حتى يقبضه المرتهن.

وإذا كان الرهن على يد عدل ، ومات الراهن انفسخت وكالة العدل ، ولزم الوارث قضاء الدين ، اما بان يبيع الرهن ويقضى ذلك من ثمنه أو يقضيه من غير ذلك ، فان امتنع ولم يقضه من الثمن ولا من غيره اقام الحاكم عدلا يبيع الرهن ويقضى الدين من ثمنه.

وإذا باع العدل الرهن ، وهلك ثمنه من يده ، واستحق الرهن من يد المشتري (2) أمر الحاكم المشترى بتسليم الرهن الى مستحقه ، ويرجع المشترى بالثمن على تركة الراهن ، وليس على العدل في ذلك شي ء (3) ، ويكون المشترى كغيره ، من الغرماء ، وله أسوة بهم ، ولا يقدم عليهم ، لأنهم قد استووا في ثبوت حقوقهم في الذمة ، هذا إذا كان العدل بائعا للرهن بأمر الحاكم.

فان كان الرهن (4) باقيا وباعه العدل بتوكيل الراهن وقبض الثمن ثم هلك في يده واستحق المبيع في يد المشتري ، فإنه يرجع على الراهن ، وكذلك : كل وكيل باع شيئا فاستحق وهلك الثمن في يد الوكيل ، فإن المشتري يرجع على الموكل دون الوكيل.

ص: 64

وإذا باع العدل الرهن وقبض ثمنه وهلك ذلك من يده ، لم يلزمه ضمانه ، لأنه أمين والأمين لا يضمن اليه بالتفريط.

وإذا ادعى هلاكه كان القول قوله مع يمينه ، ولا يجب عليه اقامة بينة على ذلك ، فان حلف انه هلك من يده بغير تفريط برأ منه ، وان لم يحلف ردت اليمين على الراهن ، فان حلف انه في يده ، لزمه ذلك وكان له حبسه ، حتى يخرج اليه منه.

وإذا ادعى العدل دفع ثمن الرهن الى المرتهن ، وأنكر المرتهن ، ذلك ، كان القول قول المرتهن مع يمينه.

وإذا كان العدل وكيلا في بيع الرهن ، فقال له الراهن بعه بدنانير ، وقال له المرتهن بعه بدراهم لم يجز له تقديم قول أحدهما على صاحبه ، لان لكل واحد منهما حقا في بيعه (1) وكان على الحاكم ، ان يأمره ببيعه بنقد البلد ، لان نقد البلد هو الذي يقتضيه عقد الوكالة.

فإن كان حق المرتهن من جنسه ، قضى عنه ، وان كان من غير جنسه ، صرفه في ذلك الجنس وقضى منه دينه ، وان كانا جميعا نقدى البلد ، باع بأكثرهما وأغلبهما استعمالا ، فان استويا ، باع باوفاهما حظا ، فان استويا وكان أحدهما من جنس الحق باع به ، وان كان الحق من غير جنسهما ، باع بالذي يكون تحصيل جنس الحق به أسهل ، فإن استويا ، عمل الحاكم على تقديم أحدهما بما يراه صلاحا.

وإذا باع العدل الرهن بدين ، كان عليه الضمان ، لأنه بذلك مفرط ، وإذا فسق العدل ، نقل الرهن من يده ، لأنه غير مأمون عليه ، وإذا حدثت عداوة بينه وبين الراهن ، أو المرتهن وأراد (2) نقله ، نقل ، لأنه ليس من أهل الأمانة في حق عدوه ،

ص: 65

وإذا تغيرت حال العدل بمرض ، أو كبر حتى صار غير متمكن من حفظ الرهن ، ولا القيام به فإنه ينقل من يده ، لأنه يخشى هلاكه.

وإذا اختلف الراهن والمرتهن فيمن ينقل إليه ، فأراد أحدهما غير ما أراده الأخر ، كان على الحاكم ان يجتهد في ذلك ، وينقله إلى أمين ثقة.

فإن اختلفا في تغير العدل ، فقال أحدهما : تغير ، وقال الأخر : لم يتغير ، كشف الحاكم عنه ، فان كان لم يتغير أقر الرهن عنده بحاله ، فإن كان قد تغير ، نقله من يده ، وكذلك الحكم إذا كان الرهن في يد المرتهن وادعى الراهن تغيره سواء.

وإذا مات المرتهن وصار الرهن في يد وارثه ، أو وصيه ، وطالب الراهن بنقله من يد الذي صار اليه ، كان له ذلك ، لأنه لم يرض بان يكون في يد الوارث أو الوصي وينبغي للحاكم ، ان ينقله الى يد ثقة أمين وكذلك الحكم سواء ، إذا كان في يد العدل ومات.

وإذا لم يتغير حال العدل ، واتفق المتراهنان على نقله من يده ، كان ذلك جائزا لأن الحق لهما ، فان اختلفا : فأراد أحدهما نقله من يده ، ولم يرده الأخر ، لم ينقل من يده لأنهما قد رضيا بأمانته ونيابته عنهما في حفظه ، فليس لأحدهما الانفراد بنقله وإخراجه عن يده.

وإذا كان الرهن على يد العدل وأراد رده على المتراهنين ، وكانا حاضرين ، كان له ذلك ، وإذا رده عليهما وقبضاه ، فقد برأ العدل من حفظه ، فان امتنعا من قبضه ، ألزمهما الحاكم قبضه ، أو قبضه عنهما ، ويبرأ العدل من حفظه أيضا.

فإن سلم العدل الى الحاكم ، قبل امتناعهما من قبضه ، لم يجز له ذلك ، لأنه لا يجوز للعدل دفع الرهن الى غير المتراهنين مع حضورهما ، وإمكان إيصاله إليهما ، ولا يجوز للحاكم أيضا قبضه منه قبل امتناعهما من قبضه ، لأنه لا يثبت له ولاية عليهما إلا إذا امتنعا من القبض ، وتعذر إيصاله إليهما ، وكذلك : إذا دفعه الى ثقة عدل ضمنا جميعا ، لأنه لا يجوز ان يخرجه من يده الى غير المتراهنين ، واما العدل الذي قبضه ، فإنه قبضه بغير حق ، فعليه ضمانه ، فإن سلمه الى أحد المتراهنين ، كان

ص: 66

عليهما أيضا ضمانه ، لأنه وكيل لهما في حفظه ، فلم يجز له دفعه الى أحدهما دون الأخر

فإن كان المتراهنان غائبين ، وكان للعدل عذر ، من سفر أو مرض مخوف ، فان الحاكم يقبضه منه عنهما ، ولا يجوز له دفعه مع وجود الحاكم الى غيره ، فان لم يقدر على حاكم ودفعه الى ثقة عدل ، لم يلزم ضمانه ، وان لم يكن له عذر ، لم يجز له دفعه الى الحاكم.

وإذا كان أحد المتراهنين حاضرا ، والأخر غائبا لم يجز للعدل تسليم الرهن الى الحاضر ، لأنه نائب في حفظه عنهما جميعا ، فإن سلمه الى الحاضر ، كان عليه ضمانه ولا يقوم الحاكم هيهنا مقام الغائب (1) ، كما قام مقام الغائبين ، على ما قدمناه.

وإذا تراضى المتراهنان على ان يكون الرهن على يد عدلين ، وأراد أحدهما ان يسلم (2) الأخر حتى ينفرد بحفظه ، لم يجز له ذلك ، لان الراهن لم يرض بامانة أحدهما ، وانما رضي بامانتهما جميعا ، فلا يجوز لأحدهما الانفراد بحفظه على حال.

وإذا جنى إنسان على الرهن ، فأتلفه وهو على يد العدل ، كان على الجاني قيمته ، ويكون على يد العدل رهنا عوضا عن الأول ، وليس يجوز للعدل ، بيع هذه القيمة عند محل الدين ، لان الراهن انما وكله في بيع الرهن دون غيره (3).

وإذا كان عند إنسان رهن ، لم يجز له ان يسافر به ، فان فعل ذلك ، كان عليه

ص: 67

ضمانه ، فان رجع به الى بلده ، لم يزل عنه الضمان ، لان الاستئمان قد بطل ولا يعود الأمانة الا بان يرجع الى صاحبه ، ثم يعيده اليه ، أو الى وكيله.

وإذا وكل المتراهنان عبدا بغير اذن سيده في حفظ الرهن وبيعه عند محل الحق بجعل ، أو غير جعل ، لم يجز ذلك ، لان منفعته لسيده ، فان اذن في ذلك كان جائزا.

وإذا وكلا في ذلك مكاتبا بغير جعل ، لم يجز ذلك لأنه ليس له ان يتبرع لتعلق حق سيده بمنافعه ، وإذا كان ذلك بجعل ، كان جائزا ، لأن للمكاتب ان يوجر نفسه من غير اذن سيده.

وإذا اقترض الذمي من مسلم مالا ، ورهن عنه به خمرا ، ليكون على يد ذمي آخر يبيعها عند محل الدين فباعها ، واحضر الثمن الى صاحب المال جاز له أخذه (1) ولا يجبر على ذلك (2) ، فان شرط ان يكون الخمر على يد مسلم ، وان يبيعها هذا المسلم عند محل الحق فباعها وقبض ثمنها ، لم يصح ذلك ولم يكن لبيع المسلم

ص: 68

الخمر ولا قبضه لثمنها حكم ، ولم يجز للمسلم الذي هو صاحب الدين قبضه دينه من ذلك.

وإذا أرسل إنسان رسولا الى غيره مع عبد له ، ليقترض له منه دنانير ، ويرهن العبد عنده بها ، ففعل الرسول ذلك ، ثم اختلف الراهن والمرتهن ، فقال المرتهن : أرسلت رسولك ليرهن العبد بعشرين دينارا. وقد فعل ذلك ، وقال الراهن : ما أذنت له الا في عشرة دنانير ، كان القول قول الراهن مع يمينه ، لأن الأصل انه لم يرهن (1) فان شهد الرسول للراهن أو للمرتهن ، لم يسمع شهادته (2) ، لأنه شهد على فعل نفسه وذلك مما لا تقبل فيه شهادته.

وإذا أرسل الى غيره عبدا وثوبا ثم اختلفا ، فقال الراهن : العبد هو الرهن والثوب وديعة وانا مطالب لك بالثوب ، وقال المرتهن : الثوب رهن والعبد وديعة فليس لك مطالبتي بالثوب كان العبد قد خرج من الرهن بإنكار المرتهن كونه رهنا ، (3) فاما الثوب فهو مدع بأنه رهن وصاحبه ينكر ذلك ، فالقول حينئذ ، قول الراهن مع يمينه ، لأن الأصل انه ليس برهن وعلى المرتهن البينة على انه رهن.

وإذا كان في يد إنسان ثوب ، فقال لصاحبه هو الرهن في يدي رهنتنيه، أو رهنه عبدي (4) بإذنك ، فقال صاحبه : لم أرهنه ولا أذنت في رهنه ، وانما رهنت

ص: 69

أو أذنت في رهن عبدي وقد فعلته ، (1) وانا مطالب لك بقيمته ، كان القول قول الراهن في الثوب والقول قول المرتهن في العبد مع يمينه ، لأن الأصل في الثوب انه غير رهن ، والقول قول المرتهن في قيمة العبد ، لأن الأصل براءة ذمته من ذلك.

وإذا رهن إنسان عبده عند غيره ، فجنى هذا العبد على سيده ، فان كانت جنايته مما دون النفس ، مثل قطع اليد أو قلع العين ، أو قطع الاذن وما أشبه ذلك من الجراح التي فيها القصاص كان لسيده ، ان يقتص منه ، ويبقى بعد القصاص رهنا كما كان ، وان لم يقتص منه وعفى على مال لم يصح ذلك ، لأنه لا يجوز ان يثبت له على عبده استحقاق في مال ابتداء ، وعلى هذا ينبغي ان يكون الجناية هدرا ، وإذا كانت خطأ فكما ذكرناه من انه لا يصح ان يثبت له على عبده مال ابتداء فاذا كان كذلك بقي العبد رهنا ، ولا يؤثر فيه جناية الخطأ ولا العمد بعد العفو فان القصاص سقط والمال لا يثبت.

وان كان الجناية على نفس السيد ، كان للوارث قتل العبد ، فان فعل ذلك بطل الرهن وان عفى على مال لم يصح ، لأنه لا يجوز ان يستحق على ماله مالا ، وهذا العبد فهو للورثة فلم يجز ذلك لما ذكرناه.

وإذا رهن إنسان عبده عند غيره ، فقتل هذا العبد عبدا آخر لسيده فان كان المقتول ليس برهن كان لسيده ان يقتص منه لان العبد كفو للعبد ، وان أراد ان يعفو على مال ليبيع العبد المرهون ويقبض ثمنه ، لم يجز له ذلك لأنه ليس للسيد ان يعفو عن جناية عبده على مال لنفسه من حيث انه لا يثبت له على عبده مال الا أن يكون قائماً مقام غيره فيما يثبت له ، وان كانت الجناية خطأ لم يثبت المال وكانت هدرا على ما قلناه.

وإذا كان الرهن جارية حبلى فجنى عليها فان ضربها إنسان فألقت جنينا ميتا ،

ص: 70

كان على الجاني عشر قيمتها ولا يجب ما نقص من قيمة الأم ، لأن ذلك داخل في دية الجنين ، ويدفع ذلك الى الراهن ، لان ولد المرهونة لا يدخل في الرهن ، وكذلك بدل نفسه ، وليس للمرتهن فيه شي ء ، ولا يتعلق به حق له على حال فان كان دابة حاملا فضربها فألقت جنينا ميتا كان على ضاربها ما نقص من قيمة الأم ، ولا يجب بدل الجنين الميت من البهيمة ، ويكون داخلا في الرهن لأنه بدل ما نقص من اجزاء الرهن فإن ألقت جنينا حيا ثم مات كان عليه قيمة الولد ولا يلزمه غير ذلك ، ويدخل نقصان الأم في ذلك ويكون ذلك للراهن دون المرتهن.

وإذا جنى عليه (1) وكذبه أحد المتراهنين وصدقه الأخر ، فإن كان المكذب له هو الراهن ، والمصدق له هو المرتهن ، ثبت إقراره في حق المرتهن وأخذ منه أرشا ويكون رهنا ، فإن أبرأ المرتهن الراهن من دين المرتهن رجع الأرش إلى المقر ، ولم يستحقه الراهن ، لأنه أقر بأنه لا يستحقه فلزمه إقراره ، فان صدقه الراهن وكذبه المرتهن ، كان الأرش واجبا للراهن ، وليس للمرتهن فيه حق.

وإذا رهن مسلم عند كافر عبدا مسلما أو رهن عنده مصحفا وشيئا من أحاديث النبي صلى اللّه عليه وآله أو الأئمة عليهم السلام كان ذلك جائزا ويودع هذا الرهن على يد مسلم.

وإذا باع إنسان من غيره شيئا بثمن معلوم إلى أجل معلوم ، وشرط فيه ان يرهنه بالثمن رهنا معلوما ، كان ذلك صحيحا ، ويصير الرهن معلوما بالمشاهدة أو بالصفة ، فإذا كان ذلك صحيحا كما ذكرناه وسلم المشترى ما شرط من الرهن ، فقد وفى ووجب العقد ، فان لم يسلم ذلك ، اجبر عليه ، أو يتفاسخان العقد.

وإذا باع شيئا بثمن معين إلى أجل معلوم وشرط ان يضمن إنسان الثمن جاز ذلك ويجب ان يكون من يضمنه معلوما ، إما بالإشارة ، أو بالتسمية والنسب واما بالوصف بان يقول يضمنه رجل غنى ثقة فان لم يجب الى ضمان ذلك ، كان

ص: 71

القول في انه يجبر على ذلك ، أو يتفاسخان العقد كما ذكرناه فيما تقدم.

وإذا اتفقا ان يضمن ذلك إنسان معين ، أو اتفقا على رهن معين ، فاحضر الراهن غير الرجل المعين ، أو الرهن المعين لم يلزم المرتهن ان يقبل ذلك منه ، ويكون الحكم فيه ، مثل ما قدمناه أيضا.

وإذا وجد المرتهن في الرهن عيبا، ولم يختلفا في انه حدث في يد المرتهن ، لم يكن له رده ، لأنه حدث بعد القبض ، وان كان في يد الراهن وهو به كان له رده ، فاذا رده كان مخيرا في فسخ البيع ، أو في إجازته بغير رهن ، فان اختلفا في حدوثه وكان حدوثه لا يمكن في يد المرتهن ، كان القول قوله بغير يمين ، لأنه أمين ، (1) وان كان لا يمكن حدوثه في يد الراهن كان القول قوله من غير يمين ، وان كان حدوثه يمكن في يد كل واحد منهما كان القول قول الراهن مع يمينه ، لان الظاهر بقاء عقد الرهن وفقد الخيار.

وإذا كان في الرهن عيب ودلس به الراهن على المرتهن كان المرتهن مخيرا بين رده بالعيب ، وبين الرضا به معيبا ، فان رده بالعيب ، كان مخيرا في فسخ البيع أو إجازته بغير رهن.

وإذا رهن إنسان عبدين وسلم الى المرتهن واحدا منهما ، فمات في يده وامتنع من تسليم الأخر اليه ، لم يكن للمرتهن خيار في فسخ البيع لان الخيار في فسخه انما يثبت له إذا رد الرهن وليس يمكنه رد ما قبضه ، وهكذا الحكم إذا قبض أحد العبدين وحدث به عيب في يده وامتنع الراهن من تسليم الأخر إليه في انه لا خيار له في فسخ البيع لأنه لا يجوز له رد المعيب للعيب الحادث في يده.

ومتى لم يكن الرهن شرطا في عقد البيع فتطوع المشترى فرهن بالثمن ثوبا أو عبدا أو غير ذلك مما يجوز رهنه وسلمه الى البائع ، كان الرهن صحيحا ولزم ، لان كل وثيقة صحت مع الحق فهي صحيحة بعده ، وإذا كان ذلك صحيحا لم يكن للراهن

ص: 72

انفكاكه الا بعد الوفاء بجميع الحق ، وليس له انفكاكه وقد بقي منه شي ء قليلا كان الباقي (1) أو كثيرا فان رهنه ولم يسلمه لم يكن له ذلك واجبر على تسليمه (2) ولم يكن للبائع خيار في فسخ البيع ، لأنه قد رضي به منه من غير رهن ، وانما يكون له الخيار إذا لم يرض به منه وشرط الرهن في عقد البيع ، فاذا امتنع من تسليم الرهن كان قد امتنع من الوفاء بموجب العقد ، وكان مخيرا في فسخه.

فان باع شيئا من غيره وشرط ان يكون المبيع رهنا في يد البائع، كان البيع غير صحيح لان شرطه ان يكون رهنا لا يصح لأنه شرط ان يرهن ما لا يملك والمشترى لا يملك البيع قبل تمام العقد ، وإذا بطل الرهن بطل البيع لان البيع يقتضي إيفاء الثمن من ثمن المبيع (3) وذلك متناقض من وجه آخر ، ان الرهن يقتضي ان يكون امانة في يد البائع ، والبيع يقتضي ان يكون المبيع مضمونا عليه وذلك متناقض أيضا.

فإن شرط البائع تسليم المبيع إلى المشترى « ثم يرده الى يده رهنا بالثمن ، فان الرهن والبيع يكونان فاسدين ، مثل ما ذكرناه متقدما ، وإذا اختلف الراهن والمرتهن. فقال المرتهن : رهنتني عبدين وقال الراهن : رهنتك أحدهما. كان القول قول الراهن مع يمينه ، لأن الأصل انه لم يرهنه العبد الأخر ، وان اتفقا على الرهن ، واختلفا في مقدار الحق الذي رهناه ، كان القول قول الراهن مع يمينه ، لأن الأصل انه

ص: 73

لم يرهن فيما زاد على ما أقربه.

وإذا كان لإنسان على غيره ألفا درهم ، الف واحد برهن ، والألف الأخر بغير رهن ، فقضاه ألفا ، واختلفا ، فقال القاضي : هو الألف الذي ب « رهن » فطالب برد الرهن الذي على هذا الالف ، وقال الذي قبض الالف : هو الذي بغير رهن ، والذي بالرهن باق ، والرهن لازم ، كان القول قول القاضي للألف مع يمينه ، لأنهما لو اختلفا في أصل القضاء كان القول قوله مع يمينه (1).

وان اتفقا على انه قضاه ألفا ، ولم يلفظ بشي ء منه ، ولم يدع نيته وقال القاضي : لم انو شيئا ، كان له ان يصرف إلى أيهما شاء ، وكذلك إذا أبرأه من الف ، واختلفا في لفظه أو نيته ، أو اتفقا على انه أطلقه كان بمنزلة قضائه.

وإذا كان له على اثنين الف درهم ، على كل واحد منهما خمس مائة وكان لهما عبد مشترك بينهما ، فادعى صاحب الدين انهما رهناه العبد الذي بينهما بالألف الذي هو عليهما ، فإن أنكراه ، كان القول قولهما مع يمينهما ، لأن الأصل انهما لم يرهنا ، وكان عليه البينة بذلك ، وان صدقاه صار رهنا ، وكان نصيب كل واحد منهما رهنا. بما عليه من الدين ، فاذا قضاه ، انفك من الرهن ، وان كان دين الأخر باقيا ، فان صدقه أحدهما ، وكذبه الأخر ، كان القول قول المكذب مع يمينه ، ويكون نصيب المصدق رهنا بما عليه من الدين ، فان شهد المصدق منهما على المكذب ، سمعت شهادته ، لأنه شهد على شريكه بأنه رهن نصيبه ، فاذا شهد عليه ، وقبلت شهادته ، كان لصاحب الدين ان يحلف مع شاهده ، ويحكم له بذلك ، فإن أنكراه

ص: 74

وشهد كل واحد منهما على الأخرى بأنه رهنه حصته وأقبضه ، قبلت شهادتهما وكان عليه اليمين لكل واحد منهما فاذا حلف حكم له برهن جميعه.

وإذا كان لإنسان على غيره دين فرهنه داره وصارت الدار في يد المرتهن ، فاختلفا فقال الراهن : ما سلمتها إليك رهنا ، انما اعرتكها أو غصبتها مني ، أو ستأجرها إنسان وأسكنك فيها ، كان القول ، قول الراهن مع يمينه ، لأن الأصل عدم الاذن والرضا بستليمه رهنا (1).

واعلم ان الرهن لا يجوز لمالكه التصرف فيه على حال، فان آجره كان الأجرة له فان زوج الراهن عبده المرهون ، كان تزويجه جائزا ، الا انه لا يجوز تسليم الجارية إلى الزوج الا بعد ان يفكها من الرهن ، والنفقة على الرهن واجبة على الراهن ، حيوانا كان أو غير حيوان وكل زيادة لا يتميز من الرهن فهي رهن معه ، مثل ان يكون جارية فتكبر أو ثمرة فتدرك.

وإذا رهن ماشية فإن الراهن إذا أراد الضراب للنتاج ، كان له ذلك سواء كان المرهون فحلا أو أنثى ، فإن كان فحلا وأراد ان ينزئه على ماشيته أو أراد ان يعيره غيره لذلك لم يكن للمرتهن منعه ، لأنه مصلحة للراهن وليس على المرتهن فيه مضرة ، وان كان الماشية المرهونة إناثا وأراد ان ينزى عليها فحولة ليست مرهونة وكان محل الدين يتأخر عن الولادة ، كان ذلك للراهن وان كان محل الدين لا يتأخر عن ذلك. لم يكن له ذلك ، وقد ذكر انه له ، والأظهر انه له ان لم يكن فيه ضرر يدخل على الراهن والمرتهن في ذلك ، وللراهن رعي الماشية نهارا فاذا كان بالليل اتى بها الى المرتهن.

ص: 75

وإذا أراد الراهن ان ينتجع بها من موضعها ، وكانت الأرض محضبة ، فيها ما يكفي الماشية ، لم يكن له ذلك الا برضا المرتهن ، وإذا أجدبت الأرض ولم يكن فيها ما يتماسك الماشية ويكتفى برعيه ، كان للراهن الانتجاع بها ، ولم يجز للمرتهن منعه من ذلك ، لكن يوضع على يدي عدل يأوي إليه بالليل ويكون في حفظه ومراعاته ، وان لم ينتجع الراهن وانتجع المرتهن كان له الانتجاع بها ولم يكن للراهن منعه منها لان للرهن فيه صلاحا ، فإن أراد المتراهنان جميعا ان ينتجعا الى موضعين مختلفين سلم الى الراهن ، لان حقه أقوى من حق المرتهن لأنه يملك الرقبة ويحفظ (1) الماشية على يد عدل ثقة.

وإذا كان الرهن طفلا ذكرا أو أنثى ، لم يمنع الراهن من ان يعذرهما (2) وقد ذكر ان ذلك مسنون ، وذكر وجوبه ، والقول بالوجوب أظهر ، فإن مرض هذا الرهن ، واحتاج الى دواء وامتنع الراهن منه لم يجبر عليه ، لأنه قد يبرء من غير دواء ، وان أراد المرتهن ان يداويه ، لم يجز للراهن منعه من ذلك ، إذا لم يكن من الأدوية المخوفة التي يخالطها السموم ، ويخشى عاقبتها وان كانت المداواة بالفصد ، أو ما يجرى مجراه من فتح العروق فان ذلك جائز للراهن والمرتهن ، من اراده منهما لم يكن للآخر منعه عنه ، إذا إشارة الثقات من أهل الصنعة بفعله ، وانه لا يخاف منه ، وانه متى لم يفصد لم يؤمن التلف ، أو حدوث مرض يخشى عاقبته ، فان ذكر أهل الصنعة انه ينفع وربما ادى الى ضرر ، وخشي منه التلف ، كان للمرتهن منع الراهن منه.

فان كان به إصبع زائدة أو سلعة (3) لم يكن للراهن قطعها ، لان تركها

ص: 76

يضر (1) وقطعها يخشى منه ، فان كانت قطعة لحم ميتة يخشى من تركها ، ولا يخاف من قطعها ، جاز قطعها من كل واحد منهما ، ولم يكن لأحدهما منع الأخر من ذلك وان كان الرهن شيئا من الدواب وعرض له ما يحتاج الى علاج البياطرة من توديح (2) وتبزيغ (3) وتعريب (4) وأشار أهل هذه الصنعة بذلك ، جاز لكل واحد منهما فعله ، ولم يجز لواحد منهما منع الأخر من ذلك.

وان كان الرهن نخلا فأطلعت النخلة، وأراد الراهن تأبيرها ، لم يكن للمرتهن منعه من ذلك ، لان فيه مصلحة لما له ، ولا مضرة للمرتهن ، وما يحصل من النخل من كرب يابس ، وليف وعرجون فهو للراهن دون المرتهن ، لان الرهن لم يتناول ذلك.

وإذا رهن اثنان عند غيرهما عبدا بمائة له عليهما، وسلماه الى المرتهن ، جرى ذلك مجرى عقدين ، فان افتك أحدهما نصيبه صح ذلك في نصيبه ، ولم يكن له مطالبة المرتهن بالقسمة ، لأن القسمة للشريك المالك ، فان قاسمه المرتهن بإذن الراهن الأخر ، كانت القسمة صحيحة فإن كان ذلك بغير اذن الراهن لم يصح ، وإذا كان الراهن للعبد ، واحدا والمرتهن اثنين ، صح الرهن وجرى مجرى عقدين ، وكان نصف العبد رهنا عند أحدهما بحصته من الدين ، والنصف الأخر عند الأخر بحصته أيضا من الدين فاذا قضى لواحد منهما ما عليه أو أبرأه هو منه ، خرج منه

ص: 77

نصفه من الرهن (1).

وإذا رهن إنسان عند اثنين عبدا ، وادعى كل واحد منهما (2) فصدق الراهن ، كان القول : قول الراهن بغير يمين فان كان مع واحد منهما بينة حكم له ببينته ، وان كان مع كل واحد منهما بينة وكان البنتان متساويتين ، أقرع في ذلك بينهما ، فإن أقر لأحدهما بالسبق (3) وكان الرهن في يد عدل أجنبي. دفع الى المقر له لأنه انفرد بمزية الإقرار ، فوجب تقديم دعواه على دعوى صاحبه ويحلف مع ذلك ، وقيل انه لا يحلف والأحوط الأول فإن نكل عن اليمين كان عليه قيمة الرهن الأخر (4) وردت اليمين على المدعى وحلف وان كان الرهن في يد المقر له ، كان أحق به من الأخر لمزية الإقرار ، وان كان في يد الأخر ، كان المقر له ، أولى للإقرار أيضا ، وان كان في أيديهما جميعا ، فان نصفه في يد المقر له فقد اجتمع له فيه يد وإقرار فهو اولى به وفي النصف الأخر له إقرار وللآخر يد ، والإقرار مقدم على اليد.

فان رهن أرضا وفيها شجر أو بناء ، لم يدخل ذلك في الرهن ، فان قال بحقوقها ، دخل ذلك في الرهن ، وإذا رهن شجرا وبين الشجر ارض لم يدخل في الرهن كما لا يدخل في البيع ، لان الاسم لم يتناوله ، ولا يدخل فيه قرار الأرض.

وإذا رهن نخلا مؤبرة ، لم يدخل الثمرة في الرهن الا ان يشترط ذلك ، وان

ص: 78

كانت غير مؤبرة ثم أبرت ، فالأظهر انها لا تدخل في الرهن ، لان الاسم لا يتناولها.

وإذا رهن إنسان غنما عليها صوف ، لم يدخل الصوف في الرهن، وله ان يجزه ويتصرف فيه كيف أراد.

وإذا رهن الأصل مع الثمرة صح ذلك ولا فرق بين ان يكون الثمرة مؤبرة أو غير مؤبرة بدا منها صلاح أو لم يبد ، فان كان رهنها بدين حال ، صح العقد وبيعا معا واستوفى الثمن من ذلك ، وان كان بدين مؤجل ، يحل قبل إدراكها ومعه كان صحيحا أيضا ، وان كان يحل بعد إدراكها ولا يبقى اليه الرطب ، فان كان مما يصير تمرا صح الرهن ، واجبر الراهن على تجفيفه ، وكانت المؤنة واجبة عليه ، لان ذلك يتعلق ببقاء الرهن ، وان كان مما لا يصير تمرا بطل الرهن في الثمرة ، ولم يبطل في الأصل ، والحكم في جميع الثمار والحبوب مثل ما ذكرناه في الرطب سواء (1).

وإذا رهن إنسان ثمرة ، يخرج بطنا بعد بطن مثل الباذنجان والتين والبطيخ وما جرى مجرى ذلك فان كان بدين حال جاز ، وان كان بمؤجل يحل قبل حدوث البطن الثاني ، أو يحل بعد حدوثه أو معه وهو متميز عنه ، كان الرهن جائزا ، وان كان لا يحل حتى يحدث الحمل الثاني ويختلط بالأول اختلاطا لا يتميز عنه ، كان الرهن باطلا الا ان يشترطا قطعه إذا حدث البطن الثاني ، لأنه لا يتميز عند محل الدين عما ليس برهن.

ولا يجوز رهن المجهول، وكذلك الزرع الذي لا يستخلف (2) لا يجوز ان يرهن النابت الا بشرط القطع ، لأنه يحصل فيه زيادة لم يدخل في الرهن فيختلط

ص: 79

به ، وإذا كان المحل يتقدم على حدوث البطن الثاني كان الرهن صحيحا.

وإذا حل الدين فتوانيا في بيع ذلك حتى حدث البطن الثاني ، لم يفسد الرهن بالاختلاط بينهما فان اختلطا « قبل الرهن بري ء » (1) بالمسامحة بما اختلط فإن أجاب الى ذلك كان الجميع رهنا وإذا حل الحق بيع الجميع فيه ، فان لم يجب إلى المسامحة ، كان القول : قول الراهن مع يمينه في مقدار ما كان رهنا سواء كان الرهن في يد المرتهن أو الراهن.

وإذا كان الرهن أرضا فغرس المرتهن فيها غرسا فان كان غرس في مدة الرهن أمر بقلعه ، لأنه لم يؤذن له في غرسه ، وان كان غرسه في مدة البيع بإذن الراهن فهو له (2) وان أراد المرتهن قلعه ونقله كان له ، لأنه عين ماله ، وان امتنع من قلعه كان الراهن مخيرا بين أن يقره في أرضه فيكون الأرض للراهن ، والغرس للمرتهن ، وبين أن يدفع اليه ثمن الغرس فيكون الجميع للراهن ، وبين ان يطالبه بقلعه على ان يضمن له ما نقص الغرس بالقلع وكذلك البناء لا فرق بينهما فيما ذكرناه ، وإذا أقرض غيره الف درهم على أن يرهنه بالألف داره ويكون منفعة الدار للمرتهن ، لم يصح القرض ، لأنه قرض يجر منفعة ولا يصح الرهن لأنه تابع له.

وإذا كان لإنسان على غيره الف درهم قرضا ، فقال الذي عليه الألف ، للذي

ص: 80

له الألف أقرضني ألفا ، على ان أرهنك به ، وبالألف الذي لك عندي بغير رهن هذه الدار ، ففعل ذلك كان جائزا لأنه لا مانع يمنع من ذلك.

وإذا شرط المرتهن شرطا لنفسه فاما أن يكون شرط نماء الرهن ومنفعته لنفسه ، أو شرط ان يكون نماؤه داخلا في الرهن ، فان شرط لنفسه ذلك ، فاما ان يكون ذلك في دين مستقر في ذمته ، أو في دين مستأنف ، فإن كان في دين مستقر في ذمته فرهنه به رهنا وشرط له نماؤه ، كان الشرط باطلا والرهن صحيح ، وان كان في دين مستأنف فاما ان يكون في قرض أو بيع ، فان كان في قرض مثل ان يقول أقرضتك هذا الالف على أن ترهن دارك به وتكون منفعتها لي أو دابتك ويكون نتاجها لى ، لم يجز ذلك ، لأنه قرض يجر منفعة ، ويكون القرض باطلا والرهن صحيحا (1)

فان كان في بيع فاما أن يكون المنافع معلومة أو مجهولة ، فإن كانت معلومة مثل أن يقول بعتك هذا العبد بألف على ان ترهن دارك به ويكون منفعتها لى سنة كان هذا بيعا واجارة ، وذلك صحيح ، ويكون منافع الدار للمرتهن سنة ويكون كأنه اشترى عبدا بألف ومنافع الدار سنة ، وان كان المنافع مجهولة كان البيع فاسدا لان الثمن مجهول ، وإذا بطل البيع بطل الرهن ، لأنه فرع عليه.

هذا إذا شرط منفعة الرهن للمرتهن ، فاما ان شرط ان يدخل بها في الرهن ، فان كان ذلك في دين مستقر في ذمته بطل الشرط ولم يدخل في الرهن.

وإذا رهن نخلا على أن ما أثمرت يكون رهنا مع النخل أو رهن ماشية على ان ما نتجت يكون النتاج داخلا في الرهن ، كان ذلك جائزا (2) وإذا قال رهنتك هذا

ص: 81

الحق (1) بما فيه ، لم يصح الرهن بما فيه للجهل به ، ويصح في الحق ، وإذا قال رهنتك الحق ، دون ما فيه صح ذلك بغير خلاف ، والحكم في الجراب والصندوق والخريطة مثل ما ذكرناه في الحق على حد واحد.

وإذا شرط على المرتهن ان يكون الرهن مضمونا كان الشرط باطلا وإذا تلف الرهن ، كان للمرتهن الرجوع بدينه على الراهن ، سواء كان دينه أكثر من قيمة الرهن أو أقل ، لأنه امانة ، وسواء كان هلاكه بأمر ظاهر مثل الحريق أو النهب أو الغرق أو بأمر خفي مثل السرقة والتلصص الخفية أو الضياع ، فان اتهم المرتهن كان القول : قوله مع يمينه إذا لم يثبت بينة على بطلان قوله ، فان فرط في حفظه أو استعمله كان ضامنا له.

وإذا قضى الراهن دين المرتهن وطالبه به والرهن عليه (2) فأخره ثم تلف ، فان كان تأخيره لغير عذر كان ضامنا له ، وان كان لعذر لا يتمكن معه من دفعه إليه في الحال بشي ء من الموانع مثل درب مغلق أو تضيق وقت صلاة فريضة ، أو طريق مخوف أو جوع شديد يخشى منه على نفسه فإذا أخره لشي ء من هذه الأعذار أو ما جرى مجراها لم يلزمه الضمان.

وإذا ادعى المرتهن رد الرهن على الراهن لم يقبل قوله الا ببينة، وكذلك المستأجر إذا ادعى رد العين المستأجرة على صاحبها لم يقبل قوله الا ببينة ، ويخالف الوديعة لأن المودع (3) إذا ادعى رد الوديعة على صاحبها قبل قوله مع يمينه ، لأنه أخذها لمنفعة المودع.

والوكيل إذا ادعى الرد على الموكل فان لم يكن له جعل ، كان بمنزلة المودع ، وان كان له جعل أو كان العامل في القراض إذا ادعى الرد ، وكذلك

ص: 82

الأجير المشترك لا يقبل قوله الا ببينة.

وإذا أسلم إنسان إلى غيره في طعام وأخذ به رهنا صح الرهن ، فان تقايلا وفسخا عقد السلم سقط الطعام عنه ، وبرئت ذمته منه وانفك الرهن ، لأنه تابع للدين ، فاذا سقط بطل الرهن.

وإذا باع العدل بإذن الراهن والمرتهن وسلم الثمن الى المرتهن ثم وجد المشترى بالرهن عيبا فأراد رده لم يكن له رده على المرتهن ، ولم يكن له مطالبته بالثمن الذي قبضه ، لان المرتهن ملكه بتصرف حادث بعد البيع ، كما ان من باع ثوبا بعبد وقبض العبد وباعه ثم وجد المشترى بالثوب عيبا ، كان له رده على البائع ولم يكن له مطالبة المشتري بالعبد الذي ملكه بالشراء من البائع وكذلك إذا رهنه أو أعتقه.

فإذا كان كذلك فان كان العدل قرر في حال البيع ان المبيع للراهن وانه وكيل فيه ، لم يتعلق به من أحكامه شي ء ، ولم يكن للمشتري رده عليه ، ومطالبته بالثمن ، وكانت الخصومة بينه وبين الموكل في البيع ، وهو الراهن وينظر فيه ، فان صدقه على ان العيب كان في يده ، رده عليه ، وكان عليه مثل الثمن الذي قبضه منه وكيله ، فان لم يبين العدل حين باعه انه وكيل ، تعلق حكم العقد به في حق المشترى ، فان أقر العدل والراهن بان العيب كان قبل قبض المشترى رده على العدل ورجع عليه بالثمن ، ورجع العدل على الراهن ، وان لم يقرا بذلك ، وكان للمشتري بينة فهو كذلك. وان لم يكن له بينة ، كان القول قول العدل مع يمينه ، فان نكل عن اليمين ، ردت على المشترى ، فان حلف رد المبيع على العدل ، واسترجع منه مثل الثمن الذي دفعه ، ولا يرجع العدل هاهنا على الراهن ، لأنه مقربان العيب حادث في يد المشترى ، وانه لا يستحق الرد ، وانه ظالم بما رجع عليه من الثمن فلم يجز ان يرجع الظلم الأعلى ظالم.

فاما إذا استحق الرهن من يد المشترى ، وجب على المشترى رده على

ص: 83

مستحقه ، وكان له الرجوع على المرتهن بما قبضه من الثمن ، لان ذلك عين ماله لم يملكه الراهن ولا المرتهن ، لان البيع وقع ثابتا (1) في الأصل.

فإن كان الرهن قد تلف في يد المشترى ، كان للمستحق ان يرجع بقيمته على من شاء من المشترى أو الراهن ، أو العدل.

أما المشتري فلأنه قبض ماله بغير اذنه ، وكذلك العدل.

واما الراهن فلانة غاصب ، ويستقر الضمان على المشترى ، لأنه تلف في يده ويرجع هو بما دفع من الثمن على المرتهن ، ان كان باقيا في يده وان شاء رجع على العدل ، وان كان قد مات ، وخلف تركة ووارثا وعليه دين ، يستغرق جميع التركة ، فرهن الوارث بعضها ، أو باعه ، لم يصح ذلك ، لتعلق الضمان بالتركة.

« تم كتاب الرهن »

ص: 84

وعن الباقر - عليه السلام - انه قال : اصطناع المعروف يدفع مصارع السوء وكل معروف صدقة ، وأهل المعروف في الدنيا هم أهل المعروف في الآخرة ، وأول من يدخل الجنة أهل المعروف. (1)

وعن الصادق - عليه السلام - ارغبوا في الصدقة ، وبكروا فيها ، فما من مؤمن ولا مؤمنة يتصدق بصدقة حين يصبح ، يريد بها ما عند اللّه ، الا دفع اللّه بها عنه من شر ما ينزل من السماء في ذلك اليوم. (2)

وعن الباقر عليه السلام : ان الصدقة يضاعف في يوم الجمعة. (3)

وعن على عليه السلام : الصدقة والحبس ذخيرتان ، فدعوهما ليومهما. (4)

وعينه قائمة ، أو فيما يكون له أصل ثابت ، وان لم يستمر الانتفاع به الا في أوقات مخصوصة ، فاما الأول : فهو كالدور ، والمساكن ، والضياع ، والأراضي ، والرقيق والحلي ، وكتب العلوم ، والمصاحف ، وما جرى مجرى ذلك ، وآلات الحرب. إذا وقف ذلك في الجهاد ، مثل السيوف ، والدروع ، والخيل ، وما جرى هذا المجرى.

واما الثاني : فهو كالنخل ، لأنه يصح وقف ثمرته (1) ، والأصل ثابت ، وكذلك جميع ما جرى هذا المجرى ، ولا يجوز وقف ما لا ينتفع به ، الا باستهلاك عينه ، كالدنانير والدراهم ، وما يؤكل ، ويشرب ، وما أشبه ذلك.

والصدقة ضربان : مطلقة وغير مطلقة ، فالمطلقة : هي كل صدقة حصلت عارية من جميع الشروط ، والذي ليس بمطلق منها ضربان : مشروط ومؤبد ، والمشروط : كل صدقة علق الانتفاع بها بشرط لا يفيد التأبيد ، واما المؤبد : فهو كل صدقة شرط إيصال (2) الانتفاع بها الى ان يرث اللّه تعالى الأرض ومن عليها ، والصدقة المطلقة يقتضي التمليك لرقبة الملك المتصدق به ، ويصح من المتصدق عليه به التصرف في ذلك بالبيع ، والهبة وغير ذلك من وجوه التصرف.

واما الصدقة المشروطة : فإنها إذا وقعت كذلك ، اقتضت تمليك الانتفاع بمنافعها دون رقبة الملك ، ولا يصح تصرف المتصدق عليه بها في رقبة الملك ، بل له التصرف في المنافع بحسب ما يقتضيه الشرط الحاصل فيها.

واما المؤبد ، فإذا وقعت الصدقة عليه كانت وقفا وحبسا ، واقتضت صحة التصرف في منافعها من الموقوف عليه الى حين انقراضه ، ثم ينتقل ذلك الى من شرط رجوع ذلك اليه من بعده.

فان وقف إنسان وقفا ، فيجب ان يذكر الموقوف عليه ، ويقصد به وجه اللّه تعالى ، فان وقفه ولم يذكر الموقوف عليه ، ولا قصد به وجه اللّه ، لم يصح الوقف ، وليس

ص: 87

يجوز ان يقف الا ما يملكه ، فان وقف ما لا يملكه ، كان باطلا.

وإذا وقف وقفا ، ولم يخرجه من يده ، ولم يقبضه الموقوف عليه أو من يتولى عنه ذلك ، كان باطلا أيضا ، فان مات المالك والحال فيما وقفه على ما ذكرناه ، كان ميراثا.

وإذا كان لإنسان أولاد صغار ، أو كبار ووقف على الكبار ، لم يكن بد من ان يقبضهم ما وقفه عليهم ، وان لم يقبضهم ذلك لم يصح الوقف ، وجروا في ذلك مجرى الأجنبي ، في انه إذا وقف عليه ولم يقبضه ، كان الوقف باطلا ، فان وقف على الصغار ، كان وقفه صحيحا ، وان لم يصح منهم القبض لذلك في حال صغرهم ، لأنه هو الذي يتولى عنهم ذلك ، وتوليه لهم يقوم مقام قبضهم له (1).

وإذا وقف الإنسان شيئا ، ثم أخرجه من يده وملكه ، لم يجز له تغيير شي ء من شروطه ، ولا الرجوع فيه ، ولا في شي ء منه ، ولا نقله عن وجوهه ولا عن شي ء منها وإذا وقف شيئا ، فينبغي ان ينوي به وجه اللّه ، فان لم يفعل ذلك كان باطلا ، كما قدمناه ، وإذا لم يقصد بالصدقة التي ليست وقفا ذلك أيضا لم تصح الصدقة.

وقف المفتوحة عنوة

ولا يجوز ان يقف شيئا مما افتتحه المسلمون عنوة ، الا ان يصطفي الإمام شيئا منه لنفسه ، ثم يملكه ذلك ، أو يقطعه إياه ، وليس يجوز ان يقف الإنسان شيئا على من لم يوجد بعد ، وليس معه موجود ، فان فعل ذلك كان الوقف باطلا ولا يجوز لمسلم ان يقف وقفا على أحد من الكفار ، فان وقف ذلك كان باطلا ، وقد ذكر جواز ذلك في الأبوين ، إذا كانا كافرين ، والظاهر ما ذكرناه.

والوقف يجب ان يجرى على ما يقفه الواقف ، ويشترط فيه ، ولا يجوز لأحد

ص: 88

تغيير شي ء من سائر شروطه ، اللّهم الا ان يكون شرطا يتعلق بوجه قبح ، فإنه يجب تغييره لذلك.

وإذا وقف إنسان على ولد له موجود ، وهو صغير ، ثم ولد له بعده غيره ، وأراد ان يدخله في الوقف مع الأول ، كان جائزا ، (1) الا ان يكون قد خص الولد الموجود بذلك وقصره عليه ، وشرط انه له دون غيره ممن عسى ان يرزقه اللّه من الأولاد ، فإنه لا يجوز ان يدخل غيره في ذلك.

وإذا وقف إنسان على ولده ، وكان منهم ذكور وإناث وشرط تفضيل البعض منهم على البعض ، كان جائزا ، واجرى على حسب ما شرطه ، وان لم يشترط ذلك كان الذكر والأنثى فيه سواء من ولده وولد ولده ، لان الاسم يتناول جميعهم.

وان شرط ان يكون الوقف بينهم على كتاب اللّه ، أو قال على فرائض اللّه ، كان بينهم ( لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ ) ، وان وقف شيئا على أبويه ، كان الحكم فيهما أيضا على مثل ما قدمناه ، وإذا وقف إنسان شيئا على المسلمين كان ذلك لجميع من أقر بالشهادتين ، وأركان الشريعة ، من الصلاة ، والزكاة ، والصوم ، والحج ، والجهاد.

فان وقفه على المؤمنين ، كان ذلك لمجتنبي الكبائر من أهل الحق والمعرفة بالإمامة دون غيرهم ، ودون الفساق منهم ، فان وقفه على الشيعة ، ولم يعين منهم فرقة دون اخرى ، ولا قوما دون قوم ، كان ذلك جاريا على الشيعة الإمامية ، والجارودية وجميع فرق الشيعة ، من الكيسانية ، والناووسية ، والفطحية ، والواقفية ، والاثني

ص: 89

عشرية ، الا البترية (1) ، فإنهم لا يدخلون معهم جملة.

فإن وقفه على الإمامية ، كان جاريا على القائلين بإمامة الاثني عشر ، فان وقفه على الزيدية ، كان جاريا على القائلين بإمامة زيد بن على ، وامامة كل من خرج بالسيف من ولد فاطمة عليها السلام.

« تقسيم الوقف حسب الموقوف عليه »

وان وقفه على الهاشميين ، كان جاريا على ولد هاشم ابن عبد مناف ، وولد ولده الذكور منهم والإناث.

فإن وقفه على الطالبيين ، كان جاريا على أولاد أبي طالب ، وولد ولده من الذكور والإناث.

فإن وقفه على العلويين ، كان جاريا على ولد على عليه السلام من الحسنيين ، والحسينيين ، والعباسيين ، والمحمديين ، والعمريين ، وولد ولدهم الذكور والإناث.

فإن وقفه على ولد فاطمة ، كان جاريا على ولد الحسن ، والحسين عليهما السلام : الذكور والإناث.

فإن وقفه على الحسنيين ، لم يكن للحسينيين معهم في ذلك شي ء ، وكان

ص: 90

جاريا على أولاد الحسن الذكور منهم والإناث.

فإن وقفه على الحسينية ، لم يكن للحسنية معهم شي ء على حال. فان وقفه على الموسويين ، كان جاريا على أولاد موسى بن جعفر عليهما السلام : الذكور والإناث.

فإن وقفه على جيرانه ، ولم يذكرهم بأسمائهم ، ولا عينهم بصفاتهم ، كان جاريا على من بين داره وبين دارهم أربعون ذراعا ، من اربع جوانبها ، ولم يكن لمن خرج عن هذا التحديد من الجيران في ذلك شي ء. فان وقف ذلك على قومه ، ولم يذكر أسمائهم ، كان ذلك جاريا على أهل لغتهم من الذكور دون الإناث فإن وقفه على عشيرته ، كان جار يا على الخاص من قومه الذين هم أقرب إليه في نفسه.

وان وقفه على مستحق الخمس ، كان جاريا على ولد أمير المؤمنين عليه السلام وولد جعفر ، وعقيل ، والعباس.

فان وقفه على مستحق الزكاة ، كان جاريا على الثمانية الأصناف الذين تقدم ذكرهم في باب الزكاة.

فإن وقفه على أحد الأجناس الذين ذكرناهم وكانوا كثيرين في البلاد ومتفرقين فيها : كان ذلك جاريا على من يكون حاضرا في البلد الذي فيه الوقف ، دون ما عداه من البلد.

فان وقفه على وجه من الوجوه في البر ، أو على (1) قوم معينين ولم يشرط رجوعه على شي ء معين بعد انقراض من ذكره ، ثم انقرض الموقوف عليه ، كان راجعا إلى ذرية الواقف.

