تتمة القول في الخيار و أقسامه و أحكامه

تتمة القول في أقسام الخيار

تتمة الخامس في خيار التأخير

اشارة

(الخامس) (1) خيار التأخير:

قال (2) في التذكرة:

من باع شيئا و لم يسلمه الى المشتري، و لا قبض الثمن، و لا شرط تأخيره و لو ساعة لزم البيع ثلاثة أيام.

فان جاء المشتري بالثمن في هذه الثلاثة فهو أحق بالعين.

و إن مضت الثلاثة و لم يأت بالثمن تخيّر البائع:

بين فسخ العقد و الصبر، و المطالبة بالثمن عند علمائنا اجمع (3).

و الاصل (4) في ذلك قبل الاجماع(1) المحكي عن الانتصار و الخلاف و الجواهر(2) و غيرها المعتضد (5) بدعوى الاتفاق المصرح بها في

+++++++++++

(1) اي القسم الخامس من أقسام الخيارات التي ذكرها قدس سره في الجزء 13 من المكاسب في ص 69 بقوله:

و المجتمع في كل كتاب سبعة.

(2) اي العلامة قدس سره.

(3) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 345 عند قوله: البحث الخامس في خيار التأخير.

(4) اي المدرك في مشروعية خيار التأخير.

(5) بالجر صفة لكلمة الاجماع اي الاجماع المحكي المعتضد بادعاء العلامة الاتفاق من الفقهاء على ذلك.

ص: 7

التذكرة (1) و الظاهرة (2) من غيرها.

و بما (1) ذكره في التذكرة: من (4) أن الصبر ابدا مظنة الضرر المنفي بالخبر (5).

بل الضرر هنا (6) أشد من الضرر في الغبن، حيث (7) إن

+++++++++++

(1) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 246 عند قوله: عند علمائنا اجمع

(2) بالجر صفة لكلمة بدعوى الاتفاق اي و بدعوى الاتفاق الظاهر من غير التذكرة أيضا.

(3) عطف على قوله في ص 7: و الاصل(3) في ذلك اي و الاصل في مشروعية خيار التأخير أيضا ما ذكره العلامة في التذكرة.

(4) كلمة من بيان لما ذكره العلامة في التذكرة اي ما ذكره العلامة في التذكرة في مشروعية خيار التأخير عبارة عن أن الصبر الى مدة غير معلومة موجب للضرر على البائع و لازم هذا الضرر عدم انتفاع المالك من متاعه و هذا النحو من الضرر منفي بقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: (لا ضرر و لا ضرار).

فعليه لا بد أن تكون المدة المضروبة معينة مضبوطة، لئلا يتضرر البائع.

(5) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 346 عند قوله: لأن الصبر أبدا مضر بالبائع.

(6) اي في خيار التأخير.

(7) تعليل لكون الضرر في خيار التأخير أشد من الضرر الحاصل في خيار الغبن.

خلاصته إن المبيع في خيار التأخير في ضمان البائع فيكون دركه -

ص: 8

المبيع هنا في ضمانه، و تلفه منه، و ملك (1) لغيره لا يجوز له التصرف فيه:

الأخبار (2) المستفيضة:

(منها) (3) رواية علي بن يقطين.

قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الرجل:

يبيع البيع (1) و لا يقبضه (5) صاحبه، و لا يقبض (6) الثمن ؟

+++++++++++

- و تلفه عليه، بخلاف المبيع في خيار الغبن، فان تلفه على المغبون لو كان في يده و تحت تصرفه، نهاية الأمر يثبت له الخيار، إما الامضاء و اخذ الارش، و إما الفسخ و اخذ الثمن كله من الغابن.

(1) هذا من متممات التعليل المذكور اي بالإضافة الى ما ذكرنا من أشدية الضرر(4) في خيار التأخير من الضرر الحاصل في خيار الغبن:

هو أن المبيع في خيار التأخير ملك للمشتري لا يجوز للبائع التصرف فيه بأي نحو من أنحاء التصرفات، فهذا ضرر عليه و أي ضرر.

(2) خبر للمبتدإ المتقدم: و هو قوله في ص 7: و الأصل في ذلك اي المدرك لمشروعية خيار التأخير هي الأخبار المستفيضة الواردة في المقام.

(3) من هنا اخذ قدس سره في عد الأخبار المستفيضة اي من بعض تلك الأخبار المستفيضة.

(4) المراد منه المبيع و هو المتاع و السلعة.

(5) من باب الافعال من اقبض بقبض اي و لا يقبض البائع المبيع لصاحبه: و هو المشتري.

(6) من قبض يقبض من باب ضرب يضرب و الفاعل فيه -

ص: 9

قال (1): الأجل بينهما ثلاثة أيام:

فان قبّض (2) بيعه، و إلا (3) فلا بيع بينهما (4).

و رواية (5) اسحاق بن عمار عن العبد الصالح عليه السلام.

قال: من اشترى بيعا فمضت ثلاثة أيام و لم يجئ (6) فلا بيع له (7).

و رواية (8) ابن الحجاج:

+++++++++++

- البائع اى و لم يقبض البائع الثمن أيضا.

(1) اي الامام عليه السلام قال في جواب السائل.

(2) من باب التفعيل اي البائع لو سلم مبيعه الى المشتري فهو المطلوب.

(3) اي و إن لم يقبض البائع المبيع للمشتري و لم يقبض من المشتري الثمن بطل البيع.

(4) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 من ص 357 الباب 9 الحديث 4.

(5) اي و من بعض تلك الأخبار المستفيضة الدالة على مشروعية خيار التأخير رواية اسحاق بن عمار.

(6) اي المشتري لم يأت بالثمن ليأخذ المبيع.

(7) اي لا يتحقق في الخارج بيع للمشتري، بل المبيع باق على ملك البائع في صورة عدم اقباض البائع المبيع للمشتري، و عدم قبضه الثمن منه.

(8) اي و من تلك الأخبار المستفيضة الدالة على مشروعية خيار التأخير رواية عبد الرحمن بن الحجاج.

ص: 10

قال اشتريت محملا و اعطيت بعض ثمنه و تركته عند صاحبه، ثم احتبست اياما ثم جئت الى بائع المحمل لآخذه فقال (1): قد بعته فضحكت، ثم قلت (2): لا و اللّه لا ادعك (3)، أو اقاضيك ؟

فقال (4) لي: ترضى بأبي بكر (1) بن عياش ؟

قلت: نعم فأتيناه فقصصنا عليه قصتنا.

+++++++++++

(1) اي البائع قال للمشتري: قد بعت المحمل.

(2) اي المشتري يقول: ثم قلت للبائع بعد أن ضحك(5)

(3) أو بمعنى حتّى(2): اي حتى اقاضيك.

(4) اي البائع قال المشتري:

أ ترضى بقضاوة ابي بكر بن عياش ؟

(5) قيل: اسمه كنيته.

و قيل: اسمه شعبة.

و قيل: اسمه سالم.

كان من رواة (علماء اخواننا السنة)، و كان اسديا من اهل الكوفة، ادرك من (أئمة اهل البيت) عليهم صلوات اللّه و سلامه اجمعين أربعة:

(الامام الباقر و الصادق و الكاظم و الرضا)، توفي عام 193 ه في الكوفة و دفن هناك.

له موقف مشرف لدى طاغية (بني العباس) موسى بن عيسى العباسي عند ما امر بهدم قبر ريحانة الرسول الأعظم صلى اللّه عليه و آله و سلم سيد شباب اهل الجنة خامس أصحاب الكساء الامام ابي عبد اللّه الحسين صلوات اللّه و سلامه عليه.

ص: 11

فقال أبو بكر: بقول من تريد أن اقضي بينكما؟

بقول صاحبك (1) أو غيره ؟

قال: قلت: بقول صاحبي.

قال (2): سمعته يقول:

من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه، و بين ثلاثة أيام، و إلا فلا بيع له (3).

و صحيحة (4) زرارة عن ابي جعفر عليه السلام قال: قلت له:

الرجل يشتري من الرجل المتاع ثم يدعه عقده فيقول: حتى آتيك بثمنه ؟

قال (5): إن جاء فيما بينه، و بين ثلاثة أيام،

و إلا (6) فلا بيع له (7).

+++++++++++

(1) المراد به احد الأئمة الثلاثة الذين ادركهم عبد الرحمن بن الحجاج و روى عنهم و هو من أصحابهم: و هم

الامام الصادق و الكاظم و الرضا عليهم السلام.

(2) اي ابو بكر بن عياش.

(3) راجع (فروع الكافي) الجزء 5 باب الشرط و الخيار ص 172 الحديث 16. عام الطباعة 1378 ه.

(4) اي و من تلك الأحاديث المستفيضة الدالة على مشروعية الخيار صحيحة زرارة.

(5) اي الامام عليه السلام.

(6) اي و ان لم يأت المشتري بالثمن خلال الأيام الثلاثة.

(7) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 356 الباب 3 الحديث 1.

ص: 12

و ظاهر (1) هذه الأخبار بطلان البيع كما فهمه في المبسوط، حيث قال (2):

و روى أصحابنا: إنه اذا اشترى شيئا بعينه بثمن معلوم و قال للبائع: اجيئك بالثمن و مضى.

فان جاء في هذه الثلاثة كان البيع له.

و إن لم يرتجع بطل البيع، انتهى (3):

و ربما يحكى هذا (4) عن ظاهر الاسكافي المعبّر (5) بلفظ الروايات.

و توقف فيه (6) المحقق الأردبيلي.(1) و قواه (7) صاحب الكفاية.

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره اي ظاهر الأحاديث التي نقلناها هنا حول مشروعية خيار التأخير.

(2) اي شيخ الطائفة قدس سره قال في المبسوط.

(3) راجع (المبسوط) الجزء 2 ص 87 عند قوله:

و روى أصحابنا أنه اذا اشترى شيئا.

(4) اي و ربما يحكى بطلان البيع اذا لم يأت المشتري بالثمن خلال الأيام الثلاثة عن ظاهر كلام الاسكافي قدس سره.

(5) بالجر صفة لكلمة الاسكافي. و هذه الكلمة بصيغة الفاعل اي الاسكافي عبّر(2) عن البطلان بلفظ الروايات الواردة في المقام:

بأن قال: اذا لم يأت المشتري بالثمن في الأيام الثلاثة فلا بيع بينهما فلا بيع له، و لم يقل: إن البيع باطل.

(6) اي في بطلان البيع اذا لم يأت المشتري بالثمن.

(7) اي و قوى هذا التوقف صاحب الكفاية قدس سره(3)

ص: 13

و جزم به (1) في الحدائق، طاعنا (2) على العلامة في المختلف:

حيث (3) إنه اعترف بظهور الأخبار (4) في خلاف المشهور ثم اختار (5) المشهور، مستدلا (6) بأن الاصل بقاء صحة العقد و حمل (7) الأخبار.

+++++++++++

(1) اي و قطع المحدث البحراني قدس سره بهذا التوقف(1) في (الحدائق الناضرة).

(2) منصوب على الحالية للمحدث البحراني.

(3) من هنا اخذ المحدث البحراني قدس سره في الطعن على العلامة قدس سره.

خلاصة الطعن إن المشهور قائل بأن المشتري اذا لم يأت بالثمن في الأيام الثلاثة فالبيع لا يكون لازما، لا أنه غير صحيح، و العلامة ذهب الى خلاف المشهور: بأن قال: إن البيع فاسد، لاعترافه بطهور الأخبار المذكورة في ص 9-1-12 عل خلاف المشهور(2) اي تدل على نفي الصحة، ثم بعد ذلك اختار قول المشهور، و استدل على ذلك باستصحاب بقاء صحة العقد عند الشك في زوالها اذا لم يأت المشتري بالثمن في المدة المذكورة، و حمل تلك الأخبار المذكورة في ص 9-10-12 على نفي اللزوم، لا على نفي الصحة، و الاختلاف هذا تهافت منه قدس سره.

(4) اي المذكورة في ص 9-10-12.

(5) اي العلامة قدس سره.

(6) اي العلامة قدس سره استدل على ذلك.

(7) اي العلامة حمل الأخبار المذكورة في ص 9-10-12

ص: 14

على نفي اللزوم (1).

اقول (2): ظهور الأخبار في الفساد في محله.

إلا أن فهم العلماء، و حملهم الأخبار على نفي اللزوم مما يقرب هذا المعنى.

مضافا (3) الى ما يقال: من أن قوله عليه السلام في أكثر تلك الأخبار:

لا بيع له ظاهر في انتفاء البيع بالنسبة الى المشتري فقط.

و لا يكون نفي اللزوم إلا من طرف البائع(1)

+++++++++++

(1) اي نفي لزوم البيع، لا على نفي الصحة.

(2) من هنا يروم شيخنا الأنصاري قدس سره أن يكون حكما(2) بين ما ذهب إليه المشهور: من نفي اللزوم.

و بين اعتراف العلامة بظهور الأخبار المذكورة في ص 9-10-12 في نفي الصحة.

فقال: إن ما افاده العلامة: من ظهور الأخبار المذكورة على نفي الصحة في محله لا كلام فيه.

لكن العلماء فهموا من البطلان نفي اللزوم، لا نفي الصحة و حملوا الأخبار المذكورة على اللزوم.

فهذا الفهم و الحمل مما يقرب قول المشهور القائل بأن المشتري اذا لم يأت بالثمن في الأيام الثلاثة يكون البيع غير لازم.

(3) تأييد آخر لما افاده قدس سره: من أن فهم العلماء، و حملهم الأخبار المذكورة على نفي اللزوم يقرب قول المشهور.

خلاصته إنه لو تنازلنا عن ذلك و قلنا: إنه يراد من نفي البيع -

ص: 15

إلا (1) أن في رواية ابن يقطين: فلا بيع بينهما.

و كيف كان (2) فلا أقل من الشك فيرجع الى استصحاب الآثار المترتبة على البيع.

و توهم (3) كون الصحة سابقا في ضمن

+++++++++++

- نفي الصحة، لا نفي اللزوم.

فنقول: إن أكثر الأخبار الواردة في المقام تدل على نفي البيع من جانب المشتري فقط، و ليس فيها ما يدل على نفي البيع من الجانبين: البائع و المشتري، و لا يكون نفي اللزوم إلا من طرف البائع مع أن المدعى نفي البيع من الطرفين.

(1) استثناء عما افاده: من أن الأخبار المذكورة ظاهرة في نفي المبيع بالنسبة الى المشتري فقط.

خلاصته إن في رواية علي بن يقطين المتقدمة في ص 9 تصريح بأن نفي البيع من الجانبين في قوله عليه السلام: فلا بيع بينهما.

(2) اي سواء قلنا: إنه يراد من لا بيع نفي صحة البيع أو نفي اللزوم فلا أقل من الرجوع الى استصحاب بقاء آثار العقد المترتبة على العقد عند الشك في زوالها.

و مورد الشك ما اذا لم يأت المشتري بالثمن خلال المدة المضروبة فنجري صحة بقاء الآثار المترتبة على العقد الذي وقع صحيحا.

(3) هذا التوهم لهدم الاستصحاب المذكور.

خلاصته إن صحة العقد التي كانت سابقة انما كانت في ضمن اللزوم و اللزوم قد ارتفع بعدم مجيء المشتري بالثمن، و اذا ارتفع اللزوم ارتفعت الصحة عن البيع فلم يبق لها آثار حتى تستصحب.

ص: 16

اللزوم فترتفع (1) بارتفاعه:

مندفع (2): بأن اللزوم ليس من قبيل الفصل للصحة.

و إنما (3) هو حكم مقارن لها (4) في خصوص البيع الخالي من الخيار.

ثم إنه يشترط في هذا الخيار أمور:

اشارة

ثم إنه يشترط في هذا الخيار (5) امور:

+++++++++++

(1) اي الصحة السابقة التي كانت في ضمن اللزوم ترتفع بارتفاع اللزوم فلم يبق لها اثر حتى تستصحب كما علمت.

(2) جواب عن التوهم المذكور.

خلاصته إن اللزوم ليس من قبيل الفصل للصحة الذي هو من لوازم الجنس و ماهيته: بحيث اذا فقد فقد الجنس.

كما في الناطقية، حيث إنها من لوازم الانسان و ماهيته فانها اذا فقدت يفقد الانسان، بل هو صفة من الصفات كالزنجية و الرومية.

(3) اي اللزوم إنما هو حكم عارض على الموضوع و مقارن للصحة فاذا فقد لم يفقد الموضوع كما في البيع الخالي عن الخيار.

فالصحة و اللزوم حكمان شرعيان مستقلان لا ملازمة بينهما من الطرفين بل الملازمة من طرف واحد: و هو طرف اللزوم، فبينهما عموم و خصوص مطلق، لأنه.

كلما صدق اللزوم صدقت الصحة.

و ليس كلما صدقت الصحة صدق اللزوم.

(4) اي الصحة كما علمت.

(5) اي في خيار التأخير يشترط امور أربعة:

ص: 17

الشرط الأول عدم قبض المبيع

(احدها) (1) عدم قبض المبيع، و لا خلاف في اشتراطه ظاهرا.

و يدل عليه (2) من الروايات المتقدمة (3) قوله (4) في صحيحة علي بن يقطين المتقدمة: فان قبض بيعه، و إلا فلا بيع بينهما، بناء على أن البيع هنا (5) بمعنى المبيع.

لكن في الرياض(1) إنكار دلالة الأخبار (6) على هذا الشرط، و تبعه (7) بعض المعاصرين.

+++++++++++

(1) اي احد تلك الامور الاربعة المشروطة في خيار التأخير.

(2) اي على الأمر الاول الذي هو عدم قبض المبيع من جانب المشتري و عدم قبض الثمن من جانب البائع.

(3) اي في ص 9-10-12-13.

(4) بالرفع فاعل لقوله: و يدل اي و يدل على هذا الشرط قوله عليه السلام في صحيحة علي بن يقطين المتقدمة في ص 9.

(5) اي في صحيحة علي بن يقطين.

(6) اي (صاحب الرياض) قدس سره انكر دلالة الأخبار المتقدمة على هذا الشرط: و هو عدم قبض المبيع.

(7) اي و تبع (صاحب الجواهر صاحب الرياض) قدس سرهما:

في عدم دلالة الأخبار المذكورة على الشرط المذكور.

راجع (الجواهر) الطبعة الحديثة الجزء 23 ص 53 عند قوله:

و لو لا ذلك لأمكن المناقشة في اشتراط الثاني، لاطلاق الموثق و غيره الذي لا يقيده ما في صحيح ابن يقطين، و قد اعترف بعض الأفاضل بعدم ظهور النصوص في الشرط المزبور بل ظاهرها خلافه، انتهى -

ص: 18

..........

+++++++++++

- و المراد من بعض الأفاضل هو صاحب الرياض.

ثم لا يخفى عليك أن الأخبار الواردة في المقام ستة.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 256-297 الباب 9 الأحاديث (و شيخنا الأنصاري) قدس سره ذكر منها أربعة.

ففي بعضها: و هي صحيحة علي بن يقطين المذكورة في ص 9 مناط خيار التأخير: هو عدم إقباض البائع المبيع الى المشتري، سواء قبض من المشتري الثمن أم لا، فهذه مطلقة من هذه الجهة.

و مناط خيار التأخير في الثلاثة الاخيرة المذكورة في ص 10-12-13:

هو عدم قبض البائع الثمن، سواء قبض المشتري من البائع المبيع أم لا، فهذه مطلقة من هذه الجهة.

اذا يقع التعارض بينهما فلا بد من العلاج في الجمع بينهما.

فنقول: إن التكلم حول اعتبار هذا الشرط: و هو (إن قبّض بيعه) يقع من جهتين:

(الاولى) اثباته من الأخبار الواردة في المقام بغض النظر عن دعوى الاجماع على اعتباره.

(الجهة الثانية) الوجه في اشتراكه مع الشرط الثاني في ترتب الجزاء الذي هو ثبوت الخيار للبائع عليهما.

أما الكلام من الجهة الاولى فاثباته من الروايات متوقف على أن يكون المراد من قوله عليه السلام في صحيحة علي بن يقطين: (فان قبّض بيعة) هو اقباض البائع المبيع للمشتري، فتكون النتيجة في -

ص: 19

..........

+++++++++++

- قوله عليه السلام في الصحيحة: (و إلا فلا بيع بينهما) هو عدم بيع بين البائع و المشتري إن لم يقبض البائع المبيع للمشتري، بناء على أن المنفي هنا هو لزوم البيع، لا حقيقة البيع، فيثبت الخيار للبائع.

و أما الكلام من الجهة الثانية فاشتراك الشرط الاول مع الشرط الثاني في علية التأثير لترتب الجزاء عليهما معا: بحيث يكون كل واحد منهما جزء من العلة التامة المؤثرة في ترتب الجزاء الذي هو ثبوت الخيار للبائع، و هذا الاشتراك مبني على كيفية علاج التعارض الظاهر بين صحيحة علي بن يقطين المتقدمة في ص 9 المتضمنة للشرط الاول.

و بين الطائفة الاخرى من الروايات المتضمّنة للشرط الثاني، فان الصحيحة تنص على أن الشرط في اثبات هذا الخيار هو عدم اقباض البائع المبيع للمشتري.

كما أن الظاهر من اطلاقها أن هذا الشرط هو تمام العلة في التأثير لترتب الجزاء عليه، سواء اقبض المشتري الثمن للبائع أم لا.

و الطائفة الاخيرة من الروايات تنص على أن الشرط في ثبوت هذا الخيار هو عدم إقباض المشتري الثمن للبائع، و الظاهر من اطلاقها أن هذا الشرط هو تمام العلة في التأثير لترتب الجزاء عليه، سواء أ كان البائع اقبض المبيع الى المشتري أم لا، فيقع التعارض حينئذ بين هذين الاطلاقين فلا بد اذا من التماس وجه لمعالجة هذا التعارض و الجمع بين الطائفتين و ذلك بتقييد اطلاق كل منهما بنص الاخرى بطريق العطف بالواو بين الجملتين، بناء على الأنسب بتقييد هذا -

ص: 20

..........

+++++++++++

- الاطلاق هو العطف بالواو فتكون النتيجة هكذا:

(إن لم يقبض البائع المبيع للمشتري، و لم يقبض المشتري الثمن للبائع فلا بيع بينهما).

فالجملتان هاتان و إن كانتا في قضيتين مستقلتين منفصلتين بلا فرق بين صدورهما من متكلم واحد، أو أكثر و في مجلس واحد أو أكثر.

إلا أن الجمع العرفي بهذا الوجه يجعلهما كالكلام الواحد من متكلم واحد في مجلس واحد، فبهذا يتم للشرط الاول جزئية التأثير و اشتراكه مع الشرط الثاني في ترتب الجزاء عليهما معا كما افاده في المتن قدس سره.

هذا تمام الكلام فيما اذا كان تقييد الاطلاق بالعطف بالواو كما هو المشهور و المذكور في المتن.

و أما على رأي من يقول بأن الأنسب في تقييد هذا الاطلاق أن يكون العطف بأو:

فيكون الشرط الاول عدلا للشرط الثاني، لا أنه جزء معه:

و الوجه في ذلك أن اطلاق كل من القضيتين و إن كان ظاهرا في أن هذا الشرط هي العلة التامة في التأثير لترتب الجزاء عليه، إلاّ أن له ظهورا آخر في أن هذا التأثير منحصر بهذا الشرط، و ليس له عدل يقوم مقامه.

و حيث إن الظهور في التمامية أقوى من الظهور في الانحصار فالأجدر أن يكون التصرف في الجمع بينهما في الظهور الأضعف:

و هو الظهور الثاني، فحينئذ لا بد من رفع اليد عن كلا الاطلاقين -

ص: 21

و لا (1) اعلم له وجها غير (2) سقوط هذه الفقرة عن النسخة

+++++++++++

- من حيث الانحصار في علية هذا الشرط و يبقى ظهور كل منهما في التمامية و الاستقلال في التأثير على حاله، فبهذا الوجه يكون كل واحد من الشرطين عدلا للآخر، لا جزء معه.

فالنتيجة على هذا النحو من الجمع بين الصحيحة و الأخبار الاخرى تكون هكذا.

إن لم يقبّض البائع المبيع للمشتري.

أو لم يقبّض المشتري الثمن الى البائع.

فلا بيع بينهما

فيترتب احد الشرطين بترتب الجزاء الذي هو ثبوت الخيار للبائع عليه، سواء تحقق الشرط الآخر أم لا.

(1) هذا كلام (شيخنا الأنصاري) اي لا اعرف لانكار صاحب الرياض عدم دلالة الصحيحة المذكورة على الشرط المذكور في الصحيحة وجها صحيحا.

(2) من هنا يروم قدس سره توجيه انكار صاحب الرياض قدس سره، و كلمة غير هنا بمعنى إلا الاستثنائية اي و يمكن التوجيه المذكور بعدم وجود الفقرة المذكورة في الصحيحة: و هي (فان قبّض بيعه و إلا فلا بيع بينهما) عن النسخة التي اخذت منها الصحيحة

و لا يخفى أن الفقرة المذكورة في الصحيحة موجودة في جميع النسخ التي نقلت عنها الصحيحة.

راجع (التهذيب) الطبعة الحديثة الجزء 7 ص 24.

و راجع (التهذيب) الطبعة الحجرية الجزء 2 ص 124 الحديث 93-2 -.

ص: 22

المأخوذة منها الرواية (1).

+++++++++++

- و راجع (الاستبصار) الطبعة الحديثة - الجزء 3 ص 78 الحديث (259).

و راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 356 الباب 9 الحديث 3.

و راجع (الجواهر) الجزء 23 ص 51 - القسم الخامس.

و راجع (الجواهر) الطبعة الحجرية المجلد 4 ص 112.

ثم إن في الجواهر الطبعة القديمة و الحديثة توجد كلمة (جاء) في الفقرة المذكورة عن الصحيحة هكذا.

فان جاء قبّض بيعه، مع أنها لا توجد في التهذيب و الاستبصار و الوسائل، و لست ادري أنها كيف جاءت في نسخة الجواهر، و من أين جاءت ؟

و العجب ممن أشرف على تصحيح الجواهر، و ارجع الأحاديث الموجودة فيها إلى الوسائل.

كيف خفي عليه تطبيق هذا الحديث على المصدر مع أن الحديث موجود في المصادر بغير لفظة (جاء)، و هو ارجعه إليها.

و الكلمة هذه بالإضافة إلى كونها مخلة بالفصاحة و البلاغة مخلة بالمعنى أيضا.

فرجاؤنا الأكيد من هؤلاء الأعلام الذين تصدوا لتصحيح الكتب النفيسة، و صرفوا أعمارهم الثمينة، و بذلوا جهودهم القيمة، و كرسوا أوقاتهم الغالية في سبيل احياء تراث (اهل البيت) الذين اذهب اللّه عنهم الرجس و طهرهم تطهيرا:

بذل عناية أكثر و أكثر، و لا يكتفون بكتابة قولهم:

(1) الوسائل الباب 9 من أبواب الخيار - الحديث 1-3.

ص: 23

و احتمال (1) قراءة قبض بالتخفيف، و بيعه بالتشديد: يعني قبض بايعه الثمن.

و لا يخفى ضعف هذا الاحتمال (2)، لأن استعمال بيّع بالتشديد مفردا نادر، بل لم يوجد (3)، مع امكان (4) اجراء أصالة عدم التشديد.

نظير (5) ما ذكره في الروضة: من أصالة عدم المد في لفظة البكاء الوارد في قواطع الصلاة (6).

+++++++++++

(1) اي في رواية علي بن يقطين.

هذا توجيه آخر منه قدس سره لانكار صاحب الرياض قدس سره دلالة الأخبار الواردة في خيار التأخير على الشرط المذكور.

خلاصته إنه من المحتمل أن تقرأ كلمة قبض بالتخفيف، و قراءة بيّع بالتشديد و يراد منه البائع اي قبض بائع السلعة ثمنه من المشتري فحينئذ لا دلالة للصحيحة المذكورة على الشرط المذكور حتى يدل على الخيار للبائع.

(2) اي الاحتمال المذكور في هذه الصفحة.

(3) اي لا يوجد استعمال بيّع بالتشديد في لغة العرب.

(4) اي بالإضافة إلى ضعف الاحتمال المذكور:

لنا دليل آخر: و هو أصالة عدم مجيء التشديد في لفظة بيّع عند الشك في المجيء.

(5) اي أصالة عدم مجيء التشديد نظير أصالة عدم مجيء المد في كلمة البكاء عند ذكر الفقهاء لها في قواطع الصلاة كما افاد هذا المعنى الشهيد الثاني قدس سره.

(6) راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة - الجزء 1 -

ص: 24

ثم إنه لو كان عدم قبض المشتري لعدوان البائع: بأن بذل له الثمن فامتنع من اخذه، و اقباض المبيع.

فالظاهر عدم الخيار (1)، لأن ظاهر النص و الفتوى كون هذا الخيار ارفاقا للبائع، و دفعا لتضرره، فلا يجري فيما إذا كان الامتناع من قبله.

و لو قبضه المشتري على وجه يمكن للبائع استرداده.

كما إذا كان (2) بدون اذنه، مع (3) عدم إقباض الثمن.

ففي كونه (4) كلا قبض مطلقا أو (5) مع استرداده، أو كونه (6)

+++++++++++

- ص 234 عند قوله: و أصالة عدم النقل معارض.

(1) اي للبائع في هذه الصورة.

(2) اي قبض المشتري المبيع كان بغير اذن من البائع.

(3) اي بالإضافة إلى أن القبض كان بدون اجازة البائع أن المشتري لم يدفع الثمن إلى البائع أيضا.

(4) هذا هو الوجه الاول اي مثل هذا القبض الذي حصل في يد المشتري بدون اذن المالك، و لم يدفع الثمن إلى البائع.

هل يعد كلا قبض مطلقا، سواء تمكن البائع من استرداد المبيع أم لا؟

(5) هذا هو الوجه الثاني اي مثل هذا القبض الذي حصل بدون اذن البائع و لم يدفع المشتري الثمن إلى البائع: يعد قبضا إن لم يتمكن البائع الخيار أيضا(1)

و أما إذا تمكن من الاسترداد فالقبض هذا لا يعد قبضا.

(6) هذا هو الوجه الثالث اي و مثل هذا القبض يعد قبضا.

أما مستند الوجه الاول فلأن ظاهر القبض هو القبض الصحيح: -

ص: 25

قبضا؟: وجوه (1).

رابعها (2) ابتناء المسألة (3) على ما سبجيء في أحكام(1) القبض من أن ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض (4)، أو عدمه (5).

و لعله (6) الأقوى، اذ (7) مع ارتفاع الضمان(2) بهذا القبض لا ضرر

+++++++++++

- و هو أن يكون باذن من المالك و باعطائه للمشتري، و مثل هذا القبض الذي حصل بدون اذن المالك لا يعد قبضا.

و أما مستند الوجه الثاني فهو امكان استرداد المبيع للبائع فالقبض هذا لا يعد قبضا.

و أما مستند الوجه الثالث فهو أن القبض الذي هو المطلوب قد حصل و إن كان بغير اذن من المالك، لأن اذنه غير دخيل في القبض.

(1) و هي أربعة ثلاثة منها تقدمت في الهامش 4-5-6 في ص 25.

(2) اي رابع تلك الوجوه.

(3) و هي مسألة خيار التأخير.

(4) و هو القبض الحاصل في يد المشتري بغير اذن المالك.

(5) اي أو عدم ارتفاع الضمان عن البائع بمثل هذا القبض الحاصل في يد المشتري بدون اذن البائع.

(6) اي و لعل الوجه الرابع الذي بنيت مسألة خيار التأخير على أن ارتفاع الضمان عن البائع يحصل بمثل هذا القبض الذي تحقق في يد المشتري بدون اذن المالك، أو عدم ارتفاع الضمان عن البائع بمثل هذا القبض هو الأقوى.

(7) تعليل لأقوائية الوجه الرابع.

خلاصته إنه لا مانع من اختيار الوجه الرابع سوى تضرر البائع -

ص: 26

على البائع، إلا (1) من جهة وجوب حفظ المبيع لمالكه، و تضرره (2) بعدم وصول ثمنه إليه.

و كلاهما (3) ممكن الاندفاع باخذ المبيع مقاصة.

و أما (4) مع عدم ارتفاع الضمان بذلك فيجري دليل الضرر بالتقريب المتقدم و إن ادعي انصراف الأخبار إلى غير هذه الصورة.

+++++++++++

- بهذا القبض الذي لم يكن باذن من المالك فتتوجه نحوه الضمان ظاهرا و المفروض ارتفاع الضمان بهذا القبض فاذا ارتفع الضمان فلا يبقى ضرر عليه إلا من ناحيتين: نشير إليهما تحت رقمهما الخاص.

(1) هذه هي الناحية الأولى.

(2) هذه هي الناحية الثانية، و كلمة تضرره مجرورة عطفا على مجرور (من الجارة)(1) في قوله في هذه الصفحة إلا من جهة: اي و إلا من جهة تضرر البائع بسبب عدم وصول ثمن المبيع إليه.

(3) أي و كلتا الناحيتين المذكورتين في الهامش 1-2 من هذه الصفحة يمكن اندفاعهما باخذ البائع مبيعه مقاصة، لثبوت الخيار له.

(4) خلاصة هذا الكلام إنه بناء على عدم ارتفاع الضمان عن للبائع بمثل هذا القبض الذي لم يكن باذن من البائع يأتي فيه دليل الضرر الذي تقدم منه (قدس سره) في ص 8 بقوله: حيث إن المبيع هنا في ضمانه و تلفه منه و ملك لغيره لا يجوز التصرف فيه، و إن قلنا بانصراف تلك الأخبار(2) المتقدمة في ص 9-10-12-13 الواردة في خيار التأخير: الى صورة ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض الذي لم يحصل باذن من المالك.

ص: 27

لكنها (1) مشكلة، كدعوى (2) شمولها و لو قلنا بارتفاع الضمان و لو مكّن (3) المشتري من القبض فلم يقبض.

فالأقوى أيضا ابتناء المسألة (4) على ارتفاع الضمان و عدمه (5).

+++++++++++

(1) اي لكن دعوى انصراف تلك الأخبار الى صورة ارتفاع الضمان(1) عن البائع بذاك القبض مشكلة، لأن منشأ الانصراف إما الغلبة في الوجود، أو كثرة الاستعمال و كلاهما منتفيان هنا.

(2) اي هذه الدعوى كدعوى شمول تلك الأخبار المذكورة في ص 9-10-12-13 لصورة ارتفاع الضمان(2) عن البائع بمثل القبض المذكور، و ثبوت الخيار للبائع.

فكما أن هذه الدعوى غير ثابتة، لأن مناط ثبوت الخيار الذي هو دفع الضرر عن البائع يوجب تخصيص القول بصورة ارتفاع الضمان عنه بمثل هذا القبض الذي حصل للمشتري بغير اذن المالك، و الحكم بعدم الخيار للبائع.

كذلك دعوى انصراف الأخبار المذكورة الى صورة ارتفاع الضمان عن البائع بمثل هذا القبض غير ثابتة كما عرفت، لعدم توجه ضرر نحو البائع حين ارتفاع الضمان عنه.

(3) بصيغة المجهول: اي لو مكن البائع المشتري في اخذ المبيع بأن جعله تحت يده و تصرفه و سلطنته.

(4) اى مسألة خيار التأخير.

(5) فان قلنا بارتفاع الضمان عن البائع بمثل هذا القبض(3) الّذي حصل للمشتري بدون اذن من البائع فيثبت الخيار للبائع.

و إن قلنا بعدم الارتفاع فلا خيار للبائع.

ص: 28

و ربما يستظهر (1) من قول السائل في بعض الروايات:

ثم يدعه (2)

+++++++++++

(1) المستظهر هو (الشيخ صاحب الجواهر) قدس سره.

راجع الجواهر الطبعة الحديثة الجزء 23 ص 58-59.

خلاصة هذا الاستظهار(1) إن ظاهر قول السائل من الامام عليه السلام.

رجل اشترى متاعا من رجل و اوجبه، غير أنه ترك المتاع عنده و لم يقبضه قال: آتيك غدا إن شاء اللّه فسرق المتاع.

من مال من يكون ؟

قال: من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، قال فاذا اخرجه من بيته فالمبتاع ضامن في حقه حتى يرد ماله إليه.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص - 358 - الباب - 10 - الحديث 1.

هو دلالة قوله (عليه السلام): حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته: على عدم كفاية التمكين المجرد من القبض: اى البائع مسئول عن المتاع حتى يقبضه الى المشتري و يسلمه له و مخرجه من بيته، مع أن المشتري بعد التمكين و الشراء ترك المتاع عند البائع.

فمجرد تمكين البائع المشتري على أخذ المتاع لا يدل على لزوم العقد، و عدم خبار للبائع، بل لا بد من اقباضه له و اخراجه من بيته حتى لا تكون له خيار، لأن من شرط عدم الخيار الاقباض.

(2) المراد منه هو الترك: اى يترك المشتري المتاع عند البائع.

و لا يخفى أن الموجودة في هذه(2) الرواية التي استظهر منها الشيخ -

ص: 29

عنده: عدم (1) كفاية التمكين.

و فيه (2) نظر.

و الأقوى (3) عدم الخيار، لعدم الضمان.

و في كون قبض بعض المبيع كلا قبض، لظاهر (4) الأخبار،

أو (5) كالقبض،

+++++++++++

- صاحب الجواهر عدم كفاية التمكين في القبض كلمة ترك المتاع عنده كما عرفت في الهامش 1 ص 29، لا كلمة يدعه.

نعم هذه اللفظة توجد في رواية اخرى في المصدر نفسه.

(1) بالرفع نائب فاعل لقوله في ص 29: و ربما يستظهر.

(2) اى و في عدم كفاية التمكين في اخذ المتاع عن القبض نظر و إشكال.

وجه النظر(1) عدم دلالة ترك المتاع على التمكين، حيث إن الترك أعم من كونه بعد التمكين، أو قبله، فلا يدل الترك على الاقباض.

(3) هذا رأي (شيخنا الأنصارى) قدس سره: أي الأقوى في صورة تمكين البائع المشتري على اخذ المتاع عدم خيار للبائع، لارتفاع الضمان عنه حينئذ.

(4) تعليل لكون قبض بعض المبيع كلا قبض: اى ظاهر الأخبار المذكورة في ص 9-10-12-13: يدل على أن اقباض جميع المبيع شرط في عدم ثبوت الخيار للبائع، لا اقباض بعض المبيع.

(5) هذا هو القول الثاني في قبض بعض المبيع: أى و قيل: إن قبض بعض المبيع كقبض جميعه، فحينئذ لا خيار للبائع، لارتفاع الضمان عنه.

ص: 30

لدعوى (1) انصرافها إلى صورة عدم قبض شيء منه.

أو تبعيض (2) الخيار بالنسبة إلى المقبوض و غيره، استنادا (3) مع (4) تسليم الانصراف المذكور إلى (5) تحقق الضرر بالنسبة إلى

+++++++++++

(1) تعليل لكون قبض بعض المبيع كقبض الجميع: اى قبض البعض كقبض الجميع لاصل ادعاء انصراف تلك الأخبار المذكورة في ص 9-10-12-13 الى صورة عدم قبض شيء من المبيع، لا قليله، و لا كثيره، و لا تدل على أن قبض البعض كلا قبض.

(2) هذا هو القول الثالث في قبض المبيع.

و خلاصته إنا نختار التبعيض: بمعنى أنه لا خيار للبائع بالنسبة الى المقبوض، و ثبوت الخيار له بالنسبة الى عدم المقبوض.

(3) تعليل للتبعيض المذكور: اى التبعيض المذكور لاجل تحقق الضرر في جالب البائع بالنسبة الى غير المقبوض، لعدم ارتفاع الضمان عنه.

و عدم تحقق الضرر له بالنسبة الى المقبوض، لارتفاع الضمان عنه بالقبض.

(4) هذه الجملة معترضة: أى التبعيض المذكور بعد تسليم أن الأخبار المذكورة في ص 9-10-12-13 - منصرفة الى عدم قبض شيء من المبيع اصلا، لا جزء و لا كلا، لا الى قبض شيء منه.

(5) الجار و المجرور متعلق بقوله: استنادا: اى التبعيض المذكور لأجل تحقق الضرر بالنسبة الى غير المقبوض، و عدم تحققه بالنسبة الى المقبوض.

ص: 31

غير المقبوض، لا غيره (1).

وجوه (2).

الشرط الثاني عدم قبض مجموع الثمن.

(الشرط الثاني) (3) عدم قبض مجموع الثمن.

و اشتراطه (4) مجمع عليه نصا (5)

+++++++++++

(1) اي لا غير المقبوض، فان الضرر متحقق هنا، لعدم ارتفاع الضمان عن البائع كما علمت، فالخيار ثابت له.

(2) و هي ثلاثة: أليك التفصيل:

(القول الأول): قبض بعض المبيع كلا قبض، و سببه ظهور الأخبار في ذلك كما علمت الظهور في ص 9-10-12-13

(القول الثاني): إن قبض بعض المبيع كقبض كله و سببه انصراف تلك الأخبار المذكورة في ص 9-10-12-13 - الى عدم قبض شيء من المبيع، و أنها لا تنصرف الى صورة شمول بعض المبيع.

(القول الثالث): تبعيض الخيار: بأن يقال الخيار للبائع في غير المقبوض، لعدم ارتفاع الضمان عنه.

و عدم الخيار له بالنسبة الى المقبوض، لارتفاع الضمان عنه، بناء على تسليم أن الأخبار المذكورة منصرفة الى عدم قبض شيء من المبيع أصلا.

(3) اى الشرط الثاني في ثبوت الخيار للبائع.

(4) اى اشتراط هذا الشرط في ثبوت الخيار اجماعي.

(5) المراد من النص رواية زرارة، أليك نصها:

عن زرارة عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: قلت له:

الرجل يشتري من الرجل المتاع ثم يدعه عنده فيقول: حتى -

ص: 32

و فتوى (1)

و قبض البعض (2) كلا قبض بظاهر (3) الأخبار المعتضد (4)

+++++++++++

- آتيك بثمنه ؟.

قال(1). إن جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيام، و إلا فلا بيع له فالشاهد في كلمة بثمنه، حيث تدل على اتيان كل الثمن.

و تقرير الامام عليه السلام بقوله: إن جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيام دليل على أن المراد بثمنه تمام الثمن.

فهذا القول و التقرير شاهدا صدق على أن قبض الثمن كله شرط في تحقق عدم الخيار، و عدم قبض كله دليل على تحقق الخيار للبائع.

(1) اي و اشتراط عدم قبض مجموع الثمن في ثبوت الخيار للبائع أيضا مجمع عليه فتوى، فان الفقهاء افتوا بأن البائع إذا لم يقبض مجموع الثمن فله الخيار.

(2) اي و قبض بعض ثمن المبيع كلا قبض، فللبائع الخيار حينئذ.

(3) اي منشأ هذا القول و سببه هو ظهور رواية زرارة المتقدمة في الهامش 5 ص 32 بالتقريب المتقدم.

(4) بالجر صفه لكلمة بظاهر: اي الظاهر المتصف بكونه معتضدا بما فهمه ابو بكر بن عياش في رواية ابن الحجاج المتقدمة في ص 10.

خلاصة اعتضاد رواية زرارة و تأييدها بفهم أبي بكر بن عياش هو أن أبا بكر استفاد و فهم من قول الامام عليه السلام: من اشترى شيئا و جاء بالثمن: كل الثمن، و لذا قال للمتخاصمين المتحاكمين عنده:

برأي صاحبك احكم بينكما، أو غيره ؟ -

ص: 33

بفهم أبي بكير بن عياش في رواية ابن الحجاج المتقدمة (1).

و ربما يستدل (2) بتلك الرواية، تبعا (3) للتذكرة.

و فيه (4) نظر،

+++++++++++

- قال المشتري: برأي صاحبي: اي الامام الباقر عليه السلام حيث كان شيعيا اماميا.

(1) اي في ص 10 كما علمت.

(2) المستدل هو (صاحب الرياض) قدس سره.

و المراد من تلك الرواية هي رواية عبد الرحمن بن الحجاج المتقدمة آنفا.

(3) اي حال كون (صاحب الرياض) في استدلاله بهذه الرواية:

في أن قبض بعض الثمن كلا قبض تبع العلامة، حيث إنه ذهب إلى أن قبض بعض الثمن كلا قبض مستدلا بهذه الرواية.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 347 عند قوله: و لو قبض البائع بعض الثمن لم يبطل الخيار، لأنه يصدق عليه حينئذ أنه لم يقبض الثمن. و لما رواه عبد الرحمن بن الحجاج.

(4) اي و في الاستدلال برواية ابن عياش تأييدا لما تقدم: من دلالة بعض الأخبار على أن قبض بعض الثمن ليس قبضا نظر و إشكال

وجه النظر من وجهين:

(الاول) ضعف سند الرواية، لجهالة ابن عياش.

(الثاني) عدم حجية فهم ابن عياش.

و ردّ الاول بانجبار الرواية بالشهرة، و عمل الأصحاب.

و الثاني باعتبار ما يبادر إلى أذهان اهل اللسان، و مما لا شك فيه أن أبا بكر بن عياش، و عبد الرحمن بن الحجاج كانا من اهل -

ص: 34

و القبض (1) بدون الاذن كعدمه، لظهور (2) الأخبار في اشتراط وقوعه بالاذن في بقاء البيع على اللزوم.

مع (3) أن ضرر ضمان المبيع، مع عدم وصول الثمن إليه على وجه يجوز له (4)

+++++++++++

- اللسان عارفين بالعربية، و من اهل الفصاحة و البلاغة، فما تبادر في أذهانهما من قول الامام عليه السلام حجة.

(1) اي و قبض الثمن بدون اجازة المشتري بمنزلة عدم القبض.

(2) تعليل لكون قبض الثمن بدون اذن المشتري كلا قبض.

و لا يخفى عليك أن المراد من الأخبار هي التي ذكرت في ص 9-10-12-13 و هي آبية عن صراحة(1): إن قبض بعض الثمن كلا قبض.

نعم إن ذلك يستفاد منها ضمنا، فان قوله عليه السلام: فجاء بالثمن كما في قول ابي بكر بن عياش يدل على تمام الثمن، لا على بعضه، و هكذا في بقية الأحاديث الواردة في المقام.

(3) تأييد منه لما ذهب إليه من أن قبض بعض الثمن كلا قبض.

خلاصته إن ضرر ضمان تلف المبيع على البائع باق عليه ما دام لم يصل إليه ثمن المبيع بكامله و تمامه، لعدم جواز التصرف للبائع في المبيع الواصل إليه بعض الثمن، لأنه اصبح مقدار من المبيع ملكا للمشتري فبهذا المقدار لا يصح للبائع التصرف فيه، فعدم جواز التصرف ضرر عليه، و الضرر منفي بحديث لا ضرر و لا ضرار، فحينئذ يثبت الخيار للبائع.

(4) أي مع أن ضرر ضمان البيع باق على البائع، مع أنه لم -

ص: 35

التصرف فيه: باق (1).

نعم (2) لو كان القبض بدون الاذن حقا.

كما إذا عرض المبيع على المشتري فلم يقبضه:

فالظاهر عدم الخيار، لعدم (3) دخوله في منصرف الأخبار.

و عدم (4) تضرر البائع بالتأخير.

+++++++++++

- يقبض الثمن من المشتري حتى يتمكن من التصرف فيه متى شاء و اراد.

(1) خبر لاسم أن في قوله: مع أن ضرر ضمان المبيع.

(2) استدراك عما افاده: من أن قبض البائع ثمن المبيع بدون اذن من المشتري كأنه لم يقبضه، فحينئذ لا خيار للبائع(1)

خلاصته إنه من الممكن أن يكون القبض بلا اذن من المشتري صحيحا و باستحقاق كما لو سلم البائع المبيع إلى المشتري و هو لم يقبضه منه، فاخذ البائع الثمن و إن لم يكن الاخذ باذن منه، فهنا ليس للبائع خيار.

(3) تعليل لعدم خيار للبائع حينئذ.

خلاصته إن الأخبار المتقدمة في ص 9-10-12-13 منصرفة إلى صورة عدم إقباض البائع المبيع إلى المشتري، فهنا يأتي الخيار لا الى صورة إقباضه له، فانها غير منصرفة لتلك الأخبار(2)

(4) بالجر عطفا على مجرور (اللام الجارة) في قوله: لعدم دخوله: اي و لعدم تضرر يتوجه نحو البائع في صورة اقباض المبيع إلى المشتري، نظرا إلى أن المبيع تحت يده و سلطنته، حيث لم يقبضه المشتري فهو متمكن من التصرف فيه متى شاء و اراد.

ص: 36

و ربما يقال (1) بكفاية القبض هنا مطلقا، مع (2) الاعتراف باعتبار الاذن في الشرط السابق: اعني قبض المبيع، نظرا (3) إلى أنهم شرطوا في عناوين المسألة (4) في طرف المبيع عدم اقباض المبيع

+++++++++++

(1) القائل هو (السيد بحر العلوم) قدس سره.

خلاصة ما افاده(1) في هذا المقام إنه يكفي في الثمن القبض مطلقا سواء أ كان هناك اذن من المشتري أم لا، لأن قبض الثمن من فعل البائع فيكفي فيه مجرد القبض.

كما أن إقباض المبيع للمشتري من فعله، سواء دفع المشتري الثمن أم لا، فيسقط حقه بالقبض و الاقباض، فلا يبقى له خيار، لا في جانب قبضه الثمن و إن لم يكن باذن من المشتري.

و لا في جانب اقباضه المبيع للمشتري و إن لم يدفع المشتري الثمن إلى البائع.

بخلاف المبيع، فان قبض المشتري المبيع ليس فعلا له، بل هو فعل للبائع فلا بد من اذنه في القبض، فلا يسقط حق البائع بفعل غيره.

راجع (المصابيح) كتاب البيع - القول في الخيارات المصباح الخامس عند قوله: و يكفي في الثمن مطلق القبض.

(2) اي مع اعتراف هذا القائل بأن الاذن من قبل البائع في اقباض المبيع للمشتري معتبر كما علمت آنفا.

(3) تعليل لما افاده القائل بكفاية القبض مطلقا في الثمن.

و قد عرفته في الهامش 1 من هذه الصفحة عند قولنا: لأن قبض الثمن.

(4) اي مسألة خيار التأخير.

ص: 37

اياه (1)، و في طرف (2) الثمن عدم قبضه.

و فيه (3) نظر، لأن هذا النحو من التعبير من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع، فيعبر في طرف الثمن و المثمن بما هو فعل له:

و هو القبض في الاول (4)، و الاقباض في الثاني (5).

+++++++++++

(1) اي عدم اقباض البائع المبيع للمشتري كما علمت.

(2) اي و أن الفقهاء اشترطوا في جانب الثمن عدم قبضه من قبل البائع.

ففي هاتين الحالتين: و هما.

عدم اقباض البائع المبيع للمشتري.

و عدم قبض المبيع الثمن(1) يثبت الخيار للبائع.

(3) اي و فيما افاده السيد بحر العلوم إشكال.

و خلاصة الإشكال إن الفقهاء لما عنونوا مسألة خيار التأخير باسم البائع رأوا من المناسب أن يعتبروا إقباض المبيع إلى المشتري من جانب البائع، و عدم قبض الثمن أيضا من جانبه، فلذا اعتبروا في طرف الثمن و المثمن بما هو فعل البائع، و من المعلوم أن فعل البائع هو قبضه الثمن، و اقباضه المبيع.

و ليس الاعتبار المذكور لاجل خصوصية في اللفظين: و هما:

الثمن و المثمن حتى يقال: إن القبض و الاقباض من فعل البائع فلا بد أن يكون من جانبه، فيكفي مجرد القبض و إن لم يكن اذن.

(4) و هو الثمن كما علمت.

(5) و هو المثمن كما علمت.

ص: 38

فتأمل (1).

و لو اجاز المشتري قبض الثمن، بناء على اعتبار الاذن كانت (2) في حكم الاذن.

و هل (3) هي كاشفة، أو مثبتة (4)؟

أقواهما (5) الثاني.

و يترتب عليه (6) ما لو قبض قبل الثلاثة فاجاز المشتري بعدها.

+++++++++++

(1) اشارة إلى أنه كان بوسع الفقهاء و امكانهم التعبير على وجه لا يكون عنوان المسألة باسم البائع حتى تحتاج المناسبة المذكورة إلى اعتبار الاقباض من جانب البائع، و عدم قبض الثمن في جانبه أيضا فبهذه المناسبة نظر السيد بحر العلوم إلى اعتبار الاقباض من جانب البائع، و عدم قبض الثمن من جانبه أيضا.

(2) اي الاجازة الصادرة من المشتري بعد قبض الثمن بلا اذن منه.

(3) اي الاجازة الصادرة من المشتري بعد أن لم يكن القبض باذن منه.

(4) أي أو هل هي ناقلة ؟

و قد تقدم بحث مفصل في الاجازة في أنها كاشفة، أو ناقلة في الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة من ص 273 إلى ص 359 فراجع و لا تسامح، كي تطبق ما ذكرناه هناك هنا.

(5) اي أقوى القولين و هما: الكشف، أو النقل هو النقل.

(6) اي على القول بالكشف، أو النقل.

خلاصة هذا الكلام إنه لو قلنا إن الاجازة كاشفة: بمعنى -

ص: 39

الشرط الثالث: عدم اشتراط تأخير تسليم احد العوضين

(الشرط الثالث) (1): عدم اشتراط تأخير تسليم احد العوضين لأن المتبادر من النص (2) غير ذلك، فيقتصر في مخالفة الاصل (3) على منصرف النص، مع أنه (4) في الجملة اجماعي.

+++++++++++

- أنها تكشف عن كون الثمن ملكا للبائع من حين صدور(1) العقد فجميع تصرفاته صحيحة و منافعه له، و كذا في جانب المشتري.

فحينئذ لا خيار للبائع.

و أما على القول بالنقل: بمعنى أن الاجازة تنقل الثمن إلى البائع من حين صدور الاجازة، فالمنافع الصادرة قبلها راجعة إلى المشتري.

فحينئذ لا خيار(2) للبائع أيضا.

و لا يخفى أنه لا ثمرة مترتبة على كلا القولين، لأن الخيار ساقط على الكشف و النقل بعد صدور الاجازة.

(1) اي الشرط الثالث من الشروط الاربعة التي ذكرناها في ص 17 لثبوت خيار التأخير للبائع.

(2) المراد منه هي الأخبار المذكورة في ص 9-10-12-13 اي الذي يتبادر من تلك النصوص هو ثبوت الخيار للبائع إذا لم يشترط تأجيل تسليم احد العوضين، لأن الاصل يقتضي عدم وجود خيار للبائع، فثبوت الخيار له على خلاف الاصل، فيجب الاقتصار على موضع النص: و هو تأخير الثمن من قبل المشتري.

(3) المراد من الاصل هو أصالة اللزوم في العقد، فانه بالعقد لزم البيع، لكن جاء الخيار فيه بواسطة تأخير الثمن ثم اشترط التأجيل(3) فنقول بعدم الجواز اقتصارا على هذا الاصل.

(4) اي بالإضافة الى أن اشتراط تأجيل الثمن بعد انقضاء -

ص: 40

الشرط الرابع: أن يكون المبيع عينا، أو شبهها.

(الشرط الرابع) (1): أن يكون المبيع عينا، أو شبهها.

كصاع (2) من صبرة نص عليه الشيخ في عبارته المتقدمة (3) في نقل مضمون روايات أصحابنا.

و ظاهره (4) كونه ملتى به عندهم.

و صرح به (5) في التحرير، و المهذب البارع، و غاية المرام.

+++++++++++

- المدة مخالف للاصل لنا دليل آخر على عدم جواز ذلك، و الدليل هو الاجماع المدعى من قبل السيد بحر العلوم قدس سره بقوله: و يشترط فيه الحلول، فلو شرط التأجيل سقط الخيار.

راجع (المصابيح) كتاب البيع - الخيارات - المصباح الخامس.

(1) اي من الشروط الاربعة المتوقف عليها ثبوت الخيار للبائع المشار إليها فى ص 17 و المراد من المعين كون المبيع شخصيا خارجيا، لا كليا الذي يتحقق في الذمة.

(2) مثال لشبه العين، إذ الصاع من الصبرة ما دام لم يتشخص خارجا و لم ينفصل عن الصبرة لم يتعين تعينا عينيا، لكنه في حكم التعين.

(3) اي في ص 13 عند قوله: و روى أصحابنا أنه إذا اشترى شيئا بعينه بثمن معلوم، فان تعبير الأصحاب عن الرواية شيئا بعينه دليل على أن المبيع لا بد أن يكون عينا خارجية.

(4) اي و ظاهر قول الشيخ: و روى أصحابنا أن هذا فتوى أصحابنا الامامية بأجمعهم: بأن المبيع لا بد من كونه شخصيا.

(5) من هنا اخذ في عد أقوال العلماء قدس اللّه أسرارهم الصريحة في كون المبيع لا بد أن يكون شخصيا: اي و صرح العلامة في التحرير و المهذب(1) و غاية المرام بكون المبيع لا بد من كونه شخصيا، و عينا خارجية.

ص: 41

و هو (1) ظاهر جامع المقاصد(1)، حيث قال:

لا فرق في الثمن بين كونه عينا، أو في الذمة (2).

و قال (3) في الغنية(2)

و روى أصحابنا أن المشتري اذا لم يقبض المبيع (4) و قال:

اجيئك بالثمن و مضى فعلى البائع الصبر عليه ثلاثا.

ثم هو بالخيار بين فسخ البيع، و مطالبته بالثمن.

هذا (5) اذا كان المبيع مما يصح بقاؤه.

+++++++++++

(1) هذا نقل ثان اي اشتراط كون المبيع عينا خارجية افاده المحقق الكركي قدس سره.

(2) فان ظاهر هذا الكلام هو عدم الفرق في الثمن بين كونه عينا خارجية أو في ذمته.

و أما المثمن فلا بد من كونه عينا خارجية.

(3) هذا نقل ثالث في كون المبيع لا بد أن يكون عينا خارجية اي السيد أبو المكارم ابن زهرة قال في الغنية في هذا المقام:

و لا يخفى من الشواهد الكثيرة في كلامه تدل على أن المبيع لا بد أن يكون عينا خارجية.

(4) هذا احد الشواهد، لأن المبيع اذا لم يكن عينا خارجية لا يمكن قبضه، فالقبض فرع التشخص.

(5) اي القول بكون المبيع(3) لا بد أن يكون عينا خارجية اذا كان من الموجودات التي يمكن بقاؤها في الخارج.

و هذا شاهد ثان على ان السيد أبا المكارم اراد من المبيع كونه عينا خارجية، لأن امكان البقاء لا يمكن تصوره في الموجودات الذهنية -

ص: 42

فان لم يكن كذلك (1) كالخضروات فعليه الصبر يوما واحدا.

ثم هو (2) بالخيار.

ثم ذكر (3) أن تلف المبيع قبل الثلاثة من مال المشتري، و بعده من مال البائع.

ثم قال (4): و يدل على ذلك (5) كله اجماع الطائفة، انتهى (6).

+++++++++++

- المعبر عنها في العقود ب (الكلي في الذمة)، فتصور البقاء يكون في الموجودات الخارجية.

(1) اي و أما اذا كان المبيع من الموجودات التي لا يمكن بقاؤها ثلاثة أيام كالخضروات.

و لا يخفى أن عدم بقاء الخضروات الى ثلاثة أيام كان في الأعصار الماضية التي لم توجد الوسائل لحفظها.

و أما في عصرنا الحاضر فبقاؤها الى امد بعيد من البديهيات لوجود الثلاجات و المجمدات، و إن كان في العصور الماضية توجد طرق اخرى في بعض البلاد لحفظ الفواكه و الخضروات.

(2) اي البائع بالخيار في الخضروات بعد مرور يوم واحد.

(3) اي السيد أبو المكارم ابن زهرة قدس سره ذكر في الغنية أن تلف المبيع.

و لا يخفى أن تلف المبيع شاهد ثالث على أن المراد بالمبيع لا بد أن يكون عينا خارجية، لأن تلف المبيع فرع تشخصه في الخارج.

(4) اي السيد ابن زهرة قدس سره في الغنية.

(5) اي على أن المبيع لا بد أن يكون عينا خارجيه(1)

(6) اي ما افاده السيد أبو المكارم في الغنية في هذا المقام.

ص: 43

و في معقد (1) اجماع الانتصار، و الخلاف، و جواهر القاضي(1)لو باع شيئا معينا (2) بثمن معين.

لكن في بعض نسخ الجواهر:

لو باع شيئا غير معين.

و قد اخذ عنه (3) في مفتاح الكرامة(2)، و غيره (4).

و نسب الى القاضي دعوى الاجماع على غير المعين.

و اظن (5) الغلط في تلك النسخة.

و الظاهر أن المراد بالثمن المعين (6) في معقد اجماعهم هو المعلوم في مقابل المجهول، لأن (7) تشخص الثمن غير معتبر اجماعا و لذا (8) وصف في التحرير(3) تبعا للمبسوط المبيع بالمعين، و الثمن بالمعلوم.

+++++++++++

(1) هذا نقل رابع في أن المبيع لا بد أن يكون عينا خارجية.

(2) كلمة معينا تدل على أن المبيع عين خارجية، لأن التعين من لوازم الموجودات الخارجية.

(3) اي و بسبب وجود كلمة غير معين في بعض نسخ الجواهر افاد (صاحب مفتاح الكرامة) بأنه لو باع شيئا غير معين:

(4) اي و اخذ غير صاحب مفتاح الكرامة من بعض نسخ الجواهر.

(5) هذا احتمال من (شيخنا الأنصاري) قدس سره اي و اظن أن الغلط و السهو في تلك النسخة.

(6) اي في دعوى الاجماع من قبل صاحب الانتصار و الخلاف و جواهر القاضي:

(7) تعليل لكون المراد من الثمن المعين في معقد اجماعات العلماء هو الثمن المعلوم. -

ص: 44

و من البعيد (1) اختلاف عنوان ما نسبه في الخلاف الى اجماع الفرقة و أخبارهم، مع ما نسبه الى(1) المبسوط الى روايات أصحابنا.

+++++++++++

- لا العين الخارجية: اي و لاجل أن المراد من الثمن المعين هو الثمن المعلوم في قبال الثمن المجهول، لا العين الخارجية.

(1) المقصود من نفي البعد هو اثبات أن المراد من الثمن المعين هو الثمن المعلوم في قبال المجهول، لا العين الخارجية فقال: إن الشيخ قدس سره افاد في الخلاف بقيام الاجماع على أنه لو باع شيئا معينا بثمن معين عند نقله عنه في ص 44 بقوله: و في معقد اجماع الانتصار و الخلاف و جواهر القاضي: لو باع شيئا معينا بثمن معين فعبر عن الثمن بالثمن المعين.

و ادعى الاجماع أيضا في المبسوط بقوله: و روى أصحابنا إنه اذا اشترى شيئا بعينه بثمن معين(2) كما نقل عنه (شيخنا الأنصاري) في ص 13 بقوله: كما فهمه في المبسوط، حيث قال: و روى أصحابنا إنه اذا اشترى شيئا بعينه بثمن معلوم، فعبر عن الثمن هنا بثمن معلوم خلافا لما عبر عنه في الخلاف كما علمت، فيكون بين الاجماعين تناف اذا لم نقل بأن المراد من الثمن المعين هو الثمن المعلوم.

و أما وجه البعد فلعدم صحة تحقق الاجماع في مسألة واحدة على معنيين احدهما أعم: و هو الثمن المعين الخارجي الذي هو أعم من كونه معلوما أو مجهولا، و الثاني أخص: و هو الثمن المعلوم في مقابل المجهول، حيث لا يعقل فيه الجهل.

ثم إن ظهور المعلوم أقوى من ظهور المعين، لقيام الاجماع على -

ص: 45

مع (1) أنا نقول: إن ظاهر المعين في معاقد الاجماعات التشخص العيني، لا مجرد المعلوم في مقابل المجهول.

و لو كان (2) كليا خرجنا عن هذا الظاهر بالنسبة الى الثمن للاجماع (3) على عدم اعتبار التعيين فيه.

مع (4) أنه فرق بين الثمن المعين، و الشيء المعين، فان الثاني ظاهر في الشخصي، بخلاف الاول.

+++++++++++

- عدم التعين الخارجي في الثمن، و قيامه في المثمن.

(1) من هنا يروم قدس سره الرجوع عما افاده(1): من أن المراد من الثمن المعين الثمن المعلوم، لا الشخصي الخارجي، و يفيد أن المراد منه هو الشخصي الخارجي.

(2) هذا تأييد منه لما افاده: من الرجوع عن مقالته السابقة

خلاصته إن الثمن لو كان كليا، لا شخصيا خارجيا للزم الخروج عن الظاهرة المجمع عليها في جميع اجماعاتهم لأنك عرفت آنفا أن كلمة المعين لها ظهور في التشخص الخارجي في اجماعات الفقهاء متى أطلقت، و ليس المراد من المعلوم في تعابير الفقهاء مجرد المعلوم في مقابل المجهول.

(3) تعليل للزوم الخروج عن الظاهرة المذكورة(2) اي الخروج عن تلك الظاهرة لاجل الاجماع القائم على عدم اعتبار التعيين الخارجي في الثمن.

(4) تأييد منه لما افاده: من قيام الاجماع على عدم اعتبار التعيين الخارجي في الثمن.

خلاصته إن هنا تعبيرين و هما: -

ص: 46

و أما (1) معقد اجماع التذكرة المتقدم في عنوان المسألة فهو مختص بالشخصي، لأنه ذكر في معقد الاجماع أن المشتري لو جاء بالثمن في الثلاثة فهو أحق بالعين.

و لا يخفى أن العين ظاهرة في الشخصي.

هذه (2) حال معاقد الاجماعات.

و أما (3) حديث نفي الضرر

+++++++++++

- الثمن المعين، و الشيء المعين.

فان قيل: الثمن المعين اريد منه الثمن المعلوم في مقابل المجهول و ان قيل: الشيء المعين اريد منه الفرد الشخصي الخارجي، لا الكلي في الذمة.

(1) من هنا يريد أن يبين مراد العلامة من الاجماع المذكور في التذكرة: اي ما ذكرناه كان حول الاجماعات المنقولة عمن تقدم على العلامة.

و أما المراد من الاجماع في التذكرة فهي العين الشخصية الخارجية لا غير، لظهور العين في الشخصي الخارجي.

(2) اي ما ذكرناه بدرا و ختاما: من الاجماعات فقد عرفت مدى صحتها فلا تحتاج الى شرح اكثر.

(3) من هنا يروم قدس سره بيان المراد من الضرر الوارد في حديث: لا ضرر و لا ضرار.

فقال: هل المراد منه الشخصي و الكلي الذي في الذمة ؟

أو أن المراد منه الاختصاص بالشخصية ؟

فحينئذ لا يشمل الكلي.

ص: 47

فهو مختص بالشخصي، لأنه (1) المضمون على البائع قبل القبض فيتضرر بضمانه، و عدم (2) جواز التصرف فيه، و عدم (3) وصول بدله إليه، بخلاف (4) الكلي.

و أما (5) النصوص فروايتا علي بن يقطين و ابن عمار مشتملتان

+++++++++++

- فاد قدس سره اختصاصه بالشخصي.

و استدل على ذلك بأدلة(1) ثلاثة نشير إليها.

(1) هذا هو الدليل الاول: اي الشخصي هو المضمون على البائع قبل أن يسلم المبيع الى المشتري و يقبضه له لأنه أو تلفت العين الخارجية قبل ذلك لكان هو المسئول عنها و تداركها عليه فيتوجه الضرر نحوه، بخلاف ما اذا كان المبيع كليا.

(2) هذا هو الدليل الثاني اي البائع بعد البيع لا يسوغ له التصرف في العين الخارجية، بخلاف ما اذا كان كليا.

(3) هذا هو الدليل الثالث اي و لعدم وصول بدل المبيع الخارجي الى البائع عند ما يكون عينا خارجية.

(4) اي بخلاف ما اذا كان المبيع كليا، فان بدل الكلي و إن لم يصل الى الشخص لكنه لم يؤخذ بإزائه منه شيء ليتضرر بذلك و كذلك بقية الامور المذكورة في الهامش 2-3 من هذه الصفحة.

(5) المراد منها رواية علي بن يقطين المذكورة في ص 9.

و رواية اسحاق بن عمار المذكورة في ص 10.

و رواية ابن الحجاج المذكورة في ص 10.

و صحيحة زرارة المذكورة في ص 12.

من هنا يروم قدس سره أن يذكر أن أيّا من هذه الأخبار -

ص: 48

على لفظ البيع المراد به المبيع الذي يطلق قبل البيع على العين المعرضة للبيع، و لا مناسبة (1) في اطلاقه على الكلي كما لا يخفى.

و رواية (2) زرارة ظاهرة أيضا في الشخصي من جهة (3) لفظ المتاع، و قوله (4): يدعه عنده.

فلم يبق (5) إلا قوله عليه السلام في رواية ابي بكر (6) بن عياش

+++++++++++

براد منها العين الخارجية بالقطع و اليقين، و أيا منها يراد منه هذا المعنى ظاهرا فقال:

أما رواية علي بن يقطين المشار إليها في ص 9، و رواية اسحاق ابن عمار المذكورة في ص 10 فلا شك في أن لفظة البيع المذكورة فيهما يراد منها المبيع، و المبيع يطلق على العين الخارجية لا غير.

(1) اي و ليس للفظ البيع الوارد في الروايتين الذي يطلق على العين الخارجية قبل البيع تناسب في اطلاقه على المبيع الكلي المتعلق بالذمة.

(2) اي و أما صحيحة زرارة المذكورة في ص 12 فهي ظاهرة أيضا في إرادة العين الخارجية من المبيع، لقرينتين هناك نذكرهما لك عند رقمهما الخاص.

(3) هذه هي القرينة الاولى، فان لفظة المتاع يدل على الموجود الخارجي، لا على الكلي في الذمة.

(4) اي و من جهة قوله: يدعه عنده هذه هي القرينة الثانية، فان كلمة يدعه عنده تدل على أن المبيع موجود خارجي، لعدم صحة أن يقال الشيء الكلي في الذمة: يدعه عنده.

(5) اي من الروايات التي ذكرت في ص 9-10-12.

(6) و هي المذكورة في ص 9-10-12.

ص: 49

من اشترى شيئا، فان اطلاقه و إن شمل المعين و الكلي.

إلا أن الظاهر من لفظ الشيء هو الموجود الخارجي

كما في قول القائل: اشتريت شيئا (1) و لو في ضمن (2) امور متعددة كصاع (3) من صبرة. و الكلي المبيع ليس موجودا خارجيا اذ (4) ليس المراد من الكلي هنا الكلي الطبيعي الموجود في الخارج، لأن (5)

+++++++++++

(1) اي شيئا خارجيا، حيث إن الشيء لا يطلق الا على الموجود الخارجي.

(2) اي و إن كان الشيء في ضمن امور متعددة.

(3) فان الصاع من الصبرة في ضمن أصواع و صيعان منها، لكن لا يراد منه إلا الموجود الخارجي.

(4) تعليل لكون المراد من الكلي(1) في خيار التأخير ليس الكلي الطبيعي الموجود في الخارج.

و خلاصته إن المبيع قد يكون معدوما في الخارج كما في الفواكه و الخضروات و الغلات في غير أوانها، و بعض السلع.

فكيف يعقل أن يكون المراد من الكلي هو الكلي الموجود في الخارج، مع أن المذكورات معدومة ؟

(5) تعليل آخر(2) لعدم كون المراد من الكلي في باب خيار التأخير هو الكلي الموجود الخارجي: اي الموجود من الكلي قد لا يملكه البائع كما اذا كان مغصوبا، أو ليس تحت يده و تصرفه فليس البائع قادرا على تمليكه للمشتري اذا اراد بيعه.

فكيف يراد من الكلي الطبيعي الكلي الموجود الخارجي ؟

ص: 50

المبيع قد يكون معدوما عند العقد، و الموجود منه (1) قد لا يملكه البائع حتى يملّكه، بل هو (2) امر اعتباري يعامل في العرف و الشرع معه معاملة الأملاك، و هذه المعاملة (3) و إن اقتضت صحة اطلاق لفظ الشيء عليها، أو على ما يعمه (4).

+++++++++++

(1) اي الموجود من الكلي الطبيعي(1)

(2) اي الكلي الذي يراد بيعه هو امر اعتباري يعامل معه شرعا و عرفا معاملة الأملاك الشخصية في بذل المال ازائها، أو هبتها، و غير ذلك:

ثم اعلم أن الكلي على ثلاثة أقسام.

(الاول) الكلي المنطقي: و هو الذي لا يمتنع فرض صدقه على كثيرين، لأن المنطقي يبحث عن الكلي بما هو هو، و لا يبحث عن جزئيات المصاديق.

(الثاني) الكلي الطبيعي: و هو معروض الكلي كما في الانسان و الحيوان، و هذا يوجد في الطبائع اي في الخارج.

(الثالث) الكلي العقلي: و هو المجموع المركب من العارض و المعروض كما في قولك: الانسان الكلي، و الحيوان الكلي، و هذا ليس له وجود في الخارج، بل وجوده في العقل.

ثم إنه ليس المراد من الكلي الطبيعي أن كل كلي طبيعي موجود في الخارج.

بل المراد ان الكلي الطبيعي في الجملة موجود فى الخارج، لأن من الكليات الطبيعية ممتنع الوجود كشريك الباري عز و جل.

(3) و هو الكلي(2) الذي امر اعتباري يعامل معه معاملة الأملاك الشخصية

(4) اي يعم الكلي و الشخصي.

ص: 51

إلا أنها (1) ليست بحيث لو اريد من اللفظ (2) خصوص ما عداه من الموجود الخارجي الشخصي احتيج الى قرينة على التقييد (3).

فهو (4) نظير المجاز المشهور، و المطلق (5) المنصرف الى بعض أفراده انصرافا لا يحوج إرادة المطلق الى القرينة، فلا (6) يمكن هنا دفع احتمال إرادة خصوص الموجود الخارجي بأصالة عدم القرينة.

+++++++++++

(1) اي هذه المعاملة(1) التي هي امر اعتباري يعامل معها معاملة الأملاك الشخصية، و التي يصح اطلاق لفظ الشيء عليها، أو على ما يعمه.

(2) اي من اللفظ الذي(2) صح اطلاقه على هذه المعاملة.

(3) و هو الموجود الخارجي(3) الشخصي.

خلاصة الكلام في هذا المقام إن لفظ الشيء و إن صح اطلاقه على هذه المعاملة الكلية التي يعامل معها معاملة الأملاك الشخصية، و على الأعم منها الذي هو الموجود الخارجي الشخصي، لكن الاطلاق المذكور ليس بمثابة أنه لو اريد منه الموجود الخارجي يحتاج الى نصب قرينة صارفة عن المعنى الكلي.

(4) اي اطلاق لفظ الشيء(4) على الكلي من قبيل اطلاق اللفظ الموضوع للمعنى الحقيقي على المعنى المجازي المشهور كاستعمال لفظ زيد في الأسد في قولك: زيد اسد، حيث لا يحتاج هذا الاستعمال المذكور الى نصب قرينة بقولك: يرمي، أو في الحمام، أو رأيته يصلي.

(5) اي أو أن هذا الاطلاق نظير انصراف المطلق الى بعض أفراده كانصراف الماء الى الماء العذب الحلو في عدم احتياجه الى نصب القرينة.

(6) الفاء تفريع على ما افاده: من أن اطلاق لفظ الشيء على الكلي نظير المجاز المشهور، أو نظير انصراف المطلق الى بعض أفراده -

ص: 52

فافهم (1).

فقد ظهر مما ذكرنا (2) أن ليس في أدلة المسألة (3): من النصوص، و الاجماعات المنقولة، و دليل الضرر ما يجري في المبيع الكلي (4).

و ربما ينسب التعميم(1) (5) الى ظاهر الأكثر، لعدم تقييدهم (6) البيع بالشخصي.

و فيه (7) أن التأمل في عباراتهم مع الانصاف يعطي الاختصاص

+++++++++++

- في عدم إرادة المعنى الحقيقي، أو المطلق الى نصب قرينة: اي ففي ضوء ما ذكرنا فلا مانع من إرادة المعنى الحقيقي، أو المطلق، و لا يمكن القول برفع إرادة المعنى الحقيقي، أو المطلق بأصالة عدم نصب القرينة: بأن يقال، لو كان المعنى الحقيقي، أو المطلق مرادا لكان الواجب نصب القرينة، فما دام لم تنصب لم يكن المعنى الحقيقي مرادا.

(1) الظاهر أنه اشارة الى دقة المطلب الذي أفاده قدس سره حيث إنه دقيق جدا.

(2) و هي الاجماعات المنقولة، و النصوص الواردة، و تصريحات الأعلام المذكورة في ص 13-14، و دليل نفي الضرر.

