الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه المجلد 12

اشارة

سرشناسه:وجدانی فرخ، قدرت الله، 1375 - 1311، شارح

عنوان و نام پديدآور:الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه/ تالیف قدره الله الوجدانی فخر

مشخصات نشر: الأمیرة لطّباعَة وَالنَّشر وَالتّوزیع - بیروت - لبنان

مشخصات ظاهری: 16ج

يادداشت:کتاب حاضر شرحی است بر "الروضه البهیه..." شهید ثانی، که خود شرحی است بر "اللمعه الدمشقیه... شهید اول"

يادداشت:عربی

عنوان دیگر:اللمعه الدمشقیه. شرح

عنوان دیگر:الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. شرح

موضوع:شهید اول محمدبن مکی، 786 - 734ق. اللمعه الدمشقیه -- نقد و تفسیر

شهید ثانی، زین الدین بن علی، 966 - 911ق. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه -- نقد و تفسیر

فقه جعفری -- قرن ق 8

شناسه افزوده:شهید اول، محمدبن مکی، 786 - 734ق. اللمعه الدمشقیه. شرح

شناسه افزوده:شهید ثانی، زین الدین بن علی، 966 - 911ق. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. شرح

ص: 1

اشارة

حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولی

1431 ه - 2010م

الأمیرة لطّباعَة وَالنَّشر وَالتّوزیع - بیروت - لبنان

هاتف 946161 / 03 - 115425 / 02 - تلفاکس: 4715510 / 01

http://www.Dar-Alamira.com

E-mail:info@dar-alamira.com

ص: 2

الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه

تالیف قدره الله الوجدانی فخر

الجزء الثاني عشر

ص: 3

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 4

تتمّة كتاب النكاح

اشارة

ص: 5

ص: 6

الفصل الرابع في نكاح المتعة

اشارة

(الفصل الرابع (1) في نكاح المتعة (2)) و هو (3) النكاح المنقطع (4)،

لا خلاف في شرعيّته

(و لا خلاف) بين الإماميّة (5)(في شرعيّته) مستمرّا (6) إلى الآن، أو لا خلاف بين المسلمين قاطبة (7) في أصل شرعيّته

**********

شرح:

نكاح المتعة (1)الفصل الرابع من قوله في أوّل كتاب النكاح «و فيه فصول». و قد تقدّم الفصل الأوّل في المقدّمات، و الفصل الثاني في عقد النكاح، و الفصل الثالث في المحرّمات، و هذا الفصل الرابع هو في خصوص المتعة.

(2)المتعة و المتعة: اسم للتمتيع، يقال: ما له متعة أي تمتيع. متعة المرأة: ما وصلت به بعد الطلاق (أقرب الموارد) و في الاصطلاح هو النكاح المنقطع.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى نكاح المتعة.

(4)أي غير الدائم.

(5)فإنّ فقهاءنا الإماميّة أجمعوا على شرعيّة النكاح المنقطع في قبال خلاف غير الإماميّة. و الضمير في قوله «شرعيّته» يرجع إلى النكاح المنقطع.

(6)يعني أنّ النكاح المنقطع كان شرعيّا في صدر الإسلام و استمرّت شرعيّته إلى الآن.

(7)يعني أنّ جميع المسلمين من العامّة و الخاصّة أجمعوا على أصل شرعيّته، لكن ادّعت العامّة كونه منسوخا بعد النبيّ صلّى اللّه عليه و آله.

ص: 7

و إن اختلفوا (1) بعد ذلك (2) في نسخه (3).

(و القرآن) الكريم (مصرّح به (4)) في قوله تعالى (5): فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ (6) مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ (7) أُجُورَهُنَّ (1) . اتّفق جمهور المفسّرين على أنّ المراد (8) به نكاح المتعة، و أجمع أهل البيت عليهم السّلام على ذلك (9)، و روي عن جماعة من الصحابة (10) - منهم ابيّ بن كعب و ابن عبّاس و ابن مسعود رضي اللّه عنهم - أنّهم قرأوا: «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ (2) إلى أجل مسمّى (11)».

**********

شرح:

(1)فاعل قوله «اختلفوا» ضمير الجمع العائد إلى المسلمين.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الوفاق على أصل شرعيّة نكاح المتعة.

(3)الضمير في قوله «نسخه» يرجع إلى شرعيّة نكاح المتعة و جوازه. يعني أنّ المسلمين قاطبة أجمعوا على شرعيّته، لكنّهم اختلفوا في نسخه. فقالت العامّة بنسخه و أجمعت الخاصّة على استمراره إلى الآن.

(4)الضمير في قوله «به» يرجع إلى نكاح المتعة.

(5)الآية 24 من سورة النساء: وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسافِحِينَ فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (3) .

(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة. و المراد منه هو الاجرة التي جعلت في المتعة.

(7)ضمير الجمع في قوله تعالى: فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (4) يرجعان إلى النساء اللواتي يتمتّع منهنّ .

(8)الضمير في قوله «به» يرجع إلى قوله تعالى في الآية.

(9)المشار إليه في قوله «ذلك» هو كون المراد من الآية هو نكاح المتعة.

(10)أي من أصحاب الرسول صلّى اللّه عليه و آله.

(11)فأضافت جماعة من أصحاب الرسول صلّى اللّه عليه و آله «إلى أجل مسمّى» و هو أقوى شاهد-

ص: 8


1- سوره 4 - آیه 24
2- سوره 4 - آیه 24
3- سوره 4 - آیه 24
4- سوره 4 - آیه 24

(و دعوى نسخه) أي نسخ جوازه من الجمهور (1)(لم تثبت (2))، لتناقض رواياتهم (3) بنسخه، فإنّهم رووا عن عليّ عليه السّلام: «أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله نهى عن متعة النساء يوم خيبر» (4)، و رووا عن ربيع بن سبرة (5) عن أبيه أنّه (6) قال: شكونا العزبة (7) في حجّة الوداع، فقال (8): «استمتعوا من هذه النساء»، فتزوّجت (9) امرأة، ثمّ غدوت (10) على رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و هو قائم بين الركن و الباب و هو يقول: «إنّي كنت قد أذنت لكم في الاستمتاع، ألا و إنّ اللّه قد حرّمها (11) إلى يوم القيامة» (12).

و من المعلوم ضرورة من مذهب عليّ و أولاده عليهم السّلام حلّها (13) و إنكار

**********

شرح:

-على أنّ المراد من الآية هو نكاح المتعة، لأنّ من أركانه ذكر المدّة و الاجرة.

(1)أي العامّة.

(2)فاعله ضمير المؤنّث العائد إلى الدعوى.

(3)فإنّ الروايات التي استندوا إليها في النسخ متناقضة.

(4)نقل الخبر في صحيح مسلم، كتاب النكاح ج 4 ص 5-134 (من تعليقة السيّد كلانتر).

(5)سبرة - بضمّ السين - وزان همزة، و قرئ أيضا بالياء، بمعنى كثير السير.

(6)الضمير في «أنّه» يرجع إلى أبي سبرة، و كذا ضمير الفاعل في قوله «قال».

(7)العزبة - بضمّ العين - اسم مصدر من العزب كالعزوبة (الصحاح).

(8)فاعله الضمير العائد إلى الرسول صلّى اللّه عليه و آله.

(9)بصيغة المتكلّم وحده، و فاعله الضمير العائد إلى أبي سبرة.

(10)أي جئت غدا إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله.

(11)أي حرّم اللّه المتعة.

(12)الخبر منقول في صحيح مسلم، كتاب النكاح ج 4 ص 3-132 (من تعليقة السيّد كلانتر).

(13)الضميران في قوليه «حلّها» و «تحريمها» يرجعان إلى المتعة.

ص: 9

تحريمها بالغاية (1)، فالرواية عن عليّ عليه السّلام بخلافه باطلة.

ثمّ اللازم من الروايتين (2) أن تكون قد نسخت (3) مرّتين (4)، لأنّ إباحتها في حجّة الوداع أوّلا (5) ناسخة لتحريمها (6) يوم خيبر و لا قائل به (7)، و مع ذلك يتوجّه إلى خبر سبرة الطعن في سنده (8) و اختلاف ألفاظه (9) و معارضته (10) لغيره. و رووا عن جماعة من الصحابة - منهم جابر بن عبد اللّه

**********

شرح:

(1)أي أنكروا تحريمها غاية الإنكار.

(2)أي الروايتين المنقولتين عن صحيح مسلم.

(3)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى المتعة.

(4)أي مرّة في خيبر بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «نهى... يوم خيبر» ثمّ ابيحت في حجّة الوداع بقوله:

«إنّي قد كنت أذنت لكم» و نسخت بقوله: «قد حرّمها».

(5)أي بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «استمتعوا من هذه النساء».

(6)أي لتحريم المتعة يوم خيبر، كما هو المرويّ عن عليّ عليه السّلام: «نهى عن متعة النساء يوم خيبر».

(7)الضمير في قوله «به» يرجع إلى النسخ مرّتين. يعني لم يقل أحد من العامّة بنسخها مرّتين.

(8)فإنّ سند الخبر الدالّ على النسخ مطعون فيه بما قالوا من أنّ الرواية عنه منحصرة في ولده ربيع، و ربيع الراوي لهذا مجهول مهمل جدّا لم يرو عنه أحد في باب من أبواب الفقه و الحديث حديثا سوى حديث تحريم المتعة، و لذلك تركه البخاريّ و لم يرو عنه أصلا حتّى أحاديث المتعة (من تعليقة السيّد كلانتر).

(9)فإنّك إذا راجعت صحيح مسلم ج 4 ص 4-132 تجد ألفاظه مختلفة.

(10)هذا دليل آخر للطعن في الخبر المذكور، و هو أنّه معارض بالأخبار التي تدلّ على -

ص: 10

و عبد اللّه بن عبّاس و ابن مسعود و سلمة بن الأكوع و عمران بن حصين و أنس بن مالك - أنّها لم تنسخ، و في صحيح مسلم (1) بإسناده إلى عطاء قال:

«قدم جابر بن عبد اللّه معتمرا (2)، فجئناه في منزله (3)، فسأله القوم عن أشياء ثمّ ذكروا المتعة، فقال (4): نعم، استمتعنا على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و أبي بكر و عمر»، و هو (5) صريح في بقاء شرعيّتها بعد موت النبيّ صلّى اللّه عليه و آله من غير نسخ.

(و تحريم بعض الصحابة) و هو عمر (إيّاه (6) تشريع) من عنده (مردود) عليه (7)، لأنّه (8) إن كان بطريق الاجتهاد فهو باطل في مقابلة النصّ (9)

**********

شرح:

-عدم النسخ، كما روي عن جابر الأنصاريّ و عبد اللّه بن عبّاس و ابن مسعود و سلمة بن الأكوع و عمران بن حصين و أنس بن مالك أنّ شرعيّة نكاح المتعة لم تنسخ.

(1)صحيح مسلم ج 4 ص 134 (تعليقة السيّد كلانتر).

(2)يعني أنّ جابر رجع بعد إتيان العمرة.

(3)يعني أنّا لاقيناه في منزله، فسأل القوم جابرا عن مسائل في أشياء، ثمّ سألوه عن المتعة.

(4)فاعله الضمير العائد إلى جابر.

(5)أي الخبر المذكور المرويّ عن جابر صريح في بقاء الجواز.

(6)الضمير في قوله «إيّاه» يرجع إلى نكاح المتعة، و في قوله «عنده» يرجع إلى عمر.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى عمر.

(8)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى التحريم. يعني أنّ التحريم من قبل عمر لو كان باجتهاد شخصه فهو باطل في مقابل النصّ .

(9)المراد من «النصّ » هو قوله تعالى: فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ ... (1) إلخ، و الأحاديث -

ص: 11


1- سوره 4 - آیه 24

إجماعا (1)،...

**********

شرح:

-المنقولة عن الرسول صلّى اللّه عليه و آله.

(1)يعني أنّ بطلان الاجتهاد في مقابل النصّ إجماعيّ .

من حواشي الكتاب: فائدة: بنى بعض العامّة في الجواب عن الطعن بتحريم عمر متعة النساء على أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله مجتهد في الأحكام الشرعيّة، فيجوز لمجتهد آخر مخالفته، و لا قدح فيه، فلا مانع في أن يبيح النبيّ صلّى اللّه عليه و آله المتعة لمصلحة رآها، ثمّ حرّمها عمر لمصلحة اخرى ظهرت له في هذا الزمان.

و هذا الكلام من السخافة و الضعف بمكان، أمّا على اصول الإماميّة فظاهر، لقولهم بعصمة النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و أنّ ما يحكم به و ينطق ليس عن الهوى إن هو إلاّ وحي يوحى، فلا مجال فيه للسهو و الخطأ، لا في الابتداء و لا في الانتهاء، فلا يجوز لأحد مخالفته و لا الاجتهاد في مقابلة قضائه و حكمه.

و أمّا على رأى الجمهور النافين لعصمة الأنبياء فلأنّهم إنّما نفوا العصمة فيما ليس له تعلّق بالأحكام الشرعيّة، نحو تدبير الحروب و استصلاح الجيوش و نصب العمّال و عزلهم، إذ عدم العصمة بالنسبة إلى الأحكام الشرعيّة يستلزم إفحام النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و عجزه عن تسجيل الأحكام على الامّة، لاحتمال السهو و الاشتباه، على أنّ المستفاد من كلام الآمديّ في الأحكام و غيره إجماع القائلين بجواز الخطأ على النبيّ صلّى اللّه عليه و آله على أنّه لا يقرّر عليه، بل ينبّه على خطأه، فتحليله المتعة لو كان خطأ لوجب أن ينبّه عليه و يعدل عنه، و أيضا فالنصّ من الكتاب العزيز دلّ على وجوب إطاعة النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و تحريم مخالفته، فيلزم ذلك، سواء قيل بأنّ ذلك من جهة عصمته صلّى اللّه عليه و آله عن الخطأ و الخطيئة، أم لا، مع أنّه يظهر من تتبّع السير و الآثار من السلف اتّفاق الصحابة و التابعين على نفي الاجتهاد و الرأي في مقابل حكم النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، كما لو أورد أحدهم نصّا في مقام المنازعة - على ما قاله - التزم به خصمه و لم يقل: إنّ -

ص: 12

و إن كان (1) بطريق الرواية فكيف خفي ذلك (2) على الصحابة أجمع في بقيّة زمن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و جميع خلافة أبي بكر و بعض (3) خلافة المحرّم (4)؟! ثمّ

**********

شرح:

-النبيّ صلّى اللّه عليه و آله مجتهد فيجوز لمجتهد آخر مخالفته.

و قد قال أبو بكر حين استأذنه اسامة برسالة عمر بن الخطّاب في الرجوع، معلّلا بأنّ معه وجوه الناس و لا يأمن على خليفة رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و حرمه و حرم المسلمين أن يتخطّفهم المشركون حول المدينة لو تخطّفتني الكلاب و الذئاب لم أردّ قضاء قضى به رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله.

و قال أيضا حين سألته الأنصار برسالة عمر أيضا أن يولّي أمرهم أقدم سنّا من اسامة، فوثب من مكانه و أخذ بلحية عمر و قال: ثكلتك امّك يا بن الخطّاب، استعمله رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و تأمرني أن أنزعه ؟!

و قال عمر لعثمان حين سأله أن يردّ حكم بن العاص الذي نفاه النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن المدينة بعد أن أغلظ له في القول: يخرجه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و تأمرني أن ادخله، لأن اشقّ بالاثنين أحبّ إليّ من أن اخالف رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله.

و كذا خبر عمر مع الضحّاك بن سفيان في أنّ المرأة لا ترث من زوجها شيئا و رواية ضحّاك النّص عنه صلّى اللّه عليه و آله و ترك عمر اجتهاده (من إفادات السيّد بحر العلوم، نقله الحديقة).

و لا يخفى اضطراب العبارة في موضع من هذه الحاشية على ما هي المنقولة في هامش الروضة البهيّة المطبوعة طبعا حجريّا.

(1)عطف على قوله فيما مضى آنفا «إن كان بطريق الاجتهاد».

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الرواية. يعني كيف كانت الرواية خفيّة على الصحابة كلاّ و علمها عمر!

(3)أي كيف خفي الخبر الدالّ على التحريم في برهة من خلافة عمر نفسه ؟! فإنّه لم ينكرها إلاّ فيما بقي من خلافته!

(4)قوله «المحرّم» بصيغة اسم الفاعل من باب التفعيل و المراد منه عمر.

ص: 13

يدلّ على أنّ تحريمه (1) من عنده لا بطريق الرواية قوله (2) في الرواية المشهورة عنه (3) بين الفريقين: «متعتان (4) كانتا على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله

**********

شرح:

(1)هذا أيضا ردّ على إنكار عمر جواز المتعة.

(2)هذا فاعل قوله «يدلّ ».

(3)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى عمر. و المراد من «الفريقين» هو العامّة و الخاصّة.

(4)من مسالك زين الدين رحمه اللّه: وجدت في بعض كتب الجمهور أنّ رجلا كان يفعلها، فقيل له: عمّن أخذت حلّها؟ فقال: عن عمر، فقيل له: كيف ذلك و هو الذي نهى عنها و عاقب عليها؟! فقال: لقوله: «متعتان كانتا على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، أنا احرّمهما و اعاقب عليهما، متعة الحجّ و متعة النساء»، فأنا أقبل روايته في شرعيّتهما على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و لا أقبل نهيه من قبل نفسه (انتهى).

قال في الأنوار: أنا محرّمهما و معاقب عليهما من معاقب بكسر القاف، و الفتح هو الأوجه.

من حواشي الكتاب: و لا يخفى أنّ الأحكام الشرعيّة قد كملت عند موت النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، و لم ينزل الوحي بعده لا على عمر و لا على غيره، فمن أين جاء التحريم مع أنّ عمر نسب التحريم إلى نفسه، لا إلى اللّه و لا إلى رسوله صلّى اللّه عليه و آله ؟!

و روي في سبب تحريم عمر متعة النساء على ما في الأنوار: أنّه قد طلب عليّا عليه السّلام إلى منزله ليلة، فلمّا مضى من الليل جانب طلب منه أن ينام عنده، فنام فلمّا أصبح خرج عمر من داخل بيته معترضا على أمير المؤمنين عليه السّلام بأنّك قلت: إنّه لا ينبغي للمؤمن أن يبيت ليلة عزبا إذا كان في البلد و ها أنت بتّ هذه الليلة عزبا! فقال عليّ عليه السّلام: و ما يدريك بأنّي بتّ عزبا و أنّني هذه الليلة تمتّعت باختك فلانة!! فأسرّها في قلبه حتّى تمكّن من التحريم فحرّمها، فمن أطاعه في تحريمها أو تحريم غيرها فقد عبده و ذلك أنّ العبادة هي إطاعة المتكلّم، كما روي في تفسير قوله -

ص: 14

حلالا، أنا أنهى عنهما و اعاقب عليهما» و لو (1) كان النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قد نهى عنهما في وقت من الأوقات لكان إسناده إليه صلّى اللّه عليه و آله أولى و أدخل في الزجر (2)، و روى شعبة عن الحكم بن عتيبة - و هو (3) من أكابرهم - قال:

**********

شرح:

-تعالى: اِتَّخَذُوا أَحْبارَهُمْ وَ رُهْبانَهُمْ أَرْباباً مِنْ دُونِ اللّهِ ... (1) إلخ.

و أيضا ورد في الحديث عن المفضّل عن الصادق عليه السّلام: أنّ سبب تحريم عمر متعة النساء أنّ عمر رأى عند اخته (عفراء) رضيعا ترضع حين دخل عمر بيتها، فغضب من ذلك فقال لها: من أين لك الولد و ليس عندك زوج ؟! فقالت: من المتعة فحرّم المتعة (نقل هذا الحديث عن كتاب البحار في أحوال القائم عليه السّلام).

و في بعض النسخ على ما ببالي: أنّها كانت ترضع الولد و اللبن يفور من شدقيه و كان ذلك في عهد خلافته، فصعد المنبر مغضبا فقال:

أيّها الناس، إنّي رأيت اختي كذلك، أ يحبّ أحدكم أن يدخل بيت اخته و ليس لها زوج فيرى ولدا في حجرها و هي ترضعه كذا و كذا و لم يعلم زوجها و تعتذر أنّه من المتعة ؟! فقالوا: اللّهمّ لا، فقال: «متعتان كانتا في عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله... إلخ».

و في بالي أنّ تفصيل هذه القضيّة مذكور في كتاب الشهاب الثاقب في ردّ النواصب، و أنّ اخته عفراء كانت بكرا لم تتزوّج بعد و أنّ عمر أخذ ولدها تحت كسائه و نادى: الصلاة جامعة، فصعد المنبر فقال ما قال و أراه الناس، مع أنّ حلال محمّد حلال إلى يوم القيامة و حرامه حرام إلى يوم القيامة.

قال عليّ عليه السّلام: لو لا ما نهى عمر المتعة ما زنى إلاّ شقيّ من الناس (الحديقة).

(1)هذا اعتراض الشارح رحمه اللّه على ما قاله عمر، بأنّه لو كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قد نهى عنها في وقت من الأوقات فلم لم ينسب التحريم إليه صلّى اللّه عليه و آله.

(2)أي النهي المنقول عنه صلّى اللّه عليه و آله لكان أشدّ تأثيرا في زجر الناس و منعهم عن المتعة.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الحكم. يعني أنّه من أكابر علماء العامّة.

ص: 15


1- سوره 9 - آیه 31

سألته (1) عن هذه الآية فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ (1) أ منسوخة هي ؟ قال (2):

«لا». ثمّ قال الحكم: قال عليّ بن أبي طالب عليه السّلام: «لو لا أنّ عمر نهى عن المتعة ما زنى إلاّ شقيّ (3)»، و في صحيح الترمذيّ : أنّ رجلا من أهل الشام سأل ابن عمر عن متعة النساء، فقال (4): «هي حلال»، فقال (5): إنّ أباك قد نهى عنها، فقال ابن عمر: أ رأيت إن كان أبي قد نهى عنها و قد سنّها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، أ تترك (6) السنّة و تتبع قول أبي (7)؟!

و أمّا الأخبار بشرعيّتها (8) من طريق أهل البيت عليهم السّلام فبالغة (9) - أو كادت (10) أن تبلغ - حدّ التواتر، لكثرتها (11) حتّى أنّه مع كثرة اختلاف أخبارنا الذي أكثره (12) بسبب التقيّة...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «سألته» يرجع إلى الحكم.

(2)فاعله الضمير العائد إلى الحكم.

(3)الطبريّ ، التفسير الكبير، ج 5 ص 13 (تعليقة السيّد الكلانتر).

(4)فاعله الضمير العائد إلى ابن عمر، و الضمير في قوله «هي حلال» يرجع إلى المتعة.

(5)أي قال السائل: إنّ أباك عمر قد حرّم المتعة.

(6)الجملات الصادرة عن ابن عمر في مقام الإنكار و الذمّ .

(7)راجع الفصول المهمّة للسيّد عبد الحسين شرف الدين ص 64 (تعليقة السيّد كلانتر).

(8)أي الأخبار بشرعيّة المتعة من طرق أهل البيت عليهم السّلام أكثر من أن تحصى.

(9)أي بلغت حدّ التواتر.

(10)فاعله الضمير العائد إلى الأخبار الواردة في شرعيّة المتعة.

(11)أي كثرة الأخبار الواردة في شرعيّتها بلغت إلى حدّ التواتر المعنويّ .

(12)الضمير في قوله «أكثره» يرجع إلى الاختلاف.

ص: 16


1- سوره 4 - آیه 24

و كثرة (1) مخالفينا فيه لم يوجد خبر واحد منها يدلّ على منعه (2) و ذلك (3) عجيب.

إيجابه و قبوله كالدائم

(و إيجابه (4) كالدائم) بأحد الألفاظ الثلاثة (5)، و لا إشكال هنا (6) في متّعتك،(و قبوله كذلك (7)، و يزيد) هنا (8)(ذكر الأجل) المضبوط المحروس عن الزيادة و النقصان،(و ذكر المهر) المضبوط كذلك (9) بالكيل (10) أو الوزن أو العدد مع المشاهدة...

**********

شرح:

(1)بالجرّ، عطف على مدخول «مع» في قوله «مع كثرة الاختلاف»، و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى نكاح المتعة.

(2)أي منع نكاح المتعة.

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو عدم وجدان خبر واحد دالّ على المنع، و قوله «عجيب» يعني غير متعارف.

(4)الضمير في قوله «إيجابه» يرجع إلى نكاح المتعة. يعني أنّ لفظ إيجاب نكاح المتعة أيضا مثل ألفاظ النكاح الدائم توقيفيّ و منحصر في الألفاظ الثلاثة المذكورة.

(5)و هي أنكحت، زوّجت و متّعت.

(6)المشار إليه في قوله «هنا» هو نكاح المتعة. يعني لا إشكال في صحّة إجراء عقد المتعة بلفظ «متّعت» و الحال أنّه اشكل في إجراء العقد الدائم به، كما تقدّم.

(7)يعني أنّ قبول عقد المتعة مثل قبول العقد الدائم يتحقّق بلفظ «قبلت النكاح و التزويج و المتعة».

(8)أي يزيد في عقد المتعة على قبول العقد الدائم ذكر المدّة و الاجرة، لأنّهما ركنان في عقد المتعة.

(9)أي المضبوط المحروس عن الزيادة و النقصان.

(10)بأن يكون المهر في المتعة معلوما بالكيل أو ما يلحقه.

ص: 17

أو الوصف الرافع (1) للجهالة، و لو أخلّ به (2) بطل العقد، بخلاف الدائم.

حكمه كالدائم في جميع ما سلف

(و حكمه كالدائم في جميع ما سلف) من الأحكام شرطا و ولاية (3) و تحريما بنوعيه (4)(إلاّ ما استثني) من (5) أنّ المتعة لا تنحصر في عدد (6) و نصاب، و من أنّها (7) تصحّ بالكتابيّة ابتداء.

لا تقدير في المهر قلّة و كثرة

(و لا تقدير في المهر (8) قلّة و كثرة)، بل ما تراضيا (9) عليه ممّا يتموّل و لو بكفّ من برّ (10)، و قدّره الصدوق بدرهم (11).

**********

شرح:

(1)صفة للوصف. يعني قد يكون ضبط المهر بأن يوصف المهر في المتعة بحيث يرفع الجهالة.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى المهر. فإنّ الإخلال به يوجب بطلان عقد المتعة، لكونه فيه ركنا، بخلاف المهر في الدائم.

(3)أي الأولياء المذكورون في الدائم.

(4)أي التحريم العينيّ كالأخت و البنت و الامّ ، و التحريم الجمعيّ مثل الجمع بين الاختين.

(5)هذا بيان ما استثني من اتّحاد الأحكام بين الدائم و المنقطع.

(6)فإنّ ممّا استثني في نكاح المتعة من الأحكام المذكورة في الدائم هو عدم انحصار المتعة في عدد و لا نصاب مثل الأربع.

(7)أي الفرق الثاني بين العقدين هو أنّ المتعة تجوز بالكتابيّة، بخلاف الدائم.

و الضمير في قوله «أنّها» يرجع إلى المتعة.

(8)يعني لم يتعيّن في الشرع مقدار ما يجعل مهرا في المتعة.

(9)فاعله الضمير العائد إلى الزوج و الزوجة في نكاح المتعة.

(10)البرّ - بالضمّ - القمح (بالفارسيّة: گندم) و الواحدة البرّة.

(11)يعني قال الصدوق رحمه اللّه: أقلّ ما يجعل مهرا في نكاح المتعة هو درهم.

ص: 18

لا تقدير في الأجل

(و كذا) لا تقدير (في الأجل) قلّة و كثرة، و شذّ قول بعض الأصحاب بتقديره (1) قلّة بما بين طلوع الشمس و الزوال.

لو وهبها المدّة قبل الدخول فعليه نصف المسمّى

(و لو وهبها (2) المدّة قبل الدخول فعليه نصف المسمّى (3))، كما لو طلّق في الدوام قبله (4).

و في إلحاق هبة بعض (5) المدّة قبله بالجميع نظر، و الأصل (6) يقتضي عدم السقوط .

و لو كانت الهبة بعد الدخول للجميع (7)، أو البعض لم يسقط منه شيء قطعا، لاستقراره (8) بالدخول.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «تقديره» يرجع إلى الأجل.

(2)ضمير الفاعل يرجع إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

و لا يخفى أنّ المتعة لا تحتاج إلى الطلاق، بل البذل للمدّة عليها طلاقها.

(3)أي يجب على الزوج نصف المهر الذي سمّي في العقد.

(4)يعني كما يجب على الزوج نصف المهر المسمّى عند الطلاق قبل الدخول في العقد الدائم.

(5)كما إذا مضت أيّام من المدّة المذكورة و بذل الزوج ما بقي منها قبل الدخول بها، ففي إلحاقه ببذل جميع المدّة و جهان.

(6)المراد من «الأصل» هو الاستصحاب. بمعنى أنّ المهر يستقرّ في ذمّة الزوج بمجرّد وقوع العقد، فلو بذل تمام المدّة عليها ينتصف المهر محقّقا، لكن يشكّ في التنصيف ببذل بعض المدّة، فيستصحب بقاء المهر في ذمّته.

(7)اللام في قوله «للجميع» للتقوية، فيكون «الجميع» مفعولا لقوله «الهبة». يعني لو وهب الزوج جميع المدّة بعد الدخول بها لم يسقط شيء من المهر المسمّى.

(8)أي لاستقرار جميع المهر في ذمّة الزوج بالدخول.

ص: 19

و الظاهر أنّ هذه الهبة إسقاط (1) بمنزلة الإبراء، فلا يفتقر إلى القبول.

لو أخلّت بشيء من المدّة

(و لو أخلّت (2) بشيء من المدّة) اختيارا قبل الدخول، أو بعده (قاصّها (3)) من المهر بنسبة ما أخلّت به (4) من المدّة بأن يبسط المهر على جميع المدّة و يسقط منه (5) بحسابه حتّى لو أخلّت (6) بها سقط عنه المهر.

و لو كان المنع لعذر كالحيض (7) و المرض و الخوف من ظالم لم يسقط باعتباره (8) شيء.

**********

شرح:

(1)يعني أنّ الظاهر عدم كون هبة المدّة للزوجة في المقام من قبيل العقود حتّى تحتاج إلى القبول من جانب الزوجة، بل هي من قبيل الإيقاع الذي لا يحتاج إلى القبول، مثل الإبراء و الإسقاط .

(2)فاعله الضمير العائد إلى الزوجة. يعني لو لم تمكّن الزوجة للزوج في بعض المدّة المذكورة في العقد قاصّ الزوج من المهر بنسبة ما أخلّت الزوجة بالمدّة، فلو أخلّت بنصف المدّة قاصّ الزوج من نصف المهر، و هكذا.

(3)فاعله الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

(4)الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(5)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى المهر، و في قوله «بحسابه» يرجع إلى «ما» الموصولة في «ما أخلّت».

(6)يعني لو أخلّت الزوجة بجميع المدّة المذكورة سقط عن ذمّة الزوج جميع المهر.

و الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الزوج.

(7)كما إذا حاضت الزوجة فمنعت الزوج أو مرضت أو خافت من ظالم فإذا لا يسقط عن المهر شيء.

(8)أي لم يسقط المهر بسبب هذا المنع لعذر.

ص: 20

و يحتمل ضعيفا السقوط بالنسبة (1) كالاختياريّ ، نظرا إلى أنّه في مقابلة الاستمتاع (2) بقرينة المنع الاختياريّ (3)، و هو (4) مشترك بين الاختياريّ و الاضطراريّ .

و ضعفه (5) ظاهر، و في رواية (6) عمر بن حنظلة عن الصادق عليه السّلام ما يدلّ على الحكمين (7)،...

**********

شرح:

(1)أي الاحتمال الضعيف هو السقوط عن المهر بنسبة مدّة منع الزوجة للعذر المذكور، كالسقوط في المنع الاختياريّ .

(2)هذا تعليل سقوط المهر بنسبة ما تخلّ الزوجة بالمدّة، ببيان أنّ المهر إنّما هو في مقابل الاستمتاع، فيسقط عند عدم تمكينها من استمتاع الزوج منها، لعذر كان الامتناع، أو لغير عذر.

(3)فإنّ سقوط المهر بالنسبة إلى ما أخلّت به الزوجة قرينة على كون المهر في مقابل الاستمتاع.

(4)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى كون المهر في مقابل الاستمتاع. يعني يسقط عن المهر بنسبة ما أخلّت به الزوجة عند الاختيار و عند الاضطرار.

(5)الضمير في قوله «ضعفه» يرجع إلى الاحتمال المذكور.

(6)الرواية مذكورة في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن صفوان بن يحيى، عن عمر بن حنظلة، قال:

قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أتزوّج المرأة شهرا بشيء من المسمّى فتأتي بعض الشهر و لا تفي ببعض، قال: يحبس عنها من صداقها مقدار ما احتبست عنك إلاّ أيّام حيضها فإنّها لها (الوسائل: ج 14 ص 482 ب 27 من أبواب المتعة ح 4).

(7)المراد من «الحكمين» هو سقوط المهر في المنع الاختياريّ و عدم سقوطه في المنع الاضطراريّ .

ص: 21

و إطلاق المقاصّة (1) على ذلك الوجه مجاز، لأنّ مجرّد إخلالها (2) بالمدّة يوجب سقوط مقابلها من العوض الآخر (3)، و مثل هذا لا يعدّ مقاصّة (4).

و لو ماتت (5) في أثناء المدّة، أو قبل الدخول فأولى بعدم سقوط شيء كالدائم (6).

لو أخلّ بالأجل في متن العقد انقلب دائما، أو بطل

(و لو أخلّ (7) بالأجل) في متن العقد (انقلب (8) دائما، أو بطل (9) على خلاف) في ذلك، منشؤة من (10) صلاحيّة أصل العقد لكلّ منهما (11)، و إنّما

**********

شرح:

(1)يعني إطلاق المقاصّة على سقوط المهر كذلك - كما فعله المصنّف رحمه اللّه - مجاز، لأنّ التقاصّ أمر يكون باختيار من القاصّ و هاهنا ليس كذلك، بل يكون قهريّا.

(2)الضمير في قوله «إخلالها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «مقابلها» يرجع إلى المدّة.

(3)المراد من «العوض الآخر» هو المهر المذكور في العقد.

(4)لأنّ التقاصّ إنّما هو في الأمر الاختياريّ ، كما تقدّم، لا ما إذا حصل السقوط قهرا، كما في المقام.

(5)فاعله الضمير العائد إلى الزوجة.

(6)كما أنّه في العقد الدائم لو ماتت الزوجة قبل الدخول لم يسقط من المهر شيء فكذلك في المتعة.

(7)بأن لم يذكر المدّة في متن العقد.

(8)أي انقلب العقد دائما عند الإخلال بالأجل على قول.

(9)أو بطل العقد على قول آخر.

(10)هذا دليل انقلاب العقد إلى الدائم عند الإخلال بذكر الأجل في متن العقد، و هو أنّ العقد يصلح لكلّ من الدائم و المنقطع و يتميّزان بذكر الأجل و عدمه.

(11)أي الدائم و المتعة.

ص: 22

يتمحّض للمتعة بذكر الأجل، و للدوام بعدمه، فإذا انتفى الأوّل (1) ثبت الثاني، لأنّ الأصل في العقد الصحّة، و موثّقة (2) ابن بكير عن الصادق عليه السّلام قال: «إن سمّى الأجل فهو متعة، و إن لم يسمّ الأجل فهو نكاح باق» و على هذا (3) عمل الشيخ و الأكثر و منهم المصنّف في شرح الإرشاد (4)، و من أنّ (5) المتعة شرطها الأجل إجماعا و المشروط عدم (6) عند شرطه، و لصحيحة (7) زرارة عنه عليه السّلام: «لا تكون متعة إلاّ بأمرين: بأجل مسمّى و أجر

**********

شرح:

(1)أي إذا انتفى الأوّل - و هو المتعة - بعدم ذكر الأجل ثبت الثاني و هو الدائم.

(2)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لأنّ الأصل». و الموثّقة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد اللّه بن بكير قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام (في حديث): إن سمّى الأجل فهو متعة، و إن لم يسمّ الأجل فهو نكاح باتّ (الوسائل: ج 14 ص 469 ب 20 من أبواب المتعة ح 1).

لا يخفى أنّ في المنقولة في كتاب الوسائل لفظ «باتّ » و في الشرح «باق».

(3)المشار إليه في قوله «على هذا» هو انقلاب المتعة إلى الدائم.

(4)يعني و من القائلين بانقلاب المتعة إلى الدائم عند عدم ذكر الأجل في العقد هو المصنّف رحمه اللّه نفسه في كتابه شرح الإرشاد.

(5)عطف على قوله فيما تقدّم «من صلاحيّة»، و هذا دليل الوجه الثاني و هو الحكم بالبطلان، ببيان أنّ شرط المتعة هو ذكر الأجل، فإذا فقد الشرط فقد المشروط ضرورة.

(6)المصدر هنا بمعنى اسم المفعول. يعني معدوم. و الضمير في قوله «شرطه» يرجع إلى المشروط .

(7)هذا دليل ثان لبطلان العقد. و الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل: ج 14 ص 465-

ص: 23

مسمّى»، و أنّ الدوام (1) لم يقصد و العقود تابعة للقصود، و صلاحيّة الإيجاب (2) لهما لا يوجب حمل المشترك (3) على أحد معنييه مع إرادة المعنى الآخر (4) المباين له.

و هذا (5) هو الأقوى، و الرواية (6) ليس فيها تصريح بأنّهما أرادا المتعة و أخلاّ بالأجل، بل مضمونها (7) أنّ النكاح مع الأجل متعة، و بدونه دائم، و لا نزاع فيه.

و أمّا القول (8) بأنّ العقد إن وقع بلفظ التزويج أو النكاح انقلب دائما، أو

**********

شرح:

ب 17 من أبواب المتعة ح 1.

(1)هذا دليل ثالث للحكم ببطلان العقد عند عدم ذكر الأجل للمتعة، و هو أنّ الدائم لم يقصد و العقود تابعة للقصود.

(2)هذا ردّ على دليل الانقلاب بأنّ صلاحيّته لكلّ من الدائم و المنقطع لا يوجب حمل المشترك على ما لم يقصد منه.

(3)أي النكاح المشترك بين الدائم و المتعة.

(4)أي المراد من النكاح هو المتعة و هي مبائن للدائم.

(5)المشار إليه في قوله «هذا» هو الحكم ببطلان العقد عند عدم ذكر الأجل في المتعة.

فهذا الوجه قوّاه الشارح رحمه اللّه.

(6)أي موثّقة ابن بكير المنقولة فيما تقدّم آنفا لا تدلّ بالصراحة على إرادة الزوجين المتعة من العقد و إخلالهما بالأجل.

(7)فإنّ مضمون الرواية هو أنّ النكاح مع ذكر الأجل متعة و بدونه دائم، فلا دلالة لها على ما نحن فيه.

(8)و هذا هو القول الثالث في خصوص عدم ذكر الأجل في عقد المتعة، و هو أنّ العقد -

ص: 24

بلفظ التمتّع بطل، أو بأنّ (1) ترك الأجل إن كان جهلا منهما (2) أو من أحدهما أو نسيانا كذلك (3) بطل، و إن كان عمدا انقلب دائما، فقد ظهر ضعفه ممّا ذكرناه (4)، فالقول بالبطلان مطلقا (5) مع قصد التمتّع الذي هو موضع النزاع أوجه (6).

لو تبيّن فساد العقد فمهر المثل مع الدخول

(و لو تبيّن فساد العقد) إمّا بظهور زوج (7) أو عدّة أو كونها محرّمة عليه جمعا (8) أو عينا أو غير ذلك من المفسدات (9)(فمهر المثل مع الدخول (10))

**********

شرح:

-لو اجري بلفظي «أنكحت» و «زوّجت» انقلب دائما و لو اجري بلفظ «متّعت» بطل.

(1)و هذا قول رابع في خصوص عدم ذكر الأجل في عقد المتعة و هو البطلان في صورة عدم ذكر الأجل، جهلا أو نسيانا، و الانقلاب إلى الدائم عند عدم ذكره عمدا.

(2)الضميران في قوليه «منهما» و «أحدهما» يرجعان إلى الزوج و الزوجة.

(3)أي من كليهما، أو من أحدهما.

(4)المراد من «ما ذكرناه» هو الرواية الصحيحة عن زرارة المنقولة فيما تقدّم و قوله «العقود تابعة للقصود».

(5)سواء وقعت بصيغة متّعت، أو أنكحت أو زوّجت.

(6)هذا خبر قوله «فالقول».

(7)يعني أنّ تبيّن بطلان العقد إمّا بظهور زوج للمرأة أو عدّة.

(8)أي حرمتها على الزوج بالجمع كان كما في الاختين أو بالعين كما في الامّ و البنت.

(9)كما إذا ظهرت الزوجة اختا رضاعيّة للزوج.

(10)فلو دخل بالزوجة مع جهل المرأة وجب على الزوج مهر أمثالها.

ص: 25

و جهلها (1) حالة الوط ء، لأنّه وط ء محترم، فلا بدّ له من عوض و قد بطل المسمّى فيثبت مهر مثلها في المتعة (2) المخصوصة.

و قيل: تأخذ (3) ما قبضته و لا يسلّم الباقي، استنادا إلى رواية (4) حملها (5) على كون المقبوض بقدر مهر المثل أولى من إطلاقها المخالف (6) للأصل (7).

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «جهلها» يرجع إلى المرأة. يعني يجب على الزوج مهر مثل المرأة في صورة جهلها عند الدخول، فلو كانت عالمة بالحرمة فلا مهر لها، لكونها بغيّا.

(2)أي مهر مثل المرأة في مثل المتعة الواقعة الخاصّة من حيث المدّة و من حيث خصوصيّات المرأة.

(3)فاعله ضمير المؤنّث العائد إلى المرأة. يعني قال بعض الفقهاء بأنّ المرأة - التي كانت متعة و ظهر النكاح باطلا - تأخذ المقدار الذي قبضته و لا يسلّم الزوج الباقي من المهر المسمّى في العقد.

(4)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن حفص بن البختريّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إذا بقي عليه شيء من المهر و علم أنّ لها زوجا فما أخذته فلها بما استحلّ من فرجها، و يحبس عليها ما بقي عنده (الوسائل: ج 14 ص 482 ب 28 من أبواب المتعة ح 1).

و أيضا الرواية الثانية من المصدر المذكور تدلّ على ما ذكر.

(5)هذا مبتدأ، خبره قوله «أولى». يعني أنّ الأولى أن تحمل الرواية المذكورة على ما إذا كان المأخوذ بمقدار مهر المثل، لا الأقلّ .

(6)صفة الإطلاق، و الضمير في قوله «إطلاقها» يرجع إلى الرواية.

(7)فإنّ مقتضى الأصل عدم استحقاق المرأة شيئا إذا ظهر العقد فاسدا لما تقدّم.

ص: 26

و قبل (1) الدخول لا شيء لها، لبطلان العقد المقتضي لبطلان المسمّى، فإن (2) كانت قد قبضته استعاده، و إن تلف (3) في يدها ضمنته مطلقا (4)، و كذا (5) لو دخل و هي عالمة بالفساد، لأنّها بغيّ (6) و لا مهر لبغيّ .

يجوز العزل عنها و إن لم يشترط

(و يجوز العزل (7) عنها و إن لم يشترط ) ذلك (8) في متن العقد و هو (9) موضع وفاق و هو (10) منصوص بخصوصه،...

**********

شرح:

(1)يعني لو ظهر فساد العقد قبل الدخول بالمرأة فلا شيء لها.

(2)هذا متفرّع على قوله «لا شيء لها»، و الضميران في قوليه «قبضه» و «استعاده» يرجعان إلى المهر.

(3)فاعله الضمير العائد إلى المهر، و في قوله «يدها» يرجع إلى المرأة.

(4)سواء كان التلف في يدها بالتفريط أم لا، و سواء كان التالف بعض المهر أو كلّه.

(5)أي و كذا لا شيء لها لو كانت عالمة بفساد العقد عند الدخول بها.

(6)أي لأنّها زانية في صورة العلم بالفساد.

(7) «العزل» هو أن يجامع، فإذا جاء وقت إنزال الماء نزع فأنزل الماء خارج الفرج، و قد تقدّم الحكم بحرمته في خصوص الحرّة الدائمة في قوله «و لا يجوز العزل عن الحرّة». و الضمير في قوله «عنها» يرجع إلى المتعة.

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو العزل، و «إن» وصليّة. يعني و إن لم يشترط الزوج العزل في ضمن العقد، لكن في الدائم لا يجوز العزل إلاّ باشتراطه عند العقد.

(9)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى جواز العزل، و قوله «هنا» إشارة إلى المتعة.

(10)يعني أنّ جواز العزل في المتعة ورد في النصّ بالخصوص. و النصّ المستند منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن مسلم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن العزل -

ص: 27

و لأنّ (1) الغرض الأصليّ منه الاستمتاع دون النسل، بخلاف الدوام،(و) لكن (يلحق به (2) الولد) على تقدير ولادتها بعد وطئه بحيث يمكن كونه (3) منه (و إن (4) عزل)، لأنّها فراش و الولد للفراش (5)،...

**********

شرح:

-فقال: ذلك إلى الرجل، يصرفه حيث شاء (الوسائل: ج 14 ص 489 ب 34 من أبواب المتعة ح 1).

و الرواية الثانية أيضا في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن ابن أبي عمير و غيره قال: الماء ماء الرجل، يضعه حيث شاء (المصدر السابق: ب 33 ح 5).

أقول: إنّ الروايتين الدالّتين على جواز العزل شاملتان لجواز العزل مطلقا، سواء كانت المرأة متعة أو دائميّة، لكنّهما منقولتان في باب المتعة.

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: و تقدّم في عدّة أحاديث أنّه يشترط عليها أن لا تطلب ولدها و هو عبارة عن العزل، و هذا الشرط مؤكّد لما ثبت شرعا، كأمثاله ممّا ذكر هناك.

(1)هذا دليل ثان لجواز العزل في المتعة، و هو أنّ الغرض الأصليّ من المتعة هو الاستمتاع، لا الاستيلاد، بخلاف الدائم، فإنّ الغرض الأصليّ منه هو طلب النسل و التوليد.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الزوج. يعني لو ولدت المرأه بعد عزل الزوج عنها لحق الولد بالزوج.

(3)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الولد، و في قوله «منه» يرجع إلى الزوج.

و المراد من إمكان كون الولد من الزوج هو الولادة بعد ستّة أشهر من الدخول بها إلى أقصى الحمل و هو أحد عشر أو اثنا عشر شهرا.

(4)حرف «إن» وصليّة.

(5)أي الولد يلحق بذي الفراش و هو الزوج.

ص: 28

و هو (1) مرويّ أيضا، لكن لو نفاه (2) انتفى ظاهرا بغير لعان، بخلاف ولد الدوام (3).

يجوز اشتراط السائغ في العقد

(و يجوز اشتراط السائغ في العقد (4) كاشتراط الإتيان ليلا أو نهارا)، لأنّه شرط لا ينافي مقتضى العقد (5)، لجواز تعلّق الغرض بالاستمتاع في وقت دون آخر، إمّا (6) طلبا للاستبداد، أو توقيرا (7) لما سواه على غيره من

**********

شرح:

(1)يعني أنّ لحوق الولد بالزوج في الفرض المذكور ورد في النصّ أيضا.

الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام (في حديث) قال:

قلت: أ رأيت إن حبلت ؟ فقال: هو ولده (الوسائل: ج 14 ص 488 ب 33 من أبواب المتعة ح 1).

(2)يعني لو نفى الزوج ولد المتعة انتفى عنه بلا حاجة إلى اللعان.

(3)فإنّ ولد الدائم لا ينتفي بالنفي، بل يحتاج إلى اللعان الذي تقدّم تفصيله في باب اللعان.

(4)أي يجوز اشتراط ما هو جائز في عقد المتعة، بأن يشترط الزوج أو الزوجة الإتيان إليها في اليوم أو النهار، بخلاف الدائم، فإنّ شرط ذلك لا يجوز فيه.

(5)فإنّ الشرط المذكور لا ينافي مقتضى عقد المتعة، بخلاف الدائم.

(6)هذا تعليل لجواز الشرط المذكور، و حاصله أنّ المتمتّع يقصد من هذا الشرط الاستقلال في الإتيان في وقت خاصّ متى شاء، فإنّ المتعة لا تستحقّ المضاجعة و الوطي مثل الدائم، فلا مانع من الشرط المذكور.

(7)هذا تعليل آخر لجواز الشرط المذكور، و حاصله أنّ المتمتّع إنّما يشترط الإتيان في الليل أو النهار، لتوسعة أوقاته بالنسبة إلى بقيّة اموره الدنيويّة حتّى لا يشغله -

ص: 29

المطالب،(أو شرط (1) إتيانها مرّة أو مرارا) مضبوطة (في الزمان (2) المعيّن)، لما ذكر (3). و لو لم يعيّن الوقت، بل أطلق المرّة و المرّات بطل (4)، للجهالة.

لا يقع بها طلاق

(و لا يقع بها (5) طلاق)، بل تبين بانقضاء المدّة (6) أو بهبته (7) إيّاها. و في رواية (8) محمّد بن إسماعيل عن الرضا عليه السّلام قلت: و تبين بغير طلاق ؟

**********

شرح:

-الاستمتاع منها عن وظائفه اليوميّة. و الضمير في قوله «لما سواه» يرجع إلى الاستمتاع، و كذلك الضمير في قوله «غيره»، و المراد من «غيره» هو الامور الدنيويّة.

(1)بالجرّ، عطف على قوله «لاشتراط ». يعني من الاشتراط السائغ شرط إتيانها مرّة واحدة أو مرارا متعدّدة في الزمان الخاصّ .

(2)الظرف يتعلّق بقوله «إتيانها».

(3)أي ما ذكر في قوله «لأنّه شرط لا ينافي مقتضى العقد... إلخ».

(4)فاعله الضمير العائد إلى عقد المتعة. فلو شرط الإتيان مرّة أو مرّات و لم يعيّن وقت الإتيان حكم ببطلان العقد، للجهالة فيه.

(5)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى المتعة. يعني أنّ الطلاق و الإيلاء لا يقعان على المتعة.

(6)فإذا انقضت المدّة المعيّنة فيه تبين المتعة من زوجها.

(7)الضمير في قوله «بهبته» يرجع إلى الزوج، و في قوله «إيّاها» يرجع إلى المدّة. يعني أنّ انقضاء المدّة المضروبة، أو بذل الزوج المدّة المعيّنة في المتعة يقومان مقام الطلاق في الدائم.

(8)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن إسماعيل، عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام قال :-

ص: 30

قال: «نعم».

(و لا إيلاء (1)) على أصحّ القولين (2)، لقوله تعالى في قصّة الإيلاء: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (1) (3) و ليس (4) في المتعة طلاق، و لأنّ (5) من لوازم الإيلاء المطالبة بالوط ء و هو (6) منتف في المتعة، و بانتفاء اللازم (7) ينتفي الملزوم (8).

**********

شرح:

-قلت له: الرجل يتزوّج المرأة متعة سنة أو أقلّ أو أكثر؟ قال: إذا كان شيئا معلوما إلى أجل معلوم، قال: قلت: و تبين بغير طلاق ؟ قال: نعم (الوسائل: ج 14 ص 478 ب 25 من أبواب المتعة ح 1).

(1)أي لا يقع الإيلاء على المتعة.

الإيلاء هو الحلف على ترك و طي الزوجة الدائمة أبدا أو مطلقا أو زيادة على أربعة أشهر، للإضرار بها.

(2)في قبال القول الغير الأصحّ و هو قول السيّد المرتضى بوقوعه بها، كما سيشير إليه.

(3)الآية 227 من سورة البقرة، و قبلها قوله تعالى: لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ * وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ (2) . هذا دليل أوّل لعدم وقوع الإيلاء في المتعة.

(4)الواو في قوله «و ليس» للحاليّة.

(5)هذا دليل ثان لعدم وقوع الإيلاء في المتعة، و هو أنّ من لوازم الإيلاء مطالبة الزوجة الوطي و الحال أنّه ليس لها حقّ مطالبة الوطي، بخلاف الدائمة التي لها حقّ مطالبة الوطي في كلّ أربعة أشهر.

(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى مطالبة الوطي.

(7)المراد من «اللازم» هو مطالبة الوطي.

(8)المراد من «الملزوم» هو الإيلاء.

ص: 31


1- سوره 2 - آیه 227
2- سوره 2 - آیه 226

و للمرتضى (1) قول (2) بوقوعه (3) بها، لعموم لفظ «النساء»، و دفع (4)

**********

شرح:

(1)الملقّب ب «علم الهدى» ولد سنة 355 ه . و توفّي يوم الخامس و العشرين من ربيع الأوّل سنة 436 ه . تولّى غسله الشريف أبو عليّ محمّد بن الحسن الجعفريّ و الشيخ سلاّر بن عبد العزيز رحمهم اللّه و دفن في كربلا عند جوار جدّه الحسين عليه السّلام. خلف مجلّدات كثيرة من الكتب و الأموال.

عن الشيخ البهائيّ رحمه اللّه: كان الشريف المرتضى يجري على تلامذته شهريّا، فعلى شيخ الطائفة كلّ شهر اثني عشر دينارا و على ابن البرّاج ثمانية دنانير و هكذا (...)، و كان استاذ البشر المحقّق الطوسيّ إذا جرى اسم السيّد يقول: صلوات اللّه عليه (من تعليقة السيّد كلانتر).

(2)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله في السابق «و للمرتضى».

(3)الضمير في قوله «بوقوعه» يرجع إلى الإيلاء. يعني قال المرتضى رحمه اللّه بأنّ الإيلاء يقع بالمنقطعة، لعموم لفظ «النساء» المذكور في آية الإيلاء: لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (1) ، فإنّ النساء يعمّ الدائمة و المتعة، حيث إنّ لفظ «نسائهم» اسم جمع مضاف إلى الضمير، فيفيد العموم.

(4)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى القول بوقوع الإيلاء بالمتعة. يعني دفع قول السيّد المرتضى رحمه اللّه بأنّ المراد من «النساء» ليس معناه العامّ ، كما يقوله المرتضى، لدلالة حرف «من» في قوله تعالى: مِنْ نِسائِهِمْ (2) على التبعيض، و القرينة على إرادة الزوجات الدائمات قوله تعالى في الآية الثانية: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (3) ، فلا مجال للقول بالعموم.

و بعبارة اخرى: إنّ العامّ غير شامل لهذا الفرد في بادي الأمر، فهو من قبيل «ضيّق فم الركيّة».

و الحاصل أنّ الاستدلال بإفادة الآية للعموم لا مجال له، لأنّ عود الضمير في قوله تعالى: عَزَمُوا الطَّلاقَ (4) إلى بعض أفراد العامّ يوجب التخصيص فيه.

ص: 32


1- سوره 2 - آیه 226
2- سوره 2 - آیه 226
3- سوره 2 - آیه 227
4- سوره 2 - آیه 227

بقوله تعالى: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (1) ، فإنّ عود الضمير (1) إلى بعض العامّ يخصّصه (2).

(و لا لعان (3) إلاّ في القذف بالزناء على قول) المرتضى و المفيد، استنادا (4) إلى أنّها زوجة فيقع بها اللعان، لعموم قوله تعالى: وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (2) (5)، فإنّ الجمع المضاف (6) يعمّ ، و اجيب (7) بأنّه مخصوص بالسنّة، لصحيحة ابن سنان عن الصادق عليه السّلام: «لا يلاعن الحرّ الأمة، و لا الذمّيّة، و لا التي يتمتّع بها (8)»، و مثله (9) رواية عليّ بن جعفر عليه السّلام

**********

شرح:

(1)المراد من «الضمير» هو ضمير الجمع في قوله تعالى: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (3) .

(2)أي يخصّص العامّ .

(3)يعني لا يجري اللعان في خصوص المتعة إلاّ إذا قذفها الزوج بالزناء، لكن لو نفى الزوج ولدها انتفى بلا حاجة إلى اللعان، بخلاف الدائمة، فاللعان يجري فيها مطلقا.

(4)فإنّ المفيد و السيّد المرتضى رحمهما اللّه استندا في جريان اللعان في قذف المتعة إلى العموم في الآية الشريفة في خصوص اللعان.

(5)الآية 6 من سورة النور: وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهاداتٍ بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصّادِقِينَ (4) .

(6)و هو لفظ «أزواج» - جمع زوج - اضيف إلى الضمير و هو لفظ «هم».

(7)أي اجيب عن استدلال المفيد و المرتضى رحمهما اللّه بأنّ العموم المستفاد من إضافة الجمع خصّص بالسنّة الدالّة على التخصيص. و الضمير في قوله «بأنّه» يرجع إلى العموم.

(8)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 596 ب 5 من أبواب اللعان ح 4.

(9)يعني مثل خبر ابن سنان في تخصيص العموم الحاصل من الآية رواية عليّ بن جعفر عليه السّلام.-

ص: 33


1- سوره 2 - آیه 227
2- سوره 24 - آیه 6
3- سوره 2 - آیه 227
4- سوره 24 - آیه 6

عن أخيه موسى عليه السّلام. و لا قائل (1) بالفرق بين الحرّ و العبد، فالقول بعدم وقوعه (2) مطلقا قويّ .

و أمّا لعانها (3) لنفي الولد فمنفيّ إجماعا، و لانتفائه (4) بدونه.

لا توارث بينهما إلاّ مع شرطه

(و لا توارث) بينهما (5)(إلاّ مع شرطه (6)) في العقد، فيثبت على حسب

**********

شرح:

-الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عليّ بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليه السّلام، قال:

سألته عن رجل مسلم تحته يهوديّة أو نصرانيّة أو أمة نفى ولدها و قذفها، هل عليه لعان ؟ قال: لا (الوسائل: ج 15 ص 598 ب 5 من أبواب اللعان ح 11).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: حمله الشيخ على من أقرّ بالولد ثمّ نفاه، و يحتمل الحمل على ما مرّ.

أقول: هذه الرواية استشهد بها على تخصيص عموم الآية، و لا دلالة فيها على عدم جريان اللعان في المتعة.

(1)كأنّ هذا جواب عمّا يقال: إنّ الرواية دلّت على جريان اللعان في خصوص الحرّ لقوله عليه السّلام: «لا يلاعن الحرّ». فأجاب رحمه اللّه بعدم الفرق بينهما، لعدم القول بالفرق بينهما.

(2)الضمير في قوله «وقوعه» يرجع إلى اللعان، و قوله «مطلقا» إشارة إلى عدم الفرق بين كون الزوج حرّا أو عبدا.

(3)الضمير في قوله «لعانها» يرجع إلى المتعة. يعني قد ذكرنا الخلاف في جريان اللعان عند قذف المتعة بالزناء. أمّا عدم جريان اللعان في نفي ولد المتعة فإجماعيّ .

(4)هذا دليل آخر لعدم جريان اللعان في نفي ولد المتعة، و هو أنّ الولد ينتفي عنه بلا لعان. و الضمير في قوله «انتفائه» يرجع إلى الولد، و في «بدونه» يرجع إلى اللعان.

(5)أي لا توارث بين الزوج و الزوجة في المتعة إلاّ مع شرط الإرث في العقد.

(6)الضمير في قوله «شرطه» يرجع إلى التوارث.

ص: 34

ما يشترطانه (1)، أمّا انتفاؤه (2) بدون الشرط فللأصل (3)، و لأنّ الإرث حكم شرعيّ ، فيتوقّف ثبوته (4) على توظيف الشارع و لم يثبت هنا (5)، بل الثابت خلافه (6)، كقول الصادق عليه السّلام في صحيحة (7) محمّد بن مسلم: «من حدودها - يعني المتعة -: أن لا ترثك (8)، و لا ترثها»، و أمّا ثبوته معه (9) فلعموم «المؤمنون عند شروطهم» (10)،...

**********

شرح:

(1)كما إذا شرطا التوارث لكلّ منهما عن الآخر، أو شرط الزوج التوارث عن الزوجة أو بالعكس.

(2)يعني أنّ دليل عدم التوارث بدون الشرط في العقد هو الأصل.

(3)المراد من «الأصل» إمّا أصالة عدم انتقال مال الميّت إلى غير من نصّ له، أو أصالة عدم جعل حكم الإرث في حقّهما عند الشكّ فيه.

(4)يعني أنّ ثبوت الإرث للحيّ حكم يتوقّف على توظيف الشرع.

(5)أي لم يثبت توظيف الإرث في حقّ الزوج و الزوجة في المتعة، بل الثابت من الشرع عدم ثبوت الإرث فيها.

(6)الضمير في قوله «خلافه» يرجع إلى التوظيف المتقدّم آنفا.

(7)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن، بإسناده عن عبد اللّه بن عمرو قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المتعة، فقال: حلال لك من اللّه و رسوله، قلت: فما حدّها؟ قال: من حدودها أن لا ترثها و لا ترثك... الحديث (الوسائل: ج 14 ص 487 ب 32 من أبواب المتعة ح 8).

(8)أي أن لا ترثك الزوجة و لا ترثها.

(9)أي الدليل على ثبوت التوارث مع اشتراطه في العقد هو قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم».

(10)الحديث عامّيّ ، لكنّه معمول به (تعليقة السيّد كلانتر).

ص: 35

و قول (1) الصادق عليه السّلام في صحيحة (2) محمّد بن مسلم: «إن اشترطا الميراث فهما (3) على شرطهما»، و قول (4) الرضا عليه السّلام في حسنة (5) البزنطيّ : «إن اشترط الميراث كان، و إن لم يشترط لم يكن» (6).

و في المسألة (7) أقوال اخر مأخذها أخبار (8) أو إطلاق (9)...

**********

شرح:

(1)أي الدليل الثاني على ثبوت التوارث مع شرطه في العقد هو قول الصادق عليه السّلام.

(2)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن مسلم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام كم المهر - يعني في المتعة -؟ فقال: ما تراضيا عليه (إلى أن قال:) و إن اشترطا الميراث فهما على شرطهما (الوسائل: ج 14 ص 486 ب 32 من أبواب المتعة ح 5).

(3)الضمير في قوله «فهما» يرجع إلى الزوج و الزوجة في المتعة، و كذا في قوله «شرطهما».

(4)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل، أي و لقول الرضا عليه السّلام.

(5)الرواية الحسنة هي التي تكون رواتها من الإماميّة مع مدحهم على حدّ لم يبلغ مستوى التوثيق.

(6)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن أبي نصر، عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام قال:

تزويج المتعة نكاح بميراث، و نكاح بغير ميراث، إن اشترطت كان و إن لم تشترط لم يكن (الوسائل: ج 14 ص 485 ب 32 من أبواب المتعة ح 1).

(7)أي في مسألة المتعة أقوال اخرى سيشير إليها بقوله فيما يأتي «أحدها... إلخ».

(8)يعني أنّ مأخذ الأقوال الواردة في إرث المتعة إمّا أخبار أو إطلاق غير قابلة للاعتماد، فلذا عبّر الشارح رحمه اللّه عن المأخذ بلفظ «أو» الترديديّة.

(9)المراد من «الإطلاق» هو المستفاد من آية الإرث في قوله تعالى من سورة النساء، -

ص: 36

لا تقاوم (1) هذه (2).

أحدها: التوارث مطلقا (3).

و ثانيها (4): عدمه مطلقا.

و ثالثها (5): ثبوته مع عدم شرط عدمه.

و الأظهر (6) مختار المصنّف. ثمّ إن شرطاه (7) لهما فعلى ما شرطاه، أو لأحدهما (8) خاصّة احتمل كونه كذلك،...

**********

شرح:

-الآية 12: وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ ... (1) إلخ. فإنّ لفظ «أزواجكم» المذكور في الآية يعمّ الدائم و المنقطع.

(1)فاعله الضمير العائد إلى الأخبار و الإطلاق المستندة إليها أقوال اخرى في مسألة المتعة.

(2)أي من الأدلّة التي ذكرها الشارح رحمه اللّه في المسألة المبحوث عنها من عدم التوارث بينهما إلاّ بالشرط في العقد الصحيحة المنقولة فيما تقدّم في الصفحة 36.

(3)أي أحد الأقوال في مسألة المتعة التوارث بين الزوج و الزوجة، سواء اشترطا التوارث في العقد أم لا.

(4)أي الثاني من الأقوال في مسألة المتعة عدم التوارث بينهما، سواء شرطاه في العقد أم لا.

(5)أي الثالث من الأقوال ثبوت التوارث في صورة عدم شرطهما عدم التوارث.

(6)أي الأظهر بحسب الأدلّة ما اختاره المصنّف رحمه اللّه، و هو عدم التوارث في المتعة إلاّ مع الاشتراط في العقد.

(7)فاعله الضمير العائد إلى الزوج و الزوجة في المتعة، و ضمير المفعول في قوله «شرطاه» يرجع إلى الإرث.

(8)يعني لو شرطا الإرث لأحد من الزوج و الزوجة فقط احتمل كونه كما شرطاه.

ص: 37


1- سوره 4 - آیه 12

عملا بالشرط (1)، و بطلانه (2)، لمخالفته مقتضاه، لأنّ (3) الزوجيّة إن اقتضت الإرث و انتفت موانعه ثبت من الجانبين و إلاّ انتفى منهما (4).

يقع بها الظهار

(و يقع بها (5) الظهار) على أصحّ القولين (6)، لعموم الآية (7)، فإنّ المستمتع بها (8) زوجة و لم تخصّ (9)، بخلاف ما سبق (10).

**********

شرح:

(1)يعني للعمل بما شرطاه من الإرث لأحدهما خاصّة.

(2)بالرفع، عطف على قوله «كونه كذلك». يعني أنّ الاحتمال الآخر في خصوص شرطهما الإرث لأحدهما خاصّة هو بطلان شرط الإرث، لما يأتي.

(3)هذا تعليل لبطلان شرط الإرث لأحدهما خاصّة في عقد المتعة بأنّ الزوجيّة لو اقتضت الإرث ثبت من الجانبين و إلاّ فلا.

(4)أي إن لم يثبت الإرث و لم تنتف موانعه فليكن كذلك بالنسبة إلى كليهما.

(5)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى المتعة. يعني أنّ الظهار يقع في المتعة، كما يقع في الدائم.

الظهار هو تشبيه المكلّف من يملك نكاحها بظهر محرّمة عليه أبدا و صيغته: هي عليّ كظهر امّي، أو اختي، أو بنتي... إلخ.

(6)في مقابل ذهاب جماعة إلى عدم وقوع الظهار في المتعة.

(7)الآية 2 من سورة المجادلة: اَلَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسائِهِمْ ما هُنَّ أُمَّهاتِهِمْ إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِي وَلَدْنَهُمْ وَ إِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَراً مِنَ الْقَوْلِ وَ زُوراً... (1) إلخ.

(8)فالزوجة المستمتع منها يشملها لفظ «النساء».

(9)أي العموم المستفاد من لفظ «النساء» لم يرد المخصّص فيه، كما ورد في اللعان و الإيلاء.

(10)قد سبق ذكر وقوع التخصيص في ثبوت اللعان و الإيلاء و الإرث في خصوص المتعة.

ص: 38


1- سوره 58 - آیه 2

و ذهب جماعة إلى عدم وقوعه (1) بها، لقول الصادق عليه السّلام: «الظهار مثل الطلاق» (2)، و المتبادر (3) من المماثلة أن يكون في جميع الأحكام، و لأنّ (4) المظاهر يلزم بالفئة (5) أو الطلاق،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «وقوعه» يرجع إلى الظهار، و في قوله «بها» يرجع إلى المتعة.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن ابن فضّال، عمّن أخبره عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

لا يكون الظهار إلاّ على مثل موضع الطلاق (الوسائل: ج 15 ص 509 ب 2 من أبواب كتاب الظهار ح 3).

أقول: و الرواية منقولة في المقام بالمعنى، لاختلاف العبارة كما ترى.

(3)أي المتبادر من قوله «الظهار مثل الطلاق» هو المماثلة في جميع الأحكام التي من جملتها الطلاق، فكما أنّ الطلاق لا يقع في المتعة فكذلك الظهار لا يقع في خصوص المتعة.

(4)هذا دليل آخر لعدم وقوع الظهار في المتعة، و هو أنّ الزوج المظاهر يلزم بأحد الأمرين:

أ: الرجوع إلى الزوجة مع تحمّل الكفّارة التي فصّلت في محلّه.

ب: الطلاق للزوجة.

و الحال أنّ الطلاق متعذّر في المتعة و إلزام الزوج بالرجوع مع الكفّارة و حده إلزام بغير ما يلزم.

(5)الفئة من فاء، يفيء، فيئا: رجع و منه: حَتّى تَفِيءَ إِلى أَمْرِ اللّهِ (1) أي ترجع (أقرب الموارد). و المراد هنا هو الرجوع إلى وطي الزوجة التي ظاهر منها مع تحمّل الكفّارة المعيّنة.

كفّارة الظهار هي الكفّارة المرتّبة بهذا الترتيب:-

ص: 39


1- سوره 49 - آیه 9

و هو هنا (1) متعذّر، و الإلزام بالفئة وحدها بعيد (2)، و بهبة (3) المدّة بدل الطلاق أبعد (4).

و يضعّف (5) بضعف (6) الرواية و إرسالها، و المماثلة (7) لا تقتضي العموم، و الإلزام (8)...

**********

شرح:

-الأوّل: العتق.

الثاني: صوم شهرين.

الثالث: إطعام ستّين مسكينا.

(1)يعني أنّ الطلاق متعذّر في المتعة.

(2)هذا استبعاد للقول بإلزام الزوج بأحد الأمرين و هو الفئة فقط .

(3)بالجرّ، عطف على مدخول باء الجرّ. يعني و إلزام الزوج بهبة مدّة المتعة بدل الطلاق في الدائمة أبعد من الاحتمال الثاني.

(4)لأنّ الإلزام بهبة المدّة بدل الطلاق لا معنى له بعد تعذّر أصل المبدل منه - أي الطلاق - في المتعة.

(5)نائب الفاعل في قوله «يضعّف» هو الضمير العائد إلى ما ذهب إليه جماعة من عدم وقوع الظهار في المتعة.

(6)حاصل التضعيف هو أنّ الرواية المستندة إليها - و هي المنقولة في الهامش 2 من ص 39 حيث قال عليه السّلام «لا يكون الظهار إلاّ على مثل موضع الطلاق» - ضعيفة، للإرسال و القطع.

(7)هذا تضعيف الاستدلال في قوله «و المتبادر من المماثلة أن يكون في جميع الأحكام»، فإنّ المماثلة يكفي تحقّقها و لو في بعض الأحكام.

(8)جواب قوله «و الإلزام بالفئة... إلخ»، و هو أنّ الإلزام بأحد الأمرين يمكن أن يختصّ بالدائم، ففي المتعة يجوز الإلزام بأحدهما فقط .

ص: 40

بأحد الأمرين (1) جاز أن يختصّ بالدائم (2)، و يكون أثر الظهار هنا (3) وجوب اعتزالها (4) كالمملوكة.

عدّتها مع الدخول حيضتان

(و عدّتها (5)) مع الدخول (6) إذا انقضت مدّتها أو وهبها (7)(حيضتان) إن كانت (8) ممّن تحيض، لرواية محمّد بن الفضيل عن أبي الحسن الماضي عليه السّلام (9) قال: «طلاق الأمة تطليقتان (10)، و عدّتها حيضتان (11)»، و

**********

شرح:

(1)و هما الطلاق و الفئة.

(2)أي النكاح الدائم.

(3)المشار إليه في قوله «هنا» هو النكاح المنقطع.

(4)فيكون أثر الظهار في المتعة وجوب الاعتزال عنها، بأن لا يقربها كما هذا هو أثر الظهار في المملوكة و ليس أثر الظهار فيهما الإلزام بأحد الأمرين، الطلاق و الفئة.

(5)الضمير في قوله «عدّتها» يرجع إلى المتعة.

(6)فلا عدّة لها عند عدم الدخول بها.

(7)بأن وهب المدّة للزوجة بدل الطلاق في الدائم.

(8)أي إن كانت الزوجة في سنّ تحيض فيه أمثالها.

(9)المراد من قوله «أبي الحسن الماضي عليه السّلام» هو الإمام موسى بن جعفر عليهما السّلام. و الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن الفضيل، عن أبي الحسن عليه السّلام قال: طلاق الأمة تطليقتان، و عدّتها حيضتان، فإن كانت قد قعدت عن المحيض فعدّتها شهر و نصف (الوسائل: ج 15 ص 470 ب 40 من أبواب كتاب العدد ح 5).

(10)بمعنى أنّ الزوج إذا طلّق زوجته المملوكة مرّتين لا يجوز له الرجوع إليها إلاّ بالمحلّل و الحال أنّ الحرّة لا تحتاج إلى المحلّل إلاّ بعد الطلقة الثالثة.

(11)أي حيضتان بينهما طهر واحد في مقابل عدّة الحرّة و هي ثلاثة أقراء.

ص: 41

روى (1) زرارة في الصحيح عن الباقر عليه السّلام: «أنّ على المتمتّعة ما على الأمة» (2).

و قيل: عدّتها (3) قرءان و هما طهران، لحسنة (4) زرارة عن الباقر عليه السّلام:

**********

شرح:

(1)هذا تعقيب الاستدلال على كون عدّة المتعة حيضتين. فرواية محمّد بن الفضيل تدلّ على كون عدّة الأمة حيضتين، و رواية زرارة هذه تدلّ على كون عدّة المتعة مثل عدّة الأمة.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن زرارة قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام ما عدّة المتعة إذا مات عنها الذي تمتّع بها؟ قال: أربعة أشهر و عشرا، قال: ثمّ قال: يا زرارة، كلّ النكاح إذا مات الزوج فعلى المرأة حرّة كانت أو أمة، أو على أيّ وجه كان النكاح منه متعة أو تزويجا أو ملك يمين فالعدّة أربعة أشهر و عشرا، و عدّة المطلّقة ثلاثة أشهر، و الأمة المطلّقة عليها نصف ما على الحرّة، و كذلك المتعة عليها مثل ما على الأمة (الوسائل: ج 15 ص 484 ب 52 من أبواب كتاب العدد ح 2).

(3)الضمير في قوله «عدّتها» يرجع إلى المتعة. يعني قال بعض الفقهاء: إنّ عدّة المتعة قرءان في مقابل القول الأوّل بكونها طهرين، و ذلك القول نسب إلى المفيد و ابن إدريس و العلاّمة في كتابه المختلف.

(4)الرواية الحسنة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: سألته عن حرّ تحته أمة، أو عبد تحته حرّة، كم طلاقها و كم عدّتها؟ فقال: السنّة في النساء في الطلاق، فإن كانت حرّة فطلاقها ثلاثا، و عدّتها ثلاثة أقراء، و إن كان حرّ تحته أمة فطلاقه تطليقتان، و عدّتها قرءان (الوسائل: ج 15 ص 469 ب 40 من أبواب العدد ح 1).

ص: 42

«إن كان حرّ تحته (1) أمة فطلاقها (2) تطليقتان، و عدّتها قرءان (3)» مضافة (4) إلى صحيحة زرارة.

و الأوّل (5) أحوط . و عليه (6) لو انقضت أيّامها (7) أو وهبها في أثناء الحيض لم يحسب ما بقي منه (8)، لأنّ الحيضة لا تصدق...

**********

شرح:

(1)كما إذا تزوّج الحرّ الأمة بالشرطين الماضين:

أ: عدم الطول و القدرة على تزويج الحرّة.

ب: خوف العنت و هو عدم اطمينانه إلى التحرّز عن ارتكاب المعصية عند عدم التزوّج بالأمة.

(2)أي طلاق الأمة طلاقان، فيحتاج إلى المحلّل بعدهما.

(3)أي طهران بينهما حيضة واحدة.

(4)يعني أنّ هذه الحسنة الدالّة على كون عدّة الأمة طهرين بالإضافة إلى رواية زرارة المنقولة فيما تقدّم الصريحة في أنّه على المتمتّع بها ما على الأمة تدلاّن على أنّ عدّة المتمتّع بها أيضا طهران بينهما حيضة واحدة.

