حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولی

1431 ه - 2010م

الأمیرة لطّباعَة وَالنَّشر وَالتّوزیع - بیروت - لبنان

هاتف 946161 / 03 - 115425 / 02 - تلفاکس: 4715510 / 01

http://www.Dar-Alamira.com

E-mail:info@dar-alamira.com

ص: 2

الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه

تالیف قدره الله الوجدانی فخر

الجزء العاشر

ص: 3

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 4

ص: 6

بتعلّقه (1) بالمنفعة البيع و الصلح المتعلّق (2) بالأعيان، و بالعوض (3) الوصيّة بالمنفعة، و بالمعلوم إصداقها (4)، إذ ليس في مقابلها (5) عوض معلوم و إنّما هو (6) البضع.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بتعلّقه» يرجع إلى العقد. و من هنا أخذ في بيان الأفراد التي تخرج بإتيان الفصول المذكورة في التعريف فقال: بتعلّق العقد بالمنفعة يخرج العقد الذي يتعلّق بالعين مثل البيع، فإنّ عقد البيع يتعلّق بالعين لا المنفعة.

(2)قوله «المتعلّق» - بالرفع - صفة للصلح. يعني و خرج أيضا بتعلّق العقد بالمنفعة قسم من الصلح الذي يتعلّق بالأعيان، مثل صلح عين بعين، لا الصلح الذي يتعلّق بالمنفعة.

(3)أي خرج بقيد العوض في التعريف عقد الوصيّة بالمنفعة، كما إذا أوصى بمنفعة الدار و الدابّة لشخص فقبل هو بلا عوض.

(4)الضمير في قوله «إصداقها» يرجع إلى المنفعة. يعني خرج بقوله «بعوض معلوم» جعل المنفعة صداقا، فإنّ مقابلها هو بضع الزوجة، و الحال أنّه ليس بمعلوم.

قوله «إصداقها» مصدر باب الإفعال. أصدق الرجل المرأة: سمّى لها صداقها، و قد جاء متعدّيا إلى مفعولين (أقرب الموارد).

(5)الضمير في قوله «مقابلها» يرجع إلى المنفعة التي جعلت صداقا.

(6)الضمير في قوله «هو» يرجع إلى العوض، و قوله «البضع» - بالضمّ - يطلق على معان متعدّدة: البضع: النكاح عن ابن السكّيت. المباضعة: المجامعة. البضع: مهر المرأة بالطلاق، الفرج، الجماع (لسان العرب). و جمع البضع أبضاع مثل القفل و الأقفال.

و المراد هنا هو الجماع و سائر الاستمتاعات من الزوجة، فإنّها ليست عوضا معلوما في مقابل المنفعة التي جعلت صداقا للزوجة.

ص: 9

و لكن ينتقض (1) في طرده (2) بالصلح على المنفعة (3) بعوض معلوم، فإنّه (4) ليس إجارة، بناء على جعله أصلا (5).

قيّد (1) التمليك بالمنفعة، ليحترز به (2) عمّا لو عبّر بلفظ الإيجار و الإكراء، فإنّه لا يصحّ تعلّقه (3) إلاّ بالعين (4)، فلو أوردهما على المنفعة فقال: آجرتك منفعة هذه الدار مثلا لم يصحّ (5)، بخلاف التمليك، لأنّه يفيد نقل ما تعلّق به، فإن ورد (6) على الأعيان أفاد ملكها و ليس ذلك (7) مورد الإجارة، لأنّ العين تبقى على ملك الموجر، فيتعيّن فيها (8) إضافته إلى المنفعة، ليفيد نقلها (9) إلى المستأجر حيث يعبّر بالتمليك (10).

**********

شرح:

(1)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف قيّد التمليك في قوله «ملّكتك منفعتها» و لم يقل: ملّكتك، بلا تقييد، كما في قوليه «آجرتك و أكريتك» للاحتراز عن تقييدهما بذكر المنفعة، فإنّهما لو قيّدا بذكر المنفعة لا يصحّان في عقد الإجارة.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى التقييد.

(3)الضمير في قوله «تعلّقه» يرجع إلى لفظ الإيجار و الإكراء.

(4)فإنّه يقال: آجرتك الدار، و أكريتك الثوب، و لا يقال: آجرتك منفعة الدار و الثوب.

(5)فاعله الضمير العائد إلى عقد الإجارة.

(6)فاعله الضمير العائد إلى التمليك. يعني أنّ لفظ التمليك لو تعلّق بالأعيان، بأن يقال: ملّكتك هذه الدار، يفيد ملك الأعيان و لو تعلّق بالمنافع يفيد ملكها.

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو نقل العين. يعني أنّ مورد الإجارة هو نقل المنفعة لا نقل العين.

(8)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الإجارة، و في «إضافته» يرجع إلى التمليك.

(9)أي ليفيد الإضافة المذكورة نقل منافع العين إلى المستأجر.

(10)أي التقييد المذكور في صورة إتيان عقد الإجارة بلفظ التمليك، لا بغيره.

ص: 11

(و لو) عبّر (1) بالبيع و (نوى بالبيع الإجارة فإن أورده (2) على العين) فقال: بعتك هذه الدار شهرا مثلا بكذا (بطل (3))، لإفادته (4) نقل العين و هو (5) مناف للإجارة،(و إن قال: بعتك سكناها (6) سنة مثلا ففي الصحّة وجهان)، مأخذهما أنّ البيع (7) موضوع لنقل الأعيان، و المنافع تابعة لها (8)، فلا يثمر الملك لو تجوّز به (9) في نقل المنافع منفردة و إن نوى (10) به الإجارة، و أنّه يفيد (11) نقل المنفعة أيضا في الجملة و لو بالتبع،

**********

شرح:

(1)فاعل «عبّر» و «نوى» الضمير العائد إلى الموجر. يعني لو أتى الموجر في مقام إيجاب عقد الإجارة بلفظ البيع و قصد منه الإجارة، فإن أورده على العين بطل عقد الإجارة، و إن أورده على المنفعة ففي تحقّق عقد الإجارة بذلك وجهان.

(2)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و ضمير المفعول يرجع إلى لفظ البيع.

(3)فاعله الضمير العائد إلى العقد. أي لا يتحقّق عقد الإجارة بذلك و لا عقد البيع.

(4)الضمير في قوله «إفادته» يرجع إلى لفظ البيع.

(5)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى نقل العين، فإنّه خلاف مقتضى الإجارة.

(6)بأن يقول الموجر مخاطبا للمستأجر: بعتك سكنى هذه الدار سنة بكذا.

(7)هذا وجه عدم تحقّق عقد الإجارة باللفظ المذكور.

(8)يعني أنّ لفظ البيع موضوع لنقل الأعيان ذاتا و نقل المنافع تبعا.

(9)الضمير في قوله «به» يرجع إلى لفظ البيع. يعني أنّ ذلك اللفظ لا يفيد نقل المنفعة منفردة و لو تجوّز به.

(10)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى لفظ البيع.

(11)فاعله الضمير العائد إلى لفظ البيع، و هذا وجه تحقّق عقد الإجارة بلفظ : بعتك منفعة هذه الدار سنة بكذا. يعني أنّ لفظ البيع يفيد نقل المنفعة أيضا و لو بالتبع.

ص: 12

فيقوم (1) مقام الإجارة مع قصدها، و الأصحّ (2) المنع.

عليه (1) الاجرة و الثمن، و إن كان غيره (2) و هو عالم بها صبر إلى انقضاء المدّة، و لم يمنع ذلك (3) من تعجيل الثمن، و إن كان (4) جاهلا بها تخيّر بين فسخ البيع، و إمضائه (5) مجّانا مسلوب المنفعة إلى انقضاء المدّة، ثمّ لو تجدّد فسخ الإجارة عادت المنفعة (6) إلى البائع، لا إلى المشتري.

(و عذر المستأجر (7) لا يبطلها (8)) و إن بلغ (9) حدّا يتعذّر عليه الانتفاع بها،(كما لو استأجر حانوتا (10)...)

**********

شرح:

(1)أي يجتمع على عهدة المستأجر الثمن بالبيع و الاجرة بالإجارة.

(2)أي إن كان المشتري غير المستأجر، و الحال أنّه عالم بكون العين في إجارة الغير إذا يجب عليه الصبر إلى انقضاء مدّة الإجارة.

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو علم المشتري و صبره إلى انقضاء مدّة الإجارة في البيع المذكور. يعني أنّ علمه و صبره لا يمنعان من أداء الثمن معجّلا.

(4)فاعله الضمير العائد إلى المشتري. يعني لو كان جاهلا بكون العين في إجارة الغير يتخيّر بين فسخ البيع و بين إمضائه و الصبر إلى انقضاء مدّة الإجارة.

(5)أي إمضاء البيع بلا طلب اجرة العين في مدّة الإجارة، بل قبول العين مسلوب المنفعة في المدّة.

(6)أي عادت منفعة مدّة الإجارة إلى شخص البائع، و لا ربط لها بالمشتري.

(7)كما إذا تعذّر للمستأجر الانتفاع بالدابّة مثلا أو الدار.

(8)الضمير في قوله «لا يبطلها» يرجع إلى الإجارة.

(9)فاعله الضمير العائد إلى عذر المستأجر، و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى العين المستأجرة.

(10)المراد من الحانوت هنا مطلق الدكّان.

ص: 14

(فسرق متاعه (1) و لا يقدر (2) على إبداله)، لأنّ (3) العين تامّة صالحة للانتفاع بها فيستصحب اللزوم (4)،(و أمّا لو عمّ العذر كالثلج (5) المانع من قطع الطريق) الذي استأجر الدابّة لسلوكه (6) مثلا (فالأقرب (7) جواز الفسخ لكلّ منهما)، لتعذّر استيفاء المنفعة المقصودة حسّا (8)، فلو لم يجبر بالخيار لزم الضرر المنفيّ (9)، و مثله (10) ما لو عرض مانع شرعيّ

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «متاعه» يرجع إلى الحانوت، و قوله «سرق» بصيغة المجهول.

(2)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر، و الضمير في «إبداله» يرجع إلى المتاع.

(3)هذا تعليل عدم بطلان الإجارة بتعذّر انتفاع المستأجر بالعين المستأجرة، بأنّ العين - و هي حانوت - تامّة صالحة للانتفاع بها.

(4)أي يستصحب لزوم عقد الإجارة في الفرض.

(5)الثلج: ما يتجمّد و يسقط من السماء، واحدته: ثلجة، ج ثلوج، يقال: وقعت الثلوج في بلادهم. و الثلج: البارد، يقال: ماء ثلج أي ماء بارد (أقرب الموارد).

(6)الضمير في قوله «لسلوكه» يرجع إلى الطريق، و يجوز إرجاع الضمير إليها بالتأنيث و التذكير.

الطريق: السبيل، يذكّر و يؤنّث، ج طرق و أطرق، و أطرقة (المنجد).

(7)جواب قوله «أمّا لو عمّ ».

(8)قوله «حسّا» بمعنى محسوسا، منصوب على الحاليّة ل «استيفاء».

(9)جواب قوله «فلو لم يجبر». يعني إذا تعذّر الاستيفاء من العين المستأجرة و لم يجبر بخيار الفسخ يلزم الضرر المنفيّ بقول النّبيّ صلى اللّه عليه و آله: «لا ضرر و لا ضرار».

(10)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى ما إذا عمّ العذر. فكما حكمنا بالخيار في صورة عموم العذر كذلك في صورة عروض مانع شرعيّ من الاستيفاء من العين المستأجرة يحكم بخيار الموجر و المستأجر في الفسخ و الإمضاء.

ص: 15

كخوف الطريق (1)، لتحريم السفر حينئذ (2)، أو استيجار امرأة لكنس (3) المسجد فحاضت (4) و الزمان (5) معيّن ينقضي (6) مدّة العذر، و يحتمل انفساخ العقد في ذلك (7) كلّه، تنزيلا للتعذّر (8) منزلة تلف العين.

ذلك موت الموجر و المستأجر،(إلاّ أن تكون العين (1) موقوفة) على الموجر و على من (2) بعده من البطون فيوجرها (3) مدّة و يتّفق موته (4) قبل انقضائها فتبطل (5)، لانتقال الحقّ إلى غيره (6)، و ليس له (7) التصرّف فيها إلاّ زمن استحقاقه (8) و لهذا لا يملك (9) نقلها، و لا إتلافها.

نعم، لو كان (10) ناظرا و آجرها لمصلحة البطون لم تبطل بموته (11)،

**********

شرح:

(1)بأن تكون العين المستأجرة التي آجرها موقوفة على الموجر، لا ملكا له.

(2)أي موقوفة على الموجر و على البطون التي بعده. كما إذا وقف المالك داره لزيد، ثمّ لأولاده نسلا بعد نسل فآجرها زيد إلى سنتين و اتّفق موته في مدّة الإجارة. فيحكم ببطلان الإجارة لموت الموجر، لانتقال العين لمن بعد الموجر.

(3)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و ضمير المفعول يرجع إلى العين.

(4)الضمير في قوله «موته» يرجع إلى الموجر، و في «انقضائها» يرجع إلى المدّة.

(5)فاعله الضمير العائد إلى الإجارة.

(6)أي إلى غير الموجر، و هو البطن بعد الموجر.

(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الموجر، و في قوله «فيها» يرجع إلى العين المستأجرة. يعني لا يجوز للموجر التصرّف في العين و الإيجار إلاّ في مدّة حياته.

(8)أي في زمان استحقاق الموجر للتصرّف و هو زمان حياته.

(9)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و الضميران في قوليه «نقلها» و «إتلافها» يرجعان إلى العين.

(10)اسم كان الضمير العائد إلى الموجر. هذا استدراك عن قوله «فتبطل» في صورة كون العين موقوفة على الموجر و على البطون بعده. فلو كان الموجر ناظرا و آجر العين لمصلحة البطون لا يحكم ببطلان الإجارة بموت الموجر.

(11)الضمير في قوله «بموته» يرجع إلى الموجر.

ص: 17

لكن الصحّة حينئذ (1) ليست من حيث إنّه موقوف عليه، بل من حيث إنّه (2) ناظر، و مثله (3) الموصى له بمنفعتها (4) مدّة حياته فيوجرها كذلك (5)، و لو شرط على المستأجر (6) استيفاء المنفعة بنفسه بطلت (7) بموته أيضا.

و ينعكس (1) في الإجارة كلّيّا،...

**********

شرح:

عينها لا تصحّ إجارتها، لكن في الإعارة لا ينعكس كلّيّا و لا يقال: كلّ عين لا يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها لا تصحّ إعارتها، لأنّ بعض الأعيان مثل المنحة للبنها لا يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها، لكن تصحّ إعارتها.

* أقول: لا يخفى أنّ المراد من العكس هنا ليس عكسا منطقيّا، بل عكس لغويّ ، لأنّ عكس القضيّة الموجبة الكلّيّة في المنطق هو الموجبة الجزئيّة كما قال في كتاب الحاشية: و الموجبة إنّما تنعكس جزئيّة. يعني أنّ الموجبة - سواء كانت كلّيّة نحو: كلّ إنسان حيوان، أو جزئيّة نحو: بعض الإنسان حيوان - إنّما تنعكس إلى الموجبة الجزئيّة، لا إلى الموجبة الكليّة... إلخ. فمن أراد التفصيل فليراجع كتب المنطق.

(1)أي القضيّة المذكورة في عبارة المصنّف رحمه اللّه ينعكس كلّيّا هكذا: كلّ ما لا يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه لا تصحّ إجارته، و لا يخفى أنّ العكس كذلك هو عكس لغويّ كما تقدّم.

* من حواشي الكتاب: الغرض من هذا العكس ضبط مورد الإجارة على وجه يلزم من تحقّقه صحّتها و من عدمه عدمها، لأنّ ذلك هو المقصود بالذات هنا، و ذلك لا يتمّ إلاّ بالعكس المذكور، لأنّ المقدّمة التي ذكرها المصنّف - من أنّه كلّ ما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه تصحّ إجارته - إنّما يستلزم حصوله حصولها، و لا يلزم من رفعه رفعها، ضرورة أنّ وضع المقدّم يستلزم وضع التالي، و لا يلزم من رفعه رفعه، كما أنّ التالي بالعكس يلزم من رفعه رفع المقدّم و لا يلزم من ثبوته ثبوته.

و امّا إذا عكسنا المقدّم فقلنا: كلّ ما تصحّ إجارته صحّ الانتفاع به مع بقاء عينه، فإنّه يستلزم: أنّ كلّ ما لا يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه لا تصحّ إجارته، فيفيد

ص: 19

دون الإعارة (1)، لجواز إعارة المنحة (2)، مع أنّ المقصود منها (3) و هو اللبن لا تبقى عينه، و لا تصحّ إجارتها (4) لذلك (5)(منفردا (6) كان) ما يوجر،(أو مشاعا)، إذا لا مانع (7) من المشاع باعتبار عدم القسمة،

**********

شرح:

حينئذ انحصار مورد الإجارة فيما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه، و إنّما يستلزم ذلك، لأنّ التالي هو المقدّم في مقدّمة المصنّف، و المقدّم هو التالي فيها، فيلزم من ارتفاع ما لا ينتفع به مع بقاء عينه ارتفاع ما تصحّ إجارته، لما أسلفناه من المقدّم، و ذلك هو المطلوب. و من هنا لم تصحّ مقدّمة الإعارة كلّيّا، إذ لا يلزم من ارتفاع ما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه ارتفاع مورد الإعارة، لتخلّفه في المنحة (من الشارح رحمه اللّه).

(1)فإنّ الإعارة تصحّ مع عدم بقاء العين بالانتفاع بها، كما في المنحة لشرب لبنها، و الحال أنّ اللبن يذهب عينه بالانتفاع به.

(2)المنحة، و المنيحة: الناقة و كلّ ذات لبن يجعل لبنها و وبرها للمستعير. منح، يمنح، منحا الشيء: أعطاه الناقة و كلّ ذات لبن جعل له و برها و لبنها و ولدها، فهي المنحة، و المنيحة (المنجد).

منحه الشيء منحا: أعطاه إيّاه، و الاسم المنحة: الناقة و كلّ ذات لبن جعل له و برها و لبنها، و ولدها، و هي المنحة، و المنيحة (أقرب الموارد).

(3)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى المنحة، و في قوله «و هو» يرجع إلى المقصود.

(4)أي لا تصحّ إجارة المنحة للبنها.

(5)المشار إليه في قوله «لذلك» هو عدم بقاء عين اللبن مع الانتفاع به.

(6)قوله «منفردا» منصوب على الحاليّة لقوله «كلّ ما». يعني سواء كان ما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه متميّزا أو مشتركا.

(7)هذا تعليل صحّة إجارة المشاع بأنّ الإشاعة لا تمنع من استيفاء المنافع من العين المستأجرة مع موافقة الشريك.

ص: 20

لإمكان استيفاء المنفعة بموافقة الشريك و لا فرق بين أن يوجره (1) من (2) شريكه، و غيره عندنا.

(العقد)، لفساد الشرط من حيث مخالفته (1) للمشروع، و مقتضى (2) الإجارة،

حيث يشترطها (1) لنفسه، لا بدون (2) الإذن في الوكيل، و لا الغبطة (3) في الوصيّ ، لعدم اقتضاء إطلاق التوكيل فيها (4) إضافة الخيار المقتضي (5) للتسلّط على إبطالها، و كذا (6) الوصاية، فإنّ فعل الوصيّ منوط بالمصلحة.

إجارة الصبيّ و إن كان مميّزا، أو أذن له (1) الوليّ ، و لا المجنون مطلقا (2) و لا المحجور (3) بدون إذن الوليّ (4)، أو من في حكمه، (5)(و من كون المنفعة) المقصودة من العين،(و الاجرة (6) معلومتين).

و يتحقّق العلم بالمنفعة بمشاهدة العين المستأجرة التي هي (7) متعلّقة المنفعة، أو وصفها (8) بما يرفع الجهالة، و تعيين (9) المنفعة إن كانت متعدّدة في العين و لم يرد (10) الجميع،...

**********

شرح:

(1)يعني لا يجوز إجارة الصبيّ و لو أذن له الوليّ .

(2)سواء كان الجنون إطباقيّا أو أدواريّا.

(3)المحجور على قسمين: بالسفه و الفلس، ففي الأوّل لا يجوز إجارته إلاّ بإذن الوليّ و في الثاني لا يجوز إجارته إلاّ بإذن الغرماء.

(4)هذا إذا كان الحجر بالسفه.

(5)الضمير في قوله «حكمه» يرجع إلى الوليّ ، و هذا في صورة كون الحجر بسبب الإفلاس. فلا يجوز إجارة المحجور إلاّ بإذن صاحب الدين الذي هو الوليّ حكما لا حقيقة.

(6)بالجرّ، عطف على مدخول «من».

(7)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى العين.

(8)بالجرّ، عطف على مدخول «الباء» في قوله «بمشاهدة العين»، و الضمير فيه يرجع إلى العين.

(9)بالجرّ، عطف أيضا على مدخول «الباء». أي يتحقّق العلم بالمنفعة بمشاهدة العين، و بوصف العين، و بتعيين المنفعة... إلخ.

(10)قوله «و لم يرد» بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو «الجميع»، يعني تحقّق العلم

ص: 24

و في الاجرة (1) بكيلها، أو وزنها (2)، أو عدّها (3) إن كانت ممّا يعتبر بها (4) في البيع، أو مشاهدتها (5) إن لم تكن كذلك (6).

لازمة مبنيّة على المغابنة (1)، فلا بدّ فيها من انتفاء الغرر عن العوضين، أمّا لو كانت الاجرة ممّا يكفي في بيعها (2) المشاهدة كالعقار (3) كفت (4) فيها هنا قطعا، و هو (5) خارج بقرينة الاعتبار (6).

من العوضين إلى الآخر، لكن لا يجب تسليمها (1) قبل العمل. و إنّما تظهر الفائدة في ثبوت أصل الملك فيتبعها (2) النماء متّصلا (3) و منفصلا (4)،(و يجب تسليمها (5) بتسليم العين) المؤجرة (و إن كانت (6) على عمل فبعده)، لا قبل ذلك حتّى لو كان المستأجر (7) وصيّا، أو وكيلا لم يجز له التسليم قبله (8)، إلاّ مع الإذن (9) صريحا، أو بشاهد (10) الحال، و لو فرض (11) توقّف الفعل على الاجرة كالحجّ ...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «تسليمها» يرجع إلى الاجرة.

(2)الضمير في قوله «يتبعها» يرجع إلى الاجرة. فإذا كانت الاجرة ملكا للأجير يملك النّماء الحاصل منها أيضا.

(3)مثل السمن الحاصل في الدابّة التي جعلت اجرة.

(4)مثل اللبن و الولد في الدابّة المذكورة في المثال.

(5)أي يجب على مستأجر الدابّة تسليم الاجرة المعيّنة بتسليم الموجر الدابّة له.

(6)أي إن كانت الإجارة متعلّقة بعمل الأجير لا يجب تسليم الاجرة إلاّ بعد إتمام الأجير للعمل. و الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى العمل.

(7)المراد من المستأجر هنا هو الذي استأجر أجيرا للعمل. يعني إذا استأجر الوكيل أو الوصيّ شخصا للعمل لا يجوز لهما تسليم الاجرة إلى الأجير إلاّ بعد إتمام العمل.

(8)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى العمل.

(9)أي إذن الموكّل بالصراحة في تسليم الاجرة إلى الأجير قبل إتمام العمل.

(10)بأن تشهد القرينة الحاليّة على جواز تسليم الاجرة قبل العمل.

(11)بصيغة المجهول. يعني لو فرض توقّف عمل الأجير بتسليم الاجرة له و امتنع الذي استأجره عن التسليم إذا يتسلّط الأجير على فسخ عقد الإجارة.

ص: 27

و امتنع المستأجر (1) من التسليم تسلّط الأجير على الفسخ.

(و لو ظهر (2) فيها) أي في الاجرة (عيب فللأجير الفسخ، أو الأرش (3) مع التعيين (4)) للأجرة في متن العقد، لاقتضاء الإطلاق السليم (5)، و تعيينه (6) مانع من البدل كالبيع (7)، فيجبر العيب بالخيار (و مع عدمه (8)) أي عدم التعيين (يطالب (9) بالبدل)، لعدم تعيين المعيب اجرة فإن اجيب (10) إليه،...

**********

شرح:

(1)المراد من «المستأجر» هو الذي استأجر الأجير لعمل الحجّ .

(2)أي إذا ظهر في الاجرة المعيّنة في عقد الإجارة عيب يجوز للأجير فسخ الإجارة أو مطالبة الأرض إذا لم يفسخ الإجارة.

(3)الأرش: الدية. الرشوة، ج اروش (المنجد). و المراد هنا تفاوت قيمة المعيب و الصحيح في الاجرة المعيّنة.

(4)أي مع تعيين الاجرة بأن تكون عينا خارجيّة، لا كلّيّة في الذمّة.

(5)فإنّ إطلاق الاجرة في عقد الإجارة يقتضي كون الاجرة سليمة عن العيب.

(6)الضمير في قوله «تعيينه» يرجع إلى العوض الذي هو الاجرة. يعني إذا كانت الاجرة معيّنة و ظهرت معيبة لا يجب تبديها بالسليم.

(7)كما إذا ظهر المبيع المعيّن في عقد البيع معيبا لا يجب تبديله، بل يجب الأرش كذلك في الاجرة المعيّنة في الإجارة.

(8)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى التعيين. يعني إذا لم تتعيّن الاجرة في الإجارة و ظهرت معيبة يطالب الأجير من المستأجر تبديلها بالسالم.

(9)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى المستأجر.

(10)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الأجير، و الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى البدل. يعني لو أجاب المستأجر بالبدل فهو المطلوب.

ص: 28

و إلاّ جاز له (1) الفسخ و الرضا بالمعيب فيطالب (2) بالأرش، لتعيين المدفوع (3) عوضا بتعذّر غيره (4).

(و قيل: له (5) الفسخ) في المطلقة مطلقا (6)(و هو (7) قريب إن تعذّر الإبدال) كما ذكرناه (8)، لا مع بدله، لعدم انحصار حقّه (9) في المعيب.

**********

شرح:

(1)أي جاز للأجير فسخ عقد الإجارة أو الرضا بالاجرة المعيبة مع مطالبة الأرش.

(2)أي يطالب الأجير من المستأجر تفاوت قيمة الناقص و السالم بالنسبة.

(3)فإنّ الاجرة و إن لم تتعيّن في العقد، بل كانت كلّيّة في الذمّة، لكن تتعيّن بدفع المستأجر المعيبة و رضى الأجير بها، فللأجير مطالبة الأرش.

(4)الضمير في «غيره» يرجع إلى المدفوع. يعني إذا تعذّر تسليم غير المعيب يتعيّن المدفوع و يكون مثل الاجرة المعيّنة.

(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الأجير. يعني قال بعض الفقهاء: إذا كانت الاجرة مطلقة غير معيّنة و ظهر بها عيب يجوز للأجير فسخ الإجارة، سواء تعذّر غير المعيبة بالإبدال أو غيره، أم لا.

(6)قوله «مطلقا» إشارة إلى تعذّر الإبدال و عدمه.

* قال سلطان العلماء في حاشية منه: سواء كانت الاجرة معيّنة أم لا، ظهر فيه عيب أم لا، تعذّر أم لا.

أقول: هذا و لكنّ التعميم الأوّل و الثاني ليسا بصحيحين، بل الصحيح هو التعميم بحسب كونه متعذّر الإبدال أم لا.

(7)أي القول بجواز فسخ الأجير مطلقا قريب في صورة تعذّر إبدال الاجرة المعيبة بالصحيحة، لا في صورة إمكان إبدالها بالصحيحة.

(8)أي فيما تقدّم في قوله «مع عدمه يطالب بالبدل».

(9)أي لعدم انحصار حقّ الأجير في الاجرة المعيبة.

ص: 29

منهما (1)، و لأصالة (2) الجواز.

و يشكل (3) بمنع معلوميّته (4)، إذ ليس المستأجر عليه المجموع (5)، و لا كلّ واحد (6)، و إلاّ لوجبا (7) فيكون (8) واحدا غير معيّن، و ذلك غرر مبطل لها (9) كالبيع بثمنين (10) على تقديرين، و لو تحمّل (11) مثل هذا الغرر لزم مثله (12) في البيع بثمنين،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الفعلين.

(2)دليل آخر للصحّة و هو الأصل.

(3)أي يشكل الحكم بصحّة الإجارة في الفرضين المذكورين.

(4)الضمير في قوله «معلوميّته» يرجع إلى متعلّق الإجارة من العمل و الاجرة فيما ذكر.

(5)بالنصب، خبر ليس، أي مجموع العملين في الفرضين المذكورين.

(6)أي ليس المستأجر عليه كلّ واحد من العملين المذكورين في الفرضين.

(7)فاعله ضمير التثنية الراجع إلى العملين. يعني لو كان المستأجر عليه كلا العملين لوجبا على عهدة الأجير، و الحال أنّه ليس كذلك.

(8)اسم «يكون» الضمير العائد إلى المستأجر عليه. يعني فيكون المستأجر عليه في الفرضين المذكورين واحدا غير معيّن، و ذلك غرر يوجب البطلان.

(9)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الإجارة.

(10)كما أنّ البيع بثمنين على فرضين يوجب بطلان البيع.

(11)يعني لو قلنا بجواز هذا الغرر الحاصل من الجهل في الإجارة لزم منه القول بجوازه في البيع بثمنين أيضا، لكون كليهما من العقود اللازمة، و اللازم باطل فالملزوم مثله.

(12)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى الغرر.

ص: 31

لاشتراكهما (1) في العقد اللازم المشتمل على المعاوضة.

نعم، لو وقع ذلك (2) جعالة توجّهت الصحّة، لاحتمالها (3) من الجهالة ما لا تحتمله الإجارة،(و لو شرط (4) عدم الاجرة على التقدير الآخر لم تصحّ في مسألة النقل (5)) في اليومين، و تثبت اجرة المثل على المشهور (6).

و مستند الحكمين (7) خبران: أحدهما صحيح (8) و ليس بصريح في

**********

شرح:

(1)أي لاشتراك عقد البيع و عقد الإجارة في اللزوم.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» جعل الاجرتين على التقديرين المذكورين. يعني لو جعل الاجرتين على التقديرين في الجعالة كان الحكم بالصحّة موجّها.

(3)الضمير في قوله «احتمالها» يرجع إلى الجعالة. يعني لاحتمال الجعالة من الجهالة ما لا تحتمله الإجارة.

(4)فاعله الضمير العائد إلى الموجر. و هذا فرع آخر و هو أنّ الموجر لو شرط عدم الاجرة على التقدير الآخر، كما إذا قال: إن حملت المتاع في يوم الجمعة إلى السوق فلك به مائتان و إن حملته في يوم السبت فلا اجرة لك.

(5) «مسألة النقل» ليس احترازا من مسألة الخياطة، لأنّ كليهما مشتركان في الحكم.

(6)فعلى المشهور بين الفقهاء يحكم ببطلان عقد الإجارة في الفرض المذكور.

(7)المراد من «الحكمين» جعل اجرتين على التقديرين (الذي حكم المصنّف رحمه اللّه بصحّته) و جعل الاجرة على تقدير و عدمه على الآخر (الذي حكم المصنّف رحمه اللّه ببطلانه). يعني مستند الحكمين المذكورين في الفرضين خبران، أحدهما صحيح و الآخر ضعيف.

(8)أي أحد المستندين صحيح من حيث السند، لكن لا صراحة له في الدلالة على

ص: 32

المطلوب، و الآخر ضعيف (1)، أو موثّق (2)، فالرجوع...

**********

شرح:

المطلوب. و الخبر المذكور منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب، بإسناده عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سمعته يقول: كنت جالسا عند قاض من قضاة المدينة فأتاه رجلان، فقال أحدهما: إنّي تكاريت هذا يوافي بي السوق يوم كذا و كذا و أنّه لم يفعل، قال: فقال: ليس له كراء، قال:

فدعوته و قلت: يا عبد اللّه، ليس لك أن تذهب بحقّه. و قلت للآخر: ليس لك أن تأخذ كلّ الذي عليه اصطلحا فترادّا بينكما (الوسائل: ج 13 ص 253 ب 13 من أبواب أحكام الإجارة ح 1).

لا يخفى أنّ الخبر لا صراحة له في كون جعل الاجرتين على التقديرين.

(1)أي المستند الآخر ضعيف أو موثّق من حيث السند، لكنّ الحكم بصحّة الإجارة في المسألة يستفاد من مدلوله بالصراحة. و الخبر أيضا منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب، بإسناده عن محمّد الحلبيّ قال: كنت قاعدا إلى قاض و عنده أبو جعفر عليه السّلام جالس فجاءه رجلان فقال أحدهما: إنّي تكاريت إبل هذا الرجل ليحمل لي متاعا إلى بعض المعادن، فاشترطت عليه أن يدخلني المعدن يوم كذا و كذا، لأنّها سوق أخاف أن يفوتني، فإن احتبست عن ذلك حططت من الكراء لكلّ يوم احتسبته كذا و كذا و أنّه حبسني عن ذلك اليوم كذا و كذا يوما، فقال القاضي: هذا شرط فاسد وفّه كراه، فلمّا قام الرجل أقبل إليّ أبو جعفر عليه السّلام فقال: شرطه هذا جائز ما لم يحطّ بجميع كراه (المصدر السابق: ح 2).

(2)لا يخفى أنّ الخبر صريح في صحّة الإجارة في فرض جعل اجرتين على فرضين، لكنّ سنده ضعيف أو موثّق و قد نقل عن الشارح وجه الترديد بين كونه ضعيفا أو موثّقا، انظر الحاشية المنقولة من الشارح رحمه اللّه ذيلا:

ص: 33

فيهما (1) إلى الاصول الشرعيّة أولى. و للمصنّف في الحكم الثاني (2) بحث نبّه عليه بقوله:(و في ذلك (3) نظر، لأنّ قضيّة (4) كلّ إجارة المنع من نقيضها (5))، فيمكن أن يجعل (6) مورد الإجارة هنا القسم الذي فرض

**********

شرح:

*من حواشي الكتاب: وجه الترديد بين كون الخبر ضعيفا أو موثّقا أنّ في طريقه منصور بن يونس بزرج و كان واقفيّا إلاّ أنّ النجاشيّ مع ذلك وثّقه، و غيره ردّ روايته، و العلاّمة قال: الوجه عندي التوقّف فيما يرويه. فعلى قول النجاشيّ هو من الموثّق، و على قول غيره من الضعيف خصوصا على ما ذكره الكشيّ من أنّ سبب وقوفه أموال كانت في يده للكاظم عليه السّلام فجحد النصّ على الرضا عليه السّلام لذلك. هذا من حيث السند، و أمّا من حيث الدلالة فهي صريح في حكم المسألتين معا و هما لو جعل للقسم الآخر اجرة و ما لو شرط إسقاطهما رأسا.

(1)الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى المسألتين و هما جعل الاجرتين على التقديرين و جعل اجرة على تقدير و عدمه على الآخر. يعني إذا كان المستندان في حكم المسألتين غير قابلين للاستناد من حيث الدلالة و السند، فالرجوع فيهما إلى الاصول الشرعيّة أولى و سيشير إلى تلك الاصول فيما سيأتي.

(2)المراد من «الحكم الثاني» هو الحكم بالبطلان في صورة عدم جعل الاجرة في التقدير الآخر في قوله «و لو شرط عدم الاجرة على التقدير الآخر لم تصحّ في مسألة النقل».

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الحكم بالبطلان في الفرض الثاني.

(4)يعني أنّ اقتضاء كلّ عقد هو المنع من نقيضه. فإذا شرط الاجرة في النقل في يوم فمقتضاه عدم الاجرة في النقل في يوم آخر و لو لم يشترط ذلك في متن العقد.

(5)الضمير في قوله «نقيضها» يرجع إلى الإجارة.

(6)يعني يمكن الحكم بصحّة الإجارة في الفرض الثاني بجعل مورد الإجارة القسم الذي جعل فيه اجرة.

ص: 34

فيه اجرة، و التعرّض للقسم الآخر الخالي عنها (1) تعرّضا في العقد لحكم يقتضيه (2)، فإنّ قضيّة (3) الإجارة بالاجرة المخصوصة في الزمن المعيّن حيث يطلق (4) عدم استحقاق شيء لو لم ينقل (5)، أو نقل في غيره (6)، (فيكون (7)) على تقدير اشتراط عدم الاجرة لو نقله (8) في غير المعيّن (قد شرط قضيّة (9) العقد فلم تبطل) الإجارة (في مسألة النقل، أو في غيرها (10)) ممّا شاركها في هذا المعنى...

**********

شرح:

(1)أي التعرّض للقسم الذي جعل بلا اجرة في العقد الأوّل هو بيان حكم يقتضيه ذات العقد و لو لم يتعرّض له.

(2)فاعله الضمير العائد إلى العقد، و الضمير المتّصل المفعوليّ يرجع إلى الحكم.

(3)اسم «إنّ » و خبره قوله «عدم استحقاق شيء». يعني أنّ مقتضى الإجارة في الزمن المعيّن عدم استحقاق الأجير لشيء لو لم يعمل فيه.

(4)أي إذا لم يتعرّض لعدم الاجرة في غيره، بل أطلق.

(5)يعني أنّ مقتضى عقد الإجارة بالاجرة المعيّنة في الزمن المعيّن عدم استحقاق الأجير لشيء من الاجرة لو نقل المتاع في غير الزمن المعيّن، أو لم ينقله أصلا.

(6)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الزمان المعيّن.

(7)اسم «يكون» الضمير العائد إلى من استأجر. يعني فيكون شرط عدم الاجرة في حمله في غير الزمان المعيّن بمنزلة شرط مقتضى العقد فلا يحكم بالبطلان.

