المکاسب

نويسنده: انصاری، مرتضی بن محمدامین

محقق: کلانتر، محمد

تعداد جلد:17

زبان: عربی

ناشر: منشورات دارالنجف الدینیة - مطبعة الآداب

سال نشر:1214-1281 هجری قمری

ص: 2

ص: 3

ص: 4

ص: 5

ص: 6

الخيارات

ص: 7

ص: 8

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِيمِ

الخيارات

من الاختيار (1)، غلّب في كلمات جماعة من المتأخرين في ملك (2) فسخ العقد على ما فسره به في موضع من الإيضاح.

فيدخل (3).

+++++++++++

- الهيئة الحاصلة منه: و هي المسماة ب: نتيجة المصدر.

(الرابع): أن اسم المصدر ما ليس على أوزان مصدر فعله، لكنه بمعناه كما في أسماء الأفعال، فإنها تدل على المعاني الفعلية من غير أن تكون على أوزان الأفعال.

(الخامس): أن المصدر موضوع لفعل الشيء و الانفعال به.

و اسم المصدر موضوع لأصل ذلك الشيء.

خذ لذلك مثالا.

الاغتسال موضوع لايجاد أفعال تدريجية مخصوصة: من غسل الرأس مع الرقبة، و الجانب الأيمن بتمامه، و الجانب الأيسر بتمامه و معهما العورة.

و الغسل بضم الغين عبارة عن مجموع تلك الأفعال.

اذا عرفت هذا فالفرق بين الخيار و الاختيار هو الفرق بين المصدر و اسم المصدر.

(1) مصدر باب الافتعال وزان اكتساب من اختار يختار، أصل اختار اختير بعد الإعلال صار اختار.

(2) هذا تعريف للخيار أي الخيار عبارة عن تملك أحد المتعاقدين أو كليهما فسخ العقد: بمعنى أن له القدرة و السلطنة على امضاء العقد و اثباته، و له القدرة و السلطة على فسخه و حلّه.

(3) الفاء تفريع على ما أفاده صاحب الايضاح في تفسير الخيار:

ص: 11

ملك الفسخ في العقود الجائزة، و في عقد (1) الفضولي.

و ملك (1) الوارث رد العقد على ما زاد على الثلث.

و ملك (2) العمة و الخالة لفسخ العقد على بنت الأخ و الأخت.

+++++++++++

- من أنه ملك فسخ العقد.

من هنا يروم الشيخ أن يورد على تعريف صاحب الايضاح الخيار بما ذكر، و أنه يشمل الموارد الآتية، فيكون التعريف منتقضا.

أي ففي ضوء ما ذكره صاحب الايضاح في تعريف الخيار يدخل في عموم تعريف العقود الجائزة. لأنها ملك فسخ(2)

مع أنه ليس في العقود الجائزة خيار.

هذا أول الموارد المنتقضة.

(1) أي ففي ضوء ما ذكره صاحب الايضاح يدخل في عموم تعريف العقد الفضولي اذا لم يجز البائع العقد(3)، لأن للمشتري ملك فسخ للعقد إذا كان البائع فضوليا.

و كذا للبائع ملك فسخ العقد اذا كان المشتري فضوليا.

هذا هو المورد الثاني من الموارد المنتقضة.

(2) أي ففي ضوء ما ذكره صاحب الايضاح يدخل في عموم التعريف رد الوارث الوصية إذا كانت زائدة على ثلث الميت الموصي لأن الوارث يملك فسخ العقد و هي الوصية.

هذا ثالث الموارد المنتقضة.

(3) أي ففي ضوء ما ذكره صاحب الايضاح يدخل في عموم التعريف فسخ الخالة عقد بنت الاخت إذا تزوجها زوجها عليها.

و كذا فسخ العمة عقد بنت الاخ اذا تزوجها زوجها عليها.

هذا رابع الموارد المنتقضة.

ص: 12

و ملك (1) الامة المزوجة من عبد فسخ العقد اذا أعتقت:

و ملك (2) كل من الزوجين للفسخ بالعيوب.

و لعل (3) التعبير بالملك، للتنبيه على أن الخيار من الحقوق،

+++++++++++

(1) أي ففي ضوء ما ذكره صاحب الايضاح يدخل في عموم تعريف فسخ الأمة المتزوجة بعبد عقدها اذا أعتقها مولاها.(1)

هذا خامس الموارد المنتقضة.

(2) أي ففي ضوء ما ذكره صاحب الايضاح يدخل في عموم تعريف تملك كل من الزوجين فسخ عقد زواجهما اذا وجد في احدهما احد العيوب الموجبة للفسخ.

هذا سادس الموارد المنتقضة.

ففي جميع هذه الموارد المنتقضة يصدق التعريف المذكور، مع أنه ليس خيار في أغلبها.

(3) يروم الشيخ قدس سره بهذا دفع ما أورده على العموم المذكور في تفسير صاحب الايضاح للخيار.

و خلاصته أن التملك يطلق على الحقوق، لا على الأحكام.

فتعبير صاحب الايضاح بالملك في قوله: ملك فسخ العقد يخرج الفسخ عن العقود التي يكون الفسخ فيها من قبيل الأحكام.

فجواز الرد و الاجازة في الفضولي حكم، لاحق و ملك.

و كذلك التسلط في العقود الجائزة حكم، لاحق.

و السر في ذلك أن الحكم لا يورث و لا يسقط بالإسقاط.

بخلاف الحقوق، فإنها تورث و تسقط بالإسقاط.

و قد ذكر الشيخ هذا الفرق بين الحكم و الحق بقوله في ص 15:

و لذا لا تورث و لا تسقط بالإسقاط -

ص: 13

..........

+++++++++++

- و هناك فرق آخر: و هو أن الحق يجوز أخذ المال بإزائه.

و قد ذكرنا الفرق بين الحق و الحكم في الجزء 8 من (المكاسب) من طبعتنا الحديثة من ص 351 - إلى ص 353 مسهبا:

أليك الموجز مما حققناه هناك.

إن الفرق بين الحق و الحكم من حيث المفهوم و الحقيقة واضح، لأن الحق يطلق على السلطنة على شيء متعلق بعين كحق التحجير، و حق الرهانة، و حق الديّان في تركة الميت، و حق الخيار المتعلق بالعقد:

و الحكم مجرد جعل الاذن في اتيان شيء، أو تركه، أو رخصة من الشارع بترتب أثر على فعل شيء، أو تركه.

خذ لذلك مثالا.

الخيار في العقود اللازمة عند ثبوته كما في خيار الحيوان حق من الحقوق الثابتة لذوي الخيار فقد جعله الشارع للمتعاقدين اذا كان العوضان حيوانا، أو لأحدهما إذا كان أحد العوضين حيوانا.

فله سلطنة و استقلال على العقد من حيث الفسخ، أو الامضاء.

و حكم الشارع بأنه مالك لأمره في اختيار أيهما شاء.

و أما الجواز في العقود الجائزة فهو حكم من الأحكام لم يجعل الشارع فيه إلا مجرد اذن في الفسخ، أو الامضاء.

و ليس للمتعاقدين، أو لأحدهما سلطنة مجعولة من الشارع على الفسخ، أو الامضاء.

ص: 14

لا من الأحكام، فيخرج ما كان من قبيل الاجازة، و الرد لعقد الفضولي و التسلط على فسخ العقود الجائزة، فإن ذلك من الأحكام الشرعية، لا من الحقوق، و لذا (1) لا تورث،(1) و لا تسقط بالإسقاط.

و قد يعرّف (2) بأنه ملك إقرار العقد، و إزالته.

و يمكن الخدشة فيه (3).

+++++++++++

(1) أي و لأجل أن الخيار من الحقوق، لا من الأحكام تورث الحقوق، و لا تورث الأحكام.

(2) أي الخيار عرّف بتعريف آخر غير تعريف المتأخرين.

و هذا التعريف للقدماء من الأصحاب، و تبعهم على ذلك الشيخ صاحب الجواهر قدس سره.

راجع (جواهر الكلام) الطبعة الجديدة - الجزء 23 ص 3.

خلاصة هذا التعريف أن الخيار عبارة عن تملك المتعاقدين اذا كان الخيار لهما.

أو تملك أحدهما اذا كان الخيار لاحدهما، فلهما امضاء العقد و اثباته.

و كذا للمتعاقدين، أو لاحدهما ازالة العقد و حلّه.

و الخلاصة أن القدرة تتعلق بطرفي العقد و هما:

الامضاء و الحلّ ، لأن من بيده الامضاء بيده الحلّ ، و من بيده الحلّ بيده الاقرار و الامضاء.

(3) خلاصة هذا الخدش أنه ما المراد من الاقرار؟

فإن كان المراد منه ابقاء العقد على ما كان: بأن لا ينفسخ فذكر الاقرار يكون مستدركا غير محتاج إليه، لأن القدرة على فسخ العقود و ازالتها عبارة عن اقرار العقد و امضائه:

بمعنى أن الاقرار و الامضاء يكون بيده و تحت قدرته، فلا يحتاج -

ص: 15

بأنه إن أريد من اقرار العقد ابقاؤه على حاله بترك الفسخ فذكره مستدرك، لأن (1) القدرة على الفسخ عين القدرة على تركه(1)، اذ (2) القدرة لا تتعلق بأحد الطرفين.

و إن أريد منه (3) الزام العقد و جعله غير قابل لأن يفسخ.

ففيه (4) أن مرجعه الى إسقاط حق الخيار فلا يأخذ في تعريف

+++++++++++

- الى ذكر الاقرار في التعريف كما أفيد في هذا التعريف، فيكون ذكر الاقرار مستدركا، لأن القدرة لا تتعلق بأحد الطرفين: من الفعل، أو الترك:

بل لا بدّ من تعلقها بالطرفين، لأن الفعل اذا كان تحت القدرة كذلك الترك يكون تحت القدرة:

و كذا اذا كان الترك تحت القدرة يكون الفعل أيضا تحت القدرة.

فالفعل و الترك على حد سواء فهما ككفتي الميزان لا ترجيح لأحدهما على الآخر.

(1) تعليل لكون ذكر الاقرار في التعريف يكون مستدركا اذا كان المراد من الاقرار ابقاء العقد و امضاءه.

و قد ذكرناه عند قولنا في هذه الصفحة: بل لا بدّ من تعلقها بالطرفين:

(2) تعليل لكون القدرة على الفسخ عين القدرة على تركه.

و قد عرفته في هذه الصفحة عند قولنا: بل لا بدّ من تعلقها بالطرفين.

(3) أي من اقرار العقد الزام العقد كما هو الظاهر من لفظ الاقرار بحيث يجعل غير قابل للفسخ.

(4) أي ففي إرادة الالزام من الاقرار إشكال -

ص: 16

نفس الخيار(1)

مع (1) أن ظاهر الالزام في مقابل الفسخ جعله لازما مطلقا.

فينتقض بالخيار المشترك(2)، فإن (2) لكل منهما الزامه من طرفه، لا (3) مطلقا.

+++++++++++

- خلاصة الإشكال أن مآل هذه الإرادة الى إسقاط حق الخيار.

و حينئذ لا يمكن أن يؤخذ الالزام في تعريف الخيار، لأنه مزيل له.

و من الواضح أن التعريف إنما يؤتى بالمقوم، أو اللازم للشيء، لا بالمزيل له.

(1) هذا إشكال آخر على إرادة اللازم من اقرار العقد.

أي و لنا بالإضافة إلى الإشكال الأول إشكال آخر.

خلاصته أن الظاهر من الالزام المقابل للفسخ هو الزام العقد من الجانبين: و هما البائع و المشتري، لا من طرف واحد، لأنه لو اختص بطرف واحد لانتقض بالخيار المشترك بين الطرفين كما في خيار الحيوان لو كان العوضان حيوانا، أو شرط البائع و المشتري الخيار لهما في متن العقد.

(2) تعليل لكون ظاهر الالزام المقابل للفسخ هو الزام العقد من الطرفين، لا من طرف واحد.

و خلاصته أن لكل واحد من المتعاملين في صورة اشتراكهما في الخيار حق الزام العقد من طرفه، لا الزام العقد مطلقا بحيث لا يكون للآخر فسخه و ازالته، لأن إرادة ذلك خلاف مفهوم الالزام المأخوذ في تعريف الخيار.

(3) أي و ليس المراد من الزام العقد هو الالزام المطلق.

و قد عرفت معناه عند قولنا في هذه الصفحة: لا الزام العقد مطلقا

ص: 17

ثم إن ما ذكرناه: من معنى الخيار هو المتبادر منه عرفا عند الاطلاق في كلمات المتأخرين.

و إلا فاطلاقه (1) في الأخبار، و كلمات الأصحاب على سلطنة الاجازة، و الرد لعقد الفضولي (2)، و سلطنة الرجوع في الهبة (3) و غيرهما من أفراد السلطنة شايع.

مفيدا لنقل الملك، و الأصل الاستصحاب (1)، و الغرض (2) تمكن كل من المتعاقدين من التصرف فيما صار إليه، و إنما يتم (3) باللزوم ليأمن (4)

+++++++++++

- و المراد من الوضع الوضع التأكيدي، لا الوضع التأسيسي.

(1) هذا هو الدليل الثاني للعلامة على أن الأصل في البيع اللزوم، أي استصحاب بقاء الملكية، و الأثر الحادث الذي هو النقل و الانتقال الحاصلان بمجرد وقوع العقد بعد تمامية شرائط المتعاقدين و العوضين.

فعند الشك في زوال الملكية، و الأثر الحادث بعد الفسخ و الرجوع نستصحب بقاء الملكية، و الأثر الحادث.

(2) أي الغرض من البيع.

هذا هو الدليل الثالث(1) للعلامة على أن الأصل في البيع اللزوم.

خلاصته أن الغرض من التعامل هو تمكين كل من المتعاقدين صاحبه على ما نقله إليه و صار عنده، و هذا لا يتم إلا بكون العقد لازما.

(3) أي الغرض المذكور إنما يتم اذا كان العقد لازما كما عرفت

(4) تعليل من العلامة على أن الغرض من البيع اللزوم و هذا إنما يتم اذا كان العقد لازما.

و خلاصته أن العقد اذا كان لازما يأمن كل من المتعاقدين من تمكنه من التصرف فيما صار إليه من أنواع التصرف، اذ لو لا الاطمئنان المذكور لما أقدم كل من المتعاقدين في التصرف فيما صار إليه بأنواع التصرف.

و من المعلوم أن الاطمئنان انما يحصل اذا كان العقد دالا على اللزوم.

ص: 19

من نقض صاحبه عليه، انتهى (1).

أنه إن أراد غلبة الأفراد فغالبها (1) ينعقد جائزا، لأجل خيار المجلس، أو الحيوان، أو الشرط.

و إن أراد غلبة الأزمان فهي (2) لا تنفع في الأفراد المشكوكة.

مع (3) أنه لا يناسب ما في القواعد: من قوله:

+++++++++++

- أو الحيوان، أو الشرط، أو العيب، أو الغبن، أو الرؤية.

فأي لزوم يكون للبيع مع وجود هذه الخيارات ؟

و إن كان المراد من الغلبة غلبة الأزمان: بمعنى وقوع العقد في غالب الأزمان على صفة الوجوب و اللزوم:

لا تنفع هذه الأغلبية في الفرد المشكوك الذي لا يدرى هو من العقود اللازمة أم من الجائزة، لأن أغلبية البقاء في الأفراد اللازمة لا توجب الحاق الفرد المشكوك اللزوم باللزوم.

(1) أي غالب أفراد البيع كما عرفت في الهامش 7 ص 20 عند قولنا: فإنا نرى بالعيان.

(2) أي غلبة الأزمان كما عرفت في هذه الصفحة عند قولنا:

و إن كان المراد من الغلبة.

(3) هذا إشكال آخر على ما أفاده المحقق الثانى: من أن المراد من الأصل هو المعنى الراجح.

و خلاصة الإشكال أنه إن كان المراد من الأصل هو المعنى الراجح بحسب الغلبة فلا يناسب ما أفاده العلامة في القواعد بقوله: و انما يخرج من الأصل لأمرين:

وجه عدم المناسبة أن ظاهر عبارة القواعد المعبر فيها بلفظ يخرج:

أن موارد الخيار، و ظهور العيب داخلة في الأصل المذكور، و إنما -

ص: 21

و إنما يخرج من الأصل لأمرين: ثبوت خيار، أو ظهور عيب

حقا خارجيا لأحدهما (1)، أولهما (2) يسقط بالإسقاط، و بغيره (3).

و ليس البيع كالهبة التي حكم الشارع فيها بجواز رجوع الواهب:

بمعنى كونه (4) حكما شرعيا له، أصلا (5) و بالذات بحيث لا يقبل الإسقاط.

و من هنا (6) ظهر أن ثبوت خيار المجلس في أول أزمنة انعقاد البيع لا ينافي كونه في حد ذاته (7) مبنيا على اللزوم، لأن الخيار حق خارجي قابل للانفكاك.

نعم لو كان (8) في أول انعقاده محكوما شرعا بجواز الرجوع

+++++++++++

(1) كما في خيار العيب، و خيار الغبن، و خيار التأخير.

(2) كما في خيار المجلس.

(3) كالمعاوضة عليه.

(4) أي جواز رجوع الواهب عن هبته حكم شرعي ثابت له.

(5) منصوب على المفعول لأجله فهو تعليل لكون جواز رجوع الواهب عن هبته حكم شرعي ثابت له.

و خلاصته أن جواز الرجوع للواهب باعتبار حكم الشرع له لا غير من دون أن يكون للواهب حق في الرجوع.

(6) أي و من أن بناء المتعاملين من أول الأمر في العقود على اللزوم دائما شرعا و عرفا، و أن الخيار في البيع حق خارجي لاحدهما أولهما، و ليس من مفهوم العقد و حقيقته و مقتضاه.

و أن البيع ليس كالهبة في كون الرجوع للواهب عن هبته حكما شرعيا فقط لا يقبل الإسقاط.

(7) أي البيع باعتبار نفسه مجردا عن ضم كل حيثية إليه.

(8) أي لو كان البيع في أول انعقاده مجردا عن كل حيثية محكوما -

ص: 24

بحيث يكون حكما فيه، لا حقا مجعولا قابلا للسقوط: كان منافيا لبنائه على اللزوم.

فالأصل (1) هنا كما قيل: نظير قولهم: إن الأصل في الجسم الاستدارة، فإنه لا ينافي كون أكثر الأجسام على غير الاستدارة، لأجل القاسر الخارجي.

و مما ذكرنا (2)

+++++++++++

- شرعا بالجواز كما هو الحال في الهبة إلى غير ذي رحم لكان هذا الحكم الشرعي منافيا لبناء البيع على اللزوم.

(1) الفاء هنا تفريع على ما أفاده: من أن بناء المتعاقدين من أول الأمر في العقود على اللزوم دائما، و أن الخيار فيه حق خارجي لأحدهما أو لكليهما، و أنه يسقط بالإسقاط.

و خلاصة التفريع أن الأصل هنا نظير الأصل في الأجسام في قول الفلاسفة:

إن الأصل في الأجسام أن تكون كروية و مستديرة، سواء أ كانت علوية أم سفلية أي الطبيعة الأولية في الأجسام أن تكون كروية لو خليت و طبعها.

و قد اعترف بهذا الأصل علماء علم الحديث أيضا.

فكما أنه لا ينافي هذا الأصل و لا يعارضه عدم كروية أكثر الأجسام في الخارج لأجل القاسر الخارجي.

كذلك لا ينافي الأصل في البيع اللزوم كثرة الجواز في البيع باعتبار أمر خارج عن مقتضى أصل البيع.

(2) و هو أن الاصل في البيع اللزوم، لكونه وضع شرعا و عرفا على ذلك، و أن الخيار فيه حق خارجي يسقط بالإسقاط.

ص: 25

ظهر وجه النظر (1) في كلام صاحب الوافية، حيث أنكر هذا الأصل لأجل خيار المجلس.

إلا أن يريد (2) أن الاصل بعد ثبوت خيار المجلس بقاء عدم اللزوم.

و سيأتي ما فيه (3).

إنه (1) لا يخرج من هذا الأصل (2) إلا بأمرين:

ثبوت (3) خيار، أو ظهور عيب (4)، فإن ظاهره (5) أن ظهور العيب سبب لتزلزل البيع في مقابل الخيار، مع أنه (6) من أسباب الخيار.

و توجيهه (7)

+++++++++++

- و خلاصته أن ثبوت الخيار للمتعاقدين بالمجلس مقيد بقبل تفرقهما في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار ما لم يفترقا فاذا افترقا وجب البيع.

و أما بعد التفرق يكون العقد لازما فلا خيار لهما.

(1) هذا مقول قول العلامة في التذكرة و القواعد.

(2) و هو أن الاصل في البيع اللزوم، لكون وضعه و بنائه على ذلك.

(3) أي ما ثبت بدليل تعبدي كخيار الحيوان، و خيار المجلس و خيار تخلف الرؤية.

(4) أي ما ثبت بدليل عقلائي، فإن وجود العيب في المبيع على خلاف الأصل العقلائي، حيث إن العقلاء بما هم عقلاء إنما يقدمون على التعامل فيما بينهم صحيحا، لا معيبا و فاسدا.

(5) أي ظاهر كلام العلامة: و هو أو ظهور عيب سبب مستقل للخروج عن الاصل المذكور في قبال السبب الاول: و هو ثبوت خيار

(6) هذا إشكال من الشيخ على ظاهر ما يستفاد من كلام العلامة قدس سره، أي مع أن ظهور العيب من أسباب الخيار، لا أنه سبب مستقل في قبال الأول: و هو الخيار.

(7) أي توجيه الإشكال المذكور بأن أو ظهور عيب من باب عطف -

ص: 27

بعطف الخاص على العام كما في جامع المقاصد غير (1) ظاهر، اذ (2) لم يعطف العيب على أسباب الخيار؛ بل عطف على نفسه و هو مباين له، لا أعم.

نعم قد يساعد عليه (3) ما في التذكرة من قوله: و إنما يخرج عن الاصل بأمرين:

+++++++++++

- الخاص على العام: و هو ثبوت خيار.

(1) غير بالرفع خبر للمبتدإ المتقدم في ص 27 و هو و توجيهه أي التوجيه المذكور غير ظاهر:

(2) تعليل لعدم ظهور للتوجيه المذكور.

و خلاصته أن أو ظهور عيب لم يعطف على أسباب الخيار حتى يكون من قبيل عطف الخاص على العام.

بل هو معطوف على نفس الخيار، و نفس الخيار مباين لظهور عيب، لا أنه أعم من ظهور عيب، لأن الخيار مسبب عن أسباب خاصة، و معناه كما عرفت في قول الشيخ في ص 11: ملك فسخ العقد.

و من المعلوم أن ظهور العيب ليس بنفسه ملك فسخ العقد، بل يستلزمه.

(3) أي قد يساعد على توجيه المحقق الكركي كلام العلامة: أو ظهور عيب: بأنه من قبيل عطف الخاص على العام: ما أفاده العلامة في التذكرة بقوله: و إنما يخرج عن أصله بأمرين:

أحدهما ثبوت الخيار إما لاحد المتعاقدين، أولهما من غير نقص في أحد العوضين، بل للتروي خاصة.

و الثاني ظهور عيب في أحد العوضين -

ص: 28

(أحدهما): ثبوت الخيار لهما، أو لاحدهما من غير نقص في أحد العوضين، بل (1) للتروي خاصة.

+++++++++++

- راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 305.

وجه المساعدة أنه ذكر في الامر الاول تزلزل العقد من جهة مطلق الخيار، سواء أ كان للبائع أم للمشتري أم لكليهما، ثم ذكر الأمر الثاني فعطفه على الأمر الأول و قال: و الثاني ظهور العيب في أحد العوضين.

و هذا الثاني يختص بالخيار الناشئ عن نقص في أحد العوضين فيكون من قبيل ذكر الخاص بعد العام.

فاذا تم هذا التوجيه في عبارة التذكرة فيحمل عليها العطف في عبارة القواعد: من حيث حمل المتشابه على المحكم، و نفسرها بأنها من قبيل عطف الخاص على العام و إن كان في هذا التفسير تكلف كما أفاده الشيخ قدس سره، و ستعرف وجه التكلف في الهامش 2 ص 31 عند قولنا: وجه التكلف.

(1) أي ثبوت الخيار للمتعاقدين اذا كان لهما، أو لأحدهما لأجل أن يتروى و يتأمل كل منهما في أمر البيع حتى اذا وجد في المثمن، أو الثمن ما ينفعه أمضى البيع و أثبته؛ و اذا وجد ما يضره فسخه و أبطله.

و قد أشار إلى هذا المعنى العلامة قدس سره بقوله في المسألة الثانية من مسائل خيار المجلس:

و المقصود من الخيار أن ينظر و يتروى لدفع الغبن عن نفسه:

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 308.

ص: 29

(و الثاني): ظهور عيب في أحد العوضين، انتهى (1).

و حاصل التوجيه (2) على هذا أن الخروج عن اللزوم لا يكون إلا بتزلزل العقد لأجل الخيار.

و المراد بالخيار (3) في المعطوف عليه (4) ما كان ثابتا بأصل الشرع، أو يجعل المتعاقدين، لا لاقتضاء نقص في أحد العوضين.

و بأو (5) ظهور عيب ما كان الخيار لنقص في أحد العوضين.

+++++++++++

(1) أي ما أفاده العلامة في هذا المقام، راجع (المصدر نفسه)

(2) أي توجيه صاحب جامع المقاصد في عطف أو ظهور العيب على الخيار في كلام العلامة في القواعد.

(3) مقصود الشيخ قدس سره من هذا الكلام تفسير قول العلامة في القواعد: لا يخرج من هذا الأصل إلا بأمرين:

ثبوت خيار، أو ظهور عيب.

و خلاصة التفسير أن العلامة قدس سره يقول:

إن منشأ الخيار أحد الأمرين لا محالة.

(الأول) أن يكون يجعل من الشارع كخيار الحيوان، أو يجعل من أحد المتعاقدين، أو كليهما كخيار الشرط.

(الثاني) أن يكون باقتضاء في نفس أحد العوضين، و خصوصية فيه كظهور العيب و النقص في المثمن، أو الثمن، أو كليهما.

كما عرفت ذلك في الهامش 3-4 ص 27 عند قولنا: ما ثبت بدليل تعبدي، و ما ثبت بدليل عقلائي.

(4) و هو قول العلامة في القواعد: أحدهما ثبوت الخيار.

(5) أي و المراد من أو بظهور العيب في كلام العلامة في القواعد بقوله: أو ظهور عيب.

ص: 30

لكنه (1) مع عدم تماميته تكلف (2) في عبارة القواعد.

مع أنه في التذكرة ذكر في الأمر الأول الذي هو الخيار فصولا سبعة بعدد أسباب الخيار، و جعل السابع منها (3) خيار العيب، و تكلم فيه (4) كثيرا.

+++++++++++

(1) من هنا يروم الشيخ قدس سره الرد على ما أفاده المحقق الكركي في توجيه كلام العلامة في القواعد.

و خلاصة الرد أن التوجيه المذكور غير تام، لأن انحصار تزلزل العقد و خروجه عن اللزوم لأجل الخيار منتقض بالعقد الفضولي، لتزلزله اذا لم يجز المالك، مع عدم وجود خيار فيه، بناء على أن الاجازة، أو الرد ليسا من الخيار، لكونهما من الأحكام، لا من الحقوق.

و كذا منتقض بالبيع المعاطاتي، لتزلزله، بناء على افادته الملكية الجائزة، و أن أفادته اللزوم متوقف على ذهاب احدى العينين أو كليهما كما أفاده المحقق الكركي.

راجع حول المعاطاة الجزء 6 من (المكاسب) من طبعتنا الحديثة من ص 68 - ص 200.

(2) وجه التكلف أن العلامة قدس سره لم يذكر في القواعد منشأ الخيار أصلا حتى يوجه كلامه بأنه من قبيل عطف الخاص على العام

لكن ذكر في التذكرة منشأ الخيار لهما، أو لاحدهما بقوله:

من غير نقص في أحد العوضين، بل للتروي خاصة.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 205.

(3) أي من أسباب الخيار.

(4) أي في البحث السابع الذي هو خيار العيب، و الذي هو -

ص: 31

و مقتضى التوجيه (1) أن يتكلم في الأمر الأول فيما عدا خيار العيب.

و يمكن توجيه ذلك (2) بأن العيب سبب مستقل لتزلزل العقد في مقابل الخيار، فإن نفس ثبوت الارش بمقتضى العيب و إن لم يثبت خيار الفسخ موجب لاسترداد جزء من الثمن.

فالعقد بالنسبة إلى جزء من الثمن متزلزل، قابل (3).

+++++++++++

- أحد أسباب الخيار.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 من ص 352 الى ص 371.

(1) و هو توجيه أو ظهور عيب بأنه من قبيل عطف الخاص على العام، أي لازم هذا التوجيه أن يبحث المحقق الكركي قدس سره في الأمر الاول من الامرين الذين أفادهما العلامة في القواعد، لا في الأمر الثاني، لأنه بناء على أن العطف من قبيل عطف الخاص على العام لا مجال للبحث عن الامر الثانى.

(2) هذا توجيه من الشيخ قدس سره يروم به توجيه كلام العلامة قدس سره: من عطفه أو ظهور العيب على ثبوت الخيار.

و حاصل التوجيه أن العيب سبب مستقل لتزلزل العقد، لأنه موجب لاسترداد جزء من الثمن في قبال النقص الموجود في المبيع كالخيار في كونه سببا لتزلزل العقد من دون فرق بينهما، إلا في شيء واحد:

و هو أن الخيار موجب لتزلزل العقد بالنسبة الى جميع الثمن و المثمن و العيب موجب لتزلزل العقد بالنسبة الى جزء من الثمن.

(3) بالجر صفة لكلمة جزء من الثمن أي هذا الجزء من الثمن له حالتان: -

ص: 32

لا بقائه (1) في ملك البائع، و اخراجه (2) عنه.

و يكفي (3) في تزلزل العقد ملك اخراج جزء مما ملكه البائع بالعقد عن ملكه.

و إن شئت قلت: إن مرجع ذلك (4) الى ملك فسخ العقد للواقع على مجموع العوضين من حيث المجموع، و نقض (5) مقتضاه:

من تملك كل من مجموع العوضين في مقابل الآخر.

+++++++++++

- حالة ابقائه في ملك البائع، و حالة إخراجه عن ملك البائع.

(1) هذه هي الحالة الاولى، و ذلك عند ابراء المشتري ذمة البائع عن الجزء من الثمن لو ظهر المبيع معيبا، و لا يتصور له غير ذلك، (2) هذه هي الحالة الثانية اي الجزء من الثمن قابل لاخراجه عن ملك البائع لأنه في صورة ظهور العيب يسترد المشتري بمقدار النقيصة شيئا من الثمن فلا يبقى الجزء في ملك البائع.

(3) مقصوده قدس سره أن العيب و إن لم يكن موجبا لتزلزل العقد و لا موجبا لفسخه ابتداء، إلا أنه يوجب اخراج جزء من الثمن عن ملك البائع، و هذا يكفي في تزلزل العقد.

(4) أي مرجع جواز استرداد الجزء الى ملك فسخ العقد الواقع على مجموع العوضين من حيث المجموع.

(5) بالجر عطف على مدخول إلى في قوله: إلى ملك فسخ العقد أي و مرجع جواز استرداد الجزء إلى نقض مقتضى العقد، فإن مقتضاه تملك كل من البائع و المشتري مال الآخر تماما، فاذا ظهر عيب في المبيع فقد نقض تملك البائع مجموع الثمن من حيث هو مجموع.

و كذلك اذا ظهر في الثمن عيب فقد نقض تملك المشتري مجموع المبيع من حيث هو مجموع.

ص: 33

لكنه (1) مبني على كون الارش جزء حقيقيا من الثمن كما عن بعض العامة، ليتحقق انفساخ العقد بالنسبة إليه (2) عند استرداده.

و قد صرح (3) العلامة في كتبه بأنه لا يعتبر في الارش كونه جزء من الثمن.

بل له (4) إبداله، لأن الأرش غرامة.

و حينئذ فثبوت الارش لا يوجب تزلزلا في العقد.

ثم إن الاصل بالمعنى الرابع (5) انما ينفع مع الشك في ثبوت خيار في خصوص البيع، لأن (6) الخيار حق خارجي يحتاج ثبوته إلى الدليل.

أما لو شك في عقد آخر من حيث اللزوم و الجواز فلا يقتضي

+++++++++++

(1) أي هذا التوجيه الذي أفاده الشيخ مبني على أن الأرش الثابت بالعيب جزء حقيقي من الثمن، لا غرامة، و أنه يجب على البائع أداؤه من الثمن.

(2) أي بالنسبة الى جزء من الثمن عند استرداد الثمن.

(3) من هنا يروم الشيخ قدس سره أن يبين أن الأرش ليس جزء من الثمن، و أن ثبوته لا يؤثر تزلزلا في العقد.

(4) أي بل للبائع إبدال الجزء من الثمن بشيء آخر، و اعطاء ذلك الشيء الى المشتري، لأن الأرش غرامة ما ظهر من النقص في المبيع.

(5) يعني أصالة اللزوم بالمعنى الذي مضى تفسيره في ص 23 عند قول الشيخ: الرابع المعنى اللغوي: إنما يختص بالبيع فقط، و لا يجري في سائر العقود اذا شك في اللزوم، و عدمه فيها.

(6) تعليل لاختصاص معنى الرابع بالبيع، و عدم جريانه في سائر العقود عند الشك في لزومها، و عدمه فيها.

ص: 34

ذلك الأصل لزومه (1)، لأن (2) مرجع الشك حينئذ إلى الشك، في الحكم الشرعي.

و أما الأصل بالمعنى الأول (3) فقد عرفت (4) عدم تماميته.

و أما بمعنى الاستصحاب (5) فيجري في البيع و غيره اذا شك في لزومه (6) و جوازه.

و قد أشرنا في مسألة المعاطاة إليها (1)، و نذكرها هنا تسهيلا على الطالب.

و المراد بوجوب الوفاء العمل بما اقتضاه العقد في نفسه (1) بحسب الدلالة اللفظية(1) (2) نظير الوفاء بالنذر (3) فاذا دل العقد مثلا على تمليك العاقد ما له من غيره (4) وجب العمل بما يقتضيه التمليك:

من (5) ترتيب آثار ملكية ذلك الغير له، فأخذه (6) من يده

+++++++++++

- و هنا أسند الشيخ الصحيحة الى تفسير علي بن ابراهيم القمي.