(5)أي القول بكون عدّة المتعة حيضتين بينهما قرء واحد - كما هو مضمون الرواية المنقولة في الهامش 2 من ص 42 بضميمة الرواية المنقولة في الهامش 9 من ص 41 - يطابق الاحتياط ، لأنّ انقضاء المدّة، أو بذلها لو اتّفق في أثناء الحيض لا يوجبان عدّ ما بقي منه حيضا، بخلاف الطهر، فلو اتّفق أحدهما في أثناء الطهر - و لو في اللحظة الباقية منه - حوسب اللحظة الباقية طهرا واحدا.

(6)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى القول الأوّل الذي جعله الشارح رحمه اللّه أحوط .

(7)الضمير في قوله «أيّامها» يرجع إلى مدّة المتعة، و كذلك الضمير في قوله «وهبها».

(8)أي لا يحسب الباقي حيضة على القول الأوّل، لأنّ الحيضة لا تصدق على الجزء منها، بخلاف الطهر، كما تقدّم.

ص: 43

على بعضها (1)، و إن (2) احتسب ما بقي من الطهر طهرا.

(و لو استرابت (3)) بأن لم تحض و هي في سنّ (4) من تحيض (فخمسة (5) و أربعون يوما)، و هو موضع وفاق. و لا فرق فيهما (6) بين الحرّة و الأمة.

تعتدّ من الوفاة

(و تعتدّ (7) من الوفاة (8) بشهرين و خمسة أيّام إن كانت أمة، و)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى الحيضة.

(2) «إن» وصليّة. يعني و إن احتسب ما بقي من الطهر طهرا واحدا.

اعلم أنّ أقلّ مدّة العدّة التي يمكن أن يتّفق - بناء على القول بكونها طهرين - هو ثلاثة عشر يوما و لحظتان، كما إذا انقضت المدّة، أو بذلها في آخر لحظة من الطهر ثمّ حاضت ثلاثة أيّام ثمّ طهرت عشرة أيّام ثمّ حاضت أوّل لحظة الحيض فالمجموع يكون ثلاثة عشر يوما و لحظتان. و أمّا على القول بكون العدّة حيضتين يتّفق أقلّ العدّة في ستّة عشر يوما و لحظتين، كما إذا انقضت المدّة، أو بذلها في آخر لحظة الطهر ثمّ حاضت ثلاثة أيّام (أقلّ الحيض) ثمّ طهرت عشرة أيّام (أقلّ الطهر) ثمّ حاضت أيضا ثلاثة أيّام ثمّ دخل في الطهر، فهذه ستّة عشر يوما و لحظتان.

(3)فاعله الضمير العائد إلى المتمتّع بها. يعني لو لم تر الحيض و هي في سنّ من تحيض.

(4)المراد من «سنّ من تحيض» هو إكمال التسع إلى زمان اليأس من الحيض، و هو البلوغ إلى الخمسين في غير القرشيّة و الستّين فيها.

(5)يعني أنّ عدّة المسترابة هي الخمسة و أربعون يوما.

(6)الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى كون عدّة المستقيمة الحيض حيضتين، و المسترابة خمسة و أربعين يوما.

(7)فاعله الضمير العائد إلى المتمتّع بها.

(8)أي من وفاة زوج المتعة.

ص: 44

(بضعفها (1) إن كانت حرّة).

و مستند ذلك (2) الأخبار (3) الكثيرة الدالّة على أنّ عدّة الأمة من وفاة زوجها (4) شهران و خمسة أيّام، و الحرّة ضعفها (5) من غير فرق بين الدوام و المتعة، و تزيد الأمة (6) هنا...

**********

شرح:

(1)أي أربعة أشهر و عشرا.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» كون عدّة الأمة شهرين و خمسة أيّام، و الحرّة أربعة أشهر و عشرا.

(3)من جملة الأخبار الدالّة على كون عدّة الأمة من الوفاة شهرين و خمسة أيّام و عدّة الحرّة ضعفها الرواية المنقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن طلاق الأمة، فقال: تطليقتان، و قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: عدّة الأمة التي يتوفّى عنها زوجها شهران و خمسة أيّام، و عدّة الأمة المطلّقة شهر و نصف (الوسائل: ج 15 ص 473 ب 42 من أبواب العدد ح 6).

و الرواية الاخرى أيضا منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن سماعة بن مهران قال: سألته عن الأمة يتوفّى عنها زوجها، فقال: عدّتها شهران و خمسة أيّام، و قال: عدّة الأمة التي لا تحيض خمسة و أربعون يوما (المصدر السابق: ح 7).

(4)لا يخفى أنّ الأمة المزوّجة التي مات عنها زوجها تعتدّ شهرين و خمسة أيّام، سواء كانت دائمة أو غيرها.

(5)الضمير في قوله «ضعفها» يرجع إلى شهرين و خمسة أيّام، سواء كانت الحرّة زوجة بالعقد الدائم أو بالمتعة.

(6)أي تزيد في مقام الاستدلال على الدليل السابق مرسلة عليّ بن أبي شعبة. و قوله -

ص: 45

بخصوصها (1) مرسلة عليّ بن أبي شعبة الحلبيّ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة متعة ثمّ مات عنها، ما عدّتها (2)؟ قال: «خمسة و ستّون يوما» بحملها (3) على الأمة، جمعا.

و قيل: إنّ عدّتها (4) أربعة أشهر و عشرا...

**********

شرح:

- «هنا» إشارة إلى الاستدلال في باب المتعة.

(1)الضمير في قوله «بخصوصها» يرجع إلى الأمة. يعني أنّ الأخبار تدلّ على كون عدّة الحرّة ضعف عدّة الأمة، مع دلالتها على كون عدّة الأمة شهرين و خمسة أيّام، و مع ذلك كلّه و زائدة على ما ذكر تدلّ المرسلة على عدّة الأمة بخصوصها.

(2)الضميران في قوليه «عنها» و «عدّتها» يرجعان إلى الأمة.

(3)الضمير في قوله «بحملها» يرجع إلى مرسلة عليّ بن أبي شعبة. يعني أنّ المرسلة لم تصرّح بكون المرأة التي تمتّع بها أمة، لكن تحمل عليها، جمعا بين الأخبار، و هي منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن عليّ بن عبيد اللّه بن عليّ بن أبي شعبة الحلبيّ ، عن أبيه، عن رجل، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة متعة، ثمّ مات عنها، ما عدّتها؟ قال: خمسة و ستّون يوما (الوسائل: ج 15 ص 485 ب 52 من أبواب العدد ح 4).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: حمله الشيخ رحمه اللّه على الأمة، بناء على ما تقدّم من حكمه أنّ عدّتها نصف عدّة الحرّة في الوفاة إذا لم تكن أمّ ولد. و قد عرفت كثرة المعارضات له و مخالفته للاحتياط ، فالأقرب حمله على التقيّة، و قد تقدّم ما يدلّ على ذلك عموما و خصوصا.

(4)الضمير في قوله «عدّتها» يرجع إلى المتعة. يعني قال بعض الفقهاء - منهم ابن -

ص: 46

مطلقا (1)، لصحيحة (2) زرارة عن الباقر عليه السّلام قال: سألته ما عدّة المتمتّعة إذا مات عنها الذي تمتّع بها؟ قال: أربعة أشهر و عشرا»، ثمّ قال: «يا زرارة، كلّ النكاح إذا مات الزوج فعلى المرأة حرّة كانت، أو أمة و على أيّ وجه كان النكاح منه متعة أو تزويجا أو ملك يمين فالعدّة أربعة أشهر و عشرا»، و صحيحة (3) عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق عليه السّلام قال: سألته عن المرأة يتزوّجها الرجل متعة ثمّ يتوفّى عنها زوجها، هل عليها العدّة ؟ فقال: «تعتدّ أربعة أشهر و عشرا».

و يشكل (4) بأنّ هذه (5) مطلقة، فيمكن حملها (6) على الحرّة، جمعا (7)،

**********

شرح:

-إدريس و العلاّمة في المختلف -: إنّ عدّة المتعة أربعة أشهر و عشرا، بلا فرق بين الحرّة و الأمة.

(1)سواء كانت حرّة أو أمة.

(2)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 484 ب 52 من أبواب العدد ح 2.

(3)هذه الصحيحة أيضا منقولة في المصدر السابق: ح 1.

(4)فاعله الضمير العائد إلى ما قيل.

(5)المشار إليه في قوله «هذه» هو رواية عبد الرحمن بن الحجّاج التي هي المستند الثاني للقول المذكور. يعني أنّ هذه الرواية مطلقة، فيحمل على الحرّة، جمعا بين هذه الصحيحة و بين الأخبار التي دلّت على أنّ عدّة الأمة المتوفّى عنها زوجها شهران و خمسة أيّام.

(6)الضمير في قوله «حملها» يرجع إلى الصحيحة الثانية.

(7)أي للجمع بين الأخبار الدالّة على كون عدّة الأمة نصف عدّة الحرّة و بين هذه الصحيحة.

ص: 47

و صحيحة زرارة (1) تضمّنت أنّ عدّة الأمة في الدوام كالحرّة و لا قائل به (2)، و مع ذلك (3) معارضة (4) بمطلق الأخبار الكثيرة الدالّة على أنّ عدّة الأمة في الوفاة على نصف الحرّة، و بأنّ (5) كونها على النصف في الدوام يقتضي أولويّته في المتعة، لأنّ عدّتها (6) أضعف في كثير من أفرادها (7) و نكاحها (8) أضعف، فلا يناسبها (9) أن تكون (10) أقوى، و هذه (11) مخالفة

**********

شرح:

(1)هذا إشكال على المستند الثاني للقول المذكور و هو الصحيحة الاولى من زرارة بأنّها تتضمّن كون عدّة الأمة في الدائم كالحرّة و الحال أنّه لم يقل أحد بذلك.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى كون عدّة الأمة في النكاح الدائم كالحرّة.

(3)المشار إليه في قوله «مع ذلك» هو تضمّن الصحيحة لكون عدّة الأمة في الدائم كالحرّة.

(4)قوله «معارضة» بصيغة اسم المفعول. يعني أنّ هذه الصحيحة معارضة بمطلق الأخبار الدالّة على كون عدّة الأمة نصفا.

(5)معطوف على قوله «بأنّ هذه مطلقة»، و الضمير في قوله «كونها» يرجع إلى العدّة.

يعني أنّ كون عدّة الأمة في النكاح الدائم على النصف، يقتضي بطريق أولى أن تكون في المتعة أيضا على النصف، و هو شهران و خمسة أيّام.

(6)الضمير في قوله «عدّتها» يرجع إلى المتعة.

(7)أي في كثير من أفراد العدّة.

(8)فإنّ نكاح المتعة أضعف من نكاح الدائمة.

(9)أي فلا يناسب المتعة أن تكون عدّتها أكثر من عدّة الدائمة.

(10)فاعله الضمير العائد إلى المتعة.

(11)المشار إليه في قوله «هذه» هو أقوائيّة المتعة من الدائمة. يعني أنّ هذه مخالفة اخرى في الصحيحة المنقولة عن زرارة للأصول.

ص: 48

اخرى في صحيحة زرارة للأصول و إن كان العمل بها (1) أحوط .

(و لو كانت (2) حاملا فبأبعد الأجلين) من (3) أربعة أشهر و عشرة، أو شهرين و خمسة، و من وضع الحمل (فيهما) أي في الحرّة (4) و الأمة. أمّا إذا كانت الأشهر أبعد فظاهر (5)، للتحديد بها (6) في الآية (7) و الرواية، و أمّا (8)

**********

شرح:

(1)يعني و إن كان العمل بمضمون الصحيحة مطابقا للاحتياط .

(2)اسم قوله «كانت» هو الضمير العائد إلى المتمتّع بها. يعني لو كانت حاملا و مات زوجها فعدّتها بأبعد الأجلين.

(3)هذا بيان أبعد الأجلين و هو:

أ: مدّة أربعة أشهر و عشرة أيّام في الحرّة المتمتّع بها، و شهرين و خمسة أيّام في الأمة.

ب: وضعها الحمل الذي في بطنها، بمعنى أنّ أيّة المدّتين كانت أطول تعتدّ بذلك.

(4)قد تقدّم كون عدّة الحرّة ضعف عدّة الأمة في غير الحامل.

(5)يعني لو كانت الأشهر أبعد فعدم خروجها من العدّة ظاهر، لعدم انقضاء المدّة المعيّنة لعدّتها.

(6)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الأشهر. يعني أنّ العدّة قدّرت بالأشهر، فلا تخرج من العدّة قبل انقضائها.

(7)الظرف يتعلّق بقوله «للتحديد بها». يعني أنّ الآية دلّت على تحديد عدّة المتوفّى عنها زوجها بأربعة أشهر و عشرة، و هي الآية 234 من سورة البقرة: وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْواجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (1) ، فالآية ظاهرة في كون عدّة الوفاة أربعة أشهر و عشرة مطلقا، لكنّها خصّصت بالأخبار الواردة في كون عدّة الأمة نصف عدّة الحرّة.

(8)هذا دليل عدم خروجها من عدّتها قبل وضعها الحمل، و هو أنّ الحامل ما لم تضع-

ص: 49


1- سوره 2 - آیه 234

إذا كان الوضع أبعد فلامتناع الخروج من العدّة مع بقاء الحمل.

**********

شرح:

-حملها يمتنع خروجها من العدّة و هو واضح.

***

ص: 50

الفصل الخامس في نكاح الإماء

اشارة

(الفصل الخامس (1) في نكاح الإماء (2)) بكسر الهمزة مع المدّ (3) جمع أمة بفتحها (4).

لا يجوز للعبد و لا للأمة أن يعقدا لأنفسهما نكاحا إلاّ بإذن المولى

(لا يجوز للعبد و لا للأمة أن يعقدا لأنفسهما (5) نكاحا إلاّ بإذن المولى)، لأنّهما ملك (6) له، فلا يتصرّفان

**********

شرح:

نكاح الإماء (1)أي الفصل الخامس من فصول كتاب النكاح الذي قال في صدره «و فيه فصول» في أحكام نكاح الإماء.

(2)الإماء - بكسر الهمزة - جمع، مفرده الأمة. و الأمة: المملوكة، ج أموات، و إماء (أقرب الموارد).

(3)أي تقرأ الكلمة مع الهمزة في آخرها.

(4)الضمير في قوله «بفتحها» يرجع إلى الهمزة.

(5)يعني لا يجوز لهما أن يعقدا على أنفسهما للغير إلاّ بإذن المولى، لكن في تولّيهما عقد الغير بدون إذن المولى كلام آخر. و قد قيل بجواز تولّيهما إجراء العقد للغير إذا لم يزاحم خدمة المولى.

(6)أي مملوك للمولى.

ص: 51

في ملكه (1) بغير إذنه لقبحه (2)،(أو إجازته (3)) لعقدهما لو وقع بغير إذنه على أشهر القولين (4)، لحسنة (5) زرارة عن الباقر عليه السّلام: سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده، قال: «ذاك إلى السيّد، إن شاء أجاز و إن شاء فرّق بينهما».

و على هذا (6) فتكون الإجازة كاشفة عن صحّته (7) من حين إيقاعه،

**********

شرح:

(1)الضميران في قوليه «ملكه» و «إذنه» يرجعان إلى المولى.

(2)أي لقبح التصرّف في مال الغير بدون إذنه.

(3)أي إجازة المولى العقد الذي وقع بدون إذنه.

و لا يخفى أنّ الإذن هو الرضاء القبليّ ، و الإجازة هي الرضاء اللاحق.

(4)في مقابل القول الآخر الذي سيشير إليه بقوله «و قيل: يقع باطلا».

(5)الحسنة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده، فقال: ذاك إلى سيّده، إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بينهما، قلت: أصلحك اللّه، إنّ الحكم بن عيينة و إبراهيم النخعيّ و أصحابهما يقولون: إنّ أصل النكاح فاسد، و لا تحلّ إجازة السيّد له، فقال أبو جعفر عليه السّلام: إنّه لم يعص اللّه، و إنّما عصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز (الوسائل: ج 14 ص 523 ب 24 من أبواب نكاح العبيد ح 1).

(6)يعني بناء على كون عقد العبد و الأمة موقوفا على إجازة المولى تكون الإجازة كاشفة عن صحّة عقدهما.

(7)الضميران في قوليه «صحّته» و «إيقاعه» يرجعان إلى العقد الذي أوقعه العبد أو الأمة.

ص: 52

كغيره (1) من العقود الفضوليّة.

و قيل: بل يكون كالعقد المستأنف (2).

و قيل: يقع باطلا. إمّا بناء على بطلان عقد الفضوليّ مطلقا (3)، أو بطلان نكاح الفضوليّ مطلقا (4)، أو بطلان (5) هذا بخصوصه، نظرا (6) إلى أنّه (7) منهيّ عنه، لقبح التصرّف في ملك الغير (8) فيكون فاسدا، و لما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «أيّما مملوك تزوّج بغير إذن مولاه فنكاحه باطل (9)». و

**********

شرح:

(1)أي كغير عقد العبد و الأمة من العقود الفضوليّة. يعني كما يقال بكون الإجازة كاشفة في سائر العقود الفضوليّة كذلك تكون الإجازة في عقد العبد و الأمة كاشفة.

(2)يعني قال بعض بأنّ العقد بعد الإجازة يكون مثل العقد المستأنف صحيحا.

(3)أي القول بالبطلان إمّا مبنيّ على بطلان الفضوليّ مطلقا أو في خصوص النكاح. و قوله «مطلقا» إشارة إلى عدم الفرق بين النكاح و غيره.

(4)أي سواء كان نكاح الفضوليّ من العبد أم من الحرّ.

(5)أي القول ببطلان نكاح العبد و الأمة بدون إذن المولى فقط .

(6)تعليل للقول ببطلان عقد العبد و الأمة بدون إذن المولى فقط بأنّ العقد كذلك منهيّ عنه فيحكم بالبطلان.

(7)الضميران في قوليه «أنّه» و «عنه» يرجعان إلى عقد العبد و الأمة بدون إذن مولاهما.

(8)فإنّ العبد و الأمة مملوكان للمولى، فالتصرّف في ملك الغير بدون إذنه منهيّ و فاسد.

(9)هذه الرواية عامّيّة وجدتها بهذه العبارة: «أيّما عبد تزوّج بغير إذن مواليه فهو عاهر» أو بما هو قريب من هذه (سنن أبي داود، كتاب النكاح، ب 16 و 21؛ سنن ابن ماجة، كتاب النكاح، ب 43؛ سنن الدارميّ ، ب 40، مسند أحمد بن حنبل، ج 3 ص 301 و 377 و 382).

ص: 53

كلّيّة (1) الكبرى و السند (2) ممنوعان.

و قيل: تختصّ الإجازة بعقد العبد، دون الأمة، عملا بظاهر النصّ (3) السابق، و رجوعا في غيره (4) إلى النهي المفيد للبطلان.

و كلاهما ممنوعان (5)، فإنّ المملوك (6) يصلح لهما، و النهي لا يقتضيه (7) هنا.

و حيث (8) يأذن المولى، أو يجيز عقد العبد فالمهر و نفقة الزوجة عليه،

**********

شرح:

(1)هذا جواب الشارح رحمه اللّه عن الرواية المستندة إليها للقول ببطلان العقد المذكور و هو أنّ كلّيّة الحكم ببطلان تزويج العبد بدون إذن المولى حتّى مع الإجازة اللاحقة به ممنوعة.

(2)بالرفع، عطف على قوله «كلّيّة الكبرى». يعني أنّ سند الرواية المستندة إليها أيضا ممنوع، لكونها عامّيّة.

(3)فإنّ في النصّ السابق المرويّ عن زرارة ذكر المملوك بقوله: «سألته عن مملوك» فيختصّ جواز لحوق الإجازة بعقده لا عقد الأمة.

(4)أي في غير العبد.

(5)خبر قوله «كلاهما». يعني أنّ قوليه «عملا بظاهر النصّ » و «رجوعا في غيره إلى النهي» كليهما ممنوعان. أمّا التمسّك بالظاهر من النصّ فممنوع، لشمول لفظ «المملوك» الأمة أيضا، و أمّا النهي فلعدم دلالته هنا على الفساد، بل يدلّ على الفساد في العبادات لا مطلقا.

(6)أي لفظ «المملوك» في الرواية في قول زرارة: «سألته عن مملوك» يصلح للعبد و الأمة.

(7)أي النهي لا يقتضي الفساد في المعاملات و إن اقتضاه في العبادات.

(8)من هنا أخذ الشارح رحمه اللّه في متفرّعات إذن المولى أو إجازته العقد العبد ببيان أنّ -

ص: 54

سواء في ذلك كسب العبد (1) و غيره من سائر أمواله على أصحّ الأقوال، و له (2) مهر أمته.

إذا كان الأبوان رقّا فالولد رقّ

(و إذا كانا) أي الأبوان (3)(رقّا فالولد (4) رقّ )، لأنّه (5) فرعهما و تابع لهما و يملكه المولى إن اتّحد (6)، و إن كان كلّ منهما (7) لمالك (يملكه الموليان إن أذنا لهما (8)) في النكاح (أو لم يأذن أحدهما (9))، أي كلّ واحد منهما، لأنّه (10) نماء ملكهما، فلا مزيّة لأحدهما على الآخر، و النسب لاحق بهما (11)، بخلاف باقي الحيوانات،...

**********

شرح:

-مهر الزوجة و نفقتها يستقرّان في ذمّة المولى في فرض الإذن أو الإجازة لعقد العبد.

(1)فإنّ ما يحصل من كسب العبد يملكه المولى، فلا فرق في وجوب نفقة زوجته بين ما يحصل من كسبه أو غيره من أموال المولى.

(2)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المولى. يعني أنّ مهر أمة المولى أيضا للمولى.

(3)كما إذا تزوّج عبد لزيد بأمة عمرو مع إجازتهما أو إذنهما.

(4)أي الولد المتولّد منهما يكون مملوكا.

(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الولد، و في قوله «فرعهما» يرجع إلى العبد و الأمة، و كذلك في قوله «لهما».

(6)فإذا زوّج المولى عبده بأمته فولّدا ولدا يملكه المولى.

(7)كما إذا زوّج مولى عبده بأمة مولى آخر، فالولد الحاصل منهما يملكه الموليان.

(8)أي إذا أذن كلّ منهما مملوكه في عقده.

(9)فإذا لم يأذن أحد من الموليين، بل تزوّجا بلا إذن مولييهما فولّدا ولدا يملكه الموليان أيضا.

(10)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الولد الحاصل من المملوكين.

(11)يعني أنّ نسب المتولّد من المملوكين يلحق بهما، لأنّهما إنسانان و لحوق النسب في -

ص: 55

فإنّ النسب غير معتبر (1)، و النموّ و التبعيّة فيه (2) لاحق بالامّ خاصّة، و النصّ (3) دالّ عليه (4) أيضا، و الفرق به (5) أوضح.

(و لو أذن أحدهما) خاصّة (6)(فالولد لمن لم يأذن)، سواء كان مولى الأب (7) أم مولى الامّ ، و علّل (8) مع النصّ (9)...

**********

شرح:

-الإنسان لا خلاف فيه.

(1)يعني أنّ النسب في الحيوانات غير معتبر، بل الولد فيها يلحق بالامّ .

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى باقي الحيوانات. يعني أنّ النماء و الولد في باقي الحيوانات يلحقان بالامّ ، لا الأب.

(3)إنّي ما عثرت على النصّ الدالّ على تبعيّة الولد للأمّ في الحيوانات و لعلّ الشارح رحمه اللّه عثر عليه.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى لحوق الولد بالامّ في باقي الحيوانات.

(5)يعني أنّ الفرق بين الإنسان و باقي الحيوانات بسبب النصّ - لو وجد - واضح.

(6)كما إذا أذن أحد المالكين و لم يأذن الآخر، فالولد الحاصل لمن لم يأذن، و سيأتي دليله في قوله «و علّل مع النصّ بأنّ الآذن... إلخ».

(7)يعني سواء كان غير الآذن مولى العبد أم مولى الأمة فإنّ الولد له.

(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى كون الولد لمن لم يأذن من الموليين. يعني أنّ الحكم المذكور علّل بالنصّ و بما يذكره في قوله «بأنّ الآذن... إلخ».

(9)النصّ الدالّ على إلحاق الولد بالمولى الذي لم يأذن هو المنقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: قضى عليّ عليه السّلام في امرأة أتت قوما فخبّرتهم أنّها حرّة فتزوّجها أحدهم و أصدقها صداق الحرّة ثمّ جاء سيّدها، فقال: تردّ إليه و ولدها عبيد (الوسائل: ج 14 ص 578 ب 47 من أبواب نكاح العبيد ح 4).

ص: 56

بأنّ الآذن (1) قد أقدم على فوات الولد منه (2)، فإنّه (3) قد يتزوّج بمن ليس برقّ ، فينعقد الولد حرّا، بخلاف من لم يأذن، فيكون الولد له (4) خاصّة.

و يشكل الفرق (5) فيما لو انحصر إذن الآذن في وط ء المملوكة، فإنّه (6) لم يضيّع الولد حينئذ.

و يشكل الحكم (7) فيما لو اشترك أحدهما (8) بين اثنين فأذن مولى المختصّ (9)...

**********

شرح:

(1)بصيغة اسم الفاعل. يعني أنّ المولى الذي أذن كأنّه قد أقدم على فوات ولد مملوكه.

(2)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الآذن.

(3)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى العبد المأذون. يعني أنّ المولى قد يأذن في تزوّج عبده المتزوّج بحرّة فيكون الولد حرّا.

(4)أي يكون الولد لمن لم يأذن لمملوكه في التزوّج، لأنّه لم يقدم على فوات ولد مملوكه.

(5)اللام في قوله «الفرق» للعهد الذكريّ . يعني يشكل الفرق المذكور لو أذن المولى في وطي المملوكة فقط ، لا مطلقا.

(6)أي المولى الآذن لم يضيّع ولد مملوكه في هذه الصورة، فالفرق المذكور بين الآذن و غيره يشكل حينئذ.

(7)أي الحكم باختصاص الولد بمن لم يأذن من الموليين يشكل في صورتين:

أ: إذا كان أحد المملوكين مختصّا بشخص واحد و الآخر مشتركا بين اثنين و أذن مولى المختصّ و أحد الشريكين دون الشريك الآخر.

ب: إذا تعدّد مولى كلّ من المملوكين، فإنّ الفرضين خارجان عن موضع النصّ و الفتوى.

(8)ضمير التثنية في قوله «أحدهما» يرجع إلى المملوكين.

(9)أي مولى العبد الذي يختصّ بواحد من الموالي.

ص: 57

و أحد (1) المشتركين دون الآخر (2)، أو تعدّد مولى كلّ منهما (3)، فإنّه (4) خارج عن موضع النصّ و الفتوى، فيحتمل كونه (5) كذلك، فيختصّ الولد بمن لم يأذن، اتّحد (6) أم تعدّد، و اشتراكه (7) بين الجميع على الأصل (8) حيث لا نصّ (9).

لو شرط أحد الموليين انفراده بالولد

(و لو شرط أحد الموليين انفراده (10) بالولد،...)

**********

شرح:

(1)أي أحد الموليين المشتركين في عبد.

(2)أي لم يأذن الشريك الآخر.

(3)بأن كان كلّ من العبدين مشتركا بين الموليين، و هذه هي الصورة الثانية المتقدّمة.

(4)أي ما ذكر من الفرضين خارج عن موضع النصّ ، لأنّ النصّ ورد في خصوص المملوكين لمالكين مستقلّين مختصّين أذن أحدهما و لم يأذن الآخر.

(5)يعني يحتمل كون الولد فيما ذكر من الفرضين أيضا لمن لم يأذن.

(6)أي سواء كان من لم يأذن واحدا - كما في الفرض الأوّل - أم متعدّدا - كما في الصورتين الأخيرتين.

(7)بالرفع، لكونه عطفا على قوله «كونه». يعني يحتمل كون الولد مشتركا بين جميع الموالي بلا فرق بين الآذن و غيره.

(8)أي الحكم باشتراك الولد بين جميع الموالي يكون على الأصل.

و المراد من «الأصل» هو القاعدة التي تقتضي تعلّق الولد بمالك كلّ من المملوكين، لأنّ من ملك العين ملك النماء و المنافع.

(9)فإنّ النصّ ورد في خصوص المملوكين للمالكين اللذين أذن أحدهما و لم يأذن الآخر، و ما ذكر من الفرضين خارج عن مورد النصّ فيعمل فيه بما تقتضيه القاعدة و الأصل.

(10)بأن شرط أحد الموليين اختصاص الولد الحاصل من المملوكين به.

ص: 58

(أو بأكثره (1) صحّ ) الشرط ، لعموم «المؤمنون عند شروطهم»، و لأنّه شرط لا ينافي النكاح (2).

(و لو كان أحد الزوجين (3) حرّا فالولد حرّ)، للأخبار (4) الكثيرة الدالّة عليه، سواء في ذلك (5) الأب و الامّ ، و لأنّه (6) نماء الحرّ في الجملة (7)، و

**********

شرح:

(1)بأن شرط اختصاص أكثر الولد به و الأقلّ بالمولى الآخر.

(2)أي الشرط المذكور لا ينافي مقتضى تزويج أحد المملوكين بالآخر.

(3)بأن كان المملوك تزوّج بالحرّة أو المملوكة بالحرّ فالولد الحاصل منهما حرّ.

(4)من الأخبار الدالّة على ما ذكر روايات منقولة في كتاب الوسائل:

الرواية الاولى: محمّد بن عليّ بن الحسين قال: سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل تتزوّج بأمة قوم، الولد مماليك أو أحرار؟ قال: الولد أحرار، ثمّ قال: إذا كان أحد والديه حرّا فالولد حرّ (الوسائل: ج 14 ص 528 ب 30 من أبواب نكاح العبيد ح 1).

الرواية الثانية: محمّد بن يعقوب بإسناده عن جميل بن درّاج قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج بأمة فجاءت بولد، قال: يلحق الولد بأبيه، قلت: فعبد تزوّج حرّة، قال: يلحق الولد بامّه (المصدر السابق: ح 2).

الرواية الثالثة: محمّد بن يعقوب بإسناده عن جميل بن درّاج قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الحرّ يتزوّج الأمة، أو عبد يتزوّج حرّة، قال: فقال لي: ليس يسترقّ الولد إذا كان أحد أبويه حرّا، إنّه يلحق بالحرّ منهما أيّهما كان أبا كان أو امّا (المصدر السابق: ح 3).

(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو كون أحد الزوجين حرّا.

(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الولد.

(7)يعني و لو لم يكن جميع الولد نماء الحرّ، بل كان مشتركا بين المملوك و الحرّ، لكنّه نماء للحرّ في الجملة و حقّ الحرّيّة يقدّم.

ص: 59

حقّ الحرّيّة مقدّم، لأنّها أقوى، و لهذا (1) بني العتق على التغليب (2) و السراية (3).

و قول (4) ابن الجنيد بأنّه لسيّد المملوك منهما إلاّ مع اشتراط حرّيّته تغليبا لحقّ الآدميّ (5) على حقّ اللّه تعالى ضعيف.

(و لو شرط مولى الرقّ ) منهما (6)(رقّيّته جاز) و صار رقّا (على قول مشهور) بين الأصحاب (ضعيف (7) المأخذ)، لأنّه (8) رواية مقطوعة دلّت

**********

شرح:

(1)أي لكون حقّ الحرّيّة أقوى بني العتق على التغليب و السراية.

(2)كما إذا أعتق الرجل بعض مملوكه فكان هذا البعض حرّا وجب لهذا الرجل أن يعتق كلّه قهرا، لأنّ حقّ الحرّيّة مقدّم، بل ينعتق بنفسه، لأنّ بناء العتق على التغليب (من حواشي الكتاب).

(3)كما إذا اعتق بعض المملوك فإذا تسري الحرّيّة إلى جميع المملوك و ينعتق جميعه قهرا.

(4)هذا مبتدأ، خبره قوله «ضعيف».

(5)فإنّ اختصاص الولد بسيّد المملوك تقديم لحقّ الآدميّ و الحكم بكونه حرّا تقديم لحقّ اللّه تعالى.

(6)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الزوجين.

(7)بالجرّ، صفة ل «قول مشهور». يعني أنّ القول المذكور المشهور ضعيف من حيث المستند.

(8)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى المأخذ. يعني أنّ مأخذ القول المذكور المشهور رواية مقطوعة السند.

الرواية منقولة في كتاب التهذيب:-

ص: 60

على أنّ ولد الحرّ من مملوكة مملوك، و حملوها (1) على ما إذا شرط المولى الرقّيّة، و مثل هذه الرواية (2) لا تصلح مؤسّسة لهذا الحكم المخالف للأصل (3)، فإنّ الولد إذا كان مع الإطلاق (4) ينعقد حرّا فلا تأثير في رقّيّته للشرط (5)، لأنّه ليس ملكا لأبيه حتّى يؤثّر شرطه، كما لا يصحّ اشتراط رقّيّة من ولد حرّا سيّما مع ورود الأخبار (6) الكثيرة بحرّيّة من أحد أبويه حرّ، و في بعضها (7) لا يملك (8) ولد حرّ.

**********

شرح:

-صفّار، عن إبراهيم بن هاشم، عن أبي جعفر، عن أبي سعيد، عن أبي بصير عن مولانا أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لو أنّ رجلا دبّر جارية ثمّ زوّجها من رجل فوطئها كانت جاريته و ولدها منه مدبّرين، كما لو أنّ رجلا أتى قوما فتزوّج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك (التهذيب: ج 2 ص 209 الطبع القديم).

(1)أي حملت الفقهاء الرواية المذكورة على شرط المولى كون الولد رقّا له.

(2)أي مثل هذه الرواية المقطوعة لا تكون منشأ و مستندة إليها لتأسيس ذلك الحكم و هو كون الولد رقّا.

(3)لأنّ الأصل في الإنسان أن يكون حرّا إلاّ في الموارد التي دلّت الروايات على خلاف هذا الأصل.

(4)أي في صورة عدم الشرط .

(5)فشرط كون الولد رقّا لا تأثير له، لأنّ الولد ليس ملكا لأبيه حتّى يؤثّر شرطه، بل هو حرّ.

(6)قد تقدّمت ثلاثة من الأخبار الواردة في المسألة في الهامش 4 من ص 59.

(7)يعني ورد في بعض الأخبار أنّ ولد الحرّ لا يملك.

(8)قوله «لا يملك» بصيغة المجهول، و قوله «ولد» اضيف إلى قوله «حرّ». يعني أنّ ولد الحرّ لا يكون قابلا لأن يملك.

ص: 61

ثمّ على تقدير اشتراط رقّيّته (1) في العقد، أو التحليل (2) و قلنا بعدم صحّة الشرط هل يحكم بفساد العقد، لعدم وقوع التراضي بدون الشرط الفاسد، كما في غيره (3) من العقود المشتملة على شرط فاسد، أم يصحّ (4) و يبطل الشرط خاصّة (5)؟

يحتمل الأوّل (6)، لأنّ العقد يتبع القصد و لم يحصل (7) إلاّ بالشرط و الشرط لم يحصل.

و الثاني (8)، لأنّ عقد النكاح كثيرا ما يصحّ بدون الشرط الفاسد و إن لم يصحّ غيره (9) من العقود، و في الأوّل (10) قوّة،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «رقّيّته» يرجع إلى الولد. يعني لو شرط في العقد كونه رقّا.

(2)كما إذا حلّل أمته لشخص و شرط كون ولدها رقّا.

و لا يخفى أنّ من أسباب حلّيّة الأمة هو تحليل المولى إيّاها لشخص، كما أنّ العقد و التمليك أيضا من أسباب صيرورتها حلالا.

(3)يعني كما يحكم في غير ذلك العقد بفساد العقد المشروط عند الحكم بفساد الشرط .

(4)فاعله الضمير العائد إلى العقد. و هذا احتمال آخر في المسألة، و هو أن يحكم بفساد الشرط لا العقد.

(5)أي لا يفسد العقد المشروط ، بل يحكم بفساد الشرط فقط .

(6)المراد من «الأوّل» بطلان العقد المشروط عند الحكم ببطلان الشرط .

(7)أي لم يحصل القصد لمضمون العقد إلاّ بالشرط و هو لم يحصل، فما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع.

(8)المراد من «الثاني» هو الحكم ببطلان الشرط لا العقد.

(9)يعني و إن لم يصحّ العقد عند الحكم بفساد الشرط في غير عقد النكاح.

(10)المراد من «الأوّل» هو الحكم ببطلان العقد و الشرط . يعني أنّ الحكم ببطلان العقد -

ص: 62

و صحّته (1) في بعض الموارد (2) لدليل خارج لا يقتضي عمومه في جميع موارده و أولى بعدم الصحّة لو كان (3) تحليلا، لأنّه (4) متردّد بين العقد و الإذن، كما سيأتي. و لا يلزم من ثبوت الحكم (5) في العقد ثبوته (6) في الإذن المجرّد، بل يبقى (7) على الأصل (8).

و على هذا (9) لو دخل مع فساد الشرط و حكمنا بفساد العقد كان زانيا

**********

شرح:

-مع فساد الشرط قويّ عند الشارح رحمه اللّه.

(1)الضمير في قوله «صحّته» يرجع إلى العقد. يعني أنّ الحكم بصحّة العقد مع فساد الشرط في بعض الموارد إنّما هو لدليل خارج.

(2)من الموارد التي حكموا فيها بصحّة النكاح مع فساد الشرط موردان:

أ: إذا شرط كون الطلاق بيد الزوجة، فهذا الشرط باطل، لما دلّ على أنّ الطلاق بيد من أخذ بالساق، لكنّ العقد صحيح.

ب: إذا شرط عدم استحقاق الزوجة الوطي في أربعة أشهر، أو عدم وجوب نفقتها على الزوج و لو مع التمكين من قبل الزوجة، فالشرطان في الفرضين باطلان مع الحكم بصحّة النكاح.

(3)أي لو كان مورد الشرط هو التحليل.

(4)فإنّ التحليل مردّد بين كونه عقدا أو إذنا.

(5)المراد من «الحكم» هو صحّة العقد و فساد الشرط .

(6)فلا يثبت الحكم المذكور في التحليل الذي ليس هو إلاّ إذنا مجرّدا.

(7)فاعله الضمير العائد إلى التحليل.

(8)المراد من «الأصل» هو قاعدة بطلان المشروط مع فساد شرطه.

(9)المشار إليه في قوله «على هذا» هو الحكم بفساد العقد مع فساد شرطه.

ص: 63

مع علمه (1) بالفساد و انعقد الولد رقّا كنظائره (2).

نعم، لو جهل الفساد كان (3) حرّا، للشبهة، و إن قلنا بصحّته (4) لزم بالشرط و لم يسقط بالإسقاط بعد العقد، لأنّ ذلك (5) مقتضى الوفاء به (6) مع احتماله (7)، تغليبا (8) للحرّيّة، كما لو اسقط حقّ التحجير (9) و نحوه (10).

**********

شرح:

(1)يعني إذا علم الشخص ببطلان العقد المشروط مع بطلان الشرط الفاسد و دخل بالأمة كان زانيا.

(2)كما إذا زنى بأمة الغير فالولد يكون رقّا.

(3)يعني لو جهل الواطئ فساد العقد كان الولد حرّا، لكون الوطي بالشبهة. فإنّ الولد يلحق بالواطي عند الشبهة، لأنّ الزاني لا نسب له، بخلاف الشبهة.

(4)أي إن قلنا بصحّة شرط رقّيّة الولد يلزم العمل بالشرط ، و لم يسقط الشرط بعد العقد بالإسقاط .

(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو عدم سقوط الشرط بالإسقاط بعد العقد.

(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى العقد.

(7)يعني يحتمل سقوط الشرط بالإسقاط بعد العقد.

(8)فيغلّب حرّيّة الولد و يحكم بصحّة الإسقاط بعد العقد.

(9)يعني كما يصحّ إسقاط حقّ التحجير كذلك يصحّ إسقاط شرط رقّيّة الولد في المقام، لكونهما حقّا له و يجوز له إسقاط حقّه.

اعلم أنّ المراد من «حقّ التحجير» هو ما إذا حجّر الأرض الموات و منع الغير عمّا حجّره فيوجد له حقّ الأولويّة بالتحجير و لا يجوز للغير أن يتصرّف فيما حجّره، و قالت الفقهاء بجواز إسقاط حقّه عمّا حجّره فكذلك فيما نحن فيه.

(10)كحقّ الشفعة و حقّ السكنى في المدارس و إقامة الصلاة في المساجد.

ص: 64

يستحبّ إذا زوّج عبده من أمته أن يعطيها شيئا من ماله

(و يستحبّ إذا زوّج عبده من أمته أن يعطيها (1) شيئا من ماله)، ليكون بصورة المهر، جبرا لقلبها و رفعا (2) لمنزلة العبد عندها و لصحيحة (3) محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام، قال: سألته عن الرجل كيف ينكح عبده أمته ؟ قال:

«يجزيه (4) أن يقول: قد أنكحتك فلانة، و يعطيها شيئا من قبله (5) أو من قبل مولاه و لو بمدّ (6) من طعام أو درهم أو نحو ذلك».

و قيل بوجوب الإعطاء، عملا بظاهر الأمر (7)، و لئلاّ (8) يلزم خلوّ

**********

شرح:

(1)يعني إذا زوّج المولى عبده من أمته يستحبّ له أن يعطي الأمة شيئا من أمواله، ليكون بصورة المهر لها و يجبر قلبها به.

(2)أي ليكون منزلة العبد رفيعا عند الأمة.

(3)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل: ج 14 ص 584 ب 43 من أبواب نكاح العبيد ح 1.

(4)يعني لا يحتاج المولى إلى أزيد من أن يقول ذلك و كذا لا يحتاج إلى الإيجاب و القبول، كما في غير هذا المقام.

(5)الضمير في قوله «من قبله» يرجع إلى العبد، و كذلك في قوله «مولاه».

(6)المدّ - بالضمّ -: مكيال و هو رطلان عند أهل العراق، و رطل و ثلث رطل عند أهل الحجاز، و قيل: المدّ هو ملء كفّي الإنسان المعتدل إذا ملأهما و مدّ يده بهما و به سمّي مدّا، قاله الفيروزآباديّ ، و قال: قد جرّبت ذلك فوجدته صحيحا، ج أمداد، و مددة (أقرب الموارد).

(7)فإنّ الأمر في الرواية المنقولة في هذه الصفحة: «يعطيها شيئا» ظاهر في الوجوب.

و لا يخفى أنّ الأمر - هذا - إنّما هو بصيغة الإخبار معناها هو الإنشاء.

(8)هذا دليل آخر للحكم بوجوب إعطاء شيء للأمة المعقود عليها للعبد و هو أنّه لو -

ص: 65

النكاح عن المهر في العقد و الدخول معا.

و يضعّف (1) بأنّ المهر يستحقّه المولى، إذ هو عوض البضع (2) المملوك له و لا يعقل استحقاقه (3) شيئا على نفسه و إن كان (4) الدفع من العبد، كما تضمّنته الرواية (5)، لأنّ ما بيده ملك للمولى، أمّا الاستحباب (6) فلا حرج فيه، لما ذكر (7) و إن لم يخرج (8) عن ملكه، و يكفي فيه (9) كونه إباحة بعض ماله للأمة تنتفع به بإذنه.

**********

شرح:

-لم تعط الأمة شيئا لزم خلوّ عقد النكاح عن المهر و الدخول معا لو لم يتّفق الدخول بالأمة المعقود عليها للعبد.

(1)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى القول بوجوب الإعطاء.

يعني أنّ المولى هو الذي يستحقّ مهر الأمة و لا يعقل استحقاق المولى شيئا في ذمّة نفسه.

(2)قد تقدّم معنى البضع و أنّ المهر إنّما هو في مقابل بضع الزوجة.

(3)الضميران في قوليه «استحقاقه» و «نفسه» يرجعان إلى المولى.

(4)هذا جواب عن سؤال مقدّر و هو أنّ المولى لو نوى دفع الشيء من جانب العبد لم يلزم محذور استحقاق شيء على نفسه فما المانع منه ؟

فأجاب بأنّ الدفع من قبل العبد أيضا دفع شيء ممّا يملكه، لأنّ العبد و ما بيده لمولاه.

(5)في قوله عليه السّلام: «من قبله» أي من قبل العبد.

(6)أي القول باستحباب الدفع - كما هو المشهور - لا مانع منه، لسهولة الحكم بالاستحباب، بخلاف الحكم بالوجوب فإنّه يحتاج إلى دليل معتبر.

(7)المراد من قوله «ما ذكر» هو قوله «جبرا لقلبها و رفعا لمنزلة العبد عندها».

(8)يعني و إن لم يخرج ما يعطيها المالك عن ملكه.

(9)يعني يكفي في الاستحباب إباحة المالك بعض أمواله لانتفاع الأمة.

ص: 66

و الفرق (1) بين النفقة اللازمة للمولى و المهر أنّه في مقابلة شيء هو (2) ملك المولى، بخلافها (3)، فإنّها مجرّد نفع و دفع ضرر، لا معاوضة.

و اعلم أنّه يكفي في إنكاح عبده (4) لأمته مجرّد اللفظ الدالّ على الإذن فيه (5)، كما يظهر من الرواية (6)، و لا يشترط قبول العبد، و لا المولى لفظا، و لا يقدح تسميته (7) فيها (8) نكاحا...

**********

شرح:

(1)هذا جواب عن وجه الفرق بين إعطاء شيء للأمة و بين إعطاء نفقتها و الحال أنّ الأوّل مستحبّ و الثاني واجب!

و الجواب هو أنّ المهر الذي يكفي إعطاء شيء بدله إنّما هو في مقابل بضع الأمة و هو مملوك المولى، بخلاف النفقة فإنّها لمجرّد نفع الأمة و دفع الضرر عنها.

(2)ضمير «هو» يرجع إلى الشيء، و المراد منه بضع الأمة.

(3)الضمير في قوله «بخلافها» يرجع إلى النفقة. يعني أنّ وجوب نفقة الأمة المزوّجة على المولى ليس من باب المعاوضة.

(4)يعني أنّ المولى إذا أراد إنكاح عبده لأمته يكفي فيه مجرّد اللفظ الدالّ على الإذن و لا يحتاج إلى إيجاب و قبول كما هو شأن سائر العقود.

(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الإنكاح.

(6)فإنّ الرواية المنقولة سابقا في الصفحة 65 فيها قوله عليه السّلام: «يجزيه أن يقول: قد أنكحتك فلانة»، فإنّه يدلّ على كفاية التلفّظ بذلك في الإنكاح و عدم الحاجة إلى قبول من العبد و لا المولى.

(7)الضمير في قوله «تسميته» يرجع إلى إنكاح العبد للأمة.

(8)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الرواية، و قوله «لا يقدح... إلخ» إشارة إلى الوهم الحاصل من القول بكفاية اللفظ الدالّ على الإذن.-

ص: 67

- و هو (1) متوقّف على العقد - و إيجابه (2) إعطاء شيء - و هو (3) ينافي الإباحة -، لأنّ (4) قوله عليه السّلام: «يجزيه» ظاهر في الاكتفاء بالإيجاب، و الإعطاء (5) على وجه الاستحباب، و لأنّ (6) رفعه بيد المولى و النكاح الحقيقيّ ليس كذلك، و لأنّ (7) العبد...

**********

شرح:

-ملخّص الوهم هو أنّ تسمية هذا العقد نكاحا في الرواية لا يجامع القول بكفاية مجرّد اللفظ الدالّ على الإذن في هذا الإنكاح.

(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى النكاح.

(2)بالرفع، عطف على قوله «تسميته»، و الضمير فيه يرجع إلى الإمام عليه السّلام. يعني لا يقدح إيجاب الإمام عليه السّلام على المولى أن يعطي شيئا لأمته و إن كان منافيا للإباحة التي لا تحتاج إلى العوض، و هذا أيضا و هم آخر حاصل من القول بكفاية مجرّد اللفظ الدالّ على الإباحة في إنكاح العبد للأمة.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى إيجاب الإعطاء.

(4)هذا جواب عن الإشكال الأوّل، و حاصله هو أنّ قول الإمام عليه السّلام: «يجزيه» ظاهر في كفاية الإيجاب الذي يحصل بأيّ لفظ كان من دون اختصاص بلفظ «أنكحت» و إن ادّعي وجوب الإيجاب بهذا اللفظ .

(5)هذا جواب عن الإشكال الثاني، و حاصله هو أنّ إعطاء شيء للأمة إنّما هو على وجه الاستحباب، لا على وجه الوجوب حتّى ينافي الإباحة.

(6)هذا تعليل لكفاية مطلق الإذن في إنكاح العبد للأمة بلا حاجة إلى إيجاب و قبول بأنّ رفع هذا النكاح الواقع بين العبد و الأمة إنّما هو بيد مولاهما و الحال أنّ النكاح الحقيقيّ ليس كذلك.

(7)هذا أيضا تعليل لكفاية مجرّد الإذن في إنكاح العبد للأمة بأنّ العبد لا أهليّة له للملك و لا يملك شيئا - حتّى حقّ القبول - فلا معنى للقول بوجوب قبوله.

ص: 68

ليس له (1) أهليّة الملك، فلا وجه لقبوله و المولى بيده الإيجاب (2) و الجهتان (3) ملكه، فلا ثمرة (4) لتعليقه (5) ملكا بملك.

نعم، يعتبر رضاه (6) بالفعل و هو يحصل بالإباحة الحاصلة بالإيجاب المدلول عليه بالرواية (7).

و قيل: يعتبر القبول من العبد إمّا لأنّه (8) عقد، أو لأنّ الإباحة منحصرة في العقد أو التمليك، و كلاهما (9) يتوقّف على القبول.

و ربّما قيل: يعتبر قبول المولى، لأنّه (10) الوليّ ، كما يعتبر منه الإيجاب.

**********

شرح:

(1)الضميران في قوليه «له» و «لقبوله» يرجعان إلى العبد.

(2)يعني أنّ الإيجاب في مثل هذا الإنكاح إنّما هو بيد المولى.

(3)المراد من قوله «الجهتان» هو المهر و البضع، أو العبد و الأمة، و الضمير في «ملكه» يرجع إلى المولى.

(4)هذا متفرّع على قوله «و الجهتان ملكه». يعني إذا كانت الجهتان ملكا للمولى فلا معنى لتعليق نكاح مملوكته على قبول مملوكه.

(5)الضمير في قوله «لتعليقه» يرجع إلى المولى.

(6)يعني يعتبر رضى المولى بالفعل بالنكاح الواقع بين العبد و الأمة و هو يحصل بالإباحة الحاصلة بقوله: «أنكحتك»، فلا حاجة إلى القبول اللفظيّ حتّى من المولى نفسه.

(7)كما مضى في الرواية المذكورة قوله عليه السّلام: «يجزيه أن يقول: قد أنكحتك».

(8)يعني أنّ نكاح العبد و الأمة إمّا هو عقد أو إباحة تنحصر في العقد أو التمليك و هما يحتاجان إلى القبول.

(9)ضمير التثنية في قوله «كلاهما» يرجع إلى العقد و التمليك.

(10)يعني أنّ الولاية في عقد العبد لمولاه، فالمعتبر قبوله نفسه.

ص: 69

يجوز تزويج الأمة بين الشريكين لأجنبيّ

(و يجوز تزويج الأمة بين الشريكين (1) لأجنبيّ (2) باتّفاقهما (3))، لانحصار الحقّ فيهما، و اتّحاد سبب الحلّ (4).

و لو عقد أحدهما و حلّلها (5) الآخر لم يصحّ ، لتبعّض البضع (6) مع احتمال الجواز لو جعلنا التحليل عقدا (7).

ثمّ إنّ اتّحد (8) العقد منهما (9) فلا إشكال في الصحّة، و إن أوقع كلّ منهما عقدا على المجموع (10) صحّ أيضا، و إن أوقعه (11) على ملكه لم يصحّ (12).

**********

شرح:

(1)أي الأمة التي هي للشريكين.

(2)الجارّ يتعلّق بقوله «تزويج الأمة».

(3)أي بتوافق الشريكين، بمعنى أنّ التزويج يجوز بتوافق كلا الشريكين، لانحصار الحقّ فيهما.

(4)المراد من «سبب الحلّ » هو الإذن أو العقد.

(5)بأن عقد أحد الشريكين على الأمة و حلّلها الآخر للأجنبيّ بحيث يلزم التبعّض في البضع.

(6)فإنّ جزءا من البضع يحلّ بالعقد و جزءا آخر يحلّ بالتحليل و ذلك لا يجوز.

(7)فإذا يتّحد السبب و لا يلزم محذور تبعّض البضع بتعدّد سبب الحلّ .

(8)يعني على القول بالجواز لو اتّحد العقد منهما فلا إشكال في الصحّة.

(9)أي من الشريكين.

(10)بأن عقد كلّ واحد من الشريكين على مجموع الأمة فإذا يصحّ النكاح أيضا.

(11)بأن يوقع كلّ واحد من الشريكين العقد على مقدار ملكه للأمة.

(12)جواب قوله «و إن أوقعه».

ص: 70

(و لا يجوز تزويجها (1) لأحدهما (2))، لاستلزامه (3) تبعّض البعض من حيث استباحته بالملك (4) و العقد (5)، و البضع لا يتبعّض، و لأنّ الحلّ (6) منحصر في الأزواج (7) و ملك الأيمان، و المستباح بهما (8) خارج عن القسمة، لأنّ التفصيل (9) يقطع الاشتراك، و دوران (10) الحكم بين منع

**********

شرح:

(1)أي لا يجوز تزويج الأمة المشتركة بين الشريكين لأحدهما، للزوم تبعّض البضع من جهتي العقد و الملك، لأنّ المتزوّج يملك بعض البضع بالملك و بعضه الآخر بالعقد و هذا تبعّض فيه.

(2)الضمير في قوله «أحدهما» يرجع إلى الشريكين.

(3)الضمير في قوله «لاستلزامه» يرجع إلى التزويج.

(4)بالنسبة إلى مقدار ملكه لها.

(5)بالنسبة إلى المقدار الذي لا يملكه، بل يعقد عليه.

(6)هذا دليل آخر لعدم جواز تزويج أحد الشريكين سهمه لآخر، و هو أنّ الحلّيّة تنحصر في الملك و التزويج، و تزويج الأمة - هذه - خارج عنهما.

(7)إشارة إلى قوله تعالى في سورة المؤمنون، الآية 5 و 6: وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ (1) .

(8)أي الأمة المستباحة بالتزويج و الملك في الفرض المذكور خارجة عن التقسيم الذي ذكر في الآية.

(9)المراد من «التفصيل» هو الحاصل من العطف ب «أو» في قوله تعالى: إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ (2) . فإنّ التفصيل - هذا - يمنع وقوع الاشتراك بين الملك و التزويج، لأنّه قسم ثالث.

(10)هذا دفع و هم حصل من قوله: «لأنّ الحلّ منحصر في الأزواج و ملك الأيمان». -

ص: 71


1- سوره 23 - آیه 5
2- سوره 23 - آیه 6

الخلوّ و منع الجمع يوجب (1) الشكّ في الإباحة، فيرجع إلى أصل المنع.

(و لو حلّل أحدهما (2) لصاحبه) حصّته (فالوجه الجواز)، لأنّ الإباحة بمنزلة (3) الملك، لأنّها تمليك المنفعة، فيكون حلّ جميعها (4) بالملك، و

**********

شرح:

-ملخّص الوهم هو أنّ الآية تدلّ على منع خلوّ الحلّيّة من أحد سببي التزويج و ملك الأيمان، بمعنى أنّ الحلّيّة لا يجوز أن تخلو من كليهما، لكنّها لا تدلّ على منع الجمع بين السببين.

و الجواب أنّ هذا الدوران - أي احتمال المعنيين و هما منع الخلوّ و منع الجمع - يوجب الشكّ في تحقّق أصل إباحة البضع إذا اجتمع السببان فيرجع حينئذ إلى المنع السابق الذي كان قبل العقد، و هو المعبّر عنه باستصحاب الحرمة.

(1)خبر قوله «دوران الحكم».

اعلم أنّ الامور على ثلاثة أقسام:

أ: مانعة الجمع بينها لا الخلوّ، مثل السواد و البياض، فالجمع بينهما ممنوع لا الخلوّ عنهما.

ب: مانعة الخلوّ، فإنّ الخلوّ عنها ممنوع لا الجمع، مثل الحلّيّة المحتاجة إلى أحد السببين، فالمنع فيها عن الخلوّ عنهما لا الجمع.

ج: مانعة الجمع و الخلوّ، مثل الإنسان و اللاإنسان، فإنّ المنع من الجمع و الخلوّ كليهما.

(2)يعني لو حلّل أحد الشريكين مقدار سهمه من الأمة المشتركة لشريكه فالوجه جوازه.

(3)يعني أنّ الإباحة ليست تمليكا حقيقة، لكنّها بمنزلة التمليك، لأنّها تمليك المنفعة فيكون حلّ جميع الأمة إذا بالملك، لا بالتزويج و الملك معا حتّى يرد لزوم تبعّض البضع.

(4)الضمير في قوله «جميعها» يرجع إلى الأمة المشتركة بين الشريكين.

ص: 72

لرواية (1) محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام في جارية بين رجلين دبّراها (2) جميعا ثمّ أحلّ أحدهما فرجها لصاحبه قال: «هو (3) له حلال».

و قيل بالمنع أيضا (4)، بناء على تبعّض السبب حيث إنّ بعضها (5)

**********

شرح:

(1)أي الدليل الآخر لقوله «فالوجه الجواز» هو رواية محمّد بن مسلم، المنقولة في كتاب التهذيب:

روى عليّ بن الحسن بن فضّال عن عمرو بن عثمان، عن الحسن بن محبوب، عن عليّ بن رئاب، عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن جارية بين رجلين دبّراها جميعا ثمّ أحلّ أحدهما فرجها لصاحبه، قال: هو له حلال، و أيّهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرّا من قبل الذي مات و نصفها مدبّرا، قلت:

أ رأيت إن أراد الباقي منهما أن يمسّها؟ قال: لا، إلاّ أن يثبت عتقها و يتزوّجها برضى منها تزويجا بصداق متى ما أراد، قلت له: أ ليس قد صار نصفها حرّا قد ملكت نصف رقبتها و النصف الآخر للباقي الذي دبّرها؟ قال: بلى، قلت: فإن جعلت هي مولاها في حلّ من نكاحها و أحلّت ذلك له ؟ قال: لا يجوز ذلك له، قلت: لم لا يجوز له ذلك كما أجزت للذي كان له نصفها أن أحلّ فرجها لشريكه ؟... إلخ (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 246 ح 19).

(2)أي جعل الشريكان الأمة المشتركة بينهما مدبّرة بمعنى كونها حرّة بعد وفاتهما.

(3)ضمير «هو» يرجع إلى فرج الأمة.

(4)يعني قال بعض الفقهاء: كما لا يجوز تزويج أحد الشريكين حصّته لشريكه كذلك لا يجوز له تحليل حصّته له، للزوم التبعيض في سبب الحلّ لأنّ أحد السببين هو الملك و الآخر هو التحليل.

(5)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى الأمة المشتركة التي أحلّ أحد الشريكين حصّته منها لشريكه، فبعض تلك الأمة مستباح بالملك و بعضها الآخر بالتحليل.

ص: 73

مستباح بالملك (1)، و البعض بالتحليل (2) و هو (3) مغاير لملك الرقبة في الجملة، أو لأنّه (4) عقد أو إباحة، و الكلّ مغاير لملكه كمغايرة الإباحة بالعقد (5) لها (6) بالملك (7) مع اشتراكهما (8) في أصل الإباحة، و الرواية (9) ضعيفة السند.

و أمّا تعليل (10) الجواز بأنّها قبل التحليل محرّمة (11) و إنّما حلّت به

**********

شرح:

(1)و ذلك البعض هو حصّة نفسه منها.

(2)و ذلك حصّة شريكه الذي أحلّها لصاحبه.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى التحليل. يعني أنّ التحليل غير الملك لنفس الأمة، فإنّ الأوّل ملك المنفعة و الثاني ملك العين، فهما متغايران.

(4)يعني أنّ التحليل إمّا عقد أو إباحة و كلاهما مغاير لملك الشريك لها.

(5)يعني كما أنّ إباحة الأمة بالعقد تغاير إباحتها بالملك فكذلك تحليلها و التملّك لها.

(6)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الإباحة.

(7)الجارّ يتعلّق بالإباحة التي هي مرجع الضمير في قوله «لها».

(8)أي مع اشتراك الملك و التحليل في أصل إباحة الأمة.

(9)أي الرواية المنقولة في الصفحة 73 ضعيفة السند، كما أنّه قد رميت بالضعف في المسالك و غيره من الكتب و أيضا قال صاحب الجواهر رحمه اللّه ردّا على تضعيف هذه الرواية: «و لعلّهم لحظوا رواية الشيخ له في أوّل كتاب النكاح عن محمّد بن مسلم بطريق فيه عليّ بن الحسن بن الفضّال و هو مع أنّه ليس ضعيفا - لكونه من الموثّق الذي قد ثبتت حجّيّته في الاصول - قد عرفت روايته صحيحا.

(10)هذا دليل الجواز، يذكره و يردّه بقوله «ففيه».

(11)أي الأمة كانت محرّمة عليه قبل تحليل الشريك فحلّت له بعد التحليل فالسبب واحد و لا يرد محذور التبعّض في السبب.

ص: 74

فالسبب واحد ففيه (1) أنّه حينئذ يكون تمام (2) السبب، لا السبب (3) التامّ في الإباحة، ضرورة أنّ التحليل مختصّ بحصّة الشريك، لا بالجميع (4)، و تحقّق المسبّب (5) عند تمام (6) السبب لا يوجب كون الجزء الأخير منه (7) سببا تامّا.

لو اعتقت المملوكة فلها الفسخ

(و لو اعتقت المملوكة) التي قد زوّجها (8) مولاها قبل العتق (فلها (9) الفسخ)، لخبر (10) بريرة...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «ففيه» يرجع إلى التعليل المذكور. يعني أنّ الإشكال في التعليل المذكور هو أنّ التحليل المذكور يكون تمام السبب.

(2)بالنصب، خبر قوله «يكون». يعني أنّ التحليل في الفرض المذكور يكون هو تمام السبب، فالسبب الأوّل هو ملكه لها بالنسبة إلى سهمه و السبب الآخر هو التحليل فيلزم التعدّد في سبب الحلّيّة.

(3)بالنصب، خبر قوله «يكون». يعني لا يكون التحليل سببا تامّا و علّة تامّة في هذا الفرض و هو تحليل الشريك حصّته لشريكه.

(4)يعني أنّ التحليل يختصّ بحصّة الشريك و لا يشمل جميع الأمة.

(5)بصيغة اسم المفعول، و المراد منه هو إباحة وطي الأمة للشريك.

(6)المراد من «تمام السبب» هو تحليل أحد الشريكين.

(7)يعني أنّ السبب الأخير من الأسباب لا يكون سببا تامّا للحلّيّة و مستقلاّ فيها.

(8)يعني إذا زوّج المولى أمته لعبد أو لحرّ ثمّ أعتقها فلها فسخ العقد الواقع عليها من قبل مولاها.

(9)الضمير في قوله «فلها» يرجع إلى الأمة.

(10)الخبر منقول في كتاب التهذيب بعبارات مختلفة و أسانيد متعدّدة.-

ص: 75

و غيره (1)، و لما فيه (2) من حدوث الكمال و زوال الإجبار.

و لا فرق بين حدوث العتق قبل الدخول و بعده (3).

و الفسخ (على الفور (4))، اقتصارا (5) في فسخ العقد اللازم على موضع

**********

شرح:

-منها: عليّ بن إسماعيل، عن حمّاد، عن عبد اللّه بن المغيرة، عن ابن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه كان لبريرة زوج عبد فلمّا اعتقت قال لها النبيّ صلّى اللّه عليه و آله:

اختاري (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 341 ح 26).

أقول: بريرة - بفتح الأوّل و كسر الثاني - مولاة عائشة راجع عنها طبقات ابن سعد، ج 8، ص 256؛ الاستيعاب، ج 4، ص 1795؛ اسد الغابة، ج 7، ص 39 و...

(1)و غير خبر بريرة هو أخبار نقلها الشيخ في التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 341 و ما بعدها.

منها: عليّ بن الحسن بن فضّال، عن محمّد بن زرارة، عن الحسن بن عليّ ، عن عبد اللّه بن بكير، عن بعض أصحابنا، عن مولانا أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل حرّ نكح أمة مملوكة ثمّ اعتقت قبل أن يطلّقها، قال: هي أملك ببضعها (المصدر المذكور: ص 342 ح 30).

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العتق. و هذا دليل آخر لجواز فسخ المعتقة العقد الذي وقع عليها قبل العتق، و هو أنّ في العتق حدوث الكمال - و هو الحرّيّة - و به يزول إجبارها على البقاء في حبالة ذلك النكاح.

(3)يعني يجوز للأمة المعتقة فسخ العقد الواقع عليها قبل العتق، سواء حدث العتق قبل دخول الزوج بها أم بعده.

(4)يعني أنّ الفسخ لها يكون على الفور، فلو أبطأت بطل.

(5)هذا تعليل فوريّة الفسخ.

ص: 76

اليقين (1)، و الضرورة (2) تندفع به، و تعذر (3) مع جهلها بالعتق و فوريّة (4) الخيار و أصله (5) على الأقوى (6)(و إن (7) كانت) الأمة (تحت حرّ)، لعموم صحيحة (8) الكنانيّ عن الصادق عليه السّلام: «أيّما امرأة اعتقت فأمرها (9) بيدها إن شاءت أقامت و إن شاءت فارقته» و غيرها (10).

**********

شرح:

(1)موضع اليقين من جواز الفسخ إنّما هو الزمان الأوّل و هو يقتضي الفوريّة، فلا يجوز لها الفسخ بعد الموضع المتيقّن.

(2)هذا مبتدأ، خبره قوله «تندفع». يعني أنّ الضرورة تندفع بالفور.

(3)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى المعتقة، و الضمير في قوله «جهلها» أيضا يرجع إلى المعتقة.

(4)بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بالعتق». يعني كما أنّها تعذر مع جهلها بالعتق كذلك تعذر مع جهلها بفوريّة خيار الفسخ و مع جهلها بأصل خيار الفسخ.

(5)هذا أيضا بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بالعتق».

(6)و يقبل دعواها الجهل و النسيان مع الإمكان في حقّها مع اليمين (المسالك).

(7) «إن» في قوله «و إن كانت» وصليّة. يعني يجوز للأمة المعتقة فسخ العقد الواقع عليها قبل العتق و إن كان زوجها حرّا.

(8)الصحيحة منقولة في كتاب التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 341 ح 25.

(9)أي هي مختارة.

(10)أي الدليل الآخر لعموم ملكها لفسخ العقد الأخبار المنقولة في التهذيب أيضا:

منها: محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن عبد الحميد، عن أبي جميلة، عن زيد الشحّام، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إذا اعتقت الأمة و لها زوج خيّرت إن كانت تحت حرّ أو عبد (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 342 ح 32).

ص: 77

و قيل (1): يختصّ الخيار بزوجة العبد، لما روي (2) من أنّ بريرة كانت تحت عبد و هو مغيث (3)، و لا دلالة فيه (4) على التخصيص لو تمّ (5)، (بخلاف العبد (6) فإنّه لا خيار له بالعتق)، للأصل (7) و لانجبار كماله بكون الطلاق بيده، و كذا لا خيار لسيّده (8) و لا لزوجته (9) حرّة كانت أم أمة،

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض - كما هو المنسوب إلى ابن أبي ليلى في طبقات ابن سعد: ج 8 ص 259 - باختصاص جواز فسخ المعتقة عقدها بما إذا كانت تحت عبد.

(2)الرواية المتضمّنة لقصّة بريرة جاءت مكرّرة في التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ب 30 من كتاب النكاح فراجع إن شئت.

(3)أي كان اسم العبد الذي كانت الأمة المعتقة - و هي بريرة - تحتها مغيثا.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «لما روي».

(5)أي لو تمّ الاستدلال بالحديث المذكور على المدّعى - و هو اختصاص الخيار بزوجة العبد - و هذا إشارة إلى ضعف الحديث من حيث السند فضلا عن الدلالة على الاختصاص المذكور.

(6)يعني أنّ الأمة المعتقة تكون على خلاف العبد المعتق بعد العقد، فإنّ العبد لا خيار له لفسخ العقد الواقع له قبل عتقه.

(7)يعني أنّ عدم خيار العبد لدليلين:

أ: الأصل و المراد منه هو عدم جعل الخيار له في الشرع.

ب: انجبار كماله بالعتق بكون الطلاق بيده فلا حاجة له إلى خيار الفسخ.

(8)يعني و كذا لا خيار لسيّد العبد المعتق في فسخ العقد الواقع قبل عتقه.

(9)يعني و كذا لا خيار لزوجة العبد المعتق في فسخ العقد الواقع قبل عتقه، سواء كانت الزوجة حرّة أم أمة.

ص: 78

للأصل (1).

يجوز جعل عتق أمته صداقها

(و يجوز جعل عتق أمته (2) صداقها) فيقول: تزوّجتك (3) و أعتقتك و جعلت مهرك عتقك،(و يقدّم (4)) في اللفظ (ما شاء من العتق و التزويج)، لأنّ الصيغة أجمع جملة واحدة لا يتمّ إلاّ بآخرها (5)، و لا فرق بين المتقدّم منها (6) و المتأخّر.

و قيل: يتعيّن تقديم العتق، لأنّ تزويج المولى أمته باطل.

و يضعّف (7) بما مرّ، و بأنّه (8) يستلزم عدم جواز جعل العتق مهرا، لأنّه (9) لو حكم بوقوعه (10) بأوّل الصيغة...

**********

شرح:

(1)قد تقدّم أنّ المراد من «الأصل» هو أصالة عدم جعل الخيار فيما ذكر من جانب الشرع.

(2)الضمير في قوله «أمته» يرجع إلى المولى، و في قوله «صداقها» يرجع إلى الأمة.

يعني يجوز للمولى أن يتزوّج أمته و يجعل عتقها مهرا لها.

(3)الكاف في الألفاظ المذكورة بالكسر، لكون المخاطب مؤنّثا.

(4)أي المولى المتزوّج يقدّم ما شاء من لفظي «أعتقتك» و «تزوّجتك».

(5)أي بآخر الجملة الواحدة.

(6)أي لا فرق بين المتقدّم من الجملة الواحدة و المتأخّر منها.

(7)أي يضعّف القول المذكور بما مرّ من أنّ الصيغة جملة واحدة فلا تتمّ إلاّ بآخرها.

(8)هذا وجه آخر لتضعيف القول المذكور، و هو أنّ وجوب تقديم العتق يستلزم عدم جواز جعل العتق مهرا لها.

(9)الضمير في قوله «لأنّه» لشأن الكلام.

(10)الضمير في قوله «بوقوعه» يرجع إلى العتق. يعني لو حكم بوقوع العتق بمحض قوله «أعتقتك» لم يبق محلّ لاعتبار العتق و جعله مهرا.

ص: 79

امتنع اعتباره (1) في التزويج المتعقّب (2).

و قيل: بل يقدّم التزويج (3)، لئلاّ تعتق فلا تصلح لجعل عتقها مهرا، و لأنّها تملك أمرها، فلا يصحّ تزويجها بدون رضاها (4)، و لرواية (5) عليّ بن جعفر عليه السّلام عن أخيه موسى عليه السّلام، قال: سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتك و جعلت مهرك عتقك، فقال: «عتقت و هي بالخيار إن شاءت تزوّجته و إن شاءت فلا، فإن تزوّجته فليعطها شيئا»، و نحوه روي (6) عن الرضا عليه السّلام.

و فيه (7) نظر،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «اعتباره» يرجع إلى العتق.

(2)أي التزويج الذي يكون بعد العتق.

(3)أي القول الآخر هو لزوم تقديم التزويج في المسألة في مقابل القول الأوّل. يعني يقدّم المولى التزويج، لئلاّ تعتق الأمة بتقديم لفظ «أعتقتك» و تتسلّط على أمر نفسها و لا تصلح لجعل عتقها مهرا لها.

(4)لأنّ الأمة إذا اعتقت صارت حرّة، و لا يجوز تزويجها إلاّ برضاها.

(5)هذا دليل آخر للقول بعدم جواز تقديم لفظ الإعتاق على لفظ التزويج، و هو الرواية المنقولة في كتاب الوسائل: ج 14 ص 510 ب 12 من أبواب نكاح العبيد ح 1.

(6)هذه الرواية الاخرى أيضا منقولة في الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن آدم، عن الرضا عليه السّلام في الرجل يقول لجاريته: قد أعتقتك و جعلت صداقك عتقك، قال: جاز العتق و الأمر إليها إن شاءت زوّجته نفسها و إن شاءت لم تفعل، فإن زوّجته نفسها فأحبّ له أن يعطيها شيئا (نفس المصدر: ص 511 ح 2).

(7)أي في القول بلزوم تقديم التزويج على العتق إشكال، لوجهين:-

ص: 80

لما ذكر (1)، و لأنّ المانع في الخبر (2) عدم التصريح بلفظ التزويج، و لا تقديم (3) العتق، و هو (4) غير المتنازع.

و الحقّ أنّهما (5) صيغة واحدة لا يترتّب شيء من مقتضاها (6) إلاّ بتمامها فيقع مدلولها و هو (7) العتق و كونه مهرا و كونها (8) زوجة.

(و يجب قبولها (9) على قول)، لاشتمال الصيغة على عقد النكاح و

**********

شرح:

-أ: ما ذكر من أنّ الصيغة بأجمعها جملة واحدة لا تتمّ إلاّ بآخرها.

ب: أنّ المانع في الخبر عدم التصريح بلفظ التزويج و لا تقديم العتق.

(1)و هو ما تقدّم من كون الصيغة جملة واحدة لا تتمّ إلاّ بآخرها.

(2)و هو الخبر المرويّ عن عليّ بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السّلام، فإنّه لم يصرّح فيه بلفظ التزويج، بل إنّما فيه: «أعتقتك و جعلت مهرك عتقك» و لم يقل:

أعتقتك و تزوّجتك و جعلت عتقك مهرك.

(3)أي ليس المانع في الخبر تقديم العتق على لفظ التزويج.

(4)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى كون المانع هو عدم التصريح بلفظ التزويج.

يعني أنّه إذا لم يصرّح بلفظ التزويج، بل اكتفى بقوله: «أعتقتك... إلخ» فهذا الفرض لا نزاع في عدم إفادته للتزويج.

(5)هذا نظر الشارح رحمه اللّه في المسألة المبحوث عنها و هو أنّ لفظي «تزوّجتك» و «أعتقتك» في قوله: «تزوّجتك و أعتقتك و جعلت مهرك عتقك» صيغة واحدة لا يترتّب عليها الأثر إلاّ بتمامها، فيصحّ العتق و التزويج كلاهما بعد تمام الصيغة.

(6)الضمير في قوله «مقتضاها» يرجع إلى الصيغة الواحدة.

(7)أي من مدلول الصيغة هو عتق الأمة و كون العتق هذا مهرا لتزويجها.

(8)أي الجزء الآخر لمدلول الصيغة هو كونها زوجة لمولاها.

(9)الضمير في قوله «قبولها» يرجع إلى الأمة. يعني إذا تزوّجها المولى يشترط أيضا -

ص: 81

هو (1) مركّب شرعا من الإيجاب و القبول، و لا يمنع منه (2) كونها حال الصيغة رقيقة، لأنّها (3) بمنزلة الحرّة حيث تصير حرّة بتمامه (4)، فرقّيّتها غير مستقرّة (5)، و لو لا ذلك (6) امتنع تزويجها.

و وجه عدم الوجوب (7) أنّ مستند شرعيّة هذه الصيغة (8) هو النقل المستفيض عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و الأئمّة عليهم السّلام، و ليس في شيء منه (9) ما يدلّ

**********

شرح:

-قبول الأمة للتزويج المذكور.

(1)يعني أنّ عقد النكاح مركّب من الإيجاب و القبول، فلا يصحّ إلاّ بقبول الأمة تزويج المولى.

(2)يعني و لا يمنع من اشتراط قبول الأمة كونها حال الصيغة رقيقة.

