المکاسب

نويسنده: انصاری، مرتضی بن محمدامین

محقق: کلانتر، محمد

تعداد جلد:17

زبان: عربی

ناشر: منشورات دارالنجف الدینیة - مطبعة الآداب

سال نشر:1214-1281 هجری قمری

ص: 2

ص: 3

ص: 4

بِسْمِ اَللّٰهِ اَلرَّحْمٰنِ اَلرَّحِيمِ

سيدي.. أبا صالح. يا ولي العصر.

هذه جهودي بين يديك متواضعة بذلتها في سبيل تخليد فقه (أئمة أهل البيت) و هم آباؤك و أجدادك الطاهرون عليهم الصلاة و السلام في سبيل إحياء تراثنا العلمي الأصيل: أهديها أليك...

يا حافظ الشريعة يا من يملأ الأرض قسطا و عدلا بعد ما ملئت ظلما و جورا فأنت أولى بها ممن سواك، و لا أراها متناسبة و ذلك المقام الرفيع.

و أراني مقصرا و قاصرا غير أن الهدايا على قدر مهديها.

فتفضل عليّ يا سيدي عجل اللّه تعالى لك الفرج بالقبول، فإنه غاية المأمول.

عبدك الراجي

السيّد محمّد كلانتر

ص: 6

القول في المجيز و أما القول في المجيز فاستقصاؤه يتم ببيان امور:

..........

+++++++++++

- (الأول): ما كان معلّقا على الموت كأن يقول: اعطوا زبدا الف دينار بعد وفاتي.

(الثاني): ما كان معلّقا على غير الموت

أما ما كان معلّقا على الموت فلا إشكال في دخوله في المنجز حسب التفصيل الآتي، و إن كان تحقق الشرط، و المعلق عليه بعد الموت

و أما ما كان معلّقا على غير الموت فلا إشكال في أنه يخرج من الثلث باجماع من الفقهاء بكلا قسميه: المحصل، و المنقول

و المنجز على ثلاثة أقسام:

(الأول): ما يجب على الإنسان: من الحقوق بسبب من الأسباب في مرض موته كالديون، سواء أ كانت ديونا إلهية أم راجعة الى الناس و الكفارات، و النذور المطلقة المتبرع بها الواقعة في مرض موته اذا تعلقت بمال في ذمته

فهذه كلها تخرج من الاصل اجماعا بكلا قسميه

و أما النذر المتعلق بعين من أمواله كأن نذر في مرض موته أن يعطي احدى دوره، أو مركوبه الى زيد فهذا يخرج من الثلث، للمنع عن التصرف فيه الموجب لعدم انعقاد نذره فيما زاد على الثلث إلا باجازة الوراث

(الثاني): ما يجب عليه بواسطة الاستدانة المجانية كالكفالة التبرعية المسببة لغرامة الكفيل ما كان على المكفول اذا تعذر إحضاره، و كالضمان التبرعي.

فقد ذهب الاكثر الى خروج مثل هذا المال عن الأصل، خلافا للمحقق، حيث ذهب الى خروجه من الثلث. أليك نص عبارته: -

ص: 10

..........

+++++++++++

- الثامنة اذا ضمن المريض في مرضه و مات فيه خرج ما ضمنه من ثلث تركته على الأصح.

راجع (شرايع الإسلام) الطبعة الجديدة. الجزء 2. ص 112

(الثالث): أن يكون ما يجب عليه بواسطة التبرع

و هذا على ثلاثة أقسام:

(الأول): التبرع المجاني و بلا عوض كالوقوف، و الصدقات و الهبات المجانية.

(الثاني): التبرع مع عوض مساو له في القيمة، أو المثل كالبيع أو الإجارة.

(الثالث): التبرع بعوض أقل منه كما في المعاوضة المحاباتية.

(الأمر الثاني): أن المراد من المنجزات في قولهم: (منجزات المريض) ما كان مقابلا للوصية: بمعنى أن العطية التي يعطيها المريض، أو المعاملة التي ينشئها غير معلّقة على موته.

بل يتحقق ما انشأه من اصل التركة، أو من الثلث على اختلاف أقوال الفقهاء فيه.

(الأمر الثالث): أنه ما المراد من المرض المأخوذ في منجزات المريض المعنون في كلمات الفقهاء بقولهم: (منجزات المريض).

هل المراد منه المرض الذي بسببه يحصل الموت ؟

فتكون الاضافة من قبيل اضافة السبب الى مسببه، اى المرض الذي صار سببا و علة للموت.

أو المراد منه المرض الذي يتفق فيه الموت من دون أي تأثير للمرض -

ص: 11

..........

+++++++++++

- في موته كمن كان مريضا و هو يعالج مرضه فتكهرب أثناء المداواة، أو لدغته حية، أو اشتبه على الطيب تشخيص مرضه فوصف له وصفة ضد مرضه فمات من ساعته بسبب أحد المذكورات.

فتكون الاضافة من قبيل اضافة الظرف الى مظروفه

كما يقال: سنة الوباء، أو سنة الطاعون، أو سنة المجاعة، أي السنة التي وقع فيها الوباء، أو المجاعة، أو الطاعون

فيكون معنى مرض الموت المرض الذي وقع فيه الموت

ثم المرض الذي هو السبب الوحيد للموت كما في اضافة السبب الى مسببه على قسمين:

(الأول): ما كان فعليا كما لو ابتلى شخص بمرض فمات فيه بسببه بحيث لولاه لما حصل الموت

(الثاني): ما كان شأنيا: بأن لم يكن سببا وحيدا للموت كمن ابتلى بمرض ثم غرق، أو احترق، أو انهدم عليه حائط، أو وقع من شاهق فمات من ساعته، فإن الموت قد حصل بسبب أحد المذكورات، لا بسبب المرض.

لكن المرض كان من شأنه القضاء على صاحبه و إن لم يحصل أحد المذكورات.

(الأمر الرابع): أن موضوع الحكم و الذي وقع فيه الخلاف في أن منجزات المريض تخرج من الاصل، أو من الثلث هل هو مرض خاص بحيث يخاف منه كما افاده الشيخ - قدس سره ؟ -

أو مطلق المرض، سواء أ كان مخوفا أم لا كما افاده المحقق ؟ -

ص: 12

..........

+++++++++++

- ثم إن تشخيص مرض المخوف عن غيره من الصعب جدا، إذ بعض الأمراض التي ذكرها المحقق - قدس سره - في الشرائع مخوف، و بعضها الآخر غير مخوف حسب الطب القديم.

و أما بحسب الطب الحديث، و الاكتشافات الطبية الجديدة فليس كل ما ذكره من المخوف مخوفا، لأنه من السهل جدا علاجه في زماننا هذا

أليك نص عبارة المحقق في الشرائع:

فنقول: كل مرض لا يؤمن معه من الموت غالبا فهو مخوف كحمى الدق، و السل، و قذف الدم، و الأورام السوداوية، و الدموية، و الإسهال المنتن، و الذي يمازجه دهنية، أو براز اسود يغلي على الارض، و ما شاكله

و أما الأمراض التي الغالب فيها السلامة فحكمها حكم الصحة كحمى يوم، و كالصداع عن مادة: أو عن غير مادة، و الدّمل و الرمد و السلاق(1)

و كذا ما يحتمل الامرين كحمى العفن، و الزحير، و الأورام البلغمية

راجع (شرايع الاسلام) الطبعة الجديدة الجزء 2 ص 261

و لا يخفى أن البحث عن هذا قليل الجدوى، لعدم وجود عنوان:

(المرض المخوف) في الأحاديث المروية حتى يحال امره الى العرف أو الى اهل الخبرة من الأطباء و العلماء.

نعم الوارد في لسان الروايات هو عنوان المرض مجردا عن القيد فالبحث عن تشخيص المرض، و أنه اي مرض مخوف، و أيه ليس بمخوف ليس بمهم. -

ص: 13

..........

+++++++++++

(الامر الخامس): في بيان ما هو مقتضى الأصل في المقام مع قطع النظر عن الأدلة الخاصة مفادها خروج منجزات المريض عن الاصل، أو عن الثلث فنقول:

البحث عن الاصول تارة عن الاصول اللفظية كالعموم و الاطلاق الدّين هما من الإمارات المجعولة شرعا فهذه الاصول لو اجريت لم يبق مجال لجريان الاصول العملية، لحكومتها عليها، بواسطة ارتفاع الشك الذي هو موضوع الاصول العملية.

و اخرى يكون البحث فيها عن الاصول العملية لو لم نقل بجريان الأصول اللفظية فيها.

أما البحث عن الاصول اللفظية فكثيرة.

(منها): قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: الناس مسلطون على أموالهم ببيان أن المالك لشيء له السلطنة و الاستيلاء عليه بأنحاء التصرف الجائز شرعا، سواء أ كان التصرف من الامور التكوينية كأفعالنا اليومية من النوم، و الشرب، و الأكل، و اللبس، و الضحك، و غير ذلك مما يعد تصرفا تكوينيا.

أم من الامور التشريعية، سواء أ كانت من العقود أم من الإيقاعات أم من العباديات.

و قد عرفت كيفية الاستدلال بالحديث في الجزء 6 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 178 فراجع

و أما كيفية الاستدلال به في منجزات المريض فخلاصتها: أن المريض ما دامت الروح في بدنه باقية فكل ما يكون تحت يده و تسلطه فهو ماله -

ص: 14

..........

+++++++++++

- و لم يخرج عن ملكه فله السلطة العامة، و السلطنة التامة عليه بأنواع التصرف المشروع، إلا ما كان حراما.

و من التصرف المشروع التبرعات الصادرة منه حال مرضه الذي يتوفى فيه، لأنها ليست من العناوين المحرمة شرعا، و المنهي عنها حتى لا يشمله قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: الناس مسلطون على أموالهم

(إن قلت): اذا كانت معاملة مشكوكة شرعيتها فكيف يصح اثبات شرعيتها بقاعدة: الناس مسلطون، لأن المعاملات الموجبة للنقل و الانتقال عند العقلاء محتاجة الى إمضاء الشارع لها فما لم يثبت الإمضاء لم تثبت المالية في المال المشكوكة شرعيتها لمن انتقل إليه ؟

ففيما نحن فيه لو شككنا أن التبرعات العقدية الصادرة من المريض في مرض موته التي تزيد عن الثلث هل تكون ممضاة من الشارع حتى يصح التمسك بالقاعدة المذكورة أم لا يصح اثبات امضائها بالقاعدة المذكورة حتى لا يثبت النقل و الانتقال ؟

(قلنا): قد علمت أن الانسان ما دامت الروح باقية في بدنه فجميع تصرفاته ممضاة من قبل الشارع و منها الصادرة منه حال مرض موته، و الشك المذكور إنما اتى من قبل المرض في أنه هل يوجب نقصا و قصورا في سلطنته العامة التى كانت له قبل المرض حتى لا تكون عقوده الصادرة في تلك الحالة منجزة و مؤثرة في أزيد من ثلاثة.

أو لا يوجب نقصا اصلا كي تكون تلك العقود منجزة و مؤثرة من اصل ماله ؟

و قد علمت أيضا أن عموم الناس مسلطون يدل على السلطنة المطلقة -

ص: 15

..........

+++++++++++

- التامة، و أن اي عقد، أو إيقاع صدر من الانسان في أية حالة من حالاته الطارئة عليه: من مرض، و صحة، و سفر، و حضر فهو ماض و صحيح شرعا.

(و منها): عموم قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ

و قد مرت كيفية الاستدلال بالآية في الجزء 6 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 188 فراجع

و خلاصة الاستدلال بها في المقام: أن اوفوا عام يدل على وجوب الوفاء بالعهد، سواء أ كان في حال الصحة أم في حال المرض، و معنى ذلك ترتيب جميع آثار الملكية على ما يصدر من الانسان: من العقود و الايقاعات التي منها التبرعات الصادرة منه حال مرضه.

(و منها): قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: المؤمنون عند شروطهم و قد مرت كيفية الاستدلال به في المصدر نفسه. ص 191 فراجع

و خلاصة الاستدلال به في المقام: أنه يجب على كل مؤمن عند ما يلتزم بشيء أن يكون ثابتا و مستقرا عليه، سواء التزم بشيء مطلقا أم في ضمن عقد من عقوده و التزاماته، بناء على أن اطلاق الشرط على الشروط الابتدائية يكون مجازا.

و المراد من الثبوت عند التزاماته هو التعهد بوفاء ما التزم به، و عدم خروجه عن عهدته.

هذه هي العمومات المتمسك بها في المقام

(لا يقال): إن التمسك بهذه العمومات إنما يصح لو احرزت قابلية المحل للسلطنة، و وجوب الوفاء، أو النفوذ في جميع المصاديق و الحالات -

ص: 16

..........

+++++++++++

- و أما لو علم بعدم قابلية المحل لذلك، أو شك في القابلية فلا مجال للتمسك بهذه العمومات المذكورة، و الاطلاقات الواردة

(فإنه يقال): إن متعلق السلطنة، و وجوب الوفاء هو شخص مال ذي السلطنة

و من البديهي أن مال كل شخص له القابلية التامة في تعلق السلطنة به، و في تعلق أنحاء التصرفات فيه في أية حالة من الحالات الطارئة للإنسان من صحة أو مرض، سواء أ كان المرض مرض موت، أم غيره

فاذا منعنا المالك عن التصرف في ماله في حالة من الحالات لازمه تخصيص القاعدة المذكورة و هو غير جائز بلا دليل

(لا يقال): إن القاعدة المذكورة قد خصصت في الراهن، حيث لا يجوز له التصرف في ماله المرهون إلا باجازة من المرتهن، ففيما نحن فيه نقول بتخصيصها، و عدم جواز تصرف المريض في ماله في ما زاد عن الثلث إلا باجازة من الوارث

(فإنه يقال): إن التخصيص المذكور في الراهن لاجل ورود الدليل، لا لعدم قابلية المحل لتعلق حق المرتهن بالمال المرهون عنده.

الى هنا كان الكلام حول الاصول اللفظية

و أما الاصول العملية فالذي يمكن أن يقال بجريانه في المقام هو الاستصحاب.

ببيان أن الانسان كان حال صحته ذا سلطنة على أمواله، و أن جميع تصرفاته: من المجانية، و المحاباتية، و المعاوضية كانت ممضاة و نافذة من أصل ماله، لأنه بالغ عاقل رشيد غير محجور عليه من التصرف باحد أسباب -

ص: 17

..........

+++++++++++

- الحجر، فاذا صار مريضا نشك في بقاء تلك السلطنة، و نفوذ تصرفاته التي كانت له قبل مرضه فنستصحب بقاء تلك السلطنة، و تلك التصرفات في حال المرض أيضا، لقوله عليه السلام: لا تنقض اليقين بالشك

(لا يقال): إنه لا بدّ من اتحاد الموضوع في الاستصحاب في المتيقن و المشكوك، و فيما نحن فيه يختلف الموضوع، اذ الموضوع في المتيقن هو الصحة و في المشكوك هو المرض فاختلفت القضيتان موضوعا

(فإنه يقال): إن اتحاد الموضوع و المحمول في الاستصحاب أمر لا مناص منه.

لكن نقول: إن الاتحاد العرفي كاف في المقام و إن كان بالنظر الدقيق غير متحد

اذا عرفت ما تلوناه عليك فالأقوال في (منجزات المريض) اثنان:

(الأول): خروج المنجزات من الثلث و اذا زادت عنه فيتوقف خروجها من الاصل على الاجازة من الوارث

ذهب الى هذا القول جل الأساطين من فطاحل الأعلام كشيخنا الصدوق و ابن الجنيد، و المحقق، و العلامة، و الشهيدين و فخر المحققين، و المحقق الثاني

(الثاني): خروج المنجزات من الأصل و إن كانت زائدة عن الثلث

ذهب الى هذا القول شيخنا الكليني، و الشيخ المفيد، و السيد علم الهدى، و ابن زهرة، و ابن البراج، و ابن ادريس، و ابن سعيد

و مستند القولين روايات كثيرة لا يناسب المقام ذكرها و هذه التعليقة هذه خلاصة ما استفدناه من محضر بحث سيدنا الاستاذ السيد (البجنوردي) - قدس سره - عند ما كنا نحضر مجلس درسه الشريف -

ص: 18

و لا فرق فيما ذكر (1) بين القول بالكشف و النقل

اذا بلغ (1)، أو اجازة وليه اذا حدثت المصلحة بعد البيع أم لا يشترط؟:

(قولان) اولهما (2) للعلامة في ظاهر القواعد، و استدل (3) له:

بأن (4) صحة العقد و الحال هذه ممتنعة فاذا امتنع في زمان امتنع دائما و بلزوم (5) الضرر على المشتري، لامتناع تصرفه في العين، لإمكان عدم الإجازة (6)، و لعدم (7) تحقق المقتضي

و في الثمن (8)، لإمكان (9) تحقق الاجازة فيكون قد خرج عن ملكه

+++++++++++

(1) لو بيع مال اليتيم فضولا ثم بلغ سن الرشد فاجاز

(2) اى اوّل القولين: و هو اشتراط وجود مجيز حين العقد

(3) بصيغة المجهول، و المستدل هو المحقق الثاني صاحب جامع المقاصد فقد استدل في المصدر في كتاب المتاجر في توابع الفضولي لما افاده العلامة بدليلين ذكرهما الشيخ، و نحن نشير إليهما تحت رقمهما الخاص

(4) هذا هو الدليل الاول للمحقق الكركي

و خلاصته: أن من ليس له أهلية الاجازة حين صدور العقد كاليتيم الصغير لو بيع ماله فضولا فالعقد باطل، لأنه في تلك الحالة ممنوع عن الاجازة، فلا يكون المجيز موجودا حين صدور العقد، و من المعلوم أنه من شرائط العقد وجود مجيز حين العقد

(5) هذا هو الدليل الثاني للمحقق الكركي

(6) هذا بناء على شرطية الاجازة للسبب و لو بنحو الشرط المتأخر

(7) هذا بناء على جزئية الاجازة للسبب

(8) اى و لامتناع تصرف المشتري في الثمن أيضا

(9) تعليل لعدم جواز تصرف المشتري في الثمن أيضا: اى لإمكان صدور الإجازة من المالك الاصيل فيكون الثمن ملكا له فقد خرج عن ملكه و صار ملكا للمالك الاصيل.

ص: 20

و يضعف الاول (1) مضافا (2) الى ما قيل: من انتقاضه بما اذا كان المجيز بعيدا امتنع الوصول إليه عادة بمنع ما ذكره: من (3) أن امتناع صحة العقد في زمان يقتضي امتناعه دائما، سواء قلنا بالنقل أم بالكشف

و أما الضرر (4) فيتدارك بما تتدارك به صورة النقض المذكورة

هذا كله مضافا (5) الى الأخبار الواردة في تزويج الصغار فضولا الشاملة لصورة ولي النكاح و إهماله الإجازة الى بلوغهم، و صورة عدم وجود الولي (6)، بناء على عدم ولاية الحاكم على الصغير في النكاح

+++++++++++

(1) اى الدليل الاول للمحقق: و هو أن امتناع العقد في زمان لازمه امتناعه دائما

(2) اى بالإضافة الى ما نذكره في وجه التضعيف: و هو أن الدليل الاول منتقض بالمجيز الذي يكون بعيدا عن المكان الذي وقع العقد فيه فضولا بحيث يمتنع الوصول إليه عادة، فإن العقد الواقع فضولا صحيح، لكن للمشتري الخيار

(3) هذا وجه الضعف، و خلاصته أننا نمنع الملازمة بين امتناع العقد في زمان، و امتناعه دائما.

(4) هذا رد على الدليل الثاني للمحقق الكركي

و خلاصته أنه كما قلنا بتدارك صورة عدم امكان الوصول الى المالك الاصيل بالخيار للمشتري.

كذلك نقول هنا بتدارك الضرر الحاصل للمشتري بالخيار.

(5) هذا رد آخر على المحقق الكركي فيما افاده: من لزوم وجود مجيز حين العقد، و الرد هذا من الأخبار كما نشير إليها.

(6) راجع (وسائل الشيعة). الجزء 17. ص 527. الباب 11 الأحاديث.

ص: 21

و انحصار الولي في الأب و الجد و الوصي على خلاف فيه (1)

و كيف كان (2) فالأقوى عدم الاشتراط، وفاقا للمحكي عن ابن المتوّج البحراني (3)، و الشهيد و المحقق الثاني، و غيرهم، بل لم يرجحه (4) غير العلامة (ره)

ثم اعلم أن العلامة في القواعد مثّل لعدم وجوب المجيز ببيع مال اليتيم.

و حكي عن بعض العامة و هو البيضاوي (5) على ما قيل الايراد عليه (6): بأنه لا يتم على مذهب الامامية القائلين بوجود الامام عليه السلام في كل عصر

+++++++++++

- أليك نص الحديث 2 من ص 528

عن عباد بن كثير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن رجل زوج ابنا له مدركا من يتيمة في حجره.

قال: ترثه إن مات، و لا يرثها، لأن لها الخيار، و لا خيار عليها

(1) اى في الوصي فالقيد راجع إليه، لا الى الجميع: و هم الأب و الجد و الوصي: اى وقع الخلاف من الفقهاء في ولاية الوصي على الصغير في النكاح.

(2) اى أي شيء قلنا في رد المحقق الكركي فالأقوى عدم اشتراط وجود مجيز عند العقد.

(3) يأتي شرح حياته في (أعلام المكاسب).

(4) اى اشتراط وجود مجيز وقت العقد

(5) يأتي شرح حياته في (أعلام المكاسب)

(6) اى على العلامة، و الباء في بأنه بيان لكيفية الايراد من البيضاوي على العلامة

و خلاصة الايراد أن تمثيل العلامة لعدم وجود المجيز حين العقد ببيع مال اليتيم على خلاف مذهب الامامية، حيث إنهم يقولون بوجود الامام -

ص: 22

و عن المصنف (1) - قدس سره - أنه اجاب بأن الامام غير متمكن من الوصول إليه

و انتصر (2) للمورد: بأن نائب الامام و هو المجتهد الجامع للشرائط موجود، بل لو فرض عدم المجتهد فالعدول موجودون، بل للفساق الولاية على الطفل في مصالحه مع عدم العدول

لكن الانتصار (3) في غير محله، اذ كما يمكن فرض عدم التمكن من الامام يمكن عدم اطلاع نائبه: من المجتهد، و العدول أيضا.

فإن (4) اريد وجود ذات المجيز فالأولى منع تسليم دفع الاعتراض بعدم التمكن من الامام عليه السّلام

+++++++++++

- في كل عصر، لعدم جواز خلو العصر من وجوده فحينئذ كيف يمثل لعدم وجود المجيز ببيع مال اليتيم، فإن الامام على رأيهم هو المجيز حين صدور العقد، لأنه ولي اليتيم.

(1) هذا رد من العلامة على ما أورده البيضاوي عليه

و الباء في بأن الامام عليه السّلام بيان لكيفية الرد

(2) بصيغة المجهول اى انتصر للبيضاوي، بعض الأعلام من الطائفة و أفاد بأن ايراده على العلامة في محله كما نقله الشيخ

(3) اى انتصار من دافع عن البيضاوي و اعطى الحق له غير صحيح

من هنا يروم شيخنا الانصاري أن يورد على المنتصر في دفاعه عن البيضاوي

و خلاصته: أن مراد العلامة: من اشتراط وجود مجيز حال العقد لم يشخص فلا بد من تشخيصه أولا حتى يعلم أنه هل هناك مجال للإشكال عليه، أو لا؟

فنقول: كلام العلامة ذو احتمالين نذكرهما تحت رقمهما الخاص

(4) هذا هو الاحتمال الاول، اى إن كان مراد العلامة من اشتراط -

ص: 23

و إن اريد (1) وجوده مع تمكنه من الاجازة فيمكن فرض عدمه في المجتهد و العدول اذا لم يطلعوا على العقد.

فالأولى (2) ما فعله فخر الدين، و المحقق الثاني من تقييد بيع مال اليتيم بما اذا كان على خلاف المصلحة فيرجع (3) الكلام أيضا الى اشتراط امكان فعلية الإجازة من المجيز، لا وجود ذات من شانه الاجازة، فإنه فرض غير واقع في الأموال

+++++++++++

- مجيز حين العقد شخصه مطلقا، سواء تمكن من الاجازة أم لا

فايراد البيضاوي صحيح، و جواب العلامة لا يدفع الايراد

(1) هذا هو الاحتمال الثاني اى إن كان مراد العلامة من وجود مجيز حين العقد شخص المجيز مقيدا بصورة التمكن من اجازته فجواب العلامة عن ايراد البيضاوي صحيح، حيث إن الامام عليه السلام غير ممكن الوصول إليه فلا يمكن الحصول على الاجازة

و أما المجتهد و العدول فأيضا لا يمكن الوصول إليهم اذا لم يطلعوا على العقد

(2) اى فيما مثل العلامة و حكم ببطلان البيع المذكور، لعدم وجود مجيز حال العقد

و خلاصة ما افاده فخر المحققين، و المحقق الثاني هو أن وجه بطلان بيع مال اليتيم عدم وجود مصلحة حين العقد، لا عدم وجود مجيز حينه، فإنه لو قيد البيع المذكور بوجود المصلحة لما بطل البيع المذكور عند وجود المصلحة و إن لم يكن مجيز موجودا عند العقد

(3) الفاء تفريع على ما افاده فخر المحققين و المحقق الثاني أى فعلى ضوء ما افاداه: من تقييد بيع مال اليتيم بوجود المصلحة يكون مآل هذا القيد الى اشتراط إمكان فعلية الاجازة من المجيز، لا إلى اشتراط وجود -

ص: 24

و الأقوى صحة الإجارة، بل عدم الحاجة إليها اذا كان عدم جواز التصرف لتعلق حق الغير كما لو باع الراهن ففك الرهن قبل مراجعة المرتهن فإنه لا حاجة الى الاجازة كما صرح به في التذكرة.

..........

+++++++++++

- (الصورة الاولى): أن يبيع الفضولي لنفسه ثم يملك المبيع بالشراء فاجاز البيع

(الصورة الثانية): أن يبيع الفضولي لنفسه ثم يملك المبيع بالإرث فاجاز البيع

(الصورة الثالثة): أن يبيع الفضولي للمالك ثم يملك المبيع بالشراء فاجاز البيع

(الصورة الرابعة): أن يبيع الفضولي للمالك ثم يملك المبيع بالإرث فاجاز البيع

(الصورة الخامسة): أن يبيع الفضولي لنفسه ثم يملك المبيع بالشراء و لم يجز البيع

(الصورة السادسة): أن يبيع الفضولي لنفسه ثم يملك المبيع بالإرث و لم يجز البيع

(الصورة السابعة): أن يبيع الفضولي للمالك ثم يملك المبيع بالشراء و لم يجز البيع

(الصورة الثامنة): أن يبيع الفضولي للمالك ثم يملك المبيع بالإرث و لم يجز البيع

ثم إن الشيخ الشهيدى - قدس سره - في تعليقته على المكاسب في ص 297 افاد تبعا للشيخ في قوله في ص 27: فيجيز المالك، سواء أ كان هو البائع أم غيره أن الصور تكون ستة عشر باضافة ثمانية على الصور السابقة. و الصور المضافة هي الصورة المتقدمة بعينها، لكن المالك الذي تجدد له الملك لا يكون بائعا فضوليا

ص: 28

فيقع الكلام في وقوعه (1) للمشتري الاول (2) بمجرد شراء البائع (3) له

صح البيع و الرهن (1) فيما عدا الزكاة، فإن اغترم حصة الفقراء قال الشيخ:

+++++++++++

- فإن سقى الزرع بماء المطر، أو الماء الجاري، أو بواسطة امتصاص جذوره و عروقه الماء من الارض ففي كل عشرة كيلوات يخرج كيلو واحد و هو المعبر عنه في لسان الفقهاء ب: (العشر)

و إن سقي بماء البئر بواسطة الدلاء التي يجرّ بها الماء باليد، أو بواسطة الناضح التي هي الإبل يجرّ بها الماء بالدلاء الكبار من البئر أو بواسطة الدالية التي هي النواعير، أو بواسطة المضخات و المكائن الحديثة: ففي كل عشرين كيلوا يخرج منه كيلو واحد. و هو المعبر عنه في لسان الفقهاء ب: (نصف العشر)

فعلى الفرض الأول يكون مجموع الكيلوات المستخرجة من النصاب المعين الذي هو 864 كيلو 86 كيلو و 400 غراما من الكيلو بعد أن كان مقدار الكيلو 1000 غرام

و على الفرض الثاني يكون مجموع الكيلوات المستخرجة من 864 كيلو للفقراء 43 كيلوا و 200 غرام من الف غرام

راجع حول الزكاة و شرائطها (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة الجزء 2 من ص 11 - الى ص 62.

و لنا في الزكاة كتاب مستقل مطبوع شرحنا فيه ما يتعلق بها مفصلا

ففيما نحن فيه و هو بيع المالك المقدار المعين البالغ حد النصاب الشرعي الذي عرفته يكون بالنسبة الى حق الفقراء الذي عرفته آنفا فضوليا

و اختلفت كلمات الفقهاء في هذا المبيع فاخذ الشيخ في نقلها

(1) اى صحة البيع و الرهن بالنسبة الى حصته، و أما بالنسبة الى حصة الفقراء فلا، فلذا قال: فيما عدا الزكاة

ص: 30

صح البيع، و الرهن (1)

و فيه (2) إشكال، لأن العين مملوكة، و اذا ادى العوض ملكها ملكا مستأنفا فافتقر بيعها الى اجازة مستأنفة، كما (3) لو باع مال غيره ثم اشتراه انتهى (4)

+++++++++++

(1) اى بالنسبة الى الجميع: من حصته، و حصة الفقراء

(2) هذا إشكال من المحقق على الشيخ فيما أفاده: من أن المالك لو باع النصاب و اغترم حصة الفقراء صح البيع بالنسبة الى الجميع

و خلاصته: أن حصة الفقراء من الزكاة التي هي العشر، أو نصف العشر على اختلاف السقي عين مملوكة لهم يحتاج التصرف فيها للآخرين الى الاذن منهم، فلو اغترمها في صورة بيع الجميع فقد ملكها ملكا جديدا مستأنفا فاحتاج بيعها الى اجازة مستأنفة، و المفروض أن ولي الفقراء لم يجز ذلك البيع

فكيف يحكم الشيخ بصحة بيع الجميع ؟

فحينئذ يكون البيع، أو الرهن بالنسبة الى حصته صحيحا، و بالنسبة الى حصة الفقراء يتوقف على اجازتهم، فلو اجازوا صح البيع جميعا و إلا صح بالنسبة الى حصته، و للمشتري حينئذ الخيار بواسطة تبعض الصفقة

(3) تنظير لتوقف بيع حصة الفقراء على الاجازة و إن اغترم المالك حصتهم

و خلاصته: أن الانسان لو باع مال غيره لنفسه، أو للمالك ثم اشتراه من المالك وقفت صحة البيع الاول على اجازة المشتري الجديد الذي هو البائع للعين فضولا و إن ملكها ففيما نحن فيه كذلك

(4) اى ما افاده المحقق في هذا المقام

ص: 31

بل يظهر مما حكاه عن الشيخ عدم الحاجة الى الاجازة (1)، إلا أن يقول الشيخ بتعلق الزكاة بالعين كتعلق الدين بالرهن، فإن الراهن اذا باع ففك الرهن قبل مراجعة المرتهن لزم و لم يحتج الى اجازة مستأنفة

و بهذا القول (2) صرح الشهيد رحمه اللّه في الدروس و هو ظاهر المحكي عن الصيمري

و المحكي عن المحقق الثاني في تعليق الارشاد هو البطلان (3)

و مال إليه (4) بعض المعاصرين، تبعا لبعض معاصريه (5)

هناك (1)

و فيه (2) أنه قد سبق أن الأقوى صحته

و ربما (3) يسلم هنا عن بعض الإشكالات الجارية هناك مثل مخالفة الاجازة لما قصده المتعاقدان.

+++++++++++

راجع المكاسب من طبعتنا الحديثة. الجزء 8. ص 234-235

و من الواضح أن هذا البناء لا يأتي في بيع المالك النصاب قبل إخراج زكاته، لعدم دعواه ذلك.

فوجه الصحة في بيع الغاصب موجود، و في بيع المالك النصاب غير موجود.

و لا يخفى أن وجه الصحة هنا جار أيضا، فإن من ليست له السلطنة الشرعية على مال الناس باحد الأسباب الشرعية مثل الولاية، و الوكالة و الملك اذا باع مال الناس يبني على أنه ماله فيقدم على بيعه، و الدليل على ما قلناه ما افاده الشيخ بقوله: أن الأقوى صحته.

(1) و هو بيع الغاصب مال الغير لنفسه.

(2) اى و فيما افاده المحقق التستري: من الإشكال في بيع المالك النصاب، و أن الإشكال فيه آكد و أشد من الإشكال في بيع الغاصب مال الغير لنفسه نظر و إشكال.

و خلاصته أنك قد عرفت في الجزء 8 ص 224 من المكاسب أن بيع الغاصب مال الغير لنفسه صحيح فيلزم هنا الصحة أيضا.

(3) هذا ترق من الشيخ

و خلاصته: أنه بالإضافة الى ما قلناه: من الصحة هناك: أن ما نحن فيه و هو بيع المالك النصاب يسلم من بعض الإشكالات الواردة في بيع -

ص: 34

و رضا المالك، و القدرة على التسليم فقد اكتفينا بحصول ذلك (1) للمالك المجيز (2) لأنه البائع حقيقة، و الفرض هنا عدم اجازته (3)، و عدم وقوع البيع عنه.

و فيه (4) أن الثابت هو اعتبار رضا من هو المالك حال الرضا سواء ملك حال العقد أم لا، لأن الداعي على اعتبار الرضا سلطنة الناس على أموالهم، و عدم حلها لغير ملاّكها بغير طيب أنفسهم، و قبح التصرف فيها بغير رضاهم.

و هذا (5) المعنى

+++++++++++

(1) اى المذكورات و هي انتفاء الملك، و انتفاء رضا المالك، و انتفاء القدرة على تسليم المبيع من قبل مالك النصاب كما عرفت.

(2) و هم الفقراء المالكون لحصتهم.

(3) اى اجازة المالك الحقيقي الذين هم الفقراء

(4) اى و فيما أفاده المحقق التستري في الامر الثاني نظر.

و خلاصته: أن المسلم و الثابت في صحة العقد هو اعتبار رضا من يكون مالكا حال الرضا، سواء أ كان مالكا حال العقد أم لا، لأن الأدلة القائمة على اعتبار الرضا في العقد هي الناس مسلطون على أموالهم، و لا يحل مال امرئ إلا بطيب نفسه، و قبح التصرف في مال الغير إلا برضاه.

و هذه الأدلة لا تقتضي أزيد من أن المالك حال الاجازة لا بدّ أن يكون راضيا.

و من الواضح: أن المجيز الذي كان مالكا راض بوقوع العقد الصادر من المالك البائع النصاب بأجمعه فلا يصدق ما ذكره المحقق التستري:

من انتفاء رضا المالك.

(5) و هو أن الداعي على اعتبار الرضا هي الأدلة الثلاثة المذكورة -

ص: 36

لا يقتضي أزيد مما ذكرنا (1)

و أما القدرة (2) على التسليم فلا نضايق من اعتبارها في المالك حين

+++++++++++

- و هي: الناس مسلطون، و لا يحل مال امرئ إلا بطيب نفسه، و قبح التصرف في مال الغير إلا برضاه.

(1) و هو اعتبار رضا من هو المالك حال الرضا

(2) هذا جواب عما اورده المحقق التستري على صحة بيع المالك النصاب: من انتفاء القدرة على التسليم في هذا البيع، لأن مالك النصاب لا يملك حصة الفقراء، مع أن القدرة شرط في المبيع

و خلاصة الجواب: أننا لا ننكر اعتبار القدرة في العقد حين صدور العقد، و لا نقول بكفاية حصولها فيمن هو مالك حين الاجازة، لأن القدرة من الشرائط الأولية لصحة العقد كبقية شرائط المتعاقدين و العوضين و لا بد من الالتزام بها في العقود، فهي امر مفروغ عنها لا كلام و لا جدال فيها.

لكن ذلك لا يضر فيما نحن بصدده: و هو أنه لو باع مال الغير لنفسه ثم ملكه بالشراء، أو الارث فاجاز البيع، لأن الكلام بعد الفراغ عن هذا الشرط.

و لا يخفى أن ظاهر كلام شيخنا الانصاري هو الالتزام بورود الإشكال من قبل المحقق التستري على بيع المالك النصاب، لأن المفروض أن مالك النصاب الذي باع حصة الفقراء لم يكن قادرا على تسليم حصة الفقراء الى المشتري، لعدم كونه مجازا من قبلهم، فالقدرة مفقودة في المقام، لأن الذي له العقد و هو المالك حال الاجازة غير مالك حال العقد فليس قادرا على تسليم المبيع للمشتري، فلازمه الحكم ببطلان البيع دائما. -

ص: 37

العقد، و لا يكتفى بحصولها (1) فيمن هو مالك حين الاجازة.

و هذا (2) كلام آخر لا يقدح التزامه في صحة البيع المذكور، لأن الكلام بعد استجماعه للشروط المفروغ عنها

مطلقا (1)، لعموم الدليل الدال عليه

و يلزم (2) حينئذ خروج المال عن ملك البائع قبل دخوله فيه

+++++++++++

- (الثاني): أن مادة الوفاء في قوله: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تقتضي الوفاء بالعقد من بداية زمان تحققه و صدوره، و هذا هو معنى الكشف

إذا عرفت هذين الامرين فنقول: اذا اخذنا بالعمومات الواردة و صححنا بها بيع الفضولي لزم القول بالكشف

و إن قلنا بالكشف لزم المحذور العقلي، أو الشرعي: و هو خروج الملك عن ملك المالك قبل دخوله في ملكه، و لزم اجتماع مالكين على ملك واحد و هما: المالك الاول، و المشتري من الفضولي

و كل واحد من اللزومين محال و غير معقول

فلا بد حينئذ من رفع اليد عن تلك العمومات، و عدم جواز التمسك بها لصحة البيع الفضولي

و اذا رفعنا اليد عن تلك العمومات فليس لنا في المقام ما يتمسك به على صحة بيع الفضولي فنضطر الى مراجعة الاصول و الاصل هنا هو الاستصحاب و هو يقتضي الفساد، لأن النقل و الانتقال في بيع الفضولي قبل صدور الاجازة لم يحصل، و بعد صدورها نشك في الحصول فنستصحب العدم

(1) اى حتى لو باع الفضولي لنفسه ثم ملك فاجاز

(2) اى و يلزم حين أن قلنا: إن الاجازة كاشفة مطلقا

هذا اللزوم من مفاسد القول بكاشفية الاجازة مطلقا، لأن معنى كون الاجازة كاشفة مطلقا أن المبيع ملك للمشتري من حين صدور العقد، و أن الثمن ملك للبائع من حين صدور العقد أيضا، فيلزم خروج المبيع عن ملك البائع الفضولي قبل تملكه له بالشراء، أو الارث، و خروج المال عن ملك

ص: 39

و فيه (1) منع كون الاجازة كاشفة مطلقا عن خروج الملك عن ملك المجيز من حين العقد حتى فيما لو كان المجيز غير مالك حين العقد، فإن مقدار كشف الاجازة تابع لصحة البيع فاذا ثبت بمقتضى العمومات أن العقد الذي أوقعه البائع لنفسه عقد صدر من أهل العقد في المحل القابل للعقد عليه، و لا مانع من وقوعه إلا عدم رضا مالكه، فكما أن مالكه الاول اذا رضي يقع البيع له

فكذلك مالكه الثاني اذا رضي يقع البيع له، و لا دليل على اعتبار كون الرضا المتأخر ممن هو مالك حال العقد.

و حينئذ فاذا ثبتت صحته بالدليل فلا محيص عن القول بأن الاجازة كاشفة عن خروج المال عن ملك المجيز في أول أزمنة قابليته (2)، اذ لا يمكن الكشف فيه على وجه آخر (3) فلا يلزم من التزام هذا المعنى على الكشف

+++++++++++

البائع قبل دخوله في ملكه له امر غير معقول

(1) اى و فيما افاده المحقق التستري: من لزوم المحال العقلي نظر

و خلاصته: أننا نمنع كاشفية الاجازة مطلقا اى حتى و لو لم يكن المجيز مالكا عند العقد

بل الاجازة تابعة لاتصافها بالأهلية، و أهليتها وقت تملك البائع المبيع بالشراء، أو الارث فحينئذ تكون كاشفة عن خروج الملك عن ملك المجيز لا من زمن صدور العقد، فمقدار كشف الاجازة محدود و معين

(2) و وقت قابلية الاجازة وقت تملك الفضولي البيع بالشراء، أو الإرث كما عرفت آنفا

(3) و هو الكشف مطلقا حتى و لو لم يكن المجيز مالكا حين العقد كما افاد هذا الاطلاق المحقق التستري

ص: 40

محال عقلي، و لا شرعي (1) حتى يرفع اليد من اجله (2) عن العمومات (3) المقتضية للصحة

فإن كان لا بدّ من الكلام (4) فينبغي في المقتضي (5) للصحة، أو في القول بأن الواجب في الكشف عقلا، أو شرعا أن يكون عن خروج المال عن ملك المجيز وقت العقد

و قد عرفت أن لا كلام في مقتضي الصحة

و لذا (6) لم يصدر من المستدل على البطلان، و أنه لا مانع عقلا و لا شرعا من كون الاجازة كاشفة من زمان قابلية تأثيرها

و لا يتوهم أن هذا (7) نظير ما لو خصص المالك الاجازة بزمان متأخر عن العقد

+++++++++++

(1) كما افاد هذا المحذور العقلي، أو الشرعي الذي هو خروج الملك عن ملك المجيز قبل دخوله في ملكه المحقق التستري

(2) اى من أجل هذا المحال العقلي، أو الشرعي

(3) و هي الأخبار المشار إليها في الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة فراجع

(4) اى من الإشكال على صحة بيع مال الغير لنفسه ثم ملكه فاجاز

(5) و هي العمومات المتقدمة المشار إليها في الهامش ص 33

(6) اى و لأجل أنه لا إشكال في المقتضي الذي هي العمومات المتقدمة الدالة على صحة بيع مال الغير لنفسه ثم ملكه فاجاز ترى أن المحقق التستري لم يصدر منه كلام في جميع ما استدل به على بطلان بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فاجاز بقوله: الاول، الثاني، الثالث، الرابع:

يشعر على بطلان أصل بيع الفضولي من حيث المقتضي

(7) و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فاجاز -

ص: 41

اذ (1) التخصيص إنما يقدح مع القابلية

كما أن تعميم الاجازة لما قبل ملك المجيز، بناء على ما سبق في دليل الكشف: من أن معنى الاجازة إمضاء العقد من حين الوقوع، أو امضاء العقد الذي مقتضاه النقل من حين الوقوع: غير قادح، مع عدم قابلية تأثيرها إلا من زمان ملك المجيز للمبيع

على صحة العقد الثاني (1) المتوقفة على بقاء الملك على ملك مالكه الاصلي فتكون صحة الاول مستلزمة لكون المال المعين ملكا للمالك، و ملكا للمشتري معا في زمان واحد و هو محال، لتضادهما (2) فوجود الثاني (3) يقتضي عدم الاول، و هو (4) موجب لعدم الثاني أيضا فيلزم وجوده و عدمه في آن واحد و هو محال

(فإن قلت) (5): مثل هذا لازم في كل عقد فضولي، لأن صحته

+++++++++++

(1) و هو تملك البائع الفضولي المبيع بالشراء

(2) اى لتضاد الملكين، اذ معنى كون البائع و المشتري مالكين أن كل واحد منهما مالك في عرض مالكية الآخر و هذا محال

(3) اى وجود المالك الثاني الذي هو المشتري يحكم بعدم وجود تملك المالك الاول الذي هو البائع، لأن تملكه في عرض تملك الاول

(4) اى وجود المالك الأول الذي هو البائع يحكم بعدم وجود تملك المالك الثاني الذي هو المشتري، لأن تملكه في عرض تملك المالك الثاني

(5) هذا إشكال من المحقق التستري على ما افاده: من لزوم كون الملك مملوكا لمالكين في آن واحد

فالإشكال هذا في الواقع دفع وهم

و خلاصته: أن اتحاد مالكين على ملك واحد من لوازم كل عقد فضولي، و لا اختصاص له فيمن باع مال غيره لنفسه، لأن صحة عقد الفضولي متوقفة على الاجازة المتأخرة، و الاجازة متوقفة على بقاء ملك المالك الاصيل، لأنه لو لم يبق على ملكه لما نفذت اجازته، لأن من ليس مالكا كيف تنفذ اجازته، و مستلزمة لملك المشتري في ظرف كون الملك باقيا على ملك المالك الاول -

ص: 43

موقوفة على الإجازة المتأخرة المتوقفة (1) على بقاء ملك المالك، و مستلزمة لملك المشتري كذلك (2) فيلزم كونه بعد العقد ملك المالك و المشتري معا في آن واحد فيلزم إما بطلان عقد الفضولي مطلقا (3) أو بطلان القول بالكشف فلا اختصاص لهذا الايراد بما نحن فيه (4)

(قلنا) (5): يكفي في الاجازة ملك المالك ظاهرا و هو الحاصل من استصحاب ملكه السابق، لأنها في الحقيقة رفع اليد، و إسقاط للحق و لا يكفي الملك الصوري في العقد الثاني

+++++++++++

- فلازم هذا التوقف، و هذا الاستلزام أن الملك بعد العقد ملك للمالك الاول، و للمشتري في زمان واحد، و في عرض واحد

فحينئذ إما أن نقول ببطلان عقد الفضولي مطلقا، سواء أ كان البائع الفضولي باع مال غيره لنفسه، أم باعه لصاحبه

و إما أن نقول ببطلان الكشف، فلا اختصاص للزوم اتحاد مالكين على ملك واحد لو قلنا ببيع الفضولي مال الغير لنفسه

(1) اى الاجازة كما علمت

(2) اى في ظرف كون الملك باقيا على ملك المالك الاول كما عرفت آنفا

(3) اى في بيع الفضولي مال الغير لنفسه، أو لصاحبه كما عرفت آنفا

(4) و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه كما عرفت آنفا

(5) هذا جواب من المحقق التستري عن الإشكال المذكور فهو في الواقع جواب عن الوهم المذكور

و خلاصته: أن الاكتفاء بالملكية الظاهرية في المالك الاول، و الملكية -

ص: 44

(أقول) (1): قد عرفت أن القائل بالصحة ملتزم بكون الاثر المترتب على العقد الاول بعد اجازة العاقد له: هو تملك المشتري له من حين ملك العاقد، لا من حين العقد و حينئذ فتوقف اجازة العقد الاول على صحة العقد الثاني مسلم، و توقف صحة العقد الثاني على بقاء الملك على ملك مالكه الاصلي الى زمان العقد مسلّم أيضا

فقوله: صحة الاول تستلزم كون المال ملكا للمالك و المشتري في زمان واحد ممنوع

بل صحته تستلزم خروج العين عن ملكية المالك الاصلي

+++++++++++

- الظاهرية إنما تحصل باستصحاب المالك ملكه السابق

و هذا المقدار من الملكية يكفي في صدور الاجازة من المالك الاول فلا يلزم اتحاد المالكين على ملك واحد في آن واحد و عرض واحد

نعم لا تكفي الملكية الصورية في العقد الثاني و هو ملكية المشتري للمبيع، بل لا بدّ له من الملكية الواقعية، بخلاف العقد الاول، حيث تكفي فيه الملكية الصورية

(1) هذا إشكال من الشيخ على ما أورده المحقق التستري على نفسه بقوله: في ص 43 فإن قلت

و خلاصته: أن الذي يقول بصحة بيع الفضولي مال الغير لنفسه إنما يقول بها بعد التزامه بأن الاثر المترتب على العقد الاول الذي هو النقل و الانتقال بعد اجازة العاقد له: هو تملك المشتري للملك من حين تملك العاقد له، لا من حين صدور العقد

فعليه يكون توقف إجازة العاقد الاول على صحة العقد الثاني أمرا مسلما -

ص: 45

نعم (1) إنما يلزم ما ذكره (2) من المحال اذا ادعى وجوب كون الاجازة كاشفة عن الملك حين العقد

و لكن هذا (3) امر تقدم دعواه في الوجه الثالث (4) و قد تقدم (5) منعه فلا وجه لا عادته بتقرير آخر كما لا يخفى

نعم يبقى في المقام (6) الإشكال الوارد في مطلق الفضولي على القول بالكشف: و هو كون الملك حال الاجازة للمجيز و المشترى معا

و هذا إشكال آخر تعرض لاندفاعه أخيرا غير الاشكال الذي استنتجه من المقدمات المذكورة (7) و هو لزوم كون الملك للمالك الاصلي، و للمشتري

+++++++++++

- كما أن توقف صحة العقد الثاني على بقاء الملك على مالكه الاصلي الى زمان صدور العقد امر مسلم

فلا يلزم كون المال ملكا للمشتري، و للمالك في زمان واحد حتى يترتب عليه المحال المذكور كما افاده المحقق التستري في الامر الرابع، لأن صحة العقد الثاني مستلزمة لخروج الملك عن ملكية المالك الاصيل

(1) استدراك من الشيخ عما افاده: من عدم لزوم المحال المذكور بالتقرير الذي افاده، و قد ذكر الاستدراك في المتن فلا نعيده

(2) اى المحقق التستري

(3) اى كاشفية الاجازة للملك من حين صدور العقد

(4) و هو الذي نقله الشيخ عن المحقق التستري في ص 38 بقوله:

إن الاجازة حيث صحت

(5) اى في ص 40 بقوله: و فيه منع كون الاجازة كاشفة مطلقا

(6) و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه

(7) أليك المقدمات الثلاث المذكورة في الامر الرابع المشار إليه -

ص: 46

نعم يلزم من ضم هذا الإشكال (1) العام الى ما يلزم في المسألة على القول بالكشف من حين العقد اجتماع ملاّك ثلاثة على ملك واحد قبل العقد الثاني، لوجوب التزام مالكية المالك الاصلي (2) حتى يصح العقد الثاني، و مالكية المشتري (3) له، لأن الاجازة تكشف عن ذلك و مالكية العاقد (4) له، لأن ملك المشتري لا بدّ أن يكون عن ملكه (5) و إلا (6) لم تنفع اجازته في ملكه من حين العقد، لأن اجازة غير المالك لا يخرج ملك الغير الى غيره

+++++++++++

- في ص 42 المذكور عن المحقق التستري

(الاولى): توقف صحة العقد الاول على اجازة المالك

(الثانية): توقف الاجازة على صحة العقد الثاني

(الثالثة): توقف صحة العقد الثاني على بقاء الملك على ملك مالكه الاول، و قد استنتجنا هذه المقدمات من الامر الرابع

و الإشكال المستنتج من هذه المقدمات الثلاث هو أن العين تصبح ملكا للمالك الاصيل، و للمشتري في ظرف واحد؛ و عرض واحد

(1) و هو كون الملك للمالك الاصيل، و للمشتري الذي هو إشكال عام يرد على جميع أقسام بيع الفضولي، و لا اختصاص له ببيع الفضولي مال الغير لنفسه

(2) هذا هو المالك الاول

(3) هذا هو المالك الثاني

(4) هذا هو المالك الثالث

(5) اى عن ملك العاقد: بمعنى أن ملكية المشتري فرع ملكية العاقد

(6) اى و إن لم تكن ملكية المشتري ناشئة عن ملك العاقد

ص: 47

ثم (1) إن ما أجاب به عن الإشكال الوارد في مطلق الفضولي لا يسمن و لا يغني لأن الاجازة اذا وقت فإن كشفت عن ملك المشتري قبلها كشفت عما يبطلها، لأن الاجازة لا تكون إلا من المالك الواقعي، و المالك الظاهري إنما يجدي اجازته اذا لم ينكشف كون غيره مالكا حين الاجازة، و لذا (2) لو تبين في مقام آخر كون المجيز غير المالك لم تنفع اجازته، لأن المالكية من الشرائط الواقعية دون العلمية

ثم (3) إن ما ذكره في الفرق بين الاجازة، و العقد الثاني: من كفاية

+++++++++++

(1) هذا إشكال ثان من الشيخ على المحقق التستري فيما افاده في الجواب عن الاشكال الوارد في مطلق الفضولي بقوله في ص 44: قلنا: يكفي في الاجازة ملك المالك ظاهرا

و قد عرفت الإشكال في الهامش 5 ص 43 بقولنا: هذا إشكال من المحقق التستري

و الجواب في الهامش 5 ص 44 بقولنا: هذا جواب من المحقق التستري

(2) اى و لاجل أن المالك الظاهري إنما يجدي اجازته اذا لم ينكشف كون غيره مالكا حين الاجازة

(3) هذا إشكال ثالث على المحقق التستري فيما افاده في الامر الرابع:

من كفاية الملك الصوري في العقد الاول، و عدم كفايته في العقد الثاني

و خلاصته أن الفرق المذكور بين العقدين تحكم صرف، و قول زور بل لا بدّ في المقامين من كون المالكين مالكين حقيقيين واقعيين فعليين و لا يمكن القول بالملكية الصورية الظاهرية.

و الدليل على ذلك قول المحقق التستري في ص 44: و هو الحاصل من استصحاب ملكه السابق في المستصحب به هي الملكية الواقعية الحقيقية لا الملكية الظاهرية

ثم إن تعليل المحقق التستري في نفس الصحيفة بقوله: لأنها -

ص: 48

الملك الصوري في الاول، دون الثاني تحكم صرف، خصوصا (1) مع تعليله بأن الاجازة رفع لليد، و إسقاط للحق

فليت شعري أن إسقاط الحق كيف يجدي و ينفع مع عدم الحق واقعا.

مع (2) أن الاجازة رفع لليد من الملك أيضا بالبديهة.

و التحقيق (3) أن الإشكال إنما نشأ من الإشكال الذي ذكرناه سابقا في كاشفية الاجازة على الوجه المشهور: من كونها شرطا متأخرا يوجب حدوثه تاثير السبب المتقدم من زمانه.

