المکاسب

نويسنده: انصاری، مرتضی بن محمدامین

محقق: کلانتر، محمد

تعداد جلد:17

زبان: عربی

ناشر: منشورات دارالنجف الدینیة - مطبعة الآداب

سال نشر:1214-1281 هجری قمری

ص: 2

ص: 3

ص: 4

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِيمِ

سيدي... أبا صالح. يا ولي العصر.

هذه جهودي بين يديك متواضعة بذلتها في سبيل تخليد فقه (أئمة أهل البيت) و هم آباؤك و أجدادك الطاهرون عليهم الصلاة و السلام في سبيل إحياء تراثنا العلمي الأصيل: أهديها إليك...

يا حافظ الشريعة يا من يملأ الأرض قسطا و عدلا بعد ما ملئت ظلما و جورا فأنت أولى بها ممن سواك، و لا أراها متناسبة و ذلك المقام الرفيع.

و أراني مقصرا و قاصرا غير أن الهدايا على قدر مهديها.

فتفضل عليّ يا سيدي عجل اللّه تعالى لك الفرج بالقبول، فانه غاية المأمول.

عبدك الراجي السيّد محمّد كلانتر

ص: 6

اشتراط الاسلام في من يشتري العبد المسلم

ص: 8

و اخرى بأن الاسترقاق سبيل على المؤمن فينتفي، بقوله تعالى:

«وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً» (1).

و بالنبوي المرسل في كتب أصحابنا المنجبر بعملهم و استدلالهم به في موارد متعددة حتى في عدم جواز علو بناء الكافر على بناء المسلم، بل عدم جواز مساواته: و هو قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

الاسلام يعلو و لا يعلى عليه (2).

و من المعلوم أن ما نحن (3) فيه أولى بالاستدلال عليه به.

لكن الانصاف أنه لو أغمض النظر عن دعوى الاجماع المعتضدة بالشهرة، و اشتهار التمسك بالآية حتى اسند في كنز العرفان الى الفقهاء و في غيره الى أصحابنا: لم يكن ما ذكروه من الأدلة (4) خاليا عن الاشكال في الدلالة.

+++++++++++

(1) النساء: الآية 140.

(2) (وسائل الشيعة). الجزء 17. ص 376. الباب 1.

الحديث 11.

(3) و هو بيع العبد المسلم من الكافر.

خلاصته أن الاستدلال بالحديث المشهور على عدم جواز بيع العبد المسلم أولى من الاستدلال به على عدم جواز علوّ بناء الكافر عن بناء المسلم، أو مساواته له، حيث إن في تسلط الكافر على المسلم في صورة شرائه امر بديهي تتعلق أوامره و نواهيه به فيتحقق السبيل و الاستعلاء الحقيقي.

(4) و هي الآية و الحديث النبوي المشهور، و قياس الابتداء بالاستدامة.

ص: 10

أما (1) حكاية قياس الابتداء على الاستدامة فغاية توجيهه (2) أن المستفاد من منع الشارع عن استدامته عدم رضاه باصل وجوده حدوثا (3) و بقاء (4) من غير مدخلية لخصوص البقاء كما لو أمر المولى باخراج أحد من الدار، أو بازالة النجاسة عن المسجد، فانه يفهم من ذلك عدم جواز الادخال.

لكن (5) يرد عليه أن هذا إنما يقتضي عدم كون الرضا (6) بالحدوث على نهج عدم الرضا بالبقاء.

و من المعلوم أن عدم رضاه بالبقاء مجرد تكليف بعدم ابقائه و باخراجه عن ملكه، و ليس معناه عدم امضاء الشارع بقاءه (7)

+++++++++++

(1) من هنا شرع في رد الأدلة المذكورة على عدم جواز بيع العبد المسلم من الكافر.

(2) أي توجيه منع استدامة بقاء عبد مسلم تحت يد الكافر حتى يستفاد من هذه الاستدامة منع بيع العبد المسلم من الكافر ابتداء.

و جملة أن المستفاد بيان لكيفية منع الاستدامة.

(3) كما في الابتداء.

(4) كما في الاستدامة.

(5) من هنا يروم الشيخ أن يناقش قياس المنع من البيع ابتداء بمنعه استدامة.

أي يرد على الاستدلال بمنع الاستدامة بعدم رضا الشارع باصل وجوده حدوثا و بقاء.

و قد ذكر الايراد الشيخ في المتن فلا نعيده.

(6) أي رضا الشارع.

(7) أي بقاء العبد في ملكه.

ص: 11

حتى يكون العبد المسلم خارجا بنفسه شرعا عن ملك الكافر فيكون عدم رضاه بالادخال (1) على هذا الوجه (2).

فلا يدل (3) على عدم امضائه لدخوله في ملكه، ليثبت بذلك الفساد.

و الحاصل أن دلالة النهي عن الادخال في الملك تابعة لدلالة النهي عن الابقاء في الدلالة على امضاء الشارع، لآثار المنهي عنه و عدمه و المفروض انتفاء الدلالة في المتبوع (4).

و مما ذكرنا (5) يندفع التمسك للمطلب (6) بالنص الوارد في عبد كافر أسلم.

فقال امير المؤمنين عليه السلام: اذهبوا فبيعوه من المسلمين

+++++++++++

(1) أي ابتداء.

(2) أي وجه استدامة بقاء العبد المسلم تحت يد الكافر.

(3) أي وجه استدامة بقاء العبد المسلم لا يدل على عدم امضاء الشارع دخول العبد المسلم في ملك الكافر ابتداء حتى يدل عدم الدخول على فساد البيع و بطلانه.

(4) و هو الابقاء.

(5) و هو منع قياس الابتداء بالاستدامة.

(6) و هو عدم جواز نقل العبد المسلم إلى الكافر.

ص: 12

و ادفعوا ثمنه إلى صاحبه، و لا تقروه عنده (1)، بناء (2) على أن تخصيص البيع بالمسلمين في مقام البيان و الاحتراز يدل على المنع من بيعه من الكافر فيفسد.

توضيح الاندفاع (3) أن التخصيص بالمسلمين إنما هو من جهة أن الداعي على الأمر بالبيع هي إزالة ملك الكافر، و النهي عن ابقائه عنده و هي (4) لا تحصل بنقله إلى كافر آخر فليس تخصيص المامور به (5) لاختصاص مورد الصحة به، بل لأن الغرض من الأمر لا يحصل إلا به (6) فافهم (7).

+++++++++++

(1) (وسائل الشيعة) الجزء 16. ص 69. الباب 73. الحديث 1.

و الشاهد في جملة: فبيعوه من المسلمين.

و جملة: و لا تقروه عنده، فانهما تدلان على المطلب: و هو عدم جواز نقل العبد المسلم إلى الكافر.

(2) أي تقييد البيع بالمسلمين لاجل الاحتراز عن بيعه من الكفار و لأجل أن بيعه من الكافر فاسد و مفسد للعقد.

(3) خلاصة الاندفاع: أن البيع من المسلمين ليس لأجل اختصاص البيع بهم فقط، و أن الصحة منحصرة فيهم لا غير.

بل لأجل أن الغرض و هي ازالة ملك الكافر عن العبد المسلم لا تحصل إلا بالبيع من المسلمين.

(4) أي الازالة كما عرفت.

(5) و هو بيع العبد المسلم من المسلمين كما عرفت.

(6) أي ببيع العبد المسلم من المسلمين كما عرفت.

(7) لعل الأمر بالتفهم لأجل أن وجوب ازالة ملك الكافر عن العبد المسلم لا يحصل إلا ببيعه من المسلمين.

ص: 13

و أما الآية (1) فباب الخدشة فيها واسع.

تارة من جهة دلالتها في نفسها و لو بقرينة سياقها الآبي عن التخصيص

+++++++++++

(1) من هنا أخذ الشيخ - قدس سره - في الرد على الآية الكريمة و هو قوله تعالى: وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً المستدل بها على عدم صحة نقل العبد المسلم من الكافر.

و يريد أن يخدش فيها فقال: و أما الآية فمجال الخدشة فيها وسع فخدش فيها ثلاث خدشات:

(الأولى) في كون الآية غير قابلة للتخصيص فلا بد من حملها على معنى حتى لا يلزم التخصيص: إذ لو لا الحمل للزم التخصيص.

أما كونها غير قابلة للتخصيص و إن كان عدم القابلية من ناحية السياق فلأن كلمة لن في قوله تعالى: وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً لنفي الأبد أي لا يمكن و لا يكون السبيل و السلطة للكافر على المؤمنين أبدا.

و إذا كانت كلمة (لن) لنفي الأبد فلا تكون الآية قابلة للتخصيص.

مع أنا نرى بالعيان تملك الكافر المؤمن بالارث ابتداء، و تملكه له استدامة كما لو كان المولى و العبد كافرين فاسلم العبد، أو كانا مسلمين فارتد المولى.

ففي تملك الكافر المؤمن بالارث تثبت الملكية الابتدائية، و باسلام العبد، أو ارتداد المولى تثبت استدامة الملكية.

فعلى كلتا الحالتين يثبت السبيل للكافر على المؤمن و إذا ثبت السبيل فقد خصصت الآية الكريمة.

مع أنها بذاتها مع قطع النظر عن التفسير و لو بقرينة سياق الآية لا تدل على التخصيص، فهي آبية عن ذلك.

ص: 14

فلا بد من حملها على معنى لا يتحقق فيه تخصيص، أو بقرينة (1) ما قبلها الدالة على إرادة نفي الجعل في الآخرة.

و أخرى (2) من حيث تفسيرها في بعض الأخبار بنفي الحجة للكفار على المؤمنين: و هو ما روي في العيون عن ابي الحسن عليه السلام ردا على من زعم أن المراد بها نفي تقدير اللّه سبحانه بمقتضى الأسباب العادية تسلط الكفار على المؤمنين حتى أنكروا لهذا المعنى الفاسد الذي لا يتوهمه ذو مسكة أن الحسين بن علي عليهما السلام لم يقتل

+++++++++++

(1) أي الآية الكريمة لا تدل على التخصيص و لو بقرينة ما قبلها الدالة تلك القرينة على أن المراد من النفي من كلمة لن نفي الجعل في الآخرة، أي الكافر ليس له سبيل و سلطة على المؤمن في الآخرة.

(2) أي (الخدشة الثانية) في تفسير الآية، حيث إنها فسرت كما في الحديث بأن المراد من النفي نفي الحجة للكافر على المؤمنين أي الكافر عند احتجاجه مع المؤمن ليس له حجة و دليل حتى يتمكن به الاستعلاء و السبيل على المؤمن فلا تدل الآية على الحكم التشريعي:

و هو عدم تملك الكافر العبد المسلم.

و بنفي الحجة للكافر على المؤمن استدل بعض على عدم قتل (الامام الحسين) عليه الصلاة و السلام: ببيان أن الكافر ليس له حجة على قتله، لأن اللّه سبحانه و تعالى لم يقدر تسلط الكافر على المؤمنين و الحسين عليه السلام هو المثل الأعلى للايمان فعليه فقد شبه للكفار كما شبه عيسى بن مريم عليه السلام لليهود.

و قد ردّ هذه المقالة الفاسدة الامام ابو الحسن الرضا عليه السلام أليك نص الحديث:

قيل له يعني الرضا عليه السلام: إن في سواد الكوفة قوما -

ص: 15

بل شبه لهم و رفع كعيسى على نبينا و آله و عليهم السلام:

و تعميم الحجة (1) على معنى يشمل الملكية.

و تعميم الجعل (2) على وجه يشمل الاحتجاج و الاستيلاء لا يخلو عن تكلف.

+++++++++++

- يزعمون أن الحسين بن علي عليهما السلام لم يقتل، و أنه ألقي شبهه على حنظلة بن اسعد الشامي، و أنه رفع إلى السماء كما رفع عيسى بن مريم عليه السلام و يحتجون بهذه الآية وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً.

فقال: كذبوا عليهم غضب اللّه و لعنته، و كفروا بتكذيبهم النبي صلى اللّه عليه و آله في إخباره بأن الحسين عليه السلام سيقتل و اللّه لقد قتل الحسين بن علي عليهما السلام و قتل من كان خيرا من الحسين عليه السلام امير المؤمنين و الحسن بن علي عليهما السلام، و ما منا إلا مقتول و اني و اللّه لمقتول بالسم باغتيال من يغتالني.

راجع (عيون أخبار الرضا) طبعة (طهران) عام 1377.

الجزء 2. ص 203.

(1) إشكال من الشيخ على من عمّم الحجة التي اريدت من نفي الجعل أي لو عممت الحجة المفسرة بها كلمة الجعل حسب تفسير الحديث لها بحيث تشمل الملكية كما زعم هذا التعميم بعض لا يخلو عن تكلف، لأن التملك إنشاء، و نفي الحجة إخبار فالجمع بينهما جمع بين المتناقضين.

بالإضافة إلى أنه يلزم تعدد الوضع و الاصل عدمه.

(2) هذا إشكال آخر من الشيخ على من عمم الجعل الوارد في الآية الكريمة و اراد منه معنى عاما يشمل الحجة و الاستيلاء.

و الاشكال نفس الاشكال الوارد في تعميم الجعل بمعنى يشمل الاحتجاج و الملكية.

ص: 16

و ثالثة (1) من حيث تعارض عموم الآية مع عموم ما دل على صحة البيع، و وجوب الوفاء بالعقود، و حل اكل المال بالتجارة، و تسلط الناس على أموالهم، و حكومة (2) الآية عليها غير معلومة و اباء (3)

+++++++++++

(1) (اى الخدشة الثالثة).

و خلاصة هذه الخدشة: أن عموم الآية معارض بالعمومات الموجودة مثل: قوله تعالى: و احل اللّه البيع.

و قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

و قوله تعالى: إلا أن تكون تجارة عن تراض.

و قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: إن الناس مسلطون على أموالهم فعند التعارض تسقط الآية عن الحجية.

(2) دفع و هم.

حاصل الوهم أن الآية حاكمة على العمومات المذكورة فتكون العمومات محكومة و الآية حاكمة اذا تكون حجة يصح الاستدلال بها على المدعى.

فاجاب الشيخ أن حكومة الآية على العمومات غير معلومة لأن الحكومة لا تحتاج إلا إلى كون احد الدليلين ناظرا إلى الآخر:

بأن يتعرض دليل الحاكم إلى عقد وضع المحكوم، أو حمله، و معلوم أن الآية كذلك بالنسبة إلى العمومات.

(3) دفع و هم آخر:

و حاصل الوهم: أن مجرد التعارض، و عدم حكومة احداهما على الأخرى لا يفيد في إسقاط الاستدلال بالآية على فساد بيع العبد المسلم من الكافر ثم الحكم بصحة البيع كما هو المقصود من الخدشة الثالثة -

ص: 17

سياق الآية عن التخصيص مع (1) وجوب الالتزام به في طرف الاستدامة، و في كثير (2) من الفروع في الابتداء يقرّب (3) تفسير

+++++++++++

- بل لا بد من القول بتقديم الآية و حكومتها على العمومات المذكورة و لو تنازلنا عن ذلك و قلنا بعدم الحكومة فلا بد من القول بالتساوي بين الأدلة الدالة على صحة بيع العبد المسلم من الكافر، و بين العمومات المذكورة.

و من المعلوم أن التساوي موجب للتساقط، و الرجوع إلى الاصل

و خلاصة الدفع: أن سياق الآية آب عن التخصيص و هذا الاباء مما يقرب تفسير السبيل الواقع في الآية بمعنى لا يشمل الملكية: بأن يراد من السبيل السلطنة أي لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سلطنة فحينئذ تتحقق الملكية، و لكن السلطنة لا تتحقق.

بل يكون الكافر محجورا عليه، و مجبورا على بيع العبد المسلم:

(1) أي و إن نقول بإباء الآية الكريمة عن التخصيص، لكن مع ذلك كله نلتزم بالتخصيص وجوبا في طرف استدامة تملك الكافر العبد المسلم كما عرفت في الهامش 1 ص 14 عند قولنا: و باسلام العبد، أو ارتداد المولى.

(2) أي و كذا القول بتخصيص الآية مما لا بدّ منه في كثير من الفروع الفقهية كما في تملك الكافر العبد المسلم بالارث ابتداء قهرا، أو غير قهر كما في بيع العبد المسلم على من ينعتق عليه.

و كما فيما لو قال الكافر للمسلم: اعتق عبدك عني، بناء على تملكه له آنا ما.

و كما لو بيع العبد على الكافر و اشترط عتقه.

و قد عرفت ذلك عند قولنا في الهامش 1 ص 14: مع أنا نرى بالعيان.

(3) جملة يقرب مع الفاعل مرفوعة محلا خبر للمبتدإ المتقدم -

ص: 18

السبيل بما لا يشمل الملكية: بأن يراد من السبيل السلطنة فيحكم بتحقق الملك، و عدم تحقق السلطنة، بل يكون محجورا عليه مجبورا على بيعه.

و هذا (1) و إن اقتضى التقييد في اطلاق ما دل على استقلال الناس في أموالهم، و عدم حجرهم بها.

لكنه مع ملاحظة وقوع مثله كثيرا في موارد الحجر على المالك أهون من ارتكاب التخصيص في الآية المسوقة لبيان أن الجعل شيء لم يكن و لن يكون، و أن نفي الجعل ناش عن احترام المؤمن الذي لا يقيد بحال، دون حال.

هذا (2) مضافا (3) إلى أن استصحاب الصحة في بعض المقامات

+++++++++++

- و هو قوله: و اباء سياق الآية.

(1) أي و تحقق الملك و عدم تحقق السلطنة.

هذا دفع وهم.

حاصل الوهم: أن تحقق الملكية بدون تحقق السلطنة و إن كان ظاهره سلامة الآية من التخصيص.

لكن لازمه تقييد الاطلاق الوارد في قوله صلى اللّه عليه و آله:

الناس مسلطون على أموالهم، و عدم كونهم محجورين في أموالهم و مجبورين على بيعها.

فاجاب الشيخ بما حاصله: أنه لو دار الأمر بين التخصيص و التقييد فالتقييد أولى من التخصيص، لكثرة ما ورد من تقييد هذا الاطلاق كحجر المالك، لصغر، أو جنون، أو سفه، أو فلس، أو زمن فالتقييد أهون من التخصيص.

(2) أي خذ ما تلوناه عليك حول تخصيص الآية، و عدمه.

(3) أي و لنا بالإضافة إلى ما ذكرناه: من الأدلة الدالة على صحة -

ص: 19

يقتضي الصحة كما (1) إذا كان الكافر مسبوقا بالاسلام، بناء على شمول الحكم لمن كفر عن الاسلام، أو كان (2) العبد مسبوقا بالكفر فيثبت (3) في غيره بعدم الفصل.

و لا يعارضه (4) أصالة الفساد في غير هذه الموارد، لأن استصحاب

+++++++++++

- بيع العبد المسلم من الكافر دليل آخر على الصحة، و هو الاستصحاب

(1) مثال للاستصحاب فيما إذا كان المشتري كافرا و العبد مسلما فرض المسألة هكذا:

كان شخص مسلما ثم ارتد فقبل اسلامه كان يصح البيع منه و بعد الارتداد نشك في الصحة فنجري الصحة السابقة.

(2) هذا مثال آخر للاستصحاب.

فرض المسألة هكذا:

كان عبد كافرا فاسلم فقبل اسلامه كان يصح بيعه من الكافر و بعد اسلامه نشك في بيعه منه فنجري الصحة السابقة و هي الاستصحاب.

(3) أي جواز صحة بيع العبد المسلم من الكافر في غير مورد الاستصحاب، لعدم القول بالفصل بين الاستصحاب و غيره.

(4) أي و لا يعارض هذا الاستصحاب أصالة الفساد و هو الاستصحاب لأن استصحاب الصحة مقدم على استصحاب الفساد، لأن ذاك موضوعي يشمل خصوص هذا الفرد، و هذا حكمي، و الموضوعي مقدم على الحكمي.

و أما كيفية استصحاب الفساد فهو أن النقل و الانتقال قبل اجراء الصيغة كان فاسدا، و بعد اجراء الصيغة نشك في صحة بيع العبد المسلم من الكافر فنجري استصحاب الفساد.

ص: 20

الصحة مقدم عليها، فتأمل (1) ثم إن الظاهر أنه لا فرق بين البيع و أنواع التمليكات كالهبة و الوصية (2).

أو المنع مطلقا كما هو ظاهر القواعد، و محكي الايضاح أقوال:

أظهرها الثاني (1)، فانه (2) كالدين ليس ذلك سبيلا فيجوز.

و لا فرق (3) بين الحر و العبد كما هو ظاهر اطلاق كثير كالتذكرة و حواشي الشهيد، و جامع المقاصد.

+++++++++++

(1) و هو وقوع الاجارة على الذمة: بأن تكون كليا، لا شخصيا كما عرفت.

(2) تعليل لكون الثاني أقوى الأقوال:

و خلاصته: أن الاجارة اذا وقعت كليا يجوز تمليكها من الكافر لأنها حينئذ كالدين، لعدم كون الاقراض له سبيلا على المؤمن.

فكما أنه يجوز إقراض الكافر، كذلك يجوز تمليكه المنافع اذا كانت كلية.

و لا يخفى جواز كون الاجارة شخصية.

و يمكن الاستدلال لها بما ورد أن (الامام امير المؤمنين) عليه الصلاة و السلام آجر نفسه لليهودي في استقاء بستانه من البئر بالدلاء إزاء مقدار من التمر.

و كذا بما ورد من أن (الصديقة الطاهرة) صلوات اللّه عليها غزلت مقدارا من الصوف لليهودي.

اللهم إلا أن يقال: إن الاجارة لم تكن شخصية، لأنها أعم من وقوعها مباشرة، أو تسبيبا، و إن وقعت في الخارج عن شخص الامام عليه الصلاة و السلام، لأن فعله لا يدل على أن اليهودي اشترط معه عليه السلام القيام بالعمل مباشرة حتى يلزم استيلاؤه و سلطته على الامام، لتشمله الآية الكريمة.

(3) اي في الاجارة من الكافر بين أن يكون الاجير حرا، أو عبدا.

ص: 22

بل ظاهر المحكي عن الخلاف نفي الخلاف فيه، حيث قال فيه:

اذا استأجر كافر مسلما (1) بعمل في الذمة صح بلا خلاف:

و اذا استأجره مدة من الزمان شهرا، أو سنة، ليعمل عملا صح أيضا عندنا (2) انتهى.

و ادعى في الايضاح أنه لم ينقل من الامة فرق بين الدين، و بين الثابت في الذمة بالاستئجار.

خلافا للقواعد، و ظاهر الايضاح فالمنع مطلقا، لكونه سبيلا.

و ظاهر الدروس التفصيل بين العبد و الحر فيجوز في الثاني، دون الأول، حيث ذكر بعد أن منع اجارة العبد المسلم للكافر مطلقا قال: و جوّزها الفاضل.

و الظاهر أنه اراد اجارة الحر المسلم، انتهى.

و فيه نظر، لأن ظاهر الفاضل في التذكرة جواز اجارة العبد المسلم مطلقا و لو كانت على العين.

نعم يمكن توجيه الفرق (3) بأن يد المستأجر على الملك الذي ملّك منفعته.

بخلاف الحر، فانه لا تثبت للمستأجر يد عليه، و لا على منفعته.

خصوصا لو قلنا بأن اجارة الحر تمليك الانتفاع، لا المنفعة فتأمل (4).

+++++++++++

(1) فكلمة مسلما تشمل الحر و العبد.

(2) بناء على أن الاجارة هنا أعم من التسبيب و المباشرة فتكون الاجارة هنا أيضا كلية.

(3) أي بين الحر و العبد، و الباء في بأن بيان للفرق بين الحر و العبد.

(4) للامر بالتأمل احتمالان: -

ص: 23

بخلاف استحقاقه لاخذ حقه من ثمنه:

و نفيه (1) عن الأعراب الذين قالوا آمنّا بقوله تعالى: و لما يدخل الايمان في قلوبكم إنما (2) كان لعدم اعتقادهم بما أقروا به، فالمراد بالاسلام هنا أن يسلّم نفسه للّه و رسوله في الظاهر، لا الباطن.

بل قوله تعالى: و لما يدخل الايمان في قلوبكم دل على أن ما جرى على ألسنتهم من الاقرار بالشهادتين كان ايمانا في خارج القلب.

و الحاصل أن الاسلام و الايمان في زمان الآية كانا بمعنى واحد.

و أما ما دل على كفر المخالف بواسطة انكار الولاية فهو لا يقاوم بظاهره، لما دل على جريان جميع أحكام الاسلام عليهم: من التناكح و التوارث، و حقن الدماء، و عصمة الأموال، و أن الاسلام ما عليه جمهور الناس.

ففي رواية حمران بن أعين قال: سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول:

+++++++++++

- فأجاب قدس سره: أن المراد بالمؤمن في الآية المباركة التي اريد منها نفي السبيل عليه هو المقر بالشهادتين فقط، لا من كان معترفا بالامامة زائدة على ذلك.

(1) دفع وهم

و خلاصة الوهم: أنه لو كان المراد من المؤمن هو المقر بالشهادتين فقط فلما ذا نفي الايمان عن الأعراب في قوله تعالى:

و قالت الأعراب آمنا قل لم تؤمنوا و لكن قولوا أسلمنا؟

(2) جواب عن الوهم المذكور

حاصله: أن نفي الايمان عن الأعراب إنما كان لأجل عدم اعتقادهم قلبا بما اعترفوا به، لا لأجل الفرق بين الايمان و الاسلام.

(3) أي في باب بيع العبد المسلم من الكافر، و تمليك منفعته و اعارته.

ص: 27

الايمان ما استقر في القلب، و أفضى به إلى اللّه عز و جل و صدقه العمل بالطاعة للّه و التسليم لأمره.

و الاسلام ما ظهر من قول، أو فعل و هو الذي عليه جماعة الناس من الفرق كلها.

و به حقنت الدماء، و عليه جرت المواريث، و جاز النكاح و اجتمعوا على الصلاة و الزكاة و الصوم و الحج فخرجوا بذلك من الكفر و اضيفوا إلى الايمان إلى أن قال:

فهل للمؤمن فضل على المسلم في شيء من الفضائل و الأحكام و الحدود و غير ذلك ؟

قال: لا، بل هما بجريان في ذلك مجرى واحد.

و لكن للمؤمن فضل على المسلم في أعمالهما، و ما يتقربان به إلى اللّه عز و جل (1).

فان فحواها (1) يدل على المنع من بيع الجارية المؤمنة.

+++++++++++

- فقال: لا و اللّه ما يحل.

قال فضيل: ثم سالته مرة أخرى. فقلت: جعلت فداك ما تقول في نكاحهم ؟

قال: و المرأة عارفة.

قلت: عارفة.

قال: إن العارفة لا توضع إلا عند عارف.

و إليك نص الحديث الرابع:

عن الفضيل بن يسار قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام:

إن لامرأتي اختا عارفة على رأينا، و ليس على رأينا بالبصيرة إلا قليل فازوجها ممن لا يرى رأينا؟

قال: لا، و لا نعمة إن اللّه عز و جل يقول:

فلا ترجعوهن إلى الكفار، لا هنّ حل لهم و لا هم يحلون لهن(1).

فالحديثان هذان، و ما ذكر في المصدر تدل على حرمة التزويج من المخالف، و بمفهومها يستدل على حرمة بيع الجارية المؤمنة من المخالف بطريق أولى.

بيان ذلك أن تسليط المخالف على المؤمنة إنما هو على البضع فقط فاذا كان هذا التسليط محرما بالزواج فبطريق أولى يكون التسليط على المؤمنة من الكافر بالشراء محرما، لأن تسليطه عليها يكون تسليطا حقيقيا و على كل جوانبها الحيانية بحيث للمولى امرها بكل شيء و نهيها عن كل شيء، فيتحقق السبيل و هو منفي.

(1) أي مفهوم تلك الأخبار يدل على منع بيع الجارية المؤمنة

ص: 29

لكن الأقوى عدم التحريم (1).

عليه الاجماع و المتأخرين كافة، فان (1) مجرد الملكية غير المستقرة لا يعد سبيلا، بل (2) لم تعتبر الملكية إلا مقدمة للانعتاق.

خلافا للمحكي عن المبسوط و القاضي فمنعاه (3)، لأن الكافر لا يملك حتى ينعتق، لأن التملك بمجرده سبيل، و السيادة علو، إلا (4) أن الانصاف أن السلطنة غير متحققة في الخارج، و مجرد الاقدام (5) على شرائه لينعتق منّة من الكافر على المسلم، لكنها غير منفية.

و أما الثاني (6) فيشكل بالعلم بفساد البيع على تقديري الصدق

+++++++++++

- فهنا يملك الكافر من ينعتق عليه قهرا آنا ما حتى يصح عتقه.

(1) تعليل للملكية الآنية في أنها ليست بسبيل.

أي و هذه الملكية الآنية المجردة عن الملكية المستقرة الثابتة لا يطلق عليها السبيل و السلطنة.

(2) هذا في الواقع إضراب عن الملكية الحاصلة للكافر.

(3) أي تملك الكافر لمن ينعتق عليه قهرا.

(4) هذا رأي الشيخ حول موضوع تملك الكافر من ينعتق عليه.

و خلاصته: أن سلطنة الكافر على المؤمن بمجرد تملكه له آنا ما غير ثابتة و غير واقعة في الخارج فلا تتحقق بهذه المدة الوجيزة التي يمكن أن يقال: إنها خارجة عن الأزمان و داخلة في الأعدام فلا تشمل الآية الكريمة هذه الملكية الآنية حتى يستدل بها على نفيها.

(5) أي مجرد إقدام الكافر على شراء من ينعتق عليه و إن كان يعد منة من الكافر على المؤمن، لكن هذه المنة لا تكون منفية بالآية الكريمة حتى يستدل بها على عدم جواز تملك الكافر العبد المؤمن.

(6) و هو انعتاق العبد المسلم على الكافر قهرا، لكنه بحسب الظاهر لا الواقع لو أقر الكافر بحرية مسلم ثم اشتراه.

-

ص: 31

و الكذب، لثبوت الخلل إما في المبيع، لكونه حرا، أو في المشتري لكونه كافرا، فلا تتصور صورة صحيحة لشراء من أقر بانعتاقه إلا أن تمنع اعتبار مثل هذا العلم الاجمالي (1) فتأمل (2).

+++++++++++

- فهنا نقول بتملكه له آنا ما ثم ينعتق عليه قهرا ظاهرا.

لكن هذا التملك مشكل: للعلم الاجمالي بفساد البيع، سواء أ كان المقر صادقا في مقالته: إنه حرام كاذبا.

و منشأ هذا العلم الاجمالي هو ثبوت الخلل إما في جانب المبيع لكونه حرا حسب اعتراف المقر، و الحر لا يباع.

و إما في جانب المشتري، لكونه كافرا، و الكافر لا يملك العبد المسلم.

فعلى كل لا تتصور صورة صحيحة في شراء من أقر بانعتاقه.

(1) هذا بناء على ما ذهب إليه صاحب الحدائق قدس سره:

من اعتباره في تفسير العلم الاجمالي تعلق العلم بالخطاب التفصيلي و أن الاجمال لا بدّ أن يكون في مورده كما في العلم بنجاسة أحد الإناءين فان المعلوم و هو خطاب اجتنب عن النجس تفصيلي من حيث الحكم المتعلق.

و أما إذا تعلق العلم الاجمالي بالخطاب المردد بين الخطابين كما في العلم الاجمالي بأن أحد الإناءين إما فيه الخمر، أو أنه غصب فلا تأثير لهذا العلم.

و ما نحن فيه من قبيل العلم الاجمالي بالخطاب المردد بين الخطابين:

و هو أنه لا يجوز شراء الحر، و لا يملك الكافر العبد المسلم.

(2) لعل الأمر بالتأمل اشارة إلى عدم الفرق بين تعلق العلم الاجمالي بالخطاب التفصيلي، أو بالخطاب المردد بين الخطابين. -

ص: 32

و أما الثالث (1) فالمحكي عن المبسوط و الخلاف التصريح بالمنع (2) لما (3) ذكر في الأول.

بل التحقيق أنه لا فرق بين هذا، و بين اجباره على بيعه في عدم انتفاء السبيل بمجرد ذلك.

و الحاصل أن السبيل (1) فيه ثلاثة احتمالات كما عن حواشي الشهيد

مجرد (2) الملك و يترتب عليه (3) عدم استثناء ما عدا صورة

+++++++++++

- على المؤمنين سبيلا، فتدل على فساد البيع الذي هو الحكم الوضعي بالإضافة على دلالتها على الحكم التكليفي الذي هي الحرمة.

(1) أي السبيل في الآية الكريمة المنفي في حق الكافر له ثلاثة احتمالات:

(2) هذا هو الاحتمال الأول:

و خلاصته: أنه يحتمل أن يكون المراد من نفي السبيل نفي الملكية المجردة عن الاستقرار، و غير الاستقرار، أي الكافر لا يملك العبد المسلم بأي نحو من الأنحاء لا بنحو الاستقرار، و لا بنحو غيره و إن اشترط عتقه، إذ الاشتراط لا يكون مبررا لتملكه.

(3) أي على الاحتمال الأول يترتب عدم استثناء الصورة الأولى:

و هي انعتاق من ينعتق على الكافر قهرا و واقعا، و الصورة الثالثة و هي قول الكافر للمسلم: اعتق عبدك عني، فان في هاتين الصورتين تحصل الملكية للكافر و إن كانت آنا ما، لأنك عرفت أن المراد من السبيل هو مجرد الملكية و قد حصلت هنا فهاتان غير مستثناة من الاحتمال الأول.

و أما الصورة الثانية: و هي اقرار الكافر بحرية المسلم الذي اشتراه فهي مستثناة عن الاحتمال الأول، لعدم حصول الملك في الحر أصلا فلا مفهوم له حتى تشمله الآية الكريمة، للعلم الاجمالي بفساد البيع لا محالة إما في المبيع، لكونه حرا، و إما في المشتري، لكونه كافرا.

ص: 34

الاقرار بالحرية، و بالملك (1) المستقر و لو بالقابلية كشروط العتق و يترتب عليه (2) عدم استثناء ما عدا صورة اشتراط العتق.

و المستقر (3) فعلا و يترتب عليه (4) استثناء الجميع، و خير (5)

+++++++++++

(1) هذا هو الاحتمال الثاني لمعنى السبيل أي المراد من السبيل المنفي في حق الكافر هي الملكية المستقرة الثابتة: بمعنى أن الكافر لا يملك الملكية المستقرة الثابتة و إن كانت هذه الملكية تحصل باشتراط العتق و لو بالقابلية.

(2) أي و على الاحتمال الثاني يترتب عدم استثناء الصور الثلاث:

و هي صور الانعتاق القهري كالأقارب المذكورة في ص 30.

و صورة الاعتراف بحرية مسلم ثم شراؤه المذكورة في ص 30.

و صورة قول الكافر للمسلم: اعتق عبدك عني المذكورة في ص 30.

فان في هذه الصور تستقر الملكية و لو كانت بالقابلية فتشملها آية وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً .

و أما صورة اشتراط العتق فلا تشملها الآية الكريمة فلا سبيل هناك.

(3) هذا هو الاحتمال الثالث لمعنى السبيل أي المراد من السبيل المنفي في حق الكافر الملكية المستقرة الفعلية: بمعنى أن الكافر لا يملك الملكية المستقرة الفعلية.

(4) أي و على الاحتمال الثالث يترتب استثناء جميع الصور الثلاث المذكورة، و الصورة الرابعة: و هي اشتراط العتق، حيث إنه لا ملكية مستقرة فعلا في الصور الأربع حتى تشملها الآية الكريمة.

(5) هذا مختار الشيخ في المعاني المحتملة للسبيل المنفي في الآية الكريمة أي خير المعاني المذكورة للسبيل هو الاحتمال الثاني: و هي الملكية المستقرة و لو بالقابلية: فالآية إنما تنفي مثل هذه الملكية، لا الملكية -

ص: 35

الأمور أوسطها:

فيحتمل (1) أن ينتقل إلى الامام عليه السلام.

بل هو (2) مقتضى الجمع بين الأدلة، ضرورة أنه إذا نفي (3) إرث الكافر بآية نفي السبيل كان الميت بالنسبة إلى هذا المال ممن لا وارث له فيرثه الامام عليه السلام.

و بهذا التقرير (4) يندفع ما يقال: إن إرث الامام مناف لعموم أدلة ترتيب طبقات الارث (5)

+++++++++++

(1) الفاء هنا تفريع على ما أفاده: من تعارض دليل نفي السبيل و عموم أدلة الارث و تساقطهما، لعدم حكومة أحدهما على الآخر.

و من عدم ثبوت أصل تملك الكافر بأدلة الارث أي ففي ضوء ما ذكرنا يحتمل انتقال العبد المسلم الذي كان عند الكافر المجبر على البيع فمات قبل البيع إلى الامام عليه السلام، لأنه وارث من لا وارث له، و الكافر المجبر على البيع و لم يبع لموته لا وارث له.

(2) أي انتقال العبد المسلم إلى الامام عليه السلام هو مقتضى الجمع بين أدلة نفي السبيل للكافر على المؤمن، و بين أدلة الارث.

هذا بناء على عدم حكومة أدلة نفي السبيل على أدلة الارث.

(3) هذا بناء على حكومة أدلة نفي السبيل على أدلة الارث.

(4) و هو بناء على حكومة أدلة نفي السبيل على أدلة الارث.

(5) حيث إن طبقات الارث مترتبة لا تتقدم طبقة مع وجود الطبقة المتقدمة، لأن موجبات الارث و أسبابه ثلاثة:

(الأول): النسب و هذا له ثلاث طبقات:

(الأولى): الأبوان و الأولاد.

(الثانية): الأجداد و الجدات، سواء أ كانت لأب أم لأم و إن علوا. -

ص: 37

توضيح الاندفاع أنه إذا كان مقتضى نفي السبيل عدم إرث الكافر فيتحقق نفي الوارث الذي هو مورد إرث الامام عليه السلام فان الممنوع (1) من الارث لغير الوارث.

فالعمدة في المسألة (2) ظهور الاتفاق المدعى صريحا في جامع المقاصد.

+++++++++++

- و الاخوة و الأخوات و إن نزلوا، سواء أ كانوا لأب أم لأم و أولادهم و إن نزلوا.

(الثالثة): الأعمام و العمات، و الأخوال و الخالات و إن علوا و أولادهم و إن نزلوا.

(الثاني): الزوجية و بها يرث الزوجان كل من الآخر.

(الثالث): الولاء: و هو على ثلاث مراتب:

ولاء العتق، ثم ولاء ضامن الجريرة، ثم ولاء الامامة.

هذه هي الطبقات المتعينة في الارث لا يجوز لطبقة أن تتقدم على الأخرى مع وجود الطبقة المتقدمة.

ففيما نحن فيه كيف يكون العبد المسلم بعد موت مولاه الذي أجبر على البيع و مات قبل البيع للامام، مع وجود الوارث له و هو الكافر الآخر الذي هو مقدم على الامام عليه السلام طبقة.

و قد ذكر الشيخ الجواب عن الاشكال بقوله: و بهذا التقرير يندفع ما يقال، و بقوله: توضيح الاندفاع.

(1) الذي هو الكافر هنا، حيث إنه بواسطة اسلام العبد يمنع عن الارث فالامام مقدم عليه.

(2) أي مسألة تملك الكافر العبد المسلم بالملك القهري فالاتفاق حاصل على إرث الكافر العبد المسلم. -

ص: 38

ثم هل يلحق بالارث كل ملك قهري، أو لا يلحق، أو يفرق بين ما كان سببه اختياريا (1) أو غيره (2).

وجوه خيرها أوسطها (3) ثم أخيرها (4).

اذهبوا فبيعوه من المسلمين و ادفعوا إليه ثمنه و لا تقروه عنده (1).

و منه (2) يعلم أنه لو لم يبعه باعه الحاكم.

و يحتمل أن يكون ولاية البيع للحاكم مطلقا (3) لكون (4) المالك غير قابل للسلطنة على هذا المال، غاية الامر أنه دل النص و الفتوى (5)

+++++++++++

(1) (وسائل الشيعة) الجزء 16. ص 69. الباب 73. الحديث 1

(2) أي و من هذا الحديث الآمر بالبيع في قوله عليه السلام:

اذهبوا فبيعوه من المسلمين يعلم أن الكافر لو لم يبع العبد المسلم باعه الحاكم الشرعي: و هو الفقيه الجامع لشرائط الافتاء.

(3) أي سواء امتنع الكافر عن بيع العبد المسلم أم لم يمتنع، فللفقيه الحكومة في البيع أي وقت شاء و أراد.

(4) تعليل لاحتمال كون ولاية الفقيه مطلقة لا تقييد فيها بصورة امتناع الكافر عن بيع العبد المسلم.

و هناك اطلاق يؤيد عدم قابلية الكافر للسلطنة على المال و هو العبد المسلم.

و ذاك الاطلاق هو الأمر بالبيع في الحديث في قوله عليه السلام:

اذهبوا فبيعوه، فان الأمر هنا مطلق لا تقييد فيه بصورة امتناع الكافر عن بيع العبد، بل البيع لازم سواء امتنع الكافر أم لم يمتنع فيؤيد عدم القابلية.

(5) أي النص و فتوى فقهاء الامامية دلاّ على أن الكافر يملك العبد المسلم.

و المراد من النص ما ذكرناه في الهامش 4 في قوله عليه السلام:

فبيعوه، فان البيع فرع التملك.

و المراد من الفتوى فتوى فقهاء الامامية رضوان اللّه عليهم -

ص: 40

على تملكه له، و لذا (1) ذكر أنه يباع عليه.

بل صرح فخر الدين رحمه اللّه في الايضاح بزوال ملك السيد عنه و يبقى له حق استيفاء الثمن منه و هو (2) مخالف لظاهر النص و الفتوى كما عرفت، و كيف كان (3) فاذا تولاه (4) المالك بنفسه فالظاهر أنه لا خيار له (5) و لا عليه (6)،

+++++++++++

- باتفاقهم على أن الكافر يملك بالملك القهري كالارث.

(1) تعليل لعدم قابلية الكافر للسلطنة على العبد المسلم.

و ليس تعليلا لدلالة النص و الفتوى على تملك الكافر العبد المسلم كما قد يتوهم أي و لاجل عدم تملك الكافر للعبد المسلم ذكر فقهاء الامامية رضوان اللّه عليهم أن العبد المسلم يباع على المسلمين قهرا و جبرا على المالك الكافر.

(2) أي زوال الملك عن السيد الكافر كما افاده فخر المحققين مخالف للنص، و فتوى الفقهاء المشار إليهما في ص 40 على تملك الكافر.

(3) أي سواء قلنا تملك الكافر أم لا.

(4) أي إذا تولى الكافر المالك بيع العبد المسلم بنفسه مباشرة.

(5) أي لا خيار لهذا الكافر المالك الذي باشر البيع بنفسه مطلقا حتى خيار الحيوان.

و كذا ليس للحاكم الشرعي جعل الخيار للكافر المالك لو تولى الحاكم بيع العبد المسلم بنفسه.

(6) أي و كذا ليس للمشتري المسلم جعل الخيار لنفسه لو اشترى العبد المسلم من الكافر: بأن اشترط مع الكافر المالك أن له الخيار خلال شهر، أو شهرين مثلا، فهذا الخيار يكون على الكافر و في ضرره.

ص: 41

وفاقا للمحكي عن الحواشي (1) في خيار المجلس و الشرط، لأنه (2) إحداث ملك فينتفي، لعموم نفي السبيل، لتقديمه (3) على أدلة الخيار كما يقدم (4) على أدلة البيع.

و يمكن أن يبتنى (5) على أن الزائل العائد كالذي لم يزل، أو كالذي لم يعد.

+++++++++++

(1) أي حواشي الشهيد الأول على القواعد للعلامة.

(2) هذا تعليل لعدم خيار للكافر، و لا عليه لو باشر الكافر البيع بنفسه و تولاه.

و خلاصته: أن جعل الخيار له و عليه يستلزم لرجوع الملك:

و هو إحداث ملك جديد، فتنتفي هذه الملكية الجديدة المستحدثة بعموم نفي السبيل في قوله تعالى: وَ لَنْ يَجْعَلَ اَللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى اَلْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً حيث إن نفي السبيل عام يشمل حتى الملكية المستحدثة فضلا عن الملكية المستقرة.

(3) تعليل لعموم نفي السبيل.

و خلاصته: أن عموم النفي لاجل تقديم دليله على أدلة الخيار من باب الحكومة كما افاد هذه الحكومة الشيخ في ص 37 بقوله:

ضرورة أنه اذا نفي إرث الكافر بآية نفي السبيل.