و نحن أرجعناها الى مصدرها و هو التفسير المذكور.

(1) أي مجردا عن أية اضافة و خصوصية أخرى.

(2) أي بحسب الوضع اللغوي لمادة الوفاء.

(3) فإن الوفاء بالنذر هو العمل بما التزمه على نفسه لذات الباري عزّ و جلّ .

(4) كما في تمليك البائع ما له للمشتري.

(5) كلمة من بيان لما الموصولة في قوله: بما يقتضيه.

أي اقتضاء التمليك عبارة عن ترتيب آثار ملكية المشتري لما انتقل إليه:

بمعنى أن العقد اذا اقتضى تمليك البائع ماله للمشتري يكون معنى الوفاء بالعقد هو ترتيب المشتري آثار الملكية على ما انتقل إليه، و عدم مزاحمة الغير في تصرفاته، و عدم جواز تصرف البائع بعد العقد فيما انتقل عنه.

(6) الفاء تفريع على ما أفاده: من أن العقد اذا دل على تمليك العاقد ما له من غيره وجب العمل بمقتضى ذلك العقد.

أي ففي ضوء ما ذكرنا بكون أخذ البائع المبيع من يد المشتري من دون رضاه، و تصرفه فيه مخالفا لمقتضى العقد و مفهومه، و منافيا لوجوب الوفاء بالعقد المستفاد من الآية الكريمة، فيكون جميع تصرفات البائع في المبيع بدون رضى المشتري حراما.

ص: 37

بغير رضاه، و التصرف فيه (1) كذلك (2) نقض لمقتضى ذلك العهد فهو حرام.

فاذا حرم (3) بإطلاق الآية جميع ما يكون نقضا لمضمون العقد و منها التصرفات الواقعة بعد فسخ المتصرف من دون رضا صاحبه:

كان (4) هذا لازما مساويا للزوم العقد، و عدم انفساخه بمجرد فسخ أحدهما، فيستدل (5) بالحكم التكليفي على الحكم الوضعي: أعني

+++++++++++

(1) أي في المبيع.

(2) أي من غير رضى المشتري.

(3) أي التصرف في المبيع بدون اذن صاحبه و هو المشتري بإطلاق آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، لأنها نقتضي بإطلاقها حرمة جميع التصرفات في المبيع التي منها التصرف فيه بغير اذن المشتري، لأن التصرف خلاف مقتضى العقد.

كما أنها تقتضي بإطلاقها جواز جميع التصرفات بعد العقد للمشتري، لأنه مقتضى العقد و مفهومه.

(4) جواب لا ذا الشرطية في قوله في هذه الصفحة: فاذا حرم أي اذا حرم التصرف في المبيع بإطلاق آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ كانت هذه الحرمة نقضا لمقتضى العقد و مفهومه، لأن حرمة التصرف من لوازم العقد أي لازما مساويا له، فلا ينفسخ العقد بمجرد فسخه من قبل أحد الطرفين.

(5) الفاء تفريع على ما أفاده: من أن حرمة جميع التصرفات في المبيع من لوازم العقد و مقتضياته أي ففي ضوء ما ذكرنا يستدل على فساد الفسخ، و عدم ترتب أثر على الفسخ الصادر من أحد الطرفين الذي هو الحكم الوضعي: بالحكم التكليفي: و هي حرمة التصرف في -

ص: 38

فساد الفسخ من أحدهما بغير رضا الآخر و هو (1) معنى اللزوم.

بل (2) قد حقق في الأصول أن لا معنى للحكم الوضعي إلا ما انتزع من الحكم التكليفي.

و مما ذكرنا (3) ظهر ضعف ما قيل(1) من أن معنى وجوب الوفاء

+++++++++++

- المبيع بدون رضا المشتري المستفادة هذه الحرمة من الأمر في قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

فالحكم الوضعي منتزع من الحكم التكليفي كما هو مبنى الشيخ قدس سره في جميع الأحكام الوضعية: من أنها منتزعة من الأحكام التكليفية.

(1) أي فساد الفسخ الذي هو الحكم الوضعي المنتزع من الحكم التكليفي هو معنى لزوم العقد:

فحرمة جميع التصرفات، و عدم ترتيب الأثر على الفسخ الصادر من أحد الطرفين هو معنى للزوم، اذ لا معنى للزوم إلا هذا.

(2) هذا تأييد لما أفاده: من دلالة الحكم التكليفي على فساد الفسخ من أحد الطرفين، و أن الحكم الوضعي منتزع من الحكم التكليفي

و خلاصة هذا التأييد أنه ثبت في علم الاصول أن الأحكام الوضعية منتزعة من الأحكام التكليفية، و أنها ليست مجعولة في حد ذاتها و نفسها، بل مآلها و مرجعها إلى الأحكام التكليفية.

راجع ما أفاده الشيخ في هذا المقام (كتاب الرسائل).

(3) و هو أن فساد الفسخ من لوازم العقد، و أن الحكم الوضعي و هو الفساد منتزع من الحكم التكليفي.

من هنا يروم الشيخ أن يرد على ما أفاده العلامة قدس سره:

من أن آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا تدل على الحكم الوضعي فلا يمكن الاستدلال -

ص: 39

بالعقد العمل بما يقتضيه: من لزوم و جواز، فلا يتم (1) الاستدلال به على اللزوم.

توضيح (2) الضعف أن اللزوم و الجواز من الأحكام الشرعية للعقد، و ليسا من مقتضيات العقد في نفسه مع قطع النظر عن حكم الشارع.

+++++++++++

- بها على فساد الفسخ، لأن الوفاء معناه إنهاء العمل و اتمامه.

فالعقد الذي ينشؤه كل واحد من المتعاقدين إن كان بحسب بنائه الشرعي و العرفي لازما يجب الوفاء به لزوما.

و إن كان جائزا يجب الوفاء به جوازا، فلا يستفاد من وجوب الوفاء بالعقد أن العقد لازم، لأن الجواز و اللزوم في المرتبة السابقة على الوفاء، و من مقتضيات نفس العقد بما هو عقد.

لا أنهما منتزعان من وجوب الوفاء بالعقد، و عدم وجوب الوفاء به (1) هذا من متممات كلام القيل(1) و قد عرفت أن القائل هو العلامة أي ففي ضوء ما ذكرنا: من أن الجواز و اللزوم في المرتبة السابقة على الوفاء، و أن العقد بحسب بنائه الشرعي و العرفي إن كان لازما يجب الوفاء به لازما، و ان كان جائزا يجب الوفاء به جائزا: فلا يمكن الاستدلال بوجوب الوفاء على لزوم فساد الفسخ، و أنه من لوازم العقد.

(2) هذا وجه ضعف ما أفاده العلامة في هذا المقام.

و خلاصته أن الجواز و اللزوم في العقود ليسا من مقتضيات العقود بحسب بناء المتعاملين، بل هما ناشئان من الشرع، لأن العقود في حد نفسها لا تقتضي اللزوم، و لا الجواز.

لكن الشارع لما أوجب الوفاء بمضمون بعض العقود فقد انتزع -

ص: 40

نعم (1) هذا المعنى: أعني وجوب الوفاء بما يقتضيه العقد في نفسه يصير بدلالة الآية حكما شرعيا للعقد مساويا للّزوم.

و أضعف من ذلك (2) ما نشأ من عدم التفطن لوجه دلالة الآية على اللزوم، مع الاعتراف بأصل الدلالة، لمتابعة المشهور: و هو أن المفهوم من الآية عرفا حكمان: تكليفي و وضعي.

+++++++++++

- منه اللزوم.

و لما أجاز الوفاء بمضمون بعض العقود فقد انتزع منه الجواز فالجواز و اللزوم من عوارض العقد، لكن بعد حكم الشارع بوجوبه، أو جوازه.

(1) استدراك عما أفاده: من أن اللزوم و الجواز ليسا من مقتضيات العقد في نفسه و حد ذاته، مع قطع النظر عن حكم الشارع.

و خلاصته أن العقد بعد وقوعه يقتضي تمليك كل من العوضين الى صاحبه، أي تمليك المثمن للمشتري، و تمليك الثمن للبائع.

و معنى تمليك المثمن للمشتري هو ترتيب آثار الملكية من قبل المشتري على ما انتقل إليه: من بيعه و وقفه، و هبته، و غير ذلك من بقية آثار الملكية.

و عدم جواز التصرف في المبيع بغير اذن المشتري و ان كان هذا، التصرف بعد فسخ العقد من قبل المشتري.

فوجوب الوفاء بما يقتضيه العقد المستفاد هذا الوجوب من قوله عزّ من قائل: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ : حكم شرعي للعقد، و اذا صار وجوب الوفاء حكما شرعيا فقد أصبح مساويا للزوم العقد فاذا صار لازما فقد دل على الحكم الوضعي بالدلالة الالتزامية.

(2) أي و أضعف مما أفاده العلامة قدس سره: من أن آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا تدل على الحكم الوضعي فلا يمكن الاستدلال بها على الحكم -

ص: 41

و قد عرفت (1) أن ليس المستفاد منها إلا حكما واحدا تكليفيا يستلزم حكما وضعيا.

اَلْبَيْعُ على اللزوم، فإن حلية البيع التي لا يراد منها إلا حلية جميع التصرفات المترتب عليه (1) التي منها (2) ما يقع بعد فسخ أحد المتبايعين بغير رضا الآخر مستلزمة (3) لعدم تأثير ذلك الفسخ، و كونه لغوا غير مؤثر.

فدلالة (1) الآيات الثلاث على أصالة اللزوم على نهج واحد.

لكن (2) يمكن أن يقال: إنه إذا كان المفروض الشك في تأثير

+++++++++++

- اطلاق حلية أكل المال بالتجارة يدل على أن التجارة سبب لحلية جميع التصرفات بقول مطلق للمشتري، سواء أ كانت قبل فسخ أحد المتبايعين أم بعده، و لا يجوز التصرف في المبيع بدون رضاه، سواء أ كان هناك فسخ من أحد المتبايعين أم لم يكن.

(1) الفاء تفريع على ما أفاده: من أن الآيات الثلاث.

و هي: آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

و أَحَلَّ اَللّٰهُ اَلْبَيْعَ .

لاٰ تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ ، إِلاّٰ أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ :

تدل بإطلاقها على حلية جميع التصرفات، أي ففي ضوء ما ذكرنا تكون دلالة الآيات الثلاث على حلية جميع التصرفات على نسق واحد من دون فرق بين كل واحدة منها من حيث الاطلاق، فاطلاقها يدل على حلية جميع ذلك.

(2) استدراك عما أفاده: من أن دلالة الآيات الثلاث على حلية جميع التصرفات على نسق واحد من حيث الاطلاق.

و خلاصته هو الفرق بين الآية الأولى، و بين الآيتين الأخيرتين:

بأن يقال: إن الآية الأولى لها اطلاقان:

اطلاق أفرادي يستدل به على حلية جميع التصرفات، سواء أ كانت قبل الفسخ أم بعده، لأنها مشتملة على صيغة الأمر و هو أَوْفُوا .

و اطلاق أزماني يستدل به على أن كل فرد من أفراد البيع في كل زمن من الأزمان، سواء أ كان قبل الفسخ أم بعده يجب الوفاء به لأنها مشتملة على صيغة العموم و هي لفظة العقود و هي محلاة بالألف -

ص: 44

الفسخ في رفع الآثار الثابتة بإطلاق الآيتين الأخيرتين لم يمكن التمسك في رفعه، إلا (1) بالاستصحاب، و لا ينفع الاطلاق.

دل (1) على حرمة الأكل بكل وجه يسمى باطلا عرفا.

و موارد (2) ترخيص الشارع(1) ليس (3) من الباطل، فإن أكل

+++++++++++

(1) أي قوله تعالى.

(2) هذا دفع وهم.

حاصل الوهم أن في الشريعة الاسلامية موارد قد جوّز الشارع لنا فيها التصرف في مال الغير بدون اذن صاحبه.

كجواز الأكل للمارة من أثمار الأشجار.

و كجواز الأخذ بالشفعة و الخيار لصاحبهما.

و ما نحن فيه: و هو التملك و التصرف في مال الغير بدون اذن صاحبه و رضاه بعد الفسخ من تلك الموارد المرخصة من قبل الشارع.

فكما أن تلك الموارد لا تعد من أفراد أكل المال بالباطل، و لا من مصاديقه، لاذن الشارع فيها.

كذلك ما نحن فيه لا يكون من أفراد أكل المال بالباطل و مصاديقه فهو خارج خروجا حكيما كخروج تلك الموارد.

نعم لو لا اذن الشارع لكان أخذ مال الغير و تملكه من دون اذن صاحبه باطلا عرفا.

فاذن الشارع كاشف عن ثبوت حق للفاسخ قد تعلق بالعين كثبوت حق للمارة، و لذوي الخيار و الشفعة بنفس اذن الشارع.

(3) هذا جواب عن الوهم المذكور.

و خلاصته أن كون موارد الرخصة التي ذكرت من الأكل من الباطل مبني على أنها من أفراد الباطل و مصاديقها عرفا، و أن الشارع رخص في التصرف فيها فأخرجها عن الباطل حكما.

لكن نقول: إن المبنى المذكور ممنوع، اذ الأفراد المذكورة -

ص: 46

المارة من ثمرة الأشجار التي تمر بها باطل لو لا اذن الشارع الكاشف عن عدم بطلانه.

و كذلك الأخذ بالشفعة و الخيار، فإن رخصة الشارع في الأخذ بهما يكشف عن ثبوت حق لذوي الخيار و الشفعة.

و ما نحن فيه(1) (1) من هذا القبيل، فإن (2) أخذ مال الغير و تملكه من دون اذن صاحبه باطل عرفا.

نعم لو دل (3).

+++++++++++

- و ما نحن فيه ليست من مصاديق الباطل عرفا حتى يقال بخروجها عن الباطل خروجا حكيما.

بل اذن الشارع و ترخيصه في تلك الموارد تخطئة للعرف في عدّها من أفراد الباطل، أو من مصاديق الغصب على حد تعبير البعض.

فالموارد المذكورة، و ما نحن فيه خارجة عن موضوع الباطل خروجا موضوعيا، لا حكيما كما أفيد.

فما ذهب إليه العرف: من عدّ تلك الموارد من أفراد الباطل باطل

(1) أي ما نحن فيه: و هو التصرف في مال الغير بعد الفسخ من قبيل ثبوت حق للفاسخ، و ليس من أفراد الباطل كما عرفت معنى ذلك آنفا.

(2) تعليل لكون ما نحن فيه: و هو الفسخ بعد تحقق البيع ليس من قبيل أكل المال بالباطل.

و قد عرفته في الهامش 3 ص 46 عند قولنا: اذا الأفراد المذكورة

(3) في الواقع هذا تعليل لخروج الموارد المذكورة، و ما نحن فيه عن أكل المال بالباطل خروجا موضوعيا.

و قد عرفته في هذه الصفحة عند قولنا: فالموارد المذكورة.

ص: 47

الشارع على جوازه كما في العقود الجائزة (1) بالذات، أو بالعارض (2) كشف ذلك عن حق المفاسخ متعلق بالعين.

وجه الاستدلال بقوله عليه السلام:

لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفسه (1).

(و منها) (2): قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

إن الناس مسلطون على أموالهم (3).

فان (4) مقتضى السلطنة التي امضاها الشارع أن لا يجوز اخذه (5) من يده، و تملكه عليه من دون رضاه، و لذا (6) استدل المحقق في الشرائع على عدم جواز رجوع المقرض فيما اقرضه: بأن (7)

+++++++++++

(1) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 3 ص 425 الباب 3 الحديث 3.

و في المصدر هكذا:

و لا يحل لمؤمن مال اخيه إلا عن طيب نفسه منه.

و في (مستدرك الوسائل) المجلد 3 ص 143 - الحديث 1 كما هنا.

(2) اي و من تلك العمومات الدالة على لزوم العقد، سواء أ كان هناك فسخ أم لا.

(3) راجع (بحار الأنوار) الطبعة الجديدة الجزء 2 ص 271 - الحديث 7.

(4) تعليل للتسلط المذكور في الحديث الشريف.

(5) اي اخذ المبيع من يد صاحبه بعد أن تملكه بالشراء الصحيح الشرعي.

(6) اي و لاجل عدم جواز اخذ كل واحد من المتبايعين ما ملكه من صاحبه.

(7) الباء بيان لكيفية الاستدلال على عدم جواز رجوع المقرض فيما اقرضه للمقترض اي فعلى فرض جواز الرجوع فيما اقرضه لا تحصل -

ص: 49

فائدة الملك التسلط عليه (1).

و نحوه (2) العلامة في بعض كتبه.

و الحاصل أن جواز العقد الراجع الى تسلط الفاسخ على تملك ما انتقل عنه، و صار مالا لغيره.

و اخذه منه بغير رضاه: مناف لهذا العموم (3).

و قد استدل به (1) على اللزوم غير واحد.

منهم المحقق الاردبيلي قدس سره، بناء (2) على أن الشرط مطلق الالزام و الالتزام و لو ابتداء من غير ربط بعقد آخر، فان (3) العقد على هذا شرط، فيجب الوقوف عنده (4)، و يحرم التعدي عنه (5).

فيدل على اللزوم بالتقريب المتقدم (6) في أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لكن (7)

+++++++++++

- راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 6 ص 190-191.

(1) اي و قد استدل بالحديث الشريف المشار إليه في الهامش 5 ص 50 على لزوم العقد.

(2) تعليل للزوم العقد.

و خلاصته أن المراد بالشرط في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

المؤمنون عند شروطهم هو مطلق الالزام و الالتزام بالعقد و إن كان الشرط من الشروط الابتدائية.

اي لا يكون هناك ربط عقد في ضمن عقد آخر.

(3) تعليل لكون الشرط هو مطلق الالزام و الالتزام بالعقد و إن كان الشرط من الشروط الابتدائية اي العقد على مثل هذا الشرط الذي هو شرط ابتدائي شرط يجب التوقف عنده، و يحرم التعدي عنه.

(4) اي عند هذا العقد.

(5) اي عن هذا العقد.

(6) عند قوله قدس سره في ص 27: و المراد بوجوب الوفاء.

(7) عدول عما افاده قدس سره: من أن المراد بالشروط الشروط الابتدائية و يروم أن يفيد أن المراد بالشروط الشروط التبعية كما هو المتبادر منها عرفا.

ص: 51

لا يبعد منع صدق الشرط في الالتزامات الابتدائية.

بل المتبادر عرفا هو الالزام التابع.

كما (1) يشهد به موارد استعمال هذا اللفظ حتى في مثل قوله (2) عليه السلام في دعاء التوبة (3):

و لك يا رب شرطي ألا اعود في مكروهك.

و عهدي أن اهجر جميع معاصيك.

+++++++++++

(1) من هنا اخذ شيخنا الانصاري قدس سره في الاستشهاد بكلمات (أئمة اهل البيت) عليهم الصلاة و السلام الذين هم أبناء من هو (أفصح من نطق بالضاد) صلى اللّه عليه و آله و سلم.

و بكلمات (اللغويين) لما افاده: من أن المراد بالشرط هو مطلق الالزام و الالتزام بالعقد، و أن المراد من الشروط الشروط التبعية.

(2) اي قول (الامام للسجاد) عليه السلام.

هذا اوّل كلام استشهد به شيخنا الانصاري.

(3) (دعاء التوبة) احد أدعية (الامام علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب) عليهم الصلاة و السلام.

و هو الامام الرابع من (أئمة اهل البيت) الذين اذهب اللّه عنهم الرجس و طهّرهم تطهيرا.

و دعاء التوبة في ضمن مجموعة أدعية انشأها (الامام السجاد) عليه السلام.

و هذه الأدعية معروفة لدى المسلمين قاطبة ب:

(الصحيفة السجادية - أو زبور آل محمد).

على منشئها آلاف التحية و الثناء: -

ص: 52

و قوله (1) عليه السلام في أوّل دعاء الندبة:

+++++++++++

- يقول عليه السلام في دعاء التوبة:

اللّهمّ إنّي أتوب أليك في مقامي هذا من كبائر ذنوبي و صغائرها، و بواطن سيّئاتي و ظواهرها و سوالف زلاّتي و حوادثها.

توبة من لا يحدّث نفسه بمعصية، و لا يضمر أن يعود بعدها في خطيئة و قد قلت يا إلهي في محكم كتابك:

إنّك تقبل التوبة عن عبادك، و تعفوا عن السيّئات و تحبّ التّوابين.

فاقبل توبتي كما وعدت و اعف عن سيّئاتي كما ضمنت و اوجب لي محبّتك كما شرطت.

و لك يا ربّ شرطي ألاّ اعود لك في مكروهك.

و ضماني لك ألاّ ارجع في مذمومك.

و عهدي أن اهجر جميع معاصيك.

راجع (الصحيفة السجادية) دعاء 30 ص 82.

طباعة (بغداد دار الآداب و العلوم).

فالشاهد في قوله عليه السلام: و لك شرطي.

حيث اطلق الشرط على الالتزام بعد الرجوع الى المعاصي(1) في ضمن عقد آخر: و هو (عقد التوبة) مع (الخالق الجليل) جلّت عظمته و لم يطلقه على الالتزام الابتدائي.

(1) استشهاد ثان منه قدس سره إلى ما أفاده: من اطلاق الشرط على الشروط التبعية، و قد استشهد بكلام (الامام الثاني عشر -

ص: 53

بعد أن شرطت عليهم الزهد في درجات هذه الدّنيا الدّنيّة(1)

كما لا يخفى (1) على من تأمّلها.

+++++++++++

- الحجة المنتظر) عجّل اللّه تعالى فرجه الشريف.

و هو الذي يملأ الارض قسطا بعد ما ملئت ظلما و جورا.

و (دعاء الندبة) منسوب إليه عليه السلام ذكره في جملة الأدعية (شيخنا العلامة المجلسي) أعلى اللّه مقامه الشريف في كتابه.

(بحار الأنوار) الطباعة القديمة المجلد 22 ص 362.

قال عليه السلام:

بعد أن شرطت عليهم الزهد في درجات هذه الدّنيا الدنيّة و زخرفها و زبرجها فشرطوا لك ذلك.

فالشاهد في قوله عليه السلام: فشرطوا لك ذلك.

حيث اطلق الشرط على الالتزام بشيء في ضمن عقد آخر: و هو قوله عليه السلام:

اللّهمّ لك الحمد على ما جرى به قضاؤك في أوليائك الّذين استخلصتهم لنفسك و دينك اذا اخترت لهم جزيل ما عندك منّ النّعيم المقيم الّذي لا زوال له و لا اضمحلال.

فان اللّه عزّ و جلّ لما وعد أولياءه بالنعيم الابدي السرمدي الذي لا زوال له و لا اضمحلال، و لا فناء ازاء الزهد في درجات هذه الدنيا الدنية: فشرطوا له و التزموا بذلك.

(1) اي كما لا يخفى ما قلناه على المتأمل الخبير، و المتتبع البصير -

ص: 54

مع (1) أن كلام بعض اهل اللغة يساعد على ما ادعيناه:

من الاختصاص.

ففي القاموس (2): الشرط الزام الشيء و التزامه في البيع و نحوه (3).

ما لم يفترقا، و أنه إذا افترقا وجب البيع، و أنه لا خيار لهما بعد الرضا (1).

فهذه جملة من العمومات (2) الدالة على لزوم البيع عموما، أو خصوصا.

+++++++++++

(1) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 345-346 - الباب 1 الأحاديث.

أليك نص الحديث الاول.

عن محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلم:

البيّعان بالخيار حتى يفترقا.

و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام.

أليك نص الحديث الثاني.

عن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سمعته يقول: قال رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيّعان بالخيار حتى يفترقا.

أليك نص الحديث الرابع.

عن الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام.

قال: أيّما رجل اشترى من رجل بيعا فهما بالخيار حتى يفترقا فاذا افترقا وجب البيع.

(2) و هي تسعة كما يلي:

(الاول): آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ المشار إليها في ص 36.

(الثاني): آية و احل اللّه البيع المشار إليها في ص 42.

(الثالث): آية تجارة عن تراض المشار إليها في ص 43. -

ص: 56

و قد عرفت أن ذلك (1) مقتضى الاستصحاب أيضا(1)

من العين، فان الظاهر من كلماتهم عدم انقطاع علاقة المالك (1) من العين التي له فيها الرجوع.

و هذا الاستصحاب (2) حاكم على الاستصحاب المتقدم المقتضي (3) للزوم.

و ردّ (1): بأنه إن اريد بها بقاء علاقة الملك أو علاقة تتفرع

+++++++++++

(1) و هو المالك الاول.

(2) و هو استصحاب عدم انقطاع علاقة المالك الاول عن العين.

خلاصة هذا الكلام أن هنا استصحابين:

(الاول): استصحاب بقاء ملكية المبيع للمالك الثاني الذي هو المشتري للعين.

(الثاني): استصحاب بقاء علقة مالكية المالك الاول الذي باع العين ثم فسخ العقد.

فهذا الاستصحاب معارض بالاستصحاب الثاني.

و الثاني حاكم على الاول فيقدم عليه، لأن الشك في بقاء علقة مالكية المالك الثاني بعد فسخ مالك الاول مسبّب عن الشك في زوال علقة الملكية عن المالك الاول: بحيث لا يبقى له الرجوع إلى عينه المبيعة.

أو الشك في عدم زوال علقة الملكية عن المالك الاول.

و قد عرفت غير مرة أن الاستصحاب السببي مقدم على الاستصحاب المسببي.

(3) بالجر صفة لكلمة الاستصحاب المجرورة بعلى في قوله:

على الاستصحاب المتقدم.

(4) من هنا اخذ الشيخ الانصاري قدس سره في ردّ القائل -

ص: 58

على الملك.

فلا ريب في زوالها بزوال الملك.

و إن (1) اريد بها سلطنة اعادة العين في ملكه.

+++++++++++

- بحكومة الاستصحاب الثاني، و ناقشه نقاشا دقيقا علميا من شتى جوانب ما افاده القيل، وسائله عن العلقة المالكية الحاصلة من الاستصحاب.

و خلاصته أن موضوع الاستصحاب هو.

(اليقين السابق و الشك اللاحق).

و فيما نحن فيه ليس كذلك، لأن المراد من بقاء علقة المالكية إن كان هو المالك الاول:

أو علقة متفرعة على الملك الذي باعه مالكه للمشتري.

فلا شك في زوال هذه العلقة بكلا تفسيريها باخراج المالك ملكه بالبيع و اضافته إلى المشتري الجديد الذي ملكه بالشراء و هو المالك الحقيقي الواقعي.

فحينئذ لا مجال لاستصحاب بقاء تلك العلقة للمالك الاول حتى يقال بجريانها، ثم يقال بحكومته على ذاك الاستصحاب، لتقدمه عليه لأن موضوع الاستصحاب الاول الذي هو اليقين السابق و الشك في اللاحق قد ارتفع بالبيع، و اخراج ملكه عن تحت تصرفه. و اضافته إلى المشتري.

(1) هذا هو الشق للثاني للردّ و النقاش.

اي و إن كان المراد من بقاء علقة الملكية هي سلطنة المالك الاول على عينه المبيعة في ارجاعها إليه بالفسخ.

فلا شك في استحالة اجتماع هذه السلطنة في ظرف علقة المالك الثاني الذي ملك العين بالشراء، لأن معنى تملك المالك الثاني المعين هو عدم -

ص: 59

فهذه علاقة يستحيل اجتماعها مع الملك(1) و إنما تحدث (1) بعد زوال الملك، لدلالة دليل، فاذا فقد الدليل فالاصل عدمها (2).

و إن (3) اريد بها العلاقة التي كانت في مجلس البيع فانها تستصحب عند الشك فيصير الاصل في البيع بقاء الخيار.

كما يقال (1): الاصل في الهبة بقاء جوازها بعد للتصرف.

+++++++++++

- جواز مزاحمة الآخرين له في ملكه و سلطنته عليه، و أنه لا يجوز لاحد التصرف في ملكه إلا باذنه و رضاه، لانتقال العين إليه.

فمن أين تبقى علقة للمالك الاول في ملكه حتى يجريها بالاستصحاب ؟

ففيما نحن فيه لا وجود للاستصحاب الاول حتى يقال بحكومته على الاستصحاب الثاني:

و علاقة المالك الاول على العين المبيعة إنما تحدث ملكية جديدة إذا وجد الدليل على الاحداث.

و من المعلوم عدم وجود دليل على ذلك، لأن الملكية قد فاتت بسبب البيع، و السلطنة من المالك الاول قد زالت باضافتها إلى المشتري.

(1) اي علقة الملكية كما عرفت آنفا.

(2) اي عدم علقة الملكية للمالك الاول في العين المبيعة كما عرفت آنفا.

(3) هذا هو الشق الثالث للرد و النقاش المذكور.

و خلاصته أنه إن كان المراد من بقاء علقة الملكية للمالك الاول هي العلقة الحاصلة من مجلس العقد بسبب الخيار الثابت له فيستصحبها المالك الاول عند الشك بها بالفسخ: فالاصل حينئذ بقاء الخيار و اثبات علقة الملكية.

(4) تنظير لعدم قطع علقة الملكية عن المالك الاول. -

ص: 60

في مقابل (1) من جعلها لازمة بالتصرف.

ففيه (2) مع عدم جريانه فيما لا خيار فيه في المجلس.

+++++++++++

- و خلاصته أن ما نحن فيه نظير ثبوت الخيار للواهب إذا وهب شيئا لغير ذي رحم، فانه يجوز له الرجوع في هبته و إن تصرف فيها الموهوب له، بناء على مذهب من يجوز ذلك.

فكما أن الواهب يجوز له الرجوع في هبته و إن تصرف الموهوب له فيها.

كذلك يجوز للمالك الاول الرجوع فيما باعه بسبب الخيار الحاصل له من مجلس العقد.

(1) اي جواز رجوع الواهب في هبته و إن تصرف فيها الموهوب له في مقابل قول من لا يجوز ذلك، لأن القائل بالعدم يرى التصرف في الهبة موجبا للزومها فلا مجال للرجوع إليها.

(2) اي في هذا المراد نظر و إشكال.

يروم الشيخ الانصاري مناقشة القائل بالمقالة المذكورة نقاشا علميا تحليليا.

و خلاصة النقاش أن الاستصحاب المذكور لا يجري فيما لا خيار له في مجلس العقد.

بل لا يجري حتى فيما ثبت له خيار المجلس، بناء على لحاظ الأفراد في موارد الشك في العموم الأزماني، لأنه إن كان هناك اصل لفظي يؤخذ به فلا تصل التوبة الى اصل عملي لوجوب الرجوع الى اصل لفظي في مقام الشك.

ففيما نحن فيه إذا شك في العموم الأزماني بالنسبة إلى المبيع الذي -

ص: 61

بل (1) مطلقا، بناء على أن الواجب هنا الرجوع في زمان الشك إلى عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، لا الاستصحاب:

أنه (2) لا يجدي بعد

+++++++++++

- فسخه احد المتبايعين: يرجع في لزومه إلى عموم قوله عزّ من قائل: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، لافادته العموم الزماني لا إلى الاستصحاب المذكور الذي هو اصل من الاصول العملية.

بالإضافة إلى أن خيار المجلس المدّعى سببيّته للاستصحاب المذكور مقيد بحسب الدليل اللفظي بالغاية التي هو الافتراق المستفاد هذا الافتراق من الأخبار المتواترة التي ذكرناها في الهامش 1 ص 56 و منها قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيّعان بالخيار ما لم يفترقا.

و لا شك أنه بعد الافتراق ينقطع الخيار، فلا مجال للعلقة المالكية حتى تستصحب، فملكية كل واحد من المتعاقدين باقية، و سليمة عن المعارض فتستصحب.

إذا لا يجوز لكل منهما التصرف في مال الآخر بفسخ احدهما إلا باذن صاحبه و رضاه.

فلا تعارض بين الاستصحابين المذكورين، ليكون احدهما: و هو استصحاب بقاء علقة المالكية حاكما على استصحاب بقاء ملكية كل منهما.

(1) هذا ترق من الشيخ الانصاري يروم به عدم جريان الخيار حتى فيما ثبت له خيار المجلس.

و قد عرفته في الهامش 2 ص 61 عند قولنا: بل لا يجري.

(2) إن مع اسمها مرفوعة محلا مبتدأ للخبر المتقدم في قوله -

ص: 62

تواتر الأخبار (1) بانقطاع الخيار مع الافتراق فيبقى ذلك الاستصحاب سليما عن الحاكم، فتأمل (2).

نعم (1) هو حسن في خصوص المسابقة، و شبهه ممّا لا يتضمن تمليكا، أو تسليطا، ليكون (2) الاصل بقاء ذلك الاثر، و عدم زواله بدون رضى الطرفين.

و تجري (1) أيضا فيما اذا شك في عقد خارجي أنه من مصاديق العقد اللازم، أو الجائز، بناء (2) على أن المرجع في الفرد المردد بين عنواني العام و المخصّص: إلى العموم.

و أما بناء على خلاف ذلك (3) فالواجب الرجوع عند الشك في اللزوم: الى الاصل: بمعنى استصحاب الاثر، و عدم زواله بمجرد فسخ احد المتعاقدين.

+++++++++++

- المعوضة، و لغير ذي رحم.

فهنا محل جريان تلك العمومات فنحكم بلزوم الهبة للزوجة المتمتع بها أيضا، فلا يجوز للزوج الرجوع فيها.

(1) اي العمومات المذكورة في الهامش 2 ص 56-57 تجري أيضا في الشبهات المصداقية.

كما اذا شك في عقد خارجي أنه من مصاديق اللزوم، أو الجواز فنحكم باللزوم، لجريان تلك العمومات.

(2) تعليل لجريان العمومات المذكورة في الشبهات المصداقية.

و خلاصته أن الحكم بالجريان مبني على أن المرجع و المآل في مثل هذا الفرد المشكوك المردد بين عنواني العام و المخصص: الى العموم.

(3) بأن لا يكون المرجع في الفرد المردد بين العنوانين هو العموم بل هو الاستصحاب اي استصحاب اثر العقد الذي هو اللزوم الحاصل بنفس العقد ثم بعد الرجوع نشك في زواله فنستصحب اللزوم و عدم زواله بمجرد فسخ احد المتعاقدين.

فاللزوم هنا ثابت بالاستصحاب، لا بالعمومات المذكورة.

ص: 65

إلا (1) أن يكون هنا اصل موضوعي يثبت العقد الجائز.