+++++++++++

(اى الاجازة) في الحقيقة رفع لليد، و إسقاط للحق دليل على ما قلناه:

من أن المراد من الملكية في العقدين هي الملكية الواقعية، لأن معنى إسقاط الحق هو وجود الحق حقيقة و واقعا، لا ظاهرا، و لذا ترى أن شيخنا الانصارى افاد في المقام بقوله: فليت شعري أن إسقاط الحق كيف يجدي و ينفع مع عدم الحق واقعا

(1) اى و لا سيما مع تعليل المحقق التستري كما عرفت ذلك عند قولنا في ص 48: ثم إن تعليل المحقق

(2) هذا إشكال آخر من الشيخ على ما أفاده المحقق التستري من أن:

الاجازة رفع لليد عن الملك

و خلاصته: أن الاجازة لا تكون رفعا لليد عن الملك إلا عن الملكية الواقعية، لا الملكية الظاهرية

(3) هذا كلام شيخنا الانصاري يروم أن يذكر منشأ الإشكال الوارد على بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فاجاز

و الإشكال هو لزوم كون الملك للمالك الاصلي، و للمشتري في آن واحد على نحو العرضية، و قد عرفت أنه غير معقول

ص: 49

فعلى (1) هذا يلزم توقف اجازة كل من الشخصين (2)

+++++++++++

- على اجازة المشتري الاول، لوقوع العقد الثاني على ماله

و خلاصته: أنه لو باع شخص فضولا مال الغير فبيع هذا المبيع ثانيا فضولا ثم اجاز المالك البيع الأول الصادر من الفضولي الاول فلا بد لصحة البيع الثاني من اجازة المشتري الاول البيع الثاني حتى يصح البيع و يلزم

فكما أن البيع الثاني هنا متوقف على اجازة المشتري

كذلك فيما نحن فيه و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه بالشراء، أو الارث فاجاز يتوقف على اجازة المشتري الاول البيع الثاني و هو الصادر من المالك الاصيل في حق العاقد الفضولي

(1) الفاء تفريع على ما أفاده: من أنه لا بدّ من اجازة المشتري العقد الثاني

و خلاصته أن لازم هذه الاجازة هو توقف كل واحد من العقدين:

العقد الاول الصادر من الفضولي

و العقد الثاني الصادر من المالك الاصيل في حق الفضولي على اجازة الآخر اي العقد الثاني متوقف على اجازة المشتري لأنه واقع على ملكه، حيث إن الاجازة كشفت عن ملكية المشتري للمال من حين صدور العقد

و العقد الاول الصادر من الفضولي متوقف على اجازة المالك الاصيل حتى يتملك المشتري المبيع

و يلزم أيضا توقف العقد الثاني الصادر من المالك الاصيل، و اجازة المشتري الثاني للعقد الأول الصادر منه فضولا على اجازة المشتري الاول الذي هو غير فضولي، لوقوع العقد الثاني على ملكه

(2) المراد من الشخصين هما: شخص المالك الاصيل -

ص: 51

على اجازة الآخر، و توقف (1) صحة كل من العقدين و الاجازة على اجازة المشتري غير الفضولي و هو (2) من الأعاجيب، بل من المستحيل لاستلزام (3) ذلك عدم تملك المالك الاصيل شيئا من الثمن

+++++++++++

- و شخص المشتري الاول

(1) أى و يلزم توقف، و قد عرفت معنى هذا عند قولنا في ص 51:

و يلزم أيضا توقف العقد الثاني

(2) اى و توقف صحة كل من العقد و الاجازة على اجازة المشتري غير الفضولي من العجائب، بل من المحالات

(3) هذا وجه لكون التوقف المذكور من العجائب و المحالات

و خلاصته: أن القول بذلك مستلزم لثلاثة امور:

(الاول): تملك المالك الأصيل شيئا من الثمن الاول الذي دفعه المشتري الاول الى العاقد الفضولي، لأن المفروض أن البيع كان للفضولي، و البيع إنما حصل له بعد اجازة المالك الاصيل فيكون الثمن الواقع ازاء هذا البيع للبائع الفضولي فليس للمالك شيء من هذا الثمن

(الثاني): عدم تملك المالك الاصيل شيئا عن الثمن الثاني الذي يدفعه الفضولي الى المالك الاصيل بعد شرائه منه المبيع، لأن المالك الاصيل قد باع ملك المشتري الاول، لأن الاجازة كانت كاشفة عن تملكه له من حين العقد، فالثمن ملك له فيكون المالك الاصيل صفر الكف من الثمن بكلا قسميه و من المثمن

(الثالث): أنه بعد دفع الثمن الى المشتري الاول، بناء على أن المبيع ملكه، للكشف المذكور إما أن يكون الثمن مساويا للثمن الذي دفعه المشتري الى العاقد الفضولي، أو زائدا عليه، أو ناقصا منه. فهذه صور ثلاث أليك تفصيلها: -

ص: 52

و المثمن، و تملك (1) المشتري الاول المبيع بلا عوض إن اتحد الثمنان، و دون (2) تمامه إن زاد الأول، و مع (3) زيادة إن نقص، لانكشاف وقوعه في ملكه فالثمن له و قد كان المبيع له أيضا بما بذله من الثمن و هو ظاهر

و الجواب (4) عن ذلك ما تقدم في سابقه: من ابتنائه على وجوب كون الاجازة كاشفة عن الملك من حين العقد و هو ممنوع

+++++++++++

- (الصورة الاولى): رجوع ما دفعه المشتري الاول الى العاقد الفضولي إليه مع المبيع

(الصورة الثانية): رجوع ما دفعه المشتري الاول الى العاقد الفضولي مع زيادة، و مع المبيع

(الصورة الثالثة): رجوع بعض ما دفعه المشتري الأول الى العاقد الفضولي إليه مع المبيع

ففي الصورة الاولى يلزم تملك المشتري الاول المبيع بلا عوض و في الصورة الثانية يلزم تملك المشتري المبيع بلا عوض، و مع زيادة على الثمن المدفوع الى العاقد الفضولي

و في الصورة الثالثة كذلك، لكن ينقص من مقدار الثمن المدفوع الى العاقد أقل من ذلك

(1) هذه هي الصورة الاولى

(2) هذه هي الصورة الثالثة

(3) هذه هي الصورة الثانية

(4) هذا جواب عما اورده المحقق التستري بقوله في ص 50: الخامس

و خلاصته: أن جميع ما أفيد من الإشكالات مبنية على القول بأن الاجازة كاشفة من حين العقد -

ص: 53

و الحاصل أن منشأ الوجوه الثلاثة الاخيرة (1) شيء واحد، و المحال على تقديره مسلم بتقريرات مختلفة قد نبه عليه في الايضاح و جامع المقاصد

الاول، فإنها تقتضي تملك المالك للثمن الاول، و حيث وقع الثاني يكون فسخا له؛ و إن لم يعلم (1) بوقوعه فلا تجدي (2) الاجازة المتأخرة

و بالجملة حكم عقد الفضولي قبل الاجازة كسائر العقود الجائزة بل أولى (3) منها

فكما أن التصرف المنافي مبطل لها كذلك عقد الفضولي

+++++++++++

- ثم لما باع المالك الاصيل ملكه للعاقد الفضولي و نقله إليه فقد فسخ العقد الأول، لكون الفسخ من لوازم البيع كما علمت عند قول المحقق التستري في صفحة 54: إن من المعلوم أنه يكفي في اجازة المالك، و فسخه فعل ما هو من لوازمهما

فالصحة و الفسخ لا تجتمعان، لكونهما متضادتين

(1) هذا دفع و هم في الواقع

حاصل الوهم: أن المالك لم يعلم بوقوع العقد الاول الصادر من العاقد الفضولي فليس هناك عقد حتى يكون بيعه فسخا له كي يقال: إنهما لا يجتمعان

(2) هذا جواب عن الوهم المذكور

و خلاصته: أنه في صورة عدم العلم بوقوع العقد الاول لا تفيد الاجازة المتأخرة

(3) الظاهر أن وجه الأولوية هو وقوع العقود الجائزة صحيحة مؤثرة ثابتة

بخلاف عقد الفضولي، فإنه لما وقع وقع متزلزلا من حيث الصحة

فاذا قلنا بانفساخ العقود الجائزة بمجرد وقوع الفعل المنافي فيها مع أنها وقعت صحيحة فعقد الفضولي مع عدم الثبات فيه و تزلزله أولى منها بالانفساخ بوقوع الفعل المنافي فيها

ص: 55

و الجواب (1) أن فسخ عقد الفضولي هو إنشاء رده

و أما الفعل المنافي لمضيه كتزويج المعقودة فضولا نفسها من آخر و بيع المالك ماله المبيع فضولا من آخر فليس فسخا له، خصوصا مع عدم التفاته الى وقوع عقد الفضولي

غاية ما في الباب أن الفعل المنافي لمضي العقد مفوت لمحل الاجازة

فاذا فرض وقوعه صحيحا فات محل الاجازة، و يخرج العقد عن قابلية الاجازة إما مطلقا كما في مثال التزويج، أو بالنسبة الى من فات محل الاجازة بالنسبة إليه كما في مثال البيع، فإن محل الاجازة إنما فات بالنسبة الى الاول (2) فللمالك الثاني (3) أن يجيز

نعم (4) لو فسخ المالك الاول نفس العقد (5) بإنشاء الفسخ بطل

+++++++++++

(1) اى الجواب عما اورده المحقق التستري في الامر السادس

(2) و هو المالك الاصيل الذي بيع ماله فضولا

(3) و هو المالك الجديد الذي اشترى من المالك المبيع الفضولي

(4) استدراك عما افاده: من فوات محل الاجازة بالنسبة الى المالك الأول بعد أن باع ماله للعاقد الفضولي فليس له الاجازة للعقد الواقع من البائع فضولا، بل للمالك الثاني الاجازة

و خلاصته الفرق بين الفسخ باللفظ، فإنه مبطل للعقد الاول الصادر من الفضولي

و بين الرد بالفعل كبيع المالك من المشتري الثاني فلأنه غير مبطل للعقد الأول

(5) و هو الصادر من العاقد الفضولي اى لو فسخ المالك العقد الصادر من العاقد الفضولي باللفظ بأن قال: فسخته بطل العقد الصادر من العاقد الفضولي من حين الفسخ اجماعا

ص: 56

العقد من حينه اجماعا، و لعموم (1) تسلط الناس على أموالهم بقطع علاقة الغير عنها (2)

فالحاصل أنه إن اريد من كون البيع الثاني فسخا أنه إبطال لاثر العقد في الجملة فهو مسلم، و لا يمنع ذلك (3) من بقاء العقد متزلزلا بالنسبة الى المالك الثاني فيكون له الاجازة

و إن أريد أنه (4) إبطال للعقد راسا فهو ممنوع، اذ لا دليل على كونه كذلك و تسمية (5) مثل ذلك الفعل ردا في بعض الأحيان

من حيث (6) إنه مسقط للعقد عن التأثير بالنسبة الى فاعله: بحيث تكون الاجازة منه بعده لغوا

+++++++++++

(1) دليل ثان لبطلان العقد الصادر من العاقد الفضولي لو فسخه المالك بإنشاء لفظ الفسخ، اذ دليله الاول الاجماع

(2) اى عن أموالهم

(3) اى كون الفسخ إبطالا في الجملة لاثر العقد

(4) اى إن اريد أن الفسخ يكون إبطالا لاثر العقد الصادر من العاقد الفضولي رأسا و اساسا بحيث لا يبقى له اي اثر و إن اجاز المالك الثاني فهذا ممنوع أيضا، لعدم وجود دليل على مثل هذا الإبطال من الفسخ

(5) دفع وهم

حاصل الوهم: أنه اذا لم يكن مثل هذا البيع فسخا فلما ذا يسمى ردا اذ الرد هو الفسخ ؟

(6) هذا جواب عن الوهم

خلاصته: أن مثل هذا إنما يقال له ردا من حيث إنه مسقط للعقد عن التأثير بالنسبة الى فاعل هذا الفعل بحيث يجعل الاجازة الصادرة من المالك الثاني الذي هو العاقد الفضولي لغوا، و بلا تأثير

ص: 57

نعم لو فرضنا قصد المالك من ذلك الفعل (1) فسخ العقد بحيث يعدّ فسخا فعليا لم يبعد كونه (2) كالإنشاء بالقول

لكن الالتزام بذلك (3) لا يقدح في المطلب، اذ المقصود أن مجرد بيع المالك لا يوجب بطلان العقد، و لذا (4) لو فرضنا انكشاف فساد هذا البيع (5) بقي العقد على حاله من قابلية لحوق الاجازة

و أما (6) الالتزام في مثل الهبة و البيع في زمان الخيار بانفساخ العقد من ذى الخيار بمجرد الفعل المنافي فلأن (7) صحة التصرف المنافي تتوقف

+++++++++++

(1) و هو البيع للعاقد الفضولي

(2) اى كون هذا الفسخ الفعلي

(3) و هو فرض كون قصد المالك من البيع فسخ العقد لا يضر في المطلب و هو صحة بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فاجاز

(4) اى و لاجل أن مجرد بيع المالك ماله بعد بيع الفضولي لا يوجب بطلان العقد

(5) و هو الصادر من المالك الاصيل

(6) دفع وهم

حاصل الوهم: أنه لو لم يوجب بيع المالك بطلان العقد فلم يلتزم بفسخ العقد لو وهب، أو باع من له الخيار في زمن الخيار بمجرد البيع، أو الهبة، أو غيرهما؟

(7) جواب عن الوهم المذكور

خلاصته: أن الالتزام بالفسخ في زمن الخيار لو اقدم ذو الخيار على الفعل المنافي إنما لاجل توقف صحة التصرف المنافي على فسخ العقد بحيث لو لا الفسخ لكان التصرف من ذي الخيار تصرفا في ملك الغير و هو غير جائز

ص: 58

على فسخ العقد، و إلا وقع في ملك الغير

بخلاف ما نحن فيه (1)، فإن تصرف المالك في ماله المبيع فضولا صحيح في نفسه، لوقوعه في ملكه فلا يتوقف على فسخه

غاية الامر أنه اذا تصرف فات محل الاجازة.

و من ذلك (2) يظهر ما في قوله رحمه اللّه أخيرا: و بالجملة حكم عقد الفضولي حكم سائر العقود الجائزة

بل أولى، فإن (3) قياس العقد المتزلزل من حيث الحدوث على المتزلزل

+++++++++++

(1) اى ما نحن فيه و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فاجاز ليس من قبيل تصرف ذي الخيار، فإن تصرف المالك في ماله بعد بيع الفضولي له صحيح في الواقع و نفس الامر، و لا يكون تصرفا في مال الغير فلا يتوقف هذا التصرف على فسخ العقد: حيث إن التصرف وقع في ملكه

(2) اى و من الفرق الذي ذكرناه بين الالتزام بالفسخ من ذي الخيار في زمن الخيار

و بين عدم الالتزام بالفسخ في بيع المالك ماله للعاقد الفضولي بعد بيعه يظهر الإشكال فيما أفاده المحقق التستري من قياس العقد الفضولي بالعقود الجائزة و عدم الفرق بينهما: في أن التصرف المنافي مبطل للعقد

بل البطلان في الفضولي أولى: في قوله في ص 55: و بالجملة حكم عقد الفضولي قبل الاجازة كسائر العقود الجائزة

(3) هذا وجه الظهور

خلاصته: أن قياس العقد المتزلزل الذي هو الفضولي من حيث الحدوث بالعقد الجائز المتزلزل من حيث البقاء قياس مع الفارق، لأن -

ص: 59

من حيث البقاء قياس مع الفارق فضلا عن دعوى الأولوية (1)

و سيجيء مزيد بيان لذلك في بيان ما يتحقق به الرد

قال: لا بأس بذلك اشترها، و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها أو تشتريها (1)

و رواية خالد بن الحجاج قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام:

الرجل يجيئني و يقول: اشتر هذا الثوب و أربحك كذا و كذا؟

قال: أ ليس إن شاء اخذ، و إن شاء ترك ؟

قلت: بلى

قال: لا بأس به، إنما يحلل الكلام و يحرم الكلام (2)

بناء على أن المراد بالكلام عقد البيع فيحلل نفيا، و يحرم اثباتا كما فهمه في الوافي، أو يحلل اذا وقع بعد الاشتراء، و يحرم اذا وقع قبله؛ أو أن الكلام الواقع قبل الاشتراء يحرم اذا كان بعنوان العقد الملزم، و يحلل اذا كان على وجه المساومة و المراضاة

و صحيحة ابن مسلم قال: سألته عن رجل اتاه رجل فقال له: ابتع لي متاعا لعلي اشتريه منك بنقد، أو نسيئة فابتاعه الرجل من اجله

قال: ليس به بأس إنما يشتريه منه بعد ما يملكه (3)

قال: ليس به بأس إنما يشتريه منه بعد ما يملكه (3)

و صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد اللّه عليه السلام في رجل امر رجلا يشتري له متاعا فيشتريه منه

قال: لا بأس بذلك إنما البيع بعد ما يشتريه (4)

و صحيحة معاوية بن عمار قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام

+++++++++++

(1) المصدر نفسه. ص 378. الباب 8. الحديث 13

(2) المصدر نفسه. ص 376. الباب 8. الحديث 4

(3) المصدر نفسه. ص 377. الباب 8. الحديث 8

(4) المصدر نفسه. ص 376. الباب 8. الحديث 6

ص: 61

يجيئني الرجل فيطلب مني بيع الحرير و ليس عندى منه شيء فيقاولني عليه و اقاوله في الربح و الاجل حتى يجتمع عليّ شيء ثم اذهب لاشتري الحرير فادعوه إليه المتاع ؟

فقال: أ رأيت إن وجد هو مبيعا أحب إليه مما عندك أ يستطيع أن ينصرف إليه عنه، و يدعك، أو وجدت انت ذلك أ تستطيع أن تنصرف عنه و تدعه ؟

قلت: نعم

قال: لا بأس (1)

و غيرها (2) من الروايات

و لا يخفى (3) ظهور هذه الأخبار من حيث المورد في بعضها و من حيث التعليل في بعضها الآخر في عدم صحة البيع قبل الاشتراء و أنه يشترط في البيع الثاني تملك البائع له، و استقلاله فيه، و لا يكون قد سبق منه، و من المشتري إلزام و التزام سابق بذلك المال

+++++++++++

(1) المصدر نفسه. ص 377. الباب 8. الحديث 7

(2) راجع المصدر نفسه

(3) الظاهر أن هذه العبارة من متممات كلام صاحب المقابيس و ليس الامر كذلك، لأننا راجعنا المقابيس فلم نجدها فيها بنصها و ألفاظها بل هناك عبارة اخرى

و هذه الروايات ظاهرة الدلالة على عدم جواز البيع قبل الشراء و التملك

راجع المقابيس. كتاب البيع. ص 27 الطباعة الحجرية. عام 1322

فشيخنا الانصاري - قدس سره - نقل العبارة بالمعنى مع تصرف منه فيها

و هذا ديدن الشيخ اعلى اللّه مقامه في نقله الأحاديث، و عبارات الأعلام كما عرفت ذلك في مطاوي كلماته -

ص: 62

و الجواب (1) عن العمومات أنها إنما تدل على عدم ترتب الاثر المقصود من البيع: و هو النقل و الانتقال المنجز على بيع ما ليس عنده فلا يجوز ترتب الاثر على هذا البيع، لا من طرف البائع: بأن يتصرف في الثمن، و لا من طرف المشتري: بأن يطالب البائع بتسلم المبيع

+++++++++++

- و خلاصة ما افاده المحقق التستري في الامر السابع أن الأخبار التي تلوناها عليك كلها تدل على عدم صحة بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم يملكه فيجيز

نهاية الامر قسم منها يدل على ذلك من حيث المورد كرواية يحيى بن الحجاج المشار إليها في ص 60

و صحيحة معاوية بن عمار المشار إليها في ص 61، فإن موردهما هو السؤال عن بيع ما ليس عنده، فتدل هاتان على عدم جواز البيع قبل الشراء و التملك

و قسم منها يدل على ذلك من حيث التعليل

كرواية خالد بن الحجاج المشار إليها في ص 61

و صحيحة ابن مسلم المشار إليها في ص 61

و صحيحة منصور بن حازم المشار إليها في ص 61، فإن كلمة إنما في هذه الروايات تدل على عدم جواز البيع قبل الشراء و التملك

(1) اى الجواب عما افاده المحقق التستري في الأمر السابع في الاستدلال بالروايات على عدم صحة بيع الفضولي لنفسه ثم ملكه فاجاز

هذا جواب من الشيخ و خلاصته: أن العمومات المستدل بها و هي قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا تبع ما ليس عندك و قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

لا بيع إلا في ملك المشار إليهما في الجزء 8 من المكاسب ص 204 على عدم جواز

ص: 63

و منه (1) يظهر الجواب عن الاخبار، فإنها لا تدل، خصوصا بملاحظة قوله عليه السلام: و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها

+++++++++++

البيع قبل الشراء و التملك إنما تدل على معنى الاسم المصدري الذي هو النقل و الانتقال المعبر عنه بالأثر المقصود من البيع، اى لا يترتب مثل هذا الاثر على مثل هذا البيع لا من طرف البائع بحيث يتصرف في الثمن، و لا من طرف المشتري: بأن يتصرف في المثمن بحيث يقول للبائع: سلمني المبيع

بعبارة اخرى أن النهي الوارد في العمومات يراد منه النهي الوضعي الارشادى الدال على عدم ترتب الاثر المقصود و هو النقل و الانتقال كما عرفت فهو في قوة لا توجد بيع ما ليس عندك، و مقتضى هذا هو الفساد ما دام يصدق عليه هذا العنوان: و هو كون المبيع ليس عندك أى ليس لك

و أما دلالته على الفساد و إن صار عنده بواسطة الشراء، أو التملك فلا، لعدم وجود اطلاق فيه حتى يتمسك به

فيكون خروج ما نحن فيه: و هو صحة بيع الفضولي مال الغير لنفسه بعد تملكه له بالشراء، أو الارث فاجاز عن النهي المذكور من باب التخصص، لا التخصيص أى له خروج موضوعي، لا خروج حكمي حتى يكون من باب التخصيص كما في خروج البيع الغرري عن تحت عمومات و أَحَلَّ اَللّٰهُ اَلْبَيْعَ ، و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، حيث إن خروجه خروج حكمي من باب التخصيص

(1) اى و من الجواب عن العمومات يظهر الجواب عن الأحاديث الخاصة و هي:

رواية يحيى بن الحجاج المشار إليها في ص 60

و رواية خالد بن الحجاج المشار إليها في ص 61

و صحيحة منصور بن حازم المشار إليها في ص 61 -

ص: 64

إلا على أن الممنوع منه هو الالزام و الالتزام من المتبايعين بآثار البيع المذكور قبل الاشتراء، فكذا بعده (1) من دون حاجة الى اجازة و هي المسألة الآتية:

أعني لزوم البيع بنفس الاشتراء من البائع من دون حاجة الى الاجازة.

و سيأتي: أن الأقوى فيها (2) البطلان.

و ما قيل (3): من أن تسليم البائع المبيع بعد اشترائه الى المشتري

+++++++++++

- و صحيحة معاوية بن عمار المشار إليها في ص 61.

و أما وجه كون ظهور الجواب عن العمومات جوابا عن الأحاديث الخاصة فهو أننا قلنا في الجواب عن العمومات إن النهي فيها إنما يدل على عدم ترتب الأثر المقصود الذي هو النقل و الانتقال اذا لم يكن المبيع عنده و لم يكن ماله، لا مطلقا حتى و لو ملكه بعد البيع.

و يدل على هذا قوله عليه السلام في رواية يحيى بن الحجاج: و لا تواجبه البيع قبل أن تستوجبها، حيث إن مفهومه عدم الفساد بعد الاستجواب فهذا الملاك بعينه موجود في الأحاديث الخاصة.

(1) أي بعد الاشتراء أيضا يكون ممنوعا لو لم يكن هناك اجازة.

(2) أي في المسألة الآتية المذكورة في ص 86 بقوله: حال المسألة الأخرى: و هي ما لو لم يجز البائع.

(3) هذا تأييد من المحقق التستري لما أفاده: من عدم صحة بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فأجاز.

و خلاصة القيل: أن تسليم البائع المبيع بعد أن اشتراه من صاحبه إلى المشتري الأول الذي يواجه البائع و يقول له: اشتر لي متاعا أمر مسلم مفروغ عنه كما في رواية يحيى بن الحجاج المشار إليها في ص 60.

و رواية خالد بن الحجاج المشار إليها في ص 61.

و صحيحة ابن مسلم المشار إليها في ص 61.

و صحيحة منصور بن حازم المشار إليها في ص 61.

و صحيحة معاوية بن عمار المشار إليها في ص 61. -

ص: 65

الأول مفروض في مورد الروايات و هو (1) اجازة فعلية.

مدفوع (2) بأن التسليم إنما وقع باعتقاد لزوم البيع السابق، و كونه (3) من مقتضيات لزوم العقد، و أنه (4) مما لا اختيار للبائع فيه، بل يجبر عليه (5) اذا امتنع، فهذا (6) لا يعد اجازة، و لا يترتب عليه أحكام الاجازة في باب الفضولي، لأن المعتبر.

+++++++++++

- فيكون نفس التسليم اجازة فعلية، و مع ذلك نرى أن الامام عليه السلام قد منع عن بيع ما ليس عنده.

(1) أي تسليم المبيع كما عرفت

(2) أي ما أفاده القيل ممنوع

و خلاصة المنع: أن تسليم البائع المبيع الى المشتري من الامور القهرية الجبرية التي يترتب على الشراء بعد البيع، و ليس للبائع فيه اختيار، و لذا يجبر عليه لو امتنع من التسليم فهو من مقتضيات لزوم العقد فهذا لا يعد اجازة حتى يقال: إنه اجازة فعلية و مع ذلك قد نهى الامام عليه السلام عن صحة مثل هذا البيع.

و من الواضح أن الاعتبار بالاجازة سواء أ كانت قولية أم فعلية انما هو بالاجازة الصادرة عن سلطنة و استقلال و اختيار، لا ما كانت من مقتضيات لزوم العقد، فان مثل ذلك لا كفاية فيه على طيب النفس المعتبر في صيرورة مال الغير حلالا لغيره.

(3) أي تسليم البائع المبيع الى المشتري

(4) أي و أن التسليم من الامور التي ليس للبائع فيه اختيار، بل هو من الأمور القهرية التي يجبر عليه البائع لو امتنع من التسليم فهو يترتب على الاشتراء بمجرده (اتوماتيكيا).

(5) أي على التسليم كما عرفت.

(6) أي مثل هذا التسليم القهري الذي يعد من الامور (الاتوماتيكية)

ص: 66

في الاجازة قولا و فعلا (1) ما يكون عن سلطنة و استقلال (2)، لأن (3) ما يدل على اعتبار طيب النفس في صيرورة مال الغير حلالا لغيره يدل على عدم كفاية ذلك

نعم (4) يمكن أن يقال: إن مقتضى تعليل نفي البأس في رواية خالد المتقدمة (5): بأن المشتري إن شاء اخذ، و إن شاء ترك ثبوت البأس في البيع السابق بمجرد لزومه على الاصيل

و هذا (6) محقق فيما نحن فيه، بناء (7)

+++++++++++

(1) اي سواء أ كانت الاجازة قولية أم فعلية

(2) اى لا ما كان من مقتضيات لزوم العقد السابق كما عرفت

(3) تعليل لكون الاعتبار في الاجازة القولية، أو الفعلية بالاجازة الصادرة عن سلطنة و استقلال، لا ما كانت من مقتضيات لزوم العقد السابق لعدم كفاية مثل هذه الاجازة التي منشأها مقتضيات لزوم العقد في طيب النفس المعتبر في حلية مال الغير، و التصرف فيه

(4) استدرك عما افاده: من عدم دلالة النهي على فساد بيع ما ليس عندك

و خلاصته: أن مقتضى نفي البأس و مفهومه في قوله عليه السلام:

لا بأس به في رواية خالد المشار إليها في ص 61 هو ثبوت البأس في البيع السابق بمجرد لزوم البيع على الاصيل، فبمقتضى هذا المفهوم ثبوت البأس فيما نحن فيه: و هو بيع الفضولي لنفسه ثم ملكه فاجاز فيكون بيع الفضولي باطلا و فاسدا

(5) في ص 61

(6) و هو ثبوت البأس كما عرفت

(7) تعليل لثبوت البأس فيما نحن فيه

ص: 67

على ما تقدم: من (1) أنه ليس للاصيل في عقد الفضولي فسخ المعاملة قبل اجازة المالك، أو ردّه (2)

لكن (3) الظاهر بقرينة النهي عن مواجبة البيع في الخبر المتقدم (4) إرادة اللزوم من الطرفين

و الحاصل (5): أن دلالة الروايات عموما و خصوصا على النهي

+++++++++++

(1) كلمة من بيان لما تقدم

(2) في قوله في ص: 319 في الجزء 8 من المكاسب: و الحاصل أنه اذا تحقق العقد

(3) رد على الاستدراك المذكور

و خلاصته: أن رواية خالد بن الحجاج المتقدمة المشتملة على النهي عن مواجبة البيع تدل على إرادة اللزوم من الطرفين اي لا تقع معاملة بنحو الايجاب و اللزوم من الطرفين، لا من طرف واحد

و أما فيما نحن فيه و هو بيع الفضولي لنفسه ثم ملكه فاجاز فاللزوم فيه من طرف واحد و هو المشتري الاصيل

و أما من طرف الفضولي فليس فيه لزوم، لأنه فضولي فلا تشمله الرواية فلا تدل على فساد البيع

و المراد من القرينة هو صيغة المفاعلة الواقعة في رواية يحيى بن الحجاج حيث يقول عليه السلام فيها: لا تواجبه

(4) و هي رواية يحيى بن الحجاج المشار إليها في ص 60

(5) اى خلاصة الكلام في هذا المقام: أن دلالة الأحاديث الواردة في هذا الباب التي كانت على قسمين:

العموم و هو قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا تبع ما ليس عندك و الخصوص: و هو رواية يحيى بن الحجاج المشار إليها في ص 60 -

ص: 68

عن البيع قبل الملك مما لا مساغ لإنكاره

و دلالة (1) النهي على الفساد أيضا ممّا لم يقع فيه المناقشة في هذه المسألة (2)

إلا أنا نقول: إن المراد بفساد البيع هو عدم ترتب ما يقصد منه عرفا من الآثار (3) في مقابل الصحة التي هي امضاء الشارع لما يقصد عرفا من إنشاء البيع

+++++++++++

- و رواية خالد بن الحجاج المشار إليها في ص 61

و صحيحة ابن مسلم المشار إليها في ص 61

و صحيحة منصور بن حازم المشار إليها في ص 61

و صحيحة معاوية بن عمار المشار إليها في ص 61: على النهي عن بيع الشيء قبل تملكه مما لا مجال لإنكاره

(1) و هو النهي الوارد في الأخبار على نحو العموم و الخصوص كما عرفت

و المراد من الفساد هو الحكم الوضعي المراد منه النقل و الانتقال اى و دلالة النهي على عدم ترتب هذا الاثر لو وقع في الخارج

(2) و هي مسألة بيع، الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه إما بالشراء أو الارث فاجاز

(3) و هو النقل و الانتقال الذان هما بمعنى الاسم المصدري اى هذا الأثر هو المراد من فساد البيع في البيع الفضولي اذا باع لنفسه ثم ملكه فاجاز، لا اصل البيع فالفساد في مقابل الصحة فكما أن الصحة معناها هو ترتب الأثر الذي هو معنى الاسم المصدري

كذلك يراد من الفساد معنى الاسم المصدري

ص: 69

مثلا (1) لو فرض حكم الشارع بصحة بيع الشيء قبل تملكه على الوجه الذي يقصده اهل المعاملة (2) كان (3) يترتب عليه بعد البيع النقل و الانتقال، و جواز تصرف البائع في الثمن، و جواز مطالبة المشتري البائع بتحصيل المبيع من مالكه و تسليمه، و عدم جواز امتناع البائع بعد تحصيله عن تسليمه، ففساد (4) البيع بمعنى عدم ترتب جميع ذلك عليه و هو (5) لا ينافي قابلية العقد للحوق الاجازة من مالكه حين العقد، أو ممن

+++++++++++

(1) اى خذ مثالا لما قلناه: من أن المراد من الفساد في البيع الفضولي المذكور هو فساد الأثر في قبال الصحة، لا فساد اصل البيع

(2) من ترتب جميع آثار الملكية عليه: من النقل و الانتقال

(3) جواب للو الشرطية اى كان يترتب على هذا البيع الذي فرضنا حكم الشارع بصحته قبل تملك المبيع جميع آثار الملكية: من نقل الثمن الى البائع، و انتقال المبيع الى المشتري، و جواز تصرف البائع في الثمن بأي نحو اراد و شاء، و جواز تصرف المشتري في المبيع بأي نحو اراد و شاء من التصرفات، و جواز مطالبة البائع باعطائه المبيع و تسليمه له مهما بلغ الأمر، و عدم جواز امتناع البائع عن التسليم، و غير ذلك: من آثار الملكية التي يقصدها اهل العرف

(4) الفاء تفريع على ما ذكره من المثال، و الباء في بمعنى بيان للفساد المراد من البيع الفضولي المذكور، و الجار و المجرور مرفوعة محلا على أنه خبر للمبتدإ المتقدم و هو فساد البيع أى فساد بيع الفضولي اذا باع لنفسه ثم ملكه فاجاز معناه عدم ترتب تلك الآثار التي نقلناها لك في الهامش 3 بقولنا: من نقل الثمن الى البائع، و انتقال المثمن الى المشتري

(5) اى الفساد بهذا المعنى لا ينافي اصل قابلية العقد الواقع فضولا -

ص: 70

يملكه بعد العقد، و لا يجب على القول بدلالة النهي على الفساد وقوع المنهي عنه لغوا غير مؤثر اصلا (1)

كما (2) يستفاد من وجه دلالة النهي على الفساد، فإن حاصله دعوى دلالة النهي على ارشاد المخاطب، و بيان أن مقصوده من الفعل المنهي عنه و هو الملك و السلطنة من الطرفين لا يترتب عليه، فهو غير مؤثر في مقصود المتبايعين (3)، لا أنه لغو من جميع الجهات، فافهم

اللهم (4) إلا أن يقال: إن عدم ترتب جميع مقاصد المتعاقدين

+++++++++++

- للحوق الإجازة له من المالك، أو ممن يملكه فيما بعد، و صيرورته صحيحا قابلا لترتب تلك الآثار المذكورة عليه بعد اللحوق

(1) اى حتى و لو لحقته الاجازة من المالك، أو ممن يملكه فيما بعد اى ليس الامر كذلك، بل معنى الفساد ما ذكرناه لك

(2) تنظير لكون المراد من الفساد ما ذكرناه لك، و هذا لا ينافي قابلية البيع للحوق الاجازة للعقد اى ما قلناه في الفساد و فسرناه لك هو المعنيّ منه في ذكر وجه دلالة النهي على الفساد، و قد ذكر الشيخ الانصارى بيان ذلك في المتن بقوله: فإن حاصله دعوى الى آخره فلا نعيده

(3) اى لا أن عقد الفضولي لغو من جميع الجهات حتى و لو لحقته الاجازة من المالك، أو ممن يملكه فيما بعد

(4) عدول عما افاده: من عدم دلالة النهي الوارد في تلك الروايات الدالة عموما و خصوصا على فساد بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فاجازه، و رجوع الى بطلان البيع و فساده.

و خلاصة هذا العدول و الرجوع أن عدم ترتب جميع مقاصد المتعاقدين التي من جملتها النقل و الانتقال على عقد بمجرد ايجاده و انشائه كعقد الفضولي -

ص: 71

على عقد بمجرد إنشائه مع وقوع مدلول ذلك العقد في نظر الشارع مقيدا بانضمام بعض الامور اللاحقة كالقبض في الهبة، و نحوها، و الاجازة في الفضولي لا يقتضي النهي عنها بقول مطلق، اذ (1) معنى صحة المعاملة شرعا أن يترتب عليها شرعا المدلول المقصود من انشائه و لو مع شرط لاحق

و عدم (2) بناء المتعاملين على مراعاة ذلك الشرط لا يوجب (3) النهي عنه إلا مقيدا بتجرده عن لحقوق ذلك الشرط

+++++++++++

- مع إمضاء الشارع لهذا العقد، لكن مقيدا باجازة المالك: لا يقتضي النهي من الشارع عن مثل هذا العقد الخالي عن اجازة المالك بقول مطلق بحيث يقول: لا تبع ما ليس عندك، بل اللازم أن يقول: لا تبع ما ليس عندك اذا لم يجز المالك مثلا

فمن هذا النهي المطلق نستكشف أن الشارع لم يمض البيع الفضولي الذي قصد وقوعه عن نفسه، سواء اجاز المالك أم لم يجز

(1) تعليل لكون عدم ترتب جميع الآثار على العقد لا يقتضي النهي بقول مطلق

و خلاصته: أننا حيث نقول: إن المعاملة صحيحة شرعا معناه أنه يترتب عليها مدلوله المقصود من انشائه و إن كان بواسطة شرط لاحق كالاجازة المتأخرة، و هذا الترتب مقيدا بهذا القيد لا يقتضي النهي عن معاملة وقعت فضولا بقول مطلق حتى و لو للمالك بعد اجازته

(3) دفع وهم

حاصل الوهم أن سبب النهي المطلق هو بناء المتعاقدين في عقد الفضولي على عدم مراعاة ذلك الشرط و هو الاجازة اللاحقة التي تصدر من المالك فهذا البناء هو الذي سبب النهي المطلق

ص: 72

فقصدهم ترتب الملك المنجز على البيع قبل التملك بحيث يسلمون الثمن، و يطالبون المبيع: لا يوجب الحكم عليه بالفساد (1)

فالانصاف (2) أن ظاهر النهي في تلك الروايات هو عدم وقوع البيع قبل التملك للبائع، و عدم ترتب أثر لانشاء المقصود منه عليه مطلقا حتى مع الاجازة

+++++++++++

- و خلاصته: أن هذا البناء لا يوجب النهي المطلق، بل اللازم في مثل هذه المقامات أن ينهي مقيدا بقيد عدم صدور الاجازة من المالك، فاذا لم تصدر تكون المعاملة فاسدة، لا فيما اذا صدرت، فالنهي المطلق دليل على فساد المعاملة و إن لحقته الاجازة

(1) اى بنحو مطلق و إن لحقته الاجازة

(2) هذه الفاء فاء النتيجة اي بعد أن قلنا: إننا نستكشف من هذا النهي المطلق فساد المعاملة فالروايات المتقدمة سواء أ كانت عامة كما في النبويين المتقدمين في ص 204 من الجزء 8 من المكاسب أم خاصة كما في رواية يحيى ابن الحجاج المشار إليها في ص 60

و رواية خالد بن الحجاج المشار إليها في ص 61

و صحيحة ابن مسلم المشار إليها في ص 61

و صحيحة منصور بن حازم المشار إليها في ص 61

و صحيحة معاوية بن عمار المشار إليها في ص 61: فالانصاف أن كلها تدل على بطلان بيع الفضولي لنفسه و إن لحقته الاجازة، و أن البيع لا يقع للبائع، و لا يترتب عليه الأثر المقصود من إنشاء العقد مطلقا، سواء صدرت الاجازة أم لا

هذا تمام الكلام بالنسبة الى العاقد الفضولي -

ص: 73

و أما (1) صحته بالنسبة الى المالك اذا اجاز فلأن النهي راجع الى وقوع البيع المذكور للبائع فلا تعرض فيه لحال المالك اذا اجاز فيرجع فيه الى مسألة الفضولي

نعم (2) قد يخدش فيها أن ظاهر كثير من الأخبار المتقدمة ورودها

+++++++++++

- فشيخنا الانصاري أيد المحقق التستري في دلالة الأخبار المتقدمة على بطلان بيع الفضولي لنفسه

(1) اى و أما صحة عقد الفضولي الصادر من العاقد لنفسه بالنسبة الى المالك فالشيخ يرى أن مآله الى مسألة الفضولي، فإن قلنا بصحته بعد الاجازة فهنا نقول بذلك، و إن لم نقل بذلك لم نقل هنا بالصحة

(2) استدراك عما افاده: من أن الانصاف ظهور الأخبار المتقدمة في فساد بيع الفضولي لنفسه، و الخدش فيها

و خلاصة الخدش: أن الروايات المتقدمة عدا اثنتين منها و هما:

رواية يحيى بن الحجاج، و رواية خالد بن الحجاج اللتان تدلان على البيع الشخصي: واردة في النهي عن البيع الكلي في الذمة ثم تشخيصه بشراء بعض أفراده، و تسليمه الى المشتري الاول، و من المعلوم جواز بيع الكلي في الذمة عند الامامية فهي مخالفة للمذهب من حيث الجواز فحينئذ لا يصح التمسك بها للمدعى: و هو فساد بيع الفضولي مال الغير لنفسه فتسقط عن الاعتبار و الحجية فيحمل النهي الوارد فيها على التقية، لكونها موافقة لمذهب جماعة من (علماء اخواننا السنة)

و أما الروايتان الواردتان في النهي عن البيع الشخصي

فإما أن يراد من النهي فيهما الكراهة، أو أنهما وردتا في مقام التقية لكونهما موافقتين لمذهب جماعة من فقهاء اخواننا السنة فلا يصح التمسك بهما فتسقطان عن الاعتبار و الحجية -

ص: 74

في بيع الكلي، و أنه لا يجوز بيع الكلي في الذمة ثم اشتراء بعض أفراده و تسليمه الى المشتري الاول و المذهب جواز ذلك (1) و إن نسب الخلاف فيه (2) الى بعض العبائر، فيقوى في النفس أنها (3) و ما ورد في سياقها في بيع الشخصي أيضا كروايتي يحيى و خالد المتقدمتين اريد بها (4) الكراهة، أو وردت (5) في مقام التقية، لأن المنع عن بيع الكلي حالا مع عدم وجوده عند البائع حال البيع مذهب جماعة من العامة كما صرح به (6)

+++++++++++

- فالحاصل أن الروايات المتقدمة باسرها، سواء أ كانت واردة في البيع الشخصي أم في البيع الكلي لا يصح التمسك بها في المقام

(1) اى جواز بيع الكلي في الذمة

(2) اى في بيع الكلي الى الذمة نسب الى بعض الفقهاء من الامامية عدم جوازه

(3) اى بعض العبائر المنسوب إليها عدم جواز بيع الكلي في الذمة الذي هو مخالف لمذهب الامامية، و كل ما ورد في سياق هذه العبائر:

من حيث عدم جواز بيع الكلي في الذمة كروايتي يحيى بن الحجاج المشار إليهما في ص 60-61 لا بدّ من حمل النهي الوارد فيهما إما على الكراهة، أو أنهما وردتا للتقية، حيث إن المنع كما عرفت مذهب جماعة من علماء اخواننا السنة

(4) اى بهذه العبائر المنسوب إليها النهي عن بيع الكلي في الذمة و ما ورد في سياقها كروايتي يحيى بن الحجاج، و خالد بن الحجاج

(5) اى هذه العبائر، و ما ورد في سياقها كروايتي يحيى بن الحجاج و خالد بن الحجاج

(6) اى بأن منع بيع الكلي في الذمة مذهب جماعة من علماء السنة كما في صحيحتي عبد الرحمن بن الحجاج -

ص: 75

في بعض الأخبار مستندين (1) في ذلك الى النهي النبوي عن بيع ما ليس عندك

لكن (2) الاعتماد على هذا التوهين، و رفع اليد عن الروايتين المتقدمتين الواردتين في بيع الشخصي، و عموم مفهوم التعليل في الأخبار الواردة

+++++++++++

- راجع وسائل الشيعة الجزء 12. ص 374-275 الباب 7. الحديث 1 - 3، فإن قول عبد الرحمن للامام عليه السلام: في الرواية الأولى:

قلت: إنهم يفسدونه عندنا، و قوله في الرواية الثانية: قلت: فإن من عندنا يفسده دليل على أن اخواننا السنة لا يجوزون بيع الكلي في الذمة

(1) اى حال كون علماء السنة اسندوا عدم الجواز الى قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا تبع ما ليس عندك المشار إليه في ص 204 من المكاسب الجزء 8

(2) رجوع عما افاده من الخدش في الأخبار المتقدمة

و حاصل الرجوع: أننا و إن قلنا: إن الروايات المذكورة موهونة لمخالفتها لمذهب الامامية، حيث إنهم جوزوا البيع الكلي في الذمة

لكن هذا التوهين لا يكون سببا لرفع اليد عن الروايتين الواردتين في المنع عن البيع الشخصي في الذمة المشار إليهما في ص 60-61

و كذلك لا يكون سببا لرفع اليد عن عموم مفهوم التعليل في قوله عليه السلام في ص 61 في صحيحة محمد بن مسلم: إنما يشتريه منه بعد ما يملكه الدال على عدم جواز الشراء منه قبل تملكه للمبيع مفهوما، حيث إنه عام يشمل حتى بيع الفضولي مال الغير لنفسه و إن ملكه بعد و اجاز

و في قوله عليه السلام في ص 61 في صحيحة منصور بن حازم: إنما البيع بعد ما يشتريه الدال على عدم جواز البيع قبل شرائه مفهوما، حيث إنه عام يشمل حتى بيع الفضولي مال الغير لنفسه و إن ملكه بعد و اجاز

فالاعتماد على التوهين المذكور خلاف الانصاف

ص: 76

في بيع الكلي خلاف الانصاف، اذ (1) غاية الامر حمل الحكم في مورد تلك الأخبار و هو بيع الكلي قبل التملك على التقية و هو لا يوجب طرح مفهوم التعليل رأسا

فتدبر (2)

فالأقوى (3) العمل بالروايات و الفتوى

+++++++++++

(1) تعليل لكون الاعتماد على التوهين المذكور الموجب لرفع، اليد عن الروايتين، و عموم مفهوم التعليل خلاف الانصاف

و خلاصته: أن غاية ما يمكن أن يقال في هذه الأخبار: حمل الوارد فيها و هو عدم جواز بيع الكلي في الذمة على التقية، لكون عدم الجواز موافقا لمذهب جماعة من اخواننا السنة

و هذا الحمل لا يكون مبررا لطرح عموم مفهوم التعليل في صحيحتي محمد بن مسلم، و منصور بن حازم، و طرح روايتي يحيى بن الحجاج و خالد ابن الحجاج

(2) افاد بعض المعلقين على المكاسب وجها في الامر بالتدبر

لكننا لم نفهم منه شيئا فنتوكل الامر في ذلك الى ذكاء القارئ الكريم

(3) هذا رأي الشيخ في موضوع الأخبار المتقدمة اي العمل بتلك الأخبار، سواء أ كانت واردة في النهي عن البيع الكلي في الذمة أم عن البيع الشخصي في الذمة كروايتي يحيى بن الحجاج، و خالد بن الحجاج في المنع عن البيع المذكور و هو البيع قبل التملك هو الأقوى

كذلك المنع هو المستفاد من فتاوى الفقهاء

فتحصل من مجموع ما ذكر أن الروايات المستدل بها على عدم جواز بيع الفضولي مال الغير لنفسه من قبل صاحب المقابيس هي العمدة في المقام و أنها تدل على فساد المعاملة

ص: 77

بالمنع عن البيع المذكور (1)

و مما يؤيد المنع (2) مضافا الى ما سيأتي عن التذكرة، و المختلف:

من دعوى الاتفاق رواية الحسن بن زياد الطائي الواردة في نكاح العبد بغير اذن مولاه

قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: إني كنت رجلا مملوكا فتزوجت بغير اذن مولاي ثم اعتقني اللّه بعد فاجدد النكاح ؟

قال: فقال: علموا أنك تزوجت ؟

قلت: نعم قد علموا فسكتوا و لم يقولوا لي شيئا

قال: ذلك اقرار منهم، انت على نكاحك الخبر (3)، فإنها (4) ظاهرة، بل صريحة في أن علة البقاء (5) بعد العتق على ما فعله بغير اذن مولاه هو اقراره المستفاد من سكوته

+++++++++++

(1) و هو البيع الشخصي في الذمة، لا البيع الكلي، فإنه كما عرفت جائز طبقا للمذهب

(2) اى منع جواز بيع الفضولي مال الغير عن نفسه ثم ملكه فاجاز

(3) اي الى آخر الخبر، ليس للخبر صلة

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 14. ص 526. الباب 26. الحديث 3

(4) اى رواية حسن بن علي الطائي

(5) اى علة بقاء العبد على نكاحه الاول الذي وقع بدون اذن سيده، و أن النكاح صحيح لا يحتاج الى عقد جديد هو اقرار المولى بذلك المستفاد هذا الاقرار من سكوته بعد أن علم بالنكاح و لم يتكلم بشيء ينافي رضاه بالنكاح، و السكوت هذا في الحقيقة اقرار منه بصحة النكاح الصادر من العبد فضولا

ص: 78

فلو (1) كانت صيرورته حرا مالكا لنفسه مسوغة للبقاء مع اجازته أو بدونها لم يحتج إلى الاستفصال عن أن المولى سكت أم لا، للزوم (2) العقد حينئذ على كل تقدير.

و هذا (1) هو الذي ذكره العلامة رحمه اللّه في التذكرة نافيا للخلاف في فساده.

قال: و لا يجوز أن يبيع عينا لا يملكها و يمضي ليشتريها و يسلمها و به (2) قال الشافعي و احمد.

و لا نعلم فيه خلافا، لقوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا تبع ما ليس عندك، و لاشتمالها (3) على الغرر فان صاحبها قد لا يبيعها، و هو (4) غير مالك لها، و لا قادر على تسليمها.

أما لو اشترى موصوفا في الذمة، سواء أ كان حالا أم مؤجلا فانه جائز اجماعا، انتهى (5).

و حكي عن المختلف الاجماع على المنع (6) أيضا

+++++++++++

- سواء أ كانت واردة في البيع الكلي في الذمة أم في البيع الشخصي في الذمة كروايتي يحيى بن الحجاج، و خالد بن الحجاج.

(1) أي الاقتصار على مورد الروايات، و انحصارها في المسألة الثالثة هو المذكور في التذكرة.

(2) أي و بعدم جواز بيع ما ليس عند البائع ثم يمضي ليشتريها و يسلمها إلى المشتري.

(3) هذا دليل ثان للعلامة لعدم جواز بيع عين ليست عند البائع ثم يمضي ليشتريها من المالك، إذ دليله الاول هو النبوي المشار إليه في ص 204 من المكاسب من الجزء 8 أي و لاشتمال العين المبيعة على الغرر لأنه من المحتمل أن صاحب العين قد لا يبيعها فيتضرر المشتري بتأخير ثمنه

(4) الواو حالية، و مرجع الضمير البائع أي و الحال أن البائع الفضولي

(5) أي ما أفاده العلامة في هذا المقام راجع (تذكرة الفقهاء) من طبعتنا الحديثة. الجزء 7. ص 9.

(6) أي منع الشراء موصوفا في الذمة.

ص: 80

و استدلاله (1) بالغرر، و عدم القدرة على التسليم ظاهر، بل صريح (2) في وقوع الاشتراء غير مترقب لاجازة مجيز، بل وقع على وجه يلزم على البائع بعد البيع تحصيل المبيع، و تسليمه.

فحينئذ (3) لو تبايعا على أن يكون العقد موقوفا على الاجازة فاتفقت الاجازة من المالك، أو من البائع بعد تملكه لم يدخل في مورد الاخبار (4)، و لا في معقد الاتفاق.

و لو تبايعا على أن يكون اللزوم موقوفا على تملك البائع، دون اجازته فظاهر عبارة الدروس أنه (5) من البيع المنهي عنه في الاخبار المذكورة، حيث (6) قال:

+++++++++++

(1) هذا كلام الشيخ أي استدلال العلامة على منع الشراء موصوفا بالذمة بشيئين و هما: الغرر، و عدم قدرة البائع على تسليم المبيع الى المشتري إذ من الممكن عدم موافقة المالك على البيع فلا يجيزه، و القدرة على التسليم شرط في صحة العقد.

(2) أي استدلال العلامة في التذكرة بالشيئين المذكورين على عدم جواز بيع الشيء موصوفا بالذمة صريح.

(3) أي و حين أن قلنا: إن الشراء موصوفا بالذمة ممنوع و منهي عنه تشمله الاخبار الواردة في الباب يقصد العلامة من ذكر هذا الفرع خروجه عن تلكم الاخبار.

(4) و هي الاخبار المذكورة عموما، أو خصوصا المشار إليها في الهامش 3 ص 60، و الهامش 1 ص 64-65.

(5) أى هذا النوع من التبايع الذي كان موقوفا على تملك البائع دون اجازته داخل في الاخبار الناهية التي اشير إليها في الهامش 4 فيكون من مصاديقها المنهي عنها.

(6) تعليل من الشيخ في أن التبايع المذكور داخل في الاخبار الناهية -

ص: 81

و كذا لو باع ملك غيره ثم انتقل إليه فأجازه.

و كذا (1) لو أراد لزوم البيع بالانتقال فهو بيع ما ليس عنده.

و قد نهي عنه، انتهى (2).

لكن الانصاف ظهورها (3) في الصورة الاولى: و هي ما لو تبايعا قاصدين لتنجز النقل و الانتقال، و عدم الوقوف على شيء (4).

و ما ذكره في التذكرة (5) كالصريح في ذلك

+++++++++++

- أي الدليل على ذلك هو قول العلامة في التذكرة: و كذا لو باع ملك غيره ثم انتقل إليه فاجازه، اذ لازم هذا عدم جواز التبايع على أن يكون اللزوم موقوفا على تملك البائع دون اجازته.

(1) هذا قول العلامة في التذكرة أي و كذا داخل في الاخبار الناهية المذكورة لو أراد المتبايعان لزوم البيع بالانتقال، فان مثل هذا البيع باطل لدخوله في بيع المنهي عنه في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم: لا تبع ما ليس عندك المشار إليه في الجزء 8 من المكاسب ص 204.

(2) أي ما أفاده العلامة في التذكرة في هذا المقام.

راجع المصدر من طبعتنا الحديثة. الجزء 7 ص 9.

(3) أي ظهور تلك الاخبار الناهية عن بيع ما ليس عندك.

(4) إذ الصورة الثانية هي قوله هنا نقلا عن العلامة في التذكرة:

و كذا لو أراد اللزوم بالانتقال.

(5) أي العلامة

خلاصة هذا الكلام: أن العلامة علل في التذكرة عدم جواز بيع ما ليس عندك: بكون البائع غير قادر على تسليم المبيع إلى المشتري، لامكان عدم إقدام المالك على البيع فيتضرر المشتري، و للغرر.

فهذا التعليل صريح في أن الاخبار الناهية عن بيع ما ليس عندك -

ص: 82

حيث (1) علل المنع بالضرر، و عدم القدرة على التسليم

و أصرح منه (2) كلامه المحكي عن المختلف في فصل النقد و النسية و لو باع (3) عن المالك فاتفق انتقاله الى البائع (4)

+++++++++++

- ظاهرة في الصورة الاولى التي ذكرها الشيخ بقوله: و هي ما لو تبايعا قاصدين النقل و الانتقال، و عدم الوقوف على شيء، و ليس لها ظهور في الصورة الثانية التي نقلناها لك.

(1) تعليل من الشيخ لكون قول العلامة في التذكرة صريحا في أن الأخبار الناهية تشمل الصورة الاولى

(2) اى و أصرح من هذا الكلام كلامه في المختلف

قبل الدخول في ذكر وجه الأصرحية لا بدّ لنا من نقل عبارة العلامة حتى يتضح للقارىء النبيل وجه الأصرحية

أليك نص عبارته في فصل النقد و النسية نقلا عن المقابيس.