فان وقفه على المساجد ، أو الكعبة ، أو المشاهدة ، أو ما جرى مجرى ذلك من مواضع العبادات التي يتقرب فيها المسلمون الى اللّه تعالى ، أو وقفه على شي ء

ص: 91

من مصالحها ، أو سكانها والمقيمين بها ، أو أحوالهم وأحوالها (1) كان جاريا على ذلك

« تقسيم الوقف حسب الواقف »

فان وقف المسلم شيئا على البيع ، والكنائس ، أو شي ء من بيوت عبادات الكفار على اختلافهم ، كان باطلا.

فان وقفها الكافر على ذلك ، كان ماضيا صحيحا. فان وقف الكافر أيضا شيئا على الفقراء ، كان جاريا على فقراء أهل ملته ، دون من عداهم من فقراء الملل المخالفة لملته.

وإذا كان الشي ء وقفا على قوم ، ومن بعدهم على غيرهم ، وكان الواقف قد اشترط رجوعه الى غير ذلك ، الى ان يرث اللّه تعالى الأرض ومن عليها ، لم يجز بيعه على وجه من الوجوه.

وان كان وقفا على قوم مخصوصين ، وليس فيه شرط يقتضي رجوعه الى غيرهم حسب ما قدمناه ، وحصل الخوف من هلاكه وإفساده ، أو كان بأربابه حاجة ضرورية يكون بيعه أصلح لهم من بقائه عليهم ، أو يخاف من وقوع خلاف ، بينهم ، يؤدى الى فساد ، فإنه يجوز حينئذ بيعه ، وصرف ثمنه في مصالحهم على حسب استحقاقهم فان لم يحصل شي ء من ذلك لم يجز بيعه أيضا على وجه من الوجوه.

ولا يجوز هبة الوقف ، ولا الصدقة به أيضا.

وإذ وقف إنسان شيئا على مصلحة ، فانقرضت ، أو بطل رسمها جعلت منافعها

ص: 92

على وجه من وجوه البر ، وإذا ذكر شيئا على وجه من وجوه البر ، ولم يذكره على التعيين ، كان جاريا على الفقراء ، والمساكين ، ومصالح المسلمين.

ومن وقف شيئا لم يجز له ان يأكل منه ولا ان يسكن فيه فان أكل منه شيئا كان عليه قيمته ، وان سكن كان عليه أجرته ، هذا إذا كان قد وقفه على قوم معينين من ولده ، أو غيرهم ، فان لم يكن وقفه على قوم مخصوصين ، بل وقفه عاما ، وكان ذلك مسجدا ، أو ساقية ، كان له الصلاة في المسجد ، والشرب من الساقية ، وكذلك لجميع الفقراء ، والأغنياء ، وان كان ثمرة ملك ، أو غلة ، وافتقر حتى احتاج الى ذلك ، وكان الوقف عاما ، كان حكمه كحكم غيره من الفقراء والمساكين ، وان لم يكن عاما ، وكان مخصوصا بقوم معينين لم يجز له ذلك ، وان كان ما وقفه دارا ، أو منزلا ، وكان وقفه كذلك عاما في سائر الناس ، مثل الدور التي ينزلها الحاج ، والخانات جاز له النزول فيها ، وان لم يكن كذلك ، لم يجز له ، ومن وقف شيئا ، وشرط انه متى احتاج اليه كان له بيعه ، أو كان أحق به ، كان ذلك ما شرطه ، فان مات كان ميراثا لورثته ، ولم يثبت كونه وقفا ساريا بعد موته.

ان يموت المملوك ، أو ينفق الدابة.

وإذا كان على رجل مهر لزوجته ، لها أولاد صغار ، وله أولاد ، فتصدق بجميع ما يملكه على أولاده فرارا من المهر ، كانت الصدقة ماضية ، والمهر في ذمته يجب عليه الوفاء به ، والمطالبة حتى يبرأ ذمته ، وإذا تصدقت الزوجة على زوجها بصداقها ، أو ببعضه ، كان ذلك جائزا.

وإذا وقف إنسان حصته من ارض ، كان صحيحا ، كما قدمناه ولم يثبت لشريكه في ذلك شفعة ، لأن الوقف ليس ببيع ، والشفعة انما تثبت في البيع.

فان وقف حصته من عبد ، كان جائزا ، فإن أعتقه الواقف بعد ذلك لم يصح عتقه ، لان ملكه بالوقف قد زال عنه وإذا جنى العبد الموقوف جناية عمد ، وكانت قتلا ، قتل ، وبطل الوقف ، وان كان قطعا قطع ، وبقي الباقي وقفا كما كان ، فان كانت الجناية خطأ ، يوجب المال كان ذلك في ماله ، ولم يتعلق المال برقبته ، لأنه انما يتعلق برقبة من يباع فيه ، وهذا لا يصح بيعه ، فان جنى عليه فقتل ، وجبت قيمته ، لأنه يضمن بالغصب.

وإذا وقف جارية ، صح تزويجها ، لان ذلك عقد معاوضة على منفعتها ، وجرى ذلك مجرى إجارتها في الصحة ، لما ذكرناه وعلى هذا يكون المهر لمن هو وقف عليه ، لأنه من كسبها ، فإن أتت بولد كان حرا ، إذا زوجت بحر ، وان كان مملوكا كان بينهما.

فيه من ذلك كل هبة وهبها لأولاده الأصاغر ، لأن قبضه قبضهم ، فلا يجوز له الرجوع في ذلك ، وكل هبة كانت لذي رحمه أولادا كانوا أو غير أولاد ، وكانت قد قبضت ، فان لم يكن قبضت. كان الرجوع فيها جائزا ، والأفضل له ان لا يرجع فيها ، وان مات قبل قبضها كان ميراثا.

وإذا وهب الإنسان لصغير من ذوي أرحامه الذي ليسوا بولد له ، وقبضه وليه ، لم يجز له الرجوع فيه ، وإذا لم يتعوض الواهب من الهبة وهلك ، أو تصرف الموهوب له فيها ، لم يجز للواهب الرجوع فيها ، ولا في شي ء منها.

« الهبة عقد جائز »

وإذ وهب الإنسان هبة صحيحة ، وباعها قبل القبض ، كان البيع ماضيا ، وانفسخت الهبة ، وان كان بعد القبض ، كان البيع باطلا : فان كانت الهبة فاسدة ، وباعها قبل القبض كان البيع صحيحا ، وان كان البيع بعد القبض ، وكان يعتقد انها صحيحة ، وان الموهوب له قد ملكها صحت (1) ولم يصح بيعها لان ذلك صار ملكه.

وإذا كانت الهبة انما يلزم بالقبض ، وقبضها الموهوب له بإذن الواهب صحت ، وثبت له الملك من حين القبض ، فان قبضها بغير اذن الواهب له في قبضها كان القبض فاسدا ، ووجب عليه ردها.

وإذا وهب شيئا ، وقبل الموهوب له الهبة ومات الواهب قبل القبض لم يبطل العقد بموته ، وقام الوارث مقامه في ذلك.

وإذا وهب لغيره هبة ، وقبل الموهوب له ذلك واذن الواهب له في قبضها ، ثم رجع عن ذلك قبل القبض ، لم يجز للموهوب له قبضها ، فان قبضها بعد الرجوع ،

ص: 95

لم يكن قبضه لها صحيحا ، وان رجع الواهب بعد القبض كان الهبة صحيحة ، ولزم العقد ، ولم ينفعه رجوعه بعد ذلك.

وإذا قال وهبت لك هذا الشي ء ، وقبل الهبة وأقبضته إياها ، كان العقد صحيحا ولزم بإقراره ، ولا فرق في ذلك بين ان تكون الهبة في يد الواهب ، أو في يد الموهوب له ، لان كونه في يد الواهب لا يدل على انه ما أقبضه ، من حيث انه يجوز ان يكون أقبضه ، ثم رجع اليه بسبب آخر ، فان قال بعد ذلك ما كنت أقبضته إياها ، وانما كنت ، وعدته بالقبض ، لم يقبل رجوعه عن إقراره. لأنه يكذب نفسه فيما تقدم من إقراره ، فإن أراد يمينه على انه كان أقبضه كان له ذلك.

وإذا قال وهبت له هذا الشي ء وخرجت اليه منه ، لم يكن ذلك صريحا في القبض ، فان كان في يد الموهوب له ، كان ذلك جائزا : وإقرارا بالقبض ، ويكون ذلك امارة على انه أراد به القبض ، وان كان في يد الواهب لم يلزمه الإقرار بالقبض ، ويكون معنى قوله « خرجت اليه منه » انه اذن له في القبض ، ولم يقبض ذلك بعد ، وإذا قال الموهوب له « وهبت لي هذا الشي ء وأقبضتنيه وملكته » فقال له الواهب « نعم » كان ذلك إقرارا بلزوم الهبة ، فكأنه قال وهبت لك ، واقبضتكه ، وملكته ، لان لفظة نعم يرجع الى جميع ذلك على وجه التصديق ، ولهذا لو قال إنسان « لي عليك الف درهم » فقال « نعم » يلزمه الف درهم.

وإذا وهب إنسان شيئا لاثنين فقبلا ذلك ، وقبضاه تمت الهبة في الجميع ، وان قبل أحدهما وقبض ، تمت الهبة في حقه دون صاحبه ، لأنه بمنزلة العقدين ، لان العقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين والصفقتين إذا انفردتا.

بعضهم على بعض ، أو اعطى بعضا منهم وحرم بعضا ، كان جائرا (1) ويكون تاركا للأفضل ، وصدقة التطوع عندنا بمنزلة الهبة في جميع الأحكام ، ومن شرطها القبول والإيجاب ، ولا يلزم الا بالقبض ومن له الرجوع في الهبة له الرجوع في الصدقة (2).

وروى عن النبي صلى اللّه عليه وآله انه قال : تصافحوا وتهادوا فإن المصافحة تزيد في المودة والهدية تذهب الغل.

وعن على (عليه السلام) انه قال : خصوا بالطافكم خواصكم وإخوانكم.

وقال : إذا أكرم أحدكم أخاه بالكرامة ، فليقبلها ، فان كان ذا حاجة ، صرفها في حاجته ، وان لم يكن محتاجا وضعها في موضع حاجة صاحبها ، ومن كان عنده جزاء فليجزه ، ومن لم يكن عنده جزاء فثناء حسن.

وعنه (عليه السلام) : ان النبي صلى اللّه عليه وآله قال : لو دعيت الى ذراع شاة لأجبت ولو دعيت الى كراع (1) لقبلت.

من ملك المهدى أيضا ، وله الرجوع فيها ما لم يكن المهدى اليه قد تصرف فيها ، والأفضل ترك الرجوع فيها ، والمكافاة عليها غير واجبة وان كافأ عنها من أهديت اليه كان أفضل.

وثالثها : ان يكون السبب الداعي إليها الإيثار للتعويض عنها ، وإذا فعلت لذلك كان المهدى اليه مخيرا بين قبولها وردها ، فان قبلها كان عليها العوض عنها مثلها والزيادة على ذلك أفضل ، ولا يجوز للمهدي إليه التصرف فيها إذا كانت هدية على هذا الوجه الا بعد ان يعوض عنها أو يعزم على ذلك ، وإذا عوض عنها ، وقبل المهدى العوض ، سواء كان أقل منها أو أكثر ، لم يجز له الرجوع فيها ، وإذا لم يقبل ذلك المهدى العوض ، وكانت عين الهدية قائمة ، كان له الرجوع فيها ، وان دفع إليه أكثر منها ، فان تصرف فيها المهدى اليه والحال هذه كان عليه القيمة.

« تم كتاب الوقوف والصدقات والعطايا والهبات »

ص: 99

ولعقبه ، فإنما هي للذي يعطاها ، لا يرجع الى الذي أعطاها ، فإنه أعطى عطاءا وقعت فيه المواريث. (1)

فإن أطلق القول فقال : هذه الدار لك عمرك ، فاذا مت رجعت الى ، ولم يذكر فيه عقبا ، كان للعمر ما دام حيا ، فاذا مات رجعت الى المعمر ، أو الى وارثه ان كان مات ، ويفتقر الرقبى أيضا في صحتها إلى الإيجاب والقبول كالعمرى ، ويلزم مدة حياة من علقها به ، ويرجع ملكها بعد موته على ما يشرطه.

« وحدة المعنى في الثلاثة »

وقد قلنا ان المعنى في السكنى والعمرى والرقبى واحد ، ولا فرق عندنا بين العمرى والرقبى ، وما يفرق به بعض الناس بينهما ، ليس بمذهب لنا. فإذا اسكن الإنسان غيره رقبى ، وشرط في ذلك موت أحدهما ، كان جائزا ، وإذا مات الواحد منهما ، رجع الموضع الى أهل المسكن ، وإذا أسكن غيره مدة من الزمان ، كان صحيحا ، ولم يجز للمسكن نقل الساكن من ذلك ، الا بعد انقضاء مدته التي وقع التعيين عليها ، فإن أسكنه كذلك ، وأراد بيع المكان ، لم يجز له بيعه الا بعد ان تنقضي المدة ، أو يشترط على المشترى بقاء الساكن الى ان يستوفي مدته ، وإذا مات المسكن والساكن على هذه الحال لم يجز لورثته نقله حتى تنقضي مدته.

ص: 101

ومن اسكن غيره شيئا مما ذكرناه مدة عمره ، كان ذلك ماضيا في زمان حياته وان كان (1) لورثته نقل الساكن من المكان ، فان مات الساكن ، وله ورثة ، كان ذلك لورثته الى ان يموت المسكن ، فان جعل السكنى مدة حياة الساكن ، كان ذلك ماضيا الى ان يموت ، فاذا مات رجع اليه ، أو الى وارثه ان كان قد مات ، فإن أسكنه بشرط انه ان مات أحدهما (2) بطل السكنى ، كان جائزا ، فمتى مات أحدهما ، رجع المنزل إلى اهله ، ومن اسكن غيره ما ذكرناه ولم يذكر شيئا (3) من ذلك ، لم يجز للساكن ان يسكن معه غيره فيه ، الا ان يكون ولده واهله ، فأما غيرهم ، فلا يجوز له إسكانه معه وكذلك لا يجوز له ان يوجر لغيره ، ولا ان ينتقل عنه ويسكنه لغيره (4) بغير أجرة ، الا ان يكون المالك قد اذن له في ذلك.

« تمت أحكام السكنى والعمرى والرقبى »

ص: 102

وقال:ما ينبغي لامرئ مسلم ان يبيت ليلة - وذكر ليلتين - الا ووصيته تحت رأسه (1).

وروى عن الصادق (عليه السلام) انه قال : ما من ميت تحضره الوفاة إلا رد اللّه عليه من سمعه وبصره وعقله للوصية ترك الوصية ، أو فعل ، لأن الوصية حق على كل مسلم (2).

وعنه ، قال النبي صلى اللّه عليه وآله : الوصية تمام ما نقص من الزكاة (3).

وقال : من اوصى ولم يحف ولم يضار ، كان كمن تصدق به في حياته. (4)

وقال : قال النبي صلى اللّه عليه وآله : من لم يحسن وصيته عند الموت ، كان نقصا في مروءته وعقله. (5).

وقال على عليه السلام : ينبغي لمن أحس بالموت ، ان يعهد عهده ويجدد وصيته. (6).

وعن عامر بن سعد عن أبيه : انه مرض بمكة مرضا ، أشفى فيه ، فعاده رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله فقال : يا رسول اللّه ليس يرثني إلا البنت ، افاوصى بثلثي مالي؟

فقال : لا فقال : أفاوصى بنصف مالي؟ فقال لا ، فقال : أفاوصى بثلث مالي؟

فقال : الثلث ، والثلث كثير ، وقال عليه السلام : ان تدع أولادهم أغنياء خير لهم من ان تدعهم

ص: 104

عالة يتكففون الناس. (1)

وروى أبو قتادة ان النبي صلى اللّه عليه وآله : لما قدم المدينة ، سأل عن البراء بن معرور فقيل له : يا رسول اللّه انه هلك وقد اوصى لك بثلث ماله ، فقبل رسول اللّه ذلك ثم رده على ورثته. (2)

فإذا أوصى بوصية ، ثم أوصى بوصية أخرى ، وكان العمل بهما ممكنا ، عمل بهما جميعا ، وان كان العمل بهما جميعا غير ممكن ، كان العمل بالأخيرة أولى (1).

وإذا دبر إنسان مملوكه ، كان له الرجوع في تدبيره ، لأنه يجري مجرى الوصية ، فان لم يرجع في ذلك ، كان من الثلث ، فإن أعتقه في الحال ، كان عتقه ماضيا ، ولم يكن لأحد عليه سبيل.

وإذا وصى إنسان بوصية ، لم يكن لأحد مخالفته فيما اوصى به ، ولا تغيير شي ء من شروط وصيته ، الا ان يكون قد أوصى بإنفاق ماله فيما لا يرضى اللّه تعالى ، أو شي ء من المعاصي ، مثل قتل نفس ، أو إنفاقه على مواضع قرب الكفار. أو في مصالح بيوت عباداتهم ، مثل الكنائس وبيوت النيران ، فإنه متى فعل ذلك كان على الوصي مخالفته في ذلك ، ورد الوصية إلى الحق.

وإذا اوصى إنسان لأبويه ، أو لواحد منهما ، أو لبعض أقاربه ، بوصية ، كانت صحيحة ، وذكر (2) انه ، ان وصى لبعض أقاربه ، وكان الموصى له كافرا ، كانت الوصية ماضية ، والصحيح انه لا يوصى لكافر.

ص: 106

وإذا اوصى بإخراج بعض الورثة من الميراث ، وكان قد أقربه قبل ذلك ، أو كان قد ولد على فراشه ، ولم يكن انتفى منه في حال الحياة ، كانت وصيته بإخراجه باطلة.

وإذا وصى بالثلث للوارث ، كان ذلك جائزا ، إذا لم يكن بأكثر منه ، فان زادت على ذلك ، ردت الى الثلث كما قدمناه.

وإذا جرح إنسان نفسه بما يكون منه هلاكه ، واوصى بعد ذلك بشي ء ، كانت وصيته باطلة ، فإن أوصى ثم قتل نفسه كانت وصيته ماضية (1) في ثلث ماله ، أو ثلث ديته ، فان جرحه غيره ثم وصى بعد ذلك كانت وصيته في ثلث ماله وثلث ما يستحقه من أرش الجراح ماضية.

وإذا اوصى إنسان لمملوك غيره ، أو وصى لمكاتب مشروط عليه ، كانت وصيته باطلة ، فإن وصى لمكاتب غير مشروط عليه ، كانت الوصية جائزة بمقدار ما ادى من كتابته وإذا اوصى لمملوكه بثلث ماله ، وكانت قيمة هذا المملوك أقل من الثلث أعتق ودفع إليه الباقي (2) وان كانت قيمته أكثر من الثلث بمقدار السدس ، أو الربع أو الثلث ، أعتق بمقدار ذلك ، واستسعى في الباقي للوارث ، فان كان قيمته على الضعف من الثلث ، كانت الوصية باطلة (3).

ص: 107

وإذا اوصى بعتق مملوكه وكان عليه دين ، وكانت قيمة المملوك ضعفي الدين ، استسعى في خمسة أسداس قيمته لأصحاب الدين ثلاثة أسهم ، وللورثة سهمان وله سهم ، فان كانت قيمته أقل من ذلك ، كانت الوصية باطلة.

وإذا اوصى بثلث ماله لأجنبي ، وبثلث أخر للوارث ، كان العمل على الأول منهما ، فان التبست الحال في ذلك استعملت القرعة ، فإن أجاز الورثة جميعها كان ذلك صحيحا ، وعمل بهما جميعا.

وإذا اوصى إنسان لغيره ، فقال ان مت قبل موته ، أوصيت له بثلث مالي ، وان مت بعد موته فلزيد ، فان مات قبل موته فالوصية للأول ، وان مات بعد موته كانت لزيد.

وإذا اوصى لذكر ، كان ما وصى به للذكر وكذلك الحكم ان اوصى لأنثى فإن وصى لذكر واثنى كان بينهما بالسوية.

عندنا تصح (1) وكذلك ان اوصى لمكاتبه أو لمكاتب ورثته كانت الوصية صحيحة وكذلك إذا وصى لأم الولد ، صحت الوصية أيضا.

وإذا اوصى لعبد الأجنبي لم تصح الوصية ، لما ورد الخبر في ذلك (2) وإذا قال : « أوصيت لما تحمل هذه الجارية » لم تصح الوصية ، لأن الحمل ليس بموجود في الحال.

وإذا قال « أوصيت لزيد بما تحمل هذه الجارية ، أو هذه الشجرة » كانت الوصية صحيحة ، والفرق بين هذه المسألة والمتقدمة انه إذا اوصى لما تحمل هذه الجارية ان المملك معدوم غير موجود ، وفي هذه المسألة المملك موجود غير معدوم ، وهو الموصى له ولا ضرر في الشي ء الموصى به له إذا كان معدوما (3) لان الاعتبار بوجود المملك.

وإذا اوصى إنسان بثمرة نخل لغيره ، واحتاج ذلك الى السقي ، لم يجب ذلك على واحد منهما ، لان الموصى له يقول : ليست الرقبة لي فلا يجب على سقيها ولا للورثة لأنها تقول : المنفعة للغير ولا أملك الثمرة فلأي وجه يلزمني السقي ، فإن تطوع أحدهما بالسقي كان له ذلك.

وإذا قال « أعطوا زيدا من رقيقي رأسا » كان ذلك وصية صحيحة ، والوارث

ص: 109

مخيرون في أي رأس يدفعونه إليه ، أقل ما يقع عليه اسم الرقيق سواء كان معيبا أو صحيحا ، كبيرا أو صغيرا ، فان هلكت الرقيق إلا رأسا واحدا دفع ذلك العبد ، لأنه اوصى له برأس لا يعينه (1) وعلقه بصفة غير موجودة (2) ، ويجرى ذلك مجرى وصيته له بدار وليس له دار.

وإذا اوصى بشاة من غنمه كانت الوصية صحيحة ، وللورثة ان يعطوا اى شاة يقع عليها اسم الشاة ، سواء كانت كبيرة أو صغيرة ، ضائنة أو ما عزة ، سليمة أو معيبة فإن قال « أعطوه شاة من مالي » وكان له ماشية ، أعطي منها شاة كما قدمناه ، (3) وللورثة ان يشتروا من ماله شاة ويدفع اليه.

وإذا قال « ادفعوا له جملا » كان ذلك ذكرا (4) ، وان قال « بقرة » كان أنثى ، وان قال « بقرا » كان ذكرا ، فان قال « أعطوه عشر أنيق أو عشر بقرات » اعطى الإناث دون الذكور ، لأنه اسم للإناث.

وان قال « أعطوه عشرة من الإبل » اعطى ذكورا ، لان الهاء لا تدخل الأعلى عدد

ص: 110

المذكر ، فان قال « أعطوه دابة من دوابي » أعطوه فرسا ، وقيل يعطونه ما أراد (1) من الخيل ذكرا كان أو أنثى ، أو من البغال والحمير ، ولا يعطى من الإبل والبقر بغير خلاف ، لان ذلك في العرف لا يسمى دابة فإن كان في لفظه ما يدل على انه (2) حمل عليه مثل قوله « أعطوه دابة ليغزو عليها » فإنه يحمل على الخيل لا غير ، فان قال « دابة لينتفع بظهرها ونسلها » اعطى من الخيل والحمير ، ولا يعطى من البغال ، لأنه لا نسل لها ، فان قال « لينتفع بظهرها ودرها » اعطى من الخيل ، لان الحمير لا در لها (3).

فان قال « أعطوه كلبا من كلابي » كانت الوصية باطلة ، الا ان يكون له كلاب صيد أو حائط ، فإنه تصح فيها ويعطى منها ، وإذا اوصى بان يعطى جرة خمر ، وطبلا من طبوله ، أو عودا من عيدانه ، وكانت الجرة فيها خمر ، والطبل والعود هما اللذان للعب واللّهو كانت الوصية باطلة ، فان لم يكن في الجرة خمر ، وكانت الطبول ، طبول الحرب والعود من الأخشاب التي نستعمل في تسقيف البيوت ، أو ما جرى مجراها صحت الوصية.

وإذا اوصى فقال « اجعلوا ثلث مالي في الرقاب » كان جائزا ، وصرف في المكاتبين والعبيد بان يشتروا به.

وإذا اوصى بعتق عبد بثمن معين ، فوجد بأقل منه ، أعطي الباقي وأعتق ،

ص: 111

ولا فرق في ذلك بين ان يكون صغيرا أو كبيرا ، أو شابا أو شيخا.

وإذا قال : « أعتقوا بثلث مالي رقابا » وجب ان يبتاع بذلك ثلاثة أعبد ، ويعتقون ، لان ذلك أقل الجمع ، فان وجد بالثلث ، أربعة الى ما زاد على ذلك ، اشترى الأكثر وأعتق ، فان لم يبلغ الثلث ثمن أربعة ، وكان يزيد على ثلاثة ، جعل ثمن الاثنين للأكثر ، (1) ولا يفضل شيئا.

وإذا اوصى ان يحج عنه ، فالأفضل أن يحج عنه من كان قد حج وان حج عنه صرورة ، كان جائزا.

وإذا اوصى بالحج ، فإنه يحج عنه من بلده إذا كان في النفقة فضل لذلك ، فان خرج حاجا ، فمات في الطريق واوصى ان يحج عنه ، فإنه يحج من الموضع الذي مات فيه ، فان كان له أوطان مختلفة ، ومات في السفر ، واوصى بأن يحج عنه ، فإنه يحج عنه من أقرب أوطانه إلى مكة ، فان لم يكن له وطن بان يكون من أهل البادية ، أو من الركاظة (1) منه ، والذين لا يستوطنون موضعا ، فإنه يحج عنه من حيث مات.

وإذا اوصى بالحج وعين له شيئا ، لا يكفى من يحج عنه من بلده ، حج عنه من بعض المواقيت ، أو من مكة ، وإذا اوصى بأن يحج عنه بمائة درهم من ثلث ماله ، واوصى بما بقي من الثلث لرجل معين ، واوصى لإنسان آخر بثلث ماله ، كانت الوصية الاولى والثانية صحيحة ، والأخيرة باطلة ، فإن حصل في ذلك اشتباه ، استعملت القرعة ، وإذا اوصى بثلث ماله لزيد وعمرو ، ثم ان زيدا لم يقبل الوصية ، فإنها تعود إلى الورثة ، ولا يستحق عمرو أكثر من نصف الثلث ، لأنه إذا اوصى لهما بالثلث فكأنه أوصى لكل واحد منهما بنصفه على الانفراد ، فاذا رد الواحد منهما نصيبه ، رجع الى الوارث.

ص: 113

بينهما واسطة ، وعلى هذا يكون الأب أولى من ولد الولد ، فان لم يكن والد ، ولا ولد كان الجد اولى مع عدم الإخوة ، لأنه أقرب إليه ، فان لم يكن جد وكان له أخ ، كان الأخ أولى ، لأنه أقرب ثم يكون الأخ من الأب والام أولى من الأخ للأب أو للأم ، لأنه يدنى بسببين ، والأخ للأب والأخ للأم واحد ، لان كل واحد منهما كالآخر في القرابة ، والأخ للأب أولى من ابن الأخ للأب والام ، فمتى تساويا في الدرجة كان من يدنى اليه بأبيه وامه أولى ، فإن اختلفا في الدرجة كان الأقرب أولى ، فإن اجتمع الجد والأخ كانا متساويين كما نقوله في الميراث ، فان لم يكن جد ولا اخوة ولا أولاد إخوة فالأعمام ، ثم بنوا الأعمام ، وعلى هذا فمتى تساووا في الدرجة كان ولد الأب والام أحق واولى ، وان اختلفوا في الدرجة كان الأقرب أحق واولى.

وإذا اوصى بثلث ماله لجماعة من أقربائه (1) وكان قد أوصى لثلاثة أنفس من أقربائه ، فإن كان هناك ثلاثة في درجة واحدة ، مثل ثلاثة بنين أو ثلاث بنات ، أو ثلاثة اخوة ، صرف ذلك إليهم ، فإن كان في الدرجة الأولى اثنان ، وفي الثانية واحد مثل ابنين وابن ابن ، دفع الى كل واحد من الأولين ثلث الثلث ، والى من في

ص: 115

الدرجة الثانية باقي الثلث ، لأنه أوصى لجماعة ولا يعطى بعضهم ذلك. (1)

ذلك عليهما ، لكان لكل واحد منهما الاستبداد بما يصيبه ، ومطالبة الأخر بقسمة الوصية.

فإن اوصى الى اثنين ، أحدهما : رجل ، والأخر : صبي ، وجعل الى الرجل النظر في الحال ، وللصبي إذا بلغ ، كان جائزا ، فإن بلغ الصبي فكان فاسد العقل ، أو مات ، كان للرجل تنفيذ الوصية ، وإذا نفذ الرجل الوصية وبلغ الصبي ولم يرض بذلك لم يلتفت اليه ، وكان فعل الرجل ماضيا ، ومتى خالف الرجل شرط الوصية ، لم يصح ما فعله.

ويجوز ان يوصى الرجل الى زوجته ، فإن اوصى الى اهله ، وكان منهم كبار وصغار كان للكبار تنفيذ الوصية من غير انتظار لبلوغ الصغار ، وان كان الموصى قد شرط تأخير ذلك الى حين بلوغ الصغار ، ولم يجز للكبار تنفيذ شي ء منها الى حين بلوغهم.

في أمر المسلمين عزله ، واقامة أمين مقامه ، وان لم يظهر منه جناية الا انه بان منه عجز وضعف عن القيام بالوصية ، كان للناظر في أمور المسلمين ان ينصب معه أمينا يعينه على تنفيذ الوصية ، ولم يجز له ان يعزله لأجل ضعفه.

وإذا مات إنسان عن غير وصية ، كان على الناظر في أمر المسلمين ان يقيم من ينظر في مصالح ورثته ، فان لم يكن السلطان الذي يتولى ذلك ، أو من يأمر به جاز لبعض المؤمنين ان ينظر في ذلك ويعتمد فيه الامانة ، ويؤديها من غير إضرار بالوارث ، وما فعله كان ماضيا.

وإذا أمر الإنسان وصيه بان يتصرف في تركته لورثته ، ويتجر لهم بها ، وله على ذلك نصف الربح ، كان جائزا.

وإذا كان إنسان وصيا لغيره ، ومات الموصى ، وللوصي عليه مال ، لم يجز له ان يأخذ من ماله شيئا من تحت يده ، ولا يجوز ان يأخذ إلا ما تقوم له البينة به ، وإذا باع الوصي شيئا من التركة التي هو وصى به عليها لمصلحة الورثة ، وأراد ان يشتريها لنفسه ، كان جائزا ، إذا أخذها بالقيمة العدل من غير نقصان من ذلك ، فان باع الوصي من هذا واشترى لنفسه بنقص ، أو زيادة (1) ، لم يجز له ذلك وإذا خالف الوصي ما أمر به ، أو شرط عليه فيما هو وصى عليه من المال ، كان عليه ضمان ذلك.

وإذا نسي الوصي جميع أبواب الوصية ، ولم يكن له مال يرجع اليه ويستضي ء به في ذلك ، بطلت الوصية (2).

ص: 118

وإذا قال الموصى لوصيه : « اقض عني ديني » وجب عليه الابتداء بذلك من أصل تركته قبل الميراث ، فان تمكن من قضائه ولم يقضه ، وهلك المال ، كان ضامنا له ، ولم يكن لصاحب الدين على الوراث سبيل. وان كان قد عزل ذلك من أصل تركته ، ولم يتمكن من دفعه الى صاحب الدين ، وهلك من غير تفريط من جهته ، كان (1) مطالبة الورثة بالدين من جهة الميراث الذي انتقل إليهم عن ميتهم الذي كان الدين عليه.

تسع سنين ، فاذا حصل الغلام على أحد هذه الوجوه ، فقد حصل في حد الكمال ، ووجب على وليه تسليم ماله اليه ، وتمكينه منه ، ومن التصرف فيه ، الا ان يكون ناقص العقل ، أو به سفه ، فإنه لا يدفع ذلك اليه ، ولا يمكنه من التصرف فيه.

وإذا بلغت المرأة تسع سنين جاز تصرفها في مالها ، وكان أمرها فيه ماضيا على سائر (1) الوجوه ، الا ان تكون أيضا ناقصة العقل ، أو سفيهة ، فإنها لا تمكن من ذلك.

فيها من مسلم يشهده على ذلك ، فإنه إذا كانت الحال ما ذكرناه ، واشهد رجلين من أهل الذمة ممن هو على ظاهر الامانة عند أهل ملته على الوصية ، قبلت شهادتهما ، وان لم يكن الحال حال ضرورة على ما قدمناه ، وأشهدهما على ذلك لم يجز قبول شهادتهما ، ولا سماعها (1) وكانت باطلة.

وإذا شهد من الورثة اثنان عدلان في الوصية ، أمضيت ولزم باقي الورثة إنفاذها ، فإن أثبتا لأنفسهما فيها حقا أو تبرءا من حق لم يجز شهادتهما.

وإذا شهد وصيان بان الميت اوصى الى ثالث منهما ، (2) فان ادعى الثالث ذلك ، وصدقهما في ذلك ، كان شريكا لهما ، وإذا أنكر ذلك لم يجز لهما ان ينفردا بها ، لأنهما قد اعترفا بان الميت لم يرض بهما الا مع ثالث.

« تم كتاب الوصية »

ص: 121

واعلم ان الجاهلية قبل الإسلام كان يتوارث بالحلف والنصرة ، وأقاموا على ذلك في صدر الإسلام مدة يبين ذلك قوله تعالى ( وَالَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمانُكُمْ فَآتُوهُمْ نَصِيبَهُمْ ) (1) ثم نسخ بعد ذلك بما تضمنته سورة الأنفال من قوله تعالى ( وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ ) (2).

وكانوا يتوارثون بالإسلام والهجرة ، وكان صلى اللّه عليه وآله لما قدم المدينة آخى بين المهاجرين والأنصار ، وكان المهاجر يرث من الأنصاري ، والأنصاري من المهاجر ، ولا يرث وارثه الذي كان له بمكة ، وان كان مسلما يبين ذلك قوله تعالى ( إِنَّ الَّذِينَ آمَنُوا وَهاجَرُوا وَجاهَدُوا بِأَمْوالِهِمْ وَأَنْفُسِهِمْ فِي سَبِيلِ اللّهِ وَالَّذِينَ آوَوْا وَنَصَرُوا أُولئِكَ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ وَالَّذِينَ آمَنُوا وَلَمْ يُهاجِرُوا ما لَكُمْ مِنْ وَلايَتِهِمْ مِنْ شَيْ ءٍ حَتّى يُهاجِرُوا ) الاية (3).

ونسخت هذه الآية بالقرابة ، والرحم ، والنسب ، والأسباب ، يبين ذلك قوله تعالى ، ( وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللّهِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ وَالْمُهاجِرِينَ إِلّا أَنْ تَفْعَلُوا إِلى أَوْلِيائِكُمْ مَعْرُوفاً ) (4) فبين ان اولى الأرحام أولى من المهاجرين ، الا ان تكون وصية.

وأحكام المواريث تبين بذكر وجوه منها : الأسباب الذي يستحق الإرث بها ، ومنها : الوجوه المانعة من الإرث ، ومنها : سهام الفرائض المسماة ، ومن يستحقها ، ومنها : مراتب الوراث ، ومنها : كيفية التوريث ، ومنها : بيان استخراج سهام الوراث بالقسمة ، ونحن نورد ذلك بابا بابا بمشيئة اللّه تعالى.

أحدهما : نسب الوالدين ومن يتقرب بهما ، والأخر : نسب ولد الصلب ومن يتقرب به.

والسبب ضربان : أحدهما : الزوجية ، والأخر : الولاء ، والميراث بالزوجية مع وجود من يستحق ميراث الميت ، ومع فقده ولا ميت قط (1) في حال الا ان يمنع من ذلك فيه ما يمنع من الإرث بما سنذكره بعد هذا الفصل.

فاما الولاء فثلاثة اضرب : ولاء العتق ، وولاء تضمن الجريرة ، وولاء الإمامة.

« باب ما يمنع من الإرث ».

المانع من الإرث ثلاثة أشياء : الكفر ، ارتدادا كان أو أصليا ، والقتل ، عمدا بغير حق ولا طاعة ، (2) والرق على بعض الوجوه.

واما الثلثان : فسهم ثلاثة وهم البنتان وما زاد عليهما من البنات ، والأختان وما زاد عليهما من الأخوات من قبل الأب والام. والأختان وما زاد عليهما من جهة الأب مع فقد الأخوات من قبل الأب والام.

واما الثلث : فسهم اثنين ، وهما الام مع فقد الولد وولد الولد وان نزلوا ، ومن يحجبها (1) من أخوين ، أو أخ وأختين ، أو أربع أخوات من جهة الأب والام أو من جهة الأب فقط ، وسهم الاثنين وما زاد عليها من كلالة الأم.

واما السدس : فهو سهم أربعة : الأب والام مع وجود الولد وولد الولد وان نزلوا ، والام مع فقد الولد ولد الولد وان سفلوا ، مع وجود من يحجبها من الاخوة والأخوات المقدم ذكرهم ، والواحد من كلالة الأم ذكرا كان أو أنثى.

أحدهما غير من ذكرناه.

فاذا خلف الميت أبويه ولم يخلف غيرهما من ذوي نسب أو سبب ، كان ما خلفه لهما ، للأب الثلثان ، وللام الثلث ، فان خلف واحد منهما ولم يخلف غيره ، كان جميع ما خلفه له ، فان خلف أبويه وأولادا ذكورا وإناثا ، كان للأبوين السدسان ، وما بقي فللأولاد ، للذكر مثل حظ الأنثيين ، فإن خلف معهما بنتا واحدة ، كان للأبوين السدسان ، وللبنت النصف ، والباقي سهم يرد على الأبوين والبنت على قدر سهامهم.

فان ترك أبويه وبنتين ، كان للأبوين السدسان ، وللبنتين الباقي ، وهو الثلثان بينهما بالسوية.

فإن ترك أبويه وبنات جماعة ، كان الحكم فيهن كالحكم في الأبوين والبنتين سواء.

فان خلف أبويه وولدا ذكرا ، كان للأبوين السدسان ، والباقي للولد الذكر.

فان ترك أبويه وأولادا ذكورا ، كان للأبوين السدسان ، والباقي للأولاد الذكور بينهم بالسوية.

فإن ترك أحد أبويه وولدا ذكرا ، كان لأحد الأبوين السدس ، والباقي للولد الذكر.

فان ترك أحد أبويه وأولادا ذكورا ، كان لأحد الأبوين السدس ، والباقي للأولاد الذكور بينهم بالسوية.

فإن ترك أحد أبويه وبنتا ، كان لأحد الأبوين السدس ، وللبنت النصف ، والباقي يرد على أحد الأبوين والبنت ، على قدر سهامهما.

فان خلف أحد أبويه وبنتين ، كان لأحد الأبوين السدس ، وللبنتين الثلثان ، والباقي يرد عليهم على قدر سهامهم. (1)

ص: 126

فان خلف أحد أبويه وبنات جماعة كان الحكم في أحد الأبوين والبنتين سواء.

فان ترك أحد أبويه (1) وزوجة ، كان للزوجة الربع ، وللام الثلث ، والباقي للأب.

فإن ترك أباه وزوجة ، كان الربع للزوجة ، والباقي للأب.

فإن ترك اما وزوجة ، كان للزوجة الربع ، وللام الثلث ، والباقي يرد على الام ولا يرد على الزوجة شي ء.

فان خلف أبويه وزوجة وأولادا ذكورا وإناثا ، كان للزوجة الثمن ، وللأبوين السدسان ، والباقي للأولاد بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.

فإن خلف أبويه وزوجة وبنتا ، كان للأبوين السدسان ، وللزوجة الثمن ، وللبنت النصف ، والباقي يرد على الأبوين والبنت على قدر سهامهم ، ولا يرد على الزوجة شي ء.

فان خلف أبويه وزوجة وبنتين ، أو أكثر منهما من البنات ، كان للأبوين السدسان ، وللزوجة الثمن ، والباقي للبنتين أو البنات بينهن بالسوية.

فإن هلكت امرأة ، وخلفت أبويها وزوجها ، ولم يخلف غيرهم ، كان للزوج النصف ، وللام الثلث ، والباقي للأب.

فإن تركت أحد أبويها وزوجها ، كان للزوج النصف ، وما يبقى فلأحد الأبوين ، فإن كانت اما أعطيت الثلث بالتسمية ، والباقي يرد عليها. (2)

ص: 127

فإن خلفت أبويها وزوجها وبنتا ، أو بنتين ، أو أكثر من ذلك من البنات ، كان للأبوين السدسان ، وللزوج الربع ، والباقي للبنت أو البنات بينهن بالسوية.

فإن خلفت أحد أبويها ، أبا كان أو اما ، وزوجها وبنتا ، كان لأحد الأبوين السدس ، وللزوج الربع ، وللبنت النصف ، والباقي يرد على أحد الأبوين والبنت ولا يرد على الزوج شي ء.

فان خلفت أحد أبويها ، وزوجها وبنتين ، أو أكثر منهما من البنات ، كان لأحد الأبوين السدس ، وللزوج الربع ، والباقي للبنتين ، أو البنات بينهن بالسوية.

فان مات إنسان ، رجلا كان أو امرأة ، وخلف أبويه ولم يترك معهما زوجا ولا زوجة ، (1) وترك معهما أخوين ، أو أخا وأختين ، أو أربع أخوات من الأب والام ، أو من جهة الأب ، حجبوا الام عن الثلث الى السدس ، فيكون للام السدس والباقي للأب ، فإن كان الاخوة والأخوات (2) من جهة الأب أو من جهة الأب والام كفارا ، لم يحجبوها عن الثلث أيضا ، وكذلك الحمل لا يحجبها عن الثلث أيضا ، وانما يحجب ما ولد واستهل.

ص: 128

فإن خلف أبويه ، وأولادا ، واخوة ، وأخوات كان للأبوين السدسان ، والباقي للأولاد ، ولا تحجب الاخوة والأخوات هاهنا الام عن شي ء ، لأنهم إنما يحجبونها في الموضع الذي يكون لها فيه الثلث ، أو ما زاد على السدس بالرد ، (1) وليس هاهنا ثلث ، ولا تأثير للحجب هاهنا لأنهما لا يجوز ان ينقص عن السدس شيئا.

وان خلف أبويه وبنتين ، أو أكثر منهما من البنات واخوة وأخوات ، كان الحكم فيهم مثل ما تقدم ، للأبوين السدسان ، أو البنات (2) ، ولا تأثير للحجب هنا أيضا.

فإن خلف أبويه وبنتا واخوة وأخوات ، كان للأبوين السدسان ، وللبنت النصف والباقي يرد على الأب والبنت (3) دون الأم ، لأن الاخوة والأخوات حجبوها عن الرد.

فان ترك أبويه (4) وزوجا وبنتا أو بنات ، كان للأبوين السدسان ، وللزوج الربع ، والباقي للبنت.

فان ترك الميت امه واخوة وأخوات ، لم يحجبوا الام عن الثلث ، وانما يحجبونها إذا كان الأب موجودا ، حتى يتوفر عليه ما يمنع منها (5) ، وليس هاهنا أب ولا تأثير للحجب.

وولد الولد يقوم مقام الولد للصلب ، فولد الابن ذكرا كان أو أنثى ، يأخذ

ص: 129

مع الأبوين نصيب أبيه ، وولد البنت ذكرا كان أو أنثى ، يأخذ مع الأبوين نصيب امه ، وحكم ولد الولد مع الأبوين والزوج والزوجة إذا اجتمعوا أيضا ، كحكم الولد على السواء.

لم يكن لهما طعمه ، لأن الطعمة انما يثبت إذا زاد ما يستحقه كل واحد من الأبوين على السدس ، ولا طعمة للجد والجدة من قبل الأب إذا كان أبو الميت ميتا ، ويكون جميع التركة للأم ، وكذلك لا يكون لهما طعمة إذا كانا من جهة الأم ، وكانت الأم ميتة ، ويكون جميع المال للأب.

فإن خلفت المرأة أبويها ، وزوجها ، وجدها ، أو جدتها من قبل أبيها ، وجدها أو جدتها من قبل أمها ، كان للزوج النصف ، وللام الثلث ، وللأب السدس ، وأخذ من ثلث الام سدس أصل المال ، فيدفع الى الجد أو الجدة من جهتها ، ويسقط الجد والجدة من قبل الأب.

فإن خلف الميت أبويه ، واخوة ، وأخوات من جهة الأب ، وجدا أو جدة من جهته ، وجدا أو جدة من جهة الأم ، كان للام السدس ، والباقي للأب ، ويؤخذ من نصيب الأب سدس أصل المال ، فيدفع الى الجد أو الجدة من جهة الأب ، ويقسط الجد والجدة من جهة الأم.

وان اجتمع جد وجدة من جهة الأب ، أو من جهة الأم في حال ، يستحق فيها الطعمة ، قسم السدس بينهما نصفين.

فان خلف الميت مع الولد زوجا أو زوجة ، كان للزوج الربع ، أو للزوجة الثمن ، والباقي للولد.

فان ترك ولدين ذكرين ، أحدهما أكبر من الأخر ، دفع الى الأكبر منهما ثياب بدنه ، وخاتمه الذي كان يلبسه ، ومصحفه وسيفه ، وعلى هذا الأكبر ان يقضى ما فاته من صلاة أو صوم ، وكذلك الحكم ان كان الأولاد جماعة ، فان كان الأكبر أنثى ، لم تعط سيفا (1) ودفع ذلك الى الأكبر من الذكور ، فان كانوا سواء في السن ، لم يخص منهم أحد بذلك (2) وقسم على جميعهم ما يخلفه الميت ، فان لم يخلف شيئا غير ذلك لم يخص أحد منهم به ، وكان ميراثا بين جميعهم ، وولد الولد يقوم مقام الولد (3) إذا لم يكن ولد الصلب ، وكل واحد منهم يقوم مقام من يتقرب به فان خلف الميت ابن بنت ، وبنت ابن ، كان لابن البنت الثلث ، ولبنت الابن الثلثان

وان خلف أولاد ابن ، وأولاد بنت ، ذكورا وإناثا ، كان لأولاد الابن الثلثان ،

ص: 132

بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ، ولأولاد البنت الثلث ، الذكر والأنثى فيه سواء (1).

فان خلف بنت ابن ولم يترك غيرها ، كان المال كله لها ، وان ترك أكثر منها كان جميع المال لهن.

فان ترك بنت بنت ، ولم يترك غيرها ، كان لها النصف تسمية أمها ، والباقي يرد عليها وكذلك ان ترك بنتي بنت (2).

فان ترك بنتي بنتين ، كان لهما الثلثان نصيب أمهما ، والباقي يرد عليهما.

وميراث ولد الولد قلوا أم كثروا يجرى على هذه الوجه ، يأخذ كل واحد منهم نصيب من يتقرب به ، وكل من يأخذ الميراث مع ولد الصلب فإنه يأخذ مع ولد الولد ، ولا يرث مع ولد الولد ، ولد ولد الولد ، كما يرث مع الولد للصلب ولد الولد.

* * *

نصفين ، فان ترك ثلاثة اخوة ، أو أكثر لأب وأم ، أو لأب ، ولم يترك غيرهم ، كان المال بينهم بالسوية.

فإن ترك اخوة وأخوات لأب وأم ، أو لأب ، ولم يخلف غيرهم ، كان المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.

فإن ترك أخوين أحدهما لأب وأم ، والأخر لأب ، كان المال للأخ من جهة الأب والام ولا شي ء للأخ من جهة الأب.

فإن ترك أخا لأب وأم ، واخوة وأخوات من أب ، كان المال للأخ من جهة الأب والام ، ولا شي ء للاخوة والأخوات من جهة الأب.

فإن ترك أختا لأب وأم ، وأختا لأب ، أو أختين له ، أو أكثر منهما ، أو أختا لأب (1) واخوة له ، كان المال للأخت من قبل الأب والام ، دون الاخوة والأخوات من قبل الأب ، النصف لها بالتسمية ، والباقي بالرد.

وكذلك ان كانت أختين (2) مع الاخوة والأخوات من جهة الأب.

فإن ترك أخا لامه ، ولم يترك غيره ، وكان المال كله له ، السدس بالتسمية ، والباقي بالرد.

فان ترك أخوين لأمه ، أو أكثر منهما ، ولم يترك غيرهما ، كان المال لهما ، الثلث بالتسمية ، والباقي بالرد.

فان خلف اخوة وأخوات من جهة الأم ، كان المال لهم ، الثلث بالتسمية ، والباقي بالرد ، الذكر منهم والأنثى فيه سواء.

فان ترك أخا من جهة الأخ والام ، وأخا من جهة الأم ، كان للأخ من جهة الأم السدس ، والباقي للأخ من الأب والام.

فإن ترك اخوة من قبل الأب والام. واخوة من قبل الام ، كان للاخوة من قبل الام الثلث ، والباقي للإخوة من قبل الأب والام.

ص: 134

فان ترك اخوة وأخوات من قبل الأب والام ، (1) كان للاخوة والأخوات من قبل الام الثلث بينهم بالسوية ، والباقي للاخوة والأخوات من قبل الأب والام ، النصف بالتسمية ، والباقي بالرد (2) للذكر مثل حظ الأنثيين.

فإن ترك أختا لأم وأختا لأب وأم كان للأخت من قبل الام السدس ، والباقي للأخت من قبل الأب والام ، النصف بالتسمية ، والباقي بالرد.

وان ترك أختين أو أكثر منهما من الأخوات من قبل الام ، وأختين أو أكثر منهما من الأخوات من قبل الأب والام ، كان للأختين أو الأخوات من قبل الام الثلث ، والباقي للأختين من قبل الأب والام ، فإن اجتمع معهم الزوج والزوجة ، كان له النصف ان كان زوجا ، أو الربع ان كانت زوجة ، والثلث للاخوة أو الأختين أو الأخوات من قبل الام ، والباقي للأختين أو الأخوات من قبل الأب والام.

فإن ترك أخا أو أختا من قبل الام ، وأختا لأب (3) ، كان للأخ أو للأخت من قبل الام السدس ، والباقي للأخ من قبل الأب.