كما إذا شك في أن الواقع هبة، أو صدقة، فان الاصل عدم قصد القربة فيحكم بالهبة الجائزة.

لكن (2) الاستصحاب المذكور إنما ينفع في اثبات صفة اللزوم.

+++++++++++

(1) استثناء عما افاده: من أن اللزوم مستفاد من الاستصحاب في صورة عدم كون المرجع في الفرد المردد هو العموم.

و خلاصته أن يمكن القول بوجود اصل موضوعي يدخل العقد في العقود الجائزة و يخرجه عن موضوع العقود اللازمة ليصح للعاقد الرجوع فيما عقده.

خذ لذلك مثالا.

اعطى شخص شخصا آخر دينارا، و بعد الاعطاء شك في أنه هل كان العطاء هدية، ليصح له الرجوع فيها؟.

أو كان صدقة حتى لا يصح الرجوع فيها، لأنها قربة ؟

و ما كان قربة لا يصح الرجوع فيه، لأن ما كان للّه عزّ و جلّ لا يرجع إليه.

فهنا يجري الاصل الموضوعي فنقول: إن الاصل في العطية أن يكون بنحو الهدية، لعدم احتياجها إلى قصد القربة الذي هي مئونة زائدة، و ليست العطية صدقة، لاحتياجها إلى مئونة زائدة و هي القربة.

فالعطية دخلت هنا في العقود الجائزة و خرجت عن اللازمة بسبب وجود الاصل الموضوعي.

(2) المقصود من هذا الاستدراك بيان الفارق.

بين ما إذا كان مستند أصالة اللزوم العمومات المذكورة. -

ص: 66

و أما تعيين العقد اللازم حتى يترتب عليه سائر آثار العقد اللازم.

كما (1) إذا اريد تعيين البيع عند الشك فيه، و في الهبة: فلا.

بل (2) يرجع في أثر كل عقد إلى ما يقتضيه الاصل بالنسبة إليه.

فاذا شك في اشتغال الذمة بالعوض حكم بالبراءة التي هي من آثار الهبة.

(3) و أما اذا شك في الضمان مع فساد العقد حكم بالضمان، لعموم:

+++++++++++

- و بين ما إذا كان مستندها الاستصحاب.

و الفارق هو أن العام بناء على حجيته في تمييز المصاديق في الشبهات المصداقية يفيد تعيين العقد اللازم أيضا.

بخلاف الاستصحاب، فانه لا يفيد سوى اثبات صفة اللزوم:

و هي الملكية. و عدم زوالها بمجرد الفسخ.

و أما تعيين العقد اللازم بحيث تترتب عليه سائر آثار العقد اللازم:

بأن يقال: إن المراد من العقد هو البيع، دون الهبة:

فلا يثبت بالاستصحاب، و إنما الثابت به طبيعي العقد الصادر.

هذا بناء على انحصار مستند أصالة اللزوم عند الشك في الشبهات المصداقية: في الاستصحاب.

(1) تمثيل لعدم دلالة الاستصحاب على تعيين العقد اللازم.

و قد عرفته في هذه الصفحة عند قولنا: و أما تعيين، (2) خلاصة هذا الكلام أنه إذا تردد عقد من أنه بيع، أو هبة عند الشك فيه:

فهنا تجري براءة الذمة بالنسبة إلى اشتغال الذمة بالعوض، لعدم العلم بوقوع العقد بيعا حتى يثبت العوض.

(3) خلاصة هذا الكلام أنه إذا كان العقد فاسدا و شك في ضمان -

ص: 67

على اليد إن كان هو المستند في الضمان في العقود الفاسدة.

و إن كان (1) المستند دخوله في ضمان العين.

أو قلنا بأن خروج الهبة من ذلك العموم مانع عن الرجوع إليه فيما احتمل كونه (2) مصداقا لها: كان الاصل البراءة أيضا

+++++++++++

- كل واحد من المتعاقدين.

فيحكم حينئذ بضمان كل واحد منهما فيما صار في يده، لشمول قاعدة: على اليد ما اخذت، لأن ثبوت اليد على مال الغير قطعي.

أما كونه بلا عوض فمشكوك فيه فتجري القاعدة المذكورة:

هذا إذا كان المستند في ضمان العقد الفاسد قاعدة:

(كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده) المستفادة هذه القاعدة من قاعدة: على اليد.

(1) أي و أما إذا كان المستند في الضمان قاعدة:

من أقدم، و دخول كل من المتعاقدين في ضمان العين.

أو قلنا: إن خروج الهبة عن عموم على اليد ما اخذت مانع عن الرجوع إلى تلك القاعدة في الموارد التي يحتمل كون العقد مصداقا لتلك القاعدة:

فهنا يحكم أيضا ببراءة الذمة بالنسبة إلى ما في يده، لأن الاصل عدم إقدامه على الضمان، إذ القاعدة المذكورة بعد أن خصصت بالهبة ثم شك في عقد أنه هبة، أو بيع فالتمسك بقاعدة: على اليد، و الرجوع إليها يكون من الرجوع إلى العموم في الشبهات المصداقية و هو ممنوع.

بل في مثله لا بدّ من الرجوع إلى استصحاب حكم المخصص.

(2) اي احتمل كون العقد مصداقا لتلك القاعدة كما عرفت.

ص: 68

و نحن نقتفي اثر المقتصر على السبعة كالمحقق(1) و العلامة(2) قدس سرهما لأن ما عداها (1)

+++++++++++

(الرابع) خيار التأخير.

(الخامس) خيار ما يفسد ليومه.

(السادس) خيار الرؤية.

(السابع) خيار الغبن.

(الثامن) خيار العيب.

(التاسع) خيار التدليس.

(العاشر) خيار الاشتراط.

المراد منه هو تخلف الشرط الذي اشترطه المشتري، أو البائع ثم لا يسلّم له الشرط.

و أما خيار الشرط الذي سبق في الهامش 5 ص 69 فهو شرط الخيار اي شرط ثبوته ابتداء و إن لم يكن بموجب نقص، أو عيب.

(الحادي عشر) خيار الشركة.

(الثاني عشر) خيار تعذر التسليم.

(الثالث عشر) خيار تبعض الصفقة.

(الرابع عشر) خيار التفليس.

و أليك نص عبارة الشهيد الثاني في شرح عبارة الشهيد الاول قدس سرهما في آخر خيار التفليس في ص 511 في المصدر نفسه:

اذا وجد غريم المفلّس متاعه فانه يتخير بين اخذه مقدما على الغرماء.

(1) اي ما عدا الأقسام السبعة التي اقتصر عليها المحقق و العلامة قدس سرهما.

ص: 70

لا يستحق عنوانا مستقلا، إذ (1) ليس له أحكام مغايرة لسائر أنواع الخيار.

فنقول و باللّه التوفيق.

و اضافة (1) الخيار إليه، لاختصاصه و ارتفاعه بانقضائه الذي هو الافتراق.

و لا خلاف بين الامامية في ثبوت هذا الخيار (2)، و النصوص به (3) مستفيضة.

و الموثق (4) الحاكي لقول علي عليه الصلاة و السلام:

+++++++++++

- فيقال: خيار المجلس.

(الجواب) إن اضافة الخيار إلى المجلس بالنظر إلى تحقق غالب أفراد البيع في ضمن الجلوس خارجا.

و ليس للجلوس خصوصية في تحقق الخيار حتى يكون من مختصاته فالاضافة إليه بتلك المناسبة.

(1) يروم شيخنا الانصاري قدس سره بيان سبب تسمية هذا الخيار بخيار المجلس.

و خلاصة ما افاده قدس سره أن اضافته للمجلس لاجل اختصاص المجلس بهذا الخيار، لأن الخيار يرتفع بانقضاء المجلس، و هيئته الاجتماعية الحاصلة من المتبايعين بواسطة افتراقهما عن مطلق مكانهما و عن مطلق ما كانا عليه، سواء أ كانا جالسين أم قائمين أم مضطجعين.

فاذا ارتفعت تلك الهيئة الاجتماعية بالافتراق فقد انقضت مدة الخيار و سقطت، فلا يبقى حق للمتبايعين.

(2) اي خيار المجلس.

(3) اي الأحاديث الواردة في ثبوت خيار المجلس كثيرة.

و قد ذكرنا شطرا منها في الهامش 1 ص 56 فلا نعيدها عليك.

(4) دفع وهم. -

ص: 72

اذا صفق الرجل على البيع فقد وجب و إن لم يفترقا (1).

مطروح (2)، أو مأوّل.

و لا فرق (3) بين أقسام البيع، و أنواع المبيع.

نعم سيجيء استثناء بعض أشخاص المبيع كالمعتق على المشتري.

و مسقطاته يحصل برسم مسائل (1).

و بالموكلين (1)، مع حضورهما في المجلس، و إلا (2) فبالوكيلين.

فلو مات الوكيل في المجلس و الموكل غائب انتقل الخيار إليه (3) لان (4) ملكه أقوى من ملك الوارث.

و للشافعية قولان (5)(1)

(احدهما): أنه (6) يتعلق بالموكل.

(و الآخر): أنه (7) يتعلق بالوكيل، انتهى (8):

في مجرد اجراء العقد: فالظاهر عدم ثبوت الخيار لهما (1). وفاقا لجماعة.

منهم المحقق و الشهيد الثانيان(1) لأن (2) المتبادر من النص غيرهما و إن (3) عممناه لبعض أفراد الوكيل و لم نقل بما قيل، تبعا (4)

+++++++++++

- للوكيلين أو عدمه لهما.

(1) اي للوكيلين اذا كانا مجريين صيغة العقد فقط.

(2) تعليل لعدم ثبوت خيار المجلس للوكيلين اذا كان لمجرد إجراء الصيغة.

و خلاصته أن المتبادر من النص الوارد في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم.

البيّعان بالخيار هو المالك و صاحب المال، لدلالة كلمة: البيّعان على ذلك، بل هي صريحة في المالك.

و من الواضح أن الوكيل لاجراء صيغة العقد فقط ليس بمالك حتى يثبت له الخيار، فلا يشمله النص المذكور.

(3) إن هنا وصلية و ليست بشرطية.

و خلاصة المعنى هنا أنه و إن عممنا الخيار و قلنا بجريانه في الوكيل المفوّض في البيع و الشراء، و المستقل في القبض و الإقباض، و أن مثل هذا الوكيل يثبت له الخيار.

و لم نقل بمقالة من يقول: إن الخيار منصرف بحكم الغلبة إلى خصوص المالك العاقد، و ينكر سريانه في الوكيل المفوض.

لكن مع ذلك لا يجري الخيار في الوكيل المجري صيغة العقد فقط.

(4) كلمة تبعا منصوبة على الحالية(2) اي القائل بعدم جريان الخيار حتى في الوكيل المفوض المستقل تبع صاحب جامع المقاصد قدس سره.

ص: 76

لجامع المقاصد: بانصرافه (1) بحكم الغلبة إلى خصوص العاقد المالك.

مضافا (2) إلى أن مفاد أدلة الخيار اثبات حق و سلطنة لكل من المتعاقدين على ما انتقل إلى الآخر بعد الفراغ عن تسلطه على ما انتقل إليه، فلا يثبت بها (3) هذا التسلط لو لم يكن مفروغا عنه في الخارج.

ألا (4) ترى أنه لو شك المشتري في كون المبيع ممن ينعتق عليه لقرابة، أو يجب صرفه لنفقة، أو اعتاقه لنذر.

+++++++++++

(1) الجار و المجرور متعلق بقوله: بما قيل اي ما قيل عبارة عن انصراف الخيار الى المالك العاقد بحكم الغلبة.

و قد عرفته في الهامش 3 ص 74 عند قولنا: إن الخيار منصرف.

(2) هذا ترق من الشيخ الانصاري قدس سره يروم به تأييد ما افاده: من عدم خيار للوكيل المجري صيغة العقد فقط.

و خلاصته أن مقتضى أدلة الخيار و هي الأحاديث المشار إليها في الهامش 1 ص 56 اثبات الخيار في الموارد التي يكون المتعاقدان مسلطين على العوض المنتقل إليه، ليتمكنا من نقلهما اياه إلى الآخر.

و من الواضح أن الوكيل لاجراء الصيغة فقط ليس له هذا التصرف لأن امر المال ليس بيده و تحت تصرفه حتى يكون مسلطا عليه، ليفعل به ما يشاء.

فالتسلط على المال لا يكون مفروغا عنه في الخارج.

فكيف يمكن اثبات التصرف لمثل هذا الوكيل بتلك الأدلة ليثبت له الخيار؟.

(3) اي بتلك الأدلة المشار إليها في الهامش 1 ص 56.

(4) استشهاد ثان من شيخنا الانصاري تأييدا لما افاده: من عدم -

ص: 77

فلا يمكن الحكم بعدم وجوبه (1) لأدلة الخيار: بزعم (2) اثباتها للخيار، المستلزم (3) لجواز رده (4) على البائع، و عدم وجوب عتقه.

هذا (5).

+++++++++++

- خيار للوكيل المجرد لاجراء الصيغة، لعدم ثبوته بتلك الأدلة المشار إليها في الهامش 1 ص 56.

خلاصته أن المشتري لو شك في كون المبيع ممن يعتق عليه، لقرابة بينهما كما اذا كان احد عموديه.

أو يجب صرفه ببيعه لنفقة.

أو يجب عتقه بنذر.

ففي هذه الموارد لا يمكن الحكم بعدم وجوب العتق، أو عدم وجوب الصرف، أو عدم وجوب عنقه بحجة وجود أدلة الخيار المشار إليها في الهامش 1 ص 56 بزعم المشتري أن تلك الأدلة مثبتة للخيار المستلزم هذا الخيار لردّ المبيع الى البائع، المستلزم هذا الرد لعدم وجوب عنقه: و عدم وجوب بيعه، لصرف ثمنه في نفقة.

(1) اي بعدم وجوب المبيع ممن يعتق عليه كما عرفت آنفا.

(2) اي بزعم المشتري كما عرفت آنفا.

(3) بالجر صفة لكلمة الخيار كما عرفت.

(4) المصدر مضاف إلى المفعول: و هو المبيع، و الفاعل و هو المشتري محذوف اي لجواز ردّ المشتري المبيع إلى البائع.

(5) اي خذ ما تلوناه عليك حول عدم الخيار للوكيل المجري صيغة العقد فقط.

ص: 78

مضافا (1) الى ملاحظة بعض أخبار هذا الخيار المقرون فيه (2)

+++++++++++

(1) ترق آخر من شيخنا الانصاري حول عدم خيار للوكيل المجرد لاجراء صيغة العقد.

و خلاصته أن لنا بالإضافة الى ما ذكرناه من الأدلة:

دليل آخر على عدم وجود الخيار للوكيل المجرد لاجراء الصيغة.

و الدليل هو بعض الأخبار المذكورة في الخيار:

و هي صحيحة محمد بن مسلم رضوان اللّه عليه في قوله عليه السلام:

المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان.

و فيما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 12 ص 349 الباب 3 الحديث 1.

فالشاهد في جمع الامام عليه السلام بين الخيارين:

خيار المجلس و خيار الحيوان الذي يخص المشتري: و هو المالك للعاقد.

فهذه الصحيحة دالة على انحصار الخيار للمالك العاقد، و لا تشمل الوكيل المجري صيغة العقد فقط.

فالمقارنة بين الخيارين كاشفة أن(1) المتبايعان المراد من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا: هو المالك العاقد لاختصاص كلمة المتبايعان به لا غير.

و لا يخفى عليك أن الاستدلال بالصحيحة على أن المراد من كلمة المتبايعان هو المالك العاقد: مبني على حمل بيع حيوان بحيوان، ليثبت الخيار للبائع، و إلا لم يثبت له، و لو لا هذا الحمل لم يثبت خيار للبائع، لاختصاصه بالمشتري.

(2) اي في بعض أخبار الخيار و هي صحيحة محمد بن مسلم كما عرفت.

ص: 79

بينه (1)، و بين خيار الحيوان الذي لا يرضى الفقيه بالتزام ثبوته (2) للوكيل في اجراء الصيغة، فان المقام (3) و إن لم يكن من تعارض المطلق و المقيد.

+++++++++++

(1) اي بين خيار المجلس، و خيار الحيوان.

و قد عرفت المقارنة في الهامش 1 ص 79 عند قولنا: فالشاهد.

(2) اي ثبوت الخيار كما عرفت آنفا.

(3) و هو الجمع بين خيار المجلس، و خيار الحيوان.

كما في صحيحة محمد بن مسلم المشار إليها في الهامش 1 ص 79.

خلاصة هذا الكلام أن المقام و إن لم يكن من باب تعارض المطلق و المقيد، لأن حمل المطلق على المقيد عند تعارضهما إنما يكون في الدليلين المتنافيين: من حيث السلب و الايجاب، و النفي و الاثبات كما في قولك:

اكرم العلماء، و لا تكرم الفساق منهم.

و ما نحن فيه: و هو الجمع بين الخيارين ليس كذلك، لأن دليل خيار المجلس، و دليل خيار الحيوان كليهما مثبتان للخيار، اذ دليل خيار المجلس اثبات الخيار للمتبايعين.

و دليل خيار الحيوان اثبات الخيار للمالك العاقد أيضا الذي هو المشتري.

فهما من قبيل قولك: اكرم العلماء، اكرم الشعراء: في أن كليهما مثبتان للاكرام.

و من الواضح أن في مثلهما لا يحمل المطلق على المقيد.

لكن سياق الجمع بين الخيارين في الصحيحة المذكورة. دليل واضح على اتحاد المراد من كلمة المتبايعان في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم(1)

ص: 80

إلاّ أن سياق الجميع يشهد باتحاد المراد من لفظ المتبايعين(1)

مع (1) أن ملاحظة حكمة الخيار تبعّد ثبوته للوكيل المذكور.

مضافا (2) الى أدلة سائر الخيارات

+++++++++++

- البيعان بالخيار ما لم يفترقا المشار إليه في الهامش 1 ص 56.

و المتبايعان في صحيحة محمد بن مسلم المشار إليها في الهامش 1 ص 79، حيث يراد من تلك الكلمتين.

المالك العاقد و إن كانت كلمة البيعان في الحديث النبوي مطلقة تشمل حتى الوكيل المجري صيغة العقد فقط.

لكن الجمع بين الخيارين في الصحيحة المذكورة، مع اختصاص خيار الحيوان بالمالك العاقد: دليل واضح على اتحاد المراد من الكلمتين: البيعان - المتبايعان.

(1) تأييد آخر من شيخنا الانصاري لما افاده: من عدم خيار للوكيل المجري صيغة العقد فقط.

و خلاصته أن الحكمة من جعل الخيار هو الارفاق بالمالك، ليتروى و بتفكر كل واحد من المتعاقدين المالكين فيما باع و اشترى، ليدفعا عنهما الغبن إذا كان موجودا في الثمن أو المثمن حتى لا يتوجه نحوهما ضرر فيما تعاملا عليه.

و هذه الحكمة تبعّد ثبوت الخيار للوكيل المجري صيغة العقد.

(2) اي و لنا بالإضافة إلى ما ذكرناه من الأدلة على عدم خيار للوكيل المجري صيغة العقد فقط:

دليل آخر: و هي أدلة سائر الخيارات:

من خيار الحيوان، و خيار الشرط، و خيار الغبن، و خيار العيب -

ص: 81

فان القول بثبوتها (1) لموقع الصيغة لا ينبغي من الفقيه.

و الظاهر (2) عدم دخوله في اطلاق العبارة المتقدمة عن التذكرة فان (3) الظاهر من قوله: اشترى الوكيل، أو باع:

تصرف الوكيل بالبيع و الشراء، لا مجرد ايقاع الصيغة.

و من جميع ذلك (4) يظهر ضعف القول

+++++++++++

- و خيار التأخير، فان هذه الخيارات باجمعها لم تثبت للوكيل المذكور خيارا، و القول بثبوتها لمثل هذا الوكيل لا ينبغي صدوره من الفقيه.

(1) اي بثبوت الخيارات المذكورة في الهامش 2 ص 81 كما عرفت.

(2) يروم شيخنا الانصاري (قدس سره) أن يدفع ما يوهم دخول الوكيل المجري صيغة العقد في عبارة العلامة (قدس سره) المذكورة في التذكرة فقال:

و الظاهر عدم دخول مثل هذا الوكيل في عبارة التذكرة المتقدمة في ص 74 بقوله: قال في التذكرة:

لو اشترى الوكيل، أو باع، أو تعاقد الوكيلان تعلق الخيار بهما و بالوكيلين.

(3) تعليل لعدم الدخول.

و خلاصته أن المراد من الوكيل هنا هو الوكيل المفوض و المستقل في البيع و الشراء، و القبض و الاقباض.

و ليس المراد منه الوكيل في اجراء صيغة العقد فقط.

(4) اي و من جميع ما ذكرناه لك من الأدلة المتقدمة في المسألة الاولى في ص 77 حول عدم خيار للوكيل المجري صيغة العقد فقط:

ظهر لك ضعف قول من ذهب إلى ثبوت خيار المجلس للوكيلين -

ص: 82

بثبوته للوكيلين المذكورين كما هو (1) ظاهر الحدائق(1)

و أضعف منه (2) تعميم الحكم بصورة منع الموكل من الفسخ: بزعم أن الخيار حق ثابت للعاقد بمجرد اجرائه العقد.

فلا يبطل (3) بمنع الموكل.

و على المختار (4).

فهل يثبت للموكلين ؟(2)

+++++++++++

- المذكورين: و هما وكيل البائع، و وكيل المشتري إذا كانا وكيلين لاجراء صيغة العقد فقط.

(1) اي ثبوت خيار المجلس للوكيلين المجريين صيغة العقد فقط هو ظاهر عبارة صاحب الحدائق قدس سره.

(2) اي و أضعف مما افاده صاحب الحدائق ما افاده بعض الفقهاء.

من ثبوت الخيار للوكيلين المذكورين و إن منعهما الموكل عن الفسخ فان هذا القائل اخذ في الإفراط.

كما اخذ صاحب الحدائق في التفريط(3)

(3) الفاء تفريع على ما افاده بعض الفقهاء: من ثبوت خيار المجلس للوكيلين المجريين صيغة العقد فقط و إن منعهما الموكل عن فسخ العقد أي ففي ضوء ما ذكره القائل فلا يبطل الحق الثابت و هو الخيار:

بمنع الموكل الوكيلين عن الفسخ.

(4) اي و على ما اخترناه: و هو عدم ثبوت خيار المجلس للوكيلين المذكورين.

فهل يثبت خيار المجلس للموكلين في صورة منعهما الوكيلين عن الفسخ أم لا يثبت ؟.

ص: 83

فيه (1) إشكال.

من (2) أن الظاهر من البيعين في النص المتعاقدان، فلا يعم الموكلين.

و ذكروا (3) أنه لو حلف على عدم البيع لم يحنث ببيع وكيله.

و من (4) أن الوكيلين فيما نحن فيه كالآلة للمالكين.

و نسبة (5) الفعل إليهما شائعة(1) و لذا (6) لا يتبادر من قوله:

+++++++++++

(1) اي في هذا الثبوت إشكال.

(2) دليل لعدم ثبوت خيار المجلس لهما.

(3) اي الفقهاء رضوان اللّه عليهم ذكروا أن الموكّل لو حلف على عدم بيع متاعه فباعه الوكيل.

لم يكن الموكل حانثا ليمينه.

(4) دليل لثبوت خيار المجلس للموكلين المذكورين.

أي و من أن الوكيلين فيما نحن فيه: و هو وكالتهما في إجراء صيغة العقد فقط كالآلة للموكلين: في عدم استقلالهما.

(5) دفع وهم.

حاصل الوهم أنه إذا كان الوكيلان المذكوران كالآلة.

فلما ذا ينسب الفعل إليهما و يقال: باع الوكيلان ؟.

فاجاب بأن مثل هذه النسبة شائعة بين الأعراف بكثرة، من دون لزوم محذور، و لو صدرت صيغة البيع من الوكيل.

(6) اي و لاجل كثرة مثل هذه النسبة و شياعها فلا يتبادر من قولك: باع فلان داره، أو مزرعته، أو متاعه:

أنه كان مباشرا للصيغة.

ص: 84

باع فلان ملكه الكذائي: كونه مباشرا للصيغة.

و عدم (1) الحنث بمجرد التوكيل في اجراء الصيغة ممنوع.

فالأقوى ثبوته (2) لهما، و لكن مع حضورهما في مجلس العقد.

و المراد به (3) مجلسهما المضاف عرفا إلى العقد.

فلو جلس هذا (4) في مكان، و ذاك (5) في مكان آخر فاطلعا على عقد الوكيلين: فمجرد ذلك (6) لا يوجب الخيار لهما.

إلا اذا صدق كون مكانيهما (7) مجلسا لذلك العقد: بحيث يكون الوكيلان كلساني الموكلين.

و العبرة (8) بافتراق الموكلين عن هذا المجلس، لا بالوكيلين.

+++++++++++

(1) رد على القائل بعدم حصول الحنث للموكلين لو حلفا على عدم البيع ثم باع وكيلاهما اي و عدم الحنث بمجرد التوكيل في إجراء الصيغة ممنوع.

(2) اي ثبوت خيار المجلس للموكلين و إن كان مجري الصيغة للعقد الوكيلين و إن منعهما الموكلان عن الفسخ(1)

لكن الثبوت مشروط بحضور الموكلين في مجلس العقد.

(3) اي بمجلس العقد.

(4) اي احد الموكّلين الذي هو البائع، أو المشتري.

(5) اي الموكّل الآخر الذي هو البائع، أو المشتري.

(6) اي مجرد جلوس احد الموكلين في مكان، و الآخر في مكان آخر لا يوجب الخيار للموكلين.

(7) اي مكان الموكّلين.

(8) اي الاعتبار في الافتراق بعد ثبوت الخيار للموكلين بافتراق -

ص: 85

هذا (1) كله إن كان وكيلا في مجرد اجراء العقد.

فالظاهر ثبوت الخيار له (1)، لعموم النص (2).

و دعوى (3) تبادر المالكين ممنوعة (4)، خصوصا اذا استندت إلى الغلبة، فان معاملة الوكلاء و الأولياء لا تحصى.

+++++++++++

- قارض الناس ما قارضوك، فان تركتهم لم يتركوك.

اي ساوهم في الامور ما داموا ساووك فيها:

من الحركات و السكنات و العادات، فانك إن تركت عاداتهم و اعتزلتهم فالناس لا يتركونك و شأنك.

راجع حول كلمة القراض.

(اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة - الجزء 4 ص 211.

(1) اي لهذا الوكيل المستقل في التصرف في مال الموكل.

(2) و هو قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار ما لم يفترقا، فان الظاهر من كلمة البيعان كل من كان بيده البيع حدوثا و بقاء، من غير فرق بين أن يكون البائع هو المالك العاقد.

أو العاقد المفوض إليه امر المعاملة و المعاوضة.

(3) دفع وهم.

حاصل الوهم أنه لو ادّعي أن المتبادر من كلمة البيعان من النص المذكور هو المالك، لا العاقد المفوض إليه امر المعاوضة و التبادر علامة الحقيقة، فالخيار غير ثابت لمثل هذا الوكيل المستقل في التصرف.

(4) اي الدعوى المذكورة ممنوعة، و لا سيما إذا كان مدركها الغلبة، لامتناع الغلبة صغرى و كبرى.

أما صغرى فلعدم غلبة الأفراد فيها، لأن معاملة الوكلاء -

ص: 87

و هل يثبت للموكلين أيضا مع حضورهما كما تقدم عن التذكرة (1)؟.

إشكال:

من (2) تبادر المتعاقدين من النص.

و قد تقدم (3) عدم حنث الحالف على ترك البيع ببيع وكيله.

و من (4) أن المستفاد من أدلة سائر الخيارات، و خيار الحيوان

+++++++++++

- و الأولياء في الخارج لا تحصى كثرة.

و أما كبرى فلعدم موجبية غلبة الأفراد للانصراف، لأنه لا بدّ في الغلبة من كثرة الاستعمال، و انس الذهن بها.

و من الواضح فقدان كليهما فيما نحن فيه.

و قد اسهبنا الكلام في منشأ هذه الغلبة.

راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 1 من ص 139 الى ص 142.

(1) راجع ص 75 عند نقل شيخنا الانصاري قدس سره عنها بقوله:

و بالموكلين مع حضورهما في المجلس.

(2) دليل لعدم ثبوت خيار للموكلين و إن كانا حاضرين في المجلس.

أما وجه عدم الثبوت فلأن المتبادر من النص المشار إليه في ص 56-80 هو ثبوت الخيار لمن بيده امر عقد البيع.

و المفروض أن ذلك هو الوكيل، لا الموكلان، لعدم صدق التبايع عليهما.

(3) في ص 84 عند قوله (قدس سره): و قد ذكروا أنه لو حلف.

(4) دليل لثبوت الخيار للموكلين اذا كانا حاضرين في المجلس.

ص: 88

المقرون بهذا الخيار (1) في بعض النصوص (2):

كون الخيار حقا لصاحب المال شرعا، ارفاقا له.

و أن ثبوته (3) للوكيل، لكونه نائبا عنه يستلزم ثبوته للمنوب عنه.

إلا (4) أن يدعى مدخلية المباشرة للعقد فلا يثبت لغير المباشر.

و لكن الوجه الاخير (5) لا يخلو عن قوة.

و حينئذ (6) فقد يتحقق في عقد واحد الخيار لأشخاص كثيرين من طرف واحد، أو من الطرفين.

+++++++++++

(1) و هو خيار المجلس.

(2) و هي صحيحة محمد بن مسلم المشار إليها في ص 80، حيث جمع الامام عليه السلام فيها بين خيار المجلس، و خيار الحيوان.

(3) اي ثبوت الخيار للوكيل مستلزم لثبوته للمنوب عنه: و هو الموكل، لأنه اذا ثبت الخيار للوكيل النائب عن الموكل.

فبطريق أولى يثبت للموكل.

(4) استثناء عما افاده قدس سره: من ثبوت الخيار للموكل بطريق أولى بالملازمة المذكورة في هذه الصفحة.

و خلاصة هذه الدعوى أنه لو قيل بمدخلية مباشرة شخص العاقد في العقد فلا مجال لثبوت الخيار للمنوب عنه: و هو الموكل، لعدم المباشرة منه في اجراء صيغة العقد.

إذا ينحصر الخيار في الوكيل المجري صيغة العقد فقط.

(5) و هو ثبوت الخيار للموكلين اذا كانا حاضرين في المجلس:

(6) اي و حين أن قلنا: إن خيار المجلس للموكلين الحاضرين في المجلس فقد يتحقق الخيار لأشخاص كثيرين في عقد واحد. -

ص: 89

فكل من سبق من اهل الطرف الواحد الى إعماله (1) نفذ و سقط خيار الباقين بلزوم العقد، أو بانفساخه.

و ليس (2) المقام من تقديم الفاسخ على المجيز،

+++++++++++

- كما اذا و كل محمد عليا في التصرف في ماله مستقلا، أعمّ من أن يكون مباشرا في التصرف.

أو يكون له حق التوكيل و التخويل للآخر: بأن يوكل شخصا آخر في التصرف في المال الذي خوّل إليه من قبل الموكل الاول و كان هذا التوكيل و التخويل بنحو الاستقلال في مال موكله الخاص فباع الوكيل الثاني المال في مجلس العقد، و كان الموكل الاول و الموكل الثاني الذي كان وكيلا مخولا عن الموكل الاول، و الوكيل الثاني الذي كان وكيلا عن الموكل الثاني حاضرين في مجلس العقد، ثم اجرى العقد الوكيل الثاني.

فهنا يثبت الخيار لكل من الثلاثة:

الموكل الاول، و الموكل الثاني، و الوكيل عن الموكل الثاني.

(1) اي إعمال الخيار و الاستفادة منه.

(2) دفع وهم.

حاصل الوهم أنه.

لما ذا يقدم الامضاء على الفسخ فيما اذا سبق واحد من اهل الطرف الواحد الذي له الخيار فقط، و لا يقدم الفسخ على الامضاء، ليحكم بسقوط خيار الآخرين ؟.

كما هو المفروض في مسألة الفسخ و الاجازة، حيث يقدم الفسخ على الاجازة و إن تأخر الفسخ عنها.

ص: 90

فان (1) تلك المسألة فيما اذا ثبت للجانبين، و هذا فرض من جانب واحد.

ثم على المختار (2): من ثبوته للموكلين.

+++++++++++

(1) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته أن ما نحن فيه ليس من باب تقديم الفاسخ على المجيز لأن ذلك فيما اذا كان للطرفين و هما: الموجب و القابل خيار مستقل بحيث لا ربط لأحدهما بالآخر.

كما في بيع حيوان بحيوان، فان لكل من المتبايعين خيارا مستقلا فلو فسخ احدهما و اجاز الآخر قدم الفسخ على الاجازة و إن تأخر الفسخ عن الامضاء.

راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة الجزء 3 ص 449 عند قول الشهيد الاول قدس سره (و لو فسخ احدهما و اجاز الآخر قدم الفاسخ) و إن تأخر عن الاجازة.

بخلاف ما نحن فيه، فان الخيار هنا لجانب واحد لا غير.

فلو امضى احدهما سقط خيار الآخر بلزوم العقد.

(2) خلاصة هذا الكلام أنه بناء على ما اختاره شيخنا الانصاري قدس سره: من ثبوت الخيار للموكلين اذا كانا حاضرين في مجلس العقد عند قوله في ص 89: و لكن الوجه الاخير لا يخلو من قوة.

فهل الملاك في سقوط الخيار من الطرفين هو تفرق الموكلين عن مجلسهما الذي حضرا فيه حال العقد؟.

أو عن مجلس العقد و إن لم يحضرا فيه ؟.

أو المناط في السقوط هو تفرق المتعاقدين، لا الموكلين ؟.

أو الاعتبار في السقوط هو تفرق الجميع: من الموكلين و المتعاقدين ؟. -

ص: 91

فهل العبرة فيه (1) بتفرقهما عن مجلسهما حال العقد؟

أو عن مجلس العقد؟.

أو بتفريق المتعاقدين ؟.

أو بتفرق الكل ؟.

فيكفي (2) بقاء اصيل مع وكيل آخر في مجلس العقد؟.

وجوه أقواها (3) الاخير؟،

بل كان وكيلا في التصرف على وجه المعاوضة.

كما إذا قال له: اشتر لي عبدا.

فالظاهر حينئذ (1) عدم الخيار للوكيل.