(3)فإنّ الأمة المعتقة المذكورة و إن لم تكن حين إجراء الصيغة المذكورة حرّة، لكنّها بمنزلة الحرّة، لصيرورتها بعد إجراء الصيغة حرّة.

(4)أي بتمام العقد المذكور.

(5)يعني فلا تستقرّ رقّيّتها حتّى لا يحتاج العقد إلى قبولها.

(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو عدم استقرار الرقّيّة فيها. يعني لو كانت الحرّيّة مستقرّة لم يجز، للزوم حلّيّة البضع بسببين و هو غير جائز كما تقدّم.

(7)يعني أنّ وجه عدم اشتراط القبول من الأمة المعتقة هو أنّ المستند لشرعيّة هذه الصيغة إنّما هو النقل الوارد في الشرع و الحال أنّه لم يذكر فيه شيء يدلّ على لزوم القبول من قبل الأمة.

(8)المراد من «هذه الصيغة» هو قول المولى: «تزوّجتك و أعتقتك و جعلت مهرك عتقك».

(9)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى النقل.

ص: 82

على اعتبار القبول، و لو وقع لنقل (1)، لأنّه ممّا تعمّ به البلوى (2)، و أنّ حلّ (3) الوط ء مملوك له (4)، فهو بمنزلة التزويج، فإذا أعتقها على هذا الوجه (5) كان (6) في معنى استثناء بقاء الحلّ من مقتضيات العتق، و لأنّ القبول (7) إنّما يعتبر من الزوج لا من المرأة و إنّما وظيفتها الإيجاب و لم يقع (8) منها، و بذلك (9) يظهر أنّ عدم اعتبار قبولها أقوى، و إن كان...

**********

شرح:

(1)يعني لو وقع في النقل شيء يدلّ على لزوم القبول لكان منقولا، فلمّا لم ينقل علمنا عدم الوقوع.

(2)يعني أنّ المسألة هذه من المسائل المبتلى بها عموما، فلو وقع شرطها لنقل و ليست من المسائل النادر وقوعها التي لم يصل إلينا أحيانا بعض جوانبها.

(3)قوله «أنّ » بفتح الألف، عطف على قوله «أنّ مستند شرعيّة هذه الصيغة»، و هذا دليل ثان لعدم وجوب القبول من قبل الأمة في صورة جعل عتقها مهرا لها، و حاصله أنّ حلّ الوطي مملوك للمولى فإذا أعتقها على هذا الوجه كان في معنى استثناء بقاء الحلّ من مقتضيات العتق.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المولى.

(5)المراد من «هذا الوجه» هو عتق الأمة و تزويجها و جعل العتق مهرا لها.

(6)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى العتق الكذائيّ .

(7)هذا دليل ثالث لعدم وجوب القبول، و هو أنّ القبول في العقد إنّما يعتبر من الزوج لا من المرأة و إنّما وظيفتها الإيجاب و هو لم يقع منها فلا لزوم لقبولها.

(8)فاعله الضمير العائد إلى الإيجاب، و الضمير في قوله «منها» يرجع إلى المرأة.

(9)المشار إليه في قوله «بذلك» هو ما ذكر من الأدلّة الثلاثة المتقدّمة لعدم لزوم القبول منها. يعني فبذلك يظهر أنّ القول بعدم لزوم القبول منها أقوى من القول بلزومه منها.

ص: 83

القول به (1) أحوط .

و يظهر (2) أيضا جواب ما قيل: إنّه كيف يتزوّج (3) جاريته و كيف يتحقّق الإيجاب و القبول و هي (4) مملوكة ؟!

و ما (5) قيل - من أنّ المهر يجب أن يكون متحقّقا قبل العقد، و مع تقديم التزويج لا يكون (6) متحقّقا، و أنّه يلوح (7) منه الدور، فإنّ العقد لا يتحقّق إلاّ

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى اشتراط القبول.

(2)يعني و بما ذكرنا يظهر أيضا جواب ما قيل: «إنّه كيف يتزوّج... إلخ».

وجه الظهور أنّه بعد القول بأنّ مثل هذا العتق المقرون بالتزويج غير محتاج إلى القبول، - لأنّه ليس عقدا في الواقع، بل هو إبقاء حلّيّة الوطي السابق بعد العتق - و بعد القول بأنّ مثل هذا العقد صحيح منصوص عليه في الأخبار الواردة عن الرسول الأكرم صلّى اللّه عليه و آله و عن أهل البيت عليهم السّلام كما عرفت، فلا مجال للإشكال بأنّه كيف يتزوّج المولى المعتق - بالكسر - أمته و أنّه كيف يتحقّق الإيجاب و القبول ؟! (تعليقة السيّد كلانتر).

(3)فاعله الضمير العائد إلى المولى، و الضمير في قوله «جاريته» أيضا يرجع إليه.

(4)يعني كيف يتصوّر تحقّق الإيجاب و القبول و الحال أنّ المعقود عليها مملوكة للمولى ؟!

(5)هذا مبتدأ، خبره قوله فيما بعده «مندفع».

حاصل الإيراد هو أنّ المهر يجب أن يكون متحقّقا قبل العقد و الحال أنّه في الفرض المذكور - و هو تقدّم التزويج على العتق - لا يتحقّق المهر، بل يكون متوقّفا على العتق و هو متأخّر عن التزويج و سيأتي الجواب عن الإيراد.

(6)اسم «يكون» هو الضمير العائد إلى المهر.

(7)أي يستشمّ من تقديم التزويج على الإعتاق رائحة الدور، لتوقّف تحقّق المهر على العتق و هو يتحقّق بعد العقد المتوقّف على المهر.

ص: 84

بالمهر الذي هو العتق، و العتق لا يتحقّق إلاّ بعد العقد - مندفع (1) بمنع اعتبار تقدّمه، بل يكفي مقارنته للعقد و هو (2) هنا كذلك (3)، و بمنع (4) توقّف العقد على المهر و إن استلزمه (5)، و إذا جاز العقد على الأمة - و هي (6) صالحة لأن تكون مهرا لغيرها - جاز جعلها، أو جعل فكّ ملكها مهرا لنفسها مع أنّ ذلك (7) كلّه في مقابلة النصّ (8) الصحيح المستفيض...

**********

شرح:

(1)خبر قوله آنفا «و ما قيل».

حاصل الدفع هو أنّ المهر لا يعتبر كونه متحقّقا قبل العقد، بل يكفي مقارنة التحقّق للعقد الواقع.

(2)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى العقد، و المشار إليه في قوله «هنا» هو تزويج المولى أمته على النحو المذكور.

(3)المشار إليه في قوله «كذلك» هو مقارنة المهر للعقد.

(4)هذا جواب عن الدور المشار إليه في قوله «فإنّ العقد لا يتحقّق إلاّ بالمهر».

حاصل الجواب هو أنّ العقد لا يتوقّف على المهر، بل يتحقّق العقد و لو بدون المهر.

(5)ضمير الفاعل في قوله «استلزمه» يرجع إلى العقد، و ضمير المفعول يرجع إلى المهر.

(6)الواو للحاليّة، و الضمير يرجع إلى الأمة. يعني إذا جاز العقد على الأمة - و الحال أنّ الأمة يجوز جعلها مهرا لغيرها - فلا مانع من جعلها مهرا لنفسها، و كذلك يجوز جعل فكّ ملكها مهرا لنفسها.

و الضميران في قوليه «ملكها» و «لنفسها» يرجعان إلى الأمة.

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الإشكال المذكور. يعني أنّ الإشكال المذكور إنّما هو في مقابل النصّ و لا ثمرة له.

(8)قد تقدّم ذكر وجود النصّ على صحّة هذا العقد في الصفحة 82 في قوله «هو النقل-

ص: 85

فلا يسمع (1).

(و لو بيع أحد الزوجين (2) فللمشتري و البائع الخيار) في فسخ النكاح و إمضائه (3)، سواء دخل (4) أم لا، و سواء كان الآخر حرّا (5) أم لا، و سواء كانا لمالك أم كلّ واحد لمالك.

و هذا الخيار (6) على الفور كخيار العتق (7)، و يعذر جاهله (8) و جاهل الفوريّة على الظاهر.

(و كذا) يتخيّر (كلّ من انتقل إليه الملك (9) بأيّ سبب كان)...

**********

شرح:

-المستفيض عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله... إلخ».

(1)أي فلا يسمع الإيراد المذكور.

(2)المراد من «الزوجين» هو عبد و أمة وقع بينهما عقد النكاح. فلو بيع أحدهما جاز للمشتري و البائع أن يفسخا العقد الواقع عليهما أم يمضياه.

(3)الضمير في قوله «إمضائه» يرجع إلى النكاح الواقع قبل البيع.

(4)يعني لا فرق في جواز فسخ المشتري و البائع للعقد الواقع قبل البيع بين دخول الزوج بالزوجة و عدمه.

(5)كما إذا تزوّجت الأمة بالحرّ و بيعت الأمة فيجوز للمشتري و البائع فسخ نكاحهما.

(6)المراد من قوله «هذا الخيار» هو خيار المشتري و البائع في فسخ العقد السابق على البيع. يعني أنّ الخيار المذكور فوريّ ، فلو أخّرا الفسخ بطل حقّ الفسخ.

(7)المراد من «خيار العتق» هو الذي يحصل للأمة المعتقة بالنسبة إلى العقد الواقع عليها قبل عتقها. فكما أنّ خيار الأمة فوريّ فكذلك خيار المشتري و البائع فيما نحن فيه فوريّ .

(8)يعني يعذر الذي يكون جاهلا بأصل الخيار أو بفوريّته.

(9)المراد من «الملك» هو ملك العبد و الأمة.

ص: 86

من هبة (1) أو صلح أو صداق و غيره.

و لو اختلف الموليان في الفسخ (2) و الالتزام قدّم الفاسخ كغيره (3) من الخيار المشترك.

لو بيع الزوجان معا على واحد تخيّر

(و لو بيع الزوجان معا على واحد (4) تخيّر)، لقيام المقتضي (5).

(و لو بيع كلّ منهما (6) على واحد تخيّرا)، لما ذكر، و كذا لو باعهما المالك من اثنين على جهة الاشتراك (7).

**********

شرح:

(1)حرف «من» لبيان سبب الملك و الانتقال و منه الهبة. فإذا وهب المولى مملوكه لأحد يجوز للموهوب له فسخ العقد الواقع عليه قبل الهبة و كذلك إذا كان سبب الملك هو الصلح أو الصداق و غيرهما من أسباب الملك.

(2)كما إذا تزوّج عبد زيد بأمة عمرو ثمّ باعهما الموليان من شخص ثالث فأراد مولى أحدهما فسخ العقد الواقع قبل البيع و أراد الآخر الإمضاء فحينئذ يقدّم الفاسخ منهما.

(3)الضمير في قوله «كغيره» يرجع إلى الخيار المذكور. يعني كما يقدّم الفاسخ في غير هذا الخيار من الخيارات المشتركة.

(4)كما إذا اشترى أحد العبد و الأمة اللذين تزوّجا فيجوز له أن يفسخ العقد الواقع عليهما قبل الشراء.

(5)المراد من «المقتضي» هو انتقال الملك إلى المشتري.

(6)كما إذا بيع العبد من شخص و الأمة من شخص آخر فإذا يجوز لهما فسخ العقد الواقع قبل شرائهما، لوجود المقتضي المتقدّم.

(7)كما إذا باع المولى الزوج و الزوجة كليهما من شخصين بنحو الاشتراك - بأن كان كلّ واحد من المشتريين شريكا في كلا الزوجين - فإذا يجوز لكلّ واحد منهما فسخ العقد الواقع قبل البيع.

ص: 87

ليس للعبد طلاق أمة سيّده إلاّ برضاه

(و ليس للعبد طلاق أمة سيّده (1)) لو كان متزوّجا بها بعقد يلزمه (2) جواز الطلاق (إلاّ برضاه (3))، كما أنّ تزويجه بيده (4)، و هو (5) موضع نصّ (6) و إجماع (7).

(و يجوز) للعبد (طلاق غيرها (8))، أي غير أمة سيّده و إن كان قد

**********

شرح:

(1)كما إذا زوّج المولى أمته بعبده فلا يجوز إذا للعبد طلاق زوجته التي هي أمة سيّده إلاّ برضاه.

(2)أي بالعقد الذي يجوز الطلاق فيه، مثل العقد الدائم، فهذا القيد احتراز عن العقد الذي ليس فيه الطلاق، مثل عقد المتعة.

(3)الضمير في قوله «برضاه» يرجع إلى السيّد.

(4)يعني كما أنّ تزويج العبد بيد سيّده كذلك لا يجوز للعبد طلاق زوجته إلاّ برضا سيّده.

(5)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى عدم جواز طلاق العبد أمة سيّده.

(6)النصّ منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي الصباح الكنانيّ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إذا كان العبد و امرأته لرجل واحد فإنّ المولى يأخذها إذا شاء و إذا شاء ردّها، و قال:

لا يجوز طلاق العبد إذا كان هو و امرأته لرجل واحد إلاّ أن يكون العبد لرجل و المرأة لرجل و تزوّجها بإذن مولاه و إذن مولاها، فإن طلّق - و هو بهذه المنزلة - فإنّ طلاقه جائز (الوسائل: ج 15 ص 341 ب 43 من أبواب الطلاق ح 1).

(7)يعني أنّ عدم جواز طلاق العبد زوجته الكذائيّة إلاّ برضى سيّده مورد إجماع.

(8)كما إذا تزوّج العبد بأمة غير مولاه بإذن الموليين أو تزوّج العبد بحرّة فلا مانع إذا من طلاق العبد زوجته و لو لم يرض المولى بالطلاق، و الدليل على ذلك سيأتي في قوله «لعموم... إلخ».

ص: 88

زوّجه (1) بها مولاه (أمة كانت) الزوجة (2)(أو حرّة، أذن المولى) في طلاقها،(أو لا على المشهور)، لعموم (3) قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الطلاق بيد من أخذ بالساق» (4)، و روى (5) ليث المراديّ عن الصادق عليه السّلام و قد سأله عن جواز طلاق العبد، فقال: «إن كانت أمتك فلا، إنّ اللّه تعالى يقول: عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ (1) و إن كانت أمة قوم آخرين [أو حرّة] جاز طلاقه».

و قيل: ليس له (6) الاستبداد به كالأوّل (7)، استنادا إلى أخبار (8)

**********

شرح:

(1)الضمير الملفوظ في قوله «زوّجه» يرجع إلى العبد، و في قوله «بها» يرجع إلى الأمة.

(2)يعني لا فرق في جواز طلاق العبد زوجته من دون إذن المولى إذا لم تكن أمة للمولى بين أن تكون زوجته أمة لغير مولاه أو كانت حرّة.

(3)أي الدليل على استقلال العبد في طلاق زوجته إذا لم تكن أمة لسيّده عموم قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «الطلاق بيد من أخذ بالساق».

(4)هذه الرواية لم ترد من طرق الخاصّة على لسان الأئمّة عليهم السّلام، بل نقلت من طرق العامّة فهي نبويّة.

و المراد من «من أخذ بالساق» هو الزوج و لا يخفى لطفه، لأنّ أخذ ساق الزوجة لا يحلّ إلاّ للزوج.

(5)هذه الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 341 ب 43 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 2.

(6)يعني قال بعض: ليس للعبد الاستقلال في طلاق زوجته و إن لم تكن أمة سيّده، كما هو الحكم في الفرض الأوّل. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى العبد.

(7)المراد من «الأوّل» هو ما إذا كانت زوجة العبد أمة لسيّده.

(8)المراد من «الأخبار المطلقة» هو الأخبار الدالّة على عدم استقلال العبد في شيء -

ص: 89


1- سوره 16 - آیه 75

مطلقة حملها (1) على كون الزوجة أمة المولى طريق الجمع.

و في ثالث (2): يجوز للسيّد إجباره على الطلاق، كما له (3) إجباره على النكاح، و الرواية (4) مطلقة يتعيّن حملها على أمته، كما مرّ (5).

**********

شرح:

-من الامور.

منها: الخبر المنقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر و أبي عبد اللّه عليهما السّلام قالا: المملوك لا يجوز طلاقه و لا نكاحه إلاّ بإذن سيّده، قلت: فإنّ السيّد كان زوّجه، بيد من الطلاق ؟ قال: بيد السيّد ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ (1) ، أ فشيء الطلاق ؟! (الوسائل: ج 15 ص 343 ب 45 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 1).

(1)هذا مبتدأ خبره قوله «طريق الجمع». يعني أنّ هذه الأخبار تحمل على فرض كون زوجة العبد أمة لسيّده.

(2)أي و في قول ثالث جواز إجبار السيّد عبده على طلاق زوجته.

و لا يخفى أنّ الأقوال في المقام ثلاثة:

الأوّل في عبارة المصنّف رحمه اللّه «ليس للعبد طلاق أمة سيّده إلاّ برضاه و يجوز طلاق غيرها»، و هذا القول مشهور كما قاله المصنّف.

الثاني في عبارة الشارح رحمه اللّه «قيل: ليس له الاستبداد به كالأوّل».

الثالث أيضا في عبارة الشارح رحمه اللّه «يجوز للسيّد إجباره على الطلاق».

(3)يعني كما يجوز للسيّد إجبار العبد على النكاح.

(4)أي الرواية المنقولة في هامش 8 من ص 89 و أمثالها الواردة في عدم استقلال العبد في طلاق زوجته مطلقة، فتحمل على عدم جواز طلاق زوجته التي كانت أمة لسيّده، لا على ما إذا كانت أمة للغير أو حرّة.

(5)أي في قوله «حملها على كون الزوجة أمة المولى طريق الجمع».

ص: 90


1- سوره 16 - آیه 75

للسيّد أن يفرّق بين رقيقيه متى شاء

(و للسيّد أن يفرّق بين رقيقيه (1) متى شاء بلفظ الطلاق و بغيره) من الفسخ و الأمر بالاعتزال (2) و نحوهما.

هذا (3) إذا زوّجهما بعقد النكاح، أمّا إذا جعله (4) إباحة فلا طلاق إلاّ (5) أن يجعل (6) دالاّ على التفريق من غير أن يلحقه (7) أحكامه.

و لو أوقع لفظ الطلاق (8) مع كون السابق عقدا فظاهر الأصحاب لحوق أحكامه (9)، و اشتراطه بشرائطه (10)، عملا بالعموم (11) مع احتمال العدم (12)،...

**********

شرح:

(1)الرقيق: المملوك، للواحد و الجمع، يقال: عبد رقيق و عبيد رقيق (أقرب الموارد).

يعني يجوز للمولى أن يفرّق بين رقيقيه إذا كانا متزوّجين بلفظ الطلاق و بغيره.

(2)بأن يقول المولى للزوجين المملوكين له: اعتزلا و افترقا.

(3)المشار إليه في قوله «هذا» هو جواز التفريق بينهما للسيّد بلفظ الطلاق و غيره.

(4)أي إذا جعل التزويج بينهما بلفظ الإباحة لا يحتاج إلى الطلاق.

(5)هذا استثناء من قوله «فلا طلاق». يعني يجوز التفريق بلفظ الطلاق في صورة الإباحة أيضا إذا جعل الطلاق دالاّ على التفريق بينهما من دون أن يلحقه أحكام الطلاق من لزوم حضور عدلين و غيره.

(6)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الطلاق.

(7)الضميران في قوليه «يلحقه» و «أحكامه» يرجعان إلى الطلاق.

(8)بأن يقول المولى: زوجة عبدي هي طالق.

(9)أي لحوق أحكام الطلاق.

(10)يعني تجب رعاية شرائط الطلاق في الفرض المذكور.

(11)المراد من «العموم» هو عموم أدلّة الطلاق الشامل لهذا الفرد المبحوث عنه.

(12)يعني يحتمل عدم لحوق أحكام الطلاق لما نحن فيه و عدم اشتراطه بشرائطه.

ص: 91

بناء على أنّه (1) إباحة و إن وقع بعقد.

تباح الأمة لغير مالكها بالتحليل

(و تباح الأمة) لغير مالكها (بالتحليل (2)) من المالك لمن (3) يجوز له التزويج بها و قد تقدّمت شرائطه (4) التي من جملتها كونه (5) مؤمنا في المؤمنة، و مسلما في المسلمة، و كونها كتابيّة لو كانت كافرة، و غير ذلك من أحكام النسب (6) و المصاهرة و غيرها، و حلّ الأمة بذلك (7) هو المشهور بين الأصحاب، بل كاد يكون إجماعا، و أخبارهم الصحيحة (8) به

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى السابق. يعني نظرا إلى أنّ السابق إباحة و إن وقع بعقد.

(2)كما إذا حلّل المالك أمته للغير و إن لم يملّكها إيّاه.

(3)الجارّ يتعلّق بالتحليل، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى «ما» الموصولة، و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الأمة. يعني يجوز للمولى أن يحلّل أمته لمن يجوز تزويجها به. و هذا القيد احتراز عن التحليل لمن لا يجوز تزويجها به، مثل أبي الأمة أو أخيها أو غيرهما ممّن لا يجوز تزويجها به.

(4)أي شرائط التحليل.

(5)أي كون المحلّل له مؤمنا في صورة كون الأمة مؤمنة. فلو كانت الأمة غير مؤمنة جاز تحليلها لمثلها.

(6)فلا يجوز تحليها لمن بينها و بينه النسب المانع من التزويج، و كذلك لا يجوز تحليلها لمن يكون بينها و بينه نسبة المصاهرة المانعة من التزويج، فلا يجوز تحليلها لأبي زوجها الذي فارقها.

(7)أي المشهور بين الفقهاء الإماميّة حلّ الأمة بسبب التحليل من قبل المولى.

(8)أي الأخبار الصحيحة المستفيضة واردة في حلّ الأمة للغير بالتحليل.-

ص: 92

مستفيضة.

و لا بدّ له (1) من صيغة دالّة عليه (مثل أحللت لك وطأها، أو جعلتك في حلّ من وطئها (2))، و هاتان الصيغتان كافيتان فيه (3) اتّفاقا.

(و في صحّته (4) بلفظ الإباحة قولان): أحدهما (5) إلحاقها به (6)،

**********

شرح:

-منها ما نقلت في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن الفضيل بن يسار قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ بعض أصحابنا قد روى عنك أنّك قلت: إذا أحلّ الرجل لأخيه جاريته فهي له حلال، فقال: نعم... الحديث (الوسائل: ج 14 ص 532 ب 31 من أبواب نكاح العبيد ح 1).

و منها الحديث المنقول أيضا في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن زرارة قال: قلت: لأبي جعفر عليه السّلام: الرجل يحلّ جاريته لأخيه، فقال: لا بأس... الحديث (المصدر السابق: ح 3).

و منها الحديث المنقول أيضا في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي العبّاس البقباق، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام (في حديث) قال: لا بأس بأن يحلّ الرجل الجارية لأخيه (المصدر السابق: ح 4).

(1)الضميران في قوليه «له» و «عليه» يرجعان إلى التحليل.

(2)بأن يخاطب المولى الرجل المحلّل له و يقول: جعلتك في حلّ من وطي أمتي فلانة.

(3)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى التحليل.

(4)الضمير في قوله «صحّته» يرجع إلى التحليل. يعني في صحّة التحليل بلفظ الإباحة - بأن يقول المولى للمخاطب: أبحت لك وطي أمتي - قولان.

(5)أي أحد القولين كفاية لفظ الإباحة في التحليل و إلحاقها به.

(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى التحليل، و في قوله «إلحاقها» يرجع إلى الإباحة.

ص: 93

لمشاركتها (1) له في المعنى، فيكون كالمرادف الذي يجوز إقامته مقام رديفه. و الأكثر على منعه (2)، وقوفا فيما خالف الأصل (3) على موضع اليقين، و تمسّكا بالأصل (4)، و مراعاة للاحتياط في الفروج المبنيّة عليه (5)، و هو (6) الأقوى، و نمنع المرادفة (7) أوّلا، ثمّ الاكتفاء (8) بالمرادف مطلقا. فإنّ كثيرا من أحكام النكاح توقيفيّة، و فيه (9) شائبة العبادة، و

**********

شرح:

(1)أي لمشاركة الإباحة للتحليل في المدلول، فيكونان كالمترادفين.

(2)أي أكثر الفقهاء قالوا بمنع وقوع التحليل بلفظ الإباحة.

(3)أي التحليل على خلاف الأصل، فيقتصر فيما خالف الأصل على موضع اليقين و هو التحليل بلفظه، لا بلفظ الإباحة.

(4)المراد من «الأصل» هو حرمة الوطي فيما إذا شكّ في حلّيّته بغير لفظ التحليل.

(5)يعني أنّ الفروج بنيت على الاحتياط .

(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المنع. يعني أنّ منع وقوع التحليل بلفظ الإباحة هو الأقوى عند الشارح رحمه اللّه.

(7)هذا جواب عن القول بكون لفظ الإباحة مرادفا للفظ التحليل. يعني أنّ لفظ الإباحة ليس مترادفا للفظي «أحللت لك وطأها» و «جعلتك في حلّ من وطئها».

(8)بالرفع، عطف على قوله «المرادفة». يعني و نمنع أيضا الاكتفاء بلفظ المرادف حتّى في باب النكاح، لأنّ رعاية الاحتياط و الاكتفاء بلفظ متيقّن و ملقى من الشارع تجب في الفروج، كما قالوا بتوقيفيّة الألفاظ في عقد النكاح و هي «أنكحت»، «زوّجت» و «متّعت»، فلا يجوز قيام غيرها مقامها و لو كان مترادفا لها أو أصرح منها، كما إذا قال بدل أنكحت: «أبحت نفسي أو ملّكتك نفسي، أو جعلت نفسي في اختيارك»، و لا يجوز أيّ منها في عقد النكاح.

(9)أي و في النكاح شائبة العبادة، و المراد من الشائبة هو احتمال العبادة.

ص: 94

الاحتياط فيه مهمّ ، فإن جوّزناه (1) بلفظ الإباحة كفى «أذنت» و «سوّغت» (2) و «ملّكت» و «وهبت» و نحوها (3).

(و الأشبه أنّه (4) ملك يمين، لا عقد نكاح)، لانحصار العقد في الدائم و المتعة و كلاهما منتفيان عنه، لتوقّف رفع الأوّل (5) على الطلاق في غير الفسخ بامور (6) محصورة ليس هذا (7) منها، و لزوم (8) المهر فيه بالدخول و غير ذلك من لوازمه، و انتفاء اللازم (9) يدلّ على انتفاء الملزوم، و لتوقّف

**********

شرح:

(1)يعني بناء على جواز لفظ الإباحة للتحليل تكفي في التحليل الألفاظ المذكورة في عبارة الشارح رحمه اللّه.

(2)بأن يقول المولى للغير: سوّغت لك وطي أمتي هذه.

(3)بأن يأمر الغير بوطي الأمة و يقول له: جامعها.

(4)أي الأشبه عند المصنّف رحمه اللّه هو أنّ التحليل من قبيل ملك اليمين، لا من قبيل عقد النكاح.

(5)هذا دليل عدم كون التحليل من أقسام العقد الدائم. فإنّ رفع العقد الدائم يحتاج إلى الطلاق و رفع التحليل لا يحتاج إليه، و فقد اللازم يدلّ على فقد الملزوم.

(6)هذا إشارة إلى عدم الحاجة في رفع العقد الدائم إلى الطلاق في بعض الموارد، بل يجوز الفسخ فيه و هو فسخ النكاح فيما إذا كانت في الزوجة العيوب التسعة: الجذام، الجنون، البرص، العمى، الإقعاد، القرن، الإفضاء، العفل و الرتق.

(7)المشار إليه في قوله «هذا» هو التحليل، و الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الامور المحصورة.

(8)هذا دليل ثان لعدم كون التحليل من قبيل العقد الدائم، و هو أنّ المهر من لوازم العقد الدائم بالدخول و الحال أنّ التحليل لا يلزم المهر.

(9)يعني أنّ انتفاء لوازم الدائم عن التحليل يدلّ على عدم كونه منه.

ص: 95

الثاني (1) على المهر و الأجل و هما منتفيان هنا (2) أيضا فينتفي (3)، و لأنّ عقد النكاح لازم، و لا شيء من التحليل بلازم (4)، و إذا انتفى كونه (5) عقدا ثبت الملك، لانحصار حلّ النكاح فيهما (6) بمقتضى الآية (7).

و على القولين (8) لا بدّ من القبول (9)، لتوقّف الملك عليه أيضا.

و قيل: إنّ الفائدة (10) تظهر فيما لو أباح أمته لعبده، فإن قلنا:...

**********

شرح:

(1)المراد من «الثاني» هو المتعة، و هذا دليل عدم كون التحليل من قبيل المتعة أيضا، لأنّ المتعة تتوقّف على المهر و الأجل و أنّهما من أركان المتعة و الحال أنّهما منتفيان في التحليل فليس التحليل من قبيل المتعة أيضا.

(2)المشار إليه في قوله «هنا» هو التحليل.

(3)أي فينتفي كون التحليل متعة أيضا، فلا يكون عقدا دائما و لا متعة.

(4)فإنّ التحليل ليس بلازم، بل يجوز للمولى أن يرجع عنه متى شاء، بخلاف عقد النكاح.

(5)يعني فإذا لم يكن التحليل من قبيل العقد الدائم و لا المتعة ثبت كونه من قبيل التمليك.

(6)الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى النكاح و الملك.

(7)الآية الدالّة على انحصار الحلّ في النكاح و الملك هي قوله تعالى في سورة المؤمنون، الآية 5 و 6: وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ (1) .

(8)المراد من «القولين» كون التحليل من النكاح و كونه من التمليك.

(9)أي لا بدّ من قبول المحلّل له، لأنّ الملك و العقد كليهما يحتاجان إلى القبول.

(10)أي فائدة كون التحليل ملك يمين أو كونه عقد نكاح تظهر في إباحة المولى جاريته -

ص: 96


1- سوره 23 - آیه 5

إنّه (1) عقد أو تمليك و أنّ (2) العبد يملك حلّت و إلاّ (3) فلا.

و فيه (4) نظر، لأنّ الملك فيه (5) ليس على حدّ الملك المحض بحيث لا يكون العبد أهلا له (6)، بل المراد به (7) الاستحقاق، كما يقال: يملك زيد إحضار (8) مجلس الحكم و نحوه (9)، و مثل هذا (10) يستوي فيه الحرّ و العبد،

**********

شرح:

-لعبده. فإن قلنا بكون التحليل عقد نكاح حلّ للعبد وطي الجارية، و أمّا إن قلنا: إنّ التحليل يفيد الملك فحلّيّة وطي الجارية متوقّفة على تملّك العبد، فإن قلنا بتملّكه حلّ له الوطي، و إن قلنا بعدم تملّكه فلا يحلّ له الوطي (تعليقة السيّد كلانتر).

(1)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى التحليل.

(2)يعني لو قيل بأنّ التحليل تمليك و أنّ العبد يملك حلّت الأمة للعبد.

(3)يعني لو لم نقل بتملّك العبد - بعد أن سلّمنا كون التحليل تمليكا و إلاّ فالأمر أوضح - فلا يصلح التحليل لجواز وطي العبد للجارية.

(4)الضمير في قوله «و فيه نظر» يرجع إلى ما قيل.

(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى التحليل. يعني أنّ الملك في التحليل ليس ملكا محضا و حقيقيّا حتّى لا يكون العبد أهلا له، بل إنّما هو الاستحقاق.

(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الملك المحض.

(7)يعني أنّ المراد بالملك في التحليل هو استحقاق المحلّل له لوطي الجارية، فلا مانع من استحقاق العبد لهذا المقدار.

(8)أي إحضار خصمه في مجلس الحكم، مثلا إذا ادّعى زيد على عمرو شيئا يقال: إنّ زيدا يملك إحضار خصمه في مجلس المحاكمة.

(9)كما يقال أيضا: إنّ زيدا يملك اليمين على خصمه إذا ادّعى عليه شيئا.

(10)أي لا فرق في مثل هذا الاستحقاق المذكور بين الحرّ و العبد.

ص: 97

فصحّة التحليل في حقّه على القول بعدم الملك متّجهة (1).

(و يجب الاقتصار (2) على ما تناوله اللفظ و ما يشهد الحال بدخوله فيه)، فإن أحلّه (3) بعض مقدّمات الوط ء كالتقبيل (4) و النظر لم يحلّ له الآخر و لا الوط ء (5)، و كذا لو أحلّه بعضها (6) في عضو مخصوص اختصّ به، و إن أحلّه الوط ء حلّت المقدّمات (7) بشهادة الحال (8)، و لأنّه (9)

**********

شرح:

(1)خبر قوله «فصحّة التحليل». يعني أنّ القول بصحّة تحليل المولى جاريته لعبده - و لو على القول بعدم تملّك العبد - متّجه. فبيان الفائدة المبتنية على أحد القولين - كما مضى ذكره - لا وجه له.

(2)يعني يجب على المحلّل له أن يقتصر في الانتفاع بالأمة المحلّلة له على ما يتناوله لفظ المحلّل، أو ما تشهد القرائن الحاليّة بدخوله في مدلول اللفظ .

(3)فاعله الضمير العائد إلى المولى، و ضمير المفعول يرجع إلى المحلّل له.

و لا يخفى أنّ مراد الشارح رحمه اللّه من قوله «أحلّه» هو «أحلّ له» و إن كانت قواعد العربيّة لا تساعده، فكلامه رحمه اللّه لا يخلو عن مسامحة.

(4)هذا و ما بعده مثالان لمقدّمات الوطي.

(5)يعني لا يجوز الوطي بتحليل مقدّماته.

(6)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى المقدّمات. يعني لو أحلّ المولى بعض مقدّمات الوطي في عضو مخصوص للأمة اختصّ الحلّ به، كما إذا أحلّ تقبيل وجهها لا يجوز له أن يقبّل غير وجهها من الأعضاء.

(7)فلو أحلّ المولى وطي الأمة جاز للمحلّل له الانتفاع بجميع مقدّمات الوطي من التقبيل و اللمس و التفخيذ و غيرها بشهادة القرينة الحاليّة.

(8)لأنّ حال الوطي تشهد بدخول المقدّمات في دائرة الحلّ بطريق أولى.

(9)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الوطي.

ص: 98

لا ينفكّ عنها (1) غالبا، و لا موقع له (2) بدونها، و لأنّ تحليل الأقوى (3) يدلّ على الأضعف بطريق أولى، بخلاف المساوي (4) و العكس (5).

و هل يدخل اللمس بشهوة في تحليل القبلة (6)؟ نظر، من (7) الاستلزام المذكور في الجملة فيدخل، و من (8) أنّ اللازم دخول لمس ما استلزمته القبلة لا مطلقا (9)، فلا يدخل (10) إلاّ ما توقّفت عليه خاصّة، و هو (11)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عنها» يرجع إلى المقدّمات.

(2)أي لا فائدة تامّة للوطي بدون المقدّمات. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوطي، و في قوله «بدونها» يرجع إلى المقدّمات.

(3)المراد من «الأقوى» هو الوطي، و المراد من «الأضعف» هو مقدّمات الوطي. يعني أنّ تحليل الوطي يدلّ على تحليل التقبيل و التفخيذ و غيرهما بطريق أولى.

(4)كما لو أحلّ له تقبيل خدّي الأمة فذلك لا يدلّ على جواز تقبيل شفتيها.

(5)أي بخلاف العكس، كما إذا أحلّ له لمس خدّ الأمة فإذا لا يجوز له تقبيل خدّها.

(6)يعني إذا أحلّ المولى تقبيل الأمة فهل يدخل فيه اللمس بشهوة أم لا؟ فيه و جهان.

(7)هذا وجه دخول اللمس بشهوة في تحليل قبلة الأمة، و هو أنّ القبلة تلازم اللمس بشهوة إجمالا فيجوز.

(8)هذا بيان وجه عدم دخول اللمس بشهوة في تحليل القبلة، و هو أنّ اللازم من جواز القبلة لمس ما تستلزمه، فلا يدخل أزيد من هذا المقدار في تحليلها.

(9)أي حتّى لمس سائر أعضاء الأمة.

(10)أي لا يدخل في تحليل القبلة لمس أزيد ممّا تتوقّف عليه القبلة، و هو لمس شفتيه لمحلّ التقبيل، لا الأزيد منه.

(11)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الاحتمال الثاني، و هو عدم جواز لمس أزيد ممّا تتوقّف عليه القبلة.

ص: 99

الأقوى.

الولد الحاصل من الأمة المحلّلة حرّ

(و الولد (1)) الحاصل من الأمة المحلّلة (حرّ) مع اشتراط حرّيّته أو الإطلاق (2)، و لو شرط رقّيّته ففيه ما مرّ (3)، و يظهر من العبارة (4) عدم (5) صحّة الشرط ، حيث (6) أطلق الحرّيّة و هو (7) الوجه، و لا يخفى أنّ ذلك (8) مبنيّ على الغالب من حرّيّة الأب، أو على القول باختصاصه (9) بالحرّ، فلو كان (10) مملوكا و سوّغناه...

**********

شرح:

(1)هذا مبتدأ، خبره قوله «حرّ». يعني أنّ الولد الحاصل من تحليل الأمة يكون حرّا مع الشرط أو الإطلاق.

(2)بأن أطلق مولى الأمة التحليل و لم يشترط حرّيّة الولد و لا رقّيّته.

(3)يعني لو شرط المولى رقّيّة ولد الأمة المحلّلة ففيه ما مرّ من جوازه على المشهور، و قد تقدّم في الصفحة 60 قول المصنّف رحمه اللّه «و لو شرط مولى الرقّ رقّيّته جاز على قول مشهور».

(4)أي يظهر من عبارة المصنّف رحمه اللّه «و الولد حرّ» عدم صحّة شرط الرقّيّة.

(5)فاعل قوله «يظهر» فيما مضى أنفا.

(6)هذا تعليل استظهار عدم صحّة شرط الرقّيّة من عبارة المصنّف رحمه اللّه.

(7)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى عدم صحّة شرط رقّيّة الولد. يعني أنّ الشارح رحمه اللّه يتوجّه عنده عدم صحّة الشرط المذكور.

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الحكم بحرّيّة الولد. يعني أنّ ذلك الحكم مبنيّ على الغالب من كون المحلّل له حرّا.

(9)الضمير في قوله «اختصاصه» يرجع إلى تحليل الأمة.

(10)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الأب، و ضمير المفعول في قوله «سوّغناه» يرجع إلى التحليل للعبد.

ص: 100

- كما سلف (1) - فهو رقّ .

(و) حيث يحكم بحرّيّته (2)(لا قيمة على الأب) مع اشتراط حرّيّته إجماعا (3)، و مع الإطلاق على أصحّ القولين (4)، و به (5) أخبار (6) كثيرة، و

**********

شرح:

(1)أي تقدّم قول المصنّف رحمه اللّه في الصفحة 98 «فصحّة التحليل في حقّه على القول بعدم الملك متّجهة». يعني بناء على جواز التحليل للعبد فالولد الحاصل من الأمة المحلّلة و العبد المحلّل له رقّ . و الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى الولد.

(2)يعني إذا حكمنا بحرّيّة الولد الحاصل من الأمة المحلّلة لا تجب قيمة الولد على عهدة المحلّل له الذي هو أبو الولد في صورة اشتراط حرّيّة الولد أو مع الإطلاق.

(3)يعني عدم لزوم قيمة الولد على عهدة الأب عند اشتراط رقّيّة الولد إجماعيّ .

(4)يعني لو أطلق مولى الأمة التحليل و لم يشترط حرّيّة الولد، فعدم لزوم قيمته على عهدة الأب هو أصحّ القولين في مقابل القول بلزوم قيمته على عهدة الأب.

(5)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الحكم بحرّيّة الولد.

(6)من الأخبار هو ما نقل في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن عبد اللّه بن محمّد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يقول لأخيه: جاريتي لك حلال، قال: قد حلّت له، قلت: فإنّها ولدت، قال:

الولد له و الامّ للمولى، و إنّي لأحبّ للرجل إذا فعل هذا بأخيه أن يمنّ عليه فيهبها له (الوسائل: ج 14 ص 541 ب 37 من أبواب نكاح العبيد ح 6).

الرواية الاخرى أيضا منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن إسحاق بن عمّار، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يحلّ جاريته لأخيه، أو حرّة حلّلت جاريتها لأخيها، قال: يحلّ له من ذلك ما أحلّ له، قلت: فجاءت بولد، قال: يلحق بالحرّ من أبويه (المصدر السابق: ح 7).

ص: 101

لأنّ (1) الحرّيّة مبنيّة على التغليب و لهذا يسري العتق بأقلّ جزء يتصوّر (2)، و لا شبهة في كون الولد متكوّنا من نطفة الرجل و المرأة فيغلب جانب الحرّيّة (3)، و الحرّ لا قيمة له (4).

و في قول آخر: إنّه يكون رقّا لمولى الجارية و يفكّه أبوه (5) إن كان له مال و إلاّ استسعى (6) في ثمنه (7)، و الأوّل (8) أشهر.

لا بأس بوط ء الأمة و في البيت آخر مميّز

(و لا بأس بوط ء الأمة و في البيت آخر (9)) مميّز، أمّا غيره (10) فلا يكره مطلقا (11).

(و أن ينام (12) بين أمتين (13)، و يكره ذلك)...

**********

شرح:

(1)هذا أيضا دليل الحكم بحرّيّة الولد الحاصل من التحليل.

(2)كما إذا كان عشر المملوك حرّا فهو يسري إلى أن يعتق مجموعه.

(3)أي يغلب جانب الحرّيّة و يحكم بحرّيّة الولد.

(4)هذا إشارة إلى عدم صحّة القول بوجوب قيمة الحرّ على عهدة المحلّل له.

(5)و هو المحلّل له، و الضمير في قوله «له» يرجع إليه.

(6)فاعله الضمير العائد إلى الولد. يعني لو لم يكن لأبيه مال يفكّه به فالولد يستسعى في ثمنه و يعطيه مولى الجارية التي ولدته و يفكّ نفسه.

(7)الضمير في قوله «ثمنه» يرجع إلى الولد.

(8)المراد من «الأوّل» هو القول بحرّيّة الولد.

(9)يعني يجوز وطي الأمة في بيت فيه شخص آخر مميّز.

(10)يعني أمّا وجود غير المميّز في البيت فلا يوجب كون الوطي مكروها.

(11)سواء كانت الموطوءة حرّة أو أمة.

(12)فاعله الضمير العائد إلى المولى.

(13)يعني لا بأس بأن ينام المولى بين أمتين له.

ص: 102

المذكور في الموضعين (1)(في الحرّة، و) كذا يكره (وط ء الأمة الفاجرة (2) كالحرّة (3) الفاجرة)، لما فيه (4) من العار و خوف اختلاط المائين،(و وط ء من ولدت من الزناء (5) بالعقد)، و لا بأس به بالملك (6)، لكن لا يتّخذها (7) أمّ ولد، بل يعزل (8) عنها، حذرا من الحمل، روى ذلك (9) محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام (10).

**********

شرح:

(1)المراد من «المذكور في الموضعين» هو الوطي و في البيت آخر مميّز، و النوم بين الأمتين. يعني يكره وطي الزوجة الحرّة و في البيت طفل مميّز، و كذا يكره النوم بين الزوجتين الحرّتين.

(2)يعني مثل الكراهة في الموضعين المذكورين كراهة وطي الأمة التي ترتكب الفجور و الزناء.

(3)يعني كما تكره نكاح الحرّة الفاجرة.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى وطي الفاجرة. يعني أنّ دليل الكراهة هو لزوم العار من وطي الأمة الفاجرة و خوف اختلاط المائين، أي نطفة الفاجرة و نطفة المولى.

(5)يعني يكره وطي المرأة التي ولدت من الزناء بالعقد، بمعنى أنّ المرأة المتولّدة من الزناء يكره أن يعقد عليها و يطأها بالعقد.

(6)يعني لا مانع من وطي المتولّدة من الزناء بالملك.

و الحاصل أنّ ولد الزناء يكره نكاحها و لا يكره وطيها بالملك.

(7)يعني لا يتّخذ الأمة المتولّدة من الزناء أمّ ولد، بمعنى جعلها صاحبة ولد منه.

(8)أي ينزل المنيّ خارج رحمها عند الجماع، لئلاّ تصير حاملا.

(9)المشار إليه في قوله «ذلك» هو العزل المذكور.

(10)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:-

ص: 103

**********

شرح:

-محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن الخبيثة يتزوّجها الرجل ؟ قال: لا، و قال: إن كان له أمة وطئها و لا يتّخذها أمّ ولده (الوسائل:

ج 14 ص 570 ب 60 من أبواب نكاح العبيد ح 1).

***

ص: 104

الفصل السادس في المهر

اشارة

(الفصل (1) السادس في المهر (2))

كلّ ما يصحّ أن يملك يصحّ إمهاره

(كلّ (3) ما يصحّ أن يملك) و إن قلّ (4) بعد (5) أن يكون متموّلا (عينا (6))

**********

شرح:

المهر (1)أي الفصل السادس من الفصول التي قال عنها في أوّل كتاب النكاح «و فيه فصول».

(2)المهر - بالفتح -: مصدر، و - الصداق، و هو ما يجعل للمرأة ممّا يباح به الانتفاع شرعا من المال أو النفقة معجّلا أو مؤجّلا، ج مهور و مهورة كبعل و بعولة، هذا مهر ذلك، أي عوضه (أقرب الموارد).

(3)هذا مبتدأ، خبره قوله «يصحّ إمهاره».

(4)يعني و إن كان ما يصلح للملك قليلا.

(5)يعني بشرط كون ما يصلح للملك متموّلا، فلو لم يكن مالا عند العرف لم يصحّ جعله مهرا، مثل حبّة حنطة لها صلاحيّة الملك، لكن ليست متموّلا عرفا، لأنّ المال هو ما يبذل بإزائه شيء و الحال أنّ الحبّة من الحنطة لا يبذل بإزائها شيء.

و لا يخفى أنّ النسبة بين المال و الملك هي العموم و الخصوص مطلقا، لأنّه كلّ ما يصدق عليه المال يصدق عليه الملك، بخلاف العكس، فمثل الحبّة من الحنطة يصدق عليه الملك و لا يصدق عليه المال.

(6)مثل العقار و الفرش و الدوابّ و الأثواب.

ص: 105

كان (أو منفعة (1)) و إن كانت منفعة (2) حرّ و لو أنّه (3) الزوج، كتعليم صنعة أو سورة أو علم غير واجب (4) أو شيء (5) من الحكم و الآداب أو شعر أو غيرها من الأعمال المحلّلة المقصودة (6)(يصحّ (7) إمهاره)، و لا خلاف في ذلك (8) كلّه، سوى العقد على منفعة الزوج (9)، فقد منع منه الشيخ رحمه اللّه في أحد قوليه (10)،...

**********

شرح:

(1)مثل منفعة الدار و الدابّة.

(2)بالنصب، خبر «كانت»، و اسمه الضمير العائد إلى المنفعة. يعني و إن كانت المنفعة التي يجعلها مهرا للمرأة منفعة حرّ، مثل أن يجعل المهر تعليم صنعة إيّاها.

(3)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الحرّ. يعني و لو كان الحرّ الذي يجعل منفعته مهرا للمرأة هو نفس الزوج.

(4)القيد للاحتراز عن تعليم المعالم الواجبة، مثل تعليم الصلاة و الصوم و غيرهما من الواجبات، فإنّها لا يجوز جعلها مهرا و صداقا للمرأة.

(5)أي كتعليم شيء من الحكم و الآداب.

(6)أي المقصودة للعقلاء، احترازا عن تعليم الأعمال التي لا تكون مقصودة للعقلاء، مثل تعليم اللهو و اللغو من الرقص و غير ذلك.

(7)هذا خبر قوله «كلّ ما يصلح أن يملك».

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو جواز جعل العين و المنفعة - حتّى منفعة الحرّ - مهرا للمرأة.

(9)يعني أنّ الخلاف من الشيخ رحمه اللّه إنّما هو في خصوص جعل منفعة الزوج مهرا للزوجة.

(10)فإنّ في جعل منفعة الزوج مهرا للزوجة قولين للشيخ رحمه اللّه، في أحدهما منع من ذلك، استنادا إلى رواية يأتي ذكرها.

ص: 106

استنادا إلى رواية (1) لا تنهض (2) دليلا متنا (3) و سندا (4).

**********

شرح:

(1)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، و عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه جميعا، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، قال: قلت لأبي الحسن عليه السّلام: قول شعيب: إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هاتَيْنِ عَلى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمانِيَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِنْدِكَ (1) أيّ الأجلين قضى ؟ قال: الوفاء منهما أبعدهما عشر سنين، قلت: فدخل بها قبل أن ينقضي الشرط أو بعد انقضائه ؟ قال: قبل أن ينقضي، قلت: فالرجل يتزوّج المرأة و يشترط لأبيها إجارة شهرين، يجوز ذلك ؟ فقال: إنّ موسى عليه السّلام قد علم أنّه سيتمّ له شرطه، فكيف لهذا بأن يعلم أن سيبقى حتّى يفي ؟ و قد كان الرجل على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يتزوّج المرأة على السورة من القرآن و على الدرهم و على القبضة من الحنطة (الوسائل: ج 15 ص 33 ب 22 من أبواب المهور ح 1).

(2)فاعله الضمير العائد إلى الرواية.

(3)أمّا قصور الرواية من حيث المتن فلأنّ الإمام عليه السّلام ما أجاب بالجواز بعد ما سأله الراوي: «فالرجل يتزوّج المرأة و يشترط ... إلخ»، بل الظاهر من جواب الإمام عليه السّلام هو أنّ موسى عليه السّلام قد كان علم أنّه سيتمّ له شرطه. فالرواية لا تدلّ على الجواز في غير النبيّ ، لعدم علمه بالبقاء و العمل بالشرط ، فحينئذ لا يجوز لغير النبيّ جعل عمله مهرا لزوجته و صداقا لها، فالرواية قاصرة عن الدلالة على ما ادّعاه الشيخ رحمه اللّه.

(4)يعني أنّ الرواية قاصرة أيضا من حيث السند، لأنّ في طريقها سهل بن زياد و هو ضعيف على ما في كتب الرجال.

قال بعض المحشّين: و في طريقها الآخر «إبراهيم بن هاشم» و هو لم يوثّق في كتب -

ص: 107


1- سوره 28 - آیه 27

لو عقد الذمّيّان على ما لا يملك في شرعنا صحّ

(و لو عقد الذمّيّان (1) على ما لا يملك (2) في شرعنا) كالخمر و الخنزير (صحّ (3))، لأنّهما يملكانه.

(فإن أسلما)، أو أسلم أحدهما قبل التقابض (انتقل (4) إلى القيمة) عند مستحلّيه، لخروجه عن ملك المسلم، سواء كان عينا (5) أو مضمونا (6)، لأنّ المسمّى (7) لم يفسد، و لهذا لو كان قد أقبضها (8) إيّاه برئ (9)، و إنّما تعذّر

**********

شرح:

-الرجال و إن كان حسن الإيمان (من تعليقة السيّد كلانتر).

و الحاصل أنّ منع الشيخ في أحد قوليه من جعل منفعة الزوج مهرا للزوجة استنادا إلى الرواية المذكورة لا مجال له.

(1)المراد من «الذمّيّان» هو الكافران اللذان هما من أهل الكتاب، مثل النصارى و اليهود و المجوس على قول و يلتزمان بشرائط الذمّة التي ذكروها في موضعها.

(2)يعني لو جعلا المهر في العقد شيئا لا يملك في شرعنا مثل الخمر و الخنزير.

(3)جواب قوله «لو عقد الذمّيّان». يعني أنّ عقدهما على المهر الذي لا يملك في شرعنا صحيح، لكونهما مالكين له.

(4)يعني إذا أسلم أحدهما أو كلاهما يبدل المهر الذي ليس قابلا للملك عندنا بقيمته عند الذي يستحلّه.

(5)كما إذا جعلا عين الخمر أو الخنزير مهرا في العقد.

(6)كما إذا جعلا الخمر أو الخنزير مهرا في ذمّة الزوج.

(7)أي لأنّ المهر المسمّى لم يكن فاسدا حين العقد.

(8)فاعله الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة، و الضمير في قوله «إيّاه» يرجع إلى ما لا يملك. يعني لو أقبض الزوج المهر الذي لم يكن قابلا للملك عندنا للزوجة قبل الإسلام برئت ذمّته من المهر.

(9)فاعله الضمير العائد إلى الزوج.

ص: 108

الحكم به (1)، فوجب المصير إلى قيمته، لأنّها (2) أقرب شيء إليه، كما لو جرى العقد على عين و تعذّر تسليمها (3).

و مثله (4) ما لو جعلاه ثمنا لمبيع أو عوضا لصلح أو غيرهما (5).

و قيل: يجب مهر المثل (6)، تنزيلا لتعذّر تسليم العين منزلة الفساد (7)، و لأنّ وجوب القيمة فرع وجوب دفع العين مع الإمكان، و هو (8) هنا ممكن و إنّما عرض عدم صلاحيّته للتملّك لهما (9).

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى ما لا يملك، و كذا في قوله «قيمته».

(2)أي لأنّ القيمة أقرب شيء إلى نفس الشيء.

(3)الضمير في قوله «تسليمها» يرجع إلى العين. يعني كما إذا جعل المهر عينا و تعذّر تسليمها فإذا يجب على الزوج أداء قيمتها إلى الزوجة.

(4)يعني و مثل المهر في الانتقال إلى القيمة بعد الإسلام هو ما لو جعلا ما لا يملك ثمنا لمبيع أو عوضا لصلح و غيرهما ثمّ أسلما.

(5)أي غير البيع و الصلح، كما لو جعلا ما لا يملك اجرة لعمل ثمّ أسلما فينتقل إلى القيمة.

(6)يعني قال بعض الفقهاء: إذا جعلا ما لا يملك مهرا ثمّ أسلما يجب على الزوج مهر أمثال الزوجة كائنا ما كان، لا المهر المسمّى.

(7)يعني كما يجب مهر المثل عند فساد المهر المسمّى في العقد كذلك يجب عند جعل ما لا يملك مهرا.

(8)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى دفع العين. يعني أنّ دفع عين ما لا يملك مثل الخمر و الخنزير ممكن في المقام، فكيف يحكم بوجوب دفع قيمتها، فلا يجب إلاّ دفع مهر المثل.

(9)يعني أنّ عدم صلاحيّة ما لا يملك للتملّك عارضيّ للزوجين.

ص: 109

و يضعّف (1) بمنع الفساد كما تقدّم (2)، و التعذّر الشرعيّ (3) منزّل منزلة الحسّيّ أو أقوى، و مهر (4) المثل قد يكون أزيد من المسمّى، فهي (5) تعترف بعدم استحقاق الزائد، أو أنقص، فيعترف (6) هو باستحقاق الزائد حيث لم يقع المسمّى فاسدا، فكيف يرجع إلى غيره (7) بعد استقراره.

و لو كان الإسلام بعد قبض بعضه (8) سقط بقدر المقبوض و وجب قيمة

**********

شرح:

(1)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى دليل القائل بوجوب مهر المثل في المقام.

(2)أي كما تقدّم في قوله «لأنّ المسمّى لم يفسد».

(3)فإنّ التعذّر قد تحقّق بحكم الشرع و اعتباره و هو نازل منزلة التعذّر الحسّيّ ، فكما أنّ المهر ينتقل إلى القيمة عند تعذّره حسّا كذلك ينتقل إليها عند التعذّر الشرعيّ .

(4)هذا دليل آخر لتضعيف القول بوجوب مهر المثل، و هو أنّه قد يتّفق كونه أزيد ممّا جعل مهرا في العقد أو أقلّ منه، فيلزم إمّا الاعتراف بعدم استحقاق الزائد من قبل الزوجة أو الاعتراف بالاستحقاق للزائد من قبل الزوج!

(5)الضمير في قوله «فهي» يرجع إلى الزوجة. يعني إذا كان مهر المثل عشرا مثلا و المهر المسمّى خمسا تكون الزوجة معترفة بعدم استحقاقها للزائد.

(6)يعني إذا كان مهر المثل أقلّ من المهر المسمّى فإنّ الزوج يعترف بأنّ الزوجة تستحقّ الزائد.

(7)يعني إذا لم يكن المهر المسمّى فاسدا فكيف يحكم بوجوب غير المسمّى و هو المثل كما قيل.

(8)يعني إذا أقبض الزوج نصف المهر الذي لا يملك ثمّ أسلما سقط من القيمة بمقدار المقبوض و تعلّق الباقي بذمّة الزوج.

ص: 110

الباقي، و على الآخر (1) يجب بنسبته من مهر المثل.

لا تقدير في المهر قلّة و لا كثرة

(و لا تقدير (2) في المهر قلّة) ما لم يقصر عن التقويم كحبّة (3) حنطة،(و لا كثرة) على المشهور، لقوله تعالى: وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً (1) (4) و هو (5) المال العظيم، و في القاموس: القنطار (6) - بالكسر - وزن أربعين اوقيّة (7)

**********

شرح:

(1)يعني على القول الآخر - و هو وجوب مهر المثل - يجب من مهر المثل على ذمّة الزوج بنسبة ما بقي من المهر المسمّى.

(2)أي لم يقدّر المهر في العقد من حيث القلّة بشرط كونه قابلا للتقويم.

(3)هذا مثال لا يقصر عن التقويم فلا يمكن جعله مهرا.

(4)الآية 20 من سورة النساء: وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدالَ زَوْجٍ مَكانَ زَوْجٍ وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً (2) .

(5)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى لفظ «قنطار» في الآية الشريفة المشار إليها آنفا و هو المال الكثير العظيم، فالآية تدلّ على جواز جعل المال الكثير مهرا للزوجة.

(6)القنطار - بكسر القاف و سكون النون - وزن أربعين اوقيّة من ذهب أو ألف و مائتا دينار أو ألف و مائتا اوقيّة.

و قيل: سبعون ألف دينار.

و قيل: ثمانون ألف درهم.

و قيل: مائة رطل من ذهب أو فضّة.

و قيل: ألف دينار.

و قيل: ملء مسك ثور ذهبا أو فضّة.

و قيل: هو المال الكثير بعضه على بعض.

القنطار في الشام مائة رطل، ج قناطير (أقرب الموارد).

(7)الاوقيّة - بتشديد الياء -: سبعة مثاقيل و أربعون درهما، و هي عندنا ستّة و ستّون -

ص: 111


1- سوره 4 - آیه 20
2- سوره 4 - آیه 20

من ذهب أو فضّة أو ألف دينار أو ألف و مائتا اوقيّة من ذهب أو فضّة أو سبعون ألف دينار أو ثمانون ألف درهم أو مائة رطل من ذهب أو فضّة أو ملء مسك (1) ثور ذهبا أو فضّة، و في صحيحة (2) الوشّاء عن الرضا عليه السّلام:

«لو أنّ رجلا تزوّج امرأة و جعل مهرها عشرين ألفا و لأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا، و الذي جعله لأبيها فاسدا».

يكره أن يتجاوز مهر السنّة

(و يكره أن يتجاوز مهر السنّة) و هو (3) ما أصدقه النبيّ صلّى اللّه عليه و آله لأزواجه جمع (4)(و هو خمسمائة (5) درهم)...

**********

شرح:

-درهما و ثلثا الدرهم، و اوقيّة الأطبّاء ثمانية دراهم (أقرب الموارد).

(1)المسك - بالفتح - مصدر، و - الجلد، و خصّ بعضهم به جلد السخلة: قال ثمّ كثر حتّى سمّي كلّ جلد مسكا، سمّي به لأنّه يمسك ما وراءه من اللحم و العظم، ج مسك، و مسوك (أقرب الموارد).

(2)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 19 ب 9 من أبواب المهور ح 1.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى مهر السنّة. يعني أنّ مهر السنّة هو المقدار الذي جعله النبيّ صلّى اللّه عليه و آله صداقا لأزواجه.

(4)أي لجميع أزواجه، و قوله «جمع» - بضمّ الجيم - مثل كتع - بضمّ الكاف - بمعنى أجمع.

(5)الرواية الدالّة على كون مهر السنّة خمسمائة درهم منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحسين بن خالد قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن مهر السنّة، كيف صار خمسمائة ؟ فقال عليه السّلام: إنّ اللّه تبارك و تعالى أوجب على نفسه أن لا يكبّره مؤمن مائة تكبيرة و يسبّحه مائة تسبيحة و يحمده مائة تحميدة و يهلّله مائة تهليلة و يصلّي على محمّد و آله مائة مرّة ثمّ يقول: «اللّهمّ زوّجني من الحور العين» إلاّ زوّجه اللّه حوراء عيناء، و جعل ذلك مهرها، ثمّ أوحى اللّه إلى نبيّه صلّى اللّه عليه و آله-

ص: 112

قيمتها (1) خمسون دينارا.

و منع المرتضى من الزيادة عليها (2)، و حكم بردّ من زاد عنها إليها محتجّا بالإجماع، و به (3) خبر (4) ضعيف لا يصلح حجّة، و الإجماع ممنوع،

**********

شرح:

-أن سنّ مهور المؤمنات خمسمائة درهم ففعل ذلك رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و أيّما مؤمن خطب إلى أخيه حرمته فبذل له خمسمائة درهم فلم يزوّجه فقد عقّه، و استحقّ من اللّه عزّ و جلّ أن لا يزوّجه الحوراء (الوسائل: ج 15 ص 5 ب 4 من أبواب المهور ح 2).

(1)الضمير في قوله «قيمتها» يرجع إلى خمسمائة درهم. يعني أنّ خمسمائة درهم خمسون دينارا، لأنّ كلّ دينار يعادل عشرة دراهم.

و لا يخفى أنّ الدرهم من الفضّة، و الدينار من الذهب.

(2)الضمائر في أقواله «عليها»، «عنها» و «إليها» كلّها راجعة إلى خمسمائة درهم.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى منع الزائد.

(4)الخبر - هذا - منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن المفضّل بن عمر قال: دخلت على أبي عبد اللّه عليه السّلام فقلت له: أخبرني عن مهر المرأة الذي لا يجوز للمؤمنين أن يجوزوه، قال: فقال:

السنّة المحمّديّة خمسمائة درهم فمن زاد على ذلك ردّ إلى السنّة و لا شيء عليه أكثر من الخمسمائة درهم، فإن أعطاها من الخمسمائة درهم درهما أو أكثر من ذلك ثمّ دخل بها فلا شيء عليه، قال: قلت: فإن طلّقها بعد ما دخل بها؟ قال: لا شيء لها، إنّما كان شرطها خمسمائة درهم فلمّا دخل بها قبل أن تستوفي صداقها هدم الصداق فلا شيء لها، إنّما لها ما أخذت من قبل أن يدخل بها، فإذا طلبت بعد ذلك في حياة منه أو بعد موته فلا شيء لها (الوسائل: ج 15 ص 17 ب 8 من أبواب المهور ح 14).

قال في المباحث الفقهيّة: وجه ضعف الرواية وجود المفضّل بن عمر في سندها، و عن بعض المحشّين أنّه فاسد المذهب و مضطرب الرواية.

ص: 113

و جميع التفسيرات السابقة للقنطار ترد عليه (1)، و الخبر الصحيح (2) حجّة بيّنة. نعم، يستحبّ الاقتصار عليه (3) لذلك.

يكفي فيه المشاهدة عن اعتباره

(و يكفي فيه (4) المشاهدة عن اعتباره) بالكيل أو الوزن أو العدد، كقطعة (5) من ذهب مشاهدة لا يعلم وزنها، و قبّة (6) من طعام لا يعلم كيلها، لارتفاع معظم الغرر (7) بالمشاهدة، و اغتفار (8) الباقي في النكاح، لأنّه ليس معاوضة محضة بحيث ينافيه (9) ما زاد منه.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى السيّد المرتضى.

(2)المراد من «الخبر الصحيح» هو ما نقله الشارح رحمه اللّه في الصفحة 112 عن الوشّاء عن الرضا عليه السّلام.

(3)يعني أنّ ما استدلّ به السيّد المرتضى على المنع من الزيادة عن مهر السنّة غير قابل للمنع، لكنّه يمكن الاستدلال به على استحباب الاقتصار على مهر السنّة، لا وجوبه.

(4)يعني يكفي في المهر المشاهدة عن اعتباره بالكيل أو الوزن أو العدد.

(5)يعني يكفي مشاهدة قطعة مشاهدة من ذهب لا يعلم وزنها في جعلها مهرا.

(6)القبّة - بالضمّ -: بناء سقفه مستدير على هيئة الخيمة (أقرب الموارد).

و المراد من القبّة هنا مجموعة من الحنطة و الشعير على صورة القبّة.

(7)يعني أنّ معظم الغرر يرتفع بالمشاهدة.

(8)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لارتفاع». يعني و لاغتفار الباقي ممّا جعل مهرا في خصوص النكاح، لأنّه ليس معاوضة حقيقيّة، بخلاف البيع و غيره ممّا يجب فيه العلم بالعوض بالكيل أو الوزن أو العدد، لئلاّ يلزم الغرر و حسما لمادّة النزاع و التشاجر.

(9)الضمير في قوله «ينافيه» يرجع إلى المعاوضة، و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى ما هو المشاهد.

ص: 114

و يشكل الحال (1) لو تلف قبل التسليم أو بعده و قد طلّقها قبل الدخول.

و لو لم يشاهد اعتبر التعيين قدرا و وصفا (2) إن كان ممّا يعتبر به (3)، أو وصفا (4) خاصّة إن اكتفي به (5) كالعبد (6).

لو تزوّجها على كتاب اللّه و سنّة نبيّه

(و لو تزوّجها (7) على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله فهو خمسمائة درهم)، للنصّ (8) و الإجماع،...

**********

شرح:

(1)يعني لو اكتفينا بالمشاهدة في المهر و تلف قبل التسليم أو بعده و قد طلّقها قبل الدخول لزم الإشكال فيه، لعدم العلم بالمقدار بالكيل أو الوزن أو العدد، فإنّه لا يعلم مقدار المهر حتّى تعطى الزوجة نصفها.

(2)يعني يعتبر تعيين المهر من حيث المقدار و الوصف في صورة عدم المشاهدة.

(3)أي إن كان اعتباره بالوصف و تعيين القدر مثل كون العبد المجهول مهرا شابّا أو كاتبا أو غيرهما من الأوصاف.

و الضمير في قوله «به» يرجع إلى كلّ واحد من تعيين القدر و الوصف.

(4)يعني اعتبر التعيين من حيث الوصف فقط إن اكتفي بالوصف، و قوله «خاصّة» بمعنى «فقط ».

(5)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الوصف.

(6)هذا مثال للاكتفاء بالوصف فقط .

(7)يعني لو تزوّج الزوج المرأة و لم يعيّن لها الصداق، بل قال: زوّجتك على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله وجب عليه خمسمائة درهم، للنصّ و الإجماع.

(8)النصّ منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن معاوية بن وهب قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول:

ساق رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله اثنتي عشرة اوقيّة و نشّا، و الاوقيّة أربعون درهما و النشّ -

ص: 115

و بهما (1) يندفع الإشكال مع جهل الزوجين أو أحدهما بما جرت به (2) السنّة منه، و بقبوله (3) الغرر كما تقرّر (4).

يجوز جعل تعليم القرآن مهرا

(و يجوز جعل تعليم القرآن مهرا)، لرواية (5) سهل الساعديّ المشهورة، فيعتبر تقديره (6) بسورة معيّنة أو آيات خاصّة.

و يجب حينئذ أن يعلّمها القراءة الجائزة (7) شرعا، و لا يجب تعيين

**********

شرح:

-نصف الاوقيّة عشرون درهما و كان ذلك خمسمائة درهم، قلت: بوزننا؟ قال:

نعم (الوسائل: ج 15 ص 5 ب 4 من أبواب المهور ح 1).

(1)الضمير في قوله «بهما» يرجع إلى النصّ و الإجماع. يعني بهذين الدليلين يندفع إشكال جهل الزوجين أو أحدهما بمقدار المهر في فرض التزويج على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة، و في قوله «منه» يرجع إلى المهر.

(3)أي يندفع الإشكال أيضا بقبول النكاح للغرر.

(4)أي كما تقرّر ذلك في قوله «لأنّه ليس معاوضة محضة».

(5)الرواية منقولة في مستدرك الوسائل:

روى سهل الساعديّ : أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله جاءت إليه امرأة فقالت: يا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، إنّي قد وهبت نفسي لك، فقال: لا إربة لي في النساء، فقالت: زوّجني بمن شئت من أصحابك، فقام رجل فقال: يا رسول اللّه زوّجنيها، فقال: هل معك شيء تصدقها؟ فقال: و اللّه ما معي إلاّ ردائي هذا، فقال: إن أعطيتها إيّاه تبقى و لا رداء لك، هل معك شيء من القرآن ؟ فقال: نعم، سورة كذا و كذا، فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: زوّجتكها على ما معك من القرآن (مستدرك الوسائل: ج 2 ص 605 نقلا عن كتاب عوالي اللئالي).

(6)أي يعتبر في جعل تعليم القرآن مهرا أن يقدّر بسورة معيّنة أو آيات خاصّة.

(7)المراد من «القراءة الجائزة شرعا» هو قراءة القرّاء التي تواترت قراءتهم.

ص: 116

قراءة شخص (1) بعينه و إن تفاوتت في السهولة و الصعوبة.

و لو تشاحّا (2) في التعيين قدّم مختاره، لأنّ الواجب في ذمّته منها أمر كلّيّ فتعيينه إليه (3) كالدين.

و حدّ التعليم أن تستقلّ (4) بالتلاوة، و لا يكفي تتبّعها (5) نطقه، و المرجع في قدر المستقلّ به إلى العرف (6)، فلا يكفي الاستقلال بنحو الكلمة و الكلمتين.

و متى صدق التعليم عرفا لا يقدح فيه نسيانها (7) ما علمته و إن لم تكن (8) قد أكملت جميع ما شرط ، لتحقّق البراءة (9).

**********

شرح:

(1)أي لا يجب تعليم قراءة فرد معيّن من القرّاء الذين ثبت تواتر قراءتهم.

(2)أي لو اختلف الزوج و الزوجة في تعيين قراءة واحد من القرّاء قدّم ما يختاره الزوج.

(3)لأنّ ما يجب على ذمّة الزوج هو أمر كلّيّ يحتاج إلى تعيينه كما في الدين.

(4)يعني أنّ الملاك في التعليم هو ما إذا تمكّنت الزوجة من القراءة وحدها من دون احتياجها إلى إعانة غيرها إيّاها.

(5)أي لا تكفي في صدق تعلّم الزوجة متابعتها نطق الزوج حرفا بحرف.

(6)يعني أنّ المرجع في صدق استقلال المرأة بالقراءة هو العرف، فلا يكفي استقلالها بقراءة الكلمة و الكلمتين من القرآن.

(7)يعني لو تعلّمت الزوجة عرفا ثمّ نسيت ما تعلّمها برئت ذمّة الزوج.

(8)مثلا لو تعلّمت نصف السورة التي تعيّنت تعليمها فبلغت النصف الآخر و نسيت ما تعلّمت أوّلا سقط عن ذمّة الزوج ما علّمها و إن لم تكن الزوجة قد أكملت ما شرط تعلّمه من السورة الكاملة.

(9)أي لتحقّق براءة ذمّة الزوج عن التعليم و إن نسيت المرأة ما تعلّمت.

ص: 117

و لو تعذّر تعلّمها (1) لبلادتها (2) أو موتها (3) أو موت الزوج حيث يشترط التعليم منه (4)، أو تعلّمت (5) من غيره فعليه اجره المثل، لأنّها عوضه (6) حيث يتعذّر.

و لو افتقرت إلى مشقّة عظيمة زائدة على عادة أمثالها لم يبعد إلحاقه بالتعذّر، و كذا القول (7) في تعليم الصنعة.

يصحّ العقد الدائم من غير ذكر المهر

(و يصحّ العقد الدائم من غير ذكر المهر) و هو (8) المعبّر عنه بتفويض البضع بأن تقول (9): زوّجتك نفسي فيقول (10): قبلت، سواء أهملا ذكره (11) أم

**********

شرح:

(1)يعني لو لم يمكن تعليم الزوجة لما ذكره الشارح رحمه اللّه وجب على الزوج اجرة مثل التعليم.

(2)البلادة: ضدّ ذكا و فطن، فهو بليد و أبلد (أقرب الموارد).

(3)الضميران في قوليه «بلادتها» و «موتها» يرجعان إلى الزوجة.

(4)يعني في صورة شرطيّة تعليم الزوج.

(5)يعن لو أمكن للزوجة التعلّم من غير الزوج وجب على الزوج اجرة مثل التعليم.

(6)الضمير في قوله «عوضه» يرجع إلى التعليم، و في قوله «أنّها» يرجع إلى اجرة المثل. يعني أنّ اجرة المثل عوض التعليم عند تعذّر تعلّم الزوجة بما ذكر.

(7)يعني و مثل تعليم القرآن في وجوب اجرة مثل التعليم على الزوج تعليم الصنعة عند تعذّر تعلّم الزوجة.

(8)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى العقد الدائم المذكور.

(9)و هذا إيجاب العقد المذكور من جانب الزوجة.

(10)أي بأن يقول الزوج: قبلت، لكون القبول من جانبه.

(11)يعني لا فرق في صحّة العقد المذكور بين إهمال الزوجين لذكر المهر و بين نفيهما للمهر في العقد بالصراحة.

ص: 118

نفياه صريحا، و حينئذ (1) فلا يجب المهر بمجرّد العقد.

(فإن دخل بها (2) فمهر المثل)، و المراد به (3) ما يرغب به في مثلها نسبا (4) و سنّا و عقلا و يسارا و بكارة و أضدادها (5) و غيرها ممّا تختلف به الأغراض (6).

(و إن طلّق قبل الدخول) و قبل اتّفاقهما (7) على فرض مهر (فلها المتعة (8)) المدلول عليها (9) بقوله تعالى: لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ... (1) الآية (10)(حرّة كانت) الزوجة المفوّضة (أم أمة).

**********

شرح:

(1)أي حين عدم ذكر المهر في العقد - إهمالا أو نفيا بالصراحة - لا يجب المهر على الزوج بمجرّد العقد.

(2)يعني إن دخل الزوج بالزوجة بعد العقد المذكور يجب في ذمّته مهر المثل.

(3)أي المراد بمهر المثل هو المقدار الذي يرغب به في أمثال المرأة المذكورة.

(4)أي من حيث نسب المرأة و سنّها و غيرهما ممّا ذكره الشارح رحمه اللّه.

(5)الضمير في قوله «أضدادها» يرجع إلى ما ذكر من النسب و لواحقه.

(6)مثل الجمال و الكمال و العلم و غيرها.

(7)يعني لو طلّق الزوج الزوجة التي فوّضت أمر المهر إلى الزوج قبل الدخول و قبل اتّفاقهما على تعيين المهر فعلى الزوج إعطاء المتعة إيّاها.

(8)المتعة هو المال الذي يعطيه الزوج لتتمتّع به الزوجة بعد الطلاق.

(9)أي الدليل على ثبوت المتعة هو الآية الشريفة.

(10)الآية 236 من سورة البقرة: لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً (2) فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى وَ لا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ إِنَّ اللّهَ بِما تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ (3) .

ص: 119


1- سوره 2 - آیه 236
2- سوره 2 - آیه 236
3- سوره 2 - آیه 237

و المعتبر في المتعة (1) بحال الزوج في السعة و الإقتار،(فالغنيّ (2)) يمتّع (بالدابّة) و هي الفرس، لأنّه الشائع في معناها (3) عرفا.

و المعتبر منها (4) ما يقع عليها اسمها صغيرة (5) كانت أو كبيرة، برذونا (6) كانت أم عتيقا (7)، قاربت قيمته (8) الثوب و العشرة الدنانير أم لا،(أو الثوب المرتفع) قيمته عادة (9)، ناسبت قيمته قسيميه (10) أم لا،(أو عشرة دنانير) و هي المثاقيل الشرعيّة (11).

**********

شرح:

(1)يعني أنّ المعتبر في مقدار المتعة هو حال الزوج من حيث السعة في المال و عدمها.

(2)أي الزوج الغنيّ يعطي الزوجة في الفرض المذكور الدابّة، و المراد بها هنا الفرس.

(3)يعني أنّ الفرس هو المعنى الشائع للدابّة في العرف.

(4)الضمائر في أقواله «منها»، «عليها» و «اسمها» ترجع إلى الدابّة.