(3) و هي مسألة خيار التأخير.

(4) بل الأدلة كلها واردة في البيع الشخصي المعين.

(5) و هي إرادة المبيع الشخصي و الكلي من أدلة مسألة خيار التأخير.

(6) اي أكثر الفقهاء لم يقيدوا المبيع بالمبيع الشخصي، و عدم التقييد دليل على التعميم.

(7) اي و في هذا التعميم و الاستدلال نظر و إشكال.

ص: 53

بالمعين، أو الشك في التعميم.

مع أنه (1) معارض بعدم تصريح احد يكون المسألة محل الخلاف من حيث التعميم و التخصيص، إلا (2) الشهيد في الدروس(1) حيث قال:

إن الشيخ قدس سره قيد في المبسوط هذا الخيار (3) بشراء المعين فانه (4) ظاهر في عدم فهم هذا التقييد من كلمات باقي الأصحاب.

لكنك (5) عرفت أن الشيخ قدس سره قد اخذ هذا التقييد من مضمون روايات أصحابنا.

+++++++++++

(1) إشكال آخر على القائل بالتعميم اي مع أن القول بالتعميم يعارضه عدم تصريح احد من الفقهاء بأن مسألة خيار التأخير محل الخلاف: من حيث إن المراد منها.

هل هو المبيع الشخصي، أو العموم من الشخصي و الكلي ؟

اي عدم تصريح الفقهاء بالخلاف دليل على عدم إرادة العموم من المبيع في خيار التأخير.

(2) اي إلا الشهيد الأول، فانه قد ذكر عن الشيخ قدس سرهما عبارة تدل على مخالفة باقي فقهاء الامامية.

(3) و هو خيار التأخير، فتقييد الشيخ الخيار بشراء العين الظاهرة في المبيع الشخصي الخارجي يستفاد منه أن باقي الفقهاء لم يقيدوا هذا الخيار بشراء العين.

(4) تعليل لعدم تقييد(2) باقي الفقهاء هذا الخيار بشراء العين.

و قد عرفته في الهامش 3 من هذه الصفحة عند قولنا: يستفاد منه.

(5) هذا رد على ما استفاده الشهيد من عبارة الشيخ. -

ص: 54

و كيف (1) كان فالتأمل في أدلة المسألة، و فتاوى الأصحاب يشرف (2) الفقيه على القطع باختصاص الحكم (3) بالمعين.

ثم إن هنا أمورا قيل باعتبارها في هذا الخيار

اشارة

ثم إن هنا (4) امورا قيل باعتبارها في هذا الخيار (5).

منها: عدم الخيار لأحدهما

(منها) (6): عدم الخيار لاحدهما (7)،

+++++++++++

- خلاصته إن اخذ الشيخ التقييد المذكور في خيار التأخير من اجل أنه من مضامين الروايات التي رواها أصحابنا، لا أنه بيان لعدم فهم هذا التقييد(1) من كلمات باقي أصحابنا.

(1) يعني أي شيء قلنا في المبيع في خيار التأخير، سواء أ كان معينا شخصية أم كلية فالتأمل في أدلة مسألة خيار التأخير: و هي الاجماعات المذكورة في ص 13-14 و الأحاديث المروية في ص 9-10-12 و عبارات الفقهاء المنقولة في ص 41-42-43-44 يحيط الفقيه علما قطعيا:

باختصاص الخيار في خيار التأخير بالعين الشخصية الخارجية.

(2) بمعنى الاحاطة و الاطلاع.

(3) و هو الخيار كما علمت.

(4) اي في خيار التأخير، و القائل هو السيد بحر العلوم قدس سره حيث ذهب الى ذلك، مستدلا! بأن الخيار إنما شرّع لدفع الضرر فاذا كان للبائع خيار فلا ضرر عليه.

(راجع (المصابيح) كتاب البيع - الخيارات المصباح الرابع عند قوله: و يشترط الخلو عن خيار البائع.

(5) اي في خيار التأخير.

(6) اي من بعض تلك الامور التي قيل باعتبارها في خيار التأخير.

(7) كما في خيار الحيوان اذا كان ثمنا للمبيع الذي دفع الى البائع.

ص: 55

أولهما (1).

قال (2) في التحرير: و لا خيار للبائع لو كان في المبيع خيار لاحدهما.

و في السرائر (3) قيد الحكم (4) في عنوان المسألة بقوله:

و لم يشترطا (5) خيارا لهما، أو لاحدهما.

و ظاهره (6) الاختصاص بخيار الشرط.

و يحتمل (7) أن يكون الاقتصار عليه لعنوان المسألة في كلامه بغير الحيوان: و هو المتاع (8).

+++++++++++

(1) كما اذا كان الثمن و المثمن حيوانين.

(2) اي العلامة قدس سره(1)

(3) اي قال ابن ادريس قدس سره في السرائر(2)

(4) و هو الخيار.

(5) اي المتعاقدان.

(6) اي ظاهر قول ابن ادريس هو اختصاص عدم الخيار بخيار الشرط.

(7) خلاصة هذا الاحتمال إن الاقتصار على خيار الشرط و الاكتفاء به يمكن أن يكون عنوان مسألة خيار التأخير فى عبارة ابن ادريس قدس سره في السرائر لغير خيار الحيوان، لأن خيار الحيوان امر ذاتي لا يحتاج الى الاشتراط.

و المراد من المتاع هنا غير الحيوان الشامل لبقية الخيارات: و هي خيار المجلس - خيار الغبن - خيار العيب - خيار التأخير - خيار الرؤية.

(8) حتى تجري بقية الخيارات كما علمت آنفا.

ص: 56

و كيف (1) كان فلا اعرف وجها معتمدا في اشتراط هذا الشرط (2).

سواء اراد ما يعم خيار الحيوان أم خصوص خيار الشرط.

و سواء اريد مطلق الخيار و لو اختص بما قبل انقضاء الثلاثة أم اريد خصوص الخيار المحقق فيما بعد الثلاثة.

سواء احدث (3) فيها أم بعدها (4).

و أوجه (5) ما يقال في توجيه هذا القول، مضافا (6) الى دعوى انصراف النصوص الى غير هذا الفرض.

إن (7) شرط الخيار في قوة اشتراط التأخير و تأخير المشتري بحق الخيار ينفي خيار البائع.

+++++++++++

(1) يعني أي شيء قلنا في عدم الخيار لاحدهما، أو لكليهما، أو اختصاص العدم بخيار الشرط.

(2) و هو شرط عدم الخيار لاحدهما، أو لكليهما، أو اختصاص العدم بخيار الشرط كما افاده ابن ادريس.

(3) اي احدث البائع في المبيع في الأيام الثلاثة.

(4) اي أم احدث البائع فيه بعد الأيام الثلاثة.

(5) من هنا يروم أن يوجه ما افاده السيد بحر العلوم قدس سره من اعتبار عدم الخيار للبائع، و لا للمشتري.

(6) اي بالإضافة الى أن النصوص التي وردت في خيار التأخير المذكورة في ص 9-10-12، و ص 10، و ص 12 غير شاملة لهذا الفرض بل منصرفة الى غيره.

(7) هو مقول القول، و توجيه لما قيل.

خلاصته إن شرط الخيار للمشتري في قوة تأخير خيار البائع(1)

ص: 57

و توضيح ذلك (1) ما ذكره في التذكرة في أحكام الخيار:

من (2) أنه لا يجب على البائع تسليم المبيع.

و لا على المشتري تسليم الثمن في زمان الخيار.

و لو تبرع احدهما بالتسليم لم يبطل خياره، و لا يجبر الآخر على تسليم ما عنده، و له استرداد المدفوع، قضية (3) للخيار.

و قال بعض الشافعية: ليس له استرداده (4)، و له اخذ ما عند صاحبه بدون رضاه كما لو كان التسليم بعد لزوم البيع، انتهى (5).

و حينئذ (6) فوجه هذا الاشتراط

+++++++++++

- لأن المشتري بسبب استحقاقه التأخير بالشرط المذكور ينفي خيار البائع و يبقى بلا خيار فيتضرر بهذا التأخير.

(1) اي و توضيح كيفية نفي خيار البائع، و أنه يبقى بلا خيار فيتضرر هو ما افاده العلامة قدس سره في التذكرة.

(2) كلمة من بيان لما افاده العلامة في التذكرة في التوضيح.

(3) اي استرداد المدفوع مقتضى الخيار.

(4) اي استرداد المدفوع.

(5) اي ما افاده العلامة قدس سره في التوضيح المذكور.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 420 عند قوله الثالث لا يجب على البائع.

(6) اي و بناء على ما افاده العلامة قدس سره في التذكرة في هذا المقام فتوجيه هذا الاشتراط: و هو اشتراط أن لا يكون الخيار لهما، أو لاحدهما من مورد خيار التأخير: أن الظاهر من الأخبار المشرعة للبائع حق الخيار عند عدم مجيء المشتري الثمن بعد الثلاثة -

ص: 58

أن ظاهر الأخبار (1) كون عدم مجيء المشتري بالثمن غير(1) حق التأخير و ذو الخيار (2) له حق التأخير.

و ظاهرها (3) أيضا كون عدم اقباض البائع لعدم قبض الثمن.

لا (4) لحق له في عدم الاقباض.

و الحاصل (5) إن الخيار بمنزلة تأجيل أحد العوضين.

+++++++++++

- الأيام: هو ثبوت هذا الحق للبائع فيما اذا لم يكن عدم مجيء المشتري بالثمن بحق يجوز له تأخير الثمن.

و أما اذا كان تأخير الثمن من جانب المشتري بحق كما اذا اشترط لنفسه تأجيل الثمن الى مدة معلومة فهنا لا يكون للبائع خيار التأخير لأن المشتري هو ذو الخيار فله حق التأخير.

(1) المراد من الأخبار المشرعة ما ذكرت في ص 9-10-12.

(2) اي و الحال أن المشتري الذي اشترط لنفسه تأجيل الثمن الى مدة مضبوطة هو ذو الخيار.

(3) اي و كذلك ظاهر تلك الأخبار المشرّعة للبائع حق الخيار المذكورة في ص 9-10-12: أن الخيار ثابت له اذا لم يسلم المبيع الى المشتري بسبب عدم إعطاء المشتري الثمن الى البائع، لا بسبب امر آخر كاشتراط المشتري التأجيل لنفسه الى مدة معلومة مضبوطة: فحينئذ ليس للبائع الخيار.

(4) اي و ليس للبائع حق الخيار(2) اذا كان تأخير الثمن من قبل المشتري بحق كما اذا اشترط التأجيل لنفسه الى مدة مضبوطة كما علمت آنفا.

(5) اي خلاصة هذا الاشتراط إن ثبوت الخيار للبائع اذا كان تأجيل الثمن من قبل المشتري.

و ثبوت الخيار للمشتري اذا اشترط الخيار لنفسه، فأي العوضين: -

ص: 59

و فيه (1) بعد تسليم الحكم في الخيار، و تسليم (2) انصراف الأخبار الى كون التأخير بغير حق.

إنه ينبغي على هذا القول كون مبدأ الثلاثة من حين التفرق.

+++++++++++

- و هما الثمن و المثمن تأخر يثبت الخيار لاحد المتبايعين.

(1) اي و في هذا التوجيه نظر و إشكال.

خلاصته إننا بعد التسليم بأن لا يكون لاحد المتابعين، أو لاحدهما اشتراط الخيار في مورد التأخير.

و بعد تسليم الصراف تلك الأخبار الواردة في ص 9-10-12 الى أنها ظاهرة في عدم تسليم المشتري الثمن الى البائع من دون حق التأخير للمشتري، لا ما اذا كان التأخير بحق.

نقول: إنه يلزم على هذا القول أن يكون مبدأ الثلاثة الأيام التي تسبق خيار التأخير من حين التفرق عن مجلس العقد كما هو احد القولين في المسألة حتى تكون الفترة الزمنية بين صدور العقد الى ما قبل العقد(1). و هي فترة خيار المجلس في قوله عليه السلام البيعان بالخيار ما لم يفترقا خارجة عن الثلاثة التي يكون العقد فيها لازما.

و أما على القول الثاني في المسألة: و هو كون مبدأ الثلاثة من حين العقد لا من حين الافتراق فتكون فترة الزمنية لخيار المجلس داخلة في الثلاثة التي تسبق خيار التأخير.

اذا يقع التنافي بين لزوم العقد في تمام الثلاثة.

و بين عدم اللزوم في فترة خيار المجلس الداخلة في ضمن الثلاثة.

(2) بالجر عطفا على المضاف إليه في قوله: بعد تسليم الحكم اي و بعد تسليم انصراف تلك الأخبار كما علمت في الهامش 1 من هذه الصفحة.

ص: 60

و كون (1) هذا الخيار مختصا بغير الحيوان، مع (2) اتفاقهم على ثبوته كما يظهر من المختلف.

و ذهب (3) الصدوق قدس سره الى كون الخيار في الجارية بعد شهر.

+++++++++++

(1) بالرفع عطفا على كلمة كون في قوله في ص 60: كون مبدأ الثلاثة: اي و ينبغي على هذا القول كون مبدأ هذا الخيار(1)و هو خيار تأخير الثمن.

خلاصة هذا الكلام انه يلزم على هذا القول أيضا عدم ثبوت خيار التأخير في مورد خيار التأخير: بمعنى اختصاصه بغير الحيوان، لأن لزوم البيع في الثلاثة التي سبقت خيار التأخير: لا يجتمع مع عدم لزومه فيها من جهة خيار الحيوان.

(2) هذا إشكال منه على اللزومين المذكورين في الهامش 1 ص 60 على القول بالاشتراط المذكور في ص 41: اي مع أن معظم الفقهاء رضوان اللّه تبارك و تعالى عليهم اتفقوا على ثبوت خيار التأخير حتى في مورد يكون فيه خيار الحيوان كما يظهر هذا الاتفاق من العلامة قدس سره في المختلف(2)

(3) الغاية من ذكر قول الصدوق قدس سره هنا يحتمل أن تكون ل لأمرين:

(الاول): مخالفته قدس سره لما ذهب إليه المعظم: من أن مبدأ خيار التأخير في الجارية المشتراة، أو مطلق الحيوان بعد الثلاثة الأيام، لا بعد شهر واحد.

(الثاني): ذكره مذهب الصدوق قدس سرهما ليس إلا لاجل استشهاد ثبوت خيار التأخير في مورد خيار الحيوان أيضا -

ص: 61

إلا (1) أن يراد بما في التحرير عدم ثبوت خيار التأخير ما دام الخيار ثابتا لاحدهما فلا ينافي ثبوته في الحيوان بعد الثلاثة.

و قد يفصّل (2) بين ثبوت الخيار للبائع من جهة اخرى فيسقط معه هذا الخيار لأن لخيار التأخير إنما شرّع لدفع ضرره و قد اندفع بغيره.

+++++++++++

- و عدم اختصاصه بغير الحيوان بغض النظر عن جهة مخالفة الصدوق.

و هذا الاحتمال بمقام الفقيه أليق.

و أما من جهة كون قول الصدوق قدس سره يكون حينئذ مخالفا لما اتفق عليه معظم الفقهاء.

فسيأتي البحث عنها قريبا.

(1) يروم قدس سره بهذا الاستثناء و التوجيه رفع الإشكال الظاهر من عبارة (التحرير)، و قد ذكر التوجيه فلا نعيده.

(2) المفصل هو (صاحب مفتاح الكراهة) قدس سره.

و التفصيل هذا يتصيد من عبارته هناك.

و خلاصة التفصيل إن المشترط لنفسه حق الخيار من غير جهة تأخير الثمن من ناحية المشتري اذا كان هو البائع فقد سقط خياره من جهة خيار تأخير الثمن، سواء أ كان خياره بعد الثلاثة أم في أثنائها.

و السر في ذلك هو أن خيار تأخير الثمن إنما شرع ارفاقا للبائع و لدفع ضرره فاذا اشترط لنفسه حق خيار الفسخ بعد الثلاثة الأيام فلا معنى لبقاء خيار التأخير له، لاندفاع ضرره بما اشترطه لنفسه و لدلالة النصوص و فتاوى الأصحاب على لزوم البيع في تمام الثلاثة الأيام التي سبقت حدوث خيار التأخير فلا يبقى مجال لثبوت خيار التأخير له عند ما اشترط الخيار لنفسه خلال الثلاثة و قبل انقضائها، لوقوع -

ص: 62

و لدلالة (1) النص و الفتوى على لزوم البيع في الثلاثة فيختص بغير صورة ثبوت الخيار له.

قال (2): و دعوى أن المراد من الأخيار اللزوم من هذه الجهة

مدفوعة (3): بأن التأخير سبب للخيار و لا يتقيد الحكم بالسبب.

+++++++++++

- التنافي بين عدم لزوم البيع في الثلاثة بسبب ما اشترطه لنفسه.

و بين اللزوم في تمام الثلاثة الذي يترتب عليه حدوث خيار التأخير فيسقط حقه اذا من هذه الجهة.

(1) هذا هو الدليل الثاني لصاحب (مفتاح الكرامة).

(2) هذا إشكال من صاحب مفتاح الكرامة على ما افاده في التفصيل المذكور في الدليل الثاني: و هي دلالة النصوص و فتاوى الأصحاب من الشق الاول المشار إليه في الهامش 2 ص 62.

خلاصة الإشكال إن وقوع التنافي بين لزوم البيع في تمام المدة السابقة على حدوث خيار التأخير، و عدم لزومه من جهة اشتراط الخيار فيها إنما هو لو كان مفاد النصوص و الفتاوى هو اللزوم في تمام المدة من جميع الجهات.

أما اذا كان المراد منها هو اللزوم في تمام هذه المدة بالنسبة الى خيار التأخير خاصة، لا بالنسبة إلى كل خيار.

فأي مانع من أن يكون المنفي بلزوم العقد في تمام المدة هو خصوص خيار تأخير الثمن، و يكون جائزا من جهة الخيار المشترط في أثنائها، و مع اختلاف الجهة يندفع التنافي بين اللزوم و عدم اللزوم ؟

(3) خبر عن المبتدأ المتقدم: و هو قوله: و دعوى و جواب عن الإشكال المذكور. -

ص: 63

و بين (1) ما اذا كان الخيار للمشتري فلا وجه لسقوطه (2).

مع (3) أن اللازم منه عدم ثبوت هذا الخيار (4) في الحيوان.

و وجه (5) ضعف هذا التفصيل أن ضرر الصبر بعد الثلاثة

+++++++++++

- خلاصته إن معنى لزوم البيع في تمام الثلاثة هو انتفاء الخيار مطلقا، سواء أ كان الخيار خيار شرط أم غيره.

و ليس المراد باللزوم نفي خصوص خيار التأخير، لأن التأخير سبب لحدوث الخيار بعد انتهاء اللزوم في تمام المدة، لا أنه قيد له فان السبب و هو تأخير الثمن لا يكون قيدا للحكم: و هو الخيار، لأنه من قبيل تقييد الحكم بالموضوع و هو محال كما نقل هذه الاستحالة الشيخ قدس سره عنه بقوله في ص 63: و لا يتقيد الحكم بالسبب.

(1) هذا هو الشق الثاني للتفصيل المذكور في ص 62 بقوله: و قد يفصل بين ثبوت الخيار،

خلاصته إن المشترط لنفسه حق الخيار اذا كان هو المشتري فلا وجه لسقوط خيار التأخير بالنسبة الى البائع، لأن ضرر تصبره على تأخير قبض ثمن مبيعه من قبل المشتري لا يتدارك و لا يندفع بخيار المشتري.

(2) اي لسقوط خيار تأخير البائع كما علمت.

(3) هذا إشكال آخر على عدم سقوط خيار(1) التأخير بالنسبة الى البائع: اي لازم القول بسقوطه في هذه الصورة هو عدم ثبوت خيار التأخير أيضا في مورد خيار الحيوان، مع أن عمومات الأخبار الواردة في خيار التأخير شاملة لثبوت الخيار في الحيوان

(4) اي خيار التأخير.

(5) من هنا يروم الرد على ما افاده صاحب (مفتاح الكرامة) قدس سرهما

ص: 64

..........

+++++++++++

- فالرد هذا على الشق الاول من التفصيل الذي ذكرناه في الهامش 2 ص 62.

و خلاصة الرد على الشق الاول الذي هو سقوط خيار البائع من جهة تأخير الثمن عند اشتراط الخيار لنفسه من غير جهة تأخير الثمن وجهان:

(الاول): إن ضرر الصبر بعد الثلاثة لا يندفع بالخيار في الثلاثة.

و الظاهر أن هذا إنما يستفاد من مؤدي عبارة المفصل قدس سره الذي ذكره الشيخ عنه في ص 62 بقوله: و قد يفصل، لكن الإشكال غير متوجه عليه، لأن مفاد عبارة المفصل تشمل على دعوى و دليلين.

أما الدعوى فهي أن البائع اذا اشترط لنفسه خيار الفسخ من غير جهة(1) تأخير الثمن سقط خياره من غير جهة التأخير.

و الدعوى هذه منحلة الى صورتين:

(الاولى): اشتراط البائع لنفسه حق خيار الفسخ بعد الثلاثة الأيام،

(الثانية): اشتراط البائع لنفسه حق خيار الفسخ قبل انتهاء الثلاثة.

و أما الدليلان فالاول هو اندفاع ضرر البائع الذي شرع من اجله خيار تأخير الثمن: بما اشترط لنفسه، و هذا الدليل يرجع الى الصورة الاولى من الدعوى.

و أما الدليل الثاني فهو أن لزوم البيع في تمام الثلاثة الأيام التي سبقت حدوث خيار تأخير الثمن لا يجتمع مع الخيار المشترط في ضمن الثلاثة الذي مقتضاه عدم اللزوم، و هذا الدليل راجع الى الصورة الثانية من الدعوى المشار إليها في هذه الصفحة. -

ص: 65

لا يندفع بالخيار في الثلاثة.

و أما (1) ما ذكره: من عدم تقييد الحكم بالسبب فلا يمنع من

+++++++++++

- فبعد هذه الاحاطة و التأمل فيما ذكرناه يتضح لك عدم تمامية هذا الوجه من الإشكال على الدليل الأول.

إلا على اعتباره دليلا في الصورة الثانية من الدعوى و هو خلاف ما يحصل من عبارة المفصل.

و لعل شيخنا الأنصاري قدس سره نظر الى دعوى المفصل من خلال الصورة الثانية فقط: و هي صورة اشتراطه حق خيار الفسخ قبل انقضاء الثلاثة، و أن الدليلين كليهما يرجعان الى هذه الصورة فتصدى للاشكال على التفصيل بتضعيف الدليل الاول.

و سيأتي الاشارة الى إشكاله على الدليل الثاني.

(1) يروم بهذا تضعيف ما افاده صاحب (مفتاح الكرامة) قدس سرهما بقوله في ص 63: و لا يتقيد الحكم بالسبب.

و خلاصة التضعيف إن ما ذكره المفصل لا يجدي في دفع الدعوى - التي سجلها على نفسه، لأنه لا مانع من كون المراد بلزوم البيع في الثلاثة التي سبقت خيار تأخير الثمن هو نفي الخيار من هذه الجهة، لا من جميع الجهات.

و الشاهد على ذلك ثبوت خيار المجلس في الثلاثة التي سبقت حدوث خيار التأخير هذا.

و لا يخفى أن ما لاحظه شيخنا الأنصاري قدس سره في هذا الوجه من الايراد على الدليل الثاني لصاحب (مفتاح الكرامة) قدس سره امران: -

ص: 66

..........

+++++++++++

- (احدهما): إنه لم يذكر وجها لعدم مانعية تقييد الحكم بالسبب لكون المراد باللزوم في الثلاثة هو نفي الخيار من جهة تأخير الثمن لا من جميع الجهات.

و لقد اجاد الشيخ الشهيدي طاب ثراه في تعليقته على المكاسب في هذا المقام ما ذكره في وجه ذلك.

راجع تعليقته على (المكاسب) ص 485.

(ثانيهما): إن عدم منافاة خيار التأخير لثبوت خيار المجلس في ضمن الثلاثة التي سبقت هذا الخيار مبني على القول بأن مبدأ الثلاثة من حين العقد، لا من حين المفارقة كما عليه جماعة اخرى منهم صاحب القول بالتفصيل المذكور في ص 62 فلا يتم النقض به عليه.

أليك نصا من كلام صاحب (مفتاح الكرامة) في المقام.

قال قدس اللّه نفسه الزكية.

و مبدأ المدة هنا من حين التفرق ثم استشهد لذلك بكلمات بعض الأصحاب، ثم قال: إن المتبادر من ذلك أنه من حين المجيء حال الاجتماع، إلا اذا اريد به مجرد دفع الثمن و هو خلاف الظاهر و حينئذ يمكن الاستدلال بقوله عليه السلام، في حديث زرارة:

و إن جاء ما بينه و بين ثلاثة أيام.

مضافا الى ما سلف: من دلالة الأخبار المذكورة و فتاوى الأصحاب على لزوم البيع في تمام المدة.

و لو كانت من حين العقد لاشتملت على خيار المجلس فينتفي اللزوم في مجموعها، بل في جميعها حيث تدوم مدة المجلس، و عدم -

ص: 67

كون نفي الخيار في الثلاثة من جهة التضرر بالتأخير، و لذا (1) لا ينافي هذا الخيار خيار المجلس.

منها: تعدد المتعاقدين

(و منها) (2): تعدد المتعاقدين، لأن النص (3) مختص بصورة التعدد.

+++++++++++

- المفارقة ثلاثة أيام انتهى ما افاده قدس سره.

(1) اي و لاجل أنه لا يمنع من كون نفي الخيار في الثلاثة من جهة التضرر بسبب تأخير الثمن، لا من جميع الجهات: لا ينافي وجود خيار التأخير مع وجود خيار المجلس، لامكان اجتماعه معه، لأن التأخير الى ما قبل هذه الثلاثة ليس سببا للخيار، لا أنه سبب لعدم وجود مطلق الخيار حتى خيار المجلس.

و الدليل على كون المعنى نفي سببية التأخير الى ما قبل الثلاثة للخيار لا سببيته لعدم وجود مطلق الخيار: أنه لو كان المعنى الثاني هو المراد لوقع التنافي بين خياري التأخير و المجلس: بمعنى عدم امكان اجتماعهما في عقد واحد و لو مع اختلاف زمانهما، لأن مقتضى ثبوت خيار المجلس عدم وجود خيار التأخير: و هو لزوم العقد في الأيام الثلاثة الموجب هذا اللزوم لانتفاء هذا الخيار.

و مقتضى ثبوت خيار التأخير وجود موضوعه فيها، و لازم هذا انتفاء خيار المجلس.

(2) اي و من تلك الامور التي قيل باعتبارها التي ذكرها الشيخ قدس سره بقوله في ص 55: ثم إن هنا امورا قيل باعتبارها.

(3) و هو الوارد في خيار التأخير المذكور في ص 9-10-12-13.

ص: 68

و لأن هذا الخيار (1) ثبت بعد خيار المجلس، و خيار المجلس باق مع اتحاد العاقد، إلا (2) مع إسقاطه.

و فيه (3) أن المناط عدم الاقباض و القبض.

و لا إشكال في تصوره (4) من المالكين مع اتحاد العاقد من - قبلهما.

و أما خيار المجلس فقد عرفت (5) أنه غير ثابت للوكيل في مجرد العقد.

و على تقديره (6) فيمكن إسقاطه.

+++++++++++

(1) و هو خيار التأخير.

(2) اي خيار المجلس لا يكون(1) باقيا إلا في صورة إسقاطه في متن العقد.

(3) اي و في اعتبار تعدد المتعاقدين في خيار التأخير نظر و إشكال خلاصة الرد إن الميزان و الاعتبار في خيار التأخير هو عدم اقباض البائع المبيع الى المشتري، و عدم قبضه الثمن منه فقط.

(4) اي في تصور عدم الإقباض و القبض في صورة تعدد المالكين مع اتحاد العاقد إن كان وكيلا عنهما.

(5) راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 13 ص 75 عند قوله: أقول: و الأولى أن يقال: إن الوكيل اذا كان وكيلا في مجرد اجراء العقد فالظاهر عدم ثبوت الخيار لهما، وفاقا لجماعة.

(6) اي و على فرض ثبوت خيار المجلس للوكيل المجرد لإجراء العقد كما ذهب إليه صاحب الحدائق قدس سره.

راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 13 ص 82 عند قوله:

و من جميع ذلك يظهر ضعف القول بثبوته للوكيلين المذكورين كما هو ظاهر الحدائق

ص: 69

أو اشتراط عدمه (1).

نعم لو كان العاقد وليا بيده العوضان لم يتحقق الشرطان الاولان أعني عدم الاقباض و القبض، و ليس ذلك (2) من جهة اشتراط التعدد.

منها: أن لا يكون المبيع حيواناً أو خصوص الجارية

(و منها) (3):

+++++++++++

(1) اي اشتراط عدم خيار المجلس للعاقد الذي كان وكيلا لإجراء الصيغة فقط.

(2) اي عدم تحقق الشرطين: اعني عدم الاقباض و القبض الذين هما ركنان لتحقق خيار التأخير.

(3) اي و من تلك الامور التي قيل باعتبارها في تحقق خيار التأخير التي نقلها الشيخ قدس سره بقوله في ص 55: ثم إن هنا امورا قيل باعتبارها.

الغرض من ذكر هذا الأمر هو أن المشهور ذهب الى أن النهاية في خيار التأخير هي ثلاثة أيام، سواء أ كان المبيع حيوانا أم غيره.

لكن شيخنا الصدوق رضوان اللّه تبارك و تعالى عليه ذهب الى أن المبيع لو كان جارية جاز التأخير الى شهر، و استدل على ذلك برواية علي بن يقطين رضوان اللّه تبارك و تعالى عليهما.

أليك نص الحديث.

عن ابن أبي عمير عن محمد بن أبي حمزة عن علي بن يقطين قال:

سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل اشترى جارية و قال:

اجيئك بالثمن ؟

فقال: إن جاء فيما بينه و بين شهر، و إلا فلا بيع. -

ص: 70

أن لا يكون المبيع حيوانا (1)، أو خصوص (2) الجارية، فان (3) المحكي عن الصدوق(1) قدس سره في المقنع.

أنه (4) اذا اشترى جارية فقال: اجيئك بالثمن فان جاء بالثمن فيما بينه و بين شهر، و إلا فلا بيع له (5).

و ظاهر المختلف نسبة الخلاف الى الصدوق في مطلق الحيوان (6) و المستند فيه (7) رواية ابن يقطين.

عن رجل اشترى جارية و قال: اجيئك بالثمن.

فقال (8): إن جاء بالثمن فيما بينه و بين شهر، و إلا فلا بيع له.

+++++++++++

- راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 357 الباب 9 الحديث 6.

و لما كان قول شيخنا الصدوق قدس سره مخالفا لما ذهب إليه المشهور اعتبر بعض عدم كون المبيع حيوانا مطلقا، سواء أ كان أناسيا أم غيره، أو كان خصوص الجارية.

(1) سواء أ كان اناسيا أم غيره كما علمت.

(2) كما ذهب إليه شيخنا الصدوق قدس سره.

(3) تعليل لاعتبار عدم كون المبيع حيوانا، أو خصوص الجارية

(4) مثال للمنفي، لا للنفي.

(5) ذكرنا مصدر الحديث في الهامش 3 ص 70.

(6) اي سواء أ كان انسانا أم غيره.

(7) اي المدرك لما ذهب إليه شيخنا الصدوق رضوان اللّه تبارك و تعالى عليه.

(8) ذكرنا مصدر الحديث في الهامش 3 ص 70.

ص: 71

و لا (1) دلالة فيها على صورة عدم اقباض الجارية.

و لا قرينة على حملها (2) عليها، فيحتمل الحمل (3) على اشتراط المجيء بالثمن الى شهر في متن العقد، فيثبت الخيار عند تخلف الشرط.

و يحتمل الحمل (4) على استحباب صبر البائع، و عدم فسخه الى شهر و كيف كان (5) فالرواية مخالفة لعمل المعظم، فلا بد من حملها (6) على بعض الوجوه.

ثم إن مبدأ الثلاثة (7) من حين التفرق ؟

أو من حين العقد؟

وجهان:

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الأنصاري: اي لا دلالة لهذه الرواية.

(2) اي حمل هذه الرواية على صورة عدم اقباض الجارية من قبل البائع.

(3) اي حمل هذه الرواية.

(4) اي حمل الرواية المذكورة.

(5) يعني أنه أي شيء قلنا في حمل الرواية فالرواية مخالفة لما ذهب إليه معظم فقهائنا.

و قد علمت كيفية المخالفة في الهامش 3 ص 70.

(6) اي حمل تلك الرواية على بعض الوجوه:

و هو إما الحمل على اشتراط مجيء الثمن الى شهر في متن العقد.

و إما حملها على استحباب صبر البائع.

(7) اي الثلاثة الأيام التي هي مدة خيار التأخير.

ص: 72

من (1) ظهور قوله عليه السلام فان جاء بالثمن بينه و بين ثلاثة أيام في كون مدة الغيبة ثلاثة.

و من (2) كون ذلك كناية عن عدم التقابض ثلاثة أيام كما هو ظاهر قوله عليه السلام في رواية ابن يقطين الاجل بينهما ثلاثة أيام فان قبض بيعه، و إلا فلا بيع بينهما.

و هذا (3) هو الأقوى.

+++++++++++

(1) دليل لكون المبدأ في الأيام الثلاثة من حين التفرق عن المجلس: لظهور النص و الفتوى في لزوم البيع في تمام المدة، اذ لو كان المبدأ من حين العقد لاشتملت المدة على خيار المجلس فينتفي اللزوم في المجموع.

و يمكن أن يقال: إن المتبادر من قوله عليه السلام: ان جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيام: مجيئه من وقت المفارقة، لعدم تعقل المجيء حال الاجتماع.

(2) دليل لكون المبدأ في الأيام الثلاثة من حين العقد، لا من حين التفرق.

خلاصته إن قوله عليه السلام: إن جاء بالثمن بينه و بين ثلاثة أيام كناية عن عدم التقابض لا من جانب الثمن، و لا من جانب المثمن.

و القرينة على كون قوله عليه السلام كناية عن عدم التقابض هو قوله عليه السلام في رواية علي بن يقطين: فان قبّض بيعه، و إلا فلا بيع بينهما: اي أقبض البائع مبيعه الى المشتري و تسلم الثمن منه.

(3) اي كون المبدأ في الأيام الثلاثة من حين العقد هو الأقوى.

ص: 73

مسألة: يسقط هذا الخيار بأمور

اشارة

(مسألة) (1):

يسقط هذا الخيار (2) بامور:

أحدها إسقاطه بعد الثلاثة بلا إشكال و لا خلاف.

(احدها) (3) إسقاطه بعد الثلاثة بلا إشكال و لا خلاف.

و في سقوطه (4) بالإسقاط في الثلاثة وجهان:

من (5) أن السبب فيه الضرر الحاصل بالتأخير

+++++++++++

(1) و هي أربعة كما يذكرها قدس سره في هذا التأخير(1)و هذه هي الأولى منها.

(2) اي خيار التأخير يسقط بسبب امور:

و هي أربعة كما ذكرها، و نحن نشير الى كل واحد منها.

(3) اي احد تلك الامور الاربعة إسقاط هذا الخيار بعد الأيام الثلاثة المجعولة له.

(4) اي و في سقوط هذا الخيار باسقاطه في أثناء تلك الأيام وجهان:

وجه بالعدم، و وجه بالجواز.

(5) دليل لعدم سقوط خيار التأخير باسقاطه في الأثناء.

خلاصته إن السبب في هذا الخيار هو الضرر الحاصل من التأخير و الحال أنه لم يتحقق بعد لعدم انتهاء الثلاثة فيستصحب بقاء الخيار عند زوال الشك فيه، بناء على عدم سقوط هذا الخيار بمثل هذا الإسقاط، لكونه إسقاطا لما لم يجب بعد، فهذا الإسقاط مثل إسقاط نفقة الزوجة.

فكما أنها لم تسقط بالإسقاط، لأنها إسقاط لما لم يجب حيث -

ص: 74

فلا يتحقق (1) الا بعد الثلاثة، و لذا (2) صرح في التذكرة بعدم جواز إسقاط خيار الشرط قبل التفرق اذا قلنا بكون مبدئه بعده مع أنه (3) أولى بالجواز.

و من (4) أن العقد سبب للخيار فيكفي وجوده في إسقاطه.

+++++++++++

- إنها موزعة على الأزمان التي تكون الزوجة في قيد الحياة.

بالإضافة الى توقفها على عدم نشوزها.

كذلك ما نحن فيه لم يسقط بالإسقاط، لعدم انتهاء الأيام الثلاثة فالضرر لم يتحقق بعد.

فكيف يعقل بسقوطه بالإسقاط قبل انتهاء الأيام ؟

(1) اي الضرر كما علمت.

(2) اي و لاجل عدم تحقق الضرر إلا بعد الأيام الثلاثة قال العلامة قدس سره في التذكرة: بعدم جواز إسقاط خيار الشرط قبل التفرق عن المجلس، بناء على أن مبدأ خيار الشرط بعد التفرق، لا بالعقد.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 232 عند قوله: الرابع لو قلنا.

(3) اي مع أن سقوط خيار التأخير بالإسقاط أولى(1) من سقوطه بالإسقاط في خيار الشرط.

وجه الأولوية هو أن سبب سقوط خيار الشرط هو التفرق عن المجلس، و هذا التفرق كثيرا ما يحصل بالاختيار، بخلاف انتهاء الأيام الثلاثة، فانها ليست تحت الاختيار، بل الانتهاء متوقف على سير الزمن: و هو مضي اثنين و سبعين ساعة فلا اقتضاء للعقد في ذلك.

(4) دليل لجواز سقوط خيار التأخير بالإسقاط في أثناء الأيام الثلاثة. -

ص: 75

مضافا (1) الى فحوى جواز اشتراط سقوطه في ضمن العقد.

الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد.

(الثاني) (2): اشتراط سقوطه (3) في متن العقد.

حكي ذلك (4) عن الدروس(1) و جامع المقاصد و تعليق الارشاد.

و لعله (5) لعموم أدلة الشروط.

+++++++++++

- خلاصته إن العقد هو السبب لتحقق خيار التأخير، فبمجرد وقوعه يحصل له الخيار اذا تأخر المشتري عن إعطاء الثمن بعد انتهاء الثلاثة، فبالتأخير يسقط الخيار(2) لأنه مقتضى عموم ما دل على سقوط الحقوق بالإسقاط، بناء على منع كون إسقاط الثلاثة قبل انتهائها إسقاطا لما لم يجب، لحصول السبب الذي هو العقد و هو كاف في الإسقاط.

و إسقاط ما نحن فيه غير إسقاط حقوق الزوجة و نفقتها، لأن إسقاط ما نحن فيه حق واحد مستمر.

بخلاف نفقة الزوجة فهي موزّعة على الأزمان، و على عدم النشوز كما علمت، فاسقاطها من قبيل إسقاط ما لم يجب.

(1) اي و لنا دليل آخر على جواز سقوط خيار التأخير قبل انتهاء الأيام الثلاثة بالإضافة الى السبب الذي هو العقد: و هي الأولوية المستفادة: من جواز اشتراط سقوط خيار التأخير في ضمن العقد و متنه قبل الابتداء و الاخذ في الأيام الثلاثة، فاذا جاز ذلك.

فبطريق أولى يجوز سقوطه بالإسقاط في أثناء الثلاثة.

(2) اي من الامور الاربعة المسقطة لخيار التأخير.

(3) اي سقوط خيار التأخير.

(4) اي اشتراط سقوطه(3) في متن العقد محكي عن هذه الكتب الثلاثة.

(5) اي و لعل حكاية اشتراط سقوطه في متن العقد لاجل أدلة -

ص: 76

و يشكل (1) على عدم جواز إسقاطه في الثلاثة، بناء على أن السبب في هذا الخيار هو الضرر الحادث بالتأخير، دون العقد، فان الشرط إنما يسقط به ما يقبل الإسقاط بدون الشرط.

و لا يوجب شرعية سقوط ما لا يشرع إسقاطه بدون شرط.

فان كان اجماع على السقوط بالشرط كما حكاه بعض.

قلنا به، بل بصحة الإسقاط بعد العقد، لفحواه.

+++++++++++

- الشروط التي هو قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

المسلمون عند شروطهم.

(1) خلاصة هذا الكلام. إنه بناء على ما افاده في الأمر الاول من أنه لا يجوز إسقاط خيار(1) الغبن في أثناء الأيام الثلاثة التي تسبق حدوثه، بناء على أن مدرك خيار الغبن هو الضرر الحادث بتأخير المشتري الثمن، و الضرر هذا لا يتحقق خارجا إلا بعد انتهاء الثلاثة بكاملها: فلا وجه لإسقاطه في الأثناء، لأنه من قبيل إسقاط ما لم يجب و لم يتحقق بعد.

فبناء على هذا المسلك بشكل القول بسقوطه باشتراط سقوطه في متن العقد، لأن اشتراط الإسقاط هو شرط الفعل، لا شرط السقوط الذي هو شرط النتيجة.

و لا سيما عند ما يقصد المشترط سقوط خياره قبل انتهاء الأيام الثلاثة، لأنه نظير اشتراط سقوط ما لم يجب و لم يتحقق بعد لأن الشرط انما يصبر سببا لسقوط الخيار اذا كان قابلا للاسقاط الفعلي الذي لم يسبقه شرط، لعدم وجود مزية لاشتراط سقوطه في متن العقد على الإسقاط الفعلي، ليكون موجبا لسقوط الخيار حتى -

ص: 77

و إلا (1) فللنظر فيه مجال.

+++++++++++

- في مورد عدم سقوطه بالإسقاط الفعلي.

و خلاصة الكلام: إنه في مورد جواز سقوط الخيار بالإسقاط الفعلي كمورد حدوثه بعد الثلاثة يجوز سقوطه بالاشتراط في متن العقد اذا قصد اشتراط سقوطه في ذلك المورد.

و أما المورد الذي لا يسقط فيه بالإسقاط الفعلي فلا يسقط فيه باشتراط سقوطه في متن العقد:

و الفرق بين الإسقاط الفعلي، و اشتراط السقوط في متن العقد كالفرق بين نذر الفعل، و نذر النتيجة، و هذا الفرق واضح لن يتأمل.

أما نذر الفعل فكقولك: او عوفي ولدي عليّ أن اتصدق بهذا، فان النذر فيه منعقد فعلا.

و أما نذر النتيجة فكقولك: هذه صدقة او عوفي ولدي، فان قصد الصدقة انشأ حالا.

و في صحة هذا النذر إشكال، لأن نذر النتيجة محتاج الى أسباب خاصة، و النذر لا يكون سببا للصدقة.

و لا يخفى عليك أن ما ذكرناه لك هو مقتضى القاعدة.

نعم لو كان هناك اجماع على السقوط عند اشتراطه.

في متن العقد كما حكي عن بعض فالتزمنا به.

بل و نلتزم بصحة الإسقاط الفعلي في الأيام الثلاثة أيضا، لفحوى سقوطه بالاشتراط في متن العقد.

(1) اي و لو لا حكاية الاجماع على ذلك لكان للاشكال في السقوط مجال، لأن الخيار الذي سببه شيء متأخر عن العقد لا معنى لاشتراط -

ص: 78

الثالث: بذل المشتري للثمن بعد الثلاثة

(الثالث) (1): بذل المشتري للثمن بعد الثلاثة، فان المصرح به في التذكرة(1) سقوط الخيار حينئذ (2).

و قيل بعدم السقوط بذلك (3)، استصحابا (4).

و هو (5) حسن لو استند في الخيار الى الأخبار.

+++++++++++

- سقوطه في متن العقد، لأنه اشتراط لسقوط ما لم يجب بعد: و هو غير معقول.

(1) اي من الامور الاربعة المسقطة لخيار التأخير.

(2) اي حين أن بذل المشتري الثمن للبائع بعد أن مضت الأيام الثلاثة بمدة قليلة مثلا.

(3) اي ببذل المشتري الثمن.

(4) منصوب على المفعول لاجله: اي عدم سقوط خيار التأخير مع بذل المشتري الثمن للبائع إنما هو لاجل استصحاب بقاء الخيار بالتأخير و إن كانت مدته و جيزة مثلا.

و القائل باستصحاب بقاء الخيار هو السيد بحر العلوم قدس سره و ادعى على ذلك ذهاب أكثرية الفقهاء الى القول بذلك.

راجع (المصابيح) الخيارات - المصباح الثالث عند قوله: و لا يسقط باسقاطه، و لا باحضار الثمن بعدها، لظاهر الأكثر، الى أن يقول: و إن حصل الشك به فيستصحب.

(5) اي القول بعدم سقوط الخيار باحضار المشتري الثمن بعد الثلاثة حسن اذا كان مدرك هذا الخيار الأخبار المتقدمة في ص 9 - 10-12-13.

ص: 79

و أما اذا استند فيه (1) الى الضرر فلا شك في عدم الضرر حال بذل الثمن، فلا ضرر ليتدارك بالخيار.

و لو فرض تضرره (2) سابقا بالتأخير فالخيار لا يوجب تدارك ذلك، و انما (3) بتدارك به الضرر المستقبل.

و دعوى (4) أن حدوث الضرر قبل البذل يكفي في بقاء الخيار.

مدفوعة (5): بأن الأحكام المترتبة على نفي الضرر تابعة للضرر الفعلي، لا مجرد حدوث الضرر في زمان.

+++++++++++

(1) اي و أما اذا كان مستند خيار التأخير هو حديث نفي الضرر فعدم السقوط غير حسن، لعدم وجود ضرر على البائع عند إحضار المشتري الثمن.

(2) اي تضرر البائع في الزمن السابق بسبب تأخير المشتري الثمن لا يتدارك بالخيار، لأن المنافع المفروضة للبائع المترتبة على الثمن المؤخر عن وقت حلول اجله قد فاتت بالتأخير.

(3) اي نعم انما يتدارك الضرر القادم بالخيار.

(4) هذه الدعوى ناظرة الى أن حديث نفي الضرر إنما يدل على أن حدوث الضرر في لحظة من اللحظات سبب لحدوث الخيار فيه، و علة لبقائه فيما بعده.

(5) اي الدعوى المذكورة مدفوعة.

خلاصة الدفع إن الخيار يدور مدار الضرر و عدمه.

فان وجد الضرر وجد الخيار، و إن لم يوجد فلا، فدوران الخيار من حيث الوجود و العدم يدور مدار وجود الضرر و العدم.

ص: 80

و لا يبعد دعوى انصراف الأخبار (1) الى صورة التضرر فعلا بلزوم العقد: بأن يقال: إن عدم حضور المشتري علة لانتفاء اللزوم يدور معها وجودا و عدما.

و كيف كان (2) فمختار التذكرة لا يخلو عن قوة.

الرابع: أخذ الثمن من المشتري

(الرابع) (3): اخذ الثمن من المشتري، بناء على عدم سقوطه (4) بالبذل، و الا لم يحتج (5) الى الاخذ به، و السقوط به

+++++++++++

(1) و هي المذكورة في ص 8-9-10-12-13.

و أما وجه انصراف هذه الأخبار الى صورة التضرر الفعلي فللزوم(1)العقد، لعدم وجود ضرر على البائع فعلا بعد أن جاء بالثمن، لأن عدم حضور الثمن علة لانتفاء لزوم البيع، فاذا انتفت هذه العلة انتفى الضرر.

فانتفاء اللزوم دائر مدار العلة من حيث الوجود و العدم، فاذا وجدت العلة انتفى اللزوم، و اذا لم توجد وجد اللزوم.

(2) يعنى أي شيء قلنا في هذا السقوط فما اختاره العلامة قدس سره في التذكرة: من سقوط الخيار عند بذل المشتري الثمن لا يخلو من قوة.

(3) اي من الامور المسقطة لخيار التأخير.

(4) اي بناء على عدم سقوط خيار التأخير.

(5) اي و لو كان خيار التأخير يسقط بالبذل المجرد عن الاخذ لما احتاج هذا الخيار(2) الى اخذ الثمن، و لما احتاج السقوط الى اخذ الثمن.

ص: 81

لأنه (1) التزام فعلي بالبيع، و رضا بلزومه.

و هل يشترط افادة العلم بكونه (2) لأجل الالتزام ؟

أو يكفي الظن (3)؟

فلو (4) احتمل كون الاخذ بعنوان العارية، أو غيرها لم ينفع أم لا يعتبر الظن أيضا.

وجوه (5):

من عدم (6) تحقق موضوع الالتزام إلا بالعلم.

+++++++++++

(1) تعليل لكون أخذ الثمن مسقطا لخيار التأخير.

(2) اي اخذ الثمن من المشتري هل يشترط فيه افادة العلم للمشتري بأن البائع إنما اخذه لأجل أنه ملتزم بالبيع ؟.

(3) اي يكفي حصول الظن للمشتري بأن البائع انما اخذ الثمن لأجل التزامه بالبيع، فلا يكفي ما دون الظن.

(4) هذا تفريع على كفاية حصول الظن للمشتري بأن البائع انما اخذ الثمن لأجل التزامه بالبيع، و أن ما دون الظن غير كاف.

(5) و هي ثلاثة:

(الأول): اشتراط افادة العلم بكون الآخذ انما اخذ الثمن لأجل التزامه بالبيع.

(الثاني): كفاية الظن بذلك.

(الثالث): عدم اعتبار الظن أيضا.

(6) دليل لاشتراط افادة العلم بكون اخذ الثمن انما كان لأجل أن البائع ملتزم بالبيع و راض به.

ص: 82

و من (1) كون الفعل مع افادة الظن أمارة عرفية على الالتزام كالقول.

و مما تقدم (2): من سقوط خيار الحيوان، أو الشرط بما كان رضا نوعيا بالعقد، و هذا (3) من أوضح أفراده.

و قد بينا (4) عدم اعتبار الظن الشخصي في دلالة التصرف على الرضا.

و خير الوجوه أوسطها (5).

+++++++++++

(1) دليل لعدم اشتراط افادة العلم بذلك، و ان حصول الظن بذلك كاف، فالاخذ التزام فعلي بالبيع فهو مثل الالتزام القولي بالبيع لو قال البائع: التزمت بالبيع.

(2) دليل(1) ثان لكفاية الظن النوعي في أن اخذ الثمن من المشتري التزام من البائع بالبيع، و كلمة من بيان لما تقدم.

(3) اي اخذ البائع الثمن من المشتري من أوضح أفراد الرضى النوعي.

(4) راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 14 ص 188 و راجع تعليقتنا هناك الهامش 2 ص 188.

(5) و هو كفاية حصول الظن النوعي، لا الظن الشخصي.

أما كون الوجه الثاني خير من الاول فللقطع بعدم اشتراط العلم بخصوصه، لأن الظن الفعلي اذا افاد يكون أمارة عرفية على التزام البائع بالبيع، لاعتبار الشارع الأمارات العرفية المعتبرة عند العقلاء في مقاصدهم. -

ص: 83

لكن الأقوى الأخير (1).

و هل يسقط الخيار (2) بمطالبة الثمن المصرح به في التذكرة، و غيرها (3)؟

قيل (4) بالعدم، للاصل (5)، و عدم (6) الدليل.

+++++++++++

- و أما كون الوجه الثاني خيرا من الوجه الثالث فلأنه القدر المتيقن من بين الأفراد التى كانت فيها رضى نوعيا.

(لا يقال): إن الذهاب الى كون القول الثاني خيرا من القول الثالث مناف مع القول بأن القول الثالث أقوى الأقوال.

(فانه يقال): أقوائية القول الثالث من البقية لأجل قيام الدليل عليه كقيام الدليل على سقوط خياري الحيوان و الشرط اذا حصل الرضى النوعي كما عرفت في الجزء 14 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 188 الهامش 2.

(1) و قد عرفت وجه أقوائية القول الاخير آنفا.

(2) اي خيار التأخير.

(3) اي و غير التذكرة كالقواعد و جامع المقاصد و المسالك.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 347 عند قوله: الثالث لو مضت ثلاثة أيام ثم طالب البائع المشتري بالثمن.

(4) اي بعدم سقوط الخيار لو طالب البائع الثمن من المشتري.

(5) تعليل لعدم سقوط الخيار: اي عدم السقوط لأجل بقاء استصحاب الخيار الحاصل بالتأخير.

(6) بالجر عطفا على مجرور للام الجارة في قوله في هذه الصفحة:

للاصل: أي و لعدم وجود مسقط شرعي.

و لكن رد هذا الدليل بوجود الرضا بالبيع، و الالتزام به.

ص: 84

و يحتمل السقوط (1)، لدلالته (2) على الرضا بالبيع.

و فيه (3) ان سبب الخيار هو التضرر في المستقبل، لما عرفت:

من أن الخيار لا يتدارك به ما مضى: من ضرر الصبر.

و مطالبة (4) الثمن لا يدل على التزام الضرر المستقبل حتى يكون التزاما بالبيع.

بل مطالبة الثمن إنما هو استدفاع للضرر المستقبل كالفسخ لا الالتزام(1)بذلك الضرر (5)، ليسقط الخيار.

و ليس الضرر هنا (6) من قبيل الضرر في بيع الغبن، و نحوه:

مما كان الضرر حاصلا بنفس العقد حتى يكون الرضا به بعد العقد

+++++++++++

- و هذا الرضا و الالتزام هو مسقط شرعي، و الأمارة العرفية الحاصلة دالة على الرضا(2) و البيع أيضا، فيسقط الخيار بهذا المسقط الشرعي، و الأمارة العرفية، و بسقوط هذا يسقط الاستصحاب المستدل به أيضا لحكومة أدلة الأمارات على الاستصحاب.

(1) اي سقوط خيار التأخير بمطالبة البائع من المشتري الثمن.

(2) تعليل للسقوط: اي السقوط لاجل دلالة المطالبة على الرضا بالبيع و الالتزام به.

(3) اي و في هذا الاحتمال نظر و إشكال:

و قد ذكر قدس سره وجه النظر مشروحا فلا نعيده فعليك بالتعمق في فهمه من عبارته.

(4) اي مطالبة البائع الثمن من المشتري.

(5) و هو الضرر في الزمن الماضي، لعدم تداركه حينئذ.

(6) اي في باب خيار التأخير.

ص: 85

و العلم بالضرر التزام(1) بالضرر الذي هو سبب الخيار.

و بالجملة فالمسقط لهذا الخيار (1) ليس إلا دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن، أو التزامه (2) باسقاطه، أو اشتراط (3) سقوطه.

و ما تقدم: من سقوط الخيارات المتقدمة مما يدل على الرضا فانما هو حيث يكون العقد سببا للخيار و لو من جهة التضرر بلزومه و ما نحن فيه (4) ليس من هذا القبيل.

مع ان سقوط تلك الخيارات بمجرد مطالبة الثمن أيضا محل نظر لعدم كونه (5) تصرفا و اللّه العالم.

مسألة: في كون هذا الخيار على الفور أو التراخي ؟

مسألة (6):

في كون هذا الخيار (7) على الفور أو التراخي ؟

+++++++++++

(1) اي خيار التأخير.

(2) اي التزام المشتري(2) البائع باسقاط خياره.

(3) اي أو يشترط المشتري مع البائع من بادئ الأمر سقوط الخيار

(4) و هو خيار التأخير لا يكون مثيل الخيارات المتقدمة، حيث إن العقد لا يكون موجبا للخيار، بل الموجب له هو تأخير الثمن.

(5) اي لعدم كون مجرد مطالبة الثمن يعد تصرفا من البائع في الثمن حتى تعد المطالبة مسقطا للخيار في بقية الخيارات المتقدمة التي هى خيار المجلس - خيار الحيوان - خيار الشرط.

(6) اي المسألة الثانية من المسائل الأربع التي ذكرناها في الهامش 1 ص 74 بقولنا: و هي أربعة.

(7) اي خيار التأخير.

ص: 86

قولان:

و قد تقدم (1) ما يصلح ان يستند إليه لكل من القولين (2) في مطلق الخيار. مع قطع النظر عن خصوصيات الموارد (3).

و قد عرفت (4) أن الأقوى الفور.

+++++++++++

(1) اي في خيار الغبن في الجزء 15 من المكاسب ص 300-301.

(2) و هما: الفور، أو التراخي.

اشارة الى ما افاده قدس سره في ص 301 من الجزء 15 في خيار الغبن:

من ابتناء الفورية على التمسك بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بعد أن لم يأخذ المشتري بالخيار بعد العلم بالغبن فيحكم بلزوم العقد حينئذ، لجعل الدوام و الاستمرار ظرفا للحكم، لا لمتعلقه: بحيث يكون مكثرا لأفراده بحسب الزمان كتكثره بحسب الأفراد.

و من ابتناء التراخي على الاستصحاب، لعدم احراز بقاء موضوعه بعد أن تمكن المغبون من تدارك ضرره بأخذه الخيار فورا.

فالمرجع هنا الى أصالة عدم تأثير الفسخ، و عدم ترتب الاثر عليه راجع ص 320 من الجزء 15 من المكاسب عند قوله: و أما استناد القول بالتراخي.

(3) اي خيار الغبن، أو التأخير.

(4) عند قوله في ص 331 من نفس المصدر: ثم إنه قد علم من تضاعيف ما اوردناه على كلمات الجماعة أن الأقوى كون الخيار هنا على الفور.

و قد عرفت وجه الأقوائية منه قدس سره في ص 331 من نفس المصدر عند قوله: لأنه لما لم يجز التمسك في الزمان الثاني بالعموم.

ص: 87

و يمكن (1) أن يقال في خصوص ما نحن فيه: إن ظاهر قوله عليه السلام: فلا بيع له نفي البيع رأسا.

و الأنسب بنفى الحقيقة بعد عدم إرادة نفى الصحة هو نفي لزومه رأسا: بأن لا يعود لازما ابدا، فتأمل (2).

+++++++++++

(1) من هنا يريد قدس سره بيان امكان إرادة التراخي في خيار التأخير من ظاهر الأخبار المتقدمة في ص 9-10 و ص 12-13، لأن ظاهر قوله عليه السلام في الاخبار المتقدمة: فلا بيع له، أو فلا بيع لهما كما في رواية علي بن يقطين المتقدمة في ص 9: هو إرادة نفي البيع رأسا و اساسا: بمعنى أن الأخبار المذكورة بكاملها و اطلاقها تدل على نفي حقيقة البيع، لكننا نتصرف في هذا الاطلاق بحملها على إرادة نفي لزوم البيع، لأن الأنسب بنفي الحقيقة و الأقرب إليه هو نفي اللزوم رأسا عند عدم إرادة الصحة: بمعنى عدم عود العقد لازما أبدا.

(2) الظاهر أن الأمر بالتأمل اشارة الى أن أنسبية نفي اللزوم الى نفي الحقيقة بعد عدم إرادة نفي الصحة من قوله عليه السلام: فلا بيع: امر اعتباري، لا عرفي و الاعتبار بالأمر العرفي، لا الاعتباري.

أو اشارة الى عدم ظهور قوله عليه السلام: فلا بيع في نفي البيع في كل زمان حتى في الأزمنة الطارئة بعد زمن الفور الذي لم يأخذ به البائع.

بل نفي البيع في قوله عليه السلام يخص زمن الفور فقط، لظهوره فيه و أما بعد زمن الفور فلا، لاجل الاطلاق بالنسبة الى الأزمنة اللاحقة فيؤخذ بالقدر المتيقن الذي هو الفور، فيثبت الخيار في هذا المقدار من الزمن لا غير، فنفي اللزوم بالنسبة إليه، لا الى مطلق -

ص: 88

ثم على تقدير اهمال النص (1) و عدم ظهوره في العموم.

يمكن التمسك بالاستصحاب هنا، لأن اللزوم اذا ارتفع عن البيع في زمان فعوده (2) يحتاج الى دليل.

و ليس الشك هنا (3) في موضوع المستصحب نظير ما تقدم في

+++++++++++

- الأزمنة، فاللزوم باق على عمومه بالنسبة إليها.

(1) المراد منه هي النصوص الواردة في خيار التأخير المتقدمة في ص 8-9-10-12-13.

خلاصة ما افاده قدس سره في هذا المقام إن النصوص المذكورة لو لم تكن في مقام بيان نفي اللزوم، أو نفي الصحة و كانت مهملة من هذه الجهة، و قلنا بعدم ظهور النصوص في العموم الأزماني:

بمعنى سقوط الخيار في الأزمنة اللاحقة.

لكن يمكن التمسك لبقاء الخيار بعد أن لم يأخذ البائع بخياره فورا باستصحاب بقاء الخيار في خيار التأخير، لأن لزوم البيع لما ارتفع بعلم المغبون(1) بالغبن فلا يعود ثانيا بعد أن لم يأخذ البائع به فورا، لأن عوده يحتاج الى دليل و لا دليل لنا على العود.

(2) اي عود لزوم البيع كما علمت.

(3) اي في خيار التأخير.

خلاصة الكلام إن الشك في بقاء خيار التأخير ليس في موضوع المستصحب، بل الشك في حكمه، لأن الموضوع هنا مستفاد من النصوص المذكورة في ص 9-10-12-13، فهو محرز.

بخلاف خيار الغبن، فان الشك في الموضوع، لعدم احرازه كما علمت في ص 322 من الجزء 15 من المكاسب عند قوله: و أما على التحقيق من عدم احراز -

ص: 89

استصحاب الخيار (1)، لأن الموضوع مستفاد من النص فراجع.

و كيف (2) كان فالقول بالتراخي لا يخلو عن قوة.

إما لظهور النص (3)، و إما للاستصحاب (4).

مسألة: لو تلف المبيع بعد الثلاثة

(مسألة) (5):

لو تلف المبيع بعد الثلاثة (6) كان من البائع اجماعا مستفيضا بل متواترا كما في الرياض(1)

+++++++++++

- الموضوع في مثل ذلك على وجه التحقيق فلا يجري فيما نحن فيه الاستصحاب.

(1) تعليل لكون الشك في خيار التأخير في الحكم، لا في موضوع الاستصحاب، لأن الموضوع هنا هو عدم مجيء المشتري بالثمن و لا لشك في بقاء هذا في الأزمنة اللاحقة.

(2) يعني أي شيء قلنا في خيار التأخير: من كونه على الفور، أو على التراخي(2)

(3) و هي النصوص المذكورة في ص 9-10-12-13.

(4) اي استصحاب بقاء الخيار في الأزمنة اللاحقة بعد عدم اخذ البائع بخياره فورا.

(5) اي المسألة الثالثة من المسائل الاربع، و اشرنا الى المسائل في الهامش 1 ص 74.

(6) أي بعد الثلاثة الأيام و قبل اقباض البائع المبيع الى المشتري.

ص: 90

و يدل عليه (1) النبوي المشهور، و إن كان في كتب أصحابنا غير مسطور:

(كل (2) مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه) (3).

و اطلاقه (4) كمعاقد الاجماعات يعم ما لو تلف في حال الخيار أم تلف بعد بطلانه (5).

كما (6) لو قلنا بكونه على الفور فبطل بالتأخير (7)، أو بذل (8)

+++++++++++

(1) اي على أن تلف المبيع من البائع بعد الثلاثة و قبل القبض.

(2) هذا هو الحديث الشريف النبوي صلى اللّه عليه و آله و سلم.

(3) راجع (مستدرك وسائل الشيعة) المجلد 2 ص 473 الباب 9.

و الحديث مروي في المصدر عن عوالي اللئالي(1)

(4) اي اطلاق هذا الحديث كاطلاقات معاقد الاجماعات المنقولة:

من حيث شموله و تعميمه لكل تالف تلف في حالة خيار البائع، أو في حالة بطلان الخيار.

(5) اي بطلان الخيار كما علمت.

(6) مثال لتلف المبيع بعد بطلان الخيار.

خلاصته إن بطلان الخيار يتصور في مقامين:

(الاول): عدم اخذ البائع بالخيار فورا، لأن سبب البطلان هو التأخير.

(الثاني): بذل المشتري الثمن و لم يقبض المبيع من البائع.

(7) هذا هو المقام الاول من بطلان الخيار كما اشرنا إليه في الهامش 6 من هذه الصفحة.

(8) هذا هو المقام الثاني من بطلان الخيار.

ص: 91

المشتري الثمن فتلفت العين في هذا الحال (1).

و قد يعارض النبوي (2) بقاعدة الملازمة بين النماء، (3) و الدرك المستفادة (4) من النص(1)

+++++++++++

(1) اي في حالة بطلان الخيار إما بالتأخير، أو ببذل المشتري الثمن ليقبض المبيع من البائع.

(2) و هو قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه.

(3) اي الملازمة بين الغنم و الغرم، فان من له الغنم فعليه الغرم و لا شك أن نماء المبيع لمالكه: و هو المشتري، و ضمان دركه عليه بقاعدة:

(من له الغنم فعليه الغرم).

فاذا يقع التعارض بين النبوي المذكور المصرح بأن كل بيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه.

و بين الملازمة المذكورة المصرحة بأن تلف المبيع من مال المشتري لان له الغنم فعليه الغرم، فالملازمة هذه منافية للنبوي المذكور.

(4) بالجر صفة لكلمة الملازمة: اي الملازمة المذكورة مستفادة من النص الذي معروف بين الكل و متلقى بالقبول لدى الجميع: و هو قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: (الخراج بالضمان).

و المراد من الخراج ما يستفاد من الشيء: من المنافع و الزيادات فهذه المنافع تكون في قبال درك ذلك الشيء و خسارته، فأي شخص استوفى منافع شيء فقد ضمن دركه و خسارته.

ص: 92

و الاستقراء (1).

+++++++++++

(1) اي الملازمة المذكورة مستفادة من الاستقراء أيضا، حيث إن النصوص المتفرقة الواردة في الموارد الجزئية تدل على ان الغنم كما هو للمشتري.

كذلك الغرم يكون عليه أيضا:

فعليك ببعض النصوص الواردة في المقام.

من النصوص رواية اسحاق بن عمار المتقدمة في ص 8 من الجزء 15 من المكاسب في قول السائل:

قلت: فانها كانت فيها غلة كثيرة فاخذ الغلة لمن تكون الغلة ؟

فقال عليه السلام: الغلة للمشتري.

ألا ترى أنها لو احترقت لكانت من ماله.

و من تلك النصوص رواية معاوية بن ميسرة.

قال ابو الجارود: فان ذلك الرجل قد اصاب من ذلك المال في ثلاث سنين ؟

قال عليه السلام: هو ماله راجع المصدر نفسه ص 10.

و من تلك النصوص النبوي المشهور:

لا يغلق الراهن الرهن عن صاحبه، له غنمه و عليه غرمه.

راجع (مستدرك وسائل الشيعة) المجلد 2 ص 495 الباب 10.

و هناك نصوص أخرى في رهن العبد.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 13 ص 126 الباب 5 الحديث 6.

فهذه النصوص بعد الغاء الخصوصيات الواردة فيها كما في سائر الاستقراءات تستفاد منها كبرى كلية تشمل جميع صغرياتها منها ما نحن فيه.

ص: 93

و القاعدة (1) المجمع عليها:

+++++++++++

(1) بالجر عطفا على مجرور (الباء الجارة) في قوله في ص 92 بقاعدة الملازمة: اي و قد يعارض النبوي المذكور في ص 91 بالقاعدة المجمع عليها: و هو قول الفقهاء:

(إن تلف المبيع في زمان الخيار ممن لا خيار له).

و المراد ممن لا خيار له هو المشتري.

اذا يقع التعارض بين النبوي المذكور، و هذه القاعدة، حيث أن النبوي مصرح بكون التلف قبل قبضه من مال بائعه.

و القاعدة المجمع عليها تصرح بكون التلف على المشتري.

و أما كيفية دلالة القاعدة المذكورة المجمع عليها على العموم:

(إن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له).

فلا بد من شرح ألفاظ القاعدة المذكورة حتى ينكشف القناع و يتضح لك كيفية الدلالة.

فنقول: إن كلمة (التلف) عامة تدل على تلف المبيع قبل الاقباض و بعده، و على الثمن و المثمن.

و كلمة (الخيار) أيضا عامة تدل على خيار المجلس و الحيوان، و الشرط، و الغبن و التأخير، و الرؤية و العيب

فالعموم يستفاد من هاتين الكلمتين.

فشيخنا الأنصاري قدس سره يروم نفي العموم عن هاتين الكلمتين حتى لا يبقى لهما ظهور في العموم يتمسك به، و افاد بما ذكره في المتن فلا نعيده، لوضوحه.

بالإضافة الى انه يقول: إن كلامنا في تلف المبيع بعد الثلاثة -

ص: 94

من (1) أن التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له.

لكن (2) النبوي أخص من القاعدة الاولى فلا معارضة.

و القاعدة (3) الثانية لا عموم فيها حتى تشمل جميع أفراد الخيار و لا جميع أحوال البيع حتى قبل القبض.

+++++++++++

- و بعد القبض، لا قبل القبض.

(1) كلمة بيان للقاعدة المجمع عليها.

(2) من هنا يروم قدس سره بيان عدم المعارضة بين النبوي المذكور في ص 91، و بين القاعدة الأولى المشار إليها في الهامش 3 ص 92: ببيان أن النبوي أخص من القاعدة الاولى، حيث إنها أعم لأن النبوي تصرح بكون التلف على البائع اذا كان التلف قبل قبض المشتري المبيع.

و القاعدة الاولى الدالة على الملازمة المذكورة المشار إليها في الهامش ص 92 أعم، حيث إنها لم تقيد التلف بقبل القبض، فالنبوي المذكور يكون حاكما على القاعدة المذكورة.

اذا فلا معارضة بين الحديث المذكور، و القاعدة المذكورة.

(3) هذا رد على القاعدة الثانية المذكورة في ص 93 يروم به بيان عدم المعارضة بينها، و بين النبوي المذكور أيضا.

خلاصته إن هذه القاعدة لا عموم فيها حتى يشمل جميع الخيارات حتى خيار التأخير.

و كذلك لا عموم فيها حتى يشمل جميع حالات البيع حتى البيع الذي اذا كان تلف المبيع فيه قبل القبض.

ص: 95

بل (1) التحقيق فيها كما سيجيء فيها إن شاء اللّه اختصاصها بخيار المجلس، و الشرط، و الحيوان: مع كون التلف بعد القبض.

و لو تلف (2) في الثلاثة فالمشهور كونه من مال البائع أيضا.

و عن الخلاف(1) الاجماع عليه (3)، خلافا لجماعة من القدماء (4) منهم المفيد و السيدان (2)(5) مدعين (6) عليه الاجماع.

و هو (7) مع قاعدة ضمان المالك لما له يصح حجّة لهذا القول.

+++++++++++

(1) هذا رأيه قدس سره حول القاعدة الثانية.

خلاصته إن القاعدة الثانية مختصة بخيار المجلس، و الشرط، و الحيوان.

و شمولها لهذه الخيارات مقيدة بقيد كون تلف المبيع بعد القبض، لا قبله، فلا شمول لها لخيار التأخير اصلا.

(2) اي لو تلف المبيع في أثناء الأيام الثلاثة.

(3) اي على أن تلف المبيع في الأثناء من مال البائع.

(4) حيث ادعوا أن تلف المبيع في الأثناء ليس من مال البائع، بل على المشتري.

(5) المراد منهما السيد المرتضى، و السيد ابن زهرة.

و قد افاد قدس سره عند نقل شيخنا الانصاري عنه في ص 43 بقوله: و قال في الغنية: ان تلف المبيع قبل الثلاثة من مال المشتري و بعده من مال البائع.

(6) اي حالكون هؤلاء القدماء الذين منهم شيخنا المفيد و سيدنا الشريف المرتضى و السيد ابن زهرة قدس اللّه أسرارهم يدعون الاجماع على أن تلف المبيع في الأثناء من مال المشتري.

(7) هذا كلام شيخنا الأنصاري يروم أن يفيد أن اجماع هؤلاء -

ص: 96

لكن (1) الاجماع معارض، بل (2) موهون.

و القاعدة مخصصة (3).

+++++++++++

- بوحده و بالاستقلال يصلح للحجية لدعواهم: و هو أن التلف من مال المشتري.

كما أن قاعدة: إن ضمان المالك لماله بالاستقلال يصلح للحجية لدعواهم.

و ليس مرادهم أن الاجماع، و قاعدة ضمان المالك لماله كليهما بالانضمام يصلحان لحجية دعواهم.

(1) رد منه على دعوى هؤلاء الاجماع.

خلاصته إن الاجماع المدعى معارض بالاجماع المستفيض على أن تلف المبيع في الأثناء من مال البائع، بل قد تواتر ذلك من الفقهاء رضوان اللّه عليهم.

(2) اي بل الاجماع المدعى موهون لا وقع له، لموافقة أكثر الفقهاء على خلاف هذه الدعوى، حيث ادعوا على أن تلف المبيع في الأثناء من مال البائع.

(3) هذا رد منه على القاعدة المدعاة من القدماء: من ان المالك ضامن لماله و المالك هو المشتري.

خلاصته إن القاعدة المذكورة قد خصصت بالحديث النبوي المتقدم في ص 91 في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه بعد انجبار هذا الحديث من حيث السند و من حيث الصدور: بعمل الأصحاب، و اشتهاره بينهم.

ص: 97

بالنبوي المذكور (1) المنجبر من حيث الصدور مضافا (2) الى رواية عقبة بن خالد في رجل اشترى متاعا من رجل و اوجبه (3)، غير أنه ترك (4) المتاع عنده و لم يقبضه قال (5): آتيك غدا إن شاء اللّه فسرق المتاع.

من مال (6) من يكون ؟

قال (7): من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض (8) المتاع و يخرجه من بيته، فاذا اخرجه من بيته.

+++++++++++

(1) المشار إليه في ص 91 كما علمت.

(2) هذا رد آخر منه على مقالة القدماء القائلين بأن تلف المبيع من مال المشتري: اي و لنا دليل آخر بالإضافة الى معارضة اجماعهم بالاجماع المستفيض، و بأنه موهون بذهاب الأكثر الى خلاف مقالتهم و ذاك الدليل هي رواية عقبة بن خالد عن ابي عبد اللّه عليه السلام.

(3) المراد من اوجبه هو اجراء صيغة العقد: اي الايجاب و القبول مع اجتماع جميع شرائط العوضين و المعوضين، و المتعاقدين.

(4) اي المشتري.

(5) اي المشتري قال للبائع.

(6) هذا سؤال الراوي: و هو عقبة بن خالد.

(7) اي الامام عليه السلام قال: المتاع المسروق الذي كان في دار البائع و لم يقبضه الى المشتري من مال البائع، لا من مال المشتري.

(8) اي حتى يسلم البائع الى المشتري فعند التسليم يخرجه عن ضمانه، و دركه حينئذ على المشتري.

ص: 98

فالمبتاع (1) ضامن لحقه حتى يرد ماله إليه (2).

و لو مكنه (3) من القبض فلم يتسلم فضمان البائع مبني على ارتفاع الضمان بذلك (4).

و هو الأقوى (5).

قال الشيخ (6) في النهاية(1): اذا باع الانسان شيئا و لم يقبض (7)

+++++++++++

(1) اي المشتري يكون ضامنا لحق البائع اذا تلف المبيع بعد أن اخذه من البائع الى أن يرد ثمنه الى البائع، فحينئذ تبرأ ذمته.

(2) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 358 الباب 10 الحديث 1، فالحديث هذا يدل على أن المبيع قبل الاقباض اذا تلف فهو من مال البائع.

(3) اي و لو مكن البائع المشتري من اخذ المبيع: بأن سلمه له فهنا يكون ضمان البائع لو تلف المبيع مبنيا على أنه.

هل يرتفع ضمانه بتمكينه المشتري على القبض أولا؟

فان قلنا بارتفاع الضمان عن البائع بالتمكين فليس البائع ضامنا.

و إن لم نقل بذلك فعلى البائع الضمان.

(4) اي بالتمكين كما عرفت آنفا.

(5) هذا رأيه قدس سره اي ارتفاع الضمان عن البائع بسبب تمكين البائع المشتري من القبض هو الأقوى او تلف المبيع عنده.

(6) من هنا يروم قدس سره أن يذكر تأييدا لما أفاده: من أن ارتفاع الضمان عن البائع بالتمكين هو الأقوى،

(7) اي البائع لم يسلم المبيع الى المشتري.

ص: 99

المتاع، و لا قبض (1) الثمن و مضى المبتاع (2)، فان العقد موقوف ثلاثة أيام.

فان جاء المبتاع في مدة ثلاثة أيام كان المبيع له.

و إن مضت ثلاثة أيام كان البائع أولى بالمتاع (3).

فان هلك المتاع في هذه الثلاثة (4) أيام و لم يكن قبّضه اياه كان (5) من مال البائع، دون المبتاع.

و إن كان قبضه (6) اياه ثم هلك في مدة الثلاثة أيام كان من مال المبتاع.

و إن هلك (7) بعد الثلاثة أيام كان من مال البائع على كل حال

+++++++++++

(1) اي البائع لم يتسلم الثمن من المشتري.