كتاب البيع. ص 36:

و النهي الوارد عن النبي صلى اللّه عليه و آله و سلم للكراهة، أو ورد عن الشيء المشخص الذي في ملك الغير، فإنه لا يصلح بيعه، لأدائه الى التنازع اذ ربما يمتنع مالكه عن بيعه و المشتري يطالب البائع، انتهى كلامه في المصدر

وجه الأصرحية قوله: و المشتري يطالب البائع، فإنه لو لم يبع المالك لطلب المشتري من البائع المبيع فلا بد من اعطائه له فيكون الإعطاء بدون توقفه على اجازة المالك

(3) اى الفضولي الذي باع مال الغير لو باعه عن المالك

(4) إما بالارث، أو الشراء. هذا فرع مستقل من الشيخ الانصاري و ليس من كلام العلامة في التذكرة

ص: 83

فاجازه فالظاهر أيضا الصحة، لخروجه (1) عن مورد الأخبار

نعم (2) قد يشكل فيه من حيث إن الاجازة لا متعلق لها، لأن العقد السابق كان إنشاء للبيع عن المالك الاصلي، و لا معنى لاجازة هذا بعد خروجه عن ملكه

و يمكن (3) دفعه بما اندفع به سابقا الاشكال في عكس المسألة: و هي ما لو باعه الفضولي لنفسه فاجازه المالك لنفسه، فتأمل (4)

+++++++++++

(1) اى لخروج هذا الفرد من البيع الفضولي عن مورد تلك الأخبار الناهية فيكون صحيحا بعد الاجازة فيترتب عليه جميع الآثار، لأن البيع كان عن المالك، لا عن نفسه، بالإضافة على أنهما لم يتباينا على عدم توقف البيع على الاجازة

(2) استدراك عما افاده: من صحة عقد الفضولي اذا باع عن المالك ثم اتفق انتقاله الى المالك فاجازه

و قد ذكر الشيخ الاستدراك الذي هو الإشكال على هذا النوع من الفضولي في المتن فلا نعيده

(3) هذا جواب عن الإشكال الذي كان بصورة الاستدراك

و خلاصته: أنه من الممكن دفع الإشكال المذكور بما دفعنا عنه الإشكال في عكس هذه المسألة و عكسها هو البيع عن نفسه ثم ملكه فاجاز

و قد عرفت الجواب عن تلك من ص 225 - الى 235 من الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة فراجع

فكل ما قلناه هناك نقوله هنا

(4) الامر بالتأمل لأجل الفرق بين هذه المسألة، و المسألة السابقة و هي بيع الفضولي مال الغير لنفسه، فإن تلك المسألة لما كان العاقد الفضولي قد باع مال الغير لنفسه و هو غير مالك له قد بنى على مالكيته للمبيع و لو -

ص: 84

و لو باع (1) لثالث معتقدا لتملكه، أو بانيا عليه عدوانا، فإن اجاز المالك فلا كلام في الصحة، بناء على المشهور: من عدم اعتبار وقوع البيع عن المالك

و ان ملكه (2) الثالث و اجازه، أو ملكه البائع فاجازه فالظاهر أنه داخل في المسألة السابقة

+++++++++++

- ادعاء، و بهذا البناء صححنا البيع بعد الاجازة، حيث قلنا في الهامش 2 ص 241 من الجزء 8: إن الملكية الثابتة للمتكلم الذي هو العاقد الفضولي المقيدة بتلك الحيثية: و هي البناء على كونه مالكا و لو ادعاء، أو اعتقادا ثابتة لنفس تلك الحيثية و هي المالك الاصلى: فتتعلق الاجازة الصادرة من المالك بنفس الإنشاء الذي صدر من العاقد الفضولي فلا يلزم مغايرة المجاز لما وقع

بخلاف هذه المسألة، فإن الفضولي لما باع للمالك الحقيقي لم يكن داعيا الى ملاحظة نفسه مالكا ادعاء، أو عدوانا فلم يحصل الوصف العنواني و هو كونه مالكا ادعاء، أو عدوانا فلا مجال للاجازة الصادرة من المالك فيلزم مغايرة المجاز لما وقع

(1) هذا فرع آخر من الشيخ أي لو باع الفضولي مال الغير من شخص لمنفعة ثالث بانيا على أن الثالث يملك المبيع بالشراء، أو الارث أو بانيا على التملك عدوانا صح البيع بعد اجازة المالك

(2) اى المبيع الذي باعه الفضولي من شخص لمنفعة ثالث لو ملكه الثالث فالظاهر دخول هذا المبيع في المسألة السابقة و هي الفرع المذكور في قول المصنف في ص 83: و لو باع عن المالك

فكما أن هناك حكمنا بصحته لو اجاز المالك

كذلك هنا نحكم بصحة هذا الفرع فيكون هذا الفرع مثل ذلك الفرع -

ص: 85

بطلان البيع الأول (1) لدخوله تحت الأخبار المذكورة (2) يقينا

مضافا (3) الى قاعدة تسلط الناس على أموالهم، و عدم (4) صيرورتها حلالا من دون طيب النفس، فإن (5) المفروض أن البائع بعد ما صار مالكا لم تطب نفسه بكون ماله للمشتري الاول، و التزامه قبل تملكه بكون هذا المال المعين للمشتري ليس التزاما إلا بكون مال غيره له

اللهم (6) إلا أن يقال: إن مقتضى عموم وجوب الوفاء بالعقود و الشروط على كل عاقد و شارط هو اللزوم على البائع بمجرد انتقال المال إليه و إن كان قبل ذلك اجنبيا لا حكم لوفائه و نقضه

+++++++++++

(1) المراد من البيع الاول هو بيع العاقد الفضولي كما عرفت

(2) و هي الأخبار الناهية عن بيع ما ليس عندك المشار إليها في الهامش 3 ص 60، و الهامش 1 ص 64-65

(3) اى و لنا دليل آخر على بطلان البيع الاول الصادر من العاقد الفضولي البائع مال الغير لنفسه بالإضافة الى ذلك الدليل

و الدليل الآخر هو قاعدة: الناس مسلطون على أموالهم فالقول بصحة مثل هذا العقد يتنافى و قاعدة التسلط

(4) بالجر عطفا على مجرور الى الجارة في قوله: مضافا الى قاعدة اى و لنا دليل آخر على بطلان العقد المذكور و هو قاعدة لا يحل مال امرئ إلا بطيب نفسه، فإن صيرورة الأموال حلالا لا تتصور إلا مع طيب النفس و حيث لم يمض المالك العقد الواقع فضولا دل على حرمة الأموال، فالقول بالصحة يتنافى و طيب النفس

(5) تعليل لعدم صيرورة الأموال حلالا لو لم يوجد طيب النفس

(6) دفع وهم -

ص: 87

و لعله (1) لاجل ما ذكرنا (2) رجّح فخر الدين في الايضاح بناء على صحة الفضولي صحة العقد المذكور (3) بمجرد الانتقال، من دون توقف على الاجازة

قيل: و يلوح هذا (4) من الشهيد الثاني في هبة المسالك

+++++++++++

- حاصل الوهم أنه لو كان البائع بعد أن صار مالكا للمبيع لم تطب نفسه بكون ماله للمشتري فلما ذا التزم بكونه له قبل تملكه له ؟

فالالتزام هذا دليل على وجود طيب النفس له بعد تملكه له

فاجاب الشيخ عن الوهم المذكور ما حاصله: أن الالتزام المذكور كان في قبال مال الغير، فإن البائع حين البيع لم يتملك المبيع و إنما اقدم على مال الغير

(1) استدراك عما افاده: على بطلان البيع الاول، و أن الالتزام المذكور كان في قبال مال الغير

و حاصله: أن لنا في المقام عمومين كلاهما يقتضيان وجوب الوفاء بما التزم به العاقد و هما:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و المؤمنون عند شروطهم، فإنهما يحكمان بوجوب الوفاء على كل عاقد و شارط، و أنه يلزم على البائع الوفاء بعقده و شرطه بمجرد انتقال المال إليه و إن كان قبل ذلك اجنبيا عن ذلك المال، و لم يتوجه عليه حكم من قبل الشارع اصلا لا بالنسبة الى الوفاء، لا بالنسبة الى النقض

(2) و هو أن مقتضى عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و المؤمنون عند شروطهم هو اللزوم بكل عقد و شرط صدرا من العاقد و الشارط بمجرد انتقال المال إليه

(3) و هو صحة بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فلم يجز

(4) اى ما ذكرناه: و هو صحة مثل هذا العقد

ص: 88

و قد سبق استظهاره (1) من عبارة الشيخ المحكية في المعتبر

لكن (2) يضعفه أن البائع غير مأمور بالوفاء قبل الملك فيستصحب و المقام (3) مقام استصحاب حكم الخاص، لا (4) مقام الرجوع الى حكم العام، فتأمل (5)

+++++++++++

(1) في ص 29 عند قوله: فظاهر المحقق في باب الزكاة من المعتبر فيما اذا باع المالك النصاب قبل اخراج الزكاة، أو رهنه

(2) رجوع عما افاده: من صحة بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه و لم يجز البيع، و بروم الشيخ اثبات البطلان لمثل هذا البيع و أنه لا مجال للعمومين المذكورين

و خلاصته: أن لزوم الوفاء بالعقد ضعيف: لأن البائع الفضولي قبل تملكه للمبيع و حين البيع لم يكن مالكا له حتى يتوجه نحوه خطاب وجوب الوفاء فلا يكون ملتزما به، و بعد التملك له نشك في توجه الخطاب نحوه و التزامه بوجوب الوفاء فنستصحب عدم الوجوب و الالتزام

(3) هذا تعليل لجريان الاستصحاب و خلاصته: أنه إنما نقول بالاستصحاب، لأن المقام هنا يقتضي استصحاب حكم الخاص الذي هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه فلم يجز، اذ قبل التملك لم يكن مأمورا بالوفاء كما علمت، و بعد التملك و عدم الاجازة نشك في وجوب الوفاء عليه فنجري استصحاب ذاك الحكم الخاص

(4) اى و ليس المقام فيما نحن فيه مقام الرجوع الى حكم العام و هو وجوب الوفاء عند ما تملك العاقد الفضولي المبيع في صورة الشك في وجوب الوفاء

(5) اشارة إلى أن المقام مقام الرجوع الى حكم العام، لا الى حكم الخاص

ص: 89

..........

+++++++++++

- بيان ذلك: أن العموم على قسمين:

عموم أزماني أفرادي، و عموم استمراري أفرادي

أما الاول فكما في قولك: اكرم العلماء كل يوم، لا نهن الفقير كل يوم، فاذا جاء مخصص لهذا العموم الأزماني الأفرادي كما في قولك:

لا تكرم زيدا العالم في يوم الجمعة، أو اهن زيدا الفقير في يوم الجمعة فمضى يوم الجمعة و جاء يوم السبت فنشك في اكرام زيد، أو عدم اهانته في يوم السبت و ما بعده فنحكم باكرامه، و بعدم اهانته، لشمول العموم الأزماني الأفرادي له حينئذ، حيث اخذ فيه عموم الأزمان أفراديا اى اخذ فيه كل زمان موضوعا مستقلا لحكم مستقل، لينحل العموم الى أحكام متعددة بعدد تلك الأزمان، و لا مجال لاستصحاب حكم الخاص و هو عدم وجوب اكرام زيد في يوم الجمعة بعد قيام الاجماع عليه، أو اهانته

و أما الثاني فكما في قولك: اكرام العلماء دائما ثم قيل: لا تكرم زيدا يوم الجمعة ثم جاء يوم السبت فشكّ في اكرامه يوم السبت و ما بعده فنجري هنا استصحاب حكم الخاص: و هو عدم اكرام زيد، حيث إن مورد التخصيص هي الأفراد دون الأزمان فلم يؤخذ في موضوعه الأزمان

ثم لا يخفى عليك أنه لا فرق بين استفادة الدوام و الاستمرار من حاق اللفظ كما مثلنا لك، أو من الاطلاق كما في قولك: تواضع للناس

اذا عرفت هذين العمومين فنقول: إن ما نحن فيه: و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم ملكه و لم يجز من قبيل عموم استمراري فيكون المقام مقام استصحاب حكم الخاص، لأن عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ المتوجه الى المتعاقدين قد خصّ من جهة خروج العاقد غير المالك و قد كان الفضولي البائع مال

ص: 90

مضافا (1) الى معارضة العموم المذكور بعموم سلطنة الناس على اموالهم و عدم حلها لغيرهم إلا عن طيب النفس

و فحوى (2) الحكم المذكور في رواية الحسن بن زياد المتقدمة

+++++++++++

الغير لمالكه غير مالك فيكون غير مأمور بالوفاء بالعقد، و حين أن صار مالكا لما باعه فضولا نشك في توجه الخطاب العام نحوه فنستصحب العدم

لكن نقول: إن خروج الفضولي البائع مال الغير إنما هو لأجل أنه غير مالك: لا لوجود نص في ذلك بخصوصه

و المفروض أنه اصبح مالكا فارتفع المانع مع وجود المقتضي و هو كونه عاقدا فيتوجه نحوه حينئذ الامر بالوفاء

ففي الواقع و نفس الامر قد تبدل موضوع الخاص و اندرج تحت عنوان العام فيجري عليه حكمه فهو من قبيل قولك: اكرم العلماء ثم تقول:

لا تكرم الفساق منهم و كان زيد العالم فاسقا فيخرج عن تحت ذلك العموم ثم تاب و صار عادلا، فإنه حينئذ يجري عليه حكم الإكرام، و لا يجرى عليه حكم الخاص الذي هو عدم الاكرام، لتبدل موضوع الخاص؛ و اندراجه تحت عنوان العام

(1) اى و لنا دليل آخر بالإضافة الى استصحاب حكم الخاص و هو معارضة الناس مسلطون على أموالهم مع العموم المذكور: و هو وجوب الوفاء، فإن هذا الدليل حاكم عليه، لأنه لا تحل أموال الناس لغيرهم إلا بطيب أنفسهم

و من الواضح: أن البائع الفضولي قد اصبح مالكا للمبيع و لم يجز فلا يجوز التصرف فيه بغير اذنه

(2) اى و لنا دليل آخر بالإضافة الى استصحاب حكم الخاص: -

ص: 91

في نكاح العبد بدون اذن مولاه، و أن عتقه لا يجدي في لزوم النكاح لو لا سكوت المولى الذي هو بمنزلة الاجازة

ثم لو سلّم عدم التوقف (1) على الاجازة فإنما هو فيما اذا باع الفضولي لنفسه أما لو باع فضولا للمالك، أو لثالث ثم ملك هو فجريان عموم الوفاء بالعقود و الشروط بالنسبة الى البائع أشكل

و لو باع وكالة عن المالك فبان انعزاله بموت الموكل فلا إشكال في عدم وقوع البيع له بدون الاجازة، و لا معها

نعم يقع للوارث مع اجازته

بيعه و شراؤه منهم جائزا، و جرى ذلك (1) مجرى الاذن الظاهر، فإن اشترى العبد بعد ذلك (2) من غيرهم و باع جاز، انتهى

و عن المختلف الايراد عليه (3): بأنه لو اذن الولي و لا يعلم العبد ثم باع العبد صح، لأنه صادف الاذن، و لا يؤثر فيه إعلام المولى بعض المتعاملين انتهى

و هو (4) حسن

صحة العقد، لما عرفت: من أن قصد بيع مال الغير لنفسه لا ينفع و لا يقدح.

و في توقفه على اجازته للمولّى عليه وجه، لأن قصد كونه لنفسه يوجب عدم وقوع البيع على الوجه المأذون، فتأمل (1)،

عند مباشرة العقد، لاعتقاده (1) أن المبيع لغيره، انتهى.

(أقول) (2): أما قصد نقل الملك عن الأب فلا يقدح في وقوعه لأنه إنما قصد نقل الملك عن الأب من حيث إنه مالك باعتقاده ففي الحقيقة إنما قصد النقل عن المالك.

لكن اخطأ في اعتقاده أن المالك أبوه و قد تقدم (3). توضيح ذلك في عكس المسألة: أي ما لو باع ملك غيره باعتقاده أنه ملكه.

نعم (4) من ابطل عقد الفضولي لاجل اعتبار مقارنة طيب نفس المالك للعقد قوي البطلان عنده هنا (5)، لعدم طيب نفس المالك بخروج ماله عن ملكه (6)، و لذا (7) نقول نحن كما سيجيء (8) باشتراط الاجازة

+++++++++++

(1) تعليل لكون العاقد عابثا عند مباشرته العقد.

(2) هذا إشكال من الشيخ على الدليل الأول للعلامة الذي اقامه على بطلان الصورة الثالثة في ص 95 بقوله: لأنه إنما قصد نقل المال عن الأب،

(3) أي في الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 223 عند قوله: المسألة الثالثة.

(4) استدراك عما أفاده: من صحة بيع الفضولي مال الغير عن المالك ثم انكشف أنه المالك.

(5) أي في الصورة الثالثة المشار إليها في ص 95.

(6) عند إرادة البيع من الفضولي.

(7) أي و لأجل عدم وجود طيب النفس من المالك بخروج ماله عن مالكه.

(8) أي عند قوله: لكن الأقوى وفاقا للمحقق، و الشهيد الثانيين وقوفه على الاجازة.

ص: 96

من المالك بعد العقد، لعدم حصول طيب النفس حال العقد

و أما ما ذكره (1): من أنه في معنى التعليق ففيه مع مخالفته لمقتضى الدليل الأول (2)

كما لا يخفى منع كونه (3) في معنى التعليق، لأنه اذا فرض أنه يبيع مال أبيه لنفسه كما هو ظاهر هذا الدليل فهو إنما يبيعه مع وصف كونه لأبيه في علمه فبيعه كبيع الغاصب مبني على دعوى السلطنة و الاستقلال على المال، لا على تعليق للنقل بكونه منتقلا إليه بالارث عن مورثه، لأن ذلك لا يجامع و ظن الحياة

اللهم (4) إلا أن يراد أن القصد الحقيقي الى النقل معلق على تملك الناقل و بدونه فالقصد صوري على ما تقدم من المسالك: من أن الفضولي و المكره قاصدان الى اللفظ، دون مدلوله (5)

لكن فيه (6) حينئذ أن هذا القصد الصوري كاف، و لذا (7)

+++++++++++

(1) هذا إشكال من الشيخ على الدليل الثاني للعلامة المشار إليه في ص 95 بقوله: و لأنه و إن كان منجزا إلا أنه معلق

(2) اى الدليل الاول للعلامة المشار إليه في الهامش 4 ص 95 حيث إن مقتضى الدليل الاول هو البيع عن أبيه منجزا باعتقاد كونه في قيد الحياة

و مقتضى الدليل الثاني: و هو البيع عن نفسه: كونه معلّقا على موت ابيه فيكون مقتضى الدليلين مختلفا

(3) اى كون البيع في معنى التعليق

(4) استدراك عما افاده: من الصحة فيها في الصورة الثالثة و يروم البطلان

(5) راجع الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 63

(6) اى في هذا الاستدراك الذي عبر عنه الشيخ بقوله: اللهم إلا أن يقال

(7) اي و لأجل كفاية القصد الصوري

ص: 97

قلنا بصحة عقد الفضولي

و من ذلك (1) يظهر ضعف ما ذكره أخيرا من كونه كالعابث عند مباشرة العقد، معللا (2) بعلمه بكون المبيع لغيره

و كيف كان فلا ينبغي الإشكال في صحة العقد (3) الا (4) أن ظاهر المحكي من غير واحد لزوم العقد، و عدم الحاجة الى اجازة مستأنفة، لأن المالك هو المباشر للعقد فلا وجه لاجازة فعل نفسه، و لأن قصده الى نقل مال نفسه إن حصل هنا بمجرد القصد الى نقل المال المعين الذي هو في الواقع ملك نفسه و إن لم يشعر به فهو أولى من الاذن في ذلك، فضلا عن اجازته و إلا توجه عدم وقوع العقد له

+++++++++++

(1) اى و من هذا البيان الذي ذكرناه في رد ما افاده العلامة في دليله الثاني: و هو أن البيع في الواقع معلق و إن كان في الظاهر منجزا يظهر ضعف دليله الثالث الذي ذكره في ص 95 بقوله: و لأنه كالعابث عند مباشرة العقد بتعليل أنه يعتقد أن المبيع لغيره

و أما وجه الظهور فهو كفاية القصد الصوري في صحة العقد و إن كان العاقد عابثا عند مباشرة العقد

(2) اى العلامة علل وقوع العقد عبثا بأن البائع عالم بكون المبيع لغيره

(3) اى في الصورة الثالثة المشار إليها في ص 95

هذا رأي الشيخ في الصورة الثالثة

(4) هذا استثناء عما افاده: من صحة العقد في الصورة الثالثة و أنها تحتاج الى الاجازة

ص: 98

لكن (1) الأقوى وفاقا للمحقق و الشهيد الثانيين وقوفه على الاجازة لا لما ذكره (2) في جامع المقاصد من أنه لم يقصد الى البيع الناقل للملك الآن، بل مع اجازة المالك، لاندفاعه (3) بما ذكره بقوله: إلا أن يقال:

إن قصده الى اصل البيع كاف

و توضيحه (4) أن انتقال المبيع شرعا بمجرد العقد، أو بعد اجازة المالك ليس من مدلول لفظ العقد حتى يعتبر قصده، أو يقدح قصد خلافه و إنما هو من الأحكام الشرعية العارضة للعقود بحسب اختلافها في التوقف

+++++++++++

(1) هذا رأي الشيخ في المسألة الثالثة التي باع مال الغير معتقدا كونه غير جائز التصرف فبان أنه جائز التصرف

(2) اى المحقق الثاني

و خلاصة ما افاده في جامع المقاصد في علة توقف المسألة الثالثة على اجازة مستقلة مستأنفة بعد أن صار البائع مالكا: هو أن البائع عند ما باع مال الغير لم يقصد نقل المبيع الى المشتري حالا، بل إنما قصد نقله مع اجازة المالك، لعلمه بعدم تملكه للمبيع شرعا فلا يؤثر بيعه في الملكية شرعا، فاذا حصلت الاجازة حصلت الملكية، و إلا فلا

(3) اى لاندفاع هذا الإشكال بما ذكره المحقق الثاني في المصدر نفسه بقوله: إلا أن يقال

و خلاصة ما أفاده هناك أنه لو قلنا بكفاية قصد البائع الى اصل البيع عند البيع لاستغنينا عن اجازة مستأنفة جديدة، لكونه يقصد انتقال المبيع الى المشتري حالا فلا يبقى للإشكال المذكور مجال

(4) اى و توضيح هذا الاندفاع

هذا توضيح من الشيخ للاندفاع المذكور في جامع المقاصد -

ص: 99

على الامور المتأخرة، و عدمه مع (1) أن عدم القصد المذكور لا يقدح بناء على الكشف، بل قصد النقل بعد الاجازة (2) ربما يحتمل قدحه فالدليل (3) على اشتراط تعقب الاجازة في اللزوم هو عموم تسلط الناس على أموالهم

+++++++++++

و خلاصته: أن انتقال المبيع الى المشتري بمجرد العقد، أو بعد صدور الاجازة ليس من مدلول لفظ العقد حتى يعتبر قصد انتقال المبيع بالكيفية أو يقدح قصد خلافه، لأن العقد إنما يدل على وقوع المبيع في الخارج عند صدوره من البائع فقط، و أما دلالته على الكيفية المذكورة فلا حتى يكون عدم قصد الانتقال المذكور مضرا للعقد، أو قصد خلافه قادحا له، لان قصد الانتقال حكم من الأحكام الشرعية خارج عن مدلول لفظ العقد، و عارض على العقد بحسب اختلاف العقد

فإن وقع العقد عن شخص المالك، أو وكيله، أو كان وليا عليه فلا يحتاج الى شيء زائد يعبر عنه بالاجازة

و إن لم يقع من احد المذكورين كان البيع فضوليا متوقفا على امر زائد و هو الاجازة

(1) اى و لنا بالإضافة الى ما ذكرناه في التوضيح دليل آخر على عدم اعتبار قصد انتقال المبيع شرعا الى المشتري بمجرد العقد، أو بعد الاجازة:

و هو أن عدم القصد المذكور غير قادح في المقام على القول بالكشف، لأن معنى الكشف هو انتقال المبيع الى المشتري بمجرد صدور العقد، فعليه فلا تحتاج المسألة الثالثة الى اجازة مستأنفة بعد تملك البائع للمبيع حتى نضطر في الجواب عن إشكال المحقق الثاني لو لم نقل بالاجازة الى الاندفاع المذكور

(2) اى بناء على القول بالكشف كما عرفت

(3) هذا دليل الشيخ على توقف الصورة الثالثة من الصور الاربعة -

ص: 100

و عدم حلها لغيرهم الا بطيب أنفسهم، و حرمة اكل المال إلا بالتجارة عن تراض.

و بالجملة (1) فاكثر أدلة اشتراط الاجازة في الفضولي جارية هنا

و أما ما ذكرناه (2): من أن قصد نقل ملك نفسه إن حصل اغنى عن الاجازة، و إلا (3) فسد العقد

+++++++++++

- المفروضة من المسألة الثالثة: على الاجازة

و قد استدل على ذلك بامور ثلاثة

(الاول): عموم الناس مسلطون على أنفسهم

(الثاني): عموم لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب نفسه

(الثالث): عموم قوله تعالى: و لاٰ تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلاّٰ أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ

فهذه الأدلة الثلاثة بعمومها تدل على أن البائع بعد الانكشاف بكونه مالكا لا بدّ له من اجازة جديدة للمبيع حتى يصح البيع، و إلا اصبح فاسدا بمقتضى هذه الأدلة

(1) اى و خلاصة الكلام أن كل شيء قلناه في اشتراط الاجازة في الفضولي لا بدّ من القول به في الصورة الثالثة من الصور الاربعة المفروضة في المسألة الثالثة

(2) اى في ص 97 عند قوله في توجيه كلام العلامة القائل ببطلان بيع الفضولي مال الغير عن المالك ثم انكشف كونه مالكا: اللّهم إلا أن يراد أن القصد الحقيقي الى النقل معلق على تملك الناقل و بدونه فالقصد صوري

(3) اى و ان لم يحصل قصد نقل ملك نفسه فقد فسد العقد -

ص: 101

ففيه (1) أنه يكفي في تحقق صورة العقد القابلة للحوق اللزوم القصد الى نقل المال المعين، و قصد كونه مال نفسه، أو مال غيره مع خطئه في قصده، أو صوابه في الواقع لا يقدح و لا ينفع، و لذا (2) بنينا على صحة العقد بقصد نقل مال نفسه مع كونه مالا لغيره

و أما (3) أدلة اعتبار التراضي، و طيب النفس فهي دالة على اعتبار رضا المالك بنقل خصوص ماله بعنوان أنه ماله، لا بنقل مال معين يتفق كونه ملكا له في الواقع، فإن حكم طيب النفس و الرضا لا يترتب

+++++++++++

- و قد استفيد هذا المعنى من قوله في ص 97: و بدونه فالقصد صوري كما شرحناه لك مفصلا

(1) اى ففي توجيهنا لكلام العلامة نظر و إشكال

و قد ذكر الشيخ وجه النظر في المتن بقوله: إنه يكفي في تحقق صورة العقد القابلة فلا نعيده

(2) اى و لاجل أن قصد كونه مال نفسه، أو مال غيره مع خطئه في الواقع لا يقدح و لا ينفع

(3) هذا دفع وهم

حاصل الوهم: أنه في صورة كفاية القصد الى نقل المال المعين الشخصي في تحقق صورة العقد يكون طيب النفس بنقل المال المعين الشخصي أيضا حاصلا

فكيف تتمسكون في اثبات لزوم الاجازة بما دل على اعتباره في حلّ مال شخص لغيره

فاجاب ما حاصله: أن المعتبر في العقد شيئان:

(الاول): القصد الى مدلول العقد، لأنه شرط في صحة العقد -

ص: 102

على ذلك (1)، فلو (2) اذن في التصرف في مال يعتقد أنه لغيره، و المأذون يعلم أنه له لم يجز له التصرف بذلك الاذن

+++++++++++

- (الثاني): الرضا بالمدلول، لأنه شرط في لزوم العقد و من الواضح أن أدلة اعتبار الاول لا تقتضي أزيد من القصد الى نقل المال المعين، فالقصد إليه لا يحتاج الى القصد الى أنه ماله، أو مال غيره

و أما أدلة اعتبار الثاني فتقتضي تحققه بالنسبة الى عنوان خاص: بمعنى أن المستفاد من تلك الأدلة هو اعتبار رضا الباطني بنقل المال بعنوان أنه ماله، لا ينقل مال معين يتفق كونه ملكا له

و من المفروض عدم ذلك، حيث باع مال الغير عن المالك بعنوان أنه مال المالك ثم تبين أنه ماله في الواقع و نفس الأمر، و هذا غير كاف في تحقق العقد و لزومه، لعدم تحقق شرط اللزوم في العقد و هو الاجازة بل المتحقق هو شرط العقد و هو صورته القابلة للحوق اللزوم، و القابلية إنما تتحقق بتحقق الاجازة، فطيب النفس و الرضا إنما يترتبان على هذا العقد المتحقق فيه الاجازة، لا على ما اتفق كونه ملكا له في الواقع

(1) اى لا على ما اتفق كونه ملكا له في الواقع كما عرفت

(2) الفاء تفريع على ما أفاده: من أن طيب النفس و الرضا يترتبان على اعتبار رضا المالك بنقل خصوص ماله بعنوان أنه ماله، لا على ما اتفق كونه ملكا له في الواقع

و خلاصته: أنه على ضوء ما ذكرنا فلو اذن شخص لزيد في التصرف في مال يعتقد أنه لغيره و المأذون عالم بأن المال للآذن فلا يجوز للمأذون التصرف في ذلك المال: لأن الآذن حينما اذن كان يعتقد أن المال للغير فاذنه صدر بهذا العنوان، لا بعنوان أنه ماله، و اتفاق أن المال كان له -

ص: 103

و لو (1) فرضنا أنه اعتق عبدا عن غيره فبان أنه له (2) لم ينعتق

و كذا (3) لو طلق امرأة وكالة عن غيره فبانت زوجته، لأن القصد المقارن الى طلاق زوجته، و عتق مملوكه معتبر فيهما، فلا تنفع الاجازة

و لو غره (4) الغاصب فقال: هذا عبدى اعتقه عنك فاعتقه عن نفسه فبان كونه له

فالاقوى أيضا عدم النفوذ، وفاقا للمحكي عن التحرير، و حواشي الشهيد و جامع المقاصد، مع حكمه (5) بصحة البيع هنا، و وقوفه على الاجازة

+++++++++++

- لا يجدي في المقام فلا بد من اجازة جديدة حتى يصح العقد

(1) هذا فرع مستقل لا ربط له بالمقام، حيث إن الاجازة اللاحقة له لا تفيد اصلا كما صرح الشيخ بقوله بعد سطرين: فلا تنفع الاجازة

و إنما اتى به الشيخ لاثبات أن انكشاف الواقع و خلاف الاعتقاد لا يجدى في المقام

(2) اى للمعتق.

(3) هذا فرع مستقل أيضا لا ربط له بالمقام، و الاتيان به لعين ما قلناه من الملاك في الفرع الاول

(4) هذا فرع آخر لا ربط له بالفرعين المذكورين أيضا

(5) اى مع حكم صاحب جامع المقاصد بصحة البيع في الصورة الثالثة من الصور الاربعة من المسألة الثالثة المشار إليها في ص 95

ص: 104

لأن (1) العتق لا يقبل الوقوف، فاذا لم يحصل القصد الى فك ماله مقارنا للصيغة وقعت (2) باطلة، بخلاف البيع (3).

فلا (4) تناقض بين حكمه ببطلان العتق، و صحة البيع مع الاجازة كما يتوهم (5).

نعم ينبغي ايراد التناقض على من حكم هناك (6) بعدم النفوذ، و حكم

+++++++++++

(1) تعليل لعدم نفوذ العتق في صورة تغرير الغاصب، أى العتق لا يتوقف على الاجازة، فالتعليق فيه مبطل له.

(2) اى الصيغة الصادرة من المعتق الغاصب باطلة و إن بان أن العبد له.

(3) حيث إنه يتوقف على الاجازة، فالصيغة الصادرة من البائع صحيحة اذا اجاز المالك.

(4) الفاء تفريع على ما أفاده: من عدم وقوف العتق على الاجازة فالصيغة باطلة، و وقوف البيع على الاجازة فالصيغة صحيحة إن اجاز المالك، اى ففي ضوء ما ذكرناه: من الوقوف على الاجازة في البيع و عدم الوقوف على الاجازة في العتق فلا تناقض و لا تهافت بين حكم المحقق الثاني بصحة البيع مع الاجازة، و بطلان العتق، لأنك عرفت أن عدم حصول القصد الى فك ماله مقارنا للصيغة تقع الصيغة باطلة، بخلاف البيع فان عدم حصول القصد الى فك ماله اذا لم يقع مقارنا للصيغة لا تقع الصيغة باطلة.

(5) اى هذا التناقض و التهافت هو المتوهّم من ظاهر كلام المحقق حيث حكم ببطلان العتق في صورة انكشاف العبد للمعتق الغاصب.

و حكم بصحة البيع في صورة انكشاف المبيع للبائع الفضولي مع أن ملاك الصحة و البطلان في كليهما واحد: و هو الانكشاف، فهذا هو التناقض.

(6) أي في باب العتق.

ص: 105

في البيع باللزوم، و عدم الحاجة الى الاجازة، فان (1) القصد الى إنشاء يتعلق بمعين هو مال المنشئ في الواقع من غير علمه به إن كان يكفي في طيب النفس و الرضا المعتبر في جميع انشاءات الناس المتعلقة بأموالهم وجب الحكم بوقوع العتق.

و إن اعتبر في طيب النفس المتعلق باخراج الأموال عن الملك العلم بكونه مالا له و لم يكف مجرد مصادفة الواقع وجب الحكم بعدم لزوم البيع

فالحق (2) أن القصد الى الانشاء المتعلق بمال معين مصحح للعقد:

بمعنى قابليته للتأثير، و لا يحتاج الى العلم بكونه مالا له.

لكن لا يكفي ذلك في تحقق الخروج عن ماله بمجرد الانشاء (3)

+++++++++++

(1) هذا تعليل من الشيخ لورود التناقض في كلام من حكم ببطلان العتق و عدم نفوذه، و بصحة البيع و لزومه، و عدم احتياجه الى الاجازة اصلا.

و خلاصته: أن مجرد القصد الى إنشاء يتعلق بمعين يكون هذا المعين مال المنشئ في الواقع و نفس الامر، و المنشئ لا يعلم حين الانشاء أن هذا المعين المقصود هو ماله و مملوكه: لو كان كافيا في طيب النفس و الرضا الباطني المعتبر هذا الطيب و الرضا في جميع الإنشاءات المتعلقة بأموال الناس لوجب الحكم بوقوع العتق.

(2) هذا راي الشيخ في الصورة الثالثة المشار إليها في ص 95 يروم أن يفرق بين البيع و العتق في صورة انكشاف الواقع، و مطابقة الظاهر للواقع، و يقول بصحة الاول، و بطلان الثاني، و قد افاد كيفية ذلك في المتن فلا نعيده.

(3) بل يحتاج الى اجازة جديدة حتى يتحقق اللزوم، و بدونها لا يتحقق البيع في الخارج. -

ص: 106

ثم إن كان ذلك الإنشاء مما يقبل اللزوم بلحوق الرضا كفت الاجازة كما في العقود، و إلا وقع الانشاء باطلا كما في الايقاعات (1).

ثم إنه ظهر مما ذكرنا في وجه الوقوف (2) على الاجازة أن هذا الحق (3)، للمالك من باب الاجازة، لا من باب خيار الفسخ، فعقده (4) متزلزل من حيث الحدوث، لا البقاء كما قواه (5) بعض من (6) قارب عصرنا، و تبعه بعض من (7) عاصرناه، معلّلا (8) بقاعدة نفي الضرر

+++++++++++

- فما افاده القائل: من لزوم البيع، و عدم احتياجه الى الاجازة في غير محله.

(1) التي منها العتق و الطلاق كما فيما نحن فيه.

(2) اى وقوف البيع على اجازة جديدة في الصورة الثالثة بقوله في ص 100: فالدليل على اشتراط تعقب الاجازة.

(3) و هو الاجازة، اى الاجازة حق من حقوق المالك فبدونها لا يتحقق طيب النفس في البيع في الصورة الثالثة.

(4) الفاء تفريع على ما افاده: من أن الاجازة حق من حقوق المالك من باب الاجازة اى فعلى ضوء ما ذكرناه يكون عقد البيع في الصورة الثالثة متزلزلا: من حيث الحدوث، لا من حيث البقاء كما في خيار الفسخ.

(5) اى كما قوى تزلزل العقد من حيث البقاء، لا من حيث الحدوث في الصورة الثالثة صاحب المقابيس.

(6) و هو صاحب المقابيس كما عرفت آنفا

(7) و هو الشيخ صاحب الجواهر قدس سره.

(8) اى حال كون صاحب المقابيس علّل لمدعاه: و هو أن تزلزل -

ص: 107

اذ فيه (1) أن الخيار فرع الانتقال.

و قد تقدم توقفه (2) على طيب النفس.

و ما ذكراه (3) من الضرر المترتب على لزوم البيع ليس لامر راجع

+++++++++++

- العقد في الصورة الثالثة من حيث البقاء، لا من حيث الحدوث، و أن التزلزل من باب خيار الفسخ، و أنه حق للمالك، و أنه من باب الاجازة.

و خلاصة تعليله: أنه من الممكن أن البائع عند ما باع مال الغير بعنوان صاحبه قد باعه بأقل من قيمته الواقعية فاذا اجاز البائع البيع بما وقع العقد عليه بعد أن صار مالكا فقد اصابه الضرر، و الضرر منفي في الاسلام، فيكون التزلزل من باب خيار الفسخ حتى يفسخ، لئلا يتضرر البائع الذي صار مالكا جديدا.

(1) اى فيما أفاده صاحب المقابيس في التعليل المذكور نظر و إشكال.

و خلاصته: أن الخيار فرع الانتقال، لأن المبيع اذا لم ينتقل الى المشتري لم يثبت له الخيار، فالخيار مترتب عليه.

و من المعلوم أن الانتقال إنما يتحقق بعد وجوب طيب النفس و هو في الصورة الثالثة مفقود فكيف يأتي الخيار؟

(2) اى توقف الانتقال على الاجازة في الجزء 8 ص 45 عند قوله: مسألة

(3) هذا رد من الشيخ على ما افاده صاحب المقابيس و صاحب الجواهر:

من لزوم الضرر اذا لم نقل بخيار الفسخ.

و حاصله: أن الضرر المدعى إنما يوجب التزلزل و الخيار في البقاء لو كان البيع واجدا لجميع الشرائط كما في الضرر الحاصل في العوضين في خيار الغبن، فان أركان البيع كلها موجودة فيه سوى العلم بالقيمة الواقعية التي هي أزيد من العوض المسمى و هو ليس شرطا في صحة العقد حتى يفسد فيتدارك هذا الضرر بالخيار. -

ص: 108

الى العوض و المعوض و إنما هو (1) لانتقال الملك عن مالكه من دون علمه و رضاه، اذ (2) لا فرق في الجهل بانتقال ماله بين أن يجهل أصل الانتقال كما يتفق في الفضولي، أو يعلمه و يجهل تعلقه بماله.

و من المعلوم أن هذا الضرر هو المثبت لتوقف عقد الفضولي على الاجازة اذ لا يلزم من لزومه (3) بدونها سوى هذا الضرر.

ثم إن الحكم بالصحة في هذه الصورة (4) غير متوقفة على القول بصحة عقد الفضولي، بل يجيء (5) على القول بالبطلان.

+++++++++++

- و أما الضرر الموجود فيما نحن فيه و هي الصورة الثالثة فقد جاء من قبل عدم وجود طيب النفس الذي هو شرط في صحة العقد، فمثل هذا الضرر لا يكون موجبا للخيار، فالعقد متزلزل من حيث الحدوث، لا من حيث البقاء، فالعقد متوقف على الاجازة كما في مطلق بيع الفضولي، من دون اختصاصه بما نحن فيه: و هي الصورة الثالثة.

(1) اى الضرر الحاصل فيما نحن فيه، و قد عرفت معناه في الهامش 3 ص 108

(2) تعليل لكون الضرر المتوجه فيما نحن فيه إنما هو لاجل انتقال الملك عن مالكه من دون علمه و رضاه.

و قد ذكرنا التعليل في الهامش 3 ص 108.

(3) اى من لزوم العقد بدون الاجازة هذا الضرر كما عرفت شرحه عند قولنا: فالعقد متزلزل من حيث الحدوث

(4) اي في الصورة الثالثة المشار إليها في ص 95

(5) اى الحكم بصحة هذه الصورة يأتي أيضا على القول ببطلان مطلق بيع الفضولي.

ص: 109

إلا (1) أن يستند في البطلان بما تقدم: من قبح التصرف في مال الغير فيتجه عنده حينئذ البطلان ثم يغرم (2) المثمن إن كان جاهلا.

و لذا (1) قوّى اللزوم هنا بعض من قال بالخيار في الثالثة.

+++++++++++

(1) اي و لاجل وجود وجه في عدم توقف الصورة الرابعة على الاجازة لاتحاد المقصود و المنكشف افاد بعض الأعلام أن اللزوم في هذه الصورة قوي، و إن افاد بالخيار في الصورة الثالثة.

الى هنا كان الكلام حول المجيز و شرائطه و قد عرفته تفصيلا

حامدين اللّه عز و جل و شاكرين له

ص: 111

ص: 112

ص: 114

و أما القول في المجاز (1) فاستقصاؤه يكون ببيان امور:

للزومه (1) عليه حينئذ، بل مطلقا (2)، لتوقف (3) تأثيره الثابت و لو على القول بالنقل عليها، و ذلك (4) لأن العقد إما تمام السبب أو جزؤه، و على أي حال (5) فيعتبر اجتماع الشروط عنده

+++++++++++

الذي هو احد المتعاقدين في عقد الفضولي و إن قلنا بالكشف، بل لا بدّ من احرازها مطلقا حتى على القول بالنقل، و حتى في جانب الفضولي

(1) تعليل لعدم كفاية إحراز سائر الشروط بالنسبة الى الأصيل فقط على القول بالكشف، بل لا بدّ من احرازها حتى على القول بالنقل و حتى في جانب الفضولي، اى للزوم العقد على جانب الاصيل حين أن قلنا بالكشف

(2) اى حتى على القول بالكشف، و حتى على القول في جانب الأصيل كما عرفت آنفا

(3) تعليل لعدم كفاية إحراز الشروط بالنسبة الى الأصيل على القول بالكشف، بل لا بدّ من الاحراز حتى على القول بالنقل، و في جانب الأصيل، اى إنما نقول بعدم الاكتفاء لأجل توقف تأثير العقد على احراز جميع الشروط حتى على القول بالنقل

(4) تعليل للتوقف اى إنما نقول بالتوقف لأجل أن العقد إما تمام السبب و الاجازة تكون كاشفة محضة عن تمامية السبب، بناء على ما افاده المحقق الثاني كما عرفت تحقيقه في الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 277 فراجع

و إما جزء السبب، و جزؤه الآخر الاجازة

(5) اى سواء قلنا: إن العقد تمام السبب في النقل و الانتقال أم جزؤه، و الجزء الآخر هي الاجازة، فلا بد من القول باجتماع جميع شروط العقد عند صدوره

ص: 116

و لهذا (1) لا يجوز الايجاب في حال جهل القابل بالعوضين، بل لو قلنا بجواز ذلك (2)

+++++++++++

و من جملة الشروط رضا المالك، و طيب نفسه و هو مفقود في بيع الفضولي مال الغير لنفسه، و الرضا لا يحصل إلا بالاجازة

فالحاصل أنه كل ما كان شرطا في اصل العقد و صحة الإنشاء لا بدّ من وجوده حين العقد

كما أنه لا بدّ من وجود كل ما هو شرط للاثر الذي هو النقل و الانتقال عند صدور العقد

هذا على القول بالكشف ظاهر، لأن العقد تمام السبب كما عرفت

و أما على القول بالنقل فلا بد من وجود الشروط حين العقد أيضا لا حين الاجازة، لأنه من الممكن عدم بقاء شروط الانتقال الى زمن صدور الاجازة

هذا بالنسبة الى الكبرى مسلم

و أما بالنسبة الى الصغرى و أن أي فرد من أفراد الشروط شرط الانتقال، و أي منها شرط العقد فتعينه منوط برأي الفقيه

(1) أي و لاجل اعتبار جميع الشروط عند صدور العقد قال الفقهاء بعدم جواز الايجاب مع جهل القابل بالعوضين، لأن علمه بهما معتبر عند صدور العقد

(2) اى لو قلنا بجواز صدور الايجاب مع جهل القابل بالعوضين و أن الاجتماع غير معتبر و إن علم بهما حال القبول لم يلزم من هذا الجواز القول بجواز عدم اعتبار الاجتماع فيما نحن فيه: و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه ثم اجازه

ص: 117

لم يلزم منه الجواز هنا (1)، لأن الاجازة على القول بالنقل أشبه بالشرط (2)

و لو سلم كونها (3)، جزء فهو جزء للمؤثر (4)، لا للعقد (5) فيكون جميع ما دل: من النص و الاجماع على اعتبار الشروط في البيع ظاهرة في اعتبارها (6) في إنشاء النقل و الانتقال بالعقد

نعم لو دل دليل على اعتبار شرط في ترتب الاثر الشرعي (7) على العقد من غير ظهور في اعتباره (8) في اصل الانشاء أمكن القول بكفاية وجوده (9) حين الاجازة (10)

و لعل من هذا القبيل (11) القدرة على التسليم، و اسلام مشتري المصحف، و العبد المسلم

+++++++++++

(1) اى فيما نحن فيه و هو بيع الفضولي مال الغير لنفسه كما علمت

(2) و حينئذ يعتبر وجودها عند صدور العقد

(3) أى كون الاجازة جزء و قلنا بكفاية حصول العلم قبل تمامية الأجزاء

(4) و هو المركب من العقد و الاجازة

(5) و هو الفارغ من الاجازة

(6) اى في اعتبار تلك الشروط

(7) و هو النقل و الانتقال الذين بمعنى الاسم المصدري

(8) اى في اعتبار ذلك الشرط

(9) اى وجود ذلك الشرط

(10) لا حين صدور العقد

(11) اى و من قبيل عدم ظهور الدليل الشرعي على عدم اعتبار الشروط في اصل الانشاء، بل يكفي وجودها عند صدور الاجازة: القدرة

ص: 118

ثم هل يشترط بقاء الشرائط المعتبرة حين العقد الى زمان الاجازة أم لا؟

لا ينبغي الإشكال في عدم اشتراط بقاء المتعاقدين على شروطهما (1) حتى على القول بالنقل

+++++++++++

على تسليم المبيع كما لو كان المبيع عبدا آبقا و قد بيع فضولا، أو كان مصحفا كريما، أو كان عبدا مسلما و كان المشتري لهما كافرا و قد بيعا عليه ثم اجاز البيع المالك في البيوع الثلاثة

ففي هذه الأمثلة و إن لم تكن القدرة على تسليم المبيع موجودة عند اصل الإنشاء، مع أنها شرط في صحة البيع

لكنها موجودة عند صدور الاجازة فيكتفى بها

(1) في أغلب نسخ المكاسب الموجودة عندنا حتى النسخة المصححة من قبل بعض الافاضل من تلامذة الشهيدي قدس سره: (على شروطها) بضمير التأنيث و الجمع

و حيث لا ينسجم المعنى بذلك، بالإضافة الى عدم وجود مرجع للضمير صححنا الكلمة بضمير التثنية كما اثبتناها هنا، و مرجعه المتعاقدان

ثم راجعنا بعض الحواشي: و منها تعليقة الشيخ المامقاني قدس سره فرأينا الضمير كما اثبتناه هنا فسكن الفؤاد، و استقر الضمير شاكرين له هذه النعمة العظمى

راجع تعليقة الشيخ المامقاني على المكاسب ص 395

و المراد من شروط المتعاقدين العقل، و البلوغ، و الاختيار، و من المعلوم أن المتعاقدين هنا الاصيل و الفضولي، لأنهما طرفا العقد، و أن انتفاء الشرائط بالنسبة إليهما الى زمن صدور الاجازة إنما هو بالنسبة الى الشرط الذي يكون

ص: 119

نعم على القول بكونها (1) بيعا مستأنفا يقوى الاشتراط (2)

و أما شروط العوضين (3) فالظاهر اعتبارها، بناء على النقل

و أما بناء على الكشف فوجهان (4)

و اعتبارها (5) عليه أيضا غير بعيد

+++++++++++

قابلا للانتقاء في الزمن المتأخر الذي هو زمن الاجازة كالعقل و الاختيار

و أما بالنسبة الى الشرط الذي لا يكون قابلا للانتفاء كالبلوغ بعد تحققه فالمجيز تعتبر فيه الشرائط المعتبرة فيه عند ايقاع الاجازة

(1) اى بكون الاجازة بيعا جديدا

(2) اى اشتراط بقاء المتعاقد على شروطهما الى زمن صدور الاجازة حيث تكون المعاملة معاملة جديدة على هذا المبنى

(3) من معلومية العوضين، و قابليتهما للتملك، و كونهما مقدورين للتسليم، و كونهما ملكي طلق للمتعاقدين

(4) الوجهان مبنيان على ظهور أدلة البيع في اعتبار الاستمرار كما افاده صاحب الجواهر، و قد تقدم بيانه في الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 329 فراجع

أو ظهورها في عدم الاستمرار كما افاده الشيخ في رد صاحب الجواهر راجع المصدر نفسه. ص 330

(5) اي اعتبار شروط العوضين على القول بالكشف الى حين صدور الاجازة أيضا غير بعيد

و لا يخفى أنه تقدم من الشيخ في ذكر الثمرات المترتبة على القول بالكشف و النقل عن بعض الاعلام عدم اعتبار بقاء شروط العوضين الى زمن صدور الاجازة، فما ذكره هنا مناف لما افاده هناك -

ص: 120

و من (1) أن الاجازة بحسب الحقيقة احد ركني العقد، لأن المعاهدة الحقيقية إنما تصل بين المالكين بعد الاجازة فتشبه القبول، مع عدم تعيين الايجاب عند القابل

+++++++++++

و خلاصته: أن جواز تعلق الاذن السابق بشيء غير معين إنما يصح لو لم يبلغ الاذن الى حد لا يجوز معه التوكيل، بخلاف ما اذا بلغ كما لو وكل زيد عمرا في امر مبهم: بأن قال له:

وكلتك في شيء، أو وكلتك في التصرف في أموالي، أو يقول:

وكلتك في احد الأمرين: من البيع أو النكاح مع إرادة الترديد لا التخيير، فان الوكالة في هذه الصور مبهمة قد بلغت الى حد لا يجوز معه التوكيل

و أما في غير هذه الصور فالوكالة صحيحة كما لو قال: وكلتك في شراء دار من دون أن يصف الدار للوكيل، لعدم اشتراط تعيين متعلق الوكالة من جميع الجهات

(1) هذا دليل لاشتراط العلم التفصيلي للمجيز بالمجاز

و خلاصته: أن الاجازة في الحقيقة و الواقع احد ركني العقد، اذ العقد مركب من الايجاب و القبول و قد وقع القبول من قبل الاصيل الذي هو المشتري

و الايجاب وقع من قبل العاقد الفضولي فكأنما لم يقع فاحتاج الى الركن الثاني و هو الاجازة حتى تحصل المعاهدة الحقيقية بين مالكين اصليين بعد صدور الاجازة، لأن العقد الاول الصادر بين فضولي و اصيل لم يتحقق فيه مفهوم المعاهدة الحقيقية، لعدم أصالة الفضولي

فالاجازة تشبه القبول في كونه احد ركني العقد

ثم لا يخفى عليك أن القول بأن الاجازة احد ركني العقد مبني على رأي

ص: 122

و من هنا (1) يظهر قوة احتمال اعتبار العلم بوقوع العقد، و لا يكفي مجرد احتماله (2) فيجيزه على تقدير وقوعه اذا انكشف وقوعه، لأن (3) الاجازة و إن لم تكن من العقود حتى تشملها معاقد اجماعهم على عدم جواز التعليق فيها، إلا أنها في معناها (4)، و لذا (5) يخاطب المجيز بعدها (6) بالوفاء بالعقد السابق، مع أن الوفاء بالعقد السابق لا يكون إلا في حق العاقد، فتأمل (7)

..........

+++++++++++

- في دفعات كثيرة: من حيث وقوعه على الثمن المثمن و كليهما، ثم اجاز المالك الاصلي، أو من ملك بالاجازة، و جاء له بمثال ذكر فيه اسم الفرس و الحمار فاشتهرت المسألة بالمسألة الفرسية تارة عند بعض، و بالحمارية اخرى عند آخرين إما فكاهة أو حقيقة، لاشتمالها على الفرس و الحمار

و نحن ذكرنا هذه المسألة في (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة في الجزء 3 ص 231-232 و ذكرنا لها مثالا ليس فيه اسم عن الكلمتين:

(الفرس - الحمار) لنخرج المسألة عن موضوعهما

و حيث كان المثال هنا مشتملا عن اللف و الدوران و الانحناء فأتينا بمثال فارغ عما ذكر، ليكون التفهيم و التفهم سهلا على الطالب و الاستاذ

و نحن عند ما يذكر الشيخ المثال نطبقه على ما يقصده حرفيا

ثم إن للفقهاء رضوان اللّه تبارك و تعالى عليهم تعابير مختلفة عن هذه الاقسام

(فتارة) يعبرون عنها ب: (ترتب عقود متعددة على مال المجيز)

(و اخرى) ب: (تعاقب أيادي متعددة مترتبة على مال المجيز)

(و ثالثة) ب: (ترامي العقود)

سواء وقعت العقود على الثمن: و هو العوض أم على المثمن: و هو المعوض أم على كليهما

ثم إنه يراد من ترامي العقود تارة ترامي المثمن: بأن تقع عقود متعددة على نفس المثمن الذي هو مال الغير مكررا

كما لو بيع كتاب زيد على عمرو بدينار، ثم باع عمرو الكتاب بدينارين على هاشم، ثم باع هاشم الكتاب على عبد مناف بثلاثة دنانير

ص: 124

..........

+++++++++++

ثم باع عبد مناف الكتاب على قصي بأربعة دنانير، ثم باع قصي الكتاب على نزار بستة دنانير

فهذه عقود متعددة وقعت كلها على المثمن و هو الكتاب.