لا (2) لانصراف الاطلاق إلى غير ذلك.

بل (3) لما ذكرنا في القسم الاول:

من (4) أن اطلاق أدلة الخيار مسوق لافادة سلطنة كل من العاقدين

+++++++++++

- في المال على نحو المعاوضة فقط ثم تم العقد.

فقد اصبح الوكيل حينئذ اجنبيا عن مال الموكل، و حكمه حكم الأشخاص الأجانب.

كما لو قال الموكل للوكيل: اشتر لي عبدا فاشتراه فبعد الشراء اصبح هذا الوكيل كبقية الأشخاص الأجانب الذين ليس لهم السلطنة على أموال الناس.

فليس لهذا الوكيل بعد الشراء حق التصرف في العبد بأي نحو من الأنحاء.

(1) اي حين أن كان الوكيل وكيلا في تصرف المال على وجه المعاوضة.

(2) اي عدم ثبوت الخيار لمثل هذا الوكيل الذي هو وكيل في التصرف المالي على وجه المعاوضة: ليس لاجل انصراف أدلة الخيار إلى غير هذا الوكيل.

(3) اي عدم الثبوت لاجل ما ذكرناه في القسم الاول من الوكيل:

و هو الوكيل لاجراء صيغة العقد في ص 75 بقوله: اقول: و الأولى

(4) كلمة من بيانية لقوله: لما ذكرنا في القسم الاول. -

ص: 93

على ما نقله عنه بعد الفراغ عن تمكنه من ردّ ما انتقل إليه.

فلا تنهض (1) لاثبات هذا التمكن عند الشك فيه (2).

و لا (3) لتخصيص ما دل على سلطنة الموكل على ما انتقل إليه المستلزمة لعدم جواز تصرف الوكيل فيه بردّه الى مالكه الاصلي.

و في ثبوته (4) للموكلين ما تقدم.

+++++++++++

- و ما ذكره هو قوله في ص 77: مضافا إلى أن مفاد أدلة الخيار.

(1) الفاء تفريع على ما افاده: من أن عدم ثبوت الخيار لمثل هذا الوكيل لاجل ما ذكرناه في القسم الاول من الوكيل، لا لاجل انصراف أدلة الخيار إلى غير هذا الوكيل، اي ففي ضوء ما ذكرناه فلا تقاوم أدلة الخيار المشار إليها في الهامش 1 ص 56 لاثبات مثل هذه السلطنة لمثل هذا الوكيل عند الشك في التمكن من السلطنة.

(2) اي في التمكن من السلطنة على ما انتقل الى الموكل.

كما افاده الشيخ الانصاري قدس سره بقوله في ص 77:

فلا يثبت بها هذا التسلط لو لم يكن مفروغا عنه في الخارج.

(3) أي و كذا ليس عدم ثبوت الخيار لمثل هذا الوكيل لاجل اختصاص السلطنة على ما انتقل إلى الموكل بعد العقد دون الوكيل، المستلزمة هذه السلطنة لعدم جواز تصرف الوكيل فيما انتقل الى الموكل بردّه الى مالكه الاصلي.

بل السر في عدم ثبوت الخيار للوكيل المذكور ما ذكرناه في الهامش 1 ص 77 بقولنا: مضافا الى أن مفاد أدلة الخيار.

(4) أي و في ثبوت خيار المجلس للموكلين في كون الوكيل وكيلا في التصرف المالي على وجه المعاوضة فقط: -

ص: 94

و الأقوى (1) اعتبار الافتراق عن مجلس العقد.

كما عرفت في سابقه

لاندفاعه (1): بأن البيع هو النقل العرفي و هو موجود هنا.

نعم (2) ربما كان ظاهر الأخبار حصول الملك شرعا بالبيع.

+++++++++++

و قد افاد هذا المعنى بعض الأعلام، حيث قال:

إن معنى البيع هو النقل و الانتقال الشرعي و العرفي: و هما منتفيان في الفضولي.

أما شرعا فلعدم كون الفضولي مالكا، مع أنه لا بيع إلا في ملك فلا يحصل النقل هنا.

و أما عرفا فلعدم رضى المالك فلا يصدق النقل أيضا.

(1) اي لاندفاع القبل.

خلاصة الاندفاع على مذهب الشيخ الانصاري قدس سره.

إن البيع عبارة عن النقل و الانتقال العرفي و هما موجودان في البائع الفضولي فيصدق عليه قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار ما لم يفترقا.

و إذا ثبت النقل العرفي في البيع الفضولي.

ثبت الخيار في الفضوليين.

(2) استدراك عما افاده: من ثبوت الخيار في الفضوليين بسبب وجود النقل العرفي في الفضولي.

يروم قدس سره من الاستدراك اثبات عدم وجود النقل العرفي في الفضولي حتى لا يثبت الخيار للفضوليين.

و خلاصة ما افاده أن ظاهر الأخبار المشار إليها في الهامش 1 ص 56 الواردة في خيار المجلس و منها النبوي المذكور آنفا

هو حصر سبب الملكية شرعا بالبيع: -

ص: 97

و هذا المعنى (1) منتف في الفضولي قبل الاجازة.

و يندفع (2) أيضا: بأن مقتضى ذلك عدم الخيار في الصرف و السلم قبل القبض.

مع أن (3) هذا المعنى لا يصح على مذهب الشيخ القائل بتوقف الملك على انقضاء الخيار.

+++++++++++

- بمعنى أن البيع قد اخذ في لسان الشارع موضوعا للحكم الشرعي و هو الخيار، فهو السبب في الملكية الشرعية، و عند حصولها يحصل الخيار.

و من الواضح عدم حصول الملكية في البيع الفضولي اذا لم يجز المالك البيع الصادر من الفضولي، لعدم تحقق مصداق البيع في الخارج و إذا لم يتحقق لم تتحقق الملكية.

إذا فلا يثبت الخيار.

(1) و هو حصول الملكية الشرعية.

(2) اي الاستدراك المذكور مندفع أيضا.

كما اندفع قول القائل بعدم وجود نقل في البيع الفضولي.

و خلاصة الاندفاع أن ما أفيد: من عدم وجود النقل في البيع الفضولي لحصر أخبار الملكية في الملكيّة الشرعية بسبب البيع:

غير مفيد، لأن مقتضى الحصر عدم وجود خيار المجلس في بيع الصرف و السلم قبل القبض، لعدم حصول الملكية فيهما قبل القبض فلا يحصل النقل فلا يثبت الخيار فيهما.

مع أن الفقهاء رضوان اللّه عليهم بأجمعهم قالوا بثبوت الخيار فيهما قبل القبض.

(3) إشكال آخر على القول بظهور الأخبار المشار إليها في -

ص: 98

فالوجه (1) في عدم ثبوته للفضوليين فحوى ما تقدم:

من عدم ثبوته للوكيلين غير المستقلين.

نعم في ثبوته (2) للمالكين بعد الاجازة مع حضورهما في مجلس العقد: وجه

+++++++++++

- الهامش 1 ص 56 في حصر سبب الملكية الشرعية بالبيع.

و خلاصته أن ما افيد في المقام لا ينسجم مع ما افاده شيخ الطائفة قدس سره: من توقف الملك في المعاملة الخيارية على انقضاء مدة الخيار، لعدم حصول النقل الشرعي قبل الانقضاء.

(1) هذا رايه قدس سره حول عدم جريان خيار المجلس للعاقدين الفضوليين.

و خلاصته أن السبب الوحيد في عدم ثبوت الخيار لهما.

هو مفهوم عدم ثبوته للوكيلين إذا كانا وكيلين في مجرد إجراء الصيغة كما تقدم في ص 75.

فاذا لم يثبت الخيار فيهما مع أنهما وكيلان عن المالكين الاصيلين.

ففي الفضوليين بطريق أولى.

(2) اي في ثبوت خيار المجلس للمالكين بعد اجازتهما العقد إذا كانا حاضرين في المجلس له وجه، لأن العقد باجازتهما للفضوليين كأنه وقع منهما، و صدر عنهما من حين الاجازة و إن كان صادرا عن الفضوليين.

و المفروض أن المالكين كانا حاضرين في المجلس.

اذا يتحقق موضوع الخيار، فيثبت لهما.

ص: 99

و اعتبار (1) مجلس الاجازة على القول بالنقل له وجه.

خصوصا على القول بأن الاجازة عقد مستأنف على ما تقدم توضيحه في مسألة عقد الفضولي (2).

و يكفي حينئذ (3) الانشاء أصالة من احدهما، و الاجازة من الآخر اذا جمعهما مجلس عرفا.

نعم (4) يحتمل في اصل المسألة أن تكون الاجازة من المجيز التزاما بالعقد فلا خيار بعدها.

+++++++++++

(1) بعد أن افاد قدس سره عدم خيار المجلس للفضوليين.

و افاد ثبوته للمالكين إذا كانا حاضرين في المجلس.

اراد اثبات أن الاعتبار في ثبوت الخيار للمالكين: بمجلس صدور الاجازة، لا بمجلس العقد، لأن العقد صدر من غير اهله: و هو الفضولي، بناء على أن الاجازة ناقلة.

(2) راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 8 ص 273.

عند قوله: أو ناقلة: بمعنى ترتب آثار العقد من حينها.

(3) اي حين أن قلنا: إن الاعتبار في ثبوت الخيار للمالكين بمجلس صدور الاجازة، لا بمجلس العقد:

يكفي كون إنشاء العقد من احد المتبايعين بالأصالة.

و من الآخر بالاجازة: بأن يكون الموجب، و هو البائع اصيلا، و القابل: و هو المشتري فضوليا، أو بالعكس:

بأن يكون البائع فضوليا، و المشتري اصيلا.

هذا إذا كان اجتماع الاصيل و الفضولي في مجلس واحد.

(4) استدراك عما افاده قدس سره: من ثبوت الخيار للمالكين. -

ص: 100

خصوصا (1) إذا كانت بلفظ التزمت.

فتأمل (2).

و لا فرق في الفضوليين بين الغاصب، و غيره.

فلو (3) تبايع غاصبان ثم تفاسخا لم يزل العقد عن قابلية لحوق الاجازة.

+++++++++++

- و من أن الاعتبار في ثبوت الخيار بمجلس الاجازة، لا بمجلس العقد.

و المقصود من الاستدراك اثبات عدم الخيار للاصيل و الفضولي.

و خلاصته: أنه من المحتمل كون الاجازة الصادرة من المجيز في العقد الفضولي التزاما بنفس العقد.

فحينئذ لا خيار لهما، لكونها التزاما بالعقد.

لا أنها عقد بنفسه، و لا بمنزلة العقد.

فلا مجال لصدق مجلس العقد حتى يثبت الخيار لهما.

(1) اي عدم صدق الخيار للمالكين مسلم و لا سيما إذا كانت الاجازة الصادرة من المالك الاصيل بلفظ (التزمت)، لعدم خيار لهما حينئذ اصلا.

(2) الظاهر أن الامر بالتأمل كما افاده المحقق المامقاني قدس سره في تعليقته على المكاسب ص 489 للاشارة الى أن الاجازة و إن كانت بلفظ التزمت، إلا أن هذه اللفظة لا تزيد على ايقاع اصل عقد البيع فيكون الالتزام الحاصل منها بمقداره و على حده، فلا يرتفع الخيار الذي هو من لوازم العقد و توابعه.

(3) الفاء تفريع على ما افاده قدس سره: من عدم الفرق في الفضوليين بين كونهما غاصبين، أو غيرهما.

ص: 101

بخلاف ما لو رد الموجب منهما (1) قبل قبول الآخر (2)، لاختلال صورة المعاقدة (3).

و اللّه العالم.

(مسألة) (4):

+++++++++++

(1) اي من الفضوليين الغاصبين، أو غيرهما.

(2) المراد منه هو القابل من الفضوليين الغاصبين، أو غيرهما.

(3) لأن العقد ماهية مركبة من الايجاب و القبول.

و الماهية المركبة تنتفي بانتفاء احد جزئيها.

و برد الموجب قبل قبول الآخر قد انتفى المركب.

و بانتفائه اختلفت صورة المعاوضة، لسقوط الايجاب عن الاعتبار عند العقلاء حينئذ.

و هذا هو السر في اشتراط الموالاة في العقد.

(4) اي المسألة الثانية من المسائل الخمس من مسائل خيار المجلس المشار إليها في ص 74 بقوله: يحصل برسم مسائل.

ثم لا يخفى عليك أن الغرض من ذكر هذه المسألة.

هو بيان أن ما ذكر في المسألة السابقة المشار إليها في ص 74:

اثبات الخيار للمتعاقدين إذا كانا متعددين حتى يصدق الافتراق الخارجي كما هو المتبادر من الافتراق وضعا.

و هنا بيان أنه.

هل يثبت خيار المجلس للعاقد الواحد المتعدد خارجا:

باعتبار كونه موجبا من جهة ؟.

و قابلا من جهة أخرى ؟. -

ص: 102

ولاية (1)، أو وكالة على وجه يثبت له (2) الخيار مع التعدد: بأن كان وليا، أو وكيلا مستقلا (3) في التصرف.

و المحكي عن ظاهر الخلاف(1) و القاضي و المحقق و العلامة و الشهيدين، و المحقق الثاني و المحقق الميسي و الصيمري و غيرهم ثبوت هذا الخيار له (4)

+++++++++++

- فغير ممكن خارجا.

(1) اي تولي العاقد طرفي العقد في الصور الثلاث على قسمين:

(الاول): على نحو الولاية على الموجب و القابل.

كما لو كانا صغيرين:

(الثاني): على نحو الوكالة عنهما.

إذا تكون الصور ستة.

أليك الصور بأجمعها.

(الصورة الاولى): شراء العاقد مال غيره لنفسه ولاية عليه.

(الصورة الثانية): شراء العاقد مال نفسه لغيره ولاية عليه.

(الصورة الثالثة): شراء العاقد مال غيره لغيره ولاية عليه.

(الصورة الرابعة): شراء العاقد مال غيره لنفسه وكالة عنه.

(الصورة الخامسة): شراء العاقد مال نفسه لغيره وكالة عنه.

(الصورة السادسة): شراء العاقد مال غيره لغيره وكالة عنه.

(2) اي للعاقد المتحد على نحو يثبت للعاقد المتعدد.

(3) المراد من المستقل هو الوكيل المفوض في البيع، و الشراء، و القبض و الاقباض، و غيرها: من أنواع التصرفات.

(4) اي خيار المجلس للعاقد المتحد المتولي لطرفي العقد، و اجرائه عن اثنين: و هما البائع و المشتري.

ص: 104

عن الاثنين، لأنه بائع و مشتر، فله (1) ما لكل منهما.

كسائر (2) أحكامهما الثابتة لهما: من حيث كونهما متبايعين.

و احتمال (3) كون الخيار لكل منهما بشرط انفراده بانشائه فلا يثبت مع قيام العنوانين لشخص واحد.

مندفع (4) باستقرار سائر أحكام المتبايعين.

+++++++++++

(1) اي فللعاقد المجري صيغة العقد عن اثنين كل ما كان. ثابتا للعاقد المتعدد: من القبض و الاقباض، و الفسخ و الامضاء.

(2) اي ثبوت كل ما كان للعاقد المتعدد للعاقد الواحد.

كثبوت بقية أحكام المتعاقدين كالبلوغ و العقل و القدرة و الاختيار و شرائط العوضين، و تقديم الايجاب على القبول، و الماضوية و العربية إن اعتبرناها.

(3) دفع وهم.

يرام به اثبات عدم خيار المجلس للعاقد الواحد المتولي لطرفي العقد.

خلاصة الوهم أن ثبوت الخيار لكل واحد من المتعاقدين مشروط بانفراد كل منهما بالاستقلال في توليه طرف العقد عند إنشائه العقد.

لا ما كان العنوانان: و هما عنوان الموجب، و عنوان القابل:

قائمين بشخص واحد، لعدم ثبوت خيار لمن هذه صفته.

(4) جواب عن الوهم المذكور.

حاصله أن استقرار جميع أحكام المتبايعين و ثبوتها في العاقد الواحد من المسلمات.

و من جملة تلك الأحكام خيار المجلس.

فلا فرق بينه و بينها من هذه الجهة. -

ص: 105

و جعل (1) الغاية التفرق المستلزم للتعدد.

مبني (2) على الغالب.

+++++++++++

- فكل ما يقال فيها يقال فيه.

(1) دفع وهم آخر.

يرام بالوهم عدم خيار المجلس للعاقد الواحد المتولي لطرفي العقد.

خلاصة الوهم أن الحديث الشريف النبوي صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار حتى يفترقا مشتمل على الغاية: و هي كلمة حتى يفترقا.

و من الواضح أن موضوع الافتراق عدم تحققه في الخارج(1) إلا بالتعدد: بمعنى أن الاثنينية من لوازم مفهوم الافتراق و مقوماته، إذ لولاها لما تحقق مفهومه خارجا.

كما أن الاثنينية من لوازم مفهوم الاجتماع و مقوماته.

فالتعدد مستلزم للافتراق لا محالة.

كاستلزامه للاجتماع.

إذا كيف يمكن تحقق هذا المفهوم في العاقد الواحد المتولي لطرفي العقد في الخارج ؟.

(2) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته أن التعدد المذكور المستفاد من الحديث الشريف مبني على الغالب، لأن الغالب في المتبايعين خارجا هو التعدد.

لا أن التعدد من لوازم الافتراق و مقوماته حتى يقال بعدم ثبوت الخيار في العاقد الواحد.

ثم لا يخفى عليك أن الأحاديث الواردة في خيار المجلس مختلفة من حيث الألفاظ، متحدة من حيث المعنى و المراد. -

ص: 106

خلافا للمحكي في السرائر(1) من القول بالعدم (1).

و استقربه (2) فخر الدين، و مال إليه (3) المحقق الاردبيلي، و الفاضل الخراساني (4)، و المحدث البحراني (5):

و استظهره (6) بعض الأفاضل ممن عاصرناهم.

و لا يخلو (7) عن قوة

+++++++++++

- فبعضها مشتمل على كلمة (حتى يفترقا).

و بعضها مشتمل على كلمة (ما لم يفترقا).

راجع (وسائل الشيعة) الطبعة الحديثة الجزء 12 ص 345-346 الباب 1 - الأحاديث.

(1) اي بعدم ثبوت خيار المجلس للعاقد الواحد المتولي لطرفي العقد.

(2) اي استقرب فخر المحققين عدم خيار المجلس للعاقد الواحد المتولي لطرفي العقد.

(3) اي الى عدم ثبوت خيار المجلس للعاقد الواحد المتولي لطرفي العقد.

(4) يأتي شرح حياته و مؤلفه الشريف في (أعلام المكاسب) إن شاء اللّه تعالى.

(5) يأتي شرح حياة هؤلاء الأعلام الفطاحل في (أعلام المكاسب).

(6) اي عدم ثبوت خيار المجلس للعاقد الواحد المتولي لطرفي العقد.

و المراد من بعض الأفاضل (المحقق التستري) قدس سره صاحب المقابيس.

(7) هذه نظرية الشيخ الانصاري قدس سره حول خيار المجلس للعاقد الواحد المتولي لطرفي العقد. -

ص: 107

بالنظر إلى ظاهر النص، لأن (1) الموضوع فيه صورة التعدد، و الغاية فيه الافتراق المستلزم للتعدد.

و لولاها (2) لامكن استظهار كون التعدد في الموضوع لبيان حكم

+++++++++++

- يروم بهذه النظرية اثبات عدم خيار المجلس للعاقد المذكور.

خلاصتها أن عدم الخيار له قوي، لظهور النص الذي هو النبوي المذكور في ص 56 في ذلك، لاشتماله على كلمتين دالتين على اعتبار التعدد في العاقد و إن كانت الثانية أدل و أصرح من الاولى، لاستلزامهما للتعدد، و الكلمتان هما: «البيعان - و يفترقا).

فالتعدد من لوازم الافتراق و مقوماته.

فكلما اطلق استفيد منه التعدد.

إذا فالموضوع في النص المذكور في ص 56.

هو التعدد الذي هو من لوازم الافتراق.

فلا يبقى مجال لخيار المجلس في العاقد الواحد المتولي لطرفي العقد.

(1) تعليل لظهور النص المذكور في التعدد.

و قد عرفته في الهامش من هذه الصفحة عند قولنا: إذا فالموضوع.

(2) اي و لو لا الغاية المذكورة في النص: و هي كلمة حتى يفترقا.

لامكن استظهار تعلق الخيار بشخص العنوان و جنسه: و هو عنوان البائع، و عنوان المشتري، سواء أ كانا متحدين أم متعددين، لعدم تعلق التعدد بالعنوان.

و لامكن القول بعدم تعلق الخيار بالمعنون: و هو شخص البائع، و شخص المشتري حتى يحتاج ذلك الى التعدد ثم يقال بعدم خيار المجلس للعاقد الواحد. -

ص: 108

كل من البائع و المشتري كسائر أحكامهما، اذ (1) لا يفرق العرف بين قوله: المتبايعان كذا،

و قوله: لكل من البائع و المشتري.

إلا (2) أن التقييد بقوله: حتى يفترقا ظاهر في اختصاص الحكم

+++++++++++

- فالحاصل أن متعلق الخيار هو العنوان و هو لا يحتاج إلى التعدد:

لا شخص المعنون حتى يحتاج إلى التعدد.

فالغاية هذه: (حتى يفترقا) هي الموجبة للتعدد.

فلولاها لكان حكم (البيعان بالخيار).

حكم بقية أحكام البائع و المشتري: من تعلقها بشخص العنوان غير المحتاج الى التعدد.

لا بالمعنون المحتاج الى التعدد.

(1) تعليل للاستظهار المذكور.

و خلاصته أن العرف لا يفرق بين قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار.

و بين قول القائل:

لكل من البائع و المشتري.

و قد عرفت خلاصته في الهامش من هذه الصفحة عند قولنا: فالحاصل.

و نعيد عليك ثانية ما قلناه في الهامش 1 ص 106.

إن التعدد من لوازم مادة الافتراق و مقوماته، لتطلب مادته ذلك.

كما أن التعدد من لوازم مادة الاجتماع، لتطلبها ذلك.

فالمادتان موضوعتان للاثنينية و التعدد.

(2) من هنا يروم قدس سره اثبات خيار المجلس للعاقد المتعدد. -

ص: 109

بصورة امكان فرض الغاية، و لا يمكن فرض التفرق في غير المتعدد.

و منه (1) يظهر سقوط القول: بأن كلمة حتى تدخل على الممكن و المستحيل.

+++++++++++

- و خلاصة ما افاده قدس سره: أنه لو خلينا و انفسنا مع قطع النظر عن الحديث الشريف.

لوجدنا تعلق الخيار بشخص العنوان، لا بالمعنون.

و قد عرفت في الهامش 2 ص 108 أن العنوان غير محتاج إلى التعدد و أن المعنون هو المحتاج إلى التعدد.

لكن يظهر من تقييد الخيار بجملة: (حتى يفترقا) اختصاصه بصورة امكان فرض الغاية و تحققها خارجا و هو التعدد.

لا بصورة المستحيل: و هو العاقد الواحد:

(1) تأييد منه لما افاده قدس سره: من ظهور تقييد الخيار بالجملة المذكورة في اختصاصه بصورة امكان فرض الغاية لا المستحيل.

و خلاصة التأييد أنه يظهر مما ذكرناه سقوط قول القائل: بأن كلمة حتى تدخل على الأعم أي تدخل.

(تارة): على امر ممكن كقولك:

قدم الحاج حتى المشاة، فان مجيء الحاج بعد اداء المناسك امر ممكن غير مستحيل و قد وقع.

(و اخرى): على امر مستحيل كقوله عزّ من قائل:

وَ إِذْ قُلْتُمْ يٰا مُوسىٰ لَنْ نُؤْمِنَ لَكَ حَتّٰى نَرَى اَللّٰهَ جَهْرَةً (1)

فان رؤية الباري عزّ و جلّ امر مستحيل.

ص: 110

إلا (1) أن يدعى أن التفرق غاية مختصة

+++++++++++

- و قد حقق ذلك في (علمي الفلسفة و الكلام) مشروحا مفصلا.

و لا يسعنا المقام للخوض فيه هنا.

و كقوله عز اسمه الشريف:

حَتّٰى يَلِجَ اَلْجَمَلُ فِي سَمِّ اَلْخِيٰاطِ (1) .

فان دخول الابل في ثقب الابرة: بحيث لا يصغر الجمل و لا يكبر الثقب امر مستحيل عادة و عقلا.

فالقائل يقول: إن كلمة حتى في الحديث الشريف دخلت على المستحيل: بمعنى عدم امكان تحقق الافتراق خارجا، لتوقفه على الاثنينية و هي ممنوعة في صورة اتحاد العاقد.

لكن الخيار موجود، لعدم تأثير للتعدد، و عدم التعدد في الخيار.

و أما وجه ظهور سقوط القول المذكور.

فهو أن دخول كلمة حتى على المستحيل إنما يصح لو كان المغيا مستمرا.

أو يستحيل انتفاؤه كقول القائل المعتقد باستحالة الرؤية:

و اللّه لا افعل هذا الامر حتى ارى اللّه جل جلاله جهرة.

و من الواضح أن ما نحن فيه ليس كذلك.

بل هو من قبيل امكان الغاية: و هي جملة: حتى يفترقا، و المغيا:

و هو الخيار.

(1) هذه الدعوى لاثبات خيار المجلس للعاقد الواحد.

و خلاصتها أن الافتراق الوارد في الحديث الشريف ظرف للتعدد -

ص: 111

بصورة التعدد، لا (1) مخصصة للحكم بها.

و بالجملة (2) فحكم المشهور بالنظر الى ظاهر للفظ مشكل.

+++++++++++

- اي للحكم بالخيار في صورة تعدد العاقد.

و الظرف لا يقيد المظروف الذي هو الخيار.

فخيار المجلس ثابت سواء امكن الافتراق.

كما في صورة التعدد.

أم لم يمكن كما في صورة الاتحاد.

فالافتراق قيد للخيار، و غاية لانتهاء امده.

فينتهي بمجرد حصول الافتراق.

(1) هذه الجملة من متممات الدعوى يقصد بها الرد على من يقول بعدم خيار للعاقد الواحد.

و خلاصة الرد أن الغاية التي هو الافتراق ليست تخصص صورة التعدد اي تقيد خيار المجلس بصورة التعدد حتى يكون المقيد الذي هو الخيار عدم عند عدم القيد الذي هو الافتراق، ليثبت عدم الخيار للعاقد الواحد: لاستحالة وجود الافتراق مع اتحاد العاقد، لعدم امكان افتراق عن نفسه

(2) اي و خلاصة الكلام في هذا المقام أن مستند حكم المشهور ثبوت خيار المجلس للعاقد الواحد لو كان ظاهر لفظ حتى يفترقا الوارد في الحديث الشريف:

فمشكل، لأن الافتراق من الامور المتضايفة القائمة بشخصين، و المتقومة بفردين خارجا.

فمن المستحيل تحققه في ضمن فرد واحد و إن كان معنونا بعنوانين. -

ص: 112

نعم (1) لا يبعد بعد تنقيح المناط.

لكن الإشكال فيه (2).

و الأولى (3) التوقف فيه، تبعا للتحرير و جامع المقاصد.

+++++++++++

(1) استدراك عما افاده: من عدم خيار المجلس للعاقد الواحد إذا كان مستند الحكم بالثبوت هو ظاهر حتى يفترقا.

و خلاصته أنه قدس سره يروم اثبات الخيار له من باب تنقيح المناط على فرض ثبوت التنقيح:

ببيان أن المناط و الملاك في تشريع الخيار و جعله لو كان هو التروي و التفكر: اي جعل الخيار و شرع، ليتروى المتعاقدان و ينظران فيما اشترياه، و تبادلاه: من الثمن و المثمن، ليطلعا على عيبهما لو كان فيهما حتى لا يوجب العيب الحزازة و الضغائن في نفسيهما:

فثبوت خيار المجلس للعاقد الواحد حينئذ ليس ببعيد، لعين الملاك الموجود في العاقدين: في العاقد الواحد.

(2) اي لكن الإشكال في ثبوت هذا التنقيح، حيث لا علم لنا بمناطات الأحكام و عللهما، لقصور عقولنا بدركها.

فلا يمكننا القول بأن المناط في وضع الخيار و جعله هو التروي و التفكر حتى نقول بجريانه في العاقد الواحد بعين الملاك الموجود في المتعدد.

بالإضافة إلى أن احتمال التعدد الحقيقي دخيل في الحكم بخيار المجلس للعاقد، لا التعدد الاعتباري:

(3) هذه نظرية اخرى لشيخنا الانصاري قدس سره غير النظرية الاولى التي افاده في ص 107 بقوله: و لا يخلو عن قوة.

اي الأول التوقف في ثبوت خيار المجلس للعاقد الواحد، فلا -

ص: 113

ثم لو قلنا بالخيار (1) فالظاهر بقاؤه إلى أن يسقط باحد المسقطات غير التفرق:

و احتمل في الدروس ثبوت الخيار للبائع.

و الكلام فيه (1) مبني على القول المشهور: من عدم توقف الملك على انقضاء الخيار، و إلا (2) فلا إشكال في ثبوت الخيار.

و الظاهر أنه لا إشكال في عدم ثبوت الخيار بالنسبة إلى نفس العين (3)، لأن (4) مقتضى الأدلة الانعتاق بمجرد الملك.

و الفسخ (5) بالخيار من حينه، لا من اصله.

+++++++++++

(1) اي في ثبوت خيار المجلس للبائع.

(2) اي و إن قبل بتوقف الملك على انقضاء مدة الخيار، كما افاده الشيخ اعلى اللّه مقامه.

فلا إشكال في ثبوته للبائع، لعدم حصول التلف بالاعتاق، لعدم تحقق الملكية حينئذ.

(3) و هي من يعتق على البائع.

(4) تعليل لعدم ثبوت الخيار بالنسبة الى من يعتق على احد المتبايعين.

خلاصته: أن مقتضى أدلة عتق من يعتق على احد المتبايعين هو عتقه بمجرد تملكه من قبلهما، لأنه بعد حصول الملكية الآنية يعتق المبيع حالا و بدون أي تعطيل، فلا يبقى ملك للمشتري حتى يثبت للبائع خيار فيه، ليتمكن من استرداده من المشتري.

فالخيار بالنسبة إلى العين المعتقة على المشتري مفقود في المقام ليتمسك به البائع.

(5) دفع وهم.

حاصل الوهم أنه.

لما ذا لم يأخذ البائع بخياره، ليسترد للبيع ؟.

ص: 115

و لا دليل على زواله (1) بالفسخ، مع قيام الدليل على عدم زوال الحرية بعد تحققها.

إلا (2) على احتمال ضعفه في التحرير: فيما لو ظهر من ينعتق عليه

+++++++++++

- لأن له حق الفسخ فيه يثبت الخيار فيسترد.

فاجاب قدس سره أن الفسخ بالخيار من حين الفسخ، لا من اصل العقد الذي هو اوّل زمن تحققه و حدوثه، ليثبت للبائع الخيار.

بعبارة أوضح أن فسخ البيع إنما يؤثر في زوال البيع من حين الفسخ لا من حين حدوث البيع و اوّل تحققه.

و أما العتق فيتحقق بالملكية الآنية من حين حدوث البيع، و تملكه للمبيع.

و الفسخ يوجب الزوال من حين الفسخ.

فحين الفسخ لم يكن المبيع ملكا للمشتري حتى يتمكن البائع من استرداد من يعتق على المشتري.

فالعين المبيعة خارجة عن مورد الخيار، لزوال الملكية بالاعتاق الحاصل بالشراء.

فلا اثر للعقد حتى يبقى خيار للبائع.

(1) اي و لا دليل على زوال عتق من عتق على المشتري بمجرد شرائه و تملكه له آنا مّا: بدعوى أن للبائع حق الفسخ بالخيار.

و كذا لا دليل على عود الحر الى الرقية بعد تحقق الحرية فيه.

مع قيام الحجة على عدم زوال الحرية بعد تحققها.

(2) اي نعم هناك احتمال ضعيف.

و هو رجوع الحر الى الرقية فيما إذا ظهر من يعتق على المشتري معيبا.

و هذا الاحتمال مبني على تزلزل العتق حينئذ. -

ص: 116

معيبا: مبني (1) على تزلزل العتق (2).

و أما الخيار بالنسبة إلى اخذ القيمة (3) فقد يقال:

إنه (4) مقتضى الجمع بين ادلة الخيار.

و بين دليل عدم عود الحر إلى الرقية.

فيفرض المعتق كالتالف.

فلمن (5) انتقل إليه أن يدفع القيمة و يسترد الثمن.

و ما ذكره في التذكرة: من (6) أنه وطّن نفسه على الغبن المالي و المقصود من الخيار أن ينظر و يتروى لدفع الغبن عن نفسه.

+++++++++++

- و قد ضعّف العلامة قدس سره هذا الاحتمال في التحرير.

(1) بالجر صفة لكلمة احتمال في قوله في ص 116: إلا على احتمال.

(2) الى هنا كان الكلام حول خيار المجلس ثبوتا و نفيا.

بالنسبة الى العين المبيعة: و هي من يعتق على المشتري.

(3) من هنا اخذ في البحث عن قيمة من يعتق على المشتري.

(4) اي ثبوت خيار المجلس للبائع بالنسبة إلى قيمة من يعتق على المشتري، ليأخذها منه: هو مقتضى الجمع بين دليل ثبوت الخيار بالنسبة إلى القيمة.

و بين دليل عدم عود الحر إلى الرقية.

(5) المراد منه المشتري اي فله بسبب انتقال من يعتق عليه اعطاء البائع قيمته السوقية، ثم يسترد من البائع الثمن الذي دفعه إليه تجاه من عتق عليه.

(6) من بيان لما ذكره العلامة قدس سره في التذكرة:

ص: 117

ممنوع (1)، لأن التوطين على شرائه عالما بانعتاقه عليه.

ليس توطينا على الغبن من حيث المعاملة:

و كذا (2) لمن انتقل عنه أن يدفع الثمن و يأخذ القيمة.

+++++++++++

- و خلاصة ما ذكره قدس سره هناك: أن المشتري ليس له خيار لأنه وطّن نفسه و هيأها للغبن و الضرر المالي: لعلمه بعتق من اقدم على شرائه فلا خيار له في اصل العين، و لا في قيمة العين، لأن الخيار في القيمة فرع الخيار في العين و هي ليس فيها خيار، لأن الغرض من تشريع الخيار و وضعه هو تروي المتعاقدين و تفكرهما حتى يدفعا عنهما الغبن و الضرر المالي فيما إذا كان هناك.