(2) و هو المشتري.

(3) اي بالمبيع الذي باعه و لم يتسلم الثمن من المشتري بعد مضي ثلاثة أيام.

(4) اي في الأيام الثلاثة التي للمشتري حق تأخير الثمن و البائع لم يسلم المبيع الى المشتري لو تلف المبيع.

(5) اي تلف المبيع في هذه الصورة يكون من مال البائع، لا من مال المشتري.

(6) اي و إن كان البائع سلم المبيع الى المشتري ثم تلف في تلك الأيام الثلاثة كان التلف من مال المشتري، لا من مال البائع، لأنه سلمه له و لم يأخذه و ابقاه عند البائع في الأيام التي كان له تأخير الثمن.

(7) اي إن تلف المبيع بعد تلك الأيام الثلاثة التي ليس للمشتري حق التأخير كان التلف من مال البائع، سواء أ كان التلف قبل إقباض -

ص: 100

لأن (1) الخيار له بعدها.

انتهى المحكي في المختلف(1)

و قال (2) بعد الحكاية: و فيه نظر، اذ مع القبض يلزم البيع، انتهى.

اقول (3): كأنه جعل الفقرة الثالثة مقابلة للفقرتين فتشمل ما

+++++++++++

- البائع المبيع للمشتري أم بعده.

(1) تعليل لكون التلف من مال البائع على كل حال لو كان التلف: اي إنما نقول بكون التلف على البائع لاجل أن له الخيار بعد الثلاثة.

(2) اي العلامة قدس سره قال بعد أن حكى عن الشيخ قدس سره ما افاده في الخلاف(2)

و فيما أفاده الشيخ قدس سره: بكون ضمان المبيع لو هلك بعد الأيام الثلاثة على كل حال على البائع و إن كان سلم المبيع الى المشتري نظر و إشكال، لأنه في صورة اقباض المبيع للمشتري يكون البيع لازما فضمان تلفه على المشتري، لأنه تلف في ملكه و هو ماله، لا مال البائع حتى يكون الضمان عليه.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري يروم النقاش مع العلامة قدس سرهما.

خلاصته إن العلامة جعل الفقرة الثانية(3) من كلام الشيخ قدس سره و هي و إن هلك بعد الثلاثة أيام كان من مال البائع على كل حال في قبال الفقرتين الاوليتين: و هما.

فان هلك المتاع في هذه الثلاثة أيام و لم يكن قبّضه اياه كان من -

ص: 101

بعد القبض و ما قبله، خصوصا (1) مع قوله: على كل حال.

لكن (2) التعميم مع أنه خلاف الاجماع مناف لتعليل الحكم (3) بعد ذلك (4) بقوله: لأن الخيار له بعد الثلاثة أيام، فان (5) المعلوم

+++++++++++

- مال البائع، دون المبتاع.

و إن كان قبضه اياه ثم هلك في مدة الثلاثة أيام كان من مال المبتاع.

اذا تشمل الفقرة الثانية(1) ما بعد إقباض البائع المبيع الى المشتري و قبل اقباضه له

(1) اي و لا سيما تشمل الفقرة الثالثة ما بعد القبض و قبله مع قول الشيخ قدس سره: على كل حال، لأن هذا الكلام قرينة واضحة على الشمول المذكور لتلك الحالتين.

(2) من هنا يروم قدس سره أن يورد على التعميم المذكور.

خلاصته إن التعميم بالإضافة الى كونه خلاف الاجماع، لأن الاجماع قام على أن تلف المبيع بعد تسليم البائع للمشتري على المشتري، لا على البائع:

مناف لتعليل الشيخ، حيث قال عند نقل شيخنا الأنصاري عنه في ص 101: لأن الخيار له بعدها، اي الخيار للبائع بعد الايام الثلاثة.

(3) المراد من الحكم هو كون تلف المبيع من مال البائع.

(4) اي بعد التعميم: و هو كون التلف على البائع قبل القبض و بعد القبض.

(5) هذا وجه المنافاة.

خلاصته إنه من الواضح أن خيار البائع إنما يثبت له مع عدم اقباضه المبيع للمشتري، لا مع اقباضه له.

ص: 102

أن الخيار انما يكون له مع عدم القبض، فيدل (1) ذلك على أن الحكم المعلل مفروض فيما قبل القبض.

مسألة: لو اشترى ما يفسد من يومه

(مسألة) (2):

لو اشترى ما يفسد من يومه.

فان جاء (3) بالثمن ما بينه و بين الليل، و إلا فلا (4) بيع له.

+++++++++++

(1) الفاء تفريع على ما افاده قدس سره: من أن ثبوت الخيار للبائع إنما هو في صورة عدم اقباضه المبيع الى المشتري، و قبل تسليمه إياه: اي ففي ضوء ما ذكرناه يدل هذا الثبوت على أن الحكم:

و هو تلف المبيع بعد الثلاثة من مال البائع على كل حال المعلل هذا الحكم: بأن الخيار له: يفرض فيما اذا كان التلف قبل اقباض البائع المبيع الى المشتري، لا بعد الاقباض، فانه حينئذ على المشتري.

(2) اي المسألة الرابعة من المسائل الاربع التي هي آخر مطاف المسائل و التي ذكرت في الهامش 1 ص 74.

(3) اي المشتري إن جاء بالثمن من بداية وقوع العقد الى قبل الليل كما افاده المحقق قدس سره في الشرائع في قوله في ص 32 من الجزء من الطبعة الحديثة: فان جاء بالثمن قبل الليل.

هذا بناء على عدم دخول الغاية في المغيّا.

(4) اى و إن لم يأت المشتري بالثمن في المدة المذكورة فالبيع ليس بلازم، لا أنه ليس بصحيح حتى اذا جاء بالثمن بعد ذلك تحتاج المعاملة الى عقد جديد.

ص: 103

كما في مرسلة محمد بن ابي حمزة (1).

و المراد من نفي البيع نفي لزومه.

و تدل عليه (2) قاعدة نفي الضرر.

+++++++++++

(1) أليك نص الحديث.

عن ابي عبد اللّه أو عن ابي الحسن عليهما السلام:

في الرجل يشتري الشيء الذي يفسد من يومه و يتركه حتى يأتيه بالثمن ؟.

قال: إن جاء فيما بينه و بين الليل بالثمن، و إلا فلا بيع له.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 358 الباب 11 - الحديث 1

(2) اي و قاعدة نفي الضر تدل أيضا على هذا الخيار لو لم يأت المشتري بالثمن فيما بين العقد، و بين الليل، و عدم لزومه لو لم يأت به في المدة المعلومة.

ثم لا يخفى عليك أن ارسال الحديث لا يضر بالاستدلال به بعد اعتضاده بالحديث المروي عن الامام الصادق عليه السلام، و انجباره بعمل الأصحاب، و موافقة الاعتبار، و حديث الضرر كما افاده الشيخ صاحب الجواهر قدس سره.

راجع (الجواهر) الجزء 23 ص 59 عند قوله: و انجباره.

و أليك نص الحديث المروي عن الامام الصادق عليه السلام.

عن ابن فضال عن ابن رباط عن زرارة عن ابي عبد اللّه عليه السلام في حديث قال:

العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول و البطيخ و الفواكه يوم الى الليل. -

ص: 104

فان البائع (1) ضامن للمبيع (2) ممنوع (3) عن التصرف فيه، محروم (4) عن الثمن.

و من هنا (5) يمكن تعدية الحكم الى كل مورد يتحقق فيه هذا

+++++++++++

- راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 359 الباب 11 الحديث 2

إلا أن الحديث هذا(1) يدل على دخول بداية الليل في ثبوت الخيار للبائع، لا الليل كله، لعدم دخول الغاية في المغيّا، خلافا لما أفاده المحقق: من أن المراد من ما بين الليل قبل الليل.

(1) تعليل لدلالة قاعدة نفي الضرر على الحكم المذكور:

و هو ثبوت الخيار للبائع اذا لم يأت المشتري بالثمن في المدة المعينة و التعليل مشتمل على علل ثلاث(2) نذكر كل واحد منها عند رقمه الخاص

(2) هذه هي العلة الاولى للتضرر: اي العلة في تضرر البائع كونه ضامنا للمبيع اذا تلف، حيث لم يسلمه الى المشتري بعد، لعدم تسلمه الثمن منه.

(3) هذه هي العلة الثانية للتضرر: اي العلة في تضرر البائع هو كونه ممنوعا عن التصرف في المبيع بأي نحو من التصرفات، لأنه اصبح ملكا للمشتري و إن كانت متزلزلة و متوقفة على دفع الثمن.

(4) هذه هي العلة الثالثة للتضرر، اي العلة في تضرر البائع كونه محروما من الثمن، لأن المشتري لم يدفعه إليه حتى يتعاطى به بأي نحو اراد و شاء.

(5) اي و من الاستدلال بقاعدة نفي الضرر على ثبوت الخيار للبائع بالعلل المذكورة في الهامش 1-2 من هذه الصفحة: يمكن تعدية ثبوت الخيار الى كل مورد يتحقق فيه الضرر اذ هو المناط للثبوت.

ص: 105

الضرر، و إن (1) خرج عن مورد النص.

كما (2) اذا كان المبيع مما يفسد في نصف يوم، أو في يومين فيثبت فيه الخيار (3) في زمان يكون التأخير عنه ضررا على البائع.

لكن (4) ظاهر النص يوهم خلاف ما ذكرنا، لأن (5) الموضوع

+++++++++++

(1) اي و إن خرج امكان تعدية الحكم(1) الى كل مورد يتحقق فيه الضرر عن مورد النص: حيث إن النص الذي هي مرسلة محمد بن أبي حمزة المشار إليها في الهامش 1 ص 104: مورده ما يفسد بين اليوم و بين الليل، لا كل مورد يتحقق فيه الضرر.

(2) مثال لامكان تعدية الحكم المذكور الى كل مورد يتحقق فيه الضرر.

(3) الفاء تفريع على ما افاده قدس سره في ص 105: من امكان تعدية الحكم اي ففي ضوء ما ذكرنا يثبت الخيار للبائع في هذين الموردين: و هما فساد المبيع في نصف يوم، و فساده في يومين، لتحقق الضرر فيهما فما ذكر في المرسلة من باب المثال لا التحديد.

(4) هذا عدول منه عما افاده. من امكان تعدية الحكم المذكور الى كل مورد يتحقق فيه الضرر.

خلاصته إن ظاهر النص الذي هي رواية محمد بن ابي حمزة يوهم خلاف ما ذكرناه.

(5) تعليل للايهام المذكور.

خلاصته إن هنا اقتضائين:

فمقتضى تحديد الفساد بمضي يومه هو كون الليل زمان الفساد، لأن الليل في النص هو المحكوم بثبوت الخيار فيه. -

ص: 106

فيه ما يفسد من يومه و الحكم فيه بثبوت الخيار من اوّل الليل فيكون الخيار في اوّل أزمنة الفساد.

و من المعلوم أن الخيار حينئذ (1) لا يجدي للبائع شيئا.

لكن (2) المراد من اليوم اليوم و ليلته.

فالمعنى (3) انه لا يبقى على صفة الصلاح أزيد من يوم بليلته،

+++++++++++

- و مقتضى ثبوت الخيار في الليل مع ضم قاعدة لا ضرر: عدم كون الليل زمان الفساد، فنصف اليوم و اليومان خارجان عن موضوع النص لا محالة، فلا يشملهما الخيار.

فظاهر النص موهم لخلاف ما ذكرناه: من امكان تعدي الحكم الى كل مورد يتحقق فيه الضرر.

(1) و من المعلوم و الواضح أن ثبوت الخيار للبائع حين أن ظهر الفساد و بدا في أول أزمنة لا يفيد للبائع، لأن المبيع اصبح ذا عيب.

نعم يمكن افادة الخيار للبائع حينئذ بأخذ الأرش من المشتري:

و هو التفاوت ما بين القيمة الصحيحة و الفاسدة.

و المراد من أول أزمنة الفساد هو أول دخول الليل.

(2) من هنا يروم قدس سره العدول عما افاده: من أن الخيار في أول أزمنة الفساد الّذي هو اوّل الليل: اى و إن قلنا: إن ثبوت الخيار فيما يفسد من يومه هو من اوّل الليل الذي هو اوّل أزمنة الفساد.

لكن المراد من اليوم هو اليوم و ليلته: و هو مجموع أربعة و عشرين ساعة: يعني أن نهاية مدة الخيار هو نهاية الليل.

(3) الفاء تفريع على ما افاده: من أن المراد من اليوم اليوم مع ليلته: اى ففي ضوء ما ذكرنا فلا يبقى المبيع على صفة الصلاح -

ص: 107

فيكون المفسد له المبيت، لا مجرد دخول الليل.

فاذا فسخ البائع اوّل الليل امكن له الانتفاع به و ببدله، و لاجل (1) ذلك عبر في الدروس عن هذا الخيار (2) بخيار ما يفسده المبيت، و أنه (3) ثابت عند دخول الليل.

و في معقد اجماع الغنية إنّ على البائع الصبر يوما واحدا، ثم هو بالخيار (4).

و في محكي الوسيلة أنّ خيار الفواكه للبائع، فاذا مر على المبيع يوم و لم يقبض المتاع(1) كان البائع بالخيار.

+++++++++++

- و الصحة أكثر من أربعة و عشرين ساعة التي هي مجموع اليوم و الليلة.

إذا يكون المناط في الفساد للمبيع هو المبيت، و بقاؤه الى آخر الليل لا مجرد دخول الليل و بدايته، فعليه اذا فسخ البائع في اوّل الليل لا لأمكن له الانتفاع بالعين و ببدلها.

(1) اي و لاجل أن المراد من اليوم اليوم مع ليلته، و أن المبيت هو المناط في الفساد عبر شيخنا الشهيد قدس سره عن خيار ما يفسد من يومه بخيار ما يفسده المبيت، و أن الخيار يثبت عند دخول الليل.

(2) و هو خيار ما يفسد من يومه كما عرفت.

(3) اى و هذا الخيار.

(4) قد مضى قول السيد ابن الزهرة عند نقل الشيخ عنه في ص 42:

هذا اذا كان المبيع مما يصح بقاؤه.

فان لم يكن كذلك كالخضراوات فعليه الصبر يوما واحدا ثم هو بالخيار.

ص: 108

و نحوها (1) عبارة الشرائع.

نعم عبارات جماعة من الأصحاب لا تخلو عن اختلال في التعبير (2)

+++++++++++

(1) اى و نحو عبارة الوسيلة عبارة الشرائع(1)

راجع (الشرائع) الطبعة الحديثة الجزء 2 ص 22.

(2) أليك تلك الاختلافات الموجودة في عبارات الفقهاء، و قد ذكر قدس سره عبارة النهاية و الوسيلة و السرائر و الغنية كما عرفت و ستعرف بعيد هذا.

و أما عبارة التذكرة فاليك نصها:

لو كان المبيع مما يسرع إليه الفساد كالفواكه و شبهها مما يفسد ليومه فالخيار فيه الى الليل، لأن الصبر أكثر من ذلك يؤدي الى تضرر المشتري لو ابقيت السلعة و طولب بالثمن، و الى تضرر البائع لو لم يطالب.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة (الجزء 7 ص 346 و قال العلامة قدس سره في القواعد:

لو اشترى ما يفسد ليومه فالخيار فيه الى الليل.

و قال الشهيد قدس سره في اللمعة:

(الخامس خيار ما يفسد ليومه و هو ثابت بعد دخول الليل).

راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة الجزء 3 ص 459.

و هناك عبائر كثيرة منقولة عن أعاظم الفقهاء رضوان اللّه تبارك و تعالى عليهم في هذا المقام يكل القلم عن ذكرها.

و المتأمل البصير، و الناقد الخبير اذا تأمل في العبارات المذكورة في الباب يظهر له أن الاختلاف في ثلاث جهات: -

ص: 109

لكن الاجماع على عدم الخيار للبائع في النهار يوجب تأويلها (1) الى ما يوافق الدروس.

و أحسن تلك العبارات عبارة الصدوق في الفقيه التي اسندها في الوسائل الى رواية زرارة (2).

+++++++++++

- (الأولى): من حيث مدة الخيار.

(الثانية): من حيث مبدأ الخيار.

(الثالثة): من حيث منتهاه.

فالشيخ قدس سره افاد أن الخيار يوم، و لازم هذا القول أن مبدأه اوّل النهار، و منتهاه آخره، و هذا مفهوم قول العلامة في القواعد كما علمت في ص 109 عند نقلنا عنه و قال العلامة في القواعد.

و ظاهر قول الشيخ و العلامة أن الليل غاية للخيار.

و لازم من جعل الخيار فيما يفسد من يومه يومأ أن المبدأ من حين العقد.

و ظاهر اللمعة كما عرفت أن المبدأ أول الليل و هو ساكت عن منتهاه.

و ظاهر من جعل خيار ما يفسد من يومه الى الليل أن الليل غاية للخيار، من دون أن يكون له مبدأ.

فهذه هي الجهات الثلاث المستفادة من الأقوال المذكورة، و الجهات هذه نشأت من الاختلال الواقع في التعابير المذكورة.

(1) أي تأويل عبارات جماعة من الأصحاب الموجبة للاختلال في التعبير الى معنى موافق لما افاده الشهيد في الدروس بقوله: ما يفسده المبيت.

(2) و قد ذكرنا مصدرها في(1) الهامش 7 ص 12.

ص: 110

قال (1): و العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول و البطيخ و الفواكه.

يوم الى الليل (2)، فان (3) المراد بالعهدة عهدة البائع.

و قال في النهاية(1): اذا باع الانسان ما لا يصح عليه البقاء: من الخضر، و غيرها و لم يقبض (4) المتاع، و لا قبض الثمن كان الخيار فيه يوما.

فان جاء المبتاع (5) بالثمن في ذلك اليوم، و الا فلا بيع له (6) انتهى.

+++++++++++

(1) اي شيخنا الصدوق قدس سره.

(2) راجع (من لا يحضره الفقيه) طباعة مطبعة النجف عام 1387 - الجزء 3 ص 127 - الحديث 7.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري مقصوده إن على البائع الصبر حينئذ، و عليه حفظ المبيع للمشتري الى أن يأتي بالثمن في المدة المعينة لأن ضمان درك المبيع عليه.

(4) من باب الافعال من اقبض يقبض: اي و لم يعط البائع المبيع الى المشتري، و لا قبض ثمن المبيع منه فحينئذ يكون الخيار فيه يوما فقط: أي بلا ليلة، و الخيار بكون للمشتري في تأخير قبض المبيع و إقباض الثمن للبائع في نفس ذلك اليوم.

كما استفاد هذا الخيار شيخنا الأنصاري من عبارة الشيخ بقوله في ص 112: و الظاهر أن المراد.

(5) و هو المشتري: اي إن جاء في نفس اليوم الذي لم يقبض المبيع و لا اقبض الثمن الى البائع فالبيع يكون لازما و لا خيار البائع.

(6) اي و إن لم يأت المشتري بالثمن في نفس ذلك اليوم الذي -

ص: 111

و نحوها (1) عبارة السرائر(1)

و الظاهر (2) أن المراد بالخيار اختيار المشتري في تأخير القبض و الاقباض مع (3) بقاء البيع على حاله: من اللزوم.

و أما المتأخرون (4).

+++++++++++

- صدر العقد منهما فلا بيع له اى البيع لا يكون لازما:

(1) اى و مثل عبارة النهاية عبارة ابن ادريس قدس سره في السرائر.

(2) هذا كلام شيخنا الأنصاري: اى مراد الشيخ قدس سره في النهاية من قوله كما نقله عنه المصنف في ص 111 كان الخيار له: هو اختيار المشتري في تأخير قبض المبيع و إقباض الثمن للبائع كما عرفت هذا المعنى في الهامش 4 ص 111 عند قولنا: و الخيار يكون للمشتري.

(3) اى إننا و إن قلنا: إن المراد من الخيار هو اختيار المشتري في تأخير القبض و الاقباض في نفس ذلك اليوم.

لكن مع ذلك يكون البيع باقيا على لزومه: بمعنى أن البائع ليس له حق التصرف في المبيع، و أن المشتري لو جاء بالثمن و اخذ المبيع بعد ساعة، أو ساعات من الليل(2) لا تحتاج المعاوضة الى عقد جديد، بل يأخذ المبيع بنفس العقد الصادر أولا.

الى هنا كان الكلام حول خيار ما يفسد من يومه: من حيث المبدأ و المنتهى عند القدماء.

(4) من هنا اخذ قدس سره في تعيين المبدأ و المنتهى في خيار ما يفسد من يومه عند المتأخرين.

ص: 112

فظاهر (1) أكثرهم يوهم كون الليل غاية للخيار و إن اختلفوا بين من عبّر بكون الخيار يوما.

و بين (2) من عبّر بأن الخيار الى الليل.

و لم يعلم (3) وجه صحيح لهذه التعبيرات، مع وضوح المقصد إلا (4) متابعة عبارة الشيخ في النهاية.

+++++++++++

(1) هذا اوّل قول من المتأخرين.

خلاصته إن اليوم بمجموعه من النهار و الليل هو مدة الخيار، و إن كان تعبير المتأخرين مختلفا في مؤلفاتهم حول ذلك، حيث عبّر بعضهم عن الخيار بيوم، و ظاهر اليوم النهار فقط، من دون دخول أول الليل، أو ربعه، أو نصفه، أو تمامه فيه.

(2) اي و بين من عبّر عن مدة الخيار الى الليل.

و ظاهر هذا أن بداية الليل داخلة في اليوم، دون الليل كله، لعدم دخول الغاية في المغيّا.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري.

خلاصته إننا لا نعلم وجها صحيحا للتعبيرات المختلفة المذكورة عن المتأخرين، مع أن المقصود واضح: و هو كون مدة الخيار هو اليوم مع ليلته:

(4) يروم قدس سره بذكر هذا الاستثناء بيان وجه صحيح للتعبيرات المختلفة المذكورة عن المتأخرين.

خلاصته إن وجه الاختلاف في التعبيرات هو المتابعة من عبارة الشيخ قدس سره في النهاية التي ذكرها عنها في ص 111 بقوله:

و قال في النهاية، حيث قال هناك: كان الخيار فيه يوما. -

ص: 113

لكنك (1) عرفت أن المراد بالخيار فيها (2) اختيار المشتري، و أن له (3) تأخير القبض و الاقباض.

و هذا الاستعمال (4) في كلام المتأخرين خلاف ما اصطلحوا عليه في لفظ الخيار، فلا يحسن المتابعة هنا في التعبير.

+++++++++++

- فمن كلمة يوما تبع المتأخرون في تعبيراتهم عن خيار ما يفسد من يومه الشيخ فعبروا تلك التعابير المختلفة.

(1) يروم قدس سره بهذا الاستدراك بيان أن التوجيه المذكور غير صحيح، لأن المراد من الخيار في عبارة الشيخ في النهاية هو اختيار المشتري في تأخير القبض مع بقاء البيع على حاله، من اللزوم كما عرفت في الهامش 5 ص 111.

و من الواضح أن مثل هذا الخيار من المشتري لا يتصور إلا في اليوم فقط مجردا عن الليل، فمتابعتهم غير صحيحة، مع ايهام عباراتهم بكون الليل غاية للخيار، أو أن الخيار الى الليل.

(2) اي في عبارة الشيخ في النهاية.

(3) اي للمشتري حق تأخير قبض المبيع من البائع و حق تأخير الثمن و دفعه الى البائع في نفس اليوم الذي صدر فيه العقد كما عرفت.

(4) و هو استعمال الخيار في خيار المشتري، حيث إن المراد من الخيار هنا هو خيار البائع لا المشتري، لأنه مصطلح الفقهاء من المتأخرين.

فمتابعة المتأخرين لما افاده الشيخ قدس سره غير مستحسن في خيار ما يفسد من يومه.

بل المستحسن هو استعمال الخيار في خبار البائع كما هو المشهور.

ص: 114

و الأولى تعبير الدروس كما عرفت (1).

ثم الظاهر إن شروط هذا الخيار (2) شروط خيار التأخير، لأنه فرد من أفراده.

كما هو صريح عنوان الغنية (3) و غيرهما، فيشترط فيه جميع (4) ما سبق من الشروط.

نعم (5) لا ينبغي التأمل هنا في اختصاص الحكم بالبيع الشخصي أو ما في حكمه كالصاع من الصبرة.

+++++++++++

(1) في ص 108 عند قوله: و لاجل ذلك عبر في الدروس عن هذا الخيار: (اي خيار ما يفسد من يومه) بخيار ما يفسده المبيت و انه ثابت عند دخول الليل.

(2) اي خيار ما يفسد من يومه.

(3) حيث قال عند نقل الشيخ عنه قدس سرهما في ص 42 هذا اذا كان المبيع مما يصح بقاؤه.

فان لم يكن كذلك كالخضروات فعليه الصبر يوما واحدا ثم هو بالخيار، الى أن قال: و يدل على ذلك كله اجماع الطائفة.

(4) اي و يشترط في خيار ما يفسد من يومه جميع ما يشترط في خيار التأخير، و الشروط التي ذكرت هناك أربعة، الشرط الأول في ص 18، و الثاني في ص 32، و الثالث في ص 40، و الرابع في ص 41

(5) اي لا ينبغي للفقيه أن يتأمل في أن خيار ما يفسد من يومه مختص بالبيع الشخصي الخارجي أو ما يكون في حكم الشخصي -

ص: 115

و قد عرفت هناك (1) أن التأمل في الأدلة و الفتاوى يشرف الفقيه على القطع بالاختصاص أيضا.

و حكم الهلاك (2) في اليوم هنا و فيما بعده حكم المبيع هناك: في

+++++++++++

- الخارجي كبيع صاع من صبرة طعام، فان الصاع في حكم الشخصي، لأنه ما لم ينفصل عن الصبرة لم يتشخص، فهو شخصي حكما، لا موضوعا، فهو قبل التشخص كلي، حيث إن الصبرة مشتملة على صيعان و الصاع المبيع من جملة الصيعان و في ضمن اصواع من الصبرة.

و قد مر شرح الصبرة في الجزء 11 من (المكاسب) من ص 321 الى ص 233 فراجع هناك كي تستفيد فوائد جمّة.

و الدليل على ان الحكم مختص بالمبيع الشخصي هي القرينة الموجودة في قوله: ما يفسده، حيث إن الفساد لا يتطرق الكلي.

(1) اي في خيار التأخير في ص 55 عند قوله:

و كيف كان فالتأمل في أدلة المسألة، و فتاوى الأصحاب يشرف الفقيه على القطع باختصاص الحكم بالمعين الذي هو المبيع الشخصي الخارجي.

(2) خلاصة هذا الكلام إن حكم ما يفسد من يومه لو تلف في نفس اليوم و بعد اليوم لكن قبل إقباض البائع المبيع الى المشتري:

حكم المبيع التالف في خيار التأخير قبل الثلاثة، و بعد الثلاثة قبل الاقباض في أن التلف من مال البائع.

فكل دليل قيم هناك على ذلك يقام هنا بلا كلام و نقاش.

ص: 116

كونه من البائع في الحالين (1).

و لازم القول الآخر هناك (2) جريانه هنا كما صرح به في الغنية(1)حيث جعله قبل الليل من المشتري.

ثم إن المراد بالفساد في النص و الفتوى ليس الفساد الحقيقي (3) لأن (4) موردهما هي الخضروات و الفواكه و البقول.

و هذه (5) لا تضيع بالمبيت و لا تهلك.

+++++++++++

(1) و هما: في الثلاثة، و بعد الثلاثة لكن قبل اقباض البائع المبيع الى المشتري.

(2) اي في خيار التأخير، و القول الآخر هو قوله في ص 96 و لو تلف في الثلاثة فالمشهور كونه من مال البائع أيضا، خلافا لجماعة من القدماء منهم المبيع و السيدان مدعين عليه الاجماع.

فكما أن تلف المبيع هناك من مال البائع على كلا الحالين.

كذلك فيما يفسد من يومه لو هلك المبيع في اليوم و فيما بعده قبل الاقباض من مال البائع.

(3) الذي هو الاعدام و الهلاك رأسا و اساسا.

(4) تعليل لكون المراد من الفساد ليس الفساد الحقيقي: اي عدم إرادة ذلك لاجل أن مورد النص و الفتوى هي الخضروات و الفواكه و البقول، و هي لا تعدم رأسا، بل يتطرق عليها الذبول، و ذهاب نظارتها.

(5) اي الخضروات و الفواكه لا تعدم رأسا بمبيتها ليلا.

هذا ما افاده شيخنا الأنصاري حول ما يفسد من يومه.

و لكن افاد المحقق الايرواني قدس سره في تعليقته على المكاسب -

ص: 117

بل المراد (1) ما يشمل تغير العين.

نظير التغير الحادث في هذه الأمور (2) بسبب المبيت.

و لو لم يحدث في المبيع إلا فوات السوق (3).

ففي الحاقة بتغير العين وجهان:

من (4) كونه ضررا.

+++++++++++

- في هذا المقام ما خلاصته.

إن هناك فسادا و تلفا.

أما الفساد فهو عبارة عن خروج العين عن الحالة التي هي عليها:

بأن لا يبذل ازاؤها ما يبذل ازاء العين الصحيحة، لعدم ترتب الآثار المرغوبة فيها حسب الطبيعة.

و أما التلف فهو عبارة عن خروج العين عن صورتها النوعية:

بأن لا تبقى لها مالية حتّى يبذل بإزائها المال.

راجع تعليقته على المكاسب - الجزء 2 ص 46.

و لكن غير خفي على المتأمل الناقد البصير أن مراد شيخنا الأنصاري قدس سره هو ما افاده المعلق طاب ثراه.

(1) اي المراد من الفساد في قولهم: خيار ما يفسده من يومه

(2) و هي الخضروات و الفواكه و البقول.

(3) بأن كانت الخضروات و الفواكه و البقول تباع صباحا، لا عصرا، فان في وقت العصر تؤل الى الذبول فتقل الرغبة في شرائها فتنقص قيمتها عن قيمتها الاصلية.

(4) اي من كون تغير العين.

هذا دليل لإلحاق فوات السوق من المبيع بتغير العين.

ص: 118

و من (1) امكان منع ذلك، لكونه فوت نفع، لا ضرر.

السادس: خيار الرؤية.

اشارة

(السادس (2): خيار الرؤية) (3).

و المراد به (4) الخيار المسبب عن رؤية المبيع على خلاف ما اشترطه فيه المتبايعان.

و يدل عليه (5) قبل الاجماع المحقق.

+++++++++++

(1) اي و من امكان عدم الحاق ذلك بتغير العين، لأنه فوت نفع من العين المبيعة، لا أنه ضرر على البائع.

هذا دليل لعدم الحاق فوات السوق من المبيع بتغير العين.

(2) اي القسم السادس من أقسام الخيارات التي ذكرها قدس سره في الجزء 13 من المكاسب في ص 69 بقوله: و المجتمع في كل كتاب سبعة.

(3) مصدر رأى يرى، و لهذا الفعل مصادر اخرى رأيا - راءة - رئيانا.

(4) اي المراد بخيار الرؤية هو الخيار المسبب عن رؤية المبيع على خلاف ما اشترط فيه المتبايعان: بمعنى تخلف الوصف الذي وقع الشراء عليه، سواء أ كان الوصف من قبل البائع صريحا، أم بسبق رؤبة المبيع و الشراء السابق(1) أم برؤية جزء منه ثم تقاس البقية عليه.

ثم اذا كان الوصف من قبل البائع: بمعنى أنه التزم و تعهد بتسليم المبيع متصفا بصفة كذا، أو كان وصفه للمبيع لمجرد الإخبار فقط من دون التعهد بذلك، و كان مذكورا في متن العقد، إما على وجه الشرطية، أو على وجه القيدية ثم تبين الخلاف.

فهنا يثبت الخيار بتخلف ما اخبر به البائع بأي نحو كان وجه المبيع.

(5) اي على ثبوت خيار الرؤية.

ص: 119

و المستفيض (1) حديث (2) نفي الضرر.

و استدل عليه (3) أيضا بأخبار.

(منها) (4): صحيحة جميل بن دراج.

قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل اشترى ضيعة و قد كان يدخلها و يخرج منها فلما أن نقد (5) المال صار الى الضيعة فقلبها (6) ثم رجع فاستقال صاحبه فلم يقله ؟

+++++++++++

(1) بالجر صفة لموصوف محذوف: اي و يدل على ثبوت خيار الرؤية قبل الاجماع المحصل الذي ادعاه الشيخ الكبير كاشف الغطاء و ولده المحقق الشيخ علي صاحب التعليقة على متن خيارات اللمعة الدمشقية المشار إليها في الجزء 14 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 150:

اي و يدل عليه قبل الاجماع المحصل، و قبل الاجماع المنقول المستفيض.

(2) بالرفع فاعل لكلمة و يدل: اي و يدل على ثبوت خيار الرؤية حديث لا ضرر و لا ضرار، حيث إن تسلم المبيع على خلاف رؤيته ضرر على المشتري.

(3) اي على ثبوت خيار الرؤية.

(4) اي من تلك الأخبار المروية الدالة على ثبوت خيار الرؤية صحيحة جميل بن دراج.

(5) اي اعطى المشتري ثمن الضيعة نقدا.

(6) المراد من قلبها هنا ظاهرا هو النظر الى الارض، و التفتيش عنها، لا الحرث، فان الحرث في يوم واحد مشكل ظاهرا: اي بعد شراء الارض نظر إليها و فتش عنها فاذا هي ارض ذات أملاح مثلا ليست قابلة للزراعة، و لذا استقال البائع فلم يقله.

ص: 120

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: إنه (1) لو قلب منها و نظر الى تسع و تسعين قطعة ثم بقي منها قطعة و لم يرها لكان له في ذلك خيار الرؤية (2).

و لا بد من حملها (3) على صورة يصح معها بيع الضيعة:

إما (4) بوصف القطعة غير المرئية.

أو بدلالة (5) ما رآه منها على ما لم يره.

+++++++++++

(1) اي المشتري لو قلّب من الارض تسعة و تسعين قطعة منها، و نظر الى تلك القطع بمجموعها، و بقيت قطعة واحدة من تلك الارض لم يقلبها، و لم ينظر إليها، ثم ظهر أنها غير صالحة للزراعة فله خيار الرؤية في جميع الارض المشتراة.

(2) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 361 الباب 15 الحديث 1.

(3) اي صحيحة جميل بن دراج، و الحمل لها طريقان.

(4) هذه هي الطريقة الأولى.

خلاصتها إن الخيار في الأرض المشتراة إنما هو لاجل أن البائع وصف القطعة غير المرئية: بأنها كبقية الأرض ثم تبين خلافها، فهنا له الخيار في جميع الارض.

(5) هذه هي الطريقة الثانية.

خلاصتها إن الخيار في الأرض لأجل أن المشتري ظن أن القطعة التي لم يرها كالتي رآها ثم تبين الخلاف، فهنا له الخيار في جميع الارض.

ص: 121

و قد يستدل (1) بصحيحة زيد الشحام.

قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل يشتري سهام (2) القصابين من قبل أن يخرج السهم ؟

فقال عليه السلام: لا يشتري شيئا حتى يعلم (3) من اين يخرج السهم.

فان اشترى شيئا (4) فهو بالخيار اذا خرج (5).

+++++++++++

(1) اي ثبوت خيار الرؤية(1)

(2) المراد من السهام هنا الحصص المشتراة.

(3) اي حتى يعلم المشتري متى تخرج حصته المشتراة فاذا خرجت حصته فحينئذ يصح شراء تلك الحصص.

(4) اي من حصص القصابين بعد خروجها و تعينها اشترى شيئا من هذه الحصص المعينة ثم رأى المشتري ما اشتراه مخالفا لما رآه.

(5) هذا الحديث مروي في الكافي و التهذيب و الوسائل، لكن مع الاختلاف في بعض ألفاظ الحديث.

ففى الكافي و التهذيب: (لا يشتري) باثبات الياء في المضارع و بصيغة الغائب.

و في وسائل الشيعة: (لا تشتر) بحذف الياء في المضارع و بصيغة الخطاب.

فاللا في لا يشتري اذا كانت ناهية و هو الحق فلم لا تحذف الياء في لا تشتري ؟

لأن الناهية تجزم و علامة جزمها سقوط ياء المضارع.

و في نسخة الكافي و التهذيب من قبل أن يخرج السهم. -

ص: 122

قال في الحدائق(1): و توضيح (1) معنى هذا الخبر ما رواه في الكافي و التهذيب في الصحيح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب و هو مجهول.

+++++++++++

- و في الوسائل من قبل أن يخرج السهم.

و في الكافي من أين يخرج السهم باضافة كلمة من على كلمة أين.

و في (التهذيب) حتى يعلم أين يخرج السهم بعد حذف كلمة من الجارة عن أين.

و في (الوسائل) حتى تعلم أين تخرج السهم بصيغة الخطاب في حتى تعلم و سقوط كلمة من عن كلمة أين، و بصيغة المؤنث في تخرج السهم.

راجع (الكافي) الجزء 5 ص 213 - الحديث - 3.

و راجع (التهذيب) الجزء 7 ص 79 الحديث (340) 54.

و راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 362 الباب 15 - الحديث 2.

(1) المراد من توضيح الخبر هو توضيحه من حيث الموضوع الذي هو شراء السهام و توضيح حكمه الذي هو حكم الشراء قبل خروج السهام و بعده.

أما توضيحه من حيث الموضوع فلأن الحديث متكفل لكيفية شراء أسهام القصابين على النحو المتعارف فيما بينهم، لأن المراد من شراء الغنم هو شراء السهم المعين منه.

و أما توضيح الخبر من حيث حكمه قبل خروج السهام فهو قوله عليه السلام: لا يصح، أو لا يصلح، بناء على اختلاف نسخة الكافي و التهذيب كما علمت: اي لا يصلح أو لا يصح شراء شيء قبل خروج -

ص: 123

قال: قلت لابي عبد اللّه عليه السلام:

اشتري الغنم: أو يشتري الغنم جماعة ثم تدخل (1) دارا ثم يقوم رجل على الباب فيعد واحدا و اثنين و ثلاثة و أربعة و خمسة ثم يخرج السهم (2).

قال (3): لا يصلح هذا إنما يصلح السهام اذا عدلت القسمة (4).

+++++++++++

- السهام: اي قبل أن تعدل و تعين.

و أما توضيح الخبر من حيث حكمه بعد خروج السهام فقوله عليه السلام: إنما تصلح السهام اذا عدلت القسمة: اي السهام اذا تعينت في الخارج يصح شراؤها، فتعديل السهام كناية عن تعينها خارجا.

(1) المراد من دخول الغنم الدار هو دخولها في مرابضها.

و مرابض جمع مربض بفتح الميم و سكون الراء و كسر الباء و سكون الضاد و المربض موضع ربض الدواب.

(2) اي سهم القصابين.

(3) اي الامام عليه السلام.

(4) هذا الحديث كسابقه مذكور في الكافي و التهذيب بنفس المكان مع اختلاف يسير في بعض ألفاظه.

ففي الكافي: لا يصلح هذا إنما يصلح السهام اذا خرجت.

و في التهذيب: لا يصح هذا إنما يصلح السهام اذا خرجت.

راجع (الكافي) الجزء 5 ص 223 الحديث 2.

و راجع (التهذيب) الجزء 7 ص 79 - الحديث (339) 53.

ص: 124

الى آخر الخبر (1).

أقول (2): لم يعلم وجه الاستشهاد به (3) لما نحن فيه (4)، لأن (5) المشتري لسهم القصاب إن اشتراه مشاعا فلا مورد لخيار الرؤية (6).

و إن اشترى سهمه المعين الذي يخرج (7) فهو (8) شراء فرد غير معين و هو باطل،

و على الصحة (9) فلا خيار فيه للرؤية كالمشاع.

+++++++++++

(1) ليس للخبر في المصدرين صلة حتى يقال الى آخر الخبر.

(2) هذا كلام شيخنا الأنصاري يروم النقاش مع شيخنا المحدث البحراني قدس سرهما.

(3) اي بهذا الحديث و هو صحيح عبد الرحمن.

(4) و هو خيار الرؤية.

(5) تعليل لعدم وجه للاستشهاد بصحيح عبد الرحمن لما نحن فيه.

(6) لأن الرؤية لا تتحقق إلا في المعين الشخصي الخارجي فحينئذ يصح الخيار لها اذا ظهر خلاف ما رآها المشتري.

و المشاع لم يعيّن بعد حتى تقع الرؤية عليه، ليثبت لهما الخيار فثبوت الخيار فرع الرؤية، و الرؤية فرع التشخص الخارجي.

(7) اي يخرج و يتعين بعد تعديل السهام و قسمتها.

(8) اي هذا الذي يشترى قبل خروجه و تعينه شراء باطل، لأن المشتري فرد غير معين، مع أنه لا بد من تعين المبيع خارجا.

(9) اي و على فرض القول بصحة شراء فرد غير معين فلا مجال أيضا للخيار، لأنه كالمبيع المشاع، و المبيع المشار(1) لا يقع فيه الخيار.

ص: 125

و يمكن حمله (1) على شراء عدد معين، نظير الصاع من الصبرة و يكون له خيار الحيوان اذا خرج (2) السهم.

ثم إن صحيحة (3) جميل مختصة بالمشتري.

و الظاهر الاتفاق على أن هذا الخيار (4) يثبت للبائع أيضا اذا لم ير المبيع و باعه بوصف غيره فتبين كونه زائدا على ما وصف.

و حكي عن بعض أنه يحتمل في صحيحة جميل أن يكون التفتيش من البائع: بأن يكون البائع باعه بوصف المشتري.

و حينئذ (5) فيكون الجواب عاما بالنسبة إليهما على تقدير هذا الاحتمال.

+++++++++++

(1) اي و يمكن حمل صحيح عبد الرحمن على شراء عدد معين من الغنم نظير شراء صاع من الصبرة و إن لم تكن الصبرة معلومة لأن المبيع هو الصاع، لا الصبرة و الصاع معين.

فكما أن شراء الصاع من الصبرة جائز بمعلوميته من حيث لوزن و الكم و المقدار.

كذلك يجوز شراء عدد معين من الغنم و إن كان عدد الغنم مجهولا.

(2) بناء على أن المبيع الكلي في المعين يصير شخصيا.

(3) المشار إليها في ص 120.

(4) اي خيار الرؤية.

(5) اى و حين أن البائع باع المبيع بوصف المشتري يكون جواب الامام عليه السلام في صحيحة جميل بن دراج في قوله: إنه لو قلّب منها و نظر الى تسع و تسعين قطعة: عاما بالنسبة الى البائع و المشتري، بناء على احتمال كون التفتيش من البائع: بأن يكون البائع باعه بوصف المشتري.

ص: 126

و لا يخفى بعده (1).

و أبعد منه (2) دعوى عموم الجواب.

(و اللّه العالم).

مسألة: مورد هذا الخيار بيع العين الشخصية الغائبة.

(مسألة) (3):

مورد هذا الخيار (4) بيع العين الشخصية الغائبة.

+++++++++++

(1) أي بعد هذا الاحتمال: و هو كون التفتيش من جانب البائع لأن الغالب في المعاوضات: اي خمسة و تسعون في المائة 95 يكون التفتيش من جانب المشتري، لا من جانب البائع.

(2) اي و أبعد من هذا الاحتمال دعوى عموم جواب الامام عليه السلام.

وجه الأبعدية إنه لو حملنا الخبر المذكور على الاحتمال المذكور لكان الجواب مختصا بالبائع، لا أنه عام يشمل البائع و المشتري، فلا مجال لدعوى عمومه.

و لو كان حمل الخبر المذكور على العموم جائزا مع أن المورد مختص بالمشتري، حيث يقول جميل بن دراج رضوان اللّه تبارك و تعالى عليه:

سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل اشترى ضيعة.

لما احتجنا الى ارتكاب الحمل المذكور الذي هو في غاية البعد كما عرفت في الهامش 1 من هذه الصفحة عند قولنا: لأن الغالب.

(3) في خيار الرؤية ذكر شيخنا الأنصاري قدس سره سبع مسائل هذه اولاها(1)

(4) و هو خبار الرؤية.

ص: 127

و المعروف أنه يشترط في صحته (1) ذكر أوصاف المبيع التى يرتفع به (2) الجهالة الموجبة (3) للغرر، اذ لولاه (4) لكان غررا.

و عبّر بعضهم عن هذه الأوصاف بما يختلف الثمن باختلافه.

كما في الوسيلة و جامع المقاصد(1) و غيرهما.

و آخر (5) بما يعتبر في صحة السلم.

+++++++++++

(1) اي في صحة خيار الرؤية(2)

(2) اي بذكر أوصاف المبيع الرافعة للجهالة.

(3) بالرفع صفة لكلمة الجهالة: اي الجهالة الموجبة للغرر اذا لم تذكر أوصاف المبيع.

(4) اى اذ لو لا ذكر أوصاف المبيع لكان البيع بيعا غرريا موجبا للضرر و هو منفي بقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا ضرر و لا ضرار.

(5) اي و عبّر بعض الفقهاء حول صحة خيار الرؤية في اشتراط ذكر الأوصاف فيه بذكر الأوصاف المعتبرة في بيع السلم، فكل ما يعتبر هناك يعتبر هنا.

خذ لذلك أمثلة.

اذا كان المبيع حيوانا يجب أن يذكر فيه أربعة أوصاف:

النوع - اللون - الذكورة - الأنوثة.

و اذا كان المبيع لبنا لا بد أن يذكر في وصفه بما يميزه عن غيره:

من ذكر النوع و اللون، و ذكر نوع العلف كالعوادي التي ترعى ما حلا من النبات، و الأوارك التي ترعى الأراك.

و الأراك شجر من الحمض، و الأوراك جمع الأراكة(3) و هو نبات فيه ملوحة تسمّى هذه الملوحة حمضية فألبانها تختلف بذلك فلا بد من التعرض -

ص: 128

..........

+++++++++++

- لهذه الأوصاف.

و لا بد أيضا من ذكر أن الحيوان معلوفة، أو راعية.

و اذا كان المبيع من الثياب فلا بد من ذكر جنسه: من القطن أو الكتان أو الحرير، أو الابريسم و غير ذلك.

و لا بد من ذكر البلد الذي تنسج هذه الثياب فيها.

و لا بد من ذكر الرقة و الغلظة و الدقة و النعومة و الخشونة و الجودة و الرداءة: و العتيق و الجديد.

و اذا كان المبيع كرسفا الذي هو الفطن فلا بد من تعريفه: من حيث البلد، و اللون كالبياض و السمر، و النعومة و الخشونة، و الجيد و الردي، و من كثرة لحمه الذي هو لبّ القطن و قلته، و من حيث العتيق و الجديد.

و اذا كان المبيع إبريسما فلا بد من وصفه: من حيث البلد المنتج له، و من حيث اللون: من البياض و السواد، و الاحمرار، و من حيث طول الطاقة و قصرها.

و اذا كان المبيع صوفا فلا بد من ذكر البلد و اللون و من حيث صوف الذكور و الإناث: اذ صوف الإناث أنعم.

و من حيث الزمان فلا بد من ذكره: بأنه ربيعي أو خريفي، حيث إن صوف الخريفي أنظف، لأنه عقيب الصيف.

و لا بد من ذكر الجودة و الرداءة. و المقدار وزنا.

و اذا كان المبيع خشبا فلا بد من وصفه، لأن له أنواعا متعددة، اذ منه الحطب الذي يؤخذ للوقود.

و لا بد من ذكر نوع الحطب: من الطرفاء و الخلاف و الأراك -

ص: 129

..........

+++++++++++

- و العرعر، و الدقة و الغلظة و الوسط و اليبوسة، و الرطوبة و الجودة و الرداءة، و ذكر المقدار.

و اذا كان المبيع أحجارا: فلا بد فيها من ذكر اللون إن اختلف و هي ثلاثة أقسام:

قسم منها يتخذ للأرحية، فلا بد من ذكر دورها و ثخانتها و رداءتها و جودتها و مقدار وزنها.

و قسم منها يتخذ للبناء فلا بد من ذكر نوعها و لونها: من البياض و الخضرة، و عظمها: بأن يقال: إن اثنين منها، أو ثلاثة، أو أربعة يحملها البعير، أو البغال، و لا بد من ذكر الوزن و الجودة و الرداءة.

و قسم منها الرخام: و هو على انواع فلا بد من ذكر نوعه و لونه و صفاءه و جودته و رداءته، و طوله و عرضه إن كان له عرض، و دوره إن كان مدورا، و إن كان ذا خطوط مختلفة ذكرها.

و قسم منها الحجارة التي تصنع منها الأواني و القدور فلا بد من ذكر نوعها: من حيث البلد الذي تخرج منه، و جودتها و رداءتها، و مقدار وزنها.

و قسم منها حجارة النورة و الجص فلا بد من ذكر ارضها التي تخرج منها، لاختلاف اللون فيها بالبياض و السمرة، و الجودة و الرداءة

و قسم منها الآجر فلا بد من ذكر الطول و العرض و الثخانة، و الجودة و الرداءة.

و اذا كان المبيع عطورا فلا بد من ذكر ما يميز كل واحد من أنواعها، فيذكر لون العنبر: بأنه ابيض، أو أشهب، أو اخضر -

ص: 130

و آخرون كالشيخين (1) و الحلي(1) اقتصروا على اعتبار ذكر الصفة (2).

و الظاهر أن مرجع الجميع واحد، و لذا (3) ادعي الاجماع على كل واحد منهما.

ففي (4) موضع من التذكرة يشترط في بيع خيار الرؤية وصف

+++++++++++

- و لا بد من ذكر البلد الذي تستخرج منه العطور، و ذكر الجودة و الرداءة.

و هكذا الكافور و المسك.

و اذا كان المبيع عسلا فلا بد من ذكر المكان الذي يستخرج منه كالجبل، أو البلد، و الزمان كالربيع و الصيف و الخريف.

و لا بد من ذكر لونه كالبياض و الصفرة، و الجودة و الرداءة، و أنه عسل مصفى من الشمع.

فهذه الأوصاف التي تعتبر في بيع السلم، و الأوصاف التي لم نذكرها هنا.

كذلك يعتبر ذكرها في المبيع في خيار الرؤية.

(1) و هما: شيخ الامة و استاذها الشيخ المفيد.

و شيخ الطائفة الشيخ الطوسي قدس سرهما.

(2) اي جنس الصفة المراد به الصفات الموجودة في المبيع و المرغوبة فيه.

(3) اي جميع التعابير التي عبّر بها الفقهاء رضوان اللّه عليهم مآله الى شيء واحد.

(4) من هنا اخذ قدس سره في عد الاجماع المدعى على كل واحد من التعبيرات المذكورة.

ص: 131

المبيع وصفا يكفي في السلم عندنا (1).

و في موضع آخر من التذكرة: إن شرط صحة بيع الغائبة وصفها بما يرفع الجهالة عند علمائنا اجمع.

و يجب فيه ذكر اللفظ الدال على الجنس (2).

ثم ذكر انه يجب ذكر اللفظ الدال على المميز: و ذلك بذكر جميع الصفات التي تختلف الأثمان باختلافها، و تتطرق الجهالة بترك بعضها، انتهى (3).

و في جامع المقاصد(1) ضابط ذلك (4) ان كل وصف تتفاوت الرغبات بثبوته (5) و انتفائه، و تتفاوت (6) به القيمة تفاوتا ظاهرا لا يتسامح به يجب ذكره.

+++++++++++

(1) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 35 عند قوله في المسألة الثالثة: يشترط في بيع خيار الرؤية وصف المبيع وصفا يكفي في السلم عندنا.

(2) راجع (المصدر نفسه) عند قوله في ص 349 في المسألة الأولى: و شرط صحة بيع العين الشخصية الغائبة وصفها بما يرفع الجهالة عند علمائنا أجمع.

(3) راجع (المصدر نفسه) عند قوله: و يجب أيضا ذكر اللفظ.

(4) اي ضابط خيار الرؤية و القاعدة فيها.

(5) اي تتفاوت رغبة المشتري بذكر الوصف الثابت في البيع السلمي، و عدم رغبته به اذا ذكر الوصف و هو غير موجود فيه.

(6) اي و تتفاوت أيضا قيمة المبيع بسبب ذكر الوصف الموجود فيه تفاوتا ظاهرا: بحيث لا يتسامح العرف بهذا التفاوت، فيرغب -

ص: 132

فلا بد من استقصاء أوصاف السلم، انتهى (1).

و ربما (2) يتراءى التنافي بين اعتبار ما يختلف الثمن باختلافه و كفاية (3) ذكر اوصاف السلم من (4) جهة أنه قد يتسامح في السلم

+++++++++++

- المشتري بشراء هذا المبيع.

(1) اي ما أفاده المحقق الكركي قدس سره في جامع المقاصد في هذا المقام.

(2) هذا كلام شيخنا الأنصاري و هو في الواقع إشكال على ما عرّف العلامة بيع خيار الرؤية بكفاية المبيع وصفا رافعا للجهالة كما في الاكتفاء بالوصف الرافع للجهالة في البيع السلمي.

و بين تعريف صاحب جامع المقاصد خيار الرؤية: بأنه عبارة عن وصف كل ماله دخل في تفاوت الرغبات عند ثبوته فيه، و عدم الرغبة فيه عند نفيه عنه.

فكيف الجمع بين هذين التعريفين و قد ادعي الاجماع على كل واحد منهما؟

(3) بالجر عطفا على مجرور كلمة بين في قوله في هذه الصفحة: بين اعتبار.

اي و ربما يتراءى التنافي بين كفاية ذكر أوصاف السلم كما في تعريف العلامة في ص 131-132 عند نقل الشيخ عنه.

(4) تعليل لكفاية ذكر الأوصاف(1) مجملا في خيار الرؤية كالاكتفاء بذلك في البيع السلمي.

خلاصته إن الاكتفاء بذلك لاجل تسامح العرف بذلك في البيع السلمي لأن الاكتفاء بذلك موجب لرفع الضرر عن المشتري، و لا يذكرون الأوصاف بكاملها في معاوضاتهم و معاملاتهم السلفية.

ص: 133

في ذكر بعض الأوصاف، لإفضائه (1) الى عزة الوجود، أو لتعذر (2) الاستقصاء على التحقيق، و هذا المانع (3) مفقود فيما نحن فيه.

قال (4) في التذكرة في باب السلم:

لا يشترط وصف كل عضو على حاله (5) بأوصافه المقصودة،

+++++++++++

(1) تعليل لعدم إقدام العرف في معاملاتهم على ذكر الأوصاف بكاملها: اي إن ذكر الأوصاف بكاملها موجب الى عزة وجود الشيء فلا يقدم احد على الشراء إذا.

(2) تعليل آخر لعدم اقدام العرف في معاملاتهم على ذكر الأوصاف بكاملها: اي عدم الإقدام على ذلك و إما لاجل تعذر استقصاء كل الصفات على نحو التحقيق و التدقيق في البيع السلمي.

(3) و هو الافضاء الى عزة الوجود: أو تعذر الاستقصاء مفقود فيما نحن فيه: و هو خيار الرؤية، لأن المبيع موجود يتمكن المشتري من الاطلاع على جمع الصفات الموجودة فيه، أو غير موجودة.

(4) من هنا اخذ قدس سره في نقل ما افاده العلامة في الاكتفاء بذكر بعض الأوصاف في البيع السلمي.

(5) في جميع نسخ المكاسب الموجودة عندنا حتى المصححة من قبل بعض الأفاضل في (قم) من الحيوان، و حيث كان المعنى لا ينسجم مع وصف كل عضو من الحيوان راجعت التذكرة من طبعتنا الحديثة و الطبعة الحجرية فرأيت عبارتها هكذا: (لا يشترط وصف كل عضو على حاله) فأثبتناها كما هنا.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 8 ص 34 المسألة الثانية.

ص: 134

و إن تفاوت به الغرض و القيمة، لافضائه الى عزة الوجود، انتهى (1).

و قال (2) في السلم في الأحجار المتخذة للبناء:

إنه يذكر نوعها و لونها، و يصف عظمها (3) فيقول:

ما يحمل البعير منها (4) اثنتين، أو ثلاثا أو اربعا على سبيل التقريب، دون التحقيق، لتعذر التحقيق (5).

و يمكن (6) أن يقال: إن المراد ما يعتبر في السلم في حد ذاته مع قطع النظر عن العذر الموجب للمسامحة في بعض أفراد السلم

+++++++++++

(1) اي ما افاده العلامة قدس سره في هذا المقام.

راجع (المصدر نفسه) الجزء 8 ص 34 المسألة 2.

(2) اي العلامة قدس سره في التذكرة في نفس المكان في ص 42 من نفس المصدر

(3) المراد من عظم الحجارة سمكها: من حيث الحجم و الثخن

(4) اي من الأحجار المبيعة بالبيع السلمي.

(5) اي لتعذر التحقيق الكامل في وزن الأحجار و سمكها و حجمها لعدم وجود الوسائل لذلك في تلك العصور.

(6) من هنا اخذ قدس سره في رفع التنافي بين التعريفين في بيع خيار الرؤية.

و خلاصة ما افاده إن غرض الفقهاء رضوان اللّه عليهم اجمعين هو ذكر ماله دخل في صحة البيع السلمي و معتبر فيه: من حيث هو هو، و ذكر ماله دخل في قيمته.

و هذا لا ينافي رفع اليد في بعض الأحيان عن الأوصاف لاجل محذور عزة الوجود و قلته.

أو لتعذر الاستقصاء بالصفات على التحقيق.

ص: 135

و إن (1) كان يمكن أن يورد على مسامحتهم هناك أن الاستقصاء في الأوصاف شرط في السلم غير مقيد بحال التمكن، فتعذره (2) يوجب فساد السلم، لا الحكم (3) بعدم اشتراطه.

+++++++++++

- بعبارة أوضح و أحسن كما افادها بعض الأعلام الأفذاذ قدس سره:

إن الصفات العارضة على الشيء بالذات، أو بالعرض على قسمين:

(قسم): تلاحظ الأوصاف بكاملها ملاحظة دقيقة عميقة لجريان العادة على مثل هذه الدقة الكاملة وجودا و نفيا، مع قطع النظر عن التعذر الموجب للمسامحة في بعض أفراد السلم: من حيث ذكر بعض الصفات.

(و قسم) تلاحظ الصفات فيه من غير دقة و تعمق فيها، لعدم جريان العادة بذكرها دقيقا و ان كان ذكر الأوصاف بكاملها مرغوبا في حد نفسه و ذاته.

(1) من هنا يروم قدس سره الإشكال على مسامحة ذكر بعض الصفات في البيع السلمي، و في الواقع ايراد على الجواب الذي افاده قدس سره.

و خلاصته إن استقصاء الصفات في البيع السلمي و إن كان شرطا فيه، لكنه غير مقيد بصورة التمكن من ذكر الصفات حتى اذا تعذر عدّها و استقصاؤها يقال بعدم شرطية الاستقصاء في البيع السلمي فتعذر الاستقصاء موجب لبطلان البيع السلمي، لا أنه موجب لعدم شرطيته فيه.

(2) اي تعذر استقصاء الأوصاف كما علمت آنفا.

(3) اي و ليس التعذر موجبا للحكم بعدم اشتراط الاستقصاء -

ص: 136

كما (1) حكموا بعدم جواز السلم فيما لا يمكن ضبط أوصافه.

و تمام الكلام في محله.

ثم إن (2) الأوصاف التي يختلف الثمن من اجلها محصورة خصوصا في العبيد و الإماء، فان مراتبهم الكمالية التي تختلف بها اثمانهم غير محصورة جدا.

و الاقتصار (3) على ما يرفع به معظم الغرر إحالة (4) على مجهول.

+++++++++++

- في البيع السلمي.

(1) تنظير لكون تعذر الأوصاف موجبا لفساد البيع السلمي: أي كما أن الفقهاء حكموا بعدم صحة جواز بيع السلم اذا لم يمكن للبائع ضبط أوصافه،

(2) هذا إشكال ثان على ما افاده صاحب جامع المقاصد قدس سره:

من أنه لا بد من بيان كل وصف تتفاوت الرغبات في ثبوته و انتفائه و تتفاوت القيمة به.

خلاصته إن الأوصاف الموجبة لاختلاف الثمن بوجودها في المبيع غير محصورة و معدودة، لأن رتب بعض الأقسام من المبيعات: من حيث الكمالات و الفنون الموجبة لاختلاف اثمانها، لاجل الرغبة فيها مختلفة.

(3) هذا دفع وهم في الواقع.

خلاصة الوهم إنه في البيع السلمي يقتصر على معظم الأوصاف الموجب لرفع معظم الغرر، لا على جميع الأوصاف.

(4) بالرفع خبر للمبتدإ المتقدم: و هو كلمة و الاقتصار.

و هو في الواقع جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته: إن الاقتصار المذكور احالة على امر مجهول: -

ص: 137

بل (1) يوجب الاكتفاء على ما دون صفات السلم، لانتفاء الغرر عرفا بذلك (2).

مع (3) أننا علمنا أن الغرر العرفي أخص من الشرعي.

+++++++++++

- خذ لذلك مثالا.

لو كان المبيع مشتملا على خمسين صفة فوصف البائع سلعته بثلاثين وصفا مثلا و لم يذكر العشرين الباقي.

فقد احال البائع(1) على امر مجهول: اى وصف المبيع لا بحقيقته و تمام خصوصياته، فحينئذ يكون المبيع مجهولا و إن كان البائع قد وصف المبيع بمعظم الغرر.

(1) هذا رأيه(2) قدس سره: اي الواجب هو الاكتفاء على ما دون صفات السلم في العين الغائبة الشخصية، لأنه ينتفي الغرر بالاكتفاء على ما دون صفات السلم عرفا، حيث إن العرف يكتفي بذلك.

(2) اي بالاكتفاء بما دون صفات السلم كما عرفت.

(3) تأييد منه(3) لما أفاده قدس سره: من أن الواجب هو الاكتفاء بما دون الصفات.

خلاصته إننا علمنا فيما سبق أن الغرر العرفي أخص من الغرر الشرعي، اي بينهما عموم و خصوص مطلق.

فكل غرر عرفي غرر شرعي، و ليس كل غرر شرعي غررا عرفيا لأن المبيع اذا كان مجهولا و لو ببعض الصفات يراه الشارع غررا لأن العلم بالمبيع شرط حين إنشاء العقد.

و لا يخفي هذا مبني على ثبوت الحقائق الشرعية.

و أما اذا لم نقل بذلك كما هو الحق فى المقام فليس الغرر العرفي أخص من -

ص: 138

و كيف كان (1) فالمسألة لا تخلو عن إشكال.

و أشكل (2) من ذلك أن الظاهر أن الوصف يقوم مقام الرؤية المتحققة في بيع العين الحاضرة.

و على (3) هذا فيجب أن يعتبر في الرؤية أن يحصل بها الاطلاع

+++++++++++

- الغرر الشرعي، لعدم وجود الغرر الشرعي حتى يقال بأخصية العرفي من الشرعي.

(1) يعني أي شيء قلنا في مسألة بيع العين الشخصية الغائبة في خيار الرؤية فهذه المسألة لا تخلو عن إشكال.

أي هل الواجب الاكتفاء بوصف المبيع وصفا يكتفى به في بيع السلم ؟

أو الواجب ذكر الأوصاف بما يختلف الثمن باختلافه ؟

(2) هذا من متممات الإشكال الثانى الوارد على ما افاده المحقق الكركي قدس سره: من لزوم ذكر جميع الصفات التي يختلف الثمن باختلافها: أي و أصعب من الإشكال الثاني المشار إليه في ص 127

و خلاصته إننا لو قلنا باعتبار ذكر جميع الصفات في بيع العين الشخصية الغائبة في خيار الرؤية كما افاده المحقق الكركي.

فلا بد من الالتزام بالقول بذلك(1) فيما لو كان الوصف قائما مقام الرؤية، و التالي: و هو القيام مقام الرؤية باطل و المقدم: و هو اعتبار ذكر جميع الصفات في بيع العين الشخصية الغائبة مثله باطل.

(3) اي و بناء على هذا الإشكال فالواجب أن يعتبر في الرؤية حصول الاطلاع بالرؤية على جميع الصفات المعتبرة في العين الشخصية الغائبة مما يختلف الثمن باختلافه.

ص: 139

على جميع الصفات المعتبرة في العين الغائبة مما يختلف الثمن باختلافه

قال (1) في التذكرة: تشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع كداخل الثوب.

فلو باع ثوبا مطويا، أو عينا حاضرة لا يشاهد منهما ما يختلف الثمن لاجله.

كان كبيع الغائب يبطل إن لم يوصف وصفا يرفع الجهالة انتهى (2)

و حاصل هذا الكلام (3) اعتبار وقوع المشاهدة على ما يعتبر في صحة السلم، و بيع الغائب.

و من المعلوم من السيرة عدم اعتبار الاطلاع بالرؤية على جميع الصفات المعتبرة في السلم، و بيع العين الغائبة، فانه (4) قد لا يحصل الاطلاع بالمشاهدة على سن الجارية، بل و لا على نوعها، و لا(1) غيرها (5) من الامور التي لا يعرفها إلا أهل المعرفة بها.

فضلا عن مرتبة كما لها (6) الانساني المطلوبة في الجواري المبذولة

+++++++++++

(1) من هنا اخذ قدس سره في الاستشهاد بكلمات الأعلام الأفذاذ على ما افاده: من قوله: فعلى هذا فيجب أن يعتبر في الرؤية، فأول كلام استشهد به كلام العلامة قدس سره.

(2) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 33 الفرع الثالث عند قوله: الثالث تشترط رؤية ما هو مقصود:

(3) اي كلام العلامة قدس سره.

(4) تعليل لعدم اعتبار الاطلاع بالرؤية على جميع الصفات

(5) اي و لا غير الجارية.

(6) اي كمال الجارية.

ص: 140

بإزائها الأموال.

و يبعد كل البعد التزام ذلك (1)، أو ما دون ذلك في المشاهدة بل يلزم من ذلك (2)، عدم صحة شراء غير العارف بأوصاف المبيع الراجعة الى نوعه، أو صنفه، أو شخصه.

بل هو (3) بالنسبة الى الأوصاف التي اعتبروها كالأعمى.

فلا بد من مراجعة بصير عارف.

و لا أجد في المسألة (4) أوثق من أن يقال:

إن المعتبر هو الغرر العرفي في العين الحاضرة: و الغائبة الموصوفة.

فان دل على اعتبار أزيد من ذلك (5) حجة (6) معتبرة اخذ به و ليس (7) فيما ادعاه العلامة في التذكرة: من الاجماع حجة.

مع (8) استناده في ذلك الى كونه غررا عرفا.

+++++++++++

(1) اي الالتزام بالمشاهدة على سن الجارية و نوعها.

(2) اي من القول بالالتزام(1) بالمشاهدة على سن الجارية و نوعها.

(3) اي غير العارف البصير بأوصاف المبيع.

(4) اي في مسألة خيار بيع العين الشخصية الغائبة.

(5) اي من الغرر العرفي في العين الحاضرة و الغائبة الموصوفة بصفات كثيرة، لا بكاملها.

(6) بالنصب(2) حال لكلمة أزيد اي حال كون الدليل الأزيد يكون حجة معتبرة قاطعة.

(7) رد منه على دليل العلامة قدس سرهما: من عدم اشتماله على دليل معتبر يعتنى به سوى الاجماع: و هو ليس دليلا معتبرا، و حجة قاطعة

(8) رد آخر(3) منه على دليل العلامة قدس سرهما الذي هو -

ص: 141

حيث قال في اوّل مسألة اشتراط العلم بالعوضين (1):

إنه (2) اجمع علماؤنا على أن العلم شرط فيهما، ليعرف ما الذي ملك بإزاء ما بذل فينتفي الغرر، فلا يصح بيع الغائب ما لم تتقدم رؤيته مع عدم تغيره، أو وصفه وصفا يرفع الجهالة، انتهى (3).

و لا ريب أن المراد بمعرفة ما ملك معرفته على وجه وسط بين طرفي الاجمال و التفصيل (4).

ثم (5) إنه يمكن الاستشكال في صحة هذا العقد:

+++++++++++

- الاجماع: اي مع استناد العلامة اشتراط العلم بالعوضين اجماعا الى الغرر عرفا.

(1) اي العلامة قدس سره في التذكرة.

(2) هذا مقول قول العلامة في التذكرة.

(3) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 32 في الشرط الخامس، المسألة الاولى عند قوله: مسألة اجمع علماؤنا.

و لا يخفى أن العبارة المنقولة هنا بعد مراجعة المصدر و تطبيقها عليه رأينا فيها اختلافا شاسعا، و لا يمكننا احالة كل كلمة الى مصدرها فصححنا عبارة المكاسب كما في المصدر.

(4) اي لا بنحو الاجمال المحض، و لا بنحو التفصيل المحض.

(5) هذا هو الإشكال الثالث على ما افاده المحقق الكركي: من أنه لا بد من بيان كل وصف تتفاوت الرغبات: من حيث ثبوته فيه أو انتفاءه عنه.

و خلاصة الإشكال إنه من الإمكان الايراد على هذا العقد المتصف بالصفات التي تتفاوت الرغبات فيه ثبوتا، أو نفيا: بأن ذكر -

ص: 142

بأن (1) ذكر الأوصاف لا يخرج البيع عن كونه غررا، لأن الغرر بدون اخذ الصفات من حيث (2) الجهل بصفات المبيع، فاذا اخذت (3) فيه مقيدا بها صار مشكوك الوجود، لأن العبد (4) المتصف بتلك الصفات مثلا لا يعلم وجوده في الخارج، و الغرر فيه أعظم.

و يمكن (5) أن يقال: إن الأوصاف في معنى الاشتراط

+++++++++++

- الأوصاف لا يخرج بيع العين الشخصية الغائبة عن الغرر اذا كان الوصف على نحو التقييد، لأن منشأ الغرر هو الجهل و الجهل بالمبيع هنا موجود، لأنه صار مشكوك الوجود.

بل الغرر فيه أعظم من الغرر الموجود في الوصف اذا اخذ بنحو الشرط، لأنه في صورة تخلف المبيع عن الرؤية اذا ذكرت الأوصاف على نحو الاشتراط له محيار تخلف الشرط، لا أن العقد باطل.

بخلاف تخلفه عن الرؤية في صورة اخذ الأوصاف على نحو التقييد فانه مبطل للعقد.

(1) الباء بيان لكيفية الاشكال و قد عرفته آنفا.

(2) الجار و المجرور مرفوع محلا خبر لاسم إن في قوله في هذه الصفحة: لأن الغرر أي منشأ الإشكال اذا اخذت الأوصاف على نحو التقييد هو الجهل بالمبيع كما عرفت.

(3) أي الأوصاف في المبيع كما عرفت.

(4) تعليل لمشكوكية للبيع، و قد عرفته آنفا.

(5) جواب عن الإشكال الثالث.

خلاصته إنه من الممكن ان يكون ذكر الصفات الموجبة لرعبات -

ص: 143

لا التقييد فبيع العبد مثلا ملتزما بكونه كذا و كذا، و لا غرر فيه حينئذ عرفا.

و قد صرح (1) في النهاية و المسالك(1) في مسألة ما اذا رأى المبيع ثم تغير عما رآه: إن الرؤية (2) بمنزلة الاشتراط، و لازمه (3) كون الوصف القائم مقام الرؤية اشتراطا (4).

و يمكن (5) أن يقال ببناء هذا البيع على تصديق البائع، أو غيره في إخباره باتصاف المبيع بالصفات المذكورة.

+++++++++++

- الناس بثبوته و انتفائه في العين الشخصية الغائبة على نحو الاشتراط لا على نحو التقييد.

بمعنى أن البائع التزم بكون المبيع متصفا بكذا و كذا، و هذا النحو من البيع لا غرر فيه عرفا.

نعم للمشتري خيار تخلف الشرط عند ما كان المبيع مخالفا للرؤية.

(1) تأييد منه لما افاده: من أنه من الإمكان اتخاذ الأوصاف على نحو الاشتراط، لا على نحو التقييد.

خلاصته إن الشيخ قدس سره قد صرح في النهاية عند ما يرى المبيع مخالفا لما رآه سابقا: إن الرؤية بمنزلة الاشتراط، لا بمنزلة التقييد، و لازم كون الرؤية بمنزلة الاشتراط: أن وصف المبيع يكون اشتراطا في المبيع، لأن الوصف بمنزلة الرؤية و قائم مقامها.

(2) هذا تصريح الشيخ في النهاية، و قد عرفته آنفا.

(3) اي و لازم كون الرؤية.

(4) اي لا قيدا للمبيع.

(5) هذا جواب آخر عن الإشكال الثالث المشار إليه في ص 142 -

ص: 144

كما (1) يجوز الاعتماد عليه في الكيل و الوزن، و لذا (2) ذكروا أنه يجوز مع جهل المتبايعين بصفة العين الغائبة المبيعة بوصف ثالث لهما.

و كيف كان (3) فلا غرر عرفا في بيع العين الغائبة، مع اعتبار الصفات الرافعة للجهالة.

و لا دليل (4) شرعا على المنع من حيث عدم العلم بوجود تلك

+++++++++++

- و خلاصته إنه من الممكن القول بصحة بيع العين الغائبة مع أن الغرر غير مرتفعة حقيقة لو بنينا هذا البيع على جواز تصديق البائع باخباره يذكره الأوصاف الخاصة، و ترتب آثار الصدق على اخباره تعبدا و إن لم يفد إخباره العلم و الاطمئنان، و تنزل إخباره منزلة القطع أو تنزل مؤدى إخباره منزلة الواقع.

(1) تنظير لجواز بيع المذكور على جواز تصديق البائع باخباره بذكره الأوصاف الخاصة: اي ما نحن فيه نظير جواز الاعتماد على إخبار البائع بمقدار الوزن أو الكيل.

فكما أن هذا الاعتماد جائز.

كذلك بناء البيع المذكور على جواز تصديق البائع فيما اخبر، من الصفات جائز.

(2) اي و لاجل صحة بناء هذا البيع على تصديق البائع، أو غيره في إخباره يذكر الأوصاف اجاز الفقهاء رضوان اللّه تبارك و تعالى عليهم وصف ثالث العين الغائبة لو كان المتبايعان جاهلين بصفة العين الغائبة.

(3) يعني أي شيء قلنا في بيع العين الغائبة: من الجواز أو العدم -(1)

(4) اي كما أنه لا غرر عرفا كذلك لا دليل على منع البيع شرعا.

ص: 145

الصفات، فيتعين الحكم بجوازه.

مضافا الى الاجماع عليه ممن عدا بعض العامة.

ثم إن الخيار بين الرد و الامساك مجانا هو المشهور بين الأصحاب و صريح السرائر(1) تخييره بين الرد و الامساك بالارش، و أنه لا يجبر (1) على احدهما.

+++++++++++

(1) اي لا يجبر المشتري، لا على ردّ المبيع، و لا على ابقائه و امساكه لو كان المبيع على خلاف ما رآه.

لا يخفى عليك أن الأقوال هنا أربعة:

(الاول) الخيار بين الرد و الامساك مجانا و هو المشهور، لأن الإجبار على الرد، أو على الامساك ضرر عليه، و اجحاف في حقه فالتخيير يرفع ذلك.

(الثاني) الخيار بين الرد و الامساك مع الارش كما ذهب إليه ابن ادريس قدس سره، لأن الفسخ، أو الاخذ مع الارش هو الرافع للضرر المنفي بقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا ضرر و لا ضرار، من دون حكومة له على تعيين احدهما.

و قد ضعف المصنف هذا القول في ص 147 بقوله: و يضعف.

(الثالث) تعين الارش فقط، لأن عموم قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ قاض بلزوم المعاملة، مع انضمام عموم نفي الضرر إليه، فتكون نتيجة العمومين تعين الارش.

(الرابع) بطلان البيع عند ظهور تخلف الوصف كما ذهب إليه صاحب النهاية و المراسم و المحقق الاردبيلي قدس اللّه أسرارهم.

و استدلوا على ذلك بوجهين: -

ص: 146

و يضعف (1) بأنه لا دليل على الارش.

نعم (2) لو كان للوصف المفقود دخل في الصحة توجه اخذ الارش.

لكن (3) بخيار العيب، لا بخيار رؤية المبيع على خلاف ما وصفه اذ (4) لو لا الوصف لثبت خيار العيب أيضا.

و سيجيء عدم اشتراط ذكر الأوصاف الراجعة الى وصف الصحة.

+++++++++++

- بقوله (الاول) ان الوصف يرجع الى تعيين عنوان المبيع سواء ذكر بعبارة الاشتراط، أم بعبارة التقييد، و سواء أ كان الوصف و صفا ذاتيا أم عرضيا.

(الثاني) إن الرضا في المعاملة لم يتعلق إلا بالمقيد بالصفة، و أما العاري عن الصفة فلا رضاء به فيبطل البيع بظهور خلافه.

(1) اي قول ابن ادريس بأن المشتري مخير بين الرد، و الامساك بالارش.