(5)يعني لا فرق بين كون الدابّة صغيرة أو غيرها من أنواع الدابّة إذا صدق اسم الدابّة عرفا.

(6)البرذون - بكسر الباء -: ضرب من الدوابّ دون الخيل و أقدر من الحمر، يقع على الذكر و الانثى، و ربّما قيل في الانثى: البرذونة، ج براذين (أقرب الموارد).

(7)العتيق: القديم من كلّ شيء، الكريم من كلّ شيء، و الخيار من كلّ شيء (أقرب الموارد).

(8)الضمير في قوله «قيمته» يرجع إلى الفرس. يعني سواء تساوت قيمة الفرس الثوب و العشرة الدنانير أم زادت أم نقصت.

(9)أي الثوب الذي يكون رفيع القيمة عادة، لا نازل القيمة.

(10)يعني ناسبت قيمة الثوب قيمة قسيميه - و هما الفرس و العشرة الدنانير - أم لم تناسب.

(11)يعني أنّ المراد من الدنانير هو المثاقيل الشرعيّة في مقابل المثاقيل الصيرفيّة.

ص: 120

(و المتوسّط (1)) في الفقر و الغناء يمتّع (بخمسة دنانير، و الفقير (2) بدينار أو خاتم (3)) ذهب أو فضّة معتدّ به عادة (و شبهه (4)) من الأموال المناسبة لما ذكر في كلّ مرتبة (5).

و المرجع في الأحوال الثلاثة إلى العرف بحسب زمانه (6) و مكانه و شأنه.

(و لا متعة لغير هذه) الزوجة، و هي (7) المفوّضة لبعضها المطلّقة قبل الدخول و الفرض (8)، لكن يستحبّ (9) لو فارقها بغير الطلاق من لعان (10) و

**********

شرح:

(1)أي الزوج الذي يكون متوسّط الحال من حيث السعة و الإقتار يعطي الزوجة خمسة دنانير.

(2)يعني أنّ الزوج الفقير يعطي الزوجة دينارا واحدا أو خاتم ذهب أو فضّة.

(3)تختّم الخاتم، و - به: أدخله في إصبعه، يقال: تختّم بالعقيق (أقرب الموارد).

(4)الضمير في قوله «شبهه» يرجع ظاهرا بحسب عبارة الماتن رحمه اللّه إلى الخاتم، لكنّه يرجع إلى كلّ واحد ممّا ذكر من الأربعة المذكورة في عبارة الشارح رحمه اللّه، و هي الدابّة و الثوب و الدنانير و الخاتم.

(5)من المراتب الثلاث، أي الغنى و الفقر و التوسّط .

(6)الضمائر الثلاثة في أقواله «زمانه»، «مكانه» و «شأنه» كلّها ترجع إلى الزوج.

(7)يعني أنّ المراد من «الزوجة» - هذه - هي التي فوّضت تعيين مقدار مهرها إلى الزوج.

(8)أي قبل تعيين المهر.

(9)يعني يستحبّ إعطاء المتعة للزوجة التي يفارقها بغير طلاق.

(10)كما إذا لاعن الرجل زوجته أو فسخ عقدها بسبب العيوب المجوّزة للفسخ، فحينئذ يستحبّ إعطاء المتعة لها و لا يجب.

ص: 121

فسخ، بل قيل بوجوبه (1) حينئذ، لأنّه في معنى الطلاق.

و الأوّل (2) أقوى، لأنّه مدلول الآية (3)، و أصالة (4) البراءة في غيره (5) تقتضي العدم (6).

و الحق (7) بهذه من فرض لها مهر فاسد، فإنّه (8) في قوّة التفويض، و من (9) فسخت في المهر قبل الدخول بوجه مجوّز (10).

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض بوجوب إعطاء المتعة عند الفسخ، لأنّ الفسخ في المقام بمعنى الطلاق.

(2)أي القول بالاستحباب في المقام هو أقوى.

(3)في قوله تعالى: لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ (1) ، و لفظ لا جُناحَ (2) ظاهر في الاستحباب.

(4)هذا مبتدأ، خبره هو ما سيأتي في قوله «تقتضي العدم».

(5)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الطلاق. يعني أنّ أصالة البراءة في غير الطلاق - و هو الفسخ - تقتضي عدم وجوب إعطاء المتعة.

(6)أي عدم وجوب إعطاء المتعة في الفسخ.

(7)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو قوله «من فرض». يعني يلحق بالزوجة المفوّضة لبضعها كلّ مرأة فرض لها مهر فاسد مثل الخمر و الخنزير و مال الغير.

(8)يعني أنّ المهر الفاسد في قوّة تفويض المهر إلى الزوج من حيث الحكم المذكور.

(9)عطف على قوله «من فرض لها مهر فاسد». يعني و الحقت بالمفوّضة أيضا المرأة التي فسخت في المهر قبل الدخول في صورة جواز الفسخ لها ثمّ طلّقها الزوج قبل الدخول.

(10)كما إذا كان لها خيار الفسخ في المهر.

ص: 122


1- سوره 2 - آیه 236
2- سوره 2 - آیه 236

(و لو تراضيا (1) بعد العقد بفرض المهر جاز و صار لازما)، لأنّ الحقّ فيه (2) لهما، زاد عن مهر المثل أم ساواه أم قصر (3).

فإن اختلفا قيل: للحاكم فرضه بمهر المثل، كما أنّ له (4) تعيين النفقة للزوجة على الغائب، و من جرى مجراه (5).

و يحتمل إبقاء الحال (6) إلى أن يحصل أحد الامور الموجبة للقدر، أو المسقطة للحقّ (7)، لأنّ ذلك (8) لازم التفويض الذي قد قدما (9) عليه.

**********

شرح:

(1)يعني لو تراضى الزوجان بعد العقد بتعيين المهر جاز ذلك و لزم هذا التراضي و العمل بمقتضاه.

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى تعيين المهر، و في قوله «لهما» يرجع إلى الزوجين.

(3)يعني لا فرق في الحكم بلزوم المهر المفروض بين أن يكون زائدا على مهر المثل أو ناقصا أو مساويا له.

(4)يعني كما أنّ للحاكم تعيين النفقة للزوجة عند غياب زوجها.

(5)الضمير في قوله «مجراه» يرجع إلى الغائب، و الجاري مجراه مثل المحبوس.

(6)يعني أنّ الاحتمال الآخر في خصوص التراضي بعد العقد بفرض المهر هو أن يبقى الأمر بحاله إلى أن يحصل أحد الامور الموجبة للقدر.

و المراد من «الامور الموجبة للقدر» هو الطلاق قبل الدخول، أو الدخول الموجب لمهر المثل.

(7)أي المسقطة لحقّ الزوجة على الزوج، كما لو مات الزوج قبل الدخول في فرض تفويضها المهر أو البضع فحينئذ لا شيء على الزوج للزوجة.

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو إبقاء الحال إلى أن يحصل أحد الامور الموجبة للقدر، أو المسقطة للحقّ .

(9)أي أقدم الزوجان عليه. و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى قوله «الذي»، -

ص: 123

لو فوّضا في العقد تقدير المهر إلى أحدهما صحّ

(و لو فوّضا (1)) في العقد (تقدير المهر إلى أحدهما (2) صحّ ) و هو (3) المعبّر عنه بتفويض المهر، بأن تقول (4): زوّجتك نفسي على أن تفرض من المهر ما شئت (5) أو ما شئت.

و في جواز تفويضه (6) إلى غيرهما أو إليهما معا و جهان، من (7) عدم النصّ ، و من (8) أنّه (9) كالنائب عنهما، و الوقوف (10) مع النصّ (11) طريق

**********

شرح:

-و المراد به هو التفويض.

(1)فاعله ضمير التثنية العائد إلى الزوجين.

(2)بأن فوّضا تعيين المهر إلى الزوج أو الزوجة.

(3)يعني أنّ العقد كذلك يعبّر عنه بتفويض المهر.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة.

(5)المخاطب بهذه اللفظة هو الزوج.

(6)يعني في جواز تفويض تقدير المهر إلى غير الزوجين - بأن يفوّضا تعيين المهر إلى والد أحدهما مثلا أو إلى كليهما - و جهان.

(7)هذا دليل عدم جواز التفويض إلى الغير أو إلى كليهما و هو عدم النصّ المستند إليه.

(8)هذا دليل جواز التفويض المذكور.

(9)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الغير. يعني أنّ الغير مثل النائب عنهما، فكما يجوز تفويضه إلى أحدهما كذلك يجوز التفويض إلى الغير، لكونه مثل النائب.

(10)هذا مبتدأ، خبره قوله «طريق اليقين». يعني نحن نقف في حكم تفويض المهر إلى الغير أو إلى كليهما على مورد النصّ و لا نذهب إلى جواز غيره، وقوفا فيما خالف النصّ على موضع اليقين.

(11)من النصوص الدالّة على جواز تفويض المهر إلى أحد الزوجين هي الروايات -

ص: 124

اليقين.

(و لزم (1) ما حكم به الزوج ممّا يتموّل) و إن قلّ (و ما (2) حكمت به)

**********

شرح:

-المنقولة في كتاب الوسائل:

منها ما رواه محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحسن بن زرارة، عن أبيه قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة على حكمها، قال: لا يجاوز حكمها مهور آل محمّد اثنتي عشرة اوقيّة و نشّا، و هو وزن خمسمائة من الفضّة، قلت: أ رأيت إن تزوّجها على حكمه و رضيت بذلك، قال: فقال: ما حكم من شيء فهو جائز عليها قليلا كان أو كثيرا، قال: فقلت له: فكيف لم تجز حكمها عليه و أجزت حكمه عليها؟ قال: فقال: لأنّه حكّمها فلم يكن لها أن تجوز ما سنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و تزوّج عليه نساءه فرددتها على السنّة، و لأنّها هي حكّمته و جعلت الأمر إليه في المهر و رضيت بحكمه في ذلك، فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا (الوسائل: ج 15 ص 31 ب 21 من أبواب المهور ح 1).

و منها ما رواه الكلينيّ أيضا بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة على حكمها أو على حكمه فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها، قال: لها المتعة و الميراث، و لا مهر لها... إلخ (المصدر السابق: ح 2).

و منها ما رواه الكلينيّ أيضا بإسناده عن أبي جعفر - يعني الأحول - قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل تزوّج امرأة بحكمها ثمّ مات قبل أن تحكم، قال: ليس بها صداق و هي ترث (المصدر السابق: ح 3).

(1)يعني إذا فوّضا المهر إلى الزوج و حكم الزوج بمقدار من المال يلزم القبول بشرط كون ما يحكم به ممّا يتموّل.

(2)عطف على قوله «ما حكم به الزوج». يعني إذا فوّضا تقدير المهر إلى الزوجة فحكمت بمقدار من المال لزم قبوله بشرط عدم تجاوز ما حكمت به عن مهر السنّة.

ص: 125

(الزوجة إذا لم يتجاوز مهر السنّة) و هو (1) خمسمائة درهم.

و كذا (2) الأجنبيّ لو قيل به (3)، لرواية (4) زرارة عن الباقر عليه السّلام، و علّله (5) بأنّه (6) إذا حكّمها لم يكن لها (7) أن تتجاوز ما سنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و تزوّج عليه نساءه، و إذا حكّمته (8) فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا.

(و لو طلّق (9) قبل الدخول فنصف ما يحكم به الحاكم)، لأنّ ذلك (10) هو الفرض الذي ينتصف بالطلاق، سواء وقع الحكم قبل الطلاق أم بعده.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى مهر السنّة.

(2)يعني و كذا القول في تعيين الأجنبيّ ، فليس له التجاوز عن مهر السنّة لو قيل بجواز التفويض إلى الأجنبيّ كما تقدّم.

(3)أي لو قيل بجواز تفويض المهر إلى الأجنبيّ .

(4)الرواية هي ما نقلناها عن زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام في الهامش 11 من ص 124.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الإمام عليه السّلام، و ضمير المفعول يرجع إلى الحكم المذكور.

(6)الضمير في قوله «بأنّه» يرجع إلى الزوج، و كذا فاعل قوله «حكّمها».

(7)أي لا يجوز للزوجة أن تتجاوز في حكمه عن مهر السنّة.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج. يعني إذا حكّمت الزوجة زوجها في تقدير المهر وجب عليها قبول ما حكم به الزوج من مقدار المهر.

(9)يعني لو طلّق الزوج الزوجة المفوّضة لتقدير مهرها قبل الدخول وجب على الزوج نصف ما حكم به الحاكم.

(10)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما حكم به الحاكم. يعني فبالطلاق ينتصف ذلك، كما أنّ المهر المعيّن في العقد ينتصف بالطلاق.

ص: 126

و كذا لو طلّقها بعد الدخول لزم الحاكم الفرض (1) و استقرّ في ذمّة الزوج.

(و لو مات الحاكم (2) قبل الدخول و الحكم فالمرويّ (3)) في صحيحة محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة على حكمها أو حكمه فمات أو ماتت قبل الدخول (أنّ لها المتعة) و الميراث (4)، و لا مهر لها، و يؤيّده (5) أنّ مهر المثل لا يجب إلاّ مع الدخول و لم يحصل (6)، و لا مسمّى (7)، و لا يجوز (8) إخلاء النكاح عن مهر فتجب (9) المتعة، إذ لا رابع (10).

**********

شرح:

(1)يعني يجب على الحاكم فرض المهر و تعيينه و يستقرّ في ذمّة الزوج ما يفرضه الحاكم.

(2)المراد من «الحاكم» - هنا - هو الذي فوّض تعيين المهر إليه، لا الحاكم المصطلح في الشرع.

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 32 ب 21 من أبواب المهور ح 2 و قد نقلناها في الهامش 11 من ص 124، و الشاهد قوله عليه السّلام: «لها المتعة و الميراث».

(4)هذا أيضا و ما بعده عبارة الحديث المذكور.

(5)الضمير في قوله «يؤيّده» يرجع إلى الحكم بالمتعة.

(6)يعني أنّ الدخول الموجب لمهر المثل لم يحصل.

(7)يعني و لم يحصل في العقد المهر المسمّى أيضا حتّى يجب نصفه بالطلاق أو كلّه بغيره.

(8)يعني و لا يجوز أن يخلو النكاح عن المهر.

(9)هذا تفريع على المقدّمات المذكورة. يعني أنّ مهر المثل لا يجب إلاّ مع الدخول و هو لم يحصل في الفرض، و لم يعيّن المهر المسمّى في العقد، و لا يجوز خلوّ النكاح عن المهر، فيحكم بالمتعة في الفرض المذكور.

(10)فإذا انحصر الحكم في الشقوق الثلاثة المذكورة فلا شقّ رابع حتىّ يحكم به، فلا بدّ -

ص: 127

و قيل (1): يثبت لها مهر المثل، لأنّه قيمة المعوّض (2) حيث لم يتعيّن غيره (3)، و لأنّ المهر مذكور (4)، غايته أنّه مجهول فإذا تعذّرت معرفته (5) وجب الرجوع إلى مهر المثل، و هو (6) غير مسموع في مقابلة النصّ (7) الصحيح.

و لا فرق مع موت الحاكم (8) بين موت المحكوم عليه (9) معه و عدمه، عملا بإطلاق النصّ .

(و لو مات المحكوم عليه) وحده (10)(فللحاكم الحكم)، إذ لا يشترط

**********

شرح:

-من الحكم بأحد الشقوق المذكورة و هو تحقّق النكاح مع المهر بالحكم بالمتعة.

(1)يعني قال بعض الفقهاء في صورة موت الحاكم قبل تعيين المهر بثبوت مهر المثل لها، لأنّ مهر المثل عوض البضع.

(2)المراد من «المعوّض» - هنا - هو البضع.

(3)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى مهر المثل.

(4)يعني لأنّ المهر مذكور في العقد، لكنّه فوّض إلى حكم الحاكم فكان مجهولا بموت الحاكم و فقد حكمه، فعند تعذّر المعرفة به يرجع إلى مهر المثل.

(5)يعني إذا تعذّرت معرفة المهر يجب الرجوع إلى مهر المثل.

(6)أي القول المذكور لا يسمع، لوجود النصّ بلزوم المتعة في الفرض.

(7)قد تقدّم النصّ الدالّ على وجوب المتعة عن محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام في الهامش 11 من ص 124 في قوله عليه السّلام: «لها المتعة و الميراث».

(8)أي الحاكم المقدّر للمهر.

(9)المراد من «المحكوم عليه» هو الزوج.

(10)يعني لو مات المحكوم عليه فقط و لم يمت الحاكم معه فللحاكم أن يحكم بالمهر و يعيّنه.

ص: 128

حضور المحكوم عليه عنده (1)، و التفويض (2) إليه قد لزم بالعقد فلا يبطل بموت المحكوم عليه، و لأصالة (3) بقائه، و النصّ (4) لا يعارضه.

و ربّما قيل بأنّه مع موت الحاكم (5) لا شيء، و هو (6) ضعيف.

لو مات أحد الزوجين مع تفويض البضع قبل الدخول فلا شيء

(و لو مات أحد الزوجين مع تفويض البضع قبل الدخول فلا شيء)، لرضاهما (7) بغير مهر، و لصحيحة (8) الحلبيّ عن الصادق عليه السّلام في المتوفّى

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عنده» يرجع إلى الحكم أو الحاكم.

(2)يعني أنّ التفويض إلى الحاكم قد ثبت بالعقد، فلا تأثير لموت المحكوم عليه في بطلان هذا التفويض.

(3)يعني أنّ الدليل الآخر لعدم تأثير موت المحكوم عليه في بطلان التفويض إلى الحاكم هو الأصل، و المراد منه هو الاستصحاب، فإنّ التفويض إلى الحاكم كان قد ثبت بالعقد فعند الشكّ في بقائه بموت المحكوم عليه يستصحب.

(4)يعني أنّ النصوص المذكورة في الهامش 11 من ص 124 لا تعارض الحكم المذكور.

(5)يعني قال بعض بأنّه لو مات الحاكم قبل التعيين لم يجب على الزوج شيء حتّى المتعة.

(6)أي القول بعدم وجوب شيء على الزوج مع موت الحاكم قبل الحكم ضعيف، لوجود النصّ كما تقدّم.

(7)فإنّ الزوجين قد رضيا بالعقد من دون المهر.

(8)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل هكذا:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحلبيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إن لم يكن دخل بها و قد فرض لها مهرا فلها نصف ما فرض لها، و لها الميراث، و عليها العدّة (الوسائل: ج 15 ص 72 ب 58 من أبواب المهور ح 6).

ص: 129

عنها زوجها قبل الدخول: «إن كان فرض لها مهرا فلها (1)، و إن لم يكن فرض مهرا لها فلا مهر لها»، و هذا (2) ممّا لا خلاف فيه ظاهرا.

هنا مسائل عشر

الاولى: الصداق يملك بأجمعه للزوجة بالعقد

(الاولى (3): الصداق (4) يملك بأجمعه) للزوجة (بالعقد) ملكا (5) متزلزلا، و يستقرّ (6) بأحد امور أربعة: الدخول إجماعا، و ردّة الزوج عن

**********

شرح:

(1)أي فلهذه الزوجة المتوفّى عنها زوجها قبل الدخول من المهر هو ما عيّنه الزوج.

(2)المشار إليه في قوله «هذا» هو عدم وجوب شيء عند موت أحد الزوجين في الفرض المذكور.

مسائل في المهر المسألة الاولى (3)أي المسألة الاولى من المسائل العشر المذكورة هنا.

(4)الصداق - بالفتح و يكسر -: مهر المرأة، قيل: و الكسر أفصح، ج أصدقة و صدق بضمّتين (أقرب الموارد).

(5)يعني أنّ الصداق تملكه الزوجة بأجمعه بالعقد ملكا متزلزلا.

(6)يعني يستقرّ ملك الزوجة لجميع الصداق بأحد الامور الأربعة:

أ: دخول الزوج بها.

ب: ارتداد الزوج عن فطرة.

ج: موت الزوج.

د: موت الزوجة.

ص: 130

فطرة (1)، و موته، و موتها في الأشهر.

(و لها (2) التصرّف فيه قبل القبض)، إذ لا مدخليّة للقبض هنا (3) في الملك، سواء طلّقها (4) قبل الدخول أم لا و إن رجع إليه نصفه (5) بالطلاق.

(فلو (6) نما) بعد العقد (كان) النماء (لها) خاصّة (7)، لرواية عبيد بن زرارة (8) عن الصادق عليه السّلام...

**********

شرح:

(1)فلو لم يكن الارتداد عن فطرة لم يستقرّ ملك الزوجة لتمام المهر إلاّ بعد قتل الزوج، لعدم توبته.

(2)يعني يجوز للزوجة التصرّف في المهر المذكور في العقد قبل القبض بأن يبيعه أو تؤجره.

(3)هذا القيد إنّما هو لإخراج بعض الموارد التي فيها للقبض دخل، مثل الهبة و الصرف و السلم.

(4)يعني أنّ للزوجة حقّ التصرّف في المهر كلّه، سواء طلّقها الزوج بعدا قبل الدخول أم لا.

(5)يعني و إن كان يرجع إلى الزوج نصف المهر بالطلاق قبل الدخول، لكن هذا لا دخل له في تملّك الزوجة للمهر كلّه بمحض العقد.

(6)يعني لو قلنا بتملّك الزوجة للمهر بأجمعه فالنماء الحاصل من المهر يتعلّق بالزوجة.

(7)يعني يتعلّق النماء بالزوجة فقط ، و لا حقّ للزوج فيه.

(8)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبيد بن زرارة قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل تزوّج امرأة على مائة شاة ثمّ ساق إليها الغنم ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها و قد ولدت الغنم، قال: إن كانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف أولادها، و إن -

ص: 131

في رجل (1) ساق (2) إلى زوجته غنما و رقيقا فولت له عندها و طلّقها قبل أن يدخل، فقال: «إن كنّ حملن عنده (3) فله نصفها و نصف ولدها، و إن كنّ حملن عندها فلا شيء له من الأولاد».

(فإن تعقّبه (4) طلاق قبل الدخول ملك الزوج النصف حينئذ) و لا شيء له في النماء.

ثمّ إن وجده باقيا على ملكها (5) أجمع أخذ نصفه، و إن وجده (6) تالفا أو منتقلا عن ملكها فنصف مثله (7) أو قيمته (8).

ثمّ إن اتّفقت (9) القيمة،...

**********

شرح:

-لم يكن الحمل عنده رجع بنصفها و لم يرجع من الأولاد بشيء (الوسائل: ج 15 ص 43 ب 34 من أبواب المهور ح 1).

(1)و في بعض نسخ الروضة البهيّة «زوج» بدل «رجل»، و الموجود في الرواية - على ما نقلها الشيخ الحرّ رحمه اللّه في الوسائل - هو «رجل».

(2)أي أعطى زوجته غنما و رقيقا.

(3)يعني إن كنّ حملن عند الزوج فله نصف العين و النماء.

(4)يعني إن طلّق الزوج بعد العقد و قبل الدخول ملك النصف حينئذ.

(5)يعني أنّ الزوج إن وجد الصداق باقيا على ملك الزوجة - بحيث لم تخرجه عن ملكها بالبيع أو الهبة - أخذ نصفه.

(6)يعني و إن وجد الزوج الصداق تالفا أو منتقلا عن ملكها فيرجع إليها بنصف مثله أو قيمته.

(7)إن كان مثليّا كالحنطة و الشعير.

(8)إن كان قيميّا مثل الحيوانات و الأثواب.

(9)بأن لم تتفاوت قيمة يوم القبض و يوم الرجوع.

ص: 132

و إلاّ فله (1) الأقلّ من حين العقد إلى حين التسليم، لأنّ الزيادة حدثت في ملكها (2).

و إن وجده معيبا رجع في نصف العين (3) مع الأرش.

و لو نقصت القيمة للسوق (4) فله نصف العين خاصّة، و كذا لو زادت (5) و هي باقية.

و لو زاد (6) زيادة متّصلة كالسمن تخيّرت (7) بين دفع نصف العين الزائدة و نصف القيمة من دونها (8)، و كذا لو تغيّرت (9) في يدها بما أوجب

**********

شرح:

(1)يعني لو تفاوتت القيمة يوم القبض و يوم الرجوع إليها فإذا يجب الأقلّ من قيمة يوم العقد و قيمة يوم تسليم النصف.

(2)يعني أنّ زيادة القيمة إنّما حصلت في زمان كون العين في ملك الزوجة، فلا حقّ للزوج لأن يرجع في الزائد.

(3)يعني رجع الزوج في نصف عين الصداق مع أخذ أرش العيب الذي حصل فيه.

(4)يعني لو نقصت قيمته السوقيّة - بأن كانت قيمة العين حين الإصداق أكثر من قيمتها حين الطلاق - فللزوج نصف العين فقط ، لا القيمة.

(5)يعني و كذا يرجع الزوج إلى نصف العين لو زادت القيمة السوقيّة و كانت العين باقية.

(6)أي لو زاد المهر زيادة متّصلة مثل السمن.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة.

(8)الضمير في قوله «دونها» يرجع إلى الزيادة المتّصلة. يعني تعطي الزوجة نصف قيمة العين، لا قيمة العين الزائدة، لأنّها حصلت في ملكها و لا دخل فيها للزوج.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى العين.

ص: 133

زيادة القيمة (1) كصياغه الفضّة و خياطة الثوب.

و يجبر (2) على العين لو بذلتها في الأوّل (3) دون الثاني (4)، لقبول الفضّة لما يريده منها (5) دون الثوب إلاّ أن يكون مفصّلا على ذلك الوجه (6) قبل دفعه إليها.

(و يستحبّ لها (7) العفو عن الجميع)، لقوله تعالى: وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى (1) (8).

و المراد ب «العفو» إسقاط المهر بالهبة (9) إن كان عينا، و الإبراء و ما في

**********

شرح:

(1)هذان مثالان للتغيير في يد الزوجة بأن تصوغ الفضّة أو تخيط الثوب.

(2)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الزوج.

(3)المراد من «الأوّل» هو صياغة الفضّة. يعني يجبر الزوج على أخذ نصف العين في هذا الفرض لو بذلتها الزوجة.

(4)المراد من «الثاني» هو خياطة الزوجة الثوب الذي جعل صداقا لها.

(5)هذا دليل إجبار الزوج على أخذ نصف عين الخاتم المصوغ من الفضّة عند بذل الزوجة، و هو أنّ الفضّة بما أنّها تلين و تذوب بالحرارة تقبل الأشكال المختلفة التي يريدها الزوج، بخلاف الثوب المخيط .

(6)أي إلاّ أن يكون الثوب مفصّلا على ذلك الوجه الذي سلّم الزوج إليها، فإذا يجبر الزوج على أخذ نصف العين أيضا.

(7)يعني يستحبّ للزوجة العفو عن جميع الصداق في حقّ الزوج.

(8)الآية 237 من سورة البقرة: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى (2) .

(9)أي المراد من «العفو» هنا ليس معناه الحقيقيّ ، بل المراد به مثلا أن تهب الزوجة -

ص: 134


1- سوره 2 - آیه 237
2- سوره 2 - آیه 237

معناه من العفو و الإسقاط إن كان دينا (1).

و ربّما قيل بصحّته (2) بلفظ العفو مطلقا (3)، عملا بظاهر الآية (4).

و ردّه (5) إلى القوانين الشرعيّة أولى، و الآية لا تدلّ على أزيد منه (6).

(و لوليّها (7) الإجباريّ ) الذي بيده عقدة النكاح أصالة - و هو الأب و الجدّ له بالنسبة إلى الصغيرة - (8)(العفو عن البعض)، أي بعض النصف الذي تستحقّه (9) بالطلاق قبل الدخول، لأنّ عفو (10) الوليّ مشروط بكون الطلاق

**********

شرح:

-نصف العين التي تكون صداقا لها.

(1)يعني إن كان الصداق دينا في ذمّة الزوج يستحبّ للزوجة العفو و الإسقاط بالنسبة إلى نصف العين.

(2)يعني ربّما قال بعض بصحّة استعمال لفظ العفو في المقام.

(3)سواء كان الصداق عينا أم دينا.

(4)أي لقوله تعالى: وَ أَنْ تَعْفُوا (1) .

(5)هذا مبتدأ، خبره قوله «أولى». يعني ردّ العفو في الآية إلى القوانين الشرعيّة - بأن يراد من العفو في العين الهبة و في الدين الإبراء - هو أولى.

(6)أي على أزيد من معنى العفو.

(7)أي و للوليّ الإجباريّ للزوجة - و هو الأب و الجدّ له - العفو عن البعض في مقابل وليّها الغير الإجباريّ و هو الوكيل كما سيشير رحمه اللّه إليه.

(8)أمّا الكبيرة فلا ولاية عليها للأب و غيره.

(9)يعني يجوز للوليّ الإجباريّ أن يعفو عن مقدار من النصف الذي تستحقّه الزوجة بالطلاق قبل الدخول.

(10)هذا تعليل جواز عفو الوليّ الإجباريّ عن مقدار من نصف الصداق، لا الجميع بأنّ -

ص: 135


1- سوره 2 - آیه 237

قبل الدخول (لا الجميع).

و احترز بالإجباريّ (1) عن وكيل الرشيدة فليس له العفو مع الإطلاق (2) في أصحّ القولين.

نعم، لو وكّلته (3) في العفو جاز قطعا، و كذا (4) وكيل الزوج في النصف الذي يستحقّه بالطلاق.

**********

شرح:

-عفوه مشروط بكون الطلاق قبل الدخول.

و الروايات الدالّة على جواز عفو الوليّ بعض النصف منقولة في كتاب الوسائل:

منها ما رواه العيّاشيّ عن زرارة و حمران و محمّد بن مسلم جميعا عن أبي جعفر و أبي عبد اللّه عليهما السّلام في قوله: إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ (1) قال:

هو الذي يعفو عن بعض الصداق أو يحطّون عنه بعضه أو كلّه (الوسائل: ج 15 ص 63 ب 52 من أبواب المهور ح 4).

(1)يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه احترز بقوله «الوليّ الإجباريّ » عن وكيل الزوجة الرشيدة، فإنّ ولاية الوليّ الإجباريّ نشأت من اللّه تعالى، بخلاف ولاية الوكيل فإنّها أمر اختياريّ نشأ من الزوجة.

(2)أي مع إطلاق الوكالة عن الزوجة بأن لم تصرّح الزوجة باختيار الوكيل في العفو.

(3)أي إذا وكّلت الزوجة وكيلها في العفو عن المهر أيضا جاز للوليّ الاختياريّ العفو مثل الإجباريّ .

(4)يعني مثل وكيل الزوجة وكيل الزوج في نصف الصداق الذي يستحقّه الزوج بالطلاق قبل الدخول، فيجوز لوكيله أن يعفو بشرط وكالته في العفو أيضا.

***

ص: 136


1- سوره 2 - آیه 237
الثانية: لو دخل قبل دفع المهر كان دينا عليه

(الثانية (1): لو دخل قبل دفع المهر كان دينا عليه (2) و إن طالت المدّة)، للأصل (3) و الأخبار (4).

و ما (5) روي (6) من أنّ الدخول يهدم العاجل، أو أنّ طول المدّة يسقطه

**********

شرح:

المسألة الثانية (1)أي المسألة الثانية من المسائل العشر.

(2)يعني لو دخل الزوج بالزوجة قبل دفع الصداق إليها كان الصداق دينا في ذمّته و إن طالت المدّة.

(3)المراد من «الأصل» هو استصحاب اشتغال ذمّة الزوج عند الشكّ فيه بعد الدخول.

(4)الأخبار الدالّة على كون الصداق دينا في ذمّة الزوج بعد الدخول بها قبل دفع المهر منقولة في كتاب الوسائل:

منها ما رواه محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد الحميد بن عوّاض قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يتزوّج المرأة فلا يكون عنده ما يعطيها فيدخل بها، قال: لا بأس إنّما هو دين عليه لها (الوسائل: ج 15 ص 14 ب 8 من أبواب المهور ح 2).

و منها ما رواه محمّد بن الحسن بإسناده عن عبد الحميد الطائيّ قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أتزوّج المرأة و أدخل بها و لا اعطيها شيئا، قال: نعم، يكون دينا عليك (المصدر السابق: ح 9).

و منها ما رواه محمّد بن الحسن أيضا بإسناده عن زيد بن عليّ ، عن آبائه، عن عليّ عليهم السّلام أنّ امرأة أتته و رجل قد تزوّجها و دخل بها و سمّى لمهرها أجلا، فقال له عليّ عليه السّلام: لا أجل لك في مهرها إذا دخلت بها فأدّ إليها حقّها (المصدر السابق: ح 11).

(5) «ما» الموصولة - هذه - مبتدأ، خبره قوله «شاذّ».

(6)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:-

ص: 137

شاذّ لا يلتفت إليه، أو مؤوّل (1) بقبول قول الزوج في براءته من المهر لو تنازعا.

(و الدخول) الموجب للمهر تامّا (2)(هو الوط ء) المتحقّق بغيبوبة الحشفة (3)، أو قدرها (4) من مقطوعها. و ضابطه (5) ما أوجب الغسل (قبلا أو دبرا (6)، لا مجرّد الخلوة) بالمرأة و إرخاء الستر (7) على وجه ينتفي معه

**********

شرح:

-محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام في الرجل يتزوّج المرأة و يدخل بها ثمّ تدّعي عليه مهرها، قال: إذا دخل عليها فقد هدم العاجل (الوسائل: ج 15 ص 14 ب 8 من أبواب المهور ح 6).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: حملها الشيخ على عدم قبول قولها بعد الدخول بغير بيّنة، لما مضى و يأتي، و ذلك أنّها تدّعي خلاف الظاهر و خلاف العادات.

قال: و تلك الأحاديث موافقة لظاهر القرآن في قوله تعالى: وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ (1) .

أقول: و يمكن الحمل على هدم وجوب التعجيل دون السقوط بالكلّيّة (انتهى).

(1)يعني أنّ الرواية تؤوّل بقبول قول الزوج بعد تنازع الزوجين و دعوى المرأة ثبوت المهر بعد في ذمّته.

(2)أي الدخول الموجب لاستقرار تمام المهر في ذمّة الزوج هو الوطي.

(3)المراد من «الحشفة» هو موضع الختان.

(4)أي دخول مقدار الحشفة لو كانت مقطوعة.

(5)أي الضابط للدخول الموجب لتمام المهر هو الدخول الموجب للغسل.

(6)فالدخول في الدبر أيضا يوجب تمام المهر.

(7)بأن يرتفع المانع من الدخول فقط من دون مواقعة.

ص: 138


1- سوره 4 - آیه 4

المانع من الوط ء على أصحّ القولين (1).

و الأخبار في ذلك (2) مختلفة، ففي بعضها (3) أنّ وجوبه أجمع متوقّف على الدخول (4)، و في اخرى بالخلوة (5)، و الآية (6) ظاهرة في الأوّل (7) و

**********

شرح:

(1)في مقابل القول الآخر بوجوب تمام المهر بمجرّد الخلوة، كما سيشير إليه في قوله «و في اخرى بالخلوة».

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ثبوت تمام المهر بالدخول أو بالخلوة.

(3)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى الأخبار. يعني أنّ مدلول بعض الأخبار هو وجوب تمام المهر بسبب الدخول.

(4)من الأخبار الدالّة على وجوب تمام المهر بالدخول هو ما نقل في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن يونس بن يعقوب قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة فأغلق بابا و أرخى سترا و لمس و قبّل ثمّ طلّقها، أ يوجب عليه الصداق ؟ قال: لا يوجب الصداق إلاّ الوقاع (الوسائل: ج 15 ص 67 ب 55 من أبواب المهور ح 1).

(5)يعني أنّ هناك روايات اخرى تدلّ على وجوب تمام المهر بمجرّد الخلوة.

منها ما رواه محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحلبيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: سألته عن الرجل يطلّق المرأة و قد مسّ كلّ شيء منها إلاّ أنّه لم يجامعها، أ لها عدّة ؟ فقال:

ابتلي أبو جعفر عليه السّلام بذلك، فقال له أبوه عليّ بن الحسين عليهما السّلام: إذا أغلق بابا و أرخى سترا وجب المهر و العدّة (الوسائل: ج 15 ص 67 ب 55 من أبواب المهور ح 2).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: هذا يحتمل الحمل على التقيّة و على الاستحباب.

(6)المراد من «الآية» هو قوله تعالى: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ ... (1) إلخ.

(7)المراد من «الأوّل» هو القول بوجوب تمام المهر بالدخول، لا بمجرّد الخلوة. يعني أنّ ظاهر الآية يدلّ على المدّعى، لأنّ فيها فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2) ، بمعنى إن طلّقتم-

ص: 139


1- سوره 2 - آیه 237
2- سوره 2 - آیه 237

معه (1) مع ذلك الشهرة بين الأصحاب و كثرة (2) الأخبار (3).

الثالثة: لو أبرأته من الصداق ثمّ طلّقها قبل الدخول رجع عليها بنصفه

(الثالثة (4): لو أبرأته (5) من الصداق ثمّ طلّقها قبل الدخول رجع) عليها (بنصفه (6))، لأنّها (7) حين الإبراء كانت مالكة لجميع المهر ملكا تامّا، و ما

**********

شرح:

-النساء قبل أن تمسّوهنّ فنصف ما فرضتم، و المفهوم المخالف هو وجوب تمام الفرض بالمسّ و هو الدخول.

(1)الضمير في قوله «معه» يرجع إلى القول الأوّل. يعني أنّ المؤيّد له مع ظهور الآية هو الشهرة بين الأصحاب و كثرة الأخبار.

و الحاصل أنّ القول بوجوب تمام المهر بالدخول تدلّ عليه امور:

أ: الأخبار الكثيرة.

ب: ظهور الآية الشريفة.

ج: الشهرة بين الأصحاب.

(2)بالرفع، عطف على قوله فيما مضى آنفا «الشهرة». يعني مع القول الأوّل علاوة على ظهور الآية الشهرة و الأخبار الكثيرة.

(3)و لا يخفى أنّ الأخبار الثمانية المنقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 67 و ما بعدها ب 55 من أبواب المهور دالّة على كلا القولين.

المسألة الثالثة (4)أي المسألة الثالثة من المسائل العشر.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج. يعني لو أبرأت الزوجة زوجها من المهر ثمّ طلّقها الزوج قبل الدخول رجع عليها بنصفه.

(6)الضمير في قوله «بنصفه» يرجع إلى الصداق.

(7)يعني أنّ الزوجة حين أبرأت زوجها من الصداق كانت مالكة لجميع المهر ملكا تامّا، فإذا أبرأته فكأنّما بذلت له الصداق كلّه.

ص: 140

يرجع (1) إليه (2) بالطلاق ملك جديد، و لهذا كان نماؤه لها (3)، فإذا طلّقها رجع (4) عليها بنصفه، كما لو (5) صادفها (6) قد أتلفته، فإنّ تصرّفها (7) فيه بالإبراء (8) بمنزلة الإتلاف فيرجع (9) بنصفه.

و كذا (10) لو كان عينا و وهبته (11) إيّاها ثمّ طلّقها فإنّه يرجع عليها (12)

**********

شرح:

(1)قوله «يرجع» بصيغة المعلوم، و فاعله هو الضمير العائد إلى «ما» الموصولة.

(2)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الزوج. يعني أنّ النصف الذي يرجع إلى الزوج إنّما هو بسبب ملك جديد له.

(3)يعني لكونها مالكة لتمام الصداق يتعلّق نماؤه بها.

(4)أي رجع الزوج على الزوجة بنصف الصداق.

(5)يعني كما يرجع الزوج عليها بنصف المهر لو صادف الزوجة في حال كونها قد أتلفت الصداق فكذلك فيما نحن فيه أيضا يرجع عليها بنصفه.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

(7)الضمير في قوله «تصرّفها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «فيه» يرجع إلى الصداق.

(8)يعني أنّ إبراء الزوجة زوجها من الصداق يكون بمنزلة إتلافها للصداق، فللزوج أن يرجع عليها بنصفه.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «بنصفه» يرجع إلى الصداق.

(10)يعني و مثل إبرائها للزوج من الصداق إذا كان دينا هبتها للزوج الصداق إذا كانت عينا في رجوع الزوج على الزوجة بالنصف.

(11)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج، و الضمير في قوله «إيّاها» يرجع إلى العين.

(12)يعني أنّ الزوج يرجع على الزوجة بنصف قيمة العين في هذا الفرض أيضا.

ص: 141

بنصف القيمة.

و يحتمل ضعيفا عدم (1) الرجوع في صورة الإبراء، لأنّها لم تأخذ منه مالا، و لا نقلت (2) إليه الصداق، لأنّ الإبراء إسقاط ، لا تمليك، و لا أتلفته (3) عليه، كما لو رجع الشاهدان بدين (4) في ذمّة زيد لعمرو بعد حكم الحاكم عليه (5)، و قبل (6) الاستيفاء و كان قد أبرأ (7) المشهود عليه،

**********

شرح:

(1)أي الاحتمال الضعيف في فرض الإبراء هو عدم رجوع الزوج عليها بالنصف، لأنّ الزوجة لم تأخذ منه شيئا من المال.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الزوج.

يعني أنّ الزوجة في صورة كون الصداق دينا في ذمّة الزوج لم تنتقل إليه مالا بواحد من الامور المملّكة مثل الهبة و الهديّة و غيرهما، بل أبرأته ممّا في ذمّته و الإبراء من قبيل الإسقاط ، لا التمليك.

(3)يعني أنّ الزوجة لم تتلف على الزوج شيئا.

(4)أي الشاهدان اللذان يشهدان عند الحاكم بأنّ في ذمّة زيد دينا لعمرو، فبعد حكم الحاكم على زيد يرجعان عمّا شهدا به و قد أبرأ المشهود له المشهود عليه، فإذا لا يرجع المشهود عليه على الشاهدين، بخلاف ما إذا استوفاه المشهود له، فيرجع المشهود عليه حينئذ على الشاهدين، لكونهما سببين للضرر الواقع عليه.

(5)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى زيد الذي هو المشهود عليه في المثال.

(6)و هذا ظرف آخر لقوله «رجع الشاهدان»، و الظرف الأوّل هو قوله «بعد حكم الحاكم». يعني رجع الشاهدان بعد حكم الحاكم و قبل استيفاء المشهود له طلبه من المشهود عليه.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى المشهود له و هو عمرو في المثال، و قوله «المشهود عليه» بالنصب، لكونه مفعولا به.

ص: 142

فإنّه (1) لا يرجع على الشاهدين بشيء، و لو كان الإبراء إتلافا (2) على من (3) في ذمّته (4) لغرما (5) له.

و الفرق واضح (6)، فإنّ حقّ (7) المهر ثابت حال الإبراء في ذمّة الزوج ظاهرا و باطنا، فإسقاط الحقّ بعد (8) ثبوته متحقّق، بخلاف مسألة الشاهد، فإنّ الحقّ لم يكن ثابتا كذلك (9) فلم تصادف البراءة (10)...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى المشهود عليه و هو زيد في المثال. يعني أنّ زيدا لا يرجع على الشاهدين بشيء، لعدم كونه متضرّرا بشهادتهما، لأنّ المشهود له قد أبرأه.

(2)يعني لو كان إبراء عمرو زيدا ممّا شهدا به من قبيل الإتلاف لكان الشاهدان ضامنين لما شهدا به.

(3)أي لو كان الإبراء على من كان الدين في ذمّته إتلافا - أي تصرّفا من المبرئ في المال - لكان الواجب رجوع المدين على الشاهدين (من تعليقة السيّد كلانتر).

(4)الضمير في قوله «ذمّته» يرجع إلى «من» الموصولة.

(5)فاعله ضمير التثنية العائد إلى الشاهدين، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى «من» الموصولة و هو المدين.

(6)هذا جواب عن تنظير إبراء الزوجة من صداقها برجوع الشاهدين عن شهادتهما.

(7)هذا بيان الفرق بينهما بأنّ حقّ المهر ثابت و محقّق عند الإبراء في عهدة الزوج، بخلاف مسألة الشهادة، فإنّ الموجب لثبوت الحقّ ظاهرا للمشهود له على عهدة المشهود عليه إنّما هو شهادة الشاهدين.

(8)يعني أنّ إسقاط الحقّ هنا إنّما يكون بعد ثبوت الحقّ .

(9)المشار إليه في قوله «كذلك» هو ثبوت الحقّ ظاهرا و باطنا.

(10)يعني أنّ البراءة في مسألة الشاهدين لم تصادف حقّا ثابتا واقعا و باطنا.

ص: 143

حقّا يسقط (1) بالإبراء.

(و كذا) يرجع (2) عليها بنصفه (لو خلعها (3) به أجمع (4) قبل الدخول)، لاستحقاقه (5) له ببذلها عوضا مع الطلاق فكان انتقاله (6) عنها سابقا على استحقاقه النصف بالطلاق فينزّل (7) منزلة المنتقل عنها حين استحقاقه (8) النصف فيرجع (9) عليها بنصفه (10) دينا أو عينا.

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الحقّ . يعني أنّ حقّا ثابتا لم يسقط بالإبراء حتّى يضمن الشاهدان في المثال.

(2)يعني كما قلنا برجوع الزوج بنصف الصداق عند إبرائها من الصداق كذلك نقول برجوعه بنصف الصداق لو طلّقها طلاقا خلعيّا قبل الدخول.

و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «بنصفه» يرجع إلى الصداق.

(3)أي لو خلع الزوج الزوجة في مقابل بذلها للصداق. و الضمير في قوله «به» يرجع إلى الصداق.

(4)أي في مقابل جميع الصداق.

(5)أي لاستحقاق الزوج لجميع الصداق ببذل الزوجة جميعه.

(6)أي كان انتقال المهر عن الزوجة سابقا على استحقاق الزوج للنصف بالطلاق.

(7)يعني أنّ بذل الزوجة للصداق للخلع يكون بمنزلة انتقال الصداق عنها إليه حين استحقاق الزوج لنصفه.

(8)الضمير في قوله «استحقاقه» يرجع إلى الزوج.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الزوجة.

(10)أي بنصف الصداق دينا كان أو عينا.

ص: 144

الرابعة: يجوز اشتراط ما يوافق به الشرع في عقد النكاح

(الرابعة (1): يجوز اشتراط ما يوافق به الشرع في (2) عقد النكاح)، سواء كان من مقتضى عقد النكاح كأن تشترط (3) عليه العدل في القسمة (4) و النفقة، أو يشترط (5) عليها أن يتزوّج عليها متى شاء، أو يتسرّى (6)، أو خارجا (7) عنه كشرط تأجيل المهر (8)...

**********

شرح:

المسألة الرابعة (1)أي المسألة الرابعة من المسائل العشر.

(2)ظرف لقوله «اشتراط ».

(3)هذا مثال لاشتراط ما يوافق مقتضى العقد، لأنّ رعاية العدل في تقسيم الليالي بين الزوجات هي مقتضى العقد.

(4)سيأتي البحث عن القسمة في الفصل الثامن في قوله «الفصل الثامن في القسم و هو بفتح القاف مصدر قسمت الشيء... إلخ».

(5)هذا أيضا مثال للشرط الذي هو مقتضى العقد بأن يشترط الزوج في العقد على الزوجة أن يتزوّج غيرها متى شاء، فإن تزوّج الزوج بغير الزوجة جائز بمقتضى العقد و إن لم يشترطه. و فاعل قوله «يشترط » هو الضمير الراجع إلى الزوج، و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الزوجة.

(6)يعني أنّ الزوج يشترط على الزوجة في متن العقد أن يتسرّى عليها، أي يتّخذ السرّيّة، و هي الجارية التي تتّخذ سرّا (من تعليقة السيّد كلانتر).

(7)هذا عطف على قوله «من مقتضى عقد النكاح». يعني سواء كان الشرط من مقتضى العقد، أو كان خارجا عن مقتضاه.

و الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى عقد النكاح.

(8)كأن يشترط الزوج كون المهر مؤجّلا، لا معجّلا.

ص: 145

أو بعضه (1) إلى أجل معيّن.

(فلو شرط ما يخالفه (2) لغا الشرط ) و صحّ العقد و المهر (كاشتراط (3) أن لا يتزوّج عليها، و أن لا يتسرّى)، أو لا يطأ، أو يطلّق (4) كما في نكاح المحلّل (5).

أمّا فساد الشرط حينئذ (6) فواضح، لمخالفة المشروع (7)، و أمّا صحّة العقد (8) فالظاهر إطباق الأصحاب عليه و إلاّ (9) كان للنظر فيه مجال، كما علم من غيره (10) من العقود المشتملة على الشرط الفاسد.

**********

شرح:

(1)كأن يشترط الزوج كون مقدار من المهر مؤجّلا إلى مدّة معيّنة.

(2)الضمير في قوله «يخالفه» يرجع إلى الشرع.

(3)هذا و ما بعده أمثلة الشروط المخالفة للشرع.

(4)كأن تشترط الزوجة في العقد أن يطلّقها الزوج بعد العقد، فهذا الشرط باطل.

(5)المحلّل هو الذي ينكح الزوجة المطلّقة ثلاثا ليحلّ لزوجها بعد تطليق المحلّل إيّاها.

(6)يعني أمّا بطلان الشرط إذا كان مخالفا للشرع فهو ظاهر.

(7)أي لكون الشرط على خلاف المشروع فيبطل.

(8)يعني أمّا الحكم بصحّة العقد بعد فساد الشرط فلكونه مورد اتّفاق أصحابنا الفقهاء.

(9)يعني لو لم تكن صحّة العقد المذكور مورد إجماع لأصحابنا الفقهاء لكان للإشكال فيها مجال.

(10)يعني كما علم من النظر و التأمّل في غير عقد النكاح من العقود التي تشتمل على الشرط الفاسد. فإنّهم استدلّوا بأنّ ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد، و حكموا ببطلان العقد أيضا، لا الشرط فقط .

ص: 146

و ربّما قيل بفساد المهر خاصّة (1)، لأنّ الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق فهو (2) في حكم المال، و الرجوع إلى قيمته (3) متعذّر، للجهالة (4) فيجهل الصداق فيرجع إلى مهر المثل.

(و لو شرط إبقاءها (5) في بلدها لزم)، لأنّه (6) شرط لا يخالف المشروع، فإنّ خصوصيّات الوطن أمر مطلوب للعقلاء بواسطة النشؤ (7) و الأهل و الانس (8) و غيرها فجاز شرطه، توصّلا إلى الغرض المباح (9)، و

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض الفقهاء في خصوص الشرط الفاسد في العقد ببطلان الصداق فقط دون العقد، لأنّ الشرط كالعوض الذي اضيف إلى الصداق فيكون في حكم المال الذي يتعذّر الرجوع إلى قيمته للجهالة، فتسري هذه الجهالة إلى الصداق أيضا فيرجع إلى مهر المثل.

(2)الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى الشرط .

(3)أي الرجوع إلى قيمة هذا الشرط غير ممكن.

(4)أي لجهالة قيمة الشرط ، و جهالة الشرط تسري إلى الصداق و هو لا يجوز فيرجع إلى مهر المثل.

(5)كما إذا شرط الزوج أن يبقيها في بلدها فإذا يلزم العمل بما شرط .

(6)أي شرط الإبقاء ليس شرطا مخالفا للشرع فيلزم العمل به.

(7)النشوء من نشؤ، ينشؤ نشأ و نشوء و نشاء: حيي و حدث و تجدّد، و - الطفل: ربى و شبّ و حقيقته ارتفع عن حدّ الصبا و قرب من الإدراك، و الاسم النشؤ (أقرب الموارد).

(8)أي لكون الإنسان آنسا إلى وطنه.

(9)المراد من «الغرض المباح» هو ما ذكر ما مطلوبيّة خصوصيّات الوطن من حيث النشؤ و غيره.

ص: 147

لصحيحة (1) أبي العبّاس عن الصادق عليه السّلام في الرجل يتزوّج امرأة و يشترط لها أن لا يخرجها من بلدها، قال عليه السّلام: «يفي لها بذلك» أو قال: «يلزمه ذلك»، و لعموم (2) «المؤمنون عند شروطهم».

(و كذا (3)) لو شرط إبقاءها (4)(في منزلها) و إن لم يكن منصوصا (5)، لاتّحاد الطريق (6).

و قيل: يبطل الشرط فيهما (7)، لأنّ الاستمتاع بالزوجة في الأزمنة و الأمكنة حقّ الزوج بأصل الشرع (8)، و كذا السلطنة له عليها، فإذا شرط ما يخالفه (9) كان باطلا،...

**********

شرح:

(1)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 49 ب 40 من أبواب المهور ح 1.

(2)أي الدليل الآخر على لزوم الشرط المذكور هو قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم».

(3)يعني و كذا يلزم الشرط لو شرط الزوج أن يبقي الزوجة في منزلها.

(4)الضميران في قوليه «إبقاءها» و «منزلها» يرجعان إلى الزوجة.

(5)يعني أنّ شرط الإبقاء للزوجة في منزلها يلزم و إن لم يرد في الحديث.

(6)أي لاتّحاد طريق تصحيح الشرط في كلتا المسألتين، أي مسألة شرط الإبقاء في الوطن و شرط الإبقاء في المنزل، و طريق تصحيح الشرط هو ما تقدّم من قوله عليه السّلام: «يفي لها بذلك» و أيضا عموم الحديث النبويّ .

(7)يعني قال بعض بأنّ الشرط في كلا الفرضين باطل.

(8)يعني أنّ الشارع جعل ذلك الحقّ - أي الاستمتاع بالزوجة - للزوج في كلّ زمان و مكان، و كذا سلطنة الزوج على الزوجة.

(9)الضمير في قوله «يخالفه» يرجع إلى الشرع. يعني إن شرط ما يخالف الشرع يكون باطلا.

ص: 148

و حملوا الرواية (1) على الاستحباب.

و يشكل (2) بأنّ ذلك وارد في سائر الشروط السائغة التي ليست بمقتضى العقد كتأجيل المهر، فإنّ استحقاقها (3) المطالبة به في كلّ زمان و مكان ثابت بأصل الشرع أيضا فالتزام عدم ذلك (4) في مدّة الأجل يكون مخالفا (5)، و كذا القول في كلّ تأجيل و نحوه من الشروط السائغة.

و الحقّ أنّ مثل ذلك (6) لا يمنع خصوصا مع ورود النصّ (7) الصحيح بجوازه (8). و أمّا حمل الأمر (9) المستفاد من الخبر (10) الذي بمعناه على

**********

شرح:

(1)يعني حملوا الرواية المذكورة في الصفحة 148 - حيث قال عليه السّلام: «يفي لها بذلك» - على الاستحباب.

(2)يعني أنّ هذا الإشكال وارد أيضا في سائر الشروط الجائزة التي ليست مطابقة لمقتضى العقد، مثل كون المهر مؤجّلا.

(3)يعني أنّ الزوجة تستحقّ المطالبة بالمهر في كلّ مكان و زمان بعد العقد بأصل الشرع.

(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو المطالبة.

(5)أي يكون مخالفا للشرع.

(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما تقدّم من الإشكال.

(7)أي النصّ المذكور في الصفحة 148.

(8)أي بجواز شرط إبقاء الزوجة في الوطن أو في منزلها.

(9)جواب عن حمل قوله عليه السّلام: «يفي لها بذلك» على الاستحباب بأنّ الحمل كذلك يكون على خلاف الحقيقة، لأنّ الأمر حقيقة في الوجوب.

(10)يعني أنّ الأمر مستفاد من الخبر من قوله عليه السّلام: «يفي لها بذلك»، فإنّ الخبر و إن كان -

ص: 149

الاستحباب فلا ريب على أنّه خلاف الحقيقة فلا يصار إليه (1) مع إمكان الحمل عليها (2) و هو (3) ممكن، فالقول (4) بالجواز أوجه في مسألة النصّ .

و أمّا المنزل (5) فيمكن القول بالمنع فيه، وقوفا فيما خالف الأصل على موضع النصّ .

و في التعدّي إليه (6) قوّة، لعموم الأدلّة (7)، و اتّحاد طريق المسألتين (8).

و حكم المحلّة (9) و الموضع المخصوص حكم (10) المنزل.

**********

شرح:

-لفظه إخباريّا، لكنّه في مقام الإنشاء فيفيد الأمر و الوجوب كما في قوله تعالى: لِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ (1) .

(1)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الحمل على الاستحباب.

(2)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الحقيقة. يعني لا يجوز حمل الأمر المستفاد من الخبر على الاستحباب مع إمكان حمله على الحقيقة و هي الوجوب.

(3)يعني أنّ حمل الأمر هنا على الحقيقة ممكن.

(4)يعني أنّ القول بجواز شرط الإبقاء و لزومه في مورد النصّ أوجه.

و المراد من «مسألة النصّ » هو شرط الإبقاء في بلد الزوجة.

(5)يعني أمّا شرط الإبقاء في منزل الزوجة فيمكن فيه القول بالمنع، لكونه خلاف الأصل فلا يمكن التعدّي إليه.

(6)أي في التعدّي من شرط الإبقاء في الوطن إلى شرط الإبقاء في المنزل قوّة.

(7)نظير «المؤمنون عند شروطهم».

(8)و قد تقدّم بيان اتّحاد طريق تصحيح شرط كلتا المسألتين فراجع.

(9)يعني حكم شرط إبقائها في المحلّة الخاصّة أو المكان المخصوص حكم المنزل.

(10)و قد تقدّم الوجهان في شرط إبقائها في منزلها، و الوجهان آتيان في شرط إبقائها -

ص: 150


1- سوره 3 - آیه 97

و متى حكمنا بصحّته (1) لم يصحّ إسقاطه بوجه، لأنّه (2) حقّ يتجدّد في كلّ آن، فلا يعقل إسقاط ما لم يوجد حكمه (3) و إن وجد سببه (4).

الخامسة: لو أصدقها تعليم صناعة ثمّ طلّقها قبل الدخول لها نصف اجرة التعليم

(الخامسة (5): لو أصدقها (6) تعليم صناعة ثمّ طلّقها قبل الدخول كان (7))

**********

شرح:

-في محلّة أو موضع خاصّ :

الوجه الأوّل هو الاقتصار على موضع النصّ و هو شرط إبقائها في الوطن.

الوجه الثاني هو التعدّي إلى شرط الإبقاء في المحلّة أو الموضع الخاصّ ، لاتّحاد طريق تصحيح الشرط في جميعها كما تقدّم.

(1)يعني لو قلنا بصحّة شرط إبقائها في الوطن أو المواضع المذكورة لم يصحّ إسقاط ذلك بعد العقد بوجه من الوجوه.

(2)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الشرط المذكور، و هذا تعليل لعدم سقوط الشرط المذكور بعد العقد إذا حكم بالصحّة، لأنّ الشرط هو بقاء الزوجة في المحلّ و هذا أمر يتجدّد آنا فآنا فالزوجة تستحقّ ذلك في ظرف زمانه و الآنات الآتية لم تأت بعد حتّى تستحقّ الزوجة إسقاط حقّها فيها، فكيف تسقط الآن ما لا تستحقّه فعلا و هذا إسقاط لما لم يجب!

(3)لأنّه من قبيل إسقاط ما لم يجب بعد.

(4)الضمير في قوله «سببه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «ما لم يوجد حكمه».

المسألة الخامسة (5)أي المسألة الخامسة من المسائل العشر.

(6)يعني لو جعل الزوج الصداق تعليم صنعة إيّاها مثل الخياطة ثمّ طلّقها قبل الدخول... إلخ.

(7)يعني أنّ الزوجة تستحقّ نصف اجرة تعليم الصنعة المذكورة.

ص: 151

(لها نصف اجرة التعليم)، لعدم إمكان تعليمها نصف الصنعة (1) و هو (2) الواجب لها بالطلاق خاصّة.

(و لو كان قد علّمها (3)) الصنعة (رجع بنصف الاجرة)، لعدم إمكان ارتجاع نفس الواجب (4) فيرجع إلى عوضه (5).

(و لو كان) الصداق (تعليم سورة) و نحوها (فكذلك (6))، لأنّه و إن أمكن تعليم نصفها (7) عقلا إلاّ أنّه ممتنع شرعا، لأنّها (8) صارت أجنبيّة.

(و قيل: يعلّمها النصف (9) من وراء حجاب) كما يعلّمها الواجب،(و)

**********

شرح:

(1)فإنّ تعليم نصف الصنعة إيّاها غير متصوّر.

(2)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ تعليم نصف الصنعة هو الواجب للزوجة بسبب الطلاق.

(3)يعني لو كان الزوج قد علّم الزوجة الصنعة المشروطة ثمّ طلّقها قبل الدخول بها رجع على الزوجة بنصف اجرة التعليم و أخذه منها.

(4)يعني أنّ نفس الواجب - و هو نصف التعليم - لا يمكن ارتجاعه فيجب عليها إعطاء اجرة نصف التعليم.

(5)و هو نصف اجرة التعليم.

(6)يعني لو كان الصداق في العقد تعليم سورة من القرآن ثمّ طلّقها قبل الدخول و قبل التعليم وجب على الزوج اجرة تعليم نصف السورة أيضا، لأنّ تعليم نصف السورة إيّاها و إن كان ممكنا بعد الطلاق عقلا إلاّ أنّه لا يمكن شرعا، لصيرورتها أجنبيّة بالطلاق.

(7)الضمير في قوله «نصفها» يرجع إلى السورة.

(8)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الزوجة.

(9)يعني قال بعض الفقهاء بأنّ الزوج يعلّم الزوجة نصف السورة من وراء حجاب-

ص: 152

(هو (1) قريب)، لأنّ تحريم سماع صوتها مشروط بحالة الاختيار، و السماع (2) هنا من باب الضرورة.

السادسة: لو اعتاضت عن المهر بدونه أو أزيد منه

(السادسة (3): لو اعتاضت (4) عن المهر بدونه (5) أو أزيد منه) أو بمغايره جنسا (6) أو وصفا (7)(ثمّ طلّقها رجع بنصف المسمّى)، لأنّه الواجب بالطلاق،(لا) بنصف (العوض)، لأنّه معاوضة جديدة لا تعلّق له (8) بها.

**********

شرح:

-مثل تعليم سائر الواجبات إيّاها.

(1)أي القول بوجوب التعليم من وراء حجاب قريب عند المصنّف رحمه اللّه.

(2)هذا استدلال من الشارح رحمه اللّه لما قرّبه المصنّف رحمه اللّه بأنّ سماع صوت المرأة الأجنبيّة في المقام من باب الضرورة و هو جائز.

المسألة السادسة (3)أي المسألة السادسة من المسائل العشر.

(4)و هو افتعلت من مادّة «ع و ض». يعني لو استبدلت الزوجة من الصداق شيئا آخر أقلّ منه أو أزيد أو ما يغايره جنسا أو وصفا ثمّ طلّقها الزوج رجع عليها بنصف ما سمّي في العقد، لا بنصف ما استبدلته.

(5)أي بالأقلّ منه.

(6)كما إذا استبدلت من الذهب الفضّة.

(7)كما إذا استبدلت من المسكوكة غيرها.

(8)أي لا علاقة للمهر بهذه المعاوضة الجديدة.

***

ص: 153

السابعة: لو وهبته نصف مهرها مشاعا قبل الدخول فله الباقي

(السابعة (1): لو وهبته (2) نصف مهرها مشاعا (3) قبل الدخول فله الباقي)، لأنّه (4) بقدر حقّه فينحصر (5) فيه، و لأنّه لا ينتقل مستحقّ العين إلى بدلها (6) إلاّ بالتراضي أو تعذّر الرجوع لمانع (7) أو تلف، و الكلّ منتف (8).

و يحتمل (9) الرجوع إلى نصف الموجود و بدل نصف الموهوب، لأنّ الهبة وردت على مطلق النصف (10) فيشيع فيكون حقّه (11) في الباقي و

**********

شرح:

المسألة السابعة (1)أي المسألة السابعة من المسائل العشر.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج.

(3)بأن كان الصداق عينا خارجيّة فوهبته نصف تلك العين المذكورة مشاعة فيكون للزوج الباقي منها فيتعلّق به تمام الصداق.

(4)أي لأنّ الباقي يكون بمقدار حقّ الزوج.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى حقّ الزوج. يعني أنّ حقّه ينحصر في الباقي.

(6)أي إلى بدل العين.

(7)كما إذا عرض مانع من أخذ العين نحو غصب غاصب أو سارق.

(8)يعني أنّ كلّ ما ذكر من التراضي و تعذّر الرجوع منتف في المقام.

(9)هذا احتمال آخر في مسألة هبة الزوجة للزوج نصف مهرها، و هو رجوع الزوج إلى نصف النصف الموجود - و هو ربع المجموع - و إلى بدل نصف الموهوب و هو أيضا بدل ربع المجموع.

(10)يعني أنّ الزوجة قد وهبت مطلق النصف فيشترك فيه حقّها و حقّه.

(11)يعني أنّ حقّ الزوج يتعلّق بنصف الباقي و بنصف التالف، و بالنسبة إلى التالف يرجع عليها ببدله.

ص: 154

التالف فيرجع بنصفه (1) و ببدل الذاهب (2)، و يكون هذا (3) هو المانع و هو (4) أحد الثلاثة (5) المسوّغة للانتقال إلى البدل.

و ردّ (6) بأنّه يؤدّي (7) إلى الضرر بتبعيض حقّه فيلزم (8) ثبوت احتمال آخر و هو تخييره (9) بين أخذ النصف الموجود و بين التشطير المذكور (10).

(و لو كان) الموهوب (معيّنا (11)) فله نصف الباقي و نصف ما وهبته

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بنصفه» يرجع إلى النصف الباقي.

(2)أي يرجع ببدل النصف التالف.

(3)أي يكون تعلّق حقّه بالتالف و الباقي هو المانع من أخذ النصف الباقي من العين، بل يرجع بنصف الموجود و ببدل نصف التالف.

(4)أي التلف هو أحد الامور الثلاثة الموجبة للرجوع بالبدل.

(5)المراد من الامور الثلاثة هي:

أ: التراضي الواقع بينهما.

ب: تعذّر الرجوع لمانع.

ج: تعذّر الرجوع لتلف.

(6)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الاحتمال المذكور.

(7)أي الاحتمال المذكور يوجب الضرر في حقّ الزوج، للزوم تبعّض الصفقة و تبعّض حقّه.

(8)يعني فإذا بطل الاحتمال المذكور ثبت احتمال آخر، و هو تخيير الزوج بين أخذ النصف الموجود و بين أخذ نصف الموجود و قيمة نصف التالف.

(9)الضمير في قوله «تخييره» يرجع إلى الزوج.

(10)أي التجزئة المذكورة و هي أخذ قيمة نصف التالف و نصف العين الموجودة.

(11)كما إذا وهبت الزوجة نصف الصداق المعيّن.

ص: 155

(مثلا (1)، أو قيمة)، لأنّ حقّه (2) مشاع في جميع العين و قد ذهب نصفها معيّنا فيرجع إلى بدله (3)، بخلاف الموهوب على الإشاعة.

و نبّه بقوله (4): «و هبته» على أنّ المهر عين، فلو كان دينا و أبرأته (5) من نصفه برئ من الكلّ وجها واحدا (6).

(و كذا (7) لو تزوّجها بعبدين فمات أحدهما أو باعته (8) فللزوج نصف الباقي و نصف قيمة التالف)، لأنّه (9) تلف على ملكها، و استحقاقه (10) لنصفه

**********

شرح:

(1)يعني لو كان الصداق مثليّا وجب للزوج مثله، و لو كان قيميّا وجبت قيمته.

(2)يعني أنّ حقّ الزوج مشاع في مجموع العين و الحال أنّ الزوجة أذهبت نصف الصداق المعيّن.

(3)أي بدل نصف العين المعيّنة.

(4)يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه نبّه بقوله في أوّل المسأله «لو وهبته» على أنّ الصداق عين.

(5)أي أبرأت الزوجة الزوج من نصف الصداق.

(6)يعني في فرض كون الصداق دينا و إبراء الزوجة من النصف تبرأ ذمّة الزوج من كلّ الصداق بوجه واحد، و ليست مسألة الدين ذات وجهين كما في مسألة العين.

(7)يعني مثل بذل الزوجة نصف الصداق في لزوم نصف الباقي و نصف قيمة التالف موت أحد العبدين اللذين جعلا صداقا في العقد.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى أحد العبدين.

(9)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى أحد العبدين. يعني أنّ التلف وقع في حال كونه ملكا للزوجة.

(10)الضمير في قوله «استحقاقه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «لنصفه» يرجع إلى الصداق.

ص: 156

تجدّد بالطلاق من غير اعتبار الموجود و غيره، و التقريب ما تقدّم (1).

الثامنة: للزوجة الامتناع قبل الدخول حتّى تقبض مهرها

(الثامنة (2): للزوجة الامتناع (3) قبل الدخول حتّى تقبض مهرها إن كان) المهر (حالاّ)، موسرا (4) كان الزوج أم معسرا، عينا كان المهر أم منفعة (5)، متعيّنا كان أم في الذمّة (6)، لأنّ النكاح في معنى المعاوضة و إن لم تكن محضة (7). و من حكمها (8) أنّ لكلّ من المتعاوضين الامتناع من التسليم إلى أن يسلّم إليه الآخر فيجبرهما (9) الحاكم على التقابض معا، لعدم

**********

شرح:

(1)أي ما تقدّم في هبة العين من أنّ حقّ الزوج مشاع في جميع العين و قد ذهب نصفها فيرجع إلى بدله الذي هو القيمة أو المثل.

المسألة الثامنة (2)أي المسألة الثامنة من المسائل العشر.

(3)يعني يجوز للزوجة أن تمنع الزوج من الدخول بها حتّى تقبض صداقها في صورة كون المهر حالاّ.

(4)يعني لا فرق في جواز منع الزوجة من دخول الزوج بها بين كون الزوج صاحب يسر أم لا.

(5)بأن كان الصداق تعليم صنعة.

(6)بأن كان الصداق في ذمّة الزوج.

(7)أي و إن لم يكن النكاح معاوضة محضة، بل فيه شبهة العباديّة.

(8)الضمير في قوله «حكمها» يرجع إلى المعاوضة. يعني أنّ من أحكام المعاوضة هو جواز أن يمتنع كلّ من المتعاوضين من تسليم ما عنده إلى أن يتسلّم عوض ما عنده.

(9)يعني إذا امتنع كلّ منهما من التسليم يجبر الزوج الحاكم على أن يضع الزوج الصداق عند شخص عادل و يأمر الزوجة بالتمكين من الدخول.

ص: 157

الأولويّة بوضع الصداق عند عدل إن لم يدفعه (1) إليها، و يأمرها (2) بالتمكين، و هذا الحكم (3) لا يختلف على تلك التقديرات (4).

و ربّما قيل: إنّه إذا كان (5) معسرا ليس لها الامتناع، لمنع مطالبته.

و يضعّف بأنّ منع المطالبة لا يقتضي وجوب التسليم (6) قبل قبض العوض.

و احترز بالحالّ عمّا لو كان (7) مؤجّلا، فإنّ تمكينها (8) لا يتوقّف على قبضه، إذ لا يجب لها (9) حينئذ شيء فيبقى وجوب حقّه (10) عليها بغير معارض.

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «إليها» يرجع إلى الزوجة.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الحاكم، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

(3)المراد من قوله «هذا الحكم» هو جواز امتناع الزوجة من الدخول و إجبار الحاكم للزوج على وضع الصداق عند عدل و أمره للزوجة بالتمكين.

(4)المراد من «التقديرات» المشار إليها هو إعسار الزوج و يسارته، كون المهر عينا أم منفعة و غيرها ممّا تقدّم.

(5)يعني قال بعض: لو كان الزوج معسرا لم يجز للزوجة الامتناع، لعدم جواز مطالبة المعسر.

(6)بأن تسلّم الزوجة نفسها قبل قبض العوض و هو الصداق.

(7)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الصداق.

(8)يعني أنّ تمكين الزوجة لا يتوقّف على قبض الصداق.

(9)أي لا حقّ للزوجة في صورة كون المهر مؤجّلا.

(10)الضمير في قوله «حقّه» يرجع إلى الزوج. يعني فلا يبقى معارض لحقّ الزوج.

ص: 158

و لو أقدمت (1) على فعل المحرّم و امتنعت إلى أن حلّ الأجل ففي جواز امتناعها حينئذ (2) إلى أن تقبضه، تنزيلا له منزلة الحالّ ابتداء (3)، و عدمه (4)، بناء على وجوب تمكينها قبل حلوله فيستصحب (5)، و لأنّها (6) لمّا رضيت بالتأجيل بنت أمرها على أن لا حقّ لها في الامتناع فلا يثبت بعد ذلك، لانتفاء المقتضي و جهان (7) أجودهما الثاني (8).

و لو كان بعضه حالاّ و بعضه مؤجّلا كان لكلّ منهما حكم مماثله (9).

و إنّما يجب تسليمه (10) إذا كانت مهيّأة للاستمتاع، فلو كانت ممنوعة

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة. يعني لو أقدمت الزوجة على الحرام - يعني امتنعت من التمكين حتّى تمّ أجل الصداق - ففي جواز امتناعها حينئذ حتّى تقبض الصداق و جهان.

(2)أي حين حلّ الأجل.

(3)يعني ينزّل هذا الفرض منزلة كون الصداق حالاّ من الأوّل، فكما يجوز لها الامتناع من التمكين حتّى تقبض الصداق فكذلك في هذا الفرض.

(4)أي عدم جواز امتناعها.

(5)يعني يستصحب عدم جواز امتناعها الثابت قبل حلول الأجل عند الشكّ فيه.

(6)هذا دليل آخر لعدم جواز امتناعها، و هو أنّ الزوجة بنت من أوّل الأمر على أنّها لا حقّ لها في الامتناع عند كون الصداق مؤجّلا.

(7)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «ففي جواز امتناعها... إلخ».

(8)المراد من «الثاني» هو عدم جواز امتناعها.

(9)فلها حقّ الامتناع ما لم تقبض هذا البعض، و ليس لها الامتناع بالنظر إلى ما عداه (تعليقة السيّد كلانتر).

(10)الضمير في قوله «تسليمه» يرجع إلى الصداق. يعني لا يجب على الزوج تسليم -

ص: 159

بعذر - و إن كان (1) شرعيّا كالإحرام - لم يلزم (2)، لأنّ الواجب التسليم من الجانبين (3)، فإذا تعذّر من أحدهما لم يجب من الآخر.

نعم، لو كانت صغيرة يحرم (4) وطؤها، فالأقوى وجوب تسليم مهرها (5) إذا طلبه الوليّ (6)، لأنّه حقّ ثابت حالّ طلبه من (7) له حقّ الطلب فيجب دفعه كغيره من الحقوق، و عدم قبض العوض الآخر (8) جاء من قبل الزوج حيث عقد عليها (9) كذلك (10) موجبا على نفسه عوضا حالاّ (11)، و

**********

شرح:

-الصداق إلى الزوجة إلاّ في صورة كونها مهيّأة للاستمتاع.

(1)أي و إن كان عذرها شرعيّا بأن تكون في إحرام الحجّ المانع من التمكين من المباشرة.

(2)أي لم يلزم الزوج أداء الصداق.

(3)التسليم من الزوج هو أداء الصداق، و من الزوجة هو التمكين، و لا أولويّة لأحد الجانبين.

(4)أي الصغيرة التي يحرم على الزوج وطؤها، لأنّ الزوجة ما لم تبلغ العشر لا يجوز لزوجها وطؤها.

(5)يعني فالأقوى في خصوص الصغيرة وجوب تسليم صداقها قبل الوطي في صورة مطالبة وليّها.

(6)لأنّ المطالبة إنّما هي تجوز من جانب وليّها، لا نفسها.

(7)المراد من «من» الموصولة هو وليّ الصغيرة.

(8)و هو المضاجعة.

(9)يعني أنّ الزوج هو الذي أقدم على العقد على الصغيرة التي لا يمكن له المضاجعة معها.

(10)المشار إليه في قوله «كذلك» هو كون الزوجة صغيرة لا يجوز وطؤها.

(11)فإنّ الزوج بإقدامه على تزويج الصغيرة أوجب على نفسه مهرا حالاّ مع تأجيل -

ص: 160

رضي بتأخير قبض المعوّض (1) إلى محلّه (2)، و هذا (3) بخلاف النفقة، لأنّ سبب وجوبها (4) التمكين التامّ دون العقد، و وجه عدم الوجوب (5) قد علم ممّا سلف (6) مع جوابه (7).