و لا غبن هنا، لعلم المشتري بعتق من يشتريه بمجرد الشراء بعد تملكه له آنا مّا.

فلا مجال للغبن حتى يدفع بالخيار.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 308.

عند قوله: (الثانية) لو اشترى من ينعتق عليه بالملك.

(1) رد على ما افاده العلامة و قد ذكره في المتن فلا نعيده.

(2) اي و كذا يجب على من انتقل عنه المبيع: و هو البائع دفع الثمن المأخوذ من المشتري إليه و يأخذ منه القيمة.

و أما إذا كان الثمن في ذمة المشتري و لم يؤخذ منه.

فلا مورد للرد، للتهاتر القهري إذا كانت القيمة و الثمن متساويتين.

و أما إذا كان احدهما زائدا عن الآخر.

فالتهاتر القهري يحصل في المتساويين.

و أما الزائد فيرجع إلى صاحبه.

ص: 118

و ما (1) في التذكرة: من تغليب جانب العتق.

إنما يجدي مانعا عن دفع العين.

لكن (2) الانصاف أنه لا وجه للخيار لمن انتقل إليه

+++++++++++

(1) رد آخر منه على ما افاده العلامة قدس سرهما في التذكرة.

خلاصة ما افاده العلامة هناك:

إن البائع لا خيار له أيضا، لأننا نغلب جانب العتق، فلا يبقى خيار له، ليسترد المبيع.

و خلاصة الرد أن تغليب جانب العتق إنما يفيد مانعا عن الخيار في نفس العين: لا في قيمة العبد المعتق، فلا مجال للاستدلال بالغلبة.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 308 عند قوله:

و أما من جهة البائع فهو و إن كان غير معاوضة.

لكن النظر إلى جانب العتق أقوى.

ثم لا يخفى عليك أن في المصدر لا توجد كلمة التغليب كما رايت عند نقلنا عبارة التذكرة بقوله:

لكن النظر إلى جانب العتق اقوى.

فالشيخ الانصاري قدس سره نقل مراد العلامة قدس سره بالمعنى.

(2) رجوع منه قدس سره عما افاده: من ثبوت الخيار للمشتري فله استرجاع الثمن من البائع.

و من ثبوت الخيار للبائع فله اخذ قيمة العبد المعتق على المشتري:

من المشتري.

يروم قدس سره بهذا الرجوع اثبات عدم خيار المجلس للمشتري.

و خلاصته أن المشتري كان عالما بالعتق، فهو اقدم على ضرر -

ص: 119

لأن (1) شراءه اتلاف له في الحقيقة، و اخراج له عن المالية.

و سيجيء (2) سقوط الخيار بالاتلاف، بل بأدنى تصرف.

فعدم ثبوته (3) أولى.

و منه (4) يظهر عدم ثبوت الخيار لمن انتقل عنه، لأن (5) بيعه ممن ينعتق عليه اقدام على اتلافه، و اخراجه عن المالية.

و الحاصل (6) أنا إذا قلنا: إن الملك فيمن ينعتق عليه تقديري، لا تحقيقي.

+++++++++++

- نفسه، و اتلاف ماله، لأنه بشرائه فقد اقدم على اتلاف ماله و اخرجه عن المالية.

إذا تشمله قاعدة: (من اقدم على نفسه).

(1) اي شراء المشتري من يعتق عليه كما عرفت آنفا.

(2) اي في مسقطات خيار المجلس، و خيار الحيوان و خيار الشرط في هذا الجزء.

(3) اي عدم ثبوت خيار المجلس للمشتري بالاتلاف.

أولى من عدم ثبوت الخيار له بأدنى تصرف.

(4) اي و مما قلناه: من عدم خيار لمن انتقل إليه: و هو المشتري:

يظهر وجه عدم ثبوت الخيار لمن انتقل المبيع عنه: و هو البائع.

(5) هذا وجه الظهور.

و خلاصته أن بيع من يعتق على المشتري إقدام من البائع على اتلاف ماله، و اخراجه عن المالية، لتحرره عن المالية حالا بعد تملك المشتري لمن يعتق عليه آنا مّا.

إذا تشمله قاعدة: (من اقدم).

(6) اي و خلاصة الكلام في المقام أن لنا نوعين من الملك. -

ص: 120

فالمعاملة عليه من المتبايعين مواطاة على اخراجه عن المالية، و سلكه في سلك ما لا تتمول

+++++++++++

- تقديريا - و تحقيقيا، لأن منشأهما هو اختلاف النظر بين الفقهاء رضوان اللّه عليهم اجمعين في الجمع بين الخبرين و هما:

قوله عليه السلام: العمودان لا يملكان.

الظاهر في عدم قابليتهما للتملك ابدا.

و في قوله عليه السلام: لا عتق إلا في ملك.

الظاهر في قابلية العمودين للتملك.

فطريق الجمع بين الخبرين هو رفع اليد عن ظهور الاول، و حمله على استقرار التملك ابدا.

فيكون المراد من عدم تملك الولد العمودين هو التملك الحقيقي بنحو الاستقرار و الدوام.

لا بنحو الآنية المعبر عنها ب: الملك التقديري اي الفرضي.

اي لا يملكهما دائما و ما داما موجودين.

أو رفع اليد عن ظهور الثاني و حمله على الملك الفرضي.

فيكون المراد من الملك حينئذ الملكية التقديرية.

اي يملكهما آنا مّا حتى يحصل العتق.

ففيما نحن فيه لو قلنا بالملكية التقديرية.

فالمعاملة على من يعتق عليه المبيع تكون مواطاة من البائع و المشتري على اخراج المبيع عن المالية، و جعله في جملة الأحرار الذين لا يجوز بيعهم. و لا يبذل بإزائهم المال تجاه المعاملة عليهم.

فيكونان في سلك ما لا يتمول.

ص: 121

لكنه (1) حسن مع علمهما، فتأمل (2).

و قد يقال (3): إن ثبوت الخيار لمن انتقل عنه مبني على أن الخيار و الانعتاق.

هل (4) يحصلان بمجرد البيع ؟.

+++++++++++

(1) اي التحقيق المذكور حول تقسيم الملك إلى نوعين:

(التقديري - و التحقيقي).

و جعل الملكية في المشتري على من يعتق عليه ملكية تقديرية، و أنه لا خيار له:

حسن فيما إذا كان البائع و المشتري عالمين بعتق المبيع حالا و بمجرد الشراء، لعدم تملك المشتري عموديه.

(2) اشارة إلى أن التصرف و الاتلاف المتأخرين عن العقد هما اوجبا سقوط الخيار بحكم الأخبار الظاهرة في ذلك.

و أين هذا من تواطئهما قبل العقد على العقد؟ الذي هو سبب للتلف.

فلا يجري حكم الاول: و هو التواطؤ على الثاني و هو العقد.

و سقوط الخيار استفيد من الأخبار الدالة على أن التصرف و الاتلاف هما الموجبان لسقوط الخيار، لا تواطؤ المتعاقدين.

و تأتي الاشارة إلى هذه الاخبار في خيار الحيوان إن شاء اللّه تعالى.

(3) القائل هو المحقق التستري قدس سره في مقابيسه.

يروم به اثبات الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق.

و بنى ثبوت الخيار للبائع على أربعة احتمالات.

و نحن نذكر كل احتمال عند رقمه الخاص.

(4) هذا هو الاحتمال الاول.

ص: 122

أو بعد (1) ثبوت الملك آنا مّا؟.

أو الاول (2) بالاول، و الثاني بالثاني ؟.

أو بالعكس (3)؟.

فعلى الاولين (4) و الأخير (5) يقوى القول بالعدم لأنصية (6) أخبار العتق.

+++++++++++

- خلاصته: إن الخيار و العتق يوجدان في الخارج دفعة واحدة بمجرد تحقق البيع.

(1) هذا هو الاحتمال الثاني.

خلاصته: إن الخيار و العتق يتحققان خارجا بعد تحقق الملك للمشتري آنا مّا.

(2) هذا هو الاحتمال الثالث.

خلاصته: هو تحقق الخيار خارجا بمجرد تحقق العتق(1) عقيب ثبوت الملك للمشتري آنا مّا.

(3) هذا هو الاحتمال الرابع.

خلاصته: تحقق العتق خارجا بالبيع و الخيار بعد ثبوت الملك للمشتري آنا مّا.

(4) و هما الاحتمال الاول و الثاني.

(5) و هو الاحتمال الرابع، اي فعلى الاحتمال الاول و الثاني و الرابع يقوى القول بعدم ثبوت خيار المجلس للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري.

(6) تعليل لعدم ثبوت الخيار على الاحتمال الاول و الثاني و الرابع اي عدم الثبوت لاجل أن أخبار عتق العمودين أشد صراحة في خروج العين المبيعة عن الملكية، و أنهما يصيران حرين بمجرد الشراء فلا مجال للخيار.

ص: 123

و كون (1) القيمة بدل العين فيمتنع استحقاقها من دون المبدل.

و لسبق (2) تعلقه على الاخير.

و يحتمل (3) قويا الثبوت:

جمعا (4) بين الحقين.

+++++++++++

(1) بالجر عطفا على مجرور (اللام الجارة) في قوله في ص 123 لأنصية:

هذا هو التعليل الثاني لعدم ثبوت خيار المجلس للبائع على الاحتمال الاول و الثاني و الرابع.

و خلاصته: إن قيمة العبد بدل عن العين التالفة بحكم العتق.

و من الواضح عدم استحقاق البائع المبدل الذي هي العين المبيعة لتحررها بمجرد الشراء، و اذا لم يستحق العين فلا مجال لاسترداده قيمة العين حينئذ.

(2) هذا هو التعليل الثالث لعدم ثبوت خيار المجلس للبائع على الاحتمال الاول و الثاني و الرابع.

خلاصته: إنه على فرض احتمال الرابع.

و هو حصول الحرية بالبيع، و الخيار بعد ثبوت الملك:

يكون حصول العتق قبل حصول الخيار.

إذا يكون العتق اسبق على الخيار.

(3) هذا من متممات كلام المحقق التستري قدس سره.

اي و يحتمل قويا ثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري.

و قد استدل على ذلك بأدلة ثمانية.

نشير إلى كل واحد منها عند رقمها الخاص.

(4) هذا هو الدليل الاول اي القول بثبوت الخيار للبائع لاجل -

ص: 124

و دفعا (1) للمنافاة من البين.

و عملا (2) بالنصين.

+++++++++++

- الجمع بين الحقين و هما:

حق البائع، و حق العتق، لأنه في صورة القول بعدم الثبوت له يلزم تفويت حق البائع: و هو الخيار.

إذا لا حق له للرجوع إلى القيمة التي يستحقها بالفسخ.

(1) هذا هو الدليل الثاني اي القول بثبوت الخيار للبائع لقيمة العبد المعتق لاجل دفع المنافاة الحاصلة في البين.

و خلاصة المنافاة هو التنافي الحاصل.

بين استحقاق البائع الفسخ.

و بين رجوع العبد المعتق إلى الحرية، لأن البائع يستحق الفسخ المقتضي لرجوع كل من العوضين إلى صاحبه الاصلي.

و من الواضح تعذر عود العبد إلى الرقية بعد تحقق الحرية فيه.

و أما دفع المنافاة فعبارة عن فسخ البائع، ليرجع إلى قيمة العبد المعتق ليأخذها من المشتري، و المشتري يسترد الثمن من البائع، لتعذر عود العبد المعتق إلى الرقية.

فبهذا الدفع يرتفع المنافاة.

(2) هذا هو الدليل الثالث لثبوت خيار المجلس للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري.

اي القول بثبوت الخيار لاجل النصين الواردين في المقام و هما:

حق الخيار، و دليل عتق العبد بمجرد الشراء.

و لازم العمل بهما هو رجوع المشتري إلى الثمن، و بقاء المبيع -

ص: 125

و بالاجماع (1) على عدم امكان زوال يد البائع عن العوضين.

و تنزيلا (2) للفسخ منزلة الارش، مع ظهور عيب في احدهما.

+++++++++++

- على حريته.

و نتيجة هذا العمل هو زوال يد البائع عن العوضين و هو خلاف الاجماع، فلذا اضطر صاحب المقابيس قدس سره إلى ذكر الاجماع فعطفه على العمل بالنصين فقال:

و بالاجماع على عدم امكان.

(1) هذا هو الدليل الرابع لثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري.

اي القول بثبوت الخيار لأجل الاجماع القائم على عدم امكان زوال يد البائع عن العوضين.

(2) هذا هو الدليل الخامس لثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري.

اي القول بثبوت الخيار لاجل تنزيل فسخ البائع في اخذه بدل المبيع منزلة الارش عند ظهور عيب في العبد المعتق:

فكما أن الغاية من جعل الارش في المبيع المعيب هو تدارك الضرر المتوجه على احد المتعاقدين.

كذلك فيما نحن فيه: و هو عتق العبد على المشتري، فان دفع قيمة هذا العبد له لاجل تدارك الضرر المتوجه نحوه.

و إنما قال المحقق التستري قدس سره.

تنزيلا للفسخ: لكون الفسخ فيما نحن فيه ليس فسخا حقيقيا، ليستدعي عود كل من العوضين بعينهما إلى صاحبه. -

ص: 126

و العتق (1) بمنزلة تلف العين.

و لأنهم (2) حكموا بجواز الفسخ و الرجوع الى القيمة فيما اذا باع بشرط العتق فظهر كونه ممن ينعتق على المشتري.

+++++++++++

- بل الفسخ هنا عبارة عن أخذ قيمة العين بلا فسخ للمعاملة.

كما أن اخذ الارش في قبال الوصف الفائت، أو الجزء التالف لو ظهر المبيع معيبا، أو الثمن معيبا، مع أن العين باقية على حالها.

(1) عطف على قوله: و تنزيلا اي و تنزيلا للعتق منزلة تلف العين.

هذا هو الدليل السادس لثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري.

و خلاصته إن القول بالثبوت لاجل تنزيل العبد المعتق منزلة تلف العين في أيام الخيار اذا كان لاحد المتبايعين، أو لكليهما.

كما في بيع الحيوان بالحيوان، أو كان لاحدهما خيار الشرط.

فكما أن لصاحب الخيار الفسخ، و الرجوع الى البدل إن كانت العين تالفة.

كذلك فيما نحن فيه: و هو العتق القهري في العبد المبيع على من يعتق عليه، فللبائع قيمة هذا العبد بدلا عنه.

(2) هذا هو الدليل السابع لثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق قهرا على المشتري.

اي القول بثبوت الخيار لاجل حكم الفقهاء بجواز الفسخ و الرجوع الى قيمة العبد اذا بيع على عبد بشرط أن يعتقه(1) ثم ظهر أنه يعتق على المشتري قهرا: بأن كان اباه.

فكما أن البائع يرجع الى القيمة، ليتدارك ضرره، لعدم رجوع -

ص: 127

أو تعيب (1) بما يوجب ذلك.

و الظاهر (2) عدم الفرق بينه و بين المقام.

و على الثالث (3) يتجه الثاني،

+++++++++++

- العبد الى الرقية.

كذلك فيما نحن فيه يرجع البائع الى القيمة، لعين الملاك.

(1) هذا هو الدليل الثامن لثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري قهرا.

و خلاصته: إن القول بالرجوع لاجل أن المبيع صار ذا عيب بسبب تحرره و عتقه القهري.

و هذا التعيب يوجب الفسخ و الرجوع الى القيمة، ليتدارك الضرر المتوجه نحو البائع.

(2) هذا كلام صاحب المقابيس قدس سره.

و خلاصته: إنه لا فرق ظاهرا بين المبيع المشترط عتقه، ثم ظهر كونه ممن يعتق عليه.

و بين المبيع الذي لم يشترط فيه العتق:

في الرجوع الى القيمة، لاتحاد الملاك فيهما.

كما عرفت آنفا.

(3) هذا من متممات كلام المحقق التستري صاحب المقابيس قدس سره:

و خلاصته: إنه على الاحتمال الثالث المشار إليه في الهامش 2 ص 123.

و هو حصول الخيار بمجرد البيع، و الاعتاق بالملك المعبر عنه في قول الشيخ قدس سره في ص 129: -

ص: 128

لما مرّ (1)، و لسبق (2) تعلق حق الخيار.

+++++++++++

- أو الاول بالاول، و الثاني بالثاني:

يتجه الاحتمال الثاني: و هو ثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق قهرا على المشتري عند قول شيخنا الانصاري قدس سره في ص 123.

أو بعد ثبوت الملك آنا مّا.

(1) تعليل لاتجاه الاحتمال الثاني على الاحتمال الثالث.

اي الاتجاه المذكور لاجل الأدلة الثمانية التى اقامها صاحب المقابيس قدس سره بقوله: و يحتمل قويا الثبوت، جمعا

و نحن ذكرنا الأدلة الثمانية.

في الهامش 4 ص 124.

و الهامش 1 ص 125.

و الهامش 2 ص 125.

و الهامش 1 ص 126.

و الهامش 2 ص 126.

و الهامش 1 ص 127.

و الهامش 2 ص 127.

و الهامش 1 ص 128.

(2) تعليل ثان لاتجاه الاحتمال الثاني على الاحتمال الثالث.

اي القول بثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري قهرا: هو تقدم حق الخيار على حق الانتقال.

ص: 129

و عروض (1) العتق.

ثم قال (2): و حيث كان المختار في الخيار أنه بمجرد العقد.

و في العتق أنه بعد الملك.

و دل (3) ظاهر الأخبار، و كلام الأصحاب على أن أحكام العقود و الايقاعات تتبعها بمجرد حصولها إذا لم يمنع عنها مانع.

+++++++++++

(1) بالجر عطفا على مجرور اللام الجارة في قوله في ص 129:

و لسبق، اي و لعروض العتق.

و هو تعليل ثالث لاتجاه الاحتمال الثاني على الاحتمال الثالث.

خلاصته: إن العتقية قد حصلت بعد حصول الخيار.

فهي متأخرة زمانا عن حق الخيار، و أسبق منه رتبة(1) لأن الخيار يثبت بمجرد العقد الحاصل في الخارج بالايجاب و القبول.

و العتق يحصل بعد تملك المشتري عموديه، أو احدهما آنا مّا.

فهذا المقدار من التأخر كاف في حصول التقدم في الخيار.

(2) اي صاحب المقابيس افاد أن مختارنا في ثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري قهرا:

هو تحققه بمجرد العقد، و في تحقق العتق بعد تحقق الملك آنا مّا.

(3) هذا من متممات كلام المحقق التستري قدس سره في مقابيسه يروم بكلامه هذا تأييد مذهبه: و هو ثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المبيع و المعتق على المشتري قهرا.

و خلاصته أن ظاهر الأحاديث الواردة في العبد المعتق على المشتري.

و ظاهر كلمات الأصحاب رضوان اللّه عليهم:

دال على أن أحكام العقود و الايقاعات تابعة لموضوعاتها، اي -

ص: 130

من غير فرق (1) بين الخيار، و غيره.

بل قد صرحوا بأن الخيار يثبت بعد العقد، و أنه علة و المعلول لا يتخلف عن علته.

كما أن الاعناق لا يتخلف عن الملك (2).

فالأقرب (3) هو الاخير(1) كما هو ظاهر المختلف و السرائر(2)

+++++++++++

- يتحقق وجودها خارجا بوجود موضوعاتهما.

فمتى تحققنا تحققت أحكامهما، لأنهما علتان لها، و الأحكام معلولات فلا يجوز الانفكاك بينهما.

و من الواضح أن تحقق العقود خارجا بعد تمامية تاء قبلت، و هكذا.

و كذا تحقق الايقاعات بعد تمامية قاف انت طالق مثلا.

(1) اي لا يكون هناك فرق في متابعة الأحكام لموضوعاتها.

بين الخيار، و غيره: من بقية أحكام العقود و الايقاعات:

في ترتبها على موضوعاتها.

(2) اي يحصل العتق بمجرد الملكية الآنية، بناء على أنه لا عتق إلا في ملك.

(3) هذا رأي صاحب المقابيس قدس سره في خيار المجلس للبائع في قيمة العبد المبيع على المشتري، المعتق عليه قهرا.

و خلاصته: إن الأقرب إلى الصواب.

هو القول الاخير: و هو الاحتمال الرابع. المشار إليه في الهامش 3 ص 123:

و هو تحقق العتق خارجا بالبيع.

و الخيار بعد ثبوت الملك للمشتري آنا مّا. -

ص: 131

و مال (1) إليه الشهيد(1) إن لم يثبت الاجماع على خلافه.

و يؤيده (2) اطلاق الأكثر، و دعوى ابن زهرة الاجماع(2) على ثبوت خيار المجلس في جميع ضروب (3) المبيع من غير استثناء.

انتهى كلامه (4) رفع مقامه.

+++++++++++

- و قد صرح صاحب المقابيس قدس سره بالثبوت بقوله كما نقل عنه شيخنا الانصاري في ص 124:

و يحتمل قويا الثبوت، جمعا بين الحقين.

(1) هذا من متممات كلام صاحب المقابيس أيضا.

اي و مال الى ثبوت الخيار للبائع الشهيد الاول قدس سره.

(2) هذا من متممات كلام صاحب المقابيس قدس سره.

اي و يؤيد ثبوت الخيار للبائع اطلاق كلمات أكثر الفقهاء رضوان اللّه عليهم في الخيار، حيث قالوا في خيار المجلس:

إنه ثابت للبائع و المشتري.

فهذا الاطلاق شامل بيع المملوك على من يعتق عليه قهرا.

(3) اي أقسام البيع و أنواعه حتى بيع العبد على من يعتق عليه.

فالاطلاقات الواردة من أكثر الفقهاء.

و الاجماع المدعى من ابن زهرة قدس سره.

كافيتان في جميع أقسام البيع حتى بيع المملوك على من يعتق عليه:

في ثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري قهرا.

(4) اي ما افاده المحقق التستري قدس سره في مقابيسه.

ص: 132

اقول (1): إن قلنا (2): إنه يعتبر في فسخ العقد بالخيار

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الانصاري يروم به النقاش مع المحقق التستري قدس سرهما فيما افاده: من ثبوت الخيار للبائع في قيمة العبد المعتق على المشتري قهرا.

كما هو ديدن شيخنا الانصاري في جميع محاوراته العلمية مع الأعاظم في كتابيه: (الرسائل و المكاسب).

و قد أفاد قدس سره أن ثبوت الخيار للبائع، و عدمه يدور مدار المعنى المراد من الفسخ فقال:

إن حقيقة الفسخ لا تخلو من احد امرين في الواقع و نفس الامر على سبيل منع الخلو.

و نحن نشير إليهما عند رقمهما الخاص.

(2) هذا هو الامر الاول.

و خلاصته: إنه إن اعتبرنا في فسخ العقد بالخيار، أو بالتقايل خروج الملك عن ملك من انتقل إليه الذي هو المشتري بعد أن دخل في ملكه بالشراء.

و دخوله في ملك من انتقل عنه الذي هو البائع بعد أن خرج عن ملكه بالبيع، لاستلزام خروج احد العوضين عن ملك احدهما:

دخوله في ملك الآخر و لو على نحو الملكية الفرضية التقديرية المعبر عنها ب: (الملكية الآنية):

لم يكن وجه لخيار البائع، و إن قلنا بحصول الخيار للبائع بمجرد وقوع العقد، و قلنا بحصول العتق عقيب تملك العبد على نحو الترتب:

بمعنى تأخر رتبة العتق عن رتبة الخيار كما عرفت آنفا.

ص: 133

أو بالتقايل خروج الملك عن ملك من انتقل إليه الى ملك من انتقل عنه، نظرا (1) إلى أن خروج احد العوضين عن ملك احدهما يستلزم دخول الآخر فيه و لو تقديرا:

لم يكن وجه للخيار فيما نحن فيه، و لو (2) قلنا يكون الخيار بمجرد العقد، و الانعتاق عقيب الملك آنا مّا، إذ (2) برفع العقد لا يقبل المنعتق عليه: لأن يخرج عن ملك المشتري الى ملك البائع و لو تقديرا، إذ (4) ملكية المشتري لمن ينعتق عليه ليست على وجه يترتب عليه سوى الانعتاق.

+++++++++++

(1) تعليل لملازمة خروج الملك عمن انتقل إليه الى دخوله في ملك الآخر.

و قد عرفته عند قولنا في الهامش 1 ص 133: لاستلزام خروج.

(2) كلمة لو وصلية و ليست شرطية حتى يقال:

أين جزاؤها؟

(3) تعليل لعدم وجه لخيار البائع على الاعتبار المذكور في قوله قدس سره في ص 133: إنه إن قلنا: إنه يعتبر.

و خلاصته: إن الفسخ من البائع موجب لرفع العقد و إذا رفع العقد فلا مجال لخروج العبد المعتق عن ملك المشتري، و دخوله في ملك البائع و لو تقديرا، لعدم قابليته لذلك.

(4) تعليل لعدم قابلية خروج العبد المعتق عن ملك المشتري و دخوله في ملك البائع.

و خلاصته: إن تملك المشتري من يعتق عليه قهرا ليس على حد بقية الأشياء المملوكة للانسان القابلة للتصرف فيها كيف شاء و اراد. -

ص: 134

و لا يجوز تقديره (1) بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجا عن ملك المشتري الى ملك البائع ثم انعتاقه مضمونا على المشتري.

كما (2) لو فرض بيع المشتري المبيع في زمن الخيار ثم فسخ البائع.

+++++++++++

- بل تملكه له محدود، و تصرفه فيه معين:

و هو التملك الآني، و التصرف اللحاظى، ليتسنى له عتقه، حيث لا عتق إلا في ملك، ليمكن الجمع بين دليل: لا عنق إلا في ملك.

و دليل: إن الولد لا يملك عموديه.

فلا يجوز تقدير ملكية العبد المعتق مرة ثانية بعد فسخ البائع و خروج العبد عن ملك المشتري، و دخوله في ملك البائع ثم عتقه على المشتري مشروطا عليه ضمانه قيمة العبد و دفعها الى البائع.

(1) اي تقدير ملكية العبد المعتق مرة ثانية.

و قد عرفت معناه في هذه الصفحة عند قولنا: فلا يجوز.

(2) تنظير لعدم قابلية ارجاع العبد المعتق الى ملكية البائع.

و خلاصته: إن ما نحن فيه نظير بيع المشتري ما اشتراه في زمن خيار البائع ثم فسخ البائع البيع.

فكما أن المبيع لا يمكن رده الى البائع بعد فسخه.

فيجب حينئذ على المشتري اعطاء قيمة المبيع إلى البائع.

كذلك فيما نحن فيه الواجب على المشتري اعطاء قيمة العبد المعتق عليه قهرا الى البائع.

هذا إذا لم يكن للمشتري حق الخيار في بيع ما اشتراه في زمن خيار البائع.

و أما إذا كان له الخيار فالواجب عليه استرداد المبيع بخياره و رده -

ص: 135

..........

+++++++++++

- إلى البائع إذا اراد العين و لم يرض بالقيمة.

ثم إن شيخنا الانصاري قدس سره افاد في هذا المقام هكذا:

اذ يرفع العقد لا يقبل المنعتق عليه لأن يخرج عن ملك المشتري الى ملك البائع و لو تقديرا.

و لما كانت العبارة خارجة عن السلاسة و الفصاحة.

فراجعت النسخ الموجودة من (المكاسب) عندنا.

فرأيتها كما هنا.

فاحببت لفت نظر قرائنا الكرام النبلاء إلى جهات ثلاثة كلها مهمة بنظري القاصر.

اذكر لك تلك الجهات، لتطالعها بامعان.

و لتكن انت الحكم في صدق مقالتي، أو خطئي.

(الجهة الاولى):

كثر استعمال كلمة: (انعتق منعتق انعتاق) في الكتب الفقهية لعلمائنا الأعلام، و فطاحلهم الأفذاذ قدس اللّه أسرارهم، و عطر اللّه مراقدهم.

هذا (سيدنا المرتضى) قدس اللّه نفسه الزكية.

قد استعمل الكلمة في مصنفه العظيم (الانتصار) بقوله:

و مما انفردت به الامامية أن العبد إذا كان بين شريكين، أو أكثر من ذلك فاعتق احد الشركاء نصيبه.

انعتق ملكه من العبد خاصة.

فان كان هذا المعتق موسرا طولب بابتياع حصص شركائه -

ص: 136

..........

+++++++++++

- فاذا ابتاعها انعتق جميع العبد.

راجع (الانتصار) الجزء 2 ص 169 طباعة.

(المطبعة الحيدرية - النجف الاشرف) عام 1391.

و هذا شيخنا المشتهر في الآفاق فقيه الدهر.

(المحقق الحلي) قدس اللّه نفسه الزكية.

قد استعمل الكلمة في مصنفه النفيس الثمين.

(شرائع الاسلام) بقوله:

و لو كان اسمها حرة فقال:

انت حرة، فان قصد الإخبار لم تنعتق.

راجع (شرائع الاسلام) الطبعة الحديثة الجزء 3 ص 106.

و قال قدس اللّه نفسه في موضع آخر:

و لو قال: إن ملكتك فانت حر لم ينعتق مع الملك.

راجع (المصدر نفسه) ص 107.

و هذا استاد الكل على الاطلاق المشتهر في الآفاق نابغة الدهر و فريد العصر مفخرة الكون بلا منازع و مخالف.

(شيخنا العلامة الحلي) قدس اللّه روحه الطاهرة.

قد استعمل الكلمة في مصنفيه العظيمين الخالدين ببقاء الاسلام:

(تذكرة الفقهاء - و قواعد الأحكام):

قال قدس سره:

(الثانية): لو اشترى من ينعتق عليه بالملك.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 308. -

ص: 137

..........

+++++++++++

- و قال طيب اللّه رمسه:

و لا ينعتق على المرأة سوى العمودين.

و لو ملك احدهما من الرضاع من ينعتق عليه لو كان نسبا عتق عليه، و يثبت العتق حتى يتحقق الملك.

و من ينعتق عليه بالملك كله ينعتق بعضه لو ملك ذلك البعض.

راجع (قواعد الأحكام) الطبعة الحجرية - كتاب العتق.

الفصل الثالث - المطلب الثاني في عتق القرابة.

و هذا (شيخنا الشهيد الثاني) قدس روحه الطاهرة.

فقيه الطائفة، اعجوبة الكون.

قد استعمل الكلمة في مصنفه العظيم:

(الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية).

قال قدس سره:

و هل تنعتق حصة الشريك بعتق المالك حصته ؟.

راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة - الجزء 6 ص 264 عند قوله: و لو كان مديونا يستغرق دينه ماله.

و هذا شيخ المحدثين و عظيمهم (شيخنا الحر العاملي) عطر اللّه مرقده الشريف، و افاض عليه من شآبيب رحمته.

قد استعمل الكلمة في موسوعته العظيمة الجبارة الخالدة.

(وسائل الشيعة) بقوله:

باب إن الرجل إذا ملك احد الآباء، أو الأولاد، أو احدى النساء المحرمات انعتق عليه، و أنه يملك من عداهم: من الأقارب. -

ص: 138

..........

+++++++++++

- و لا ينعتق عليه، بل يستحب عتقه.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 16 ص 11 الباب 7 - الأحاديث.

و قال قدس سره:

باب إن المرأة اذا ملكت حدا من الأقارب، أو الامهات، أو الأولاد العتق.

راجع (المصدر نفسه) ص 15 الباب 9.

و هذا خاتم الفقهاء العظام، مالك ازمة التحرير و التأسيس، و مربي أكابر اهل التصنيف و التدريس:

(شيخنا الانصاري) قدس اللّه روحه الطاهرة:

قد استعمل الكلمة في بحوثه العلمية في شتى مجالاتها.

و قد استعملها في مصنفه العظيم، و كتابه الجليل الذي لم يسبق بمثيل، و لم يلحق بنظير.

(المكاسب): في موارد عديدة.

قال قدس اللّه روحه الطاهرة في خيار المجلس:

لم يكن وجه للخيار فيما نحن فيه و لو قلنا بكون الخيار بمجرد العقد: و الانعتاق عقيب الملك آنا مّا، إذ برفع العقد لا يقبل المنعتق عليه: لأن يخرج عن ملك المشتري الى ملك البائع و لو تقديرا، إذ ملكية المشتري لمن ينعتق عليه ليست على وجه يترتب عليه سوى الانعتاق.

راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 13 ص 134.

و هناك موارد كثيرة قد استعملت الكلمة فيها في كتب الأعلام في مؤلفاتهم القيمة، و مصنفاتهم الثمينة. -

ص: 139

..........

+++++++++++

- و حيث لم اجد استعمال الكلمة في الأحاديث الشريفة المروية عن (الرسول الأعظم) و اهل بيته الطاهرين الذين هم (أئمة اهل البيت) صلى اللّه عليه و عليهم اجمعين.

و هم اصول العرب، و سادة الأمم، و الناطقين بالضاد، و أفصح من نطق بها.

(بيد أنهم من قريش).

ثم راجعت مصادر اللغة التي بأيدينا.

(المصباح المنير - الصحاح - القاموس - لسان العرب - تاج العروس - النهاية - مجمع البحرين -).

مراجعة دقيقة أكثر من مرة في مادة (عتق).

فلم اجد فيها مجيء كلمة:

(انعتق - ينعتق - منعتق - انعتاق).

و حب الاستطلاع دعاني إلى مراجعة كتب (علماء اخواننا السنة):

من الحديث و الفقه و التفسير.

فلم اعثر على ضالتي فيها.

فراجعت (صحيح البخاري) الجزء 3 ص 179-180 مطبوعات محمد علي صبيح و أولاده بميدان (الأزهر بمصر).

و راجعت (صحيح مسلم) الجزء 10 - ص 135-153.

ثم راجعت الكتب الفقهية لهم:

(المحلّى) الجزء 6 من ص 200 الى ص 204.

فلم اجد فيها هذه الكلمة. -

ص: 140

..........

+++++++++++

- نعم افاد (شيخ الطائفة) قدس سره في مصنفه الشريف (المبسوط) نقلا عن بعض (علماء اخواننا السنة) بقوله:

و قال بعضهم: شريكه بالخيار بين أن يعتق نصيبه و بين أن يستسعيه ليؤدي فينعتق.

راجع (المبسوط) الجزء 6 ص 55 طباعة (المكتبة المرتضوية).

و العجب من هؤلاء الأعلام و هم.

(عرب أقحاح بين قحطان و عدنان).