فإن ترك اخوة وأخوات من قبل الام ، واخوة وأخوات من قبل الأب ، كان للاخوة والأخوات من قبل الام الثلث بينهم بالسوية ، والباقي للاخوة والأخوات من قبل الأب ، للذكر مثل حظ الأنثيين ، فان كان قد اجتمع في هذه الفريضة زوج أو زوجة ، كان له النصف ان كان زوجا ، أو الربع ان كانت زوجة ، والثلث

ص: 135

للاخوة والأخوات من قبل الام ، والباقي للاخوة والأخوات من قبل الأب.

فإن خلف أخا أو أختا أو اخوة أو أخوات من قبل الام ، وأختا من قبل الأب كان للأخ أو للأخت أو الأخوة أو الأخوات من قبل الام سهمهم ، السدس أو الثلث وللأخت من قبل الأب الباقي ، النصف بالتسمية ، والباقي بالرد (1).

فان ترك أختين أو اخوة وأخوات من قبل الام ، وأختين وأخوات من قبل الأب ، كان للاخوة والأخوات من قبل الام الثلث بالسوية بينهم ، والباقي للأختين أو الأخوات من قبل الأب ، وان كان في هذه الفريضة زوج أو زوجة ، كان له سهمه النصف ان كان زوجا ، أو الربع ان كانت زوجة ، والثلث للاخوة والأخوات من قبل الام ، والباقي للأختين والأخوات من قبل الأب.

فإن خلف ثلاثة اخوة متفرقين ، كان للأخ من الام السدس ، والباقي للأخ من قبل الأب والام ، وسقط الأخ للأب.

فإن ترك اخوة وأخوات من قبل الأب والام (2) ، واخوة وأخوات من قبل الأب ، كان للاخوة والأخوات من قبل الام الثلث بينهم بالسوية ، والباقي للاخوة والأخوات من قبل الأب والام ، للذكر مثل حظ الأنثيين ، وسقط الاخوة والأخوات من قبل الأب.

ص: 136

فان ترك ثلاث أخوات متفرقات ، كان للأخت من الام السدس ، والباقي للأخت من قبل الأب والام ، وسقط الأخت للأب ، فإن حصل في هذه الفريضة زوج أو زوجة ، كان له النصف ان كان زوجا ، أو الربع ان كانت زوجة ، والسدس للأخت من قبل الام والباقي للأخت من قبل الأب والام ، ولا شي ء للأخت من قبل الأب.

فإن خلف معهم أولاد أخ لأب ، أو لأب وأم ، وأولاد أخت لأب ، أو أولاد أخت لأب وأم ، كان لأولاد الأخ أو الأخت من جهة الأم السدس ، الذكر والأنثى فيه سواء ، والباقي لأولاد الأخ للأب (1) أو للأب والام ، للذكر مثل حظ الأنثيين فإن حصل في هذه الفريضة زوج أو زوجة ، كان له النصف ان كان زوجا ، أو الربع ان كانت زوجة ، ولأولاد الأخ أو الأخت من قبل الام السدس ، والباقي لأولاد الأخ أو الأخت من جهة الأب ، أو من جهة الأب والام.

فإن ترك أولاد أخ ، أو أولاد أخت من أم ، وأولاد أخ أو أخت من أب ، وأولاد أخ أو أولاد أخت من قبل أب وأم ، كان لأولاد الأخ أو الأخت من جهة الأم السدس بينهم بالسوية ، والباقي لأولاد الأخ أو الأخت من جهة الأب والام (2).

فإن خلف أولاد أخ لأب وأم ، وأولاد أخت لهما أيضا ، ولم يترك غيرهم ، كان لأولاد الأخ من الأب والام الثلثان ، للذكر مثل حظ الأنثيين ، ولأولاد الأخت من الأب والام الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين ، وكذلك ان كانوا أولاد أخ لأب ، وأولاد أخت من أب ، ولم يكن معهم غيرهم ، كان الحكم في الميراث مثل ذلك سواء.

فان خلف أولاد أخ لأب وأم ، وأولاد أخت لهما ، وأولاد أخ لأم ، وأولاد أخت لها ، كان لأولاد الأخ وأولاد الأخت من الام ، الثلث لأولاد الأخ من ذلك السدس بينهم بالسوية ، والسدس الباقي لأولاد الأخت ، الذكر فيه أيضا والأنثى سواء (3)

ص: 138

ويبقى الثلثان ، يكون لأولاد الأخ من قبل الأب والام الثلثان (1) ، للذكر مثل حظ الأنثيين ، والثلث الباقي وهو ثلث الثلثين لأولاد الأخت من جهة الأب والام ، للذكر أيضا مثل حظ الأنثيين وسهم الزوج والزوجة ثابت مع من ذكرناه على كل حال.

للتي تزوجها أخيرا ، وثلاثة أرباع الثمن بين أربع نسوة اللاتي طلق واحدة منهن ولم تتميز.

فان طلق رجل زوجته طلقة رجعية ، ومات ، ورثته ما دامت في العدة ، ويرثها هو أيضا إذا ماتت وهي في العدة ، فإن كانت الطلقة بائنة ، لم يكن بينهما توارث ، وإذا لم يدخل الرجل بزوجته وطلقها ، انقطعت العصمة بينهما ، ولم يكن بينهما أيضا توارث ، وكذلك الحكم فيمن لم يبلغ المحيض ، ومثلها لا تحيض ، والآئسة من المحيض ، وليس في سنها من تحيض.

فان مات رجل قبل دخوله بزوجته ، ورثته كما ترثه المدخول بها ، وعليها العدة على كمالها.

وان زوج الصبيين أبواهما ، ومات واحد منهما قبل البلوغ ، ورثه الأخر ، فإن عقد عليهما غير أبويهما ، لم يكن بينهما توارث الا ان يبلغا ، ويرضيا بالعقد ، فان ماتت الصبية قبل البلوغ ، وكان الصبي قد بلغ ورضي بالعقد ، لم يرثها ، لان لها الخيار إذا بلغت ، وقد ماتت دون البلوغ ، وان مات الصبي وكانت الصبية قد بلغت ورضيت بالعقد ، ولم يكن الصبي بلغ ، فإنها لا ترثه. لان له الخيار إذا بلغ وقد مات دون البلوغ ، وإذا بلغ الصبي ورضي بالعقد ، (1) ولم يدفع الى الصبية منه الى ان تبلغ ، فاذا بلغت ورضيت بالعقد ، وحلفت باللّه تعالى انه لم يدعها الى الرضا بالعقد ، الرغبة في ميراثه ، دفع ذلك إليها ، وكذلك الحكم في الصبي سواء.

والمرأة إذا لم يكن لها ولد من زوجها ، ومات عنها ، لم يورث من الأرضين ،

ص: 140

والرباع (1) والدور والمنازل والقرى شيئا بل يقوم الأخشاب والطوب (2) ، وجميع آلات ذلك ، ويدفع إليها بحقها منه ، ولا يدفع إليها من نفس ذلك شي ء ، وذهب بعض أصحابنا (3) الى ان ذلك يختص بالمنازل والدور ، دون الأراضي وغيرها ، والظاهر الأول ، فإن كان لها منه ولد دفع إليها حقها من نفس ذلك ، ولم يمنع من شي ء منه.

فان ماتت امرأة وتركت زوجها ، ولم تخلف غيره ، فكان له النصف بالتسمية ، والباقي يرد عليه.

فان مات رجل وخلف زوجته ولم يخلف غيرها ، كان لها الربع بالتسمية ، والباقي للإمام. وقد روى ان الباقي يرد عليها مثل الزوج (4) ، والظاهر ما ذكرناه ، وذكر بعض أصحابنا (5) الجمع بين الخبرين انه مخصوص بحال الغيبة ، فاما إذا كان الامام ظاهرا ، فليس للمرأة أكثر من الربع والباقي له ، ذكر أبو جعفر الطوسي : (6)

ص: 141

ان هذا الوجه قريب في جواز العمل به ، الأولى عندي ان لا يدفع إليها إلا الربع بغير زيادة عليه والباقي للإمام (عليه السلام) لأنا إذا عملنا به كما ذكره كنا قد عولنا في العمل به على خبر واحد لا يعضده قرينة ، وهذا لا يجوز ، وينبغي ان يفعل فيه في حال الغيبة مثل ما يفعل في غيره فيما يختص به من دفن ، أو وصية ، والوصية أحوط على كل حال. (1)

والجدة من قبل الأب ، للذكر مثل حظ الأنثيين.

فان ترك جده وجدته من قبل أبيه ، وجده أو جدته من قبل امه ، كان للجد والجدة من قبل أبيه ، الثلثان بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ، والثلث الباقي للجد أو الجدة من قبل الأم.

فإن ترك جده أو جدته من قبل أبيه ، وجده وجدته من قبل امه ، كان للجد أو الجدة من قبل الأب الثلثان ، وللجد والجدة من قبل الام الثلث بينهما نصفين ، وجد ابى الميت وجدته وجد أم الميت وجدتها يتقاسمون الميراث ، كما يتقاسمه جد الميت وجدته من قبل أبيه ، وجده وجدته من قبل أمه إذا لم يكن هناك جد الميت ولا جدته من قبل أبيه أو امه.

فان اجتمع جد ابى الميت وجدته من قبل أبيه وجد أبيه وجدته من قبل امه ، وجد أم الميت وجدتها من قبل أبيها ، وجدها وجدتها من قبل أمها ، كان لأجداد الأب الثلثان ، فيكون ثلثا الثلثين للجد والجدة من قبل أبيه ، للذكر مثل حظ الأنثيين والثلث الباقي وهو ثلث الثلثين ، للجد والجدة من قبل امه ، بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين والثلث الباقي من أصل المال للجدين والجدتين من قبل الام ، النصف منه وهو السدس من أصل المال للجد والجدة من قبل أبيها ، بينهما بالسوية ، والباقي للجد والجدة من قبل الام ، بينهما بالسوية أيضا.

والجد من قبل الأب يقاسم الاخوة من الأب والام ، والأخوات منهما ، ويكون مثل واحد منهم ، ويستحق مثل ما يستحقه الأخ منهم ان كان واحدا قاسمه المال نصفين ،

ص: 143

وان كان أكثر من ذلك جرى الحكم فيهم على هذا الوجه بالغا ما بلغوا ، فان كانت أختا كان لها الثلث ، وللجد الثلثان ، وان كن أخوات كان هو مثل أخ معين (1) ، يكون المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ، وكذلك يقاسم الاخوة والأخوات (2) من قبل الأب والام ، ويكون مثل واحد منهم على ما بيناه.

فان اجتمع جد وأخ أو أخت ، أو اخوة وأخوات من قبل أب وأم واخوة وأخوات من قبل الام (3) ، كان المال للجد مع الأخ أو الأخت أو الاخوة والأخوات من قبل الأب (4) ، والجدة من قبل الأب بمنزلة الأخت من قبل الأب والام ، أو من قبل الأب تقاسم الاخوة والأخوات من قبل الأب والام ، كما تقاسم الأخت منهما فان اجتمعت مع اخوة وأخوات من قبل الأب لا غير ، قاسمتهم كما تقاسم الأخت منه.

والجد والجدة (5) من قبل الام مثل الأخ من قبل الام يقاسم من قاسمه الأخ من قبلها ، ويسقط في الموضع الذي يسقط ، وكذلك الجدة من قبل الام ، وتكون مثل الأخت من قبلها تقاسم من تقاسمه ، وتسقط في الموضع الذي تسقط.

ص: 144

فاذا اجتمعا كانا بمنزلة أخ وأخت من قبل الام ، يقاسمان من يقاسمه الاخوة من قبل الام ، ويسقطان في الموضع الذي يسقطون فيه ، فان اجتمعا أو واحد منهما مع أخ أو أخت أو اخوة أو أخوات من قبل الام ، مع أخ أو أخت أو اخوة أو أخوات من قبل الأب والام ، أو من قبل الأب ، وجد أو جدة من قبل أب ، كان للجد والجدة من قبل الام مع الاخوة والأخوات من قبلها الثلث ، يقتسمونه بينهم بالسوية ، والباقي للأخ أو الأخت أو الأخوة أو الأخوات مع الجد والجدة من قبل الأب ، للذكر مثل حظ الأنثيين على ما سلف بيانه.

وأولاد الاخوة والأخوات وان نزلوا من قبل أب كانوا أو من قبل أب وأم أو من قبل أم ، يقومون مقام الاخوة والأخوات في مقاسمة الجد والجدة ، إذا لم يكن هناك اخوة ولا أخوات ويأخذون نصيب من يتقربون به اليه من أخ أو أخت على حد واحد ، ولا يسقط منهم أحد ، (1) وان نزلوا ببطون كثيرة.

والجد والجدة وان عليا من قبل الأب كانا أو من قبل الام يقاسمان الاخوة والأخوات وأولادهم على ما سلف بيانه.

وان اجتمع جد ابى الميت وجدته ، وجد أم الميت وجدتها ، مع جد الميت وجدته من قبل أبيه ، وجده وجدته من قبل امه ، كان الذي يقاسم الاخوة والأخوات جد الميت وجدته من قبل أبيه ومن قبل امه ، ويسقط جد الأب والام وجدتهما ، وعلى هذا الترتيب يمنع الأدنى الأبعد. إذا كان موجودا ، فان كان معدوما قام الا بعد في مقاسمة الاخوة والأخوات مقامه على ما قدمناه.

للأب ، ولا يرث مع أولاد العمومة والعمات ، أولادهم ولا غيرهم (1) الا الزوج والزوجة ، فان سهم كل واحد منهما ثابت معهم ، وثابت أيضا مع الخؤولة والخالات أو أحدهم ، ومع أولادهم إذا لم يكن هناك عمومة ولا عمات ، ولا خؤولة وخالات ، النصف ان كان زوجا ، أو الربع ان كانت زوجة.

ولا يرث مع الخؤولة والخالات أولادهم ، ولا أولاد العمومة والعمات ، ولا يرث مع العمومة والعمات أولاد الخؤولة والخالات ، ولا أولاد العمومة والعمات ولا يرث عم الأب ولا عمته ولا خال الأب ولا خالته ولا عم الام ولا عمتها ولا خالها ولا خالتها مع عم الميت وعماته وخاله وخالاته ، لأنهم أقرب بدرجة.

وميراث العمومة والعمات مثل ميراث الاخوة والأخوات من قبل الأب ، وميراث الخؤولة والخالات مثل ميراث الاخوة والأخوات من قبل الام (2) للخؤولة والخالات ، الثلث نصيب الام وللعمومة والعمات الثلثان ، إلا في المسألة التي ذكرناها فان خلف الميت عما أو عمة أو عمومه أو عمات ، ولم يخلف غيرهم ، كان المال (3) بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ، وكذلك الحكم ان خلف عمومة وعمات ،

ص: 146

في انه يكون المال بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.

فإن ترك الميت عمين أحدهما لأب وأم والأخر لأب ، كان المال للعم من قبل الأب والام وسقط العم من الأب.

فإن ترك عمين أحدهما لأب وأم ، أو لأب ، والأخر لأم ، كان للعم من جهة الأم السدس ، والباقي للعم من قبل الأب والام ، أو من قبل الأب.

فإن ترك عمة ، ولم يترك غيرها ، كان المال لها.

فان ترك عمتين لكان المال بينهما نصفين.

فان ترك عمة أب ولم يترك غيرها ، كان المال لها ، فان ترك عمتين له ، كان المال بينهما نصفين ، فان ترك عمة لأب وأم ، وعما أو عمة أو عمومه أو عمات من قبل الأب كان المال للعمة من قبل الأب والام ، وسقط العمومة والعمات من قبل الأب.

فإن ترك عمة من قبل الام ، وعمة أو عما أو عمومه وعمات من قبل الأب ، أو من قبل الأب والام ، كان للعمة من قبل الام السدس ، والباقي لمن هو من قبل الأب والام ، أو من قبل الأب.

فإن خلف عمومة وعمات مفترقين ، كان للعمومة والعمات من قبل الام ، الثلث بينهم بالسوية ، والباقي للعمومة والعمات من قبل الأب والام ، للذكر مثل حظ الأنثيين ، ويسقط العمومة والعمات من قبل الأب.

فإن خلف خالا أو خالة ، ولم يخلف غيره ، كان المال كله له ، فان تركهما كان المال بينهما نصفين.

فان ترك خؤولة وخالات كان الحكم فيهما مثل ذلك يكون الميراث بينهم بالسوية.

فإن خلف خالين ، أحدهما لأب وأم ، والأخر لأب ، كان المال للخال من

ص: 147

قبل الأب والام ، وسقط الخال من قبل الأب.

فإن خلف خالين أحدهما من قبل الام ، والأخر اما من قبل الأب والام ، أو من قبل الأب ، كان للخال من قبل الام السدس ، والباقي للخال من قبل الأب والام ، أو من قبل الأب.

فإن ترك ثلاثة أخوال مفترقين ، كان للخال من جهة الأم السدس ، والباقي للخال من جهة الأب والام وسقط الخال من جهة الأب.

فإن ترك خالين أو خالتين أو أكثر من قبل الام ، وخالا أو خالة أو أكثر من قبل الأب والام ، أو من قبل الأب ، كان للخالين أو الخالتين من قبل الام الثلث ، بينهما بالسوية ، والباقي للخال أو الخالة أو الخؤولة والخالات من قبل الأب كانوا ، أو من قبل الأب والام ، بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين (1).

فإن خلف خالا أو خالة أو أكثر من قبل الأب ، أو من قبل الأب والام ، مع خالة من قبل الام ، كان للخالة من قبل الام السدس ، والباقي للخال أو الخالة أو الخؤولة والخالات من قبل الأب ، أو من قبل الأب والام بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين.

ص: 148

فان ترك عما أو عمة ، أو عمومه ، أو عمات ، أو عمومه وعمات مختلفين ، أو متفقين (1) مع خال أو خالة ، أو خالات ، أو خؤولة وخالات ، كان لمن يتقرب بالأب من العمومة (2) والعمات الثلثان ، يقسم بينهم على ما تقدم بيانه ، والثلث لمن يتقرب بالأم ، واحدا كان أو أكثر يقسم بينهم أيضا على ما بيناه فيما تقدم.

ولا يرث مع الأجداد والجدات وان علوا ، أحد من العمومة والعمات ، ولا أولادهم ، ولا أحد من الخؤولة والخالات ، ولا يرث عم الأب ولا عمته ، ولا خاله ولا خالته ولا عم الام ولا عمتها ، ولا خالها ولا خالتها مع عم الميت وعمته وخاله وخالته.

فان خلف عم الأب وعمته وخاله وخالته ، وعم الام وعمتها وخالها وخالتها كان لعم الأب وعمته وخاله وخالته الثلثان ، يكون ثلثا الثلثين لعم الأب وعمته ،

ص: 149

بينهما للذكر مثل حظ الأنثيين ، وثلث الثلثين لخال الأب وخالته بينهما بالسوية (1) والثلث من أصل المال لعم الام وعمتها ولخالها وخالتها يكون النصف من ذلك وهو السدس من أصل المال لعم الام وعمتها ، بينهما بالسوية ، والنصف الأخر وهو السدس أيضا من أصل المال لخال الام وخالتها أيضا بينهما بالسوية.

وأولاد العم والعمة وان نزلوا اولى بالميراث من عم الأب وعمته وخاله وخالته كما ان أولاد الاخوة أولى بالميراث من الأعمام والعمات ، وأولاد الخؤولة والخالات وان نزلوا اولى بالميراث من عم الأب وعمته وخاله وخالته ، (2) لأنهم يقومون مقام من يتقربون اليه والذي يتقربون به واما (3) العم ، واما العمة ، واما الخال ، واما الخالة : وهؤلاء أولى بالميراث من عمومة الأب وعماته وأخواله وخالاته ، لأنهم أقرب بدرجة.

وأولاد العمومة والعمات يقومون مقام العمومة والعمات ، إذا لم يكن عمومة ولا عمات ، ويحجبون من يحجبهم العمومة والعمات الا ان يكون هناك من هو أقرب منهم. (4)

فان خلف الميت أولاد عمومة متفرقين ، كان لأولاد العم من قبل الام السدس

ص: 150

بينهم بالسوية ، (1) والباقي لأولاد العم من قبل الأب والام ، أو من قبل الأب ، للذكر مثل حظ الأنثيين ، ويسقط أولاد العم للأب إذا اجتمعوا مع أولاد العم من الأب والام.

فإن خلف أولاد خؤولة متفرقين ، كان لأولاد الخال من قبل الام ، السدس ، بينهم بالسوية ، والباقي لأولاد الخال من قبل الأب والام ، للذكر أيضا مثل حظ الأنثيين (2) ، وسقط أولاد الخال من قبل الأب.

فإن ترك أولاد عمات متفرقين ، أو أولاد خالات مفترقين كان الحكم في أولاد العمات مثل ما ذكرناه في أولاد العمومة المفترقين (3).

فان ترك ابنى عم. أحدهما أخ لأم (4) ، كان الميراث للأخ من الام من جهة الاخوة ، لا لأنه ابن عم ، ويسقط ابن العم الأخر.

فإن ماتت امرأة وخلفت ابني عم ، أحدهما زوجها ، كان لزوجها النصف والربع ، النصف من ذلك بالزوجية والربع بالميراث ، والربع الباقي لابن العم الأخر ، لأن النصف الباقي بعد نصف الزوج يقسم بينهما نصفين ، فيكون للواحد

ص: 151

النصف والربع ، كما ذكرناه وللآخر الربع الباقي.

فإن خلف ابني خالة ، أحدها أخ لأب (1) كان الميراث للذي هو أخ ، من جهة الاخوة لا لأنه ابن خالته ، وسقط ابن الخالة الأخر.

فإن خلف ابنتي عم ، إحداهما زوجته ، كان للزوجة منهما الربع ، من جهة الزوجية ، والباقي بينهما نصفين.

فان هلكت امرأة ، وخلفت زوجا ، وخالا ، أو خالة ، وعما أو عمة ، كان للزوج النصف ، والثلث (2) للخال أو الخالة أو لهما ، ان اجتمعا ، والباقي للعم أو العمة.

فان مات رجل أو امرأة وترك زوجا أو زوجة ، وأولاد خال أو أولاد خالة ، وأولاد عم وأولاد عمة ، كان للزوج النصف ، أو للزوجة الربع ، ولأولاد الخال أو الخالة الثلث ، والباقي لأولاد العم أو العمة.

فان مات رجل أو امراة (3) ، وترك زوجا أو زوجة ، وجدا أو جدة ، أو جدا وجدة من قبل الأب ، أو جدا وجدة ، من قبل الام ، كان للزوج النصف ، أو للزوجة الربع ، والثلث للجد أو الجدة من قبل الأم ، أو لهما ان اجتمعا ، والباقي للجد أو الجدة من قبل الأب ، أو لهما ان اجتمعا.

فان هلك إنسان ، وترك عمتين لأب ، الواحدة منهما خالة لأم وخالة لأب وأم ، كان للعمتين الثلثان من أصل المال ، بينهما نصفين ، والثلث الباقي للخالة من الأم التي هي عمة ، والخالة من الأب والام تكون للام التي هي عمة ، سدس الثلث ،

ص: 152

والباقي للخالة من قبل الأب والام. (1)

لم يكن سائبة ، كان ميراثه لمولاه الذي أعتقه ، رجلا كان الذي أعتقه ، أو امرأة ، فإن كان الذي أعتقه مات قبله ، وترك ولدا وكان الأولاد ذكورا ، كان ميراث المعتق لهم ، وان كانوا ذكورا وإناثا ، كان ميراثه للذكور دون الإناث ، وان كانوا إناثا ، وكان قد ترك معهم عصبة ، كان الميراث للعصبة ، دون الأولاد الإناث ، وان لم يكن ترك معهن عصبة ، كان الميراث لبيت المال ، وان لم يكن ترك أولادا ، وكان قد ترك عصبة ، كان الميراث للعصبة ، فان لم يكن ترك عصبة ، كان الميراث لبيت المال ، فان كان الذي أعتقه امرأة ، وهي حية ، فميراثه لها ، وان لم تكن حية وكان لها عصبة ، كان ميراثه لعصبتها ، سواء كان لها أولاد ، أولا ، يكون لها ذلك.

وإذا تولى هذا المعتق الى من يضمن جريرته وحدثه ثم مات وكان قد ترك ذا رحم قريبا كان أو بعيدا ، كان ميراثه لذي رحمه ، (1) وان لم يكن له ذو رحم قريبا ولا بعيدا ، ولا أحد توالى اليه ، كان ميراثه لإمام المسلمين ، لأنه ميراث من لا وارث له (2) ، وذلك من الأنفال.

والميت إذا لم يكن له وارث ، وترك مالا ولم يتمكن من إيصاله الى الامام قسم في الفقراء والمساكين ، ولم يدفع منه الى سلطان الجور شي ء ، هذا ان أمكن ذلك ، وكانت التقية مرتفعة ، فإن كان الخوف والتقية حاصلين ، ويغلب عليه ، جاز حينئذ تسليمه اليه ، ولم يكن على الذي سلمه إليه شي ء.

وإذا مات إنسان وترك وراثا ، بعضهم غائب وبعض الأخر حاضر ، والغائب أحق بالميراث من الحاضر ، واولى به منه ، فينبغي ان يوقف الميراث الى حين حضور الغائب ، ويدفع إليه ، فان لم يحضر وتطاولت المدة قسم على الحاضر ، وكان ضامنا له الى حين حضور الغائب ، فإذا حضر سلمه اليه ، وان مات الغائب بعد

ص: 154

ان تسلم الحاضر الميراث ، وكان للغائب وارث ، كان على الحاضر تسليم الميراث إلى ورثة الغائب ، وان لم يكن له ورثة كان الميراث للحاضر.

الولد لم يكن له شي ء.

فان ترك ولدا كافرا ، وو الدين كافرين ، أو أحدهما وهو كافر ، وابن ابن ابن عم أو عمة ، أو ابن ابن ابن خال أو خالة ، أو من يكون أبعد منهم ، وكان مسلما كان المال للمسلم البعيد ، دون الولد أو الوالدين أو أحدهما الكفار ، فإن أسلم أحدهم أو جميعهم قبل قسمة الميراث ، وكان المال لهم ، أو لمن أسلم منهم دون ذوي الأرحام ، وان أسلموا أو أحدهم بعد القسمة ، لم يكن لهم شي ء.

وإذا ماتت امرأة وتركت زوجها وهو مسلم ، وولدا أو والدا ، أو ذوي أرحام كفارا ، كان المال كله للزوج ، ولم يكن للولد ولا للوالدين ولا لذوي أرحامه شي ء ، فان أسلموا رد عليهم الفاضل عن سهم الزوج (1).

فان مات رجل وخلف زوجة مسلمة ، ولم يخلف غيرها من المسلمين ، وترك وراثا كفارا كان ربع المال للزوجة ، والباقي لإمام المسلمين ، فإن أسلموا قبل

ص: 157

قسمة الميراث ، رد عليهم الفاضل عن سهم الزوجة (1) وان أسلموا بعد ذلك لم يكن لهم شي ء.

وان خلف الكافر وارثا مسلما ، قريبا كان أو بعيدا ، ذكرا كان أو أنثى ، زوجا أو زوجة (2) ولم يترك غيره ، كان المال كله له ، فان ترك مع المسلم كائنا

ص: 158

من كان ، وارثا كافرا ، قريبا كان أو بعيدا ، أو زوجا أو زوجة ، كان المال للمسلم دون الكافر ، فإن أسلم قبل قسمة الميراث ، كان له حقه منه ، وان أسلم بعد ذلك لم يكن له شي ء.

وإذا مات كافر ، وترك أولادا (1) واخوة وأخوات من قبل الأب ، وأخوات

ص: 159

من قبل الام مسلمين ، وأولادا صغارا كان للاخوة والأخوات من قبل الام ، الثلث ، وللاخوة والأخوات من قبل الأب ، الثلثان ، وينفق الاخوة والأخوات من قبل الام على هؤلاء الأولاد الصغار ثلث النفقة ، وينفق الاخوة والأخوات من قبل الأب عليهم ثلثي النفقة حتى يبلغوا ، فاذا بلغوا وأسلموا سلم الاخوة إليهم ما بقي في أيديهم بعد النفقة ، وان لم يسلموا واختاروا الكفر ، لم يدفعوا إليهم شيئا ، وتصرفوا في الباقي ، فإن كان أحد أبوي الأولاد الصغار مسلما ، وترك اخوة وأخوات من قبل (1) الام ، كان المال للأولاد الصغار ، فاذا بلغوا قهروا على الإسلام ، فان لم يسلموا كان حكمهم حكم المرتدين ، واجرى عليهم ما يجرى على المرتدين.

فان هلك وترك أولادا وقرابة كفارا ، ومولى نعمة مسلما ، كان الميراث لمولى النعمة المسلم ، ولم يكن للأولاد والقرابة الكفار بشي ء.

والمسلمون يرث بعضهم بعضا وان اختلفوا في المذاهب والآراء لان الموارثة تثبت بإظهار الشهادتين ، والإقرار بأركان الشريعة ، من صلاة ، وصيام ، وزكاة ، وحج ، دون الإيمان الذي يستحق به الثواب.

والكفار يرث بعضهم بعضا على اختلافهم في الديانات لان الكفر عندنا كالملة الواحدة.

عنها زوجها ، ويقسم ميراثه بين مستحقيه من وراثه ، ويقتل من غير ان يستتاب ، فان لحق بدار الحرب ومات (1) وكان له أولاد كفار وليس له وارث مسلم ، كان ماله للإمام ، ومن كان كافرا ثم أسلم وارتد بعد إسلامه ، فإن يعرض عليه السلام (2) فان عاد اليه ، والا قتل ، فان لحق بدار الحرب كان على زوجته ان تعتد منه عدة المطلقة ، ثم يقسم ميراثه بين المستحقين له من وراثه ، (3) فإن عاد إلى الإسلام قبل انقضاء

ص: 161

عدتها ، كان أملك بها ، وان عاد بعد انقضاء العدة لم يكن له عليها سبيل ، وكانت قد ملكت نفسها ، فان مات وهو كافر ولم يكن له وارث مسلم ، لان ميراثه لبيت المال.

فاذا كان على المقتول دين ، قضى عنه من ديته ، كما يقضى عنه من ميراثه ، سواء كان المقتول مقتولا عمدا ، أو خطأ ، وقاتل العمد إذا كان مطيعا بالقتل ، لم يجز ان يمنع ميراث المقتول ، وذلك مثل ان يقتل الإنسان غيره بأمر الإمام ، أو يقتل أباه أو ولده أو أخاه وهو كافر ، أو من البغاة على الامام.

عدة المتوفى عنها زوجها ، فان انقضت عدتها لم يكن لها ميراث.

وان كان طلاقها طلاقا لا يملك فيه الرجعة ، لم يرث كل واحد منهما الأخر على وجه.

يجرى ميراث ولد الملاعنة ، فيتأمل ذلك.

يورث ويوقف نصيبه الى حين حضوره ، أو يعلم موته (1) ، أو يمضى من الزمان مدة لا يعيش مثله إليها ، فان مات في هذه المدة من يرثه هذا المفقود ، فينبغي ان يوقف نصيبه منه حتى يعلم حاله ، ويسلم الباقي الى الباقين من الوراث.

فاما اللقيط : فان كان توالى الى أحد يضمن جريرته وحدثه ، كان ميراثه له وحدثه عليه ، وان لم يكن توالى الى أحد ، كان ميراثه لبيت المال ، وليس لمن التقطه ورباه من ميراثه شي ء ، فان طلب الذي رباه ما أنفقه عليه ، كان له ذلك ، ويأخذه من أصل تركته ، ويكون الباقي لبيت المال.

واما المشكوك فيه : فهو ان يطأ الرجل زوجته ، أو مملوكته ، ثم يطأها غيره في هذه الحال (2) ، وتأتي بولد ، فإنه إذا كان كذلك ، لم يلحقه بنفسه لحوقا صحيحا ، بل يربيه وينفق عليه ، فاذا حضرته الوفاة ، عزل له من ماله ما يستعين به على حاله ، فان مات هذا الولد لم يكن له من ميراثه شي ء وكان جميعه لبيت المال ان لم يترك ولدا ولا زوجا ولا زوجة.

وإذا وطأ رجلان جارية مشتركة بينهما ، وجاءت بولد ، أقرع بينهما ، فمن خرج اسمه ، الحق الولد به ، وضمن للباقي من شركائه حصتهم ، وتوارثا.

فان وطأ اثنان في طهر واحد بعد انتقال الملك من الواحد منهما إلى الأخر ،

ص: 166

كان الولد لا حقا بالذي هي عنده ، ويرثه ويرث (1) الأب ، والولد أيضا يرثه.

وإذا تبرأ إنسان من جريرة ولده عند إنسان ، (2) ومن ميراثه ، ومات الولد ، كان ميراثه لعصبة أبيه (3) ولم يكن لأبيه شي ء في ذلك على حال.

وإذا كان العبد بين شريكين ، فأعتق أحدهما نصيبه فيه ، ومات وترك مالا ، كان نصفه للذي لم يعتق منه نصيبه ، والنصف الأخر لورثته ، فان لم يترك وارثا ، كان ذلك لمولاه الذي أعتقه على ما تقدم (1).

الأب (1) لصارت تركته لورثة الابن.

فان مات اثنان ، وخلف أحدهما ميراثا ، ولم يخلف الأخر شيئا ، فالذي خلف ميراثا يرثه الأخر ، وينتقل منه الى ورثته ، دون ورثة الذي خلف الميراث ، مثال ذلك أب وابن ، فإنا إن فرضنا ان الابن لم يترك شيئا ، فالأب ليس له منه حظ فاذا فرضنا بعد ذلك موت الأب ، ورثه الابن ، فصارت تركة الأب لورثة الابن ، وكذلك لو فرضنا ان للابن مالا وليس للأب شي ء ، فإنه إذا فرضنا موت الابن ، انتقلت تركته إلى الأب فإن فرضنا موت الأب بعد ذلك ، لم يكن له شي ء ، ينتقل الى الابن ، لأن الذي ورثه الابن (2) لا يرث الابن منه ، على ما قدمناه ، فيصير ما ورثه من أبيه (3) لورثته خاصة.

فإن غرق اثنان ليس لكل واحد منهما وارث إلا الأخر ، فإن ميراثهما لبيت المال (4) فان كان لأحدهما وارث من ذي رحم (5) أو مولى نعمة ، أو ضامن جريرة

ص: 169

أو زوج ، أو زوجة ، فإن ميراث الذي له وارث لمن ليس له وارث ، وينتقل منه الى بيت المال.

وإذا غرق اثنان في حال واحدة ، يرث الواحد الأخر ، والأخر لا يرثه ، فإنه لا يورث بعضهما من بعض ، ويكون ميراث كل واحد لورثته ، مثال ذلك : اخوان غرقا ، ولأحدهما أولاد ، وليس للآخر ولد ، ولا والدان ، فإنه إذا كان كذلك ، بطل هذا الحكم ، لأنه انما جعل ذلك بان يفرض توريث بعض من بعض (1) فاذا لم يصح ذلك فيه ، فالحكم ساقط.

فان مات اثنان حتف أنفهما ، لم يورث بعضهما من بعض ، ويكون ميراث كل واحد منهما لوارثه الحي ، لأن هذا الحكم جعل في الموضع الذي جوز فيه تقدم كل واحد منهما على الأخر (2).

والباقي بالاخوة ، ومثال أخر أيضا : مجوسية ماتت وخلف أخوين الواحد منهما زوجها فإن الأخ الذي ليس بزوج يورث بالاخوة ، والأخر يورث بالاخوة والزوجية ، فيكون تقدير ذلك بالتوريث ان له النصف بالزوجية ، والنصف الأخر يقسم بينه وبين الأخ الأخر.

وقال قوم من أصحابنا : بأن المجوس يورثون بالأنساب ، ولا يورثون بالأسباب إلا بما هو جائز في شرع الإسلام ، وقال الآخرون منهم بما ذكرناه أولا من انهم يورثون من الجهتين معا ، سواء كان ذلك مما هو جائز في شريعة الإسلام ، أو غير جائز فيها ، وهو الظاهر من المذهب.

جائزا ، فإن كان ممسوحا ، ليس له ما للرجال ، ولا ما للنساء ، فإنه يورث بالقرعة ، ويكتب على سهم عبد اللّه ، وعلى سهم امة اللّه ، فأيهما خرج ورث بحسبه ، والخنثى إذا تزوج من خنثى على ان الواحد منهما رجل ، والأخر امرأة ، من قبل ان يبين أمرهما أوقف النكاح الى ان يتبين ، فان مات أحدهما قبل بيان أمرهما لم يتوارثا.

وإذا كان له ما للرجال وما للنساء ، ودعت الحاجة الى ان يختن قبل ان يبين امره ، لم يجز ان يختنه رجل ولا امراة ، وينبغي ان يشترى له جارية من ماله تختنه ، فان لم يكن له مال اشترى ذلك له من بيت المال ، فاذا ختنته بيعت بعد ذلك ، وأعيد ثمنها الى بيت المال ، والخنثى إذا كان مملوكا ، وقال سيده ، « كل عبد لي وامة أحرار ، وكل مملوك لي حر » فإنه ينعتق بذلك من غير ان يعتبر له حال ، هل هو ذكر أو أنثى ، فإن قال : « كل عبد لي حر » لم ينعتق حتى يعتبر حاله في ذلك.

فان تبين انه رجل انعتق ، فان تبين أنه امرأة لم ينعتق ، فان قال : « كل امة لي حرة » لم ينعتق حتى يعتبر حاله ، فإن بان أنه امرأة أعتق ، وان بان انه رجل لم ينعتق ، فان مات من ذكرنا حاله ، كان ميراثه بالولاية على حسب ما تبين من حاله.

وإذا اوصى إنسان لحمل ، فقال ان كان ذكرا كان له مأة دينار ، وان كان أنثى ، كان له خمسون دينارا ، فولد خنثى ، أوقف الحكم فيه الى ان يبين امره فمهما بان منه كان الحكم بحسبه.

وإذا سرق الخنثى ، أو قذف ، أقيم عليه الحد ، فان قطع إنسان يده أو رجله أو فقأ عينه أوقفت الجناية حتى يبين أمره ، فإن بان انه رجل ، كان على الجاني نصف دية رجل ، وان كان امرأة ، كان عليه نصف دية امرأة.

وإذا ادعى الخنثى انه رجل أو انه امرأة لم يلتفت الى قوله في ذلك ووجب اعتبار حاله ، فمهما بان من امره كان العمل فيه بحسبه.

واحد ، أو حيان بان يترك حتى ينام ، ثم ينبه أحدهما ، فإن أنبته أحدهما ، ولم ينتبه الأخر ، ورث ميراث شخصين ، وان انتبها جميعا ، ورث ميراث شخص واحد.

فان لم تجد السهام وفقا على ما ذكرناه ، ووجدتها منكسرة ، إذ قسمتها فهي ضربان : أحدهما ان يكون فيها فرض مسمى ، وما بقي لمن يبقى ، والباقي ان يكون فيها فرض مسمى ، والباقي يرد على أهل تلك التسمية فإن كان ما يجده ينكسر وفيه فرض مسمى ، والباقي لمن يبقى ، وهو الضرب الأول فاخرج الفرض الأول لمستحقه.

فاذا وجدت الباقي ينكسر على من يبقى من الوراث ، فاضرب رءوسهم في أصل الفريضة ، ثم اقسم ذلك ، تجد السهام صحيحة ، مثال ذلك إنسان مات ، وترك أباه ، وثلاثة بنين ، فهذه من ستة ، لأن أقل عدد يخرج منه سدس صحيح هو ستة ، كما قدمناه ، يكون للأب من ذلك السدس سهم واحد ، ويبقى خمسة أسهم ، لا ينقسم على البنين الثلاثة على الصحة ، فالوجه في ذلك ان تضرب رءوسهم وهي ثلاثة في أصل الفريضة ، وهي ستة فيكون ثمانية عشر سهما للأب منها السدس ثلاثة أسهم ، ويبقى خمسة عشر سهما للبنين الثلاثة ، لكل واحد منهم خمسة أسهم.

ومثال آخر إنسان مات وترك أباه وأربعة بنين ، فهذه أيضا من ستة ، لأن فيها سدسا ، وهو سهم للأب ، تبقى خمسة أسهم ، لا تنقسم على الأربعة البنين ، فالوجه في ذلك ان تضرب رؤسهم وهي أربعة في ستة ، وهي أصل الفريضة ، يكون أربعة وعشرين سهما ، فللأب منها السدس أربعة أسهم ، ويبقى عشرون سهما للبنين الأربعة ، لكل واحد منهم خمسة أسهم فإن حصل في شي ء من ذلك زوج أو زوجة فليفرض ذلك ، كان رجلا مات وخلف زوجته وابنين ، فهذه من ثمانية ، للزوجة الثمن سهم واحد ، يبقى سبعة أسهم ، لا ينقسم على الابنين.

فالوجه في ذلك ان تضرب رؤسهما ، وهي اثنان في أصل الفريضة ، وهي ثمانية فيكون ستة عشر سهما ، للزوجة منها الثمن سهمان ، ويبقى أربعة عشر سهما للابنين ، لكل واحد منهما سبعة أسهم.

ومثال أخر : امرأة مات وتركت زوجها وابنين ، فهذه من أربعة للزوج الربع سهم واحد ، ويبقى ثلاثة أسهم ، لا تنقسم على الاثنين على الصحة ، فالوجه

ص: 174

في ذلك ان تضرب رؤسهما ، وهي اثنان في أصل الفريضة ، وهي أربعة ، يكون ثمانية أسهم للزوج منها الربع سهمان ، ويبقى ستة أسهم للابنين ، لكل واحد منهما ثلاثة

فإن فرضنا حصول زوج أو زوجة مع الأولاد والأبوين ، أو أحدهما ، كان العمل على ما نذكره ، نفرض ان رجلا مات وترك أبويه وزوجته وابنين ، فهذه من أربعة وعشرين ، لان ذلك أقل عدد يخرج منه سدسان صحيحان ، وثمن صحيح ، يكون للزوجة منها الثمن ثلاثة أسهم ، وللأبوين السدسان ثمانية أسهم ، يبقى ثلاثة عشر سهما ، لا تنقسم على الصحة على الابنين.

فالوجه في ذلك ان تضرب رؤسهما وهي اثنان في أصل الفريضة ، وهي أربعة وعشرون ، فيكون ثمانية وأربعين سهما للزوجة من ذلك ستة أسهم ، وهي الثمن ، وللأبوين السدسان ، ستة عشر سهما ، يبقى ستة وعشرون سهما للابنين ، لكل واحد منهما ثلاثة عشر سهما ، فان حصل في الفريضة مع البنين بنات فاجعل للابن بنتين.

مثال ذلك : رجل مات وترك أبويه وزوجة وثلاثة بنين وبنتا فالفريضة من أربعة وعشرين ، فصح منها سهام الوالدين والزوجة ، وتنكسر سهام الأولاد ، فتضرب عددهم وهو سبعة ، لأن بنتا وثلاثة بنين بمنزلة سبع بنات في أصل الفريضة ، فيصير مائة وثمانية وستين ، منها سهم الزوجة أحد وعشرون ، وسهم الأب ثمانية وعشرون ، وكذا سهم الام ، فيبقى أحد وتسعون ، يكون لكل ابن أربعة أسهم ، وللبنت سهمان.

ثم اضرب ذلك على ما بيناه ، واما الضرب الأخر : وهو ان يكون في الفريضة فرض مسمى ، والباقي رد على أهل تلك التسمية ، فمثاله ان نفرض ان إنسانا هلك وخلف أبويه وبنتا ، فهذه من ستة ، لأن فيها نصفا وسدسا للأبوين منها السدسان ، وللبنت النصف ثلاثة أسهم ، ويبقى سهم يرد على الأبوين منها والبنت بحسب سهامهم ، وهي خمسة ، فان شئت جعلتها من خمسة ، واستغنيت عن الضرب ، فيكون للأبوين منها سهمان وللبنت ثلاثة أسهم ، وهذا اولى وأقرب من الضرب.

فإن أردت ان تضرب ذلك ، فاضرب سهامهم ، وهي خمسة ، في أصل الفريضة وهي ستة ، يكون ثلاثين سهما ، للأبوين منها سدسان عشرة أسهم ، وللبنت النصف

ص: 175

خمسة عشر سهما ، ويبقى خمسة أسهم يرد على الأبوين والبنت بحسب سهامهم ، فيكون للأبوين منهما سهمان ، لكل واحد منهما سهم ، وللبنت ثلاثة أسهم.

ومثال آخر : إنسان أخر مات ، وترك أباه وبنتين ، فهذه من ستة ، للأب منها السدس سهم واحد ، وللبنتين الثلثان أربعة أسهم ، ويبقى سهم واحد يرد على الأب والبنتين بحسب سهامهم ، وهي خمسة ، فان شئت جعلتها من خمسة أسهم ، وهو الاولى من الضرب ، والأقرب يكون للأب سهم واحد ، وللبنتين أربعة أسهم لكل واحد منهما سهمان ، وان أردت ضرب ذلك ، فاضرب سهامهم ، وهي خمسة في أصل الفريضة وهي ستة ، فيكون ثلاثين سهما للأب السدس خمسة أسهم لكل واحدة منهما سهمان.

فان اجتمع مع أصحاب الرد زوج أو زوجة ، لم يرد على الزوج والزوجة شي ء ، بل يدفع الى كل واحد منهما فرضه المسمى بغير زيادة عليه ، والباقي لمن يبقى من الوراث ، مثال ذلك : رجل هلك وترك أباه وزوجته وبنتا ، فهذه من أربعة وعشرين ، للزوجة منها الثمن ثلاثة أسهم ، وللأب السدس أربعة أسهم ، وللبنت النصف اثنا عشر سهما ، يبقى خمسة ، يرد على الأب والبنت بحسب سهامهم دون الزوجة ، فتنكسر على الأب والبنت.

فالوجه في ذلك ان تضرب سهامهما وهي أربعة من ستة ، يحق النصف والسدس في أصل الفريضة ، وهي أربعة وعشرون سهما ، فيكون ستة وتسعين سهما ، للزوجة من ذلك الثمن اثنا عشر سهما ، وللأب السدس ستة عشر سهما ، وللبنت النصف ثمانية وأربعون سهما ، يبقى عشرون سهما ، للأب منها خمسة أسهم ، وللبنت خمسة عشر سهما

ومثال آخر : امراة ماتت ، وتركت زوجها وأباها وبنتا ، فهذه من اثنى عشر للزوج الربع ثلاثة أسهم ، وللأب السدس سهمان ، وللبنت النصف ستة أسهم ، ويبقى سهم يرد على الأب والبنت بحسب سهامهما دون الزوج ، فينكسر عليهما ، فالوجه في ذلك ان تضرب سهامهما وهي أربعة ، يحق النصف والسدس من ستة في أصل الفريضة وهي اثنا عشر ، فيكون ثمانية وأربعين سهما ، للزوج منها الربع

ص: 176

اثنا عشر سهما ، وللأب السدس ثمانية أسهم ، وللبنت النصف أربعة وعشرون سهما ، يبقى أربعة أسهم ، للأب سهم واحد ، وللبنت ثلاثة أسهم.

فهذه جملة موجزة ، ولا نوضح عن الأصل في حساب الفرائض فليتأمل ، فإنها تكشف عن الغرض في ذلك بمشية اللّه تعالى.

فاما الناسخات فنحن نورد منها ما ينكشف به المراد منها ، فنقول : الأصل في ذلك ان تصحيح مسألة الميت الأول فإذا صححتها ، صححت مسئلة الميت الثاني ، ثم تقسم ما تختص بالميت الثاني من المسئلة الاولى على سهام مسئلته ، فان انقسمت فقد صحت المسئلتان جميعا مما صحت منه المسئلة في الميت الأول ، مثال ذلك : رجل مات وترك أبوين وابنين فهذه من ستة ، للأبوين السدسان سهمان ، وللابنين أربعة ، لكل واحد منهما سهمان.

فاذا مات أحد الابنين وخلف ابنين ، كان لكل واحد منهما سهم من هذين السهمين ، فقد صحت المسئلتان من المسئلة الأولى.

فان لم ينقسم المسئلة الثانية من المسئلة الاولى ، نظر في سهام المستحق للمسئلة الثانية ، واجمعها وأضربها في سهام المسئلة الاولى ، وقد صحت المسئلتان جميعا ، مثال ذلك المسئلة المقدم ذكرها ، فنفرض ان أحد الابنين مات ، وخلف ابنا وبنتا ، وكان له سهمان من ستة ، لا ينقسم على الصحة على الابن والبنت ، فاضرب سهم الابن وهو اثنان ، وسهم البنت وهو الواحد في أصل الفريضة للمسئلة الاولى وهي ستة ، فيكون ثمانية عشر ، يكون الأبوين منهما السدسان ، ستة أسهم ، ولكل واحد من الابنين ستة أسهم.

فإن هلك الابن وترك ابنا وبنتا ، كان للابن من ذلك أربعة أسهم ، وللبنت سهمان ، وكذلك ان مات ثالثا أو أكثر من ذلك ، في أنك تصحح مسئلة كل ميت ثم اقسم ماله من مسائل الذين هلكوا قبله من السهام على سهام مسئلته ، فان انقسمت فقد صحت المسائل كلها ، وان لم يصح ، ضربت جميع مسئلته فيما صحت منه الذين ماتوا قبله فمهما اجتمع ، فقد صحت منه جميع المسائل.

ص: 177

مخالفا للسنة والاخبار (1) يمنع من ذلك لأجل نسبه ، كما روى عن الصادق (عليه السلام) ان النبي صلى اللّه عليه وآله زوج امراة من بنى هاشم بن عبد مناف بن تميم الداري ، (2) وزوج المقداد ضباعة بنت الزبير من عبد المطلب ، وقال : انما زوجها للمقداد ليتواضع النكاح ، فليتأسوا برسول اللّه ، وليعلموا ان أكرمكم عند اللّه أتقاكم (3).