(2) استدراك عما افاده: من تضعيف قول ابن ادريس.

خلاصته إن اخذ الارش بالإمساك إنما يجوز لو كان للوصف المفقود دخل في صحة العقد: بأن كان من مقوماته.

(3) استدراك عما افاده: من جواز اخذ الارش لو كان للوصف المفقود دخل في صحة العقد، و أنه من مقوماته.

خلاصته إن جواز الاخذ على فرض القول به إنما هو من باب خيار العيب، لكون المبيع ذا عيب بفقدان الوصف، لا أنه من باب تخلف الوصف.

(4) تعليل لكون اخذ الارش من باب خيار العيب، لا من باب تخلف الوصف.

ص: 147

و أضعف من هذا (1) ما ينسب الى ظاهر المقنعة و النهاية و المراسم(1)، من بطلان البيع اذا وجد على خلاف ما وصف.

لكن الموجود في المقنعة و النهاية أنه إن لم يكن على الوصف كان البيع مردودا (2).

و لا يبعد كون المراد بالمردود القابل للرد، لا الباطل فعلا و قد عبّر في النهاية عن خيار الغبن بذلك (3) فقال (4): و لا بأس:

بأن يبيع الانسان متاعا بأكثر مما يساوي اذا كان المبتاع (5) من اهل المعرفة.

فان لم يكن كذلك (6) كان البيع مردودا (7) و على تقدير وجود القول بالبطلان:

+++++++++++

(1) اي و أضعف مما ذهب إليه ابن ادريس ما ذهب إليه المحقق الاردبيلي و من سبقه: من بطلان البيع رأسا اذا وجد المبيع على خلاف ما وصف.

(2) اي لا أنه باطل رأسا.

(3) اي بكون المبيع الغبني يرد على الغابن اذا كان قابلا للرد لا أن المبيع باطل فعلا.

(4) اي الشيخ قدس سره قال في النهاية.

(5) و هو المشتري.

(6) اي و إن لم يكن المشتري من اهل الخبرة و المعرفة.

(7) كلمة مردودا شاهدة على صراحتها في رد المبيع من المشتري اذا لم يكن من اهل الخبرة على البائع.

فما نسب الى الشيخ قدس سره من البطلان مخالف لهذا التصريح.

ص: 148

فلا يخفى ضعفه (1) لعدم الدليل على البطلان بعد انعقاده (2) صحيحا، عدا ما في (مجمع البرهان) (3).

و حاصله (4) وقوع العقد على شيء مغاير للموجود.

فالمعقود (5) عليه غير موجود، و الموجود غير معقود عليه.

و يضعف (6): بأن محل الكلام في تخلف الأوصاف التي لا توجب مغايرة الموصوف للموجود عرفا.

بأن (7) يقال: إن المبيع فاقد للأوصاف المأخوذة فيه.

لا أنه (8) مغاير للموجود.

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الأنصاري: اي لا يخفى ضعف القول بالبطلان على المتأمل.

(2) اي بعد انعقاد البيع صحيحا.

(3) تأليف شريف للمحقق الاردبيلي قدس سره يأتي ذكره في (أعلام المكاسب).

(4) اي خلاصة ما في (مجمع البرهان).

(5) هذه العبارة متصيدة من عبارة الشهيد الثاني قدس سره حيث قال:

ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد، و العقود تابعة للقصود.

(6) هذا كلام شيخنا الأنصاري يروم به الرد على المحقق الاردبيلي قدس سرهما، و الباء في بأن بيان لكيفية الرد.

(7) الباء بيان لكيفية الكلام في تخلف الأوصاف التي لا توجب مغايرة الموصوف للموجود عرفا.

(8) اي و ليس الكلام في مغايرة المبيع للموجود حتى يوجب التغاير البطلان ليقال: إن العقد وقع على شيئين مغايرين للموجود.

ص: 149

نعم (1) لو كان ظهور الخلاف فيما له دخل في حقيقة المبيع عرفا.

فالظاهر عدم الخلاف في البطلان، و لو (2) اخذ في عبارة العقد على وجه الاشتراط كأن يقول:

بعتك ما في البيت على أنه (3) عبد حبشي فبان حمارا وحشيا.

إلا (4) أن يقال إن الموجود و إن لم يعد مغايرا للمعقود عليه عرفا.

+++++++++++

(1) استدراك عما افاده: من أن البحث في تخلف الأوصاف التي لا توجب مغايرة الموصوف للموجود عرفا، لا في مغايرة المبيع للموجود.

خلاصته إنه لو كان ظهور الخلاف في الوصف الذي له دخل في حقيقة المبيع و ماهيته عرفا و لو كان اتخاذ الوصف في عبارة العقد حين الانشاء على نحو الاشتراط، لا على نحو التقييد كأن يقول لبائع للمشتري:

بعتك ثلاجة امريكية من نوع الجنرال ثم ظهر أن المبيع مجمدة صينية.

فلا شك هنا في بطلان البيع و فساده.

(2) لو وصيلة و ليست بشرطية و قد عرفت معناها آنفا.

(3) اي على أن المبيع مشروط بكونه عبدا حبشيا، لا حمارا وحشيا.

(4) من هنا يروم توجيه كلام المحقق الاردبيلي بعد أن ضعفه.

خلاصته إن الرضا بالمبيع مقيد بكونه كذا و كذا.

فالموجود الخارجي الذي ظهر مخالفا للوصف غير مرضي به للمشتري.

و الذي رضي به المشتري و وقع العقد عليه غير موجود في الخارج مع أن المدار و الملاك في تحقق الرضا حقيقة هو صدق الرضا الحقيقي و هو غير متحقق -

ص: 150

إلا أن اشتراط اتصافه بالأوصاف في معنى كون القصد الى بيعه بانيا على تلك الأوصاف، فاذا فقد ما بني عليه العقد فالمقصود (1) غير حاصل فينبغي بطلان البيع، و لذا (2) التزم أكثر المتأخرين بفساد العقد بفساد شرطه، فإن قصد الشرط إن كان مؤثرا في المعقود عليه فالواجب كون تخلفه موجبا لبطلان العقد.

و إلا (3) لم يوجب فساده فساد العقد، بل غاية الأمر ثبوت الخيار.

و من هنا (4) يظهر أن دفع ما ذكر في وجه البطلان الذي جعله

+++++++++++

- و ليس المدار و المناط في تحقق الرضا هو صدق المبيع عرفا.

فالحاصل أن ما رضي به المشتري غير موجود، و الموجود غير مرضي به، فما قصد لم يقع، و ما وقع لم يقصد.

فعليه ينبغي بطلان البيع و فساده، لعدم حصول المقصود.

(1) و هو البناء على كون المبيع(1) اشترط فيه أن يكون متصفا بالصفات المذكورة.

(2) اي و لاجل بطلان البيع، لعدم حصول المقصود.

(3) اي و إن لم يكن قصد الشرط مؤثرا في المعقود عليه فلا يوجب فساد الشرط فساد العقد.

(4) هذه العبارة أشبه شيء بالطلاسم محتاجة الى الحل.

أليك حلها:

قد عرفت آنفا ان المحقق الاردبيلي قدس سره افاد أن العقد باطل لوقوعه على شيء مغاير للموجود.

أليك نص عبارته في (مجمع البرهان).

لي في أمثال هذا الخيار تأمل، لأن العقد اذا وقع على الموصوف -

ص: 151

..........

+++++++++++

- بوصف خاص و المفروض عدم وجوده في هذا المتاع فلم يقع عليه العقد.

فكيف يصح الخيار فيه ؟

فمقتضى القاعدة بطلان هذا البيع، لا الخيار.

خلاصة ما افاده شيخنا الأنصاري: إنه يظهر من قولنا في ص 150:

إلا أن يقال. إن الموجود و إن لم يعد مغايرا للمعقود عليه عرفا:

أن ما دفعه المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء ردا على ما افاده المحقق الاردبيلي قدس سرهما:

مجازفة لا محصل لها، و لا فائدة فيها.

أما الدفع فحاصله إن المحقق الاردبيلي خلط بين الوصف المشخص للكلي، و الوصف المعين في الشخصي.

و بين الوصف الذاتي، و الوصف العرضي.

و معلوم أن ما ذكره المحقق الاردبيلي من الوجه للبطلان إنما يتم في خصوص تخلف الوصف المشخص للكلي، أو الوصف الذاتي.

أليك أمثلة لذلك.

باع شخص طنا من الحنطة الشمالية الخالصة من كل شيء يزيفها ثم ظهرت الحنطة أنها خليطة بين الحنطة و الشعير.

أو باعه كيسا من السكر الابيض اللندني فظهر أنه سكر اسمر كوبي.

فالوصف المشخص للكلي في هذين المثالين غير موجود فيهما.

أو باعه نسخة من المكاسب الموجودة في الصندوق فظهرت أن ما في الصندوق نسخة من الرسائل. -

ص: 152

المحقق الاردبيلي موافقا للقاعدة، و احتمله (1) العلامة رحمه اللّه في

+++++++++++

- فالوصف الذاتي المقوم لحقيقة المبيع غير موجود.

فبسبب مغايرة الموجود في الخارج لحقيقة ما وصفه عند إنشاء العقد يبطل البيع.

و هذا بخلاف تخلف الوصف الشخصي، أو الوصف العرضي كما لو باعه نسخة من كتاب المكاسب المطبوع بالحروف الموجودة في الصندوق، و المجلدة بالتجليد العصري، ثم ظهرت أنها مطبوعة بالحجرية، و المجلدة بالتجليد العادي.

فهنا حقيقة المبيع الموصوف بالصفة المذكورة لم تتغير في الخارج في نظر العرف.

نهاية الأمر إن الوحدة الخارجية للنسخة المذكورة قد تختلف.

و هكذا بالنسبة الى الوصف العرضي كما لو قال: بعتك عبدا كاتبا ثم ظهر أنه غير كاتب فهنا تخلف الوصف في المثالين غير مضر في صحة المعاملة غاية الأمر أنه في مورد وقوع العقد على المبيع الشخصي يكون من باب تعارض الاشارة و الوصف، لأن المبيع الشخصي إنما يتشخص بالاشارة، و لكل منهما ظهور فيقدم الأقوى ظهورا و الاشارة أقوى.

فعليه يثبت الخيار عند تخلف الوصف المشخص للمبيع، لعدم اعتبار بالوصف حينئذ.

هذه خلاصة ما افاده المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء في الرد على المحقق الأردبيلي قدس سرهما القائل ببطلان البيع رأسا.

(1) اي و احتمل هذا البطلان العلامة قدس سره. -

ص: 153

النهاية(1) (1) فيما اذا ظهر ما رآه سابقا على خلاف ما رآه: بأنه (2) اشتباه ناش عن عدم الفرق بين الوصف المعين للكليات، و الوصف المعين في الشخصيات (3).

و بين (4) الوصف الذاتي و العرضي، و أن أقصى (5) ما هناك كونه من باب تعارض الاشارة و الوصف و الإشارة أقوى (6).

مجازفة (7) لا محصل لها.

+++++++++++

- كان الأنسب بالعبارة أن يقال: و قد سبق العلامة المحقق الاردبيلي قدس سرهما في البطلان، لتقدمه زمانا على المحقق الاردبيلي.

(1) مصنف شريف للعلامة قدس سره المعروف ب: (نهاية الأحكام).

(2) الباء بيان لكيفية دفع قول المحقق الاردبيلي.

(3) عرفت الفرق بينهما في الهامش ص 153.

(4) عطف على قوله في هذه الصفحة عن عدم الفرق: اي و ناش عن عدم الفرق بين الوصف الذاتي و العرضي.

(5) هذه تتمة كلام المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء:

أي و أن نهاية ما نحن فيه: و هو خيار تخلف الرؤية كون هذا التخلف من باب تعارض الاشارة و الوصف عند اجتماعهما.

و قد عرفت هذا التعارض في الهامش ص 153.

(6) اي الاشارة أقوى من الوصف عند تعارضهما عند الاجتماع.

(7) خبر لاسم إن في قوله في ص 152: يظهر أن دفع ما.

هذا كلام شيخنا الأنصاري: اي ما افاده المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء في الرد على المحقق الأردبيلي لا فائدة فيه، فالإشكال عليه كهواء في شبك، لأن الوجه الصحيح للقول بالبطلان ليس هي مغايرة -

ص: 154

و أما (1) كون الاشارة أقوى من الوصف عند التعارض.

+++++++++++

- الموجود خارجا من حيث الحقيقة للموصوف عند العقد.

بل الوجه هي مغايرة الموجود لما بني عليه العقد بحسب قصد المتبايعين و قد تم التراضي عليه بلا فرق بين الذاتي و العرضي، و لا بين الوصف المعين للكلي و الوصف المعين في الشخصي.

(1) هذا من متممات كلام شيخنا الأنصاري يروم به الإشكال على المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء.

خلاصته إنه على فرض تقديم الاشارة على الوصف، و أنه يجري في المقام عند تخلف الوصف المشخص للمبيع فلا يبقى اعتبار بالوصف و لا اثر لتخلفه.

فعليه ينبغي القول بلزوم العقد في المقام.

لا ثبوت الخيار كما افاده الدافع و هذا القول في قبال القول بالبطلان الذي افاده المحقق الاردبيلي.

ثم لا يخفى على القارئ الكريم أن إشكال شيخنا الأنصاري على المحقق كاشف الغطاء إنما يرد لو كان غرضه من الرد على ما افاده المحقق الاردبيلي: من البطلان هو اثبات الخيار من التفصيل الذي عرفته في الهامش ص 152.

أما بناء على ما احتمله بعض المعلقين على المكاسب من أن غرض الدافع هو إبطال دليل البطلان الذي افاده المحقق الاردبيلي، و اثبات صحة المعاملة في مورد فقد الوصف العرضي، أو الوصف المشخص للمبيع، و الصحة اعم من اثبات الخيار و لزوم العقد.

فعليه لا مجال للايراد على المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء.

ص: 155

فلو جرى فيما نحن فيه لم يكن (1) اعتبار بالوصف فينبغي لزوم العقد.

و اثبات (2) الخيار من جهة كونه وصفا لشخص، لا مشخصا لكلي حتى يتقوم به، و كونه (3) عرضيا لا ذاتيا:

اعادة (4) للكلام السابق.

+++++++++++

(1) جملة لم يكن ليست من الأفعال الناقصة و إنما هي تامة بمعنى وجد.

اي لم يوجد اعتبار للوصف اذا كما عرفت في الهامش ص 153.

(2) هذا مبتدأ خبره قوله في هذه الصفحة: اعادة.

هذا رد على ما افاده المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء قدس سره:

من أن لازم القول بعدم البطلان، و القول بلزوم العقد هو ثبوت الخيار للمشتري عند تخلف الوصف عن الرؤية، فهو في الواقع دفع للوهم الصادر هذا الوهم عن الدافع.

حاصل تصور الوهم إن الوصف المفقود للمبيع اذا كان وصفا لعين شخصية، أو كان وصفا عرضيا لا ذاتيا فتخلفه لا يوجب البطلان لأن الموجب له إنما هو تخلف الوصف الذاتي، أو المشخص للكلي و لا يوجب اللزوم، لعدم جريان تقديم الاشارة على الوصف فيما نحن فيه، فلا بد حينئذ من القول ببقاء الخيار الذي هو المطلوب لأنه الثابت.

(3) بالجر عطفا على المضاف إليه: و هي كلمة كونه في هذه الصفحة اي و من جهة كون الوصف وصفا عرضيا.

(4) بالرفع خبر للمبتدإ المتقدم في قوله في هذه الصفحة و اثبات الخيار.

هذا جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته إن اثبات الخيار بالكيفية المذكورة إنما هو اعادة لمؤدى كلام السابق الذي افاده الرافع بقوله في ص 154: اشتباه ناش -

ص: 156

و يمكن إن يقال: إن المستفاد من النصوص (1) و الاجماعات (2) في الموارد المتفرقة عدم بطلان البيع بمخالفة الصفة المفقودة غير المتقومة (3) للمبيع، سواء علم القصد إليها (4) من الخارج أم اشترطت (5) في العقد.

كالحكم (6) على مضي العقد على المعيب، مع عدم القصد إلا الى البيع الصحيح(1)، و منه (7) المصراة.

+++++++++++

- عن عدم الفرق بين الوصف المعين للكليات، و الوصف المعين في الشخصيات.

و بين الوصف الذاتي و العرضي.

(1) و هي الواردة في خيار الرؤية المذكورة في ص 120-122-123

(2) و هي المذكورة في ص 119، و ص 126.

(3) اي غير داخلة في ماهية المبيع و حقيقته كما عرفت في الهامش 1 ص 150.

(4) اى الى هذه الصفة المفقودة عند الرؤية.

(5) اى أم كانت هذه الصفة قد اشترطت في متن العقد.

(6) تنظير لعدم بطلان المبيع بمخالفة الصفة المفقودة:

اى فكما أن الفقهاء حكموا بصحة العقد على المبيع اذا ظهر معيبا مع أن المتبايعين لا يقصدان من البيع و الشراء إلا المعاملة الصحيحة لا المعيبة.

كذلك فيما نحن فيه: و هو تخلف الوصف عن الرؤية اذا لم يكن الوصف دخيلا في ماهية المبيع و حقيقته: لم يكن البيع فاسدا عند تخلف الوصف عن الرؤية.

(7) اي و من حكم الفقهاء بمضيّ العقد على المعيب اذا -

ص: 157

و كالحكم (1) في النص و الفتوى بتبعض الصفقة اذا باع ما يملك

+++++++++++

- كان المبيع مصرّاة، ثم ظهر خلافها. نستكشف عدم بطلان ما نحن فيه: و هو تخلف الوصف عن الرؤية.

و مصراة هي الناقة، أو البقرة، أو الشاة المحفّلة التي جمع في ضرعيها الحليب، و امتلأنا منه فترك حلبها، ليغتر المشتري برؤية كثرة الحليب فيهما على الشراء، ثم يظهر أنها قليلة الحليب جدا، مع أن القلة فيها عيب.

و مصراة اسم مفعول من باب التفعيل من صرى يصري تصرية:

و هي للمبالغة و الكثرة:

(1) هذا تنظير ثان لصحة العقد فيما نحن فيه: و هو تخلف الوصف عما رؤي: اي و كحكم الفقهاء بصحة بيع ما يملكه الانسان، و ما لا يملكه، مع عدم صدق الصفقة تامة، بل صدق بعض الصفقة حيث إن البيع فاسد بالنسبة الى ما لا يملكه.

و استدلوا على ذلك بالنص و الفتوى.

أما النص فاليك الحديث بكامله.

عن محمد بن الحسن الصفار أنه كتب الى ابي محمد الحسن بن علي العسكري عليهما السلام في رجل له قطاع ارضين (ارض) فيحصره الخروج الى مكة، و القرية على مراحل من منزله، و لم يكن له من المقام ما يأتي بحدود ارضه، و عرف الحدود الاربعة فقال للشهود:

اشهدوا أني قد بعث فلانا: يعني المشتري جميع القرية التي حدّ منها كذا، و الثاني، و الثالث، و الرابع.

و إنما له في هذه القرية قطاع ارضين.

ص: 158

و ما لا يملك، و غير ذلك (1)، فتأمل (2)

و سيجيء بعض الكلام في مسألة الشرط الفاسد إن شاء اللّه تعالى.

+++++++++++

- فهل يصلح للمشتري ذلك و إنما له بعض هذه القرية و قد اقرّ له بكلها؟

فوقّع عليه السلام: لا يجوز بيع ما ليس يملك و قد ذهب الشراء من البائع على ما يملك.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 - ص 252 - الباب 2 - الحديث 1.

و أما الفتاوى فراجع كتب الفقهية الامامية المصرحة بصحة البيع فيما يملكه البائع، و عدم الصحة فيما لا يملك.

(1) اى و غير هذه الموارد الذي صرّح فيه بصحة العقد اذا ظهر الوصف مخالفا لما رؤي.

(2) الظاهر أن التأمل اشارة الى أن الكلام في صحة عقد البيع الذي لم يكن لتخلف الوصف دخل في ماهية المبيع، و لم يكن من مقوماته، فالتمثيل يبيع ما يملكه الانسان و ما لا يملكه غير صحيح، لعدم تخلف الصفة المذكورة غير المقومة في المثال، بل التخلف في بعض المبيع:

و هو ما لا يملكه الانسان، لأن كل جزء من المبيع يكون مقصودا بالذات عند العقد، و ليس ما لا يملكه الانسان مقصودا بالتبع، و ما يملكه مقصودا بالذات حتى يقال بصحة التمثيل.

أو يقال: إن المجموع المركب من ما يملكه الانسان و ما لا يملكه هو المقصود عند البيع اذا يصح المبيع، لأن قصد المجموع قصد لأبعاضه.

بخلاف قصد الصحيح، فانه لا يكون قصدا للمعيب، فيصح التمثيل به، فالبيع صحيح، لكن يثبت له الخيار.

ص: 159

نعم هناك(1) (1) إشكال آخر من جهة تشخيص الوصف الداخل في الحقيقة عرفا الموجب ظهور خلافه بطلان البيع، و الخارج عنها (2) الموجب ظهور خلافه للخيار، فان (3) الظاهر دخول الذكورية و الانوثية في المماليك في حقيقة المبيع، لا (4) في مثل الغنم.

و كذا (5) الرومي و الزنجي حقيقتان عرفا.

+++++++++++

(1) اي في باب تخلف الصفة عما رؤي قبلا.

(2) اي عن حقيقة المبيع.

(3) تعليل لكون تشخيص(2) الوصف الداخل في الحقيقة موجبا لبطلان البيع عند تخلفه، و الخارج عن الحقيقة لا يوجب البطلان عند التخلف.

خلاصة التعليل إن الذكورية و الأنوثية حقيقتان مختلفتان داخلتان في ماهية المبيع و حقيقته، و من مقوماته، فعند التخلف يوجب البطلان لأن العرف يرى الوصف الداخلي و الخارجي حقيقتين مختلفتين.

(4) اي و ليست الذكورية و الانوثية في الابل و البقر و الغنم داخلتين في حقيقتهما و ماهيتهما، ليكون التخلف موجبا لبطلان البيع، لحكم العرف بذلك.

(5) اي و كذلك جنس الرومي و الزنجي حقيقتان مختلفتان عرفا فعند التخلف موجب لبطلان البيع و فساده.

و أما عند الفلاسفة و المنطقيين فانهما حقيقتان متحدثان متفقتان لكونهما من نوع واحد: و هو الانسان، لاتحاد حقيقته التي هو الجنس: و هو الحيوان، و الفصل: و هو الناطق، فكلاهما حيوان ناطق، لا فرق بينهما من هذه الجهة. -

ص: 160

و ربما (1) تتغاير الحقيقتان، مع كونه فيما نحن فيه من قبيل الأوصاف.

كما (2) اذا باعه الدهن، أو الجبن، أو اللبن على أنه من الغنم فبان من الجاموس.

+++++++++++

- نعم بينهما فرق من ناحية السواد و البياض.

و لكن جاء كل واحد منهما و تكوّن من ناحية الاضافة الى البلاد فان الزنجي جيل من الناس السود يسكنون المناطق الحارة (كافريقيا).

و الرومي جيل من الناس بيض الأبدان، يسكنون المناطق الباردة في شمال (البحر المتوسط).

و يقال له أيضا: (البحر الأبيض).

و هذه الاضافة المشتملة على السواد و البياض المسبّبة عن البيئة و الطبيعة خارجة عن ماهيتهما و حقيقتهما، لأن الطبيعة المكانية كونت هاتين الصفتين، و لذا ترى أن احدهما لو انتقل الى مكان الآخر لانتقل السواد الى البياض: و البياض الى السواد بعد مرور زمن طويل الى أحفادهم، أو أحفاد أحفادهم فيصير الأبيض أسود و الأسود أبيض.

(1) خلاصة هذا الكلام إنه من الامكان الواقع تغاير الحقيقتين:

و هما الحقيقة الموجودة، و الحقيقة المفقودة المتخلفة عن الرؤية، مع أن تغاير الحقيقتين فيما نحن فيه من الأوصاف: اي من الأوصاف التي لم تكن موجبة لبطلان البيع، لأنها لم تكن داخلة في ماهية المبيع و حقيقته، و لم تكن من مقوماته.

(2) مثال لتغاير الحقيقتين مع كون التغاير فيما نحن فيه من الأوصاف فان حقيقة الجاموس(1) عند التبين غير حقيقة الغنم فهما حقيقتان و ماهيتان -

ص: 161

و كذا (1) لو باعه خلّ الزبيب فبان من التمر.

و يمكن احالة اتحاد الجنس و مغايرته (2): على العرف (3) و إن خالفت ضابطة التغاير المذكورة في باب الربا (4)، فتأمل (5).

+++++++++++

- مختلفتان، لكن التغاير في دهنهما ليس موجبا لبطلان البيع عند التخلف، لعدم كون الوصف: و هو كون الدهن دهن الغنم ثم بان دهن الجاموس داخلا في ماهية المبيع و حقيقته.

(1) مثال ثان لتغاير الحقيقتين مع كون التغاير فيما نحن فيه من الأوصاف التي لم تكن داخلة في ماهية المبيع حتى يكون موجبا لبطلان المبيع، فان الخلّ المتخذ من العنب غير الخلّ المتخذ من التمر لكون العنب و التمر حقيقتين مختلفتين، لكن تخلف الوصف: و هو خلّ - التمر عن خلّ العنب غير داخل في ماهية المبيع و حقيقته، و إن كان التمر و العنب ماهيتين مختلفتين.

(2) اي و مغايرة الجنس.

(3) اي العرف يكون هو الحاكم بين اتحاد الجنسين و مغايرتهما فان قال باتحادهما يقبل قوله، و إن قال باختلافهما يقبل قوله.

(4) فان الشارع يرى الحنطة و الشعير في الربا من جنس واحد.

بخلاف العرف، فانه يراهما من جنسين مختلفين فاختلفت الضابطة و القاعدة هنا.

(5) الظاهر أن وجه التأمل اشارة الى عدم وجود تعلق الحكم في الأخبار الواردة في خيار الرؤية بعنوان اتحاد الجنس و اختلافه حتى يكون العرف هو المرجع في تشخيص الاتحاد و الاختلاف.

اذا يكون المرجع في ذلك هو الشرع. -

ص: 162

مسألة الأكثرون على أن الخيار عند الرؤية فوري.

(مسألة) (1).

الأكثرون على أن الخيار (2) عند الرؤية فوري.

بل نسبت (3) الى ظاهر الأصحاب.

بل ظاهر التذكرة عدم الخلاف بين المسلمين (4)، إلا من احمد حيث جعله (5) ممتدا بامتداد المجلس الذي وقعت فيه الرؤية (6).

و احتمل (7) في نهاية الأحكام(1)

+++++++++++

- فكل مورد عدّ الحقيقتين متحدثين اتبع.

و كل مورد عدهما مختلفتين اتبع أيضا.

(1) اي المسألة الثانية من المسائل السبع التي ذكرها قدس سره في خيار الرؤية و اشرنا إليها في الهامش 3 ص 127.

(2) اي خيار الرؤية.

(3) اي الفورية.

(4) اي (الشيعة و السنة).

(5) اي خيار الرؤية.

(6) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 35 عند قوله: فروع (الاول) كل موضع ثبت فيه الخيار إما مع الوصف عندنا، أو مطلقا عند المجوزين فإنما يثبت عند رؤية المبيع على الفور.

(7) بصيغة المجهول: اي الفورية هي المحتملة في النهاية.

ص: 163

و لم اجد (1) لهم دليلا صالحا على ذلك، إلا وجوب الاقتصار في لزوم العقد على المتيقن.

و يبقى على القائلين بالتراخي في مثل خيار الغبن و العيب:

سؤال الفرق بين المقامين (2):

مع (3) أن صحيحة جميل المتقدمة في صدر المسألة مطلقة يمكن التمسك بعدم بيان مدة الخيار فيها (4): على عدم الفورية، و إن كان (5) خلاف التحقيق.

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الأنصاري: اي لم اجد للقائلين بفورية خيار الرؤية دليلا قويا يدل على الفورية سوى وجوب الاقتصار في لزوم العقد على القدر المتيقن: و هو الاخذ بالخيار فورا.

(2) و هما: جريان الخيار تراخيا في الغبن و العيب.

و عدم جريانه في الوصف المتخلف عن الرؤية.

فلما ذا يجري الخيار متراخيا هناك و لا يجري هنا؟

(3) هذا تأييد منه قدس سره لما افاده: من سؤال الفرق بين المقامين: اي مع أن صحيحة جميل المذكورة في صدر مسألة خيار الرؤية مطلقة لا دلالة فيها لا على الفور، و لا على التراخي، فيمكن الاستدلال بها بسبب عدم ذكر مدة الخيار فيها: على عدم الفورية في هذا الخيار.

(4) اي في خيار الرؤية كما علمت.

(5) اي و إن كان استفادة الاطلاق من صحيحة جميل خلاف التحقيق و الواقع، لأن النص قد ورد مورد بيان ثبوت الخيار فقط مجردا عن التعرض فيه للفور، أو التراخي فلا اطلاق فيه حتى -

ص: 164

كما نبهنا عليه (1) في بعض الخيارات المستندة الى النص.

و قد بينا سابقا ضعف التمسك بالاستصحاب في اثبات التراخي (2) و إن استندوا إليه (3) في بعض الخيارات السابقة.

مسألة: يسقط هذا الخيار بترك المبادرة عرفا

(مسألة) (4):

يسقط هذا الخيار (5) بترك المبادرة عرفا على الوجه المتقدم في خيار الغبن.

+++++++++++

- يتمسك به على عدم الفورية.

(1) اي على أن الاطلاق خلاف التحقيق و الواقع.

و قد نبه قدس سره الى هذا المعنى في خيار التأخير من أن الخبر ورد لبيان مؤدى قاعدة الضرر، و بعد أن كان مستند الخيار قاعدة نفي الضرر فلا يمكن القول بالتراخي، لارتفاع الخيار آنا مّا، و الضرورة إنما تقدر بقدرها.

(2) في قوله في ص 322 من الجزء 15 من المكاسب: و أما على التحقيق: من عدم احراز الموضوع في مثل ذلك على وجه التحقيق فلا يجري فيما نحن فيه الاستصحاب.

(3) اي الى الاستصحاب في قوله في ص 301 من الجزء 15 من المكاسب: و للقول الثاني الى الاستصحاب.

و المراد من القول الثاني هو التراخي.

(4) اي المسألة الثالثة من المسائل السبع التي ذكرها قدس سره في خيار الرؤية، و التي اشرنا إليها في الهامش 3 ص 127.

(5) اي خيار الرؤية.

ص: 165

و باسقاطه بعد الرؤية، و بالتصرف (1) بعدها.

و لو تصرف قبلها (2) ففي سقوط الخيار وجوه:

ثالثها (3) ابتناء ذلك (4) على جواز إسقاط الخيار قولا قبل الرؤية، بناء على أن التصرف إسقاط فعلي.

و في جواز إسقاطه (5) قبل الرؤية وجهان مبنيان على أن الرؤية سبب (6)، أو كاشف (7).

قال في التذكرة:

لو اختار امضاء العقد قبل الرؤية لم يلزم، لتعلق الخيار بالرؤية انتهى (8).

+++++++++++

(1) اي و يسقط خيار الرؤية بالتصرف في العين المشتراة بعد الرؤية.

(2) اي قبل الرؤية: بأن باع العين قبل أن يراها، أو وهبها أو وقفها.

(3) اي ثالث الوجوه سقوط خيار الرؤية و هو مبني على جواز إسقاط الخيار قولا قبل الرؤية، بناء على أن التصرف إسقاط فعلي.

(4) اي سقوط خيار الرؤية كما علمت.

(5) اي إسقاط خيار الرؤية.

(6) اي من حين الرؤية يثبت الخيار، لا قبلها، لأن الرؤية سبب للخيار، فاسقاطه قبل الرؤية من قبيل إسقاط ما لم يجب.

(7) اي أن الرؤية كاشفة عن أن الخيار واقع من حين وقوع العقد، قبل الرؤية.

(8) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 35 الفرع 3 عند قوله: اذا اختار امضاء العقد قبل الرؤية.

ص: 166

و حكي ذلك (1) من غيرها أيضا.

و ظاهره (2) أن الخيار يحدث بالرؤية، لا انه يظهر بها (3).

و لو جعلت الرؤية شرطا لا سببا امكن جواز الإسقاط (4) بمجرد تحقق السبب: و هو العقد.

و لا يخلو (5) عن قوة.

و لو شرط سقوط هذا الخيار (6)

ففي فساده (7) و إفساده للعقد كما عن العلامة و جماعة.

أو عدمهما (8) كما عن النهاية و بعض.

أو الفساد (9)، دون الإفساد (10).

+++++++++++

(1) أي القول المذكور في التذكرة.

(2) اي ظاهر قول العلامة في التذكرة الذي نقلناه آنفا.

(3) اي و ليس ظاهر كلام العلامة في التذكرة أن خيار الرؤية يظهر بالرؤية: بمعنى أنه كان ثابتا و مستقرا للمشتري من بداية وقوع العقد، لكنه ظهر بسبب الرؤية.

(4) اي إسقاط خيار الرؤية بمجرد تحقق سببها الذي هو العقد.

(5) هذا رأيه قدس سره حول خيار الرؤية عند ما تجعل الرؤية شرطا.

(6) اي خيار الرؤية.

(7) اي فساد هذا الشرط و إفساده للعقد معا.

(8) أي أو عدم فساد الشرط و افساده العقد.

(9) اي أو فساد الشرط فقط.

(10) اي من دون أن يفسد الشرط العقد.

ص: 167

وجوه (1)، بل أقوال.

من كونه (2) موجبا لكون العقد غررا كما في جامع المقصد(1):

من أن الوصف قام مقام الرؤية فاذا شرط عدم الاعتداد به كان المبيع عير مرئي، و لا موصوف.

و من (3) أن رفع الغرر عن هذا البيع ليس بالخيار حتى يثبت بارتفاعه، فإن (4) الخيار حكم شرعي لو اثر في رفع الغرر لجاز بيع

+++++++++++

(1) مبتدأ مؤخر للخبر المتقدم: و هو قوله في ص 167: ففي فساده و افساده العقد.

(2) دليل لفساد الشرط، و افساده العقد

خلاصته أن هذا الشرط سبب لصيرورة العقد غررا، لأنه شرط لعدم الاعتناء بالوصف القائم مقام الرؤية، فيكون المبيع غير مرئي، و غير موصوف، و المبيع هكذا صفته يكون غرريا باطلا.

(3) دليل لعدم فساد الشرط و إفساده العقد.

خلاصته أن رفع الغرر عن البيع الموصوف بالوصف القائم مقام الرؤية ليس بسبب الخيار حتى يثبت رفع الغرر بارتفاع(2) الخيار باشتراط سقوطه، لأن الخيار حكم شرعي، فلو كان مؤثرا في رفع الغرر لجاز بيع كل شيء مجهول متزلزلا، لأنه يكون للمشتري، أو للبائع، أو لهما الخيار، فيرتفع الغرر عن الشيء المجهول بالخيار.

(4) تعليل لكون رفع الغرر ليس بسبب الخيار.

و قد عرفته فى الهامش 3 من هذه الصفحة عند قولنا: لأن الخيار.

ص: 168

كل مجهول متزلزلا، و العلم (1) بالمبيع لا يرتفع بالتزام عدم الفسخ عند تبين المخالفة، فان (2) الغرر هو الإقدام على شراء العين الغائبة على أي صفة كانت (3).

و لو كان الالتزام المذكور (4) مؤديا الى الغرر لكان اشتراط براءة المبيع أيضا مؤديا إليه (5)، لأنه (6) بمنزلة بيع الشيء صحيحا، أو معيبا بأي عيب كان، و لا شك أنه غرر.

و إنما جاز (7) بيع الشيء غير مشروط بالصحة.

+++++++++++

(1) خلاصة هذا الكلام إن وصف المبيع الموجب للعلم به لا يرتفع باشتراط سقوط الخيار الناشئ هذا السقوط(1) عن تبين مخالفة البيع للوصف المذكور ليلزم الغرر، بل الوصف المذكور مؤكد للعلم بالمبيع.

(2) تعليل لعدم ارتفاع العلم باشتراط سقوط الخيار.

خلاصته إن الغرر عبارة عن إقدام المشتري على شراء العين الغائبة على أية صفة كانت، سواء أ كانت صحيحة أم معيبة، فهذا الإقدام بهذه الكيفية هو الموجب للغور، لا الالتزام بعدم الفسخ عند تبين المخالفة،

(3) اي معيبة كانت أو صحيحة.

(4) و هو الالتزام بعدم الفسخ عند تبين المخالفة.

(5) اي الى الغرر.

(6) تعليل لكون اشتراط براءة المبيع عن العيب مؤديا الى الغرر.

خلاصته إن مثل هذا النحو من الاشتراط بمنزلة أن يبيع الانسان شيئا صحيحا، أو معيبا على نحو التردد في الصحة و العيب، لا بنحو البت و القطع، و لا شك أن مثل هذا البيع غرر موجب للبطلان و الفساد.

(7) دفع وهم.

ص: 169

اعتمادا (1) على أصالة الصحة، لا (2) من جهة عدم اشتراط ملاحظة الصحة و العيب في المبيع، لأن (3) تخالف أفراد الصحيح و المعيب أفحش من تخالف أفراد الصحيح.

+++++++++++

- حاصل الوهم إن الذي يصحح البيع هو الوصف القائم مقام الرؤية: و هو عدم صحة بيع الشيء المجهول الذي لا يدرى فيه الصحة و الفساد أو لا وصف المبيع بأيهما.

مع أن الأمر ليس كذلك، لأنه لا يشترط في صحة المبيع وصف المبيع بالصحة و الفساد، فاذا لا يشترط ذلك في صحة البيع، فعدم اشتراط سائر الأوصاف بطريق أولى.

(1) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته إن صحة البيع و جوازه بدون الوصف إنما هو لاجل أصالة الصحة التي جرى عليه بناء العقلاء من بداية تمدنهم و حضارتهم، فانهم بنوا على الإقدام على البيع و الشراء في جميع معاملاتهم و معاوضاتهم على الأشياء الصحيحة السليمة من كل عيب.

(2) اي و ليست الصحة بدون الوصف لاجل عدم اشتراط ملاحظة الصحة و الفساد في المبيع

(3) تعليل لعدم كون(1) الصحة بدون الوصف لاجل عدم اشتراط ملاحظة الصحة و العيب في المبيع.

خلاصته إن مخالفة الأفراد الصحيحة مع المعيبة أفحش بكثير عن مخالفة الأفراد الصحيحة بعضها عن بعض.

اذا كيف يعقل أن تكون صحة البيع بدون الوصف لاجل عدم اشتراط ملاحظة الصحة و الفساد في المبيع ؟ -

ص: 170

و اقتصارهم في بيان الأوصاف المعتبرة في بيع العين الغائبة على ما عدا الصفات الراجعة الى العيب.

إنما هو للاستغناء عن تلك الأوصاف (1) بأصالة الصحة، لا لجواز (2) اهمالها عند البيع.

فحينئذ (3) اذا شرط البراءة من العيوب كان راجعا الى عدم

+++++++++++

- و أما وجه أفحشية مخالفة الأفراد الصحيحة مع المعيبة عن تخالف الأفراد الصحيحة.

فلوجود أصل الصحة في الأفراد الصحيحة و إن تخالف بعضها عن بعض.

بخلاف التخالف بين الأفراد الصحيحة و المعيبة، فإنه لا يوجد في الأفراد المعيبة مقدار من الصحة حتى يحصل وفق بينهما، فلذا يكون التخالف أفحش.

(1) و هي الأوصاف الراجعة الى العيب.

(2) اي و ليس اقتصار الفقهاء على الأوصاف المعتبرة في بيع العين الغائبة، و تركهم الصفات الراجعة الى العيب لاجل اهمال هذه الصفات عند البيع، و عدم الاعتناء بها.

بل الترك لاجل بناء العقلاء في معاملاتهم بأجمعها على الصحة كما عرفت في الهامش 1 ص 170.

(3) أي فحين أن قلنا: إن ترك الفقهاء الصفات الراجعة الى المعيب ليس لأجل اهمالهم الصفات عنا البيع، بل لاجل بنائهم على أصالة الصحة في معاملاتهم و معاوضاتهم.

فلو شرط البائع البراءة من العيوب: اي اسقط الخيار كان هذا -

ص: 171

الاعتداء بوجود تلك الأوصاف و عدمها فيلزم الغرر، خصوصا (1) على ما حكاه في الدروس عن ظاهر الشيخ و أتباعه: من جواز (2) اشتراط البراءة من العيوب فيما لا قيمة لمكسوره كالبيض و الجوز الفاسدين، حيث إن مرجعه (3) على ما ذكروه هنا في اشتراط سقوط خيار الرؤية الى اشتراط عدم الاعتداد بمالية المبيع، و لذا (4) اعترض عليهم الشهيد و أتباعه بفساد البيع مع هذا الشرط.

لكن (5) مقتضى اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العيوب و لو كان للمعيب قيمة، لأن (6) مرجعه الى عدم الاعتداد بكون

+++++++++++

- الشرط راجعا الى عدم الاعتناء بتلك الصفات وجودا و عدما فيلزم من هذا الشرط الغرر.

(1) اي: و لا سيما يلزم الغرر، بناء على ما افاده الشهيد قدس سره في الدروس عن ظاهر الشيخ و اتباعه.

(2) كلمة عن(1) بيان لما حكاه الشهيد عن الدروس عن ظاهر الشيخ.

(3) اي مآل اشتراط البراءة من العيوب.

(4) اي و لاجل أن مآل هذا الاشتراط الى اشتراط عدم الاعتداء بمالية المبيع اعترض الشهيد و أتباعه على الشيخ قدس سرهم على ما افاده: من جواز اشتراط البراءة من العيوب فيما لا قيمة لمكسوره:

بأن البيع فاسد، لأن الاشتراط المذكور فاسد.

(5) هذا كلام الشيخ الأنصاري قدس سره يروم به أن اعتراض الشهيد و أتباعه على الشيخ و أتباعه مقتضاه فساد اشتراط البراءة من سائر العيوب و إن كان للمعيب قيمة و مالية، و لا اختصاص لاشتراط البراءة من العيوب فيما لا قيمة لمكسوره.

(6) تعليل من الشيخ في أن مقتضى اعتراض الشهيد و أتباعه هو -

ص: 172

المبيع صحيحا و معيبا(1) بأي عيب، و الغرر فيه (1) أفحش من البيع مع عدم الاعتداد بكون المبيع الغائب متصفا بأيّ وصف كان.

ثم إنه قد يثبت فساد هذا الشرط (2) لا من جهة لزوم الغرر في البيع حتى يلزم فساد البيع، و لو على القول بعدم استلزم فساد الشرط لفساد العقد.

بل من جهة (3) إنه إسقاط لما لم يتحقق، بناء (4) على ما عرفت:

+++++++++++

- اشتراط البراءة(2) من العيوب و إن كان لمكسور المعيب قيمة.

خلاصته أن مآل هذا الاعتراض الى عدم الاعتداد و الاعتناء بكون المبيع صحيحا، أو معيبا بأي عيب اتصف، سواء أ كان للمعيب قيمة أم لا.

(1) هذا من متممات تعليل شيخنا الأنصاري قدس سره.

خلاصة هذا التتميم أن الغرر في مثل هذا الاشتراط الذي يكون مآله الى عدم الاعتناء بكون المبيع معيبا، أو صحيحا أفحش من الغرر الموجود في المبيع الذي لم يذكر فيه الاعناد(3) بكونه متصفا بأي وصف كان.

و وجه الأفحشية كما قلناه في الهامش من ص 171.

(2) و هو اشتراط البراءة من العيوب(4)

(3) اي هذا الاشتراط إنما يكون فاسدا من جهة أنه إسقاط لما لم يجب، و لم يتحقق بعد.

(4) تعليل لكون فساد الشرط المذكور إنما هو من جهة أنه إسقاط لما لم يتحقق و لم يجب بعد.

ص: 173

من أن الخيار إنما يتحقق بالرؤية فلا يجوز إسقاطه (1) قبلها.

فاشتراط الإسقاط لغو، و فساده (2) من هذه الجهة لا يؤثر في فساد العقد، فيتعين المصير الى ثالث الأقوال المتقدمة (3).

لكن (4) الانصاف ضعف وجه هذا القول.

و أقوى الأقوال أولها (5)، لأن رفع (6) الغرر عن هذه المعاملة و إن لم يكن لثبوت الخيار لأن الخيار حكم شرعي لا دخل له في الغرر العرفي المتحقق في البيع، إلا أنه لاجل سبب الخيار: و هو اشتراط تلك الأوصاف (7).

+++++++++++

(1) أي فلا يجوز إسقاط الخيار قبل رؤية المبيع.

إذا يكون اشتراط الإسقاط لغوا.

(2) اي و فساد هذا الشرط من جهة كونه إسقاطا لما لم يتحقق و لم يجب بعد لا يكون لفساد العقد.

(3) و هو فساد الشرط دون إفساده العقد الذي اشار إليه بقوله في ص 167: أو الفساد، دون الافساد.

(4) عدول عما أفاده: من تعين المصير الى ثالث الأقوال، و يروم تضعيف القول الثالث: و هو فساد الشرط، دون افساده العقد.

و أما وجه الضعف فلكونه منافيا و مخالفا لما وصفه البائع فيكون البيع بيعا غرريا، و هو منفي بحديث لا ضرر.

(5) و هو فساد الشرط و الساد العقد كما ذهب إليه العلامة و جماعة.

(6) تعليل لأقوائية القول الأول من الأقوال الثلاثة المشار إليها في ص 167: بقوله: و لو شرط سقوط هذا الخيار.

(7) المراد منها الأوصاف التي التزم البائع بها للمشتري في ضمن -

ص: 174

المنحل (1) الى ارتباط الالتزام العقدي بوجود هذه الصفات لأنها (2) إما شروط للبيع، و إما قيود للمبيع كما تقدم سابقا (3).

+++++++++++

- إنشاء العقد في قوله: بعتك طنا من الحنطة الشمالية الخالية من الرداءة و عن كل ما يختلطها من الحنطة الجنوبية.

(1) اسم مفعول من انحل ينحل من باب الانفعال معناه الانفكاك

يقال: انحل هذا الشيء: اي انفك، و هو مرفوعة صفة لكلمة اشتراط: اي الاشتراط المنحل الذي يرجع الى ارتباط تعهد البائع و التزامه الذي ابرزه بانشائه حين العقد بوجود تلك الصفات في المبيع.

فكأن العقد بني على ذلك الانشاء و الالتزام من قبل البائع.

و المشتري قد رضي و قبل بذلك الانشاء و الالتزام، بانيا على وجود تلك الصفات في المبيع ثم ظهر خلافه.

(2) تعليل لكون اشتراط تلك الصفات، و الالتزام بها.

خلاصته إن الصفات المشترطة في المبيع من قبل البائع التي اشترط وجودها في المبيع.

إما شروط للبيع: بمعنى أنها التزام نفسي من قبل البائع بوجود تلك الصفات في المبيع الذي ابرزه بانشائه حين العقد للمشتري، و ترتب رضاه بهذا العقد على هذا الالتزام بوجود تلك الصفات في المبيع.

و إما قيود للمبيع: أي لنفس المبيع الخارجي

كما لو اشترى شخص عبدا بشرط الإيمان، ليعتقه في كفارة واجبة عليه، فلازم هذا الشراء هو إرادة العبد المؤمن في الحقيقة و الواقع.

(3) الظاهر أن مراده قدس سره مما تقدم سابقا.

ص: 175

و اشتراط سقوط الخيار (1) راجع الى الالتزام بالعقد على تقديري وجود تلك الصفات، و عدمها.

و التنافي بين الأمرين (2) واضح.

و أما قياس هذا الاشتراط (3) باشتراط البراءة.

فيدفعه الفرق بينهما: بأن (4) نفي العيوب ليس مأخوذا في المبيع

+++++++++++

- هو قوله في ص 150: إلا أن يقال: إن الموجود و إن لم يعد مغايرا للمعقود عليه عرفا، إلا أن اشتراط أوصافه بالأوصاف في معنى كون القصد الى بيعه بانيا على تلك الأوصاف، فاذا فقد ما بني عليه العقد فالمقصود غير حاصل فينبغي بطلان البيع، و لذا التزم أكثر المتأخرين فساد العقد بفساد الشرط.

(1) اي خيار الرؤية.

(2) و هما: التزام البائع بتلك الأوصاف فى العقد.

و اشتراط البائع سقوط الخيار في متن العقد.

و هذا معنى التنافي بين الأمرين، لأن مآل التزام البائع الى أن المبيع هي العين المتصفة بالصفات المعينة التى وقع العقد عليها، فاذا تخلف العقد عن تلك الأوصاف و الخصوصيات فقد أوجب عدم حصول المقصود على هذا الالتزام بوجود تلك الصفات في المبيع.

و مآل اشتراط سقوط الخيار الى الالتزام بتعلق العقد بذات المبيع و إن كان فاقدا للأوصاف المذكورة في متن العقد.

(3) و هو اشتراط سقوط خيار الرؤية باشتراط براءة المبيع من العيوب.

(4) الباء بيان لكيفية الفرق بين الاشتراطين المذكورين، و أن قياس اشتراط سقوط الخيار باشتراط براءة المبيع من العيوب قياس مع الفارق. -

ص: 176

على وجه الاشتراط، أو التقييد، و إنما اعتمد المشتري فيه (1) على أصالة الصحة، لا (2) على تعهد البائع لانتفائها حتى ينافي ذلك اشتراط براءة البائع عن عهدة انتفائها.

بخلاف الصفات فيما نحن فيه (3)، فان البائع يتعهد لوجودها (4) في المبيع، و المشتري يعتمد على هذا التعهد.

فاشتراط (5) البائع على المشتري عدم تعهده لها (6).

+++++++++++

- و قد ذكر الكيفية قدس سره في المتن فلا نعيدها.

(1) اي في نفي العيوب اعتمد المشتري على أصالة الصحة الجارية بين العقلاء بما هم عقلاء في جميع معاوضاتهم و معاملاتهم.

(2) اي و ليس اعتماد المشتري على تعهد البائع لانتفاء العيوب حتى ينافي هذا الاعتماد اشتراط البائع براءة المبيع عن تعهده لانتفاء العيوب(1).

(3) و هو خيار الرؤية.

(4) اي لوجود تلك الصفات في المبيع، و المشتري معتمد على هذا التعهد الصادر من البائع.

(5) الفاء تفريع على ما افاده: من تعهد البائع بوجود تلك الصفات في المبيع، و اعتماد المشتري على ذاك التعهد: اي لازم هذا الاشتراط هو المنافاة بين أمرين.

و حاصل هذا التفريع ما ذكرناه في الهامش 2 ص 176 بقولنا:

و هما التزام البائع بتلك الأوصاف. و اشتراط البائع سقوط الخيار في متن العقد.

(6) اي لتلك الصفات الملتزم بها البائع كما عرفت.

ص: 177

و التزام (1) العقد عليه بدونها ظاهر المنافاة لذلك.

نعم (2) لو شاهده المشتري و اشتراه معتمدا على اصالة بقاء تلك الصفات فاشترط البائع لزوم العقد عليه، و عدم الفسخ لو ظهرت المخالفة.

كان (3) نظير اشتراط البراءة من العيوب.

كما (4) أنه لو اخبر بكيله، أو وزنه فصدّقه المشتري فاشترط

+++++++++++

(1) اي و التزام البائع العقد على المشتري بدون وجود تلك الصفات ظاهره المنافاة لذلك التعهد الصادر منه على وجود تلك الصفات في المبيع، و لبناء المشتري و اعتماده على ذلك التعهد.

(2) استدراك عما افاده: من لزوم المنافاة، و يروم بذلك عدم لزوم المنافاة بين اشتراط تلك الأوصاف، و اشتراط سقوط الخيار.

خلاصته إن المشتري لو رأى المبيع و اقدم على شرائه معتمدا على أصالة الصحة في بقاء تلك الأوصاف.

لكن البائع اشترط لزوم العقد عليه، و عدم حق الفسخ له.

لو ظهر المبيع مخالفا للأوصاف:

كان هذا الاشتراط مثيل اشتراط البائع البراءة من العيوب لو ظهرت المخالفة في المبيع.

فكما أن هذا الاشتراط صحيح، و موجب لصحة البيع.

كذلك ما نحن فيه: و هو سقوط الخيار لو ظهرت المخالفة، لأن البيع صحيح.

(3) جواب للو الشرطية في قوله في هذه الصفحة: نعم لو شاهده

(4) تنظير للمنافاة المذكورة في قوله في هذه الصفحة: فاشتراط البائع على المشتري عدم تعهده للأوصاف، و التزام العقد عليه بدون -

ص: 178

عدم الخيار و لو ظهر النقص: كان مثل ما نحن فيه.

كما يظهر (1) من التحرير(1) في بعض فروع الإخبار بالكيل.

+++++++++++

- تلك الأوصاف ظاهر المنافاة لذلك.

خلاصة التنظير إن الكيّال، أو الوزان لو اخبر بمقدار المكيل أو الموزون فصدقه المشتري بذلك المقدار، ثم اشترط البائع على المشتري عدم الخيار له: بمعنى سقوط الخيار له لو ظهر النقص في المقدار الذي اخبر به:

كان حكم هذا الاشتراط مثل ما نحن فيه: و هو تخلف الأوصاف عن الرؤية: في عدم سقوط الخيار، للمنافاة المذكورة في ص 178 و أن البيع باطل، لفساد الشرط، و إفساد العقد كما افاده في ص 167 بقوله: ففي فساده و إفساده العقد.

و أما أخبار الإخبار بالكيل، أو الوزن.

فراجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 255 - الباب 5 الأحاديث أليك نص الحديث الرابع.

عن محمد بن حمران عن ابي عبد اللّه عليه السلام:

اشتربنا طعاما فزعم صاحبه أنه كاله فصدقناه و اخذناه بكيله ؟

فقال: لا بأس.

فقلت: أ يجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل ؟

قال: لا، أما انت فلا تبعه حتى تكيله.

فالحديث الشريف و إن كان يدل على صحة العقد: لكن الاشتراط المذكور موجب لعموم سقوط الخيار.

(1) اي كما يظهر ما قلناه من التحرير.

ص: 179

و الضابط في ذلك (1) إن (2) كل وصف تعهده البائع، و كان رفع الغرر بذلك لم يجز اشتراط سقوط خيار فقده.

و كل وصف اعتمد المشتري في رفع الغرر على أمارة اخرى جاز اشتراط سقوط خيار فقده كالاصل (3)، أو غلبة مساواة باطن الصبرة لظاهرها، أو نحو ذلك.

و مما ذكرنا (4) ظهر وجه فرق الشهيد و غيره في المنع و الجواز بين اشتراط البراءة من الصفات المأخوذة في بيع العين الغائبة (5).

و بين اشتراط البراءة من العيوب في العين المشكوك في صحتها و فسادها (6).

+++++++++++

(1) اي القاعدة الكلية لما قلناه.

(2) هذه هي الضابطة الكلية التي يروم قدس سره بيانها لما قاله.

(3) المراد منه هو الاصل الأولي العقلائي الذي جرى عليه ديدن العقلاء.

(4) اي و مما ذكرناه في الضابطة الكلية آنفا.

(5) فأفاد الشهيد قدس سره بالمنع هنا، للزوم الاشتراط المذكور المنافاة التي ذكرها في ص 178 فلا يسقط الخيار.

(6) فأفاد قدس سره بالجواز هنا، للبناء على الصحة و السلامة في المعاملات و المعاوضات قديما و حديثا فيسقط الخيار.

ص: 180

و ظهر أيضا (1) أنه لو تيقن المشتري بوجود الصفات المذكورة في العقد في المبيع.

فالظاهر جواز اشتراط عدم الخيار (2) على تقدير فقدها (3) لأن (4) رفع الغرر ليس بالتزام تلك الصفات، بل (5) لعلمه بها.

و كذا (6) لو اطمأن بوجودها و لم يتيقن.

+++++++++++

(1) اي و ظهر أيضا مما قلناه في الضابطة الكلية سقوط الخيار للمشتري لو اشترط البائع على المشتري سقوط الخيار على تقدير فقد الصفات في المبيع عند ما تيقن المشتري وجود الصفات في المبيع.

(2) اي للمشتري كما علمت.

(3) اي فقد تلك الصفات المطلوبة في المبيع كما علمت.

(4) تعليل لسقوط الخيار عند اشتراط البائع على فرض فقدان الصفات.

خلاصته إن رفع الغرر ليس بسبب التزام من قبل البائع بتلك الصفات حتى يكون اشتراط عدم الخيار للمشتري جمعا بين المتنافيين و المتناقضين

(5) اي بل رفع الغرر لاجل علم المشتري بوجود الصفات في المبيع، و تيقنه بها.

(6) اي و كذا يسقط الخيار لو اشترط البائع سقوطه لو اطمأن بوجود تلك الصفات في المبيع، لكنه لم يتيقن بوجود تلك الصفات.

ص: 181

و الضابط (1) كون اندفاع الغرر باشتراط الصفات و تعهدها من البائع، و عدمه (2)، هذا (3).

مع امكان (4) التزام فساد اشتراط عدم الخيار على تقدير فقد الصفات المعتبر علمها في البيع.

خرج اشتراط التبري من العيوب بالنص (5) و الاجماع (6)، لأن

+++++++++++

(1) هذه الضابطة بعينها هي الضابطة السابقة المذكورة في ص 180

(2) اي و عدم اندفاع الغرر اذا لم يشترط البائع الصفات و لم يتعهدها

(3) اي خذ ما تلوناه عليك حول وجود الصفات و عدمها في المبيع في خيار الرؤية.

(4) هذا إشكال آخر بالإضافة الى تلك الضابطة الكلية التي نقلناها آنفا.

(5) راجع (التهذيب) الجزء 7 ص 66 الحديث 285-38 أليك نص الحديث.

عن جعفر بن عيسى قال: كتبت الى ابي الحسن عليه السلام:

جعلت فداك المتاع يباع فيمن يزيد فينادي عليه المنادي فاذا نادى عليه بريء من كل عيب فيه، فاذا اشتراه المشتري و رضيه و لم يبق إلا نقده الثمن، فربما زهد فيه، فاذا زهد فيه ادعى فيه و أنه لم يعلم بها، فيقول له المنادي: قد برئت منها، فيقول المشتري:

لم اسمع البراءة منها.

أ يصدق فلا يجب عليه الثمن، أم لم يصدق فيجب عليه الثمن ؟

فكتب عليه السلام: عليه الثمن.

(6) اي و بالاجماع كما علمت آنفا.

ص: 182

قاعدة نفي الغرر قابلة للتخصيص (1) كما اشرنا إليه سابقا.

و ظهر أيضا ضعف ما يقال (2): من أن الأقوى في محل الكلام (3) الصحة، لصدق (4) تعلق البيع بمعلوم غير مجهول.

و لو أن الغرر ثابت في البيع نفسه لم يجد في الصحة ثبوت الخيار و إلا (5) لصح ما فيه الغرر من البيع مع اشتراط الخيار، و هو معلوم العدم.

+++++++++++

(1) لأن المستفاد من النص الدال على الجواز مع التبري: أن المناط فيه هو الإقدام على الغرر و هو موجود(1) في المقام فتخصص به قاعدة نفي الغرر كما في اشتراط التبري عن العيوب.

(2) القائل هو الشيخ صاحب الجواهر قدس سره.

و كلمة من بيان لما قاله صاحب الجواهر.

(3) و هو اشتراط إسقاط الخيار من قبل البائع.

(4) تعليل لكون صحة اشتراط الإسقاط هو الأقوى.

خلاصته إن البيع قد تعلق بشيء معلوم لا يكون مجهولا ظاهرا، لأن الغرر لو كان ثابتا في نفس البيع و شخصه لما أفاد في صحة البيع ثبوت الخيار.

(5) اي و لو كان ثبوت الخيار يجدي في صحة البيع لصح بيع كل شيء فيه الخيار، لارتفاع الغرر به، مع أن الفقهاء لم يجوزوا ذلك.

فالحاصل إن ارتفاع الغرر(2) و وجود الغرر دائران مدار وجود الخيار و عدمه.

فان وجد الخيار ارتفع الغرر، و إن لم يوجد الخيار لم يرتفع الغرر.

ص: 183

و إقدامه (1) على الرضا بالبيع المشترط فيه السقوط، مع عدم الاطمئنان بالوصف ادخال للغرر عليه (2) من قبل نفسه، انتهى (3).

توضيح (4) الضعف إن المجدي في الصحة ما هو سبب الخيار:

+++++++++++

(1) هذا من متممات دليل الشيخ صاحب الجواهر قدس سره على صحة اشتراط الإسقاط، فهو في الواقع دفع وهم.

خلاصة الوهم إن المشتري بقبوله هذا الاشتراط يكون متضررا و الضرر منفي بحديث لا ضرر و لا ضرار.

فأجاب قدس سره عن الوهم ما حاصله:

إن المشتري هو الذي أقدم على الرضا بهذا البيع المشترط فيه سقوط الخيار. مع عدم اطمئنانه بالأوصاف في المبيع، فهو ادخل الضرر على نفسه و من قبله، لا أن البائع ادخل عليه حتى يكون له الخيار، لشمول حديث لا ضرر له.

(2) اي المشتري هو الذي ادخل الضرر على نفسه بسبب إقدامه على الرضا بالبيع.

(3) اي ما افاده صاحب الجواهر في هذا المقام.

راجع (الجواهر) الطبعة الجديدة - الجزء 23 ص 96 عند قوله:

نعم قد يقال بعدم صحة الاشتراط.

(4) هذا كلام شيخنا الأنصاري يروم بيان وجه ضعف ما أفاده صاحب الجواهر قدس سره.

خلاصته إن الّذي يبرر صحة البيع المشترط فيه إسقاط الخيار الذي هو التزام البائع(1) بوجود الوصف في المبيع، فاذا ظهر كذبه بطل البيع و فسد.

ص: 184

و هو التزام البائع وجود الوصف، لا نفس (1) الخيار.

و أما كون (2) الإقدام من قبل نفسه فلا يوجب الرخصة في البيع الغرري، و المسألة (3) موضع إشكال.

مسألة: لا يسقط هذا الخيار ببذل التفاوت

(مسألة) (4): لا يسقط هذا الخيار (5) ببذل التفاوت، و لا بابدال العين، لأن العقد انما وقع على الشخصي، فتملك غيره يحتاج الى معاوضة جديدة.

و لو شرط في متن العقد الإبدال لو ظهر على خلاف الوصف.

ففي الدروس(1) إن الأقرب الفساد (6).

و لعله (7) لأن البدل المستحق عليه بمقتضى الشرط إن كان بإزاء

+++++++++++

(1) أي و ليس نفس الخيار و شخصه موجبا لصحة البيع حتى يكون وجوده سببا لارتفاع الغرر، و عدم وجوده سببا لوجود الغرر.

(2) هذا رد على ما افاده الشيخ صاحب الجواهر قدس سره:

من أن الضرر إنما توجه على المشتري من قبل نفسه، لإقدامه على الشراء مع اشتراط البائع عليه إسقاط الخيار.

(3) اي مسألة اشتراط سقوط الخيار في خيار الرؤية محل إشكال بين الفقهاء.

(4) اي المسألة الرابعة من المسائل السبع التي ذكرها الشيخ قدس سره و ذكرناها في الهامش 3 ص 127.

(5) و هو خيار الرؤية.

(6) اي فساد العقد.

(7) توجيه من شيخنا الأنصاري قدس سره لحكم شيخنا الشهيد أعلى اللّه مقامه بفساد العقد عند اشتراط ابدال المبيع عند ظهور خلافه.

ص: 185

الثمن فمرجعه الى معاوضة جديدة على تقدير المخالفة: بأن ينفسخ البيع بنفسه عند المخالفة، و ينعقد بيع آخر فيحصل بالشرط انفساخ عقد، و انعقاد عقد آخر كل منهما معلق على المخالفة

و من المعلوم عدم نهوض الشرط (1) لاثبات ذلك (2).

و إن كان (3) بإزاء المبيع الذي ظهر على خلاف الوصف فمرجعه (4) أيضا الى انعقاد معاوضة تعليقية غررية، لأن (5) المفروض جهالة المبدل.

و على أي تقدير (6) فالظاهر عدم مشروعية الشرط المذكور (7)

+++++++++++

(1) و هو شرط الإبدال في متن العقد.

(2) و هو انفساخ العقد الذي تبين خلافه

و انعقاد عقد جديد، لأن كلا منهما معلق على المخالفة.

(3) و هو اشتراط الإبدال في متن العقد(1)

اي بدل المستحق الذي يستحقه المشتري عند التخلف.

(4) اي مآل هذا البدل الى انعقاد معاوضة جديدة تعليقية ذات غرر.

(5) تعليل لكون مآل بدل المستحق اذا كان بإزاء المبيع الذي ظهر خلاف الوصف مآله الى انعقاد معاوضة تعليقية غررية.

خلاصته إن المفروض حينئذ جهل المشتري بالمبدل الذي يعطيه البائع إياه، مع أنه يشترط العلم بالعوضين

(6) يعني أي شيء قلنا في البدل الذي يستحقه، سواء أ كان بإزاء الثمن أم بإزاء المبيع الذي ظهر خلاف الوصف.

(7) و هو شرط الإبدال في متن العقد لو ظهر على خلاف الوصف

ص: 186

فيفسد و يفسد العقد، و بذلك (1) ظهر ضعف ما في الحدائق: من الاعتراض على الشهيد رحمه اللّه، حيث قال (2) بعد نقل عبارة الدروس، و حكمه (3) بالفساد ما لفظه:

ظاهر (4) كلامه إن الحكم بالفساد أعم من أن يظهر على الوصف أولا.

و فيه (5) إنه لا موجب للفساد مع ظهوره (6) على الوصف المشروط.

و مجرد شرط البائع الإبدال مع عدم الظهور على الوصف لا يصلح

+++++++++++

(1) اي و بما قلناه: من عدم مشروعية الشرط المذكور، و أن الشرط و العقد كليهما فاسدان.

(2) اي شيخنا المحدث الفقيه البحراني قدس سره.

(3) بالجر عطفا على المضاف إليه في قوله في هذه الصفحة: بعد نقل عبارة الدروس: اي و بعد نقل المحدث البحراني حكم الشهيد قدس سرهما بفساد العقد بالشرط المذكور.

(4) هذا مقول قول المحدث البحراني قدس سره: اي ظاهر كلام الشهيد أن حكمه بفساد العقد دال على العموم، حيث إن قوله:

و لو شرط في متن العقد الإبدال عام، سواء ظهرت المخالفة أم لا.

(5) هذا اعتراض من المحدث البحراني على ما افاده الشهيد قدس سرهما: من بطلان العقد بسبب الشرط.

خلاصته إنه لا مبرر لفساد العقد في صورة موافقة المبيع مع الوصف المرئي و المشترط بالإبدال لو ظهرت المخالفة.

و أما مجرد شرط البائع إبدال العين لو ظهرت المخالفة مع عدم الظهور فليس له صلاحية لأن يكون سببا لفساد العقد.

(6) اي مع ظهور المبيع موافقا للوصف كما علمت.

ص: 187

سببا للفساد، لعموم (1) الأخبار المتقدمة.

نعم لو ظهر (2) مخالفا، فانه يكون فاسدا من حيث المخالفة و لا يجبره (3) هذا الشرط.

+++++++++++

(1) تعليل لكون مجرد شرط البائع الإبدال مع عدم الظهور على الوصف لا يصلح سببا لفساد العقد: اي عدم الصلاحية لاجل كون الأخبار الواردة في خيار الرؤية عامة تدل على ثبوت الخيار، سواء شرط البائع الإبدال أم لا.

(2) استدراك من شيخنا المحدث البحراني قدس سره على ما افاده من أن مجرد اشتراط البائع لا يصلح سببا للفساد مع عدم ظهور المخالفة

خلاصته إن منشأ فساد العقد في صورة ظهور المخالفة هي المخالفة:

أي مخالفة المعقود عليه و مغايرته للموجود، لا اشتراط الإبدال.

(3) هذا من متممات كلام صاحب الحدائق قدس سره.

فهو دفع لقول القائل: بأن الاشتراط المذكور يتدارك فساد العقد فلا يصير فاسدا.

خلاصته إن الأخبار الواردة في خيار الرؤية مطلقة تدل على صحة العقد، سواء أ كان هناك اشتراط الإبدال أم لا، فالاطلاق هذا يشمل صحة العقد عند ظهور التخلف فيجبر الاشتراط المذكور فساد العقد بواسطة هذا الاطلاق.

اذا القاعدة المقتضية للبطلان تخصص بهذا الاطلاق.

فأجاب المحدث الفقيه البحراني قدس سره ما حاصله:

إن الاطلاق المذكور لا يعم الشرط المذكور حتى يجبر به، لأن المستفاد من اطلاق تلك الأخبار هو اثبات الخيار عند تخلف الوصف -

ص: 188

لاطلاق (1) أخبار الخيار.

و الأظهر (2) رجوع الحكم بالفساد في العبارة الى الشرط المذكور حيث لا تأثير له (3) مع الظهور، و عدمه.

و بالجملة (4) فاني لا اعرف للحكم بفساد العقد في الصورة المذكورة على الاطلاق وجها يحمل عليه، انتهى (5).

+++++++++++

- سواء أ كان هناك اشتراط الإبدال أم لا.

فصورة التخلف مع الاشتراط المذكور على طرف النقيض مع الاطلاق المذكور.

(1) هذا دليل القائل بجبران الاطلاق فساد العقد و قد عرفته آنفا.

(2) هذا رأي صاحب الحدائق حول الشرط المذكور.

خلاصته إن الأظهر ارجاع الحكم بفساد العقد في عبارة الشهيد قدس سره الى شرط الإبدال: بمعنى أن الشرط المذكور فاسد لا العقد، لعدم تأثير لهذا الشرط مع ظهور المبيع موافقا للوصف أو مخالفا له.

(3) اي الشرط المذكور.

(4) هذا من متممات كلام صاحب الحدائق قدس سره: اي خلاصة الكلام في هذا المقام إن الحكم بفساد العقد مطلقا حتى في صورة موافقة المبيع للوصف فيما لو اشترط الإبدال لا ارى له وجها يحمل عليه.

(5) راجع الحدائق الناضرة الطبعة الحديثة الجزء 19 ص 59.

و يستفاد من عدم رد من شيخنا الأنصاري على مقالته موافقته معه فيما افاده قدس اللّه تعالى روحيهما.

ص: 189

مسألة: الظاهر ثبوت خيار الرؤية في كل عقد واقع على عين شخصية موصوفة كالصلح و الإجارة

(مسألة) (1): الظاهر ثبوت خيار الرؤية في كل عقد واقع على عين شخصية موصوفة كالصلح و الاجارة، لأنه لو لم يحكم بالخيار مع تبين المخالفة.

فإما أن يحكم ببطلان العقد. لما تقدم عن الاردبيلي في بطلان بيع العين الغائبة (2).

و إما أن يحكم بلزومه، (3)، من دون خيار.

(و الأول) (4): مخالف لطريقة الفقهاء في تخلف الأوصاف المشروطة في المعقود عليه.

(و الثاني) (5): فاسد من جهة أن دليل اللزوم: هو وجوب الوفاء بالعقد، و حرمة النقض.

و معلوم أن عدم الالتزام بترتب آثار العقد على العين الفاقدة للصفات المشترطة فيها ليس نقضا للعقد.

بل قد تقدم (6) عن بعض أن ترتب آثار العقد عليها ليس وفاء و عملا بالعقد حتى يجوز، بل هو تصرف لم يدل عليه العقد فيبطل.

+++++++++++

(1) اي المسألة الخامسة من المسائل السبع التي افادها قدس سره و اشرنا إليها في الهامش 3 ص 127.

(2) في ص 149 عند نقله عنه بقوله: و حاصله وقوع العقد على شيء.

(3) اي بلزوم العقد.

(4) و هو بطلان العقد كما ذهب إليه المحقق الأردبيلي قدس سره

(5) و هو لزوم العقد.

(6) الظاهر عدم تقدم ما افاده قدس سره عن بعض، سوى ما افاده المحقق الأردبيلي قدس سره. -

ص: 190

و الحاصل (1) إن الأمر في ذلك دائر بين فساد العقد، و ثبوته مع الخيار.

و الأول (2) مناف لطريقة الأصحاب في غير باب، فتعين الثاني (3)

مسألة: لو اختلفا فقال البائع: لم تختلف صفته

(مسألة) (4): لو اختلفا (5) فقال البائع: لم تختلف (6) صفته و قال المشتري: قد اختلفت (7).

ففي التذكرة قدم قول المشتري، لأصالة براءة ذمته من الثمن فلا يلزمه (8) ما لم يقرّ به، أو يثبت (9) بالبينة،

+++++++++++

- نعم يمكن ما افاده(1) نتيجة كلمات بعض الأعلام المتقدمين في ص 148 بقوله: و أضعف من هذا ما ينسب الى ظاهر المقنعة و النهاية، و المراسم من بطلان البيع اذا وجد على خلاف ما وصف.

(1) اي خلاصة الكلام في اشتراط الابدال(2) إن الأمر دائر بين أن نقول بفساد العقد، أو بصحته، و ثبوت الخيار.

(2) و هو فساد العقد، حيث إن الفقهاء لم يفتوا بالبطلان.

(3) و هو ثبوت العقد مع الخيار.

(4) اي المسألة السادسة من المسائل السبع التي افادها قدس سره في خيار الرؤية و اشرنا إليها في الهامش 3 ص 127

(5) اي البائع و المشتري.

(6) اي لم تختلف صفة المبيع عما رأيته قبل الشراء.

(7) اي المبيع قد اختلفت صفته عما رأيته قبل الشراء.

(8) اي فلا يجب على المشتري اعطاء الثمن للبائع ما لم يعترف المشتري باختلاف المبيع(3) عن الوصف الذي رآه.

(9) اي أو يثبت البائع بالبينة عدم اختلاف صفة المبيع قبل -

ص: 191

و رده (1) في المختلف في نظير المسألة: بأن اقراره بالشراء اقرار بالاشتغال بالثمن.

و يمكن (2) أن يكون مراده ببراءة الذمة عدم وجوب تسليمه الى البائع، بناء على ما ذكره في أحكام الخيار من التذكرة: من عدم وجوب تسليم الثمن و لا المثمن في مدة الخيار و إن تسلم الآخر (3).

و كيف كان (4) فيمكن أن يخدش:

+++++++++++

- الشراء، فحينئذ يجب على المشتري اعطاء الثمن للبائع، لاجل البينة القائمة من قبل البائع على اختلاف(1) صفة المبيع.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 36 عند قوله: الثالث لو اختلفا.

(1) اي ورد هذا القول العلامة قدس سره في المختلف و قال بوجوب رد الثمن على المشتري، لاشتغال ذمته باقراره بالشراء، فالاقرار موجب لاشتغال الذمة.

(2) من هنا يروم قدس سره توجيه ما افاده العلامة في التذكرة:

من أصالة براءة ذمة المشتري من الثمن، و أنه لا يجب عليه دفعه الى البائع.

(3) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 420 عند قوله: الثالث لا يجب على البائع تسليم المبيع، و لا على المشتري تسليم الثمن في زمن الخيار.

و لو تبرع احدهما بالتسليم لم يبطل خياره.

(4) يعني أي شيء قلنا في صورة اختلاف البائع و المشتري(2) في تخلف المبيع عما رآه قبل البيع فمن الامكان الخدشة فيما افاده -

ص: 192

بأن (1) المشتري قد اقر باشتغال ذمته بالثمن، سواء اختلفت صفة المبيع أم لم تختلف.

غاية (2) الأمر سلطنته على الفسخ لو ثبت أن البائع التزم على نفسه اتصاف المبيع بأوصاف مفقودة.

كما لو (3) اختلفا في اشتراط كون العبد كاتبا.

+++++++++++

- العلامة قدس سره: بأن يقال: إن الاصل المذكور معارض بأصل آخر محكوم لهذا الاصل، لأن الملاك في المدّعي و المنكر ليس مجرد الموافقة و المخالفة لاصل من الاصول.

بل الملاك موافقته، أو مخالفته لاصل لا يكون محكوما لاصل آخر.

و من الواضح أن منشأ الشك في وجوب تسليم المشتري الثمن الى البائع هو الشك في الخيار، و هذا الشك سببه الشك في التزام البائع بالوصف المفقود حاليا، فالاصل عدمه، فلا مجال لأصالة براءة ذمة المشتري عن الثمن.

كما أنه لا مجال لأصالة عدم الخيار، لكونها محكومة.

(1) الباء بيان لكيفية الخدشة فيما افاده العلامة و قد عرفتها في الهامش 4 ص 192.