(و اخرى): ترامي الثمن: بأن تقع عقود متعددة على شخص الثمن مكررة.

كما لو باع زيد كتاب عمرو على عبد المطلب بدينار ثم باع عبد المطلب الدينار بعشرة دراهم على هاشم، ثم باع هاشم الدينار باحد عشر درهما على عبد مناف، ثم باع عبد مناف الدينار على قصي باثني عشر درهما

فهذه عقود متعددة وقعت على شخص الثمن و هو الدينار مكررا

(و ثالثة): ترامي الأثمان: بأن تقع عقود متعددة على أثمان متعددة راجعة الى المالك الاصيل.

كما لو بيع كتاب زيد الى عمرو بدينار، ثم باع عمرو الدينار الى هاشم بسجاد، ثم باع هاشم السجاد الى عبد المطلب بقلم، ثم باع عبد المطلب القلم الى عبد اللّه بمحبرة، ثم باع عبد اللّه المحبرة الى قصي بميزان

فهذه عقود متعددة وقعت على أثمان متعددة و هي: الدينار و السجاد و القلم و المحبرة و الميزان

(و رابعة): ترامي الثمن و المثمن: بأن تقع عقود متعددة عليهما كما لو بيع كتاب زيد الى عمرو بدينار، ثم بيع الكتاب الى عبد اللّه بقلم، ثم بيع الكتاب الى عبد المطلب بدرهمين ثم بيع الكتاب الى هاشم بخمسة دراهم

ثم بيع الدينار الى حمزة بعشرة دراهم، ثم بيع الدينار الى عمار

ص: 125

المجاز (1) إما العقد الواقع على نفس مال الغير

+++++++++++

بمحبرة، ثم بيع الدينار بقلم، ثم بيع الدينار الى أبي ذر بسجاد ثم بيعت الدراهم الى مالك بقلادة، ثم بيعت الدراهم الى حبيب بساعة ثم بيعت الدراهم الى زهير بسندان

ثم بيعت المحبرة الى حمزة بقميص، ثم بيعت المحبرة الى مسلم بازار

ثم بيعت المحبرة الى عقيل بسروال ثم بيعت المحبرة الى جعفر بعقيق

فهذه عقود متعددة وقعت على المثمن و الثمن و الأثمان في دفعات متكررة

ثم إن هذه المسألة من المسائل الغامضة جدا و لم تشرح لحد الآن شرحا وافيا يشفي الغليل، مع أنها بحاجة ماسة الى الشرح كما و كيفا.

بالإضافة الى عدم ذكر لأقسامها على نحو البت و القطع و إن افاد المحقق المامقاني قدس سره في تعليقته على المكاسب في ص 397 أنها ترتقى الى عشرة صور حسب ما افاده هناك في كيفية الضرب، و حاصل المضروب و إن كانت العبارة قاصرة عن المراد

و نحن بنينا بحوله و قوته على شرح هذه المسألة شرحا وافيا بقدر الوسع و الإمكان كما هو ديدننا في هذا الكتاب

و الأقسام تكون اثنتي عشرة صورة و ستعرفها في الهامش 14 عند ما يقول الشيخ قدس سره: المجاز إما العقد الواقع

(1) من هنا اخذ الشيخ في ذكر الأقسام للعقد المجاز

و قد جعل قدس سره (المقسم) نفس العقد المجاز

لكن يمكن جعله نفس الاجازة الصادرة من المالك على العقد أيضا اذ من لوازم مجازية العقد صدور الاجازة فحينئذ لا يفرق بين أن يكون المقسم نفس العقد المجاز، أو الاجازة الصادرة من المالك

ص: 126

و إما العقد الواقع على عوضه (1)

و على كل منهما (2) إما أن يكون المجاز أول عقد وقع على المال أو على عوضه، أو آخره (3)

+++++++++++

و أما وجه انحصار الأقسام في اثنتي عشرة صورة فنذكره عند ما يذكر الشيخ الاقسام إن شاء اللّه تعالى

(1) و هو الثمن فهاتان صورتان

(2) اى كل من الصورتين و هما:

وقوع الاجازة على مال الغير

أو وقوع الاجازة على عوض مال الغير

(3) اى يكون المجاز آخر عقد: بمعنى أن الاجازة الصادرة قد وقعت على آخر عقد من العقود الواقعة على مال الغير، أو على عوضه

فهنا ينتج الضرب صورا أربعة، لان حاصل ضرب الصورتين المتقدمتين المشار إليهما في الهامش 1 في هاتين الصورتين المتأخرتين المشار إليهما في الهامش 3 ينتج صورا أربعة.

أليك الصور

(الصورة الاولى): الاجازة الصادرة من المالك وقعت على العقد الاول الواقع على مال الغير

(الصورة الثانية): الاجازة الصادرة من المالك وقعت على العقد الآخر الواقع على مال الغير

(الصورة الثالثة): الاجازة الصادرة من المالك وقعت على العقد الاول على بدل مال الغير: و هو العوض المعبر عنه بالثمن

ص: 127

أو عقدا (1) بين (2) سابق و لاحق (3) واقعين (4)

+++++++++++

(الصورة الرابعة): الاجازة الصادرة من المالك وقعت على العقد الآخر الواقع على بدل مال الغير

أليك مثالا للصور الاربعة

باع عبد اللّه ثوب زيد فضولة الى عبد المطلب بدينار ثم باع عبد المطلب الثوب الى هاشم بمحبرة، ثم باع زيد الدينار الى نزار بعشرة دراهم ثم باع نزار الدينار الى خزيمة باثني عشر درهما

فهذه عقود أربعة متعددة وقعت على المثمن و هو مال الغير، و الثمن و هو بدل مال الغير

و الاجازة إما واقعة على أول العقد، أو آخره، سواء أ كان الاول مال الغير، أو عوض ماله، و سواء أ كان الآخر مال الغير أم عوض ماله

فهذه صور أربعة استنتجت من ضرب الاثنتين و هما: مال الغير و عوض مال الغير، في الاثنتين و هما: المجاز اوّل عقد، أو آخر عقد هكذا:

2 * 2-4

(1) من هنا أخذ الشيخ في بقية الصور التي استنتجناها من كلامه و هي ثمانية تضاف الى الاربعة الأول يكون المجموع اثنتي عشرة صورة

أي أو يكون المجاز عقدا وسطا واقعا بين عقد سابق، و عقد لاحق

(2) كلمة بين منصوبة على الحالية لكلمة عقدا اي حال كون عقد الوسط واقعا بين عقد سابق

(3) اى و واقعا عقد الوسط بين عقد لاحق

(4) بالنصب حال لكلمتي سابق و لاحق اي حال كون عقد السابق و اللاحق واقعين على مورده: و هو مال الغير

ص: 128

على مورده، أو بدله (1)، أو بالاختلاف (2)

+++++++++++

(1) اي حال كون عقد السابق و اللاحق واقعين على بدل مال الغير و هو العوض.

(2) اي حال كون عقد السابق و اللاحق وقعا بالاختلاف: بأن وقع السابق على مال الغير، و اللاحق على عوض مال الغير، أو بالعكس:

بأن وقع السابق على عوض مال الغير، و اللاحق على نفس مال الغير

فهذه ثمانية صور تضاف الى الأربعة الأول يكون المجموع اثنتي عشرة صورة.

أليك الثمانية

(الصورة الخامسة): و هي وقوع الاجازة على عقد الوسط الواقع على مال الغير، و كان عقد الوسط بين سابق و لاحق واقعين على مال الغير أيضا

(الصورة السادسة): وقوع الاجازة على عقد الوسط الواقع على مال الغير، و كان عقد الوسط بين سابق و لاحق واقعين على بدل مال الغير، و هو العوض

(الصورة السابعة): وقوع الاجازة على عقد الوسط الواقع على مال الغير، و كان عقد الوسط بين سابق على مال الغير، و بين لاحق على بدل مال الغير

(الصورة الثامنة): وقوع الاجازة على عقد الوسط الواقع على مال الغير، و كان عقد الوسط بين سابق واقع على بدل مال الغير و لا حق واقع على مال الغير

(الصورة التاسعة): وقوع الاجازة على عقد الوسط الواقع -

ص: 129

و مجمع (1) الكل فيما اذا باع عبدا لمالك بفرس، ثم باعه (2) المشتري بكتاب، ثم باعه (3) الثالث بدينار

+++++++++++

- على بدل مال الغير، و كان عقد الوسط بين سابق و لاحق واقعين على مال الغير

(الصورة العاشرة): وقوع الاجازة على عقد الوسط الواقع على بدل مال الغير، و كان عقد الوسط بين سابق و لاحق الواقعين على بدل مال الغير

(الصورة الحادية عشرة): وقوع الاجازة على عقد الوسط الواقع على بدل مال الغير، و كان عقد الوسط بين سابق واقع على مال الغير، و لاحق واقع على بدل مال الغير

(الصورة الثانية عشرة): وقوع الاجازة على عقد الوسط الواقع على بدل مال الغير، و كان عقد الوسط بين سابق واقع على بدل مال الغير و لاحق واقع على مال الغير

هذا مجموع الصور و قد استخرجناها من نفس تقسيم الشيخ قدس سره و كان الاستخراج صعبا جدا، و لا سيما تطبيقها على المقسم، و انحصارها في اثنتي عشرة صورة و للّه الحمد

(1) من هنا اخذ الشيخ في اتيان مثال للعقود المتعددة الواقعة على الثمن، أو المثمن، أو على كليهما

(2) اي ثم باع المشتري العبد مرة ثانية

(3) اى باع العبد البائع الثالث، حيث كان البائع الاول هو الذي باعه بفرس، و البائع الثاني هو الذي باعه بكتاب -

ص: 130

و باع (1) البائع الفرس بدرهم، و باع الثالث (2) الدينار بجارية

و باع بائع الفرس الدرهم (3) برغيف، ثم بيع الدرهم (4) بحمار و بيع الرغيف (5) بعسل (6)

+++++++++++

الى هنا وقعت عقود ثلاثة على نفس مال الغير الذي هو المثمن و هو العبد

(1) من هنا اخذ الشيخ قدس سره في وقوع عقود متعددة على الثمن فاول عقد وقع عليه هو العقد على الفرس، حيث كان عوضا عن العبد و ثمنا له

(2) المراد من الثالث البائع الثالث في مسألة بيع العبد، حيث بيع ثلاث مرات:

مرة بفرس، و مرة بكتاب، و مرة بدينار

و هذا الدينار هو ثمن العبد في البيع الثالث و قد وقع هنا مبيعا

(3) و هو ثمن الفرس

(4) و هو الدرهم الذي اشتري به الرغيف و قد باعه صاحب الرغيف

و هنا قد وقع العقد على الدرهم مرتين:

مرة في وقوعه ثمنا للرغيف، و مرة في وقوعه ثمنا للحمار

(5) أي الرغيف الذي اشتري بدرهم

(6) هذا مطاف المثال و قد جمع بين عقود متعددة وقعت على الثمن و المثمن، و على كليهما، سواء أ كان الثمن شخصيا كرر عليه العقد أم كان متعددا

و كذلك قد جمع بين عقد الاول، و الوسط، و الآخر و الوسط بين سابق و لاحق

ص: 131

أما (1) اجازة العقد الواقع على مال المالك: اعني العبد بالكتاب فهي (2) ملزمة له، و لما بعده مما وقع على مورده: اعني العبد بالدينار بناء على الكشف (3)

و أما بناء على النقل فيبنى (4)

+++++++++++

(1) من هنا اخذ الشيخ في بيان حكم مسألة العقود المتعددة الواقعة على مال الغير، أو عوضه: من حيث الصحة و الفساد المعبر عنه بالحكم الوضعي

و قد قسم الشيخ الحكم الوضعي الى قسمين:

(2) الفاء جواب للشرط و هو كلمة أما في قوله: أما اجازة العقد أي الاجازة الصادرة من المالك، أو ممن ملك بالاجازة هذا هو القسم الاول

و خلاصته: أن الاجازة الصادرة من المالك تكون نافذة و ملزمة للعقد المجاز، و لكل عقد وقع بعده اذا وقع العقد المجاز و العقود اللاحقة على نفس مال الغير، لأن المبيع بالاجازة قد اصبح ملكا للبائع الفضولي فكل عقد وقع بعده فقد وقع في ملكه

(3) أي نفوذ عقد المجاز، و العقود اللاحقة له مبني على القول بالكشف في الاجازة، لكونها كاشفة عن تملك البائع للمبيع من حين وقوع العقد و صدوره

(4) اي و أما بناء على القول بالنقل في الاجازة فيبنى نفوذ عقد المجاز، و العقود اللاحقة له على القول بما تقدم في ص 25: من أنه هل يشترط كون المجيز مالكا حال العقد، أو لا يعتبر؟

فإن قلنا بالاعتبار فالاجازة الصادرة من المالك الذي صار مالكا

ص: 132

على ما تقدم: من (1) اعتبار ملك المجيز حين العقد، و عدمه (2)

و هي (3) فسخ بالنسبة الى ما قبله مما ورد على مورده: اعني بيع العبد بفرس بالنسبة الى المجيز

+++++++++++

بالارث، أو الشراء لا تكون ملزمة لهذا العقد المجاز، و للعقود اللاحقة له، لأنه بناء على النقل ليس هناك ملك للمجيز حين العقد و المفروض اعتباره

و إن قلنا بعدم الاعتبار اصبحت الاجازة نافذة و ملزمة لهذا العقد و لما بعده من العقود اللاحقة له

و قد عرفت في ص 25 أن الشيخ قدس سره ذهب الى عدم الاعتبار عند قوله: الثالث لا يشترط في المجيز كونه جائز التصرف حال العقد

(1) كلمة من بيان لما تقدم: و هو قول الشيخ في ص 25 كما عرفته آنفا

(2) أي و عدم اعتبار ملك حال العقد

(3) هذا هو القسم الثاني للعقود المتعددة المترتبة على مال الغير أي الاجازة الصادرة من المالك الواقعة على مال الغير تكون فسخا بالنسبة الى العقود السابقة على العقد المجاز الواقعة على مورده: و هو المثمن لأن اجازة المالك العقد الوسط دليل على اعراضه عن العقد الاول و ما وقع بعده الى العقد الوسط، و أنه رد له.

فاختياره لهذا العقد و ما بعده موجب لفسخ ما سبق

و الواو في كلمة و هي حالية أي و الحال أن الاجازة التي كانت نافذة للعقد المجاز، و للعقود اللاحقة له تكون فسخا للعقود السابقة عليه

الى هنا كان الكلام حول المجيز عند ما تصدر منه الاجازة

ص: 133

أما (1) بالنسبة الى من ملك بالاجازة و هو المشتري بالكتاب فقابليته (2) للاجازة مبنية على مسألة اشتراط ملك المجيز حين العقد

هذا حال العقود السابقة و اللاحقة على مورده: اعني مال (3) المجيز

و أما (4) العقود الواقعة على عوض مال المجيز فالسابقة على هذا العقد (5)، و هو بيع الفرس بالدرهم فيتوقف لزومها (6) على اجازة المالك الاصلي للعوض و هو الفرس

+++++++++++

(1) من هنا أخذ الشيخ قدس سره في الكلام حول الاجازة بالنسبة الى من ملك بالاجازة: و هو مشتري العبد بالكتاب في مثال الشيخ قدس سره

(2) اى قابلية من ملك بالاجازة للاجازة مبنية على اشتراط ملك المجيز حين العقد، أو عدمه و قد عرفت عدم اعتباره من الشيخ في ص 25 عند قوله: الثالث لا يشترط في المجيز كونه مالكا

الى هنا كان الكلام حول العقود المتعددة و المترتبة على مال الغير و هو المعوض من حيث الصحة و الفساد

(3) المراد منه هو المعوض و هو المثمن

(4) من هنا يروم الشيخ قدس سره أن يبين حكم العقود المتعددة الواقعة على الثمن: من حيث الصحة و الفساد المعبر عنه بالحكم الوضعي فقسمها على قسمين:

(5) و هو العقد المجاز و هو هنا الفرس كما افاده الشيخ

(6) أي نفوذها و امضاؤها

هذا هو القسم الاول

و خلاصته: أن الاجازة لو وقعت على عوض مال المجيز فالعقود السابقة على هذا العقد: و هو العقد المجاز الذي هو بيع الفرس بالدرهم

ص: 134

و اللاحقة (1) له: اعني بيع الدينار بجارية تلزم (2) بلزوم هذا العقد.

و أما (3) اجازة العقد الواقع على العوض: اعني بيع الدرهم برغيف

+++++++++++

كما في مثال الشيخ يتوقف لزومها على اجازة المالك الاصيل للعوض: و هو الفرس، لأنه كان مالكا للعبد الذي بيع بفرس فاصبح بعد البيع مالكا للفرس.

و المراد من العقود السابقة على عقد المجاز الذي هو بيع الفرس بالدرهم هي بيع العبد بفرس، ثم بيع العبد بكتاب، ثم بيع العبد بدينار

فهذه عقود ثلاثة وقعت قبل العقد المجاز

و أما وجه توقف لزوم العقود السابقة على اجازة المالك الاصيل للعوض فلعدم التلازم بين اجازة عقد الوسط، و اجازة العقود السابقة فله اختيار اجازة أي عقد من العقود الواقعة على ماله

(1) هذا هو القسم الثاني لحكم العقود المتعددة الواقعة على الثمن من حيث الصحة و الفساد أي و أما العقود اللاحقة لهذا العقد المجاز الذي هو بيع الفرس بدرهم كما في مثال الشيخ فتلزم بلزوم عقد المجاز

و المراد من العقود اللاحقة للعقد المجاز الذي هو بيع الفرس بدرهم هي بيع الدينار بجارية.

و إنما عبر بالعقود مع أن هنا عقدا واحدا لارادة الجنس اى جنس العقد

(2) وجه لزوم العقود اللاحقة لعقد المجاز: أنه اذا اجاز المالك الأصيل بيع البدل الذي هو العوض فقد اجاز ما بعده من العقد و هو بيع الدينار بجارية

(3) من هنا اخذ الشيخ في ذكر حكم عوض العوض و هو هنا الدرهم -

ص: 135

فهي ملزمة للعقود السابقة عليه (1) سواء (2) وقعت على نفس مال المالك: اعني بيع العبد بالفرس أم على عوضه: و هو بيع الفرس بالدرهم

و للعقود (3) اللاحقة له اذا وقعت على العوض: و هو بيع الدرهم بالحمار.

أما (4) الواقعة على هذا البدل المجاز: اعني بيع الرغيف بالعسل فحكمها حكم العقود الواقعة على المعوض ابتداء

+++++++++++

حيث إنه عوض عن الفرس الذي كان عوضا و ثمنا عن العبد، و هو على قسمين أيضا

(1) أي على هذا العقد المجاز و هو عوض العوض و هو هنا بيع الدرهم برغيف. هذا هو القسم الاول

وجه كون الاجازة ملزمة للعقود السابقة على عقد المجاز: أن العوض لا يصدق عليه العوض ما لم تكن العقود السابقة عليه صحيحة و نافذة

(2) من هنا يريد الشيخ أن يبين أن في صورة وقوع الاجازة على عوض العوض، و أنها ملزمة للعقود السابقة على عقد المجاز لا فرق في وقوع الاجازة على نفس مال الغير الذي هو المعوض كما في بيع العبد بفرس أم وقعت على عوضه كما في بيع الفرس بالدرهم

(3) هذا هو القسم الثاني للعقود الواقعة على عوض العوض أي اجازة العقد الواقع على عوض العوض ملزمة للعقود اللاحقة له أيضا اذا وقعت الاجازة على عوض العوض أيضا، لأن المالك الاصيل اذا اجاز العقد الواقع على عوض العوض فكل بيع وقع بعده اصبح من مال المجاز و ملكه

(4) أي و أما العقود الواقعة على هذا البدل -

ص: 136

و ملخص (1) ما ذكرنا: أنه لو ترتبت عقود متعددة مترتبة على مال المجيز.

فإن وقعت (2) من أشخاص متعددة كانت اجازة منها (3) فسخا لما قبله (3) و اجازة لما بعده (4)

+++++++++++

- خلاصة هذا الكلام: أن حكم العقود الواقعة على هذا البدل المجاز و هو الرغيف حكم العقود الواقعة على نفس المعوض ابتداء

فكما أن الاجازة الصادرة من المالك لو وقعت على أي عقد وقع على المعوض تكون فسخا لما قبله، و امضاء لما بعده

كذلك الاجازة الواقعة على ما نحن فيه و هو بيع الرغيف بالعسل تكون فسخا لما قبله، و إمضاء لما بعده

(1) أي و خلاصة ما ذكرناه في مسألة ترتب عقود متعددة على مال الغير، أو على عوضه سواء أ كانت الاجازة واقعة على العقد الاول أم على الاخير أم على عقد الوسط

و سواء أ كان عقد الفضولي واقعا على مال الغير أم على عوضه

و سواء أ كانت العقود السابقة و اللاحقة واقعتين على المعوض أم على العوض أم اللاحقة واقعة على المعوض و السابقة على العوض أم بالعكس:

بأن وقعت السابقة على المعوض، و اللاحقة على العوض: أنه لو ترتبت عقود

(2) أي العقود المتعددة

(3) أي من تلك العقود المتعددة

(4) أي لما قبل عقد الوسط

(5) أي لما بعد عقد الوسط

أما كون الاجازة فسخا لما قبل العقد فلأن المالك لما اجاز عقد

ص: 137

على الكشف (1)

و إن وقعت (2) من شخص واحد انعكس الامر (3)

و لعل هذا (4) هو المراد من المحكي عن الايضاح و الدروس في حكم ترتب العقود: من (5) أنه اذا اجاز عقدا على المبيع (6)

+++++++++++

الوسط الواقع على المعوض، أو العوض فقد اسقط العقود السابقة عليه عن قابليتها للاجازة

أما كون الاجازة اجازة لما بعد عقد الوسط فلأن المالك باجازته للمشتري قد ملكه فاصبح المشتري مالكا عقد الوسط، و لما بعده، فالعقود الواقعة بعد عقد الوسط قد وقعت باجازته

(1) أى ما قلناه: من أن اجازة عقد الوسط فسخ لما قبله و إمضاء لما بعده مبني على القول بكون الاجازة كاشفة عن كون المبيع ملكا للمشتري من حين صدور العقد

(2) أي العقود المتعددة

(3) أي تكون اجازة عقد الوسط اجازة لما قبله، و فسخا لما بعده بعكس ما لو وقعت عقود متعددة من أشخاص متعددة، حيث كانت اجازة عقد الوسط فسخا لما قبله و امضاء لما بعده

(4) و هو أنه لو وقعت عقود متعددة من أشخاص متعددين تكون اجازة عقد الوسط فسخا لما قبله، و اجازة لما بعده

و إن وقعت من شخص واحد تكون اجازة عقد الوسط اجازة لما قبله، و فسخا لما بعده بعكس الأول

(5) كلمة من بيان للمحكي عن الايضاح و الدروس أي المحكي عبارة عن هذا

(6) أى على المعوض

ص: 138

صح و ما بعده

و في الثمن ينعكس (1)، فإن (2) العقود المترتبة على المبيع لا يكون إلا من أشخاص متعددة

و أما العقود المترتبة على الثمن فليس مرادهما (3) أن يعقد على الثمن الشخصي مرارا، لأن حكم ذلك (4) حكم العقود المترتبة على المبيع على ما سمعت سابقا: من (5) قولنا: أما الواقعة على هذا البدل المجاز الى آخره

بل مرادهما ترامي الأثمان (6) في العقود المترتبة كما صرح بذلك (7) المحقق و الشهيد الثانيان

+++++++++++

(1) عرفت معنى العكس في الهامش 3 ص 138

الى هنا عبارة المحكي عن الايضاح و الدروس

(2) هذا التعليل من الشيخ قدس سره، و ليس من صاحب الايضاح و الدروس كما يتوهم ذلك للقارىء الكريم، حيث اندمجت الجملة مع عبارة المحكي

و إنما جاء الشيخ بالتعليل تقوية لما ادعاه: من أنه لعل هذا هو المراد من المحكي عن الايضاح و الدروس

(3) أى مراد صاحب الايضاح و الدروس

(4) و هو العقد على الثمن الشخصي مرارا

(5) كلمة من بيان لقوله: لما سمعت سابقا

(6) و قد عرفت معنى ترامي الأثمان في ص 125 عند قولنا: و ثالثة ترامي الأثمان

(7) أى بأن مراد صاحب الايضاح و الدروس من العقود المترتبة -

ص: 139

و قد علم من ذلك (1) أن مرادنا بما ذكرنا في المقسم: من أن العقد المجاز على عوض مال الغير ليس العوض الشخصي الاول له، بل العوض و لو بواسطة (2)

ثم إن هنا (3) إشكالا في شمول الحكم لجواز تتبع العقود لصورة علم المشتري بالغصب اشار إليه العلامة رحمه اللّه في القواعد

و أوضحه قطب الدين و الشهيد في الحواشي المنسوبة إليه

+++++++++++

- على الثمن هو ترامي الأثمان، لا العقد على الثمن الشخصي مرارا

(1) أى مما قلناه في توضيح كلام صاحب الايضاح و الدروس:

من أن المراد من العقود المترتبة على الثمن هو ترامي الأثمان لا العقد الواقع على الثمن الشخصي مرارا

(2) أي عوض العوض العوض، و هكذا كما في مثال الشيخ قدس سره حيث كان الفرس عوضا عن العبد و الدرهم عوضا عن العوض و هو الفرس، و الرغيف عوضا من عوض العوض و هو الدرهم، و الدرهم عوضا عن عوض العوض العوض و هو الفرس

فهنا صدق العوض على عوض العوض العوض بثلاث وسائط

و للصدق مجال أكثر من هذا

(3) أي في مسألة ترتب عقود متعددة على مال الغير أو على عوضه إشكال في صورة علم المشتري بالغصبية

و خلاصة الإشكال: أنه في صورة علم المشتري بالغصبية فلو دفع ثمنا الى البائع الغاصب و اشترى منه شيئا غصبا، ثم اشترى البائع بالثمن المدفوع إليه شيئا فهل يبقى هنا مجال لصدور الاجازة من المالك الاصيل على ماله المبيع، و على العقود المتتبعة عليه، أو ليس مجال ؟

ص: 140

فقال الاول (1) فيما حكي عنه: إن وجه الإشكال أن المشتري مع العلم (2) يكون مسلّطا للبائع الغاصب على الثمن، و لذا (3) لو تلف لم يكن له الرجوع.

و لو بقي (4) ففيه الوجهان (5)

+++++++++++

أورد العلامة قدس سره في هذه الصورة في القواعد إشكالا أليك نص عبارتها

قال في القواعد في الفصل الثاني من كتاب المتاجر في شروط المتعاقدين:

(و للمالك تتبع العقود و رعاية مصلحته، و مع علم المشتري إشكال) أى و مع علم المشتري بالغصبية إشكال في صدوره الاجازة من المالك الاصيل في تتبع العقود الواقعة على ماله، أو عوضه، و في نفس العقد الواقع على ماله

و قد أوضح هذا الإشكال قطب الدين و الشهيد في الحواشي المنسوبة إليه، و سنوضح لك ذلك عند ما يذكر الشيخ عبارته

(1) و هو قطب الدين

(2) أى مع علم المشتري بغصبية المبيع

من هنا أخذ الشيخ فيما أفاده قطب الدين في الإشكال في صورة علم المشتري بالغصبية

(3) أي و لأجل أن المشتري مع علمه بالغصبية فقد سلط البائع على الثمن فلو تلف الثمن عنده ليس للمشتري حق الرجوع عليه: لأنه اقدم على ضرر نفسه فتشمله قاعدة (من اقدم).

(4) أي و أما لو كان الثمن باقيا عند البائع الغاصب فهل للمشتري العالم بالغصبية حق الرجوع على البائع الغاصب للثمن أو ليس له ذلك ؟

(5) اى الوجهان الذان ذكرهما قطب الدين لصورة علم المشتري بالغصبية.

ص: 141

فلا (1) تنفذ فيه اجازة الغير بعد تلفه (2) بفعل (3)

+++++++++++

و الوجهان هما: جواز الرجوع، و عدم جواز الرجوع.

أما الجواز فلأن المالك لما لم يجز البيع الواقع على ماله و الثمن موجود عند البائع الفضولي فله حق الرجوع عليه و اخذ الثمن منه.

و أما عدم الجواز فلما عرفته في الهامش 3 ص 141 عند قولنا أي و لأجل أن المشتري.

و لكن الحق هو جواز الرجوع في صورة وجود الثمن منه.

(1) الفاء تفريع على ما أفاده الشيخ نقلا عن المحكي عن قطب الدين أى فمن ضوء ما ذكرناه: من أن المشتري هو الموجب لتسليط البائع على الثمن لعلمه بالغصبية: فلا تأثير للاجازة الصادرة من المالك الاصيل في إدخال الثمن في ملكه، لان الثمن قد أصبح ملكا للبائع الغاصب التسليط المشتري له مجانا و بلا عوض فحينئذ يبقى المبيع بلا ثمن، لأن البائع الغاصب قد اتلف الثمن بشرائه سلعة فاصبح هو مالكا للثمن و للسلعة، و لكل ربح يترتب على السلعة.

و المراد من كلمة الغير في قوله: فلا تنفذ فيه اجازة الغير المالك الاصيل الذي بيع ماله غصبا.

و يمكن أن يقال بنفوذ الاجازة اذا كان الثمن كليا، لا شخصيا كما فيما نحن فيه، و مرجع الضمير في فيه الثمن.

(2) أي بعد تلف الثمن بتصرف البائع الغاصب فيه

(3) الباء سببية هنا و في الواقع تعليل لعدم نفوذ اجازة الغير الذي هو المالك الاصيل أي عدم النفوذ بسبب فعل المشتري، و اقدامه على ضرر نفسه: و هو تسليطه البائع الغاصب على الثمن في إتلافه، فالتسليط صار

ص: 142

المسلّط بدفعه ثمنا عن مبيع اشتراه، و من (1) أن الثمن عوض عن العين المملوكة و لم يمنع (2) من نفوذ الملك فيه إلا عدم صدوره عن المالك فاذا اجاز جرى مجرى الصادر عنه انتهى (3)

و قال (4) في محكي الحواشي إن المشتري مع علمه بالغصب يكون

+++++++++++

سببا لعدم نفوذ الاجازة كما عرفت.

(1) تعليل لجواز رجوع المشتري على البائع الغاصب في الثمن اذا كان موجودا، و هو عطف على التعليل الاول: و هو نقل الشيخ المحكي عن قطب الدين بقوله: و قال الاول فيما حكي عنه: إن وجه الإشكال أن المشتري مع العلم يكون مسلطا للبائع.

فجملة أن المشتري مع العلم تعليل لعدم جواز رجوع المشتري على البائع الغاصب في الثمن، و جملة من أن يكون عطفا عليه.

و خلاصة التعليل: أن الثمن المدفوع الى البائع عوض عن العين المملوكة و ليس هناك مانع من نفوذ الملك في الثمن سوى عدم صدور هذا البيع من المالك، حيث باعه الفضولي.

لكن يمكن رضا المالك بالبيع فيجيزه فاذا اجاز اصبح البيع قد صدر من المالك الاصيل فيأخذ مجراه في النفوذ فيدخل الثمن في ملكه كما يصح حينئذ للمشتري اخذ المبيع و التصرف فيه

(2) أي و ليس هناك مانع من نفوذ الملك بعد البيان المذكور في الهامش 1

(3) أى ما أفاده قطب الدين في المقام

(4) أي الشهيد الاول في حواشيه المنسوبة إليه على القواعد على ما حكي عنه

هذا قول ثان في مسألة علم المشتري بالغصبية من هنا اخذ الشيخ -

ص: 143

مسلّطا للبائع الغاصب على الثمن فلا يدخل في ملك رب العين فحينئذ (1) اذا اشترى به (2) البائع متاعا فقد اشتراه لنفسه، و اتلفه عند الدفع الى البائع فتتحقق ملكيته (3) للمبيع فلا (4) يتصور نفوذ الاجازة فيها لصيرورته (5)

+++++++++++

- في نقل المحكي عن الشهيد في صورة علم المشتري بالغصب فقد ذكره في المتن فلا نعيده

(1) أي فحين أن قلنا: إن المشتري مع علمه بالغصب يكون مسلّطا للبائع الغاصب على الثمن

(2) أي بالثمن المدفوع الى البائع الغاصب من قبل المشتري

(3) أي ملكية البائع الغاصب حسب التقرير الذي ذكره الشيخ عن محكي حواشي الشهيد على القواعد

(4) الفاء تفريع على ما أفاده الشهيد: من أن الثمن قد دخل في ملك البائع الغاصب بدفع المشتري الثمن إليه، و تسليطه عليه مجانا، أي فمن ضوء ما ذكرناه: من أن الغاصب لو اشترى بالثمن المدفوع إليه من قبل المشتري العالم بالغصبية فقد اشتراه لنفسه فتتحقق الملكية فلا يتصور نفوذ الاجازة في الملكية المتحققة للبائع في المبيع لو صدرت من المالك

(5) اللام تعليل لعدم نفوذ الاجازة في العقد الوارد على الثمن و المصدر مضاف الى المفعول: و هو الثمن و الفاعل محذوف و هو المشتري

و خلاصة التعليل: أن عدم النفوذ لاجل صيرورة المشتري الثمن ملكا للبائع الغاصب مع علمه بالغصبية فهو الذي سلطه عليه مجانا فاصبح الثمن ملكا له و كلما يتعامل به فقد يتعامل لنفسه فلا مجال لصدور الاجازة من المالك في حق البيع الاول الصادر من البائع الغاصب

ص: 144

ملكا للبائع و إن امكن اجازة المبيع (1)، مع احتمال عدم نفوذها (2) أيضا، لأن (3) ما دفعه الى الغاصب كالمأذون له في إتلافه فلا يكون ثمنا فلا تؤثر الاجازة في جعله ثمنا فصار الإشكال (4) في صحة البيع و في التتبع.

+++++++++++

(1) و هو البيع الاول الصادر من البائع الفضولي الغاصب الوارد على مال المالك

و أما وجه إمكان صدور الاجازة من المالك الاصيل على المبيع الاول فهو ما ذكره قطب الدين في ص 143 بقوله: و من أن الثمن عوض عن العين المملوكة

(2) اى مع احتمال عدم نفوذ الاجازة في البيع الاول أيضا و إن كان الثمن عوضا عن العين المملوكة

(3) تعليل لاحتمال عدم نفوذ الاجازة في البيع الاول الصادر من البائع الغاصب.

و خلاصته: أن ما دفعه المشتري العالم بالغصبية الى البائع الغاصب يكون كالمال الذي يدفع الى شخص ليتلفه.

فحكم هذا الثمن المدفوع من قبل المشتري الى الغاصب حكم الثمن الذي يدفع الى شخص في الإتلاف، فان الغاصب لما اشترى به شيئا فقد اتلفه فلا يبقى شيء من الثمن حتى يكون ازاء المبيع لترد الاجازة من المالك لتصحح البيع.

(4) أي الإشكال حينئذ وارد على صحة البيع الاول الصادر من البائع الغاصب، على صحة البيوع المتعددة الصادرة منه أيضا المعبر عن تلك البيوع بتتبع العقود.

و معنى تتبع العقود هو جواز اختيار صاحب المبيع في البيع الاول -

ص: 145

ثم قال (1): إنه يلزم من القول ببطلان التتبع بطلان اجازة البيع في المبيع، لاستحالة كون المبيع بلا ثمن فاذا (2) قيل: إن الإشكال

+++++++++++

- الصادر من البائع الغاصب: العقود المتعددة الواقعة على ماله.

(1) اى الشهيد قال في الحواشي المنسوبة إليه.

و خلاصة ما افاده في هذا المقام: أنه بناء على الإشكال في صحة البيع الاول، و التتبع يلزم من القول ببطلان التتبع بطلان اجازة البيع في المبيع الاول الصادر من البائع الغاصب لأن المشتري لما دفع الى الغاصب الثمن مع علمه بالغصبية فقد سلطه عليه مجانا و بلا عوض فانتقل الثمن إليه فاشترى به شيئا، فلما اشترى به شيئا فقد اتلف الثمن و وقع الشراء لنفسه و عند تلف الثمن بالشراء بقي المبيع الاول بلا ثمن فحينئذ لم يبق مجال لصدور الاجازة من المالك الاصيل للمبيع الاول، لانتفاء متعلق الاجازة:

و هو المبيع، و بقاء المبيع بلا ثمن مستحيل

و أما كيفية بقاء المبيع بلا ثمن فلفرض انتقال الثمن الى البائع الغاصب بجعله ثمنا في المبيع الثاني الصادر منه فليس من الممكن انتقاله الى المالك ثانيا فتبطل الاجازة.

(2) من هنا يروم الشهيد قدس سره أن يرفع التلازم بين القول يبطلان تتبع العقود الصادرة من المالك، و بين بطلان اجازة البيع في المبيع الاول، و يخصص البطلان بالبيع الاول حتى يفسح مجالا لصحة تتبع العقود الصادرة من البائع الغاصب و يحصره فيه

و أما بيان الحصر و التخصيص: فهو أن المشتري العالم بالغصب لما دفع الثمن الى البائع فقد اقدم على ضرر نفسه فملّكه له فلما ملّكه له انتقل الثمن إليه فاشترى به شيئا فوقع الشراء لنفسه و بقي المبيع بلا ثمن، و بقاء المبيع بلا ثمن مستحيل كما عرفت.

ص: 146

في صحة العقد كان صحيحا أيضا انتهى (1)

و اقتصر في جامع المقاصد (2) على ما ذكره الشهيد أخيرا في وجه سراية هذا الإشكال (3) الى صحة عقد الفضولي مع علم المشتري بالغصب

و المحكي (4) عن الايضاح ابتناء وجه بطلان جواز تتبع العقود للمالك مع علم المشتري: على كون الاجازة ناقلة فيكون منشأ الإشكال في الجواز و العدم الإشكال في الكشف و النقل.

قال في محكي الايضاح. إذا كان المشتري جاهلا فللمالك تتبع العقود

+++++++++++

و أما صحة تتبع العقود الصادرة من البائع الغاصب فلأن المشتري العالم بالغصب بدفعه الثمن إليه فقد ملّكه له فلما انتقل إليه اشترى به شيئا لنفسه فالشراء كان بماله فلا بطلان في تتبع العقود الصادرة منه

(1) أي ما أفاده الشهيد في حواشيه المنسوبة إليه

(2) اى صاحب جامع المقاصد في صورة علم المشتري بالغصب و اقدامه الشراء من البائع الغاصب، و إشكال الشهيد على صدور الاجازة من المالك الاصيل، و الإشكال على أن القول ببطلان التتبع يلزم منه بطلان اللازم، و انحصاره البطلان بصورة اجازة البيع اخيرا: اقتصر على بطلان اجازة البيع فقط، اذ كان للشهيد قولان:

قول ببطلان التتبع اللازم منه بطلان اللازم

و قول الإشكال في صحة العقد بقوله في ص 146: فاذا قيل: إن الإشكال

(3) المراد من الإشكال هو أنه كيف تصدر الاجازة من المالك الاصيل في صورة علم المشتري بالغصب ؟

(4) خلاصة ما افاده صاحب الايضاح في هذا المقام على ما حكي عنه: أن المشتري العالم بالغصب له حق التتبع في العقود: بمعنى اجازة أى عقد اراده من العقود المتتبعة الواقعة على ملكه، بناء على القول بكون الاجازة كاشفة، حيث إنها تكشف عن سبق حق المالك على حق البائع -

ص: 147

و رعاية مصلحته، و الربح في سلسلتي الثمن، و المثمن.

و أما اذا كان عالما بالغصب فعلى قول الأصحاب: من أن المشتري اذا رجع عليه بالسلعة لا يرجع على الغاصب بالثمن مع وجود عينه فيكون قد ملّك الغاصب مجانا، لأنه بالتسليم الى الغاصب ليس للمشتري استعادته من الغاصب بنص الأصحاب، و المالك قبل الاجازة لم يملك الثمن، لأن الحق أن الاجازة شرط، أو سبب فلو لم يكن للغاصب فيكون الملك بغير مالك و هو محال فيكون قد سبق ملك الغاصب للثمن على سبب ملك المالك

+++++++++++

- الغاصب على الثمن فكل عقد وقع و صدر من البائع الغاصب فقد وقع على ملكه و هو الثمن

و أما على القول بالنقل فليس للمالك الاصيل إرادة أي عقد من العقود المتتبعة، لأن المشتري العالم بالغصب قد ملّك الثمن للبائع، و سلّطه عليه مجانا و بلا عوض؛ فلذا لو رجع المالك على المشتري و اخذ سلعته منه ليس للمشتري حق الرجوع على البائع و ان كانت عين الثمن موجودة كما ذهب إليه الفقهاء.

فحق البائع سابق على حق المالك فلم يبق مجال لصدور الاجازة منه في اختياره لأي عقد من العقود المتتبعة، اذ تملك المالك للثمن متوقف على اجازته، حيث إن الاجازة إما شرط، أو سبب.

و من الواضح انتفاء محل الاجازة: و هو البيع، حيث وقع في ملك البائع و لذا يكون له ربحه، و أن المالك ليس له حق اخذ الملك المشتري من البائع و زبدة الكلام: أن جواز تتبع العقود للمالك، و عدمه متوقف على القول بالكشف و النقل

فان قلنا بالكشف قلنا بجواز اخذ التتبع للمالك

و إن قلنا بالنقل قلنا بالعدم

ص: 148

له اي الاجازة فاذا نقل الغاصب الثمن عن ملكه لم يكن للمالك ابطاله، و يكون ما يشتري الغاصب بالثمن و ربحه له، و ليس للمالك اخذه لأنه ملّك الغاصب.

و على القول بأن اجازة المالك كاشفة فاذا اجاز العقد كان له.

و يحتمل أن يقال: لمالك العين حق تعلق بالثمن، فان له اجازة البيع و اخذ الثمن، و حقه مقدّم على حق الغاصب، لأن الغاصب يؤخذ بأخس أحواله و أشعها عليه، و المالك مأخوذ، الأحوال.

ثم قال (1): و الأصح عندي مع وجود عين الثمن للمشتري العالم اخذه، و مع التلف ليس له الرجوع به انتهى (2) كلامه رحمه اللّه

و ظاهر (3) كلامه أنه لا وقع للاشكال (4) على تقدير الكشف

و هذا (5) هو المتجه، اذ حينئذ (6) يندفع ما استشكله القطب و الشهيد

+++++++++++

(1) اى صاحب الايضاح

(2) اى كلام صاحب الايضاح في هذا المقام

(3) من هنا كلام الشيخ

(4) و هو أنه كيف يمكن صدور الاجازة من المالك مع علم المشتري بالغصب ؟

(5) هذا رأي الشيخ في المسألة يريد أن يؤيد ما افاده صاحب الايضاح: من أن جواز تتبع العقود، و عدمه للمالك متوقف على القول بالكشف، أو النقل في صورة علم المشتري بالغصب

(6) أي حين أن قلنا بالكشف، أو النقل يندفع ما أورده القطب و الشهيد على إمكان صدور الاجازة من المالك الاصيل في صورة علم المشتري بالغصب

ص: 149

بأن (1) تسليط المشتري للبائع على الثمن على تقدير الكشف تسليط على ملك الغير (2) بالعقد السابق على التسليط الحاصل بالاقباض (3) فاذا انكشف ذلك (4) بالاجازة عمل بمقتضاه.

و اذا تحقق الرد (5)

+++++++++++

(1) الباء بيان لكيفية اندفاع ما اورده القطب و الشهيد، فالظرف متعلق بقوله: يندفع

و خلاصة الاندفاع: أن المشتري العالم بالغصب قد سلط البائع على الثمن الذي هو ملك للغير و هو المالك الاصيل، لأنه على القول بكون الاجازة كاشفة قد اصبح الثمن ملكا للمالك فليس للبائع حق فيه فحق المالك سابق على حق الغاصب بسبب العقد الحاصل بين المشتري العالم بالغصب، و بين البائع الغاصب.

و في الواقع أن البائع الغاصب ليس له حق اصلا في الثمن على القول بالكشف فتسليط المشتري العالم بالغصب البائع على الثمن تسليط فضولي على ملك الغير

فالنتيجة: أن للمالك اجازة العقود المتتبعة على القول بالكشف

(2) المراد من الغير هو المالك كما عرفت

(3) و هو اقباض المشتري العالم بالغصب الثمن للبائع كما عرفت

(4) أى اذا انكشف أن تسليط المشتري العالم بالغصب البائع تسليط على ملك الغير فيعمل بمقتضى هذا الكشف: و هو جواز تتبع المالك العقود المتعددة الواقعة على ملكه

(5) اى و اذا تحقق الرد من المالك الاصيل: بأن لم يجز البيع -

ص: 150

انكشف كون ذلك (1) تسليطا من المشتري على ماله، فليس (2) له أن يسترده، بناء على ما نقل من الأصحاب.

نعم على القول بالنقل يقع الاشكال (3) في جواز اجازة العقد الواقع على الثمن، لأن (4) اجازة المالك المبيع له موقوفة على تملكه للثمن

+++++++++++

- فقد انكشف أن تسليط المشتري العالم بالغصب البائع الغاصب على الثمن تسليط على ملكه، لا على ملك الغير الذي هو المالك الاصيل: فكل بيع وقع على هذا الثمن من قبل البائع الغاصب فقد وقع على ملكه، لأن المشتري العالم بالغصب سلّطه عليه، فالثمن ملك للبائع، فليس للمشتري العالم استرداد ثمنه من البائع الغاصب، لأنه سلط البائع عليه

(1) أى كون تسليط المشتري العالم البائع الغاصب على الثمن كما عرفت

(2) أى ليس للمشتري العالم كما عرفت استرداد الثمن

(3) و هو أنه كيف يمكن صدور الاجازة من المالك الاصيل على المبيع مع علم المشتري بالغصب ؟

(4) تعليل لوقوع الإشكال في صدور الإجازة من المالك الاصيل على المبيع

يروم الشيخ في ذكر هذا التعليل بيان لزوم الدور، لأن اجازة المالك على وقوع المبيع من البائع الغاصب له متوقف على تملكه للثمن، لأنه قبل الاجازة كان اجنبيا عنه

و تملك المالك للثمن متوقف على الاجازة، لكونها كما عرفت إما سبب لصحة العقد، أو جزء سبب

إذا يلزم الدور

ص: 151

لأنه قبلها (1) اجنبي عنه و المفروض أن تملكه الثمن موقوف على الاجازة على القول بالنقل.

و كذا (2) الإشكال في اجازة العقد الواقع على المبيع بعد قبض البائع الثمن، أو بعد اتلافه اياه على الخلاف في اختصاص عدم رجوع المشتري على الثمن بصورة التلف، و عدمه، لأن (3) تسليط المشتري للبائع على الثمن قبل انتقاله الى مالك المبيع (4) بالاجازة فلا يبقى مورد للاجازة.

+++++++++++

هذا ما افاده الشيخ قدس سره في لزوم الدور على القول النقل

لكن يمكن أن يقال في دفعه: بأن اجازة المالك الاصيل للبيع الأول غير متوقف على تملكه للثمن بالفعل، بل هي موقوفة على قابلية و صلاحية للتملك، لأن مجرد اجنبية المالك عن الثمن قبل الاجازة لا يقتضي تملكه للثمن بالفعل

إذا لا يلزم الدور، فعلى القول بالنقل في الاجازة لا بدّ من القول بعدم محل لانتقال الثمن قبل الاجازة

(1) اى المالك قبل صدور الاجازة اجنبي من الثمن كما عرفت

(2) أى و كذا يرد إشكال القطب و الشهيد على القول بالنقل

(3) تعليل لورود الإشكال من العلمين: القطب و الشهيد في اجازة المالك البيع الاول الصادر من البائع الغاصب على القول بالنقل في الاجازة بعد اتلاف البائع الثمن بشرائه لنفسه شيئا

(4) هذا بناء على القول بالنقل في الاجازة

و أما بناء على القول بالكشف فينتقل الثمن الى المالك الاصيل من حين وقوع العقد، لا من حين صدور الاجازة

ص: 152

و ما (1) ذكره في الايضاح: من احتمال تقديم حق المجيز، لأنه أسبق، و أنه أولى من الغاصب المأخوذ بأشق الأحوال فلم يعلم له (2) وجه بناء على النقل، لأن العقد جزء سبب لتملك المجيز، و التسليط المتأخر عنه علة تامة لتملك الغاصب فكيف يكون حق المجيز أسبق ؟

نعم يمكن أن يقال: إن حكم الأصحاب بعدم استرداد الثمن

لعله لأجل التسليط المراعى بعدم اجازة مالك المبيع، لا لأن نفس التسليط علة تامة لاستحقاق الغاصب على تقديري الرد و الاجازة

+++++++++++

(1) من هنا يروم الشيخ أن يورد على ما افاده صاحب الايضاح:

من احتمال تقديم حق المجيز على الغاصب، لأولويته منه و أسبقيته، حيث يؤخذ بأشد الأحوال في قوله في ص و يحتمل أن يقال: لمالك العين حق تعلق الثمن

و خلاصة الايراد: أنه لم يعلم لهذا التقدم و الأولوية و الاسبقية وجه على القول بالنقل لأن العقد حسب ما عرفت أكثر من مرة جزء سبب لتملك المجيز قبل مجيء الاجازة، و الجزء الآخر هو الاجازة التي بها تحصل العلة التامة في تملك المجيز.

و من الواضح أن تسليط المشتري البائع الغاصب على الثمن علة تامة في تملكه للثمن فكيف يكون حق المجيز أسبق و أقدم من حق المالك المجيز و لم تات الاجازة بعد، حيث لم يبق لها مورد بعد تمليك المشتري الغاصب

(2) أى تقديم حق المجيز كما عرفت

(3) من هنا يريد الشيخ أن يمنع كون تسليط المشتري الغاصب على الثمن علة تامة في تملكه.

و خلاصة ما افاده: أن اتفاق الفقهاء على عدم جواز استرداد المشتري -

ص: 153

و حيث إن حكمهم (1) هذا مخالف للقواعد الدالة على عدم حصول الانتقال بمجرد التسليط المتفرع على عقد فاسد وجب الاقتصار فيه على المتيقن:

و هو التسليط على تقدير عدم الاجازة فافهم (2)

مما هو صريح في الرد، لأصالة (1) بقاء اللزوم من طرف الاصيل، و قابليته من طرف المجيز.

و كذا يحصل (2) بكل فعل مخرج له عن ملكه بالنقل أو بالاتلاف و شبههما كالعتق و البيع و الهبة، و التزويج (3)، و نحو ذلك.

و الوجه في ذلك (4)، أن تصرفه بعد فرض صحته مفوت لمحل

+++++++++++

- لا يبقى مجال للاجازة، لعدم بقاء المعاقدة و المعاهدة مع الرد

لكن الكلام في كيفية تحققه فاخذ الشيخ في بيانها

(1) المراد منها الاستصحاب اى استصحاب بقاء لزوم العقد من طرف الاصيل الذي هو احد طرفي العقد في عقد الفضولي عند وقوع العقد سواء أ كان الاصيل هو البائع أم المشتري، و استصحاب بقاء قابلية اللزوم من طرف المجيز عند الشك في زوال البقاء لو لم يقل فسخت، أو رددت فان اللزوم قد تحقق بالعموم و هي آية وَ أَحَلَّ اَللّٰهُ اَلْبَيْعَ ، و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ ، و لكن شك في زواله بواسطة الرد الذي لم يحصل بلفظ فسخت، أو رددت فنستصحب البقاء

(2) اي الرد يحصل بعمل موجب للفسخ كما مثل له الشيخ

(3) المراد من التزويج هنا تزويج الحرة نفسها لغير من زوجها الفضولي، فان التزويج منها رد فعلي لفسخ التزويج الفضولي لها الصادر من العاقد الفضولي.

و ليس المراد من التزويج تزويج الامة التي باعها الفضولي، فانها ليس لها حق التزويج حتى تفسخ عقدها بالرد الفعلي بتزويج نفسها لغير من زوجها الفضولي

(4) أى العلة في كون الفسخ يحصل بكل فعل مخرج للملك عن ملك -

ص: 155

الاجازة، لفرض خروجه عن ملكه.

أن وقوع هذه الامور (1) صحيحة مناقضة لوقوع الاجازة لأصل العقد فاذا وقع احد المتنافيين (2) صحيحا فلا بد من امتناع وقوع الآخر (3) أو ابطال صاحبه (4) أو إيقاعه على غير وجهه (5)

و حيث لا سبيل الى الاخيرين (6) تعين الاول (7)

و بالجملة: كل ما يكون باطلا على تقدير لحوق الاجازة المؤثرة من حين العقد فوقوعه صحيحا مانع من لحوق الاجازة، لامتناع اجتماع المتنافيين.

نعم لو انتفع المالك بها (8) قبل الاجازة بالسكنى، و اللبس كان

+++++++++++

- المذكورة من المالك كانت على غير وجهها: أى كانت لغوا و غير مقصودة من بداية الامر.

(1) و هي البيع و العتق و الهبة و الوقف كما عرفت آنفا

(2) و هما: الاجازة، و صحة المذكورات، حيث إن كل واحد منهما مناف للآخر و لا يمكن اجتماعهما.

(3) و هو الاجازة لو وقعت الامور المذكورة صحيحة، أو الامور المذكورة لو وقعت الاجازة صحيحة كما عرفت.

(4) سواء أ كان هو الاجازة لو وقعت الامور المذكورة صحيحة أم الامور المذكورة لو وقعت الاجازة صحيحة.

(5) كما عرفت معناه في الهامش 2 ص 156 عند قولنا: لظهر أن التصرفات

(6) و هما: إبطال صاحبه، أو ايقاعه على غير وجهه،

و المراد من ابطال صاحبه، أو ايقاعه على غير وجهه هو المذكورات.

(7) و هو صحة المذكورات.

(8) أى بالمذكورات

ص: 157

عليه اجرة المثل (1) اذا اجاز فتأمل (2)

و منه (3) يعلم أنه

+++++++++++

(1) لا يعلم مراد الشيخ قدس سره من ثبوت اجرة المثل على المالك هل هو على القول بالكشف، أو النقل، لأنك عرفت أنه على القول بالكشف تكون نماء المثمن للمشتري و نماء الثمن للبائع قبل الاجازة

و أما على القول بالنقل فنماء كل منهما لصاحبه قبل الاجازة.

فهنا لو كان مراده من ثبوت اجرة المثل على الكشف فصح ما افاده، حيث إن المالك قد تصرف في مال المشتري فتكون ذمته مشغولة ضامنة لاجرة المثل.

و أما على القول بالنقل فلا تثبت اجرة المثل، لأن المالك قد تصرف في ملكه فلا تكون ذمته مشغولة.