(4) تنظير لتقديم أدلة نفي السبيل على أدلة الخيار أي كما تقدم أدلة نفي السبيل على أدلة البيع فيما لو بيع العبد المسلم على الكافر مع أدلة البيع: و هي

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و أَحَلَّ اَللّٰهُ اَلْبَيْعَ ، و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ ، و إنّ الناس مسلطون على أموالهم، فانها عامة تشمل حتى البيع على الكافر.

(5) بصيغة المذكر المجهول أي يبتنى الخيار للكافر، و عدم الخيار له -

ص: 42

فان قلنا: بالأول ثبت الخيار، و لأن فسخ العقد يجعل الملكية السابقة كأن لم تزل و قد امضاها الشارع و أمر بازالتها، بخلاف ما لو كانت الملكية الحاصلة غير السابقة، فان الشارع لم يمضها.

لكن (1) هذا المبنى ليس بشيء، لوجوب (2) الاقتصار في تخصيص نفي السبيل على المتيقن.

+++++++++++

- على القول بأن الملكية الزائلة العائدة بالخيار لو اختير الفسخ هل هي كالملكية غير الزائلة، أو كالملكية غير العائدة ؟

فان قلنا: إن الملكية الزائلة بالبيع، و التي تعود بواسطة الخيار كالتي لا تزول فيثبت الخيار، لعدم إحداث ملك جديد حتى ينتفي بالسبيل، لأن فسخ العقد يجعل الملكية السابقة كالتي لا تزول أبدا و هي ممضاة من قبل الشارع و أمر بازالتها بواسطة البيع.

و إن قلنا: إن الملكية الزائلة بالبيع، و العائدة بالخيار كالملكية غير الزائلة فلا يثبت الخيار، لعدم إمضاء الشارع لمثل هذه الملكية فنفي السبيل يشمله.

(1) هذا رأي الشيخ حول المبنى المذكور.

و خلاصته: أن ابتناء ثبوت الخيار على الملكية التي لا تزول، و عدم ثبوت الخيار على الملكية الزائلة ليس بحق و صحيح.

(2) تعليل لعدم صحة المبنى المذكور.

و خلاصته: أن نفي السبيل عام يشمل حتى الملكية التي لا تزول فلا يثبت الخيار.

فليس إذا قابلا للتخصيص، فان كان لا بدّ من التخصيص فيجب الاقتصار على المتيقن: و هو ثبوت الملكية القهرية الابتدائية للكافر فقط كالارث. -

ص: 43

نعم يحكم (1) بالارش لو كان العبد، أو ثمنه معيبا.

و يشكل (2) في الخيارات الناشئة عن الضرر من (3) جهة قوة أدلة نفي الضرر فلا يبعد الحكم بثبوت الخيار للمسلم (4) المتضرر من لزوم (5) البيع.

بخلاف ما لو تضرر الكافر، فان هذا الضرر إنما حصل من كفره الموجب (6)، لعدم قابلية تملك المسلم إلا فيما خرج بالنص (7).

و يظهر مما (8) ذكرنا حكم الرجوع

+++++++++++

- و أما الملكية العائدة للكافر بالخيار فلا تثبت له، لأنها مغايرة لنفي السبيل الدال على عموم عدم تملك الكافر فيبقى العموم بعد هذا التخصيص على عموميته، و سالما عن التخصيص.

(1) أي للكافر بعد أن اشترى العبد لو كان معيبا، حيث إن الأرش جزء من الثمن المدفوع إلى البائع فهو بدل عن النقيصة الحاصلة في الثمن فلا بد من اعطائه لصاحب الثمن و هو الكافر.

(2) أي ثبوت الارش في الخيارات الناشئة عن الضرر مشكل.

(3) كلمة من تعليل لوجه الاشكال و قد ذكره الشيخ.

(4) لو كان هو البائع للكافر.

(5) لو قلنا بنفوذ البيع و لزومه، فانه حينئذ يكون البائع المسلم متضررا لو لم نقل بثبوت الخيار له.

(6) بالجر صفة لكفره أي الضرر حصل من كفر الكافر، لا من قبل الشارع حتى يتدارك بالارش فهو اقدم على هذا الضرر باختياره الكفر.

(7) كما في التملك القهري الحاصل من الارث مثلا.

(8) من عدم ثبوت الخيار للكافر، و أنه ليس له الرجوع في الهبة الجائزة، و له اخذ الارش لو ظهر معيبا.

ص: 44

في العقد الجائز كالهبة (1).

و خالف في ذلك (2) كله جامع المقاصد فحكم بثبوت الخيار، و الرد بالعيب تبعا للدروس.

قال: (3) لأن العقد لا يخرج عن مقتضاه (4) بكون (5) المبيع عبدا مسلما لكافر، لانتفاء المقتضي (6)، لأن نفي السبيل لو اقتضى ذلك (7)

+++++++++++

(1) أي ليس للكافر حق الرجوع في الهبة لو وهب العبد المسلم الى شخص، لعين الملاك الموجود في العقود اللازمة.

(2) أي في عدم ثبوت الخيار للكافر، و عدم جواز رجوعه في الهبة الجائزة، و في اخذ الارش.

بل قال بثبوت الخيار، و جواز الرجوع في الهبة الجائزة، و له الرد في المبيع اذا كان بعيدا، لا انه يجوز له اخذ الارش.

(3) أي صاحب جامع المقاصد.

(4) مقتضى العقد هو جواز الرد بالعيب، فهذا المقتضى لا يرفع اليد عنه بسبب كون المبيع عبدا مسلما لكافر، و بمجرده.

بل العقد يعمل عمله فيجوز للمشتري رد العبد إلى البائع الكافر لو ظهر معيبا، لا أنه يأخذ الارش في مقابل العيب و النقيصة.

(5) الباء هنا سببية لخروج العقد عن مقتضاه أي مجرد كون المبيع عبدا مسلما لكافر لا يكون سببا لرفع اليد عن مقتضى العقد كما عرفت

(6) أي لانتفاء المقتضي لخروج العقد عن مقتضاه و قد عرفت أن مجرد كون المبيع عبدا مسلما لكافر لا يكون سببا لرفع اليد عن مقتضى العقد، و لا مقتضيا له.

(7) أي رفع اليد عن مقتضى العقد و مفهومه.

ص: 45

لاقتضى خروجه عن ملكه (1).

فعلى (2) هذا لو كان المبيع معاطاة فهي على حكمها.

و لو اخرجه (3) عن ملكه بالهبة جرت فيه أحكامها.

نعم (4) لا يبعد أن يقال: للحاكم إلزامه باسقاط نحو خيار المجلس

+++++++++++

(1) و اللازم و هو خروج العبد عن ملك الكافر باطل، لاتفاق الفقهاء على تملكه له، و لورود النص المشار إليه في ص 40 كما عرفت و كذا الملزوم: و هو خروج العقد عن مقتضاه: و هو جواز الرد بالعيب كما عرفت.

(2) الفاء تفريع على ما أفاده: من عدم خروج العقد عن مقتضاه إذ لو خرج لخرج عن ملكه، و اللازم باطل و كذا الملزوم أي ففي ضوء ما ذكرناه لو كان المبيع وقع بالبيع المعاطاتي فتجري فيه أحكام المعاطاة: من جواز التراد ما دامت العينان باقيتين كما عرفت تفصيل ذلك في الجزء السادس من المكاسب من ص 285 الى ص 327 فراجع

(3) هذا تفريع آخر على ما أفاده: من عدم خروج العقد عن مقتضاه أي ففي ضوء ما ذكرناه فلو اخرج الكافر العبد المسلم عن ملكه بالهبة جرت فيها أحكام الهبة: من كونها إذا كانت بذي رحم فلا يجوز الرجوع فيها، و كذا إذا كانت معوضة.

و أما إذا كانت غير معوضة، و بغير ذي رحم فيجوز فيها الرجوع قبل التصرف، لا بعده.

(4) هذا كلام صاحب جامع المقاصد و استدراك عما أفاده: من ثبوت الخيار و الرد للكافر.

و خلاصة الاستدراك: أن للحاكم الشرعي إسقاط حق الخيار للكافر في خيار المجلس.

ص: 46

أو مطالبته (1) بسبب ناقل يمنع الرجوع و لم يلزم منه (2) تخسير للمال، انتهى (3).

و فيما ذكره (4) نظر، لأن نفي السبيل لا يخرج منه إلا الملك

+++++++++++

(1) أي و كذا للحاكم الشرعي حق مطالبة الكافر بايجاد سبب ناقل لثمن العبد على نحو يمنع الكافر من الرجوع إلى الثمن: بأن يلزمه ببيع لازم، أو هبة معوضة بحيث يخرج عن ملكه.

(2) أي إذا لا يلزم من مطالبة الحاكم الشرعي الكافر بتهيئة أسباب نقل الثمن ضرر يتوجه نحو الكافر كأن يباع العبد بثمن بخس جدا، فانه في هذه الصورة تتوجه خسارة نحوه فلا يجوز، فحق مطالبة الحاكم للكافر بنقل الكافر مقيد بقيد عدم التخسير.

(3) أي ما أفاده صاحب جامع المقاصد في هذا المقام.

(4) من هنا أخذ الشيخ في الرد على ما أفاده المحقق الثاني أي و فيما أفاده نظر.

و خلاصته: أن عروض التخصيص و هي الملكية القهرية الابتدائية للكافر على العام: و هو أن نفي السبيل للكافر على المؤمنين لا يوجب سقوط حجية العام في بقية أفراده.

بل العام باق على عمومه بعد هذا التخصيص فنتمسك به و نحكم بعدم تملك الكافر العبد المسلم بالخيار، لا له، و لا عليه، لأنه إحداث ملك جديد.

فما أفاده المحقق الثاني: من أن العقد لا يخرج من مقتضاه: و هو جواز الرد و الفسخ بالخيار، لأنه لو قلنا بالخروج يلزم خروج العبد عن ملكه، و خروجه عن ملكه باطل فكذا الملزوم: و هو خروج العقد عن مقتضاه: غير مقيد.

ص: 47

الابتدائي (1)، و خروجه (2) لا يستلزم خروج عود الملك إليه بالفسخ.

و استلزام (3) البيع للخيارات ليس (4) عقليا، بل تابع لدليله الذي هو أضعف من دليل صحة العقد الذي خص بنفي السبيل.

+++++++++++

(1) أي الابتدائي القهري كالارث، لا الثابت بالخيار كما عرفت.

(2) أي خروج الملك الابتدائي القهري عن عموم نفي السبيل لا يكون مستلزما لخروج الملك العائد بالخيار عن عموم نفي السبيل حيث إن العموم كما عرفت بعد التخصيص باق على عمومه.

(3) دفع وهم

حاصل الوهم: أن الخيار من لوازم البيع فكلما صدق البيع صدق الخيار، و هذه الملازمة عامة تشمل حتى بيع الكافر العبد المسلم فله الخيار، و عليه الخيار.

(4) هذا جواب الشيخ قدس سره عن التوهم.

و خلاصته: أن هذه الملازمة ليست عقلية حتى يقال: كلما صدق البيع صدق الخيار فيثبت الخيار للكافر فتثبت له الملكية بالخيار.

بل استلزام البيع للخيار تابع لدليل الخيار.

و من الواضح أن دليل الخيار أضعف من دليل صحة العقد الذي خص بدليل نفي السبيل، فدليل نفي السبيل حاكم عليه و قد خرجت عن عموم نفي السبيل الملكية القهرية الابتدائية كالارث كما علمت.

و أما الملكية المستحدثة بالخيار فلا تخرج عن عموم نفي السبيل بل العموم باق على عمومه فلا تعارض بين الدليلين:

دليل الخيار، و دليل نفي السبيل حتى يتساقطا فيقال بتملك الكافر العبد المسلم بالخيار.

ص: 48

فهذا (1) أولى بالتخصيص به.

مع (2) أنه على تقدير المقاومة يرجع إلى أصالة الملك، و عدم

+++++++++++

(1) أي دليل الخيار أولى بتخصيصه بآية نفي السبيل من تخصيص دليل صحة العقد بدليل نفي السبيل.

فتحصل من مجموع ما ذكر أنه لا تعارض بين دليل الخيار، و دليل نفي السبيل حتى يتساقطا.

بل دليل نفي السبيل مقدم و حاكم على دليل الخيار، فلا يثبت ملك جديد للكافر بالخيار.

(2) من هنا يروم الشيخ أن ينكر الخيار للكافر بتيا و إن قيل بمعارضة دليل الخيار لدليل نفي السبيل.

و خلاصته: أنه على فرض مقاومة دليل الخيار لدليل النفي و معارضته له، و عدم كون دليل النفي حاكما عليه، و تساقطهما عند التعارض: يرجع حينئذ إلى أصالة بقاء الملك، و عدم زواله بالفسخ و الرجوع.

بعبارة اخرى أنه عند الفسخ و الرجوع نشك في زوال الملك فنستصحب الملكية السابقة فلا مجال للخيار حتى تأتي الملكية الحادثة بسببه، بل الملكية السابقة القهرية الابتدائية تعود بسبب الاستصحاب.

(لا يقال): إنه كما يقع التعارض بين دليل نفي السبيل، و بين دليل الخيار.

كذلك يقع التعارض بين دليل نفي السبيل، و بين دليل صحة العقد و بين أدلة الارث فيتساقطان فاذا تساقطا فلا يبقى مجال لسببية العقد للملك حتى تستصحب الملكية السابقة عند الفسخ و الرجوع فيرجع إلى أصالة الفساد. -

ص: 49

زواله بالفسخ و الرجوع، فتأمل (1).

+++++++++++

- (فانه يقال): إنك قد عرفت أن الملك القهري الابتدائي قد خرج عن عموم آية نفي السبيل.

فنفي السبيل قد خصص بهذا فلا يكون التملك القهري منفيا فيملك الكافر قهرا بالارث فعند الفسخ و الرجوع نشك في زوال الملكية السابقة الثابتة له بالارث فنستصحبها.

إذا لا منافاة بين بيع الكافر عبده المسلم من مسلم.

و بين نفي السبيل فيصح بيعه منه فيرجع بعد الفسخ إلى أصالة بقاء الملك كما عرفت، لا إلى أصالة الفساد.

(1) الأمر بالتأمل له احتمالان:

(الأول): أن المقاومة المذكورة، و معارضة دليل الخيار لدليل نفي السبيل مبنية على عدم حكومة دليل نفي السبيل على دليل الخيار و مع هذا البناء لا يكون دليل النفي حاكما على أدلة صحة العقد، و على أدلة الارث فيقع التعارض بين دليل النفي، و دليل صحة العقد، و دليل الارث فيتساقطان فيرجع إلى أصالة الفساد.

فلا مجال لاستصحاب الملكية كما عرفت في الهامش 2 ص 49 عند قولنا: فاذا تساقطا فلا يبقى مجال لسببية العقد للملك حتى تستصحب الملكية السابقة.

و قد عرفت الجواب عن هذا الاشكال عند قولنا: فانه يقال:

(الثاني): كون الأمر بالتأمل إشارة إلى الوهن الحاصل مما ذكره:

من أن دليل صحة العقد مخصص بدليل نفي السبيل، لأنه على فرض التخصيص به، و عدم الفرق بين دليل صحة العقد، و بين دليل الانتقال بالارث: يلزم ارتفاع موضوع الخيار في مسألة بيع الكافر -

ص: 50

و أما (1) ما ذكره أخيرا بقوله: لا يبعد ففيه أن الزامه بما ذكر ليس بأولى من الحكم بعدم جواز الرجوع فيكون (2) خروج المسلم من ملك الكافر إلى ملك المسلم بمنزلة التصرف المانع من الفسخ و الرجوع.

و مما ذكرنا (3) يظهر أن ما ذكره

+++++++++++

- العبد المسلم، لأن البحث عن ثبوت الخيار عند بيع الكافر العبد المسلم من المسلم فرع تملكه له و قد فرض أن أدلة الانتقال خصصت بنفي السبيل.

(1) هذا رد على الاستدراك الذي افاده صاحب جامع المقاصد بقوله في ص 46: نعم لا يبعد أن يقال للحاكم الزامه.

و خلاصته: أنه لا داعي لهذا الاستدراك بعد الالتزام بعدم الخيار للكافر مطلقا، لا خيار المجلس، و لا غيره: من بقية الخيارات من البداية حتى لا نحتاج إلى هذا الاستدراك، و القول بإلزام الحاكم للكافر باسقاطه خيار المجلس، أو مطالبة الحاكم الكافر بسبب ناقل يمنعه عن الرجوع إلى المبيع.

فالزام الحاكم الكافر بما ذكر ليس بأولى من التزامنا من البداية بعدم جواز الرجوع للكافر إذا كان الخيار له، أو للمشتري إذا كان الخيار على الكافر.

(2) الفاء تفريع على ما أفاده: من أن الزام الحاكم الكافر باسقاط الخيار ليس بأولى من التزامنا بعدم جواز الرجوع من البداية أي ففي ضوء ما ذكرنا يكون خروج العبد المسلم عن ملك الكافر إلى ملك المسلم بمنزلة التصرف المانع من الفسخ و الرجوع.

(3) و هو: أن الزام الحاكم الكافر بما ذكر ليس بأولى من التزامنا من البداية بعدم جواز الرجوع و الفسخ.

ص: 51

في القواعد: من (1) قوله رحمه اللّه:

و لو باعه لمسلم بثوب ثم وجد في الثمن عيبا جاز رد الثمن.

و هل يسترد العبد، أو القيمة (2)؟ فيه (3) نظر.

ينشأ (4) من (5) كون الاسترداد تملكا للمسلم اختيارا.

+++++++++++

(1) كلمة من بيان لما ذكره العلامة قدس سره في القواعد.

(2) أي بعد أن وجد الكافر في الثمن و هو الثوب عيبا.

(3) هذا كلام العلامة أي في جواز استرداد العبد، أو قيمته إذا وجد الكافر في الثوب الذي وقع ثمنا عيبا نظر و إشكال.

(4) أي هذا النظر و الاشكال ناش من احد الأمرين لا محالة:

(5) هذا هو الأمر الأول، و هو دليل عدم الخيار للكافر.

و خلاصته: أن القول بالاسترداد و الرجوع دليل على تملك الكافر العبد المسلم اختيارا، لا قهرا و قد علمت في ص 36: أن القدر المتيقن من خروج تملك الكافر العبد المسلم عن عموم دليل نفي السبيل هو التملك القهري الابتدائي كالارث.

و أما التملك الاختياري الحاصل بالخيار فلا يخرج عن العموم المذكور، بل العموم باق على عمومه فيشمله.

و لا يخفى أن المحقق الكركي في شرحه على القواعد اورد إشكالا على ما أفاده العلامة: من التملك الاختياري.

و خلاصته: أنه في صورة رد الكافر الثمن المعين المعيب ينفسخ العقد قهرا فيعود العبد إلى الكافر، لامتناع بقاء الملك بلا مالك و لامتناع كون الثمن و المثمن للمشتري المسلم إذا لم نقل برجوع العبد المسلم إلى الكافر، فاذا رجع العبد إلى الكافر أصبح تملك الكافر العبد المسلم تملكا قهريا كالارث، لا اختياريا. -

ص: 52

و من (1) كون الرد بالعيب موضوعا على القهر كالارث، انتهى (2) محل (3) تأمل.

إلا (4) أن يقال: إن مقتضى الجمع بين أدلة الخيار، و نفي السبيل ثبوت الخيار و الحكم بالقيمة (5) فيكون نفي السبيل مانعا شرعيا من استرداد المثمن كنقل (6) المبيع في زمن الخيار.

+++++++++++

- و لا يخفى أن الشيخ قدس سره أجاب عن هذا الاشكال بقوله في ص 51: و أما ما ذكره أخيرا بقوله: و لا يبعد.

و قد عرفت شرحه في الهامش 1 ص 51 عند قولنا: و خلاصته أنه لا داعي لهذا الاستدراك.

(1) هذا هو الأمر الثاني و هو دليل ثبوت الخيار للكافر.

و خلاصته: أن رد المعيب أمر قهري وضعه الشارع فالخيار من لوازم هذا الوضع فهو كالارث.

(2) أي ما أفاده العلامة قدس سره في القواعد.

(3) بالرفع خبر لاسم إن في قوله في ص 51: يظهر أن ما ذكره أي ما ذكره في القواعد: من جواز رد الثمن محل تأمل، لأنه يدل على ثبوت الخيار للكافر.

و قد عرفت عدم ثبوته له عند قوله في ص 51: ففيه أن الزامه بما ذكر.

(4) استثناء عما أفاده: من عدم ثبوت الخيار للكافر.

(5) أي بقيمة العبد، لا باسترداد شخصه، لأن نفي السبيل يكون مانعا شرعيا عن استرداد شخص العبد الذي هو المثمن.

(6) تنظير لكون نفي السبيل مانعا شرعيا عن استرداد العبد أي كما أن نقل المبيع في زمن الخيار مانع شرعي عن استرداد العين.

ص: 53

و كالتلف (1) الذي هو مانع عقلي.

و هو (2) حسن إن لم يحصل السبيل بمجرد استحقاق الكافر للمسلم المنكشف (3) باستحقاق بدله، و لذا (4) حكموا بسقوط الخيار في من ينعتق على المشتري، فتأمل (5).

و فحوى (1) المنع من بيع العبد المسلم من الكافر.

و ما ذكره (2) حسن و إن كان وجهه (3) لا يخلو عن تأمل (4) أو منع.

و في إلحاق الأحاديث النبوية بالمصحف كما صرح به (5) في المبسوط أو الكراهة كما هو صريح الشرائع، و نسبه (6) الصيمري إلى المشهور:

قولان (7) تردد بينهما العلامة في التذكرة.

+++++++++++

- لا نقله إليه، فعليه لا يملكه الكافر أيضا بالارث حتى لو ملكه و هو مسلم ثم ارتد خرج عن ملكه.

و كذا لو استكتب القرآن بأجير، أو باشر الكتابة بنفسه بحبر و قلم و قرطاس يملكها فقد خرج عن ملكه.

(1) أي و استدلوا على عدم جواز نقل المصحف الكريم إلى الكافر أيضا بفحوى منع بيع العبد المسلم من الكافر، فان مفهوم المنع يدل على منع نقل المصحف إلى الكافر بطريق أولى، لأن الملاك في عدم جواز نقل العبد المسلم و بيعه من الكافر إذا كان هو العلو على المؤمن فهذا بعينه موجود في بيع المصحف من الكافر و نقله إليه.

(2) هذا كلام الشيخ أي و ما ذكره الفقهاء في دليل عدم جواز نقل المصحف إلى الكافر حسن.

(3) و هو فحوى منع البيع العبد المسلم من الكافر: و هي الأولوية المذكورة آنفا في الهامش 1.

(4) لعل الاظهار بالتأمل اشارة إلى منع الأولوية المذكورة، لعدم صدق السبيل و العلو في القرآن بمجرد تملك الكافر له.

(5) أي بهذا الالحاق، و أنه يحرم نقلها إلى الكافر.

(6) أي هذا الالحاق.

(7) مبتدأ مؤخر خبره قوله: و في إلحاق الأحاديث.

ص: 55

و لا يبعد أن تكون الأحاديث المنسوبة إلى النبي صلى اللّه عليه و آله من طرق الآحاد حكمها حكم ما علم صدوره منه (1) صلى اللّه عليه و آله

و إن كان ظاهر ما ألحقوه بالمصحف هو أقوال النبي المعلوم صدورها عنه صلى اللّه عليه و آله.

و كيف كان (2) فحكم أحاديث الأئمة صلوات اللّه عليهم حكم أحاديث النبي (3) صلى اللّه عليه و آله.

+++++++++++

(1) في كونها يحرم نقلها إلى الكافر.

(2) أي سواء أ كان المراد من أحاديث الرسول الأعظم صلى اللّه عليه و آله. هي الأقوال المعلوم الصدور عنه، أم الأحاديث المنسوبة إليه صلى اللّه عليه و آله من طرق الآحاد.

(3) في أنها يحرم نقلها إلى الكفار.

ص: 56

ليس بمال شرعا كالخمر و الخنزير.

ثم قسّموا عدم الانتفاع إلى ما يستند إلى خسة الشيء كالحشرات

و إلى ما يستند إلى قلته كحبة حنطة.

و ذكروا أنه (1) ليس مالا و إن كان يصدق عليه الملك، و لذا (2) يحرم غصبه اجماعا.

و عن التذكرة أنه لو تلف (3) لم يضمن اصلا.

و اعترضه (4) غير واحد ممن تأخر عنه بوجوب رد المثل.

و الأولى أن يقال إن ما تحقق انه ليس بمال عرفا، فلا إشكال و لا خلاف في عدم جواز وقوعه احد العوضين، إذ لا بيع إلا في ملك (5).

و ما لم يتحقق فيه ذلك (6) فان كان أكل المال في مقابله أكلا بالباطل عرفا فالظاهر فساد المعاملة.

و ما لم يتحقق فيه ذلك (7) فان ثبت دليل من نص، أو اجماع على عدم جواز بيعه فهو، و إلا فلا يخفى وجوب الرجوع إلى عمومات

+++++++++++

(1) أي ما يستند إلى قلته.

(2) أي و لاجل صدق الملك على ما كان قليلا كحبة حنطة.

(3) أي الشيء القليل الذي لا مالية له.

(4) أي العلامة فيما أفاده: من أن الشيء الذي لا مالية له إذا تلف لا يكون مضمونا.

(5) كما ورد في الحديث.

راجع الجزء 8 من (المكاسب) من طبعتنا الحديثة. ص 204

(6) أي إذا لم يتحقق أنه ليس بمال عرفا.

(7) أي لا يكون أكل المال في مقابله اكلا بالباطل.

ص: 59

صحة البيع (1) و التجارة (2).

و خصوص قوله عليه السلام في المروى عن تحف العقول:

و كل شيء يكون لهم فيه الصلاح من جهة من الجهات فكل ذلك حلال بيعه إلى آخر الرواية، و قد تقدمت في أول الكتاب (3).

ثم إنهم احترزوا باعتبار الملكية في العوضين عن بيع ما يشترك فيه الناس كالماء و الكلاء و السماك و الوحوش قبل اصطيادها: بكون هذه كلها غير مملوكة بالفعل.

و احترزوا أيضا به (4) عن الأرض المفتوحة عنوة.

و وجه الاحتراز عنها (5) أنها غير مملوكة لملاّكها على نحو سائر الأملاك بحيث يكون لكل منهم جزء معين من عين الأرض و إن قلّ و لذا (6) لا تورث.

بل و لا من (7) قبيل الوقف الخاص على معينين

+++++++++++

(1) مثل و أَحَلَّ اَللّٰهُ اَلْبَيْعَ ، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، إن الناس مسلطون على أموالهم.

(2) و هي آية: و تجارة عن تراض.

(3) راجع الجزء الأول من (المكاسب) من طبعتنا الحديثة ص 46

(4) أي بقيد الملكية و اعتبارها.

(5) أي عن الأراضي المفتوحة عنوة.

(6) أي و لاجل أن الأراضي المفتوحة عنوة غير مملوكة.

(7) أي و ليست الأراضي المفتوحة عنوة من قبيل الوقف الخاص الذي يوقف على أشخاص خاصة، و جهات مختصة، حيث إن الموقوف عليهم، أو الموقوف عليها يملك منافع الوقف الخاص حسب الوقفية. -

ص: 60

لعدم (1) تملكهم للمنفعة مشاعا، و لا (2) كالوقف على غير معينين كالعلماء و المؤمنين، و لا (3) من قبيل تملك الفقراء الزكاة و السادة (4) الخمس: بمعنى كونهم (5) مصارف له، لعدم (6) تملكهم منافعه بالقبض، لأن مصرفه منحصر في مصالح المسلمين فلا يجوز تقسيمه عليهم، من دون ملاحظة مصالحهم.

فهذه الملكية (7) نحو مستقل من الملكية قد دل عليها الدليل

+++++++++++

- بخلاف الأراضي المفتوحة عنوة، فان المسلمين لا يملكون منافع تلك الأراضي مشاعا، بل لا بدّ أن تصرف في سبيل مصالحهم.

(1) تعليل لعدم كون الأراضي المفتوحة عنوة من قبيل الوقف الخاص.

و قد عرفته عند قولنا: بخلاف الأراضي المفتوحة عنوة.

(2) أي و ليست الأراضي المفتوحة عنوة من قبيل الوقف العام.

(3) أي و ليست الأراضي المفتوحة عنوة من قبيل تملك الفقراء الزكوات.

(4) أي و كذلك ليست الأراضي المفتوحة عنوة من قبيل تملك السادة أولاد الرسول الأعظم صلى اللّه عليه و آله الخمس.

(5) أي كون الفقراء و السادة هم محل صرف الزكوات و الأخماس.

(6) تعليل لعدم كون الأراضي المفتوحة عنوة من قبيل تملك الفقراء الزكوات، و لا من قبيل تملك السادة الخمس.

و خلاصته: أن المسلمين لا يملكون منافع الأراضي المفتوحة عنوة لأن تلك المنافع لا بدّ أن تصرف كما علمت آنفا في سبيل مصالح المسلمين:

من بناء مدارس دينية، و مساجد، و منازل لنزولهم، و مستشفيات، و غيرها من المصالح التي تخص شئونهم.

(7) و هي الحاصلة من الأراضي المفتوحة عنوة.

ص: 61

و معناها (1) صرف حاصل الملك في مصالح الملاّك.

ثم إن كون هذه الأرض (2) للمسلمين مما ادعي عليه الاجماع و دل عليه النص كمرسلة حماد الطويلة (3)، و غيرها (4).

نعم أبيح التصرف فيها (1) بالاحياء بلا عوض.

و عليه (2) يحمل ما في النبويين: موتان الأرض للّه و لرسوله صلى اللّه عليه و آله ثم هي لكم مني أيها المسلمون (3) و نحوه الآخر:

+++++++++++

- إليك نص الحديث الأول:

عن حفص بن البختري عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: الأنفال ما لم يوجف بخيل و لا ركاب، أو قوم صالحوا، أو قوم اعطوا بأيديهم.

و كل أرض خربة، و بطون الأودية فهو لرسول اللّه صلى اللّه عليه و آله و هو للامام من بعده يضعه حيث يشاء.

(1) أي في هذه الأراضي الموات بالأصالة.

راجع حول إباحة الأئمة الأطهار عليهم الصلاة و السلام الأنفال لشيعتهم المصدر نفسه. ص 381. الباب 4. الأحاديث.

إليك نص الحديث التاسع:

عن الحارث بن المغيرة النصري عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال:

قلت له: إن لنا أموالا: من غلاّت، و تجارات، و نحو ذلك و قد علمت أن لك فيها حقا.

قال: فلم احللنا إذا لشيعتنا إلا لتطيب ولادتهم.

و كل من والى آبائي فهو في حلّ مما في أيديهم من حقنا.

فليبلغ الشاهد الغائب.

(2) أي و على إباحة التصرف في هذه الأراضي الموات بالأصالة التي تحيا بلا عوض.

(3) ما وجدنا مصدرا لهذا الحديث بهذه الألفاظ في الكتب التي بأيدينا.

نعم يوجد حديث هكذا: -

ص: 63

عادي الأرض للّه و لرسوله ثم هي لكم مني (1).

و ربما يكون في بعض الأخبار وجوب أداء خراجه إلى الامام عليه السلام كما في صحيحة الكابلي.

قال: وجدنا في كتاب علي عليه السلام أن الأرض للّه يورثها من يشاء من عباده و العاقبة للمتقين، أنا و أهل بيتي الذين أورثنا اللّه الأرض و نحن المتقون، و الأرض كلها لنا فمن احيا أرضا من المسلمين فليعمرها، و ليؤد خراجها إلى الامام من أهل بيتي، و له ما أكل منها الخبر (2).

و مصححة عمر بن زيد أنه سأل رجل أبا عبد اللّه عليه السلام

+++++++++++

- قال صلى اللّه عليه و آله: موتان الأرض للّه و رسوله.

فمن أحيا منها شيئا فهو له.

راجع (مستدرك وسائل الشيعة) المجلد 3. ص 149. الباب 1 الحديث 2.

و كلمة (موتان) بفتح الميم و الواو فهي مقابل (الحيوان) بفتح الحاء و الياء.

يقال: اشتر من الموتان و لا تشتر من الحيوان أي اشتر الأرض و الدور، و لا تشتر الرقيق و الدواب.

(1) (المصدر نفسه) الحديث 5.

و كلمة عادي منسوبة إلى عاد بن شداد الذي ملك الدنيا كلها.

تقدير الحديث هكذا:

كل أرض لم تعمر من زمانه فهو للّه و لرسوله،

(2) (وسائل الشيعة): الجزء 17. ص 329. الباب 4.

الحديث 2.

ص: 64

عن رجل أخذ أرضا مواتا تركها أهلها فعمرها، و أجرى أنهارها و بنى فيها بيوتا، و غرس فيها نخلا و شجرا.

فقال أبو عبد اللّه عليه السلام كان أمير المؤمنين عليه السلام يقول:

من أحيا أرضا من المؤمنين فهي له و عليه طسقها يؤديه إلى الامام عليه السلام في حال الهدنة فاذا ظهر القائم عجل اللّه تعالى فرجه فليوطن نفسه على أن تؤخذ منه (1).

و يمكن حملها (2) على بيان الاستحقاق، و وجوب ايصال الطسق إذا طلب الامام عليه السلام، لكن الأئمة عليهم السلام بعد أمير المؤمنين صلوات اللّه عليه حللوا لشيعتهم، و اسقطوا ذلك (3) عنهم كما يدل عليه قوله عليه السلام ما كان لنا فهو لشيعتنا (4).

و قوله عليه السلام: في رواية مسمع بن عبد الملك:

كل ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محللون، و محلل لهم ذلك إلى أن يقوم قائمنا فيجيبهم طسق ما كان في أيدي سواهم

+++++++++++

(1) (المصدر نفسه): الجزء 6. ص 382. الباب 4.

الحديث 13.

و أما كلمة طسقها فهي مشتقة من طسق معناها الخراج: و هي الضريبة

(2) أي حمل صحيحة الكابلي المشار إليها في ص 64

و مصححة عمر بن يزيد المشار إليها في ص 64

(3) أي الخراج الذي يوضع على الأراضي الموات التي تخص الامام عليه السلام.

(4) (المصدر نفسه): الجزء 6. ص 384. الباب 4.

الحديث 17.

ص: 65

فان كسبهم من الأرض حرام عليهم حتى يقوم قائمنا فيأخذ الأرض من أيديهم، و يخرجهم منها صغرة الخبر (1).

نعم ذكر في التذكرة أنه لو تصرف في الموات أحد بغير إذن الامام كان عليه طسقها.

و يحتمل حمل هذه الأخبار المذكورة (2) على حال الحضور و إلا فالظاهر عدم الخلاف في عدم وجوب مال للامام في الأراضي في حال الغيبة.

بل الأخبار متفقة على أنها لمن أحياها (3).

و ستأتي حكاية اجماع المسلمين على صيرورتها ملكا بالاحياء.

ظاهر اطلاق قولهم:

و كل أرض لم يجر عليها ملك مسلم فهو للامام عليه السلام، و عن التذكرة الاجماع عليه.

و في غيرها نفي الخلاف عنه، لموثقة (1) أبان بن عثمان عن اسحاق ابن عمار المحكية عن تفسير علي بن ابراهيم عن الصادق عليه السلام حيث عدّ من الأنفال كل أرض لا ربّ لها (2).

و نحوها (3) المحكي عن تفسير العياشي عن أبي بصير عن أبي جعفر عليه السلام.

+++++++++++

- للامام عليه السلام و أنها من الأنفال هو ظاهر اطلاقات كلمات العلماء في قولهم:

كل أرض لم يجر عليها ملك مسلم فهو للامام عليه السلام.

و لا يخفى أن هذه الاطلاقات متخذة من الأحاديث الواردة عن (أهل البيت) عليهم الصلاة و السلام.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 6. من ص 364 إلى آخر الباب الاول، فانك تجد هناك أن كلمة الارض مطلقة ليست مقيدة بالأحياء و الموات.

(1) تعليل لكون الأراضي المذكورة التي كانت محياة بالاصالة للامام

(2) (المصدر نفسه): ص 371. الباب 1. الحديث 20.

(3) أي و نحو هذه الموثقة في أن الاراضي المحياة بالأصالة و لا ربّ لها للامام عليه السلام، و أنها تعد من الانفال: المحكي عن تفسير العياشي عن أبي جعفر عليه السلام.

راجع (المصدر نفسه). ص 373. الباب 1. الحديث 28.

ص: 67

و لا يخصص عموم ذلك (1) بخصوص بعض الاخبار، حيث جعل فيها (2) من الانفال كل أرض ميتة لا ربّ لها (3)، بناء (4) على ثبوت المفهوم للوصف المسوق (5) للاحتراز.

+++++++++++

(1) أي عموم الحديث المذكور في قوله عليه السلام: كل ارض لا ربّ لها من الانفال، حيث إن كلمة الارض عامة تشمل الاراضي الموات و الاحياء.

(2) أي في هذه الاخبار الخاصة التي ورد فيها لفظ الارض مقيدة بقيد الميتة.

(3) هذا هو بعض الاخبار المقيدة بقيد الميتة، و الذي يخصص العموم المذكور في الحديث المشار إليه في ص 65، فان هذا الحديث وردت فيه كلمة الارض مقيدة بقيد الميتة فتخصص العموم المذكور في الحديث المشار إليه في ص 65، حيث كانت الارض هناك مطلقة تشمل الارض الحية و الميتة.

(4) هذا تعليل لكون هذا الحديث مخصصا لذاك العموم الوارد في الحديث المشار إليه في ص 65.

و خلاصته: أن التخصيص المذكور مبني على القول بثبوت المفهوم للوصف الذي هو القيد في قوله عليه السلام: كل أرض ميتة فان الميتة صفة للأرض فحينئذ يكون لها مفهوم: و هو أن الارض المحياة ليست للامام عليه السلام.

فحينئذ يخصص هذا المفهوم ذاك العموم المذكور.

(5) أي الوصف الذي هي الميتة مسوق للاحتراز و الاجتناب عن الأرض المحياة كما علمت آنفا.

ص: 68

لأن (1) الظاهر ورود الوصف مورد الغالب، لأن الغالب في الارض التي لا مالك لها كونها مواتا.

و هل تملك هذه (2) بالحيازة ؟

وجهان:

من (3) كونها مال الامام.

و من (4) عدم منافاته للتملك بالحيازة، كما تملك الموات بالاحياء مع كونها (5) مال الامام فدخل (6) في عموم النبوي:

من سبق إلى ما لم يسبقه إليه مسلم فهو أحق به (7):

فيصير ملكا له بالشروط المذكورة في باب الاحياء (1) باجماع الامة كما عن المهذب، و باجماع المسلمين كما عن التنقيح.

و عليه عامة فقهاء الأمصار كما عن التذكرة.

لكن ببالي من المبسوط كلام يشعر بأنه (2) يملك التصرف، لا نفس الرقبة فلا بد من الملاحظة.

في كتاب إحياء الموات منشأه (1) اختلاف الاخبار:

+++++++++++

(1) أي منشأ اختلاف القولين و هما:

تملك المحيي الثاني الأرض التي كانت عامرة فعرض عليها الموت ثم أحياها الثاني.

و بقاء الارض على ملك المعمر الاول و إن عرض عليها الموت و أحياها ثان: الأخبار الواردة في المقام.

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 17. من ص 328-329 الباب 3 الأحاديث.

إليك نص الحديث الاول الدال بعمومه على القول الاول عن معاوية ابن وهب قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول:

أيّما رجل أتى خربة بائرة، فاستخرجها و كرى أنهارها و عمّرها فان عليه فيها الصدقة.

فان كانت لرجل قبله فغاب عنها و تركها فأخربها(1) ثم جاء بعد يطلبها، فان الارض للّه، و لمن عمّرها.

فجملة فان كانت لرجل، و لمن عمّرها تدل على أن الملك باق على مالكه الاول الذي عمّره.

و هكذا صحيحة أبي خالد الكابلي في ص 329. الحديث 2.

و المراد من الخراب الخراب العرضي، لا الخراب الاصلي فان الخراب الاصلي تطلق عليه كلمة الميت.

و إليك نص الحديث الثالث في المصدر نفسه ص 329 الدال على بقاء الارض لمعمرها الاول و إن عرض عليها الموت و أحياها شخص آخر. -

ص: 71

و الأرض التي أخذت بخيل و ركاب فهي موقوفة متروكة في يدي من يعمرها و يحييها، و يقوم عليها على ما صالحهم الوالي على قدر طاقتهم من الخراج: النصف، أو الثلث، أو الثلثين على قدر ما يكون لهم صالحا و لا يضربهم، فاذا اخرج منها ما اخرجه بدأ فاخرج منه العشر من الجميع مما سقت السماء أو سقى سيحا و نصف العشر مما سقى بالدوالي و النواضج

إلى أن قال: فيؤخذ ما بقي بعد العشر فيقسم بين الوالي، و بين شركائه الذين هم عمال الأرض و اكرتها (1) فيدفع إليهم أنصباؤهم (2) و هم على قدر ما صالحهم عليه و يؤخذ الباقي فيكون ذلك أرزاق أعوانهم على دين اللّه، و في مصلحة ما ينوبه: من تقوية الاسلام و تقوية الدين في وجوه الجهاد، و غير ذلك مما فيه مصلحة العامة ليس لنفسه من ذلك قليل، و لا كثير، الخبر (3).

قلت: فان أخذها منه ؟

قال: يرد عليه راس ماله، و له ما اكل من غلتها بما عمل (1).

قال: لا يجوز التصرف فيها ببيع، و لا شراء، و لا هبة، و لا معاوضة و لا يصح أن تبنى فيها دور، أو منازل، و مساجد و سقايات، و لا غير ذلك من أنواع التصرف الذي يتبع الملك.

و متى فعل شيئا من ذلك كان التصرف باطلا، و هو على حكم الاصل (1).

و يمكن حمل كلامه (2) على صورة عدم الاذن من الامام عليه السلام حال حضوره.

و يحتمل إرادة التصرف بالبناء على وجه الحيازة و التملك.

فيه في زمان الغيبة باحداث الآثار، و جواز نقل الارض تبعا للآثار فيفعل ذلك بالارض، تبعا للآثار.

و المعنى أنها مملوكة ما دامت الآثار موجودة.

حيث قال: إن قال قائل: إن ما ذكرتموه إنما دل على إباحة التصرف في هذه الأرضين، و لا يدل على صحة تملكها بالشراء و البيع، و مع عدم صحته (1) لا يصح ما يتفرع عليهما (2).

قلنا: إنا قد قسمنا الأرضين ثلاثة أقسام.

أرض أسلم عليها أهلها فهي ملك لهم يتصرفون فيها.

و أرض (3) تؤخذ عنوة، أو يصالح أهلها عليها فقد ابحنا شراءها و بيعها، لأن (4) لنا في ذلك قسما، لأنها أراضي المسلمين.

و هذا القسم أيضا يصح الشراء و البيع فيه على هذا الوجه.

و أما الأنفال و ما يجري مجراها فلا يصح تملكها بالشراء (5) و إنما ابيح لنا التصرف فيها (6) حسب.

+++++++++++

- و خلاصته: أن عبارة الشيخ قدس سره في التهذيب يظهر منها جواز بيع نفس الارض المذكورة.

(1) أي و مع عدم صحة تملك مثل هذه الارض.

(2) أي على بيع و شراء مثل هذه الارض التي كانت ميتة ثم صارت عامرة و كانت في يد الكافر ثم رفعت يده عنها قهرا و عنوة.

و المراد من (ما يتفرع) عليهما هو الغرس و البناء و الزرع.

(3) من هنا محل الظهور من كلام الشيخ قدس سره، فان قوله:

فقد ابحنا شراءها و بيعها ظاهر في بيع و شراء الارض المذكورة.

(4) تعليل لاباحة بيع و شراء الأراضي المفتوحة عنوة و قهرا، أو صالح عليها أهلها.

(5) لأنها ملك خاص للامام عليه السلام.

(6) أي فقط من دون المعاوضة عليها بالبيع و الشراء.

و أما إباحة (الأئمة من اهل البيت) عليهم الصلاة و السلام -

ص: 79

ثم استدل (1) على أراضي الخراج برواية أبي بردة السابقة الدالة (2) على جواز بيع آثار التصرف دون رقبتها (3) و دليله (4) قرينة

+++++++++++

- هذه الأنفال لشيعتهم.

فراجع (وسائل الشيعة): الجزء 6 ص 381-382-383.

الباب 4. الحديث 10-12-13.

إليك نص بعض حديث الثاني عشر من ص 382:

و كل ما كان في أيدي شيعتنا من الارض فهم فيه محلّلون، و محلّل لهم ذلك إلى أن يقوم قائمنا.

(1) هذا كلام شيخنا الانصاري أي استدل شيخ الطائفة على ما ذهب إليه برواية أبي بردة المشار إليها في ص 73 في قوله عليه السلام:

و يصنع بخراج المسلمين ما ذا؟

و في قوله عليه السلام: و يحوّل حق المسلمين عليه.