(و ليس لها (8) بعد الدخول الامتناع في أصحّ القولين (9))، لاستقرار المهر بالوط ء و قد حصل تسليمها (10) نفسها برضاها فانحصر حقّها (11) في المطالبة دون الامتناع، و لأنّ النكاح معاوضة.

**********

شرح:

-عوضه.

(1)المراد من «المعوّض» هو المضاجعة.

(2)و هو بلوغها سنّ المضاجعة.

(3)المشار إليه في قوله «هذا» هو وجوب المهر على الزوج حالاّ.

(4)يعني أنّ سبب وجوب نفقة الزوجة هو تمكينها من الزوج علاوة على العقد، و التمكين التامّ في حقّ الصغيرة غير ممكن فلا تجب نفقتها على الزوج قبل بلوغها سنّ المضاجعة.

(5)يعني أنّ وجه عدم وجوب تسليم مهر الصغيرة قبل إمكان الوطي قد علم ممّا سبق، و هو أنّ النكاح بمنزلة المعاوضة فلا يجب تسليم العوض قبل تسلّم المعوّض.

(6)أي ممّا سلف في قول الشارح رحمه اللّه «لأنّ الواجب التسليم من الجانبين، فإذا تعذّر من أحدهما لم يجب من الآخر».

(7)و قد تقدّم الجواب عنه في قوله «عدم قبض العوض الآخر جاء من قبل الزوج».

(8)أي لا يجوز للزوجة الامتناع بعد الدخول بها.

(9)في مقابل القول الآخر الذي سيشير إليه في قوله «و قيل: لها الامتناع».

(10)الضمائر في أقواله «تسليمها»، «نفسها» و «برضاها» ترجع إلى الزوجة.

(11)فليس لها إلاّ مطالبة الصداق، لا الامتناع.

ص: 161

و متى سلّم أحد المتعاوضين العوض الذي من قبله باختياره (1) لم يكن له بعد ذلك حبسه ليتسلّم (2) العوض الآخر، و لأنّ (3) منعها قبل الدخول ثابت بالإجماع و لا دليل عليه (4) بعده فينتفي بالأصل (5)، فإنّ التسليم حقّ عليها (6)، و المهر حقّ عليه و الأصل عدم تعلّق أحدهما (7) بالآخر فيتمسّك به (8) إلى أنّ يثبت الناقل (9).

**********

شرح:

(1)فكما إذا سلّم البائع المبيع إلى المشتري لم يجز له المنع بعد التسليم فكذلك فيما نحن فيه إذا سلّمت الزوجة نفسها إلى الزوج لم يجز لها الامتناع بعد ذلك.

(2)أي ليتسلّم من المتعاوض الآخر العوض الآخر.

(3)هذا دليل آخر لعدم جواز منع الزوجة بعد الدخول بها، و هو أنّ امتناعها قبل الدخول كان ثابتا بدليل الإجماع، لكن لا دليل عليه بعد الدخول.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المنع، و الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى الدخول.

(5)يعني إذا شكّ في جواز منعها بعد الدخول يحكم بأصالة عدم حقّ للزوجة، للامتناع.

(6)أي تسليم النفس حقّ على الزوجة، و تسليم المهر حقّ على الزوج.

(7)يعني لا ربط و لا تعلّق لأحدهما بالآخر.

(8)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الأصل.

(9)المراد من «الناقل» هو الدليل المخالف للأصل.

أقول: لا يخفى وجه تسميتهم الدليل ناقلا في مقابل تسميتهم إيّاه مثبتا، فإنّهم اصطلحوا في علم الاصول على أنّ الدليل على قسمين:

أ: الناقل و هو الذي يخالف الأصل، كما إذا اقتضى الأصل حلّيّة شيء و جاء الدليل -

ص: 162

و قيل: لها (1) الامتناع كقبل الدخول، لأنّ المقصود بعقد النكاح منافع البضع فيكون المهر في مقابلها (2)، و يكون تعلّق الوط ء الأوّل به (3) كتعلّق غيره، و الأقوى الأوّل (4).

هذا (5) كلّه إذا سلّمت نفسها اختيارا، فلو دخل بها كرها (6) فحقّ الامتناع بحاله، لأنّه (7) قبض فاسد فلا يترتّب عليه أثر الصحيح، و لأصالة البقاء (8) إلى أن يثبت المزيل مع احتمال عدمه (9)، لصدق القبض.

**********

شرح:

-على خلافه فإنّه يكون ناقلا عن حكم الأصل.

ب: المثبت و هو الذي يوافق حكم الأصل.

(1)يعني قال بعض الفقهاء بأنّ للزوجة حقّ الامتناع من التمكين بعد الدخول بها أيضا، كما كان لها ذلك قبل الدخول.

(2)الضمير في قوله «مقابلها» يرجع إلى منافع البضع.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى المهر. يعني يكون تعلّق الوطي الأوّل بالمهر كتعلّق غيره، فكما يجوز لها الامتناع من الوطي الأوّل حتّى تقبض المهر كذا لها الامتناع من الوطي الآخر حتّى تقبض الصداق.

(4)أي الأقوى عند الشارح رحمه اللّه هو القول الأوّل، و هو عدم جواز امتناعها بعد الدخول بها.

(5)أي القول بجواز الامتناع أو عدم جوازه إنّما هو في صورة تسليمها نفسها إلى الزوج اختيارا.

(6)يعني لو دخل الزوج بها إجبارا بقي لها حقّ الامتناع بحاله.

(7)فإنّ الدخول بها إجبارا بمنزلة القبض الفاسد، فلا تأثير له.

(8)أي الأصل بقاء حقّ الامتناع لها إلى أن يثبت ما يزيله.

(9)يعني أنّ الاحتمال الآخر في المسألة هو عدم جواز امتناعها بعد الدخول كرها -

ص: 163

التاسعة: إذا زوّج الأب ولده الصغير ففي ماله المهر

(التاسعة (1): إذا زوّج الأب ولده (2) الصغير) الذي لم يبلغ و يرشد (3)(و للولد (4) مال) يفي بالمهر (ففي ماله المهر (5) و إلاّ) يكن له مال أصلا (6) (ففي (7) مال الأب).

و لو ملك (8) مقدار بعضه فهو (9) في ماله، و الباقي على الأب.

هذا هو المشهور بين الأصحاب، و نسبه في التذكرة إلى علمائنا و

**********

شرح:

-أيضا، لصدق قبض العوض في المقام.

المسألة التاسعة (1)أي المسألة التاسعة من المسائل العشر.

(2)يعني إذا زوّج الأب ولده الصغير.

و لا يخفى أنّ للأب و الجدّ له الولاية على تزويج الصغير في فرض تحقّق المصلحة فيه.

(3)الظاهر أنّه عطف على قوله «يبلغ» فيدخل النفي على المجموع، و انتفاء مجموع الأمرين من حيث هما مجموعان له ثلاث صور: انتفاء كلّ واحد، و انتفاء كليهما معا، فيدخل الصور الثلاث تحت المراد من الصغير، و يخرج من يجتمع فيه الأمران معا، فتأمّل (حاشية سلطان العلماء رحمه اللّه).

(4)الواو للحاليّة. يعني حال كون الولد له مال يفي بالمهر.

(5)هذا مبتدأ، خبره قوله «ففي ماله»، و الضمير في قوله «ماله» يرجع إلى الولد.

(6)بأن لا يكون للولد مال أصلا، لا بمقدار مجموع الصداق و لا بمقدار بعض منه.

(7)يعني إن لم يكن للولد مال أصلا تعلّق الصداق بذمّة الأب.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الولد، و الضمير في قوله «بعضه» يرجع إلى المهر.

(9)الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى مقدار البعض. يعني أنّ الولد لو كان له مقدار بعض المهر تعلّق بماله و الباقي بمال الأب.

ص: 164

هو (1) يشعر بالاتّفاق عليه، ثمّ اختار (2) أنّ ذلك مع عدم شرط كونه على الولد مطلقا (3)، أو كونه (4) عليه مطلقا (5) و إلاّ كان على الولد في الأوّل (6)، و عليه (7) في الثاني (8) مطلقا (9).

(و لو بلغ) الصبيّ (فطلّق (10) قبل الدخول كان النصف (11) المستعاد للولد)، لا للأب، لأنّ دفع الأب له (12) كالهبة للابن، و ملك الابن له بالطلاق

**********

شرح:

(1)يعني أنّ نسبة العلاّمة رحمه اللّه الحكم المذكور إلى علمائنا يشعر بالإجماع عليه.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى العلاّمة. يعني أنّه بعد نسبة الحكم إلى علمائنا قال: إنّ كون المهر على الأب إنّما هو في صورة عدم شرط كون المهر في ذمّة الولد مطلقا، أو مع شرط كونه على الأب مطلقا.

(3)أي سواء كان للولد مال أم لا.

(4)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى المهر، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الأب.

(5)أي سواء كان للولد مال أم لا، و سواء كان للأب مال أم لا. و هذا الشرط غالبا يكون من ناحية الزوجة.

(6)و هو ما إذا شرط كون المهر في مال الولد.

(7)أي يتعلّق المهر بذمّة الأب.

(8)المراد من «الثاني» هو ما إذا شرط كون المهر في مال الأب.

(9)سواء كان للأب مال أم لا.

(10)أي طلّق الصبيّ الذي بلغ زوجته التي زوّجه الوليّ بها قبل البلوغ.

(11)أي يكون للولد نصف المهر الذي يستعاد من الزوجة، لوقوع الطلاق قبل الدخول، و لا يكون للأب شيء منه.

(12)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المهر. يعني أنّ دفع الأب للمهر يكون مثل هبته -

ص: 165

ملك جديد، لا إبطال (1) لملك المرأة السابق (2) ليرجع إلى مالكه.

و كذا (3) لو طلّق قبل أن يدفع الأب عنه (4)، لأنّ المرأة ملكته (5) بالعقد و إن لم تقبضه، و قطع في القواعد هنا (6) بسقوط النصف عن الأب، و أنّ الابن لا يستحقّ مطالبته (7) بشيء، و الفرق غير واضح (8).

**********

شرح:

-للولد، و ملك الولد للنصف بالطلاق قبل الدخول ملك جديد لا تعلّق به للأب.

(1)أي الطلاق لا يكون مبطلا لملك الزوجة للمهر حتّى يرجع النصف إلى المالك الأوّل و هو الأب هنا.

(2)لا يخفى أنّ قوله «السابق» صفة للمضاف - و هو قوله «ملك» - لا للمضاف إليه - و هو قوله «المرأة» - فلا موقع للإشكال على تذكير قوله «السابق».

(3)يعني و كذا يتعلّق نصف المهر بالولد و نصفه بالزوجة في صورة تطليق البالغ زوجته التي زوّجه بها أبوه قبل البلوغ و الحال أنّ الأب لم يدفع الصداق إلى الزوجة، بل كان في ذمّته.

(4)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الولد.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى المهر، و كذلك الضمير في قوله «لم تقبضه».

(6)المشار إليه في قوله «هنا» هو عدم دفع الأب للمهر إلى الزوجة و قد بلغ الصبيّ ، فإنّ العلاّمة رحمه اللّه قطع في كتابه (القواعد) بسقوط نصف المهر عن الأب في الفرض المذكور.

(7)يعني أنّ الولد لا يطالب الأب بشيء. و الضمير في قوله «مطالبته» يرجع إلى الأب.

(8)أي تفريق العلاّمة رحمه اللّه بين صورة دفع المهر إلى الزوجة و صورة عدم دفعه غير واضح.

ص: 166

و لو دفع الأب عن الولد الكبير المهر تبرّعا (1)، أو عن أجنبيّ ثمّ طلّق (2) قبل الدخول ففي عود النصف إلى الدافع (3) أو الزوج قولان، من (4) ملك المرأة له كالأوّل (5) فيرجع إلى الزوج، و من أنّ (6) الكبير لا يملك بغير اختياره (7)، و إنّما أسقط (8) عنه الحقّ ، فإذا سقط نصفه (9) رجع النصف إلى الدافع.

و اختلف كلام العلاّمة هنا (10)، ففي التذكرة قطع برجوعه (11) إلى

**********

شرح:

(1)أي كان الدفع من الأب تبرّعا.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج.

(3)و هو الأب الذي دفع عن الولد الكبير أو عن الأجنبيّ .

(4)هذا دليل عود النصف إلى الزوج، و هو أنّ الزوجة كانت مالكة للمهر بالعقد، و استحقاق الزوج للنصف بالطلاق ملك جديد.

(5)المراد من الفرض الأوّل هو دفع الأب للمهر عن الولد الصغير.

(6)هذا دليل عدم عود النصف إلى الزوج ولدا كان أو أجنبيّا.

(7)الضمير في قوله «اختياره» يرجع إلى الكبير.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الدافع. يعني أنّ الدافع إنّما أسقط عن الزوج المهر الذي هو حقّ للزوجة عليه. و الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الزوج.

(9)الضمير في قوله «نصفه» يرجع إلى المهر.

(10)المشار إليه في قوله «هنا» هو دفع الأب للمهر عن ولده الكبير أو عن الأجنبيّ تبرّعا.

(11)يعني أنّ العلاّمة رحمه اللّه قطع برجوع النصف إلى الزوج في كتابه (التذكرة)، كما هو الحكم في الصغير.

ص: 167

الزوج كالصغير، و في التحرير قوّى عدمه (1)، و استشكل في القواعد بعد حكمه بإلحاقه (2) بالصغير، و الأقوى (3) الأوّل.

العاشرة: لو اختلفا في أمور

(العاشرة (4): لو اختلفا (5) في التسمية) فادّعاها أحدهما و ادّعى الآخر التفويض (حلف المنكر لها (6))، لأصالة عدمها، فيثبت مقتضى عدمها من المتعة (7) أو مهر المثل أو غيرهما (8).

(و لو اختلفا في القدر (9)...)

**********

شرح:

(1)هذا هو القول الثاني من العلاّمة في كتابه (التحرير)، و هو عدم رجوع النصف إلى الزوج.

(2)يعني حكم العلاّمة في القواعد بإلحاق الكبير بالصغير في رجوع النصف إلى الزوج ثمّ استشكل هذا الإلحاق.

(3)هذا هو رأي الشارح رحمه اللّه في المسألة المبحوث عنها و هو كون القول برجوع نصف المهر بالطلاق قبل الدخول إلى الزوج أقوى.

المسألة العاشرة (4)أي المسألة العاشرة من المسائل العشر.

(5)أي لو اختلف الزوجان في تسمية الصداق و ادّعى أحدهما الذكر في العقد و الآخر التفويض.

(6)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى التسمية. فإنّ المنكر للتسمية يحلف، لأصالة عدمها، فقول المنكر يطابق الأصل.

(7)فمقتضى التفويض إمّا المتعة أو مهر المثل أو غيرهما.

(8)أي غير المتعة و مهر المثل بغير الطلاق، مثل ارتداد الزوج أو موته أو موت الزوجة.

(9)بأن اختلفا في تحديد قدر المهر بعد اتّفاقهما على التسمية.

ص: 168

(قدّم (1) قول الزوج)، لأصالة البراءة من الزائد على (2) ما يعترف به.

و احتمل العلاّمة في القواعد تقديم قول من (3) يدّعي مهر المثل، عملا بالظاهر من عدم العقد على ما دونه، و أنّه (4) الأصل في عوض الوط ء المجرّد عنه (5) كالشبهة.

و فيه (6) أنّ الأصل مقدّم على الظاهر عند التعارض إلاّ فيما ندر (7)، و

**********

شرح:

(1)جواب لقوله فيما مضى آنفا «لو اختلفا». يعني في فرض اختلافهما في مقدار المهر قدّم قول الزوج.

(2)الجارّ يتعلّق بقوله «الزائد»، و فاعل قوله «يعترف» هو الضمير الراجع إلى الزوج، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(3)سواء كان المدّعي هو الزوج أو الزوجة.

(4)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى مهر المثل.

(5)أي المجرّد عن المهر، مثل الوطي بالشبهة أو بالعقد الذي يكون المهر المسمّى فيه فاسدا.

(6)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الاحتمال المذكور من قبل العلاّمة رحمه اللّه. يعني أنّ أصالة براءة ذمّة الزوج من الزائد تقدّم على الظاهر المقتضي لكون الصداق بمقدار مهر المثل.

(7)يعني أنّ الأصل يقدّم على الظاهر إلاّ في الموارد النادرة، و ليس ما نحن فيه منها.

أقول: من الموارد النادرة التي يقدّم الظاهر فيها على الأصل هو ما إذا ادّعى الرجل زوجيّة اخت هند مثلا و هي تدّعي الزوجيّة له و الحال أنّ هندا تكون مدخولا بها فإذا يقدّم قولها، لأنّ الظاهر - و هو كونها مدخولا بها - يقدّم على الأصل، و هو عدم تحقّق الزوجيّة.

ص: 169

إنّما يكون (1) عوضا عن وط ء مجرّد عن العقد، أو في مواضع خاصّة (2).

و لو كان النزاع قبل الدخول فلا اشتباه في تقديم قوله (3).

و لو قيل بقبول قولها في مهر المثل فما دون (4) مع الدخول، لتطابق (5) الأصل و الظاهر عليه (6)، إذا الأصل عدم التسمية و هو (7) موجب له (8) حينئذ (9)، و الظاهر (10) تسميته، و عدم (11) قبوله (12) قبله، لأصالة البراءة،

**********

شرح:

(1)اسم «يكون» هو الضمير العائد إلى مهر المثل. يعني أنّ مهر المثل إنّما يكون عوضا عن الوطي المجرّد عن العقد، بخلاف هذا المقام الذي تحقّق الوطي فيه مع العقد.

(2)و من هذه المواضع الخاصّة هو تفويض المهر.

(3)أي في قبول قول الزوج في مقدار المهر.

(4)بأن يقال بتقديم قول الزوجة فيما إذا كان ما تدّعيه بمقدار مهر المثل أو أقلّ منه مع تحقّق الدخول.

(5)يعني أنّ في الفرض المذكور تطابق الأصل و الظاهر.

(6)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى مهر المثل.

(7)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى عدم التسمية.

(8)الضمير في قوله «له» يرجع إلى مهر المثل.

(9)أي حين عدم تسمية المهر في العقد.

(10)يعني إذا سمّيا في العقد الصداق فالظاهر هو تسمية مهر المثل، لا أكثر منه، فيطابق الأصل و الظاهر في الفرض المذكور. و الضمير في قوله «تسميته» يرجع إلى مهر المثل.

(11)بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله فيما مضى آنفا «لو قيل بقبول قولها». يعني لو قيل بقبول قولها في مهر المثل مع الدخول و بعدم قبول قولها قبل الدخول كان حسنا.

(12)الضمير في قوله «قبوله» يرجع إلى قول الزوجة، و في قوله «قبله» يرجع إلى -

ص: 170

و عدم (1) التسمية كان (2) حسنا.

نعم، لو كان اختلافهما في القدر بعد اتّفاقهما على التسمية قدّم قول الزوج مطلقا (3).

و مثله (4) ما لو اختلفا في أصل المهر، أو ادّعت (5) الزوجة مهرا و لم يمكن الجواب من قبل الزوج أو وارثه (6)، لصغر (7) أو غيبة (8) و نحوهما (9).

(و كذا (10)) لو اختلفا (في الصفة)...

**********

شرح:

-الدخول.

(1)بالجرّ، عطف على قوله «أصالة البراءة». أي و لأصالة عدم تسمية المهر.

(2)هذا جواب لقوله فيما مضى آنفا «و لو قيل».

(3)أي سواء كان اختلافهما قبل الدخول أو بعده.

(4)يعني مثل ما لو اتّفقا على التسمية و اختلفا في القدر في تقديم قول الزوج هو فرض ما لو اختلفا في أصل المهر بأن ادّعت الزوجة استحقاقها للمهر و نفاه الزوج.

(5)يعني و مثل الفرض السابق في عدم تأثير دعوى الزوجة فرض ما إذا ادّعت الزوجة المهر و لم يمكن الجواب من قبل الزوج أو وارثه.

(6)أي لم يمكن الجواب من قبل وارث الزوج.

(7)بأن كان الزوج أو الوارث صغيرا.

(8)بأن كان الزوج أو الوارث غائبا.

(9)كما إذا مات الوارث أيضا و لم يبق أحد يجيب عن دعوى الزوجة، ففي الفروض المذكورة لا تسمع دعواها.

(10)المشار إليه في قوله «كذا» هو قول المصنّف رحمه اللّه فيما مضى في أوائل المسألة العاشرة «قدّم قول الزوج». يعني و كذا يقدّم قول الزوج إذا اختلفا في صفة الصداق.

ص: 171

كالجيّد (1) و الرديء، و الصحيح و المكسّر (2)، فإنّ القول قول الزوج مع اليمين، سواء كان النزاع قبل الدخول أم بعده، و سواء وافق أحدهما مهر المثل أم لا، لأنّه (3) الغارم فيقبل قوله فيه كما يقبل في القدر.

(و في التسليم (4)) يقدّم (قولها (5))، لأصالة عدمه، و استصحاب اشتغال ذمّته (6)، هذا هو المشهور.

و في قول الشيخ أنّه بعد تسليم نفسها (7) يقدّم قوله، استنادا إلى رواية (8)، و هو (9) شاذّ.

**********

شرح:

(1)بأن ادّعت الزوجة كون المهر الجيّد من الحنطة و ادّعى الزوج الرديء منها.

(2)كما إذا ادّعى الزوج المكسّر و ادّعت الزوجة الصحيح.

(3)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الزوج. يعني أنّ الزوج هو من يغرم في الفروض المذكورة فيقبل قوله.

(4)يعني إذا اختلفا في تسليم المهر فادّعاه الزوج و أنكرته الزوجة.

(5)يعني يقدّم قول الزوجة في صورة اختلافهما في تسليم المهر.

(6)الدليل الثاني لتقديم قولها هو استصحاب اشتغال ذمّة الزوج بالمهر.

(7)يعني ذهب الشيخ رحمه اللّه إلى أنّ الزوجة إذا سلّمت نفسها إلى الزوج يقدّم قوله في تسليم المهر.

(8)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:

محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن عبد الحميد، عن أبي جميلة، عن الحسين بن زياد قال: إذا دخل الرجل بامرأة ثمّ ادّعت المهر و قال الزوج: قد أعطيتك، فعليها البيّنة و عليه اليمين (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 376 ح 84).

(9)يعني أنّ قول الشيخ رحمه اللّه المخالف للمشهور شاذّ.

ص: 172

(و في المواقعة (1) لو أنكرها) ليندفع عنه نصف المهر بالطلاق (يقدّم قوله)، لأصالة عدمها (2).

(و قيل: قولها (3) مع الخلوة التامّة) التي لا مانع معها (4) عن الوط ء شرعا (5) و لا عقلا و لا عرفا،(و هو (6) قريب)، عملا بالظاهر (7) من حال الصحيح إذا خلا بالحليلة، و للأخبار (8) الدالّة على وجوب المهر بالخلوة التامّة بحملها (9) على كونه دخل بشهادة الظاهر.

و الأشهر (10) الأوّل، ترجيحا للأصل (11).

**********

شرح:

(1)يعني لو اختلفا في المواقعة بأن ادّعتها الزوجة و أنكرها الزوج ليندفع عنه نصف المهر قدّم قول الزوج أيضا.

(2)أي لأصالة عدم المواقعة.

(3)يعني قال بعض بتقديم قول الزوجة في فرض الخلوة التامّة مع الزوج.

(4)أي إذا كانت الخلوة التامّة على نحو لا مانع معها عن الوطي.

(5)بأن لا تكون الزوجة حائضا.

(6)أي القول بتقديم قول الزوجة قريب.

(7)فإنّ الخلوة بالحليلة إذا صدرت من الصحيح كانت ظاهرة في الوطي.

(8)من الأخبار الدالّة على وجوب المهر بمجرّد الخلوة التامّة رواية منقولة في الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: إذا تزوّج الرجل ثمّ خلا بها فأغلق عليها بابا، أو أرخى سترا ثمّ طلّقها فقد وجب الصداق، و خلاؤه بها دخول (الوسائل: ج 15 ص 67 ب 55 من أبواب المهور ح 3).

(9)أي تحمل الرواية المتعرّضة لذكر الخلوة التامّة على الدخول بشهادة الحال.

(10)أي الأشهر بين الفقهاء هو القول الأوّل، و هو تقدّم قول الزوج.

(11)فإنّ أصالة عدم الدخول تقدّم على الظاهر الدالّ على الدخول.

ص: 173

و حكم (1) اختلاف ورثتهما أو أحدهما مع الآخر (2) حكمه (3).

**********

شرح:

(1)يعني أنّ حكم اختلاف ورثة الزوج و الزوجة في المواقعة و عدمها حكم اختلاف أنفسهما و الضمير في قوله «ورثتهما» يرجع إلى الزوجين.

(2)أي مع الآخر من الزوج أو الزوجة.

(3)أي حكم اختلاف نفس الزوجين.

***

ص: 174

الفصل السابع في العيوب و التدليس

اشارة

(الفصل السابع (1) في العيوب (2) و التدليس (3))

العيوب المجوّزة لفسخ النكاح في الرجل خمسة

(و هي) أي العيوب المجوّزة لفسخ النكاح على الوجه الذي يأتي (في الرجل)، بل الزوج مطلقا (4)(خمسة (5): الجنون (6)،...)

**********

شرح:

العيوب و التدليس عيوب الرجل (1)أي الفصل السابع من الفصول التي قال عنها في أوّل كتاب النكاح «و فيه فصول».

(2)العيوب جمع، مفرده العيب. العيب: مصدر، و - النقيصة، و - الوصمة، و - ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة، ج عيوب (أقرب الموارد).

(3)التدليس من دلّس البائع تدليسا: كتم عيب السلعة عن المشتري، و - المحدّث في الإسناد: أتى بالتدليس في حديثه (أقرب الموارد).

(4)أي سواء كان كبيرا أو صغيرا.

(5)خبر لقوله «و هي». يعني أنّ العيوب المجوّزة لفسخ عقد النكاح في الزوج خمسة:

الأوّل: الجنون.

الثاني: الخصاء.

الثالث: الجبّ .

الرابع: العنن.

الخامس: الجذام.

(6)الجنون من جنّ الرجل - بالبناء للمجهول - جنّا و جنونا: زال عقله و قيل:-

ص: 175

(و الخصاء (1)) - بكسر الخاء مع المدّ - و هو سلّ الأنثيين و إن أمكن الوط ء، (و الجبّ (2)) و هو قطع مجموع الذكر، أو ما لا يبقى معه قدر الحشفة،(و العنن (3)) و هو مرض يعجز معه عن الإيلاج (4)، لضعف الذكر عن الانتشار، (و الجذام (5)) - بضمّ الجيم - و هو مرض يظهر معه يبس الأعضاء و تناثر اللحم (على قول) القاضي (6) و ابن الجنيد (7)، و استحسنه في المختلف، و

**********

شرح:

-فسد (أقرب الموارد).

(1)الخصاء من خصاه، يخصيه، خصاء يائيّ : سلّ خصيتيه و نزعهما فهو خاص و ذلك مخصيّ . الخصيّ : الذي سلّت خصيتاه، ج خصية و خصيان (أقرب الموارد).

(2)الجبّ من جبّ الشيء جبّا: قطعه، و - النخلة جبابا: لقّحها (أقرب الموارد).

(3)العنن من عنّ عن الشيء: أعرض عنه و انصرف. عنّن عن امرأته - مجهولا - بمعنى عنّ (أقرب الموارد).

(4)أي عن إدخال الذكر في فرج زوجته.

(5)الجذام - بالضمّ -: علّة رديّة تنتشر في البدن كلّه تنتهي إلى تأكّل الأعضاء و سقوطها عن تقرّح و هو من الجذم بمعنى القطع (أقرب الموارد).

(6)يعني أنّ الجذام من العيوب المجوّزة للفسخ على قول القاضي و ابن الجنيد رحمهما اللّه.

(7)ابن الجنيد رحمه اللّه هو محمّد بن أحمد بن الجنيد أبو عليّ الإسكافيّ ، كان من أكابر علماء الشيعة الإماميّة و من أعيان الطائفة و أعاظم الفرقة و أفاضل قدماء الاثني عشريّة و أكثرهم علما و فقها و أدبا و تصنيفا و أحسنهم تحريرا و أدقّهم نظرا، متكلّم فقيه محدّث أديب واسع العلم جيّد التصنيف. صنّف في الفقه و الكلام و الاصول و الأدب و غيرها تبلغ مصنّفاته عدا أجوبة مسائله نحو خمسين كتابا.

و عن النجاشيّ : أنّه وجه في أصحابنا ثقة جليل القدر يروي عنه الشيخ المفيد قدّس سرّه و غيره، توفّي في الريّ سنة 381 قدّس اللّه روحه (تعليقة السيّد كلانتر).

ص: 176

قوّاه المحقّق (1) الشيخ عليّ رحمه اللّه (2)، لعموم قول الصادق عليه السّلام في صحيحة الحلبيّ (3): «إنّما يردّ النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل (4)»، فإنّه (5) عامّ في الرجل و المرأة إلاّ ما (6) أخرجه الدليل، و لأدائه (7) إلى

**********

شرح:

(1)فاعل قوله «قوّاه». يعني أنّ كون الجذام من العيوب المجوّزة للفسخ استحسن القول به العلاّمة رحمه اللّه في كتابه (المختلف) و قوّاه المحقّق الثاني الشيخ عليّ الكركيّ .

(2)الشيخ عليّ المعروف بالمحقّق الثاني هو شيخ الطائفة في زمانه و علاّمة عصره الشيخ الأجلّ نور الدين عليّ بن عبد العالي الكركيّ العامليّ ، أمره في الثقة و العلم و الفضل و كثرة التحقيق أشهر من أن يذكر، مصنّفاته كثيرة مشهورة منها جامع المقاصد في شرح القواعد.

قال صاحب الجواهر قدّس سرّه: من كان عنده جامع المقاصد و الوسائل و الجواهر لا يحتاج بعدها إلى كتاب آخر للخروج عن عهدة الفحص الواجب على الفقيه في آحاد المسائل الفرعيّة (من تعليقة السيّد كلانتر).

(3)صحيحة الحلبيّ منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن الحلبيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه قال في الرجل يتزوّج إلى قوم فإذا امرأته عوراء و لم يبيّنوا له، قال: لا تردّ، و قال: إنّما يردّ النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل... الحديث (الوسائل: ج 14 ص 593 ب 11 من أبواب العيوب و التدليس ح 6).

(4)العفل - بالتحريك - عيب يحدث في فرج المرأة يمنع من وطيها يقال: عفلت المرأة عفلا إذا خرج في فرجها شيء يشبه ادرة الرجل، و الادرة: الفتق (تعليقة السيّد كلانتر).

(5)يعني أنّ قول الصادق عليه السّلام في كون العيوب المذكورة مجوّزة للردّ عامّ يشمل الرجل و المرأة.

(6)كما أنّ العفل عيب يختصّ بالمرأة بمقتضى الرواية.

(7)أي لأداء الجذام إلى الضرر المنفيّ .

ص: 177

الضرر المنفيّ ، فإنّه (1) من الأمراض المعدية باتّفاق الأطبّاء، و قد روي (2) أنّه صلّى اللّه عليه و آله قال: «فرّ من المجذوم فرارك من الأسد»، فلا بدّ من طريق إلى التخلّص (3)، و لا طريق للمرأة إلاّ الخيار، و النصّ (4) و الفتوى الدالاّن على كونه (5) عيبا في المرأة - مع وجود وسيلة الرجل إلى الفرقة بالطلاق - قد يقتضيه (6) في الرجل...

**********

شرح:

(1)يعني أنّ الجذام من الأمراض المعدية باتّفاق الأطبّاء، فلو لم يجز الفسخ أوجب الضرر المنفيّ .

(2)الرواية المذكورة لم ترد من طرق الإماميّة في كتبهم، بل هي منقولة في صحيح البخاريّ : ج 7 ص 164 الطبعة المشكولة بهذه العبارة:

قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لا عدوى و لا طيرة و لا هامة و لا صفر، و فرّ من المجذوم كما تفرّ من الأسد.

(3)أي لا بدّ من طريق إلى التخلّص من ضرر الجذام، و لا طريق إليه للمرأة إلاّ القول بالخيار.

(4)أي النصّ المذكور في الصفحة 177 و فتوى من الفقهاء يدلاّن على كون الجذام من العيوب في المرأة.

(5)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الجذام.

(6)هذا خبر لقوله «النصّ و الفتوى». يعني أنّهما يدلاّن على كون الجذام عيبا في المرأة و الحال أنّ وسيلة فراق الرجل للزوجة - و هو الطلاق - موجود، فهما يدلاّن على كون الجذام عيبا في الرجل بطريق أولى.

و الضمير في قوله «قد يقتضيه» يرجع إلى الخيار.

و لا يخفى أنّ إفراد ضمير الفاعل في قوله «قد يقتضيه» إنّما هو باعتبار رجوعه إلى -

ص: 178

بطريق أولى (1).

و ذهب الأكثر إلى عدم ثبوت الخيار لها به (2)، تمسّكا بالأصل (3)، و لرواية (4) غياث الضبّيّ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل لا يردّ من عيب»، فإنّه (5) يتناول محلّ النزاع (6).

و لا يخفى قوّة القول الأوّل (7)،...

**********

شرح:

-كلّ واحد من النصّ و الفتوى - مع تغليب جانب التذكير على التأنيث - و إلاّ كان حقّ العبارة أن يقول «قد يقتضيانه».

(1)وجه الأولويّة هو عدم وجود وسيلة لفراق المرأة للزوج بالطلاق، لكون الطلاق بيد من أخذ بالساق.

(2)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «به» يرجع إلى الجذام. يعني أنّ أكثر الفقهاء أفتوا بعدم ثبوت خيار الفسخ للزوجة بداء الجذام في الزوج، و تمسّكوا لذلك بالأصل.

(3)يمكن كون المراد من «الأصل» هو أصالة لزوم العقد أو استصحابه، لأنّ الأصل في العقود هو اللزوم، كما ثبت في محلّه.

(4)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:

أبو عليّ الأشعريّ ، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن صفوان بن يحيى، عن أبان، عن غياث الضبّيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال في العنّين إذا علم أنّه عنّين لا يأتي النساء:

فرّق بينهما، و إذا وقع عليها وقعة واحدة لم يفرّق بينهما، و الرجل لا يردّ بعيب (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 430).

(5)يعني أنّ قوله عليه السّلام: «الرجل لا يردّ من عيب» عامّ يشمل محلّ النزاع أيضا.

(6)و هو الجذام في الرجل.

(7)المراد من «القول الأوّل» هو القول بكون الجذام في الرجل من العيوب المجوّزة للفسخ.

ص: 179

و رجحان (1) روايته، لصحّتها و شهرتها (2) مع ما ضمّ إليها (3)، و هي (4) ناقلة عن حكم الأصل.

و اعلم أنّ القائل بكونه (5) عيبا في الرجل ألحق به البرص (6)، لوجوده (7) معه في النصّ (8) الصحيح، و مشاركته (9) له في الضرر و الإضرار و العدوى فكان ينبغي (10) ذكره معه.

لا فرق بين الجنون المطبق و غيره

(و لا فرق بين الجنون المطبق) المستوعب لجميع أوقاته (11)(و غيره)

**********

شرح:

(1)أي و لا يخفى رجحان الرواية الدالّة على القول الأوّل، و هي المنقولة فيما مضى في الصفحة 177.

(2)فإنّ الرواية المذكورة صحيحة و مشهورة.

(3)يعني مع ما اضيف إليها من دلالة حديث «لا ضرر و لا ضرار» على نفي الضرر الحاصل من الجذام، و قد تقدّم كونه من الأمراض المعدية.

(4)أي الرواية الصحيحة المذكورة تكون ناقلة عن حكم الأصل الذي تمسّك النافون للخيار به و هو أصالة لزوم العقد.

(5)الضمير في قوله «بكونه» يرجع إلى الجذام. يعني أنّ القائلين بكون الجذام في الرجل عيبا موجبا للفسخ ألحقوا به البرص، لوجوده مع الجذام في النصّ الصحيح.

(6)البرص - بالتحريك -: داء معروف (أقرب الموارد).

(7)أي لوجود البرص مع الجذام في النصّ الصحيح.

(8)قد تقدّم النصّ الصحيح في الصفحة 177 حيث قال عليه السّلام: «إنّما يردّ النكاح من البرص و الجذام... إلخ».

(9)يعني أنّ البرص يشارك الجذام في الضرر و الإضرار و التعدّي إلى الغير.

(10)يعني كان ينبغي على المصنّف رحمه اللّه ذكر البرص مع الجذام.

(11)الجنون المطبق هو الذي يستوعب جميع أوقات المجنون.

ص: 180

و هو الذي ينوب (1) أدوارا،(و لا) بين الحاصل (قبل العقد و بعده (2))، سواء (وطئ أو لا)، لإطلاق النصّ (3) بكونه عيبا الصادق لجميع (4) ما ذكر (5)، لأنّ الجنون فنون، و الجامع لها (6) فساد العقل على أيّ وجه كان.

و في بعض الأخبار (7) تصريح بجواز فسخها بالحادث منه (8) بعد العقد.

و قيل: يشترط فيه (9) كونه بحيث لا يعقل أوقات الصلاة، و ليس

**********

شرح:

(1)أي يرجع الجنون في زمان و يزول في آخر.

و لا يخفى أنّ قوله «ينوب» بمعنى يصيبه، أي يعرض له (راجع عنه كتب اللغة).

(2)فلو عرض الجنون للزوج بعد العقد جاز أيضا للزوجة فسخ العقد الواقع عليها.

(3)فإنّ النصّ المذكور دلّ على كون الجنون من العيوب المجوّزة للفسخ مطلقا.

(4)و في بعض النسخ «بجميع» بدل قوله «لجميع» و كان الأولى أن يقول «على جميع» أو يقول «الشامل» بدل قوله «الصادق».

(5)المراد من «ما ذكر» هو قبل العقد أو بعده، سواء وطئ أم لا.

(6)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الفنون. يعني أنّ الجامع لجميع أقسام الجنون هو فساد العقل.

(7)و الخبر منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن عليّ بن أبي حمزة قال: سئل أبو إبراهيم عليه السّلام عن امرأة يكون لها زوج قد اصيب في عقله بعد ما تزوّجها، أو عرض له جنون، قال: لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت (الوسائل: ج 14 ص 607 ب 12 من أبواب العيوب و التدليس ح 1).

(8)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الجنون.

(9)يعني قال بعض الفقهاء: يشترط في الجنون المجوّز للفسخ أن يكون على نحو لا يعقل الشخص معه أوقات الصلاة.

ص: 181

عليه (1) دليل واضح.

في معنى الخصاء الوجاء

(و في معنى الخصاء الوجاء (2)) - بكسر أوّله و المدّ - و هو رضّ الخصيتين بحيث تبطل قوّتهما (3)، بل قيل: إنّه من أفراد الخصاء فيتناوله نصّه (4)، أو يشاركه في العلّة المقتضية للحكم (5).

شرط الجبّ أن لا يبقى قدر الحشفة

(و شرط الجبّ أن لا يبقى قدر الحشفة)، فلو بقي قدرها (6) فلا خيار، لإمكان الوط ء حينئذ.

شرط العنّة أن يعجز عن الوط ء في القبل و الدبر

(و شرط العنّة (7)) - بالضمّ -(أن يعجز عن الوط ء في القبل و الدبر منها و من غيرها (8))، فلو وطئها في ذلك النكاح و لو مرّة،...

**********

شرح:

(1)أي ليس على الشرط المذكور دليل واضح للقائل به.

(2)الوجاء - بالكسر و المدّ - واحد الأوجية و قد فسّره الشارح رحمه اللّه.

(3)يعني أنّ الوجاء رضّ الخصيتين بحيث يوجب إبطال قوّتهما، و كما أنّ الخصاء يحصل بسلّ الخصيتين كذلك الوجاء يحصل برضّ الخصيتين.

(4)يعني أنّ النصّ الدالّ على كون الخصاء من العيوب المجوّزة للفسخ يشمل الوجاء أيضا. و النصّ منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن بكير (و في نسخة: ابن بكير) عن أبيه عن أحدهما عليهما السّلام في خصيّ دلّس نفسه لامرأة مسلمة فتزوّجها فقال: يفرّق بينهما إن شاءت المرأة... إلخ (الوسائل: ج 14 ص 608 ب 13 من أبواب العيوب و التدليس ح 1).

(5)المراد من «العلّة المقتضية للحكم» هو فقد المنيّ و انقطاع النسل و عدم التوالد و التناسل (الحديقة).

(6)يعني لو بقي مقدار الحشفة منعت الزوجة من الخيار.

(7)العنّة - بضمّ الأوّل و تشديد النون - اسم من عنّ عن امرأته (أقرب الموارد).

(8)أي لا يقدر على وطي زوجته و غيرها.

ص: 182

أو وطئ غيرها (1) فليس بعنّين.

و كذا لو عجز عن الوط ء قبلا و قدر عليه دبرا عند من يجوّزه (2)، لتحقّق (3) القدرة المنافية للعنّة.

و مع تحقّق العجز عن ذلك (4) أجمع فإنّما تفسخ (بعد رفع أمرها (5) إلى الحاكم و إنظاره (6) سنة) من حين المرافعة، فإذا مضت أجمع و هو (7) عاجز عن الوط ء في الفصول الأربعة (8) جاز لها الفسخ حينئذ.

و لو لم ترفع أمرها إليه (9) و إن كان حياء فلا خيار لها.

و إنّما احتيج إلى مضيّ السنة هنا (10) دون غيره من العيوب، لجواز كون تعذّر الجماع لعارض حرارة فتزول في الشتاء، أو برودة فتزول في الصيف،

**********

شرح:

(1)يعني لو قدر على وطي غير زوجته من النساء فليس بعنّين.

(2)بمعنى أنّ الخيار لا يحكم به عند من يجوّز وطي الزوجة من الدبر، لا من لا يجوّزه.

(3)هذا تعليل عدم الخيار بأنّه تتحقّق به القدرة على الوطي المنافية للعنّة.

(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الوطي للزوجة و غيرها دبرا و قبلا.

(5)الضمير في قوله «أمرها» يرجع إلى الزوجة.

(6)الضمير في قوله «إنظاره» يرجع إلى الحاكم - إن كان من قبيل إضافة المصدر إلى فاعله - أو إلى الزوج - إن كان من قبيل إضافة المصدر إلى مفعوله - و الثاني أولى.

(7)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الزوج.

(8)أي فصول السنة الأربعة.

(9)يعني لو لم ترفع الزوجة أمرها إلى الحاكم - و لو كان عدم الرجوع إليه حياء - فلا خيار لها.

(10)المشار إليه في قوله «هنا» هو العنن.

ص: 183

أو رطوبة فتزول في الخريف (1)، أو يبوسة فتزول في الربيع.

شرط الجذام تحقّقه

(و شرط الجذام تحقّقه) بظهوره (2) على البدن، أو بشهادة عدلين، أو تصادقهما عليه (3)، لا مجرّد ظهور أماراته من تعجّر (4) الوجه و احمراره أو اسوداده و استدارة العين (5) و كمودتها (6) إلى حمرة، و ضيق النفس و بحّة (7) الصوت و نتن (8) العرق و تساقط الشعر، فإنّ ذلك (9) قد يعرض من غيره (10).

نعم، مجموع هذه العلامات قد يفيد أهل الخبرة به (11) حصوله، و العمدة

**********

شرح:

(1)فإنّ فصل الخريف يزيل الرطوبة عن الأمزجة، كما أنّ فصل الربيع يزيل اليبوسة عنها، و كذا الشتاء بالنسبة إلى الحرارة و الصيف بالنسبة إلى البرودة.

(2)فإنّ ظهور الجذام على بدن المجذوم يثبت وجوده فيه.

(3)كما إذا تصادق الزوج و الزوجة على وجود الجذام في الزوج.

(4)تعجّر من العجرة كظلمة. العجرة موضع العجر، و - العقدة في الخشبة و الخيط و نحوهما و في عروق البدن، ج عجر (أقرب الموارد).

(5)بأن تصير العين مدوّرة.

(6)فإنّ من علائم الجذام تغيّر العين إلى الحمرة.

(7)البحّة - بالضمّ و التشديد -: خشونة و غلظ في الصوت (المنجد).

(8)النتن - بفتح النون و سكون التاء - من نتن نتنا فهو نتن و نتن: ضدّ فاح، أي خبثت رائحته (أقرب الموارد).

(9)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من الأمثلة.

(10)أي الآثار المذكورة قد تعرض من غير الجذام.

(11)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الجذام، و كذا في قوله «حصوله».-

ص: 184

على تحقّقه (1) كيف كان.

لو تجدّدت هذه العيوب غير الجنون بعد العقد فلا فسخ

(و لو تجدّدت) هذه العيوب غير الجنون (بعد العقد (2) فلا فسخ)، تمسّكا بأصالة لزوم (3) العقد، و استصحابا لحكمه (4) مع عدم دليل صالح على ثبوت الفسخ.

و قيل: يفسخ بها مطلقا (5)، نظرا إلى إطلاق الأخبار بكونها (6) عيوبا

**********

شرح:

-و لا يخفى أنّ قوليه «أهل الخبرة» و «حصوله» مفعولان لقوله «يفيد»، و الفاعل هو الضمير العائد إلى قوله «مجموع»، و التذكير باعتبار هذا المرجع.

(1)أي العمدة في المقام تحقّق الجذام الموجب للفسخ.

(2)يعني أنّ العيوب المتجدّدة بعد العقد لا توجب الخيار.

(3)فإنّ الأصل في العقود هو اللزوم.

(4)أي استصحابا لحكم العقد و هو اللزوم.

(5)سواء حصلت العيوب المذكورة قبل العقد أو بعده.

(6)فإذا دلّت الأخبار على كون ما ذكر عيوبا شملت السابقة على العقد و اللاحقة به.

و من جملة الأخبار الدالّة على كونها من العيوب مطلقا هو ما روي في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن رفاعة بن موسى، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: تردّ المرأة من العفل و البرص و الجذام و الجنون، و أمّا ما سوى ذلك فلا (الوسائل: ج 14 ص 593 ب 11 من أبواب العيوب و التدليس ح 2).

و منها ما رواه محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن محمّد بن مسلم قال: قال أبو جعفر عليه السّلام: تردّ العمياء و البرصاء و الجذماء و العرجاء (المصدر السابق: ح 7).

أقول: لا يخفى عدم عدّ العرج في كلام المصنّف و الشارح رحمهما اللّه من العيوب المجوّزة للفسخ و الحال أنّ الرواية عن محمّد بن مسلم قد تضمّنته، و قد أفتى الاستاذ العلاّمة آية اللّه العظمى الگلپايگانيّ بجواز الفسخ إذا كان العرج في الزوجة بيّنة.

ص: 185

الشامل لموضع النزاع (1)، و ما ورد منها (2) ممّا يدلّ على عدم الفسخ بعد العقد غير مقاوم لها (3) دلالة و سندا، و لمشاركة ما بعد العقد لما قبله في الضرر المنفيّ (4).

و فصّل آخرون فحكموا بالفسخ قبل الدخول، لا بعده، استنادا إلى خبرين (5) لا ينهضان (6) حجّة.

**********

شرح:

(1)موضع النزاع هو حدوث العيوب المذكورة بعد العقد.

(2)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الأخبار.

(3)أي الأخبار الدالّة على عدم جواز الفسخ في صورة عروض العيوب بعد العقد لا تقاوم الأخبار المطلقة، لا دلالة و لا سندا.

(4)فإنّ الضرر المنفيّ متحقّق في العيوب قبل العقد و بعده.

(5)يعني قال بعض بالتفصيل بين العيوب الموجودة قبل الدخول و بعده فحكموا بالخيار قبل الدخول، لا بعده، و استندوا لذلك إلى خبرين لا حجيّة فيهما:

الخبر الأوّل منقول في كتاب التهذيب:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال:

قال في الرجل إذا تزوّج المرأة فوجد بها قرنا - و هو العفل - أو بياضا أو جذاما: إنّه يردّها ما لم يدخل بها (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 427 ح 23).

الخبر الثاني أيضا منقول في كتاب التهذيب:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

المرأة تردّ من أربعة أشياء: من البرص و الجذام و الجنون و القرن - و هو العفل - ما لم يقع عليها، فإذا وقع عليها فلا (المصدر السابق: ح 14).

(6)لا يخفى عدم نهوض الخبرين للحجّيّة فيما نحن فيه، لكونهما في خصوص العيوب الحادثة في الزوجة بعد الدخول، و الكلام هنا في خصوص العيوب الحادثة في الزوج!

ص: 186

و توقّف في المختلف، و له وجه.

(و قيل) - و القائل الشيخ -:(لو بان) الزوج (خنثى فلها (1) الفسخ)، و كذا العكس (2).

(و يضعّف بأنّه (3) إن كان مشكلا فالنكاح باطل) لا يحتاج رفعه إلى الفسخ،(و إن كان محكوما بذكوريّته) بإحدى العلامات الموجبة لها (4)(فلا وجه (5) للفسخ، لأنّه (6) كزيادة عضو في الرجل)،...

**********

شرح:

(1)أي يجوز للزوجة الفسخ عند ظهور الزوج خنثى.

(2)المراد من «العكس» هو ظهور الزوجة خنثى، فللزوج فسخ العقد الواقع حينئذ.

(3)الضمير في قوله «بأنّه» يرجع إلى الخنثى. يعني أنّ الخنثى لو كان مشكلا بحيث لم يعلم لحوقه بإحدى الطبيعتين - الذكر و الانثى - كان النكاح باطلا و إلاّ كان حكمه واضحا.

(4)أي العلامات المذكورة في محلّه توجب أن يحكم بذكوريّته.

(5)يعني أنّ الخنثى إذا كانت فيه إحدى العلامات الموجبة للحكم بذكوريّته فلا وجه لفسخ الزوجة النكاح.

أقول: العلامات الموجبة للحكم بذكوريّة الخنثى امور:

أ: خروج البول من آلة الذكوريّة.

ب: خروج البول من كلتا الآلتين مع خروجه من آلة الذكوريّة قبل خروجه من آلة الانوثيّة.

ج: خروج البول من الآلتين مع قطعه من آلة الذكوريّة بعد قطعه من آلة الانوثيّة.

د: عدّ أضلاعه و إلحاقه بالذكور لو كانت سبعة عشر، و بالإناث لو كانت تسعة عشر، و التفصيل في كتاب الإرث.

(6)أي العضو الزائد في الخنثى يكون كعضو زائد في الرجل.

ص: 187

و كذا (1) لو كان هو الزوجة و حكم بانوثيّتها، لأنّه حينئذ كالزيادة في المرأة و هي (2) غير مجوّزة للفسخ على التقديرين (3).

و ربّما قيل: إنّ موضع الخلاف (4) ما لو كان محكوما عليه بأحد القسمين (5).

و وجه الخيار حينئذ (6) أنّ العلامة الدالّة عليه ظنّيّة لا تدفع النفرة و العار عن الآخر (7)، و هما (8) ضرران منفيّان.

و فيه (9) أنّ مجرّد ذلك غير كاف في رفع ما حكم بصحّته (10) و

**********

شرح:

(1)أي حال الزوجة لو ظهرت خنثى هو حال الزوج فيما ذكر.

(2)أي الزيادة لا توجب جواز الفسخ، لا في الزوج و لا في الزوجة.

(3)أي في الزوج و الزوجة.

(4)يعني قال بعض: إنّ النزاع في جواز الفسخ و عدمه إنّما هو في الخنثى الذي الحق بإحدى الطائفتين - الذكر و الانثى - و أمّا المشكل فلا شبهة في الحكم ببطلان نكاحه.

(5)أي الذكوريّة و الانوثيّة.

(6)يعني أنّ وجه القول بالخيار في الخنثى الواضح هو أنّ العلامة الدالّة على طبيعة أيّ من الزوجين تكون ظنّيّة لا تدفع النفرة و العار عن الآخر.

(7)فإنّ أيّا من الزوجين إذا كان خنثى نفر منه صاحبه.

(8)الضمير في قوله «و هما» يرجع إلى النفرة و العار.

(9)يعني أنّ في الوجه المذكور إشكالا، و هو أنّ مجرّد النفرة و العار لا يوجب جواز الفسخ فيما حكم بصحّته.

(10)الضمير في قوله «بصحّته» يرجع إلى «ما» الموصولة، و المراد به العقد.

ص: 188

استصحابه (1) من غير نصّ .

و ربّما منع من الأمرين (2) معا، لأنّ الزائد هنا بمنزلة السلعة (3) و الثقبة (4) و هما لا يوجبان الخيار.

و الظاهر أنّ الشيخ فرضه (5) على تقدير الاشتباه، لا الوضوح (6)، لأنّه (7) حكم في الميراث بأنّ الخنثى المشكل لو كان زوجا أو زوجة اعطي (8) نصف النصيبين،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «استصحابه» يرجع إلى «ما» الموصولة، و المراد بها العقد.

و لا يخفى أنّ قوله «استصحابه» عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بصحّته».

(2)المراد من «الأمرين» هو النفرة و العار المذكوران في وجه جواز الفسخ.

(3)السلعة كعنبة: الشيء كالغدّة (أقرب الموارد).

يعني أنّ الزائد في الخنثى الذي الحق بالانثى يكون كالغدّة الزائدة و الثقبة.

(4)الثقب: الخرق النافذ، ج أثقب و ثقوب. الثقبة: الثقب و إنّما يقال هذا فيما يقلّ و يصغر، ج ثقب و ثقب (أقرب الموارد).

(5)يعني أنّ الظاهر من الشيخ رحمه اللّه هو أنّه جعل الخنثى الذي فيه الخلاف هو المشكل، فحكم فيه بجواز الفسخ للزوجة أو الزوج.

(6)يعني ليس مراد الشيخ هو الخنثى الواضح.

(7)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الشيخ. يعني أنّ الشيخ حكم في ميراث الخنثى المشكل بكون هذا الخنثى مستحقّا لنصف نصيب الزوج لو حكم بكونه زوجا، أو نصيب الزوجة لو حكم بكونه زوجة، و هذا يدلّ على أنّ الشيخ قال بصحّة نكاح الخنثى المشكل و دوامه و لم يذهب إلى جواز بطلانه بالخيار.

(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الخنثى.

ص: 189

لكنّه (1) ضعيف (2) جدّا فالمبنيّ عليه (3) أولى بالضعف.

عيوب المرأة تسعة

(و عيوب (4) المرأة تسعة: الجنون و الجذام و البرص و العمى و الإقعاد و القرن) - بسكون الراء و فتحها -(عظما (5))، كما هو أحد تفسيريه كالسنّ

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «لكنّه» يرجع إلى الفرض المذكور للشيخ رحمه اللّه.

(2)خبر لقوله «لكنّه».

(3)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الحكم بكون الخنثى المشكل زوجا أو زوجة.

و المراد من «المبنيّ عليه» هو الحكم بإرث الخنثى المشكل نصف نصيب الزوج أو الزوجة.

و الحاصل أنّ فرض زوجيّة الخنثى المشكل - كما عليه الشيخ رحمه اللّه - ضعيف، و الحكم المذكور في إرث الخنثى المشكل المبنيّ على الفرض المذكور أولى بالضعف.

عيوب المرأة (4)أي العيوب التي إن وجدت في الزوجة توجب جواز الفسخ من الزوج تسعة:

الأوّل: الجنون.

الثاني: الجذام.

الثالث: البرص.

الرابع: العمى.

الخامس: الإقعاد.

السادس: القرن.

السابع: الإفضاء.

الثامن: العفل.

التاسع: الرتق.

(5)فإنّ القرن على قسمين، لأنّه إمّا يعرض بالعظم الذي يوجد في فرج المرأة، أو باللحم -

ص: 190

يكون في الفرج يمنع الوط ء، فلو كان لحما فهو العفل و قد يطلق عليه (1) القرن أيضا، و سيأتي حكمه،(و الإفضاء) و قد تقدّم تفسيره (2)،(و العفل) - بالتحريك - و هو شيء يخرج من قبل النساء شبيه الادرة (3) للرجل،(و الرتق) - بالتحريك (4) - و هو أن يكون الفرج ملتحما (5) ليس فيه مدخل للذكر (على خلاف فيهما (6))، أي في العفل و الرتق.

و منشأ الخلاف من عدم (7) النصّ ، و مساواتهما (8) للقرن المنصوص في المعنى (9) المقتضي لثبوت الخيار و هو المنع (10) من الوط ء، و فيه قوّة.

**********

شرح:

-الذي يوجد أيضا في فرجها و يمنع الزوج من الوطي في كلتا الصورتين.

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى العفل.

(2)أي تقدّم تفسير الإفضاء في الفصل الأوّل من فصول كتاب النكاح في قول المصنّف رحمه اللّه «لو أفضاها» الذي فسّره الشارح رحمه اللّه بقوله «بأن صيّر مسلك البول و الحيض واحدا، أو مسلك الحيض و الغائط ».

(3)الادرة: هو انتفاخ الخصية.

(4)أي بفتح الراء و التاء كلتيهما.

(5)أي يكون الفرج متلاصقا - بالفارسيّة: به هم بر آمده - بحيث يمنع من الدخول.

(6)فإنّ الفقهاء اختلفوا في جواز الفسخ بالرتق و العفل.

(7)فإنّ عدم النصّ هو منشأ عدم جواز الفسخ بهما.

و لا يخفى أنّ النصّين المنقولين في الهامش 5 من ص 186 يدلاّن على جواز الفسخ بالعفل فراجع.

(8)أي و من مساواة العفل و الرتق للقرن.

(9)يعني أنّ الرتق و العفل يتساويان القرن في المعنى الموجب للخيار.

(10)يعني أنّ المعنى المشترك بين القرن من جانب و بين الرتق و العفل من جانب آخر -

ص: 191

و في بعض (1) كلام أهل اللغة أنّ العفل هو القرن فيكون منصوصا (2)، و في كلام آخرين أنّ الألفاظ الثلاثة (3) مترادفة في كونها لحما ينبت في الفرج يمنع الوط ء.

لا خيار للزوج لو تجدّدت هذه العيوب بعد العقد

(و لا خيار) للزوج (لو تجدّدت) هذه العيوب (بعد العقد) و إن كان قبل الوط ء في المشهور، تمسّكا بأصالة اللزوم (4)، و استصحابا لحكم العقد، و استضعافا (5) لدليل الخيار.

و قيل: يفسخ بالمتجدّد مطلقا (6)، عملا بإطلاق بعض النصوص (7).

و قيّد ثالث بكونه (8) قبل الدخول، و الأشهر الأوّل (9).

**********

شرح:

-هو المنع من الوطي.

(1)أقول: حقّ العبارة هو هكذا: «و في كلام بعض أهل اللغة» بقرينة قوله «و في كلام آخرين.

(2)قد تقدّم النصّان الدالاّن على كون العفل هو القرن في الهامش 5 من ص 186.

(3)و هي العفل و القرن و الرتق.

(4)لأنّ الأصل في العقود هو اللزوم.

(5)أي لاستضعاف دليل الخيار إذا تجدّدت العيوب في الزوجة بعد العقد.

(6)أي سواء وجدت العيوب المذكورة قبل العقد أو تجدّدت بعده.

(7)فإنّ النصوص مطلقة في كون العيوب المذكورة موجبة للفسخ شاملة لما بعد العقد أيضا.

(8)الضمير في قوله «بكونه» يرجع إلى تجدّد العيوب.

(9)المراد من «الأوّل» هو القول بعدم جواز الفسخ بتجدّد العيوب المذكورة بعد العقد.

ص: 192

(أو كان (1) يمكن وط ء الرتقاء أو القرناء) أو العفلاء، لانتفاء الضرر مع إمكانه (2).

(أو) كان الوط ء غير ممكن، لكن كان يمكن (علاجه (3)) بفتق الموضع أو قطع المانع (إلاّ أن تمتنع المرأة) من علاجه، و لا يجب عليها (4) الإجابة، لما فيها (5) من تحمّل الضرر و المشقّة، كما أنّها (6) لو أرادته (7) لم يكن له المنع، لأنّه تداو و لا تعلّق له (8) به.

خيار العيب على الفور عندنا

(و خيار العيب على الفور) عندنا (9)، اقتصارا فيما خالف الأصل (10) على موضع الضرورة، فلو أخّر من إليه الفسخ مختارا مع علمه (11) بها بطل

**********

شرح:

(1)عطف على قوله «لو تجدّدت». يعني لا خيار أيضا إذا كان وطي الرتقاء أو القرناء أو العفلاء ممكنا.

(2)الضمير في قوله «إمكانه» يرجع إلى الوطي.

(3)أي و في صورة إمكان علاج الرتق و العفل و القرن أيضا لا خيار للزوج.

(4)يعني لا تجب على الزوجة الإجابة للعلاج.

(5)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الإجابة.

(6)يعني كما أنّ الزوجة لو أرادت العلاج لم يجز للزوج منعها من العلاج.

(7)الضمير في قوله «أرادته» يرجع إلى العلاج.

(8)أي لا تعلّق للزوج بهذا التداوي. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الزوج، و في قوله «به» يرجع إلى التداوي.

(9)يعني أنّ خيار الفسخ بسبب العيوب المذكورة فوريّ عند العلماء الإماميّة، خلافا للعامّة.

(10)المراد من «الأصل» هو أصالة اللزوم في العقود.

(11)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى «من» الموصولة، و في «بها» يرجع إلى الفوريّة.

ص: 193

خياره، سواء الرجل و المرأة.

و لو جهل الخيار أو الفوريّة فالأقوى أنّه (1) عذر فيختار بعد العلم على الفور، و كذا لو نسيهما (2).

و لو منع منه (3) بالقبض على فيه (4) أو التهديد على وجه يعدّ إكراها فالخيار (5) بحاله إلى أن يزول المانع، ثمّ تعتبر الفوريّة حينئذ (6).

لا يشترط فيه الحاكم

(و لا يشترط فيه (7) الحاكم)، لأنّه حقّ ثبت فلا يتوقّف عليه كسائر الحقوق، خلافا لابن الجنيد رحمه اللّه.

(و ليس) الفسخ (بطلاق)، فلا يعتبر فيه ما يعتبر في الطلاق (8)، و لا يعدّ في الثلاث (9)، و لا يطّرد معه (10) تنصيف المهر و إن ثبت (11) في بعض موارده.

**********

شرح:

(1)يعني أنّ الجهل بالخيار أو بفوريّته عذر للجاهل.

(2)ضمير التثنية في قوله «نسيهما» يرجع إلى الخيار و الفوريّة.

(3)يعني لو منع ذو الخيار من الفسخ بالقبض على فمه مثلا فالخيار لا يبطل.

(4)كما إذا وضع المانع يده على فم ذي الخيار!

(5)هذا جواب لقوله «لو منع».

(6)يعني بعد زوال المانع من الفسخ تعتبر الفوريّة، فلو أخّره بطل خياره.

(7)يعني لا يحتاج فسخ ذي الخيار إلى حكم الحاكم و لا إلى حضوره.

(8)فإنّ شرائط الطلاق نحو الشهود و الطهر لا تعتبر في الفسخ.

(9)يعني أنّ الفسخ لا يعدّ طلاقا ثالثا بعد وقوع تطليقتين.

(10)يعني أنّ الفسخ لا يوجب تنصيف المهر إلاّ في بعض الموارد.

(11)فاعله هو الضمير العائد إلى تنصيف المهر. يعني و إن ثبت تنصيف المهر في بعض -

ص: 194

يشترط الحاكم في ضرب أجل العنّة

(و يشترط الحاكم في ضرب أجل العنّة (1))، لا في فسخها (2) بعده، بل تستقلّ به (3) حينئذ (4).

(و يقدّم قول منكر العيب مع عدم البيّنة)، لأصالة عدمه (5)، فيكون مدّعيه هو المدّعي فعليه (6) البيّنة، و على منكره اليمين.

و لا يخفى أنّ ذلك (7) فيما لا يمكن الوقوف عليه كالجبّ (8) و الخصاء و إلاّ توصّل الحاكم إلى معرفته (9).

**********

شرح:

-موارد الفسخ، كما في الفسخ بسبب العنّة، فإنّها من الموارد التي قيل فيها بوجوب تنصيف المهر، للنصّ .

(1)قد تقدّم لزوم رجوع الزوجة إلى الحاكم لضرب أجل العنّة في الصفحة 183 في قوله «إنظاره سنة من حين المرافعة».

(2)أي لا يشترط الحاكم في فسخ الزوجة بعد المرافعة إليه.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الفسخ. يعني تستقلّ الزوجة بالفسخ بعد انقضاء الأجل و هو السنة.

(4)المراد من قوله «حينئذ» هو انتهاء الأجل المضروب من الحاكم.

(5)يعني أنّ الأصل عدم تحقّق العيب حتّى يثبت خلافه.

(6)يعني فعلى المدّعي للعيب إقامة البيّنة، و على المنكر للعيب اليمين.

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الحكم بتقديم قول منكر العيب.

(8)فإنّ الجبّ و الخصاء ممّا يمكن الاطّلاع عليه.

و لا يخفى أنّ الجبّ و الخصاء مثالان للمنفيّ - و هو إمكان الوقوف - لا للنفي، أعني عدم إمكانه.

(9)يعني لو لم يمكن الوقوف على العيب وجب على الحاكم أن يتوصّل إلى معرفته.

ص: 195

و مع قيام البيّنة به (1) إن كان ظاهرا كالعيبين (2) المذكورين كفى في الشاهدين العدالة.

و إن كان خفيّا يتوقّف (3) العلم به على الخبرة كالجذام و البرص (4) اشترط (5) فيهما مع ذلك الخبرة (6) بحيث يقطعان بوجوده (7).

و إن كان لا يعلمه (8) غالبا غير (9) صاحبه، و لا يطّلع عليه إلاّ من قبله (10) كالعنّة فطريق (11) ثبوته إقراره،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى العيب.

(2)المراد من «العيبين» هو الجبّ و الخصاء. يعني إذا كان العيب ظاهرا و قابلا للوقوف عليه كفت العدالة في الشهادة و لم يحتج إلى كونهما ذوي خبرة.

(3)قوله «يتوقّف» جملة وصفيّة بعد وصف مفرد و هو قوله «خفيّا»، و لا يكون جزاء لقوله «إن كان» فلا تغفل!

(4)فإنّ الجذام و البرص لا يعرفهما غير أهل الخبرة، فتشترط الخبرة أيضا في الشهادة مع اشتراط العدالة فيهما.

(5)قوله «اشترط » جزاء الشرط ، و الشرط هو قوله «إن كان خفيّا».

(6)بالرفع، لكونه نائب فاعل لقوله «اشترط ».

(7)يعني يلزم قطع الشاهدين بوجود العيب الخفيّ .

(8)يأتي جواب هذا الشرط في قوله فيما بعد «فطريق ثبوته إقراره».

(9)فاعل قوله «لا يعلمه»، و الضميران في قوليه «صاحبه» و «عليه» يرجعان إلى العيب.

(10)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى صاحب العيب. فإنّ صاحب العنّة هو الذي يطّلع عليها، لا غيره.

(11)جواب الشرط ، و الشرط قوله «إن كان لا يعلمه». يعني أنّ العيب الذي لا يعرف -

ص: 196

أو البيّنة على إقراره (1)، أو اليمين المردودة من المنكر (2)، أو من الحاكم (3) مع نكول المنكر عن اليمين، بناء على عدم القضاء بمجرّده (4).

و أمّا اختبارها (5) بجلوسه في الماء البارد، فإن استرخى ذكره فهو عنّين، و إن تشنّج (6) فليس به - كما ذهب إليه بعض - فليس (7) بمعتبر في الأصحّ .

و في العيوب الباطنة للنساء بإقرارها (8) و شهادة أربع منهنّ ، فلا تسمع (9) في عيوب الرجال و إن أمكن اطّلاعهنّ ...

**********

شرح:

-إلاّ من قبل صاحبه مثل العنّة طريق ثبوته إمّا إقرار صاحبها، أو البيّنة على إقراره.

(1)الضمير في قوله «إقراره» يرجع إلى صاحب العنّة على حسب المثال.

(2)كما إذا ردّ المنكر اليمين المتوجّه إليه.

(3)أي اليمين المردودة من الحاكم.

(4)الضمير في قوله «بمجرّده» يرجع إلى النكول. يعني بناء على القول بعدم القضاء بمجرّد نكول المنكر عن اليمين.

إيضاح: لا يخفى أنّ في قضاء الحاكم بنكول المنكر عن اليمين قولين:

أ: القضاء بمحض النكول.

ب: عدم القضاء به، بل بردّ اليمين إلى المدّعي.

(5)الضمير في قوله «اختبارها» يرجع إلى العنّة. يعني أمّا امتحان العنّين بما ذكر - كما قال به ابن بابويه و ابن حمزة على ما في المسالك - فليس له اعتبار.

(6)بالنون ثمّ الجيم، قال في القاموس: أي انقبض و تقلّص (الحديقة).

(7)جواب لقوله «أمّا اختبارها».

(8)يعني تثبت العيوب الباطنة للنساء بإقرارهنّ أو شهادة أربع منهنّ .

(9)يعني أنّ شهادة أربع من النساء لا تقبل في ثبوت عيوب الرجال.

ص: 197

كأربع (1) زوجات طلّقهنّ بعنّة.

حيث يثبت العيب و يحصل الفسخ لا مهر للزوجة إن كان الفسخ قبل الدخول

(و) حيث يثبت العيب و يحصل الفسخ (لا مهر) للزوجة (إن كان الفسخ قبل الدخول) في جميع العيوب (إلاّ في العنّة فنصفه (2)) على أصحّ القولين (3)، و إنّما خرجت العنّة بالنصّ (4) الموافق (5) للحكمة من (6) إشرافه عليها (7) و على محارمها،...

**********

شرح:

(1)يعني قد يمكن و يتّفق اطّلاع النساء الأربع على العيوب الموجودة في الرجال بأن تزوّج الرجل بأربع من النساء ثمّ طلّقهنّ بعنّة.

(2)يعني لا مهر للزوجة عند فسخ الزوج للعقد إلاّ في الفسخ الذي يكون بسبب العنّة ففيها يجب نصف المهر للزوجة.

(3)في مقابل القول الذي سيشير إليه فيما بعد في قوله: «و قيل: يجب جميع المهر».

(4)النصّ منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي حمزة قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: إذا تزوّج الرجل المرأة الثيّب التي تزوّجت زوجا غيره فزعمت أنّه لم يقربها منذ دخل بها فإنّ القول في ذلك قول الرجل، و عليه أن يحلف باللّه لقد جامعها، لأنّها المدّعية، قال: فإن تزوّجت و هي بكر فزعمت أنّه لم يصل إليها فإنّ مثل هذا تعرف النساء فلينظر إليها من يوثق به منهنّ ، فإذا ذكرت أنّها عذراء فعلى الإمام أن يؤجّله سنة فإن وصل إليها و إلاّ فرّق بينهما و اعطيت نصف الصداق، و لا عدّة عليها (الوسائل: ج 14 ص 613 ب 15 من أبواب العيوب و التدليس ح 1).

(5)صفة النصّ .

(6)حرف «من» بيان للحكمة التي يوافقها النصّ . و الضمير في قوله «إشرافه» يرجع إلى العنّين.

(7)الضمير في قوله «عليها» و «محارمها» يرجع إلى الزوجة. يعني أنّ حكمة وجوب -

ص: 198

فناسب أن لا يخلو من عوض (1)، و لم يجب الجميع، لانتفاء (2) الدخول.

و قيل: يجب جميع المهر و إن لم يولج (3).

إن كان الفسخ بعد الدخول فالمسمّى

(و إن كان) الفسخ (بعد الدخول فالمسمّى (4))، لاستقراره به،(و يرجع) الزوج به (5)(على المدلّس) إن كان، و إلاّ (6) فلا رجوع.

و لو كانت هي المدلّسة رجع عليها (7) إلاّ بأقلّ ما يمكن أن يكون مهرا و هو أقلّ متموّل على المشهور.

**********

شرح:

-نصف المهر لزوجة العنّين هو إشراف الزوج عليها و على محارمها.

(1)أي المناسب لإشراف الزوج أن لا يخلو الفسخ من العوض.

(2)يعني أنّ عدم وجوب تمام المهر إنّما هو لعدم دخول الزوج بالزوجة.

(3)يعني قال بعض بوجوب جميع المهر على العنّين و إن لم يدخل بالزوجة، و لعلّ المستند لهذا الحكم هو رواية منقولة في الوسائل:

عبد اللّه بن جعفر (في قرب الإسناد) بإسناده عن عليّ بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليه السّلام، قال: سألته عن عنّين دلّس نفسه لامرأة ما حاله ؟ قال: عليه المهر و يفرّق بينهما إذا علم أنّه لا يأتي النساء (الوسائل: ج 14 ص 612 ب 14 من أبواب العيوب و التدليس ح 13).

(4)أي المهر المسمّى الذي توافقا عليه في العقد.

(5)يعني أنّ الزوج يأخذ من المدلّس تمام المهر الذي أعطاه الزوجة، و سيأتي معنى التدليس في قوله رحمه اللّه «و المراد بالتدليس... إلخ».

(6)يعني و إن لم يكن في البين مدلّس فلا رجوع إلى الغير.

(7)فلو كانت المدلّسة هي نفس الزوجة رجع الزوج عليها إلاّ بمقدار الأقلّ الذي يجعل مهرا.

ص: 199

و في الفرق بين تدليسها و تدليس غيرها في ذلك (1) نظر (2).

و لو تولّى ذلك (3) جماعة وزّع عليهم بالسويّة (4) ذكورا كانوا أم إناثا، أم بالتفريق (5).

و المراد بالتدليس السكوت عن العيب الخارج عن الخلقة (6) مع العلم به، أو دعوى (7) صفة كمال مع عدمها (8).

لو تزوّج امرأة على أنّها حرّة فظهرت أمة

(و لو تزوّج امرأة على أنّها (9) حرّة)، أي شرط ذلك في متن العقد

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو رجوع الزوج على المدلّس بجميع المهر لو كان المدلّس غير الزوجة، و رجوعه على الزوجة إلاّ بأقلّ ما يجعل مهرا لو كانت الزوجة هي المدلّسة.

(2)يعني أنّ في الفرق بين التدليسين نظرا و إشكالا اشير إليه في الحاشية: «إذ لا يخلو البضع عن عوض، فلا وجه لاستيفاء الزوج تمام المهر في أحد الشقّين مع استيفاء البضع».

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو التدليس.

(4)أي المهر يقسّم بين المدلّسين بالسويّة ذكورا كانوا أم إناثا.

(5)بأن يكون بعضهم ذكورا و بعضهم إناثا.

(6)يعني أنّ كلّ ما خرج عن الخلقة الأصليّة و سكت العالم به عن ذكره فهو تدليس.

(7)يعني أو المراد من «التدليس» هو ادّعاء صفة كمال في الزوجة ليست بموجودة فيها، كما إذا ادّعى المدلّس قدرة الزوجة على الكتابة أو الصنعة الفلانيّة و لم تكن بموجودة فيها.

(8)الضمير في قوله «عدمها» يرجع إلى الصفة.

(9)أي شرط في العقد كونها حرّة، لكن ظهرت أمة.

ص: 200

(فظهرت أمة) أو مبعّضة (1)(فله (2) الفسخ) و إن دخل، لأنّ ذلك (3) فائدة الشرط .

هذا (4) إذا كان الزوج ممّن يجوز له نكاح الأمة (5) و وقع (6) بإذن مولاها أو مباشرته (7) و إلاّ (8) بطل في الأوّل (9)، و وقع موقوفا على إجازته في الثاني (10) على أصحّ القولين (11).

و لو لم يشترط الحرّيّة في نفس العقد، بل تزوّجها على أنّها (12) حرّة، أو أخبرته (13) بها قبله، أو أخبره مخبر ففي إلحاقه (14) بما لو شرط نظر، من

**********

شرح:

(1)بأن يكون بعضها أمة و بعضها حرّة.

(2)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى الزوج.

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو جواز الفسخ.

(4)المشار إليه في قوله «هذا» هو جواز الفسخ.

(5)كما إذا كان الرجل يخاف العنت و لم يستطع على تزويج الحرّة.

(6)أي وقع العقد على الأمة بإذن مولاها.