فما افاده الشيخ قدس سره: من ثبوت اجرة المثل على نحو الاجمال و الاطلاق محل تأمل

(2) لعل وجه التأمل: أنه يمكن أن يقال: إن الاجازة من المالك بعد استيفاء المنفعة تكون من قبيل بيع العين المستأجرة في انتقالها الى المشتري لكنها مسلوبة المنفعة الى مدة انقضاء الاجارة.

فالاجازة تكون كذلك تلزم البيع، لكنها مسلوبة المنفعة فلا تكون ذمة المالك اذا مشغولة باجرة المثل.

(3) اى و من أن وقوع الاجازة، و وقوع التصرفات المذكورة صحيحة من الامور المتنافية، و أنهما متناقضتان لا يجتمعان لا فرق بين علم المجيز في زمان تصرفه في ملكه باحد الامور المذكور: بوقوع عقد على ماله، و بين عدم علمه بذلك، لأننا لم نقل: إن الامور هي المنشأ -

ص: 158

لا فرق بين وقوع هذه (1) مع الاطلاع على وقوع العقد، و وقوعها (2) بدونه لأن التنافي بينهما (3) واقعي

و دعوى أنه لا دليل على اشتراط قابلية التأثير (4) من حين العقد في الاجازة، و لذا (5) صحح جماعة كما تقدم (6) اجازة المالك الجديد فيمن باع شيئا ثم ملكه مدفوعة باجماع اهل الكشف (7) على كون اجازة المالك حين العقد مؤثرة من حينه.

+++++++++++

- لرد المالك العقد حتى يقال: كيف انشأ الرد و هو لا يعلم بوقوع عقد على ماله ؟

بل نقول: إن هذه الامور تنافي اثر العقد الواقع صحيحا: اذ المنافاة امر واقعي، سواء علم المالك بالعقد الواقع أم لا يعلم.

(1) اى الامور المذكورة: من الهبة و الوقف و العتق و البيع كما عرفت.

(2) اى وقوع الامور المذكورة بدون علم المالك كما عرفت

(3) اى بين الاجازة، و وقوع الامور المذكورة كما عرفت

(4) أى تأثير الاجازة

(5) اى و لاجل عدم تأثير للاجازة من حين العقد

(6) في ص 27 عند قوله: الثانية أن يتجدد الملك بعد العقد

و عند قوله في ص 29: أما المسألة الاولى فقد اختلفوا فيها

و عند قوله في ص 32: و الأقوى هو الأول، للاصل و العمومات

(7) و هو الكشف الحقيقي بكلا معنييه الذين عرفتهما في الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة في ص 301-302

ص: 159

نعم (1) لو قلنا بأن الاجازة كاشفة بالكشف الحقيقي الراجع الى كون المؤثر التام هو العقد الملحق بالاجازة كانت التصرفات (2) مبنية على الظاهر، و بالاجازة ينكشف عدم مصادفتها للملك فتبطل هي و تصح الاجازة

أما الاول فهو ردّ فعلي (1) للعقد

و الدليل على الحاقة بالرد القولي مضافا الى صدق الرد عليه فيعمه (2) ما دل على أن للمالك الردّ مثل ما وقع في نكاح العبد و الامة بغير اذن مولاه (3)

و ما ورد فيمن زوّجته أمّه و هو غائب من قوله عليه السلام

إن شاء قبل، و ان شاء ترك (4)

+++++++++++

(1) صدق الرد الفعلي على مثل هذه التصرفات مبني على إرادة الانشاء منه، و إلا لا يصدق الرد عليها بمجرد التفات المالك الى وقوع عقد على ماله من الفضولي

(2) أى فيشمل مثل هذا الرد كل ما دل على أن للمالك الرد

(3) راجع (وسائل الشيعة). الجزء 14 ص. 523. الباب 22.

الحديث 1-2، أليك نص الحديث الاول

عن زرارة عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن مملوك تزوج بغير اذن سيده

فقال: ذاك الى سيده إن شاء اجازه، و ان شاء فرق بينهما

(4) المصدر نفسه. ص 211. الباب 7 الحديث 3

أليك نص الحديث

عن محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السلام أنه سأله عن رجل زوّجته أمّه و هو غائب

قال: النكاح جائز إن شاء المتزوج قبل، و إن شاء ترك، فان ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لامه.

فهاتان الروايتان صريحتان في أن التفريق بينهما كما في الحديث الاول و الترك كما في حديث محمد بن مسلم يدلان على الرد الفعلي

ص: 161

إلا (1) أن يقال: إن الاطلاق مسوق لبيان أن له الترك فلا تعرض فيه (2) لكيفيته (3) ان (4) المانع من صحة الاجازة بعد الرد القولي موجود في الرد الفعلي. و هو (5) خروج المجيز بعد الرد عن كونه بمنزلة احد طرفي العقد مضافا (6) الى فحوى الاجماع المدعى على حصول فسخ

+++++++++++

(1) استدراك عما أفاده: من دلالة الروايتين على الرد الفعلي

و خلاصته لو قيل: إن الإطلاق في الحديث الثاني المروي عن محمد بن مسلم و هو قوله عليه السلام: و إن شاء ترك سيق لبيان أن للمتزوج فضولا ترك الزواج من غير دلالة لهذا الإطلاق على كيفية الترك: من القول أو الفعل.

و لا يخفى أن الحديث الاول و هو حديث زرارة صريح في الرد الفعلي، اذ قوله عليه السلام: و إن شاء فرق بينهما ليس فيه اي اطلاق حتى يقال: إنه سيق لبيان الترك، لا لكيفيته، و لذا ترى الشيخ في الاستدراك تمسك بالحديث الثاني، دون الاول.

(2) اي في هذا الاطلاق

(3) أي لكيفية الترك: من كونه قولا: أو فعلا كما عرفت

(4) بفتح الهمزة خبر للمبتدإ المتقدم و هو قوله في ص 161: و الدليل أى الدليل على الحاق مثل هذا الرد بالرد القولي: أن المانع من صحة الاجازة بعد الرد القولي بنفسه موجود في الرد الفعلي هنا. و هو خروج المجيز عن كونه احد ركني العقد و طرفيه بعد الرد، و هذا الملاك بعينه موجود في الرد الفعلي، فلذا يلحق به.

(5) أى ذلك المانع هو خروج المجيز.

(6) هذا دليل آخر على ان مثل هذا الرد رد للعقد و فسخه: و هو

ص: 162

ذي الخيار بالفعل كالوطء و البيع و العتق، فان (1) الوجه في حصول الفسخ هو دلالتها على قصد فسخ البيع.

و إلا (2) فتوقفها على الملك لا يوجب حصول الفسخ بها.

بل يوجب بطلانها، لعدم حصول الملك المتوقف على الفسخ قبلها حتى تصادف الملك.

+++++++++++

فحوى الاجماع و مفهومه الأولوية، حيث إنه ادعي الاجماع على أن من له الخيار لو فعل ما يوجب فسخ العقد فسخ كما لو وطأ المولى امته المبيعة أو عتق عبده المبيع و كان له الخيار، فان الوطء، أو العتق موجب لفسخ العقد و رده

فاذا كان العقد التام الموجود فيه ركناه ينفسخ بالفعل فعقد الفضولي الذي ليس بتام بطريق أولى ينفسخ بالرد الفعلي و يبطل

(1) هذا تعليل لانفساخ العقد و بطلانه بالوطء و البيع و العتق

و خلاصته: أن العلة في كون مثل هذه التصرفات الناشئة عن كونها تصرفا في الملك ردا فعليا ملحقا بالرد القولي، و أن الفسخ يحصل بها: هو دلالة التصرفات المذكورة على فسخ البيع.

(2) هذا من متممات التعليل المذكور.

و خلاصته: أنه لو لم يكن الوجه في حصول الفسخ هو دلالة الوطء و البيع و العتق على حصول قصد الفسخ و إنشائه.

بل الوجه هو توقف التصرفات المذكورة على الملك لقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلم: لا عتق إلا في ملك، و لا بيع إلا في ملك، و لا وطء إلا في ملك.

و مقتضى هذا التوقف هو بطلان تلك التصرفات المذكورة لعدم -

ص: 163

و كيف كان فاذا صلح الفسخ الفعلي لرفع اثر العقد الثابت المؤثر (1) فعلا صلح لرفع اثر العقد المتزلزل (2) من حيث الحدوث القابل للتأثير بطريق أولى.

و أما الثاني (3): و هو ما يقع في حال عدم الالتفات فالظاهر عدم تحقق الفسخ به، لعدم دلالته على إنشاء الرد.

و المفروض عدم منافاته أيضا، للاجازة اللاحقة.

+++++++++++

- حصول الملك المتوقف على الفسخ قبل التصرفات المذكورة حتى تصادف الملك لا حصول الفسخ بها.

و حيث لم يحكم العلماء ببطلانها نستكشف عن أن لازم هذه التصرفات هو حصول الفسخ بنفس التصرفات؛ لدلالة هذه التصرفات على قصد الفسخ و انشائه.

(1) كما في البيع الخياري، فان من له الخيار لو تصرف في المبيع في زمن الخيار فقد اوجب فسخ البيع و إبطاله

(2) كما في عقد الفضولي

(3) اى القسم الثاني من القسمين الذين ذكرهما الشيخ في المقسم: و هو التصرفات غير المنافية لملك المشتري

حيث قسم الشيخ هذه التصرفات على قسمين في قوله في ص 160: و هذا أيضا على قسمين، لأنه إما أن يقع حال التفات المالك الى وقوع العقد من الفضولي على ماله، و إما أن يقع في حال عدم الالتفات.

فالقسم الثاني هو وقوع التصرفات غير المنافية لملك المشتري في حال عدم التفاته الى وقوع العقد من الفضولي

ص: 164

و لا يكفي مجرد رفع اليد عن الفعل بانشاء ضده (1) مع عدم صدق عنوان الرد الموقوف على القصد و الالتفات الى وقوع المردود نظير (2) إنكار الطلاق الذي جعلوه رجوعا و لو مع عدم الالتفات الى وقوع الطلاق على ما يقتضيه إطلاق كلامهم.

+++++++++++

(1) كالتصرف في ماله المبيع و هو لا يعلم بالبيع، و التصرف يكون غير مناف لملك المشتري اى لا يكفي في فسخ عقد الفضولي و ابطاله مجرد رفع اليد عن بقائه بل لا بدّ أن يكون الرفع رفعا مشروطا بالالتفات الى وقوعه.

(2) مثال للمنفي: و هو عدم امكان جعل ما نحن فيه نظير الطلاق

خلاصة الكلام: أنه لا يمكن جعل مجرد رفع اليد عن الفعل بانشاء ضده مع عدم صدق عنوان الرد نظير إنكار الطلاق فيمن انكر الطلاق فان مجرد إنكاره يكون رجوعا الى الزوجية و إن لم يكن الزوج ملتفتا الى وقوع الطلاق

و أما وجه عدم امكان ما نحن فيه نظير الطلاق فلورود النص الخاص في الطلاق: و هي صحيحة ابي ولاد أليك نصّها

قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن امرأة ادّعت على زوجها أنه طلقها تطليقة طلاق عدة طلاقا صحيحا يعني على طهر من غير جماع و اشهد لها شهودا على ذلك ثم انكر الزوج بعد ذلك.

فقال عليه السلام: إن كان انكر الطلاق قبل انقضاء العدة، فان انكاره للطلاق رجعة لها، و ان كان انكر الطلاق بعد انقضاء العدة فان على الامام أن يفرق بينهما بعد شهادة الشهود بعد أن تستحلف

راجع (وسائل الشيعة) الجزء 15 ص 372 الباب 14 الحديث 1

ص: 165

نعم لو ثبتت كفاية ذلك (1) في العقود الجائزة كفى هنا بطريق أولى كما عرفت (2) لكن لم يثبت ذلك (3) هناك فالمسألة (4) محل إشكال

بل الإشكال في كفاية سابقه (5) أيضا، فان بعض المعاصرين يظهر منهم دعوى الاتفاق على اعتبار اللفظ في الفسخ كالاجازة (6)، و لذا (7) استشكل في القواعد في بطلان الوكالة بايقاع العقد الفاسد على متعلقها

+++++++++++

(1) اى لو ثبت أن التصرفات غير المنافية لملك المشتري في العقود الجائزة و لو مع عدم التفات صاحب الملك الى وقوع عقد على ماله فسخ للعقد، و ابطال له: لكفى هنا أن التصرفات غير المنافية لملك المشتري و إن لم يكن المالك عالما بوقوع عقد على ملكه رد فعلي للعقد و فسخ له

(2) عند قوله في ص 164: فاذا صلح الفسخ لرفع اثر العقد

(3) أى كفاية التصرفات غير المنافية لملك المشتري في العقود الجائزة فكيف في عقد الفضولي الذي هو عقد متزلزل.

(4) اى مسألة التصرفات غير المنافية لملك المشتري في عقد الفضولي و إن لم يكن المالك ملتفتا الى وقوع عقد على ملكه.

(5) و هو القسم الاول من القسمين الذين ذكرهما الشيخ بقوله في ص 160: لأنه إما أن يقع حال التفات المالك الى وقوع العقد.

(6) اى كما يعتبر اللفظ في الاجازة، و لا يكفي الفعل فيها

(7) اى و لاجل دعوى بعض المعاصرين الاتفاق على اعتبار اللفظ في الفسخ كما يعتبر في الاجازة استشكل العلامة قدس سره في القواعد في بطلان الوكالة لو اوقع الموكل عقدا فاسدا على متعلق الوكالة: بأن وكل زيدا على بيع داره ثم اجرى الموكل عقدا على بيع الدار مع شخص آخر إلا أن العقد كان فاسدا من جهة مجهولية الثمن مثلا و الموكل جاهل بالفساد

ص: 166

جاهلا بفساده، و قرره (1) في الايضاح و جامع المقاصد على الإشكال.

و الحاصل (2) ان المتيقن من الرد هو الفسخ القولي.

و في حكمه تفويت محل الاجازة: بحيث لا يصح وقوعها على وجه يؤثر من حين العقد

و أما الرد الفعلي و هو الفعل المنشأ به لمفهوم الرد فقد عرفت (3) نفي البعد عن حصول الفسخ به.

و أما مجرد ايقاع ما ينافي مفهومه قصد بقاء العقد من غير تحقق مفهوم الرد، لعدم الالتفات الى وقوع العقد فالاكتفاء به مخالف للاصل (4) و في حكم ما ذكرنا (5) الوكالة و الوصاية.

و لكن الاكتفاء فيهما (6) بالرد الفعلي أوضح.

و أما الفسخ في العقود الجائزة بالذات، أو بالخيار (7) فهو منحصر باللفظ، أو الرد الفعلي.

+++++++++++

(1) اى و اثبت هذا الاستشكال و أمضاه

(2) اى خلاصة ما ذكرناه في القسم الثاني من القسمين و هو مسأله التصرفات غير المنافية لملك المشتري و إن لم يكن المالك ملتفتا بوقوع عقد على ملكه من بداية المسألة الى هنا.

(3) في ص 155 عند قوله: و كذا يحصل بكل فعل مخرج عن ملكه

(4) و هو استصحاب بقاء عقد الفضولي الملحق به الاجازة عند الشك في زواله بسبب ما ينافي مفهومه قصد بقاء العقد من غير تحقق مفهوم الرد

(5) من أن مجرد ايقاع ما ينافي مفهومه قصد بقاء العقد من غير تحقق مفهوم الرد.

(6) اى في الوكالة و الوصاية

(7) اى أوفي العقود الجائزة بالخيار

ص: 167

و أما فعل ما لا يجامع صحة العقد كالوطء و العتق فالظاهر أن الفسخ بهما من باب تحقق القصد قبلهما (1) لا لمنافاتهما (2) لبقاء العقد لأن (3) مقتضى المنافاة بطلانها، لا انفساخ العقد عكس ما نحن فيه (4).

و تمام الكلام في محله.

ثم إن الرد إنما يثمر في عدم صحة الاجازة بعده.

+++++++++++

(1) اى الظاهر أن الفسخ بهذين من باب تحقق قصد الفسخ قبل الإقدام بالعتق، أو الوطء في العقود الجائزة بالذات، أو بالخيار

(2) اى و ليس الفسخ بالعتق، أو الوطء من باب أنهما ينافيان بقاء العقد في العقود الجائزة بالذات، أو الخيار.

(3) تعليل لعدم كون الفسخ بالعتق، أو الوطء من باب أنهما منافيان لبقاء العقد في العقود الجائزة بالذات، أو بالخيار.

و خلاصته: أنه لو كان الفسخ بهما من باب منافاتهما لبقاء العقد لكان مقتضى هذا المنافاة بطلان تلك التصرفات، لأنها تصرف في مال الغير، لا انفساخ العقد، فمن ثبوت الانفساخ في العقود الجائزة بالذات أو بالخيار نستكشف تحقق قصد الفسخ من المالك فيها.

(4) و هو التصرفات غير المنافية لملك المشتري في عقد الفضولي من هنا يروم الشيخ أن يفرق بين العقود الجائزة بالذات و بين عقد الفضولي الواقع على مال الغير

و خلاصته: أن التصرفات هنا منافية لبقاء العقد و مقتضى هذا المنافاة هو بطلان تلك التصرفات من المالك، لا فسخ العقد، فما نحن فيه بعكس العقود الجائزة بالذات، أو بالخيار

ص: 168

و اما انتزاع (1) المال من المشتري لو اقبضه الفضولي فلا يتوقف على الرد، بل يكفي فيه (2) عدم الاجازة.

و الظاهر أن الانتزاع بنفسه رد مع القرائن الدالة على ارادته (3) منه لا مطلق الاخذ، لأنه (4) اعم و لذا (5) ذكروا أن الرجوع في الهبة لا يتحقق به.

و لو كان (1) قبل ذلك في ضمان آخر، و فرضت زيادة القيمة عنده ثم نقصت عند الاخير اختص السابق بالرجوع بالزيادة عليه.

كما صرح به (2) جماعة في الأيدي المتعاقبة.

هذا (3) كله حكم المالك مع المشتري.

و أما حكم المشتري مع الفضولي فيقع الكلام فيه تارة في الثمن

و اخرى فيما يغرمه للمالك زائدا على الثمن.

+++++++++++

قيمته يوم الغصب أعلى من قيمة يوم التلف فهي مشغولة بذمة من وجد المال عنده.

و إن كانت قيمته يوم أن جاء في يده أعلى من يوم الغصب فهي مشغولة بذمته.

(1) اى و لو كان المبيع قبل الاجازة في يد شخص آخر غير المشتري العالم بالغصب فزادت القيمة السوقية عنده، ثم صار المبيع عند آخر فنقصت القيمة السوقية عند هذا الاخير فالمالك يرجع هنا بزيادة القيمة السوقية التي نقصت عند الأخير على الذي كان المبيع عنده و زادت القيمة السوقية عنده.

(2) اي برجوع المالك بزيادة القيمة السوقية على السابق الذي زادت القيمة عنده صرح جماعة من الفقهاء.

(3) اى ما قلناه من البداية الى النهاية في مسألة الرد في صورة وقوع التصرف من قبل المالك على ماله، سواء أ كان التصرف مخرجا للملك عن ملكية المشتري أم لا.

و كذا التصرفات غير المنافية لملك المشتري بقسميه:

و هما: علم المالك بوقوع عقد على ماله، و عدم علمه بذلك

ص: 170

على الواقع. وجهان (1)

و إن كان (2) عالما بالفضولية فان كان الثمن باقيا استرده وفاقا للعلامة و ولده و الشهيدين و المحقق الثاني رحمهم اللّه اذ لم يحصل منه (3) ما يوجب انتقاله عنه شرعا.

و مجرد (4) تسليطه عليه لو كان موجبا لانتقاله لزم (5) الانتقال في البيع الفاسد، لتسليط كل من المتبايعين صاحبه على ماله، و لان الحكم (6)

+++++++++++

- اسند ملكية البائع الى ظاهر لفظ الاقرار، حيث إن هذا الاقرار يدل على أن البائع مالك للمثمن حقيقة و واقعا.

(1) وجه بالاخذ بظاهر الحال، حيث يدل على أن البائع هو المالك و وجه بالاخذ بظاهر لفظ الاقرار

لكن الظاهر تقديم وجه الاخذ بظاهر الحال

(2) اي و إن كان المشتري عالما بغصبية المبيع حين الشراء.

(3) اي لم يظهر من المشتري ما يوجب انتقال الثمن عنه الى البائع.

(4) دفع وهم.

حاصل الوهم: أنه كيف يرجع المشتري العالم على البائع الغاصب بالثمن مع أنه سلطه عليه فالتسليط صار سببا لانتقال الثمن إليه ؟

(5) جواب عن الوهم المذكور.

و خلاصته: أنه لو كان مجرد التسليط موجبا للانتقال لكان لازمه انتقال المبيع في البيع الفاسد الى المشتري و انتقال الثمن الى البائع، لأن كلا منهما سلط صاحبه على ماله

و مرجع الضمير في تسليطه المشتري، و في عليه الثمن كما عرفت.

(6) جواب ثان عن الوهم المذكور.

ص: 172

بصحة البيع لو اجاز المالك كما هو المشهور يستلزم تملك المالك للثمن فان (1) تملك البائع للثمن قبله يلزم فوات محل الاجازة، لأن الثمن إنما ملكه الغير (2) فيمتنع تحقق الاجازة (3) فتأمل (4)

و هل يجوز للبائع التصرف فيه (5) وجهان، بل قولان:

اقواهما العدم (6)

+++++++++++

(1) تعليل لكون صحة البيع عند اجازة المالك مستلزم لتملك المالك الثمن.

و خلاصته: أنه لو قلنا بتملك البائع الغاصب الثمن دون المالك لزم فوات محل الاجازة عن صدور الاجازة، لبقاء المبيع بلا ثمن، حيث إن الثمن على القول بتملكه البائع اصبح ملكا له فيكون المالك اجنبيا عنه.

و بقاء المبيع بلا ثمن مستحيل.

(2) و هو البائع الغاصب كما علمت.

(3) لخلو محلها عنها كما عرفت.

(4) لعل التأمل اشارة الى ما حكي عن الايضاح في رد ما استشكله القطب و الشهيد على المشتري العالم بالغصبية على الاجازة: بأنه لا مجال لصدور الاجازة، لفوات محلها بسبب تسليط المشتري العالم البائع الغاصب على الثمن.

و الرد هو عدم لزوم فوات محل الاجازة على القول بالكشف.

بل يلزم بطلان تسليط المشتري البائع على الثمن، لأنه سلطه على مال الغير و هو المالك الاصيل على القول بالكشف.

(5) أى في الثمن.

(6) اى عدم جواز التصرف في الثمن للبائع الغاصب و لا سيما على القول بالكشف لأن المال حينئذ اصبح ملكا للمالك الاصيل.

ص: 173

لأنه (1) اكل مال بالباطل

هذا (2) كله اذا كان باقيا.

و أما لو كان (3) تالفا فالمعروف عدم رجوع المشتري.

بل المحكي عن العلامة و ولده، و المحقق و الشهيد الثانيين، و غيرهم رحمهم اللّه الاتفاق عليه.

و وجهه (4) كما صرح به بعضهم كالحلي و العلامة و غيرهما و يظهر من آخرين أيضا أنه (5) سلّطه على ماله بلا عوض.

و توضيح ذلك أن الضمان إما لعموم على اليد ما اخذت.

و إما لقاعدة الإقدام على الضمان الذي استدل به الشيخ، و غيره على الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه (6)

+++++++++++

(1) هذا وجه عدم جواز تصرف البائع في الثمن.

و أما وجه الجواز فهو تسليط المشتري العالم بالغصب البائع الغاصب على الثمن.

(2) اى جواز استرداد الثمن للمشتري على القول ببقائه.

(3) اى الثمن.

(4) اى علة عدم جواز رجوع المشتري في الثمن على البائع الغاصب في صورة تلفه.

(5) جملة أن مع اسمها مرفوعة محلا خبر للمبتدإ المتقدم: و هو قوله:

و وجهه أى علة عدم جواز رجوع المشتري العالم على الغاصب تسليطه البائع على الثمن مجانا و بلا عوض.

(6) في قولهم: كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

و كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده.

ص: 174

و الاول (1) مخصص بفحوى ما دل على عدم ضمان من استأمنه المالك و دفعه إليه لحفظه كما في الوديعة، أو الانتفاع به كما في العارية (2) أو لاستيفاء المنفعة منه كما في العين المستأجرة، فان الدفع على هذا الوجه (3) اذا لم يوجب الضمان فالتسليط على التصرف فيه، و إتلافه له مما لا يوجب ذلك بطريق اولى (4).

و دعوى (5) أنه إنما سلطه في مقابل العوض لا مجانا حتى يشبه الهبة الفاسدة التي تقدم عدم الضمان فيها.

+++++++++++

(1) و هو قاعدة على اليد ما اخذت.

(2) اذا لم تكن ذهبا، أو فضة، و أما اذا كانت فتضمن و اذا لم تكن مشروطة بالضمان، فانه حينئذ تكون مضمونة.

(3) اى على وجه الوديعة، أو العارية، أو الاجارة اذا لم يكن تفريط أو تعد من المستأجر بالنسبة الى العين.

و أما اذا كانت ذلك فتكون العين مضمونة.

(4) وجه الأولوية: أنه في صورة بقاء العين، و عدم إعراض صاحب المال عن ماله اذا لم يكن البائع ضامنا ففي صورة فقدان الثمن و تسليط المشتري البائع على الثمن تسليطا مجانا و بلا عوض عدم الضمان يكون بطريق أولى.

(5) هذه الدعوى في رد الأولوية المذكورة.

و خلاصتها: أن التسليط من المشتري لم يكن مجانا و بلا عوض حتى يشبه الهبة الفاسدة في عدم ضمانها، بل التسليط في مقابل العوض

و قد عرفت في الجزء 7 من المكاسب من طبعتنا الحديثة. ص 180:

أن الهبة الفاسدة لا ضمان لها عند قوله: و أما في الهبة الفاسدة.

ص: 175

مندفعة (1) بأنه إنما سلطه في مقابل ملك غيره فلم يضمنه في الحقيقة شيئا من كيسه فهو يشبه الهبة الفاسدة، و البيع بلا ثمن، و الاجازة بلا اجرة التي قد حكم الشهيد و غير واحد بعدم الضمان فيها.

و من ذلك (2) يعلم عدم جريان الوجه الثاني للضمان: و هو الإقدام على الضمان هنا، لأن البائع لم يقدم على ضمان الثمن إلا بما علم المشتري أنه ليس ملكا له.

(فان قلت (3): تسلطه على الثمن بإزاء مال الغير، لبنائه و لو عدوانا

+++++++++++

(1) جواب عن الدعوى المذكورة.

و خلاصته: أن العوض هنا مال الغير الذي هو المالك الاصيل فالتسليط لا يكون في قبال عوض يرجع الى البائع فيكون مجانا، فتصبح المعاملة تشبه الهبة الفاسدة، و البيع بلا ثمن، و الاجازة بلا اجرة في عدم ضمانها.

و لا يخفى أن ما قلناه: من عدم الضمان من قبل البائع للثمن بناء على القول بالكشف، حيث يكون العوض ملكا للمالك الاصيل.

(2) و هو أن قاعدة على اليد ما اخذت مخصصة بفحوى ما دل على عدم ضمان من استأمنه المالك فلا تجري فيما نحن فيه فلا ضمان فيه.

(3) القائل في إن قلت يروم اثبات الضمان للبائع في صورة علم المشتري بغصبية المبيع.

و خلاصة هذا الإشكال: أن المشتري إنما سلط البائع على الثمن بناء منه على أن البائع الغاصب مالكا للمبيع، و لو كان التملك عدوانا و ظلما و على هذا البناء يتحقق مفهوم المعاوضة و المعاملة و لولاه لما تحقق المفهوم في الخارج اصلا، حيث اخذ في مفهوم المبادلة و المعاوضة المال كما عرفت -

ص: 176

على كونه ملكا له، و لو لا هذا البناء لم يتحقق مفهوم المعاوضة كما تقدم في تصحيح بيع الغاصب لنفسه فهو إنما سلطه على وجه يضمّنه بماله إلا أن كلا منهما لمّا قطع النظر عن حكم الشارع بعدم ملكية البائع للمثمن، و تعاقدا معرضين عن ذلك (1) كما هو (2) الشأن في المعاوضات الواردة على أموال الناس بين السّراق و الظلمة

بل بنى المشتري على كون المثمن ملكا للبائع فالتسليط ليس مجانا.

و تضمينه البائع بمقابل الثمن من ماله حقيقي إلا أن كون المثمن مالا له ادعائي فهو كما لو ظهر المثمن المعين ملكا للغير، فان المشتري يرجع الى البائع بالثمن مع التلف اتفاقا، مع أنه إنما ضمّنه الثمن بإزاء هذا الشيء الذي هو مال الغير

فكما أن التضمين هنا حقيقي، و كون المثمن مالا له اعتقادي لا يقدح حينئذ تخلفه في التضمين.

+++++++++++

- أكثر من مرة في الجزء السادس من المكاسب من طبعتنا الحديثة. ص 9

و في الجزء الثامن ص 227-235 حول تحقق مفهوم المعاوضة في تصحيح بيع الغاصب مال المالك لنفسه.

لكن الشارع لم يمض هذا الضمان الخاص و لم يعترف به.

إلا أن نفس الضمان العام موجود فيشمل هذه المعاملة.

فالتسليط لا يكون مجانا و بلا عوض.

(1) اي عن حكم الشارع: بأن البائع لا يملك المثمن، و أن هذا البناء غير صحيح في نظره.

(2) اي الإعراض عن حكم الشارع في عدم تملك البائع الغاصب و أن البناء على التملك غير صحيح في نظره هو الشأن في المعاوضات الواردة على الأموال المسروقة و المأخوذة ظلما و عدوانا.

ص: 177

فكذلك بناء المشتري فيما نحن فيه على ملك المثمن عدوانا لا يقدح في التضمين الحقيقي بماله.

(قلت (1): الضمان كون الشيء في عهدة الضامن، و خسارته عليه، و اذا كان المضمون به ملكا لغير الضامن واقعا فلا يتحقق الضمان الحقيقي مع علمهما (2) بذلك.

و ما ذكر (3): من بناء المتعاقدين في هذا العقد على كون المثمن ملكا للبائع الغاصب، مع كونه مال الغير فهو إنما يصحح وقوع عقد التمليك و التملك منهما ادعاء، مع عدم كون البائع اهلا لذلك (4) في الواقع و إلا فأصل المعاوضة حقيقة بين المالكين (5) و الضمان و التضمين الحقيقي بالنسبة إليهما و لذا (6) ينتقل الثمن الى مالك المبيع، و يدخل في ضمانه بمجرد الاجازة.

+++++++++++

(1) هذا جواب من الشيخ عن الإشكال المذكور بقوله: إن قلت يروم الشيخ في هذا الجواب اثبات عدم الضمان، و أن البناء المذكور ليس بصحيح فلا مجال لضمان العام بعد انتفاء ضمان الخاص: و هو بناء المتعاقدين على تملك البائع الغاصب المبيع.

(2) اى مع علم البائع و المشتري بكون المبيع ملكا للغير لا للبائع الغاصب.

(3) في قوله في ص 177: بل بنى المشتري

(4) و هو التمليك و التملك من البائع، حيث يملك المبيع للمشتري و يتملك الثمن لنفسه.

(5) اى المالكين الحقيقيين.

(6) اى و لاجل أن اصل المعاوضة حقيقة بين المالكين، و الضمان و التضمين الحقيقي بالنسبة إليهما ينتقل الثمن الى مالك المبيع و هو المالك الاصيل

ص: 178

و الحاصل (1) أنه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع على الثمن

و أما (2) رجوع المشتري مع اعتقاد المتابعين لمالكية البائع للمثمن عند انكشاف الخطأ، مع أنه إنما ضمنه بمال الغير: فلعدم (3) طيب نفسه على تصرف البائع فيه من دون ضمان و إن كان ما ضمنه به غير ملك له و لا يتحقق به التضمين، لأنه إنما طابت نفسه بتصرف البائع، لاعتقاد (4) كون المثمن ملكا له، و صيرورته مباحا له بتسليطه عليه.

+++++++++++

(1) اي خلاصة ما ذكرناه في صورة تلف الثمن مع علم المشتري بكون البائع غاصبا.

(2) دفع وهم

حاصل الوهم: أنه اذا لم يكن هنا ضمان من قبل البائع الغاصب للمشتري العالم، و أنه ليس للمشتري حق الرجوع الى البائع، لأن المشتري لم يجعل ضمانا للبائع فكيف يضمن البائع للمشتري في صورة اعتقاد المتبايعين لمالكية البائع للمثمن عند انكشاف خطأهما بظهور كون المال للغير، مع أن المشتري إنما ضمّنه بمال الغير؟

(3) جواب عن الوهم المذكور

و خلاصته: أن رجوع المشتري هنا و ضمان البائع له من باب عدم طيب النفس للمشتري على تصرف البائع في ماله بدون ضمان له و أن تضمين المشتري البائع كان على مال الغير، لانكشاف الخلاف، و ان كان بهذا التضمين لا يتحقق الضمان للبائع، لعدم كون المبيع ملكا له.

(4) تعليل لكون تضمين المشتري البائع إنما كان على ملك الغير و ملك الغير لا يتحقق الضمان به.

و خلاصته: أن المشتري إنما طابت نفسه بتصرف البائع في ملكه -

ص: 179

و هذا (1) مفقود فيما نحن فيه، لأن طيب النفس بالتصرف، و الإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل.

و مما ذكرنا (2) يظهر أيضا فساد نقض (3) ما ذكرنا بالبيع، مع علم المشتري بالفساد، حيث إنه ضمّن البائع بما يعلم أنه لا يضمن الثمن به.

و كذا البائع مع علمه بالفساد ضمّن المشتري بما يعلم أن المشتري

+++++++++++

- بناء على اعتقاده أن المبيع له فبهذا الاعتقاد اباح له التصرف و سلّطه عليه و جعله مباحا له، فطيب النفس بهذا التصرف كان مقيدا بالاعتقاد المذكور و لولاه لم يقدم المشتري على الشراء.

و من الواضح أن هذا النوع من إباحة التصرف الذي يكون مقيدا بقيد الاعتقاد مفقود فيما نحن فيه: و هو صورة علم المشتري بغصبية المبيع لأن طيب النفس من المشتري بتصرف البائع في الثمن و اتلافه من دون ضمان له بماله حاصل فلم يكن التصرف من بدايته مقيدا بقيد الاعتقاد حتى يكون فيه الضمان.

فالخلاصة أن الفرق بين ما نحن فيه، و بين ما ذكر بالاعتقاد، حيث كان المشتري معتقدا تملك البائع للمبيع فاقدم على الشراء ثم انكشف خلافه فيما ذكر فاقدامه كان على التضمين.

و فيما نحن فيه كان عالما بالغصب فهو المقدم على ضرر نفسه فليس مجال للتضمين، فطيب النفس من المشتري كان حاصلا.

(1) اى طيب النفس من المشتري بتصرف البائع لاعتقاد كون المثمن ملكا له كما عرفت آنفا لا يوجد فيما نحن فيه.

(2) و هو أنه لا تضمين حقيقة في تسليط المشتري البائع على الثمن

(3) النقض عبارة عن قوله: إن قلت المذكور في ص 176:

ص: 180

لا يضمن به فكأنه لم يضمّنه بشيء

وجه الفساد أن التضمين الحقيقي حاصل هنا لأن المضمون به مال الضامن غاية الامر أن فساد العقد مانع عن مضي هذا الضمان و التضمين في نظر الشارع، لأن المفروض فساده فاذا لم يمض الشارع الضمان الخاص صار اصل إقدام الشخص على الضمان الحقيقي، أو قاعدة اثبات اليد على مال من دون تسليط مجاني، أو استيمان عن مالكه موجبا لضمانه على الخلاف في مدرك الضمان في فاسد ما يضمن بصحيحه.

و شيء منهما (1) غير موجود فيما نحن (2) فيه كما أوضحناه بما لا مزيد عليه.

و حاصله (3) أن دفع المال الى الغاصب ليس الا كدفعه الى ثالث يعلم عدم كونه مالكا للمبيع، و تسليطه (4) على اتلافه في أن رد المالك لا يوجب الرجوع الى هذا الثالث.

نعم (5) لو كان فساد العقد لعدم قبول العوض للملك كالخمر

+++++++++++

(1) و هما: قاعدة اليد، و قاعدة الإقدام

(2) و هو علم المشتري بغصبية المبيع

(3) اى و حاصل ما ذكرناه هنا هو عدم الضمان للبائع

(4) بالجر عطفا على مجرور (الكاف الجارة) في قوله: ليس إلا كدفعه اى دفع المال الى الغاصب ليس إلا كتسليط المشتري العالم بالغصب البائع على اتلاف الثمن

(5) الظاهر أن هذا الاستدراك لا ربط له بما نحن فيه: و هو صورة علم المشتري بكون البائع غاصبا للمبيع و أنه فضولي و ليس بضامن، لأن الاستدراك إنما يؤتى به ليكون مشتملا على مطلب جديد مخالف لما افيد سابقا و الاستدراك هنا ليس كذلك

نعم له ربط في اصل الضمان -

ص: 181

و الخنزير و الحر: قوى اطراد ما ذكرنا (1) فيه: من (2) عدم ضمان عوضها المملوك مع علم المالك بالحال، كما صرح (3) به شيخ مشايخنا (4) في شرحه على القواعد.

هذا (5)

و لكن (6) اطلاق قولهم: إن كل عقد يضمن بصحيحه يضمن

+++++++++++

- و خلاصة ما ذكره في الاستدراك: أنه اذا كان منشأ فساد العقد عدم قابلية العوض للملكية كالخمر و الخنزير و الحر.

و فرضنا أن احد المتعاملين جعل احدها عوضا في معاملة و تعاملا عليه مع علم المالك بأنه مما لا يملك فتلف فلا ضمان للتالف و إن كان يحرم التصرف في الأشياء المذكورة.

كما أنه لا ضمان في عوض هذه الثلاثة لو تلفت و إن كان يحرم التصرف فيها: بأن يجعل شيء في مقابل احد هذه الثلاثة ثمنا فتلف في يد الآخر

(1) اى فيما نحن فيه: و هو صورة علم المشتري بغصبية المبيع

(2) كلمة من بيان لكلمة (ما الموصولة) في قوله: اطراد ما ذكرنا

(3) اى بما قلناه: من قوة اطراد ما ذكرناه: و هو عدم الضمان فيما نحن فيه.

(4) المراد به الشيخ الكبير كاشف الغطاء قدس سره

(5) اى خذ ما تلوناه عليك: من عدم ثبوت الضمان فيما نحن فيه

(6) هذا عدول عما افاده: من عدم الضمان فيما نحن فيه و يروم اثبات الضمان فيما نحن فيه

و خلاصة العدول: أن البيع من العقود التي يضمن بصحيحه ففاسده كذلك

ص: 182

بفاسده يقتضي الضمان فيما نحن فيه (1) و شبهه، نظرا الى أن البيع الصحيح يقتضي الضمان ففاسده كذلك.

الا (2) أن يفسر بما ابطلناه سابقا

+++++++++++

- و من الواضح أن البيع الفضولي اذا رد من قبل المالك الاصيل بكون فاسدا فيكون مضمونا كما كان صحيحه مضمونا فيشمله: كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

(1) قد عرفت أن ما نحن فيه هو صورة علم المشتري بكون البائع غاصبا.

(2) استثناء عن العدول المذكور، و يروم اثبات عدم الضمان من نفس القاعدة المذكورة:

(كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده)

(و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده)

و خلاصته: أن القاعدة المذكورة قد فسرت سابقا بما ابطله الشيخ

و ذلك التفسير هو تعلق الصحة و الفساد بواحد شخصي أي كل عقد يضمن على فرض صحته يضمن على فرض فساده: بمعنى أنه يفرض تارة صحيحا، و اخرى فاسدا

و من الواضح أن العقد فيما نحن فيه، و في مثل البيع بلا ثمن و الاجارة بلا اجرة اذا فرضنا صحته لا يكون فيه ضمان

فكذلك الفاسد منه لا يكون فيه ضمان

و قد عرفت ضعف هذا التفسير في الجزء 7 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 155 في الهامش 3 فراجع

و خلاصة الضعف: أن كلامنا في العقد الذي له في الحال فردان: -

ص: 183

من (1) أن كل عقد يضمن على فرض صحته يضمن على فرض فساده.

و لا ريب أن العقد فيما نحن فيه و في مثل المبيع بلا ثمن، و الاجارة بلا اجرة اذا فرض صحيحا لا يكون فيها ضمان فكذلك مع الحكم بالفساد

لكنك عرفت ضعف هذا المعنى فيما ذكرناه سابقا في توضيح هذه القضية فان معناه (2) ان كل عقد تحقق الضمان في الفرد الصحيح منه يثبت الضمان في الفرد الفاسد منه فيختص موردها (3) بما اذا كان للعقد فردان فعليان، لا الفرد الواحد (4) المفروض تارة صحيحا، و اخرى فاسدا.

+++++++++++

- فرد صحيح، و فرد فاسد كالبيع مثلا

و ليس كلامنا في العقد الذي يفرض له الصحة تارة، و الفساد اخرى كالاجارة بلا اجرة، اذ شخصها يفرض له الصحة تارة عند من يفتي بصحة الاجارة بلا ثمن

و يفرض له الفساد اخرى عند من لا يفتي بصحتها بلا ثمن

فالاجارة في آن واحد تفرض صحيحة، و تفرض فاسدة على المبني المذكور.

و كذلك البيع بلا ثمن، فان شخص عقد البيع تفرض له الصحة تارة، و الفساد اخرى حسب اختلاف الفتوى، أو النظر

(1) كلمة من بيان لتفسير القاعدة المذكور تفسيرا باطلا

(2) اى معنى كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده

(3) اى مورد القاعدة المذكورة حسب تفسيرها الصحيح

(4) اى الفرد الواحد الشخصي الذي هو التفسير الباطل للقاعدة المذكورة كما عرفت

ص: 184

نعم يمكن تطبيق المعنى المختار (1) فيما نحن فيه و شبهه: بأن لا يكون المراد من العقد في موضوع القضية (2) خصوص النوع المتعارف من أنواع العقود كالبيع و الصلح.

بل يراد مطلق المعاملة المالية التي لا يوجد لها فردان صحيح و فاسد فيقال: (3) إن ما نحن فيه و البيع بلا ثمن، و الاجارة بلا اجرة تمليك بلا عوض من مال الآخر، و الفرد الصحيح من هذه المعاملة: و هي الهبة غير المعوضة لا ضمان فيها ففاسدها كذلك فتأمل (4)

و بالجملة (5) فمستند المشهور في مسألتنا لا يخلو من غموض و لذا (6) لم يصرح احد بعدم الضمان في بعتك بلا ثمن، مع اتفاقهم عليه (7)

+++++++++++

(1) و هو القاعدة المذكورة كما عرفته في الهامش 2 ص 183

(2) و هي القاعدة المذكورة كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده و ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده

(3) الفاء هنا بمعنى حتى اى حتى يقال: إن صورة علم المشتري بكون البائع غاصبا.

(4) وجه التأمل: أن الظاهر من معنى كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده هو ما عرفه في الهامش 2 ص 183

و أما ما قلناه: من امكان إرادة مطلق المعاملة المالية التي لا يوجد لها فردان: صحيح و فاسد فهو خلاف الظاهر

(5) اى و خلاصة الكلام أن مدرك القول المشهور: و هو عدم الضمان في مسألة علم المشتري بكون البائع غاصبا لا يخلو عن غموض و إشكال

(6) اى و لاجل الغموض في مسألتنا

(7) اى مع اتفاق الفقهاء على ضمان البيع بلا ثمن اذا تلف الثمن كذلك الاجارة بلا اجرة، لعدم الفرق بينهما

ص: 185

و صرح (1) بعضهم بضمان المرتشي مع تلف الرشوة التي هي من قبيل الثمن فيما نحن فيه.

نعم ذكر الشهيد رحمه اللّه و غيره عدم الضمان في الاجارة بلا اجرة (2)

و يؤيد ما ذكرنا (3) ما دل من الأخبار على كون ثمن الكلب، أو الخمر سحتا و إن امكن الذب عنه (4) بأن المراد التشبيه في التحريم فلا ينافي عدم الضمان مع التلف كاصل (5) السحت

+++++++++++

(1) هذا تأييد من الشيخ لضمان البيع بلا ثمن

(2) و لازم هذا القول أن يكون البيع بلا ثمن غير ضامن اذا تلف الثمن

و هذا القول كاشف عن عدم تمامية الاتفاق المذكور الذي نقله الشيخ على ثبوت الضمان في البيع بلا ثمن بقوله: مع اتفاقهم عليه اي على الضمان على الثمن كما عرفت

(3) و هو أن مستند المشهور في المسألة لا يخلو من غموض و إشكال وجه التأييد: أن مقتضى كون الشيء سحتا هو عدم جواز التصرف فيه، و لازم هذا هو الضمان لو تلف

لكن الملازمة المذكورة ممنوعة، و لذا ترى أن الشيخ قدس سره افاده بقوله: و إن أمكن الذب عنه: بأن المراد التشبيه في التحريم، اى المراد من هذا الخبر و هو أن ثمن الكلب، أو الخنزير سحت تشبيه ما نحن فيه بثمن الكلب في كونه سحتا في التحريم فقط و هو عدم جواز التصرف فيه، لا في عدم الضمان و إن كان عدم الضمان في ثمن الكلب، أو الخنزير ثابتا

(4) اى عن هذا التأييد

(5) اي كما أن عدم الضمان في اصل السحت و هو الكلب أو الخنزير ثابت لو تلف و إن حرم التصرف فيه

ص: 186

ثم إن مقتضى ما ذكرناه في وجه عدم الرجوع بالثمن ثبوت الرجوع اذا باع البائع الفضولي غير بايع لنفسه بل باع عن المالك و دفع المشتري الثمن إليه لكونه واسطة في ايصاله الى المالك فتلف في يده (1) اذ لم يسلطه (2) عليه و لا اذن له في التصرف فيه فضلا عن اتلافه (3)

و لعل كلماتهم و معاقد اتفاقهم (4) تختص بالغاصب البائع لنفسه و إن كان ظاهر بعضهم ثبوت الحكم في مطلق الفضولي (5) مع علم المشتري بالفضولية

و كذا يقوى الرجوع (6) لو اخذ البائع الثمن من دون اذن المشتري بل اخذه بناء على العقد الواقع بينهما، فانه لم يحصل هنا من المشتري تسليط إلا بالعقد، و التسليط العقدي مع فساده غير مؤثر في دفع الضمان.

+++++++++++

راجع (وسائل الشيعة). الجزء 12. ص 83. الباب 14 الحديث 1-2. أليك نص الحديث الاول

عن أبي عبد اللّه العامري قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن ثمن الكلب الذي لا يصيد؟

فقال: سحت، و أما الصيود فلا بأس

(1) اى في يد البائع للمالك، لا لنفسه

(2) اى لم يسلط المشتري البائع على الثمن

(3) اى عن اتلاف الثمن

(4) اي اتفاقهم على عدم الضمان

(5) اي سواء أ كان البائع الفضولي بائعا لنفسه أم للمالك

(6) اي رجوع المشتري العالم بالغصب

ص: 187

و يكشف عن ذلك (1) تصريح غير واحد منهم باباحة تصرف البائع فيه، مع اتفاقهم ظاهرا على عدم تاثير العقد الفاسد في الاباحة.

و كذا يقوى الضمان لو اشترط على البائع الرجوع بالثمن لو اخذ العين صاحبها.

و لو كان الثمن كليا (2) فدفع إليه المشتري بعض أفراده فالظاهر عدم الرجوع، لأنه كالثمن المعين في تسليطه عليه مجانا.

فإما أن يكون (1) في مقابل العين كزيادة القيمة على الثمن اذا رجع المالك بها على المشتري كأن كانت (2) القيمة المأخوذة منه عشرين و الثمن عشرة.

و إما أن يكون (3) في مقابل ما استوفاه المشتري كسكنى الدار و وطء الجارية، و اللبن و الصوف و الثمرة.

و إما أن يكون (4) غرامة لم يحصل له في مقابلها نفع كالنفقة و ما صرفه في العمارة، و ما تلف منه، أوضاع من الغرس و الحفر، أو اعطائه قيمة للولد المنعقد حرا، و نحو ذلك، أو نقص من الصفات و الأجزاء.

ثم المشتري إن كان عالما (5) فلا رجوع له في شيء من هذه الموارد لعدم الدليل عليه

و إن كان جاهلا فأما الثالث (6) فالمعروف من مذهب الأصحاب كما في الرياض.

+++++++++++

- أو في قبال أشياء اخرى ذكرها الشيخ في القسم الثالث بقوله: و إما أن تكون غرامة لم يحصل له في مقابلها نفع

(1) أى غير الثمن الذي دفعه المشتري الى المالك و هو الزائد عن الثمن

(2) هذا هو القسم الاول

(3) اى غير الثمن الذي دفعه المشتري الى المالك و هو الزائد عن الثمن

هذا هو القسم الثاني

هذا هو القسم الثالث

(4) اى غير الثمن و هو الزائد

(5) أى يكون البائع غاصبا

ففي جميع هذه الاقسام الثلاثة يكون البائع غير ضامن

(6) اى القسم الثالث من الأقسام الثلاثة -

ص: 189

و عن الكفاية رجوع المشتري الجاهل بها (1) على البائع.

بل في كلام بعض تبعا للمحكي عن فخر الاسلام في شرح الارشاد دعوى الاجماع على الرجوع ما لم يحصل في مقابله نفع.

و في السرائر: أنه يرجع قولا واحدا (2)

و في كلام المحقق و الشهيد الثانيين في كتاب الضمان نفي الإشكال عن ضمان البائع لدرك ما يحدثه المشتري اذا قلعه المالك.

و بالجملة فالظاهر عدم الخلاف في المسألة (3)، للغرور؛ فان البائع مغرر للمشتري، و موقع اياه في خطرات الضمان، و متلف عليه ما يغرمه فهو كشاهد الزور الذي يرجع إليه اذا رجع من شهادته، و القاعدة نفي الضرر.

+++++++++++

- قدم الشيخ هذا القسم على الاول و الثاني

(1) أي بالغرامة التي دفعها الى المالك زائدا عن الثمن

(2) اى في هذا الرجوع اجماع ليس فيه مخالف

(3) اى في القسم الثالث من الأقسام الثلاثة اذا كان المشتري جاهلا بكون البائع غاصبا

و قد ذكر الشيخ للضمان للقسم الثالث في صورة جهل المشتري دليلين

(احدهما): دليل الغرر، فان كل مغرور يرجع الى من غره و هذا الرجوع من القواعد المسلّمة لا كلام فيها

و هناك أحاديث في أبواب متفرقة تدل على هذه القاعدة المسلمة

منها: رواية جميل الآتية

(ثانيهما): قاعدة نفي الضرر، فان الجاهل بالغصب متضرر برجوع المالك على الثمن و على المنافع المستوفاة، و غير المستوفاة، و على المصاريف -

ص: 190

مضافا (1) الى ظاهر رواية جميل، أو فحواها عن الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثم يجيء مستحق الجارية ؟

قال: يأخذ الجارية المستحق، و يدفع إليه المبتاع (2) قيمة الولد و يرجع (3) على من باعه بثمن الجارية و قيمة الولد التي اخذت (4) فان (5) حرية ولد المشتري إما أن يعد نفعا عائدا إليه، أولا

و على التقديرين (6)

+++++++++++

- التي بذلت على العين فتشمله قاعدة لا ضرر و لا ضرار فحينئذ يرجع المشتري بكل ما غرمه للبائع زائدا على الثمن على البائع

(1) اي و لنا بالإضافة الى الدليلين المذكورين و هما: قاعدة الغرر و قاعدة نفي الضرر دليل آخر و هو فحوى رواية جميل

(2) اى المشتري يدفع الى مستحق الجارية و هو صاحبها قيمة الولد لا الولد، لأن الولد اصبح حرا راجعا الى المشتري

(3) اى المبتاع و هو المشتري يرجع بما دفعه الى صاحب الجارية:

من قيمة الولد و ثمن الجارية على البائع

(4) اى من المشتري كما عرفت

(5) هذا تعليل لكيفية دلالة فحوى رواية جميل على الضمان

(6) و هما: عدّ حرية الولد نفعا للمشتري، و عدم عدها نفعا له اى على هذين التقديرين يثبت المطلوب و هو ثبوت الضمان على البائع، فعلى الاول تكون الدلالة بالفحوى، و على الثاني تكون بظاهر الرواية

و أما كيفية الثبوت بالفحوى فهو أنه على القول بعدّ حرية الولد نفعا للمشتري اذا كان يجوز للمشتري الرجوع على البائع كما في القسم الثاني الذي هو غرامة المشتري في قبال المنافع المستوفاة ففي صورة عدم -

ص: 191

يثبت المطلوب (1)

مع أن (2) في توصيف قيمة الولد بأنها اخذت منه نوع إشعار لعلية الحكم فيطرد في سائر ما اخذ منه.

و أما (3) السكوت عن رجوع المشتري الى البائع في بعض الأخبار فهو (4)

+++++++++++

- عد حرية الولد نفعا للمشتري كما في القسم الثالث و هو ما نحن فيه بطريق أولى يجوز له الرجوع على البائع فيما اغترمه للمالك

(1) و هو الضمان كما عرفت آنفا

(2) هذا في الواقع دليل آخر لثبوت الضمان على البائع الغاصب في صورة جهل المشتري، و اغترامه للمالك بالثمن، و بكل ما صرفه على العين

و خلاصته: أنه من المسلم في أن تعليق الحكم على الوصف مشعر بالعلية كما في قولك: إكرام العالم فانّ علة الإكرام هو العلم

و هنا علق الإمام عليه السّلام رجوع المشتري على البائع بقيمة الولد على الاخذ بقوله: قيمة الولد التي اخذت منه اي علة الرجوع هو اخذ قيمة الولد من المشتري فيطرد هذا الرجوع في كل ما اخذ من المشتري لأن تعليق الحكم مشعر بالعلية

(3) هذا رد على صاحب الحدائق، حيث افاد بجواز رجوع المشتري على البائع بالثمن فقط

و أما ما اغترمه المشتري في قبال المنافع المستوفاة و غيرها فليس له الرجوع فيها على البائع

و استدل على ذلك بروايات نشير إليها عند رقمها الخاص عند ما بذكرها الشيخ.

(4) هذا رد على ما افاده صاحب الحدائق قدس سره

ص: 192

لعدم كونه مسوقا لذلك كرواية (1) زرارة في رجل اشترى من سوق المسلمين جارية فخرج بها الى ارضه فولدت منه أولادا ثم اتاها من يزعم أنها له و اقام على ذلك البينة.