ومن كان له ابنة فإنه يكره له تزويجها ممن كان متظاهرا بشرب الخمور أو غيرها من الفسق ، فان زوجها منه كان النكاح جائزا ويكون بذلك تاركا للأفضل وإذا أراد الإنسان التزويج ، فينبغي ان يطلب ذات الدين والأبوة والأصل الكريم ، ولا ينبغي ان يتزوج المرأة لمالها أو لجمالها إذا لم يكن اعتقادها مرضيا ولم تكن كاملة العقل سديدة الرأي ، وقال النبي (صلی الله عليه وآله) صلى اللّه عليه وآله : مالها يطغيها وجمالها يرديها (4).

وقال الصادق عليه السلام من تزوج امرأة لجمالها أو مالها حرمه اللّه مالها وجمالها (5).

ولا يتزوج امرأة مخالفة في الاعتقاد ، فان فعل ذلك كان النكاح ماضيا ، ويكون تاركا للأفضل ، وان كانت المرأة مستضعفة لا يعرف فيها نصبا ولا انحرافا عن الحق

ص: 180

جاز له تزويجها ، ولا يجوز لإنسان أن يزوج ابنته لمخالف له في ذلك مع الاختيار

وإذا وجد الرجل امرأة فقيرة ولها أصل ودين فلا ينبغي ان يمتنع من نكاحها لما عليه من ذلك والأفضل للرجال ان يختار والولود من النساء ، وان كانت شوهاء قبيحة المنظر ويجتنب العقيم منهن وان كانت حسناء ويستحب التزويج بالأبكار لما روى عن النبي صلى اللّه عليه وآله ، انه قال : إنهن أطيب شي ء أفواها ، وأدر شي ء أخلاقا وأحسن شي ء أخلاقا وافتح شي ء أرحاما (1) ويكره التزويج بالسودان من الزنج وغيرهم إلا النوبة.

ويكره التزويج بالاكراد وكذلك التزويج بالمجنونة.

ويجوز الوطي بملك اليمين من غير ان يطلب منها الولد ، ويجوز ان يتزوج الرجل امراة يعلم منها ارتكاب الفجور إذا تابت منه ، وإذا عقد على امراة كانت قد زنت ولم يعلم ذلك ثم علم به بعد العقد وكان قد دخل بها ، كان عليه المهر بما استحل من فرجها ، ثم ان أراد ان يمسكها أمسكها وان أراد طلاقها ، طلقها وان كان لم يدخل بها ، كان له الرجوع بالمهر على وليها.

ونكاح الحمقاء مكروه وقد روى ان صحبتها بلاء ، وولدها ضياع (2)

ص: 181

وينبغي لمن أراد التزويج ، ان يتزوج للدين والسنة ، ولا يتزوج للرياء والسمعة وإذا أراد التزويج استخار اللّه في ذلك يقول : « اللّهم انى أريد النكاح فسهل لي من النساء أحسنهن خلقا وخلقا وأعفهن فرجا وأحفظهن لنفسها ودينها وأمانتي عندها » ثم يفعل ما يريد منه.

فاما ملك اليمين فإنه إذا وطئ الرجل مملوكة (1) له حرم عليه وطؤ بناتها بالملك والعقد أيضا فان لم يطأ الام جاز له وطؤ البنت وان كانت أمها باقية في ملكه ، والمعقود عليها ليست كذلك ، لأنه إذا لم يدخل بالأم لم يجز له العقد على البنت الا بعد مفارقتها.

والمرأة المزني بها يحرم على أب الزاني بها وعلى ابنه ، العقد عليها ، فان كان زنى بها بعد ان عقد الأب أو الابن عليها ، فإنه لا يبطل العقد.

وإذا ملك الرجل جارية ووطئها ثم وطئها ابنه بعد وطي الأب لها لم يحرم بذلك على الأب وطؤها ، فإن كان ابنه وطئها قبل وطي الأب لها حرم وطؤها على الأب.

وإذا كان للمرأة زوج ، أو كانت في عدة من زوج له عليها رجعة ، وفجر بها رجل في شي ء من ذلك حرم على الذي فجر بها العقد عليها ابدا.

وإذا طلق رجل زوجته تسع تطليقات للعدة وقد تزوجت فيما بينها بزوجين حرمت عليه ابدا.

وإذا لا عن رجل امرأته فرق بينهما ، ولم تحل له بعد ذلك ابدا.

وإذا عقد المحرم على امرأة وهو عالم بتحريم ذلك فرق بينهما ولم تحل له ابدا فان لم يكن عالما بهذا التحريم فرق بينهما وجاز له العقد عليها بعد الإحلال.

وإذا قذف رجل امرأته وهي صماء أو خرساء فرق بينهما ولم تحل له ابدا.

ومن فجر بغلام فأوقب حرم عليه العقد على امه وابنته وأخته.

وإذا عقد الرجل على امرأة في عدتها وهو عالم بذلك فرق بينهما ولم تحل له ابدا وان لم يكن دخل بها ، ولا فرق بين ان يكون العدة عدة الطلاق ، أو عدة الوفاة وان لم يكن عالما بذلك فرق بينهما ، وإذا انقضت العدة ، جاز له بعد ذلك العقد عليها ان لم يكن دخل بها وإذا كانت المرأة عالمة بذلك حرم عليه الرجوع

ص: 183

الى هذا الزوج تعقد آخر وإذا لم يكن عالما بذلك وكان قد دفع إليها المهر كان له الرجوع عليها به ، وان عقد عليها وهي في عدة ودخل بها فرق بينهما ولم تحل له ابدا ، سواء كان عالما بذلك أم لم يكن عالما به ، وكان لها المهر (1) بما استحل من فرجها وعليها عدتان إحداهما : تمام العدة من الزوج الأول ، والعدة الأخرى : من الزوج الثاني.

وإذا جاءت بولد لأقل من ستة أشهر ، كان لاحقا بالزوج الأول ، وان كان لستة أشهر أو أكثر كان للثاني.

واما من يحرم العقد عليه في حال دون حال فهو كل امرأة لها زوج ، فإنه يحرم على الرجل العقد عليها وهي في حباله ، فان طلقها الزوج ، أو مات عنها جاز له العقد عليها ، فان كان من ذوات العدد ، فبعد خروجها من العدة التي لزمتها.

وكل أختين من الحرائر ، فإنه يحرم الجمع بينهما في عقد نكاح غبطة أو متعة في زمان واحد ، فان تزوج بهما بلفظ واحد في وقت واحد ، كان مخيرا في إمساك الواحدة منهما (2) وتخلية الأخرى ، فإن عقد على واحدة منهما ، ثم عقد على الأخرى بعد ذلك ، كان عقده على الثانية باطلا ، فان وطئ الثانية فرق بينهما ، وحرم عليه الرجوع الى الأولى حتى تخرج التي وطئها من عدتها منه.

فان عقد الرجل على امرأة ثم عقد على أمها أو أختها (3) جاهلا بذلك فرق

ص: 184

بينهما ، فان جاءت بولد لحق به ، وحرم عليه الرجوع الى الأولى حتى تقضى التي وطأها عدتها منه ، ومن طلق زوجة له طلاقا رجعيا حرم عليه العقد على أختها حتى تنقضي عدتها ، وإذا انقضى أجل الزوجة المتمع بها جاز العقد على أختها في الحال وقبل انقضاء عدتها ، وقد روى (1) ان ذلك لا يجوز حتى تقضى العدة وهو الأحوط ، ويجوز العقد على أخت زوجته في حال موت هذه الزوجة.

ويحرم عليه الجمع بين الأختين المملوكتين في الوطأ ، فاما في الملك فهو جائز ، لأن حكم الجمع بينهما في الوطأ حكم الجمع بينهما في العقد ، فان ملكها ووطأ واحدة منهما ، حرم عليه وطؤ الأخرى حتى تخرج الموطوئة عن ملكه بهبة أو بيع أو غير ذلك ، فإن وطأ الأخرى بعد وطئه لتلك وكان عالما بذلك وتحريمه عليه ، حرمت الاولى عليه حتى تموت الثانية.

فإن أخرج الثانية عن ملكه ، وقصد بإخراجها الرجوع الى الأولى لم يجز له ذلك ، فإن أخرجها لغير ذلك جاز له الرجوع الى الاولى ، وان لم يكن عالما بتحريم ذلك عليه ، كان له الرجوع الى الأولى إذا أخرج الثانية من ملكه.

ويحرم على الرجل إذا كان حرا ان يجمع في العقد بين أكثر من أربع حرائر ، أو أمتين ، ويجوز له الجمع في العقد بين حرتين وأمتين أو حرة وأمتين ، ويجوز له الجمع ما شاء بملك اليمين مع العقد على اربع حرائر.

فإذا كان عند رجل ثلاث زوجات وعقد على اثنتين في حال ، كان مخيرا في

ص: 185

إمساك إحداهما وتخلية الأخرى ، فإن عقد عليهما بلفظ واحد ثم دخل بواحدة منهما ، كان عقد المدخول بها ثابتا ، (1) وعقد التي لم يدخل بها باطلا ، فان عقد عليهما بلفظ قدم فيه ذكر اسم الواحدة منهما على الاسم الأخرى ودخل بالتي قدم اسمها ، كان عقدها ثابتا ، (2) كان نكاحها باطلا ، وكان عليها العدة لأجل الدخول بها.

وإذا كان عند رجل اربع زوجات وطلق واحدة منهن طلاقا يملك فيه الرجعة ، حرم عليه العقد على اخرى حتى تنقضي عدة المطلقة فإن كان الطلاق بائنا جاز له العقد على أخرى في الحال.

وان كان ذميا وكان عنده أكثر من اربع زوجات فأسلم فعليه ان يختار منهن أربعا فيمسكهن ان أراد ذلك وخلي سبيل ما زاد على الأربع ، والرجل إذا كان مملوكا حرم عليه الجمع في العقد بين أكثر من حرتين أو أربع إماء ويجوز له العقد على حرة وأمتين ولا يجوز له العقد على حرتين وامة.

واما ما يحرم من الرضاع فقد ذكرنا فيما تقدم ، انه يحرم منه ما يحرم بالنسب وإذا عقد الرجل على طفلة رضيعة وله زوجة ، فأرضعت هذه الطفلة حرمت عليه الطفلة الرضيعة وامرأته التي أرضعتها.

وإذا كان لرجل زوجتان فارضعتا هذه الطفلة ، حرمت عليه الطفلة والزوجة

ص: 186

التي ارضعتها أولا ، ولم تحرم التي أرضعتها ثانيا.

ومن عقد على طفلتين رضيعتين ، وكان له زوجتان ، فأرضعت الزوجة الواحدة الطفلتين ، حرمت الطفلتان عليه والتي أرضعتها ، فإن أرضعت الزوجتان الطفلتين حرم عليه الجميع (1).

ولا يجوز للمسلم العقد على مشركة ، عابدة وثن كانت ، أو يهودية أو نصرانية أو مجوسية أو غير ذلك على اختلافهم في الشرك ، لان ذلك محرم عليه الا في حال الضرورة الشديدة فإنه إذا كان ذلك جاز له العقد على اليهودية والنصرانية ، ولم يجز له العقد على الباقيات في حال من الأحوال ، ومن عقد على يهودية أو نصرانية فليمنعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير.

ويجوز وطؤ اليهودية والنصرانية بملك اليمين (2) ، وقد ذكر جواز وطئ المجوسية بالملك أيضا وقيل انه مكروه وترك ذلك أحوط.

وإذا كان الرجل يهوديا أو نصرانيا أو مجوسيا (3) وله زوجة فأسلم ولم تسلم زوجته فإمساكها ووطؤها جائزا له بالعقد الأول ، فإن أسلمت الزوجة ولم يسلم الرجل

ص: 187

لم يكن له عليها سبيل وتعتد منه ، فإن أسلم قبل ان تنقضي العدة كان أملك بها ، وان أسلم بعد انقضاء ، العدة لم يكن له عليها سبيل ، وكذلك الحكم في جميع الكفار فإن أسلم واحد منهم بعد انقضاء عدة زوجته وأراد العقد عليها ، كان كغيره من الخطاب وإذا كانت مخيرة في العقد عليها منه ، أو الامتناع من ذلك.

ويحرم العقد على الناصبة المعروفة بالنصب ، ويجوز العقد على من لا يعرف منها ذلك ، ويحرم تزويج المؤمنة بالمخالف لها في الاعتقاد ولا يجوز تزويجها إلا بمؤمن مثلها.

وإذا لم يكن للمرأة زوج وفجر بها رجل حرم العقد عليها ما دامت مصرة على الفجور فان أظهرت له التوبة من ذلك والإقلاع عنه جاز له العقد عليها ويعتبر اقلاعها عن ذلك ، بان تدعوها الى الفجور فتمتنع منه.

وإذا فجر رجل بامرئة حرم عليه العقد على أمها وبنتها من النسب والرضاع على كل حال فان قبلها أو لامسها من غير جماع أو ما جرى مجرى ذلك ، جاز له العقد على الأم أو البنت ومن فجر بأم زوجته أو ابنتها ، لم تحرم عليه بذلك زوجته.

ولا يجوز لرجل العقد على امرأة تكون زوجته عمتها أو خالتها من جهة النسب أو الرضاع الا برضاهما فان رضيتا ذلك كان جائزا ، وان لم ترضيا ولم يفسخ الزوج العقد ، كان لهما اعتزاله ، فاذا اعتزلته كل واحدة منهما واعتدت ثلاثة أقراء ، كان ذلك فراقا بينهما ، واغنى عن الطلاق.

ولا يجوز لرجل العقد على امة وعنده زوجة حرة إلا برضاها فان عقد على الأمة من غير رضا زوجته الحرة ، كان العقد فاسدا ، وان امضته الحرة كان ماضيا ولم يكن لها بعد ذلك خيار ، وان لم ترض بذلك كان لها اعتزال الزوج فاذا اعتزلته واعتدت أيضا ثلاثة أقراء كان ذلك فراقا بينهما واغنى عن الطلاق.

ومن عقد على حرة وامة في حال واحدة كان العقد على الأمة باطلا ، وكان عقد الحرة ماضيا وان عقد على حرة وعنده امة هي زوجة ، ولم تعلم الحرة بذلك

ص: 188

كانت مخيرة بين الصبر عليها وبين الاعتزال وينتظر بها مدة العدة ، فإذا انقضت عدتها ، كان ذلك فراقا بينهما ، فان رضيت لم تكن لها بعد ذلك خيار.

وإذا وجد الرجل الطول الى العقد على الحرة ، كره له العقد على الأمة (1) فان لم يجد الطول الى ذلك ، جاز له العقد على الأمة ، ولم يكن ذلك مكروها فان عقد عليها مع وجود الطول. كان تاركا للأفضل ، وكان العقد ماضيا.

ويكره للرجل العقد على القابلة ، وعلى بنتها ، ويكره للرجل الجمع بين أمرية قد عقد عليها وبين أمرية أبيها ، أو وليدته ، إذا لم تكن أمها.

ويكره ان يزوج ابنه ابنة أمرية كانت زوجته ، قد دخل بها إذا كانت البنت قد رزقت بعد مفارقتها له ، وليس ذلك بمحظور ، وان كانت البنت رزقت قبل عقد الرجل عليها ، كان جائزا على كل حال.

ويجوز للرجل ان يتزوج وهو مريض ، فان دخل بالزوجة ، ومات ، كان العقد ماضيا ، وصح التوارث بينهما ، وان مات قبل الدخول بها ، كان العقد باطلا ، ولم يصح بينهما توارث على حال.

وإذا أقام رجل بينة على العقد على أمرية ، وأثبت أخت تلك المرية بينة بأنها امرأة الرجل ، كانت البينة ، بينة الرجل ، (2) أو يكون مع بينتها قد دخل بها ، فان ثبت لها أحد هذين الأمرين ، بطلت بينة الرجل.

ويكره للرجل تزويج ضرة أمه التي كانت مع غير أبيه ، وإذا عقد رجل على أمرية وحضر رجل آخر فادعى انها زوجته ، لم يلتفت الى دعواه ، الا ان تثبت بذلك بينة.

ص: 189

عليهم لأنها ليست زوجة لأبيهم ، (1) وانما حرم اللّه نساء الإباء وهذه المرأة ليست من الأب بسبيل ، وهكذا يجوز ان يتزوجوا بنتها التي هي رضيع أخيهم وولدها وولد ولدها وكذلك يتزوج الرجل بنات المرية التي أرضعت ولده وبناتهن أيضا ، لأنهن لم يرضعن من لبنه ولا بينه وبينهن قرابة من رضاع ولا غيره ، وانما يحرم نكاحهن على المرضع.

ويجوز للرجل ان يتزوج بنت عمه وابنة عمته من الرضاع وكذلك : يجوز له ان يتزوج بنت خاله وابنة خالته من ذلك أيضا ، لأنهن مباحات من النسب ، وإذا كن مباحات من ذلك ، كن مباحات من الرضاع ، ويجوز ان يتزوج بكل من أبيح نكاحه من النسب.

وإذا أرضعت المرأة طفلين ولكل واحد منهما اخوة وأخوات ولادة أو رضاعا من غير الذي رضعا بلبنه ، فإنه يجوز ان يزوج اخوة وأخوات الواحد منهما إلى اخوة وأخوات الأخر على ما قدمناه (2) ، ولا يجوز التناكح بينهما بأنفسهما (3) ولا بين

ص: 191

إخوتهما وأخواتهما من الجهة التي (1) رضعا بلبنه كما قدمناه.

وإذا ادعت امرأة انها أرضعت طفلا لم يلتفت الى دعواها في ذلك إلا ببينة يقيمها عليه.

وإذا ربت المرأة بلبنها جديا كره لحمه ولحم ما يكون من نسله وليس ذلك بمحرم كما هو في الناس (2).

فاذا كان الأمر على ما ذكرناه وكانت الحرة رشيدة ملكت كل عقد من نكاح وغيره.

وقد ذهب بعض أصحابنا الى ان البكر لا يجوز لها العقد على نفسها إلا بإذن أبيها وهو الأظهر في الروايات والأكثر في العمل به (1) وإذا تزوج من ذكرناه كان العقد صحيحا ماضيا ومتى طلق كان الطلاق واقعا.

والنسوان على ضربين أحدهما ثيبات ، والأخر أبكار ، فاما الثيب فإنها إذا كانت كبيرة رشيدة فإنها لا تجبر على النكاح ولا تزوج إلا بإذنها واختيارها ، فان كانت صغيرة (2) كان لوليها تزويجها.

واما الأبكار فان كانت الواحدة منهن صغيرة كان لأبيها وجدها ابى أبيها وان علا تزويجها ، وان كانت كبيرة لم يجز لأحد ان يتولى العقد عليها إلا أبوها أو جدها أبو أبيها الا ان يعضلاها فان عضلاها جاز لها ان يعقد على نفسها اى نكاح شاءت وتولى العقد عليها من أرادت من الرجال المسلمين وان كره أبوها أو جدها ذلك إذا عضلاها لم يلتفت الى كراهتهما له ، وعضلها هو ان لا يزوجاها بالأكفاء إذا خطبوها.

ص: 193

وإذا كان الرجل فاسقا جاز ان يكون وليا للمرأة في النكاح ، سواء كان ممن له الإجبار كالأب والجد في حق البكر أو لم يكن له ذلك ، وليس من شرط صحة انعقاد عقد النكاح ، الشاهدان عندنا ، بل يصح ثبوته من دونهما ، وانما هو مستحب.

وذهب بعض أصحابنا إلى جواز عقد النكاح للمسلم على الكافرة ، وعلى هذا إذا عقد الذمي نكاح ابنته الكافرة على مسلم بمحضر من كافرين ، كان العقد صحيحا وولاية أصحاب الصنائع الدنية كالحجام والكناس والحراس ومن جرى مجراهم إذا كانوا عدولا ، صحيحة ، ويصح ولاية الضرير في النكاح ، لأنه ليس من شرط صحة عقده ، المشاهدة ، وإذا كان الأمر على ما ذكرناه في ترتيب النساء على الأولياء وأردت ترتيب الأولياء على النساء كان هذا الأولياء : أبا ، وجدا ، وأخا ، وعما ، وابن عم ، ومولى نعمة وحاكما.

فان كان أب وجد ، وكانت المرأة مجنونة أجبرها صغيرة وله تزويجها بإذنها إذا كانت كبيرة ، وان كان لها أخ ، أو ابن أخ ، أو عم ، أو ابن عم ، أو مولى نعمة لم يجبرها أحد منهم صغيرة كانت أو كبيرة (1) وإذا كانت عاقلة فهو كالعم.

إذا أوجب الولي عقد النكاح للزوج ، ثم زال عقله بجنون أو إغماء أو مرض بطل إيجابه ولم يجز للزوج القبول وكذلك لو استدعى الزوج النكاح فقدم القبول ، وقال زوجنيها ثم لحقه مثل ما قدمناه في الولي ، بطل القبول ولم يجز للولي الإيجاب.

وإذا لم يكن للمرأة الكبيرة أب ولا جد جاز لها العقد على نفسها ، وان كان لها ذلك فتستحب له ان لا يعقد عليها حتى يستأذنها ، فإن كانت بكرا ، وضحكت أو سكتت أو بكت كان ذلك رضي منها بالتزويج.

فان عقد عليها من غير ان يستأذنها كان عقده ماضيا ولم يجز لها خلافه ، ولا يجوز

ص: 194

لها إذا كانت بكرا ان يعقد على نفسها نكاح دوام ولا متعة إلا بإذن أبيها ورضاه فان فعلت ذلك ، كان العقد موقوفا على رضاه فان لم يرضه كان مفسوخا الا فيما قدمناه إذا عضلها.

وإذا كان لها أب وجد ، كان لكل واحد منهما العقد عليها ، والجد اولى بالتقدم في ذلك ، إذا حضرا جميعا له ، فان عقدا عليها في وقتين مختلفين ، كان العقد الأول هو الثابت والمتأخر باطلا وان عقدا عليها في وقت واحد ، كان الثابت عقد الجد دون عقد الأب ، وإذا اختاره أبوها رجلا واختار الجد غيره ، كان الثابت ما اختاره الجد دون الذي اختاره الأب.

وإذا كان الجد الذي هو أبو أبيها حيا ، وكان أبوها ميتا ، لم يجز له العقد عليها إلا بإذنها وتوكيلها له في ذلك ، لأنه مع فقد أبيه يجري مجرى غيره ممن لا ولاية له عليها إلا بإذنها وتوكيلها له وإذا كان لها جد وأخ ، فالأفضل لها إذا أرادت التوكيل في ذلك الا تعدل به عنهما ، ويستحب لها ان تجعل أمرها إلى الجد ولا تخالفه ، فإن أراد خلافها ، وكرهت هي ما اراده ، كان العمل على ما تريده هي دون ما يريده الجد.

وينبغي لها ان لا توكل في العقد عليها أباها أو غيره إذا كان كافرا وإذا كان لها اخوان فوكلتهما في العقد عليها ، فعقد الأكبر لرجل وعقد الأصغر لآخر ، كان الثابت ما عقده الأكبر ، وبطل عقد الأصغر ، فإن كان الذي عقد عليه الأصغر قد دخل بها ، كان نكاحه ماضيا ولم يكن للأكبر اعتراض عليه مع الدخول ، وان كان الأكبر سبق بالعقد ، كان لها المهر بما استحل من فرجها ، وترد إلى الذي عقد له الأكبر عليها بعد العدة ، فإن جاءت بولد من الذي كان دخل بها ، كان لا حقا بأبيه.

على من شاءت من الأكفاء. فإن كان أبوها حيا ، كان الأفضل لها ان لا تعدل عن رأيه ، ولا تعقد على نفسها لأحد إلا باذنه.

وإذا وكلت المرأة إنسانا في العقد عليها من رجل معين. لم يجز له العقد لغيره ، فان عقد عليها لغيره ، كان ذلك باطلا ، وإذا عقدت المرأة على نفسها ، وهي سكرى كان العقد باطلا ، فإن أفاقت ورضيت ، كان ماضيا وان لم ترضه كان باطلا فان دخل الرجل بها وهي في حال السكر : ثم أفاقت وأقرته على النكاح ، كان ماضيا.

وإذا كان لرجل عدة بنات ، فعقد على واحدة منهن لرجل ولم يسمها له ولا للشهود. وكان الزوج قد رأى جميعهن ، كان القول في ذلك قول الأب ، ووجب عليه تسليم التي نوى العقد عليها عند عقد النكاح الى الرجل ، فان كان لم يرهن كلهن كان العقد باطلا.

وحد المرية التي يجوز لها العقد على نفسها ، (1) هو بلوغها تسع سنين أو أكثر من ذلك ، والذي بيده عقدة النكاح من الأب أو غيره ممن تجعل اليه المرأة ذلك وتوليه إياها ، يجوز له العفو عن بعض المهر ، ولا يجوز له العفو عن جميعه.

وإذا عقدت الام لابنها على المرأة ، كان مخيرا بين قبول العقد فسخه فان قبله كان ماضيا ، ووجب المهر عليه ، وان لم يقبله كان المهر على امه (2)

ص: 196

وان كانت المرأة غير بالغ لم يجز لأحد العقد عليها إلا الأب أو الجد أبو الأب في حياة أبيه ، فإن لكل واحد منهما ان يتولى العقد عليها من غير استئذان لها ، وليس لها إذا بلغت بعد ذلك اختيار ، وان كرهت لم يلتفت الى كراهتها ، وان تولى العقد عليها غير الأب أو الجد كان العقد باطلا (1) فان بلغت ورضيته كان ماضيا ، وان كرهت كان مفسوخا ، فإن ولى واحد منهما غيرهما العقد عليها كان جائزا.

وان عقد الأب عليها (2) وكان كافرا أو الجد وهو كذلك كان العقد باطلا وان عقد عليها غير أبيها أو جدها بغير اذن من واحد منهما ، كان العقد موقوفا على رضاها إذا بلغت ، فان رضيته كان ماضيا ، وان لم ترضه كان مفسوخا.

وإذا عقد الأبوان على ولديهما ، وهما صغيران ، ثم ماتا قبل البلوغ فإنهما يتوارثان ، يرث الصبي الصبية ، وترث الصبية الصبي وان عقد عليهما غير أبويهما ان لم يكن لهما أبوان وكان (3) لهما ذلك فلم يستأذنا في العقد وماتا قبل البلوغ ، لم يكن بينهما توارث.

فان مات الصبي بعد البلوغ والرضا بالعقد ، وترك مالا ، عزل عنه مقدار ما ترثه الصبية الى ان تبلغ ، فاذا بلغت ، عرض عليها العقد ، فان رضيت به استحلفت باللّه انه لم يدعها الى الرضا به الطمع في الميراث ، فان لم تحلف ، لم تعط شيئا وان حلفت ، دفع إليها ذلك.

وإذا عقد رجل لابن له غير بالغ على جارية ، كان الخيار للابن إذا بلغ ، وإذا عقد الأب لابن له صغير نكاحا وسمى له مهرا ، ثم مات الأب ، وجب أخذ المهر من أصل تركته قبل القسمة الا ان يكون لابنه مال في وقت العقد ، فان المهر يؤخذ منه ، ولا يؤخذ من مال الأب شي ء على حال.

ص: 197

وروى أصحابنا ان الإجارة مدة لا يصح ان يكون صداقا ، لان ذلك مخصوص بموسى عليه السلام (1).

وإذا أصدق الرجل المرأة شيئا من تعليم القرآن فيجب ان يكون ذلك معينا ، وإذ أصدقها تعليم سورة عين عليها وكذلك : ان كان تعليم آيات منها ، لان ذلك يختلف ، فاما التعليم بالحرف الفلاني أو قراءة (2) فلان فغير معتبر به عندنا.

فإن أصدقها تعليم سورة بعينها وهو لا يحفظها فان قال على ان أحصل لك ذلك كان صحيحا ، لأنه أوجبه على نفسه في ذمته ، وان قال على ان القنك انا إياها صح ذلك لأنه وجب في ذمته ، فليس يلزمه ، ان يكون مالكا وذكر انه لا يصح وهو الأحوط.

وإذا جعل صداقها إن يجيئها بعبدها الآبق فالأحوط انه لا يصح ، فإنه يجوز ان يجده ويجوز ان لا يجده ولها هاهنا مهر المثل.

وإذا أصدقها خياطة ثوب بعينه فهلك الثوب بطل الصداق ، وكان لها عليه مثل أجره خياطة ذلك الثوب ، وكذلك القول في كل مهر معين إذا هلك ، في انه يجب قيمته دون مهر المثل ، فان كان المهر فاسدا وجب مهر المثل ، ويستقر جميعه بالدخول ونصفه بالطلاق قبل الدخول :

ص: 199

فان زمن الخياط أو تعطل ، وكان قد شرط لها خياطة ثوب لم يبطل الصداق وان كان شرط ان يخيطه هو بنفسه ، كان الصداق باطلا ، الا (1) انه علقة بشي ء معين وان كان الثوب والرجل سالمين فالحكم في ذلك على ما قدمناه. (2)

وإذا أصدقها الرجل صداقا ملكت جميعه بالعقد وكان من ضمان الزوج ، فان هلك في يده قبل القبض ، كان من ضمانه ، وإذا قبضته كان من ضمانها ، وان كان له نماء وزيادة ، كان ذلك لها من حين ملكته بالعقد حتى دخل بها ، أو يطلقها.

ولا يصح المهر الا ان يكون مما يتملكه المسلمون مثل الدنانير ، والدراهم وماله قيمة من فضة ، أو ذهب ، أو دار ، أو عقار ، أو حيوان رقيقا كان ، أو غير رقيق أو ما جرى مجرى ذلك مما تقدم ذكره أو ما أشبهه فإذا قرر المتزوجان بينهما شيئا من ذلك ورضيا به مهرا ، كان مهرا صحيحا ، واما مالا يصح للمسلمين تملكه مثل الميتة ، ولحم الخنزير والخمر ، والشراب المسكر ، وما أشبه ذلك ، فلا يجوز ان يجعل مهرا ، ولا اجرا (3) في النكاح ، فان عقر على شي ء منه كان باطلا (4) فان تزوج ذمي يستحل ذلك بذمية على شي ء منه وأسلم قبل ان تقبضه الزوجة لم يجز له دفع ذلك إليها ، وكان عليه لها قيمته عند مستحيلة.

ولا يجوز نكاح الشغار ، وهو ان يزوج الرجل ابنته أو أخته لرجل على ان يزوجه الرجل ابنته أو أخته من غير صداق يستقر بينهما سوى ذلك ، ولا يجوز النكاح

ص: 200

بهبة المرأة نفسها ، لان ذلك انما كان لرسول اللّه صلى اللّه عليه وآله خاصا يوضح ذلك قوله تعالى ( خالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ ) (1) وذلك : ان فاطمة بنت شريح وهبت نفسها له عليه السلام فاباحه اللّه تعالى ذلك دون غيره من سائر الناس.

ولا يجوز النكاح أيضا بالعارية ولا بلفظ الإباحة والتحليل ، ولا يجوز أيضا على اجارة ، مثل ان يعقد الرجل على المرأة ان يعمل لها ولوليها أياما معينة أو سنين معلومة ، ومن خطب على غيره وكان كفؤا وبذل مهر السنة فلم يزوجه ، كان عاصيا لله تعالى.

وإذا عقد إنسان نكاحا على أكثر من مهر السنة ، كان عليه الوفاء به على كماله ومن عقد على امرأة كان الأفضل له ، ان لا يدخل بها حتى يقدم لها من مهرها شيئا ، ويكون الباقي دينا عليه ، فان لم يقدم لها منه شيئا فليكن من غيره على سبيل الهدية ليطيب له ( ليطلب - خ ل ) بذلك الاستباحة لها ، فان لم يفعل وجعل المهر في ذمة ودخل بها من غير تقديم شي ء من ذلك كان جائزا ، الا ان الأفضل ما قدمناه.

ص: 201

وإذا سمى الزوج المهر ودخل بالزوجة قبل ان يدفع إليها منه شيئا (1) كان عليه مهر المثل ولا يتجاوز بذلك السنة المحمدية.

وإذا دخل الرجل بامرأته وادعت عليه المهر بعد الدخول (2) وكانت تدعي أنها جعلت دينا عليه ، كان عليها البينة ، فان لم يكن لها بينة كان عليه اليمين ، فان لم تدع ذلك لم يلتفت الى قولها.

مهر السنة ، وهذا مما فسره الباقر عليه السلام (1).

وإذا عقد رجل على امرأة نكاحا وسمى لها مهرا ولأبيها شيئا أخر ، لم يلزمه ما سماه لأبيها ، وما سماه لها من المهر كان لازما له.

وإذا أطلق زوجته قبل الدخول بها بعد قبض الصداق وكان الصداق تالفا وكان له مثل ، كالأسمان ( كالأثمار - خ ل ) والادهان والحبوب وما أشبه ذلك كان له نصف المثل ، وان كان لا مثل له كالعبد والثوب وما أشبههما ، كان له نصف القيمة.

فإن كان الصداق قائم العين ، لم يلحقه زيادة ولا نقص ، كان له نصفه ، وان كان نقص نقصان قيمة مثل ان يكون بصيرا فعمي (2) أو سليما فزمن ( فمرض - خ ل ) أو ما أشبه ذلك ، كان مخيرا بين أخذ نصفه أو أخذ نصف القيمة ، وان لم يكن النقصان نقصان قيمة كان له نصفها.

ص: 203

وإذا أصدقها شيئا من الحيوان وطلقها قبل الدخول بها ، وكان الحيوان وقت تسليمه إليها حاملا ، كان له الرجوع إليها بنصف ما أعطاها ونصف الحمل ، وان كان حمل عندها كان له نصف ما أعطاها دون الحمل.

فان وهبت الزوجة لزومها الصداق قبل طلاقه ، كان له إذا طلقها الرجوع عليها بنصف ذلك.

وإذا طلقها قبل الدخول بها ولم يكن سمى لها مهرا ، كان عليه ان يمتعها بمملوك أو دابة أو ما جرى مجرى ذلك ان كان موسرا ، وان كان فقيرا فبخاتم أو ما جرى مجراه ، وان كان متوسطا فبثوب أو ما أشبهه.

وإذا عقد على امرأة وخلي بها وارخى الستر فلم يدخل بها حكم عليه لها بجميع المهر على ظاهر الأمر ، ولم يكن للمرأة ان تأخذ منه الا نصف المهر ، فإن أمكنه إقامة البينة على انه لم يدخل بها ، مثل ان يكون بكرا فتنظر فتوجد كذلك ، لم يحكم عليه الا بنصف المهر.

وإذا مات الرجل قبل الدخول بها ، كان على وارثه ان يدفع الى الزوجة من التركة المهر على كماله. والأفضل للزوجة ان لا تأخذ الا نصفه ، فان لم تفعل وأخذته على كماله كان جائزا.

وإذا ماتت المرأة قبل الدخول بها ، كان لأوليائها نصف المهر ، (1) وان

ص: 204

ماتت المرأة بعد الدخول ولم تكن قبضت المهر من زوجها ولا طالبته به ، جاز لورثتها المطالبة به وأخذه وترك ذلك أفضل.

وإذا كان له امة فتزوج بها ، على ان جعل عتقها صداقها ، ثم طلقها قبل الدخول بها. لم يكن لها عليه شي ء (1) وذكر ان لها عليه نصف قيمتها والاولى ما ذكرناه.

وإذا اختلفت المرأة وزوجها في مبلغ المهر ولم يكن لأحدهما بينة ، كان القول : قول الزوج مع يمينه.

وإذا تزوج امرأة على حكمها ، وطلقها قبل الدخول بها ، كان لها نصف ما

ص: 205

حكمت به ما لم يتعد ذلك مهر السنة كما قدمناه ، وان كان تزوجها على حكمه وطلقها قبل الدخول بها كان لها نصف ما حكم به كائنا ما كان ، فان مات الزوج أو الزوجة قبل ان يحكما ، لم يثبت مهر وكان للزوجة المتعة.

وإذا عقد الرجل على دار أو خادم ولم يعين كل واحد منهما ، كان للزوجة دار ، وسط من الدور وكذلك الخادم ، وان عقد على مهر مسمى واعطى الزوجة به عبدا آبقا ومعه شي ء آخر ورضيت بذلك وطلقها قبل ان يدخل بها ، كان عليها ان يرد عليه نصف المهر ويكون العبد لها ، وان لم يكن دفع إليها شيئا سوى العبد لم يكن ذلك صحيحا ، وكان عليه نصف المهر.

وإذا تزوج امرأة وجعل مهرها جارية مدبرة ، ورضيت الزوجة بذلك وطلقها قبل الدخول بها ، كان لها من خدمتها يوم ، وله من خدمتها يوم فاذا مات المدبر انعتقت المدبرة ولم يكن للزوجة عليها سبيل.

وإذا أمر إنسان غيره بان يعقد له على امرأة ومات الآمر وكان عقد عليها قبل موته ، كان لها المهر والميراث وكان عليها العدة منه وان كان عقد عليها بعد موته ، كان العقد باطلا.

وإذا عقد رجل على أمرية وجعل المهر مملوكا وسلمه إليها فزاد في ثمنه (1) وطلقها قبل الدخول بها ، كان له الرجوع عليها بنصف ثمن المملوك في اليوم الذي تسلمته فيه ولم يكن له شي ء فيما زاد من ثمنه.

وإذا عقد الرجل نكاحا وشرط للزوجة في الحال شرطا يخالف الكتاب والسنة ،

ص: 206

مثل ان لا يتزوج عليها ولا يتسرى ولا يتزوج بعد موتها أو ما أشبه ذلك ، كان الشرط باطلا ، والنكاح ماضيا ، وكان له ان يتزوج ويتسرى ، فان شرط لها ان يكون الوطئ بيدها لم يصح ذلك ، وذكر (1) انها ان شرطت عليه ان لا يقتضها لم يكن له ذلك إلا بأمرها والاولى ما ذكرناه.

وإذا عقد على امرأة وأصدقها نخلا قد اطلع ولقح وطلقها قبل الدخول بها ، كان لها نصف الأصل ونصف الثمن ، (2) وان كان سلمه إليها قبل ان يلقح ، فلقحته وحمل عندها وطلقها قبل ان يدخل بها ، لم يكن له الا نصف قيمته يوم دفع إليها ، وان كانت الزيادات قد هلكت كلها ، كان له ان يأخذ نصف ما دفعه إليها.

وإذا حصلت الماشية عند الزوجة وتوالدت ونقصت ، (3) ثم طلقها قبل الدخول بها ، كان مخيرا بين ان يأخذ نصفها على ما هي عليه ، وبين أخذ نصف قيمتها يوم دفعها اليه (4).

ص: 207

ومتى حدث بالمهر عند الزوج عيب من غير فعله وطلقها قبل الدخول بها ، كانت مخيرة بين أخذ نصفه ناقصا وبين أخذ نصف قيمته يوم تزوجها به ، وان كان الذي حدث به من فعله كانت مخيرة بين ان تأخذ نصفه ناقصا وتضمينه نصف النقصان وبين تركه وتضمينه نصف القيمة ، وان كان ذلك من فعل أجنبي فهي بالخيار أيضا ، ان أرادت أخذت نصفه ناقصا واتبعت الجاني بنصف النقصان ، وان أرادت أخذت من الزوج نصف القيمة.

فإن كان المهر مقبوضا فأصابه هذا العيب عندها من فعلها ، أو بأمر سماوي قبل طلاقها كان الزوج مخيرا بين أخذ نصفه ناقصا وبين تضمينها نصف القيمة يوم قبضته ، وان كان العيب من فعل أجنبي لم يكن له سبيل على المهر (1) وتضمينها نصف القيمة يوم قبضته.

وإذا دفع إليها بالمهر شيئين فتلف أحدهما دون الأخر فإن كان شابههما بقيمة ، كان له نصف القيمة ، وان كان المهر غير الشيئين وكان دفعهما إليها على وجه الرهن فتلف أحدهما من غير جناية منها عليه ، كان من ماله وعليه نصف ما فرض لها.

وإذا قبضت الزوجة المهر وطلقها زوجها قبل الدخول بها ، فزاد المهر في يدها أو نقص كان لها زيادته وعليها نقصانه كما قدمناه ، وترد نصف ما قبضته يوم قبضته الا ان تريد ان زاد في يدها ان تعطيه النصف زائدا ، أو يريد زوجها ان يأخذ النصف ناقصا ويتراضيان على ذلك فيكون جائزا : ولا فرق في ذلك بين ان يكون المهر عبدا أو امة أو شاة أو غير ذلك من الحيوان.

ص: 208

وإذا كان المهر جارية وكانت في يد الزوج فأعتقها لم يصح عتقه لها فان طلقها بعد ذلك ، كان له نصفها ولم يصح عتقه كما ذكرناه ، وان كانت المرأة هي التي أعتقتها جاز عتقها فيها فان طلقها قبل الدخول كان له الرجوع عليها بنصف قيمتها.

وإذا أصدقها نخلا أو شجرا ولم يسلم ذلك إليها حتى أثمرت في يده فجعل الثمر في « برانى » (1) أو « جرار » أو « حوب » أو « قرب » أو « جلال » أو ما جرى مجرى ذلك كان لها أخذه ، وكان له نزعه من تلك الأوعية ان كان نزعه لا يضر بالثمر فان كان إذا نزع نقص الثمر ، كان لها ان تأخذه وتنزع عنه الأوعية وتأخذ ما نقص لأنه تعدى ما فيه الا ان يتطوع بتلك الأوعية فلا تأخذ منه غير ذلك.

وإذا عقد الرجل نكاح المرأة في السر ثم عقداه في العلانية بمهر يخالف الأول ، كان الثابت هو الأول ، وإذا اتفقا على مهر وتواعدا به من غير عقد ، فقالت له المرأة حملتني في حال العقد بذكر ما هو أكثر منه فذكر ذلك لزمه ما عقد به العقد ولم يلتفت الى ما تواعدا به لان العقد وقع صحيحا سرا كان أو علانية.

وإذا تزوج أربع نسوة بعقد واحد بألف ، كان العقد والمهر الصحيحين ، وكان لكل واحدة منهن ربع الالف.

وإذا عقد لولده على أمرية وأصدقها صداقا ، فان كان الولد موسرا كان المهر في ذمته دون والده ، لان النكاح له ، وان كان الولد معسرا كان ذلك لازما للوالد.

وإذا طلقها الولد قبل الدخول بها ، فاما ان يكون الصداق مقبوضا عنه من الوالد أو غير مقبوض فان كان مقبوضا عاد نصفه الى الولد دون الوالد ، لان الوالد لما ضمن عنه هذا الصداق وقضاه عنه كان بمنزلة هبته له وقبضه له من نفسه ، ثم قضى ما لزم ولده من الصداق بمال الولد فكأن الولد أصدق واقبض فإذا طلقها عاد

ص: 209

اليه نصفه دون والده ولم يجز لوالده ان يسترجعه من الولد ، وإذا لم يكن الوالد أقبضها شيئا وطلقها الولد قبل دخوله بها ، فان الولد (1) قد برئت ذمته من نصف الصداق وبقي عليه نصفه.

فإن أصدقها الوالد عينا قائمة مثل العبد ، فقال تزوج ابني بنتك بهذا العبد من مالي ففعل ، كان ذلك صحيحا ، فان طلقها الولد قبل دخوله بها ، عاد نصفه الى الولد ولم يكن لوالده ان يرجع عليه به.

فان كان الولد كبيرا فتزوج وأصدق لنفسه لزم المهر في ذمته ، فتبرع (2) الوالد وقضاه عنه ، ثم طلقها الولد قبل دخوله بها ، عاد نصف الصداق الى الولد ، ولم يجز لوالده الرجوع عليه به.

الشريف النسب ، مثل الرجل يكون من ولد الحسن أو الحسين عليهما السلام فيتزوج بالمرئة من العامة ليس لها نسب ولا حسب.

فالمعتبر في نسائها من كان من عصبتها لما ذكرناه ولا يتجاوز بالمهر معها خمس مائة درهم فان زاد عليها لم يجز أكثر من ذلك ويعتبر أيضا في ذلك النساء اللواتي في بلدها ، وبمن هو في سنها أيضا لأن المهر يختلف باختلاف السن ويعتبر أيضا بعقلها وحمقها لاختلاف المهر أيضا بذلك ويعتبر أيضا بجمالها وقبحها وبيسارها وإعسارها وبادبها والبكارة والثيبوبة وبكل ما يختلف المهر لأجله.

والاعتبار في النساء بما ذكرناه ينبغي ان يكون بالأقرب منهن إلى المرية المستحقة لمهر المثل لأنهن أشبه بها ، فان فقدت العصبة اعتبر بذوي الأرحام ، فإن فقد ذلك اعتبر بنساء أقرب البلدان الى بلده ، فان كان الذي يجب عليه مهر المثل من عشيرتها خفف عنه ، فان لم يكن من عشيرتها ثقل عليه ، لان الاعتبار يكون هكذا.

وإذا تزوج رجل امرأة وأصدقها ألفا ودفع إليها ألفا وثوبا (1) أو عبدا ، ويختلفان فتقول المرأة : دفعته الى هدية ، ويقول الرجل بل دفعته إليك مهرا ، كان القول قوله بغير يمين هذا إذا كانا متفقين على القبض بالإطلاق ، مثل ان يدفعه إليها فتقبضه وهما شاكان (2) لأنه لم ينطق بمهر ولا هدية وان اختلفا فقالت المرأة قلت لي خذي هذا هدية أو قالت هبة ، وقال بل قلت خذيه مهرا كان القول قوله على كل حال. (3)

ص: 211

وإذا زوج الرجل ابنته وهي رشيدة وأراد قبض مهرها ، فان كانت ثيبا ، لم يكن له ذلك إلا بإذنها ، وان كانت بكرا كان له قبضه إذا لم تنهه عن قبضه فان نهته عن ذلك لم يجز له القبض ، وان كانت مولى عليها لصغر أو سفه مع الكبر أو جنون كان له قبض ذلك.

وإذا شرط الرجل في النكاح خيار الثلاث (1) وكان ذلك في أصل العقد كان النكاح باطلا لأنه عقد يلزم نفسه ، ولا يصح فيه خيار الشرط ، وان كان الشرط في المهر مثل ان يقول أصدقتك هذه الدار على ان لك الخيار في المهر ثلاثا كان العقد صحيحا والمهر لازما ، والخيار ثابتا لقول النبي عليه السلام المؤمنون عند شروطهم. (2)

وإذا عقد الرجل على النكاح على أمرية وضمن أبوه لها النفقة عليها سنين لم يصح ذلك لان النفقة لا يجب عندنا بالعقد ، وانما يجب يوما بيوم ، ولا يصح هذا الضمان لأنه ضمان لما لم يجب.

وإذا عقد على أمرية نكاحا وسمى فيه مهرا إلى أجل معين وشرط انه ان أحضره في الأجل والا كان العقد باطلا ، كان العقد ثابتا والمهر في ذمته وان تأخر عن الوقت الذي ذكره والنفقة واجبة عليه.

وإذا عقد على أمرية وشرط لها في حال العقد ان لا يخرجها من بلدها ، كان الشرط صحيحا ، ولم يجز له إخراجها الى بلده ، وان شرط انه ان أخرجها الى بلده

ص: 212

كان مهرها عليه مائة دينار وان لم يخرجها كان المهر خمسين دينارا ثم أراد إخراجها الى بلده ، وكان بلده في ديار الإسلام ، كان الشرط صحيحا ، وان كان في ديار الشرك لم يلزمها الخروج اليه ، وكان عليه المهر كاملا.

وإذا أعتق إنسان عبده وشرط عليه في حال العتق ان يزوجه جاريته ، فان تزوج عليها أو تسرى ، كان له عليه شي ء معين (1) ، فتزوج العبد أو تسرى ، كان ما شرط لسيده لازما.

وإذا عقد الرجل نكاحا على أمرية وشرط ان لا نفقة لها عليه وكان النكاح : نكاح دوام كان النكاح صحيحا والشرط باطلا وكانت النفقة واجبة عليه وان كان نكاح متعة : كان العقد والشرط صحيحين ولم يكن للمرأة عليه نفقة.

لا يمكنه ذلك انظر حتى يوسع اللّه عليه ويتمكن منه ، وان كان لغير فقر وهو متمكن منه وقادر عليه ، الزمه الحاكم النفقة عليها أو طلاقها.

وإذا ادعى الزوج انه دفع المهر الى زوجته وأنكرت ذلك ، كان عليه البينة فان لم يكن له بينة ، كان عليها اليمين بأنه لم يدفعها إليه (1).

من نفسها بعد ذلك (1).

مملوكا له ولا يكون لأب الولد عليه سبيل.

وإذا عقد رجل على امة غيره بغير اذنه كان العقد باطلا ، فإن رضي به السيد بعد ذلك وأمضاه كان ماضيا وجرى في استباحة النكاح به مجرى عقد مستأنف.

وإذا استقر العقد على الأمة على ما قدمناه لم ينفسخ الا بطلاق الزوج لها أو عتق سيدها لها أو بيعها ، فإن أعتقها السيد والزوج مقيم على نكاحها ، كانت مخيرة بين إقراره على ذلك ، وبين فسخه ، سواء كان حرا أو عبدا ، فإن أقرته عليه لم يكن لها بعد ذلك خيار ، فان فسخته كان مفسوخا ، وان باعها سيدها والزوج أيضا مقيم على النكاح كان المشترى لها مخيرا بين إقراره على العقد وبين فسخه فإن أقره عليه لم يكن له بعد ذلك خيار وان فسخه كان مفسوخا.

وإذا عقد الرجل على امة غيره وهو عالم بذلك من حالها بغير اذن سيدها وجاءت بولد كان الولد مملوكا لسيدها ولم يكن للأب عليه سبيل.

وان عقد عليها على ظاهر الأمر ولم يثبت له بينة بأنها حرة ، وجاءت بولد كان الولد رقا لسيدها ، وعلى سيدها تسليم الولد إلى أبيه بالقيمة وعلى الأب ان يدفع الى سيدها قيمته ، فان لم يكن له مال استسعى في ذلك وان امتنع من ذلك دفعه الإمام (1) إلى سيد الأمة من سهم الرقاب ولا يسترق ولد حر ، وان كان الزوج قد دفع إليها مهرا لم يكن له (2) عليها سبيل وكان له الرجوع

ص: 216

بالمهر على وليها.

فان كانت بكرا ، كان لسيدها عشر قيمتها وان كانت ثيبا كان عليه نصف عشر قيمتها ، وان كان عقد عليها على ظاهر الأمر بشهادة شاهدين لها بالحرية وجاءت بولد كان الولد حرا ولم يكن لأحد عليه سبيل.

