سرشناسه:وجدانی فرخ، قدرت الله، 1375 - 1311، شارح
عنوان و نام پديدآور:الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه/ تالیف قدره الله الوجدانی فخر
مشخصات نشر: الأمیرة لطّباعَة وَالنَّشر وَالتّوزیع - بیروت - لبنان
مشخصات ظاهری: 16ج
يادداشت:کتاب حاضر شرحی است بر "الروضه البهیه..." شهید ثانی، که خود شرحی است بر "اللمعه الدمشقیه... شهید اول"
يادداشت:عربی
عنوان دیگر:اللمعه الدمشقیه. شرح
عنوان دیگر:الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. شرح
موضوع:شهید اول محمدبن مکی، 786 - 734ق. اللمعه الدمشقیه -- نقد و تفسیر
شهید ثانی، زین الدین بن علی، 966 - 911ق. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه -- نقد و تفسیر
فقه جعفری -- قرن ق 8
شناسه افزوده:شهید اول، محمدبن مکی، 786 - 734ق. اللمعه الدمشقیه. شرح
شناسه افزوده:شهید ثانی، زین الدین بن علی، 966 - 911ق. الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. شرح
ص: 1
حقوق الطبع محفوظة
الطبعة الأولی
1431 ه - 2010م
الأمیرة لطّباعَة وَالنَّشر وَالتّوزیع - بیروت - لبنان
هاتف 946161 / 03 - 115425 / 02 - تلفاکس: 4715510 / 01
http://www.Dar-Alamira.com
E-mail:info@dar-alamira.com
ص: 2
الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه
تالیف قدره الله الوجدانی فخر
الجزء العاشر
ص: 3
بسم الله الرحمن الرحیم
ص: 4
ص: 5
ص: 6
**********
شرح:
كتاب الإجارة عقد الإجارة (1)الإجارة في اللغة إمّا مصدر: من أجر، يأجر، يأجر أجرا، إجارة الرجل على كذا: كافأه، و أثابه عليه (المنجد).
آجره اللّه على ما فعل، و آجره، إيجارا: أثابه. آجره الدار، و آجرها منه، إيجارا: أكراه إيّاها، فهو موجر - بكسر الجيم - لا مؤاجر (أقرب الموارد).
و إمّا اسم ذات: الاجرة، و الإجارة: الكراء، ج اجر، الأجر كسعد: الثواب، و الكراء (أقرب الموارد).
الاجرة، و الإجارة: الكراء. الأجير: من خدم بعوض، ج اجراء (المنجد).
* من حواشي الكتاب: الإجارة من الألفاظ المنقولة شرعا عن موضوعها لغة، لأنّها في الشرع عبارة عن تمليك المنفعة خاصّة بعوض معلوم لازم لماهيّتها، أو العقد المفيد لذلك، و هي في اللغة اسم للأجرة، فهي كراء الأجير، لا مصدر آجر يوجر، فإنّ مصدره الإيجار بخلاف باقي العقود، فإنّه يعبّر عنه بمصدر الفعل أو باسم المصدر، فلا تتغيّر عن موضوعه إلاّ بشروط زائدة و تغيير سهل.
و المطابق لغيرها التعبير بالإيجار، لكنّها قد اشتهرت في هذا اللفظ على وجه لا يرتاب في تحقّق النقل، إذ لا يتبادر غيره (المسالك).
ص: 7
(و هي (1) العقد على تملّك (2) المنفعة المعلومة بعوض (3) معلوم)، فالعقد (4) بمنزلة الجنس يشمل (5) سائر العقود، و خرج...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الإجارة. يعني أنّ الإجارة في الاصطلاح هي العقد على تملّك المنفعة... إلخ.
و لا يخفى أنّ هذا تعريف اصطلاحيّ للإجارة. و قد عرّفها بالجنس و الفصل، كما هو المتعارف في التعاريف. فبذكر الجنس في التعريف يدخل الأغيار و بذكر الفصول يخرجها.
(2)أي التملّك من جانب المستأجر.
(3)الباء للمقابلة. يعني أنّ تملّك المستأجر المنفعة المعلومة من العين المستأجرة في مقابل العوض المعلوم.
(4)أي لفظ العقد في تعريف الإجارة بمنزلة الجنس في سائر التعاريف، و من خاصّيّة الجنس كونه جامعا للأفراد، و من خاصّيّة الفصل كونه مانعا للأغيار، كما في تعريف الإنسان بأنّه: «حيوان ناطق»، فيكون الحيوان في هذا التعريف جامعا لجميع أفراد الحيوان من الناطق و الناهق و الصاهل، و يكون الناطق مانعا من دخول غير أفراد الإنسان في التعريف. ففي تعريف الإجارة إتيان لفظ العقد بمنزلة إتيان الحيوان في تعريف الإنسان الشامل لجميع أفراد العقد من الإجارة و البيع و غيرهما.
* أقول: إنّما قال «فالعقد بمنزلة الجنس» و لم يقل: جنس، لأنّ الجنس و الفصل في الاصطلاح يطلق على الأعيان الخارجيّة الموجودة و الماهيّات الحقيقيّة، مثل الإنسان و غيره، لا الامور الاعتباريّة و اللحاظيّة، و لمّا كان العقد و الإيقاع من الامور الاعتباريّة و اللحاظيّة فلذا صرّح بأنّ العقد بمنزلة الجنس، لا الجنس حقيقة.
(5)فاعله الضمير العائد إلى العقد. قوله «سائر العقود» أي جميع العقود.
ص: 8
بتعلّقه (1) بالمنفعة البيع و الصلح المتعلّق (2) بالأعيان، و بالعوض (3) الوصيّة بالمنفعة، و بالمعلوم إصداقها (4)، إذ ليس في مقابلها (5) عوض معلوم و إنّما هو (6) البضع.
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «بتعلّقه» يرجع إلى العقد. و من هنا أخذ في بيان الأفراد التي تخرج بإتيان الفصول المذكورة في التعريف فقال: بتعلّق العقد بالمنفعة يخرج العقد الذي يتعلّق بالعين مثل البيع، فإنّ عقد البيع يتعلّق بالعين لا المنفعة.
(2)قوله «المتعلّق» - بالرفع - صفة للصلح. يعني و خرج أيضا بتعلّق العقد بالمنفعة قسم من الصلح الذي يتعلّق بالأعيان، مثل صلح عين بعين، لا الصلح الذي يتعلّق بالمنفعة.
(3)أي خرج بقيد العوض في التعريف عقد الوصيّة بالمنفعة، كما إذا أوصى بمنفعة الدار و الدابّة لشخص فقبل هو بلا عوض.
(4)الضمير في قوله «إصداقها» يرجع إلى المنفعة. يعني خرج بقوله «بعوض معلوم» جعل المنفعة صداقا، فإنّ مقابلها هو بضع الزوجة، و الحال أنّه ليس بمعلوم.
قوله «إصداقها» مصدر باب الإفعال. أصدق الرجل المرأة: سمّى لها صداقها، و قد جاء متعدّيا إلى مفعولين (أقرب الموارد).
(5)الضمير في قوله «مقابلها» يرجع إلى المنفعة التي جعلت صداقا.
(6)الضمير في قوله «هو» يرجع إلى العوض، و قوله «البضع» - بالضمّ - يطلق على معان متعدّدة: البضع: النكاح عن ابن السكّيت. المباضعة: المجامعة. البضع: مهر المرأة بالطلاق، الفرج، الجماع (لسان العرب). و جمع البضع أبضاع مثل القفل و الأقفال.
و المراد هنا هو الجماع و سائر الاستمتاعات من الزوجة، فإنّها ليست عوضا معلوما في مقابل المنفعة التي جعلت صداقا للزوجة.
ص: 9
و لكن ينتقض (1) في طرده (2) بالصلح على المنفعة (3) بعوض معلوم، فإنّه (4) ليس إجارة، بناء على جعله أصلا (5).
(و إيجابها (6) آجرتك، و أكريتك، أو ملّكتك منفعتها (7) سنة).
**********
شرح:
(1)قوله «ينتقض» بصيغة المجهول. يعني يرد النقض و الإيراد في كون التعريف مانعا للأغيار، لأنّ التعريف المذكور يشمل الصلح المتعلّق بالمنفعة، كما إذا صالحا على منفعة دار في مقابل عوض معلوم، و الحال أنّ الصلح على المنفعة ليس من أفراد الإجارة.
(2)الطرد هو المنع.
(3)أي النقض الوارد إنّما هو بعقد الصلح الذي تعلّق بالمنفعة لا العين.
(4)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى الصلح على المنفعة، فإنّه ليس من أفراد الإجارة، بناء على جعل الصلح بابا مستقلاّ.
(5)أي بابا مستقلاّ. قد تقدّم الخلاف في كتاب الصلح في أنّه هل هو أصل أم لا؟ في قوله «و هو أصل في نفسه على أصحّ القولين و أشهرهما، لأصالة عدم الفرعيّة، لا فرع البيع، و الهبة، و الإجارة، و العارية، و الإبراء، كما ذهب إليه الشيخ.
فجعله فرع البيع إذا أفاد نقل العين بعوض معلوم، و فرع الإجارة إذا وقع على منفعة معلومة بعوض معلوم... إلخ».
(6)الضمير في قوله «إيجابها» يرجع إلى الإجارة. يعني أنّ إيجاب عقد الإجارة بقول الموجر: آجرتك، و أكريتك، مخاطبا للمستأجر.
(7)الضمير في قوله «منفعتها» يرجع إلى العين المستأجرة. يعني بأن يقول الموجر مخاطبا للمستأجر: ملّكتك منفعة العين المستأجرة في مدّة سنة، إذا كانت مدّة الإجارة سنة و إلاّ يذكر عدد الشهور أو السنوات.
ص: 10
قيّد (1) التمليك بالمنفعة، ليحترز به (2) عمّا لو عبّر بلفظ الإيجار و الإكراء، فإنّه لا يصحّ تعلّقه (3) إلاّ بالعين (4)، فلو أوردهما على المنفعة فقال: آجرتك منفعة هذه الدار مثلا لم يصحّ (5)، بخلاف التمليك، لأنّه يفيد نقل ما تعلّق به، فإن ورد (6) على الأعيان أفاد ملكها و ليس ذلك (7) مورد الإجارة، لأنّ العين تبقى على ملك الموجر، فيتعيّن فيها (8) إضافته إلى المنفعة، ليفيد نقلها (9) إلى المستأجر حيث يعبّر بالتمليك (10).
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف قيّد التمليك في قوله «ملّكتك منفعتها» و لم يقل: ملّكتك، بلا تقييد، كما في قوليه «آجرتك و أكريتك» للاحتراز عن تقييدهما بذكر المنفعة، فإنّهما لو قيّدا بذكر المنفعة لا يصحّان في عقد الإجارة.
(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى التقييد.
(3)الضمير في قوله «تعلّقه» يرجع إلى لفظ الإيجار و الإكراء.
(4)فإنّه يقال: آجرتك الدار، و أكريتك الثوب، و لا يقال: آجرتك منفعة الدار و الثوب.
(5)فاعله الضمير العائد إلى عقد الإجارة.
(6)فاعله الضمير العائد إلى التمليك. يعني أنّ لفظ التمليك لو تعلّق بالأعيان، بأن يقال: ملّكتك هذه الدار، يفيد ملك الأعيان و لو تعلّق بالمنافع يفيد ملكها.
(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو نقل العين. يعني أنّ مورد الإجارة هو نقل المنفعة لا نقل العين.
(8)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الإجارة، و في «إضافته» يرجع إلى التمليك.
(9)أي ليفيد الإضافة المذكورة نقل منافع العين إلى المستأجر.
(10)أي التقييد المذكور في صورة إتيان عقد الإجارة بلفظ التمليك، لا بغيره.
ص: 11
(و لو) عبّر (1) بالبيع و (نوى بالبيع الإجارة فإن أورده (2) على العين) فقال: بعتك هذه الدار شهرا مثلا بكذا (بطل (3))، لإفادته (4) نقل العين و هو (5) مناف للإجارة،(و إن قال: بعتك سكناها (6) سنة مثلا ففي الصحّة وجهان)، مأخذهما أنّ البيع (7) موضوع لنقل الأعيان، و المنافع تابعة لها (8)، فلا يثمر الملك لو تجوّز به (9) في نقل المنافع منفردة و إن نوى (10) به الإجارة، و أنّه يفيد (11) نقل المنفعة أيضا في الجملة و لو بالتبع،
**********
شرح:
(1)فاعل «عبّر» و «نوى» الضمير العائد إلى الموجر. يعني لو أتى الموجر في مقام إيجاب عقد الإجارة بلفظ البيع و قصد منه الإجارة، فإن أورده على العين بطل عقد الإجارة، و إن أورده على المنفعة ففي تحقّق عقد الإجارة بذلك وجهان.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و ضمير المفعول يرجع إلى لفظ البيع.
(3)فاعله الضمير العائد إلى العقد. أي لا يتحقّق عقد الإجارة بذلك و لا عقد البيع.
(4)الضمير في قوله «إفادته» يرجع إلى لفظ البيع.
(5)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى نقل العين، فإنّه خلاف مقتضى الإجارة.
(6)بأن يقول الموجر مخاطبا للمستأجر: بعتك سكنى هذه الدار سنة بكذا.
(7)هذا وجه عدم تحقّق عقد الإجارة باللفظ المذكور.
(8)يعني أنّ لفظ البيع موضوع لنقل الأعيان ذاتا و نقل المنافع تبعا.
(9)الضمير في قوله «به» يرجع إلى لفظ البيع. يعني أنّ ذلك اللفظ لا يفيد نقل المنفعة منفردة و لو تجوّز به.
(10)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى لفظ البيع.
(11)فاعله الضمير العائد إلى لفظ البيع، و هذا وجه تحقّق عقد الإجارة بلفظ : بعتك منفعة هذه الدار سنة بكذا. يعني أنّ لفظ البيع يفيد نقل المنفعة أيضا و لو بالتبع.
ص: 12
فيقوم (1) مقام الإجارة مع قصدها، و الأصحّ (2) المنع.
(و هي (3) لازمة من الطرفين) لا تبطل إلاّ بالتقايل، أو بأحد الأسباب المقتضية للفسخ و سيأتي بعضها (4)،(و لو تعقّبها البيع لم تبطل)، لعدم المنافاة، فإنّ الإجارة تتعلّق بالمنافع، و البيع بالعين و إن تبعتها (5) المنافع حيث يمكن (6)،(سواء كان المشتري هو (7) المستأجر، أو غيره)، فإن كان هو (8) المستأجر لم تبطل الإجارة على الأقوى، بل يجتمع
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى لفظ البيع، و الضمير في قوله «قصدها» يرجع إلى الإجارة.
(2)أي الوجه الأصحّ من الوجهين هو منع تحقّق عقد الإجارة بلفظ البيع.
أحكام الإجارة (3)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الإجارة. يعني أنّ عقد الإجارة من العقود اللازمة من جانب الموجب و القابل.
(4)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى الأسباب المقتضية للفسخ. أي سيشار إلى بعض الأسباب المذكورة، و الضمير في قوله «تعقّبها» يرجع أيضا إلى الأسباب المقتضية للفسخ.
(5)أي و إن تبعت المنافع العين في صورة الإمكان.
(6)إشارة إلى صورة عدم إمكان تبعيّة المنافع للعين في بعض الفروض، كما إذا آجر العين لشخص، ثمّ باعها الآخر، كما في المثال.
(7)يعني لا فرق في الحكم بصحّة الإجارة التي تعقّبها البيع بين كون المشتري هو شخص المستأجر أو غيره.
(8)الضمير في قوله «كان هو» يرجع إلى المشتري.
ص: 13
عليه (1) الاجرة و الثمن، و إن كان غيره (2) و هو عالم بها صبر إلى انقضاء المدّة، و لم يمنع ذلك (3) من تعجيل الثمن، و إن كان (4) جاهلا بها تخيّر بين فسخ البيع، و إمضائه (5) مجّانا مسلوب المنفعة إلى انقضاء المدّة، ثمّ لو تجدّد فسخ الإجارة عادت المنفعة (6) إلى البائع، لا إلى المشتري.
(و عذر المستأجر (7) لا يبطلها (8)) و إن بلغ (9) حدّا يتعذّر عليه الانتفاع بها،(كما لو استأجر حانوتا (10)...)
**********
شرح:
(1)أي يجتمع على عهدة المستأجر الثمن بالبيع و الاجرة بالإجارة.
(2)أي إن كان المشتري غير المستأجر، و الحال أنّه عالم بكون العين في إجارة الغير إذا يجب عليه الصبر إلى انقضاء مدّة الإجارة.
(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو علم المشتري و صبره إلى انقضاء مدّة الإجارة في البيع المذكور. يعني أنّ علمه و صبره لا يمنعان من أداء الثمن معجّلا.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المشتري. يعني لو كان جاهلا بكون العين في إجارة الغير يتخيّر بين فسخ البيع و بين إمضائه و الصبر إلى انقضاء مدّة الإجارة.
(5)أي إمضاء البيع بلا طلب اجرة العين في مدّة الإجارة، بل قبول العين مسلوب المنفعة في المدّة.
(6)أي عادت منفعة مدّة الإجارة إلى شخص البائع، و لا ربط لها بالمشتري.
(7)كما إذا تعذّر للمستأجر الانتفاع بالدابّة مثلا أو الدار.
(8)الضمير في قوله «لا يبطلها» يرجع إلى الإجارة.
(9)فاعله الضمير العائد إلى عذر المستأجر، و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى العين المستأجرة.
(10)المراد من الحانوت هنا مطلق الدكّان.
ص: 14
(فسرق متاعه (1) و لا يقدر (2) على إبداله)، لأنّ (3) العين تامّة صالحة للانتفاع بها فيستصحب اللزوم (4)،(و أمّا لو عمّ العذر كالثلج (5) المانع من قطع الطريق) الذي استأجر الدابّة لسلوكه (6) مثلا (فالأقرب (7) جواز الفسخ لكلّ منهما)، لتعذّر استيفاء المنفعة المقصودة حسّا (8)، فلو لم يجبر بالخيار لزم الضرر المنفيّ (9)، و مثله (10) ما لو عرض مانع شرعيّ
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «متاعه» يرجع إلى الحانوت، و قوله «سرق» بصيغة المجهول.
(2)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر، و الضمير في «إبداله» يرجع إلى المتاع.
(3)هذا تعليل عدم بطلان الإجارة بتعذّر انتفاع المستأجر بالعين المستأجرة، بأنّ العين - و هي حانوت - تامّة صالحة للانتفاع بها.
(4)أي يستصحب لزوم عقد الإجارة في الفرض.
(5)الثلج: ما يتجمّد و يسقط من السماء، واحدته: ثلجة، ج ثلوج، يقال: وقعت الثلوج في بلادهم. و الثلج: البارد، يقال: ماء ثلج أي ماء بارد (أقرب الموارد).
(6)الضمير في قوله «لسلوكه» يرجع إلى الطريق، و يجوز إرجاع الضمير إليها بالتأنيث و التذكير.
الطريق: السبيل، يذكّر و يؤنّث، ج طرق و أطرق، و أطرقة (المنجد).
(7)جواب قوله «أمّا لو عمّ ».
(8)قوله «حسّا» بمعنى محسوسا، منصوب على الحاليّة ل «استيفاء».
(9)جواب قوله «فلو لم يجبر». يعني إذا تعذّر الاستيفاء من العين المستأجرة و لم يجبر بخيار الفسخ يلزم الضرر المنفيّ بقول النّبيّ صلى اللّه عليه و آله: «لا ضرر و لا ضرار».
(10)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى ما إذا عمّ العذر. فكما حكمنا بالخيار في صورة عموم العذر كذلك في صورة عروض مانع شرعيّ من الاستيفاء من العين المستأجرة يحكم بخيار الموجر و المستأجر في الفسخ و الإمضاء.
ص: 15
كخوف الطريق (1)، لتحريم السفر حينئذ (2)، أو استيجار امرأة لكنس (3) المسجد فحاضت (4) و الزمان (5) معيّن ينقضي (6) مدّة العذر، و يحتمل انفساخ العقد في ذلك (7) كلّه، تنزيلا للتعذّر (8) منزلة تلف العين.
(و لا تبطل) الإجارة (بالموت (9)) كما يقتضيه لزوم العقد، سواء في
**********
شرح:
(1)كما إذا استأجر دابّة لسلوك الطريق بها، ثمّ حصل الخوف من سلوكها بحيث يوجب حرمة السلوك فيها.
(2)أي حين الخوف من الطريق يحرم السلوك فيها.
(3)كنس البيت كنسا: كسحه بالمكنسة (أقرب الموارد).
(4)فاعله ضمير المؤنّث العائد إلى المرأة.
(5)الواو للحاليّة، و المراد من «الزمان» هو مدّة الإجارة. يعني إذا استوجرت المرأة لكنس المسجد و نظافته في مدّة ثلاثة أيّام بخمسة دراهم، ثمّ عرض الحيض لها و لا ينقضي الحيض إلاّ بعد تمام مدّة الإجارة، لأنّ أقلّ الحيض ثلاثة أيّام و تمام مدّة الإجارة أيضا ثلاثة أيّام.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الزمان.
(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الأمثلة الثلاثة المذكورة لعموم العذر، و هي:
الثلج المانع، خوف الطريق، و عروض الحيض. يعني يحتمل القول بانفساخ عقد الإجارة في الموارد المذكورة كلّها، لا الخيار في كلّ منها.
(8)أي لتنزيل تعذّر الانتفاع بالعين المستأجرة منزلة تلف العين، فكما إذا تلفت العين المستأجرة يحكم بانفساخ عقد الإجارة فكذلك في الأمثلة المذكورة.
(9)فإذا مات الموجر أو المستأجر لا يحكم ببطلان عقد الإجارة، لأنّها من العقود اللازمة و لا تبطل بذلك.
ص: 16
ذلك موت الموجر و المستأجر،(إلاّ أن تكون العين (1) موقوفة) على الموجر و على من (2) بعده من البطون فيوجرها (3) مدّة و يتّفق موته (4) قبل انقضائها فتبطل (5)، لانتقال الحقّ إلى غيره (6)، و ليس له (7) التصرّف فيها إلاّ زمن استحقاقه (8) و لهذا لا يملك (9) نقلها، و لا إتلافها.
نعم، لو كان (10) ناظرا و آجرها لمصلحة البطون لم تبطل بموته (11)،
**********
شرح:
(1)بأن تكون العين المستأجرة التي آجرها موقوفة على الموجر، لا ملكا له.
(2)أي موقوفة على الموجر و على البطون التي بعده. كما إذا وقف المالك داره لزيد، ثمّ لأولاده نسلا بعد نسل فآجرها زيد إلى سنتين و اتّفق موته في مدّة الإجارة. فيحكم ببطلان الإجارة لموت الموجر، لانتقال العين لمن بعد الموجر.
(3)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و ضمير المفعول يرجع إلى العين.
(4)الضمير في قوله «موته» يرجع إلى الموجر، و في «انقضائها» يرجع إلى المدّة.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الإجارة.
(6)أي إلى غير الموجر، و هو البطن بعد الموجر.
(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الموجر، و في قوله «فيها» يرجع إلى العين المستأجرة. يعني لا يجوز للموجر التصرّف في العين و الإيجار إلاّ في مدّة حياته.
(8)أي في زمان استحقاق الموجر للتصرّف و هو زمان حياته.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و الضميران في قوليه «نقلها» و «إتلافها» يرجعان إلى العين.
(10)اسم كان الضمير العائد إلى الموجر. هذا استدراك عن قوله «فتبطل» في صورة كون العين موقوفة على الموجر و على البطون بعده. فلو كان الموجر ناظرا و آجر العين لمصلحة البطون لا يحكم ببطلان الإجارة بموت الموجر.
(11)الضمير في قوله «بموته» يرجع إلى الموجر.
ص: 17
لكن الصحّة حينئذ (1) ليست من حيث إنّه موقوف عليه، بل من حيث إنّه (2) ناظر، و مثله (3) الموصى له بمنفعتها (4) مدّة حياته فيوجرها كذلك (5)، و لو شرط على المستأجر (6) استيفاء المنفعة بنفسه بطلت (7) بموته أيضا.
(و كلّ ما يصحّ الانتفاع به (8) مع بقاء عينه تصحّ إعارته و إجارته)
**********
شرح:
(1)أي حين موت الموجر.
(2)أي الحكم بعدم بطلان الإجارة ليس من حيث كونه موجرا، بل من جهة كونه ناظرا على العين الموجرة و البطون الموقوف عليهم.
(3)أي و مثل كون العين موقوفة كونها الموصى بها للموجر مدّة حياته، كما إذا أوصى بمنفعة الدار للموجر في زمان حياته و اتّفق موته في زمان الإجارة.
(4)الضميران في قوليه «منفعتها» و «فيوجرها» يرجعان إلى العين، و في قوله «له» يرجع إلى الموجر.
(5)المشار إليه في قوله «كذلك» موت الموجر في مدّة الإجارة.
(6)كما إذا شرط الموجر على المستأجر استيفاء المنفعة من العين المستأجرة بنفسه فمات في مدّة الإجارة، فإذا يحكم ببطلان الإجارة أيضا.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الإجارة، و الضمير في قوله «بموته» يرجع إلى الموجر.
(8)الضمائر في أقواله «به، عينه، إعارته و إجارته» ترجع إلى ما الموصولة التي يراد منها العين المستأجرة، و حاصل معنى العبارة: أنّ كلّ عين يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها مثل الدار و الدابّة و الثوب و غير ذلك تصحّ إجارتها و إعارتها فينعكس في الإجارة كلّيّا فيقال: كلّ عين لا يمكن الانتفاع بها مع بقاء
ص: 18
و ينعكس (1) في الإجارة كلّيّا،...
**********
شرح:
عينها لا تصحّ إجارتها، لكن في الإعارة لا ينعكس كلّيّا و لا يقال: كلّ عين لا يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها لا تصحّ إعارتها، لأنّ بعض الأعيان مثل المنحة للبنها لا يمكن الانتفاع بها مع بقاء عينها، لكن تصحّ إعارتها.
* أقول: لا يخفى أنّ المراد من العكس هنا ليس عكسا منطقيّا، بل عكس لغويّ ، لأنّ عكس القضيّة الموجبة الكلّيّة في المنطق هو الموجبة الجزئيّة كما قال في كتاب الحاشية: و الموجبة إنّما تنعكس جزئيّة. يعني أنّ الموجبة - سواء كانت كلّيّة نحو: كلّ إنسان حيوان، أو جزئيّة نحو: بعض الإنسان حيوان - إنّما تنعكس إلى الموجبة الجزئيّة، لا إلى الموجبة الكليّة... إلخ. فمن أراد التفصيل فليراجع كتب المنطق.
(1)أي القضيّة المذكورة في عبارة المصنّف رحمه اللّه ينعكس كلّيّا هكذا: كلّ ما لا يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه لا تصحّ إجارته، و لا يخفى أنّ العكس كذلك هو عكس لغويّ كما تقدّم.
* من حواشي الكتاب: الغرض من هذا العكس ضبط مورد الإجارة على وجه يلزم من تحقّقه صحّتها و من عدمه عدمها، لأنّ ذلك هو المقصود بالذات هنا، و ذلك لا يتمّ إلاّ بالعكس المذكور، لأنّ المقدّمة التي ذكرها المصنّف - من أنّه كلّ ما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه تصحّ إجارته - إنّما يستلزم حصوله حصولها، و لا يلزم من رفعه رفعها، ضرورة أنّ وضع المقدّم يستلزم وضع التالي، و لا يلزم من رفعه رفعه، كما أنّ التالي بالعكس يلزم من رفعه رفع المقدّم و لا يلزم من ثبوته ثبوته.
و امّا إذا عكسنا المقدّم فقلنا: كلّ ما تصحّ إجارته صحّ الانتفاع به مع بقاء عينه، فإنّه يستلزم: أنّ كلّ ما لا يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه لا تصحّ إجارته، فيفيد
ص: 19
دون الإعارة (1)، لجواز إعارة المنحة (2)، مع أنّ المقصود منها (3) و هو اللبن لا تبقى عينه، و لا تصحّ إجارتها (4) لذلك (5)(منفردا (6) كان) ما يوجر،(أو مشاعا)، إذا لا مانع (7) من المشاع باعتبار عدم القسمة،
**********
شرح:
حينئذ انحصار مورد الإجارة فيما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه، و إنّما يستلزم ذلك، لأنّ التالي هو المقدّم في مقدّمة المصنّف، و المقدّم هو التالي فيها، فيلزم من ارتفاع ما لا ينتفع به مع بقاء عينه ارتفاع ما تصحّ إجارته، لما أسلفناه من المقدّم، و ذلك هو المطلوب. و من هنا لم تصحّ مقدّمة الإعارة كلّيّا، إذ لا يلزم من ارتفاع ما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه ارتفاع مورد الإعارة، لتخلّفه في المنحة (من الشارح رحمه اللّه).
(1)فإنّ الإعارة تصحّ مع عدم بقاء العين بالانتفاع بها، كما في المنحة لشرب لبنها، و الحال أنّ اللبن يذهب عينه بالانتفاع به.
(2)المنحة، و المنيحة: الناقة و كلّ ذات لبن يجعل لبنها و وبرها للمستعير. منح، يمنح، منحا الشيء: أعطاه الناقة و كلّ ذات لبن جعل له و برها و لبنها و ولدها، فهي المنحة، و المنيحة (المنجد).
منحه الشيء منحا: أعطاه إيّاه، و الاسم المنحة: الناقة و كلّ ذات لبن جعل له و برها و لبنها، و ولدها، و هي المنحة، و المنيحة (أقرب الموارد).
(3)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى المنحة، و في قوله «و هو» يرجع إلى المقصود.
(4)أي لا تصحّ إجارة المنحة للبنها.
(5)المشار إليه في قوله «لذلك» هو عدم بقاء عين اللبن مع الانتفاع به.
(6)قوله «منفردا» منصوب على الحاليّة لقوله «كلّ ما». يعني سواء كان ما يصحّ الانتفاع به مع بقاء عينه متميّزا أو مشتركا.
(7)هذا تعليل صحّة إجارة المشاع بأنّ الإشاعة لا تمنع من استيفاء المنافع من العين المستأجرة مع موافقة الشريك.
ص: 20
لإمكان استيفاء المنفعة بموافقة الشريك و لا فرق بين أن يوجره (1) من (2) شريكه، و غيره عندنا.
(و لا يضمن المستأجر العين (3) إلاّ بالتعدّي) فيها (4)،(أو التفريط )، لأنّها مقبوضة بإذن المالك (5) لحقّ القابض. و لا فرق في ذلك (6) بين مدّة الإجارة و بعدها (7) قبل طلب المالك و بعده (8) إذا لم يؤخّر مع طلبها اختيارا،(و لو شرط (9)) في عقد الإجارة (ضمانها (10) بدونهما فسد)
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى الموجر، و ضمير المفعول يرجع إلى المشاع.
(2)حرف «من» هنا بمعنى «إلى». يعني لا فرق في صحّة إجارة المشاع بين أن يوجر العين المشاعة من شريكه أو غيره.
(3)بالنصب، مفعول قوله «لا يضمن». يعني لا ضمان على عهدة المستأجر بالنسبة إلى العين المستأجرة إلاّ بالإفراط أو التفريط .
(4)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى العين المستأجرة.
(5)و هو الموجر. و المراد من «القابض» هو المستأجر.
(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو عدم ضمان المستأجر للعين.
(7)أي بعد مدّة الإجارة و قبل مطالبة المالك العين من المستأجر، كما إذا تلفت العين بعد انقضاء مدّة الإجارة و قبل مطالبة المالك.
(8)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى طلب المالك. يعني لا يضمن المستأجر أيضا إذا تلفت العين بعد انقضاء مدّة الإجارة و بعد مطالبة المالك بشرط عدم تأخير المستأجر ردّ العين إلى المالك.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الموجر.
(10)الضمير في قوله «ضمانها» يرجع إلى العين، و في قوله «بدونهما» يرجع إلى التعدّي و التفريط .
ص: 21
(العقد)، لفساد الشرط من حيث مخالفته (1) للمشروع، و مقتضى (2) الإجارة،
(و يجوز اشتراط الخيار (3) لهما و لأحدهما (4)) مدّة (5) مضبوطة، لعموم «المؤمنون عند شروطهم» و لا فرق بين المعيّنة (6) و المطلقة عندنا.
(نعم، ليس للوكيل و الوصيّ فعل ذلك) و هو اشتراط الخيار للمستأجر أو للأعمّ (7) بحيث يفسخ (8) إذا أراد (إلاّ مع الإذن (9)، أو ظهور الغبطة (10) في الفسخ، فيفسخ...)
**********
شرح:
(1)أي لمخالفة الشرط المذكور للشرع.
(2)بالجرّ محلاّ، أي لمخالفة الشرط لمقتضى عقد الإجارة، فإنّه يقتضي عدم ضمان المستأجر بدونهما، و الشرط يخالف ذلك فيبطل.
(3)أي يجوز اشتراط خيار فسخ الإجارة للموجر و المستأجر كليهما، أو لأحدهما.
(4)الضميران في قوليه «لهما» و «لأحدهما» يرجعان إلى الموجر و المستأجر.
(5)بالنصب، ظرف للخيار.
(6)أي لا فرق في جواز اشتراط الخيار المذكور بين كون الإجارة معيّنة - كما إذا استأجر شيئا معيّنا مثل الدار و الدابّة و العبد المعيّن في الخارج و المشاهد - و بين كونها مطلقة، كما إذا كان متعلّق الإجارة كلّيّا في الذمّة، بلا تعيين في الخارج.
(7)أي للأعمّ من المستأجر و الموجر.
(8)فاعله الضمير العائد إلى من جعل له الخيار.
(9)هذا يتعلّق بالوكيل. يعني إذا أذن الموكّل للوكيل في شرط الخيار في عقد الإجارة لا يمنع منه.
(10)كما إذا كانت المصلحة في جعل الخيار و الفسخ، مثل إجارة الوصيّ الدار بقيمة يمكن الحصول على أزيد منها بعد الفسخ.
ص: 22
حيث يشترطها (1) لنفسه، لا بدون (2) الإذن في الوكيل، و لا الغبطة (3) في الوصيّ ، لعدم اقتضاء إطلاق التوكيل فيها (4) إضافة الخيار المقتضي (5) للتسلّط على إبطالها، و كذا (6) الوصاية، فإنّ فعل الوصيّ منوط بالمصلحة.
(و لا بدّ من كمال المتعاقدين (7)، و جواز (8) تصرّفهما)، فلا تصحّ
**********
شرح:
(1)فاعل قوليه «يفسخ» و «يشترطها» هو الضمير العائد إلى كلّ واحد من الوكيل و الوصيّ ، و ضمير المفعول يرجع إلى الخيار، و تأنيث الضمير باعتبار الخيرة، أو للمصدريّة، أو باعتبار المدّة.
و الضمير في قوله «لنفسه» أيضا يرجع إلى كلّ واحد من الوكيل و الوصيّ .
(2)أي لا يجوز للوكيل جعل الخيار، لا لنفسه و لا للأعمّ بدون إذن الموكّل.
(3)أي لا يجوز للوصيّ جعل الخيار في عقد الإجارة بدون المصلحة. الغبطة بالكسر:
حسن الحال، و المسرّة و تمنّي نعمة على أن لا تزول عن صاحبها (أقرب الموارد).
(4)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الإجارة. يعني أنّ إطلاق إجارة الوكيل من جانب الموكّل لا يقتضي جواز جعل الخيار في عقد الإجارة.
(5)صفة للخيار. يعني أنّ الخيار يقتضي تسلّط ذي الخيار على إبطال الإجارة.
و الضمير في قوله «إبطالها» يرجع إلى الإجارة.
(6)يعني كما أنّ إطلاق الوكالة في الإجارة لا يقتضي إضافة الخيار فيها فكذلك الوصاية. فإنّها لا يقتضي إضافة الخيار في عقد الإجارة إلاّ مع المصلحة.
شروط الإجارة (7)هما: الموجر و المستأجر.
(8)بالجرّ، عطف على مدخول «من» الجارّة.
ص: 23
إجارة الصبيّ و إن كان مميّزا، أو أذن له (1) الوليّ ، و لا المجنون مطلقا (2) و لا المحجور (3) بدون إذن الوليّ (4)، أو من في حكمه، (5)(و من كون المنفعة) المقصودة من العين،(و الاجرة (6) معلومتين).
و يتحقّق العلم بالمنفعة بمشاهدة العين المستأجرة التي هي (7) متعلّقة المنفعة، أو وصفها (8) بما يرفع الجهالة، و تعيين (9) المنفعة إن كانت متعدّدة في العين و لم يرد (10) الجميع،...
**********
شرح:
(1)يعني لا يجوز إجارة الصبيّ و لو أذن له الوليّ .
(2)سواء كان الجنون إطباقيّا أو أدواريّا.
(3)المحجور على قسمين: بالسفه و الفلس، ففي الأوّل لا يجوز إجارته إلاّ بإذن الوليّ و في الثاني لا يجوز إجارته إلاّ بإذن الغرماء.
(4)هذا إذا كان الحجر بالسفه.
(5)الضمير في قوله «حكمه» يرجع إلى الوليّ ، و هذا في صورة كون الحجر بسبب الإفلاس. فلا يجوز إجارة المحجور إلاّ بإذن صاحب الدين الذي هو الوليّ حكما لا حقيقة.
(6)بالجرّ، عطف على مدخول «من».
(7)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى العين.
(8)بالجرّ، عطف على مدخول «الباء» في قوله «بمشاهدة العين»، و الضمير فيه يرجع إلى العين.
(9)بالجرّ، عطف أيضا على مدخول «الباء». أي يتحقّق العلم بالمنفعة بمشاهدة العين، و بوصف العين، و بتعيين المنفعة... إلخ.
(10)قوله «و لم يرد» بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو «الجميع»، يعني تحقّق العلم
ص: 24
و في الاجرة (1) بكيلها، أو وزنها (2)، أو عدّها (3) إن كانت ممّا يعتبر بها (4) في البيع، أو مشاهدتها (5) إن لم تكن كذلك (6).
(و الأقرب أنّه (7) لا تكفي المشاهدة في الاجرة عن اعتبارها (8)) بأحد الامور الثلاثة إن كانت (9) ممّا يعتبر بها، لأنّ الإجارة معاوضة
**********
شرح:
بالمنفعة بتعيين المنفعة إذا كانت متعدّدة في العين المستأجرة، مثل الحمل و الركوب في الدابّة و لم يرد جميع منافع الدابّة في عقد الإجارة.
(1)عطف على المنفعة. يعني يتحقّق العلم في الاجرة بكيل الاجرة، كما إذا كانت حنطة.
(2)أي بوزن الاجرة، كما إذا كانت ذهبا، أو فضّة.
(3)الضمير في قوله «عدّها» يرجع إلى الاجرة. يعني يتحقّق العلم بالاجرة بعدّ الاجرة، كما إذا كانت ممّا يعتبر فيها العدّ، مثل البيض و أمثاله.
(4)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الامور الثلاثة المذكورة: الكيل، و الوزن، و العدّ.
(5)الضمير في قوله «مشاهدتها» يرجع إلى الاجرة، و هو بالجرّ، عطف على مدخول «الباء» في قوله «بكيلها». يعني يتحقّق العلم بالاجرة بمشاهدتها إذا لم تكن ممّا يعتبر فيه الكيل، أو الوزن، أو العدّ.
(6)المشار إليه في قوله «كذلك» هو الامور الثلاثة المذكورة.
(7)الضمير في قوله «أنّه» لشأن الكلام.
(8)الضمير في قوله «اعتبارها» يرجع إلى الاجرة.
(9)أي إن كانت الاجرة ممّا يعتبر فيه أحد الامور الثلاثة. و الحاصل أنّه إذا كانت الاجرة من قبيل الحنطة مثلا، أو الذهب و الفضّة، أو البيض لا تكفي فيها المشاهدة.