(2) اي نهاية الأمر أن المشتري له السلطنة على فسخ العقد عند ثبوت البائع الالتزام على نفسه(1) بأوصاف مفقودة في الحال عند تسلم المشتري المبيع.

و أما إذا لم يثبت فلا سلطنة له على الفسخ.

(3) تنظير لكون ما نحن فيه نظير اختلاف البائع و المشتري في اشتراط الكتابة في العبد: بمعنى أن المشتري يدعي أني اشتريت العبد بشرط كونه كاتبا: اي إنما اقدمت على الشراء بهذا الشرط -

ص: 193

و حيث لم يثبت ذلك (1) فالاصل عدمه، فيبقى الاشتغال (2) لازما غير (3) قابل للازالة بفسخ العقد، هذا (4).

و يمكن دفع ذلك (5): بأن (6) أخذ الصفات في المبيع و إن كان في

+++++++++++

- و البائع ينكر هذا الادعاء و يقول: إنك ما اشترطت هذا الشرط فكما أن هنا يقدم قول البائع.

كذلك فيما نحن فيه يقدم قول البائع.

(1) اي التزام البائع على نفسه أن المبيع متصف بصفات كذائية حيث لم يثبت فالاصل عدم ثبوته.

و المراد بالاصل هنا الاستصحاب: اي قبل البيع لم يكن الالتزام بذلك موجودا، و بعد البيع نشك في ذلك فنستصحب العدم.

اذا تبقى ذمة المشتري مشغولة بالثمن للبائع غير قابلة للازالة بسبب فسخ المشتري العقد.

(2) اي اشتغال ذمة المشتري كما علمت.

(3) بالنصب حال لكلمة الاشتغال: اي حال كون اشتغال ذمة المشتري غير قابلة(1) للازالة بسبب فسخ المشتري العقد.

(4) اي خذ ما تلوناه عليك حول اختلاف المتبايعين في الصفات المفقودة في المبيع.

(5) اي دفع اشتغال ذمة المشتري بالثمن، و أنه لا يلزم وجوب اعطائه الى البائع.

(6) الباء بيان لكيفية الدفع.

خلاصتها إن اخذ الصفات في المبيع و إن كان في معنى الاشتراط لكنها مأخوذة فيه بعنوان التقييد: بمعنى أن البائع حينما باع -

ص: 194

معنى الاشتراط، إلا أنه بعنوان التقييد.

فمرجع (1) الاختلاف الى الشك في تعلق البيع بالعين الملحوظ فيها صفات مفقودة، أو (2) تعلقه بعين لوحظت فيها الصفات الموجودة أو (3) ما يعمها.

و اللزوم (4) من أحكام البيع المتعلق بالعين على الوجه...

+++++++++++

- سلعته باعها مقيدة بقيد الصفات: اي أنها جزؤها و عند ما ظهر الخلاف و وجد المشتري أن العين فاقدة للصفات فلا مجال لاشتغال ذمة المشتري حتى يكون غير قابلة للازالة بالفسخ.

فالاشتراط هنا ليس بمعناه الحقيقي حتى يقال: إن المشتري قد اقر باشتغال ذمته بالثمن: سواء اختلفت صفة المبيع أم لم تختلف فيبقى الاشتغال لازما لا يزول بالفسخ.

(1) الفاء فاء النتيجة: اي نتيجة ما قلناه في هذا المقام أن مآل اختلاف البائع و المشتري في ظهور المبيع على اختلاف ما وصف الى الشك في تعلق البيع: بمعنى أنه.

هل تعلق بالعين التي لوحظت فيها صفات مفقودة ؟

أو تعلق بالعين الملحوظة فيها الصفات الموجودة ؟

أو تعلق بالأعم من الموجودة و المفقودة ؟

(2) اي أو تعلق البيع.

(3) اي أو تعلق البيع بما يعم الصفات الموجودة و المفقودة.

(4) هذا رأيه تقريبا: اي و الحال أن لزوم اشتغال الذمة من أحكام البيع المتعلق بالعين على الوجه الثاني الذي هو تعلق البيع بما يعم الصفات الموجودة و المفقودة(1)

ص: 195

الثاني (1) و الاصل عدمه (2).

و منه (3) يظهر الفرق بين ما نحن فيه (4)، و بين الاختلاف في اشتراط كتابة العبد.

و قد تقدم توضيح ذلك، و بيان ما قيل، أو يمكن أن يقال في هذا المجال في مسألة ما اذا اختلفا في تغير ما شاهده قبل البيع (5).

مسألة لو نسج بعض الثوب، فاشتراه على أن ينسج الباقي كالأوّل بطل،

(مسألة) (6): لو نسج بعض الثوب فاشتراه على أن ينسج

+++++++++++

(1) عرفت الوجه الثاني آنفا.

(2) اي الاصل الذي يراد منه البراءة عدم لزوم اشتغال ذمة المشتري.

فالقول قول المشتري فيقدم على البائع.

(3) اي و من الدفاع المذكور يظهر الفرق بين ما نحن فيه الذي هو اختلاف البائع و المشتري في الصفات من حيث الاختلاف و عدمه.

و بين اختلاف البائع و المشتري في اشتراط كتابة العبد، حيث إن الاشتراط فيما نحن فيه مأخوذ على نحو التقييد، فالمجموع المركب:

من القيد و المقيد ذو وجود واحد، فعند الشك في الاشتراط في وجود الكتابة يرجع الى أصالة عدمه.

بخلاف اشتراط الصفات فيما نحن فيه، فإن هذا الاشتراط عبارة عن التزام مستقل له وجود آخر غير الالتزام بنفس المشروط و وجوده فعند الشك في وجوده يرجع الى أصالة عدم وجود ذاك الشيء الخاص.

(4) و هو اختلاف البائع و المشتري.

(5) راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 11 من ص 343 الى ص 372.

(6) اي المسألة السابعة من المسائل السبع التي ذكرها قدس سره -

ص: 196

الباقي كالأول بطل (1) كما عن المبسوط و القاضي، و ابن سعيد قدس سرهما و العلامة في كتبه و جامع المقاصد(1)

و استدل عليه (2) في التذكرة و جامع المقاصد: بأن (3) بعضه

+++++++++++

- و اشرنا إليها في الهامش 3 ص 127 و هي آخر المطاف.

(1) اي هذا الاشتراط(2) بشرط أن ينسج الباقي كالاول.

(2) اي على بطلان هذا الشراء بالنحو المذكور.

(3) الباء بيان لكيفية الاستدلال المذكور في التذكرة.

الظاهر أن مراده قدس سره من جهالة بعض العين في الذمة.

هو ان المبيع بعضه شخصي موجود، و بعضه الآخر أيضا شخصي لكنه ليس موجودا، بل هو في الذمة، لعدم وجوده و تشخصه في الحال الحاضرة.

و مثل هذا البيع لا يجوز الإقدام عليه فهو باطل.

و ليس مراده قدس سره من الجهالة أن ما في الذمة كلي، لأنه لا مانع من كون بعض المبيع شخصيا، و بعضه الآخر كليا في الذمة ثم يتشخص بمثل الفرد الشخصي الموجود.

و إنما عبر بالجهالة، لعدم العلم بخصوصيات البعض الآخر الذي ينسج فيما بعد.

بخلاف الأوصاف، فإنها ترفع الجهالة عن الشخص الموجود أو الكلي في الذمة، لا الفرد غير الموجود عند البيع.

و الخلاصة إن الذي باعه البائع هو القميص الشخصي المنسوج بعضه و بعضه لم ينسج بعد و سينسج فيما بعد: اي فالعقد قد وقع على بيع المنسوج قبل كماله و تمامه، فالمبيع شخصي بكامله، لكن بعضه موجود -

ص: 197

عين حاضرة، و بعضه في الذمة مجهول (1).

و عن المختلف(2) صحته (2).

و لا يحضرني (3) الآن حتى اتأمل في دليله.

و الذي (4) ذكر للمنع لا ينهض مانعا.

+++++++++++

- و بعضه الآخر غير موجود.

فاذا كان المبيع هكذا فلا يجوز بيعه، حيث إنه نظير بيع الثوب الشخصي الذي يخيطه الخياط.

فالمبيع لا يكون هو المقدار المنسوج، و الغزل الموجود.

و كذلك ليس المبيع هو الثوب الكلي بتمامه، أو بعضه.

(1) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 351 عند قوله: (تذنيب) لو باعه ثوبا على حفّة(1).

(2) اي صحة مثل هذا الشرط المذكور.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري: اي لا يوجد لديّ كتاب المختلف حتى أمعن النظر و اتأمل فيما أفاده قدس سره هناك في حكمه بصحة مثل هذا البيع.

و قال (بعض الفقهاء) قدس سره: إن الدليل على الصحة هو الاصل الأولي العقلائي، و العمومات المذكورة في قوله عز من قائل:

و أَحَلَّ اَللّٰهُ اَلْبَيْعَ ، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ .

(4) اي و أما الذي افاده العلامة قدس سره في التذكرة: -

ص: 198

فالذي (1) يقوى في النظر أنه اذا باع (2) البعض المنسوج المنضم الى غزل معين على أن ينسجه على ذلك المنوال فلا مانع منه.

و كذا (3) اذا ضم معه مقدارا معينا كليا من الغزل الموصوف

+++++++++++

- من بطلان العقد في الثوب المنسوج بعضه، و بعضه ليس بمنسوج ببيان أن بعض المبيع حاضر، و بعضه في الذمة مجهول، و قد عرفت تفصيله في الهامش 3 ص 197.

فلا يدل على البطلان، لأن العين الحاضرة شخصية، و ما في الذمة كلي ينطبق بعد النسج على الفرد المماثل للعين الحاضرة حين الإعطاء.

(1) هذا رأيه قدس سره حول شراء الثوب المنسوج بعضه و بعضه الآخر ليس بمنسوج.

و لا يخفى عليك أنه قدس سره ذكر صورا ثلاثة لمثل هذا المبيع فنحن نشير الى كل صورة منها عند رقمها الخاص.

(2) هذه هي الصورة الأولى.

خلاصتها إنه لو باع شخص بعض الثوب المنسوج من الغزل الموجود على الخشية التي يلف عليها الثوب، فقال المشتري اشتري هذا البعض المنسوج بشرط أن ينسج بعضه الآخر من هذا الغزل الموجود على الحفة فقبل البائع، و التزم على نفسه نسج البعض الباقي من نفس الغزل الموجود على النول فنسجه على طبقه فهذا جائز، لأن البيع قد وقع على مجموع الغزل على النول، لكن بعضه منسوج، و بعضه غير منسوج و البائع قد سلم الى المشتري بما التزمه على نفسه.

نعم لو لم يسلمه ما التزمه على نفسه فللمشتري الخيار.

(3) هذه هي الصورة الثانية. -

ص: 199

على أن ينسجه كذلك (1)، اذ لا مانع من ضم الكلي الى الشخصي (2).

و إليه (3) ينظر بعض(1) كلمات المختلف في هذا المقام، حيث جعل اشتراط نسج الباقي كاشتراط الخياطة و الصبغ.

و كذا (4) اذا باعه أذرعا معلومة منسوجة مع هذا المنسوج بهذا المنوال.

+++++++++++

- خلاصتها إن البائع لو ضم مع الثوب المنسوج بعضه كمية معينة كلية من الغزل المتصف بصفة خاصة كالاحمرار مثلا، و التزم البائع على نفسه أن ينسج الباقي على نفس نسج البعض الموجود، فالبيع صحيح جائز، لعدم مانع من ضم الكلي الذي هو المقدار المعين من الغزل الموصوف بصفة خاصة مع الشخصي: و هو بعض الثوب المنسوج الموجود على النول.

(1) اي مثل المنسوج الموجود كما عرفت آنفا.

(2) و هو بعض الثوب المنسوج الموجود كما عرفت.

(3) اي و ما قويناه نحن في الثوب المنسوج بعضه يستفاد من بعض كلمات العلامة قدس سره في المختلف، حيث جعل اشتراط نسج الباقي نظير الاشتراط مع الخياط في خياطة الثوب، أو صبغه.

فكما أن الاشتراط مع الخياط جائز.

كذلك اشتراط نسج الباقي جائز.

(4) هذه هي الصورة الثالثة.

خلاصتها إنه لو باع شخص لشخص أذرعا معلومة كخمسين مترا منسوجا من القطن، أو الصوف، أو النايلون، أو الكتان، أو الابريسم مع الثوب المنسوج بعين الأمتار المبيعة: -

ص: 200

و لو لم ينسجه (1) في الصورتين الأوليين على ذلك المنوال.

ثبت الخيار (2)، لتخلف (3) الشرط.

و لو لم ينسجه (4) ذلك في الصورة الأخيرة.

لم يلزم القبول، و بقي على مال البائع، و كان للمشتري الخيار في المنسوج، لتبعض (5) الصفقة عليه، و اللّه العالم.

+++++++++++

- صح البيع، لاتحاد كلا النسيجين.

فالبيع قد وقع على شيء واحد.

(1) اي و لو لم ينسج البائع بعض الثوب الباقي على نحو البعض المنسوج في الصورة الاولى المشار إليها في الهامش 2 ص 199.

و الصورة الثانية المشار إليها في الهامش 3 ص 199.

(2) اي ثبت في هاتين الصورتين الخيار للمشتري.

(3) تعليل لثبوت الخيار للمشتري.

(4) اي و لو لم ينسج البائع بعض الثوب الباقي على النحو المبيع المنسوج في الصورة الاخيرة المشار إليها في الهامش 4 ص 200 لا يكون القبول على المشتري لازما، و له الخيار في البعض المنسوج، و المال باق على ملك البائع.

(5) تعليل لثبوت الخيار للمشتري في الصورة الاخيرة.

ص: 201

السابع: خيار العيب.

اشارة

(السابع) (1): خيار العيب).

اطلاق (2) العقد يقتضي وقوعه مبنيا على سلامة العين من العيب و إنما ترك اشتراطها (3) صحيحة(1)، اعتمادا (4) على أصالة السلامة و إلا لم (5) يصح العقد.

+++++++++++

(1) اي القسم السابع من أقسام الخيارات التي افادها قدس سره بقوله: و هي كثيرة، إلا أن أكثرها متفرقة، و المجتمع منها في كل كتاب سبعة، فهذا القسم هو آخر مطاف الخيارات.

راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 13 ص 69.

(2) اي من حيث عدم ذكر صحة العين، أو ذكر عدم سلامتها أو عدم ذكر الأعم من الصحة و المعيب: بأن قال البائع: بعتك الدار بألف دينار، و لم يصفها بذكر الصحة، أو عدم السلامة، أو بالتعميم.

(3) اي اشتراط سلامة العين.

(4) منصوب على المفعول لاجله: اي إنما ترك البائع وصف صحة العين لاجل اعتماد المشتري(2) على سلامة العين، حيث إن المتبايعين لا يقدمان على البيع و الشراء إلا اذا كانت العين صحيحة سالمة عن كل عيب، لأن المشتري يبذل مالا ازاء العين، و البائع في مقام الربح و الاعاشة فلو باع العين معيبة لردها المشتري، أو أخذ منه الارش.

اذا ما استفاد و لا ربح.

(5) اي و لو لا اعتماد المشتري على الصحة لما صح العقد.

ص: 202

من (1) جهة الجهل بصفة العين الغائبة: و هي (2) صحتها التي هي من أهم ما تتعلق به الأغراض، و لذا (3) اتفقوا في بيع العين الغائبة على اشتراط ذكر الصفات التي يختلف الثمن باختلافها (4) و لم يذكروا (5) اشتراط صفة الصحة، فليس (6) ذلك إلا من حيث الاعتماد في وجودها على الاصل (7)، فإن من يشتري عبدا لا يعلم أنه صحيح سوي (8).

+++++++++++

(1) كلمة من تعليلية لاجل عدم صحة العقد: اي عدم صحة العقد لاجل الجهل بصفة العين الغائبة لو لا اعتماد المشتري على سلامة المبيع.

(2) اي المراد بصفة العين الغائبة هي صحتها و سلامتها عن العيوب و الصحة و السلامة من أهم متعلقات أغراض المتبايعين، اذ لو لا الصحة لما اقدم احد على اجراء المعاوضات و المعاملات.

(3) اي و لاجل الاعتماد على الصحة اتفق الفقهاء على اشتراط ذكر الصفات التي يختلف الثمن باختلاف الصفات.

(4) اي باختلاف الصفات كما علمت.

و قد افاد هذا المعنى في ص 137 بقوله: ثم إن الأوصاف التي يختلف الثمن من اجلها غير محصورة.

(5) اي الفقهاء لم يتعرضوا الى اشتراط صفة الصحة في المبيع.

(6) اي فليس عدم التعرض، و عدم الاشتراط إلا من حيث الاعتماد على أصالة الصحة، و أنها موجودة في الثمن و المثمن.

(7) المراد منه هو أصالة الصحة كما علمت.

(8) اي مستوى الخلقة من جميع الأعضاء.

ص: 203

أو فالج مقعد (1) لا يعتمد (2) على صحته إلا على أصالة السلامة.

كما (3) يعتمد من شاهد المبيع سابقا على بقائه على ما شاهده فلا يحتاج الى ذكر تلك الصفات في العقد.

و كما (4) يعتمد على إخبار البائع بالوزن.

قال (5) في التذكرة: الاصل في المبيع من الأعيان و الأشخاص السلامة عن العيوب و الصحة.

فاذا اقدم المشتري على بذل ماله في مقابلة تلك العين فانما بنى إقدامه على غالب ظنه المستند (6) إلى أصالة السلامة، انتهى (7).

و قال (8) في موضع آخر: فاطلاق العقد، أو شرط السلامة يقتضيان السلامة (9) على ما مر: من أن القضاء العرفي يقتضي أن المشتري

+++++++++++

(1) اي مبتلى بمرض(1) الزما العاهة: و هي

(2) اي لا يعتمد المشتري على صحة العبد من جميع الجهات إلا على أصالة الصحة و السلامة.

(3) تنظير لمن يشتري عبدا لا علم له بصحته، و لا بعيبه، فيعتمد على صحته بأصالة السلامة الجارية في جميع المعاوضات.

(4) تنظير ثان للاعتماد على أصالة الصحة في جميع المعاوضات.

(5) اي العلامة قدس سره.

(6) بالجر صفة لكلمة غالب ظنه.

(7) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 352 عند قوله: مسألة الأصل في البيع من الأعيان.

(8) اي العلامة قدس سره قال في موضع آخر من التذكرة.

(9) اي أصالة السلامة(2)

ص: 204

إنما بذل ماله، بناء على أصالة السلامة، فكأنها (1) مشترطة في نفس العقد انتهى (2).

و مما ذكرنا (3) يظهر أن الانصراف ليس من باب انصراف المطلق الى الفرد الصحيح، ليرد (4) عليه أولا منع الانصراف

+++++++++++

(1) أي أصالة السلامة.

(2) الظاهر أن كلمة انتهى تدل على ما افاده العلامة فى التذكرة مع أنه لا يوجد في التذكرة إلا قوله قدس سره: فاطلاق العقد أو شرط السلامة يقتضيان السلامة.

و من بداية قوله في ص 204 على ما مر الى قوله: في نفس العقد ليس موجودا في التذكرة.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 352 عند قوله: فاطلاق العقد.

(3) و هو أن اطلاق العقد المراد منه الانصراف: اي يظهر من هذا الانصراف أنه ليس المراد منه انصراف المطلق الى الفرد الصحيح.

بعبارة اخرى إنه ليس المراد من هذا الانصراف الانصراف اللفظي حتى يقال بمنع الانصراف فيما نحن فيه.

بل المراد من هذا الانصراف هو الانصراف العرفي، و الظهور العرفي اي العرف بان على المعاوضات الصحيحة السليمة عن العيب.

و كان الأنسب في تعريف خيار العيب أن يقال هكذا:

مقتضى الحال عند العرف وقوع العقد مبنيا على السلامة.

إذا لا يرد عليه ما اورد: من الإشكالات الآتية.

(4) اي لو كان المراد من الانصراف هو انصراف المطلق الى الفرد -

ص: 205

و لذا (1) لا يجري في الأيمان و النذور.

و ثانيا (2) عدم جريانه فيما نحن فيه، لعدم كون المبيع مطلقا.

بل هو جزئي حقيقي خارجي.

و ثالثا (3): بأن مقتضاه عدم وقوع العقد رأسا على المعيب فلا

+++++++++++

- الصحيح لكان يورد عليه أولا منع الانصراف المذكور.

(1) اي و لأجل منع الانصراف المذكور لا يجري الانصراف في الأيمان و النذورات، فانه لو حلف شخص على أن لا يدخن، فيمينه هذا لا تنصرف الى نوع خاص جيد من التبغ.

بل تشمل مطلق التبوغ.

و كذا لو نذر شاة في سبيل اللّه، فنذره هذا لا ينصرف الى نوع خاص جيد جدا من الشياه، بل يشمل أي شاة من الشياه.

(2) هذا هو الإشكال الثاني: اي لو كان المراد من الانصراف هو انصراف المطلق الى الفرد الصحيح لأورد عليه عدم جريانه في خيار العيب، لأن المبيع في خيار العيب جزئي شخصي حقيقي خارجي.

لا أنه مطلق حتى ينصرف الاطلاق الى الفرد الصحيح السليم من كل الجهات.

(3) هذا هو الإشكال الثالث على أنه لو كان المراد من الانصراف هو الانصراف الى الفرد الصحيح السالم.

خلاصته إنه لو كان المراد كذلك لكان مقتضاه عدم وقوع العقد رأسا على المعيب حينما انشأ العقد.

فحينئذ لا معنى لإمضاء العقد على هذا المعيب، أو فسخه، ليثبت -

ص: 206

معنى لامضاء العقد الواقع عليه (1)، أو فسخه حتى يثبت التخيير بينهما (2).

و دفع (3) جميع هذا بأن (4) وصف الصحة قد اخذ شرطا في العين الخارجية نظير (5) معرفة الكتابة، أو غيرها: من الصفات المشترطة في العين الخارجية.

و انما (6) استغني عن ذكر وصف الصحة.

+++++++++++

- التخيير للمشتري بين الفسخ و الإمضاء.

(1) اي على هذا العقد(1) المعيب رأسا كما عرفت.

(2) اي بين الفسخ و الامضاء.

(3) بحسب فهمي القاصر أن دفع بصيغة المجهول و نائب فاعله جميع هذا: اي و دفع جميع هذه الإشكالات.

و قد افاد بعض المعلقين على المكاسب أن كلمة و دفع مرفوعة على الابتداء خبره جملة بأن وصف الصحة، فكن حكما عادلا بيننا.

(4) كلمة باء بيان لكيفية الدفع عن الإشكالات الواردة على القول بأن اطلاق العقد منصرف الى العقد الصحيح.

(5) اي ما نحن فيه نظير اشتراط الكتابة في العبد الذي هو عين خارجية، أو شرط صفة اخرى من الصفات في العين الخارجية:

اي صحة المبيع و سلامته من قبيل اشتراط الكتابة: بمعنى أن الصحة شرط في العين الخارجية المبيعة.

(6) دفع وهم.

خلاصة الوهم إن صحة المبيع و سلامته لو كانت شرطا فيه كاشتراط الكتابة، و غيرها من الصفات المشترطة في العين الخارجية. -

ص: 207

لاعتماد (1) المشتري في وجودها على الاصل (2) كالعين المرثية سابقا، حيث يعتمد في وجود اصلها و صفاتها على الاصل.

و لقد اجاد في الكفاية،(1) حيث قال:

إن المعروف بين الأصحاب أن اطلاق العقد يقتضي لزوم السلامة.

و لو باع (3) كليا حالا، أو سلما كان الانصراف الى الصحيح من جهة ظاهر الإقدام (4) أيضا.

و يحتمل كونه (5) من جهة الاطلاق المتصرف الى الصحيح في مقام الاشتراء، و إن لم ينصرف (6) إليه.

+++++++++++

- فلما ذا لم تذكر عند اجراء العقد و اهملت و استغني عنها؟

(1) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته إن الاستغناء عن ذكر الوصف لاجل اعتماد المشتري على جريان أصالة الصحة التي هو اصل عقلائي.

كما في العين المرثية الخارجية سابقا، حيث إن المشتري عند التسلم يعتمد على سلامتها حسب رؤيتها السابقة، و لا يشترط مع البائع صحتها و سلامتها عند ما يأخذها منه.

(2) المراد من الاصل هو الأصل العقلائي كما عرفت.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري لا ربط له بكلام صاحب الكفاية

(4) اي إقدام المشتري على صحة المبيع هو السبب لانصراف الاطلاق الى صحته.

(5) اي كون الصحة من اجل انصراف المطلق الى الصحيح، لا من اجل إقدام المشتري.

(6) اي و ان لم ينصرف الاطلاق الى الصحيح في غير ما نحن فيه -

ص: 208

في غير هذا المقام، فتأمل (1).

ثم إن المصرح به في كلمات جماعة أن اشتراط الصحة في متن العقد يفيد التأكيد (2)، لأنه (3) تصريح بما يكون الاطلاق منزلا عليه، و إنما ترك (4)، لاعتماد (5) المشتري على اصالة السلامة.

فلا (6) يحصل من هذا.

+++++++++++

- الذي هو خيار العيب.

(1) الظاهر أنه اشارة الى منع كون الصحة في المبيع من اجل انصراف الاطلاق الى الصحيح، بل السبب فيه هو إقدام المشتري.

(2) اي اشتراط الصحة في متن العقد يفيد تأكيد الصحة المستفادة من اطلاق العقد.

(3) تعليل لكون الاشتراط المذكور تأكيد للصحة المستفادة في متن العقد.

خلاصته إن هذا الاشتراط تصريح للاطلاق الذي يكون منزلا على هذا الاشتراط: اي الاطلاق هو هذا الاشتراط المذكور.

(4) دفع وهم.

حاصل الوهم أنّه لو كان هذا الاشتراط تصريحا للاطلاق المنزل عليه.

فلما ذا ترك التصريح بالاشتراط؟

(5) دفع عن الوهم المذكور و قد ذكر في المتن.

(6) الفاء تفريع على ما افاده: من أن اشتراط صحة المبيع في متن العقد تأكيد للصحة كما صرح به جماعة من الفقهاء في كلماتهم:

أي ففي ضوء ما ذكرنا: من كون اشتراط المذكور تأكيد لا يكون هنا خياران بعد هذا الاشتراط: خيار للعيب، و خيار للشرط. -

ص: 209

اشتراط (1) خيار آخر غير خيار العيب.

كما (2) لو اشترط كون الصبرة كذا و كذا صاعا، فانه (3) لا يزيد على ما اذا ترك الاشتراط. و اعتمد على اخبار البائع بالكيل

+++++++++++

- بل هنا خيار واحد فقط: و هو خيار العيب.

و قد اورد شيخنا الشهيدي(1) قدس سره في تعليقته على المكاسب ص 501 أن ليس هناك صحتان: صحة استفيدت من الاطلاق، و صحة استفيدت من التصريح حتى يكون اشتراط الصحة تأكيدا للصحة المستفادة من الاطلاق.

و لا يخفى ما فيه، حيث إن شيخنا الأنصاري قدس سره لم يقل:

إن هناك صحتين: صحة مستفادة من اطلاق العقد، و صحة مستفادة من التصريح، بل يقول: إن المصرح في كلمات جماعة من الفقهاء أن اشتراط الصحة في متن العقد يكون تأكيدا للصحة المستفادة من اطلاق العقد.

(1) و هو اشتراط الصحة في متن العقد كما علمت.

(2) تنظير لكون اشتراط الصحة لا يوجب خيارا آخر.

فالاشتراط كلا اشتراط.

خلاصته إن ما نحن فيه نظير اشتراط المشتري في الصبرة على أن تكون مقدارا معينا من الكيل كعشرين كيلوا، فلو ترك ذكر المقدار المعين، معتمدا على اخبار البائع بالمقدار المعين لكفى الإخبار بذلك فكما أن ترك الشرط هنا لا يضر في بيع الصبرة لو اخبر البائع بالمقدار.

كذلك اشتراط الصحة لا يزيد خيارا على خيار العيب.

(3) اي فان هذا الاشتراط.

ص: 210

أو اشترط (1) بقاء الشيء على الصفة السابقة المرئية، فانه (2) في حكم ما لو ترك ذلك، اعتمادا (3) على أصالة بقائها.

و بالجملة (4) فالخيار خيار العيب اشترط الصحة أو لم يشترط.

و يؤيده (5) ما ورد من رواية يونس في رجل اشترى جارية على أنها عذراء فلم يجدها عذراء؟

قال (6): يرد عليه فضل القيمة (7)

+++++++++++

(1) اي المشتري، هذا تنظير ثان لما نحن فيه.

(2) اي هذا الاشتراط في حكم ما لو ترك المشتري ذكره.

(3) منصوب على المفعول لاجله: اي حكم هذا الاشتراط في حكم ما لو تركه المشتري لاجل اعتماده على أصالة الصحة و السلامة في الأشياء فان العقلاء بما هم عقلاء إنما يقدمون على البيع و الشراء هكذا.

(4) اي خلاصة الكلام في هذا المقام.

(5) اي و يؤيد أن الاشتراط لا يزيد خيارا، و إنما الخيار خيار العيب لا غير ما ورد في حديث يونس قدس سره.

(6) اي الامام عليه السلام قال في جواب السائل:

يرد: اي البائع عليه: اي على المشتري فضل القيمة: اي زيادة ما اخذه البائع من المشتري قبال كون الجارية عذراء.

(7) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 418 الباب 6 - الحديث 1. و للحديث صلة أليك نصها:

(اذا علم أنه صادق): اي اذا علم البائع أن المشتري صادق في دعواه فعليه دفع الارش.

ص: 211

فان (1) اقتصاره عليه السلام على اخذ الارش الظاهر في عدم جواز الرد يدل على أن الخيار خيار العيب، و لو كان (2) هنا خيار تخلف الاشتراط لم يسقط الرد بالتصرف في الجارية بالوطء أو مقدماته.

و منه (3) يظهر ضعف ما حكاه في المسالك(1): من (4) ثبوت خيار الاشتراط هنا، (5) فلا يسقط الرد بالتصرف.

+++++++++++

(1) تعليل من الشيخ الأنصاري قدس سره لكون الرواية المذكورة تأييدا لعدم زيادة اشتراط الصحة خيارا على خيار العيب.

خلاصته إن انحصار الامام عليه السلام حق المشتري في اخذ الارش فقط، و أنه ليس عليه رد الجارية: دليل على انه ليس للمشتري خيار تخلف الشرط، و إنما له خيار العيب فقط.

(2) اي لو كان للمشتري في الجارية الظاهرة: بأنها ثيبة حق خيار تخلف الاشتراط لم يسقط الرد بسبب التصرف في الجارية بالوطء أو مقدمات الوطء.

(3) اي و مما قلناه: و هو انحصار الامام عليه السلام في اخذ الارش فقط، دون الرد، و أن التصرف بالوطء يمنع الرد: يظهر ضعف قول الشهيد الثاني قدس سره في المسالك القائل بثبوت خيار الاشتراط للمشتري.

(4) كلمة من بيان لما حكاه الشهيد الثاني في المسالك.

(5) تفريع على ثبوت الخيار: اي التصرف في الجارية بالوطء لا يكون مسقطا للرد.

و أما وجه ضعف قول الشهيد الثاني فلانحصار الامام عليه السلام حق المشتري في الارش لا غير، اذ لو كان له حق الرد بواسطة -

ص: 212

و دعوى (1) عدم دلالة الرواية علي التصرف، أو عدم (2) دلالتها على اشتراط البكارة في متن العقد كما (3) ترى.

مسألة ظهور العيب في المبيع يوجب تسلط المشتري على الرد و أخذ الأرش بلا خلاف.

(مسألة):

ظهور العيب في المبيع يوجب تسلط المشتري على الرد و اخذ الارش بلا خلاف.

+++++++++++

- تخلف الاشتراط لما اقتصر عليه السلام على الارش فقط، فكان يقول: له الخيار، لتخلف الشرط.

(1) اي و دعوى أن رواية يونس المذكورة في ص 211 لا تدل على تصرف المشتري في الجارية بالوطء مكابرة، و كدعوى أن الواحد ليس نصف الاثنين، حيث إن يونس رضوان اللّه تبارك و تعالى عليه يسأل الامام عليه السلام عن رجل اشترى جارية على انها عذراء فلم يجدها عذراء، و الوجدان، و عدم الوجدان لا يتحققان إلا بالتصرف في الجارية بالوطء: اي بادخال آلته في فرجها، فكلمة فلم يجدها تنادي بأعلى صوتها، و تصرح بأن المشتري تصرف في الجارية بالوطء

(2) اي أو دعوى أن رواية يونس لا تدل على اشتراط البكارة من قبل المشتري مكابرة أيضا، فان يونس يسأل الامام عليه السلام عن رجل اشترى جارية على أنها عذراء: اي يشترط كونها عذراء لدلالة كلمة على أنها عذراء على الشرط المذكور في متن العقد.

(3) خبر للمبتدإ المتقدم: و هو قوله في هذه الصفحة: و دعوى.

و قد عرفت وجهه كما ترى في الهامش 1 في هذه الصفحة و الهامش 2 في هذه الصفحة.

ص: 213

و يدل على الرد الأخبار المستفيضة الآتية.

و أما الارش فلم يوجد في الأخبار ما يدل على التخيير بينه و بين الرد.

بل ما دل على الارش يختص بصورة التصرف المانع عن الرد (1) فيجوز أن يكون الارش في هذه الصورة لتدارك ضرر المشتري، لا لتعيين احد طرفي التخيير بتعذر الآخر.

نعم (2) في الفقه الرضوي(1) فان خرج في السلعة عيب و علم المشتري فالخيار إليه إن شاء رد، و إن شاء اخذه، أو رد عليه بالقيمة ارش العيب (3).

+++++++++++

(1) كالاستيلاد، أو الوقف، أو العتق، أو إلهية بذي الرحم

(2) استدراك عما افاده قدس سره: من أن اخذ الارش مختص بصورة التصرف المانع عن الرد، لكيلا يتضرر المشتري، و يروم بهذا الاستدراك اثبات أن الارش احد فردي التخيير بين الرد، و بين اخذ السلعة المعيبة و اخذ الارش في مقابل العيب.

و خلاصة الاستدراك إن في الفقه الرضوي ما يدل على ذلك:

و هو قوله: إن شاء رد، و إن شاء اخذه، أو رد عليه بالقيمة ارش العيب، فان و إن شاء اخذه ورد عليه بالقيمة ارش العيب دليل واضح على التخيير.

(3) راجع (الفقه الرضوي) المخطوطة الموجودة في مكتبتنا الراجعة الى مكتبة مقبرة المرحوم آية اللّه الراحل (فقيه اهل البيت) السيد أبو الحسن الموسوي الاصفهاني قدس سره باب البيوع و التجارات و المكاسب.

و الحديث المذكور في جميع نسخ المكاسب فيه اختلاف في -

ص: 214

و ظاهره (1) كما في الحدائق(1) التخيير بين الرد و اخذه (2) بتمام الثمن، و اخذ (3) الارش.

+++++++++++

- بعض ألفاظه و ضمائره فصححناه على المصدر

و لما كان الحديث المذكور في المصدر مشتملا على ضمير مذكر في قوله عليه السلام: و إن شاء اخذه: مع أن مرجعه مؤنث و هي السلعة و التطابق بين المرجع و الضمير واجب فراجعت الجواهر فرأيت الحديث كما هنا، إلا في كلمة (فان خرج) ففي المصدر مع الفاء و هنا بلا فاء.

و في كلمة اخذه ففي المصدر مع الهاء، و في الجواهر بلا هاء فنظرت في التعليقة على الجواهر فرأيت أن شيخنا المعلق دامت افاضاته يحيل مصدر الحديث الى (مستدرك وسائل الشيعة) المجلد 2 ص 478 فراجعت المصدر فلم اجد الحديث في تلك الصفحة فورقت و قلبت و اذا في ص 474، و رأيت الحديث مذكورا كما في الفقه الرضوي فتعجبت من شيخنا صاحب الجواهر قدس سره، و شيخنا المعلق كيف خفيت عليهما الحرفان: الفاء في فان، و الهاء في اخذه ؟

فرجائي الأكيد من شيخنا المعلق دامت بركاته على الجواهر الامعان في النظر عند ما يراجعون مصادر الأحاديث، حفاظا على النقل.

(1) اي و ظاهر هذا الفقه الرضوي.

(2) اي و بين اخذ المشتري من البائع تمام(2) الثمن بعد أن رد المبيع المعيب الى البائع.

(3) اي و بين تخيير المشتري في اخذ ارش المعيب من البائع بعد تقبله من البائع المعيب.

ص: 215

و يحتمل (1) زيادة الهمزة في لفظة أو «و يكون الواو واو العطف فيدل (2) على التخيير بين الرد و الارش.

و قد يتكلف استنباط هذا الحكم (3) من سائر الأخبار

+++++++++++

(1) هذا رأي الشيخ الأنصاري قدس سره في الحديث المذكور في (الفقه الرضوي): اي و يحتمل زيادة همزة أو في الرواية في قوله في ص 214: أو رد عليه بالقيمة، فتكون الواو واو العاطفة

اذا يدل الحديث على التخيير بين الرد، و اخذ الارش.

و هذا هو الحق في المقام، اذ بدون احتمال الهمزة(1) لا يدل الحديث على التخيير بين احد الأمرين المذكورين.

(2) اي الحديث المذكور في الفقه الرضوي، بناء على زيادة الهمزة كما قلت.

(3) و هو تخيير المشتري بين رد المعيب.

و بين قبوله و اخذ الارش قد يقال باستفادته من سائر الأخبار.

و قد ذكر شيخنا صاحب الجواهر قدس سره هناك مرسل جميل عن احدهما عليهما السلام.

في الرجل يشتري الثوب، أو المتاع فيجد فيه عيبا؟

فقال: إن كان الشيء قائما بعينه رده على صاحبه و اخذ الثمن.

و إن كان الثوب قد قطع، أو خيط، أو صبغ يرجع بنقصان العيب.

راجع (الجواهر) الجزء 23 ص 236.

و الحديث هذا منقول عن (الوسائل) كما افاده شيخنا المعلق.

و هناك منقول عن (الكافي) الجزء 5 ص 207. الحديث 2.

لكنني لما راجعت الوسائل و الكافي رايت فيهما اختلافا شاسعا بين -

ص: 216

و هو (1) صعب جدا.

+++++++++++

- المنقول في الجواهر، و بين ما نقل عن الوسائل.

فان في المصدر فيجد فيه كما نقلنا هنا.

و في الجواهر فيجد به.

و في المصدر فقال كما نقلنا هنا.

و في الجواهر فيجد به.

و في المصدر فقال كما نقلنا هنا.

و في الجواهر قال.

و في المصدر إن كان الشيء قائما بعينه رده على صاحبه كما نقلنا هنا.

و في الجواهر إن كان قائما رده على صاحبه.

و في المصدر يرجع بنقصان العيب كما نقلنا هنا.

و في الجواهر رجع بنقصان العيب.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 363 الباب 16 الحديث 3.

و هذا الاختلاف الشاسع قد زاد في تعجبي من سماحة شيخنا المعلق دامت بركاته، اذ كيف يراجع المصدر و يطبق الأحاديث عليه ؟

لست ادري ؟

(1) اي استنباط الحكم المذكور صعب جدا.

الظاهر أن وجه الصعوبة أن الروايات الواردة في هذا المقام ظاهرة في أن العيب السابق قبل العقد أو قبل القبض، أو قبولها مع الارش.

و أما بعد التصرف فيها فلا ذكر في الروايات عن الارش.

نعم اذا يتصرف في المبيع المعيب تصرفا مانعا عن الرد فله الارش.

هذا ما استفدته في وجه الصعوبة(1) من كلام شيخنا المحدث البحراني قدس سره.

راجع (الحدائق الناضرة) الجزء 19 ص 63 عند قوله: -

ص: 217

و أصعب منه (1) جعله مقتضى القاعدة، بناء على أن الصحة و إن كانت وصفا فهي بمنزلة الجزء، فيتدارك فائته باسترداد ما قابله من الثمن، و يكون الخيار حينئذ (2) لتبعض الصفقة.

و فيه (3) منع المنزلة عرفا، و شرعا، و لذا (4) لم يبطل البيع

+++++++++++

- إلا أن عندي في المقام إشكالا.

(1) اي و أصعب من الصعب المذكور القول بكون الارش مقتضى قاعدة الصحة، لأن الصحة في المعاوضات و إن كانت وصفا، لكنها بمنزلة الجزء، فكما أنه لا بد من تدارك الجزء الفائت، لأنه استرداد لما قابل جزء من المثمن.

كذلك لا بد من تدارك الصحة الفائتة و الجزء الفائت هو الارش.

(2) اي يكون الخيار حين أن قلنا: إن الارش مقتضى أصالة الصحة لأجل تبعض الصفقة، حيث إن بعض المبيع صحيح، و بعضه معيب فيلزم التبعض في الصفقة التي وقعت عليها البيع.

(3) إشكال منه قدس سره على القائل بأن الصحة و إن كانت وصفا لكنها بمنزلة جزء المبيع.

خلاصة الإشكال و الرد إننا نمنع كون الصحة بمنزلة الجزء الفائت عرفا و شرعا. اي ليس لنا دليل على ذلك لا من العرف، و لا من الشرع.

(4) اي و لاجل أنه(1) لا دليل لنا شرعا و عرفا على الارش لا يبطل البيع بالنسبة الى ما قابله من الثمن كما في بيع ما يملك و ما لا يملك كبيع الخمر مع الشاة، أو الخنزير مع الدار، فالبيع بالنسبة الى الشاة و الدار صحيح، و بالنسبة الى الخمر و الخنزير باطل.

ص: 218

فيما قابله من الثمن، بل كان الثابت بفواته مجرد استحقاق المطالبة بل لا يستحق (1) المطالبة بعين ما قابله على ما صرح به العلامة، و غيره.

ثم (2) منع كون الجزء الفائت يقابل بجزء من الثمن اذا اخذ وجوده في المبيع الشخصي على وجه الشرطية كما (3) في بيع الارض

+++++++++++

(1) اي المشتري.

(2) هذا إشكال منه قدس سره على القائل بأن الصحة و إن كانت وصفا، إلا أنها بمنزلة جزء المبيع.

خلاصته إننا نمنع كون الجزء الفائت يقابل بجزء من الثمن، لأن الجزء إنما يقابل بجزء من الثمن اذا لم يؤخذ وجوده في المبيع الشخصي على وجه الشرطية، و أما اذا اخذ على ذلك فهو كبقية الشروط لا تقابل بجزء من الثمن.

و من المعلوم أن الجزء الفائت فيما نحن فيه اخذ على وجه الشرطية فلا يقابل بجزء من الثمن.

و أما وجه الصعوبة فلأن الوارد في الأخبار هو(1) و المبيع، و اخذ الارش ليس فيه رد، لا كلا و لا جزء.

(3) تنظير لكون الجزء مأخوذا على نحو الشرطية.

خلاصته إن بيع الأرض على أنها جريان معينة: اي بشرط كونها خمس عرصات مثلا، ثم تبين أنها اربع عرصات، فإن العرصة (2)الفائتة التي هي جزء المبيع لا تقابل بالثمن، فللمشتري هنا خيار الفسخ بالرد، لتخلف الشرط: و هو كون العرصة جربان معينة، لأن المبيع عين شخصية معينة، لا كلية حتى تتبدل بجربان اخرى.

ص: 219

على أنها جريان (1) معينة، و ما نحن (2) فيه من هذا القبيل.

و بالجملة (3) فالظاهر عدم الخلاف في المسألة.

بل (4) الاجماع على التخيير بين الرد و الارش.

نعم (5) يظهر من الشيخ في غير موضع من المبسوط(1) أن اخذ الارش مشروط باليأس عن الرد، لكنه (6) مع مخالفته لظاهر

+++++++++++

(1) بضم العين و سكون الراء جمع جريب.

و له جمع آخر: و هو أجربة.

و الجريب له اطلاقان:

اطلاق يراد منه المكيال المعين يقال له: القفيز.

و اطلاق يراد منه مقدار معين من الارض.

و لا زال الاطلاقان موجودين الى عصرنا الحاضر في بعض البلدان.

و استعماله في الارض في الأحاديث الشريفة، و في اصطلاح الفقهاء كثير جدا.

(2) و هو المبيع المعيب يكون من قبيل بيع جربان معينة، حيث اخذ الجزء الفائت وجوده على وجه الشرطية، لأنه مبيع شخصي معين، لا كلي حتى يستبدل بعين اخرى، ليصح البيع.

(3) اي و خلاصة الكلام أنه لا خلاف في مسألة خيار العيب أن المشتري ليس له سوى رد(2) المعيب كما هو المستفاد من الأخبار الآتية.

(4) هذا رأيه قدس سره: اي ليس لنا دليل على التخيير بين الرد و الارش سوى الاجماع، و أما الأخبار فليس فيها دلالة على ذلك.

(5) استدراك عما افاده: من الاجماع المذكور.

(6) اي لكن هذا الاشتراط المذكور مع أنه مخالف لما ذهب إليه -

ص: 220

كلامه في النهاية(1) و بعض مواضع المبسوط ينافيه (1) اطلاق الأخبار بجواز اخذ الارش، فافهم (2).

ثم إن في كون ظهور العيب مثبتا للخيار، أو كاشفا عنه ما تقدم في خيار الغبن (3).

و قد عرفت أن الأظهر ثبوت الخيار بمجرد العيب و الغبن واقعا (4) و إن كان ظاهر كثير من كلماتهم يوهم حدوثه (5) بظهور العيب

+++++++++++

- قدس سره في النهاية، و في بعض واضع المبسوط، حيث افاد في الموضعين بجواز اصل الأرش من دون اشتراطه باليأس عن الرد:

مناف للاطلاق في الأخبار الآتية الدالة على جواز اخذ الارش سواء أ كان هناك بأس عن الرد أم لا.

(1) الجملة مرفوعة محلا خبر لاسم لكنه في قوله في ص 220: لكنه و قد عرفت معناه في هذه الصفحة من الهامش عند قولنا: مناف

(2) لعله اشارة الى عدم التنافي بين ما قاله في ص 214:

و أما الارش فلم يوجد في الأخبار ما يدل على التخيير بينه، و بين الرد.

و بين ما قاله هنا: ينافيه اطلاق الأخبار بجواز اخذ الارش، لأن مورد النفي هناك هو وجود دليل على صحة اخذ الارش مع وجود مورد يجوز فيه الرد شرعا.

و مورد اثبات اخذه هنا هو عدم اليأس من الرد، و اليأس عن الرد مع وجود دليل على جواز اخذ الارش.

(3) اي كل ما قلناه في خيار الغبن نقوله في خيار العيب.

(4) راجع (المكاسب) الجزء 15 ص 131 - الى ص 196.

(5) اى حدوث خيار العيب بظهور العيب اي بعد أن ظهر له الخيار.

ص: 221

خصوصا بعد ظهور كون العيب(1) بمنزلة رؤبة المبيع على خلاف ما اشترط.

و قد صرح العلامة بعدم جواز إسقاط خيار الرؤية قبلها، معللا بأن الخيار إنما يثبت بالرؤية (1).

لكن المتفق عليه هنا (2) نصا و فتوى جواز التبري (3): و إسقاط خيار العيب.

و يؤيد ثبوت الخيار هنا (4) بنفس العيب أن (5) استحقاق المطالبة بالارش الذي هو احد طرفي الخيار لا معنى لثبوته (6) بظهور العيب بل هو (7) ثابت بنفس انتفاء وصف الصحة.

هذا (8) مضافا الى أن الظاهر من بعض أخبار المسألة أن السبب هو نفس العيب، لكنها (9)

+++++++++++

(1) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 401 عند قوله في المسألة 36: اذا اختار.

(2) اي في خيار العيب.

(3) اي التبري من العيب.

(4) اي في خيار العيب.

(5) جملة أن استحقاق مرفوعة محلا فاعل لقوله، و يؤيد.

(6) اي لثبوت الارش الذي هو احد طرفي الخيار.

(7) اي الارش ثابت بمجرد انتفاء وصف الصحة عن المعيب.

(8) اي ما قلناه حول ثبوت خيار العيب بالإضافة الى ظهور بعض أخبار العيب في أن السبب في الخيار هو شخص العيب و نفسه.

(9) اي لكن هذه الأخبار لا تدل على نفس العيب و شخصه علة تامة في ثبوت الخيار: اي العيب هو السبب الوحيد في الخيار.

ص: 222

لا تدل على العلية التامة فلعل (1) الظهور شرط.

و كيف كان (2) فالتحقيق ما ذكرناه في خيار الغبن: من (3) وجوب الرجوع في كل حكم من أحكام هذا الخيار الى دليله، و أنه يفيد ثبوته بمجرد العيب، أو بظهوره، و المرجع فيما لا يستفاد من دليله احد الامرين (4) هي القواعد، فافهم.

ثم إنه لا فرق في هذا الخيار (5) بين الثمن و المثمن كما صرح به

+++++++++++

(1) اي و من الامكان أن ظهور العيب له دخل في ثبوت الخيار على نحو الشرطية: اي ظهور العيب شرط في الخيار.

(2) يعني أي شيء قلنا في ثبوت خيار العيب: اي.

هل هو بنفس العيب، أو بظهوره بعد الشراء؟

(3) كلمة من بيان لما ذكره في خيار الغبن: اي ما ذكرناه عبارة عن وجوب الرجوع في كل حكم من أحكام خيار العيب الى دليله.

فإن استفيد من دليله ثبوت الخيار بنفس العيب و بمجرده نعمل به.

و إن استفيد من دليله ثبوت الخيار بعد ظهور العيب نعمل به كما قلناه في خيار الغبن.

راجع (المكاسب) الجزء 15 من ص 131 - الى ص 196.

(4) و هما: ثبوت خيار العيب بمجرد العيب، و وجوده في المبيع عند اجراء العقد.

أو ثبوت الخيار في المعيب بسبب ظهور العيب فيه اي بعد أن ظهر العيب يثبت الخيار للمشتري.

(5) اي في خيار العيب: يعني إن كان العيب في المثمن الذي هو المبيع فالخيار للمشتري. -

ص: 223

العلامة(1) و غيره هنا (1)، و في باب الصرف فيما اذا ظهر احد (2) عوضي الصرف معيبا.

و الظاهر أنه مما لا خلاف فيه (3)، و إن كان مورد الأخبار ظهور العيب في المبيع (4)، لأن (5) الغالب كون الثمن نقدا غالبا و المثمن متاعا، فيكثر فيه (6)

+++++++++++

- و إن كان العيب في الثمن فالخيار للبائع.

(1) اي في خيار العيب.

(2) و المراد باحد عوضي الصرف هو الثمن و المثمن.

و هذا شاهد على أن خيار العيب مشترك بين الثمن و المثمن، و أنه لا فرق بينهما في ثبوت الخيار لأحد المتعاقدين لو ظهر في احد العوضين عيب.

أو لكليهما لو ظهر في العوضين عيب.

(3) اي في جريان خيار العيب في الثمن و المثمن.

(4) و هو المثمن، لكثرة وجود العيب فيه.

(5) تعليل لظهور الأخبار في وجود العيب في الذي هو الثمن(2) غالبا.

خلاصته إن العملة الخارجية هي التي تقع غالبا ثمنا، اذ قل ما يتفق وجود المتاع ثمنا.

و العملة الخارجية التي هي النقود، و المراد منها الدنانير و الدراهم التي تتصدى لضربها الحكومات و الدول: التزيف فيها غير ممكن من قبل الهيئة المشرفة على ضربها، و المتعهدة للضرب لمخالفة التزيف لكيالها، و لسقوط العملة عن الاعتبار داخلا و خارجا.

(6) اي في المثمن.

ص: 224

العيب، بخلاف النقد (1).

القول في مسقطات هذا الخيار بطرفيه، أو احدهما

اشارة

(القول في مسقطات هذا الخيار (2) بطرفيه، أو احدهما).

مسألة: يسقط الرد خاصة بأمور

اشارة

(مسألة) (3):

يسقط الرد خاصة بأمور (4).

+++++++++++

(1) عرفت وجه الخلاف في النقد عند قولنا: في الهامش 5 ص 224: خلاصته إن العملة.

و أما الأخبار الظاهرة في كون العيب في المبيع.

فراجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 362 الى ص 363.

أليك نص الحديث الثاني.

عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال:

أيما رجل اشترى شيئا و به عيب أو عوار لم يتبرأ إليه، و لم يبين له فاحدث فيه بعد ما قبضه شيئا، ثم علم بذلك العوار، و بذلك الداء إنه بمضي عليه البيع و يرده عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به.

(2) و هو خيار العيب.

و المراد من طرفيه هما: الثمن(1) و المثمن.

و المراد من احدهما: إما المثمن، أو الثمن.

(3) هنا ثلاث مسائل، هذه أولاها.

(4) و هي أربعة.

ص: 225

أحدها: التصريح بالتزام العقد و إسقاط الردّ و اختيار الأرش

(احدها) (1) التصريح بالتزام العقد، و إسقاط الرد و اختيار الارش.

و لو اطلق الالتزام بالعقد فالظاهر عدم سقوط الارش.

و لو اسقط الخيار فلا يبعد سقوطه.

الثاني التصرف في المعيب عند علمائنا

(الثاني) (2) التصرف في المعيب عند علمائنا كما في التذكرة (3)

و في السرائر الاجماع على أن التصرف يسقط الرد بغير خلاف منهم و نحوه المسالك(1)

و سيأتي الخلاف في الجملة من الاسكافي و الشيخين و ابن زهرة و ظاهر المحقق، بل المحقق الثاني.

و استدل عليه (4) في التذكرة أيضا تبعا للغنية(2): بأن (5) تصرفه فيه رضا منه به على الاطلاق، و لو لا ذلك (6) لكان ينبغي له

+++++++++++

(1) اي احد تلك الامور المسقطة لخيار العيب هو تصريح احد المتعاقدين، أو كليهما.

(2) اي الامر الثاني من الأمور المسقطة لخيار العيب.

(3) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 360 عند قوله: تصرف المشتري كيف كان يسقط الرد بالعيب السابق عند علمائنا.

(4) اي العلامة قدس سره قد استدل على أن التصرف في المعيب يسقط الرد.

(5) الباء بيان لكيفية استدلال العلامة في التذكرة.

(6) اي و لو لا أن تصرف المشتري في المعيب بعد علمه به رضا منه: لكان الواجب عليه الصبر الى أن يعلم أن هذه المعاملة صحيحة أم فاسدة.

ص: 226

الصبر و الثبات حتى يعلم حال صحته و عدمها.

و بقول (1) أبي جعفر عليه السلام في الصحيح:

أيما رجل اشترى شيئا و به عيب، أو عوار (2) لم يتبرأ إليه و لم يبين له، فاحدث فيه بعد ما قبضه شيئا ثم علم بذلك العوار و بذلك الداء: إنه يمضي عليه البيع، و يرد عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به (3).

و يدل (4) عليه مرسلة جميل عن أبي عبد اللّه عليه السلام.

في الرجل يشتري الثوب، أو المتاع فيجد فيه عيبا؟

فقال (5): إن كان الشيء قائما (6) بعينه رده

+++++++++++

(1) اي استدل العلامة قدس سره في التذكرة أيضا بقول الامام أبي جعفر عليه السلام على أن التصرف في المعيب بعد العلم بالعيب مسقط للرد.

(2) العوار هو العيب: و هو بفتح العين و كسرها.

يقال: سلعته ذات عوار: أي معيب.

(3) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 360 في المسألة التاسعة عند قوله: تصرف المشتري.

و راجع حول الحديث (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 362 الباب 16 الحديث 2.

(4) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره: اي و يدل على سقوط الرد بالتصرف في المعيب بعد العلم بالعيب.

(5) اي الامام الصادق عليه السلام.

(6) المراد من كونه قائما بعينه عدم التصرف في المبيع المعيب -

ص: 227

و اخذ الثمن.

و إن كان الثوب قد قطع (1)، أو خيط، أو صبغ يرجع (2) بنقصان العيب (3)، هذا (4).

و لكن (5) الحكم بسقوط الرد بمطلق التصرف حتى مثل قول المشتري للعبد المشترى: ناولني الثوب، أو اغلق الباب على ما صرح به العلامة في التذكرة (6).

+++++++++++

- بأي نحو من أنحاء التصرف.

(1) اي قد فصل القماش المشتري بالمقراض، أو بشيء آخر.

(2) اي المشتري على البائع فيأخذ منه بمقدار ما نقص عن المبيع الصحيح، من دون أن يرده عليه.

(3) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 463 الباب 16 الحديث 3.

(4) اي خذ ما تلوناه عليك: من الأدلة حول سقوط الرد بتصرف المشتري في المبيع المعيب.

(5) من هنا يروم قدس سره أن يورد على سقوط الرد بمطلق التصرف حتى في مثل قول المشتري للعبد المشترى ناولني الكأس أو العصا، أو اغلق الباب.

كما صرح العلامة قدس سره بسقوط الرد بمطلق التصرف.

(6) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 382 عند قوله: و لو كان شيء خفيف مثل اسقني، أو ناولني الثوب أو اغلق الباب سقط الرد أيضا.

ص: 228

في غاية الإشكال، لاطلاق (1) قوله عليه السلام: إن كان الشيء قائما بعينه رده المعتضد (2) بإطلاق الأخبار في الرد (3) خصوصا ما ورد في رد الجارية بعد ما لم تحض ستة أشهر عند المشتري (4) ورد المملوك في أحداث السنة (5)، و نحو ذلك مما يبعد التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرف فيه بمثل اغلق الباب، و نحوه (6) و عدم (7) ما يصلح للتقييد.

+++++++++++

(1) تعليل لكون سقوط الرد بمطلق التصرف في غاية الإشكال خلاصته إن قوله عليه السلام: إن كان الثوب قائما بعينه رده من باب المثال: يعني أي شيء كان على الهيئة الاصلية و لم يتغير، سواء أ كان ثوبا أم غيره و إن تصرف فيه تصرفا غير مغير لصورته الاصلية يرده على صاحبه عند ظهور العيب فيه.

فالتصرفات الخفيفة التي ذكرت لا يكون مسقطة للرد، للاطلاق المذكور في قوله عليه السلام، حيث لم يقيد الرد بعدم التصرف.

(2) بالجر صفة لكلمة لاطلاق: اي الاطلاق المعتضد بإطلاق الأخبار الواردة في الرد.

(3) راجع حول الأخبار المطلقة (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 362 الباب 16 الأحاديث.

(4) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 413 الباب 3 الحديث 1.

(5) راجع (المصدر نفسه) ص 412 الباب 3 الحديث(1) 4.

(6) كقولك: ناولني الثوب، أو اسقني ماء.

(7) بالجر عطفا على قوله في هذه الصفحة: لاطلاق قوله عليه السلام:

اي و لعدم ما يصلح تقييد التصرف(2) بالتصرف الدال على الرضا بالعقد

ص: 229

مما استدل به (1) للسقوط (2)، فان مطلق التصرف لا يدل على الرضا، خصوصا مع الجهل بالعيب.

و أما المرسلة (3) فقد عرفت اطلاقها لما يشمل لبس الثوب و استخدام العبد، بل وطء الجارية لو لا النص المسقط للخيار به (4).

+++++++++++

(1) اي من الأدلة التي استدل الفقهاء به.

(2) تعليل لعدم سقوط الرد.

لا يخفى أن كلامنا(1) كان في المبيع المعيب الذي ظهر عيبه، و علم به المشتري، لا في صورة جهله كما هو صريح الرواية المروية عن الامام أبي جعفر عليه السلام في قوله في ص 227.

أيما رجل اشترى شيئا و به عيب، أو عوار و لم يتبرأ إليه، و لم يبين له فاحدث فيه بعد ما قبضه ثم علم بذلك.

(3) و هي التي رويت عن جميل المتقدمة في ص 227.

من هنا يروم قدس سره الاستشهاد بالمرسلة المذكورة في ص 217 على مدعاه: و هو أن مطلق التصرف لا يدل على سقوط الرد، لأن قوله عليه السلام: إن كان الثوب قائما بعينه يدل على أن العين المعيبة اذا كانت على هيئته الأصلية و لم تتغير بأي نحو من أنحاء التغيرات و التصرفات يردها على صاحبها.

و المراد من الثوب القائم بعينه هو المتاع المشترى الشامل لكل سلعة، قائمة على هيئته الاصلية، فاذا كان المتاع قائما بعينه و إن تصرف فيه تصرفا خفيفا لا يخرج العين عن حالته الاصلية، و هيئته الأولية جاز رده.

(4) اي بالوطء.

ص: 230

و أما الصحيحة (1) فلا يعلم المراد من إحداث شيء في المبيع لكن (2) الظاهر، بل المقطوع عدم شموله لغة، و لا عرفا لمثل استخدام العبد و شبهه: مما مرّ من الأمثلة (3)، فلا يدل (4)

+++++++++++

(1) و هي المروية عن ابي جعفر عليه السلام المذكورة في ص 227 مراده قدس سره أنّ الصحيحة المستدل بها على سقوط الرد بالتصرف في قوله عليه السلام: فاحدث فيه بعد ما قبضه شيئا: لا يعلم المراد من الإحداث: كما و كيفا، اذ لعل المراد منه الإحداث المغير للعين: بحيث لم تكن باقية على هيئتها الاصلية. فحينئذ لا يجوز ردها.

(2) هذا رأيه قدس سره في مقدار دلالة الصحيحة.

خلاصته: إن الظاهر منها، بل المقطوع و المسلم عدم شمول الإحداث المذكور فيها للمبيع اذا كان عبدا لو استخدم في خدمة جزئية كسقي الماء للمشتري، أو غلق الباب له، أو تهيئة ملابسه للخروج من الدار و غير ذلك مما يعد تصرفا خفيفا غير مغير للهيئة الاصلية، فالإحداث لا يشمل مثل هذه التصرفات، لا لغة و لا عرفا.

(3) مثل اغلق الباب، أو ناولني الثوب المذكوران في ص 228.

(4) اي الإحداث المذكور في الصحيحة المذكورة في ص 227 لا يدل على أزيد مما يدل ذيل المرسلة المذكورة في ص 227 و ذيل المرسلة هو قوله عليه السلام:

و إن كان الثوب قد قطع، أو خيط، أو صبغ.

الدال هذا الذيل على التصرف المغير للمبيع عن صورته الأصلية فالمراد من الإحداث في الصحيحة هو مثل هذه التصرفات المغيرة للعين، لا التصرفات الطفيفة.

ص: 231

على أزيد مما دل عليه ذيل المرسلة: من (1) أن العبرة بتغير العين و عدم قيامها بعينها.

اللهم (2) إلا أن يستظهر بمعونة ما تقدم في خيار الحيوان:

من النص الدال على أن المراد باحداث الحدث في المبيع هو أن ينظر

+++++++++++

(1) كلمة من بيان لما الموصولة في قوله في هذه الصفحة: مما دلّ :

اي ما دل عليه ذيل المرسلة هو الاعتبار و الملاك في الإحداث بتغير العين عن هيئتها الاصلية، و عدم بقائها على صفتها الأولية، فلا يشمل الأمثلة المذكورة.

(2) استثناء عما افاده: من أن الإحداث الوارد في المرسلة المذكورة لا يدل على سقوط الرد بمطلق التصرفات حتى الخفيفة.

خلاصته أنه من الممكن أن يستظهر سقوط الرد في المعيب بالتصرفات الخفيفة باعانة ما تقدم في خيار الحيوان بالنص الوارد فيه الدال على أن المراد بالإحداث الوارد في الحيوان في قوله عليه السلام: فان احدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأيام فذلك رضا منه فلا شرط:

هو النظر الى ما يحرم النظر إليه قبل الشراء في قوله عليه السلام:

إن لامس، أو قبل، أو نظر منها الى ما كان يحرم عليه قبل الشراء فكيفية الإعانة بالحديث هو أنه اذا كان مجرد النظر المختص بالمالك يعد حدثا و موجبا لسقوط الرد.

فبالأحرى أن يدل الحديث على سقوط الرد في المبيع المعيب بكل تصرف و إن كان خفيفا.

فالحاصل إن النص المذكور دليل على المراد: و هو سقوط الخيار -

ص: 232

الى ما حرم النظر إليه قبل الشراء.

فاذا كان مجرد النظر المختص بالمالك حدثا دل على سقوط الخيار هنا (1) بكل تصرف، فيكون ذلك النص (2) دليلا على المراد بالحدث هنا.

و هذا (3) حسن، لكن إقامة البينة على اتحاد معنى الحدث في المقامين (4)، مع عدم مساعدة العرف على ظهور الحدث في هذا المعنى مشكلة.

ثم إنه اذا قلنا بعموم الحدث في هذا المقام لمطلق التصرف فلا

+++++++++++

- و أما النص المذكور فراجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 350 الباب 4 الحديث 1.

(1) اي في خيار الحيوان.

(2) و هو النص الوارد في خيار الحيوان المشار إليه في الجزء 14 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 272.

(3) و هو الاستظهار المذكور المستفاد من الاستعانة بالنص الوارد في خيار الحيوان المشار إليه في الهامش 2 ص 232.

(4) و هو مقام خيار الحيوان، و مقام خيار العيب: بمعنى(1) دون الحدث في المقامين بمعنى واحد مشكل جدا، و لا سيما مع عدم مساعدة العرف على ظهور الحدث في هذا المعنى: و هو مطلق التصرف و إن كان خفيفا، لأن معنى الحدث المراد منه في الجارية هو نظر مالكها الى ما لا يجوز النظر إليه كالفرج.

بخلاف الحدث في المبيع المعيب كالسقي، و غلق الباب، فان بينهما اختلافا شاسعا.

ص: 233

دليل على كونه (1) من حيث الرضا بالعقد فلا يتقيد (2) بالتصرف الدال عليه، و إن كان النص (3) في خيار الحيوان دالا على ذلك (4) بقرينة التعليل (5) المذكور فيه على الوجوه المقدمة هناك في المراد من التعليل (6).

لكن كلمات كثير منهم في هذا المقام (7) أيضا تدل على سقوط

+++++++++++

(1) اي مطلق التصرف.

(2) اي مطلق التصرف لا يتقيد بالتصرف الدال على الرضا بالعقد

(3) المراد منه هي صحيحة ابن رئاب في قوله عليه:

فان احدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأيام فذلك رضا منه فلا شرط له.

قبل له: و ما الحدث ؟

قال: إن لامس، أو قبل، أو نظر منها ما كان يحرم عليه قبل الشراء.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 350 الباب 4 الحديث 1

(4) اي على أن التصرف دال على الرضا بالمبيع في زمان الخيار.

(5) و هو قوله عليه السلام في الصحيحة المذكورة: فذلك رضا منه، فان هذا التعليل قرينة واضحة على أن التصرف في المبيع في زمن الخيار دليل على الرضا بالعقد.

(6) راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 14 من ص 185 الى ص 195 عند قوله: فذلك رضا منه فلا شرط له يحتمل وجوها.

(7) اي في مقام التصرف.

ص: 234

هذا الخيار (1) بالتصرف من حيث الرضا.

بل عرفت من التذكرة (2) و الغنية أن علة السقوط دلالة التصرف نوعا على الرضا.

و نحوه (3) في الدلالة على كون السقوط بالتصرف من حيث دلالته على الرضا كلمات جماعة ممن تقدم عليه، و من تأخر عنه.

قال (4) في المقنعة(1): فان لم يعلم المبتاع بالعيب حتى احدث فيه حدثا لم يكن له الرد، و كان له ارش العيب خاصة.

و كذلك حكمه اذا احدث فيه بعد العلم، و لا يكون (5) إحداثه الحدث بعد المعرفة بالعيب رضا به منه، انتهى (6).

+++++++++++

(1) اي خيار العيب، لأن التصرف دال على الرضا بالعقد.

(2) عند نقله عنها في ص 226: و استدل عليه في التذكرة أيضا تبعا للغنية: بأن تصرفه فيه رضا منه به على الاطلاق.

(3) اي و نحو ما في التذكرة و الغنية.

من هنا اخذ قدس سره في عد كلمات جماعة تقدموا على السيد ابن زهرة و العلامة قدس اللّه نفسيهما: في أن التصرف دال على الرضا بالعقد، و يسقط عنه الرد.

(4) هذا كلام شيخنا الأنصاري أيضا: اي و كذلك حكم (شيخ الامة شيخنا المفيد) قدس اللّه نفسه الزكية: بأن المشتري اذا احدث في المبيع بعد العلم بالعيب يسقط رده، و له الارش خاصة.

(5) تعليل من شيخنا المفيد قدس سره لعدم سقوط الارش و إن احدث المشتري في المعيب بعد العلم بالعيب.

(6) اي ما افاده (شيخ الامة) في المقنعة في هذا المقام.

ص: 235

فان (1) تعليله عدم سقوط الارش بعدم دلالة الإحداث على الرضا بالعيب ظاهر، خصوصا بملاحظة ما يأتي من كلام غيره: في أن (2) سقوط الرد بالحدث. لدلالته (3) على الرضا باصل البيع.

و مثلها (4) عبارة النهاية(1) من غير تفاوت.

و قال (5) في المبسوط: اذا كان المبيع بهيمة فاصابها عيب كان له (6) ردها، فاذا كان (7) في طريق الرد جاز له ركوبها و علفها و سقيها، و حلبها، و اخذ لبنها، و إن انتجت (8)

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره.

و المراد من التعليل ما اشرنا إليه في الهامش 5 ص 234.

(2) هذا كلام غير صاحب(2) المقنعة الدال على أن الإحداث في المعيب لا يوجب سقوط الارش.

(3) تعليل لكون الحدث دالا على اصل البيع، لا على سقوط الارش، فهذا الكلام مؤيد لما افاده (شيخ الامة) قدس سره.

(4) استشهاد ثان منه في عد كلمات جماعة من الفقهاء على أن إحداث الحدث في المعيب لا يوجب سقوط الارش: اي و مثل عبارة المقنعة عبارة الشيخ قدس سره في النهاية طابق النعل بالنعل، من دون تفاوت.

(5) استشهاد ثالث منه في عد كلمات جماعة من الفقهاء على أن الإحداث في المعيب لا يوجب سقوط الارش.

(6) اي للمشتري رد البهيمة التي اصابها عيب.

(7) اي اذا كان المشتري في طريق رد البهيمة المصابة بالعيب.

(8) اي البهيمة المصابة بالعيب لو ولدت فالمولود يكون للمشتري.

ص: 236

كان له (1) نتاجها، كل هذا (2)، لأنه ملكه، و له (3) فيه فائدته(1)، و عليه (4) مئونته، و الرد لا يسقط، لأنه إنما يسقط الرد بالرضا بالمعيب، أو ترك الرد بعد العلم به، أو بأن يحدث فيه عيب عنده، و ليس هنا (5) شيء من ذلك (6)، انتهى (7).

و قال (8) في الغنية(2). و لا يسقط بالتصرف بعد العلم بالعيب حق

+++++++++++

(1) مرجع الضمير المشتري كما علمت.

(2) اي جميع هذه الأشياء التي هي الركوب، و العلف، و السقي و الحلب، و اخذ لبن البهيمة، و التي قلنا بجواز اخذها لاجل أن المبيع عند ما اشتراه اصبح ملكا له.

(3) اي و للمشتري فائدة هذا المبيع.

(4) اي و على المشتري مئونة هذا المبيع.

فالفائدة بإزاء المئونة فتصدق قاعدة:

من عليه الغرم فله الغنم.

(5) اي و ليس في البهيمة المبيعة المصابة شيء مما ذكر: من الرضا بالمعيب، أو ترك الرد بعد العلم بالعيب، أو حدوث عيب فيه عند المشتري حتى يوجب احد ما ذكر سقوط الرد.

(6) مرجع اسم الاشارة ما ذكرناه في الهامش 5 من هذه الصفحة.

(7) اي ما افاده الشيخ في المبسوط.

راجع (المبسوط) الجزء 2 ص 139 عند قوله:

اذا كان المبيع بهيمة فاصابها عيب.

(8) استشهاد رابع منه قدس سره في عد كلمات جماعة من الفقهاء رضوان اللّه عليهم على ان إحداث الحدث في المعيب لا يوجب سقوط الرد.

ص: 237

المطالبة بالارش، لأن التصرف دلالة الرضا بالبيع، لا بالعيب انتهى (1).

و في السرائر(1) (2) قال في حكم من ظهر (3) على عيب فيما اشتراه:

و لا يجبر على احد الأمرين: يعني الرد، أو الارش.

و قال (4): هذا لم(2) يتصرف فيه تصرفا يؤذن بالرضا في العادة أو تنقص قيمته بالتصرف، انتهى (5).

و في الوسيلة (3)(6): و يسقط الرد باحد ثلاثة أشياء:

بالرضا، و بترك الرد بعد العلم بالعيب اذا عرف أن له الرد و بحدوث عيب آخر عنده، انتهى (7).

و هي (8) بعينها كعبارة المبسوط المتقدمة ظاهرة:

+++++++++++

(1) اي ما افاده صاحب الغنية في هذا المقام.

(2) استشهاد خامس منه في عد كلمات الفقهاء على أن إحداث الحدث في المعيب لا يوجب سقوط الرد.

(3) اي من اطلع على عيب.

(4) اي ابن ادريس قدس سره في السرائر قال: هذا: يعني عدم جواز جبر المشتري على الرد، أو أخذ الأرش.

(5) اي ما افاده ابن ادريس في السرائر.

(6) استشهاد سادس منه في عد كلمات الفقهاء على أن إحداث الحدث في المعيب لا يوجب سقوط الرد.

(7) اي ما افاده في الوسيلة في هذا المقام.

(8) اي عبارة الوسيلة بعينها عبارة المبسوط المتقدمة في ص 236.

ص: 238

في (1) أن التصرف بنفسه ليس مسقطا، إلا اذا دل على الرضا.

و قال (2) في التذكرة: لو ركبها، ليسقيها ثم يردها لم يكن ذلك (3) رضا منه بامساكها.

و لو حلبها (4) في طريق الرد فالأقوى (5) أنه تصرف يؤذن بالرضا بها.

و قال (6) بعض الشافعية: لا يكون (7) رضا بامساكها، لأن (8) اللبن ماله و قد استوفاه في حال الرد، انتهى (9).

+++++++++++

(1) بيان للظهور.

(2) اي العلامة قدس سره.

(3) اي الركوب لاجلى السقي و الرد ليس دليلا على الرضا بالمبيع المعيب.

(4) هذه عبارة التذكرة أيضا: اي لو حلب الدابة عند ما يريد ارجاعها الى صاحبها و هو في طريق الرد.

(5) اي الأقوى أن هذا الحلب في طريق الرد - تصرف في المعيب و التصرف هذا مشعر بالرضا بالدابة المعيبة.

(6) هذا أيضا من متممات عبارة التذكرة.

(7) اي الحلب في طريق الرد لا يكون رضا من المشتري: بأنه اراد تملكه.

(8) تعليل من بعض الشافعية على أن الحلب في طريق الرد لا يكون دليل(1) على إرادة تملك المشتري للمعيب.

(9) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 380 عند قوله: (الثالث) لو حلبها.

ص: 239

و في (1) جامع المقاصد(1) و المسالك في رد ابن حمزة القائل بأن التصرف(2) بعد العلم يسقط الارش أيضا (2).

إن (3) التصرف لا يدل على إسقاط الارش.

نعم يدل (4) على الالتزام بالعقد.

و في التحرير (3)(5) لو نقل المبيع، أو عرضه للبيع، أو تصرف فيه بما يدل على الرضا قبل العلم بالعيب و بعده سقط الرد، انتهى (6)

و قد ظهر (7) من جميع ذلك أن التصرف من حيث هو ليس مسقطا، و انما هو التزام و رضا بالعقد فعلا، فكل تصرف يدل على ذلك (8) عادة فهو مسقط، و ما (9) ليس كذلك فلا دليل على

+++++++++++

(1) استشهاد سابع منه في عد كلمات الفقهاء الدالة على أن إحداث الحدث في المبيع المعيب لا يوجب سقوط الرد.

(2) اي كما يسقط الرد يسقط الارش أيضا.

(3) هذا ما افاده المحقق الكركي في جامع المقاصد.

و الشهيد الثاني قدس سرهما في المسالك.

(4) اي التصرف.

(5) استشهاد ثامن منه في عد كلمات الفقهاء الدالة على أن إحداث الحدث في المبيع المعيب لا يوجب سقوط الرد.

(6) اي ما افاده العلامة قدس سره في هذا المقام.

(7) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره: اي ظهر من جميع ما ذكرناه من كلمات الفقهاء التي ذكرناها لك.

(8) اي على الالتزام بالعقد، و الرضاء به فعلا.

(9) اي و كل تصرف لا يدل على الالتزام بالعقد و الرضا به فعلا -

ص: 240

الإسقاط به كما (1) لو وقع نسيانا، أو للاختبار (2).