(7)بأن يباشر المولى نفسه العقد على أمته.

(8)أي إن لم يجز للرجل تزويج الأمة، أو لم يكن العقد على الأمة بإذن مولاها.

(9)المراد من «الأوّل» هو عدم جواز تزويج الأمة للرجل.

(10)و المراد من «الثاني» هو ما إذا كان العقد واقعا بغير إذن المولى.

(11)و القول الآخر هو بطلان العقد الواقع بدون إذن مولى الأمة.

(12)بأن تزوّج المرأة بقصد كونها حرّة و بهذا الرجاء فظهرت أمة.

(13)بأن أخبرت المرأة قبل العقد بكونها حرّة. و الضمير في قوله «أخبرته» يرجع إلى الزوج، و ضمير الفاعل يرجع إلى الزوجة، و الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى العقد.

(14)أي ففي إلحاق الفروض المذكورة بما لو شرط الحرّيّة في العقد و جهان.

ص: 201

ظهور (1) التدليس، و عدم (2) الاعتبار بما (3) تقدّم من الشروط على العقد، و عبارة المصنّف (4) و الأكثر محتملة للأمرين (5).

(و كذا تفسخ) هي (6)(لو تزوّجه على أنّه حرّ فظهر عبدا) بتقرير ما سبق (7).

(و لا مهر) في الصورتين (8)(بالفسخ قبل الدخول)، لأنّ الفاسخ إن كان هي (9) فقد جاء من قبلها، و هو (10) ضابط عدم وجوبه لها قبل الدخول، و إن كان هو (11) فبسببها.

**********

شرح:

(1)هذا دليل جواز الفسخ.

(2)هذا دليل عدم جواز الفسخ.

(3)المراد من «ما» الموصولة هو الشرط الذي تقدّم على العقد و لم يذكر في متنه.

(4)أي عبارة المصنّف رحمه اللّه في قوله «لو تزوّج امرأة على أنّها حرّة» تحتمل الأمرين.

(5)المراد من «الأمرين» هو الإلحاق و عدم الإلحاق بما لو شرط الحرّيّة.

(6)ضمير «هي» تأكيد لفاعل قوله «تفسخ». يعني كما يجوز فسخ الزوج إذا ظهرت الزوجة أمة كذلك يجوز فسخ الزوجة إذا ظهر الزوج عبدا.

(7)المراد من «ما سبق» هو كون الشرط في متن العقد، لا في خارجه.

(8)المراد من «الصورتين» هو تزوّج الزوج على أنّ الزوجة حرّة، و تزوّج الزوجة على أنّ الزوج حرّ. يعني لا مهر للزوجة بالفسخ في الفرضين لو كان الفسخ قبل الدخول بها.

(9)يعني في صورة فسخ الزوجة، فالفسخ إنّما هو من جانبها فلا مهر لها.

(10)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى مجيء الفسخ. يعني أنّ مجيء الفسخ من جانب الزوجة ضابط عدم وجوب المهر لها لو كان الفسخ قبل الدخول بها.

(11)ضمير «هو» يرجع إلى الزوج، و الضمير في قوله «بسببها» يرجع إلى الزوجة.

ص: 202

(و يجب) جميع المهر (بعده (1))، لاستقراره (2) به.

لو شرط كونها بنت مهيرة فظهرت بنت أمة

(و لو شرط (3) كونها بنت (4) مهيرة (5)) - بفتح الميم و كسر الهاء - فعيلة بمعنى مفعولة، أي بنت حرّة تنكح بمهر و إن كانت (6) معتقة في أظهر الوجهين (7)، خلاف الأمة فإنّها قد توطأ بالملك (فظهرت (8) بنت أمة فله الفسخ)، قضيّة (9) للشرط .

(فإن كان (10) قبل الدخول فلا مهر)، لما تقدّم (11)،(و إن كان بعده وجب)

**********

شرح:

-يعني في هذا الفرض أيضا لا مهر لها، لكونها سبب التدليس.

(1)أي يحسب تمام المهر لو كان الفسخ بعد الدخول.

(2)أي لاستقرار المهر بسبب الدخول.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «كونها» يرجع إلى الزوجة.

(4)بأن شرط الزوج كون الزوجة متولّدة من أمّ حرّة فظهرت بنت أمة.

(5)المهيرة: الحرّة الغالية المهر، ج مهائر، يقال: له مهيرة و سريّة و مهائر و سراري (أقرب الموارد).

(6)اسم «كانت» هو الضمير العائد إلى المهيرة. يعني و إن كانت المهيرة معتقة في الأصل، لكن في الحال لا تنكح إلاّ بمهر.

(7)يعني أنّ المناط هو الحرّيّة في الحال، لأنّ المراد بالمهيرة هو من لا تنكح إلاّ بالمهر، بخلاف الأمة فإنّ نكاحها قد يكون بالملك و قد يكون بالإباحة.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى البنت المعقود عليها على أنّها بنت مهيرة.

(9)أي لاقتضاء الشرط في العقد الفسخ.

(10)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الفسخ. يعني أنّ الفسخ إن كان قبل الدخول بها فلا مهر لها.

(11)و قد تقدّم قول المصنّف و الشارح رحمهما اللّه في الصفحة 198 حيث قالا «و حيث يثبت-

ص: 203

(المهر، و يرجع به (1) على المدلّس)، لغروره.

و لو لم يشترط ذلك (2)، بل ذكره قبل العقد فلا حكم له مع احتماله (3) كما سلف.

(فإن كانت هي) المدلّسة (رجع عليها (4)) بالمسمّى (إلاّ بأقلّ مهر) و هو (5) ما يتموّل، لأنّ الوط ء المحترم (6) لا يخلو عن مهر، و حيث ورد النصّ (7) برجوعه على المدلّس فيقتصر فيما خالف الأصل على موضع

**********

شرح:

-العيب و يحصل الفسخ لا مهر للزوجة».

(1)أي يرجع الزوج بالمهر على المدلّس.

(2)يعني أنّ الزوج لو لم يشترط كونها بنت مهيرة في متن العقد، بل ذكره قبل العقد فلا حكم لظهورها بنت أمة.

(3)أي مع احتمال الحكم بجواز الفسخ أيضا، كما تقدّم في الصفحة 201 في فرض بناء الزوج على حرّيّة الزوجة قبل العقد فظهرت أمة.

(4)يعني أنّ الزوج يرجع على نفس الزوجة في صورة كونها هي المدلّسة إلاّ بأقلّ المقدار الذي يصحّ جعله مهرا.

(5)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الأقلّ .

(6)المراد من «الوط ء المحترم» هو الوطي بالعقد أو بالشبهة في مقابل الوطي بالزناء، فإنّه لا مهر لبغيّ .

(7)النصّ منقول في كتاب التهذيب:

حسين بن سعيد، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن سماعة، عن عبد الحميد، عن محمّد بن مسلم، عن مولانا أبي جعفر عليه السّلام، قال: سألته عن رجل خطب إلى رجل بنتا له من مهيرة فلمّا كانت ليلة دخولها على زوجها أدخل عليه بنتا له اخرى من أمة، -

ص: 204

اليقين و هو ما ذكر (1).

و في المسألة و جهان (2) آخران أو قولان:

أحدهما أنّ المستثنى أقلّ مهر أمثالها (3)، لأنّه (4) قد استوفى منفعة البضع فوجب عوض مثله.

الثاني عدم استثناء شيء، عملا بظاهر النصوص (5)، و المشهور الأوّل (6).

و كذا يرجع (7) بالمهر على المدلّس لو ظهرت أمة، و يمكن شمول هذه العبارة (8) له...

**********

شرح:

-قال: تردّ على أبيه و تردّ إليه امرأته و يكون مهرها على أبيها (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 423).

(1)المراد من «ما ذكر» هو الرجوع إلى أقلّ مهر.

(2)هذا مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «في المسألة». يعني و في المسألة المذكورة و جهان أو قولان آخران.

(3)يعني أنّ المستثنى هو أقلّ مهر أمثالها، لا أقلّ ما يجعل مهرا، كما هو مفاد القول المذكور في المتن.

(4)يعني أنّ الزوج قد استوفى منفعة بضعها فيجب عوض مثله.

(5)من النصوص هو ما قد نقلناه في الهامش 7 من الصفحة 204 عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام، و قد قال عليه السّلام: «و يكون مهرها على أبيها».

(6)المراد من «الأوّل» هو القول برجوع الزوج على الزوجة إلاّ بأقلّ ما يجعل مهرا و هو أقلّ ما يتموّل.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج.

(8)يعني قوله «و كذا يرجع بالمهر على المدلّس».

ص: 205

بتكلّف (1).

و تختصّ الأمة (2) بأنّها لو كانت هي المدلّسة، فإنّما يرجع عليها على تقدير عتقها، و لو كان المدلّس مولاها اعتبر عدم تلفّظه (3) بما يقتضي العتق و إلاّ حكم بحرّيّتها ظاهرا (4) و صحّ العقد.

لو شرطها بكرا فظهرت ثيّبا فله الفسخ

(و لو شرطها (5) بكرا فظهرت ثيّبا فله الفسخ) بمقتضى الشرط (إذا ثبت سبقه)، أي سبق الثيوبة (6)(على العقد (7)) و إلاّ فقد يمكن تجدّده (8) بين العقد (9) و الدخول...

**********

شرح:

(1)و هو إرادة معنى عامّ و إن كان خلاف الظاهر، و تلك الإرادة بملاحظة أنّ بنت الأمة أمة أيضا غالبا و بالعكس (الحديقة).

(2)أي لو ظهرت المعقود عليها أمة، فإنّها تفارق بنت الأمة في كون الزوج لا يرجع عليها بالمهر إلاّ بعد عتقها لو كانت هي المدلّسة (تعليقة السيّد كلانتر).

(3)الضمير في قوله «تلفّظه» يرجع إلى المولى. يعني يعتبر في الرجوع إلى المولى المدلّس عدم تلفّظه بما يوجب عتقها نحو «هي عتيق أو سائبة»، فلو تلفّظ بهذا حصل المطلوب و هو حرّيّة الزوجة فلا موقع إذا للفسخ.

(4)أي الحكم بحرّيّتها حكم ظاهريّ .

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة. يعني شرط في العقد كون الزوجة بكرا فظهرت بالعكس.

(6)ما عثرنا - مهما تتبّعنا كتب اللغة نحو لسان العرب، صحاح اللغة، القاموس المحيط ، العين و غيرها - على ذكر هذا اللفظة، و لعلّ القارئ الكريم يطّلع عليها.

(7)كما إذا ثبت كونها ثيّبا قبل العقد.

(8)الضمير في قوله «تجدّده» يرجع إلى كون الزوج ثيّبا.

(9)ظرف لقوله «تجدّده». يعني لاحتمال تجدّد كونها ثيّبا فيما بين العقد و الدخول بسبب -

ص: 206

بنحو الخطوة (1) و الحرقوص (2).

ثمّ إن فسخ (3) قبل الدخول فلا مهر، و بعده فيجب لها المسمّى (4) و يرجع (5) به على المدلّس - و هو العاقد كذلك (6) العالم (7) بحالها - و إلاّ (8) فعليها مع استثناء أقلّ ما يكون مهرا كما سبق (9).

(و قيل) - و القائل ابن إدريس (10):...

**********

شرح:

-الخطوة و غيرها.

(1)الخطوة - بالضمّ -: ما بين القدمين، ج خطى و خطوات و خطوات و في القرآن:

وَ لا تَتَّبِعُوا خُطُواتِ الشَّيْطانِ (1) أي طرقه و سبله (أقرب الموارد).

(2)الحرقوص - بضمّ الحاء و سكون الراء بعدها القاف -: دويبّة نحو البرغوث و ربّما نبت له جناحان فطار، و - طرف السوط و يقال لمن يضرب بالسياط : أخذته الحراقيص (أقرب الموارد).

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج. يعني إذا ظهرت المعقود عليها على شرط كونها بكرا ثيّبا و فسخ الزوج قبل الدخول بها فلا يجب عليه مهرها.

(4)يعني لو فسخ العقد بعد الدخول وجب لها المهر الذي سمّي في العقد.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى المهر المسمّى. يعني أنّ الزوج يأخذ من المدلّس ما أعطاها إيّاه من المسمّى.

(6)المشار إليه في قوله «كذلك» هو شرط البكارة فيها.

(7)بالرفع، خبر آخر لقوله «هو»، و الضمير في قوله «بحالها» يرجع إلى المرأة.

(8)يعني و إن لم يكن العاقد عالما بحال الزوجة و بأنّها ثيّب يرجع الزوج على نفس الزوجة المدلّسة إلاّ بمقدار أقلّ ما يجعل مهرا.

(9)أي في الفروض المتقدّمة من ظهور العيوب المجوّزة بعد الدخول.

(10)هو محمّد بن أحمد بن إدريس الحلّيّ ، ولد سنة 543، كان قدّس اللّه روحه فقيها -

ص: 207


1- سوره 2 - آیه 168

لا فسخ (1)، و لكن (ينقص من مهرها بنسبة ما بين مهر البكر و الثيّب)، فإذا كان المهر المسمّى (2) و مهر مثلها بكرا مائة، و ثيّبا خمسون نقص منه (3) النصف، و لو كان مهرها بكرا مائتين (4)، و ثيّبا مائة نقص من المسمّى خمسون، لأنّها (5) نسبة ما بينهما، لا مجموع تفاوت ما بينهما، لئلاّ يسقط جميع المسمّى (6)، كما قرّر في الأرش (7).

و وجه هذا القول (8) أنّ الرضا بالمهر المعيّن إنّما حصل على تقدير

**********

شرح:

-محقّقا نبيها فخر الشيعة و ذخر الشريعة شيخ العلماء رئيس المذهب...، له تصانيف منها كتاب السرائر...، قبره في الحلّة مزار معروف (من تعليقة السيّد كلانتر).

(1)يعني قال ابن إدريس رحمه اللّه بأنّه لا فسخ للزوج إذا ظهرت الزوجة ثيّبا بعد ما شرط كونها بكرا، لكن ينقص من مهرها بنسبة ما بين مهر البكر و الثيّب.

(2)أي إذا كان المهر المسمّى في العقد مائة دينار مثلا و كان مهر أمثالها بكرا مائة أيضا و كان مهر أمثالها ثيّبا خمسين فإذا ينقص من المهر المسمّى النصف و هو خمسون في المثال المذكور.

(3)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى المهر المسمّى.

(4)خبر قوله «كان». يعني لو كان مهر المثل في البكر مائتين و في الثيّب مائة و كان المهر المسمّى مائة مثلا نقص النصف من المسمّى و هو خمسون في المثال المذكور.

(5)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الخمسين، و الضمير في قوله «ما بينهما» يرجع إلى المائتين و المائة.

(6)فلو لم تلاحظ النسبة في المثال المذكور - بل لوحظ نفس التفاوت بين مهر البكر و الثيّب - لزم سقوط جميع المهر المسمّى في العقد و هو المائة.

(7)يعني أنّ الأرش تلاحظ فيه النسبة بين قيمتي الصحيح و المعيب، كما قرّر في محلّه.

(8)يعني أنّ وجه قول ابن إدريس رحمه اللّه بنقصان نسبة ما بين مهر البكر و مهر الثيّب من -

ص: 208

اتّصافها (1) بالبكارة و لم تحصل إلاّ خالية عن الوصف فيلزم التفاوت كأرش ما بين كون المبيع صحيحا و معيبا (2).

و اعلم أنّ الموجود في الرواية (3) أنّ صداقها ينقص. فحكم الشيخ بنقص شيء من غير تعيين (4)، لإطلاق الرواية، فأغرب (5) القطب الراونديّ في أنّ الناقص هو السدس (6)،...

**********

شرح:

-المهر المسمّى هو رضى الزوج بالمهر المذكور في العقد على تقدير اتّصافها بصفة البكارة و لم تحصل الصفة المذكورة فيلزم التفاوت المذكور.

(1)الضمير في قوله «اتّصافها» يرجع إلى المعقود عليها.

(2)كما يحكم بنقصان النسبة بين قيمتي الصحيح و المعيب ممّا جعل ثمنا في عقد البيع و ظهرت السلعة معيبة.

(3)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن جزك قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السّلام أسأله عن رجل تزوّج جارية بكرا فوجدها ثيّبا، هل يجب لها الصداق وافيا أم ينتقص ؟ قال: ينتقص (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 428).

(4)يعني أنّ الشيخ رحمه اللّه لم يحكم بمقدار النقص، خلافا لا بن إدريس رحمه اللّه.

(5)يعني أنّ القطب الراونديّ رحمه اللّه أفتى بفتوى غريبة!

(6)أي ما أفتى به القطب الراونديّ هو الحكم بوجوب سدس ما سمّي في العقد من المهر.

القطب الراونديّ رحمه اللّه هو أبو الحسن سعيد بن هبة اللّه بن الحسن العالم المتبحّر، الفقيه المحدّق، المفسّر المحقّق، الثقة الجليل... كان من أعاظم محدّثي الشيعة، قال شيخنا في المستدرك: فضائل القطب و مناقبه و ترويجه للمذهب بأنواع المؤلّفات المتعلّقة به أظهر و أشهر من أن يذكر... و هو أحد مشايخ ابن شهر آشوب، يروي عن جماعة -

ص: 209

بناء (1) على أنّ الشيء سدس، كما ورد (2) في الوصيّة به (3)، و هو (4) قياس على ما لا يطّرد (5) مع أنّ الشيء من كلام الشيخ قصدا للإبهام (6)، تبعا للرواية (7)...

**********

شرح:

-كثيرة من المشايخ كأمين الإسلام الطبرسيّ و السيّد المرتضى و الرازيّ ، و أخيه السيّد مجتبى و عماد الدين الطبرسيّ و ابن الشجريّ و الآمديّ و والد المحقّق الطوسيّ و غيرهم رضوان اللّه عليهم أجمعين...، كان والد القطب الراونديّ و جدّه و أولاده كلّهم علماء... توفّي قدّس اللّه نفسه في اليوم الرابع من شوّال المكرّم سنة 573 و قبره في مدينة قم في الصحن الشريف مزار معروف يزوره الخاصّ و العامّ (من تعليقة السيّد كلانتر).

(1)يعني أنّ القطب الراونديّ بنى المسألة - هذه - على مسألة الوصيّة التي تعلّقت بالشيء الذي فسّروه بالسدس.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبان، عن عليّ بن الحسين عليه السّلام أنّه سئل عن رجل أوصى بشيء من ماله، فقال: الشيء في كتاب عليّ عليه السّلام واحد من ستّة (الوسائل: ج 13 ص 450 ب 56 من أبواب الوصايا ح 1).

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الشيء.

(4)أي القول المذكور من القطب الراونديّ قياس لهذه المسألة بمسألة الوصيّة من دون أن يكون في البين اطّراد و عموميّة.

(5)يعني أنّ هذا التفسير للشيء لا يكون أمرا عامّا حتّى يشمل ما نحن فيه أيضا.

(6)يعني أنّ حكم الشيخ رحمه اللّه بالشيء إنّما هو لقصد الإبهام، لا للإشارة إلى الشيء المفسّر في الرواية المشار إليها في الهامش 2 من هذه الصفحة.

(7)يعني أنّ الشيخ ذكر لفظ الشيء تبعا للرواية الغير المعيّنة لمعنى الشيء المشار إليها في الهامش 3 من ص 209، فاحتاط و ذكر لفظ الشيء فقط .

ص: 210

المتضمّنة للنقص مطلقا (1).

و ربّما قيل: يرجع إلى نظر الحاكم (2)، لعدم تفسيره (3) لغة و لا شرعا و لا عرفا.

**********

شرح:

(1)ففي الرواية المنقولة في الهامش 3 من ص 209 ذكر النقص مطلقا حيث قال عليه السّلام:

«ينتقص».

(2)يعني أنّ المسألة المذكورة يرجع فيها إلى نظر الحاكم.

(3)الضمير في قوله «تفسيره» يرجع إلى الشيء، فإنّه لم يفسّر، لا في اللغة و لا في الشرع و لا في العرف.

***

ص: 211

ص: 212

الفصل الثامن في القسم و النشوز و الشقاق

اشارة

(الفصل الثامن (1) في القسم (2)) و هو بفتح القاف مصدر قسمت الشيء، أمّا بالكسر فهو الحظّ و النصيب،(و النشوز (3)) و هو ارتفاع أحد الزوجين عن طاعة الآخر،(و الشقاق (4)) و هو خروج كلّ منهما (5) عن طاعته.

**********

شرح:

القسم و النشوز و الشقاق (1)أي الفصل الثامن من الفصول المذكورة في أوّل كتاب النكاح في قوله «و فيه فصول».

(2)القسم - بالفتح - مصدر يقال: هذا ينقسم قسمين - بفتح القاف - إذا اريد المصدر، و بالكسر إذا اريد النصيب أو الجزء من الشيء المقسوم (أقرب الموارد).

(3)النشوز من نشزت المرأة بزوجها نشوزا: ارتفعت عليه و استعصت عليه و أبغضته فهي ناشز (أقرب الموارد).

(4)الشقاق من شاقّه، مشاقّة و شقاقا: خالفه و عاداه، و حقيقته أن يأتي كلّ واحد منهما في شقّ غير شقّ صاحبه (أقرب الموارد).

(5)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الزوجين.

ص: 213

أمّا القسم

اشارة

أمّا القسم (1) فهو حقّ لكلّ منهما، لاشتراك ثمرته (2) و هو العشرة (3) بالمعروف المأمور بها (4).

يجب للزوجة الواحدة ليلة من أربع

(و يجب للزوجة الواحدة ليلة من أربع (5))، و له (6) ثلاث يبيتها حيث شاء (7) و للزوجتين ليلتان من الأربع، و له (8) ليلتان.

(و على هذا فإذا تمّت الأربع (9) فلا فاضل له)، لاستغراقهنّ (10) النصاب.

**********

شرح:

القسم (1)يعني أنّ القسم الذي هو من أحكام النكاح الدائم حقّ لكلّ من الزوجين.

(2)أي ثمرة القسم تشترك بين الزوجين.

(3)أي المعاشرة الحسنة التي أمر اللّه تعالى بها في الآية 19 من سورة النساء:

لا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضِ ما آتَيْتُمُوهُنَّ إِلاّ أَنْ يَأْتِينَ بِفاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (1) .

(4)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى العشرة.

(5)يعني لو كانت الزوجة واحدة وجب على الزوج أن يبيت معها ليلة من كلّ أربع ليال.

(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الزوج.

(7)يعني أنّ الزوج يبيت ثلاث ليال في أيّ مكان شاء.

(8)فالزوج يبيت ليلتين حيث شاء.

(9)يعني إذا كانت للزوج أربع زوجات لم يبق للزوج ليلة زائدة حتّى يبيت حيث يشاء. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الزوج.

(10)الضمير في قوله «استغراقهنّ » يرجع إلى الزوجات الأربع.

ص: 214


1- سوره 4 - آیه 19

و مقتضى العبارة (1) أنّ القسمة تجب ابتداء و إن لم يبتدئ بها (2)، و هو أشهر القولين (3)، لو رود الأمر (4) بها مطلقا (5).

و للشيخ قول بأنّها لا تجب إلاّ إذا ابتدأ بها، و اختاره (6) المحقّق في

**********

شرح:

(1)أي عبارة المصنّف رحمه اللّه في قوله «يجب للزوجة الواحدة ليلة من أربع» تقتضي كون القسمة واجبة ابتداء و لو قبل الشروع في التقسيم.

(2)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى القسمة.

(3)في مقابل قول الشيخ رحمه اللّه و من تبعه بأنّ القسمة لا تجب ابتداء.

(4)يعني أنّ الحكم بوجوب القسمة مستند إلى ورود الأمر بها مطلقا، و الأمر بالتقسيم وارد في الروايات المنقولة في كتاب الوسائل:

منها ما رواه محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن إبراهيم الكرخيّ قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل له أربع نسوة فهو يبيت عند ثلاث منهنّ في لياليهنّ فيمسّهنّ ، فإذا بات عند الرابعة في ليلتها لم يمسّها، فهل عليه في هذا إثم ؟ قال: إنّما عليه أن يبيت عندها في ليلتها، و يظلّ عندها في صبيحتها، و ليس عليه أن يجامعها إذا لم يرد ذلك (الوسائل: ج 15 ص 84 ب 5 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 1).

و منها ما رواه الفضل بن الحسن الطبرسيّ في (مجمع البيان) عن الصادق، عن آبائه عليهم السّلام أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله كان يقسم بين نسائه في مرضه فيطاف به بينهنّ (المصدر السابق: ح 2).

و منها ما رواه أيضا محمّد بن عليّ بن الحسين في (عقاب الأعمال) بالإسناد عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: و من كانت له امرأتان فلم يعدل بينهما في القسم من نفسه و ماله جاء يوم القيامة مغلولا مائلا شقّه حتّى يدخل النار (الوسائل: ج 15 ص 84 ب 4 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 2).

(5)سواء ابتدأ الزوج بالمبيت عند إحداهنّ أم لا (تعليقة السيّد كلانتر).

(6)الضمير في قوله «اختاره» يرجع إلى قول الشيخ رحمه اللّه.

ص: 215

الشرائع، و العلاّمة في التحرير (1)، و هو متّجه (2)، و الأوامر المدّعاة (3) لا تنافيه.

ثمّ إن كانت (4) واحدة فلا قسمة، و كذا لو كنّ أكثر و أعرض (5) عنهنّ ، و إن (6) بات عند واحدة منهنّ ليلة لزمه للباقيات مثلها (7).

و على المشهور يجب مطلقا (8)،...

**********

شرح:

(1)يعني أنّ العلاّمة رحمه اللّه اختار قول الشيخ رحمه اللّه في كتابه (التحرير).

العلاّمة رحمه اللّه هو الشيخ جمال الدين أبو منصور الحسن بن سديد الدين يوسف بن عليّ بن المطهّر الحلّيّ قدّس اللّه روحه و طيّب رمسه... جمع من العلوم ما تفرّق في الناس و أحاط من الفنون ما لا يحيط به القياس، رئيس علماء الشيعة و مروّج مذهب الشيعة. صنّف في كلّ علم كتابا... ملأ الآفاق بمصنّفاته... انتهت إليه رئاسة الإماميّة في المعقول و المنقول، و الفروع و الاصول... كفاه فخرا أنّ التشيّع الموجود في (إيران) من آثار وجوده الشريف (من تعليقة السيّد كلانتر).

(2)خبر قوله «و هو»، و الضمير يرجع إلى قول الشيخ بعدم وجوب القسمة إلاّ بعد الابتداء بها.

(3)يعني أنّ الأوامر التي ادّعوها لوجوب القسمة ابتداء لا تنافي قول الشيخ.

و الضمير في قوله «لا تنافيه» يرجع إلى قول الشيخ.

(4)اسم «كانت» هو الضمير العائد إلى الزوجه.

(5)أي أعرض الزوج عن زوجاته.

(6) «إن» شرطيّة، و جواب الشرط هو قوله «لزمه»، و الضمير في قوله «لزمه» يرجع إلى الزوج.

(7)الضمير في قوله «مثلها» يرجع إلى الواحدة.

(8)سواء شرع في التقسيم أم لا.

ص: 216

و حينئذ (1) فإن تعدّدن ابتدأ بالقرعة، ثمّ إن كانتا اثنتين (2) و إلاّ افتقر إلى قرعة اخرى للثانية و هكذا، لئلاّ يرجّح بغير مرجّح (3).

و قيل: يتخيّر، و على قول (4) الشيخ يتخيّر من غير قرعة.

و لا تجوز الزيادة في القسمة على ليلة بدون رضاهنّ ، و هو أحد القولين، لأنّه (5) الأصل، و للتأسّي بالنبيّ صلّى اللّه عليه و آله فقد كان يقسم كذلك (6)، و لئلاّ يلحق بعضهنّ (7) ضرر مع الزيادة بعروض ما يقطعه (8) عن القسم للمتأخّرة (9)، و الآخر (10) جوازها مطلقا (11)، للأصل.

و لو قيل بتقييده (12) بالضرر - كما لو كنّ في أماكن متباعدة يشقّ

**********

شرح:

(1)أي حين القول بالوجوب مطلقا إن تعدّدت الزوجات ابتدأ بالقرعة.

(2)الجزاء مقدّر و هو «كفت القرعة الواحدة».

(3)فيقرع ثانية و ثالثة للباقيات.

(4)و هو عدم الوجوب إلاّ بعد الشروع في القسمة.

(5)أي الأصل يقتضي عدم الزيادة.

(6)المشار إليه في قوله «كذلك» هو عدم الزيادة في التقسيم.

(7)الضمير في قوله «بعضهنّ » يرجع إلى الزوجات.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى «ما» الموصولة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج.

(9)أي للزوجة المتأخّرة التي أخّر الزوج المبيت عندها.

(10)أي القول الآخر هو جواز الزيادة مطلقا. و الضمير في قوله «جوازها» يرجع إلى الزيادة.

(11)سواء رضين أم لا. و المراد من «الأصل» هو أصالة الإباحة عند الشكّ في التحريم.

(12)يعني لو قيل بتقييد جواز الزيادة بالضرر كان حسنا.

ص: 217

عليه (1) الكون كلّ ليلة مع واحدة - كان (2) حسنا، و حينئذ (3) فيتقيّد بما يندفع به الضرر، و يتوقّف ما زاد على رضاهنّ ، و كذا لا يجوز أقلّ من ليلة للضرر (4).

لا فرق في وجوب القسم بين الحرّ و العبد و الخصيّ و العنّين و غيرهم

(و لا فرق) في وجوب القسم (بين الحرّ (5) و العبد و الخصيّ و العنّين و غيرهم)، لإطلاق الأمر (6)، و كون الغرض منه (7) الإيناس بالمضاجعة، لا المواقعة (8).

تسقط القسمة بالنشوز و السفر

(و تسقط القسمة بالنشوز (9)) إلى أن ترجع إلى الطاعة،(و السفر) أي سفره مطلقا (10) مع استصحابه (11) لإحداهنّ ،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الزوج، و قوله «الكون» فاعل قوله «يشقّ ».

(2)جواب الشرط ، و الشرط هو قوله «لو قيل».

(3)أي حين تقييد جواز الزيادة بلزوم الضرر المذكور يتقيّد الجواز بما يندفع به الضرر، فمثلا إذا دفع الضرر بزيادة ليلة أو ليلتين لا يجوز الأزيد.

(4)أي للضرر المتوجّه إلى الزوجة في صورة التقسيم بأقلّ من ليلة.

(5)أي بين كون الزوج حرّا أو غيره ممّا ذكر.

(6)فإنّ الأمر بالتقسيم مطلق يشمل جميع ما ذكر.

(7)يعني أنّ الدليل الثاني لعدم الفرق المذكور هو كون الغرض من التقسيم هو حصول الانس بين الزوج و الزوجة بسبب المضاجعة.

(8)أي ليس الغرض من التقسيم هو المجامعة.

(9)و قد تقدّم معنى النشوز في الصفحة 213 فلا نعيده.

(10)يعني تسقط القسمة بسفر الزوج، سواء قلنا بوجوبها ابتداء أو بعد الشروع.

و الضمير في قوله «سفره» يرجع إلى الزوج.

(11)أي مع أخذ الزوج إحدى الزوجات معه في السفر.-

ص: 218

أو على القول بوجوبه (1) مطلقا، فإنّه لا يقضي للمتخلّفات و إن لم يقرع للخارجة (2).

و قيل: مع القرعة و إلاّ (3) قضى.

أمّا سفرها (4) فإن كان لواجب (5) أو جائز بإذنه (6) وجب القضاء، و لو كان لغرضها (7) ففي القضاء قولان للعلاّمة في القواعد (8) و التحرير، و

**********

شرح:

-من حواشي الكتاب: و ينفع هذا على القول بوجوبه بعد الابتداء، إذا على هذا القول لو لم يستصحب إحداهنّ كان بمنزلة الإعراض عن الجميع فلا يجب حتّى تسقط بالسفر، فلا بدّ لتوجيه السقوط من تقييده باستصحاب إحداهنّ حتّى يحصل وجوب القسم بالابتداء ليحكم بسقوطه بالسفر (حاشية سلطان العلماء رحمه اللّه).

(1)أي بوجوب التقسيم، سواء ابتدأ بها أم لا، كما هو القول المشهور.

(2)أي و إن لم يقرع الزوج للزوجة الخارجة.

(3)فإن لم يخرج الخارجة بالقرعة يجب القضاء لغيرها.

(4)الضمير في قوله «سفرها» يرجع إلى الزوجة.

و لا يخفى أنّ الشارح رحمه اللّه من هنا أخذ في بيان حكم سفر الزوجة بعد ما فرغ من بيان حكم سفر الزوج.

(5)السفر الواجب هو مثل سفر الحجّ الواجب.

(6)الضمير في قوله «بإذنه» يرجع إلى الزوج.

(7)يعني لو كان سفر الزوجة لغرضها الشخصيّ و لم يكن واجبا ففي وجوب قضاء الزوجة للمبيت عندها بعد رجوعها من السفر قولان للعلاّمة.

(8)يعني أنّ أحد قولي العلاّمة رحمه اللّه مذكور في كتابه (القواعد)، و القول الآخر في كتابه (التحرير).

ص: 219

المتّجه وجوبه (1)، و إن كان (2) في غير واجب بغير إذنه و لا ضرورة إليه (3) فهي ناشزة (4).

يختصّ الوجوب بالليل

(و يختصّ الوجوب بالليل (5)، و أمّا النهار فلمعاشه (6)) إن كان له معاش (إلاّ في نحو الحارس) و من لا يتمّ عمله (7) إلاّ بالليل (فتنعكس) قسمته فتجب نهارا دون الليل (8).

و قيل: تجب الإقامة صبيحة (9) كلّ ليلة مع صاحبتها (10)، لرواية إبراهيم الكرخيّ عن الصادق عليه السّلام (11) و هي محمولة - مع تسليم سندها -

**********

شرح:

(1)أي المتّجه عند الشارح رحمه اللّه هو وجوب القضاء على الزوج إذا كان سفرها لغرضها نفسها بإذن الزوج.

(2)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى سفر الزوجة، و جواب الشرط هو قوله «فهي ناشزة».

(3)بأن لم يكن سفر الزوجة ضروريّا.

(4)أي الزوجة تكون ناشزة في الفرض المذكور.

(5)أي الواجب في التقسيم هو المبيت ليلا.

(6)الضمير في قوله «لمعاشه» يرجع إلى الزوج، و كذا في قوله «له». يعني أنّ النهار يختصّ بكسب الزوج.

(7)الضمير في قوله «عمله» يرجع إلى «من» الموصولة.

(8)فالحارس و من كان عمله في الليل يقسم النهار بين زوجاته.

(9)الصبيحة: أوّل النهار.

(10)أي مع الليلة.

(11)الرواية منقولة في كتاب الوسائل :-

ص: 220

على الاستحباب (1).

و الظاهر أنّ المراد بالصبيحة أوّل النهار بحيث يسمّى صبيحة عرفا، لا مجموع اليوم (2).

هذا كلّه في المقيم، و أمّا المسافر الذي مع زوجاته فعماد (3) القسمة في حقّه وقت النزول ليلا كان أم نهارا، كثيرا كان أم قليلا (4).

للأمة نصف القسم

(و للأمة) المعقود عليها دواما حيث يسوغ (5)(نصف (6) القسم)، لصحيحة (7) محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام قال: «إذا كان تحته أمة

**********

شرح:

-محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن إبراهيم الكرخيّ قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل له أربع نسوة فهو يبيت عند ثلاث منهنّ في لياليهنّ فيمسّهنّ ، فإذا بات عند الرابعة في ليلتها لم يمسّها، فهل عليه في هذا إثم ؟ قال: إنّما عليه أن يبيت عندها في ليلتها و يظلّ عندها في صبيحتها و ليس عليه أن يجامعها إذا لم يرد ذلك (الوسائل:

ج 15 ص 84 ب 5 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 1).

(1)يعني أنّ الرواية الدالّة على وجوب الإقامة صبيحة كلّ يوم مع صاحبتها - بعد أن سلّمنا سندها - تحمل على الاستحباب.

(2)فلا تجب الإقامة في مجموع اليوم مع صاحبته ليلته.

(3)أي الملاك و المناط في تقسيم المسافر الذي تصاحبه زوجاته هو النزول - أي الورود - في المنزل.

(4)أي لا فرق بين النزول كونه في الليل أم النهار، قليلا كان النزول أم كثيرا.

(5)أي حيث يجوز تزويج الأمة و هو ما إذا خاف الرجل العنت و لم يستطع التزوّج بالحرّة.

(6)هذا مبتدأ، خبره المقدّم هو قوله «للأمة».

(7)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل:-

ص: 221

مملوكة فتزوّج عليها حرّة قسم للحرّة مثلي ما يقسم للمملوكة»، و حيث (1) لا تكون القسمة في أقلّ من ليلة فللأمة ليلة من ثمان، و للحرّة ليلتان (2)، و له (3) خمس.

و يجب تفريق (4) ليلتي الحرّة، لتقع من كلّ أربع واحدة إن لم ترض بغيره (5).

و إنّما تستحقّ الأمة القسمة إذا استحقّت النفقة بأن كانت مسلّمة (6) للزوج ليلا و نهارا كالحرّة.

**********

شرح:

-محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السّلام، قال: سألته عن الرجل يتزوّج المملوكة على الحرّة، قال: لا، فإذا كانت تحته امرأة مملوكة فتزوّج عليها حرّة قسم للحرّة مثلي ما يقسم للمملوكة، قال محمّد: و سألته عن الرجل يتزوّج المملوكة، فقال: لا بأس إذا اضطرّ إليه (الوسائل: ج 15 ص 87 ب 8 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 1).

(1)هذا بيان التقسيم للحرّة مثلي ما يقسّم للمملوكة، كما أفاده الشارح رحمه اللّه.

(2)أي تكون لزوجته الحرّة ليلتان من ثمان ليال.

(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الزوج. يعني تختصّ بالزوج خمس ليال من ثمان ليال.

(4)يعني يجب على الزوج أن يفرّق ليلتي الحرّة بأن يجعل كلّ واحدة من ليلتها بعد مضيّ ثلاث ليال.

(5)أي إن لم ترض الحرّة بغير هذا التفريق، و أمّا إذا رضيت بأن تكون ليلتاها في ضمن أربع ليال متّصلة فلا إشكال في جواز التقسيم كذلك.

(6)يعني إذا سلّمها مولاها لزوجها ليلا و نهارا.

ص: 222

(و كذا (1) الكتابيّة الحرّة) حيث (2) يجوز نكاحها دواما على المشهور (3)، و علّل بنقصها (4) بسبب الكفر فلا تساوي المسلمة الحرّة.

للكتابيّة الأمة ربع القسم

(و للكتابيّة الأمة ربع القسم (5))، لئلاّ تساوي الأمة المسلمة (فتصير القسمة من ستّ عشرة ليلة (6)) للأمة الكتابيّة منها (7) ليلة، و للحرّة المسلمة أربع (8) كما سلف (9)،...

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «كذا» هو الأمة. يعني مثل الأمة الزوجة الكتابيّة في كونها تستحقّ نصف نصيب الحرّة المسلمة.

(2)أي في صورة جواز نكاح الكتابيّة بنكاح دائم، كما إذا أسلم أهل الكتاب و لم تسلم زوجته ففيه يجوز النكاح الدائم.

(3)لا يخفى أنّ قوله «على المشهور» قيد لكون حقّ الزوجة الكتابيّة نصف قسم المسلمة، و ليس قيدا لجواز نكاحها في بعض الموارد كما ذكرناه، لأنّه لم يختلف أحد في جواز الفرض المذكور في الهامش السابق.

(4)الضمير في قوله «بنقصها» يرجع إلى الكتابيّة الحرّة. يعني أنّ الفقهاء علّلوا كون الكتابيّة الحرّة مثل الأمة في استحقاقها نصف قسم المسلمة بأنّها تنقص بسبب كفرها.

(5)يعني لو كانت الزوجة الكتابيّة أمة فلها ربع القسم.

(6)لأنّ حقّ الحرّة المسلمة ليلة واحدة من كلّ أربع ليال، فإذا كان حقّ الأمة الكتابيّة ربع الحرّة فلها ربع الربع، ففي المقام نحتاج إلى عدد الأربع مرّتين، لأنّهما مخرج الربع فيضرب الأربع في الأربع فتحصل ستّ عشرة:

(7)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى ستّ عشرة ليلة، فتكون للزوجة الكتابيّة - و هي أمة - ليلة منها:

(8)أي تختصّ بالحرّة المسلمة أربع ليال منها:

(9)أي كما سلف من أنّها تستحقّ من كلّ أربع ليال ليلة واحدة.

ص: 223

و للأمة المسلمة (1) ليلتان لو اتّفقت (2)، و كذا (3) الكتابيّة.

و من هنا (4) يتفرّع باقي صور اجتماع الزوجات المتفرّقات في القسمة (5) و هي (6) أربعون صورة...

**********

شرح:

(1)أي تختصّ بالأمة المسلمة ليلتان منها:

(2)بأن كان للرجل حرّة مسلمة و أمة مسلمة و أمة كتابيّة (تعليقة السيّد كلانتر).

(3)أي و كذا تجب للحرّة الكتابيّة ليلتان لو اجتمعت مع غيرها بأن كان للرجل زوجة حرّة مسلمة و حرّة كتابيّة و أمة مسلمة و أمة كتابيّة، فإنّ للحرّة المسلمة أربع ليال من ستّ عشرة ليلة:

و للحرّة الكتابيّة ليلتان منها:

و للأمة المسلمة ليلتان منها:

و للأمة الكتابيّة ليلة واحدة منها:

فالمجموع يكون تسع ليال:

فتبقى للزوج سبع ليال منها:

(4)المشار إليه في قوله «و من هنا» هو الحكم بأنّ للأمة الكتابيّة ليلة و للحرّة المسلمة أربع ليال و للأمة المسلمة ليلتان و للحرّة الكتابيّة ليلتان. يعني و ممّا ذكر يتفرّع باقي صور اجتماع الزوجات المتفرّقات من حيث استحقاق القسم.

(5)الظرف متعلّق بقوله «المتفرّقات»، أي المختلفات في التقسيم.

(6)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الصور الباقية. يعني أنّ الفروض المتصوّرة في الزوجات اللواتي يختلفن في حقّ القسم من حيث الحرّيّة و الرقّيّة و الإسلام و الكتابيّة أربعون صورة، لأنّ التعدّد في الزوجات يتصوّر على وجوه:

أ: الثنائيّة 6 صور.

ب: الثلاثيّة 14 صورة.-

ص: 224

**********

شرح:

-ج: الرباعيّة 20 صورة.

فالمجموع يكون أربعين صورة: (20 + 14 + 6 40)

الصور الثنائيّة الستّ 1 - حرّة مسلمة مع حرّة كتابيّة.

2 - حرّة مسلمة مع أمة كتابيّة.

3 - حرّة مسلمة مع أمة مسلمة.

4 - حرّة كتابيّة مع أمة كتابيّة.

5 - حرّة كتابيّة مع أمة مسلمة.

6 - أمة مسلمة مع أمة كتابيّة.

الصور الثلاثيّة الأربع عشرة 1 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة.

2 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة كتابيّة.

3 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة مسلمة.

4 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة.

5 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

6 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

7 - حرّة مسلمة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.

8 - حرّة مسلمة، أمة مسلمة، أمة كتابيّة.

9 - حرّة مسلمة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.-

ص: 225

**********

شرح:

-10-حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

11 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

12 - حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.

13 - حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة مسلمة.

14 - حرّة كتابيّة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.

الصور الرباعيّة العشرون 1 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة.

2 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة كتابيّة.

3 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة مسلمة.

4 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة.

5 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

6 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

7 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة.

8 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

9 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

10 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

11 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

12 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.

13 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة مسلمة.

14 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.-

ص: 226

تبلغ مع الصور المتّفقة (1)...

**********

شرح:

-15-حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.

16 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة كتابيّة، أمة مسلمة.

17 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.

18 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.

19 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.

20 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة، أمة كتابيّة.

و لا يخفى أنّ الاقتصار على الصور العشرين في الرباعيّة نظرا إلى عدم جواز تزوّج المسلم الحرّ بأكثر من أمتين و إلاّ فالصور المفروضة تكون أكثر (من تعليقة السيّد كلانتر).

(1)يعني أنّ الصور الأربعين المتفرّقة تبلغ مع الصور المتّفقة اثنتين و خمسين صورة، لأنّ المتّفقة اثنتا عشرة صورة و المتفرّقة أربعون صورة فالمجموع هو المذكور قبلا: (12 + 40 52)

الصور المتّفقة الاثنتا عشرة 1 - حرّة مسلمة.

2 - حرّتان مسلمتان.

3 - ثلاث حرائر مسلمات.

4 - أربع حرائر مسلمات.

5 - حرّة كتابيّة.

6 - حرّتان كتابيّتان.

7 - ثلاث حرائر كتابيّات.-

ص: 227

اثنتين و خمسين (1) تعرف (2) مع أحكامها بالتأمّل.

و تستحقّ القسم مريضة (3) و رتقاء و قرناء و حائض و نفساء، لأنّ المقصود منه (4) الانس، لا الوط ء.

**********

شرح:

-8-أربع حرائر كتابيّات.

9 - أمة مسلمة.

10 - أمتان مسلمتان.

11 - أمة كتابيّة.

12 - أمتان كتابيّتان.

(1)يعني أنّ الصور المتفرّقة و المتّفقة تبلغ اثنتين و خمسين صورة كما تقدّم.

و لا يخفى أيضا أنّ العدد المذكور هو مجموع الصور الجائزة شرعا، فلو اضيفت إليها الصور الغير الجائزة شرعا بلغت ستّا و ستّين صورة.

من الصور الغير الجائزة شرعا:

أ: ثلاث إماء مسلمات.

ب: أربع إماء مسلمات.

ج: ثلاث إماء كتابيّات.

د: أربع إماء كتابيّات.

(2)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الصور المذكورة. يعني أنّها تعرف مع أحكامها بالتفكّر و التأمّل، مثلا إذا اجتمعت الحرّة و الأمة يعرف حكم قسم كلّ منهما بأنّ للأمة نصف ما للحرّة و... بتقريب ما تقدّم تفصيله.

(3)هذا و ما بعده فاعل قوله «تستحقّ ». يعني أنّ الزوجة لا يسقط حقّ قسمها بكونها مريضة و رتقاء و... إلخ.

(4)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى القسم. يعني ليس الغرض من القسم هو الوطي، بل الانس و هو لا يسقط عمّن ذكر.

ص: 228

لا قسمة للصغيرة

(و لا قسمة للصغيرة) التي لم تبلغ (1) التسع،(و لا للمجنونة المطبقة إذا خاف أذاها (2)) مع مضاجعتها، لأنّ القسمة مشروطة بالتمكين و هو (3) منتف فيهما.

و لو لم يخف من المجنونة وجب (4)، و كذا (5) غير المطبقة.

يقسم الوليّ بالمجنون

(و يقسم الوليّ بالمجنون (6)) بأن يطوف به (7) على أزواجه بالعدل، أو يستدعيهنّ (8) إليه، أو بالتفريق (9).

و لو خصّ (10) به بعضهنّ فقد جار،...

**********

شرح:

(1)أي لم تكمل التسع بأن تبلغ العشر.

(2)الضميران في قوليه «أذاها» و «مضاجعتها» يرجعان إلى المجنونة.

(3)يعني أنّ التمكين منتف في الصغيرة و المجنونة. و الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى التمكين، و في قوله «فيهما» يرجع إلى الصغيرة و المجنونة.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى القسم.

(5)يعني مثل المجنونة المطبقة التي لا يخاف أذاها هي المجنونة الغير المطبقة التي لا يدوم جنونها، بل يكون أدواريّا ففيها أيضا يجب القسم.

(6)يعني أنّ وليّ المجنون - و هو أبوه أو جدّه للأب أو الحاكم - يأتي بالقسم.

(7)الضمير في قوله «به» يرجع إلى المجنون، و كذا في قوله «أزواجه».

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الوليّ ، و الضمير في قوله «يستدعيهنّ » يرجع إلى الزوجات، و في قوله «إليه» يرجع إلى المجنون. يعني أنّ الوليّ إمّا يطوف بالمجنون على أزواجه، أو يدعوهنّ إلى المجنون.

(9)بأن يطوف الوليّ بالمجنون على بعض أزواجه و يدعو بعضهنّ إليه.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى الوليّ ، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى المجنون. يعني لو خصّ الوليّ بعض الأزواج بالمجنون فقد جار على من بقيت منهنّ .

ص: 229

و عليه (1) القضاء.

فإن أفاق (2) الجنون قضى ما جار فيه الوليّ . و في وجوبه (3) عليه نظر، لعدم جوره.

تختصّ البكر عند الدخول بسبع ليال ولاء

(و تختصّ البكر (4) عند الدخول بسبع) ليال ولاء (5)، و لو فرّقه (6) لم يحتسب (7) و استأنف (8) و قضى (9) المفرّق للأخريات، و يحتمل الاحتساب مع الإثم،(و الثيّب (10) بثلاث) ولاء.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الوليّ . يعني يجب عليه أن يقضي حقّ من جار عليها.

(2)بأن ارتفع الجنون و صار مفيقا فإذا يجب عليه قضاء حقّ من جار عليه وليّه من زوجاته.

(3)أي في وجوب القضاء على نفس المجنون بعد الإفاقة إشكال، لأنّه لم يجر، بل الجور حصل من وليّه.

(4)فإذا تزوّج بزوجة بكر تختصّ هي بسبع ليال.

(5)أي متوالية من دون فصل بينهما.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى ما يختصّ بالبكر من الليالي السبع.

(7)أي لم يحتسب ما فرّقه من الليالي السبع لها.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج. يعني أنّ الزوج يكرّر المبيت عندها في الليالي السبع ولاء من دون الاعتناء بما أتى به بالتفريق.

(9)أي يجب على الزوج قضاء ما فرّقه بين الزوجات الاخر.

(10)أي تختصّ الزوجة الثيّب بثلاث ليال ولاء عند الدخول بها.

ص: 230

و الظاهر أنّ ذلك (1) على وجه الوجوب.

و لا فرق (2) بين كون الزوجة حرّة و أمة مسلمة و كتابيّة إن جوّزنا تزويجها (3) دواما، عملا بالإطلاق (4).

و استقرب في التحرير تخصيص الأمة بنصف ما تختصّ به لو (5) كانت حرّة، و في القواعد (6) المساواة.

و على التنصيف (7) يجب عليه (8) الخروج من عندها بعد انتصاف الليل

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو اختصاص البكر بسبع ليال و الثيّب بثلاث ليال.

(2)أي لا فرق في الحكم باختصاص البكر و الثيّب بما ذكر بين كونهما حرّة أو غيرها.

(3)الضمير في قوله «تزويجها» يرجع إلى الكتابيّة.

(4)أي الإطلاق الوارد في الرواية، و هي منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن محمّد بن مسلم قال: قلت له: الرجل تكون عنده المرأة يتزوّج اخرى أله أن يفضّلها؟ قال: نعم، إن كانت بكرا فسبعة أيّام و إن كانت ثيّبا فثلاثة أيّام (الوسائل: ج 15 ص 81 ب 2 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 1).

(5)بمعنى أنّ الأمة تختصّ بنصف ما تختصّ به لو كانت حرّة.

(6)يعني قال العلاّمة رحمه اللّه في كتابه (القواعد) بتساوي الأمة و الحرّة في الاختصاص بالسبع إذا كانت بكرا و الثلاث إذا كانت ثيّبا.

(7)يعني بناء على اختصاص الأمة البكر بنصف ما للحرّة فتختصّ بثلاث ليال و نصف، و بليلة و نصف لو كانت ثيّبا، و على هذا التنصيف يخرج الزوج من عندها بعد انتصاف الليل إلى مكان خارج عن الزوجات.

(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «عندها» يرجع إلى الأمة التي لها النصف.

ص: 231

إلى مكان خارج عن الأزواج، كما يجب ذلك (1) لو بات عند واحدة نصف ليلة ثمّ منع من الإكمال (2)، فإنّه (3) يبيت عند الباقيات مثلها مع المساواة (4)، أو بحسابه (5).

ليس للزوجة أن تهب ليلتها للضرّة إلاّ برضاء الزوج

(و ليس للزوجة أن تهب ليلتها للضرّة (6) إلاّ برضاء الزوج)، لأنّ القسم حقّ مشترك بينهما، أو مختصّ به (7) على القول بعدم وجوبه ابتداء، فإن رضي (8) بالهبة و وهبت لمعيّنة منهنّ بات عندها ليلتهما، كلّ ليلة في وقتها، متّصلتين كانتا أم منفصلتين (9).

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الخروج إلى مكان خارج عن الأزواج.

(2)أي منع الزوج من إكمال الليل إلى الصبح.

(3)يعني أنّ الزوج يبيت عند سائر الزوجات مثل ما بات عند هذه الزوجة.

(4)أي إذا كانت الزوجات متساويات في الحرّيّة و الإسلام أو كنّ إماء أو كتابيّات (تعليقة السيّد كلانتر).

(5)يعني لو لم يكنّ متساويات بأن كانت إحداهنّ حرّة و الاخر أمة، أو كانت إحداهنّ مسلمة و الاخر كتابيّة.

(6)ضرّة المرأة: امرأة زوجها و هما ضرّتان، ج ضرائر و في المثل: «بينهم داء الضرائر» أي الحسد (أقرب الموارد).

(7)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الزوج. يعني لو قلنا بعدم وجوب القسم ابتداء كان القسم حقّ الزوج المختصّ به.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج. يعني لو رضي الزوج بهبة الزوجة ليلتها لضرّته المعيّنة بات عندها ليلتها و ليلة الواهبة.

(9)فلو كانت الليلتان منفصلتين بات عندها كلّ ليلة في وقتها.

ص: 232

و قيل: يجوز وصلهما (1)، تسهيلا عليه و المقدار (2) لا يختلف.

و يضعّف (3) بأنّ فيه تأخير حقّ من بين ليلتين، و بأنّ (4) الواهبة قد ترجع بينهما، و الموالاة قد تفوّت حقّ الرجوع.

و إن وهبتها (5) لهنّ سوّى بينهنّ فيجعل الواهبة كالمعدومة.

و لو وهبتها (6) له فله (7) تخصيص نوبتها (8) بمن شاء، و يأتي في الاتّصال و الانفصال ما سبق (9).

(و لها (10) الرجوع قبل تمام المبيت)، لأنّ ذلك (11) بمنزلة البذل، لا هبة

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض بجواز وصل الليلتين، للتسهيل على الزوج.

(2)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ مقدار المبيت لا يتفاوت، فلا مانع من الوصل.

(3)أي يضعّف القول بجواز الوصل، لأنّ فيه تأخير حقّ من كانت ليلتها بين الليلتين.

(4)يعني أنّ الدليل الآخر للتضعيف هو أنّه يمكن أن ترجع الواهبة بين الليلتين و الحال أنّ الوصل بينهما يمنعها من الرجوع.

(5)يعني لو وهبت إحدى الزوجات ليلتها للأخريات سوّى الزوج بينهنّ بأن يجعل الواهبة كالمعدومة.

(6)أي لو وهبت إحدى الزوجات ليلتها لنفس الزوج خصّص نوبة الواهبة بمن يشاء من الزوجات.

(7)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى الزوج.

(8)الضمير في قوله «نوبتها» يرجع إلى الزوجة الواهبة ليلتها للزوج.

(9)أي ما سبق من القولين بجواز الوصل و عدمه.

(10)يعني يجوز للواهبة أن ترجع عن الهبة قبل انتهاء ليلة المبيت.

(11)أي ليس ذلك من قبيل الهبة الحقيقيّة، لأنّ الرجوع في الموهوب بعد التصرّف فيه و الحال أنّ المبيت في بعض الليل تصرّف.

ص: 233

حقيقيّة (1)، و من ثمّ لا يشترط رضا الموهوبة (2)،(لا بعده (3))، لذهاب (4) حقّها من الليلة فلا يمكن الرجوع فيها (5)، و لا يجب قضاؤها لها.

(و لو رجعت في أثناء الليلة تحوّل (6) إليها)، لبطلان الهبة لما بقي (7) من الزمان.

لو رجعت و لمّا يعلم فلا شيء عليه

(و لو رجعت و لمّا يعلم (8) فلا شيء عليه)، لاستحالة تكليف الغافل، و لها أن ترجع في المستقبل (9) دون الماضي، و يثبت حقّها من حين علمه (10) به و لو في بعض الليل.

**********

شرح:

(1)أي ليست الهبة هنا هبة حقيقيّة، فإنّ الهبة الحقيقيّة لا يجوز الرجوع فيها بعد التصرّف كما تقدّم.

(2)فإنّ الهبة الحقيقيّة من العقود فيشترط فيها رضاء الطرفين.

(3)أي لا يجوز الرجوع بعد المبيت.

(4)أي لتلف حقّ الواهبة من الليلة فلا يمكن الرجوع فيها.

(5)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الليلة.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج. يعني أنّ الزوج يتحوّل إلى الزوجة التي رجعت عمّا وهبته من ليلتها.

(7)أي لبطلان الهبة بالنسبة إلى ما بقي من الليل.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج. يعني لو رجعت الزوجة عن هبتها و لم يعلم الزوج برجوعها بعد فلا شيء عليه.

(9)أي بالنسبة إلى ما بقي من الزمان، لا ما مضى منه.

(10)يعني يثبت حقّ الزوجة من حين علم الزوج برجوعها و لو في بعض أوقات الليل.

و الضمير في قوله «علمه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «به» يرجع إلى رجوع الزوجة عن هبتها.

ص: 234

لا يصحّ الاعتياض عن القسم بشيء من المال

(و لا يصحّ الاعتياض (1) عن القسم بشيء) من المال، لأنّ المعوّض كون الرجل عندها و هو (2) لا يقابل بالعوض، لأنّه ليس بعين (3) و لا منفعة، كذا ذكره الشيخ و تبعه عليه الجماعة.

و في التحرير نسب القول إليه (4) ساكتا عليه مشعرا بتوقّفه (5) فيه أو تمريضه (6).

و له (7) وجه، لأنّ (8) المعاوضة غير منحصرة فيما ذكر (9) و لقد كان ينبغي جواز الصلح عليه، كما يجوز الصلح على حقّ الشفعة و التحجير و نحوهما (10) من الحقوق.

**********

شرح:

(1)يعني لا يجوز للزوجة أن تعتاض عن ليلتها بشيء من المال.

(2)يعني كون الرجل عند الزوجة ليس يقابل بالعوض.

(3)فإنّ كون الرجل عندها ليس عينا و لا منفعة و الحال أنّ المعاوضة إنّما تقع على العين أو المنفعة.

(4)يعني أنّ العلاّمة رحمه اللّه نسب القول المذكور إلى الشيخ رحمه اللّه و لم يختره.

(5)أي بتوقّف العلاّمة في القول المذكور المنسوب إلى الشيخ.

(6)أي تمريض قول الشيخ.

(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى كلّ واحد من التوقّف و التمريض. يعني أنّ لهما وجها، لما يذكره الشارح رحمه اللّه في قوله «لأنّ المعاوضة... إلخ».

(8)هذا تعليل للتوقّف و التمريض بأنّ حقّ القسم يقبل الصلح عليه كما تقبله الشفعة و التحجير. الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى حقّ القسم

(9)أي في العين و المنفعة.

(10)أي و نحو الشفعة و التحجير من الحقوق، كحقّ الأولويّة في المسجد و المدرسة و الأماكن العامّة التي سبق أحد إليها.

ص: 235

و حيث (1) لا تجوز المعاوضة (فيجب عليها ردّ العوض) إن كانت قبضته (2)، و يجب عليه القضاء لها (3) إن كانت ليلتها قد فاتت، لأنّه (4) لم يسلّم لها العوض.

هذا (5) مع جهلهما بالفساد، أو علمهما و بقاء العين و إلاّ (6) أشكل الرجوع، لتسليطه (7) على إتلافه بغير عوض حيث يعلم (8)...

**********

شرح:

(1)يعني إذا قلنا بعدم جواز الاعتياض عن حقّ القسم بشيء فلو اعتاضت زوجة و أخذت شيئا وجب عليها أن تردّ العوض إلى من أخذت منه العوض.

(2)الضمير في قوله «قبضته» يرجع إلى العوض.

(3)يعني يجب على الزوج أن يقضي حقّ من اعتاضت عن المبيت.

(4)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «لها» يرجع إلى التي اعتاضت عن ليلتها.

و المعنى أنّ وجوب القضاء على الزوج إنّما هو لأجل أنّ الزوج لم يسلّم للزوجة عوض حقّها.

(5)المراد من قوله «هذا» هو وجوب ردّ العوض إلى الزوجة و قضاء الزوج حقّها.

و الضمير في قوله «جهلهما» يرجع إلى الزوج و الزوجة. يعني أنّ الحكم المذكور بالوجوب إنّما هو في صورة جهلهما بفساد الاعتياض، أو علمهما بالفساد مع بقاء عين العوض.

(6)أي و إن علما بالفساد أو تلفت العين أشكل الحكم بالرجوع.

(7)أي لتسليط كلّ واحد من الزوجين على إتلاف العوض بلا عوض.

(8)يعني أنّ كلّ واحد من الزوجين يعلم أنّ الآخر لا يسلّم له حقّه.

و لا يخفى أنّ في إرجاع ضمير قوله «أنّه» و كيفيّة قراءة قوله «لا يسلّم» بالتخفيف أو بالتشديد، معلوما أو مجهولا احتمالات لا تخفى على من له بصيرة بالعربيّة.

ص: 236

أنّه (1) لا يسلّم له.

و قد تقدّم البحث فيه (2) في البيع الفاسد، و أنّ المصنّف مال إلى الرجوع مطلقا (3) - كما هنا (4) - خلافا للأكثر.

لا يزور الزوج الضرّة في ليلة ضرّتها

(و لا يزور الزوج الضرّة (5) في ليلة ضرّتها)، لما فيه (6) من تفويت حقّها زمن الزيارة.

و كذا لا يدخل إليها (7) فيها لغير الزيارة إلاّ لضرورة، فإن مكث عندها (8) وجب قضاء زمانه ما لم يقصر جدّا (9) بحيث لا يعدّ إقامة عرفا

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى كلّ واحد من الزوجين، لاحظ الهامش السابق.

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى جواز الرجوع.

(3)سواء تلفت العين أم لا. يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه مال إلى الحكم بجواز الرجوع في البيع الفاسد مطلقا.

(4)يعني كما أنّ المصنّف رحمه اللّه مال في المقام إلى جواز الرجوع مطلقا حيث قال «فيجب عليها ردّ العوض»، فإنّه مطلق يشمل جميع الصور.

(5)يعني لا يجوز للزوج أن يزور زوجته في ليلة ضرّتها.

(6)أي لما يكون في زيارة الضرّة من تفويت حقّ الغير.

(7)الضمير في قوله «إليها» يرجع إلى الضرّة، و في قوله «فيها» يرجع إلى ليلة الضرّة.

يعني مثل الزيارة في عدم الجواز دخول الزوج إلى الضرّة في ليلة غيرها لغير الزيارة إلاّ لضرورة.

(8)يعني أنّ الزوج لو توقّف عند الاخرى وجب عليه قضاء زمان المكث عندها لو لم يقصر جدّا.

(9)أي ما لم يقصر زمن التوقّف بحيث لا يعدّ عرفا إقامة.

ص: 237

فيأثم خاصّة (1).

و قيل: لا يجب القضاء إلاّ مع استيعاب (2) الليلة، و القولان للفاضل (3) في القواعد و التحرير.

(و يجوز عيادتها (4) في مرضها، لكن يقضي لو استوعب الليلة عند المزورة (5))، لعدم إيصالها (6) حقّها.

و قيل: لا (7)، كما لو زار أجنبيّا.

و هل تحسب الليلة على المزورة ؟ الظاهر لا (8)، لأنّها ليست حقّها.

و لو لم يستوعب الليلة فلا قضاء هنا (9).

الواجب في المبيت المضاجعة

(و الواجب) في المبيت (المضاجعة (10)) و هي أن ينام معها قريبا منها

**********

شرح:

(1)أي يرتكب الإثم فقط و لا يجب عليه القضاء.

(2)أي مع استغراق التوقّف لجميع الليلة.

(3)هو العلاّمة رحمه اللّه في كتابيه (القواعد) و (التحرير).

(4)الضميران في قوليه «عيادتها» و «مرضها» يرجعان إلى الضرّة.

(5)فلو استوعب زمان عيادة المريضة جميع الليلة وجب على الزوج القضاء.

(6)أي لعدم إيصال الزوج حقّ الضرّة إليها في فرض استيعاب الليلة.

(7)يعني قال بعض: لا يقضي الليلة الفائتة التي زار فيها الضرّة، كما لو زار الزوج أجنبيّا.

(8)أي الظاهر من الأدلّة هو عدم حسابها على المزورة، لأنّ ليلة الزيارة لم تكن حقّها.

(9)يعني لو لم تستوعب الزيارة تمام الليلة لم يجب القضاء على الزوج في خصوص العيادة، لا في غيرها.

(10)المضاجعة من ضاجعه: اضطجع معه فهو مضاجع و هي مضاجع أيضا (أقرب الموارد).

ص: 238

عادة، معطيا لها (1) وجهه دائما أو أكثريّا (2) بحيث لا يعدّ هاجرا و إن لم يتلاصق الجسمان،(لا المواقعة)، فإنّها لا تجب إلاّ في كلّ أربعة أشهر مرّة (3) كما سلف.

لو جار في القسمة قضى

(و لو جار (4) في القسمة قضى) واجبا لمن أخلّ بليلتها (5).

فلو قسم لكلّ واحدة من الأربع عشرا (6) فوفّى من الزوجات ثلاثا (7) ثمّ عاد عليهنّ (8) دون الرابعة بعشر (9) قضى لها (10) ثلاث عشرة ليلة و ثلثا،

**********

شرح:

(1)بأن يعطي الزوج لها وجهه في حال النوم.

(2)بأن يقبل الزوج إليها بوجهه في الأكثر بحيث لا يعدّ هاجرا لها و معرضا عنها.

(3)فإنّ المواقعة لا تجب على الزوج إلاّ مرّة واحدة في كلّ أربعة أشهر لا أزيد.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج. يعني لو ارتكب الزوج الجور على إحدى الزوجات في التقسيم وجب عليه القضاء.

(5)أي الزوجة التي أخلّ الزوج بليلتها.

(6)بأن قسّم لكلّ من زوجاته الأربع عشر ليال مع رضاهنّ .

(7)أي وفّى الزوج لثلاث من زوجاته و بات عند كلّ واحدة منهنّ عشر ليال.

(8)الضمير في قوله «عليهنّ » يرجع إلى الثلاث. يعني أنّ الزوج لو وفّى لثلاث من زوجاته و بات عند كلّ واحدة عشرا ثمّ عاد أيضا عليهنّ عشر ليال و بات عند كلّ واحدة منهنّ ثلاث ليال و ثلث ليلة و لم يف في حقّ الرابعة بشيء أصلا فعليه القضاء في حقّ الرابعة.

(9)الجارّ يتعلّق بقوله «عاد». يعني عاد الزوج على الثلاث من زوجاته عشر ليال و بات العشر عندهنّ موزّعة عليهنّ ، بمعنى أنّه بات عند كلّ واحدة منهنّ ثلاثا و ثلثا.

(10)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الرابعة. يعني يجب على الزوج أن يقضي للزوجة الرابعة ثلاث عشرة ليلة و ثلث ليلة.

ص: 239

و لو باتها (1) منفردا قضى لها عشرا خاصّة (2).

و لو طلّقها (3) قبل القضاء أو بعد (4) حضور ليلتها (5) قبل إيفائها (6) بقي حقّها (7) في ذمّته.

فإن تزوّجها (8) أو راجعها وجب عليه التخلّص منها (9) و إلاّ (10) استقرّت المظلمة (11) في ذمّته.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «باتها» يرجع إلى العشرة. يعني لو بات الزوج هذه العشرة منفردا من دون أن يبيت عند واحدة منهنّ .

(2)أي بلا زيادة ثلاث ليال و ثلث ليلة.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الرابعة. يعني لو طلّق الزوج الزوجة الرابعة التي كان القضاء لها واجبا على الزوج.

(4)أي طلّق الرابعة بعد حلول ليلتها و قبل الوفاء بالمبيت عندها.

(5)الضمير في قوله «ليلتها» يرجع إلى الرابعة.

(6)الضمير في قوله «إيفائها» يرجع إلى الليلة.

(7)أي بقي حقّ الزوجة الرابعة في ذمّة الزوج.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الرابعة، و كذلك الضمير في قوله «راجعها». يعني لو تزوّج الزوج الرابعة التي طلّقها أو راجعها وجب عليه أن يخلّص نفسه من حقّها.

(9)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الزوجة الرابعة.

(10)أي إن لم يتزوّجها الزوج ثانيا أو لم يراجعها و لم يتخلّص من حقّها استقرّ حقّ الزوجة في ذمّته.

(11)المظلمة - بكسر اللام -: ما تطلبه عند الظالم و اسم ما اخذ منك ظلما تقول: «عند-

ص: 240

و كذا (1) لو فارق المظلوم بها و جدّد غيرها، لأنّ قضاء الظلم (2) يستلزم الظلم للجديدة.

و لو كان الظلم بعض (3) ليلة وجب عليه (4) إيفاؤها قدر حقّها و إكمال باقي الليلة خارجا عن الزوجات.

و لو شكّ (5) في القدر بنى على المتيقّن.

**********

شرح:

-فلان مظلمتي»، ج مظالم (أقرب الموارد).

و الضمير في قوله «ذمّته» يرجع إلى الزوج.

(1)المشار إليه في قوله «كذا» هو استقرار المظلمة في ذمّة الزوج. يعني و كذا تبقى المظلمة في ذمّة الزوج في صورة مفارقته الزوجة التي لم يف بحقّها و جدّد غيرها.

(2)يعني أنّ قضاء حقّ الزوجة المطلّقة يستلزم الظلم للزوجة الجديدة.

من حواشي الكتاب: يحتمل أن يكون المراد من «المظلوم بها» هي المظلومة، و الفرق بين هذا و بين السابق هو تجديد الغير، و قضاء الظلم حينئذ لا يكون إلاّ بعد الرجوع و نحوه.

و يحتمل أن يكون المراد هي التي حصل الظلم للمظلومة بسببها، و في [حاشية] جمال الدين رحمه اللّه ذكر الوجه الثاني وحده، و لكلّ منهما وجه صحّة البتّة، فتأمّل (الحديقة).

(3)بأن ظلم ربع ليلة أو ثلثها.

(4)يعني وجب على الزوج أن يوفي المظلومة قدر حقّها و يخرج عنها و عن سائر الزوجات باقي الليلة.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج. يعني لو شكّ الزوج في مقدار ما ظلم به الزوجة بنى على القدر المتيقّن.

ص: 241

أمّا النشوز

النشوز أصله الارتفاع

(و النشوز (1)) و أصله (2) الارتفاع (و هو) هنا (3)(الخروج عن الطاعة)، أي خروج أحد الزوجين عمّا يجب عليه من حقّ الآخر و طاعته (4)، لأنّه بالخروج يتعالى (5) عمّا أوجب اللّه تعالى عليه من الطاعة.

(فإذا ظهرت (6) أمارته للزوج بتقطيبها (7) في وجهه (8) و التبرّم (9)) أي الضجر و السأم (بحوائجه (10))...

**********

شرح:

النشوز (1)هذا شروع من المصنّف رحمه اللّه في بيان حكم النشوز الذي قال عنه «الفصل الثامن في القسم و النشوز و الشقاق».

(2)يعني أنّ النشوز في اللغة هو الارتفاع.

(3)المشار إليه في قوله «هنا» هو باب النكاح. يعني أنّ النشوز المصطلح في باب النكاح هو خروج أحد الزوجين عمّا يجب عليه.

(4)الضمير في قوله طاعته يرجع إلى قوله «الآخر»، و في قوله «لأنّه» يرجع إلى أحد الزوجين.

(5)أي يرتفع عن وظائفه الشرعيّة و لا ينقاد للإتيان بها.

(6)هذا شروع في بيان نشوز الزوجة. يعني إذا ظهرت للزوج الأمارات التي تدلّ على خروج الزوجة عن طاعة الزوج.

(7)التقطيب من باب التفعيل، قطّب الرجل: زوّى ما بين عينيه (أقرب الموارد).

(8)الضمير في قوله «وجهه» يرجع إلى الزوج. يعني أنّ الزوجة تقطّب عينيها في وجه الزوج.

(9)التبرّم من برم به برما - بالتحريك -: سئم و ضجر (أقرب الموارد).

(10)أي بحوائج الزوج.

ص: 242

التي يجب عليها (1) فعلها من مقدّمات الاستمتاع بأن تمتنع أو تتثاقل (2) إذا دعاها إليه (3)، لا مطلق حوائجه (4)، إذ لا يجب عليها قضاء حاجته التي لا تتعلّق بالاستمتاع،(أو تغيّر (5) عادتها في أدبها) معه (قولا (6)) كأن تجيبه بكلام خشن بعد أن كان بلين (7)، أو غير مقبلة بوجهها بعد أن كانت تقبل (8)، (أو فعلا) كأن يجد إعراضا و عبوسا بعد لطف و طلاقة (9) و نحو ذلك (وعظها (10)) أوّلا بلا هجر و لا ضرب (11) فلعلّها (12) تبدي عذرا و تتوب

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «فعلها» يرجع إلى الحوائج.

(2)بأن لا تسرع إلى فعل مقدّمات استمتاع زوجها إذا دعاها إليه.

(3)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الاستمتاع، و فاعل قوله «دعاها» هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

(4)أي لا ما يدعوها إليه من حوائجه التي لا تتعلّق بالاستمتاع.

و الضمير في قوله «حوائجه» يرجع إلى الزوج.

(5)بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بتقطيبها». يعني من الأمارات الدالّة على نشوز الزوجة هو تغيّر عادتها في أدبها مع الزوج.

(6)أي تغيّر عادة الزوجة من حيث القول.

(7)يعني كانت عادتها التكلّم مع الزوج بكلام لين ثمّ تغيّرت فأجابت بكلام خشن.

(8)كأن تجيب زوجها مدبرة عنه و الحال أنّها كانت تجيبه مقبلة بوجهها.

(9)يعني كانت عادتها في أفعالها الطلاقة و اللطف ثمّ تغيّرت فأعرضت عن الزوج و عبست.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

(11)أي لا يهجرها و لا يضربها أوّلا.

(12)يعني يمكن أن تبدي الزوجة عذرا يظهر منه وجه التغيّر.

ص: 243

عمّا جرى منها (1) من غير عذر.

و الوعظ كأن يقول: اتّقي اللّه في الحقّ الواجب لي (2) عليك و احذري العقوبة، و يبيّن لها ما يترتّب على ذلك (3) من عذاب اللّه تعالى في الآخرة و سقوط النفقة و القسم في الدنيا (4).

(ثمّ حوّل ظهره (5)) إليها في المضجع - بكسر الجيم - إن لم ينجع (6) الوعظ ،(ثمّ اعتزلها (7)) ناحية في غير فراشها (8)،(و لا يجوز ضربها (9)) إن رجا رجوعها بدونه (10).

**********

شرح:

(1)يعني يمكن أن تتوب الزوجة عمّا صدرت عنها من إساءة الأدب بلا عذر.

(2)أي الحقّ الذي لي على عهدتك. و الكاف في قوله «عليك» للخطاب المتوجّه إلى الزوجة.

(3)أي يبيّن للزوجة العقوبات المترتّبة على نشوزها.

(4)يعني أنّ العقوبة المترتّبة على نشوزها في الدنيا قبل الآخرة هو سقوط نفقتها و سقوط حقّ قسمها في فرض تعدّد الزوجات.

(5)الضمير في قوله «ظهره» يرجع إلى الزوج، و في قوله «إليها» يرجع إلى الزوجة.

(6)نجع فيه الدواء و العلف و الوعظ و الخطاب: أي دخل و أثّر فيه، أو ظهر أثره (أقرب الموارد).

(7)أي المرتبة الثالثة بعد الوعظ و تحويل الزوج ظهره إليها هو اعتزاله عنها.