ص: 25
لازمة مبنيّة على المغابنة (1)، فلا بدّ فيها من انتفاء الغرر عن العوضين، أمّا لو كانت الاجرة ممّا يكفي في بيعها (2) المشاهدة كالعقار (3) كفت (4) فيها هنا قطعا، و هو (5) خارج بقرينة الاعتبار (6).
(و تملك) الاجرة (بالعقد (7))، لاقتضاء صحّة المعاوضة انتقال كلّ
**********
شرح:
(1)أي على دفع المغابنة. يعني أنّ عقد الإجارة بني على دفع المغابنة من الموجر و المستأجر، فيلزم فيه أن ينتفي الغرر و الضرر من كليهما. فالاكتفاء بالمشاهدة في الاجرة التي يعتبر فيها الكيل أو الوزن أو العدّ يوجب الغبن الذي ينافي لمبنى عقد الإجارة.
(2)الضمير في قوله «بيعها» يرجع إلى الاجرة.
(3)العقار: - بفتح العين - مصدر، و اسم من عقر النخلة، و المنزل، و الضيعة، و الأرض. و في التعريفات: العقار ما له أصل و قرار مثل الأرض و الدار، ج عقارات (أقرب الموارد).
يعني لو كانت الاجرة في عقد الإجارة من قبيل الأرض و الشجر و الضيعة التي تكفي المشاهدة في بيعها ففي جعلها أيضا اجرة للإجارة كفت المشاهدة.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المشاهدة، و الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الاجرة، و المشار إليه في قوله «هنا» هو الإجارة.
(5)الضمير في قوله «هو» يرجع إلى ما تكفي في بيعه المشاهدة.
(6)أي القرينة على كفاية المشاهدة فيما ذكر يكفي عن القول باعتبار ما ذكر فيه.
باقي أحكام الإجارة (7)يعني يملك الأجير الاجرة المعيّنة في عقد الإجارة بمحض إجراء العقد و لا ينتظر إلى إتمام العمل، لكن لا يجب على من استأجره أداء الاجرة قبل إتمام العمل.
ص: 26
من العوضين إلى الآخر، لكن لا يجب تسليمها (1) قبل العمل. و إنّما تظهر الفائدة في ثبوت أصل الملك فيتبعها (2) النماء متّصلا (3) و منفصلا (4)،(و يجب تسليمها (5) بتسليم العين) المؤجرة (و إن كانت (6) على عمل فبعده)، لا قبل ذلك حتّى لو كان المستأجر (7) وصيّا، أو وكيلا لم يجز له التسليم قبله (8)، إلاّ مع الإذن (9) صريحا، أو بشاهد (10) الحال، و لو فرض (11) توقّف الفعل على الاجرة كالحجّ ...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «تسليمها» يرجع إلى الاجرة.
(2)الضمير في قوله «يتبعها» يرجع إلى الاجرة. فإذا كانت الاجرة ملكا للأجير يملك النّماء الحاصل منها أيضا.
(3)مثل السمن الحاصل في الدابّة التي جعلت اجرة.
(4)مثل اللبن و الولد في الدابّة المذكورة في المثال.
(5)أي يجب على مستأجر الدابّة تسليم الاجرة المعيّنة بتسليم الموجر الدابّة له.
(6)أي إن كانت الإجارة متعلّقة بعمل الأجير لا يجب تسليم الاجرة إلاّ بعد إتمام الأجير للعمل. و الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى العمل.
(7)المراد من المستأجر هنا هو الذي استأجر أجيرا للعمل. يعني إذا استأجر الوكيل أو الوصيّ شخصا للعمل لا يجوز لهما تسليم الاجرة إلى الأجير إلاّ بعد إتمام العمل.
(8)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى العمل.
(9)أي إذن الموكّل بالصراحة في تسليم الاجرة إلى الأجير قبل إتمام العمل.
(10)بأن تشهد القرينة الحاليّة على جواز تسليم الاجرة قبل العمل.
(11)بصيغة المجهول. يعني لو فرض توقّف عمل الأجير بتسليم الاجرة له و امتنع الذي استأجره عن التسليم إذا يتسلّط الأجير على فسخ عقد الإجارة.
ص: 27
و امتنع المستأجر (1) من التسليم تسلّط الأجير على الفسخ.
(و لو ظهر (2) فيها) أي في الاجرة (عيب فللأجير الفسخ، أو الأرش (3) مع التعيين (4)) للأجرة في متن العقد، لاقتضاء الإطلاق السليم (5)، و تعيينه (6) مانع من البدل كالبيع (7)، فيجبر العيب بالخيار (و مع عدمه (8)) أي عدم التعيين (يطالب (9) بالبدل)، لعدم تعيين المعيب اجرة فإن اجيب (10) إليه،...
**********
شرح:
(1)المراد من «المستأجر» هو الذي استأجر الأجير لعمل الحجّ .
(2)أي إذا ظهر في الاجرة المعيّنة في عقد الإجارة عيب يجوز للأجير فسخ الإجارة أو مطالبة الأرض إذا لم يفسخ الإجارة.
(3)الأرش: الدية. الرشوة، ج اروش (المنجد). و المراد هنا تفاوت قيمة المعيب و الصحيح في الاجرة المعيّنة.
(4)أي مع تعيين الاجرة بأن تكون عينا خارجيّة، لا كلّيّة في الذمّة.
(5)فإنّ إطلاق الاجرة في عقد الإجارة يقتضي كون الاجرة سليمة عن العيب.
(6)الضمير في قوله «تعيينه» يرجع إلى العوض الذي هو الاجرة. يعني إذا كانت الاجرة معيّنة و ظهرت معيبة لا يجب تبديها بالسليم.
(7)كما إذا ظهر المبيع المعيّن في عقد البيع معيبا لا يجب تبديله، بل يجب الأرش كذلك في الاجرة المعيّنة في الإجارة.
(8)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى التعيين. يعني إذا لم تتعيّن الاجرة في الإجارة و ظهرت معيبة يطالب الأجير من المستأجر تبديلها بالسالم.
(9)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى المستأجر.
(10)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الأجير، و الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى البدل. يعني لو أجاب المستأجر بالبدل فهو المطلوب.
ص: 28
و إلاّ جاز له (1) الفسخ و الرضا بالمعيب فيطالب (2) بالأرش، لتعيين المدفوع (3) عوضا بتعذّر غيره (4).
(و قيل: له (5) الفسخ) في المطلقة مطلقا (6)(و هو (7) قريب إن تعذّر الإبدال) كما ذكرناه (8)، لا مع بدله، لعدم انحصار حقّه (9) في المعيب.
**********
شرح:
(1)أي جاز للأجير فسخ عقد الإجارة أو الرضا بالاجرة المعيبة مع مطالبة الأرش.
(2)أي يطالب الأجير من المستأجر تفاوت قيمة الناقص و السالم بالنسبة.
(3)فإنّ الاجرة و إن لم تتعيّن في العقد، بل كانت كلّيّة في الذمّة، لكن تتعيّن بدفع المستأجر المعيبة و رضى الأجير بها، فللأجير مطالبة الأرش.
(4)الضمير في «غيره» يرجع إلى المدفوع. يعني إذا تعذّر تسليم غير المعيب يتعيّن المدفوع و يكون مثل الاجرة المعيّنة.
(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الأجير. يعني قال بعض الفقهاء: إذا كانت الاجرة مطلقة غير معيّنة و ظهر بها عيب يجوز للأجير فسخ الإجارة، سواء تعذّر غير المعيبة بالإبدال أو غيره، أم لا.
(6)قوله «مطلقا» إشارة إلى تعذّر الإبدال و عدمه.
* قال سلطان العلماء في حاشية منه: سواء كانت الاجرة معيّنة أم لا، ظهر فيه عيب أم لا، تعذّر أم لا.
أقول: هذا و لكنّ التعميم الأوّل و الثاني ليسا بصحيحين، بل الصحيح هو التعميم بحسب كونه متعذّر الإبدال أم لا.
(7)أي القول بجواز فسخ الأجير مطلقا قريب في صورة تعذّر إبدال الاجرة المعيبة بالصحيحة، لا في صورة إمكان إبدالها بالصحيحة.
(8)أي فيما تقدّم في قوله «مع عدمه يطالب بالبدل».
(9)أي لعدم انحصار حقّ الأجير في الاجرة المعيبة.
ص: 29
(و لو جعل (1) اجرتين على تقديرين كنقل (2) المتاع في يوم بعينه باجرة و في) يوم (آخر ب ) اجرة (3)(اخرى، أو) جعل اجرتين (إحداهما في الخياطة الروميّة (4)) و هي التي بدرزين (5)،(و الاخرى على) الخياطة (الفارسيّة) و هي التي بواحد (6)(فالأقرب (7) الصحّة)، لأنّ كلا الفعلين (8) معلوم، و اجرته (9) معلومة و الواقع لا يخلو
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الذي يستأجر الأجير لعمل. يعني إذا جعل المستأجر اجرتين على تقديرين فالأقرب الصحّة.
(2)قد ذكر لجعل الاجرتين على تقديرين مثالين: أحدهما اختلاف التقديرين من حيث الزمان و ثانيهما اختلاف التقديرين من حيث العمل.
أمّا الأوّل: فمثل جعل اجرة معيّنة في نقل الأجير المتاع في يوم و جعل اجرة اخرى في نقله المتاع في يوم آخر.
و الثاني: مثل أن يجعل اجرة للخياطة الروميّة و يجعل اجرة اخرى للخياطة الفارسيّة.
(3)الباء للمقابلة.
(4)هذا مثال الفرض الثاني من الفرضين المتقدّمين.
(5)درز الخيّاط الثوب درزا: خاطه خياطة متلزّزة في الغاية. الدرز: الارتفاع الذي يحصل في الثوب إذا جمع طرفاه في الخياطة، فارسيّ معرّب، ج دروز، يقال: دقّق الخيّاط الدروز.
(6)أي بدرز واحد.
(7)هذا جواب قوله «لو جعل... إلخ».
(8)هما حمل المتاع في اليومين المعيّنين و الخياطتان المذكورتان.
(9)الضمير في قوله «اجرته» يرجع إلى كلّ من الفعلين المذكورين في الفرضين.
ص: 30
منهما (1)، و لأصالة (2) الجواز.
و يشكل (3) بمنع معلوميّته (4)، إذ ليس المستأجر عليه المجموع (5)، و لا كلّ واحد (6)، و إلاّ لوجبا (7) فيكون (8) واحدا غير معيّن، و ذلك غرر مبطل لها (9) كالبيع بثمنين (10) على تقديرين، و لو تحمّل (11) مثل هذا الغرر لزم مثله (12) في البيع بثمنين،...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الفعلين.
(2)دليل آخر للصحّة و هو الأصل.
(3)أي يشكل الحكم بصحّة الإجارة في الفرضين المذكورين.
(4)الضمير في قوله «معلوميّته» يرجع إلى متعلّق الإجارة من العمل و الاجرة فيما ذكر.
(5)بالنصب، خبر ليس، أي مجموع العملين في الفرضين المذكورين.
(6)أي ليس المستأجر عليه كلّ واحد من العملين المذكورين في الفرضين.
(7)فاعله ضمير التثنية الراجع إلى العملين. يعني لو كان المستأجر عليه كلا العملين لوجبا على عهدة الأجير، و الحال أنّه ليس كذلك.
(8)اسم «يكون» الضمير العائد إلى المستأجر عليه. يعني فيكون المستأجر عليه في الفرضين المذكورين واحدا غير معيّن، و ذلك غرر يوجب البطلان.
(9)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الإجارة.
(10)كما أنّ البيع بثمنين على فرضين يوجب بطلان البيع.
(11)يعني لو قلنا بجواز هذا الغرر الحاصل من الجهل في الإجارة لزم منه القول بجوازه في البيع بثمنين أيضا، لكون كليهما من العقود اللازمة، و اللازم باطل فالملزوم مثله.
(12)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى الغرر.
ص: 31
لاشتراكهما (1) في العقد اللازم المشتمل على المعاوضة.
نعم، لو وقع ذلك (2) جعالة توجّهت الصحّة، لاحتمالها (3) من الجهالة ما لا تحتمله الإجارة،(و لو شرط (4) عدم الاجرة على التقدير الآخر لم تصحّ في مسألة النقل (5)) في اليومين، و تثبت اجرة المثل على المشهور (6).
و مستند الحكمين (7) خبران: أحدهما صحيح (8) و ليس بصريح في
**********
شرح:
(1)أي لاشتراك عقد البيع و عقد الإجارة في اللزوم.
(2)المشار إليه في قوله «ذلك» جعل الاجرتين على التقديرين المذكورين. يعني لو جعل الاجرتين على التقديرين في الجعالة كان الحكم بالصحّة موجّها.
(3)الضمير في قوله «احتمالها» يرجع إلى الجعالة. يعني لاحتمال الجعالة من الجهالة ما لا تحتمله الإجارة.
(4)فاعله الضمير العائد إلى الموجر. و هذا فرع آخر و هو أنّ الموجر لو شرط عدم الاجرة على التقدير الآخر، كما إذا قال: إن حملت المتاع في يوم الجمعة إلى السوق فلك به مائتان و إن حملته في يوم السبت فلا اجرة لك.
(5) «مسألة النقل» ليس احترازا من مسألة الخياطة، لأنّ كليهما مشتركان في الحكم.
(6)فعلى المشهور بين الفقهاء يحكم ببطلان عقد الإجارة في الفرض المذكور.
(7)المراد من «الحكمين» جعل اجرتين على التقديرين (الذي حكم المصنّف رحمه اللّه بصحّته) و جعل الاجرة على تقدير و عدمه على الآخر (الذي حكم المصنّف رحمه اللّه ببطلانه). يعني مستند الحكمين المذكورين في الفرضين خبران، أحدهما صحيح و الآخر ضعيف.
(8)أي أحد المستندين صحيح من حيث السند، لكن لا صراحة له في الدلالة على
ص: 32
المطلوب، و الآخر ضعيف (1)، أو موثّق (2)، فالرجوع...
**********
شرح:
المطلوب. و الخبر المذكور منقول في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب، بإسناده عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سمعته يقول: كنت جالسا عند قاض من قضاة المدينة فأتاه رجلان، فقال أحدهما: إنّي تكاريت هذا يوافي بي السوق يوم كذا و كذا و أنّه لم يفعل، قال: فقال: ليس له كراء، قال:
فدعوته و قلت: يا عبد اللّه، ليس لك أن تذهب بحقّه. و قلت للآخر: ليس لك أن تأخذ كلّ الذي عليه اصطلحا فترادّا بينكما (الوسائل: ج 13 ص 253 ب 13 من أبواب أحكام الإجارة ح 1).
لا يخفى أنّ الخبر لا صراحة له في كون جعل الاجرتين على التقديرين.
(1)أي المستند الآخر ضعيف أو موثّق من حيث السند، لكنّ الحكم بصحّة الإجارة في المسألة يستفاد من مدلوله بالصراحة. و الخبر أيضا منقول في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب، بإسناده عن محمّد الحلبيّ قال: كنت قاعدا إلى قاض و عنده أبو جعفر عليه السّلام جالس فجاءه رجلان فقال أحدهما: إنّي تكاريت إبل هذا الرجل ليحمل لي متاعا إلى بعض المعادن، فاشترطت عليه أن يدخلني المعدن يوم كذا و كذا، لأنّها سوق أخاف أن يفوتني، فإن احتبست عن ذلك حططت من الكراء لكلّ يوم احتسبته كذا و كذا و أنّه حبسني عن ذلك اليوم كذا و كذا يوما، فقال القاضي: هذا شرط فاسد وفّه كراه، فلمّا قام الرجل أقبل إليّ أبو جعفر عليه السّلام فقال: شرطه هذا جائز ما لم يحطّ بجميع كراه (المصدر السابق: ح 2).
(2)لا يخفى أنّ الخبر صريح في صحّة الإجارة في فرض جعل اجرتين على فرضين، لكنّ سنده ضعيف أو موثّق و قد نقل عن الشارح وجه الترديد بين كونه ضعيفا أو موثّقا، انظر الحاشية المنقولة من الشارح رحمه اللّه ذيلا:
ص: 33
فيهما (1) إلى الاصول الشرعيّة أولى. و للمصنّف في الحكم الثاني (2) بحث نبّه عليه بقوله:(و في ذلك (3) نظر، لأنّ قضيّة (4) كلّ إجارة المنع من نقيضها (5))، فيمكن أن يجعل (6) مورد الإجارة هنا القسم الذي فرض
**********
شرح:
*من حواشي الكتاب: وجه الترديد بين كون الخبر ضعيفا أو موثّقا أنّ في طريقه منصور بن يونس بزرج و كان واقفيّا إلاّ أنّ النجاشيّ مع ذلك وثّقه، و غيره ردّ روايته، و العلاّمة قال: الوجه عندي التوقّف فيما يرويه. فعلى قول النجاشيّ هو من الموثّق، و على قول غيره من الضعيف خصوصا على ما ذكره الكشيّ من أنّ سبب وقوفه أموال كانت في يده للكاظم عليه السّلام فجحد النصّ على الرضا عليه السّلام لذلك. هذا من حيث السند، و أمّا من حيث الدلالة فهي صريح في حكم المسألتين معا و هما لو جعل للقسم الآخر اجرة و ما لو شرط إسقاطهما رأسا.
(1)الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى المسألتين و هما جعل الاجرتين على التقديرين و جعل اجرة على تقدير و عدمه على الآخر. يعني إذا كان المستندان في حكم المسألتين غير قابلين للاستناد من حيث الدلالة و السند، فالرجوع فيهما إلى الاصول الشرعيّة أولى و سيشير إلى تلك الاصول فيما سيأتي.
(2)المراد من «الحكم الثاني» هو الحكم بالبطلان في صورة عدم جعل الاجرة في التقدير الآخر في قوله «و لو شرط عدم الاجرة على التقدير الآخر لم تصحّ في مسألة النقل».
(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الحكم بالبطلان في الفرض الثاني.
(4)يعني أنّ اقتضاء كلّ عقد هو المنع من نقيضه. فإذا شرط الاجرة في النقل في يوم فمقتضاه عدم الاجرة في النقل في يوم آخر و لو لم يشترط ذلك في متن العقد.
(5)الضمير في قوله «نقيضها» يرجع إلى الإجارة.
(6)يعني يمكن الحكم بصحّة الإجارة في الفرض الثاني بجعل مورد الإجارة القسم الذي جعل فيه اجرة.
ص: 34
فيه اجرة، و التعرّض للقسم الآخر الخالي عنها (1) تعرّضا في العقد لحكم يقتضيه (2)، فإنّ قضيّة (3) الإجارة بالاجرة المخصوصة في الزمن المعيّن حيث يطلق (4) عدم استحقاق شيء لو لم ينقل (5)، أو نقل في غيره (6)، (فيكون (7)) على تقدير اشتراط عدم الاجرة لو نقله (8) في غير المعيّن (قد شرط قضيّة (9) العقد فلم تبطل) الإجارة (في مسألة النقل، أو في غيرها (10)) ممّا شاركها في هذا المعنى...
**********
شرح:
(1)أي التعرّض للقسم الذي جعل بلا اجرة في العقد الأوّل هو بيان حكم يقتضيه ذات العقد و لو لم يتعرّض له.
(2)فاعله الضمير العائد إلى العقد، و الضمير المتّصل المفعوليّ يرجع إلى الحكم.
(3)اسم «إنّ » و خبره قوله «عدم استحقاق شيء». يعني أنّ مقتضى الإجارة في الزمن المعيّن عدم استحقاق الأجير لشيء لو لم يعمل فيه.
(4)أي إذا لم يتعرّض لعدم الاجرة في غيره، بل أطلق.
(5)يعني أنّ مقتضى عقد الإجارة بالاجرة المعيّنة في الزمن المعيّن عدم استحقاق الأجير لشيء من الاجرة لو نقل المتاع في غير الزمن المعيّن، أو لم ينقله أصلا.
(6)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الزمان المعيّن.
(7)اسم «يكون» الضمير العائد إلى من استأجر. يعني فيكون شرط عدم الاجرة في حمله في غير الزمان المعيّن بمنزلة شرط مقتضى العقد فلا يحكم بالبطلان.
(8)فاعله الضمير العائد إلى الأجير، و ضمير المفعول يرجع إلى المتاع.
(9)أي قد شرط مقتضى العقد.
(10)الضمير في قوله «غيرها» يرجع إلى مسألة النقل، و المراد منها مسألة الخياطة.
يعني يحكم بصحّة الإجارة في كلتا المسألتين.
ص: 35
و هو (1) اشتراط عدم الاجرة على تقدير مخالفة مقتضى الإجارة الخاصّة (2)،(غاية ما في الباب (3) أنّه إذا أخلّ بالمشروط ) و هو (4) نقله في اليوم المعيّن (يكون البطلان منسوبا إلى الأجير) حيث فوّت (5) الزمان المعيّن، و لم يفعل فيه (6) ما شرط عليه فلا يستحقّ (7) شيئا، لأنّه (8) لم يفعل ما استوجر عليه.
(و لا يكون) البطلان (9)(حاصلا من جهة العقد)، فلا وجه للحكم (10) ببطلان الإجارة على هذا التقدير (11)،...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى هذا المعنى الذي يراد منه اشتراط عدم الاجرة على التقدير الآخر.
(2)المراد من «الإجارة الخاصّة» حمله في الزمن المعيّن.
(3)المراد من «الباب» هو مسألة النقل. فاعل قوله «أخلّ » الضمير العائد إلى الأجير.
(4)أي المشروط حمل المتاع في اليوم المعيّن. فإذا أخلّ بالمشروط يكون بطلان الإجارة من جانب الأجير.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الأجير.
(6)أي لم يفعل الأجير العمل الذي شرط في الزمان المعيّن.
و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الزمان، و في قوله «عليه» يرجع إلى الأجير.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الأجير.
(8)أي لأنّ الأجير لم يفعل العمل الذي استوجر عليه.
(9)أي لا يكون بطلان الإجارة حاصلا من العقد.
(10)كما حكم المشهور ببطلان العقد.
(11)المراد من التقدير هو شرط عدم الاجرة لو حمله في غير الزمان المعيّن.
ص: 36
و إثبات (1) اجرة المثل، بل اللازم (2) عدم ثبوت شيء و إن نقل المتاع إلى المكان المعيّن في غير الزمان، لأنّه (3) فعل ما لم يؤمر به، و لا استوجر عليه.
و هذا النظر (4) ممّا لم يتعرّض له (5) أحد من الأصحاب، و لا ذكره (6) المصنّف في غير هذا الكتاب. و هو نظر موجّه (7)، إلاّ أنّه لا يتمّ إلاّ إذا
**********
شرح:
(1)بالجرّ، عطف على مدخول لام الجرّ في قوله «للحكم»، يعني لا وجه للحكم ببطلان الإجارة و إثبات اجرة المثل في المسألة.
(2)أي اللازم من اشتراط حمل المتاع في اليوم المعيّن عدم ثبوت شيء للأجير إذا نقله في غير الزمان المذكور.
(3)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الأجير، و فاعل قوله «فعل» الضمير الراجع إلى الأجير.
يعني أنّ الأجير إذا حمل المتاع في غير الزمان المعيّن في عقد الإجارة كان عمل عملا لم يؤمر به و لم يستأجر عليه.
(4)المشار إليه في قوله «هذا النظر» هو قول المصنّف رحمه اللّه «و في ذلك نظر».
و المراد منه هو الإشكال الذي تعرّض له المصنّف بالنسبة إلى حكم المشهور ببطلان الإجارة في الفرض الثاني.
(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى النظر.
(6)أي و لم يذكر هذا النظر نفس المصنّف في غير كتاب اللمعة.
(7)يعني أنّ النظر المذكور للمصنّف موجّه، لكنّه لا يوجّه إلاّ في صورة كون متعلّق الإجارة هو العمل في الزمان المعيّن فقط ، لكن ظهور الرواية و كلام الأصحاب يدلاّن على كون مورد الإجارة كلا التقديرين في أحدهما اجرة و لا اجرة في الآخر فتوجّه البطلان.
ص: 37
فرض كون مورد الإجارة هو الفعل في الزمن المعيّن، و ما (1) خرج عنه خارج عنها (2)، و ظاهر (3) الرواية، و كلام الأصحاب أنّ مورد الإجارة كلا القسمين (4) و من ثمّ (5) حكموا (6) بصحّتها مع إثبات الاجرة على التقديرين نظرا إلى حصول المقتضي و هو (7) الإجارة المعيّنة المشتملة على الاجرة المعيّنة و إن تعدّدت (8) و اختلفت، لانحصارها و تعيّنها كما تقدّم (9)، و بطلانها (10) على التقدير الآخر. و لو فرض كون مورد الإجارة
**********
شرح:
(1)المراد من «ما» الموصولة هو الزمان الذي فرض فيه عدم الاجرة.
(2)أي الزمان الغير المعيّن خارج عن مورد الإجارة.
(3)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ ظاهر الرواية - التي ذكرناه في هامش 1 من ص 33 - و عبارة الأصحاب هو كون مورد الإجارة كلا التقديرين.
(4)المراد من «القسمين» هو جعل الاجرة على تقدير و عدمها على تقدير آخر.
(5)أي و من أجل كون كلا التقديرين موردين للإجارة حكموا بصحّة الإجارة في صورة إثبات الاجرة في كليهما.
(6)فاعله ضمير الجمع العائد إلى الأصحاب و الضمير في قوله «بصحّتها» يرجع إلى الإجارة.
(7)أي المقتضي للصحّة في صورة الاجرة على التقديرين هو وجود الاجرة المعيّنة ضمن عقد الإجارة المعيّنة.
(8)الضمائر في «تعدّدت و اختلفت» و في «لانحصارها و تعيّنها» راجعة إلى الاجرة.
(9)سابقا في قوله «و لو جعل اجرتين على التقديرين».
(10)بالجرّ، عطف على مدخول الباء في قوله «بصحّتها». يعني و حكموا ببطلان الإجارة على التقدير الآخر و هو عدم جعل الاجرة على فرض آخر.
ص: 38
هو القسم الأوّل خاصّة - و هو (1) النقل في الزمن المعيّن - لكان الحكم بالبطلان على تقدير فرض اجرة مع نقله (2) في غيره أولى (3)، لأنّه (4) خلاف قضيّة الإجارة (5) و خلاف ما تعلّقت به، فكان (6) أولى بثبوت اجرة المثل.
و جعل (7) القسمين متعلّقها (8) على تقدير ذكر الاجرة، و الأوّل (9)
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى القسم الأوّل.
يعني لو فرض كون مورد الإجارة هو نقل المتاع في اليوم المعيّن الأوّل فقط كان الحكم بالبطلان على تقدير فرض الاجرة في حمل المتاع في اليوم الآخر أولى.
(2)الضمير في قوله «نقله» يرجع إلى الأجير و في قوله «غيره» يرجع إلى الزمن المعيّن.
(3)قوله «أولى» خبر كان.
يعني إذا فرض كون مورد الإجارة في الفرض المذكور هو النقل في الزمان المعيّن في الشقّ الأوّل و النقل في غيره خارجا عن مورد الإجارة لكان الحكم ببطلان الإجارة في الشقّ الثاني أولى من الحكم ببطلان الإجارة في صورة عدم الاجرة في الشقّ الثاني، و الحال أنّ الأصحاب حكموا بالصحّة في الأوّل و البطلان في الثاني.
(4)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى النقل في غير الزمان المعيّن.
(5)أي خلاف مقتضى الإجارة.
(6)اسم «كان» الضمير العائد إلى النقل في غير الزمان المعيّن.
(7)هذا مبتدأ، خبره قوله في الآتي «موجب لاختلاف الفرض».
(8)أي متعلّق الإجارة.
(9)بالجرّ، عطف على قوله «القسمين».
ص: 39
خاصّة (1) على تقدير عدمه (2) في الثاني (3) مع كونه (4) خلاف الظاهر موجب (5) لاختلاف الفرض (6) بغير دليل (7).
و يمكن الفرق (8) بكون تعيين الاجرة على التقديرين قرينة (9) جعلهما مورد الإجارة حيث أتى بلازمها (10) و هو الاجرة فيهما، و إسقاطها (11)...
**********
شرح:
(1)أي جعل القسم الأوّل فقط مورد الإجارة إذا لم يعيّن الاجرة في القسم الثاني - و هو حمله في غير الزمان المعيّن - يوجب اختلاف الفرض في المسألة.
(2)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى ذكر الاجرة.
(3)أي في القسم الثاني من التقديرين المذكورين.
(4)الضمير في قوله «مع كونه» يرجع إلى الجعل الكذائيّ . يعني أنّ الجعل كذلك على خلاف ظاهر كلام الأصحاب، لأنّهم جعلوا مورد الإجارة كلا القسمين المذكورين.
(5)خبر قوله «و جعل القسمين».
(6)فإنّ أصحابنا الفقهاء فرضوا القسمين موردي الإجارة بلا فرق بين القسمين.
(7)أي الجعل المذكور لا دليل عليه.
(8)هذا تنزّل من الشارح بالفرق بين القسمين، بجعل الاجرة في أحدهما قرينة كونه مورد الإجارة و عدم جعل الاجرة فيه قرينة على عدم كونه مورد الإجارة، و هكذا جعل الاجرة في كليهما يكون قرينة على كونهما موردي الإجارة.
(9)بالنصب خبر «كون». و الضمير في «جعلهما» يرجع إلى النقل في اليومين باجرتين.
(10)أي أتى الموجر بلازم الإجارة، فهو من قبيل ذكر اللازم و إرادة الملزوم.
(11)هذا معطوف على مدخول «بكون». يعني و إسقاط الاجرة في الشقّ الآخر قرينة على عدم جعله موردا للإجارة.
ص: 40
في التقدير الآخر (1) قرينة عدم جعله (2) موردا من حيث نفي اللازم الدالّ (3) على نفي الملزوم (4) و حينئذ (5) فتنزيله (6) على شرط قضيّة العقد أولى (7) من جعله أجنبيّا (8) مفسدا للعقد بتخلّله (9) بين الإيجاب و القبول.
(و لا بدّ) في صحّة الإجارة على وجه اللزوم (10)(من كون المنفعة مملوكة له (11)) أي للموجر،...
**********
شرح:
(1)و هو النقل في غير الزمان المعيّن.
(2)الضمير في «جعله» يرجع إلى التقدير الآخر و هو النقل في اليوم الآخر.
(3)بالجرّ، صفة اللازم. يعني في صورة عدم جعل الاجرة في الشقّ الآخر، كأنّه بنفي اللازم أراد نفي الملزوم.
(4)المراد من الملزوم هو الإجارة، و من اللازم هو الاجرة.
(5)أي حين عدم كون الشقّ الثاني مورد الإجارة.
(6)الضمير في قوله «فتنزيله» يرجع إلى عدم الاجرة في الآخر.
(7)خبر قوله «فتنزيله». و الضمير في قوله «جعله» يرجع إلى التقدير الآخر.
(8)منصوب على كونه مفعولا ثانيا ل «جعله» و «مفسدا» صفة لقوله «أجنبيّا».
و الحاصل: أنّ تنزيل الشرط المذكور - و هو عدم الاجرة في التقدير الآخر - على ما هو شرط مقتضى العقد، و الحكم بالصحّة أولى من الحكم بالبطلان بدليل التخلّل بين الإيجاب و القبول.
(9)الضمير في قوله «بتخلّله» يرجع إلى الشرط المذكور.
(10)هذا قيد احترازيّ عن وجه الجواز و هو كونها فضوليّة.
(11)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الموجر. يعني يلزم في عقد الإجارة اللازمة أن تكون منفعة العين مملوكة للموجر.
ص: 41
(أو لمولاّه (1)) و هو من يدخل تحت ولايته ببنوّة (2)، أو وصاءة (3)، أو حكم (4)،(سواء كانت مملوكة له بالأصالة)، كما لو استأجر العين فملك منفعتها (5) بالأصالة لا بالتبعيّة للعين ثمّ آجرها (6)، أو أوصى له (7) بها، (أو بالتبعيّة (8)) لملكه (9) للعين.
(و للمستأجر أن يوجر) العين التي استأجرها (10)،(إلاّ مع شرط ) الموجر الأوّل عليه (11)(استيفاء المنفعة بنفسه)...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «لمولاّه» يرجع إلى الموجر. يعني يلزم في لزوم عقد الإجارة أن تكون منفعة العين المستأجرة مملوكة لشخص الموجر، أو لمن هو وليّه مثل الصبيّ و المجنون.
(2)كما إذا كان المولّى عليه ابن الموجر.
(3)كما إذا كان الموجر وصيّا.
(4)كالحاكم الشرعيّ الذي يوجر ملك من لا وليّ له.
(5)إذا استأجر الرجل عينا يملك منفعتها بالأصالة.
(6)أي آجر العين التي استأجرها، كما إذا استأجر الدار من زيد ثمّ آجرها لعمرو.
(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الموجر، و في قوله «بها» يرجع إلى المنفعة.
و هذا مثال آخر لكون الموجر مالكا للمنفعة بالأصالة، مثل الدار التي أوصى منفعتها لزيد ثمّ آجرها لعمر و باجرة.
(8)عطف على قوله «بالأصالة». يعني كانت المنفعة مملوكة للموجر بتبعيّة العين.
(9)أي لمالكيّة الموجر للعين، فيملك منفعتها بالتبع.
(10)الضمير في قوله «استأجرها» يرجع إلى العين.
(11)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المستأجر. يعني إذا شرط الموجر على المستأجر استيفاء منفعة الدار مثلا بنفسه لم يجز له أن يوجرها للغير.
ص: 42
فلا يصحّ له (1) حينئذ أن يوجر، إلاّ أن يشترط المستأجر الأوّل (2) على الثاني استيفاء (3) المنفعة له بنفسه فيصحّ أن يوجر (4) أيضا (5)، لعدم منافاتها (6) لشرط الموجر الأوّل (7)، فإنّ استيفاءه (8) المنفعة بنفسه (9)
**********
شرح:
(1)أي لا يجوز للمستأجر حين شرط عليه الاستيفاء بنفسه إيجار العين المستأجرة للغير.
(2)المراد من «المستأجر الأوّل» هو الذي استأجر الدار من زيد مثلا ثمّ آجرها لعمرو، فعمرو هو المستأجر الثاني و زيد هو المستأجر الأوّل الذي يوجر العين للثاني.
(3)بالنصب، مفعول قوله «يشترط »، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى المستأجر الثاني، و في قوله «بنفسه» يرجع إلى المستأجر الأوّل.
* أقول: مثال شرط المستأجر الأوّل على الثاني استيفاء المنفعة بنفسه له هو ما إذا كان المستأجر الأوّل ممّن يجب نفقته و مسكنه على عهدة المستأجر الثاني فآجر الدار التي في اختياره بالاستيجار من المالك الذي شرط سكونة شخصه فيها فاشترط على المستأجر الثاني استيفاء المنفعة من الدار المذكورة بإسكان نفسه فيها.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل.
(5)أي كما يجوز إيجاره عند عدم الشرط فكذلك يجوز في هذا الفرض.
(6)أي لعدم منافاة الإجارة المذكورة.
(7)المراد من «الموجر الأوّل» هو الذي استأجر العين منه أوّلا.
(8)الضمير في قوله «استيفاءه» يرجع إلى المستأجر الأوّل. يعني أنّ استيفاء المستأجر الأوّل منفعة العين بنفسه أعمّ من الاستيفاء لنفسه، بل يشمل الاستيفاء بنفسه لكن للغير و هو المستأجر الثاني.
(9)الضميران في قوله «بنفسه» و «لنفسه» يرجعان إلى المستأجر الأوّل.
ص: 43
أعمّ من استيفائها لنفسه (1)، و على تقدير جواز إيجاره (2) لغيره هل يتوقّف تسليم العين على إذن مالكها؟ قيل (3): نعم، إذ لا يلزم من استحقاقه (4) استيفاء المنفعة، و الإذن (5) له في التسلّم جواز تسليمها (6) لغيره فيضمن (7) لو سلّمها بغير إذن.
و قيل: يجوز (8) تسليمها من غير ضمان، لأنّ القبض (9) من ضرورات الإجارة للعين و قد حكم بجوازها (10)...
**********
شرح:
(1)فإذا شرط المستأجر الأوّل على الثاني الاستيفاء من العين بنفسه من قبل المستأجر الثاني فهذا ما لا ينافي شرط الموجر الأوّل.
(2)الضمير في قوله «إيجاره» يرجع إلى المستأجر الأوّل، و كذا في قوله «لغيره».
يعني إذا جاز للمستأجر الأوّل إيجار العين المستأجرة للغير فهل يتوقّف تسليم العين إلى المستأجر الثاني على إذن الموجر الأوّل أم لا؟
(3)أي قال بعض الفقهاء: نعم، يتوقّف تسليم العين على إذن المالك.
(4)أي لا يلزم من كون المستأجر الأوّل مستحقّا لاستيفاء المنفعة من العين و مأذونا في التسلّم لها أن يجوز له تسليم العين إلى الغير أيضا.
(5)بالجرّ، عطف على مدخول «من» في قوله «من استحقاقه» و الضمير في قوله «له» يرجع إلى المستأجر الأوّل.
(6)الضمير في قوله «تسليمها» يرجع إلى العين المستأجرة.
(7)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل.
(8)أي القول الآخر جواز تسليم العين إلى المستأجر الثاني مع عدم الضمان.
(9)أي قبض العين المستأجرة من ضروريّات الإجارة. فإذا جوّزنا إجارة العين للغير فاللازم جواز التسليم أيضا.
(10)الضمير في قوله «جوازها» يرجع إلى الإجارة.
ص: 44
و الإذن في الشيء (1) إذن في لوازمه (2).
و هذا (3) هو الذي رجّحه المصنّف في بعض حواشيه (4)، و فيه (5) قوّة، و يؤيّده (6) صحيحة عليّ بن جعفر عن أخيه عليهما السّلام (7) في عدم ضمان الدابّة المستأجرة بالتسليم إلى الغير، و غيرها (8) أولى.
**********
شرح:
(1)و هو الإجارة.
(2)و هو تسليم العين المستأجرة.
(3)المشار إليه في قوله «هذا» هو جواز تسليم العين المستأجرة إلى المستأجر الثاني بلا ضمان.
(4)الضمير في قوله «حواشيه» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف في بعض حواشيه رجّح جواز تسليم العين بدون إذن المالك بلا ضمان.
(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الترجيح المذكور.
(6)الضمير في قوله «يؤيّده» يرجع إلى جواز التسليم بدون ضمان.
(7)و هو أبو الحسن موسى بن جعفر عليهما السّلام. و الرواية منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب، بإسناده عن عليّ بن جعفر، عن أخيه أبي الحسن عليه السّلام قال:
سألته عن رجل استأجر دابّة فأعطاها غيره، فنفقت، ما عليه ؟ قال: إن كان شرطه أن لا يركبها غيره فهو ضامن لها، و إن لم يسمّ فليس عليه شيء (الوسائل: ج 13 ص 255 ب 16 من أبواب أحكام الإجارة ح 1).
* أقول: فمفهوم قوله «إن كان شرطه... إلخ» عدم الضمان عند الإطلاق فيؤيّد ما رجّحه المصنّف رحمه اللّه و قوّاه الشارح رحمه اللّه من جواز التسليم إلى الغير مع عدم الضمان.
(8)الضمير في قوله «غيرها» يرجع إلى الدابّة. يعني إذا لم يكن ضمان في تسليم الدابّة إلى الغير بلا إذن المالك ففي غيرها يحكم بعدم الضمان بطريق أولى.
ص: 45
(و لو آجر الفضوليّ (1) فالأقرب (2) الوقوف على الإجازة) كما يقف غيرها (3) من العقود و خصّها (4) بالخلاف، لعدم النصّ فيها (5) بخصوصه، بخلاف البيع، فإنّ قصّة عروة البارقيّ (6) مع النبيّ صلّى اللّه عليه و آله في شراء (7) الشاة تدلّ على جواز بيع (8) الفضوليّ و شرائه (9)، فقد يقال باختصاص
**********
شرح:
(1)أي لو آجر الفضوليّ عينا لمالك بلا إذن من مالكها صحّت الإجارة موقوفة على إجازة مالكها.