(8)فاعله الضمير العائد إلى الأجير، و ضمير المفعول يرجع إلى المتاع.

(9)أي قد شرط مقتضى العقد.

(10)الضمير في قوله «غيرها» يرجع إلى مسألة النقل، و المراد منها مسألة الخياطة.

يعني يحكم بصحّة الإجارة في كلتا المسألتين.

ص: 35

و هو (1) اشتراط عدم الاجرة على تقدير مخالفة مقتضى الإجارة الخاصّة (2)،(غاية ما في الباب (3) أنّه إذا أخلّ بالمشروط ) و هو (4) نقله في اليوم المعيّن (يكون البطلان منسوبا إلى الأجير) حيث فوّت (5) الزمان المعيّن، و لم يفعل فيه (6) ما شرط عليه فلا يستحقّ (7) شيئا، لأنّه (8) لم يفعل ما استوجر عليه.

(و لا يكون) البطلان (9)(حاصلا من جهة العقد)، فلا وجه للحكم (10) ببطلان الإجارة على هذا التقدير (11)،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى هذا المعنى الذي يراد منه اشتراط عدم الاجرة على التقدير الآخر.

(2)المراد من «الإجارة الخاصّة» حمله في الزمن المعيّن.

(3)المراد من «الباب» هو مسألة النقل. فاعل قوله «أخلّ » الضمير العائد إلى الأجير.

(4)أي المشروط حمل المتاع في اليوم المعيّن. فإذا أخلّ بالمشروط يكون بطلان الإجارة من جانب الأجير.

(5)فاعله الضمير العائد إلى الأجير.

(6)أي لم يفعل الأجير العمل الذي شرط في الزمان المعيّن.

و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الزمان، و في قوله «عليه» يرجع إلى الأجير.

(7)فاعله الضمير العائد إلى الأجير.

(8)أي لأنّ الأجير لم يفعل العمل الذي استوجر عليه.

(9)أي لا يكون بطلان الإجارة حاصلا من العقد.

(10)كما حكم المشهور ببطلان العقد.

(11)المراد من التقدير هو شرط عدم الاجرة لو حمله في غير الزمان المعيّن.

ص: 36

و إثبات (1) اجرة المثل، بل اللازم (2) عدم ثبوت شيء و إن نقل المتاع إلى المكان المعيّن في غير الزمان، لأنّه (3) فعل ما لم يؤمر به، و لا استوجر عليه.

و هذا النظر (4) ممّا لم يتعرّض له (5) أحد من الأصحاب، و لا ذكره (6) المصنّف في غير هذا الكتاب. و هو نظر موجّه (7)، إلاّ أنّه لا يتمّ إلاّ إذا

**********

شرح:

(1)بالجرّ، عطف على مدخول لام الجرّ في قوله «للحكم»، يعني لا وجه للحكم ببطلان الإجارة و إثبات اجرة المثل في المسألة.

(2)أي اللازم من اشتراط حمل المتاع في اليوم المعيّن عدم ثبوت شيء للأجير إذا نقله في غير الزمان المذكور.

(3)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الأجير، و فاعل قوله «فعل» الضمير الراجع إلى الأجير.

يعني أنّ الأجير إذا حمل المتاع في غير الزمان المعيّن في عقد الإجارة كان عمل عملا لم يؤمر به و لم يستأجر عليه.

(4)المشار إليه في قوله «هذا النظر» هو قول المصنّف رحمه اللّه «و في ذلك نظر».

و المراد منه هو الإشكال الذي تعرّض له المصنّف بالنسبة إلى حكم المشهور ببطلان الإجارة في الفرض الثاني.

(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى النظر.

(6)أي و لم يذكر هذا النظر نفس المصنّف في غير كتاب اللمعة.

(7)يعني أنّ النظر المذكور للمصنّف موجّه، لكنّه لا يوجّه إلاّ في صورة كون متعلّق الإجارة هو العمل في الزمان المعيّن فقط ، لكن ظهور الرواية و كلام الأصحاب يدلاّن على كون مورد الإجارة كلا التقديرين في أحدهما اجرة و لا اجرة في الآخر فتوجّه البطلان.

ص: 37

فرض كون مورد الإجارة هو الفعل في الزمن المعيّن، و ما (1) خرج عنه خارج عنها (2)، و ظاهر (3) الرواية، و كلام الأصحاب أنّ مورد الإجارة كلا القسمين (4) و من ثمّ (5) حكموا (6) بصحّتها مع إثبات الاجرة على التقديرين نظرا إلى حصول المقتضي و هو (7) الإجارة المعيّنة المشتملة على الاجرة المعيّنة و إن تعدّدت (8) و اختلفت، لانحصارها و تعيّنها كما تقدّم (9)، و بطلانها (10) على التقدير الآخر. و لو فرض كون مورد الإجارة

**********

شرح:

(1)المراد من «ما» الموصولة هو الزمان الذي فرض فيه عدم الاجرة.

(2)أي الزمان الغير المعيّن خارج عن مورد الإجارة.

(3)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ ظاهر الرواية - التي ذكرناه في هامش 1 من ص 33 - و عبارة الأصحاب هو كون مورد الإجارة كلا التقديرين.

(4)المراد من «القسمين» هو جعل الاجرة على تقدير و عدمها على تقدير آخر.

(5)أي و من أجل كون كلا التقديرين موردين للإجارة حكموا بصحّة الإجارة في صورة إثبات الاجرة في كليهما.

(6)فاعله ضمير الجمع العائد إلى الأصحاب و الضمير في قوله «بصحّتها» يرجع إلى الإجارة.

(7)أي المقتضي للصحّة في صورة الاجرة على التقديرين هو وجود الاجرة المعيّنة ضمن عقد الإجارة المعيّنة.

(8)الضمائر في «تعدّدت و اختلفت» و في «لانحصارها و تعيّنها» راجعة إلى الاجرة.

(9)سابقا في قوله «و لو جعل اجرتين على التقديرين».

(10)بالجرّ، عطف على مدخول الباء في قوله «بصحّتها». يعني و حكموا ببطلان الإجارة على التقدير الآخر و هو عدم جعل الاجرة على فرض آخر.

ص: 38

هو القسم الأوّل خاصّة - و هو (1) النقل في الزمن المعيّن - لكان الحكم بالبطلان على تقدير فرض اجرة مع نقله (2) في غيره أولى (3)، لأنّه (4) خلاف قضيّة الإجارة (5) و خلاف ما تعلّقت به، فكان (6) أولى بثبوت اجرة المثل.

و جعل (7) القسمين متعلّقها (8) على تقدير ذكر الاجرة، و الأوّل (9)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى القسم الأوّل.

يعني لو فرض كون مورد الإجارة هو نقل المتاع في اليوم المعيّن الأوّل فقط كان الحكم بالبطلان على تقدير فرض الاجرة في حمل المتاع في اليوم الآخر أولى.

(2)الضمير في قوله «نقله» يرجع إلى الأجير و في قوله «غيره» يرجع إلى الزمن المعيّن.

(3)قوله «أولى» خبر كان.

يعني إذا فرض كون مورد الإجارة في الفرض المذكور هو النقل في الزمان المعيّن في الشقّ الأوّل و النقل في غيره خارجا عن مورد الإجارة لكان الحكم ببطلان الإجارة في الشقّ الثاني أولى من الحكم ببطلان الإجارة في صورة عدم الاجرة في الشقّ الثاني، و الحال أنّ الأصحاب حكموا بالصحّة في الأوّل و البطلان في الثاني.

(4)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى النقل في غير الزمان المعيّن.

(5)أي خلاف مقتضى الإجارة.

(6)اسم «كان» الضمير العائد إلى النقل في غير الزمان المعيّن.

(7)هذا مبتدأ، خبره قوله في الآتي «موجب لاختلاف الفرض».

(8)أي متعلّق الإجارة.

(9)بالجرّ، عطف على قوله «القسمين».

ص: 39

خاصّة (1) على تقدير عدمه (2) في الثاني (3) مع كونه (4) خلاف الظاهر موجب (5) لاختلاف الفرض (6) بغير دليل (7).

و يمكن الفرق (8) بكون تعيين الاجرة على التقديرين قرينة (9) جعلهما مورد الإجارة حيث أتى بلازمها (10) و هو الاجرة فيهما، و إسقاطها (11)...

**********

شرح:

(1)أي جعل القسم الأوّل فقط مورد الإجارة إذا لم يعيّن الاجرة في القسم الثاني - و هو حمله في غير الزمان المعيّن - يوجب اختلاف الفرض في المسألة.

(2)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى ذكر الاجرة.

(3)أي في القسم الثاني من التقديرين المذكورين.

(4)الضمير في قوله «مع كونه» يرجع إلى الجعل الكذائيّ . يعني أنّ الجعل كذلك على خلاف ظاهر كلام الأصحاب، لأنّهم جعلوا مورد الإجارة كلا القسمين المذكورين.

(5)خبر قوله «و جعل القسمين».

(6)فإنّ أصحابنا الفقهاء فرضوا القسمين موردي الإجارة بلا فرق بين القسمين.

(7)أي الجعل المذكور لا دليل عليه.

(8)هذا تنزّل من الشارح بالفرق بين القسمين، بجعل الاجرة في أحدهما قرينة كونه مورد الإجارة و عدم جعل الاجرة فيه قرينة على عدم كونه مورد الإجارة، و هكذا جعل الاجرة في كليهما يكون قرينة على كونهما موردي الإجارة.

(9)بالنصب خبر «كون». و الضمير في «جعلهما» يرجع إلى النقل في اليومين باجرتين.

(10)أي أتى الموجر بلازم الإجارة، فهو من قبيل ذكر اللازم و إرادة الملزوم.

(11)هذا معطوف على مدخول «بكون». يعني و إسقاط الاجرة في الشقّ الآخر قرينة على عدم جعله موردا للإجارة.

ص: 40

في التقدير الآخر (1) قرينة عدم جعله (2) موردا من حيث نفي اللازم الدالّ (3) على نفي الملزوم (4) و حينئذ (5) فتنزيله (6) على شرط قضيّة العقد أولى (7) من جعله أجنبيّا (8) مفسدا للعقد بتخلّله (9) بين الإيجاب و القبول.

(أو لمولاّه (1)) و هو من يدخل تحت ولايته ببنوّة (2)، أو وصاءة (3)، أو حكم (4)،(سواء كانت مملوكة له بالأصالة)، كما لو استأجر العين فملك منفعتها (5) بالأصالة لا بالتبعيّة للعين ثمّ آجرها (6)، أو أوصى له (7) بها، (أو بالتبعيّة (8)) لملكه (9) للعين.

فلا يصحّ له (1) حينئذ أن يوجر، إلاّ أن يشترط المستأجر الأوّل (2) على الثاني استيفاء (3) المنفعة له بنفسه فيصحّ أن يوجر (4) أيضا (5)، لعدم منافاتها (6) لشرط الموجر الأوّل (7)، فإنّ استيفاءه (8) المنفعة بنفسه (9)

**********

شرح:

(1)أي لا يجوز للمستأجر حين شرط عليه الاستيفاء بنفسه إيجار العين المستأجرة للغير.

(2)المراد من «المستأجر الأوّل» هو الذي استأجر الدار من زيد مثلا ثمّ آجرها لعمرو، فعمرو هو المستأجر الثاني و زيد هو المستأجر الأوّل الذي يوجر العين للثاني.

(3)بالنصب، مفعول قوله «يشترط »، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى المستأجر الثاني، و في قوله «بنفسه» يرجع إلى المستأجر الأوّل.

* أقول: مثال شرط المستأجر الأوّل على الثاني استيفاء المنفعة بنفسه له هو ما إذا كان المستأجر الأوّل ممّن يجب نفقته و مسكنه على عهدة المستأجر الثاني فآجر الدار التي في اختياره بالاستيجار من المالك الذي شرط سكونة شخصه فيها فاشترط على المستأجر الثاني استيفاء المنفعة من الدار المذكورة بإسكان نفسه فيها.

(4)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل.

(5)أي كما يجوز إيجاره عند عدم الشرط فكذلك يجوز في هذا الفرض.

(6)أي لعدم منافاة الإجارة المذكورة.

(7)المراد من «الموجر الأوّل» هو الذي استأجر العين منه أوّلا.

(8)الضمير في قوله «استيفاءه» يرجع إلى المستأجر الأوّل. يعني أنّ استيفاء المستأجر الأوّل منفعة العين بنفسه أعمّ من الاستيفاء لنفسه، بل يشمل الاستيفاء بنفسه لكن للغير و هو المستأجر الثاني.

(9)الضميران في قوله «بنفسه» و «لنفسه» يرجعان إلى المستأجر الأوّل.

ص: 43

أعمّ من استيفائها لنفسه (1)، و على تقدير جواز إيجاره (2) لغيره هل يتوقّف تسليم العين على إذن مالكها؟ قيل (3): نعم، إذ لا يلزم من استحقاقه (4) استيفاء المنفعة، و الإذن (5) له في التسلّم جواز تسليمها (6) لغيره فيضمن (7) لو سلّمها بغير إذن.

و قيل: يجوز (8) تسليمها من غير ضمان، لأنّ القبض (9) من ضرورات الإجارة للعين و قد حكم بجوازها (10)...

**********

شرح:

(1)فإذا شرط المستأجر الأوّل على الثاني الاستيفاء من العين بنفسه من قبل المستأجر الثاني فهذا ما لا ينافي شرط الموجر الأوّل.

(2)الضمير في قوله «إيجاره» يرجع إلى المستأجر الأوّل، و كذا في قوله «لغيره».

يعني إذا جاز للمستأجر الأوّل إيجار العين المستأجرة للغير فهل يتوقّف تسليم العين إلى المستأجر الثاني على إذن الموجر الأوّل أم لا؟

(3)أي قال بعض الفقهاء: نعم، يتوقّف تسليم العين على إذن المالك.

(4)أي لا يلزم من كون المستأجر الأوّل مستحقّا لاستيفاء المنفعة من العين و مأذونا في التسلّم لها أن يجوز له تسليم العين إلى الغير أيضا.

(5)بالجرّ، عطف على مدخول «من» في قوله «من استحقاقه» و الضمير في قوله «له» يرجع إلى المستأجر الأوّل.

(6)الضمير في قوله «تسليمها» يرجع إلى العين المستأجرة.

(7)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل.

(8)أي القول الآخر جواز تسليم العين إلى المستأجر الثاني مع عدم الضمان.

(9)أي قبض العين المستأجرة من ضروريّات الإجارة. فإذا جوّزنا إجارة العين للغير فاللازم جواز التسليم أيضا.

(10)الضمير في قوله «جوازها» يرجع إلى الإجارة.

ص: 44

و الإذن في الشيء (1) إذن في لوازمه (2).

و هذا (3) هو الذي رجّحه المصنّف في بعض حواشيه (4)، و فيه (5) قوّة، و يؤيّده (6) صحيحة عليّ بن جعفر عن أخيه عليهما السّلام (7) في عدم ضمان الدابّة المستأجرة بالتسليم إلى الغير، و غيرها (8) أولى.

**********

شرح:

(1)و هو الإجارة.

(2)و هو تسليم العين المستأجرة.

(3)المشار إليه في قوله «هذا» هو جواز تسليم العين المستأجرة إلى المستأجر الثاني بلا ضمان.

(4)الضمير في قوله «حواشيه» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف في بعض حواشيه رجّح جواز تسليم العين بدون إذن المالك بلا ضمان.

(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الترجيح المذكور.

(6)الضمير في قوله «يؤيّده» يرجع إلى جواز التسليم بدون ضمان.

(7)و هو أبو الحسن موسى بن جعفر عليهما السّلام. و الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب، بإسناده عن عليّ بن جعفر، عن أخيه أبي الحسن عليه السّلام قال:

سألته عن رجل استأجر دابّة فأعطاها غيره، فنفقت، ما عليه ؟ قال: إن كان شرطه أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها، و إن لم يسمّ فليس عليه شيء (الوسائل: ج 13 ص 255 ب 16 من أبواب أحكام الإجارة ح 1).

* أقول: فمفهوم قوله «إن كان شرطه... إلخ» عدم الضمان عند الإطلاق فيؤيّد ما رجّحه المصنّف رحمه اللّه و قوّاه الشارح رحمه اللّه من جواز التسليم إلى الغير مع عدم الضمان.

(8)الضمير في قوله «غيرها» يرجع إلى الدابّة. يعني إذا لم يكن ضمان في تسليم الدابّة إلى الغير بلا إذن المالك ففي غيرها يحكم بعدم الضمان بطريق أولى.

ص: 45

الجواز (1) بمورد النصّ ، و الأشهر توقّفه (2) على الإجازة مطلقا (3).

يمكن ضبطه بهما (1)(كالركوب (2)) فإنّه يمكن ضبطه (3) بالزمان كركوب شهر، و بالمسافة كالركوب إلى البلد المعيّن،(و إمّا به (4) أو بالعمل) كاستيجار الآدميّ لعمل (كالخياطة)، فإنّه يمكن ضبطه بالزمان كخياطة شهر، و بالعمل كخياطة هذا الثوب.

و ينتهي (1) بانتهائه، لأنّ ذلك (2) ممّا لا يتّفق غالبا، بل يمكن انتهاء الزمان (3) قبل انتهاء العمل و بالعكس، فإن أمر (4) بالإكمال في الأوّل (5) لزم العمل في غير المدّة المشروطة، و إلاّ (6) كان تاركا للعمل الذي وقع عليه (7) العقد، و إن أمر في الثاني (8) بالعمل إلى أن تنتهي المدّة لزم الزيادة على ما (9) وقع عليه العقد، و إن لم يعمل كان تاركا للعمل في المدّة المشروطة (10).

**********

شرح:

(1)فاعله الضمير العائد إلى العمل، و الضمير في قوله «بانتهائه» يرجع إلى الزمان.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو التطبيق المذكور بين الزمان و العمل.

(3)كما إذا قيّد الزمان بأوّل يوم الجمعة إلى غروبها. فإذا يمكن أن ينقضي يوم الجمعة، و الحال أنّ العمل المنظور لم يتمّ ، و هكذا يمكن إتمام العمل قبل غروب يوم الجمعة.

(4)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الأجير. يعني إذا انتهى الزمان المعيّن مثل غروب يوم الجمعة قبل إتمام العمل و هو الخياطة مثلا. فإن أمر الأجير بإكمال الخياطة بعد غروب الجمعة يلزم العمل في غير الزمان المعيّن و إن لم يؤمر بإتمام العمل لزم ترك العمل الذي كان متعلّق الإجارة.

(5)المراد من «الأوّل» هو انتهاء الزمان قبل انتهاء العمل.

(6)أي و إن لم يؤمر بإتمام العمل، يكون الأجير تاركا للعمل المستأجر عليه.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى العمل.

(8)المراد من «الثاني» هو انتهاء العمل قبل انتهاء الزمان.

(9)أي الزيادة على العمل الذي كان مورد عقد الإجارة.

(10)و هو الزمان المشروط فيه العمل.

ص: 49

و لو قصد (1) مجرّد وقوع الفعل في ذلك الزمان صحّ (2) مع إمكان وقوعه فيه، ثمّ إن وقع (3) فيه ملك الاجرة، لحصول الغرض (4)، و إن خرجت المدّة قبله (5)، فإن كان (6) قبل الشروع فيه (7) بطلت (8)، و إن خرجت في أثنائه استحقّ (9) المسمّى (10) لما فعل.

**********

شرح:

(1)أي لو قصد الموجر مجرّد وقوع العمل المنظور في الزمان المعيّن لا التطبيق بينهما. ففي هذه الصورة تصحّ الإجارة بشرط إمكان وقوع العمل المنظور في الزمان المذكور.

(2)فاعله الضمير العائد إلى العقد. و الضمير في قوله «وقوعه» يرجع إلى الفعل، و في قوله «فيه» يرجع إلى الزمان.

(3)يعني إذا قصد وقوع الفعل المنظور في الزمان المعيّن مع الإمكان. فإن فعل الأجير العمل فيه يملك الاجرة المعيّنة في العقد.

(4)الغرض هو وقوع العمل في الزمان المعيّن.

(5)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى الزمان.

(6)فاعله الضمير العائد إلى الخروج. يعني فإن خرجت المدّة قبل الشروع في العمل بطلت الإجارة.

(7)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العمل.

(8)فاعله الضمير العائد إلى الإجارة. و فاعل قوله «خرجت» هو الضمير العائد إلى المدّة، و الضمير في قوله «أثنائه» يرجع إلى العمل. يعني لو خرجت المدّة المعيّنة في أثناء العمل، بأن انتهى الزمان و الحال أنّه بقي مقدار من العمل، فإذا يحكم باستحقاق الأجير من المسمّى بمقدار العمل الذي عمل به.

(9)فاعله الضمير العائد إلى الأجير.

(10)أي الاجرة التي سمّاها في عقد الإجارة.

ص: 50

و في بطلانها (1) في الباقي (2)، أو تخيير المستأجر (3) بين الفسخ في الباقي، أو الإجازة (4) فيكمل (5) خارجه (6) و يستحقّ (7) المسمّى وجهان (8). و قيل: يستحقّ مع الفسخ (9) اجرة مثل ما عمل، لا المسمّى، و الأوسط (10) أجود.

مدّة معيّنة حقيقة (1) أو حكما (2)، كما إذا استوجر لعمل معيّن أوّل زمانه اليوم المعيّن بحيث (3) لا يتوانى (4) فيه (5) بعده (لغير (6) المستأجر) إلاّ بإذنه (7)، لانحصار منفعته (8) فيه بالنسبة إلى الوقت الذي جرت عادته بالعمل فيه (9) كالنهار، أمّا غيره (10) كالليل فيجوز العمل فيه (11) لغيره إذا لم

**********

شرح:

(1)كما إذا عيّن المستأجر مدّة الإجارة يوما معيّنا مثل يوم الجمعة.

(2)أي معيّنة حكما لا حقيقة.

(3)هذا مثال للمعيّنة حكما، فإنّ المستأجر لم يعيّن انتهاء الزمان، لكنّه عيّن أوّل زمان العمل بأن يشرع الأجير من طلوع يوم الجمعة و لا يعطّل العمل إلى أن يتمّ ، فإنّ مثل هذا التعيين كالتعيين الحقيقيّ .

(4)توانى، توانيا: فتر، و قصّر و لم يهتمّ . فاعل قوله «لا يتوانى» الضمير العائد الى الأجير. يعني تعيين المستأجر ابتداء عمل الأجير يكون على نحو لا يجوز له التقصير و التسامح في العمل حتّى يتمّه.

(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العمل، و في «بعده» يرجع إلى أوّل الزمان.

(6)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «لا يعمل الأجير».

(7)أي بإذن المستأجر.

(8)أي لانحصار منفعة الأجير في خصوص المستأجر. و الضمير في قوله «منفعته» يرجع إلى الأجير، و في قوله «فيه» يرجع إلى المستأجر.

(9)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الوقت. يعني أنّ منفعة الأجير اختصّ بالمستأجر بالنسبة إلى زمان يتحقّق العمل فيه، مثل الساعات المتعارفة للعمل في النهار.

(10)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى النهار.

(11)يعني فيجوز للأجير أن يعمل لغير المستأجر في غير النهار مثل الليل.

ص: 52

يؤدّ (1) إلى ضعف في العمل المستأجر عليه.

و في جواز عمله (2) لغيره في المعيّن عملا لا ينافي حقّه كإيقاع (3) عقد في حال اشتغاله (4) بحقّه وجهان (5): من (6) التصرّف في حقّ الغير، و شهادة (7) الحال.

و مثله عمل مملوك غيره (8) كذلك. و باعتبار هذا الانحصار سمّي (9) خاصّا، إذ لا يمكنه (10) أن يشرّك غير من استأجره في العمل في الزمان

**********

شرح:

(1)أي بشرط عدم كون العمل في غير النهار موجبا لضعف الأجير في العمل الذي استوجر عليه.

(2)أي و في جواز عمل الأجير لغير المستأجر عملا لا ينافي حقّ المستأجر مثل إيقاع العقد في حال اشتغاله بالعمل المستأجر عليه وجهان.

(3)مثال العمل الغير المنافي لحقّ المستأجر هو إجراؤه العقد للغير.

(4)الضمير في قوله «اشتغاله» يرجع إلى الأجير، و في قوله «بحقّه» يرجع إلى المستأجر.

(5)هذا مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «و في جواز عمله لغيره... الخ».

(6)هذا وجه عدم الجواز.

(7)بالجرّ، عطف على مدخول «من». هذا وجه الجواز.

(8)أي مثل عمل الأجير لغير المستأجر عمل المملوك لغير المالك إذا لم يناف حقّ المالك.

(9)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الأجير المذكور. يعني لانحصار منفعة الأجير في المستأجر سمّي أجيرا خاصّا في مقابل الأجير العامّ كما سيشير إليه بقوله «و يجوز للمطلق».

(10)أي لا يمكن للأجير الخاصّ تشريك غير المستأجر في العمل.

ص: 53

المعهود (1)، فإن عمل (2) لغيره في الوقت المختصّ فلا يخلو إمّا أن يكون بعقد إجارة، أو جعالة، أو تبرّعا، ففي الأوّل (3) يتخيّر المستأجر بين فسخ عقد نفسه، لفوات (4) المنافع التي وقع عليها العقد، أو بعضها (5)، و بين إبقائه، فإن اختار الفسخ و كان ذلك (6) قبل أن يعمل الأجير شيئا فلا شيء عليه (7)، و إن كان (8) بعده تبعّضت الإجارة، و لزمه (9) من

**********

شرح:

(1)أي في الزمان المعيّن الذي يجب عليه العمل للمستأجر فقط .

(2)فاعله الضمير العائد إلى الأجير الخاصّ . يعني أنّ عمله للغير في الزمان المختصّ بالمستأجر لا يخلو من وجوه:

أ: بعقد إجارة.

ب: بجعالة.

ج: بالتبرّع في عمله بأن يعمل للغير مجّانا و بلا اجرة و سيأتي حكم كلّ من الثلاثة.

(3)المراد من «الأوّل» هو عمل الأجير للغير بعقد الإجارة، ففيه يتخيّر المستأجر بين فسخ عقد نفسه و بين إبقائه.

(4)تعليل جواز فسخ عقده، بأنّ المنافع التي وقع عليها العقد فات كلّها أو بعضها.

(5)الضمير في «بعضها» يرجع إلى المنافع، و في «إبقائه» يرجع إلى عقد نفسه.

(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو اختيار الفسخ. يعني لو كان فسخ المستأجر عقد إجارة نفسه قبل عمل الأجير له شيئا فلا شيء على عهدة المستأجر.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المستأجر.

(8)أي إن كان فسخ المستأجر بعد عمل الأجير له إذا تبعّضت الإجارة. و الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى العمل.

(9)الضمير في قوله «لزمه» يرجع إلى المستأجر. أي يلزم على عهدة المستأجر للأجير من الاجرة المسمّاة في عقد الإجارة بالنسبة إلى عمله.

ص: 54

المسمّى بالنسبة، و إن بقي (1) على الإجارة تخيّر في فسخ العقد الطاري، و إجازته، إذ المنفعة مملوكة له (2) فالعاقد (3) عليها فضوليّ ، فإن فسخه (4) رجع (5) إلى اجرة المثل عن المدّة الفائتة، لأنّها قيمة العمل المستحقّ له (6) بعقد الإجارة و قد اتلف (7) عليه، و يتخيّر في الرجوع بها (8) على الأجير، لأنّه المباشر (9) للإتلاف...

**********

شرح:

(1)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل. يعني أنّه لو لم يفسخ إجارة نفسه، بل كان باقيا عليها تخيّر في فسخ العقد الثاني و إجازته.

(2)يعني أنّ منفعة الأجير مملوكة للمستأجر الأوّل.

(3) «العاقد» هو الأجير الذي تعاقد مع الغير، و الضمير في «عليها» يرجع إلى المنفعة.

(4)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل، و ضمير المفعول يرجع إلى العقد الطاري. يعني لو فسخ المستأجر الأوّل العقد الثاني رجع إلى اجرة مثل المنفعة الفائتة في الزمان المعيّن.

(5)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل، و ضمير «لأنّها» يرجع إلى اجرة المثل.

(6)قوله «المستحقّ له» بصيغة اسم المفعول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى العمل، و الضمير في «له» يرجع إلى المستأجر.

(7)بصيغة المجهول، نائب الفاعل ضمير يرجع إلى العمل، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المستأجر الأوّل.

(8)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى اجرة المثل، و فاعل قوله «يتخيّر» الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل.

(9)أي علّة جواز رجوع المستأجر باجرة مثل الزمان الفائت على الأجير هو كونه المباشر للإتلاف.

ص: 55

أو المستأجر (1)، لأنّه (2) المستوفي، و إن أجازه (3) ثبت له (4) المسمّى فيه، فإن كان (5) قبل قبض الأجير له فالمطالب به (6) المستأجر، لأنّ الأجير هنا (7) بمنزلة فضوليّ باع ملك غيره فأجاز المالك، فإنّ الفضوليّ لا يطالب (8) بالثمن، و إن كان (9) بعد القبض و كانت الاجرة...

**********

شرح:

(1)عطف على قوله «الأجير». يعني يجوز للمستأجر الأوّل أن يرجع إلى من استأجره في الزمان المعيّن. لأنّه استوفى المنفعة المختصّة به.

(2)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى المستأجر الثاني. قوله «المستوفي» بصيغة اسم الفاعل من باب الاستفعال.

(3)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل، و ضمير المفعول يرجع إلى العقد الطاري للإجارة.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المستأجر الأوّل. يعني لو أجاز المستأجر الأوّل العقد الثاني ثبت له ما سمّي من الاجرة في العقد الثاني. و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العقد الثاني.

(5)فاعله الضمير العائد إلى الإجازة، و التذكير بتأويلها إلى الإذن. يعني لو أجاز المستأجر الأوّل عقد الإجارة الطاري قبل قبض الأجير للأجرة المسمّاة فيه طالب المستأجر الثاني بالمسمّى.

(6)الضمير في «به» يرجع إلى المسمّى. و المراد من «المستأجر» هو المستأجر الثاني.

(7)المشار إليه في «هنا» إجارة الأجير نفسه في زمان يتعلّق بالمستأجر الأوّل.

(8)يعني أنّ الفضوليّ إذا باع ملك المالك ثمّ أجازه المالك فالذي يطالبه المالك بثمن المبيع هو المشتري لا البائع الفضوليّ .

قوله «لا يطالب» بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الفضوليّ .

(9)اسم «كان» الضمير العائد إلى الإذن المقصود من الإجازة.

ص: 56

معيّنة (1) فالمطالب بها (2) من هي في يده، و إن كانت (3) مطلقة فإن أجاز القبض أيضا فالمطالب الأجير (4)، و إلاّ (5) المستأجر، ثمّ المستأجر (6) يرجع على الأجير بما قبض مع جهله (7)، أو علمه و بقاء العين (8)، و إن كان (9) عمله بجعالة تخيّر (10) مع عدم فسخ...

**********

شرح:

(1)الاجرة المعيّنة مثل كون الاجرة في العقد الثاني ثوبا معيّنا.

(2)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الاجرة المعيّنة، و قوله «من» مرفوع محلاّ، لكونه خبرا لقوله «فالمطالب»، و ضمير «هي» يرجع إلى الاجرة المعيّنة.

(3)اسم «كانت» الضمير العائد إلى الاجرة. يعني لو كانت الاجرة مطلقة مثل كونها كلّيّا في الذمّة بلا تعيّن و تشخّص في الخارج.

(4)بالرفع، خبر قوله «فالمطالب».

(5)أي إن لم يجز المستأجر الأوّل قبض الأجير للأجرة المطلقة، فالمطالب به هو المستأجر الثاني.

(6)أي المستأجر الثاني أيضا يرجع إلى الأجير الذي قبض الاجرة منه.

(7)الضميران في قوليه «جهله» و «علمه» يرجعان إلى المستأجر الثاني.

(8)أي بقاء عين الاجرة التي وقع العقد الطاري عليها.

(9)عطف على قوله في السابق «ففي الأوّل... إلخ». و هذا هو القسم الثاني من الوجوه الثلاثة المذكورة هي عمل الأجير للغير إمّا بإجارة أو بجعالة أو بالتبرّع، و المصنّف رحمه اللّه بعد بيان القسم الأوّل شرع في القسم الثاني و هو الجعالة.

و الضمير في قوله «عمله» يرجع إلى الأجير.

(10)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل. يعني إذا كان عمل الأجير للغير بالجعالة و لم يفسخ المستأجر الأوّل إجارته تخيّر بين إجازة الجعالة و عدمها، و سيشير إلى حكم كليهما.

ص: 57

إجارته (1) بين إجازته (2) فيأخذ المسمّى، و عدمه (3) فيرجع باجرة المثل، و إن عمل (4) تبرّعا و كان العمل ممّا له (5) اجرة في العادة تخيّر (6) مع عدم فسخ عقده بين مطالبة من شاء منهما (7) باجرة المثل، و إلاّ (8) فلا شيء و في معناه (9) عمله لنفسه،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «إجارته» يرجع إلى المستأجر الأوّل.

(2)الضمير في قوله «إجازته» يرجع إلى عقد الجعالة. يعني يجوز للمستأجر الأوّل أن يجيز عقد الجعالة فيأخذ ما سمّي فيها.

(3)أي عدم إجازة الجعالة. و فاعل قوله «فيرجع» الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل. يعني إن لم يجز المستأجر الأوّل عقد الجعالة فله أن يرجع إلى الأجير باجرة المثل.

(4)هذا القسم الثالث من الأقسام الثلاثة المذكورة. فاعل قوله «عمل» الضمير الراجع إلى الأجير. يعني لو كان عمله للغير مجّانا تخيّر المستأجر الأوّل مع عدم فسخ عقده بين مطالبة الأجير أو من عمل له باجرة المثل.

(5)أي كان العمل عملا له الاجرة في العادة لا ما لا يكون له الاجرة، مثل حمل قرطاس لا يزاحم عمل الأجير و لا اجرة له في العرف.

(6)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل، و الضمير في قوله «عقده» أيضا يرجع إليه.

(7)ضمير التثنية في قوله «منهما» يرجع إلى الأجير و من يعمل له الأجير.

(8)أي إن لم يكن العمل ممّا له اجرة عادة كرفع شيء صغير من محلّ و وضع الآخر في محلّ آخر فلا شيء للمستأجر الأوّل على الأجير.

(9)الضمير في قوله «و في معناه» يرجع إلى العمل التبرّعيّ . يعني مثل

ص: 58

و لو حاز (1) شيئا من المباحات بنيّة التملّك ملكه، و كان حكم الزمان المصروف في ذلك (2) ما ذكرناه (3).

(و يجوز للمطلق (4)) و هو الذي يستأجر لعمل مجرّد عن المباشرة مع تعيين المدّة كتحصيل الخياطة يوما (5)، أو عن المدّة (6) مع تعيين المباشرة كأن يخيط له ثوبا بنفسه من غير تعرّض إلى وقت، أو مجرّد (7)

**********

شرح:

العمل التبرّعيّ للغير عمل الأجير لنفسه. فإن كان له اجرة عادة يأخذ المستأجر الأوّل من الأجير اجرة المثل و إلاّ فلا شيء عليه.

و الضميران في قوله «عمله لنفسه» يرجعان إلى الأجير.

(1)حاز، يحوز، حوزا، حيازة الشيء: ضمّه، و جمعه، حصل عليه. الحوزة:

الناحية، حوزة المملكة: ما بين تخومها (المنجد).

فاعل «حاز» هو الضمير العائد إلى الأجير الخاصّ . يعني لو جمع و حصّل الأجير الخاصّ شيئا من المباحات مثل الحشيش و الخشب و السمك ملكه و كان حكم الزمان المصروف في ذلك ما تقدّم.

(2)المشار إليه هو حيازة المباحات.

(3)أي ما ذكرناه من ثبوت اجرة المثل للزمان المصروف للحيازة، لأنّ العمل ممّا له اجرة في العادة مع عدم فسخه و إلاّ فلا شيء.

(4)أي للأجير المطلق و هو الذي لم يقيّد بالمباشرة للعمل أو بالزمان المعيّن له.

(5)كما إذا شرط الخياطة في يوم الجمعة بالمباشرة أو بغيرها.

(6)عطف على قوله «عن المباشرة»، بأن يعيّن المستأجر مباشرة الأجير للخياطة بلا تعيين زمان لها.

(7)عطف على قوله «مجرّد عن المباشرة».

ص: 59

عنهما (1) كخياطة ثوب مجرّد عن تعيين الزمان (2)، و سمّي مطلقا، لعدم انحصار منفعته (3) في شخص معيّن، فمن ثمّ جاز له (4) أن يعمل لنفسه و غيره. و تسميته (5) بذلك أولى (6) من تسميته مشتركا كما صنع غيره (7)، لأنّه في مقابلة المقيّد - و هو الخاصّ - و يباين هذا (8) الخاصّ باعتباراته

**********

شرح:

(1)هذا هو المثال الثالث للأجير المطلق. فالشارح رحمه اللّه ذكر له أمثلة ثلاثة:

أ: كونه مطلقا من حيث المباشرة.

ب: كونه مطلقا من حيث الزمان.

ج: كونه مطلقا من حيث الزمان و المباشرة.

(2)أي مجرّد عن الزمان و المباشرة.

(3)الضمير في قوله «منفعته» يرجع إلى الأجير. يعني تسمية الأجير بالمطلق إنّما هو لعدم اختصاص منفعته بشخص خاصّ و معيّن.

(4)أي يجوز للأجير المطلق أن يعمل لنفسه أو لغيره في الزمان المختصّ بالمستأجر لو لم يشترط المباشرة أو شرط المباشرة مع عدم تعيين الزمان للعمل كما تقدّم.