حيث إن الجملتين تدلان على جواز بيع و شراء الأراضي المذكورة حسب استدلال شيخ الطائفة.

(2) بالجر صفة للرواية.

هذا كلام شيخنا الأنصاري يروم به الرد على ما أفاده الشيخ قدس سره أي الرواية المستدل بها من قبل الشيخ على اثبات مدعاه:

و هو جواز بيع و شراء تلك الأراضي تدل على جواز بيع آثار التصرف دون رقبة الارض، حيث إن الامام عليه السلام قال: و من يبيع ذلك ؟ هي أرض المسلمين.

فقوله هذا يدل على عدم جواز بيع الأراضي الخراجية و شرائها.

(3) أي دون رقبة تلك الأراضي.

(4) هذا كلام شيخنا الأنصاري أي استدلال شيخ الطائفة -

ص: 80

على توجيه كلامه.

أو جوازه (1) مطلقا، نظرا إلى عموم ما دل على تحليل مطلق الارض (2) للشيعة، لا خصوص الموات التي هي مال الامام عليه السلام

و ربما يؤيده (3) جواز قبول الخراج الذي هو كاجرة الأرض فيجوز التصرف في عينها (4) مجانا

+++++++++++

(1) هذا هو الاحتمال الثاني أي جواز التصرف في الأرض.

(2) أي الخراجية حتى بغير إذن الحاكم و السلطان الجائر.

إليك نص بعض الحديث الدال على ذلك:

و كل ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محلّلون، فان كلمة من الأرض هنا مطلقة لا اختصاص لها بأرض الأنفال التي تخص الامام عليه السلام.

فالجملة هذه تدل على جواز التصرف في مثل هذه الارض مطلقا سواء أعطى الارض السلطان أم أعطاها غيره.

راجع (وسائل الشيعة): الجزء 6. ص 382. الباب 4.

الحديث 12.

و راجع. الجزء 17. ص 329. الباب 3. الحديث 2.

(3) أي و يؤيد جواز التصرف مطلقا في الارض المذكورة.

و خلاصة التأييد أنه كما في الأخبار يجوز أخذ خراج هذه الارض و قبوله من السلطان.

و من الواضح أن الخراج في الواقع إزاء أجرة الأرض الخراجية.

فاذا جاز أخذ الخراج جاز التصرف في عين الأرض بطريق أولى.

راجع حول جواز أخذ الخراج من السلطان الجزء 5 من (المكاسب) من طبعتنا الحديثة من ص 297 إلى 369.

(4) أي في عين الأرض الخراجية.

ص: 82

أو عدم جوازه (1) إلا باذن الحاكم الذي هو نائب الامام.

أو التفصيل (2) بين من يستحق اجرة هذه الأرض فيجوز له التصرف فيها، لما يظهر من قوله عليه السلام للمخاطب في بعض أخبار حل الخراج. و ان لك نصيبا في بيت المال (3).

و بين غيره (4) الذي يجب عليه حق الأرض، و لذا (5) أفتى غير واحد على ما حكي بأنه لا يجوز حبس الخراج و سرقته عن السلطان الجائر، و الامتناع عنه (6).

+++++++++++

(1) هذا هو الاحتمال الثالث.

(2) هذا هو الاحتمال الرابع.

(3) راجع (وسائل الشيعة): الجزء 12. ص 157. الباب 51.

الحديث 6.

و في المصدر هكذا: أما علم أن لك في بيت المال نصيبا.

و قد اشبعنا الكلام حول هذا الحديث في الجزء 5 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 256-257 فراجع.

(4) أي و فصلوا بين من لا يستحق له اخذ أجرة هذه الأرض فهذا لا يجوز له التصرف في هذه الأرض.

(5) أي و لاجل التفصيل بين من يستحق أخذ الأجرة فيجوز له التصرف في مثل هذه الأرض، و بين من لا يستحق ذلك فلا يجوز له التصرف فيها.

(6) راجع الجزء 5 من (المكاسب) من طبعتنا الحديثة.

من ص 270 إلى ص 272.

ص: 83

و استثنى بعضهم ما إذا دفعه (1) إلى نائب الامام عليه السلام.

أو بين (2) ما عرض له الموت من الأرض المحياة حال الفتح.

و بين الباقية على عمارتها من حين الفتح فيجوز إحياء الأول (3) لعموم أدلة الاحياء (4) و خصوص رواية سليمان بن خالد (5)، و نحوها.

وجوه (6):

أو فقها (7) بالقواعد الاحتمال الثالث (8) ثم الرابع (9) ثم الخامس (10).

الأشجار، و أثمارها، و أخشاب الأبنية، و السقوف الواقعة، و الطين المأخوذ من سطح الأرض، و الجص و الحجارة، و نحو ذلك، فان (1) مقتضى القاعدة كون ما يحدث بعد الفتح من الأمور المنقولة ملكا للمسلمين، و لذا (2) صرح جماعة كالعلامة و الشهيد و المحقق الثاني و غيرهم على ما حكي عنهم بتقييد جواز رهن أبنية الأرض المفتوحة عنوة بما إذا لم تكن الآلات من تراب الأرض.

نعم الموجودة فيها (3) حال الفتح للمقاتلين، لأنها مما ينقل:

و حينئذ (4) مقتضى القاعدة عدم صحة أخذها إلا من السلطان

+++++++++++

(1) تعليل لجواز التصرف فيما ينفصل عن الأملاك المذكورة.

و خلاصته: أن الجواز مقتضى القاعدة التي هي الاستصحاب.

بيان ذلك: أن هذه الأمور الحادثة: و هي الأوراق و الأشجار و الأخشاب و الطين و غيرها مما ذكر كانت ملكا للمسلمين قبل نقلهم إياها لهم فعند النقل نشك في ملكيتهم لها فنستصحب تلك الملكية السابقة الثابتة.

(2) أي و لأجل أن جواز نقل ما ينفصل عن الأراضي الخراجية هو مقتضى الاستصحاب، و أنه ملك للمسلمين عامة، لا خصوص شخص المسلم أفاد هؤلاء الأعلام بعدم جواز ارتهان أبنية الأرض الخراجية إذا بنيت من الآجر، أو التراب الذي أخذ من هذه الأرض

(3) أي في هذه الأراضي الخراجية.

(4) أي و حين أن قلنا: إن الموجودة في هذه الأراضي الخراجية حال الفتح للمقاتلين أجمع.

فلو أراد أحد المسلمين غير المقاتلين أخذ هذه الموجودة حال الفتح فلا بد أن يكون الأخذ باجازة من السلطان الجائر، أو الحاكم -

ص: 85

الجائر، أو من حاكم الشرع.

مع إمكان أن يقال: لا مدخل لسلطان الجور، لأن القدر المأذون في تناوله منه منفعة الأرض، لا أجزاؤها (1) إلا أن يكون الأخذ على وجه الانتفاع، لا التملك فيجوز (2).

و يحتمل كون ذلك (3) بحكم المباحات، لعموم من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو أحق به (4).

و يؤيده (5)، بل يدل عليه استمرار السيرة خلفا عن سلف على بيع

+++++++++++

- الشرعي، لأن الموجودة في الأرض المفتوحة عنوة ملك للمقاتلين فمقتضى القاعدة: و هي عدم جواز التصرف في ملك الغير إلا برضاه أن يكون التصرف باجازة منه.

(1) فاذا لا فائدة في استجازة السلطان ثم اجازته في الأخذ، لعدم تملك الآخذ أجزاء الأرض المذكورة حتى يتوقف الأخذ على الاجازة.

(2) أي فيجوز الأخذ للمسلمين بعد الاستجازة من السلطان.

(3) هذا رجوع إلى أصل الموضوع: و هو ما ينفصل عن الأرض المفتوحة عنوة، أي و يحتمل أن يكون ما ينفصل عن تلك الأرض:

من الأوراق و الأثمار، و الأخشاب، و ما ذكرها في المتن من المباحات.

فكما أن المباحات تكون مشتركة بين المسلمين أجمع، فاذا سبق أحد منهم إليها فهو أحق بها من الآخر فلا يحتاج إلى إذن السلطان

كذلك ما ينفصل عن هذه الارض فهو ملك للمسلمين فمن سبق إليه فهو أحق به من الغير، من دون احتياج إلى إجازة السلطان.

(4) (مستدرك وسائل الشيعة): المجلد 3. ص 149. الحديث 4.

(5) أي و يؤيد هذا الاحتمال: و هو كون ما ينفصل عن الارض المفتوحة عنوة: من الأثمار و الأوراق، و الأخشاب من المباحات -

ص: 86

الامور المعمولة من تربة أرض العراق: من الآجر و الكوز و الأواني و ما يعمل من التربة الحسينية.

و يقوّي هذا الاحتمال (1) بعد انفصال هذه الاجزاء من الارض

عن نقله بدون إذن ذي الحق، لمرجعه (1) إلى أن من شرط البيع أن يكون متعلقه مما يصح للمالك بيعه مستقلا.

و هذا (2) لا محصل له (3).

فالظاهر أن هذا العنوان (4) ليس في نفسه شرطا، ليتفرع عليه عدم جواز بيع الوقف، و المرهون، و أم الولد.

بل الشرط في الحقيقة انتفاء كل من تلك الحقوق الخاصة (5) و غيرها مما ثبت منعه عن تصرف المالك كالنذر و الخيار، و نحوهما و هذا العنوان (6) منتزع من انتفاء تلك الحقوق.

فمعنى الطلق أن يكون المالك مطلق العنان في نقله غير محبوس عليه لاحد الحقوق التي ثبت منها للمالك عن التصرف في ملكه، فالتعبير بهذا المفهوم المنتزع تمهيد لذكر الحقوق (7) المانعة عن التصرف لا تأسيس لشرط، ليكون ما بعده (8) فروعا.

+++++++++++

(1) أي لمرجع هذا القيد: و هذا الشرط و هو كون الملك ملكا طلقا بحيث لا يكون محجورا عن التصرف.

(2) و هو من شرط البيع أن يكون متعلقه مما يصح للمالك بيعه مستقلا.

(3) أي لا وجود له خارجا، لأن الشرط المذكور عبارة اخرى عن اشتراط الصحة في المبيع.

(4) و هو كون الملك ملكا طلقا.

(5) و هي عدم جواز بيع الوقف، و الرهن، و أم الولد.

(6) و هو كون الملك ملكا طلقا بحيث لا يكون محجورا عن التصرف.

(7) و هي الوقف، و الرهن، و أم الولد.

(8) أي ما بعد الشرط: و هي التي ذكرت في الهامش 5.

ص: 88

بل الأمر في الفرعية (1) و الأصالة (2) بالعكس (3).

الأربعة المذكورة (1) في عبارة الأكثر.

النذر (2) المتعلق بالعين قبل البيع.

و الخيار (3) المتعلق به، و الارتداد (4) و الحلف (5) على عدم

+++++++++++

(1) و هي المذكورة في الهامش 8 ص 89.

(2) هذا هو الحق الاول من الحقوق الاربعة عشرة المانعة عن البيع و التي يذكرها الشيخ عن صاحب المقابيس أي لو نذر شخص بأن هذا السجاد للمسجد إن قضيت حاجتي فلا يجوز بيعه حينئذ، لتعلق النذر به.

(3) هذا هو الحق الثاني من الحقوق الاربعة عشرة المانعة عن البيع و التي ذكرها الشيخ عن صاحب المقابيس أي الخيار المتعلق بالعين يكون مانعا عن بيعها إلى أن تنتهي مدة الخيار.

(4) هذا هو الحق الثالث من الحقوق الاربعة عشرة المانعة عن البيع و التي ذكرها الشيخ عن صاحب المقابيس أي ارتداد العبد المسلم يكون مانعا عن بيعه، لأنه في معرض التلف، لوجوب قتله فلا مالية له حتى يبذل بإزائه المال فتشمله قوله تعالى: وَ لاٰ تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ .

و لا فرق بين أن يكون الارتداد فطريا أم مليّا، لأن الفطري واجب القتل، و الملي يقتل في المرة الثالثة، أو الرابعة إن استتيب و لم يتب.

و قد مر البحث عن الشيء الذي لا مالية له مفصلا في (المكاسب) من طبعتنا الحديثة في الجزء 1. من ص 118 - الى 130 فراجع.

(5) هذا هو الحق الرابع من الحقوق الاربعة عشرة المانعة عن البيع و التي يذكرها الشيخ عن صاحب المقابيس أي الحلف المتعلق بالعين -

ص: 90

بيعها، و تعيين (1) الهدي للذبح، و اشتراط (2) عتق العبد في عقد لازم و الكتابة (3) المشروطة، أو المطلقة بالنسبة إلى ما لم يتحرر منه حيث إن المولى ممنوع عن التصرف باخراجه عن ملكه قبل الأداء (4)

و التدبير (5) المعلق على موت غير المولى

+++++++++++

- على عدم بيعها يكون مانعا عن بيعها.

هذا بناء على استتباع اليمين للحكم الوضعي: و هو حرمة البيع.

و لكن لا يخفى أنّ القدر المتيقن و المسلم من هذا الحلف هو استتباعه للحكم التكليفي: و هي حرمة مخالفة اليمين الموجبة للكفارة فقط و هذه الحرمة لا توجب منع البيع.

(1) هذا خامس الحقوق المانعة عن البيع أي لو عين شخص هديه بالاشعار، أو التقليد في احرامه: بأن تذبح في منى فلا يجوز تبديلها و لا بيعها:

(2) هذا سادس الحقوق المانعة عن البيع.

فرض المسألة هكذا:

باع شخص دارا إلى زيد و اشترط في متن العقد مع زيد عتق عبده و قبل الشرط فهذا الشرط يكون لازما، لوقوعه في عقد لازم:

و هو البيع، فلا يجوز للمشتري حينئذ التصرف في الدار ببيعها ما لم يف بالشرط، لكونه ممنوعا و محجورا عن التصرف قبل العتق.

(3) هذا سابع الحقوق المانعة عن البيع أي لا يجوز البيع بالنسبة إلى هذا الجزء الذي لم يتحرر من العبد المكاتب المشروط، أو المطلق قبل أداء مال الكتابة المشروطة، أو المطلقة.

و أما بالنسبة إلى الجزء المتحرر فيجوز بيعه.

(4) أي قبل أداء مال الكتابة المطلقة، أو المشروطة كما عرفت.

(5) هذا ثامن الحقوق المانعة عن البيع.

ص: 91

بناء على جواز ذلك (1) فاذا مات المولى و لم يمت من علّق عليه العتق كان مملوكا للورثة ممنوعا (2) من التصرف فيه.

و تعلق حق (3) الموصى له بالموصى به بعد موت الموصي و قبل قبوله (4)، بناء على منع الوارث من التصرف فيه قبله (5).

و تعلق حق (6) الشفعة بالمال، فانه مانع من لزوم التصرفات الواقعة من المالك فللشفيع بعد الأخذ بالشفعة ابطالها (7).

و تغذية (8) الولد المملوك بنطفة سيده فيما إذا اشترى أمة حبلى

+++++++++++

(1) أي جواز مثل هذا التدبير المعلق على موت غير المولى.

(2) أي حال كون هذا المدبّر الذي قال لعبده: أنت حر بعد وفاة زيد يكون ممنوعا عن التصرف في عبده إلى أن يموت زيد الذي علّق التدبير على موته.

و كذا ورثة المدبّر يكونون ممنوعين عن التصرف في العبد إذا مات مورّثهم قبل موت المعلّق عليه و هو زيد.

و أما المعلق على موت المولى فهو غير مانع عن صحة البيع، لأنه عقد جائز بجواز الرجوع فيه فعلا و قولا.

(3) هذا تاسع الحقوق المانعة عن البيع.

(4) أي قبل قبول الموصى له الموصى به.

(5) أي في الموصى به.

(6) هذا عاشر الحقوق المانعة عن البيع.

(7) أي ابطال التصرفات الصادرة من الذي انتقل المال إليه ما دام الحق ثابتا للشفيع.

(8) هذا حادي عشر الحقوق المانعة عن البيع.

فرض المسألة هكذا: -

ص: 92

فوطأها فاتت بالولد، بناء على عدم جواز بيعها.

+++++++++++

- كان لشخص عبد و أمة فزوج أمته لعبده فوطأها العبد فحملت منه ثم باعها مولاها فاشتراها شخص ثان مع حملها فوطأها المولى الجديد و هو المشتري فتغذى الولد من نطفة مولى الجديد فهذه التغذية تكون مانعة عن بيع الولد.

ثم إن عدم جواز بيع الولد بناء على عدم جواز عزل المولى الجديد منه، و إفراغه في الخارج، فانه حينئذ يكون الولد متغذيا بنطفة المشتري فتشمله الأخبار الواردة في عدم الجواز.

و أما لو أفرغه في الخارج فلا مانع من بيع الولد حينئذ، لعدم تغذّيه من نطفة المشتري.

فالمدار و المحور في الجواز و عدم الجواز هو التغذي و عدم التغذي

فان تغذى الولد من نطفة المولى الجديد فلا يجوز بيعه.

و إن لم يتغذ منها جاز بيعه.

ثم إن في هذا الفرض أقوالا ترتقى إلى خمسة:

(الأول): حرمة الوطء قبل وضع الحمل.

(الثاني): حرمة الوطء قبل مضي أربعة أشهر لو لم يعزل بخلاف ما إذا عزل، فان الوطء جائز حينئذ.

(الثالث): الجواز

(الرابع): التفصيل بين الحمل من الزنا فيجوز الوطء مطلقا قبل مضي أربعة أشهر و عشرة أيام، و بعدها، و بين الحمل من غير الزنا فلا يجوز الوطء إلا بعد مضي المدة المذكورة.

(الخامس): حرمة الوطء قبل مضي أربعة أشهر و عشرة أيام.

ص: 93

و كونه (1) مملوكا ولد من حر شريك في أمة حال الوطء، فانه (2) مملوك له، لكن ليس له (3) التصرف فيه إلا بتقويمه، و أخذ قيمته

و تعارض (4) السبب المملك و المزيل للملك كما لو قهر حربي أباه.

+++++++++++

(1) هذا ثاني عشر الحقوق: و هو من الحقوق الأربعة عشرة المانعة عن البيع، و التي ذكرها الشيخ عن صاحب المقابيس.

فرض المسألة هكذا:

كانت أمة مشتركة بين حرين فوطأها أحدهما فحملت منه و لم يطأها الشريك الآخر في حالة وطء شريكه.

فالولد هذا يكون مملوكا للشريك الذي لم يطأ الأمة.

لكن لا يجوز لهذا الشريك الذي ملك الولد أن يتصرف في الولد ما لم يقوّم الولد و تدفع القيمة إلى الشريك الواطئ.

(2) أي هذا الولد يكون مملوكا للشريك الذي لم يطأها كما عرفت

(3) أي لهذا الشريك الذي لم يطأ الأمة كما عرفت.

(4) هذا ثالث عشر الحقوق: و هو من الحقوق الأربعة عشرة المانعة عن البيع، و التي ذكرها الشيخ عن صاحب المقابيس أي تعارض السبب المملّك: و هو القهر و الغلبة في الحرب، و السبب المزيل للملكية: و هي الرحمية: و هي كون المسبي أبا للغالب: يكون مانعا عن البيع

فرض المسألة هكذا:

وقعت حرب بين حربيين فغلب أحدهما في المعركة فاتفق أن اغتنم الغالب أباه الحربي، لأن الحربي حاله حال المباحات الأصلية يتملّك بالقهر و لو كان القاهر حربيا، لكن الغالب لا يملك أباه، لأنه أحد العمودين. -

ص: 94

و الغنيمة (1) قبل القسمة (2)، بناء على حصول الملك بمجرد الاستيلاء دون القسمة، لاستحالة (3) بقاء الملك بلا مالك.

+++++++++++

- فهنا يقع التعارض بين هذين السببين المذكورين: فيمنع عن بيع المسبيّ .

ثم لا يخفى عليك أنه ليس المراد من الحربي من كان مشتغلا بحرب المسلمين.

بل المراد منه من لا ينقاد إلى الاسلام و ليس له ذمة، و لا مهادنة

(1) هذا رابع عشر الحقوق: و هو من الحقوق الأربعة عشرة المانعة عن البيع، و التي ذكرها الشيخ عن صاحب المقابيس أي الغنيمة التي يأخذها الجيش المحارب في الحرب قبل أن تقسم على سائر المسلمين المحاربين تكون مانعة عن البيع.

نعم بعد التقسيم يجوز بيع الغنيمة، لأنها حصة المقسوم عليه.

(2) تعليل لعدم جواز بيع الغنيمة قبل القسمة أي عدم الجواز مبني على تملك المسلم المحارب بمجرد استيلائه على الغنيمة، لا لأنه متوقف على القسمة.

و إنما قال ذلك، دفعا لما يمكن أن يقال: إن الغانم في الحرب لا يملك الغنيمة قبل القسمة حتى يقال: لا يجوز بيعها.

(3) تعليل للبناء المذكور أي البناء المذكور لأجل استحالة بقاء الملك بلا مالك، فانه إذا لم نقل بتملك المسلم المحارب بمجرد الاستيلاء بل التملك بعد القسمة يلزم بقاء الملك و هي الغنيمة بلا مالك في المدة التي لم تقسم، فلا بد من القول بالتملك حتى لا يبقى الملك بلا مالك في هذه المدة.

ص: 95

و غير ذلك (1) مما سيقف عليه المتتبع.

لكنا نقتصر على ما اقتصر عليه الأصحاب: من ذكر الوقف

+++++++++++

(1) أي و غير هذه الأربعة عشرة و الأربعة الأول المذكورة في الهامش 7 - 8 ص 89 من الحقوق المانعة عن البيع.

فالمجموع الذي ذكره الشيخ عن المقابيس هنا ثمانية عشرة حقا بقيت أربعة من الاثنين و العشرين حقا المذكورة في المقابيس.

إليك الأربعة الباقية المانعة عن البيع:

(الأول): تعلق حق الغرماء بمال المفلّس، أو الميت.

فان المال الباقي من المفلّس، أو الميت المدين يكون للغرماء و الديان ليس للمفلس، و لا للورثة حق التصرف فيه حتى يقسم عليهم بالنسبة إلى حصصهم.

(الثاني): تعلق حق المضمون له بالمال لو اشترط اداء الضمان من هذا المال، فان هذا الشرط يكون مانعا عن بيعه، لأن حق المضمون له أسبق من البيع.

خذ لذلك مثالا:

كان شخص مدينا لزيد خمسين دينارا فضمن عمرو عن الشخص المبلغ المعين فاشترط المضمون له: و هو الدائن أداء الضمان من مال معين فقبل الضامن ذلك.

فهنا تعلق حق المضمون له بهذا المال المعين فلا يجوز بيعه.

(الثالث): أنه بناء على كون القبض في التبرعات المجانية شرطا في اللزوم فقبل قبض الصدقة، أو الهبة، أو الهدية لا يجوز التصرف فيها بالبيع، أو بأي سبب ناقل، لتعلق حق المتبرع بالمذكورات ما لم يقبضها لآخذيها، لكون حق المتبرع أسبق من حق الموهوب له -

ص: 96

ثم أم الولد، ثم الرهن، ثم الجناية إن شاء اللّه.

و ادفعها إلى من أوقفت عليه.

قلت: لا أعرف لها ربا.

قال: تصدق بغلتها (1).

و يبعد كونه (1) شرطا خارجا عن النوع مأخوذا في الشخص مع (2) أن سياق الاشتراط يقتضي تأخره عن ركن العقد: اعني الموقوف عليهم، خصوصا (3) مع كونه شرطا عليهم.

مع (4) أنه لو جاز البيع في بعض الأحيان كان اشتراط عدمه

+++++++++++

(1) أي و يبعد كون الوصف المذكور شرطا خارجا عن نوع الوقف و مطلقه، و يكون مأخوذا في شخص وقف الامام أمير المؤمنين عليه السلام أي هذا الوقف الصادر عن الامام أمير المؤمنين عليه السلام لا يجوز بيعه، لا مطلق الوقف.

(2) هذا دليل ثان على أن الوقف لا يجوز بيعه.

و خلاصته: أنه لو كان الوصف شرطا خارجا عن النوع مأخوذا في شخص وقف الامام عليه السلام لكان يقتضي بحسب سياق الشرط أن يكون متأخرا عن ركن العقد و هو الموقوف عليهم كما هو مقتضى كل شرط مع أنه لم يتأخر فعدم تأخره دليل على كون الوصف وصفا لنوع الوقف، لا لشخصه.

(3) هذا تأكيد لكون الوصف وصفا لنوع الوقف، لا لشخصه حتى يكون خارجا عن النوع، أي و لا سيما أن الوصف المذكور شرط على الموقوف عليهم لا على المالك الواقف.

فكان الأنسب أن يتأخر فتقدمه دليل على أنه شرط لنوع الوقف لا لشخصه.

(4) هذا دليل ثالث لعدم جواز بيع الوقف.

و خلاصته: أن بيع الوقف لو جاز في بعض الأحيان لكان اشتراط عدم جواز بيعه بنحو مطلق، و في جميع الأحيان و الموارد -

ص: 99

على الاطلاق فاسدا، بل مفسدا، لمخالفته للمشروع من جواز بيعه في بعض الموارد كدفع الفساد بين الموقوف عليهم، أو رفعه، أو طروّ الحاجة، أو صيرورته مما لا ينتفع به أصلا.

إلا (1) أن يقال: إن هذا الاطلاق نظير الاطلاق المتقدم في رواية

+++++++++++

- كما في قوله عليه السلام: صدقة لا تباع و لا توهب فاسدا، بل مفسدا، لمخالفة هذا الشرط بهذا النحو من الاطلاق للشرع، حيث جاز شرعا بيع الوقف في بعض الموارد كما إذا آل الوقف إلى الخراب بحيث لا يستفاد منه، و لا يتحقق مفهوم الوقف خارجا.

و كما إذا ترتب من الوقف الفساد فلرفعه يجوز بيع الوقف، أو لدفع الفساد قبل أن يقع.

و كما إذا اقتضت الضرورة و الحاجة لبيعه.

و كما إذا سقط الوقف عن الانتفاع أصلا: بأن كان وقفا على الانارة و الاسراج بالشموع.

و في عصرنا هذا مع وجود الكهرباء لا مفهوم للانارة بالشموع.

ففي هذه الموارد قد أجاز الشارع لنا بيع الوقف.

فالجواز مناف لعدم جواز البيع بنحو مطلق، و في جميع الأحيان و الموارد فلا بد من تقييد الاطلاق الوارد في الحديث المشار إليه في ص 98.

(1) هذا استثناء عما أفاده: من أنه لو جاز بيع الوقف في بعض الأحيان لكان اشتراط عدم جواز البيع بنحو مطلق منافيا لجوازه كما في الموارد المذكورة، و جواب عن الدليل الثالث المشار إليه في الهامش 4. ص 99

و خلاصة الاستثناء أنه يمكن أن يكون إطلاق المنع عن بيع -

ص: 100

ابن راشد في انصرافه إلى البيع لا لعذر.

مع (1) أن هذا التقييد مما لا بدّ منه على تقدير كون الصفة فصلا للنوع، أو شرطا خارجيا.

مع (2) احتمال علم الامام بعدم طروّ هذه الامور المبيحة.

+++++++++++

- الوقف المستفاد من حديث الامام عليه السلام، كاطلاق منع بيع الوقف المستفاد من حديث أبي علي بن راشد المشار إليه في ص 97 حيث إن إطلاقه منصرف إلى البيع لا لعذر، و من غير طروّ المسوغات المذكورة في ص 100

و أما إذا كان هناك عذر في بيعه فلا مانع عن بيعه فالحديث لا يشمله

فالاطلاق في حديث الامام أمير المؤمنين عليه الصلاة و السلام كهذا الاطلاق الوارد في حديث أبي علي بن راشد، فعليه يجوز بيع الوقف في بعض الأحيان إذا كان هناك عذر.

(1) هذا جواب آخر عن الدليل الثالث المشار إليه في الهامش 4 ص 99.

و خلاصته: أن التقييد المذكور أي تقييد جواز بيع الوقف بصورة وجود عذر، و طروّ المسوّغات المذكورة في ص 100

و تقييد عدم الجواز بصورة عدم وجود عذر، و عدم طروّ المسوّغات مما لا بدّ منه، سواء قلنا: إن الوصف المذكور:

و هو قوله عليه الصلاة و السلام: لاتباع و لا توهب وصف لمطلق نوع الوقف، أو لشخصه: بأن يكون شرطا خارجيا، إذ لا يجوز بيع الوقف منعا بتيا إلا في صورة العذر، و طروّ المسوّغات المذكورة في ص 100

(2) هذا ترق من الشيخ يروم به أن الحديث الوارد عن أمير المؤمنين عليه الصلاة و السلام و إن كان مطلقا و الاطلاق من شأنه أن يقيد -

ص: 101

و حينئذ (1) يصح أن يستغنى بذلك (2) عن التقييد على تقدير كون الصفة شرطا.

بخلاف ما لو جعل (3) وصفا داخلا في النوع، فان العلم بعدم طروّ مسوغات البيع في الشخص لا يغني عن تقييد إطلاق الوصف في النوع كما لا يخفى.

فظهر (4) أن التمسك بإطلاق المنع عن البيع على كون الوصف داخلا في أصل الوقف كما صدر عن بعض من عاصرناه لا يخلو عن نظر

+++++++++++

- و هنا لا بدّ أن يقيد، لجواز بيع الوقف في الموارد المذكورة في ص 100، لكنه لم يقيد، لعلم الامام عليه السلام بعدم طروّ الأمور المذكورة في ص 100 على الوقف حتى يضطر الموقوف عليهم على بيع الوقف، و يباح لهم ذلك.

(1) أي و حين أن قلنا: إن الامام عليه السلام كان عالما بعدم طروّ المسوّغات المذكورة على الوقف حتى يحتاج إلى البيع فيصح لنا أن نستغني عن تقييد إطلاق عدم جواز البيع بجواز بيع الوقف في صورة طروّ المسوّغات المذكورة في ص 100، بناء على أن الوصف المذكور شرط لشخص الوقف، لا لنوعه.

(2) أي بعلم الامام عليه السلام بعدم طروّ المسوّغات المذكورة.

(3) أي بخلاف ما لو قلنا: إن الوصف المذكور وصف لنوع الوقف، فان علم الامام عليه السلام بعدم طروّ المسوّغات المذكورة بشخص وقفه لا يغنينا عن عدم تقييد اطلاق الوصف، بل لا بدّ من تقييده بما ذكر: من المسوّغات.

(4) الفاء تفريع على ما أفاده: من أن جعل الوصف وصفا داخلا في النوع و مقوّما له لا يغنينا عن عدم تقييد الاطلاق أي ففي ضوء -

ص: 102

و إن كان الانصاف ما ذكرناه: من ظهور سياق الأوصاف في كونها أوصافا للنوع.

..........

+++++++++++

- و قد ذكروا نظير هذه الحقوق حقوق العبد المشروط و هي كما يلي:

حق اللّه سبحانه و تعالى، و حق المشترط، و حق العبد المشروط عتقه

و أما حق الواقف فلا مفهوم له أيضا، لأن الملك بمجرد وقفه من قبل المالك الواقف قد خرج عن تملكه له، سواء انشأ التأبيد كالوقف أم مدة معينة كالتحبيس.

فالعين الموقوفة على جميع التقادير ليست متعلقة لحقه.

و مجرد كون الوقف صدقة جارية ينتفع بها لا يوجب تعلق حق للواقف بالعين و إن توقف الانتفاع بالعين على بقائها موقوفة.

و أما حق البطون المتأخرة عن بطن الموقوف عليهم فلا مفهوم له أيضا، لأنهم معدومون فمع عدم وجودهم كيف يتعلق حق لهم بالعين الموقوفة، إذ المعدوم كما لا يكون مالكا كذلك لا يكون ذا حق.

فالحاصل أن هذه الحقوق لا تكون مانعة عن بيع الوقف.

إذا فالمانع الوحيد هي الأخبار الواردة عن بيع الوقف التي مضت الاشارة إليها في ص 97-98 و لا سيما قوله عليه السلام في ص 97:

الوقوف تكون حسب ما يوقفها أهلها.

و لكن لا يخفى ما في هذه الموانع الثلاثة من النظر.

أما تعلق حق اللّه تبارك و تعالى بالوقف فمما لا مفهوم له، إلا بمعنى الاطاعة و الامتثال لحكمه و أمره المستفاد هذا الحكم و الأمر من قول سفرائه الوسيطين بينه و بين المخلوقين: الوقوف تكون حسب ما يوقفها أهلها.

و هذا لا يوجب تعلق حق رباني مقابل للحكم المذكور، و لا دليل عليه -

ص: 104

و قد يرتفع بعض هذه الموانع فيبقى الباقي.

و قد يرتفع كلها و سيجيء التفصيل.

ثم ذكر (1) بعض مبطلات الوقف المسوغة لبيعه.

و قد سبقه (2) إلى ذلك بعض الأساطين في شرحه على القواعد حيث استدل على المنع عن بيع الوقف بعد النص (3) و الاجماع بل الضرورة: بأن (4) البيع و أضرابه ينافي حقيقة الوقف، لأخذ الدوام فيه، و أن نفي المعاوضات (5) مأخوذ فيه ابتداء.

و فيه (6) أنه

+++++++++++

- الوقف مع بقائه على الوقفية.

(1) و هو صاحب الجواهر كما عرفت آنفا.

و قد ذكرنا هذه المبطلات المعبر عنها بالمسوّغات في الهامش 4 ص 99-100

(2) أي و قد سبق صاحب الجواهر إلى أن جواز بيع الوقف مع بقائه على الوقفية متضادان لا يجتمعان بعض الأساطين و هو الشيخ الكبير الشيخ جعفر كاشف الغطاء قدس سره.

(3) و هي الروايات المشار إليها في ص 97-98

(4) الباء بيان لكيفية الاستدلال.

(5) أي نفي المعاوضات المالية مأخوذ في مفهوم الوقف من بداية الوقفية أي حينما يقول: وقفت فقد أخذ في مفهوم هذا الوقف أن لا يباع و لا يوهب.

(6) أي و فيما أفاده صاحب الجواهر تبعا لاستاذه كاشف الغطاء نظر و إشكال.

من هنا أخذ الشيخ في رد مقالة صاحب الجواهر حرفيا، و في تحليل كلامه تحليلا علميا دقيقا.

و خلاصة ما أفاده في رده: أنه ما المراد من بطلان الوقف في كلامه: نعم إذا بطل الوقف اتجه حينئذ جواز بيعه ؟

ص: 107

إن (1) اريد من بطلانه (2) انتفاء بعض آثاره: و هو (3) جواز البيع المسبّب عن سقوط حق الموقوف عليهم عن شخص العين، أو عنها (4) و عن بدلها (5)، حيث قلنا بكون الثمن للبطن الذي يبيع فهذا (6) لا محصل له فضلا عن أن يحتاج إلى نظر فضلا عن إمعانه.

و إن أريد (7) به انتفاء أصل الوقف كما هو ظاهر كلامه، حيث

+++++++++++

- و قد قسم الشيخ مراده إلى قسمين:

(1) هذا هو الشق الأول أي إن كان مراده من البطلان هو انتفاء بعض آثاره: و هو الجواز المسبّب هذا الجواز عن سقوط حق الموقوف عليهم عن شخص العين، و عن نفس الآثار المترتبة عليها: و هي عدم جواز بيع الوقف كما عرفت.

فهذا لا محصل و لا مفهوم له خارجا، لأن معنى قوله: نعم إذا بطل البيع اتجه حينئذ جواز بيعه: هو أنه إذا جاز بيع الوقف اتجه جواز بيعه، فلا يحتاج هذا المطلب إلى الدقة و النظر فيه حتى يحتاج إلى الامعان و التعمق.

(2) أي بطلان الوقف كما عرفت.

و المراد من بعض الآثار هو عدم جواز بيع الوقف كما عرفت.

(3) مرجع الضمير كلمة انتفاء المراد منها الجواز كما عرفت

(4) أي أو عن الآثار المترتبة على العين كما عرفت.

(5) أي و عن بدل العين.

(6) أي هذا المعنى المراد من البطلان كما عرفت.

(7) هذا هو الشق الثاني أي إن أراد صاحب الجواهر من البطلان في كلامه انتفاء أصل الوقف كما هو الظاهر من كلامه، حيث يقول:

إن البيع و أضرابه ينافي حقيقة الوقف، لأنه أخذ الدوام فيه، -

ص: 108

جعل المنع من المبيع من مقومات مفهوم الوقف.

ففيه (1) مع كونه (2) خلاف الاجماع، إذ لم يقل أحد ممن أجاز بيع الوقف في بعض الموارد ببطلان الوقف، و خروج الموقوف عن ملك الموقوف عليه إلى ملك الواقف أن (3) المنع عن البيع ليس مأخوذا في مفهومه.

بل (4) هو في غير المساجد و شبهها قسم من التمليك

+++++++++++

- و أن نفي المعاوضات مأخوذ فيه ابتداء.

(1) أي و فيما أفاده صاحب الجواهر في الشق الثاني من معنى البطلان نظر و إشكال.

و خلاصة الاشكال أنه بالإضافة إلى أن البطلان بالمعنى الذي ذكره خلاف الاجماع، لعدم وجود القول ببطلان الوقف في بعض موارد جواز بيعه: أن المنع عن بيع الوقف ليس مأخوذا في مفهوم الوقف و ليس من مقوماته حتى يقال ببطلان الوقف عند موارد جواز بيعه.

(2) أي مع كون بطلان الوقف في موارد جواز بيعه خلاف الاجماع كما عرفت.

(3) هذا هو وجه النظر و الاشكال فيما أفاده صاحب الجواهر و قد عرفته عند قولنا: إن المنع عن بيع الوقف.

(4) من هنا أخذ الشيخ في اثبات أن المنع عن البيع ليس مأخوذا في مفهوم الوقف حتى يبطل عند جواز بيعه أي الوقف في غير المساجد و الحسينيات، و المدارس الدينية، و المنازل المهيئة للمسافرين و الزوار قسم من التمليك أي يفيد الملكية في غير هذه المذكورات كالوقف على الأولاد و هو الوقف على الذرية، أو أسرته، أو طائفة خاصة كبني هاشم، و الفقهاء، و غيرها من الوقف الخاص.

ص: 109

و لذا (1) يطلق عليه الصدقة، و يجوز ايجابه بلفظ تصدقت.

إلا أن المالك (2) له بطون متلاحقة فاذا جاز بيعه مع الابدال كان البائع وليا عن جميع الملاّك (3) في إبدال مالهم بمال آخر.

و إذا جاز لا معه (4) كما إذا بيع لضرورة البطن الموجود على القول بجوازه (5) فقد جعل الشارع لهم حق إبطال الوقف ببيعه لأنفسهم فاذا لم يبيعوه لم يبطل، و لذا لو فرض اندفاع الضرورة بعد الحكم بجواز البيع، أو لم يتفق البيع كان الوقف على حاله، و لذا (6) صرح في جامع المقاصد بعدم جواز رهن الوقف و إن بلغ حدا يجوز بيعه، معللا باحتمال طروّ اليسار للموقوف عليهم عند إرادة بيعه في دين المرتهن.

إذا عرفت أن مقتضى العمومات (7) في الوقف عدم جواز البيع.

+++++++++++

(1) أي و لأجل أن الوقف على الأولاد، و الأسرة يفيد الملك يطلق على مثل هذا الوقف الصدقة أي يقال: هذا الوقف صدقة جارية و يصح أن يقال في ايجابه: تصدقت بهذا الوقف.

(2) أي المالك لهذا الوقف و هو الموقوف عليهم.

(3) و هم البطون المتلاحقة الذين جعل الوقف عليهم.

(4) أي لا مع إبدال الوقف المبيع إلى شيء آخر يشابهه.

(5) أي بجواز بيع الوقف لا إلى إبداله إلى شيء آخر.

(6) أي و لأجل أن الوقف باق على وقفيته في صورة اندفاع الضرورة و الاحتياج عن بيعه، أو في صورة عدم اتفاق البيع.

(7) و هي الأخبار المشار إليها في ص 97-98.

و لما انجر بنا الكلام إلى عدم جواز بيع الوقف فلا بأس باشارة -

ص: 110

..........

+++++++++++

- إجمالية حول تحرير محل النزاع، و أن أيّ قسم من الوقف يجوز بيعه، و أيّ قسم منه لا يجوز.

فنقول: إن موضوع البحث و إن كان هو الوقف الخاص:

في أنه يجوز بيعه، أو لا يجوز.

لكن الأولى ذكر جميع أقسام الوقف، و بيان أحكامها، وفقا لمقتضى الأصل.

فنقول: إن الوقف على خمسة أقسام:

(الأول): ما كان وقفا للعبادة، و إقامة للشعائر، كالمساجد و المشاهد المشرّفة، حيث إن مشاهد (أئمة أهل البيت) عليهم الصلاة و السلام الذين أذهب اللّه عنهم الرجس و طهّرهم تطهيرا موضوعة للشعائر.

قال عز من قائل: وَ مَنْ يُعَظِّمْ شَعٰائِرَ اَللّٰهِ فَإِنَّهٰا مِنْ تَقْوَى اَلْقُلُوبِ (1) .

و قال جل اسمه: فِي بُيُوتٍ أَذِنَ اَللّٰهُ أَنْ تُرْفَعَ وَ يُذْكَرَ فِيهَا اِسْمُهُ (2) .

و لا يبعد إلحاق الحسينيات المعدّة للمأتم الحسيني على صاحبها آلاف الثناء و التحية بالمساجد، لوحدة الملاك: و هي إقامة الشعائر فيها فتشملها الآية الكريمة.

فهذا القسم من الوقف لا شك في كونه مبطلا للملكية التي كانت لملاّكها، لكن لا يكون تمليكا للمسلمين، بل هو مباح لهم بالانتفاع منه -

ص: 111

..........

+++++++++++

- (الثاني): ما يوقف لعامة الناس كالمنازل المعدّة لنزول المسافرين و الزوّار، و كالقناطر و الرباطات، و المدارس الدينية و ما أشبه هذه مما يوقف لانتفاع كل من سبق إليه.

و هذا القسم من الوقف كالأول في كونه تحرير ملك

و ليس تمليكا لمن يسكن فيها، أو يستفيد منها.

بل هو مباح لهم: من حيث الانتفاع منها.

(الثالث): ما يوقف على جهة خاصة كالوقف على العلماء أو الهاشميين، أو طلاب المدارس الدينية، أو الحسينيات، أو الزوار أو المستشفيات.

و هذا القسم من الوقف لا يكون تحريرا للملك، و لا داخلا في المباحات حتى يجوز لكل أحد الانتفاع به.

بل هو تمليك لجهة خاصة: و هم العلماء، أو الهاشميون، أو طلاب العلوم الدينية الساكنون في نفس المدارس، أو الزوار النازلون في الخانات و لذا يملك الموقوف عليهم المنافع، و لذا يصح لهم إجارتها.

و بهذا يتميز القسم الثالث عن الأولين بالضمان فيه لو غصبه غاصب، دون الأولين، بناء على أن الحكم التكليفي و هي حرمة التصرف لا يوجب الحكم الوضعي فيهما، لأن الضمان كما هو المستفاد من قوله عليه السلام: من أتلف مال الغير فهو ضامن إذا كان هناك غير و تلف ماله و فيما نحن فيه ليس غير حتى يكون الغاصب للمسجد أو المشاهد المشرفة ضامنا له.

و هذا المبنى مخدوش من أصله، لأن الملاك في الضمان ليس الشخص حتى يقال: إن المسجد ليس له مالك حتى يكون الغاصب ضامنا له -

ص: 112

..........

+++++++++++

- بل الملاك في الضمان هو الاتلاف و هذا يصدق في المساجد و المشاهد المشرفة.

(الرابع): ما كان وقفا خاصا كالوقف على الذرية و هذا في مقابل القسم الثالث المعبر عنه بالوقف العام.

ثم إن القسم الرابع على قسمين:

(الأول): الوقف المنقطع بالآخر: بأن يجعله.

(تارة) بعد انقطاع الذرية لمصرف خاص.

(و اخرى) لا يجعله كذلك.

(الثاني): الوقف المؤبد.

(الخامس): ما يوقفه على الموقوفات كوقف دار معينة، أو حانوت معين، أو بستان خاص، أو ما ضارب ذلك على سجاد المسجد أو المدارس الدينية، أو المشاهد المشرفة، أو الحسينيات.

أو يجعل منافع الدار، أو عمارة على تعمير، أو ترميم ما ذكر.

ثم إن الفرق بين القسم الثالث، و هذا القسم: أن الموقوف عليهم في القسم الثالث يملك منافع الملك، و لذا قلنا: يجوز إجارته.

بخلاف القسم الخامس، فان الوقف فيه مجرد إباحة الانتفاع.

إذا عرفت ما تلوناه عليك من الأقسام.