(8)بأن يبيت الزوج في ناحية من البيت في غير فراش الزوجة.

(9)أي لا يجوز للزوج أن يضرب زوجتها بعد.

(10)الضمير في قوله «بدونه» يرجع إلى الضرب، و في قوله «رجوعها» يرجع إلى الزوجة.

ص: 244

(فإذا امتنعت من طاعته فيما يجب له) و لم ينجع (1) ذلك كلّه (ضربها مقتصرا (2) على ما يؤمّل به رجوعها)، فلا تجوز الزيادة عليه مع حصول الغرض به و إلاّ (3) تدرّج إلى الأقوى فالأقوى (ما لم يكن مدميا (4)، و لا مبرّحا (5))، أي شديدا كثيرا، قال اللّه تعالى: وَ اللاّتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ (1) (6)، و المراد (7) فعظوهنّ إذا وجدتم أمارات النشوز، و اهجروهنّ (8) إن نشزن، و اضربوهنّ (9) إن

**********

شرح:

(1)أي إن لم يؤثّر الوعظ و تحويل الظهر و الاعتزال فيها.

(2)أي يكتفي الرجل بالضرب الذي يرجو به رجوع الزوجة عن النشوز.

(3)أي إن لم ينفع الضرب بهذا المقدار يتدرّج الزوج إلى الأقوى منه فالأقوى.

(4)أي موجبا لجريان الدم.

(5)مبرّحا من برح الخفاء: واضح الأمر و زالت خفيته (أقرب الموارد).

(6)الآية 34 من سورة النساء: وَ اللاّتِي تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِي الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَكُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَيْهِنَّ سَبِيلاً إِنَّ اللّهَ كانَ عَلِيًّا كَبِيراً (2) .

و قد ذكر اللّه تعالى في الآية لتأديب الزوجة الناشزة ثلاث مراتب:

أ: الوعظ ، كما فصّله الشارح.

ب: الهجر في المضاجع.

ج: الضرب.

و لا يجوز الانتقال إلى المرتبة التالية ما لم يحصل اليأس من تأثير المرتبة السابقة.

(7)يعني أنّ الوعظ هو المرتبة الاولى من المراتب الثلاث لتأديب الزوجة بعد ما توجد فيها أمارات النشوز.

(8)هذا هو المرتبة الثانية من المراتب الثلاث لتأديب الزوجة.

(9)هذا هو المرتبة الثالثة من المراتب الثلاث لتأديب الزوجة بعد النشوز.

ص: 245


1- سوره 4 - آیه 34
2- سوره 4 - آیه 34

أصررن عليه.

و أفهم قوله تعالى: فِي الْمَضاجِعِ (1) أنّه (1) لا يهجرها في الكلام، و هذا (2) فيما زاد على ثلاثة أيّام، لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا يحلّ لمسلم أن يهجر أخاه في الكلام فوق ثلاث» (3)، و يجوز (4) في الثلاثة إن رجا به (5) رجوعها.

و لو حصل بالضرب تلف أو إدماء ضمن (6).

لو نشز الزوج فلها المطالبة

(و لو نشز) الزوج (بمنع حقوقها (7)) الواجبة لها عليه من (8) قسم و نفقة (فلها المطالبة) بها،(و للحاكم إلزامه بها (9)).

**********

شرح:

-و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى النشوز.

(1)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «لا يهجرها» يرجع إلى الزوجة.

(2)المشار إليه في قوله «هذا» هو عدم جواز الهجر في الكلام. يعني عدم جواز الهجر في الكلام إنّما هو فيما زاد عن ثلاثة أيّام، لا عن الأقلّ منها.

(3)الرواية منقولة في كتاب مستدرك الوسائل:

السيّد محيى الدين ابن أخ ابن زهرة - صاحب الغنية - في أربعينه بإسناده عن أنس بن مالك أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: لا تباغضوا و لا تحاسدوا و لا تدابروا، و كونوا عباد اللّه إخوانا، و لا يحلّ لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاث ليال (مستدرك الوسائل: ج 9 ص 97 ب 124 من أبواب أحكام العشرة ح 1).

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الهجر.

(5)أي إن رجا الزوج رجوع الزوجة بالهجر في الثلاثة.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج.

(7)يعني أنّ النشوز من الزوج يتحقّق بمنع حقوق الزوجة التي تجب على الزوج.

(8) «من» لبيان الحقوق الواجبة على الزوج.

(9)الضمير في قوله «إلزامه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «بها» يرجع إلى الحقوق.

ص: 246


1- سوره 4 - آیه 34

فإن أساء خلقه (1) و أذاها (2) بضرب و غيره بلا سبب صحيح نهاه (3) عن ذلك، فإن عاد إليه (4) عزّره بما يراه (5).

و إن قال كلّ منهما (6): إنّ صاحبه متعدّ تعرّف الحاكم الحال بثقة (7) في جوارهما يختبر هما، و منع (8) الظالم منهما.

لو تركت الزوجة بعض حقوقها استمالة له حلّ

(و لو تركت) الزوجة (بعض حقوقها) الواجبة لها (9) عليه من قسمة و نفقة (استمالة له (10) حلّ ) له (11)(قبوله).

**********

شرح:

(1)يعني أنّ الزوج إن أساء خلقه.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الحاكم، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج.

(4)أي إن عاد الزوج إلى ما فعل من إساءة الخلق و الإيذاء أدّبه الحاكم.

(5)أي عزّر الحاكم الزوج بما يراه نافعا في رجوع الزوج.

(6)أي إن ادّعى كلّ من الزوجين أنّ الآخر يتجاوز الحقّ و يتعدّاه.

(7)أي باستعانة شخص موثّق ساكن في جوار الزوجين.

(8)قوله «منع» عطف على قوله «تعرّف» فهو جزاء ثان للشرط ، أعني قوله «إن قال». يعني إذا عرف الحاكم الجائر منهما منع الظالم منهما زوجا كان أو زوجة.

(9)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «عليه» يرجع إلى الزوج. يعني لو أبرأت الزوجة زوجها من بعض حقوقها الواجبة على الزوج من القسم و النفقة.

(10)أي ترك الزوجة لبعض حقوقها يكون للاستمالة بقلب الزوج بأن أرادت من هذا الترك عطف قلب الزوج إلى نفسها.

(11)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الزوج. يعني جاز للزوج قبول ترك الزوجة لبعض حقوقها و لا يأثم حينئذ.

ص: 247

و ليس له (1) منع بعض حقوقها لتبذل (2) له مالا ليخلعها، فإن فعل (3) فبذلت أثم و صحّ قبوله و لم يكن إكراها.

نعم، لو قهرها (4) عليه بخصوصه لم يحلّ .

أمّا الشقاق

الشقاق هو أن يكون النشوز منهما

(و الشقاق (5) و هو أن يكون النشوز منهما) كأنّ كلّ واحد منهما قد صار في شقّ غير الآخر (6)(و تخشى الفرقة (7)) أو الاستمرار على ذلك (8)،

يبعث الحاكم الحكمين من أهل الزوجين

(فيبعث الحاكم الحكمين (9) من أهل الزوجين)،...

**********

شرح:

(1)أي لا يجوز للزوج أن يمنع بعض حقوق زوجته لتبذل له مالا.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة.

(3)يعني أنّ الزوج لو منع بعض حقوق الزوجة فبذلت أثم، لكن صحّ قبوله.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى بذل المال، و كذلك الضمير في قوله «بخصوصه».

و حاصل المعنى أنّ الزوج لو أجبر زوجته على بذل المال بالخصوص لم يحلّ المال المبذول للزوج.

الشقاق (5)أي الشقاق الذي ذكره المصنّف رحمه اللّه في أوّل هذا الفصل في قوله «الفصل الثامن في القسم و النشوز و الشقاق» و قد تقدّم معنى الشقاق لغة و اصطلاحا في الصفحة 213.

(6)قوله «غير الآخر» صفة لقوله «شقّ ». يعني أنّ كلاّ من الزوجين قد صار في جانب مخالف لما عليه الآخر.

(7)أي يخاف انجرار أمرهما إلى الفرقة و الطلاق.

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الشقاق.

(9)الحكم - محرّكة -: منفّذ الحكم كالحاكم، و رجل حكم: مسنّ (أقرب الموارد).

ص: 248

أي أحدهما من أهله (1) و الآخر (2) من أهلها - كما تضمّنت الآية الشريفة (3) - لينظرا في أمرهما بعد اختلاء (4) حكمه به و حكمها بها و معرفة ما عندهما في ذلك (5).

و هل بعثهما (6) واجب أم مستحبّ ؟ و جهان أوجههما الوجوب، عملا بظاهر الأمر (7) من الآية.

(أو من غيرهما (8))، لحصول الغرض (9) به، و لأنّ القرابة غير معتبرة في الحكم، و لا في التوكيل، و كونهما من الأهل في الآية للإرشاد (10) إلى ما هو الأصلح.

**********

شرح:

(1)أي من أهل الزوج.

(2)يعني أنّ الحاكم يبعث الحكم الآخر من أهل الزوجة.

(3)الآية 35 من سورة النساء: وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقاقَ بَيْنِهِما فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِها إِنْ يُرِيدا إِصْلاحاً يُوَفِّقِ اللّهُ بَيْنَهُما إِنَّ اللّهَ كانَ عَلِيماً خَبِيراً (1) .

(4)أي بعد انفراد حكم الزوج به و حكم الزوجة بها.

(5)بأن يعرف الحكمان ما كان موجبا للشقاق الحاصل بين الزوجين.

(6)يعني أنّ الحاكم هل يجب عليه بعث الحكمين أم يستحبّ ؟ فيه و جهان.

(7)يعني أنّ الأمر المذكور في الآية المذكورة في الهامش 4 من هذه الصفحة: فَابْعَثُوا حَكَماً (2) ظاهر في الوجوب.

(8)أي يجوز أن يكون البعث من غير أهل الزوجين.

(9)أي لأنّ الغرض إنّما هو معرفة ما كان موجبا للشقاق بينهما و هو يحصل بغير الأهل أيضا. و الضمير في قوله «به» يرجع إلى قوله «غيرهما».

(10)أي الأمر بالبعث من أهل الزوجين ليس أمرا مولويّا، بل هو إرشاد إلى ما هو الأصلح.

ص: 249


1- سوره 4 - آیه 35
2- سوره 4 - آیه 35

و قيل: يتعيّن كونهما (1) من أهلهما، عملا بظاهر الآية (2)، و لأنّ الأهل أعرف بالمصلحة من الأجانب.

و لو تعذّر الأهل فلا كلام في جواز الأجانب.

و بعثهما يكون (تحكيما)، لا توكيلا (3)، لأنّ اللّه خاطب بالبعث الحكّام (4) و جعلهما حكمين (5)، و لو كان (6) توكيلا لخاطب به (7) الزوجين، و لأنّهما (8) إن رأيا الإصلاح فعلاه (9) من غير استئذان، و إن رأيا التفريق توقّف (10) على الإذن، و لو كان (11) توكيلا لكان تابعا لما دلّ عليه لفظهما (12).

**********

شرح:

(1)أي قال بعض بتعيّن كون الحكمين من أهل الزوجين.

(2)حيث قال اللّه تعالى: فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِها (1) .

(3)سيأتي بيان الفرق بين التوكيل و التحكيم.

(4)حيث قال اللّه تعالى: فَابْعَثُوا حَكَماً (2) .

(5)أي الدليل الآخر لكونهما حكمين، لا وكيلين هو جعلهما حكمين في الآية الشريفة.

(6)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى البعث. يعني أنّ البعث لو كان توكيلا لخاطب اللّه تعالى به الزوجين.

(7)الضمير في قوله «به» يرجع إلى البعث.

(8)هذا دليل ثالث لكونهما حكمين، لا وكيلين، و هو أنّهما إن رأيا التفريق بين الزوجين يتوقّف على إذنهما.

(9)فإصلاحهما بين الزوجين لا يحتاج إلى إذن منهما.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى التفريق.

(11)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى البعث. يعني لو كان البعث بمعنى التوكيل لكان تابعا لمدلول لفظ الزوجين كما هو مقتضى التوكيل.

(12)الضمير في قوله «لفظهما» يرجع إلى الزوجين.

ص: 250


1- سوره 4 - آیه 35
2- سوره 4 - آیه 35

و بذلك (1) يضعّف قول القاضي بكونه (2) توكيلا، استنادا إلى أنّ البضع (3) حقّ للزوج، و المال (4) حقّ للمرأة، و ليس لأحد التصرّف فيهما (5) إلاّ بإذنهما، لعدم الحجر عليهما (6)، لأنّ (7) إذن الشارع قد يجري على غير المحجور كالمماطل (8).

فإن اتّفقا على الإصلاح

و حيث كان تحكيما (فإن اتّفقا (9) على الإصلاح) بينهما (10)(فعلاه) من غير مراجعة،

إن اتّفقا على التفريق

(و إن اتّفقا على التفريق (11) لم يصحّ إلاّ بإذن الزوج في الطلاق، و إذن الزوجة في البذل) إن كان (12) خلعا،...

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «بذلك» هو ما ذكر من الأدلّة الثلاثة المتقدّمة لكون البعث تحكيما، لا توكيلا.

(2)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى البعث.

(3)فإنّ بضع الزوجة حقّ لزوجها.

(4)المراد من «المال» هو المهر الذي يكون في مقابل البضع.

(5)ضمير التثنية في قوله «فيهما» يرجع إلى البضع و المال، و في قوله «بإذنهما» يرجع إلى الزوجين.

(6)يعني أنّ الزوجين لا يكونان من المحجور عليهم الممنوعين من التصرّف مثل المجنون و غيره.

(7)هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه لما قاله القاضي.

(8)المماطل هو الذي يمتنع عن أداء دينه و يتسامح فيه.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى الحكمين.

(10)الضمير في قوله «بينهما» يرجع إلى الزوجين.

(11)كما إذا رأى الحكمان المصلحة في تفريق الزوجين.

(12)أي إن كان الطلاق خلعيّا.

ص: 251

لأنّ ذلك (1) هو مقتضى التحكيم.

كلّ ما شرطاه الحكمان على الزوجين يلزم إذا كان سائغا

(و كلّ ما شرطاه) أي الحكمان على الزوجين (يلزم إذا كان (2) سائغا) شرعا و إن لم يرض (3) به الزوجان، و لو لم يكن سائغا كاشتراط ترك بعض النفقة أو القسمة، أو أن لا يسافر (4) بها لم يلزم الوفاء به.

و يشترط في الحكمين البلوغ و العقل و الحرّيّة و العدالة و الاهتداء (5) إلى ما هو المقصود (6) من بعثهما دون الاجتهاد.

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو التوقّف على إذن الزوج في الطلاق و إذن الزوجة في البذل.

(2)أي إذا كان ما شرطه الحكمان جائزا شرعا.

(3) «إن» وصليّة. أي و إن لم يرض الزوجان بما شرطاه.

(4)كما إذا شرط الحكمان أن لا تصاحب الزوجة زوجها في السفر، فهذا شرط لا يلزم الوفاء به.

(5)بأن يكونا أهل البصيرة بما جعلا حكمين فيه.

(6)و المقصود من بعثهما هو معرفتهما ما كان موجبا للشقاق بين الزوجين.

ص: 252

يلحق بالنكاح نظران

اشارة

(و يلحق بذلك (1) نظران:)

النظر الأوّل في الأولاد

اشارة

(الأوّل (2) في الأولاد)

يلحق الولد بالزوج الدائم بشروط ثلاثة

(و يلحق الولد بالزوج الدائم) نكاحه (بالدخول (3)) بالزوجة (و مضيّ ستّة أشهر (4))...

**********

شرح:

النظر في الأولاد لحوق الولد (1)المشار إليه في قوله «بذلك» هو النكاح. يعني أنّ من لواحق النكاح نظرين.

(2)يعني أنّ النظر الأوّل اللاحق بباب النكاح هو النظر في الأولاد.

(3)الجارّ يتعلّق بقوله «يلحق». يعني أنّ الولد يلحق بالزوج بشروط ثلاثة:

أ: الدخول بالزوجة.

ب: مضيّ ستّة أشهر من زمان الدخول بالزوجة.

ج: عدم تجاوز أقصى الحمل.

(4)قال في الحديقة: و أقلّ الحمل ستّة أشهر في الإنسان، و أحدا و عشرين يوما في الطيور، و أربعين يوما في الكلب، و شهرين في الهرّة، و خمسة أشهر في الغنم، و سنة -

ص: 253

هلاليّة (1)(من حين الوط ء).

و المراد به (2) - على ما يظهر من إطلاقهم (3)، و صرّح به المصنّف في قواعده (4) - غيبوبة (5) الحشفة قبلا أو دبرا و إن لم ينزل (6).

و لا يخلو ذلك (7) من إشكال إن لم يكن مجمعا عليه (8)، للقطع بانتفاء التولّد عنه عادة في كثير من موارده (9)، و لم أقف على شيء ينافي ما نقلناه

**********

شرح:

-في الحمار و الفرس و الإبل، و سنتان و سبع سنين في الفيل على اختلاف أجناسه، و أكثر حمل الإنسان عند الإماميّة تسعة أشهر أو عشرا أو أحد عشر أو سنة على الخلاف، و عند الشافعيّة أربع سنين، و خمس عند مالك، و سنتان عند أبي حنيفة، و تولّد الشافعيّ في أربع سنين يوم وفاة أبي حنيفة، و مالك في ثلاث سنين.

و في كتاب تشريح الأبدان لمنصور بن محمّد عن الرئيس ابن سينا أنّه أربع سنين، ثمّ قال المنصور: حدّثني من أثق به أنّه رأى من ولد بعد أربع سنين و قد نبتت أسنانه! و يقال: إنّ الشافعيّ ولد كذلك، انتهى.

(1)أي لا تعتبر الشهور الشمسيّة، فإنّ الآجال الشرعيّة كلّها تحاسب بالأشهر القمريّة.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الوطي.

(3)أي من إطلاق عبارات الفقهاء.

(4)أي صرّح المصنّف رحمه اللّه في كتابه (القواعد).

(5)خبر قوله «المراد به». يعني أنّ المراد من الدخول الذي هو شرط في إلحاق الولد بالزوج هو غيبوبة الحشفة في قبل الزوجة أو دبرها.

(6)أي و إن لم ينزل المنيّ .

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو إطلاق الفقهاء و تصريح المصنّف في القواعد.

(8)فإنّ الإجماع قائم على وفق هذا الإطلاق و ذاك التصريح.

(9)يعني أنّ العادة تقتضي انتفاء التولّد في مثل عدم الإنزال أو غيبوبة الحشفة دبرا.

ص: 254

يعتمد عليه (1).

(و عدم (2) تجاوز أقصى الحمل)، و قد اختلف الأصحاب في تحديده (3) فقيل: تسعة أشهر، و قيل: عشرة،(و غاية ما قيل فيه (4) عندنا سنة).

و مستند الكلّ مفهوم الروايات (5)،...

**********

شرح:

(1)أي ليس في البين دليل يعتمد عليه في المسألة غير الإجماع.

(2)عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بمضيّ ». يعني أنّ الشرط الآخر في الإلحاق بعد الدخول هو أن لا يتجاوز أقصى الحمل.

(3)أي في تحديد أقصى الحمل.

(4)يعني أنّ غاية ما قيل في أقصى الحمل عند الفقهاء الإماميّة هي مضيّ سنة، و للعامّة القول بأزيد من ذلك.

(5)يعني أنّ مستند كلّ من الأقوال الثلاثة المذكورة هو مفهوم الروايات الواردة.

أقول توضيحا لقوله «و مستند الكلّ مفهوم الروايات»:

أمّا القول المشهور - و هو كون أقصى الحمل تسعة أشهر - فوردت فيه رواية ننقلها قريبا.

و أمّا القول بكونه عشرة أشهر - كما عن الشيخ رحمه اللّه في كتابه (المبسوط ) و المحقّق و العلاّمة رحمهما اللّه في أكثر كتبه - فقيل: به رواية و إن أنكرها بعض الفقهاء مثل صاحب الرياض و صاحب الجواهر رحمهما اللّه.

و أمّا القول بكون أقصى الحمل سنة - كما عن السيّد المرتضى رحمه اللّه - فقيل: به رواية و ادّعى السيّد في كتابه (الانتصار) الإجماع عليه و وافقه على ذلك أبو الصلاح و صاحب المختلف و سننقل الرواية الدالّة عليه أيضا.

الرواية الدالّة على كون أقصى الحمل تسعة أشهر منقولة في كتاب التهذيب:-

ص: 255

و عدل المصنّف عن ترجيح قول (1)، لعدم دليل قويّ على الترجيح.

و يمكن حمل الروايات (2) على اختلاف عادات النساء، فإنّ بعضهنّ تلد لتسعة، و بعضهنّ لعشرة، و قد يتّفق نادرا بلوغ سنة.

**********

شرح:

-محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد الرحمن بن سيّابة، عمّن حدّثه، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن غاية الحمل بالولد في بطن امّه، كم هو؟ فإنّ الناس يقولون: ربّما يبقى في بطنها سنتين، فقال: كذبوا، أقصى حدّ الحمل تسعة أشهر لا يزيد لحظة، و لو زاد ساعة لقتل امّه قبل أن يخرج (التهذيب، الطبع الحديث: ج 8 ص 162).

و لا يخفى ضعفها، لكونها مرسلة، لأنّ في سندها «عمّن حدّثه»، و لا يعرف من هو المقصود بهذا التعبير.

الرواية الدالّة على كون أقصى الحمل سنة منقولة في الرياض:

إذا طلّق الرجل امرأته فادّعت حملا انتظر تسعة أشهر فإن ولدت و إلاّ اعتدّت ثلاثة أشهر ثمّ قد بانت منه، قال: قلت: فتتزوّج ؟ قال: تحتاط ثلاثة أشهر، قال:

قلت: فإنّها ارتابت بعد ثلاثة أشهر، قال: ليس عليها ريبة تزوّج.

ثمّ قال: قد وردت رواية مرسلة هكذا: أدنى ما تحمل المرأة لستّة أشهر، و أكثر ما تحمل لسنة. هذا و قد خدش صاحب الرياض دلالة الروايتين.

أقول: إنّ الأقوى بين الأقوال المذكورة هو كون أقصى الحمل سنة، للإجمال المنقول - كما ادّعاه السيّد المرتضى رحمه اللّه في كتابه (الانتصار) - و الروايات المؤيّدة بالإجماع، و لاستصحاب حكم الفراش.

(1)فإنّ المصنّف رحمه اللّه قال «و غاية ما قيل فيه عندنا سنة» و لم يرجّحه و لا غيره من الأقوال، لعدم دليل قويّ على الترجيح.

(2)أي تحمل الروايات الواردة في تحديد أقصى الحمل على اختلاف عادات النساء.

ص: 256

و اتّفق الأصحاب على أنّه (1) لا يزيد عن السنة مع أنّهم (2) رووا (3) أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله حملت به امّه أيّام التشريق (4)، و اتّفقوا على أنّه ولد في شهر ربيع الأوّل، فأقلّ ما يكون لبثه (5) في بطن امّه سنة و ثلاثة أشهر، و ما (6) نقل أحد

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الحمل. يعني أنّ الفقهاء الإماميّة اتّفقوا على أنّ الحمل لا يزيد عن السنة.

(2)هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه لاتّفاق الأصحاب على أنّ الحمل لا يزيد عن السنة بأنّهم كيف اتّفقوا على ذلك و الحال أنّهم رووا أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله حملت به امّه أيّام التشريق، و رووا أيضا أنّه صلّى اللّه عليه و آله ولد في شهر ربيع الأوّل.

و حاصل الروايتين هو أنّ مدّة الحمل بسيّدنا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله سنة و ثلاثة أشهر! أضف إلى ذلك أنّه لم ينقل من أحد من العلماء أنّ ذلك من خصائصه صلّى اللّه عليه و آله.

(3)قال في الحديقة: روى ابن طاوس أنّ حمله صلّى اللّه عليه و آله كان في جمادى الثانية و الظاهر هو ربيع الثاني، فإنّ المشركين كانوا يحجّون في كلّ شهر عامين، مثلا في المحرّم عامين و في صفر عامين و هكذا، و عمره صلّى اللّه عليه و آله ثلاث و ستّين سنة و وقعت الحجّة قبل حجّة الوداع في ذي قعدة و وقعت حجّة الوداع في ذي حجّة و جمادى الاولى موسم حجّ عام الفيل عام المولد و جمادى الثانية ما بعد عام المولد و ربيع الثاني ما قبل عام المولد و هو عام الحمل، فحساب السنين يقتضي كون الحمل في ربيع الثاني و مدّة الحمل أحد عشر شهرا، كما حقّقه المحقّقون، فتوهّمها عشرا غلط .

(4)أيّام التشريق تقع في شهر ذي الحجّة و هي ثلاثة أيّام بعد الأضحى، و قد تقدّم وجه تسميتها بذلك في كتاب الحجّ .

(5)الضميران في قوليه «لبثه» و «امّه» يرجعان إلى الرسول صلّى اللّه عليه و آله.

(6)أي لم يدّع أحد من العلماء.

ص: 257

من العلماء أنّ ذلك من خصائصه صلّى اللّه عليه و آله (1).

(هذا (2) في) الولد (التامّ الذي ولجته الروح، و في غيره (3)) ممّا تسقطه المرأة (يرجع) في إلحاقه بالزوج حيث (4) يحتاج إلى الإلحاق، ليجب عليه تكفينه و مؤنة تجهيزه (5) و نحو ذلك من الأحكام التي لا تترتّب على حياته (6)(إلى المعتاد (7)) لمثله (من الأيّام (8) و الأشهر و إن نقصت (9) عن الستّة الأشهر)، فإن أمكن عادة كونه (10) منه لحقه الحكم، و إن علم عادة انتفاؤه (11) عنه...

**********

شرح:

(1)فإنّ للنبيّ صلّى اللّه عليه و آله أوصافا تختصّ به و الحال أنّه لم ينقل أحد أنّ حمله خمسة عشر شهرا هو من خصائصه صلّى اللّه عليه و آله.

(2)المشار إليه في قوله «هذا» هو كون أقلّ الحمل ستّة أشهر، و أقصاه سنة. يعني ما ذكر من الأقوال إنّما هو في الولد الذي نفخت فيه الروح.

(3)أي و في غير الولد التامّ يرجع إلى المعتاد.

(4)يعني في الموارد التي تحتاج إلى الإلحاق.

(5)فإنّ مؤنة مقدّمات التدفين نحو التكفين و التجهيز تجب على الزوج، فلا بدّ من تعيينه حتّى يلحق به الولد.

(6)فإنّ وجوب مؤنة التدفين و التكفين من الأحكام التي لا تترتّب على حياة الولد، بل تتعلّق بما بعد وفاته.

(7)الجارّ يتعلّق بقوله «يرجع».

(8)قوله «من الأيّام و الأشهر» بيان لقوله «المعتاد».

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى الأيّام و الأشهر.

(10)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الولد، و في قوله «منه» يرجع إلى الزوج.

(11)بأن علم بحسب العادة عدم كون السقط من الزوج.

ص: 258

لغيبته (1) عنها مدّة تزيد عن تخلّفه عادة منه انتفى (2) عنه.

لو فجر بالزوجة الدائمة فاجر فالولد للزوج

(و لو فجر بها (3)) أي بالزوجة الدائمة فاجر (فالولد للزوج)، و للعاهر الحجر (4).

(و لا يجوز له (5) نفيه لذلك)، للحكم بلحوقه (6) بالفراش شرعا و إن أشبه (7) الزاني خلقة.

(و لو نفاه (8) لم ينتف عنه إلاّ باللعان)...

**********

شرح:

(1)أي لغيبة الزوج عن الزوجة.

(2)أي انتفى السقط عن الزوج.

(3)أي لو زنى بالزوجة زان فولدت ولدا لحق بالزوج.

(4)أي يحدّ الزاني بالرجم. و الحديث الدالّ على هذين الحكمين - كون الولد للزوج و رجم العاهر - منقول في التهذيب:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحسن الصيقل، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: سمعته و سئل عن الرجل اشترى جارية ثمّ وقع عليها قبل أن يستبرئ رحمها، قال: بئس ما صنع، يستغفر اللّه و لا يعد *، قلت: فإن باعها من آخر و لم يستبرئ رحمها ثمّ باعها الثاني من رجل آخر فوقع عليها و لم يستبرئ رحمها، فاستبان حملها عند الثالث ؟ فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: الولد للفراش و للعاهر الحجر (التهذيب، الطبع الحديث: ج 8 ص 168 ح 11).

* كذا في النسخ الموجودة في التهذيب، و لعلّ الصحيح هو «لا يعود».

(5)أي لا يجوز للزوج نفي الولد لفجور زوجته.

(6)أي لأنّ الإمام عليه السّلام حكم بلحوق الولد بالفراش بقوله: «الولد للفراش».

(7)أي و إن شابه الولد الزاني من حيث الخلقة.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الولد.

ص: 259

لأمّه (1)، فإن لم يلاعن (2) حدّ به (3).

لو اختلفا في الدخول حلف الزوج

(و لو اختلفا (4) في الدخول) فادّعته (5) و أنكره هو،(أو في (6) ولادته) بأن أنكر كونها ولدته (حلف الزوج)، لأصالة عدمهما (7)، و لأنّ النزاع في الأوّل (8) في فعله، و يمكنها (9) إقامة البيّنة على الولادة في الثاني (10) فلا يقبل قولها فيها (11) بغير بيّنة.

لو اتّفقا عليهما و اختلفا في المدّة حلفت

(و لو) اتّفقا عليهما (12) و (اختلفا في المدّة) فادّعى ولادته لدون ستّة

**********

شرح:

(1)أي اللعان لأمّ الولد بأنّه ولد من الزناء، لا منه.

(2)يعني أنّ الزوج لو لم يلاعن أمّ الولد لنفي كونه منه حكم بالحدّ عليه.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى النفي.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجين.

(5)أي ادّعت الزوجة الدخول و أنكره الزوج.

(6)كما إذا اختلف الزوجان في أنّ الزوجة ولدت ولدا فأنكرها الزوج و ادّعتها الزوجة.

(7)الضمير في قوله «عدمهما» يرجع إلى الدخول و الولادة.

(8)المراد من «الأوّل» هو الدخول. و الضمير في قوله «فعله» يرجع إلى الزوج.

(9)الضمير في قوله «يمكنها» يرجع إلى الزوجة. يعني أنّ الدليل على تقدّم قول الزوج عند اختلافهما في الولادة هو إمكان إقامة البيّنة على الولادة للزوجة.

(10)و هو الاختلاف في الولادة.

(11)أي لا تقبل دعوى الزوجة في الولادة إلاّ بإقامتها البيّنة، لإمكان إقامة البيّنة على الولادة.

(12)أي إن اتّفق الزوجان على الدخول و الولادة معا، لكن اختلفا في المدّة.

ص: 260

أشهر (1) أو لأزيد (2) من أقصى الحمل (حلفت) هي (3)، تغليبا للفراش، و لأصالة (4) عدم زيادة المدّة في الثاني (5). أمّا الأوّل (6) فالأصل معه (7)، فيحتمل قبول قوله (8) فيه، عملا بالأصل (9)، و لأنّ مآله (10) إلى النزاع في الدخول، فإنّه (11) إذا قال: لم تنقض ستّة أشهر من حين الوط ء فمعناه أنّه لم يطأ منذ مدّة ستّة أشهر، و إنّما وقع الوط ء فيما دونها (12).

**********

شرح:

(1)بأنّ ادّعى الزوج أنّها ولدت في أقلّ من ستّة أشهر حتّى لا يلحق به الولد، و ادّعت الزوجة خلافه ممّا يوجب لحوق الولد بالزوج.

(2)كما إذا ادّعى الزوج أنّها ولدت في أزيد من أقصى الحمل حتّى لا يلحقه الولد، و ادّعت الزوجة خلافه ممّا يوجب لحوق الولد بالزوج.

(3)يعني بعبارة اخرى يقدّم قول الزوجة بحلفها على ما تدّعيه.

(4)هذا دليل ثان لتقدّم قولها فيما إذا اختلفا في المدّة مع ادّعاء الزوج للولادة في أزيد من أقصى الحمل.

(5)المراد من «الثاني» هو ادّعاء الزوج الولادة في أزيد من أقصى الحمل.

(6)المراد من «الأوّل» هو ادّعاء الزوج الولادة لدون ستّة أشهر.

(7)الضمير في قوله «معه» يرجع إلى الزوج. يعني أنّ الأصل في الفرض الأوّل موافق للزوج.

(8)الضمير في قوله «قوله» يرجع إلى الزوج، و في قوله «فيه» يرجع إلى الأوّل.

(9)أي الأصل عدم الوطي فيما دون ستّة أشهر.

(10)يعني أنّ اختلافهما في الفرض الأوّل يرجع في الواقع إلى الدخول و عدمه فيقدّم قول الزوج، لكون الأصل معه و هو عدم الدخول فيما دون ستّة أشهر.

(11)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى الزوج، و كذلك في قوله «أنّه لم يطأ».

(12)يعني وقع الوطي في الأقلّ من ستّة أشهر.

ص: 261

و ربّما فسّر بعضهم (1) النزاع في المدّة بالمعنى الثاني (2) خاصّة (3)، ليوافق (4) الأصل.

و ليس (5) ببعيد إن تحقّق في ذلك (6) خلاف إلاّ أنّ كلام الأصحاب مطلق (7).

(و ولد المملوكة إذا حصلت الشروط الثلاثة) و هي الدخول (8) و ولادته (9) لستّة أشهر فصاعدا و لم يتجاوز الأقصى (يلحق (10) به، و)

**********

شرح:

(1)يعني أنّ بعض الفقهاء فسّر الاختلاف الواقع بين الأصحاب في المدّة بالمعنى الثاني و هو ادّعاء الولادة لأزيد من أقصى الحمل.

(2)بأن يقول الزوج: إنّ الولد ولد لأزيد من أقصى مدّة الحمل، و قالت الزوجة: بل ولد فيها أو فيما دونها.

(3)من دون جريان النزاع في المعنى الأوّل و هو ادّعاء الولادة لدون ستّة أشهر.

(4)أي ليوافق حكم المشهور - و هو فتوى العلماء بحلف المرأة لو كان الاختلاف في المدّة بعد الوفاق على الدخول و الولادة - الأصل.

و الحاصل أنّ العلماء حملوا النزاع في صورة الاختلاف في المدّة على أقصى مدّة الحمل فيكون قولها موافقا للأصل فتحلف هي.

(5)اسم «ليس» هو الضمير العائد إلى اختصاص النزاع بالثاني.

(6)يعني أنّ تفسير النزاع في المدّة بالمعنى الثاني ليس ببعيد لو تحقّق الخلاف فيه فقط .

(7)فإنّ كلام أصحابنا الفقهاء مطلق يعمّ كليهما، فإنّك إن راجعت قول المصنّف رحمه اللّه «و لو اختلفا في المدّة حلفت» وجدته مطلقا من دون اختصاص له بالمعنى الثاني.

(8)أي دخول المولى بأمته.

(9)الضمير في قوله «ولادته» يرجع إلى ولد المملوكة.

(10)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى ولد المملوكة.

ص: 262

(كذلك (1) ولد المتعة)، و لا يجوز له (2) نفيه، لمكان الشبهة فيهما (3).

(لكن لو نفاه (4) انتفى) ظاهرا (بغير لعان فيهما (5) و إن فعل (6) حراما) حيث (7) نفى ما حكم الشارع ظاهرا بلحوقه (8) به، أمّا (9) ولد الأمة فموضع وفاق، و لتعليق (10) اللعان على رمي الزوجة في الآية (11)، و أمّا ولد

**********

شرح:

(1)يعني و مثل ولد المملوكة في لحوقه بالمولى مع حصول الشرائط الثلاثة المذكورة هو ولد المتعة في لحوقه بالزوج.

(2)الضمير في قوله «له» يرجع إلى كلّ من المولى و الزوج في الفرضين.

(3)ضمير التثنية في قوله «فيهما» يرجع إلى ولد المملوكة و ولد المتعة.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى كلّ واحد من المالك و الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى كلّ من ولد المتعة و ولد المملوكة.

(5)أي لا يجري اللعان في المملوكة و المتعة لنفي ولدهما.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى كلّ واحد من المالك و الزوج. يعني أنّهما لو نفيا الولد فعلا فعلا حراما.

(7) «حيث» تعليليّة، جيء بها و ما بعدها لبيان وجه حرمة فعل المولى و الزوج النافيين لولدي الأمة و المتعة.

(8)الضمير في قوله «بلحوقه» يرجع إلى الولد، و في قوله «به» برجع إلى كلّ واحد من المالك و المولى.

(9)استدلّ الشارح رحمه اللّه على انتفاء ولد الأمة عن المالك بلا لعان بدليلين:

أ: اتّفاق العلماء.

ب: الآية الشريفة.

(10)هذا هو الدليل الثاني لانتفاء ولد الأمة عن المولى بلا حاجة إلى اللعان.

(11)الآية 6 من سورة النور: وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ (1)

ص: 263


1- سوره 24 - آیه 6

المتعة فانتفاؤه (1) بذلك (2) هو المشهور، و مستنده (3) غلبة إطلاق (4) الزوجة على الدائمة، و من ثمّ (5) حملت (6) عليها في آية (7) الإرث و غيره (8).

و ذهب المرتضى و جماعة إلى إلحاقها (9) بالدائمة هنا (10)، لأنّها زوجة حقيقة و إلاّ (11) لحرمت بقوله تعالى: فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ (1)

**********

شرح:

-أَنْفُسُهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهاداتٍ بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصّادِقِينَ (2) ، فالآية تدلّ على اختصاص اللعان بالزوجة حيث قال تعالى: يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (3) .

(1)الضمير في قوله «انتفاؤه» يرجع إلى ولد المتعة.

(2)المشار إليه في قوله «بذلك» هو مجرّد نفي الولد. يعني أنّ عدم جريان اللعان لنفي ولد المتعة و انتفاؤه بمجرّد نفي الزوج للولد مشهور بين الأصحاب.

(3)أي مستند المشهور للحكم بانتفاء ولد المتعة بلا لعان.

(4)خبر قوله «مستنده». يعني أنّ مستند المشهور هو إطلاق الزوجة على الدائمة غالبا.

(5)أي و من أجل غلبة إطلاق الزوجة على الدائمة حملت الزوجة في آية الإرث على الدائمة.

(6)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الزوجة، و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الدائمة.

(7)الآية 12 من سورة النساء: وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْنَ مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ ... (4) إلخ.

(8)أي و في غير الإرث.

(9)الضمير في قوله «إلحاقها» يرجع إلى المتعة.

(10)المشار إليه في قوله «هنا» هو باب اللعان.

(11)استدلّ السيّد المرتضى رحمه اللّه و جماعة على إلحاق المتعة بالزوجة الدائمة في اللعان بأنّها زوجة حقيقة، فلو لم تكن زوجة حقيقة لحرمت بقوله تعالى.

ص: 264


1- سوره 23 - آیه 7
2- سوره 24 - آیه 6
3- سوره 24 - آیه 6
4- سوره 4 - آیه 12

هُمُ العادُونَ (1) (1).

(فلو عاد (2) و اعترف به (3) صحّ و لحق (4) به)، بخلاف ما لو اعترف به (5) أوّلا ثمّ نفاه، فإنّه (6) لا ينتفي عنه و الحق به.

لا يجوز نفي الولد لمكان العزل

(و لا يجوز نفي الولد) مطلقا (7)،(لمكان العزل (8)) عن امّه، لإطلاق النصّ (9)...

**********

شرح:

(1)الآية 31-29 من سورة المعارج: وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ * فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ (2) .

وجه الاستدلال بالآية هو اختصاص جواز عدم حفظ الفروج بطائفتين:

أ: الأزواج.

ب: المملوكات.

فلو لم تكن المتعة من الأزواج لكانت من الطائفة الثالثة المذكورة في قوله تعالى:

وَراءَ ذلِكَ (3) ، لعدم كونها داخلة في المملوكات.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى نافي ولد الأمة أو المتعة.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الولد.

(4)أي و لحق الولد بالمعترف به.

(5)بأن اعترف بالولد بعد الولادة ثمّ أنكره.

(6)فإنّ الولد لا ينتفي عنه، بل يلحق به.

(7)أي سواء كانت الزوجة دائمة أو غيرها.

(8)أي لوجود العزل عن أمّ الولد، و العزل هو إفراغ المنيّ في خارج الرحم.

(9)أي النصّ الدالّ على إلحاق الولد بصاحب الفراش، كما تقدّم في الهامش 4 من ص 259.

ص: 265


1- سوره 23 - آیه 7
2- سوره 23 - آیه 5
3- سوره 23 - آیه 7

و الفتوى (1) بلحوق الولد لفراش الواطئ، و هو صادق مع العزل (2)، و يمكن سبق الماء قبله (3).

و على ما ذكرناه سابقا (4) لا اعتبار بالإنزال في إلحاق الولد مطلقا (5)، فمع العزل بالماء أولى (6).

و قيّد العلاّمة هنا الوط ء مع العزل بكونه قبلا (7)، و المصنّف صرّح في القواعد باستواء القبل و الدبر في ذلك (8)، و في باب العدد صرّحوا بعدم الفرق بينهما (9) في اعتبار العدّة.

ولد الشبهة يلحق بالواطي بالشروط الثلاثة

(و ولد الشبهة يلحق بالواطي بالشروط ) الثلاثة (10)،...

**********

شرح:

(1)يعني كما أنّ النصّ الدالّ على لحوق الولد بفراش الواطئ مطلق كذلك الفتوى به أيضا مطلقة.

(2)يعني أنّ إطلاق النصّ و الفتوى بلحوق الولد بصاحب الفراش يشمل العزل أيضا.

(3)يعني يمكن أن يسبق المنيّ إلى الرحم قبل العزل فيتكوّن منه الولد.

(4)قد تقدّم في الصفحة 254 تعريف الدخول بأنّه يتحقّق بغيبوبة الحشفة، فعلى ذلك لا يعتبر الإنزال في إلحاق الولد.

(5)سواء كان الوطي قبلا أم دبرا.

(6)أي الإلحاق مع العزل يتحقّق بطريق أولى.

(7)فقال العلاّمة رحمه اللّه بأنّه لو وطئ قبلا - لا دبرا - و عزل لحقه الولد.

(8)قال المصنّف رحمه اللّه في كتابه (القواعد) بكون الوطي موجبا لإلحاق الولد، سواء كان قبلا أم دبرا.

(9)الضمير في قوله «بينهما» يرجع إلى الوطي قبلا و الوطي دبرا. يعني أنّ الفقهاء صرّحوا في باب العدد بعدم الفرق في وجوب العدّة، قبلا كان الوطي أم دبرا.

(10)و هي الدخول و عدم تجاوز أقصى الحمل و عدم الولادة لدون ستّة أشهر.

ص: 266

(و عدم (1) الزوج الحاضر) الداخل (2) بها بحيث يمكن إلحاقه (3) به.

و المولى في ذلك (4) بحكم الزوج، لكن لو انتفى (5) عن المولى و لحق بالواطي اغرم قيمة الولد يوم سقط (6) حيّا لمولاها.

يجب انفراد النساء بالمرأة عند الولادة، أو الزوج

(و يجب) كفاية (7)(استبداد النساء) أي انفرادهنّ (8)(بالمرأة عند الولادة، أو الزوج (9)، فإن تعذّر (10) فالرجال) المحارم، فإن تعذّروا

**********

شرح:

(1)بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بالشروط ». يعني أنّ الشرط الآخر للحوق ولد الشبهة - غير الشروط الثلاثة - هو عدم حضور الزوج.

(2)صفة للزوج، و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الزوجة.

(3)أي مع انتفاء الدخول بحيث يوجب إلحاق الولد بالزوج، فلو لم يكن كذلك كان الولد للزوج و لا موقع للإلحاق بالشبهة.

(4)أي في إلحاق الولد به.

(5)يعني لو انتفى الولد عن المولى و الحق بالواطي بشبهة اغرم الواطئ قيمة الولد للمولى.

(6)أي تولّد حيّا، فلو سقط ميّتا فلا غرامة على عهدة الواطئ.

(7)يعني أنّ هذا الوجوب ليس بعينيّ بل كفائيّ بحيث لو أقدمت عليه إحداهنّ سقط عن غيرها.

استبداد النساء (8)بأن تنفرد النساء بالحضور عند ولادة المرأة.

(9)عطف على قوله «النساء». يعني يجب استبداد الزوج بالزوجة عند ولادتها.

(10)أي إن تعذّر استبداد النساء أو الزوج انفرد بالأمر الرجال المحارم.

ص: 267

فغيرهم (1).

و قدّم (2) في القواعد الرجال الأقارب غير المحارم على الأجانب، و هنا أطلق (3) الرجال.

هذا (4) جملة ما ذكروه فيه (5)، و لا يخلو (6) عن نظر، بل ذلك (7) مقيّد بما يستلزم اطّلاعه على العورة، أمّا ما لا يستلزمه من مساعدتها (8) فتحريمه على الرجال غير واضح.

و ينبغي فيما يستلزم الاطّلاع على العورة تقديم الزوج مع إمكانه (9)، و

**********

شرح:

(1)أي إن تعذّر الرجال المحارم انفرد بالأمر غيرهم.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى العلاّمة رحمه اللّه. يعني أنّ العلاّمة قال بتقدّم الرجال الأقارب غير المحارم على الأجانب، فقدّم أبناء العمّ و العمّة و الخال و الخالة على الرجال الأجانب.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف أطلق في هذا الكتاب الرجال في قوله «فالرجال».

(4)المشار إليه في قوله «هذا» هو قوله «و يجب كفاية... إلخ».

(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى أمر الولادة.

(6)يعني أنّ ما ذكروه في أمر الولادة - من وجوب استقلال النساء أو الزوج أو الرجال المحارم و هكذا - ليس خاليا عن الإشكال، لأنّ هذا الوجوب مقيّد بما يوجب الاطّلاع على عورة المرأة، لا مطلقا.

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو وجوب استبداد النساء أو الزوج.

(8)كما إذا حضر الأجنبيّ لمساعدة المرأة بحيث لا يستلزم الاطّلاع على عورتها، فالتحريم حينئذ غير معلوم.

(9)أي مع إمكان حضور الزوج.

ص: 268

مع عدمه يجوز غيره (1)، للضرورة كنظر الطبيب (2).

و أمّا الفرق (3) بين أقارب الرجال من غير المحارم و الأجانب فلا أصل (4) له في قواعد الشرع.

يستحبّ أمور حين يولد الولد

(و يستحبّ غسل (5) المولود) حين يولد،(و الأذان (6) في اذنه اليمنى، و الإقامة في اليسرى)، و ليكن (7) ذلك قبل قطع سرّته (8)، فلا يصيبه لمم (9)، و لا تابعة (10)،...

**********

شرح:

(1)يعني لو لم يمكن حضور الزوج فلا مانع من حضور غير الزوج من الرجال.

(2)كما يجوز للطبيب أن ينظر إلى المرأة عند الضرورة.

(3)هذا ردّ لما قاله العلاّمة رحمه اللّه في كتابه (القواعد) بتقديم الرجال الأقارب غير المحارم على غيرهم بأنّ الأقرباء غير المحارم لا فرق بينهم و بين الأجانب، لكونهم جميعا غير المحارم بالنسبة إلى المرأة من دون فرق.

(4)أي لا دليل في الشرع للفرق بينهما. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الفرق المذكور.

مستحبّات الولادة (5)هذا هو الأوّل من مستحبّات الولادة.

(6)الثاني من المستحبّات في المولود هو الأذان في اذنه اليمنى و الإقامة في اذنه اليسرى.

(7)اللام في قوله «ليكن» تكون للأمر، و المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من الغسل و الأذان و الإقامة. يعني يجب كون ذلك كلّه قبل قطع سرّة المولود.

(8)السرّة - بالضمّ و تشديد الراء -: ما تقطعه القابلة من سرّة الصبيّ (أقرب الموارد).

(9)اللّمم - محرّكة -: جنون خفيف أو طرف من الجنون يلمّ بالإنسان (أقرب الموارد).

(10)التابعة: مؤنّث التابع، و - الجنّيّة، و - الخادمة (أقرب الموارد).

ص: 269

و لا يفزع (1)، و لا تصيبه أمّ الصبيان (2)، روي ذلك (3) عن أبي عبد اللّه عليه السّلام و عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «من ولد له مولود فليؤذّن في اذنه اليمنى بأذان الصلاة، و ليقم في اذنه اليسرى فإنّهما عصمة (4) من الشيطان الرجيم».

(و تحنيكه (5) بتربة الحسين عليه الصلاة و السلام و ماء الفرات (6)) و

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الولد.

فزع، فزعا: خاف و ذعر فهو فزع (أقرب الموارد).

(2)أمّ الصبيان ريح تعرض. و قيل: أمّ الصبيان من أولاد إبليس، و ليس له ولد انثى إلاّ هي و بنت اخرى، و لعلّ ذلك في نوع خاصّ من أولاده، فإنّ نوعا منهم ريح خالص لا يتوالدون و لا يتناكحون و لا يموتون، و أنواع اخر يأكلون و يتوالدون و يتناكحون و يموتون كالعفاريت و السعالى التي هي الغول و القطاربة، و نكاحه مع نفسه، كما قرّر في محلّه (الحديقة).

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 137 ب 35 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

الرواية الاخرى أيضا منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن حفص الكنّاسيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: مروا القابلة أو بعض من يليه أن يقيم الصلاة في اذنه اليمنى، فلا يصيبه لمم و لا تابعة أبدا (المصدر السابق: ح 3).

(4)يعني أنّ الأذان في اذنه اليمنى و الإقامة في اذنه اليسرى يوجب حفظ المولود من شرّ الشيطان اللعين.

(5)التحنيك من حنّك الصبيّ : دلك حنكه (أقرب الموارد).

(6)الفرات - بضمّ الفاء -: نهر عظيم يلتقي مع دجلة في البطائح فيصيران نهرا واحدا-

ص: 270

هو النهر المعروف،(أو ماء فرات (1)) أي عذب (و لو بخلطه (2) بالتمر أو بالعسل) ليعذب إن لم يكن (3) عذبا (4).

و ظاهر العبارة (5) التخيير بين الثلاثة (6)، و الأجود الترتيب بينها فيقدّم ماء الفرات مع إمكانه، ثمّ الماء الفرات بالأصالة، ثمّ بإصلاح مالحه بالحلو (7).

**********

شرح:

-ثمّ يصبّ عند عبّادان في بحر فارس.

الفرات - بالضمّ أيضا -: الماء العذب جدّا أو الذي يكسر العطش لفرط عذوبته، للمفرد و الجمع، يقال: ماء فرات و مياه فرات، و لا يجمع إلاّ نادرا على فرتان مثل غراب و غربان (أقرب الموارد).

(1)قوله «ماء فرات» صفة و موصوف، بخلاف قوله «ماء الفرات»، فإنّه مضاف و مضاف إليه.

(2)الضمير في قوله «بخلطه» يرجع إلى الماء. يعني و لو جعل الماء باختلاطه بالتمر أو العسل عذبا.

(3)أي إن لم يكن الماء بنفسه عذبا.

(4)العذب: مصدر، و - الطيّب، و - المستساغ من الشراب و الطعام، لأنّه يمنع العطش، و - من الكلام ما كان لفظه سلسا غير كريه على الذوق (أقرب الموارد).

(5)يعني أنّ ظاهر عبارة المصنّف رحمه اللّه المشتملة على لفظة «أو» يدلّ على التخيير بين الثلاثة.

(6)المراد من «الثلاثة» هو ماء الفرات الذي هو نهر معروف في العراق، و ماء عذب بنفسه، و ماء عذب بخلطه بالتمر أو العسل.

(7)يعني لو لم يوجد ماء نهر الفرات و ماء عذب بالطبع حنّك المولود بماء يصلح مالحه بالتمر و العسل.

ص: 271

و في بعض الأخبار: حنّكوا أولادكم بماء الفرات، و تربة الحسين عليه السّلام، فإن لم يكن فبماء السماء (1).

و المراد بالتحنيك إدخال ذلك (2) إلى حنكه و هو أعلى داخل الفم.

و كذا يستحبّ تحنيكه (3) بالتمر بأن يمضغ التمرة و يجعلها (4) في فيه (5) و يوصلها إلى حنكه بسبّابته حتّى يتحلّل في حلقه، قال أمير المؤمنين عليه السّلام (6): «حنّكوا أولادكم بالتمر فكذا فعل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بالحسن و الحسين عليهما السّلام».

قال الهرويّ : يقال: حنكه و حنّكه بتخفيف النون و تشديدها (7).

(و تسميته (8) محمّدا) إن كان ذكرا (إلى اليوم السابع، فإن غيّر) بعد

**********

شرح:

(1)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 138 ب 36 من أبواب أحكام الأولاد ح 3.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من الماء و التربة، و الضمير في قوله «حنكه» يرجع إلى المولود.

(3)الضمير في قوله «تحنيكه» يرجع إلى المولود.

(4)الضمير في قوله «يجعلها» يرجع إلى التمرة، و في قوله «فيه» يرجع إلى المولود.

(5)أي في فم المولود.

(6)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 137 ب 36 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(7)يعني أنّ مادّة «ح ن ك» معناها واحد، سواء كانت ثلاثيّة مجرّدة أو مزيدة.

(8)بالرفع، عطف على قوله «غسل المولود». يعني يستحبّ أيضا أن يسمّى المولود باسم محمّد.

ص: 272

ذلك (1)(جاز)، قال الصادق عليه السّلام: «لا يولد لنا ولد إلاّ سمّيناه محمّدا، فإذا مضى سبعة أيّام فإن شئنا غيّرنا و إلاّ تركنا» (2).

(و أصدق الأسماء ما عبّد للّه)، أي اشتمل على عبوديّته تعالى كعبد اللّه و عبد الرحمن و الرحيم و غيره (3) من أسمائه تعالى.

(و أفضلها)، أي الأسماء مطلقا (4)(اسم محمّد و عليّ و أسماء الأنبياء و الأئمّة عليهم السّلام)، قال الباقر عليه السّلام: «أصدق الأسماء ما سمّي بالعبوديّة و أفضلها أسماء الأنبياء» (5)، و عن الصادق عليه السّلام أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «من ولد له أربعة أولاد و لم يسمّ أحدهم باسمي فقد جفاني» (6)، و عنه عليه السّلام: «ليس في الأرض دار فيها اسم محمّد إلاّ و هي تقدّس كلّ يوم» (7)، و عن

**********

شرح:

(1)أي بعد اليوم السابع.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 125 ب 24 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(3)كعبد الأحد و عبد الصمد.

(4)سواء كان فيها ما عبد اللّه أم لا.

(5)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 124 ب 23 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(6)الرواية منقولة في كتاب مستدرك الوسائل: ج 15 ص 129 ب 16 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(7)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي هارون مولى آل جعدة قال: كنت جليسا لأبي -

ص: 273

الحسين عليه السّلام في حديث (1) طويل: «لو ولد لي مائة ولد لأحببت أن لا اسمّي أحدا منهم إلاّ عليّا»، و قال الرضا عليه السّلام: «لا يدخل الفقر بيتا فيه اسم محمّد أو أحمد أو عليّ أو الحسن أو الحسين أو جعفر أو طالب أو عبد اللّه أو فاطمة من النساء» (2).

**********

شرح:

-عبد اللّه عليه السّلام بالمدينة ففقدني أيّاما، ثمّ إنّي جئت إليه فقال: لم أرك منذ أيّام يا أبا هارون، فقلت: ولد لي غلام، فقال: بارك اللّه لك، فما سمّيته ؟ قلت: سمّيته محمّدا، فأقبل بخدّه نحو الأرض و هو يقول: محمّد محمّد محمّد حتّى كاد يلصق خدّه بالأرض، ثمّ قال: بنفسي و بولدي و بأهلي و بأبويّ و بأهل الأرض كلّهم جميعا الفداء لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، لا تسبّه و لا تضربه و لا تسيء إليه، و اعلم أنّه ليس في الأرض إلاّ و هي تقدّس كلّ يوم... الحديث (الوسائل: ج 15 ص 126 ب 24 من أبواب أحكام الأولاد ح 4).

(1)الحديث منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد الرحمن بن محمّد العرزميّ قال: استعمل مروان بن الحكم على المدينة و أمره أن يفرض لشباب قريش، ففرض لهم، فقال عليّ بن الحسين عليهما السّلام: فأتيته فقال: ما اسمك ؟ فقلت: عليّ بن الحسين، فقال: ما اسم أخيك ؟ فقلت: عليّ ، فقال: عليّ و عليّ ، ما يريد أبوك أن يدع أحدا من ولده إلاّ سمّاه عليّا ثمّ فرض لي، فرجعت إلى أبي فأخبرته، فقال: و يلي على ابن الزرقاء دبّاغة الأدم، لو ولد لي مائة لأحببت أن لا اسمّي أحدا منهم إلاّ عليّا (الوسائل: ج 15 ص 128 ب 25 من أبواب أحكام الأولاد ح 1).

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 128 ب 26 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

ص: 274

(و تكنيته (1)) بأبي فلان إن كان ذكرا، أو أمّ فلان (2) إن كان انثى، قال الباقر عليه السّلام: «إنّا لنكنّي أولادنا في صغرهم، مخافة النبز (3) أن يلحق بهم» (4).

(و يجوز اللقب) و هو ما أشعر من الأعلام (5) بمدح أو ذمّ ، و المراد هنا الأوّل (6) خاصّة.

(و يكره الجمع بين كنيته) - بضمّ الكاف -(بأبي القاسم و تسميته محمّدا)، قال الصادق عليه السّلام: «إنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عن أربع كنى: عن أبي

**********

شرح:

(1)بالرفع، عطف على قوله «غسل المولود». يعني يستحبّ أيضا أن يكنّى المولود بأبي فلان.

(2)أي يجعل كنيتها أمّ فلان، مثل أمّ الحسن أو أمّ الحسين و غيرهما.

(3)النبز - بفتح النون و الباء -: لقب سوء يقال: نبزه بالألقاب: أي لقّبه بالقبيح. قال اللّه تعالى: وَ لا تَنابَزُوا بِالْأَلْقابِ بِئْسَ الاِسْمُ الْفُسُوقُ بَعْدَ الْإِيمانِ (1) ، (الحجرات:

11).

قال في المنجد: نبزه، نبزا، و نبّزه،: لمزه، و - ه بكذا: لقّبه به و هو شائع في الألقاب القبيحة.

(4)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن معمّر بن خثيم قال: قال لي أبو جعفر عليه السّلام: ما تكنّى ؟ قال: ما اكتنيت بعد، و ما لي من ولد و لا امرأة و لا جارية، قال: فما يمنعك من ذلك ؟ قال: قلت: حديث بلغنا عن عليّ عليه السّلام قال: من اكتنى و ليس له أهل فهو أبو جعر، فقال أبو جعفر عليه السّلام: شوه، ليس هذا من حديث عليّ عليه السّلام، إنّا لنكنّي أولادنا في صغرهم مخافة النبز أن يلحق بهم (الوسائل: ج 15 ص 129 ب 27 من أبواب أحكام الأولاد ح 1).

(5)جمع علم. يعني أنّ اللقب هو العلم الذي يشعر بمدح أو بذمّ .

(6)يعني أنّ اللقب المستحبّ للمولود هو العلم المشعر بالمدح فقط .

ص: 275


1- سوره 49 - آیه 11

عيسى و عن أبي الحكم و عن أبي مالك و عن أبي القاسم إذا كان الاسم محمّدا» (1).

(و أن (2) يسمّى حكما أو حكيما أو خالدا أو حارثا أو ضرارا أو مالكا)، قال الباقر عليه السّلام (3): «أبغض الأسماء إلى اللّه تعالى حارث و خالد و مالك»، و عن الصادق عليه السّلام (4): «إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله دعا (5) بصحيفة حين حضره الموت يريد (6) أن ينهى عن أسماء يتسمّى بها، فقبض (7) و لم يسمّها، منها الحكم و حكيم و خالد و مالك، و ذكر (8) أنّها ستّة أو سبعة ممّا لا يجوز أن

**********

شرح:

(1)الرواية منقولة في كتاب مستدرك الوسائل:

عن دعائم الإسلام، عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أنّه نهى عن أربع كنى: عن أبي عيسى و أبي الحكم و عن أبي مالك و عن أبي القاسم إذا كان الاسم محمّدا نهى عن ذلك سائر الناس و رخّص فيه لعليّ عليه السّلام، و قال: المهديّ من ولدي يضاهي اسمه اسمي و كنيته كنيتي (مستدرك الوسائل: ج 15 ب 20 من أبواب أحكام الأولاد ح 1).

(2)يعني يكره أيضا أن يسمّى المولود بهذه الأسماء.

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 130 ب 28 من أبواب أحكام الأولاد ح 2.

(4)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 130 ب 28 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(5)أي أمر رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بإحضار صحيفة عند موته.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله.

(7)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله. يعني أنّه صلّى اللّه عليه و آله قد قبض روحه قبل أن ينهى عن التسمّي بعدّة أسماء.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الصادق عليه السّلام. يعني أنّ الصادق عليه السّلام ذكر أنّ تلك -

ص: 276

يتسمّى بها (1)».

أحكام الأولاد امور
منها العقيقة و الحلق و الختان و ثقب الأُذن
العقيقة

(و أحكام الأولاد امور: منها (2) العقيقة (3) و الحلق و الختان (4) و ثقب (5) الاذن) اليمنى في شحمتها (6)، و اليسرى في أعلاها، كلّ ذلك (7) (في اليوم السابع) من يوم ولد و لو في آخر جزء من النهار (8). قال الصادق عليه السّلام: «العقيقة واجبة» (9) و «كلّ مولود مرتهن بعقيقة» (10)، و عنه عليه السّلام: «عقّ عنه، و احلق رأسه يوم السابع» (11)،

الختان

و عنه عليه السّلام: «اختنوا

**********

شرح:

-الأسماء ستّة أو سبعة.

(1)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الأسماء.

(2)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى أحكام الأولاد.

(3)العقيقة: الشاة التي تذبح عن المولود يوم اسبوعه عند حلق شعره (أقرب الموارد).

(4)الختان - بالكسر -: الاسم من ختن الصبيّ . ختن الصبيّ : قطع قلفته فهو خاتن و ذلك ختين و مختون (أقرب الموارد).

(5)ثقبه، ثقبا: خرقه بالمثقب (أقرب الموارد).

(6)شحمة الاذن ما لان من أسفلها و هو معلّق القرط (أقرب الموارد).

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من العقيقة و الحلق و ما بعدهما.

(8)يعني و إن عمل بما ذكر في آخر جزء من يوم الولادة.

(9)صدر قوله عليه السّلام مذكور في رواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 144 ب 38 من أبواب أحكام الأولاد ح 3.

(10)ذيل قوله عليه السّلام مذكور في رواية منقولة في المصدر السابق: ح 7.

(11)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إذا ولد لك غلام -

ص: 277

أولادكم لسبعة أيّام فإنّه أطهر و أسرع لنبات اللحم، و إنّ الأرض لتكره بول الأغلف» (1)، و عنه عليه السّلام: «إنّ ثقب اذن الغلام من السنّة، و ختانه لسبعة أيّام من السنّة» (2)، و في خبر آخر عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «تتنجّس الأرض من بول الأغلف أربعين صباحا» (3)، و في آخر: «إنّ الأرض تضجّ إلى اللّه تعالى من بول الأغلف» (4).

**********

شرح:

-أو جارية فعقّ عنه يوم السابع شاة أو جزورا، و كل منهما و أطعم، و سمّه و احلق رأسه يوم السابع و تصدّق بوزن شعره ذهبا أو فضّة، و أعط القابلة طائفا من ذلك، فأيّ ذلك فعلت فقد أجزأك (الوسائل: ج 15 ص 151 ب 44 من أبواب أحكام الأولاد ح 7).

و في رواية اخرى منقولة في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد اللّه بن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: عقّ عنه و احلق رأسه يوم السابع و تصدّق بوزن شعره فضّة و اقطع العقيقة جذاوي و اطبخها و ادع عليها رهطا من المسلمين (المصدر السابق: ح 8).

(1)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 161 ب 52 من أبواب أحكام الأولاد ح 5.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 159 ب 51 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(3)الخبر منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن النوفليّ ، عن السكونيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: طهّروا أولادكم يوم السابع فإنّه أطيب و أطهر و أسرع لنبات اللحم، و إنّ الأرض تنجس من بول الأغلف أربعين صباحا (الوسائل: ج 15 ص 161 ب 52 من أبواب أحكام الأولاد ح 4).

(4)هذا الخبر أيضا منقول في الوسائل :-

ص: 278

الحلق

(و ليكن الحلق) لرأسه (قبل) ذبح (العقيقة، و يتصدّق بوزن شعره (1) ذهبا أو فضّة)، قال إسحاق بن عمّار للصادق عليه السّلام: بأيّهما نبدأ؟ فقال عليه السّلام:

«تحلق رأسه، و تعقّ عنه، و تتصدّق بوزن شعره فضّة يكون ذلك في مكان واحد» (2)، و في خبر آخر (3): «أو ذهبا».

**********

شرح:

-محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد اللّه بن جعفر أنّه كتب إلى أبي محمّد عليه السّلام أنّه روي عن الصادقين عليهما السّلام أن اختنوا أولادكم يوم السابع يطهروا، فإنّ الأرض تضجّ إلى اللّه عزّ و جلّ من بول الأغلف، و ليس - جعلني اللّه فداك - لحجّامي بلدنا حذق بذلك، و لا يختنونه يوم السابع، و عندنا حجّام اليهود، فهل يجوز لليهود أن يختنوا أولاد المسلمين أم لا إن شاء اللّه ؟ فوقّع عليه السّلام: السنّة يوم السابع، فلا تخالفوا السنن إن شاء اللّه (المصدر السابق: ص 160 ح 1).

الحلق (1)الضمير في قوله «شعره» يرجع إلى المولود.

(2)الموجود في النسخ الموجودة بأيدينا من الروضة البهيّة هو ما أثبتناه فوقا و هو قريب ممّا نقل في التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 442 ح 1767 إلاّ أنّ فيه - مع غضّ النظر عن التفاوت اليسير في ألفاظ سند الحديث حيث إنّ عبارته هي «... عن إسحاق بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت:...» - بأيّهما بدل «بأيّ ذلك». و من الجدير بالتعرّض هو أنّ ألفاظ الرواية الموجودة في الوسائل: ج 15 ص 151 ب 44 من أبواب أحكام الأولاد ح 9 مغايرة لما أثبتناه في المتن صدرا و ذيلا و سندا، فراجعها إن شئت.

(3)هذا الخبر أيضا منقول في كتاب الوسائل:-

ص: 279

(و يكره القنازع (1)) و هو أن يحلق من الرأس موضعا، و يترك موضعا في أيّ جانب كان، روي (2) ذلك عن أمير المؤمنين عليه السّلام، و في خبر آخر (3) عن الصادق عليه السّلام أنّه كره القنزع في رءوس الصبيان (4)، و ذكر أنّ القنزع أن يحلق الرأس إلاّ قليلا وسط الرأس يسمّى القنزعة (5)،...

**********

شرح:

-محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: سألت عن العقيقة، واجبة هي ؟ قال: نعم، يعقّ عنه و يحلق رأسه و هو ابن سبعة و يوزن شعره فضّة أو ذهب يتصدّق به و تطعم قابلته ربع الشاة، و العقيقة شاة أو بدنة (الوسائل: ج 15 ص 151 ب 44 من أبواب أحكام الأولاد ح 10).

(1)القنازع جمع، مفرده قنزع و قنزعة - بضمّ القاف و سكون النون و ضمّ الزاي - و هي القليل من الشعر في وسط الرأس خاصّة.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن السكونيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السّلام: لا تحلقوا للصبيان القزع، و القزع أن يحلق موضعا و يترك موضعا (الوسائل: ج 15 ص 173 ب 66 من أبواب أحكام الأولاد ح 1).

(3)الخبر منقول في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن ابن قدّاح، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه كره القزع في رءوس الصبيان، و ذكر أنّ القزع أن يحلق الرأس إلاّ قليلا و يترك وسط الرأس تسمّى القزعة (المصدر السابق: ص 174 ح 3).

(4)الصبيان جمع الصبيّ .

(5)هذا و لكنّ الوارد في الرواية هو لفظ «القزع» و «القزعة»، كما تقدّم في الهامش 3 من هذه الصفحة. نعم، عبارات بعض نسخ الروضة البهيّة موافقة لما ورد في الرواية.

ص: 280

و عنه عليه السّلام (1) قال: اتي النبيّ صلّى اللّه عليه و آله بصبيّ يدعو له و له قنازع فأبى أن يدعو له، و أمر أن يحلق رأسه.

يجب على الصبيّ الختان عند البلوغ

(و يجب (2) على الصبيّ الختان عند البلوغ) - أي بعده - بلا فصل لو ترك وليّه ختانه (3).

و هل يجب على الوليّ ذلك (4) قبله ؟ وجهان، من (5) عدم التكليف حينئذ، و استلزام (6) تأخيره إلى البلوغ تأخير الواجب المضيّق عن أوّل وقته.

و في التحرير: لا يجوز تأخيره إلى البلوغ و هو دالّ على الثاني (7)، و

**********

شرح:

(1)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 174 ب 66 من أبواب أحكام الأولاد ح 2.

الختان (2)لا يخفى أنّ وجوب الختان بعد البلوغ على الصبيّ مقدّميّ ، لكونه شرطا في بعض الواجبات عليه.

(3)يعني لو ترك وليّ الصبيّ ختانه وجب عليه أن يختن نفسه بعد البلوغ بلا فصل.

(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الختان، و الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى البلوغ.

(5)هذا دليل عدم وجوب ختان الصبيّ على الوليّ .

(6)هذا دليل وجوب ختان الصبيّ على الوليّ و هو أنّ الوليّ لو أخّر ختانه استلزم تأخير الواجب المضيّق عن أوّل وقته.

(7)المراد من «الثاني» هو وجوب ختانه قبل البلوغ على الوليّ .

ص: 281

دليله (1) غير واضح.

يستحبّ خفض النساء و إن بلغن

(و يستحبّ خفض النساء و إن بلغن (2))، قال الصادق عليه السّلام (3): «خفض النساء مكرمة (4)، و أيّ شيء أفضل من المكرمة ؟!».

العقيقة شاة تجتمع فيها شروط الاضحيّة

(و العقيقة شاة) أو جزور (5)(تجتمع فيها شروط الاضحيّة (6)) و هي (7) السلامة من العيوب (8) و السمن و السنّ (9)...

**********

شرح:

(1)يعني أنّ دليل الحكم بوجوب الختان على الوليّ غير واضح.

(2)يعني أنّ بلوغهنّ لا يمنع من هذا الاستحباب، فهو باق و لو بعد بلوغهنّ .

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن مسعدة بن صدقة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: خفض النساء مكرمة، و ليس من السنّة و لا شيئا واجبا، و أيّ شيء أفضل من المكرمة ؟! (الوسائل: ج 15 ص 167 ب 56 من أبواب أحكام الأولاد ح 3).

(4)المكرمة - بضمّ الراء -: كريمة طيّبة، و الختان سنّة للرجال، مكرمة للنساء، أي محلّ لكرامتهنّ ، أي بسببه يصرن كرائم عند أزواجهنّ (أقرب الموارد).

العقيقة (5)الجزور - بفتح الجيم -: من الإبل خاصّة، يقع على الذكر و الانثى، ج جزر و جزورات (أقرب الموارد).

(6)الاضحيّة - بالضمّ و تكسر -: شاة يضحّى بها، ج أضاحيّ (أقرب الموارد).

(7)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الشروط .

(8)يعني أن لا تكون الشاة أو غيرها ممّا يعقّ معيبة.

(9)شرط الاضحيّة بحسب السنّ هو كونها دخلت في الشهر الثامن لو كانت غنما، و في السنة الثانية لو كانت بقرا، و في السنة السادسة لو كانت إبلا.

ص: 282

على الأفضل (1)، و يجزي فيها مطلق الشاة (2)، قال الصادق عليه السّلام: «إنّما هي شاة لحم ليست بمنزلة الاضحيّة يجزي منها كلّ شيء» (3)، «و خيرها أسمنها» (4).

(و يستحبّ مساواتها (5) للولد في الذكورة و الانوثة)، و لو خالفته (6) أجزأت.

(و الدعاء عند ذبحها (7) بالمأثور) و هو (8) «بسم اللّه و باللّه اللّهمّ هذه عقيقة عن فلان (9)...

**********

شرح:

(1)أي الأفضل كونها جامعة لشروط الاضحيّة.

(2)أي و إن لم تكن جامعة لشروط الاضحيّة.

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 153 ب 45 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(4)هذه الفقرة جزء من رواية منقولة في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن مرازم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: العقيقة ليست بمنزلة الهدي، خيرها أسمنها (المصدر السابق: ح 2).

(5)الضمير في قوله «مساواتها» يرجع إلى العقيقة. يعني أنّ العقيقة يستحبّ أن تكون مساوية للولد من حيث الذكورة و الانوثة.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى العقيقة، و ضمير المفعول يرجع إلى الولد. يعني لو كانت العقيقة على خلاف الولد من حيث الذكورة و الانوثة أجزأت أيضا.

(7)الضمير في قوله «ذبحها» يرجع إلى العقيقة. يعني يستحبّ الدعاء حين الذبح بالمنقول.

(8)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المأثور.

(9)و يذكر اسم المولد بدل «فلان».

ص: 283

لحمها بلحمه (1) و دمها بدمه و عظمها بعظمه، اللّهمّ اجعله (2) وقاء لآل محمّد صلّى اللّه عليه و آله» رواه (3) الكرخيّ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، و عن الباقر عليه السّلام قال:

«إذا ذبحت فقل: بسم اللّه و باللّه و الحمد للّه و اللّه أكبر، إيمانا باللّه، و ثناء على رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و العظمة لأمره، و الشكر لرزقه، و المعرفة بفضله علينا أهل البيت، فإن كان ذكرا فقل: اللّهمّ إنّك وهبت لنا ذكرا و أنت أعلم بما وهبت، و منك ما أعطيت، و كلّ ما صنعنا فتقبّله منا على سنّتك و سنّة نبيّك صلّى اللّه عليه و آله، و اخسأ عنّا الشيطان الرجيم، اللّهمّ لك سفكت الدماء لا شريك لك و الحمد للّه ربّ العالمين» (4)، و عن الصادق عليه السّلام مثله و زاد فيه: «اللّهمّ لحمها بلحمه، و دمها بدمه، و عظمها بعظمه، و شعرها بشعره، و جلدها بجلده، اللّهمّ اجعلها وقاء لفلان بن فلان» (5)، و عنه عليه السّلام: إذا أردت أن تذبح العقيقة قلت: «يا قَوْمِ إِنِّي بَرِيءٌ مِمّا تُشْرِكُونَ (1) ، إنّي وَجَّهْتُ وَجْهِيَ لِلَّذِي فَطَرَ السَّماواتِ وَ الْأَرْضَ حَنِيفاً (2) مسلما وَ ما أَنَا مِنَ الْمُشْرِكِينَ (3) ، إِنَّ صَلاتِي وَ (4)

**********

شرح:

(1)الباء في أقواله «بلحمه» و «بدمه» و «بعظمه» تكون للمقابلة. يعني أنّ لحم العقيقة في مقابل لحم الولد من حيث دفع البليّة، و كذلك دمها في مقابل دم الولد، و عظمها في مقابل عظمه.

(2)الضمير في قوله «اجعله» يرجع إلى الولد.

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 154 ب 46 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(4)هذا الخبر أيضا منقول في كتاب الوسائل: ج 15 ص 155 ب 46 من أبواب أحكام الأولاد ح 4.

(5)الرواية منقولة في المصدر السابق: ح 5.