قال: يقبض ولده و يدفع إليه الجارية، و يعوضه من قيمة ما اصاب من لبنها و خدمتها (2)

و رواية (3) زريق قال: كنت عند أبي عبد اللّه عليه السلام يوما اذ دخل عليه رجلان فقال احدهما: إنه كان على مال لرجل من بني عمار و له بذلك حق و شهود فاخذ المال و لم استرجع عنه الذكر بالحق، و لا كتبت عليه كتابا، و لا اخذت منه براءة بذلك و ذلك لأني وثقت به، و قلت له: مزق الذكر بالحق الذي عندك فمات و تهاون بذلك و لم يمزقه و عقيب هذا طالبني بالمال وراثه و حاكموني و اخرجوا بذلك الذكر بالحق و اقاموا العدول فشهدوا عند الحاكم فاخذت بالمال و كان المال كثيرا فتواريت عن الحاكم فباع عليّ قاضي الكوفة معيشة لي و قبض القوم المال، و هذا

+++++++++++

- أي السكوت المذكور لاجل عدم كون بعض الأخبار مسوقا لبيان حكم المشتري مع البيان، بل مسوق لبيان حكم المشتري مع المالك

(1) هذه احدى الروايات المستدل بها من قبل صاحب الحدائق على ما افاده: من عدم ضمان البائع ما اغترمه المشتري للمالك زائدا على الثمن

(2) (وسائل الشيعة). الجزء 14. ص 592. الباب 88.

الحديث 4. فان الحديث هذا ليس فيه بيان رجوع المشتري على البائع فيما اغترمه للمالك زائدا على الثمن

(3) هذه ثانية الروايات المستدل بها من قبل صاحب الحدائق على ما افاده: من عدم ضمان البائع ما اغترمه المشتري للمالك زائدا على الثمن

ص: 193

رجل من اخواننا ابتلي بشراء معيشتي من القاضي.

ثم إن ورثة الميت اقروا أن أباهم قد قبض المال و قد سألوه أن يرد عليّ معيشتي و يعطونه الثمن في أنجم معلومة

فقال: إني احب أن تسأل أبا عبد اللّه عليه السلام عن هذا

فقال الرجل يعنى المشتري: كيف اصنع جعلت فداك ؟

قال: تصنع أن ترجع بمالك على الورثة، و ترد المعيشة الى صاحبها و تخرج يدك عنها.

قال: فاذا فعلت ذلك له أن يطالبني بغير هذا

قال: نعم له أن يأخذ منك ما اخذت من الغلة: من ثمن الثمار و كل ما كان مرسوما في المعيشة يوم اشتريتها يجب أن ترد ذلك إلا ما كان من زرع زرعته انت، فان للزارع إما قيمة الزرع، و إما أن يصبر عليك الى وقت حصاد الزرع فان لم يفعل كان ذلك له، ورد عليك القيمة و كان الزرع له

قلت: جعلت فداك فان كان هذا قد احدث فيها بناء، أو غرسا؟

قال: له قيمة ذلك، أو يكون ذلك المحدث بعينه يقلعه و يأخذه

قلت: أ رأيت ان كان فيها غرس، أو بناء فقلع الغرس و هدم البناء؟ فقال: يرد ذلك الى ما كان أو يغرم القيمة لصاحب الارض فاذا رد جميع ما أخذ من غلاتها على صاحبها ورد البناء و الغرس و كل محدث الى ما كان أورد القيمة كذلك يجب على صاحب الارض كلما خرج عنه في اصلاح المعيشة: من قيمة غرس، أو بناء، أو نفقة في مصلحة المعيشة، و دفع النوائب كل ذلك مردود إليه (1)

+++++++++++

(1) المصدر نفسه. الجزء 12. ص 253. الباب 3 الحديث 1 -

ص: 194

و فيه (1) مع أنا نمنع (2) ورودها إلا في مقام حكم المشتري مع المالك: أن (3) السكوت في مقام البيان لا يعارض الدليل.

مع (4) أن رواية زرارة ظاهرها عدم التمكن من الرجوع الى البائع

+++++++++++

- و في الحديث اختلاف يسير مع المذكور في المصدر

فالشاهد في الحديث، حيث إنه ليس فيه رجوع للمشتري على البائع فيما اغترمه للمالك

(1) اي و فيما استدل به صاحب الحدائق بورود بعض الأخبار في رجوع المشتري على المالك بما اغترمه، و أنه ليس فيه رجوع على البائع لأنه من هذه الجهة ساكت: نظر و إشكال

و للشيخ جوابان عن الاستدلال المذكور

(الاول): منع ورود الرواية إلا في حكم المشتري مع المالك

(الثاني): على فرض تسليم ورودها في ذلك نقول: إن السكوت في مقام البيان لا يعارض الدليل القائم على رجوع المشتري على البائع بكل ما اغترمه للمالك، اذ المعارضة إنما تثبت فيما اذا كان أحد الدليلين مثبتا و الآخر نافيا.

و الدليل هو قاعدة الغرر، و قاعدة نفي الضرر و الأخبار المستدل بها في المقام في الأبواب المختلفة

(2) هذا هو الجواب الاول

(3) هذا هو الجواب الثاني

(4) هذا جواب ثالث عن استدلال صاحب الحدائق

و خلاصته: أن ظاهر رواية زرارة المتقدمة في ص 193 يدل على عدم تمكن المشتري من الرجوع على البائع، حيث يقول الراوي في الرواية -

ص: 195

مع (1) أن البائع في قضية زريق هو القاضي فان كان قضاؤه صحيحا لم يتوجه إليه غرم، لأن الحاكم من قبل الشارع ليس غارما من جهة حكمه على طبق البينة المأمور بالعمل بها.

و إن كان قضاؤه باطلا كما هو الظاهر (2) فالظاهر علم المشتري ببطلان قضاء المخالف، و تصرفه في امور المسلمين فهو عالم بفساد البيع فلا رجوع له.

و أما الثاني (3) و هو ما غرمه في مقابل النفع الواصل إليه من المنافع و النماء ففي الرجوع بها خلاف.

أقواهما (4) الرجوع، وفاقا للمحكي عن المبسوط و المحقق و العلامة

+++++++++++

- فخرج بها الى ارضه فهذه الجملة تدل على أن المشتري لم يكن من أهل مدينة البائع، حيث اخذ الجارية الى ارضه أى الى مدينته التي يسكنها

(1) هذا إشكال رابع على ما استدل به صاحب الحدائق

و خلاصته: أن رواية زريق المتقدمة في ص 193: أن البائع الغاصب شخص القاضي

و قد ذكر الشيخ كيفية الإشكال في المتن فلا نعيده

(2) حيث إن في عصر الأئمة عليهم السلام لم تكن لهم السلطة الدينية حتى ينصبون قاضيا من قبلهم

(3) اى القسم الثاني من الأقسام الثلاثة: و هو اغترام المشتري الجاهل بالغصب للمالك في قبال المنافع المستوفاة

(4) في النسخ الموجودة عندنا: بضمير التأنيث

و الصحيح بضمير التثنية كما اثبتناه، حيث إن في المسألة قولين:

الرجوع و عدم الرجوع

ص: 196

في التجارة و الشهيدين و المحقق الثاني و غيرهم.

و عن التنقيح أن عليه الفتوى، لقاعدة الغرور المتفق عليها ظاهرا في من قدّم مال الغير الى غيره الجاهل فاكله.

و تؤيده قاعدة نفي الضرر، فان تغريم من أقدم على اتلاف شيء من دون عوض مغرورا من آخر بأن له ذلك (1) مجانا من دون الحكم برجوعه الى من غره في ذلك ضرر عظيم.

و مجرد رجوع عوضه (2) إليه لا يدفع الضرر.

و كيف كان فصدق الضرر و إضرار الغارّ به مما لا يخفى، خصوصا في بعض الموارد (3).

فما (4) في الرياض من أنه لا دليل على قاعدة الغرور اذا لم ينطبق

+++++++++++

(1) و هو اتلاف شيء من دون عوض

(2) و هو الثمن فقط من دون رجوع المشتري على البائع بما اغترمه للمالك.

(3) كما اذا لم تكن المنفعة المستوفاة مصروفة في اصول معاشه و ارتزاقه، بل كانت مصروفة في التنزه فقط كمشتري الدابة و هو جاهل بكونها ليست للبائع فركبها كل يوم صباحا للدخول في البساتين و الصحارى للاستفادة من الهواء الطلق السالم من القذارات، ثم ظهر أنها للغير فجاء صاحبها و اخذها مع اجور هذه المنفعة من المشتري فقد صدق الضرر هنا صدقا تاما.

(4) الفاء تفريع على ما افاده الشيخ: من صدق الضرر، و إضرار الغار

و خلاصته: أنه في ضوء ما ذكرنا فلا مجال لنفي صاحب الرياض قاعدة الغرور، حيث نفاها و قال: يمنع صدق الكبرى الكلية و هي قاعدة -

ص: 197

مع قاعدة نفي الضرر المفقود في المقام، لوصول العوض الى المشتري لا يخلو (1) عن شيء

مضافا (2) الى ما قيل عليه من منع مدخلية الضرر في قاعدة الغرور

+++++++++++

- الغرور هنا، لأن قاعدة الغرور مبنية على قاعدة الضرر، لمدخليتها في قاعدة الغرر و هنا قاعدة نفي الضرر مفقودة في المقام، لوصول العوض الى المشتري

(1) اى ما أفاده صاحب الرياض لا يخلو من إشكال و نظر

هذا وجه عدم المجال

و خلاصته: أن الكبرى الكلية و هي قاعدة الغرر موجودة هنا، لاتفاق الفقهاء على أن المشتري مغرور هنا

و كذا قاعدة الضرر موجودة هنا، لأن من أقدم على اتلاف شيء مجانا و بلا عوض بتغرير آخر: بأن قال له: إن هذا المال لي فتصرف فيه ثم ظهر أنه للغير فجاء الغير و اخذ المال و غرامة كل ما طالبه منه فقد اصبح متضررا بدفع المال و الغرامة الى المالك الاصيل

فقاعدة الغرر، و قاعدة الضرر كلاهما موجودتان

(2) هذا إشكال آخر من صاحب الجواهر على ما افاده صاحب الرياض يريد أن يثبت فيه الضمان

و خلاصته: أن صاحب الجواهر قد استفاد من كلام صاحب الرياض أن قاعدة الغرر من صغريات قاعدة الضرر، لكونها مبنية على قاعدة الضرر، لمدخليتها في قاعدة الغرر فرد عليه: بأن قاعدة الغرر ليست مبنية على قاعدة الضرر، و أن لها مدخلية في قاعدة الغرر

بل إنها مبنية على قوة السبب على المباشر، حيث إن السبب الذي هو الغار هو أقوى من المباشر للاتلاف و هو المشتري الجاهل بغصبية المبيع فالغار هو السبب للاتلاف، فالضمان متوجه نحوه

ص: 198

بل هي (1) مبنية على قوة السبب على المباشر لكنه (2) لا يخلو من نظر لأنه إنما يدعي اختصاص دليل الغرور من النصوص الخاصة و الاجماع بصورة الضرر.

و أما (3) قوة المسبب على المباشر فليست بنفسها دليلا على رجوع المغرور، إلا (4) اذا كان السبب بحيث استند التلف عرفا إليه كما في المكره

+++++++++++

(1) أى قاعدة الغرر كما عرفت آنفا

(2) اى لكن فيما استفاده صاحب الجواهر من كلام صاحب الرياض في المقام نظر و إشكال

خلاصة النظر: أن صاحب الرياض لا يدعي ابتناء قاعدة الغرر على قاعدة الضرر، و لا يقول: إنها دخيلة في قاعدة الغرر حتى يورد عليه بما افاده صاحب الجواهر

بل يدعي أن المستفاد منه قاعدة الغرر هو الاجماع و النصوص و هما مهملان و مجملان ليس فيهما تصريح بضمان البائع بكل ما اغترمه المشتري للمالك.

(3) هذا رد من الشيخ على ما افاده صاحب الجواهر: من قوة السبب على المباشر

و خلاصته: أن القوة بنفسها ليست دليلا مستقلا لرجوع المشتري على البائع بكل ما اغترمه للمالك بحيث لا تحتاج الى دليل آخر: من قاعدة الغرور، و قاعدة الضرر، و بعض الأخبار التي اشير إليها في ص 191-193

و كذا لا دليل لنا على قوة السبب على المباشر مطلقا و في جميع الموارد حتى يرجع المباشر المغرور المتلف للشيء على الغار

(4) استثناء عما افاده: من أن السبب ليس بنفسه دليلا مستقلا -

ص: 199

و كما (1) في الريح العاصف الموجب للإحراق، و الشمس الموجبة لإذابة الدهن و إراقتها و المتجه في مثل ذلك (2) عدم الرجوع الى المباشر اصلا كما نسب الى ظاهر الأصحاب في المكره، لكون المباشر بمنزلة الآلة.

و اما في غير ذلك (3) فالضمان، أو قرار الضمان فيه يحتاج الى دليل مفقود فلا بد من الرجوع بالاخرة الى قاعدة الضرر أو الاجماع المدعى في الايضاح على تقديم السبب اذا كان أقوى، أو بالاخبار الواردة في الموارد المتفرقة أو كون الغار سببا في تغريم المغرور فكان كشاهد الزور في ضمان ما يؤخذ لشهادته.

+++++++++++

- لرجوع المغرور على من غره، و أنه ليس لنا دليل على قوة السبب مطلقا و في جميع الموارد

و خلاصته: أنه يمكن الفرض المذكور فيما اذا كان السبب من الأسباب التي ينسب ايجاد الفعل في الخارج إليه بحيث يكون المباشر آلة و ينسب العرف الفعل إليه و لا يحتاج الى دليل آخر في الايجاد كما في فعل المكره بالفتح، فانه لو لا اكراه المكره بالكسر له لما تحقق الفعل في الخارج فيكون اكراه المكره بالكسر هو السبب الوحيد في ايجاد الشيء و تحققه في الخارج.

ففي هذه الصورة يمكن أن يقال بقوة السبب على المباشر و أن السبب هو المسئول الوحيد و عليه الرجوع، و ليس على المباشر شيء اصلا و ابدا

(1) هذه أمثلة اخرى لقوة السبب على المباشر، و أن السبب هو الوحيد في ايجاد الفعل في الخارج، و أن المباشر كالآلة

(2) اي في مثل هذا السبب الذي هو الوحيد في الايجاد كما عرفت

(3) أى في غير كون السبب هو الوحيد في الايجاد -

ص: 200

و لا ريب في ثبوت هذه الوجوه (1) فيما نحن فيه

أما الاخير (2) فواضح

و أما الأول (3) فقد عرفته

و أما الاجماع و الأخبار فهما و إن لم يردا في خصوص المسألة إلا أن

+++++++++++

- خلاصة هذا الكلام: أن السبب اذا لم يكن كذلك بحيث لم يسند الفعل إليه فالضمان، و قرار الضمان على السبب يحتاج الى دليل آخر

و من الواضح عدم وجود دليل آخر

فحينئذ نضطر بالاخرة في قرار الضمان الى الرجوع الى احد الامور الاربعة

إما الى قاعدة لا ضرر و لا ضرار

و إما الى الاجماع المدعى في الايضاح على تقديم السبب على المباشر اذا كان السبب أقوى

و إما الى الأخبار المذكورة في الأبواب المتفرقة الدالة على ما نحن فيه و قد اشير إليها في الهامش 1 ص 191-193

و إما الى أن الغار اذا كان سببا في تغريم المغرور فيكون كشاهد زور فيما اذا رجع عن شهادته يرجع إليه

(1) اى ثبوت جميع الامور الاربعة المشار إليها آنفا فيما نحن فيه و هو رجوع المشتري الجاهل بكل ما اغترمه للمالك على البائع الغاصب

(2) و هو كون الغار سببا في تغريم المغرور

(3) و هو قاعدة لا ضرر و لا ضرار

ص: 201

تحققهما في نظائر المسألة (1) كاف، فان (2) رجوع آكل طعام الغير الى من غره بدعوى تملكه و اباحته له مورد الاجماع ظاهرا، و رجوع (3) المحكوم عليه الى شاهدي الزور مورد الأخبار، و لا يوجد فرق بينهما (4) و بين ما نحن فيه اصلا

و قد ظهر مما ذكرنا (5) فساد منع الغرور فيما نحن فيه كما في كلام بعض، حيث عدل في رد مستند المشهور عما في الرياض من منع الكبرى (6)

+++++++++++

(1) أى مسألة رجوع المشتري الجاهل بكل ما اغترمه للمالك على البائع الغاصب

(2) تعليل و تمثيل لتحقق الاجماع و الأخبار في نظائر المسألة و هي ما نحن فيه، فهو مثال لتحقق الاجماع لنظير المسألة

(3) تمثيل من الأخبار لنظير المسألة و هي ما نحن فيه

(4) اى بين الاجماع و الأخبار، و بين ما نحن فيه و هو مسألة رجوع المشتري الجاهل بكل ما اغترمه للمالك على البائع الغاصب كما في أخبار شاهد الزور

(5) أى من قاعدة الغرور، و قاعدة الضرر، و الأخبار ظهر فساد قول من منع صدق الغرور فيما نحن فيه

وجه الظهور صدق قاعدة الغرر، و قاعدة الضرر، و بعض الأخبار كخبر شاهد الزور على الضمان فيما نحن فيه كما عرفت

(6) فان صاحب الرياض منع صدق الكبرى و هي الغرر على ما نحن فيه حيث قال: إن مفهوم الغرر مفقود في المقام بالتقرير الذي اشرنا إليه في الهامش 4 ص 197

ص: 202

الى منع الصغرى (1)

فان (2) الانصاف أن مفهوم الغرر، و الموجب للرجوع في باب الاتلاف و إن كان غير منقح.

إلا أن المتيقن منه ما كان اتلاف المغرور لمال الغير، و اثبات يده عليه، لا بعنوان أنه مال الغير، بل قصده الى إتلافه مال نفسه، أو مال من اباح له الإتلاف فيكون غير قاصد لإتلاف مال الغير فيشبه المكره في عدم القصد.

هذا كله مضافا (3) الى ما قد يقال: من دلالة رواية جميل المتقدمة

+++++++++++

(1) و هي أن ما نحن فيه ليست من أفراد الكبرى الكلية التي هي مسلمية قاعدة الغرر

فالخلاصة أن هذا القائل يعترف بمسلمية الكبرى الكلية، لكنه يقول: بأن ما نحن فيه ليس من أفرادها

خلافا لصاحب الرياض، حيث منع صدق الكبرى الكلية اصلا

(2) تعليل لفساد منع الغرور من باب الصغرى، لا من باب منع الكبرى.

(3) اى و لنا دليل آخر على الضمان فيما نحن فيه بالإضافة الى ما قلناه:

من صدق قاعدة الغرر، و قاعدة الضرر و بعض الأخبار كخبر شاهد الزور اذا رجع عن شهادته

و ذلك الدليل هو رواية جميل المشار إليها في ص 193 حيث إنها تدل على الضمان فيما نحن فيه من باب الأولوية

بيان ذلك: أن الظاهر من حرية الولد هو أن الولد منفعة راجعة الى المشتري، فاذا جاز له الرجوع في هذه الغرامة التي يدفعها الى المالك -

ص: 203

بناء على أن حرية الولد منفعة راجعة الى المشتري و هو (1) الذي ذكره المحقق احتمالا في الشرائع في باب الغصب، بناء على تفسير المسالك

و فيه (2) تأمل

ثم إن ما ذكرنا في حكم هذا القسم (3) يظهر حكم ما يغرمه في مقابل

+++++++++++

- في مقابل المنفعة المستوفاة فالرجوع الى الغرامة في قبال المنفعة غير المستوفاة بطريق أولى

(1) اى ضمان البائع لما اغترمه المشتري الجاهل بالغصب في مقابل المنفعة غير المستوفاة ذكره (المحقق) قدس سره في الشرائع.

أليك نص ما ذكره هناك

قال: و ما يغترمه المشتري مما لم يحصل له في مقابلته نفع كالنفقة و العمارة فله الرجوع به على البائع

و لو اولدها المشتري كان حرا فيغرم قيمة الولد و يرجع بها على البائع

و قيل في هذه: له مطالبة أيهما شاء، لكن لو طالب المشتري رجع على البائع، و لو طالب البائع لم يرجع على المشتري

و فيه احتمال آخر

راجع (شرائع الاسلام) الطبعة الحديثة. الجزء 3. ص 245-246

أى و فيما افاده المحقق في الاحتمال الآخر تأمل

(2) وجه التأمل: أنه من الممكن أن يكون مراد المحقق قدس سره من الاحتمال الذي اشار إليه بقوله: و فيه احتمال آخر: احتمال عدم التخيير بل يتعين رجوع المالك على البائع ابتداء، بناء على أنه الغار

(3) و هو القسم الثالث الذي يرجع المشتري الجاهل على البائع بكل ما اغترمه للمالك

ص: 204

العين من زيادة القيمة على الثمن الحاصلة وقت العقد (1) كما لو باع ما ساوى عشرين بعشرة فتلف فاخذ منه المالك عشرين، فانه (2) لا يرجع بعشرة الثمن، و إلا (3) لزم تلفه من كيس البائع من دون أن يغره في ذلك لأنه لو فرض صدق البائع في دعوى الملكية لم يزل غرامة المشتري للثمن بإزاء المبيع التالف فهذه الغرامة للثمن لم تنشأ عن كذب البائع.

و أما العشرة الزائدة فانما جاءت غرامتها من كذب البائع في دعواه فحصل الغرور فوجب الرجوع.

و مما ذكرنا (4) يظهر اندفاع ما ذكر في وجه عدم الرجوع من (5) أن المشتري إنما اقدم على ضمان العين، و كون تلفها منه كما هو شأن فاسد كل عقد يضمن بصحيحه، و مع الإقدام (6) لا غرور، و لذا (7) لم يقل به في العشرة المقابلة للثمن.

+++++++++++

(1) كما في القسم الاول من الأقسام الثلاثة المشار إليها في الهامش 3 ص 188

(2) اى المشتري الجاهل

(3) اى و ان رجع المشتري بعشرة الثمن بالإضافة الى العشرة الزائدة يلزم أن يكون تلف هذه العشرة التي دفعت في قبال المبيع من كيس البائع مع أن البائع لم يغرّ المشتري في هذه العشرة، بل غرّه في العشرة الزائدة

(4) و هو تحقق الغرور بالنسبة الى المشتري الجاهل فيصدق الضمان على البائع للمشتري بكل ما اغترمه للمالك زائدا على الثمن

(5) كلمة من بيان لما ذكر في وجه عدم رجوع المشتري الجاهل على البائع الغاصب فيما اغترمه للمالك

(6) أى و مع اقدام المشتري على مثل هذا الضمان لا يصدق الغرر

(7) أى و لاجل أن مثل هذا الإقدام لا ضمان فيه لم يقل احد -

ص: 205

توضيح الاندفاع أن الإقدام (1) إنما كان على ضمانه بالثمن إلا أن الشارع جعل القبض على هذا النحو من الإقدام مع فساد العقد و عدم امضاء الشارع له سببا لضمان المبيع بقيمته الواقعية فالمانع من تحقق الغرور: و هو الإقدام لم يكن إلا في مقابل الثمن، و الضمان (2) المسبب عن هذا الإقدام لما كان لاجل فساد العقد المسبب عن تغرير البائع كان المترتب عليه من ضمان العشرة الزائدة مستقرا على الغار فغرامة العشرة الزائدة و إن كانت مسببة عن الإقدام (3) إلا أنها ليست مقدما عليها (4).

هذا كله مع أن التحقيق على ما تقدم سابقا (5) أن سبب الضمان في العقد الفاسد هو القبض الواقع، لا على وجه الايتمان، و أن ليس الإقدام على الضمان علة له مع عدم امضاء الشارع لذلك الضمان، و ان استدل به الشيخ و اكثر من تاخر عنه.

و قد ذكرنا في محله توجيه ذلك بما يرجع الى الاستدلال باليد فراجع (6)

+++++++++++

- من الفقهاء بضمان العشرة الواقعة في مقابل ثمن العين، و إلا لو قلنا بضمانها على البائع لزم تلفها من كيس البائع

(1) اى اقدام المشتري الجاهل بالغصب

(2) اى الضمان الزائد عن مقدار اصل الثمن الذي هو القيمة الواقعية

(3) اى عن إقدام المشتري الجاهل بالغصب

(4) اى من قبل المشتري الجاهل بالغصب

(5) اى في الجزء 7 من (المكاسب) من طبعتنا الحديثة. ص 157 عند قوله: بل يفتقر في ثبوت الضمان الى القبض فقبله لا ضمان

(6) راجع نفس المصدر. ص 167 عند قوله: ثم إنه -

ص: 206

و كيف كان فجريان قاعدة الغرر فيما نحن فيه (1) أولى منه (2) فيما حصل في مقابلته نفع.

هذا (3) اذا كانت الزيادة موجودة وقت العقد

و لو تجددت (4) بعده فالحكم بالرجوع فيه أولى

+++++++++++

- لا يبعد أن يكون مراد الشيخ قدس سره و من تبعه من الاستدلال على الضمان بالإقدام و الدخول

(1) و هو القسم الثالث من الأقسام الثلاثة المشار إليها في الهامش 3 ص 188

(2) اى من جريان قاعدة الغرور فيما حصل في مقابلته نفع كما في القسم الثاني من الأقسام الثلاثة المشار إليها في الهامش 3 ص 188

وجه الأولوية: أن المنافع من قبيل التوابع غير الموجودة حالة البيع و قد يمكن حصولها، و قد لا يمكن، و ليست المنافع مما يقابله المشتري بالمال عند البيع

بخلاف العين، فان المقصد الاصلي ليس إلا تحصيلها بتمامها بإزاء الثمن المبذول، و مع عدم حصول ما يقصده بالأصالة يكون الغرور لا محالة أقوى مما لم يكن مقصوده إلا بالتبع

و المعيار في قوة المغرور كون الاحتمال في المغرور به أبعد في نظره

(3) اى الضمان الذي قلناه في القسم الثالث، و أن للمشتري الجاهل حق الرجوع على البائع بكل ما اغترمه للمالك

(4) أى لو تجددت الزيادة بعد العقد فالحكم بالرجوع فيها أولى

وجه الأولوية هنا من الزيادة الموجودة حال العقد هو احتمال المؤاخذة في الحالة الأولى أبعد من احتمال المؤاخذة في الحالة الثانية، لعدم وجود الزيادة في الاولى حتى تؤخذ، بخلاف الثانية، فانها وجدت بعد العقد فاحتمال المؤاخذة فيها قريب

ص: 207

هذا كله فيما يغرمه المشتري بإزاء نفس العين التالفة.

و أما ما يغرمه بإزاء أجزائه التالفة فالظاهر أن حكمه (1) حكم المجموع في أنه يرجع في الزائد على ما يقابل ذلك الجزء (2)، لا (3) فيما يقابله على ما اخترناه.

و يجيء على القول الآخر عدم الرجوع في تمام ما يغرمه.

و أما ما يغرمه بإزاء أوصافه فان كانت مما لا يقسط عليه الثمن كما عدا وصف الصحة من الأوصاف التي يتفاوت بها القيمة كما لو كان عبدا كاتبا فنسى الكتابة عند المشتري فرجع المالك عليه بالتفاوت.

فالظاهر رجوع المشتري على البائع، لأنه لم يقدم على ضمان ذلك (4)

ثم إن ما ذكرنا كله من رجوع المشتري على البائع بما يغرمه إنما هو اذا كان البيع المذكور صحيحا من غير جهة كون البائع غير مالك

+++++++++++

(1) الظاهر أن مرجع الضمير هو كل جزء من الأجزاء لا نفس الأجزاء حتى يرد إشكال عدم التطابق، حيث يجب التطابق.

(2) خذ لذلك مثالا

باع زيد خمسة كيلوات من الدهن فضولة الى هاشم فاشتراها و هو جاهل بالغصب فتصرف فيها باستعمال كيلو واحد منها فجاء مالكها الاصيل فاخذ من المشتري ثمن مجموع الخمسة فهنا يرجع المشتري على البائع باخذ ثمن أربعة كيلوات فقط الزائدة على الكيلو الواحد المصروف

(3) اى و لا يرجع المشتري الجاهل على الغاصب باخذ ثمن ذلك الجزء المصروف أيضا بالإضافة على أربعة كيلوات، لأنه قد تصرف في الدهن باستعمال كيلو واحد.

(4) اى على غرامة الوصف الفائت

ص: 208

أما لو كان فاسدا من جهة اخرى (1) فلا رجوع على البائع لأن (2) الغرامة لم تجيء من تغرير البائع في دعوى الملكية (3)، و إنما جاءت من جهة فساد البيع (4) فلو (5) فرضنا البائع صادقا في دعواه لم تزل الغرامة

+++++++++++

(1) كأن كان احد المتبايعين غير بالغ، أو غير عاقل؛ أو غير مختار

أو كان الثمن مما لا يملك كالكلب و الخنزير و الحر، أو لم يكن البائع قادرا على تسليم المبيع

ففي هذه الموارد ليس للمشتري حق الرجوع على البائع فيما يغترمه للمالك

(2) تعليل لكون المشتري ليس له حق الرجوع على البائع فيما اغترمه للمالك اذا كان فساد البيع من جهة اخرى، لا من ناحية الفضولي عند تلف المبيع لدى المشتري

ثم لا يخفى عليك أن عدم مجيء الغرامة من ناحية البائع مبني على تحقق الغرور في مطلق العقود الفاسدة اذا كان المشتري جاهلا بالفساد، و لازمه عدم حق الرجوع للبائع على المشتري فيما زاد عما يقابل الثمن

(3) حتى يكون للمشتري حق الرجوع على البائع فيما اغترمه للمالك

(4) فليس للمشتري حق الرجوع على البائع فيما اغترمه للمالك حينئذ

(5) الفاء تفريع على ما افاده: من أن الغرامة جاءت من قبل فساد البيع.

و خلاصته: أنه في ضوء ما ذكرنا فلو كان البائع صادقا فيما ادعاه:

من أن المبيع له، لكن كان فساده من ناحية اخرى لكان المشتري ملزما بدفع الثمن الى البائع لو تلف المبيع عنده

نهاية الامر أنه تدفع الغرامة الى البائع لو كان صادقا في مقالته و الى، المالك لو كان البائع كاذبا في مقالته

ص: 209

غاية الامر كون المغروم له هو البائع على تقدير الصدق، و المالك على تقدير كذبه فحكمه (1) حكم نفس الثمن في التزام المشتري به على تقديري صدق البائع و كذبه

ثم إنه قد ظهر مما ذكرنا (2) أن (3) كل ما يرجع المشتري به على البائع اذا رجع إليه فلا يرجع البائع به على المشتري اذا رجع عليه لأن المفروض قرار الضمان على البائع

و أما ما لا يرجع المشتري به على البائع كمساوي الثمن من القيمة فيرجع البائع به على المشتري اذا غرمه للمالك (4)

+++++++++++

(1) اى حكم ما يغترمه المشتري للمالك اذا كان البائع كاذبا في مقالته و للبائع فيما اذا كان صادقا في دعواه في صورة كون فساد البيع من جهة اخرى، لا من جهة الفضولي: حكم نفس الثمن في كون المشتري ملتزما بدفعه على كل حال، سواء أ كان البائع صادقا في دعواه أم كاذبا

(2) و هو أنه كل ما يغترمه المشتري للمالك، سواء أ كان ازاء العين أم ازاء الأجزاء الفائتة أم إزاء الأوصاف

و سواء أ كان ازاء المنافع المستوفاة أم إزاء المنافع غير المستوفاة: يرجع به على البائع، لأن المفروض أن قرار الضمان على البائع

(3) جملة أن مع اسمها مرفوعة محلا فاعل لظهر في قوله: ثم إنه قد ظهر

و أمّا وجه الظهور فهو أن المشتري كان جاهلا بالغصب فتشمله قاعدة الغرر و الضرر، و بعض الأخبار المتقدمة المشار إليها في ص 191

(4) فرض المسألة هكذا:

باع زيد مال عمرو على هاشم فضولة بعشرين دينارا مؤجلا و كانت -

ص: 210

و الوجه في ذلك (1) حصول التلف في يده

(فإن قلت (2): إن كلا من البائع و المشتري يتساويان في حصول العين في يدهما العادية التي هي سبب للضمان، و حصول التلف في يد المشتري لا وجه له، و لا دليل على كونه سببا لرجوع البائع عليه

+++++++++++

- قيمته الواقعية ثلاثين دينارا ثم تلفت العين عند المشتري فجاء المالك و اخذ بدل العين الذي هو ثلاثون دينارا و كان قيمته الواقعية من البائع

فهنا يرجع البائع على المشتري و يأخذ منه ما ساوى الثمن و قابله و هو عشرون دينارا الذي تعاملا عليه و لا يأخذ الزائد و هي العشرة، لأن البائع قد غر المشتري بهذه الزيادة فدركها عليه

و لا يرجع المشتري على البائع فيما قابل الثمن و هو العشرون، لأن العين قد تلفت عنده، فالثمن هذا في قبال العين التالفة، لاستقرار الضمان عليه

و مرجع الضمير في به في قوله: فيرجع البائع به: مساوي الثمن الذي هو العشرون

(1) اى العلة في رجوع البائع على المشتري في مساوي الثمن، و عدم رجوع المشتري على البائع في مساوي الثمن هو تلف العين في يد المشتري فاستقر الضمان عليه كما عرفت في الهامش 4. ص 210

(2) يراد في هذا الإشكال اثبات الضمان على البائع و أن المشتري لا يكون ملزما بدفع ما ساوى الثمن

و خلاصته: أن يد المشتري و يد البائع يدا عدوان، لتساوي اليدين في حصول العين تحت تصرفهما، و العدوان هذا هو السبب للضمان من دون ترجيح لاحداهما على الاخرى حتى يقال بترجيح يد المشتري على يد البائع حتى يتوجه الضمان نحوه -

ص: 211

نعم (1) لو اتلف بفعله رجع، لكونه سببا لتنجز الضمان على السابق

(قلت (2): توضيح ذلك يحتاج الى الكشف عن كيفية اشتغال ذمة كل من اليدين (3) ببدل التالف، و صيرورته (4) في عهدة كل منهما، مع أن الشيء الواحد لا يعقل استقراره إلا في ذمة واحدة و أن الموصول (5) في قوله: على اليد ما اخذت شيء واحد كيف يكون (6)

+++++++++++

- و مجرد تلف العين عند المشتري لا يكون سببا للضمان، و سببا لرجوع البائع عليه

إذا ليس للبائع حق الرجوع على المشتري في مساوي الثمن الذي دفعه للمالك

(1) في هذا الاستدراك الذي هو رجوع عما افاده: من ثبوت الضمان على البائع، و أنه ليس للبائع حق الرجوع على المشتري: يراد اثبات الضمان على المشتري ببيان الفرق بين التلف و الإتلاف لو كان المشتري هو المتلف للعين و السبب لنعلق الضمان على السابق الّذي هو البائع فيرجع البائع حينئذ على المشتري في مساوي الثمن

(2) هذا رد على إن قلت اى تقول في توضيح تعلق الضمان على المشتري بما يلي:

(3) و هما: يد المشتري و يد البائع اللتان قيل بتساويهما في حصول العين في يدهما العادية

(4) اى و صيرورة بدل التالف

(5) و هو كلمة (ما الموصولة) في قوله صلى اللّه عليه و آله و سلم:

على اليد ما اخذت حتى تؤديه

(6) اى الضمان كيف يمكن أن يتعلق بكل من اليدين: يد المشتري و يد البائع، مع أن الضمان شيء واحد؟

ص: 212

على كل واحدة من الأيادي المتعددة ؟

(فنقول) (1): معنى كون العين المأخوذة على اليد كون عهدتها

+++++++++++

(1) هذا توضيح لكيفية تعلق الضمان بالمشتري فقط

و خلاصته: أن معنى على اليد ما اخذت هو أن العين المأخوذة يكون دركها و تعهدها على الآخذ لو تلفت

فللمالك مطالبة الآخذ بالبدل في اي وقت شاء، و اي مكان اراد و مهما بلغت صفة البدل، أو قيمته، لاشتغال ذمته بالعين فاذا اخذ البدل سقطت ذمة الآخذ عن الاشتغال

فلو فرضنا تعدد الأيادي على العين فلا شك في ضمان كل واحد من الذمم بالبدل بوقوع عقود متعددة عليها

و من الواضح: أن ثبوت الشيء الواحد و هي العين في ذمم متعددة لازمه خروج تلك الذمم عن عهدة تلك العين عند تلفها

و خروج الذمم إنما يتحقق لو تدارك الفائت الذي يحصل ببدل واحد لا غير

و معنى هذا الخروج هو تسلط المالك على مطالبة كل واحد من تلك الذمم التي ثبت عليها تدارك العين الفائتة، فالمالك يملك ما في ذمة كل واحد من الأيادي المتعددة على البدل، فاذا استوفى المالك البدل من اي واحد منهم فقد سقط البدل عن الآخرين، لعدم صدق التدارك على البقية، لعدم بقاء موضوع التدارك حتى يتداركه الآخرون، لأن المتدارك لا يتدارك مرة ثانية، فللمالك مطالبة حقه ما دام لم يصل إليه المبدل الذي هي العين و لا البدل الذي هو المثل، أو القيمة

و أما اذا وصل احدهما إليه فلا مجال لمطالبته ثانيا -

ص: 213

و دركها بعد التلف عليه فاذا فرضت أيد متعددة (1) تكون العين الواحدة في عهدة كل من الأيادى، لكن ثبوت الشيء الواحد في العهدات المتعددة معناه لزوم خروج كل منها عن العهدة عند تلفها (2)

و حيث إن الواجب هو تدارك التالف الذي يحصل ببدل واحد لا أزيد كان معناه تسلط المالك على مطالبة كل منهم الخروج عن العهدة عند تلفه فهو يملك ما في ذمة كل منهم علي البدل: بمعنى أنه اذا استوفى من احدهم سقط من الباقي، لخروج الباقي عن كونه تداركا، لأن المتدارك لا يتدارك (3)

و الوجه في سقوط حقه بدفع بعضهم عن الباقي أن مطالبته ما دام لم يصل إليه المبدل و لا بد له فأيهما حصل في يده لم يبق له استحقاق بدله فلو بقي شيء له في ذمة واحدة لم يكن بعنوان البدلية (4)

و المفروض عدم ثبوته (5) بعنوان آخر

و يتحقق مما ذكرنا (6) أن المالك إنما يملك البدل على سبيل البدلية

+++++++++++

- فلو فرضنا بقاء شيء في ذمة احد من الأيادي كان بعنوان آخر لا بعنوان البدلية، و المفروض عدم ثبوت شيء آخر بعنوان آخر غير عنوان البدلية

(1) بأن وقعت عقود متعددة على العين كما عرفت آنفا

(2) اى عند تلف العين كما عرفت آنفا

(3) اى مرة ثانية كما عرفت

(4) بل بعنوان شيء آخر كما عرفت آنفا

(5) اى عدم ثبوت شيء آخر بعنوان غير البدلية في ذمة اي شخص آخر بعد استيفاء المالك البدل

(6) و هو أن الواجب هو تدارك التالف الذي يحصل ببدل واحد لا غير كما عرفت آنفا

ص: 214

اذ (1) يستحيل انصاف شيء منها بالبدلية بعد صيرورة احدها بدلا عن التالف و اصلا الى المالك

و يمكن (2) أن يكون نظير ذلك ضمان المال على طريقة الجمهور حيث إنه ضم ذمة الى ذمة اخرى و ضمان (3) عهدة العوضين لكل من البائع

+++++++++++

(1) تعليل لعدم بقاء شيء آخر في ذمة آخرين بعنوان البدلية كما عرفت.

و مرجع الضمير في منها الذمم المتصيدة من الذمة في قوله في ص 214:

في ذمة واحدة.

(2) من هنا اخذ الشيخ قدس سره في اتيان نظائر لضمان ما نحن فيه

فقال: يمكن أن يكون نظير هذا الضمان و هو ضمان مال واحد في ذمم متعددة يكون للمالك حق المطالبة من كل واحدة من الذمم ما دام لم يستوف العين، أو البدل ابتداء: ضمان المال الذي هو الدين عند (علماء اخواننا السنة) حيث عرّفوا الضمان: بأنه ضم ذمة الى ذمة اخرى

خذ لذلك مثالا لو ضمن زيد لعمرو عن هاشم الدين الذي بذمة هاشم

فهنا تكون الذمتان مشغولتين و ضامنتين بدفع المال الى عمرو، فلعمرو الرجوع الى كليهما على مذهب (اخواننا السنة)

خلافا (للامامية)، حيث لا يقولون في ضمان المال باشتغال كلتي الذمتين، و جواز الرجوع الى كليهما

فمقصود الشيخ من هذا التنظير هو التنظير في اشتغال ذمتين بالضمان ابتداء

(3) هذا تنظير ثان لضمان ما نحن فيه في اشتغال الذمتين ابتداء بمال واحد

و المراد من ضمان عهدة العوضين هو ضمان شخص ثالث عن المشتري

ص: 215

و المشتري عندنا كما في الايضاح، و ضمان (1) الأعيان المضمونة على ما استقر به في التذكرة، و قواه في الايضاح، و ضمان (2) الاثنين لواحد كما اختاره ابن حمزة

و قد حكى فخر الدين و الشهيد عن العلامة في درسه (3) أنه نفى

+++++++++++

للبائع عهدة الثمن إن ظهر كونه للغير، أو انكشاف بطلان البيع

و ضمانه للمشتري عن البائع عهدة المثمن لو ظهر للغير، أو انكشاف بطلان البيع

ففي هذا المثال قد اجتمعت ذمتان:

ذمة الضامن مع ذمة البائع، أو ذمة المشتري فيجوز للبائع الرجوع الى الضامن، و الى المشتري ابتداء

و كذا يجوز للمشتري الرجوع الى الضامن و الى البائع ابتداء

(1) هذا تنظير ثالث لضمان ما نحن فيه في اشتغال ذمتين ابتداء

خذ لذلك مثالا

ضمن شخص عارية الذهب، أو الفضة، أو المشروطة فجاء شخص آخر ضمن ضمان هذا الشخص

فهنا قد اجتمعت ذمتان:

ذمة الضامن الاول، و ذمة الضامن الثاني فيجوز لصاحب الذهب أو العين المشترطة الرجوع على كل منهما ابتداء ما دام لم يستوف حقه

(2) هذا تنظير رابع لضمان ما نحن فيه في اشتغال ذمتين ابتداء بمال واحد

فهنا قد اشتغلت ذمتان لشخص واحد فيجوز له الرجوع على كل منها

(3) اى في مجلس درسه

ص: 216

المنع من ضمان الاثنين على وجه الاستقلال (1)

قال: و نظيره (2) في العبادات الواجب الكفائي، و في الأموال (3) الغاصب من الغاصب

هذا (4) حال المالك بالنسبة الى ذوي الأيدي

+++++++++++

(1) بأن يضمن كل واحد منهما للمالك ما هو له في ذمة الغير في عرض الآخر، لا في طوله حتى يكون احدهما ضامنا للمالك، و الآخر ضامنا للضامن، و متعهدا لما استقر في ذمته بسبب الضمان

(2) اي و نظير ضمان الاثنين بنحو الاستقلال الواجب الكفائي في العبادات كغسل الميت و الصلاة عليه، حيث إن الخطاب متوجه بكل فرد من أفراد المكلفين يجب عليهم القيام بما امروا به فاذا قام احدهم به سقط الوجوب عن الآخر

ففي ضمان الاثنين عن واحد على نحو الاستقلال يجوز للمضمون له الرجوع الى كل منهما ما لم يؤد احد منهما ما ضمنه فاذا ادى سقط المطالبة عن الآخر

(3) اى و نظير ضمان الاثنين بنحو الاستقلال عن واحد في الأموال هو ضمان الغاصب من الغاصب، فانه لو غصب شخص من غاصب مالا فلصاحبه الرجوع على كل واحد منهما ابتداء الى أن يؤديه احدهما

فهنا قد اجتمعت ذمتان لشخص واحد:

ذمة للغاصب الاول، و ذمة للغاصب الثاني لشخص واحد: و هو صاحب المال فيجوز له الرجوع على كل منهما ابتداء، فاذا اداه احدهما سقط المطالبة عن الآخر

(4) اى ما قلناه: من البداية الى النهاية في المسألة الثانية المشار إليها في ص 188 من المسألتين في قول الشيخ قدس سره في ص 171 -

ص: 217

و أما حال بعضهم (1) بالنسبة الى بعض فلا (2) ريب في أن اللاحق اذا رجع (3) عليه لا يرجع الى السابق ما لم يكن السابق موجبا لإيقاعه (4) في خطر الضمان

كما لا ريب في أن السابق اذا رجع عليه (5) و كان غارا للاحقة لم يرجع (6)

+++++++++++

- فهنا مسألتان كان حول وظيفة المالك مع الأيادي المتعددة الواقعة على ماله، سواء أ كانت العقود واقعة على الثمن أم على المثمن أم على كليهما و سواء أ كان الثمن بلا واسطة أم مع الواسطة

(1) اي بعض الأيادي مع بعض الأيادي الاخرى

(2) من هنا اخذ الشيخ قدس سره في بيان حكم السابق مع اللاحق لو رجع المالك على السابق

و في بيان حكم اللاحق مع السابق لو رجع المالك على اللاحق

(3) بصيغة المجهول اى اذا رجع المالك على اللاحق

(4) المصدر مضاف الى المفعول و هو اللاحق و الفاعل و هو السابق محذوف أى ما لم يكن السابق موجبا لإيقاع اللاحق في خطر الضمان:

بأن كان السابق جاهلا بالغصب فباع المبيع المشتري من الغاصب على اللاحق فهنا لا يتوجه ضمان نحو السابق

بخلاف ما اذا كان السابق عالما بالغصب فباعه على اللاحق فهنا يصدق الغرر، و الضرر، لأن السابق أوقع اللاحق في خطر الضمان، فما دفعه للمالك لو رجع عليه يرجع هو على السابق

(5) اى من قبل المالك

(6) اى السابق على اللاحق كما عرفت آنفا عند قولنا: بخلاف ما اذا كان السابق

ص: 218

إليه، اذ (1) لا معنى لرجوعه عليه بما لو دفعه اللاحق ضمنه (2) له

فالمقصود بالكلام (3) ما اذا لم يكن غارا له

فنقول: إن الوجه (4) في رجوعه هو أن السابق اشتغلت ذمته له بالبدل قبل اللاحق فاذا حصل المال في يد اللاحق فقد ضمن شيئا له بدل

+++++++++++

(1) تعليل لعدم حق الرجوع للسابق على اللاحق اذا كان السابق غارا لللاحق كما عرفت عند قولنا في الهامش 4. ص 218: لأن السابق اوقع اللاحق

و خلاصة الكلام: أنه يجوز لكل: سابق اذا رجع المالك عليه أن يرجع الى كل من اللاحقين سوى من غره

و لا يجوز رجوع اللاحق الى السابقين إلا اذا كان السابق غارا له فيما اذا رجع المالك على اللاحق

(2) اى ضمنه السابق لللاحق

(3) اى المقصود من هذا الكلام: و هو رجوع السابق على اللاحق لو رجع المالك على السابق: هو السابق الذي لم يكن غارا لللاحق

(4) اى العلة في رجوع السابق على اللاحق الذي لم يكن غارا لللاحق هو اشتغال ذمة السابق بالبدل للمالك قبل اشتغال ذمة اللاحق للمالك فاذا حصل المال و هي العين في يد اللاحق ثم تلف فقد اصبح اللاحق ضامنا لشيء و هي العين له بدل، فيكون مرجع ضمان اللاحق لشيء له بدل: الى ضمانه واحدا من البدل للسابق، و المبدل و هي العين للمالك على سبيل البدلية، اى إما هذا، أو ذاك

و لا يخفى عليك أن ما افاده الشيخ: من اشتغال ذمة السابق بالبدل للمالك قبل اشتغال ذمة اللاحق للمالك فيه تأمل، اذ الاشتغال إنما يتحقق -

ص: 219

فهذا الضمان يرجع الى ضمان واحد: من البدل و المبدل على سبيل البدل اذ (1) لا يعقل ضمان المبدل معينا من دون البدل، و إلا خرج بدله عن كونه بدلا، فما يدفعه الثاني (2) فإنما هو تدارك لما استقر تداركه في ذمة الاول (3)

بخلاف ما يدفعه الاول، فإنه تدارك نفس العين (4) معينا اذ لم يحدث له تدارك آخر، بعد فإن ادّاه (5) الى المالك سقط تدارك الاول له (6) و لا يجوز (7) دفعه

+++++++++++

- بعد تلف العين، و من المعلوم أن العين بعد موجودة لم تتلف، حيث هي في يد اللاحق

(1) تعليل لكون مرجع ضمان شيء له بدل الى ضمان واحد: من البدل أو المبدل على سبيل البدلية إما ذاك، أو هذا

(2) و هو اللاحق الذي تلفت العين في يده

(3) و هو السابق الذي اشتغلت ذمته قبل اشتغال ذمة المالك حسب ما افاده الشيخ قدس سره

(4) اذ لو تلفت العين في يد السابق لكان الواجب عليه تدارك العين التالفة التي تعين عليه

(5) اى لو ادى اللاحق الذي هو الضامن الثاني البدل الى المالك اذ الضامن الاول هو السابق

(6) اى سقط تدارك السابق الذي هو الضامن الاول عن اداء بدل العين الى المالك بعد اداء اللاحق البدل الى المالك

(7) اي و لا يجوز لللاحق دفع البدل الى السابق الذي هو الضامن الاول قبل أن يؤدي السابق البدل الى المالك، لاشتغال ذمته الى المالك -

ص: 220

الى الاول قبل دفع الاول الى المالك، لأنه (1) من باب الغرامة و التدارك فلا اشتغال للذمة قبل حصول التدارك

و ليس (2) من قبيل العوض لما في ذمة الاول فحال (3) الاول مع الثاني كحال الضامن مع المضمون عنه: في أنه يستحق (4) الدفع إليه (5)

+++++++++++

- بتلف العين عنده، و ليست مشغولة للسابق قبل حصول تدارك البدل للمالك حتى يدفع البدل إليه

(1) تعليل لعدم جواز دفع البدل الى السابق الذي هو الضامن الاول

و خلاصته: أن دفع البدل الى المالك إنما هو من باب غرامة العين الفائتة و تداركها فما دام لم يدفع البدل الى المالك لا اشتغال لذمة اللاحق الذي هو الضامن الثاني للسابق الذي هو الضامن الاول

(2) اى دفع البدل الى المالك ليس من قبيل العوض لما في ذمة الضامن الاول حتى يجب على اللاحق دفع البدل إليه، بل هو من قبيل تدارك العين الفائتة فيجب دفع البدل الى المالك

(3) الفاء تفريع على ما أفاده: من أن دفع البدل ليس من قبيل لعوض لما في ذمة الضامن الاول

و خلاصته: أن موقف الضامن الاول الذي هو السابق مع الضامن الثاني الذي هو اللاحق في هذه الواقعة و هي تلف العين لدى اللاحق كموقف الضامن مع المضمون عنه: في أن الضامن لا يستحق دفع ما ضمنه إلا بعد دفعه الى المضمون له، و الاداء إليه

(4) اي الضامن كما عرفت

(5) اي الى الضامن

ص: 221

إلا بعد الاداء (1)

و الحاصل (2) أن من تلف المال في يده ضامن لاحد الشخصين على البدل: من (3) المالك، و من سبقه في اليد فتشتغل ذمّته إما بتدارك العين، و إما بتدارك ما تداركها (4)

و هذا (5) اشتغال شخص واحد بشيئين لشخصين على البدل كما كان في الأيدي المتعاقبة اشتغال ذمة أشخاص (6) على البدل لشيء واحد لشخص واحد.