وإذا عقد حر على أمرية وظن أنها حرة بتدليس المتولي للعقد عليها ثم بان انها امة ، كان له الرجوع بالمهر على وليها ، فان جاء بولد كان حرا.

وإذا كانت المرأة حرة لم يجز لها ان تعقد على نفسها لعبد إلا بإذن سيده ، فان تزوجت به بإذن سيده وجاءت بولد كان حرا ، فان شرط السيد عليها ان يكون الولد رقا له كان الشرط صحيحا وكان الولد مملوكا لسيده ولم يكن لها عليه سبيل.

وإذا استقر عقد الحرة على العبد لم يبطل الا بطلاق العبد لها دون سيده أو ببيعه فان طلقها العبد كان طلاقه واقعا وان باعه كان المشترى له مخيرا بين إقراره على العقد وبين فسخه فإن أقره عليه لم يكن له بعد ذلك خيار ، فإن أعتقه سيده لم ينفسخ العقد وكان ثابتا ، ولم يكن للزوجة اختيار لأنها قد رضيت به وهو عبد وقد صار حرا فهي بالرضا به ، وهو كذلك أولى.

رقا لسيد الأمة وسيد العبد ، بينهما بالسوية.

ويجوز ان يزوج الإنسان عبده بجاريته ، فان زوجهما كان عليه ان يدفع إليهما شيئا من ماله يكون مهرا لها ، والفراق بينهما بيد سيدهما متى شاء فرق بينهما ، وليس للزوج طلاقها ، هنا على وجه من الوجوه ، فإذا أراد السيد ان يفرق بينهما امره باعتزالها ، وأمرها باعتزاله ويقول لها قد فرقت بينكما ويكون ذلك فراقا صحيحا.

فان كان العبد قد وطأها استبرأها بحيضة أو بخمسة وأربعين يوما ثم يطأها ان أراد وطأها ، وان لم يكن للعبد وطؤها ، جاز له ان يطأها في الحال من غير استبراء فان باعهما كان المشترى لهما مخيرا بين إقرارهما على العقد وبين فسخه ، فإن أقرهما عليه كان حكمه كحكم السيد الأول في ذلك ، وان فسخه كان مفسوخا.

فان باع السيد أحدهما كان ذلك فراقا بينهما ، ولا يثبت العقد الا بان يريد هو ثباته على الواحد الذي بقي عنده ، ويريد المشترى ثباته على الأخر الذي اشتراه ، فان لم يرد واحد من السيدين ثبات ذلك ، لم يثبت العقد بينهما ، فان جاء بينهما ولد كان رقا لسيد الأمة ، (1) وان أعتقهما جميعا كانت الزوجة مخيرة بين الرضا بالعقد الأول وبين فسخه ، فان رضيته كان ماضيا وان لم ترض كان مفسوخا.

وإذا عقد إنسان لعبده على امة لغيره باذنه كان ذلك جائزا وكان طلاقها بيد العبد ، فان طلقها كان طلاقه جائزا كما قدمناه ولم يكن لسيده ان يطلق زوجته ، فإن

ص: 218

باعه كان ذلك فراقا بينهما الا ان يختار المشتري إقراره على العقد ويريد ذلك أيضا سيد الجارية ، فان لم يرد واحد منهما ذلك كان العقد مفسوخا. وكذلك الحكم إذا باع سيد الجارية ، جاريته فإنه يكون فراقا بينهما ولا يثبت الا برضا سيدها ورضا سيد العبد ، فان لم يرض ذلك واحد منهما كان مفسوخا.

وإذا أعتق الإنسان جاريته كانت مخيرة بين الرضا بالعقد وبين فسخه حسب ما قدمناه وان أعتق السيد عبده لم يكن لسيد الجارية عليه خيار ولا يبطل العقد الا بعتقها أو بيعها فان جاء بينهما ولد ، كان على حسب ما يحصل الشرط بينهما فيه ، فان شرط سيد الجارية ان يكون الولد رقا له كان ذلك وان اشترط سيد العبد ذلك كان صحيحا ويكون الحكم منه على ما يستقر الشرط بينهما ، فان لم يكن جرى بينهما شرط في ذلك ، كان الولد بينهما بالسوية كما قدمناه (1).

وإذا كانت الأمة بين شريكين وكان أحدهما غائبا والأخر حاضرا ، فعقد الحاضر عليها النكاح لرجل ، كان ذلك باطلا فان رضيه الغائب كان ماضيا.

وإذا تزوج رجل امة بين شريكين ثم اشترى نصيب أحدهما حرمت عليه الا ان يبتاع النصف الأخر أو يرضى الشريك (2) بالعقد فتحل له ، ويكون رضي الشريك

ص: 219

بالعقد ، عقدا مبتدءا ، وإذا كان أحد الزوجين مملوكا ومات واحد منهما ، لم يكن بينهما توارث لا يرث الرجل المرأة ولا المرأة الرجل.

وإذا زوج إنسان جاريته من رجل وفرض عليه مهرا (1) وباعها قبل ان يقبض المهر سقط المهر عن الزوج ، لان بيعها طلاقها ، وبذلك يزول ملك الزوج لبضعها وفساد العقد لم يكن من جهته ، وانما يكون من جهة غيره وهو سيد الجارية.

وإذا اذن السيد لعبده في نكاح حرة فنكح امة ، أو في نكاح امة فنكح حرة أو في نكاح امرأة معينة فنكح غيرها ، أو ان ينكح في بلد معين فنكح في غيره ، كان النكاح في جميع ما ذكرناه موقوفا على رضا سيده واذنه ، فمهما اذن فيه كان ماضيا ، وما لم يأذن فيه كان باطلا.

وإذا أطلق السيد الاذن لعبده في التزويج فقال : له تزوج بمن شئت كان صحيحا فاذا تزوج في بلده لم يكن لسيده منعه ممن تزوج به ، فان تزوج من بلد آخر كان له منعه من السفر ولا يجوز ان يسافر إلا بإذن سيده.

وإذا تزوج العبد بإذن سيده بحرة وأمهرها ألفا ، كان المهر في ذمة العبد يستوفي من كسبه ، فان ضمن السيد عنه ذلك صح الضمان ، وكان المال في ذمة السيد ولم يكن للنفقة مطالبة العبد بشي ء منه.

« باب ما ينبغي فعله عند العقد على النساء والدخول بهن »

إذا أراد الرجل عقد النكاح لنفسه فينبغي له ان يستخير اللّه تعالى ، بان يصلى ركعتين ويحمده تعالى ثم يدعو ، فيقول : اللّهم انى أريد النكاح فسهل الى آخره (2)

ص: 220

ولا يعقد النكاح والقمر في العقرب ويستحب الاشهاد والإعلان بذلك والفرح والمسرة والوليمة أيضا وسنذكرها فيما بعد.

ويجوز للرجل النظر الى وجه المرية التي يريد العقد عليها والى محاسنها وجسمها من فوق ثيابها ، فان لم يكن مريدا للعقد عليها لم يجز له شي ء من ذلك وكذلك يجوز له في الأمة التي يريد ابتياعها فان لم يرد ابتياعها لم يجز له شي ء من ذلك أيضا.

فيرزق ذرية فيرى فيها قرة عين.

ولا يجوز لرجل ان يدخل بزوجته قبل بلوغها تسع سنين ، فان فعل ذلك وعابت ، كان عليه ضمان عيبها ويفرق بينهما ولا تحل له ابدا.

ويكره للرجل ان يجامع مستقبل القبلة أو مستدبرها أو يجامع وهو عريان أو هو في سفينة وإذا كان مسافرا وقدم على زوجته فإنه يكره له ان يجامعها ليلا حتى يصبح ، ويكره للرجل إذا احتلم ان يجامع زوجته حتى يغتسل فان لم يفعل ذلك توضأ وضوء الصلاة.

ويكره للرجل النظر الى فرج امرأته وكذلك يكره للرجل أيضا الجماع في بيت يكون فيه صبي ينظر اليه أو غير صبي ، ويكره له النظر إلى المجامعة فقد روى عن على (عليه السلام) انه يورث العمى. (1)

ويكره الكلام عند الجماع فقد روى عن الباقر (عليه السلام) انه يورث الخرس ، (2) ويكره إتيان النساء في احشاشهن. (3)

ص: 222

ولا يجوز للرجل ان يترك وطأ زوجته أكثر من أربعة أشهر ، ويكره له العزل عن زوجته الحرة إلا بإذنها ، فإن أذنت له فيه لم يكن به بأس ، فأما الأمة : فإنه يجوز العزل عنها على كل حال ، وإذا لم يتمكن الرجل من ماء ليغتسل به فإنه يكره له الجماع فان خاف على نفسه فعله.

واما الوليمة التي وعدنا ذكرها فهي وليمة العرس ، وانما سميت بذلك لان فيها اجتماع الزوجين ، وحكى عن ثعلب ان الوليمة طعام العرس وهي عندنا مستحبة وذكر بعض الناس انها واجبة وحضورها مستحب ، فان كانت وليمة لذمي فقد ذكر انها لا يجوز للمسلم حضورها ، وقال بعضهم يجوز ذلك والأول أحوط.

وإذا حضرها إنسان وكان صائما تطوعا فيستحب له الإفطار ، وان كان صومه واجبا لم يجز له الإفطار.

ص: 223

وإذا كان في الدعوة شي ء من الملاهي والمناكير أو شرب خمر على المائدة أو ضرب البرابط والمزامير وغير ذلك الا الدف إذا لم يقل عليه هجو (1) ، وعلم المدعو ذلك لم يجز له حضورها فاذا علم انه إذا حضر (2) قدر على ازالة ذلك ، استحب له الحضور ليجمع بين الإجابة إلى الحضور وبين ازالة المنكر ، فان لم يعلم ذلك الا بعد حضوره وامكنه إزالته فعل ذلك وان لم يمكنه ذلك وجب عليه الخروج من موضع ذلك ، فان لم يمكنه الخروج جلس وليس عليه شي ء في سماع ذلك إذا لم يتعمد الاستماع له.

وإذا رأى صورة ذات أرواح في الموضع منصوبة ، فلا يدخله ، وان كانت توطأ لم يكن بدخوله بأس ، وان كانت صورة شجر لم يكن بذلك بأس ، وكذلك صورة كل ما ليس له روح ، فاما نثار السكر واللوز في ذلك فهو جائز ولا يجوز لأحد ان يأخذ منه شيئا إلا بإذن صاحبه أو بان يعلم منه ذلك بشاهد وانه اباحه ، وترك أخذه أولى على كل حال ومن أخذ منه شيئا مع العلم بإذن صاحبه في أخذه أو إباحته لذلك ، فقد ملكه بالأخذ له والحيازة كما يملك الطعام.

* * *

ص: 224

ليال ، ثم يعود إلى التسوية بين جميع أزواجه بعد ذلك ، (1) فان كان عنده زوجتان إحداهما حرة : والأخرى امة : كان للحرة ليلتان وللأمة ليلة واحدة ، وان كانت عنده امة بملك يمين مع حرة لم يكن لها مع الحرائر قسمة ، وكذلك اليهودية والنصرانية مع الزوجات المسلمات ، (2) لان الحكم كل واحد منهما حكم الأمة.

ويجوز للرجل ان يفضل بعض أزواجه على بعض في النفقة والكسوة ، والعدل بينهن والتسوية في ذلك أفضل على كل حال ، والصحيح والمريض في القسمة سواء وإذا أراد المريض ان يقيم عند بعض أزواجه لم يكن له ذلك الا ان يأذن له فيه ولا فرق بين المسلم والذمي في ما قدمناه.

وإذا سافر الرجل مع بعض الزوجات ثم قدم وسئله الباقيات ان يقيم عند كل واحدة منهن أيام سفره ، لم يكن لهن ذلك ، ولا يحتسبن بأيام سفره عليه ، بل يستقبل العدل بينهن ويبتدء بمن لها الحق ، وكذلك إذا لم يسافر بإحداهن معه وجب إذا انصرف ان يبتدء بصاحبة الحق ، وإذا أراد الرجل السفر ببعض أزواجه واذن (3) له في واحدة بعينها كان جائزا ، وان لم يأذن له أقرع بينهن فمن أصابها منهن السهم خرج بها معه.

وإذا نكح في سفره زوجة غير الزوجة التي سافر بها معه ، كان لها ما للتي يتزوج بها في الحضر ان كانت بكرا أو ثيبا ، ولا تحتسب التي (4) سافر بها من ذلك بشي ء.

ص: 226

وإذا كان لرجل زوجتان أو أكثر إلى أربع فأقام عند إحداهن شهرا وهن ممسكات عنه ثم خاصمنه في ذلك ، كان عليه ان يستقبل العدل بينهن ، وما فات كان هدرا وهو فيما فعل من ذلك آثم ، وعلى الحاكم نهيه عن ذلك وان يأمره بالعدل ، وان عاد الى ذلك ورأى أدبه كان له ذلك.

وإذا لم يكن للرجل إلا زوجة واحدة ، كان عليه المبيت عندها ليلة واحدة من اربع ليال ، وله ان يفعل في الثلاث الأخر ما شاء فيما كان مباحا له ، فان كان له زوجتان كان له ان يخص الواحدة منهما في ثلاث الليالي ، ويقسم للأخرى ليلتها وكذلك الحكم : إذا كان له ثلاث نسوة قسم لكل واحدة منهن ليلتها ، واختص بالرابعة من أراد منهن اختصاصا بها ، فان كانت أزواجه أربعا لم يجز له ان يفضل واحدة منهن على الأخرى.

وإذا كان عنده أكثر من زوجة كان له ان يغشى بعضهن دون بعض ، وليس عليه الا المبيت عند كل واحدة منهن في ليلتها ويقيل عندها ، فان لم ينشط للجماع لم يكن عليه شي ء ، فان وجه نشاطا للجماع فلا ينبغي له ان يدعها ويخص نفسها لغيرها.

وإذا كان عنده زوجة الى ثلاث وتزوج بكرا اقام عندها سبع ليال وان كان ثيبا فثلاث ليال ثم يستقبل القسمة بعد ذلك والتسوية بينهن فيها.

وإذا دخل عليه بكران في ليلة واحدة أو ثيبان أو بكر وثيب أقرع بينهما ، فأيهن خرج سهمها بدأ بها وأوفاها أيامها ولياليها ثم رجع الى الأخرى ولا يستحب له إذا أقام عند بكر أو ثيب ان يقعد عن صلاة الجماعة ، ولا بر كان يفعله ، ولا إجابة دعوة المؤمن ولا شهود الجنازة.

وإذا كان له زوجة أمة فأقام عندها يوما ثم أعتقت لم يقم عند الحرة الأخرى إلا يوما واحدا وان أقام عند الحرة يوما واحدا ثم أعتقت الأمة يحول عنها إلى المعتقة

وإذا كان عنده زوجة واحدة وكان يصوم النهار ويقوم الليل ولا يجعل لها

ص: 227

حظا ، فاستعدت عليه ، فإنه يؤمر بان يبيت عندها ليلة من اربع ليال أو ان ينظر لها (1)

وإذا تزوج امرأتين على ان يقيم عند الواحدة منهما يوما وعند الأخرى يومين ثم طلبت التي لها اليوم ان تعدل عليها ، كان لها ذلك ولم يلزمها الشرط الذي شرطته الا ان يكون الرجل يعجز عن زوجتين أو تكون ذميمة الخلق فيميل عليها ويريد طلاقها أو تكره (2) هي ذلك فتصالحه على ان يأتيها وقتا بعد وقت أو يوما في أيام أو على ان يترك لها حظها من ذلك فيكون جائزا.

ويجوز للرجل ان يترك بعض القسم للمرأة أو كله إذا طابت نفسها بذلك ، فان رجعت فيه كان عليه العدل عليها أو فراقها وكذلك إذا وهبت له ذلك فأقام عند غيرها أياما ثم بدا لها أن يستأنف العدل من يوم علم ، وإذا قال لا أفارقها ولا اعدل عليها اجبر على العدل عليها ولم يجبر على فراقها.

وإذا أعطاها مالا على ان تترك له يومها لم يجز ذلك ، لأنه بمنزلة البيع وليس هاهنا عين مملوكة يتناولها البيع ولا يقع عليها ولا هو اجارة على عقد يقابله عوض ، وان حللته فوهب لها شيئا من غير شرط ، كان ذلك جائزا.

ولا يجوز للرجل الدخول في الليل على غير صاحبة القسم ، لان الليل هو القسم ، (3) ويجوز ان يدخل على غيرها بالنهار وللحاجة (4) ولا يفعل عندها فان

ص: 228

أراد ان يأوي في النهار إلى منزله أوى إلى منزل صاحبة القسم ، ولا يستحب له ان يجامع زوجته في غير يومها ، فان فعل ذلك فعل مكروها ولم يجب عليه كفارة. (1)

وإذا مرض بعض الزوجات جاز ان يعودها نهارا فان فاتت (2) لم يكن بأس بمقامه عندها حتى يواريها ثم يعود بعد ذلك الى صاحبة القسم وان ثقلت بالمرض لم يكن بمقامه عندها بأس حتى تخف أو تموت ثم توفي من بقي من أزواجه مثل ما اقام عندها.

وإذا عرض له شغل يمنعه من المبيت عند أزواجه ابتدأ عند فراغه بصاحبة القسم حتى يبتدء (3) به عند عودته من السفر.

وإذا كان عند بعض أزواجه مريض أو متداو أو كانت الزوجة مريضة أو حائضا أو نفساء فذلك قسم ، يحتسب عليه به ، وإذا كان محبوسا وكان الزوجات يصلن اليه فعليه ان يعدل بينهن كما تكون ذلك عليه إذا لم يكن محبوسا.

وإذا أراد ان يكون له منزل لنفسه ثم ينفذ الى كل واحدة منهن فتأتيه يومها

ص: 229

وليلتها كان ذلك له ، وعليهن ان تاتينه ومن امتنع منهن من ذلك كانت عاصية لبعلها تاركة لحقه ، ولم يجب عليه في ترك القسم شي ء ما دامت ممتنعة ، وكذلك : إذا كانت في منزله تسكنه فغلقت الباب أو امتنعت منه إذا حضر عندها أو هربت منه أو ادعت عليه طلاقا كاذبة فإنه يحل له تركها والقسم لغيرها وترك النفقة عليها الى ان تعود إلى التخلية بينه وبين نفسها وهذه ناشز وكذلك : إذا كانت المرأة أمة فمنعته نفسها أو منعه منها أهلها لم يكن لها قسم ولا نفقة حتى ترجع عن ذلك.

وإذا سافر سيد الأمة بها بغير اذن زوجها أو بإذنه سقطت عنه النفقة ، وإذا سافرت الحرة بإذن زوجها أو بغير اذنه لم يكن لها نفقة الا ان يكون هو الذي أشخصها وإذا كانت الزوجة رتقاء لا يقدر الرجل عليها قسم لها كما يقسم للحائض ، لان القسم على المسكن لا الجماع.

والخصى والعنين والمجنون ومن لا يقدر على الجماع الا بعنت شديد (1) أو لا يقدر عليه جملة لعلة أو لغير ذلك يجرى مجرى الصحيح القوى في ذلك ، وإذا كان رجل عند واحدة من نسائه ليلا فعرض له جنون في بعض الليل فخرج من عندها فعليه ان يوفيها إذا أفاق أو يستحلها فان جنت الزوجة وخرجت في بعض الليل لم يجب عليه ان يوفيها شيئا.

وإذا قسم الرجل من نسائه يومين أو ثلاثة لكل واحدة منهن ثم طلق منهن واحدة قد ترك لها القسم طلاقا بائنا فعليه ان يستحلها من قسمها ، فان كان طلاقا رجعيا وفاها ما فاتها ويقسم للمرأة التي قد اتى (2) منها وكذلك المحرمة بأمره ولا يقربها. كذلك يفعل مع نسائه المحرمات (3).

ص: 230

وإذا خافت المرأة من بعلها نشوزا وكان كارها لها وأراد طلاقها وهي كارهة للطلاق ، فقالت له أمسكني ولا تطلقني واترك لك مالي عليك من الصداق أو الأجر وأهب لك من مالي كذا وكذا ، وأحللتك من يومي وليلتي ونفقتي فما فعله من ذلك برضاها ، كان له جائزا إذا أخذه هبة منها من غير شرط يشرطه لها ، لان طلاقها مباح له متى اراده.

وإذا نشزت المرأة على زوجها جاز له ان يهجرها في المضاجع وفي الكلام ويضربها ولا يبلغ بضربها حدا ولا يكون ضربا مبرحا ويتوقى وجهها ولا يهجرها بترك الكلام أكثر من ثلاثة أيام ويهجرها في المضجع الى ان ترجع عن النشوز قلت مدته أو كثرت ، فاذا عادت عن ذلك ورجعت الى ما يجب له عليها كف عنها وعادت الى حقها. (1)

أحد ، وقد يكون يسيرا ويقع الخلف فيه بين انه جذام وبرص وبين انه بياض ليس كذلك ، فاما الذي لا يختلف فيه فليس فيه كلام.

واما المختلف فيه فيفتقر في المعرفة فيه الى شاهدين من المسلمين من أهل الطب ، فان نظراه وأخبرا بأنه جذام أو برص حكم فيه بالرد وان أخبرا بأنه ليس كذلك ، لم يحكم فيه بالرد فاذا صح الجذام والبرص على ما ذكرناه من الظاهر الذي لا يختلف فيه ومن المختلف فيه كان للذي إليه الرد ، ان يرد.

فإن أراد المقام على العقد والصبر ، كان ذلك جائزا له ، وان لم يرد ذلك واختار الفسخ كان ذلك له ، وفي الناس من قال لا يفسخ عليه الا الحاكم وعندنا ان ذلك جائز ويجوز أيضا ان يفسخ الرجل ذلك بنفسه ، وكذلك المرأة.

فإن اختلف المتزوجان فقال أحدهما : هذا جذام أو برص ، وقال الأخر : هو مرار كان القول : قول الزوج مع يمينه ان كان ذلك به ، أو القول : قول الزوجة مع يمينها ان كان ذلك بها حتى تقوم البينة بشاهدين من أهل الطب بأنه جذام أو برص ثم يكون الخيار بعد ذلك في الفسخ أو الرضا والصبر عليه.

واما الجنون فضربان : أحدهما يخنق ، والأخر : يغلب على العقل من غير حدوث مرض ، وهذا أكثر من الذي يخنق ، وأيهما كان حاصلا بأحد الزوجين ، كان للآخر خيار بين الفسخ والرضاء به والصبر عليه ، والقول : في الفسخ هل يكون بالحاكم أو بغيره ، يجرى على ما قدمناه في الجذام والبرص.

فاما ان غلب على العقل مرض غير ذلك فليس فيه خيار ، لا سيما إذا برء من مرضه وزال الإغماء ، فان زال المرض ولم يزل الإغماء ، كان ذلك كالجنون ،

ص: 232

ولصاحبه الخيار بين الفسخ أو الرضا به ، وعندنا ان الجنون بالرجل إذا كان يعقل معه أوقات الصلوات فليس يتعلق به خيار.

فاما الجب : فمنه ما يمنع من الجماع ومنه : مالا يمنع منه فالأول : مثل ان جب جميعه أو بقي منه شي ء لا يجامع بمثله فللزوجة : هاهنا الخيار بين الفسخ أو الرضا به واما الأخر : فإن يبقى منه شي ء يمكن الإيلاج به في الفرج بمقدار غيبوبة حشفة الذكر فيه فهذه لا خيار لها معه ، لان جميع الأحكام الوطأ متعلقة بذلك واما العنين : فهو الذي لا يأتي النساء وسنذكر حكمه فيما بعد ،

فإن بان ان الزوج خصي : وهو مسلول الخصيتين فلا خيار لها في ذلك ، لان الخصى أكبر (1) من الفحل وانما لا ينزل ، وقد قيل : ان لها الخيار ، لان عليها فيه نقيصة وهو الأظهر ، لأن عقدها عليه عقد تناول رجلا سالما من العيب في هذا الشأن. (2)

فإن بان أنه خنثى : وهو الذي له ما للرجل وما للمرأة فلا خيار لها مع ذلك إذا بان انه رجل لأنه يجامع كما جامع الرجل ، وانما في خلقته ما هو زائد ، ويجرى مجرى الإصبع الزائدة في انه لا تأثير له في شي ء من ذلك.

فان ظهر انه عقيم وهو انه لا يولد له فليس لها خيار أيضا ، لأنه يجامع كما يجامع غيره ، وفقد الولد غير متعلق به لان ذلك من فعل اللّه تعالى.

واما الرتقاء فهي المرأة المسدودة الفرج ، فان كان مع ذلك يمكن دخول الذكر ولا يمنع منه فليس له خيار ، وان كان يمنع من ذلك كان له الخيار ، فإن أراد الزوج فتق ذلك كان لها منعه منه ، لان ذلك جراحة ، فإن أرادت هي إصلاح نفسها

ص: 233

بذلك لا تمنع منه ، لأنه مما يداوي ويصلح بالدواء ، فان عالجت نفسها وزال عنها ذلك سقط خيار الزوج معه لان الحكم إذا تعلق بعلة وزالت العلة ، زال حكمها بزوالها.

واما القرن فذكر انه عظم في الفرج يمنع من الجماع وذكر (1) ان العظم لا يكون في الفرج ولكن يلحق المرأة عند الولادة حال تنبت اللحم في فرجها ، وهو الذي يسمى العفل (2) يكون كالرتق سواء ، فان لم يمنع من الجماع فلا خيار للزوج وان منع منه كان له الخيار.

وإذا كان في كل واحد من الزوجين عيب وكان العيبان مختلفين ، مثل ان يكون في أحدهما برص أو جذام ، وفي الأخر جنون أو غير ذلك ، أو كان العيبان متفقين مثل ان يكون في أحدهما جنون وفي الأخر مثله أو يكون فيه جذام وفي الأخر مثله أو ما أشبه ذلك : كان لكل واحد منهما الخيار في الرد ، لأن في المردود عيبا يقتضي الرد.

إذا كان الذي به العيب هو الزوجة وأراد الرجل ردها ، وكان ذلك قبل الدخول بها سقط صداقها ، لان الفسخ من جهتها قبل الدخول وان كان ذلك بعد الدخول بها كان لها المهر بما استحل من فرجها ، فان كان لها ولى عقد نكاحها وكان عالما بذلك من حالها ، كان للزوج الرجوع عليه بذلك ، وان لم يكن عالما لم يلزمه شي ء.

فإن كان الرجل قبل دخوله بها دفع الصداق إليها كان له الرجوع عليها به ، وان لم يكن دفعه إليها لم يكن عليه شي ء.

ولم يكن حاصلا قبل العقد لم يجب (1) الرد منه الا ما ذكره أصحابنا من الجنون الذي لا يعقل معه صاحبه أوقات الصلوات ، والجب والخصى والعنت (2) وقد قلنا فيما تقدم ان ذكرها سيأتي فيما بعد.

وإذا عقد الزوجان النكاح ، وفي أحدهما عيب علم به الأخر في حال العقد ورضي به ، لم يكن له بعد ذلك خيار في الرد على حال :

وليس يوجب الرد من العيوب شي ء غير ما ذكرناه ، ولا يرد العوراء ولا الزانية قبل العقد ، ولا المرأة إذا تزوجت على انها بكر فوجدت بخلاف ذلك (3).

وإذا تزوجت المرأة رجلا على انه سليم فوجدته مجنونا ، كانت مخيرة بين المقام معه والصبر عليه وبين مفارقته ، فان حدث به جنون يعقل معه أوقات الصلوات لم يكن لها خيار ، فان كان لا يعقل ذلك ، كانت مخيرة بين المقام معه وبين فراقه ، فان اختارت فراقه ، كان على وليه ان يطلقها عنه (4).

وان تزوجت المرأة رجلا على انه صحيح فوجدته خصيا ، كانت بالخيار بين المقام معه وبين مفارقته ، فان اختارت المقام معه لم يكن لها بعد ذلك خيار ، وان اختارت فراقه وكان قد خلا بها ، كان عليه المهر ، وعلى الامام ان يعزره على ذلك لئلا يعود الى مثله.

ص: 235

وإذا تزوجت المرأة رجلا فوجدته عنينا انتظر به سنة واحدة ، فإن وطئ المرأة في السنة ولو مرة واحدة لم يكن لها خيار ، فان لم يصل إليها بوطأ في جميع السنة كان لها الخيار بين المقام معه وبين مفارقته ، فان اختارت المقام معه لم يكن لها بعد ذلك خيار ، وان اختارت مفارقته فارقته ، وكان لها نصف الصداق ولم يكن عليها عدة.

فان تزوجت المرأة بالرجل ووصل إليها بالوطأ ثم حدثت به العنت بعد ذلك لم يكن لها خيار ، وإذا لم يقدر الرجل على وطأ المرية وقدر على وطأ غيرها ، لم يكن لها عليه خيار.

بأن ادعى الرجل انه قد وصل الى المرية وأنكرت ذلك وكانت بكرا أمر من النساء الثقات من تنظر إليها فإن وجدت كذلك بطلت دعوى الرجل وان لم يكن كذلك بطلت دعواها ، وان كانت ثيبا كان القول قول الرجل مع يمينه ، وقد روى (1) ان المرأة إذا اختلف مع زوجها في ذلك وكانت ثيبا أمرت بان تحشو قبلها خلوقا ثم يؤمر الرجل بجماعها ، فان جامعها فظهر على ذكره اثر ذلك صدق ، وكذبت فان لم يظهر ذلك على ذكره ، صدقت المرأة ، وكذب الرجل.

وإذا تزوج رجل بامرأة على انها حرة فبان انها امة فان كان قد دخل بها وكانت هي المتولية لنكاحها منه ، كان له ردها ولها المهر بما استحل من فرجها ، (2) وان كان غيرها هو الذي تولى العقد عليها وكان عالما بذلك ، كان له الرجوع عليه بالمهر فان لم يكن عالما بذلك لم يلزمه شي ء.

ص: 236

فان لم يكن الزوج دخل بها وكان قد دفع المهر إليها ، كان له مع ردها الرجوع بذلك على من دفعه اليه ، سواء كانت هي المدفوع إليها ذلك أو غيرها ، وان كان لم يدفع إليها شيئا من ذلك ، كان له ردها ولم يكن لها عليه مهر ولا غيره ، وإذا رد الرجل المرأة لما ذكرناه كان رده لها فراقه بينه وبينها ولا يفتقر مع ذلك الى طلاق.

وإذا تزوجت المرأة رجلا على انه حر فبان انه عبد ، كانت مخيرة بين إقراره على العقد وبين اعتزاله ، فان اختارت إقراره على ذلك لم يكن لها بعد ذلك خيار ، وان اعتزلته كان ذلك فراقا بينهما ، ثم انه اما ان يكون قد دخل بها أو لا يكون دخل بها ، فان كان قد دخل بها كان لها المهر بما استحل من فرجها ، وان لم يكن دخل بها لم يكن لها شي ء.

وإذا زوج ابنته على انها بنت مهيرة فوجدها بنت امة كان مخيرا بين ردها وبين إقرارها على العقد فان ردها وكان قد دخل بها كان عليه المهر ، (1) وان لم يكن دخل بها لم يكن عليه شي ء وقد ذكر (2) ان المهر يجب لها على أبيها إذا لم يدخل الرجل بها والاولى ان ذلك غير واجب ، فإن أقرها على العقد لم يكن له بعد ذلك خيار.

وإذا كان له ابنتان إحديهما : بنت مهيرة والأخرى : بنت امة ، فزوج رجلا بنت الحرة

ص: 237

ثم ادخل الصداق عليه بنت الأمة كان للرجل (1) ردها عليه وان كان قد دخل بها ودفع إليها الصداق كان ذلك لها (2) بما استحل من فرجها ، وان لم يكن دخل بها ولا دفع إليها صداقها (3) لم يكن لها شي ء وكان على الأب ان يدفع الى الرجل البنت التي من الحرة وهي التي كان عقد له عليها ، وان كان الرجل قد دفع الصداق إلى الأولى لم يكن لهذه شي ء ووجب على أبيها في ماله صداقها دون الزوج ، وان كان الزوج لم يدفع الصداق إلى الأولى كان عليه دفعه الى بنت الحرة التي عقد له عليها ،

وإذا تزوج رجلان بامرأتين وأدخلت كل واحدة منهما على الذي ليس هو زوجها وعلما بذلك فيما بعد وجب رد كل واحدة منهما الى زوجها ان لم يكن الزوجان دخلا بهما ، وان كانا دخلا بهما كان لكل واحدة منهما المهر فان كان لهما ولى تعمد ذلك اغرم المهر (4) ولا يدخل كل واحد من الزوجين بزوجته حتى

ص: 238

تقضى العدة ممن كان دخل بها.

وقد روى ان (1) الرجل إذا ادعى انه من قبيلة معينة وعقد له على امرأة على انه من تلك القبيلة ثم ظهر انه من غيرها ان عقده فاسد.

وإذا ارتدت المرأة لم ينعقد عليها نكاح لأحد من مسلم ولا كافر ولا مرتد مثلها لأنها لا تقر على ذلك ، وإذا وكل رجل غيره على ان يزوجه امرأة معينة فزوجها الوكيل من وليها فحضر الموكل فأنكر وحلف بطل النكاح (2).

فأما الواجب فهو تعيين الأجر والأجل ، واما ما لا يجب ، وان كان الأفضل ذكره؟ فهو سؤال المرية هل لها زوج أو هي في عدة منه أو معها حمل أم ليس معها ذلك وان له ان يضع الماء حيث يشاء ، وانه لا نفقة لها ولا سكنى وان عليها العدة.

فأما نفى التوارث فلا يثبت بينهما ولو اشترط (1) واما الولد فلا يجوز للرجل ان يشترط انه لا يلحق به على كل حال (2) ولو اشترط لكان باطلا.

فمن أراد هذا العقد فينبغي ان يطلب امرأة صحيحة الولاية على نفسها عفيفة مؤمنة معتقدة للحق ، فاذا وجدها عرض عليها ذلك فقال : لها تمتعيني نفسك على كتاب اللّه تعالى وسنة نبيه محمد المصطفى صلى اللّه عليه وآله كذا وكذا يوما أو شهرا أو سنة بكذا وكذا من دراهم أو دنانير أو غيرها مما يتعين فيه قيمة ، على ان لي ان أضع الماء حيث شئت وانه لا نفقة لك على ولا سكنى وعليك العدة إذا انقضت المدة.

فإذا أجابت الى ذلك أعاد عليها القول ، فقال : متعيني نفسك على كتاب اللّه تعالى وسنة نبيه كذا وكذا يوما أو شهرا أو سنة ويعيد باقي الكلام ، فاذا اتى على آخره كما قدمناه ، وقالت : قد قبلت أو رضيت أو أجبتك الى ذلك قال : هو قد قبلت ورضيت.

فان قالت المرأة قد متعتك نفسي كذا وكذا بكذا وكذا وذكرت الشروط ،

ص: 240

وقال الرجل : قد قبلت ورضيت كان اولى والوجه في تكرار الكلام والشروط في ذلك ان الأول خطبة : والثاني : يكون عقدا.

« فيما إذا نسي الأجل »

فإن ذكر الأجر ولم يذكر الأجل ، كان النكاح دائما وبطل كونه متعة وان ذكر الأجل ولم يذكر الأجر كان باطلا وان لم يذكرهما جميعا كان العقد أيضا باطلا (1) وإذا انعقد نكاح المتعة على ما بيناه وجب على الرجل تسليم الأجر إلى المرأة فإن أخر بعضه برضاء المتمتع بها كان جائزا وإذا تسلمت منه ذلك استحق بعضها (2) على الشروط التي استقرت بينهما.

وإذا لم يجد امرأة على الصفة التي قدمنا ذكرها ووجد مستضعفة جاز له ان يعقد عليها ، ويجوز عقد المتعة على اليهودية والنصرانية ، ومن عقد على واحدة من هؤلاء فليمنعها من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير.

وليس الاشهاد والإعلان من شرائط المتعة ، فإن خاف الإنسان على نفسه من السلطان وان يتهمه بالزنا ، فليشهد في ذلك شاهدين فان لم يفعل فليترك هذا العقد.

ويجوز العقد على المرية البكر والدخول بها إذا لم يكن لها أب ، فإن كان لها أب ، جاز العقد عليها باذنه والأحوط ان لا يعقد عليها إذا لم يأذن في ذلك ، ولا يعقد متعة على فاجرة الا ان يمنعها من الفجور ، فان لم تمتنع فلا يعقد عليها.

ويجوز العقد على الأمة بإذن سيدها ، وقد ذكر (3) جواز العقد على امة امرأة

ص: 241

وان لم تأذن سيدتها في ذلك والأحوط خلافه وان لا يعقد عليها إلا بإذنها.

وإذا كان عنده زوجة حرة فلا يعقد على امرأة (1) متعة إلا برضاه والحكم في ذلك مثل ما ذكرناه فيما سلف من نكاح الدوام.

إذا عقد على أمرية متعة ثم اختار فراقها قبل الدخول بها ، كان لها نصف المهر ويهب لها أيامها وان كان قد سلم إليها جميع المهر كان له الرجوع عليها بنصفه ، فان كانت قد وهبت له المهر قبل ان يفارقها كان له الرجوع عليها بنصفه إذا فارقها.

وإذا أسلم إليها من مهرها شيئا ودخل بها ووقت له بالمدة ، وجب ان يدفع إليها ما بقي منه ، فإن أخلت بشي ء من المدة كان له ان ينقضها من المهر بحساب ذلك فان دفع إليها المهر أو بعضه ودخل بها ثم ظهر له بعد الدخول ان لها زوجا ، كان لها ما أخذت ولا يجب عليه ان يدفع إليها الباقي.

والمهر ما يتراضيان عليه مما له قيمة قليلا كان أو كثيرا ويجوز على كف من حنطة أو شعير وما جرى مجرى ذلك من غيرهما ، والأجل أيضا ما يتراضيان عليه مما ذكرناه من أيام معينة أو شهر معين أو سنة معينة ، ولا يجوز اشتراط المرة والمرتين (2) وان كان روى جواز ذلك فالأحوط ما ذكرناه من الأيام المعينة والشهور المعلومة والسنين المذكورة فإن ذكر المرة مبهمة (3) ولم يقرن بها ذكر وقت معين كان النكاح دائما.

ص: 242

ومتى شرط ان يأتيها ليلا أو نهارا أو يوما معينا أو مرة في أسبوع كان ذلك جائزا ، وقد ذكرنا فيما سلف ، ان نفى التوارث لا يصح اشتراطه ، فاما ان شرط التوارث ثبت ذلك عنها (1) وإذا عقد عليها شهرا ، ومضى عليها شهر فان كان عينه كان له الشهر الذي عينه ، وان لم يكن عينه ، لم يكن له عليها سبيل (2).

والعزل جائز ، للرجل وان لم يشترطه ، وإذا جاءت المرأة بولد كان لا حقا بالزوج عزل عنها أو لم يعزل ، ولا يجوز للمتزوج متعة ان يزيد على اربع من النساء (3) وقد ذكر ان له ان يتزوج ما شاء والأحوط ما ذكرناه.

والمتمتع بها إذا انقضى أجلها جاز ان يعقد عليها الرجل عقدا جديدا في الحال ومتى أراد الزيادة في الأجل قبل انقضائه لم يجز ذلك ، فان اراده فليهب لها ما بقي من الأيام ، ويعقد عليها بعد ذلك ما شاء من الأيام ويجوز للرجل ان يعقد على المرأة الواحدة مرات كثيرة مرة بعد اخرى.

والمتمتع بها إذا بانت من زوجها بانقضاء الأجل (4) كان عليها العدة؟ وهي

ص: 243

حيضتان أو خمسة وأربعون يوما ، (1) وان كان ذلك بموت الرجل كان عليها العدة؟وهي أربعة أشهر وعشرة أيام مثل عدة الموت في نكاح الدوام للحرة غير حبلى (2).

وإذا شرط الرجل ان لا يطأ المرأة في الفرج لم يكن له الوطؤ فيه الا بإذن الزوجة له في ذلك وما يجوز اشتراطه في عقد المتعة انما يثبت إذا ذكر بعد العقد فان ذكر قبل العقد لم يكن له تأثير.

وإذا اختلف الزوجان بعد اتفاقهما على العقد! فادعى أحدهما : انه متعة كان على مدعى المتعة بينة وعلى المنكر اليمين ، لان الزوج ان ادعى المتعة كان مدعيا لما نفى عنه (3) حقوقا من نفقة وميراث وغير ذلك ، وان ادعت المرأة ذلك كانت مدعية لما تملك نفسها معه بغير طلاق أو ما أشبهه.

ص: 244

وإذا اشترى رجل جارية حائضا لم يجز له ان يطأها إلا بعد الطهر ، فاذا طهرت جاز له وطؤها من غير استبراء ، فان اشتراها وهي حامل لم يجز له ان يطأها في الفرج حتى تضع حملها ، فان مضى لها (1) أربعة أشهر وعشرة أيام ، جاز له ان يطأها في الفرج ، والأفضل له ان لا يفعل ذلك فان فعل ولم يعزل عنها لم يجز له ان يبيع ولدها ، والأفضل له ان يوصى له بشي ء من ماله إذا حضرته الوفاة.

وإذا اشترى رجل جارية وأراد وطأها قبل الاستبراء لم يجز له ذلك الا فيما دون الفرج ، وترك ذلك أفضل.

ويجوز للرجل ان يجمع بين ما أراد من النساء بملك لليمين ، ولا يجوز للرجل ان يجمع بين الأختين ، ولا بين الام وبنتها في الوطأ ، ويجوز له الجمع بينهن في الملك والاستخدام فان وطأ البنت لم يجز له وطؤ الأم ، وان وطأ الأم لم يجز له وطؤ البنت.

وإذا كان لرجل جارية فوطأها أو قبلها بشهوة أو نظر منها الى ما يحرم على غيره النظر اليه ، لم يجز لابنه ان يطأها ويجوز له ان يملكها ، وكذلك الحكم في الأب إذا وطأ ابنه جارية أو قبلها أو نظر الى ما يحرم على غير مالكها النظر اليه ، ويجوز له ان يملكها من غير وطأ وجميع ما ذكرناه من المحرمات بالنسب والسبب والعقد لا يجوز وطؤهن بملك اليمين.

ص: 246

وإذا زوج الرجل مملوكة له لم يجز له وطؤها حتى يفارقها زوجها وتخرج من عدتها وكذلك لا يجوز له تقبيلها ولا النظر إليها مكشوفة ولا عارية من ثيابها حتى يفارقها زوجها ، وإذا كان لرجل شريك في جارية لم يجز له وطؤها إلا بعقد (1) أو بانتقال جميعها اليه.

وإذا اشترى رجل جارية كان لها زوج زوجها سيدها به ، ولم يرض المشترى لها إقرار الزوج على العقد بينهما لم يجز له وطؤها حتى تنقضي مدة الاستبراء ، فإن رضي بالعقد لم يجز له وطؤها إلا بعد مفارقة الزوج لها بموت أو طلاق.

ويجوز للرجل ان يشترى من لها زوج في دار الحرب ويجوز له ان يشترى السبايا المستحق للسبي وان سباهم أهل الضلال ، وكانوا ممن يستحق السبي جاز أيضا ابتياعهم منهم.

وإذا كان لرجل جارية وأراد ان يجعل عتقها صداقها كان جائزا ، وينبغي إذا أراد فعل ذلك ان يقدم لفظ التزويج على لفظ العتق ، فيقول تزوجتك وجعلت مهرك عتقك ، فان لم يفعل ذلك وقدم لفظ العتق على لفظ التزويج مثل ان يقول أعتقتك وتزوجتك وجعلت مهرك عتقك كان العتق ماضيا وكانت مخيرة بين الرضا بعقد النكاح (2) وبين الامتناع منه.

ص: 247

فإن طلقها قبل الدخول بها كان لها عليه (1) مثل نصف قيمتها ، وقد ذكر (2) انه يرجع نصفها رقا وتستسعى في ذلك النصف فان لم تسع في ذلك كان له منها يوم في الخدمة ولها يوم وان كان لها ولد وله مال ألزم ان يؤدى عنها النصف الباقي - وتنعتق ، والذي ذكرناه أولا أولى وأحوط.

وإذا أعتق جارية وجعل عتقها مهرها ولم يكن ادى ثمنها ومات عنها ، فان ترك من المال ما يحيط بثمن رقبتها كان العتق والتزويج ماضيين ، وان لم يترك شيئا غيرها كان العتق باطلا ويبطل العقد أيضا (3) وترد الى سيدها الأول ، فإن كانت قد جاءت بولد كان حكمه حكمها في انه يكون رقا لمولاها.

وإذا كان للمرأة الحرة زوج مملوك فملكته بأحد وجوه التمليكات حرمت عليه ولم يجز له وطؤها ، فإن اختارت ذلك كان عليها ان تعتقه وتتزوج به ان شاءت ذلك.

ص: 248

وإذا كان لرجل عبد اوامة وكان للعبد أو الأمة مملوكة (1) وأراد وطؤ هذه المملوكة كان له ذلك جائزا لأن ما يملكه عبده أو أمته فهو ملكه ، وليس يملكان هما شيئا.

وإذا كان لولده جارية وأراد وطأها ، فإن كان الولد كبيرا وقد وطأها (2) أو نظر منها الى ما يحرم على غير مالكها النظر اليه ، لم يجز للأب وطؤها على حال ، وان لم يكن وطأها ولا نظر إليها على الوجه الذي ذكرناه لم يجز للأب وطؤها إلا بإذن ابنه في العقد عليها له أو تملكه إياها.

وان كان الابن صغيرا لم يجز له وطؤها حتى يقومها على نفسه ، ويكون الثمن في ذمته لابنه.

وإذا كان العبد بين شريكين ، فاذن له أحدهما في التزويج وعلم الشريك الأخر بذلك ، كان مخيرا بين إمضاء العقد وفسخه.

وإذا كان لإنسان عبد فاذن له في التزويج فتزوج ثم أبق بعد ذلك ، لم يكن لزوجته على سيده نفقة وكان عليها العدة منه (3) ، فان عاد قبل انقضاء العدة كان

ص: 249

أملك بها ، وان كانت عدتها قد انقضت لم يكن له عليها سبيل.

وإذا كان له مملوكة فأخبره فالأفضل له ان لا يطأها ولا يطلب منها ولدا فان فعل ذلك فليعزل عنها.

وإذا زوج مملوكته لرجل وسمى لها صداقا معينا وقدم الزوج شيئا من مهرها ثم باعها سيدها (1) لم يجز له المطالبة بباقي الصداق ، ولا الذي اشتراها الا ان يرضى بالعقد ويقره على نكاحها.

وإذا كان له عبد فزوجه بحرة ، كان المهر لازما له دون العبد ، فان باعه قبل الدخول بالزوجة كان على سيده نصف المهر.

وإذا زوج الرجل مملوكته برجل حر ثم أعتقها ، فان مات الزوج ورثته وكان عليها عدة الحرة المتوفى عنها زوجها وان علق عتقها بموت زوجها ثم مات الزوج لم ترثه (2) ، ووجب عليها ان تعتد عدة المتوفى عنها زوجها.

ولا يجوز بيع أم الولد إلا في ثمن رقبتها إذا لم يكن لسيدها مال غيرها ، فان مات وخلف مالا غيرها جعلت من نصيب ولدها فاذا فعل ذلك انعتقت في الحال.

وإذا كان الزوجان كتابيين يهوديين أو نصرانيين ، أو يهوديا ونصرانية ، أو نصرانيا ويهودية فأسلم الزوج فهما على النكاح وكذلك ان كان الذي أسلم وثنيا أو مجوسيا والزوجة يهودية أو نصرانية ، وان كان الذي أسلم هي الزوجة فسنذكر حكمها فيما بعد (1).

وان كانا وثنيين أو مجوسيين أو أحدهما مجوسي والأخر وثني ، فمن أسلم منهما (2) وكان إسلامه قبل الدخول ، وقع الفسخ على كل حال ، وان كان بعد الدخول وقف ذلك على انقضاء العدة ، فإن اجتمعا على النكاح (3) قبل انقضائها فهما على النكاح والا كان ذلك مفسوخا وكذلك إذا كانا كتابيين فأسلمت الزوجة لأن الكتابي لا يتمسك بعصمة مسلمة أبدا ، سواء كانا في دار الحرب أو دار الإسلام ، وقد ذكر بعض أصحابنا (4) ان نكاحها لا ينفسخ بإسلامها ، لكن لا يمكن الرجل من الخلو بها.

وإذا تزوج وهو مشرك بالأم وبنتها في عقد واحد أو في عقدين ثم أسلم ولم يكن دخل بواحدة منهن كان له ان يختار منهما من أراد ويفارق الأخرى ، فإن كان

ص: 251

دخل بكل واحدة منهما حرمت البنت على التأبيد ، لأنها بنت مدخول بها ، والام حرمت عليه مؤبدا أيضا للعقد على البنت والدخول بها. (1)

وان كان دخل بالبنت دون الام حرمت الام على التأبيد لمثل ما قدمناه ، فان كان دخل بالأم دون البنت حرمت البنت على التأبيد.

وإذا نكح امرأة وعمتها أو امرأة وخالتها ثم أسلم كان له ان يختار أيهما شاء ، ويفارق الأخرى ، (2) دخل بها أو لم يدخل بها فان رضيت العمة أو الخالة بالمقام معها كان له الجمع بينهما.

وإذا كان يملك اما وبنتها فأسلم وأسلمن (3) معه فان لم يكن وطأ واحدة منهما كان له وطؤ واحدة منهما دون الأخرى ، فإذا وطئ منهما واحدة حرمت الأخرى على التأبيد (4) ، لأن الدخول بالمرأة يحرم أمها وبنتها على التأبيد ، والموطوءة تكون له حلالا.

ص: 252

وإذا أسلم وعنده من الإماء أربع زوجات وأسلمن معه فان كان ممن يجوز له نكاح امة من عدم الطول وخوف العنت ، كان له ان يختار منهن اثنتين ، لأنه لو أراد استئناف نكاحهما كان له ذلك إذا كان حرا وإذا كان كذلك جاز له ما ذكرناه.