(5)الضمير في قوله «تسميته» يرجع إلى الأجير، و المشار إليه في قوله «بذلك» هو المطلق. يعني تسمية الأجير المذكور بالمطلق أولى من تسميته أجيرا مشتركا - كما سمّاه بالمشترك غير المصنّف - لأنّ المطلق في مقابل المقيّد و هو الأجير الخاصّ كما تقدّم.

(6)خبر قوله «و تسميته». و الضمير في قوله «من تسميته» يرجع إلى الأجير.

(7)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه.

(8)المشار إليه في قوله «هذا» هو الأجير المطلق. يعني أنّ الأجير المطلق يفارق الأجير الخاصّ بالاعتبارات الثلاثة المذكورة.

ص: 60

الثلاثة (1)، إذ الأوّل (2) مطلق بالنسبة إلى المباشرة، و الثاني (3) بالنسبة إلى المدّة، و الثالث (4) فيهما معا.

و للمصنّف رحمه اللّه قول بأنّ الإطلاق (5) في كلّ الإجارات يقتضي التعجيل، و أنّه يجب المبادرة إلى ذلك الفعل (6)، فإن كان (7) مجرّدا عن المدّة خاصّة (8) فبنفسه (9)، و إلاّ (10) تخيّر بينه و بين غيره،

**********

شرح:

(1)و الاعتبارات الثلاثة هي التقيّد بالمباشرة وحدها، و المدّة وحدها، و كليهما.

(2)أي الأجير المطلق بالنسبة إلى الاعتبار الأوّل مطلق من حيث المباشرة.

(3)أي المطلق بالاعتبار الثاني من حيث المدّة.

(4)أي المطلق بالاعتبار الثالث من حيث المباشرة و المدّة. و الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى المباشرة و المدّة.

(5)أي الإطلاق من حيث الزمان لا المباشرة. يعني أنّ للمصنّف رحمه اللّه قولا في صورة إطلاق المستأجر للعمل من حيث الزمان لا المباشرة، بأنّه يجب على الأجير التعجيل في الفعل في أوّل زمان ممكن و لا يجوز له العمل للغير حتّى يتمّ العمل للمستأجر الأوّل.

و لا يخفى أنّ المصنّف رحمه اللّه قال في المتن بجواز عمل الأجير المطلق للغير بقوله «و يجوز للمطلق»، سواء كان الإطلاق من حيث المباشرة أو من حيث الزمان.

(6)المراد من الفعل هو مورد الإجارة.

(7)فاعله الضمير العائد إلى الفعل المذكور.

(8)بمعنى كون الفعل مجرّدا عن تقييد المدّة فقط لا عن المباشرة، كما إذا شرط المستأجر في العمل المباشرة من دون تقييده بالزمان.

(9)الضمير في قوله «بنفسه» يرجع إلى الأجير.

(10)أي إن لم يكن مجرّدا عن المدّة، بل كان مجرّدا عن المباشرة فقط ، كما إذا شرط

ص: 61

و حينئذ (1) فيقع التنافي بينه (2) و بين عمل آخر في صورة المباشرة (3)، و فرّع (4) عليه عدم صحّة الإجارة الثانية في صورة التجرّد (5) عن المدّة مع تعيين المباشرة كما منع الأجير الخاصّ (6)، و يرشد إليه (7) ما تقدّم في الحجّ من عدم صحّة الإجارة الثانية مع اتّحاد زمان الإيقاع نصّا (8)، أو

**********

شرح:

المستأجر العمل في يوم الجمعة بلا شرط المباشرة من الأجير، فإذا كان كذلك يتخيّر الأجير بين العمل بنفسه و بينه بمباشرة الغير.

و الضميران في قوليه «بينه» و «غيره» يرجعان إلى الأجير.

(1)أي حين إذ شرط المستأجر المباشرة لا المدّة و حكمنا بوجوب المبادرة إلى ذلك الفعل فلا يمكن الجمع بين فعل متعلّق الإجارة و بين الفعل للغير.

(2)الضمير في قوله «بينه» يرجع إلى العمل للمستأجر.

(3)أي في صورة شرط المستأجر مباشرة الأجير.

(4)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى اقتضاء الإطلاق للتعجيل و وجوب المبادرة.

(5)أي إذا كانت الإجارة الثانية مجرّدة عن المدّة لا المباشرة، مثل الإجارة الاولى، لأنّ الأجير يجب عليه التعجيل في العمل لكليهما فلا يمكن الجمع.

(6)أي كما يمنع الأجير الخاصّ عن العمل للغير - كما تقدّم - فيمنع الأجير المطلق بهذا المعنى أيضا عن العمل للغير.

(7)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى قول المصنّف رحمه اللّه بأنّ الإطلاق في كلّ الإجارات يقتضي التعجيل. يعني و يرشد ما تقدّم في كتاب الحجّ إلى لزوم التعجيل في العمل من قبل الأجير المطلق بهذا المعنى و هو أنّه لا تصحّ الإجارة الثانية مع كون زمان الإجارتين متّحدا بالصراحة، أو بالحكم.

(8)كما إذا صرّح المستأجر بإتيان الحجّ في السنة الحاضرة.

ص: 62

حكما (1)، كما لو أطلق فيهما، أو عيّن في إحداهما بالسنة الاولى، و أطلق في الاخرى (2)، و ما ذكره (3) أحوط ، لكن لا دليل عليه (4) إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور (5).

**********

شرح:

(1)قد فسّر اتّحادهما حكما قوله «كما لو أطلق فيهما»، أي في الإجارتين.

(2)أي أطلق عقد الإجارة في إحدى الإجارتين مع تقييد الإجارة الاخرى بالسنة الاولى.

(3)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ ما ذكره من اقتضاء الإطلاق التعجيل، فلا تجوز الإجارة الثانية، هو أوفق للاحتياط لكن لا دليل عليه.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى ما ذكره المصنّف رحمه اللّه.

(5)بالنصب، مفعول لقوله «باقتضاء». يعني لو قلنا بأنّ الأمر المطلق يقتضي الفور أمكن الاستدلال على ما ذهب إليه المصنّف رحمه اللّه بأن يقال: إنّ الإطلاق في كلّ الإجارات يقتضي التعجيل و يقتضي ما فرّع عليه من عدم صحّة الإجارة الثانية.

* أقول: اختلف الاصوليّون في اقتضاء الأمر المطلق للفور و قال صاحب الكفاية:

«الحقّ أنّه لا دلالة للصيغة لا على الفور و لا على التراخي». نعم، قضيّة إطلاقها جواز التراخي، و استدلّ عليه بأنّ الطلب يتعلّق بالطبيعة بلا تقييد بالفور و لا التراخي فلا بدّ في التقييد بالفور من دليل آخر و من أراد التفصيل فليراجع المبحث التاسع من المقصد الأوّل في الكفاية.

من حواشي الكتاب: قوله «إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور... إلخ». و أمّا لو قيل به فيمكن أن يستدلّ على ما ذكره بالأمر بالوفاء بالعقود. و اعترض عليه في شرح الشرائع بعد تسليم ذلك أنّ الأمر بالشيء إنّما يقتضي النهي عن ضدّه

ص: 63

المستأجر حتّى انقضت المدّة (1) أو مضت مدّة يمكنه (2) الاستيفاء فتستقرّ الاجرة.

لاشتمالها (1) فيه على الغرر،(و إن ضمّ (2) إليه) شيئا متموّلا (أمكن الجواز)، كما يجوز في البيع، لا بالقياس (3)، بل لدخولها في الحكم بطريق أولى، لاحتمالها (4) من الغرر ما لا يحتمله (5)، و بهذا الإمكان (6) أفتى المصنّف في بعض فوائده.

و وجه المنع (7) فقد النصّ المجوّز هنا فيقتصر فيه (8) على مورده و هو (9) البيع، و منع (10) الأولويّة. و على الجواز (11) هل يعتبر في

**********

شرح:

(1)الضمير في «لاشتمالها» يرجع إلى الإجارة، و في قوله «فيه» يرجع إلى الآبق.

(2)فاعله الضمير العائد إلى الموجر. يعني لو ضمّ الموجر إلى الآبق شيئا له الماليّة أمكن الحكم بالجواز.

(3)أي لا يحكم بجواز إجارة الآبق مع الضميمة قياسا بجواز بيع الآبق مع الضميمة لبطلان القياس، بل يحكم بالجواز لدخول الإجارة في حكم البيع بالأولويّة.

(4)أي لاحتمال الإجارة من الغرر و الضرر ما لا يحتمله البيع.

(5)فاعله الضمير العائد إلى البيع، و ضمير المفعول يرجع إلى «ما» الموصولة.

(6)أي بهذا الإمكان الذي أشار إليه المصنّف في قوله «أمكن الجواز» أفتى في بعض كتبه.

(7)أي وجه منع إجارة الآبق مع الضميمة فقدان النصّ المجوّز في خصوصها.

(8)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الحكم بالجواز، و في «مورده» يرجع إلى النصّ .

(9)أي مورد النصّ هو البيع فقط .

(10)بالرفع، عطف على قوله «فقد النصّ ». يعني لا يستند للجواز إلى دليل الأولويّة لمنعها.

(11)أي على القول بجواز إجارة الآبق مع الضميمة، هل يعتبر كون الضميمة قابلة

ص: 66

الضميمة إمكان إفرادها (1) بالإجارة، أم بالبيع (2)، أم يكفي كلّ واحد منهما (3) في كلّ واحد منهما (4)؟ أوجه: من (5) حصول المعنى في كلّ منهما (6)، و من (7) أنّ الظاهر ضميمة كلّ شيء إلى جنسه، و قوّى المصنّف الثاني (8)...

**********

شرح:

للإجارة أو للبيع منفردة أو يكفي كلّ واحد منهما في كلّ واحد منهما؟ جوابه قوله «أوجه». يعني في المسألة وجوه ثلاثة:

الأوّل: إمكان إفراد الضميمة بالإجارة في إجارة الآبق.

الثاني: إمكان البيع منفردا في ضميمة إجارة الآبق.

الثالث: إمكان إجارة ضميمة الآبق منفردة في إجارة الآبق، و إمكان إفراد الضميمة بالبيع في بيع الآبق إلى الوجوه الثلاثة.

(1)الضمير في قوله «إفرادها» يرجع إلى الضميمة.

(2)أي إفراد البيع في الضميمة و لو لم يمكن إجارته كما ذكرنا في الأوجه الثلاثة.

(3)ضمير التثنية في قوله «منهما» يرجع إلى إمكان كلّ من البيع و الإجارة منفردا.

(4)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى البيع و الإجارة.

(5)هذا دليل كفاية استقلال الإجارة أو البيع في الضميمة. و هو أنّه يحصل المقصود في كلّ منهما و المقصود كون الضميمة متموّلة قابلة للبيع أو الإجارة.

(6)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى ما يعتبر فيها إمكان الإجارة منفردا و إمكان البيع منفردا. و لا يخفى أنّ ذلك دليل الوجه الأوّل و الثاني.

(7)هذا دليل الوجه الثالث من اشتراط قابليّة الإجارة في ضميمة إجارة الآبق، و من اشتراط قابليّة البيع في ضميمة بيع الآبق و هو أنّ الظاهر يقتضي ضميمة كلّ شيء إلى ما يجانسه.

(8)المراد من «الثاني» هو ضميمة كلّ شيء إلى جنسه.

ص: 67

و لو آجره (1) ممّن يقدر على تحصيله صحّ من غير ضميمة. و مثله (2) المغصوب لو آجره الغاصب (3)، أو من يتمكّن من قبضه (4).

تعذّرها (1)، و مطالبة (2) الموجر بالمسمّى لفوات المنفعة، و له (3) الرضا بها و انتظار زوال المانع، أو مطالبة المانع (4) باجرة المثل لو كان غاصبا، بل يحتمل مطالبة الموجر بها (5) أيضا، لكون العين مضمونة عليه (6) حتّى يقبض، و لا يسقط التخيير (7) بزوال المانع في أثناء المدّة، لأصالة (8) بقائه،(و إن كان (9)) المنع (بعده) أي بعد القبض،(فإن كان (10))

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «تعذّرها» يرجع إلى العين المستأجرة.

(2)بالرفع، عطف على قوله «الفسخ». يعني يجوز للمستأجر أن يفسخ الإجارة و يطالب الموجر بالاجرة التي أعطاها إيّاه.

(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المستأجر. يعني يجوز للمستأجر أن يرضى بالإجارة الواقعة و ينتظر زوال المانع عن الانتفاع بالعين.

(4)أي يجوز للمستأجر أن يطالب الذي كان مانعا من الانتفاع بالعين، باجرة المثل لو كان غاصبا.

(5)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى اجرة المثل. أي الاحتمال الآخر هو جواز مطالبة المستأجر الموجر باجرة مثل العين المستأجرة عند عروض المانع من الانتفاع بها أيضا.

(6)أي العين المستأجرة تكون على عهدة الموجر حتّى يسلّمها إلى المستأجر.

(7)أي التخيير المذكور للمستأجر بين الفسخ و الصبر لا يرتفع بزوال المانع في أثناء مدّة الإجارة.

(8)أي لاستصحاب بقاء التخيير عند الشكّ في زواله.

(9)عطف على قوله «فإن كان المنع قبل القبض».

(10)اسم «كان» الضمير العائد إلى المانع. يعني إن كان المانع من الانتفاع هو تلف العين المستأجرة بطلت الإجارة.

ص: 69

(تلفا بطلت) الإجارة، لتعذّر تحصيل المنفعة المستأجر عليها،(و إن كان (1) غصبا لم تبطل)، لاستقرار العقد بالقبض و براءة (2) الموجر و الحال أنّ العين موجودة يمكن تحصيل المنفعة منها (3)، و إنّما المانع عارض،(و يرجع المستأجر على الغاصب (4)) باجرة مثل المنفعة الفائتة في يده (5)، و لا فرق حينئذ (6) بين وقوع الغصب في ابتداء المدّة و خلالها. و الظاهر عدم الفرق بين كون الغاصب الموجر (7)، و غيره.

(و في الأرش (1)) لو اختار البقاء على الإجارة (نظر) من (2) وقوع العقد على هذا المجموع و هو باق فإمّا أن يفسخ، أو يرضى بالجميع و من (3) كون الجزء الفائت، أو الوصف (4) مقصودا للمستأجر و لم يحصل (5) و هو (6) يستلزم نقص المنفعة التي هي أحد العوضين (7) فيجبر (8) بالأرش و هو (9) حسن.

و طريقة معرفته (10) أن ينظر إلى اجرة مثل العين سليمة و معيبة

**********

شرح:

(1)أي في جواز مطالبة المستأجر للموجر بالأرش إشكال.

(2)هذا وجه عدم جواز مطالبة الأرش.

(3)هذا وجه جواز مطالبة الأرش، و هو أنّ الجزء الفائت في العين كان مقصودا للمستأجر في عقد الإجارة و لم يحصل فلزم النقص في المنفعة فيطالب الأرش.

(4)عطف على «الجزء» في قوله «الجزء الفائت». أي و من كون الوصف الفائت - مثل القوّة و السعة و أمثالهما من أوصاف العين المستأجرة - مقصودا للمستأجر.

(5)فاعله الضمير العائد إلى المقصود.

(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى عدم الحصول.

(7)فإنّ العوضين في الإجارة هما: المنفعة و الاجرة.

(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى النقص الحاصل من عدم حصول المقصود.

(9)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الاحتمال الثاني، و هو جواز مطالبة الموجر بالأرش.

(10)الضمير في قوله «معرفته» يرجع إلى الأرش. يعني أنّ طريقة معرفة الأرش

ص: 71

و يرجع من المسمّى بمثل نسبة المعيبة إلى الصحيحة، و إن اختار (1) الفسخ و كان قبل مضيّ شيء من المدّة فلا شيء عليه و إلاّ (2) فعليه (3) من المسمّى بنسبة ما مضى إلى المجموع.

للخيار، لأنّ المعتبر منه (1) ما وقع في العوض المعيب الذي تعلّقت به المعاوضة و هو (2) هنا المنفعة و هي (3) تتجدّد شيئا فشيئا، و ما لم يستوفه (4) منها لا يتحقّق فيه التصرّف، و إنّما يتخيّر (5) مع انهدام المسكن إذا أمكن الانتفاع به و إن قلّ ، أو أمكن إزالة المانع، و إلاّ (6) بطلت، و لو أعاده (7) الموجر بسرعة بحيث لا يفوت عليه (8) شيء معتدّ به ففي زوال الخيار نظر، من (9) زوال المانع، و ثبوت (10) الخيار

**********

شرح:

كما يسقطه التصرّف في غيره ؟ فأجاب بأنّ العوض هنا هو منفعة العين المستأجرة و هي تتجدّد شيئا فشيئا، فلا يتحقّق التصرّف في المقام.

(1)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى التصرّف، و في «به» يرجع إلى العوض.

(2)أي العوض في الإجارة هو المنفعة الحاصلة من العين المستأجرة.

(3)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى المنفعة.

(4)الضمير في قوله «يستوفه» يرجع إلى شيء من المنفعة، و في قوله «منها» يرجع إلى العين. يعني ما لم يحصّل شيئا من المنفعة من العين المستأجرة لا يتحقّق التصرّف في العوض.

(5)يعني أنّ القول بتخيير المستأجر في فسخ الإجارة في صورة انهدام المسكن إنّما هو فيما إذا بقي من المسكن مقدار يمكن الانتفاع به.

(6)فإن لم يبق منه ذلك المقدار تبطل الإجارة أصلا.

(7)الضمير في قوله «أعاده» يرجع إلى المسكن.

(8)أي لا يفوت على المستأجر شيء من منافع المسكن معتدّ به.

(9)هذا دليل زوال خيار المستأجر في المقام.

(10)بالجرّ، عطف على مدخول «من»، و هذا دليل عدم زوال الخيار الحاصل.

ص: 73

بالانهدام فيستصحب (1)، و هو (2) أقوى.

الآخر فلا يستعملنّ أجيرا حتّى يعلمه (1) ما أجره»، و عن الرضا عليه السّلام (2) أنّه ضرب غلمانه (3) حيث استعملوا رجلا بغير مقاطعة و قال (4): «أنّه ما من أحد يعمل لك شيئا بغير مقاطعة ثمّ زدته (5) لذلك الشيء ثلاثة

**********

شرح:

(1)قوله «يعلمه» بصيغة المضارع من باب الإفعال، فاعله الضمير العائد إلى «من» الموصولة، و الضمير فيه يرجع إلى الأجير.

(2)و الرواية هذه أيضا منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن سليمان الجعفريّ قال: كنت مع الرضا عليه السّلام في بعض الحاجة فأردت ان انصرف إلى منزلي فقال لي: انصرف معي، فبت عندي الليلة، فانطلقت معه فدخل إلى داره مع المغيب فنظر إلى غلمانه يعملون في الطين أواري الدوابّ و غير ذلك، و إذا معهم أسود ليس منهم، فقال: ما هذا الرجل معكم ؟ قالوا: يعاوننا و نعطيه شيئا. قال: قاطعتموه على اجرته ؟ قالوا:

لا، هو يرضى منّا بما نعطيه، فأقبل عليهم يضربهم بالسوط ، و غضب لذلك غضبا شديدا. فقلت: جعلت فداك، لم تدخل على نفسك ؟ فقال: إنّي قد نهيتهم عن مثل هذا غير مرّة أن يعمل معهم أحد (أجير - يب)، حتّى يقاطعوه على اجرته، و اعلم أنّه ما من أحد يعمل لك شيئا بغير مقاطعة ثمّ زدته لذلك الشيء ثلاثة أضعاف على اجرته إلاّ ظنّ أنّك قد نقصته اجرته، و إذا قاطعته ثمّ أعطيته اجرته حمدك على الوفاء، فإن زدته حبّة عرف ذلك لك و رأى أنّك قد زدته (المصدر السابق: ح 1).

(3)الغلمان: جمع، مفرده غلام. الغلام: العبد، الأجير، ج غلمة و غلمان (أقرب الموارد).

(4)فاعله الضمير العائد إلى الرضا عليه السّلام.

(5)الضمير في قوله «زدته» يرجع إلى أحد.

ص: 75

أضعاف على اجرته إلاّ ظنّ أنّك قد نقصت اجرته (1)، و إذا قاطعته ثمّ أعطيته اجرته حمدك على الوفاء (2)، فإن زدته حبّة عرف ذلك لك (3)، و رأى أنّك قد زدته»،(و أن توفّيه (4)) اجرته (عقيب فراغه) من العمل، قال الصادق عليه السّلام في الحمّال (5) و الأجير: «لا يجفّ عرقه حتّى تعطيه اجرته» (6)، و عن حنّان بن شعيب قال: تكارينا لأبي عبد اللّه عليه السّلام قوما يعملون في بستان له و كان أجلهم إلى العصر، فلمّا فرغوا قال لمعتّب:

«أعطهم اجورهم قبل أن يجفّ عرقهم» (7).

على تفريطه (1)، أو مع نكوله (2) عن اليمين حيث يتوجّه (3) عليه لو قضينا بالنكول (4)،(إلاّ (5) مع التهمة له) بتقصيره (6) على وجه يوجب الضمان.

ممّا تقبّله (1) به (على الأقرب)، لأصالة الجواز (2)، و ما ورد من الأخبار دالا على النهي عنه (3) يحمل على الكراهية جمعا بينها (4) و بين ما يدلّ على الجواز (5). هذا (6) إذا لم يشترط عليه العمل بنفسه، و إلاّ فلا إشكال

**********

شرح:

تقبّله بها، كما إذا تقبّل الخيّاط خياطة ثوب بمائة ثمّ قبّله للغير بخمسين و الباء في قوله «بأقلّ » للمقابلة.

(1)الضمير في قوله «تقبّله» يرجع إلى العمل، و في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(2)يعني أنّ الدليل على جواز التقبيل المذكور هو أصالة الجواز و الأخبار، و المراد من الأصل هو أصالة الجواز عند الشكّ في الجواز و عدمه.

(3)أي الأخبار الدالّة على المنع من التقبيل المذكور تحمل على الكراهة و هي منقولة في كتاب الوسائل، منها هذه الرواية:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السّلام أنّه سئل عن الرجل يتقبّل بالعمل فلا يعمل فيه و يدفعه إلى آخر فيربح فيه، قال: لا، إلاّ أن يكون قد عمل فيه شيئا (الوسائل: ج 3 ص 265 ب 23 من كتاب الإجارة ح 1).

(4)الضمير في قوله «بينها» يرجع إلى الأخبار. يعني حملها على الكراهة للجمع بينها و بين الأخبار الدالّة على الجواز.

(5)من الأخبار الدالّة على الجواز الخبر المنقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحكم الخيّاط قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّي أتقبّل الثوب بدراهم و اسلّمه بأكثر (بأقلّ - خ ل) من ذلك، لا أزيد على أن أشقّه، قال: لا بأس به. ثمّ قال: لا بأس فيما تقبّلته من عمل قد استفضلت فيه.

و رواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن صفوان مثله إلاّ أنّه قال:

لا بأس فيما تقبّلت من عمل ثمّ استفضلت (المصدر السابق: ح 2).

(6)المشار إليه في قوله «هذا» قوله «من تقبّل عملا فله تقبيله غيره». يعني جواز

ص: 78

في المنع (1)، و إذا (2) لم يحدث فيه حدثا و إن قلّ ،(و لو أحدث فيه حدثا فلا بحث) في الجواز، للاتّفاق (3) عليه حينئذ. و على تقدير الجواز فالمشهور اشتراط إذن المالك في تسليم العين للمتقبّل (4)، لأنّها (5) مال الغير فلا يصحّ تسليمه لغيره بغير إذنه، و جواز إجارته لا ينافيه (6)، فيستأذن (7) المالك فيه، فإن امتنع رفع أمره إلى الحاكم، فإن تعذّر ففي جوازه (8) بغير إذنه، أو تسلّطه على الفسخ و جهان، و جواز التسليم بغير إذنه مطلقا (9) خصوصا إذا كان المتقبّل ثقة قويّ .

**********

شرح:

تقبيل العمل للغير إنّما هو في صورة عدم شرط الموجر مباشرة الأجير بنفسه.

(1)فلو اشترط المباشرة فلا إشكال في عدم جواز التقبيل.

(2)عطف على ما يفهم من قوله «و إلاّ». يعني و عدم الجواز أيضا في صورة عدم إحداث الأجير في العين حدثا و لو قلّ ذلك. فيجوز التقبيل فيما إذا قطع الأجير الثوب أو خاط مقدارا منه، فيجوز له تقبيل الباقي للغير بأقلّ من اجرة أخذها من صاحب الثوب.

(3)أي لاتّفاق العلماء على جواز التقبيل إذا أحدث فيه حدثا.

(4)و هو الأجير الثاني الذي قبّله الأجير الأوّل العمل بأقلّ ممّا أخذ.

(5)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى العين، و في «تسليمه» يرجع إلى مال الغير.

(6)الضمير في قوله «لا ينافيه» يرجع إلى اشتراط إذن المالك.

(7)فاعله الضمير العائد إلى الأجير، و «المالك» - بالنصب - مفعول به، و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى التسليم. فاعل قوله «تعذّر» الضمير العائد إلى الحاكم.

(8)أي في جواز التسليم بدون إذن المالك، أو في تسلّط الأجير على فسخ الإجارة.

(9)أي سواء تعذّر الحاكم أم لا. يعني أنّ جواز التسليم في صورة كون المتقبّل ثقة قول قويّ و قوله «قويّ » خبر لقوله «جواز التسليم».

ص: 79

ظاهرتين (1) في الكراهة و إلى استلزامه (2) الربا، و هو (3) ضعيف، إذ لا معاوضة على الجنس الواحد.

(التفريط )، لأنّه (1) يوم تعلّقها بذمّته، كما أنّ الغاصب يضمن القيمة يوم الغصب. هذا قول الأكثر.(و الأقرب (2)) ضمان قيمتها (يوم التلف)، لأنّه (3) يوم الانتقال إلى القيمة، لا قبله (4) و إن حكم بالضمان (5)، لأنّ المفروض بقاء العين فلا ينتقل إلى القيمة، و موضع الخلاف (6) ما إذا كان الاختلاف بتفاوت القيمة، أمّا لو كان (7) بسبب نقص في العين فلا شبهة في ضمانه (8)،(و لو اختلفا (9) في القيمة...)

**********

شرح:

(1)أي لأنّ يوم التفريط يوم تعلّق قيمة العين المستأجرة بذمّة الأجير. و الضمير في قوله «تعلّقها» يرجع إلى القيمة، و في قوله «بذمّته» يرجع إلى المستأجر.

(2)أي القول الأقرب عند المصنّف رحمه اللّه ضمان المستأجر قيمة العين يوم التلف. فلذا إذا كانت قيمة العين يوم التفريط ألفا و يوم التلف ألفين يضمن الألفين.

(3)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى يوم التلف. يعني أنّ يوم انتقال الضمان من العين إلى القيمة إنّما هو يوم التلف، لأنّها ما دامت موجودة تكون مضمونة بعينها، فإذا تلفت ينتقل الضمان إلى القيمة.

(4)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى يوم التلف.

(5)أي و إن حكم بضمان المستأجر بعد التفريط و قبل التلف أيضا، لكنّ العين تكون مضمونة ما دامت باقية، فإذا تلفت ينتقل الضمان إلى القيمة.

(6)أي الخلاف في ضمان قيمة يوم التفريط أو التلف إنّما هو إذا تفاوتت القيمة بغير سبب النقص الحاصل في العين. أمّا لو كانت القيمة متفاوتة بسبب النقص فلا خلاف في ضمان القيمة من قبل النقص الحاصل فيها.

(7)اسم «كان» الضمير العائد إلى تفاوت القيمة.

(8)الضمير في قوله «ضمانه» يرجع إلى تفاوت القيمة.

(9)فاعله الضمير العائد إلى الموجر و المستأجر. يعني إذا تلفت العين بتفريط

ص: 82

(حلف الغارم (1))، لأصالة عدم الزيادة، و لأنّه منكر. و قيل: القول قول المالك إن كانت (2) دابّة، و هو (3) ضعيف.

و رجع (1) عليه،(و لو أنفق عليه (2) المستأجر بنيّة الرجوع) على المالك (صحّ (3) مع تعذّر إذن المالك، أو الحاكم) و إن لم يشهد (4) على الإنفاق على الأقوى، و لو أهمل (5) مع غيبة المالك ضمن، لتفريطه (6) إلاّ أن ينهاه (7) المالك،(و لو استأجر أجيرا لينفذه (8) في حوائجه فنفقته على)

**********

شرح:

العبد و الدابّة.

(1)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المالك.

(2)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى كلّ واحد من العبد و الدابّة. يعني لو أنفق المستأجر على الدابّة و العبد المستأجرين عند تعذّر الإذن منه أو من الحاكم بقصد الرجوع صحّ و يرجع إلى المالك فيما أنفقه.

(3)فاعله الضمير العائد إلى الإنفاق. يعني يصحّ منه عمل الإنفاق بشرط تعذّر إذن المالك أو الحاكم.

(4)أي و إن لم يشهد المستأجر أحدا على الإنفاق.

(5)أي لو أهمل المستأجر عن الإنفاق في صورة غيبة المالك و تلفت الدابّة أو العبد ضمن.

(6)أي الدليل على ضمان المستأجر عند إهمال الإنفاق و حصول التلف تفريطه في حقّ العين المستأجرة.

(7)الضمير في قوله «ينهاه» يرجع إلى المستأجر. يعني لا يضمن المستأجر لو نهاه المالك عن الإنفاق على العبد و الدابّة.

(8)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر، و ضمير المفعول يرجع إلى الأجير. يعني أنّه لو استأجر أجيرا لإنفاذ حوائجه و إتيان أوامره من البيع و الشراء و قضاء ما يحتاج إليه، فنفقة الأجير المذكور على عهدة المستأجر، بخلاف الأجير الذي يستأجره لعمل معيّن خاصّا كان أو مطلقا، فلا نفقة له على المستأجر.

ص: 84

(المستأجر في المشهور) استنادا (1) إلى رواية سليمان بن سالم عن الرضا عليه السّلام، و لاستحقاق (2) منافعه المانع من ثبوت النفقة عليه.

و الأقوى أنّه (3) كغيره لا تجب نفقته إلاّ مع الشرط ، و تحمل الرواية مع سلامة سندها (4) عليه (5)، و استحقاق (6) منافعه لا يمنع من وجوب

**********

شرح:

(1)فإنّ المشهور استند إلى رواية سليمان بن سالم المنقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن سليمان بن سالم قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل استأجر رجلا بنفقة و دراهم مسمّاة على أن يبعثه إلى أرض، فلمّا أن قدم أقبل رجل من أصحابه يدعوه إلى منزله الشهر و الشهرين فيصيب عنده ما يغنيه عن نفقة المستأجر، فنظر الأجير إلى ما كان ينفق عليه في الشهر إذا هو لم يدعه فكافأه به الذي يدعوه فمن مال من تلك المكافأة ؟ أمن مال الأجير، أو من مال المستأجر؟ قال: إن كان في مصلحة المستأجر فهو من ماله، و إلاّ فهو على الأجير. و عن رجل استأجر رجلا بنفقة مسمّاة و لم يفسّر (يعيّن - يب) شيئا على أن يبعثه إلى أرض اخرى، فما كان من مؤنة الأجير من غسل الثياب و الحمّام فعلى من ؟ قال: على المستأجر (الوسائل: ج 13 ص 1-250 ب 10 من كتاب الإجارة ح 1).

(2)هذا دليل آخر لوجوب نفقة العبد المذكور على عهدة المستأجر، و هو أنّ منافعه تختصّ بالمستأجر، فلا يمكن له أن يحصّل نفقته.

(3)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى العبد الذي استأجره لينفذه في حوائجه. يعني أنّه لا فرق بينه و بين غيره في عدم وجوب نفقتهما على المستأجر إلاّ مع الشرط .

(4)قيل: ضعف سندها لوجود سليمان بن سالم فيه، فإنّه مجهول.

(5)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الشرط .

(6)هذا جواب عن الاستدلال المتقدّم في قوله «و لاستحقاق منافعه المانع»، و هو

ص: 85

النفقة في ماله الذي من جملته الاجرة، و حيث يشترط فيه (1)، و في غيره من الحيوان على المستأجر يعتبر بيان قدرها (2) و وصفها، بخلاف (3) ما لو قيل بوجوبها (4) عليه ابتداء، فإنّه (5) يكفي القيام بعادة أمثاله.

لأنّه (1) عبارة عن إسقاط ما في الذمّة فلا يتعلّق (2) بالأعيان، و لا بالمنافع المتعلّقة بها (3)،(و يجوز إسقاط (4)) المنفعة (المطلقة) المتعلّقة (5) بالذمّة و إن (6) لم يستحقّ المطالبة بها،(و كذا الاجرة (7)) يصحّ إسقاطها إن تعلّقت (8) بالذمّة، لا إن كانت عينا،(و إذا تسلّم (9)) أجيرا ليعمل له عملا (فتلف لم يضمن) صغيرا كان (10)، أم كبيرا، حرّا

**********

شرح:

(1)أي الإبراء معناه إسقاط ما في الذمّة، فلا يصحّ في الأعيان الخارجيّة و لا في المنافع المعيّنة.

(2)فاعله الضمير العائد إلى الإبراء.

(3)أي المنافع المتعلّقة بالأعيان. و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الأعيان.

(4)يعني أنّه يجوز إبراء المنفعة المطلقة التي تتعلّق بذمّة الأجير، كما إذا استأجر أجيرا ليخيط له ثوبا بلا تعيين الزمان، فالعمل تعلّق بذمّة الأجير مطلقا.

(5)بالجرّ، صفة المنفعة المطلقة.

(6)لفظة «إن» وصليّة. يعني و إن لم يكن المستأجر مستحقّا لمطالبة المنفعة التي تعلّقت بذمّة الأجير، كما إذا لم يحلّ وقت العمل. و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى المنفعة.

(7)يعني و كذا يجوز للأجير أن يبرئ ذمّة المستأجر من الاجرة إذا كانت كلّيّة في ذمّته. و لا يصحّ الإسقاط و الإبراء إذا كانت عينا معيّنة في الخارج.

(8)فاعله الضمير العائد إلى الاجرة. يعني إن تعلّقت الاجرة بذمّة المستأجر.

(9)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر. يعني إذا قبض أجيرا ليعمل له عملا ثمّ تلف الأجير لم يضمن المستأجر.

(10)أي لا فرق في عدم ضمان المستأجر - لو تلف الأجير - بين كون الأجير صغيرا أو كبيرا.

ص: 87

كان، أم عبدا، لأنّه (1) قبضه لاستيفاء منفعة مستحقّة (2) لا يمكن تحصيلها (3) إلاّ بإثبات اليد عليه فكان (4) أمانة في يده، و لا فرق بين تلفه (5) مدّة الإجارة و بعدها، إلاّ أن يحبسه مع الطلب بعد انقضاء المدّة فيصير (6) بمنزلة المغصوب، و سيأتي إن شاء اللّه أنّ الحرّ البالغ لا يضمن مطلقا (7)، و ما عليه (8) من الثياب تابع له، و لو كان (9) صغيرا أو عبدا ضمنه.

كالقتب (1)، و الزمام (2)، و الحزام (3)، و السرج (4)، و البرذعة (5)، و رفع المحمل (6)، و الأحمال (7)، و شدّها (8)، و حطّها (9)، و القائد (10)، و السائق (11) إن شرط (12) مصاحبته،(و المداد (13) في النسخ (14))، لتوقّف

**********

شرح:

(1)القتب محرّكا: لحاف صغير على قدر سنام البعير.

(2)الزمام: المقود، و هو الحبل الذي في رقبة الدابّة.

(3)الحزام: ما يشدّ به وسط الدابّة.

(4)السرج: الرحل، و غلب استعماله للخيل، ج سروج (أقرب الموارد).

(5)البرذعة، و البردعة - بالذال و الدال -: الحلس يلقى تحت الرحل (أقرب الموارد).

(6)المحمل: شقّان على البعير يحمل فيها العديلان، ج محامل (أقرب الموارد).

(7)الأحمال: جمع، مفرده الحمل. الحمل - بالكسر -: ما حمل، ج أحمال و حمولة.

(8)الضمير في قوله «شدّها» يرجع إلى الأحمال.

(9)حطّ الرجل حطّا: حدر من أعلى إلى أسفل. حطّ البعير حطاطا: اعتمد في الزمام على أحد شقّيه (أقرب الموارد).

(10)هو الذي يقود الدابّة من أمامها.

(11)السائق هو الذي يسوق الدابّة من خلفها.

(12)بصيغة المجهول، و الضمير في «مصاحبته» يرجع إلى كلّ من القائد و السائق.

(13)المداد - بكسر الميم -: مصدر مادّ، لأنّ الدواة تمدّ به، و السرقين و ما مددت به السراج من زيت و نحوه، و المثال يقال: هذا على مداد واحد، أي مثال واحد، و الطريقة (أقرب الموارد).

المداد: الحبر، السرقين، أو السماد ما مددت به السراج من زيت (المنجد).

و المراد هنا هو الحبر و السماد.

(14)النسخ في الأصل: النقل. استنسخ الكتاب: نقله عن كتاب حرفا بحرف.

ص: 89

إيفاء المنفعة الواجبة عليه (1) بالعقد اللازم فيجب من باب المقدّمة (2).

و الأقوى الرجوع فيه (3) إلى العرف، فإن انتفى (4) أو اضطرب فعلى المستأجر، لأنّ الواجب على الموجر إنّما هو العمل، لأنّ ذلك هو المقصود من إجارة العين (5)، أمّا الأعيان فلا تدخل في مفهوم الإجارة على وجه يجب إذهابها (6) لأجلها، إلاّ في مواضع نادرة...