و مقتضى ذلك (3) إنه لو وقع التصرف قبل العلم بالعيب لم يسقط خصوصا (4) اذا كان مما يتوقف العلم بالعيب عليه، و حصل (5)

+++++++++++

- فلا يوجب إسقاط الرد، لعدم وجود دليل عليه بسبب العيب الموجود في المبيع المعيب.

(1) تنظير للتصرف الذي لا يكون فيه التزام بالعقد فعلا و الرضا به: اي كما لو وقع التصرف في المبيع المعيب من يد المشتري نسيانا فلا يسقط الرد بهذا التصرف، لعدم الالتزام بالعقد فعلا.

(2) هذا تنظير ثان للتصرف الذي ليس فيه الالتزام بالعقد فعلا.

اي كما لو وقع التصرف في المبيع المعيب لاجل الامتحان و الاطلاع فبهذا التصرف للاختبار لا يسقط الرد، لعدم الالتزام بالعقد به.

(3) اي و مقتضى ما ذكرناه لك: من أن التصرف من حيث هو تصرف لا يدل على إسقاط الخيار، و إنما هو التزام و رضا بالعقد فاذا كان التصرف يدل على ذلك عادة فهو مسقط للرد.

و كل تصرف ليس كذلك لا يوجب اسقاط الرد.

(4) اي و لا سيما اذا كان التصرف في المعيب مما يتوقف العلم بالعيب على التصرف: بمعنى أنه لو لم يتصرف في المعيب لم يطلع على العيب الموجود فيه.

فمثل هذا التصرف لا يوجب اسقاط الرد.

(5) اي و حصل هذا التصرف بقصد الاختبار و الامتحان كما علمت آنفا.

ص: 241

بقصد الاختبار.

إلا (1) أن المعروف خصوصا بين العلامة، و من تأخر عنه عدم الفرق في السقوط بالتصرف بين وقوعه قبل العلم بالعيب، أو بعده.

و الذي (2) ينبغي أن يقال: و إن كان ظاهر المشهور خلافه:

إن التصرف بعد العلم مسقط للرد اذا كان دالا بنوعه على الرضا كدلالة اللفظ على معناه، لا مطلق (3) التصرف.

و الدليل (4) على اسقاطه، مضافا الى أنه التزام فعلي فيدل عليه

+++++++++++

(1) استثناء عما افاده آنفا: من أن التصرف إنما يكون مسقطا للعيب اذا كان المشتري(1) بعد العلم بالعيب: اي العلامة و من تأخر عنه افادوا سقوط الخيار بالتصرف، سواء أ كان قبل العلم بالعيب أم بعده

(2) هذا رأيه قدس سره: اي الحق الذي ينبغي أن يقال في هذا المقام و إن كان ما نقوله خلاف المشهور: هو أن التصرف إنما يكون مسقطا اذا كان نوعه دالا على الرضا، لا شخصه.

كما في دلالة الألفاظ على معانيها، حيث إنها بالظهور النوعي عند العرف، لا بالظهور الشخصي.

كما في دلالة البيع على الإنشاء، لا على الإخبار، فانه او ادعى البائع الإخبار من قوله: بعت لم يسمع منه.

(3) اي و ليس مطلق التصرف دالا على الالتزام بالعقد، و الرضا به كقوله للعبد: اسقني ماء، أو اغلق الباب.

(4) اي الدليل على أن مثل هذا التصرف إسقاط للرد بالإضافة الى أن مثل هذا التصرف التزام فعلي، و أنه يدل على سقوط الرد بمثل هذا التصرف كل ما يدل على الالتزام اذا دل عليه باللفظ: -

ص: 242

ما يدل على اعتبار الالتزام اذا دل عليه باللفظ ما تقدم في خيار الحيوان من تعليل السقوط بالحدث: بكونه رضا بالبيع، و لذا (1) تعدينا الى خيار المجلس و الشرط و حكمنا بسقوطهما بالتصرف (2)، فكذلك خيار العيب (3).

و أما التصرف قبل العلم بالعيب فان كان مغيرا للعين بزيادة، أو نقيصة، أو تغيير هيئة، أو ناقلا لها بنقل لازم أو جائز.

+++++++++++

- ما تقدم في خيار الحيوان: من تعليل سقوط خياره بسبب الحدث في قوله عليه السلام في صحيحة ابن رئاب المتقدمة في الجزء 14 من المكاسب ص 172: فان احدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأيام فذلك رضا منه، فان تعليل الامام إحداث الحدث فيما اشترى بكونه رضا من المشتري بالبيع: يدل على سقوط خيار العيب بالتصرف الذي يدل على الالتزام بالعقد فعلا.

(1) اي و لاجل أن إحداث الحدث فيما اشترى يدل على الرضا بالبيع تعدينا من خيار الحيوان الى خياري المجلس و الشرط، و حكمنا بسقوطهما.

(2) راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 15 ص 42 عند قوله: و قد عمل الأصحاب بذلك في غير مورد النص كخياري المجلس و الشرط.

(3) عند قوله في خيار الغبن: من أن التصرف قبل العلم بالعيب و التدليس ملزم، لدلالته على الرضا بالبيع فليسقط الرد، و انما يثبت الارش في خصوص العيب.

راجع، (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 15 ص 207.

ص: 243

و بالجملة صار بحيث لا يصدق معه قيام الشيء بعينه فهو مسقط أيضا، لمرسلة جميل المتقدمة (1):

و يلحق بذلك (2) تعذر الرد بموت، أو عتق، أو اجارة أو شبه ذلك (3).

و ظاهر المحقق في الشرائع الاقتصار على ذلك (4)، حيث قال في اوّل المسألة: و يسقط الرد باحداثه فيه حدثا كالعتق، و قطع الثوب، سواء أ كان قبل العلم بالعيب، أم بعده (5)

و في مسألة (6) رد المملوك من أحداث السنة.

فلو (7) أحدث ما يغير عينه، أو صفته ثبت الأرش، انتهى (8).

+++++++++++

(1) راجع ص 227 من هذا الجزء.

(2) اي بالتصرف المغير للعين بزيادة، أو نقيصة: بحيث لا يصدق معه قيام الشيء بعينه: تعذر رد المعيب.

(3) كالوقف، أو الهبة بذي الرحم.

(4) على التصرف المغير للعين بحيث لا يصدق مع هذا التصرف بقاء العين على حالها.

(5) راجع (شرائع الاسلام) الطبعة الحديثة - الجزء 2 ص 36 عند قوله: و يسقط الرد: باحداثه فيه حدثا.

(6) اي و قال المحقق قدس سره في الشرائع.

(7) هذا مقول قول المحقق قدس سره.

(8) اي ما أفاده المحقق قدس سره.

راجع (شرائع الاسلام) الطبعة الجديدة الجزء 2 ص 40 عند قوله: فرع هذا الحكم يثبت مع عدم الإحداث، -

ص: 244

و هو (1) الظاهر من المحكي عن الاسكافي(1)، حيث قال: فان وجد (2) بالسلعة عيبا و قد احدث فيه ما لا يمكن معه (3) ردها الى ما كانت عليه قبله (4) كالوطء للأمة، و القطع للثوب، أو تعذر الرد بموت، أو نحوه (5) كان له الفضل (6) ما بين الصحة و المعيب انتهى (7).

و هذا (8) هو الذي ينبغي أن يقتصر عليه: من التصرف قبل العلم (9).

و أما ما عدا ذلك: من التصرف قبل العلم كحلب الدابة

+++++++++++

- فالشاهد في قول المحقق: من أن التصرف بالإحداث مسقط للرد فقط، لا أنه مسقط للارش أيضا(2)

(1) اي ما افاده المحقق قدس سره.

(2) اي المشتري.

(3) اي مع هذا احداث(3)

(4) اي قبل الإحداث.

(5) كالهبة بذي الرحم، أو كانت معوضة.

(6) المراد من الفضل هو التفاوت ما بين قيمة الصحيح و المعيب المعبر عنه ب: (الأرش): اي و للمشترى اخذ الارش من البائع بعد هذا النوع من التصرف.

(7) اي ما افاده الاسكافي قدس سره.

(8) اي ما افاده الاسكافي(4)

(9) اي قبل العلم بالعيب.

ص: 245

و ركوبها، و شبه ذلك (1) فلا دليل على السقوط به (2) بحيث تطمئن به النفس.

و أقصى ما يوجد لذلك (3) صحيحة زرارة المتقدمة (4) بضميمة ما تقدم في خيار الحيوان: من التمثيل للحدث بالنظر و اللمس (5).

+++++++++++

(1) كقوله للعبد: اسقني، أو ناولني، و أمثال هذه فلا دليل على سقوط الرد، لعدم كون هذه(1) تصرفا مغيرا للعين، بالإضافة الى أن التصرف كان قبل العلم بالعيب.

(2) اي بمثل هذا التصرف كما علمت.

(3) اي لسقوط الرد لو تصرف في المعيب قبل العلم بالمعيب.

(4) اي المتقدمة في ص 227 في قوله عليه السلام:

أيّما رجل اشترى شيئا و به عيب، أو عوار لم يتبرأ إليه، و لم يبين له فاحدث فيه بعد ما قبضه شيئا ثم علم بذلك العوار، و بذلك الداء: إنه يمضي عليه البيع و يرد عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء

فالشاهد في قوله عليه السلام: ثم علم بذلك العوار، و بذلك الداء الدال على أن الإحداث في المبيع كان قبل العلم.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 362 الباب 16 الحديث 2.

(5) في قوله عليه السلام: اذا قبل، أو لامس، أو نظر منها الى ما يحرم على غيره فقد انقضى الشرط و لزمته.

راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 14 ص 174.

اذ لو لا ضم هذا الحديث الشريف بصحيحة زرارة المشار إليها في الهامش 4 من هذه الصفحة، و شرحه للصحيحة لكانت الصحيحة ظاهرة في تغير العين، و لذا استشكل قدس سره بقوله: في ص ؟؟؟: فلا يدل -

ص: 246

و قيام (1) النص و الاجماع على سقوط رد الجارية بوطئها قبل العلم.

مع (2) عدم دلالته على الالتزام بالبيع

+++++++++++

- على أزيد مما دل عليه ذيل المرسلة: من أن العبرة بالحدث هو تغير العين، و عدم قيامها بعينها.

(1) بالرفع عطفا على قوله في ص 246: صحيحة زرارة:

اي و أقصى ما يوجد لذلك قيام النص و الاجماع.

أما النص فراجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 414 الباب 4 الأحاديث - أليك نص الحديث الاول.

عن ابن سنان عن ابي عبد اللّه عليه السلام في حديث قال:

قال علي عليه السلام: لا نزد التي ليست بحبلى اذا وطأها صاحبها و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها.

و أليك نص الحديث الثاني.

و عن طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل اشترى جارية فوطأها ثم وجد فيها عيبا.

قال: تقوم و هي صحيحة، و تقوم و بها الداء، ثم يرد البائع على المبتاع فضل ما بين الصحة و الداء.

و أما الاجماع(1) فما ادعاه العلامة في التذكرة، و اشرنا إليه في ص 226 و ابن ادريس في السرائر كما في ص 226.

(2) إشكال(2) منه قدس سره على الاستدلال بالنص.

خلاصته إن النص المذكور، و بقية النصوص المذكورة التي اشرنا الى مصدرها لا تدل على دلالة الوطء على الالتزام بالبيع -

ص: 247

و عدم (1) تغييره للعين.

و اطلاق (2) معقد الاجماع المدعى في كثير من العبائر كالتذكرة و السرائر و الغنية، و غيرها.

و في نهوض (3) ذلك كله، لتقييد اطلاق أخبار الرد خصوصا

+++++++++++

(1) بالجر عطفا على قوله في ص 247 مع عدم: اي و مع عدم دلالة.

النص المذكور، و بقية النصوص الواردة في المصدر على تغيير الوطء للعين، بل العين باقية على ما كانت عليه.

(2) بالرفع عطفا على قوله في ص 246: صحيحة زرارة: أي و أقصى ما يوجد لسقوط الرد لو تصرف في المعيب قبل العلم بالعيب اطلاق معقد الاجماعات المدعاة التي هي مطلقة ليس فيها تقييد لاختصاص الرد بصورة العلم بالعيب(1)، فاطلاقها يشمل كلتي الصورتين.

و قد اشرنا الى هذا الاجماع المدعى من العلامة في التذكرة في ص 226 فراجع.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره يروم به الرد على تلك الأدلة التي اقيمت على سقوط الرد بالتصرف

و خلاصته إن قيام تلك الأدلة بكاملها التي ذكرت في ص 245 و ص 246 لتقييد تلك الأخبار المطلقة الواردة في الرد.

و لا سيما في تقييد بعض أفراد تلك الأخبار الواردة، فان تقييد هذا البعض في غاية البعد، لأنه من البعيد جدا أن تمضي ستة أشهر على الجارية، أو سنة على المملوك و لم يأمرها المولى بشيء من الامور كغلق الباب أو ترتيب اموره البيتية من الطبخ و الكنس، و الغسل، و غيرها.

و كذا من البعيد جدا أن لا يطأ الجارية خلال السنة، أو السنتين -

ص: 248

ما كان هذا التقييد فيه في غاية البعد كالنص (1) برد الجارية بعد ستة أشهر، ورد (2)

+++++++++++

- و لا سيما اذا كانت شابة جميلة و مالكها لا يقنع بزوجته اذا كانت له و لا سيما اذا كانت زوجته خالية عن الجمال و الكمال، و عن بقية مزاي الوقاع.

بل يمكن القول بأن إقدامه على شراء الجارية هو الالتذاذ و التمتع معها بأنحاء الملذات و منها الوطء الذي هو وليد المقدمات طبيعيا و بالأخص اذا كان للأمة غنج و دلال بالغ الموجب لاثارة الشهوة فيه بهذا الغنج و الدلال.

(1) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 413 الباب 3 الحديث 1.

أليك نص الحديث.

عن داود بن فرقد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل اشترى جارية مدركة فلم تحض عنده حتى مضى لها ستة أشهر و ليس بها حمل ؟

فقال: إن كان مثلها تحيض، و لم يكن ذلك من كبر فهذا عيب ترد منه.

(2) بالجر عطفا على مجرور (باء الجارة) في قوله في هذه الصفحة برد الجارية اي و كالنص الوارد في رد الجارية اذا لم يطأها المشتري

لم اعثر على هذا النص صريحا إلا بالمفهوم في قوله عليه السلام:

لا ترد التي ليست بجبلى اذا وطأها صاحبها، و له ارش العيب و في قوله عليه السلام: في جواب السائل:

ساومت رجلا بجارية فباعنيها، الى أن قال: قلت: -

ص: 249

الجارية اذا لم يطأها، ورد (1) المملوك من أحداث السنة:

نظر (2)، بل منع، خصوصا معاقد الاجماع، فان نقلة الاجماع

+++++++++++

- أ رأيت إن وجدت بها عيبا بعد ما مسستها؟

قال: ليس لك أن تردها، و لك ان تأخذ قيمة ما بين الصحة و العيب.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 416 الباب 5 الحديث 2-3.

(1) بالجر عطفا على مجرور (باء الجارة) في قوله في ص 249 كالنص برد الجارية: أي و كالنص برد المملوك من أحداث السنة - أليك نص الحديث.

عن أبي الحسن الرضا عليه السلام قال: سمعته يقول:

الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، و في غير الحيوان أن يتفرقا و احداث السنة ترد بعد السنة ؟

قلت: و ما أحداث السنة ؟

قال: الجنون، و الجذام، و البرص.

فمن اشترى فحدث فيه هذه الأحداث.

فالحكم أن يرد على صاحبه الى تمام السنة من يوم اشتراه.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 412 الباب 2 الحديث 3.

(2) خبر للمبتدإ المتقدم في قوله في ص 248 و في نهوض: أي و في قيام ما ذكر: من صحيحة زرارة، و ما تقدم في خيار الحيوان و قيام النص و الاجماع، و اطلاق معقد الاجماع، المدعى في ص 226 لتقييد الأخبار التي ذكرناها لك في الهامش 1 ص 249 و الهامش 1 ص 250.

نظر و اشكال، لكونها مطلقة من حيث التصرف.

ص: 250

كالعلامة و الحلي و ابن زهرة قد صرحوا في كلماتهم المتقدمة (1):

بأن (2) العبرة بالرضا بالعقد، فكأن دعوى الاجماع وقعت من هؤلاء على السقوط (3) بما يدل على الرضا من التصرف، خصوصا ابن زهرة في الغنية،(1) حيث إنه اختار ما قويناه من التفصيل بين صورتي العلم (4)، و الجهل (5)، و المغير (6)، و غيره (7) حيث قال (8) قدس سره:

و خامسها: يعني مسقطات الرد التصرف في المبيع الذي لا يجوز مثله (9) إلا في ملكه(2)، أو الاذن (10) الحاصل له بعد العلم بالعيب فانه (11) يمنع من الرد لشيء من العيوب، و لا يسقط حق المطالبة

+++++++++++

(1) في(3) ص 248 في قوله: و إطلاق معقد الاجماع المدعى.

(2) الباء بيان لكيفية نقل الاجماع المدعى من قبل المذكورين.

(3) اي على سقوط رد المعيب بالتصرف الدال على الرضا بالمبيع.

(4) لأن التصرف في المعيب مع العلم بالعيب مسقط للرد مطلقا سواء أ كان التصرف مغيرا للعين أم لا.

(5) لأن التصرف في المعيب في صورة الجهل بالعيب لا يسقط الرد.

(6) اي و التفصيل بين ما كان التصرف مفيرا للعين، فانه مسقط للرد.

(7) اي و بين التصرف غير المغير للعين غير مسقط للرد.

(8) اي ابن زهرة.

(9) اي مثل هذا التصرف لا يصح للانسان إلا في ملكه.

(10) اي أو يحصل للمشتري الاذن من المالك التصرف في المبيع المعيب بعد علم المشتري بالعيب، و اطلاعه عليه.

(11) تعليل لكون التصرف في المعيب بعد العلم بالعيب.

ص: 251

بالارش، لأن التصرف دلالة على الرضا بالبيع، لا بالعيب.

و كذا حكمه (1) إن كان (2) قبل العلم بالعيب، و كان مغيرا للعين بزيادة فيه مثل صبغ الثوب، أو نقصان فيه كقطع الثوب.

و إن لم يكن (3) كذلك فله الرد بالعيب اذا علمه ما لم يكن (4) وطؤ الجارية، فانه (5) يمنع من ردها، لشيء من العيوب، إلا الحبل (6)، انتهى (7) كلامه.

و قد (8) اجاد قدس سره فيما استفاده من الأدلة.

+++++++++++

(1) اي و كذا حكم ابن زهرة(1) قدس سره.

(2) جملة إن كان(2) قبل العلم هو حكم ابن زهرة: اي حكم ابن زهرة هو أن التصرف إن كان قبل العلم بالعيب فليس له الرد بعد اطلاعه على العيب، و علمه به، و كان التصرف مغيرا للعين كصبغ الثوب أو تقطيع القماش.

(3) اي و ان لم يكن التصرف مغيرا للعين: بأن كان خفيفا طفيفا فلا يوجب هذا التصرف سقوط الرد.

(4) اي ما لم يكن هذا التصرف من قبيل وطء الجارية.

(5) تعليل لكون التصرف اذا كان من قبيل الوطء يصير مانعا عن رد الجارية الموطوءة.

(6) فان الحبل لا(3) يمنع من الرد اذا وجدها المشتري حاملا و وطأها قبل العلم بالوطء.

(7) اي ما افاده ابن زهرة قدس سره في هذا المقام.

(8) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره يمجد ما افاده ابن زهرة أي ما احسن ما استفاده في مقام سقوط الخيار بالتصرف من الأدلة -

ص: 252

و حكي عن المبسوط(1) أيضا أن التصرف قبل العلم لا يسقط به الخيار (1).

لكن صرح (2) بأن الصبغ، و قطع الثوب يمنع من الرد فاطلاق التصرف قبل العلم (3) محمول على غير المغير.

و ظاهر المقنعة(2)، و المبسوط أنه اذا وجد العيب بعد عتق العبد و الأمة لم يكن له (4) ردهما.

و اذا وجده (5) بعد تدبيرهما، أو هبتهما كان (6) مخيرا بين الرد، و اخذ ارش العيب.

و فرقا (7) بينهما، و بين العتق بجواز الرجوع فيهما، دون العنق.

+++++++++++

- الواردة فى سقوط خيار العيب من الأخبار.

(1) أي خيار العيب.

(2) أي الشيخ قدس سره.

(3) اي قبل العلم بالعيب في قوله: إن التصرف قبل العلم به لا يسقط به الخيار محمول على التصرف غير المغير للعين.

(4) اي ليس للمشتري رد العبد و الأمة بعد أن اعتقهما.

(5) أي و اذا وجد المشتري العيب بعد أن دبر العبد و الأمة بأن قال: انتما حران دبر وفاتي.

أو بعد أن وهبهما لشخص بهبة جائزة.

كان مخيرا بين الرد، و بين اخذ الارش، لأن التدبير بعد الوفاة المعتق، و الهبة جائزة و ليس بلازمة.

(6) اي المشتري كما علمت.

(7) اي و فرق شيخنا المفيد و شيخنا الطوسي قدس سرهما بين -

ص: 253

و يرده (1)، مع (2)

+++++++++++

- التدبر و الهبة الجائزة: بأنه يجوز فيهما الرجوع، لعدم خروجهما عن ملكه، لأنهما عقدان جائزان يجوز فيهما الرجوع.

و بين العتق بعدم جواز الرجوع فيه، لخروجه عن ملكه، لأن ما عتق في سبيل اللّه لم يرجع إلى الرقبة.

(1) أي و يرد هذا الفرق الذي افاده الشيخان في التدبير و الهبة الجائزة: مرسلة جميل المتقدمة في ص 227: لأن الامام عليه السلام يقول فيها: إن كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه، و اخذ الثمن.

و من الواضح أن التدبير و الهبة مما يخرجان العين عن كونها قائمة على ما كانت عليه.

و لا يخفى أن ما أفاده شيخنا الأنصاري في خروج التدبير و الهبة عن كونهما قائمين على ما كانا عليه لا يخلو من مساعة، حيث إنهما ليسا من قبيل الثوب الذي فصله الخياط، فان العين فيه ليست قائمة على ما كانت عليه، بل قطعت، و خرجت عن هيئتها الأصلية.

بخلاف العبد في التدبير و الهبة، فانهما باقيان على ما كانا عليه و لذا لا يعتق العبد في التدبير إلا بعد وفاة مولاه، و كذا يجوز للواهب الرجوع في هبة العبد اذا كانت جائزة: بأن لا تكون معوضة و لم يتصرف فيها، و لا تكون بذي الرحم.

(2) إشكال آخر على ما أفاده الشيخان في الفرق بين العبد المعتق و بين التدبير و الهبة.

خلاصته إن التدبير و الهبة في العبد مشعران بالرضا من المدبر و الواهب بخروجهما عن ملكه

ص: 254

أن مثلهما يؤذن بالرضا مرسلة (1) جميل، فان (2) العين مع الهبة و التدبير غير قائمة، و جواز (3) الرجوع و عدمه لا دخل له في ذلك و لذا (4) اعترض عليهما الحلي(1) بالنقض: بما لو باعه بخيار.

مع أنه لم يقل احد من الامة بجواز الرجوع حينئذ (5).

و قال (6) بعد ما ذكر: أن الذي تقتضيه اصول المذهب:

+++++++++++

(1) فاعل لكلمة و برده: أي و يرد ما افادهما الشيخان قدس سرهما مرسلة جميل المتقدمة في ص 227.

(2) تعليل لكيفية الرد، و قد عرفته في الهامش 1 ص 254 عند قولنا: لأن الامام عليه السلام يقول:

(3) رد آخر منه على ما افاده الشيخان: من جواز الرجوع في التدبير و الهبة، و عدم جواز الرجوع في العتق.

خلاصته إنه لا مدخلية لجواز الرجوع و عدمه في الفرق المذكور بين العتق، و التدبير و الهبة.

(4) اي و لاجل أن جواز الرجوع، و عدم جوازه لا مدخل لهما في الفرق المذكور اعترض عليهما ابن ادريس قدس سره: بالنقض ببيع المشتري العبد المشترى بخيار، فعلى قولهما يجوز له الرجوع بهذا الخيار، مع ان احدا من الفقهاء لم يقل بجواز الرجوع فيه.

فلو كان لجواز الرجوع و عدمه مدخلية في الفرق فكان للخيار اثر في الفسخ، و رجع العبد إلى صاحبه.

(5) أي حين أن جعل المشتري البائع الخيار لنفسه.

(6) اي ابن ادريس قدس سره.

ص: 255

إن المشتري (1) اذا تصرف في المبيع: أنه لا يجوز له رده

و لا خلاف في أن الهبة و التدبير تصرف (2).

و بالجملة (3) فتعميم الأكثر لأفراد التصرف مع التعميم لما بعد العلم و ما قبله مشكل.

و العجب (4) من المحقق الثاني(1) أنه تنظر في سقوط الخيار في الهبة الجائزة، مع تصريحه في مقام آخر بما عليه الأكثر.

+++++++++++

(1) مقول قول ابن ادريس قدس سره.

(2) و قد علمت أنه ليس هذا التصرف مخرجا للعين عن حالتها الاصلية و الطبيعية.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره: اي خلاصة الكلام في هذا المقام أن أكثر الفقهاء قد عملوا(2) التصرف، و قالوا: كل فرد من افراد التصرف مسقط للرد، سواء أ كان قبل العلم بالعيب أم بعده.

و لكن التعميم المذكور مشكل.

وجه الإشكال إن التصرفات الصفيفة الخفيفة كسقي الماء أو غلق الباب لا يعد تصرفا موجبا لخروج العين عن حقيقتها و ماهيتها، بناء على ما استفيد من الأحاديث الواردة في خيار العيب التي ذكرت في ص 227 و التي تذكر في ص 266.

(4) هذا من متممات كلام شيخنا الأنصاري.

خلاصته إنه من العجيب أن المحقق الثاني قدس سره استشكل في سقوط خيار العيب لو اوهب المبيع المعيب بالهبة الجائزة، مع أنه يصرح في موضع آخر بسقوط خيار العيب لو اوهب المبيع المعيب -

ص: 256

الثالث تلف العين، أو صيرورتها كالتالف

اشارة

(الثالث) (1) تلف العين، أو صيرورتها كالتالف (2)، فانه (3) يسقط الخيار هنا.

بخلاف الخيارات المتقدمة (4) غير الساقطة بتلف العين.

و المستند (5) فيه بعد ظهور الاجماع اناطة الرد في المرسلة السابقة بقيام العين، فان (6) الظاهر منها اعتبار بقائها في ملكه.

+++++++++++

- بهبة جائزة كما ذهب الى السقوط اكثر الفقهاء.

(1) اي الأمر الثالث من الأمور الموجبة لسقوط خيار العيب التي ذكرها في ص 225 بقوله: مسألة يسقط الرد خاصة بأمور.

(2) كما لو اعتق العبد قهرا على المشتري: بأن كان اباه، أو كان أحد أقاربه.

(3) تعليل لسقوط اخيار العيب بتلف العين، أو لصيرورتها كالتالف: اي هذا الخيار بمجرد تلف العين، أو بصيرورتها كالتالف يسقط.

(4) كخيار الشرط، و خيار التأخير، و خيار الغبن، و خيار ما يفسد في يومه، فانها لا تسقط بتلف العين.

بل الواجب رد مثلها إن كانت مثلية، أو قيمتها إن كانت قيمية.

(5) اي المدرك في سقوط خيار العيب بتلف العين، أو بصيرورتها كالتالف بعد ظهور الاجماع من الطائفة:

هو توقف الرد في مرسلة جميل المتقدمة في ص 227 على بقاء العين على حالتها الأولية، و هيئتها الأصلية.

(6) تعليل لسقوط خيار العيب بتلف العين.

خلاصته إن الظاهر من المرسلة المذكورة اعتبار بقاء العين في ملكه، و تحت تصرفه، و سلطته على العين. -

ص: 257

فلو (1) تلفت، أو انتقلت (2) الى ملك الغير، أو استؤجرت (3) أو رهنت (4)، أو ابق (5) العبد، أو انعتق العبد على المشتري (6) فلا رد

و مما ذكرنا (7) ظهر أن عدّ انعتاق العبد على المشتري مسقطا برأسه كما في الدروس(1)، لا يخلو عن شيء (8)

+++++++++++

- و من الواضح أن العين بتلفها، أو بصيرورتها كالتالف خرجت عن ملك المالك، فلا يقال له: إنه مالك للعين، لعدم مالية لها بعد التلف.

(1) الفاء تفريع على ما افاده: من أن الظاهر من مرسلة جميل اعتبار بقاء العين على ملك مالكها.

(2) اي العين المعيبة.

(3) اي العين المعيبة.

(4) اي العين المعيبة.

(5) اي شرد العبد المبيع المعيب.

(6) بأن كان العبد المشترى المعيب أبا للمشتري.

ففي هذه الموارد كلها يسقط الخيار فلا مجال لرد المعيب.

(7) و هو أن عتق العبد على المشتري قهرا كالتالف، لعدم الاستفادة من شرائه، فهو في حكم التلف: اي ظهر من هذا أن القول بسقوط خيار المشتري بسبب العتق القهري بالاستقلال كما افاده شيخنا الشهيد قدس سره في الدروس لا يخلو من إشكال.

(8) اي عن إشكال: وجه الإشكال أن البحث في السقوط هو السقوط الاستقلالي: بمعنى أن العيب(2) هو السبب للسقوط، لا بعارض خارجي -

ص: 258

نعم ذكر أنه يمكن ارجاع هذا الوجه (1) الى التصرف.

و هذا (2) أيضا لا يخلو عن شيء (3).

و الأولى (4) ما ذكرناه

ثم إنه لو عاد الملك الى المشتري (5) لم يجز رده، للاصل (6).

+++++++++++

- و من الواضح أن عتق العبد على المشتري إنما هو بعارض خارجي و هو كونه لا يملك عمودية، فالسقوط هنا بواسطة هذا العارض الخارجي الذي هو حكم الشارع، لا بواسطة العيب.

(1) و هو عتق العبد المعيب على المشتري قهرا: بأن يقال: إن عتقه عليه تصرف فيه و التصرف في المبيع مسقط للخيار.

(2) اي ارجاع هذا الوجه المشار إليه في الهامش 1 في هذه الصفحة.

(3) وجه أن مآل الوجه المذكور لا يخلو عن شيء.

هو أن البحث في التصرف الاختياري، لا ما كان التصرف فيه تصرفا قهريا كما فيما نحن فيه: حيث إن عتق العبد على المشتري قهري جبري.

(4) هذا رأيه قدس سره: اي إن الأولى فى سقوط خيار العيب في العبد المعتق على المشتري قهرا هو كون العتق بمنزلة صيرورة العين كالتالف.

(5) عود الملك الى المشتري يتصور في صورة غصب العين المعيبة أو اجارتها، أو رهنها، أو اباق العبد.

(6) اي عدم جواز الرد لاجل الاستصحاب، فان في صورة انتقال العين الى ملك الغير أو اجارتها، أو رهنها، أو اباق العبد سقط الرد، ففي صورة عودها الى مالكها نشك في بقاء الخيار -

ص: 259

خلافا للشيخ، بل المفيد(1) قدس سرهما (1).

فرع لا خلاف نصا و فتوى: في أن وطء الجارية يمنع عن ردها بالعيب

(فرع) لا خلاف نصا و فتوى: في أن وطء الجارية يمنع عن ردها بالعيب، سواء قلنا بأن مطلق التصرف مانع أم قلنا باختصاصه بالتصرف الموجب لعدم كون الشيء قائما بعينه.

غاية الأمر كون الوطء على هذا القول (2) مستثنى عن التصرف

+++++++++++

- و جواز الرد فنستصحب عدم الرد.

و قد اورد على هذا الاصل شيخنا المحقق الايرواني قدس سره في تعليقته على المكاسب الجز 2 ص 54.

أليك خلاصة ما افاده هناك مع تصرف منا.

إن مرسلة جميل المتقدمة في ص 227 مطلقة، حيث قال الامام عليه السلام فيها: إن كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه و اخذ الثمن، فهذا الاطلاق مقتض لجواز رد المعيب في صورة عود العين الى مالكها، لعدم ظهور وصف التغير في العين فعلا.

و ليست ظاهرة في عدم حدوث التغير و إن كان قد زال.

و نظير هذا الظهور هو انصراف الإحداث في الحيوان، فان المراد من الإحداث هو استمرار الحدث، لا ارتفاعه و زواله.

اللهم إلا أن يقال: إن المرسلة لها ظهور في قيام العين: بمعنى عدم حدوث التغير فيها، فحينئذ تكون المرسلة هو الدليل على سقوط الرد بعروض التغير و إن زال.

(1) فهنا لا نحتاج الى جريان الاستصحاب(2) حيث افادا بجواز الرجوع.

(2) و هو القول بأن وطء(3) الجارية المعيبة جناية مستثنى من التصرف -

ص: 260

غير المغير للعين كما عرفت من عبارة الغنية (1).

مع أن العلامة علل المنع (2) في موضع من التذكرة: بأن الوطء جناية، و لهذا (3) يوجب غرامة جزء من القيمة كسائر جنايات المملوك (4).

و قد تقدم في كلام الإسكافي أيضا أن الوطء مما لا يمكن معه رد

+++++++++++

- المغير للعين، لأن الملاك في عدم جواز الرد هو التصرف المغير للعين كخروجها عن حالتها الاصلية، و هيئتها الخارجية.

و من الواضح أن الوطء لا يخرج الجارية من حالتها الطبيعية و الاصلية و لا سيما اذا لم تكن بكرا، فان جميع جوارحها: من الرأس و الحاجبين و العينين و الشفتين و اليدين و البطن و الرجلين على حالها.

(1) عند نقل شيخنا الأنصاري عنه في ص 252: ما لم يكن وطؤ الجارية فانه يمنع من ردها، لشيء من العيوب.

(2) اي منع العلامة قدس سره رد الجارية الموطوءة اذا كانت معيبة.

و استدل على ذلك: بأن الوطء جناية.

و لا يخفى أن الوطء ليس جناية على الأمة قطعا اذا كانت معيبة.

نعم اذا كانت بكر أو افتضها بعد الوطء هنا جناية، لافتضاضها.

(3) اي و لاجل أن وطء الجارية المعيبة جناية صار سببا لغرامة جزء من القيمة كبقية الجنايات الصادرة(1) من المماليك.

(4) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 36 المسألة العاشرة عند قوله: اذا اشترى امة فوطأها قبل العلم بالعيب.

و لا يخفى أن العبارة المذكورة هنا منقولة بالمعنى.

ص: 261

المبيع إلى ما كان عليه قبله (1).

و يشير إليه (2) ما سيجيء في غير واحد من الروايات من قوله:

معاذ اللّه أن جعل(1) لها أجرا (3)

+++++++++++

(1) عند نقل شيخنا الأنصاري قدس سره عنه في ص 245 بقوله: فان وجد بالسلعة عيبا و قد احدث فيه ما لا يمكن معه ردها الى ما كانت عليه قبله كالوطء للأمة.

(2) اي الى أن الوطء مانع عن الرد في قوله عليه السلام:

الوارد في الروايات.

(3) هذه الرواية مروية بهذه الألفاظ عن محمد بن مسلم عن احدهما عليهما السلام هكذا:

إنه سأل عن الرجل يبتاع الجارية فيقع عليها ثم يجد بها عيبا بعد ذلك ؟

قال: لا يردها على صاحبها، لكن تقوم ما بين العيب و الصحة فيرد على المبتاع، معاذ اللّه أن يجعل لها اجرا.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 414 الباب 4 - الحديث 4.

و أما الرواية المروية عن مولانا أمير المؤمنين عليه الصلاة و السلام التي نسبها شيخنا الأنصاري إليه عليه السلام فهكذا:

عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: كان علي عليه السلام لا يرد الجارية بعيب اذا وطئت، و لكن يرجع بقيمة العيب.

و كان علي عليه السلام يقول: معاذ اللّه أن اجعل لها اجرا.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 415 - الباب 4 - الحديث 8.

فهاتان الروايتان فيهما اشارة الى أن الوطء مانع عن الرد، لكن -

ص: 262

فان (1) فيه اشارة الى أنه لو ردها لا بد أن يرد معها شيئا تداركا للجناية، اذ (2) لو كان الوطء مجرد استيفاء منفعة لم يتوقف ردها الى رد عوض المنفعة، فاطلاق (3) الاجر عليه في الرواية على طبق ما يتراءى في نظر العرف: من كون هذه الغرامة كأنها اجرة للوطء.

و حاصل معناه (4) إنه اذا حكمت بالرد مع ارش جنايتها كان

+++++++++++

- له ارش العيب: اي قيمة ما بين الصحيحة و المعيبة.

(1) تعليل لكون الوطء مانعا من الرد.

خلاصته إن في الروايتين اشارة الى أن رد الجارية ملازم لرد شيء من المال مع الجارية الى صاحبها حتى تتدارك به الجناية الواردة عليها بسبب الوطء.

(2) تعليل لكون المردود تداركا للجناية.

خلاصته إن رد شيء مع الجارية ليس من باب استيفاء المنفعة لأن رد العين المعيبة غير ملازم لرد عوض المنفعة المستوفاة قبل الرد فرد شيء معها إنما هو لاجل تدارك الجناية، لا من باب استيفاء المنفعة.

(3) الفاء تفريع على ما افاده: من أن رد شيء مع الجارية إنما هو لاجل تدارك الجناية: اي ففي ضوء ما ذكرنا يكون اطلاق الاجر على الوطء كما في الروايتين المشار إليهما في الهامش 3 ص 262 إنما هو لاجل ما يظهر العرف في نظرهم: من أن هذه الغرامة في مقابل الوطء حسب فهمهم القاصر.

(4) اي و حاصل قول الامام أمير المؤمنين عليه السلام: معاذ اللّه أن اجعل لها اجرا:

إني لو حكمت برد الجارية الموطوءة المعيبة مع اعطاء ارش -

ص: 263

ذلك في الأنظار بمنزلة الاجرة و هي ممنوعة شرعا، لأن اجارة الفروج غير جائزة (1).

و هذا (2) إنما وقع من أمير المؤمنين عليه السلام، مبنيا على تقرير رعيته على ما فعله الثاني: من تحريم العقد المنقطع، فلا يقال (3): إن المتعة مشروعة.

+++++++++++

- جنايتها الى صاحبها: و هو التفاوت ما بين الصحيحة و المعيبة.

كان هذا الحكم و القضاء في أنظار الناس بمنزلة الاجرة لوطئها و الاجرة للوطء ممنوعة شرعا، لأن الفروج لا تؤجر.

(1) الى هنا كان الكلام في توجيه قول الامام أمير المؤمنين عليه السلام من شيخنا الأنصاري في معنى (معاذ اللّه أن اجعل لها اجرا).

(2) من هنا يروم قدس سره أن يبين أن الامام عليه السلام.

كيف استعاذ من جعل الاجرة للأمة الموطوءة ؟

و كيف قلنا: إنه يستفاد من قوله عليه السلام: معاذ اللّه أن اجعل لها اجرا: عدم مشروعية الأجرة ؟

مع أن العقد المنقطع المعبر عنه في عصرنا الحاضر ب: (الزواج الموقت) من مذهب (اهل البيت) عليهم السلام: و قد اجمعت الطائفة الامامية على ذلك(1).

فاجاب قدس سره أن الحكم المذكور انما صدر عنه في زمان الخليفة الثاني عند ما حرم المنعة حتى لا يقال:

إن عليا حلل المتعة، و يقول بمشروعيتها.

(3) الفاء هنا بمعنى حتى كما علمت: اي حتى لا يقال: إن -

ص: 264

و قد ورد (1) أن المنقطعات مستأجرات (2).

فلا وجه للاستعاذة (3) باللّه من جعل الاجرة للفروج.

هذا (4) ما يخطر عاجلا بالبال في معنى هذه الفقرة (5) و اللّه العالم (6).

+++++++++++

- عليا حكم بأن الفروج مستأجرات.

(1) اي و الحال أنه ورد في الأحاديث الشريفة أن النساء المنقطعات التي يعقد عليهن بالمنعة مستأجرات.

(2) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 10 ص 436 الى ص 496 من باب 1 - الى باب 46 الأحاديث.

(3) اي لاستعاذة الامام أمير المؤمنين عليه السلام بعد أن كانت المتعة مشروعة من عهد (الرسول الأعظم) صلى اللّه عليه و آله و سلم الى زمن من خلافة الثاني، ثم حرمها بعد ذلك، و كانت حليتها مسلمة عند (اهل البيت).

(4) اي ما قلته حول قوله عليه السلام: معاذ اللّه أن اجعل لها اجرا قد خطر ببالي و تفكري على صورة العجلة.

(5) و هو قوله عليه السلام: معاذ اللّه أن اجعل لها اجرا.

(6) اي ذاته المقدسة المستجمعة لجميع صفات الكمال و الجمال و المحيطة بكل الأشياء: جزئياتها و كلياتها.

هو العالم بحقائق الامور، و المطلع على أسرار الحوادث و الوقائع لأنه الغني بالذات، و الواجب الوجود، و نحن فقراء بالذات نحتاج إليه في كل شيء و في كل لحظة من لحظات الحياة، و ثانية من ثوانيها كما قال الحكيم المتأله السبزواري قدس سره. -

ص: 265

و كيف (1) كان ففي النصوص المستفيضة الواردة في المسألة كفاية ففي صحيحة (2) ابن حازم عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجل اشترى جارية فوقع عليها؟

قال: إن وجد فيها عيبا فليس له أن يردها، و لكن يرد عليه بقيمة ما نقصها العيب.

قال: قلت: هذا قول أمير المؤمنين عليه السلام ؟

قال: نعم (3).

و صحيحة (4) محمد بن مسلم عن احدهما عليهما السلام أنه سئل عن الرجل يبتاع الجارية فيقع عليها فيجد بها عيبا بعد ذلك (5)؟

+++++++++++

- أزمة الامور طرا بيده و الكل مستمدة من مدده(1)

(1) يعني أي شيء قلنا حول الامة الموطوءة المعيبة.

فالنصوص الواردة في مسألة رد الأمة الموطوءة المعيبة تكفينا عن كل دليل و حجة، لأن الوطء بما هو وطء مسقط للرد، لا أنه كاشف عن الرضا بالعيب، و لا أنه موجب للتغير.

(2) من هنا شرع قدس سره في ذكر الأحاديث المستفيضة الواردة في عدم جواز رد الامة الموطوءة المعيبة.

(3) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 414 الباب 4 - الحديث 3.

(4) رواية ثانية استدل بها على عدم جواز رد الأمة الموطوءة المعيبة.

(5) اي بعد أن وقع عليها و وطأها.

ص: 266

قال: لا يردها على صاحبها، و لكن تقوّم (1) ما بين العيب و الصحة، و يرد (2) على المبتاع، معاذ اللّه أن يجعل لها اجرا (3)

و رواية (4) ميسر(1) عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: كان علي لا يرد الجارية لعيب اذا وطئت، و لكن يرجع (5) بقيمة العيب و كان (6) علي عليه السلام يقول: معاذ اللّه أن اجعل لها اجرا (7) الى آخر الخبر (8).

و في (9) رواية طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

قضى أمير المؤمنين عليه السلام في رجل اشترى جارية فوطأها ثم وجد فيها عيبا؟

قال (10): تقوّم و هي صحيحة، و تقوّم و بها الداء ثم يرد البائع

+++++++++++

(1) اي الأمة الموطوءة المعيبة.

(2) اي و يرد البائع على المشتري التفاوت بين القيمة الصحيحة و المعيبة.

(3) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 414 - الباب 4 - الحديث 4.

(4) رواية ثالثة استدل بها على عدم جواز رد الأمة الموطوءة المعيبة.

(5) اي المشتري يرجع على البائع بالتفاوت ما بين القيمة الصحيحة و المعيبة.

(6) هذا من كلام الامام ابي عبد اللّه عليه السلام.

(7) راجع (المصدر نفسه) ص 415 الحديث 8.

(8) ليس للحديث صلة حتى يقال: الى آخر الخبر.

(9) رابعة رواية استدل بها على عدم جواز رد الأمة الموطوءة المعيبة.

(10) أي الامام أمير المؤمنين عليه السلام.

ص: 267

على المبتاع فضل ما بين الصحة و الداء (1).

و ما عن حماد (2) في الصحيح عن أبي عبد السلام يقول:

قال علي بن الحسين عليهما السلام: كان القضاء الاول في الرجل اذا اشترى الأمة فوطأها ثم ظهر على عيب: أن البيع لازم، و له ارش (3) العيب (4)، الى غير ذلك مما سيجيء.

ثم إن المشهور استثنوا عن عموم هذه الأخبار الشاملة لجميع أفراد المعيب الحمل، فانه عيب اجماعا كما في المسالك(1)

إلا أن الوطء لا يمنع من الرد به (5)، بل يردها و يرد معها العشر، أو نصف العشر على المشهور بينهم.

و استندوا في ذلك (6) الى نصوص مستفيضة.

(منها) (7) صحيحة ابن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام عن رجل اشترى جارية حبلى و لم يعلم بحبلها فوطأها؟

قال: يردها على الذي ابتاعها منه، و يرد عليه نصف عشر قيمتها لنكاحه اياها، و قد قال علي عليه السلام:

+++++++++++

(1) راجع (المصدر نفسه) ص 414 الحديث 2.

(2) خامسة رواية استدل بها الشيخ الأنصاري قدس سره على عدم جواز رد الأمة الموطوءة المعينة.

(3) اي التفاوت ما بين القيمة الصحيحة و المعيبة.

(4) راجع (المصدر نفسه) ص 415 الحديث 7.

(5) اي بسبب الحمل.

(6) أي في أن الحمل لا يمنع رد الجارية بعد وطئها.

(7) اي من تلك النصوص المستفيضة.

ص: 268

لا ترد التي ليست بحبلى اذا وطأها صاحبها. و يوضع (1) عنه من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها (2).

و رواية (3) عبد الملك بن عمير عن أبي عبد اللّه عليه السلام.

قال: لا ترد التي ليست بحبلى اذا وطأها صاحبها، و له ارش العيب، و ترد الحبلى، و يرد معها نصف عشر قيمتها.

و زاد في الكافي قال: و في رواية اخرى.

إن كانت بكرا فعشر ثمنها، و إن لم تكن بكرا فنصف عشر ثمنها (4).

و مرسلة (5) ابن أبي عمير عن سعيد بن يسار قال:

سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل باع جارية حبلى و هو لا يعلم فنكحها الذي اشترى ؟

+++++++++++

(1) اي و ينقص عن هذه الأمة الموطوءة غير الحبلى من ثمنها بمقدار العيب الحاصل فيها بسبب الوطء.

(2) راجع (فروع الكافي) الجزء 5 ص 214 باب من يشتري الرقيق - الحديث 2.

(3) اي و من تلك النصوص المستفيضة الدالة على جواز رد الحبلى بعد وطء المشتري.

(4) راجع (فروع الكافي) الجزء 5 ص 214 باب من يشتري الرقيق - الحديث 3.

(5) اي و من تلك النصوص المستفيضة الدالة على جواز رد الحبلى بعد وطء المشتري.

ص: 269

قال: يردها و يرد نصف عشر قيمتها (1).

و رواية (2) عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه قال:

سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يشتري الجارية فيقع عليها فيجدها حبلى ؟

قال: ترد و يرد معها(1) شيئا (3).

و صحيحة (4) ابن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام في الرجل يشتري الجارية الحبلى فينكحها.

قال: يردها و يكسوها (5).

و رواية (6) عبد الملك بن عمرو عن أبي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يشتري الجارية و هي حبلى فيطأها؟

قال: يردها و يرد عشر قيمتها (7).

+++++++++++

(1) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 417 الباب 4 الحديث 9.

(2) اي و من تلك النصوص المستفيضة الدالة على رد الحبلى بعد وطء المشتري.

(3) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 416 الباب 4 الحديث 5.

(4) اي و من تلك النصوص المستفيضة الدالة على جواز رد الحبلى بعد وطء المشتري.

(5) راجع (المصدر نفسه.

و المراد من يكسوها هي الملابس: من القميص و السروال، و غيرها.

(6) اي و من تلك النصوص المستفيضة الدالة على جواز رد الحبلى بعد وطء المشتري.

(7) راجع (المصدر نفسه) ص 417 الباب 4 الحديث 7.

ص: 270

هذه (1) جملة ما وقفت عليها من الروايات و قد عمل بها المشهور بل ادعى على ظاهرها (2) الاجماع في الغنية كما (3) عن الانتصار و عدم (4) الخلاف في السرائر(1)

خلافا للمحكي(2) عن الاسكافي فحكم (5) بالرد مع كون الحمل من المولى لبطلان بيع أمّ الولد، حيث قال (6).

فان وجد في السلعة عيبا كان عند البائع و قد احدث المشتري في السلعة ما لا يمكن ردها الى ما كانت عليه قبله كالوطء للأمة، أو

+++++++++++

(1) اي الأحاديث التي ذكرتها حول جواز رد الأمة الحبلى بعد الوطء اذا وجد فيها عيب هي جملة ما وقفت عليها.

(2) اي ظاهر هذه الأحاديث المذكورة.

(3) اي كما أن هذا الاجماع منقول عن الشريف المرتضى قدس سره في الانتصار.

(4) اي و كما ادعى ابن ادريس قدس سره في السرائر عدم الخلاف بين الامامية.

(5) اي حكم الإسكافي برد الأمة الحبلى بعد ان وطأها المشتري:

بمعنى أنه خصص الرد و اوجبه اذا كان الحمل من المولى، لبطلان البيع، لأنها اصبحت أم ولد فهي في معرض الحرية من إرث ولدها اذا بقيت حية و لم يكن مولاها مدينا ديونا تستغرق قيمتها، و وجوب الرد خلاف المشهور، حيث إنهم جوزوا الرد، أو الإبقاء للمشتري اذا كان الحمل من الغير.

و أما إذا كان الحمل من المشتري فلا يجوز له رد الأمة.

بل له التفاوت ما بين القيمة الصحيحة و المعيبة.

(6) اي لإسكافي قدس سره كما علمت مقالته في الهامش 5 من هذه الصفحة

ص: 271

القطع للثوب، أو تلف السلعة بموت، أو غيره كان للمشتري فضل قيمة ما بين الصحة و العيب، دون ردها.

فان كان العيب بظهور حمل من البائع و قد وطأها المشتري من غير علم بذلك (1) كان عليه (2) ردها و نصف عشر قيمتها، انتهى (3).

و اختاره (4) في المختلف(1) و هو (5) ظاهر الشيخ في النهاية (2)حيث قال: فان وجد (6) بها عيبا بعد أن وطأها لم يكن له ردها و كان له ارش العيب خاصة.

اللّهمّ إلا أن يكون العيب من حبل (7) فيلزمه (8) ردها على كل حال وطأها أو لم يطأها، و يرد معها اذا وطأها نصف عشر قيمتها، انتهى (9).

+++++++++++

(1) اي بالحمل.

(2) اي على المشتري رد الأمة حينئذ كما علمت آنفا.

(3) اي ما افاده الاسكافي في هذا المقام.

(4) اي اختار العلامة ما افاده الاسكافي قدس سرهما.

(5) اي ما افاده الاسكافي هو ظاهر ما أفاده الشيخ قدس سره في النهاية.

(6) اي المشتري.

(7) اي الحبل يكون قبل البيع من المولى.

(8) الشاهد في كلمة فيلزمه، حيث تدل على وجوب الرد اذا كان العيب من حبل، و لا سيما بعد قوله قدس سره: و يرد معها اذا وطأها نصف عشر قيمتها.

(9) اي ما افاده الشيخ قدس سره في النهاية.

ص: 272

و يمكن (1) استفادة هذا من اطلاق المبسوط(1) القول بمنع الوطء من الرد، فان (2) من البعيد عدم استثناء وطء الحامل، و عدم (3) تعرضه لحكمه، مع (4) اشتهار المسألة في الروايات، و ألسنة القدماء

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الأنصارى قدس سره: اي و يمكن استفادة كون وطء الحامل من غير المولى مانعا عن رد الأمة كمنعه عن الرد و إن لم تكن حاملا: من اطلاق عبارة الشيخ قدس سره في المبسوط حيث قال: اذا اشترى أمة فوطأها ثم ظهر لها بعد ذلك عيب لم يكن له ردها.

نقوله: فوطأها مطلق، حيث لم يقيد الوطء، و لم يخصصه بغير الحبلى، فمن هذا الاطلاق يستفاد أن حكم وطء الحبلى من غير المولى هو المنع عن الرد.

(2) تعليل من شيخنا الأنصاري قدس سره لما افاده: من امكان استفادة كون وطء الحامل من غير المولى مانعا عن رد الامة اذا كان الحمل من البائع(2) من اطلاق عبارة الشيخ قدس سره في المبسوط.

خلاصته إنه من البعيد جدا عدم استثناء الشيخ وطء الحامل اذا لم يكن مراده من منع الرد الاطلاق.

(3) بالجر عطفا على مجرور (من الجارة) في قوله في هذه الصفحة:

من البعيد: اي و من البعيد جدا عدم تعرض الشيخ قدس سره لحكم الأمة المعيبة الحامل من البائع.

(4) اي مع أن مسألة وجوب رد الأمة الحبلى من البائع في الروايات المتقدمة في ص 267، و ص 279. و ص 270، و ألسنة القدماء من الفقهاء: مشهور كالنار على المنار.

ص: 273

و قال (1) في الوسيلة(1): اذا وطأ الأمة ثم علم بها عيبا لم يكن له ردها.

+++++++++++

(1) مقصوده من نقل كلام صاحب الوسيلة قدس سرهما.

هو بيان أن مذهبه وراء مذهب المشهور، و مذهب الإسكافي لأنه يروم الفرق بين كون الحمل حرا، سواء أ كان من المولى أم من حر آخر.

و بين كون الحمل مملوكا: بأن كان من عبد، أو من حر، لكن اشترط معها رقية الولد.

فحكم بوجوب رد الأمة المعيبة بالحمل في الصورة الاولى.

و عدم وجوبه في الصورة الثانية.

و لكن مذهب المشهور مخالف لذلك، حيث فرّق.

بين كون الحمل من المولى البائع خاصة.

و بين كون الحمل من غيره، حرا كان الولد: أو عبدا.

فحكم المشهور بوجوب الرد في الصورة الاولى، لبطلان البيع حيث اصبحت الأمة أم ولد تعتق من نصيب ولدها كي تستفيد من المزايا الحياتية حتى تكون كاحدى الحرائر.

و جواز الرد في الصورة الثانية، لتلك الأخبار المتقدمة في ص 267 و ص 269، و ص 270، و المقابلة لتلك الاطلاقات الدالة على أن الوطء مانع من الرد المشار إليها في ص 268-269، و ص 270.

و كذلك مذهب صاحب الوسيلة مخالف لما ذهب إليه الاسكافي حيث إن الاسكافي فرق.

بين كون الحمل من المولى الجديد. -

ص: 274

إلا اذا كان العيب حملا، و كان (1) حرا، فانه وجب عليه ردها و يرد معها عشر قيمتها.

و إن كان الحمل مملوكا لم يجب ذلك (2)، انتهى (3).

و ظاهر (4) الرياض أيضا اختيار هذا القول (5)

و الانصاف (6)

+++++++++++

- و بين كون الحمل من البائع و قد وطأها المشتري من غير علم بالحمل.

فحكم بعدم وجوب(1) الرد في الصورة الاولى لأن الأمة اصبحت أم ولد تعتق من نصيب ولدها.

و حكم بجواز رد الأمة في الصورة الثانية - مع رد عشر قيمتها الى صاحبها.

(1) اي الحمل الذي جاء الى الدنيا.

(2) اي وجوب الرد.

(3) اي ما افاده صاحب الوسيلة قدس سره في هذا المقام

(4) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره.

(5) اي قول صاحب الوسيلة.

(6) هذا رأي الشيخ الأنصاري حول الامة المبيعة المعيبة يروم به تأييد مذهب الاسكافي، قدس سره.

خلاصة التأييد إن ظاهر الأخبار المتقدمة التي ذكرت في ص 268-269 و ص 270 و إن كانت في بدء النظر موافقة للقول المشهور: و هو إن كان العيب هو الحمل ثم وطأها المولى المشتري الجديد و هو جاهل ثم علم به يجوز له ردها، و يرد معها العشر، أو نصف العشر.

لكن العمل بهذا الظاهر لازمه مخالفته لظاهر آخر من جهات عديدة. -

ص: 275

أن ظاهر الأخبار المتقدمة في بادئ النظر و إن كان ما ذكره المشهور

إلا (1) أن العمل على هذا الظهور يستلزم مخالفة الظاهر من وجوه أخر.

(احدها) (2) من حيث مخالفة ظهورها (3) في وجوب رد الجارية (4).

أو تقييد (5) الحمل بكونه من غير المولى

+++++++++++

- و قد ذكر قدس سره تلك المخالفة بقوله: إلا أن العمل.

و نحن نذكر تلك الجهات: و هي خمسة عند قوله: إلا أن العمل على هذا.

(1) من هنا اخذ قدس سره في كيفية مخالفة تلك الأخبار المتقدمة لظاهر النصوص المستفيضة.

(2) اي احدى تلك الجهات الخمس المخالفة لظاهر النصوص المستفيضة.

خلاصة المخالفة إن الأخبار المتقدمة الدالة على جواز الرد مخالفة لظاهر النصوص المستفيضة المذكورة في ص 268-269-270 حيث إن ظاهرها يدل على وجوب رد الأمة، فان قوله عليه السلام: ترد جملة خبرية اريد منها الإنشاء، و الوجوب فيها آكد من الوجوب المستفاد من الجملة الانشائية.

فالجواز في تلك الأخبار مخالف للوجوب في هذه النصوص.

(3) اي ظهور تلك الأخبار المتقدمة في ص 268-269-270 كما عرفت.

(4) و هي الجارية الموطوءة المعيبة التي ظهر عيبها بعد الوطء.

(5) هذه ملازمة ثانية لمخالفة تلك الأخبار لظاهر تلك النصوص المستفيضة: اي أو يلزم العمل بتلك الأخبار تقييد الحمل الوارد -

ص: 276

حتى (1) تكون الجملة الخبرية واردة في مقام دفع توهم الحظر الناشئ من الأخبار المتقدمة المانعة من رد الجارية بعد الوطء، اذ (2) لو بقي الحمل على اطلاقه لم تستقم دعوى وقوع الجملة الخبرية في مقام دفع توهم الحظر، اذ (3) لا منشأ لتوهم حظر رد الحامل حتى أمّ الولد.

فلا بد (4) إما من التقييد، أو من مخالفة ظاهر الجملة الخبرية.

+++++++++++

- في تلك الأخبار على الحمل من كونه من غير المولى.

(1) تعليل لتقييد الحمل من غير المولى: اي إنما نقول بذلك حتى تكون الجملة الخبرية في قوله عليه السلام في صحيحة ابن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السلام المذكورة في ص 268 يردها على الذي ابتاعها قد وردت في مقام دفع توهم النهي عن الرد، الناشئ هذا النهي من الأخبار المتقدمة المذكورة في ص 267: بقوله عليه السلام: لا يردها على صاحبها.

(2) تعليل لأنه لما ذا نقيد الحمل، و نلتزم بهذا التقييد؟

خلاصته إنه لو بقي الحمل على اطلاقه: بأن نقول: سواء أ كان من المولى أم من غيره فلا تبقى استقامة لدعوى وقوع الجملة الخبرية (بردها) على الذي ابتاعها في مقام دفع توهم الحظر الناشئ من النهي الوارد في الأخبار المتقدمة المذكورة في ص 266-267-268.

(3) تعليل لعدم استقامة دعوى بقاء الجملة الخبرية في مقام توهم دفع الحظر لو بقي الحمل على اطلاقه.

(4) على سبيل منع الخلو: اي لا محيص لنا إلا من ارتكاب احد الأمرين المذكورين:

إما تقييد الحمل بكونه من غير المولى. -

ص: 277

(الثاني) (1) مخالفة (2) لزوم العقر على المشتري لقاعدة عدم العقر في وطء المشتري.

أو قاعدة (3) كون الرد بالعيب فسخا من حينه. لا من اصله

+++++++++++

- أو مخالفة ظاهر الجملة الخبرية الدالة على وجوب ردها لظاهر تلك الأخبار المانعة عن ردها المذكورة في ص 266-267.

(1) اي الوجه الثاني من الوجوه الخمسة المذكورة في ص 276 من الظهورات التي يلزم مخالفتها، و رفع اليد عنها لو عملنا بتلك الأخبار الدالة على جواز رد الامة الموطوءة، و الآمرة باعطاء العقر وجوبا الى البائع.

احد الظهورين لا محالة نذكرهما تحت رقمهما الخاص.

(2) هذا هو الظهور الاول: اي اللازم من العمل بتلك الأخبار مخالفة ظهور قاعدة عدم وجوب العقر على المشتري الذي هو المالك الواقعي الحقيقي.

و هذه القاعدة عامة من حيث كون الأمة الموطوءة معيبة بعيب الحمل، أو بغيره.

فلازم العمل بتلك الأخبار هو رفع اليد عن هذا الظهور.

و المراد من العقر هي دية الفرج المعني منها هنا هو المهر بسبب الوطء.

(3) هذا هو الظهور الثاني: اي اللازم من العمل بتلك الأخبار مخالفة ظهور قاعدة كون الرد بالعيب فسخا للعقد من حين الرد لا من حين العقد، و يلزم مخالفة عموم القاعدة، لأن مورد الفسخ في الروايات هي الأمة المعيبة، سواء أ كان العيب الحمل أم غيره لأن وجوب العقر على المشتري بعد الفسخ بسبب الوطء لا يمكن -

ص: 278

(الثالث) (1) مخالفته لما دل على كون التصرف عموما و الوطء بالخصوص مانعا عن الرد.

(الرابع) (2) إن الظاهر من قول السائل في مرسلة ابن أبي عمير المتقدمة رجل باع جارية حبلى و هو لا يعلم:

+++++++++++

- اجماعه مع مراعاة العموم و حفظه في القاعدتين المذكورتين و هما:

قاعدة عدم لزوم العقر على المشتري الواطئ.

و قاعدة كون الفسخ من حين الرد، لا من حين العقد.

(1) اي الوجه الثالث من الوجوه الآخر المستلزمة من العمل بظاهر تلك الأخبار المذكورة في ص 268-269 و ص 270-271 الدالة على وجوب اعطاء العشر، أو نصف العشر الى البائع بعد أن وطأها ثم وجد فيها عيبا.

خلاصة هذا الوجه إن العمل بتلك الأخبار مخالف للأخبار الدالة على أن مطلق التصرف مانع عن الرد، سواء أ كان التصرف وطأ أم غيره.

أو خصوص الوطء مانع عن الرد بالعيب، الشامل هذا الاطلاق و هو اطلاق العيب لعيب الحمل أيضا.

اذا تكون النسبة بين تلك الأخبار و هذه عموما و خصوصا من وجه فيقع التعارض بينهما في مورد الاجتماع كما سيأتي بيانه قريبا إن شاء اللّه تعالى.

(2) اي الوجه الرابع من الوجوه الأخر المستلزمة من العمل بظاهر تلك الأخبار المذكورة في ص 270-271 الدالة على جواز الرد بالوطء إن وحد فيها عيب، سواء أ كان التصرف وطء أم غيره.

خلاصة هذا الوجه إن السائل سأل عن الإمام عليه السلام -

ص: 279

وقوع السؤال عن بيع أمّ الولد، و إلا (1) لم يكن لذكر جهل البائع في السؤال فائدة.

و يشير إليه (2) ما في بعض الروايات المتقدمة من قوله عليه السلام يكسوها، فان (3) في ذلك اشارة الى تشبثها بالحرية، للاستيلاد فنسبت الكسوة إليها (4) تشبها بالحرائر، و لم يصرح (5) بالعقر الذي هو جزء من القيمة.

+++++++++++

- عن بيع امته الحبلى و هو لا يعلم بحبلها.

فمآل هذا السؤال في الواقع هو السؤال عن بيع أمّ الولد في مرسلة ابن أبي عمير المتقدمة في ص 269.

(1) اي و لو لم يكن مآل هذا السؤال الى السؤال عن بيع أمّ الولد لما كان هناك فائدة في ذكر جهل البائع.

(2) اي و يشير الى أن السؤال كان عن بيع أمّ الولد رواية محمد بن مسلم المتقدمة في ص 270 في قوله عليه السلام: يكسوها، فان هذه الكلمة قرينة على أن أمّ الولد قد تشبثت بالحرية بسبب نصيب ولدها.

(3) تعليل لكون الرواية المتقدمة فيها اشارة الى ما ذكرنا.

خلاصته إن قوله عليه السلام: يكسوها اشارة الى أن المنع من بيع أمّ الولد إنما هو لاجل أنها تشبهت بالحرائر التي لم يسمّ لهن مهرا ثم طلّقن(1) قبل الدخول فالامام عليه السلام يأمر باعطائهن شيئا.

(4) اي الى أمّ الولد التي تشبثت بالحرية.

(5) اي الامام عليه السلام لم يصرح بالعقر الذي هي الدية التي هو جزء من القيمة المشترى بها الامة المعيبة بالحمل، فعدم التصريح بالدية، و التصريح بالكسوة دليل على أن المراد من السؤال هو -

ص: 280

(الخامس) (1) ظهور هذه الأخبار في كون الرد بعد تصرف المشتري في الجارية بغير الوطء نحو اسقني ماء، أو اغلق الباب و غيرهما مما قل أن تنفك عنه الجارية.

و تقييدها (2) بصورة عدم هذه التصرفات تقييد (3) بالفرض النادر.

+++++++++++

- السؤال من بيع أمّ الولد.

(1) اي الوجه الخامس من الوجوه الآخر المستلزمة من العمل بتلك الأخبار المذكورة في هذه الصفحة الدالة على جواز رد الأمة الموطوءة إن وجد فيها عيب.

خلاصة هذا الوجه إن تلك الأخبار ظاهرة في أن رد الجارية إنما كان بعد تصرف المشتري في الجارية بغير الوطء من بقية التصرفات الخفيفة التي لا تنفك عنها الجارية عند شرائها، كالسقي، و غلق الباب، و كنس الدار، و غسل الملابس، لأن المشتري لا بد من صدور مثل هذه الأعمال نحوها عند شرائها.

(2) دفع وهم.

حاصل الوهم إنه من الممكن رفع اليد عن قول المشهور القائل بجواز رد الامة الموطوءة اذا وجد فيها عيب:

بتقييد تلك الأخبار بصورة عدم شمولها لمثل هذه التصرفات المذكورة كالسقي و غلق الباب، فان مثل هذه التصرفات خارجة عن مفهوم التصرف في الأمة، و أنها لا تعد تصرفا.

بل المراد من التصرف هو التصرف بالوطء.

(3) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته إن هذا التقييد المتوهم تقييد بالفرض النادر، لأنه كما -

ص: 281

و إنما (1) دعا الى هذا التقييد في غير هذه الأخبار: مما دل على رد الجارية بعد مدة طويلة. الدليل (2) الدال على اللزوم بالتصرف.

لكن (3) لا داعي هنا لهذا التقييد، اذ يمكن تقييد الحمل بكونه

+++++++++++

- علمت أن الغالب في المشتري هو التصرف في الأمة بمثل التصرفات المذكورة، اذ قل ما يخلو المشتري عن تلك التصرفات.

(1) توجيه منه قدس سره لمدعي التقييد المذكور.

خلاصته إن الباعث على ادعاء التقييد المذكور في غير هذه الأخبار الدال على رد الجارية بعد مدة طويلة:

هذا الدليل الدال على لزوم العقد بالتصرف، سواء أ كان سببه الوطء أم احد التصرفات المذكورة.

فهذا الدليل أوهم ادعاء التقييد المذكور.

و المراد من الأخبار الدالة على رد الجارية بعد مدة طويلة.

هو الحديث 4-5-6-7 من الباب 2 من ص 412 من الجزء 12 من (وسائل الشيعة) فراجع هناك.

(2) بالرفع فاعل لقوله: و إنما دعا: اي الدليل الذي دعا الى التقييد الأخبار الدالة على جواز رد الأمة الحامل هو الدليل على لزوم البيع بنفس التصرف سواء أ كان خفيفا كالمذكورات أم مانعا عن الرد كالوطء.

(3) استدراك عما افاده قدس سره: من التوجيه المذكور حول تقييد الأخبار المذكورة في الهامش 1 من هذه الصفحة.

خلاصته إنه لا موجب لهذه الدعوى في مسألتنا: و هي رد الامة الحامل بعد الوطء: لأنه من الامكان تكوين الحمل من المولى الاول -

ص: 282

من المولى، لتسلم (1) الأخبار عن جميع ذلك.

غاية (2) الأمر تعارض هذه الأخبار مع ما دل على منع الوطء عن الرد بالعموم عن وجه (3)

+++++++++++

- لا من المولى الثاني الذي هو المشتري حتى لا يسوغ ردها الى البائع بسبب وطء المشتري.

(1) تعليل لعدم موجب للدعوى المذكورة.

خلاصته إننا إنما نقول بذلك لاجل بقاء الأخبار المذكورة سليمة عن الوجوه الخمسة المذكورة في ص 278. و ص 277، و ص 279-281 اللازمة من العمل بظاهر تلك الأخبار.

(2) اي نهاية ما يلزم من القول بعدم الموجب لذلك هو تعارض الأخبار الدالة على جواز رد الأمة الحامل اذا وطئت الشامل هذا الإطلاق للحمل من المولى أو غيره.

مع الأخبار الدالة على أن الوطء مانع عن الرد.

كالتي ذكرت في ص 266، و ص 267، و ص 268: الشامل هذا الاطلاق أيضا كون العيب حملا أو غيره.

(3) اي التعارض بين هاتين الطائفتين من الأخبار هو العموم و الخصوص من وجه.

و هذا العموم له مادة اجتماع، و مادتا افتراق.

أما مادة اجتماع الأخبار الجائزة الدالة على رد الأمة الموطوءة مع الأخبار المانعة عن الرد.

فهي الأمة المعيبة بالحمل من المولى الاول، لأن مقتضى الاولى جواز الرد، المعيب الموجود فيها: و هو الحمل. -

ص: 283

..........

+++++++++++

- و مقتضى الثانية: هو عدم جواز الرد، لوطء المشتري.

فلا يجوز تساقطهما، و رفع اليد عنهما.

فلا بد هنا من الرجوع الى المرجحات الخارجية.

و المرجحات هنا هو الوجه الاول المشار إليه في الهامش 2 ص 276

و الوجه الثاني المشار إليه في الهامش 1 ص 274.

و الوجه الرابع المشار إليه في الهامش 2 ص 279.

و الوجه الخامس المشار إليه في الهامش 1 ص 281.

فهذه المرجحات هي التي ترجح الأخبار المانعة من رد الأمة الموطوءة المعيبة بالحمل، فنأخذ بها في مورد تعارض تلك الطائفتين.

لكن لا بد من التصرف فى الأخبار المانعة عن رد الأمة الحبلى:

بتقييد اطلاق الحمل فيها بالحمل من المولى.

و أما مادة الافتراق من جانب الأخبار المانعة عن الرد:

بأن تكون أخبار جواز الرد موجودة، و أخبار المنع غير موجودة.

بيان ذلك إن أخبار الجواز لها جهة خصوص، وجهة عموم.

أما جهة الخصوص فمن حيث اختصاص العيب المذكور فيها بعيب الحمل.

و أما جهة العموم فلأهمية(1) الحمل فيها: من حيث كونه من المولى أو من غيره، فهذه مادة الافتراق من جانب الأخبار المانعة.

و أما مادة الافتراق من جانب أخبار الجواز: بأن تكون أخبار المانعة موجودة، و أخبار الجواز غير موجودة.

فلها أيضا جهتان: -

ص: 284

فيبقى ما عدا (1) الوجه الثالث مرجحيا

+++++++++++

- جهة خاص، و جهة عام.

أما الجهة الخاصة فلاستفادة اختصاص الحمل في الامة المعيبة به من غير المولى الاول.

و وجه هذا الاختصاص هو الحكم في الروايات المانعة عن الرد بعد الوطء، و لزوم الارش بالعشر، أو النصف على المشتري الواطئ و هذا الحكم كاشف عن صحة العقد عليها، و أنها للمشتري.

و من المعلوم أن هذا الحكم لا يتحقق إلا فيما اذا لم تكن الأمة المعيبة معيبة بالحمل من المولى الاول، و أما اذا كان الحمل من المولى الاول فقد اصبحت الأمة حينئذ أم ولد لا يجوز بيعها، لخروجها موضوعا عن تحت الأخبار الجائزة.

و أما الجهة العامة فلأعمية العيب الموجب للرد، سواء أ كان العيب بالحبل أم بغيره.

فالحاصل إن المورد الذي يصح مجيء أدلة منع الوطء، عن الرد و لا يصح مجيء أدلة جواز رد الامة الحبلى بعد الوطء.

هي الامة المعيبة بعيب غير عيب الحمل.

و في مورد يصح مجيء أدلة جواز رد الأمة الحبلى، و لا يصح مجيء أدلة منع الرد.

هي الأمة المعيبة بعيب الحمل من المولى الاول، لأنها خارجة عن تحت الأخبار المانعة خروجا موضوعيا كما عرفت.

(1) المراد من عدا الوجه الثالث هو الوجه الاول و الثاني المذكور في ص 276 و المذكور في ص 278 و الرابع المذكور في ص 279 و الخامس المذكور في ص 281.

ص: 285

لتقييد هذه الأخبار (1).

و لو فرض (2) التكافؤ بين جميع ما تقدم، و بين اطلاق الحمل و هذه الأخبار(1)، أو ظهور (3) اختصاصه بما لم يكن من المولى.

وجب (4) الرجوع الى عموم ما دل على أن إحداث الحدث

+++++++++++

(1) المراد بها الأخبار المانعة من رد الأمة الموطوءة المعيبة بالحمل.

(2) خلاصة هذا الكلام إنه لو لم نقل برجحان أدلة منع رد الأمة الموطوءة التي اشير إليها في ص 266-267-268.

و قلنا بالتكافؤ بين جميع الأدلة حتى الدليل الثالث المشار إليه في الهامش 1 ص 279 الذي كان طرف المعارضة، و غيره من الوجوه الباقية التي هو الوجه الاول و الثاني و الرابع و الخامس التي عرفتها في ص 276-277-279-281، و جعلناها مرجحا للأخبار المانعة.

و بين اطلاق الحمل: بأن كان من المولى أم من غيره في الأخبار الدالة على جواز رد الأمة الموطوءة المعيبة بالعيب.

(3) اي أو قلنا بظهور الأخبار الدالة على جواز رد الأمة الموطوءة في اختصاص الحمل بغير المولى.

(4) جواب للو الشرطية في قوله في هذه الصفحة: و لو فرض التكافؤ:

اي لو فرض في هاتين الصورتين و هما:

فرض التكافؤ بين جميع ما تقدم، و بين اطلاق الحمل.

أو ظهور اختصاص الحمل بما لم يكن من المولى:

يجب الرجوع حينئذ الى عموم الأخبار الدالة على أن إحداث الحدث في المبيع مسقط للرد، و ممض للبيع.

ص: 286

مسقط، لكونه (1) رضا بالبيع.

و يمكن (2) الرجوع الى ما دل على جواز الرد مع قيام العين.

نعم (3) لو خدش في عموم ما دل على المنع من الرد بمطلق التصرف وجب الرجوع الى أصالة جواز الرد الثابت قبل الوطء.

لكن (4) يبقى لزوم العقر مما لا دليل عليه إلا الاجماع المركب

+++++++++++

(1) تعليل لكون إحداث الحدث مسقطا للرد: اي الإسقاط لاجل أنه دليل على أن الإحداث رضا بالبيع، و امضاء له.

(2) عدول عما افاده قدس سره: من وجوب الرجوع الى عموم ما دل على أن إحداث الحدث في السنة مسقط للرد، و يروم اثبات جواز الرد.

خلاصته أنه من الامكان الرجوع الى الأخبار الدالة على جواز رد المبيع مع بقاء عينه على حالها كما كانت.

و قد مضت الرواية الدالة على هذا المعنى في ص 227.

(3) عدول عما افاده: من وجوب الرجوع الى عموم ما دل على المنع من رد الأمة، و يروم اثبات جواز الرد بالاستصحاب.

خلاصته إنه لو استشكل في عموم دليل الدال على منع رد الأمة بمطلق التصرف: بأن يقال: إن هذا الدليل الدال على المنع مخدوش من حيث العموم: اي لا عموم له حتى يكون التصرف مسقطا للرد للشك فيه، لبقاء العين على حالها، لكن المشتري تصرف فيها فشك في جواز ردها بعد التصرف.

فوجب هنا الرجوع الى استصحاب جواز الرد قبل التصرف.

(4) استدراك منه عما افاده: من جريان الاستصحاب في جواز -

ص: 287

و عدم الفصل بين الرد و العقر، فافهم (1).