فاعلم أنه من المسلم خروج القسم الأول و الثاني عن إطار جواز البيع، لخروجهما عن الملكية بمقتضى الأصل، لتلف المالية عنهما شرعا فلا يبقى مجال لجواز البيع.

و أما القسم الخامس فبمقتضى الأصل جواز بيعه إذا لم يمكن -

ص: 113

..........

+++++++++++

- الانتفاع به، لأن الخصوصيات الشخصية في القسم الخامس مما هو قابلة للزوال و إن كان الواقف قد أوقف عين الرقبات، إلا أنه وقفها بمراتبها و تعلق نظره بشخصيتها أولا ثم بماليتها: بمعنى أنه في صورة عدم الانتفاع بشخصيتها الخاصة يتعلق نظره بماليتها.

فحينئذ يصح للحاكم، أو المتولي تبديل عين الرقبات و تصيير بدلها وقفا.

فالخلاصة أن العين ما دامت قابلة للانتفاع لا يجوز بيعها.

و أما إذا سقطت عن الانتفاع بسبب زوال الخصوصيات الشخصية فيجوز بيعها و تبديلها و جعل بدلها وقفا.

فالعين فيما نحن فيه نظير اليد: في كونها ضامنة للعين ما دامت موجودة فيجب ردها بشخصها إلى صاحبها إذا كان موجودا، و إلى وراثه إذا مات.

و أما إذا كانت تالفة، أو حيل بينها، و بين مالكها وجب عليها رد ماليتها إلى صاحبها.

و أما القسم الثالث و الرابع فالحاقهما بالقسم الخامس قوي، لأنهما كما عرفت لا يكون الوقف فيهما تحريرا للملك، و ادخاله في المباحات.

بل القسم الثالث تمليك للجهة، و القسم الرابع تمليك لأشخاص مخصوصين، فاذا زال الانتفاع من العين و توقف انتفاع الجهة أو الأشخاص على تبديل العين فلا مانع من بيعه فيصير ثمنه وقفا بعد بيعه، و لذا لو اشتري بثمن الوقف المبيع شيء صار وقفا من دون توقفه على صيغة الوقف.

و محصل الكلام أن ما كان من الوقف تحرير ملك و فكا له -

ص: 114

الواقف قد اشترط رجوعه إلى غيره إلى أن يرث اللّه الأرض لم يجز بيعه على وجه بغير خلاف بين أصحابنا، انتهى (1).

و فيه (2) نظر يظهر مما سيأتي من ظهور أقوال كثير من المجوزين في المؤبد، و حكي المنع مطلقا (3) عن الاسكافي و فخر الاسلام أيضا إلا في الآلات الموقوفة و أجزائها التي انحصر طريق الانتفاع بها في البيع

قال الاسكافي في ما حكي عنه في المختلف: إن الموقوف رقيقا (4) أو غيره لو بلغ حاله إلى زوال ما سبّله (5) من منفعته فلا بأس ببيعه، و إبدال مكانه بثمنه إن أمكن، أو صرفه فيما كان يصرف إليه منفعته، أو رد ثمنه على منافع ما بقي من أصل ما حبّس معه إذا كان في ذلك (6) صلاح، انتهى (7).

و قال فخر الدين في الايضاح في شرح قول والده قدس سرهما:

و لو خلق حصير المسجد، و خرج عن الانتفاع به، أو انكسر الجذع:

بحيث لا ينتفع به في غير الاحراق فالأقرب جواز بيعه.

+++++++++++

(1) أي ما أفاده ابن ادريس في السرائر في كتاب الوقوف و الصدقات.

(2) أي و فيما أفاده ابن ادريس في السرائر نظر و إشكال.

(3) أي سواء آل الوقف إلى الخراب أم لا، و سواء أمكن الانتفاع منه أم لا.

(4) أي كان عبدا.

(5) أي جعله في سبيل اللّه عزّ و جل و قربة إليه.

(6) أي إذا كان في بيع الوقف مصلحة.

(7) أي ما أفاده الاسكافي في هذا المقام على ما حكي عنه في الخلاف

ص: 116

قال (1) بعد احتمال المنع بعموم النص في المنع:

و الأصح عندي جواز بيعه، و صرف ثمنه في المماثل إن أمكن و إلا ففي غيره، انتهى (2).

و نسبة المنع إليهما (3) على الاطلاق لا بدّ أن يبنى على خروج مثل هذا (4) عن محل الخلاف.

و سيظهر هذا (5) من عبارة الحلبي في الكافي أيضا فلاحظ.

إذا كان الشيء وقفا على قوم، و من بعدهم على غيرهم و كان الواقف قد اشترط رجوعه إلى غير ذلك إلى أن يرث اللّه تعالى الأرض و من عليها لم يجز بيعه على وجه من الوجوه.

فان كان وقفا على قوم مخصوصين و ليس فيه شرط يقتضي رجوعه إلى غيرهم حسب ما قدمناه، و حصل الخوف من هلاكه أو فساده.

أو كانت بأربابه حاجة ضرورية يكون بيعه أصلح لهم من بقائه عليهم.

أو يخاف من وقوع خلف بينهم يؤدي إلى فساده، فانه حينئذ يجوز بيعه و صرف ثمنه في مصالحهم على حسب استحقاقهم.

فان لم يحصل شيء من ذلك لم يجز بيعه على وجه من الوجوه و لا يجوز هبة الوقف، و لا الصدقة به أيضا.

و حكي عن المختلف و جماعة نسبة التفصيل (1) إلى الحلبي، لكن العبارة المحكية عن كافيه (2) لا تساعده.

بل ربما استظهر منه (3) المنع على الاطلاق فراجع.

و حكي التفصيل المذكور عن الصدوق.

و المحكي عن الفقيه أنه قال بعد رواية علي بن مهزيار الآتية:

إن هذا وقف كان عليهم، دون من بعدهم (4).

+++++++++++

(1) و هو الفرق بين الوقف المنقطع فيجوز بيعه.

و بين الدائم فلا يجوز بيعه.

(2) أي عن الكافي المنسوب إلى الحلبي.

يأتي شرح الكتاب و مؤلفه الجليل الشيخ الحلبي في (أعلام المكاسب)

(3) أي بل ربما يستظهر من الكافي منع بيع الوقف مطلقا سواء أ كان منقطعا أم مؤبدا.

(4) أي فلو كان وقفا على من بعدهم أيضا لا يجوز بيعه.

ص: 118

و لو كان عليهم و على أولادهم ما تناسلوا (1)، و من بعد (2) على فقراء المسلمين إلى أن يرث اللّه تعالى الأرض و من عليها لم يجز بيعه أبدا.

ثم إن جواز بيع ما عدا الطبقة الأخيرة في المنقطع لا يظهر من كلام الصدوق و القاضي كما لا يخفى (3).

ثم إن هؤلاء (4) إن كانوا ممن يقولون برجوع الوقف المنقطع إلى ورثة الموقوف عليه فللقول بجواز بيعه وجه.

أما إذا كان فيهم من يقول برجوعه بعد انقراض الموقوف عليه إلى الواقف، أو ورثته فلا وجه للحكم بجواز بيعه، و صرف الموقوف عليهم ثمنه في مصالحهم.

و قد حكي القول بهذين (5) عن القاضي.

+++++++++++

(1) أي ما دام نسلهم موجودا و باقيا على وجه الأرض.

(2) أي و من بعد أولادهم يكون وقفا على فقراء المسلمين.

(3) فان القارئ الكريم لو أمعن النظر في عبارة (شيخنا الصدوق و القاضي) قدس سرهما من بدايتها إلى نهايتها لم يجد فيها ما يدل على ذلك، لأنهما لم يحكما إلا بجواز بيع الوقف ممّن ليس بعده من يكون الوقف راجعا إليه.

و المراد من الطبقة الأخيرة هم الذين لم يشترط الواقف رجوع الوقف إلى من بعدهم من الفقراء.

(4) أي المجوزين لبيع الوقف المنقطع.

(5) و هما: جواز بيع الوقف على القول برجوع وقف المنقطع إلى ورثة الموقوف عليهم، و عدم جواز بيعه، بناء على القول برجوع الوقف إلى الواقف، أو إلى ورثته بعد انقراض الموقوف عليهم.

ص: 119

إلا أن يوجه (1): بأنه لا يقول ببقائه على ملك الواقف حتى يكون حبسا، بل هو وقف حقيقي، و تمليك للموقوف عليهم مدة وجودهم و حينئذ فبيعهم له مع تعلق حق الواقف نظير بيع البطن الأول مع تعلق حق سائر البطون في الوقف المؤبد.

لكن هذا الوجه لا يدفع الاشكال عن الحلبي المحكي عنه القول المتقدم (2)، حيث إنه يقول إن المحكي عنه بقاء الوقف مطلقا على ملك الواقف، و جواز بيع الوقف حينئذ مع عدم مزاحمة حق الموقوف عليه مما لا إشكال فيه.

بناء (1) على قوله برجوع المنقطع إلى ورثة الواقف كالشيخ و سلار قدس سرهما.

و من حكم برجوعه (2) بعد انقراض الموقوف عليه إلى وجوه البر كالسيد أبي المكارم بن زهرة فلازمه (3) جعله كالمؤبد.

من معونتهم (1)، و التقرب (2) إلى اللّه بصلتهم.

أو يكون تغيير الشرط في الموقوف أعود عليهم و أنفع لهم من تركه على حاله (3).

و إذا أخرج الواقف الوقف عن يده إلى من وقف عليه لم يجز له الرجوع في شيء منه، و لا تغيير شرائطه، و لا نقله عن وجوهه و سبله.

و في اشتراط الواقف في الوقف أنه متى احتاج إليه في حياته، لفقر كان له بيعه، و صرف ثمنه في مصالحه جاز له فعل ذلك.

+++++++++++

(1) كالارتداد من الاسلام العياذ باللّه، فانه مانع شرعا عن مساعدته من الوقف الذي اوقف عليه.

(2) بالنصب عطفا على قوله: يمنع الشرع أي إلا أن يحدث الموقوف عليهم ما يمنع التقرب إلى اللّه بالاحسان إليهم، إذ الارتداد لا يجتمع مع قصد القربة إلى اللّه عزّ و جلّ .

(3) خذ لذلك مثالا:

أوقف زيد أرضا زراعية على طلاب مدرسة دينية معينة و كانت الأرض خارج المدينة بخمسة كيلومترات مثلا فاتسعت المدينة اتساعا فاحشا بحيث صارت الأرض في قلبها فسقطت عن الزراعة، لانسداد مجاري سقيها، أو لمنع الحكومة عن الزراعة فيها، حفاظا على صحة سكانها.

فلو بقيت الأرض مهملة و بلا زراعة لسقطت عن الانتفاع

و لكن لو ابدلت بحوانيت، و شقق للسكنى لانتفع بها الموقوف عليهم انتفاعا زائدا أكثر مما انتفعوا منها لو كانت زراعية، ففي هذه الصورة يجوز تغيير شرط الوقف و هي الزراعة، و تبدلها إلى الحانوت

ص: 122

و ليس لأرباب الوقف بعد وفاة الواقف أن يتصرفوا فيه ببيع و لا هبة، و لا أن يغيروا شيئا من شروطه.

إلا أن يخرب الوقف، و لا يوجد من يراعيه بعمارة من سلطان، أو غيره أو يحصل (1)، بحيث لا يجدي نفعا فلهم حينئذ بيعه و الانتفاع بثمنه

و كذلك (2) إن حصلت لهم ضرورة إلى ثمنه كان لهم حله، و لا يجوز ذلك (3) مع عدم ما ذكرناه من الأسباب و الضرورات، انتهى كلامه (4)

و قد استفاد (5) من هذا الكلام في غاية المراد جواز بيع الوقف في خمسة مواضع، و ضم صورة جواز الرجوع، و جواز تغير الشرط (6) إلى المواضع الثلاثة المذكورة (7) بعد وصول الموقوف إلى الموقوف

+++++++++++

(1) أي يحصل من يراعي الوقف، و يوجد من يداريه بعمارة:

من سلطان، أو غيره، لكن تعميره لا يجدي نفعا.

(2) أي و كذلك يجوز بيع الوقف إن اقتضت ضرورة إلى بيعه.

(3) أي بيع الوقف من دون ما ذكرناه من الأسباب المذكورة:

من خراب الوقف، و عدم وجدان من يراعيه بتعميره، أو وجدانه لكنه لا ينفع، ففي غير هذه الموارد لا يجوز بيع الوقف.

لكنه لا ينفع، ففي غير هذه الموارد لا يجوز بيع الوقف.

(4) أي كلام شيخنا المفيد قدس سره في المقنعة.

(5) أي شيخنا الشهيد الأول قدس سره من كلام شيخ الأمة الشيخ المفيد قدس سره في كتابه غاية المراد الذي هو شرح للارشاد و هو للعلامة

(6) و هاتان الصورتان قد ذكرهما شيخنا المفيد قبل إقباض الواقف الوقف إلى الموقوف عليهم، و قبل تسليمه لهم و تسلمهم له.

(7) و هي: خراب الوقف، و عدم وجدان من يقوم بعمارته.

و وجدان من يقوم بعمارته، لكن تعميره لا ينفع.

و حصول ضرورة تقتضي الاحتياج إلى ثمنه. -

ص: 123

عليهم، و وفاة الواقف، فلاحظ و تأمل.

ثم إن العلامة ذكر في التحرير أن قول المفيد بأنه لا يجوز الرجوع في الوقف إلا أن يحدث إلى قوله: أنفع لهم من تركه على حاله: متأول

و لعله (1) من شدة مخالفته للقواعد لم يرتض بظاهره للمفيد.

ثم ذكر (1) خلاف ابن الجنيد و رده (2) بكونه مسبوقا ملحقا بالاجماع، و أنه (3) إنما عوّل في ذلك على ظنون له و حسان و أخبار شاذة لا يلتفت إلى مثلها، انتهى (4).

ثم قال (5): و أما إذا صار الوقف بحيث لا يجدي نفعا أو دعت أربابه الضرورة إلى ثمنه، لشدة فقرهم فالأحوط ما ذكرناه: من جواز بيعه، لأنه إنما جعل لمنافعهم فاذا بطلت منافعهم منه فقد انتقض الغرض عنه و لو لم تبق منفعته فيه إلا من الوجه الذي ذكرناه انتهى (6).

و هو أنه إذا خيف على الوقف الخراب، أو كان بأربابه حاجة شديدة و لا يقدرون على القيام به (1) فحينئذ يجوز لهم بيعه، و مع عدم ذلك (2) لا يجوز بيعه، انتهى (3) ثم احتج (4) على ذلك بالأخبار.

الذي ذكرنا جاز، انتهى (1).

و قال (1) في كتاب الوقف: و لو وقع بين الموقوف عليهم خلف بحيث يخشى خرابه جاز بيعه، و لو لم يقع خلف و لا خشي خرابه، بل كان البيع أنفع لهم قيل: يجوز بيعه، و الوجه (2) المنع، انتهى (3).

و مثل عبارة الشرائع في كتاب البيع و الوقف عبارة القواعد في الكتابين (4).

انهدمت و عادت مواتا و لم يتمكن من عمارتها، و يشترى بثمنه ما يكون وقفا كان وجها، انتهى (1).

و قال (2) في بيع التحرير: و لا يجوز بيع الوقف ما دام عامرا

و لو ادى بقاؤه إلى خرابه جاز، و كذا يباع لو خشي وقوع فتنة بين أربابه مع بقائه على الوقف، انتهى (3).

و عن بيع الارشاد (4): لا يصح بيع الوقف إلا أن يخرب، أو يؤدي الى الخلف بين أربابه على راي.

و عنه (5) في باب الوقف: لا يصح بيع الوقف، إلا أن يقع بين الموقوف عليهم خلف يخشى به الخراب.

و قال في التذكرة (6) في كتاب الوقف على ما حكي عنه: و الوجه أن يقال:

يجوز بيع الوقف مع خرابه، و عدم التمكن من عمارته، أو خوف فتنة بين أربابه يحصل باعتبارها (7) فساد، انتهى (8).

و قال (9) في كتاب البيع: لا يصح بيع الوقف، لنقص الملك فيه

+++++++++++

(1) أي ما افاده العلامة في التحرير حول جواز بيع الوقف، و عدمه

(2) أي العلامة قدس سره.

(3) أي ما افاده العلامة في التحرير في هذا المقام.

(4) كتاب للعلامة قدس سره.

(5) أي و عن كتاب الارشاد.

(6) أي العلامة في كتاب الوقف من الارشاد.

(7) أي بسبب هذه الفتنة الواقعة بين أصحاب الوقف.

(8) أي ما أفاده العلامة في كتاب الوقف من الارشاد.

(9) أي العلامة قدس سره في التذكرة.

ص: 129

إذ القصد منه (1) التأبيد.

نعم لو كان بيعه أعود عليهم، لوقوع خلف بين أربابه، و خشي تلفه، أو ظهور فتنة بسببه (2) جوز أكثر علمائنا بيعه، انتهى (3).

الأكثر: إن المعتمد جواز بيعه في ثلاثة مواضع.

(أحدها): اذا خرب و اضمحل بحيث لا ينتفع به كحصر المسجد اذا اندرست، و جذعه اذا انكسر.

(ثانيها): اذا حصل خلف بين أربابه يخاف منه تلف الأموال.

و مستنده صحيحة علي بن مهزيار (1).

و يشترى (2) بثمنه في الموضعين ما يكون وقفا على وجه يندفع به الخلف، تحصيلا لمطلوب الواقف بحسب الامكان، و يتولى ذلك الناظر الخاص إن كان (3)، و إلا فالحاكم.

(ثالثها): اذا لحقت بالموقوف عليه حاجة شديدة و لم يكن ما يكفيهم:

من غلة، و غيرها، لرواية جعفر بن حنان عن الصادق عليه السلام (4)

انتهى (5) كلامه رفع مقامه.

و ظاهره (1) أن خوف ادائه (2) إليهما، أو الى احدهما ليس بشرط، بل هو (3) مظنة لذلك.

قال (4): و لا يجوز بيعه في غير ما ذكرنا (5) و إن احتاج إليه أرباب الوقف و لم تكفهم غلته، أو كان أعود، أو غير ذلك مما قيل لعدم دليل صالح عليه (6)، انتهى (7).

و نحوه ما عن الكفاية، هذه جملة من كلماتهم المرئية، أو المحكية.

و الظاهر: أن المراد بتأدية بقاء الوقف الى خرابه حصول الظن

+++++++++++

(1) هذا كلام شيخنا الشهيد الثاني أي و ظاهر تعليل الامام عليه السلام بأنه ربما جاء فيه تلف الأموال و الأنفس سبب لجواز بيع الوقف.

لكن الأمر ليس كذلك، فان أداء الخلف الى تلف الأموال و الأنفس، أو الى احدهما ليس شرطا لجواز البيع.

بل الادّاء الى ذلك مظنة للجواز.

و لا يخفى أن تعليله عليه السلام صريح في كونه سببا لجواز بيع الوقف فلا مجال لما افاده شيخنا الشهيد الثاني.

(2) أي أداء الخلف الى تلف الأموال و الأنفس كما علمت.

(3) أي الخلف مظنة لجواز بيع الوقف.

(4) أي الشهيد الثاني في الروضة.

(5) و هو أداء الخلف الى تلف الأموال و الأنفس.

(6) أي على جواز بيع الوقف.

(7) أي ما افاده الشهيد الثاني قدس سره في الروضة.

راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة. الجزء 3 ص 255

ص: 133

بذلك الموجب لصدق الخوف، لا التأدية على وجه القطع فيكون عنوان التأدية في بعض تلك العبارات متحدا مع عنوان خوفها، و خشيتها في بعضها الآخر، و لذلك (1) عبّر فقيه واحد تارة بهذا (2)، و اخرى بذاك (3) كما اتفق للفاضلين و الشهيد.

و نسب بعضهم عنوان الخوف الى الأكثر كالعلامة في التذكرة و الى الأشهر كما عن إيضاح النافع.

و آخر (4) عنوان التأدية الى الأكثر كجامع المقاصد، أو الى المشهور كاللمعة (5).

فظهر من ذلك (6) أن جواز البيع بظن تادية بقائه الى خرابه مما تحققت فيه الشهرة بين المجوزين.

+++++++++++

(1) أي و لأجل أن عنوان التأدية في بعض تلك العبارات متحدا مع عنوان خوفها و خشيتها في بعض العبارات الأخر عبّر فقيه واحد تارة بهذا أي بالعنوان الأول: و هو تأدية بقاء الخوف الى خرابه.

و اخرى بذاك أي بالعنوان الثاني: و هو خوف التأدية و خشيتها الى خراب الوقف.

(2) أي بالعنوان الأول كما عرفت.

(3) أي بالعنوان الثاني كما عرفت.

(4) أي و نسب آخر من الفقهاء أداء الوقف الى الخراب.

(5) حيث قال الشهيد فيها: لو ادّى بقاؤه الى خرابه، لخلف بين اربابه فالمشهور الجواز.

راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة الجزء 3 ص 254.

(6) اي من كلمات الفقهاء التي نقلناها لك آنفا.

ص: 134

لكن المتيقن من فتوى المشهور ما كان (1) من اجل اختلاف أربابه

اللهم (2) إلا أن يستظهر من كلماتهم كالنص (3) كون الاختلاف من باب المقدمة، و أن الغاية المجوّزة هي مظنة الخراب.

نعم ذكر بعض الأساطين (1) بعد ما ذكر: أنه (2) لا يصح بيع الارض الوقف العام مطلقا، لا لعدم (3) التمامية، بل لعدم أصل الملكية، لرجوعها (4) إلى اللّه، و دخولها في مشاعره: أمكن الانتفاع بها في الوجه الذي وضعت له أو لا.

+++++++++++

(1) و هو الشيخ جعفر كاشف الغطاء قدس سره في كتابه (كشف الغطاء) في البيع في شرائط العوضين.

(2) أن و اسمه منصوب محلا مفعول لقوله: ذكر بعض الأساطين

و خلاصة ما ذكره قدس سره هناك: أن الأرض الموقوفة وقفا عاما لا يجوز بيعها، إذ من شرائط العوضين: الثمن و المثمن كونهما ملكين طلقين تامين في الملكية: بحيث يصح لمالكهما التصرف فيهما بأي نوع من التصرف شاءا و أرادا.

و من الواضح أن الملك بالوقف خرج عن الملكية، بل أصل وجود الملكية مفقود فيه، لرجوع هذا الملك الذي اوقفه المالك إلى اللّه عزّ و جلّ ، و دخوله في مشاعره، سواء أمكن الانتفاع بهذه الأرض التي اصبحت وقفا في الوجه الذي وضعت له كجعلها مسجدا تقام الصلاة و العبادات فيه.

أم لا يمكن الانتفاع من هذه الأرض التي صارت مسجدا: بأن خربت بخراب القرية التي فيها المسجد، و انقطعت المارة عنها نهائيا.

(3) تعليل لعدم جواز بيع الوقف و قد عرفته عند قولنا آنفا:

و من الواضح أن الملك.

(4) تعليل لعدم وجود أصل الملكية في الوقف أي لرجوع الارض الوقف.

و قد عرفت التعليل آنفا عند قولنا: لرجوع هذا الملك.

ص: 137

و مع (1) اليأس من الانتفاع بالجهة المقصودة تؤجر للزراعة و نحوها مع (2) المحافظة على الآداب اللازمة لها إن كانت مسجدا مثلا و إحكام (3) السجلات

+++++++++++

(1) هذا من جملة كلام الشيخ كاشف الغطاء حول عدم جواز بيع الوقف.

و خلاصته: أنه عند اليأس عن الانتفاع بالأرض الوقف التي كانت مسجدا ثم خرب المسجد بخراب القرية و انقطعت المارة عن القرية و اصبح المسجد عرصة غير قابلة للجهة التي بنيت لها: و هي العبادة و الصلاة: تؤجر هذه الأرض للزراعة، و نحو الزراعة: بأن تجعل حانوتا يباع فيه السجاد، أو تجعل مخزنا للسلع و الأمتعة.

(2) قيد لجواز ايجار أرض المسجد الذي خرب للزراعة و نحوها أي الجواز لما ذكر مقيد بقيد الحفاظ على الآداب اللازمة لهذه الأرض الزراعية التي كانت في الأصل مسجدا و خرب بخراب القرية: بأن يلتزم بالآثار المترتبة على المسجد: بعدم جواز تنجيسه، و بوجوب إزالة النجاسة عنه إذا كانت فيه، و عدم دخول الجنب فيه إلا بالتيمم و عدم دخول المشركين و إدخالهم فيه.

(3) هذا من جملة كلام الشيخ كاشف الغطاء قدس سره حول جواز بيع أرض المسجد للزراعة و نحوها بعد خراب المسجد، و هو مجرور عطفا على مجرور على في قوله: على الآداب اللازمة أي و مع المحافظة على إحكام و تثبيت و قفية هذه الأرض الزراعية بكتابتها في ورقة خاصة يعبر عنها ب: (السجل).

و السجلات جمع سجل بكسر السين و الجيم و اللام المشددة في المفرد و الجمع. -

ص: 138

لئلا (1) تغلب اليد

+++++++++++

- و السجل عبارة عن ورقة كبيرة من نوع القرطاس العال تكتب فيها بخط جيد جدا ملكية الدور و البساتين، و الحوانيت، و المحلات و الأراضي الزراعية، و غيرها: من بقية الأملاك.

و كذا تكتب فيها وقفية المساجد، و المدارس الدينية التي يسكنها طلاب العلوم الدينية، و الحسينيات و الرباطات.

و كانت هذه الأوراق تختم بختوم العلماء و الثقات، و الرجال البارزين من ذوي الجاه و الشرف حتى لا ينكر بيعها و شراؤها، و وقفيتها.

و كانت هذه السجلات متعارفة من عهد قديم إلى قبل خمسين عاما حتى جاءت مكانها أوراق (الطابو) من قبل الحكومات، لتسجل فيها ملكية ما ذكرناه.

(فالشيخ كاشف الغطاء) قدس سره يقول: إذا خرب مسجد المدينة، أو القرية بخرابهما، و انقطعت المارة عنهما نهائيا، و أصبح المسجد عرصة لا يستفاد منها بالجهة المقصودة جاز ايجارها للزراعة و نحو الزراعة مما ذكرناه آنفا.

لكن الجواز مشروط بشرطين:

(احدهما): المحافظة على آداب المسجد كما ذكرناها لك عند قولنا في ص 138: بأن يلتزم بالآثار المترتبة على المسجد.

(ثانيهما) تسجيل وقفيتها في ورقة خاصة و تختيمها بختوم العلماء و الثقات كما ذكرناها لك آنفا.

(1) تعليل لاحكام السجلات:

أي الغاية من هذا الاحكام و التسجيل هو الحفاظ على الوقفية حتى لا تستولي عليها الأيادي الغاشمة الأثيمة فتستملكها، أو لا يصرف -

ص: 139

..........

+++++++++++

- ثمن هذه الأرض الزراعية في سبيل وقفيتها حسبها.

و قد استملكت كثير من هذه الأوقاف، و استولت عليها الأيدي الأثيمة من أحفاد الواقفين، و المتولين عليها في كثير من البلاد الاسلامية

و كم شاهدنا و سمعنا من الثقات تسجيل كثير من هذه الأوقاف باسمهم، و استملاكها إلى أن جاءت وزارة الأوقاف و وضعت اليد على بقايا تلك الأوقاف و انتزعتها من أيديهم فأخذت في تعميرها و تسديد أرباحها و منافعها و قد بنت عمارات شامخات ذات طوابق عاليات.

و في زماننا هذا وضعت الحكومات ادارة خاصة لتسجيل الأملاك تسمّى ب (ادارة الطابو):

و هي ادارة رسمية كبيرة مهمة و منظمة جدا لا يمكن لأحد استعمال أي تزوير و تزييف في (ورقة الطابو).

و الذي يسهل الخطب أنه ببركة هذه الادارة الرسمية تسجل الأوقاف الخاصة التي عين فيها المتولون عليها ظهرا بعد ظهر، و بطنا بعد بطن في (ادارة الطابو).

فتبقى مصونة و محفوظة عن الاغتصاب في الاستملاك إن شاء اللّه تبارك و تعالى.

و نحن بحمد اللّه تبارك و تعالى شاكرين له هذه النعمة العظمى بعد تكميل بناء هذه المؤسسة (جامعة النجف الدينية) العامرة حتى ظهور (الحجة البالغة) عجل اللّه تعالى له الفرج سجلنا وقفيتها في ادارة (طابو النجف الأشرف) و جعلت التولية بيدي ما دمت في الحياة ثم من بعدي ظهرا بعد ظهر، و بطنا بعد بطن الى من ذكرته حسب الوقفية المذكورة -

ص: 140

فتفضي (1) بالملك.

دون الوقف المؤبد (2).

و تصرف فائدتها (3) فيما يماثلها: من الأوقاف مقدّما (4) للأقرب، و الأحوج (5)، و الأفضل (6) احتياطا.

و مع التعارض (7) فالبواقي على الترجيح.

+++++++++++

- في (ورقة الوقف) المسجلة بالطابو.

(1) أي اليد الغالبة على الوقفية فتسجل الأرض الزراعية التي كانت بالأصل مسجدا ملكا له.

(2) أي لا يجوز بيع الوقف المؤبد نهائيا.

(3) أي تصرف أرباح هذه الأرض الزراعية التي كانت في الأصل مسجدا و خرب المسجد بخراب القرية و انقطعت عنها المارة نهائيا فيما يماثل الأرض الموقوفة.

(4) حال للمتصرف أي حال كون المتصرف في الأرض الزراعية يقدم تصريف الأرباح فيما يماثل الوقف في القرب: بأن يكون المماثل أقرب إلى الوقف من المماثل غير الأقرب.

(5) أي و يقدم الأحوج في صرف أرباح الأرض الزراعية إلى الوقف عند فقدان الأقرب.

(6) أي أو يقدم صرف أرباح هذه الأرض الزراعية في الأفضل عند فقدان الأقرب و الأحوج.

(7) أي و مع تعارض هذه الأوصاف الثلاثة عند وجدانها، و تزاحم بعضها مع بعض فالمدار و المحور على الراجح.

خذ لذلك مثالا:

كان هناك شيء أقرب الى مصرف الوقف. -

ص: 141

و إن تعذر (1) صرفت إلى غير المماثل كذلك (2).

فان تعذر (3) صرفت في مصالح المسلمين.

هذا (4) حيث لا تكون الارض من المفتوحة عنوة.

+++++++++++

- و كان شيء ثان أحوج إلى مصرف الوقف.

و كان شيء ثالث أفضل إلى مصرف الوقف.

فهنا يقدم الراجح من الجهات المذكورة بنسبة بعضها مع بعض:

بأن كان الأحوج يغلب على مقدار ما في الآخر من الأقرب، و ما في الثالث من الأفضل.

هذا مع وجود الراجح و الأرجح

و أما مع تساوي الجهات المذكورة في النسبة يكون متخيرا في اختيار ما شاء من الجهات.

(1) أي إن تعذر الترجيح في صرف أرباح الأرض الزراعية في المماثل تصرف الأرباح حينئذ في غير المماثل.

(2) أي يلاحظ الأرجح في الجهات الثلاث المذكورة في صرف أرباح هذه الأرض الزراعية في غير مماثل الوقف: بأن يقدم الأقرب إلى الوقف، ثم الأحوج عند فقدانه، ثم الأفضل عند فقدانه.

و عند تعارض الجهات الثلاث فالبواقي على الترجيح كما عرفت في الهامش 7 ص 41 عند قولنا: و مع تعارض هذه الأوقاف.

(3) أي غير المماثل فتصرف أرباح هذه الأرض في مصالح المسلمين

(4) أي ما قلناه: من جواز ايجار أرض المسجد إذا خرب للزراعة و تصريف أرباحها فيما يماثل الوقف مقدّما الأقرب، و الأحوج و الأفضل، و عند فقدان المماثل إلى غير المماثل، و عند تعذر غير المماثل صرفها في مصالح المسلمين إذا لم تكن الأرض مفتوحة عنوة فتحها -

ص: 142

و أما ما كانت منها (1) فقد سبق أنها بعد زوال الآثار ترجع إلى ملك المسلمين.

و أما غير الأرض: من الآلات و الفرش و الحيوانات و ثياب الضرائح، و نحوها.

فان بقيت على حالها، و أمكن الانتفاع بها في خصوص المحل الذي أعدّت له كانت على حالها (2)، و إلا (3) جعلت في المماثل و إلا (4) ففي غيره، و إلا (5) ففي المصالح على نحو ما مرّ.

+++++++++++

- المسلمون قهرا و غلبة على الكفار.

(1) أي من الأراضي المفتوحة عنوة، فانها إذا كانت كذلك يصح للمسلمين التصرف فيها و بيعها بعد زوال الآثار الموجودة فيها.

ففيما نحن فيه: و هو المسجد لما خرب و ذهبت آثاره بحيث لم يبق من البناء سوى العرصة و كانت من الأراضي المفتوحة عنوة ترجع إلى المسلمين.

(2) أي تبقى هذه الآلات على حالها، و على ما هي عليها: من دون أن تباع، أو تؤجر، لامكان الانتفاع بها على ما هي عليها.

(3) أي و إن لم يمكن الانتفاع بالآلات و الفرش، و ثياب الضرائح على ما هي عليها صرفت في المماثل للوقف.

(4) أي و إن لم يمكن صرف هذه الآلات و الفرش في المماثل إلى الوقف فتصرف في غير المماثل الى الوقف.

(5) أي و إن لم يمكن صرف هذه الآلات، و ثياب الضرائح في غير المماثل فتصرف في مصالح المسلمين مقدّما الأقرب الى الوقف على غيره، ثم الأحوج على غيره عند فقدان الأقرب ثم الأفضل الى الأقرب عند فقدان الأحوج، و مع تعارض الأوصاف فكما -

ص: 143

و إن تعذر الانتفاع بها (1) باقية (2) على حالها بالوجه المقصود منها: أو ما قام مقامه اشبهت في أمر الوقف الملك بعد اعراض المالك فيقوم فيها (3) احتمال (4) الرجوع الى حكم الاباحة، و العود (5) ملكا للمسلمين تصرف في مصالحهم، و العود (6) الى المالك الأول و مع اليأس عن معرفته (7) يدخل في مجهول المالك (8).

و يحتمل (9) بقاؤها على الوقف و تباع، احترازا (10) عن التلف

+++++++++++

- قلناه في الهامش 7 من ص 141

(1) أي بهذه الآلات و الفرش، و ثياب الضرائح.

(2) حال للآلات، و ثياب الضرائح أي حال كون الآلات و ثياب الضرائح باقية على حالها يتعذر الانتفاع بها.

(3) أي يأتي في هذه الآلات في صورة عدم الانتفاع منها في الجهة الموقوف عليها احتمالات أربعة:

(4) هذا هو الاحتمال الأول.

(5) هذا هو الاحتمال الثاني.

(6) هذا هو الاحتمال الثالث.

(7) أي عن معرفة المالك الأول الذي أوقف هذه الآلات و الفرش، و الثياب.

(8) فيكون أمر هذه الآلات و الفرش، و الثياب حين الجهل بمالكها الأول بيد الحاكم الشرعي.

(9) هذا هو الاحتمال الرابع أي ابقاء الآلات و الثياب.

(10) تعليل لبيع الآلات، و الثياب أي إنما تباع هذه حفظا عن الضياع و التلف، و الضرر، لأنه إذا لم تبع تتلف شيئا فشيئا أو تحترق دفعة فيتوجه الضرر على هذه الأموال.

ص: 144

و الضرر، و لزوم (1) الحرج، و يصرف (2) مرتبا على النحو السابق (3)

و لعل هذا (4) هو الأقوى كما صرح به (5) بعضهم، انتهى (6).

و فيه (7) أن (8) اجارة الأرض، و بيع الآلات حسن لو ثبت

+++++++++++

(1) بالجر عطفا على مجرور (عن الجارة) في قوله: احترازا عن التلف أي و لأجل الاحتراز عن لزوم الحرج لو لم تبع هذه الآلات، و الثياب، فانه لو لم تبع هذه و تبقى على ما هى عليها يلزم في الاحتفاظ عليها الحرج على محافظيها، لاحتياج مثل هذا الحفاظ على صرف الأموال، و الزمان، و المكان، و الايصاء إلى انتقالها يدا بيد

(2) أي ثمن هذه الآلات و الثياب.

(3) من تقديم الأقرب إلى الوقف على غيره، ثم الأحوج إلى الوقف على غيره عند فقدان الأقرب، ثم الأفضل إلى الوقف عند فقدان الأحوج.

و عند تعارض الجهات الثلاث فالبواقي على الترجيح كما اشرنا إليه في الهامش 7 ص 141

(4) هذا رأي (الشيخ جعفر كاشف الغطاء).

أي احتمال بقاء الآلات، و الثياب على الوقفية و أنها تباع، احترازا عن التلف و الضرر، و لزوم الحرج هو أقوى الاحتمالات الأربعة.

(5) أي بالاحتمال الرابع.

(6) أي ما افاده كاشف الغطاء في شرحه على القواعد في كتاب البيع في شروط العوضين في قوله: و يشترط في الملك التمامية.

(7) أي و فيما افاده بعض الأساطين و هو الشيخ كاشف الغطاء نظر و إشكال.

(8) هذا وجه النظر.

ص: 145

دليل على كونها (1) ملكا للمسلمين و لو على نحو الأرض المفتوحة عنوة.

لكنه (2) غير ثابت، و المتيقن خروجها (3) عن ملك مالكها

أما دخولها (4) في ملك المسلمين فمنفي بالأصل.

نعم يمكن الحكم باباحة الانتفاع (5) للمسلمين، لأصالة الاباحة (6) و لا يتعلق عليهم اجرة.

+++++++++++

(1) أي كون أرض المسجد الذي أصبح خرابا بخراب القرية.

(2) أي لكن الأرض و لو على نحو المفتوحة عنوة غير ثابت أنها ملك للمسلمين.

(3) أي خروج أرض المسجد عن ملك مالكها بالوقف، فان هذا هو المسلم و المتيقن، لأن المالك بمجرد أن اوقفها فقد أخرجها عن ملكه

(4) أي دخول أرض المسجد التي صارت زراعية، و الآلات في ملك المسلمين فمنفي بالأصل الذي هو الاستصحاب، حيث إنها قبل الوقفية لم تكن ملكا لهم و بعد الوقفية و زوال المسجدية عن الأرض و عدم الانتفاع من الآلات نشك في تملكهم لها فنجري استصحاب العدم

(5) أي من الأرض، و من الآلات.

(6) يمكن أن يقال: إن أصالة الاباحة معارضة هنا باستصحاب الحرمة، حيث إن هذه الأرض التي كانت قبل الزراعة فيها مسجدا يحرم التصرف فيها لغير ما اوقفت عليه فبعد الخراب و صيرورتها أرضا زراعية نشك في التصرف فيها فنستصحب الحرمة.

و هكذا الآلات، فانها عند الانتفاع بها يحرم التصرف فيها لغير ما اوقفت عليه فبعد عروض عدم الانتفاع بها نشك في التصرف فيها فنجري الحرمة.

ص: 146

ثم إنه ربما ينافي ما ذكرنا: من (1) عدم جواز بيع القسم الثاني من الوقف ما ورد في بيع ثوب الكعبة و هبته.

مثل رواية مروان بن عبد الملك قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل اشترى من كسوة الكعبة شيئا فاقتضى ببعضه حاجته و بقي بعضه في يده هل يصلح له أن يبيع ما أراد؟

قال: يبيع ما أراد، و يهب ما لم يرد (2)، و يستنفع به و يطلب بركته.

قلت: أ يكفّن به الميت:

قال: لا (3)

قيل و في رواية اخرى: يجوز استعماله، و بيع بقيته (4).

و كذلك (5) ما ذكروه في بيع حصر المسجد إذا خلقت، و جذوعه

+++++++++++

(1) كلمة من بيان لما ذكرنا:

و المراد من القسم الثاني من الوقف هو الآلات و الفرش، و ثياب الضرائح.

(2) أي يبيع ما أراد بيعه، و يهب ما لم يرد بيعه.

(3) راجع (وسائل الشيعة): الجزء 9. ص 360. الباب 26 الحديث 3.

فالحديث هذا يدل على جواز بيع كسوة الكعبة فهو ينافي ما ذكره الشيخ: من عدم جواز بيع الآلات، و ثياب الضرائح الموقوفة عليها.

(4) راجع (المصدر نفسه): ص 356. الحديث 2.

فهذا الحديث أيضا مناف لما ذكره الشيخ: من عدم جواز بيع الآلات و ثياب الضرائح الموقوفة عليها.

(5) أي و كذلك ينافي ما ذكره الفقهاء في جواز بيع حصر -

ص: 147

إذا خرجت عن الانتفاع.

اللهم (1) إلا أن يقال: إن ثوب الكعبة، و حصر المسجد ليسا من قبيل المسجد، بل هما مبذولان للبيت و المسجد فيكون كسائر أموالهما.

و معلوم أن وقفية أموال المساجد و الكعبة من قبيل القسم الأول (2) و ليست من قبيل نفس المسجد، فهي ملك للمسلمين فللناظر العام التصرف فيه بالبيع.

نعم فرق بين ما يكون ملكا طلقا كالحصير المشترى من مال المسجد فهذا يجوز للناظر بيعه مع المصلحة و لو لم يخرج عن حيز الانتفاع (3)

+++++++++++

- المسجد إذا خلقت، و جذوعه إذا خرجت عن الانتفاع بها ما ذكره الشيخ: من عدم جواز بيع الآلات، و ثياب الضرائح.

(1) استثناء عما ذكره: من منافاة الروايتين المشار إليهما في الهامش 3-4 ص 147 الدالتين على جواز بيع كسوة الكعبة.

و منافاة قول الفقهاء في جواز بيع حصر المسجد إذا خلقت و جذوعه إذا خرجت عن الانتفاع بها لما ذكره الشيخ: من عدم جواز بيع الآلات و ثياب الضرائح إذا خرجت عن الانتفاع بها.

(2) و هو الوقف الذي حصل اليأس عن الانتفاع به كالمسجد الذي خرب بخراب القرية، و انقطاع المارة عنها رأسا و أبدا.

(3) لأن المنافع الحاصلة من أوقاف المساجد و المدارس المعدّة لمصاريفها ليست بذاتها و بشخصها أوقافا، بل الأوقاف هي اصولها فهي أملاك للموقوف عليهم: و هم المسلمون الذين يصلون في المساجد و الطلاب المقيمون في المدارس، و لا يجوز صرف هذه المنافع إلا في مصالح تلك الأوقاف، فلذا يصح اطلاق ملك الطلق عليها -

ص: 148

بل كان جديدا غير مستعمل.

و بين ما يكون من الأموال وقفا على المسجد كالحصير الذي يشتريه الرجل و يضعه في المسجد، و الثوب الذي يلبس به البيت، فمثل هذا يكون ملكا للمسلمين لا يجوز لهم تغييره عن وضعه إلا في مواضع يسوغ فيها بيع الوقف.

ثم الفرق (1) بين ثوب الكعبة، و حصير المسجد أن (2) الحصير

+++++++++++

- فهذه المنافع ليست كمنافع الأوقاف الخاصة التي يصرفها الموقوف عليهم في مصالحهم الشخصية، حيث إنها ليست ملكا طلقا لهم فلذا لا يجوز بيعها.

(1) أي الفرق بين الحصير الموقوف للمسجد، و الثوب الموقوف على الكعبة.

هذا دفع سؤال مقدر:

تقدير السؤال هكذا:

كيف تفرقون بين حصير المسجد، و ثوب الكعبة: بجواز الأول في قولك: فهذا يجوز بيعه للناظر مع المصلحة و لو لم يخرج عن حيز الانتفاع، بل و لو كان جديدا غير مستعمل.

و بعدم جواز بيع ثوب الكعبة في قولك: فمثل هذا يكون ملكا للمسلمين لا يجوز لهم تغييره عن وضعه إلا في مواضع يسوغ فيها بيع الوقف ؟

(2) هذا جواب عن السؤال المذكور:

و خلاصته: أن الحصير يمكن كونه وقفا على المسلمين، لكن بشرط وضعه في المسجد، لينتفع به في الصلاة عليه، لكون المسجد أحد وجوه انتفاع المسلمين منه. -

ص: 149

يتصور فيه كونه وقفا على المسلمين، لكن يضعه في المسجد، لأنه أحد وجوه انتفاعهم كالماء (1) المسبّل الموضوع في المسجد، فاذا خرب المسجد أو استغني عنه (2) جاز الانتفاع به و لو في مسجد آخر، بل يمكن الانتفاع به في غيره (3) و لو مع حاجته (4).

+++++++++++

- بخلاف ثوب الكعبة، فانه لا ينتفع به سوى إكساء الكعبة فلا يكون وقفا على المسلمين.