**********

شرح:

و المعنى: أنّ المداد في استنساخ الكتاب على عهدة الأجير، لأنّه الموجر نفسه للكتابة و الاستنساخ. فكلّ ما يتوقّف توفية المنفعة عليه فهو على عهدة الموجر.

و المراد من الموجر هنا هو الأجير الذي آجر نفسه للكتابة و الاستنساخ.

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الموجر. يعني أنّ إيفاء المنفعة يجب على الموجر بسبب عقد الإجارة. فكلّ ما يتوقّف التوفية عليه فهو على عهدة الموجر كالأمثلة المذكورة.

(2)فإذا وجب إيفاء المنفعة على الموجر وجب عليه كلّ ما يتوقّف عليه إيفاء المنفعة، لوجوب مقدّمة الواجب.

(3)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «كلّ ما يتوقّف».

(4)فاعل قوليه «انتفى» و «اضطرب» الضميران العائدان إلى العرف. و معنى اضطراب العرف هو اختلافه. يعني في صورة عدم حكم العرف أو اختلافه فيما يتوقّف استيفاء المنفعة عليه يجب على المستأجر، لا الموجر.

(5)فليس المقصود من إجارة العين إلاّ عمل الأجير. فالأعيان التي يختلف العرف فيها خارجة عن مورد الإجارة. فكلّ ما يتوقّف استيفاء الانتفاع عليه بتصريح العرف فهو على عهدة المؤجر و إلاّ فهو على عهدة المستأجر.

(6)الضمير في قوله «إذهابها» يرجع إلى الأعيان، و المراد من الإذهاب هو حمل

ص: 90

تثبت (1) على خلاف الأصل كالرضاع (2)، و الاستحمام (3). و مثله (4) الخيوط (5) للخياطة، و الصبغ (6) للصباغة، و الكشّ (7) للتلقيح،(و كذا يجب) على الموجر (المفتاح (8) في الدار)، لأنّه تابع للغلق (9)

**********

شرح:

الموجر الأعيان معه. و الضمير في قوله «لأجلها» يرجع إلى الإجارة.

(1)فاعله الضمير العائد إلى الأعيان. يعني أنّ الأصل عدم دخول الأعيان في مفهوم الإجارة إلاّ في موارد نادرة.

(2)فإنّ اللبن داخل في مفهوم إجارة المرأة المرضعة للرضاع.

(3)فإنّ الماء داخل في مفهوم إجارة الحمّام.

(4)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى كلّ واحد من الرضاع و الحمّام. فإنّ الخيوط أيضا داخلة في مفهوم إجارة الخيّاط للخياطة.

(5)الخيوط - بضمّ الخاء - جمع، مفرده الخيط . الخيط : السلك، ج أخياط ، خيوط ، و خيوطة (أقرب الموارد).

(6)أي و مثل دخول كلّ واحد من اللبن و الماء في إجارة المرضعة و الحمّام دخول الصبغ في إجارة الأجير للصباغة.

الصباغ - بالكسر -: ما يصبغ به. و الصباغة - بالكسر -: حرفة الصبّاغ. و الصبّاغ: من يلوّن الثياب.

(7)بالرفع، عطف على قوله «الخيوط ». يعني و مثل الماء و اللبن الكشّ في دخوله في مفهوم إجارة الأجير للتلقيح.

الكشّ - بالضمّ -: الذي يلقح به النخل (أقرب الموارد).

(8)المفتاح، المفتح - بكسرهما -: آلة الفتح، ج مفاتح، مفاتيح (أقرب الموارد).

(9)الغلق - محرّكة -: ما يغلق به الباب و يفتح بالمفتاح، و الباب العظيم، ج أغلاق، جج أغاليق (أقرب الموارد).

ص: 91

المثبت (1) الذي يدخل في الإجارة، بل هو (2) كالجزء منه و إن كان (3) منقولا، و من شأن المنقول أن لا يدخل في إجارة العقار الثابت (4). و أمّا مفتاح القفل (5) فلا يجب تسليمه (6) كما لا يجب تسليم القفل (7)، لانتفاء التبعيّة (8) عرفا.

سواء كان هو (1) المالك أم غيره، لأصالة عدمها (2).

ثمّ إن كان النزاع قبل استيفاء شيء من المنافع رجع كلّ مال (3) إلى صاحبه، و إن كان بعد استيفاء شيء منها، أو الجميع (4) الذي يزعم من يدّعي وقوع الإجارة أنّه (5) متعلّق العقد و كان (6) المنكر المالك، فإن أنكر مع ذلك (7) الإذن في التصرّف و حلف استحقّ اجرة المثل، و إن زادت عن المسمّى (8) بزعم الآخر، و لو كان المتصرّف يزعم تعيّنها (9) في مال مخصوص و كان (10) من جنس النقد الغالب لزم المالك قبضه

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المنكر.

(2)الضمير في قوله «عدمها» يرجع إلى الإجارة.

(3)أي كلّ مال من الاجرة و العين المستأجرة.

(4)أي جميع المنافع التي يزعم مدّعي الإجارة أنّها متعلّق الإجارة.

(5)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الجميع.

(6)أي لو كان المنكر في صورة استيفاء شيء من المنافع أو جميعها هو المالك.

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو إنكار الإجارة. يعني لو كان المالك - مع إنكاره إجارة العين - منكرا للإذن في التصرّف فيها أيضا و حلف استحقّ اجرة المثل بالنسبة إلى التصرّف في العين.

(8)أي و إن زادت اجرة المثل عن الاجرة المسمّاة التي يدعيها مدّعي الإجارة.

(9)الضمير في قوله «تعيّنها» يرجع إلى الاجرة المسمّاة. يعني لو اعتقد المدّعي بأنّ الاجرة المسمّاة هي العين المعيّنة الشخصيّة كهذه الدراهم من النقود لزم على المالك قبضه عن اجرة المثل في صورة التساوي و في صورة كونها من النقد الغالب.

(10)اسم «كان» الضمير العائد إلى ما يزعم المدّعي كونه الاجرة المسمّاة، أي المال

ص: 93

عن اجرة (1) المثل، فإن ساواها (2) أخذه، و إن نقص (3) وجب على المتصرّف الإكمال، و إن زاد (4) صار الباقي مجهول المالك، لزعم المتصرّف (5) استحقاق المالك و هو ينكر، و إن كان (6) مغايرا له (7)، و لم يرض المالك به وجب عليه الدفع من الغالب، و بقي ذلك (8) بأجمعه مجهولا (9)، و يضمن (10) العين بإنكار الإذن،...

**********

شرح:

المخصوص المذكور في عبارة الشارح.

(1)أي يأخذه بعنوان اجرة المثل.

(2)فاعله قوله «مال مخصوص»، و ضمير المفعول يرجع إلى اجرة المثل. يعني لو ساوى مقدار المال المخصوص مقدار اجرة المثل أخذه المالك.

(3)أي إن نقص عن اجرة المثل وجب على المتصرّف الإكمال.

(4)فاعله الضمير العائد إلى المال المخصوص. يعني لو زاد ما يدّعيه على مقدار اجرة المثل، كما إذا كان مدّعاه ألفين و اجرة المثل ألفا فيكون الألف الزائد حينئذ مجهول المالك.

(5)فإنّ المتصرّف يزعم أنّ الزائد يتعلّق بالمالك و هو ينكره.

(6)أي إن كان المال المخصوص مغايرا للنقد الغالب و لم يرض المالك به يجب على المتصرّف الدفع من الغالب.

(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الغالب.

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو المال المخصوص الذي يزعم مدّعي الإجارة كونه اجرة فيها.

(9)ففي الفرض يبقى جميع المال المتنازع في كونه اجرة مجهول المالك، فيجري فيه حكمه.

(10)فاعله الضمير العائد إلى المتصرّف في العين المستأجرة التي أنكر المالك الإذن

ص: 94

و لو اعترف (1) به فلا ضمان.

و إن كان (2) المنكر المتصرّف (3) و حلف وجب عليه (4) اجرة المثل، فإن كانت (5) أزيد من المسمّى بزعم المالك لم يكن له (6) المطالبة به إن كان (7) دفعه، لاعترافه (8) باستحقاق المالك له...

**********

شرح:

في التصرّف فيها علاوة على إنكاره للإجارة.

(1)فاعله الضمير العائد إلى المالك، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى الإذن. يعني لو اعترف المالك بأنّه أذن له في التصرّف في العين، لكن أنكر الإجارة لم يضمن المتصرّف في العين.

(2)عطف على قوله في السابق «و كان المنكر المالك». يعني إذا كان النزاع بعد استيفاء شيء من المنافع أو جميعها و كان المنكر نفس المتصرّف و حلف تجب عليه اجرة المثل.

(3)بالنصب، خبر «كان» و اسمه قوله «المنكر» بالرفع.

(4)أي وجب على المنكر المتصرّف اجرة المثل.

(5)اسم «كانت» الضمير العائد إلى اجرة المثل. يعني لو كانت أزيد ممّا يدّعي المالك من الاجرة المسمّاة لم يجز للمتصرّف مطالبة الزائد عمّا يدّعيه المالك.

(6)أي لا يجوز للمتصرّف أن يطالب بالزائد على المسمّى بزعم المالك في صورة دفعه إلى المالك، لأنّ المتصرّف يعترف باستحقاق المالك الزائد من المسمّى.

و الضمير في قوله «له» يرجع إلى المتصرّف و في قوله «به» يرجع إلى الأزيد من المسمّى.

(7)اسم «كان» و أيضا فاعل قوله «دفعه» هو الضمير الراجع إلى المتصرّف، و ضمير المفعول يرجع إلى الأزيد من المسمّى.

(8)أي لاعتراف المتصرّف باستحقاق المالك للأزيد.

ص: 95

و وجب عليه (1) دفعه إن لم يكن دفعه، و ليس للمالك قبضه (2)، لاعترافه بأنّه لا يستحقّ أزيد من المسمّى، و إن زاد المسمّى (3) عن اجرة المثل كان للمنكر (4) المطالبة بالزائد، إن كان (5) دفعه، و سقط (6) إن لم يكن، و العين ليست مضمونة عليه (7) هنا، لاعتراف المالك بكونها (8) أمانة بالإجارة.

(و لو اختلفا (9) في قدر الشيء (10) المستأجر) - بفتح الجيم و هو العين المستأجرة - بأن قال (11):...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المتصرّف و في قوله «دفعه» يرجع الى الأزيد، و كذا في قوله «إن لم يكن دفعه».

(2)أي لا يجوز للمالك قبض الأزيد من المسمّى، لأنّه يعترف بأنّه لا يستحقّ الأزيد من المسمّى.

(3)بأن كان المسمّى مائة و اجرة المثل خمسين، و الحال أنّه دفع المتصرّف إلى المالك المائة فإذا يجوز للمتصرّف مطالبة المالك بالزائد.

(4)المراد من المنكر هو المتصرّف في الفرض.

(5)اسم «كان» الضمير العائد إلى المتصرّف، و الضمير في «دفعه» يرجع إلى الزائد.

(6)أي سقط الأزيد عن عهدة المتصرّف إن لم يكن دفعه.

(7)يعني أنّ المتصرّف لا يضمن العين في صورة اعتراف المالك بالإجارة و إنكار المتصرّف لها.

(8)فإنّ المالك يعترف بكون العين أمانة مالكيّة في يد المتصرّف بالإجارة.

(9)فاعله ضمير التثنية العائد إلى الموجر و المستأجر.

(10)كما إذا اختلفا في كون العين المستأجرة هي الدار أو البيت.

(11)فاعله الضمير العائد إلى الموجر و هو المالك.

ص: 96

آجرتك البيت (1) بمائة، فقال: بل الدار أجمع بها (2)(حلف النافي (3))، لأصالة عدم وقوع الإجارة على ما زاد عمّا اتّفقا عليه (4). و قيل:

يتحالفان و تبطل الإجارة، لأنّ كلاّ منهما (5) مدّع و منكر.

(و في (6) ردّ العين حلف المالك)، لأصالة عدمه (7)، و المستأجر (8) قبض لمصلحة نفسه فلا يقبل قوله (9) فيه مع مخالفته (10) للأصل.

**********

شرح:

(1)البيت: المسكن، ج بيوت، أبيات، و جج بيوتات، أباييت (أقرب الموارد) و (المنجد). و المراد منه هنا غرفة من غرف الدار.

(2)الدار مؤنّثة، و قد تذكّر، ج دور، ديار، أدور، أدورة، دورات: المحلّ ، و المسكن (المنجد). و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى المائة.

(3)أي حلف نافي القدر الزائد.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «عمّا اتّفقا عليه».

(5)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الموجر و المستأجر. فإذا كان كلّ منهما مدّعيا و منكرا يتحالفان.

(6)عطف على قوله «في قدر الشيء». يعني لو اختلفا في ردّ العين المستأجرة - كما إذا كانت دابّة فادّعى المستأجر ردّها إلى المالك و أنكره المالك - حلف المالك و يقدّم قوله.

(7)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى الردّ.

(8)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ المستأجر قبض لمصلحة نفسه، فلو كان قبض لمصلحة المالك - كما في الوديعة - سمع قوله في ردّ العين.

(9)الضمير في قوله «قوله» يرجع إلى المستأجر، و في قوله «فيه» يرجع إلى الردّ.

(10)أي مع مخالفة قول المستأجر للأصل. و المراد منه هو أصالة عدم الردّ.

ص: 97

(و في هلاك (1) المتاع المستأجر عليه حلف الأجير)، لأنّه (2) أمين، و لإمكان صدقه (3) فيه، فلو لم يقبل قوله فيه (4) لزم تخليده في الحبس، و لا فرق بين دعواه (5) تلفه بأمر ظاهر كالغرق، أو خفيّ كالسّرق (6).

(و في كيفيّة (7) الإذن) في الفعل (كالقباء (8)، و القميص (9))، بأن قطعه (10) الخيّاط قباء فقال المالك:...

**********

شرح:

(1)عطف على قوله «في قدر الشيء». يعني لو اختلف المالك و الاجير في تلف المتاع المستأجر عليه - بأن قال الأجير: تلفت العين و أنكره المالك - حلف الأجير.

(2)أي لأنّ الأجير أمين بالنسبة إلى المتاع و لأنّه يمكن صدقه فيما يدّعيه من الهلاك، فلو لم يقبل قوله لزم أن يخلّد في الحبس.

(3)أي لإمكان صدق الأجير. و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الهلاك.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الهلاك و في «تخليده» يرجع إلى الأجير.

(5)أي لا فرق بين أن يدّعي الأجير هلاك المتاع بأمر ظاهر أو خفيّ .

(6)فإنّ السّرق سبب خفيّ ، لأنّ السرقة لا تتحقّق إلاّ في الخفاء.

(7)أي لو اختلفا في كيفيّة الإذن في الفعل المتعلّق به الإجارة حلف المالك.

(8)القباء - بالفتح -: ثوب يلبس فوق الثياب، و قيل: يلبس فوق القميص.

(9)القميص: ما يلبس على الجلد، و قيل: لا يكون إلاّ من قطن و أمّا من صوف فلا، يذكّر و يؤنّث. و قيل: الدرع ما جيبه إلى الصدر و القميص ما شقّه إلى المنكب، ج قمص و أقمصة و قمصان (أقرب الموارد).

(10)الضمير في قوله «قطعه» يرجع إلى القماش المفهوم من المقام، و فاعله قوله «الخيّاط ».

ص: 98

أمرتك بقطعه (1) قميصا (حلف المالك)، لأنّه منكر لما يدّعيه الخيّاط من التصرّف في ماله، و الأصل (2) عدم ما يدّعيه الخيّاط من الإذن، و لقبول (3) قول المالك في أصل الإذن، و كذا في صفته (4)، لأنّ مرجع هذا النزاع إلى الإذن على وجه (5) مخصوص.

و قيل: يحلف الخيّاط (6)، لدعوى المالك عليه ما يوجب الأرش، و الأصل عدمه (7).

و على المختار (8) إذا حلف المالك يثبت على الخيّاط ...

**********

شرح:

(1)أي يدّعي المالك أمره بقطع القماش قميصا.

و قد استدلّ الشارح رحمه اللّه على تقدّم قول المالك بالحلف بثلاثة امور:

أ: بأنّه منكر.

ب: بأنّ الأصل عدم ما يدّعيه الخيّاط .

ج: بقبول قول المالك في أصل الإذن.

(2)هذا هو الدليل الثاني لتقدّم قول المالك بالحلف.

(3)هذا هو الدليل الثالث للتقدّم المذكور في الهامش السابق.

(4)أي و كذا يقبل قول المالك في صفة الإذن.

(5)كأنّ المالك ينكر الإذن على وجه و يعترف به على وجه مخصوص و هو القطع قميصا لا كيفما اتّفق.

(6)يعني قال بعض بتقدّم قول الخيّاط بالحلف، لأنّه منكر لما يدّعيه المالك عليه من النقص الموجب للأرش.

(7)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى الأرش.

(8)أي على القول الذي اختاره الشارح رحمه اللّه، و هو حلف المالك في المسألة.

ص: 99

أرش (1) الثوب ما بين كونه مقطوعا قميصا (2) و قباء و لا اجرة له على عمله (3).

و ليس له (4) فتقه ليرفع ما أحدثه من العمل إن كانت الخيوط للمالك، إذ لا عين له (5) ينزعها، و العمل ليس بعين و قد صدر (6) عدوانا ظاهرا. و لو كانت الخيوط للخيّاط فالأقوى أنّ له نزعها (7) كالمغصوب (8).

**********

شرح:

(1)فاعل قوله «يثبت». يعني إذا قدّم قول المالك بالحلف يحكم على الخيّاط بأداء الأرش إلى المالك.

(2)أي النقص الحاصل من قطع الثوب قميصا و قباء، فلو كان قيمته مقطوعا قباء مائة و قميصا خمسين وجب على الخيّاط أن يؤدّي إلى المالك خمسين.

(3)أي لا اجرة للخيّاط في مقابل قطعه الثوب قباء، لأنّ المالك لم يأمره به على الفرض.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الخيّاط ، و في قوله «فتقه» يرجع إلى الثوب.

يعني لا يجوز للأجير أن يفتق القباء الذي خاطه في فرض كون الخيوط للمالك.

(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الخيّاط ، و في قوله «ينزعها» يرجع إلى العين.

يعني إذا كانت الخيوط للمالك فلا يجوز للخيّاط أن يفتق القباء، لعدم وجود عين تتعلّق به.

(6)أي العمل الصادر عن الخيّاط إنّما صدر عدوانا و بلا إذن من المالك فلا احترام له.

(7)يعني أنّ الأقوى في صورة كون الخيوط في القباء متعلّقة بالخيّاط جواز نزع الخيوط .

(8)أي الخيوط في القباء، كالخيوط التي تكون في ثوب مغصوبة فيجوز نزعها للمالك.

ص: 100

و وجه المنع (1) استلزامه التصرّف في مال الغير، و لو طلب المالك أن يشدّ في طرف كلّ خيط منها (2) خيطا لتصير خيوطه (3) في موضع خيوط الخيّاط إذا سلّها (4) لم يجب إجابته، لأنّه (5) تصرّف في مال الغير يتوقّف على إذنه، كما لا يجب عليه (6) القبول لو بذل له المالك قيمة الخيوط .

(و في قدر (7) الاجرة حلف...)

**********

شرح:

(1)أي وجه منع نزع الخيوط من القباء استلزامه التصرّف في مال الغير الذي لا يجوز بلا إذن منه.

(2)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الخيوط التي وقعت في القباء. يعني إذا جاز للخيّاط نزع خيوطه من القباء فلو طلب المالك أن يشدّ في طرف كلّ خيط منها خيطا للمالك لئلاّ ينحلّ صورة القباء لم يجب على الخيّاط القبول.

(3)الضمير في قوله «خيوطه» يرجع إلى المالك.

(4)الضمير في قوله «سلّها» يرجع إلى الخيوط .

سلّ الشيء من الشيء، سلاّ: انتزعه و أخرجه في رفق كسلّ السيف من الغمد (أقرب الموارد).

(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الشدّ. فإنّ الشدّ المذكور تصرّف في الخيوط المتعلّقة بالخيّاط فلا يجوز التصرّف فيها إلاّ بإذنه.

(6)أي لا يجب على الخيّاط قبول قيمة خيوطه الواقعة في القباء المبذولة من قبل المالك.

(7)أي لو اختلفا في مقدار الاجرة - بأن قال الأجير: إنّها مائة، و قال المستأجر:

إنّها خمسون - حلف المستأجر.

ص: 101

(المستأجر (1))، لأصالة عدم الزائد. و قيل: يتحالفان كما لو اختلفا في قدر المستأجر (2)، لأنّ كلاّ منهما مدّع و منكر. و هو (3) ضعيف، لاتّفاقهما على وقوع العقد، و مقدار العين، و المدّة، و إنّما تخالفا (4) على القدر الزائد عمّا يتّفقان عليه فيحلف منكره (5).

**********

شرح:

(1)المراد من «المستأجر» هنا هو الذي استأجر الأجير أو العين المستأجرة.

(2)يعني كما قيل بالتحالف في النزاع في مقدار العين المستأجرة فكذا يقال به هنا، أي في النزاع في قدر الاجرة.

(3)أي القول بالتحالف ضعيف.

(4)أي حصل الاختلاف بينهما في القدر الزائد عمّا يتّفقان عليه.

(5)الضمير في قوله «منكره» يرجع إلى الزائد.

ص: 102

ص: 103

ص: 104

بالذات (1)، لئلاّ يرد (2) الاستنابة في نحو القراض (3)، و المزارعة (4)، و المساقاة. و خرج بقيد الاستنابة (5) الوصيّة بالتصرّف، فإنّها (6) إحداث ولاية، لا استنابة، و بالتصرّف (7) الوديعة، فإنّها (8) استنابة في

**********

شرح:

*أقول: قد استشكل في أخذ الاستنابة في تعريف الوكالة، انظر الحاشية المنقولة ذيلا:

من حواشي الكتاب: و في أخذ الاستنابة في تعريف الوكالة نظر، لأنّ الوكالة من جملة العقود يقتضي الإيجاب و القبول، و الاستنابة لا تصلح لهما، بل هي للإيجاب، فلا يصحّ التعريف بها إلاّ أن يكون المراد تعريفا لفظيّا كما سبق في الوديعة تفصيله.

(1)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «استنابة». يعني أنّ المقصود الأصليّ و الأوّليّ من الوكالة هو الاستنابة في التصرّف، ليخرج به الاستنابة في التصرّف التي لا تكون مقصودة بالذات، بل بالغرض كما مثّل له بالقراض و غيره.

(2)أي لئلاّ يرد في التعريف الاستنابات الحاصلة بالعرض في الأمثلة المذكورة.

(3)المراد من «القراض» هو المضاربة التي تقدّم التفصيل فيها و التوضيح لها في كتابها.

(4)و كذا الاستنابة الحاصلة في نحو المزارعة و المساقاة بالعرض و الحال أنّ المقصود الأصليّ منهما تحصيل الحصّة الحاصلة فيهما.

(5)يعني خرج بأخذ قيد الاستنابة في تعريف الوكالة الوصيّة بالتصرّف.

* أقول: لا يخفى أنّ التعريف يكون جامعا للأفراد و مانعا من الأغيار، ففي إتيان.

القيود إخراج الأغيار من تعريف الوكالة كما سيفصّل ذلك.

(6)يعني أنّ الوصية إيجاد ولاية للوصيّ ، و ليست استنابة عن جانب الموصي.

(7)أي خرج بقيد التصرّف في قوله «استنابة في التصرّف» الوديعة.

(8)فإنّ الوديعة هي أخذ النائب لحفظ الأمانة لا للتصرّف فيها.

ص: 106

الحفظ خاصّة، و تفتقر (1) إلى إيجاب و قبول، لأنّها (2) من جملة العقود و إن كانت جائزة.

(و قبولها (1) قوليّ ) كقبلت، و رضيت، و ما أشبهه،(و فعليّ (2)) كفعله (3) ما أمره (4) بفعله،(و لا يشترط فيه) أي في القبول (الفوريّة (5))، بل يجوز تراخيه (6) عن الإيجاب و إن طالت المدّة (7)،(فإنّ (8) الغائب يوكّل) و القبول متأخّر، و كان جواز (9) توكيل الغائب موضع وفاق، فلذا جعله (10) شاهدا على الجواز، و إلاّ فهو (11) فرع المدّعى.

**********

شرح:

(1)أي قبول الوكالة قد يكون بالقول كالأمثلة المذكورة.

(2)عطف على قوله «قوليّ ». يعني أنّ قبول إيجاب الوكالة يتحقّق إمّا بالقول أو بالفعل.

(3)الضمير في قوله «كفعله» يرجع إلى الوكيل. هذا مثال القبول الفعليّ .

(4)الضمير الملفوظ في قوله «أمره» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «بفعله» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(5)بالرفع، نائب الفاعل لقوله «لا يشترط ». يعني لا يلزم فوريّة القبول بعد الإيجاب.

(6)الضمير في قوله «تراخيه» يرجع إلى القبول.

(7)أي و إن طالت مدّة تراخي القبول عن الإيجاب.

(8)كأنّ هذا دليل جواز تراخي قبول الوكالة عن إيجابها، و هو أنّه لو لم يكن التراخي جائزا لم يجز توكيل الغائب.

(9)هذا دفع دخل بأنّ جواز توكيل الغائب موقوف على جواز تراخي القبول عن الإيجاب، فالاستدلال به لا يخلو عن دور. فأجاب بقوله «و كان جواز توكيل الغائب موضع وفاق»، فلا يلزم الدور.

(10)الضمير في قوله «جعله» يرجع إلى جواز توكيل الغائب.

(11)أي جواز توكيل الغائب متفرّع على جواز تأخير القبول عن الإيجاب في عقد الوكالة.

ص: 108

الأخصّ (1) أعمّ (2) من عدم الأعمّ ، و أنّ (3) الوكالة ليست أمرا زائدا على الإذن، و ما يزيد عنه (4) - من مثل الجعل - أمر زائد عليها (5)، لصحّتها بدونه، فلا يعقل فسادها (6) مع صحّته.

(و يصحّ تعليق التصرّف (7)) مع تنجيز الوكالة، بأن يقول: وكّلتك في

**********

شرح:

(1)المراد من «الأخصّ » هو الوكالة. فإنّ عدم الوكالة لا يقتضي عدم الإذن أيضا.

(2)خبر قوله «عدم الأخصّ ». يعني أنّ عدم الأخصّ يكون أعمّ من عدم الأعمّ ، بمعنى أنّه لا تلازم بين عدم الأخصّ و عدم الأعمّ .

* أقول: إنّ الإنسان أخصّ بالنسبة إلى الحيوان، فلذا عدم الإنسان في موضع لا يلازم عدم الحيوان أيضا في ذلك الموضع، بل يمكن وجود الحيوان في ضمن بقر و غيره، ففيما نحن فيه أيضا الإذن في ضمن الوكالة أخصّ من مطلق الإذن.

فعدم الإذن الأخصّ في الوكالة لبطلانها لا يلازم عدم الإذن الأعمّ .

(3)هذا دليل القول الثاني من القولين ببيان أنّ الوكالة حقيقة هي الإذن في التصرّف، فإذا بطلت لا يبقى للإذن مجال.

(4)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الإذن. يعني أنّ حقيقة الوكالة ليست إلاّ الإذن في التصرّف، و ما زاد على الإذن - من اجرة الوكيل و غير ذلك - هو أمر زائد على حقيقة الوكالة.

(5)الضميران في قوله «عليها، لصحّتها» يرجعان إلى الوكالة، و الضمير في قوله «بدونه» يرجع إلى «ما» في قوله «ما يزيد عنه»، و هو الجعل هنا.

(6)أي لا يعقل فساد الوكالة مع صحّة الإذن. و الضمير في قوله «فسادها» يرجع إلى الوكالة، و في قوله «صحّته» يرجع إلى الإذن.

(7)أي يصحّ أن يعلّق تصرّف الوكيل على شرط مع كون عقد الوكالة منجّزا.

ص: 110

كذا، و لا تتصرّف إلاّ بعد شهر، لأنّه (1) بمعنى اشتراط أمر سائغ زائد على أصلها (2) الجامع لشرائطها التي من جملتها التنجيز و إن كان في معنى التعليق، لأنّ العقود المتلقّاة (3) من الشارع منوطة بضوابط فلا تقع بدونها (4) و إن أفاد (5) فائدتها.

بخبر غيره (1) و إن تعدّد، ما لم يحصل به (2) العلم، أو الظنّ المتاخم له، (و لا يكفي) في انعزاله (3)(الإشهاد) من الموكّل على عزله على الأقوى، للخبر (4) السابق، خلافا للشيخ و جماعة.

لم يعلم،(و بالحجر (1) على الموكّل فيما وكّل فيه (2)) بالسفه، و الفلس، لأنّ منعه (3) من مباشرة الفعل يقتضي منعه من التوكيل فيه (4).

و في حكم الحجر طروّ الرقّ على الموكّل بأن كان حربيّا (5) فاسترقّ ، و لو كان (6) وكيلا أصبح بمنزلة توكيل عبد الغير (7).

مثله (1) السكر، إلاّ أن يشترط (2) عدالته كوكيل الوكيل (3) و الوليّ .

فوجد في مدّة الخيار باذلا للزيادة وجب عليه الفسخ إن تناولت وكالته له (1)، إلاّ أن يعيّن (2) له قدرا فلا يجب (3) تحصيل الزائد و إن بذل (4) (حالاّ (5))، فلا يجوز بالمؤجّل مطلقا (6)(بنقد (7) البلد)، فإن اتّحد (8) تعيّن، و إن تعدّد باع بالأغلب (9)، فإن تساوت النقود باع بالأنفع (10) للموكّل، فإن استوت نفعا تخيّر،(و كذا (11)) التوكيل (في الشراء) يقتضيه بثمن المثل حالاّ بنقد البلد.

يتوقّف بيعه (1) و شراؤه على إجازة المالك.

(فيما (1) يتعلّق) غرضه (2) بإيقاعه من مباشر بعينه (3).

و مرجع (4) معرفة غرضه في ذلك (5) و عدمه إلى النقل (6)، و لا قاعدة له (7) لا تنخرم (8). فقد علم تعلّق غرضه (9) بجملة من العبادات، لأنّ الغرض منها امتثال المكلّف ما أمر به و انقياده (10) و تذلّله بفعل المأمور به و لا يحصل ذلك (11) بدون المباشرة (كالطهارة (12))،

**********

شرح:

(1)أي لا تصحّ الوكالة فيما يتعلّق غرض الشارع بالإيقاع من مباشر خاصّ .

(2)الضمير في قوله «غرضه» يرجع إلى الشارع.

(3)أي من مباشر بشخصه، مثل الصلاة و الصوم اللذين لا تصحّ الوكالة فيهما.

(4)أي الملاك في معرفة تعلّق غرض الشارع بالمباشرة و عدمه هو النقل و النصّ .

(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو وقوع العمل بالمباشرة، و الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى «ذلك» أي الوقوع بالمباشرة.

(6)أي النقل من الشارع.

(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى معرفة غرض الشارع.

(8)قوله «لا تنخرم» فاعله الضمير العائد إلى القاعدة. انخرم أنفه: انشقّت وترته، فهو أخرم (أقرب الموارد). يعني أنّه لا قاعدة مستحكمة لا تنقض للتمسّك بها في المسألة المبحوث عنها.

(9)الضمير في قوله «غرضه» يرجع إلى الشارع. يعني قد علم بأنّ غرض الشارع تعلّق بوقوع بعض الأفعال من شخص المكلّف بنفسه، مثل الأمثلة المذكورة من الطهارة و الصلاة.

(10)الضميران في قوله «انقياده و تذلّله» يرجعان إلى المكلّف.

(11)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الامتثال و ما عطف عليه.

(12)هذا و ما يعطف عليه مثالان لقوله «لا فيما يتعلّق».

ص: 118

فليس له (1) الاستنابة فيها أجمع (2)، و إن جاز في غسل الأعضاء و مسحها حيث يعجز (3) عن مباشرتها، مع تولّيه (4) النيّة، و مثل هذا (5) لا يعدّ توكيلا حقيقيّا، و من ثمّ يقع ممّن (6) لا يجوز توكيله كالمجنون، بل استعانة (7) على إيصال المطهّر إلى العضو كيف اتّفق (8).

(و الصلاة (9) الواجبة في) حال (الحياة)، (10) فلا يستناب فيها

**********

شرح:

(1)أي لا يجوز للمكلّف أخذ النائب في الطهارة، و المراد منها: الغسل، و الوضوء، و التيمّم.

(2)و إن جاز في بعض أجزاء الطهارة استنابة الغير، مثل غسل الأعضاء في الغسل و المسح في الوضوء لو عجز عن المباشرة.

(3)فاعله الضمير العائد إلى المكلّف، و الضمير في قوله «مباشرتها» يرجع إلى الأعضاء.

(4)أي جاز الاستنابة في غسل الأعضاء و مسحها بشرط تولّي شخص المكلّف نيّة الطهارة. و الضمير في قوله «تولّيه» يرجع إلى المكلّف.

(5)المشار إليه في قوله «هذا» هو غسل الأعضاء و مسحها مع تولّي المكلّف نيّة الطهارة. فإنّ مثل هذا لا يعدّ توكيلا حقيقة.

(6)أي يصحّ الغسل و المسح من شخص لا يصحّ توكيله مثل المجنون و الصبيّ .

(7)يعني مباشرة الغير للغسل و المسح طلب الإعانة على إيصال المطهّر إلى الأعضاء.

(8)فاعله الضمير العائد إلى قوله «إيصال المطهّر».

(9)بالجرّ، عطف على مدخول كاف التشبيه في قوله «كالطهارة».

(10)أي لا يجوز الاستنابة في الصلاة في حال حياة المكلّف. هذا احتراز من جوازها بعد الموت.

ص: 119

مطلقا (1) إلاّ ركعتا (2) الطواف، حيث يجوز استنابة الحيّ في الحجّ (3) الواجب، أو فيهما (4) خاصّة على بعض الوجوه (5).

و احترز بالواجبة (6) عن المندوبة، فيصحّ الاستنابة فيها في الجملة (7) كصلاة الطواف (8) المندوب، أو في الحجّ (9) المندوب و إن وجب، و صلاة (10) الزيارة.

**********

شرح:

(1)سواء عجز عن الصلاة في حال الحياة أم لا.

(2)يعني يستثنى من الصلاة ركعتا الطواف في الحجّ و العمرة.

(3)أي يجوز استنابة الحيّ في الحجّ الواجب عند العجز، و من أعماله ركعتا الطواف.

(4)ضمير التثنية في قوله «فيهما» يرجع إلى ركعتي الطواف. يعني يجوز الاستنابة في نفس ركعتي الطواف فقط .

(5)كما إذا عرض المانع من إتيان ركعتي الطواف فقط .

(6)أي احترز المصنّف رحمه اللّه بقوله «و الصلاة الواجبة» عن الصلاة المستحبّة، فإنّها يجوز استنابة الغير فيها.

(7)أي لا في جميع المندوبات، بل في بعض منها.

(8)أي يجوز الاستنابة في صلاة الطواف المندوب.

(9)عطف على قوله «فيها». يعني تصحّ الاستنابة في الحجّ المندوب و إن وجب بعد الإحرام، لأنّه إذا أحرم بالحجّ يصير واجبا، و كذا صلاة الطواف تصير واجبة بعد الطواف في الحجّ المندوب.

(10)بالجرّ، عطف على مدخول «في» في قوله «فيها». يعني يجوز الاستنابة في صلاة الزيارة.

ص: 120

و في جواز الاستنابة في مطلق النوافل (1) وجه. و بالجملة (2) فضبط متعلّق غرض الشارع في العبادات و غيرها يحتاج إلى تفصيل، و مستند نقليّ .

لجواز كون المحجور في الجملة (1) وكيلا لغيره (2) فيما حجر عليه (3) فيه من التصرّف كالسفيه (4)، و المفلّس (5) مطلقا (6)، و العبد بإذن سيّده (7).

الغائب. و منع الشيخ من توكيل الحاضر فيه استنادا (1) إلى رواية ضعيفة السند قاصرة الدلالة.

و مثله (1) عجزه عن مباشرته، و إن لم يكن متّسعا مع علم الموكّل به (و ترفّع (2) الوكيل عمّا وكّل فيه عادة) فإنّ توكيله (3) حينئذ يدل بفحواه على الإذن له (4) فيه، مع علم الموكّل بترفّعه (5) عن مثله، و إلاّ (6) لم يجز، لأنّه (7) مستفاد من القرائن، و مع جهل الموكّل بحاله (8) ينتفي (9).

و حيث أذن (10) له في التوكيل فإن صرّح (11) له بكون وكيله وكيلا

**********

شرح:

(1)أي مثل اتّساع متعلّق الوكالة عجز الوكيل عن المباشرة و إن لم يكن متّسعا.

(2)مثال آخر للفحوى الدالّ على التوكيل ترفّع الوكيل عن المباشرة لمتعلّق الوكالة.

(3)أي توكيل الشخص المترفّع يدلّ على جواز التوكيل.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «فيه» يرجع إلى التوكيل.

(5)أي مع علم الموكّل بترفّع الوكيل عن المباشرة لمتعلّق الوكالة، كما إذا وكّل شخصا مترفّعا في عمل الزراعة، أو التجارة اللتين لا تليقان بشأنه فإذا يجوز له توكيل الغير فحوى.

(6)أي إن لم يعلم الموكّل بترفّع الوكيل عن مباشرة ما وكّل فيه فلا يجوز له توكيل الغير، لأنّ الجواز مستفاد من القرائن الحاليّة - و هو الترفّع - فإذا جهل به انتفى الجواز.

(7)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الجواز.

(8)أي بحال الوكيل.

(9)فاعله الضمير العائد إلى جواز التوكيل.

(10)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوكيل.

(11)أي إن صرّح الموكّل للوكيل بكون الوكيل الذي يجوز له توكيله وكيلا عن جانب الوكيل، أو عن قبل الموكّل لزمه حكم من وكّله.