وان كان ممن لا يجوز له نكاح امة لوجود الطول وانه لا يخاف العنت ، كان له أيضا ان يختار منهن اثنتين عندنا ، لأنه مستديم للعقد وليس مبتدئا به ، ويجوز في الاستدامة ما لا يجوز في الابتداء الا ترى انه ليس له ان يعقد على الكتابية مع ان له استدامة عقدها.

وإذا كان عنده اربع زوجات حرة وثلاث إماء فأسلم ، وأسلم جميعهن معه كان الأمر في ذلك (1) موقوفا على رضا الحرة ، فإن رضيت ثبت نكاحها.

وإذا تزوج العبد وهو مشترك بستة : أمتين وكتابيتين ووثنيتين فأسلم وأسلمن معه فليس للأمتين خيار في فراقه ، لأنه مملوك وهما مملوكتان فلا مزية لهما عليه ، واما الحرائر فالخيار لهن في فراقه ، فان اخترن ذلك بقي عنده أمتان وله امساكهما ، لأنه يجوز للعبد عندنا ان يتزوج بأربع إماء (2)

ص: 253

وإذا تزوج العبد وهو مشرك بأربع حرائر فأسلم ، وأسلم معه اثنتان منهن وأعتق ثم أسلمت الحرائر (1) بعد ذلك ، أو أسلمن كلهن معه ثم أعتق كان له ان يختار منهن اثنتين بغير زيادة عليهما ، لان الاعتبار بثبوت حال الاختيار ، والاختيار ثبت له وهو عبد فإذا أعتق لم يتعين (2) قدر ما ثبت له بعتقه ، فاذا كان كذلك وكان له ان يختار اثنتين ، قيل له ان شئت بعد ذلك ان تتزوج باثنتين غيرهما ليصير عندك أربع نسوة فافعل لأنك حر كامل وكذلك : استئناف العقد على اربع نسوة.

وإذا عقد العبد وهو مشرك على اربع حرائر فأسلم وأعتق ثم أسلمن ، أو أسلمن

ص: 254

أولا ثم أعتق ثم أسلم هو ، ثبت نكاح الأربع بغير اختياره ، لأنه في وقت ثبوت الاختيار حر ، وهن حرائر وثبت نكاح الأربع كما ذكرناه ، وانما ينفسخ نكاح من زاد على العدد الذي يجوز استدامته والزيادة هاهنا مرتفعة.

وإذا أسلم الحر وعنده أربع حرائر وأسلمن معه ثبت نكاحهن بغير اختيار ، فان قال بعد ذلك فسخت نكاحهن لم يجز له ذلك نوى الطلاق بذلك أو لم ينوه ، لان الطلاق عندنا لا يقع الا بحصول شرائط من جملتها صريح اللفظ.

وإذا كان عند الحر المشرك خمس حرائر فأسلم ، وأسلمن بعده واحدة بعد واحدة ، وكلما أسلمت واحدة قال لها اخترتك ثبت نكاح اربع ووقع الفسخ بالخامسة.

وإذا كان الحر مشركا وله زوجة كذلك فأسلمت الزوجة وأسلم بعدها فان كان إسلامه قبل انقضاء عدتها فهما على النكاح وان كان بعد انقضاء العدة كان خاطبا من الخطاب.

وإذا أسلم المشرك وعنده اختان حرتان أو أكثر (1) من أربع حرائر ، كان

ص: 255

له ان يترك عنده التي نكح أولا من الأختين مع تمام أربع حرائر ، ويفارق الأخت الثانية وما زاد على الأربع الحرائر.

وإذا أسلمت الذمية قبل الدخول بها ملكت نفسها ولم يكن عليها عدة ، فان أسلم زوجها في حال إسلامها فهما على النكاح ، وان تأخر إسلامه عن إسلامها كان خاطبا من الخطاب.

وإذا خرج الحربي إلى دار الإسلام فأسلم ثم لحقته زوجته فهما على النكاح (1) وإذا خرجت امرأة من أهل الحرب الى دار الإسلام مستأمنة (2) ولها زوج قد تخلف في دار الحرب لم يكن له عليها سبيل ، ولها ان تتزوج بعد ان تستبرئ رحمها فان جاء زوجها بعد ذلك (3) مستأمنا كان خاطبا من الخطاب.

فاذا سبيت المرأة قبل زوجها أو هو قبلها ثم مكثا في الغنيمة ما شاء (4) ان

ص: 256

يمكثا في دار الحرب ، كانا على النكاح فإن أدخل أحدهما دون صاحبه بطل النكاح بينهما ، وإذا سبيت المرأة وزوجها من أهل الحرب كان لمن يملكها ان يفرق بينهما كما يكون له ذلك في عبيده ، الا ان يكون أهل الحرب ألقوا بأيديهم حتى سبوا على ان لا يفرق بين الزوج منهم وزوجته فصولحوا على ذلك وعقد لهم ، فليس يجوز التفرقة بينهم.

وإذا ارتد الرجل بانت منه زوجته فان تاب (1) كان خاطبا من الخطاب.

وإذا أسلم المشرك أو الذمي وعنده من لا يحل نكاحها في الإسلام انفسخ النكاح ، وإذا تزوج الذمي الذمية من محارمه وهو في دينهم جائز ، فرفعت الزوجة خبرها الى الحاكم وسألته إمضاء حكم الإسلام بينهما والزوج كاره لذلك لم ينظر بينهما ، فان تراضيا بحكمه امضى عليهما حكم الإسلام ، وفرق بينهما فيما أوجب الحكم تفريقه.

وإذا تزوج النصراني النصرانية ثم تمجست كانا على نكاحهما ، فإن أسلم الزوج عرض عليها الإسلام فإن أسلمت (2) والا فرق بينهما ، فان عادت الى النصرانية أو اليهودية كانت على النكاح ، فان تمجست بعد إسلام الزوج فسد النكاح ، (3)

ص: 257

وإذا أسلم النصراني وزوجته نصرانية ، فرجعت الى اليهودية فهي زوجته.

وإذا اغتصب الحربي حربية على نفسها أو طاوعته وأقاما على ذلك معا بغير عقد لم يقرا عليه ان أسلما وهما على هذه الصفة لأنهما لا يعتقدان ذلك نكاحا.

وإذا أسلم الزوج وعنده زوجة ثم ارتد بعد إسلامه قبل انقضاء عدتها ، فإن أقامت على الشرك حتى انقضت عدتها من حين أسلم انفسخ النكاح ، وان أسلمت (1) وهو مرتد زال باختلاف الدين بإسلامه ، فإن أقام على الردة حتى انقضت عدتها بانت من حين ردته ، وان رجع بينا (2) انه لم تزل زوجيته ولم يكن لها نفقة قبل إسلامها (3) ، فإن - أسلمت وهو مرتد كان نفقتها عليه لان التفريط منه.

وإذا تزوج مشرك بمشركة وطلقها ثلاثا ، لم تحل له الا بعد زوج ، فان تزوجت بمشرك ودخل بها ، أباحها للأول وكذلك لو تزوج مسلم كتابية ثم طلقها

ص: 258

ثلاثا فتزوجت في حال الشرك (1) ودخل الزوج بها ، أباحها لزوجها المسلم.

وانكحة الكفار عندنا صحيحة ، ومهور نسائهم تابعة لذلك في الصحة ، والمعتبر فيها بالقيمة إذا كانت مما لا تحل للمسلم تملكه وحكمنا بينهم فيها.

فإذا كان اليوم السابع من ولادته كما ذكرناه حلق رأسه وتصدق بوزن شعره ذهبا أو فضة ، ويكون ذلك مع العقيقة في وقت واحد ويكره ان يترك للصبي إذا حلق رأسه قنزعة ، (1) وكذلك : يكره ان يحلق بعض رأسه ويترك بعضه ويعق عنه ان كان ذكرا بكبش ، وان كان أنثى بشاة مع التمكن من ذلك فان لم يتمكن من كبش ولا بشاة ووجد دون ذلك كان جائزا.

والأفضل ان يعق عن الذكر بالذكر وعن الأنثى بالأنثى كما قدمناه فان لم يقدر على ذلك وقدر على حمل كبير جاز ان يعق به وما يجري في الأضحية من ذلك يجوز العقيقة به فاذا ذبحت العقيقة فينبغي ان يدفع الى القابلة ربعها المؤخر (2) فإن كانت القابلة ذمية لم يدفع إليها ذلك ، ودفع إليها ثمن ذلك وان كانت القابلة أم والد المولود ومن هو في عياله ، لم يدفع إليها شي ء من العقيقة ، ودفع الربع إلى أم المولود لتتصدق به.

وينبغي ان يفصل العقيقة ولا يكسر لها عظم ويتصدق بها على الفقراء والمساكين وان طبخ لحمها ودعي عليه قوم من المؤمنين ليأكلوه كان أفضل ، ولا يأكل أحد من

ص: 260

أبوي المولود شيئا من العقيقة ، وقد روى جواز ذلك (1) والأحوط ما قدمناه.

وإذا أرضعته الحرة وتطلب اجرة الرضاع كان ذلك (1) واجبا على والد الصبي ، وان كان والده ميتا ، كان ذلك في مال الصبي ، وان كان لها مملوكة فأرضعته كان لها أجر رضاع مملوكتها وهو اجرة المثل.

وإذا وجد والد الصبي من يرضع ولده بأجرة تكون أقل من الأجرة التي تأخذها امه ورضيت الام بها كانت أحق به من غيرها ، وان لم ترض بها كان لوالده أخذه منها ودفعه الى من يرضعه بالأقل.

وإذا كان الولد ذكرا فوالدته أحق به من أبيه (2) مدة الرضاع ، فاذا انقضت هذه المدة كان والده أحق به منها ، وإذا كان أنثى فوالدته أحق به من أبيه إلى سبع سنين ، فان تزوجت فيما دون سبع سنين ، كان والده اولى به منها. فان مات والده كانت والدته أحق بولدها من وصى أبيه ذكرا كان الولد أو أنثى الى ان يبلغ.

فاذا كان والد الصبي عبدا ووالدته حرة. كانت والدته أحق به واولى من أبيه على كل حال فان انعتق كان اولى به على ما تقدم ذكره.

وإذا أراد الرجل من يرضع والده ، فينبغي ان يختار لذلك امرأة ، مسلمة.

عاقلة جميلة الوجه عفيفة. ولا يجوز له ان يسترضع امرأة كافرة إلا عند الضرورة

ص: 262

الى ذلك فإنه يجوز حينئذ ان يسترضع يهودية أو نصرانية دون غيرها من سائر الكفار

وإذا لم يجد في هذه الحال يهودية ولا نصرانية ووجد مجوسية ، جاز ان يسترضعها ، ولا يجوز له ذلك مع وجود اليهودية أو النصرانية على حال فاذا استرضع اليهودية أو النصرانية فليقرها عنده في منزله ، ولا يدفع الولد إليها لتمضي به الى منزلها وينبغي ان يمنعها أيضا من شرب الخمر وأكل لحم الخنزير.

ولا يجوز ان يسترضع ناصبية ولا امرأة قد ولدت من الزنا ، أو كانت مولودة من ذلك إلا في حال الضرورة وعدم من يجوز استرضاعه ممن قدمنا ذكره.

والمرضعة تستحق اجرة الرضاع في حولين كاملين فان زاد على الحولين لم تستحق على ذلك اجرة ومن دفع ولده الى ظئر ، فمضت به ولم تحضره الا بعد الفطام ، لم يجز له إنكاره ولا يكذبها في قولها بأنه ولده لأنها مأمونة.

وإذا دفعت الظئر ولد إنسان إلى ظئر اخرى كان عليها ضمانه ، فان لم تحضره كأن عليها ديته ، واسترضاع الإماء جائز فمن أراد أن يسترضعهن فليسترضع المسلمة منهن حسب ما وصفناه فيمن يجوز استرضاعه من غيرهن.

وعظها بما يأتي ذكره لقوله تعالى الذي قدمناه.

واما ان نشزت فامتنعت عليه وأقامت على ذلك وتكرر منها جاز له ضربها فان نشزت أول مرة جاز له ان يهجرها في المضجع ويضربها أيضا. فإما الموعظة : بان يخوفها باللّه تعالى ويعرفها ان عليها طاعة زوجها ، ويقول اتقي اللّه وراقبيه واطيعينى ولا تمنعينى حقي عليك.

والهجران في المضجع : هو ان يحول ظهره إليها ، وقال بعض الناس ترك كلامها الا انه لا يقيم عليه أكثر من ثلاثة أيام.

واما الضرب : فهو ضرب تأديب كما يضرب الصبيان على الذنب ، ولا يضربها ضربا مبرحا (1) ولا مزمنا ولا مدميا ويفرقه على بدنها ويتقى وجهها ، وإذا ضربها كذلك فليكن بالمسواك (2) وذكر بعض الناس (3) انه يكون بمنديل ملفوف اودرة ولا يكون بخشب ولا سوط.

* * *

ص: 264

فان كانت المصلحة في الخلع فلا بد أيضا ان يجتمعا لأنه عقد معاوضة يبذل أحدهما عنها ويقبل الأخر للزوج ، وان كانت المصلحة في الطلاق فليس يفتقر الى اجتماعهما ، لأن الذي من جهتها لا صنع له في الطلاق.

ويستحب ان يكون حكم الزوج من اهله وحكم المرأة من أهلها للظاهر (1) فان بعث من غير أهلها كان جائزا وينبغي ان يكون الحكمان ذكرين حرين عدلين ، ولهما الإصلاح من غير استئذان ، وليس لهما الفرقة بالطلاق وغيره الا بعد ان يستأذنا هما ، وقد ذكرنا في كتابنا « الكامل في الفقه » في هذا الموضع ، انه على طريق التوكيل ، والصحيح انه على طريق الحكم لأنه لو كان توكيلا لكان تابعا للوكالة وبحسب شرطها وإذا فوضا أمر الخلع والفرقة إلى الحكمين والأخذ لكل واحد منهما من صاحبه كان عليهما الاجتهاد فيما يريانه هذا فيما يتعلق بالشقاق أو الفراق.

واما فيما عدا هذا النوع من الحقوق مثل إثبات دين ، على صاحبه واستيفاء حقه منه وقبض ديونه ، فهذا توكيل لا مدخل للحكم فيه ، لأنه لا مدخل له في الشقاق بينهما ، وإذا غاب أحد الزوجين لم يكن للحكمين ان يفعلا شيئا ، لأنا وان أجزنا القضاء على الغائب فإنما يقضى عليه واما يقضى له فلا ، وهاهنا : لكل واحد منهما حق له ، وعليه فلم يجز.

وإذا غلب على عقل الزوجين أو أحدهما ، لم يكن لهما إمضاء شي ء ، لأن زوال العقل يزيل حكم الشقاق ولو كان ذلك وكالة لأزاله أيضا.

وإذا شرط الحكمان شرطا كان مما يصلح في الشرع لزومه لزم ، وان كان مما لا يلزم مثل ان شرطا عليها ترك بعض النفقة أو القسم ، أو شرطا عليه ان لا يسافر بها

ص: 266

فكل ذلك لا يلزم الوفاء به ، وان اختار الزوجان المقام على ما فعله الحكمان كان جميلا ، وان اختارا ، تركه كان ذلك لهما.

والبذل في الخلع غير مقدر ان شاءا اختلعا بقدر المهر أو بأكثر منه أو أقل فجميع ذلك جائز وإذا أوقع كما ذكرناه صحيحا وقعت الفرقة ، وإذا طلقها طلقة بدينار على ان له الرجعة لم يصح الطلاق.

وإذا شرطت المرأة انها متى أرادت الرجوع فيما بذلته كان لها وتثبت الرجعة كان صحيحا ، وقد قدمنا القول بان الخلع لا بد فيه من لفظ الطلاق فليس يقع صحيحا الا كذلك ، وإذا حصل كذلك لم يمكن ان يلحقها طلاق آخر ما دامت في العدة ، لأن الرجعة غير ممكنة فيها.

وإذا قال لزوجته أنت طالق ثلاثا في كل سنة واحدة ، لم يقع من ذلك شي ء لأنه طلاق بشرط وكل طلاق بشرط لا يصح عندنا على وجه ، فكل ما جرى هذا المجرى من المسائل في هذا الباب فهو عندنا غير صحيح.

وإذا قالت لزوجها طلقني ثلاثا بألف درهم فقالا طلقتك ثلاثا بألف درهم لم يصح ذلك ولا يقع منه طلاق ، لان الطلاق الثلاث عندنا لا يقع بلفظ واحد ولا يصح وإذا قلنا (1) بذلك ان نقول انها تقع واحدة لأنها انما بذلت العوض في الثلاث فاذا لم يصح الثلاث وجب ان يبطل من أصله.

وإذا قالت الزوجة اخلعني على الف درهم راضية (2) فقال خالعتك بها صح ذلك ولزم المسمى وإذا ذكر القدر والجنس دون النقد ، فقالت خالعني بألف درهم فقال خالعتك بها صح ذلك وكان عليها الف درهم من غالب نقد البلد.

ص: 268

وإذا ذكر القدر دون الجنس والنقد ، فقالت خالعني بألف ، فقال خالعتك بألف فإن اتفقا على الإرادة وانهما أرادا الدراهم أو الدنانير لزم الالف من غالب نقد البلد ، فان اتفقا على انهما أرادا معا بالألف ، ألف درهم راضية وجب ما اتفقت إرادتهما عليه ، اما مطلقا : فيجب من غالب نقد البلد أو معينا : فيجب ما عيناه ، وإذا اتفقا على انهما ، ما أراد جنسا من الأجناس ، ولا كان لهما ارادة فيه ، كان الخلع فاسدا.

وإذا اختلفا في النقد واتفقا في القدر والجنس كان القول : قولها مع يمينها ، وعلى الرجل البينة فيما يدعيه لأنه مدع ، وإذا اختلفا فقال أحدهما : ذكرنا النقد وهي راضية ، وقال الأخر ، بل أطلقنا ، ولها غالب نقد البلد كانت هذه المسألة مثل المسألة المتقدمة عليها. وإذا اختلفا في المسألة الثالثة : وهي إذا لم تذكر جنسا ولا نقدا واختلفا في الإرادة لم يصح الخلع أصلا.

وإذا قال الرجل خالعتك على الف في ذمتك ، فقالت : خالعتني على الف ضمنها لك غيري ، كان عليها الألف ، لأنها قد أقرت بالألف وادعت الضمان.

وإذا قال خالعتك على الف في ذمتك ، فقالت خالعتني على الف يزنها لك والدي أو أخي ، كان عليها الالف لمثل ما قدمناه ، وإذا قال خالعتك على الف في ذمتك فقالت بل خالعتني على الف في ذمة زيد ، كان عليه البينة وعليها اليمين لمثل ما قدمناه. (1)

ص: 269

وإذا قالت : له طلقني على الف ، فقال أنت طالق إن شئت ، أو قال لها ان ضمنت لي ألفا فأنت طالق أو قال فإن أعطيتني فأنت طالق أو ما يجرى هذا المجرى من المسائل فإنه لا يصح ولا يقع به خلع ولا طلاق ، لان الطلاق عندنا لا يصح بشرط وذلك كله بشرط (1) فلا يصح.

فان خالعها على الف درهم من غير شرط اقتضى ذلك ما قدمناه من الف درهم فضة غالب نقد البلد ، وان كانت ردية كان له المطالبة ببدلها ، وإذا قالت له طلقني طلقة بألف ، فقال لها أنت طالق بألف وطالق وطالق وقعت الأولى بائنة ، لأن العوض جعل في مقابلتها ولم يقع الثانية ولا الثالثة ، لأنه طلقها بعد ان بانت منه بالأولى وذلك لا يصح.

وإذا خالعها على ثوب موصوف في الذمة مثل ان خالعها على ثوب مروي وصفه وضبطه بالصفات. كان الخلع صحيحا ولزم العوض ، لأنه عوض معلوم ، والعوض إذا كان معلوما في الخلع لزم ووجب عليها ان تسلم اليه ما وجب له في ذمتها على الصفة ، فاذا سلمته اليه وكان سليما على الصفة لزمه ، وان كان معيبا كان مخيرا بين إمساكه وبين رده ، فإن أراد إمساكه فذلك اليه ، وان أراد رده كان له الرجوع عليها بالذي خالعها به ، لأن الذي وجب له في ذمتها ما كان سليما من العيوب فاذا رده كان له المطالبة ببدله.

وإذا خالعها على ثوب بعينه على انه مروي فكان كتانا كان الخلع صحيحا لأنه خلع بعوض (2) عين فبان غيرها ، لان اختلاف الأجناس كاختلاف الأعيان

ص: 270

فاذا رده كان مستحقا للقيمة لا غيرها.

وإذا خالعها على ان ترضع ولده سنتين صح ذلك ، فان عاش الولد حتى ارتضع السنتين فقد استوفى حقه ، وان انقطع لبنها وجف بطل البذل وكان له الرجوع عليها بأجرة المثل في رضاع مثله.

وإذا قال له أبو زوجته طلقها وأنت بري ء من مهرها ، فطلقها ، طلقت ولم يبرأ من مهرها ، لأنها ان كانت رشيدة لم يملك أبوها التصرف في مالها بغير اذنها ، وان كان يلي عليها لصغر أو جنون أو سفه لم يصح ، لأنه إنما ملك التصرف فيما فيه نظر لها وحظ ولا نظر لها في ذلك كما لو كان لها دين فأسقطه فإذا كان ما ذكرناه صحيحا ولم يبرأ من مهرها لم يلزم أباها ضمان ذلك ، لأنه لم يضمن على نفسه شيئا ويقع الطلاق رجعيا ، لان العوض لم يسلم.

وإذا اختلف المتخالعان في جنس العوض أو قدره أو تعجيله أو تأجيله أو في عدد الطلاق ، كان القول : قول المرأة لأنهما قد اتفقا على البينونة ، وانما اختلفا فيما لزمها ، فالرجل مدع بالزيادة فعليه البينة إلا في عدد الطلاق فان القول فيه : قول الرجل مع يمينه.

وإذا قال لزوجته طلقتك بألف وضمنت ذلك ، وأنكرت ، كان القول : قولها مع يمينها ، لأنه يدعي عليها عقد معاوضة والأصل ان لا عقد غير انه يحكم بالبينونة لاعترافه بذلك.

وإذا اختلعت الأمة نفسها بعوض وكان ذلك بإذن سيدها صح ، لأنه وكلها ويقتضي أن تخلع نفسها بمهر مثلها ، فان فعلت بذلك أو بأقل منه وكانت مأذونا لها في التجارة دفعت ذلك مما في يدها ، وان لم يكن مأذونا لها في ذلك دفعته من كسبها فان لم يكن لها كسب ، كان ذلك في ذمتها ، يستوفي منها إذا أعتقت ، وان اختلعت نفسها بأكثر من مهر مثلها كان جائزا (1).

ص: 271

وان كان الخلع بغير اذن سيدها فاما ان يكون : منجزا أو معلقا بصفة؟! فإن كان منجزا : فاما ان يكون بدين أو بمعين؟! فان كان بدين في الذمة ، ثبت ذلك في ذمتها تطالب به إذا أعتقت! وان خالعها بشي ء بعينه كالعبد المعين كان الخلع صحيحا والطلاق بائنا (1)! وان كان [ معلقا ] بصفة لم يصح الخلع.

وإذا اختلعت المكاتبة بإذن سيدها؟ كان الحكم فيها كالحكم في الأمة ، فإن كان ذلك بغير اذنه صح ذلك لان الحق لها.

وإذا كان للرجل امرأتان فخالعهما على الف درهم؟! قسمت الالف بينهما على قدر ما تزوجهما به من المهر؟! فإن تراضى الزوجان بينهما على شي ء كان جائزا؟! وإذا خالعها على عبد وجب القتل عليه وقتل العبد بذلك كان للرجل الرجوع عليها بقيمته.

وإذا خالعها على عبد معين فاذا هو نصراني أو هو معروف بالإباق؟ لم يكن له رجوع عليها به ، وإذا وكلت المرأة في الخلع وكيلها؟ فاما ان تطلق أو تقدر البذل ، فإن أطلقت وخلعها بمهر مثلها نقدا بنقد البلد فقد حصل ما أقرته به ، وان كان بأقل من مهر مثلها نقدا أو بمهر مثلها إلى أجل كان أيضا جائزا (2).

ص: 272

وكذلك : إذا اختلعها بأكثر من مهر مثلها وقد قدرت البذل وفعل بذلك القدر؟ كان صحيحا ، وان كان بأكثر مما قدرته لم يصح الخلع لأنه أوقع الخلع على ما لم تأذن له فيه فاما الرجل : إذا وكل وكيلا في الخلع فالحكم فيه كما ذكرناه في وكيل المرية ،.

والخلع في المرض يصح لأنه عقد معاوضة فهو جار مجرى البيع ، فان كان الزوج هو المريض؟! فخالع زوجته على ما هو قدر مهر مثلها ، كان ذلك جائزا وان كان أكثر من مهر مثلها ، كان أيضا جائزا ، وان كان المريض هو المرأة! فاختلعت نفسها بمهر مثلها ، كان من صلب مالها ، وان كان أقل من مهر مثلها ، كان أيضا جائزا (1).

وإذا اختلعت نفسها بعبد قيمته مائة فخرج نصفه مستحقا : كان ذلك باطلا.

يقول الزوج لها مثل ذلك ثم يقول على ان تسقط عنى بعض المهر أو تعطيني كذا وكذا؟! وكان أقل من المهر الذي أعطاها ولا يكون أكثر منه فإذا اجابته الى ذلك وبذلت له من نفسها ما اراده منها طلقها طلقة واحدة للسنة؟ وسيأتي ذكر طلاق السنة فيما بعد ، ويكون الطلقة بائنة لا سبيل له عليها الا ان ترجع هي في شي ء مما بذلته؟! وان فعلت ذلك كان له الرجوع أيضا في بعضها ان لم تكن خرجت من عدتها! فان كانت قد خرجت من العدة لم يجز لها الرجوع في ذلك ولم يكن للزوج أيضا عليها سبيل الا بعقد ومهر جديدين ان أراد المراجعة واما النشوز فقد تقدم ذكره (1)

« تم كتاب النكاح

وما يلحق به من أحكام النشوز

والشقاق والحكمين والخلع (2) والمبارأة »

ص: 274

وإذا كتب بطلاقها ولم يتلفظ به ولم ينوه لم يقع طلاق ، فان تلفظ به وكتبه ، وقع باللفظ إذا كان معه النية للفرقة ، فإن كتب ونوى ولم يتلفظ بذلك : لم يقع به طلاق هذا إذا كان قادرا على اللفظ ، فان لم يكن قادرا على ذلك ونوى الطلاق ، وقع طلقة واحدة بغير زيادة عليها.

فان خيرها في الطلاق مثل ان يقول لها : « جعلت أمرك إليك » أو « أمرك بيدك » أو « طلقي نفسك » لم يقع به طلاق.

والوكالة في الطلاق جائزة مع الغيبة دون الحضور ، فاذا وكل في ذلك ، جاز للوكيل ان يطلق في الحال ، ويجوز له ان يؤخر ذلك.

وإذا قال لزوجته قبل دخوله بها : « أنت طالق ثلاثا » وقع من ذلك واحدة بائنة فإن قال لها وهي غير مدخول بها : « أنت طالق ، أنت طالق ، أنت طالق » فإنها تطلق بالأولى فتبين بها ، ولا يلحقها طلقة ثانية ، ولا ثالثة بغير خلاف.

وإذا قال لها : « أنت طالق غرة شهر رمضان ، أو رأس الهلال ، أو نصف الشهر ، أو في انسلاخه » أو ما جرى مجرى ذلك ، لم يقع به طلاق.

وإذا قال لها : « كلما طلقتك فأنت طالق » ثم قال لها : « أنت طالق » طلقت طلقة واحدة بقوله أنت طالق بالمباشرة ، (1) ولم يقع بالصفة شي ء آخر.

وإذا قال لها : « كلما وقع عليك طلاقى ، فأنت طالق » ثم قال لها : أنت طالق » فإنها تطلق واحدة بالمباشرة لا غير.

وإذا قال لغير المدخول بها « أنت طالق طلقة بعدها طلقة » طلقت طلقة بائنة. ولا يقع بها طلقة أخرى ، لأنها بانت بالأولى. فإن قال : « أنت طالق طلقة قبلها طلقة » وقعت طلقة واحدة (2) بالمباشرة ، ولا تقع التي قبلها.

ص: 277

وإذا قال : « أنت طالق ، أنت طالق » ونوى الإيقاع ، وقعت واحدة ، ولم يقع ما زاد عليها سواء كان مدخولا بها ، أو غير مدخول بها ، الا انها تكون بائنة في غير مدخول بها كما قدمناه ، ولم يقع بها بعد ذلك شي ء ، وان كانت مدخولا بها ، فالأولى طلقة ، ويسأل عن الثانية والثالثة ، فإن قال أردت تأكيد الأولى بها ، قبل ذلك منه ، ولم تقع الا طلقة كما ذكرناه ، لان الكلام يؤكد بالتكرار ، وان قال غير ذلك ، لم يلتفت اليه ولم يقع غير واحدة.

وإذا أكره الرجل على الطلاق فتلفظ به ، ليدفع به المكروه عن نفسه ، لم يقع طلاقه.

وإذا زال عقله بمرض أو جنون أو سكر ببنج ، أو شي ء من الأدوية ، أو شي ء من المسكرات ، أو ما أشبه ذلك ، لم يقع طلاقه.

وإذا قال له إنسان : « فارقت زوجتك » فقال « نعم » لزمه طلقة واحدة بإقراره لإيقاعها ، فان قال : أردت بقولي « نعم » إقرارا منى بطلاق كان منى قبل هذه الزوجية فان صدقته الزوجة ، كان الأمر على ما حكاه ، وان كذبته ، كان عليه البينة ، فان لم يكن له بينة ، كان القول قوله مع يمينه (1).

وإذا قيل له : « خليت امرأتك » (2) أو قيل له « ألك زوجة » فقال : « لا » لم يكن ذلك طلاقا ، وإذا قال لها : « أنت طالق هكذا » مشيرا بإصبع ، فطلقت طلقة واحدة ، فإن أشار إليها بإصبعين ، أو أكثر كان مثل إصبع واحدة سواء.

وإذا قال لها : « أنت طالق واحدة في اثنتين » (3) وقصد الإيقاع ، وقعت واحدة ،

ص: 278

سواء كان من أهل الحساب أو لم يكن.

وإذا قال لها : « أنت طالق واحدة لا يقع عليك » لم يقع بها طلقة لفقد النية للإيقاع.

وإذا قال لها : « أنت طالق أولا؟ » لم يقع به طلاق بغير خلاف ، لأنه استفهام.

وإذا قال لها : « أنت طالق اثنين » (1) وقعت طلقة في الحال ، بقوله أنت طالق إذا نوى الفرقة ، وما عدا ذلك لغو.

وإذا قال لها : « أنت طالق نصف تطليقة أو ثلث تطليقة » لم يقع طلاق جملة ، وكذلك إذا قال : « أنت طالق نصف طلقة أو ثلث طلقة أو سدس طلقة » وما جرى مجرى ذلك ، لم يقع منه طلاق ، وإذا قال : « أنت طالق وطالق وطالق » وقعت الأولى إذا نوى الإيقاع ، ولم يقع ما زاد على ذلك.

وإذا كان له اربع زوجات ، فقال لهن : « أوقعت منكن (2) طلقة واحدة » لم يقع شي ء ، فان قال لهن. أوقعت منكن طلقة واحدة واحدة ، لم يقع أيضا شي ء ، فان قال لهن : أوقعت بينكن اربع تطليقات ، ونوى طلقة كل واحدة منهن ، طلقت (3) كل واحدة منهن.

وإذا قال أنت طالق ثلاثا الا طلقة ، أو قال الا طلقتين. أو قال أنت طالق ثلاثا الا اثنتين ، أو قال أنت طالق ثلاثا الا اثنتين إلا واحدة إذا نوى الفرقة أو لم ينو لم يقع شي ء ، (4) وكذلك إذا قال « أنت طالق خمسا الا اثنتين » وكل ما جرى مجرى

ص: 279

ذلك ، فإنه لا يقع إلا واحدة مع النية.

والاستثناء (1) إذا دخل معه في الطلاق ، لم يقع معه طلاق ، ولو كان شرطا لم يقع ذلك معه ، كما قدمناه لكنه (2) انما يرد لايقاف الكلام عن النفوذ ، ولو كان شرطا لوجب ، وإذا (3) قال : « أنت طالق ان لم يشاء اللّه ان تطلق » لأنا نعلم انه تعالى لا يشاء الطلاق ، لأنه مباح. وهو تعالى لا يريد المباح عند أكثر مخالفينا ، فدل ذلك على ما ذكرناه من انه ليس بشرط ، وانما هو لإيقاف الكلام عن النفوذ.

ممن تحيض ، والمدخول بها ولم تبلغ المحيض ، ولا في سنها من تحيض ، وطلاق التي لم تبلغ المحيض ، وفي سنها من تحيض ، والحامل المستبين حملها ، والآئسة من المحيض (1) وليس في سنها من تحيض والغائب عنها زوجها ، وطلاق الغلام وطلاق المماليك ، وطلاق المريض.

واما لو أحق الطلاق فضربان : أحدهما له مدخل في بعض ضروب الطلاق ويقتضي الفرقة والبينونة والأخر لا مدخل له في ذلك ، وان اقتضى الفرقة والبينونة أو كان كالسبب في ذلك ، فاما الأول من هذين الضربين فهو النشوز ، والخلع ، والمباراة ، والشقاق ، وقد سلف ذكر ذلك ، واما الثاني : فهو الظهار ، والإيلاء واللعان والارتداد ، وسيأتي بيان جميع ذلك فيما بعد.

جديدا بمهر جديد ، فإن أراد طلاقها بعد ذلك ، فعل بها كما فعل في الطلقتين الأوليين من استيفاء الشروط ، وطلقها ، فاذا طلقها الثالثة ، لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره

فان تزوجت بين الطلقة الاولى والثانية ، أو بين الثانية والثالثة ، زوجا بالغا تزويج دوام ، ودخل بها ، هدم هذا التزويج ما تقدم من الطلاق ، وكذلك إذا تزوجت على هذه الصفة بعد الطلقة الثالثة ، فإنه يهدم التطليقات الثلاث ، ويجوز لها الرجوع الى الزوج الأول بعقد جديد ومهر جديد ابدا.

متعة ، فإنه لا يجوز لها الرجوع الى الأول ، مع ذلك

واما المراجعة فأقل ما تحصل به ان يقبلها ، أو يلامسها ، أو ينكر طلاقها عند انقضاء عدتها ، فأي شي ء فعل من ذلك كان رجعة ، وان أراد المراجعة من غير هذا الوجوه ، بان يختار ذلك ويتلفظ بها كان أيضا رجعة ، والأفضل له ان يشهد على المراجعة شاهدين فان لم يشهد على ذلك كان جائزا ، الا ان الأفضل له.

والأحوط ما ذكرناه ، لأنه متى لم يشهد على ذلك ، وأنكرته المرأة وشهد له شاهدان بالطلاق حكم به لها ، وثبت عليه الطلاق ، ولم يكن له عليها سبيل ، وإذا راجعها وأراد ان يطلقها طلقة اخرى للعدة لم يجز له ذلك حتى يجامعها ، ويستبرئها بحيضة كما ذكرناه ، فان لم يجامعها أو عجز عن ذلك لم يجز له طلاقها للعدة ، فإن أراد طلاقها وهو كذلك ، طلقها للسنة.

تتزوج (1) بعد حال الطلاق ، وليس عليها عدة ، فإذا أراد مراجعتها لم يجز له ذلك الا بعقد جديد ، ومهر جديد ، فان راجعها (2) وطلقها قبل الدخول بها ، فقد بانت منه أيضا بتطليقتين ، وهو بعد ذلك خاطب من الخطاب.

فإن أراد مراجعتها كان بعقد جديد ، ومهر جديد ، فان طلقها (3) قبل الدخول بها ، طلقة ثالثة ، لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره على الشرط الذي تقدم ذكره.

ومن طلق زوجته قبل الدخول بها ، فعلى ضربين اما ان يكون سمى لها مهرا أو لا يكون سمى لها مهرا ، فان كان الأول وجب لها عليه نصفه ، (4) وان كان الثاني كان عليه ان يمتعها على قدر حاله ، فان كان موسرا ، كان ذلك جارية ، أو دابة ، أو ثوبا قيمته خمسة دنانير ، أو ما زاد على ذلك وان كان متوسط الحال ، فمن ثلاثة دنانير أو ما زاد عليها ، وان كان معسرا فدينار ، أو خاتم ، أو ما جرى مجرى ذلك.

ويعتبر في المتعة ما جرت العادة به من حال المرية والرجل.

طلقها بانت منه ، وصار عند ذلك خاطبا من الخطاب ، فان كان سمى لها مهرا ، وجب ذلك لها عليه على كماله ، وان لم يكن سمى لها مهرا ، كان لها مهر مثل نسائها ، ولا يتجاوز بذلك مهر السنة خمس مائة درهم ، فان كان لها تسع سنين وزائدا على ذلك ، ولم يكن حاضت بعد ، وأراد طلاقها ، فينبغي (1) له ان يصبر عليها ثلاثة أشهر ثم يطلقها بعد ذلك.

يطلقها ، فاذا فعل ذلك بانت منه بتطليقة (1) ، وهو أملك برجعتها ، فان استرجعها وأراد ان يطلقها ، واقعها ثم يطلقها بعد المواقعة ، فإذا فعل ذلك بانت منه بتطليقتين ، وهو أملك برجعتها ، فان استرجعها ثم أراد ان يطلقها الثالثة ، واقعها ثم طلقها ، فاذا طلقها الثالثة لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره ، وليس لها ان تتزوج حتى تضع حملها ، فان كانت حاملا باثنين ، فهي تبين من بعلها بوضعها الأول ، الا انه لا تحل لها ان تتزوج حتى تضع الباقي من حملها.

طاهرة في طهر ، لم يقربها فيه ، بجماع ، طلقها اى وقت شاء.

وان كانت طاهرة طهرا ، قد قربها فيه بجماع ، وأراد طلاقها لم يجز له ذلك حتى يمضى لها ما بين شهر إلى ثلاثة أشهر (1) ثم يطلقها بعد ذلك ، اى وقت شاء ، وإذا أراد طلاقها طلقها ، طلقة واحدة ، فإذا فعل ذلك كان أملك برجعتها ما لم تخرج من عدتها ، وهي ثلاثة أشهر ، ان كانت ممن تحيض ، فاذا راجعها فينبغي له ان يشهد على المراجعة ، فان لم يشهد على ذلك ، وبلغ الزوجة الطلاق ، ثم اعتدت وكملت عدتها ، لم يكن له عليها سبيل ، تزوجت ، أو لم تتزوج الا بعقد جديد ، ومهر جديد فان طلقها واشهد على طلاقها ، ثم قدم من غيبته ، ودخل بها ، واقام معها وجاءت بولد ، ثم ادعى انه كان طلقها ، لم يقبل دعواه في ذلك ، إلا ببينة (2) وان أحضر بينة كان الولد لاحقا به.

وإذا كان له أربع نسوة ، وغاب عنهن ، ثم طلق واحدة منهن ، وأراد ان يتزوج غيرها ، لم يجز له ذلك حتى يمضي التي طلقها تسعة أشهر ، لأن في ذلك مدة الأجلين : وضع الحمل وفساد الحيض.

وإذا كان لرجل زوجة ، وهي معه في البلد ، غير انه ، لا يصل إليها بالجملة ، كان حكمه حكم الغائب عن زوجته إذا أراد طلاقها : في انه ، يصبر الى ان يمضي ما بين شهر إلى ثلاثة أشهر ، ثم يطلقها اى وقت أراد طلاقها.

ص: 287

حل له وطؤها بالملك ، فان طلقها واحدة ثم أعتقت بقيت معه على طلقة واحدة ، وان تزوجها بعد ذلك ، وطلقها طلقة ثانية ، لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره.

صدقها قبل قولها مع يمينها ، (1) وان ادعت ما لا يمكن صدقها فيه ، لم يقبل قولها ، لان كذبها قد علم وتحقق ، فاما كيفية ما يمكن كونها صادقة فيه ، فجملته انه لا يخلو من ان تكون من ذوات الأقراء ، أو من ذوات الحمل ، فان كانت من ذوات الأقراء ، فاما ان تكون حرة أو امة ، فان كانت حرة فطلقها في حال طهرها ، فإن أقل ما يمكن فيه انقضاء عدتها ستة وعشرون يوما ولحظتان ، تبيين ذلك : انه ربما طلقها في آخر جزء من طهرها ، فاذا مضى جزء وراث الدم ثلاثة أيام وعشرة أيام طهرا ، وثلاثة أيام بعد ذلك دما ، فيكون قد حصل لها قرءان في ستة عشر يوما ولحظة ، فإذا رأت بعد ذلك عشرة أيام طهرا ، ثم رأت بعد ذلك لحظة دما ، فقد خرجت من العدة ، فتكون الجميع ستة وعشرين يوما ولحظتين. وأقل ما يمكن ان تنقضي به عدة الأمة ثلاثة عشر يوما ولحظتان ، (2) فاذا ادعت المرأة انقضاء عدتها في أقل من المدة التي ذكرناها ، لم يقبل قولها ، لان ذلك لا يمكن بمجرى العادة وان كانت عدتها بالوضع فأقل ما يمكن ان تضع فيه ثمانون يوما ، لأنه يحتمل ان يتزوجها الرجل ، فيدخل بها ، وتحبل فتبقى النطفة أربعين يوما ، ثم تصير علقة أربعين يوما ثم تصير مضغة ، فإن وضعت ما يتصور فيه خلقة آدمي يومين (3) المضغة ، لأنها مبتدء خلق البشر ، فان

ص: 291

ادعت وضع الحمل دون ذلك كله. لم يقبل قولها ، لأنه غير ممكن ، وهذا وان كان قولا للمخالفين ، فالاحتياط يقتضي أن نقول به ، لأنها تخرج من العدة بذلك إجماعا ، ولأنه ليس لنا في ذلك نص معين ، فنقول بما يتضمنه فيه.

وإذا قالت وضعت الحمل وسرق ، أو مات ، صدقت في ذلك ، لأنها مؤتمنة عليه ، ولا تطالب بإظهار الولد.

وانما يقبل قولها في انقضاء العدة بالحمل ، فاما في إلحاق النسب والاستيلاد والطلاق إذا علق به (1) ، فلا يقبل قولها فيه ، بل يرجع ذلك الى الزوج ، فاذا قال هي ولدته وليس منى فإنه يلحقه نسبه لأجل الفراش الا ان ينفيه باللعان ، فان قال ما ولدته هي بل استوهبته ، أو سرقته ، أو التقطته ، أو أسرته (2) لم يقبل قولها ، ويكون القول قوله مع يمينه ، لأن إقامتها البينة على انها ولدته ممكن لها ، فاذا لم تقمها كان القول قوله مع يمينه.

ص: 292

واما الأمة إذا أتت بولد وادعت انه من سيدها ، رجع الى السيد في ذلك ، فان قال هي ولدته وليس مني ، أو استوهبته أو التقطته أو سرقته أو ما أشبه ذلك كان القول قوله على كل حال ، لأنها ليست فراشا (1).

وإذا كانت معتدة بالشهور فطلقت كانت عدتها ثلاثة أشهر من وقت الطلاق فان كانت ممن توفي عنها زوجها ، فأربعة أشهر وعشر من وقت الوفاة ، لا يرجع في ذلك الى قبول القول ، لأنه مشاهد ، الا ان يختلفا ، فيقول الرجل طلقتك في شعبان ، تقول المرأة في رجب ، فيكون القول قوله مع يمينه ، لأن الأصل عدم الطلاق (2) فان كان ذلك بالعكس ، فقال الزوج طلقتك في رجب ، وقالت المرأة بل في شعبان ، كان القول قولها ، لأنها تطول على نفسها العدة ، غير انه تسقط النفقة عن الزوج فيما (3) زاد على ما أقربه الا ان تثبت بينة ، كما إذا اختلفا فقال الزوج طلقتك

ص: 293

قبل الدخول ، وتقول هي بعد الدخول ، فإنما يقبل قول الزوج في سقوط نصف المهر ، فيسقط عنه ، ويقبل قول الزوجة في وجوب العدة لأنه نصيبها ( يضرها خ ل ).

والمطلقة طلقة رجعية لا يحرم تقبيلها ولا وطؤها ، فمتى فعل زوجها ذلك ، كان رجعة ، وليس من شرط صحة الرجعة الاشهاد ، وانما هو احتياط ، واستحباب.

وإذا قال الرجل لامرأته ، راجعتك إن شئت لم يصح ، لأنه لا اعتبار هاهنا بمشيئتها.

وإذا كانت الزوجة أمة ، فطلقها طلقة رجعية ، وادعى انه كان راجعها وكذبته ، كان القول قوله فان صدقته فالقول قولها ويحكم بصحة الرجعة ، فان قال السيد كذبت هي ، وان الزوج ، ما راجعها لم يقبل ، لأن الرجعة استباحة بضع ، يتعلق بالزوجين ، وليس بزوج فلا يقبل ذلك منه.

وإذا طلقها طلقة رجعية ، واختلفا في الإصابة ، فقال الزوج طلقتك بعد ان أصبتك ولى عليك الرجعة ، ولك كمال المهر ، وعليك العدة ، وقالت المرأة طلقتني قبل ان تصيبني ، فليس على عدة ولا لك على رجعة ولى عليك نصف المهر كان القول قولها مع يمينها لان الطلاق إذا كان عن نكاح لا يعلم الإصابة به فيه ، فالظاهر وقوع الفرقة وحصول البينونة ، فإن ادعى الرجل الإصابة ، كان مدعيا لأمر باطن يريد ان يدفع به الظاهر ، فاذا حلفت سقطت دعواه ، وليس له عليها رجعة ، ولا تجب عليها العدة والسكنى ، والنفقة ، لا تجب عليه وان كان مقرا به ، لأنه ليس يقبل هذا الإقرار ، فلا حكم له ، وإذا كان المهر في يده كان لها عليه نصفه ، لأنها لا تدعي أكثر منه ، وان كان في يدها لم يجز للزوج ان يسترجع فيه النصف ، لأنه أقر بأن جميع المهر لها ، ولا يمكنه ان يسترجع شيئا لا يدعيه.

هذا إذا كان الزوج هو المدعى للإصابة ، وأنكرت الزوجة ذلك ، فاما ان

ص: 294

ان ادعت الزوجة الإصابة ، وأنكر الزوج ذلك ، مثل ان تقول طلقتني بعد الإصابة ويقول الزوج : طلقتك قبل الإصابة ، فهي معترفة بثبوت الرجعة والعدة ، وتدعى كمال المهر ، والزوج معترف بأنه لا رجعة له عليها ، ولا يجب له عليها عدة ، ولها عليه نصف المهر ، فان القول قوله مع يمينه ، لأن الأصل عدم الإصابة ، والظاهر ان الفرقة قد وقعت والبينونة حصلت ، وعليها البينة فيما تدعيه ، فان حلف سقطت دعواها ، وكان عليها العدة ، لأنها أقرت بوجوبها عليها ، ولا يجب لها سكنى ، ولا نفقة ، لأنها أقرت بأنها لا تستحقه (1) والمهر يجب نصفه ، سواء كان في يده ، أو في يدها ، لأنه حلف انه طلقها قبل الدخول ، فليس لها الا النصف ، فان كان دفع الجميع استرجع النصف ، فان تعلق (2) في ذلك بالخلوة ، وان لها تأثيرا في ذلك لم يلتفت إليه ، لأن الخلوة لا تأثير لها هاهنا.

وإذا طلق الرجل زوجته ثلاثا مفترقات مشروعة ، لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره ، ويصيبها ، ثم يطلقها ، أو يموت عنها ، وتعتد منه ، فتحل للأول حينئذ.

والخصى على ضربين : مسلوب (3) ومجبوب ، فالمسلوب هو الذي سلب بيضتاه وبقي ذكره ، وهذا إذا تزوجت به ووطأها حلت للأزواج (4) لأنه أولج ، وان كان لا ينزل ، والانزال غير معتبر به ( معتد به - خ ل ) في باب الإباحة ، لأنه لو التقى الختانان من السالم الصحيح ، ثم أكسل حلت للأول.

ص: 295

واما المجبوب فان لم يبق من ذكره شي ء ، كان الوطأ معدوما ، ولم يتعلق به اباحة ، فإن بقي مالا يتبين ، فليس يبيحها للأول ، لأنه لا يغيب ولا يدخل ، وان بقي قدر ما يغيب منه ، إذا أولج ويلتقي معه الختانان ، فان ذلك يبيحها للأول ، ولا فرق في ذلك بين ان يكون الزوج حرا والمرأة امة ، أو المرأة حرا والزوج عبدا ، أو كانا مملوكين ، أو حرين ، أو كانت ذمية.

الطلاق بالنساء (1) فان كانت امة فطلقتان ، وان كانت حرة فثلاث تطليقات ، سواء كان الزوج حرا أو عبدا ، فالحر إذا طلق زوجته الأمة طلقتين ، ثم ملكها لم تحل له الا بعد زوج يصيبها ، ولا يجوز له وطؤها بملك اليمين ، الا بعد ذلك أيضا.

وإذا قيل لرجل أطلقت امرأتك؟ فقال : نعم بمحضر عدلين لزمه الطلاق في الظاهر ، لان معنى قوله نعم ، اى نعم طلقتها ، فان كان صادقا لزمه الطلاق ظاهرا وباطنا ، وان كان كاذبا لزمه في الحكم ، ولم بلزمه فيما بينه وبين اللّه.

وإذا رجع زوجته بلفظ النكاح ، مثل ان يقول لها تزوجتك أو نكحتك ، كان رجعة ، إذا قصد ذلك.

وإذا تزوجت المطلقة ثلاثا بزوج ، فوجدها على فراشه ، فظن أنها أجنبية ، فوطأها حلت للأول ، لأن شرط الإباحة قد حصل وهو الوطؤ في نكاح صحيح ، والمطلقة ثلاثا إذا وجدها رجل على فراشه فظن أنها أمته أو زوجته ، فوطأها لم تحل للأول لأنه لم يطأها في عقد ، وإذا تزوجها الزوج الثاني إلى مدة ، كان ذلك متعة ، ولم يحل مع ذلك للأول.