(2)هذا إشارة إلى الخلاف في صحّة إجارة الفضوليّ .
(3)الضمير في قوله «غيرها» يرجع إلى الإجارة.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه، و ضمير المفعول يرجع إلى الإجارة.
يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه أشار بقوله «فالأقرب» إلى الخلاف في صحّة الفضوليّ هنا لعدم نصّ في المسألة يعوّل عليه.
(5)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الإجارة، و في «بخصوصه» يرجع إلى النصّ .
(6)قد تقدّم نقل قصّة عروة البارقيّ في خصوص إعطاء النبيّ له دينارا و قوله:
«اشتر لنا شاة»، فاشترى شاتين بدينار و باع إحدى الشاتين في الطريق بدينار فجاء إلى النبيّ بشاة و دينار. فقال صلّى اللّه عليه و آله: «بارك اللّه في صفقة يمينك». فإنّ بيع عروة الشاة الواحدة بدينار لم يكن بإذن النبيّ ، بل باع فضولا و لم يمنعه النبيّ بل قرّره في بيعه بقوله: «بارك اللّه» فذلك يدلّ على صحّة بيع الفضوليّ .
(7)الظرف هذا يتعلّق بقصّة عروة. يعني أنّ قصّته في خصوص شراء الشاة بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «اشتر لنا شاة».
(8)كما باع عروة في الطريق إحدى الشاتين بدينار بلا إذن من النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و ذلك البيع كان فضوليّا قد قرّره النبيّ صلّى اللّه عليه و آله.
(9)الضمير في قوله «شرائه» يرجع إلى الفضوليّ . يمكن استفادة شراء
ص: 46
الجواز (1) بمورد النصّ ، و الأشهر توقّفه (2) على الإجازة مطلقا (3).
(و لا بدّ من كونها) أي المنفعة (معلومة إمّا بالزمان (4)) فيما لا يمكن ضبطه إلاّ به (كالسكنى) و الإرضاع (5)(و إمّا به (6) أو (7) بالمسافة) فيما
**********
شرح:
الفضوليّ عن رواية عروة من شرائه الشاتين بدينار، و الحال أنّه قال صلّى اللّه عليه و آله:
اشتر لنا شاة لا شاتين. فشراؤه شاتين بدينار كان فضوليّا.
(1)يعني يمكن القول باختصاص جواز الفضوليّ بمورد النصّ ، و هو البيع لا غيره.
(2)الضمير في قوله «توقّفه» يرجع إلى الفضوليّ . يعني أنّ الأشهر صحّة الفضوليّ و توقّفه على الإجازة، بيعا كان أو غيره كالإجارة.
* من حواشي الكتاب: و غير الأشهر بطلان الفضوليّ مطلقا إلاّ في البيع. و وجه تعدية حكم الفضوليّ إلى غير البيع القياس الأولويّ ، أو تنقيح المناط (الحديقة).
(3)بيعا كان أو غيره.
(4)يعني معلوميّة المنفعة إمّا بحسب الزمان كما في السكنى. فإنّ مقدار منفعة سكنى الدار لا يعلم إلاّ بتعيين المدّة بالشهر و اليوم و السنة.
(5)هذا مثال ثان لمعلوميّة المنفعة بالزمان. فإنّ المرضعة المستأجرة للإرضاع لا يعلم منفعة إرضاعها إلاّ بتعيين زمان الإرضاع.
(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الزمان. يعني لا بدّ من كون المنفعة المستأجرة معلومة إمّا بالزمان أو بالمسافة.
(7)قوله «أو بالمسافة» يمكن أن يكون «أو» هنا للتخيير مطلقا، كما يظهر من كلام جمع (الدروس).
* من حواشي الكتاب: الترديد لمنع الخلوّ و يحتمل الحقيقيّة و هو الأظهر، كما سيأتي في الجمع بين المدّة و العمل و كلّ منهما صحيح من وجه كما لا يخفى. و الحقّ أنّ الترديد في المسافة و في العمل كلاهما من باب المنفصلة الحقيقيّة و أمّا صورة
ص: 47
يمكن ضبطه بهما (1)(كالركوب (2)) فإنّه يمكن ضبطه (3) بالزمان كركوب شهر، و بالمسافة كالركوب إلى البلد المعيّن،(و إمّا به (4) أو بالعمل) كاستيجار الآدميّ لعمل (كالخياطة)، فإنّه يمكن ضبطه بالزمان كخياطة شهر، و بالعمل كخياطة هذا الثوب.
(و لو جمع (5) بين المدّة و العمل) كخياطة الثوب في هذا اليوم (فالأقرب البطلان إن قصد (6) التطبيق) بين العمل و الزمان بحيث يبتدأ بابتدائه (7)...
**********
شرح:
الجمع بين شقّي كلّ ترديد فقد فرضها في العمل، و يعلم الحال منه في المسافة أيضا، و يمكن أن يريد في كلا الترديدين المنع عن الخلوّ فيشمل صورة الجمع، ثمّ خصّها بالذكر لما فيها من التفصيل المذكور (الحديقة).
(1)الضمير في قوله «بهما» يرجع إلى الزمان و المسافة.
(2)أي كركوب الدابّة المستأجرة. فإنّ مقدار المنفعة المستوفاة منها - و هي الركوب - يعلم إمّا بالزمان أو بالمسافة.
(3)الضمير في قوله «ضبطه» يرجع إلى الركوب.
(4)أي يعلم المنفعة إمّا بالزمان أو بالعمل.
(5)فاعله الضمير العائد إلى من يستأجر. يعني لو جمع بين المدّة و العمل و جوابه قوله «فالأقرب البطلان».
(6)فاعله الضمير العائد إلى من يستأجر كذلك. يعني لو قصد التطبيق بين الزمان و إتمام العمل فيه و الشروع فيه فالأقرب هو بطلان الإجارة، بخلاف ما لو قصد وقوع العمل في الزمان المذكور بلا اشتراط التطبيق بينهما، فإنّه لا مانع من صحّته.
(7)أي يبتدئ الأجير العمل بابتداء الزمان و يتمّه بانتهاء الزمان المذكور.
ص: 48
و ينتهي (1) بانتهائه، لأنّ ذلك (2) ممّا لا يتّفق غالبا، بل يمكن انتهاء الزمان (3) قبل انتهاء العمل و بالعكس، فإن أمر (4) بالإكمال في الأوّل (5) لزم العمل في غير المدّة المشروطة، و إلاّ (6) كان تاركا للعمل الذي وقع عليه (7) العقد، و إن أمر في الثاني (8) بالعمل إلى أن تنتهي المدّة لزم الزيادة على ما (9) وقع عليه العقد، و إن لم يعمل كان تاركا للعمل في المدّة المشروطة (10).
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى العمل، و الضمير في قوله «بانتهائه» يرجع إلى الزمان.
(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو التطبيق المذكور بين الزمان و العمل.
(3)كما إذا قيّد الزمان بأوّل يوم الجمعة إلى غروبها. فإذا يمكن أن ينقضي يوم الجمعة، و الحال أنّ العمل المنظور لم يتمّ ، و هكذا يمكن إتمام العمل قبل غروب يوم الجمعة.
(4)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الأجير. يعني إذا انتهى الزمان المعيّن مثل غروب يوم الجمعة قبل إتمام العمل و هو الخياطة مثلا. فإن أمر الأجير بإكمال الخياطة بعد غروب الجمعة يلزم العمل في غير الزمان المعيّن و إن لم يؤمر بإتمام العمل لزم ترك العمل الذي كان متعلّق الإجارة.
(5)المراد من «الأوّل» هو انتهاء الزمان قبل انتهاء العمل.
(6)أي و إن لم يؤمر بإتمام العمل، يكون الأجير تاركا للعمل المستأجر عليه.
(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى العمل.
(8)المراد من «الثاني» هو انتهاء العمل قبل انتهاء الزمان.
(9)أي الزيادة على العمل الذي كان مورد عقد الإجارة.
(10)و هو الزمان المشروط فيه العمل.
ص: 49
و لو قصد (1) مجرّد وقوع الفعل في ذلك الزمان صحّ (2) مع إمكان وقوعه فيه، ثمّ إن وقع (3) فيه ملك الاجرة، لحصول الغرض (4)، و إن خرجت المدّة قبله (5)، فإن كان (6) قبل الشروع فيه (7) بطلت (8)، و إن خرجت في أثنائه استحقّ (9) المسمّى (10) لما فعل.
**********
شرح:
(1)أي لو قصد الموجر مجرّد وقوع العمل المنظور في الزمان المعيّن لا التطبيق بينهما. ففي هذه الصورة تصحّ الإجارة بشرط إمكان وقوع العمل المنظور في الزمان المذكور.
(2)فاعله الضمير العائد إلى العقد. و الضمير في قوله «وقوعه» يرجع إلى الفعل، و في قوله «فيه» يرجع إلى الزمان.
(3)يعني إذا قصد وقوع الفعل المنظور في الزمان المعيّن مع الإمكان. فإن فعل الأجير العمل فيه يملك الاجرة المعيّنة في العقد.
(4)الغرض هو وقوع العمل في الزمان المعيّن.
(5)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى الزمان.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الخروج. يعني فإن خرجت المدّة قبل الشروع في العمل بطلت الإجارة.
(7)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العمل.
(8)فاعله الضمير العائد إلى الإجارة. و فاعل قوله «خرجت» هو الضمير العائد إلى المدّة، و الضمير في قوله «أثنائه» يرجع إلى العمل. يعني لو خرجت المدّة المعيّنة في أثناء العمل، بأن انتهى الزمان و الحال أنّه بقي مقدار من العمل، فإذا يحكم باستحقاق الأجير من المسمّى بمقدار العمل الذي عمل به.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الأجير.
(10)أي الاجرة التي سمّاها في عقد الإجارة.
ص: 50
و في بطلانها (1) في الباقي (2)، أو تخيير المستأجر (3) بين الفسخ في الباقي، أو الإجازة (4) فيكمل (5) خارجه (6) و يستحقّ (7) المسمّى وجهان (8). و قيل: يستحقّ مع الفسخ (9) اجرة مثل ما عمل، لا المسمّى، و الأوسط (10) أجود.
(و لا يعمل الأجير (11) الخاصّ ) و هو الذي يستأجره للعمل بنفسه
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «بطلانها» يرجع إلى الإجارة. هذا خبر مقدّم لمبتدإ مؤخّر و هو «وجهان». يعني في بطلان الإجارة فيما بقي من العمل أو تخيير المستأجر... إلخ وجهان.
(2)صفة لموصوف مقدّر و هو العمل.
(3)المراد من «المستأجر» هو الذي استأجر الأجير للعمل.
(4)أي و بين الإجازة. فالمستأجر يجيز الأجير في إكمال العمل في الخارج من الزمان المعيّن.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الأجير.
(6)الضمير في قوله «خارجه» يرجع إلى الزمان المعيّن.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الأجير. يعني أنّ الأجير يكمل العمل المقصود من الإجارة في خارج الزمان المعيّن و يستحقّ الاجرة المسمّاة في العقد.
(8)هذا مبتدأ مؤخّر كما تقدّم.
(9)أي القول الآخر هو استحقاق الأجير - لو فسخ المستأجر في الفرض المذكور - اجرة مثل ما عمل ناقصا لا الاجرة المسمّاة بالنسبة إليه.
(10)أي القول الأوسط ، و هو تخيير المستأجر بين الفسخ أو الإجارة و استحقاق الأجير ما سمّي في عقد الإجارة.
(11)بالرفع، فاعل قوله «لا يعمل».
ص: 51
مدّة معيّنة حقيقة (1) أو حكما (2)، كما إذا استوجر لعمل معيّن أوّل زمانه اليوم المعيّن بحيث (3) لا يتوانى (4) فيه (5) بعده (لغير (6) المستأجر) إلاّ بإذنه (7)، لانحصار منفعته (8) فيه بالنسبة إلى الوقت الذي جرت عادته بالعمل فيه (9) كالنهار، أمّا غيره (10) كالليل فيجوز العمل فيه (11) لغيره إذا لم
**********
شرح:
(1)كما إذا عيّن المستأجر مدّة الإجارة يوما معيّنا مثل يوم الجمعة.
(2)أي معيّنة حكما لا حقيقة.
(3)هذا مثال للمعيّنة حكما، فإنّ المستأجر لم يعيّن انتهاء الزمان، لكنّه عيّن أوّل زمان العمل بأن يشرع الأجير من طلوع يوم الجمعة و لا يعطّل العمل إلى أن يتمّ ، فإنّ مثل هذا التعيين كالتعيين الحقيقيّ .
(4)توانى، توانيا: فتر، و قصّر و لم يهتمّ . فاعل قوله «لا يتوانى» الضمير العائد الى الأجير. يعني تعيين المستأجر ابتداء عمل الأجير يكون على نحو لا يجوز له التقصير و التسامح في العمل حتّى يتمّه.
(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العمل، و في «بعده» يرجع إلى أوّل الزمان.
(6)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «لا يعمل الأجير».
(7)أي بإذن المستأجر.
(8)أي لانحصار منفعة الأجير في خصوص المستأجر. و الضمير في قوله «منفعته» يرجع إلى الأجير، و في قوله «فيه» يرجع إلى المستأجر.
(9)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الوقت. يعني أنّ منفعة الأجير اختصّ بالمستأجر بالنسبة إلى زمان يتحقّق العمل فيه، مثل الساعات المتعارفة للعمل في النهار.
(10)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى النهار.
(11)يعني فيجوز للأجير أن يعمل لغير المستأجر في غير النهار مثل الليل.
ص: 52
يؤدّ (1) إلى ضعف في العمل المستأجر عليه.
و في جواز عمله (2) لغيره في المعيّن عملا لا ينافي حقّه كإيقاع (3) عقد في حال اشتغاله (4) بحقّه وجهان (5): من (6) التصرّف في حقّ الغير، و شهادة (7) الحال.
و مثله عمل مملوك غيره (8) كذلك. و باعتبار هذا الانحصار سمّي (9) خاصّا، إذ لا يمكنه (10) أن يشرّك غير من استأجره في العمل في الزمان
**********
شرح:
(1)أي بشرط عدم كون العمل في غير النهار موجبا لضعف الأجير في العمل الذي استوجر عليه.
(2)أي و في جواز عمل الأجير لغير المستأجر عملا لا ينافي حقّ المستأجر مثل إيقاع العقد في حال اشتغاله بالعمل المستأجر عليه وجهان.
(3)مثال العمل الغير المنافي لحقّ المستأجر هو إجراؤه العقد للغير.
(4)الضمير في قوله «اشتغاله» يرجع إلى الأجير، و في قوله «بحقّه» يرجع إلى المستأجر.
(5)هذا مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «و في جواز عمله لغيره... الخ».
(6)هذا وجه عدم الجواز.
(7)بالجرّ، عطف على مدخول «من». هذا وجه الجواز.
(8)أي مثل عمل الأجير لغير المستأجر عمل المملوك لغير المالك إذا لم يناف حقّ المالك.
(9)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الأجير المذكور. يعني لانحصار منفعة الأجير في المستأجر سمّي أجيرا خاصّا في مقابل الأجير العامّ كما سيشير إليه بقوله «و يجوز للمطلق».
(10)أي لا يمكن للأجير الخاصّ تشريك غير المستأجر في العمل.
ص: 53
المعهود (1)، فإن عمل (2) لغيره في الوقت المختصّ فلا يخلو إمّا أن يكون بعقد إجارة، أو جعالة، أو تبرّعا، ففي الأوّل (3) يتخيّر المستأجر بين فسخ عقد نفسه، لفوات (4) المنافع التي وقع عليها العقد، أو بعضها (5)، و بين إبقائه، فإن اختار الفسخ و كان ذلك (6) قبل أن يعمل الأجير شيئا فلا شيء عليه (7)، و إن كان (8) بعده تبعّضت الإجارة، و لزمه (9) من
**********
شرح:
(1)أي في الزمان المعيّن الذي يجب عليه العمل للمستأجر فقط .
(2)فاعله الضمير العائد إلى الأجير الخاصّ . يعني أنّ عمله للغير في الزمان المختصّ بالمستأجر لا يخلو من وجوه:
أ: بعقد إجارة.
ب: بجعالة.
ج: بالتبرّع في عمله بأن يعمل للغير مجّانا و بلا اجرة و سيأتي حكم كلّ من الثلاثة.
(3)المراد من «الأوّل» هو عمل الأجير للغير بعقد الإجارة، ففيه يتخيّر المستأجر بين فسخ عقد نفسه و بين إبقائه.
(4)تعليل جواز فسخ عقده، بأنّ المنافع التي وقع عليها العقد فات كلّها أو بعضها.
(5)الضمير في «بعضها» يرجع إلى المنافع، و في «إبقائه» يرجع إلى عقد نفسه.
(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو اختيار الفسخ. يعني لو كان فسخ المستأجر عقد إجارة نفسه قبل عمل الأجير له شيئا فلا شيء على عهدة المستأجر.
(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المستأجر.
(8)أي إن كان فسخ المستأجر بعد عمل الأجير له إذا تبعّضت الإجارة. و الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى العمل.
(9)الضمير في قوله «لزمه» يرجع إلى المستأجر. أي يلزم على عهدة المستأجر للأجير من الاجرة المسمّاة في عقد الإجارة بالنسبة إلى عمله.
ص: 54
المسمّى بالنسبة، و إن بقي (1) على الإجارة تخيّر في فسخ العقد الطاري، و إجازته، إذ المنفعة مملوكة له (2) فالعاقد (3) عليها فضوليّ ، فإن فسخه (4) رجع (5) إلى اجرة المثل عن المدّة الفائتة، لأنّها قيمة العمل المستحقّ له (6) بعقد الإجارة و قد اتلف (7) عليه، و يتخيّر في الرجوع بها (8) على الأجير، لأنّه المباشر (9) للإتلاف...
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل. يعني أنّه لو لم يفسخ إجارة نفسه، بل كان باقيا عليها تخيّر في فسخ العقد الثاني و إجازته.
(2)يعني أنّ منفعة الأجير مملوكة للمستأجر الأوّل.
(3) «العاقد» هو الأجير الذي تعاقد مع الغير، و الضمير في «عليها» يرجع إلى المنفعة.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل، و ضمير المفعول يرجع إلى العقد الطاري. يعني لو فسخ المستأجر الأوّل العقد الثاني رجع إلى اجرة مثل المنفعة الفائتة في الزمان المعيّن.
(5)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل، و ضمير «لأنّها» يرجع إلى اجرة المثل.
(6)قوله «المستحقّ له» بصيغة اسم المفعول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى العمل، و الضمير في «له» يرجع إلى المستأجر.
(7)بصيغة المجهول، نائب الفاعل ضمير يرجع إلى العمل، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المستأجر الأوّل.
(8)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى اجرة المثل، و فاعل قوله «يتخيّر» الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل.
(9)أي علّة جواز رجوع المستأجر باجرة مثل الزمان الفائت على الأجير هو كونه المباشر للإتلاف.
ص: 55
أو المستأجر (1)، لأنّه (2) المستوفي، و إن أجازه (3) ثبت له (4) المسمّى فيه، فإن كان (5) قبل قبض الأجير له فالمطالب به (6) المستأجر، لأنّ الأجير هنا (7) بمنزلة فضوليّ باع ملك غيره فأجاز المالك، فإنّ الفضوليّ لا يطالب (8) بالثمن، و إن كان (9) بعد القبض و كانت الاجرة...
**********
شرح:
(1)عطف على قوله «الأجير». يعني يجوز للمستأجر الأوّل أن يرجع إلى من استأجره في الزمان المعيّن. لأنّه استوفى المنفعة المختصّة به.
(2)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى المستأجر الثاني. قوله «المستوفي» بصيغة اسم الفاعل من باب الاستفعال.
(3)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل، و ضمير المفعول يرجع إلى العقد الطاري للإجارة.
(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المستأجر الأوّل. يعني لو أجاز المستأجر الأوّل العقد الثاني ثبت له ما سمّي من الاجرة في العقد الثاني. و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العقد الثاني.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الإجازة، و التذكير بتأويلها إلى الإذن. يعني لو أجاز المستأجر الأوّل عقد الإجارة الطاري قبل قبض الأجير للأجرة المسمّاة فيه طالب المستأجر الثاني بالمسمّى.
(6)الضمير في «به» يرجع إلى المسمّى. و المراد من «المستأجر» هو المستأجر الثاني.
(7)المشار إليه في «هنا» إجارة الأجير نفسه في زمان يتعلّق بالمستأجر الأوّل.
(8)يعني أنّ الفضوليّ إذا باع ملك المالك ثمّ أجازه المالك فالذي يطالبه المالك بثمن المبيع هو المشتري لا البائع الفضوليّ .
قوله «لا يطالب» بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الفضوليّ .
(9)اسم «كان» الضمير العائد إلى الإذن المقصود من الإجازة.
ص: 56
معيّنة (1) فالمطالب بها (2) من هي في يده، و إن كانت (3) مطلقة فإن أجاز القبض أيضا فالمطالب الأجير (4)، و إلاّ (5) المستأجر، ثمّ المستأجر (6) يرجع على الأجير بما قبض مع جهله (7)، أو علمه و بقاء العين (8)، و إن كان (9) عمله بجعالة تخيّر (10) مع عدم فسخ...
**********
شرح:
(1)الاجرة المعيّنة مثل كون الاجرة في العقد الثاني ثوبا معيّنا.
(2)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الاجرة المعيّنة، و قوله «من» مرفوع محلاّ، لكونه خبرا لقوله «فالمطالب»، و ضمير «هي» يرجع إلى الاجرة المعيّنة.
(3)اسم «كانت» الضمير العائد إلى الاجرة. يعني لو كانت الاجرة مطلقة مثل كونها كلّيّا في الذمّة بلا تعيّن و تشخّص في الخارج.
(4)بالرفع، خبر قوله «فالمطالب».
(5)أي إن لم يجز المستأجر الأوّل قبض الأجير للأجرة المطلقة، فالمطالب به هو المستأجر الثاني.
(6)أي المستأجر الثاني أيضا يرجع إلى الأجير الذي قبض الاجرة منه.
(7)الضميران في قوليه «جهله» و «علمه» يرجعان إلى المستأجر الثاني.
(8)أي بقاء عين الاجرة التي وقع العقد الطاري عليها.
(9)عطف على قوله في السابق «ففي الأوّل... إلخ». و هذا هو القسم الثاني من الوجوه الثلاثة المذكورة هي عمل الأجير للغير إمّا بإجارة أو بجعالة أو بالتبرّع، و المصنّف رحمه اللّه بعد بيان القسم الأوّل شرع في القسم الثاني و هو الجعالة.
و الضمير في قوله «عمله» يرجع إلى الأجير.
(10)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل. يعني إذا كان عمل الأجير للغير بالجعالة و لم يفسخ المستأجر الأوّل إجارته تخيّر بين إجازة الجعالة و عدمها، و سيشير إلى حكم كليهما.
ص: 57
إجارته (1) بين إجازته (2) فيأخذ المسمّى، و عدمه (3) فيرجع باجرة المثل، و إن عمل (4) تبرّعا و كان العمل ممّا له (5) اجرة في العادة تخيّر (6) مع عدم فسخ عقده بين مطالبة من شاء منهما (7) باجرة المثل، و إلاّ (8) فلا شيء و في معناه (9) عمله لنفسه،...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «إجارته» يرجع إلى المستأجر الأوّل.
(2)الضمير في قوله «إجازته» يرجع إلى عقد الجعالة. يعني يجوز للمستأجر الأوّل أن يجيز عقد الجعالة فيأخذ ما سمّي فيها.
(3)أي عدم إجازة الجعالة. و فاعل قوله «فيرجع» الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل. يعني إن لم يجز المستأجر الأوّل عقد الجعالة فله أن يرجع إلى الأجير باجرة المثل.
(4)هذا القسم الثالث من الأقسام الثلاثة المذكورة. فاعل قوله «عمل» الضمير الراجع إلى الأجير. يعني لو كان عمله للغير مجّانا تخيّر المستأجر الأوّل مع عدم فسخ عقده بين مطالبة الأجير أو من عمل له باجرة المثل.
(5)أي كان العمل عملا له الاجرة في العادة لا ما لا يكون له الاجرة، مثل حمل قرطاس لا يزاحم عمل الأجير و لا اجرة له في العرف.
(6)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر الأوّل، و الضمير في قوله «عقده» أيضا يرجع إليه.
(7)ضمير التثنية في قوله «منهما» يرجع إلى الأجير و من يعمل له الأجير.
(8)أي إن لم يكن العمل ممّا له اجرة عادة كرفع شيء صغير من محلّ و وضع الآخر في محلّ آخر فلا شيء للمستأجر الأوّل على الأجير.
(9)الضمير في قوله «و في معناه» يرجع إلى العمل التبرّعيّ . يعني مثل
ص: 58
و لو حاز (1) شيئا من المباحات بنيّة التملّك ملكه، و كان حكم الزمان المصروف في ذلك (2) ما ذكرناه (3).
(و يجوز للمطلق (4)) و هو الذي يستأجر لعمل مجرّد عن المباشرة مع تعيين المدّة كتحصيل الخياطة يوما (5)، أو عن المدّة (6) مع تعيين المباشرة كأن يخيط له ثوبا بنفسه من غير تعرّض إلى وقت، أو مجرّد (7)
**********
شرح:
العمل التبرّعيّ للغير عمل الأجير لنفسه. فإن كان له اجرة عادة يأخذ المستأجر الأوّل من الأجير اجرة المثل و إلاّ فلا شيء عليه.
و الضميران في قوله «عمله لنفسه» يرجعان إلى الأجير.
(1)حاز، يحوز، حوزا، حيازة الشيء: ضمّه، و جمعه، حصل عليه. الحوزة:
الناحية، حوزة المملكة: ما بين تخومها (المنجد).
فاعل «حاز» هو الضمير العائد إلى الأجير الخاصّ . يعني لو جمع و حصّل الأجير الخاصّ شيئا من المباحات مثل الحشيش و الخشب و السمك ملكه و كان حكم الزمان المصروف في ذلك ما تقدّم.
(2)المشار إليه هو حيازة المباحات.
(3)أي ما ذكرناه من ثبوت اجرة المثل للزمان المصروف للحيازة، لأنّ العمل ممّا له اجرة في العادة مع عدم فسخه و إلاّ فلا شيء.
(4)أي للأجير المطلق و هو الذي لم يقيّد بالمباشرة للعمل أو بالزمان المعيّن له.
(5)كما إذا شرط الخياطة في يوم الجمعة بالمباشرة أو بغيرها.
(6)عطف على قوله «عن المباشرة»، بأن يعيّن المستأجر مباشرة الأجير للخياطة بلا تعيين زمان لها.
(7)عطف على قوله «مجرّد عن المباشرة».
ص: 59
عنهما (1) كخياطة ثوب مجرّد عن تعيين الزمان (2)، و سمّي مطلقا، لعدم انحصار منفعته (3) في شخص معيّن، فمن ثمّ جاز له (4) أن يعمل لنفسه و غيره. و تسميته (5) بذلك أولى (6) من تسميته مشتركا كما صنع غيره (7)، لأنّه في مقابلة المقيّد - و هو الخاصّ - و يباين هذا (8) الخاصّ باعتباراته
**********
شرح:
(1)هذا هو المثال الثالث للأجير المطلق. فالشارح رحمه اللّه ذكر له أمثلة ثلاثة:
أ: كونه مطلقا من حيث المباشرة.
ب: كونه مطلقا من حيث الزمان.
ج: كونه مطلقا من حيث الزمان و المباشرة.
(2)أي مجرّد عن الزمان و المباشرة.
(3)الضمير في قوله «منفعته» يرجع إلى الأجير. يعني تسمية الأجير بالمطلق إنّما هو لعدم اختصاص منفعته بشخص خاصّ و معيّن.
(4)أي يجوز للأجير المطلق أن يعمل لنفسه أو لغيره في الزمان المختصّ بالمستأجر لو لم يشترط المباشرة أو شرط المباشرة مع عدم تعيين الزمان للعمل كما تقدّم.
(5)الضمير في قوله «تسميته» يرجع إلى الأجير، و المشار إليه في قوله «بذلك» هو المطلق. يعني تسمية الأجير المذكور بالمطلق أولى من تسميته أجيرا مشتركا - كما سمّاه بالمشترك غير المصنّف - لأنّ المطلق في مقابل المقيّد و هو الأجير الخاصّ كما تقدّم.
(6)خبر قوله «و تسميته». و الضمير في قوله «من تسميته» يرجع إلى الأجير.
(7)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه.
(8)المشار إليه في قوله «هذا» هو الأجير المطلق. يعني أنّ الأجير المطلق يفارق الأجير الخاصّ بالاعتبارات الثلاثة المذكورة.
ص: 60
الثلاثة (1)، إذ الأوّل (2) مطلق بالنسبة إلى المباشرة، و الثاني (3) بالنسبة إلى المدّة، و الثالث (4) فيهما معا.
و للمصنّف رحمه اللّه قول بأنّ الإطلاق (5) في كلّ الإجارات يقتضي التعجيل، و أنّه يجب المبادرة إلى ذلك الفعل (6)، فإن كان (7) مجرّدا عن المدّة خاصّة (8) فبنفسه (9)، و إلاّ (10) تخيّر بينه و بين غيره،
**********
شرح:
(1)و الاعتبارات الثلاثة هي التقيّد بالمباشرة وحدها، و المدّة وحدها، و كليهما.
(2)أي الأجير المطلق بالنسبة إلى الاعتبار الأوّل مطلق من حيث المباشرة.
(3)أي المطلق بالاعتبار الثاني من حيث المدّة.
(4)أي المطلق بالاعتبار الثالث من حيث المباشرة و المدّة. و الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى المباشرة و المدّة.
(5)أي الإطلاق من حيث الزمان لا المباشرة. يعني أنّ للمصنّف رحمه اللّه قولا في صورة إطلاق المستأجر للعمل من حيث الزمان لا المباشرة، بأنّه يجب على الأجير التعجيل في الفعل في أوّل زمان ممكن و لا يجوز له العمل للغير حتّى يتمّ العمل للمستأجر الأوّل.
و لا يخفى أنّ المصنّف رحمه اللّه قال في المتن بجواز عمل الأجير المطلق للغير بقوله «و يجوز للمطلق»، سواء كان الإطلاق من حيث المباشرة أو من حيث الزمان.
(6)المراد من الفعل هو مورد الإجارة.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الفعل المذكور.
(8)بمعنى كون الفعل مجرّدا عن تقييد المدّة فقط لا عن المباشرة، كما إذا شرط المستأجر في العمل المباشرة من دون تقييده بالزمان.
(9)الضمير في قوله «بنفسه» يرجع إلى الأجير.
(10)أي إن لم يكن مجرّدا عن المدّة، بل كان مجرّدا عن المباشرة فقط ، كما إذا شرط
ص: 61
و حينئذ (1) فيقع التنافي بينه (2) و بين عمل آخر في صورة المباشرة (3)، و فرّع (4) عليه عدم صحّة الإجارة الثانية في صورة التجرّد (5) عن المدّة مع تعيين المباشرة كما منع الأجير الخاصّ (6)، و يرشد إليه (7) ما تقدّم في الحجّ من عدم صحّة الإجارة الثانية مع اتّحاد زمان الإيقاع نصّا (8)، أو
**********
شرح:
المستأجر العمل في يوم الجمعة بلا شرط المباشرة من الأجير، فإذا كان كذلك يتخيّر الأجير بين العمل بنفسه و بينه بمباشرة الغير.
و الضميران في قوليه «بينه» و «غيره» يرجعان إلى الأجير.
(1)أي حين إذ شرط المستأجر المباشرة لا المدّة و حكمنا بوجوب المبادرة إلى ذلك الفعل فلا يمكن الجمع بين فعل متعلّق الإجارة و بين الفعل للغير.
(2)الضمير في قوله «بينه» يرجع إلى العمل للمستأجر.
(3)أي في صورة شرط المستأجر مباشرة الأجير.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى اقتضاء الإطلاق للتعجيل و وجوب المبادرة.
(5)أي إذا كانت الإجارة الثانية مجرّدة عن المدّة لا المباشرة، مثل الإجارة الاولى، لأنّ الأجير يجب عليه التعجيل في العمل لكليهما فلا يمكن الجمع.
(6)أي كما يمنع الأجير الخاصّ عن العمل للغير - كما تقدّم - فيمنع الأجير المطلق بهذا المعنى أيضا عن العمل للغير.
(7)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى قول المصنّف رحمه اللّه بأنّ الإطلاق في كلّ الإجارات يقتضي التعجيل. يعني و يرشد ما تقدّم في كتاب الحجّ إلى لزوم التعجيل في العمل من قبل الأجير المطلق بهذا المعنى و هو أنّه لا تصحّ الإجارة الثانية مع كون زمان الإجارتين متّحدا بالصراحة، أو بالحكم.
(8)كما إذا صرّح المستأجر بإتيان الحجّ في السنة الحاضرة.
ص: 62
حكما (1)، كما لو أطلق فيهما، أو عيّن في إحداهما بالسنة الاولى، و أطلق في الاخرى (2)، و ما ذكره (3) أحوط ، لكن لا دليل عليه (4) إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور (5).
**********
شرح:
(1)قد فسّر اتّحادهما حكما قوله «كما لو أطلق فيهما»، أي في الإجارتين.
(2)أي أطلق عقد الإجارة في إحدى الإجارتين مع تقييد الإجارة الاخرى بالسنة الاولى.
(3)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ ما ذكره من اقتضاء الإطلاق التعجيل، فلا تجوز الإجارة الثانية، هو أوفق للاحتياط لكن لا دليل عليه.
(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى ما ذكره المصنّف رحمه اللّه.
(5)بالنصب، مفعول لقوله «باقتضاء». يعني لو قلنا بأنّ الأمر المطلق يقتضي الفور أمكن الاستدلال على ما ذهب إليه المصنّف رحمه اللّه بأن يقال: إنّ الإطلاق في كلّ الإجارات يقتضي التعجيل و يقتضي ما فرّع عليه من عدم صحّة الإجارة الثانية.
* أقول: اختلف الاصوليّون في اقتضاء الأمر المطلق للفور و قال صاحب الكفاية:
«الحقّ أنّه لا دلالة للصيغة لا على الفور و لا على التراخي». نعم، قضيّة إطلاقها جواز التراخي، و استدلّ عليه بأنّ الطلب يتعلّق بالطبيعة بلا تقييد بالفور و لا التراخي فلا بدّ في التقييد بالفور من دليل آخر و من أراد التفصيل فليراجع المبحث التاسع من المقصد الأوّل في الكفاية.
من حواشي الكتاب: قوله «إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور... إلخ». و أمّا لو قيل به فيمكن أن يستدلّ على ما ذكره بالأمر بالوفاء بالعقود. و اعترض عليه في شرح الشرائع بعد تسليم ذلك أنّ الأمر بالشيء إنّما يقتضي النهي عن ضدّه
ص: 63
(و إذا تسلّم) المستأجر (العين (1) و مضت مدّة يمكن فيها (2) الانتفاع) بها فيما استأجرها له (استقرّت (3) الاجرة) و إن لم يستعملها (4)، و في حكم التسليم (5) ما لو بذل الموجر العين فلم يأخذها
**********
شرح:
العامّ و هو الأمر الكلّيّ لا الأمر الخاصّ . سلّمنا لكنّ النهي عن العبادات لا يدلّ على الفساد عندهم. و لا يخفى أنّه جعل بناء الدليل على تقدير القول المذكور على أنّ الأمر بالفور يقتضي النهي عن ضدّه، لا أنّ النهي يقتضي الفساد...
فالإجارة مع الإطلاق - بضميمة حكم الشرع - بمنزلة ما عيّن فيه المدّة، فكما لا يصحّ فيه الإجارة الثانية - باعتبار أنّه تصرّف في ملك الغير - فلا يصحّ بدون إذنه فكذا هنا كما في الحجّ .
و لا يخفى أنّ هذا التقرير و إن كان أظهر ممّا تخيّله لكن للمناقشة فيه مجال، إذ حكم الشارع بوجوب الوفاء بالإجارة بالفور لا يقتضي الإجارة عليه، بل يمكن حمل الإجارة على الإطلاق كما هو ظاهره و يكون الفور واجبا على حدة فلا يترتّب على الإخلال به إلاّ الإثم، لا بطلان ما ينافيه، و لا عدم صحّة الإتيان بموجبها بعده، و مجرّد الحكم بذلك في الحجّ لا يصير حجّة للحكم به مطلقا، إذ لعلّ فيه حجّة اخرى لهم من الإجماع و نحوه (حاشية جمال الدين رحمه اللّه).
(1)بالنصب، مفعول قوله «تسلّم». يعني إذا قبض المستأجر العين المستأجرة من الموجر و مضت مدّة يمكن الانتفاع بها فيما استأجرها ثبتت في ذمّة المستأجر الاجرة المعيّنة.
(2)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى المدّة، و في قوله «بها» يرجع إلى العين، و في قوله «استأجرها» أيضا يرجع إلى العين، و في «له» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(3)أي ثبتت للموجر الاجرة و هذا الفعل جواب قوله «إذا تسلّم».
(4)الضمير في قوله «لم يستعملها» يرجع إلى العين.
(5)أي و في حكم التسليم و الإقباض في استقرار الاجرة على عهدة المستأجر
ص: 64
المستأجر حتّى انقضت المدّة (1) أو مضت مدّة يمكنه (2) الاستيفاء فتستقرّ الاجرة.
(و لا بدّ من كونها) أي المنفعة (مباحة، فلو استأجره (3) لتعليم كفر، أو غناء)، و نحوه من المعلومات الباطلة،(أو حمل مسكر (4) بطل) العقد، و يستثنى (5) من حمل المسكر الخمر بقصد الإراقة (6) أو التخليل (7)، فإنّ الإجارة لهما (8) جائزة،(و أن (9) يكون مقدورا على تسليمها، فلا تصحّ إجارة الآبق (10))،...
**********
شرح:
بذل الموجر للعين و عدم أخذ المستأجر للعين منه حتّى انقضت مدّة الإجارة.
(1)أي انقضت تمام مدّة الإجارة، كما إذا استأجر العين ليوم الجمعة و كان الموجر باذلا للعين فلم يأخذها منه حتّى انقضت المدّة.
(2)الضمير في قوله «يمكنه» يرجع إلى المستأجر.
(3)أي لو استأجر الأجير لتعليم الكفر و الغناء أو غيرهما من المعاصي بطل العقد.
(4)كما إذا استأجر أجيرا ليحمل المسكر إلى مكان.
(5)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل قوله «الخمر».
(6)الإراقة: من أراق الماء، إراقة، صيغة مجرّده راق، يريق، ريقا: انصبّ (أقرب الموارد). يعني يستثنى من حرمة حمل المسكر حمله لإراقته فلا يبطل عقد الإجارة لهذه الغاية.
(7)الخلّ - بفتح الخاء و تشديد اللام -: ما حمض من عصير العنب و غيره.
التخليل: جعل الخمر خلاّ. فلا مانع من الاستيجار للتخليل.
(8)الضمير في قوله «لهما» يرجع إلى الإراقة و التخليل.
(9)عطف على قوله «من كونها مباحة». أي لا بدّ من كون المنفعة مقدورا على تسليمها.
(10)صفة لموصوف مقدّر و هو العبد.
ص: 65
لاشتمالها (1) فيه على الغرر،(و إن ضمّ (2) إليه) شيئا متموّلا (أمكن الجواز)، كما يجوز في البيع، لا بالقياس (3)، بل لدخولها في الحكم بطريق أولى، لاحتمالها (4) من الغرر ما لا يحتمله (5)، و بهذا الإمكان (6) أفتى المصنّف في بعض فوائده.