ص: 124

عنه (1)، أو عن الموكّل لزمه (2) حكم من وكّله، فينعزل (3) في الأوّل (4) بانعزاله (5)، لأنّه (6) فرعه، و بعزل (7) كلّ منهما (8) له، و في الثاني (9) لا ينعزل إلاّ بعزل الموكّل، أو بما أبطل (10) توكيله.

و إن أطلق (11)...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الوكيل.

(2)الضمير في قوله «لزمه» يرجع إلى الوكيل الثاني. أي يلزم له حكم من وكّله من الموكّل أو الوكيل الأوّل.

(3)فاعله الضمير العائد إلى الوكيل الثاني.

(4)المراد من «الأوّل» هو كون الوكيل الثاني وكيلا عن الوكيل الأوّل، فينعزل الثاني بانعزال الأوّل، لأنّ وكالته فرع وكالة الأوّل، فإذا انعزل الأوّل لا يبقى للفرع مجال.

(5)الضمير في قوله «بانعزاله» يرجع إلى الوكيل الأوّل.

(6)أي لأنّ وكالة الوكيل الثاني فرع الوكيل الأوّل، فإذا انعدم بالانعزال لا يبقى لوكالة الثاني مجال.

(7)عطف على قوله «بانعزاله». يعني و ينعزل الوكيل الثاني بعزل كلّ من الموكّل و الوكيل الأوّل.

(8)ضمير التثنية في قوله «منهما» يرجع إلى الموكّل و الوكيل الأوّل.

(9)المراد من الفرض الثاني كون الوكيل الثاني وكيلا من قبل نفس الموكّل لا الوكيل، فلا ينعزل هو إلاّ بعزل الموكّل لا الوكيل الأوّل.

(10)أي ينعزل الوكيل الثاني أيضا بما يوجب بطلان الوكالة من الموكّل، كعروض الجنون و الإغماء له.

(11)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل. يعني لو أطلق الموكّل إذن الوكيل في التوكيل و

ص: 125

ففي كونه (1) وكيلا عنه، أو عن الموكّل (2)، أو تخيّر الوكيل (3) في توكيله عن أيّهما (4) شاء أوجه (5). و كذا (6) مع استفادته من الفحوى، إلاّ أنّ كونه (7) هنا وكيلا عن الوكيل أوجه (8).

(عارفا (1) باللغة التي يحاور بها (2)) فيما وكّل فيه (3)، ليحصل الغرض من توكيله (4).

و قيل: إنّ ذلك (5) واجب. و هو (6) مناسب لمعنى الشرط بالنسبة إلى الأخير،

يتولّوها (1) بأنفسهم لما يتضمّن من الامتهان (2)، و الوقوع فيما يكره.

روي: أنّ عليّا عليه السّلام وكّل عقيلا في خصومة، و قال: «إنّ للخصومة قحما (3)، و أنّ الشيطان ليحضرها (4)، و أنّي لأكره أن أحضرها.

و القحم - بالضم - المهلكة و المراد هنا أنّها (5) تقحم (6) بصاحبها إلى ما لا يريده.

**********

شرح:

(1)أي يكره لذوي المروءات أن يباشروا المنازعات بأنفسهم.

(2)فإنّ المنازعات تتضمّن الذلّ و الوقوع فيما يكره.

(3)القحم في الخصومات: ما يحمل الإنسان على ما يكرهه، يقال: «للخصومة قحم» أي ما يكره (المنجد).

(4)الضمير في قوله «ليحضرها» يرجع إلى الخصومة.

* قال السيّد كلانتر في تعليقته هنا: لم نجد سندا للرواية المذكورة من طرقنا الخاصّة و قد روتها أبناء السنّة و تمسّكوا بها. راجع المغني لابن قدامة: ج 5 ص 75.

و نحن نستغرب فحوى الرواية. كيف يرتضي الإمام أمير المؤمنين عليه السّلام إصابة الهوان بأخيه الأكبر، و هو بمنزلة نفسه فما يصيبه فقد أصابه هو من غير فرق. و على أيّ [حال] فالأمر سهل بعد ضعف سند الرواية.

أقول: لا بعد في توكيل عقيل، لعدم استلزام المنازعة الإهانة بالنسبة إلى شخص الوكيل، و لا يخفى أنّ الرواية المذكورة موجودة في نهج البلاغة في غريب كلامه عليه السّلام ذيل الرقم 3.

(5)الضمير في قوله «أنّها» يرجع إلى الخصومة.

(6)فاعله الضمير العائد إلى الخصومة، و الضمير في «صاحبها» أيضا يرجع إلى الخصومة.

ص: 128

إثبات السبيل (1) للكافر على المسلم المنفيّ بالآية (2).

(و باقي الصور جائزة، و هي (3) ثمان) بإضافة الصور الثلاث المتقدّمة (4)...

**********

شرح:

(1)أي إثبات تسلّط الكافر على المسلم المنفيّ بالآية.

(2)الآية 140 من سورة النساء: لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً (1) .

(3)الضمير في قوله «و هي ثمان» يرجع إلى الصور، لا إلى الباقي.

* أقول: لا يخفى أنّ مجموع الصور الحاصلة من ضرب قسمي الوكيل في قسمي الموكّل يكون أربعة: 2 * 2 4، ثمّ يضرب الحاصل في قسمي الموكّل عليه، فيحصل منها ثمان صور: 4 * 2 8، فثلاثة منها باطلة و خمس صور منها محكومة بالصحّة.

الصور الباطلة ثلاث:

الاولى: وكالة المسلم لذمّيّ على مسلم، و هذه باطلة على مذهب الشيخ رحمه اللّه.

الثانية: وكالة الذمّيّ على المسلم لمسلم.

الثالثة: وكالة الذمّيّ على المسلم لذمّيّ .

الصور الصحيحة خمس:

الاولى: وكالة المسلم لمسلم على مسلم.

الثانية: وكالة المسلم لمسلم على ذمّيّ .

الثالثة: وكالة الذمّيّ لمسلم على ذمّيّ .

الرابعة: وكالة الذمّيّ لذمّيّ على ذمّيّ .

الخامسة: وكالة المسلم لذمّيّ على ذمّيّ .

فمجموع الصور الباطلة و الصحيحة ثمان صور.

(4)المراد من «الصور الثلاث المتقدّمة» هو المعبّر عنها في قوله «و لا يتوكّل المسلم للذمّيّ على المسلم على قول، و لا الذمّيّ على المسلم لمسلم، و لا لذمّيّ قطعا».

ص: 130

إلى باقيها (1). و تفصيلها (2): أنّ كلاّ من الموكّل و الوكيل و الموكّل عليه إمّا مسلم، أو كافر، و منه (3) تتشعّب الثمان بضرب قسمي (4) الوكيل في قسمي (5) الموكّل، ثمّ المجتمع (6) في قسمي (7) الموكّل عليه، و لا فرق في الكافر بين الذمّيّ (8) و غيره، كما يقتضيه التعليل (9).

(في ثمن ما وكّل في بيعه (1)) بثمن معيّن (2)، إن لم يعلم منه (3) الغرض في التخصيص به (4)،(و النقيصة (5) في ثمن ما وكّل في شرائه) بثمن معيّن، لشهادة الحال غالبا بالرضا بذلك (6) فيهما، لكن قد يتخلّف بأن لا يريد إلا شطاط (7) في البيع، أو غيره من الأغراض.

الحقوق (1) الماليّة، و غيرها،(و لا تقبل فيها (2) شهادة النساء منفردات)، لاختصاصها (3) بما يعسر اطّلاع الرجال عليه، و الوصيّة (4) كما سلف في بابه،(و لا منضمّات) إلى الرجال، لاختصاصها (5) حينئذ بالمال و ما في حكمه (6). و الوكالة (7) ولاية على التصرّف و إن ترتّب عليها المال، لكنّه (8) غير مقصود.

(و لا تثبت (9) بشاهد و يمين)، لما ذكر (10)، إلاّ أن يشتمل على

**********

شرح:

(1)بيان غير الوكالة، و هو الحقوق الماليّة و غير الماليّة.

(2)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الوكالة. يعني لا تكفي شهادة النساء في إثبات الوكالة، لا منفردات و لا منضمّات إلى الرجال.

(3)أي لاختصاص شهادة النساء بما يشكل اطّلاع الرجال عليه، مثل حمل النساء و البكارة و غيرهما.

(4)بالجرّ، عطف على مدخول باء الجرّ في قوله «بما يعسر». فإنّ الوصيّة أيضا تثبت بشهادة النساء.

(5)يعني أنّ شهادة النساء منضمّات إلى شهادة الرجال تختصّ بالامور الماليّة.

(6)أي و ما في حكم المال، مثل الجنايات الموجبة للدية.

(7)الواو هنا للحاليّة. يعني و الحال أنّ الوكالة ولاية على التصرّف و إن ترتّب عليها المال أيضا مثل الاجرة للوكيل.

(8)الضمير في قوله «لكنّه» يرجع إلى المال. يعني أنّ المال في الوكالة ليس مقصودا بالذات.

(9)فاعله الضمير العائد إلى الوكالة. يعني أنّها لا تثبت بشاهد و يمين، كما إذا أقام الوكيل لإثباتها شاهدا مع اليمين.

(10)و المراد من «ما ذكر» هو اختصاصه بالمال.

ص: 133

جهتين (1)، كما لو ادّعى شخص على آخر وكالة بجعل (2) و أقام شاهدا (3) و امرأتين، أو شاهدا و حلف معه (4)، فالأقوى (5) ثبوت المال، لا الوكالة و إن تبعّضت (6) الشهادة، كما لو أقام (7) ذلك بالسرقة، يثبت المال لا القطع (8). نعم، لو كان ذلك (9) قبل العمل (10) لم يثبت شيء،(و لا بتصديق الغريم (11)) لمدّعي (12) الوكالة عليها في أخذ حقّ منه (13) لغيره،...

**********

شرح:

(1)أي إلاّ أن يشتمل المشهود به على جهتي المال و الوكالة.

(2)المراد من الجعل هو ما يجعل في مقابل عمل شخص بدون عقد الإجارة.

(3)أي شاهدا واحدا من الرجال منضمّا إلى شهادة امرأتين.

(4)أي أقام شاهدا واحدا و حلف مع الشاهد.

(5)أي الأقوى في الفرضين المذكورين ثبوت المال لا الوكالة.

(6)يعني و إن كانت الشهادة مبعّضة بالنسبة إلى المال.

(7)هذا مثال لتبعيض الشهادة في صورة إقامة الشهادة منضمّة إلى امرأتين أو اليمين في خصوص دعوى السرقة.

(8)أي لا يثبت بالشهادة المذكورة قطع يد السارق، لكن يحكم عليه بأداء المال.

(9)المشار إليه في قوله «ذلك» إقامة الشاهد مع شهادة امرأتين أو مع اليمين.

(10)أي قبل عمل الوكيل بمورد الوكالة.

(11)يعني لا تثبت الوكالة بتصديق الغريم - و هو المدين - لمن يدّعي الوكالة في أخذ حقّ الموكّل من المدين لو كان عينا، لا إذا كان دينا كما سيشير إليه.

(12)قوله «مدّعي الوكالة» مفعول لقوله «بتصديق»، و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الوكالة.

(13)الضمير في «منه» يرجع إلى الغريم، و في قوله «لغيره» يرجع إلى مدّعي الوكالة.

ص: 134

لأنّه (1) تصديق في حقّ غيره.

هذا (2) إذا كان الحقّ الذي يدّعي الوكالة فيه عينا، أمّا لو كان (3) دينا ففي وجوب دفعه (4) إليه بتصديقه قولان أجودهما ذلك (5)، لأنّه (6) إقرار في حقّ نفسه خاصّة، إذ الحقّ (7) لا يتعيّن إلاّ بقبض مالكه (8)، أو وكيله، فإذا حضر (9) و أنكر بقي دينه في ذمّة الغريم فلا ضرر عليه (10) في ذلك،

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى تصديق الغريم. يعني أنّ تصديقه لمدّعي الوكالة في أخذ حقّ الموكّل منه تصديق في حقّ غيره، فلا يقبل ذلك.

(2)المشار إليه في قوله «هذا» عدم ثبوت الوكالة بتصديق الغريم. يعني أنّ عدم ثبوتها بتصديق الغريم إنّما هو إذا كان الحقّ الذي يدّعي الوكيل الوكالة في أخذه عينا.

(3)اسم «كان» الضمير العائد إلى الحقّ .

(4)أي في وجوب دفع الدين إلى مدّعي الوكالة في أخذه قولان.

(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو وجوب دفع الدين إلى مدّعي الوكالة بتصديق الغريم.

(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى تصديق الغريم. يعني إذا كان الحقّ الذي يدّعي الوكيل وكالته في أخذه من المدين دينا و صدّقه المدين إذا يكون تصديقه إقرارا على ضرر نفسه، فيقبل.

(7)هذا تعليل كون التصديق إقرارا على نفسه، بأنّ الحقّ لا يتعيّن إلاّ بقبض مالكه أو وكيله. ففي صورة إنكار الموكّل الوكالة لا يبرأ ذمّة الغريم من الدين الكلّيّ .

(8)الضمير في قوله «مالكه» يرجع إلى الحقّ ، و في قوله «وكيله» يرجع إلى المالك.

(9)فاعل قوله «حضر و أنكر» الضمير العائد إلى المالك.

(10)أي فلا ضرر على المالك في المقام.

ص: 135

و إنّما الزم (1) الغريم بالدفع، لاعترافه بلزومه (2) له، و بهذا يظهر الفرق بينه و بين العين (3)، لأنّها (4) حقّ محض لغيره، و فائتها لا يستدرك (5).

نعم، يجوز له (6) تسليمها إليه مع تصديقه له، إذ لا منازع له (7) الآن (8) و يبقى المالك (9) على حجّته، فإذا حضر (10) و صدّق الوكيل برئ الدافع (11)، و إن كذّبه (12) فالقول قوله (13) مع يمينه، فإن كانت العين

**********

شرح:

(1)دفع و هم: كيف يدفع الغريم الحقّ ثانيا مع وجوب دفع الحقّ إلى مدّعي الوكالة مع التصديق ؟ فأجاب: إنّ وجوب الدفع أوّلا لاعترافه بلزوم الدفع.

(2)الضمير في قوله «اعترافه» يرجع إلى المدين، و في «لزومه» يرجع إلى الدفع.

(3)أي بما ذكر يظهر الفرق بين الدين الذي يجب على الغريم دفعه بتصديقه الوكيل في دعواه الوكالة و بين العين التي لا يجوز دفعها بالتصديق.

(4)أي لأنّ العين حقّ محض للغير، فإذا فاتت لا تكون قابلة للجبران.

(5)أي لا يستدرك للمالك.

(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الغريم، و ضمير المفعول في «تسليمها» يرجع إلى العين و في «إليه» يرجع إلى مدّعي الوكالة.

(7)أي لا منازع لمدّعي الوكالة في دعواه الوكالة في صورة تصديق الغريم.

(8)أي في حال غيبة المالك.

(9)أي يبقى المالك في الواقع و نفس الأمر على حجّته.

(10)فاعله الضمير العائد إلى المالك و كذا فاعل قوله «صدّق».

(11)أي برئ المدين الدافع إلى الوكيل الذي صدّقه الموكّل.

(12)فاعله الضمير العائد إلى المالك، و ضمير المفعول يرجع إلى مدّعي الوكالة.

(13)الضميران في قوليه «قوله» و «يمينه» يرجعان إلى المالك.

ص: 136

موجودة أخذها، و له (1) مطالبة من شاء منهما (2) بردّها، لترتّب (3) أيديهما على ماله، و للدافع مطالبة الوكيل بإحضارها (4) لو طولب (5) به، دون العكس (6)، فإن تعذّر ردّها (7) بتلف و غيره تخيّر في الرجوع على من شاء منهما (8)، فإن رجع على الوكيل لم يرجع على الغريم مطلقا (9)، لاعترافه (10) ببراءته بدفعها إليه،...

**********

شرح:

(1)أي يجوز للمالك أن يطالب من شاء من مدّعي الوكالة و المدين بردّ العين فيما إذا ردّ الغريم العين إلى المدّعي.

(2)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى المدين و مدّعي الوكالة، و في قوله «بردّها» يرجع إلى العين.

(3)أي لترتّب يد كلّ منهما على مال المالك. و ضمير التثنية في قوله «أيديهما» يرجع إلى الغريم و المدّعي، و في قوله «ماله» يرجع إلى المالك.

(4)أي يكون للغريم الدافع إلى المدّعي مطالبة الوكيل بإحضار العين في صورة مطالبة المالك إيّاه بذلك.

(5)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الغريم، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى إحضار العين.

(6)أي لو طولب الوكيل بالعين لم يجز له أن يراجع المدين.

(7)أي إن لم يكن ردّ العين للتلف أو الفقد أو غيرهما تخيّر المالك في الرجوع على أيّ منهما شاء.

(8)من المدين و المدّعي.

(9)سواء تلفت العين بتفريط من الوكيل أم لا.

(10)الضمير في قوله «لاعترافه» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «ببراءته» يرجع إلى المدين، و في قوله «بدفعها» يرجع إلى العين و في قوله «إليه» يرجع إلى الوكيل.

ص: 137

و إن رجع (1) على الغريم لم يرجع على الوكيل مع تلفها في يده (2) بغير تفريط ، لأنّه (3) بتصديقه (4) له أمين عنده، و إلاّ (5) رجع (6) عليه.

و المبيع (1) الذي اشتراه و ثمنه قبل الشراء، و غيرها (2). و نبّه (3) بقوله:

«إذا طولب» على أنّه لا يجب عليه (4) دفعه إليه قبل طلبه، بل معه (5)، و مع إمكان الدفع شرعا (6) و عرفا كالوديعة (7).(فلو أخّر مع الإمكان)، أي إمكان الدفع شرعا بأن (8) لا يكون في صلاة واجبة مطلقا (9) و لا مريدا لها مع تضييق وقتها (10)، و نحو ذلك من الواجبات المنافية، أو عرفا (11)

**********

شرح:

(1)بالرفع، عطف على قوله «المال». أي المبيع الذي وكّل في شرائه، فإذا طالبه الموكّل بثمن المبيع الذي وكّله في شرائه أو بنفس المبيع يجب على الوكيل التسليم إليه.

(2)أي غير المذكورات من الأموال التي في يد الوكيل للموكّل.

(3)فاعل قوله «نبّه» الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف نبّه بقوله «إذا طولب» على أنّه لا يجب عليه التسليم قبل طلب الموكّل.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «دفعه» يرجع إلى ما في يد الوكيل، و في «إليه» و «طلبه» يرجع إلى الموكّل.

(5)أي بل يجب الدفع مع طلب الموكّل و إمكان الدفع شرعا.

(6)سيذكر مثال الإمكان الشرعيّ .

(7)تنظير للدفع مع المطالبة و الإمكان الشرعيّ و العرفيّ للدفع.

(8)مثال لعدم المانع الشرعيّ من الدفع، و هو كون الوكيل مشغولا بالصلاة الواجبة أو مريدا لها.

(9)ضاقت وقت الصلاة الواجبة أم لا.

(10)فإذا أراد الوكيل الصلاة الواجبة مع ضيق وقتها يكون هذا مانعا شرعيّا من الدفع.

(11)عطف على قوله «شرعا». يعني مع إمكان الدفع عرفا.

ص: 139

بأن لا يكون (1) على حاجة يريد قضاءها، و لا في حمّام (2) أو أكل (3) طعام، و نحوها (4) من الأعذار العرفيّة (ضمن (5)، و له أن يمتنع (6)) من التسليم (حتّى يشهد) على الموكّل بقبض حقّه حذرا من إنكاره (7) فيضمن له ثانيا، أو يلزمه (8) اليمين.

(و كذا (9)) حكم (كلّ من عليه (10) حقّ و إن كان وديعة يقبل قوله) في ردّها (11)، لافتقاره (12) إلى اليمين،...

**********

شرح:

(1)اسم «يكون» الضمير العائد إلى الوكيل. يعني مثال الإمكان العرفيّ هو عدم كون الوكيل مشغولا بقضاء الحاجة. و الضمير في قوله «قضاءها» يرجع إلى الحاجة.

(2)أي بأن لا يكون الوكيل في حمّام يشتغل بالنظافة.

(3)بالجرّ، عطف على مدخول «في» في قوله «في حمّام».

(4)أي نحو المذكورات من الأعذار العرفيّة المانعة من الدفع.

(5)جواب قوله «فلو أخّر»، و فاعله الضمير العائد إلى الوكيل.

(6)أي يجوز للوكيل أن يمتنع من دفع ما في يده إلى الموكّل حتّى يشهد شاهدا للدفع.

(7)أي من إنكار الموكّل.

(8)أي يلزم الوكيل الحلف لو أنكر الموكّل.

(9)المشار إليه في قوله «كذا» هو جواز الامتناع من التسليم حتّى يشهد.

(10)أي يجوز لكلّ من في يده حقّ للغير أن يمتنع من الدفع حتّى يشهد و إن كانت وديعة.

(11)أي يقبل قول الودعيّ في ردّ الوديعة إلى صاحبها.

(12)الضمير في قوله «لافتقاره» يرجع إلى الودعيّ . يعني أنّ الودعيّ أيضا يحتاج إلى اليمين في إثبات ردّ الوديعة إلى صاحبها، فله أن يمتنع من الردّ حتّى يشهد، لئلاّ يلزم باليمين.

ص: 140

فله (1) دفعها بالإشهاد و إن كان صادقا.

و لا فرق في ذلك (2) بين من يكون له على الحقّ بيّنة (3)، و غيره، لما ذكرناه من الوجه (4)، هذا هو أجود الأقوال في المسألة، و فرّق بعضهم بين من يقبل قوله (5) في الردّ، و غيره، و آخرون بين من عليه (6) بقبض الحقّ بيّنة، و غيره، و دفع ضرر اليمين (7) يدفع ذلك كلّه خصوصا في بعض الناس (8)، فإنّ ضرر الغرامة عليهم أسهل من اليمين.

(الإشهاد) على المستودع (1)،(بخلاف الوكيل في قضاء الدين (2)، و تسليم (3) المبيع)، فليس له ذلك (4) حتّى يشهد.

و الفرق أنّ الوديعة مبنيّة (5) على الإخفاء، بخلاف غيرها، و لأنّ الإشهاد على الودعيّ لا يفيد ضمانه (6)، لقبول قوله في الردّ، بخلاف غيره،(فلو لم يشهد (7)) على غير الوديعة (ضمن)، لتفريطه إذا لم يكن الأداء بحضرة (8) الموكّل، و إلاّ انتفى الضمان، لأنّ التفريط حينئذ مستند إليه (9).

(بإذن الموكّل (1))، لانتفاء المانع حينئذ (2). و مغايرة (3) الموجب للقابل يكفي فيها الاعتبار. و لو أطلق (4) له الإذن ففي جواز تولّيهما لنفسه قولان منشأهما دخوله (5) في الإطلاق، و من (6) ظاهر الروايات (7)

**********

شرح:

(1)كما إذا أذن الموكّل في تولّي الوكيل طرفي العقد.

(2)أي حين أذن الموكّل في تولّي الوكيل طرفي العقد للبيع أو الشراء.

(3)هذا دفع لتوهّم أنّه تجب المغايرة بين الموجب و القابل في العقد، و في صورة اتّحاد القابل و الموجب في فرض تولّي الوكيل طرفي العقد لا تحصل المغايرة.

فأجاب بقوله «يكفي فيها الاعتبار».

(4)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوكيل.

يعني في فرض عدم تصريح الموكّل بإذنه في تولّي الوكيل طرفي العقد قولان بالجواز و العدم.

(5)هذا وجه القول بجواز تولّي الوكيل طرفي العقد عند الإطلاق، و هو أنّ تولّيه لهما يدخل في إطلاق الإذن.

(6)هذا وجه القول بالمنع و هو أنّ ظاهر الروايات يمنع من تولّي الوكيل طرفي العقد.

(7)من الروايات الدالّة على ما ذكر ما نقل في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن عمّار الساباطيّ قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن امرأة تكون في أهل بيت، فتكره أن يعلم بها أهل بيتها، أ يحلّ لها أن توكّل رجلا يريد أن يتزوّجها تقول له: قد وكّلتك فاشهد على تزويجي ؟ قال: لا. قلت له:

جعلت فداك و إن كانت أيّما؟ قال: و إن كانت أيّما. قلت: فإن وكّلت غيره بتزويجها (فيزوّجها - خ ل) منه ؟ قال: نعم (الوسائل: ج 14 ص 217 ب 10 من أبواب عقد النكاح، ح 4).

ص: 143

الدالّة على المنع، و هو (1) أولى.

و اعلم أنّ تولّيه طرفي العقد أعمّ من كون البيع، أو الشراء لنفسه (2)، و موضع الخلاف مع عدم الإذن تولّيه (3) لنفسه، أمّا لغيره (4) - بأن يكون وكيلا لهما (5) - فلا إشكال (6) إلاّ على القول بمنع كونه (7) موجبا قابلا، و ذلك (8) لا يفرق فيه بين إذن الموكّل و عدمه.

سواء كان منكرها (1) الموكّل أم الوكيل.

و تظهر فائدة إنكار الوكيل فيما (2) لو كانت الوكالة مشروطة في عقد لازم لأمر لا يتلافى (3) حين النزاع، فيدّعي الموكّل حصولها (4) ليتمّ له العقد، و ينكرها الوكيل ليتزلزل (5) و يتسلّط على الفسخ.

الأوّل (1) فلأنّه أمين و قد قبض (2) المال لمصلحة المالك فكان (3) محسنا محضا كالودعيّ (4)، و أمّا الثاني (5) فلما مرّ (6)، و لأنّه (7) قبض لمصلحة نفسه كعامل القراض (8)، و المستأجر (9).

و يضعّف (10) بأنّ الأمانة لا تستلزم القبول (11)، كما لا يستلزمه (12)

**********

شرح:

(1)و هو قبول حلف الوكيل عند عدم الجعل له، لأنّ الوكيل حينئذ أمين محسن يقبل قوله باليمين.

(2)فاعله الضمير العائد إلى الوكيل.

(3)اسم «كان» الضمير العائد إلى الوكيل أيضا.

(4)فكما أنّ الودعيّ محسن محضا يقبل قوله في الردّ باليمين فكذلك الوكيل بلا جعل له.

(5)المراد من «الثاني» حلف الموكّل في صورة الجعل للوكيل.

(6)أي لما مرّ في قوله «لأصالة عدمه».

(7)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الوكيل. و هذا دليل آخر لتوجّه اليمين إلى الموكّل في صورة وجود الجعل، و هو أنّ الوكيل قبض ما تعلّق به الوكالة لمصلحة نفسه فلا يقبل يمينه.

(8)كما أنّ عامل القراض أخذ المال لمصلحة نفسه و لا يقبل قوله في الردّ باليمين.

(9)و كذا لا يقبل قول المستأجر بالحلف في ردّ العين المستأجرة لأخذه لمصلحة نفسه، لا لمصلحة المالك، بخلاف الودعيّ .

(10)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى القول بالتفصيل.

(11)أي كون المال أمانة في يد الوكيل لا يوجب قبول قوله في الردّ.

(12)الضمير في قوله «لا يستلزمه» يرجع إلى القبول.

ص: 146

في الثاني (1) مع اشتراكهما (2) في الأمانة، و كذلك الإحسان (3)، و السبيل المنفيّ (4) مخصوص (5)، فإنّ اليمين سبيل.

(حلف (1) الوكيل)، لأنّه (2) أمين، و قد يتعذّر إقامة البيّنة على التلف فاقتنع بقوله (3)، و إن كان (4) مخالفا للأصل (5). و لا فرق بين دعواه التلف بأمر ظاهر (6)، و خفيّ (7).

معه نصف المهر كالطلاق (1)،(و لها (2) التزويج) بغيره، لبطلان نكاحه (3) بإنكاره الوكالة،(و يجب على الزوج) فيما بينه (4) و بين اللّه تعالى (الطلاق إن كان وكّل) في التزويج، لأنّها (5) حينئذ زوجته فإنكارها (6) و تعريضها للتزويج بغيره محرّم،(و يسوق (7) نصف المهر إلى الوكيل)، للزومه (8) بالطلاق، و غرم الوكيل بسببه (9).

(و قيل: يبطل) العقد (ظاهرا (10)، و لا غرم على الوكيل)، لعدم ثبوت

**********

شرح:

(1)كما أنّ الزوج إذا طلّق الزوجة قبل الدخول بها فإذا يجب لها نصف المهر فكذلك في المقام، لأنّ الإنكار من الزوج في حكم الطلاق قبل الدخول.

(2)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الامرأة التي زوّجت بدعوى الوكالة من قبل الزوج. فإذا بطل العقد بإنكار الزوج في الظاهر يجوز للمرأة أن تتزوّج بالغير.

(3)الضميران في قوليه «نكاحه» و «بإنكاره» يرجعان إلى الزوج.

(4)أي و إن لم يعلن الطلاق و لم يظهره بين الناس.

(5)فإنّ المرأة في صورة توكيله للتزويج زوجته.

(6)الضميران في قوله «إنكارها و تعريضها» يرجعان إلى الزوجة، و في قوله «بغيره» يرجع إلى الزوج.

(7)فاعله الضمير العائد إلى الزوج. أي يجب على الزوج فيما بينه و بين اللّه تعالى إذا وكّل الوكيل في نفس الأمر ثمّ أنكرها أن يعطي الوكيل نصف المهر الذي حكم عليه بتغريمه للمرأة.

(8)فإنّ نصف المهر وجب عليه بسبب الطلاق الذي أجراه فيما بينه و بين اللّه.

(9)الضمير في قوله «بسببه» يرجع إلى الطلاق.

(10)أي القول الآخر بطلان العقد بالإنكار في الظاهر، فلا يكون الزوج محكوما بالواقع.

ص: 150

عقد حتّى يحكم بالمهر، أو نصفه (1)، و لأنّه على تقدير ثبوته (2) إنّما يلزم الزوج، لأنّه (3) عوض البضع، و الوكيل (4) ليس بزوج، و الحديث ضعيف السند (5)، و إلاّ لما (6) كان عنه عدول مع عمل الأكثر (7) بمضمونه، و التعليل (8) بالفسخ فاسد، فالقول الأخير (9) أقوى.

نعم، لو ضمن الوكيل المهر كلّه، أو نصفه لزمه (10) حسب ما ضمن، و إنّما يجوز للمرأة التزويج إذا لم تصدّق الوكيل عليها (11)، و إلاّ (12) لم يجز

**********

شرح:

(1)بالجرّ، عطف على مدخول الباء الجارّة في قوله «بالمهر».

(2)الضمير في قوله «ثبوته» يرجع إلى العقد.

(3)أي لأنّ المهر عوض البضع.

(4)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ الوكيل لم يكن زوجا و لم يستوف البضع.

(5)أمّا الجواب عن الاستدلال بما ذكر من الحديث فبضعف السند.

* أقول: سبب كون الحديث ضعيفا من حيث السند وجود عمر بن حنظلة فيه.

(6)أي لو لم يكن الحديث ضعيفا لم يجز العدول عنه.

(7)أي مع عمل أكثر الفقهاء بمضمون الحديث لا مجال للعدول عنه إن لم يكن ضعيفا من حيث السند.

(8)أي التعليل بالفسخ في قوله «و لأنّه فسخ قبل الدخول» فاسد.

(9)و هو القول ببطلان العقد ظاهرا، و عدم تغريم الوكيل.

(10)الضمير في قوله «لزمه» يرجع إلى الوكيل و هذا جواب قوله «لو ضمن».

(11)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الوكالة.

(12)أي إن صدّقت الزوجة وكالة الوكيل لم يجز لها التزويج بالغير قبل طلاق الزوج.

ص: 151

لها التزويج قبل الطلاق، لأنّها (1) بزعمها زوجة، بخلاف ما إذا لم تكن عالمة بالحال (2)، و لو امتنع (3) من الطلاق حينئذ لم يجبر عليه (4)، لانتفاء النكاح ظاهرا، و حينئذ (5) ففي تسلّطها (6) على الفسخ دفعا للضرر، أو تسلّط الحاكم عليه (7) أو على الطلاق، أو بقاؤها (8) كذلك (9) حتّى يطلّق (10) أو يموت...

**********

شرح:

(1)الضميران في قوليه «لأنّها» و «بزعمها» يرجعان إلى المرأة.

(2)أي بخلاف كون المرأة جاهلة بوقوع التزويج وكالة و عدمه. ففي صورة الجهل يجوز لها التزويج في الظاهر.

(3)فاعله الضمير العائد إلى الزوج، و كذا نائب الفاعل في قوله «لم يجبر» الضمير الراجع إلى الزوج.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الطلاق، و المشار إليه في قوله «حينئذ» هو إنكار الزوج الوكالة.

(5)أي حين امتناع الزوج من الطلاق بعد إنكاره الوكالة ثلاثة وجوه:

أ: تسلّط الزوجة على فسخ عقد النكاح الذي أجراه مدّعي الوكالة.

ب: تسلّط الحاكم على الطلاق أو الفسخ.

ج: بقاء المرأة بلا طلاق حتّى يطلّقها الزوج أو يموت.

(6)الضمير في قوله «تسلّطها» يرجع إلى الزوجة.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الفسخ.

(8)بالجرّ، عطف على مدخول «في» الجارّة في قوله «ففي تسلّطها». يعني أو في بقاء المرأة بلا طلاق حتّى يطلّقها الزوج أو يموت هو.

(9)أي بدون الطلاق.

(10)فاعل قوليه «يطلّق» و «يموت» الضمير العائد إلى الزوج.

ص: 152

أوجه (1).

و لو أوقع الطلاق معلّقا على الشرط - كإن كانت زوجتي فهي طالق (2) - صحّ (3)، و لم يكن (4) إقرارا، و لا تعليقا (5) مانعا، لأنّه (6) أمر يعلم (7) حاله، و كذا في نظائره كقول من يعلم أنّ اليوم (8) الجمعة:

إن كان اليوم الجمعة فقد بعتك كذا، أو غيره من العقود.

اشتريت (1)(حلف (2)) الوكيل، لأنّه أمين و قادر على الإنشاء (3)، و التصرّف (4) إليه و مرجع الاختلاف إلى فعله (5) و هو أعلم به.

(و قيل): يحلف (الموكّل (6))، لأصالة عدم التصرّف، و بقاء (7) الملك على مالكه، و الأقوى الأوّل (8).

و لا فرق بين قوله (9) في دعوى التصرّف: بعت و قبضت الثمن و تلف (10) في يدي،...

**********

شرح:

(1)الأفعال الثلاثة المذكورة بأجمعها تكون بصيغة المتكلّم وحده، بمعنى أن يقول الوكيل: بعت ما كنت وكيلا في بيعه، و كذا في خصوص الشراء، و هكذا أيضا في خصوص القبض فأنكر ذلك كلّه الموكّل.

(2)جواب قوله «لو اختلفا».

(3)فإنّ الوكيل قادر على إنشاء العقد و ليس مسلوب العبارة، فيسمع قوله في العقد و التصرّف.

(4)مبتدأ، خبره قوله «إليه».

(5)الضمير في قوله «فعله» يرجع إلى الوكيل، و الضمير في قوله «و هو» أيضا يرجع إلى الوكيل، و في قوله «به» يرجع إلى الفعل.

(6)أي قال بعض بحلف الموكّل في اختلافهما في تصرّف الوكيل، بدليل أصالة عدم التصرّف.

(7)أي و لأصالة بقاء الملك على مالكه.

(8)المراد من «الأوّل» هو القول بحلف الوكيل، لا الموكّل.

(9)أي لا فرق في تقدّم قول الوكيل في خصوص التصرّف بين دعوى التصرّف و التلف و بين غيره.

(10)فاعله الضمير العائد إلى المال الحاصل من البيع، و هو الثمن.

ص: 154

و غيره (1)، لاشتراك الجميع (2) في المعنى، و دعوى (3) التلف أمر آخر (4).

لأنّه أمين، و الاختلاف (1) في فعله، و دلالة (2) الظاهر على كون الشيء إنّما يباع بقيمته و هو (3) الأقوى.

و قيل: قول (4) الموكّل، لأصالة براءته (5) من الزائد، و لأنّ في ذلك (6) إثبات حقّ للبائع عليه (7)، فلا يسمع (8).

**********

شرح:

(1)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ الاختلاف في خصوص فعل الوكيل.

(2)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لأنّه أمين». يعني و الدليل الآخر على سماع ادّعاء الوكيل اشتراء المتاع بما يساوي قيمته هو دلالة الظاهر على أنّ الشيء لا يباع إلاّ بقيمته.

(3)أي القول بتقدّم قول الوكيل بالحلف أقوى عند الشارح رحمه اللّه في مقابل القول الآخر الذي سيشير إليه.

(4)أي و قال بعض بتقدّم قول الموكّل في اختلافهما في قدر الثمن الذي اشتريت السلعة به.

(5)أي لأنّ الأصل براءة ذمّة الموكّل من الزائد عمّا اتّفقا عليه.

(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو تقدّم قول الوكيل في مقدار الثمن. يعني أنّه يوجب إثبات حقّ للبائع على عهدة الموكّل، فلا يسمع قول الوكيل.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الموكّل.

(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى قول الوكيل.

ص: 156

ص: 157

ص: 158

زوجا، كأنّ الشفيع (1) يجعل نصيبه شفعا بنصيب شريكه. و أصلها (2) التقوية و الإعانة. و منه (3) الشفاعة (4) و الشفع (5). و شرعا (استحقاق الشريك الحصّة (6) المبيعة في شركته (7))، و لا يحتاج (8) إلى قيد الاتّحاد، و غيره (9) ممّا يعتبر في الاستحقاق، لاستلزام...