و ربما يقال (7)

+++++++++++

(1) اي بعد الاداء الى المضمون له

(2) اي و خلاصة ما قلناه في رجوع السابق على اللاحق اذا لم يكن السابق غارا لللاحق

(3) كلمة من بيان لاحد الشخصين كما عرفت

(4) اى تدارك العين

(5) و هو اشتغال ذمة من تلفت العين عنده لاحد الشخصين على البدل إما بتدارك العين، أو بتدارك ما يدارك العين

(6) اي أشخاص متعددين

(7) القائل هو الشيخ صاحب الجواهر قدس سره في كتاب الغصب الطبعة الحجرية الجزء 6. ص 99

و خلاصة ما افاده في هذا المقام: أن السبب في رجوع السابق على اللاحق لو رجع المالك على السابق مع أن السابق لم يكن غارا لللاحق هو اشتغال ذمة اللاحق بالبدل للمالك بسبب تلف العين عنده و إن كان للمالك حق الرجوع على السابق، و الزامه على دفع بدل العين التالفة عند اللاحق باعتبار أن السابق هو الغاصب فاشتغلت ذمته -

ص: 222

في وجه رجوع غير (1) من تلف المال في يده الى من (2) تلف في يده لو رجع عليه (3): إن ذمة من (4) تلف بيده مشغولة للمالك بالبدل و إن جاز له (5) الزام غيره باعتبار الغصب باداء ما اشتغلت ذمته به فيملك (6) حينئذ (7) من ادى بادائه ما للمالك في ذمته بالمعاوضة الشرعية القهرية

قال: (8) و بذلك اتضح الفرق بين من تلف المال في يده، و بين

+++++++++++

- بدفع البدل و تدارك العين الفائتة

فاذا ادى السابق بدل العين التالفة الى المالك لو رجع عليه عوضا عن اللاحق الذي تلفت العين عنده و استقر الضمان عليه باشتغال ذمته بالعين فقد ملك ما في ذمة اللاحق عن المالك بالمعاوضة القهرية الشرعية فيرجع على اللاحق باخذ ما دفعه الى المالك، لتملكه ما في ذمة اللاحق

(1) المراد به هو السابق كما عرفت

(2) و هو اللاحق كما عرفت

(3) اى على السابق: بأن رجع المالك عليه، و كلمة رجع بصيغة المفعول

(4) و هو اللاحق كما عرفت

(5) اى للمالك، و المراد من غيره السابق كما عرفت

(6) اي السابق الذي دفع البدل الى المالك عند ما رجع عليه

(7) اي حين اشتغال ذمة اللاحق للسابق

و المراد من الموصولة هو السابق كما عرفت

(8) اي الشيخ صاحب الجواهر قال: و بما ذكرناه: من أن السابق يملك بدفعه البدل الى المالك ما في ذمة اللاحق بالمعاوضة الشرعية -

ص: 223

غيره الذي خطابه بالاداء شرعي لا ذمّي، اذ (1) لا دليل على شغل ذمم متعددة بمال واحد فحينئذ (2) يرجع عليه و لا يرجع (3) هو انتهى (4)

و انت (5) خير بأنه لا وجه للفرق بين خطاب من تلف بيده

+++++++++++

- القهرية اتضح الفرق بين من تلف المال عنده و هو اللاحق، و بين غيره و هو السابق الذي لم تتلف العين عنده، لأن خطاب الغير الذي هو السابق باداء بدل التالف الى المالك خطاب شرعي، حيث إن الشارع يأمره بدفع المال، و ليس الخطاب بالاداء ذمي حتى تكون ذمته مشغولة للمالك، ليكون الاداء واجبا عليه

(1) هذا دليل صاحب الجواهر على أن خطاب الاداء بالنسبة الى السابق شرعي لا ذمّي، اى لا دليل لنا على اشتغال ذمم متعددة للمالك من جملتها ذمة السابق لمال واحد

(2) اى فحين أن ليس لنا دليل على اشتغال ذمم متعددة بمال واحد لشخص واحد فيرجع السابق الذي دفع بدل العين التالفة الى المالك عند ما رجع عليه على اللاحق الذي تلفت العين عنده

(3) اي و لا يرجع اللاحق على السابق لو رجع المالك على اللاحق لأنه الضامن للعين، حيث تلفت عنده فاستقرار الضمان عليه

(4) اي ما افاده الشيخ صاحب الجواهر قدس سره في المصدر نفسه

(5) من هنا اخذ الشيخ في رد ما افاده الشيخ صاحب الجواهر

و خلاصته: أن الفرق في الخطاب بين السابق و اللاحق بأن الخطاب بالاداء في حق السابق شرعي، و في حق اللاحق: ذمي ليس بواضح، اذ كلاهما يتوجه نحوهما الخطاب بالاداء، و ليس هناك ما يدل على كيفية الاداء

ص: 224

و خطاب غيره بان خطابه ذمي، و خطاب غيره شرعي مع (1) كون دلالة على اليد ما اخذت بالنسبة إليهما على السواء

و المفروض أنه لا خطاب بالنسبة إليهما غيره مع أنه (2) لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من الخطاب بالاداء، و الخطاب الذمي، مع (3) أنه لا يكاد يعرف خلاف من احد (4) في كون كل من ذوي الأيدي مشغول الذمة بالمال فعلا ما لم يسقط باداء احدهم، أو إبراء المالك نظير (5)

+++++++++++

(1) هذا اعتراض ثان على صاحب الجواهر فيما افاده: من كيفية الفرق في الخطاب في الاداء اي و لنا بالإضافة على عدم ما يدل على كيفية الخطاب في الاداء دليل آخر: و هو دليل على اليد ما اخذت، حيث إن دلالته على الاداء بالسوية

و المفروض أنه لا دليل يدل على الاداء بالنسبة الى ما نحن فيه سوى دليل على اليد و قد عرفت أن دلالته على الاداء في حق السابق و اللاحق على السوية

(2) هذا اعتراض ثالث على صاحب الجواهر فيما افاده: من كيفية الفرق في الاداء، خلاصته ترجع الى ما ذكرناه في الهامش 1

(3) هذا اعتراض رابع على صاحب الجواهر فيما افاده من كيفية الفرق في الخطاب و هو واضح لا يحتاج في الاداء الى البيان

(4) اي من الفقهاء

(5) من هنا يريد الشيخ أن يستشهد على مدعاه: من أن كل يد وقعت على المال الغصيب تكون ذمة صاحب اليد مشغولة بدفع العين لو كانت موجودة، و بمثلها لو كانت تالفة اذا كانت مثلية، و بقيمتها لو كانت قيمية بدون فرق بين هذا الدين، و غيره من الديون، في كيفية الاداء فقال:

ص: 225

الاشتغال بغيره من الديون في اجباره (1) على الدفع، أو الدفع عنه من ماله، و تقديمه (2) على الوصايا، و الضرر (3)

+++++++++++

- هذا الدين كبقية الديون في وجوب الاداء

فكما أن تلك الديون يجب اداؤها، كذلك هذا الدين

فحكمه حكم تلك الديون التي جاءت من غير الغصب في جميع أحكامها:

من تقديمه على الوصية، و من أن صاحبه يكون شريكا مع بقية الدائنين في توزيع تركته عليهم، و من مصالحة المالك عن هذا الدين الذي جاء من ناحية الغصب مع غير المدين

كما أن الديون الاخرى حكمها كذلك

(1) من هنا اخذ الشيخ في اثبات مدعاه: و هو أن هذا الدين كبقية الديون لا فرق بينه و بين الديون من حيث خطاب الاداء فقال ما حاصله:

إن السابق الذي اشتغلت ذمته للمالك بسبب تلف العين عند اللاحق لو لم يدفع الدين الى المالك عند مطالبته يجبر من قبل الشارع على دفعه إن كان حيا، أو يجبر الآخرون بالدفع لو كان ميتا و له مال، فحكمه كحكم بقية الديون

فهذا اوّل لازم من لوازم هذا الدين

(2) اي و كذا يقدم هذا الدين على الوصايا لو اوصى بها المدين كبقية الديون

هذا لازم ثان من لوازم هذا الدين

(3) اي و كذا يكون الدائن في هذا الدين شريكا مع بقية المدينين و الغرماء فتجعل له حصة بنسبة طلبه فهو كالديون من هذه الناحية

هذا لازم ثالث من لوازم هذا الدين

ص: 226

فيه مع الغرماء، و مصالحة (1) المالك عنه مع آخر، الى غير ذلك من أحكام ما في الذمة (2) مع (3)، أن تملك غير من تلف المال بيده لما في ذمة من تلف المال بيده بمجرد دفع البدل لا يعلم له سبب اختياري و لا قهري (4)

بل المتجه على ما ذكرنا (5) سقوط حق المالك عمن تلف في يده بمجرد اداء غيره، لعدم تحقق موضوع التدارك بعد تحقق التدارك

مع أن (6) اللازم مما ذكره أن لا يرجع الغارم فيمن لحقه في الأيدى العادية إلا بمن تلف في يده

+++++++++++

(1) اي هذا الدين كبقية الديون في كونه يصالح عليه من قبل المالك فللمالك أن يصالح عليه مع الآخر كما يصالح على الديون مع الآخرين هذا رابع لازم من لوازم هذا الدين

(2) فكل ما تترتب على الذمة من الديون تترتب على هذا الدين من غير فرق بينه و بينها

(3) هذا إشكال خامس على صاحب الجواهر فيما افاده: من تملك السابق لما في ذمة اللاحق عند ما دفع السابق عن اللاحق الى المالك

(4) اذ أسباب التمليك معلومة شرعا، و ليس هذا النحو من التملك احد تلك الأسباب

(5) في ص 214 عند قوله: و حيث إن الواجب هو تدارك التالف الذي يحصل ببدل واحد

(6) هذا إشكال آخر من الشيخ على صاحب الجواهر فيما افاده:

من تملك السابق لما في ذمة المالك

و خلاصته أن لازم ما ذكره صاحب الجواهر: من تملك السابق لما في ذمة اللاحق عدم حق للسابق في الرجوع على بقية اللاحقين ممن ترتبت يده على العين، بل له حق الرجوع على من تلفت العين عنده فقط

ص: 227

مع (1) أن الظاهر خلافه، فانه يجوز له (2) أن يرجع الى كل واحد ممن بعده

نعم (3) لو كان غير من تلف بيده فهو يرجع الى احد لواحقه الى أن يستقر (4) على من تلفت في يده

هذا (5) كله اذا تلف المبيع في يد المشتري

و قد عرفت الحكم أيضا في صورة بقاء العين، و أنه (6) يرجع المالك بها على من في يده، أو من جرت يده عليها

+++++++++++

(1) هذا رد على اللازم المذكور

و خلاصته: أن الظاهر من كلمات الفقهاء هو خلاف هذا اللازم حيث إنهم يجوزون رجوع السابق الذي اغترم للمالك على كل لاحق جاء بعد اللاحق الاول و إن لم تتلف العين عنده

(2) اي للسابق الذي اغترم للمالك عند رجوعه عليه

(3) اي الغارم

هذا الاستدراك عين ما افاده في قوله آنفا: فإنه يجوز للسابق الغارم الرجوع على كل واحد من اللواحق و إن لم تتلف العين عنده و لا اختصاص له باللاحق الذي تلفت العين عنده سوى في استقرار الضمان، فانه بعد الاستقرار بتلف العين يرجع اللاحق الغارم بما دفعه للمالك على هذا الذي استقر عليه الضمان

(4) اي الضمان كما عرفت آنفا

(5) اي ما قلناه: من رجوع المالك على السابق و إن تلفت العين عند اللاحق

(6) هذه صورة حكم بقاء العين اي مع وجود العين فالمالك يرجع و يأخذها ممن هي عنده، أو يأخذها ممن جرت يده عليها

ص: 228

فإن لم يمكن انتزاعها (1) ممن هي في يده غرم (2) للمالك بدل الحيلولة، و للمالك استردادها فيرد (3) بدل الحيلولة و لا ترتفع سلطنة المالك على مطالبة الاول (4) بمجرد تمكنه من الاسترداد من الثاني، لأن عهدتها (5) على الاول فيجب عليه (6) تحصيلها و إن بذل ما بذل

نعم ليس للمالك اخذ مئونة الاسترداد، ليباشر بنفسه

و لو لم يقدر على استردادها إلا المالك، و طلب من الاول عوضا عن الاسترداد فهل يجب عليه (7) بذل العوض، أو ينزل منزلة التعذر فيغرم (8) بدل الحيلولة، أو يفرق بين الاجرة المتعارفة للاسترداد (9)

+++++++++++

(1) اي انتزاع العين

(2) اي المشتري غرم للمالك حين أن لم يمكن للمالك انتزاع العين ممن هي عنده، أو ممن جرت يده عليها

(3) اي المالك بعد أن استرد العين ممن هي عنده يرد على الغارم ما اخذه منه و هو بدل الحيلولة

(4) اي مطالبة المالك المشتري الاول بالعين

(5) اي ضمان العين و قرار الضمان على المشتري الاول حسب ما عرفت:

من اشتغال ذمته بالضمان

(6) أي يجب على الاول تحصيل العين و اعطاؤها الى المالك و إن بدل الى المالك ما بذل من الثمن

(7) اي على الاول

(8) اي الاول يغرم بدل الحيلولة فقط من دون مئونة الاسترداد التي صرفها المالك في تحصيل العين عند عدم تمكن الاسترداد من الاول

(9) فيأخذ المالك هذه الاجرة المتعارفة من الاول عند استرداد المالك -

ص: 229

و بين الزائدة عليها مما يعد إجحافا على الغاصب الاول ؟ (1) وجوه

هذا (2) كله مع عدم تغير العين

و أما اذا تغيرت فتجيء فيه صور كثيرة لا يناسب المقام التعرض لها و إن كان كثير مما ذكرنا أيضا مما لا يناسب ذكره إلا في باب الغصب

إلا أن الاهتمام بها دعاني الى ذكرها في هذا المقام بأدنى مناسبة، اغتناما للفرصة وفقنا اللّه لما يرضيه عنا: من العلم و العمل، إنه غفار الزلل (3)

مضافا الى صحيحة الصفار المتقدمة في أدلة بطلان الفضولي من قوله عليه السلام:

لا يجوز بيع ما ليس يملك و قد وجب الشراء من البائع على ما يملك (1)

و لما ذكرنا (2) قال بها (3) من قال ببطلان الفضولي كالشيخ و ابن زهرة و الحلي و غيرهم

نعم لو لا النص (4) و الاجماع امكن الخدشة فيه بما سيجيء في بيع ما يملك و ما لا يملك

و أما على القول بصحة الفضولي فلا ينبغي الريب في الصحة مع الاجازة بل و كذا مع الرد، فإنه كما لو تبين بعض المبيع غير مملوك، غاية الامر ثبوت الخيار حينئذ للمشتري مع جهله بالحال عند علمائنا كما عن التذكرة

و سيجيء في أقسام الخيار، بل عن الشيخ في الخلاف تقوية ثبوت الخيار للبائع، لكن عن الغنية الجزم بعدمه (5) و يؤيده (6) صحيحة الصفار

+++++++++++

(1) راجع الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 205 فإن قوله عليه السلام: و قد وجب الشراء من البائع على ما يملك يدل على صحة بيع مال نفسه مع مال غيره، و بطلان بيع مال غيره منضما الى بيع مال نفسه فالصحيحة ظاهرة في اللزوم

(2) من صحة بيع الفضولي مال غيره مع مال نفسه

(3) اي بصحة هذا البيع

(4) و هي صحيحة الصفار المشار إليها في الهامش 1

(5) اي بعدم ثبوت الخيار

(6) اي و تؤيد عدم ثبوت الخيار صحيحة الصفار المشار إليها في الهامش 1، حيث إن فيها: و قد وجب البيع، فإن وجوب البيع ظاهر في اللزوم فينتفي الخيار حينئذ

ص: 231

و ربما حمل كلام (1) الشيخ على ما اذا ادعى البائع الجهل، أو الاذن و كلام (2) الغنية على العالم

ثم إن صحة البيع فيما يملكه مع الرد (3) مقيدة في بعض الكلمات بما اذا لم يتولد من عدم الاجازة مانع شرعي كلزوم ربا (4)، و بيع آبق من دون ضميمة (5)

و سيجيء الكلام في محله

ثم إن البيع المذكور (6) صحيح بالنسبة الى المملوك بحصته من الثمن و موقوف في غيره (7) بحصته

و طريق معرفة حصة كل منهما (8)

+++++++++++

(1) و هو تقوية ثبوت الخيار

(2) اى و صاحب الغنية السيد ابن زهرة و هو عدم ثبوت الخيار حمل كلام على صورة علم البائع بأن بعض المبيع ليس له و باعه مع ماله

(3) اى مع رد المالك الآخر لحصته

(4) كما لو باع شخص درهمه مع دينار زيد بدرهمين و دينارين فضولة فهنا لورد مالك الدينار البيع اصبح البيع حراما بالنسبة الى بيع الدرهم، لأنه باع درهمه بدرهمين و هو بيع ربوي

(5) كما لو باع زيد عبد الآبق منضما مع مال الغير فضولة فرد المالك البيع اصبح بيع الآبق بلا ضم ضميمة و هو فاسد

(6) و هو بيع مال نفسه مع مال الغير

(7) اى في غير المملوك بحصة البائع

(8) اى حصة كل من مال البائع، و مال الغير الذي بيع فضولة من المسمى الذي وقع العقد عليه اذا كان المبيع من القيميات

ص: 232

من الثمن في غير المثلي أن (1) يقوّم كل منهما منفردا فيؤخذ لكل واحد جزء من الثمن نسبته (2) إليه كنسبة قيمته الى مجموع القيمتين

+++++++++++

- اعلم أنه ذكر الشيخ قدس سره لمعرفة حصة كل واحد من المالين طريقين و نحن نذكرهما عند ما يذكرهما تحت رقمها الخاص مع شرح أكثر

(1) هذه هي الطريقة الاولى

و خلاصته: أن يقوم كل واحد من مال البائع، و مال الغير مستقلا و على حدة، و بعد التقويم يؤخذ لكل واحد من المالين جزء من الثمن تكون نسبة هذا الجزء الى الثمن كنسبة قيمة الجزء الى مجموع القيمتين

خذ لذلك مثالا

بيع المملوك و غير المملوك معا بثلاثة دنانير، ثم قوم كل واحد منهما مستقلا فقوم المملوك بدينار، و قوم مال الغير بدينارين، فالمجموع صار ثلاثة دنانير

و من الواضح أن نسبة الدينار الى ثلاثة دنانير هي الثلث

كما أن نسبة قيمة الجزء الى مجموع القيمتين و هما: قيمة مال البائع و قيمة مال الغير هي الثلث أيضا

فهنا يختص المشتري من المسمى بثلثي الثمن فيستردهما من البائع اذا امضى المشتري البيع، لأن نسبة الدينارين الى اصل المسمى و هو الثمن و هو ثلاثة دنانير هي الثلثان كنسبة نفس الدينارين الى مجموع القيمتين

و هذه الطريقة ذكرها ابن ادريس رحمه اللّه في السرائر، و صاحب الارشاد قدس سره

(2) اى نسبة هذا الجزء الى الثمن كنسبة قيمة الجزء الى مجموع القيمتين كما عرفت آنفا

ص: 233

مثاله كما عن السرائر ما اذا كان ثمنهما (1) ثلاثة دنانير

و قيل: إن قيمة المملوك قيراط (2)، و قيمة غيره قيراطان فيرجع المشتري بثلثي الثمن

و ما ذكرنا من الطريق (3) هو المصرح به في الارشاد، حيث قال:

+++++++++++

(1) اى ثمن مال البائع، و ثمن مال الغير

(2) (قيل): وزن القيراط و مقداره نصف الدانق

و الدانق حبة واحدة من 24 حبة من الذهب

و هذه الحبات تكون مقدار المثقال الصيرفي من الذهب عند (اهل الصاغة) اى مثقال الذهب الخالص يكون عندهم 24 حبة، و ليس فيه غش

اذا يكون وزن القيراط نصف حبة من الذهب و يكون المثقال الصيرفي بحسب وزن القيراط 48 قيراطا

(و قيل): القيراط ربع سدس الدينار الصيرفي اى ربع 4/1

و سدس الدينار الصيرفي يكون اربع حبات اى 24/4

و ربع السدس يكون حبة واحدة من اربع حبات من الذهب

(و قيل): القيراط نصف عشر الدينار الصيرفي 10/1 و عشر الدينار يكون حبة واحدة من 24 حبة فيكون القيراط نصف حبة من الذهب

(3) اى الطريق الاول الذي اشير إليه في الهامش 1 ص 233

و لا يخفى أن عبارة الارشاد ليست مصرحة بهذه الطريقة و إن كانت العبارة تقول: و بقسط المسمى على القيمتين

لكنها ليست صريحة في كيفية تقسيط المسمى و إن كانت ظاهرة في الطريقة الاولى، لأن في مجموع القيمتين بعد تقويمهما تعرف قيمة كل واحد على حدة، و نسبة كل واحد الى مجموع القيمتين معلومة أيضا فيقسط -

ص: 234

و يقسط المسمى (1) على القيمتين، و لعله (2) أيضا مرجع ما في الشرائع

+++++++++++

- المسمى على مال البائع، و مال الغير كتقسيط القيمتين عليهما في النسبة و هذا التقسيط مساو مع تقسيط المسمى على المالين

(1) و هو السعر المتعامل عليه و الواقع عليه العقد اي يقسط السعر الذي تعامل عليه المتعاقدان على كل من المالين: مال البائع، و مال الغير فيخص المشتري من المسمى بنسبة ما قوم كل واحد كما عرفت

(2) اى و لعل تقسيط المسمى على القيمتين هو المرجع لما ذكر في الشرائع و القواعد و اللمعة

هذه هي الطريقة الثانية

أليك خلاصة ما افاده في للمعة الدمشقية

يقوّم مال البائع، و مال الغير جميعا أولا، ثم يقوّم كل واحد منهما مستقلا و على حدة ثم تنسب قيمة المنفرد الى قيمة المجموع فيخص المشتري من الثمن بمثل تلك النسبة اذا رد الغير البيع في حصته

خذ لذلك مثالا

قوّم مال البائع، و مال الغير بعشرين دينارا، ثم قوّم كل واحد منهما منفردا بعشرة دنانير

فهنا تكون نسبة قيمة احدهما الى قيمة المجموع النصف فيخص المشتري من الثمن النصف، لأن نسبة قيمة احدهما الى قيمة المجموع النصف

و إنما قلنا: إن المشتري يأخذ بنسبة قيمة احدهما الى قيمة المجموع و لم نقل: يخصه بقدر ما قوم به، لاحتمال زيادة القيمة و نقصانها عن التقدير فيجتمع حينئذ عند المشتري في بعض الفروض العوض و المعوض كما لو اشتراه -

ص: 235

و القواعد و اللمعة من أنهما يقومان جميعا ثم يقوّم احدهما، و لهذا (1) فسر

+++++++++++

- بعشرة دنانير و كانت العشرة قيمته السوقية ذاك اليوم، ثم ترقت قيمته السوقية و صارت عشرين دينارا فرد المالك الاصيل البيع الفضولي الواقع على ماله

فهنا لو قلنا: إن المشتري يخصه بقدر ما قوّم به و أعطي عشرة دنانير لاجتمع عنده الثمن و هي العشرة، و المثمن و هو المبيع

فالمدار فيما يخص المشتري من استرداد الثمن هو نسبة قيمة احدهما الى قيمة المجموع حتى لا يلزم المحذور المذكور

راجع (اللمعة الدمشقية) من طبعتنا الحديثة. الجزء 3 ص 239

ثم إن الفرق بين الطريق الاول و الثاني واضح، اذ في الاول افاد (شيخنا الانصارى) قدس سره: أنه يقوم كل واحد منهما مستقلا ثم يجمع بين القيمتين ثم تنسب قيمة كل جزء الى المجموع، و لم يقل: ثم يقوم احدهما

و في الطريق الثاني افاد: أنه يقوّمان جميعا

و ظاهر العبارة: أنه يقومان مع هيئة الاجتماع ثم يقوم احدهما منفردا

ففي الطريق الاول قيمة المجموع حصلت من قيمة كل واحد منهما

و في الطريق الثاني تعينت قيمة الاجتماع من هيئة الاجتماع، لا من قيمة كل واحد منهما منفردا

و لذا نحتاج في النسبة الى تعيين قيمة كل واحد منهما منفردا حتى تنسب هذه الى مجموع القيمتين

(1) اى و لاجل ما ذكرناه في طريق معرفة حصة كل منهما من الثمن بأن يقوم كل منهما منفردا ثم يقوم احدهما ثم تنسب قيمته -

ص: 236

بهذه العبارة المحقق الثاني عبارة الارشاد، حيث قال: (1) طريق تقسيط المسمى على القيمتين الى آخره

لكن (2) الانصاف أن هذه العبارة الموجودة في هذه الكتب لا تنطبق بظاهرها على عبارة الارشاد التي اخترناها في طريق التقسيط و استظهرناه من السرائر، اذ (3) لو كان المراد من تقويهما معا تقويم كل منهما لا تقويم المجموع لم يحتج الى قولهم: ثم يقوم احدهما ثم تنسب قيمته، اذ (4)

+++++++++++

- الى مجموع القيمتين فسّر بنفس العبارة المحقق الثاني عبارة صاحب الارشاد و هي قوله: و يقسط المسمى على القيمتين فقال: و طريق تقسيط المسمى على القيمتين أن يقوما جميعا ثم يقوم احدهما ثم تنسب قيمته الى مجموع القيمتين

(1) اى المحقق الثاني كما عرفت

(2) من هنا يروم الشيخ أن يورد على تفسير المحقق عبارة الارشاد

و خلاصته: أن عبارة الشرائع و القواعد و اللمعة و هي أن يقوم كل منهما منفردا ثم يقوم احدهما ثم تنسب قيمته الى مجموع القيمتين لا تنطبق بظاهرها على عبارة الارشاد التي اختارها الشيخ في طريق التقسيط

(3) تعليل لعدم انطباق العبارة المذكورة في الشرائع و القواعد و اللمعة مع ما فسره المحقق الثاني في عبارة الارشاد.

و خلاصته: أنه لو كان المراد من تقويم المالين معا تقويم كل منهما لا تقويم المجموع كما يقول المحقق الثاني في تفسير عبارة الارشاد ليطبق عبارة الشرائع و القواعد و اللمعة على عبارة الارشاد لما احتيج الى قولهم اي قول صاحب الشرائع و صاحب القواعد، و صاحب اللمعة: ثم يقوم احدهما ثم تنسب قيمته الى مجموع القيمتين

(4) تعليل لعدم الاحتياج الى قولهم ثم يقوّم احدهما ثم تنسب قيمة الى مجموع القيمتين

و خلاصته: أنه ليس فيما اخترناه من طريق معرفة تقسيط حصة كل -

ص: 237

ليس هنا إلا امران: تقويم كل منهما، و نسبة قيمته الى مجموع القيمتين

فالظاهر (1) إرادة قيمتهما مجتمعين، ثم تقويم احدهما بنفسه، ثم ملاحظة نسبة قيمة احدهما الى قيمة المجموع، و من هنا (2) انكر عليهم جماعة تبعا لجامع المقاصد اطلاق القول بذلك، اذ (3) لا يستقيم ذلك فيما اذا كان لاجتماع الملكين دخل في زيادة القيمة كما في مصراعي باب، و زوج خف اذا فرض تقويم المجموع بعشرة، و تقويم احدهما بدرهمين، و كان الثمن خمسة، فإنه اذا رجع المشتري بجزء من الثمن نسبته إليه كنسبة الاثنين الى العشرة استحق من البائع واحدا من الخمسة فيبقى للبائع أربعة في مقابل المصراع الواحد، مع أنه لم يستحق من الثمن إلا مقدارا من الثمن مساويا لما يقابل المصراع الآخر: اعني درهمين و نصفا

+++++++++++

- منهما سوى امرين و هما: تقويم كل منهما، و نسبة قيمته الى مجموع القيمتين، فاذا قومنا كلا منهما منفردا و جمعنا القيمتين فمن بادئ الامر تتعين لنا قيمة احدهما فلا معنى حينئذ لتقويم احدهما بعد جمع القيمتين

(1) اى الظاهر من عبارة الشرائع و القواعد و اللمعة في قولهم:

إنهما يقومان جميعا إرادة قيمتهما مجتمعين ثم تقويم احدهما بنفسه الى آخر ما افاده الشيخ، فلهيئة الاجتماع دخل في القيمة

(2) اى و من أن الظاهر من عبارة المحقق و العلامة و الشهيد هو إرادة قيمتهما مجتمعين، و أن لهيئة الاجتماع دخلا في القيمة: انكر جماعة من الفقهاء على هؤلاء الأعلام اطلاق مدخلية هيئة الاجتماع في القيمة أى لا نسلم أن يكون لهيئة الاجتماع دخل في القيمة مطلقا و في جميع الموارد

(3) تعليل لعدم مدخلية هيئة الاجتماع في القيمة بنحو الاطلاق -

ص: 238

و الحاصل أن البيع إنما يبطل في ملك الغير بحصة من الثمن يستحقها الغير مع الاجازة، و يصح في نصيب المالك بحصة كان يأخذها مع اجازة مالك الجزء الآخر هذا

و لكن (1) الظاهر أن كلام الجماعة إما محمول على الغالب (2):

+++++++++++

- و خلاصته: أنه لو كان لهيئة الاجتماع دخل في القيمة بنحو الاطلاق لما استقام الطريق الثاني في أمثال مصراعي الباب، و زوجي الخف، لأنه اذا فرضنا تقويم المجموع في مصراعي الباب، و زوجى الخف بعشرة دراهم، و تقويم كل واحد منهما منفردا بدرهمين و كان الثمن خمسة دراهم فهنا تكون نسبة الدرهمين الى العشرة الخمس، و خمس خمسة دراهم التي كانت ثمن المبيع درهم

فاذا اخذ المشتري من الخمسة درهما يبقى للبائع أربعة دراهم مع أن الخمسة كانت للبائع و المشتري بالمناصفة اى لكل منهما درهمان و نصف درهم

بخلاف الطريقة الاولى فإنه لا يلزم الإشكال المذكور، لأنه كانت قيمة كل واحد منهما درهمين فصارت قيمة المجموع أربعة دراهم فتكون نسبة الدرهمين الى أربعة دراهم النصف فيأخذ المشتري من البائع بهذه النسبة و هي درهمان و نصف

كما لو اجاز المالك البيع، فإن له درهمين و نصف درهم يأخذهما و لصاحب المال بعين النسبة

(1) لما راى الشيخ فساد ما افاده المحقق و العلامة و الشهيد في الطريقة الثانية اراد تصحيحه فاستدرك فقال: و لكن

و خلاصة الاستدراك: أنه لا بدّ من احد الامرين لا محالة على سبيل منع الخلو

(2) هذا هو الامر الاول -

ص: 239

من عدم زيادة القيمة و لا نقصانها بالاجتماع.

أو مرادهم (1) من تقويمهما تقويم كل منهما منفردا

و يراد من تقويم احدهما ثانيا ملاحظة قيمته مع مجموع القيمتين و إلا (2) ففساد الضابط المذكور في كلامهم لا يحتاج الى النقض بصورة مدخلية الاجتماع في الزيادة التي لا يمكن القول فيها، و إن كان (3) ضعيفا باخذ النسبة للمشتري بين قيمة احدهما المنفرد، و بين قيمة المجموع

+++++++++++

- و خلاصته: عدم مدخلية هيئة الاجتماع في الزيادة و النقيصة غالبا

(1) هذا هو الامر الثاني

و خلاصته: التصرف في معنى كلمة تقويمهما الظاهرة في تقويم كليهما مجتمعين: بأن يراد من تقويمها تقويم كل واحد من المالين منفردا لا تقويم المالين بصورة الاجتماع حتى يكون لهيئة الاجتماع دخل في الزيادة و النقيصة

و يراد من تقويم كل منهما ثانيا ملاحظة قيمة كل منهما مع مجموع القيمتين

(2) اى و لو لا هذا التأويل لبقيت الضابطة المذكورة و هي الطريقة الثانية لمعرفة حصة المالين عن المحقق و العلامة و الشهيد على فسادها، و لا يحتاج في نقضها بصورة مدخلية هيئة الاجتماع في الزيادة كما في مصراعي الباب و زوجي خف، لأنه من الامكان القول بمدخلية هيئة الاجتماع في الزيادة المذكورة و إن كان هذا القول ضعيفا، لكنه ممكن: بأن يأخذ المشتري النسبة بين قيمة احدهما المنفرد، و بين قيمة المجموع

(3) اي و إن كان امكان القول في مدخلية هيئة الاجتماع في الزيادة ضعيفا كما عرفت

ص: 240

بل تنتقض (1) بصورة مدخلية الاجتماع في نقصان القيمة بحيث تكون قيمة احدهما منفردا مثل قيمة المجموع أو ازيد، فان هذه (2) فرض ممكن كما صرح به في رهن جامع المقاصد و غيره، فان (3) الالتزام هنا بالنسبة المذكورة يوجب الجمع بين الثمن و المثمن كما (4) لو باع جارية مع أمها

+++++++++++

(1) أي بل تنتقض الضابطة المذكورة عن الأعلام بصورة ما يكون لهيئة الاجتماع مدخلية في النقيصة: بأن تكون قيمة احدهما منفردا مثل قيمة المجموع، أو أزيد

(2) اى مدخلية هيئة الاجتماع في صورة نقصان القيمة: بأن تكون قيمة احدهما منفردا مثل قيمة المجموع، أو أزيد امر ممكن قد صرح به المحقق الثاني في كتاب الرهن من جامع المقاصد كما لو كان هناك عبدان فبيعا معا مع العلم بأن اجتماعهما في مكان واحد موجب لترتب المفسدة عليهما: من الخيانة و السرقة و النميمة، و التهاون في الخدمة، لتواطئهما على ذلك، فانهما لو تفرقا لم يترتب عليهما ما ذكر من المفاسد

فهنا تنقص قيمتهما مجتمعين من قيمة كل واحد منهما منفردا

بل قيمة كل واحد أزيد عن قيمتهما مجتمعين، لعدم رغبة الناس في شرائهما مجتمعين

(3) تعليل لانتقاض مدخلية هيئة الاجتماع بصورة نقصان القيمة

و خلاصته: أنه بناء على القاعدة المذكورة: و هي الطريقة الثانية التي أفادها المحقق في الشرائع، و العلامة في القواعد، و الشهيد في اللمعة يلزم الجمع بين العوض و المعوض في بعض الفروض، و الجمع بينهما واضح الفساد

(4) هذا مثال للجمع بين العوض و المعوض في صورة مدخلية هيئة الاجتماع لنقصان القيمة -

ص: 241

قيمتهما مجتمعتين عشرة، و قيمة كل واحدة منهما منفردة عشرة بثمانية، فان نسبة قيمة احداهما المنفردة الى مجموع القيمتين نسبة الشيء الى مماثله فيرجع بكل الثمانية

و كأن (1) من اورد عليهم ذلك غفل عن هذا، أو كان (2) عنده غير ممكن

فالتحقيق (3) في جميع الموارد ما ذكرنا: من ملاحظة قيمة كل منهما منفردا، و نسبة قيمة احدهما الى مجموع القيمتين

(فان قلت (4): ان المشتري إنما بذل الثمن في مقابل كل منهما

+++++++++++

(1) اى و كأن الذي اشكل على هؤلاء الأعلام و قال: إن الطريقة الثانية التي افادوها لازمها أن تكون لهيئة الاجتماع دخل في صورة الزيادة و خصصها بها لا غير غفل عن نقضها بصورة النقيصة، مع أنها تنتقض بها أيضا كما عرفت

(2) اى النقض بصورة النقيصة عند هذا المستشكل أمر غير ممكن

(3) هذا رأي الشيخ حول لزوم الزيادة في القيمة في مثل مصراعي الباب، و زوجي الخف

و خلاصته: أن في جميع هذه الموارد سواء أ كان لهيئة الاجتماع دخل في الزيادة و النقيصة أم لا لا بدّ من الالتزام بالطريقة الاولى و هي المشار إليها في الهامش 1 ص 233

(4) هذا الاشكال تولد مما افاده الشيخ قدس سره بقوله: فالتحقيق في جميع الموارد

و خلاصته: أنه لو قلنا بمقالة ابن ادريس و صاحب الارشاد و التزمنا بالطريقة الاولى في حصة كل من المالين من الثمن لتوجه الضرر على المشتري

ص: 242

مقيدا باجتماعه مع الآخر، و هذا الوصف (1) لم يبق له مع رد مالك احدهما فالبائع (2) إنما يستحق من الثمن ما يوزع على ماله منفردا فله من الثمن جزء نسبته إليه كنسبة الدرهمين الى العشرة و هو درهم واحد فالزيادة (3) ظلم على المشتري، و إن كان ما اوهمته عبارة الشرائع و شبهها من اخذ البائع أربعة (4)، و المشتري واحدا أشد ظلما كما نبه عليه (5) في بعض حواشي الروضة

+++++++++++

لأنه إنما اقدم على شراء مصراعي الباب، و زوجي الخف بوصف كونهما مجتمعين، و بما للهيئة الاجتماعية دخل في الزيادة

و من الواضح عدم بقاء الوصف المذكور عند ما يردّ المالك البيع في حصته

(1) و هو وصف الاجتماع، و مدخليته في الزيادة و النقيصة كما عرفت

(2) في الواقع هذا تعليل لعدم بقاء الوصف المذكور عند ما يردّ المالك البيع في حصته

و خلاصته: أن المشتري اذا اخذ من البائع درهمين و نصف اصبح مظلوما، لأنه من الممكن أن لا يساوي المصراع الواحد درهمين و نصف درهم فالزيادة من الدرهمين و نصف درهم و هو درهم و نصف درهم التي يأخذها البائع ازاء مصراع الواحد من الباب ظلم و اجحاف بالنسبة الى المشتري، فوصف الاجتماع له دخل في القيمة

(3) و هي التي اشرنا إليها بقولنا: و هو درهم و نصف درهم

(4) و قد اشرنا الى هذا في الهامش ص 239 بقولنا: فاذا اخذ المشتري من الخمسة درهما يبقى للبائع أربعة دراهم

(5) اى على كون الظلم أشد الذي استفيد من كلام المحقق الحلي عند ما يأخذ

ص: 243

فاللازم أن يقسط الثمن على قيمة كل من الملكين منفردا، أو على هيأته الاجتماعية و يعطى البائع من الثمن بنسبة قيمة ملكه منفردا، و يبقى للمشتري بنسبة قيمة ملك الآخر منفردا، و قيمة هيئته الاجتماعية (1)

(قلت (2): فوات وصف الانضمام كسائر الأوصاف الموجبة لزيادة القيمة ليس مضمونا في باب المعاوضات و إن كان مضمونا في باب العدوان

+++++++++++

المشتري درهما و البائع أربعة دراهم على الطريقة الثانية القائل بها

(1) حتى لا يتوجه نحوه ظلم و هذا لا يتم على الطريقة الاولى

(2) جواب عن الإشكال المذكور

و خلاصته: أن فوات وصف الانضمام، و هيئة الاجتماع كفوات باقي الأوصاف في كونها موجبة لزيادة القيمة، لكنها لم تكن موجبة للضمان في المعاوضات و إن كانت موجبة للضمان في الغصب و العدوان كما عرفت في ص 208 عند قوله: و أما ما يغرمه بإزاء أوصافه

فكما أن للمشتري في فوات الأوصاف كالكتابة الخيار: من الامضاء أو الفسخ، و ليس له حق الارش

كذلك في فوات وصف الاجتماع و هيئته للمشتري الفسخ، أو الإمضاء لتبعض الصفقة، أو خيار تخلف الشرط فيما اذا اشترط المشتري وصف الاجتماع

فضرره يجبر بالخيار في صورة جهل المشتري بكون احد مصراعي الباب للبائع، أو كان عالما لكنه قد اشترط عليه تحصيل اجازة المالك و المالك لم يجز فله خيار تخلف الشرط، حيث اقدم بشرط وصف الاجتماع -

ص: 244

غاية الامر ثبوت الخيار مع اشتراط تلك الصفة

و لا فرق (1) فيما ذكرنا بين كون ملك البائع، و ملك غيره متعددين في الوجود كعبد و جارية، أو متحدين كعبد ثلثه للبائع، و ثلثاه لغيره فانه لا يوزع الثمن على قيمة المجموع أثلاثا، لأن الثلث لا يباع بنصف ما يباع به الثلثان، لكونه أقل رغبة منه

بل يلاحظ قيمة الثلث و قيمة الثلثين و يؤخذ النسبة منهما ليؤخذ من الثمن بتلك النسبة

+++++++++++

- بخلاف صورة علم المشتري بذلك، فانه لا خيار له حينئذ، حيث كان عالما بأن المالك لا يملك وصف الاجتماع فما اقدم هو على الشراء بهذا الوصف

(1) اى لا فرق فيما ذكرنا في الطريقة الاولى في معرفة حصة كل من البائع و المالك بين أن يكون المبيع متعددا كما لو باع زيد دارين احداهما له و اخرى للغير

و بين أن يكون المبيع متحدا كما لو باع زيد دارا هي مشتركة بينه و بين الغير ثلثها له، و ثلثاها للغير

فلو باع مالك ثلث الدار بأجمعها ثم رد مالك الثلثين البيع فطريق معرفة حصة كل من المالين أن يقوم مجموع الدار ثم ينسب الثمن الى حصته و لا يوزع الثمن على قيمة المجموع أثلاثا: بأن يوزع ثلاثة أقسام لكل ثلث قسم من الثمن، لأن الثلث لا يباع بنصف ما يباع به الثلثان، لأن الثلث أقل رغبة من الثلثين، بل تلاحظ قيمة الثلث، و قيمة الثلثين ثم تؤخذ النسبة منهما، ليأخذ المالك من الثمن بتلك النسبة، و لا تلاحظ قيمة الحصة منفردا

خذ لذلك مثالا -

ص: 245

هذا (1) كله في القيمي

أما المبيع المثلي فان كانت الحصة مشاعة قسط الثمن على نفس المبيع (2) فيقابل كل من حصتي البائع و الأجنبي بما يخصه

و إن كانت حصة كل منهما معينة كان الحكم كما في القيمي: من ملاحظة قيمتي الحصتين، و تقسيط الثمن على المجموع (3) فافهم

أو (1) نصف الغير عمل به (2) و إلا (3) فان علم أنه لم يقصد بقوله:

بعتك نصف الدار إلا مفهوم هذا اللفظ (4) ففيه (5) احتمالان:

حمله (6) على نصفه المملوك له و حمله (7) على النصف المشاع بينه و بين الاجنبي

+++++++++++

(1) اى أو علم أن البائع اراد من بيع النصف النصف الراجع الى شريكه

فهذه صورتان:

(الاولى): علم المخاطب بأن البائع اراد من النصف نصفه المختص

(الثانية): علم المخاطب بأن البائع اراد من النصف نصف الغير الشريك معه

(2) اى عمل بهذا المعلوم: من النصف المختص، أو النصف المشاع

(3) اى و إن لم يعلم المراد من النصف من قول من له نصف الدار بعت نصف الدار، لا النصف المختص، و لا النصف المشاع

(4) و هو النصف فقط مجردا عن اضافته الى نصفه المختص له، أو الى النصف المشاع

(5) اى ففي هذا القول الذي لم يقصد البائع منه سوى مفهوم لفظ النصف: و هي الصورة الثالثة

(6) اى حمل النصف على النصف المختص له

هذا هو الاحتمال الاول

(7) اى و حمل النصف على النصف المشاع

هذا هو الاحتمال الثاني

فتحصل من مجموع ما ذكر: أن البحث في هذه المسألة يقع في مقامين

ص: 247

و منشأ الاحتمالين (1) إما تعارض ظاهره (2) النصف: اعني الحصة المشاعة في مجموع النصفين (3)، مع ظهور انصرافه (4) في مثل المقام

+++++++++++

(الاول): فيما اذا علم مراد المتكلم من النصف: بأنه أراد النصف المختص له

أو اراد النصف المشاع بين الحصتين

(الثاني): أن يعلم أن مراد القائل من النصف في قوله: بعت نصف الدار هو مفهوم اللفظ: و هو النصف فقط من دون أن يعلم اضافته الى نفسه، أو الى الغير

(1) و هما: احتمال النصف في النصف المختص له

و احتمال النصف في النصف المشاع

ثم إن الثمرة بين الاحتمالين هو أنه في صورة حمل النصف على النصف المختص يكون البيع صحيحا بالنسبة الى مجموع حصته

و في صورة حمله على النصف المشاع يكون البيع بالنسبة الى الربع من حصته صحيحا، و بالنسبة الى الربع الآخر فضوليا، حيث إنه مشترك بين البائع و الشريك

(2) وجه الظهور: هو أن النصف مطلق و ليس بمقيد و مخصص بشخص حتى يحمل على النصف المختص له و يضاف إليه، أو الى شريكه

(3) و هما: نصف البائع، و نصف الشريك

(4) اى انصراف النصف في مثل هذا المقام الذي هو مقام التصرف في ملكه، حيث إن البيع من التصرفات التي لا يمكن وقوعها إلا في الملك فلو قال: بعت نصف الدار اراد نصفها المختص له

ص: 248

من مقامات التصرف الى نصفه (1) المختص و إن لم يكن له (2) هذا الظهور في غير المقام، و لذا (3) يحمل الإقرار على الاشاعة كما سيجيء (4) أو مع ظهور إنشاء البيع في البيع لنفسه، لأن بيع مال الغير لا بدّ فيه إما من نية الغير، أو اعتقاد كون المال لنفسه

و إما من بنائه على تملكه للمال عدوانا كما في بيع الغاصب

و الكل (5) خلاف المفروض هنا

و مما ذكرنا (6) يظهر الفرق بين ما نحن فيه (7)، و بين قول البائع:

+++++++++++

(1) الجار و المجرور متعلق بقوله: انصرافه اى ظهور انصراف النصف في النصف المختص له

(2) اى لهذا النصف

(3) اى و لاجل أن النصف ليس له ظهور في غير مقامات التصرف التي عرفتها آنفا إلا في النصف المختص له يحمل الاقرار بالنصف على النصف المشاع فيما لو قال: نصف الدار لزيد

(4) في ص 264 عند قوله: يحمل على المشاع في نصيبه، و نصيب شريكه

(5) و هو نية مال الغير، أو اعتقاد كون المال لنفسه، أو بنائه على تملكه للمال عدوانا

(6) و هو أن النصف في مثل المقامات له احتمالان:

حمله على النصف المملوك له

و حمله على النصف المشاع فيما اذا علم أن البائع لم يقصد من قوله:

بعتك نصف الدار إلا مفهوم هذا اللفظ

(7) و هو بيع نصف الدار المختص له

ص: 249

بعت غانما (1) مع كون الاسم (2) مشتركا بين عبده، و عبد غيره، حيث ادعى فخر الدين الاجماع على انصرافه (3) الى عبده فقاس عليه ما نحن فيه (4) اذ (5) ليس للفظ المبيع هنا ظهور في عبد الغير فيبقى ظهور البيع في وقوعه لنفس البائع، و انصراف لفظ المبيع في مقام التصرف الى مال المتصرف سليمين عن المعارض فيفسر بهما (6) اجمال لفظ المبيع

+++++++++++

(1) اسم لعبد و الاسم مشترك بين هذا العبد و بين عبد آخر لشخص آخر

(2) و هو غانم

(3) اى انصراف لفظ غانم الذي كان مشتركا بين عبدين

(4) و هو بيع نصف الدار

(5) تعليل لظهور الفرق بين ما نحن فيه: و هو بيع نصف الدار، و بين قوله: بعتك غانما

و خلاصته: أن لفظة غانم ليس له ظهور في عبد الغير المسمى غانما حتى يحمل عليه ثم يقاس ما نحن فيه عليه كما افاد هذا القياس فخر المحققين

بخلاف لفظة نصف، فان له ظهورا في النصف المشاع بينه؛ و بين شريكه، حيث إن له ظهورين:

ظهورا في النصف المشاع المستفاد من اطلاقه

و ظهورا في النصف المختص له المستفاد من اضافة البيع الى نفسه بقوله:

بعت، فإن هذه النسبة تدل على أن البيع يراد منه بيع النصف المختص له

فحينئذ للنصف مجال أن يحمل على النصف المشاع

(6) اى بظهور بيع غانم في وقوعه لنفس البائع، و انصراف لفظة غانم في مقام التصرف الى مال المتصرف فيفسر هذه اللفظة المجملة: و هي -

ص: 250

ثم إنه لو كان البائع (1) وكيلا في بيع النصف، أو وليا عن مالكه فهل هو كالأجنبي (2) وجهان (3) مبنيان (4) على أن المعارض لظهور النصف في المشاع هو انصراف لفظ المبيع الى مال البائع في مقام التصرف

+++++++++++

- غانم بهذين لا غير، و لا تفسر بالمشاع حتى تحمل على عبد الغير المسمى أيضا بغانم

(1) المراد من البائع هنا هو بائع نصف الدار التي كانت مشتركة بينه، و بين غيره

(2) خلاصة هذا الكلام: أن البائع لو كان وكيلا عن شريكه في بيع نصف داره المشتركة بينه، و بين البائع

أو كان وليا عليه فباع فقال: بعت نصف الدار و لم يقل: عن موكلي أو مولى عليه

فهل النصف هذا يحمل على النصف المختص للبائع، ليكون البيع صحيحا بالنسبة الى تمام حصته، لأنه حينئذ كالأجنبي عن الوكالة، أو الولاية كما في الفرض الاول: و هو بيع من له نصف الدار نصف تلك الدار

أو يحمل النصف على النصف المشاع، ليكون البيع بالنسبة الى حصته و هي الربع صحيحا، و بالنسبة الى ربعه الآخر فضوليا فلا يكون البائع حينئذ أجنبيا عن الوكالة، أو الولاية

(3) اي في فرض الوكالة، أو الولاية وجهان:

وجه بحمل النصف على النصف المختص له

و وجه بحمل النصف على النصف المشاع

(4) اى هذان الوجهان مبنيان

ص: 251

أو ظهور التمليك في الأصالة (1)

الأقوى (2) هو الاول، لأن (3) ظهور التمليك في الأصالة من باب الاطلاق، و ظهور النصف في المشاع و إن كان كذلك أيضا

إلا (4) أن ظهور المقيد وارد على ظهور المطلق

+++++++++++

(1) المراد من الأصالة هو البيع لنفسه

(2) هذا رأي الشيخ في المقام اى الأقوى هو الاول: و هو أن المعارض لظهور النصف في المشاع هو انصراف لفظ المبيع الى مال البائع في مقام التصرف

فتكون نتيجة أقوائية الاول: أن حكم الوكيل و الولي في بيع النصف عن الموكل و المولى عليه حكم الاجنبي في أن للنصف احتمالين:

حمله على النصف المختص له، و حمله على النصف المشاع

أما حمله على النصف المختص له فلأن النصف و إن كان له ظهور في المشاع، لكن يعارضه انصراف لفظ المبيع الى مال البائع في مقام التصرف، لا الى مال الموكل، أو المولى عليه

و المفروض أن المبيع هنا هو النصف فيقدم ظهور النصف في النصف المختص له

و أما منشأ حمل النصف على النصف المشاع فلأن ظهور التمليك في الأصالة من باب الاطلاق، و ظهور النصف في النصف المشاع من باب الاطلاق أيضا فيتعارضان

لكنه يقدم ظهور النصف في المشاع على ظهور التمليك في الأصالة

(3) تعليل لأقوائية الاول و قد عرفته آنفا

(4) هذا الاستثناء جاء به الشيخ لدفع توهم المعارضة بين الظهورين -

ص: 252

..........

+++++++++++

- و لازم المعاوضة السقوط فلما ذا يقدم ظهور النصف في الاشاعة على ظهور التمليك في الأصالة ؟

و خلاصة الدفع: أن وجه التقديم هو ظهور المقيد الذي هو النصف في الاشاعة، لأنه وارد على ظهور الاطلاق

و حاصل ما افاده الشيخ في هذا المقام و الذي يظهر منه: أن الظهور في مثل المقام على ثلاثة أقسام:

(الاول): ظهور بعت في قوله: بعت نصف الدار في أن اطلاقه مقتض لكون البيع صادرا من الاصيل

و لازم هذا الاقتضاء وقوع البيع على نصفه المختص له

(الثاني): ظهور النصف، فان اطلاقه يقتضي كونه مشاعا فتتضيق دائرته فينحصر على نصف النصف: و هو الربع المختص بالبائع

و على نصف نصف شريكه: و هو الربع أيضا

(الثالث): ظهور القرائن المقامية، حيث إنها تدل على أن المتكفل لبيع نصف الدار يريد بيع نصفه فالظهور هذا مقتض لوقوع البيع على نصفه المختص له

ثم إنه لا فرق بين أن تكون الحصتان مشاعتين أو مفرزتين

أما ظهور النصف في النصف المشاع فيعارضه شيئان

(الاول): اطلاق المقتضي لأن يكون البائع اصيلا في التمليك

(الثاني): الظهور المقامي الدال على أن المتكفل للبيع في صدد بيع نصفه المختص له

أما المعارض الاول فالشيخ يرى أن ظهور النصف في الاشاعة يكون -

ص: 253

و ما (1) ذكره الشهيد الثاني: من عدم قصد الفضولي الى مدلول اللفظ و إن كان مرجعه الى ظهور وارد على ظهور المقيد

+++++++++++

- ظهورا للقيد الوارد على بعت، اى يقيد البيع ببيع حصته، لا مطلقا و ظهور القيد مقدم على ظهور المطلق، و بعد انخرام هذا الظهور يبقى ظهور النصف في الاشاعة سليما عن المعارض

و أما الظهور المقامي المعارض لظهور النصف في الاشاعة الدال على أن البائع في صدد بيع نصفه المختص له فلمّا كانا متكافئين من دون ترجيح و حكومة لاحدهما على الآخر فيبقى تعارضهما بحالهما

هذا اذا لم يكن البائع وكيلا، أو وليا

و أما اذا كان وكيلا، أو وليا فلا يكون مثل هذا الظهور دالا على أن البائع في صدد بيع نصفه المختص له فيكون الظهور المقامي دالا على الاشاعة أيضا

(1) دفع اعتراض

حاصل الاعتراض: أن الشهيد الثاني قدس سره ذكر أن المعارض لظهور النصف في المشاع ليس منحصرا في الامرين المذكورين

و هما: انصراف لفظ المبيع الى مال البائع في مقام التصرف أو ظهور التمليك في الأصالة

بل هنا ظهور آخر معارض لظهور النصف في المشاع: و هو ظهور إرادة المدلول من اللفظ

و من المعلوم أن الفضولي لا يكون قاصدا لمدلول اللفظ و اذا لم يكن قاصدا له فلا يبقى مجال لظهور المقيد: و هو حمل النصف على النصف المشاع و لا لظهور المطلق: و هو ظهور التمليك في الأصالة حتى يكون ظهور الاول -

ص: 254

إلا (1) أنه مختص بالفضولي، لأن القصد الحقيقي موجود في الوكيل و الولي

فالأقوى فيهما (2)

+++++++++++

- واردا على ظهور الثاني، ليكون الاول أقوى من الثاني فلا بد أن يحمل النصف على المشاع، بل على المختص له، لأن اللازم من الحمل على الاشاعة، و الحكم بفضولية البيع بالنسبة الى الربع الاخر عدم القصد الى مدلول اللفظ

و قد علمت أن مقتضى ظاهر الكلام هو إرادة المدلول

(1) جواب عن الاعتراض المذكور

خلاصته: أن عدم القصد الى مدلول اللفظ مختص بالفضولي فلا يشمل الوكيل و الولي، لأن القصد الحقيقي منهما الى مدلول اللفظ موجود فلا يقاسان بالفضولي

هذا بالإضافة الى ما مر من فساد هذا المبنى

اذا فالشهيد قدس سره يقول أيضا: إن النصف ليس له ظهور في النصف المشاع، بل له ظهور في النصف المختص له

لكن طريقة المعارضة لظهور النصف في المشاع امر آخر، لا ما ذكره هؤلاء

و أما ما أفاده الشهيد: من أن الفضولي ليس قاصدا لمدلول اللفظ فراجع الجزء 8 من المكاسب من طبعتنا الحديثة ص 63

فهناك ذكرنا مبناه، و ذكرنا ما افاده الشيخ في الجواب عنه

(2) اى الأقوى في الوكيل و الولي

هذا تفريع على ما افاده: من ورود ظهور النصف في النصف -

ص: 255

الاشتراك في البيع تحكيما (1) لظاهر النصف إلا (2) أن يمنع ظهور النصف إلا في النصف المشاع في المجموع

+++++++++++

- المشاع على ظهور المطلق و هو التمليك اى الأقوى في الوكيل و الولي اذا قال احدهما: بعتك نصف الدار أن يكون شريكا مع الموكل، أو المولىّ عليه في النصف المشاع بينهما فيقع البيع على كل ربع من الوكيل و الموكّل أو الولي و المولى عليه

(1) تعليل لاشتراك الوكيل مع الموكل، أو الولي مع المولّى عليه في بيع النصف

و خلاصته: أن الاشتراك المذكور لاجل حكومة النصف و ظهوره في الاشاعة اذا فالنتيجة هو الاشاعة في النصف اى البيع واردا على نصف نصفه، و نصف نصف شريكه

(2) هذا عدول عما افاده الشيخ: من أقوائية اشتراك الوكيل أو الولي في البيع

و خلاصته: أنه لو منعنا ظهور اطلاق النصف في الاشاعة بين الحصتين و قلنا: إنه مشاع في الكل، فاذا منعنا هذا فلا يبقى مجال للقول باشتراك الوكيل، أو الولي في البيع مع الموكل، أو المولىّ عليه، لاستحالة شمول النصف لنصف النصف و هو الربع، حيث إن نصف الدار بمفهومه يكون متقدما رتبة على نصف النصف الذي هو الربع، فان نصف النصف في الرتبة المتأخرة

و هذا التأخر يوجب استحالة شمول اطلاق النصف له

و معنى ذلك هو استحالة شمول النصف المشاع لنصف نصفه، و نصف نصف شريكه إذا لا يكون الوكيل، أو الولي شريكا في البيع مع الموكل أو المولىّ عليه

ص: 256

و أما (1) ملاحظة حقي المالكين، و إرادة الاشاعة في الكل من حيث إنه مجموعهما فغير معلومة، بل معلومة العدم بالفرض

و من (2) المعلوم أن النصف المشاع بالمعنى المذكور يصدق على نصفه المختص فقد ملك كليا يملك مصداقه فهو كما لو باع كليا سلفا، مع كونه مأذونا في بيع ذلك عن غيره أيضا.