و وجه المنع (7) فقد النصّ المجوّز هنا فيقتصر فيه (8) على مورده و هو (9) البيع، و منع (10) الأولويّة. و على الجواز (11) هل يعتبر في
**********
شرح:
(1)الضمير في «لاشتمالها» يرجع إلى الإجارة، و في قوله «فيه» يرجع إلى الآبق.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الموجر. يعني لو ضمّ الموجر إلى الآبق شيئا له الماليّة أمكن الحكم بالجواز.
(3)أي لا يحكم بجواز إجارة الآبق مع الضميمة قياسا بجواز بيع الآبق مع الضميمة لبطلان القياس، بل يحكم بالجواز لدخول الإجارة في حكم البيع بالأولويّة.
(4)أي لاحتمال الإجارة من الغرر و الضرر ما لا يحتمله البيع.
(5)فاعله الضمير العائد إلى البيع، و ضمير المفعول يرجع إلى «ما» الموصولة.
(6)أي بهذا الإمكان الذي أشار إليه المصنّف في قوله «أمكن الجواز» أفتى في بعض كتبه.
(7)أي وجه منع إجارة الآبق مع الضميمة فقدان النصّ المجوّز في خصوصها.
(8)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الحكم بالجواز، و في «مورده» يرجع إلى النصّ .
(9)أي مورد النصّ هو البيع فقط .
(10)بالرفع، عطف على قوله «فقد النصّ ». يعني لا يستند للجواز إلى دليل الأولويّة لمنعها.
(11)أي على القول بجواز إجارة الآبق مع الضميمة، هل يعتبر كون الضميمة قابلة
ص: 66
الضميمة إمكان إفرادها (1) بالإجارة، أم بالبيع (2)، أم يكفي كلّ واحد منهما (3) في كلّ واحد منهما (4)؟ أوجه: من (5) حصول المعنى في كلّ منهما (6)، و من (7) أنّ الظاهر ضميمة كلّ شيء إلى جنسه، و قوّى المصنّف الثاني (8)...
**********
شرح:
للإجارة أو للبيع منفردة أو يكفي كلّ واحد منهما في كلّ واحد منهما؟ جوابه قوله «أوجه». يعني في المسألة وجوه ثلاثة:
الأوّل: إمكان إفراد الضميمة بالإجارة في إجارة الآبق.
الثاني: إمكان البيع منفردا في ضميمة إجارة الآبق.
الثالث: إمكان إجارة ضميمة الآبق منفردة في إجارة الآبق، و إمكان إفراد الضميمة بالبيع في بيع الآبق إلى الوجوه الثلاثة.
(1)الضمير في قوله «إفرادها» يرجع إلى الضميمة.
(2)أي إفراد البيع في الضميمة و لو لم يمكن إجارته كما ذكرنا في الأوجه الثلاثة.
(3)ضمير التثنية في قوله «منهما» يرجع إلى إمكان كلّ من البيع و الإجارة منفردا.
(4)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى البيع و الإجارة.
(5)هذا دليل كفاية استقلال الإجارة أو البيع في الضميمة. و هو أنّه يحصل المقصود في كلّ منهما و المقصود كون الضميمة متموّلة قابلة للبيع أو الإجارة.
(6)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى ما يعتبر فيها إمكان الإجارة منفردا و إمكان البيع منفردا. و لا يخفى أنّ ذلك دليل الوجه الأوّل و الثاني.
(7)هذا دليل الوجه الثالث من اشتراط قابليّة الإجارة في ضميمة إجارة الآبق، و من اشتراط قابليّة البيع في ضميمة بيع الآبق و هو أنّ الظاهر يقتضي ضميمة كلّ شيء إلى ما يجانسه.
(8)المراد من «الثاني» هو ضميمة كلّ شيء إلى جنسه.
ص: 67
و لو آجره (1) ممّن يقدر على تحصيله صحّ من غير ضميمة. و مثله (2) المغصوب لو آجره الغاصب (3)، أو من يتمكّن من قبضه (4).
(و لو طرأ (5) المنع) من الانتفاع بالعين الموجرة فيما (6) أوجرت له (7)،(فإن كان (8) المنع قبل القبض (9) فله (10) الفسخ) لأنّ العين (11) قبل القبض مضمونة على (12) الموجر، فللمستأجر الفسخ عند
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «آجره» يرجع إلى الآبق. يعني لو آجر المالك العبد الآبق ممّن يقدر على تحصيله صحّ عقد الإجارة بلا ضميمة.
(2)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى الآبق. يعني مثل الآبق في صحّة إجارته ممّن يقدر على تحصيله إجارة العين المغصوبة ممّن يقدر على تحصيلها، أو إجارتها من الغاصب الذي تكون العين في يده.
(3)بالنصب، مفعول ثان لقوله «آجره».
(4)أي آجر المغصوب ممّن يقدر على قبض المغصوب.
(5)أي إذا عرض المنع من الانتفاع بالعين المستأجرة.
(6)متعلّق بقوله «الانتفاع».
(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(8)هذا تفصيل في عروض المنع من الانتفاع بالعين المستأجرة.
(9)أي قبل تسلّم المستأجر للعين المستأجرة.
(10)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى المستأجر. يعني لو كان عروض المنع قبل قبض العين المستأجرة جاز للمستأجر أن يفسخ العقد.
(11)أي العين المستأجرة.
(12)يعني أنّ الموجر ضامن للعين المستأجرة.
ص: 68
تعذّرها (1)، و مطالبة (2) الموجر بالمسمّى لفوات المنفعة، و له (3) الرضا بها و انتظار زوال المانع، أو مطالبة المانع (4) باجرة المثل لو كان غاصبا، بل يحتمل مطالبة الموجر بها (5) أيضا، لكون العين مضمونة عليه (6) حتّى يقبض، و لا يسقط التخيير (7) بزوال المانع في أثناء المدّة، لأصالة (8) بقائه،(و إن كان (9)) المنع (بعده) أي بعد القبض،(فإن كان (10))
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «تعذّرها» يرجع إلى العين المستأجرة.
(2)بالرفع، عطف على قوله «الفسخ». يعني يجوز للمستأجر أن يفسخ الإجارة و يطالب الموجر بالاجرة التي أعطاها إيّاه.
(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المستأجر. يعني يجوز للمستأجر أن يرضى بالإجارة الواقعة و ينتظر زوال المانع عن الانتفاع بالعين.
(4)أي يجوز للمستأجر أن يطالب الذي كان مانعا من الانتفاع بالعين، باجرة المثل لو كان غاصبا.
(5)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى اجرة المثل. أي الاحتمال الآخر هو جواز مطالبة المستأجر الموجر باجرة مثل العين المستأجرة عند عروض المانع من الانتفاع بها أيضا.
(6)أي العين المستأجرة تكون على عهدة الموجر حتّى يسلّمها إلى المستأجر.
(7)أي التخيير المذكور للمستأجر بين الفسخ و الصبر لا يرتفع بزوال المانع في أثناء مدّة الإجارة.
(8)أي لاستصحاب بقاء التخيير عند الشكّ في زواله.
(9)عطف على قوله «فإن كان المنع قبل القبض».
(10)اسم «كان» الضمير العائد إلى المانع. يعني إن كان المانع من الانتفاع هو تلف العين المستأجرة بطلت الإجارة.
ص: 69
(تلفا بطلت) الإجارة، لتعذّر تحصيل المنفعة المستأجر عليها،(و إن كان (1) غصبا لم تبطل)، لاستقرار العقد بالقبض و براءة (2) الموجر و الحال أنّ العين موجودة يمكن تحصيل المنفعة منها (3)، و إنّما المانع عارض،(و يرجع المستأجر على الغاصب (4)) باجرة مثل المنفعة الفائتة في يده (5)، و لا فرق حينئذ (6) بين وقوع الغصب في ابتداء المدّة و خلالها. و الظاهر عدم الفرق بين كون الغاصب الموجر (7)، و غيره.
(و لو ظهر في المنفعة عيب فله (8) الفسخ)، لفوات بعض الماليّة بسببه (9) في جبر (10) بالخيار، و لأنّ الصبر على العيب ضرر منفيّ .
**********
شرح:
(1)اسم «كان» الضمير العائد إلى المانع. يعني و إن كان المانع غصب الغاصب للعين المستأجرة لم تبطل الإجارة، لأنّها استقرّت بقبض المستأجر للعين المستأجرة.
(2)أي لاستقرار العقد ببراءة الموجر من ضمان العين بقبض المستأجر.
(3)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى العين.
(4)أي في صورة كون المانع هو الغصب يرجع المستأجر إلى الغاصب باجرة مثل المنفعة الفائتة.
(5)الضمير في قوله «يده» يرجع إلى الغاصب.
(6)أي إذا كان المانع الطاري هو الغصب، فلا فرق فيه بين وقوع الغصب في ابتداء مدّة الإجارة أو بين المدّة.
(7)بالنصب، خبر «كون»، و الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الموجر.
(8)أي يجوز للمستأجر فسخ الإجارة.
(9)الضمير في «بسببه» يرجع إلى العيب.
(10)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الفوات.
ص: 70
(و في الأرش (1)) لو اختار البقاء على الإجارة (نظر) من (2) وقوع العقد على هذا المجموع و هو باق فإمّا أن يفسخ، أو يرضى بالجميع و من (3) كون الجزء الفائت، أو الوصف (4) مقصودا للمستأجر و لم يحصل (5) و هو (6) يستلزم نقص المنفعة التي هي أحد العوضين (7) فيجبر (8) بالأرش و هو (9) حسن.
و طريقة معرفته (10) أن ينظر إلى اجرة مثل العين سليمة و معيبة
**********
شرح:
(1)أي في جواز مطالبة المستأجر للموجر بالأرش إشكال.
(2)هذا وجه عدم جواز مطالبة الأرش.
(3)هذا وجه جواز مطالبة الأرش، و هو أنّ الجزء الفائت في العين كان مقصودا للمستأجر في عقد الإجارة و لم يحصل فلزم النقص في المنفعة فيطالب الأرش.
(4)عطف على «الجزء» في قوله «الجزء الفائت». أي و من كون الوصف الفائت - مثل القوّة و السعة و أمثالهما من أوصاف العين المستأجرة - مقصودا للمستأجر.
(5)فاعله الضمير العائد إلى المقصود.
(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى عدم الحصول.
(7)فإنّ العوضين في الإجارة هما: المنفعة و الاجرة.
(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى النقص الحاصل من عدم حصول المقصود.
(9)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الاحتمال الثاني، و هو جواز مطالبة الموجر بالأرش.
(10)الضمير في قوله «معرفته» يرجع إلى الأرش. يعني أنّ طريقة معرفة الأرش
ص: 71
و يرجع من المسمّى بمثل نسبة المعيبة إلى الصحيحة، و إن اختار (1) الفسخ و كان قبل مضيّ شيء من المدّة فلا شيء عليه و إلاّ (2) فعليه (3) من المسمّى بنسبة ما مضى إلى المجموع.
(و لو طرأ) العيب (بعد العقد فكذلك (4) كانهدام المسكن) و إن كان (5) بعد استيفاء شيء من المنفعة، و لا يمنع (6) من ذلك كون التصرّف مسقطا
**********
شرح:
النظر في اجرة العين المستأجرة معيبة و صحيحة، مثلا إذا كانت اجرة الدابّة معيبة عشرة و صحيحة عشرين دينارا و كانت الاجرة المسمّاة في عقد الإجارة أربعين يردّ من المسمّى النصف، لأنّه النسبة بين اجرة المعيبة و الصحيحة.
(1)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر. يعني أنّ المستأجر إذا فسخ الإجارة عند ظهور العيب في المنفعة و كان الفسخ قبل مضيّ شيء من مدّة الإجارة فلا يستحقّ شيئا.
(2)أي إن مضى زمان من مدّة الإجارة يأخذ من الاجرة المسمّاة بالنسبة بين ما مضى و ما بقي من المدّة.
(3)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المستأجر. فإذا فسخ الإجارة بعد مضيّ نصف مدّة الإجارة يجب عليه نصف الاجرة المسمّاة في العقد.
(4)أي لو عرض العيب في المنفعة بعد وقوع عقد الإجارة فحكمه أيضا مثل ظهور العيب فيها، فيجوز للمستأجر فسخ الإجارة كما يجوز له الفسخ عند انهدام المسكن المستأجر.
(5) «إن» في قوله «و إن كان» وصليّة. يعني و إن كان عروض العيب بعد استيفاء مقدار من منفعة العين المستأجرة.
(6)هذا جواب عن سؤال مقدّر، و هو أنّه لم لا يكون التصرّف هنا مسقطا للخيار
ص: 72
للخيار، لأنّ المعتبر منه (1) ما وقع في العوض المعيب الذي تعلّقت به المعاوضة و هو (2) هنا المنفعة و هي (3) تتجدّد شيئا فشيئا، و ما لم يستوفه (4) منها لا يتحقّق فيه التصرّف، و إنّما يتخيّر (5) مع انهدام المسكن إذا أمكن الانتفاع به و إن قلّ ، أو أمكن إزالة المانع، و إلاّ (6) بطلت، و لو أعاده (7) الموجر بسرعة بحيث لا يفوت عليه (8) شيء معتدّ به ففي زوال الخيار نظر، من (9) زوال المانع، و ثبوت (10) الخيار
**********
شرح:
كما يسقطه التصرّف في غيره ؟ فأجاب بأنّ العوض هنا هو منفعة العين المستأجرة و هي تتجدّد شيئا فشيئا، فلا يتحقّق التصرّف في المقام.
(1)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى التصرّف، و في «به» يرجع إلى العوض.
(2)أي العوض في الإجارة هو المنفعة الحاصلة من العين المستأجرة.
(3)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى المنفعة.
(4)الضمير في قوله «يستوفه» يرجع إلى شيء من المنفعة، و في قوله «منها» يرجع إلى العين. يعني ما لم يحصّل شيئا من المنفعة من العين المستأجرة لا يتحقّق التصرّف في العوض.
(5)يعني أنّ القول بتخيير المستأجر في فسخ الإجارة في صورة انهدام المسكن إنّما هو فيما إذا بقي من المسكن مقدار يمكن الانتفاع به.
(6)فإن لم يبق منه ذلك المقدار تبطل الإجارة أصلا.
(7)الضمير في قوله «أعاده» يرجع إلى المسكن.
(8)أي لا يفوت على المستأجر شيء من منافع المسكن معتدّ به.
(9)هذا دليل زوال خيار المستأجر في المقام.
(10)بالجرّ، عطف على مدخول «من»، و هذا دليل عدم زوال الخيار الحاصل.
ص: 73
بالانهدام فيستصحب (1)، و هو (2) أقوى.
(و يستحبّ (3) أن يقاطع (4) من يستعمله على الاجرة أوّلا (5))، للأمر به (6) في الأخبار. فعن الصادق عليه السّلام (7): «من كان يؤمن باللّه و اليوم
**********
شرح:
(1)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الخيار.
(2)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى ثبوت الخيار.
(3)من هنا أخذ المصنّف في بيان مستحبّات الإجارة، منها أن يقاطع الأجير قبل أن يأخذ في العمل.
* أقول: لا يقال: كيف يكون مقاطعة الأجير قبل العمل مستحبّا، و الحال أنّ الاجرة من أركان الإجارة تجب تعيينها عند العقد؟
لأنّه يقال: ليس مراده استحباب تعيين الاجرة في الإجارة المصطلحة، بل المراد استخدام الشخص للعمل بلا عقد إجارة مصطلحة، كما هو المتعارف بين الناس من أنّهم يأمرون الأجير بالعمل ثمّ يؤتونه أجره.
فعلى ذلك يأمر الإمام عليه السّلام في الرواية الآتية من يستخدم الأجير لإتيان العمل أن يقاطعه قبل شروعه في العمل، و هذا الاستخدام الكذائيّ هو مورد الرواية الدالّة على الاستحباب، لا الإجارة المصطلحة كما لا يخفى.
(4)أي يعلمه ما أجره.
(5)أي قبل أخذه في العمل.
(6)أي للأمر بمقاطعة الأجير قبل شروعه في العمل في الأخبار.
(7)الرواية عن الصادق عليه السّلام منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن مسعدة بن صدقة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: من كان يؤمن باللّه و اليوم الآخر فلا يستعملنّ أجيرا حتّى يعلم ما أجره، و من استأجر أجيرا ثمّ حبسه عن الجمعة يبوء بإثمه، و إن هو لم يحبسه اشتركا في الأجر (الوسائل: ج 13 ص 245 ب 3 من كتاب الإجارة ح 2).
ص: 74
الآخر فلا يستعملنّ أجيرا حتّى يعلمه (1) ما أجره»، و عن الرضا عليه السّلام (2) أنّه ضرب غلمانه (3) حيث استعملوا رجلا بغير مقاطعة و قال (4): «أنّه ما من أحد يعمل لك شيئا بغير مقاطعة ثمّ زدته (5) لذلك الشيء ثلاثة
**********
شرح:
(1)قوله «يعلمه» بصيغة المضارع من باب الإفعال، فاعله الضمير العائد إلى «من» الموصولة، و الضمير فيه يرجع إلى الأجير.
(2)و الرواية هذه أيضا منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن سليمان الجعفريّ قال: كنت مع الرضا عليه السّلام في بعض الحاجة فأردت ان انصرف إلى منزلي فقال لي: انصرف معي، فبت عندي الليلة، فانطلقت معه فدخل إلى داره مع المغيب فنظر إلى غلمانه يعملون في الطين أواري الدوابّ و غير ذلك، و إذا معهم أسود ليس منهم، فقال: ما هذا الرجل معكم ؟ قالوا: يعاوننا و نعطيه شيئا. قال: قاطعتموه على اجرته ؟ قالوا:
لا، هو يرضى منّا بما نعطيه، فأقبل عليهم يضربهم بالسوط ، و غضب لذلك غضبا شديدا. فقلت: جعلت فداك، لم تدخل على نفسك ؟ فقال: إنّي قد نهيتهم عن مثل هذا غير مرّة أن يعمل معهم أحد (أجير - يب)، حتّى يقاطعوه على اجرته، و اعلم أنّه ما من أحد يعمل لك شيئا بغير مقاطعة ثمّ زدته لذلك الشيء ثلاثة أضعاف على اجرته إلاّ ظنّ أنّك قد نقصته اجرته، و إذا قاطعته ثمّ أعطيته اجرته حمدك على الوفاء، فإن زدته حبّة عرف ذلك لك و رأى أنّك قد زدته (المصدر السابق: ح 1).
(3)الغلمان: جمع، مفرده غلام. الغلام: العبد، الأجير، ج غلمة و غلمان (أقرب الموارد).
(4)فاعله الضمير العائد إلى الرضا عليه السّلام.
(5)الضمير في قوله «زدته» يرجع إلى أحد.
ص: 75
أضعاف على اجرته إلاّ ظنّ أنّك قد نقصت اجرته (1)، و إذا قاطعته ثمّ أعطيته اجرته حمدك على الوفاء (2)، فإن زدته حبّة عرف ذلك لك (3)، و رأى أنّك قد زدته»،(و أن توفّيه (4)) اجرته (عقيب فراغه) من العمل، قال الصادق عليه السّلام في الحمّال (5) و الأجير: «لا يجفّ عرقه حتّى تعطيه اجرته» (6)، و عن حنّان بن شعيب قال: تكارينا لأبي عبد اللّه عليه السّلام قوما يعملون في بستان له و كان أجلهم إلى العصر، فلمّا فرغوا قال لمعتّب:
«أعطهم اجورهم قبل أن يجفّ عرقهم» (7).
(و يكره أن يضمّن (8)) أي يغرّم عوض ما تلف بيده (9) بناء على ضمان الصانع (10) ما يتلف بيده، أو مع قيام البيّنة...
**********
شرح:
(1)أي الذي عمل بغير مقاطعة يتوهّم في نفسه أنّك نقصت اجرته.
(2)أي يتشكّر لك لوفائك باجرته.
(3)يعني أنّ العامل يعرف الزائد الذي أعطيته من قبلك.
(4)عطف على قوله «أن يقاطع». يعني يستحبّ لمن استأجر أجيرا لعمل أن يعطيه اجرته بعد فراغه بلا فصل.
(5)هو الذي يحمل شيئا للغير في مقابل الاجرة.
(6)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 13 ص 246 ب 4 من كتاب الإجارة ح 1.
(7)المصدر السابق: ح 2.
(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الأجير.
(9)الضمير في قوله «بيده» يرجع إلى الأجير.
(10)قد اختلفوا في ضمان الصانع الأجير ما يتلف بيده حين العمل فيه بلا تفريط .
فعلى القول بالضمان يكره تضمين الأجير.
ص: 76
على تفريطه (1)، أو مع نكوله (2) عن اليمين حيث يتوجّه (3) عليه لو قضينا بالنكول (4)،(إلاّ (5) مع التهمة له) بتقصيره (6) على وجه يوجب الضمان.
(مسائل (7))
(الاولى (8): من تقبّل عملا فله تقبيله (9) غيره بأقلّ )...
**********
شرح:
(1)أي مع قيام البيّنة على تفريط الأجير يحكم بضمانه، لكن يكره على المستأجر تضمينه.
(2)هذا إذا توجّه اليمين على المنكر في صورة دعوى المستأجر تفريطه مع عدم البيّنة له، فإذا نكل الأجير عن اليمين يحكم بضمانه، لكن يكره على المستأجر أن يضمّنه.
(3)فاعله الضمير العائد إلى اليمين، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الأجير.
(4)قد وقع الخلاف في أنّ المنكر هل يحكم عليه بالنكول أو يردّ اليمين إلى المدّعي.
(5)أي لا يكره تضمين الأجير إذا كان متّهما في الإتلاف. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الأجير.
(6)أي بتقصير الأجير بحيث يوجب ضمانه للعين المستأجرة.
مسائل في الإجارة المسألة الاولى (7)خبر لمبتدإ مقدّر، و هو هذه.
(8)صفة لموصوف مقدّر، أي المسألة الاولى من المسائل.
(9)يعني يجوز لمن تقبّل عملا أن يقبّله غيره في مقابل اجرة أقلّ من الاجرة التي
ص: 77
ممّا تقبّله (1) به (على الأقرب)، لأصالة الجواز (2)، و ما ورد من الأخبار دالا على النهي عنه (3) يحمل على الكراهية جمعا بينها (4) و بين ما يدلّ على الجواز (5). هذا (6) إذا لم يشترط عليه العمل بنفسه، و إلاّ فلا إشكال
**********
شرح:
تقبّله بها، كما إذا تقبّل الخيّاط خياطة ثوب بمائة ثمّ قبّله للغير بخمسين و الباء في قوله «بأقلّ » للمقابلة.
(1)الضمير في قوله «تقبّله» يرجع إلى العمل، و في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(2)يعني أنّ الدليل على جواز التقبيل المذكور هو أصالة الجواز و الأخبار، و المراد من الأصل هو أصالة الجواز عند الشكّ في الجواز و عدمه.
(3)أي الأخبار الدالّة على المنع من التقبيل المذكور تحمل على الكراهة و هي منقولة في كتاب الوسائل، منها هذه الرواية:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السّلام أنّه سئل عن الرجل يتقبّل بالعمل فلا يعمل فيه و يدفعه إلى آخر فيربح فيه، قال: لا، إلاّ أن يكون قد عمل فيه شيئا (الوسائل: ج 3 ص 265 ب 23 من كتاب الإجارة ح 1).
(4)الضمير في قوله «بينها» يرجع إلى الأخبار. يعني حملها على الكراهة للجمع بينها و بين الأخبار الدالّة على الجواز.
(5)من الأخبار الدالّة على الجواز الخبر المنقول في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحكم الخيّاط قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّي أتقبّل الثوب بدراهم و اسلّمه بأكثر (بأقلّ - خ ل) من ذلك، لا أزيد على أن أشقّه، قال: لا بأس به. ثمّ قال: لا بأس فيما تقبّلته من عمل قد استفضلت فيه.
و رواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن صفوان مثله إلاّ أنّه قال:
لا بأس فيما تقبّلت من عمل ثمّ استفضلت (المصدر السابق: ح 2).
(6)المشار إليه في قوله «هذا» قوله «من تقبّل عملا فله تقبيله غيره». يعني جواز
ص: 78
في المنع (1)، و إذا (2) لم يحدث فيه حدثا و إن قلّ ،(و لو أحدث فيه حدثا فلا بحث) في الجواز، للاتّفاق (3) عليه حينئذ. و على تقدير الجواز فالمشهور اشتراط إذن المالك في تسليم العين للمتقبّل (4)، لأنّها (5) مال الغير فلا يصحّ تسليمه لغيره بغير إذنه، و جواز إجارته لا ينافيه (6)، فيستأذن (7) المالك فيه، فإن امتنع رفع أمره إلى الحاكم، فإن تعذّر ففي جوازه (8) بغير إذنه، أو تسلّطه على الفسخ و جهان، و جواز التسليم بغير إذنه مطلقا (9) خصوصا إذا كان المتقبّل ثقة قويّ .
**********
شرح:
تقبيل العمل للغير إنّما هو في صورة عدم شرط الموجر مباشرة الأجير بنفسه.
(1)فلو اشترط المباشرة فلا إشكال في عدم جواز التقبيل.
(2)عطف على ما يفهم من قوله «و إلاّ». يعني و عدم الجواز أيضا في صورة عدم إحداث الأجير في العين حدثا و لو قلّ ذلك. فيجوز التقبيل فيما إذا قطع الأجير الثوب أو خاط مقدارا منه، فيجوز له تقبيل الباقي للغير بأقلّ من اجرة أخذها من صاحب الثوب.
(3)أي لاتّفاق العلماء على جواز التقبيل إذا أحدث فيه حدثا.
(4)و هو الأجير الثاني الذي قبّله الأجير الأوّل العمل بأقلّ ممّا أخذ.
(5)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى العين، و في «تسليمه» يرجع إلى مال الغير.
(6)الضمير في قوله «لا ينافيه» يرجع إلى اشتراط إذن المالك.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الأجير، و «المالك» - بالنصب - مفعول به، و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى التسليم. فاعل قوله «تعذّر» الضمير العائد إلى الحاكم.
(8)أي في جواز التسليم بدون إذن المالك، أو في تسلّط الأجير على فسخ الإجارة.
(9)أي سواء تعذّر الحاكم أم لا. يعني أنّ جواز التسليم في صورة كون المتقبّل ثقة قول قويّ و قوله «قويّ » خبر لقوله «جواز التسليم».
ص: 79
(الثانية (1): لو استأجر عينا فله إجارتها بأكثر ممّا استأجرها به)، للأصل (2)، و عموم الأمر (3) بالوفاء بالعقود.
(و قيل بالمنع (4) إلاّ أن تكون) إجارتها (بغير جنس (5) الاجرة، أو يحدث فيها صفة (6) كمال) استنادا (7) إلى روايتين...
**********
شرح:
المسألة الثانية (1)المسألة الثانية في إجارة العين المستأجرة باجرة أكثر من الاجرة التي استأجرها بها.
(2)المراد من «الأصل» هو أصالة الإباحة عند الشكّ فيها.
(3)في قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) .
(4)يعني قال البعض بمنع إجارة العين المستأجرة بأزيد ممّا استأجرها بها إلاّ مع شرطين.
أ: إذا كانت الإجارة بغير جنس الاجرة التي استأجرها بها.
ب: إذا أحدث المستأجر في العين صفة كمال.
(5)كما إذا استأجر العين بألف منّ من الحنطة ثمّ آجرها من الغير بألفي منّ من الأرز.
(6)كما إذا قصّر الثوب الذي استأجره أو عمّر البيت الذي استأجره.
(7)أي القائل بالمنع من إيجار الغير استند إلى روايتين ظاهرتين في الكراهة.
و الروايتان منقولتان في كتاب الوسائل:
الرواية الاولى: محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحلبيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:
لو أنّ رجلا استأجر دارا بعشرة دراهم فسكن ثلثيها و آجر ثلثها بعشرة
ص: 80
ظاهرتين (1) في الكراهة و إلى استلزامه (2) الربا، و هو (3) ضعيف، إذ لا معاوضة على الجنس الواحد.
(الثالثة (4): إذا فرّط (5) في العين) المستأجرة (ضمن قيمتها يوم)
**********
شرح:
دراهم لم يكن به بأس، و لا يؤاجرها بأكثر ممّا استأجرها به إلاّ أن يحدث فيها شيئا الحديث (الوسائل: ج 13 ص 263 ب 22 من كتاب الإجارة ح 3).
الرواية الثانية: محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إنّي لأكره أن أستأجر رحى وحدها ثمّ أؤاجرها بأكثر ممّا استأجرتها به إلاّ أن يحدث فيها حدثا أو يغرم فيها غرامة (المصدر السابق: ح 5).
(1)وجه ظهور الروايتين في الكراهة إطلاق لفظي «لا بأس» في الاولى و «لأكره» في الثانية.
(2)عطف على قوله «إلى روايتين». يعني أنّ القائل بالمنع من إيجار المستأجر العين بأكثر ممّا استأجره استند إلى دليلين:
أ: بالروايتين.
ب: باستلزام ذلك الربا المحرّم.
(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى استلزام الربا. يعني أنّ ذلك ضعيف، لعدم كونه معاوضة على جنس واحد. بمعنى أنّ الربا المحرّم إنّما هو في صورة المعاوضة على الجنس الواحد من الأجناس الربويّة و أخذ الزائد، كما إذا عاوضنا ألف منّ من الحنطة في مقابل ألف مع الزائد، و الحال أنّه ليس في المقام معاوضة على الجنس الواحد مع أخذ الزيادة.
المسألة الثالثة (4)المسألة الثالثة في ضمان المستأجر لقيمة العين المستأجرة. يعني فرض التفريط .
(5)فاعل قوليه «فرّط » و «ضمن» هو الضمير العائد إلى المستأجر.
ص: 81
(التفريط )، لأنّه (1) يوم تعلّقها بذمّته، كما أنّ الغاصب يضمن القيمة يوم الغصب. هذا قول الأكثر.(و الأقرب (2)) ضمان قيمتها (يوم التلف)، لأنّه (3) يوم الانتقال إلى القيمة، لا قبله (4) و إن حكم بالضمان (5)، لأنّ المفروض بقاء العين فلا ينتقل إلى القيمة، و موضع الخلاف (6) ما إذا كان الاختلاف بتفاوت القيمة، أمّا لو كان (7) بسبب نقص في العين فلا شبهة في ضمانه (8)،(و لو اختلفا (9) في القيمة...)
**********
شرح:
(1)أي لأنّ يوم التفريط يوم تعلّق قيمة العين المستأجرة بذمّة الأجير. و الضمير في قوله «تعلّقها» يرجع إلى القيمة، و في قوله «بذمّته» يرجع إلى المستأجر.
(2)أي القول الأقرب عند المصنّف رحمه اللّه ضمان المستأجر قيمة العين يوم التلف. فلذا إذا كانت قيمة العين يوم التفريط ألفا و يوم التلف ألفين يضمن الألفين.
(3)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى يوم التلف. يعني أنّ يوم انتقال الضمان من العين إلى القيمة إنّما هو يوم التلف، لأنّها ما دامت موجودة تكون مضمونة بعينها، فإذا تلفت ينتقل الضمان إلى القيمة.
(4)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى يوم التلف.
(5)أي و إن حكم بضمان المستأجر بعد التفريط و قبل التلف أيضا، لكنّ العين تكون مضمونة ما دامت باقية، فإذا تلفت ينتقل الضمان إلى القيمة.
(6)أي الخلاف في ضمان قيمة يوم التفريط أو التلف إنّما هو إذا تفاوتت القيمة بغير سبب النقص الحاصل في العين. أمّا لو كانت القيمة متفاوتة بسبب النقص فلا خلاف في ضمان القيمة من قبل النقص الحاصل فيها.
(7)اسم «كان» الضمير العائد إلى تفاوت القيمة.
(8)الضمير في قوله «ضمانه» يرجع إلى تفاوت القيمة.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الموجر و المستأجر. يعني إذا تلفت العين بتفريط
ص: 82
(حلف الغارم (1))، لأصالة عدم الزيادة، و لأنّه منكر. و قيل: القول قول المالك إن كانت (2) دابّة، و هو (3) ضعيف.
(الرابعة (4): مؤنة العبد و الدابّة على المالك) لا المستأجر، لأنّها (5) تابعة للملك، و أصالة عدم وجوبها على غير المالك. و قيل (6): على المستأجر مطلقا (7)، و هو (8) ضعيف. ثمّ إن (9) كان المالك حاضرا عندها (10) أنفق، و إلاّ استأذنه المستأجر في الإنفاق...
**********
شرح:
المستأجر و حكم بالضمان ثمّ حصل الاختلاف بينهما في القيمة.
(1)المراد من «الغارم» هو المستأجر المفرّط .
(2)أي إن كانت العين المستأجرة دابّة.
(3)أي القول بتقدّم قول المالك ضعيف.
المسألة الرابعة (4)المسألة الرابعة في وجوب مؤنة العبد و الدابّة على عهدة المالك.
(5)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى النفقة. و قوله «أصالة» بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل، أي لأصالة عدم وجوب النفقة على غير المالك.
(6)أي قال البعض بوجوب نفقته على عهدة المستأجر.
(7)سواء شرطا وجوب نفقة العبد و الدابّة على عهدة المستأجر أم لا.
(8)أي القول المذكور ضعيف لما تقدّم من دليلي تبعيّة النفقة للملك و الأصل.
(9)هذا متفرّع على القول بوجوب النفقة على عهدة المالك، بأنّه إن كان حاضرا عند الإنفاق على الدابّة و العبد المستأجرين أنفق عليهما، و إن لم يكن حاضرا يستأذن المستأجر من المالك و ينفق و يرجع عليه.
(10)الضمير في قوله «عندها» يرجع إلى النفقة، و المراد من اضيف إليه النفقة، و هو
ص: 83
و رجع (1) عليه،(و لو أنفق عليه (2) المستأجر بنيّة الرجوع) على المالك (صحّ (3) مع تعذّر إذن المالك، أو الحاكم) و إن لم يشهد (4) على الإنفاق على الأقوى، و لو أهمل (5) مع غيبة المالك ضمن، لتفريطه (6) إلاّ أن ينهاه (7) المالك،(و لو استأجر أجيرا لينفذه (8) في حوائجه فنفقته على)
**********
شرح:
العبد و الدابّة.
(1)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المالك.
(2)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى كلّ واحد من العبد و الدابّة. يعني لو أنفق المستأجر على الدابّة و العبد المستأجرين عند تعذّر الإذن منه أو من الحاكم بقصد الرجوع صحّ و يرجع إلى المالك فيما أنفقه.
(3)فاعله الضمير العائد إلى الإنفاق. يعني يصحّ منه عمل الإنفاق بشرط تعذّر إذن المالك أو الحاكم.
(4)أي و إن لم يشهد المستأجر أحدا على الإنفاق.
(5)أي لو أهمل المستأجر عن الإنفاق في صورة غيبة المالك و تلفت الدابّة أو العبد ضمن.
(6)أي الدليل على ضمان المستأجر عند إهمال الإنفاق و حصول التلف تفريطه في حقّ العين المستأجرة.
(7)الضمير في قوله «ينهاه» يرجع إلى المستأجر. يعني لا يضمن المستأجر لو نهاه المالك عن الإنفاق على العبد و الدابّة.
(8)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر، و ضمير المفعول يرجع إلى الأجير. يعني أنّه لو استأجر أجيرا لإنفاذ حوائجه و إتيان أوامره من البيع و الشراء و قضاء ما يحتاج إليه، فنفقة الأجير المذكور على عهدة المستأجر، بخلاف الأجير الذي يستأجره لعمل معيّن خاصّا كان أو مطلقا، فلا نفقة له على المستأجر.
ص: 84
(المستأجر في المشهور) استنادا (1) إلى رواية سليمان بن سالم عن الرضا عليه السّلام، و لاستحقاق (2) منافعه المانع من ثبوت النفقة عليه.
و الأقوى أنّه (3) كغيره لا تجب نفقته إلاّ مع الشرط ، و تحمل الرواية مع سلامة سندها (4) عليه (5)، و استحقاق (6) منافعه لا يمنع من وجوب
**********
شرح:
(1)فإنّ المشهور استند إلى رواية سليمان بن سالم المنقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن سليمان بن سالم قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن رجل استأجر رجلا بنفقة و دراهم مسمّاة على أن يبعثه إلى أرض، فلمّا أن قدم أقبل رجل من أصحابه يدعوه إلى منزله الشهر و الشهرين فيصيب عنده ما يغنيه عن نفقة المستأجر، فنظر الأجير إلى ما كان ينفق عليه في الشهر إذا هو لم يدعه فكافأه به الذي يدعوه فمن مال من تلك المكافأة ؟ أمن مال الأجير، أو من مال المستأجر؟ قال: إن كان في مصلحة المستأجر فهو من ماله، و إلاّ فهو على الأجير. و عن رجل استأجر رجلا بنفقة مسمّاة و لم يفسّر (يعيّن - يب) شيئا على أن يبعثه إلى أرض اخرى، فما كان من مؤنة الأجير من غسل الثياب و الحمّام فعلى من ؟ قال: على المستأجر (الوسائل: ج 13 ص 1-250 ب 10 من كتاب الإجارة ح 1).
(2)هذا دليل آخر لوجوب نفقة العبد المذكور على عهدة المستأجر، و هو أنّ منافعه تختصّ بالمستأجر، فلا يمكن له أن يحصّل نفقته.
(3)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى العبد الذي استأجره لينفذه في حوائجه. يعني أنّه لا فرق بينه و بين غيره في عدم وجوب نفقتهما على المستأجر إلاّ مع الشرط .
(4)قيل: ضعف سندها لوجود سليمان بن سالم فيه، فإنّه مجهول.
(5)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الشرط .
(6)هذا جواب عن الاستدلال المتقدّم في قوله «و لاستحقاق منافعه المانع»، و هو
ص: 85
النفقة في ماله الذي من جملته الاجرة، و حيث يشترط فيه (1)، و في غيره من الحيوان على المستأجر يعتبر بيان قدرها (2) و وصفها، بخلاف (3) ما لو قيل بوجوبها (4) عليه ابتداء، فإنّه (5) يكفي القيام بعادة أمثاله.
(الخامسة (6): لا يجوز إسقاط المنفعة المعيّنة) أي (7) الإبراء منها، سواء كان بلفظ الإسقاط أم الإبراء (8) أم غيرهما من الألفاظ الدالّة عليه (9)،...
**********
شرح:
أنّ ذلك لا يمنع من وجوب نفقته على عهدة الأجير في المال الذي من جملته الاجرة.
(1)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الأجير. يعني إذا شرط النفقة في الأجير و الحيوان لزم بيان مقدار النفقة و أوصافها.
(2)الضميران في قوله «قدرها و وصفها» يرجعان إلى النفقة.
(3)يعني بخلاف ما لو قيل بوجوب النفقة على عهدة المستأجر ابتداء - على القول به - فعليه يكفي قيام المستأجر بعادة أمثاله.
(4)الضمير في قوله «بوجوبها» يرجع إلى النفقة، و في «عليه» يرجع إلى المستأجر.
(5)الضمير في قوله «فإنّه» لشأن الكلام، و في قوله «أمثاله» يرجع إلى الأجير.
المسألة الخامسة (6)المسألة الخامسة في عدم جواز إسقاط المنفعة المعيّنة.
(7)هذا تفسير الإسقاط في عبارة المصنّف رحمه اللّه.
(8)بأن يقول المستأجر للأجير: أسقطت، أو أبرأت منفعتك المعيّنة.
(9)أي الدالّة على الإبراء.
ص: 86
لأنّه (1) عبارة عن إسقاط ما في الذمّة فلا يتعلّق (2) بالأعيان، و لا بالمنافع المتعلّقة بها (3)،(و يجوز إسقاط (4)) المنفعة (المطلقة) المتعلّقة (5) بالذمّة و إن (6) لم يستحقّ المطالبة بها،(و كذا الاجرة (7)) يصحّ إسقاطها إن تعلّقت (8) بالذمّة، لا إن كانت عينا،(و إذا تسلّم (9)) أجيرا ليعمل له عملا (فتلف لم يضمن) صغيرا كان (10)، أم كبيرا، حرّا
**********
شرح:
(1)أي الإبراء معناه إسقاط ما في الذمّة، فلا يصحّ في الأعيان الخارجيّة و لا في المنافع المعيّنة.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الإبراء.