ثم لا يخفى أن المراد من الحصير الوقفي، و الثوب الوقفي هو الحصير و الثوب اللّذان اشتراهما شخص و أوقفهما على المسجد و الكعبة.

و ليس المراد منهما الحصير و الثوب الّذين اشتريا من أرباح أوقاف المسجد، و الكعبة، فان الحصير و الثوب المشترين من أرباح أوقاف المسجد و الكعبة ليسا بوقف، بل أصولهما وقف، فالأرباح ليست وقفا ذاتا.

(1) تنظير لكون حصير المسجد يتصور فيه أنه وقف على المسلمين أي الحصير كالماء المسبّل في المسجد في أنه وقف على المسلمين فيجوز التوضؤ منه و إخراجه من المسجد، أو وقف على المسجد حتى لا يجوز التوضؤ منه و لا إخراجه من المسجد.

(2) أي عن هذا الحصير الذي وقف على المسلمين، لكنه يوضع في المسجد.

(3) أي في غير هذا المسجد الذي فرش الحصير فيه و هو وقف على المسلمين.

(4) أي مع حاجة المسجد الذي وضع الحصير فيه و هو وقف على المسلمين فيجوز إخراجه منه و وضعه في مسجد آخر و لو كان المسجد المفروش فيه الحصير محتاجا إلى هذا الحصير، لأنه وقف -

ص: 150

لكن يبقى الكلام في مورد الشك مثل ما إذا فرش حصيرا في المسجد (1) أو وضع حب ماء فيه (2).

و إن كان الظاهر في الأول (3) الاختصاص، و أوضح من ذلك (4) الترب الموضوعة فيه، و في الثاني (5) العموم فيجوز التوضؤ منه و إن لم يرد الصلاة في المسجد.

+++++++++++

- على المسلمين، لا على المسجد حتى لا يجوز إخراجه منه.

(1) حيث لا يعلم أن الحصير وقف للمسلمين حتى يجوز التصرف فيه بوضعه في مسجد آخر.

أو وقف على المسجد حتى يجوز فيه التصرف المذكور.

(2) أي هكذا الماء المسبّل، حيث لا يعلم أنه وقف لنشرب فقط حتى لا يجوز التوضؤ منه.

أو وقف للعموم: من الشرب، و غيره حتى يجوز التوضؤ منه.

(3) أي الظاهر من الأول: و هو وضع الحصير في المسجد و أنه لا يدرى كيفية الوضع: اختصاص الحصير بهذا المسجد.

(4) أي و أوضح من الحصير المفروش في المسجد، و الماء المسبّل فيه الترب الموضوعة في المسجد للسجود عليها، فانها لا تعرف كيفية وقفيتها فهل أنها على المسلمين حتى يجوز الاستفادة منها لغير السجود عليها: من التيمم:

أو وقف على المسجد حتى لا يجوز سوى السجود عليها؟

(5) و هو الماء المسبّل أي قصد من هذا الماء الأعم من الشرب حتى يجوز التوضؤ منه.

ص: 151

و الحاصل أن الحصر و شبهها الموضوعة في المساجد، و شبهها (1) تتصور فيها أقسام كثيرة (2) يكون الملك فيها للمسلمين، و ليست (3) من قبيل نفس المسجد، و أضرابه، فتعرض الأصحاب لبيعها (4) لا ينافي ما ذكرناه (5).

نعم ما ذكرناه (6) لا يجري في الجذع المنكسر من جذوع المسجد

+++++++++++

(1) كالمشاهد المشرفة، و المدارس الدينية.

(2) (منها): أن يكون شراء الحصير من مال المسجد و من منافع أوقافه الجائز تبديله اختيارا.

(و منها): أن يكون الحصير وقفا على المسجد.

(و منها): أن يكون الحصير وقفا لمصالح المسلمين العامة و قد وضع في المسجد، لكونه أحد مصاديقه.

ففي هذا القسم يرى الشيخ جواز بيع الحصر الموضوعة في المسجد لأنها ملك للمسلمين.

بخلاف القسم الاول و الثاني.

و لا يخفى أن الالتزام بالملك في الأقسام الثلاثة أهون من الالتزام به في القسم الثالث فقط، لأن المسجد إذا كان له مالك فللحصير مالك و إن لم يكن له مالك فليس للحصير مالك.

(3) أي و ليست هذه الحصر و شبهها من قبيل المسجد و أضرابه حتى لا يجوز بيعها، لأنها ملك للمسلمين. بخلاف المساجد.

(4) أي لبيع الحصر و أضرابها.

(5) و هو عدم جواز بيع المسجد، فان الحصر وقف على المسلمين فلذا جاز بيعها، بخلاف المسجد، فانه ليس وقفا على المسلمين.

(6) و هو جواز بيع الحصر و شبهها لا يجري في الجذع المكسور -

ص: 152

التي هي من أجزاء البنيان.

مع أن المحكي عن العلامة و ولده و الشهيدين، و المحقق الثاني جواز بيعه (1) و إن اختلفوا (2) في تقييد الحكم، و اطلاقه كما سيجيء.

إلا أن نلتزم بالفرق بين أرض المسجد، فانّ وقفها و جعلها مسجدا فك ملك (3)، بخلاف ما عداها من أجزاء البنيان كالأخشاب و الأحجار، فانها تصير ملكا للمسلمين (4)، فتأمل (5).

و كيف كان (6) فالحكم في أرض المسجد مع خروجها عن الانتفاع بها

+++++++++++

- لأن الجذع من أجزاء البنيان.

فكما أن البنيان لا يجوز بيعه، كذلك الأجزاء لا يجوز بيعها.

(1) أي بيع الجذع.

(2) أي و إن اختلف الفقهاء في جواز بيع الجذع من حيث إنه هل هو مقيد بقيد المصلحة، أو أنه مطلق سواء وجدت المصلحة أم لا؟

فبعض قال: إن جواز بيع الجذع مقيد بوجود المصلحة فيه فاذا لم توجد لا يجوز بيعه.

و بعض قال: إن جواز بيعه مطلق و إن لم توجد المصلحة.

(3) فلا يجوز بيعه.

(4) فيجوز بيعها.

(5) لعل وجه التأمل أنه لا فرق بين كيفية الوقف تمليكا و تحريرا سواء أ كان الوقف أرض المسجد فيفيد التحرير أم بناءه و آلاته فيفيد التمليك، و لربما تكون صيغة الوقف في الجميع صيغة واحدة فكيف يمكن التفريق بين أرض المسجد، و بين بنائه و آلاته ؟

(6) أي سواء قلنا بالفرق بين أرض المسجد، و بين أجزاء بنيانه أم لم نقل بذلك.

ص: 153

راسا هو ابقاؤها مع التصرف في منافعها كما تقدم عن بعض الأساطين (1) أو بدونه.

و أما أجزاؤه كجذوع سقفه و آجره من حائطه المنهدم فمع المصلحة في صرف عينها (2) يجب صرف عينها فيه، لأن مقتضى وجوب ابقاء الوقوف و إجرائها على حسب ما يوقفها أهلها وجوب إبقائها جزءا للمسجد.

لكن لا يجب صرف المال من المكلف لمئونتها (3)، بل يصرف من مال المسجد (4)، أو بيت المال (5).

و إن لم تكن مصلحة في رده (6) جزء للمسجد فبناء على ما تقدم:

من أن الوقف في المسجد و أضرابه فك ملك لم يجز بيعه، لفرض عدم الملك.

و حينئذ (7) فان قلنا بوجوب مراعاة الأقرب إلى مقصود الواقف

+++++++++++

(1) و هو الشيخ كاشف الغطاء قدس سره، حيث افاد باجارة أرض مثل هذا المسجد الذي خرب بخراب القرية و انقطعت المارة عنه للزراعة و نحوها في ص 138 بقوله: و مع اليأس من الجهة.

(2) أي صرف عين هذه الأجزاء في نفس المسجد: بأن يبنى فيه.

(3) كمصاريف البناء إذا احتاج هذا الجزء في صرفه في البناء أو مصاريف النجر إذا احتاج إليه.

و المراد من الوجوب هنا الوجوب التكليفي.

(4) إن كان للمسجد مال.

(5) إن لم يكن للمسجد مال.

(6) أي في رد هذا الجذع.

(7) أي و حين أن قلنا بعدم جواز بيع هذا الجزء من البنيان -

ص: 154

فالأقرب تعيّن صرفه في مصالح ذلك (1) كاحراقه لآجر المسجد و نحو ذلك كما عن الروضة (2).

و إلا (3) صرف في مسجد آخر كما في الدروس.

و إلا (4) صرف في سائر مصالح المسلمين.

قيل: بل لكل أحد حيازته و تملكه (5).

و فيه (6) نظر.

+++++++++++

- و لو لم تكن مصلحة في رده جزء للمسجد.

(1) أي في مصلحة الأقرب إلى مقصود الواقف.

(2) راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة. الجزء 3. ص 254

(3) أي و إن لم نقل بوجوب مراعاة الأقرب الى مقصود الواقف

(4) أي و إن لم يوجد مسجد آخر.

(5) أي في صورة عدم وجود مسجد آخر، و صرفه في مصالح المسلمين فلكل احد من المسلمين الحق في تملك هذا الجزء من البنيان أي شيء كان الجزء.

(6) أي و في جواز كل أحد من المسلمين حيازة هذا الجزء و التصرف فيه في صورة عدم امكان صرفه في مصالح المسلمين عند عدم وجود مسجد آخر نظر و إشكال.

لعل وجه النظر هو أن الحكم بحيازة كل واحد من المسلمين لا ربط له بنظر الواقف، لأنه من الممكن أن يحوز أجزاء البنيان غني من الأثرياء فيصرفها في مصالحه الشخصية فلا يعود نفع الى الواقف.

بخلاف ما إذا صرفت في مصالح المسلمين، فانه يعود نفع منها الى الواقف.

و لما انجر بنا الكلام الى جواز بيع الوقف و عدمه لا بأس باشارة -

ص: 155

..........

+++++++++++

- اجمالية الى فروع أربعة متفرعة على المقام:

(الأول) أنه لو تصرف شخص في الوقف ببيعه ثم اشترى بثمنه عينا اخرى فحينئذ هل يكون حكم هذه العين المشتراة حكم العين الأولى:

في عدم جواز بيعها إلا مقيدا بقيد طروّ المسوّغات للبيع.

أو يجوز بيعها مطلقا، و تبديلها بعين اخرى إذا رأى المتولي مصلحة في بيعها؟.

قيل بالأول، و قيل بالثاني.

و قد ذهب إلى الثاني جمع من الأعلام، لأن عدم جواز البيع لا يكون من إنشاء الواقف حتى يقال: إن حكم البدل حكم المبدل منه.

فكما أنه لا يجوز بيع المبدل منه إلا بطروّ المسوّغ له.

كذلك لا يجوز بيع البدل إلا بطروّ المسوغ له.

بل عدم الجواز من أحكام الوقف شرعا، و الحكم الشرعي الذي هو الجواز، أو العدم ثابت في أصل العين الموقوفة من قبل الواقف دون العين الأخرى التي هي بديلة عن العين الأولى و اشتريت بثمن العين الأولى.

فالخلاصة: أن وظيفة الواقف هو ايقاف الملك.

و أما حكم الوقف فليس من وظائفه و منشئاته، و لا يحق له انشاؤه

بل هو من أحكام الشرع و وظائفه، و ليس حكم البدل سوى تعلق حق البطون اللاحقة في الوقف الخاص، و تعلق حق الجهة في الوقف العام بالبدل.

و تعلق حقهم به لا يكون موجبا لعدم جواز بيع المتولي للوقف فله التصرف بأي نحو شاء و أراد بالبيع و الشراء، و تبديل العين بعين -

ص: 156

..........

+++++++++++

- اخرى.

هذا حكم بيع الوقف و تبديل ثمنه بالشراء به عينا اخرى.

و أما الشراء بمنافع مثل المحلات، و الدور، و البساتين الموقوفة على المساجد، و المدارس الدينية، و الحسينيات فحكمه حكم العين المشتراة بثمن عين الموقوفة المبيعة: من عدم توقف جواز شراء المتولي على طروّ احد المسوّغات لبيع الوقف فيما إذا رأى المصلحة في البيع لعدم وجود دليل على تبعية الحصير الذي يشتريه المتولي من منافع الأوقاف لنفس الأوقاف، حيث إن اصل المصلحة الموجودة في نفس التبديل كاف في جواز البيع.

اللهم إلا أن يشتري الحصير شخص آخر من ماله الشخصي لا من منافع الأوقاف، و وقفه على المسجد، فانه حينئذ يكون حكمه حكم نفس الأعيان الموقوفة في احتياج جواز البيع على وجود احد مسوّغات البيع.

و الفرق بين شراء الحصير من منافع الأوقاف.

و بين شرائه من المال الشخصي واضح، إذ الأول ليس من الأعيان الموقوفة فلا يتوقف جواز بيعه على وجود أحد المسوّغات فيجوز تبديله مطلقا مع وجود المصلحة.

و الثاني من الأعيان الموقوفة، لأنه اشتري من مال شخص أجنبي فيتوقف جواز بيعه على وجود المسوغات فلا يصح تبديله مطلقا.

(الفرع الثاني):

لو عامل المتولي بثمن العين الموقوفة ثم ربح فهل للربح هذا كمنافع العين الموقوفة: في كونها للبطن الموجود. -

ص: 157

..........

+++++++++++

- أو أنها لهم، و للبطون الآتية كالعين نفسها: في كونها مشتركة بين البطن الموجود، و البطن اللاحق ؟

ذهب الى الأول قوم، و الى الثاني آخرون، و هو الأقوى إذ الثمن هنا كنفس المبيع فربحه يكون بمنزلة جزء المبيع، لا بمنزلة منفعة المبيع، لأن منافع الثمن و أرباحه بمنزلة ارتفاع القيمة السوقية للمبيع فلا يكون مختصا بالبطن الموجود.

و ليس حكمه حكم منافع العين الموقوفة حتى في اختصاصها بالبطن

(الفرع الثالث):

بناء على جواز بيع الوقف عند طروّ احد المسوّغات له فهل يجب شراء المماثل للوقف مع الامكان و إن كان غيره أصلح.

أو الواجب مراعاة الأصلح و إن لم يكن مماثلا للوقف ؟

فيه وجهان:

وجه بوجوب شراء المماثل، لكونه أقرب للوقف الى مقصود الواقف.

و وجه بوجوب مراعاة الأصلح، و هو الأقوى.

(الفرع الرابع):

هل القائم ببيع العين الموقوفة هو الناظر على الوقف المنصوب من قبل الواقف.

أو التصدي لبيع الوقف من وظائف الحاكم ؟

فيه وجهان:

وجه بالأول:

و وجه بالثاني، و هو الأقوى، لأنه لا دليل على شمول دليل -

ص: 158

و قد الحقت بالمساجد المشاهد (1)، و المقابر و الخانات و المدارس و القناطر الموقوفة على الطريقة المعروفة، و الكتب الموقوفة على المشتغلين و العبد المحبوس في خدمة الكعبة، و نحوها، و الأشجار الموقوفة، لانتفاع المارة، و البواري الموضوعة لصلاة المصلين، و غير ذلك مما قصد بوقفه الانتفاع العام لجميع الناس، أو المسلمين، و نحوهم من غير المحصورين (2)، لا لتحصيل المنافع بالاجارة و نحوها، و صرفها في مصارفها كما في الحمامات و الدكاكين و نحوها، لأن جميع ذلك (3) صارت بالوقف كالمباحات بالأصل اللازم ابقاؤها على الاباحة كالطرق العامة و الأسواق، و هذا كله حسن على تقدير كون الوقف فيها (4)

+++++++++++

- النصب لهذا التصرف فيكون حينئذ مرجعه هو الحاكم.

و على القول بكون القيام ببيع الوقف من وظائف الحاكم فليس للناظر المنصوب من قبل الواقف على الوقف النظارة في بدل العين الموقوفة، فحكم هذا الوقف حكم بقية الأوقاف التي لا متولي عليها.

(1) أي المشاهد المشرفة، و كذا بقية ما ذكره الشيخ: من المقابر و الخانات و المدارس، و غير ذلك ملحقة بالمساجد في عدم جواز بيعها

(2) و هم المارة و المصلّون.

(3) أي جميع ما ذكرناه: من الخانات، و المدارس، و الجسور و القناطر و الأشجار، و البواري، و الحمامات أصبحت بعد الوقف بحكم المباحات الأصلية: في كونها لازم البقاء على اباحتها.

فكما أن الاباحات الأصلية لا بدّ أن تبقى على اباحتها.

كذلك هذه بسبب الوقف أصبحت مباحة للكل باقية على اباحتها إلى الابد.

(4) أي كون الحمامات و المدارس، و القناطر، و الجسور -

ص: 159

فك ملك، لا تمليكا (1).

و لو اتلف شيئا من هذه الموقوفات، أو أجزائها متلف.

ففي الضمان وجهان:

من (2) عموم على اليد فيجب صرف قيمته في بدله.

و من (3) أن ما يطلب بقيمته يطلب بمنافعه و المفروض عدم المطالبة بأجرة منافع هذه لو استوفاها ظالم كما لو جعلت المدرسة بيت المسكن، أو محرزا.

و أن (4) الظاهر من التأدية في حديث اليد الايصال إلى المالك فيختص بأملاك الناس.

+++++++++++

- كالمباحات الأصلية، و أنها باقية على اباحتها، بناء على أن الوقف فيها فك ملك، لا تمليك، فعلى أنها فك ملك لا يجوز بيعها.

(1) أي و أما إذا قلنا: إن المذكورات مبنية على تمليكها للمسلمين فلا مجال للقول بعدم جواز بيعها.

(2) هذا دليل لضمان من اتلف شيئا من المذكورات.

(3) هذا دليل لعدم ضمان من أتلف شيئا من المذكورات.

(4) دفع وهم:

حاصل الوهم: أنه إذا كان المفروض عدم مطالبة شيء من أجرة منافع المذكورات لو استوفاه ظالم فما تقولون في حديث: على اليد ما أخذت حتى تؤديه المشار إليه في الجزء 7 ص 159 الدال على ضمان من أتلف شيئا؟

فأجاب أن الظاهر من التأدية هو وجوب ايصال ما اخذ إلى مالكه و ارجاعه إليه أي يجب ايصال ما كان ملكا للشخص إذا أخذ منه إليه، فيكون الحديث دالا على اختصاص التأدية بأملاك الناس.

-

ص: 160

و الأول (1) أحوط، و قواه (2) بعض.

و أما قوله (1) عليه السلام: لا يجوز شراء الوقف فلانصرافه إلى غير هذه الحالة (2).

و أما قوله عليه السلام: الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها (3) فلا يدل على المنع هنا (4)، لأنه مسوق لبيان وجوب مراعاة الكيفية المرسومة في إنشاء الوقف، و ليس منها (5) عدم بيعه

بل عدم جواز البيع من أحكام الوقف و إن ذكر (6) في متن العقد للانفاق على أنه لا فرق بين ذكره (7) فيه، و تركه.

و قد تقدم ذلك (8).

و يضعف قول من قال ببطلان العقد (9) اذا حكم بجواز بيعه.

+++++++++++

(1) أي قول الامام ابي الحسن عليه السلام في ص 97 في جواب ابي علي بن راشد: لا يجوز شراء الوقف، و لا تدخل الغلة في ملكك

(2) و هي حالة خراب الوقف الى حد لا يمكن الانتفاع منه رأسا

(3) المشار إليه في ص 97

(4) أي في حالة خراب الوقف إلى حد لا ينتفع منه رأسا.

(5) أي من الكيفية المرسومة.

(6) أي عدم جواز بيع الوقف ذكر في متن العقد عند ما يجري الواقف صيغة الوقف: بأن قال: وقفت هذا بشرط أن لا يباع و لا يوهب.

(7) أي ذكر عدم جواز بيع الوقف، أو عدم ذكره.

(8) أي عدم الفرق بين ذكر عدم جواز بيع الوقف، و بين عدم ذكره في ص 98 عند قوله: فان الظاهر من الوصف كونه صفة.

(9) في جميع نسخ (المكاسب) الموجودة عندنا (ببطلان العقد) و الظاهر: أن الصحيح (ببطلان الوقف).

-

ص: 162

و لو سلم أن المأخوذ في الوقف ابقاء العين فانما هو مأخوذ فيه من حيث كون المقصود انتفاع البطون به مع بقاء العين.

و المفروض تعذره (1) هنا.

و الحاصل أن جواز بيعه هنا (2) غير مناف لما قصده الواقف في وقفه فهو ملك للبطون يجوز لهم البيع إذا اجتمع إذن البطن الموجود مع أولياء سائر البطون: و هو الحاكم، أو المتولي.

و الحاصل أن الأمر دائر (3) بين تعطيله حتى يتلف بنفسه و بين انتفاع البطن الموجود به بالاتلاف.

و بين تبديله بما يبقى و ينتفع به الكل.

+++++++++++

- و خلاصة ما أفاده القائل ببطلان الوقف عند جواز بيعه هو أن القول بالجواز مع كون الشيء وقفا محبوسا مناف للوقفية لأنهما ضدان لا يجتمعان، فالقول بجواز بيع الوقف لازمه بطلان الوقف.

و القول بالوقفية لازمه بطلان البيع.

و أما وجه ضعف هذا القول فهو أن القول بجواز بيع الوقف و إبداله بشراء شيء مكانه عند خرابه نوع تحفظ للوقف، لأنه إذا منعنا بيعه في تلك الحالة و عطلناه فقد ضيعنا حق اللّه عز و جل، و حق الواقف، و حق الموقوف عليه كما عرفت.

و هذا شيء لا يجوّزه الشرع و العقل.

(1) أي تعذر انتفاع البطون من العين الموقوفة عند خرابها.

(2) أي عند خراب الوقف، و اوله الى عدم الانتفاع منه رأسا

(3) أي في الوقف الذي آل إلى الخراب و السقوط عن الانتفاع.

ص: 163

و الأول (1) تضييع مناف لحق اللّه، و حق الواقف، و حق الموقوف عليه، و به (2) يندفع استصحاب المنع.

مضافا (3) إلى كون المنع السابق في ضمن وجوب العمل بمقتضى

+++++++++++

(1) و هو تعطيل الوقف عند خرابه عن بيعه حتى يتلف بنفسه و يذهب هباء منثورا.

(2) أي و بما قلناه: من أن تعطيل الوقف موجب لتضييع حق اللّه و حق الواقف، و حق الموقوف عليه لو لم نجوز بيعه، و التضييع غير جائز عقلا و شرعا: يندفع ما قيل بجريان استصحاب منع بيع الوقف عند خرابه أيضا.

بيان ذلك: أن الوقف قبل طروّ الخراب عليه و عند ما كان عامرا و محلا للانتفاع كان بيعه ممنوعا، و عند خرابه نشك في جواز بيعه فنجري عدم الجواز الذي هو الاستصحاب.

و أما وجه الاندفاع فهو أن عدم جواز بيع الوقف قبل الخراب إنما كان لأجل كونه عامرا، و محلا للانتفاع.

و أما عند خرابه، و أوله إلى السقوط عن الانتفاع رأسا فلا مجال القول بعدم جواز بيعه، لأن القول بعدم جواز بيع الوقف، و بقائه معطّلا موجب لتضييع الوقف: من حيث حق اللّه عز و جل، و حق الواقف، و حق الموقوف عليه كما عرفت فلا مجال لجريان الاستصحاب

(3) أي و لنا بالإضافة إلى ما قلناه: من وجه الاندفاع في عدم جريان استصحاب عدم جواز بيع الوقف في حالة خرابه دليل آخر على جواز بيع الوقف في تلك الحالة.

و خلاصته: أن المنع السابق على خراب الوقف إنما كان في ضمن وجوب العمل بمقتضى الوقف، و وجوب العمل بمقتضى الوقف -

ص: 164

الوقف: و هو انتفاع جميع البطون بعينه و قد ارتفع (1) قطعا فلا يبقى ما كان (2) في ضمنه.

و أما الثاني (3) فمع منافاته لحق سائر البطون (4) يستلزم (5) جواز بيع البطن الأول، إذ (6) لا فرق

+++++++++++

- عبارة عن انتفاع جميع البطون عن العين الموقوفة، و من المعلوم ارتفاع هذا الانتفاع عن العين بخرابها، فلا يبقى مجال للمنع السابق على خراب الوقف.

(1) أي انتفاع جميع البطون عن الوقف كما عرفت.

(2) و هو المنع عن بيع الوقف عند ما كان عامرا كما عرفت.

(3) و هو انتفاع البطن الموجود من الوقف باتلافه، لكونه خرابا مشرفا على التلف.

(4) و هو الموقوف عليهم.

وجه المنافاة عدم اختصاص الوقف بالبطن الأول، و استفادتهم منه بالخصوص لو خصصنا الانتفاع به بالبطن الأول.

بالإضافة إلا منافاة الاختصاص بحق اللّه عز و جل و حق الواقف.

(5) بيان الملازمة: هو أن للاتلاف معنى عاما له مصاديق متعددة من جملتها بيعه.

فيصدق المثل السائر على القائل بعدم جواز بيع الوقف: فرّ من المطر و قام تحت الميزاب.

و لو لا هذا التفسير لم تتحقق الملازمة الكلية بين جواز الاتلاف، و جواز البيع، لأن المباحات سواء أ كانت اصلية أم ثابتة من قبل المالك أم من قبل الشارع يجوز إتلافها و لا يجوز بيعها.

(6) تعليل لبيان الملازمة المذكورة.

ص: 165

بين إتلافه، و نقله (1).

و الثالث (2) هو المطلوب.

نعم (3) يمكن أن يقال: إذا كان الوقف مما لا يبقى بحسب استعداده العادي إلى آخر البطون فلا وجه لمراعاتهم بتبديله بما يبقى لهم فينتهي ملكه (4) إلى من أدرك آخر أزمنة بقائه، فتأمل (5).

+++++++++++

(1) و هو البيع.

(2) و هو تبديل الوقف بالبيع، و تبديله بما يبقى للبطن الموجود و البطون اللاحقة ظهرا بعد ظهر.

(3) استدراك عما افاده: من أن القول الثالث: و هو بيع الوقف و تبديل ثمنه بشيء مماثل للوقف لينتفع به البطون اللاحقة هو المطلوب

و خلاصته: أن المعدومين الذين هم البطون اللاحقة لا ملك لهم في الوقف فعلا و لا شأنا.

أما فعلا فلعدم وجودهم، و أما شأنا فلترتبه على بقاء العين.

و المفروض أنه مع بقاء العين إلى زمانهم لا ينتفع بها، لأولها إلى الخراب، فان لم يكن للبطون اللاحقة ملك فعلي و لا شأني فلا حق لهم على العين حتى يجب رعايتهم ببيعها، و تبديل ثمنها إلى شيء مماثل للعين.

فلا يجب مراعاة الأصلح: و هو بيع الوقف، و تبديله بشراء ثمنه إلى شيء آخر مماثل للوقف، بل ابقاؤه على ما هو عليه.

(4) أي ملك الوقف.

(5) لعل الأمر بالتأمل اشارة إلى أن استعداد العين الموقوفة للبقاء من حيث المالية كاف في مراعاة البطون المتأخرة.

إذا بيع الوقف عند خرابه، و تبديل ثمنه بشراء شيء آخر -

ص: 166

و كيف كان (1) فمع فرض ثبوت الحق للبطون اللاحقة (2) فلا وجه لترخيص البطن الموجود في إتلافه (3).

و مما ذكرنا (4) يظهر أن الثمن (5) على تقدير البيع لا يخص به البطن الموجود، وفاقا لمن تقدم ممن يظهر منه ذلك (6) كالاسكافي و العلامة و ولده، و الشهيدين و المحقق الثاني.

و حكي (7) عن التنقيح و المقتصر، و مجمع الفائدة، لاقتضاء (8)

+++++++++++

- مكانه هو الأصلح.

(1) أي سواء قلنا بجواز بيع الوقف أم لم نقل.

(2) بناء على القول الثالث: و هو بيع الوقف و تبديل ثمنه بشراء شيء يبقى و ينتفع به الكل.

(3) بناء على القول الثاني: و هو انتفاع البطن الموجود بالوقف بالاتلاف أي حتى يتلف.

لكنك عرفت أن الحق هو القول الثالث: و هو بيع الوقف و تبديل ثمنه إلى عين اخرى لينتفع بها الكل.

(4) و هو جواز بيع الوقف.

(5) أي ثمن الوقف المبيع على فرض بيعه.

(6) أي يظهر عدم اختصاص ثمن الوقف المبيع بالبطن الموجود بل يشمل البطون المعدومة اللاحقة من كلمات هؤلاء الأعلام.

راجع ص 116 عند نقل الشيخ كلماتهم بقوله: و قال الاسكافي و قال فخر الدين.

(7) أي عدم اختصاص الثمن بالموجودين.

(8) تعليل لعدم اختصاص ثمن الوقف المبيع بالموجودين.

ص: 167

البدلية ذلك، فان (1) المبيع إذا كان ملكا للموجودين بالفعل و للمعدومين بالقوة كان الثمن كذلك، فان الملكية اعتبار عرفي، أو شرعي يلاحظها المعتبر عند تحقق أسبابها.

فكما أن الموجود مالك له (2) فعلا ما دام موجودا بتمليك الواقف فكذلك المعدوم مالك له (3) شأنا بمقتضى تمليك الواقف.

و عدم (4) تعقل الملك للمعدوم إنما (5) هو في الملك الفعلي لا الشأني.

+++++++++++

(1) تعليل لكيفية اقتضاء البدلية عدم اختصاص ثمن العين الموقوفة المبيعة بالموجودين.

و خلاصته: أن العين الموقوفة إذا كانت ملكا للموجودين بالفعل و للمعدومين بالقوة كما هو مقتضى الوقفية، حيث إن الواقف قد انشأ بانشاء واحد، و صيغة واحدة كلا الملكين.

كذلك ثمن العين الموقوفة المبيعة يكون ملكا للموجودين بالفعل و للمعدمين بالقوة، لأن الملكية اعتبار عرفي، أو شرعي يتصورها المعتبر عند حصول أسباب الملكية.

(2) أي لثمن الوقف المبيع.

(3) أي لثمن الوقف المبيع.

(4) دفع وهم:

حاصل الوهم: أنه كيف يعقل تملك المعدومين للثمن ؟

(5) جواب عن الوهم المذكور.

خلاصته: أن عدم تعقل التملك إنما هو في الملك الفعلي، لا الشأني

و من المعلوم أن تملك المعدومين للثمن إنما هو تملك شأني، و هو أمر معقول لا يلزم منه أي محذور. -

ص: 168

و دعوى أن الملك الشأني ليس شيئا محققا موجودا يكذّبها (1) إنشاء الواقف له كانشائه للملك الموجود.

فلو (2) جاز أن تخرج العين الموقوفة إلى ملك الغير بعوض لا يدخل

+++++++++++

- فلو بيعت العين الموقوفة يكون ثمنها مشتركا بين الموجودين و المعدومين، من دون اختصاصه بالموجودين.

(1) أي يكذب هذه الدعوى إنشاء الواقف الملك الشأني للمعدومين بنحو ما انشأ الملك الفعلي للموجودين: بمعنى أن الواقف قد انشأ بانشاء واحد، و صيغة واحدة كلا الملكين: الفعلي، و الانشائي.

فكما أن الموجودين بنفس صيغة الوقف يملكون العين الموقوفة و ثمنها لو بيعت.

كذلك المعدومون يملكون بنفس الصيغة العين الموقوفة، و ثمنها لو بيعت، فيكون للملك الشأني تحقق وجودي عقلي.

(2) الفاء تفريع و نتيجة على ما افاده: من أن الملك الشأني و الفعلي ينشئان بصيغة واحدة.

و في الواقع هذا التفريع قياس اقتراني مركب من مقدم و تالي و يعبر عن التالي باللازم، و عن المقدم بالملزوم.

و خلاصته: أنه لو جاز عدم دخول ثمن العين الموقوفة المبيعة للغير في ملك المعدومين، و البطون اللاحقة على نهج دخول المثمن: و هي العين الموقوفة في ملكهم: لجاز عدم دخول ثمن العين الموقوفة المبيعة للغير في ملك الموجودين.

و التالي: و هو عدم دخول ثمن العين الموقوفة المبيعة للغير في ملك الموجودين باطل.

فكذا المقدم: و هو عدم دخول ثمن العين الموقوفة المبيعة في ملك -

ص: 169

في ملك المعدوم على نهج دخول المعوض جاز أن نخرج بعوض لا يدخل في ملك الموجود.

و إليه (1) أشار الشهيد قدس سره في الفرع الآتي، حيث قال:

إنه يعني الثمن (2) صار مملوكا على حد الملك (3) الأول، إذ يستحيل أن يملك (4) لا على حده (5).

+++++++++++

- المعدومين.

بيان الملازمة: أن تملك الموجودين و المعدومين للعين، و الثمن إذا بيعت العين كانت بصيغة واحدة، و إنشاء واحد.

فكل ما يقال في المقدم يقال في التالي: و هذا معنى الملازمة.

و قد علمت بطلان التالي فكذا المقدم.

(1) أي و الى هذا التفريع، أو النتيجة، أو بطلان التالي و المقدم.

(2) أي ثمن العين الموقوفة المبيعة صار ملكا للموجودين و المعدومين على نحو تملكهم للعين لهم: بمعنى أن الموقوف عليهم كما يملكون العين الموقوفة، سواء أ كانوا موجودين أم معدومين.

كذلك يملكون ثمنها لو بيعت العين.

و تملكهم للثمن يكون بنحو تملكهم للعين التي هو المثمن أي يكون كلا التملكين بصيغة واحدة و إنشاء واحد كما عرفت.

(3) و هي العين الموقوفة كما عرفت.

(4) أي ثمن العين الموقوفة المبيعة.

(5) أي لا على حد تملك العين الموقوفة.

فكلام شيخنا الشهيد هذا يشير إلى ما افاده الشيخ: من أن لازم جواز خروج العين الموقوفة إلى ملك الغير بعوض دخول هذا المعوض في ملك المعدوم، و إلا لم يدخل العوض العين الموقوفة المبيعة -

ص: 170

خلافا لظاهر بعض العبائر المتقدمة (1).

و اختاره (2) المحقق في الشرائع في دية العبد الموقوف المقتول:

و لعل وجهه (3)، أن الوقف ملك للبطن الموجود.

غاية الأمر تعلق حق البطون اللاحقة به فاذا فرض جواز بيعه انتقل الثمن إلى من هو مالك له فعلا (4).

و لا يلزم من تعلق الحق بعين المبيع تعلقه بالثمن و لا دليل عليه (5).

+++++++++++

- في ملك الموجودين.

(1) كعبارة شيخنا المفيد قدس سره التي نقلها الشيخ في ص 123 بقوله: فلهم حينئذ بيعه و الانتفاع بثمنه.

فهذه الجملة تدل على اختصاص ثمن العين الموقوفة المبيعة بالموجودين، دون المعدومين، حيث إن المراد من قوله: فلهم الموجودون فقط.

و كعبارة السيد علم الهدى قدس سره التي نقلها الشيخ في ص 124 بقوله: جاز لمن هو وقف عليه بيعه و الانتفاع بثمنه.

فهذه الجملة تدل على أن ثمن العين الموقوفة المبيعة يخص الموجودين دون المعدومين.

(2) أي اختصاص ثمن العين الموقوفة المبيعة بالموجودين، دون المعدومين.

راجع شرائع الاسلام. الجزء 2 ص 219 عند قوله:

(3) أي وجه الاختصاص و علته.

(4) لا من هو مالك شأنا كالمعدومين اللاحقين في الأزمنة المتأخرة بعد البطن الأول، فانهم لا يستحقون من الثمن شيئا.

(5) أي على تعلق الحق بالثمن.

ص: 171

و مجرد البدلية (1) لا يوجب ترتب جميع اللوازم، إذ (2) لا عموم لفظي يقتضي البدلية و التنزيل (3)، بل هو (4) بدل في الملكية و ما يتبعها من حيث هو ملك (5).

و فيه (6) أن النقل الى المشتري إن كان هو الاختصاص الموقت

+++++++++++

(1) أي مجرد تبديل الثمن بشراء عين اخرى مماثلة للعين المبيعة لا يكون سببا لترتب جميع اللوازم التي منها تملك المعدومين للثمن بمجرد هذا التبديل.

(2) تعليل لكون مجرد البدلية لا يوجب ترتب جميع اللوازم على البدل التي منها تملك المعدومين له.

و خلاصته: أنه ليس لنا عموم لفظي من الكتاب، أو السنة يقتضي البدلية من جميع الجهات و الجوانب حتى من ناحية تملك المعدومين للبدل

(3) أي و ليس لنا عموم لفظي من الكتاب، أو السنة ينزل البدل منزلة المبدل في كل شيء حتى في تملك المعدومين له.

(4) أي بل البدل بدل عن المبدل منه في كونه ملكا للموجودين و ما يتبع هذه الملكية: من التصرفات الجائرة لهم.

أما تملك المعدومين له فلا تدل البدلية عليه.

(5) إلى هنا كان توجيه كلام الشيخ المفيد و السيد المرتضى علم الهدى من قبل الشيخ فيما افاده: من اختصاص الثمن بالموجودين، دون المعدومين.

(6) أي و في التوجيه المذكور نظر و إشكال.

هذا الاشكال من الشيخ:

و خلاصته: أن نقل الشيء و هو فيما نحن فيه العين الموقوفة تارة هو حق الاختصاص الشخصي المتعلق له ما دام في الحياة. -

ص: 172

الثابت للبطن الموجود لزم منه رجوع المبيع بعد انعدام البطن السابق إلى البطن اللاحق فلا يملكه المشتري ملكا مستمرا.

و إن كان (1) هو مطلق الاختصاص المستقر الذي لا بزول إلا بالناقل فهو لا يكون إلا بثبوت جميع الاختصاصات الحاصلة للبطون له، فالثمن لهم على نحو المثمن.

و مما ذكرنا (2) تعرف أن اشتراك البطون في الثمن (3) أولى

+++++++++++

- و اخرى حق الاختصاص العمومي المطلق المتعلق به و بآخرين و الذي لا يزول إلا بالناقل الشرعي.

فان كان الأول يلزم منه رجوع المبيع إلى البطن اللاحق بعد موت البطن الأول فتكون حينئذ ملكية المشتري متزلزلة غير ثابتة و مستقرة و منوطة بحياة البطن الأول فلا يملك المشتري ما اشتراه إلا مدة حياة الموجودين فلا يمكنه التصرف فيما اشتراه كتصرف الملاّك.

و إن كان الثاني فيلزم ثبوت جميع الاختصاصات الحاصلة للبطون سواء أ كانت البطون بطون الموجودين أم اللاحقين فيكون الثمن للكل كما يكون المثمن للكل، من دون فرق بين البطنين: السابق، و اللاحق.

(1) أي النقل الى المشتري كما عرفت.

(2) و هو أن النقل الى المشتري إما حق الاختصاص الشخصي أو المطلق.

(3) أي في ثمن العين الموقوفة المبيعة.

من هنا يروم الشيخ أن يرد ما افاده المحقق في الشرائع: من تنظيره ثمن العين الموقوفة المبيعة بدية العبد المقتول الموقوف: في أنها مختصة بالموجودين، و لا يستحقها المعدومون.

و خلاصته: أن دية العبد الموقوف المقتول بدل شرعي قد تعلق -

ص: 173

من اشتراكهم في دية العبد المقتول، حيث إنها بدل شرعي يكون الحكم به متأخرا عن تلف الوقف فجاز عقلا منع سراية حق البطون اللاحقة إليه.

بخلاف (1) الثمن، فانه يملكه من يملكه بنفس خروج الوقف عن ملكهم على وجه المعاوضة الحقيقية فلا (2) يعقل اختصاص العوض بمن لم يختص بالمعوض.

و من هنا (3) اتضح أيضا أن هذا أولى بالحكم من بدل الرهن

+++++++++++

- الحكم بها متأخرا عن القتل، و تلف العبد الموقوف فيجوز عقلا منع سراية هذا الحكم إلى المعدومين، و عدم استحقاقهم لهذا الحق.

(1) أي بخلاف ثمن العين الموقوفة المبيعة، فانه مشترك بين البطون اللاحقة، و الموجودة، لتملك البطون له بنفس خروج العين الموقوفة عن ملكهم بالمعاوضة الحقيقية: و هو بيع العين، فان هذه المعاوضة هي الفارق بين تملك البطون الثمن، و بين عدم تملكهم لدية العبد الموقوف المقتول.

(2) الفاء تفريع على ما افاده: من أن ثمن العين الموقوفة المبيعة خلاف دية العبد الموقوف المقتول أي فلا يتصور اختصاص العوض الذي هو ثمن العين الموقوفة المبيعة بالبطن الموجود مع أن المعوض و هو العين الموقوفة المبيعة لا يختص بالموجودين، لاشتراكه بينهم و بين المعدومين.

(3) أي و مما ذكرناه: من الفرق بين ثمن العين الموقوفة المبيعة و بين دية العبد المقتول الموقوف: باختصاصها باستحقاق المعدومين بالبطن الموجود فقط: يظهر أن حكم الفقهاء ببدلية ثمن العين الموقوفة المبيعة لتعلق حق البطون اللاحقة بها أولى من حكمهم برهنية -

ص: 174

الذي حكموا بكونه رهنا، لأن (1) حق الرهنية متعلق بالعين من حيث إنها ملك لمالكها الأول فجاز أن يرتفع، لا إلى بدل بارتفاع ملكية المالك الأول.

بخلاف الاختصاص الثابت للبطن المعدوم، فانه ليس قائما بالعين من حيث إنها ملك للبطن الموجود.

+++++++++++

- بدل الرهن إذا بيع، حيث جعلوا بدل الرهن رهنا يتعلق به حق المرتهن.

(1) تعليل لكون ثمن العين الموقوفة المبيعة بدلا أولى من حكم الفقهاء بكون بدل الرهن رهنا.

و خلاصته: أن حق الرهن قد تعلق بالعين من حيث إن العين ملك لمالكها الأول الذي هو الراهن، فالحق قد تعلق بهذه الحيثية لكن لما بيع الرهن فقد ارتفع حق الرهن بارتفاع الملكية ببيع الرهن فلا مجال لحق المرتهن بالرهن حتى يحكم ببدليته، لارتفاع الحيثية.

بخلاف حق الاختصاص الذي هو ثابت للبطون اللاحقة، فانه ليس قائما بالعين من حيث إن العين ملك للبطن الموجود حتى يقال بارتفاع الحق بارتفاع ملكية البطن الموجود ببيع العين.

بل حق اختصاص البطون اللاحقة بالعين اختصاص موقت نظير حق اختصاص البطون الموجودة بالعين من حيث إن حقهم موقت بدوام حياتهم فينشأ حق اختصاص البطون اللاحقة بنفس إنشاء حق اختصاص البطون الموجودة، و يكون جعل هذا الحق في عرض جعل حق اختصاص البطون الموجودة، لا في طوله، و إن كانت البطون اللاحقة متأخرة وجودا و زمانا.

ص: 175

بل اختصاص موقت نظير اختصاص البطن الموجود منشأ (1) بانشائه مقارن له بحسب الجعل متأخرا عنه في الوجود.

و قد تبين مما ذكرنا (2) أن الثمن حكمه حكم الوقف: في كونه ملكا لجميع البطون على ترتيبهم.

فان كان (3) ممّا يمكن أن يبقى

+++++++++++

(1) بصيغة المفعول أي حق اختصاص البطون اللاحقة منشأ بنفس إنشاء حق اختصاص البطون الموجودة، و جعلهما في عرض واحد.

(2) و هو أن إنشاء حق اختصاص البطون اللاحقة بنفس إنشاء حق اختصاص البطون الموجودة، و أنهما مجعولان بجعل واحد.

(3) أي بدل العين الموقوفة المبيعة.

يروم الشيخ قدس سره أن يقسم بدل العين الموقوفة المبيعة إلى قسمين:

(أحدهما): ما كان قابلا للانتفاع للبطون اللاحقة، و ممكنا للبقاء لهم.

(ثانيهما): ما كان غير قابل للانتفاع، و غير ممكن للبقاء.

فأخذ قدس سره في القسم الأول فقال: فان كان

و خلاصة ما افاده طاب ثراه: أنه إذا كان البدل قابلا للانتفاع و ممكنا للبقاء كما كان الوصفان في نفس المبدل، و كانت مصلحة البطون اللاحقة في بقاء البدل ابقي البدل على حاله.

خذ لذلك مثالا:

كانت دار موقوفة على رجال الدين لسكناهم، و كانت بجنبها دار يسكنها بعض الفساق، و يرتكب فيها المعاصي فسلب عنهم راحتهم بحيث لا يمكنهم البقاء في الدار، و الانتفاع منها فرحل ساكنوها -

ص: 176

و ينتفع به البطون على نحو المبدل (1) و كانت مصلحة البطون في بقائه أبقي، و إلا (2) ابدل مكانه ما هو أصلح.