ص: 296

كالأخت ، أو ابنتها ، أو العمة ، أو الخالة ، وما جرى مجرى ذلك ، فليس يصح حتى ينوي الرجل به التحريم ، ويشهد عليه شاهدين في مجلس واحد ، وتكون الزوجة طاهرا طهرا لم يقربها فيه بجماع ، فان اختل مما ذكرناه شي ء ، لم يصح الظهار ، وكذلك لا يقع صحيحا إذا كان مشروطا ، ولا يقع أيضا صحيحا ، إذا كانت المرأة حائضا ، ولا يقع إلا بزوجة مدخول بها ، حرة كانت أو امة.

فان كانت ملك يمين لم يقع بها ظهار ، وكذلك لا يقع بالتي لم يدخل بها ، ويقع بالزوجة إذا كانت حاملا ، فان قال لها أنت مني كظهر أمي ، أو أنت معي أو عندي أو ما جرى مجرى ذلك ، كان مظاهرا ، لان حروف الصفات يقوم بعضها مقام بعض ، وكذلك إذا قال نفسك على كظهر أمي ، أو جسمك أو بدنك أو ما جرى مجرى ذلك كان ظهارا فان شبه زوجته بعضو من أعضاء الأم غير الظهر ، مثل ان يقول أنت على كبطن أمي ، أو كفرج أمي ، أو كرأس أمي ، أو شبه عضوا من أعضاء زوجته بظهر امه ، مثل ان يقول فرجك أو رجلاك أو رأسك ، وما جرى مجرى ذلك ، وكذلك قوله رجلك على كرجل أمي أو بطنك على كبطن أمي ، أو فرجك على كفرج أمي ، وما أشبه ذلك ، ونوى الظهار كان بجميع ذلك مظاهرا.

فان قال لها أنت على كأمي ، أو مثل أمي ، كان ذلك كناية ، يحتمل مثل أمي في الكرامة ، ويحتمل مثلها في التحريم فالتحريم يرجع إليه ، فإن قال مثلها في الكرامة لم يكن ظهارا وان قال أردت مثلها في التحريم ، كان ظهارا ، وان أطلق لم يكن ظهارا ، لأنها كناية ، لم يتعلق الحكم بمجردها ، إلا ببينة.

فإن قال لها أنت على كظهر ابى ، لم يكن ظهارا ، نوى أو لم ينو ، فان شبه زوجته بإحدى جداته من قبل أبيه ، أو من قبل امه ، قريبة كانت أو بعيدة ، كان بذلك مظاهرا ، لأن الأم يطلق عليها حقيقة ومجازا ، وان كان في ذلك خلاف الا ان الظاهر عندنا ما ذكرناه ، فان شبهها بامرأة تحل له لكنها محرمة في الحال ، مثل المطلقة

ص: 298

ثلاثا ، أو أخت امرأته أو عمتها أو خالتها (1) فإنه لا يكون مظاهرا ، فان شبهها بامرئة محرمة عليه على التأبيد غير الأمهات ، مثل البنات وبنات الأولاد من البنين ، والبنات والأخوات وبناتهن والعمات والخالات ، فعندنا انهن يجرين مجرى الأمهات.

فأما النساء المحرمات عليه بالرضاع والمصاهرة ، فالظاهر انه لا يكون بهن مظاهرا.

فاذا قال لزوجته ما ذكرنا ان الظاهر يقع به ، ويثبت معه التحريم مع الشروط التي بيناها في ذلك ، حرم عليه وطؤها ، ولم يحل له ذلك منها حتى يكفر ، فان واقعها مرة واحدة قبل ان يكفر ، كان عليه كفارة أخرى ، فإن واقعها أكثر من مرة ، كان عليه لكل مرة كفارة.

وإذا كان للرجل من الزوجات أكثر من واحدة ، فظاهر منهن في حال واحدة ، كان عليه لكل واحدة منهن كفارة ، وقد روى (2) ان عليه كفارة واحدة ، والاحتياط يقتضي ما ذكرناه أولا.

وإذا ظاهر الرجل من زوجته مرة بعد اخرى ، كان عليه لكل مرة كفارة.

والكفارة الواجبة في الظهار ما تضمنته الآية ، وهو عتق رقبة فان لم يجد فصيام شهرين متتابعين ، فان لم يستطع ، فإطعام ستين مسكينا.

ولا يجزى للمظاهر الصوم الا بعد العجز عن العتق ، ولا يجزيه إطعام إلا بعد العجز عن الصوم ، فان كفر بواحدة ، وهو قادر على ان يكفر بما قبلها ، كان عليه ان يكفر بالكفارة المتقدمة ، دون ما يليها ، فان لم يكفر بواحدة من الثلاث الكفارات ، لم يجز له وطؤها ، وكان له القيام معها ، فان طلبت فراقه ورافعته الى الحاكم ، اجله ثلاثة

ص: 299

أشهر فإن كفر ، والا ألزمه طلاقها ، فان كان غير قادر على الكفارة ، لم يلزمه الطلاق (1).

وإذا أراد المظاهر الصوم ، فعليه ان يصوم شهرين متتابعين ، فان صام شهرا وصام من الثاني شيئا (2) وأفطر ، كان له ان يبتدأ الصوم من أوله ، فإن أفطر قبل ان يتم صوم الشهر الأول لمرض ، جاز له البناء على ما تقدم.

وإذا دخل المظاهر في الصوم ، وقدر على الرقبة ، كان له المضي في صومه ، والأفضل له ان يعدل إلى الرقبة ، وإذا عجز عن الإطعام ، صام ثمانية عشر يوما ، فان عجز عن ذلك أيضا لم يجز له وطؤ زوجته التي ظاهر منها ، وبقي على ذلك الى ان يكفر ، والإطعام نصف صاع لكل رجل ( واحد - خ ل ).

وإذا طلق المظاهر زوجته قبل ان يكفر ، سقطت الكفارة عنه ، فان راجعها قبل ان تنقضي عدتها لم يجز له وطؤها حتى يكفر ، فان خرجت من عدتها وعقد عليها بعد ذلك عقدا جديدا لم يلزمه كفارة ، وجاز له وطؤها.

وإذا ظاهر العبد من زوجته ، كان ظهاره واقعا وكان عليه الكفارة ، والكفارة الواجبة عليه في ذلك صوم شهر واحد لا غير.

وإذا حلف الرجل بالظهار لم يلزمه حكمه ، ولا يقع الظهار الا مع الاختيار ، ولا يقع مع الإكراه ، ولا للغضب ، ولا السكر ولا في إضرار.

وإذا قال لزوجته أنت طالق كظهر أمي لم يقع بذلك ظهار ، نوى ذلك أو لم ينوه ، وكذلك لو قال أنت حرام كظهر أمي لم يكن ظهارا ، وإذا كان له زوجتان ،

ص: 300

فقال لإحداهما أنت على كظهر أمي ، ثم قال للأخرى شركتك معها ، لم يكن قوله للثانية ظهارا ، وإذا قال لزوجته أنت على كظهر أمي ان شاء زيد ، لم يكن ظهارا ، وقد ذكر بعض أصحابنا ان ذلك ظهار ، والظاهر من المذهب الأول.

وإذا قال لها أنت على كظهر أمي ان شاء اللّه لم ينعقد بذلك ظهار.

وإذا قال لها أنت على كظهر أمي يوما أو يومين ، أو شهرا أو شهرين ، أو سنة أو سنتين ، لم يكن بذلك مظاهرا.

وصفته ، ان يحلف الرجل باللّه تعالى ، ان لا يجامع زوجته ، ويقيم على يمينه فان فعل ذلك كانت الزوجة مخيرة بين المقام معه ، والصبر عليه؟ وبين مخاصمته ، ومرافعته الى الحاكم ، فان استعدت عليه أنظره الحاكم بعد مرافعتها إليه أربعة أشهر ليراجع نفسه ويرتئى في امره ، فإن كفر عن يمينه وراجع زوجته ، فلا حق لها عليه وان أقام على الامتناع من مجامعتها خيره الحاكم بين ان يكفر ، ويرجع الى زوجته أو يطلقها ، فان امتنع من الرجوع إليها ، والطلاق جميعا ، وثبت على الإضرار بها ضيق الحاكم عليه في المطعم والمشرب ، وذكر (1) انه يحبسه في حظيرة من قصب حتى يفي ء إلى أمر اللّه تعالى ، ويراجع زوجته ، أو يطلق ، فان طلقها فهو أملك بردها ما لم تخرج من عدتها ، فان خرجت من عدتها لم يكن له عليها سبيل ، ولا يقع الإيلاء بالزوجة إلا بعد الدخول بها ، فان آلى الرجل قبل الدخول بها لم يلزمه الإيلاء ولا يكون الإيلاء إلا باسم اللّه تعالى ، فان آلى بغير اسم اللّه أو حلف بالطلاق أو العتاق لم يكن بذلك إيلاء ، ويراجع زوجته ، ولا شي ء عليه.

وإذا ادعت الزوجة على الرجل انه لا يقربها وأنكر هو ذلك ، وذكر انه يقربها ، كان عليه اليمين : بان الأمر على ما ادعاه ، ولم يكن عليه شي ء ،

وإذا كانت المرأة متمتعا بها ، لم يقع بها إيلاء ، وإذا حلف ان لا يجامع زوجته وهي مرضعة ، خوفا من انقطاع لبنها ، فيستضر بذلك ولدها ، لم يكن عليه

ص: 302

شي ء لأنه حلف في صلاح.

وإذا هجر الرجل زوجته سنة ، أو أكثر ، أو أقل ، لم يكن ذلك إيلاء ، ويراجع زوجته. وليس عليه شي ء.

فاما ألفاظ الإيلاء ، فمثل قوله : واللّه لا أتيك (1) واللّه لا أدخل ذكري في فرجك ، واللّه لا أغيب ذكري في فرجك ، واللّه لا أوطئك ، لا أصبتك ، لا باشرتك لا جامعتك ، لا لامستك ، لا باضعتك ، وما جرى مجرى ذلك ، فجميعه محتمل عندنا (2) فان نوى به الجماع في الفرج ، كان إيلاء ، وان لم ينو ذلك لم يكن إيلاء ولا يثبت به حكم الإيلاء جملة.

فاذا قال : ان وطأتك فأنت طالق ثلاثا ، كان ذلك باطلا ، ولا حكم له عندنا.

وإذا قال لها : أنت على حرام ، لم يتعلق بذلك حكم عندنا ، لا طلاق ، ولا ظهار ، ولا عتاق ، (3) ولا يمين في إيلاء ، ولا غيره ، نوى ذلك أو لم ينو.

وإذا قال لها : ان أصبتك فعبدي حر عن ظهاري إن تظاهرت (4) لم يتعلق

ص: 303

بذلك حكم ، لا عتاق ، ولا ظهار لأنه مشروط ، وهما لا يتعلقان بشروط ، ولا يتعلق به إيلاء لأنه ليس بيمين باللّه تعالى ، وإذا قال لها : واللّه لا أصبتك ، ثم قال لزوجة له اخرى ، قد أشركتك معها في الإيلاء ، لم تكن شريكتها في ذلك ، وكان موليا في الأولى ، دون الثانية ، لأن اليمين باللّه تعالى ينعقد لأجل حرمة اللفظ ، وهو ان يحلف باللّه تعالى ، أو بشي ء من صفات ذاته ، وقوله قد أشركتك معها في الإيلاء لفظ ، لا حرمة له ، واليمين باللّه بالكنايات ، لا ينعقد ، فسقط ذلك في حق الزوجة الثانية ، وثبت في الاولى.

وإذا آلى منها بالطلاق ، فقال لها أنت طالق إن أصبتك ، ثم قال لأخرى قد أشركتك معها ، لم يكن موليا من واحدة منهما ، لأنه لم يحلف باللّه تعالى.

وإذا آلى من امرأته تربص أربعة أشهر ، ثم وقف لها ، فان اختلفا في المدة ، فقالت قد انقضت ، وقال الرجل ما انقضت ، كان القول قوله مع يمينه ، لأن الأصل انها ما انقضت ، فان اختلفا في ابتداء المدة ، كان القول أيضا قول الرجل مع يمينه ، لأن الأصل ان لا يمين.

وإذا آلى من الرجعية صح الإيلاء ، لأنها في حكم الزوجات ، فاذا كان كذلك فإن المدة تحسب عليه ما دامت في العدة من وقت اليمين ، (1) لأنها مباحة الوطأ

وإذا ادعى الإصابة ، وأنكرت المرأة ذلك كان القول قوله مع يمينه (2) فإن

ص: 304

كانت بكرا لم يجر الحكم فيها بمثل ذلك لان الإيلاء لا يصح الا بعد الدخول وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم.

وإذا آلى من زوجته ، ثم ارتدا ، أو أحدهما ، لم تحسب المدة عليه ، لأنها انما تحسب إذا كان المانع من الجماع ، اليمين ، وهاهنا المانع اختلاف الدين ، وأيضا فإنه لا يمكنه الفئة بعد التربص ، ولا الطلاق. (1)

وإذا آلى من زوجته وهو صحيح ثم جن ، فالمدة محسوبة عليه ، لان العذر من جهته في زوجته تامة (2) فإذا انقضت المدة وهو مجنون ، لم يكن عليه مطالبة لأنه غير مكلف :

وإذا آلى منها ثم جنت هي ، فإن فرت منه ولم تقم في يده ، لم تحسب المدة عليه. لان العذر من جهتها ، فان كانت في يده كانت المدة محسوبة عليه ، لأنه متمكن من وطأها ، فإن انقضت المدة وهي مجنونة لم يوقف ولا مطالبة عليه في حقها لأن الحق يختص بها وليست من أهل المطالبة به لكن يقال له اتق اللّه ووفها حقها بطلاق أو وطأ ، فإن طلق فلا كلام ، وان وفاها حقها بالوطى ء حنث هاهنا ، لأنه عاقل قاصد إلى المخالفة.

الذمي يصح منه الإيلاء كما يصح من المسلم ، فاذا ترافعا ذميان الى حاكم المسلمين في ذلك ، كان مخيرا بين ان يحكم بينهما أو يعرض عنهما ويتركهما مع أهل ملتهما في ذلك.

ص: 305

الدنيا أهون من عقاب الآخرة فان اعترفت بالفجور رجمها ، وان أقامت على تكذيب الرجل ، قال لها : قولي ان غضب اللّه على ان كان من الصادقين ، فاذا قالت ذلك فرق بينهما ، ولم تحل له ابدا (1) وقضت العدة منه منذ لعانها له ، فان نكل الرجل أو المرية عن اللعان قبل ان تكمل الشهادات ، كان على الذي نكل منهما الحد ، ان كان الرجل ، وان كانت المرأة عليها الرجم.

وإذا كان له زوجة حرة ، فقذفها بالفجور ، وادعى عليها المشاهدة لرجل يطأها في الفرج ، وكان له بينة تشهد بذلك وشهدت به البينة ، ثبت اللعان بينهما (2) لأن البينة إنما أسقطت الحد دون اللعان.

وإذا أنكر الرجل ولد زوجته ، وهي في حباله ، أو بعد فراقها بمدة الحمل (3) ان لم تكن نكحت زوجا غيره ، وأنكر (4) ولدها لأقل من ستة أشهر من فراقه لها فان كانت (5) قد نكحت زوجا غيره ولم يدعه الثاني

ص: 307

لاعنها (1) بدعوى مشاهدته بفجورها ، فان كان قذفها بغير نفى الولد ، بغير (2) طلاقه لها وبعد انقضاء عدتها ، لم يكن بينه وبينها لعان ، وجلد حد المفتري.

وإذا أكذب الرجل نفسه بعد اللعان ، لم يكن عليه شي ء ، ولا ترجع زوجته اليه ، وقد روى ان عليه الحد ، (3) والظاهر انه ليس عليه ذلك ، وإذا اعترف بالولد قبل انقضاء اللعان ، الحق به وتوارثا وكان عليه الحد ، وان اعترف به بعد اللعان الحق به ، ولم يرث الابن ، والابن يرثه ، ويكون ميراث الابن لامه ، ولمن يتقرب اليه منها ، دون أبيه ومن يتقرب اليه به ، وان اعترفت المرأة بالفجور بعد تقضى اللعان ، لم يكن عليها شي ء الا ان تقر على نفسها بالفجور اربع مرات ، فإن أقرت كذلك بأنها زنت ، وهي محصنة ، كان عليها الرجم ، وان كانت غير محصنة ، كان عليها الحد ، مأة جلدة.

وإذا قال الرجل : للمرأة يا زانية ، أو قد زنيت ، ولم يقم لم بينة بذلك أربعة شهود ، كان عليه حد المفتري ، وان قذفها ولم يدع المشاهدة مثل الميل في المكحلة لم يكن بينهما لعان ، وكان عليه أيضا حد المفتري وإذا قال : وجدت معها رجلا في إزار ، ولم اعلم ما كان بينهما ، عزر ولم يفرق بينهما.

وإذا قذفها بما يجب فيه اللعان ، وكانت صماء أو خرساء فرق بينهما ، ولم يكن بينهما لعان ، لان اللعان انما يكون باللسان ، ولم تحل له ابدا ، وعليه حد المفتري

ص: 308

ان قامت بينة القذف عليه ، وان لم يقم عليه بذلك بينة لم يكن عليه شي ء. (1)

وإذا قذفها قبل الدخول بها لم يكن لعان لان اللعان انما يثبت بعد الدخول (2) وكان عليه الحد.

ولا لعان بين الرجل ومملوكته ولا بينه وبين زوجته المتمتع بها وان كانت له امرأة يهودية ، أو نصرانية ثبت اللعان بينهما ، وقد ذكر (3) انه لا لعان بينهما ، والصحيح ثبوته بينهما.

وإذا انتفى من ولد أمرية وهي حامل ، صحت الملاعنة بينهما ، فان نكلت عن ذلك قبل استكمال الشهادات ، لم يقم عليها الحد حتى تضع حملها ، وإذا ولدت زوجة الرجل توأمين ، وأنكر واحدا منهما ، واعترف بالآخر ، لم يجز له ذلك لان الحمل واحد.

وإذا طلق زوجته قبل الدخول بها ، وادعت انها حامل منه ، وأنكر الولد ، فان قامت لها بينة بذلك بأنه خلا بها وارخى الستر ثبت اللعان بينهما ، وكان عليه المهر على كماله ، وان لم تقم بينة بذلك ، كان عليه نصف المهر. وكان عليها الحد (4) بعد ان يحلف باللّه تعالى انه لم يدخل بها.

ص: 309

وإذا قذف زوجته وادعى المشاهدة مثل الميل في المكحلة ، وهي في عصمته أو يكون قد طلقها طلاقا يملك فيه رجعتها ، ثبت اللعان بينهما ، وان قذفها بعد انقضاء عدتها ، أو في عدة لا رجعة له عليها فيها لم يكن بينهما لعان (1) ، وكان عليه حد الفرية.

وإذا قذف زوجته وترافعا الى الحاكم ، وماتت الزوجة قبل الملاعنة ، وقام من أهلها رجل مقامها ولا عنها (2) لم يكن له منها ميراث ، وان لم يقم من أوليائها أحد مقامها في الملاعنة ، كان للزوج ميراثه منها ، وعليه الحد ثمانون جلدة ، وإذا قذف زوجته بعد اللعان ، كان ، عليه حد القاذف ثمانون جلدة.

فإن قال لها لم أجدك عذراء كان عليه التعزير ، ولم يجب حدا كاملا.

وإذا قذفت (3) الأمة ووجب بقذفها التعزير. ثم ماتت كان لسيدها المطالبة به ، لأنها كانت ملكه ، وهو اولى الناس بها.

وإذا ادعت الزوجة عليه انه قال يا زانية ، فأنكر ذلك ، وقال ليست بزانية ، ثم قامت البينة - عليه بأنه قال لها ذلك ، وانه يكذب نفسه يلزمه الحد لقيام البينة ، وليس له ان يلاعن ، لأنه قد تقدم الإقرار منه بأنها ليست بزانية ، فليس له ان يحقق كونها زانية بلعانها مع تقدم إنكاره (4).

وإذا قال الصبي لزوجته : يا زانية ، لم يكن ذلك قذفا ، ولا يلزمه به الحد بغير خلاف ، لان القلم مرفوع عن الصبي حتى يبلغ فاذا بلغ وأراد ان يلاعن ، لم

ص: 310

يجز له ذلك ، لان اللعان انما يكون لتحقيق (1) القذف وقد ذكرنا انه لا قذف له.

والمطلقة طلاقا رجعيا إذا قذفها زوجها في حال عدتها ، كان عليه الحد ، وله إسقاطه باللعان ، لأنها في حكم الزوجات فلو أبانها أو خلع أو فسخ ثم قذفها بزنا اضافه الى حال الزوجية ، كان الحد لازما. فان كان هناك نسب ، كان له إسقاطه باللعان وان لم يكن هناك نسب ، لم يكن له ان يلاعن ، وإذا كان له ان يلاعن وينفى النسب وكان الولد قد انفصل ، كان له ان يلاعن لنفسه (2) وان لم يكن انفصل وكان حملا وأراد تأخير اللعان الى ان ينفصل ، كان له ذلك ، وان أراد اللعان في الحال ، كان له ذلك أيضا.

وإذا قذف زوجته بإصابة رجل لها في دبرها ، كان عليه الحد ، وله إسقاطه باللعان ، فان قذف أجنبيا أو أجنبية بذلك ، كان عليه حد القذف.

وإذا قال لزوجته : يا زانية بنت الزانية ، كان قاذفا لها ولأمها بالزنا ، وعليه الحد ، لكل واحدة منها حد كامل ، وله إسقاط حد الأم بالبينة حسب ، لأنها أجنبية ، وله إسقاط حد البنت بالبينة وباللعان ، لأنها زوجة ، وإذا أعفى واحدة منهما عن حقه لم يسقط حق الأخر ، ومن طالب منهما بذلك قبل صاحبه ، كان له ذلك ، فان اتفقا في حال المطالبة ، كان ذلك من باب التخيير ، وقد بينا فيما سلف كيفية اللعان.

فاما مكانه : فينبغي ان يلاعن بينهما في أشرف المواضع ، فان كان بمكة فبين الركن والمقام ، وان كان بمدينة ففي مسجد النبي صلى اللّه عليه وآله عند المنبر : وان كانت ببيت المقدس ففي المسجد عند الصخرة ، وان كان في غير ذلك من البلاد ففي المسجد الجامع.

واما وقت ذلك : فبعد العصر ، واما الجمع : فيعتبر لقوله تعالى :

ص: 311

( وَلْيَشْهَدْ عَذابَهُما طائِفَةٌ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ ) . (1)

ومن شرط صحة اللعان الترتيب ، فيبدأ بلعان الزوج ، وبعده لعان المرية ، فإن خالف الحاكم ذلك وبدأ بلعان المرأة ، لم يعتد به ، وان حكم لم ينفذ حكم به

وإذا كانت المرأة حائضا وأرادت اللعان ، لم تدخل المسجد لذلك بل يلاعن على بابه ، ويخرج الحاكم إليها يستوفي (2) اللعان عليها.

وإذا قذف الرجل زوجته ومات أحدهما فإن كان الميت هي الزوجة ، وكان موتها قبل اللعان ، فقد ماتت على حكم الزوجية ، يرثها الزوج (3) وليس له ان يلاعن لنفي الزوجية ، لأنها قد زالت بالموت ، وان كان موتها بعد اللعان ، فقد ماتت بعد ثبوت أحكام اللعان ، ولا يؤثر موتها شيئا أكثر من سقوط الحد عنها بلعان الزوج لا بموتها ، فان مات الزوج قبل اللعان ، فقد مات على حكم الزوجية ، وورثته المرأة لبقاء الزوجية.

وإذا قال لزوجته : أنت أزنى الناس ، لم يكن قاذفا بظاهره ، لأنه يتحقق انها لا تكون ازنى الناس كلهم ، لان الناس لا يكون كلهم زناة فإن قال أردت أنها أزنى من الناس كلهم ، قيل له قد فسرت كلامك بمحال ، ويسقط حكمه. وان قال : أردت أنها أزنى الناس من زناة الناس كان قاذفا لها ولجماعة غير معينين (4) وإذا لم يعين المقذوف ، لم يكن عليه شي ء.

وإذا قال لزوجته زنيت وأنت صغيرة ، فان فسر ذلك بما لا يحتمل القذف ،

ص: 312

مثل ان يقول زنيت ولك سنتان أو ثلاث سنين ، علم كذبه لان ذلك لا يتأتى فيها ، ولا يجب عليه حد ، ولا تعزير قذف ، بل تعزير سب وشتم ، ولا يكون له إسقاط ذلك باللعان ، وان فسر ذلك بما يحتمل القذف مثل ان يقول زنيت ولك تسع سنين أو عشر سنين ، فهذه يتأتى فيها الزنا ، وقد قذفها به الا انه لا حد عليه ، لأن الصغيرة ناقصة ، لا يجب الحد برميها ، لكن تعزير قذف ، وله إسقاطه باللعان.

وإذا قذف زوجته وهي أمة عمرو ، فله إسقاطه باللعان.

وإذا قال رجل لزوجته : يا زانية ، فقالت بل أنت زان ، كان كل واحد منهما قاذفا للآخر ، ولا حد على واحد منهما وعليهما التعزير.

وإذا قال لزوجته ولأجنبية : زنيتما أو أنتما زانيتان ، كان قاذفا لهما ، ووجب عليه الحد ، ويخرج عن حد الأجنبية بالبينة حسب ، وعن حد الزوجة بالبينة ، أو باللعان.

وإذا قذف اربع زوجات ، كان عليه الحد ، وله إسقاطه باللعان ، وينبغي ان يلاعن كل واحدة لعانا منفردا ، لأنه يمين واليمين لا يتداخل في حق الجماعة بغير خلاف ، فان تراضين باللعان بمن يبدء بلعانها بدء بها ، وان تشاححن في ذلك ، أقرع بينهن ، وبدء بمن خرجت لها القرعة.

وإذا قذف زوجته ، وادعى عليها أنها أقرت بالزنا ، وأنكرت واقام شاهدين فشهدا عليها أنها أقرت بالزنا ، لم يثبت ذلك عليها الا ان يشهد عليها بذلك أربعة شهود عدول (1).

وإذا قذف امرأة ، ثم اختلفا ، فقال : قذفتها وهي صغيرة ، فعلى الرجل التعزير ،

ص: 313

وقالت بل قذفني وانا كبيرة ، فعليه الحد ، ولم يكن لأحدهما بينة ، كان القول قوله مع يمينه ، لأن الأصل الصغر ، فاذا حلف عزر ، ولم يجب عليه حد.

والمرتد عن دين الإسلام على ضربين : أحدهما : ان يكون مولودا على فطرة الإسلام ، والأخر يكون قد أسلم بعد كفر ثم ارتد بعد هذا الإسلام ، فإن كان مسلما مولودا على فطرة الإسلام ، ثم ارتد فقد بانت منه زوجته في الحال ، وقسم ماله بين ورثته وقتل من غير ان يستتاب ، وكان على زوجته ان تعتد عدة المتوفى عنها زوجها.

وان كان ممن أسلم بعد كفر ، ثم ارتد استنيب ، فان عاد إلى الإسلام كان العقد بينه وبين زوجته ثابتا ، وان لم يعد إلى الإسلام قتل ، فان لحق بدار الحرب ، ثم عاد إلى الإسلام قبل خروج زوجته من عدتها (1) لم يكن له عليها سبيل ، فاذا مات المرتد قبل انقضاء العدة ، ورثته الزوجة ، واعتدت منه عدة المتوفى عنها زوجها ، وان ماتت الزوجة وهو مرتد لم يرث منها شيئا على حال.

« باب العدد والاستبراء »

قال اللّه تعالى ( وَالَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْواجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْراً ) الآية (2).

وقال تعالى ( وَالْمُطَلَّقاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ ) (3).

وقال ( ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها ) (4)

وقال ( وَأُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ ) (5).

وقال ( وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ وَاتَّقُوا اللّهَ رَبَّكُمْ ) الاية (6).

ص: 314

والعدة ضربان : أحدهما : عدة طلاق ، والأخر : عدة وفاة.

فعدة الطلاق ضربان : عدة طلاق الحرة ، وعدة طلاق الأمة ، فعدة طلاق الحرة ضربان : طلاق التي ترى المحيض ، وطلاق اليائسة من المحيض وفي سنها من تحيض.

فاما عدة التي ترى الحيض فثلاثة أقراء ، وهي الأطهار سواء كان الذي طلقها حرا أو عبدا واما عدة اليائسة من المحيض وفي سنها من تحيض فثلاثة أشهر ، سواء كان الذي طلقها حرا أو عبدا أيضا.

واما عدة طلاق الأمة فضربان : عدة التي ترى المحيض ، وعدة اليائسة من المحيض وفي سنها من تحيض ، فاما عدة التي ترى المحيض فهي قرءان ، سواء كان الذي طلقها حرا أو عبدا ، واما عدة اليائسة من المحيض وفي سنها من تحيض فخمسة وأربعون يوما.

وعدة المتمتع بها إذا انقضى أجلها وكان الرجل حيا ، مثل عدة الأمة المطلقة سواء.

واما عدة الوفاة فضربان : عدة الحرة المتوفى عنها زوجها ، وعدة الأمة المتوفى عنها زوجها وليست أم ولد.

فاما عدة الحرة المتوفى عنها زوجها : فأربعة أشهر وعشرة أيام سواء كانت زوجة دوام أو متمتعا بها ، وسواء كان الزوج حرا أو عبدا واما عدة الأمة من وفاة زوجها وليست أم ولد ، فهي شهران وخمسة أيام سواء كان زوجها حرا أو عبدا ، وسواء كانت زوجة دوام أو متعة.

وإذا طلق الرجل زوجته ولم يكن دخل بها ، فلا عدة عليها ، وان كان دخل بها ولم تبلغ المحيض ولا في سنها من تحيض فلا عدة عليها ولها (1) ان تعقد النكاح

ص: 315

على نفسها في الحال سواء كانت حرة أو امة.

وإذا طلق الرجل زوجته وهي آيسة من المحيض وليس في سنها من تحيض وقد تقدم (1) ذكر حد ذلك فلا عدة أيضا عليها ، ولها ان تعقد النكاح على نفسها في الحال سواء كانت أيضا حرة أو امة.

وعدة الحامل المطلقة. ان تضع حملها ولو كان بعد الطلاق بغير فصل وتحل للأزواج ، سواء كان ما وضعته تاما أو غير تام ، سقطا أو غير سقط ، فان كانت حاملا باثنين فوضعت أحدهما ، فقد ملكت نفسها الا انه لا يجوز لها العقد على نفسها لرجل حتى تضع ما في بطنها ، وقد تقدم (2) ذكر ذلك ، وإذا وضعت جميع ما في بطنها ، جاز لها العقد على نفسها ، فان ارتابت بالحمل بعد الطلاق أو ادعت ذلك ، صبر عليها تسعة أشهر ثم تعتد بعد ذلك بثلاثة أشهر ، فإذا فعلت ذلك ، بانت من الزوج.

وإذا كانت لرجل زوجة مملوكة وهي أم ولد منه(3) ومات عنها ، كان عليها ان تعتد منه مثل عدة الحرة أربعة أشهر وعشرا ، وان لم تكن أم ولد ، كانت عدتها شهرين وخمسة أيام كما قدمناه ، فان طلقها طلاقا رجعيا وكانت أم ولد لسيدها ثم مات عنها كانت عدتها أربعة أشهر وعشرا كما تقدم ذكره ، وان لم تكن أم ولد ، كانت عدتها شهرين وخمسة أيام. وان لم يكن الطلاق رجعيا ، كانت عدتها عدة الطلاق (4)

ص: 316

وإذا كان للحر زوجة مملوكة وطلقها طلقة رجعية، ثم أعتقت ، كان عليها مثل عدة الحرة ، وان كانت الطلقة بائنة ، كانت عدتها عدة الأمة. فإن طلقها ومات عنها ثم أعتقت ، كانت عدتها مثل عدة الحرة (1) وكذلك ان كانت مملوكة له وهو يطأها بملك اليمين وأعتقها بعد موته. فإن أعتقها في حال حياته اعتدت بثلاثة أقراء ، أو بثلاثة أشهر على ما تقدم ذكره.

وإذا طلق زوجة له حرة طلاقا يملك فيه الرجعة، ومات عنها ، كانت (2) عدتها أبعد الأجلين أيضا ، فإن وضعت حملها قبل انقضاء أربعة أشهر ، وعشرة أيام كان عليها ان تكمل ذلك ، وان قضت أربعة أشهر وعشرة أيام ولم تضع حملها ، كانت عدتها ان تضع حملها.

وان كان غائبا عن زوجته وطلقها ، اعتدت بثلاثة أشهر من يوم يبلغها الخبر بذلك ، فان ثبت لها بينة مقبولة بتعيين اليوم الذي كان طلقها فيه ، كان لها ان تبنى عدتها عليه ، فان كانت المدة قد انقضت قبل وصول الخبر إليها بالطلاق ، جاز لها العقد على نفسها ، وان لم تقم لها بينة بذلك ، وجب عليها ان تعتد من يوم وصول الخبر إليها بالطلاق على كل حال.

ص: 317

وإذا طلق زوجته وهي مستحاضة، وكانت عارفة بأيام حيضها ، كان عليها ان تعتد بالأقراء ، فان لم تكن عارفة بذلك ، اعتبرت صفات الدم على ما قدمناه في باب الحيض ، واعتدت أيضا بالأقراء ، فان لم يتميز لها ذلك والتبس عليها دم الحيض بدم الاستحاضة ، اعتبرت عادة نسائها في الحيض ، واعتدت على عادتهن بالأقراء. وان كانت نسائها مختلفات العادة ، أو لم تكن لها نساء ، كان عليها ان تعتد بالشهور.

وإذا طلق زوجته طلاقا رجعيا، لم يجز له ان يخرجها من بيته ، ولا تخرج هي أيضا ، الا بان تأتي بفاحشة مبينة ، والفاحشة ان تفعل ما يجب عليها به الحد ، فاذا فعلت ذلك أخرجت وأقيم عليها الحد ، وقد روى (1) ان أقل ما يجوز إخراجها معه ان تؤذي أهل زوجها ، فان فعلت ذلك جاز إخراجها.

وإذا ادعت المرأة الضرورة إلى الخروج، أو أرادت قضاء حق ، فلتخرج بعد ان يمضي نصف الليل وتعود الى بيتها قبل الفجر وإذا أرادت الحج وكان ما تريده من ذلك حجة الإسلام ، جاز لها الخروج فيها من غير اذن زوجها ، فان كانت حجة التطوع ، لم يجر لها ان تخرج الا بعد ان تنقضي عدتها ، أو يأذن لها الزوج في ذلك.

وإذا كان الطلاق لا يملك فيه الزوج الرجعة، فإنه يجوز له إخراج المرية في الحال ، ولا تكون لها عليه نفقة الا ان تكون حاملا وله عليها رجعة (2) فإن النفقة تجب لها عليه ، فان انقطعت العصمة بينهما لم تكن لها نفقة.

ص: 318

وإذا مات الرجل عن زوجته، اعتدت كما قدمناه ولم تكن لها نفقة من تركة زوجها ، فان كانت حاملا أنفق عليها من نصيب ولدها التي هي حامل به ويجوز للمتوفى عنها زوجها. المبيت في غير الدار التي توفي فيها زوجها. وعليها الحداد ان كانت حرة فإن كانت مملوكة لم يكن عليها حداد. والحداد : هو ترك الزينة والطيب وأكل ما فيه الرائحة الطيبة. (1)

وإذا مات الرجل وهو غائب، اعتدت زوجته من يوم يبلغها الخبر ، لان عليها الحداد ولم يجر في العدة من اليوم الذي مات فيه مجرى المطلقة في أنها تعتد من يوم طلقها ، لأجل ما ذكرناه من الحداد ، وليس على المطلقة ذلك فجاز لها ما لا يجوز للمتوفى عنها زوجها.

ومن ذلك من قد تزوج بيهودية أو نصرانية ثم مات عنها ، كانت عدتها مثل عدة الحرة المسلمة : أربعة أشهر وعشرة أيام.

وقد ذكرنا ان المطلقة إذا كانت من ذوات الحيض كانت عدتها ثلاثة أقراء وهي الأطهار ، فإذا كان كذلك وطلقها في طهر ، فإنها تعتد ببقية ذلك الطهر وان بلحظة ، فإذا دخلت في الحيض حصل لها قرء ، فاذا طهرت دخلت في القرء الثاني فإذا حاضت حصل قرءان ، فاذا طهرت دخلت في القرء الثالث ، فاذا حصل لها ثلاثة أقراء ، انقضت عدتها ، وإذا طلقها في آخر طهر ، وبقي بعد التلفظ بالطلاق جزء ، وقع منه الطلاق ، وهو مباح ، وتعتد بالجزء الذي بقي طهرا ، إذا كان طهرا ، لا يجامعها فيها فيه.

ص: 319

وإذا اختلفا : فقالت المرأة طلقتني ، وقد بقي من الطهر جزء فاعتد بذلك قرءا ، وقال الرجل لم يبق شي ء تعتدين به كان القول قول المرأة ، لأن قولها مقبول في الحيض والطهر.

وإذا كانت المرأة معتدة بالشهور، فلا يحتاج ان يرجع الى قولها ، لان قدر الشهر معلوم ، وهو ثلاثة أشهر ان كانت مطلقة ، وأربعة أشهر وعشرا ، ان كان زوجها قد توفي عنها الا ان يختلفا في وقت الطلاق ، فيكون القول قول الزوج ، كما لو اختلفا في أصل الطلاق ، لأن الأصل ان لا طلاق.

وإذا كانت المرأة معتدة بوضع الحمل فادعت ان عدتها قد انقضت بإسقاط كان القول قولها وتبين بوضع أي شي ء وضعته.

وإذا كانت المرأة ممن تحيض وتطهر وتعتد بالأقراء، وانقطع ( إذا انقطع - خ ل ) عنها الدم لعارض من مرض أو رضاع ، لم تعتد بالشهور ، بل تتربص حتى تأتي بثلاثة أقراء ، وان طالت مدتها (1) وان انقطع لغير عارض ومضى لها ثلاثة أشهر بيض لم ترفيها دما ، فقد انقضت عدتها ، وان رأت الدم قبل ذلك ، ثم ارتفع حيضها لغير عذر (2) أضافت إليها شهرين ، وان كان لعذر صبرت تمام تسعة أشهر ثم اعتدت بعدها بثلاثة أشهر ، فإن ارتفع الدم الثالث لعذر صبرت تمام سنة ، ثم اعتدت ثلاثة أشهر بعد ذلك (3).

ص: 320

وإذا تزوج صبي صغير امرأة ، فمات عنها ، كان عليها عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا ، سواء كانت حاملا (1) أو غير حامل ، وسواء ظهر بها حمل بعد وفاة الزوج أو كان موجودا مع حال وفاته ، فان لم تعتد عنه ، وكان الحمل لا حقا بإنسان وطأ شبهة ، أو رجل تزوجها تزويجا فاسدا ، كان النسب يلحقه. وتكون معتدة عن ذلك الوطأ بوضع الحمل ، وتنقطع العدة بالشهور (2) ، لأنه لا يصح ان يكون معتدة عن رجلين في حالة واحدة ، فإذا انقضت العدة بوضع الحمل اعتدت حينئذ بالشهور فان كان الحمل من زنا لم يقطع الاعتداد بالشهور في حال الحمل ، والزناء لا يقطع حكم العدة ، لأنه لا عدة له.

وإذا كان الباقي من ذكر المجبوب قدر الحشفة من ذكر السليم في تمكنه إيلاجه ، كان حكمه حكم السليم ، يلحقه النسب وتعذر زوجته بالأقراء ، وبوضع الحمل فان كان جميع ذكره مقطوعا يلحقه النسب ، لان الخصيتين إذا كانتا باقيتين فالانزال ممكن ، ويمكنه ان يساحق وينزل ، فان حملت عنه اعتدت بالوضع ، وان لم تكن حاملا اعتدت بالشهور ، ولا يمكن ان تعتد بالأقراء ، لان عدة الأقراء انما تكون عن طلاق بعد دخول (3) والدخول متعذر من جهته.

فاما الخصي الذي قطعت خصيتاه وبقي ذكره ، فان حكمه حكم الفحل ، يلحقه

ص: 321

النسب وتعتد منه المرأة بالأقراء والحمل ، لأنه لا يصح منه استيلاد بمجرى العادة. (1)

وإذا كانت المرأة آيسة من المحيض ومثلها لا تحيض ، لم يكن عليها عدة مثل الصغيرة التي لا تحيض مثلها ، لم تكن عليها عدة.

وإذا تزوج عبد امة وطلقها بعد الدخول طلقة ، ثبت له عليها الرجعة ، لأنه قد بقي لها طلقة. فإن أعتقت في أثناء العدة ، ثبت لها خيار الفسخ كما سلف لأنها في معنى الزوجات ، فان اختارت الفسخ انقطع حق الزوج من الرجعة ، وكان لها ان تبنى على عدتها عدة الحرة لا عدة امة ، ولا يجب عليها استئناف هذه العدة.

وإذا طلق الرجل زوجته طلقة رجعية ، وجرت في عدتها ، ثم راجعها ، انقطعت عدتها بالرجعة ، لأنها تصير فراشا ، فان طلقها بعد ذلك بعد الدخول بها ، كان عليها استئناف العدة ، وان لم يكن دخل بها استأنفتها أيضا ، فإن خالعها ، ثم تزوجها ، ثم طلقها ، استأنفت أيضا العدة (2) ولم يجز لها ان تبنى على ما تقدم.

ص: 322

وإذا كان لرجل زوجتان ، أو أكثر منهما، وطلق منهما واحدة غير معينة ، ثم مات قبل التعيين للمطلقة ، فإن كانتا غير مدخول بهما ، وجب على كل واحدة منهما ان تعتد أربعة أشهر وعشرا احتياطا ، وان كانتا مدخولا بهما ، وكانتا حاملين اعتدت كل واحدة منهما أبعد الأجلين ، وان كانتا غير حاملين ، وكان الطلاق رجعيا كان على كل واحدة منهما عدة أربعة أشهر وعشرا ، وان كان الطلاق بائنا ، وهو معين ، ولم يكن مضى بعد مدة ، وطلق ومات عقيب الطلاق ، كان على كل واحدة منهما ان تعتد ما يقارب من ثلاثة أقراء ، أو أربعة أشهر وعشرا ، للاحتياط ، وان كان قد مضى بعض العدة ، بأن يكون قد حاضت كل واحدة منهما حيضة ، ثم توفي عنها زوجها ، كان على كل واحدة منهما أن تأتي بأطول الأمرين غير معين (1) ، فان طلق واحدة غير معينة ، فيقال. افرض الطلاق في أيهما شئت ، فإذا فرض في إحداهما طلقت ، والأخرى على الزوجية ، وعليها ابتداء العدة في وقت الطلاق ، كما لو كان الطلاق معينا ، فان اختلفت حال الزوجتين ، وكانت الواحدة منهما مدخولا بها ، والأخرى ليست كذلك ، أو الواحدة منهما حاملا ، والأخرى ليست كذلك ، اعنى غير حامل ، أو إحداهما رجعية ، والأخرى بائنة ، كان على كل واحدة منهما ان تأتي بالعدة ، كما يجب عليها ان يأتي بها لو كانت على صفة صاحبتها.

وإذا طلق الرجل زوجته ، واستحقت السكنى في منزله ، وباع الزوج هذا المنزل ، فان كانت تعتد بالأقراء أو بالحمل لا يصح البيع ، لأن مدة استحقاق البائع مجهولة ، واستثناء مدة مجهولة في البيع غير جائز ، وان كانت تعتد بالشهور ، كان

ص: 323

البيع صحيحا ، فان استحقت المرأة السكنى في منزله وحجر عليه ، كانت هي أحق بالسكنى من الغرماء ، لان السكنى يختص بعين الدار ، وحقوقهم غير مختصة بها ، فان كان قد حجر عليه ، ثم طلقت المرأة ، واستحقت السكنى ، كانت هي أسوة الغرماء ، لان حقهم متقدم على حقها فلم يجز تقديمها عليهم لكن يسوى بينها وبينهم

وإذا طلقت المرأة وهي في منزل لا يملكه زوجها، اما بان يكون مستعارا أو مستأجرا ويتضيق انقضاء مدة الإجارة عند حال الطلاق ، فإن رضي صاحب المنزل بإقرارها فيه كان على الزوج إسكانها فيه ، وان لم يرض بذلك أو طلب أكثر من اجرة مثله ، لم يلزم الزوج ان يسكنها فيه وسقط حق الزوجة من سكنى الدار بعينها ، وثبت حقها من السكنى في ذمة زوجها. فان كان موسرا كان عليه ان يستأجر لها موضعا بقدر سكنى مثلها في أقرب المواضع من الموضع الذي كانت فيه ان تمكن من ذلك وان كان معسرا وعليه ديون ، كانت الزوجة تستحق السكنى في ذمته والغرماء أيضا يستحقون ديونهم في ذمته ، فان كان طلقها بعد الحجر ، ضربت مع الغرماء بقدر حقها من السكنى ، وان كان الطلاق قبل الحجر ثم حجر عليه ، فان المرأة تضرب مع الغرماء في حقها ، لان حقها وحقهم متساو في الثبوت في الذمة.

وإذا أمر الرجل زوجته بالانتقال من المنزل الذي هي ساكنة فيه الى منزل آخر فانتقلت ببدنها ولم تنقل مالها وعيالها ثم طلقها ، كان عليها العدة في المنزل الثاني دون الأول ، والاعتبار بالمنزل الذي تكون مقيمة فيه لا بالمال والعيال (1).

وإذا أمرها بالانتقال من منزلها الى منزل آخر ، فخرجت من المنزل الأول الى الثاني وعادت الى الأول لنقل مالها أو بعض حوائجها ثم طلقها ، فإنها تعتد في المنزل الثاني الذي انتقلت إليه ، لأنه قد صار منزلا لها ورجوعها إلى الأول انما كان لحاجة فاذا أمرها بالانتقال من منزلها الذي تسكنه الى منزل آخر فخرجت من الأول ولم

ص: 324

تصل الى الثاني حتى طلقها وهي بين المنزلين ، كان عليها ان تعتد في الثاني لأنها مأمورة بالانتقال اليه.

وإذا أمرها بالخروج من بلدها الى بلد آخر ثم طلقها ، فان كان طلاقه لها حصل قبل خروجها من منزلها ، اعتدت في منزلها ، لان الطلاق صادفها وهي مقيمة فيه. وان كان طلقها بعد فراقها لمنزلها ولم تفارق بنيان البلد ، كان عليها الرجوع الى منزلها الأول وتعتد فيه ، لأنها لم تفارق البلد.

وان كان خروجها لأنه اذن لها في الحج أو الزيارة أو النزهة ولم يأذن في إقامة مدة مقدرة ففارقت البلد وطلقها ، لم يلزمها الرجوع الى منزلها ، لأنه ربما كان الطريق مخوفا وتنقطع عن الرفاق. فإذا أرادت الرجوع كان لها ان تعتد في منزلها. وان تعذر في وجهها (1) وكان اذن لها في النزهة أو الزيارة ، كان لها ان تقيم ثلاثة أيام (2) فإذا قضتها أو قضت الحج ، ولم تجد رفقة (3) وكان الطريق أمنا وعلمت من حالها انها إذا رجعت الى البلد أمكنها ان تقضى ما بقي من عدتها ، وجب ذلك عليها ، وان كانت لا تتمكن من ذلك (4) لزمها الرجوع ، لأنها مأمورة وليست مأمورة بالإقامة.

فإن كان أمرها بالإقامة في البلد الأخر مدة معينة أو شهرا معينا ، أو شهرين معينين ، ففارقت بلدها وطلقها ، فإنه ان كان طلقها قبل وصولها الى البلد الأخر ، كان حكمها كما ذكرناه في طلاقه لها بين المنزلين. وان كان طلقها بعد وصولها اليه ، جاز لها ان تقيم فيه المدة التي أذن لها بالمقام فيها.

ص: 325

وإذا أحرمت المرأة وطلقها الزوج ، وجبت العدة عليها، فان كان الوقت ضيقا تخاف من فوات الحج ان أقامت العدة ، كان عليها ان تخرج وتقضى حجها ثم ترجع لتقضى ما بقي عليها من العدة ان كان بقي عليها منها شي ء. فان لم يكن الوقت ضيقا وكان واسعا ، أو كانت محرمة بعمرة ، فليس تقيم وتقضى العمرة (1) ثم تحج وتعتمر.

فان طلقها ولزمتها العدة ثم أحرمت ، كان عليها ملازمة المنزل لقضاء العدة لأن وجوب العدة سابق ومتقدم لا حرامها ، وهي مفرطه في إدخال الإحرام عليها. فاذا قضت ما عليها من العدة وكانت محرمة بعمرة ، فإنها لا تفوت فتأتي بها ، فان كانت محرمة بحج فان لم تكن فاتها أتت به ، وان كان قد فات ، كان عليها ان تتحلل بعمرة وكان عليها القضاء (2) من قابل.

وإذا أذن الرجل لزوجته في الخروج الى بلد وأطلق ذلك فخرجت ثم طلقها واختلفا فقالت الزوجة نقلتني ، وقال الرجل لم انقلك ، كان القول قول الرجل وعليها الرجوع الى المنزل وتعتد فيه ، لأنه اختلاف في نية الزوج وهو اعلم بما أراد ، فان مات واختلفت الزوجة مع ورثته ، كان القول قولها ، لأنهم استووا في الجهل بما أراد ، وظاهر قوله موافق لدعوى المرية لأن ظاهر امره لها بالخروج الى موضع كذا ، وظاهره النقلة (3).

ص: 326

وإذا طلقت البدوية أو مات عنها زوجها وكان لها السكنى (1) وجب عليها العدة في بيتها الذي تسكنه ، فان ارتحل جميع الحي ارتحلت معهم واعتدت في المكان الذي يرتحلون اليه ، لأنها لا يمكنها المقام بعدهم وحدها في الموضع الذي ارتحلوا منه. فان ارتحل الحي إلا أهلها وكان في أهلها منعة ، لم يجز لها ان ترتحل وكان عليها الإقامة معهم وتعتد ، لأنه يمكنها مع ذلك المقام في بيتها من غير ضرر يلحقها في مقامها لذلك. فان انتقل أهلها وبقي من الحي قوم فيهم منعة ، كانت مخيرة بين المقام وتعتد في بيتها وبين الخروج مع أهلها وتعتد حيث يرتحلون إليه لأن في تأخرها عليها ضررا باستيحاشها من أهلها. فان مات أهلها وبقي من الحي قوم فيهم منعة ، كان عليها المقام وتعتد.