(3)أي المنافع المتعلّقة بالأعيان. و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الأعيان.
(4)يعني أنّه يجوز إبراء المنفعة المطلقة التي تتعلّق بذمّة الأجير، كما إذا استأجر أجيرا ليخيط له ثوبا بلا تعيين الزمان، فالعمل تعلّق بذمّة الأجير مطلقا.
(5)بالجرّ، صفة المنفعة المطلقة.
(6)لفظة «إن» وصليّة. يعني و إن لم يكن المستأجر مستحقّا لمطالبة المنفعة التي تعلّقت بذمّة الأجير، كما إذا لم يحلّ وقت العمل. و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى المنفعة.
(7)يعني و كذا يجوز للأجير أن يبرئ ذمّة المستأجر من الاجرة إذا كانت كلّيّة في ذمّته. و لا يصحّ الإسقاط و الإبراء إذا كانت عينا معيّنة في الخارج.
(8)فاعله الضمير العائد إلى الاجرة. يعني إن تعلّقت الاجرة بذمّة المستأجر.
(9)فاعله الضمير العائد إلى المستأجر. يعني إذا قبض أجيرا ليعمل له عملا ثمّ تلف الأجير لم يضمن المستأجر.
(10)أي لا فرق في عدم ضمان المستأجر - لو تلف الأجير - بين كون الأجير صغيرا أو كبيرا.
ص: 87
كان، أم عبدا، لأنّه (1) قبضه لاستيفاء منفعة مستحقّة (2) لا يمكن تحصيلها (3) إلاّ بإثبات اليد عليه فكان (4) أمانة في يده، و لا فرق بين تلفه (5) مدّة الإجارة و بعدها، إلاّ أن يحبسه مع الطلب بعد انقضاء المدّة فيصير (6) بمنزلة المغصوب، و سيأتي إن شاء اللّه أنّ الحرّ البالغ لا يضمن مطلقا (7)، و ما عليه (8) من الثياب تابع له، و لو كان (9) صغيرا أو عبدا ضمنه.
(السادسة (10): كلّ ما يتوقّف عليه توفية (11) المنفعة فعلى الموجر)
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى المستأجر، و ضمير المفعول يرجع إلى الأجير.
(2)يعني أنّ المستأجر قد قبض الأجير لتحصيل منفعة يستحقّها.
(3)أي لا يمكن تحصيل المنفعة من الأجير إلاّ بقبضه و إثبات اليد عليه.
(4)اسم «كان» الضمير العائد إلى الأجير، و الضمير في «يده» يرجع إلى المستأجر.
(5)أي لا فرق في عدم ضمان المستأجر بين تلف الأجير في مدّة الإجارة أم بعد انقضائها إذا لم يحبسه.
(6)اسم «يصير» الضمير العائد إلى الأجير.
(7)سواء كان الحرّ مغصوبا أم لا.
(8)الضميران في قوليه «عليه» و «له» يرجعان إلى الأجير.
(9)اسم «كان» الضمير العائد إلى الأجير.
المسألة السادسة (10)المسألة السادسة في كون ما يتوقّف عليه توفية المنفعة على عهدة الموجر.
(11)أي كلّ ما يتوقّف عليه استيفاء المنفعة من العين المستأجرة فهو على عهدة الموجر.
ص: 88
كالقتب (1)، و الزمام (2)، و الحزام (3)، و السرج (4)، و البرذعة (5)، و رفع المحمل (6)، و الأحمال (7)، و شدّها (8)، و حطّها (9)، و القائد (10)، و السائق (11) إن شرط (12) مصاحبته،(و المداد (13) في النسخ (14))، لتوقّف
**********
شرح:
(1)القتب محرّكا: لحاف صغير على قدر سنام البعير.
(2)الزمام: المقود، و هو الحبل الذي في رقبة الدابّة.
(3)الحزام: ما يشدّ به وسط الدابّة.
(4)السرج: الرحل، و غلب استعماله للخيل، ج سروج (أقرب الموارد).
(5)البرذعة، و البردعة - بالذال و الدال -: الحلس يلقى تحت الرحل (أقرب الموارد).
(6)المحمل: شقّان على البعير يحمل فيها العديلان، ج محامل (أقرب الموارد).
(7)الأحمال: جمع، مفرده الحمل. الحمل - بالكسر -: ما حمل، ج أحمال و حمولة.
(8)الضمير في قوله «شدّها» يرجع إلى الأحمال.
(9)حطّ الرجل حطّا: حدر من أعلى إلى أسفل. حطّ البعير حطاطا: اعتمد في الزمام على أحد شقّيه (أقرب الموارد).
(10)هو الذي يقود الدابّة من أمامها.
(11)السائق هو الذي يسوق الدابّة من خلفها.
(12)بصيغة المجهول، و الضمير في «مصاحبته» يرجع إلى كلّ من القائد و السائق.
(13)المداد - بكسر الميم -: مصدر مادّ، لأنّ الدواة تمدّ به، و السرقين و ما مددت به السراج من زيت و نحوه، و المثال يقال: هذا على مداد واحد، أي مثال واحد، و الطريقة (أقرب الموارد).
المداد: الحبر، السرقين، أو السماد ما مددت به السراج من زيت (المنجد).
و المراد هنا هو الحبر و السماد.
(14)النسخ في الأصل: النقل. استنسخ الكتاب: نقله عن كتاب حرفا بحرف.
ص: 89
إيفاء المنفعة الواجبة عليه (1) بالعقد اللازم فيجب من باب المقدّمة (2).
و الأقوى الرجوع فيه (3) إلى العرف، فإن انتفى (4) أو اضطرب فعلى المستأجر، لأنّ الواجب على الموجر إنّما هو العمل، لأنّ ذلك هو المقصود من إجارة العين (5)، أمّا الأعيان فلا تدخل في مفهوم الإجارة على وجه يجب إذهابها (6) لأجلها، إلاّ في مواضع نادرة...
**********
شرح:
و المعنى: أنّ المداد في استنساخ الكتاب على عهدة الأجير، لأنّه الموجر نفسه للكتابة و الاستنساخ. فكلّ ما يتوقّف توفية المنفعة عليه فهو على عهدة الموجر.
و المراد من الموجر هنا هو الأجير الذي آجر نفسه للكتابة و الاستنساخ.
(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الموجر. يعني أنّ إيفاء المنفعة يجب على الموجر بسبب عقد الإجارة. فكلّ ما يتوقّف التوفية عليه فهو على عهدة الموجر كالأمثلة المذكورة.
(2)فإذا وجب إيفاء المنفعة على الموجر وجب عليه كلّ ما يتوقّف عليه إيفاء المنفعة، لوجوب مقدّمة الواجب.
(3)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «كلّ ما يتوقّف».
(4)فاعل قوليه «انتفى» و «اضطرب» الضميران العائدان إلى العرف. و معنى اضطراب العرف هو اختلافه. يعني في صورة عدم حكم العرف أو اختلافه فيما يتوقّف استيفاء المنفعة عليه يجب على المستأجر، لا الموجر.
(5)فليس المقصود من إجارة العين إلاّ عمل الأجير. فالأعيان التي يختلف العرف فيها خارجة عن مورد الإجارة. فكلّ ما يتوقّف استيفاء الانتفاع عليه بتصريح العرف فهو على عهدة المؤجر و إلاّ فهو على عهدة المستأجر.
(6)الضمير في قوله «إذهابها» يرجع إلى الأعيان، و المراد من الإذهاب هو حمل
ص: 90
تثبت (1) على خلاف الأصل كالرضاع (2)، و الاستحمام (3). و مثله (4) الخيوط (5) للخياطة، و الصبغ (6) للصباغة، و الكشّ (7) للتلقيح،(و كذا يجب) على الموجر (المفتاح (8) في الدار)، لأنّه تابع للغلق (9)
**********
شرح:
الموجر الأعيان معه. و الضمير في قوله «لأجلها» يرجع إلى الإجارة.
(1)فاعله الضمير العائد إلى الأعيان. يعني أنّ الأصل عدم دخول الأعيان في مفهوم الإجارة إلاّ في موارد نادرة.
(2)فإنّ اللبن داخل في مفهوم إجارة المرأة المرضعة للرضاع.
(3)فإنّ الماء داخل في مفهوم إجارة الحمّام.
(4)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى كلّ واحد من الرضاع و الحمّام. فإنّ الخيوط أيضا داخلة في مفهوم إجارة الخيّاط للخياطة.
(5)الخيوط - بضمّ الخاء - جمع، مفرده الخيط . الخيط : السلك، ج أخياط ، خيوط ، و خيوطة (أقرب الموارد).
(6)أي و مثل دخول كلّ واحد من اللبن و الماء في إجارة المرضعة و الحمّام دخول الصبغ في إجارة الأجير للصباغة.
الصباغ - بالكسر -: ما يصبغ به. و الصباغة - بالكسر -: حرفة الصبّاغ. و الصبّاغ: من يلوّن الثياب.
(7)بالرفع، عطف على قوله «الخيوط ». يعني و مثل الماء و اللبن الكشّ في دخوله في مفهوم إجارة الأجير للتلقيح.
الكشّ - بالضمّ -: الذي يلقح به النخل (أقرب الموارد).
(8)المفتاح، المفتح - بكسرهما -: آلة الفتح، ج مفاتح، مفاتيح (أقرب الموارد).
(9)الغلق - محرّكة -: ما يغلق به الباب و يفتح بالمفتاح، و الباب العظيم، ج أغلاق، جج أغاليق (أقرب الموارد).
ص: 91
المثبت (1) الذي يدخل في الإجارة، بل هو (2) كالجزء منه و إن كان (3) منقولا، و من شأن المنقول أن لا يدخل في إجارة العقار الثابت (4). و أمّا مفتاح القفل (5) فلا يجب تسليمه (6) كما لا يجب تسليم القفل (7)، لانتفاء التبعيّة (8) عرفا.
(السابعة (9): لو اختلفا في عقد الإجارة حلف المنكر (10)) لها،
**********
شرح:
(1)صفة للغلق. يعني أنّ المفتاح تابع للغلق الذي يثبت بالباب.
(2)الضمير في قوله «بل هو» يرجع إلى المفتاح، و في قوله «منه» يرجع إلى الغلق.
(3)اسم «كان» الضمير العائد إلى المفتاح، و «إن» وصليّة. يعني و إن كان المفتاح منقولا، و من شأن المنقول أن لا يدخل في إجارة العقار.
(4)المراد من «العقار الثابت» هو الدار و الضيعة و الحديقة.
(5)القفل: الحديد الذي يغلق به الباب، ج أقفال، أقفل، قفول (أقرب الموارد).
(6)الضمير في قوله «تسليمه» يرجع إلى المفتاح. يعني أمّا مفتاح القفل المنقول فلا يجب على الموجر تسليمه.
(7)أي كما لا يجب على الموجر تسليم القفل المنقول.
(8)فإنّ القفل - و كذا مفتاحه - لا يتبعان العين في الإجارة عرفا.
المسألة السابعة (9)المسألة السابعة في اختلاف المالك و غيره في عقد الإجارة. مثاله أن يقول غير المالك لمالك الدار و الدابّة: آجرتهما منّي، فأنكر المالك أو بالعكس، بأن قال المالك للغير: آجرتهما منك، فأنكر.
(10)أي حلف المنكر للإجارة، مالكا كان أم غيره. و الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الإجارة.
ص: 92
سواء كان هو (1) المالك أم غيره، لأصالة عدمها (2).
ثمّ إن كان النزاع قبل استيفاء شيء من المنافع رجع كلّ مال (3) إلى صاحبه، و إن كان بعد استيفاء شيء منها، أو الجميع (4) الذي يزعم من يدّعي وقوع الإجارة أنّه (5) متعلّق العقد و كان (6) المنكر المالك، فإن أنكر مع ذلك (7) الإذن في التصرّف و حلف استحقّ اجرة المثل، و إن زادت عن المسمّى (8) بزعم الآخر، و لو كان المتصرّف يزعم تعيّنها (9) في مال مخصوص و كان (10) من جنس النقد الغالب لزم المالك قبضه
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المنكر.
(2)الضمير في قوله «عدمها» يرجع إلى الإجارة.
(3)أي كلّ مال من الاجرة و العين المستأجرة.
(4)أي جميع المنافع التي يزعم مدّعي الإجارة أنّها متعلّق الإجارة.
(5)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الجميع.
(6)أي لو كان المنكر في صورة استيفاء شيء من المنافع أو جميعها هو المالك.
(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو إنكار الإجارة. يعني لو كان المالك - مع إنكاره إجارة العين - منكرا للإذن في التصرّف فيها أيضا و حلف استحقّ اجرة المثل بالنسبة إلى التصرّف في العين.
(8)أي و إن زادت اجرة المثل عن الاجرة المسمّاة التي يدعيها مدّعي الإجارة.
(9)الضمير في قوله «تعيّنها» يرجع إلى الاجرة المسمّاة. يعني لو اعتقد المدّعي بأنّ الاجرة المسمّاة هي العين المعيّنة الشخصيّة كهذه الدراهم من النقود لزم على المالك قبضه عن اجرة المثل في صورة التساوي و في صورة كونها من النقد الغالب.
(10)اسم «كان» الضمير العائد إلى ما يزعم المدّعي كونه الاجرة المسمّاة، أي المال
ص: 93
عن اجرة (1) المثل، فإن ساواها (2) أخذه، و إن نقص (3) وجب على المتصرّف الإكمال، و إن زاد (4) صار الباقي مجهول المالك، لزعم المتصرّف (5) استحقاق المالك و هو ينكر، و إن كان (6) مغايرا له (7)، و لم يرض المالك به وجب عليه الدفع من الغالب، و بقي ذلك (8) بأجمعه مجهولا (9)، و يضمن (10) العين بإنكار الإذن،...
**********
شرح:
المخصوص المذكور في عبارة الشارح.
(1)أي يأخذه بعنوان اجرة المثل.
(2)فاعله قوله «مال مخصوص»، و ضمير المفعول يرجع إلى اجرة المثل. يعني لو ساوى مقدار المال المخصوص مقدار اجرة المثل أخذه المالك.
(3)أي إن نقص عن اجرة المثل وجب على المتصرّف الإكمال.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المال المخصوص. يعني لو زاد ما يدّعيه على مقدار اجرة المثل، كما إذا كان مدّعاه ألفين و اجرة المثل ألفا فيكون الألف الزائد حينئذ مجهول المالك.
(5)فإنّ المتصرّف يزعم أنّ الزائد يتعلّق بالمالك و هو ينكره.
(6)أي إن كان المال المخصوص مغايرا للنقد الغالب و لم يرض المالك به يجب على المتصرّف الدفع من الغالب.
(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الغالب.
(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو المال المخصوص الذي يزعم مدّعي الإجارة كونه اجرة فيها.
(9)ففي الفرض يبقى جميع المال المتنازع في كونه اجرة مجهول المالك، فيجري فيه حكمه.
(10)فاعله الضمير العائد إلى المتصرّف في العين المستأجرة التي أنكر المالك الإذن
ص: 94
و لو اعترف (1) به فلا ضمان.
و إن كان (2) المنكر المتصرّف (3) و حلف وجب عليه (4) اجرة المثل، فإن كانت (5) أزيد من المسمّى بزعم المالك لم يكن له (6) المطالبة به إن كان (7) دفعه، لاعترافه (8) باستحقاق المالك له...
**********
شرح:
في التصرّف فيها علاوة على إنكاره للإجارة.
(1)فاعله الضمير العائد إلى المالك، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى الإذن. يعني لو اعترف المالك بأنّه أذن له في التصرّف في العين، لكن أنكر الإجارة لم يضمن المتصرّف في العين.
(2)عطف على قوله في السابق «و كان المنكر المالك». يعني إذا كان النزاع بعد استيفاء شيء من المنافع أو جميعها و كان المنكر نفس المتصرّف و حلف تجب عليه اجرة المثل.
(3)بالنصب، خبر «كان» و اسمه قوله «المنكر» بالرفع.
(4)أي وجب على المنكر المتصرّف اجرة المثل.
(5)اسم «كانت» الضمير العائد إلى اجرة المثل. يعني لو كانت أزيد ممّا يدّعي المالك من الاجرة المسمّاة لم يجز للمتصرّف مطالبة الزائد عمّا يدّعيه المالك.
(6)أي لا يجوز للمتصرّف أن يطالب بالزائد على المسمّى بزعم المالك في صورة دفعه إلى المالك، لأنّ المتصرّف يعترف باستحقاق المالك الزائد من المسمّى.
و الضمير في قوله «له» يرجع إلى المتصرّف و في قوله «به» يرجع إلى الأزيد من المسمّى.
(7)اسم «كان» و أيضا فاعل قوله «دفعه» هو الضمير الراجع إلى المتصرّف، و ضمير المفعول يرجع إلى الأزيد من المسمّى.
(8)أي لاعتراف المتصرّف باستحقاق المالك للأزيد.
ص: 95
و وجب عليه (1) دفعه إن لم يكن دفعه، و ليس للمالك قبضه (2)، لاعترافه بأنّه لا يستحقّ أزيد من المسمّى، و إن زاد المسمّى (3) عن اجرة المثل كان للمنكر (4) المطالبة بالزائد، إن كان (5) دفعه، و سقط (6) إن لم يكن، و العين ليست مضمونة عليه (7) هنا، لاعتراف المالك بكونها (8) أمانة بالإجارة.
(و لو اختلفا (9) في قدر الشيء (10) المستأجر) - بفتح الجيم و هو العين المستأجرة - بأن قال (11):...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المتصرّف و في قوله «دفعه» يرجع الى الأزيد، و كذا في قوله «إن لم يكن دفعه».
(2)أي لا يجوز للمالك قبض الأزيد من المسمّى، لأنّه يعترف بأنّه لا يستحقّ الأزيد من المسمّى.
(3)بأن كان المسمّى مائة و اجرة المثل خمسين، و الحال أنّه دفع المتصرّف إلى المالك المائة فإذا يجوز للمتصرّف مطالبة المالك بالزائد.
(4)المراد من المنكر هو المتصرّف في الفرض.
(5)اسم «كان» الضمير العائد إلى المتصرّف، و الضمير في «دفعه» يرجع إلى الزائد.
(6)أي سقط الأزيد عن عهدة المتصرّف إن لم يكن دفعه.
(7)يعني أنّ المتصرّف لا يضمن العين في صورة اعتراف المالك بالإجارة و إنكار المتصرّف لها.
(8)فإنّ المالك يعترف بكون العين أمانة مالكيّة في يد المتصرّف بالإجارة.
(9)فاعله ضمير التثنية العائد إلى الموجر و المستأجر.
(10)كما إذا اختلفا في كون العين المستأجرة هي الدار أو البيت.
(11)فاعله الضمير العائد إلى الموجر و هو المالك.
ص: 96
آجرتك البيت (1) بمائة، فقال: بل الدار أجمع بها (2)(حلف النافي (3))، لأصالة عدم وقوع الإجارة على ما زاد عمّا اتّفقا عليه (4). و قيل:
يتحالفان و تبطل الإجارة، لأنّ كلاّ منهما (5) مدّع و منكر.
(و في (6) ردّ العين حلف المالك)، لأصالة عدمه (7)، و المستأجر (8) قبض لمصلحة نفسه فلا يقبل قوله (9) فيه مع مخالفته (10) للأصل.
**********
شرح:
(1)البيت: المسكن، ج بيوت، أبيات، و جج بيوتات، أباييت (أقرب الموارد) و (المنجد). و المراد منه هنا غرفة من غرف الدار.
(2)الدار مؤنّثة، و قد تذكّر، ج دور، ديار، أدور، أدورة، دورات: المحلّ ، و المسكن (المنجد). و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى المائة.
(3)أي حلف نافي القدر الزائد.
(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «عمّا اتّفقا عليه».
(5)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الموجر و المستأجر. فإذا كان كلّ منهما مدّعيا و منكرا يتحالفان.
(6)عطف على قوله «في قدر الشيء». يعني لو اختلفا في ردّ العين المستأجرة - كما إذا كانت دابّة فادّعى المستأجر ردّها إلى المالك و أنكره المالك - حلف المالك و يقدّم قوله.
(7)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى الردّ.
(8)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ المستأجر قبض لمصلحة نفسه، فلو كان قبض لمصلحة المالك - كما في الوديعة - سمع قوله في ردّ العين.
(9)الضمير في قوله «قوله» يرجع إلى المستأجر، و في قوله «فيه» يرجع إلى الردّ.
(10)أي مع مخالفة قول المستأجر للأصل. و المراد منه هو أصالة عدم الردّ.
ص: 97
(و في هلاك (1) المتاع المستأجر عليه حلف الأجير)، لأنّه (2) أمين، و لإمكان صدقه (3) فيه، فلو لم يقبل قوله فيه (4) لزم تخليده في الحبس، و لا فرق بين دعواه (5) تلفه بأمر ظاهر كالغرق، أو خفيّ كالسّرق (6).
(و في كيفيّة (7) الإذن) في الفعل (كالقباء (8)، و القميص (9))، بأن قطعه (10) الخيّاط قباء فقال المالك:...
**********
شرح:
(1)عطف على قوله «في قدر الشيء». يعني لو اختلف المالك و الاجير في تلف المتاع المستأجر عليه - بأن قال الأجير: تلفت العين و أنكره المالك - حلف الأجير.
(2)أي لأنّ الأجير أمين بالنسبة إلى المتاع و لأنّه يمكن صدقه فيما يدّعيه من الهلاك، فلو لم يقبل قوله لزم أن يخلّد في الحبس.
(3)أي لإمكان صدق الأجير. و الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الهلاك.
(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الهلاك و في «تخليده» يرجع إلى الأجير.
(5)أي لا فرق بين أن يدّعي الأجير هلاك المتاع بأمر ظاهر أو خفيّ .
(6)فإنّ السّرق سبب خفيّ ، لأنّ السرقة لا تتحقّق إلاّ في الخفاء.
(7)أي لو اختلفا في كيفيّة الإذن في الفعل المتعلّق به الإجارة حلف المالك.
(8)القباء - بالفتح -: ثوب يلبس فوق الثياب، و قيل: يلبس فوق القميص.
(9)القميص: ما يلبس على الجلد، و قيل: لا يكون إلاّ من قطن و أمّا من صوف فلا، يذكّر و يؤنّث. و قيل: الدرع ما جيبه إلى الصدر و القميص ما شقّه إلى المنكب، ج قمص و أقمصة و قمصان (أقرب الموارد).
(10)الضمير في قوله «قطعه» يرجع إلى القماش المفهوم من المقام، و فاعله قوله «الخيّاط ».
ص: 98
أمرتك بقطعه (1) قميصا (حلف المالك)، لأنّه منكر لما يدّعيه الخيّاط من التصرّف في ماله، و الأصل (2) عدم ما يدّعيه الخيّاط من الإذن، و لقبول (3) قول المالك في أصل الإذن، و كذا في صفته (4)، لأنّ مرجع هذا النزاع إلى الإذن على وجه (5) مخصوص.
و قيل: يحلف الخيّاط (6)، لدعوى المالك عليه ما يوجب الأرش، و الأصل عدمه (7).
و على المختار (8) إذا حلف المالك يثبت على الخيّاط ...
**********
شرح:
(1)أي يدّعي المالك أمره بقطع القماش قميصا.
و قد استدلّ الشارح رحمه اللّه على تقدّم قول المالك بالحلف بثلاثة امور:
أ: بأنّه منكر.
ب: بأنّ الأصل عدم ما يدّعيه الخيّاط .
ج: بقبول قول المالك في أصل الإذن.
(2)هذا هو الدليل الثاني لتقدّم قول المالك بالحلف.
(3)هذا هو الدليل الثالث للتقدّم المذكور في الهامش السابق.
(4)أي و كذا يقبل قول المالك في صفة الإذن.
(5)كأنّ المالك ينكر الإذن على وجه و يعترف به على وجه مخصوص و هو القطع قميصا لا كيفما اتّفق.
(6)يعني قال بعض بتقدّم قول الخيّاط بالحلف، لأنّه منكر لما يدّعيه المالك عليه من النقص الموجب للأرش.
(7)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى الأرش.
(8)أي على القول الذي اختاره الشارح رحمه اللّه، و هو حلف المالك في المسألة.
ص: 99
أرش (1) الثوب ما بين كونه مقطوعا قميصا (2) و قباء و لا اجرة له على عمله (3).
و ليس له (4) فتقه ليرفع ما أحدثه من العمل إن كانت الخيوط للمالك، إذ لا عين له (5) ينزعها، و العمل ليس بعين و قد صدر (6) عدوانا ظاهرا. و لو كانت الخيوط للخيّاط فالأقوى أنّ له نزعها (7) كالمغصوب (8).
**********
شرح:
(1)فاعل قوله «يثبت». يعني إذا قدّم قول المالك بالحلف يحكم على الخيّاط بأداء الأرش إلى المالك.
(2)أي النقص الحاصل من قطع الثوب قميصا و قباء، فلو كان قيمته مقطوعا قباء مائة و قميصا خمسين وجب على الخيّاط أن يؤدّي إلى المالك خمسين.
(3)أي لا اجرة للخيّاط في مقابل قطعه الثوب قباء، لأنّ المالك لم يأمره به على الفرض.
(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الخيّاط ، و في قوله «فتقه» يرجع إلى الثوب.
يعني لا يجوز للأجير أن يفتق القباء الذي خاطه في فرض كون الخيوط للمالك.
(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الخيّاط ، و في قوله «ينزعها» يرجع إلى العين.
يعني إذا كانت الخيوط للمالك فلا يجوز للخيّاط أن يفتق القباء، لعدم وجود عين تتعلّق به.
(6)أي العمل الصادر عن الخيّاط إنّما صدر عدوانا و بلا إذن من المالك فلا احترام له.
(7)يعني أنّ الأقوى في صورة كون الخيوط في القباء متعلّقة بالخيّاط جواز نزع الخيوط .
(8)أي الخيوط في القباء، كالخيوط التي تكون في ثوب مغصوبة فيجوز نزعها للمالك.
ص: 100
و وجه المنع (1) استلزامه التصرّف في مال الغير، و لو طلب المالك أن يشدّ في طرف كلّ خيط منها (2) خيطا لتصير خيوطه (3) في موضع خيوط الخيّاط إذا سلّها (4) لم يجب إجابته، لأنّه (5) تصرّف في مال الغير يتوقّف على إذنه، كما لا يجب عليه (6) القبول لو بذل له المالك قيمة الخيوط .
(و في قدر (7) الاجرة حلف...)
**********
شرح:
(1)أي وجه منع نزع الخيوط من القباء استلزامه التصرّف في مال الغير الذي لا يجوز بلا إذن منه.
(2)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الخيوط التي وقعت في القباء. يعني إذا جاز للخيّاط نزع خيوطه من القباء فلو طلب المالك أن يشدّ في طرف كلّ خيط منها خيطا للمالك لئلاّ ينحلّ صورة القباء لم يجب على الخيّاط القبول.
(3)الضمير في قوله «خيوطه» يرجع إلى المالك.
(4)الضمير في قوله «سلّها» يرجع إلى الخيوط .
سلّ الشيء من الشيء، سلاّ: انتزعه و أخرجه في رفق كسلّ السيف من الغمد (أقرب الموارد).
(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الشدّ. فإنّ الشدّ المذكور تصرّف في الخيوط المتعلّقة بالخيّاط فلا يجوز التصرّف فيها إلاّ بإذنه.
(6)أي لا يجب على الخيّاط قبول قيمة خيوطه الواقعة في القباء المبذولة من قبل المالك.
(7)أي لو اختلفا في مقدار الاجرة - بأن قال الأجير: إنّها مائة، و قال المستأجر:
إنّها خمسون - حلف المستأجر.
ص: 101
(المستأجر (1))، لأصالة عدم الزائد. و قيل: يتحالفان كما لو اختلفا في قدر المستأجر (2)، لأنّ كلاّ منهما مدّع و منكر. و هو (3) ضعيف، لاتّفاقهما على وقوع العقد، و مقدار العين، و المدّة، و إنّما تخالفا (4) على القدر الزائد عمّا يتّفقان عليه فيحلف منكره (5).
**********
شرح:
(1)المراد من «المستأجر» هنا هو الذي استأجر الأجير أو العين المستأجرة.
(2)يعني كما قيل بالتحالف في النزاع في مقدار العين المستأجرة فكذا يقال به هنا، أي في النزاع في قدر الاجرة.
(3)أي القول بالتحالف ضعيف.
(4)أي حصل الاختلاف بينهما في القدر الزائد عمّا يتّفقان عليه.
(5)الضمير في قوله «منكره» يرجع إلى الزائد.
ص: 102
ص: 103
ص: 104
(كتاب الوكالة (1))
بفتح الواو و كسرها (و هي (2) استنابة (3) في التصرّف)...
**********
شرح:
كتاب الوكالة عقد الوكالة (1)الوكالة، و الوكالة اسم من التوكيل، بمعنى التفويض و الاعتماد، ج وكالات.
الوكيل: فعيل بمعنى المفعول، لأنّه موكول إليه، و يكون بمعنى الفاعل إذا كان بمعنى الحافظ ، و وصف به اللّه تعالى و منه: حَسْبُنَا اللّهُ وَ نِعْمَ الْوَكِيلُ (1) و قيل: هو هنا بمعنى الكافي (أقرب الموارد).
وكل، يكل، وكلا: استسلم إليه، و - إليه الأمر وكلا و وكولا: سلّمه و تركه و فوّضه إليه (أقرب الموارد).
لا يخفى أنّ هذا معنى الوكالة لغة، أمّا اصطلاحا فمعناه - كما قال المصنّف رحمه اللّه - هي «استنابة في التصرّف» و أضاف إليه الشارح رحمه اللّه قوله «بالذات»، لما سيذكره.
(2)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الوكالة.
(3)أي الوكالة في الاصطلاح هي أخذ النائب في التصرّف بالذات.
ص: 105
بالذات (1)، لئلاّ يرد (2) الاستنابة في نحو القراض (3)، و المزارعة (4)، و المساقاة. و خرج بقيد الاستنابة (5) الوصيّة بالتصرّف، فإنّها (6) إحداث ولاية، لا استنابة، و بالتصرّف (7) الوديعة، فإنّها (8) استنابة في
**********
شرح:
*أقول: قد استشكل في أخذ الاستنابة في تعريف الوكالة، انظر الحاشية المنقولة ذيلا:
من حواشي الكتاب: و في أخذ الاستنابة في تعريف الوكالة نظر، لأنّ الوكالة من جملة العقود يقتضي الإيجاب و القبول، و الاستنابة لا تصلح لهما، بل هي للإيجاب، فلا يصحّ التعريف بها إلاّ أن يكون المراد تعريفا لفظيّا كما سبق في الوديعة تفصيله.
(1)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «استنابة». يعني أنّ المقصود الأصليّ و الأوّليّ من الوكالة هو الاستنابة في التصرّف، ليخرج به الاستنابة في التصرّف التي لا تكون مقصودة بالذات، بل بالغرض كما مثّل له بالقراض و غيره.
(2)أي لئلاّ يرد في التعريف الاستنابات الحاصلة بالعرض في الأمثلة المذكورة.
(3)المراد من «القراض» هو المضاربة التي تقدّم التفصيل فيها و التوضيح لها في كتابها.
(4)و كذا الاستنابة الحاصلة في نحو المزارعة و المساقاة بالعرض و الحال أنّ المقصود الأصليّ منهما تحصيل الحصّة الحاصلة فيهما.
(5)يعني خرج بأخذ قيد الاستنابة في تعريف الوكالة الوصيّة بالتصرّف.
* أقول: لا يخفى أنّ التعريف يكون جامعا للأفراد و مانعا من الأغيار، ففي إتيان.
القيود إخراج الأغيار من تعريف الوكالة كما سيفصّل ذلك.
(6)يعني أنّ الوصية إيجاد ولاية للوصيّ ، و ليست استنابة عن جانب الموصي.
(7)أي خرج بقيد التصرّف في قوله «استنابة في التصرّف» الوديعة.
(8)فإنّ الوديعة هي أخذ النائب لحفظ الأمانة لا للتصرّف فيها.
ص: 106
الحفظ خاصّة، و تفتقر (1) إلى إيجاب و قبول، لأنّها (2) من جملة العقود و إن كانت جائزة.
(و إيجابها وكّلتك (3)، أو استنبتك (4))، أو ما شاكله (5) من الألفاظ الدالّة على الاستنابة في التصرّف، و إن لم تكن على نهج الألفاظ المعتبرة (6) في العقود،(أو الاستيجاب (7)) و الإيجاب (8) كقوله (9):
وكّلني في كذا، فيقول (10): وكّلتك،(أو الأمر (11) بالبيع، و الشراء)، كما دلّ عليه (12) قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله لعروة البارقيّ : «اشتر (13) لنا شاة».
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى الوكالة.
(2)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الوكالة. يعني أنّها من قبيل العقود المحتاجة إلى الإيجاب و القبول، لكنّها من العقود الجائزة.
(3)فاعله ضمير المتكلّم، و هو الموكّل.
(4)أي أخذتك نائبا في التصرّف.
(5)مثل فوّضتك التصرّف، جعلتك وكيلا و غيرهما.
(6)مثل الصيغ المشتملة على العربيّة و الماضويّة.
(7)أي طلب الإيجاب من الوكيل بأن يقول: وكّلني.
(8)أي الإيجاب من الموكّل بعد استيجاب الوكيل.
(9)الضمير في قوله «كقوله» يرجع إلى الوكيل.
(10)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل.
(11)أي إيجابها قد يتحقّق بأمر الموكّل ببيع شيء للموكّل أو بشرائه.
(12)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى كون الأمر بالبيع و الشراء إيجابا.
(13)هذا قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله لعروة البارقيّ و هو رجل أمره النبيّ صلّى اللّه عليه و آله بشراء شاة.
ص: 107
(و قبولها (1) قوليّ ) كقبلت، و رضيت، و ما أشبهه،(و فعليّ (2)) كفعله (3) ما أمره (4) بفعله،(و لا يشترط فيه) أي في القبول (الفوريّة (5))، بل يجوز تراخيه (6) عن الإيجاب و إن طالت المدّة (7)،(فإنّ (8) الغائب يوكّل) و القبول متأخّر، و كان جواز (9) توكيل الغائب موضع وفاق، فلذا جعله (10) شاهدا على الجواز، و إلاّ فهو (11) فرع المدّعى.
**********
شرح:
(1)أي قبول الوكالة قد يكون بالقول كالأمثلة المذكورة.
(2)عطف على قوله «قوليّ ». يعني أنّ قبول إيجاب الوكالة يتحقّق إمّا بالقول أو بالفعل.
(3)الضمير في قوله «كفعله» يرجع إلى الوكيل. هذا مثال القبول الفعليّ .
(4)الضمير الملفوظ في قوله «أمره» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «بفعله» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(5)بالرفع، نائب الفاعل لقوله «لا يشترط ». يعني لا يلزم فوريّة القبول بعد الإيجاب.
(6)الضمير في قوله «تراخيه» يرجع إلى القبول.
(7)أي و إن طالت مدّة تراخي القبول عن الإيجاب.
(8)كأنّ هذا دليل جواز تراخي قبول الوكالة عن إيجابها، و هو أنّه لو لم يكن التراخي جائزا لم يجز توكيل الغائب.
(9)هذا دفع دخل بأنّ جواز توكيل الغائب موقوف على جواز تراخي القبول عن الإيجاب، فالاستدلال به لا يخلو عن دور. فأجاب بقوله «و كان جواز توكيل الغائب موضع وفاق»، فلا يلزم الدور.
(10)الضمير في قوله «جعله» يرجع إلى جواز توكيل الغائب.
(11)أي جواز توكيل الغائب متفرّع على جواز تأخير القبول عن الإيجاب في عقد الوكالة.
ص: 108
(و يشترط فيها (1) التنجيز)، فلو علّقت على شرط (2) متوقّع كقدوم المسافر، أو صفة (3) مترقّبة كطلوع الشمس لم يصحّ (4).
و في صحّة التصرّف (5) بعد حصول الشرط ، أو الصفة بالإذن (6) الضمنيّ قولان منشأهما كون (7) الفاسد بمثل ذلك إنمّا هو (8) العقد، أمّا الإذن الذي هو مجرّد إباحة تصرّف فلا (9)، كما لو شرط في الوكالة عوضا مجهولا فقال: بع كذا على أنّ لك العشر (10) من ثمنه فتفسد الوكالة دون الإذن (11)، و لأنّ الوكالة (12) أخصّ من مطلق الإذن، و عدم
**********
شرح:
(1)أي يشترط في صيغة الوكالة التنجيز، فلا يصحّ تعليقها على شرط و لا على صفة.
(2)الشرط هو الذي يحتمل الحصول و العدم كقدوم المسافر.
(3)الصفة هي أمر متوقّع الحصول كطلوع الشمس و انقضاء الشهر.
(4)جواب قوله «فلو علّقت».
(5)أي في جواز تصرّف الوكيل بعد حصول الصفة أو الشرط المعلّق عليه الوكالة الفاسدة بهذا التعليق قولان.
(6)أي بسبب الإذن الذي وجد في ضمن الوكالة الفاسدة بالتعليق في الصيغة.
(7)هذا دليل القول بجواز تصرّف الوكيل بعد حصول الشرط أو الصفة.
(8)أي إنّما الفاسد هو نفس عقد الوكالة، لا الإذن الذي هو إباحة التصرّف خاصّة.
(9)أي فلا يفسد الإذن المذكور.
(10)فإنّ العشر من ثمن المبيع مجهول، لعدم العلم بالثمن قبل البيع، فتسري الجهالة إلى العشر المذكور الذي هو العوض.
(11)فإنّ في الفرض المذكور هو الوكالة، لا الإذن.
(12)هذا دليل ثان لصحّة التصرّف في المسألة المبحوث عنها.
ص: 109
الأخصّ (1) أعمّ (2) من عدم الأعمّ ، و أنّ (3) الوكالة ليست أمرا زائدا على الإذن، و ما يزيد عنه (4) - من مثل الجعل - أمر زائد عليها (5)، لصحّتها بدونه، فلا يعقل فسادها (6) مع صحّته.
(و يصحّ تعليق التصرّف (7)) مع تنجيز الوكالة، بأن يقول: وكّلتك في
**********
شرح:
(1)المراد من «الأخصّ » هو الوكالة. فإنّ عدم الوكالة لا يقتضي عدم الإذن أيضا.
(2)خبر قوله «عدم الأخصّ ». يعني أنّ عدم الأخصّ يكون أعمّ من عدم الأعمّ ، بمعنى أنّه لا تلازم بين عدم الأخصّ و عدم الأعمّ .
* أقول: إنّ الإنسان أخصّ بالنسبة إلى الحيوان، فلذا عدم الإنسان في موضع لا يلازم عدم الحيوان أيضا في ذلك الموضع، بل يمكن وجود الحيوان في ضمن بقر و غيره، ففيما نحن فيه أيضا الإذن في ضمن الوكالة أخصّ من مطلق الإذن.
فعدم الإذن الأخصّ في الوكالة لبطلانها لا يلازم عدم الإذن الأعمّ .
(3)هذا دليل القول الثاني من القولين ببيان أنّ الوكالة حقيقة هي الإذن في التصرّف، فإذا بطلت لا يبقى للإذن مجال.
(4)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الإذن. يعني أنّ حقيقة الوكالة ليست إلاّ الإذن في التصرّف، و ما زاد على الإذن - من اجرة الوكيل و غير ذلك - هو أمر زائد على حقيقة الوكالة.
(5)الضميران في قوله «عليها، لصحّتها» يرجعان إلى الوكالة، و الضمير في قوله «بدونه» يرجع إلى «ما» في قوله «ما يزيد عنه»، و هو الجعل هنا.