و من هنا (3) ظهر عدم الحاجة إلى صيغة الوقف في البدل

بل نفس البدلية تقتضي كونه كالمبدل.

+++++++++++

- عنها فسقطت عن الانتفاع رأسا فبيعت فاشتريت بثمنها دار في مكان آخر قابلة للانتفاع، و ممكنة للبقاء، طبقا لما يوافق مقصود الواقف و كانت مصلحة البطون اللاحقة في بقائها.

فهنا يجب شراء الدار، لينتفع بها البطون اللاحقة.

و أما القسم الثاني: و هو ما كان غير قابل للانتفاع، و غير ممكن للبقاء فالواجب ابدال الثمن مكان الوقف إلى ما هو أصلح بحال البطون اللاحقة كما إذا كانت دار موقوفة لانارة مدرسة دينية يسكنها رجال الدين، و كانت الانارة على الطراز القديم: من تنوير الغرف بالشموع، أو السراج النفطي ثم جاءت مكان الشموع، و الأضواء النفطية في عصرنا الحاضر الانارة الكهربائية و هي اصبحت في المدارس الدينية، و المعاهد العلمية و المساجد مجانا و بلا عوض فانتفى موضوع الانارة رأسا.

فهنا لا بدّ من تبديل ثمن الدار إلى ما هو أصلح بحال البطون اللاحقة

(1) المراد به هي العين الموقوفة المبيعة.

(2) أي و إن لم يمكن الانتفاع، و البقاء كما عرفت آنفا.

(3) أي و من أن حق اختصاص البطون اللاحقة، و حق اختصاص البطون الموجودة ينشئان بانشاء واحد.

ص: 177

و لذا (1) علله الشهيد رحمه اللّه في غاية المراد بقوله: لأنه صار مملوكا على حد الملك الأول، إذ يستحيل أن يملك لا على حده (2).

ثم إن هذه العين حيث صارت ملكا للبطون فلهم أولويتهم أن ينظر فيها، و يتصرف فيها بحسب مصلحة جميع البطون و لو بالابدال بعين اخرى أصلح لهم.

بل قد يجب (3) إذا كان تركه يعد تضييعا للحقوق، و ليس مثل الأصل ممنوعا عن بيعه إلا لعذر، لأن ذلك (4) كان حكما من أحكام الوقف الابتدائي، و بدل الوقف إنما هو بدل له في كونه ملكا للبطون (5) فلا يترتب عليه جميع أحكام الوقف الابتدائي (6).

و مما ذكرنا (7) أيضا يظهر عدم وجوب شراء المماثل للوقف كما هو ظاهر التذكرة و الارشاد و جامع المقاصد و التنقيح و المقتصر و مجمع الفائدة، بل قد لا يجوز إذا كان غيره أصلح، لأن الثمن إذا صار ملكا للموقوف عليهم الموجودين و المعدومين فاللازم ملاحظة مصلحتهم.

خلافا للعلامة و ولده و الشهيد و جماعة فأوجبوا المماثلة مع الامكان لكون المثل أقرب إلى مقصود الواقف.

+++++++++++

(1) أي و لأجل عدم احتياج البدل إلى صيغة الوقف.

(2) عرفت معنى ما افاده الشهيد في الهامش 2 ص 170 فلا نعيده

(3) أي الابدال إذا كان تركه موجبا لتضييع حق البطون اللاحقة.

(4) أي المنع عن بيع الوقف.

(5) أي للبطون اللاحقة.

(6) أي حتى إجراء صيغة الوقف في البدل.

(7) أي و من عدم احتياج البدل إلى صيغة الوقف.

ص: 178

و فيه مع عدم انضباط غرض الواقف، إذ قد يتعلق غرضه بكون الموقوف عينا خاصة.

و قد يتعلق بكون منفعة الوقف مقدارا معينا من دون تعلق غرض بالعين.

و قد يكون الغرض خصوص الانتفاع بثمرته كما لو وقف بستانا لينتفعوا بثمرته فبيع فدار الأمر بين أن يشترى بثمنه بستانا في موضع لا يصل إليهم إلا قيمة الثمرة.

و بين أن يشترى ملكا آخر يصل إليهم اجرة منفعته، فان الأول و إن كان مماثلا إلا أنه ليس أقرب إلى غرض الواقف: أنه (1) لا دليل على وجوب ملاحظة الأقرب إلى مقصوده، إنما اللازم ملاحظة مدلول كلامه في إنشاء الوقف، لتجري الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها.

فالحاصل أن الوقف ما دام موجودا بشخصه لا يلاحظ فيه إلا مدلول كلام الواقف، و إذا بيع و انتقل الثمن إلى الموقوف عليهم لم يلاحظ فيه إلا مصلحتهم، هذا (2).

قال العلامة في محكي التذكرة: كل مورد جوزنا بيع الوقف فانه يباع و يصرف الثمن إلى جهة الوقف.

فان أمكن شراء مثل تلك العين (3) مما ينتفع به كان أولى، و إلا (4)

+++++++++++

(1) جملة أن مع اسمه مرفوعة محلا على أنها مبتدأ مؤخر للخبر المتقدم، و هو قوله: و فيه.

(2) أي خذ ما تلوناه عليك من البداية إلى النهاية.

(3) كدار فيما إذا كان الوقف دارا.

(4) أي و إن لم يمكن شراء الدار التي تكون مماثلة للوقف الأول فيشترى بثمن الوقف كل ما يصح وقفه كحانوت مثلا.

ص: 179

جاز شراء كل ما يصح وقفه، و إلا (1) صرف الثمن إلى الموقوف عليه يعمل فيه ما شاء، لأن (2) فيه جمعا بين التوصل إلى غرض

+++++++++++

(1) أي و إن لم يمكن شراء ما يصح وقفه كالحانوت، لقلة الثمن و عدم كفافه اعطي ثمن الوقف إلى الموقوف عليه الموجود، ليتصرف فيه كل ما شاء و أراد.

(2) تعليل لاعطاء الثمن إلى الموقوف عليه فيما إذا لم يمكن شراء ما يصح وقفه كالحانوت أي في هذا الحكم المذكور، من شراء دار مماثلة للوقف الأول، ثم شراء حانوت إذا لم يمكن المماثلة، ثم إعطاء الثمن إلى الموقوف عليه فيما إذا لم يمكن شراء حانوت: جمع بين شيئين:

و هما: حق الواقف، حيث إن الحكم المذكور يوصل إلى غرض الواقف، و غرضه نفع الموقوف عليه على الدوام، لأنه إذا اشتربت دار بدل الدار التي خربت و بيعت، أو حانوت إذا لم يمكن الدار فقد استفاد البطن الأول، و اللاحق فحصل غرض الواقف بدوام الوقف.

نعم إذا وزّع الثمن على الموجود في صورة عدم امكان شراء حانوت لم يحصل الدوام من الوقف، لصرف الموقوف عليه الموجود الثمن.

لكنه يحصل انتفاع الموقوف عليه، و بهذا يحصل غرض الواقف إلى حد ما.

و الشيء الثاني هو العمل بالنص، حيث إن قوله عليه السلام المشار إليه في ص 97: الوقوف تكون حسب ما يوقفها أهلها يدل على عدم مخالفة نظرية الواقف من حيث التأبيد.

و من الواضح أنه إذا لم يمكن التأبيد من حيث شخص الوقف -

ص: 180

الواقف من نفع الموقوف عليه على الدوام.

و بين النص الدال على عدم جواز مخالفة الواقف، حيث شرط التأبيد، فاذا لم يمكن التأبيد بحسب الشخص و أمكن بحسب النوع وجب، لأنه موافق لغرض الواقف و داخل تحت الأول (1) الذي وقع عليه العقد.

و مراعاة (2) الخصوصية الكلية تفضي إلى فوات الغرض باجمعه و لأن (3) قصر الثمن على البائعين يقتضي خروج باقي البطون

+++++++++++

- الأول التي هو الدار مثلا، لأولها إلى الخراب، فاللازم تبديل الثمن إلى نوع الدار و شراء دار اخرى مكان الدار الأولى التي خربت و إذا لم يمكن النوع فشراء حانوت، ثم إذا لم يمكن الحانوت فتوزيع الثمن على الموقوف عليه.

فحينئذ عمل بالنص المذكور فجمعنا بهذا الحكم بين الشيئين المذكورين

(1) أي الوقف الأول.

(2) هذه الجملة من متممات القول بالحكم المذكور على الترتيب الذي بيناه لك أي لو لم نحكم بما ذكرناه لك و لاحظنا جانب خصوصية الدار الموقوفة و هي خربة و مائلة إلى الزوال لأدى هذا اللحاظ إلى فوات غرض الواقف بأجمعه، حيث لا ينتفع من الوقف رأسا بخراب الدار.

بخلاف ما إذا عملنا بالكيفية المذكورة، فانه لا يفوت الغرض بأجمعه، بل بعضه كما في صورة إعطاء الثمن إلى الموقوف عليه.

(3) هذا التعليل من متممات القول بالحكم المذكور أيضا أي لو لم نعمل بالكيفية المذكورة و اعطينا ثمن الدار إلى البطن الموجود رأسا و حصرناه عليهم لزم خروج البطون اللاحقة عن الانتفاع بدون -

ص: 181

عن الاستحقاق بغير وجه، مع أنهم يستحقون من الوقف كما يستحق البطن الأول، و يقدر وجودهم حال الوقف.

و قال بعض علمائنا و الشافعية: إن ثمن الوقف كقيمة الموقوف إذا تلف فيصرف الثمن على الموقوف عليهم على رأي، انتهى (1).

و لا يخفى عليك مواقع الرد و القبول في كلامه (2) رحمه اللّه.

+++++++++++

- مبرر لهذا الخروج، مع أنهم يستحقون من الوقف كاستحقاق البطن الأول، و يفرض وجود البطن اللاحق حال الوقف.

(1) أي كلام العلامة في التذكرة على ما حكي عنها.

لا يخفى عليك أننا راجعنا التذكرة فطبقنا المحكي هنا عليها فوجدناه مخالفا لما ذكر هناك، لأن من جملة المحكي قوله: لأن فيه جمعا بين التوصل إلى قوله: حيث شرط التأبيد، و كل هذا لا يوجد في التذكرة.

و لعل الحاكي تصرف في العبارة و زاد هذا السطر عليها.

(2) أي في كلام العلامة.

من هنا يروم الشيخ أن يناقش العلامة.

فقال: إن في كلامه قدس سره ما يكون مقبولا، و ما يكون مردودا، و نحن نشير إلى المقبول و المردود.

أما المقبول مما افاده العلامة فقوله في ص 179: فانه يباع و يصرف في جهة الوقف، فان هذا القول منه مقبول، لأن الشيخ يرى وجوب تأمين الثمن عند شخص أمين حتى يشترى به بدل الوقف المبيع كما يأتي الاشارة إليه.

و من موارد قبول قول العلامة قوله في ص 181: و مراعاة الخصوصية -

ص: 182

ثم إن المتولي للبيع (1) هو البطن الموجود بضميمة الحاكم القيم من قبل سائر البطون.

و يحتمل أن يكون هذا (2) إلى الناظر إن كان، لانه المنصوب

+++++++++++

- بالكلية يفضي إلى فوات الغرض بأجمعه، فان الشيخ قدس سره موافق لهذه النظرية.

و من موارد قبول قول العلامة قوله في ص 181: و لأن قصر الثمن على البائعين يقتضي خروج البطون اللاحقة، فان المصنف موافق لهذه النظرية أيضا.

و أما موارد الرد من قول العلامة فمنها قوله في ص 179: فان أمكن شراء مثل تلك العين كان أولى، فان الشيخ قدس سره لا يرى وجوب المماثلة.

و منها قوله في ص 179: و إلا جاز شراء كل ما يجوز وقفه، فان الشيخ لا يوافق هذا الاطلاق، حيث يرى مع ذلك ملاحظة الأصلح بحال الموقوف عليه.

و منها قوله في ص 181: فاذا لم يمكن التأبيد بحسب الشخص و أمكن بحسب النوع وجب، فان الشيخ لا يرى اعتبار إمكان التأبيد بحسب النوع فضلا عن امكانه بحسب الشخص.

و منها قوله في ص 180: و إلا صرف الثمن إلى الموقوف عليه يعمل فيه ما شاء فان الشيخ لا يرى إعطاء الثمن إلى الموقوف عليه في صورة عدم إمكان شراء كل ما يصح وقفه عند قلة الثمن.

بل يرى تأمينه عند شخص أمين حتى يوجد ما يشترى به، لينتفع به البطون اللاحقة.

(1) أي بيع الوقف الذي آل إلى الخراب.

(2) أي المتولي للبيع، و المتصدي له.

ص: 183

لمعظم الأمور الراجعة إلى الوقف.

إلا أن يقال: بعدم انصراف وظيفته (1) المجعولة من قبل الواقف إلى التصرف في نفس العين.

و الظاهر سقوط نظارته عن بدل الوقف.

و يحتمل بقاؤها (2)، لتعلق حقه بالعين الموقوفة فيتعلق ببدلها.

ثم إنه لو لم يمكن شراء بدله، و لم يكن الثمن مما ينتفع به، مع بقاء عينه كالنقدين فلا يجوز دفعه إلى البطن الموجود، لما عرفت:

من كونه (3) كالمبيع مشتركا بين جميع البطون.

و حينئذ (4) فيوضع عند أمين حتى يتمكن من شراء ما ينتفع به و لو مع الخيار إلى مدة.

و لو طلب ذلك (5) البطن الموجود فلا يبعد وجوب اجابته و لا يعطل الثمن حتى يوجد ما يشترى به من غير خيار.

نعم لو رضي الموجود بالاتجار به (6) و كانت المصلحة في التجارة جازت مع المصلحة إلى أن يوجد البدل، و الربح تابع للاصل (7)

+++++++++++

(1) أي وظيفة الناظر على الوقف.

(2) أي بقاء نظارة الناظر بعد بيع الوقف الذي آل إلى الخراب

(3) أي من كون الثمن.

(4) أي و حين أن قلنا إن الثمن كالمبيع في اشتراكه بين جميع البطون.

(5) أي لو طلب البطن الموجود شراء ما يباع مع الخيار لمدة لا يبعد وجوب اجابة الطالب.

(6) أي بثمن الوقف المبيع.

(7) أي للوقف المبيع.

ص: 184

و لا يملكه الموجودون، لأنه (1) جزء من المبيع، و ليس (2) كالنماء الحقيقي.

ثم لا فرق في جميع ما ذكرنا: من جواز البيع مع خراب الوقف بين عروض الخراب لكله، أو بعضه فيباع البعض المخروب و يجعل بدله ما يكون وقفا.

و لو كان صرف ثمنه في باقيه بحيث يوجب زيادة منفعة جاز مع رضا الكل (3)، لما عرفت من كون الثمن ملكا للبطون (4) فلهم التصرف فيه على ظن المصلحة.

+++++++++++

- توضيح هذه الجملة أنه لو فرضنا أن ثمن المبيع كان مائة دينار فاتجرنا به و ربحت التجارة بمبلغ قدره عشرون دينارا.

فكما كان أصل الثمن لجميع البطون صار هذا الربح أيضا لجميع البطون، لأنه قابل جزء من المتاع الذي اشتري بالثمن أي قابل سدسا منه، حيث إن المجموع ستة أسداس، فسدسه عشرون دينارا فهذا السدس لا يملكه البطون الموجودة فقط، بل لهم و للبطون اللاحقة

(1) تعليل لعدم تملك البطون الموجودة لهذا الربح أي لأن هذا الربح جزء من المبيع.

فكما أن المبيع للكل، كذلك هذا الربح.

ثم لا يخفى أن اطلاق الجزء على هذا الربح اطلاق مجازي كاطلاق اسد على زيد في قولك: زيد اسد.

(2) أي و ليس هذا الربح كالماء الحقيقي حتى يختص بالموجودين.

(3) و هم الموجودون البالغون من البطون، و ولي غير الموجودين و غير البالغين.

(4) أي البطون الموجودة، و اللاحقة.

ص: 185

و منه (1) يعلم جواز صرفه في وقف آخر عليهم على نحو هذا الوقف فيجوز صرف ثمن ملك مخروب في تعمير وقف آخر عليهم

و لو خرب بعض الوقف و خرج عن الانتفاع و بقي بعضه محتاجا إلى عمارة لا يمكن بدونها انتفاع البطون اللاحقة فهل يصرف ثمن المخروب إلى عمارة الباقي و إن لم يرض البطن الموجود؟

وجهان (2): آتيان (3) فيما إذا احتاج اصلاح الوقف بحيث لا يخرج عن قابلية انتفاع البطون اللاحقة إلى صرف منفعته الحاضرة التي يستحقها البطن الموجود إذا لم يشترط الواقف اخراج مئونة الوقف عن منفعته قبل قسمته في الموقوف عليهم

و هنا فروع اخر يستخرجها الماهر بعد التأمل (4).

+++++++++++

(1) أي و مما قلناه: من أن الثمن ملك للكل فلهم فيه التصرف على ظن المصلحة.

(2) أي وجه بجواز صرف ثمن المخروب في عمارة الباقي و وجه بعدم الجواز.

(3) أي هذان الوجهان آتيان في هذا الفرع.

(4) أليك هذه الفروع التي يأتي فيها الوجهان:

(الأول): أنه لو نقص ثمن العين الموقوفة المبيعة عن تحصيل عين ينتفع بها على وجه الاستقلال، لكنه أمكن تحصيل جزء مشاع فهل يشترى بهذا الثمن الجزء المشاع أو لا؟

(الثاني): أنه لو زاد ثمن العين الموقوفة المبيعة عن قيمة العين المشتراة، و لم يمكن صرف الزائد في عمارة العين المشتراة.

فهل يقدم على شراء هذا الشيء أو لا؟

(الثالث): أنه لو لم تحصل عين تساوي قيمتها ثمن العين -

ص: 186

الدار لم تخرج العرصة من الوقف، و لم يجز بيعها.

اللهم إلا أن يحمل النفع المنفي (1) في كلام المشهور على النفع المعتد به بحسب حال العين، فان (2) الحمام الذي يستأجر كل سنة مائة دينار إذا صار عرصة تؤجر كل سنة خمسة دراهم، أو عشرة لغرض جزئي كجمع الزبائل (3) فيها، و نحوه يصدق عليه أنه لا يجدي نفعا.

+++++++++++

- لا يجوز بيع الوقف بحال.

(1) أي النفع المنفي في قول الفقهاء يحتمل أن يراد منه النفع المعتنى به أي الوقف إذا خرب و كان فيه نفع معتنى به لا يجوز بيعه.

و أما إذا لم يكن فيه نفع يعتنى به فيجوز بيعه.

(2) تعليل لاحتمال أن المراد من النفع المنفي في قول الفقهاء هو النفع المعتنى به.

و خلاصته: أن الحمام الموقوف لو خرب و آل إلى عرصة لا يستفاد منها سوى رمي الأوساخ فيها، و أصبحت مزبلة للزبالة فاجّرت العرصة لهذا الغرض بعشرة دراهم سنويا بينما كانت اجارة الحمام في السنة ألف درهم، فعشرة دراهم في قبال الألف منفعة زهيدة ضئيلة لا يعتنى بها فلا تعد منفعة.

(3) الظاهر أنها جمع زبل بكسر الزاي و سكون الباء.

و زبل معروف يراد منه هنا الأوساخ و القذارات.

و اسم المكان منه مزبلة جمعها مزابل.

لكننا راجعنا القاموس و بعض كتب اللغة فلم نر جمعا لكلمة زبل على وزان فواعل.

نعم هذا الجمع متداول في اللغة الدارجة.

ص: 188

و كذا القرية الموقوفة، فان خرابها بغور (1) أنهارها، و هلاك أهلها، و لا يكون (2) بسلب منافع أراضيها رأسا.

و يشهد لهذا (3) ما تقدم عن التحرير من جعل عرصة الدار المنهدمة مواتا لا ينتفع بها بالكلية.

مع أنها (4) كثيرا ما تستأجر للأغراض الجزئية، فالظاهر دخول الصورة المذكورة في اطلاق كلام كل من سوغ البيع عند خرابه بحيث لا يجدي نفعا، و يشمله الاجماع المدعى في الانتصار و الغنية.

لكن الخروج بذلك (5) عن عموم أدلة وجوب العمل بمقتضى وقف الواقف الذي هو حبس العين، و عموم قوله عليه السلام: لا يجوز

+++++++++++

(1) بفتح الغين و سكون الواو مصدر غار يغور.

يقال: غار الماء أي ذهب في الأرض.

(2) أي خراب القرية لا يكون بسبب سلب منافع أراضيها بل بسبب ما ذكرناه: من غور أنهارها، و هلاك أهلها.

(3) أي و يشهد لكون المراد من النفع المنفي في قول العلماء هو النفع المعتنى به، لا النفع القليل غير المعتنى به: ما افاده العلامة في التحرير الذي نقله عنه الشيخ و اشرنا إليه في الهامش 6 ص 187

(4) أي مع أن العرصة لا يستفاد منها سوى المنافع القليلة كجعلها مزبلة ترمى فيها الأوساخ.

(5) أي خروج هذه الصورة التي آلت إلى حد لا يجدي نفعا عن صريح أدلة وجوب العمل بمقتضى وقف الواقف: و هو تحبيس العين.

و عن حريم قوله عليه السلام: لا يجوز شراء الوقف المشار إليه في ص 97: مشكل.

ص: 189

شراء الوقف مشكل.

و يؤيد المنع (1) حكم أكثر من تأخر عن الشيخ بالمنع عن بيع النخلة المنقلعة، بناء على جواز الانتفاع بها في وجوه اخر كالتسقيف و جعلها جسرا، و نحو ذلك.

بل ظاهر المختلف، حيث جعل النزاع بين الشيخ و الحلي رحمهما اللّه لفظيا، حيث نزّل تجويز الشيخ على صورة عدم امكان الانتفاع به في منفعة اخرى الاتفاق على المنع إذا حصل فيه انتفاع و لو قليلا كما يظهر من التمثيل بجعله جسرا.

نعم لو كان (2) قليلا في الغاية بحيث يلحق بالمعدوم أمكن الحكم بالجواز، لانصراف قوله عليه السلام: لا يجوز شراء الوقف إلى غير هذه الحالة (3).

و كذا حبس العين و تسبيل المنفعة إنما يجب الوفاء به ما دامت المنفعة المعتد بها موجودة.

و إلا فمجرد حبس العين و إمساكه و لو من دون منفعة لو وجب الوفاء به لمنع عن البيع في الصورة الأولى.

ثم إن الحكم المذكور (4) جار فيما إذا صارت منفعة الموقوف

+++++++++++

(1) أي منع بيع مثل هذا الوقف الذي آل إلى الخراب بحيث لا ينتفع به منفعة معتدا بها.

(2) أي الانتفاع من هذا الوقف الخراب الذي آل أمره إلى عدم الانتفاع منه سوى المنفعة القليلة الوجيزة المعدومة المندكة في جنب المنافع السابقة.

(3) و هي المنفعة المعدومة المندكة.

(4) و هو جواز بيع الوقف في الصورة الثانية.

ص: 190

قليلة لعارض آخر غير الخراب، لجريان ما ذكرناه (1) فيه.

ثم إنك قد عرفت فيما سبق أنه ذكر بعض (2) أن جواز بيع الوقف لا يكون إلا مع بطلان الوقف، و عرفت وجه النظر فيه (3).

ثم وجه (4) بطلان الوقف في الصورة الأولى بفوات (5) شرط الوقف المراعى في الابتداء و الاستدامة: و هو كون العين مما ينتفع بها

+++++++++++

(1) و هو عدم صدق النفع على المنفعة القليلة في الوقف الذي منشأ القلة فيه عارض آخر غير الخراب.

(2) و هو صاحب الجواهر تبعا لاستاذه الشيخ كاشف الغطاء قدس سرهما، فانه كما عرفت في ص 106 أفاد أن جواز بيع الوقف لازمه بطلان الوقف، لكون جواز البيع، و بقاء الوقف على الوقفية حكمين متضادين.

(3) أي فيما أفاده صاحب الجواهر فراجع ص 107-108-109.

(4) أي صاحب الجواهر.

(5) الباء بيان لكيفية توجيه البطلان.

و خلاصته: أن حقيقة الوقف متقومة بشيئين:

(أحدهما): تحبيس الأصل.

(ثانيهما): تسبيل الثمرة

و من الواضح أن مفهوم التسبيل لا يتحقق خارجا إلا مع وجود الثمرة للعين الموقوفة، من دون فرق في ذلك بين ابتداء الوقف و استدامته.

فلا يعقل تحقق وقف و لا ثمرة للعين الموقوفة، لأنه ليس اعتبار اشتمال الوقف على الثمرة شرطا خارجيا للوقف حتى يعقل فيه الفرق ليعتبر في الابتداء، دون الاستدامة.

ص: 191

مع بقاء عينها.

و فيه (1) ما عرفت سابقا: من أن بطلان الوقف بعد انعقاده صحيحا لا وجه له في الوقف المؤبد مع (2) أنه لا دليل عليه.

مضافا (3) إلى أنه لا دليل على اشتراط الشرط المذكور في الاستدامة فان (4) الشرط في العقود النافلة يكفي وجوده.

+++++++++++

(1) أي و فيما افاده صاحب الجواهر لكيفية توجيه البطلان نظر و إشكال كما عرفت سابقا في ص 107-108-109.

و كلمة من في قول الشيخ: من أن بطلان الوقف بيان لما ذكره سابقا من الاشكال.

(2) أي و لنا بالإضافة إلى ما قلناه: من الاشكال على ما أفاده صاحب الجواهر: أنه لا دليل على بطلان الوقف عند القول بجواز بيعه، إذ ذهاب العنوان لا يوجب ذهاب المعنون الذي هو الوقف.

(3) أي و لا بالإضافة إلى ما أوردناه على صاحب الجواهر فيما افاده: من بطلان الوقف لو قلنا بجواز بيعه، لتضادهما، إشكال آخر: و هو عدم وجود دليل على اشتراط الشرط المذكور: و هو كون العين مما ينتفع بها مع بقاء العين على وقفيتها بالاستمرار حتى بعد النقل.

(4) تعليل لعدم وجود دليل على اشتراط الشرط المذكور.

و خلاصته: أن وجود الشرط في العقود الناقلة كاف حين النقل و لا يحتاج إلى استمرار الشرط حتى بعد النقل.

ففيما نحن فيه و هي العين الموقوفة المبيعة كان المعتبر من الثمرة المترتبة عليها هي الثمرة الموجودة حين الوقف.

و من الواضح وجود هذه الثمرة إلى أن آل الوقف إلى الخراب فلما اريد بيعه و بيع زالت الوقفية بالبيع. -

ص: 192

حين النقل، فانه (1) قد يخرج المبيع عن المالية و لا يخرج بذلك (2) عن ملك المشتري.

مع أن جواز بيعه لا يوجب الحكم بالبطلان، بل يوجب خروج الوقف عن اللزوم إلى الجواز كما تقدم (3).

ثم ذكر (4) أنه قد يقال بالبطلان أيضا بانعدام عنوان الوقف فيما إذا وقف بستانا مثلا ملاحظا في عنوان وقفه (5) البستانية فخربت

+++++++++++

- فالوقفية كانت الى آن ظرف البيع فلم يبق مجال لاجتماع الوقف مع جواز بيعه في آن واحد حتى يقال: إنهما لا يجتمعان، لتضادهما.

(1) تنظير لكفاية وجود الشرط المذكور حين النقل في العقود الجائزة.

و خلاصته: أنه كما قد يخرج المبيع أحيانا عن المالية، و لا يخرج عن الملكية كصبرة حنطة بيعت ثم تفرقت حبة حبة، فانها و إن خرجت عن المالية بتفرقها، لكنها باقية على ملك صاحبها، و لذا لو أخذ هذه الحبات المتفرقة شخص ضمنها، و وجب عليه اداؤها إلى صاحبها.

كذلك ما نحن فيه، فانه و إن خرج عن عنوان الوقف و هو البستان أو الحمام مثلا، لكن المعنون باق على الوقفية و إن ذهب عنوان الوقف.

(2) أي بخروج المبيع عن المالية كما عرفت.

(3) في نقله عن صاحب الجواهر في ص 106 بقوله: نعم

(4) أي صاحب الجواهر ذكر أنه قد يقال ببطلان الوقف أيضا إذا خرب كما لو وقف شخص بستانا لاحظ في الوقف عنوان البستان فخرب البستان بحيث خرج عن قابلية البستان فالمعنون و هو الوقف يبطل أيضا.

(5) أي في عنوان وقف البستان لاحظ الواقف البستان كما عرفت.

ص: 193

حتى خرجت عن قابلية ذلك (1)، فانه و إن لم تبطل منفعتها اصلا لامكان الانتفاع بها دارا مثلا، لكن ليس (2) من عنوان الوقف.

و احتمال (3) بقاء العرصة على الوقف باعتبار أنها جزء من الوقف و هي (4) باقية.

و خراب (5) غيرها و إن اقتضى

+++++++++++

(1) أي عن قابلية البستان كما عرفت.

(2) أي الانتفاع بالدار ليس عنوانا للوقف، إذ العنوان هو البستان لأنك عرفت أن الواقف حين الوقف لاحظ فيه عنوان البستان.

(3) هذا من كلام صاحب الجواهر اتى به لاثبات ما افاده:

من أن لازم القول بجواز بيع الوقف بطلانه، و أن الاحتمال المذكور في غير محله.

و خلاصة الاحتمال: أن نفس العرصة التي كان فيها البستان باقية على وقفيتها و إن خرب البستان، لأنها جزء من الوقف، و ما كان جزء من الوقف لا يتصور فيه البطلان فلا يجوز بيعها.

(4) الواو حالية أي و الحال أن العرصة باقية على وقفيتها و إن خرب البستان كما عرفت.

(5) هذه الجملة معترضة واقعة بين المبتدأ المتقدم و هو قوله:

و احتمال، و بين الخبر و هو قوله في ص 195: يدفعه، و هي من متممات كلام صاحب الجواهر.

و خلاصتها: أن خراب غير العرصة و هو البستان و إن اقتضى بطلان الوقف في هذا الغير، لكن هذا الخراب لا يقتضي بطلان الوقف في نفس العرصة، إذ لا ملازمة بين بطلان الغير: و هو البستان بخرابه

و بين بطلان العرصة، بل العرصة جزء من الوقف و هي باقية -

ص: 194

بطلانه فيه (1) لا يقتضي بطلانه فيها (2):

يدفعه (3) أن العرصة كانت جزء من الوقف من حيث كونه (4) بستانا، لا (5) مطلقا فهي (6) حينئذ جزء عنوان الوقف الذي قد فرض خرابه.

+++++++++++

- على وقفيتها.

و مرجع الضمير في بطلانه الأول و الثاني الوقف، و في فيها العرصة كما عرفت.

(1) مرجع الضمير غيرها المذكور في ص 194 المراد منه البستان كما عرفت

(2) أي في العرصة كما عرفت في الهامش 3-5 ص 194.

(3) خبر للمبتدإ المتقدم: و هو قوله في ص 194: و احتمال بقاء العرصة أي هذا الاحتمال مدفوع.

و كلمة أن مع اسمها مرفوعة محلا فاعل لكلمة يدفعه.

هذا جواب عن الاحتمال المذكور.

و خلاصة الدفع: أن العرصة و إن كانت جزء من الوقف إلا أن الجزئية كانت مقيدة بقيد البستان، و من حيث إن هذا الجزء كان بستانا، لا أنها جزء و إن لم يكن بستانا حتى يقال: إن العرصة باقية على وقفيتها و إن خرب البستان و زال فلا يجوز بيعها.

فالعرصة حين أن كانت مقيدة بهذه الحيثية اصبحت جزء من الوقف الذي قد فرض خرابه، فيجوز حينئذ بيعها.

(4) أي من حيث كون هذا الجزء الذي هي العرصة كما عرفت.

(5) أي لا أن العرصة جزء الوقف و إن لم يكن بستانا كما عرفت.

(6) أي العرصة التي كانت بستانا حين أن كانت مقيدة بقيد البستان لا مطلقا كما عرفت.

ص: 195

و لو فرض (1) إرادة وقفها، ليكون بستانا، أو غيره لم يكن إشكال في بقائها (2)، لعدم ذهاب عنوان الوقف.

و ربما يؤيد ذلك (3) في الجملة ما ذكروه في باب الوصية:

+++++++++++

(1) خلاصته: أنه لو فرضنا أن الواقف من ابتداء الوقف اراد وقف ارض لتكون بستانا مثلا فاجرى صيغة الوقف على هذه الأرض قبل أن تكون بستانا فلا إشكال حينئذ في بقاء هذه العرصة على وقفيتها بعد أن صارت بستانا و إن خرب البستان، لعدم ذهاب عنوان الوقف عن العرصة بذهاب البستان، لأنك قد عرفت أن صيغة الوقف قد جرت على العرصة من بادئ الأمر.

بخلاف الفرض الأول: و هو ما لو وقف الواقف بستانا لاحظ فيه عنوان البستانية مثلا، فان وقفية العرصة تنعدم بانعدام عنوان البستان و خرابه.

كما ذكر صاحب الجواهر قدس سره بقوله في ص 193 ثم ذكر أنه قد يقال

(2) أي في بقاء هذه العرصة على الوقفية في هذا الفرض كما عرفت

(3) أي بقاء العرصة على الوقفية على هذا الفرض.

خلاصة التأبيد: أن الفقهاء ذكروا في باب الوصية: من أنه لو اوصى شخص باعطاء دار من دوره لزيد بعد وفاته ثم انهدمت الدار قبل موت الموصي بطلت الوصية، لانتفاء موضوع الوصية:

و هو وجود الدار و عنوانها.

فما نحن فيه: و هو فرض إرادة وقف العرصة، لتكون بستانا يشبه الوصية: في كونها متعلقة بالعنوان.

و أما وجه الشبه فهو كما أن زوال العنوان في الوصية يبطل الوصية كالمثال المذكور، لتعلقها بعنوان الدار. -

ص: 196

من أنه لو اوصى بدار فانهدمت قبل موت الموصي بطلت الوصية لانتفاء موضوعها (1).

نعم (2) لو لم تكن الدارية و البستانية، و نحو ذلك مثلا عنوانا للوقف و إن قارنت (3) وقفه، بل كان المراد به (4) الانتفاع به في كل وقت على حسب ما يقبله لم يبطل الوقف بتغير أحواله (5).

ثم ذكر (6) أن في عود الوقف إلى ملك الواقف، أو وارثه بعد البطلان، أو الموقوف عليه وجهين (7).

+++++++++++

- كذلك زوال العنوان في الوقف كالمثال المذكور يبطل الوقف لتعلقه بعنوان البستان.

(1) أي موضوع الوصية كما علمت آنفا.

(2) لا يخفى أنه لا مجال لهذا الاستدراك، لأنه عين ما ذكره في قوله في ص 196: و لو فرض إرادة وقفها، فلو امعنت النظر أيها القارئ الكريم لظهر لك صدق ما قلناه.

(3) أي الدارية، أو البستانية قارنت وقفية الواقف.

(4) أي بل كان المراد بالوقف الانتفاع به على الدوام و الاتصال، و في كل وقت و زمان.

(5) بأن كان بستانا فخرب و صار عرصة، فانه مع ذلك باق على وقفيته كما عرفت في قوله: و لو فرض إرادة وقفها.

(6) أي صاحب الجواهر ذكر أنه بعد خراب البستان فيما إذا كان عنوان البستان ملاحظا في الوقفية هل الوقف هذا يعود إلى ملك الواقف و وراثه، أو الى الموقوف عليهم ؟

(7) أي وجه بالعود الى الواقف، أو وارثه.

و وجه بالعود الى الموقوف عليهم. -

ص: 197

..........

+++++++++++

- انتهى ما افاده صاحب الجواهر قدس سره.

راجع (جواهر الكلام) الطبعة الجديدة. الجزء 22. ص 559

لكن من المؤسف جدا أننا بعد المراجعة و التطبيق رأينا نقصا فاحشا في الطبعة الجديدة بالإضافة إلى وجود ضمير مؤنث مخل بالمعنى إذ اللازم اتيان الضمير المذكر فراجعنا الطبعات القديمة من الجواهر فوجدنا العبارة كما ذكرها شيخنا الانصاري قدس سره هنا، من دون زيادة و نقيصة.

إليك نص ما ذكره الشيخ عن الجواهر كما طبقناه على الطبعات القديمة.

و خراب غيرها و إن اقتضى بطلانه فيه لا يقتضي بطلانه فيها.

و إليك نص عبارة الجواهر في الطبعة الجديدة.

و خراب غيرها و إن اقتضى بطلانه فيها.

أيها القارئ النبيل لاحظ النصين في الطبعتين كيف تجد البون الشاسع بينهما، فان المبتدأ و هو و خراب غيرها يبقى بلا خبر في الطبعة الجديدة، بينما في الطبعة القديمة ذكر الخبر: و هو قوله: لا يقتضي بطلانه فيها.

بالإضافة إلى أن في الطباعة الجديدة توجد كلمة فيها و هي غلط و الصحيح فيه، إذ معناه كما عرفت في الهامش ص 194: أن خراب غير العرصة الذي هو البستان و إن اقتضى بطلان الوقف في هذا الخراب لكنه لا يقتضي بطلان الوقف في نفس العرصة.

أي الملازمة بين خراب البستان، و بطلان الوقف موجود.

لكن الملازمة بين خراب البستان. و بطلان الوقف في نفس العرصة ليس بموجود.

ص: 198

أقول: يرد على ذلك ما قد يقال بعد الاجماع على أن انعدام العنوان لا يوجب بطلان الوقف بل و لا جواز البيع و إن اختلفوا (1) فيه عند الخراب، أو خوفه، لكنه (2) غير تغير العنوان كما لا يخفى:

+++++++++++

(1) أي و إن اختلف الفقهاء في جواز بيع الوقف عند ما آل إلى الخراب، أو خيف وقوع الفتنة بين أرباب الوقف، أو القتل فيما بينهم.

لكنهم لم يقولوا: إن انعدام الوقف موجب لبطلان عنوان الوقف.

(2) أي لكن الخراب غير تغير العنوان.

مقصود الشيخ من هذا الاستدراك بيان عدم الملازمة بين خراب الوقف، و تغير العنوان، لأن بينهما العموم و الخصوص من وجه لهما مادة اجتماع، و مادتا افتراق.

أما مادة الاجتماع فكما في البستان مثلا لو أوقفه صاحبه ملاحظا فيه عنوان البستان، ثم خرب بانقطاع الماء عنه و اصبح عرصة قفراء فانه قد اجتمع الخراب، و تغير العنوان، إذ عنوان الوقف هو البستان لا مطلقا.

و أما مادة الافتراق من جانب الخراب، دون تغير العنوان:

بأن كان الخراب موجودا، و التغير ليس بموجود كالأرض الموقوفة للزراعة بسبب انقطاع الماء عنها، فان الخراب يصدق هنا، لكن تغير العنوان لا يصدق، إذ من الممكن الانتفاع من الأرض بجعلها حانوتا أو دارا، أو حماما، و غير ذلك مما لا يصدق عليه الانتفاع و يراعى فيه نظر الواقف.

و أما مادة الافتراق من جانب تغير العنوان، دون الخراب:

بأن يكون التغير موجودا، و الخراب ليس بموجود. -

ص: 199

أنه (1) لا وجه للبطلان بانعدام العنوان (2)، لأنه إن اريد بالعنوان ما جعل مفعولا في قوله: وقفت هذا البستان فلا شك أنه ليس إلا كقوله: بعت هذا البستان، أو وهبته، فان التمليك المعلق بعنوان لا يقتضي دوران الملك مدار العنوان.

+++++++++++

- كما في وقف الابل، أو الغنم بعنوان خاص يحصل من حدود أسنانها كابن لبون، و ابن مخاض، و جذعه، و مسنة، فان هنا يصدق تغير العنوان بخروج الابل أو الغنم عن تلك الحدود المذكورة.

لكنه لا يصدق الخراب هنا.

(1) أن مع اسمه مرفوعة محلا فاعل لقوله في ص 199: يرد.

من هنا اخذ الشيخ في الرد على ما افاده القيل، حسب نقل صاحب الجواهر بقوله في ص 193: ثم ذكر أنه قد يقال بالبطلان.

و خلاصة الرد: أنه لا دليل على بطلان الوقف بانعدام عنوان الوقف: و هو البستان، لأنه لا يعلم المراد من العنوان في قول القائل ببطلانه ؟

فان اريد بالعنوان المفعول الذي تعلقت به صيغة الوقف في قول الواقف: وقفت هذا البستان فلا شك في كون هذا القول ليس إلا كقول البائع: بعت هذا البستان، أو وهبته، فان التمليك المعلق على عنوان كما هنا لا يوجب دوران الملك مدار العنوان، و لا يقتضي ذلك أبدا.

كذلك تعليق الوقف على عنوان من العناوين كما هنا لا يقتضي دوران الوقف مدار العنوان حتى إذا زال العنوان زال الوقف.

فزوال الوقف لا يكون متوقفا بزوال العنوان.

(2) و هو البستان كما عرفت.

ص: 200

فالبستان (1) إذا صار ملكا فقد ملّك منه كل جزء خارجي و إن لم يكن في ضمن عنوان البستان، و ليس التمليك من قبيل الأحكام الجعلية المتعلقة بالعنوانات (2).

و إن (3) اريد بالعنوان شيء آخر فهو خارج عن مصطلح اهل العرف و العلم، و لا بدّ من بيان المراد منه هل يراد ما اشترط لفظا أو قصدا في الموضوع زيادة على عنوانه ؟

و أما (4) تأييد ما ذكر بالوصية فالمناسب أن يقاس ما نحن فيه

+++++++++++

(1) الفاء تفريع على ما افاده في رد القيل: من الشق الأول من المراد من العنوان: أي ففي ضوء ما ذكرنا أن البستان إذا صار ملكا معناه: أن كل جزء خارجي منه اصبح ملكا و إن لم تكن هذه الملكية في ضمن عنوان البستان.

فعنوان البستانية لا مدخل له في تملك البستان حتى يدور التملك مدار العنوان، فان كان موجودا يحصل التملك، و إن لم يكن موجودا لم يحصل التملك.

(2) فان الأحكام الجعلية كالزوجية مثلا تدور مدار شخص العنوانات، فان حلية وطء الزوجة تدور مدار علقة الزوجية فاذا كانت موجودة حلّ الوطء، و جميع اضافاتها.

و إن لم تكن: بأن طلقت فلا يحل الوطء، و بقية اضافاتها.

فالحلية و الحرمة في الأحكام الجعلية تدوران مدار العنوان و شخصه فان كان فقد تحققتا، و إن لم يكن فلم تتحققا.

(3) هذا هو الشق الثاني للمراد من العنوان.

(4) هذا رد من الشيخ على ما افاده صاحب الجواهر بقوله في ص 196: و ربما يؤيد ذلك. -

ص: 201

بالوصية بالبستان بعد تمامها، و خروج البستان عن ملك الموصي بموته و قبول الموصى له فهل يرضى احد بالتزام بطلان الوصية بصيرورة البستان عرضة.

نعم الوصية قبل تمامها يقع الكلام في بقائها، و بطلانها من جهات اخر.

ثم ما ذكره (1) من الوجهين مما لا يعرف له وجه بعد اطباق كل

+++++++++++

- و خلاصة الرد أن المناسب قياس الوقف بالوصية بعد أن تمت و كملت.

و من الواضح أن كمال الوصية و تمامها بموت الموصي، و خروج البستان عن ملكه و انتقال البستان إلى الموصى له، و قبول الموصى له الوصية، فان في هذه الحالة لم يقل احد من الفقهاء ببطلان الوصية لو خرب البستان و آل إلى عرصة.

لا قياس الوقف بالوصية قبل تمامها و كمالها كما هنا، حيث لم تكمل لأن الموصي قد مات قبل انتقال البستان إليه.

و من المعلوم أن انتقال البستان إلى الموصى له إنما يتحقق بعد موت الموصي كما هو المفروض في الوصية.

فقياسه الوقف بالوصية بالبستان قبل انتقاله إلى الموصى له بموت الموصي في غير محله.

(1) هذا رد من الشيخ على ما افاده صاحب الجواهر: من الوجهين فيما إذا بطل الوقف بعد خرابه في ص 197 عند قوله: ثم ذكر أن في عود الوقف.

و خلاصته: أن فقهاء الطائفة اطبقوا على عدم عود الوقف المؤبد إلى الواقف، أو إلى ورثته، سواء خرب الوقف أم لم يخرب -

ص: 202

من قال بخروج الوقف المؤبد عن ملك الواقف على عدم عوده إليه أبدا.

و حكى في الايضاح عن والده قدس سرهما أن النزاع بين الشيخ و الحلي لفظي (1).