ص: 284


1- سوره 6 - آیه 78
2- سوره 6 - آیه 79
3- سوره 6 - آیه 79
4- سوره 6 - آیه 162

نُسُكِي وَ مَحْيايَ وَ مَماتِي لِلّهِ رَبِّ الْعالَمِينَ لا شَرِيكَ لَهُ وَ بِذلِكَ أُمِرْتُ (1) و أنا أوّل المسلمين اللّهمّ منك و لك بسم اللّه و اللّه أكبر (1)»، «و تسمّي المولود باسمه ثمّ تذبح» (2)، و عنه عليه السّلام: يقال عند العقيقة: «اللّهمّ منك و لك ما وهبت و أنت أعطيت اللّهمّ فتقبّله منّا على سنّة نبيّك صلّى اللّه عليه و آله، و نستعيذ باللّه من الشيطان الرجيم، و تسمّي و تذبح و تقول: لك سفكت الدماء لا شريك لك و الحمد للّه ربّ العالمين اللّهمّ اخسأ عنّا الشيطان الرجيم» (3). فهذا (4) جملة ما وقفت عليه من الدعاء المأثور.

(و سؤال (5) اللّه تعالى أن يجعلها فدية له لحما بلحم و عظما بعظم و جلدا بجلد)، هذا داخل (6) في المأثور فكان يستغنى عن تخصيصه، و لعلّه لمزيد الاهتمام به، أو التنبيه (7) عليه حيث لا يتّفق الدعاء بالمأثور.

**********

شرح:

(1)لا يخفى أنّ في نقل الرواية هنا إسقاطا و الساقط قوله عليه السّلام: «اللّهمّ صلّ على محمّد و آل محمّد و تقبّل من فلان بن فلان».

(2)هذه الرواية منقولة في الوسائل: ج 15 ص 154 ب 46 من أبواب أحكام الأولاد ح 2.

(3)الرواية منقولة في المصدر السابق: ح 3.

(4)المشار إليه في قوله «هذا» هو الأدعية المذكورة. يعني أنّ ما ذكر هو جملة الأدعية المنقولة حسبما اطّلع عليه الشارح رحمه اللّه.

(5)يعني و يستحبّ أيضا أن يسأل اللّه تعالى حين ذبح العقيقة أن يجعل العقيقة فدية و عوضا عن الولد في مقابل البلايا.

(6)يعني لا يحتاج إلى ذكر هذا مستقلاّ، لأنّه داخل فيما نقل من الأدعية.

(7)يعني لعلّ ذكره إنّما هو للتنبيه عليه لو اتّفق الذبح من دون قراءة الأدعية المأثورة-

ص: 285


1- سوره 6 - آیه 162

(و لا يكفي الصدقة بثمنها (1)) و إن تعذّرت، بل ينتظر الوجدان، بخلاف الاضحيّة (2). قيل للصادق عليه السّلام: إنّا طلبنا العقيقة فلم نجدها فما ترى نتصدّق بثمنها؟ فقال عليه السّلام: «لا، إنّ اللّه تعالى يحبّ إطعام الطعام و إراقة الدماء» (3).

(و لتخصّ (4) القابلة بالرجل و الورك (5))، و في بعض الأخبار (6) أنّ لها

**********

شرح:

-المتضمّنة له.

(1)يعني لا يكفي الصدقة بثمن العقيقة، بل المطلوب نفسها، فإن لم يتمكّن منها ينتظر إلى أن يتمكّن.

(2)فإنّ الاضحيّة يكفي فيها التصدّق بثمنها عند تعذّرها.

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 145 ب 40 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(4)اللام تكون للأمر المراد به الاستحباب. يعني يستحبّ أن تختصّ قابلة المولود برجل العقيقة و وركها.

(5)هو ما فوق الفخذ، كما أنّ الكتف ما فوق العضد.

الورك - ككتف و يخفّف، كفخذ و فخذ -: ما فوق الفخذ كالكتف فوق العضد و هما وركان، مؤنّثة، ج أوراك (أقرب الموارد).

(6)من هذه الأخبار هو ما نقل في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: و سألته عن العقيقة عن المولود، كيف هي ؟ قال: إذا أتى للمولود سبعة أيّام سمّي بالاسم الذي سمّاه اللّه عزّ و جلّ به، ثمّ يحلق رأسه، و يتصدّق بوزن شعره ذهبا أو فضّة، و يذبح عنه كبش، و إن لم يوجد كبش أجزأ عنه ما يجزي في الاضحيّة و إلاّ فحمل أعظم ما يكون من حملان السنة و تعطى القابلة ربعها، و إن لم تكن قابلة فلأمّه تعطيها من -

ص: 286

ربع العقيقة، و في بعضها (1) ثلثها.

(و لو لم تكن قابلة تصدّقت به الامّ )، بمعنى أنّ حصّة القابلة تكون لها (2) و إن كان الذابح الأب، ثمّ هي (3) تتصدّق بها، لأنّه يكره لها (4) الأكل كما سيأتي. و لا تختصّ الصدقة (5) بالفقراء، بل تعطي من شاءت، كما ورد في الخبر (6).

لو بلغ الولد و لمّا يعقّ عنه

(و لو بلغ الولد و لمّا يعقّ عنه استحبّ له العقيقة عن نفسه (7)، و إن شكّ )

**********

شرح:

شاءت و تطعم منه عشرة من المسلمين... إلخ (الوسائل: ج 15 ص 150 ب 44 من أبواب أحكام الأولاد ح 4).

(1)الرواية الدالّة عليه منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي خديجة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا يأكل هو و لا أحد من عياله من العقيقة، و قال: للقابلة ثلث العقيقة، و إن كانت القابلة أمّ الرجل أو في عياله فليس لها منها شيء، و تجعل أعضاء ثمّ يطبخها و يقسمها، و لا يعطيها إلاّ أهل الولاية، و قال: يأكل من العقيقة كلّ أحد إلاّ الامّ (الوسائل: ج 15 ص 156 ب 47 من أبواب أحكام الأولاد ح 1).

(2)أي تختصّ حصّة القابلة بامّ المولود.

(3)فالامّ بعد اختصاص حصّة القابلة بها تتصدّق بالحصّة.

(4)فإنّ الامّ يكره لها الأكل من العقيقة و لو من حصّة القابلة التي اختصّت بها.

و الضمير في قوله «لأنّه» يكون للشأن.

(5)يعني إذا تصدّقت الامّ بحصّة القابلة لا يتعيّن لها أن تخصّ به الفقراء، بل تعطيها من شاءت.

(6)و قد نقلنا الخبر في الهامش 6 من ص 286.

(7)يعني يستحبّ لمن بلغ و لم يعقّ بعد ما ولد أن يعقّ عن نفسه.

ص: 287

الولد هل عقّ عنه أم لا (فليعقّ هو، إذ الأصل عدم عقيقة أبيه (1))، و لرواية عبد اللّه بن سنان عن عمر بن يزيد قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّي و اللّه ما أدري كان أبي عقّ عنّي أم لا؟ قال: فأمرني أبو عبد اللّه عليه السّلام، فعققت عن نفسي و أنا شيخ كبير، (2) و قال عمر: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: «كلّ امرئ مرتهن بعقيقته، و العقيقة أوجب من الاضحيّة» (3).

لو مات الصبيّ يوم السابع بعد الزوال لم تسقط

(و لو مات الصبيّ يوم السابع بعد الزوال لم تسقط ، و قبله (4) تسقط )، روى (5) ذلك إدريس بن عبد اللّه عن أبي عبد اللّه عليه السّلام.

يكره للوالدين أن يأكلا منها

(و يكره للوالدين أن يأكلا منها (6)) شيئا،...

**********

شرح:

(1)يعني يعقّ البالغ الشاكّ في أنّ أباه هل عقّ عنه أم لا، عملا بأصالة عدم عقيقة أبيه.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 145 ب 39 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(3)هذه الرواية منقولة في التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 441 ح 27، و أيضا في فروع الكافي: ج 6 ص 25 ح 3.

و لا يخفى أنّ الرواية - هذه - منقولة في الوسائل: ج 15 ص 143 ب 38 من أبواب أحكام الأولاد ح 1 مشتملة على «يوم القيامة» بعد قوله عليه السّلام: «مرتهن» و قبل قوله عليه السّلام: «بعقيقته».

(4)يعني أنّ الصبيّ لو مات قبل زوال يوم السابع سقطت العقيقة.

(5)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن إدريس بن عبد اللّه قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن مولود يولد فيموت يوم السابع، هل يعقّ عنه ؟ فقال: إن كان مات قبل الظهر لم يعقّ عنه و إن مات بعد الظهر عقّ عنه (الوسائل: ج 15 ص 170 ب 61 من أبواب أحكام الأولاد ح 1).

(6)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى العقيقة.

ص: 288

(و كذا من في عيالهما (1)) و إن كان القابلة منهم (2)، لقول الصادق عليه السّلام:

«لا يأكل هو و لا أحد من عياله من العقيقة» (3)، و قال (4): «للقابلة ثلث العقيقة، فإن كانت القابلة أمّ الرجل أو في عياله فليس لها شيء». و تتأكّد الكراهة في الامّ ، لقوله عليه السّلام في هذا الحديث: «يأكل العقيقة كلّ أحد إلاّ الامّ » (5).

(و أن تكسر (6) عظامها، بل تفصّل أعضاء)، لقوله عليه السّلام في هذا الخبر (7):

«و تجعل أعضاء ثمّ يطبخها».

(و يستحبّ أن يدعى لها (8) المؤمنون، و أقلّهم عشرة) قال

**********

شرح:

(1)يعني و كذا يكره لمن يكون في عيال الأبوين أن يأكل من العقيقة.

(2)الضمير في قوله «منهم» يرجع إلى من في عياله.

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 156 ب 47 من أبواب أحكام الأولاد ح 1.

(4)أي قال أبو عبد اللّه عليه السّلام في سائر فقرات الرواية المشار إليها في الهامش السابق: و للقابلة ثلث العقيقة، و إن كانت القابلة أمّ الرجل أو في عياله فليس لها منها شيء، و تجعل أعضاء ثمّ يطبخها و يقسّمها و لا يعطيها إلاّ أهل الولاية، و قال: يأكل من العقيقة كلّ أحد إلاّ الامّ .

(5)و هذه الفقرة هي ما نقلناها في آخر الخبر المنقول في الهامش السابق.

(6)أي و يكره أيضا أن تكسر عظام العقيقة.

(7)هو الخبر المنقول مفصّلا في الصفحة 289 متنا و هامشا.

(8)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى العقيقة.

ص: 289

الصادق عليه السّلام (1): «يطعم (2) منه عشرة من المسلمين، فإن زاد فهو أفضل» و في الخبر السابق (3): «لا يعطيها إلاّ لأهل (4) الولاية».

(و أن (5) تطبخ) طبخا دون أن تفرّق لحما (6)، أو تشوى (7) على النار، لما تقدّم من الأمر بطبخها (8).

و المعتبر مسمّاه (9)، و أقلّه أن يطبخ (بالماء و الملح)، و لو اضيف إليهما (10) غيرهما (11) فلا بأس، لإطلاق الأمر (12) الصادق به، بل ربّما كان (13) أكمل.

**********

شرح:

(1)و قد تقدّم قول الصادق عليه السّلام في الرواية التي نقلناها في الهامش 6 من ص 286.

(2)كذا في جميع النسخ الموجودة بأيدينا من الروضة البهيّة، و الثابت في الوسائل هو «تطعم».

(3)الخبر السابق هو الذي نقلناه في الهامش 4 من ص 289.

(4)كذا في النسخ الموجودة، و الوارد في الوسائل نقلا عن الكلينيّ هو «أهل الولاية» من دون اللام.

(5)يعني يستحبّ أن تطبخ العقيقة.

(6)أي لا يجوز أن يفرّق لحم العقيقة.

(7)يعني دون أن تشوى العقيقة على النار.

(8)و قد تقدّم في الخبر المنقول في الهامش 4 من ص 289.

(9)الضمير في قوله «مسمّاه» يرجع إلى الطبخ.

(10)أي لو اضيف إلى الماء و الملح شيء آخر غيرهما فلا مانع منه.

(11)الضمير في قوله «غيرهما» يرجع إلى الماء و الملح.

(12)يعني أنّ الأمر بالطبخ مطلق يصدق على طبخها بالماء و الملح و ما اضيف إليهما.

(13)يعني بل ربّما كان ما اضيف إلى الماء و الملح أكمل من حيث الطبخ مثلا.

ص: 290

و ما ذكره المصنّف (1) للتنبيه على أقلّ ما يتأدّى به الطبخ، لا الحصر، إذ لم يرد نصّ (2) بكون الطبخ بالماء و الملح خاصّة، بل به (3) مطلقا.

و منها الرضاع
اشارة

(و منها (4) الرضاع (5))

يجب على الامّ إرضاع اللباء

(فيجب على الامّ إرضاع اللباء) - بكسر اللام - و هو أوّل اللبن في النتاج، قاله الجوهريّ ، و في نهاية ابن الأثير: هو أوّل ما يحلب عند الولادة.

و لم أقف (6) على تحديد مقدار ما يجب منه (7)، و ربّما قيّده بعض بثلاثة أيّام، و ظاهر ما نقلناه عن أهل اللغة (8) أنّه حلبة واحدة.

**********

شرح:

(1)أي حيثما قال رحمه اللّه «أن تطبخ طبخا بالماء و الملح».

(2)أي لم يرد نصّ باختصاص الطبخ بالماء و الملح، فالطبخ صادق أيضا إذا اضيف إليهما شيء غيرهما.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الطبخ، و قوله «مطلقا» إشارة إلى عدم الفرق بين الماء و الملح و بين ما اضيف إليهما في الطبخ.

الرضاع (4)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الأحكام في قوله في الصفحة 277 «و أحكام الأولاد امور».

(5)الرضاع - بالفتح و الكسر - من رضع، رضعا و رضعا و رضاعا و رضاعا و رضاعة: امتصّ ثديها أو ضرعها (أقرب الموارد).

(6)فإنّ الشارح رحمه اللّه لم يقف على تحديد مقدار ما يجب على الامّ من إرضاع أوّل لبنها.

(7)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى إرضاع اللبأ.

(8)فإنّ أهل اللغة لم يعيّنوا المقدار، بل عرّفوا اللبأ بأوّل اللبن في النتاج.

ص: 291

و إنّما وجب عليها (1) ذلك، لأنّ الولد لا يعيش (2) بدونه، و مع ذلك (3) لا يجب عليها التبرّع به (4)، بل (باجرة على الأب إن لم يكن للولد مال) و إلاّ (5) ففي ماله، جمعا (6) بين الحقّين، و لا منافاة (7) بين وجوب الفعل و استحقاق عوضه كبذل (8) المال في المخمصة (9) للمحتاج.

و بذلك (10) يظهر ضعف ما قيل (11) بعدم استحقاقها (12) الاجرة عليه،

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الامّ ، و المشار إليه في قوله «ذلك» هو إرضاع أوّل اللبن.

(2)يعني أنّ الولد لا يعيش لو انتفى إرضاع اللبأ.

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو كون الولد لا يعيش بدون اللبأ.

(4)أي لا يجب على الامّ إرضاع اللبأ بلا اجرة.

(5)يعني إن كان للولد مال فاجرة اللبأ في ماله.

(6)هذا تعليل لوجوب إرضاع اللبأ على الامّ في مقابل الاجرة من مال الولد بأنّ في هذا الحكم جمعا بين حقّ الامّ - و هو الاجرة - و حقّ الولد و هو ارتضاع اللبأ.

(7)هذا جواب عمّا قد يقال من أنّه كيف يجمع بين وجوب الفعل و استحقاق الاجرة ؟!

(8)يعني كما أنّ بذل المال في المخمصة في مقابل عوضه يجب على القادر على إغاثة المحتاج فكذلك فيما نحن فيه يجب إرضاع اللبأ في مقابل أخذ الاجرة.

(9)المخمصة: خلاء البطن من الطعام جوعا يقال: «أصابتهم المخمصة»، ج مخامص (أقرب الموارد).

(10)المشار إليه في قوله «بذلك» هو قوله «و لا منافاة... إلخ».

(11)يعني قال بعض بعدم استحقاق الامّ عوض إرضاع اللبأ، لوجوبه عليها.

(12)الضمير في قوله «استحقاقها» يرجع إلى الامّ ، و في قوله «عليه» يرجع إلى إرضاع اللبأ.

ص: 292

لوجوبه (1) عليها، لما (2) علم من عدم جواز أخذ الاجرة على العمل الواجب.

و الفرق (3) أنّ الممنوع من أخذ اجرته هو نفس العمل، لا عين المال الذي يجب بذله، و اللبأ من قبيل الثاني (4)، لا الأوّل (5).

نعم، يجيء على هذا (6) أنّها (7) لا تستحقّ اجرة على إيصاله إلى فمه (8)، لأنّه عمل واجب.

و ربّما منع من كونه (9) لا يعيش بدونه، فينقدح حينئذ (10) عدم الوجوب.

**********

شرح:

(1)أي لوجوب إرضاع اللبأ على الامّ .

(2)هذا تعليل للقول بعدم جواز أخذ الامّ اجرة إرضاع اللبأ، لوجوبه عليها بأنّه قد علم عدم جواز أخذ الاجرة على العمل الواجب.

(3)هذا ردّ للقول بعدم جواز أخذ الامّ اجرة إرضاع اللبأ بأنّ القدر المتيقّن من حرمة أخذ الاجرة على الواجب هو أخذ الاجرة على نفس عمل واجب، لا أخذ العوض عن مال يجب عليه بذله.

(4)أي من قبيل عين المال الذي يجب على الامّ بذله و هو اللبأ.

(5)أي ليس من قبيل أخذ الاجرة على نفس العمل الواجب.

(6)يعني بناء على حرمة أخذ الاجرة في مقابل العمل الواجب لا يجوز للأمّ أخذ الاجرة على نفس إيصال اللبأ إلى فم الصبيّ و إلاّ كان من قبيل أخذ الاجرة بإزاء نفس العمل الواجب.

(7)الضمير في قوله «أنّها» يرجع إلى الامّ .

(8)الضمير في قوله «فمه» يرجع إلى المولود.

(9)يعني ربّما يمنع من دعوى أنّ المولود لا يعيش بدون إرضاع اللبأ.

(10)فإذا لم تتوقّف حياته على اللبأ لم يحكم بالوجوب.

ص: 293

و العلاّمة رحمه اللّه قطع في القواعد (1) بكونه لا يعيش بدونه، و قيّده (2) بعضهم بالغالب و هو (3) أولى.

يستحبّ للأمّ أن ترضعه طول المدّة

(و يستحبّ للأمّ أن ترضعه (4) طول المدّة المعتبرة في الرضاع) و هي حولان (5) كاملان لمن أراد أن يتمّ الرضاعة (6).

فإن أراد (7) الاقتصار على أقلّ المجزي فأحد و عشرون شهرا، و لا يجوز نقصانه (8) عنها.

و يجوز الزيادة على حولين شهرا و شهرين خاصّة (9)، لكن لا تستحقّ

**********

شرح:

(1)يعني أنّ العلاّمة رحمه اللّه قطع في كتابه (القواعد) بأنّ المولود لا يعيش بدون اللبأ.

و الضمير في قوله «بدونه» يرجع إلى اللبأ.

(2)يعني قيّد بعض الفقهاء كونه لا يعيش بدون اللبأ بالغالب.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى التقييد. يعني أنّ التقييد بالغالب هو الأولى في نظر الشارح رحمه اللّه، نظرا إلى طبيعة الأطفال الغالبة.

(4)يعني يستحبّ للأمّ أن ترضع الطفل طول المدّة التي تعتبر في الرضاع، و سيشير الشارح رحمه اللّه إلى المدّة التي تعتبر في الرضاع في قوله فيما سيأتي «حولان كاملان»، كما أنّه رحمه اللّه سيشير إلى أقلّ المدّة التي تجزي من الرضاع أيضا.

(5)يعني أنّ مدّة الرضاع المعتبرة هي سنتان كاملتان لمن أراد إتمام الرضاعة.

(6)الجملة اخذت من قوله تعالى في سورة البقرة، الآية 233: وَ الْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَيْنِ كامِلَيْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ يُتِمَّ الرَّضاعَةَ (1) .

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى «من» الموصولة في قول الشارح رحمه اللّه «لمن أراد».

(8)أي لا يجوز أن ينقص الرضاع عن أحد و عشرين شهرا.

(9)أي يجوز أن تزيد الامّ على الحولين كاملين شهرا أو شهرين، فيكون المجموع خمسة أو ستّة و عشرين شهرا.

ص: 294


1- سوره 2 - آیه 233

المرضعة على الزائد اجرة.

و إنّما كان إرضاع الامّ مستحبّا، لأنّ لبنها (1) أوفق بمزاجه، لتغذّيه (2) به في الرحم دما (3).

(و الاجرة كما قلناه (4)) من كونها في مال الولد إن كان له مال و إلاّ فعلى الأب و إن علا (5) - كما سيأتي - مع يساره و إلاّ (6) فلا اجرة لها، بل يجب عليها (7)، كما يجب عليها الإنفاق عليه لو كان الأب معسرا.

(و لها إرضاعه) حيث يستأجرها الأب (بنفسها (8) و بغيرها (9)) إذا لم يشترط (10) عليها بنفسها،...

**********

شرح:

(1)يعني أنّ لبن الامّ أوفق بمزاج الطفل.

(2)أي لأنّ الطفل قد تغذّى بلبن الامّ في زمان كونه حملا في الرحم.

(3)أي في حال كون اللبن المتغذّى به في الرحم دما.

(4)أي كما تقدّم في الصفحة 292 في قول المصنّف رحمه اللّه «باجرة على الأب إن لم يكن للولد مال».

(5)فإن لم يكن للطفل أب تجب الاجرة على عهدة جدّه، و هكذا في صورة يسار الأب و إن علا.

(6)أي إن لم يكن للأب و إن علا يسار فلا اجرة للأمّ في مقابل الرضاع.

و الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الامّ .

(7)الضمير المكرّر في قوله المكرّر «عليها» يرجع إلى الامّ ، و في قوله «عليه» يرجع إلى الطفل.

(8)يعني إذا استأجر الامّ أبو الطفل للرضاع جاز لها أن ترضعه بنفسها أو بغيرها.

(9)بأن تستأجر الامّ مرضعة اخرى للرضاع.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى الأب، و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الامّ ، و في -

ص: 295

كما في كلّ أجير مطلق (1)(و هي (2) أولى) بإرضاعه و لو بالاجرة (إذا قنعت (3) بما يقنع به الغير) أو أنقص، أو تبرّعت بطريق أولى فيهما (4).

(و لو طلبت (5) زيادة) عن غيرها (جاز للأب انتزاعه) منها (و تسليمه (6) إلى الغير) الذي يأخذ أنقص، أو يتبرّع.

و يفهم من قوله (7): «انتزاعه» و «تسليمه» سقوط (8) حضانتها (9) أيضا،

**********

شرح:

-قوله «إرضاعه» يرجع إلى الطفل.

(1)أي كما تقدّم حكم الأجير المطلق في كتاب الإجارة في قول المصنّف رحمه اللّه «و يجوز للمطلق»، و قال الشارح رحمه اللّه في شرح هذا القول «هو الذي يستأجر لعمل مجرّد عن المباشرة مع تعيين المدّة... إلخ».

(2)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الامّ . يعني إذا احتاج الأب إلى استئجار المرضعة فامّ الطفل أولى بأن تستأجر.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الامّ . يعني أنّ الامّ هي الأولى إذا كانت قانعة باجرة يقنع بها غيرها أو أنقص.

(4)الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى صورة قبول الأنقص و تبرّعها بالإرضاع.

(5)الضميران في قوليه «طلبت» و «غيرها» يرجعان إلى الامّ ، و الضمير في قوله «انتزاعه» يرجع إلى الولد. يعني أنّ الأب له أن يأخذ الطفل من الامّ في صورة طلب الامّ لأزيد ممّا يطلبه الغير.

(6)الضمير في قوله «تسليمه» يرجع إلى الطفل.

(7)الضمير في قوله «قوله» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه.

(8)بالرفع، لكونه نائب فاعل لقوله «يفهم».

(9)سيأتي معنى الحضانة عمّا قريب في الصفحة 298.

ص: 296

و هو أحد القولين، و وجهه (1) لزوم الحرج بالجمع بين كونه (2) في يدها، و تولّي غيرها إرضاعه، و لظاهر رواية داود بن الحصين عن الصادق عليه السّلام:

«إن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم و قالت الامّ : لا ارضعه إلاّ بخمسة دراهم فإنّ له (3) أن ينزعه منها» (4).

و الأقوى بقاء حقّ الحضانة لها (5)، لعدم تلازمهما (6)، و حينئذ فتأتي المرضعة و ترضعه عندها (7) مع الإمكان، فإن تعذّر حمل الصبيّ (8) إلى

**********

شرح:

(1)يعني أنّ وجه سقوط حضانة الامّ عن الطفل هو لزوم الحرج.

(2)فإذا قلنا باختصاص حضانة الطفل بالامّ مع تولّي غيرها إرضاعه لزم الحرج.

(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الأب، و في قوله «ينزعه» يرجع إلى الطفل، و في قوله «منها» يرجع إلى الامّ .

(4)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن داود بن الحصين، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: و الوالدات يرضعن أولادهنّ ، قال: ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسويّة، فإذا فطم فالأب أحقّ به من الامّ ، فإذا مات الأب فالامّ أحقّ به من العصبة، و إن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم و قالت الامّ : لا ارضعه إلاّ بخمسة دراهم فإنّ له أن ينزعه منها إلاّ أنّ ذلك خير له و أرفق به أن يترك مع امّه (الوسائل: ج 15 ص 190 ب 81 من أبواب أحكام الأولاد ح 1).

(5)يعني أنّ الأقوى عند الشارح رحمه اللّه بقاء حقّ الحضانة للأمّ .

(6)ضمير التثنية في قوله «تلازمهما» يرجع إلى الحضانة و الإرضاع. يعني لا تلازم بينهما، فيجوز أن تحضن الطفل الامّ و ترضعه غيرها.

(7)يعني إذا قلنا باختصاص حضانة الطفل بالامّ تأتي المرضعة و ترضعه عند الامّ .

(8)فلو لم يمكن إتيان المرضعة إلى الامّ حمل الطفل إلى المرضعة لترضعه فتردّة إلى الامّ .

ص: 297

المرضعة وقت الإرضاع خاصّة، فإن تعذّر جميع ذلك (1) اتّجه سقوط حقّها من الحضانة، للحرج (2) و الضرر (3).

للمولى إجبار أمته على الإرضاع لولدها

(و للمولى إجبار أمته على الإرضاع لولدها (4) و غيره (5))، لأنّ منافعها (6) مملوكة له فله (7) التصرّف فيها كيف شاء، بخلاف الزوجة حرّة كانت أم مملوكة لغيره (8)، معتادة لإرضاع أولادها أم غير معتادة (9)، لأنّه لا يستحقّ بالزوجيّة منافعها و إنّما استحقّ الاستمتاع.

و منها الحضانة
اشارة

(و منها (10)...)

**********

شرح:

(1)يعني لو لم يمكن حمل الصبيّ إلى المرضعة و إرجاعه بعد الرضاع إلى الامّ فالمتّجه هو سقوط حقّ حضانة الامّ عنه.

(2)أي للحرج المنفيّ بقوله تعالى: وَ ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ (1) .

(3)أي الضرر المنفيّ بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا ضرر و لا ضرار».

(4)أي يجوز للمولى أن يجبر أمته على إرضاع الولد، سواء تولّد منها أو من غيرها.

(5)أي غير ولد الأمة و هو الولد الذي لم يتولّد من الأمة، بل من غيرها.

(6)أي لأنّ منافع الأمة تكون مملوكة لمولاها.

و الضمير في قوله «منافعها» يرجع إلى الأمة، و في قوله «له» يرجع إلى المولى.

(7)أي يجوز للمولى التصرّف في منافع الأمة بأيّ نحو شاء.

(8)أي لا يملك الزوج منافع الزوجة التي تكون أمة للغير، بل له الاستمتاع منها خاصّة.

(9)أي سواء كان من عادات الزوجة إرضاع ولدها أم لم يكن.

الحضانة (10)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى أحكام الأولاد.

ص: 298


1- سوره 22 - آیه 78

(الحضانة (1)) - بالفتح - و هي ولاية على الطفل و المجنون لفائدة (2) تربيته و ما يتعلّق بها (3) من مصلحته (4) من حفظه و جعله في سريره و رفعه و كحله و دهنه و تنظيفه و غسل خرقه و ثيابه و نحوه، و هي (5) بانثى أليق منها بالرجل.

الامّ أحقّ بالولد مدّة الرضاع

(فالامّ أحقّ (6) بالولد مدّة الرضاع و إن كان) الولد (ذكرا إذا كانت) الامّ (حرّة مسلمة) عاقلة،(أو كانا) أي الأبوان معا (رقيقين أو كافرين)، فإنّه يسقط اعتبار الحرّيّة في الأوّل (7) و الإسلام في الثاني (8)، لعدم الترجيح.

و لو كانت الامّ خاصّة حرّة مسلمة فهي أحقّ بالولد مطلقا (9) من الأب

**********

شرح:

(1)حضن يحضن حضنا و حضانة ه عن كذا: نحّاه و أبعده كأنّه جعله في حضن منه (المنجد).

حضن الطائر بيضه يحضنه: إذا ضمّه إلى نفسه تحت جناحه و كذلك المرأة إذا حضنت ولدها، و الحضانة - بالفتح و الكسر - اسم منه (مجمع البحرين).

(2)يعني أنّ الحضانة ولاية جعلت لفائدة تربية الطفل.

(3)أي الأمر المتعلّق بالتربية. و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى التربية.

(4)حرف «من» تكون لبيان ما يتعلّق بالتربية من الحفظ و ما ذكر بعده.

(5)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى المذكورات من الحفظ و ما عطف عليه. يعني أنّ ما ذكر أنسب بحال الانثى من الرجل.

(6)يعني أنّ حقّ الحضانة يختصّ بالامّ مدّة الرضاع و إن كان الولد ذكرا.

(7)المراد من «الأوّل» هو كون أبوي الطفل رقيقين.

(8)المراد من «الثاني» هو كون الأبوين كافرين.

(9)أي سواء كان الولد ذكرا أم انثى.

ص: 299

الرقّ (1) أو الكافر إلى أن يبلغ و إن تزوّجت (2).

إذا فصل عن الرضاع فالامّ أحقّ بالانثى إلى سبع

(فإذا فصل) عن الرضاع (فالامّ أحقّ (3) بالانثى إلى سبع) سنين.

و قيل: إلى تسع، و قيل: ما لم تتزوّج (4) الامّ ، و قيل: إلى سبع فيهما (5)، و الأوّل (6) - مع شهرته - جامع بين الأخبار المطلقة (7).

**********

شرح:

(1)قولاه «الرقّ » و «الكافر» صفتان للأب.

(2)فاعله هو الضمير المؤنّث العائد إلى الامّ . يعني أنّ الامّ الحرّة المسلمة و إن تزوّجت لا يسقط حقّها بالتزويج.

(3)فإنّ الامّ تستحقّ حضانة الانثى إلى سبع سنين.

(4)أي و لو بعد مضيّ التسع. يعني أنّ حضانة الامّ للأنثى ثابتة و لو بعد بلوغها التسع ما دامت لم تتزوّج، فتسقط حضانتها بالتزوّج.

من حواشي الكتاب: فيه أنّ هذا الشرط معتبر في القولين الآخرين أيضا فلا وجه لجعله قولا ثالثا إلاّ أن يقال: عدم تعيين الغاية يوجب ثبوت الحقّ إلى زمان البلوغ فيرجع إلى القول بالتسع، أو أنّ مراده نقل عبارتهم على ما فيها من الإجمال، أو أنّ هذا الشرط على القولين الآخرين مختصّ بصورة وجود الأب و في هذا القول مطلق، إلى غير ذلك، و كلّ هذه الوجوه لا يخلو عن بعد، فتأمّل (حاشية جمال الدين رحمه اللّه).

(5)الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى الذكر و الانثى. يعني قال بعض بتعلّق حقّ حضانة الامّ بالذكر و الانثى إلى سبع سنين.

(6)و المراد من «الأوّل» هو القول باستحقاق الامّ حضانة الانثى إلى سبع سنين، فإنّ هذا القول مشهور، كما أنّه جامع بين الأخبار المطلقة.

(7)من جملة الأخبار المطلقة هو ما نقل في كتاب الوسائل :-

ص: 300

الأب أحقّ بالذكر بعد فصاله إلى البلوغ

(و الأب أحقّ بالذكر) بعد فصاله (1)(إلى البلوغ و) أحقّ (بالانثى بعد السبع (2)).

و الأقوى أنّ الخنثى المشكل هنا كالأنثى، استصحابا (3) لولاية الامّ الثابتة عليه (4) ابتداء إلى أن يثبت المزيل (5)، و لا ثبوت له (6) قبل السبع، لعدم العلم بالذكوريّة التي هي مناط زوال ولايتها (7) عنه بعد الحولين، و أصالة عدم استحقاقه (8) الولاية قبلها.

هذا (9) كلّه إذا كان الأبوان موجودين،...

**********

شرح:

-محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن أيّوب بن نوح قال: كتب إليه بعض أصحابه:

كانت لي امرأة ولي منها ولد و خلّيت سبيلها، فكتب عليه السّلام: المرأة أحقّ بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلاّ أن تشاء المرأة (الوسائل: ج 15 ص 192 ب 81 من أبواب أحكام الأولاد ح 6).

أقول: فإنّ هذه الرواية - كما ترى - مطلقة تعمّ الذكر و الانثى.

(1)أي بعد فصال الذكر عن الرضاع.

(2)يعني أنّ الأب أحقّ بالانثى بعد سبع سنين.

(3)فإذا ثبت حقّ الحضانة ابتداء و شكّ فيه بعد فصل الخنثى عن الرضاع يستصحب ذلك الحقّ الثابت إلى أن يثبت المزيل.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الطفل.

(5)المزيل هو ثبوت حقّ حضانة الرجل للذكر بعد الفصل عن الرضاع.

(6)أي لا يثبت المزيل قبل السبع في حقّ الخنثى، لعدم العلم بذكوريّة الخنثى المشكل.

(7)الضمير في قوله «ولايتها» يرجع إلى الامّ ، و في قوله «عنه» يرجع إلى الطفل.

(8)الضمير في قوله «استحقاقه» يرجع إلى الأب، و في قوله «قبلها» يرجع إلى السبع.

(9)المشار إليه في قوله «هذا» هو ما ذكر من الأحكام في قوله «فالامّ أحقّ بالولد» إلى -

ص: 301

فإن مات أحدهما (1) كان الآخر أحقّ بالولد مطلقا (2) من جميع الأقارب إلى أن يبلغ (3).

الامّ أحقّ من وصيّ الأب

(و) كذلك (الامّ أحقّ من الوصيّ ) أي وصيّ الأب (بالابن (4))، و كذا بالبنت بعد السبع، كما هي أحقّ من الأقارب و إن تزوّجت (5).

إن فقد الأبوان فالحضانة لأبي الأب

(فإن فقد الأبوان (6) فالحضانة لأبي الأب)، لأنّه أب في الجملة (7) فيكون أولى من غيره من الأقارب، و لأنّه (8) أولى بالمال فيكون أولى بالحضانة، و بهذا (9) جزم (10) في القواعد، فقدّم الجدّ للأب على غيره من الأقارب.

**********

شرح:

-هنا.

(1)أي لو مات أحد أبوي الصبيّ فالآخر الحيّ أولى و أحقّ بحضانة الصبيّ مطلقا.

(2)ذكرا كان الصبيّ أم انثى.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الولد.

(4)فإنّ الامّ أحقّ بحضانة الابن من وصيّ الأب.

(5)فحضانة الامّ للبنت لا تسقط بتزوّجها و لو بعد السبع إذا مات الأب.

(6)أي إذا مات أبو الطفل فالحضانة تنتقل إلى أبي الأب، لا أبي الامّ .

(7)فإنّ أبا الأب يصدق عليه الأب في الجملة، كما في قوله تعالى: وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ (1) ، (النساء: 22).

(8)يعني أنّ أبا الأب له ولاية على مال الطفل عند فقد الأب فكذلك على غيره كالحضانة.

(9)المشار إليه في قوله «بهذا» هو أولويّة أبي الأب بالحضانة من غيره من الأقارب.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى العلاّمة رحمه اللّه.

ص: 302


1- سوره 4 - آیه 22

و يشكل بأنّ ذلك (1) لو كان موجبا لتقديمه لاقتضى تقديم أمّ الامّ عليه (2)، لأنّها بمنزلة الامّ و هي (3) مقدّمة على الأب على ما فصّل (4)، و ولاية المال (5) لا مدخل لها (6) في الحضانة و إلاّ (7) لكان الأب أولى من الامّ و كذا الجدّ له (8) و ليس كذلك إجماعا (9)، و النصوص خالية من غير الأبوين من الأقارب، و إنّما استفيد حكمهم من آية اولي الأرحام (10)، و

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو كون أبي الأب أبا في الجملة.

(2)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى أبي الأب.

(3)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الامّ . يعني لو كان عنوان الابوّة مؤثّرا في تقديم أبي الأب لكان مؤثّرا أيضا في تقديم أمّ الامّ ، فكان من الواجب الحكم بتقديم أمّ الامّ للحضانة في فرض فقد الأبوين.

(4)أي كما تقدّم التفصيل لبيان حقّ حضانة الامّ .

(5)هذا جواب عن الاستدلال بكون أبي الأب أحقّ بمال الطفل فيكون أحقّ بالحضانة أيضا.

(6)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى ولاية المال.

(7)يعني لو كانت ولاية المال دخيلا في الحضانة لكان الأب أولى بالطفل في جميع الموارد حتّى في الحولين بالنسبة إلى الذكر و قبل السبع في الانثى.

(8)يعني و كذا لكان يقدّم أبو الأب على الامّ بالنسبة إلى الحضانة، لأنّ ولاية المال له و ليس كذلك إجماعا.

(9)يعني أنّ الإجماع قائم على عدم تقدّم الأب و الجدّ له على الامّ في بعض الموارد التي لها حقّ حضانة الطفل فيها.

(10)و هي الآية 6 من سورة الأحزاب: وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللّهِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ وَ الْمُهاجِرِينَ (1) .

ص: 303


1- سوره 33 - آیه 6

هي لا تدلّ على تقديمه (1) على غيره من درجته، و بهذا (2) جزم (3) في المختلف و هو (4) أجود.

إن فقد أبو الأب فللأقارب الأقرب

(فإن فقد أبو الأب) أو لم نرجّحه (5)(فللأقارب الأقرب) منهم إلى الولد (فالأقرب) على المشهور (6)، لآية اولي الأرحام، فالجدّة لأمّ كانت أم لأب و إن علت أولى (7) من العمّة و الخالة (8)، كما أنّهما (9) أولى من بنات العمومة و الخؤولة (10)، و كذا الجدّة الدنيا و العمّة و الخالة (11) أولى من العليا منهنّ ، و كذا ذكور كلّ مرتبة (12).

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «تقديمه» يرجع إلى أبي الأب.

(2)المشار إليه في قوله «بهذا» هو عدم تقديم أبي الأب على سائر الأقارب.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى العلاّمة رحمه اللّه.

(4)أي القول بعدم تقديم أبي الأب على سائر الأقارب بالنسبة إلى حقّ الحضانة هو أجود القولين عند الشارح رحمه اللّه.

(5)يعني بناء على القول بعدم ترجيح أبي الأب على سائر الأقارب.

(6)يعني أنّ القول المشهور هو اختصاص حضانة الطفل بالأقرب فالأقرب من بين أقارب الطفل.

(7)خبر قوله «فالجدّة».

(8)لأنّ العمّة و الخالة من الطبقة الثالثة في الإرث.

(9)الضمير في قوله «أنّهما» يرجع إلى العمّة و الخالة.

(10)لتقدّم درجة العمّة و الخالة على درجة أولادهما في الإرث.

(11)أي الدنيا منهنّ أولى من العليا منهنّ ، لتقدّم درجتهنّ في الإرث.

(12)فإنّ الأمثلة المذكورة كلّها و إن كانت في الإناث، لكن يعلم منها حال الذكور -

ص: 304

ثمّ إن اتّحد الأقرب فالحضانة مختصّة به (1)، و إن تعدّد (2) اقرع بينهم، لما في اشتراكها (3) من الإضرار بالولد.

و لو اجتمع ذكر و انثى ففي تقديم الانثى قول (4) مأخذه (5) تقديم الامّ على الأب، و كون الانثى أوفق (6) لتربية الولد و أقوم بمصالحه سيّما الصغير و الانثى.

و إطلاق (7) الدليل المستفاد من الآية (8) يقتضي (9) التسوية (10) بينهما، كما يقتضي التسوية بين كثير النصيب (11) و قليله...

**********

شرح:

-المختلفين في المراتب، فالجدّ أولى من العمّ و الخال و الجدّ الداني، و العمّ الداني و الخال الداني أولى من العالي من هؤلاء و هكذا.

(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الأقرب.

(2)يعني إن تعدّد الأقرب فالحضانة تختصّ بمن أخرجته القرعة.

(3)الضمير في قوله «اشتراكها» يرجع إلى الحضانة. يعني أنّ الشركة في الحضانة توجب الإضرار بالولد.

(4)يعني يحتمل القول بتقديم الانثى على الذكر.

(5)يعني أنّ مأخذ القول بتقديم الانثى على الذكر تقديم الامّ على الأب.

(6)فإنّ الانثى أنسب لتربية الولد من الذكور و أقوم بما يصلح للولد.

(7)هذا استدلال على عدم ترجيح الانثى.

(8)المراد من «الآية» هو قوله تعالى: أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ (1) .

(9)خبر قوله «إطلاق الدليل».

(10)أي التسوية بين الذكر و الانثى في الحضانة.

(11)أي كثير النصيب في الإرث و قليله، كما إذا كان هناك أخ للأب و أخ للأمّ ، فإنّ الأخ للأمّ يرث السدس و الباقي للأخ للأب و مع ذلك فهما متساويان في الحضانة.

ص: 305


1- سوره 8 - آیه 75

و من يمتّ بالأبوين (1) و بالامّ خاصّة (2)، لاشتراك الجميع في الإرث (3).

و قيل (4): إنّ الاخت من الأبوين أولى (5) من الاخت من الامّ ، و كذا أمّ الأب أولى من أمّ الامّ ، و الجدّة (6) أولى من الأخوات، و العمّة أولى من الخالة، نظرا إلى زيادة القرب أو كثرة النصيب (7).

و فيه (8) نظر بيّن، لأنّ المستند - و هو الآية - مشترك (9)، و مجرّد ما ذكر (10) لا يصلح دليلا.

و قيل (11): لا حضانة لغير الأبوين، اقتصارا على موضع النصّ ، و

**********

شرح:

(1)أي بين من ينتسب بالأبوين، مثل الأخ للأب و الامّ .

متّ ، يمتّ ، متّاه: مدّه، و - إلى فلان بقرابة: وصل إليه و توصّل، يقال: «متّ بيننا رحم ماتّة» أي قريبة (المنجد).

(2)أي ينتسب بالامّ فقط كالأخ للأمّ .

(3)أي في أصل الوارثة.

(4)القول للعلاّمة في القواعد، و في التحرير نسب القول إلى الشيخ ساكتا على الحكاية، لتردّده فيه (حاشية زين الدين رحمه اللّه)

(5)فالحضانة تختصّ بالاخت من الأبوين لو اجتمعت معها اخت من الامّ .

(6)يعني أنّ جدّة الطفل أولى من الأخوات.

(7)فإنّ المذكورين المتقدّمين في الأمثلة أكثر نصيبا من حيث الإرث من غيرهم.

(8)أي في القول المذكور.

(9)يعني أنّ الدليل لحضانة الأقارب هو آية اولي الأرحام و الحال أنّها مشتركة بين المذكورين في الأمثلة الماضية.

(10)أي مجرّد ما ذكر من زيادة القرب أو كثرة النصيب لا يصلح دليلا لما قيل.

(11)القول لابن إدريس، و يظهر من المحقّق الميل إليه، لأنّه تردّد في الشرائع (حاشية زين-

ص: 306

عموم (1) الآية يدفعه (2).

لو تزوّجت الامّ سقطت حضانتها

(و لو تزوّجت الامّ (3)) بغير الأب مع وجوده (4) كاملا (سقطت حضانتها (5))، للنصّ (6) و الإجماع.

(فإن طلّقت (7) عادت) الحضانة على المشهور، لزوال المانع منها (8)، و هو (9) تزويجها و اشتغالها بحقوق الزوج...

**********

شرح:

-الدين رحمه اللّه).

(1)هذا ردّ من الشارح لما قال به ابن إدريس من اختصاص الحضانة بالأبوين.

و حاصل الردّ هو أنّ آية اولي الأرحام تثبت الولاية لمطلق الأرحام.

(2)الضمير في قوله «يدفعه» يرجع إلى القول المذكور.

(3)أي لو تزوّجت أمّ الطفل بعد أن طلّقها أبوه مع وجود الأب سقطت حضانتها.

(4)الضمير في قوله «وجوده» يرجع إلى الأب. يعني مع وجود الأب الكامل بالعقل و الحرّيّة و الإسلام.

(5)الضمير في قوله «حضانتها» يرجع إلى الامّ .

(6)النصّ منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن المنقريّ ، عمّن ذكره قال: سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يطلّق امرأته و بينهما ولد، أيّهما أحقّ بالولد؟ قال: المرأة أحقّ بالولد ما لم تتزوّج (الوسائل: ج 15 ص 191 ب 81 من أبواب أحكام الأولاد ح 4).

(7)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى أمّ الطفل. يعني لو طلّقها زوجها الثاني عادت حضانتها للطفل على المشهور.

(8)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الحضانة.

(9)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المانع، و الضميران في قوليه «تزويجها» و «اشتغالها» يرجعان إلى الامّ .

ص: 307

التي هي (1) أقوى من حقّ الحضانة.

و قيل: لا تعود (2)، لخروجها عن الاستحقاق بالنكاح فيستصحب و يحتاج عوده (3) إليها إلى دليل آخر، و هو مفقود.

و له (4) وجه وجيه، لكنّ الأشهر الأوّل (5).

و إنّما تعود بمجرّد الطلاق إذا كان بائنا (6) و إلاّ فبعد العدّة إن بقي لها (7) شيء من المدّة.

و لو لم يكن الأب موجودا لم تسقط حضانتها بالتزويج مطلقا (8) كما مرّ (9).

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «هي أقوى» يرجع إلى حقوق الزوج.

(2)يعني قال بعض بعدم عود الحضانة بطلاقها، لأنّ الامّ تخرج عن أهليّة الحضانة بالنكاح الجديد، فبعد طلاقها يستصحب عدم استحقاقها.

(3)يعني فعود حقّ الحضانة بعد الطلاق إليها يحتاج إلى دليل آخر و هو مفقود.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى القول بعدم عود حقّ الحضانة إليها بعد الطلاق.

يعني أنّ وجه هذا القول وجيه عند الشارح رحمه اللّه.

(5)يعني أنّ الأشهر بين الفقهاء هو القول بعود حقّ الحضانة إليها بعد الطلاق.

(6)أي الطلاق الذي لا يمكن للزوج الرجوع إليها.

(7)يعني إن بقي للأمّ شيء من مدّة الحضانة بعد انقضاء العدّة.

(8)أي سواء كان تزويجها دائما أو متعة، و سواء دام نكاحها أو طلّقت، و سواء كان الولد انثى أو ذكرا.

(9)أي كما تقدّم في المركّب من قول المصنّف و الشارح رحمهما اللّه في الصفحة 302 «و الامّ أحقّ من الوصيّ ... و إن تزوّجت».

ص: 308

إذا بلغ الولد رشيدا سقطت الحضانة عنه

(و إذا بلغ الولد رشيدا (1) سقطت الحضانة عنه)، لأنّها (2) ولاية، و البالغ الرشيد لا ولاية عليه لأحد، سواء في ذلك (3) الذكر و الانثى، البكر و الثيّب، لكن يستحبّ له (4) أن لا يفارق امّه خصوصا الانثى (5) إلى أن تتزوّج.

و اعلم أنّه لا شبهة في كون الحضانة حقّا لمن ذكر (6)، و لكن هل تجب عليه (7) مع ذلك (8) أم له إسقاط حقّه (9) منها؟ الأصل يقتضي ذلك (10)، و هو الذي صرّح به المصنّف في قواعده (11)، فقال: لو امتنعت الامّ من الحضانة صار الأب أولى (12) به...

**********

شرح:

(1)بخلاف بلوغ الولد غير رشيد، فإنّ الحضانة باقية في حقّه.

(2)يعني أنّ الحضانة ولاية، و لا ولاية على البالغ الرشيد.

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو سقوط الحضانة عن البالغ الرشيد.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الولد البالغ الرشيد.

(5)يعني أنّ الولد إذا كان انثى فالمستحبّ له أن لا يفارق امّه بعد البلوغ أيضا إلى أن تتزوّج.

(6)من الأب و الامّ و الأقارب.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى «من» الموصولة في قوله رحمه اللّه «لمن ذكر».

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو كون الحضانة حقّا.

(9)الضمير في قوله «حقّه» يرجع إلى «من» الموصولة في قوله «لمن ذكر»، و في قوله «منها» يرجع إلى الحضانة.

(10)أي القاعدة الأوّليّة تقتضي جواز إسقاط الحقّ من صاحب الحقّ .

(11)فإنّ المصنّف رحمه اللّه صرّح في كتابه (القواعد) بجواز إسقاط حقّ الحضانة.

(12)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الطفل. يعني إذا امتنعت الامّ من الحضانة صار الأب أولى بالطفل، و ذلك يدلّ على جواز إسقاط حقّ الحضانة.

ص: 309

قال (1): و لو امتنعا معا فالظاهر إجبار الأب.

و نقل (2) عن بعض الأصحاب وجوبها و هو (3) حسن حيث يستلزم تركها تضييع الولد إلاّ أنّ حضانته (4) حينئذ تجب كفاية كغيره من المضطرّين.

و في اختصاص الوجوب (5) بذي الحقّ نظر (6)، و ليس في الأخبار (7) ما يدلّ على غير ثبوت أصل الاستحقاق.

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني لو امتنع الأبوان معا عن حضانة الطفل فالظاهر أنّ الأب يجبر على الحضانة.

(2)يعني نقل المصنّف رحمه اللّه عن بعض أصحابنا الفقهاء وجوب الحضانة و عدم جواز إسقاطها.

(3)يعني أنّ القول بوجوب الحضانة و عدم جواز إسقاطها حسن عند الشارح رحمه اللّه، لاستلزام ترك الحضانة تضييع الولد من حيث التربية.

(4)يعني أنّ وجوب حضانة الطفل كفائيّ يسقط بفعل كلّ واحد من المكلّفين عن غيره.

(5)يعني أنّ في اختصاص وجوب الحضانة بمن له حقّ الحضانة من الأبوين و الأقارب نظرا.

(6)لأنّ الحضانة إذا كانت من الواجبات الكفائيّة لا تختصّ بمن له حقّ الحضانة.

(7)يعني أنّه ليس في الأخبار الواردة في الحضانة ما يدلّ على جواز الإسقاط و عدمه، بل الأخبار دالّة على ثبوت حقّ الحضانة فقط .

من الأخبار الدالّة على ثبوت حقّ الحضانة هو المنقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن الفضيل بن يسار، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

أيّما امرأة حرّة تزوّجت عبدا فولدت منها (منه - خ ل) أولادا فهي أحقّ بولدها منه و هم أحرار، فإذا اعتق الرجل فهو أحقّ بولده منها، لموضع الأب (الوسائل: ج 15 ص 181 ب 73 من أبواب أحكام الأولاد ح 1).

ص: 310

النظر الثاني في النفقات

اشارة

(النظر الثاني (1) في النفقات (2))

أسباب النفقات ثلاثة: الزوجيّة و القرابة و الملك
اشارة

(و أسبابها (3) ثلاثة: الزوجيّة و القرابة) البعضيّة (4)(و الملك).

**********

شرح:

النظر في النفقات (1)يعني أنّ النظر الثاني اللاحق بباب النكاح هو النظر في النفقات، و قد تقدّم النظر الأوّل في الأولاد.

(2)النفقات جمع، مفرده النفقة. و النفقة: اسم من الإنفاق، و - ما تنفقه من الدراهم و نحوها، ج نفاق و نفقات (أقرب الموارد).

(3)أي أسباب وجوب النفقة ثلاثة:

أ: الزوجيّة.

ب: القرابة.

ج: الملك.

(4)يعني أنّ القرابة التي توجب النفقة هي ما يكون القريب بحسبها بعضا و جزءا من قريبه، كما أنّ الولد بعض والده.

***

ص: 311

الأوّل: الزوجية
تجب نفقة الزوجة بالعقد الدائم بشروط

(فالأوّل (1): تجب نفقة الزوجة بالعقد الدائم) دون المنقطع، سواء في ذلك الحرّة (2) و الأمة المسلمة و الكافرة (3)(بشرط التمكين الكامل) و هو أن تخلّي بينه (4) و بين نفسها قولا و فعلا (في كلّ زمان و مكان يسوغ فيه (5) الاستمتاع).

فلو بذلت في زمان دون زمان، أو مكان كذلك يصلحان (6) للاستمتاع فلا نفقة لها.

و حيث كان (7) مشروطا بالتمكين (فلا نفقة للصغيرة) التي لم تبلغ سنّا يجوز الاستمتاع بها بالجماع - على أشهر (8) القولين - لفقد الشرط و هو التمكين من الاستمتاع.

**********

شرح:

نفقة الزوجة (1)أي السبب الأوّل لوجوب النفقة، و هو الزوجيّة الدائمة.

(2)يعني لا فرق في وجوب نفقة الزوجة الدائمة على الزوج بين كون الزوجة حرّة أو أمة.

(3)أي في الموارد التي يجوز نكاح الكافرة، نحو ما إذا كانت الزوجة كافرة من أهل الكتاب و قلنا بجواز التزويج بالكافرة دائما أو استدامة.

(4)الضمير في قوله «بينه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «نفسها» يرجع إلى الزوجة.

(5)الزمان المسوّغ فيه الاستمتاع نحو ما إذا لا تكون الزوجة محرمة.

(6)صفة للزمان و المكان.

(7)يعني من جهة أنّ الوجوب مشروط بالتمكين، فلا تجب نفقة الصغيرة.

(8)هذا قيد لقوله «فلا نفقة للصغيرة».

ص: 312

و قال ابن إدريس: تجب النفقة على الصغيرة (1)، لعموم وجوبها (2) على الزوجة، فتخصيصه بالكبيرة الممكّنة (3) يحتاج إلى دليل، و سيأتي الكلام على هذا الشرط (4).

و لو انعكس بأن كانت (5) كبيرة ممكّنة و الزوج صغيرا وجبت النفقة، لوجود المقتضي (6) و انتفاء المانع، لأنّ الصغر (7) لا يصلح للمنع، كما في نفقة الأقارب، فإنّها (8) تجب على الصغير و الكبير، خلافا للشيخ رحمه اللّه (9) محتجّا بأصالة البراءة، و هي (10) مندفعة بما دلّ على وجوب نفقة الزوجة الممكّنة أو مطلقا (11).

**********

شرح:

(1)أي الزوجة الصغيرة.

(2)أي الأدلّة الدالّة على وجوب نفقة الزوجة على الزوج تعمّ الزوجة الصغيرة أيضا.

(3)قوله «الممكّنة» أي أهل التمكين بأن تخلّي بين زوجها و بين نفسها قولا و فعلا.

(4)يعني و سيأتي الكلام على اشتراط التمكين في وجوب النفقة.

(5)أي لو كانت الزوجة كبيرة ممكّنة لزوجها الصغير فإذا تجب نفقتها، و مثال ذلك هو ما إذا زوّج الوليّ الصغير مع المصلحة بالمرأة الكبيرة.

(6)فإنّ المقتضي لوجوب النفقة - و هو الزوجيّة - موجود، و المانع - و هو عدم التمكين - مفقود.

(7)يعني أنّ كون الزوج صغيرا لا يمنع من وجوب نفقة زوجته عليه.

(8)أي نفقة الأقارب تجب على من تجب عليه النفقة صغيرا كان أو كبيرا.

(9)فإنّ الشيخ الطوسيّ رحمه اللّه نفى وجوب نفقة الزوجة الكبيرة على الزوج الصغير، استنادا إلى أصالة البراءة عند الشكّ في الوجوب.

(10)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى أصالة البراءة.

(11)أي ممكّنة كانت أو لم تكن.

ص: 313

و لو قيل: إنّ الوجوب من باب خطاب الشرع المختصّ (1) بالمكلّفين أمكن جوابه (2) بكون التكليف هنا (3) متعلّقا بالوليّ أن يؤدّي من مال الطفل، كما يكلّف بأداء أعواض متلفاته (4) التي لا خلاف في ضمانه (5)، أو قضاء ديونه و غراماته (6).

(و لا للناشزة (7)) الخارجة عن طاعة الزوج و لو بالخروج (8) من بيته بلا إذن، و منع لمس (9) بلا عذر.

**********

شرح:

(1)صفة لقوله «خطاب الشرع».

(2)أي أمكن جواب الإشكال المذكور بأنّ التكليف بالوجوب هنا متوجّه إلى وليّ الصغير.

(3)المشار إليه في قوله «هنا» هو وجوب نفقة زوجة الصغير.

(4)فإنّ الوليّ ضامن لما أتلفه الصغير، فيكلّف بأن يؤدّي عوضه من مال الصغير نفسه.

(5)أي لا خلاف في ضمان الصغير بدل ما أتلفه، لأنّ الضمان من الأحكام الوضعيّة التي لا تختصّ بالمكلّفين فقط .

(6)الضميران في قوليه «ديونه» و «غراماته» يرجعان إلى الصغير.

و الحاصل أنّ ضمان المتلفات من الأحكام الوضعيّة التي يتساوى فيها الصغير و الكبير.

(7)أي لا نفقة للزوجة التي خرجت من طاعة الزوج.

(8)يعني أنّ النشوز يتحقّق بالخروج من بيت الزوج بدون إذنه.

(9)بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بالخروج». يعني أنّ النشوز يتحقّق و لو بمنعها زوجها عن اللمس بلا عذر.

ص: 314

(و لا للساكتة (1) بعد العقد ما) أي مدّة (2)(لم تعرض التمكين عليه) بأن تقول (3): سلّمت نفسي إليك في أيّ مكان شئت و نحوه، و تعمل بمقتضى قولها (4) حيث يطلب.

و مقتضى ذلك (5) أنّ التمكين الفعليّ خاصّة غير كاف (6)، و أنّه لا فرق في ذلك بين الجاهلة بالحال و العالمة (7)، و لا بين من طلب (8) منها التمكين و طالبته (9) بالتسليم (10) و غيره.

**********

شرح:

(1)أي لا نفقة للزوجة التي سكتت بعد العقد عن التمكين قولا.

(2)يعني لا تجب نفقتها ما دامت لم تعرض نفسها على زوجها.

و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الزوج.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الساكتة.

(4)يعني أنّ الزوجة تعمل على وفق ما قالت، و لا تقتصر على القول.

(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو قول المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ مقتضى قوله «ما لم تعرض التمكين عليه» هو أنّ التمكين الفعليّ لا يكفي في رفع نشوزها و وجوب نفقتها على الزوج.

(6)أي التمكين الفعليّ خاصّة لا يكفي في وجوب نفقتها.

(7)يعني مقتضى إطلاق شرط التمكين القوليّ - كما فعله المصنّف - هو عدم الفرق في الساكتة بين الجاهلة بالحكم و العالمة به، ففي كليهما لا تجب النفقة.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى «من» الموصولة، و المراد به هو الزوج، و الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الزوجة. يعني أنّه لا فرق في الساكتة بين الزوجة التي طلب الزوج منها التمكين و هي طالبته بالنفقة و بين غيرها.

(9)ضمير الفاعل يرجع إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج.

(10)أي بتسليم الزوج النفقة إليها.

ص: 315

و هذا (1) هو المشهور بين الأصحاب، و استدلّوا عليه بأنّ الأصل (2) براءة الذمّة من وجوب النفقة خرج منه حال التمكين بالإجماع فيبقى الباقي (3) على الأصل.

و فيه (4) نظر، لأنّ النصوص عامّة (5) أو مطلقة (6)،...

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «هذا» هو اشتراط التمكين قولا و فعلا في وجوب الإنفاق.

(2)يعني أنّ الأصل هو عدم اشتغال ذمّة الزوج بوجوب النفقة.

(3)و هو ما عدا حالة التمكين قولا و فعلا، فإذا سكتت الزوجة عن التمكين قولا و إن كانت ممكّنة فعلا تبقى تحت الأصل، فلا نفقة لها.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الاستدلال المشهور. يعني أنّ ما استدلّ به المشهور على اشتراط التمكين القوليّ في وجوب نفقة الزوجة مورد إشكال.

(5)من النصوص الدالّة على وجوب النفقة هو ما نقل في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن أبي بصير - يعني المراديّ - قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: من كانت عنده امرأة فلم يكسها ما يواري عورتها و يطعمها ما يقيم صلبها كان حقّا على الإمام أن يفرّق بينهما (الوسائل: ج 15 ص 223 ب 15 من أبواب النفقات ح 2).

و منها أيضا ما هو المنقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن إسحاق بن عمّار أنّه سأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن حقّ المرأة على زوجها، قال: يشبع بطنها و يكسو جثّتها، و إن جهلت غفر لها (المصدر السابق: ح 3).

(6)الفرق بين العموم و الإطلاق هو أنّ العموم يدلّ على الشمول بوضع الواضع، مثل إفادة الجمع المحلّى ب «ال» العموم و كذا لفظ «كلّ » و «الجميع» و «من» و غيرها، و أمّا المطلق فدلالته على الشمول إنّما هو بالعقل و تماميّة مقدّمات الحكمة.

ص: 316

فهي (1) قاطعة للأصل إلى أن يوجد المخصّص (2) و المقيّد (3) إلاّ أنّ الخلاف غير متحقّق (4)، فالقول بما عليه الأصحاب متعيّن (5).

و تظهر الفائدة (6) فيما ذكر (7) و فيما إذا اختلفا في التمكين (8) و في وجوب قضاء النفقة الماضية (9)، فعلى المشهور القول قوله في عدمهما (10)، عملا بالأصل فيهما (11)،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «فهي» يرجع إلى النصوص. يعني أنّ أصالة البراءة المستدلّ بها على القول المشهور تنقطع بوجود الدليل، أعني النصوص المطلقة أو العامّة.

و لا يخفى أنّ قوله «للأصل» مفعول لقوله «قاطعة»، و اللام تكون للتقوية، لا لبيان التعليل فلا تغفل.

(2)بأن يوجد المخصّص بالنسبة إلى العامّ .

(3)بأن يوجد المقيّد بالنسبة إلى المطلق.

(4)هذا رجوع من الشارح رحمه اللّه عمّا أورده على كلام المشهور. يعني أنّه لم يتحقّق بين الأصحاب خلاف في عدم تقييد وجوب النفقة بالتمكين القوليّ .

(5)يعني أنّ القول هو ما ذهب إليه المشهور.

(6)أي تظهر فائدة القول باشتراط التمكين القوليّ و عدمه في الزوجة الساكتة.

(7)المراد من قوله «ما ذكر» هو الساكتة المبحوث عنها التي لم تمكّن قولا.

(8)كما إذا نفى الزوج وجوب النفقة عليه بدعوى عدم تمكينها.

(9)كما إذا أنكر الزوج وجوب قضاء النفقة الماضية و الأصل معه.

(10)الضمير في قوله «عدمهما» يرجع إلى النفقة في صورة الاختلاف في التمكين و قضاء النفقة الماضية.

(11)فعلى هذا يقدّم قول الزوج و يحكم بعدم وجوب النفقة عليه، و أيضا بعدم وجوب قضائها عليه.

ص: 317

و على الاحتمال (1) قولها، لأنّ الأصل بقاء ما (2) وجب، كما يقدّم قولها (3) لو اختلفا (4) في دفعها (5) مع اتّفاقهما على الوجوب (6).

الواجب على الزوج القيام بما تحتاج إليه المرأة

(و الواجب) على الزوج (القيام بما تحتاج إليه (7) المرأة) التي تجب نفقتها (من طعام و إدام (8) و كسوة و إسكان و إخدام و آلة الدهن (9) و التنظيف) من المشط (10) و الدهن و الصابون (11)...

**********

شرح:

(1)اللام تكون للعهد الذكريّ . أي على الاحتمال الذي تقدّم ذكره من الشارح رحمه اللّه «و فيه نظر». يعني بناء على الاحتمال المذكور - و هو عدم اشتراط التمكين القوليّ في وجوب النفقة - يقدّم قول الزوجة، لأنّ الأصل يوافق قولها.

و الضمير في قوله «قولها» يرجع إلى الزوجة.

(2)و هو النفقة التي وجبت بسبب الزوجيّة.

(3)أي يقدّم قول الزوجة في فرض اختلاف الزوجين في دفع النفقة.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجين.

(5)الضمير في قوله «دفعها» يرجع إلى النفقة.

(6)يعني أنّ الزوجين لو اختلفا في الدفع بعد اتّفاقهما على وجوب النفقة قدّم قول الزوجة.

(7)يعني يجب على الزوج أن يقوم بكلّ ما تحتاج إليه الزوجة.

(8)الإدام: كلّ موافق و ملائم (أقرب الموارد).

و المراد من الإدام هنا كلّ ما يجعل مع الخبز من مرق و نحوه.

(9)الدهن - بفتح الدال - مصدر.

(10)المشط - مثلّثة - و المشط و المشط و المشطّ : آلة من خشب و غيره ذات أسنان يمتشط بها، ج أمشاط و مشاط (أقرب الموارد).

(11)الصابون: مطبوخ مركّب من الزيت و القلى و يغسل به، القطعة منه صابونة، معرّب -

ص: 318

دون الكحل (1) و الطيب و الحمّام إلاّ مع الحاجة إليه (2) لبرد و نحوه،(تبعا لعادة أمثالها (3) من بلدها) المقيمة بها (4)، لأنّ اللّه تعالى قال: وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (1) (5)، و من العشرة به (6) الإنفاق عليها بما يليق بها عادة.

(و) لا يتقدّر الإطعام بمدّ (7) و لا بمدّين و لا غيرهما، بل (المرجع في الإطعام إلى سدّ الخلّة) - بفتح الخاء (8) - و هي الحاجة.

(و يجب الخادم (9) إذا كانت من أهله (10)) في بيت أبيها دون أن

**********

شرح:

-سابون - بالفارسيّة -، و الصابونيّ : بائع الصابون (أقرب الموارد).

(1)الكحل: الإثمد، و - كلّ ما وضع في العين يشفى به (أقرب الموارد).

(2)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الحمّام. يعني إلاّ عند احتياج الزوجة إلى الحمّام بسبب برد أو مانع آخر يمنعها عن الخروج إلى الحمّام.

(3)يعني أمثال الزوجة في البلدة التي تسكن فيها.

(4)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى البلد.

(5)الآية 19 من سورة النساء.

(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى المعروف. يعني من المعاشرة بالمعروف المأمور بها هو الإنفاق على الزوجة بما يليق بها عادة.

(7)أي لا يتعيّن كون مقدار الإطعام مدّا أو مدّين، بل المرجع في الإطعام هو رفع احتياجها كائنا ما كان.

(8)يعني تقرأ لفظة «الخلّة» - بمعنى الحاجة - بفتح الخاء.

الخلّة من خلّ إليه: احتاج و افتقر (أقرب الموارد).

(9)يعني يجب على الزوج استخدام خادم للزوجة في صورة كونها من أهل الخادم في بيت أبيها.

(10)الضمير في قوله «أهله» يرجع إلى الخادم، و في قوله «أبيها» يرجع إلى الزوجة.

ص: 319


1- سوره 4 - آیه 19

ترتفع (1) بالانتقال إلى بيت زوجها (أو كانت (2) مريضة) أو زمنة (3) تحتاج إلى الخادم.

و يتخيّر (4) بين إخدامها بحرّة أو أمة و لو باجرة.

و لو كان معها خادم تخيّر بين إبقائها (5) و ينفق عليها (6)، و بين إبدالها و إن كانت (7) مألوفة لها، لأنّ حقّ التعيين له (8)، لا لها، حتّى لو أراد (9) أن يخدمها بنفسه أجز.

**********

شرح:

(1)يعني ليس يجب على الزوج تهيئة الخادم للزوجة إذا ارتفع شأنها بانتقالها إلى بيت زوجها.

(2)يعني يجب الخادم لها إذا كانت الزوجة مريضة محتاجة إليه.

(3)قوله «زمنة» مؤنّث «زمن» و هو المصاب بعاهة الزمانة، و الزمانة عدم بعض الأعضاء أو تعطيل القوى، يقال: زمن أي أصابته الزمانة. و أزمنه اللّه أي ابتلاه بالزمانة (كذا قرّر في كتب اللغة).

و الحاصل أنّ الزمانة مرض عارض يوجب الإقعاد بحث لا يقدر المريض على القيام بحوائجه.

(4)يعني أنّ الزوج مخيّر بين إخدام الزوجة بحرّة أو غيرها.

(5)يعني لو كان مع الزوجة خادم تخيّر الزوج بين إبقائها و بين إبدالها.

(6)الضميران في قوليه «عليها» و «إبدالها» يرجعان إلى الخادم، و تأنيث الضميرين باعتبار كون الخادم امرأة.

(7) «إن» وصليّة. يعني أنّ الزوج له إبدال الخادم و إن كانت مألوفة لزوجتها.

(8)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الزوج. يعني أنّ تعيين الخادم حقّ للزوج.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و كذا فاعل قوله «يخدمها». يعني لو أراد الزوج أن يخدم الزوجة - لو احتاجت إلى الخادم - بنفسه أجزأ.

ص: 320

و لو خدمت (1) نفسها لم يكن لها المطالبة بنفقة الخادم.

(و جنس المأدوم و الملبوس و المسكن يتبع عادة أمثالهما (2)) في بلد السكنى، لا في بيت أهلها (3).

و لو تعدّد (4) القوت في البلد اعتبر الغالب، فإن اختلف الغالب (5) فيها أو قوتها من غير غالب وجب اللائق به (6).

لها المنع من مشاركة غير الزوج في المسكن

(و لها المنع من مشاركة غير الزوج) في المسكن بأن تنفرد (7) ببيت صالح (8) لها و لو في دار (9)، لا بدار (10)، لما في مشاركة غيره (11) من الضرر.

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة. يعني أنّ الزوجة لو خدمت هي نفسها لم يجز لها أن تطالب الزوج باجرة الخادم و نفقته.

(2)يعني لا يتعيّن جنس المأدوم و ما بعده، بل يتبع عادة أمثالها في البلد التي تسكن فيها.

(3)يعني ليس المرجع في جنس المأدوم و الملبوس و المسكن بيت أهل الزوجة.

(4)يعني لو كان القوت في البلد متعدّدا غير منحصر في جنس واحد اعتبر الغالب.

(5)يعني لو كان القوت الغالب أيضا مختلفا وجب تهيئة القوت اللائق بحال الزوج.

الضميران في قوليه «فيها» و «قوتها» يرجع إلى البلدة. و البلد يذكّر و يؤنّث، راجع عنها المصباح المنير.

(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الزوج.

(7)يعني يجوز للزوجة أن تريد الانفراد بالسكنى في بيت و غرفة مختصّة بها.

(8)يعني يجوز للزوجة أن تطلب بيتا صالحا لها و تمنع الغير - غير الزوج - عن المشاركة فيه.

(9)يعني و لو كان البيت في دار أي غرفة من غرف الدار.

(10)يعني لا يجوز لها المطالبة بمجموع دار، بل بيت في دار.

(11)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الزوج. يعني أنّ الدليل لجواز منعها عن -

ص: 321

يزيد كسوتها في الشتاء

(و يزيد (1)) كسوتها (في الشتاء المحشوّة (2)) بالقطن (لليقظة، و اللحاف للنوم) إن اعتيد ذلك (3) في البلد.

(و لو كان في بلد يعتاد فيه الفرو (4) للنساء وجب) على الزوج بذله،(و يرجع في جنسه) من حرير أو كتّان (5) أو قطن أو في جنس الفرو من غنم و سنجاب (6) و غيرهما (إلى عادة أمثالها) في البلد (7).

**********

شرح:

-المشاركة في المسكن هو لزوم الضرر في فرض الاشتراك فيه.

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «كسوتها» يرجع إلى الزوجة.

(2)مفعول لقوله «يزيد»، و المراد من «المحشوّة بالقطن» هو الثوب الذي يجعل في داخله القطن، للحفظ من البرد.

حشا الوسادة و غيرها بالقطن يحشوها حشوا - واويّ -: ملأها (أقرب الموارد).

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو زيادة المحشوّة بالقطن لليقظة و اللحاف للنوم في الشتاء.

(4)الفرو و الفروة - بالهاء و عدمها -: شيء نحو الجبّة بطانته يبطّن من جلود بعض الحيوانات كالأرانب و الثعالب و السمّور، ج فراء (أقرب الموارد).

يعني لو كان المتعارف للنساء في البلد لبس الفرو وجب على الزوج بذله.

(5)الكتّان: نبات يزرع بمصر و ما يليها، له زهر أزرق في حجم الحمض و له بزر يعتصر و يستصبح به و تنسج منه ثياب (أقرب الموارد).

(6)السنجاب و السنجاب: حيوان على حدّ اليربوع أكبر من الفار، و شعره في غاية النعومة تتّخذ من جلده الفراء، و يضرب به المثل في خفّة الصعود و سرعته، و فروه أحسن الفراء (أقرب الموارد).

(7)أي أمثالها في البلد التي تسكن فيها.

ص: 322

و يعتبر في مراتب الجنس المعتاد حاله (1) في يساره و غيره.

و قيل: لا تجب الزيادة على القطن، لأنّ غيره رعونة (2)، و هو (3) ضعيف، لاقتضاء المعاشرة بالمعروف ذلك (4).

(و كذا (5) لو احتيج إلى تعدّد اللحاف) لشدّة البرد أو لاختلاف الفصول فيه (6)، و لكن هنا (7) لا يجب إبقاء المستغنى عنه في الوقت الآخر عندها (8).

تزاد المتجمّلة ثياب التجمّل بحسب العادة

(و تزاد المتجمّلة (9) ثياب التجمّل بحسب العادة) لأمثالها في تلك البلدة.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «حاله» يرجع إلى الزوج، و كذلك الضمير في قوله «يساره».

(2)قوله «رعونة» - بضمّ الراء - من رعن يرعن رعنا و رعن يرعن رعنا و رعن يرعن: حمق.

و الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى القطن. يعني أنّ الزيادة على الثوب القطنيّ تعدّ رعونة و حمقا.

(3)أي القول بعدم وجوب الزيادة على القطن ضعيف.

(4)فإنّ الأمر بالمعاشرة بالمعروف في قوله تعالى: وَ عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ (1) يقتضي الزيادة على القطن، لوجوب مراعاة حال المرأة و شأنها.

(5)يعني و كذا يجب على الزوج أن يهيّئ اللحف المتعدّدة إذا احتاجت الزوجة إليها.

(6)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى البلد.

(7)المشار إليه في قوله «هنا» هو اختلاف فصول البلد. يعني إذا احتاجت الزوجة إلى اللحف المتعدّدة لاختلاف فصول البلد لا يجب أن يبقى اللحاف الزائد المستغنى عنه عندها بعد رفع الحاجة إلى الزائد.

(8)الظرف متعلّق بقوله «إبقاء».

(9)قوله «المتجمّلة» صفة لموصوف مقدّر هو الزوجة. يعني أنّ الزوجة التي هي أهل التجمّل تزاد ثياب التجمّل بحسب عادة أمثالها في تلك البلدة.

ص: 323


1- سوره 4 - آیه 19
لو دخل بها و استمرّت تأكل معه على العادة، فليس لها مطالبته بمدّة مؤاكلته

(و لو دخل (1) بها و استمرّت (2) تأكل معه على العادة (3)، فليس لها مطالبته بمدّة مؤاكلته (4))، لحصول الغرض (5) و إطباق الناس عليه (6) في سائر (7) الأعصار.

و يحتمل جواز مطالبتها (8) بالنفقة، لأنّه (9) لم يؤدّ عين الواجب (10) و تطوّع (11) بغيره.

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الزوجة، و قوله «دخل بها» بمعنى جاء بها إلى منزله.

(2)فاعله و كذا فاعل قوله «تأكل» هو الضمير الراجع إلى الزوجة، و الضمير في قوله «معه» يرجع إلى الزوج. يعني لو جاء الزوج ب