**********

شرح:

(1)المراد من «الشفيع» هو الشريك الذي يأخذ سهم الشريك بحقّ الشفعة التي جعلها الشارع حقّا له.

(2)الضمير في قوله «أصلها» يرجع إلى الشفعة. يعني أنّها في اللغة من الألفاظ المشتركة التي لها معان متعدّدة، بمعنى التقوية، و الإعانة و غيرهما ممّا ذكروها في كتب اللغة، كما تقدّم.

(3)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الأصل. يعني من معناه الأصليّ اخذت لفظتا «الشفاعة» و «الشفع».

(4)الشفاعة: مصدر، و السؤال في التجاوز عن الذنوب من الذي وقعت الجناية في حقّه (أقرب الموارد).

(5)الشفع: مصدر، و الزوج من العدد يقال: أشفع هو أم وتر؟ أي أزوج أم فرد؟ ج أشفاع (أقرب الموارد).

لا يخفى أنّ ما ذكر هو معنى الشفعة في اللغة، و أمّا الشفعة في اصطلاح الشرع هو ما أفاده في قوله «استحقاق الشريك... إلخ».

(6)بالنصب، مفعول للاستحقاق.

(7)الظرف يتعلّق بقوله «المبيعة».

(8)أي لا يحتاج التعريف المذكور إلى إضافة قيد وحدة الشريك، لأنّه من شرائطها التي تقتضيها لفظة «الاستحقاق».

(9)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الاتّحاد. يعني لا يحتاج التعريف إلى إضافة

ص: 160

الاستحقاق (1) له.

و إنّما يفتقر إلى ذكرها (2) في الأحكام، و لا يرد النقض في طرده (3) بشراء الشريك حصّة شريكه، فإنّه (4) بعد البيع يصدق استحقاق الشريك الحصّة المبيعة في شركته، إذ ليس (5) في التعريف أنّها مبيعة لغيره أو له، و كما (6) يصدق الاستحقاق بالأخذ يصدق بنفس الملك.

و وجه دفعه (7) أنّ الاستحقاق...

**********

شرح:

قيد الاتّحاد و غيره من شرائط الشفعة التي سيشير إليها في مطاوي الكتاب.

(1)أي لاستلزام لفظة «الاستحقاق» المأخوذة في التعريف قيد الاتّحاد و غيره من الشرائط ، لأنّه لو لم تجمع الشرائط لم يستحقّ الشريك الحصّة المبيعة.

(2)الضمير في قوله «ذكرها» يرجع إلى القيود من الاتّحاد و غيره.

(3)أي لا يرد النقض في كونه مانعا من الأغيار بدخول شراء الشريك حصّة شريكه الذي يصدق عليه التعريف، لأنّ الشريك يستحقّ حصّة شريكه بعد البيع.

(4)هذا بيان النقض للتعريف المذكور.

(5)هذا تعليل للنقض الوارد، بأنّ التعريف لم يقيّد بكون الحصّة مبيعة له أو لغيره، فيشمل كونها مبيعة لشخص الشريك أيضا، و هذا نقض واضح في التعريف.

(6)و لا يخفى أنّ هذه الجملة أيضا تكميل للنقض الوارد، بأنّ الاستحقاق المأخوذ في التعريف كما يصدق عليه الأخذ بالشفعة كذلك يصدق عليه الأخذ بالشراء أيضا.

(7)الضمير في قوله «دفعه» يرجع إلى النقض المذكور في التعريف. يعني وجه دفع النقض هو أنّ الاستحقاق المذكور في تعريف الشفعة للشريك إنّما يقتضي كونه

ص: 161

المذكور هنا (1) للشريك المقتضي (2) لكونه شريكا حال (3) شركته، و الأمر في البيع ليس كذلك (4)، لأنّه (5) حال الشركة غير مستحقّ (6)، و بعد الاستحقاق (7) ليس بشريك، إذ المراد بالشريك هنا (8) الشريك بالفعل، لأنّه (9) المعتبر شرعا، لا ما كان فيه (10) شريكا مع ارتفاع (11)

**********

شرح:

شريكا في حال استحقاقه و لكن في البيع ليس كذلك، لأنّ الشريك قبل الشراء لم يكن مستحقّا لحصّة الشريك و بعد الشراء ليس بشريك، فلا نقض يرد على التعريف.

(1)المشار إليه في قوله «هنا» هو تعريف الشفعة.

(2)قوله «المقتضي» خبر لقوله «أنّ الاستحقاق»، و الضمير في قوله «لكونه» يرجع إلى الشريك.

(3)بالنصب، ظرف لقوله «شريكا».

(4)أي الشريك الذي اشترى حصّة شريكه لم يكن بعد الشراء شريكا، و قبل الشراء لم يكن مستحقّا لحصّة الشريك.

(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الشريك الذي اشترى حصّة الشريك.

(6)أي لا استحقاق له لحصّة الشريك قبل الشراء.

(7)أي بعد استحقاقه للحصّة بسبب الشراء ليس هو بشريك و هو معلوم.

(8)أي المراد من «الشريك» في التعريف من هو شريك فعلا، لا ما كان فيه شريكا.

(9)أي لأنّ الشركة بالفعل معتبرة في خصوص حقّ الشفعة شرعا.

(10)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(11)أي المعتبر من الشركة في الشفعة ليس الشركة السابقة مع ارتفاعه حين الاستحقاق، كما في شراء الشريك حصّة شريكه كذلك.

ص: 162

الشركة، نظرا (1) إلى عدم اشتراط بقاء المعنى المشتقّ منه في المشتقّ .

نعم، يمكن ورود ذلك (2) مع تعدّد الشركاء إذا اشترى أحدهم نصيب بعضهم مع بقاء الشركة (3) في غير الحصّة المبيعة، و لو قيّد (4) المبيع بكونه لغير المستحقّ ، أو علّق الاستحقاق بتملّك الحصّة فقال:

استحقاق الشريك تملّك (5) الحصّة المبيعة إلى آخره (6) سلم (7) من ذلك،

**********

شرح:

(1)هذا ناظر إلى قوله «لا ما كان فيه شريكا». يعني أنّ اعتبار كونه شريكا مع ارتفاع الشركة إنّما يكون بالنظر إلى المعنى الذي ذكروه في الخلاف في أنّ المشتقّ هل هو حقيقة في المتلبّس بالمبدإ بالفعل، أو يشمل من انقضى عنه المبدأ أيضا. و هذا بحث في الاصول، من أراد التفصيل فليراجع كتاب الكفاية للآخوند رحمه اللّه في قوله: «الثالث عشر إنّه اختلفوا في أنّ المشتقّ حقيقة في خصوص ما تلبّس بالمبدإ في الحال، أو فيما يعمّه و ما انقضى عنه على أقوال، بعد الاتّفاق على كونه مجازا فيما يتلبّس به في الاستقبال... إلخ» (الكفاية، الأمر الثالث عشر من المقدّمة).

(2)يعني يمكن ورود النقض المذكور في صورة تعدّد الشركاء إذا اشترى أحدهم نصيب الآخر.

(3)أي مع بقاء شركة الشريك الذي اشترى نصيب البعض في غير الحصّة التي اشتراها، فإنّه إذا يصدق عليه استحقاق الشريك الحصّة المبيعة في شركته.

(4)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني لو قيّد المصنّف تعريف الشفعة بكون المبيع لغير المستحقّ سلم من النقض المذكور، فيكون التعريف هكذا:

الشفعة استحقاق الشريك الحصّة المبيعة لغير المستحقّ في شركته.

(5)بالنصب، مفعول الاستحقاق.

(6)المراد من «آخره» قوله «استحقاق الشريك تملّك الحصّة المبيعة في شركته».

(7)جواب لقوله «لو قيّد... إلخ»، و المشار إليه في قوله «ذلك» هو النقض المذكور.

ص: 163

لأنّ استحقاق التملّك (1) غير استحقاق الملك.

ثبوتها (1) مع الكثرة، استنادا إلى روايات (2) معارضة بأقوى منها.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «ثبوتها» يرجع إلى الشفعة. يعني مال بعض الأصحاب من الفقهاء إلى ثبوت الشفعة مع كثرة الشركاء أيضا في مقابل أشهر القولين.

(2)فإنّ القائل بثبوت الشفعة في الأكثر من الشريك الواحد أيضا استند إلى روايات معارضة بروايات أقوى منها.

و من الروايات الدالّة على ثبوتها مع تعدّد الشركاء هي المنقولة في كتاب التهذيب ج 2 ص 162:

عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن درّاج، عن منصور بن حازم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن دار فيها دور و طريقهم واحد في عرصة الدار فباع بعضهم منزله من رجل، هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة ؟ فقال: إن كان باب الدار و ما حول بابها إلى الطريق غير ذلك فلا شفعة لهم، و إن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة.

و الرواية الاخرى الدالّة على ثبوت الشفعة مع تعدّد الشركاء هي المنقولة أيضا في الكتاب المذكور:

محمّد بن عليّ بن محبوب، عن أحمد بن محمّد، عن البرقيّ ، عن النوفليّ ، عن السكونيّ ، عن جعفر، عن أبيه، عن آبائه، عن عليّ عليه السّلام قال: الشفعة على عدد الرجال (المصدر السابق: ج 2 ص 163).

و لا يخفى ضعف الروايتين الدالّتين على ثبوت الشفعة مع تعدّد الشركاء بوجود أمثال النوفليّ ، و السكونيّ و منصور بن حازم و غيرهم في سندهما، فلا تقاومان الروايات الماضية الدالّة على عدم ثبوتها مع التعدّد.

ص: 165

قرارها (1) فلا شفعة فيها، و إن انضمّت (2) إلى أرض غيره، كالشجر (3) إذا انضمّ إلى غير مغرسه (4).

لكن في طريقها ضعف (1). و من لم يشترط (2) نظر إلى عموم أدلّة ثبوتها (3)، مع ضعف المخصّص، و على الأوّل (4) فلا شفعة في الحمّام الصغير، و العضائد (5) الضيّقة، و النهر، و الطريق الضيّقين (6)، و الرحى (7)

**********

شرح:

(1)يعني أنّ الضعف في الرواية المذكورة يكون بالنظر إلى سندها.

(2)أي القائل بعدم اشتراط إمكان القسمة في متعلّق الشفعة استند إلى روايات تعمّ دلالتها ما لا يمكن فيه القسمة. و من جملتها المنقولة في كتاب التهذيب:

عنه [محمّد بن يحيى] عن محمّد بن الحسين، عن يزيد بن إسحاق، عن هارون بن حمزة الغنويّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الشفعة في الدور أ شيء واجب للشريك و يعرض على الجار و هو أحقّ بها من غيره ؟ فقال: الشفعة في البيوع إذا كان شريكا فهو أحقّ بها من غيره بالثمن (المصدر السابق).

* أقول: إنّ هذه الرواية تدلّ بعمومها على ثبوت الشفعة فيما يمكن تقسيمه و فيما لا يمكن، و المخصّص إنّما هو الرواية المنقولة الماضية، و هي لا يمكن أن تكون مخصّصة لذلك العامّ ، لضعف سندها كما تقدّم.

(3)أي من لم يشترط إمكان القسمة في ثبوت الشفعة نظر إلى عموم الرواية الدالّة على ثبوتها.

(4)المراد من «الأوّل» هو القول باشتراط إمكان القسمة في مورد الشفعة.

(5)قوله «العضائد» جمع، مفرده العضادة و هو من الطريق: ناحيته. عضادتا الباب: خشبتاه من جانبيه. و المراد هنا الطريق الضيّق للدار بحيث لا يقبل التقسيم.

(6)صفة للنهر و الطريق.

(7)الرحى: الطاحون (واويّة، يائيّة) مؤنّثة، مثنّاها رحوان و رحيان، ج أرح و أرحاء و ارحيّ و رحيّ و رحيّ ، و أرحية نادرة (أقرب الموارد).

ص: 168

حيث لا يمكن قسمة أحجارها (1) و بيتها. و في حكم (2) الضيق قلّة النصيب بحيث يتضرّر صاحب القليل بالقسمة.

عدمه (1)، و في الدروس اشترطه (2)، و الأقوى الاكتفاء بقبول المقسوم (3) القسمة. نعم، لو بيعا (4) منفردين اعتبر قبولهما كالأصل.

على المشتري قبول الرهن، و الضامن، و العوض (1)،(و إسلامه (2) إذا كان المشتري مسلما)، فلا شفعة لكافر مطلقا (3) على مسلم (4).

(و لو ادّعى (5) غيبة الثمن اجّل (6) ثلاثة أيّام) و لو ملفّقة (7)، و في دخول الليالي (8) وجهان. نعم، لو كان الأخذ عشيّة (9) دخلت الليلة تبعا، و لا إشكال (10) في دخول الليلتين المتوسّطتين كالاعتكاف، و لو ادّعى (11) أنّه في بدل آخر اجّل زمانا يسع ذهابه و إيابه، و ثلاثة (ما لم)

**********

شرح:

(1)أي لا يجب على المشتري قبول عوض الثمن من متاع و غيره.

(2)الضمير في قوله «إسلامه» يرجع إلى الشفيع. يعني إذا كان المشتري مسلما لا تصحّ الشفعة للشفيع الكافر، لنفي السبيل للكافر على المسلم.

(3)أي بجميع أصناف الكافر.

(4)لكن تجوز شفعة الكافر على الكافر.

أحكام الشفعة (5)أي إن ادّعى الشفيع أنّ الثمن ليس حاضرا عنده، بل هو في مكان آخر.

(6)جواب لقوله «لو ادّعى»، أي أمهل ثلاثة أيّام.

(7)أي الثلاثة تصحّ ملفّقة، بأن يبتدئ من ظهر اليوم الأوّل إلى الظهر من اليوم الأخير، مثل الإمهال من ظهر الجمعة إلى ظهر الاثنين.

(8)أي في دخول ثلاث ليال، بأن كان أوّل أخذ الشفعة صباحا فهل يجب دخول ليلة اليوم الرابع لتستكمل ثلاث ليال و ثلاثة أيّام ؟ فيه وجهان.

(9)كما إذا أخذ الشفيع عشيّة اليوم الأوّل فإذا تدخل الليلة بالتبع.

(10)أي لا إشكال في دخول الليلتين المتوسّطتين قهرا، كما تدخلان في الاعتكاف.

(11)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و ضمير «أنّه» يرجع إلى الثمن. يعني لو ادّعى

ص: 171

(يتضرّر المشتري)، لبعد البلد عادة كالعراق (1) من الشام.

و في العبارة (2) أنّ تضرّر المشتري يسقط الإمهال ثلاثة مطلقا (3)، و الموجود في كلامه (4) في الدروس، و كلام غيره (5) اعتباره في البلد النائي (6) خاصّة.

بتمكّنه من الإشهاد، و في حكمه (1) المريض، و المحبوس ظلما (2)، أو بحقّ يعجز عنه (3)، و لو قدر عليه (4) و لم يطالب بعد مضيّ زمان يتمكّن من التخلّص و المطالبة بطلت (5).

و كما يأخذ (1) لهم يأخذ منهم لو باع عنهم ما هو (2) بشركته، و كذا يأخذ لأحد المولّيين (3) نصيب الآخر لو باعه بشركته،(فإن ترك (4)) في موضع الثبوت (فلهم (5) عند الكمال الأخذ)، إلاّ أن ترك (6) لعدم المصلحة، و لو جهل (7) الحال ففي استحقاقهم الأخذ نظرا (8) إلى وجود السبب (9) فيستصحب، أم لا (10) التفاتا إلى أنّه مقيّد بالمصلحة و لم تعلم (11)

**********

شرح:

(1)أي كما يجوز للوليّ أن يأخذ للصبيّ و المجنون و السفيه كذلك يجوز للوليّ أن يأخذ منهم لو باع ملكا مشتركا من جانبهم.

الضمائر في أقواله «لهم»، «منهم» و «عنهم» ترجع إلى الصبيّ ، و المجنون، و السفيه.

(2)بأن يبيع من قبلهم ملكا مشتركا.

(3)كما إذا كان وليّا من صبيّ و مجنون فباع الحصّة المشتركة عن أحدهما من الآخر فإذا تثبت الشفعة للشريك، فيأخذ الوليّ من قبله.

(4)فاعله الضمير العائد إلى الوليّ .

(5)الضمير في قوله «فلهم» يرجع إلى الصبيّ و من يلحق به.

(6)فاعله الضمير العائد إلى الوليّ . يعني لا يجوز لهم الأخذ بعد الكمال لو ترك الوليّ الأخذ لعدم المصلحة فيه.

(7)بصيغة المجهول. يعني لو لم يعلم وجود المصلحة في أخذ الوليّ و عدمها ففي استحقاقهم للأخذ وجهان.

(8)أي استحقاقهم بالأخذ للنظر إلى وجود سبب الأخذ فيستصحب.

(9)المراد من «السبب» هو بيع الشريك الحصّة المشتركة.

(10)أي أم لا يستحقّون الأخذ، لأنّه مقيّد بوجود المصلحة و لم تعلم.

(11)نائب الفاعل هو ضمير المؤنّث العائد إلى المصلحة.

ص: 174

وجهان (1) أوجههما الثاني (2).

أمّا المفلّس فتثبت (3) له أيضا، لكن لا يجب على الغرماء (4) تمكينه من الثمن، فإن بذلوه (5)، أو رضي المشتري بذمّته (6) فأخذ تعلّق (7) بالشقص (8) حقّ الغرماء، و لا يجب عليه (9) الأخذ و لو طلبوه (10) منه مطلقا (11).

(فيه (1) خيار)، بناء على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به (2)، فلو أوقفناه (3) على انقضاء الخيار كالشيخ توقّف (4) على انقضائه.

إلاّ (1) استقرّ الأخذ.

و جعل بعض الأصحاب الأخذ (2) بعد انقضاء الخيار مع حكمه (3) بملكه بالعقد، نظرا (4) إلى عدم الفائدة به قبله (5)، إذ ليس له انتزاع العين قبل مضيّ مدّة الخيار (6)، لعدم استقرار ملكه (7). و الظاهر أنّ ذلك (8) جائز، لا لازم، بل يجوز (9) قبله و إن منع (10) من العين...

**********

شرح:

خيار الفسخ في العقد للمشتري أو للبائع و اختار ذو الخيار فسخ العقد يحكم ببطلان الشفعة.

(1)أي إن لم يختر ذو الخيار فسخ البيع استقرّ أخذ الشفيع بالشفعة.

(2)يعني قال بعض الأصحاب بلزوم الأخذ بعد انقضاء الخيار لا قبله.

(3)الضمير في قوله «حكمه» يرجع إلى بعض الأصحاب، و في قوله «بملكه» يرجع إلى المشتري.

(4)هذا تعليل لزوم الأخذ بعد انقضاء الخيار، بأنّ الأخذ لا فائدة له قبل انقضاء الخيار.

(5)الضمير في «قبله» يرجع إلى انقضاء الخيار، و في قوله «له» يرجع إلى الشفيع.

(6)يعني أنّ الشفيع إذا أخذ بالشفعة قبل انقضاء مدّة الخيار لا يجوز له انتزاع العين قبله.

(7)الضمير في قوله «ملكه» يرجع إلى المشتري.

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو أخذ الشفيع بالخيار. يعني أنّ أخذه بعد انقضاء الخيار بالشفعة جائز و ليس بلازم. فإذا كان ذلك جائزا يجوز له الأخذ أيضا قبل انقضاء الخيار مع المنع من انتزاع العين قبل الانقضاء.

(9)فاعله الضمير العائد إلى الأخذ، و الضمير في «قبله» يرجع إلى انقضاء الخيار.

(10)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الشفيع.

ص: 177

و الفائدة (1) تظهر في النماء و غيره (2).

و احتمل المصنّف في الدروس بطلان خيار المشتري بالأخذ (3)، لانتفاء فائدته (4)، إذ الغرض (5) الثمن و قد حصل من الشفيع، كما لو أراد (6) الردّ بالعيب فأخذ الشفيع.

و يضعّف (7) بأنّ الفائدة ليست منحصرة في الثمن فجاز

**********

شرح:

(1)هذا جواب عن سؤال، و هو أنّه إذا منع الشفيع من انتزاع العين قبل انقضاء الخيار فما الفائدة في الأخذ؟ فأجاب بأنّه تظهر فائدة الأخذ في نماء العين. فالنماء بعد الأخذ يتعلّق بالشفيع و لو كان في زمان الخيار الذي لم يتمكّن من انتزاع العين.

(2)أي و تظهر الفائدة في غير النماء أيضا، مثل مؤنة المبيع، فإنّها على عهدة الشفيع لو أخذ قبل انقضاء الخيار، و على عهدة المشتري لو أخذ بعد الخيار.

(3)أي احتمل المصنّف رحمه اللّه في كتابه الدروس أنّ حقّ خيار المشتري يبطل بأخذ الشفيع بالشفعة.

(4)الضمير في قوله «فائدته» يرجع إلى الخيار.

(5)أي لأنّ الغرض من ثبوت الخيار للمشتري هو حصول الثمن بيده، و الحال أنّ الثمن يحصل له من الشفيع.

(6)فاعله الضمير العائد إلى المشتري. يعني كما أنّ المشتري إذا أراد فسخ العقد بسبب العيب في المبيع ليأخذ الثمن من البائع لا غير فكذلك يأخذ الثمن من الشفيع بعد أخذه بالشفعة.

(7)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى احتمال المصنّف رحمه اللّه في الدروس. يعني يضعّف الاحتمال المذكور بأنّ فائدة الخيار ليست منحصرة في أخذ الثمن فقط ، بل

ص: 178

أن يريد (1) دفع الدرك عنه.

أي بمثله (1)، لعدم إمكان الأخذ بعينه، إلاّ أن يتملّكه (2)، و ليس (3) بلازم، (و لا يلزمه (4) غيره من دلالة، أو وكالة)، أو اجرة نقد (5)، و وزن، و غيرها، لأنّها (6) ليست من الثمن و إن كانت من توابعه (7)،(ثمّ إن كان) الثمن (مثليّا فعليه (8) مثله، و إن كان قيميّا فقيمته (9)).

و قيل: لا شفعة هنا (10)، لتعذّر الأخذ بالثمن (11)، و عملا برواية (12)

**********

شرح:

(1)أي المراد من الثمن ليس نفسه، لعدم إمكان الأخذ بعينه كثيرا ما بل المراد مثله.

(2)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و ضمير المفعول يرجع إلى الثمن. يعني يمكن الأخذ بعين الثمن الواقع عليه العقد في صورة تملّك الشفيع له اتّفاقا.

(3)اسم «ليس» هو الضمير العائد إلى التملّك. يعني أنّ تملّك الثمن و إعطاءه للمشتري ليس بلازم في الشفعة، بل يكفي إعطاء مثله و لا يلزم ردّ عينه.

(4)أي لا يلزم الشفيع غير الثمن الذي أعطاه المشتري البائع من حقّ الدلاّل و الوكيل و غيرهما.

(5)أي صرف الدراهم و الدنانير لو كانت على الصرف اجرة.

(6)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى المذكورات. أي غير الثمن من المصارف.

(7)أي و إن كانت المصارف المذكورة من توابع الثمن.

(8)أي على الشفيع مثل الثمن.

(9)أي يجب على الشفيع قيمة القيميّ .

(10)المشار إليه في قوله «هنا» هو ما إذا كان الثمن قيميّا مثل الدابّة، فقال بعض بعدم الشفعة في هذه الصورة.

(11)لأنّ القيميّ يتعذّر مثله، بل ينتقل إلى القيمة.

(12)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:

ص: 180

لا تخلو عن ضعف (1)، و قصور عن الدلالة.

و على الأوّل (2) يعتبر قيمته (يوم العقد (3))، لأنّه (4) وقت استحقاق الثمن، فحيث لا يمكن الأخذ به (5) تعتبر قيمته حينئذ.

**********

شرح:

حسن بن محمّد بن سماعة، عن حسن بن محبوب، عن عليّ بن رئاب، عن مولانا أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل اشترى دارا برقيق و متاع و بزّ و جوهر، قال: ليس لأحد فيها شفعة (التهذيب: ج 2 ص 163 الطبعة القديمة).

(1)يعني أنّ الرواية الدالّة على نفي الشفعة فيما إذا كان الثمن قيميّا ضعيفة من حيث السند و قاصرة من حيث الدلالة.

* قال الشارح رحمه اللّه في حاشية منه: ضعف سندها بالحسن بن سماعة و هو واقفيّ . و أمّا قصورها عن الدلالة فلأنّه لم يذكر فيها أنّ فيها شركة لأحد فجاز أن يكون الشفعة المنفيّة للجار و نحوه، و لو سلّم أنّها مشتركة فليس فيها ما يدلّ على أنّ المانع كون الثمن قيميّا فجاز كونه غيره، كعدم قبولها القسمة و غيره، و نبّه بذلك على خلاف العلاّمة في التحرير و غيره حيث جعلها صحيحة دالّة على نفي الشفعة في القيميّ ، و قد عرفت ضعفها.

قال المصنّف رحمه اللّه في الدروس: و العجب أنّ العلاّمة رحمه اللّه ادّعى صراحة الرواية، و لا ظهور فيها.

(2)المراد من «الأوّل» هو القول بالشفعة في الثمن القيميّ .

(3)أي يعتبر في القيميّ قيمته يوم عقد البيع بين المشتري و البائع.

(4)أي لأنّ يوم العقد وقت استحقاق الثمن.

(5)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الثمن. يعني فحيث لم يمكن الأخذ بعين الثمن - لكونه قيميّا - تعتبر قيمته.

ص: 181

و قيل: أعلى القيم (1) من حينه إلى حين دفعها كالغاصب (2). و هو ضعيف (3).

أقوى، لأنّه (1) إن تصرّف كان معرضا للنقص (2)، و إن أهمل انتفت فائدة الملك.

و قيل: على التراخي (3)، استصحابا لما ثبت، و أصالة (4) عدم الفوريّة فهو (5) مخرج عن الأصل (6)، و الرواية (7) عامّيّة. نعم، روى عليّ

**********

شرح:

(1)هذا بيان كون الضرر الوارد على المشتري بتأخير الشفعة أقوى من ضرر الشفيع الحاصل من بيع الحصّة المشتركة، بأنّ المشتري عند تأخير الشفعة إن تصرّف في الحصّة المبيعة كان معرضا للنقص، و إن لم يتصرّف انتفت فائدة الملك.

(2)كما أنّ المشتري لو غرس الأشجار أو بنى الأبنية، أو زرع الزراعة ثمّ جاء الشفيع مع التأخير و أراد قلعها تضرّر المشتري، فإذا تكون تصرّفاته في معرض النقص.

(3)أي القول الآخر هو جواز تراخي الأخذ بالشفعة استنادا إلى استصحاب ما ثبت - و هو حقّ الشفعة الحاصل بالبيع - و أصالة عدم الفوريّة.

(4)عطف على قوله «استصحابا» - و هو مفعول له - و المعطوف أيضا منصوب على كونه مفعولا له.

(5)الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى كلّ واحد من الاستصحاب، و أصالة عدم الفوريّة. يعني أنّ كلّ واحد من الأصلين المذكورين مخرج لنا من الأصل الذي أفاده الشارح رحمه اللّه حيثما قال: «اقتصارا فيما خالف الأصل على محلّ الوفاق».

و المراد من «محلّ الوفاق» هو الفوريّة.

و الحاصل: أنّ الاستصحاب و أصالة عدم الفوريّة هما المخرجان من هذا الأصل. فيحكم بجواز الشفعة على التراخي.

(6)المراد من «الأصل» هو الذي تقدّم من أنّ الشفعة خلاف الأصل.

(7)و الرواية العامّيّة هي التي تقدّم في السابق في قوله «أنّها كحلّ العقال».

ص: 183

بن مهزيار عن الجواد عليه السّلام إنظاره (1) بالثمن ثلاثة أيّام، و هو يؤذن بعدم التراخي مطلقا (2) و لا قائل بالفرق (3)، و هذا حسن.

و عليه (4)(فإذا علم و أهمل) عالما مختارا (بطلت)، و يعذّر جاهل الفوريّة (5) كجاهل الشفعة و ناسيهما (6).

و تقبل (7) دعوى الجهل ممّن يمكن في حقّه عادة، و كذا يعذّر مؤخّر الطلب (8) إلى الصبح لو بلغه ليلا، و إلى الطهارة (9) و الصلاة و لو

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «إنظاره» يرجع إلى الشفيع. الإنظار - من باب الإفعال - بمعنى الإمهال.

(2)يعني أنّ الإنظار حكم طار. فلا يجوز التراخي في غير مورد الرواية مطلقا، سواء كان يوما أو غيره أو ثلاثة أيّام.

(3)أي لا قائل بالفرق بين ثلاثة أيّام و غيرها. و بعبارة اخرى قال جمع من الفقهاء بعدم جواز التراخي مطلقا. و قال جمع منهم بجوازه مطلقا. و لم يقل أحد بالفرق بين ثلاثة أيّام و غيرها، لكونه مخالفا للقولين و إحداثا لقول ثالث.

(4)أي على القول بفوريّة الشفعة. فإن علم الشفيع بوقوع البيع ثمّ أهمل من إعمال حقّ الشفعة مختارا بطلت.

(5)فمن أخّر الشفعة لجهله بالفوريّة لا تسقط شفعته بذلك، كما لا يسقط حقّ الشفعة للجاهل بها عند التأخير.

(6)ضمير التثنية في قوله «ناسيهما» يرجع إلى الشفعة و الفوريّة.

(7)بصيغة المجهول، و نائب فاعله قوله «دعوى الجهل»، و هي مؤنّث سماعيّ . يعني تقبل دعوى الجهل بالشفعة ممّن يمكن الجهل في حقّه.

(8)كما إذا علم ببيع الشريك حصّته في الليل و أخّر الأخذ إلى الصبح.

(9)أي و كذا يعذّر من أخّر الأخذ إلى إتمام الغسل و الوضوء و الصلاة.

ص: 184

بالأذان و الإقامة و السنن المعهودة (1)، و انتظار الجماعة لها (2)، و الأكل، و الشرب، و الخروج من الحمّام بعد قضاء وطره (3) منه، و تشييع المسافر، و شهود الجنازة، و قضاء حاجة طالبها (4)، و عيادة المريض، و نحو ذلك، لشهادة العرف به (5)، إلاّ أن يكون المشتري حاضرا عنده (6) بحيث لا يمنعه (7) من شغله.

و لا بدّ من ثبوت البيع عنده (8) بشهادة عدلين، أو الشياع، فلا عبرة بخبر الفاسق (9)، و المجهول (10)، و الصبيّ ، و المرأة مطلقا (11)، و في

**********

شرح:

(1)يعني و لو صلّى بالأذان و الإقامة و الأعمال المتعارفة.

(2)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الصلاة.

(3)أي بعد قضاء حاجته من الحمّام.

(4)أي طالب الحاجة.

(5)الضمير في قوله «به» يرجع إلى كون الشفيع معذورا في هذه الموارد المذكورة.

(6)الضمير في قوله «عنده» يرجع إلى الشفيع. يعني لو كان المشتري حاضرا عند الشفيع في الموارد المذكورة بحيث لا يمنع أخذه بالشفعة من أعماله فأهمل لم يكن معذورا.

(7)فاعله الضمير العائد إلى الأخذ، و ضمير المفعول يرجع إلى الشفيع، و كذا ضمير قوله «شغله».

(8)يعني لا بدّ في ثبوت الشفعة، من ثبوت البيع عند الشفيع بشهادة عدلين.

(9)فلا يثبت البيع بخبر الفاسق.

(10)و هو الذي لم يعرف عدالته و لا فسقه.

(11)سواء كانت المرأة عادلة أم لا.

ص: 185

شهادة العدل الواحد وجه (1)، و اكتفى به (2) المصنّف في الدروس مع القرينة (3). نعم، لو صدّق (4) المخبر كان كثبوته (5) في حقّه. و كذا لو علم (6) صدقه بأمر خارج.

فتقدّم، و أمّا مع (1) العيب فلأنّ استحقاق الفسخ به فرع دخول المعيب في ملكه (2)، إذ لا يعقل ردّ ما كان ملكا للغير، و دخوله (3) في ملكه إنّما يتحقّق بوقوع العقد صحيحا، و في هذا (4) الوقت تثبت الشفعة فيقترنان (5) و يقدّم حقّ الشفيع، لعموم أدلّة (6) الشفعة للشريك (7)، و استصحاب (8) الحال، و لأنّ ...

**********

شرح:

(1)أي أمّا عدم سقوط الشفعة بالفسخ مع العيب فلأنّ استحقاق الفسخ بالعيب فرع دخول المعيب في ملك الفاسخ، و هو يلازم العقد الصحيح فحينئذ تثبت الشفعة.

(2)الضمير في قوله «ملكه» يرجع إلى الفاسخ.

(3)الضمير في «دخوله» يرجع إلى المعيب، و في قوله «ملكه» يرجع إلى الفاسخ.

(4)المشار إليه في قوله «هذا الوقت» وقوع العقد صحيحا.

(5)ضمير التثنية في قوله «فيقترنان» يرجع إلى الشفعة و خيار العيب.

(6)فإنّ أدلّة الشفعة تعمّ مورد خيار العيب و غيره.

(7)فإنّ أدلّة الشفعة من الروايات في خصوص الشريك تعمّ مورد الخيار و غيره، كما في الرواية المنقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن جميل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما عليهما السّلام قال: الشفعة لكلّ شريك لم يقاسم (الوسائل: ج 17 ص 317 ب 3 من أبواب الشفعة ح 3).

أيضا في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبان، عن أبي العبّاس، و عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه جميعا قالا: سمعنا أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: الشفعة لا تكون إلاّ لشريك لم يقاسم (المصدر السابق: ح 6).

(8)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لعموم أدلّة الشفعة». و هذا

ص: 187

فيه (1) جمعا بين الحقّين (2)، لأنّ العيب (3) إن كان في الثمن المعيّن فالبائع يرجع إلى قيمة الشقص (4)، و إن كان في (5) الشقص فالمشتري يطلب (6) الثمن و هو حاصل له من الشفيع، بخلاف ما إذا قدّمنا البائع في الأوّل (7)، فإنّه يقتضي سقوط حقّ الشفيع من الشقص عينا (8) و قيمة، و كذا (9) لو قدّمنا المشتري.

**********

شرح:

دليل ثان لثبوت الشفعة في مورد خيار العيب.

(1)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى تقدّم الشفعة على خيار العيب. يعني أنّ فيه جمعا بين حقّ الشفيع و حقّ المتعاقدين.

(2)المراد من «الحقّين» حقّ الشفيع و المتعاقدين.

(3)هذا بيان وجه الجمع بين حقّ الشفيع و حقّ البائع إذا كان العيب في الثمن.

(4)يعني إذا كان العيب في الثمن فالبائع يأخذ قيمة حصّته بلا عيب فيها.

(5)هذا بيان وجه الجمع بين حقّ الشفيع و حقّ المشتري في صورة تحقّق العيب في الحصّة المبيعة.

(6)فإنّ المشتري يطلب الثمن في صورة تحقّق العيب في الحصّة المبيعة منه، و الحال أنّ الثمن يحصل للمشتري من الشفيع.

(7)المراد من «الأوّل» ظهور العيب في الثمن. يعني لو قدّمنا خيار البائع في صورة تحقّق العيب في الثمن سقط حقّ الشفعة من الشفيع.

(8)فالشفيع لا حقّ له لا في نفس الحصّة و لا في قيمتها.

* أقول: لا يوجد لفظة «و قيمة» في أكثر نسخ الكتاب و الحقّ عدمها، لأنّ الشفيع لا حقّ له في قيمة الشقص، بل له الحقّ في العين.

(9)أي و كذا يسقط حقّ الشفيع في صورة تقديم خيار المشتري عند تحقّق العيب

ص: 188

و ربّما فرّق (1) بين أخذ الشفيع قبل الفسخ، و بعده، لتساويهما (2) في الثبوت، فيقدّم السابق (3) في الأخذ، و يضعّف (4) بما ذكرناه.

و قيل بتقديم حقّ المتبايعين (5)، لاستناد الفسخ إلى العيب المقارن للعقد، و الشفعة تثبت بعده (6) فيكون العيب أسبق.

و فيه (7) نظر، لأنّ مجرّد وجود العيب غير كاف في السببيّة (8)، بل هو (9) مع العقد، كما أنّ الشركة غير كافية في سببيّة الشفعة، بل هي (10)

**********

شرح:

في الحصّة. فالجمع بين الحقوق الثلاثة للبائع، و المشتري، و الشفيع يقتضي الحكم بتقدّم الشفعة على الخيار لكلّ من البائع و المشتري.

(1)يعني ربّما فرّق بعض الفقهاء بين أخذ الشفيع قبل فسخ ذي الخيار فتقدّم الشفعة، و بعد فسخ ذي الخيار فيقدّم الخيار على الشفعة.

(2)الضمير في قوله «لتساويهما» يرجع إلى الأخذ بالشفعة و الفسخ.

(3)أي فيقدّم من سبق في الأخذ من الشفيع و ذي الخيار.

(4)أي يضعّف هذا القول بالأدلّة الثلاثة: عموم أدلّة الشفعة، و استصحاب حقّ الشفعة، و الجمع بين الأدلّة في صورة تقدّم حقّ الشفعة على الخيار.

(5)أي المشتري و البائع. يعني قال بعض بتقدّم خيارهما على الشفعة.

(6)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى العقد.

(7)أي في القول بتقدّم خيار المتبايعين على الشفعة إشكال.

(8)أي في كون العيب سببا للخيار.

(9)بل السبب نفس العيب مع تحقّق العقد.

(10)أي السبب لتحقّق حقّ الشفعة هو الشركة مع العقد، فما لم يقع عقد البيع مع الشركة لا حقّ شفعة للشفيع.

ص: 189

مع العقد، فهما (1) متساويان من هذا الوجه (2)، و إن كان جانب العيب (3) لا يخلو من قوّة (4) إلاّ أنّها (5) لا توجب التقديم، فالعمل على ما اختاره (6) المصنّف أولى (7).