و استحسنه، لأن (2) في تعليل الشيخ اعترافا بسلب جميع منافعها

و الحلي فرض وجود منفعة لها، و منع (3) لذلك بيعها.

و قيل (4): يمكن بناء نزاعهما على رعاية المنفعة المعد لها الوقف كما هو (5) الظاهر من تعليل الشيخ

+++++++++++

(1) أي فخر المحققين نقل عن والده قدس سرهما في الايضاح:

أن النزاع بين الشيخ و ابن ادريس لفظي، حيث لا يرى الشيخ للنخلة المنقلعة منفعة، و ابن ادريس يرى لها منفعة: و هي التسقيف.

(2) تعليل من فخر المحققين لكون النزاع بين الشيخ و ابن ادريس لفظيا

(3) أي و منع ابن ادريس بيع النخلة المنقلعة لأجل وجود منفعة فيها: و هي التسقيف كما افاده بقوله في ص 203: لامكان التسقيف بها.

(4) القائل هو المحقق التستري صاحب المقابيس قدس سره.

يروم بهذا الامكان ابتناء نزاعهما نزاعا معنويا: لا لفظيا كما افيد

و خلاصة ما افاده في هذا المقام: أن الشيخ قائل بأنه إذا امتنعت المنفعة المعدّ لها الوقف جاز بيعه.

و ابن ادريس قائل بأن مجرد انتفاء تلك المنفعة المعد لها الوقف غير مفيد في الحكم بجواز بيع الوقف، بل لا بدّ من انتفاء جميع منافع الوقف حتى يحكم بجواز البيع.

(5) أي امكان بناء نزاع الشيخ و ابن ادريس على رعاية المنفعة المعدّ لها الوقف هو الظاهر من تعليل الشيخ قدس سره، حيث يقول في ص 203:

لأن الوجه الذي شرطه الواقف في الوقف قد بطل بخرابه.

فتعليله هذا دليل على أن جواز بيع الوقف في الصورة الثالثة -

ص: 204

و لا يخلو (1) عن تأمل.

و كيف كان (2) فالأقوى هنا (3) المنع، و أولى منه (4) بالمنع ما لو قلت منفعة الوقف من دون خراب فلا يجوز بذلك (5) البيع

+++++++++++

- متوقف على مراعاة المنفعة المعدّ لها الوقف.

فان كانت المنفعة المعدّ لها الوقف موجودة فلا يجوز بيع الوقف كما يدعيه ابن ادريس في النخلة المنقلعة، لانتفاع التسقيف بها.

و إن لم تكن موجودة جاز بيعه كالشيخ، حيث افاد عدم الانتفاع بالنخلة المنقلعة إلا ببيعها.

إذا يكون النزاع بين الشيخ و ابن ادريس حول وجود المنفعة و عدم وجودها معنويا.

(1) أي و لا يخلو هذا الامكان الذي افاده القيل من تأمل.

هذا إشكال من الشيخ.

و خلاصته: أنه يمكن أن يقال بمنع ظهور تعليل الشيخ فيما افاده القيل: من ابتناء نزاع الشيخ و ابن ادريس على ذلك، لاحتمال أن يكون مراد الشيخ مطلق الانتفاع من الوقف، لا خصوص مراعاة المنفعة المعدّ لها الوقف

(2) أي أي شيء يكون الظاهر من كلام الشيخ.

(3) أي في الصورة الثالثة المشار إليها في ص 203 الأولى أن نقول بعدم جواز بيع الوقف إذا لم تذهب منافع الوقف بالكلية عند خرابه.

(4) الظاهر أن مرجع الضمير الخراب، و كان الأولى اتيانه مؤنثا و ارجاعه الى الصورة أي و أولى من صورة الخراب بالمنع عن جواز بيع الوقف: صورة عدم خراب الوقف، فانه حينئذ بطريق أولى لا يجوز بيعه.

(5) أي بسبب عدم خراب الوقف.

ص: 205

إلا إذا قلنا بجواز بيعه إذا كان (1) أعود، و سيجيء تفصيله.

و كيف كان (1) فلا إشكال في المنع (2)، لوجود مقتضى المنع: و هو وجوب العمل على طبق إنشاء الواقف.

و قوله (3) عليه السلام: لا يجوز شراء الوقف، و غير (4) ذلك، و عدم (5)

+++++++++++

- ذكر في التحرير.

(1) أي أي شيء قلنا في تفسير كلام شيخنا المفيد.

(2) أي في منع بيع الوقف في الصورة الرابعة.

(3) بالجر عطفا على مجرور (اللام الجارة) في قوله: لوجود أي و لا إشكال في منع بيع الوقف في الصورة الرابعة، لوجود قوله عليه السلام: لا يجوز شراء الوقف.

و قد مرت الاشارة الى مصدر الحديث في ص 97

(4) بالجر على مجرور (اللام الجارة) في قوله: لوجود أي و لوجود غير هذا الحديث من الأحاديث الواردة في عدم جواز بيع الوقف.

و قد مرت الاشارة إليها في ص 97-98

(5) بالجر عطفا على المجرور (اللام الجارة) في قوله: و لوجود أي و لوجود عدم ما يصلح لمنع المقتضي: و هو وجوب العمل على طبق إنشاء الواقف، فانه ليس يوجد ما يكون صالحا لأن يمنع هذا المقتضي.

فهذه أدلة أربعة لعدم جواز بيع الوقف في الصورة الرابعة.

أليك الأدلة بالتفصيل.

(الأول): وجود المقتضي على عدم جواز بيع مثل هذا الوقف الذي يكون أنفع و أعود للموقوف عليهم.

(الثاني): قول الامام عليه السلام: لا يجوز شراء الوقف -

ص: 207

ما يصلح للمنع عدا رواية ابن محبوب عن علي بن رئاب عن جعفر ابن حنان قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل وقف غلة (1) له على قرابته من ابيه، و قرابته من أمّه، و اوصى (2) لرجل و لعقبه من تلك الغلة ليس بينه و بينه قرابة بثلاثمائة درهم في كل سنة و يقسّم الباقي على قرابته من ابيه، و قرابته من أمّه ؟

فقال: جائز للذي اوصى له بذلك.

قلت: أ رأيت إن لم يخرج من غلة تلك الأرض التي اوقفها إلا خمسمائة درهم ؟

فقال: أ ليس في وصيته أن يعطى الذي اوصى له من تلك الغلة ثلاثمائة درهم، و يقسّم الباقي على قرابته من ابيه و قرابته من أمه ؟

قلت: نعم.

قال: ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلة شيئا حتى يوفوا الموصى له ثلاثمائة درهم، ثم لهم ما يبقى بعد ذلك.

قلت: أ رأيت إن مات الذي اوصي له ؟

قال: إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته يتوارثونها بينهم.

فأما إذا انقطع ورثته فلم يبق منهم أحد كانت الثلاثمائة درهم

+++++++++++

- (الثالث): غير هذا الحديث من الأحاديث الواردة في المقام المشار إليها في ص 97-98

(الرابع): عدم ما يصلح مانعا عن منع المقتضي.

(1) المراد من الغلة هنا ارض الغلة أي وقف ارضا للغلة فحذف المضاف و هي الأرض و اقيم المضاف إليه مقامه، للعلم بالمضاف.

(2) لا يخفى أن هذه الوصية كانت في ضمن وقف الأرض للغلة على نحو الشرط على الموقوف عليهم عند ما اوقف الواقف الأرض.

ص: 208

لقرابة الميت يردّ إلى ما يخرج من الوقف، ثم يقسّم بينهم يتوارثون ذلك ما بقوا، و بقيت الغلة.

قلت: فللورثة من قرابة الميت أن يبيعوا الأرض إن احتاجوا إليها و لم يكفهم ما يخرج من الغلة ؟

قال: نعم إذا رضوا كلّهم، و كان البيع خيرا لهم باعوا (1)

و الخبر (2) المروي عن الاحتجاج أن الحميري كتب إلى صاحب الزمان جعلني اللّه فداه أنه روي عن الصادق عليه السلام خبر مأثور:

إذا كان الوقف على قوم بأعيانهم و أعقابهم فاجتمع أهل الوقف على بيعه و كان ذلك أصلح لهم أن يبيعوه فهل يجوز أن يشترى من بعضهم إن لم يجتمعوا كلّهم على البيع أم لا يجوز إلا أن يجتمعوا كلّهم على ذلك، و عن الوقف الذي لا يجوز بيعه ؟.

فأجاب عليه السلام إذا كان الوقف على امام المسلمين فلا يجوز بيعه.

و إذا كان على قوم من المسلمين فليبع كل قوم ما يقدرون

+++++++++++

(1) (وسائل الشيعة) الجزء 13. ص 306. الباب 6 الحديث 9

فقوله عليه السلام: نعم إذا رضوا كلّهم و كان البيع خيرا لهم باعوا: يدل على جواز بيع الوقف عند عدم كفاية ما يخرج من الغلة لمعاشهم في سؤال السائل: أن يبيعوا الأرض إن احتاجوا إليها و لم يكفهم ما يخرج من الغلة.

(2) بالجر عطفا على المضاف إليه في قوله في ص 208: عدا رواية ابن محبوب أي و عدا الخبر المروي عن الحميري الذي يمكن الاستدلال به على جواز بيع الوقف.

ص: 209

على بيعه مجتمعين و متفرقين إن شاء اللّه (1).

دلت (2) على جواز البيع إما في خصوص ما ذكره الراوي:

و هو كون البيع أصلح.

و إما مطلقا، بناء على عموم الجواب، لكنه مقيد بالأصلح، لمفهوم رواية جعفر (3) كما أنه يمكن حمل اعتبار رضا الكل (4) في رواية

+++++++++++

(1) راجع (المصدر نفسه) الحديث 9.

(2) أي رواية الحميري دلت على جواز بيع الوقف في قوله عليه السلام في ص 209: فليبع كل قوم ما يقدرون.

(3) المراد برواية جعفر هي رواية علي بن رئاب المتقدمة في ص 208 و إنما عبّر بها بجعفر، لاشتمالها على جعفر، كما أن صدر الرواية مشتمل على علي ابن رئاب فسميت به.

و المراد من مفهوم رواية جعفر معناها، فان معنى خيرا في قوله عليه السلام في ص 209: و كان البيع خيرا لهم: هو أنه إذا كان البيع أصلح لهم، و ليس المراد من المفهوم هنا ما يقابل المنطوق.

فالشيخ قدس سره يقول: إننا نقيد بهذا المفهوم اطلاق الجواز المستفاد من قوله عليه السلام في رواية الحميري في ص 209 فليبع كل قوم ما يقدرون على بيعه، فيراد من جواز البيع البيع المشتمل على المصلحة، لا مطلق البيع فيقيد ذلك العموم بهذا المفهوم.

(4) في قوله عليه السلام في رواية علي بن رئاب المتقدمة في ص 209:

نعم إذا رضوا كلّهم.

خلاصة هذا الكلام أنه كما قيدنا عموم جواز بيع الوقف في رواية الحميري بمفهوم رواية جعفر بن حنان المتقدمة في ص 208 كما عرفت ذلك آنفا. -

ص: 210

جعفر على صورة بيع تمام الوقف، لا اعتباره (1) بما في بيع كل واحد، بقرينة (2) رواية الاحتجاج.

و يؤيد المطلب (3) صدر رواية ابن مهزيار الآتية لبيع حصة ضيعة الامام عليه السلام من الوقف (4).

+++++++++++

- كذلك يمكن حمل اعتبار رضا الكل في رواية علي بن رئاب المتقدمة في ص 208 في قوله عليه السلام: نعم إذا رضوا كلهم:

على صورة إرادة بيع الأرض الموقوفة كلها بقرينة كلمة الأرض الواقعة في سؤال الراوي: فللورثة من قرابة الميت أن يبيعوا الأرض حيث إن كلمة الأرض تدل على جميع الأرض، فالسؤال يكون عن بيع كل الأرض، إذ لو لا إرادة بيع كل الأرض لما كان وجه لاعتبار رضا تمام الموقوف عليهم.

(1) أي و ليس المراد من الاعتبار اعتبار رضا الكل في بيع كل واحد من الموقوف عليهم.

(2) هذا تعليل لأنه ليس المراد من الاعتبار اعتبار رضا الكل في بيع كل واحد من الموقوف عليهم أي الدليل على ذلك قوله عليه السلام في رواية الحميري في ص 209: و إذا كان على قوم من المسلمين فليبع كل قوم ما يقدرون على بيعه مجتمعين، أو متفرقين، فانّ أو متفرقين:

يدل على ذلك.

(3) و هو جواز بيع الوقف إذا كان البيع أصلح للموقوف عليهم كما افاد ذلك الشيخ بقوله في ص 210: لكنه مقيد بالأصلح.

(4) حيث قال عليه السلام في جواب كتاب علي بن مهزيار:

أعلم فلانا أني آمره ببيع حصتي من الضيعة، و ايصال ثمن ذلك إليّ . -

ص: 211

و الجواب (1) عن رواية جعفر، فانها إنما تدل على الجواز (2) مع حاجة الموقوف عليهم، لا لمجرد كون البيع أنفع فالجواز مشروط بالأمرين (3) كما تقدم عن ظاهر النزهة (4).

و سيجيء الكلام في هذا القول (5)، بل يمكن أن يقال: إن المراد

+++++++++++

- و الحديث هذا مروي في الصورة العاشرة من صور جواز بيع الوقف و المراد من صدر الرواية هو قوله عليه السلام: أو يقدّمها على نفسه إن كان ذلك أوفق له أي أصلح له، فجملة أوفق له تدل على جواز بيع الوقف إذا كان البيع أصلح.

هذا ما يرومه الشيخ من صدر الرواية حسب ما عرفناه من كلام الشيخ قدس سره، و إلا ليس في صدر الرواية ما يدل على ذلك.

(1) من هنا اخذ الشيخ في الرد على الحديثين المستدلين بهما على جواز بيع الوقف إذا كان البيع أصلح و أنفع.

(2) أي جواز بيع الوقف إذا كان البيع أنفع بحال الموقوف عليهم

(3) و هما: احتياج الموقوف عليهم بالبيع.

و كون البيع أنفع للموقوف عليهم.

(4) في ص 127 عند نقل الشيخ عن صاحب النزهة بقوله: و عن النزهة لا يجوز بيع الوقف إلا أن يخاف هلاكه، أو يؤدي المنازعة فيه بين أربابه ضرر عظيم، أو يكون فيه حاجة عظيمة شديدة و يكون بيع الوقف أصلح لهم.

فالشاهد في قوله: أو يكون فيه حاجة عظيمة شديدة، و يكون بيع الوقف أصلح لهم، فان هاتين الجملتين تدلان على اشتراط الأمرين المذكورين في الهامش 3.

(5) و هو جواز بيع الوقف مشروطا بالأمرين المذكورين في الهامش 3

ص: 212

بكون البيع خيرا لهم (1) مطلق النفع الذي يلاحظه الفاعل (2) ليكون (3) منشأ لارادته، فليس مراد الامام عليه السلام بيان اعتبار ذلك (4) تعبدا.

بل المراد بيان الواقع الذي فرضه السائل: يعني إذا كان الأمر على ما ذكرت من المصلحة في بيعه جاز.

كما يقال: إذا اردت البيع و رأيته أصلح من تركه فبع.

و هذا (5) مما لا يقول به أحد.

و يحتمل أيضا أن يراد من الخير (6) هو خصوص رفع الحاجة التي فرضها السائل.

+++++++++++

(1) في قوله عليه السلام في رواية علي بن رئاب المشار إليها في ص 208

(2) لا خصوص البيع الذي يكون أنفع لحال الموقوف عليهم.

(3) أي ليكون هذا النفع المطلق الذي لاحظه الفاعل منشأ و سببا لارادته البيع.

بعبارة اخرى أن مطلق النفع يكون مدركا لبيع الوقف، و دليلا عقلائيا له، إذ لو لا هذا السبب و المنشأ لما جاز له بيع الوقف.

(4) أي اعتبار مطلق النفع لا يكون دليلا تعبديا محضا، بل هو دليل عقلائي، و منشأ للبيع.

(5) أي مجرد كون بيع الوقف أنفع للموقوف عليهم لا يكون مدركا لفتوى الفقهاء لبيع الوقف.

(6) في قوله عليه السلام: و كان البيع خيرا لهم المشار إليه في رواية علي بن رئاب في ص 208

ص: 213

و عن المختلف و جماعة الجواب عنها (1) بعدم ظهورها في المؤبد لاقتصارها على ذكر الأعقاب.

و فيه (2) نظر، لأن الاقتصار في مقام الحكاية لا يدل على الاختصاص إذ يصح أن يقال في الوقف المؤبد: إنه وقف على الأولاد مثلا.

و حينئذ فعلى الامام عليه السلام أن يستفصل إذا كان بين المؤبد و غيره فرق في الحكم، فافهم.

و كيف كان ففي الاستدلال بالرواية (3) مع ما فيها من الاشكال على جواز البيع بمجرد الأنفعية إشكال (4)، مع عدم الظفر بالقائل به (5) عدا ما يوهمه ظاهر عبارة المفيد المتقدمة (6).

و مما ذكرنا (7) يظهر الجواب عن رواية الحميري (8).

+++++++++++

(1) أي عن رواية جعفر بن حنان.

(2) أي و في هذا الجواب إشكال.

(3) أي برواية جعفر بن حنان المشار إليها في ص 208.

(4) وجه الاشكال أنه لا دلالة في الرواية على جواز بيع الوقف إلا في مورد احتياج الموقوف عليهم و رضائهم بالبيع، و إذا كان البيع خيرا لهم.

(5) أي القائل بجواز بيع الوقف بمجرد وجود الأنفع و الأصلح.

(6) في قوله في ص 122: أو يكون تغيير الشرط في الموقوف أعود عليهم، و أنفع لهم من تركه على حاله.

(7) من أنه لا يقول احد من الفقهاء بجواز بيع الوقف بمجرد كون البيع أنفع للموقوف عليهم.

(8) إذا فلا يكون الاستدلال برواية الحميري صحيحا.

ص: 214

ثم لو قلنا في هذه الصورة (1) بالجواز كان الثمن للبطن الأول البائع يتصرف فيه على ما شاء (2).

و منه (3) يظهر وجه آخر لمخالفة الروايتين (4) للقواعد (5) فان (6) مقتضى كون العين مشتركة بين البطون (7) كون بدلها كذلك (8) كما تقدم من استحالة كون بدله ملكا لخصوص البائع (9) فيكون تجويز البيع في هذه الصورة (10) و التصرف في الثمن رخصة

+++++++++++

(1) أي في الصورة الرابعة التي كان بيع الوقف أنفع بحال الموقوف عليهم المشار إليها في ص 206

(2) إذا لا يكون للبطون اللاحقة من هذا الثمن شيء.

و أما كون الثمن للبطن الموجود فلظهور رواية علي بن رئاب و رواية الحميري المتقدمتين في ص 208-210

(3) أي و من عدم تعلق حق للبطون اللاحقة بثمن وقف المبيع إذا كان البيع أنفع للموقوف عليهم.

(4) و هما: رواية علي بن رئاب المشار إليها في ص 208

و رواية الحميري المشار إليها في ص 210

(5) أي للقواعد الفقهية.

(6) هذا تعليل لكيفية مخالفة الروايتين للقواعد الفقهية.

(7) أي البطون الموجودة، و البطون اللاحقة.

(8) أي كذلك يكون بدل العين و هو الثمن مشتركا بين البطون اللاحقة و الموجودة، من غير فرق بينهما.

(9) في ص 170 عند نقله كلام الشهيد: لأنه صار مملوكا على حدّ الملك الأول، إذ يستحيل أن يملك لا على حدّه.

(10) أي في الصورة الرابعة المشار إليها في ص 206

ص: 215

من الشارع للبائع في إسقاط حق اللاحقين آنا ما قبل البيع.

نظير الرجوع في الهبة المتحقق (1) ببيع الواهب لئلا (2) يقع البيع على المال المشترك فيستحيل (3) كون بدله مختصا.

و قد تقدم عن جماعة تجويز البيع في هذه الصورة (1)

بل عن الانتصار و الغنية الاجماع عليه (2).

و تدل عليه (3) رواية جعفر المتقدمة.

و يرده (4) أن ظاهر الرواية أنه يكفي في البيع عدم كفاية غلة

+++++++++++

(1) عند نقله عنهم في ص 127 بقوله:

فقال في الوسيلة: أو حاجة بالموقوف عليه شديدة لا يمكنه معها القيام

و قال في الجامع: أو كان بهم حاجة شديدة.

و قال الراوندي في فقه القرآن: أو كان بأربابه حاجة شديدة.

و عن النزهة: أو يكون فيهم حاجة عظيمة شديدة.

(2) أي على تجويز بيع الوقف في الصورة الخامسة المشار إليها في ص 216

(3) أي و على جواز بيع الوقف في الصورة الخامسة تدل رواية جعفر بن حنان المشار إليها في ص 208 في قوله عليه السلام في جواب السائل عن بيع الأرض الموقوفة أن يبيعوا الأرض إن احتاجوا إليها و لم يكفهم ما يخرج من الغلة ؟

نعم إذا رضوا كلهم و كان البيع خيرا لهم باعوا.

(4) أي و يرد الاستدلال بالرواية المذكورة على جواز بيع الوقف عند عروض ضرورة شديدة على الموقوف عليهم.

من هنا يروم الشيخ أن يرد الاستدلال المذكور.

و خلاصة الرد: أن رواية جعفر بن حنان المشار إليها في ص 208 إنما تدل على جواز بيع الوقف عند عدم كفاية الغلة لمئونة سنة الموقوف عليهم و ليس فيها ما يدل على عروض ضرورة شديدة على الموقوف عليهم و هذا المقدار من عدم كفاية الغلة لمئونة سنة الموقوف عليهم -

ص: 217

الأرض لمئونة سنة الموقوف عليهم كما لا يخفى.

و هذا (1) أقل مراتب الفقر الشرعي.

و المأخوذ (2) من عبائر من تقدم من المجوزين اعتبار الضرورة و الحاجة الشديدة

+++++++++++

- أقل مراتب الفقر الشرعي الموجب لجواز بيع الوقف.

فالرواية لا تصلح للاستدلال بها على المدّعى.

نعم في عبارات كثير من أعلام الطائفة كما عرفتها في الهامش 1 ص 217 اعتبار الضرورة، و الحاجة الشديدة في جواز بيع الوقف.

إذا يكون بين الضرورة، و الحاجة الشديدة المستفادة من العبائر المذكورة، و بين مطلق الفقير عموم و خصوص من وجه.

لهما مادتا افتراق، و مادة اجتماع.

أما مادة الافتراق من جانب الضرورة و الحاجة: بأن يكون الفقر موجودا و لا تكون الحاجة و الضرورة موجودة كما في عدم كفاية الغلة لمئونة سنة الموقوف عليهم، إذ عدم الكفاية كما عرفت أقلّ مراتب الفقر.

و أما مادة الافتراق من جانب الفقر: بأن تكون الضرورة موجودة و الفقر ليس موجودا كما في المتمكن من مئونة سنته و قد عرضت له حاجة شديدة ضرورية.

و أما مادة الاجتماع فكما في عدم كفاية الغلة لمئونة سنتهم، مع الحاجة الضرورية لهم في بيع الوقف.

(1) أي عدم كفاية الغلة لمئونة سنتهم كما عرفت آنفا.

(2) أي و الحال أن كثيرا من أعلام الطائفة اعتبر الحاجة الشديدة و الضرورة الملجئة للبيع.

ص: 218

و بينها (1) و بين مطلق الفقير عموم من وجه، إذ قد (2) يكون فقيرا و لا يتفق له حاجة شديدة، بل مطلق الحاجة، لوجدانه من مال الفقراء ما يوجب التوسعة عليه.

و قد (3) يتفق الحاجة و الضرورة الشديدة في بعض الأوقات لمن يقدر على مئونة سنته.

فالرواية (4) بظاهرها غير معمول بها.

مع (5) أنه قد يقال: إن ظاهر الجواب جواز البيع بمجرد رضا

+++++++++++

(1) أي و بين الحاجة و الضرورة.

من هنا يريد الشيخ أن يذكر وجه النسبة بين الحاجة و الضرورة و بين مطلق الفقير العموم و الخصوص من وجه.

و قد عرفت ذلك في ص 218.

(2) هذه مادة الافتراق من جانب الضرورة كما عرفت في ص 218

(3) هذه مادة الافتراق من جانب الفقر كما عرفت في ص 218

(4) الفاء نتيجة لما افاده: من أن رواية جعفر بن حنان لا يصح الاستدلال بها على جواز بيع الوقف لعروض حاجة شديدة، و مهمة ضرورية أي نتيجة ما قلناه: من الايراد أن رواية جعفر بن حنان ساقطة عن الاعتبار، لظهورها في جواز بيع الوقف عند عدم كفاية غلة الأرض لمئونة سنتهم.

(5) هذا إشكال آخر على الاستدلال برواية جعفر بن حنان أي بالإضافة إلى ذلك الاشكال هنا إشكال آخر: و هو إمكان أن يقال:

إن ظاهر جواب الامام عليه السلام عن جواز بيع الوقف هو الجواز -

ص: 219

الكل، و كون البيع أنفع و لو لم تكن حاجة.

و كيف كان فلا يبقى للجواز عند الضرورة الشديدة إلا الاجماعان (1) المعتضدان بفتوى جماعة.

و في الخروج بهما (2) عن قاعدة عدم جواز البيع، و عن قاعدة وجوب كون الثمن على تقدير البيع غير مختص بالبطن الموجود، مع وهنهما (3) بمصير جمهور المتأخرين، و جماعة من القدماء إلى الخلاف بل معارضتهما بالاجماع المدعى في السرائر إشكال (4).

كالخراج، و المؤن من قبل الظالم، و شراء غيره بثمنه فالوجه الجواز انتهى.

و في القواعد: و لو شرط بيعه عند الضرورة كزيادة خراج، و شبهه و شراء غيره بثمنه، أو عند خرابه و عطلته، أو خروجه عن حد الانتفاع، أو قلة نفعه ففي صحة الشرط إشكال.

و مع البطلان (1) ففي إبطال الوقف (2) نظر، انتهى.

و ذكر في الايضاح في وجه (3) الجواز رواية جعفر بن حنان المتقدمة (4) قال: فاذا جاز بغير شرط فمع الشرط أولى.

و في وجه (5) المنع أن الوقف للتأبيد و البيع ينافيه.

قال (6): و الأصح أنه لا يجوز بيع الوقف بحال (7)، انتهى.

قال الشهيد في الدروس: و لو شرط الواقف بيعه عند حاجتهم أو وقوع الفتنة بينهم فأولى بالجواز (8)، انتهى.

+++++++++++

(1) أي بطلان الشرط المذكور.

(2) أي أصل هذا الوقف المشروط بشرط بيعه عند الحاجة أو إذا كان فيه مصلحة البطن الموجود.

(3) أي في علة جواز بيع الوقف المشروط بالشرط المذكور.

(4) في ص 208

(5) أي و في علة منع بيع الوقف المشروط بالشرط المذكور.

(6) أي فخر المحققين في الايضاح.

(7) أي سواء شرط الواقف بيعه عند الحاجة أم لم يشترط.

(8) أي جواز بيع الوقف المشروط أولى من بيع الوقف غير المشروط بالبيع عند الوقف.

ص: 221

و يظهر منه (1) أن للشرط تأثيرا و أنه يحتمل المنع (2) من دون الشرط و التجويز معه (3).

و عن المحقق الكركي أنه قال: التحقيق أن كل موضع قلنا بجواز بيع الوقف يجوز اشتراط البيع في الوقف إذا بلغ تلك الحالة (4) لأنه شرط مؤكد، و ليس (5) بمناف للتأبيد المعتبر في الوقف لأنه (6) مقيد واقعا بعدم حصول احد أسباب البيع، و إلا (7) فلا للمنافاة (8)

+++++++++++

(1) أي من كلام الشهيد في الدروس.

(2) أي منع بيع الوقف.

(3) أي جواز بيع الوقف مع شرط البيع عند عروض الحاجة إلى البيع.

(4) و هي الحاجة، أو وجود المصلحة في البيع للبطون الموجودة

(5) أي و ليس شرط بيع الوقف منافيا للتأبيد المعتبر في الوقف

(6) تعليل لعدم كون شرط البيع في الوقف منافيا للتأبيد المعتبر في الوقف.

و خلاصته: أن التأبيد المعتبر في الوقف مقيد في الواقع و نفس الأمر بعدم وجود أسباب البيع التي هي الحاجة الشديدة، أو وجود المصلحة في البيع للبطون الموجودة، أو وقوع الاختلاف بين أرباب الموقوف عليهم، فانه لو لا هذه الأسباب لما جاز بيع الوقف، لمنافاة البيع للتأبيد المعتبر في الوقف.

(7) أي و إن لم يحصل أحد أسباب البيع فلا يجوز بيع الوقف.

(8) تعليل لعدم جواز بيع الوقف إذا لم يوجد أحد أسباب البيع و قد عرفت التعليل عند قولنا: لمنافاة البيع للتأبيد المعتبر في الوقف.

ص: 222

فلا (1) يصح حينئذ حبسها، لأن (2) اشتراط شراء شيء بثمنه يكون وقفا مناف لذلك (3)، لاقتضائه (4) الخروج عن الملك

+++++++++++

(1) الفاء تفريع على ما افاده من أن التأبيد المعتبر في الوقف مقيد في الواقع و نفس الأمر بعدم حصول احد أسباب البيع، أي ففي ضوء ما ذكرناه فلا يجوز حبس العين الموقوفة لو وجد احد أسباب البيع المذكورة.

(2) تعليل لعدم جواز تحبيس العين الموقوفة.

و خلاصته: أن اشتراط الواقف بيع الوقف عند عروض أحد أسباب البيع، ليشترى بثمنه شيئا يوقف طبق الأصل مناف لتحبيس العين في صورة عدم بيعها.

(3) أي لتحبيس العين كما علمت آنفا.

(4) تعليل لكون اشتراط شراء شيء بثمنه مناف لتحبيس العين الموقوفة.

و خلاصته: أن اشتراط الواقف بيع العين، و شراء شيء بثمنه يقتضي خروج المحبوس عن ملك الحابس و هو الواقف و الحال أن المحبوس لا يخرج عن ملك الحابس، بل هو باق فيه، و لو لا البقاء لما كان هناك فرق بين الحبس، و الوقف، فاذا خرج المحبوس عن ملك الحابس فلا يبقى وقفا و لا حبسا.

أما عدم كونه وقفا فلأن الواقف اشترط بيع العين، و البيع مناف للوقف.

و أما عدم كونه حبسا فلاجل أن الواقف اشترط شراء شيء بثمن المبيع مكان العين المبيعة يكون وقفا و هذا الشرط مناف للتحبيس.

ص: 223

فلا يكون وقفا و لا حبسا، انتهى (1).

(أقول (2): و يمكن أن يقال بعد التمسك

+++++++++++

(1) أي ما افاده المحقق الكركي في هذا المقام.

(2) من هنا يروم الشيخ أن يرد على ما افاده المحقق الكركي في هذا المقام.

و خلاصته: أن لنا دليلا آخر على جواز بيع الوقف بالإضافة إلى ما ذكرناه من الدليل على الجواز.

مثل قوله عليه السلام: الوقوف تكون حسب ما يوقفها اهلها المشار إليه في ص 97

و مثل قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: المؤمنون عند شروطهم المشار إليه في الجزء 6 من (المكاسب) من طبعتنا الحديثة ص 191

و ذلك الدليل هو عدم ثبوت كون جواز البيع منافيا لمقتضى الوقف و مفهومه، إذ الدوام لم يؤخذ في حقيقة الوقف و ماهيته حتى يكون البيع منافيا لمقتضاه، فلو اشترط الواقف في متن العقد جواز بيع الوقف صح و لم يكن مخالفا لمقتضى الوقف، فلم يثبت المنافاة حتى لا يصح اشتراط البيع للواقف في متن العقد.

فالخلاصة: أن الوقف و إن كان بمعنى الحبس، و معنى الحبس هو حبس الشيء عن جميع التصرفات فيه، و لازم هذا هو أن التصرف في الوقف يكون منافيا له.

لكنه لا يراد من الحبس مطلق الحبس حتى ينافيه اشتراط شيء من التصرفات فيه.

بل يراد منه الحبس المقيد الذي هو عدم جواز التصرف فيه من قبل بعض الطبقات الموقوف عليهم كيف أرادوا و شاءوا: -

ص: 224

في الجواز (1) بعموم الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها، و المؤمنون عند شروطهم: بعدم (2) ثبوت كون جواز البيع منافيا لمقتضى الوقف فلعله (3) مناف لاطلاقه، و لذا (4) يجتمع الوقف مع جواز البيع عند طروّ مسوّغاته، فان التحقيق كما عرفت سابقا (5) أن جواز

+++++++++++

(1) أي في جواز بيع الوقف كما علمت آنفا.

(2) الجار و المجرور مرفوع محلا نائب فاعل لكلمة يقال في قوله في ص 224: و يمكن أن يقال.

(3) أي فلعل جواز بيع الوقف مناف لاطلاقه.

بعد أن انكر الشيخ المنافاة بين الوقف، و بين بيعه مفهوما و مقتضى اراد أن يحتمل المنافاة بينهما اطلاقا فقال:

و لعل المنافاة لاطلاقه.

بيان ذلك: أن الواقف تارة يوقف و يطلق و لم يقيد الوقف بشيء من حيث المدة: بأن قال: وقفت الشيء الفلاني فقد استفيد من اطلاقه هنا الدوام و الاستمرار.

فهنا لا يجوز بيع الوقف، لأن بيعه مناف لاطلاقه.

(و اخرى) يوقف و يقيد من بادئ الأمر و يقول: وقفت هذا الشيء على بني هاشم، و إذا عرضت لهم حاجة شديدة جاز لهم بيع الوقف.

فهنا لا يكون اطلاق حتى يكون البيع منافيا، إذ الواقف من بادئ الأمر قيّد الوقف و لم يطلقه.

فالدوام و الاستمرار لم يؤخذا في مفهومه حتى يتحقق المنافاة:

(4) أي و لاجل أن بيع الوقف لم يكن منافيا لمقتضى للوقف و مفهومه بل منافيا لاطلاقه.

(5) عند قوله في ص 107: و فيه أنه

ص: 225

البيع لا يبطل الوقف، بل هو وقف يجوز بيعه فاذا بيع خرج عن كونه وقفا.

ثم إنه لو سلم المنافاة (1) فانما هو بيعه للبطن الموجود، و اكل ثمنه.

و أما تبديله (2) بوقف آخر فلا تنافي بينه، و بين مفهوم الوقف

فمعنى (3) كونه حبسا كونه محبوسا من أن يتصرف فيه بعض طبقات الملاّك على نحو الملك المطلق.

و أما حبس شخص الوقف فهو لازم لاطلاقه، و تجرده عن مسوغات الابدال شرعية كانت كخوف الخراب، أو يجعل الواقف كالاشتراط

+++++++++++

(1) أي بين الوقف، و بين بيعه مفهوما.

هذا تنازل من الشيخ و مماشاة منه مع الخصم أي أننا لا نسلم المنافاة كما علمت.

و على فرض التسليم، فان المنافاة يكون في البيع من قبل البطن الموجود و اكل ثمنه، من دون تبديله بشراء شيء و وقفه.

و أما إذا بيع و اشتري بثمنه شيء و استبدل مكانه و اوقف فلا منافاة بين الوقف و البيع.

(2) عرفت معنى هذا آنفا عند قولنا: و أما إذا بيع.

(3) هذا تفريع على ما افاده: من عدم المنافاة بين الوقف و بين بيعه مفهوما، و أن المنافاة إن احتمل فاطلاقا.

و قد ذكرنا خلاصة هذا التفريع في الهامش 2 ص 224 عند قولنا:

و الخلاصة: أن الوقف و إن كان بمعنى الحبس فراجع و امعن في مطالعة ما ذكرناه في الخلاصة، فان ما افاده قدس اللّه روحه دقيق جدا و قد شرحناه لك بفضل الباري عز و جل شرحا وافيا لتكون محيطا بجوانب الموضوع.

ص: 226

في متن العقد، فتأمل (1).

ثم إنه روي صحيحا في الكافي ما ذكره امير المؤمنين عليه السلام في كيفية وقف ماله في عين ينبع (2).

و فيه (3) فان اراد الحسن أن يبيع نصيبا من المال فيقضي به الدين فليفعل إن شاء لا حرج عليه فيه، و إن شاء جعله شروى (4) الملك

+++++++++++

(1) لعله اشارة إلى منع كون حبس شخص الوقف من لوازم اطلاق الوقف، بل هو من لوازم مفهومه.

(2) بفتح الياء و سكون النون، و ضم الباء و العين وزان ينصر حصن كبير، له عيون ماء و نخيل و زروع واقعة في طريق الحاج جائيا من مصر.

و هو مرفأ صغير، و مدينة واقعة على ساحل جزيرة العرب غربا من (بلاد المملكة العربية السعودية).

و قد اشتهر حتى الآن بالحنة و كثرة نخله.

(3) أي و في الكافي من جملة الحديث الوارد عن امير المؤمنين عليه الصلاة و السلام في الوقف.

(4) لقد جال بعض المحشين على (المكاسب) يمنة و يسرة حول تفسير هذه الكلمة و أفاد بما لا مقتضي له.

و نحن نفسرها لك حسب معناها اللغوي المناسب لها، و حسب القرينة المقامية المقتضية لتفسيرنا.

إليك التفسير:

شروى بفتح الشين و سكون الراء و فتح الواو و زان فعلى.

معناه المثل أي فان اراد ابني الحسن أن يبيع قسما من المال الموقوف فليبع، و إن اراد شراء مثل الملك الذي باعه فليفعل و لا حرج عليه

ص: 227

و إن ولد علي و أموالهم إلى الحسن بن علي، و إن كان دار الحسن بن علي غير دار الصدقة فبدا له أن يبيعها (1) فليبعها إن شاء، و لا حرج عليه فيه، فان باع فانه يقسم ثمنها ثلاثة أثلاث: فيجعل ثلثا في سبيل اللّه و يجعل ثلثا في بني هاشم و بني المطلب، و يجعل ثلثا في آل أبي طالب و أنه يضعه فيهم حيث يراه اللّه.

ثم قال و إن حدث بحسن بن علي حدث و حسين حيّ ، فان الآخر منهما ينظر في بني علي إلى أن قال: فانه يجعله في رجل يرضاه من بني هاشم و أنه يشترط على الذي يجعله إليه أن يترك المال على اصوله، و ينفق الثمرة، حيث امره به من سبيل اللّه و وجوهه، و ذوي الرحم من بني هاشم و بني المطلب، و القريب و البعيد، لا يباع شيء منه، و لا يوهب

+++++++++++

(1) قد احتمل بعض شراح الكتاب في مرجع الضمير احتمالين:

(الأول): كون المرجع الدار الراجعة لشخص الامام (أبي محمد الحسن الزكي) عليه السلام.

(الثاني): الدار التي اوقفها (الامام امير المؤمنين) عليه الصلاة و السلام.

و هذا هو الأقرب إلى الصواب، لأن الكلام في جواز بيع الوقف و عدمه، و دار (الامام ابي محمد الحسن) عليه السلام خارجة عن الاستشهاد بجواز البيع و عدمه، لأنها ملك طلق له، فلا بد من أن يكون الاستشهاد بدار (الامام امير المؤمنين) عليه الصلاة و السلام.

و أما القرينة المقامية الدالة على أن المراد من الدار هي الدار الراجعة للوقف، فقوله عليه الصلاة و السلام: فان باع فانه يقسم ثمنها ثلاثة أثلاث، فان هذه الجملة صريحة في أن المراد من الدار هي الدار التي اوقفها (الامام امير المؤمنين) عليه الصلاة و السلام.

ص: 228

و لا يورث، الرواية (1).

و ظاهرها (2) جواز اشتراط البيع في الوقف لنفس البطن الموجود فضلا عن البيع لجميع البطون (3) و صرف ثمنه فيما ينتفعون به، و السند (4) صحيح، و التأويل مشكل (5)

+++++++++++

(1) أي إلى آخر الرواية.

راجع (وسائل الشيعة): الجزء 13. ص 312-313 الباب 10 الحديث 4 و الحديث طويل.

و في الحديث مع المذكور في المصدر اختلاف كثير، فاصلاحه يحتاج إلى تصرف زائد.

و حرصنا البالغ على امانة النقل اوجب ابقاءه على علاته فمن اراد الاصلاح فعليه بمراجعة المصدر.

ثم إن في الحديث جملتين يستشهد بهما على جواز بيع الوقف:

(الأولى): قوله عليه السلام: فان اراد الحسن أن يبيع نصيبا من المال فيقضي به الدين فليفعل إن شاء لا حرج عليه.

(الثانية): قوله عليه السلام: فبدا له أن يبيعها فليبعها، فهاتان الجملتان صريحتان في جواز بيع الوقف مشروطا عند إجراء صيغة الوقف

(2) أي ظاهر هذه الرواية جواز بيع الوقف مشروطا.

وجه الظهور قوله عليه السلام: فان اراد الحسن أن يبيع نصيبا من المال فيقضي به الدين فليفعل، فان هذا الجواز قد شرط في ضمن متن العقد.

(3) أي السابقة و اللاحقة.

(4) أي سند هذه الرواية المشار إليها في الهامش 1

(5) أي و تأويل هذه الرواية مشكل، لأن الجملتين المشار إليهما -

ص: 229

و العمل أشكل (1).

و الاداء إلى الخراب قد يكون للخلف بين أربابه، و قد يكون لا له (1)

و الخراب المعلوم، أو المخوف قد يكون على حدّ سقوطه من الانتفاع نفعا معتدا به (2).

و قد يكون على وجه نقص المنفعة (3).

و أما إذا (4) فرض جواز الانتفاع به بعد الخراب بوجه آخر كانتفاعه السابق، أو أزيد فلا يجوز بيعه، إلا على ما استظهره بعض من تقدم كلامه سابقا (5): من أن تغير عنوان الوقف يسوغ بيعه.

و قد عرفت ضعفه (6).

و قد عرفت من عبائر جماعة تجويز البيع في صورة التأدية إلى الخراب

+++++++++++

- و كعبارة الشرائع في ص 127-128

و كعبارة اللمعة في ص 130

و كعبارة التنقيح في ص 131

و كعبارة إيضاح النافع في ص 131

(1) أي و قد يكون الاداء إلى الخراب لا لأجل الاختلاف بين الموقوف عليهم، بل لامور اخرى.

(2) كما في الصورة الثانية المشار إليها في ص 187

(3) كما في الصورة الثالثة المشار في ص 203

(4) هذا هو القسم الثاني للصورة السابعة.

(5) كما افاد هذا المعنى الشيخ صاحب الجواهر قدس سره في ص 193 عند قوله: قد يقال بانعدام عنوان الوقف فيما اذا وقف بستانا مثلا لكن ليس من عنوان الوقف.

(6) عند قوله في ص 199: اقول يرد على ذلك.

ص: 231

و لو لغير الاختلاف (1) و من اخرى (2) تقييدهم به.

من عبر بالاختلاف الموجب لخوف الخراب.

لا ينتقع به نفعا يعتد به عرفا، سواء أ كان لأجل الاختلاف أم غيره و المنع في غيره من جميع الصور.

(أما) (1) الجواز في الأول فلما مر من الدليل على جواز بيع ما سقط عن الانتفاع (2)،

+++++++++++

- و أما القسم الثاني فقد اشرنا إليه أيضا في الهامش 4 ص 231

فالشيخ قدس سره أفاد الجواز في القسم الأول من الصورة السابعة بقوله في ص 235: و الأقوى الجواز مع تأدية بقاء الوقف إلى الخراب.

(1) من هنا أخذ الشيخ في جواز بيع الوقف في القسم الأول من الصورة السابعة.

(2) كما في الصورة الأولى من صور جواز بيع الوقف المشار إليها في ص 161

و كما في الصورة الثانية من صور جواز بيع الوقف المشار إليها في ص 187

غرض الشيخ قدس سره من هذا هو دفع ما يمنع من التمسك بالعمومات الدالة على جواز بيع الوقف كما ذكرت العمومات في الصورة الأولى و الثانية، لأن المانع من البيع إما الأدلة المانعة كما يذكرها الشيخ

و إما حق الواقف و مراعاة غرضه من الوقف: و هو بقاء الوقف على حاله، لينتفع به الموقوف عليهم.

و إما حق الموقوف عليهم.

و لا يخفى أن الكل غير صالحة للمنع.