كيف استعملوا هذه الكلمة:

(انعتق - انعتاق - ينعتق - المنعتق) في شتى مجالات بحوثهم العلمية ؟.

و الذي يسهل الخطب أن صياغة الفعل المزيد فيه من الثلاثي المجرد لما كان امرا قياسيا، لا سماعيا حتى يتوقف استعمال الفعل المزيد فيه على سماعه من واضعي اللغة، ليكون امرا توقيفيا.

و لا سيما أن الفصاحة و البلاغة قبل كل شيء معتمدة على صفاء الاستعداد الفطري، و الدقة في ادراك الجمال.

فلذلك فقد اختار هؤلاء الأعلام الأفذاذ الذين هم الأساطين.

في (الادب العربي).

و قد بلغ (سيدنا المرتضى) أعلى اللّه مقامه الشريف القمة في ذلك:

الوزن المذكور، لتأدية المعنى المراد منه في الفعل الثلاثي المجرد.

(الجهة الثانية):

إن العبارة الواقعة في قوله قدس سره في ص 34:

ص: 141

..........

+++++++++++

إذ يرفع العقد لا يقبل المنعتق عليه لأن يخرج من ملك المشتري الى ملك البائع و لو تقديرا الى آخر العبارة.

خارجة عن السلاسة و الفصاحة.

مع أنه قدس سره ضليع في الادب العربي، و خريت هذه الصناعة و ابن بجدتها في صياغة الكلمات في قوالبها.

فلو ابدلت كما يأتي لكان أجمل و أخصر هكذا.

إذ برفع العقد بسبب فسخ البائع لو فرض الفسخ لم ينتقل العبد من ملك المشتري الى ملك البائع، لصيرورته حرا بمجرد شرائه له.

(الجهة الثالثة):

المرجع في ضمير عليه في قوله في ص 134: (المنعتق عليه) هو المشتري.

و المراد من المنعتق هو العبد الذي عتق على المشتري قهرا و جيرا حيث لا يملكه، لأنه ابوه.

هذا ما خطر ببالي القاصر حول الجهات الثلاث.

اضعها بين يدي قرائنا الكرام، ليطالعوها مطالعة دقيقة بامعان.

لعلني كنت خاطئا في مقالتي هذه.

ص: 142

و الحاصل (1) أن الفاسخ يتلقى الملك من المفسوخ عليه.

و هذا (2) غير حاصل فيما نحن فيه.

و إن (3) قلنا: إن الفسخ لا يقتضي أزيد من رد العين إن كانت موجودة، و بدلها ان كانت تالفة، أو كالتالف (4).

و لا يعتبر في صورة التلف امكان تقدير تلقي الفاسخ الملك من

+++++++++++

- فيرشدونني الى ذلك، لا تداركه في الأجزاء اللاحقة إن شاء اللّه تعالى.

مع الشكر الجزيل المتواصل و الثناء الجميل المتواضع و الاشارة الى اسمه الكريم.

(1) اي خلاصة ما يمكن أن يقال في هذا المقام:

إن كل فاسخ لعقده يتلقى الملك الراجع له من المفسوخ عليه بعد فسخه.

و من الواضح أن الفاسخ فيما نحن فيه:

و هو بيع العبد على من يعتق عليه قهرا غير متمكن على استرجاعه لعدم امكان رجوعه الى الرقية بعد أن صار حرا.

فلا يمكن لمثل هذا الفاسخ تلقي ملكه من المفسوخ عليه.

(2) اي تلقي الملك من المفسوخ عليه كما عرفت.

(3) هذا هو الامر الثاني من الامرين الذين اشرنا إليهما في الهامش 1 ص 133 بقولنا: إن حقيقة الفسخ لا تخلو من احد امرين.

(4) كما لو غصبت العين: بحيث لا يمكن استخلاصها و استرجاعها من الغاصب.

ص: 143

المفسوخ عليه و تملكه منه (1).

بل يكفي أن تكون العين المضمونة بثمنها قبل الفسخ.

مضمونة بعد الفسخ و بقيمتها مع التلف.

كما يشهد به (2) الحكم بجواز الفسخ و الرجوع الى القيمة فيما تقدم في مسألة البيع بشرط العتق ثم ظهور المبيع منعتقا على المشتري.

و حكمهم (3) برجوع الفاسخ الى القيمة لو وجدت العين منتقلة بعقد لازم، مع عدم امكان تقدير عود الملك قبل الانتقال الذي هو بمنزلة التلف الى الفاسخ.

+++++++++++

(1) اي من المفسوخ منه.

(2) اي باختلاف الضمان و مراتبه.

خلاصة هذا الاستشهاد:

إن حكم الفقهاء بجواز الفسخ و الرجوع الى القيمة فيما إذا باع بشرط العتق.

كما نقله عن المحقق التستري قدس سره في ص 127 بقوله: و لأنهم حكموا:

أكبر شاهد على أن الضمان له مراتب مختلفة باختلاف الحالات و الأزمان.

و هذه الاختلافات بسبب الحالات كافية على أن تكون العين مضمونة بثمنها قبل الفسخ و مضمونه لقيمتها بعد الفسخ مع التلف.

فان كانت العين موجودة قبل فسخ بائعها كان الضمان متعلقا بثمنها.

و إن كانت تالفة فالضمان متعلقة بقيمتها.

(3) بالرفع عطفا على فاعل يشهد في قوله في هذه الصفحة: -

ص: 144

كان (1) الأوفق بعمومات الخيار القول به هنا و الرجوع الى القيمة

+++++++++++

- كما يشهد به الحكم اي و كما يشهد بمراتب الضمان و اختلافه باختلاف الحالات:

حكم الفقهاء برجوع الفاسخ الى القيمة.

(1) جواب لإن الشرطية في قوله في ص 143:

و إن قلنا: إن الفسخ لا يقتضي.

و الجواب هذا جواب عن الشق الثاني لمناقشة شيخنا الانصاري قدس سره مع صاحب المقابيس اعلى اللّه مقامه في قوله في ص 133

اقول: إن قلنا: إنه يعتبر.

و خلاصة الجواب: إنه لو قلنا بعدم اقتضاء الفسخ أزيد من رد العين إذا كانت موجودة.

و ببدلها و هي القيمة إن كانت تالفة:

كان الأوفق بالعمومات الواردة في الخيار التي ذكرت في الهامش 1 ص 56: هو القول بالخيار للبائع في القيمة في العبد المبيع على من يعتق عليه.

و يمكن أن يقال: إن هذا الجواب نظرية الشيخ الانصاري قدس سره في هذا المقام.

و إن كان ديدنه قدس سره هو الكر و الفر في البحوث العلمية فيما حققه و دونه في كتابيه العظيمين:

(الرسائل و المكاسب)، و لذا ترى رجوعه عن هذه النظرية التي قال بها بقوله في ص 145: إلا مع إقدام.

ص: 145

إلا (1) مع إقدام المتبايعين على المعاملة مع العلم بكونه (2) ممن ينعتق عليه.

فالأقوى (3) العدم، لأنهما (4) قد تواطئا على اخراجه عن المالية الذي (5) هو بمنزلة اتلافه.

و بالجملة (6) فان الخيار حق في العين، و إنما يتعلق بالبدل بعد

+++++++++++

(1) استثناء و رجوع عما افاده: من ثبوت الخيار للبائع على فرض عدم اقتضاء الفسخ أزيد من رد العين إن كانت موجودة.

و خلاصته: إنه في صورة إقدام المتبايعين على البيع و الشراء و هما عالمان بكون المبيع يعتق على المشتري بمجرد الشراء: أو علم البائع بذلك.

فلا خيار للبائع حينئذ، لأنهما قد تواطئا على اخراج المبيع عن المالية ببيعه على من يعتق عليه قهرا.

فهما مقدمان على ضرر نفسيهما.

فتشمل البائع قاعدة: (من أقدم)، فلا خيار له.

(2) اي المبيع كما علمت.

(3) اي الأقوى عدم القول بالخيار للبائع.

كما علمت آنفا عند قولنا: فلا خيار للبائع.

(4) اي المتبايعان.

(5) مجرورة محلا صفة لكلمة اخراجه في قوله: على اخراجه.

(6) اي و خلاصة الكلام.

يروم قدس سره في قوله: و بالجملة:

انكار الخيار للبائع في قيمة العبد المبيع على من يعتق عليه قهرا.

و خلاصته: إن الخيار من الحقوق المتعلقة بشخص العين عند وجودها. -

ص: 146

تعذرها (1)، لا (2) ابتداء.

فاذا (3) كان نقل العين إبطالا لماليتها، و تفويتا لمحل الخيار.

+++++++++++

- و تعلقه بالبدل و هي القيمة عند تعذر العين.

فلا يتعلق بالقيمة ابتداء.

فاذا نقلت العين إلى الغير بالبيع على من يعتق عليه مع علمه بعتقه فقد ابطل البائع مالية هذه العين، و اسقط محل خياره عنها، اذ محله العبد و قد خرج بالحرية عن محل الخيار بعلمه بعتقه.

فهو بنفسه فوت عليه محل الخيار.

كما لو فوت البائع نفس الخيار و شخصه باشتراط سقوطه.

فكما أن هنا ليس له خيار اصلا و ابدا.

كذلك فيما نحن فيه ليس له خيار في العين.

فلا يحدث في العين حق حتى يتعلق ذاك الحق ببدلها: و هي القيمة.

(1) اي بعد تعذر العين بعتق العبد.

(2) اي و ليس تعلق الخيار بالبدل ابتداء حتى يستحق البائع قيمة العين عند تعذرها.

و قد عرفت معنى هذه العبارة في هذه الصفحة.

عند قولنا: و تعلقه بالبدل.

(3) الفاء تفريع على ما افاده قدس سره: من عدم تعلق الخيار بالعين في صورة علم المتبايعين بعتق العبد.

اي ففي ضوء ما ذكرنا يكون نقل العين إلى المشتري الذي يعتق عليه المبيع إبطالا لماليته من قبل البائع العالم بعتقه.

و تفويتا لمحل الخيار، فلا مجال لرجوع العبد إلى الرقية.

ص: 147

كان كتفويت (1) نفس الخيار باشتراط سقوطه.

فلم (2) يحدث حق في العين حتى يتعلق ببدلها(1)

و قد (3) صرح بعضهم بارتفاع خيار البائع باتلاف المبيع، و نقله إلى من ينعتق عليه كالاتلاف له من حيث المالية.

فدفع (4) الخيار به أولى و أهون من رفعه.

+++++++++++

(1) تنظير لكون نقل العين تفويتا لماليتها.

اي هذا التفويت مثيل تفويت نفس الخيار و شخصه بسبب اشتراط سقوطه في متن العقد، أو خارجه.

فكما أن الخيار يسقط باشتراط سقوطه.

كذلك يسقط باقدام المتبايعين على البيع مع علمهما بعتقه، فلم يحدث حق في العين حتى يتعلق ببدلها.

(2) الفاء تفريع على ما افاده قدس سره: من أن البائع في صورة علمه بتلف المبيع فقد فوت شخص الخيار في العين فلا مجال لخياره.

اي ففي ضوء ما ذكرنا فلم يحدث حق في العين بعد هذا التفويت حتى يتعلق ببدلها و ينتقل إليه.

(3) تأييد منه لما ادعاه: من عدم تعلق حق بالعين اصلا في صورة علم البائع بعتق العبد، لأنه أقدم على ضرر نفسه.

(4) الفاء تفريع على ما افاده: من عدم حدوث حق في العين (2)اصلا حتى يتعلق ببدلها.

اي ففي ضوء ما ذكرنا يكون دفع الخيار بهذا الاتلاف للعين و الابطال لماليتها بعد علم المتبايعين.

أولى و أهون من رفع الخيار، إذ الرفع بعد المجيء، و الدفع -

ص: 148

فتأمل (1).

العبد المسلم المشترى من الكافر، بناء على عدم تملك الكافر للمسلم اختيارا (1)، فانه قد يقال:

بعدم ثبوت الخيار لاحدهما (2):

أما (3) بالنسبة إلى العين فلفرض عدم (4) جواز تملك الكافر للمسلم، و تمليكه (5) اياه.

+++++++++++

- البائع و المشتري ما داما جالسين في مجلس المعاوضة و لم يفترقا:

لا يشمل هذا البائع الكافر، لخروجه عن ذاك العموم بكفره.

(1) التقييد بالاختيار لاخراج التملك القهري كما في الارث.

خذ لذلك مثالا.

مولى كافر له عبد كافر فاسلم عبده و مولاه باق على كفره.

فهنا لا بدّ من بيع العبد قهرا على مولاه، لعدم تملكه له كما عرفت آنفا.

لكن قبل بيع العبد المسلم مات مولاه و له ولد كافر.

فانتقل العبد إلى الولد قهرا.

و بما أنه لا يملكه فيباع عليه قهرا حتى لا يكون له عليه سبيل.

(2) المراد من احدهما: هي العين، أو القيمة.

(3) من هنا اخذ شيخنا الانصاري قدس سره في الاستدلال لما قيل: من عدم خيار المجلس للبائع الكافر في عبده المسلم المبيع عليه قهرا، لا في العين و لا في القيمة، لا بنحو التملك و لا بنحو التمليك.

(4) عرفت علة عدم جواز التملك له في الهامش 2 ص 149 في قولنا: لأن لازم تملكه له.

(5) بالجر عطفا على المضاف إليه في قوله: فلفرض عدم جواز -

ص: 150

و أما بالنسبة إلى القيمة فلما تقدم: من أن الفسخ يتوقف على رجوع العين إلى مالكها الاصلي و لو تقديرا، لتكون (1) مضمونة له بقيمتها على من انتقل إليه.

و رجوع المسلم إلى الكافر غير جائز.

و هذا (2) هو المحكي عن حواشي الشهيد رحمه اللّه.

حيث (3) قال: إنه يباع، و لا يثبت له (4) خيار المجلس و لا الشرط.

+++++++++++

- اي فلفرض عدم جواز تمليك المشتري للبائع الكافر العبد المسلم المشتري منه لو كان له الخيار، لاستلزام التمليك ارجاع العبد إلى مولاه اللازم من هذا الارجاع السبيل و العلو للكافر على العبد المسلم، و هو منفي كما علمت.

(1) تعليل لكون الفسخ عبارة عن رجوع العين إلى مالكها الاصلي.

و خلاصته: إن معنى الخيار هو الفسخ، أو الإمضاء.

فلو اختار البائع الكافر توقف الفسخ على رجوع العين الاصلي لتبقى العين مضمونة على ذمة المشتري و عهدته لمالكها الاصلي الذي هو البائع الكافر فيما نحن فيه.

و من الواضح عدم جواز رجوع العين إلى هذا البائع، لاستلزامه السبيل من قبله على العبد المسلم و هو منفي بقوله تعالى:

وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً .

(2) اي عدم ثبوت الخيار للبائع الكافر بالنسبة إلى عبده المسلم المبيع.

(3) تعليل للمحكي عن الشهيد قدس سره.

(4) اي للبائع الكافر.

ص: 151

و يمكن (1) أن يريد بذلك عدم ثبوت الخيار للكافر فقط و إن ثبت للمشتري.

فيوافق (2) مقتضى كلام فخر الدين في الايضاح:(1)

من (3) أن البيع بالنسبة إلى الكافر استنقاذ.

+++++++++++

(1) هذا كلام المصنف قدس سره يروم به توضيح كلام شيخنا الشهيد عطر اللّه مرقده.

و خلاصته: إنه من الامكان أن يكون مراد الشهيد: من عدم ثبوت الخيار للبائع الكافر: عدم ثبوته له خاصة.

و أما بالنسبة الى المشتري المسلم فهو ثابت له.

(2) الفاء تفريع على ما افاده: من الامكان المذكور من كلام الشهيد اي ففي ضوء ما ذكرناه من الامكان يكون كلام الشهيد.

موافقا لما افاده فخر الدين قدس سرهما في الايضاح في هذا المقام.

(3) كلمة من بيان لما افاده فخر الدين قدس سره في الايضاح.

اي ما افاده عبارة عن أن مفهوم البيع لا يتصور في حق المولى الكافر، لأنه لا يتمكن من ارجاع عبده المسلم المبيع حتى يثبت له الخيار، إذ الاسترجاع هي الغاية الموجبة لتشريع الخيار و جعله.

فالبيع هنا بالنسبة إلى البائع استنقاذ لماله حتى لا يذهب هباء فليس البيع بيعا حقيقيا.

و لهذا الاستنقاذ نظير: و هو بيع المسلم الخمر، أو الخنزير للكافر المستحل لهما، ليستنقذ ماله منه.

فكما أن البيع هنا للاستنقاذ:

كذلك فيما نحن فيه يكون البيع للاستنقاذ. -

ص: 152

و بالنسبة إلى المشتري كالبيع، بناء (1) منه على عدم تملك السيد الكافر له، لأن الملك سبيل، و إنما له (2) حق استيفاء ثمنه منه.

لكن (3) الانصاف أنه على هذا التقدير لا دليل على ثبوت الخيار

+++++++++++

- و قد مضى شرح هذه المسألة: من حيث الاشتراط فيمن ينتقل إليه العبد المسلم ثمنا، أو مثمنا: أن يكون مسلما، لعدم انتقاله إلى الكافر، لاستلزام السبيل من الكافر عليه، و هو منفي بالآية المذكورة في الهامش 1 ص 151.

راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 10 من ص 9 - إلى ص 54.

(1) تعليل من المصنف قدس سره لما افاده فخر الدين عطر اللّه مرقده: من أن البيع بالنسبة إلى الكافر استنقاذ.

اي ما افاده الفخر مبني على عدم تملك يد المولى الكافر العبد المسلم، لأن تملكه له سبيل عليه، و هو منفي كما علمت.

(2) اي للمولى الكافر كما عرفت معناه آنفا.

و المراد من الاستيفاء هو الاستنقاذ كما عرفت.

و قد عبر الفقهاء رضوان اللّه عليهم عن الاستيفاء.

ب: (الاستنقاذ):

(3) هذا رأي شيخنا الانصاري قدس سره حول العبد المسلم المبيع.

و خلاصته: إن الانصاف على تقدير عدم تملك المولى الكافر العبد المسلم، لاستلزامه السبيل عليه و هو منفي فلا يثبت له الخيار.

لا دليل أيضا على ثبوت الخيار للمشتري أيضا في هذه المعاملة.

ص: 153

للمشتري أيضا، لأن (1) الظاهر من قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار.

اختصاص الخيار بصورة تحقق البيع من الطرفين.

مع (2) أنه لا معنى لتحقق العقد البيعي من طرف واحد

+++++++++++

(1) تعليل لعدم ثبوت خيار المجلس للمشتري أيضا.

و خلاصته: إن الظاهر من قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار:

هو اختصاص الخيار بصورة تحقق البيع في الخارج من الطرفين لا من طرف واحد كما فيما نحن فيه، حيث وقع البيع من الكافر البائع لاجل استنقاذ ماله و استيفائه ببيعه العبد المسلم، لعدم جواز بقائه تحت تصرفه.

فالبيع الواقع منه بيع صوري، لا واقعي.

فما يعطيه المشتري إنما هو لاجل رفع اليد عن العبد المسلم.

فاختلف تحقق مصداق قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: البيعان بالخيار، اذا فلا خيار للمشتري أيضا، لأن الخيار دائر مدار تحقق مصداق البيعان و لم يتحقق.

(2) هذا إشكال آخر على عدم تحقق مصداق البيعان في الخارج.

و خلاصته: إنه لا معنى لتحقق العقد البيعي من طرف واحد لأن شروط البيع: و هي شروط المتعاقدين و العوضين، و شروط الصيغة:

من العربية و الماضوية و الموالاة، و تقديم الايجاب على القبول:

إن كانت موجودة فقد تحقق العقد البيعي خارجا من الطرفين:

و إن لم تكن موجودة فلا معنى لتحققه اصلا.

ص: 154

فان (1) شروط البيع إن كانت موجودة فقد تحقق العقد البيعي من الطرفين، و إلا (2) لم يتحقق اصلا.

كما اعترف به (3) بعضهم في مسألة بيع الكافر الحربي من ينعتق عليه (4).

+++++++++++

(1) تعليل لعدم تحقق العقد البيعي من طرف واحد.

و قد عرفته في الهامش 3 ص 154 عند قولنا: لأن شروط البيع.

(2) اي و إن لم تكن شروط البيع.

(3) اي بعدم تحقق العقد البيعي من طرف واحد خارجا.

(4) فرض المسألة هكذا:

كافر محارب مع المسلمين في ساحة الحرب.

له اب مسلم يحارب مع الكفار.

فاسر الولد الكافر اباه بالغلبة عليه، فبعد الاسر باعه.

فهنا اجتمع شيئان:

(الاول): الاسر بالغلبة.

(الثاني): القرابة و الرحمية بالابوة و البنوة.

فبالاول تحصل الملكية للولد الكافر على ابيه بالسبي، لأنه احد الأسباب المملكة.

و بالثاني يحصل العتق قهرا على الولد الكافر، لعدم تملكه له.

فهنا قال هذا البعض: إن البيع لم يتحقق من الطرفين.

و قد مضت كيفية عدم تحقق البيع من الطرفين في الهامش 1 ص 154 عند قولنا: فالبيع الواقع منه بيع.

ص: 155

و الأقوى (1) في المسألة وفاقا لظاهر الأكثر و صريح كثير.

ثبوت الخيار في المقام، و إن تردد في القواعد(1) بين استرداد العين، أو القيمة.

و ما ذكرنا: من أن الرجوع بالقيمة مبني على امكان تقدير الملك في ملك المالك الاصلي لو اغمضنا عن منعه (2).

كما تقدم في المسألة السابقة (3):

غير (4) قادح هنا، لأن (5) تقدير المسلم في ملك الكافر بمقدار

+++++++++++

(1) هذا رأي الشيخ الانصاري قدس سره في مسألة بيع العبد المسلم جبرا و قهرا على مولاه.

(2) اي عن منع تقدير الملك في ملك المالك الاصلي.

(3) المراد من المسألة السابقة هي مسألة خروج بعض أفراد المبيع عن العموم الوارد في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار.

و من جملة الأفراد الخارجة مسألة العبد المشترى من الكافر.

و هنا في ص 135 قال قدس سره: و لا يجوز تقديره بعد الفسخ قبل العتق.

(4) بالرفع خبر للمبتدإ المتقدم في قوله في هذه الصفحة: و ما ذكرنا اي ما ذكرناه في المسألة السابقة في ص 135 بقولنا:

و لا يجوز تقديره بعد الفسخ:

لا يضر ما نذكره في هذه المسألة: من ثبوت الخيار.

(5) تعليل لعدم القدح لما ذكرناه هنا مع ما ذكرناه هناك.

ص: 156

يثبت عليه بدله ليس سبيلا للكافر على المسلم، و لذا (1) جوزنا له شراء من ينعتق عليه.

و قد مر بعض الكلام في ذلك في شروط المتعاقدين (2).

لعدم شمول أدلة الخيار له (1).

و اختاره (2) في التذكرة.

و فيها (3) أيضا: إنه لو اشترى جمدا في شدة الحر.

+++++++++++

(1) اي لمثل هذا النوع من المعاملة.

و أما العلة في عدم شمول أدلة خيار المجلس لمثل هذا النوع من المعاملة فلاحد امرين لا محالة.

(الاول): انصراف أدلة الخيار عن المبيع المتحد فيه البائع و المشتري، إذ بحسب الاستقصاء في جميع موارد البيع هي المغايرة.

و فيما نحن فيه قد اتحدا كما علمت في الهامش 1 ص 154.

(الثاني): عدم تحقق مفهوم البيع بالنسبة الى العبد الذي اقدم على شراء نفسه لنفسه من مولاه، لأن المشتري و هو العبد يقصد تملك المبيع بالشراء لنفسه.

و من الواضح أن المبيع هو نفس العبد و شخصه، و لا يعقل تملك الانسان نفسه، فلا يتحقق البيع الحقيقي الذي وضعت له لفظة البيع.

بل المتحقق في الخارج هو البيع الصوري، و البيع الصوري ليس بيعا حقيقيا.

إذا لا خيار في مثل هذا النوع من المعاملة.

(2) اي اختار عدم خيار المجلس في مثل هذه المعاملة العلامة قدس سره في التذكرة.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 309.

عند قوله: الثالثة لو اشترى العبد نفسه من مولاه.

(3) اي و في التذكرة أيضا. -

ص: 158

ففي الخيار إشكال.

و لعله (1) من جهة احتمال اعتبار قابلية العين للبقاء بعد العقد ليتعلق بها الخيار.

فلا (2) يندفع الإشكال بما في جامع المقاصد:

من (3) أن الخيار

+++++++++++

- راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء - 7 ص 309.

عند قوله: الرابعة لو اشترى جمدا، اي ثلجا.

(1) هذا كلام شيخنا الانصاري قدس سره يروم به بيان منشأ إشكال العلامة في عدم مجيء الخيار في الجمد المشتري في شدة الحر.

و خلاصة منشأ الإشكال: إن عدم مجيء الخيار في الجمد لعله لاحتمال عدم بقاء الثلج في الحر الشديد حتى يأتي فيه الخيار.

و قابلية بقاء العين بعد العقد ليأتي فيها الخيار من الامور المعتبرة في العقد.

و من الواضح عدم قابلية الثلج للبقاء بعد العقد في ذاك الحر الشديد، لذوبانه سريعا، و لا سيما في العصور الماضية التي لم تكن الوسائل موجودة لاحتفاظ الثلج.

(2) الفاء تفريع على ما افاده: من بيان منشأ الإشكال في عدم ثبوت الخيار في الثلج.

اي ففي ضوء ما ذكرناه: في بيان منشأ إشكال العلامة في مجيء الخيار في الثلج.(1)

فلا يندفع ما افاده المحقق الكركي قدس سره في جامع المقاصد.

(3) كلمة من بيان لما افاده المحقق الكركي من الرد على إشكال العلامة. -

ص: 159

لا يسقط بالمتلف (1):

لأنه (2) لا يسقط به إذا ثبت قبله

+++++++++++

- و خلاصته إن الخيار ثابت بالاستصحاب، لأنه قبل ذوبان الجمد كان الخيار ثابت.

و بعد الذوبان نشك في السقوط بالتلف فنستصحب البقاء.

(1) الى هنا كلام المحقق الكركي في جامع المقاصد، و قد نقله بالمعنى.

راجع (جامع المقاصد) الطبعة الحجرية ص 242.

(2) هذا كلام شيخنا الانصاري يروم به اثبات عدم دفاع إشكال العلامة بما افاده المحقق الكركي.

و ليس من متممات كلام المحقق الكركي.

كما افاد التتميم المحقق الطباطبائي اليزدي قدس (61) سره في تعليقته على المكاسب في الجزء 2 ص 8 مبحث الخيارات عند قوله:

فلا يتم ما وقع به كلام جامع المقاصد:

من أنه لا يسقط به إذا ثبت قبله، لأن المفروض.

و العجب من سيدنا المحقق الطباطبائي:

كيف خفي عليه ذلك ؟.

و ليس بعجيب، إذ وقع مثل هذا لكثير من الأعلام الفطاحل الذين بلغوا القمة في التحقيق.

و هذا دليل على أن (العصمة) منحة آلهية خصها اللّه عز و جل أولياءه الكرام: و هم.

(الأنبياء و الأئمة الهداة) الذين اذهب اللّه عنهم الرجس و طهرهم تطهيرا، طهارة تكوينية. -

ص: 160

فتأمل (1).

+++++++++++

- و الطهارة التكوينية هي المعنيّة في قول (الامام الصادق) عليه السلام في زيارته لجده (الحسين) عليه الصلاة و السلام:

اشهد أنك كنت نورا في الأصلاب الشامخة و الأرحام المطهرة.

لم تنجسك الجاهلية بأنجاسها.

و لم تلبسك من مدلهمات ثيابها.

و أما ما افاده شيخنا الأعظم في الرد على ما افاده المحقق الكركي قدس سرهما.

فاليك خلاصته:

إن عدم سقوط الخيار بالنسبة إلى الجمد المشتراة مسلم إذا كان ثبوت الخيار قبل التلف حتى يتحقق موضوع استصحابه عند الشك في التلف، لتأخر التلف حينئذ.

و أما إذا كان مقارنا للتلف ففي ثبوته إشكال.

إذا لا يبقى مجال للاستصحاب المذكور، لعدم تحقق موضوعه الذي هو اليقين السابق و الشك في اللاحق.

(1) لعل الامر بالتأمل اشارة إلى أن عدم اندفاع إشكال العلامة بما افاده المحقق الكركي قدس سرهما:

فرع ورود إشكال العلامة على ثبوت الخيار في الثلج المشتراة.

و إشكال العلامة مبني على احتمال اعتبار قابلية العين للبقاء، و الاحتمال هذا موهوم ضعيف.

ص: 161

و صرح الشيخ في غير موضع من المبسوط بذلك (1) أيضا.

بل عن الخلاف الاجماع(1) على عدم دخوله (2) في الوكالة، و العارية و القراض و الحوالة و الوديعة.

إلا أنه في المبسوط بعد ذكر جملة من العقود التي يدخلها الخيار و التي لا يدخلها الخيار قال:

و أما الوكالة و الوديعة و العارية و القراض (3) و الجعالة.

فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع، انتهى (4).

و مراده (5) خيار المجلس و الشرط.

و حكي نحوه عن القاضي(2)

و لم يعلم معنى الخيار في هذه العقود (6).

+++++++++++

(1) اي بعدم ثبوت خيار المجلس في شيء من العقود سوى البيع راجع (المبسوط) الجزء 2 ص 82 عند قوله:

العتق لا يدخله الخياران معا، لأن خيار المجلس يختص بالبيع و خيار الشرط يفسده العتق.

(2) اي على عدم دخول خيار المجلس.

(3) المراد من القراض هي المضاربة.

و قد مر شرحه في الهامش 2 ص 86-87 فراجع.

(4) اي ما افاده شيخ الطائفة قدس سره في المبسوط.

(5) اي و مراد الشيخ في المبسوط من الخيارين.

هما: خيار المجلس - و خيار الشرط.

راجع (المبسوط) الجزء 2 ص 82.

منشورات (المكتبة المرتضوية).

(6) و هي الوكالة و العارية و الوديعة و الحوالة و القراض.

ص: 163

بل جزم في التذكرة: بأنه لا معنى للخيار فيها (1)، لأن (2) الخيار فيها ابدا.

و احتمل في الدروس(1) (3) أن يراد بذلك عدم جواز التصرف قبل انقضاء الخيار.

+++++++++++

(1) اي في العقود الجائزة المشار إليها في الهامش 6 ص 163.

(2) تعليل لعدم معنى للخيار في العقود الجائزة.

و خلاصته: إن الخيار في هذه العقود دوما موجود، لأنه من لوازمها الذاتية فلا مجال للقول بجريان الخيارين فيها.

(3) يروم شيخنا الشهيد توجيه ما افاده الشيخ قدس سرهما في المبسوط.

و خلاصة مراده: إن الشيخ اراد من دخول الخيارين: خيار المجلس - و خيار الشرط في العقود الجائزة:

دخولهما بملاحظة أنهما مانعان من ترتب آثارهما عليها قبل انقضاء مدة الخيار.

و المراد من الآثار هو التصرف.

و ليس المراد من دخول الخيارين في تلك العقود أنهما موجبان لجواز الفسخ فيها، لعدم انحصار ثمرة الخيار في الفسخ حتى يقال:

إن الخيار في هذه العقود دائمي.

كما افاد الدوام العلامة قدس سره في التذكرة بقوله:

أما الجائز من الطرفين فلأنهما بالخيار ابدا، فلا معنى لخيار المجلس.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 310.

ص: 164

و لعل (1) مراده التصرف المرخص فيه شرعا للقابل في هذه العقود.

لا الموجب، إذ لا معنى لجواز تصرف المالك في هذه العقود على انقضاء الخيار، لأن (2) اثر هذه العقود تمكن غير المالك (3) من التصرف، فهو الذي يمكن توقفه على انقضاء الخيار الذي جعل الشيخ قدس سره اثر البيع متوقفا عليه.

لكن (4) الانصاف أن تتبع كلام الشيخ في المبسوط في هذا

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الانصاري يروم به البناء على صحة توجيه الشهيد ما افاده الشيخ في المبسوط.

و خلاصة الصحة: إنه و لعل أن الشهيد اراد من التوجيه المذكور بيان أن مقصود الشيخ من عدم جواز التصرف قبل انقضاء مدة الخيار:

هو عدم جواز تصرف القابل، لعدم اجازة الشارع التصرف له فيما يحصل له بالعقود الجائزة.

و ليس المراد من عدم جواز التصرف تصرف الموجب، لأنه لا معنى لتوقف جواز تصرفه في تلك العقود على انقضاء مدة الخيار فانه مالك.

(2) تعليل منه قدس سره لصحة توجيه الشهيد كلام الشيخ.

و قد عرفته عند قولنا في هذه الصفحة: و خلاصة الصحة.

(3) و هو القابل كما عرفت آنفا.

(4) من هنا يروم شيخنا الانصاري بيان ما اراده الشيخ في المبسوط، و أن التوجيه المذكور غير موجه.

فهذا البيان عدول عما بناء: من الصحة للتوجيه.

و خلاصته: إن من تتبع كلمات الشيخ في المبسوط و امعن النظر -

ص: 165

المقام (1) يشهد بعدم ارادته هذا المعنى (2)، فانه (3) صرح في مواضع قبل هذا الكلام و بعده باختصاص خيار المجلس بالبيع.

و الذي (4) يخطر بالبال أن مراده دخول الخيارين في هذه العقود

+++++++++++

- فيها لشهد بعدم إرادة الشيخ المعنى الذي افاده الشهيد في التوجيه المذكور.

أليك نص عبارته في المبسوط.

العتق لا يدخله الخياران معا، لأن خيار المجلس يختص بالبيع و خيار الشرط يفسده العتق، لأن العتق بشرط لا يصح عندنا.

أيها القارئ الكريم هذا كلام الشيخ بحذافيره(1) نقلناه لك لتكون الحكم فيما افاده في الخيار حول جريانه، و عدم جريانه في العقود الجائزة.

(1) اي مقام ثبوت الخيارين(2)

(2) و هو توجيه الشهيد قدس سره.

(3) تعليل لعدم إرادة الشيخ ما افاده الشهيد: من التوجيه.

و قد عرفته في هذه الصفحة عند قولنا العتق لا يدخله الخياران.

(4) من هنا يروم شيخنا الانصاري بيان ما اراده الشيخ في المبسوط حتى لا ينسب كلامه إلى التناقض.