و لو اختار البائع أخذ أرش الثمن المعيب (8) من المشتري رجع المشتري به (9) على الشفيع إن كان (10) أخذ بقيمة المعيب،

**********

شرح:

(1)ضمير التثنية يرجع إلى حقّ الشفعة و الخيار.

(2)المشار إليه في قوله «هذا الوجه» هو أصل ثبوت الخيار و الشفعة بالعقد.

(3)أي و إن كان خيار العيب يقوى تقديمه.

(4)لم يظهر لنا وجه قوّة تقدّم خيار العيب على حقّ الشفعة، لأنّ كلا سببي الشفعة و الخيار ثابتان حين العقد، و هما العيب و الشركة، فلا فرق بينهما.

* من حواشي الكتاب: فإنّ معيّة العيب و تعقّب الشفعة للعقد قوّة ظاهريّة بملاحظة تبادر العيب و الشفعة في إيجاب الفسخ و الأخذ، لكنّ الحقيقة متّحدة.

فإنّ سبب الفسخ عيب سابق منضمّا بالعقد، و سبب الشفعة الشركة السابقة منضمّة بالعقد بلا تفاوت أصلا (الدروس).

(5)الضمير في قوله «أنّها» يرجع إلى القوّة.

(6)المراد من قوله «ما اختاره» هو ما قاله المصنّف رحمه اللّه «و لا تسقط الشفعة بالفسخ المتعقّب للبيع بتقايل، أو فسخ بعيب».

(7)خبر لقوله «فالعمل».

(8)كما إذا كان الثمن المأخوذ به الشقص معيوبا و أخذ البائع من المشتري أرش العيب، فالمشتري إذا يأخذ الأرش من الشفيع.

(9)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الأرش.

(10)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الشفيع، و كذا فاعل قوله «أخذ».

ص: 190

أو بمعيب (1) مثله، و إلاّ (2) فلا، و لو ترك البائع الردّ (3) و الأرش معا مع أخذ الشفيع له بقيمة المعيب، أو مثله فلا رجوع (4) له بشيء، لأنّه (5) كإسقاط بعض الثمن.

و كذا لو اختار المشتري أخذ (6) أرش الشقص قبل أخذ الشفيع أخذه (7) الشفيع بما بعد الأرش، لأنّه (8) كجزء من الثمن، و لو أخذه (9) بعد أخذ الشفيع رجع الشفيع به (10).

**********

شرح:

(1)أي إذا كان الشفيع أخذ الحصّة في مقابل ثمن معيب، مثل ثمن المعيب الذي وقع عقد البيع عليه.

(2)أي إن لم يأخذ الشفيع بقيمة المعيب، بل أخذ بقيمة الصحيح فلا رجوع للمشتري عليه.

(3)يعني لو كان الثمن معيبا و لم يأخذ البائع الأرش و لم يردّ البيع و كان الشفيع أيضا أخذ الحصّة في مقابل ثمن معيب أو بمثل الثمن المعيب فلا رجوع للمشتري على الشفيع بشيء.

(4)جواب لقوله «و لو ترك البائع... إلخ»، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى المشتري.

(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى ترك البائع للردّ و الأرش معا.

(6)كما إذا أخذ المشتري من البائع أرش الحصّة المعيبة قبل أخذ الشفيع بالشفعة فإذا يأخذ الشفيع الحصّة بقيمتها بعد الأرش.

(7)ضمير المفعول في قوله «أخذه» يرجع إلى الشقص.

(8)أي الأرش مثل جزء من الثمن.

(9)أي لو أخذ المشتري الأرش من البائع بعد أخذ الشفيع.

(10)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الأرش.

ص: 191

و يفهم من تقييد الفسخ بالعيب (1) أنّه (2) لو كان بغيره بطلت، و قد تقدّم (3) ذلك (4) في الفسخ بالخيار (5).

و بقي (6) تجدّد الفسخ بذاته كما لو تلف الثمن المعيّن قبل القبض (7)، و في بطلانها (8) به قول (9)، من حيث إنّه (10) يوجب بطلان العقد، و

**********

شرح:

(1)أي المفهوم من قوله «أو فسخ بعيب» هو أنّه لو فسخ بخيار غير خيار العيب - مثل خيار الشرط و المجلس، و الاشتراط و غيرهما - بطلت الشفعة.

* أقول: لا يخفى ضعف المفهوم إلاّ مفهوم الشرط أو الأولويّة مثل قوله عليه السّلام «إذا كان الماء بلغ قدر كرّ لم ينجّسه شيء»، فالمفهوم: إذا لم يبلغ الماء قدر الكرّ ينجّسه شيء، و في قوله تعالى: فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ (1) ، فالمفهوم: لا تضربهما، و المصنّف رحمه اللّه قد صرّح فيما تقدّم ببطلان الشفعة في الفسخ بالخيار بقوله «فإن اختار المشتري، أو البائع الفسخ بطلت».

(2)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الفسخ، و في قوله «بغيره» يرجع إلى العيب.

(3)أي تقدّم في عبارة المصنّف رحمه اللّه «فإن اختار المشتري، أو البائع الفسخ بطلت».

(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو البطلان.

(5)أي مطلق الخيار.

(6)أي بقي الكلام في خصوص تجدّد الفسخ بذاته.

(7)فإذا تلف الثمن المعيّن أو المثمن الكذائيّ في البيع قبل قبضهما من البائع أو المشتري كان البيع باطلا، و كان في بطلان الشفعة ببطلان البيع قولان.

(8)الضمير في «بطلانها» يرجع إلى الشفعة، و في قوله «به» يرجع إلى تجدّد الفسخ.

(9)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «في بطلانها».

(10)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى التلف. هذا دليل القول ببطلان الشفعة بتجدّد فسخ البيع بذاته.

ص: 192

آخر (1) بعدمه، لأنّ البطلان من حين التلف لا من أصله (2)، فلا يزيل ما (3) سبق من (4) استحقاقها، و ثالث (5) بالفرق بين أخذ الشفيع قبل التلف فتثبت، و بعده فتبطل، و الأوسط (6) أوسط .

تأخّر من العقود،(بل للشفيع إبطال ذلك (1) كلّه) و الأخذ بالبيع الأوّل،(و له أن يجيز) البيع (2)(و يأخذ بالبيع الثاني)، لأنّ كلاّ من البيعين (3) سبب تامّ في ثبوت الشفعة، و الثاني (4) صحيح و إن توقّف على إجازة الشفيع (5)، فالتعيين (6) إلى اختياره.

و كذا لو تعدّدت العقود (7)، فإن أخذ (8) من الأخير صحّت العقود السابقة، و إن أخذ من الأوّل (9) بطلت اللاحقة، و إن أخذ من المتوسّط (10)

**********

شرح:

(1)أي يجوز للشفيع أن يبطل العقود اللاحقة كلّها و يأخذ بالبيع الأوّل.

(2)أي يجوز للشفيع أن يجيز البيع الأوّل و يأخذ بالبيع الثاني.

(3)يعني أنّ كلّ واحد من البيعين الواقعين يوجب الشفعة للشفيع، فله أن يجيز الأوّل و يأخذ بالآخر.

(4)أي البيع الثاني - و هو بيع المشتري الحصّة من الغير - صحيح موقوف على إجازة الشفيع، فيتعيّن الصحيح منهما على إجازة الشفيع للبيع الأوّل أو الثاني.

(5)يعني أنّ البيع الثاني الواقع من المشتري الأوّل أيضا صحيح موقوف على إجازة الشفيع.

(6)أي التفريق بين الصحيح و الباطل من البيعين الواقعين موقوف على اختيار الشفيع. و الضمير في قوله «اختياره» يرجع إلى الشفيع.

(7)أي العقود اللاحقة للبيع الأوّل، كما إذا باع المشتري الأوّل الحصّة من زيد ثمّ باع زيد الحصّة من عمرو و هكذا.

(8)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع. يعني لو أخذ الشفيع من المشتري الأخير صحّت العقود السابقة كلّها.

(9)أي إن أخذ الشفيع من المشتري الأوّل تبطل العقود اللاحقة للبيع الأوّل كلّها.

(10)أي إن أخذ الشفيع من المشتري المتوسّط صحّت العقود السابقة على البيع

ص: 194

صحّ ما قبله (1) و بطل ما بعده.

و لا فرق في بطلان الهبة لو اختاره (2) الشفيع بين اللازمة (3)، و غيرها، و لا بين المعوّض عنها، و غيرها، فيأخذ الواهب (4) الثمن و يرجع العوض إلى باذله.

(و الشفيع يأخذ (5) من المشتري)، لا من البائع، لأنّه المالك الآن (و دركه (6)) أي درك الشقص لو ظهر (7) مستحقّا (عليه (8))، فيرجع (9) عليه

**********

شرح:

الأوّل و تبطل العقود اللاحقة له.

(1)الضميران في قوليه «قبله» و «بعده» يرجعان إلى العقد المتوسّط .

(2)الضمير في قوله «لو اختاره» يرجع إلى البطلان. يعني لو اختار الشفيع بطلان عقد الهبة لم يفرق بين الهبة اللازمة و الجائزة.

(3)كالهبة للأقوام أو الهبة المعوّض عنها بشرط اللزوم لو كانت صحيحة.

(4)أي المشتري إذا كان واهبا فيأخذ الثمن من الشفيع و يردّ العوض إلى من بذله في الهبة المعوّض عنها. و قوله «يرجع» بصيغة المضارع، من باب الإفعال.

(5)يعني أنّ الشفيع يأخذ المتاع الذي هو مورد الشفعة من المشتري لا البائع، لأنّ المشتري هو المالك بعد العقد.

(6)الدّرك - محرّكة و بسكون الراء -: التبعة، و منه قولهم: ما لحقك من درك فعليّ خلاصه (أقرب الموارد). و المراد هنا هو الضمان.

(7)يعني لو ظهرت الحصّة المبيعة من المشتري مستحقّة للغير فهو يضمن الشقص.

(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المشتري.

(9)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المشتري.

ص: 195

بالثمن (1) و بما اغترمه لو أخذه (2) المالك، و لا فرق في ذلك بين كونه (3) في يد المشتري، و يد البائع بأن لم يكن أقبضه (4)، لكن هنا لا يكلّف المشتري قبضه (5) منه، بل يكلّف الشفيع الأخذ منه (6)، أو الترك، لأنّ الشقص هو حقّ الشفيع (7)، فحيثما وجده أخذه، و يكون قبضه (8) كقبض المشتري، و الدرك عليه (9) على التقديرين.

القذف و القصاص، في أصحّ القولين (1)، لعموم أدلّة (2) الإرث. و قيل:

لا تورث (3) استنادا إلى رواية ضعيفة السند (4). و على المختار (5) فهي

**********

شرح:

(1)في مقابل القول الآخر و هو عدم الإرث.

(2)أي لعموم الأدلّة و هي من الآيات قوله تعالى: أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ (1) ، و قوله تعالى أيضا في سورة النساء: وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ (2) ، و من الروايات قوله عليه السّلام المنقول في المسالك: «ما تركه الميّت من حقّ فهو لوارثه».

(3)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الشفعة.

* قال في الرياض: و القول بعدم إرث حقّ الشفعة هو للشيخ الطوسيّ في المبسوط ، و النهاية، و نسبه إلى أكثر الأصحاب. و عليه القاضي، و الطبرسيّ ، لرواية ضعيفة محمولة على التقيّة، لموافقة رأي أبي حنيفة. و الأشهر: هو إرث الشفعة، و عليه المفيد و المرتضى و الشيخ في بعض كتبه، و الشهيدان و الصيمريّ ، و تبعهم جملة المتأخّرين بل عامّتهم. و في الاستبصار: عليه إجماع الإماميّة.

(4)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:

أحمد بن محمّد بن عيسى، عن محمّد بن يحيى، عن طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليه السّلام قال: لا شفعة إلاّ لشريك غير قاسم، و قال: إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: لا يشفع في الحدود، و قال: لا تورث الشفعة (التهذيب: ج 2 ص 163 الطبعة القديمة).

* أقول: وجه ضعف الرواية وجود طلحة بن زيد في سندها، و هو - على ما نقل عن العلاّمة رحمه اللّه - بتريّ المذهب. و على ما نقل عن الشيخ الطوسيّ رحمه اللّه رجل عامّيّ المذهب.

(5)أي على المختار من القول بإرث الشفعة تقسم بين الورّاث كتقسيم أموال الميّت.

ص: 197

(كالمال)، فتقسم (بين الورثة) على نسبة سهامهم (1)، لا على رءوسهم.

فللزوجة مع الولد (2) الثمن، و لو عفا أحد الورّاث عن نصيبه لم تسقط (3)، لأنّ الحقّ للجميع، فلا يسقط حقّ واحد (4) بترك غيره،(فلو عفوا إلاّ واحدا أخذ (5) الجميع، أو ترك (6)) حذرا من تبعّض الصفقة (7) على المشتري، و لا يقدح هنا (8) تكثّر المستحقّ و إن كانوا شركاء، لأنّ أصل الشريك (9) متّحد، و الاعتبار بالوحدة عند البيع، لا الأخذ.

**********

شرح:

(1)مثل كون الذكور من الأولاد ذوي سهمين في الشفعة، و كون الإناث منهم ذوات سهم واحد، كما قال اللّه تعالى: لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ (1) .

(2)أي مع الولد للزوج ترث الزوجة عن الزوج الثمن، و مع عدمه ترث الربع.

(3)فاعله الضمير العائد إلى الشفعة. يعني أنّها لا تسقط بعفو بعض الورّاث مع عدم عفو الآخرين.

(4)أي لا يسقط حقّ وارث واحد بعفو غيره.

(5)فاعله الضمير العائد إلى الواحد الذي لم يعف عن حقّه في الشفعة.

(6)فالوارث الواحد الباقي إمّا أن يأخذ جميع الشقص بالشفعة أو يترك.

(7)فلو أخذ بمقدار حقّه لزم تبعّض الصفقة على المشتري، و هو ضرر منفيّ .

(8)المشار إليه في قوله «هنا» هو انتقال الشفعة إلى الورّاث. يعني لو قيل في فرض انتقال الشفعة إلى الورّاث المتعدّدين: يلزم تكثّر المستحقّ و الحال أنّ الشفعة لا توجد إلاّ عند عدم تعدّد المستحقّ قيل في مقام الجواب بما أفاده في قوله «لأنّ أصل الشريك متّحد».

(9)المراد من «أصل الشريك» هو المورّث. فإنّ الشريك عند عقد البيع لم يكن متعدّدا. بل التكثّر للمستحقّين عرضيّ فلا يكون مانعا منها.

ص: 198

لكونه سببا في إثبات الشفيع، أو وقع (1) سهوا.

بعد اجتماعه (1) بالمشتري السؤال عن كمّيّة الثمن و الشقص بعد السلام و الكلام (2) المعتاد.

(الأكثر) و لو (1) حيلة على تركها (أخذ الشفيع بالجميع (2)) إن شاء، لأنّه الثمن، و الباقي (3) معاوضة جديدة، أو إسقاط (4) لما ثبت. و مقتضى ذلك أنّ الثمن (5) الذي وقع عليه العقد لازم للمشتري، و جائز للبائع أخذه (6)، و إن كان بينهما مؤاطاة على ذلك (7)، إذ لا يستحقّ المشتري أن يأخذ من الشفيع إلاّ ما ثبت في ذمّته (8)، و لا يثبت في ذمّته (9) إلاّ ما يستحقّ البائع المطالبة به.

**********

شرح:

(1)لفظة «لو» وصليّة. يعني و لو كان الشراء بالأكثر و تعويضه باليسير، أو الإبراء من البائع حيلة على ترك الشفيع للشفعة.

(2)يعني لو أراد الشفيع الأخذ فإنّما يأخذ الشقص في مقابل الجميع من الثمن، و لا اعتبار بالتعويض باليسير و لا بالإبراء من الأكثر.

(3)أي الباقي من تعويض الكثير بالقليل في الفرض الأوّل معاوضة جديدة لا ربط لها بالعقد الواقع الموجب لثبوت الشفعة.

(4)أي إسقاط من البائع لما ثبت على عهدة المشتري بالعقد.

(5)أي الثمن الكثير الذي وقع عليه العقد لازم على عهدة المشتري بسبب العقد الواقع بينهما.

(6)أي يجوز للبائع أخذ الثمن الكثير من المشتري.

(7)أي و إن كان بين البائع و المشتري معاهدة على جعل الكثير ثمنا و التعويض باليسير أو الإبراء من الأكثر.

(8)فالثابت بالعقد على ذمّة المشتري هو الثمن الواقع عليه العقد كثيرا كان أم يسيرا.

(9)الضمير في قوله «ذمّته» يرجع إلى المشتري، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة.

ص: 202

و قال في التحرير: لو خالف أحدهما (1) ما تواطيا عليه فطالب صاحبه بما أظهر له لزمه في ظاهر الحكم، و يحرم عليه (2) في الباطن، لأنّ صاحبه إنّما رضي بالعقد المتواطئ،(أو ترك (3) الشفيع) الأخذ (4)، لما يلزمه (5) من الغرم (6).

بما يدّعيه.

و يشكل (1) بمنع كون حكم المالك كذلك مطلقا (2)، و قد تقدّم قبول قول المنكر في كثير (3) خصوصا مع تلف العين، و عموم «اليمين على من أنكر (4)» وارد هنا، و من ثمّ (5) ذهب ابن الجنيد إلى تقديم قول الشفيع، لأنّه منكر.

و الاعتذار للأوّل (6) بأنّ المشتري لا دعوى له على الشفيع، إذ لا يدّعي (7) شيئا في ذمّته، و لا تحت يده، إنّما الشفيع يدّعي استحقاق

**********

شرح:

(1)فاعله الضمير العائد إلى ما استدلّ به المشهور في قوله «لأنّه المالك... إلخ».

يعني يشكل ما استدلّ به المشهور بأنّ حكم المالك ليس كذلك في جميع الموارد.

(2)أي شفعة كانت أو غيرها.

(3)يعني قد تقدّم قبول قول المنكر بالحلف في كثير من الموارد، سواء كان المنكر هو المالك أم غيره. ففي المقام أيضا يشكل الحكم بتقدّم قول المالك - و هو المشتري - بالحلف.

(4)هذا أيضا بيان الإشكال على استدلال المشهور. يعني أنّ عموم «اليمين على من أنكر» وارد هنا.

(5)أي لعموم توجّه اليمين إلى المنكر. قال ابن الجنيد رحمه اللّه بتقدّم قول الشفيع بالحلف، لكونه منكرا.

(6)أي اعتذر للقول الأوّل - و هو القول المشهور بحلف المشتري - بأنّه منكر بدليل ما قيل في معرفة المدّعي من العلامات بأنّه لو ترك ترك، و ليس المشتري كذلك، بل هو منكر، لعدم دعوى له على الشفيع.

(7)فاعله الضمير العائد إلى المشتري، و الضمير في قوله «في ذمّته» يرجع إلى الشفيع، و كذلك الضمير في قوله «يده» يرجع إلى الشفيع.

ص: 204

ملكه (1) بالشفعة بالقدر الذي يدّعيه، و المشتري ينكره (2) و لا يلزم من قوله (3): اشتريته بالأكثر، أن يكون (4) مدّعيا عليه و إن كان (5) خلاف الأصل، لأنّه (6) لا يدّعي استحقاقه إيّاه (7) عليه، و لا يطلب تغريمه (8) إيّاه إنّما يتمّ (9) قبل الأخذ بالشفعة، أمّا بعده فالمشتري يدّعي الثمن في ذمّة الشفيع. و يأتي فيه (10) جميع ما سبق (11).

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «ملكه» يرجع إلى الشفيع. يعني أنّ الشفيع يدّعي استحقاق ملكه - و هو الشقص - بالشفعة في مقابل القدر الذي يدّعيه.

(2)الضمير في قوله «ينكره» يرجع إلى القدر، و الحاصل أنّ الشفيع يدّعي للثمن مقدارا و المشتري ينكره، فالحلف على المشتري كما هو المشهور.

(3)أي لا يلزم من قول المشتري: اشتريته بالأكثر أن يكون مدّعيا على الشفيع.

(4)اسم «يكون» الضمير العائد إلى المشتري، و ضمير «عليه» يرجع إلى الشفيع.

(5)أي الشراء بالأكثر يكون خلاف الأصل، و من علائم المدّعي أن يكون قوله خلاف الأصل، لكن كون قوله خلاف الأصل أيضا لا يوجب كونه مدّعيا.

(6)فبعد منع تقريب كون المشتري مدّعيا بدليلين (1 - قوله: اشتريته بالأكثر، 2 - كون قوله مخالفا للأصل) يعلّل المنع بقوله «لأنّه لا يدّعي استحقاقه إيّاه عليه».

(7)الضمير في قوله «إيّاه» يرجع إلى الأكثر، و في «عليه» يرجع إلى الشفيع.

(8)أي لا يطلب المشتري تغريم الشفيع للأكثر.

(9)الجملة بالرفع محلاّ، خبر لقوله «و الاعتذار... إلخ». يعني أنّ التفصيل المذكور للاعتذار إنّما يتمّ قبل أخذ الشفيع، و أمّا بعده فيكون المشتري مدّعيا للأكثر من الثمن، و الشفيع ينكره.

(10)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى دعوى المشتري للأكثر.

(11)أي الأدلّة المذكورة في قوله «بأنّ المشتري لا دعوى له... إلخ».

ص: 205

لا يقال: إنّه (1) لا يأخذ حتّى يستقرّ أمر الثمن، لما تقدّم من اشتراط العلم بقدره (2)، فما داما متنازعين لا يأخذ، و يتّجه الاعتذار (3).

لأنّا نقول (4): المعتبر في أخذه (5) علمه بالقدر بحسب ما عنده، لا على وجه يرفع الاختلاف (6)، فإذا زعم (7) العلم بقدره جاز له (8) الأخذ، و وقع النزاع فيه (9) بعد تملّكه (10) للشقص، فيكون (11) المشتري هو المدّعي.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى الشفيع.

لا يخفى أنّ هذا الكلام في مقام تأييد القول المشهور بكون الحلف مختصّا بالمشتري و في مقام الردّ على ما قاله الشارح رحمه اللّه «إنّما يتمّ ... إلخ». و ملخّص ما قيل هو أنّ الشفيع كيف يأخذ قبل العلم بالثمن مع اشتراط العلم بقدره و جنسه و وصفه، فما داما متنازعين في القدر لا يأخذ الشفيع به.

(2)الضمير في «بقدره» يرجع إلى الثمن.

(3)أي الاعتذار في قوله - في السابق -: «بأنّ المشتري لا دعوى له... إلخ».

(4)جواب لقوله «لا يقال».

(5)أي المعتبر في أخذ الشفيع هو علمه بقدر الثمن على حسب ما يعتقده.

(6)أي لا يشترط علمه بمقدار لا يتنازعان فيه.

(7)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و الضمير في قوله «بقدره» يرجع إلى الثمن.

(8)أي جاز للشفيع الأخذ.

(9)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى القدر.

(10)أي بعد تملّك الشفيع للشقص.

(11)هذا متفرّع على ما أفاده في قوله «لأنّا نقول... إلخ». فعلى ما ذكر يكون القول بحلف من الشفيع - كما قال به ابن الجنيد رحمه اللّه - هو الصحيح المختار.

ص: 206

و يمكن أيضا (1) أن يتملّك (2) الشقص برضا المشتري قبل دفع الثمن، ثمّ يقع التنازع بعده (3) فيصير المشتري مدّعيا.

و تظهر الفائدة لو أقاما بيّنة فالحكم لبيّنة الشفيع (4) على المشهور، و بيّنة (5) المشتري على الثاني.

الشفعة فأنكر الشريك التأخّر (حلف الشريك)، لأنّه (1) منكر، و الأصل عدم الاستحقاق،(و يكفيه (2) الحلف على نفي الشفعة) و إن أجاب (3) بنفي التأخّر، لأنّ الغرض هو الاستحقاق فيكفي اليمين لنفيه (4). و ربّما كان (5) صادقا في نفي الاستحقاق و إن كان الشراء متأخّرا، لسبب (6) من الأسباب (7) المسقطة للشفعة، فلا يكلّف الحلف على نفيه (8).

و يحتمل لزوم حلفه (9) على نفي التأخّر على تقدير الجواب به (10)، لأنّه (11) ما أجاب به إلاّ و يمكنه...

**********

شرح:

(1)فإنّ الشريك منكر في المقام، لتطابق قوله للأصل.

(2)أي يكفي الشريك حلفه على عدم حقّ الشفعة.

(3)أي و إن أجاب في مقام الإنكار بعدم التأخّر.

(4)الضمير في قوله «لنفيه» يرجع إلى الاستحقاق.

(5)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الشريك. يعني ربّما يمكن كون الشريك صادقا في نفي استحقاق الشريك لحقّ الشفعة بسبب من الأسباب المسقطة للشفعة.

(6)تعليل لقوله «ربّما كان صادقا».

(7)مثل التأخير في أخذ الشفعة بعد العلم بوقوع البيع.

(8)الضمير في قوله «نفيه» يرجع إلى التأخّر.

(9)يعني أنّ الاحتمال الآخر في المسألة هو وجوب حلف الشريك على نفي التأخّر، فلا يكفي الحلف على عدم الاستحقاق.

(10)الضمير في قوله «به» يرجع إلى نفي التأخّر.

(11)الضميران في قوليه «لأنّه» و «يمكنه» كلاهما يرجعان إلى الشريك، و «ما» نافية، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى نفي التأخّر.

ص: 208

الحلف عليه (1)، و قد تقدّم مثله (2) في القضاء.

ص: 210

ص: 211

ص: 212

و هو (1) عقد شرع (2) لفائدة التمرّن (3) على مباشرة النضال (4) و الاستعداد (5) لممارسة القتال. و الأصل فيه (6) قوله صلّى اللّه عليه و آله (7): «لا سبق إلاّ في نصل (8)، أو خفّ (9)، أو حافر (10)»؛ و

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى كلّ واحد من السبق و الرماية.

(2)قوله «شرع» بصيغة المجهول. أي كان وضعه في الشرع لتحصيل فائدة التمرّن على مباشرة النضال و الاستعداد لممارسة القتال.

(3)تمرّن الرجل: تفضّل، و - على الشيء: تدرّب، و تعوّد (أقرب الموارد).

(4)النضال - بكسر النون - مصدر من ناضله، مناضلة، نضالا، نيضالا: باراه في رمي السهام. نضله، نضلا: سبقه، غلبه في النضال أي الرماء (أقرب الموارد).

(5)بالجرّ، عطف على قوله «التمرّن». يعني شرع لتحصيل الاستعداد للمقاتلة.

(6)أي الدليل على جواز السبق و الرماية قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا سبق إلاّ في نصل... إلخ».

(7)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

عبد اللّه بن جعفر في (قرب الإسناد) عن الحسن بن ظريف، عن الحسين بن علوان، عن جعفر، عن أبيه عليهما السّلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لا سبق إلاّ في حافر، أو نصل، أو خفّ (الوسائل: ج 13 ص 349 باب 3 من كتاب السبق و الرماية ح 4).

يعني قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لا يجوز المسابقة إلاّ في الثلاثة المذكورة.

(8)النصل - بالفتح -: مصدر، و حديدة السهم، و الرمح، و السيف، و السكّين ما لم يكن له مقبض، فإذا كان لها مقبض فهو سيف، و ربّما سمّي السيف نصلا، ج أنصل، نصال، نصول (أقرب الموارد).

و المراد من السبق بالنصل هنا السبق بالسيف أو الرمح.

(9)الخفّ - بالضمّ -: للبعير و النعام بمنزلة الحافر لغيرهما، ج أخفاف و خفاف إلاّ أنّ الثاني قليل. يقال: جاءت الإبل على خفّ (أقرب الموارد).

(10)الحافر: اسم فاعل و حافر الدابّة، و هو بمنزلة القدم للإنسان (أقرب الموارد).

ص: 214

قوله صلّى اللّه عليه و آله: «إنّ الملائكة لتنفر عند الرهان، و تلعن صاحبه ما خلا الحافر، و الخفّ ، و الريش، و النصل» (1).

و العقل (الخاليين (1) من الحجر)، لأنّه (2) يقتضي تصرّفا في المال

(السيف (1)، و السهم، و الحراب (2)) و هي (3) داخلة في النصل، و يدخل السهم (4) في الريش على الرواية الثانية (5) إذا اشتمل (6) عليه، تسمية (7) للشيء باسم جزئه، و أطلق (8) السبق على ما يعمّ الرمي تبعا للنصّ (9)، و تغليبا للاسم،(لا بالمصارعة (10)،...)

**********

شرح:

(1)عطف على قوله «على الخيل». يعني ينعقد السبق على السيف أيضا و على ما يلحق به.

(2)الحراب - بكسر الحاء - جمع، مفرده حربة. الحربة: آلة للحرب من الحديد قصيرة محدّدة، و هي دون الرمح، ج حراب (المنجد).

(3)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الحراب، و التأنيث باعتبار الجماعة. يعني أنّ الحراب تدخل في مفهوم لفظة «النصل» في الرواية النبويّة.

(4)يعني يدخل السهم - الذي لا ريش فيه - تحت مفهوم الريش - و هو السهم الذي فيه الريش - الموجود في الرواية النبويّة الثانية في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «و الريش».

(5)و هي الرواية النبويّة المتقدّمة آنفا.

(6)فاعله الضمير العائد إلى السهم، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الريش.

(7)بصيغة مفعول له، تعليل لدخول السهم في الريش، كما يطلق الإنسان على رأسه المقطوع عن البدن و يقال للرأس: هذا إنسان.

(8)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف أطلق السبق في قوله «إنّما ينعقد السبق» على ما يشمل الرمي أيضا لأمرين:

أ: تبعا للنصّ .

ب: تغليبا لاسم السبق على الرماية.

(9)المراد من «النصّ » هو الرواية المذكورة في هامش 1 من ص 215.

(10)أي لا ينعقد السبق بالمصارعة. المصارعة مصدر صارع، يصارع، مصارعة،

ص: 217

(و السفن (1)، و الطيور، و العدو (2))، و رفع (3) الأحجار، و رميها، و نحو ذلك، لدلالة الحديث السابق على نفي مشروعيّة ما خرج عن الثلاثة (4).

هذا (5) إذا تضمّن السبق بذلك العوض، أمّا لو تجرّد عنه (6) ففي تحريمه نظر، من دلالة النصّ (7) على عدم مشروعيّته إن روي السبق (8) بسكون الباء، ليفيد نفي المصدر، و إن روي بفتحها (9) - كما قيل: إنّه

**********

شرح:

مجرّدها صرع. صرعه، صرعا و صرعا، مصرعا: طرحه على الأرض.

تصارع الرجلان: حاولا أيّهما يصرع صاحبه (أقرب الموارد).

(1)السفن: جمع، مفرده السفينة. السفينة: المركب، فعيلة بمعنى فاعلة. قيل لها ذلك لقشرها وجه الماء، ج سفائن، سفن، سفين (أقرب الموارد).

(2)العدو: من عدا الرجل و غيره، يعدو، عدوا: جرى.

(3)أي لا يجوز السبق برفع الأحجار و رميها.

(4)أي لنفي الحديث للسبق بغير الثلاثة المذكورة في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا سبق إلاّ في نصل، أو خفّ ، أو حافر».

(5)المشار إليه في قوله «هذا» هو نفي السبق عن غير الثلاثة المذكورة. يعني أنّ عدم الجواز في صورة جعل العوض للمصارعة و ما ذكر بعدها.

(6)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى العوض. يعني في حرمة المسابقة بغير الثلاثة بلا عوض وجهان.

(7)هذا دليل الحرمة للسبق بغير العوض، و هو دلالة النصّ على النفي الظاهر في الحرمة.

(8)أي في صورة قراءة لفظة «سبق» الواردة في الرواية بسكون الباء بمعنى المصدر.

(9)الضمير في قوله «بفتحها» يرجع إلى الباء في لفظة «السبق». يعني لو روي

ص: 218

الصحيح رواية - كان المنفيّ مشروعيّة العوض عليها (1)، فيبقى الفعل (2) على أصل الإباحة، إذا لم يرد شرعا ما يدلّ على تحريم هذه الأشياء (3)، خصوصا مع تعلّق غرض صحيح بها (4). و لو قيل (5) بعدم ثبوت رواية الفتح فاحتمال الأمرين يسقط دلالته على المنع.

و قيل: هو (1) جعالة، لوجود بعض خواصّها فيه، و هي (2) أنّ بذل العوض فيه (3) على ما لا يوثق بحصوله (4)، و عدم (5) تعيين العامل (6)، فإنّ قوله (7): من سبق فله كذا غير متعيّن عند العقد، و لأصالة (8) عدم اللزوم، و عدم (9) اشتراط القبول، و الأمر بالوفاء بالعقد مشروط بتحقّقه، و هو موضع النزاع (10)...

**********

شرح:

(1)أي قال بعض بأنّ السبق ليس من العقود المفتقرة إلى الإيجاب و القبول، بل هو جعالة، لوجود بعض خواصّ الجعالة فيه.

(2)أي الخواصّ الموجودة في السبق من خواصّ الجعالة هي بذل العوض فيه في مقابل ما لا يوثق وصوله، كما أنّ بذل العوض في الجعالة أيضا إنّما هو في مقابل عمل لا يوثق حصوله من عامل، بخلاف الإجارة التي تجعل الاجرة فيها في مقابل العمل المعلوم حصوله من الأجير المعلوم.

(3)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى السبق.

(4)الضمير في قوله «بحصوله» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(5)خبر ثان لقوله «و هي». و هذا خاصّيّة ثانية من خواصّ الجعالة الموجودة في السبق. فإنّ السابق من المتسابقين ليس بمعلوم و لا بمتعيّن، كما أنّ العامل في الجعالة لم يتعيّن، بل يقول الجاعل: كلّ من عمل لي كذا فله عليّ كذا.

(6)و نظير العامل هنا هو السابق منهما.

(7)حقّ العبارة: فإنّ السابق في قوله: من سبق فله كذا غير معيّن عند العقد.

(8)و الوجه الآخر لكون السبق من قبيل الجعالة هو أصالة عدم اللزوم عند الشكّ في اللزوم.

(9)أي لأصالة عدم اشتراط القبول في السبق.

(10)فإنّ لزوم الوفاء بالعقد متفرّع على تحقّقه، و الحال أنّه مورد النزاع و الخلاف.

ص: 220

سلّمنا (1)، لكنّ الوفاء به هو العمل بمقتضاه لزوما (2) و جوازا، و إلاّ (3) لوجب الوفاء بالعقود الجائزة، و فيه (4) نظر، لأنّ وجود بعض الخواصّ لا يقتضي الاتّحاد (5) في الحكم مطلقا (6)، و أصالة (7) عدم اللزوم ارتفعت بما دلّ عليه، و الأصل (8) في الوفاء العمل بمقتضاه (9) دائما (10) و خروج العقد الجائز (11) تخصيص للعامّ (12)...

**********

شرح:

و الضمير في قوله «هو» يرجع إلى تحقّق العقد.

(1)أي لو سلّمنا تحقّق العقد في السبق، لكن ليس كلّ عقد لازما.

(2)أي لو كان العقد لازما لزم العمل به، و إلاّ فلا.

(3)أي لو كان العمل بالعقد مطلقا لازما لم يبق للعقود الجائزة مجال.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الاستدلال المذكور.

(5)يعني وجود بعض خواصّ الجعالة في السبق و الرماية لا يقتضي اتّحاد السبق و الجعالة في مطلق الأحكام.

(6)أي حتّى اللزوم و الجواز.

(7)هذا جواب عن قوله «لأصالة عدم اللزوم». فإنّ هذا الأصل ارتفع بما دلّ على اللزوم؛ فإنّ الأمارات حاكمة على الاصول، كما ثبت في محلّه في كتب الاصول.

و الدليل على اللزوم قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) .

(8)هذا جواب عن قوله «سلّمنا، لكنّ الوفاء به هو العمل بمقتضاه لزوما و جوازا». فإنّ الأصل في الوفاء هو العمل بمقتضى العقد دائما مطلقا.

(9)الضمير في قوله «بمقتضاه» يرجع إلى العقد.

(10)أي بلا فرق بين العقود.

(11)أي خروج بعض العقود مثل الوكالة، و الجعالة و غيرهما تخصيص للعامّ .

(12)يعني تخصيص لعموم دليل الوفاء بالعقد.

ص: 221

فيبقى (1) حجّة في الباقي. نعم، الشكّ بقي في كونه (2) عقدا.

أنّ الباذل (1) إن كان هو السابق أحرز ماله، و إن كان غيره (2) أحرزه،(و من بيت (3) المال)، لأنّه معدّ للمصالح و هذا منها (4)، لما فيه (5) من البعث على التمرّن على العمل المترتّب عليه إقامة نظام الجهاد،(و من أجنبيّ (6))، سواء كان (7) الإمام أم غيره، و على كلّ تقدير فيجوز كونه (8) عينا، و دينا، حالاّ، و مؤجّلا (9).

بالشرط في عقده (1) فيتسابق (2) معهما من غير عوض يبذله (3)، ليعتبر السابق منهما، ثمّ إن سبق (4) أخذ العوض، و إن لم يسبق (5) لم يغرم، و هو (6) بينهما كالأمين (7)، و إنّما لم يشترط (8)، للأصل، و تناول ما دلّ (9) على الجواز للعقد (10) الخالي منه، و عند بعض العامّة (11) و بعض (12)

**********

شرح:

(1)أي المحلّل يدخل بينهما في صورة شرط دخوله في عقد السبق.

(2)فاعله الضمير العائد إلى المحلّل، و الضمير في قوله «بينهما» يرجع إلى المتسابقين.