(6)أي لا يعقل فساد الوكالة مع صحّة الإذن. و الضمير في قوله «فسادها» يرجع إلى الوكالة، و في قوله «صحّته» يرجع إلى الإذن.
(7)أي يصحّ أن يعلّق تصرّف الوكيل على شرط مع كون عقد الوكالة منجّزا.
ص: 110
كذا، و لا تتصرّف إلاّ بعد شهر، لأنّه (1) بمعنى اشتراط أمر سائغ زائد على أصلها (2) الجامع لشرائطها التي من جملتها التنجيز و إن كان في معنى التعليق، لأنّ العقود المتلقّاة (3) من الشارع منوطة بضوابط فلا تقع بدونها (4) و إن أفاد (5) فائدتها.
(و هي (6) جائزة من الطرفين (7))، فلكلّ منهما (8) إبطالها (9) في حضور الآخر و غيبته (10)، لكن إن عزل الوكيل نفسه بطلت (11) مطلقا (12)،
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى تعليق التصرّف.
(2)أي على أصل الوكالة. و الحال أنّ صيغة الوكالة في الفرض جامعة للشرائط اللازمة التي منها التنجيز.
(3)أي صيغ العقود متلقّاة من الشارع.
(4)أي فلا تقع العقود بلا ضوابط معيّنة من قبل الشارع.
(5)فاعله الضمير العائد إلى العقود، و الضمير في قوله «فائدتها» يرجع إلى الضوابط .
أحكام الوكالة (6)أي الوكالة من العقود الجائزة.
(7)من الموجب و القابل.
(8)أي الطرفين و هما: الموكّل و الوكيل.
(9)الضمير في قوله «إبطالها» يرجع إلى الوكالة.
(10)أي و في غيبة الآخر.
(11)أي بطلت الوكالة بعزل الوكيل نفسه.
(12)سواء علم الموكّل عزل الوكيل نفسه أم لا.
ص: 111
(و لو عزله (1)) الموكّل (اشترط علمه (2)) بالعزل، فلا ينعزل (3) بدونه في أصحّ الأقوال.
و المراد بالعلم هنا بلوغه (4) الخبر بقول من يقبل خبره، و إن كان عدلا واحدا، لصحيحة (5) هشام بن سالم عن الصادق عليه السّلام، و لا عبرة
**********
شرح:
(1)ضمير المفعول يرجع إلى الوكيل.
(2)الضمير في قوله «علمه» يرجع إلى الوكيل.
(3)يعني لا ينعزل الوكيل بدون علمه بعزل الموكّل. و الضمير في قوله «بدونه» يرجع إلى علم الوكيل.
(4)الضمير في قوله «بلوغه» يرجع إلى الوكيل. يعني أنّ المراد من علم الوكيل بالعزل هو بلوغ خبر العزل إليه بواسطة شخص يقبل قوله - و هو العادل - و لو كان واحدا.
(5)و هي منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن هشام بن سالم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل وكّل آخر على وكالة في أمر من الامور و أشهد له بذلك شاهدين، فقام الوكيل فخرج لإمضاء الأمر فقال: اشهدوا أنّي قد عزلت فلانا عن الوكالة، فقال: إن كان الوكيل أمضى الأمر الذي وكّل فيه قبل العزل فإنّ الأمر واقع ماض على ما أمضاه الوكيل، كره الموكّل أم رضي. قلت: فإنّ الوكيل أمضى الأمر قبل أن يعلم (أن يعزل - خ ل) العزل، أو يبلغه أنّه قد عزل عن الوكالة فالأمر على ما أمضاه ؟ قال: نعم. قلت له: فإن بلغه العزل قبل أن يمضي الأمر، ثمّ ذهب حتّى أمضاه لم يكن ذلك بشيء؟ قال: نعم، إنّ الوكيل إذا وكّل ثمّ قام عن المجلس فأمره ماض أبدا، و الوكالة ثابتة حتّى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه
ص: 112
بخبر غيره (1) و إن تعدّد، ما لم يحصل به (2) العلم، أو الظنّ المتاخم له، (و لا يكفي) في انعزاله (3)(الإشهاد) من الموكّل على عزله على الأقوى، للخبر (4) السابق، خلافا للشيخ و جماعة.
(و) حيث كانت (5) جائزة (تبطل بالموت، و الجنون، و الإغماء (6)) من كلّ واحد منهما (7)، سواء طال زمان الإغماء أم قصر، و سواء أطبق (8) الجنون أم كان أدوارا، و سواء علم الموكّل بعروض المبطل أم
**********
شرح:
أو يشافه (أو يشافهه - خ ل) بالعزل عن الوكالة (الوسائل: ج 13 ص 286 ب 2 من كتاب الوكالة ح 1).
* أقول: فالرواية دالّة على كفاية إخبار الثقة بعزل الوكيل.
(1)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى العدل.
(2)أي ما لم يحصل بخبر غير العادل العلم بالعزل أو الظنّ القريب من العلم.
(3)أي لا يكفي في انعزال الوكيل إشهاد الموكّل على عزله.
(4)أي للخبر السابق آنفا في هامش 5 من الصفحة السابقة.
(5)اسم «كانت» الضمير العائد إلى الوكالة، و كذا فاعل قوله «تبطل» الضمير العائد إلى الوكالة. يعني و لكون الوكالة من العقود الجائزة تبطل بعروض ما ذكر من الامور.
(6)غمي و اغمى و إغماء على المريض غميا: عرض له ما أفقده الحسّ ، فهو مغميّ و مغمى عليه (المنجد).
(7)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الموكّل و الوكيل.
(8)أي استمرّ الجنون، أو كان أدواريّا بحيث يعرضه الجنون في وقت و يفيق في وقت آخر.
ص: 113
لم يعلم،(و بالحجر (1) على الموكّل فيما وكّل فيه (2)) بالسفه، و الفلس، لأنّ منعه (3) من مباشرة الفعل يقتضي منعه من التوكيل فيه (4).
و في حكم الحجر طروّ الرقّ على الموكّل بأن كان حربيّا (5) فاسترقّ ، و لو كان (6) وكيلا أصبح بمنزلة توكيل عبد الغير (7).
(و لا تبطل (8) بالنوم و لو تطاول (9))، لبقاء أهليّة التصرّف (10)(ما لم يؤدّ إلى الإغماء (11)) فتبطل (12) من حيث الإغماء، لا من حيث النوم. و
**********
شرح:
(1)عطف على قوله «بالموت». يعني تبطل الوكالة بصيرورة الموكّل محجورا عليه في التصرّف في متعلّق الوكالة، كما إذا و كلّ في بيع داره ثمّ حكم الحاكم بمنع تصرّف الموكّل فيها بسبب عروض السفه، أو الفلس.
(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(3)الضميران في قوله «لأنّ منعه» و «يقتضي منعه» يرجعان إلى الموكّل.
(4)أي في الفعل الذي منع من التصرّف فيه.
(5)كما إذا كان الموكّل كافرا حربيّا فأخذ بيده المسلم في الحرب و جعله رقّا له، لأنّ المسلم إذا تسلّط على الكافر في الحرب يجوز له أن يسترقّه.
(6)اسم «كان» الضمير العائد إلى من طرأه الرقّ .
(7)فإنّ توكيل عبد الغير لا يجوز إلاّ بإذنه.
(8)أي لا تبطل الوكالة بسبب النوم.
(9)أي و لو طال النوم.
(10)فإنّ النوم لا يوجب المنع من أهليّة التصرّف.
(11)أي ما لم يؤدّ تطاول النوم في الموكّل و الوكيل إلى الإغماء.
(12)فلو انجرّ تطاول النوم إلى الإغماء بطلت الوكالة من حيث الإغماء لا النوم.
ص: 114
مثله (1) السكر، إلاّ أن يشترط (2) عدالته كوكيل الوكيل (3) و الوليّ .
(و تبطل بفعل الموكّل ما (4) تعلّقت به الوكالة) كما لو وكّله (5) في بيع عبد ثمّ باعه. و في حكمه (6) فعله ما ينافيها كعتقه.
(و إطلاق الوكالة في البيع يقتضي البيع بثمن المثل (7))، إلاّ بنقصان عنه (8) يتسامح بمثله عادة كدرهم في مائة (9)، و إلاّ (10) مع وجود باذل لأزيد منه، فلا يجوز الاقتصار عليه (11) حتّى لو باع بخيار لنفسه (12)
**********
شرح:
(1)أي و مثل النوم السكر العارض لهما في عدم بطلان الوكالة به.
(2)بصيغة المجهول. يعني لا تبطل الوكالة بعروض السكر إلاّ في الوكالة التي يشترط فيها عدالة الوكيل كالمثالين المذكورين في عبارة الشارح.
(3)فإنّ الوكيل لا يجوز له توكيل الفاسق، و كذا الوليّ لا يجوز له توكيل الفاسق.
(4)مفعول قوله «بفعل الموكّل».
(5)أي كما لو وكّل رجلا في بيع عبد ثمّ باعه نفس الموكّل.
(6)الضمير في قوله «حكمه» يرجع إلى فعل الموكّل. يعني في حكم فعله ما تعلّقت به الوكالة في بطلان الوكالة فعل الموكّل ما ينافي الوكالة، كعتق العبد الذي وكّله في بيعه.
(7)يعني إذا أطلق الموكّل البيع من حيث الثمن، فهو يقتضي البيع بثمن أمثال المبيع.
(8)بأن ينقص عن ثمن المثل بمقدار يتسامح به كواحد في ألف.
(9)أي كدرهم واحد في مائة درهم.
(10)عطف على قوله «إلاّ بنقصان». يعني لا يجوز البيع بثمن المثل في صورة وجود باذل لأزيد من ثمن المثل.
(11)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى ثمن المثل.
(12)بأن يجعل الوكيل خيار الفسخ لنفسه في عقد البيع إلى عشرة أيّام ثمّ يجد
ص: 115
فوجد في مدّة الخيار باذلا للزيادة وجب عليه الفسخ إن تناولت وكالته له (1)، إلاّ أن يعيّن (2) له قدرا فلا يجب (3) تحصيل الزائد و إن بذل (4) (حالاّ (5))، فلا يجوز بالمؤجّل مطلقا (6)(بنقد (7) البلد)، فإن اتّحد (8) تعيّن، و إن تعدّد باع بالأغلب (9)، فإن تساوت النقود باع بالأنفع (10) للموكّل، فإن استوت نفعا تخيّر،(و كذا (11)) التوكيل (في الشراء) يقتضيه بثمن المثل حالاّ بنقد البلد.
(و لو خالف (12)) ما اقتضاه الإطلاق، أو التنصيص (ففضوليّ )
**********
شرح:
مشتريا يشتري بأزيد ممّا باعه، فإذا يجب على الوكيل فسخ البيع.
(1)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الفسخ.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل.
(3)أي لا يجب على الوكيل تحصيل الأزيد ممّا عيّنه الموكّل من الثمن.
(4)بصيغة المجهول، أي و إن وجد من يبذل الأزيد ممّا عيّنه الموكّل.
(5)منصوب على الحاليّة لثمن المثل. يعني إطلاق الوكالة يقتضي البيع بثمن حالّ ، فلا يجوز بيعه نسيئة.
(6)سواء زاد على ثمن المثل أم لا.
(7)أي بالنقد الرائج في البلد.
(8)يعني لو كان نقد البلد واحدا باع به معيّنا.
(9)يعني يبيع بالنقد الأغلب في البلد.
(10)أي بالنقد الأنفع للموكّل.
(11)يعني مثل التوكيل في البيع التوكيل في الشراء فيما يقتضيه من ثمن المثل حالاّ و نقد البلد.
(12)فاعله الضمير العائد إلى الوكيل. يعني لو خالف الوكيل في البيع أو الشراء
ص: 116
يتوقّف بيعه (1) و شراؤه على إجازة المالك.
(و إنّما تصحّ الوكالة فيما لا يتعلّق (2) غرض الشارع بإيقاعه من مباشر بعينه كالعتق (3)) فإنّ غرضه (4) فيه فكّ الرقبة سواء أحدثه (5) المالك أم غيره،(و الطلاق (6))، فإنّ غرضه (7) منه رفع الزوجيّة كذلك (8).
و مثله (9) النكاح،(و البيع)، و غيرهما (10) من العقود، و الإيقاعات (11)(لا)
**********
شرح:
مقتضى إطلاق الوكالة مثل البيع أو الشراء بثمن المثل، أو خالف تنصيص الموكّل مثل بيعه بما يخالف تصريح الموكّل فهو فضوليّ .
(1)الضميران في قوله «بيعه و شراؤه» يرجعان إلى الوكيل.
(2)يعني لا تصحّ الوكالة في الأعمال التي تعلّق غرض الشارع بمباشرة شخص المكلّف لها، مثل الصلاة و الصوم و غيرهما.
(3)هذا مثال ما لم يتعلّق غرض الشارع بمباشرة شخص المكلّف له.
(4)الضمير في قوله «غرضه» يرجع إلى الشارع، و في قوله «فيه» يرجع إلى العتق.
(5)أي سواء أحدث العتق شخص المالك أم غيره.
(6)بالجرّ، معطوف على مدخول كاف التشبيه في قوله «كالعتق».
(7)أي غرض الشارع من الطلاق ليس إلاّ رفع الزوجيّة عن الزوج و الزوجة، سواء وقع من الزوج أو من غيره وكالة عن الزوج.
(8)أي بدون تعلّق غرض الشارع بإيقاعه من مباشر بعينه.
(9)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى الطلاق. يعني أنّ النكاح و البيع أيضا يكونان مثل الطلاق في عدم تعلّق غرض الشارع بمباشرة نفس المكلّف، بل يصحّان من الغير أيضا.
(10)أي غير الطلاق و البيع.
(11)الإيقاع ما لا يحتاج إلى القبول، بخلاف العقد المحتاج إلى القبول.
ص: 117
(فيما (1) يتعلّق) غرضه (2) بإيقاعه من مباشر بعينه (3).
و مرجع (4) معرفة غرضه في ذلك (5) و عدمه إلى النقل (6)، و لا قاعدة له (7) لا تنخرم (8). فقد علم تعلّق غرضه (9) بجملة من العبادات، لأنّ الغرض منها امتثال المكلّف ما أمر به و انقياده (10) و تذلّله بفعل المأمور به و لا يحصل ذلك (11) بدون المباشرة (كالطهارة (12))،
**********
شرح:
(1)أي لا تصحّ الوكالة فيما يتعلّق غرض الشارع بالإيقاع من مباشر خاصّ .
(2)الضمير في قوله «غرضه» يرجع إلى الشارع.
(3)أي من مباشر بشخصه، مثل الصلاة و الصوم اللذين لا تصحّ الوكالة فيهما.
(4)أي الملاك في معرفة تعلّق غرض الشارع بالمباشرة و عدمه هو النقل و النصّ .
(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو وقوع العمل بالمباشرة، و الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى «ذلك» أي الوقوع بالمباشرة.
(6)أي النقل من الشارع.
(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى معرفة غرض الشارع.
(8)قوله «لا تنخرم» فاعله الضمير العائد إلى القاعدة. انخرم أنفه: انشقّت وترته، فهو أخرم (أقرب الموارد). يعني أنّه لا قاعدة مستحكمة لا تنقض للتمسّك بها في المسألة المبحوث عنها.
(9)الضمير في قوله «غرضه» يرجع إلى الشارع. يعني قد علم بأنّ غرض الشارع تعلّق بوقوع بعض الأفعال من شخص المكلّف بنفسه، مثل الأمثلة المذكورة من الطهارة و الصلاة.
(10)الضميران في قوله «انقياده و تذلّله» يرجعان إلى المكلّف.
(11)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الامتثال و ما عطف عليه.
(12)هذا و ما يعطف عليه مثالان لقوله «لا فيما يتعلّق».
ص: 118
فليس له (1) الاستنابة فيها أجمع (2)، و إن جاز في غسل الأعضاء و مسحها حيث يعجز (3) عن مباشرتها، مع تولّيه (4) النيّة، و مثل هذا (5) لا يعدّ توكيلا حقيقيّا، و من ثمّ يقع ممّن (6) لا يجوز توكيله كالمجنون، بل استعانة (7) على إيصال المطهّر إلى العضو كيف اتّفق (8).
(و الصلاة (9) الواجبة في) حال (الحياة)، (10) فلا يستناب فيها
**********
شرح:
(1)أي لا يجوز للمكلّف أخذ النائب في الطهارة، و المراد منها: الغسل، و الوضوء، و التيمّم.
(2)و إن جاز في بعض أجزاء الطهارة استنابة الغير، مثل غسل الأعضاء في الغسل و المسح في الوضوء لو عجز عن المباشرة.
(3)فاعله الضمير العائد إلى المكلّف، و الضمير في قوله «مباشرتها» يرجع إلى الأعضاء.
(4)أي جاز الاستنابة في غسل الأعضاء و مسحها بشرط تولّي شخص المكلّف نيّة الطهارة. و الضمير في قوله «تولّيه» يرجع إلى المكلّف.
(5)المشار إليه في قوله «هذا» هو غسل الأعضاء و مسحها مع تولّي المكلّف نيّة الطهارة. فإنّ مثل هذا لا يعدّ توكيلا حقيقة.
(6)أي يصحّ الغسل و المسح من شخص لا يصحّ توكيله مثل المجنون و الصبيّ .
(7)يعني مباشرة الغير للغسل و المسح طلب الإعانة على إيصال المطهّر إلى الأعضاء.
(8)فاعله الضمير العائد إلى قوله «إيصال المطهّر».
(9)بالجرّ، عطف على مدخول كاف التشبيه في قوله «كالطهارة».
(10)أي لا يجوز الاستنابة في الصلاة في حال حياة المكلّف. هذا احتراز من جوازها بعد الموت.
ص: 119
مطلقا (1) إلاّ ركعتا (2) الطواف، حيث يجوز استنابة الحيّ في الحجّ (3) الواجب، أو فيهما (4) خاصّة على بعض الوجوه (5).
و احترز بالواجبة (6) عن المندوبة، فيصحّ الاستنابة فيها في الجملة (7) كصلاة الطواف (8) المندوب، أو في الحجّ (9) المندوب و إن وجب، و صلاة (10) الزيارة.
**********
شرح:
(1)سواء عجز عن الصلاة في حال الحياة أم لا.
(2)يعني يستثنى من الصلاة ركعتا الطواف في الحجّ و العمرة.
(3)أي يجوز استنابة الحيّ في الحجّ الواجب عند العجز، و من أعماله ركعتا الطواف.
(4)ضمير التثنية في قوله «فيهما» يرجع إلى ركعتي الطواف. يعني يجوز الاستنابة في نفس ركعتي الطواف فقط .
(5)كما إذا عرض المانع من إتيان ركعتي الطواف فقط .
(6)أي احترز المصنّف رحمه اللّه بقوله «و الصلاة الواجبة» عن الصلاة المستحبّة، فإنّها يجوز استنابة الغير فيها.
(7)أي لا في جميع المندوبات، بل في بعض منها.
(8)أي يجوز الاستنابة في صلاة الطواف المندوب.
(9)عطف على قوله «فيها». يعني تصحّ الاستنابة في الحجّ المندوب و إن وجب بعد الإحرام، لأنّه إذا أحرم بالحجّ يصير واجبا، و كذا صلاة الطواف تصير واجبة بعد الطواف في الحجّ المندوب.
(10)بالجرّ، عطف على مدخول «في» في قوله «فيها». يعني يجوز الاستنابة في صلاة الزيارة.
ص: 120
و في جواز الاستنابة في مطلق النوافل (1) وجه. و بالجملة (2) فضبط متعلّق غرض الشارع في العبادات و غيرها يحتاج إلى تفصيل، و مستند نقليّ .
(و لا بدّ من كمال المتعاقدين (3)) بالبلوغ، و العقل (4)، فلا يوكّل و لا يتوكّل الصبيّ ، و المجنون (5) مطلقا (6)،(و جواز (7) تصرّف الموكّل)، فلا يوكّل المحجور عليه فيما ليس له (8) مباشرته. و خصّ (9) الموكّل،
**********
شرح:
(1)يعني في جواز الاستنابة في مطلق النوافل - مثل النوافل اليوميّة و الليليّة - وجه.
(2)أي و ببيان أخصر و أوجز فالملاك في جواز الاستنابة في العبادات و غيرها هو نقل الشارع.
شروط الوكالة (3)يعني يجب كون الموكّل و الوكيل في الوكالة كاملين بالبلوغ و العقل.
(4)فلا تصحّ وكالة الصبيّ و المجنون.
(5)يعني أنّ الصبيّ و المجنون لا يكونان موكّلين و لا وكيلين.
(6)سواء أذن للصبيّ وليّه أم لا و سواء كان المجنون إطباقيّا أم أدواريّا.
(7)بالجرّ، عطف على مدخول «من» في قوله «من كمال المتعاقدين». أي و لا بدّ أيضا في صحّة الوكالة من كون الموكّل جائز التصرّف في متعلّق الوكالة.
(8)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المحجور، و الضمير في قوله «مباشرته» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(9)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف خصّ الموكّل باشتراط جواز التصرّف، لجواز كون المحجور وكيلا.
ص: 121
لجواز كون المحجور في الجملة (1) وكيلا لغيره (2) فيما حجر عليه (3) فيه من التصرّف كالسفيه (4)، و المفلّس (5) مطلقا (6)، و العبد بإذن سيّده (7).
(و تجوز الوكالة في الطلاق (8) للحاضر) في مجلسه (كالغائب) على أصحّ القولين (9)، لأنّ الطلاق قابل للنيابة، و إلاّ لما صحّ (10) توكيل
**********
شرح:
(1)إشارة إلى جواز وكالة العبد المحجور بإذن المولى لا مطلقا.
(2)الضمير في قوله «لغيره» يرجع إلى المحجور.
(3)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المحجور، و في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(4)فإنّ السفيه محجور من التصرّف في أمواله، لكن يجوز للغير توكيله في البيع و الشراء و غيرهما.
(5)فإنّ المفلّس المحجور من التصرّف في أمواله يجوز كونه وكيلا عن الغير.
(6)سواء في السفيه كونه مأذونا من الوليّ في الوكالة أم لا. و سواء في المفلّس كونه مأذونا من الغرماء أم لا.
(7)أي يجوز وكالة العبد المحجور بشرط إذن سيّده.
باقي أحكام الوكالة (8)أي تجوز الوكالة في صيغة الطلاق للزوج الحاضر في مجلس الطلاق، كما يجوز للزوج الغائب.
(9)يعني جواز الوكالة في الطلاق للحاضر مبنيّ على أصحّ القولين فيه، لأنّ القول الآخر عدم صحّة التوكيل فيه للزوج الحاضر.
(10)يعني لو لم يكن الطلاق قابلا للنيابة لم يصحّ توكيل الغائب فيه، و الحال أنّه قابل لها فيجوز للحاضر أيضا.
ص: 122
الغائب. و منع الشيخ من توكيل الحاضر فيه استنادا (1) إلى رواية ضعيفة السند قاصرة الدلالة.
(و لا يجوز للوكيل أن يوكّل (2) إلاّ مع الإذن (3) صريحا) و لو بالتعميم كاصنع (4) ما شئت،(أو فحوى كاتّساع متعلّقها (5)) بحيث تدلّ القرائن على الإذن له (6) فيه كالزراعة في أماكن متباعدة لا تقوم إلاّ بمساعد.
**********
شرح:
(1)إنّ الشيخ الطوسيّ رحمه اللّه استند في المنع من توكيل الحاضر في الطلاق إلى رواية.
و الرواية منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن زرارة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا تجوز الوكالة في الطلاق (الوسائل: ج 15 ص 334 ب 39 من كتاب الطلاق ح 5).
* قال صاحب الوسائل: حمله الشيخ على حضور الزوج و خصّ الأحاديث السابقة بالغائب، و يحتمل الحمل على التقيّة و على الإنكار دون الإخبار، و على الكراهة دون المنع... إلخ.
أقول: وجه ضعف سند الرواية وجود ابن سماعة فيها، فإنّه منسوب إلى الواقفيّة، و بعض رواة السند مجهول.
(2)أي لا يجوز للوكيل في البيع أو الشراء أو غيرهما أن يوكّل الغير.
(3)أي مع الإذن من الموكّل بالصراحة لا بالقرائن.
(4)مثال للتعميم الشامل لتوكيل الغير.
(5)الضمير في قوله «متعلّقها» يرجع إلى الوكالة، و هذا مثال دلالة الفحوى على جواز توكيل الغير، كما إذا كان متعلّق الوكالة وسيعا بحيث لا يمكن مباشرة الوكيل للعمل فيه.
(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «فيه» يرجع إلى التوكيل.
ص: 123
و مثله (1) عجزه عن مباشرته، و إن لم يكن متّسعا مع علم الموكّل به (و ترفّع (2) الوكيل عمّا وكّل فيه عادة) فإنّ توكيله (3) حينئذ يدل بفحواه على الإذن له (4) فيه، مع علم الموكّل بترفّعه (5) عن مثله، و إلاّ (6) لم يجز، لأنّه (7) مستفاد من القرائن، و مع جهل الموكّل بحاله (8) ينتفي (9).
و حيث أذن (10) له في التوكيل فإن صرّح (11) له بكون وكيله وكيلا
**********
شرح:
(1)أي مثل اتّساع متعلّق الوكالة عجز الوكيل عن المباشرة و إن لم يكن متّسعا.
(2)مثال آخر للفحوى الدالّ على التوكيل ترفّع الوكيل عن المباشرة لمتعلّق الوكالة.
(3)أي توكيل الشخص المترفّع يدلّ على جواز التوكيل.
(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «فيه» يرجع إلى التوكيل.
(5)أي مع علم الموكّل بترفّع الوكيل عن المباشرة لمتعلّق الوكالة، كما إذا وكّل شخصا مترفّعا في عمل الزراعة، أو التجارة اللتين لا تليقان بشأنه فإذا يجوز له توكيل الغير فحوى.
(6)أي إن لم يعلم الموكّل بترفّع الوكيل عن مباشرة ما وكّل فيه فلا يجوز له توكيل الغير، لأنّ الجواز مستفاد من القرائن الحاليّة - و هو الترفّع - فإذا جهل به انتفى الجواز.
(7)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الجواز.
(8)أي بحال الوكيل.
(9)فاعله الضمير العائد إلى جواز التوكيل.
(10)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوكيل.
(11)أي إن صرّح الموكّل للوكيل بكون الوكيل الذي يجوز له توكيله وكيلا عن جانب الوكيل، أو عن قبل الموكّل لزمه حكم من وكّله.
ص: 124
عنه (1)، أو عن الموكّل لزمه (2) حكم من وكّله، فينعزل (3) في الأوّل (4) بانعزاله (5)، لأنّه (6) فرعه، و بعزل (7) كلّ منهما (8) له، و في الثاني (9) لا ينعزل إلاّ بعزل الموكّل، أو بما أبطل (10) توكيله.
و إن أطلق (11)...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الوكيل.
(2)الضمير في قوله «لزمه» يرجع إلى الوكيل الثاني. أي يلزم له حكم من وكّله من الموكّل أو الوكيل الأوّل.
(3)فاعله الضمير العائد إلى الوكيل الثاني.
(4)المراد من «الأوّل» هو كون الوكيل الثاني وكيلا عن الوكيل الأوّل، فينعزل الثاني بانعزال الأوّل، لأنّ وكالته فرع وكالة الأوّل، فإذا انعزل الأوّل لا يبقى للفرع مجال.
(5)الضمير في قوله «بانعزاله» يرجع إلى الوكيل الأوّل.
(6)أي لأنّ وكالة الوكيل الثاني فرع الوكيل الأوّل، فإذا انعدم بالانعزال لا يبقى لوكالة الثاني مجال.
(7)عطف على قوله «بانعزاله». يعني و ينعزل الوكيل الثاني بعزل كلّ من الموكّل و الوكيل الأوّل.
(8)ضمير التثنية في قوله «منهما» يرجع إلى الموكّل و الوكيل الأوّل.
(9)المراد من الفرض الثاني كون الوكيل الثاني وكيلا من قبل نفس الموكّل لا الوكيل، فلا ينعزل هو إلاّ بعزل الموكّل لا الوكيل الأوّل.
(10)أي ينعزل الوكيل الثاني أيضا بما يوجب بطلان الوكالة من الموكّل، كعروض الجنون و الإغماء له.
(11)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل. يعني لو أطلق الموكّل إذن الوكيل في التوكيل و
ص: 125
ففي كونه (1) وكيلا عنه، أو عن الموكّل (2)، أو تخيّر الوكيل (3) في توكيله عن أيّهما (4) شاء أوجه (5). و كذا (6) مع استفادته من الفحوى، إلاّ أنّ كونه (7) هنا وكيلا عن الوكيل أوجه (8).
(و يستحبّ أن يكون الوكيل تامّ (9) البصيرة (10)) فيما وكّل فيه، ليكون مليّا (11) بتحقيق مراد الموكّل،...
**********
شرح:
لم يقيّد كونه وكيلا عن الوكيل أو عن الموكّل ففيه ثلاثة وجوه يفصّلها.
(1)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الوكيل الثاني. و هذا هو الوجه الأوّل من الوجوه الثلاثة و الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الوكيل الأوّل.
(2)أي الوجه الثاني كون الوكيل الثاني وكيلا عن الموكّل.
(3)أي الوجه الثالث تخيّر الوكيل الأوّل في توكيل الثاني عنه أو عن الموكّل.
(4)ضمير التثنية في قوله «أيّهما» يرجع إلى الموكّل و الوكيل الأوّل.
(5)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «ففي كونه... إلخ».
(6)أي و كذا الوجوه الثلاثة المذكورة تجري في صورة استفادة التوكيل من الفحوى الذي تقدّم مثاله، و هو اتّساع متعلّق الوكالة و ترفّع الوكيل عمّا و كلّ فيه.
(7)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الوكيل الثاني.
(8)خبر «أنّ ». يعني أنّ كون الوكيل الثاني وكيلا من قبل الوكيل الأوّل في هذا الفرض أوجه الوجوه.
(9)منصوب على الخبريّة لقوله «أن يكون».
(10)البصيرة: العقل، و الفطنة، و ما يستدلّ به، و الحجّة، و الشاهد، و منه قوله: على نفسه بصيرة، أي عليها شاهد (أقرب الموارد).
(11)المليّ : الطويل من الزمان، يقال: انتظرته مليّا، أي زمانا طويلا (أقرب الموارد).
ص: 126
(عارفا (1) باللغة التي يحاور بها (2)) فيما وكّل فيه (3)، ليحصل الغرض من توكيله (4).
و قيل: إنّ ذلك (5) واجب. و هو (6) مناسب لمعنى الشرط بالنسبة إلى الأخير،
(و يستحبّ لذوي المروءات (7)) و هم أهل الشرف و الرفعة، و المروءة (التوكيل (8) في المنازعات)، و يكره أن
**********
شرح:
المليّ : مدّة العيش (المنجد). و المراد منه هنا كونه ذا ممارسة في العمل المتعلّق به الوكالة.
(1)أي يستحبّ أن يكون الوكيل عارفا باللغة.
(2)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى اللغة. يعني يستحبّ أن يكون الوكيل عارفا و عالما بالاصطلاحات المخصوصة التي تستعمل في متعلّق الوكالة.
(3)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «فيما وكّل».
(4)أي ليحصل الغرض من توكيل الوكيل فيما وكّل.
(5)المشار إليه في قوله «ذلك» كون الوكيل تامّ البصيرة و عارفا باللغة.
(6)أي القول بالوجوب يناسب معنى الشرط بالنسبة إلى المعنى الأخير و هو كونه عارفا باللغة.
(7)المروّات جمع، مفرده مروّة، المروءة كسهولة مصدر مرؤ: النخوة، و كمال الرجوليّة. و في المصباح: المروءة آداب نفسانيّة تحمل مراعاتها الإنسان على الوقوف عند محاسن الأخلاق و جميل العادات. و قد تقلب الهمزة واوا و تدغم فيقال: مروّة (أقرب الموارد).
(8)نائب فاعل لقوله «يستحبّ ». يعني يستحبّ لصاحب المروءة و الشرف و الرفعة التوكيل في المنازعات و عدم حضور شخصه في مقابل المنازع.
ص: 127
يتولّوها (1) بأنفسهم لما يتضمّن من الامتهان (2)، و الوقوع فيما يكره.
روي: أنّ عليّا عليه السّلام وكّل عقيلا في خصومة، و قال: «إنّ للخصومة قحما (3)، و أنّ الشيطان ليحضرها (4)، و أنّي لأكره أن أحضرها.
و القحم - بالضم - المهلكة و المراد هنا أنّها (5) تقحم (6) بصاحبها إلى ما لا يريده.
**********
شرح:
(1)أي يكره لذوي المروءات أن يباشروا المنازعات بأنفسهم.
(2)فإنّ المنازعات تتضمّن الذلّ و الوقوع فيما يكره.
(3)القحم في الخصومات: ما يحمل الإنسان على ما يكرهه، يقال: «للخصومة قحم» أي ما يكره (المنجد).
(4)الضمير في قوله «ليحضرها» يرجع إلى الخصومة.
* قال السيّد كلانتر في تعليقته هنا: لم نجد سندا للرواية المذكورة من طرقنا الخاصّة و قد روتها أبناء السنّة و تمسّكوا بها. راجع المغني لابن قدامة: ج 5 ص 75.
و نحن نستغرب فحوى الرواية. كيف يرتضي الإمام أمير المؤمنين عليه السّلام إصابة الهوان بأخيه الأكبر، و هو بمنزلة نفسه فما يصيبه فقد أصابه هو من غير فرق. و على أيّ [حال] فالأمر سهل بعد ضعف سند الرواية.
أقول: لا بعد في توكيل عقيل، لعدم استلزام المنازعة الإهانة بالنسبة إلى شخص الوكيل، و لا يخفى أنّ الرواية المذكورة موجودة في نهج البلاغة في غريب كلامه عليه السّلام ذيل الرقم 3.
(5)الضمير في قوله «أنّها» يرجع إلى الخصومة.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الخصومة، و الضمير في «صاحبها» أيضا يرجع إلى الخصومة.
ص: 128
(و لا تبطل الوكالة بارتداد الوكيل (1)) من حيث إنّه ارتداد، و إن كانت قد تبطل من جهة اخرى (2) في بعض الموارد، ككونه وكيلا على مسلم، فإنّه (3) في ذلك بحكم الكافر و لا فرق (4) بين الفطريّ ، و غيره و إن (5) حكم ببطلان تصرّفاته (6) لنفسه.
(و لا يتوكّل (7) المسلم للذمّيّ على المسلم، على قول) الشيخ، و الأقوى (8) الجواز على كراهية، للأصل،(و لا الذمّيّ (9) على المسلم لمسلم، و لا لذمّيّ قطعا) فيهما (10)، لاستلزامهما...
**********
شرح:
(1)كما إذا ارتدّ الوكيل عن الإسلام إلى الكفر.
(2)الجهة الاخرى الموجبة لبطلان وكالة الوكيل بالارتداد هي كونه وكيلا على مسلم.
(3)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى المرتدّ. يعني أنّه في وكالته على ضرر المسلم في حكم الكافر، و الكافر لا تصحّ وكالته على المسلم، و كذا المرتدّ.
(4)أي لا فرق في الحكم المذكور بين كون الوكيل مرتدّا ملّيّا أو فطريّا.
(5)حرف «إن» وصليّة. يعني لا يحكم ببطلان وكالة الوكيل بارتداده، فيجوز له التصرّف فيما وكّل فيه و إن حكم ببطلان تصرّفاته بالنسبة إلى نفسه.
(6)الضميران في قوليه «تصرّفاته» و «لنفسه» يرجعان إلى المرتدّ.
(7)أي لا يجوز وكالة المسلم للذمّيّ على المسلم.
(8)أي الأقوى عند الشارح رحمه اللّه جواز وكالة المسلم للذمّيّ على المسلم، لأصالة الجواز عند الشكّ فيه.
(9)أي لا يجوز وكالة الذمّيّ على المسلم من قبل المسلم، و كذا من قبل الذمّيّ على المسلم.
(10)أي الحكم بعدم جواز وكالة الذمّيّ على المسلم لذمّيّ و لمسلم قطعيّ في كليهما.
ص: 129
إثبات السبيل (1) للكافر على المسلم المنفيّ بالآية (2).
(و باقي الصور جائزة، و هي (3) ثمان) بإضافة الصور الثلاث المتقدّمة (4)...
**********
شرح:
(1)أي إثبات تسلّط الكافر على المسلم المنفيّ بالآية.
(2)الآية 140 من سورة النساء: لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً (1) .
(3)الضمير في قوله «و هي ثمان» يرجع إلى الصور، لا إلى الباقي.
* أقول: لا يخفى أنّ مجموع الصور الحاصلة من ضرب قسمي الوكيل في قسمي الموكّل يكون أربعة: 2 * 2 4، ثمّ يضرب الحاصل في قسمي الموكّل عليه، فيحصل منها ثمان صور: 4 * 2 8، فثلاثة منها باطلة و خمس صور منها محكومة بالصحّة.
الصور الباطلة ثلاث:
الاولى: وكالة المسلم لذمّيّ على مسلم، و هذه باطلة على مذهب الشيخ رحمه اللّه.
الثانية: وكالة الذمّيّ على المسلم لمسلم.
الثالثة: وكالة الذمّيّ على المسلم لذمّيّ .
الصور الصحيحة خمس:
الاولى: وكالة المسلم لمسلم على مسلم.
الثانية: وكالة المسلم لمسلم على ذمّيّ .
الثالثة: وكالة الذمّيّ لمسلم على ذمّيّ .
الرابعة: وكالة الذمّيّ لذمّيّ على ذمّيّ .
الخامسة: وكالة المسلم لذمّيّ على ذمّيّ .
فمجموع الصور الباطلة و الصحيحة ثمان صور.
(4)المراد من «الصور الثلاث المتقدّمة» هو المعبّر عنها في قوله «و لا يتوكّل المسلم للذمّيّ على المسلم على قول، و لا الذمّيّ على المسلم لمسلم، و لا لذمّيّ قطعا».
ص: 130
إلى باقيها (1). و تفصيلها (2): أنّ كلاّ من الموكّل و الوكيل و الموكّل عليه إمّا مسلم، أو كافر، و منه (3) تتشعّب الثمان بضرب قسمي (4) الوكيل في قسمي (5) الموكّل، ثمّ المجتمع (6) في قسمي (7) الموكّل عليه، و لا فرق في الكافر بين الذمّيّ (8) و غيره، كما يقتضيه التعليل (9).
(و لا يتجاوز الوكيل ما حدّ له (10)) في طرف الزيادة و النقصان،(إلاّ أن تشهد العادة بدخوله (11))، أي دخول ما تجاوز في الإذن،(كالزيادة)
**********
شرح:
(1)أي إلى باقي الصور، و هو خمس كما تقدّم.
(2)الضمير في قوله «تفصيلها» يرجع إلى الصور الثمان. يعني تفصيل الصور هو ما قال «أنّ كلاّ من الموكّل... إلخ».
(3)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى التفصيل.
(4)المراد من «قسمي الوكيل» كونه مسلما أو كافرا.
(5)و كذا الموكّل على قسمين: إمّا مسلم أو كافر.
(6)المراد من قوله «المجتمع» هو الحاصل من ضرب قسمي الوكيل في قسمي الموكّل و هو أربعة (2 * 2 4).
(7)يعني أنّ الموكّل عليه أيضا إمّا كافر أو مسلم (4 * 2 8).
(8)المراد من الكافر الذمّيّ هو الكتابيّ الذي يعمل على ما يشترط في الذمّيّ من أداء الجزية و غيره. و الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الذمّيّ ، و المراد من غير الذمّيّ هو الذي لا يعمل بشرائط الذمّة.
(9)و التعليل هو مدلول الآية: لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً (1) .
(10)أي لا يجوز للوكيل أن يتجاوز ما عيّن له الموكّل.