ثم إن المحكي عن المشهور اطلاق الحكم (2) بوجوب رد نصف العشر.

بل عن الانتصار و الغنية الاجماع(1) عليه (3).

إلا (4) أن يدعى انصراف اطلاق الفتاوى

+++++++++++

- الرد بعد الوطء.

خلاصته إنه لا يبقى بعد القول بجريان الاستصحاب إشكال سوى إشكال وجوب دفع المشتري العقر الذي هي دية الفرج الى البائع مع أنه لا دليل على وجوب الدفع إلا الاجماع المركب من الرد و العقر لأن القائل بالرد قائل بالعقر، لعدم الفصل بينهما.

(1) يمكن أن يكون اشارة الى أن الاجماع على وجوب العقر في صورة جواز الرد الواقعي، لا في صورة جواز الرد المستفاد من الدليل الظاهري الذي هو الاستصحاب.

(2) مراده قدس سره إن الحكم: و هو وجوب اعطاء نصف العشر الى البائع مطلق يشمل البكر و الثيب كما هو المحكي عن المشهور.

(3) اي على أن الحكم مطلق يشمل الثيب و البكر.

(4) استثناء عما افاده: من أن الحكم: و هو وجوب رد نصف العشر مطلق يشمل البكر و الثيبة.

خلاصته إنه يمكن القول بعدم الاطلاق، لو ادعى انصراف اطلاق فتاوى الفقهاء، و معقد الاجماع الذي هي النصوص(2) الواردة في المقام: الى الغالب: بمعنى أن الغالب في الإماء الحاملات أن يكن ثيبات، لا أبكارا، لأنه قل ما يتفق اجتماع الحمل مع البكارة، و إن احتمل ذلك في العنين بسبب الملاعبة مع الأمة لجاذبية الرحم المني -

ص: 288

و معقد الاجماع كالنصوص الى الغالب: (1)

+++++++++++

- حالاّ و إن كانت آلته راخية.

و أما اجتماع البكارة مع الحمل مع إدخال آلته في فرجها، و لا سيما اذا كانت الآلة ناهضة بتمام النهوض و القيام و صحة الرجل و كمال الرغبة من الطرفين.

فالظاهر أنه غير ممكن عادة: لازالة البكارة بالادخال بتلك الأوصاف.

(1) المراد من النصوص هي النصوص الواردة في المقام.

أليك نص الحديث الثامن.

عن فضيل مولى محمد بن راشد قال:

سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل باع جارية حبلى و هو لا يعلم فنكحها الذي اشترى ؟

قال: يردها و يرد نصف عشر قيمتها؟

أليك نص الحديث التاسع.

عن سعيد بن يسار عن ابي عبد اللّه عليه السلام.

قال في رجل: باع جارية حبلى و هو لا يعلم فنكحها الذي اشترى ؟

قال: يردها و يرد نصف عشر قيمتها؟

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 417 الباب 5 - الحديث 8-9.

ص: 289

من (1) كون الحامل ثيبا، فلا يشمل فرض حمل البكر بالسحق أو بوطء الدبر، و لذا (2) ادعى عدم الخلاف في السرائر(1) على اختصاص نصف العشر بالثيب، و ثبوت العشر في البكر.

بل معقد اجماع الغنية بعد التأمل موافق للسرائر أيضا، حيث ذكر في الحامل أنه يرد معها نصف عشر قيمتها على ما مضى (3) بدليل اجماع الطائفة.

و مراده (4) بما مضى كما يظهر لمن راجع كلامه ما ذكره سابقا مدعيا عليه الاجماع: من (5) أنه اذا وطأ المشتري في مدة خيار البائع ففسخ برد معها العشر إن كانت بكرا، و نصف العشر إن كانت ثيبا.

و أما الانتصار فلا يحضرني حتى اراجعه.

و قد عرفت امكان تنزيل الجميع (6)

+++++++++++

(1) من بيان لكلمة الغالب: اي الغالب في الأمة الحبلى أن تكون ثيبا، لأن البكارة قل ما يتفق مع الحمل.

(2) اي و لاجل أن الغالب في الأمة الحامل كونها ثيبا.

(3) عند نقل الشيخ عنه في ص 271 بقوله: بل ادعى على ظاهرها الاجماع في الغنية.

(4) اي و مراد صاحب الغنية بما مضى ما ادعاه بقوله في ص 271 عند نقل الشيخ عنه(2): بل ادعى على ظاهرها الاجماع.

(5) كلمة من بيان لما ذكره سابقا.

(6) اي جميع ما ذكره هؤلاء الأعلام قدس اللّه أسرارهم يمكن تنزيله على الغالب في الأمة الحبلى: في كونها ثيبا.

ص: 290

على الغالب، و حينئذ (1) تكون مرسلة الكافي المتقدمة بعد انجبارها بما عرفت من السرائر و الغنية دليلا على التفصيل (2) في المسألة كما اختاره (3) جماعة من المتأخرين.

مضافا الى ورود العشر في بعض الروايات المتقدمة (4) المحمولة على البكر، إلا أنه (5) بعيد، و لذا (6) نسبه الشيخ(1) الى سهو الراوي في إسقاط لفظ النصف.

+++++++++++

(1) اي و حين امكان تنزيل جميع الأقوال المذكورة على الغالب تكون مرسلة الكافي التي ذكرها الشيخ عنه في ص 269 بقوله:

و في رواية اخرى إن كانت بكرا فعشر قيمتها، و إن كانت ثيبا فنصف عشر قيمتها بعد انجبار هذه المرسلة بالانفاق الذي ادعاه ابن ادريس في قوله في ص 290 عند نقل الشيخ الأنصاري عنه: و لذا ادعى عدم الخلاف في السرائر على اختصاص نصف العشر بالثيب، و ثبوت العشر في البكر.

(2) و هو العشر في البكر، و نصف العشر في الثيب في الأمة المعيبة اذا وجدت حبلى فوطأها المشتري.

(3) اي هذا التفصيل.

(4) و هي رواية عبد الملك المذكورة في ص 270، حيث جاء فيها: و بردها و برد عشر قيمتها.

(5) اي إلا أن هذا الحمل بعيد: اي حمل العشر على البكر بعيد، لعدم وجود البكارة في الأمة مع الحمل.

(6) اي و لاجل البعد المذكور نسب العشر الى البكر(2) شيخ الطائفة قدس سره الى سهو الراوي: بأن اسقط كلمة نصف العشر عن -

ص: 291

و في الدروس إن الصدوق(1) ذكرها (1) بلفظ النصف.

و أما ما تقدم مما دل على أنه يرد معها شيئا (2) فهو بإطلاقه خلاف الاجماع فلا بد من جعله (3) واردا في مقام ثبوت أصل العقر لا مقداره (4).

و أما ما دل على أنه يكسوها (5)

+++++++++++

- الرواية، سهوا من القلم.

(1) اي ذكر (شيخنا الصدوق) اعلى اللّه مقامه الشريف الرواية للتي فيها العشر بلفظ النصف اي نصف العشر.

(2) كما في رواية عبد الرحمن المذكورة في ص 270.

خلاصة الإشكال على الرواية إنه لو جعلناها على اطلاقها و ما تصرفنا في كلمة شيئا يكون الاطلاق خلاف الاجماع، لأن الاجماع قام على نصف العشر عند ما يردها و الشيء أعم من ذلك.

(3) اي لا بد من جعل كلمة شيئا الواردة في الرواية في أن الامام عليه السلام في مقام ثبوت اصل العقر الذي هي الدية كما عرفتها في ص 270.

(4) اي و ليس الامام عليه السلام في مقام تعيين مقدار الدية حتى يقال: لا يراد من العقر اعطاء شيء و إن كان أقل من نصف العشر الى البائع.

(5) كما في صحيحة محمد بن مسلم المذكورة في ص 270.

خلاصة الايراد إن في هذه الصحيحة قد وردت كلمة يكسوها و الكسوة لا تعيين في مقدارها، لا النصف، و لا العشر.

ص: 292

فقد (1) حمل على كسوة تساوي العشر، أو نصفه.

و لا بأس (2) به في مقام الجمع.

ثم إن مقتضى الاطلاق (3) جواز الرد و لو مع الوطء في الدبر.

و يمكن دعوى انصرافه (4) الى غيره فيقتصر في مخالفة العمومات على منصرف (5) اللفظ.

و في لحوق التقبيل و اللمس بالوطء وجهان:

من (6) الخروج عن مورد النص، و من (7) الأولوية.

+++++++++++

(1) جواب عن الإشكال المذكور: اي حمل لفظ الكسوة في الرواية على كسوة تساوي قيمتها عشرا، أو نصف عشر.

(2) هذا رأي شيخنا الأنصاري حول حمل لفظة الكسوة على كسوة تساوي قيمتها عشرا، أو نصفه: اى لا بأس بهذا الحمل في مقام الجمع بين هذه الصحيحة، و الأخبار الواردة المصرحة بنصف العشر التي ذكرت في ص 268، و ص 269، و ص 270.

(3) اي اطلاق الوطء الوارد في الروايات المتقدمة، حيث إن الوطء ورد مطلقا، من دون اختصاصه بالقبل.

(4) اي انصراف الوطء الى غير الدبر، و اختصاصه بالقبل.

(5) أي منصرف لفظ الوطء هو القبل لا غير، لا مع الدبر.

(6) دليل لعدم لحوق التقبيل و اللمس بالوطء، لأن مورد النصوص المذكورة هو جواز الرد اذا وطأها المشتري، و التقبيل و اللمس خارجان عن موردها.

(7) دليل للحوق التقبيل و اللمس بالوطء، لأنه اذا جاز الرد بالوطء(1)فهما أولى لعدم صدق التصرف بهما في الأمة بمثل التصرف بالوطء -

ص: 293

و لو انضم الى الحمل عيب آخر فقد استشكل في سقوط الرد بالوطء

من (1) صدق كونها معيبة بالحمل، و كونها (2) معيبة بغيره.

و فيه (3) أن كونها معيبة بغير الحمل لا يقتضي إلا عدم تأثير ذلك العيب في الرد مع التصرف، لا نفي (4) تأثير عيب الحمل.

ثم إن صريح بعض النصوص (5)

+++++++++++

- و لأنهما من لوازم الوطء.

(1) دليل لعدم سقوط الرد بالوطء لو وجد في الأمة عيب آخر غير عيب الحمل، لصدق العيب عليها بالحمل، فالوطء غير مانع عن الرد، فهو ثابت و لم يسقط.

(2) بالجر عطفا على مجرور (من الجارة) في قوله في هذه الصفحة:

من صدق كونها، فهو دليل لسقوط الرد: اي و من صدق كونها معيبة بغير عيب الحمل كالعمى مثلا، فان هذا العيب(1) قد وجد عند المشتري لا أنه كان موجودا فيه قبل الشراء.

(3) اي و فيما افاده المحقق الثاني: من سقوط الرد نظر و إشكال.

خلاصة الإشكال إن العيب الّذي وجد في الأمة غير الحمل ليس فيه اقتضاء سوى عدم تأثير ذلك العيب في الرد مع التصرف في الأمة: و هو الوطء.

(4) اى لا أن العيب غير الحمل ينفي تأثير عيب الحمل حتى تكون نتيجة تأثير هذا النفي سقوط الرد و إن كانت حاملا.

(5) كما في مرسلة ابن ابي عمير المذكورة في ص 269 بقوله:

سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل باع جارية حبلى و هو لا يعلم فنكحها؟ -

ص: 294

و الفتاوى، و ظاهر باقيها (1) اختصاص الحكم بالوطء، مع الجهل بالعيب، فلو (2) وطأها عالما به سقط الرد لكن (3) اطلاق كثير من الروايات يشمل العالم.

+++++++++++

- و صحيحة ابن سنان عن ابي عبد اللّه عليه السلام عن رجل اشترى جارية حبلى و لم يعلم بحبلها فوطأها؟

فهاتان الروايتان صريحتان في عدم علم المشتري بحبل الأمة المشتراة.

(1) اى و ظاهر باقي النصوص الواردة في المقام كرواية عبد الرحمن بن ابي عبد اللّه المذكورة في ص 270 قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يشتري الجارية فيقع عليها فيجدها حبلى ؟

فان ظاهر هذه الرواية أن المشتري حين اشترى الأمة لا يعلم بحبلها فلما وقع عليها علم بالحمل.

فالروايتان المذكورتان في الهامش 5 من ص 294-295.

و ظاهر رواية عبد الرحمن المذكورة في الهامش 1 من هذه الصفحة.

صريحة في أن جواز رد الأمة الحبلى بعد الوطء مختص بصورة جهل المشتري بحمل الأمة.

(2) الفاء تفريع على صورة جهل المشتري بالحمل: اى ففي ضوء ما ذكرنا فلو وطأ المشتري الأمة و هو عالم بحملها فلا حق له للرد، لسقوطه عنه بالعلم.

(3) استدراك عما افاده: من أن صريح بعض النصوص و الفتاوى و ظاهر بعض الروايات اختصاص رد المبيع المعيب بالجاهل.

خلاصته إن كثيرا من الروايات الواردة في المقام مطلق ليس فيه تقييد لجواز الرد بالجاهل بالعيب. -

ص: 295

الرابع من المسقطات حدوث عيب عند المشتري.

اشارة

(الرابع) من المسقطات (1) حدوث عيب عند المشتري.

و تفصيل ذلك (2) إنه اذا حدث العيب بعد العقد على المعيب -

+++++++++++

- و هذا الاطلاق كاف في شموله للعالم أيضا.

أليك نص بعض تلك الروايات المطلقة عن عبد الملك بن عمرو عن ابي عبد اللّه عليه السلام في الرجل يشتري الجارية و هي حبلى فيطأها؟ قال: يردها و يرد عشر ثمنها اذا كانت حبلى.

فالشاهد في قول الرجل: و هي حبلى فيطأها، حيث إنه مطلق ليس فيه تقييد الوطء بصورة جهل المشتري بالحبل، أو علمه به، و مع ذلك قال عليه السلام: يردها و يرد عشر ثمنها.

فمن هذا الاطلاق نستكشف شمول الرواية صورة علم المشتري بالعيب.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 417 - الباب 5 - الحديث 7.

(1) اي من مسقطات الخيار الحاصل للمشتري بسبب وجود عيب سابق في المبيع.

(2) اي و تفصيل أن العيب الحادث عند المشتري بعد القبض و بعد مضي زمن الخيار موجب لسقوط الخيار الحاصل للمشتري بالعيب السابق.

خلاصة هذا التفصيل إن العيب الحادث.

إما أن يحصل قبل القبض.

و إما أن يحصل بعد القبض، و قبل مضي زمن خيار العيب السابق.

و إما أن يحصل بعد القبض، و بعد مضي زمن خيار العيب السابق.

فهذه أقسام ثلاثة نشير الى كل واحد منها عند رقمه الخاص.

ص: 296

فاما أن يحدث (1) قبل القبض، و إما أن يحدث (2) بعده في زمان خيار يضمن فيه البائع المبيع: اعني (3) خيار المجلس (4) و الحيوان (5)، و الشرط (6).

و إما أن يحدث (7) بعد مضي الخيار.

و المراد بالعيب الحادث هنا هو الاخير (8).

+++++++++++

(1) هذا هو القسم الاول.

(2) هذا هو القسم الثاني.

(3) اي المراد من زمان خيار يضمن فيه البائع المبيع.

هو خيار المجلس، و خيار الحيوان، و خيار الشرط.

(4) مضى شرحه في المكاسب الجزء 13 ص 71 - الى ص 270 و في الجزء 14 من ص 1 - الى ص 83.

و المراد من الخيار هنا هو عدم افتراق المتعاقدين عن المجلس ما داما جالسين فيه.

(5) مضى شرحه في المكاسب - الجزء 14 ص 84 - الى ص 230 و المراد من الخيار هنا هي الأيام الثلاثة.

(6) مضى شرحه في المكاسب الجزء 14 من ص 231 الى آخر الجزء.

و في الجزء 15 من ص 1 - الى 131.

(7) هذا هو القسم الثالث: اي العيب الحادث عند المشتري إنما يكون بعد القبض، و بعد مضي زمن خيار العيب السابق(1)

(8) و هو العيب الحادث بعد القبض و بعد مضي زمن الخيار.

فهو محل النزاع. و محور البحث.

ص: 297

أما الاول (1) فلا خلاف ظاهرا في أنه لا يمنع الرد، بل في أنه (2) كالموجود قبل العقد(1) حتى (3) في ثبوت الارش فيه على الخلاف الآتي في أحكام القبض.

و أما الحادث (4) في زمن الخيار فكذلك لا خلاف في أنه غير مانع عن الرد، بل هو (5) سبب مستقل موجب للرد، بل (6)

+++++++++++

(1) اي القسم الاول المشار إليه في الهامش 1 ص 297

(2) اي بل و لا خلاف أيضا في أن القسم الاول نظير العيب الموجود قبل العقد حتى في ثبوت الارش.

فكما أن العيب الموجود في المبيع قبل العقد لا يمنع من الرد.

كذلك الموجود في المبيع بعد العقد و قبل المقبض لا يمنع من الرد.

(3) اي العيب الموجود في المبيع قبل القبض حتى في الارش نظير العيب الموجود قبل العقد: في أنه يأخذه المشتري من البائع.

لكن في ثبوت الارش خلاف بين الفقهاء بخلاف الرد فانه اتفاقي.

(4) اي العيب الحادث في زمن خيار العيب السابق(2)، و بعد القبض: و هو القسم الثاني المشار إليه في الهامش 2 ص 297.

(5) اي العيب الحادث في زمن الخيار سبب مستقل للرد لا ربط له بالسبب الاول: و هو العيب السابق، فكل واحد منهما سبب مستقل.

(6) اي بل العيب الحادث سبب مستقل أيضا لاخذ الارش لكن فيه خلاف أيضا كما يأتي الاشارة إليه.

فكل من العيب السابق و الحادث سبب مستقل للرد و الارش لا ربط له بالعيب السابق.

ص: 298

الارش على الخلاف الآتي فيما قبل القبض، بناء (1) على اتحاد المسألتين كما يظهر من بعض.

و يدل على ذلك (2) ما يأتي: من أن الحدث في زمن الخيار مضمون على البائع و من ماله، و معناه (3) ضمانه على الوجه الذي بضمنه قبل القبض بل قبل العقد.

+++++++++++

(1) تعليل لكون العيب الحادث في زمن الخيار غير مانع عن الرد، و اخذ الارش، و أنه سبب مستقل لا ربط له بالعيب السابق اي عدم المانع(1) عن الرد، و عن اخذ الارش مبني على أن الملاك في المسألتين: و هما.

مسألة حدوث العيب قبل القبض.

و مسألة حدوث العيب بعد القبض في زمن الخيار:

متحد، اذ الملاك هو ضمان البائع.

و هذا لا يفرق فيه بين أن يكون حدوث العيب قبل القبض أو بعده.

(2) اي على أن حدوث العيب في زمن الخيار غير مانع عن الرد و أنه سبب مستقل لا ربط له بالعيب السابق.

(3) اي و معنى قولهم: إن العيب الحادث في زمن الخيار مضمون على البائع و من ماله: أن الضمان هنا ضمان معاوضي: اي البائع يضمن الثمن على الوجه الذي كان يضمنه قبل العقد، و لا ريب أن الضمان قبل العقد ضمان معاوضي يجب على البائع رد الثمن على المشتري لو تلف المبيع عنده.

ص: 299

إلا (1) أن المحكي عن المحقق في درسه فيما لو حدث في المبيع عيب:

+++++++++++

(1) استثناء عن دعوى أن العيب الحادث بعد القبض في مدة الخيار سبب مستقل لا يجاب رد المبيع.

و عن أن هناك من يدعي خلاف ذلك: و هو المحقق قدس سره حيث ذهب الى عدم جواز الرد بعد انقضاء مدة الخيار كما ستسمع.

و حاصل ما حكي عن المحقق قدس اللّه روحه الزكية:

إن تأثير العيب الحادث في زمن الخيار في جواز رد المبيع بالعيب القديم و عدم تأثيره في الرد.

يدور مدار بقاء زمن الخيار، و انقضائه.

فان انتهت مدة الخيار خرج المبيع عن ضمان البائع و عهدته، و دخل في ضمان المشتري، و كان حكم العيب الحادث في أثناء مدة الخيار بعد انتهائها حكم العيب الحادث بعد مدة الخيار.

كما يأتي هذا الحكم في القسم الثالث.

فالمحقق قدس سره قائل بمنع الرد، لأن موضوعه هو الخيار ما دام موجودا.

و المفروض أنه قد زال، فاستقر الملك للمشتري بعد انقضاء الخيار بقوله عليه السلام في صحيحة ابن سنان.

عن الرجل يشتري الدابة، أو العبد، و يشترط الى يوم، أو يومين فيموت العبد أو الدابة، و يحدث فيه الحدث.

على من ضمان ذلك ؟

فقال: على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام، و يصير المبيع للمشتري شرط له البائع، أو لم يشترط. -

ص: 300

أن (1) تأثير العيب الحادث في زمن الخيار

و كذا عدم تأثيره (2) في الرد بالعيب القديم إنما هو ما دام الخيار فاذا انقضى الخيار كان حكمه حكم العيب المضمون على المشتري.

قال (3) في الدروس(1): لو حدث في المبيع عيب غير مضمون على المشتري لم يمنع (4) من الرد إن كان (5) قبل القبض، أو

+++++++++++

- قال: و إن كان بينهما شرط: أيا ما معدودة فهلك في يد المشتري قبل أن يمضي الشرط فهو من مال البائع.

راجع (التهذيب) الجزء 7 - ص 24 - الحديث 103-20.

و من الواضح أن صيرورة المبيع للمشتري لا يحصل إلا بعد زوال زمن الخيار.

ثم إن الحاكي في قوله: إلا أن المحكي هو الشهيد الاول كما هو نص عبارته الآتية.

(1) جملة أن تأثير العيب هو المحكي عن المحقق قدس سره.

(2) اي عدم تأثير العيب الحادث.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري يروم به نقل ما حكاه الشهيد عن المحقق قدس سرهما في كتاب الدروس حول الاختلاف الواقع بين الاستاذ: و هو ابن نما.

و بين تلميذه: و هو المحقق قدس سرهما في العيب الحادث بعد القبض، و بعد مضي زمن الخيار(2) عند المشتري.

(4) اي المشتري لم يمنع من الرد.

(5) اي العيب الحادث.

ص: 301

في مدة خيار المشتري المشترط، أو بالاصل (1) فله الرد ما دام الخيار (2).

فان خرج الخيار ففي الرد خلاف بين ابن نما و تلميذه المحقق قدس سرهما فجوزه (3) ابن نما، لأنه (4) من ضمان البائع.

و منعه (5) المحقق قدس سره، لأن (6) الرد لمكان الخيار و قد زال.

و لو كان (7) حدوث العيب في مبيع صحيح في مدة الخيار

+++++++++++

(1) كما في خيار المجلس: أو الحيوان، أو الشرط، فان هذه الخيارات ثابتة من الشارع.

(2) اي خيار العيب السابق(1)

(3) اي جوز للمشتري أن يرد المبيع بالعيب الحادث و إن انقضت مدة خيار العيب السابق، لأن المبيع لا يزال في ضمان البائع.

(4) تعليل لتجويز ابن نما الرد، و قد عرفته آنفا.

(5) اي و منع المحقق قدس سره رد المبيع بالعيب الحادث بعد مضي زمن الخيار.

(6) تعليل لمنع المحقق الرد: اي المؤثر للرد هو الخيار المسبب من العيب السابق، لا العيب الحادث خلاله، لأن الرد منحصر في ظرف الخيار، و هو قد انقضى كما عرفت.

نعم لو كانت مدة الخيار باقية فلا يمنع المشتري من الرد، فاذا انتهت المدة فلم يبق أي اثر للعيب السابق بل هو مضمون على المشتري.

(7) هذا من متممات كلام الشهيد في الدروس، فانه قدس سره بعد أن أنهى الكلام حول المبيع المعيب اخذ في البحث عن المبيع الصحيح.

ص: 302

فالباب (1) واحد، انتهى (2).

لكن (3) الذي حكاه في اللمعة عن المحقق هو الفرع الثاني:

+++++++++++

(1) أي المبنى واحد في الصورتين عند المحقق قدس سره.

خلاصة الكلام في هذا المقام إنه لو فرض المبيع سليما حال البيع

ثم حدث فيه عيب عند المشتري في زمن خيار الحيوان اذا كان المبيع حيوانا.

أو خيار الشرط، أو المجلس اذا كان المبيع غير حيوان.

فان اختار رد المبيع قبل انقضاء زمن الخيار فله ذلك و كان الضمان على البائع.

و إن لم يختر حتى انتهت مدة الخيار فقد خرج المبيع عن ضمان البائع و دخل في ضمان المشتري.

هذا على مبنى المحقق قدس سره.

و بما ذكرناه عنه يظهر أن العيب الحادث عند المشتري في زمن الخيار لا يفرق فيه

بين كونه مسبوقا بعيب عند البائع.

و بين كونه غير مسبوق بعيب.

فلا اثر له بعد انقضاء مدة الخيار، لاتحاد الباب في الصورتين: و هما.

صورة كون المبيع مسبوقا بالعيب.

و صورة عدم كونه مسبوقا به: بأن كان صحيحا سليما.

و هذا معنى قول الشهيد في الدروس: فالباب واحد.

(2) اي ما افاده الشهيد في الدروس في هذا المقام.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري يروم به بيان اختلاف رأي الشهيد عما افاده في اللمعة مع ما افاده في الدروس، حيث إنه ذكر في -

ص: 303

و هو حدوث العيب (1) في مبيع صحيح.

و لعل (2) الفرع الاول مترتب عليه، لأن (3) العيب الحادث

+++++++++++

- اللمعة الفرع الثاني: و هو حدوث العيب في مبيع صحيح عند المشتري.

و لم يذكر الفرع الاول: و هو حدوث عيب في مبيع معيب عند المشتري في زمن الخيار.

مع أن الكلام في الفرع الاول، لا في الفرع الثاني.

فلما ذا ترك الفرع الاول هناك ؟

راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة الجزء 3 ص 321 عند قوله:

الثانية لو حدث في الحيوان عيب من غير جهة المشتري في زمن الخيار فله الرد باصل الخيار.

و الأقرب جوازه بالعيب أيضا.

(1) اي العيب الجديد.

(2) من هنا يروم شيخنا الأنصاري ادخال الفرع الاول في الفرع الثاني حتى يوجه ترك الشهيد الفرع الاول، فقال: و لعل الفرع الاول مترتب على الفرع الثاني.

(3) تعليل لترتب الفرع الاول على الفرع الثاني.

خلاصته إن الفرع الاول: و هو حدوث العيب في مبيع معيب لعله مترتب على الفرع الثاني: و هو حدوث العيب في مبيع صحيح.

يعني كما أن العيب الحادث في أثناء مدة خيار المبيع الصحيح لا يكون سببا لجواز رد المبيع.

كذلك العيب الحادث في زمن خيار العيب السابق الذي سببه -

ص: 304

اذا لم يكن مضمونا على البائع حتى يكون سببا للخيار: غاية (1) الأمر كونه غير مانع عن الرد كخيار(1) الثلاثة (2).

+++++++++++

- العيب القديم لا يكون سببا لجواز رد المبيع المعيب حتى في أثناء زمن خيار العيب.

نعم لو اجتمع معه احد الخيارات الثلاثة:

خيار المجلس - خيار الحيوان - خيار الشرط:

يكون له الرد بهذا الخيار، لا بخيار العيب، لأن العيب الحادث في زمن الخيار اذا لم يكن مضمونا على البائع كما ذهب إليه المحقق قدس سره فلا يكون سببا للرد، فان سببيته لرد المبيع على البائع فرع كونه مضمونا على البائع.

اذا لا فرق بين الفرعين: من حيث العيب الحادث عند المشتري في أثناء خيار كل منهما.

(1) غاية ما يقال في العيب الحادث في زمن الخيار: إنه لا يكون مانعا عن الرد باحد الخيارات الثلاثة:

المجلس - الحيوان - الشرط.

(2) لا يخفى عليك أن هذه العبارة في النسخة المصححة من قبل الأفاضل في الحوزة العلمية بقم هكذا:

كالخيارات الثلاثة التي ذكرناها في هذه الصفحة في الهامش رقم 1.

و في كثير من النسخ و منها نسختي المصححة هكذا:

كخيار الثلاثة.

و الظاهر هو الصحيح كما اثبتناه هنا، لأن سبب الرد في زمن الخيار هو خيار الحيوان، لا العيب السابق، و لا العيب الحادث كما علمت. -

ص: 305

كان (1) مانعا عن الرد بالعيب السابق: اذ لا يجوز الرد (2) بالعيب مع حدوث عيب مضمون على المشتري، فيكون الرد في

+++++++++++

- فلا معنى للخيارات الثلاثة كما ذكرت في كثير من النسخ.

و المراد من الخيار الثلاثة هي الأيام الثلاثة التي جعلت في الحيوان.

(1) يحتمل أن تكون الجملة خبرية لاسم إن في قوله في ص 304 لأن العيب الحادث.

و يحتمل أن تكون جوابا لاذا الشرطية في قوله في ص 305: اذا أي اذا لم يكن مضمونا على البائع كان مانعا عن الرد بالعيب السابق

بيان ذلك إن خيار العيب الذي اوجبه العيب السابق على العقد انما يجوز رد المبيع به اذا لم يحدث فيه عيب آخر عند المشتري، لأن العيب الحادث عنده في زمن الخيار باعتبار أنه مضمون عليه:

يكون مانعا عن رد المبيع بخيار العيب السابق.

نعم اذا اجتمع معه خيار الأيام الثلاثة يكون الرد بهذا الخيار لا بالعيب السابق

(2) الوجه في ذلك إن جواز رد المبيع بخيار العيب السابق مقيد بما اذا لم يطرأ على المبيع نقص و عيب عند المشتري، كما هو المستفاد من مرسلة جميل المتقدمة في ص 227 في قوله عليه السلام:

إن كان الشيء قائما بعينه رده على صاحبه و اخذ الثمن.

ببيان أن المبيع المعيب اذا حدث فيه عيب عند المشتري و لو في زمن خيار العيب السابق.

لا يصدق عليه أنه قائم بعينه حتى يجوز رده.

فالنقص الحادث في المبيع عند المشتري مضمون عليه، فيكون -

ص: 306

زمان الخيار بالخيار، لا بالعيب السابق.

فمنشأ (1) هذا القول عدم ضمان البائع للعيب الحادث و لذا (2)

+++++++++++

- مانعا عن الرد بخيار العيب السابق، لما ذكر من التقييد.

(1) الفاء تفريع على ما افاده في ص 306 بقوله: اذ لا يجوز الرد بالعيب: اي فظهر مما ذكرناه آنفا أن منشأ قول المحقق قدس سره بعدم سببية العيب الحادث في زمن الخيار لرد المبيع إنما هو عدم ضمان البائع له.

(2) اي و لاجل أن منشأ قول المحقق هو عدم ضمان البائع للعيب الحادث ذكر الشهيد في اللمعة أن ذهاب المحقق الى عدم جواز الرد مناف لما ذكره في الشرائع بقوله: و لو حدث فيه عيب من غير جهة المشتري لم يكن ذلك العيب مانعا عن الرد باصل الخيار.

و هل يلزم البائع ارشه ؟

فيه تردد، و الظاهر لا.

راجع (الشرائع) الطبعة الحديثة - الجزء 2 ص 37

و أما ما اشكله الشهيد على المحقق.

فراجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة - الجزء 3 ص 322 عند قوله:

و قال الفاضل نجم الدين ابو القاسم في الدرس:

لا يرد إلا بالخيار، و هو ينافي حكمه في الشرائع:

بأن الحدث في الثلاثة من مال البائع، مع حكمه بعدم الارش فيه(1).

ص: 307

ذكر في اللمعة أن هذا من المحقق مناف لما ذكره في الشرائع: من (1) أن العيب الحادث في الحيوان مضمون على البائع، مع حكمه بعدم الارش (2).

ثم 7 نه ربما يجعل (3) قول المحقق عكسا لقول شيخه.

+++++++++++

(1) كلمة من بيان للمنافاة الذي يلزم من كلام المحقق قدس سره

(2) فحكم المحقق في الشرائع بعدم الارش لا يجتمع مع حكمه بضمان العيب الحادث على البائع، اذ هما حكمان متضادان لا يجتمعان.

(3) الجاعل هو الشيخ صاحب الجواهر قدس سره، حيث قال في شرح عبارة المحقق قدس سره في الشرائع:

(فلو كان العيب الحادث قبل القبض لم يمنع الرد): بالعيب السابق قطعا، بل يمكن تحصيل الاجماع عليه، فضلا عن محكيه لكونه مضمونا على البائع، و لذا كان للمشتري الرد به، فضلا عن العيب السابق بلا خلاف.

بل حكى الاجماع عليه غير واحد.

و ذكر أيضا:

و مثله حدوث العيب من غير جهة المشتري في الثلاثة لو كان المبيع حيوانا، لأنه أيضا مضمون على البائع، فلا يمنع حكم العيب السابق.

و كذا كل خيار مختص بالمشتري، بناء على الحاقة في ثلاثة الحيوان في الضمان لما يحدث فيه كما تقدم تحقيق الحال فيه.

و الظاهر تعدد سبب استحقاق الرد حينئذ.

فما عن المصنف: من أن له الرد باصل الخيار، لا بالعيب الحادث و ابن نما بالعكس. -

ص: 308

و يضعف (1) كلاهما: بأن الظاهر تعدد الخيار.

و فيه (2) أن قول ابن نما رحمه اللّه لا يأبى عن التعدد كما لا يخفى.

+++++++++++

- في غير محله، بل مقتضى الجمع بين الدليلين الحكم بأنهما سببان لجواز رد المبيع كما هو واضح.

راجع (الجواهر) الطبعة الحديثة - الجزء 23 ص 241-242.

و لا يخفى أن مقتضى المعاكسة بين هذين القولين هو مخالفة احدهما لما يذهب الآخر إليه.

(1) هذا التضعيف للشيخ صاحب الجواهر قدس سره يروم به تضعيف قول ابن نما و تلميذه المحقق قدس سرهما.

خلاصته إن الظاهر هو تعدد الخيار، لا اتحاده، فانحصار سبب الرد في غير محله.

و لكن لا يخفى أن ما ضعّفه صاحب الجواهر إنما يتم لو كان المحقق يقول: إن انحصار السبب الموجب لرد المبيع هو خصوص العيب القديم لا غير.

و أن ابن نما يقول بأن انحصار السبب الموجب لرد المبيع هو خصوص العيب الحادث في زمن الخيار لا غير.

لكن الأمر ليس كذلك كما يأتي الاشارة إليه في الإشكال الذي اورده شيخنا الأنصاري على صاحب الجواهر قدس سرهما.

(2) ايراد منه على ما ضعّفه الشيخ صاحب الجواهر.

خلاصته إن ما ذهب إليه ابن نما: من جواز رد المبيع بالعيب الحادث لا يدل على انحصار السبب الموجب للرد.

بل ذهابه الى العيب الحادث لا يمنع من رده بالعيب السابق -

ص: 309

(و أما الثالث) (1): اعني العيب الحادث في يد المشتري بعد القبض و الخيار.

فالمشهور أنه (2) مانع عن الرد بالعيب السابق.

بل عن شرح الارشاد لفخر الاسلام، و في ظاهر الغنية(1) الاجماع عليه (3).

+++++++++++

- أيضا، فعليه لا يتم دعوى المعاكسة بين القولين.

فابن نما أيضا يتراءى منه تعدد الخيار، لا اتحاده، فلا يكون قوله آبيا عن التعدد، لكون قوله مطلقا، و الاطلاق هذا كاف في عدم الإباء.

ثم لا يخفى عليك أنه ليس مراد صاحب الجواهر من قوله في ص 308: و الظاهر تعدد سبب استحقاق الرد:

تعدد الخيار من جهتين:

جهة الحيوان، و جهة العيب الحادث في الأيام الثلاثة.

بل مراده من تعدد السبب هو تعدد خيار العيب من جهة تعدد العيب السابق و العيب اللاحق.

(1) اي من الأقسام التي ذكرها في ص 296 بقوله:

و تفصيل ذلك إنه اذا حدث العيب بعد العقد على المعيب.

(2) اي العيب الحادث في يد المشتري بعد القبض و الخيار: اي مضي زمن الخيار.

(3) اي على أن العيب الحادث في يد المشتري بعد القبض و بعد مضي زمن الخيار مانع عن رد المبيع باجماع من الطائفة.

بخلاف القسم الاول المشار إليه في ص 297 بقوله: فاما أن يحدث قبل القبض. -

ص: 310

و المراد بالعيب هنا (1)

+++++++++++

- و بخلاف القسم الثاني المذكور في ص 297 بقوله:

و إما أن يحدث بعده في زمان خيار يضمن فيه البائع.

فهذان القسمان لا يكونان مانعين عن الرد، لوجود المقتضي: و هو بقاء زمن خيار العيب السابق الذي كان للمشتري بسبب العيب السابق.

و عدم وجود مانع لجريان ذاك الخيار.

فمحل النزاع، و محور الكلام هو القسم الثالث:

و هو حدوث عيب في المبيع عند المشتري بعد القبض، و بعد مضي زمن خيار العيب السابق.

فهل يجوز للمشتري رد المبيع الحادث فيه عيب بالعيب السابق ؟

أو لا يجوز الرد لمضي زمن خيار العيب السابق ؟

ذهب المشهور الى عدم جواز الرد حينئذ.

و ذهب آخرون الى جواز الرد.

(1) اي المراد بالعيب الحادث عند المشتري بعد القبض، و بعد مضي زمن خيار العيب السابق.

هو مجرد النقص الحاصل في المبيع المعيب بالعيب السابق، المعبر عن هذا النقص ب: (النقص المعنوي، أو غير الحسي).

و يقال له أيضا: (غير الاصطلاحي): اي الذي لا يوجب ارشا.

و ليس المراد من العيب هنا هو النقص لمادي الموجب للارش، لأن العيب في المقام ليس عنوانا، اذ المدار على نقص العنوان: بحيث بصدق أن العين غير قائمة على ما كانت عليه عند البيع. -

ص: 311

مجرد النقص، لا خصوص ما يوجب الارش (1).

فيعم (2) عيب الشركة، و تبعض (3) الصفقة اذا (4) اشترى اثنان شيئا فاراد احدهما رده بالعيب.

أو اشترى (5) واحد بصفقة واحدة و ظهر العيب في بعضه فاراد رد المعيب خاصة.

+++++++++++

- و يسمى هذا النقص الموجب للارش ب: (النقص المادي الحسي).

(1) و هو النقص المادي الحسي، المعبر عنه ب:

(النقص الاصطلاحي)، لأن اعطاء الارش: و هي قيمة التفاوت ما بين المعيب الصحيح، و المبيع المعيب الى المشتري: دليل على نقصان قيمة المبيع عن قيمته الاصلية التي كان المبيع عليها.

(2) الفاء تفريع على ما افاده: من أن المراد من النقص هنا معناه الأعم، لا معناه الأخص الذي يوجب الارش:

اي ففي ضوء ما ذكرنا يعم العيب عيب الشركة، فان اشتراك المشتري مع البائع في المبيع ضرر على البائع و إن لم يوجب ارشا.

(3) بالنصب عطفا على قوله في هذه الصفحة: فيعم(1)

اي فيعم العيب الحادث عند المشتري عيب تبعض الصفقة.

(4) مثال لكون الشركة عيبا.

خلاصته إن اثنين لو اشتريا شيئا ثم حدث عندهما عليه عيب فاراد احدهما رد المعيب بالعيب السابق المنقضي زمان خياره.

فلا مجال للرد، لزوال المقتضي: و هو زمن الخيار.

(5) مثال لشمول العيب الحادث عيب تبعض الصفقة. -

ص: 312

و نحوه (1) نسيان العبد الكتابة كما صرح به في القواعد(1)، و غيره.

و نسيان (2) الدابة الطحن كما صرح به في جامع المقاصد.

و يمكن الاستدلال على الحكم (3) في المسألة بمرسلة جميل المتقدمة.

+++++++++++

- خلاصته إنه لو اشترى شخص سلعا متعددة بصفقة واحدة لم ظهر عيب عنده في احداها بعد مضي زمن الخيار، فاراد المشتري رد المعيب خاصة.

فلا مجال للرد هنا، لأن الرد كان منوطا ببقاء الخيار و قد زال بالقضاء مدته.

فالمقتضي مفقود و المانع موجود.

ثم لا يخفى عليك أن المثالين ذكرا على ترتيب اللف و النشر المرتب.

(1) بالرفع اي و نحو عيب الشركة، و تبعض الصفقة: في أنه لا يوجب الارش: نسيان العبد الكتابة عند المشتري اذ نسيان الكتابة لا يوجب(2) نقصا في قيمة العبد عن قيمته الاصلية التي اشتراه المشتري فلا مجال للرد هنا.

(2) بالرفع عطفا على و نحوه: اي و نحو نسيان العبد الكتابة نسيان الدابة الطحن، إذ نسيانها ذلك لا يوجب ارشا، لعدم وجود نقص في قيمتها الاصلية، لأن العين باقية على ما كانت عليه.

(3) و هو عدم جواز رد المعيب بالعيب الحادث عند المشتري بعد القبض، و بعد مضي زمن خيار العيب(3) السابق كما ذهب إليه المشهور.

بالإضافة الى ظاهر الاجماع الذي نقله المصنف في ص 310 عن ابن زهرة قدس سرهما المذكور في الغنية:

اي و يمكن الاستدلال على عدم جواز رد المبيع بالعيب الحادث -

ص: 313

فان (1) قيام العين و إن لم يناف بظاهره مجرد نقص الأوصاف.

كما (2) اعترف به بعضهم في مسألة تقديم قول البائع في قدر

+++++++++++

- عند المشتري بالمرسلة المذكورة في ص 227.

(1) الفاء تفريع للشروع في امكان الاستدلال بالمرسلة المذكورة على عدم جواز الرد و تعليل.

و التعليل هذا في الواقع دفع و هم و اعتراض قد يعترض على الاستدلال بالمرسلة.

حاصل الاعتراض إن المرسلة لا تصلح للاستدلال بها على سقوط رد المعيب بالعيب الحادث.

بل هي تدل على العكس: و هو جواز الرد و إن انقضت مدة الخيار، لأن معنى قوله عليه السلام.

إن كان الشيء قائما بعينه رده على صاحبه و اخذ الثمن:

هو قيام الشيء بذاته، و أنه غير تالف خارجا.

و من الواضح أن قيام الذات يصدق حتى مع النقص في الأوصاف و الخصوصيات.

خذ لذلك مثالا.

لو قطعت يد انسان، أو رجله.

فيصدق عليه أنه موجود بذاته و عينه.

ففيما نحن فيه ظاهر المرسلة يدل على جواز الرد.

لا على سقوطه، لأن العين و إن عرض عليها نقص مثل نسيان الكتابة في العبد، و نسيان الدابة الطحن. الا أن العين موجودة بذاته، و قائمة على ما كانت عليه: من الهيكل و القيمة.

(2) تأييد من شيخنا الأنصاري قدس سره للاعتراض المذكور

ص: 314

الثمن مع قيام العين.

إلا (1) أن الظاهر منه (2) بقرينة التمثيل لمقابله (3) بمثل قطع

+++++++++++

خلاصته إن بعض الفقهاء اعترف في مسألة تقديم قول البائع على المشتري لو اختلفا في قدر الثمن عند عروض عيب على المبيع لو رده المشتري: بأن قال البائع: قيمته عشرة دنانير.

و قال المشتري: قيمته ثمانية دنانير:

بأن تغير العين في بعض أوصافها ظاهرا لا ينافي بقاءها على ما كانت عليه قبل البيع، و قبل حدوث النقص فيها.

(1) دفع عن الاعتراض المذكور.

خلاصته إن ظاهر قيام العين و إن كان كذلك.

لكن الظاهر من قرينة التمثيل في قوله عليه السلام في المرسلة:

و إن كان الثوب قد قطع، أو خيط، أو صبغ رجع بنقصان العيب:

في قبال (قيام العين) بقطع الثوب، أو خياطته، أو صبغه:

يصرفنا عن ذلك الظهور، و يرشدنا الى ظهور (قيام العين) في أن المراد من القيام باعانة تلك القرينة:

هو كون الشيء قائما بذاته و أوصافه و خصوصياته التي كان عليها اذا حصل فيه نقص عند المشتري.

أو فقد بعض أوصافه، و إن لم يكن ذلك النقص موجبا للارش.

فليس للمشتري رد المبيع على البائع، لعدم بقائه قائما بعينه.

(2) مرجع الضمير قيام العين، لا المرسلة المذكورة في ص 227.

(3) مرجع الضمير قيام العين، لا المرسلة المذكورة.

ص: 315

الثوب، أو خياطته، أو صبغه:

ما (1) يقابل تغير الأوصاف، و النقص الحاصل و لو لم يوجب (2) ارشا كصبغ الثوب و خياطته.

نعم (3) قد يتوهم شموله لما يقابل للزيادة كالسمن، و تعلم الصنعة.

لكن (4) يندفع: بأن الظاهر من قيام العين بقاؤها: بمعنى أن

+++++++++++

(1) خبر لاسم أن في قوله في 315 ص: إلا أن الظاهر.

و جملة إن و اسمها و خبرها خبر لاسم إن الاولى في قوله في ص 314 فان قيام العين.

و حاصل المراد من قوله: ما يقابل تغير الأوصاف الى آخر ما افاده:

هو أن قيام العين في المرسلة بقرينة التمثيل بالأمثلة المذكورة يراد منه:

قيام العين المقابل لتغير الأوصاف الموجب لسقوط الرد الذي هو محل البحث في هذا المقام.

(2) اي و إن لم يكن النقص عيبا اصطلاحيا موجبا للارش: و هو نقص المبيع جزء ماديا له قسط من ثمن المبيع.

(3) استدراك عما افاده: من إرادة العموم من النقص في المرسلة المذكورة و إن لم يوجب ارشا.

خلاصته إن قيام الشيء في المرسلة ربما يتوهم شموله للنقص الذي يقابل(1) الزيادة كالسمن، و كتعلم الصنعة مثل الخياطة، و الصباغة، و الكتابة.

و ما شابه هذه الحرف و المهن.

(4) جواب عن التوهم المذكور.

خلاصته إننا و إن قلنا بتعميم النقص. -

ص: 316

لا تنقص ماليتها، لا (1) بمعنى أن لا تزيد و لا تنقص كما لا يخفى على المتأمل.

و استدل العلامة في التذكرة على اصل الحكم (2) قبل المرسلة (3) بأن (4) العيب الحادث يقتضي اتلاف جزء من المبيع فيكون من

+++++++++++

- لكن التعميم لا يشمل ما ذكر، لأنه مندفع بظهور قيام الشيء في قوله عليه السلام في المرسلة إن كان الشيء قائما بعينه: في كونه باقيا على ما كان: اي لم يرد نقص على مالية العين التي كانت عليها.

(1) اي و ليس معنى قيام العين في المرسلة المذكورة هو عدم زيادة العين، أو عدم نقصانها وزنا حتى يقال: إن العين في حالة الزيادة، أو النقيصة لم تكن قائمة على حالتها الاولية: لأنها صارت سمينة أو هازلة.

و هذا المعنى يظهر للخبير النبيل بأدنى تأمل.

و الباء في بأن لكيفية الدفاع، و قد عرفتها.

(2) و هو عدم جواز رد المبيع المعيب بالعيب الحادث عند المشتري.

(3) و هي المرسلة المذكورة في ص 227.

(4) الباء بيان لكيفية استدلال العلامة على اصل الحكم: و هو عدم جواز رد المبيع المعيب بالعيب الحادث، مع غض النظر عن كون المراد من العيب الحادث هو الموجب للارش، أو الأعم.

ثم إن استدلال العلامة قدس سره مركب من امرين:

(الاول) المرسلة المذكورة في ص 227.

(الثاني) العيب الحادث عند المشتري. -

ص: 317

ضمان المشتري فيسقط رده، للنقص (1) الحاصل في يده، فانه (2)

+++++++++++

- و خلاصة الأمر الثاني إن العيب الحادث موجب لاتلاف جزء من المبيع عند المشتري فصار هذا الاتلاف سببا لضمانه له، لأن الضمان مسبب من الاتلاف، فيصير سببا لإسقاط حق المشتري: و هو الرد فالسقوط مسبب عن ضمانه للنقص.

و لا يخفى أن الاتلاف و إن كان وليد العيب الحادث عند المشتري و من صفاته.

لكنه حدث عنده، فعليه يصح اضافته إليه.(1)

(1) تعليل لضمان المشتري العيب الحادث.

خلاصته إن الميزان الكلي لحق المشتري في رد المبيع بالعيب الحادث:

هو كون المبيع مضمونا على البائع كما في موردي ما قبل القبض و بعد القبض في زمان خيار العيب السابق.

و أما في صورة خروجه عن عهدة البائع، و دخوله في ضمان المشتري فيسقط حقه من الرد كما في العيب الحادث بعد مضي زمن الخيار.

(2) دفع وهم.

حاصل الوهم: إن القول بجواز رد المشتري المبيع المعيب بالعيب الحادث لاجل العيب السابق الذي كان موجودا في المبيع، فهذا العيب السابق صار سببا لتحمل البائع الضرر، و لو لا هذا العيب لما قلنا بتحمل البائع الضرر.

فالحاصل إن تحمل البائع الضرر لاجل ذلك لا غير.

فاجاب العلامة قدس سره بما حاصله: -

ص: 318

ليس تحمل البائع به للعيب السابق أولى من تحمل المشتري به للعيب الحادث (1)، هذا (2).

و لكن (3) المرسلة لا تشمل جميع أفراد النقص مثل نسيان الدابة

+++++++++++

- إن تحمل البائع الضرر بسبب العيب السابق و النقص الحاصل من ناحيته ليس بأخف و أقل من تحمل المشتري للضرر الحاصل من العيب الحادث عنده.

فقاعدة نفي الضرر متساوية في حق الطرفين، فلا أولوية لأحدهما على الآخر، و نتيجة التساوي، و عدم المرجح لاحدهما على الآخر هو التساقط: و الرجوع الى أصالة اللزوم.

كما هو القاعدة في تعارض الضررين عند عدم مرجح لاحدهما على الآخر.

(1) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 382.

(2) اي خذ ما تلوناه عليك حول ما افاده العلامة في هذا المقام.

(3) من هنا اخذ في الرد على ما استدل به العلامة قدس سرهما من الأمرين المذكورين في الهامش 4 ص 317.

فقال: أما الأمر الاول المشار إليه في الهامش 4 ص 317:

و هي المرسلة المذكورة في ص 227 فلا تشمل جميع أفراد النقص لأن العيب الحادث مختص بالعيب الموجب للارش كما يستفاد هذا من دليله الثاني.

فعليه لا يكون مثل نسيان العبد الكتابة، أو نسيان الدابة الطحن و ما شابه هذين العملين، لأنه لم يوجد نقص بهما في مالية العبد أو الدابة، لبقاء عينهما على ما كانت عليه، لأن النقص الحاصل -

ص: 319

للطحن، و شبهه (1).

و الوجه (2) المذكور في التذكرة قاصر عن افادة المدعى، لأن (3) المرجع بعد عدم الأولوية من احد الطرفين: الى أصالة ثبوت الخيار و عدم ما يدل على سقوطه (4).

غاية (5) الأمر أنه لو كان الحادث عيبا

+++++++++++

- اوجب فقد صفة كمال معنوي، لا مادي.

(1) المراد من شبهه هو صبغ الثوب، أو خياطته(1)

(2) هذا هو الرد على الدليل الثاني المشار إليه في الهامش 4 ص 317.

خلاصته إن الدليل المستدل به قاصر عن دلالته على المدعى:

و هو عدم أولوية احد الطرفين في قاعدة نفي الضرر المنتهي الى التساقط عند تعارض الضررين و الرجوع الى أصالة اللزوم.

بل المرجع حينئذ عند عدم المرجح لاحدهما هو استصحاب بقاء الخيار الحاصل للمشتري بالعيب السابق بسبب الشك الحادث له بالعيب الحادث.

و نتيجة ذلك ثبوت حق المشتري: و هو جواز رد المبيع.

و ليس المرجع أصالة اللزوم حتى لا يجوز له الرد كما افيد.

(3) تعليل لقصور الدليل عن افادة المدعي.

و قد عرفته في الهامش 2 من هذه الصفحة عند قولنا: خلاصته إن الدليل.

(4) اي و لا يوجد دليل آخر على سقوط الخيار بعد وجود الاستصحاب.

(5) اي نهاية ما في الباب أنه يلزم على المشتري دفع ارش العيب الحادث للبائع في صورة الرجوع الى استصحاب الخيار بعد سقوط -

ص: 320

كان عليه (1) الارش للبائع اذا رده.

كما (2) اذا تقايلا، أو فسخ (3) احدهما بخياره بعد تعيب العين.

أما (4) مثل نسيان الصنعة، و شبهها فلا يوجب ارشا

+++++++++++

- قاعدة نفي الضرر عن الطرفين، و بعد اخذ المشتري حقه برد البيع المعيب.

و لزوم دفع الارش على المشتري للبائع إنما هو لاجل تدارك الجزء الفائت من المبيع الذي هو وصف الصحة.

(1) اي على المشتري كما علمت.

(2) تنظير لضمان المشتري دفع الارش للجزء الفائت.

اي كما هو الحال في صورة تقايل المتعاقدين في العوضين: المثمن و الثمن اذا حدث فيهما عيب عندهما اوجب نقصا.

فكما أن كلا منهما ضامن للارش.

كذلك فيما نحن فيه يكون المشتري ضامنا للارش.

(3) تنظيرتان لضمان الارش المسبب عن العيب:

اي كما هو الحال في صورة وجود الخيار لكل من الطرفين اذا حدث عيب في المبيع عندهما و اراد احدهما الفسخ بخياره.

فكما أن الفاسخ ضامن للعيب الحادث عنده بدفع الارش للآخر.

كذلك المشتري ضامن يدفع الارش الى البائع في صورة رد المبيع الى البائع.

(4) من هنا اخذ في البحث عن النقص الذي لا يوجب ارشا.

خلاصته إن في مثل نسيان العبد الكتابة، أو الخياطة أو نسيان الدابة الطحن الذي لا يعد نقصا ماديا: غير واجب دفع الارش الى البائع.

ص: 321

بل يرده (1)، لأن (2) النقص حدث في ملكه.

و إنما (3) يضمن وصف الصحة، لكونه (4) كالجزء التالف

+++++++++++

(1) اي بل الواجب عليه رد المبيع الى البائع.

(2) تعليل لعدم وجوب الارش على المشتري في مثل نسيان العبد الكتابة.

خلاصته إن العيب الحادث قد حدث في ملك المشتري، حيث إن المبيع بعد وجود شرائط العوضين و المتعاقدين اصبح ملكا له، فيده عليه يد مالكة، لا يد عادية حتى يجب عليه الارش.

(3) دفع وهم.

حاصل الوهم إن النقص المعنوي لم يوجب ارشا.

بل على المشتري رد المبيع على البائع. لأن النقص حدث في ملكه.

فلما ذا يحكم بدفع الارش الى البائع لو اراد المشتري رد المبيع عند ما يحدث نقص مادي موجب للارش ؟

مع أن الحدث كان في ملكه أيضا، فالملاك واحد في كلا الحادثين

(4) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته إن الحكم بالضمان، و وجوب دفع الارش إنما هو لاجل فسخ المشتري المعاوضة، لأن وصف الصحة الذي تلف عند المشتري إنما هو كالجزء التالف في المبيع فلا بد من تداركه، و تداركه إنما يتحقق بدفع بدله الى البائع، لأن المشتري يأخذ تمام الثمن من البائع عند الفسخ فيجب عليه دفع تمام المثمن الى البائع.

و دفع التمام لا يتحقق إلا بدفع بدل الجزء الفائت الذي هو وصف الصحة.

و لو لا الفسخ لما قلنا بوجوب دفع البدل: -

ص: 322

فيرجع (1) البائع بعد الفسخ ببدله.

نعم (2) لو علل الرد بالعيب القديم: بكون (3) الصبر على المعيب ضررا:

امكن (4) أن يقال: إن تدارك ضرر المشتري بجواز الرد مع تضرر البائع بالصبر على العيب الحادث مما لا تقتضيه قاعدة نفي الضرر.

+++++++++++

- فالذي دعانا الى ذلك هو إقدام المشتري على الرد.

(1) اي نتيجة القول بضمان المشتري بدل الجزء الفائت.

هو رجوع البائع على المشتري بعد ارادته الفسخ باخذ البدل منه كما عرفت في الهامش 3 ص 322.

(2) يروم شيخنا الأنصاري قدس سره باستدراكه هذا تقرير ما افاده العلامة في الدليل الثاني المشار إليه في الهامش 4 ص 317 ببيان آخر ثم يرده كما رد التقرير الاول في الدليل الثاني.

خلاصته إنه لو قرر جواز رد المشتري المبيع المعيب بالعيب السابق بأن صبر المشتري على المبيع المعيب سابقا لو لم يرده على البائع:

يكون ضررا على نفسه، و الضرر هذا منفي بقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا ضرر و لا ضرار، فيتدارك بالرد على البائع.

(3) الباء بيان لكيفية تعليل دليل جواز الرد ببيان آخر.

و قد عرفت الكيفية في الهامش 2 من هذه الصفحة بقولنا: خلاصته.

(4) جواب عن التعليل بتقرير آخر.

خلاصته إنه لو قبل كذلك لقلنا: إنه من الممكن أن يقال:

إن تدارك ضرر المشتري برده المبيع المعيب بالعيب السابق: باضرار البائع الصبر(1) على المعيب بالعيب الحادث عند المشتري عند ما يقبله منه. -

ص: 323

لكن (1) العمدة في دليل الرد هو النص، و الاجماع.

فاستصحاب الخيار عند الشك في المسقط لا بأس به.

+++++++++++

- لا يكون من مقتضيات قاعدة نفي الضرر، لأنه إنما شرّعت قاعدة نفي الضرر لاجل الامتنان على البشر بالسوية.

من دون فرق بين الأفراد من أي جهة من الجهات.

فالإضرار بالبائع مناف للتشريع المذكور.

اذا فلا مجال للتمسك بقاعدة نفي الضرر لتدارك ضرر المشتري برد المبيع المعيب على البائع: باضرار البائع، لتساويهما في شمول القاعدة لهما.

(1) هذا رأيه قدس سره حول المبيع المعيب بالعيب السابق الذي حدث فيه عيب عند المشتري بعد مضي زمن الخيار.

خلاصته إن الاساس في دليل الرد إنما هو النص و الاجماع.

و المراد من النص هي النصوص المتقدمة من ص 226 - الى ص 270.

و من الاجماع هو الاجماع المذكور في ص 271.

ثم لا يخفى عليك أن ما قلناه: من أن العمدة في جواز الرد هو النص و الاجماع إنما يأتي في الموارد المتيقنة كالمبيع بالعيب السابق:

و أما في الموارد المشكوكة كالعيب الحادث عند المشتري بعد القبض و بعد مضي زمن خيار العيب السابق فالاستصحاب هو العمدة، لا النص و الاجماع.

و الى استصحاب الخيار اشار قدس سره في هذه الصفحة بقوله:

فاستصحاب الخيار عند الشك في المسقط لا بأس به، لأن الخيار بالعيب السابق قد تحقق للمشتري. -

ص: 324

إلا (1) أن الانصاف أن المستفاد من التمثيل في الرواية بالصبغ و الخياطة هو اناطة الحكم (2) بمطلق النقص.

توضيح ذلك (3): إن المراد بقيام العين هو ما يقابل الأعم:

من تلفها، و تغيرها على ما عرفت: من (4) دلالة ذكر الأمثلة على ذلك.

+++++++++++

- لكنه يشك في زواله بالعيب الحادث بعد مضي زمن الخيار فنستصحب الخيار.

(1) استدراك عما أفاده: من أنه في موارد الشك نجري الاستصحاب و يروم الاستدلال بالدليل الاجتهادي الذي هي المرسلة المذكورة في ص 227، و يثبت سقوط الرد بالمرسلة لعدم المجال للاستصحاب بعد وجود الدليل الاجتهادي.

خلاصة الدليل هو أن الذي يستفاد من التمثيل.

في المرسلة بأمثال الصبغ، و الخياطة توقف الحكم: و هو سقوط الرد على مطلق النقص، سواء أ كان النقص معنويا أم ماديا حسيا أم تقديريا، و لا اختصاص له بالنقص الحسي الخارجي.

(2) لأن المراد من قيام العين في قوله عليه السلام: إن كان الشيء قائما بعينه معناه الأعم: و هو تلف العين، أو نظيرها بأي نحو حصل التغير، و تلف العين أعم من تلف الهيكل أو المادة.

كما تستفاد هذه الأهمية من نفس الأمثلة المذكورة في المرسلة، لدلالة هذه الأمثلة على الأعمية.

اذا نسيان العبد الكتابة، أو الدابة الطحن يكون مغيرا للعين فلا تبقى على حالتها الأولية، فلا موجب للرد فيسقط الرد.

(4) كلمة من بيان لما الموصولة في قوله في هذه الصفحة: على ما عرفت.

ص: 325

لكن (1) المراد من التغير هو الموجب للنقص، لا (2) الزيادة لأن (3) مثل السمن لا يمنع الرد قطعا (4).

و المراد من النقص هو الأعم من العيب الموجب للارش (5) فان (6) النقص الحاصل بالصبغ و الخياطة إنما هو لتعلق حق المشتري بالثوب من جهة الصبغ و الخياطة، و هذا ليس عيبا اصطلاحيا (7).

+++++++++++

(1) يروم قدس سره بهذا الاستدراك بيان أن المراد من المغير ما كان يوجب نقصا في الشيء.

(2) اي و ليس المراد من التغير ما يوجب الزيادة اذ الزيادة لا تكون موجبة للنقص و إن كانت مغيرة للشيء كالزيادة، فانها توجب التغيير في الشاة، و غيرها، لكنها لا توجب النقيصة.

بل صاحبها يفرح بها حينما يردها المشتري عليه، لارتفاع قيمتها بكثرة رغبة الناس الى الشاة السمينة.

(3) تعليل لكون المراد من التغير ما كان موجبا للنقيصة لا الزيادة و قد عرفته في الهامش 2 من هذه الصفحة بقولنا: بل صاحبها.

(4) عرفت معناه في الهامش 2 من هذه الصفحة.

(5) اي و غير الأرش.

(6) تعليل لكون المراد من النقص هو الأعم من العيب الموجب للارش، و غير الارش.

(7) اذ العيب الاصطلاحي ما يكون موجبا للارش.

و اشتراك المشتري مع البائع في المبيع ليس عيبا موجبا للارش بل يوجب مزاحمة للبائع، و اختلافا في الآراء: من حيث التصرف و الابقاء، و البيع.

ص: 326

و دعوى اختصاصه (1) بالتغير الخارجي الذي هو مورد الأمثلة فلا يعم مثل نسيان الدابة للطحن.

يدفعها (2) أن المقصود مجرد النقص مع أنه (3) اذا ثبت الحكم في النقص الحادث، و إن لم يكن عيبا اصطلاحيا ثبت في المغير و غيره، للقطع بعدم الفرق، فان المحتمل هو ثبوت الفرق في النقص الحادث.

بين كونه عيبا اصطلاحيا لا يجوز رد العين إلا مع ارشه.

و كونه مجرد نقص لا يوجب ارشا كنسيان الكتابة و الطحن.

أما الفرق في أفراد النقص غير الموجب للارش بين كونه مغيرا للعين حسا، و غيره، فلا مجال لاحتماله.

ثم إن ظاهر المفيد(1) في المقنعة مخالف (4) في اصل المسألة:

و أن حدوث العيب لا يمنع من الرد، لكنه شاذ على الظاهر.

ثم مقتضى الاصل (5)

+++++++++++

(1) اي اختصاص النقص.

(2) اي الدعوى المذكورة مدفوعة: بكون المراد من النقص هو مجرد النقص، سواء أ كان ماديا أم معنويا، حسيا أم تقديريا و لا اختصاص له بالنقص الخارجي.

(3) جواب آخر من القائل: باختصاص النقص بالتغير الخارجي الذي يرى: اي مع أنه اذا ثبت جواز الرد.

(4) خبر لاسم إن في قوله: ثم إن ظاهر المفيد.

(5) المراد من الاصل هنا هو استصحاب بقاء السقوط بعد زوال العيب الحادث، لأنه بعد الزوال يشك في سقوط الرد فنجري استصحابه. -

ص: 327

..........

+++++++++++

- ثم إن للمحقق الايرواني قدس سره في تعليقته على المكاسب الجزء 2 ص 56.

و للشيخ الشهيدي قدس سره في تعليقته على المكاسب ص 518 اشكالا على ما افاده شيخنا الأنصاري: من جريان الاستصحاب في المقام.

و خلاصته إنه لا مجال للاستصحاب بعد وجود دليل اجتهادي فيما نحن فيه، و الدليل الاجتهادي هي المرسلة المذكورة في ص 227 فانها تدل على انتفاء الخيار.

بيان ذلك هو أنه قال:

ما المراد من قيام المبيع بعينه ؟

فإن كان المراد هو بقاؤه على ما كان عليه عند البيع: من التعين الشخصي الخارجي، من دون أن يتبدل الى تعين آخر.

فالمرسلة بنفسها تدل على انتفاء الخيار بعد زوال العيب الحادث، لانتفاء شرطه الذي هو البقاء.

و ان كان المراد من قيام المبيع بعينه عند ما يرده هو صرف وجود التعين السابق فيه: و إن لم يصدق عليه مفهوم البقاء.

فنفس المرسلة تدل على ثبوت الخيار بعد السقوط، لأنه كما عرفت أن المراد من قيام المبيع هو صرف وجود التعين السابق، و هذا موجود بعد زوال العيب الحادث.

فعلى كل فوجود الدليل الاجتهادي حاكم على الاستصحاب.

هذا اذا علم المراد من قيام المبيع بعينه.

و أما اذا شك في ذلك فالمرجع أصالة بقاء السقوط اذا كان -

ص: 328

عدم الفرق في سقوط الخيار بين بقاء العيب الحادث، و زواله، فلا يثبت بعد زواله، لعدم الدليل على الثبوت بعد السقوط.

قال (1) في التذكرة: عندنا أن العيب المتجدد مانع عن الرد بالعيب السابق (2) سواء زال أم لا. و للمشتري (3) الارش على التقديرين (4):

لكن في التحرير: لو زال العيب الحادث عند المشتري، و لم يكن بسببه كان له الرد و الارش(1) عليه (5) انتهى (6)،

+++++++++++

- حدوث العيب و زواله بعد ظهور العيب القديم.

و لكن يجاب عنه كما افاده المحقق الايرواني قدس سره في تعليقته على المكاسب الجزء 2 ص 56: بأن ما حدث غير ما زال بحسب الشخص، بناء على امتناع اعادة المعدوم، فان الكتابة التي تعلمها العبد غير تلك المنسية.

(1) هذا اوّل قول ذكره على سقوط الرد بعد زوال العيب الحادث.

(2) اى بالعيب السابق.

(3) اي يأخذ المشتري من البائع ما به التفاوت بين القيمة الصحيحة و المعيبة ازاء العيب السابق.

(4) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 384 المسألة 16.

(5) اي على المشتري.

(6) اي ما افاده العلامة في القواعد(2) حول العيب الحادث.

ص: 329

و لعل (1) وجهه أن الممنوع هو ردّه معيوبا لاجل تضرر البائع و ضمان المشتري لما يحدث و قد انتفى الأمران (2).

و لو رضي البائع برده مجبورا (3) بالارش، أو غير مجبور جاز الرد كما في الدروس(1) و غيره، لأن عدم الجواز من حق البائع و إلا (4) فمقتضى قاعدة خيار الفسخ عدم سقوطه بحدوث العيب.

غاية (5) الأمر ثبوت قيمة العيب.

+++++++++++

(1) توجيه منه لما افاده العلامة قدس سرهما: من عدم وجوب ارش على المشتري لو زال العيب الحادث و لم يكن بسببه.

(2) و هما: تضرر البائع - و ضمان المشتري لما يحدث عنده.

و كلاهما منفيان، لأن البائع قد تسلم سلعته سليمة خالية عن العيب الحادث، حيث زال.

و عدم ضمان المشتري للعيب الحادث، لأنه قد زال.

(3) المراد منه هو الجبران، لا الاجبار و الالزام:

أي عدم جواز الرد حق ثابت للبائع، لأن المبيع اصبح معيبا عند المشتري فمن حقه أن لا يأخذه إلا مجبورا و متداركا بالارش أو عدم جبرانه به اذا رضي بالعيب الحادث.

(4) اي و ان لم يرض البائع يرد المشتري المبيع إليه فمقتضى قاعدة استصحاب خيار الفسخ للمشتري الثابت له بسبب العيب السابق:

عدم سقوط الرد للمشتري بسبب العيب الحادث.

(5) اي غاية ما في الباب في صورة عدم سقوط الرد للمشتري هو أنه يجب على المشتري دفع قيمة العيب الحادث عنده الى البائع اذا لم يرض البائع بالرد. -

ص: 330

و إنما منع (1) من الرد هنا، للنص (2) و الاجماع (3)، أو الضرر (4).

و مما ذكرنا (5) يعلم أن المراد بالارش الذي يغرمه المشتري عند

+++++++++++

- و هذه القيمة تسمى ب: (الارش) عند الفقهاء.

(1) دفع وهم،

حاصل الوهم إنه لو كان مقتضى قاعدة الفسخ عدم سقوط الرد بسبب العيب الحادث في صورة عدم رضى البائع برد المبيع مجبورا بالارش.

فلما ذا يمنع المشتري من الرد مع وجود الاستصحاب ؟

(2) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته إن النص هو المانع، و النص هى المرسلة المذكورة في ص 227 الحاكمة على الاستصحاب المذكور، فهو دليل اجتهادي لا نحتاج الى الاستصحاب، حيث إن العين لم تكن قائمة بعينها كما كانت في بداية التسلم من البائع.

(3) هذا جواب آخر عن الوهم المذكور الحاكم على الاستصحاب المذكور: اي إنما نقول بأن المشتري ممنوع من الرد لاجل الاجماع.

(4) هذا جواب ثالث عن التوهم المذكور:

و هو حاكم على الاستصحاب المذكور في ص.

خلاصته إنه إنما منع المشتري من الرد، لكون الرد ضررا على البائع، و الضرر منفي بقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا ضرر و لا ضرار.

(5) اي و من قولنا في ص 330: غاية الأمر ثبوت قيمة العيب:

يعلم أن المراد بالارش الّذي يدفعه المشتري الى البائع في صورة رضى البائع بالرد: هو قيمة العيب الحادث التي هو التفاوت ما بين -

ص: 331

الرد قيمة (1) العيب بالارش(1) (2) الذي يغرمه البائع للمشتري

+++++++++++

- قيمة العيب الحادث(2)

(1) بالرفع خبر لاسم إن في قوله في ص 331: إن المراد بالارش.

اي المراد بالارش هو قيمة العيب الحادث، من دون نسبة الى الثمن المسمى.

(2) اي و ليس المراد من الارش هنا هو الارش الذي يغرمه البائع و يدفعه الى المشتري، لأنه تجاه العيب السابق، اذ المبيع كان معيبا قبل العقد، فهنا على البائع دفع تفاوت ما بين الصحيح و المعيب، لكن مع نسبته الى الثمن المعين في العقد، فيؤخذ من الثمن بتلك النسبة.

خذ لذلك مثالا:

لو فرض اصل ثمن المبيع (اثنا عشر دينارا)، ثم ظهر أن المبيع كان معيبا، فعند المراجعة الى اهل الخبرة تبين أن صحيحه يساوي (15 دينارا) و معيبه يساوي (10 دنانير).

فالتفاوت ما بين السعرين هو الثلث من اصل الثمن الذي كان (12 دينارا).

فيسترجع من الاصل (4 دنانير)، لا (خمسة دنانير) التي كانت هو التفاوت بين القيمتين: و هما.

قيمة (15 دينارا) التي كانت قيمته الواقعية للصحيح عند تبينها و قيمة المعيب التي كانت (10 دنانير).

و السر في ذلك أنه لو لم يؤخذ من الثمن بتلك النسبة فقد يحيط -

ص: 332

..........

+++++++++++

- التفاوت بالثمن، أو يزيد عليه فيلزم حينئذ الجمع بين العوض و المعوض.

خذ لذلك مثالا:

او اشترى زيد سلعة (بخمسين درهما).

ثم تبين أنها معيبة فقومت المعيبة (بخمسين درهما) أيضا.

ثم قومت صحيحة بمائة درهم.

فلو قلنا للمشتري باخذ نفس التفاوت ما بين الصحيحة و المعيبة لكان نصيبه خمسين درهما الذي هو الارش.

فهنا قد جمع المشتري بين العوض و هو خمسون درهما الذي كان سعر السلعة.

و بين المعوض: و هي السلعة المعيبة.

و أما بناء على اعتبار نسبة الارش الى تمام الثمن.

فيأخذ المشتري من البائع خمسة و عشرين درهما، لأن التفاوت هنا بالنصف، فيرجع المشتري على البائع بنصف ما دفع: من الثمن:

و هو نصف الخمسين و نصف الخمسين هو (خمسة و عشرون درهما).

هذا اذا كانت القيمة متحدة: بأن اتحد اهل الخبرة في تسعير قيمة المعيبة و الصحيحة.

و أما عند تعدد المقومين فراجع.

(اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة الجزء 3 من ص 475 الى ص 495.

و سيأتي شرح واف إن شاء اللّه تعالى حول اختلاف القيم عند ما يذكر شيخنا الأنصاري قدس سره (الارش).

ص: 333

عند عدم الرد، لأن (1) العيب القديم مضمون بضمان المعاوضة.

و الحادث (2) مضمون بضمان اليد.

ثم إن صريح المبسوط(1) أنه لو رضي البائع بأخذه معيوبا.

لم يجز (3) مطالبته بالارش.

و هذا (4) احد المواضع

+++++++++++

(1) تعليل لكون المراد من الارش الذي يدفعه المشتري هي قيمة العيب.

و من الارش الذي يدفعه البائع الى المشتري من العيب السابق الذي هو دفع تفاوت ما بين الصحيح و المعيب.

خلاصته إن العيب السابق مضمون على البائع بضمان المعاوضة اي سبب الضمان هي المعاوضة الصادرة من الطرفين.

و المعاوضة الصادرة مبنية على الصحة و السلامة، فاذا كانت معيبة فهو الضامن له.

(2) اي العيب الحادث عند المشتري سببه يده على المبيع فيكون المعيب مضمونا بها فهو الضامن له

(3) اي لا يجوز للمشتري أن يلتزم بالبيع و يطالب البائع بالارش بالعيب القديم، لأن الشرط الذي هو اليأس عن الرد قد زال بسبب رضى البائع بالرد.

فالمصدر مضاف الى الفاعل الذي هو المشتري.

و المفعول الذي هو البائع محذوف.

(4) اي عدم جواز التزام المشتري بالبيع، و عدم جواز مطالبته البائع بالارش.

ص: 334

التي اشرنا في اوّل المسألة (1) الى تصريح الشيخ فيها، بأن الارش مشروط باليأس من الرد (2).

و ينافيه (3) اطلاق الأخبار بأخذ الارش

تنبيه ظاهر التذكرة و الدروس أن من العيب المانع من الرد بالعيب القديم تبعض الصفقة على البائع.

(تنبيه) ظاهر التذكرة و الدروس(1) أن من العيب المانع من الرد بالعيب القديم تبعض الصفقة على البائع.

و توضيح الكلام في فروض هذه المسألة (4).

إن التعدد المتصوّر فيه التبعض.

إما في احد العوضين (5)، و إما في البائع، و إما في المشتري (6) (أما الاول) (7) كما (8) اذا اشترى شيئا واحدا، أو شيئين

+++++++++++

(1) و هي مسألة خيار العيب.

(2) راجع ص 220 عند نقله بقوله: نعم يظهر من الشيخ في غير موضع.

(3) هذا كلام شيخنا الأنصاري قدس سره، و الواو حالية: اي و الحال أن الأخبار الواردة في المقام مطلقة ليس فيها تقييد: من حيث اليأس عن الرد، أو رجائه بالرد.

فاطلاق الأخبار مناف لذلك.

راجع حول الأخبار من ص 266 - الى ص 271.

(4) و هي مسألة حدوث العيب عند المشتري(2) في المبيع المعيب سابقا.

(5) و هو الثمن، أو الثمن.

(6) فهذه ثلاثة أقسام نذكر كل واحد منها عند رقمه الخاص.

(7) و هو تعدد التبعض في احد العوضين: إما في الثمن و إما في الثمن.

(8) هذا مثال لتعدد التبعض في المثمن.