لكنه لم يقصد إلا مدلول اللفظ من غير ملاحظة وقوعه عنه، أو عن غيره فإن الظاهر وقوعه لنفسه، لأنه عقد على ما يملكه فصرفه الى الغير من دون صارف لا وجه له

+++++++++++

(1) هذا رد على من قال باشتراك الوكيل، أو الولي مع الموكل أو المولى عليه في البيع بطريق آخر

و ذاك الطريق هو ملاحظة البائع حين البيع، فإنه قد لاحظ حقي المالكين و اراد الاشاعة في الكل من حيث إنه مجموع حقيهما، فحينئذ يكون الوكيل، أو الولي شريكا مع الموكل، أو المولى عليه

و الطريقة هذه غير الطريقة التي ذكرها الشيخ في ص 256: و هي تحكيم ظهور النصف في النصف المشاع على ظهور التمليك في الاصالة

و خلاصة الرد أن الطريقة المذكورة من القائل غير ثابتة، لأنه لم يعلم قصد البائع من ذلك، بل المعلوم من قصده خلاف ذاك القصد، لأن الفرض في البحث هو قصد البائع مفهوم النصف، لا حقي المالكين، بل قصد حقي المالكين من البائع من مفهوم النصف معدوم اصلا

(2) هذا من متممات الرد على القائل باشتراك الوكيل، أو الولي في البيع بطريقة اخرى -

ص: 257

و لعله لما ذكرنا (1) ذكر جماعة كالفاضلين و الشهيدين، و غيرهم أنه لو اصدق المرأة عينا فوهبت نصفها المشاع قبل الطلاق استحق الزوج بالطلاق النصف الباقي، لا نصف الباقي (2) و قيمة نصف الموهوب و إن ذكروا ذلك (3) احتمالا

و ليس (4) إلا من جهة صدق النصف على الباقي فيدخل في قوله تعالى: فنصف ما فرضتم (5)

+++++++++++

- و خلاصة هذا التتميم أن الاشاعة بالمعنى المذكور: و هو إرادة الكل من الاشاعة لو قلنا به يكون البيع في النصف من قبيل بيع فرد كلي له مصداقان.

مصداق منه للبائع، و مصداق منه لشريكه

فلو لم يقصد البائع من البيع مصداقه الذي له، و لا مصداق شريكه بل قصد عنوان الكلي فقط لحمل البيع على ما يملكه و وقع البيع لنفسه لأن وقوع البيع للغير و هو الشريك محتاج الى نية الغير، و الى صارف عن البيع لنفسه، و اذا لم يكن هناك صارف وقع البيع لنفسه، لعدم احتياج البيع عن نفسه الى صارف

(1) و هو حمل النصف على النصف المختص له

(2) اى لا نصف النصف الذي هو الربع

(3) اى أن الزوج يملك نصف الباقي، و قيمة نصف الموهوب لكن الفتوى على الاول

(4) اى و ليس استحقاق الزوج للنصف الباقي من العين إلا من جهة صدق النصف على الباقي

(5) حيث إن النصف يحمل على النصف الباقي في المهر الذي -

ص: 258

و إن كان يمكن توجيه هذا الحكم (1) منهم: بأنه لما كان الربع الباقي للمرأة من الموجود مثلا للربع التالف من الزوج، و مساويا له من جميع

+++++++++++

- عينه الزوج اذا طلق زوجته قبل الدخول

و محل الكلام: أن الآية الكريمة مشتملة على لفظ النصف و هو ظاهر في النصف المشاع، و المفروض أن الزوجة قد وهبت نصف العين المشاع و الباقي أيضا يكون نصفا مشاعا فيصدق أنه نصف ما فرضتم فيستحقه المطلّق بحكم الآية الشريفة

و أما الآية الكريمة ففي سورة البقرة: الآية 237

(1) و هو حكم الفقهاء بأن الزوج يستحق نصف الباقي مشاعا لا نصف الباقي، و قيمة نصف الموهوب و هو الربع

و الباء في بأنه بيان لكيفية توجيه حكم الفقهاء

و خلاصة هذا التوجيه: أن المرأة لما وهبت نصف العين التي كانت مهرا لها اصبحت لها ربع من النصف الموجود عندها، و ربع من النصف الموهوب بنحو الاشاعة

فلما طلقها الزوج قبل الدخول اصبح يستحق من الصداق نصفه فيتعلق حقه بالنصف الباقي مشاعا بأن يكون له ربع من هذا النصف الموجود عند المرأة؛ و ربع من النصف الموهوب الذي هو عند الموهوب له فتدفع المرأة، ربعها له بنحو البدلية، و للزوج المطلق ربع آخر عند الموهوب له فلا مجال حينئذ لاعتبار قيمة نصف الموهوب و هو الربع حتى يقال:

إن الزوج يستحق نصف الباقي و هو الربع و قيمة نصف الموهوب

فالخلاصة: أن الربع الموجود للمرأة من الموجود فهو مثل للربع التالف من الزوج بسبب هبة المرأة نصف العين و مساويا له من جميع الجهات -

ص: 259

الجهات، بل لا تغاير بينهما إلا بالاعتبار فلا وجه لاعتبار القيمة

نظير (1) ما لو دفع المقترض نفس العين المقترضة مع كونها قيمية

لكن (2) الظاهر أنهم لم يريدوا هذا الوجه، و إنما عللوا استحقاقه للنصف الباقي ببقاء مقدار حقه فلا يخلو (3) عن منافاة لهذا المقام

و نظيره (4) في ظهور المنافاة لما هنا ما ذكروه في باب الصلح:

+++++++++++

- و من دون تغاير بينهما إلا بالاعتبار: اي باعتبار أن هذا الربع للمرأة و ذاك الربع للرجل المطلّق

(1) اى الحكم باستحقاق الرجل نصف الباقي، لا نصف الباقي و قيمة نصف الموهوب، و أنه لا اعتبار بالقيمة نظير القرض، فإن المقترض لو ارجع العين المقترضة الى صاحبها و هو المقرض لبرأت ذمته عن الدين و لا يحتاج الإبراء الى دفع قيمة العين مع أن العين قيمية

(2) استدراك من الشيخ عن التوجيه المذكور اى أن الظاهر من كلمات الفقهاء عدم ارادتهم لهذا الوجه يعني أنهم لم يريدوا من استحقاق الزوج للنصف أن النصف مبني على الاشاعة، و أن النصف صادق على الباقي

بل الفقهاء أرادوا استحقاق الزوج للنصف ببقاء مقدار حقه على أنه يستحق الربع بنحو البدلية

(3) اي لا يخلو حكم الفقهاء في استحقاق الزوج للنصف الباقي على نحو الاشاعة من منافاته لمقام البيع، حيث إنهم قالوا: إن النصف في بيع نصف الدار يحمل على نصفه المختص، لا على نصفه المشاع كما عرفت في بداية المسألة

(4) اى و نظير هذا المنافاة في البيع منافاة آخر للمقام: و هو المنافاة الذي ذكره الفقهاء في باب الصلح -

ص: 260

من أنه اذا اقر من بيده المال لاحد المدعيين للمال بسبب موجب للشركة كالارث فصالحه المقر له على ذلك النصف كان النصف مشاعا في نصيبها فإن (1) اجاز شريكه نفذ في المجموع، و إلا نفذ في الربع، فإن (2) مقتضى

+++++++++++

- و خلاصته: أنه لو ادعى اثنان بأن هذه الدار التي بيد زيد هي لنا بنحو المشاركة و المناصفة: بأن نقلت لنا بالارث مثلا، أو كنا وكيلين عن هاشم في شراء هذه الدار لنا بالمناصفة فاشتريناها كذلك في عقد واحد فصدّق المدعى عليه و هو الذي بيده الدار احدهما و كذب الآخر: بأن قال:

إن هذا صادق في دعواه: و هي أن النصف له فصار النصف لمقرّ للمقرّ له و للمدعي الآخر بالمناصفة، لأنه مشترك بينهما بالاشاعة باقرارهما، حيث إن المدعي يدعي أن نصف الدار لي و يقر بذلك، و المدعي الآخر أيضا يدعي نصفها الآخر فكلاهما يدعيان المناصفة

(1) هذا تفريع على ما افاده: من أن النصف المقرّ لهذا المدعي اي ففي ضوء ما ذكرناه لو صالح المقر له المدعى عليه في النصف الذي اقر له المدعى عليه على ذلك النصف اصبح النصف مشاعا في نصيب المدعيين

فإن اجاز المصالحة الشريك: و هو المدعي الآخر للنصف و الذي كذّبه من بيده الدار نفذ الصلح في المجموع، لأن المدعي الآخر شريك مع المقر له بسبب اعترافه له بسبب موجب للشركة كالإرث مثلا

و إن لم يجز نفذ الصلح في ربع النصف الذي هو نصيب المقر له

(2) تعليل لكون حمل النصف في الاقرار على الاشاعة منافيا لما نحن فيه: و هو بيع من له نصف الدار نصف تلك الدار، حيث إن النصف هنا يحمل على النصف المختص له -

ص: 261

ما ذكروه هنا (1) اختصاص المصالحة بنصف المقر له، لأنه (2) إن اوقع الصلح على نصفه الذي اقر له به فهو كما لو صالح نصفه قبل الاقرار مع غير المقر، أو معه، و إن اوقعه على مطلق النصف المشاع انصرف أيضا الى حصته فلا وجه لاشتراكه (3) بينه و بين شريكه، و لذا (4) اختار سيد مشايخنا قدس اللّه أسرارهم اختصاصه (5) بالمقر له

و فصل في المسالك بين ما لو وقع الصلح على نصفه، أو مطلق النصف، و بين ما اذا وقع على النصف الذي اقرّ به ذو اليد

فاختار (6) مذهب المشهور في الثالث

+++++++++++

- و في الاقرار يحمل على النصف

(1) اى في بيع نصف الدار

(2) تعليل لكون مقتضى ما ذكروه في بيع نصف الدار اختصاص المصالح بنصف المقر له

(3) اى لاشتراك النصف بين المقر له، و بين المدعي الآخر باعتراف المدعي الاول بسبب موجب للشركة

(4) اي و لاجل عدم وجه لاشتراك النصف بين المدعيين

و المراد من سيد مشايخنا هو صاحب الرياض

(5) اي اختصاص النصف بالمقر له

(6) الفاء تفريع على ما أفاده الشهيد الثاني في المسالك اي اختار في المسالك مذهب المشهور: و هو حمل النصف على النصف المشاع بين النصيبين في القسم الثالث: و هو وقوع الصلح من المقر له على النصف الذي اقر به ذو اليد

ص: 262

لأن (1) الاقرار منزّل على الاشاعة، و حكمه (2) بالاختصاص في الاولين لاختصاص (3) النصف وضعا في الاول (4)، و انصرافا في الثاني (5) الى النصف المختص

و اعترضه في مجمع الفائدة (6) بأن هذا (7) ليس تفصيلا، بل مورد كلام المشهور هو الثالث (8)، لفرضهم (9) المصالحة على ذلك النصف المقرّ به

+++++++++++

(1) تعليل لحمل النصف على المشاع في الصورة الثالثة أي لأن إقرار ذي اليد لاحد المدعيين بالنصف منزّل باعتبار المقر به على الاشاعة بين المقر له و غيره، لاعتراف المقر له بأن العين التي بيد المقر مشتركة بيني و بين المدعي الآخر

(2) اى و حكم الشهيد الثاني في المسالك باختصاص النصف المصالح عليه بالنصف المختص للمقر له في الاولين و هما:

وقوع الصلح على نصفه، و وقوع الصلح على مطلق النصف

(3) تعليل لاختصاص النصف بالنصف المختص له للمقر له

(4) و هو وقوع الصلح على نصفه

(5) و هو وقوع الصلح على مطلق النصف

(6) هو للمحقق الاردبيلي اي المحقق الاردبيلي اعترض على الشهيد الثاني

(7) و هو التفصيل المذكور في المسالك الذي ذكره عنه الشيخ هنا

(8) و هو وقوع الصلح على النصف الذي اقر به ذو اليد

(9) اي لفرض المشهور محل النزاع في النصف في الصورة الثالثة المشار إليها في الهامش 6. ص 262 - و الهامش 2-8 من هذه الصفحة

ص: 263

و تمام الكلام في محله

و على كل حال (1) فلا إشكال في أن لفظ النصف المقرّ به اذا وقع في كلام المالك للنصف المشاع مجردا عن حال (2) أو مقال (3) يقتضي صرفه الى نصفه: يحمل (4) على المشاع في نصيبه، و نصيب شريكه

و لهذا (5) افتوا ظاهرا على أنه لو اقرّ احد الرجلين الشريكين الثابت يد كل منهما على نصف العين بأن ثلث العين لفلان حمل على الثلث المشاع في النصيبين (6)

فلو (7) كذّبه الشريك الآخر دفع المقرّ الى المقرّ له نصف ما في يده

+++++++++++

(1) اى سواء حملنا النصف المشاع بين النصيبين أم حملناه على النصف المختص بالبايع كما هو المشهور

(2) اي يكون لفظ النصف مجردا عن القرينة الحالية

(3) أي يكون لفظ النصف مجردا عن القرينة المقالية اللفظية

(4) في محل الرفع خبر لاسم إن في قوله: فلا إشكال في أن لفظ

(5) اي و لاجل أن لفظ النصف في الاقرار يحمل على النصف المشاع في نصيبه و نصيب شريكه

(6) و هما: نصيب المقر، و نصيب شريكه

(7) الفاء تفريع على ما افاده: من أن الثلث المقر به يحمل على الثلث المشاع بين النصيبين لاجل حمل لفظ النصف على النصف المشاع

اى ففي ضوء ما ذكرنا في حمل الثلث على الثلث المشاع بين النصيبين لو كذب الشريك الآخر المقر في اقراره دفع المقر للمقر له نصف ما في يده حيث إن نصيبه كان مشاعا بين النصيبين فهو شريك مع المقر و المنكر

ص: 264

لأن (1) المنكر بزعم المقرّ ظالم للسدس بتصرفه في النصف، لأنه (2) باعتقاده إنما يستحق الثلث فالسدس الفاضل في يد المنكر نسبته الى المقر و المقرّ له على حد سواء (3) فانه (4) قدر تالف من العين المشتركة فيوزع (5)

+++++++++++

(1) تعليل لكون الواجب على المقر دفع نصف ما في يده للمقر له و خلاصته: أن المقر لما اقر بثلث الدار لزيد صارت الدار مشتركة بين هؤلاء الثلاثة: و هم المقر و المقر له و شريك المقر لكل واحد منهم ثلث، فلما انكر الشريك اقرار المقر و كذّبه في مقالته فقد ظلم المقر له بسدس لأن حصته ثلث، و الثلث مشتمل على سدسين و قد استفاد من اقرار المقر نصف النصف الذي كان في يده، و نصف النصف يكون ربعا 4/1، و الربع ناقص عن الثلث بسهم واحد

فالسدس الذي عند المنكر يكون مشتركا بين المقر و المقر له و هو قدر فائت بينهما يوزع عليهما بالسوية حسب استحقاقهما، و من المعلوم أن استحقاق كل واحد من المقر و المقر له ثلث من الدار و هما قد استفادا من حقهما ربعا اي كل منهما استفاد ربعا فاذا رجع المنكر عن انكاره و اعطى سدسا يقسم بين المقر و المقر له كل منهما يأخذ حصته فيصير المجموع عند كل واحد ثلث

(2) تعليل لكون المنكر ظالما للسدس اى لأن المقر يعتقد أن المقر له يستحق ثلثا من الدار

(3) أى نصفه للمقر، و نصفه للمقر له حتى يكون مجموع حصة كل واحد منهما ثلث كما عرفت

(4) اى السدس الباقي عند المنكر

(5) اى السدس الفاضل الفائت يقسم على المقر و المقر له بالسوية -

ص: 265

على الاستحقاق

و دعوى (1) أن مقتضى الاشاعة تنزيل المقرّ به على ما في يد كل منهما (2) فيكون في يد المقرّ سدس، و في يد المنكر سدس كما (3) لو صرح

+++++++++++

- اى نصفه على المقر له كما عرفت

(1) هذه الدعوى في مقام اثبات السدس للمقر له من المقر لا نصف النصف و هو الربع

و خلاصتها: أن مقتضى اشاعة حق المقر في مجموع الدار أن ينزل المقر به و هو حق المقر له على ما في يد كل من المقر و المنكر اى هذه الخسارة لا بدّ من تقسيمها عليهما فيعطي المقر للمقر له سدسا من النصف أى بقسم النصف أثلاثا فيكون ذا ثلاثة أسداس، فسدس منها يعطى للمقر له لاربع حتى يظلم المقر في حقه، و يبقى سدس آخر للمقر له في ذمة المنكر

(2) كان حق العبارة أن يقال: (في يد كل منا) لا منهما حيث يقصد القائل من كلمة منا نفسه و شريكه، و ضمير التثنية لا ينسجم

لكن النسخ الموجودة عندنا كلها بضمير التثنية

(3) اى كما لو صرح المقر بذلك اى بالسدسين

يروم المدعي أن يشبه ما نحن فيه: و هو أن الثابت في ذمة المقر للمقر له هو السدس، و سدس في ذمة المنكر

و خلاصة التشبيه: أن ما نحن فيه و هو الاقرار بالثلث إنما يثبت السدس نظير التصريح بالسدس من المقر بأن قال: إن لفلان سدسا عندي، و سدسا عند شريكي في هذه الدار

فكما أن هذا التصريح لا يثبت بذمة الصرح سوى السدس

كذلك في صورة اقراره لا يثبت في ذمته سوى السدس، لا الربع الذي هو نصف النصف

ص: 266

بذلك و قال: إن له في يد كل منهما سدسا و اقراره (1) بالنسبة الى ما في يد الغير غير مسموع فلا يجب إلا أن يدفع إليه (2) ثلث ما في يده: و هو السدس المقرّ به و قد تلف السدس الآخر بزعم المقرّ على المقر له بتكذيب المنكر

مدفوعة (3)

+++++++++++

(1) اى و اقرار المقر بأن لزيد في هذه الدار سدسا كما له سدس فيهما لا يقبل، لأنه اقرار في حق الغير

لكن اقراره في حقه مسموع فيعطي لزيد سدسا فلا يجب عليه إلا دفع ثلث ما في يده و هو السدس الى المقر له، حيث إن النصف يقسم ثلاثة أسداس فسدس للمقر له، و سدسان له كما عرفت آنفا

(2) اى الى المقر له

(3) اى هذه الدعوى مدفوعة

من هنا يروم الشيخ أن يفند الدعوى المذكورة و يثبت أن المقر له يعطى له نصف النصف و لا ينزل المقر به على ما في يد كل منهما و لا يقبل إقرار المقر في حق الغير

و خلاصته: أن ما في يد الغير الذي هو شريك المقر ليس عين ماله حتى يتعلق به باقرار المقر شيء فلا يسمع دعواه

فالمقر به عبارة عن الحصة المشاعة بين نصيب المقر، و نصيب شريك المقر حسب زعم المقر

فكما أن حصة كل من المقر و الشريك مشاعة في مجموع النصيبين كذلك حصة المقر له مشاعة في مجموع النصيبين -

ص: 267

بأن ما في يد الغير ليس عين ماله فيكون (1) كما لو أقر شخص بنصف كل من داره و دار غيره

بل هو (2) مقدار حصته المشاعة كحصة المقر و حصة المقرّ له بزعم المقر إلا أنه لما لم يجبر المكذب على دفع شيء مما في يده فقد تلف سدس مشاع يوزع على المقرّ و المقرّ له فلا معنى لحسابه (3) على المقرّ له وحده

إلا (4) على احتمال ضعيف: و هو تعلق الغصب بالمشاع

+++++++++++

- لكن لما كذب الشريك المقر و لم يجبر على دفع شيء مما في يده اصبح السدس التالف مشاعا في حصة المقر و شريكه فيوزع التالف على المقر و المقر له فيختص كل منهما بنسبة حصته فلا معنى لاختصاص التالف بالمقر له

(1) الفاء تفريع على ما افاده: من أن ما في يد الغير ليس عين ماله حتى يسمع اقراره في أن ثلث الدار لزيد

اي ففي ضوء ما ذكرنا من كون ما في يد الغير ليس عين ماله يكون ما نحن فيه عين اقرار شخص بأن زيدا له نصف داري، و نصف دار عمرو

فكما أن اقراره بأن نصف دار عمرو لزيد غير مسموع

كذلك اقراره بأن ثلث الدار المشتركة بيني و بين شريكي لزيد غير مسموع

(2) اى المقر به كما عرفت آنفا

(3) اى لحساب السدس و تلفه على المقر له وحده

(4) هذا عدول من الشيخ عما افاده: من توزيع التالف على المقر و المقر له، و عدم اختصاصه بالمقر له

و حاصل العدول: أنه يمكن اختصاص التألف بحق المقر له على احتمال -

ص: 268

..........

+++++++++++

- ضعيف: و هو تعلق الغصب بالمشاع فاذا قلنا بذلك أمكن القول بتوزيع التألف على المقر و المقر له

فرض المسألة هكذا:

كانت دار، أو قرية، أو ضيعة، أو مزرعة، أو غير ذلك من الأعيان مشتركة بين زيد و عمرو بنحو الاشاعة فجاء ظالم فاخرج زيدا من الدار و اخذ حصته فسكن فيها

أو تصرف في الضيعة، أو القرية إما مباشرة، أو تسبيبا: بأن امر أتباعه باخذ حصة زيد من دون قصد الى اخذ حصة عمرو

إما للمودة الحاصلة بينهما، و إما لقوة عمرو في الخارج، أو لغير ذلك من الدواعي

فالغاصب قد تصرف في كل جزء جزء من الدار، أو القرية

فهنا تحقق الغصب من الظالم في الحصة المشاعة من دون توجه منه الى تصرف خصوص جزء معين من بين أجزائها، بل قد يتحقق الغصب بمجرد الاستيلاء على الدار، أو المزرعة

كما لو فرض أن الغاصب لم يدخل الدار، أو القرية بنفسه

لكنه منع المالك من التصرف فيه، و امر أتباعه من استيفاء المنافع فيتحقق الغصب

فما نحن فيه و هو مسألة اقرار احد الشريكين أن ثلث الدار لزيد من قبيل تحقق الغصب في الاشاعة، لأنه على تقرير المقر يكون المقر و الرجل الاخر الذي هو شريكه ظالمين للمقر له، و غاصبين لثلثه، حيث قد اشتركا في غصب الثلث، فعلى المقر بحسب اقراره رفع اليد عن الظلم -

ص: 269

و صحة (1) تقسيم الغاصب مع الشريك فيتمحض ما يأخذه الغاصب للمغصوب منه و ما يأخذه الشريك لنفسه

لكنه (2) احتمال مضعف في محله، و إن قال به، أو مال إليه بعض على ما حكي، للحرج (3)

+++++++++++

- و الغصب، و الرفع لا يتحقق إلا باعطاء حقه

و من الواضح أن ظلمه و غصبه لا يزيد عن السدس، لوضع كل من الشريكين يدهما على النصف فيثبت في ذمة كل منهما سدس للمقر له فلو دفع المقر له الى المقر ثلث ما في يده و هو السدس فقد دفع الى المقر له مقدارا من حقه الذي غصبه منه و اقر له بعدا و بقي سدس في ذمة المنكر فقد توزع المقر به على المقر و المقر له

(1) اى ما نحن فيه و هو الإقرار بأن ثلث الدار لزيد فيكون التالف موزعا على المقر و المقر له من قبيل صحة تقسيم الغاصب مع الشريك

كما لو كانت دار لشخصين بالمناصفة و بالاشاعة

فجاء ظالم فاخرج احد الشريكين من الدار فأسكن مكانه مستأجرا فاخذ مال الاجارة و قسمه بينهما فاخذ الشريك حصته، و اخذ الظالم الغاصب حصته، إلا أن الذي اخذه الظالم يتمحض للمغصوب منه كما أن الذي يأخذه الشريك يتمحض لنفسه، فإنه إن قلنا بصحة هذا التقسيم قلنا بصحة تقسيم السدس الباقي عند المنكر على المقر و المقر له

(2) اى احتمال صحة تقسيم الغاصب ضعيف و إن قال باحتمال صحة تقسيم الغاصب، أو مال إليه صاحب أنوار الفقاهة، و صاحب الجواهر

(3) تعليل لذهاب صاحب الجواهر و أنوار الفقاهة الى صحة تقسيم الغاصب اى الذهاب الى ذلك لأجل أن لا يلزم العسر و الحرج -

ص: 270

أو السيرة (1)

نعم يمكن أن يقال في هذا المقام (2): بأن التلف في المقام حاصل باذن الشارع للمنكر الغاصب لحق المقرّ له باعتقاد المقر، و الشارع إنما اذن له في اخذ ما يأخذه على انه من مال المقر له فالشارع إنما حسب السدس في يد المنكر على المقرّ له فلا يحسب منه على المقرّ شيء

و ليس هذا (3) كاخذ الغاصب جزء معينا من المال عدوانا بدون اذن الشارع حتى يحسب على كلا الشريكين

و الحاصل (4)

+++++++++++

- فانه لو لم يقل بذلك لزم الحرج، حيث إن كثيرا من الناس يظلمون و يغصبون ثم يقسمون

(1) تعليل ثان للذهاب الى صحة تقسيم الغاصب

(2) اى في مقام اقرار احد الشريكين بأن ثلث الدار لزيد يمكن أن يقال: إن تلف السدس الذي انكره الشريك الآخر قد حصل باذن من الشارع الذي اعطاه للمنكر، حيث إن الدار تحت تصرفه و يده فيده يده مالكة، فالشارع اذن للمنكر في اخذ السدس المقر به فهو قد حسب السدس اى تلفه على المقر له.

و أما صدق الغاصب على المنكر فباعتقاد المقر، لا باعتقاد الشارع اذ الشارع حكم بتملك المنكر للسدس بحسب يده عليه

(3) اى و ليس اخذ المنكر الغاصب باعتقاد المقر السدس كاخذ الغاصب جزء معينا من المال عدوانا حتى يحسب على الشريكين، لأن هذا الاخذ ليس باذن من الشارع، بخلاف اخذ المنكر، فإنه باذن من الشارع (4) اى حاصل ما ذكرناه في الاقرار بثلث الدار، و انكار احد الشريكين ذلك

ص: 271

إن اخذ الجزء (1) لمّا كان باذن الشارع و إنما اذن له على أن يكون من مال المقرّ له

و لعله لذا (2) ذكر الأكثر، بل نسبه في الايضاح الى الأصحاب في مسألة الإقرار بالنسب أن احد الاخوين اذا اقر بثالث (3) دفع (4) إليه الزائد عما يستحقه باعتقاده (5): و هو الثلث، و لا يدفع إليه نصف ما في يده (6)، نظرا (7) الى أنه أقرّ بتساويهما في مال المورث، و كل ما حصل كان لهما، و كل ما قوى كذلك. هذا

+++++++++++

(1) و هو السدس الذي انكره الشريك الآخر

(2) اى و لعله لاجل ما ذكره المدعي: من أنه لو اقر شخص بأن نصف الدار المشتركة بينه، و بين شريكه الآخر لزيد فانكر الشريك الاقرار على المقر اعطاء ثلث ما في يده: و هو السدس، حيث يقسم النصف ثلاثة أسداس، لا نصف ما في يده: و هو الربع

(3) اى بأخ ثالث

(4) اى المقر دفع الى المقر له

(5) اى باعتقاد المقر

(6) و هو نصف النصف الذي هو الربع

(7) منصوب على المفعول لاجله فهو علة لإعطاء المقر للمقر له ثلث ما في يده، لا نصف النصف الذي هو الربع

و خلاصة التعليل: أن اعطاء الثلث للمقر له لاجل أن المقر أقر بتساوي الاخ الثالث في تورثه من أبيه اى كل منهما يأخذ ثلثا من الدار و الاخ الثاني ثلثا فيكون المجموع ثلاثة أثلاث، فكل ما حصل يكون لهما و كل ما تلف يكون منهما، و كلمة توى معناها التلف و الهلاك

ص: 272

و لكن لا يخفى ضعف هذا الاحتمال (1) من جهة أن الشارع الزم بمقتضى الاقرار معاملة المقرّ مع المقر له بما يقتضيه الواقع الذي اقرّ به

و من المعلوم أن مقتضى الواقع لو فرض العلم بصدق المقر هو كون ما في يده على حسب اقراره بالمناصفة (2)

و أما المنكر فإن كان عالما فيكون ما في يده مالا مشتركا لا يحل له منه إلا ما قابل حصته عما في يدهما، و الزائد حق لهما (3) عليه

(و أما مسألة الاقرار بالنسب) فالمشهور و إن صاروا الى ما ذكر (4) و حكاه (5) الكليني عن الفضل بن شاذان على وجه الاعتماد، بل ظاهره (6) جعل فتواه كروايته، إلا (7) أنه صرح جماعة

+++++++++++

- فهنا يعطي المقر لأخيه المقر له ثلثا مما في يده و هو يساوي سدسا و يبقى له سدس آخر في ذمة الاخ الثاني فيصير هذا السدس مع السدس المعطى له ثلثا فتساوي حصته مع حصة كل واحد من اخويه

(1) و هو إعطاء المقر للمقر له ثلثا مما في يده يساوي سدسا

(2) و هو نصف النصف الذي يساوي ربعا

(3) اى للمقر و للمقر له

(4) و هو إعطاء المقر المقر له ثلثا مما في يده، لا نصف النصف

(5) اى إعطاء الثلث للمقر له

(6) اى بل ظاهر نقل الكليني فتوى فضل بن شاذان في إعطاء الثلث للمقر له: أنه جعل فتواه في هذا المقام مثل روايته في هذا الباب

(7) من هنا يروم الشيخ أن ينقل عن جماعة ممن تأخروا عن عصر (فضل بن شاذان و الكليني) عطر اللّه مرقدهما خلاف ما ذهب إليه المشهور: من اعطاء الثلث للمقر له، بل لا بدّ من اعطائه نصف ما في يده:

و هو نصف النصف الذي يساوي ربعا

ص: 273

ممن تأخر عنهم بمخالفته (1) للقاعدة حتى (2) قوّى في المسالك الحمل على الإشاعة

و تبعه (3) سبطه و السيد صاحب الرياض في شرحي النافع

و الظاهر أن مستند المشهور (4) بعض الروايات الضعيفة المنجبر

+++++++++++

(1) اى بمخالفة ما ذهب إليه المشهور في الاقرار بالنسب: من اعطاء المقر له ثلثا من حصة المقر: و هو السدس: للقاعدة حيث إن القاعدة تقتضي اعطاء المقر له نصف ما في يده و هو الربع، لا الثلث

(2) هذا ترق من الشيخ يروم به تقوية ما ذهب إليه المشهور اى أن الشهيد الثاني قدس سره قوى في المسالك الذهاب الى الثلث و قال: إنه يحمل الثلث على الاشاعة في مال المقر و المنكر

أليك نص عبارته:

و الاول يعترف بأنهم ثلاثة فليس له إلا ثلثها و يبقى سدس من التركة للثاني ثابت له باعترافه

و ربما قيل بأن النصف يقسم بين الاول و الثالث (الذي هو المنكر) بالسوية

و الأظهر الأول، لأن حق الثاني شائع فيما في يد الأول و الثالث بالسوية فله الثلث من كل منهما

راجع مسالك الأفهام. المجلد الثاني كتاب الاقرار في شرح قول الماتن: اذا اقر ولد الميت

(3) اى و تبع الشهيد الثاني سبطه في مقالته: و هي اعطاء المقر له ثلثا و هو السدس

(4) و هو ذهابهم الى الثلث للمقر له

ص: 274

بعمل أصحاب الحديث كالفضل و الكليني، بل و غيرهما

فروى الصدوق مرسلا و الشيخ مسندا عن وهب بن وهب أبي البختري عن جعفر بن محمد عن أبيه عليه السلام قال:

قضى علي عليه السلام في رجل مات و ترك ورثة فاقر احد الورثة بدين على أبيه: أنه يلزم ذلك في حصته بقدر ما ورث و لا يكون ذلك في ماله كله

و إن اقر اثنان من الورثة و كانا عدلين اجيز ذلك على الورثة

و إن لم يكونا عدلين الزما في حصتهما بقدر ما ورثا

و كذلك إن اقر بعض الورثة باخ، أو اخت إنما يلزمه في حصته (1)

و بالإسناد قال: قال علي عليه السلام: من اقر لاخيه فهو شريك في المال، و لا يثبت نسبه

فإن اقر اثنان فكذلك، إلا أن يكونا عدلين فيثبت نسبه و يضرب في الميراث معهم (2)

و عن قرب الإسناد رواية الخبرين عن السندي بن محمد (3)

+++++++++++

(1) (وسائل الشيعة) الجزء 13. ص 402. الباب 26. الحديث 5

و الشاهد في قوله عليه السلام: و كذلك إن اقر بعض الورثة باخ أو اخت إنما يلزمه في حصته فإن الظاهر من قوله: إنما يلزمه في حصته أن للمقر له ثلث ما ورثه من أبيه اى يقسم ما ورثه أثلاثا: ثلثين له و ثلثا و هو السدس للمقر له، حيث إن له بحسب اقرار المقر ثلثا من اصل التركة و هو يقسم بين المقر و المقر له قد اخذ نصيبه من المقر، و بقي سدسه في ذمة المنكر

(2) المصدر نفسه. الحديث 6

(3) المصدر نفسه الحديث 6

ص: 275

و تمام الكلام في محله من كتاب الاقرار، و الميراث إن شاء اللّه

و دعوى انصرافه (1) الى صورة كون بعض القرية المذكورة فيها مال الغير ممنوعة (2)

بل لا مانع (3)

+++++++++++

(1) اى انصراف مكاتبة الصفّار

خلاصة هذه الدعوى أن المكاتبة لا تدل على المدعى: و هو صحة البيع فيما يملك و عدمها فيما لا يملك اصلا و ابدا حيث إنها منصرفة الى بيع مال الغير مع مال نفسه فلا شمول لها لبيع ما لا يملك أصلا و أبدا، اذ بيع مال الغير يمكن فيه الاجازة، أو تملكه بالارث

بخلاف الخمر و الخنزير، فانهما ليسا قابلين للملك اصلا

(2) اى دعوى المذكورة ممنوعة من جهات ثلاث:

(الاولى): أن الامام عليه السلام في مقام الجواب الكلي لا في مقام خصوص المورد: و هو الجواب عن البائع الذي باع قرية له فيها قطاع ارضين أى ليست القرية كلها له، بل قطعة منها له، و الباقي للآخرين

(الثانية): أن الصيغة في قوله عليه السلام: لا يملك أن تقرأ بصيغة المجهول، فإنه حينئذ تكون دلالتها على المطلوب أظهر

(الثالثة): على فرض تسليم كون جواب الامام عليه السلام في خصوص المورد الذي عرفته في الجهة الاولى فلا وجه للانصراف أيضا لعدم وجود أدلة الانصراف هنا

(3) أى لا مانع لدينا من اجراء العمومات المتقدمة في مسألة ما لو باع الفضولي مال غيره مع مال نفسه المشار إليها في ص 230

فكل ما قلناه هناك في صحة المسألة يأتي هنا أيضا من دون فرق بينهما

ص: 277

من جريان قاعدة الصحة، بل اللزوم (1) في العقود عدا ما يقال: من أن التراضي و التعاقد إنما وقع على المجموع (2) الذي لم يمضه الشارع قطعا، فالحكم بالامضاء في البعض (3) مع عدم كونه (4) مقصودا إلا في ضمن المركب (5) يحتاج (6) الى دليل آخر غير ما دل على حكم العقود و الشروط و التجارة عن تراض، و لذا (7) حكموا بفساد العقد بفاسد شرطه، و قد نبه عليه في جامع المقاصد في باب فساد الشرط، و ذكر أن في الفرق بين فساد

+++++++++++

(1) اى بل لا مانع من اجراء قاعدة اللزوم الجارية في العقود هنا

(2) و هو بيع ما يملك و بيع ما لا يملك

(3) و هو بيع ما يملك

(4) اى مع عدم كون البعض و هو بيع ما يملك مقصودا بالذات بل يقصد في ضمن المجموع: و هو بيع ما يملك و بيع ما لا يملك فيلزم على هذا أن ما قصد لم يقع، و ما وقع لم يقصد فتكون العقود غير تابعة للمقصود

(5) و قد عرفته في الهامش 2

(6) الجملة مرفوعة محلا خبر للمبتدإ المتقدم: و هو قوله: فالحكم

و خلاصة المعنى: أن الحكم بامضاء هذا العقد و صحته في الجزء و هو بيع ما يملك مع أنه ليس بمقصود، اذ المقصود هو المجموع المركب الذي هو بيع ما يملك و ما لا يملك و الذي وقع العقد عليه: محتاج الى دليل آخر غير دليل العقود و الشروط و تجارة عن تراض، فإنها لا تدل على صحة مثل هذا العقد المركب من جزءين: احدهما صحيح و هو ما يملك، و الآخر غير صحيح و هو ما لا يملك

(7) أى و لأجل احتياج مثل هذا الإمضاء في الصحة الى دليل آخر

ص: 278

الشرط و الجزء (1) عسرا

و تمام الكلام في باب الشروط

و يكفي هنا الفرق (2) بالنص و الاجماع

نعم ربما يقيد الحكم (3) بصورة جهل المشتري، لما (4) ذكر في المسالك وفاقا للمحكي في التذكرة عن الشافعي من (5) جهة إفضائه

+++++++++++

(1) كما هنا: بأن يقال: إن الجزء الفاسد في العقد لا يكون مفسدا للعقد

(2) اى الفرق بين الجزء الفاسد بعدم كونه مفسدا للعقد و بين الشرط الفاسد الذي يكون مفسدا للعقد هو النص و الاجماع

أما النص فهي صحيحة الصفار المتقدمة في ص 276

(3) و هو صحة البيع فيما يملك، و بطلانه فيما لا يملك اذا كان المشتري جاهلا بأن قسما من المبيع لا يملك، لا ما اذا كان عالما، فإنه في هذه الصورة لا يمكن القول بالصحة، لأن البيع يكون بيعا غرريا يتعلق النهي به

فالصحة مقيدة بقيد الجهل، لا مطلقا

(4) تعليل لتقييد الحكم بصورة جهل المشتري

و خلاصته: أنه لو لم تقيد صحة البيع فيما يملك بصورة جهل المشتري بعدم تملك بعض المبيع لانجر الى الجهل بمقدار من الثمن الذي يقع ازاء ما يملك، لأنه لا يعلم المشتري اى مقدار من الثمن يقع إزاء المملوك و أي مقدار منه يقع ازاء غير المملوك مع أن العلم بمقدار الثمن شرط من شرائط العوضين

(5) كلمة من بيان لما ذكره الشهيد الثاني في المسالك -

ص: 279

الى الجهل بثمن المبيع

قال في التذكرة بعد ذلك (1): و ليس عندي بعيدا من الصواب الحكم بالبطلان فيما اذا علم المشتري حرية الآخر (2)، أو كونه (3) مما لا ينقل إليه، انتهى

و يمكن دفعه (4)

+++++++++++

- و مرجع الضمير في افضائه علم المشتري

و خلاصة ما ذكره في المسالك هو أنه لو لم تقيد صحة البيع فيما يملك بصورة جهل المشتري و قلنا بصحة البيع و ان كان المشتري عالما بعدم تملك البعض لانجر و افضى الى الجهل بمقدار الثمن الذي يقع ازاء المبيع الذي يملك، لأن علم المشتري بعدم تملك بعض المبيع ينافي عدم امضاء الشارع للمبيع الذي في المجموع المركب الذي وقع العقد عليه، فلا بد حينئذ من قصد المملوك فقط حتى يمضيه الشارع

و إذا قلنا بقصد المملوك فقط فقد أتى إشكال الجهل بمقدار الثمن الواقع ازاء ما يملك مع أن العلم بمقدار الثمن من شروط العوضين في العقد فلا بد حينئذ من القول ببطلان البيع

(1) أي بعد أن قلنا: إن العلم بعدم تملك بعض المبيع يفضي الى الجهل بالثمن اذا لم نقيد صحة البيع بصورة جهل المشتري

(2) فيما اذا باع البائع عبدا و حرا و علم المشتري بذلك

(3) اى المبيع مما لا ينقل الى المشتري: بأن لا يملك كما في ما نحن فيه حيث إن الخمر و الخنزير مما لا يملكان

(4) اى دفع إشكال العلامة: من أن علم المشتري بعدم تملك بعض المبيع يفضي الى الجهل بمقدار الثمن الواقع إزاء ما يملك -

ص: 280

بأن اللازم هو العلم بثمن المجموع (1) الذي قصد الى نقله عرفا و إن علم الناقل بعدم امضاء الشارع له، فان (2) هذا العلم غير مناف لقصد النقل حقيقة

فبيع (3) الغرر المتعلق لنهي الشارع و حكمه عليه بالفساد هو ما كان

+++++++++++

- و الباء في بأن اللازم بيان لكيفية الدفع عن الإشكال

و خلاصتها: أن الثابت و الواجب في العلم بالعوضين هو العلم بثمن مجموع ما يملك و ما لا يملك، لا بكل واحد منهما أى مما يملك، و مما لا يملك و العلم بالمجموع حاصل من بادئ الامر عرفا، فلا يلزم الجهل بمقدار من الثمن الواقع ازاء ما يملك، و إن كان الناقل و هو المشتري الذي ينقل ماله و هو الثمن الى البائع يعلم بعدم امضاء الشارع لهذه المعاوضة له في جانب ما لا يملك

(1) و هو ما يملك و ما لا يملك كما عرفت

(2) هذا رد للمنافاة المذكورة في الهامش من ص 280

و خلاصته: أنه لا منافاة بين علم المشتري بعدم تملك بعض المبيع، و بين عدم امضاء الشارع مجموع البيع المركب

و على فرض المنافاة و التسليم له نمنع اقتضاء المنافاة قصد بيع المملوك خاصة المنجر هذا القصد الى الجهل بمقدار الثمن الواقع ازاء ما يملك الموجب هذا الجهل الى بطلان البيع في صورة علم المشتري؛ فلا يكون البيع بيعا غرريا حتى يشمله نهي الشارع و يكون فاسدا

(3) الفاء تفريع على ما افاده: من عدم كون البيع بيعا غرريا اذا كان المشتري عالما بمجموع الثمن

ص: 281

غررا في نفسه، مع قطع النظر عما يحكم عليه من الشارع، مع (1) أنه لو تم ما ذكر لاقتضى صرف مجموع الثمن الى المملوك، لا البطلان، لأن (2) المشتري القادم على ضمان المجموع بالثمن مع علمه بعدم سلامة البعض له قادم على ضمان المملوك وحده بالثمن كما صرح به الشهيد في محكي الحواشي المنسوبة إليه، حيث قال: إن هذا الحكم (3) مقيد بجهل المشتري بعين المبيع و حكمه، و إلا (4) لكان البذل (5) بإزاء المملوك، ضرورة (6)

+++++++++++

(1) هذا إشكال آخر على ما افاده العلامة قدس سره: من أنه لو لم نقيد الحكم بالجهل لأدى الى الجهل بالثمن

و خلاصته: أنه لو كان ما افاده العلامة من افضاء العقد الى الجهل بالثمن لو لم يقيد الحكم بالجهل و كان عالما بان بعض المبيع لا يملك تماما لاقتضى صرف مجموع الثمن الذي وقع ازاء ما يملك و ما لا يملك الى المملوك لا القول ببطلان العقد من رأسه و اساسه

(2) تعليل لعدم افضاء العقد الى البطلان رأسا

(3) و هو صحة البيع فيما يملك، و بطلانه فيما لا يملك

(4) أى و لو كان المشتري عالما بكون بعض المبيع مما لا يملك

(5) و هو مجموع الثمن الذي دفعه المشتري لشراء ما يملك و ما لا يملك في صورة علمه بعدم تملك قسم من المبيع

فكلام الشهيد صريح بوقوع مجموع الثمن ازاء ما يملك لا بطلان العقد من رأسه و اساسه

(6) تعليل لوقوع تمام البذل ازاء المملوك في صورة علم المشتري بعدم تملك قسم من المبيع

ص: 282

ان القصد الى الممتنع (1) كلا قصد، انتهى

لكن ما ذكره (2) رحمه اللّه مخالف لظاهر المشهور، حيث حكموا بالتقسيط و إن كان (3) مناسبا لما ذكروه في بيع مال الغير من العالم: من عدم رجوعه بالثمن الى البائع، لأنه سلّطه عليه مجانا، فان مقتضى ذلك (4)

+++++++++++

(1) و هو عدم تملك قسم من المبيع

(2) من هنا يروم الشيخ أن يورد على العلامة فيما افاده: من بطلان البيع فيما يملك، و ما لا يملك في صورة علم المشتري بعدم تملك بعض المبيع، و عدم البطلان في صورة جهله

و خلاصته: أن الفرق المذكور مخالف لما ذهب إليه المشهور:

من صحة البيع فيما يملك و فيما لا يملك مطلقا، سواء أ كان المشتري عالما بعدم تملك بعض المبيع، أم جاهلا به، و حكموا بأن الثمن المدفوع ازاء الجميع يقسط عليهما: بأن يقع قسم منه ازاء ما يملك، و قسم منه ازاء ما لا يملك

(3) أى ما ذكره العلامة في التذكرة: من الفرق بين علم المشتري فقال بالبطلان

و بين جهله فقال بالصحة

خلاصة هذا الكلام أن ما ذكره العلامة: من الفرق مناسب لما ذهب إليه المشهور في بيع مال الغير فضولة، من عدم رجوع المشتري العالم بالغصبية على البائع في الثمن، لأنه سلّطه على الاتلاف لو تلف

(4) اى مقتضى هذا الكلام من المشهور في عدم رجوع المشتري على البائع مال الغير فضولة مع علم المشتري بالغصب: أن المشتري العالم بعدم تملك بعض المبيع ليس له حق الرجوع بقسط من الثمن ازاء ما لا يملك

ص: 283

عدم رجوع المشتري بقسط غير المملوك.

إما (1) لوقوع المجموع في مقابل المملوك كما عرفت من الحواشي

و إما (2) لبقاء ذلك القسط له (3) مجانا كما قد يلوح من جامع المقاصد و المسالك

إلا (4) أنك قد عرفت أن الحكم هناك لا يكاد ينطبق على القواعد

ثم إن طريق تقسيط الثمن على المملوك و غيره (5) يعرف مما تقدم

+++++++++++

إذا فما افاده المشهور: من عدم الفرق بين المشتري العالم بعدم تملك بعض المبيع، و بين المشتري الجاهل: في صحة البيع في الصورتين غير مفيد

فما ذهب إليه العلامة في التذكرة: من الفرق هو الحق

(1) هذا في الحقيقة احد فردي التعليل لعدم رجوع المشتري العالم بعدم تملك بعض المبيع بقسط من الثمن، اى عدم الرجوع إما لاجل هذا

(2) هذا هو الفرد الثاني من التعليل

(3) أي للبائع

(4) رجوع عما افاده: من أن ما ذكره العلامة: من بطلان البيع في صورة علم المشتري بعدم تملك بعض المبيع مناسب لما ذكره المشهور في بيع مال الغير: من عدم حق رجوع المشتري في الثمن على البائع في صورة علمه بالغصب

و خلاصته: أنك قد عرفت في ص 178 عند قوله: قلت: الضمان كون الشيء في عهدة الضامن

(5) اى و غير المملوك كالخمر و الخنزير

ص: 284

في بيع ماله مع مال الغير: من أن العبرة بتقويم كل منهما منفردا، و نسبة قيمة المملوك الى مجموع القيمتين (1)

لكن الكلام هنا (2) في طريق معرفة قيمة غير المملوك

و قد ذكروا أن الحر (3) يفرض عبدا بصفاته و يقوم.

+++++++++++

(1) و هما: قيمة المملوك و غير المملوك

(2) اى في باب بيع ما يملك مع ما لا يملك و هما: الخمر مع الخل أو الخنزير مع الشاة، أو الحر مع العبد

(3) من هنا اخذ الشيخ في معرفة طريق تقسيط الثمن على ما يملك و ما لا يملك فقال:

ذكر الفقهاء في تقسيط ذلك أن الحر يفرض عبدا بصفاته

خلاصة الكلام أنه لو كان عبد موجودا و له من صفات الكمال الخياطة و الكتابة و الحياكة و الصياغة و الزراعة و غيرها من الصفات الكمالية الموجبة لازدياد قيمته، و التي تسبب رغبة الناس في شرائه، و يبذل المال بإزائها أكثر مما يبذل ازاء عبد فاقد لتلك الصفات فبيع مع حر هكذا كانت صفاته بمبلغ قدره الف دينار، و كان المشتري جاهلا بكون احد المبيعين و هو الحر حرا لا يملك فاختار المشتري البيع على الفسخ و إن كان له الفسخ، لتبعض الصفقة

فهنا وقع الثمن و هو الف دينار ازاء العبد و الحر اى وقع ازاء كل واحد خمسمائة دينار على السوية، لما بهما من الصفات حذو النعل بالنعل

فيأخذ المشتري من الثمن: و هو الف دينار جزء منه و هو النصف الذي كان خمسمائة دينار، لأن نسبة هذا الجزء الى الثمن النصف فيسترد المشتري من المسمى خمسمائة دينار -

ص: 285

و الخمر و الخنزير يقومان بقيمتهما عند من (1) يراهما مالا و يعرف تلك القيمة بشهادة عدلين (2) مطلعين على ذلك، لكونهما (3) مسبوقين بالكفر أو مجاورين للكفار

و يشكل (4) تقويم الخمر و الخنزير بقيمتهما اذا باع الخنزير بعنوان أنه شاة، و الخمر بعنوان أنها خلّ فبان الخلاف

بل جزم بعض هنا بوجوب تقويمهما قيمة الخل و الشاة كالحر

+++++++++++

- و هكذا لو قوّم الحر ستّمائة دينار، و العبد ثلاثمائة دينار و قد اشتريا بتسعمائة دينار

فيأخذ المشتري من الثمن: ثلثيه و هو ستمائة دينار لأن نسبة هذا الجزء الى اصل الثمن ثلثان

(1) و هم المنتحلون الى غير دين الاسلام من بقية الأديان

(2) المراد من العدلين العدلان في دين من يستحل الخمر و الخنزير كما يصرح الشيخ بذلك في قوله: لكونهما مسبوقين بالكفر، فإن هذه الجملة تدل على ما قلناه، اذ كان الشاهدان كافرين و كانا مطلعين على قيمة الخمر و الخنزير ثم اسلما و صارا من العدول

(3) تعليل لكون العدلين لا بدّ أن يكونا مطلعين على قيمة الخمر اى اطلاع العدلين على القيمة إما لاجل أنهما كانا مسبوقين بالكفر:

بأن كانا كافرين ثم اسلما أو كانا مجاورين لحدود الكفار فاطلعا على قيمة

هذا بناء على أن المراد من العدلين العدلان من المسلمين فحينئذ فرضه يكون بمجاورتهما للكفار

(4) المقصود من الإشكال هو أن التقويم المذكور إنما يصح لو كان البائع عالما بكون المبيع خمرا، أو خنزيرا -

ص: 286

و يدل عليه قبل الاجماع الأخبار المستفيضة المصرّحة في موارد كثيرة (1)

و فحوى (2) سلطنتهما على بضع البنت في باب النكاح

و المشهور عدم اعتبار العدالة للاصل (3)، و الاطلاقات (4)

+++++++++++

- قال بعض بثبوت ولايتهما عليهما اذا بلغ الطفل مجنونا، أو سفيها

و قال آخرون بثبوت ولايتهما عليهما مطلقا، سواء اتصل جنونه أو سفهه ببلوغه أم لا

(1) و هي الأخبار الآتية التي يذكرها الشيخ قدس سره في ثنايا البحث عن ولاية الأب و الجد و الفقيه و عدول المسلمين

(2) اى و يدل على جواز تصرف الأب و الجد للاب مفهوم سلطنة الأب و الجد للاب على بضع البنت، فانه اذا جاز تسلطهما على البضع فبطريق أولى يجوز تسلطهما على مال الطفل

أليك النص الوارد في التسلط على البضع

عن محمد بن اسماعيل بن بزيع قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن الصبية يزوجها ابوها ثم يموت و هي صغيرة فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها يجوز عليها التزويج، أو الامر إليها؟

قال: يجوز عليها تزويج ابوها

راجع المصدر نفسه. الجزء 14. ص 207. الباب 6. الحديث الاول

(3) المراد من الاصل هنا الاصل العدمي المعبر عنها بأصالة البراءة اى عند الشك في اعتبار العدالة في الأب و الجد للاب على الطفل نجري عدم اعتبارها

(4) اى و للاطلاقات الآتية قريبا، فانها خالية عن اعتبار العدالة في الأب و الجد

ص: 288

و فحوى (1) الاجماع المحكي عن التذكرة على ولاية الفاسق في التزويج خلافا للمحكي عن الوسيلة و الايضاح فاعتبراها (2) فيهما مستدلا (3) في الاخير بأنها ولاية على من لا يدفع عن نفسه و لا يصرف عن ماله

و يستحيل من حكمة الصانع أن يجعل الفاسق امينا تقبل اقراراته و اخباراته عن غيره مع (4) نص القرآن على خلافه. انتهى

+++++++++++

(1) اى و لمفهوم الاجماع القائم على ولاية الفاسق اذا كان أبا، أو جدا في تزويج الصغيرة

فاذا كان التزويج الذي هو من العقود المهتم به في الاسلام اهتماما بالغا، حيث منه النسل، و إباحة الفراش اهتماما بالغا يجوز فيه تولي الفاسق فبطريق أولى يجوز توليه في بقية العقود: من البيع و الشراء

(2) اى العدالة في الأب و الجد له

(3) اى صاحب الإيضاح قد استدل في كتابه على اعتبار العدالة في الأب و الجد للاب

خلاصة ما افاده في هذا المقام: أن ولاية الأب و الجد على الصغير هو التصرف في شئونه: من الدفاع عن نفسه، و التصرف في أمواله حيث لا يتمكن الصغير عن كل ذلك فلا بد أن يكون المتولي على الصغير شخصا أمينا ورعا له ملكة كف النفس عن المحارم، و الفاسق ليس بامين فلا تقبل اقراراته في حق غيره، و كذا اخباراته