و خلاصته: إن مراد الشيخ من دخول الخيارين:

خيار المجلس، و خيار الشرط في العقود الجائزة في قوله:

و أما الوكالة و العارية، و الوديعة و القراض و الجعالة.

فلا يمنع من دخول الخيارين فيها معا مانع. -

ص: 166

إذا وقعت في ضمن عقد البيع فتنفسخ (1) بفسخه في المجلس.

و هذا المعنى (2) و إن كان بعيدا في نفسه.

إلا (3) أن ملاحظة كلام الشيخ في المقام يقربه إلى الدهن.

+++++++++++

- راجع (المبسوط) الجزء 2. ص 82:

هو دخولهما في هذه العقود إذا وقعت في ضمن عقد لازم كالبيع.

فتنفسخ هذه العقود بفسخ عقد البيع الذي هو لازم في نفسه في المجلس.

لا أن تلك العقود تنفسخ بالاستقلال، و بدون وقوعها في ضمن عقد لازم.

(1) اي العقود الجائزة المذكورة في الهامش 4 ص 166.

(2) و هو الذي افاده الشيخ الانصاري بقوله:

و الذي يخطر بالبال أن مراده.

و أما وجه البعد فلعدم قرينة تدل على أن الخيار في العقود الجائزة ضمني إذا وقعت في ضمن عقد البيع، فتنفسخ عند انفساخه.

و ليس الخيار فيها استقلالي حتى تنفسخ بنفسها.

(3) استثناء عما افاده: من بعد ما ذكره في مراد الشيخ في المبسوط.

و خلاصته: إن الامعان في النظر في كلام الشيخ حول الخيار في البيع و العقود الجائزة:

يقرب ما ذكرناه لك في مراد الشيخ الى الذهن، و يرفع البعد الذي ذكرناه لك، و الذي اشرناه إليه في هذه الصفصة بقولنا:

و أما وجه البعد.

ص: 167

و قد ذكر (1) نظير ذلك في جريان الخيارين في الرهن و الضمان.

+++++++++++

(1) تأييد من شيخنا الانصاري لما افاده: من أن مراد الشيخ من جريان الخيارين في العقود الجائزة ما قلناه، لا ما افاده الشهيد.

و خلاصته: إن الشيخ قدس سره قال في المبسوط:

و أما الرهن فعلى ضربين:

رهن بدين، و رهن في بيع.

إلى أن يقول:

و إن كان رهنا في بيع مثل أن قال:

بعتك داري هذه بالف على أن ترهن عبدك هذا.

فاذا وقع البيع على هذا الشرط نظرت.

فان كان في مدة خيار المجلس، أو الشرط.

فالراهن بالخيار بين أن يقبض الرهن، أو يدع.

إلى أن يقول:

و أما الضمان فعلى ضربين:

مطلق و مقيد في بيع.

فالمطلق مثل أن يكون له دين على رجل فيبذله غيره.

الى أن يقول:

و إن كان في بيع مثل أن يقول:

بعتك على أن يضمن لي الثمن فلان.

أو تقيم لي به ضامنا، فاذا فعلا نظرت.

فان ضمن في مدة الخيار في البيع لزم من حيث الضمان.

فان لزم العقد فلا كلام فيه. -

ص: 168

و صرح في السرائر بدخول الخيارين(1) في هذه العقود (1)، لأنها جائزة فيجوز الفسخ في كل وقت (2).

و هو (3) محتمل كلام الشيخ، فتأمل (4).

و كيف كان (5) فلا إشكال.

+++++++++++

- و إن فسخا العقد، أو احدهما زال الضمان.

راجع (المبسوط) الجزء 2 ص 79-80.

هذا كلام الشيخ قدس سره في المبسوط فهو صريح في أن المراد من جريان الخيارين في العقود الجائزة: نحو جريانهما في الرهن و الضمان:

في كونهما إذا وقعا في ضمن عقد البيع: في أن الفسخ فيهما ضمني تبعي.

(1) و هي العقود الجائزة.

(2) اي لكل واحد من المتعاقدين حق الفسخ في هذه العقود في أي وقت شاءا، أو ارادا.

(3) اي ما افاده ابن ادريس قدس سره في السرائر.

هو ما افاده الشيخ في المبسوط.

(4) لعله اشارة إلى عدم كون كلام ابن ادريس موافقا لما افاده الشيخ في المبسوط، لأن الشيخ كما عرفت في الهامش 1 ص 163 افاد في المبسوط: أنه لا يمنع من دخول الخيارين في العقود الجائزة مانع.

فعبارته هذه صريحة في الخيار العرضي، دون الجواز الذاتي الثابت لهذه العقود.

(5) يعني أي شيء قلنا حول الخيارين في العقود الجائزة: من الجريان، و عدمه.

ص: 169

في اصل هذه المسألة (1).

+++++++++++

(1) و هي مسألة عدم جريان خيار المجلس في شيء من العقود سوى البيع.

ص: 170

و لا إشكال (1) فيه لو قلنا بوجوب التقابض في المجلس في الصرف و السلم وجوبا تكليفيا.

إما (2) للزوم الربا(1)

+++++++++++

(1) من هنا اخذ شيخنا الانصاري قدس سره في تحقيق شمول خيار المجلس لبيع الصرف و السلم اثباتا و نفيا.

و خلاصة ما افاده في هذا المقام: إنه لا إشكال في ثبوت الخيار للصرف و السلم إن قلنا بوجوب التقابض فيهما في المجلس وجوبا تكليفيا: بمعنى حصول النقل و الانتقال إلى المتبايعين بنفس العقد من دون اشتراط التقابض في النقل و الانتقال المعبر عنه ب: (الوجوب الوضعي) فانه لو حصل التقابض و هما جالسان في المجلس و لم يتفرقا ثبت لهما الخيار: إما بالفسخ، أو بالامضاء، لشمول عموم قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: البيعان بالخيار حتى يفترقا.

(2) تعليل لوجوب التقابض في مجلس العقد في بيع الصرف و السلم.

و خلاصته: إن القول بالوجوب لاحد امرين لا محالة على سبيل منع الخلو.

(الاول): لزوم ربا الحكمي لو لم نقل بالتقابض من الطرفين في المجلس، لأنه لو قبض احدهما و لم يقبض الآخر ثم ارادا الافتراق و لم يتفاسخا العقد في المجلس:

لزم المحذور المذكور، إذ قبض احد المتبايعين بدون قبض الآخر لازمه اشتمال المقبوض زيادة على غير المقبوض، لحصول المقبوض في يد القابض.

و عدم حصول غير المقبوض في يد من اريد انتقاله إليه. -

ص: 172

كما صرح به (1) في صرف التذكرة.

و إما (2) لوجوب الوفاء بالعقد

+++++++++++

- فبهذا الحصول من طرف واحد تتحقق الزيادة المذكورة:

فيجري العقد مجرى بيع المال الربوي بعضه ببعض نسيئة.

فيلزم الربا الحكمي.

فهربا من الربا الحكمي لا بدّ من القول بوجوب التقابض في المجلس.

فالخيار موجود للمتعاقدين ما داما في المجلس.

سواء حصل التقابض من الطرفين أم من طرف واحد أم لم يحصل من احدهما، إذ الثبوت مبني على الوجوب التكليفي كما افاده قدس سره.

(1) استشهاد مما افاده العلامة قدس سره في التذكرة لصحة ما ادعاه شيخنا الانصاري: من لزوم الربا لو لم نقل بوجوب التقابض في المجلس اي كما صرح بلزوم الربا الحكمي العلامة.

أليك ما صرح به في التذكرة.

قال قدس سره: (التاسع): لو تعذر عليهما التقابض في المجلس و ارادا الافتراق لزمهما أن يتفاسخا العقد بينهما.

فان تفرقا قبله كان ذلك ربا و جرى مجرى بيع مال الربا بعضه ببعض نسيئة.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 281.

(2) هذا هو الامر الثاني من الامرين الذين اشير إليهما في الهامش 2 ص 172 بقولنا: إن القول بالوجوب لاحد امرين على سبيل منع الخلو و خلاصته: إن القول بوجوب التقابض في المجلس. -

ص: 173

و إن لم يكن (1) بنفسه مملكا، لأن (2) ثمرة الخيار(1) حينئذ جواز الفسخ، فلا يجب التقابض.

و أما لو (3) قلنا بعدم وجوب التقابض

+++++++++++

- لاجل وجوب الوفاء بالعقد في قوله عز من قائل:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، فتحققا للامر المذكور يجب التقابض من الطرفين في المجلس في بيع الصرف و السلم. لأنه احد سببي التمليك، و السبب الآخر العقد.

فالتقابض يتم التمليك من الطرفين، إذ العقد بوحده لا يكون مملكا، فيثبت الخيار لهما فيهما بالتقابض(2)

(1) اي العقد كما علمت آنفا بقولنا: إذ العقد بوحده.

(2) تعليل لكون وجوب التقابض وجوبا تكليفيا.

و خلاصته: إن فائدة الخيار و نتيجته حين القول بالوجوب التكليفي في التقابض:

هو جواز الفسخ في المعاملة الواقعة في الصرف و السلم.

إذا لا يجب التقابض في المجلس فيهما.

إلى هنا كان الكلام حول وجوب التقابض في المجلس وجوبا تكليفيا.

(3) من هنا اخذ شيخنا الانصاري قدس سره أن يبين مجيء الخيار في الصرف و السلم، أو عدم مجيئه لو قلنا بعدم الوجوب التكليفي في التقابض: بأن قلنا بالوجوب الوضعي.

و قلنا بجواز ترك التقابض إلى أن يتحقق الافتراق الذي يكون سببا لإبطال العقد.

ص: 174

و جواز (1) تركه إلى التفرق المبطل للعقد.

ففي (2) اثر الخيار خفاء، لأن (3) المفروض بقاء سلطنة كل من المتعاقدين على ملكه، و عدم حق لاحدهما في مال الآخر.

و يمكن (4) أن يكون اثر الخيار خروج العقد بفسخ ذي الخيار:

عن قابلية لحوق القبض المملك.

+++++++++++

(1) بالجر عطفا على مجرور (الباء الجارة) في قوله في ص 174:

بعدم اي و أما لو قلنا بجواز ترك التقابض.

(2) الفاء فاء النتيجة اي نتيجة القول بعدم وجوب التقابض وجوبا تكليفيا: خفاء اثر الخيار.

(3) تعليل لخفاء اثر الخيار على القول بعدم وجوب التقابض وجوبا تكليفيا.

و خلاصته: إنه على فرض عدم وجوب التقابض:

تكون سلطنة كل واحد من المتعاقدين باقية على ملكه، و أنه لا يجوز لاحد منهما حق التصرف في مال الآخر، لعدم احتياج هذه السلطنة إلى الخيار، لأن الغرض من ثبوت الخيار هو التمكن و القدرة و السلطنة على استرجاع ماله من الآخر لنفسه.

و من الواضح حصول هذا المعنى في صورة عدم التقابض في المجلس إذا لم يكن هناك وجوب تكليفي بالنسبة إلى التقابض.

فالسلطنة الباقية غير محتاجة الى الخيار لاسترجاع المال.

(4) من هنا يروم الشيخ الانصاري قدس سره بيان امكان اثر و نتيجة للخيار و إن قلنا بعدم وجوب التقابض وجوبا تكليفيا

و خلاصة الإمكان: إن العقد في بيع الصرف و السلم لما وقع -

ص: 175

فلو (1) فرض اشتراط سقوط الخيار في العقد لم يخرج العقد بفسخ المشروط عليه عن قابلية التأثير.

قال (2) في التذكرة:

لو تقابضا في عقد الصرف ثم اجازا في المجلس لزم العقد.

+++++++++++

- في المجلس و صدر فقد اثر اثرا ناقصا يكمل هذا النقصان بالتقابض من الطرفين، لأنك عرفت في الهامش 1 ص 173-174 أن العقد احد سببي التمليك، و السبب الآخر هو التقابض.

فاذا حصل القبض من طرف واحد و لم يحصل من الآخر فقد ثبت خيار لهذا الآخر الذي لم يقبض.

فاذا ثبت له الخيار فله فسخ العقد.

فاذا فسخ فقد ارتفع الاثر الناقص الحاصل من العقد.

إذا يبطل العقد فيخرج عن قابليته لعروض القبض الذي هو احد سببي التمليك.

فهذا المقدار من الاثر كاف في ثبوت الخيار و إن لم نقل بوجوب التقابض وجوبا تكليفيا.

(1) الفاء تفريع على ما افاده قدس سره: من: إمكان فرض نتيجة للخيار و إن لم يحصل التقابض من الطرفين.

اي ففي ضوء ما ذكرنا لو اشترط في متن العقد سقوط الخيار لم يخرج العقد بفسخ من شرط عليه السقوط عن قابليته للتأثير.

(2) يروم قدس سره من ذكر كلام العلامة قدس سره تأييد ما افاده: من امكان أن يكون للخيار اثر خاص في الواقع و إن لم يحصل التقابض من الطرفين.

ص: 176

و إن اجازا قبل التقابض فكذلك (1)، و عليهما التقابض.

فان تفرقا قبله (2) انفسخ العقد.

ثم إن تفرقا عن تراض لم يحكم بعصيانهما.

فان انفرد احدهما بالمفارقة عصى، انتهى (3).

و في الدروس (4) يثبت: يعني خيار المجلس في الصرف تقابضا أو لا.

فان التزما به (5) قبل القبض وجب التقابض.

فلو هرب احدهما عصى و انفسخ العقد.

و لو هرب قبل الالتزام فلا معصية.

+++++++++++

(1) اي لزم العقد أيضا.

فالشاهد في قول العلامة: و إن اجاز اقبل التقابض فكذلك حيث يدل على أن للعقد اثرا خاصا و إن لم تحصل الملكية قبل الاجازة فان العقد بما هو عقد له تأثيره الخاص.

و الاثر هو لزوم العقد بالاجازة.

(2) اي قبل التقابض:

(3) راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 322.

عند قوله: (الخامس): لو تقابضا في عقد الصرف.

(4) هذا تأييد ثان منه قدس سره لما افاده: من إمكان أن يكون للخيار تأثير و إن لم يحصل التقابض في المجلس من الطرفين.

(5) اي بالبيع:

فالشاهد هنا، حيث يدل على أن للعقد اثرا خاصا في الواقع و إن كان الالتزام بالعقد قبل القبض.

ص: 177

و يحتمل (1) قويا عدم العصيان مطلقا (2)، لأن للقبض مدخلا في اللزوم، فله تركه، انتهى (3).

و صرح (4) الشيخ أيضا في المبسوط بثبوت (5) الخيار في الصرف قبل التقابض.

و مما ذكرنا (6) يظهر الوجه في كون مبدأ الخيار للمالكين الحاضرين في مجلس عقد الفضوليين على القول بثبوت الخيار لهما من زمان اجازتهما على القول بالنقل.

+++++++++++

(1) هذا من متممات كلام الشهيد الاول في الدروس حول ما افاده: من أن للعقد اثره الخاص.

(2) اي سواء هرب احدهما قبل الالتزام بالعقد أم لم يهرب.

(3) اي ما افاده الشهيد قدس سره في الدروس.

(4) تأييد ثالث منه قدس سره لما افاده: من أن للخيار اثره الخاص و إن لم يحصل التقابض من الطرفين.

(5) هذا محل الشاهد: حيث إن الشيخ قدس سره اثبت في المبسوط خيار المجلس في بيع الصرف و إن لم يحصل التقابض في المجلس.

راجع (المبسوط) الجزء 2 ص 79 عند قوله و أما الصرف فيدخله:

(6) و هو ظهور النص الوارد في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار حتى يفترقا: من أن البيع علة تامة، و تمام الموضوع لثبوت الخيار في ص 171.

وجه الظهور: إن المالكين الحاضرين في مجلس عقد الفضوليين عند صدور الاجازة منهما ينسبان البيع إلى نفسيهما، لأنهما من حين -

ص: 178

و كذا على الكشف، مع احتمال كونه (1) من زمن العقد:

و هو (1) ضعيف، لأن الترجيح من حيث الدلالة و السند مفقود.

+++++++++++

- مع المشتري سكنى الدار إلى سنة معينة و قبل المشتري بذلك.

فهنا دليل الاشتراط موجود لا بدّ من العمل به، و لا يأتي دليل الخيار.

و أما مادة الافتراق من جانب (عموم المؤمنون):

فوجود دليل الخيار، و عدم وجود دليل المؤمنون.

كما في البيع إذا لم يشترط فيه سقوط الخيار في متن العقد، فان دليل الخيار موجود، و دليل المؤمنون ليس موجودا.

و أما مادة الاجتماع من الجانبين: بأن يكون كلاهما موجودين.

كما في البيع إذا اشترط فيه سقوط الخيار.

فهنا يجتمع الدليلان فيقع التعارض بينهما، إذ دليل المؤمنون يعطي السقوط للبائع فيقول: لا خيار.

و دليل الخيار يعطي الخيار للمشتري فيقول بعدم سقوطه.

فيرجح دليل الشرط على عموم أدلة الخيار، بناء على أظهرية دليله على دليل الخيار.

و سنذكر لك منشأ هذا الترجيح.

(1) من هنا يروم شيخنا الانصاري قدس سره أن يرد على ما افاده (الشيخ صاحب الجواهر) قدس سره.

و خلاصته: إن منشأ الترجيح.

إما الاستفاضة.

أو التواتر.

أو السند. -

ص: 182

و موافقة (1) عمل الأصحاب.

لا يصير (2) مرجحا بعد العلم بانحصار مستندهم في عموم أدلة الشروط.

+++++++++++

- أو الدلالة.

أما من حيث الافاضة و التواتر.

فكلا العمومين:

(البيعان بالخيار حتى يفترقا).

(المؤمنون عند شروطهم):

متساويان، لا ترجيح لاحدهما على الآخر.

و أما الترجيح السندي و الدلالي فمفقود في المقام.

(1) هذا منشأ ترجيح عموم المؤمنون على عموم أدلة الخيار.

و خلاصته: إن عمل الأصحاب بعموم المؤمنون موجب للترجيح لكون دلالة عموم المؤمنون، أظهر على سقوط الخيار.

من دلالة عموم أدلة الخيار على ثبوت الخيار.

(2) رد من شيخنا الانصاري على المنشأ المذكور.

و خلاصته: إن عمل الأصحاب بالعموم المذكور. إنما يكون منشأ للترجيح إذا كانت هناك مزية لاحد العمومين على الآخر.

و من الواضح فقدان هذه المزية هنا، لعلمنا بانحصار مدرك هؤلاء الأصحاب في الترجيح، اذ مدركهم نفس أدلة الشروط.

و الأدلة هذه لا تكون موجبة للترجيح.

كما في الاجماع إذا علم مدركه، فان الحجية حينئذ للمدرك -

ص: 183

كما يظهر (1) من كتبهم:

و نحوه في الضعف التمسك بعموم.

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2).

بناء على صيرورة شرط عدم الخيار كالجزء من العقد الذي يجب الوفاء به، اذ (3) فيه أن أدلة الخيار أخص فيخصص بها العموم.

+++++++++++

- لا الاجماع، اذ هو ساقط عن الحجية.

(1) اي هذا الانحصار.

(2) هذا هو الامر الثاني لترجيح عموم المؤمنون على عموم أدلة الخيار.

اي و مثل الدليل الاول في الضعف: الدليل الثاني الذي افاده (صاحب الجواهر) قدس سره.

و خلاصته: إن معنى اشتراط سقوط خيار المجلس في متن العقد:

صيرورة الاشتراط كالجزء من العقد.

و إذا صار كالجزء منه فقد شمله عموم قوله عز من قائل:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و إذا شمله فقد وجب الوفاء بالعقد نفسه.

اذا يقدم دليل عموم المؤمنون. على عموم أدلة الخيار المثبتة للخيار.

فيسقط الخيار.

راجع (جواهر الكلام) الطبعة الحديثة الجزء 23 ص 12 عند قوله: لأصالة اللزوم مع الشك فيه، و عموم الامر بالوفاء، و صحيح المؤمنون عند شروطهم الذي هو أرجح مما دل على الخيار من وجوه فيحكم عليه.

(3) من هنا يروم شيخنا الانصاري الرد على ما افاده (الشيخ -

ص: 184

بل (1) الوجه مع انحصار المستند في عموم دليل الشروط.

+++++++++++

- صاحب الجواهر) قدس سرهما:

و خلاصته: إن دليل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ عام يشمل جميع الأنواع:

من حيث البيع و الاجارة و الصلح و غيرها.

و جميع الأحوال: من حيث كون المبيع صحيحا أو معيبا.

و من حيث كونه في المجلس، و غيره.

بخلاف دليل الخيار: و هو البيعان، فانه أخص مختص بالبيع قبل الافتراق، فيخصص عموم أَوْفُوا فيقدم عليه.

إذا فلا مجال للتمسك به على ترجيح المؤمنون على دليل الخيار.

كما أنه لا مجال للتعارض المذكور حتى يقدم دليل المؤمنون على أدلة الخيار عند تعارضهما في مورد الاجتماع.

(1) هذا راي الشيخ الانصاري حول ترجيح عموم المؤمنون على أدلة الخيار: لا لاجل التعارض.

و خلاصته: إن السر في التقديم و الترجيح مع انحصار مستند القائلين بتقديم عموم المؤمنون: في أدلة الشروط:

هو خلوها عن المعارضة مع أدلة الخيار، لأن الغرض من وضع أدلة الخيار و تشريعها هو اثبات الخيار في العقد بما هو عقد، و بعنوانه الأولي.

مع قطع النظر عن سقوطه بالاشتراط في متن العقد الطارئ على العقد بعنوانها الثانوي.

فاقتضاء العقد للخيار بجعل الشارع إنما هو بهذا العنوان.

و أما أدلة عموم المؤمنون فهي موضوعة للعناوين الطارئة على العقد بعناوينها الثانوية. -

ص: 185

عدم (1) نهوض أدلة الخيار للمعارضة، لأنها (2) مسوقة لبيان ثبوت الخيار باصل الشرع.

فلا ينافي سقوطه بالمسقط الخارجي: و هو الشرط، لوجوب العمل به شرعا.

بل (3) التأمل في دليل الشرط يقضي (4): بأن المقصود منه رفع اليد عن الأحكام الاصلية (5) الثابتة للمشروطات قبل وقوعها في حين

+++++++++++

- فهي تثبت سقوط الخيار بهذا العنوان.

و من الواضح أن التعارض إذا وقع بين الحكم بعنوانه الاولي.

و بين الحكم بعنوانه الثانوي:

فلا محالة من تقديم الحكم بعنوانه الثانوي، لأنه حاكم، و ذاك محكوم.

اذا فلا مجال للتعارض بين العمومين المذكورين حتى يقال بترجيح أدلة عموم المؤمنون على عموم أدلة الخيار بالتعريف المتقدم في الامرين الذين افادهما الشيخ صاحب الجواهر المشار إليهما في الهامش 2 ص 181 و الهامش 2 ص 184.

(1) بالرفع خبر للمبتدإ المتقدم في قوله في ص 185:

بل الوجه، و قد عرفته في الهامش 1 ص 175 عند قولنا:

و خلاصته: إن السر في التقديم.

(2) اي أدلة الخيار كما عرفتها في الهامش 1 ص 56.

(3) هذا ترق من شيخنا الانصاري قدس سره.

يروم به حكومة أدلة عموم المؤمنون على أدلة عموم الخيار.

و قد عرفته في هذه الصفحة عند قولنا: لأنه حاكم و ذاك محكوم.

(4) اي بحكم.

(5) المراد بالأحكام الاصلية هي الأحكام الاولية الثابتة للمشروطات. -

ص: 186

الاشتراط، فلا تعارضه (1) أدلة تلك الأحكام:

فحاله (2) حال أدلة وجوب الوفاء بالنذر و العهد في عدم مزاحمتها بأدلة أحكام الأفعال المنذورة لو لا النذر.

و يشهد لما ذكرنا: من حكومة أدلة الشرط، و عدم معارضتها للأحكام الاصلية حتى يحتاج إلى المرجح.

+++++++++++

- و هي العقود بما أنها عقود، مع قطع النظر عن المسقطات الخارجية.

و قد عرفت معناها في الهامش 1 ص 185 عند قولنا: لأن الغرض من وضع أدلة الخيار.

(1) مرجع الضمير دليل الشرط، اي فلا تعارض أدلة الخيار التي هي الأحكام الاصلية الثابتة للعقود و بما هي، مع قطع النظر عن المسقطات الطارئة الخارجية:

دليل الشرط حتى يقال بتقديمه على تلك.

(2) اي فحال دليل الشرط.

هذا تنظير لدليل الشرط مع النذر و العهد و اليمين:

في أن أدلة الأحكام الاصلية الثابتة للعقود لا تعارض دليل الشرط.

و خلاصته: إن حال دليل الشرط و حكمه حكم أدلة وجوب الوفاء بالنذر و العهد و اليمين.

فكما أنه لا مزاحمة و لا معارضة، و لا منافاة بين هذه الأدلة.

و بين الأحكام الاصلية الثابتة للمنذور و المعهود عليه، و المحلوف عليه.

كذلك لا معارضة بين دليل عموم: المؤمنون.

و بين عموم أدلة الخيار.

خذ لذلك مثالا. -

ص: 187

استشهاد الامام عليه السلام في كثير من الأخبار بهذا العموم (1) على مخالفة كثير من الأحكام الاصلية.

+++++++++++

- الصوم في شهر رجب و شعبان مستحب في نفسه.

و هذا الاستحباب ثابت فيهما بعنوانه الاولي:

و هو الصوم في:

الشهرين رجب و شعبان.

لكن قد يصير واجبا عند ما تعلق به النذر، أو العهد، أو اليمين.

فهذا الوجوب الطارئ على الصوم في شهري رجب و شعبان لا ينافي استحبابه النفسي فيهما، لأن الوجوب إنما عرض له بالعنوان الثانوي و هو النذر، أو العهد، أو اليمين.

و الاستحباب فيهما ثابت بالعنوان الاولي.

فهذا شأن جميع الأحكام الاصلية الثابتة للمشروطات: و المنذورات بعناوينها الاولية، و الثانوية.

و بعناوينها الثانوية تقدم الشروط و النذور، و العهود و الأيمان على المشروطات، و المنذورات:

بحيث لو لا هذه العناوين لكانت الأحكام الاصلية المعبر عنها ب:

(العناوين الاولية) ثابتة على ما كانت عليها:

من الاستحباب، و ثبوت الخيار، و غير ذلك.

اذا لا مزاحمة بين العنوانين، لأنه بالعنوان الاولى صارت الأحكام الاصلية كذا.

و بالعنوان الثانوي صارت كذا.

(1) و هو عموم: (المؤمنون عند شروطهم).

ص: 188

(منها) (1):

صحيحة مالك بن عطية عن سليمان بن خالد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

سألته عن رجل كان له اب مملوك، و كانت لابيه امرأة مكاتبة قد ادت بعض ما عليها؟.

فقال لها ابن العبد:

هل لك أن اعينك في مكاتبتك حتى تؤدي ما عليك بشرط أن لا يكون لك الخيار على أبي اذا انت ملكت نفسك ؟.

قالت: نعم.

فاعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار بعد ذلك.

قال (2): لا يكون لها الخيار.

المسلمون عند شروطهم (3).

+++++++++++

(1) اي من تلك الأخبار التي استشهد بها الامام عليه السلام بعموم المؤمنون.

(2) اي الامام عليه السلام قال لسليمان بن خالد.

(3) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 16 ص 112 الباب 11 الحديث 1.

و الحديث هذا مروي عن (الكافي و التهذيب).

و المذكور هنا مخالف في بعض كلماته مع ما في الوسائل.

فراجعنا الكافي و التهذيب فصححناه عليهما:

راجع (فروع الكافي) الجزء 6 ص 188 الحديث 13.

و راجع (التهذيب) الجزء 8 ص 269 الحديث 12. -

ص: 189

و الرواية محمولة (1) بقرينة الاجماع: على عدم لزوم الشروط الابتدائية

+++++++++++

- فالشاهد في استشهاد الامام عليه السلام على عدم الخيار للمكاتبة اذا ملكت نفسها:

بعموم (المؤمنون عند شروطهم).

فقدم عليه السلام دليل الشرط على دليل الخيار، لأن الخيار إنما يكون للزوجة المكاتبة بعد ان تصير حرة باداء تمام مال كتابتها، فاذا ادت تمامه تكون حرة مختارة في بقائها مع زوجها المملوك.

أو في مفارقتها اياه.

مع أن الامام عليه السلام اجاز اشتراط عدم الخيار لها بقوله:

(المؤمنون عند شروطهم).

و ليس هذه الاجازة إلا لكفاية التشبث بالحرية في سقوط خيارها.

(1) إنما افاد شيخنا الانصاري قدس سره هذا الحمل، لأن المشهور ذهب إلى عدم وجوب الوفاء بالشروط الابتدائية التي لم تقع في متن العقود اللازمة.

بل لا بدّ من وقوعها في ضمن العقود اللازمة، لقيام الاجماع على ذلك.

و من المعلوم أن اشتراط سقوط الخيار في الصحيحة المذكورة كان ابتدائيا لا ضمنيا كما هو الظاهر من الصحيحة، فلذا قال بالحمل المذكور حتى يصح الاستشهاد بالصحيحة.

و لو لا الحمل المذكور لما صح الاستشهاد بالصحيحة، لمخالفتها المشهور المدعي قيام الاجماع على عدم وجوب الوفاء بالشروط الابتدائية التي لم تقع في ضمن العقد.

ص: 190

على صورة (1) وقوع الاشتراط (2) في ضمن عقد لازم.

أو المصالحة (3) على إسقاط الخيار المتحقق سببه بالمكاتبة بذلك المال.

و كيف كان (4) فالاستدلال بها بقاعدة الشروط على نفي الخيار الثابت بالعمومات:

دليل على حكومتها عليها.

لا معارضتها (5) المحوجة إلى التماس المرجح.

+++++++++++

(1) الجار و المجرور متعلق بقوله: محمولة اي الصحيحة المذكورة محمولة على وقوع الاشتراط في ضمن العقود اللازمة.

كما عرفت في الهامش 1 ص 190 عند قولنا: بل لا بدّ من وقوعها.

(2) اي اشتراط سقوط خيار المجلس.

(3) اي أو الصحيحة المذكورة محمولة على صورة المصالحة على سقوط الخيار المتحقق سببه بالمكاتبة بالمال المبذول من قبل ولد العبد لزوجة ابيه التي كانت مكاتبة.

(4) يعني أي شيء قلنا في الصحيحة: من الحمل، أو المصالحة فالاستدلال بها بسبب عموم المؤمنون على نفي الخيار الثابت بأدلته المشار إليها في الهامش 1 ص 56:

دليل على حكومة عموم المؤمنون. على أدلة الخيار.

(5) اي و ليست أدلة الخيار تعارض عموم المؤمنون حتى تحتاج المعارضة إلى المرجحات الخارجية. ثم يرجح عموم المؤمنون على أدلة الخيار.

كما افاد هذا الترجيح الشيخ صاحب الجواهر.

ص: 191

نعم (1) قد يستشكل التمسك بدليل الشروط في المقام من وجوه:(1)

(الاول) (2):

إن الشرط يجب الوفاء به إذا كان العقد المشروط فيه لازما لأن الشرط في ضمن العقد الجائز لا يزيد حكمه (3) على اصل العقد بل (4) هو كالوعد.

فلزوم الشرط يتوقف على لزوم العقد.

فلو ثبت لزوم العقد بلزوم الشرط لزم الدور (5).(2)

+++++++++++

(1) استدراك عما افاده قدس سره: من حكومة قاعدة:

المؤمنون على أدلة الخيار.

و قد ذكر في الاستدراك وجوها أربعة للاشكال على الترجيح المذكور.

و نحن نذكر كل وجه عند رقمه الخاص.

(2) هذا هو الوجه الاول.

(3) اي حكم الشرط حكم اصل العقد، إذ اصل العقد إذا كان جائزا يكون الشرط أيضا جائزا.

(4) اي حكم الشرط حكم الوعد.

فكما أن الوعد جائز لا يجب الوفاء به.

كذلك الشرط جائز لا يجب الوفاء به:

(5) بيان الدور.

إن لزوم الشرط متوقف على لزوم العقد.

و ثبوت العقد(3) متوقف على كون الشرط لازما حتى يثبت لزوم العقد، لان العقد كان جائزا فبلزوم الشرط صار لازما. -

ص: 192

(الثاني) (1) إن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد على ما هو ظاهر قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: البيعان بالخيار.

فاشتراط عدم كونهما بالخيار اشتراط لعدم مقتضيات العقد.

(الثالث) (2):

ما استدل به بعض الشافعية على عدم جواز اشتراط السقوط (3):

من (4) أن إسقاط الخيار في ضمن العقد إسقاط لما لم يجب، لأن الخيار لا يحدث إلا بعد البيع.

فاسقاطه فيه كاسقاطه قبله.

+++++++++++

- اذا لزم الدور، و هو باطل.

(1) هذا هو الوجه الثاني للاشكال على الترجيح المذكور.

و خلاصته: إن اشتراط سقوط خيار المجلس في متن العقد مناف و مخالف لمقتضى العقد، لأن مقتضاه هو ثبوت الخيار للمتعاقدين ما داما هما في المجلس، لاستفادة الاقتضاء المذكور من ظاهر قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: البيعان بالخيار حتى يفترقا.

فاشتراط السقوط اشتراط لعدم اقتضاء العقد الخيار، مع أنه كان مقتضيا له.

(2) هذا هو الوجه الثالث للاشكال على الترجيح المذكور.

(3) اي سقوط خيار المجلس بالاشتراط

(4) كلمة من بيان لكيفية استدلال بعض الشافعية(1) على عدم سقوط خيار المجلس بالاشتراط.

ص: 193

هذا (1).

و لكن (2) شيء من هذه الوجوه لا يصلح للاستشكال.

أما الاول (3) فلأن الخارج عن عموم الشرط.

الشروط الابتدائية، لأنها كالوعد.

و الواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات، أو بالخيار، مع بقائها على الجواز، لأن الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد المشروط به.

مما لا يجتمعان، لأن الشرط تابع.

و كالتقييد للعقد المشروط به.

+++++++++++

- و خلاصة الاستدلال(1) إن اشتراط سقوط الخيار في متن العقد إسقاط لشيء لم يجب بعد، اذ الخيار إنما يصير واجبا في المجلس بعد تمامية العقد و تحققه خارجا.