وإذا طلق الرجل زوجته وهي في منزل تخاف من انهدامه واحتراقه أو وصول اللصوص اليه أو الدعار ، وأرادت الانتقال منه ، كان لها ذلك لان ما جاء فيه ( ما خافته فيه - خ ل ) عذر يبيحها ذلك.

وإذا وجب على المطلقة حق وكان يمكن استئفاءه من غير خروجها من منزلها لم يجز إخراجها لذلك ، لأنه يمكن استئفاءه مع مقامها في منزلها. فان كان عليها حق تجحده وكانت بارزة (2) تدخل وتخرج. فإنها تخرج ويقام عليها (3) ان وجب

ص: 327

عليها ويستوفي ما عليها من حق. وان كانت غير بارزة لا تدخل ولا تخرج فان الحاكم يقيم عليها الحد في منزلها ويبعث من ينظر بينها وبين خصمها في بيتها.

وإذا طلق الرجل زوجته فاستحقت السكنى ولم يكن للرجل ذلك ، وجب عليه ان يستأجر لها منزلا. فان كان غائبا ، استأجر الحاكم من ماله لأنها استحقت السكنى فوجب ان يوفى ما تستحقه كالدين. فان لم يكن له مال ورأى الحاكم ان يقترض عليه ويستأجر لها ، فعل ذلك وكان دينا في ذمته ، فإن استأجرت ذلك بغير أمر الحاكم لها فيه مع القدرة على استئذانه ، كانت مطوعة ( متطوعة - خ ل ) ولم يكن لها الرجوع على الزوج بشي ء. فان لم تقدر على استئذان الحاكم جاز لها ذلك.

وإذا طلق زوجته وهي في منزلها (1) وأقامت فيه حتى كملت عدتها ولم تطالبه بأجرة ثم طلقها (2) ، لم يلزمه ذلك ، لان الظاهر من سكونها (3) التطوع بالمقام في منزلها فلم يجز لها المطالبة بالبدل.

فان استأجرت دارا وسكنتها ولم تطالبه بالأجرة حتى انقضت عدتها ثم طالبته بعد ذلك بها ، لم يلزمه ذلك ، لأنها انما تستحق اجرة السكنى على الزوج إذا سكنت حيث يسكنها ، فاما إذا سكنت هي حيث شاءت ، لم يكن لها عليه شي ء ، فان استأجرت منزلا أو سكنت في منزلها بعض العدة ولم تطالب ثم طالبت ، كان لها اجرة السكنى من وقت المطالبة ، ولا شي ء لها على ما تقدم من سكناها ، لأنها فيما تقدم ، سكنت حيث أرادت فلم تستحقق اجرة ذلك ، وفي المستقبل يسكنها زوجها حيث شاء فاستحقت الأجرة عليه.

وإذا اتفق السفر لرجل مع زوجته في سفينة وطلقها وكان له منزل غير السفينة يأوي اليه ، كان لها الخيار في الرجوع الى المنزل وتعتد فيه. وان لم يكن له منزل

ص: 328

يأوي إليه غير السفينة كان حكمها حكم الدار ، وإذا كان لها (1) بيوت منفرد كل بيت منها بباب وغلق ، اعتدت في بيت منها. فان كانت كبيرة أو صغيرة وليس فيها بيوت وكان معها محرم ، فإنه (2) يخرج من السفينة ويترك المرأة في بيتها حتى تعتد ، وان لم يكن معها محرم ، خرجت من السفينة واعتدت في أقرب المواضع إليها مثل الدار.

والمعتدة التي تستحق السكنى تلازم البيت ، وليس لها ان تخرج منه بغير حاجة ، فإن اضطرت الى الخروج بأن تخاف من غرق أو حرق أو هدم ، كان لها الخروج ، سواء كانت معتدة عن طلاق أو وفاة ، فان لم تكن مضطرة إلى الخروج لكن تريده لحاجة من ابتياع قطن أو بيع غزل ، جاز لها الخروج لذلك نهارا ولا يجوز لها ليلا (3).

وعلى المعتدة من الوفاة الحداد وهو : تجنبها لكل ما يدعو الى أن تشتهي وتميل النفس اليه من مثل الطيب ولبس المطيب والخضاب وغير ذلك. فاذا تجنبت ذلك فقد حدت. فاما غير هذه المعتدة من المعتدات فلا يلزمها ذلك. والادهان على ضربين : طيب ، وغير طيب.

فاما الطيب فهو كدهن البنفسج والبان والورد ، وما جرى مجرى ذلك. وهذا لا يجوز للمعتدة استعماله في شعرها ولا بدنها.

ص: 329

واما الضرب الأخر : وهو ما ليس بطيب ، فهو كالشيرج والزيت ، وهذا لا يجوز استعمالها له في شعرها ، لان يرجله ويحسنه ، ويجوز ان تستعمله في بدنها لأنه ليس فيه طيب ولا زينة لها. فان كان لها لحية لم يجز لها ان تدهنها.

فاما الكحل الأسود الذي هو الإثمد فلا يجوز لها ان تكتحل به ولا ان تختضب حاجبيها ، لأنه زينة. فان احتاجت الى الكحل اكتحلت ليلا ومسحته نهارا. واما الأبيض الذي هو التوتيا فلها ان تكتحل به في الليل والنهار وعلى كل حال. واما الصبر فان النساء يكتحلن به لأنه يحسن العين ويطري الأجفان : والمعتدة ينبغي لها ان تجتنبه. واما الكلكون فلا يجوز لها استعماله لأنه زينة. وكذلك جميع ما يحسن به وجوه النساء من اسفيذاج وما جرى مجراه.

واما لبس الحلي فهي ممنوعة منه ، لأنه من الزينة. واما الثياب ففيها زينتان إحداهما تحصل بحسب ( بنفس - خ ل ) الثوب وهو ستر العورة وجميع البدن ، قال اللّه تعالى ( خُذُوا زِينَتَكُمْ عِنْدَ كُلِّ مَسْجِدٍ ) (1).

والزينة الأخرى تكون بصبغ الثوب وغيره ، وإذا أطلق كان المراد ، الثاني والأول هي غير ممنوعة منه. وما يحصل به الزينة من الصبغ على ضروب : منها ما يدخل على الثوب لنفى الوسخ عنه مثل السوداء والكحلى ، وهذا لا تمنع المعتدة منه. ومنها ما يدخل على الثوب لتزئينه مثل الحمرة والصفرة وغيرهما ، فالمعتدة ممنوعة من ذلك ، لأنه زينة. ومنها ما يدخل على الثوب ويكون مترددا بين الزينة وغيرها مثل صبغة أزرق واخضر ، فان كان ذلك مشبعا يضرب الى السواد ، لم تمنع المعتدة منه. وان كانت صافية يضرب إلى الحمرة فهي ممنوعة منه.

واما الملبوس من الثياب فان كان منه مرتفعا فاخرا مثل الديبقي والقصب والسابوري وغير ذلك مما يعمل من القطن والكتان والصوف والوبر ، فالمعتدة

ص: 330

غير ممنوعة منه أيضا (1).

والحداد يلزم المرأة الحرة الكبيرة المسلمة ، والأمة إذا كانت زوجة ، والكافرة إذا مات زوجها ، سواء كان الزوج مسلما أو كافرا ، والصغيرة إذا مات زوجها عنها يأخذها وليها بذلك.

وإذا طلق الرجل زوجته ودخلت في العدة ، لم يجز لها ان تتزوج حتى تنقضي عدتها ، فان نكحت قبل ذلك بطل النكاح وليس تنقطع عدتها بنفس النكاح ما لم يدخل الثاني بها. لان الفراش لا يثبت بالنكاح الفاسد. فان فرق بينهما قبل الدخول ، لم يكن عليها للثاني عدة ، وعليها ان تمضى في عدتها عن الأول الى ان تكملها ثم يتأمل حالهما ، فان كانا عالمين بتحريم النكاح كان عليهما التعزير ، وان لم يكونا عالمين لم يكن عليها تعزير.

وان كان أحدهما عالما بذلك عزر دون الأخر ، فإن دخل الثاني بها وكانا عالمين ، كانا زانيين. وان كانا غير عالمين بتحريم النكاح أو الوطأ. فان الوطأ وطؤ شبهة لا يجب الحدية ويثبت به الفراش (2). ويلحق النسب ، وتجب به العدة ،

ص: 331

وتنقطع عدة الأول لأنها صارت فراشا للثاني ولا يجوز ان تكون معتدة عن الأول وهي فراش للثاني. ويجب عليها ان تأتي بكل واحدة من العدتين على الانفراد ولا يدخل إحداهما في الأخرى.

وان كان إحداهما عالما والأخر غير عالم ، فان كان الذي هو غير عالم هو الرجل ، والمرأة عالمة ، فهو وطؤ شبهة لأحد عليه. والمرأة تصير فراشا له ويلحقه النسب ، وتجب عليها العدة ، والمرأة زانية ، عليها الحد ولا مهر لها. وان كانت هي التي ليست عالمة والرجل هو العالم ، فالمرأة غير زانية ولا حد عليها ولها المهر ، والرجل زان يجب عليها الحد ولا يلحقه النسب ، ولا تجب له العدة.

وإذا اجتمع على أمرية عدتان وكانت (1) هي والزوج جاهلين ، أو كان الزوج جاهلا وكانت غير حامل تعتد بالأقراء أو بالشهور ، فإنها تكمل عدة الأول ثم تعتد عن الثاني. وإذا لم تكن اعتدت عن الأول بشي ء ، اعتدت منه بثلاثة أقراء ، أو ثلاثة أشهر. فإن كانت اعتدت عنه ببعض العدة ، فإنها تتم ذلك وتعتد عن الثاني عدة كاملة ، وانما قدمت العدة عن الأول لأنها سابقة.

فان كانت المرأة معتدة بالحمل فإنه إن لحق الحمل بالأول دون الثاني ، اعتدت منه عن الأول ، فإذا وضعت استأنفت عدة الثاني. وان لحق الحمل بالثاني دون الأول ، اعتدت به عن الثاني ثم تأتي بالعدة عن الأول ، أو باقيها ان كانت قد أتت ببعضها. فإن أمكن ان يكون الحمل من كل واحد منهما (2) أقرع بينهما فمن

ص: 332

خرج اسمه الحق به واعتدت به عنه ثم استأنفت العدة من الأخر.

وإذا وطئ الرجل زوجته في العدة كانت ذلك منه رجعة وحكمنا بالمراجعة ، ويكون وطؤها بعد ذلك وطيا في الزوجية وينقطع حكم العدة.

وإذا كانت الزوجة مدخولا بها وخالعها زوجها ولزمتها العدة ثم تزوجها في عدتها ، انقطعت العدة.

وإذا طلقت الأمة ودخلت في العدة وباعها سيدها وهي معتدة ، كان البيع صحيحا. فان كان المشترى لها لم يعلم بذلك من حالها ، كان له الخيار ، لان ذلك نقص ، ويفوت الاستمتاع مدة العدة. فإن فسخ استرجع الثمن وردها على سيدها ، وان لم يفسخ لزمه البيع ولم يجز له وطؤها حتى تنقضي عدتها ، وإذا انقضت لم تحل له حتى يستبرأها. وكذلك الحكم إذا كان عالما بذلك من حالها. ولا يدخل الاستبراء في العدة لأنهما حقان مقصودان لآدميين.

وإذا نامت امرأة على فراش رجل فظن أنها أمته ووطأها ثم ظهر انها امرأة حرة أجنبية ، كان هذا الوطؤ وطأ شبهة ليس فيه حد ، ويلحق النسب ويكون الولد حرا ويثبت مهر المثل. وعلى هذه الحرة ان تعتد عدة الحرة.

وإذا وجد رجل امرأة على فراشه وظن انها زوجته ثم ظهر انها امة لغيره وكان قد وطأها ، لم يجب في ذلك حد ، فاما المهر فيجب مهر المثل ويلحق النسب ، لأنه وطؤ شبهة ويكون الولد حرا لاعتقاده حريته ، ويكون عليه قيمته لسيد الأمة ، وتعتبر القيمة بحال الوضع لأنها حال الإتلاف ، وعليها عدة أمة لأنها امة وجوب العدة.

ويجب الاستبراء للأمة المشتراة ، وكذلك المسبية ، وتستبرئ كل واحدة

ص: 333

منهما بقرء ، وكذلك المدبرة إذا مات سيدها فإنها تنعتق وتستبرئ بقرء (1) ، وكذلك أم الولد إذا مات عنها سيدها ، فإنها تعتد عنه عدة وفاة : أربعة أشهر وعشرا وان أعتقها في حياته اعتدت بثلاثة أقراء.

وإذا زوج أم الولد سيدها غيره حرم وطؤها على السيد. وإذا مات السيد وهي زوجة لم يجب عليها عنه استبراء ، وان لم يمت السيد أولا ومات الزوج ، كان عليها عدة وفاة مثل عدة الحرة : أربعة أشهر وعشرا. فان مات سيدها قبل انقضاء عدتها لم يجب عليها عنه عدة واستبراء ، وإذا انقضت عدتها عن الزوج قبل موت السيد ، عادت الى سيدها وليس عليه ان يستبرئها ، فان مات سيدها بعد انقضاء عدتها من الزوج ، لزمها الاستبراء عنه (2).

وإذا مات سيدها وزوجها ولم يعلم الميت منهما أولا ، اعتدت أربعة أشهر وعشرا لأنه ان كان سيدها مات أولا ، فليس عليها منه عدة لأنها تحت زوج فاذا مات زوجها بعد ذلك ، كان عليها ان تعتد منه عدة الحرة للوفاة (3) فإذا انقضت عدتها لم يكن عليها من السيد استبراء. هذا ان كان بين موتهما أقل من أربعة أشهر وعشر

ص: 334

فان كان بين موتهما أكثر من ذلك كان كما ذكرناه (1) وتعتد من وقت موت الثاني (2) عدة الحرة احتياطا كما قدمناه.

وإذا ملك أحد أمة بابتياع وكان البائع قد وطأها لم يجز للمشتري وطؤها إلا بعد ان يستبرئها ، وكذلك ان أراد المشتري تزويجها لم يجز له وطؤها (3) إلا بعد ان يستبرئها وكذلك ان أراد ان يعتقها ويتزوجها قبل الاستبراء لم يكن له ذلك وكذلك إذا اشتراها (4) ووطأها وأراد تزويجها قبل الاستبراء لم يجز له ذلك.

وإذا ملك رجل أمة بهبة أو ابتياع أو إرث أو من غنيمة لم يجز له وطؤها حتى يستبرئها ، كبيرة كانت أو صغيرة بكرا أو ثيبا ، تحبل أو لا تحبل الا ان تكون صغيرة لا تحيض مثلها أو كبيرة كذلك ، فإنه ليس على هاتين استبراء.

وإذا باع إنسان أمة لا مرية وقبضتها المرأة ثم إعادتها إليه بإقالة كان الأحوط له ان لا يطأها حتى يستبرئها ، وان لم تكن قبضتها لم يكن عليه استبراء.

وإذا اشترى رجل امة فاستبرأت قبل ان يقبضها بحيضة ، ثم قبضها بعد ذلك لم يعتد بذلك الاستبراء ، فان وصاله بجارية وقبل الوصية بها ، ملكها بنفس القبول ، فإن استبرأت قبل ان يقبضها لم يعتد بذلك الاستبراء. فان ورث امة واستبرأها قبل القبض جاز له ان يعتد بذلك الاستبراء ، لان الموروث في حكم المقبوض (5).

وإذا اشترى امة حاملا كان استبراؤها بوضع الحمل ، فان وضعت بعد لزوم

ص: 335

العقد وانقضاء الخيار ، وقع به الاستبراء (1).

وإذا عجزت المكاتبة وفسخ سيدها الكتابة ورجعت الى ملكه ، لم يحل له وطؤها حتى يستبرئها ، وكذلك إذا زوج أمته ثم طلقت (2) وكذلك إذا ارتد السيد أو الأمة فإنها تحرم عليه فاذا عاد المرتد إلى الإسلام لم تحل له حتى يستبرئها.

وإذا اشترى مجوسية فاستبرأت وأسلمت لم تعتد بذلك الاستبراء لأنه لم تقع به استباحة الوطأ (3) وكذلك ان اشترى مجوسية وكاتبها وأسلمت واستبرأت وهي مسلمة مكاتبة ثم عجزت نفسها ، لم تعتد بذلك الاستبراء لأنه لم تقع به استباحة الوطأ.

وكل جنس تعتد الحرة به فإن الأمة تعتد به الا أنهما تختلفان في مقداره ولا تتساويان في وضع الحمل (4) واما الأقراء فالحرة تعتد بثلاثة أقراء ، والأمة تعتد بقرئين ، والأمة المسبية والمشتراة بقرء (5) ، فاما المشهور فالمطلقة الحرة تعتد بثلاثة أشهر ، والأمة بخمسة وأربعين يوما ، واما المسبية والمشتراة فإنها تعتد بشهر. فان

ص: 336

انقطع دمها لعارض (1) استبرأت بخمسة وأربعين يوما.

ومن اشترى امة وادعى انها حامل وانه يستحق ردها فإنها تعرض على القوابل فان شهدن بأنها حامل كان له الرد ، فان صدق المشتري البائع في ان الحمل كان حاصلا في حال البيع كان له الرد على كل حال. فان اختلفا في ذلك ووضعت الحمل لأكثر من أقصى مدة من وقت العقد فيعلم انه من المشترى ويتحقق حدوثه بعد البيع فلا يملك به الرد ، وان أتت به لأقل من ستة أشهر من وقت البيع فيتحقق انه من البائع ويعلم انه كان في حال البيع فيكون له الرد. فإن أمكن ان تأتي به لأكثر من ستة أشهر دون أقصى مدة الحمل كان القول قول البائع مع يمينه لأن الأصل ان لا عيب.

وإذا باع رجل امة فظهر بها حمل فادعى البائع انه منه وانها أم ولده كان مضمون هذا الإقرار ، ان نسب الولد لا حق به وانها أم ولده وان البيع باطل ، فان صدقه المشترى في ذلك ثبت أنها أم ولده وانفسخ البيع ، وان كذبه فان لم يكن اقر فى حال البيع انه قد وطأها لم يقبل إقراره في هذه الحال ، لان الملك قد انتقل الى المبتاع في الظاهر فإقراره لا يقبل في ملك الغير. فإن أقر البائع في حال البيع انه وطأها فإذا أتت بالولد بعد الاستبراء لأقل من ستة أشهر فإن نسبه يلحق البائع بالإقرار المتقدم ويصير أم ولده وينفسخ البيع. فإن أتت به لأكثر من ستة أشهر من وقت الاستبراء لم يلحق البائع.

بموته. فان فقد ولم يعلم خبره ولا هل هو حي أو ميت لم يزل ملكه عن ماله ، فاما زوجته فإنها ما دامت ساكنة فأمرها إليها. فإن رفعت أمرها إلى السلطان أجلها من يوم رفعت خبرها إليه إلى أربع سنين ويبعث في الافاق من يبحث عن خبره ، فان عرف له خبر كان عليها ان تصبر ابدا. وان لم يعرف له خبر وانقضت اربع سنين وكان لهذا الغائب ولي ينفق عليها ، كان عليها الصبر ابدا. وان لم يكن له ولى فرق الحاكم بينهما فاعتدت عدة الوفاة ، فإن قدم الغائب في زمان العدة كان أملك بها وان قدم بعد انقضاء العدة لم يكن له عليها سبيل. فان قدم الغائب بعد موتها وكانت قد خرجت من العدة أو تزوجت لم يرثها على حال.

لم يكن والدا له ووجب نفيه عن نفسه.

وإذا كان لرجل زوجة أو جارية وكان يطأهما ويعزل عنهما وجاءت واحدة منهما بولد ، وجب عليه الإقرار به ولم يجز له نفيه عن نفسه.

وإذا اشترك رجلان أو أكثر منهما في مملوكة ووطأها جميعهم في طهر واحد ثم جاءت بولد ، أقرع الحاكم بينهم فمن خرج اسمه كان الولد لاحقا به.

وإذا وطأ رجل مملوكة له وباعها من قبل ان يستبرئها ، ثم وطأها المشترى لها قبل ان يستبرئها أيضا ، وباعها هذا الثاني للآخر فوطأها أيضا قبل ان يستبرئها ثم جاءت بولد ، كان لاحقا بالذي عنده المملوكة.

وإذا طلق رجل زوجته ثم تزوجت (1) وجاءت بولد لأقل من ستة أشهر ، كان لاحقا بالزوج الأول. وان كان لستة أشهر كان لاحقا بالزوج الثاني.

وإذا باع رجل مملوكته ووطأها المشترى وجاءت بولد لأقل من ستة أشهر ، كان لاحقا بالمولى الأول. وان كان لستة أشهر كان لاحقا بالمولى الذي هي عنده.

وإذا وصل الخبر إلى المرية بطلاق زوجها لها أو بموته ثم اعتدت وتزوجت وجاءت بولد ثم جاء زوجها وأنكر الطلاق وعلم ان شهادة الذين شهدوا بطلاقه أو بموته كانت شهادة زور ، فرق بينها وبين الزوج الثاني ثم تعتد منه (2) وتعود إلى الأول بالعقد المتقدم دون عقد جديد ويكون الولد لاحقا بالزوج الذي جاء منه ، وفرق بين المرأة وبينه (3)

ص: 339

وإذا وطأ رجل امرأة فجورا فحملت منه ثم تزوجها ، لم يجز له إلحاق الولد بنفسه (1) وكذلك ان وطأ مملوكة لغيره فحملت منه ثم ابتاعها منه لم يجز له أيضا إلحاق الولد بنفسه.

وإذا وطأ رجل جاريته ووطأها بعده بلا فصل رجل آخر فجورا وجاءت بولد واشتبه الأمر عليه فيه كان لاحقا به. فان غلب على ظنه بشي ء من الأمارات انه ليس منه لم يجز له الحاقة بنفسه ولم يجز له أيضا بيعه. فان حضرته الوفاة ، وصى له بشي ء من ماله ولا يورثه ميراث الأولاد.

وإذا ابتاع رجل جارية حاملا ثم وطأها قبل ان يمضي لها أربعة أشهر وعشرة أيام ، لم يجز له بيع الولد لأنه غذاه بنطفته وعليه ان يدفع إليه شيئا من ماله ويعتقه. وان وطأها بعد مضى أربعة أشهر وعشرة أيام (2) وكان يعزل عنها فإنه يجوز له بيع الولد أيضا.

وإذا كان لرجل زوجة أو جارية يتهمها بفجور وجاءت بولد لم يجز له نفى الولد وكان عليه الإقرار وانما يجوز له مع العلم بأنه ليس منه. وإذا كانت له مملوكة لم يطأها وجاءت بولد ، كان له بيعه على كل حال.

واعلم ان أقل الحمل (3) أربعون يوما ، وهو مدة انعقاد النطفة وأقله بخروج

ص: 340

الولد حيا ستة أشهر كما قدمناه لأن النطفة تبقى في الرحم أربعين يوما ثم تصير علقة أربعين يوما ثم تصير مضغة أربعين يوما ، ثم تصير عظاما أربعين يوما ثم تكتسي لحما ويتصور وتلجها الزوج الى عشرين يوما ، فذلك ستة أشهر ، وأكثر الحمل تسعة أشهر ولا يكون حمل على التمام لأقل من ستة أشهر قال اللّه تعالى « حَمَلَتْهُ أُمُّهُ كُرْهاً وَوَضَعَتْهُ كُرْهاً وَحَمْلُهُ وَفِصالُهُ ثَلاثُونَ شَهْراً ) (1) والفصال من الرضاع في أربعة وعشرين شهرا فيكون الحمل الباقي من ثلاثين شهرا وهو ستة أشهر ، ولا يكون مدة الحمل على ما ذكرناه أكثر من تسعة أشهر.

وإذا افتقر الحاكم في الحكم إلى القرعة فيمن تقدم ذكره من الولد الذي يحكم بين الرجلين فيه بذلك ، فينبغي ان يقصد الى سهم أو قرطاس فيكتب عليه ، اسم الرجل الواحد واسم الولد ، ويكتب على سهم أو قرطاس اسم الرجل الأخر واسم الولد ويخلط ذلك في سهام أو قرأ طيس متشابهة ثم يقول المقرع :

اللّهم أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون ، بين لنا أمر هذا المولود لنقضى فيه بحكمك.

ثم يخلط السهام بيده ويأخذ منها واحدا واحدا فمن خرج اسمه لحق به الولد.

لم تكن النفقة واجبة والمؤنة لازمة ما حذر من كثرتها.

وقال تعالى ( الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَى النِّساءِ بِما فَضَّلَ اللّهُ بَعْضَهُمْ عَلى بَعْضٍ وَبِما أَنْفَقُوا مِنْ أَمْوالِهِمْ ) (1).

وقال ( قَدْ عَلِمْنا ما فَرَضْنا عَلَيْهِمْ فِي أَزْواجِهِمْ ) (2) يريد النفقة.

وقال اللّه تعالى ( وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ ) (3) والمولود له هو الزوج ، فاذا كان في ذلك دليل على وجوب النفقة فوجب ان ينفق الزوج على زوجته وعلى ولده على ما تضمنته لآية.

واعلم : انه يجوز للرجل ان يتزوج من النساء أربعا ، ويستحب له الاقتصار على واحدة (4) ، وقد نقدم القول بان على الزوج ، النفقة على زوجته فاما ان يخدمها خادما وينفق عليه فالقول فيه انه ان كان مثلها مخدوما فعليه ذلك وعليه نفقة خادمها وان كانت ممن لا تخدم مثلها لم يجب عليه إخدامها. والمرجع فيمن يخدم ومن لا يخدم الى العرف والعادة ، فإن كانت من أهل بيت كبير ولها نسب وشرف ومال وثروة ومثلها لا تخدم منزله في طبخ ولا عجين ولا غسل ثياب ولا كنس المنزل وما أشبه ذلك ، كان عليه إخدامها.

ص: 342

وان كانت من إدناء ( افناء - خ ) الناس مثلا نساء الحمالين والأكارين ومن جرى مجراهم لم يجب عليه إخدامها. وإذا كان المرجع في ذلك الى العرف فإنما يرجع إليه في مثلها ولا يرجع الى ما ترتب به (1) نفسها ، فاذا كانت من ذوي الأقدار فتواضعت وانبسطت في الخدمة كان عليه إخدامها ، فان لم تكن كذلك وتعظمت وتكبرت وترفعت عن الخدمة لم تستحق الخدمة بذلك لان المرجع فيه الى قدرها لا الى الموجود منها في الحال. هذا إذا كانت صحيحة ، فإن مرضت واحتاجت الى من يخدمها لزمه إخدامها وان كان مثلها لا يخدم في حال الصحة ، لأن المعتبر في ذلك بالعرف ومن العرف ان تحتاج الى خادم كما ان العرف في الجليلة يقتضي أن تفتقر الى خادم ، فصارت في حال المرض مثل الجليلة في حال الصحة.

وإذا كان على الزوج كما قلناه ان يخدم زوجته فليس يجب عليه أكثر من خادم واحد ولو كانت أجل الناس ، لأن الذي عليه من الخدمة ، الكفاية ، والكفاية تحصل بواحدة

وان كان للزوجة رباع ومال وجهاز تحتاج فيه الى خدمة ومراعاة ، لم يلزم زوجها غير الخادم الواحد. وإذا كان ليس يلزمه الا الخادم الواحد فهو مخير بين ان يبتاع خادما ، أو يستأجره أو يكون لها خادم ينفق عليها بأمرها ، أو يخدمها بنفسه فيكفيها ما يكفى فيه الخادم ، لان الواجب عليه تحصيل الخدمة لها وليس لها ان ان تتخير عليه الوجوه التي يحصل منها ذلك.

فإن أرادت منه ان تخدم نفسها وتأخذ ما يأخذ الخادم من النفقة ، لم يكن لها ذلك لان الخدمة للدعة والترفه ، فاذا لم تختر ذلك وأراد الخدمة لم يلزمه دفع عوض إليها عن ذلك.

وإذا كاتب (2) إنسان عبده كان له ان يبتاع الرقيق لان له تنمية المال. فان

ص: 343

اشترى جارية لم يجز له وطؤها لأن في ذلك تعزيرا بمال سيده ، فان اذن له في ذلك كان جائزا فإن وطأها بإذن سيده أو بغير اذنه فليس فيه حد لان هناك شبهة ، والنسب لاحق لأنه وطؤ سقط فيه الحد عن الواطء فان الحق نسبه فإنه مملوك لأنه من بين مملوكين ، ويكون مملوكا لأبيه لأنه ولد مملوكته ولا يعتق عليه لأنه ناقص الملك ولا يجوز له بيعه لان الشرع منع من بيع الإباء والأولاد (1) ولا يملك عتقه لان فيه إتلاف مال سيده. وعليه النفقة على ولده. فاما نفقة ولده من زوجته فغير واجبة عليه سواء كانت حرة أو مملوكة أو أم ولد لغيره أو مكاتبة ، لأنها ان كانت حرة فلا نفقة عليه لأنها تجب باليسار وهو غير موسر لان ما في يده لسيده.

وان كانت مملوكة لم تجب عليه نفقة لأنه مملوك لسيد المملوكة ، وليس يجب عليه نفقة مملوك غيره ، ويفارق ولده من أمته لأنه مملوكه فلهذا أنفق عليه كسائر مماليكه. وان كانت أم ولد للغير فلا نفقة عليها (2) لما تقدم ذكره وان كانت مكاتبة للغير فكذلك.

فاذا كان لا نفقة عليه كما ذكرنا ، وقيل لنا : فعلى من تكون نفقته؟ قلنا : إذا كانت زوجته حرة كانت النفقة عليها ، لأنه إذا لم يكن الأب من أهل الإنفاق ، أنفقت الأم. وان كانت امة للغير ، كان على سيدها نفقة هذا الولد لأنه مملوكه وان كانت مكاتبة كان موقوفا مع امه يعتق بعضها (3) وعلى هذا نفقته على امه كما تنفق على نفسها مما في يدها

ص: 344

وان كانت زوجته مكاتبة لسيده فلا نفقة عليه (1) ، والنفقة على ما قدمناه تفصيله ، فإن أراد هذا المكاتب ان ينفق على ولده منها كان جائزا لأنه ليس في ذلك تغرير بمال السيد ، فان عجز (2) وعاد الى الرق فالنفقة كانت على مال سيده. فإن أدى وعتق فقد أنفق على مال سيده.

واما ولد العبد (3) من زوجته فالحكم فيه كالحكم في ولد المكاتب من زوجته لا يجب عليه (4) الإنفاق لما تقدم ذكره.

واعلم ان نفقات الزوجات تعتبر بحال الزوج ولا تعتبر بحال الزوجة ، وقد ذكر في ذلك انه ان كان موسرا ، كان عليه في كل يوم مدان ، وان كان متوسطا متجملا فمد ونصف ، وان كان معسرا فقدر المد. ويعتبر الغالب في قوت أهل البلد والغالب من قوته ، وليس عليه ان يدفع إليها إلا الحب ، فان طلبت منه غيره لم يلزمه لأنها تكون مطالبة بغير حقها وغير ما يجب لها عليه. فان أراد هو ان يدفع إليها غير ذلك لم يلزمها قبوله لأنه يكون دافعا إليها غير حقها وغير ما يجب لها. فان اصطلحا على أخذ البدل من ذلك ، دنانير أو دراهم كان ذلك جائزا.

فاما الخادمة فقد ذكرنا فيما تقدم ان نفقتها تجب عليه إذا كانت ممن يخدم مثلها ، فان كان موسرا كان عليه لها مد وثلث ، لأنه أقل من نفقة الموسر والمتوسط وارفع من نفقة المعسر ، وان كان معسرا الزم نفقة مد لأنه ليس يمكن أقل منه من حيث ان البدن لا يقوم بأقل منه. ومذهبنا يقتضي الرجوع الى اعتبار العادة في ذلك.

واما الأدم فعليه ان يدفع الى الزوجة مع الطعام أدما والمرجع في جنسه الى

ص: 345

غالب أدم البلد من زيت أو شيرج أو سمن. ومقداره يرجع الى العادة فما كان أدما للمد في العادة أوجب ذلك عليه ، ويفرض لخادمها الأدم أيضا ، ويفرض لها عليه اللحم في كل أسبوع دفعة واحدة. ويكون ذلك في يوم الجمعة لأنه عرف عام ، ويرجع الى العرف في مقداره وكذلك القول في الخادم.

ولا يجب لها عليه اجرة الحجام ، ولا فاصد ، ولا ثمن دواء. واما الدهن الذي تدهن شعرها به وترجله والمشط فإنه على الزوج لأنه من كمال النفقة.

ويجب عليه كسوتها. والمرجع في قدر ذلك (1) وجنسه الى عرف العادة واما العدد فللزوجة أربعة أشياء : قميص ومقنعة (2) وخف ، هذه كسوة الصيف. فاما في الشتاء فإنه يزيده جبة محشوة بالقطن ، وكذلك الخادم. وعليه أيضا لها الفراش والوسادة واللحاف وما ينام عليه بحسب العرف والعادة فيه.

وإذا دفع إليها الكسوة لمدة يلبس في مثلها ستة أشهر تقديرا فاخلقت وبليت فان لحقها ذلك في وقتها (3) كان عليه عوضها ، وان كان ذلك قبل وقتها لشهرين أو ثلاثة أشهر لم يلزمه العوض عنها. وان كان بعد وقتها كان عليها عوضها (4).

فأما البدوية فإنها في وجوب النفقة لها على زوجها تجري مجرى ما قدمناه في الحضرية ، وتفترقان في غير وجوب ذلك على الزوج ، وذلك ان قوت البادية بخلاف قوت الحاضرة لأنهم يقتاتون بالأقط والبلوط ، فعلى زوجها نفقتها من غالب قوت

ص: 346

البادية كما قدمناه في غالب قوت البلد.

وليس يجب على الزوج ان يضحى عنها ، ولا ان يؤدى عنها كفارة اليمين ، وعليه زكاة الفطرة عنها.

فاما السبب الذي تجب النفقة على الزوج عنده فهو التمكين المستحق إذا كانا كبيرين. والتمكين الناقص هو التخلية والتمكين الكامل هو تسليم نفسها اليه وتمكينه منها على الإطلاق ومن غير اعتراض عليه في موضع مسكنها ونقلها اليه ، فاذا حصل التمكين على ما ذكرناه وجب تسليم النفقة في كل يوم من أوله ، فإن توانى في ذلك حتى مضت مدة استقرت عليه النفقة. فان لم تسلم نفسها اليه ولا تمكنه التمكين الكامل مثل ان تقول له : أسلم نفسي إليك في بيت أبي أو بيتي أو بيت الفلاني أو المحلة الفلانية ، فلا نفقة لها لان التمكين الكامل ما وجد ، فان حصل التمكين الكامل وكان الزوج حاضرا كان عليه النفقة لأن سبب الاستحقاق لها قد حصل.

وان كان غائبا فحضرت عند الحاكم وأعلمته أنها مسلمة نفسها الى زوجها على الإطلاق لم يحكم لها بالنفقة حتى يكتب الى حاكم البلد الذي الزوج مقيم فيه ويعرفه ذلك من حالها ، ثم يحضره ذلك الحاكم ويعلمه بما ذكرته زوجته ، فان سار لوقته أو وكل من ينوب عنه في القبض والتسليم ، وحضر وقبض كان ذلك الوقت هو وقت ابتداء النفقة. وان لم يسر ولا وكل ضرب المدة التي لو سافر فيها يوصل إليها ثم يكون عليه نفقتها عند آخر هذه المدة ، لأن التمكين الكامل وجد منها وقدر على القبض فلم يفعل. وكذلك الحكم إذا كان الزوج كبير أو الزوجة مراهقة تصلح للوطء.

وإذا كان الزوج كبيرا والزوجة صغيرة لا يجامع مثلها فليس لها نفقة. وان كان الزوج صغيرا والزوجة كبيرة لم يكن لها أيضا النفقة. فإن كانا صغيرين فلا نفقة لها أيضا. وإذا مرضت الزوجة لم تسقط نفقتها لأجل مرضها ، لأنها من أهل الاستمتاع بها ، ولأنه يألفها ويسكن إليها وتفارق الصغيرة بهذين الوجهين.

وان كان بها عيب في الفرج يمنع من الوطأ ويوجب الرد ، فان اختار إمساكها

ص: 347

لزمته النفقة ، وله ان يستمتع بها فيما دون الفرج ، وان اختار ردها كان ذلك له.

وإذا أعسر الزوج ولا يقدر على النفقة على زوجته بوجه من الوجوه ، كان عليها الصبر الى ان يوسع اللّه عليه ولا يفسخ عليه الحاكم وان طالبته المرأة بذلك.

وإذا كان موسرا بالنفقة فمنعها مع القدرة ، ألزمه الحاكم لا إنفاق عليها. فان لم يفعل أجبره على ذلك فان ابى ذلك حبسه ابدا حتى ينفق عليها.

وإذا كانت الزوجة مطلقة طلاقا رجعيا كان لها النفقة لأنها في معنى الزوجات وان كان طلاقا بائنا لم تكن لها نفقة. فإن أبانها وكانت حاملا وجبت النفقة للحمل فلما وجب ذلك بوجوده وسقط بعدمه ، ثبت ان النفقة له ، (1) ولأنه إذا كان للحمل مال أنفق عليها فيه فدل ذلك على انه لا يجب لها ، فاذا لم تكن النفقة لها لأجل الحمل وكان للحمل على ما بيناه ، فعلى ذلك ينبغي ان يقال في الحر إذا تزوج بامة وأبانها وهي حامل ، فإن النفقة على سيد الأمة (2) فإن تزوج عبد بامة وأبانها وهي حامل كانت النفقة على سيد الولد دون والده ، لان العبد لا يجب عليه نفقة أقاربه (3)

فإن تزوج عبد بحرة فأبانها وهي حامل كانت النفقة على الزوجة ، لأنه ولد حرة وأبوه مملوك. وان كان النكاح فاسدا (4) وكان الزوج حرا كانت النفقة عليه لأنها

ص: 348

نفقة ولده ، ولا فرق في باب لحوق النسب وثبوته بين النكاح الصحيح والفاسد.

ويستحق الولد النفقة على والده إذا كان الولد على صفة ووالده على صفة (1) فاما صفة الولد الذي يستحق النفقة وصفة الوالد الذي يستحق عليه ذلك فهي ان يكون الولد معسرا ثم ناقص الخلقة أو ناقص الأحكام ، أو ناقص الخلقة والأحكام. فناقص الخلقة : الضرير والزمن ، وناقص الأحكام : الولد الصغير لأنه لا حكم لكلامه والقلم لا يجرى عليه ، واما ناقص الخلقة والأحكام : فالكبير الضرير المجنون فإنه ناقص الأمرين معا.

واما صفة والده الذي يستحق عليه النفقة فهو القادر على النفقة على ولده في الفاضل عن قوت يومه ، فاذا قدر على ذلك لمال في يده أو قدرة على كسب كان عليه الإنفاق. فإذا كان الأمر في الولد والوالد على ما ذكرناه.

فاما الترتيب في ذلك فجملته ان نفقة الولد على والده ان كان موسرا كما ذكرناه ، فان لم يكن له والد أو كان له والد الا انه معسر فعلى جده. فان لم يكن له جد ، أو كان له وكان معسرا فعلى والد الجد ثم على هذا الترتيب ابدا.

فان لم يكن له أب ولا جد أو كانا إلا أنهما معسران فنفقته على امه وكل جدة ، وان علت فهي كالأم إذا لم تكن دونها جدة أو كانت لكنها معسرة مثل ما ذكرناه في الأب هذا إذا لم يكن من شق الأم إلا هؤلاء ، فإن كان في شق الام غير هؤلاء وهو أب الأم وأم أب الأم ومن جرى هذا المجرى فهم من أهل الإنفاق في الجملة ، لأن النفقة تلزم بالقرابة على من يقع عليه اسم الأب حقيقة أو مجازا ، أو على من وقع عليه اسم الجد حقيقة أو مجازا.

وإذا كان له أب وأم فالنفقة على الأب دون الأم فإن كان له أم وجد أبو أب وان علا فالنفقة على الجد دون الأم. فإن اجتمع أبو أم وأم أم فهما سواء لتساويهما في الدرجة

ص: 349

أيضا (1).

فإما النفقة على الوالد فعلى الولد ان ينفق على والده في الجملة وعلى جده وان علا ، وينفق على امه وأمهاتها وان علون. والذي تجب النفقة عليه فإنها تجب في الفاضل عن قوت يومه وليلته. وصفة من تجب له فان يكون فقيرا ناقص الأحكام أو الخلقة أو هما ، وناقص الأحكام : المجنون ، والخلقة الزمانة ، وهما : ان يكون مجنونا زمنا ، فمن كان على هذه الصفة لزمت ولده النفقة عليه. وان كان كامل الخلقة والأحكام الا انه فقير فعلى ولده الإنفاق عليه ، وإذا كان الولد كامل الخلقة والأحكام وكان معسرا وجب نفقته عليه (2).

وإذا كان موسرا وكان أبواه معسرين ، فان كان معه ما ينفق عليهما فعليه ذلك وان لم يفضل عن كفايته الا نفقة أحدهما كان هذا الفاضل بينهما.

وإذا كان الابن موسرا وله أب وجد أبو الأب وهما معسران ، وابن وابن ابن معسران أيضا ، فإن فضل ما يكفى الكل أنفق عليهم ، وان فضل ما يكفى واحدا منهم

ص: 350

كان الابن اولى ، وكذلك الأب مع الجد (1) فان كان معسرا وله أب وابن موسران كان نفقته عليهما سواء تساويهما في القرابة والتعصيب (2) والرحم.

وان كان موسرا وله زوجة ومن ذوي الأرحام من تجب عليه نفقته. فان فضل ما يكفى الكل أنفق على الكل. وان فضل ما يكفي أحدهم كانت الزوجة أحق بها ، لان نفقتها على سبيل المعاوضة ونفقة ذوي الأرحام مواساة ، والمعاوضة أقوى لأنها تستحق مع إعسارها ويسارها ، والوالد إذا كان موسرا لا نفقة له ، وتستحق مع يسار الزوج وإعساره. والولد لا نفقة له على أب معسر.

وتستحق المطلقة المرضعة النفقة وهي الأجر على الرضاع لقوله تعالى :

( فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ) (3).

فإن طلبت اجرة مثلها وليس هناك غيرها أو يوجد غيرها بهذه الأجرة فهي أحق ، وان طلبت أكثر من ذلك (4) والزوج يجد بأجرة المثل كان له نقله عنها لقوله تعالى :

( وَإِنْ تَعاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرى ) (5) ولقوله تعالى.

( وَإِنْ أَرَدْتُمْ أَنْ تَسْتَرْضِعُوا أَوْلادَكُمْ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِذا سَلَّمْتُمْ ما آتَيْتُمْ بِالْمَعْرُوفِ ) (6)

ص: 351

واما نفقة المملوك فتجب على سيده وهو على ضربين : مكتسب ، وغير مكتسب فان كان غير مكتسب لصغر أو كبر أو زمانة أو مرض فان نفقته على سيده ، وان كان مكتسبا كان سيده مخيرا بين ان يجعلها في كسبه وبين ان ينفق عليه من عنده لان كسبه وماله له. فإن أنفق عليه من ماله كان جميع كسبه له ، وان جعل نفقته في كسبه وكان وفقا لنفقته لم يكن من سيده غير ذلك ، وان زاد كسبه على ذلك كان الفاضل لسيده. وان كان نقص من ذلك كان على سيده تمامه. والمراعى في مقدار نفقته ما يكفيه لقوته وغير ما (1) يكفيه بحسب العادة.

وإذا بانت المرأة من زوجها بطلاق أو خلع أو غير ذلك وله معها ( منها - خ ل ) ولد طفل لا يعقل ولا يميز ، كانت هي أولى بحضانته من أبيه. وان كان بالغا عاقلا كان مخيرا بين ان يكون مع أبيه أو امه. وان كان صغيرا وقد ميز ولم يبلغ وكان ذكرا كان (2) اولى به الى سبع سنين من عمره ، وان كان أنثى كانت الأم أولى بها الى تسع سنين ، وقيل الى بلوغها (3) ما لم تتزوج فان تزوجت كان الأب أحق

ص: 352

بولده ذكرا كان أو أنثى ، طفلا غير مميز ولا عاقل أو طفلا مميزا.

فان كان لم يبلغ سبع سنين أو أكثر منها فان تزوجت وكان لها أم ، كانت أمها أحق به ان لم يكن لها زوج وهو جد الطفل (1). وان كان غير جده كان الأب أحق له. فان كان لجد الطفل (2) كانت اولى به من الأب وكذلك الحكم فيما زاد على ما ذكرناه من الإباء والأمهات.

فان لم تكن أمهات الأم على ما ذكرناه كان الأب أحق به من كل أحد ثم أمهاته وآباؤه ، ويجرون في كونهم أحق به مجرى أحقهم بميراثه ، فمن كان منهم أحق بميراثه كان أحق بحضانته. وان كان من يستحق ميراثه أكثر من واحد ، وتنازعوا في حضانته ، أقرع بينهم فمن خرج اسمه كان اولى به. وكذلك القول في اخوته وأخواته إذا لم يكن أب ولا أم ولا أحد ممن تقدم ذكره.

وإذا كان له ولد من كافرة وهو مسلم كان المسلم أحق بولده على كل حال.

فإن أسلمت الكافرة كان كما لو كانت في الأصل مسلمة. وكذلك لو كانت مسلمة وزوجها كافر كانت أحق به من الكافر فلو أسلم الكافر كما كان لو كان في الأصل مسلما.

وإذا كان أحد أبوي الطفل مملوكا لم يكن له حق في الحضانة فإن أعتق ثبت حقه ، وتكون أمة أحق به الى سبع سنين من عمره ثم يكون أبوه أحق به من ذلك وان كان الولد أنثى كانت امه أحق بها الى ان تبلغ.

ص: 353

وإذا تزوجت الأم أو فسقت سقط حقها من الحضانة. فإن كان لها أم كانت أحق به على ما قدمناه.

وإذا ملك إنسان بهيمة كانت مما يؤكل لحمه أولا يؤكل ، طيرا كان أو غير ذلك ، مما يؤكل لحمه أيضا أولا يؤكل ، كان على مالكه النفقة عليه. وان كانت البهيمة في البلد كانت نفقته عليه بالقيام بها بالعلف وبما يصلح حالها ، وان كانت في البادية أطلقها للرعي ، فان لم يكن لها ما يرعاه فالعلف.

والمالك لما يؤكل لحمه من ذلك مخير فيه بين البيع والذبح والعلف.

وان كانت مما لا يؤكل لحمه كان مخيرا بين علفها وبين بيعها ولا يجوز له حبس شي ء من ذلك من غير ان يعلفه ولا يقوم به ولا يطلقه للرعي وما أشبه ذلك. فان فعل ذلك أجبره الحاكم على أحد ما ذكرنا انه مخير فيه.

ص: 354

ان لم يكن بالغا فيثبت عليه بينة بذلك ، كان رقا كذلك ، وإذا ثبت رق من ذكرناه ، صح التصرف فيه بالعتق وغيره ، من هبة أو بيع أو ما أشبهه ، وذلك (1) مما يجوز في شرع الإسلام ، ومن لا يثبت عليه ما ذكرناه من الإقرار أو البينة فإنه لا يجوز استرقاقه. والكفار على ضربين :

أحدهما يسترق ، والأخر لا يسترق والذي يسترق هو جميع من خالف اليهود والنصارى والمجوس من الكفار ، وكل يهودي ونصراني ومجوسي امتنع من إعطاء الجزية. واما الذي لا يسترق منهم فهو كل من اعطى الجزية ، من يهودي أو نصراني أو مجوسي ، وهؤلاء إذا أعطوا الجزية لم يسترقوا وأقروا على أديانهم وأحكامهم ، وكل من عداهم من الكفار لا يجوز أخذ الجزية منهم كما قدمناه ، بل يعرض الإسلام عليهم فإن أسلموا والا قوتلوا وغنمت أموالهم ، وسبيت ذراريهم ، وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم مفصلا.

ويجوز استرقاق الكفار وان سباهم أهل الضلال والفسق.

ويجوز ان يبتاع الإنسان ما يسبيه بعض الكفار من بعض ، ما لم يكن المسبي مسلما ، وإذا كان للكافر أولاد وزوجة ، أو غير ذلك من أقاربه ، فأراد بيع شي ء منهم ، جاز ابتياعه منه واسترقاقه ، ويصح التصرف فيه بالبيع وما جرى مجراه من وجوه التصرف.

وإذا كان المملوك من أهل الإيمان ، فإنه يستحب لسيده عتقه ، وإذا بقي في ملكه سبع سنين فلا يسترقه أكثر من ذلك.

وإذا ملك إنسان أحد أبويه ، أو بعض من يحرم عليه نكاحه من أقاربه ، انعتق عليه في الحال الذي يملكه فيه ، ولا يثبت له استرقاق ، وكذلك ان ملك مثل المحرمات عليه من الرضاع ، فإنه ينعتق عليه أيضا في الحال.

ص: 356

ويجوز للإنسان أن يملك من عدا أبويه (1) من ذوي أرحامه ، والأفضل لمن ملك ذلك ان لا يسترقه بل يعتقه.

وإذا عمى المملوك ، أو أجذم ، أو أقعد أو مثل به سيده ، أو نكل به ، (2) انعتق في الحال ، وإذا كان العبد يباع في السوق المسلمين ، جاز ابتياعه ، وان ادعى الحرية ، لم يقبل قوله الا ببينة عادلة ، فإن ثبت له ذلك خلي سبيله ، فان لم يثبت ذلك فهو عبد يصح بيعه كما قد مناه.

أو ناقص العقل ، أو سكران ، أو ساه ، أو غضبان ، أو حلف بالعتق ، لم يقع العتق.