(3)يعني أنّ المحلّل لا يبذل عوضا في السبق، بل الغرض منه هو تميّز السابق من المتسابقين.

(4)فاعله الضمير العائد إلى المحلّل؛ فإنّه لا يبذل عوضا، لكن لو سبق هو أخذ العوض المشروط في السبق.

(5)أي إن لم يسبق المحلّل فلا يحكم بغرمه للعوض.

(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المحلّل، و في قوله «بينهما» يرجع إلى المتسابقين.

(7)فالمحلّل بينهما في حكم الأمين من حيث حجّيّة قوله في بيان السابق منهما.

(8)أي الدليل على عدم اشتراط المحلّل في السبق أمران:

أ: أصالة عدم الاشتراط .

ب: شمول أدلّة جواز السبق للعقد الخالي من المحلّل.

(9)أي أدلّة جواز السبق يتناول العقد الخالي من المحلّل.

(10)قوله «للعقد» مفعول لقوله «تناول»، و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى المحلّل.

(11)المراد من «بعض العامّة» هو الشافعيّ .

(12)المراد من «بعض أصحابنا» هو ابن الجنيد رحمه اللّه.

ص: 224

أصحابنا هو شرط ، و به (1) سمّي محلّلا، لتحريم العقد بدونه (2) عندهم، و حيث شرط لزم، فيجري (3) دابّته بينهما، أو إلى أحد الجانبين مع الإطلاق (4)، و إلى ما (5) شرط مع التعيين، لأنّهما (6) بإخراج السّبق متنافران، فيدخل (7) بينهما، لقطع تنافرهما.

ذلك (1) اختلافا ظاهرا، لأنّ من الخيل ما يكون سريعا في أوّل عدوه (2)، دون آخره، فصاحبه (3) يطلب قصر المسافة، و منها (4) ما هو بالعكس، فينعكس الحكم (5).

(و تقدير الخطر (6)) - و هو العوض - إن شرطاه، أو مطلقا.

(و تعيين (7) ما يسابق عليه) بالمشاهدة (8)، و لا يكفي الإطلاق (9)، و

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» تقدير المسافة.

(2)بمعنى أنّ بعض الخيل و الفرس يسرع في العدو في أوّل الجريان، لا في آخره.

(3)فصاحب الخيل المذكور يميل إلى كون مقدار المسافة قصيرا.

(4)أي و من الخيل ما يكون بعكس ما ذكر. يعني يكون سريعا في آخر المسافة.

(5)يعني أنّ بعض الخيل يكون بعكس ما ذكر، فصاحبه يطلب طول المسافة، لأنّ فرسه يكون سريعا في آخر المسافة.

(6)يعني يشترط في السبق تقدير الخطر، و المراد منها هنا هو العوض، لأنّه يأتي بمعان متعدّدة منها العوض.

الخطر - محرّكة -: الإشراف على هلكة، الشرف، ارتفاع القدر، المال، مثل الشيء و عدله، و السّبق الذي يترامى عليه في التراهن، ج خطار، و جج خطر (أقرب الموارد).

(7)أي يشترط في السبق تعيين الدابّة التي يسابق عليها من فرس، أو بعير، أو فيل، أو غيرها. و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(8)الجارّ يتعلّق بقوله «تعيين».

(9)بأن يطلقا المسابقة على الفرس مثلا أو على الحمار، بل يشترط التعيين بالمشاهدة.

ص: 226

لا التعيين بالوصف (1)، لاختلاف الأغراض بذلك (2) كثيرا،

(و احتمال (3) السبق بالمعيّنين (4)) بمعنى احتمال كون كلّ واحد يسبق صاحبه (5)،(فلو علم قصور أحدهما بطل (6))، لانتفاء الفائدة حينئذ، لأنّ الغرض منه (7) استعلام السابق، و لا يقدح رجحان سبق أحدهما (8) إذا أمكن سبق الآخر، لحصول الغرض معه (9).

(و أن يجعل (10) السّبق) - بفتح الباء - و هو العوض (لأحدهما) و هو السابق منهما، لا مطلقا (11)،(أو للمحلّل إن سبق (12)، لا لأجنبيّ (13)، و)

**********

شرح:

(1)بأن يصفا الفرس الذي يسابقان عليه.

(2)المشار إليه في قوله «بذلك» هو الوصف.

(3)بالرفع، عطف على قوله «تقدير المسافة».

(4)أي احتمال سبق أحد الفرسين المعيّنين في المسابقة، فلو لم يحتمل ذلك، بل علم قصور أحدهما فلا معنى لعقد السبق.

(5)أي احتمل سبق كلّ واحد منهما لصاحبه.

(6)فاعله الضمير العائد إلى عقد السبق.

(7)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى السبق.

(8)أي لا يقدح قوّة احتمال سبق أحدهما.

(9)الضمير في قوله «معه» يرجع إلى الرجحان.

(10)بتأويل الجملة إلى المصدر المعطوف على «تقدير المسافة». يعني يشترط في السبق جعل السبق لأحدهما أو للمحلّل.

(11)بأن يجعل العوض لأحدهما، سابقا كان أم لا.

(12)فاعله الضمير العائد إلى المحلّل.

(13)أي لا يجوز جعل العوض لشخص أجنبيّ عن المتسابقين.

ص: 227

لا للمسبوق (1) منهما و من المحلّل، و لا جعل القسط الأوفر (2) للمتأخّر، أو للمصلّي (3)، و الأقلّ (4) للسابق، لمنافاة ذلك (5) كلّه للغرض الأقصى من شرعيّته و هو (6) الحثّ على السبق، و التمرّن عليه.

جودة (1) عدو الفرس و فروسيّة الفارس مع عدم التساوي، لأنّ عدم السبق قد يكون مستندا إليه (2)، فيخلّ (3) بمقصوده، و مثله (4) إرسال إحدى الدابّتين قبل الاخرى.

سبق الطويل (1) بأكثر من القدر الزائد، و لو سبق (2) بأقلّ من القدر الزائد فالقصير هو السابق.

و في عبارة كثير أنّ السبق يحصل بالعنق و الكتد (3) معا، و هو - بفتح الفوقانيّة (4) أشهر من كسرها - مجمع الكتفين بين أصل العنق و الظهر، و عليه (5) يسقط اعتبار بعض العنق، و قد يتّفق السبق بالكتد وحده، كما لو قصر عنق (6) السابق به (7)، أو رفع (8) أحد الفرسين عنقه بحيث لم يمكن

**********

شرح:

(1)أي يعتبر سبق الدابّة الطويلة عنقها بأكثر من القدر الزائد على عنق الدابّة الاخرى القصيرة العنق.

(2)فاعله الضمير العائد إلى الطويل. يعني لو سبق بأقلّ من القدر الزائد إذا يكون السابق هو الأقصر عنقا.

(3)يعني أنّ المذكور في عبارة كثير من الفقهاء اعتبار السبق بالعنق و الكتد معا، فلا يكفي السبق بالعنق فقط .

(4)يعني أنّ لفظة «الكتد» بفتح التاء أشهر من كونها بكسر التاء.

الكتد و الكتد مثل الكتف: مجتمع الكتفين من الإنسان و الفرس (أقرب الموارد).

(5)فعلى اعتبار تقدّم الكتد يسقط اعتبار بعض العنق، لأنّه إذا اعتبر التقدّم بالكتد فلا مجال لاعتبار بعض العنق، لعدم تصوّره إذا.

(6)هذا مثال التقدّم بالكتد فقط بلا سبق بالعنق، و هذا إذا كان السابق بالكتد قصيرا من حيث العنق.

(7)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الكتد.

(8)عطف على قوله «قصر»، و هذا مثال ثان للتقدّم بالكتد فقط ، كما إذا رفع أحد الفرسين عنقه، فالملاك في تعيين السابق منهما هو تقدّم الكتد.

ص: 230

اعتباره (1) به و بالقوائم (2)، فالمتقدّم بيديه عند الغاية سابق (3)، لأنّ السبق يحصل بهما (4) و الجري (5) عليهما.

و الأولى حينئذ (6) تعيين السبق بأحد الأربعة، و مع الإطلاق (7) يتّجه الاكتفاء بأحدها، لدلالة العرف عليه (8).

و يطلق على السابق المجلّي (9)،(و المصلّي (10) هو الذي يحاذي)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «اعتباره» يرجع إلى السبق، و في قوله «به» يرجع إلى العنق.

(2)أي يعتبر السبق أيضا بقوائم الدابّة، و المراد من «القوائم» هو يدا الدابّتين.

(3)فالفرس الذي تقدّم بيديه عند غاية المسافة هو السابق على غيره.

(4)ضميرا التثنية في قوليه «بهما» و «عليهما» يرجعان إلى اليدين.

(5)الجري - بفتح الجيم و سكون الراء -: الحركة.

(6)المشار إليه في قوله «حينئذ» هو القول باعتبار السبق بالقوائم. يعني فالأولى - على القول به - تعيين السبق بإحدى العلامات الأربع: العنق وحدها، الكتد وحده، العنق و الكتد معا، و القوائم، بمعنى أنّ الأولى في عقد السبق تعيين أحد الامور الأربعة المذكورة.

(7)يعني لو لم يعيّن السبق بأحد الامور الأربعة المذكورة، بل أطلق عقد السبق فإذا يتّجه الاكتفاء بأحد الامور.

(8)أي لدلالة العرف على الاكتفاء بأحدها.

(9)هاهنا اصطلاحات و أسام تطلق على السابق و من يلحق به من الأسبق فالأسبق.

المجلّي - بصيغة اسم الفاعل - من جلّى مكان كذا: علاه. المجلّي: السابق في الحلبة (أقرب الموارد).

(10)المصلّى من صلّى الفرس تصلية: تلا السابق. المصلّى أيضا: التالي من خيل

ص: 231

(رأسه صلوي (1) السابق، و هما (2) العظمان النابتان عن يمين الذنب و شماله) و التالي هو الثالث (3)، و البارع الرابع (4)، و المرتاح الخامس (5)،

**********

شرح:

السباق. لأنّ رأسه يكون على صلوي السابق (أقرب الموارد).

(1)قوله «صلوي» بصيغة التثنية، حذفت النون للإضافة، مفرده صلا.

الصلا: مصدر، وسط الظهر من الناس و من كلّ ذي أربع، و ما انحدر من الوركين، و قيل: الفرجة بين الجاعرة و الذنب، و قيل: ما عن يمين الذنب و شماله، و هما صلوان، ج صلوات و أصلاء (أقرب الموارد).

(2)ضمير التثنية في قوله «و هما» يرجع إلى قوله «صلوي». يعني أنّ الصلوين هما العظمان النابتان عن يمين الذنب و شماله.

(3)يعني أنّ الثالث من الأفراس يسمّى بالتالي.

(4)و الفرس الرابع يسمّى بالبارع.

(5)و الفرس الخامس من الأفراس يسمّى بالمرتاح.

المرتاح: بصيغة اسم الفاعل على وزن مختار، أخذ من الارتياح بمعنى النشاط من الروح.

* إيضاح: اعلم أنّ الفقهاء وضعوا لكلّ من الأفراس في المسابقة من الفرس السابق إلى الفرس الحادي عشر من حيث السابق فالسابق و اللاحق فاللاحق أسماء بهذا النحو:

الأوّل: المجلّى.

الثاني: المصلّي.

الثالث: التالي.

الرابع: البارع.

الخامس: المرتاح.

السادس: الحظيّ .

السابع: العاطف.

الثامن: المؤمّل.

التاسع: اللطيم.

العاشر: السكيت.

الحادي عشر: الفسكل.

و يجعل لكلّ ممّا ذكر عوض الأقلّ فالأقلّ إلاّ الأخير. و قد جمع أبو نصر

ص: 232

و الحظيّ (1) السادس، و العاطف (2) السابع، و المؤمّل (3) - مبنيّا للفاعل - الثامن، و اللطيم (4) - بفتح أوّله و كسر ثانيه - التاسع، و السّكيت (5) - بضمّ السين ففتح الكاف - العاشر، و الفسكل (6) - بكسر الفاء فسكون السين فكسر الكاف، أو بضمّهما كقنفذ - الأخير (7).

**********

شرح:

الفراهيّ في كتابه المعروف ب «نصاب الصبيان» أسماء الأفراس في المسابقات في شعره الفارسيّ بهذا النحو المنظوم:

ده اسبند در تاختن هر يكى را*** به ترتيب نامى است روشن نه مشكل

مجلّى، مصلّى، مسلّى و تالى*** چو مرتاح و عاطف، حظىّ و مؤمّل

لطيم و سكيت، ارب حاجت، عرق خوى*** فؤاد است قلب و جنان و حشا دل

بدين ده دوى ديگر الحاق مى كن*** يكى هست قاشور و ديگر چه فسكل

(1)الحظيّ - وزان كريم - هو اسم الفرس السادس. الحظيّ : الذي أحبّه الناس و رفعوا منزلته، و من خيل السباق.

(2)العاطف - وزان كاتب - اسم الفرس السابع.

(3)المؤمّل - على وزن مشدّد بصيغة اسم الفاعل - اسم الفرس الثامن.

(4)اللطيم - بفتح اللام و كسر الطاء - اسم للفرس الثامن.

(5)السكيت - بضمّ السين و فتح الكاف و سكون الياء - اسم للفرس العاشر.

(6)الفسكل - بكسر الفاء و الكاف أو بضمّهما - اسم للفرس الأخير.

(7)خبر لقوله «الفسكل». يعني يسمّى الأخير من الأفراس الفسكل.

ص: 233

و تظهر الفائدة (1) فيما لو شرط للمجلّي (2) مالا، و للمصلّي أقلّ منه (3)، و هكذا إلى العاشر (4).

**********

شرح:

(1)أي تظهر فائدة اختلاف الأفراس في صدق الأسامي المذكورة عليها في صورة اشتراط العوض لغير السابق الأقلّ فالأقلّ .

(2)أي لو شرط للسابق مالا.

(3)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى المجلّي. يعني لو جعل للمصلّي مالا أقلّ من المال الذي جعل للمجلّي.

(4)يعني يشترط مالا للثاني أقلّ من الأوّل، و للثالث أقلّ من الثاني، و هكذا إلى العاشر، فلا يجعل للأخير - و هو المسمّى بالفسكل - عوض.

* حاشية مفيدة:

التالي: فاعل من تلو الشيء الذي يتلوه و يتبعه، و تلو الناقة ولدها الذي يتلوها، و منه: لا يفوقهم الغالي و لا يلحقهم التالي، و يقال للمقصّر أيضا، و هو إمّا مثال واويّ قلب واوه تاء، أو أنّ أصله التاء.

و البارع: من برع الرجل - بفتح الراء و ضمّها أيضا - إذا فاق أصحابه، و منه البارع و منه المتبرّع بمعنى المتطوّع.

و المرتاح: اسم فاعل من الارتياح بمعنى النشاط من الروح بمعنى الراحة و الاستراحة، أو من الريح لما في الناشط من الخفّة.

و الحظيّ : كسميّ - بالحاء المهملة و الظاء المعجمة - من الحظّ بمعنى النصيب...، فالحظيّ بمعنى ذي الحظّ ، و يقال لذي المنزلة أيضا هو حظّيّ أي ذو منزلة، و حظيت عند الأمير أي صرت ذا منزلة عنده...، أو خطيّ : - بالخاء المعجمة و الطاء المهملة - من الخطوة و الخطاء.

و العاطف: من العطف بمعنى الميل أو التمييل، أو من عطف عليه إذا كرّ.

ص: 234

من الغرض (1) نافذا و يقع من ورائه (2)،(و الخاسق) - بالمعجمة و المهملة (3) - و هو الذي يثقب الغرض و يقف فيه (4)،(و الخازق) - بالمعجمة (5) و الزاي - و هو ما خدشه (6) و لم يثقبه. و قيل: ثقبه (7) و لم يثبت فيه،(و الخاصل (8)) - بالخاء المعجمة و الصاد المهملة - و هو (9)

**********

شرح:

أقسام:

الأوّل: المارق.

الثاني: الخاسق.

الثالث: الخازق.

الرابع: الخاصل.

الخامس: الخاصر.

السادس: الخارم.

السابع: الحابي.

الثامن: المزدلف.

التاسع: القارع.

و سيأتي تفسير كلّ من الأوصاف المذكورة.

(1)يعني أنّ السهم المارق هو الذي يصيب الهدف و ينفذه، ثمّ يخرج منه و يقع وراءه.

(2)الضمير في قوله «ورائه» يرجع إلى الغرض.

(3)أي يجوز قراءته بالخاء المعجمة و الحاء المهملة.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الغرض. يعني أنّ الخاسق هو السهم الذي يصيب الهدف و يخرقه و لا يخرج من ظهره بل يقف فيه.

(5)أي بالخاء المعجمة.

(6)الضميران في قوليه «خدشه» و «يثقبه» يرجعان إلى الغرض.

(7)يعني قال بعض بأنّ الخازق يثقب الغرض و لا يثبت فيه.

(8)و هو السهم الذي يصيب بالصفة الرابعة.

(9)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الخاصل. يعني أنّ هذا اللفظ يطلق على القارع.

ص: 236

يطلق على القارع، و هو (1) ما أصاب الغرض و لم يؤثّر فيه، و على الخازق (2)، و على الخاسق و قد عرفتهما (3)، و على المصيب له كيف كان (4)،(و غيرها (5)) من الأوصاف كالخاصر (6)، و هو ما أصاب أحد جانبيه (7)، و الخارم (8)، و هو الذي يخرم حاشيته، و الحابي (9)، و هو الواقع دونه ثمّ يحبو إليه، مأخوذ (10) من حبو الصبيّ ،...

**********

شرح:

(1)أي القارع يطلق على سهم أصاب الهدف، لكن لم يكن مؤثّرا فيه.

(2)يعني أنّ لفظ الخاصل يطلق على الخازق و الخاسق، كما يطلق على القارع.

(3)يعني قد عرفت تفسير الخاسق بمعنى كون السهم يثقب الغرض و يقف فيه، و تفسير الخازق بكون السهم يخدش الغرض و لا يثقبه.

(4)يعني يطلق لفظ الخاصل على مطلق السهم الذي أصاب الغرض بأيّ صفة كانت من الأوصاف المذكورة.

(5)الضمير في قوله «غيرها» يرجع إلى الأوصاف المذكورة. يعني يشترط في الرمي معرفة سائر أوصاف الإصابة أيضا ممّا ستذكر.

(6)هذا مثال لغير ما ذكر من الأوصاف.

(7)يعني أنّ الخاصر يطلق على السهم الذي أصاب أحد جانبي الغرض.

(8)هذا مثال ثان لغير الأوصاف المذكورة، و هو السهم الذي يخرم حواشي الغرض و لا يصيب نفس الغرض.

(9)هذا مثال ثالث لغير المذكورات، و هو السهم الذي يقع في أسفل الغرض، ثمّ يميل إلى جهة الغرض.

و الضميران في قوله «دونه» و «إليه» يرجعان إلى الغرض.

(10)يعني أنّ الحابي مأخوذ من حبو الصبيّ .

ص: 237

و يقال (1) على ما وقع بين يدي الغرض، ثمّ وثب إليه فأصابه، و هو (2) المزدلف، و القارع و هو الذي يصيبه بلا خدش.

و مقتضى اشتراطه (3) تعيين الصفة بطلان (4) العقد بدونه، و هو أحد القولين، لاختلاف النوع (5) الموجب للغرر.

و قيل: يحمل (6) على أخير (7) ما ذكره بمعناه الأخير (8).

**********

شرح:

حبا، يحبو واويّ : دنا، فهو حاب يقال: حبوت إلى الخمسين، أي دنوت إليها.

أحبى الرامي إحباء: وقع سهمه دون الغرض (أقرب الموارد).

(1)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الحابي. أي يطلق الحابي على السهم الذي وقع في مقابل الغرض، ثمّ وثب إليه و أصابه.

(2)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى «ما» الموصولة. يعني أنّ اسم ما وقع بين يدي الغرض المزدلف.

المزدلف من ازدلف: تقدّم و تقرّب (أقرب الموارد).

(3)الضمير في قوله «اشتراطه» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه.

(4)خبر لقوله «مقتضى». يعني مقتضى شرط المصنّف رحمه اللّه تعيين صفة الإصابة في الرماية هو بطلان عقدها بدون التعيين.

(5)أي لاختلاف أنواع الإصابة الموجب للغرر.

(6)يعني قال بعض الفقهاء: إنّ عدم تعيين صفة الإصابة في عقد الرماية يحمل على المعنى الأخير من معاني اللفظ الأخير المذكور في المتن.

نائب الفاعل في قوله «يحمل» هو الضمير العائد إلى عدم التعيين.

(7)المراد من «أخير ما ذكره» قوله «و الخاصل».

(8)المراد من «معناه الأخير» قول الشارح رحمه اللّه في السابق «و على المصيب له كيف

ص: 238

و هو (1) الأقوى، لأنّه (2) القدر المشترك بين الجميع فيحمل الإطلاق عليه، و لأصالة (3) البراءة من وجوب التعيين، و لأنّ اسم (4) الإصابة واقع على الجميع فيكفي اشتراطه و لا غرر حيث يعلم من الإطلاق الدلالة على المشترك (5).

(و قدر (6) المسافة) إمّا بالمشاهدة (7)، أو بالتقدير كمائة ذراع، لاختلاف الإصابة بالقرب (8) و البعد،(و) قدر (الغرض (9)) و هو ما يقصد إصابته من قرطاس (10)، أو جلد، أو غيرهما، لاختلافه (11) بالسعة

**********

شرح:

كان». يعني أنّ إطلاق الإصابة في عقد الرماية يحمل على إصابة السهم للغرض كيف كان من الأوصاف المذكورة.

(1)أي القول الأخير هو الأقوى عند الشارح رحمه اللّه.

(2)أي المعنى الأخير يجمع بين المعاني المذكورة كلّها.

(3)هذا دليل ثان من الشارح رحمه اللّه للقول الذي قوّاه، و هو أصالة البراءة من وجوب تعيين وصف الإصابة في العقد.

(4)و هذا دليل ثالث للقول المذكور و هو أنّ اسم الإصابة يصدق على الجميع.

(5)فإذا علم حمل المطلق على المشترك بين المعاني فلا غرر فيه.

(6)بالجرّ، عطف على قوله «الرشق» في قوله السابق «معرفة الرشق». يعني يشترط أيضا في صحّة عقد الرمي معرفة قدر المسافة بين الرامي و بين الغرض.

(7)بأن يشاهد المتسابقان المسافة أو يقدّراها كمائة ذراع.

(8)فإنّ الإصابة تختلف بسبب قرب المسافة و بعدها.

(9)أي يشترط أيضا في السبق معرفة مقدار الغرض.

(10)أي يمكن كون الغرض من جنس القرطاس، أو من جنس الجلد و غيرهما.

(11)الضمير في قوله «لاختلافه» يرجع إلى الغرض. يعني أنّ الغرض يختلف من

ص: 239

و الضيق.

و يشترط العلم بوضعه (1) من الهدف (2) و هو (3) ما يجعل فيه الغرض من تراب و غيره، لاختلافه (4) في الرفعة و الانحطاط الموجب لاختلاف الإصابة.

(و السبق (5)) و هو العوض،(و تماثل (6) جنس الآلة) أي نوعها الخاصّ كالقوس العربيّ (7)، أو المنسوب إلى وضع خاصّ ، لاختلاف الرمي باختلافها (8)،(لا شخصها (9))، لعدم الفائدة بعد تعيين النوع، و لأدائه (10) إلى التضييق بعروض (11) مانع من المعيّن يحوج إلى

**********

شرح:

حيث السعة و الضيق فتختلف الإصابة.

(1)أي يشترط العلم بوضع الغرض.

(2)الهدف - محرّكة -: كلّ مرتفع من بناء، أو كثيّب رمل، أو جبل، و منه سمّي الغرض الذي يرمى هدفا، ج أهداف (أقرب الموارد).

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الهدف.

(4)أي لاختلاف الهدف من حيث الرفعة و الانحطاط .

(5)بالجرّ، عطف على الرشق و ما عطف عليه. يعني يشترط في السبق معرفة السبق.

(6)أي يشترط أيضا معرفة تماثل جنس آلة الرمي.

(7)بأن يعرفا كون القوس الذي يرمى به هو من نوع القوس العربيّ .

(8)الضمير في قوله «اختلافها» يرجع إلى الآلة.

(9)أي لا يشترط معرفة شخص الآلة.

(10)أي إنّ تعيين شخص الآلة التي يرمى السهم بها يوجب التضييق في عقد السبق.

(11)الباء للسببيّة. يعني يمكن عروض المانع من الرمي بالآلة المعيّنة.

ص: 240

إبداله (1).

بل قيل: إنّه (2) لو عيّنه لم يتعيّن (3)، و جاز الإبدال، و فسد الشرط ، و شمل إطلاق الآلة القوس (4)، و السهم، و غيرهما. و قد ذكر جماعة أنّه لا يشترط تعيين السهم (5)، لعدم الاختلاف الفاحش الموجب لاختلاف الرمي، بخلاف القوس، و أنّه (6) لو لم يعيّن جنس الآلة انصرف إلى الأغلب عادة، لأنّه (7) جار مجرى التقييد لفظا، فإن اضطربت (8) فسد العقد، للغرر.

**********

شرح:

(1)فإنّ عروض المانع ينجرّ إلى إبدال آلة الرمي، و الإبدال خلاف مقتضى التعيين.

(2)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى المتعاقد، و كذا فاعل قوله «عيّنه» الضمير العائد إليه، و ضمير المفعول فيه يرجع إلى شخص الآلة.

(3)يعني أنّ الشخص لا يتعيّن و لو عيّنه في العقد. فلو عرض فيه مانع جاز إبداله و فسد الشرط .

(4)يعني أنّ إطلاق الآلة في قوله المصنّف رحمه اللّه «و تماثل جنس الآلة» يشمل القوس و السهم و غيرهما؛ فيشترط تماثل كلّ منهما.

(5)يعني أنّه قال جماعة من الفقهاء بعدم اشتراط تعيين السهم في عقد الرماية، لعدم الاختلاف بين أنواعه بنحو فاحش.

(6)يعني أنّه قال جماعة من الفقهاء بأنّه لو لم يعيّن جنس الآلة من القوس و السهم و غيرهما انصرف إلى الأغلب منها عادة.

(7)الضمير في «لأنّه» يرجع إلى الانصراف. يعني أنّ الانصراف جار مجرى التلفّظ .

(8)يعني فلو اختلفت العادة من حيث جنس الآلة حكم ببطلان عقد الرمي عند الإطلاق، للزوم الغرر.

ص: 241

يكون لإصابة معيّنة من أصل العدد المشترط في العقد، و ذلك (1) يقتضي إكمال العدد (2) كلّه لتكون الإصابة المعيّنة منه، و بالمبادرة (3) قد لا يفتقر إلى الإكمال، فإنّهما (4) إذا اشترطا رشق عشرين و إصابة خمسة (5) فرمى كلّ واحد عشرة فأصاب أحدهما (6) خمسة، و الآخر أربعة مثلا فقد نضله (7) صاحب الخمسة، و لا يجب عليه (8) الإكمال بخلاف ما لو شرطا المحاطّة (9)، فإنّهما (10) يتحاطّان أربعة بأربعة، و يبقى

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» كون اشتراط السبق لإصابة معيّنة من أصل العدد.

(2)أي أصل العدد. و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى أصل العدد، و هو العشرين في المثال المتقدّم.

(3)أي لو قيل بالمبادرة المتقدّمة لم يحتج إلى إكمال أصل العدد الذي شرطت الإصابة منه.

(4)هذا توضيح عدم الاحتياج إلى الإكمال.

(5)أي إصابة خمسة من العشرين.

(6)أي فإذا أصاب الغرض من سهام أحد المتراميين خمسة، و من الآخر أربعة فإذا قد غلب صاحب الخمسة صاحب الأربعة، فلا يحتاج إلى إكمال جميع الأعداد.

(7)نضله نضلا: سبقه و غلبه في النضال، أي الرماء (أقرب الموارد).

(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى صاحب الخمسة.

(9)كما إذا شرطا مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر، و طرح ما اشتركا فيه.

(10)الضمير في قوله «فإنّهما» يرجع إلى المتراميين. يعني أنّ الأعداد المصيبة للغرض تحطّ من قبل المتراميين و يبقى الزائد من أحدهما.

ص: 243

لصاحب الخمسة واحد (1). و يجب الإكمال، لاحتمال اختصاص كلّ واحد (2) بإصابة خمسة فيما يبقى.

و قيل: يحمل (3) على المبادرة، لأنّه (4) المتبادر من إطلاق «السبق (5) لمن أصاب عددا معيّنا»، و عدم وجوب الإكمال مشترك بينهما (6)، فإنّه قد لا يجب الإكمال في المحاطّة على بعض الوجوه (7)، كما إذا انتفت فائدته (8)، للعلم باختصاص المصيب بالمشروط على كلّ تقدير (9)، بأن رمى أحدهما في المثال (10) خمسة عشر

**********

شرح:

(1)فاعل لقوله «يبقى». يعني يجب على صاحب الواحد الباقي إكمال أصل العدد.

(2)يعني يحتمل إصابة خمسة سهام من كلّ واحد منهما بالنسبة إلى ما بقي، كما إذا أصابت أربعة من سهام صاحب الواحد من الباقي فيكون المجموع خمسة و أصاب جميع الخمسة الباقية من سهام الرامي الآخر فيتساويان، فلا يحصل النضل من أحدهما.

(3)أي قال بعض: يحمل الإطلاق على المبادرة.

(4)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الحمل على المبادرة. يعني أنّ المتبادر من هذا القول: «من أصاب عددا معيّنا من الرشق فهو السابق» هو المبادرة، لا المحاطّة.

(5)و يحتمل قراءته بفتح السين و الباء، بمعنى العوض.

(6)الضمير في قوله «بينهما» يرجع إلى المحاطّة و المبادرة.

(7)سيذكر المصنّف رحمه اللّه بعض الوجوه الذي لا يجب الإكمال فيه على المحاطّة أيضا.

(8)الضمير في قوله «فائدته» يرجع إلى الإكمال.

(9)سواء اكمل العدد الباقي أم لا.

(10)المراد من «المثال» قوله في السابق «إذا اشترطا رشق عشرين و إصابة خمسة».

ص: 244

فأصابها (1)، و رماها الآخر فأصاب خمسة فإذا تحاطّا خمسة بخمسة بقي للآخر عشرة، و غاية ما يتّفق مع الإكمال أن يخطئ صاحب العشرة الخمسة و يصيبها (2) الآخر فيبقى له (3) فضل خمسة، و هي (4) الشرط .

و ما اختاره المصنّف (5) أقوى، لأنّه المتبادر، و ما ادّعي منه (6) في المبادرة غير (7) متبادر، و وجوب (8) الإكمال فيها أغلب، فتكثر الفائدة (9) التي بسببها (10) شرعت المعاملة، و لو عيّنا أحدهما (11) كان أولى.

**********

شرح:

(1)أي أصاب جميع الخمسة عشر. و الضمير في «رماها» يرجع إلى الخمسة عشر.

(2)أي يصيب الآخر الخمسة الباقية.

(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى صاحب العشرة.

(4)أي شرط تملّك العوض هو إصابة الخمسة من العشرين و قد حصلت.

(5)أي ما اختار المصنّف رحمه اللّه في قوله «و يحمل المطلق على المحاطّة».

(6)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى التبادر.

(7)خبر لقوله «ما ادّعي منه». يعني أنّ دعوى تبادر المبادرة من إطلاق العقد غير صحيحة، لعدم التبادر.

(8)جواب عن استدلال القول الآخر في قوله «و عدم وجوب الإكمال مشترك» بأنّ وجوب الإكمال في المحاطّة أغلب. و ضمير «فيها» يرجع إلى المحاطّة.

(9)يعني فلكون الإكمال في المحاطّة أغلب من الإكمال في المبادرة تكثر الفائدة التي بسببها شرعت المراماة على القول بالمحاطّة.

(10)الضمير في قوله «بسببها» يرجع إلى الفائدة.

(11)أي واحدا من المحاطّة و المبادرة. يعني أنّ المتراميين لو عيّنا في العقد واحدا من المحاطّة و المبادرة كان أولى.

ص: 245

(فإذا تمّ النضال (1)) - و هو المراماة - و تمامه بتحقّق الإصابة المشروطة لأحدهما، سواء أتمّ العدد (2) أجمع أم لا (ملك الناضل) و هو الذي غلب الآخر (العوض (3))، سواء جعلناه (4) لازما كالإجارة (5) أم جعالة.

أمّا الأوّل (6) فلأنّ العوض في الإجارة و إن كان يملك بالعقد إلاّ أنّه (7) هنا لمّا كان للغالب و هو (8) غير معلوم، بل يمكن عدمه (9) أصلا

**********

شرح:

أحكام الرمي خاصّة (1)أي إذا تمّت المراماة بينهما و حصل النضل و الغلبة لأحدهما فهو يملك العوض المعيّن في العقد.

(2)المراد من «العدد» هو أصل العدد، و هو العشرون في المثال المتقدّم.

(3)بالنصب، مفعول لقوله «ملك».

(4)الضمير في «جعلناه» يرجع إلى عقد الرماية. يعني لا فرق في استحقاق الناضل للعوض بين القول بكون عقد الرماية لازما كالإجارة، أو جائزا كالجعالة.

(5)كما أنّ عقد الإجارة من العقود اللازمة.

(6)أي بناء على القول بلزوم عقد الرماية؛ فوجه تملّك الناضل للعوض و عدم تملّكه قبل النضل هو عدم ظهور غلبة الناضل حين تحقّق عقد الرماية، بخلاف الاجرة في عقد الإجارة، فإنّها يملكها الأجير بمحض العقد، لكونها معلومة.

(7)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى العوض، و المشار إليه في «هنا» هو عقد الرماية.

(8)أي الغالب عند تحقّق العقد غير معلوم.

(9)أي يمكن عدم الغالب في الرماية أصلا لاحتمال التساوي بينهما و قوله «توقّف» جواب لقوله قبيل هذا «لمّا كان».

ص: 246

توقّف الملك على ظهوره (1)، و جاز كونه (2) لازما برأسه يخالف الإجارة في هذا المعنى، و أمّا على الجعالة فلأنّ المال إنّما يملك فيها (3) بتمام العمل.

و جواز (4) الرهن عليه (5) قبل ذلك و ضمانه نظرا إلى وجود السبب المملّك و هو (6) العقد. و هذا (7) يتمّ في الرهن، أمّا في الضمان فيشكل (8) بأنّ مجرّد السبب غير كاف (9)، كيف و يمكن تخلّفه (10) بعدم الإصابة

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «ظهوره» يرجع إلى الغالب.

(2)يعني يحتمل كون عقد السبق لازما بنحو مستقلّ من دون قياس له بالإجارة في هذا المعنى، أي في عدم استحقاق الغالب العوض بالعقد.

(3)فإنّ المال المجعول في الجعالة يملكه العامل بعد العمل.

(4)هذا جواب عن سؤال مقدّر، و هو أنّه إذا كان الناضل لا يملك العوض بعقد الرماية فكيف يجوز له أخذ الرهن و الضمان للعوض ؟ فأجاب بأنّهما يجوزان بالنظر إلى تحقّق السبب المملّك و هو العقد.

(5)الضميران في قوله «عليه» و «ضمانه» يرجعان إلى العوض.

(6)أي السبب المملّك هو عقد الرماية.

(7)المشار إليه في قوله «هذا» هو الجواب عن التوهّم المذكور في قوله «نظرا إلى وجود السبب المملّك». يعني أنّ النظر إلى السبب المملّك الموجب لجواز الرهن و الضمان إنّما يتمّ بالنسبة إلى الرهن فقط ، فإنّ الرهن على العوض يجوز بالنظر إلى السبب المملّك و لا يجوز أخذ الضمان بالنظر إلى السبب المذكور.

(8)أي يشكل الحكم بجواز الضمان للعوض بالنظر إلى السبب المملّك.

(9)فإنّ مجرّد السبب بدون ظهور النضل في الرماية لا يكفي في الضمان.

(10)الضمير في قوله «تخلّفه» يرجع إلى السبب.

ص: 247

فليس (1) بتامّ . و هذا (2) ممّا يرجّح كونه جعالة.

(و إذا نضل أحدهما صاحبه) بشيء (3)(فصالحه (4) على ترك النضل لم يصحّ (5))، لأنّه (6) مفوّت للغرض (7) من المناضلة، أو مخالف (8) لوضعها.

**********

شرح:

(1)فاعله الضمير العائد إلى السبب. يعني إذا احتمل تخلّف السبب بعدم الإصابة فلا يكون العقد سببا تامّا للتملّك، فلا يجوز الضمان للعوض.

(2)المشار إليه في قوله «هذا» هو الإشكال المذكور. يعني أنّ الإشكال المذكور يرجّح القول بكون السبق في الرماية من قبيل الجعالة.

(3)أي بشيء من الأعداد. يعني إذا غلب أحدهما على الآخر بشيء من الأعداد التي أصابت الغرض لم يجز له أن يصالحها في مقابل مال، مثلا إذا تراميا خمسة فأصابت أربعة من أحدهما و خمسة من الآخر فزايد أحدهما صاحبه بواحد، فأراد أن يصالح الواحد الزائد في مقابل مال من صاحب الأربعة بطلت المصالحة بينهما، لتنافيها للغرض الموجب لشرعيّة المراماة.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الصاحب الذي هو المسبوق. و ضمير المفعول فيه يرجع إلى السابق.

(5)أي لم يصحّ الصلح كذلك.

(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الصلح.

(7)لأنّ الغرض من المناضلة هو تعيين السابق من المتراميين، و الصلح المذكور ينافي ذلك الغرض.

(8)أي الصلح المذكور مخالف لوضع المناضلة. و الضمير في قوله «لوضعها» يرجع إلى المناضلة.

ص: 248