أما الأدلة المانعة فلانصرافها إلى الوقف الذي لا يؤول خرابه إلى حد عدم الانتفاع به نفعا معتدا به، فانه لا يجوز بيع مثل هذا الوقف لجواز الانتفاع به نوعا ما. -

ص: 234

فان الغرض من عدم البيع (1) عدم انقطاع شخصه فاذا فرض العلم

+++++++++++

- بخلاف ما آل خرابه إلى حد لا ينتفع به اصلا، فانه يجوز بيعه

و أما حق الواقف و غرضه من الوقف فيمكن تداركه بالبدل الذي يشترى بثمن الوقف المبيع عوضا من الأصل، فلا يكون بيع الوقف مفوتا لغرضه.

و أما حق الموقوف عليهم فيمكن الاحتفاظ به، بضميمة أولياء البطون اللاحقة بتصديهم للبيع.

(1) حاصل هذا الكلام: أن الغرض من عدم جواز بيع الوقف هو عدم انقطاع شخصه، ليبقى على ما كان حتى يحصل غرض الواقف بانتفاع الموقوف عليهم به.

فاذا فرض العلم، أو الظن بانقطاع شخص الوقف و صفته بخرابه

ثم دار الأمر بين انقطاع شخصه و نوعه رأسا و بالمرة و بالكلية بحيث لا يبقى منه اثر اذا لا يباع.

و بين انقطاع شخصه فقط، لا نوعه اذا بيع.

فهنا يكون الثاني: و هو انقطاع شخصه، لا نوعه أولى من انقطاع شخصه و نوعه.

خذ لذلك مثالا:

بنى شخص مدرسة دينية لطلاب العلوم الدينية ثم بعد ذلك خربت المدرسة بخراب المدينة و اصبحت عرصة لا تفيد لشيء سوى الزراعة و ذهبت صفة المدرسة، و زال شخصها.

فهنا لو بيعت العرصة و اشتريت بثمنها دارا لسكنى الطلاب، أو بنيت به مدرسة في مكان آخر، ليحصل غرض الواقف لكان أولى من عدم بيعها لحصول غرض الواقف من البيع في صورة البيع، لبقاء نوع الوقف -

ص: 235

أو الظن بانقطاع شخصه فدار الأمر بين انقطاع شخصه و نوعه، و بين انقطاع شخصه، لا نوعه: كان الثاني أولى، فليس فيه (1) منافاة لغرض الواقف أصلا.

و أما الأدلة الشرعية (2) فغير ناهضة، لاختصاص الاجماع و انصراف النصوص (3) إلى غير هذه الصورة (4).

و أما الموقوف عليهم (5) فالمفروض اذن الموجود منهم، و قيام الناظر العام، أو الخاص مقام غير الموجود.

+++++++++++

- و إن ذهبت صفته، و عدم حصول الغرض في صورة البقاء، لو لم نجوز نجوز البيع.

(1) أي في بيع الوقف.

هذا رد على الدليل الثاني للقائل بعدم جواز بيع الوقف.

و قد اشرنا إليه في الهامش 2 ص 234 بقولنا: و إما حق الواقف.

(2) و هي الأدلة التي اقاموها على عدم جواز بيع الوقف.

و قد اشير إليها في الهامش 2 ص 234

من هنا يروم الشيخ أن يرد تلك الأدلة.

(3) و هي التي اشير إليها في ص 97-98

(4) و هي الصورة السابعة.

و المراد من الغير بقية الصور العشر.

(5) هذا رد على الدليل الثالث للمستدل على عدم جواز بيع الوقف و قد اشرنا إلى الدليل الثالث في الهامش 2 ص 234 عند قولنا:

و إما حق الموقوف عليهم.

و إلى الرد بقولنا في الهامش 1 ص 235: و أما حق الموقوف عليهم.

ص: 236

نعم قد يشكل الأمر (1) فيما لو فرض تضرر البطن الموجود من بيعه، للزوم تعطيل الانتفاع إلى زمان وجدان البدل، أو كون البدل قليل المنفعة بالنسبة إلى الباقي.

و مما ذكر (2) يظهر أنه يجب تأخير البيع إلى آخر أزمنة إمكان البقاء، مع عدم فوات الاستبدال فيه.

و مع فوته (3) ففي تقديم البيع إشكال (4).

و لو دار الأمر بين بيعه و الابدال به، و بين صرف منفعته الحاصلة مدة من الزمان لتعميره ففي ترجيح حق البطن الذي تفوته المنفعة أو حق الواقف و سائر البطون المتأخرة المتعلق بشخص الوقف ؟

وجهان: لا يخلو أولهما (5) عن قوة إذا لم يشترط الواقف اصلاح الوقف من منفعته مقدّما على الموقوف عليه.

و قد يستدل على الجواز (6) فيما ذكرنا بما عن التنقيح: من أن

+++++++++++

(1) و هو بيع الوقف.

(2) و هو تضرر البطن الموجود ببيع الوقف في الصورة السابعة للزوم البيع عدم انتفاع البطن الموجود من الثمن بتعطيله إلى زمان وجدان البدل، أو بسبب كون البدل قليل المنفعة.

(3) أي و مع فوت استبدال ثمن الوقف المبيع لشراء ملك آخر مكانه

(4) وجه الاشكال: أنه في صورة عدم جواز بيع الوقف يتضرر البطن الموجود بتلف الوقف بأوله إلى الخراب، فيقدم البيع للبطن الأول.

(5) و هو ترجيح حق البطن الذي تفوته المنفعة إذا لا يباع الوقف و يشترى بثمنه شيء آخر مكانه.

(6) أي جواز بيع الوقف في القسم الأول من الصورة السابعة.

ص: 237

بقاء الوقف على حاله و الحال هذه (1) اضاعة، و إتلاف للمال و هو منهي عنه شرعا فيكون البيع جائزا.

و لعله أراد (2) الجواز بالمعنى الأعم فلا يرد عليه أنه يدل على وجوب البيع.

و فيه (3) أن المحرم هو اضاعة المال المسلط عليه، لا ترك المال الذي لا سلطان عليه إلى أن يخرب بنفسه، و إلا (4) لزم وجوب تعمير الأوقاف المشرفة على الخراب بغير البيع مهما امكن، مقدما

+++++++++++

(1) و هو أداء الوقف إلى الخراب بحيث يسقط عن الانتفاع نفعا معتدا به.

(2) أي صاحب التنقيح اراد من جواز بيع الوقف من قوله:

فيكون البيع جائزا معناه الأعم: و هو الوجوب، و الندب، و الكراهة لا معناه الأخص الذي هي الاباحة حتى لا يدخل الوجوب فيه ثم يقال:

إن قوله هذا يدل على وجوب البيع.

(3) أي و فيما استدل به صاحب التنقيح على جواز بيع الوقف:

من أن بقاء الوقف على حاله و الحال هذه اضاعة و اتلاف للمال:

نظر و إشكال.

و خلاصة وجه النظر: أن المراد من الاضاعة و الاتلاف المحرم هو اضاعة المال الذي يكون تحت تسلط الانسان بشخصه و بنفسه لا ما كان خارجا عن تحت سلطنته إلا في زمان خرابه كما في الوقف الذي آل إلى الخراب، فان هذا النوع من التسليط لا يسمّى تسلطا مضيعا و مفوّتا للمال.

(4) أي و لو كان المراد من التسلط هو التسلط بعد الخراب لكان اللازم وجوب تعمير جميع الأوقاف المشرفة على الخراب، و آلت إليه

ص: 238

على البيع، أو إذا لم يمكن البيع.

و الحاصل أن ضعف هذا الدليل (1) بظاهره واضح و يتضح فساده على القول بكون الثمن للبطن الموجود لا غير.

و يتلوه (2) في الضعف ما عن المختلف و التذكرة و المهذب و غاية المرام، من أن الغرض من الوقف استيفاء منافعه و قد تعذرت (3) فيجوز اخراجه عن حده، تحصيلا (4) للغرض منه، و الجمود على العين (5) مع تعطيلها تضييع للغرض.

كما أنه لو (6) تعطل الهدي ذبح في الحال،

+++++++++++

(1) أي دليل صاحب التنقيح.

(2) أي و يتلو دليل صاحب التنقيح.

(3) أي استيفاء المنافع بخراب الوقف، و عدم الانتفاع منه فيجوز اخراج الوقف عما عيّن له ببيعه و الانتفاع من ثمنه بتبديله بشيء آخر

(4) منصوب على المفعول لأجله فهو تعليل لجواز اخراج الوقف عن حده.

(5) أي العين الموقوفة التي آلت إلى الخراب لو بقيت على ما هي عليه من الخراب، و لم نجوّز البيع فقد سقطت عن الانتفاع، و بقيت معطلة، و انتفى غرض الواقف من الوقف و ضاع و ذهب هباء منثورا.

(6) تنظير من المستدل على جواز بيع الوقف.

و خلاصة التنظير: أنه قد تقرر في علم الفقه في كتاب الحج في بيان أقسام الحج: التمتع - و القران - و الافراد: أن من يبعد عن (مكة المكرمة) زادها اللّه شرفا و تعظيما بثمانية و اربعين ميلا المساوي لسنة و تسعين كيلومترا على فتوى أكثر الفقهاء، أو اثني عشر ميلا المساوي لاربعة و عشرين كيلومترا على فتوى بعض: وجب عليه -

ص: 239

و إن اختص (1) بموضع، فلما تعذر مراعاة المحل (2) ترك مراعاته (3) لتخلص المعتذر.

+++++++++++

- حج التمتع.

و أما من كان اهله أقلّ من المقدار المذكور فوظيفته الأصلية قران أو إفراد، و كلاهما يؤخران العمرة عن الحج، إلا أن الأول يمتاز عن الثاني بتخيره في عقد إحرامه بين سياق هديه، و تلبيته.

بخلاف الثاني.

و سياق الهدي عبارة عن إشعاره، أو تقليده.

و محل ذبحه يكون في مكة المكرمة إن قرنه باحرام العمرة

و منى إن قرنه باحرام الحج.

ثم لو عجز عن الوصول إلى محل الذبح وجب على الحاج ذبح الهدي، أو نحره في مكان العجز، و صرف لحمه في وجوهه.

فكما أن الحاج العاجز عن الوصول هذه وظيفته الشرعية.

كذلك الوقف لو خرب و سقط عن الانتفاع به نهائيا جاز إخراجه عن حدّه، لأجل الحصول على غرض الواقف: و هو بقاء الوقف على وقفيته، لاستيفاد الموقوف عليهم من منافعه التي لأجلهم أوقف الواقف ملكه.

و من الواضح أن الاستفادة بعد الخراب لا يحصل إلا بعد بيعه و تبديل ثمنه بشراء ملك آخر.

(1) أي ذبح الهدي و إن اختص بموضع معين: و هو منى، إلا أنه عند تعذر الوصول إليها يذبح في محل التعذر كما عرفت.

(2) أي محلّ ذبح الهدي.

(3) أي مراعاة محل منى.

ص: 240

و فيه (1) أن الغرض من الوقف استيفاء المنافع من شخص الموقوف لأنه الذي دلت عليه صيغة الوقف.

و المفروض تعذره (2) فيسقط.

و قيام (3) الانتفاع بالنوع مقام الانتفاع بالشخص، لكونه أقرب إلى مقصود الواقف فرع (4) الدليل على وجوب اعتبار ما هو الأقرب إلى غرض الواقف بعد تعذر اصل الغرض.

فالأولى (5) منع جريان أدلة المنع مع خوف الخراب المسقط

+++++++++++

(1) أي و فيما افاده العلامة في المختلف، و التذكرة و غاية المرام نظر و إشكال.

و قد ذكر الشيخ وجه النظر في المتن فلا نعيده.

(2) أي تعذر الانتفاع من شخص الوقف فيسقط الانتفاع بنحو آخر

(3) دفع وهم.

حاصل الوهم: أنه و إن سقط الانتفاع بشخص الوقف بخرابه لكنه يمكن الانتفاع بنوع الوقف ببيعه، و تبديل ثمنه بشراء شيء مكانه.

و من الواضح أن الانتفاع بالنوع أقرب إلى غرض الواقف من الوقف من ابقائه على الخراب، و تعطيله عن الفائدة.

(4) خبر للمبتدإ المتقدم و هي كلمة و قيام، و جواب عن الوهم المذكور و حاصل الجواب: أن كون الانتفاع بالنوع أقرب إلى غرض الواقف فرع وجود الدليل، و قيامه على اعتبار ما هو الأقرب إلى غرض الواقف بعد تعذر أصل الغرض: و هو الانتفاع بشخص الوقف، لكونه أصبح خرابا لا ينتفع منه منفعة يعتد بها.

(5) هذا رأي الشيخ قدس سره في القسم الأول من الصورة السابعة المشار إليه في ص 230

ص: 241

للمنفعة رأسا، و جعل ذلك (1) مؤيدا.

و أما المنع في غير هذا القسم (2) من الصورة السابعة و فيما عداها من الصور اللاحقة لها (3) فلعموم قوله عليه السلام: لا يجوز شراء الوقف، و لا تدخل الغلة في ملكك (4)، فان ترك الاستفصال فيه بين علم المشتري بعدم وقوع بيع الوقف على بعض الوجوه المجوزة (5)

و بين عدمه (6) الموجب لحمل فعل البائع على الصحة: يدل على أن الوقف ما دامت له غلة لا يجوز بيعه.

و كذا قوله عليه السلام: الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها إن شاء اللّه (7).

و ما دل على أنه يترك حتى يرثها وارث السموات و الأرض (8)

هذا كله، مضافا (9) إلى الاستصحاب في جميع

+++++++++++

(1) أي و جعل خوف الخراب المسقط للمنفعة مؤيدا لبيع القسم الأول من الصورة السابعة المشار إليه في الهامش 2 ص 230.

(2) و هو القسم الثاني من الصورة السابعة المشار إليها في الهامش 4 ص 231

(3) و هي الصورة الثامنة، و التاسعة و العاشرة.

(4) قد مضت الاشارة إلى مصدر الحديث في ص 97

(5) كما إذا آل الوقف إلى الخراب.

(6) أي و بين عدم علم المشتري بعدم وقوع بيع الوقف.

(7) مرت الاشارة إلى مصدر الحديث في ص 97

(8) راجع (وسائل الشيعة) الجزء 13. ص 303. الباب 6 الحديث 3

(9) أي و لنا دليل آخر على عدم جواز بيع الوقف في بقية الصور -

ص: 242

هذه الصور (1)، و عدم الدليل الوارد عليه (2)، عدا المكاتبة المشهورة (3) التي انحصر تمسك كل من جوّزه في هذه الصور فيها (4):

و هي مكاتبة ابن مهزيار.

قال: كتبت إلى ابى جعفر الثاني عليه السلام أن فلانا ابتاع ضيعة فأوقفها، و جعل لك في الوقف الخمس و يسأل عن رأيك في بيع حصتك من الأرض، أو تقويمها على نفسه بما اشتراها به، أو يدعها موقوفة

فكتب إليّ اعلم فلانا أنى آمره أن يبيع حصتي من الضيعة، و ايصال ثمن ذلك إليّ ، و إن ذلك رأيي إن شاء اللّه تعالى. أو يقوّمها على نفسه إن كان ذلك أوفق له.

قال: و كتبت إليه أن الرجل ذكر أن بين من وقف عليهم هذه الضيعة اختلافا شديدا، و أنه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده

فان كان ترى أن يبيع هذا الوقف، و يدفع إلى كل انسان منهم ما كان وقف له من ذلك امرته.

+++++++++++

- بالإضافة إلى الأخبار المذكورة: و هو استصحاب عدم جواز بيع الوقف.

بيان ذلك: هو أن الوقف قبل الخراب ما كان جائز البيع و بعد الخراب نشك في جواز بيعه فنستصحب عدم الجواز.

(1) المراد من جميع هذه الصور غير الصورة السابعة، حيث إن الشيخ أبدى نظريته فيها في ص 233 بقوله: و الأقوى.

(2) أي على جواز بيع الوقف.

(3) و هي مكاتبة علي بن مهزيار الآتية.

(4) أي في مكاتبة علي بن مهزيار.

ص: 243

فكتب (1) بخطه إليّ : اعلمه ان رأيي له ان كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف أن بيع الوقف أمثل فليبع، فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس (2).

حيث انه يمكن الاستدلال للجواز (3) بها في القسم الثاني (4) من الصورة السابعة.

بناء على أن قوله (5) فانه إلى آخره تعليل لجواز البيع في صورة الاختلاف، و أن المراد بالمال هو الوقف، فان ضم (6) النفوس إنما هو لبيان الضرر الآخر المترتب على الاختلاف، لا أن المناط في الحكم (7) هو اجتماع الأمرين (8) كما لا يخفى.

فيكون (9) حاصل التعليل أنه كلما كان الوقف في معرض الخراب

+++++++++++

(1) أي الامام ابو جعفر الجواد عليه السلام.

(2) راجع (وسائل الشيعة): الجزء 13. ص 304 - الباب 6 الحديث 5.

(3) أي لجواز بيع الوقف بهذه المكاتبة.

(4) المشار إليه في ص 233 بقولنا: الثاني جواز الانتفاع بالوقف بعد خرابه.

(5) أي قول الامام ابو جعفر الجواد عليه السلام في نفس المكاتبة في جواب السائل: فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس

(6) أي ضمّ الامام عليه السلام تلف النفوس بتلف الأموال.

(7) و هو جواز بيع الوقف.

(8) و هما: تلف الأموال، و تلف النفوس.

(9) الفاء تفريع و نتيجة على ما افاده: من أن المناط في جواز بيع الوقف ليس هو اجتماع الأمرين المذكورين. -

ص: 244

جاز بيعه.

و فيه (1) أن المقصود جواز بيعه إذا ادى بقاؤه إلى الخراب علما

+++++++++++

- و خلاصته: أنه ليس الملاك في جواز بيع الوقف هو العاملان المذكوران في المكاتبة و هما:

تلف الأموال، و تلف النفوس مجتمعين.

بل الملاك، و العامل الوحيد هو خوف تلف الأموال فقط من الاختلاف الواقع بين أرباب الوقف.

و أما ضمّ الامام عليه السلام تلف النفوس إلى تلف الأموال فانما هو لأجل أن يبين أنه من الممكن أن يترتب على هذا الاختلاف ضرر آخر غير ضرر تلف الأموال.

فالعلة الأصلية في جواز بيع الوقف هو ترتب تلف الأموال من الاختلاف فقط.

فالخلاصة أن المستفاد من تعليله عليه السلام: فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس هو إعطاء درس كامل، و قاعدة كلية في جواز البيع:

و هو أنه كلّما وقع اختلاف بين أرباب الوقف أوجب تلف الأموال فقد جاز بيع الوقف.

(1) أي و في الاستدلال بمكاتبة علي بن مهزيار على صحة جواز بيع الوقف في جميع الصور المذكورة نظر و إشكال.

و خلاصة الاشكال: أنه قد جاءت كلمة (ربما) في المكاتبة و هي بحسب المحاورات العرفية تستعمل في العلم و الظن و الشك و الوهم و لا اختصاص لها باحد المعاني الأربعة، مع أن المبرر لجواز بيع الوقف هو العلم، أو الظن بأوله إلى الخراب، لا المساوي الذي هو الشك -

ص: 245

أو ظنا، لا مجرد كونه ربما يؤدي إليه المجامع للاحتمال المساوي أو المرجوح على ما هو الظاهر من لفظة ربما كما لا يخفى على المتتبع لموارد استعمالاتها.

و لا أظن أن أحدا يلتزم بجواز البيع بمجرد احتمال أداء بقائه إلى الخراب لأن كلمات من عبر بهذا العنوان (1) كما عرفت بين قولهم: ادى بقاؤه إلى خرابه (2)، و بين قولهم: يخشى، أو يخاف خرابه (3).

و الخوف عند المشهور كما يعلم من سائر موارد اطلاقاتهم (4) مثل قولهم:

يجب الافطار، و التيمم مع خوف الضرر، و يحرم السفر مع خوف الهلاك، و لا يتحقق (5) إلا بعد قيام أمارة الخوف (6).

هذا (7):

+++++++++++

- و لا المرجوح و هو الوهم.

إذا لا اعتبار بالمكاتبة في الاستدلال بها على جواز بيع الوقف لو خيف أوله إلى الخراب.

(1) و هو الادّاء إلى الخراب.

(2) كما في عبارة الشرائع المنقولة في ص 127: ما لم يؤد بقاؤه إلى خرابه.

(3) كما في عبارة التحرير المنقولة هنا في ص 128: بحيث يخشى خرابه

(4) أي اطلاقات الفقهاء في هذا المقام.

(5) أي كل واحد من وجوب الافطار، و التيمم، و حرمة السفر.

(6) أي خوف الضرر، أو خوف الهلاك.

(7) أي خذ ما ذكرناه لك في هذا المقام.

ص: 246

مع (1) أن مناط الجواز على ذكر تلف الوقف رأسا و هو القسم الأول (2) من الصورة السابعة التي جوزنا فيها البيع فلا يشمل (3) الخراب الذي لا يصدق معه التلف.

مع (4) أنه لا وجه بناء على عموم التعليل، للاقتصار على خوف

+++++++++++

(1) هذا إشكال آخر على جواز بيع الوقف في جميع الصور المذكورة.

(2) و قد ذكرنا القسم الأول من الصورة السابعة في الهامش 2 ص 230

(3) هذا إشكال ثان على الاستدلال بالمكاتبة المذكورة على صحة جواز بيع الوقف في الصورة المذكورة.

و خلاصته: أن المناط المذكور في المكاتبة: و هو خوف أول الوقف إلى الخراب لا يشمل الخراب الذي لا يصدق معه التلف رأسا كما في القسم الثاني من الصورة السابعة.

و قد أشرنا إلى القسم الثاني في الهامش 4 ص 231

(4) هذا إشكال ثالث على الاستدلال بالمكاتبة المذكورة على صحة جواز بيع الوقف في الصور المذكورة.

و خلاصته: أنه على فرض تسليم دلالة المكاتبة على جواز بيع الوقف عند أوله إلى الخراب رأسا فلا وجه لاقتصار الجواز بصورة الوقف خاصة، و انحصاره به، لأن التعليل المذكور في قول الامام عليه الصلاة و السلام: فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس عام يشمل جواز بيع الوقف لكل اختلاف يكون منشأ لاختلاف المذكور، فعلى هذا التعليل لا وجه لاختصاص جواز بيع الوقف بالوقف الذي صار الاختلاف فيه منشأ لتلف الأموال و النفوس. -

ص: 247

خراب خصوص الوقف، بل كلما خيف تلف مال جاز بيع الوقف.

و أما تقريب الاستدلال بالمكاتبة على جواز البيع في الصورة الثامنة: و هي صورة وقوع الاختلاف الذي ربما اوجب تلف الأموال و النفوس فهو أن الحكم بالجواز معلق على الاختلاف، إلا أن قوله عليه السلام: فانه ربما إلى آخره مقيد بالاختلاف الخاص: و هو الذي لا يؤمن معه من التلف، لأن (1) العلة تقيد المعلول كما (2) في قولك:

لا تأكل الرمان، لأنه حامض.

+++++++++++

- هذا ما افاده الشيخ قدس سره حول تعميم التعليل المذكور و لكن لا يخفى عدم افادة التعليل العموم المذكور، حيث إنه ورد في مقام الاختلاف الحاصل من أرباب الوقف في خصوص الوقف الذي بأيديهم، و تحت تصرفهم كما هو عنوان السؤال، و ليس السائل في مقام السؤال عن كل اختلاف يكون منشأ لتلف الأموال و النفوس حتى يقال: إنه لا وجه لاختصاص جواز بيع الوقف بصورة الاختلاف الحاصل من خرابه المنشأ لتلف الأموال و الأنفس.

بل هو عام يشمل جميع الاختلافات الناشئة لتلف الأموال و النفوس

(1) تعليل لكون قول الامام عليه السلام: فانه ربما جاء مقيدا بالاختلاف الخاص أي العلة المذكورة في قول الامام عليه السلام تقيد المعلول الذي هو جواز بيع الوقف بالاختلاف الذي يكون منشأ لتلف الأموال و النفوس، لا مطلق الاختلاف و إن لم يكن منشأ للتلف.

(2) تنظير لكون العلة تقيد المعلول أي كما أن العلة التي هي الحموضة في قول القائل: لا تأكل الرمان، لأنه حامض: تقيد عدم الأكل الذي هو المعلول، و تخصصه بالحموضة، و يستنتج -

ص: 248

و فيه (1) أن اللازم على هذا تعميم الجواز في كل مورد لا يؤمن معه من تلف الأموال و النفوس و إن لم يكن من جهة اختلاف الموقوف عليهم فيجوز بيع الوقف لاصلاح كل فتنة و إن لم يكن لها دخل في الوقف.

اللهم إلا أن يدّعى سوق العلة (2) مساق التقريب، لا التعليل الحقيقي (3) حتى يتعدى إلى جميع موارده.

لكن تقييد الاختلاف حينئذ (4) بكونه مما لا يؤمن ممنوع

+++++++++++

- من هذه العلة عدم جواز أكل كل شيء حامض، و لا اختصاص له بالرمان.

كذلك ما نحن فيه، فان العلة فيه التي هي الاختلاف تقيد المعلول الذي هو جواز بيع الوقف بالاختلاف الخاص الذي يكون منشأ لتلف الأموال و النفوس.

(1) أي و في تقريب الاستدلال بالمكاتبة المذكورة على جواز بيع الوقف في الصورة الثامنة نظر و إشكال.

و قد ذكر الشيخ قدس سره وجه النظر في المتن فلا نعيده.

(2) و هي المذكورة في قول الامام عليه السلام في المكاتبة، فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس.

(3) فيكون التعليل المذكور من باب الحكمة، لا من باب العلة الحقيقية حتى يشمل جميع موارد خوف تلف الأموال و النفوس.

(4) أي حين أن قلنا: إن التعليل سيق مساق الحكمة، لا مساق التعليل الحقيقي الشامل لجميع موارد الاختلاف، سواء أ كانت موارد الاختلاف الوقف أم غيره: يكون تقييد الاختلاف بكونه مما لا يؤمن منه تلف الأموال و النفوس ممنوعا.

ص: 249

و هو (1) الذي فهمه الشهيد الثاني رحمه اللّه في الروضة كما تقدم كلامه

لكن الحكم (2) على هذا الوجه مخالف للمشهور فلا يبقى حينئذ (3) وثوق بالرواية بحيث يرفع اليد بها عن العمومات، و القواعد (4) مع ما فيها (5) من ضعف الدلالة كما سيجيء إليه الاشارة.

+++++++++++

(1) أي منع تقييد الاختلاف بكونه مما لا يؤمن منه تلف الأموال و النفوس حين أن قلنا: إن التعليل سيق مساق الحكمة، لا مساق التعليل الحقيقي هو الذي استفاده الشهيد الثاني قدس سره و افاده في الروضة كما عرفت عند نقل الشيخ عبارته في ص 132 عند قوله:

و قال في الروضة.

(2) أي جواز بيع الوقف بناء على منع تقييد الاختلاف بكونه مما لا يؤمن كما فهمه الشهيد الثاني خلاف فتوى المشهور من الفقهاء حيث إنهم قيدوا جواز البيع بكون الاختلاف مما يوجب تلف الأموال و النفوس.

(3) أي حين أن كان منع تقييد الاختلاف بكونه مما لا يؤمن خلاف المشهور فلا يبقى وثوق بالرواية: و هي المكاتبة الواردة عن ابن مهزيار بحيث يرفع اليد بسببها عن تلك العمومات و هي الأخبار الواردة عن منع بيع الوقف المشار إليها في ص 97-98

(4) المراد من الاستصحاب هنا هو استصحاب الحكم السابق، إذ قبل حصول الاختلاف بين أرباب الوقف الموجب لتلف الأموال و الأنفس كان بيع الوقف غير جائز، و بعد حصول الاختلاف الموجب لتلف الأموال و الأنفس نشك في جواز بيعه فنستصحب العدم.

(5) أي بالإضافة إلى ما في المكاتبة المشهورة من ضعف الدلالة على المدعى: و هي أن مورد السؤال هو جواز بيع الوقف. -

ص: 250

و مما ذكرنا (1) يظهر تقريب الاستدلال (2) على الصورة التاسعة و رده (3).

و أما تقريب الاستدلال (4) على الصورة العاشرة فهو أن ضم تلف

+++++++++++

- هذا إشكال آخر على المكاتبة المذكورة.

و يشير المصنف قريبا إلى كيفية ضعف الدلالة.

(1) و هو حمل التعليل في قوله عليه السلام: فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس على التعليل الحقيقي الشامل لجميع موارد الاختلاف، لا خصوص الاختلاف الحاصل من أرباب الوقف

و قد افاد هذا المعنى في رد الاستدلال بالمكاتبة على الصورة الثامنة بقوله في ص 249: و فيه أن اللازم على هذا تعميم الجواز في كل مورد لا يؤمن معه من تلف الأموال.

(2) أي الاستدلال بالمكاتبة المذكورة على جواز بيع الوقف في الصورة التاسعة.

و أما كيفية الاستدلال بالمكاتبة على الصورة التاسعة فكما ذكرت في الاستدلال بها في الصورة الثامنة. كذلك بعينها تذكر في الصورة التاسعة.

(3) بالرفع عطفا على الفاعل في قوله: يظهر تقريب الاستدلال أي و يظهر رد هذا الاستدلال أيضا مما ذكرناه في الصورة الثامنة بقوله في ص 249: و فيه أن اللازم على هذا تعميم الجواز.

فكل ما قلناه في الرد هناك يأتي هنا.

و كل ما قيل في الاستدلال بالمكاتبة هناك يأتي في الاستدلال بها في الصورة التاسعة.

(4) أي بالمكاتبة المذكورة.

ص: 251

النفس إلى تلف الأموال (1)، مع أن خوف تلف الأنفس يتبعه خوف تلف المال غالبا: يدل على اعتبار بلوغ الفتنة في الشدة إلى حيث يخاف منه تلف النفس، و لا يكفي بلوغه إلى ما دون ذلك بحيث يخاف منه تلف المال فقط.

و فيه (2) أن اللازم على هذا عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع

+++++++++++

(1) في قوله عليه السلام في المكاتبة في ص 244: فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس.

و خلاصة الاستدلال أن الامام عليه السلام قد ضم تلف النفوس إلى تلف الأموال فالضم هذا يدل على اعتبار بلوغ الفتنة في الشدة إلى حد يخاف منها تلف النفوس اضافة إلى تلف الأموال.

بعبارة اخرى أن المبرّر لجواز بيع الوقف في هذه الصورة ليس هو مجرد تلف المال فقط، بل لا بدّ معه من تلف النفوس أيضا.

(2) أي و في الاستدلال بالمكاتبة المذكورة على جواز بيع الوقف في الصورة العاشرة المشار إليها في ص 233: نظر و إشكال.

و خلاصة وجه النظر: أنه لو كان في ضم تلف النفوس إلى تلف الأموال دلالة على اعتبار بلوغ الفتنة في الشدة إلى حدّ يخاف منه تلف النفوس، لا تلف الأموال فقط: لكان اللازم حينئذ عدم اختصاص موجب الفساد بوقوع الفتنة بين الموقوف عليهم حتى يباع الوقف.

بل يجوز بيع الوقف لرفع كل فتنة، سواء أ كان منشأ الفتنة هو الاختلاف الحاصل من أرباب الموقوف عليهم أم من غيرهم.

هذا ما افاده الشيخ حول الموضوع.

و لكن لا يخفى أن المكاتبة المذكورة قد وقعت جوابا عن السؤال -

ص: 252

الفتنة بين الموقوف عليهم، بل يجوز حينئذ بيع الوقف لرفع كل فتنة

مع (1) أن ظاهر الرواية كفاية كون الاختلاف بحيث ربما جاء فيه تلف الأموال و النفوس، و المقصود (2) كما يظهر من عبارة الجامع

+++++++++++

- عن الاختلاف الناشئ بين أرباب الموقوف عليهم الموجب هذا الاختلاف لتلف الأموال و النفوس.

فالسؤال خاص يخص الاختلاف الواقع بين أرباب الموقوف عليهم و ليس فيه سؤال عن كل اختلاف حتى يعم الجواب عن كل اختلاف ناشئ بين عامة الناس، ليجوز بيع الوقف لقلع مادة النزاع، و فصل جذور الخلاف.

(1) هذا إشكال آخر على الاستدلال بالمكاتبة على جواز بيع الوقف في الصورة العاشرة.

و خلاصة: أن الدليل الذي هي المكاتبة يخالف المدّعى الذي هو الاستباحة الواقعية في تلف الأموال و النفوس المستفادة هذه الاباحة من العلم، أو الظن، لأن ظاهر الرواية التي هي المكاتبة هو الاستباحة المحتملة و لو كان منشؤها الشك، أو الوهم، حيث يستفاد هذه الاستباحة من كلمة (ربما) المستعملة في المحاورات العرفية في معاني مختلفة: العلم - الظن - الشك - الوهم، و لا تخص واحدا منها.

إذا صار الدليل و المدّعى شيئين.

(2) هذا تأييد من الشيخ لما افاده: من الفرق بين الدليل و المدّعى و الواو في كلمة و المقصود حالية أي و الحال أن المقصود من الاستباحة المجوزة لبيع الوقف في الصورة العاشرة هي الاستباحة الواقعية، دون الاستباحة المحتملة كما تستفاد هذه الاستباحة الواقعية من عبارة صاحب جامع المقاصد عند نقل الشيخ عنه في ص 127 بقوله: و قال -

ص: 253

المتقدمة هو اعتبار الفتنة التي تستباح بها الأنفس.

و الحاصل (1) أن جميع الفتاوى المتقدمة في جواز بيع الوقف الراجعة إلى اعتبار أداء بقاء الوقف علما، أو ظنا، أو احتمالا (2)

+++++++++++

- في جامع المقاصد على ما حكي عنه: فان خيف خرابه، أو كان بهم حاجة شديدة، أو خيف وقوع فتنة لهم تستباح بها الأنفس جاز بيعه.

(1) أي خلاصة ما قيل في جواز بيع الوقف في الصور العشر المستثناة من عدم جواز بيع الوقف.

يقصد الشيخ قدس سره من ذكر هذا الحاصل أن يبين أن مستند جميع الأقوال التي افادها الفقهاء حول جواز بيع الوقف إذا آل الى الخراب على شتى أسباب الخراب: من حصول العلم بذلك، أو الظن، أو الشك أو الوهم، المستفادة من كلمة ربما التي جاءت في المكاتبة حسب استعمالها في المحاورات العرفية كما عرفت في الهامش 1 ص 253

و يعبر عن الشك و الوهم بالاحتمال.

أو مطلق الفساد كنقصان المنفعة، أو فساد خاص كانتفاء اصل المنفعة.

أو اعتبار الاختلاف مطلقا، سواء أ كان الاختلاف موجبا لتلف الأموال و النفوس أم لا؟

أو اختلاف خاص كما إذا كان الاختلاف موجبا لتلف الأموال و النفوس: هي المكاتبة المشهورة المعروفة بمكاتبة علي بن مهزيار المشار إليها في ص 243

و ليس لهم دليل في جواز بيع الوقف سواها.

(2) المراد من الاحتمال هو الشك و الوهم كما عرفت -

ص: 254

إلى مطلق الفساد (1)، أو فساد خاص (2) أو اعتبار الاختلاف مطلقا (3) أو اختلاف خاص (4) مستندة (5) إلى ما فهم أربابها من المكاتبة المذكورة.

و الأظهر (6) في مدلولها هو اناطة الجواز بالاختلاف الذي ربما

+++++++++++

- في الهامش 1 ص 254 عند قولنا: أو الشك، أو الوهم المستفادان من كلمة ربما.

(1) علمت معناه في الهامش 1 ص 254 عند قولنا: أو مطلق الفساد كنقصان المنفعة.

(2) علمت معناه في الهامش 1 ص 254 عند قولنا: أو اختلاف خاص كما إذا كان الاختلاف موجبا.

(3) عرفت معنى مطلقا في الهامش 1 ص 254 عند قولنا: سواء أ كان الاختلاف موجبا لتلف الأموال أم لا.

(4) عرفت معناه في الهامش 1 ص 254 عند قولنا: أو اختلاف خاص كما إذا كان الاختلاف موجبا.

(5) خبر لاسم إن في قوله: و الحاصل أن جميع الفتاوى.

(6) من هنا يروم الشيخ أن يبدي نظريته حول المكاتبة.

فقال ما ملخصه: إننا لا نتبع الفقهاء في استفادتهم من المكاتبة ما ذكروه، بل لنا رأي خاص: و هو دلالة المكاتبة على اناطة جواز بيع الوقف و توقفه على الاختلاف الموجب لتلف الأموال و النفوس.

بعبارة اخرى أن المحور و المناط و المدار في جواز بيع الوقف و عدم جوازه هو مجيء تلف الأموال و النفوس.

فلو خيف من بقاء الوقف مجيء تلف الأموال و النفوس جاز بيع الوقف. -

ص: 255

جاء فيه تلف الأموال و النفوس، لا مطلق (1) الاختلاف، لأن (2) الذيل مقيد (3)، و لا (4) خصوص المؤدي علما أو ظنا، لأن (5)

+++++++++++

- و إن لم يخف ذلك فلا يجوز بيعه.

فالجواز و العدم متوقفان على التلف، و عدمه.

فان جاء التلف جاز البيع، و إن لم يجيء لم يجز البيع.

(1) أي و ليس جواز بيع الوقف متوقفا على مطلق الاختلاف و إن لم يكن موجبا لتلف الأموال و النفوس.

(2) تعليل لاناطة الجواز على الاختلاف الموجب لتلف الأموال و النفوس.

و خلاصته: أن ذيل المكاتبة و هو قوله عليه السلام: فانه ربما جاء فيه تلف الأموال و النفوس يقيد صدر المكاتبة: و هو قوله عليه السلام في ص 244: قد علم الاختلاف، فان الاختلاف هنا مطلق ليس فيه اسم عن تلف الأموال و النفوس فقيّد بذيل المكاتبة الذي ذكرناه لك كما عرفت آنفا.

(3) كلمة مقيّد بصيغة الفاعل أي ذيل المكاتبة يقيد صدرها كما عرفت.

(4) أي و ليس جواز بيع الوقف متوقفا على خصوص الاختلاف المؤدي إلى العلم، أو الظن و منحصرا بهما حتى إذا ادّى الاختلاف من غيرهما لا يكون سببا لجواز بيعه.

بل الجواز حاصل و إن كان منشأ الاختلاف الشك، أو الوهم كما هما المستفادان من كلمة (ربما) الواردة في المكاتبة، حيث إنها تستعمل في المحاورات العرفية فيهما، و في العلم و الظن كما عرفت في الهامش 1 ص 253

(5) تعليل لكون منشأ الاختلاف أعم من العلم و الظن -

ص: 256

موارد استعمال لفظة ربما أعم من ذلك، و لا مطلق (1) ما يؤدي الى المحذور المذكور، لعدم (2) ظهور الذيل في التعليل بحيث يتعدى عن مورد النص و إن كان فيه (3) اشارة الى التعليل.

و على ما ذكرنا (4) فالمكاتبة غير معني بها عند المشهور، لأن الظاهر اعتبارهم (5) العلم، أو الظن باداء بقائه الى الخراب الغير اللازم

+++++++++++

- و قد عرفت التعليل في الهامش 1 ص 253 عند قولنا: لأن ظاهر الرواية التي هي المكاتبة هو الاستباحة المحتملة.

(1) أي و ليس جواز بيع الوقف متوقفا على مطلق ما يؤدي الى المحذور المذكور: و هو استباحة تلف الأموال و النفوس.

بل جوازه منحصر في تلف النفوس و الأموال الناشئ عن الاختلاف الحاصل بين أرباب الموقوف عليهم.

(2) تعليل على أن جواز بيع الوقف ليس متوقفا على مطلق ما يؤدي الى المحذور المذكور.

و خلاصته: أن ذيل المكاتبة: و هو قوله عليه السلام: فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس: ليس له ظهور في العلة الحقيقية حتى يتعدّى بها الى غير مورد النص من موارد الاختلافات الصادرة في الخارج من الناس.

بل كما عرفت في ص 249 أن التعليل هنا سيق مساق التقريب الذي هي الحكمة.

(3) أي و إن كان في التعليل المذكور اشارة الى التعليل الحقيقي.

(4) من أن الأظهر في مدلول المكاتبة هو إناطة الجواز بالاختلاف الموجب لتلف الأموال و النفوس.

(5) أي اعتبار الفقهاء في جواز بيع الوقف.

ص: 257

للفتنة الموجبة لاستباحة الأموال و الأنفس.

فتكون النسبة بين فتوى المشهور، و مضمون الرواية (1) عموما

+++++++++++

(1) الفاء فاء للتفريع و فاء النتيجة أي نتيجة ما ذكرناه أن النسبة بين فتوى المشهور، و المكاتبة عموم و خصوص من وجه لهما مادة اجتماع و مادتا افتراق.

أما مادة الاجتماع من الطرفين فكما لو حصل العلم، أو الظن باداء بقاء الوقف إلى الخراب بالاختلاف، و أن البقاء موجب لتلف الأموال و النفوس و استباحتهما.

و أما مادة الافتراق من جانب المكاتبة: بأن تكون فتوى المشهور موجودة و المكاتبة ليست بموجودة كما لو حصل العلم، أو الظن باداء بقاء الوقف الى الخراب.

لكنه لا يوجب استباحة الأموال و النفوس.

و أما مادة الافتراق من جانب فتوى المشهور: بأن تكون المكاتبة موجودة، و فتوى المشهور ليست بموجودة فكما لو حصل الاحتمال باداء الوقف الى الخراب و أنه موجب لتلف الأموال و النفوس.

فالحاصل أن المكاتبة أعم من فتوى المشهور، حيث لم يعتبر فيها العلم، أو الظن، بل يكتفى فيها الاحتمال، لاستعمال كلمة ربما في الاحتمال في المكاتبة حسب المحاورات العرفية.

و أخص من فتوى المشهور، حيث اعتبر فيها أداء البقاء الى تلف الأموال و النفوس.

و أن فتوى المشهور أعم من المكاتبة، حيث لم يعتبر فيها أداء البقاء الى استباحة الأموال و النفوس.

و أخص من المكاتبة، حيث اعتبر فيها العلم.

ص: 258

من وجه.

لكن الانصاف أن هذا (1) لا يمنع من جبر ضعف دلالة الرواية و قصور (2) مقاومتها للعمومات المانعة بالشهرة، لأن (3) اختلاف

+++++++++++

(1) أي مجرد كون النسبة بين المكاتبة و فتوى المشهور هو العموم و الخصوص من وجه لا يمنع من جبران ضعف دلالة المكاتبة على جواز بيع الوقف، و من جبران ضعف قصور مقاومة المكاتبة للعمومات المتقدمة

(2) بالجر عطفا على مجرور (من الجارة) في قوله: من ضعف الرواية أي و عدم فتوى المشهور بمضمون المكاتبة لا يمنع من جبران قصور مقاومة المكاتبة للعمومات المتقدمة: من الأحاديث المشار إليها في ص 97

و من الاستصحاب المشار إليه في ص 243 الدالة على عدم جواز بيع الوقف بصورة عامة، لأن اشتهار المكاتبة بين الأصحاب جابر لضعف دلالتها، و لقصور مقاومتها.

(3) تعليل لكون عدم فتوى المشهور بمضمون الرواية لا يكون مانعا من جبران ضعف دلالة المكاتبة، و ضعف قصور مقاومتها.

و خلاصته: أن اختلاف الفقهاء في جواز بيع الوقف، و عدمه إنما هو لاجل اختلافهم في كيفية استفادتهم ملاك الجواز و مناطه الذي ذكر في المكاتبة: و هو قوله عليه السلام: إن كان قد علم الاختلاف بضميمة قوله عليه السلام: فانه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال و النفوس، فان هاتين الجملتين أوجبتا السبب في اختلاف الفقهاء في جواز بيع الوقف و عدمه حسب مبلغ استفادتهم من المكاتبة، إذ قد استفاد بعض منهم العلم، أو الظن باداء الوقف الى الخراب، و بعض آخر استفاد احتمال أداء الوقف الى الخراب من كلمة ربما المستعملة -

ص: 259

فتاوى المشهور إنما هو من حيث الاختلاف في فهم المناط الذي انيط به الجواز من قوله عليه السلام: إن كان قد علم الاختلاف المنضم الى قوله:

فانه ربما جاء في الاختلاف.

و أما دلالة (1) المكاتبة على كون مورد السؤال، هو الوقف المؤبد التام فهي (2) على تقدير قصورها منجبرة بالشهرة فيندفع بها (3) ما يدّعى من قصور دلالتها من جهات مثل عدم ظهورها في المؤبد

+++++++++++

- في المكاتبة، حيث إن الاحتمال هو المفهوم منها في المحاورات العرفية.

كما أنه قد استفاد بعض من كلمة الاختلاف الواقعة في الجملتين مطلق الاختلاف، سواء ادّى الى تلف الأموال و النفوس أم لا.

و استفاد آخر منها الاختلاف المؤدي الى تلف الأموال و النفوس.