(11)يعني يجوز للوكيل تجاوزه ما حدّ له فيما تشهد العادة بدخوله في الإذن، كما سيذكر مثاله.
ص: 131
(في ثمن ما وكّل في بيعه (1)) بثمن معيّن (2)، إن لم يعلم منه (3) الغرض في التخصيص به (4)،(و النقيصة (5) في ثمن ما وكّل في شرائه) بثمن معيّن، لشهادة الحال غالبا بالرضا بذلك (6) فيهما، لكن قد يتخلّف بأن لا يريد إلا شطاط (7) في البيع، أو غيره من الأغراض.
(و تثبت الوكالة بعدلين (8))، كما يثبت بهما (9) غيرها من
**********
شرح:
(1)فإنّ الزيادة في ثمن ما وكّل في بيعه تدخل في إذن الموكّل في البيع.
(2)كما إذا وكّله في بيع المتاع بخمسين فباعه بستّين، فالزائد يدخل في الإذن.
(3)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الموكّل، و فاعل قوله «لم يعلم» الضمير العائد إلى الوكيل.
(4)أي إن لم يعلم الوكيل غرض الموكّل في تخصيص الثمن بالمعيّن، كما أنّه يمكن أن يكون غرضه من تخصيصه بالمعيّن أن لا تحصل الزيادة في قيم الأجناس بين الناس.
(5)بالجرّ، عطف على مدخول كاف التشبيه في قوله «كالزيادة». فإنّ النقيصة في ثمن ما وكّل في شرائه بثمن معيّن يدخل تحت إذن الموكّل في الشراء.
(6)المشار إليه في قوله «بذلك» هو النقيصة و الزيادة، و في قوله «فيهما» يرجع إلى مسألتي البيع و الشراء فيما ذكر.
(7)يعني يمكن التخلّف عن العادة المذكورة غالبا في صورة إرادة الموكّل عدم تجاوز الوكيل عن الحدّ في البيع أو غير ذلك، فإذا لا يجوز للوكيل التجاوز عمّا حدّ له.
(8)أي بشهادة عدلين.
(9)الضمير في قوله «بهما» يرجع إلى العدلين.
ص: 132
الحقوق (1) الماليّة، و غيرها،(و لا تقبل فيها (2) شهادة النساء منفردات)، لاختصاصها (3) بما يعسر اطّلاع الرجال عليه، و الوصيّة (4) كما سلف في بابه،(و لا منضمّات) إلى الرجال، لاختصاصها (5) حينئذ بالمال و ما في حكمه (6). و الوكالة (7) ولاية على التصرّف و إن ترتّب عليها المال، لكنّه (8) غير مقصود.
(و لا تثبت (9) بشاهد و يمين)، لما ذكر (10)، إلاّ أن يشتمل على
**********
شرح:
(1)بيان غير الوكالة، و هو الحقوق الماليّة و غير الماليّة.
(2)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الوكالة. يعني لا تكفي شهادة النساء في إثبات الوكالة، لا منفردات و لا منضمّات إلى الرجال.
(3)أي لاختصاص شهادة النساء بما يشكل اطّلاع الرجال عليه، مثل حمل النساء و البكارة و غيرهما.
(4)بالجرّ، عطف على مدخول باء الجرّ في قوله «بما يعسر». فإنّ الوصيّة أيضا تثبت بشهادة النساء.
(5)يعني أنّ شهادة النساء منضمّات إلى شهادة الرجال تختصّ بالامور الماليّة.
(6)أي و ما في حكم المال، مثل الجنايات الموجبة للدية.
(7)الواو هنا للحاليّة. يعني و الحال أنّ الوكالة ولاية على التصرّف و إن ترتّب عليها المال أيضا مثل الاجرة للوكيل.
(8)الضمير في قوله «لكنّه» يرجع إلى المال. يعني أنّ المال في الوكالة ليس مقصودا بالذات.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الوكالة. يعني أنّها لا تثبت بشاهد و يمين، كما إذا أقام الوكيل لإثباتها شاهدا مع اليمين.
(10)و المراد من «ما ذكر» هو اختصاصه بالمال.
ص: 133
جهتين (1)، كما لو ادّعى شخص على آخر وكالة بجعل (2) و أقام شاهدا (3) و امرأتين، أو شاهدا و حلف معه (4)، فالأقوى (5) ثبوت المال، لا الوكالة و إن تبعّضت (6) الشهادة، كما لو أقام (7) ذلك بالسرقة، يثبت المال لا القطع (8). نعم، لو كان ذلك (9) قبل العمل (10) لم يثبت شيء،(و لا بتصديق الغريم (11)) لمدّعي (12) الوكالة عليها في أخذ حقّ منه (13) لغيره،...
**********
شرح:
(1)أي إلاّ أن يشتمل المشهود به على جهتي المال و الوكالة.
(2)المراد من الجعل هو ما يجعل في مقابل عمل شخص بدون عقد الإجارة.
(3)أي شاهدا واحدا من الرجال منضمّا إلى شهادة امرأتين.
(4)أي أقام شاهدا واحدا و حلف مع الشاهد.
(5)أي الأقوى في الفرضين المذكورين ثبوت المال لا الوكالة.
(6)يعني و إن كانت الشهادة مبعّضة بالنسبة إلى المال.
(7)هذا مثال لتبعيض الشهادة في صورة إقامة الشهادة منضمّة إلى امرأتين أو اليمين في خصوص دعوى السرقة.
(8)أي لا يثبت بالشهادة المذكورة قطع يد السارق، لكن يحكم عليه بأداء المال.
(9)المشار إليه في قوله «ذلك» إقامة الشاهد مع شهادة امرأتين أو مع اليمين.
(10)أي قبل عمل الوكيل بمورد الوكالة.
(11)يعني لا تثبت الوكالة بتصديق الغريم - و هو المدين - لمن يدّعي الوكالة في أخذ حقّ الموكّل من المدين لو كان عينا، لا إذا كان دينا كما سيشير إليه.
(12)قوله «مدّعي الوكالة» مفعول لقوله «بتصديق»، و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الوكالة.
(13)الضمير في «منه» يرجع إلى الغريم، و في قوله «لغيره» يرجع إلى مدّعي الوكالة.
ص: 134
لأنّه (1) تصديق في حقّ غيره.
هذا (2) إذا كان الحقّ الذي يدّعي الوكالة فيه عينا، أمّا لو كان (3) دينا ففي وجوب دفعه (4) إليه بتصديقه قولان أجودهما ذلك (5)، لأنّه (6) إقرار في حقّ نفسه خاصّة، إذ الحقّ (7) لا يتعيّن إلاّ بقبض مالكه (8)، أو وكيله، فإذا حضر (9) و أنكر بقي دينه في ذمّة الغريم فلا ضرر عليه (10) في ذلك،
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى تصديق الغريم. يعني أنّ تصديقه لمدّعي الوكالة في أخذ حقّ الموكّل منه تصديق في حقّ غيره، فلا يقبل ذلك.
(2)المشار إليه في قوله «هذا» عدم ثبوت الوكالة بتصديق الغريم. يعني أنّ عدم ثبوتها بتصديق الغريم إنّما هو إذا كان الحقّ الذي يدّعي الوكيل الوكالة في أخذه عينا.
(3)اسم «كان» الضمير العائد إلى الحقّ .
(4)أي في وجوب دفع الدين إلى مدّعي الوكالة في أخذه قولان.
(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو وجوب دفع الدين إلى مدّعي الوكالة بتصديق الغريم.
(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى تصديق الغريم. يعني إذا كان الحقّ الذي يدّعي الوكيل وكالته في أخذه من المدين دينا و صدّقه المدين إذا يكون تصديقه إقرارا على ضرر نفسه، فيقبل.
(7)هذا تعليل كون التصديق إقرارا على نفسه، بأنّ الحقّ لا يتعيّن إلاّ بقبض مالكه أو وكيله. ففي صورة إنكار الموكّل الوكالة لا يبرأ ذمّة الغريم من الدين الكلّيّ .
(8)الضمير في قوله «مالكه» يرجع إلى الحقّ ، و في قوله «وكيله» يرجع إلى المالك.
(9)فاعل قوله «حضر و أنكر» الضمير العائد إلى المالك.
(10)أي فلا ضرر على المالك في المقام.
ص: 135
و إنّما الزم (1) الغريم بالدفع، لاعترافه بلزومه (2) له، و بهذا يظهر الفرق بينه و بين العين (3)، لأنّها (4) حقّ محض لغيره، و فائتها لا يستدرك (5).
نعم، يجوز له (6) تسليمها إليه مع تصديقه له، إذ لا منازع له (7) الآن (8) و يبقى المالك (9) على حجّته، فإذا حضر (10) و صدّق الوكيل برئ الدافع (11)، و إن كذّبه (12) فالقول قوله (13) مع يمينه، فإن كانت العين
**********
شرح:
(1)دفع و هم: كيف يدفع الغريم الحقّ ثانيا مع وجوب دفع الحقّ إلى مدّعي الوكالة مع التصديق ؟ فأجاب: إنّ وجوب الدفع أوّلا لاعترافه بلزوم الدفع.
(2)الضمير في قوله «اعترافه» يرجع إلى المدين، و في «لزومه» يرجع إلى الدفع.
(3)أي بما ذكر يظهر الفرق بين الدين الذي يجب على الغريم دفعه بتصديقه الوكيل في دعواه الوكالة و بين العين التي لا يجوز دفعها بالتصديق.
(4)أي لأنّ العين حقّ محض للغير، فإذا فاتت لا تكون قابلة للجبران.
(5)أي لا يستدرك للمالك.
(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الغريم، و ضمير المفعول في «تسليمها» يرجع إلى العين و في «إليه» يرجع إلى مدّعي الوكالة.
(7)أي لا منازع لمدّعي الوكالة في دعواه الوكالة في صورة تصديق الغريم.
(8)أي في حال غيبة المالك.
(9)أي يبقى المالك في الواقع و نفس الأمر على حجّته.
(10)فاعله الضمير العائد إلى المالك و كذا فاعل قوله «صدّق».
(11)أي برئ المدين الدافع إلى الوكيل الذي صدّقه الموكّل.
(12)فاعله الضمير العائد إلى المالك، و ضمير المفعول يرجع إلى مدّعي الوكالة.
(13)الضميران في قوليه «قوله» و «يمينه» يرجعان إلى المالك.
ص: 136
موجودة أخذها، و له (1) مطالبة من شاء منهما (2) بردّها، لترتّب (3) أيديهما على ماله، و للدافع مطالبة الوكيل بإحضارها (4) لو طولب (5) به، دون العكس (6)، فإن تعذّر ردّها (7) بتلف و غيره تخيّر في الرجوع على من شاء منهما (8)، فإن رجع على الوكيل لم يرجع على الغريم مطلقا (9)، لاعترافه (10) ببراءته بدفعها إليه،...
**********
شرح:
(1)أي يجوز للمالك أن يطالب من شاء من مدّعي الوكالة و المدين بردّ العين فيما إذا ردّ الغريم العين إلى المدّعي.
(2)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى المدين و مدّعي الوكالة، و في قوله «بردّها» يرجع إلى العين.
(3)أي لترتّب يد كلّ منهما على مال المالك. و ضمير التثنية في قوله «أيديهما» يرجع إلى الغريم و المدّعي، و في قوله «ماله» يرجع إلى المالك.
(4)أي يكون للغريم الدافع إلى المدّعي مطالبة الوكيل بإحضار العين في صورة مطالبة المالك إيّاه بذلك.
(5)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الغريم، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى إحضار العين.
(6)أي لو طولب الوكيل بالعين لم يجز له أن يراجع المدين.
(7)أي إن لم يكن ردّ العين للتلف أو الفقد أو غيرهما تخيّر المالك في الرجوع على أيّ منهما شاء.
(8)من المدين و المدّعي.
(9)سواء تلفت العين بتفريط من الوكيل أم لا.
(10)الضمير في قوله «لاعترافه» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «ببراءته» يرجع إلى المدين، و في قوله «بدفعها» يرجع إلى العين و في قوله «إليه» يرجع إلى الوكيل.
ص: 137
و إن رجع (1) على الغريم لم يرجع على الوكيل مع تلفها في يده (2) بغير تفريط ، لأنّه (3) بتصديقه (4) له أمين عنده، و إلاّ (5) رجع (6) عليه.
(و الوكيل أمين لا يضمن (7) إلاّ بالتفريط ، أو التعدّي (8))، و هو (9) موضع وفاق.
(و يجب عليه (10) تسليم ما في يده إلى الموكّل إذا طولب به)، سواء في ذلك (11) المال الذي وكّل في بيعه و ثمنه (12)...
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى المالك. يعني لو رجع المالك على المدين فهو لا يراجع الوكيل في صورة تلف العين في يده بلا تفريط .
(2)الضمير في قوله «في يده» يرجع إلى الوكيل.
(3)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الوكيل.
(4)الضمير في قوله «بتصديقه» يرجع إلى الغريم، و في «له» يرجع إلى الوكيل.
(5)أي إن كان تلف العين في يد الوكيل بتفريط منه رجع الغريم على الوكيل لو رجع المالك على الغريم.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الغريم، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الوكيل.
(7)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الوكيل.
(8)أي بالإفراط .
(9)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى عدم ضمان الوكيل المفهوم من قوله «لا يضمن». يعني أنّ الدليل على عدم الضمان هو الإجماع و الوفاق.
(10)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الوكيل. يعني يجب على الوكيل أن يسلّم إلى الموكّل ما في يده في صورة مطالبته به.
(11)المشار إليه في قوله «ذلك» وجوب تسليم ما في يد الوكيل.
(12)أي ثمن المال الذي وكّل في بيعه.
ص: 138
و المبيع (1) الذي اشتراه و ثمنه قبل الشراء، و غيرها (2). و نبّه (3) بقوله:
«إذا طولب» على أنّه لا يجب عليه (4) دفعه إليه قبل طلبه، بل معه (5)، و مع إمكان الدفع شرعا (6) و عرفا كالوديعة (7).(فلو أخّر مع الإمكان)، أي إمكان الدفع شرعا بأن (8) لا يكون في صلاة واجبة مطلقا (9) و لا مريدا لها مع تضييق وقتها (10)، و نحو ذلك من الواجبات المنافية، أو عرفا (11)
**********
شرح:
(1)بالرفع، عطف على قوله «المال». أي المبيع الذي وكّل في شرائه، فإذا طالبه الموكّل بثمن المبيع الذي وكّله في شرائه أو بنفس المبيع يجب على الوكيل التسليم إليه.
(2)أي غير المذكورات من الأموال التي في يد الوكيل للموكّل.
(3)فاعل قوله «نبّه» الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف نبّه بقوله «إذا طولب» على أنّه لا يجب عليه التسليم قبل طلب الموكّل.
(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الوكيل، و في قوله «دفعه» يرجع إلى ما في يد الوكيل، و في «إليه» و «طلبه» يرجع إلى الموكّل.
(5)أي بل يجب الدفع مع طلب الموكّل و إمكان الدفع شرعا.
(6)سيذكر مثال الإمكان الشرعيّ .
(7)تنظير للدفع مع المطالبة و الإمكان الشرعيّ و العرفيّ للدفع.
(8)مثال لعدم المانع الشرعيّ من الدفع، و هو كون الوكيل مشغولا بالصلاة الواجبة أو مريدا لها.
(9)ضاقت وقت الصلاة الواجبة أم لا.
(10)فإذا أراد الوكيل الصلاة الواجبة مع ضيق وقتها يكون هذا مانعا شرعيّا من الدفع.
(11)عطف على قوله «شرعا». يعني مع إمكان الدفع عرفا.
ص: 139
بأن لا يكون (1) على حاجة يريد قضاءها، و لا في حمّام (2) أو أكل (3) طعام، و نحوها (4) من الأعذار العرفيّة (ضمن (5)، و له أن يمتنع (6)) من التسليم (حتّى يشهد) على الموكّل بقبض حقّه حذرا من إنكاره (7) فيضمن له ثانيا، أو يلزمه (8) اليمين.
(و كذا (9)) حكم (كلّ من عليه (10) حقّ و إن كان وديعة يقبل قوله) في ردّها (11)، لافتقاره (12) إلى اليمين،...
**********
شرح:
(1)اسم «يكون» الضمير العائد إلى الوكيل. يعني مثال الإمكان العرفيّ هو عدم كون الوكيل مشغولا بقضاء الحاجة. و الضمير في قوله «قضاءها» يرجع إلى الحاجة.
(2)أي بأن لا يكون الوكيل في حمّام يشتغل بالنظافة.
(3)بالجرّ، عطف على مدخول «في» في قوله «في حمّام».
(4)أي نحو المذكورات من الأعذار العرفيّة المانعة من الدفع.
(5)جواب قوله «فلو أخّر»، و فاعله الضمير العائد إلى الوكيل.
(6)أي يجوز للوكيل أن يمتنع من دفع ما في يده إلى الموكّل حتّى يشهد شاهدا للدفع.
(7)أي من إنكار الموكّل.
(8)أي يلزم الوكيل الحلف لو أنكر الموكّل.
(9)المشار إليه في قوله «كذا» هو جواز الامتناع من التسليم حتّى يشهد.
(10)أي يجوز لكلّ من في يده حقّ للغير أن يمتنع من الدفع حتّى يشهد و إن كانت وديعة.
(11)أي يقبل قول الودعيّ في ردّ الوديعة إلى صاحبها.
(12)الضمير في قوله «لافتقاره» يرجع إلى الودعيّ . يعني أنّ الودعيّ أيضا يحتاج إلى اليمين في إثبات ردّ الوديعة إلى صاحبها، فله أن يمتنع من الردّ حتّى يشهد، لئلاّ يلزم باليمين.
ص: 140
فله (1) دفعها بالإشهاد و إن كان صادقا.
و لا فرق في ذلك (2) بين من يكون له على الحقّ بيّنة (3)، و غيره، لما ذكرناه من الوجه (4)، هذا هو أجود الأقوال في المسألة، و فرّق بعضهم بين من يقبل قوله (5) في الردّ، و غيره، و آخرون بين من عليه (6) بقبض الحقّ بيّنة، و غيره، و دفع ضرر اليمين (7) يدفع ذلك كلّه خصوصا في بعض الناس (8)، فإنّ ضرر الغرامة عليهم أسهل من اليمين.
(و الوكيل في الوديعة (9)) لمال شخص عند آخر (لا يجب عليه (10))
**********
شرح:
(1)أي يجوز للودعيّ دفع الوديعة إلى صاحبها بالإشهاد و إن كان صادقا في دعواه.
(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو جواز الامتناع من الردّ حتّى يشهد.
(3)أي لا فرق في الحكم المذكور بين ذي البيّنة على الحقّ و بين غيره.
(4)الوجه المذكور قوله «حذرا من إنكاره فيضمن له ثانيا، أو يلزمه اليمين».
(5)هذا هو القول الآخر في المسألة و هو الفرق بين من يقبل قوله في الردّ مثل الودعيّ و غيره.
(6)القول الآخر هو الفرق بين من كان عليه بقبض الحقّ بيّنة و غيره، فمن عليه بقبض الحقّ بيّنة يجوز له الامتناع من الردّ حتّى يشهد، بخلاف غيره.
(7)يعني أنّ دفع ضرر اليمين يدفع الأقوال المذكورة كلّها، لأنّه في كلّ الموارد يحتاج مدّعي الردّ إلى اليمين، و هو ضرر.
(8)أي تعهّد اليمين ضرر للناس، لا سيّما بالنسبة إلى بعض الأشخاص، فإنّ تحمّل الغرامة أسهل عليهم من تحمّل اليمين.
(9)أي الوكيل الذي يكون متعلّق وكالته جعل مال الموكّل وديعة عند الودعيّ لا يجب عليه أخذ الشاهد على المستودع.
(10)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الوكيل في الوديعة.
ص: 141
(الإشهاد) على المستودع (1)،(بخلاف الوكيل في قضاء الدين (2)، و تسليم (3) المبيع)، فليس له ذلك (4) حتّى يشهد.
و الفرق أنّ الوديعة مبنيّة (5) على الإخفاء، بخلاف غيرها، و لأنّ الإشهاد على الودعيّ لا يفيد ضمانه (6)، لقبول قوله في الردّ، بخلاف غيره،(فلو لم يشهد (7)) على غير الوديعة (ضمن)، لتفريطه إذا لم يكن الأداء بحضرة (8) الموكّل، و إلاّ انتفى الضمان، لأنّ التفريط حينئذ مستند إليه (9).
(و يجوز للوكيل تولّي طرفي العقد (10)...)
**********
شرح:
(1)بصيغة اسم المفعول، و هو الذي يقبل الوديعة و يسمّى بالودعيّ .
(2)أي الوكيل في قضاء الدين عن الموكّل.
(3)أي الوكيل في تسليم المبيع إلى المشتري، فلا يجوز لهما قضاء الدين و تسليم المبيع بلا إشهاد. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى كلّ من الوكيلين في قضاء الدين و تسليم المبيع.
(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو دفع المبيع و قضاء الدين.
(5)يعني أنّ مبني صاحب الوديعة في جعلها عند الودعيّ هو الإخفاء المنافي للإشهاد بخلاف غير الوديعة.
(6)فإنّ شهادة البيّنة لا تفيد ضمان الودعيّ ، لقبول قوله في الردّ.
(7)فاعل قوليه «لم يشهد» و «ضمن» هو الضمير العائد إلى الوكيل.
(8)فلو أدّى الوكيل ما ذكر بحضرة الموكّل لم يضمن.
(9)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الموكّل.
(10)بأن يكون الوكيل موجبا من قبل الموكّل، و قابلا من قبل نفسه بشرط إذن الموكّل في ذلك.
ص: 142
(بإذن الموكّل (1))، لانتفاء المانع حينئذ (2). و مغايرة (3) الموجب للقابل يكفي فيها الاعتبار. و لو أطلق (4) له الإذن ففي جواز تولّيهما لنفسه قولان منشأهما دخوله (5) في الإطلاق، و من (6) ظاهر الروايات (7)
**********
شرح:
(1)كما إذا أذن الموكّل في تولّي الوكيل طرفي العقد.
(2)أي حين أذن الموكّل في تولّي الوكيل طرفي العقد للبيع أو الشراء.
(3)هذا دفع لتوهّم أنّه تجب المغايرة بين الموجب و القابل في العقد، و في صورة اتّحاد القابل و الموجب في فرض تولّي الوكيل طرفي العقد لا تحصل المغايرة.
فأجاب بقوله «يكفي فيها الاعتبار».
(4)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوكيل.
يعني في فرض عدم تصريح الموكّل بإذنه في تولّي الوكيل طرفي العقد قولان بالجواز و العدم.
(5)هذا وجه القول بجواز تولّي الوكيل طرفي العقد عند الإطلاق، و هو أنّ تولّيه لهما يدخل في إطلاق الإذن.
(6)هذا وجه القول بالمنع و هو أنّ ظاهر الروايات يمنع من تولّي الوكيل طرفي العقد.
(7)من الروايات الدالّة على ما ذكر ما نقل في كتاب الوسائل:
محمّد بن الحسن بإسناده عن عمّار الساباطيّ قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن امرأة تكون في أهل بيت، فتكره أن يعلم بها أهل بيتها، أ يحلّ لها أن توكّل رجلا يريد أن يتزوّجها تقول له: قد وكّلتك فاشهد على تزويجي ؟ قال: لا. قلت له:
جعلت فداك و إن كانت أيّما؟ قال: و إن كانت أيّما. قلت: فإن وكّلت غيره بتزويجها (فيزوّجها - خ ل) منه ؟ قال: نعم (الوسائل: ج 14 ص 217 ب 10 من أبواب عقد النكاح، ح 4).
ص: 143
الدالّة على المنع، و هو (1) أولى.
و اعلم أنّ تولّيه طرفي العقد أعمّ من كون البيع، أو الشراء لنفسه (2)، و موضع الخلاف مع عدم الإذن تولّيه (3) لنفسه، أمّا لغيره (4) - بأن يكون وكيلا لهما (5) - فلا إشكال (6) إلاّ على القول بمنع كونه (7) موجبا قابلا، و ذلك (8) لا يفرق فيه بين إذن الموكّل و عدمه.
(و لو اختلفا في أصل الوكالة حلف المنكر (9))، لأصالة عدمها (10)،
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المنع.
(2)يعني أنّ تولّي الوكيل طرفي العقد أعمّ من أن يكون هو أحد طرفي العقد أم لا.
(3)يعني موضع الخلاف هو ما إذا أجرى العقد لنفسه بأن يشتري أو يبيع لشخصه لا للغير مع عدم الإذن.
(4)الضمير في قوله «لغيره» يرجع إلى الوكيل.
(5)بأن يكون وكيلا عن أحدهما في البيع، و عن الآخر في الشراء.
(6)أي لا إشكال في تولّي الوكيل طرفي العقد إذا كان وكيلا في إيجاب البيع أو الشراء عن أحدهما و في القبول عن الآخر.
(7)أي الإشكال إنّما يرد على القول بمنع كون الوكيل الواحد موجبا و قابلا معا.
(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو منع اتّحاد القابل و الموجب. فإنّ المانع من ذلك لا يفرق فيه بين إذن الموكّل و عدمه.
مسائل في الوكالة (9)أي حلف منكر الوكالة، سواء كان هو الموكّل أو الوكيل.
(10)أي الأصل عدم الوكالة.
ص: 144
سواء كان منكرها (1) الموكّل أم الوكيل.
و تظهر فائدة إنكار الوكيل فيما (2) لو كانت الوكالة مشروطة في عقد لازم لأمر لا يتلافى (3) حين النزاع، فيدّعي الموكّل حصولها (4) ليتمّ له العقد، و ينكرها الوكيل ليتزلزل (5) و يتسلّط على الفسخ.
(و لو اختلفا في الردّ (6) حلف الموكّل)، لأصالة عدمه، سواء كانت الوكالة بجعل (7) أم لا.
(و قيل:) يحلف (الوكيل (8)، إلاّ أن تكون بجعل) فالموكّل (9). أمّا
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «منكرها» يرجع إلى الوكالة.
(2)يعني لا ثمرة في إنكار الوكالة إلاّ في بعض الموارد، لأنّها من العقود الجائزة لا يحتاج نفيه إلى أحكام القضاء. فمن الموارد المثمرة قوله «فيما لو كانت الوكالة مشروطة في عقد... إلخ،» كما إذا قال الوكيل: بعتك بشرط أن توكّلني في إجراء عقد بنتك، فاختلفا بعد ذلك فقال الموكّل: تحقّقت الوكالة المشروطة فيلزم البيع و قال الوكيل: لم تتحقّق الوكالة و عقد البيع جائز.
(3)بصيغة المجهول، نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الأمر. يعني لا يمكن التلافي لأمر مشروط حين نزاعهما.
(4)الضمير في قوله «حصولها» يرجع إلى الوكالة، و في «له» يرجع إلى الموكّل.
(5)أي ليتزلزل العقد المشروطة فيه الوكالة المتنازع فيها.
(6)أي في ردّ المتاع الذي بيد الوكيل.
(7)الباء للمقابلة.
(8)أي القول الآخر في اختلافهما في ردّ المتاع هو تقدّم قول الوكيل مع الحلف، إلاّ في صورة كون الوكالة في مقابل جعل للوكيل.
(9)أي لو كانت الوكالة بجعل حلف الموكّل.
ص: 145
الأوّل (1) فلأنّه أمين و قد قبض (2) المال لمصلحة المالك فكان (3) محسنا محضا كالودعيّ (4)، و أمّا الثاني (5) فلما مرّ (6)، و لأنّه (7) قبض لمصلحة نفسه كعامل القراض (8)، و المستأجر (9).
و يضعّف (10) بأنّ الأمانة لا تستلزم القبول (11)، كما لا يستلزمه (12)
**********
شرح:
(1)و هو قبول حلف الوكيل عند عدم الجعل له، لأنّ الوكيل حينئذ أمين محسن يقبل قوله باليمين.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الوكيل.
(3)اسم «كان» الضمير العائد إلى الوكيل أيضا.
(4)فكما أنّ الودعيّ محسن محضا يقبل قوله في الردّ باليمين فكذلك الوكيل بلا جعل له.
(5)المراد من «الثاني» حلف الموكّل في صورة الجعل للوكيل.
(6)أي لما مرّ في قوله «لأصالة عدمه».
(7)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الوكيل. و هذا دليل آخر لتوجّه اليمين إلى الموكّل في صورة وجود الجعل، و هو أنّ الوكيل قبض ما تعلّق به الوكالة لمصلحة نفسه فلا يقبل يمينه.
(8)كما أنّ عامل القراض أخذ المال لمصلحة نفسه و لا يقبل قوله في الردّ باليمين.
(9)و كذا لا يقبل قول المستأجر بالحلف في ردّ العين المستأجرة لأخذه لمصلحة نفسه، لا لمصلحة المالك، بخلاف الودعيّ .
(10)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى القول بالتفصيل.
(11)أي كون المال أمانة في يد الوكيل لا يوجب قبول قوله في الردّ.
(12)الضمير في قوله «لا يستلزمه» يرجع إلى القبول.
ص: 146
في الثاني (1) مع اشتراكهما (2) في الأمانة، و كذلك الإحسان (3)، و السبيل المنفيّ (4) مخصوص (5)، فإنّ اليمين سبيل.
(و) لو اختلفا (6)(في التلف)، أي تلف المال الذي بيد الوكيل كالعين (7) الموكّل في بيعها و شرائها، أو الثمن (8)، أو غيره (9)
**********
شرح:
(1)المراد من «الثاني» هو الوكالة بالجعل.
(2)ضمير التثنية في قوله «مع اشتراكهما» يرجع إلى الصورتين المذكورتين، و هما الوكالة بالجعل و بلا جعل.
(3)بالرفع. يعني و كذلك الإحسان المحض في الفرض الأوّل لا يستلزم قبول قوله بالحلف.
(4)هذا دفع لتوهّم أنّه كيف لا يفرق بين كون الوكيل محسنا محضا و بين كونه وكيلا بجعل و الحال أنّ الآية تنفي السبيل على المحسنين في قوله تعالى: ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ (1) .
فأجاب بأنّ الآية لا تنفي السبيل مطلقا، لأنّ توجّه اليمين إليه أيضا سبيل.
(5)أي الآية مورد تخصيص، و لا عموم فيها فلم يعمل بها بالنسبة إلى توجّه اليمين في المقام، لأنّ اليمين أيضا سبيل عليه، و الحال أنّه لم ينف.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الموكّل و الوكيل. يعني لو حصل الاختلاف بينهما في تلف المال حلف الوكيل.
(7)هذا مثال للعين التالفة بيد الوكيل، و كذا ما بعده. و الضميران في قوله: «بيعها، و شرائها» يرجعان إلى العين.
(8)بالجرّ، عطف على مدخول كاف التشبيه في قوله «كالعين».
(9)أي غير الثمن من الأموال التي بيد الوكيل، مثل ما تسلّم الوكيل من مطالبات الموكّل التي وكّل في تحصيلها.
ص: 147
(حلف (1) الوكيل)، لأنّه (2) أمين، و قد يتعذّر إقامة البيّنة على التلف فاقتنع بقوله (3)، و إن كان (4) مخالفا للأصل (5). و لا فرق بين دعواه التلف بأمر ظاهر (6)، و خفيّ (7).
(و كذا) يحلف (8) لو اختلفا (في التفريط ). و المراد به (9) ما يشمل التعدّي، لأنّه (10) منكر،
(و) كذا يحلف لو اختلفا (في القيمة) على تقدير ثبوت الضمان (11)، لأصالة (12) عدم الزائد.
**********
شرح:
(1)جواب لقوله في السابق «لو اختلفا».
(2)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الوكيل.
(3)أي يقتنع في ثبوت التلف بقول الأمين الذي هو الوكيل.
(4)فاعله الضمير العائد إلى قول الوكيل. يعني و إن كان قوله على خلاف الأصل.
(5)و المراد من «الأصل» هو أصالة عدم تلف العين و المال.
(6)كالغرق.
(7)كالسّرق.
(8)فاعله الضمير العائد إلى الوكيل. يعنى و كذا يحلف الوكيل لو اختلفا في تفريط الوكيل، بأن قال الموكّل: فرّطت و أنكره الوكيل.
(9)أي المراد من التفريط ما يشمل الإفراط أيضا، بمعنى أنّه لو اختلفا في الإفراط ، بأن قال الموكّل: تلف المال بإفراطك فيه و أنكره الوكيل حلف هو أيضا.
(10)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الوكيل.
(11)كما إذا ثبت إفراط الوكيل أو تفريطه و حكم بضمانه لقيمة العين التالفة ثمّ حصل الخلاف بينهما في القيمة، بأن قال الموكّل: إنّها مائة، و قال الوكيل: إنّ قيمة التالف خمسون.
(12)تعليل حلف الوكيل في الاختلاف في قيمة التالف بأنّ الأصل عدم الزائد على
ص: 148
(و لو زوّجه (1) امرأة بدعوى الوكالة) منه (2)(فأنكر الزوج) الوكالة (حلف (3))، لأصالة عدمها (4)،(و على الوكيل نصف (5) المهر)، لرواية عمر بن حنظلة عن الصادق عليه السّلام (6)، و لأنّه (7) فسخ قبل الدخول فيجب
**********
شرح:
ما يتّفقان عليه.
(1)فاعله الضمير العائد إلى الوكيل، و ضمير المفعول يرجع إلى الموكّل. يعني لو زوّج الوكيل للموكّل امرأة بدعواه الوكالة عن الموكّل ثمّ أنكر الزوج التوكيل حلف الزوج و بطل العقد الواقع بينهما.
(2)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الزوج.
(3)فاعله الضمير العائد إلى الزوج.
(4)الضمير في قوله «عدمها» يرجع إلى الوكالة.
(5)بالرفع، مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «على الوكيل».
(6)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن عمر بن حنظلة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:
سألته عن رجل قال لآخر: اخطب لي فلانة، فما فعلت من شيء ممّا قاولت من صداق، أو ضمنت من شيء، أو شرطت فذلك لي رضا و هو لازم لي، و لم يشهد على ذلك، فذهب فخطب له و بذل عنه الصداق و غير ذلك ممّا طالبوه، و سألوه، فلمّا رجع إليه أنكر ذلك كلّه، قال: يغرم لها نصف الصداق عنه، و ذلك أنّه هو الذي ضيّع حقّها، فلمّا لم يشهد لها عليه بذلك الذي قال له حلّ لها أن تتزوّج. و لا يحلّ للأوّل فيما بينه و بين اللّه عزّ و جلّ إلاّ أن يطلّقها، لأنّ اللّه تعالى يقول: فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ (1) فإن لم يفعل فإنّه مأثوم فيما بينه و بين اللّه عزّ و جلّ ، و كان حكم الظاهر حكم الإسلام و قد أباح اللّه عزّ و جلّ لها أن تتزوّج.
(7)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الزوج.
ص: 149
معه نصف المهر كالطلاق (1)،(و لها (2) التزويج) بغيره، لبطلان نكاحه (3) بإنكاره الوكالة،(و يجب على الزوج) فيما بينه (4) و بين اللّه تعالى (الطلاق إن كان وكّل) في التزويج، لأنّها (5) حينئذ زوجته فإنكارها (6) و تعريضها للتزويج بغيره محرّم،(و يسوق (7) نصف المهر إلى الوكيل)، للزومه (8) بالطلاق، و غرم الوكيل بسببه (9).
(و قيل: يبطل) العقد (ظاهرا (10)، و لا غرم على الوكيل)، لعدم ثبوت
**********
شرح:
(1)كما أنّ الزوج إذا طلّق الزوجة قبل الدخول بها فإذا يجب لها نصف المهر فكذلك في المقام، لأنّ الإنكار من الزوج في حكم الطلاق قبل الدخول.
(2)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الامرأة التي زوّجت بدعوى الوكالة من قبل الزوج. فإذا بطل العقد بإنكار الزوج في الظاهر يجوز للمرأة أن تتزوّج بالغير.
(3)الضميران في قوليه «نكاحه» و «بإنكاره» يرجعان إلى الزوج.
(4)أي و إن لم يعلن الطلاق و لم يظهره بين الناس.
(5)فإنّ المرأة في صورة توكيله للتزويج زوجته.
(6)الضميران في قوله «إنكارها و تعريضها» يرجعان إلى الزوجة، و في قوله «بغيره» يرجع إلى الزوج.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الزوج. أي يجب على الزوج فيما بينه و بين اللّه تعالى إذا وكّل الوكيل في نفس الأمر ثمّ أنكرها أن يعطي الوكيل نصف المهر الذي حكم عليه بتغريمه للمرأة.
(8)فإنّ نصف المهر وجب عليه بسبب الطلاق الذي أجراه فيما بينه و بين اللّه.
(9)الضمير في قوله «بسببه» يرجع إلى الطلاق.
(10)أي القول الآخر بطلان العقد بالإنكار في الظاهر، فلا يكون الزوج محكوما بالواقع.
ص: 150
عقد حتّى يحكم بالمهر، أو نصفه (1)، و لأنّه على تقدير ثبوته (2) إنّما يلزم الزوج، لأنّه (3) عوض البضع، و الوكيل (4) ليس بزوج، و الحديث ضعيف السند (5)، و إلاّ لما (6) كان عنه عدول مع عمل الأكثر (7) بمضمونه، و التعليل (8) بالفسخ فاسد، فالقول الأخير (9) أقوى.
نعم، لو ضمن الوكيل المهر كلّه، أو نصفه لزمه (10) حسب ما ضمن، و إنّما يجوز للمرأة التزويج إذا لم تصدّق الوكيل عليها (11)، و إلاّ (12) لم يجز
**********
شرح:
(1)بالجرّ، عطف على مدخول الباء الجارّة في قوله «بالمهر».
(2)الضمير في قوله «ثبوته» يرجع إلى العقد.
(3)أي لأنّ المهر عوض البضع.
(4)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ الوكيل لم يكن زوجا و لم يستوف البضع.
(5)أمّا الجواب عن الاستدلال بما ذكر من الحديث فبضعف السند.
* أقول: سبب كون الحديث ضعيفا من حيث السند وجود عمر بن حنظلة فيه.
(6)أي لو لم يكن الحديث ضعيفا لم يجز العدول عنه.
(7)أي مع عمل أكثر الفقهاء بمضمون الحديث لا مجال للعدول عنه إن لم يكن ضعيفا من حيث السند.
(8)أي التعليل بالفسخ في قوله «و لأنّه فسخ قبل الدخول» فاسد.
(9)و هو القول ببطلان العقد ظاهرا، و عدم تغريم الوكيل.
(10)الضمير في قوله «لزمه» يرجع إلى الوكيل و هذا جواب قوله «لو ضمن».
(11)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الوكالة.
(12)أي إن صدّقت الزوجة وكالة الوكيل لم يجز لها التزويج بالغير قبل طلاق الزوج.
ص: 151
لها التزويج قبل الطلاق، لأنّها (1) بزعمها زوجة، بخلاف ما إذا لم تكن عالمة بالحال (2)، و لو امتنع (3) من الطلاق حينئذ لم يجبر عليه (4)، لانتفاء النكاح ظاهرا، و حينئذ (5) ففي تسلّطها (6) على الفسخ دفعا للضرر، أو تسلّط الحاكم عليه (7) أو على الطلاق، أو بقاؤها (8) كذلك (9) حتّى يطلّق (10) أو يموت...
**********
شرح:
(1)الضميران في قوليه «لأنّها» و «بزعمها» يرجعان إلى المرأة.
(2)أي بخلاف كون المرأة جاهلة بوقوع التزويج وكالة و عدمه. ففي صورة الجهل يجوز لها التزويج في الظاهر.
(3)فاعله الضمير العائد إلى الزوج، و كذا نائب الفاعل في قوله «لم يجبر» الضمير الراجع إلى الزوج.
(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الطلاق، و المشار إليه في قوله «حينئذ» هو إنكار الزوج الوكالة.
(5)أي حين امتناع الزوج من الطلاق بعد إنكاره الوكالة ثلاثة وجوه:
أ: تسلّط الزوجة على فسخ عقد النكاح الذي أجراه مدّعي الوكالة.