و تمامية هذه، و التحقق الخارجي إنما تحصل بالايجاب و القبول.

فكيف يجمع بين الإسقاط، و الخيار الذي لم يتحقق بعد؟.

(1) اي خذ ما تلوناه عليك من الوجوه الثلاثة الحاوية لكيفية الإشكال على ترجيح عموم: المؤمنون على عموم. أدلة الخيار في باب الحكومة.

(2) من هنا يروم شيخنا الانصاري قدس سره يفند تلك الوجوه بحذافيرها.

(3) هذا رد على الوجه الاول الحاوي للاشكال على الترجيح المذكور المشار إليه في الهامش 5 ص 192 و هو لزوم الدور،

و خلاصته: منع توقف لزوم الشرط على لزوم العقد و إن كان لزوم العقد متوقفا على لزوم الشرط. -

ص: 194

..........

+++++++++++

- بل لزوم الشرط متوقف على قوله عليه السلام:

(المؤمنون عند شروطهم)، فهو عام يجب الوفاء به.

لكنه قد خصص فخرج منه ما خرج، و بقي الباقي تحت ذاك العموم و الخارج عن تحت ذاك العموم ثلاثة.

(الاول): الشروط الابتدائية، حيث إنها كالوعد في عدم وجوب الوفاء بها كما علمت في الهامش 4 ص 192.

(الثاني): الشروط الواقعة في ضمن العقود الجائزة بالذات كالوكالة و الجعالة و العارية.

أو واقعة في ضمن العقود الجائزة بالعرض:

كشرط الخيار فيها، مع بقائها على جوازها، فان هذه العقود الجائزة بالذات، أو بالعرض يجوز فسخها.

فكذلك شروطها جائزة لا يجب الوفاء بها.

فلا يزيد حكمها عن حكم اصل العقود، لعدم امكان التفكيك بين الشرط و المشروط.

اذ كيف يمكن الحكم بلزوم الشرط مع فرض جواز العقد؟

فلا يمكن أن يكون الشرط لازما و المشروط جائزا، لأن الجواز و اللزوم ضدان لا يجتمعان، فان الشرط تابع و جزء للعقد.

(الثالث) تقييد العقد بشرط كما لو قال شخص لشخص آخر:

اذا اشتريت ناقتي بمائة دينار اعطيك ابنتها معها.

فقال ذاك الشخص: بشرط أن تقصد هذا المعنى عند إجراء العقد فوافق صاحب الناقة على ذلك.

فبهذا الشرط صار العقد مقيدا بقيد اعطاء الناقة مع ابنتها.

و عند ما قال له صاحب الناقة: -

ص: 195

أما (1) اذا كانت نفس مؤدى الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به كما فيما نحن فيه، لا التزاما آخر مغايرا لالتزام اصل العقد.

فلزومه الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد.

فلا يلزم تفكيك بين التابع و المتبوع في اللزوم و الجواز.

و أما الثاني (2) فلأن الخيار حق للمتعاقدين اقتضاه العقد لو خلي

+++++++++++

- بعتك هذه الناقة بمائة دينار قصد في قرار نفسه أن يعطيها و ابنتها معها:

غاية الامر لم يقصد ذلك لفظا عند اجراء الصيغة.

فهذا الشرط لا يجب الوفاء به، لأنه خارج عن متن العقد و صلبه.

(1) خلاصة هذا الكلام.

إن الشروط الباقية تحت ذاك العموم ثلاثة أيضا.

(الاول): الشروط الواقعة في ضمن عقد لازم بالذات غير جائز بالعرض.

(الثاني): الشروط الواقعة في ضمن عقد لازم بالذات جائز بالعرض.

(الثالث): الشروط الواقعة في ضمن عقد جائز بالذات لازم بالعرض.

أما وجه خروج هذه الأقسام الثلاثة عن العموم المذكور.

فلأن نفس مؤدى الشرط لزوم ذلك العقد المشروط به.

كما في خيار المجلس المشترط فيه سقوط الخيار.

فليس في هذا الشرط التزام آخر مغايرا للالتزام باصل العقد لأنهما في افق واحد، إذ لزوم الشرط الثابت بمقتضى عموم وجوب الوفاء بالشرط عين لزوم العقد، لعدم جواز التفكيك بين الشرط و المشروط، و التابع و المتبوع في الجواز و اللزوم.

(2) هذا رد على الوجه الثاني الحاوي للاشكال على الترجيح -

ص: 196

و نفسه، فلا ينافي سقوطه بالشرط.

و بعبارة اخرى (1) المقتضي للخيار العقد (بشرط لا).

لا طبيعة العقد من حيث هي حتى لا يوجد (2) بدونه.

+++++++++++

- المذكور، المشار إليه في الهامش 1 ص 193.

و قد ذكر الرد واضحا فلا نعيده.

(1) اراد بقوله: بعبارة اخرى توضيح المطلب بنحو أبسط و شرح أعمق.

و خلاصة ما افاده قدس سره:

إن العقد موضوع للطبيعة (بشرط لا) اي بشرط أن لا يكون معها اشتراط سقوط الخيار.

و ليس موضوعا لطبيعة العقد بما هي هي. و من حيث هي هي المعبر عنها ب: (الطبيعة المطلقة السارية) حتى لا يوجد عقد بدون خيار.

فلا يكون الخيار من مقتضيات العقد مطلقا حتى في صورة اشتراط سقوطه في متن العقد.

بل الدليل إنما دل على وجود الخيار في صورة فقدان اشتراط السقوط.

اذا فلا مجال للقول بأن اشتراط سقوط الخيار في متن العقد مناف لمقتضى العقد، و مخالف له.

(2) اي لا يوجد عقد بدون خيار كما عرفت آنفا.

ثم إن السيد الفقيه الطباطبائي اليزدي قدس سره.

افاد في تعليقته على المكاسب في الجزء 2 ص 11:

إن في عبارة الشيخ تهافتا. -

ص: 197

و قوله (1) صلى اللّه عليه و آله و سلم:

البيعان بالخيار و إن كان له ظهور في العلية التامة (2).

إلا (3) أن المتبادر من اطلاقه صورة الخلو عن شرط السقوط.

مع (4) أن مقتضى الجمع بينه، و بين دليل الشرط.

كون العقد مقتضيا لاتمام العلة، ليكون التخلف ممتنعا شرعا.

+++++++++++

- لكن لا يخفى على القارئ النبيل بعد الامعان في عبارة الشيخ عدم وجود تهافت فيها بعد أن كان المراد من الفاعل في قوله: لا يوجد (العقد).

و بعد أن كان المرجع في ضمير بدونه (الخيار).

(1) هذا رد على الوجه الثاني للاشكال على الترجيح المذكور المشار إليه في الهامش 1 ص 193.

من أن اشتراط سقوط الخيار مناف لظاهر قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: البيعان بالخيار حتى يفترقا.

و قد اوضحه قدس سره فلا نكرره.

(2) معنى العلية التامة أن العقد بنفسه من دون توقفه على شيء آخر موجب للخيار.

(3) استثناء عما افاده: من ظهور البيعان في العلية التامة.

و خلاصته: إن المتبادر من اطلاق البيعان.

هي صورة خلوه عن اشتراط سقوط الخيار في متن العقد، لا مطلقا حتى و لو اشترط السقوط له ظهور في العلية التامة.

فعند الخلو عن الاشتراط يكون له ظهور في العلية التامة.

(4) اي بالإضافة إلى التبادر المذكور لنا دليل آخر على عدم -

ص: 198

..........

+++++++++++

- دلالة البيعان: على ثبوت الخيار بمقتضى العقد و طبيعته.

و خلاصة الدليل: إن البيعان بالخيار و إن كان له ظهور في العلية التامة، و أنه تمام الموضوع للخيار.

إلا أن أدلة عموم المؤمنون تصرف هذه الظاهرة.

فنقول: إن المراد من العلية الاقتضاء اى البيع مقتض للخيار.

و ليس المراد من العلية التامة أنها تمام العلة حتى يكون تخلف الخيار عن العقد عند اشتراط سقوطه في متن العقد امرا ممتنعا، و مخالفا لمقتضى طبيعة العقد شرعا.

و هذا هو مقتضى الجمع بين أدلة الشرط.

و أدلة الخيار، حيث إنهما متعارضان.

و لا يمكن الجمع بينهما إلا بهذا النحو: بأن يجعل احد المتعارضين منشأ للتأويل الآخر: بأن يرفع اليد عن ظهوره.

كما فعلنا هنا برفع اليد عن العلية التامة و قلنا باقتضائها للخيار حيث لم يوجد جمع دلالي بين الدليلين يكون احدهما نصا، و الآخر ظاهرا.

أو احدهما أظهر، و الآخر ظاهر حتى يدفع ظاهر كل منهما بنص الآخر.

أو يدفع الظاهر منهما بالأظهر.

و هذا النحو من الجمع هو الملاك في الجمع الدلالي بين خبرين متعارضين، المعبر عنه.

ب: (الجمع التبرعي) و قد افاده (شيخ الطائفة) قدس سره و قد مر نظيره في الجمع بين قوله عليه السلام: -

ص: 199

نعم (1) يبقى الكلام في دفع توهم أنه.

لو بني على الجمع بهذا الوجه.

بين دليل الشرط، و عمومات الكتاب و السنة:

لم يبق شرط مخالف للكتاب و السنة.

بل و لا لمقتضى العقد.

و محل ذلك (2) و إن كان في باب الشروط.

إلا أن مجمل القول في دفع ذلك فيما نحن فيه:

إنا حيث علمنا بالنص و الاجماع أن الخيار حق مالي قابل للاسقاط و الارث.

لم يكن سقوطه منافيا للمشروع.

+++++++++++

- ثمن العذرة سحت.

و بين قوله عليه السلام: لا بأس بثمن العذرة.

راجع (المكاسب) من طبعتنا الحديثة الجزء 1 ص 71-72.

(1) هذا الاستدراك دفع وهم.

حاصل الوهم: إنه بناء على التوجيه المذكور في الجمع بين عموم المؤمنون، و أدلة الخيار:

عدم بقاء شرط مخالف للكتاب و السنة، و مقتضى العقد، لأنه ما من شرط اذا وجه بالتوجيه المذكور يكون موافقا للكتاب و السنة و مقتضى العقد.

مع العلم بكثرة مخالفة الشروط للكتاب و السنة و مقتضى العقد.

كاشتراط الزوجة في متن العقد زمام الطلاق و امره بيدها.

(2) هذا أوان الشروع في الجواب عن الوهم. -

ص: 200

فلم يكن اشتراطه (1) اشتراطا للمنافي.

كما (2) لو اشترط في هذا العقد سقوط الخيار في عقد آخر.

+++++++++++

- و خلاصته: إن المناسب للبحث عن هذه الجهة.

هو باب الشروط، لا هنا.

لكننا مجبورون في الدفع عن التوهم المذكور.

فنقول: إن المعلوم من النص و الاجماع:

هو كون الخيار من الحقوق المالية القابلة للاسقاط و التوريث و النقل و الانتقال.

و ليس من الأحكام حتى يكون اشتراط سقوط الخيار منافيا للكتاب و السنة و مقتضى العقد.

فلا يكون حكما دائميا غير قابل للسقوط.

فاشتراط سقوطه لا يوجب تحليل حرام، أو تحريم حلال.

كما هو الملاك في الشروط المخالفة للكتاب و السنة، و مقتضى العقد في قوله عليه السلام:

إلا شرطا حلل حراما، أو حرم حلالا(1).

(1) اي اشتراط سقوط الخيار كما علمت.

(2) تنظير لعدم منافاة اشتراط سقوط الخيار للكتاب و السنة و مقتضى العقد.

و خلاصته: إنه كما يجوز للمتعاقدين في العقد الذي يجريانه اشتراط سقوط الخيار في عقد آخر.

ص: 201

و أما (1) من الثالث فيما عرفت:

من (2) أن المتبادر من النص المثبت للخيار صورة الخلوّ عن الاشتراط، و إقدام المتبايعين على عدم الخيار.

+++++++++++

- كما لو قال احدهما للآخر.

بعتك داري بشرط أن تسقط خيارك إذا بعتني بستانك.

فلا يلزم هنا المنافاة المذكور.

كذلك يجوز اشتراط سقوط الخيار في ضمن عقد مستقل، من دون أن يلزم المنافاة.

(1) هذا جواب عن الوجه الثالث في الإشكال الوارد على الترجيح المذكور في الهامش 2 ص 193.

(2) كلمة من بيان لما عرفت.

و خلاصة ما عرفت: إنك عرفت في ص 198.

إن المتبادر من البيعان بالخيار:

هي صورة خلو العقد عن اشتراط سقوط الخيار:

بمعنى أن الاشتراط يدفع الخيار عن تحقق وقوعه خارجا، و عن اقتضاء العقد حسب طبعه الاولي للخيار، و جعله عقيما من بادئ الامر.

و ليس معنى الاشتراط رفع الخيار عن العقد:

بمعنى أن الخيار كان موجودا في العقد و ثابتا فيه و جاء الاشتراط فرفعه حتى يقال:

إن هذا النوع من الاشتراط اشتراط لإسقاط ما لم يجب بعد.

و قد عرفت أكثر من مرة الفرق بين الدفع و الرفع، فان الدفع يأتي قبل وقوع الشيء. -

ص: 202

ففائدة (1) الشرط إبطال المقتضي (2) لا اثبات (3) المانع.

و يمكن أن يستأنس (4)

+++++++++++

- و الرفع يأتي بعد وقوعه:

(1) الفاء تفريع على ما افاده قدس سره: من أن المتبادر من البيعان بالخيار.

و قد عرفت معناه في الهامش 2 ص 202 عند قولنا:

و خلاصة ما عرفت.

(2) بصيغة الفاعل المراد منه العقد.

(3) و قد عرفت معناه في الهامش 2 ص 202 عند قولنا:

و ليس معنى الاشتراط.

(4) اى لدفع إشكال بعض الشافعية القائل بعدم جواز اشتراط سقوط الخيار في متن العقد، للزومه إسقاط ما لم يجب.

خلاصة هذا الكلام: إنه من الامكان أن يستأنس.

للاشكال الثالث الذي قاله بعض الشافعية:

من إن اشتراط إسقاط الخيار موجب لإسقاط ما لم يجب بعد.

و للاشكال الثاني المشار إليه في ص 193 بقوله:

الثاني: إن هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد:

بصحيحة مالك بن عطية.

أما وجه الاستيناس بالصحيحة لدفع الإشكال الثالث و الثاني:

فحكم الامام عليه السلام بسقوط خيار الامة في عقد نكاحها إذا ملكت نفسها: بأن صارت حرة.

و حكمه عليه السلام بجواز اشتراط سقوط الخيار معها قبل حصوله -

ص: 203

لدفع الاشكال (1) من هذا الوجه الثالث، و من (2) سابقه:

بصحيحة (3) مالك بن عطية المتقدمة.

المراد بالسقوط هنا (1) عدم الثبوت، لا الارتفاع.

اجباره عليه، و عدم (1) سلطنته على تركه.

كما لو (2) باع منذور التصدق به على ما ذهب إليه غير واحد.

فمخالفة الشرط: و هو الفسخ غير نافذة في حقه.

و يحتمل النفوذ (3)، لعموم دليل الخيار.

و الالتزام (4)

+++++++++++

- على نفسه، و اجباره على عدم سلطنة له على الفسخ، و أن العقد باق على لزومه، و عدم تضعضعه بالفسخ، فهو كالجبل لا تحركه العواصف.

(1) بالجر عطفا على مجرور (اللام الجارة) في قوله: لوجوب اجباره، فهو تعليل ثان لعدم نفوذ فسخه، و قد عرفته في هذه الصفحة بقولنا؛ و اجباره على عدم سلطنة له.

(2) تنظير لكون مخالفة شرط البائع لما التزم على نفسه غير نافذة.

و خلاصته: إن من نذر عينا مشخصة.

لا يجوز له التصرف فيها بمخالفة نذره.

فلو باعها لا يكون البيع نافذا اى وقع باطلا.

كذلك من اشترط على نفسه بعدم الفسخ.

فلا يجوز له الفسخ.

فلو فسخ اصبح فسخه غير نافذ المفعول.

(3) اى نفوذ الفسخ لو خالف البائع ما اشترط على نفسه.

تعليل للنفوذ في صورة المخالفة.

(4) دفع وهم.

حاصل الوهم: -

ص: 206

بترك الفسخ لا يوجب (1) فساد الفسخ على ما قاله بعضهم: من أن بيع منذور التصدق حنث موجب للكفارة، لا فاسد.

و حينئذ (2) فلا فائدة في هذا غير الاثم على مخالفته، إذ (3) ما يترتب على مخالفة الشرط في غير هذا المقام:

من تسلط المشروط له على الفسخ لو خالف الشرط.

غير مرتب هنا.

+++++++++++

- إنه كيف يمكن القول باحتمال نفوذ الفسخ بعموم أدلة الخيار.

مع أن البائع قد التزم على نفسه بترك الفسخ، و أنه لا يأخذ بخياره ؟

و الالتزام المذكور موجب لفساد الفسخ.

فلا مجال لأدلة الخيار حتى يأخذ البائع بالفسخ.

(1) جواب عن الوهم المذكور.

حاصله. إن الالتزام المذكور لا يوجب الفساد، بناء على مذهب من يقول:

إن بيع العين المشخصة المنذورة حنث للنذر، و موجب للكفارة فقط.

لا أنه موجب لفساد البيع.

و فيما نحن فيه كذلك، فان مخالفة الشرط لا توجب فساد الفسخ.

(2) اي و حين أن قلنا بنفوذ الفسخ عند مخالفة الاشتراط، و أنها لا توجب فساد الفسخ.

فلا فائدة في اشتراط سقوط الخيار، و لا يترتب على هذه المخالفة سوى الاثم و العصيان الذي هو الحكم التكليفي.

(3) تعليل لعدم فائدة تترتب على مخالفة الاشتراط سوى الاثم و العصيان.

ص: 207

و الاحتمال الاول (1) أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط الدال على وجوب ترتب آثار الشرط: و هو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتى بعد الفسخ.

فيستلزم (2) ذلك كون الفسخ الواقع لغوا.

كما تقدم (3) نظيره في الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد:

على كون فسخ احدهما منفردا لغوا لا يرفع وجوب الوفاء.

أن يشترط (1) إسقاط الخيار.

و مقتضى ظاهره (2) وجوب الإسقاط بعد العقد.

+++++++++++

(1) اي على نحو شرط الفعل، لا على نحو شرط النتيجة بخلاف الوجه الاول المشار إليه في ص 204، حيث كان على نحو شرط النتيجة.

أليك شرح شرط النتيجة.

و شرح شرط الفعل، لتكون واعيا و خبيرا بكليهما.

أما شرط النتيجة فكما في اشتراط البائع على المشتري في متن العقد أن يكون وكيلا عنه في امر من اموره.

فهنا تحصل الوكالة للمشتري بمجرد الاشتراط.

و بمجرد ايقاع العقد، من دون احتياج الوكالة إلى عقد جديد بعد أن تم العقد.

و هذا النحو من الشرط يسمى في اصطلاح المتأخرين.

ب: (شرط النتيجة).

و أما شرط الفعل فهو اشتراط البائع على المشتري في متن العقد توكيله عنه:

بمعنى أنه يشترط عليه حين اجراء العقد أن ينشأ له عقد الوكالة عن نفسه بعد إتمام العقد.

فهنا لا تحصل الوكالة للبائع من المشتري باجراء صيغة العقد.

بل لا بدّ من حصولها بانشاء صيغة جديدة حتى تتحقق خارجا.

و مثل هذا الشرط يسمى في اصطلاح المتأخرين.

ب: (شرط الفعل).

(2) اي ظاهر اشتراط إسقاط الخيار.

ص: 209

فلو اخل به (1) و فسخ العقد.

ففي تأثير الفسخ الوجهان المتقدمان (2).

و الأقوى (3) عدم التأثير.

و هل للمشروط له الفسخ بمجرد عدم إسقاط المشترط الخيار بعد العقد و إن لم يفسخ ؟

وجهان:

من (4) عدم حصول الشرط.

و من (5) أن المقصود منه ابقاء العقد.

+++++++++++

(1) اي باشتراط إسقاط الخيار.

(2) و هما: احتمال عدم نفوذ الفسخ، لأن وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب اجباره عليه.

و احتمال نفوذ الفسخ، لعموم دليل الخيار.

و قد اشار قدس سره الى الاول في ص 205 بقوله:

و يحتمل قويا عدم نفوذ الفسخ.

و اشار الى الثاني في ص 206 بقوله:

و يحتمل النفوذ.

(3) هذا راي شيخنا الانصاري في الوجه الثالث من الوجوه المتصورة لاشتراط إسقاط الخيار.

اي الأقوى عدم تأثير الفسخ لو فسخ البائع عند مخالفة الاشتراط:

بمعنى عدم نفوذه، و أن العقد باق كما كان.

(4) هذا دليل للفسخ، اي فللمشروط له الفسخ حينئذ.

(5) هذا دليل لعدم جواز الفسخ. -

ص: 210

فلا يحصل التخلف، إلا (1) إذا فسخ.

و الأولى (2) بناء على القول بعدم تأثير الفسخ:

هو عدم الخيار، لعدم تخلف الشرط.

و على القول بتأثيره (3) ثبوت الخيار، لأنه (4) قد يكون الغرض من الشرط عدم تزلزل العقد.

+++++++++++

- خلاصته: إن المقصود من اشتراط إسقاط الخيار هو ابقاء العقد على حاله.

و المفروض أنه باق كما كان.

فلا يحصل تخلف في البين حتى يتحقق الخيار.

(1) اي اللهم إذا فسخ المشتري، فانه حينئذ لا يبقى العقد على حاله الذي هو اللزوم.

(2) هذا رأي شيخنا الانصاري في المشروط له الذي هو المشتري عند ما لم يف البائع بشرطه و فسخ.

خلاصته: إنه بناء على القول بعدم تأثير فسخ البائع لو فسخ و خالف شرطه:

فلا خيار للمشروط له الذي هو المشتري، لأنه لم يتخلف الشرط حيث إن المقصود من الاشتراط هو إسقاط الخيار و قد حصل السقوط بعدم تأثير فسخ البائع لو فسخ.

(3) اي و على القول بتأثير فسخ البائع لو فسخ و خالف شرطه.

يثبت الخيار للمشروط له الذي هو المشتري.

(4) تعليل لثبوت الخيار للمشتري لو فسخ البائع و خالف شرطه.

و خلاصته: إن الغرض و الهدف من اشتراط إسقاط الخيار هو -

ص: 211

و يكون بقاء المشترط (1) على سلطنة الفسخ مخالفا لمصلحة المشروط له (2).

و قد (3) يموت ذو الخيار و ينتقل الى وارثه.

+++++++++++

- عدم تزلزل العقد، و أنه يبقى على لزومه كما هو مقتضى الاصل الاولي العقلائي.

و بقاء المشترط الذي هو البائع على سلطنته بالفسخ مخالف لمصلحة المشروط له.

و من المعلوم أن العقد يتزلزل لو فسخ، لأنه بناء على تأثير الفسخ في عدم نفوذ العقد يصير العقد بلا اثر.

فلو خالف البائع فيما اشترطه على نفسه.

فللمشتري الخيار حينئذ.

(1) بصيغة الفاعل المراد منه البائع.

(2) و هو المشتري كما عرفت آنفا.

(3) عطف على قوله في هذه الصفحة: و يكون بقاء المشترط.

و الجملة هذه من متممات التعليل الذي افاده قدس سره: في أنه بناء على تأثير الفسخ في العقد ثبوت الخيار للمشتري بقوله في ص 211 لأنه قد يكون الغرض من الشرط.

و خلاصة هذا العطف: إنه على القول بالخيار للبائع و أن له الفسخ لربما مات البائع في أثناء المعاملة قبل أن يفسخ فينتقل خياره إلى ورائه حسب قاعدة:

ما تركه الميت فهو لورثته.

و من جملة ما تركه الخيار، لأنه من الحقوق و الحقوق تنتقل. -

ص: 212

غير (1) ثابت، لأن المتبادر عرفا هو الالزام و الالتزام المرتبط بمطلب آخر.

و قد تقدم (2) عن القاموس أنه الالزام و الالتزام في البيع، و نحوه.

و عن الشيخ و القاضي تأثير الشرط المتقدم (3).

قال (4) في محكي الخلاف:(1)

لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيار صح الشرط و لزم العقد بنفس الايجاب و القبول.

+++++++++++

- و الصدق كاف في المقام.

(1) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته: إن الصدق المذكور غير ثابت، لأن المتبادر من الشرط هو الالزام و الالتزام، و التعهد بمطلب آخر بحيث يكون هذا الشرط ذي ربط به، لا خارجا عنه.

و من المعلوم أن الشرط المرتبط بمطلب آخر:

هو الشرط الداخل في متن العقد، لا في خارجه، لأن الشروط الخارجة شروط ابتدائية شبيهة بالوعد لا يجب الوفاء بها.

(2) في ص 55 بقوله: ففي القاموس الشرط الزام الشيء و التزامه في البيع، و نحوه.

(3) هذا هو القول الثاني في الشرط الذي يذكر خارج العقد.

و هذا القول خلاف المشهور.

و خلاصته: إن الشرط المتقدم مؤثر في العقد:

بمعنى أنه لازم يجب الوفاء به.

فهو كالشرط المذكور في متن العقد.

(4) اى شيخ الطائفة قدس سره:

ص: 214

ثم نقل الخلاف عن بعض أصحاب الشافعي.

ثم قال (1): دليلنا (2) أنه لا مانع من هذا الشرط و الاصل (3) جوازه:

و عموم (4) الأخبار في جواز الشرط.

يشمل هذا الموضع، انتهى.

و نحوه (5) المحكي عن جواهر القاضي(2)

و قال (6) في المختلف(3) على ما حكي عنه بعد ذلك:

+++++++++++

(1) اي شيخ الطائفة قدس سره.

(2) استدل الشيخ على ما ذهب إليه بأدلة ثلاثة:

(الاول) عدم وجود مانع من تأثير الشرط المتقدم على العقد و الواقع في الخارج.

و يعبر عن مثل هذا الشرط ب: (الشرط المتقدم).

(3) هذا هو الدليل الثاني.

و المراد من الاصل هو الاصل الاولي العقلائي.

(4) هذا هو الدليل الثالث.

و المراد من عموم الأخبار قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

المؤمنون عند شروطهم، حيث يعم الشروط المذكورة في متن العقد و خارجه.

و ليس لها اختصاص بالشروط المذكورة في متن العقد.

(5) اي و مثل ما افاده الشيخ في صحة تأثير الشروط المذكورة خارج العقد:

(6) اي العلامة(4) قدس سره

ما افاده القاضي(1) قدس سره في كتابه الجواهر، حيث قال -

ص: 215

و عندي في ذلك نظر، فان (1) الشرط إنما يعتبر حكمه لو وقع في متن العقد.

نعم (2) لو شرطا قبل العقد و تبايعا على ذلك الشرط.

صح ما شرطاه، انتهى (3).

+++++++++++

- هناك: بتأثير الشروط المتقدمة:

و خلاصة ما افاده هناك: إن فيما افاده الشيخ في الخلاف: من صحة الشرط المتقدم: في أنه يؤثر في إسقاط الخيار لو شرط متقدما على العقد:

نظر و إشكال.

(1) هذا وجه النظر.

و خلاصته: إن الملاك في صحة الشرط المتقدم،(1) و اعتبار حكمه الذي هو سقوط الخيار:

هو وقوعه في متن العقد، لا في خارجه و قبل العقد، فانه لو وقع خارجه لا يكون مؤثرا في الإسقاط.

(2) استدراك من العلامة قدس سره عما اورده على الشيخ قدس سره: من عدم تأثير للشرط المتقدم على العقد.

و خلاصته: إن الشرط المتقدم إنما يكون مؤثرا لو شرط المتعاقدان خارجا على إسقاط الخيار، و تبانيا على ذلك ثم عقدا على ذلك الشرط و تبايعا عليه، فانه حينئذ يجب الوفاء بمثل هذا العقد المشترط فيه خارج العقد و يكون لازما.

(3) اي ما افاده العلامة قدس سره في المختلف.

ص: 216

اقول (1): التبايع على ذلك الشرط.

إن كان (2) بالاشارة إليه في العقد: بأن يقول مثلا:

+++++++++++

(1) من هنا يروم شيخنا الانصاري قدس سره أن يورد على ما افاده العلامة قدس سره في الاستدراك المذكور.

فهو في مقام التساؤل عن العلامة فقال:

ما المراد من التبايع على ذلك الشرط؟.

في قولك: نعم لو شرطا قبل العقد و تبايعا على ذلك الشرط:

فان كان المراد من المشار إليه من كلمة ذلك.

هو الشرط المذكور في العقد في قول البائع:

بعتك على ما ذكر:

كان الشرط كأنما ذكر في متن العقد.

فلا يكون الشرط قد ذكر خارج العقد و متقدما عليه.

فلا إشكال على ما افاده الشيخ قدس سره.

و إن كان المراد من التبايع على ذلك الشرط.

هو القصد الى ذلك الشرط، و البناء عليه من الطرفين عند ما ينشئان العقد و يوجدانه في الخارج.

فهذا ظاهر كلام الشيخ، لأنه افاد في الخلاف بقوله:

لو شرطا قبل العقد أن لا يثبت بينهما خيار، لأن ظاهر هذا الكلام هو التبايع على الشرط بالقصد فقط، و إن لم يكن هناك اشارة.

فمثل هذا الشرط صحيح و مؤثر لا يرد عليه إشكال.

و قد افاد هذا التأثير و الصحة في مثل هذا الشرط الشيخ في الخلاف.

(2) هذا هو التساؤل الاول. -

ص: 217

بعت على ما ذكر فهو من المذكور في متن العقد.

و إن كان (1) بالقصد إليه، و البناء عليه عند الإنشاء.

فهذا (2) هو ظاهر كلام الشيخ.

نعم (3) يحتمل أن يريد الصورة الاولى.

و اراد (4) بقوله: قبل العقد قبل تمامه.

+++++++++++

- و قد ذكرناه في الهامش 1 ص 217 بقولنا: فان كان المراد.

(1) هذا هو التساؤل الثاني.

و قد ذكرناه في الهامش 1 ص 217 بقولنا: و إن كان.

(2) اي التساؤل الثاني هو الظاهر من كلام الشيخ في الخلاف.

(3) استدراك عما افاده من التساؤلين في كلام العلامة قدس سرهما:

و خلاصته: إنه من المحتمل أن يقصد الشيخ قدس سره في الخلاف بقوله: لو شرطا قبل العقد:

التساؤل الاول المشار إليه في الهامش 2 ص 217.

(4) دفع وهم.

حاصل الوهم: إنه لو كان مراد الشيخ قدس سره في الخلاف بقوله: لو شرطا قبل العقد:

هو التساؤل الاول اي الاحتمال الاول.

فلما ذكر جملة: (قبل العقد)؟

حيث إنها دالة على أن المراد من الشرط قبل العقد هو الشرط المذكور قبل وقوعه.

و ليس المراد من الشرط الشرط المذكور في متن العقد.

فاجاب شيخنا الانصاري قدس سره بما حاصله: -

ص: 218

و هذا (1) هو المناسب للاستدلال له بعد المانع من هذا الاشتراط.

و يؤيده (2) أيضا، بل يعينه أن بعض أصحاب الشافعي إنما يخالف في صحة اصل هذا الاشتراط في متن العقد.

و قد صرح (3) في التذكرة بذكر خلاف بعض الشافعية في اشتراط

+++++++++++

- إن المراد من قبل العقد قبل تماميته.

و ليس المراد من القبل الوقوع الخارجي قبل العقد حتى يرد الاشكال، فكأنما ذكر الشرط في متن العقد.

(1) اي التساؤل الاول هو المناسب للاستدلال على صحة اشتراط إسقاط الخيار قبل العقد بقوله في الخلاف: دليلنا: إنه لا مانع لدينا من هذا الشرط.

وجه المناسبة: إن عدم وجود المانع مبني على فرض ثبوت المقتضي و ثبوت المقتضي متوقف على صدق الشرط، و صدق الشرط لا يتحقق الا بذكره في متن العقد.

(2) اي و يؤيد كون مراد الشيخ في الخلاف من قوله: نعم لو شرطا قبل العقد:

هو التساؤل الاول المشار إليه في الهامش 2 ص 218.

و خلاصة التأييد: إن مخالفة بعض أصحاب الشافعي معنا: في صحة اشتراط إسقاط الخيار في متن العقد، لا قبل العقد، لاستدلاله على ذلك: بأنه إسقاط لما لا يجب بعد:

دليل على أن مراد الشيخ من قوله:

قبل العقد قبل تماميته، لا قبل وقوع العقد خارجا.

(3) استشهاد منه قدس سره للتأييد المذكور. -

ص: 219

عدم الخيار في متن العقد.

و استدل (1) عنهم: بأن الخيار بعد تمام العقد.

فلا يصح إسقاطه قبل تمامه.

و الحاصل (2): إن ملاحظة عنوان المسألة في الخلاف و التذكرة.

و استدلال (3) الشيخ على الجواز.

+++++++++++

- و أن مخالفة بعض أصحاب الشافعي معنا:

إنما هو في صحة الاشتراط في متن العقد، لا قبله.

(1) اي استدل العلامة من قبل بعض الشافعية لاثبات دعواهم بقوله:

و اختلفت الشافعية في ذلك على طريقين:

(احدهما): إن هذا الشرط لا يصح قولا واحدا، لأنه خيار يثبت بعد تمام العقد، فلا يسقط باسقاطه قبل تمام العقد.

راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة الجزء 7 ص 315.

(2) اي نتيجة ما ذكرناه حول اشتراط إسقاط الخيار في متن العقد: أن المتتبع البصير لو لاحظ عنوان مسألة اشتراط إسقاط الخيار فيما افاده الشيخ قدس سره في الخلاف.

و كذا لو لاحظ ما افاده العلامة قدس سره في التذكرة حول مسألة الاشتراط.

(3) بالجر عطفا على المضاف إليه في قوله في هذه الصفحة: ملاحظة عنوان المسألة.

اي و كذا لو لاحظ القارئ الكريم ما استدل به الشيخ في الخلاف على جواز اشتراط إسقاط الخيار قبل العقد.

ص: 220

و بعض (1) الشافعية على المنع:

يكاد (2) يوجب القطع بعدم إرادة الشيخ صورة ترك الشرط في متن العقد.