ص: 335

بثمن واحد من بائع واحد فظهر بعضه (1) معيبا.

و كذا (2) لو باع شيئا بثمن فظهر بعض الثمن معيبا.

(و الثاني) (3) كما اذا باع اثنان من واحد شيئا واحدا فظهر معيبا، و اراد المشتري أن يرد على احدهما نصيبه، دون الآخر.

(و الثالث) (4) كما اذا اشترى اثنان من واحد شيئا فظهر معيبا فاختار احدهما الرد، دون الآخر.

و ألحق بذلك (5) الوارثان من مشتر واحد للمعيب.

و أما التعدد في الثمن: بأن يشتري شيئا واحدا بعضه بثمن و بعضه الآخر بثمن آخر.

فلا إشكال في كون هذا عقدين، و لا إشكال في جواز التفريق بينهما.

أما الاول (6) فالمعروف أنه لا يجوز التبعض فيه من حيث الرد بل الظاهر المصرح به في كلمات بعض الاجماع عليه لأن المردود إن كان جزء مشاعا من المبيع الواحد فهو ناقص من حيث حدوث الشركة (7).

+++++++++++

(1) اي بعض المثمن.

(2) هذا مثال لتبعض الصفقة في المثمن أيضا.

(3) و هو تعدد تبعض الصفقة في البائع.

(4) و هو تعدد تبعض الصفقة في المشتري.

(5) اي بالقسم الثالث المشار إليه في(1) الهامش 7 ص 297.

(6) اي القسم الاول و هو المشار إليه في الهامش 1 ص 297.

(7) اي اشتراك المشتري مع البائع في المبيع المردود بعضه موجب للنقص، و إن كان نقصا معنويا، لكن كثير من الناس يمتنع منه.

ص: 336

و إن كان (1) معينا فهو ناقص من حيث حدوث التفريق فيه.

و كل منهما (2) نقص يوجب الخيار لو حدث في المبيع الصحيح.

فهو أولى (3) بالمنع عن الرد من نسيان الدابة الطحن و هذا (4).

+++++++++++

(1) اي المردود على البائع إن كان جزء معينا فلازمه حدوث التفرقة في المبيع: بمعنى أن قسما من المبيع يبقى عند المشتري مشتركا بينه، و بين البائع، و الاشتراك هذا موجب للنقص على البائع. لأنه كما عرفت أن كثيرا من الناس تأبى نفوسهم عن الشركة.

(2) هذا في الواقع تعليل لعدم جواز تبعض الصفقة في القسم الاول المشار إليه في الهامش 8 ص 335 بكلا فرديه:

و هما كون المردود جزء مشاعا - أو جزء معينا.

خلاصته: إن كان كل من قسمي المردود المشار إليهما في الهامش 2 من هذه الصفحة يمتنع رده في المبيع الصحيح لو اراد المشتري ردّ البعض، لكون الرد موجبا لتبعض الصفقة و تبعض الصفقة نقص.

فكيف لا يمتنع الرد في المبيع المعيب بالعيب السابق ؟

مع أن منع الرد في المبيع(1) سابقا أولى من منع الرد في نسيان الدابة الطحن، أو العبد الكتابة.

(3) وجه الأولوية إن نسيان الكتابة، أو الطحن لا يوجب ارشا و إن كان يعد نقصا، لأنه نقص معنوي، لا مادي.

بخلاف المبيع المعيب بالعيب السابق، فان العيب فيه نقص مادي بتمام معنى الكلمة، فهو أحق بالمنع، للزوم الرد تبعض الصفقة.

(4) اي و هذا الضرر المتوجه الى البائع بسبب رد المشتري بعض المبيع المعيب و إن امكن جبرانه بسبب فسخ البائع المعاملة: لأن -

ص: 337

الضرر و إن امكن جبره بخيار البائع.

نظير (1) ما اذا كان بعض الصفقة حيوانا فرده المشتري بخيار الثلاثة إلا (2) أنه يوجب الضرر على المشتري، إذ (3) قد يتعلق غرضه بامساك الجزء الصحيح.

و يدل عليه (4) النص المانع عن الرد بخياطة الثوب، و الصبغ، فان (5)

+++++++++++

- له الخيار في ذلك، لتوجه الضرر نحوه.

لكن الفسخ المذكور موجب للضرر على المشتري، لأنه قد يتعلق غرضه باخذ الجزء الصحيح، و ابقائه عنده.

فكيف يمكن له الاخذ و تحقق الغرض اذا فسخ البائع المعاملة و اخذ من المشتري ما باعه عليه ؟

(1) اي و هذا الضرر المتوجه نحو البائع الذي يمكن جبرانه بفسخه المعاملة.

مثيل المعاملة التي يكون بعض المبيع فيها حيوانا و اراد المشتري رد الحيوان بخياره على البائع، و خياره هو الأيام الثلاثة.

فكما أن الرد على البائع ضرر عليه، لكن يمكن جبرانه بفسخه المعاملة.

كذلك فيما نحن فيه يمكن تدارك ضرر البائع بفسخه المعاملة.

(2) عرفت معنى هذا الاستثناء عند قولنا في هذه الصفحة:

لكن الفسخ.

(3) تعليل لكون فسخ البائع المعاملة موجبا للضرر على المشتري و قد عرفت التعليل عند قولنا في الهامش من هذه الصفحة: فكيف.

(4) اي و يدل على عدم جواز الرد النص(1) المذكور في ص 227

(5) تعليل لكيفية كون الخياطة، و الصبغ مانعين عن الرد.

ص: 338

المانع فيهما ليس إلا حصول الشركة في الثوب بنسبة الصبغ، و الخياطة لا مجرد تغير الهيئة، و لذا (1) لو تغير بما يوجب الزيادة كالسمن لم يمنع عن الرد قطعا.

و قد يستدل (2) بعد رد الاستدلال

+++++++++++

(1) تعليل لكون مجرد تغير الهيئة لا يكون مانعا عن الرد.

بل المانع هو حصول الاشتراك في رد المبيع المصبوغ، أو المخيط لا مجرد تغير الهيئة بسبب الزيادة كالسمن، فان السمن موجب لسرور البائع لو رده المشتري.

(2) المستدل هو الشيخ صاحب الجواهر قدس سره.

اعلم أنه رد من استدل على عدم جواز رد جزء المبيع المعيب منفردا.

لا بنحو الاشاعة و لا بنحو التعيين.

بأن الرد موجب لتبعض الصفقة و التبعض ضرر على البائع:

و إن كان ممكن التدارك بفسخ البائع المعاملة حينئذ.

و خلاصة استدلاله على المنع منفردا:

إن أدلة خيار العيب: و هي الأخبار الواردة في المقام ظاهرة في تعلق حق الخيار بالمجموع من حيث المجموع.

و لم يتعلق بكل واحد واحد من أجزاء المبيع بنحو الاستقلال، لأن الخيار حق واحد قد تعلق بمجموع ما صدق عليه البيع، فلا يتبعض:

بأن يرد المشتري البعض المعيب بحجة أن له الخيار بالعيب السابق.

فله الرد إما مجتمعا.

و إما الإمضاء و قبوله، أو قبوله و اخذ الارش من البائع لو رضي البائع بذلك.

ثم قال ما حاصله: إنك لو لم نقل بظهور تلك الأخبار في -

ص: 339

بتبعض الصفقة بما (1) ذكرناه مع جوابه:

بظهور (2) الأدلة في تعلق حق الخيار بمجموع المبيع (3)، لا في كل (4) جزء منه.

فلا أقل (5) من الشك، لعدم (6) اطلاق موثوق به يشمل الفرض، و الأصل (7)

+++++++++++

- ذلك و قلت: إنها لا ظهور لها في تعلق حق الخيار بالمجموع.

فنقول: إنه يحصل لنا الشك لا أقل في ذلك، لعدم ثقة و اطمئنان بإطلاق في تلك الأخبار حتى يشمل هذا الاطلاق ما نحن فيه،

فعند الشك يكون المرجع أصالة لزوم العقد.

(1) ما ذكرناه هو قوله في ص 337: فهو أولى بالمنع.

و المراد من مع جوابه قوله في(1) ص 338: و هذا الضرر و إن أمكن جبره.

(2) هذا استدلال صاحب الجواهر قدس سره.

و قد عرفته في الهامش 2 ص 339 عند قولنا: و خلاصة استدلاله

(3) اي المبيع الذي بعضه معيب، و بعضه صحيح.

(4) اي و لم يتعلق الخيار بكل جزء جزء مستقلا و على حدة.

(5) دفع دخل مقدر عرفته عند قولنا في الهامش 2 ص 339:

ثم قال ما حاصله: إنك لو لم تقل

(6) تعليل لوجود الشك في المقام لو لم نقل بظهور الأدلة في تعلق حق الخيار بمجموع المبيع.

و قد عرفته عند قولنا في الهامش من هذه الصفحة: لعدم ثقة و اطمئنان

(7) اي و الحال أن الاصل الاولي العقلاني في جميع المعاملات الصادرة -

ص: 340

اللزوم (1).

و فيه (2)

+++++++++++

- من العقلاء هو لزوم العقد الصادر من الطرفين.

و قد عرفت ذلك في الجزء 13 من المكاسب من طبعتنا الحديثة من ص 13 الى ص 56.

(1) راجع (الجواهر) الطبعة الحديثة - الجزء 23 - ص 248.

(2) من هنا يروم شيخنا الأنصاري الرد على ما افاده الشيخ صاحب الجواهر قدس سرهما في هذا المقام.

خلاصته إننا و انتم، و جميع الفقهاء متفقون على أن دليل خيار العيب كبقية أدلة الخيارات:

في أنها صريحة في تعلق الخيار بمجموع المبيع من حيث هو مجموع عمومي.

و أنه لم يتعلق بكل جزء جزء من المبيع بنحو الاستقلال و الانحلال و الاستغراق.

و هذا مما لا يشك فيه احد من الفقهاء.

فالكل متفقون على ذلك، و ليس لنا فيه نزاع.

لكن الإشكال في أن خيار العيب.

هل تعلق بالمبيع المعيب فقط؟

أو تعلق بمجموع ما وقع عليه العقد؟

و تعلقه بالمجموع بناء على كون المبيع هو المعيب و لو من حيث البعض،

و في صورة تعلق الخيار بالمبيع المعيب.

يجوز رد الجزء الصحيح مع الجزء المعيب. -

ص: 341

مضافا (1) الى أن اللازم من ذلك عدم جواز رد المبيع(1) منفردا و إن رضي البائع، لأن (2) المنع حينئذ لعدم المقتضي للخيار في الجزء (3)، لا لوجود المانع عنه.

+++++++++++

- و جواز رد الجزء المبيع الصحيح مبني على احد الامور الثلاثة:

إما لعدم لزوم تبعض الصفقة، فانه لو رد المعيب مع الصحيح لا يلزم التبعض.

بخلاف ما لو لم يرد معه الصحيح فانه يلزم التبعض و هو ضرر على البائع و إما لقيام الاجماع على جواز رد الجزء الصحيح مع المعيب لو اراد رده كما عرفت في الهامش 2 ص 341 عند قولنا: بناء على كون.

و إما لصدق المعيب على المجموع: و هو الصحيح، و المعيب.

ثم إن شيخنا الأنصاري قدس سره قال قبل الرد عليه:

بالإضافة الى أن لازم ما افاده صاحب الجواهر: من تعلق حق الخيار بالمجموع، لا بكل جزء جزء على حدة:

هو عدم جواز رد المبيع منفردا، لأن المانع من الرد حين تعلق الخيار بالمجموع:

هو عدم وجود المقتضي للخيار في الجزء الذي هو المعيب منفردا.

و ليس المانع من الرد هو لزوم ضرر البائع حتى يقال:

إن تضرر البائع مما يتدارك بفسخه المعاملة:

(1) عرفت معنى مضافا عند قولنا في الهامش في هذه الصفحة: بالإضافة.

(2) تعليل لقوله في هذه الصفحة مضافا الى ان.

(3) عرفت معناه في هذه الصفحة عند قولنا: و ليس المانع.

ص: 342

و هو لزوم الضرر على البائع حتى ينتفي (1) برضى البائع:

أنه (2) لا يشك احد في أن دليل هذا الخيار كغيره من أدلة جميع الخيارات:

صريح في ثبوت حق الخيار لمجموع المبيع، لا لكل جزء، و لذا (3) لم يجوّز احد تبعيض ذي الخيار أجزاء ما له فيه الخيار.

و لم يحتمل هنا (4) احد رد الصحيح، دون المعيب.

و إنما وقع الإشكال في أن محل الخيار هو هذا الشيء المعيوب.

غاية الأمر إنه يجوز رد الصحيح معه (5).

إما (6) لئلا تتبعض الصفقة عليه.

+++++++++++

(1) اي حتى ينتفي ضرر البائع.

(2) هذا هو إشكال شيخنا الأنصاري على صاحب الجواهر.

و قد عرفته في الهامش 2 ص 341 عند قولنا: خلاصته.

(3) اي و لاجل أن دليل خيار العيب كبقية أدلة الخيارات: في تعلقه بمجموع المبيع، لا في كل جزء جزء بالاستقلال.

لم يجوّز احد من الفقهاء القدامى و المتأخرين منهم.

تبعيض من له الخيار في أجزاء ما اشتراه و فيه الخيار:

بأن يأخذ بخياره الثابت في جزء من المبيع، و يترك الجزء الآخر.

(4) اي في مسألة من اشترى شيئين بثمن واحد من بائع واحد فظهر بعضه معيبا.

(5) اي مع الجزء المعيب.

(6) اي رد الجزء الصحيح مع الجزء المعيب موجبه و منشؤه -

ص: 343

و إما (1) لقيام الاجماع على جواز رده.

و إما (2) لصدق المعيوب على المجموع كما تقدم (3).

أو (4) أن محل الخيار هو مجموع ما وقع عليه العقد، لكونه (5) معيوبا و لو من حيث بعضه.

(و بعبارة اخرى) (6) الخيار المسبب عن وجود الشيء المعيوب في الصفقة.

+++++++++++

- احد الامور الثلاثة التي عرفتها في الهامش من ص 342 عند قولنا:

إما لعدم.

فهو الموجب الاول المشار إليه في الهامش من 242 عند قولنا: إما لعدم

(1) هذا هو الموجب الثاني لرد الجزء الصحيح مع الجزء المعيب المشار إليه في الهامش(1) من ص 342 عند قولنا: و إما لقيام الاجماع.

(2) هذا هو الموجب الثالث لرد الجزء الصحيح مع الجزء المعيب المشار إليه في الهامش من ص 342 عند قولنا: و اما لصدق المعيب:

اي رد الجزء الصحيح مع الجزء المعيب لاجل أن رد المجموع يصدق عليه أنه رد المعيب الذي هو مورد الخيار.

(3) لم يتقدم منه قدس سره شيء حول هذا الموضوع.

(4) عرفت معناه في الهامش 2 ص 341 عند قولنا: أو تعلق بمجموع ما.

(5) مرجع الضمير مجموع ما وقع عليه العقد: اي لكون محل الخيار هو مجموع ما وقع عليه العقد.

(6) جرى ديدن علمائنا الأبرار قدس اللّه تعالى أسرارهم: من القدماء و المتأخرين: فيما اذا كان البحث عن موضوع دقيقا جدا: -

ص: 344

نظير (1) الخيار المسبب عن وجود الحيوان في الصفقة.

+++++++++++

- بحيث يكون فهمه صعبا على الطالب، و لم يستفد مما جيء به:

من الألفاظ.

صيغ البحث في قالب آخر من الألفاظ، ليكون واضحا عند الطالب و القارئ النبيل فيقال بعبارة اخرى، أو أوضح.

و كم لشيخنا الأنصاري قدس سره من هذه المطالب الغامضة التي صعب على الطالب فهمها فصاغها في قوالب اخرى،

و خلاصة ما افاده في هذا المقام: إن الخيار فيما نحن فيه:

و هو الخيار المسبب من وجود العيب فيما اذا بيع شيئان بصفقة واحدة، و كان احدهما معيبا فاراد المشتري رده.

فهل هو نظير خيار الحيوان اذا بيع مع شيء آخر بصفقة واحدة و اراد المشتري رد الحيوان بخياره في الأيام الثلاثة التي هي أيام خيار الحيوان:

في اختصاصه بالحيوان فقط الذي هو المعنون بالخيار.

و أنه السبب الوحيد في الخيار فقط؟

فكما أنه هو السبب الوحيد.

كذلك ما نحن فيه يكون الخيار هو نفس الجزء المعيب لا غير فهو الموجب للخيار فقط، لأنه المعنون، و أنه السبب في الخيار.

(1) هنا كلمة الاستفهام محذوفة: اي هل الخيار المسبّب عن وجود الشيء المعيب: نظير خيار الحيوان.

و قد عرفت معناه في الهامش من هذه الصفحة عند قولنا: فهل هو نظير.

ص: 345

في اختصاصه (1) بالجزء المعنون (2) بما هو سبب للخيار:

أم لا (3)؟.

بل (4) غاية الأمر ظهور النصوص الواردة في الرد: في رد المبيع الظاهر في تمام ما وقع عليه العقد.

لكن (5) موردها المبيع الواحد العرفي المتصف بالعيب.

نظير (6) أخبار خيار الحيوان.

+++++++++++

(1) الجار و المجرور متعلق بقوله في ص 245: نظير الخيار.

(2) الجزء المعنون هو الحيوان.

هذا هو الشق الاول المشار إليه في هذه الصفحة.

و فيما نحن فيه هو الجزء المعيب المبيع.

(3) هذا هو الشق الثاني المشار إليه في ص 340 عند قوله:

بظهور الأدلة في تعلق حق الخيار بمجموع المبيع المعيب.

(4) اي نهاية الأمر في صورة تعلق الخيار بالمجموع نقول:

بظهور الأخبار الواردة في الرد: بتعلق الخيار بالمبيع الظاهر في تمام ما وقع العقد عليه.

(5) أي لكن نقول مع ذاك الظهور: إن مورد تلك الأخبار الواردة في الرد هو المبيع الواحد العرفي، المتصف بالعيب: و هو المعيب فقط، لاتمام ما وقع عليه العقد حتى يشمل الكل.

(6) اى أخبار الواردة في رد هذا المبيع المعيب نظير أخبار الحيوان: في اختصاصها بالحيوان المعنون بالخيار في الأيام الثلاثة اذا ظهر فيه عيب.

فالحاصل إن هنا مقيسا: و هو المبيع المعيب مع شيء آخر صحيحا. -

ص: 346

و هذا المقدار (1) لا يدل على حكم ما لو انضم المعيب الى غيره.

بل قد يدل (2) كأخبار خيار الحيوان على اختصاص الخيار بخصوص ما هو متصف بالعيب عرفا باعتبار (3) نفسه، أو جزئه (4) الحقيقي

+++++++++++

- و مقيسا عليه: و هو الحيوان المبيع مع شيء آخر صحيحا.

فهل الحكم في المقيس عين الحكم في المقيس عليه ؟

أو يختلف عنه ؟

(1) خلاصة هذا الكلام إننا و إن قلنا بظهور الأخبار الواردة في الرد: فى رد المبيع الظاهر في تمام ما وقع عليه العقد.

لكن هذا الظهور لا يدل على جواز رد المعيب مع غيره: و هو الصحيح اذا انضم إليه.

(2) أي ظهور الأخبار على اختصاص الخيار برد المبيع المعيب الذي هو الفرد العرفي.

كظهور أخبار الحيوان الدالة على اختصاصها برد الحيوان فقط فيما اذا ضم إليه شيء واحد بصفقة واحدة.

فلا تدل الأخبار على جواز رد الشيء الآخر الذي ضم مع الحيوان في صفقة واحدة ؟

(3) الجار و المجرور متعلق بقوله: متصف: اي العيب الذي ظهر في الحيوان و اتصف به إنما هو باعتبار كون العيب في نفس الحيوان: كأن يكون احدى يديه، أو رجليه عرجاء، أو إحدى عينيه عوراء.

(4) أي اتصاف المبيع بالعيب إنما هو باعتبار جزئه الحقيقي.

كما في بعض الثوب الذي هو جزء حقيقي.

ص: 347

كبعض الثوب.

لا جزؤه (1) الاعتباري كاحد الشيئين الذي هو محل الكلام.

و منه (2) يظهر عدم جواز التشبث في المقام بقوله في مرسلة جميل:

اذا كان الشيء قائما بعينه، لأن المراد بالشيء هو المعيب، و لا شك في قيامه هنا بعينه.

و بالجملة (3) فالعمدة في المسألة مضافا الى ظهور الاجماع:

ما تقدم: من أن مرجع جواز الرد منفردا الى اثبات سلطنة للمشتري على الجزء الصحيح من حيث امساكه، ثم سلب سلطنته عنه بخيار البائع.

+++++++++++

(1) اي و لا يكون اتصاف المبيع بالعيب باعتبار جزئه الاعتباري كأحد الشيئين، فان احد الشيئين و إن كان جزء للثاني قد تعلق البيع به، لكنه جزء اعتباري، لا جزء حقيقي كبعض الثوب، و لا جزء باعتبار نفسه.

(2) اي و من قولنا في ص 247: بل قد يدل يظهر عدم جواز التشبث بالمرسلة المتقدمة في ص 227: بأن يقال: إن الخيار قد تعلق بتمام ما وقع عليه العقد، و جواز الرد مشروط بقيام الشيء بعينه،.

و من الواضح: إن تبعض الصفقة غير متصف بالقيام بعينه، فتشمله المرسلة، فيصح الاستدلال بها على عدم جواز الرد.

و أما وجه الظهور فلأن مورد الخيار فيما نحن فيه هو شخص المعيب بخصوصه: و لا شك أنه قائم بعينه، لعدم تلف العين.

فاذا لا مجال للتمسك بالمرسلة على عدم جواز الرد.

(3) اي خلاصة الكلام و زبدته إن العمدة و الاساس في مسألتنا:

و هي مسألة اشتراء الشخص شيئا واحدا، أو شيئين بثمن واحد من -

ص: 348

و منع (1) سلطنته على الرد أولا أولى.

و لا أقل (2)

+++++++++++

- بائع واحد فظهر بعضه معيبا.

أو باع شيئا بثمن فظهر بعض الثمن معيبا:

شيئان:

(الأول): الاجماع الظاهر على عدم جواز رد المعيب منفردا و مستقلا، و بلا رد الصحيح معه.

(الثاني): احتياج الرد مستقلا الى اثبات سلطنة للمشتري على الجزء الصحيح: بحيث يكون متسلطا على امساكه و اقتنائه.

ثم تسلب هذه السلطنة عنه بسبب خيار البائع بالفسخ، حيث يتضرر بتبعض الصفقة.

و أنّى للمشتري بمثل هذه السلطنة ؟

(1) أي من الامكان(1) أنه اذا دار الأمر بين نفع المشتري ببقائه على سلطنة ما اشتراه فيفسخ المعاملة في الجزء المعيب فقط.

و بين تضرر البائع بقبوله الجزء المعيب فقط.

فلا شك أن تضرر المشتري أولى من تضرر البائع.

وجه الأولوية إن المشتري يسترجع الثمن برده جميع المبيع، و لا يتوجه نحوه ضرر.

بخلاف البائع، فانه لو رضي بالمعيب فقط، و دفع ارش العيب الى المشتري: أو بدله الصحيح إليه فقد تضرر بذلك.

(2) أي إن لم نقل بالأولوية المذكورة فلا أقل من القول بتساوي البائع و المشتري في عدم جواز تضرر كل منهما.

ص: 349

من التساوي فيرجع (1) الى أصالة اللزوم.

و الفرق (2) بينه و بين خيار الحيوان الاجماع (3).

كما (4) أن للشفيع أن يأخذ بالشفعة في بعض الصفقة.

+++++++++++

(1) اي حين أن قلنا بتساوي البائع و المشتري في عدم التضرر فلا بد من الرجوع الى أصالة لزوم العقد.

(2) دفع وهم.

حاصل الوهم إنه:

ما الفرق بين خيار الحيوان، و خيار العيب ؟.

في أنه يجوز تبعض الصفة في خيار الحيوان.

و لا يجوز تبعض الصفقة في خيار العيب.

مع أنهما مشتركان في وجود المقتضي: و هو الخيار المختص بالبعض المردد بين الحيوان، و العيب

(3) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته إن الفرق بين الخيارين بالإضافة الى الرجوع الى أصالة اللزوم هو الاجماع القائم على جواز التبعيض فى الحيوان، و عدم جوازه في خيار العيب.

(4) تنظير لامكان وجود الفرق بين الخيارين: أي كما أنه يجوز لمن له حق الشفعة أن يأخذ بالشفعة في بعض الصفقة.

خذ لذلك مثالا.

باع شخص حصة من داره، و حانوته من زيد.

فلهذا الشريك فيهما أن يأخذ احدهما بالشفعة، دون الآخر، و إن -(1)

ص: 350

و بالجملة (1) فالاصل كاف في المسألة.

ثم إن مقتضى ما ذكروه: من (2) الحاق تبعض الصفقة بالعيب الحادث أنه (3) لو رضي البائع بتبعض الصفقة جاز الرد كما في التذكرة، معللا بأن الحق لا يعدوهما (4).

و هذا (5) مما يدل على أن محل الخيار هو الجزء المعيب.

إلا (6) أنه منع من رده

+++++++++++

- تبعضت الصفقة.

(1) أي خلاصة الكلام إن أصالة اللزوم كاف في مسألتنا التي ذكرت في الهامش 3 ص 348.

(2) من بيانية لما الموصولة في قوله: مقتضى ما ذكروه:

(3) جملة أنه لو رضي مرفوعة محلا خبر لاسم إن في قوله في هذه الصفحة ثم إن مقتضي.

(4) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة - الجز - 7 ص 413.

(5) أي قول العلامة قدس سره في التذكرة بأنه لو رضي البائع بتبعض الصفقة جاز الرد.

دليل على أن محل الخيار فيما نحن فيه هو الجزء المعيب فقط.

لا مجموع ما وقع عليه العقد: من المعيب و الصحيح.

(6) دفع وهم.

حاصل الوهم إنه لو كانت عبارة العلامة قدس سره دليلا على أن محل الخيار فيما نحن فيه هو الجزء المعيب لا غير، و أن مجموع ما تعلق به العقد خارج عن حريم النزاع.

فلما ذا منع المشتري عن رد الجزء المعيب ؟

ص: 351

نقصه (1) بالانفراد عن باقي المبيع، اذ (2) لو كان محله المجموع لم يجز رد المعيب وحده إلا بالتفاسخ، و معه (3) يجوز رد الصحيح منفردا أيضا.

و أما الثالث (4): و هو تعدد المشتري: بأن اشتريا شيئا واحدا فظهر فيه عيب: فان الأقوى فيه عدم جواز انفراد احدهما على المشهور كما عن جماعة.

و استدل عليه (5) في التذكرة و غيرها: بأن (6) التشقيص عيب

+++++++++++

(1) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته إن المانع عن الرد هو نقص المعيب بالانفراد عن باقي المبيع الذي هو الجزء الصحيح، فان قبول البائع الجزء المعيب وحده ضرر عليه، و هذا الضرر لا يتدارك إلا بخياره الفسخ.

أو قبوله الجزء المعيب مع الصحيح،

(2) تعليل لكون ما افاده العلامة قدس سره دليلا على أن محل الخيار هو المعيب، دون مجموع ما وقع عليه العقد: من الصحيح و المعيب

(3) اي و مع فسخ البائع و المشتري في صورة عدم جواز رد الصحيح منفردا أيضا.

(4) و هو التعدد المتصور فيه التبعض في المشتري.

و قد اشير إليه في الهامش 4 ص 336.

(5) اي على عدم جواز الرد في القسم الثالث المشار إليه في الهامش 7 ص 297.

(6) الباء بيان لكيفية استدلال العلامة في التذكرة.(1)

ص: 352

مانع من الرد (1).

خلافا للمحكي عن الشيخ(1) في باب الشركة.

و الاسكافي و القاضي، و الحلي، و صاحب البشرى فجوزوا الافتراق.

و في التذكرة ليس عندي فيه (2) بعد، اذ (3) البائع اخرج العبد إليهما مشقصا، فالشركة حصلت باختياره (4).

و قواه (5) في الايضاح، لما تقدم من التذكرة (6).

و ظاهر (7) هذا الوجه اختصاص جواز التفريق بصورة علم البائع بتعدد المشتري (8).

+++++++++++

(1) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة - الجزء 7 ص 411 المسألة الثامنة و الأربعون، و العبارة منقولة بالمعنى.

(2) أي في الافتراق: بأن يأخذ احد المشتريين حصته، و يأخذ الآخر الارش.

(3) تعليل لتجويز الافتراق.

(4) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة - الجزء 7 ص 414.

(5) أي قوى هذا الافتراق.

(6) و هو المذكور في هذه الصفحة بقوله: اذ البائع اخرج العبد إليهما مشقصا.

(7) هذا كلام شيخنا الأنصاري: أي ظاهر الوجه الذي ذكره فخر الاسلام قدس سره في الايضاح عن التذكرة.

(8) فان كلام العلامة قدس سره كما نقله شيخنا الأنصاري في هذه الصفحة بقوله: اذ البائع اخرج العبد إليهما مشقصا، فالشركة حصلت باختياره:

دليل على أن البائع كان عالما بتعدد المشتري،

ص: 353

و استجوده (1) في التحرير(1)، و قواه (2) في جامع المقاصد و صاحب المسالك.

و قال في المبسوط: اذا اشترى الشريكان عبدا بمال الشركة ثم اصابا به عيبا كان لهما أن يرداه، و كان لهما أن يمسكاه.

فان اراد احدهما الرد، و الآخر الامساك كان لهما ذلك.

ثم قال: اذا اشترى احد الشريكين عبدا للشركة ثم اصابا به عيبا كان لهما أن يرداه (3)، أو يمسكاه (4).

فان اراد احدهما الرد، و الآخر الامساك نظر.

فان كان اطلق (5) العقد و لم يخبر البائع أنه قد اشترى للشركة، لم يكن له الرد، لأن (6) الظاهر أنه اشتراه لنفسه دون شريكه، فاذا ادعى أنه اشتراه له و لشريكه فقد ادعى خلاف الظاهر (7).

+++++++++++

(1) اي استحسن العلامة في التحرير(2) علم البائع بصورة تعدد المشتري.

(2) أي و قوى المحقق الكركي قدس سره علم البائع بصورة تعدد المشتري.

(3) أي معا: بمعنى أن كليهما يردانه، لا احدهما.

(4) أي معا: بمعنى أن كليهما يمسكانه، لا احدهما.

(5) أي المشتري العاقد اطلق و لم يقل: الشراء لي و لشريكي:

بأن سكت.

(6) تعليل لعدم جواز الرد للمشتري المدعي أنه اشترى للشركة:

اي الظاهر من حال المشتري حينما يشتري: أنه اشترى السلعة لنفسه لا له و لشريكه.

(7) لأن الظاهر كما عرفت هو الشراء لنفسه، لا له و لشريكه.

ص: 354

و لم يقبل قوله، و كان القول قول البائع مع يمينه.

الى أن قال (1): و أما إن اخبر البائع بذلك (2) حين العقد.

قيل فيه (3) وجهان:

(احدهما): و هو الصحيح أن له الرد، لأن الملك بالعقد وقع لاثنين.

و قد علم البائع أنه يبيعه من اثنين فكان لاحدهما أن ينفرد بالرد دون الآخر.

و قيل فيه (4) وجه آخر: و هو أنه ليس له الرد، لأن القبول في العقد كان واحدا كما لو اشتراه لنفسه وحده، انتهى (5).

و ظاهر (6) هذه العبارة اختصاص النزاع بما اذا كان القبول في العقد واحدا من اثنين.

أما اذا تحقق القول(1) من الشريكين فلا كلام في جواز الافتراق (7)

+++++++++++

(1) أي شيخ الطائفة قدس سره الشريف.

(2) أي بأنه يشتري السلعة له و لشريكه.

(3) أي في الوجه الثاني: و هو إخبار المشتري البائع: بأنه اشترى السلعة له و لشريكه.

(4) اي في الوجه الثاني.

(5) راجع (المبسوط) الطبعة الحديثة - الجزء 2 ص 351.

(6) هذا كلام شيخنا الأنصاري: أي ظاهر كلام الشيخ في المبسوط الذي نقلناه في ص 354،

(7) اي يكون جواز الرد لاحدهما، دون الآخر.

ص: 355

ثم الظاهر منه (1) مع اتحاد القبول التفصيل بين علم البائع و جهله.

لكن (2) التأمل في تمام كلامه قد يعطي التفصيل بين كون

+++++++++++

(1) أي الظاهر من بعض جملات كلام الشيخ قدس سره الشريف الذي نقلناه عن المبسوط في ص 354 في صورة صدور قبول العقد من احد الشريكين، حيث قال فيه:

فان اراد احدهما الرد، و الآخر الامساك نظر.

فان كان اطلق العقد و لم يخبر البائع أنه اشترى للشركة.

لم يكن له الرد.

و قوله: و إن اخبر البائع بذلك قبل فيه وجهان:

(احدهما) و هو الصحيح أن له الرد.

و قيل فيه وجه آخر: و هو أنه ليس له الرد:

يظهر التفصيل بين علم البائع: بأن قبول العقد من احد الشريكين للشركة لا لنفسه خاصة.

فيجوز لاحدهما رد خصته، و للآخر الامساك.

و بين عدم علم البائع بذلك فلا يجوز الرد.

و الحاصل إن المناط في الجواز هو علم البائع بذلك، سواء أ كان مطابقا للواقع أم لا.

كما أن عدم إخبار المشتري البائع بذلك يترتب عليه عدم جواز رد احدهما حصته.

فعلم البائع و جهله دخيلان في موضوع الحكم بجواز الرد و عدمه بغض النظر عن الواقع.

(2) أي لكن المتأمل الدقيق لو تأمل في كلام الشيخ قدس سره -

ص: 356

القبول في الواقع لاثنين، أو لواحد، فانه (1) قدس سره علّل عدم جواز الرد في صورة عدم إخبار المشتري بالاشتراك:

بأن (2) الظاهر أنه اشترى لنفسه، لا (3) بعدم علم البائع بالتعدد.

و كذا (4) حكمه قدس سره بتقديم قول البائع

+++++++++++

- الشريف لاستفاد منه أن الاعتبار في جواز الرد لاحد الشريكين و عدم الجواز إنما هو قبول العقد للشركة في الواقع فيجوز.

أو لاحدهما خاصة فلا يجوز.

و أما علم البائع، و جهله بذلك فليس لهما دخل في موضوع الحكم.

بل هما طريقان للواقع.

(1) تعليل لكون المتأمل لو تأمل دقيقا لاستفاد من كلامه قدس سره الشريف الاعتبار المذكور في الهامش 2 ص 356.

(2) الباء بيان لكيفية التعليل.

و قد عرفته فى الهامش 1 ص 356(1) عند قولنا: يظهر التفصيل.

(3) اي و لم(2) يعلل العلامة قدس سره جواز الرد، و عدم جوازه بمطابقة علم البائع بالواقع، أم بعدم المطابقة.

(4) هذا في الواقع تعليل ثان لما يستفاد للمتأمل في كلام العلامة قدس سره ما شرحناه لك في الهامش 1 ص 356 عند قولنا: يظهر التفصيل.

خلاصة هذا التعليل إن مصب الدعوى هنا أن المشتري يدعي أن قبوله للعقد للشركة، و البائع ينفي ذلك و ينكره.

و ظاهر الحال بالإضافة الى الاصل.

هو تقديم قول البائع مع يمينه فيما اذا تنازع البائع و المشتري في متعلق الشراء. -

ص: 357

بيمينه المستلزم (1) لقبول البينة من المشتري على أن الشراء بالاشتراك

دليل (2) على أنه يجوز التفريق بمجرد ثبوت التعدد في الواقع بالبينة و ان لم يعلم به البائع.

إلا (3) أن تحمل اليمين على يمين البائع على نفي العلم.

و براد من البينة (4) البينة على إعلام المشتري للبائع بالتعدد.

+++++++++++

- فقال المشتري: اشتريت السلعة لي و للشركة حتى يثبت الرد.

و قال البائع: اشتريتها لنفسك حتى لا يجوز الرد.

هذا اذا لم يثبت المشتري دعواه بالبينة.

و أما إذا اقام البينة على أن قبوله كان له، و للشركة، لا لنفسه فقط.

فلا يبقى مجال لقول البائع و انكاره في قبال اثبات تعدد القبول في الواقع بالبينة و إن لم يعلم البائع بذلك.

(1) بالجر صفة لمجرور الباء الجارة فى قوله في ص 357: بتقديم

(2) بالرفع خبر للمبتدإ المتقدم في قوله في ص 357: و كذا حكمه.

(3) استدراك من قوله في ص 357: و كذا حكمه.

و حاصله إن مصب الدعوى بين المشتري و البائع اذا حملناها على أن المشتري يدعي أنه اخبر البائع بأن قبوله كان للشركة و البائع ينكر ذلك.

فالنتيجة إذا اثبات إخبار المشتري(1) البائع بأنه يشتريه له، و للشركة.

لا لاثبات التفصيل في كلام الشيخ.

بين علم البائع فيجوز الرد.

و عدم علمه فلا يجوز:

(4) أي البينة من المشتري.

ص: 358

و كيف كان (1) فمبنى المسألة على ما يظهر من كلام الشيخ:

على تعدد العقد بتعدد المشتري، و وحدته.

و الأقوى (2) في المسألة عدم جواز الافتراق مطلقا، لأن (3) الثابت من الدليل هنا خيار واحد متقوم باثنين، فليس لكل منهما الاستقلال.

و لا (4) دليل على تعدد الخيار هنا، إلا (5) اطلاق الفتاوى و النصوص:

+++++++++++

(1) يعني أي شيء قلنا حول تفسير عبارة الشيخ قدس سره.

فمبنى مسألتنا: و هي مسألة تعدد المشتري فيما اذا اشتريا شيئا واحدا فظهر فيه عيب:

على تعدد العقد بتعدد المشتري، و وحدته.

فعلى القول بالتعدد يجوز الرد لاحدهما خاصة.

و على القول بالاتحاد لا يجوز الرد.

(2) هذا رأيه قدس سره: أي الأقوى في مسألة تعدد المشتري فيما اذا اشتريا شيئا فظهر فيه عيب عدم جواز الافتراق مطلقا، سواء قلنا بتعدد المشتري أم باتحاده.

(3) تعليل لأقوائية عدم جواز الافتراق مطلقا: أي الدليل الثابت من الأخبار الواردة في خيار العيب التي ذكرت في ص 227، الى ص 270

هو خيار واحد قائم بالشخصين؛ فلهما أن يأخذا بالخيار بنحو الاشتراك، و ليس لكل واحد منهما الاخذ بنحو الاستقلال.

(4) أي و ليس لنا دليل من الخارج على أن الخيار متعدد في باب خيار العيب: بحيث يكون لكل واحد من الشريكين خيار مستقل يأخذ به متى شاء و اراد.

(5) استثناء عما افاده: من عدم وجود دليل على تعدد الخيار. -

ص: 359

من (1) أن من اشترى معيبا فهو بالخيار.

الشامل لمن اشترى جزء من المعيب.

+++++++++++

- خلاصته إنه يبقى لنا شيء واحد يستفاد منه شيئان:

و هي صحيحة زرارة المذكورة في ص 227، فان قوله عليه السلام:

أيما رجل اشترى شيئا و به عيب أو عوار.

يدل على شيئين: و هما الاطلاق، و العموم.

أما الاطلاق فهو المستفاد من كلمة (شيئا)، فانها مطلقة نعم الكل و الجزء: أي سواء أ كان المبيع معيبا كله، أم بعضه.

و أما العموم فكلمة (أيما رجل)، فانها تدل على العموم الوضعي: أي سواء أ كان المشتري واحدا أم اثنين. أم أكثر.

فهذا الاطلاق و العموم يدلان على ثبوت الخيار فيما نحن فيه في الجملة في قبال من يقول بعدم ثبوت الخيار اصلا، لا لواحد منهما و لا لكليهما.

بعبارة أوضح إن المشتريين لشيء واحد على نحو الشركة لما كان ادخالهما تحت العموم بعنوان أنهما معا فرد واحد من أفراد العام في قبال كون المشتري فردا واحدا.

لا بما أنهما فردان من أفراد العام قد دخلا تحته:

و لا بما أن كلاّ منهما فرد مستقل من العام، ليتعدد الخيار:

كان الخيار المجعول من الشارع المقدس ثابتا لهما: بما أنهما معا فرد واحد من العام.

(1) كلمة من بيان لكلمة من النصوص: أي النصوص عبارة عن قوله عليه السلام: إن من اشترى معيبا فهو بالخيار.

و لا يخفى أن هذا المضمون بهذه الألفاظ بعينها لا يوجد في -

ص: 360

لكن (1) الظاهر بعد التأمل انصرافه الى غير المقام.

و لو سلمنا الظهور (2)، لكن لا ريب في أن رد هذا المبيع منفردا عن المبيع الآخر نقص حدث فيه.

بل (3) ليس قائما بعينه و لو بفعل الممسك لحصته

+++++++++++

- أبواب الخيارات من كتب الأحاديث التي بأيدينا.

لكنه مضمون حديث زرارة رضوان اللّه تبارك و تعالى عليه نقلا بمعنى.

و قد عرفته في الهامش من ص 360.

(1) استدراك عما افاده في قوله في ص 359: إلا اطلاق الفتاوى و النصوص.

خلاصته إن الاطلاق المذكور و إن كان شاملا لمن يشتري جزء معيبا أيضا، لكنه منصرف الى غير ما نحن فيه، لأن الشراء على قسمين:

(الاول) شراء شخص جزء معيبا بالاستقلال.

(الثاني) شراء شخص جزء معيبا في ضمن شراء شخصين تمام المعيب.

و اطلاق الشراء بالنسبة الى شراء شخص للجزء منصرف الى القسم الأول، و هو غير ما نحن فيه، لأن الكلام في القسم الثاني.

(2) اي لو قلنا بالإطلاق، و لم نقل بالانصراف المذكور.

فلا يفيد هذا أيضا، لأنه لا ريب في أن رد المبيع المعيب منفردا بلا ضم الصحيح معه نقص حدث فيه.

(3) هذا ترق منه عما أفاده: من أن رد المبيع منفردا عن المبيع الآخر نقص حدث فيه.

خلاصته إن رد المبيع المعيب فقط ليس قائما بعينه، حتى تشمله -

ص: 361

و هو (1) مانع عن الرد.

و من ذلك (2) يعلم قوة المنع و إن قلنا بتعدد العقد.

و ما (3) ذكروه تبعا للتذكرة:

+++++++++++

- المرسلة المذكورة في ص 227 ليجوز رده، و لو كان عدم القيام بعينه وليدا من فعل الممسك لحصته، لأننا قلنا فيما سبق: إن النقص المادي و المعنوي و إمساك الحصة نقص و إن كان معنويا، فيكون مانعا عن الرد.

(1) أي عدم قيام الشيء بعينه

(2) أي و من عدم كون الشيء قائما بعينه بعلم قوة عدم جواز رد المبيع المعيب منفردا و إن قلنا بتعدد العقد عند تعدد المشتري في صورة اخباره البائع: بأنه يشتري السلعة له و لشريكه و إن قال قدس سره في(1) ص 355: بجواز الرد في صورة إخبار المشتري البائع: بأن الشراء له و لشريكه بقوله: فيه وجهان: احدهما و هو الصحيح،

إن له الرد، لأن الملك بالعقد وقع لاثنين.

(3) دفع وهم.

حاصل الوهم إن كثيرا من الفقهاء قالوا بجواز الرد في هذه الصورة، و تبعوا في ذلك العلامة قدس سره، حيث قال في التذكرة في هذا المقام ما حاصله:

إنه لو اشترى شخصان من رجل عبدا بصفقة واحدة ثم وجدا به عيبا قبل تصرفهما فيه.

فلهما رده معا و استرجاع ثمنه بكامله.

أو يأخذان معا الارش و بقبلان العبد. -

ص: 362

من (1) أن التشقيص بايجاب البائع (2).

و فيه (3) أنه اخرجه غير مبعض و إنما تبعض بالاخراج.

+++++++++++

- و ليس لهما الافتراق و الارش: بأن يأخذ احدهما ارش المعيب و الآخر يرده و يأخذ ثمنه.

و بهذا التى ابو حنيفة و مالك في رواية.

و ذهب إليه الشافعي في احد قوليه.

و علل العلامة قدس سره عدم جواز الرد: بأن العبد خرج من ملك البائع دفعة و كاملا، و اذا رد احدهما نصيبه فقد عاد الى البائع بعضه، لا كله.

ثم قال العلامة قدس سره: و للشافعي قول آخر:

و هو جواز رد حصته، و يأخذ الآخر الارش.

و هذا القول أصح قولي الشافعي.

و أيد العلامة قدس سره هذا القول و قال:

و ليس فيه عندي بعد، و قواه الشيخ أيضا، اذا البائع اخرج العبد إليهما مشقصا.

فالشركة في العبد إنما حصلت باختياره.

فلم تمنع هذه الشركة عن الرد.

(1) كلمة من بيان (لما الموصولة) في قوله في ص 362:

و ما ذكروه.

(2) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 413-414.

(3) جواب عن التوهم المذكور. -

ص: 363

و المقصود حصوله (1) في يد البائع كما كان قبل الخروج.

و خلاف ذلك (2) ضرر عليه.

و علم البائع بذلك (3) ليس فيه إقدام على الضرر.

إلا (4) على تقدير كون حكم المسألة جواز التبعيض، و هو (5) محل الكلام.

و الحاصل إن الفرق بين هذه المسألة (6) و المسألة الاولى (7)

+++++++++++

- خلاصته إن البائع قد اخرج المبيع عن ملكه غير متبعض: أي اخرجه بكامله الى المشتريين، و التبعض إنما حصل من ناحية المشتريين لا من ناحية البائع.

و المفروض أن المبيع يحصل في يده كاملا كما كان قبل البيع و إذا حصل في يده متبعضا فقد تحقق الضرر عليه.

(1) اي حصول المبيع كما عرفت.

(2) اي حصول المبيع عند البائع على خلاف ما كان قبل البيع ضرر عليه كما عرفت.

(3) اي و علم البائع بصيرورة المبيع مبعضا عند المشتريين.

(4) استثناء عما(1) افاده آنفا: من أن خلاف ذلك ضرر عليه:

أي عدم حصول المبيع في يد البائع على ما كان عنده قبل البيع مبني على كون حكم هذه المسألة: و هي المسألة الثالثة على جواز التبعيض في المبيع المعيب.

(5) أي جواز التبعيض في المسألة الثالثة اوّل الكلام.

(6) اي المسألة الثالثة.

(7) المشار إليها في ص 335.

ص: 364

غير وجيه.

و أما الثاني: و هو تعدد البائع (1) فالظاهر عدم الخلاف في جواز التفريق، اذ لا ضرر على البائع بالتفريق (2).

و لو اشترى اثنان من اثنين عبدا واحدا فقد اشترى كل من كل ربعا.

فان اراد احدهما رد ربع الى احد المتبايعين دخل في المسألة الثالثة (3)، و لذا (4) لا يجوز، لأن (5) المعيار تبعض الصفقة على البائع الواحد.

+++++++++++

(1) الذي اشير إليه في ص 336 بقوله: إن التعدد المتصور فيه التبعض إما في احد العوضين، و إما في البائع، و إما في المشتري.

(2) لأن البائع يأخذ تمام المبيع المعيب فلا يحصل له تبعض الصفقة.

(3) التي عرفتها في الهامش 4 ص 352.

(4) اي و لأجل دخول شراء اثنين من اثنين في المسألة للثالثة لا يجوز لاحدهما رد ربع الى احد البائعين لو اراد الرد.

(5) تعليل لعدم جواز الرد في هذه الصورة: اي المناط في عدم جواز الرد هو تبعض الصفقة على البائع و هذا المعنى حاصل في صورة رد الربع الى احد البائعين.

ص: 365

الفهارس

فهرس البحوث

ص فهرس البحوث

7 في خيار التأخير

9 في الأخبار المستفيضة الدالة على التأخير

13 ما افاده الشيخ في خيار التأخير

19 الأحاديث الواردة في خيار التأخير

25 لا خيار للبائع لو بذل المشتري الثمن إليه و امتنع من الاخذ

27 جريان دليل الضرر لو ارتفع الضمان

29 ما استظهره الشيخ صاحب الجواهر

31 عدم الخيار للبائع اذا لم يكن عليه ضمان

33 في الشرط الثاني من الشروط الاربعة

35 في الاستدلال بالرواية و النظر فيه

37 ما افاده السيد بحر العلوم في كفاية القبض مطلقا

39 في أن الاجازة في القبض كاشفة أم ناقلة

41 في الشرط الرابع من الشروط الاربعة

43 ما افاده السيد أبو المكارم

45 في استيعاد ما نسب الى الخلاف

47 في المراد من حديث لا ضرر و لا ضرار

49 في المعنى المراد من النصوص الواردة

51 المراد من المبيع هو الموجود الخارجي

53 نسبة إرادة الكلي و الشخصي الى الاكثر

55 في الامور التي قيل باعتبارها في خيار التأخير

57 توجيه كلام السيد بحر العلوم

59 ظهور الأخبار في أن سبب عدم الاقباض هو عدم قبض الثمن

61 ما افاده شيخنا الصدوق في المقام

63 ما افاده صاحب مفتاح الكرامة في المقام

65 في الرد على التفصيل المذكور

67 في تضعيف ما افاده صاحب مفتاح الكرامة

69 الإشكال على اعتبار تعدد المتعاقدين

71 في الاختلاف الواقع بين المشهور و شيخنا الصدوق

73 في أن مبدأ الثلاثة حين التفرق أو حين العقد

ص: 366

75 سقوط خيار التأخير بأمور

77 في الأمر الثاني الموجب لسقوط خيار التأخير

79 في الأمر الثالث الموجب لسقوط خيار التأخير

81 في الأمر الرابع الموجب لسقوط خيار التأخير

83 في كفاية حصول الظن النوعي

85 تحقيق حول سقوط خيار التأخير و عدم السقوط

87 مختار شيخنا الأنصاري في خيار التأخير

89 تحقيق منه حول التمسك بالاستصحاب

91 في الاستدلال بالحديث النبوي

93 معارضة النبوي المشهور بقاعدة الاستقراء

95 في عدم معارضة النبوي المشهور مع القواعد الثلاث

97 في الرد على الاجماع و القاعدة المذكورة

99 في الحديث المستدل به

101 ما اورده العلامة على الشيخ

103 فيما يفسد من يومه

105 في امكان تعدية الخيار الى كل مورد

107 عدول عما افاده: من تعدية الحكم

109 في الإشكال على عبارات جماعة

111 عبارة شيخنا الصدوق من أحسن العبارات

113 في نقل أقوال المتأخرين

115 شروط خيار ما يفسد ليومه نفس شروط خيار التأخير

117 ليس المراد من الفساد في النص و الفتوى هو الفساد الحقيقي

119 في خيار الرؤية

121 في الأحاديث المستدل بها لثبوت خيار الرؤية

123 ما افاده المحدث البحراني في الحدائق

125 نقاش شيخنا الأنصاري مع شيخنا المحدث البحراني

127 بيع العين الشخصية الغائبة مورد خيار الرؤية

129 في ذكر الأوصاف المطلوبة في المبيع

131 ما اعتباره الشيخان في ذكر الصفة

133 في التنافي بين الاعتبار و الكناية

135 ما افاده العلامة في التذكرة

137 ما اورده على صاحب جامع المقاصد

ص: 367

139 إشكال آخر على صاحب جامع المقاصد

141 تحقيق حول ذكر الأوصاف

143 إشكال منه على صحة العقد

145 في جواز تصديق البائع باخباره

147 فيما هو المشهور في خيار الرواية

149 ما افاده المحقق الاردبيلي في مجمع البرهان

151 في عدم وجود وقوع المقصود عند فقدان ما بني عليه العقد

153 تحقيق حول ما افاده المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء

155 في الايراد على ما افاده المحقق الشيخ علي كاشف الغطاء

157 في الإشكال على عبارات جماعة

159 في امكان تعدية الخيار الى كل مورد

161 في تغاير الحقيقتين

163 في أن خيار الرؤية فوري

165 في سقوط الخيار بترك المبادرة

167 في اشتراط سقوط خيار الرؤية

165 في أن الشرط الناس مفسد العقد

171 دليل اقتصار الفقهاء على الاوصاف المعتبرة

173 فساد الشرط من جهة لزوم الغرر

175 مختار شيخنا الأنصاري من الأقوال

177 الفرق بين العيوب في المبيع و بين نفي الصفات في خيار الرؤية

179 في تصديق المشتري البائع لو اخبر بالكيل أو الوزن

181 في سقوط الخيار لو تيقن المشتري بوجود الصفات

183 في ظهور ضعف ما افاده الشيخ صاحب الجواهر

185 ما اورده على الشيخ صاحب الجواهر.

187 في ضعف ما اعترضه المحدث البحراني على الشهيد

189 في ظهور كلام الشهيد في فساد الشرط لا العقد

191 في اختلاف البائع و المشتري في اختلاف الصفات

193 في الايراد على ما افاده العلامة

195 في مآل اختلاف البائع و المشتري

197 استدلال العلامة في التذكرة على بطلان الشراء

199 رأي الشيخ حول المبيع المفسوخ بعضه

ص: 368

201 في بقاء خيار المشتري لو لم ينسج البائع المبيع حسب المنسوج بعضه.

203 اطلاق العقد بمقتضى صحة المبيع و سلامته.

205 ليس المراد من الانصراف انصراف المطلق الى الفرد الصحيح.

207 في دفع جميع الإشكالات الواردة

209 اشتراط الصحة في العقد مفيد للتأكيد

211 في انحصار الخيار بخيار العيب

213 ظهور العيب في المبيع موجب لتسلط المشتري على الرد

215 ظاهر الفقه الرضوي التخيير بين الرد و الاخذ

217 نقاش علمي مع المعلق على الجواهر

219 إشكال من شيخنا الأنصاري

221 في أن ظهور العيب مثبت للخيار أو كاشف عنه

223 لا بد من الرجوع في أحكام خيار الغبن الى دليله

225 في مسقطات خيار العيب

227 في الاستدلال بالأحاديث على سقوط خيار العيب بالتصرف

229 الحكم بسقوط الرد بمطلق التصرف مشكل جدا

231 ما اورده الشيخ الأنصاري على الأدلة

233 في امكان الاستظهار بسقوط الرد بمجرد التصرف

235 ما افاده شيخ الامة المفيد في المقنعة

237 في أن نتاج المبيع للمشتري

239 في أن التصرفات اليسيرة لا توجب عدم جواز رد المعيب

241 في أن التصرف بما هو تصرف لا يوجب سقوط الخيار

243 في أن التصرف قبل العلم بالعيب اذا كان مغيرا يوجب السقوط

245 ما افاده المحقق في الشرائع هو الظاهر من الإسكافي

247 دلالة صحيحة زرارة على السقوط

249 ما اورده شيخنا الأنصاري على الأدلة

251 افاد ابن زهرة أن التصرف في المبيع من المسقطات

253 ظاهر المقنعة و المبسوط عدم جواز رد العبد و الامة بعد عتقهما

255 فيما اعترضه ابن ادريس

ص: 369

ص فهرس البحوث

257 في الأمر الثالث الموجب لسقوط خيار العيب

259 في حكم الرد بعد عود الملك الى المشتري

261 وطؤ الجارية مانع عن الرد اذا كانت معيبة

263 في توجيه الحديث الوارد عن الامام امير المؤمنين عليه السلام

267 الأحاديث الواردة في عدم جواز رد الامة بالوطء

271 حكم الاسكافي بجواز رد الامة بالوطء

273 استفادة منع رد الامة الموطوءة من قول الشيخ

275 مختار صاحب الرياض

277 إبقاء الحمل على اطلاقه لا ينسجم مع الجملة الخبرية

279 في الوجه الثالث من الوجوه الخمسة

281 في الوجه الخامس من الوجوه الخمسة

283 معارضة أخبار الرد مع أخبار منع الرد

285 النسبة بين الأخبار المتعارضة العموم و الخصوص من وجه

287 رجوع منه قدس سره عما افاده

289 في النص الوارد في المقام

291 مرسلة الكافي دليل على التفصيل

293 جواز رد الامة المعيبة و إن كان الوطء في الدبر

295 ظاهر بعض الأخبار جواز الرد بصورة الجهل

297 من المسقطات حدوث عيب عند المشتري

299 في أن حدوث العيب في زمن الخيار غير مانع عن الرد

301 اختلاف المحقق مع استاذه ابن نما

303 ما ذكره الشهيد في اللمعة مخالف لما ذكره في الدروس

305 توجيه منه لكلام الشهيد

307 رد المبيع في زمن الخيار بالخيار لا بالعيب السابق

309 في الرد على ما افاده الشيخ صاحب الجواهر

311 المراد من العيب الحادث عند المشتري

313 في شمول العيب الشركة و تبعض الصفقة

315 امكان الاستدلال بالمرسلة على عدم جواز رد المعيب

317 استدلال العلامة بامرين على عدم

ص: 370

جواز رد المعيب

319 في الرد على ما استدل به العلامة

321 في تعدد التبعض في احد العوضين

323 تقرير دليل العلامة ببيان آخر

325 المستفاد من التمثيل من الرواية

327 دعوى و الرد عليها

329 ما افاده العلامة في التحرير مناف لما افاده في التذكرة

321 المراد من الارش

333 تحقيق حول التفاوت ما بين النسبتين

335 في التعدد المتصور فيه تبعض الصفقة

ص: 371

فهرس التعاليق

8 تعليل و خلاصته

9 من متممات التعليل

10 في الأخبار المستفيضة

11 حياة ابي بكر بن عياش

14 في طعن المحدث البحراني على العلامة

15 في حكمية الشيخ الأنصاري بين ما ذهب إليه المشهور و بين اعتراف العلامة

15 تأييد من الشيخ لما افاده

16 استثناء و خلاصته

16 توهم و خلاصته

17 الجواب عن التوهم المذكور

18 متابعة صاحب الجواهر لصاحب الرياض

تحقيق حول الأخبار الواردة في خيار التأخير: من حيث المناط

23 توجيه منه لانكار صاحب الرياض

24 توجيه آخر منه لانكار صاحب الرياض

25 وجوه الاربعة التي ذكرها الشيخ

فيما اذا كان قبض المشتري المبيع بغير اذن البائع

26 أقوائية وجه الرابع

26 تعليل للأقوائية المذكورة

27 ذكر ناحيتين لبقاء الضرر على البائع إشكال منه في الناحيتين

28 دعوى و الإشكال فيها

29 ما استظهره صاحب الجواهر من قول السائل

30 الإشكال في عدم دلالة التمكين على القبض، و وجه الإشكال

30 القول الثاني

31 تعليل و خلاصته

31 القول الثالث و خلاصته

32 خلاصة الأقوال الثلاثة

32 في الرواية المروية عن زرارة

33 تأييد رواية زرارة بفهم أبي بكر بن عياش

33 في متابعة صاحب الرياض للعلامة

ص: 372

في الاستدلال بالرواية

35 تأييد منه لما ذهب إليه

36 استدراك و خلاصته

36 تعليل و خلاصته

37 ما افاده السيد بحر العلوم

38 الإشكال فيما افاده السيد بحر العلوم

39 الإشارة الى وجه التأمل

39 ما يترتب على القول بالكشف و النقل

40 المراد من الاصل

41 ما افاده في نقل أقوال العلماء في الشواهد التي جاءوا بها

43 تحقيق حول المبيع اذا كان من الخضروات

43 ما ذكره السيد ابو المكارم في الغنية

44 في المراد من الثمن المعين

45 المقصود من نفي البعد و وجه البعد

46 تأييد و خلاصته

46 تأييد ثان منه

47 المراد من الضرر هل هو الشخصي و الكلي أو الشخصي فقط؟

48 في الأدلة الثلاثة القائمة على أن المراد من الضرر هو الضرر الشخصي

51 في أن الكلي على ثلاثة أقسام

52 وجود القرينة لا يكون صارفا عن المعنى الكلي

52 اطلاق لفظ الشيء على الكلي غير محتاج الى القرينة

52 تفريع و خلاصته

53 الإشكال في التعميم

54 كل شيء قيل أو يقال في المبيع في خيار التأخير

56 احتمال و خلاصته

58 حول ما افاده العلامة في التذكرة

60 إشكال حول التوجيه المذكور

61 ذكر احتمالين لكلام شيخنا الصدوق

62 في رفع الإشكال الظاهر من عبارة التحرير و خلاصته

63 إشكال من صاحب مفتاح الكرامة و خلاصته

64 في الرد على ما افاده صاحب مفتاح الكرامة و خلاصته

66 في تضعيف ما افاده صاحب مفتاح الكرامة

ص: 373

67 ما افاده الشيخ الشهيدي في تعليقته على المكاسب

68 المراد من نفي الخيار في الأيام الثلاثة

69 الإشكال في اعتبار التعدد في المتعاقدين و خلاصته

70 ما افاده شيخنا الصدوق في خيار الجارية

73 في الدليل القائم على أن المبدأ في الأيام الثلاثة هو حين التفرق

73 في الدليل القائم على أن المبدأ في الأيام الثلاثة هو حين العقد

74 دليل عدم سقوط الخيار باسقاطه في الأثناء

75 في الأولوية و وجهها

75 دليل جواز سقوط خيار التأخير باسقاطه في الأثناء

77 إشكال و خلاصته

78 في الفرق بين نذر الفعل و نذر النتيجة

80 دعوى و دفعها

81 وجه انصراف الأخبار الى صورة تضرر الفعلي

81 في الوجوه الثلاثة 83 حصول الظن كاف في الالتزام الفعلي

83 كفاية الظن النوعي

84 لا يقال فانه يقال

87 في أن خيار التأخير هل على الفور أو التراخي ؟

88 في امكان إرادة التراضي في خيار التأخير

89 في النصوص المذكورة

91 تصور بطلان الخيار في مقامين

92 في استفادة الملازمة من النص

93 استفادة الملازمة المذكورة من الاستقصاء أيضا

94 في معارضة قول الفقهاء للحديث النبوي المشهور

95 ما افاده قدس سره: من عدم المعارضة في القاعدتين المذكورتين على الملازمة

96 رأيه حول القاعدة الثانية

97 رد منه على من يدعي الاجماع

98 رد آخر منه

101 إشكال العلامة على ما افاده الشيخ

102 رد منه على التعميم

ص: 374

102 منافاة و وجهه

103 تفريع

104 نص الحديث

104 ارسال الحديث لا يضر الاستدلال به

105 العلة الاولى و الثانية و الثالثة

106 تفريع و عدول

106 تعليل للايهام

107 المراد من اوّل أزمنة الفساد

108 ما افاده العلامة في التذكرة و القواعد

109 يظهر من عبارات الفقهاء أن الاختلاف في ثلاث جهات

110 نص الجهات الثلاث

112 الأقوال الواردة في تعيين المبدأ و المنتهى في خيار ما يفسد ليومه

113 ذكر بيان صحيح للتعبيرات المختلفة عند المتأخرين.

114 استدراك و بيانه

بيان أن خيار ما يفسد ليومه مختص بالمبيع الشخصي

118 ما افاده المحقق الايرواني في الفرق بين الفساد و التلف

119 المراد من خيار الرؤية

120 ما دل على ثبوت خيار الرؤية قبل الاجماع المحصل

120 المراد من كلمة قبلها الواردة في الحديث

121 الطريقة الاولى و الثانية

122 تحقيق حول الحديث الوارد في الكافي و التهذيب و الوسائل

123 المراد من توضيح الخبر

124 المراد من دخول الغنم

125 تحقيق حول حديث لا يصلح هذا

127 بعد و وجه كونه بعيدا

127 تحقيق حول الأبعدية و وجه الأبعدية

128 تحقيق حول تعبير بعض الفقهاء و ما افاده العلامة في التذكرة حول الأوصاف المعتبرة في البيع السلمي

133 إشكال منه على ما افاده العلامة

133 تعليل و خلاصته

134 ذكر تعليلين

134 تحقيق حول كلمة من الحيوان المذكورة في التذكرة

135 تحقيق حول رفع التنافي بين التعريفين

137 إشكال منه على ما افاده صاحب جامع المقاصد

ص: 375

137 وهم و دفعه

138 تأييد منه و خلاصته

139 إشكال و خلاصته

142 إشكال ثالث و خلاصته

143 الجواب عن الإشكال الثالث.

144 تأييد منه و خلاصته.

144 جواب آخر عن الإشكال الثالث.

146 الأقوال الأربعة.

150 استدراك و خلاصته.

150 توجيه كلام المحقق الاردبيلي و خلاصته

151 حل عبارة غامضة و مشكلة جدا

154 إشكال منه على ما افاده المحقق للشيخ علي كاشف الغطاء.

156 وهم و دفعه.

157 ما افاده الفقهاء حول معنى العقد على المعيب اذا كان المبيع مصرّاة

158 الاستدلال بالنص.

159 الاستدلال بالفتوى

159 اشارة الى وجه التأمل

160 تعليل و خلاصته

160 تحقيق حول الوصف الداخلي و الخارجي.

160 تحقيق حول الجنس الرومي و الزنجي في كونهما حقيقتين مختلفتين

161 تحقيق حول الأمثلة التي جاء بها للشيخ.

161 مثال لتغاير الحقيقتين و الماهيتين

162 مثال ثان لتغاير الحقيقتين

162 اشارة الى وجه التأمل

168 دليل فساد الشرط

168 دليل عدم فساد الشرط

169 تعليلان و خلاصتهما

169 وهم

170 الجواب عن الوهم

171 تعليل و خلاصته

172 تعليل و خلاصته

175 تحقيق حول الانحلال

175 تعليل و خلاصته

175 المراد مما تقدم

176 تحقيق حول لزوم التنافي

178 استدراك و خلاصته

178 تنظير للمنافاة

182 نص الحديث

184 وهم و الجواب عنه

ص: 376

185 إشكال منه على ما افاده صاحب الجواهر

187 اعتراض من المحدث البحراني على ما افاده الشهيد

188 من متممات كلام المحدث البحراني

189 رأي صاحب الحدائق و خلاصته

193 في الخدشة على ما افاده العلامة

193 تنظير

194 تحقيق حول كيفية الدفع

195 نتيجة ما قلناه.

195 رأيه قدس سره.

196 ما يظهر من الدفاع.

197 كيفية استدلال العلامة في التذكرة

198 ما افاده بعض الفقهاء.

199 الصورة الأولى

199 الصورة الثانية

200 الصورة الثالثة

205 ما يظهر من الانصراف

206 الإشكال الاول.

206 الإشكال الثاني

206 الإشكال الثالث

207 تحقيق حول كلمة (دفع)

207 وهم

208 جواب الوهم

209 اشارة الى وجه التأمل

209 وهم و جوابه

209 تفريع

210 تنظير

212 بيان ضعف ما ذكره الشهيد الثاني

213 دعوى و انها مكابرة

213 دعوى ثانية و مكابرتها

214 استدراك و خلاصته

215 تحقيق حول الحديث المذكور في الجواهر و كلام مع المعلق

216 رأيه حول الحديث المذكور في الفقه الرضوي

217 تحقيق حول الحديث المذكور عن الكافي و الوسائل و كلام مع المعلق على الجواهر

217 بيان وجه الصعوبة

218 بيان وجه الأصعبية.

219 إشكال منه و خلاصته

219 تنظير و خلاصته

220 تحقيق حول الجريب

221 المراد من قوله: فافهم

ص: 377

224 تعليل و خلاصته

225 نص الحديث المروي عن زرارة

229 تعليل و خلاصته

230 تحقيق حول المبيع المعيب

230 تحقيق حول الاستشهاد بالمرسلة

231 رأيه حول الصحيحة

232 استثناء

233 وحدانية الحديث في المقامين

236 كلام في الاستشهادات

241 التنظير الاول و الثاني

242 رأيه حول التصرف في المبيع

247 نص الحديث الأول

247 إشكال منه و خلاصته

248 تحقيق حول ما افاده الشيخ

250 نص الحديث

254 في الرد على الفرق الذي افاده الشيخان

254 إشكال و خلاصته

255 رد آخر و خلاصته

256 إشكال في التعميم و وجه الإشكال

257 تعليل و خلاصته

258 إشكال و وجهه

260 خلاصة ما اورده المحقق الايرواني

262 تحقيق حول الرواية المروية عن محمد ابن مسلم رضوان اللّه عليه

264 تحقيق حول كلام الامام امير المؤمنين عليه الصلاة و السلام

265 تحقيق حول جملة (و اللّه العالم)

273 بيان مراده قدس سره

274 تحقيق حول ما نقله عن الوسيلة

275 بيان تأييده لما ذهب إليه الاسكافي

277 تعليل

277 تعليل و خلاصته

278 تحقيق حول الظهور الاول و الثاني

279 تحقيق حول الوجه الثالث و خلاصته

280 تعليل و خلاصته

281 وهم و الجواب عنه

282 بيان توجيهه لمدعي التقييد

282 استدراك و خلاصته

283 تحقيق حول العموم و الخصوص من وجه

286 تحقيق حول ما افاده

287 عدول عما افاده و خلاصته

287 استدراك و خلاصته

288 استثناء و خلاصته

ص: 378

289 نص الحديث الثامن

289 نص الحديث التاسع

293 تحقيق حول لفظة (الكسوة)

295 مرسلة ابن ابي عمير و صحيحة ابن سنان

295 استدراك و خلاصته

296 تفصيل و خلاصته

299 معنى ضمان العيب الحادث في زمن الخيار

300 تحقيق حول الاستثناء

301 تحقيق حول لو فرض المبيع سليما

301 بيان اختلاف رأي الشهيد في اللمعة مع ما افاده في الدروس

304 تعليل و خلاصته

305 تحقيق حول جملة (كالخيارات الثلاثة)

306 تحقيق حول جملة (كان مانعا)

307 بيان ما اشكله الشهيد على المحقق

308 إشكال على ما افاده المحقق

309 تضعيف الشيخ صاحب الجواهر لما افاده ابن نما

309 ايراد منه على ما ضعفه صاحب الجواهر

310 تحقيق منا على ما اورده الشيخ الأنصاري على صاحب الجواهر

311 في أن محل النزاع في الأقسام الثلاثة هو القسم الثالث

311 تحقيق حول النقص المعنوي و المادي

314 اعتراض

315 الجواب عن الاعتراض

317 بيان لتركب استدلال العلامة من أمرين

318 تعليل و خلاصته

318 وهم و الجواب عنه

319 في الرد على استدلال العلامة بالأمر الاول

320 في الرد على استدلال العلامة بالأمر الثاني

321 بيان ما لا يوجب ارشا

322 وهم و الجواب عنه

323 استدراك منه و خلاصته

323 الجواب عن التعليل و خلاصته

324 رأيه حول المعيب بالعيب السابق.

325 استدراك و بيانه

327 المراد من الاصل

328 ما افاده المحقق الايرواني و الشهيدين

330 وهم و الجواب عنه

332 في المراد من الارش الذي يغرمه البائع

334 المراد من الارش الذي يغرمه المشتري

ص: 379

فهرس الأحاديث الشريفة

الألف

الاجل بينهما ثلاثة أيام 10

الاجل فيما بينهما ثلاثة أيام، فان قبض بيعه 73

الخيار في الحيوان ثلاثة أيام للمشتري 250

إن جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيام 12

إن جاء فيما بينه و بين الليل بالثمن 104

إنه لو قلب منها و نظر الى تسع و تسعين 120

إن كان الشيء قائما بعينه رده و اخذ الثمن 228

إن وجد فيها عيبا فليس له أن يردها 266

إن البيع لازم و له ارش العيب 268

إن كان مثلها تحيض و لم يكن ذلك من كبر 249

أيّما رجل اشترى شيئا و به عيب أو عوار 225

إن كانت بكرا فعشر ثمنها 269

إن كانت بكرا فعشر قيمتها 291

إن جاء بالثمن فيما بينه و بين شهر 71

العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول 104

(التاء)

تردّ و يردّ معها شيئا 270

تقوّم و هي صحيحة، و تقوّم و بها الداء 247

ص: 381

(الجيم)

الجنون، و الجذام، و البرص 250

(العين)

عليه الثمن 182

(الفاء)

فان جاء بالثمن بينه و بين ثلاثة أيام 73

فان اشترى شيئا فهو بالخيار اذا خرج 122

فان جاء في هذه الثلاثة كان البيع له 13

فان قبض بيعه 19

فان جاء بالثمن فيما بينه و بين شهر 71

فان احدث المشتري فيما اشترى حدثا 243

فمن اشترى فحدث فيه هذه الأحداث 250

فالحكم أن يرد على صاحبه الى تمام السنة 250

فلا بيع بينهما 16

(القاف)

قضى امير المؤمنين عليه السلام في رجل 247

(الكاف)

كان القضاء الأول في الرجل 267

كل بيع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع 91-92

كان علي عليه السلام لا يرد الجارية بعيب 262

(اللام)

لا تردّ التي ليست بحبلى اذا وطأها صاحبها 247-269

ص: 382

لا يردّها على صاحبها 277

لا ضرر و لا ضرار 146-331

لا يجوز بيع ما ليس بملك 159

لا يصلح هذا إنما يصلح السهام اذا عدلت القسمة 124

لا يردّها على صاحبها، لكن تقوم ما بين العيب 262

لا بأس 179

لا يشتري شيئا حتى يعلم من أين يخرج السهم 122

ليس لك أن تردها، و لك أن تأخذ 25

قال: لا، أما انت فلا تبعه حتى تكيله 179

(الميم)

من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته 98

معاذ اللّه أن جعل لها أجرا 262

معاذ اللّه أن يجعل لها اجرا 262

معاذ اللّه أن أجعل لها اجرا 262

معاذ اللّه أن يجعل لها اجرا 267

معاذ اللّه أن اجعل لها اجرا 267

(الواو)

و أحداث السنة ترد بعد السنة 250

و لكن يرجع بقيمة العيب 262

و كان علي عليه السلام يقول: معاذ اللّه 262

و ترد الحبلى، و يردّ معها نصف عشر قيمتها 269

ص: 383

المکاسب المجلد 16

هویة الکتاب

اشارة

تتمة القول في الخيار و أقسامه و أحكامه

تتمة القول في أقسام الخيار

تتمة الخامس في خيار التأخير

اشارة

ثم إنه يشترط في هذا الخيار أمور:

اشارة

الشرط الأول عدم قبض المبيع

الشرط الثاني عدم قبض مجموع الثمن.

الشرط الثالث: عدم اشتراط تأخير تسليم احد العوضين

الشرط الرابع: أن يكون المبيع عينا، أو شبهها.

ثم إن هنا أمورا قيل باعتبارها في هذا الخيار

اشارة

منها: عدم الخيار لأحدهما

منها: تعدد المتعاقدين

منها: أن لا يكون المبيع حيواناً أو خصوص الجارية

مسألة: يسقط هذا الخيار بأمور

اشارة

أحدها إسقاطه بعد الثلاثة بلا إشكال و لا خلاف.

الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد.

الثالث: بذل المشتري للثمن بعد الثلاثة

الرابع: أخذ الثمن من المشتري

مسألة: في كون هذا الخيار على الفور أو التراخي ؟

مسألة: لو تلف المبيع بعد الثلاثة

مسألة: لو اشترى ما يفسد من يومه

السادس: خيار الرؤية.

اشارة

مسألة: مورد هذا الخيار بيع العين الشخصية الغائبة.

مسألة الأكثرون على أن الخيار عند الرؤية فوري.

مسألة: يسقط هذا الخيار بترك المبادرة عرفا

مسألة: لا يسقط هذا الخيار ببذل التفاوت

مسألة: الظاهر ثبوت خيار الرؤية في كل عقد واقع على عين شخصية موصوفة كالصلح و الإجارة

مسألة: لو اختلفا فقال البائع: لم تختلف صفته

مسألة لو نسج بعض الثوب، فاشتراه على أن ينسج الباقي كالأوّل بطل،

السابع: خيار العيب.

اشارة

مسألة ظهور العيب في المبيع يوجب تسلط المشتري على الرد و أخذ الأرش بلا خلاف.

القول في مسقطات هذا الخيار بطرفيه، أو احدهما

اشارة

مسألة: يسقط الرد خاصة بأمور

اشارة

فرع لا خلاف نصا و فتوى: في أن وطء الجارية يمنع عن ردها بالعيب

اشارة

تنبيه ظاهر التذكرة و الدروس أن من العيب المانع من الرد بالعيب القديم تبعض الصفقة على البائع.

الفهارس

فهرس البحوث

فهرس التعاليق

(فهرس الآيات الكريمة)

فهرس الأحاديث الشريفة

الألف

(التاء)

(الجيم)

(العين)

(الفاء)

(القاف)

(الكاف)

(اللام)

(الميم)

(الواو)

تعريف مرکز