ب: تسلّط الحاكم على الطلاق أو الفسخ.
ج: بقاء المرأة بلا طلاق حتّى يطلّقها الزوج أو يموت.
(6)الضمير في قوله «تسلّطها» يرجع إلى الزوجة.
(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الفسخ.
(8)بالجرّ، عطف على مدخول «في» الجارّة في قوله «ففي تسلّطها». يعني أو في بقاء المرأة بلا طلاق حتّى يطلّقها الزوج أو يموت هو.
(9)أي بدون الطلاق.
(10)فاعل قوليه «يطلّق» و «يموت» الضمير العائد إلى الزوج.
ص: 152
أوجه (1).
و لو أوقع الطلاق معلّقا على الشرط - كإن كانت زوجتي فهي طالق (2) - صحّ (3)، و لم يكن (4) إقرارا، و لا تعليقا (5) مانعا، لأنّه (6) أمر يعلم (7) حاله، و كذا في نظائره كقول من يعلم أنّ اليوم (8) الجمعة:
إن كان اليوم الجمعة فقد بعتك كذا، أو غيره من العقود.
(و لو اختلفا في تصرّف (9) الوكيل)، بأن قال: بعت، أو قبضت، أو
**********
شرح:
(1)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «ففي تسلّطها... إلخ».
(2)هذا مثال للطلاق المعلّق.
(3)جواب لقوله «لو أوقع الطلاق».
(4)اسم «لم يكن» الضمير العائد إلى الطلاق. يعني أنّ طلاق الزوج لا يكون إقرارا بتوكيله للوكيل.
(5)خبر آخر لقوله «و لم يكن». يعني أنّ طلاق الزوج معلّقا لا يكون تعليقا مانعا من صحّة الطلاق.
(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الشرط .
(7)فاعله الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «حاله» يرجع إلى الأمر.
أي العلّة لعدم كون التعليق كذلك تعليقا مانعا من صحّة الطلاق هي كون الشرط أمرا معلوما للزوج.
(8)يعني إذا علم الشخص بكون اليوم جمعة فعلّق الطلاق بكون اليوم جمعة لا يمنع من صحّته، و كذا في البيع و الإجارة و سائر العقود المعلّقة كذلك.
(9)يعني إذا اختلف الموكّل و الوكيل في تصرّف الوكيل كالأمثلة المذكورة حلف الوكيل.
ص: 153
اشتريت (1)(حلف (2)) الوكيل، لأنّه أمين و قادر على الإنشاء (3)، و التصرّف (4) إليه و مرجع الاختلاف إلى فعله (5) و هو أعلم به.
(و قيل): يحلف (الموكّل (6))، لأصالة عدم التصرّف، و بقاء (7) الملك على مالكه، و الأقوى الأوّل (8).
و لا فرق بين قوله (9) في دعوى التصرّف: بعت و قبضت الثمن و تلف (10) في يدي،...
**********
شرح:
(1)الأفعال الثلاثة المذكورة بأجمعها تكون بصيغة المتكلّم وحده، بمعنى أن يقول الوكيل: بعت ما كنت وكيلا في بيعه، و كذا في خصوص الشراء، و هكذا أيضا في خصوص القبض فأنكر ذلك كلّه الموكّل.
(2)جواب قوله «لو اختلفا».
(3)فإنّ الوكيل قادر على إنشاء العقد و ليس مسلوب العبارة، فيسمع قوله في العقد و التصرّف.
(4)مبتدأ، خبره قوله «إليه».
(5)الضمير في قوله «فعله» يرجع إلى الوكيل، و الضمير في قوله «و هو» أيضا يرجع إلى الوكيل، و في قوله «به» يرجع إلى الفعل.
(6)أي قال بعض بحلف الموكّل في اختلافهما في تصرّف الوكيل، بدليل أصالة عدم التصرّف.
(7)أي و لأصالة بقاء الملك على مالكه.
(8)المراد من «الأوّل» هو القول بحلف الوكيل، لا الموكّل.
(9)أي لا فرق في تقدّم قول الوكيل في خصوص التصرّف بين دعوى التصرّف و التلف و بين غيره.
(10)فاعله الضمير العائد إلى المال الحاصل من البيع، و هو الثمن.
ص: 154
و غيره (1)، لاشتراك الجميع (2) في المعنى، و دعوى (3) التلف أمر آخر (4).
(و كذا الخلاف (5) لو تنازعا في قدر الثمن الذي اشتريت (6) به السلعة). كأن قال (7) الوكيل: اشتريته بمائة، و الحال أنّه (8) يساوي مائة، ليمكن (9) صحّة البيع فقال (10) الموكّل: بل بثمانين، يقدّم قول الوكيل (11)،
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى قول الوكيل: بعت. يعني لا فرق بين هذا القول و بين غيره، مثل أن يقول: آجرت و قبضت ثمن الإجارة مثلا و تلف في يدي.
(2)أي لاشتراك جميع الألفاظ في قول الوكيل: بعت، اشتريت، قبضت، و هبت، أعتقت، آجرت و غيرها في التصرّف في مال الموكّل المنكر.
(3)يعني أنّ قول الوكيل في التصرّفات المذكورة يسمع و إن لم يسمع قوله في خصوص التلف، لأنّه أمر آخر.
(4)أي غير دعوى التصرّف المسموعة.
(5)أي و كذا يسمع قول الوكيل بالحلف إذا اختلفا في قدر الثمن الذي اشتري به.
(6)بصيغة المجهول و نائب الفاعل هو السلعة - بكسر السين - بمعنى المتاع.
(7)مثال لاختلافهما في قدر الثمن، بأن قال الوكيل: اشتريت المتاع الذي كنت وكيلا في شرائه بمائة دينار، فأنكره الموكّل.
(8)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى المتاع المشترى. يعني شرط المتاع الذي يدّعي الوكيل اشتراءه بمائة أن يساوي قيمته مائة.
(9)أي ليحتمل صحّة عقد البيع.
(10)أي فقال الموكّل في مقام إنكار كلام الوكيل: بل اشتريته بثمانين.
(11)أي يقدّم قول الوكيل بالحلف، لأنّ الوكيل أمين، و كلّ أمين يسمع قوله باليمين.
ص: 155
لأنّه أمين، و الاختلاف (1) في فعله، و دلالة (2) الظاهر على كون الشيء إنّما يباع بقيمته و هو (3) الأقوى.
و قيل: قول (4) الموكّل، لأصالة براءته (5) من الزائد، و لأنّ في ذلك (6) إثبات حقّ للبائع عليه (7)، فلا يسمع (8).
**********
شرح:
(1)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ الاختلاف في خصوص فعل الوكيل.
(2)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لأنّه أمين». يعني و الدليل الآخر على سماع ادّعاء الوكيل اشتراء المتاع بما يساوي قيمته هو دلالة الظاهر على أنّ الشيء لا يباع إلاّ بقيمته.
(3)أي القول بتقدّم قول الوكيل بالحلف أقوى عند الشارح رحمه اللّه في مقابل القول الآخر الذي سيشير إليه.
(4)أي و قال بعض بتقدّم قول الموكّل في اختلافهما في قدر الثمن الذي اشتريت السلعة به.
(5)أي لأنّ الأصل براءة ذمّة الموكّل من الزائد عمّا اتّفقا عليه.
(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو تقدّم قول الوكيل في مقدار الثمن. يعني أنّه يوجب إثبات حقّ للبائع على عهدة الموكّل، فلا يسمع قول الوكيل.
(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الموكّل.
(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى قول الوكيل.
ص: 156
ص: 157
ص: 158
كتاب الشفعة (1)
(و هي) فعلة (2) من قولك: شفعت كذا بكذا إذا جعلته (3) شفعا به، أي
**********
شرح:
كتاب الشفعة تعريف الشفعة (1)الشفعة - بضمّ الشين و سكون الفاء - و زان لقمة بمعنى المشفوع، كما أنّ اللقمة بمعنى الملقوم، أخذ من قوله «شفع، يشفع، شفعا» الشيء: صيّره شفعا، أي زوجا، بأن يضيف إليه مثله. يقال: «كان وترا فشفعه بآخر»، أي قرنه به، و الشفعة، ج شفع، عند الفقهاء هي تملّك المجاور العقار المقصود بيعه جبرا على مشتريه بدفع الثمن الذي قام عليه العقد (المنجد).
الشفعة - بالضمّ -: هي أن تشفع فيما تطلب فتضمّه إلى ما عندك، فتشفعه أي تزيده و عن الفرّاء: هي اسم للملك المشفوع، و نظيرها الاكلة، و اللقمة في أنّ كلاّ منهما فعلة بمعنى مفعول، هذا أصلها ثمّ جعلت عند الفقهاء عبارة عن تملّك عقار جبرا على مشتريه بما قام عليه، أي بالثمن الذي قام عليه العقد (أقرب الموارد).
(2)أي الشفعة لفظها على وزان فعلة.
(3)الضمير في قوله «جعلته» يرجع إلى «كذا» الأوّل الذي يراد به الشيء. يعني إذا جعلت الشيء زوجا للشيء الآخر.
ص: 159
زوجا، كأنّ الشفيع (1) يجعل نصيبه شفعا بنصيب شريكه. و أصلها (2) التقوية و الإعانة. و منه (3) الشفاعة (4) و الشفع (5). و شرعا (استحقاق الشريك الحصّة (6) المبيعة في شركته (7))، و لا يحتاج (8) إلى قيد الاتّحاد، و غيره (9) ممّا يعتبر في الاستحقاق، لاستلزام...
**********
شرح:
(1)المراد من «الشفيع» هو الشريك الذي يأخذ سهم الشريك بحقّ الشفعة التي جعلها الشارع حقّا له.
(2)الضمير في قوله «أصلها» يرجع إلى الشفعة. يعني أنّها في اللغة من الألفاظ المشتركة التي لها معان متعدّدة، بمعنى التقوية، و الإعانة و غيرهما ممّا ذكروها في كتب اللغة، كما تقدّم.
(3)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الأصل. يعني من معناه الأصليّ اخذت لفظتا «الشفاعة» و «الشفع».
(4)الشفاعة: مصدر، و السؤال في التجاوز عن الذنوب من الذي وقعت الجناية في حقّه (أقرب الموارد).
(5)الشفع: مصدر، و الزوج من العدد يقال: أشفع هو أم وتر؟ أي أزوج أم فرد؟ ج أشفاع (أقرب الموارد).
لا يخفى أنّ ما ذكر هو معنى الشفعة في اللغة، و أمّا الشفعة في اصطلاح الشرع هو ما أفاده في قوله «استحقاق الشريك... إلخ».
(6)بالنصب، مفعول للاستحقاق.
(7)الظرف يتعلّق بقوله «المبيعة».
(8)أي لا يحتاج التعريف المذكور إلى إضافة قيد وحدة الشريك، لأنّه من شرائطها التي تقتضيها لفظة «الاستحقاق».
(9)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الاتّحاد. يعني لا يحتاج التعريف إلى إضافة
ص: 160
الاستحقاق (1) له.
و إنّما يفتقر إلى ذكرها (2) في الأحكام، و لا يرد النقض في طرده (3) بشراء الشريك حصّة شريكه، فإنّه (4) بعد البيع يصدق استحقاق الشريك الحصّة المبيعة في شركته، إذ ليس (5) في التعريف أنّها مبيعة لغيره أو له، و كما (6) يصدق الاستحقاق بالأخذ يصدق بنفس الملك.
و وجه دفعه (7) أنّ الاستحقاق...
**********
شرح:
قيد الاتّحاد و غيره من شرائط الشفعة التي سيشير إليها في مطاوي الكتاب.
(1)أي لاستلزام لفظة «الاستحقاق» المأخوذة في التعريف قيد الاتّحاد و غيره من الشرائط ، لأنّه لو لم تجمع الشرائط لم يستحقّ الشريك الحصّة المبيعة.
(2)الضمير في قوله «ذكرها» يرجع إلى القيود من الاتّحاد و غيره.
(3)أي لا يرد النقض في كونه مانعا من الأغيار بدخول شراء الشريك حصّة شريكه الذي يصدق عليه التعريف، لأنّ الشريك يستحقّ حصّة شريكه بعد البيع.
(4)هذا بيان النقض للتعريف المذكور.
(5)هذا تعليل للنقض الوارد، بأنّ التعريف لم يقيّد بكون الحصّة مبيعة له أو لغيره، فيشمل كونها مبيعة لشخص الشريك أيضا، و هذا نقض واضح في التعريف.
(6)و لا يخفى أنّ هذه الجملة أيضا تكميل للنقض الوارد، بأنّ الاستحقاق المأخوذ في التعريف كما يصدق عليه الأخذ بالشفعة كذلك يصدق عليه الأخذ بالشراء أيضا.
(7)الضمير في قوله «دفعه» يرجع إلى النقض المذكور في التعريف. يعني وجه دفع النقض هو أنّ الاستحقاق المذكور في تعريف الشفعة للشريك إنّما يقتضي كونه
ص: 161
المذكور هنا (1) للشريك المقتضي (2) لكونه شريكا حال (3) شركته، و الأمر في البيع ليس كذلك (4)، لأنّه (5) حال الشركة غير مستحقّ (6)، و بعد الاستحقاق (7) ليس بشريك، إذ المراد بالشريك هنا (8) الشريك بالفعل، لأنّه (9) المعتبر شرعا، لا ما كان فيه (10) شريكا مع ارتفاع (11)
**********
شرح:
شريكا في حال استحقاقه و لكن في البيع ليس كذلك، لأنّ الشريك قبل الشراء لم يكن مستحقّا لحصّة الشريك و بعد الشراء ليس بشريك، فلا نقض يرد على التعريف.
(1)المشار إليه في قوله «هنا» هو تعريف الشفعة.
(2)قوله «المقتضي» خبر لقوله «أنّ الاستحقاق»، و الضمير في قوله «لكونه» يرجع إلى الشريك.
(3)بالنصب، ظرف لقوله «شريكا».
(4)أي الشريك الذي اشترى حصّة شريكه لم يكن بعد الشراء شريكا، و قبل الشراء لم يكن مستحقّا لحصّة الشريك.
(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الشريك الذي اشترى حصّة الشريك.
(6)أي لا استحقاق له لحصّة الشريك قبل الشراء.
(7)أي بعد استحقاقه للحصّة بسبب الشراء ليس هو بشريك و هو معلوم.
(8)أي المراد من «الشريك» في التعريف من هو شريك فعلا، لا ما كان فيه شريكا.
(9)أي لأنّ الشركة بالفعل معتبرة في خصوص حقّ الشفعة شرعا.
(10)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(11)أي المعتبر من الشركة في الشفعة ليس الشركة السابقة مع ارتفاعه حين الاستحقاق، كما في شراء الشريك حصّة شريكه كذلك.
ص: 162
الشركة، نظرا (1) إلى عدم اشتراط بقاء المعنى المشتقّ منه في المشتقّ .
نعم، يمكن ورود ذلك (2) مع تعدّد الشركاء إذا اشترى أحدهم نصيب بعضهم مع بقاء الشركة (3) في غير الحصّة المبيعة، و لو قيّد (4) المبيع بكونه لغير المستحقّ ، أو علّق الاستحقاق بتملّك الحصّة فقال:
استحقاق الشريك تملّك (5) الحصّة المبيعة إلى آخره (6) سلم (7) من ذلك،
**********
شرح:
(1)هذا ناظر إلى قوله «لا ما كان فيه شريكا». يعني أنّ اعتبار كونه شريكا مع ارتفاع الشركة إنّما يكون بالنظر إلى المعنى الذي ذكروه في الخلاف في أنّ المشتقّ هل هو حقيقة في المتلبّس بالمبدإ بالفعل، أو يشمل من انقضى عنه المبدأ أيضا. و هذا بحث في الاصول، من أراد التفصيل فليراجع كتاب الكفاية للآخوند رحمه اللّه في قوله: «الثالث عشر إنّه اختلفوا في أنّ المشتقّ حقيقة في خصوص ما تلبّس بالمبدإ في الحال، أو فيما يعمّه و ما انقضى عنه على أقوال، بعد الاتّفاق على كونه مجازا فيما يتلبّس به في الاستقبال... إلخ» (الكفاية، الأمر الثالث عشر من المقدّمة).
(2)يعني يمكن ورود النقض المذكور في صورة تعدّد الشركاء إذا اشترى أحدهم نصيب الآخر.
(3)أي مع بقاء شركة الشريك الذي اشترى نصيب البعض في غير الحصّة التي اشتراها، فإنّه إذا يصدق عليه استحقاق الشريك الحصّة المبيعة في شركته.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني لو قيّد المصنّف تعريف الشفعة بكون المبيع لغير المستحقّ سلم من النقض المذكور، فيكون التعريف هكذا:
الشفعة استحقاق الشريك الحصّة المبيعة لغير المستحقّ في شركته.
(5)بالنصب، مفعول الاستحقاق.
(6)المراد من «آخره» قوله «استحقاق الشريك تملّك الحصّة المبيعة في شركته».
(7)جواب لقوله «لو قيّد... إلخ»، و المشار إليه في قوله «ذلك» هو النقض المذكور.
ص: 163
لأنّ استحقاق التملّك (1) غير استحقاق الملك.
(و لا تثبت (2) لغير) الشريك (الواحد) على أشهر القولين (3). و صحيح الأخبار يدلّ عليه (4). و ذهب بعض الأصحاب إلى
**********
شرح:
(1)فإنّ استحقاق التملّك مقدّمة لاستحقاق الملك.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الشفعة. يعني أنّ الشفعة لا تثبت إلاّ لشريك واحد، فإن تعدّد الشركاء في شيء لا تثبت لأحد منهم.
(3)و سيشير إلى القول في المقابل للأشهر في قوله «و ذهب بعض الأصحاب».
* من حواشي الكتاب: بل في الاستبصار و السرائر و التنقيح إجماعا، و مع ذلك فيه صحاح مستفيضة، و ما دلّ على خلافه محمول على التقيّة، لموافقته مذهب العامّة و يعضده مصير الإسكافيّ عليه... إلخ (روض الجنان).
(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى عدم ثبوت الشفعة لغير الشريك الواحد.
يعني أنّ الروايات الصحيحة تدلّ على عدم الثبوت لغير الواحد.
و من جملة الأخبار الدالّة على عدم ثبوت الشفعة فيما إذا تعدّد الشركاء هي المنقولة في كتاب التهذيب للشيخ الطوسيّ رحمه اللّه:
عليّ بن إبراهيم، عن محمّد بن عيسى بن عبيد، عن يونس بن عبد الرحمن، عن عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا تكون الشفعة إلاّ لشريكين ما لم يتقاسما، فإذا صاروا ثلاثة فليس لواحد منهم شفعة (التهذيب: ج 2 ص 162).
و منها أيضا في الكتاب المذكور:
يونس، عن بعض رجاله، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الشفعة لمن هي، و في أيّ شيء هي، و لمن تصلح، و هل تكون في الحيوان شفعة، و كيف هي ؟ فقال: الشفعة جائزة في كلّ شيء من حيوان، أو أرض، أو متاع إذا كان الشيء بين الشريكين، لا غيرهما فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحقّ به من غيره، و إن زاد على الاثنين فلا شفعة لأحد منهم (المصدر السابق).
ص: 164
ثبوتها (1) مع الكثرة، استنادا إلى روايات (2) معارضة بأقوى منها.
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «ثبوتها» يرجع إلى الشفعة. يعني مال بعض الأصحاب من الفقهاء إلى ثبوت الشفعة مع كثرة الشركاء أيضا في مقابل أشهر القولين.
(2)فإنّ القائل بثبوت الشفعة في الأكثر من الشريك الواحد أيضا استند إلى روايات معارضة بروايات أقوى منها.
و من الروايات الدالّة على ثبوتها مع تعدّد الشركاء هي المنقولة في كتاب التهذيب ج 2 ص 162:
عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن درّاج، عن منصور بن حازم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن دار فيها دور و طريقهم واحد في عرصة الدار فباع بعضهم منزله من رجل، هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة ؟ فقال: إن كان باب الدار و ما حول بابها إلى الطريق غير ذلك فلا شفعة لهم، و إن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة.
و الرواية الاخرى الدالّة على ثبوت الشفعة مع تعدّد الشركاء هي المنقولة أيضا في الكتاب المذكور:
محمّد بن عليّ بن محبوب، عن أحمد بن محمّد، عن البرقيّ ، عن النوفليّ ، عن السكونيّ ، عن جعفر، عن أبيه، عن آبائه، عن عليّ عليه السّلام قال: الشفعة على عدد الرجال (المصدر السابق: ج 2 ص 163).
و لا يخفى ضعف الروايتين الدالّتين على ثبوت الشفعة مع تعدّد الشركاء بوجود أمثال النوفليّ ، و السكونيّ و منصور بن حازم و غيرهم في سندهما، فلا تقاومان الروايات الماضية الدالّة على عدم ثبوتها مع التعدّد.
ص: 165
(و موضوعها (1)) - و هو المال الذي تثبت فيه (2) على تقدير بيعه - (ما (3) لا ينقل، كالأرض (4) و الشجر) إذا (5) بيع منضمّا إلى مغرسه، لا منفردا. و مثله (6) البناء، فلو اشتركت غرفة (7) بين اثنين دون
**********
شرح:
موضوع الشفعة (1)الضمير في قوله «موضوعها» يرجع إلى الشفعة. يعني أنّ المال الذي تثبت فيه الشفعة في صورة بيع الشريك حصّته المشاعة هو ما لا ينقل.
(2)الضميران في قوليه «فيه» و «بيعه» يرجعان إلى المال.
(3)خبر قوله «موضوعها».
(4)مثال ما لا ينقل. فإنّ الأرض غير قابلة للنقل من مكان إلى آخر.
(5)هذا يتعلّق بالشجر. يعني أنّ الشجر أيضا موضوع للشفعة بشرط بيعه منضمّا إلى الأرض التي غرس فيها لا منفردا.
(6)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى الشجر. يعني أنّ البناء إذا بيع منضمّا إلى الأرض التي بني فيها يكون موضوعا للشفعة.
(7)بالرفع، فاعل لقوله «اشتركت». هذا مثال ثان لما لا ينقل، و هو أنّ الغرفة المشتركة بين اثنين لو بيعت مع الأرض التي استقرّت عليها تكون موردا للشفعة، لكن لو بيعت حصّة الشريك بدون قرارها لم تثبت فيه الشفعة.
الغرفة - بالضمّ -: ما غرف من الماء و غيره باليد، لأنّك ما لم تغرفه لا تسمّيه غرفة ج غراف، و - العلّيّة -، ج غرفات، غرفات، غرفات و غرف، و - الخصلة من الشعر، و - الحبل المعقود، و - السماء السابعة (أقرب الموارد). و المراد منها هنا البيت الفوقانيّ .
ص: 166
قرارها (1) فلا شفعة فيها، و إن انضمّت (2) إلى أرض غيره، كالشجر (3) إذا انضمّ إلى غير مغرسه (4).
(و في اشتراط إمكان قسمته قولان (5)) أجودهما اشتراطه (6)، لأصالة عدم ثبوتها في محلّ النزاع (7)، و عليه (8) شواهد من الأخبار،
**********
شرح:
(1)الضميران في قوليه «قرارها» و «فيها» يرجعان إلى الغرفة.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الغرفة، و «إن» وصليّة. يعني و إن انضمّت الغرفة إلى أرض غير قرارها، كما إذا باع الشريك حصّته المشتركة في الغرفة مشاعا مع انضمام أرض في مكان آخر فلا شفعة فيها.
(3)أي كما أنّ الشجر إذا بيع مع انضمام أرض غير مغرسه فلا شفعة فيه، بل الشفعة في الشجر و البناء و الغرفة في صورة بيعها مع مقرّها.
(4)الضمير في قوله «مغرسه» يرجع إلى الشجر.
(5)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «في اشتراط ».
(6)الضمير في قوله «اشتراطه» يرجع إلى إمكان القسمة.
(7)محل النزاع ما لا يقبل القسمة من المال المشترك.
(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى اشتراط إمكان القسمة.
من الأخبار الدالّة على اشتراط إمكان القسمة في متعلّق الشفعة هي المنقولة في كتاب التهذيب:
محمّد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن محمّد بن عبد اللّه بن هلال، عن عقبة بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بالشفعة بين الشركاء في الأرضين و المساكن. و قال: لا ضرر و لا ضرار. و قال: إذا ارّفت الارف، و حدّت الحدود فلا شفعة (التهذيب: ج 2 ص 162).
قوله صلّى اللّه عليه و آله: «ارّفت» أي إذا ضاقت و حدّت فلا شفعة.
ص: 167
لكن في طريقها ضعف (1). و من لم يشترط (2) نظر إلى عموم أدلّة ثبوتها (3)، مع ضعف المخصّص، و على الأوّل (4) فلا شفعة في الحمّام الصغير، و العضائد (5) الضيّقة، و النهر، و الطريق الضيّقين (6)، و الرحى (7)
**********
شرح:
(1)يعني أنّ الضعف في الرواية المذكورة يكون بالنظر إلى سندها.
(2)أي القائل بعدم اشتراط إمكان القسمة في متعلّق الشفعة استند إلى روايات تعمّ دلالتها ما لا يمكن فيه القسمة. و من جملتها المنقولة في كتاب التهذيب:
عنه [محمّد بن يحيى] عن محمّد بن الحسين، عن يزيد بن إسحاق، عن هارون بن حمزة الغنويّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن الشفعة في الدور أ شيء واجب للشريك و يعرض على الجار و هو أحقّ بها من غيره ؟ فقال: الشفعة في البيوع إذا كان شريكا فهو أحقّ بها من غيره بالثمن (المصدر السابق).
* أقول: إنّ هذه الرواية تدلّ بعمومها على ثبوت الشفعة فيما يمكن تقسيمه و فيما لا يمكن، و المخصّص إنّما هو الرواية المنقولة الماضية، و هي لا يمكن أن تكون مخصّصة لذلك العامّ ، لضعف سندها كما تقدّم.
(3)أي من لم يشترط إمكان القسمة في ثبوت الشفعة نظر إلى عموم الرواية الدالّة على ثبوتها.
(4)المراد من «الأوّل» هو القول باشتراط إمكان القسمة في مورد الشفعة.
(5)قوله «العضائد» جمع، مفرده العضادة و هو من الطريق: ناحيته. عضادتا الباب: خشبتاه من جانبيه. و المراد هنا الطريق الضيّق للدار بحيث لا يقبل التقسيم.
(6)صفة للنهر و الطريق.
(7)الرحى: الطاحون (واويّة، يائيّة) مؤنّثة، مثنّاها رحوان و رحيان، ج أرح و أرحاء و ارحيّ و رحيّ و رحيّ ، و أرحية نادرة (أقرب الموارد).
ص: 168
حيث لا يمكن قسمة أحجارها (1) و بيتها. و في حكم (2) الضيق قلّة النصيب بحيث يتضرّر صاحب القليل بالقسمة.
(و لا تثبت) الشفعة (في المقسوم (3))، بل غير المشترك مطلقا (4)،(إلاّ مع الشركة في المجاز (5))، و هو الطريق،(و الشرب (6)) إذا ضمّهما (7) في البيع إلى المقسوم.
و هل يشترط قبولهما (8) القسمة كالأصل ؟ إطلاق العبارة (9) يقتضي
**********
شرح:
(1)الضميران في قوله «أحجارها و بيتها» يرجعان إلى الرحى.
(2)أي و في حكم الضيق المانع من القسمة في عدم ثبوت الشفعة فيه قلّة نصيب الشريك عند القسمة بحيث يتضرّر الشريك بالتقسيم.
(3)أي في المال المقسوم.
(4)أي لا تثبت الشفعة في غير المال المشترك من الأملاك، سواء لم يشترك فيه أصلا أم كان مشتركا ثمّ قسم، و بعد التقسيم يصدق عليه أنّه غير مشترك.
(5)أي لا شفعة في الملك المقسوم إلاّ في صورة كون الطريق المقسوم مشتركا و مشاعا.
(6)الشرب - بالكسر -: مصدر أو اسم، - الماء المشروب، - الحظّ منه، و المراد منه هنا النهر.
(7)الضمير في قوله «ضمّهما» يرجع إلى المجاز و الشرب.
(8)ضمير التثنية في قوله «قبولهما» يرجع إلى المجاز و الشرب. يعني هل يشترط فيهما أيضا إمكان التقسيم كأصل الملك أم لا؟
(9)أي إطلاق عبارة المصنّف رحمه اللّه في قوله «إلاّ مع الشركة في المجاز و الشرب» يقتضي عدم اشتراط قبولهما القسمة.
ص: 169
عدمه (1)، و في الدروس اشترطه (2)، و الأقوى الاكتفاء بقبول المقسوم (3) القسمة. نعم، لو بيعا (4) منفردين اعتبر قبولهما كالأصل.
(و يشترط قدرة الشفيع (5) على الثمن)، و بذله (6) للمشتري، فلا شفعة للعاجز (7)، و لا للممتنع (8) مع قدرته، و المماطل (9)، و يرجع في العجز إلى اعترافه (10)، لا إلى حاله، لإمكان استدانته (11)، و لا يجب
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى عدم الاشتراط .
(2)أي المصنّف رحمه اللّه اشترط في كتابه الدروس فيهما قبول القسمة.
(3)المراد من «المقسوم» هو الملك الذي مقسوم، لكن طريقه و شربه مشترك.
(4)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو ضمير التثنية الراجع إلى المجاز و الشرب.
يعني لو بيعا منفردين بلا انضمامهما إلى الملك المقسوم اعتبر قبولهما القسمة في ثبوت الشفعة فيهما. و الضمير في قوله «قبولهما» يرجع إلى المجاز و الشرب.
شروط الشفعة (5)هو الذي يأخذ الحصّة المبيعة بالشفعة و يلحقها بملكه.
(6)بالرفع، عطف على قوله «قدرة». يعني يشترط في أخذ الشفيع بالشفعة بذل الثمن للمشتري.
(7)هذا متفرّع على قوله «قدرة الشفيع».
(8)و هذا متفرّع على قوله «و بذله للمشتري».
(9)المماطل اسم فاعل من ماطل فلان فلانا بدينه: سوّفه بوعد الوفاء مرّة بعد الاخرى (أقرب الموارد).
(10)الضميران في قوليه «اعترافه» و «حاله» يرجعان إلى الشفيع.
(11)أي يمكن للشفيع أن يستدين مع عجزه.
ص: 170
على المشتري قبول الرهن، و الضامن، و العوض (1)،(و إسلامه (2) إذا كان المشتري مسلما)، فلا شفعة لكافر مطلقا (3) على مسلم (4).
(و لو ادّعى (5) غيبة الثمن اجّل (6) ثلاثة أيّام) و لو ملفّقة (7)، و في دخول الليالي (8) وجهان. نعم، لو كان الأخذ عشيّة (9) دخلت الليلة تبعا، و لا إشكال (10) في دخول الليلتين المتوسّطتين كالاعتكاف، و لو ادّعى (11) أنّه في بدل آخر اجّل زمانا يسع ذهابه و إيابه، و ثلاثة (ما لم)
**********
شرح:
(1)أي لا يجب على المشتري قبول عوض الثمن من متاع و غيره.
(2)الضمير في قوله «إسلامه» يرجع إلى الشفيع. يعني إذا كان المشتري مسلما لا تصحّ الشفعة للشفيع الكافر، لنفي السبيل للكافر على المسلم.
(3)أي بجميع أصناف الكافر.
(4)لكن تجوز شفعة الكافر على الكافر.
أحكام الشفعة (5)أي إن ادّعى الشفيع أنّ الثمن ليس حاضرا عنده، بل هو في مكان آخر.
(6)جواب لقوله «لو ادّعى»، أي أمهل ثلاثة أيّام.
(7)أي الثلاثة تصحّ ملفّقة، بأن يبتدئ من ظهر اليوم الأوّل إلى الظهر من اليوم الأخير، مثل الإمهال من ظهر الجمعة إلى ظهر الاثنين.
(8)أي في دخول ثلاث ليال، بأن كان أوّل أخذ الشفعة صباحا فهل يجب دخول ليلة اليوم الرابع لتستكمل ثلاث ليال و ثلاثة أيّام ؟ فيه وجهان.
(9)كما إذا أخذ الشفيع عشيّة اليوم الأوّل فإذا تدخل الليلة بالتبع.
(10)أي لا إشكال في دخول الليلتين المتوسّطتين قهرا، كما تدخلان في الاعتكاف.
(11)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و ضمير «أنّه» يرجع إلى الثمن. يعني لو ادّعى
ص: 171
(يتضرّر المشتري)، لبعد البلد عادة كالعراق (1) من الشام.
و في العبارة (2) أنّ تضرّر المشتري يسقط الإمهال ثلاثة مطلقا (3)، و الموجود في كلامه (4) في الدروس، و كلام غيره (5) اعتباره في البلد النائي (6) خاصّة.
(و تثبت) الشفعة (للغائب (7)) و إن طالت غيبته،(فإذا قدم) من سفره (أخذ) إن لم يتمكّن من الأخذ في الغيبة بنفسه (8)، أو وكيله، و لا عبرة (9)
**********
شرح:
الشفيع أنّ الثمن في بلد آخر امهل على قدر زمان ذهابه إليه و رجوعه عنه، و ثلاثة أيّام علاوة عليه.
(1)كما إذا كانا في العراق و ادّعى كون الثمن في الشام.
(2)أي عبارة المصنّف رحمه اللّه في قوله «ما لم يتضرّر المشتري» تفيد أنّ تضرّر المشتري يسقط الإمهال ثلاثة أيّام مطلقا.
(3)سواء كان الثمن في البلد النائي أم في غيره.
(4)أي الموجود في كلام المصنّف رحمه اللّه في كتابه الدروس، و كذا في كلام غير المصنّف اعتبار التضرّر المسقط للإمهال في صورة كون الثمن في البلد النائي فقط .
(5)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه، و في قوله «اعتباره» يرجع إلى التضرّر.
(6)أي البلد البعيد.
(7)أي الشريك الذي كان غائبا عن المحلّ الذي وقع بيع حصّة الشريك فيه تثبت الشفعة له و إن طال زمان غيبته، فيأخذ بعد الرجوع من السفر بالشفعة.
(8)فلو كان قادرا من الأخذ حال السفر بنفسه أو بوكيله لم يجز له تأخير الأخذ.
(9)أي لا اعتبار بقدرة المسافر على الإشهاد على الأخذ في السفر، بأن يشهد على الأخذ في البلاد النائية.
ص: 172
بتمكّنه من الإشهاد، و في حكمه (1) المريض، و المحبوس ظلما (2)، أو بحقّ يعجز عنه (3)، و لو قدر عليه (4) و لم يطالب بعد مضيّ زمان يتمكّن من التخلّص و المطالبة بطلت (5).
(و) كذا تثبت (6)(للصبيّ و المجنون و السفيه، و يتولّى (7) الأخذ) لهم (الوليّ مع الغبطة (8)) في الأخذ كسائر التصرّفات، و لا فرق بين كون الشريك البائع هو الوليّ (9)، و غيره،...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «و في حكمه» يرجع إلى الغائب. يعني أنّ في حكم الغائب المريض و المحبوس في ثبوت الشفعة لهما أيضا. فإذا برئ المريض أو خلص المحبوس أخذ بالشفعة.
(2)أي الذي حبس ظالما، أو الذي حبس بسبب حقّ عليه و هو يعجز عن أدائه.
(3)أي يعجز عن أداء الحقّ .
(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الحقّ . يعني لو قدر الشريك المحبوس على أداء الحقّ الذي حبس لامتناعه منه لكن لم يقدم بالأداء و الخلاص مدّة و لم يطالب بالشفعة بطلت هي.
(5)هذا جواب قوله «لو قدر».
(6)فاعله الضمير العائد إلى الشفعة. يعني تثبت الشفعة للصبيّ و المجنون و السفيه، كما إذا باع شريكهم الحصّة المشتركة من دون أن يخبر وليّهم.
(7)أي يقدم على الأخذ وليّ الصبيّ و من يلحق به.
(8)يعني يأخذ وليّ المذكورين بالشفعة في صورة المصلحة لهم بالأخذ كسائر التصرّفات المتحقّقة من الوليّ المتفرّعة على حصول المصلحة للمولّى عليه.
(9)كما إذا باع وليّ الشريك إذا كان هو صبيّا أو مجنونا، فيأخذ الشفيع بالشفعة من المشتري.
ص: 173
و كما يأخذ (1) لهم يأخذ منهم لو باع عنهم ما هو (2) بشركته، و كذا يأخذ لأحد المولّيين (3) نصيب الآخر لو باعه بشركته،(فإن ترك (4)) في موضع الثبوت (فلهم (5) عند الكمال الأخذ)، إلاّ أن ترك (6) لعدم المصلحة، و لو جهل (7) الحال ففي استحقاقهم الأخذ نظرا (8) إلى وجود السبب (9) فيستصحب، أم لا (10) التفاتا إلى أنّه مقيّد بالمصلحة و لم تعلم (11)
**********
شرح:
(1)أي كما يجوز للوليّ أن يأخذ للصبيّ و المجنون و السفيه كذلك يجوز للوليّ أن يأخذ منهم لو باع ملكا مشتركا من جانبهم.
الضمائر في أقواله «لهم»، «منهم» و «عنهم» ترجع إلى الصبيّ ، و المجنون، و السفيه.
(2)بأن يبيع من قبلهم ملكا مشتركا.
(3)كما إذا كان وليّا من صبيّ و مجنون فباع الحصّة المشتركة عن أحدهما من الآخر فإذا تثبت الشفعة للشريك، فيأخذ الوليّ من قبله.
(4)فاعله الضمير العائد إلى الوليّ .
(5)الضمير في قوله «فلهم» يرجع إلى الصبيّ و من يلحق به.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الوليّ . يعني لا يجوز لهم الأخذ بعد الكمال لو ترك الوليّ الأخذ لعدم المصلحة فيه.
(7)بصيغة المجهول. يعني لو لم يعلم وجود المصلحة في أخذ الوليّ و عدمها ففي استحقاقهم للأخذ وجهان.
(8)أي استحقاقهم بالأخذ للنظر إلى وجود سبب الأخذ فيستصحب.
(9)المراد من «السبب» هو بيع الشريك الحصّة المشتركة.
(10)أي أم لا يستحقّون الأخذ، لأنّه مقيّد بوجود المصلحة و لم تعلم.
(11)نائب الفاعل هو ضمير المؤنّث العائد إلى المصلحة.
ص: 174
وجهان (1) أوجههما الثاني (2).
أمّا المفلّس فتثبت (3) له أيضا، لكن لا يجب على الغرماء (4) تمكينه من الثمن، فإن بذلوه (5)، أو رضي المشتري بذمّته (6) فأخذ تعلّق (7) بالشقص (8) حقّ الغرماء، و لا يجب عليه (9) الأخذ و لو طلبوه (10) منه مطلقا (11).
(و يستحقّ (12)) الأخذ بالشفعة (بنفس العقد و إن كان)
**********
شرح:
(1)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «في استحقاقهم».
(2)أي أوجه الوجهين المذكورين هو الثاني، و المراد منه عدم استحقاقهم للأخذ، لأنّ أخذهم مقيّد بإحراز المصلحة و لم تحرز.
(3)أي تثبت الشفعة للشريك المفلّس أيضا كما تثبت لغيره.
(4)أي لا يجب على صاحبي الديون أن يمكّنوا المفلّس من أداء الثمن.
(5)فاعله ضمير الجمع العائد إلى الغرماء.
(6)أي إن رضي المشتري بتعلّق الثمن بذمّة المفلّس جاز له الأخذ بالشفعة.
(7)هذا جواب لقوله «فإن بذلوه... إلخ». و المراد من الشقص هو الحصّة التي أخذها المفلّس من المشتري بالشفعة.
(8)الشّقص - بالكسر -: النصيب، و السهم، و القطعة من الشيء (أقرب الموارد).
(9)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المفلّس. يعني لا يجب عليه الأخذ بالشفعة لو طالبه الغرماء بذلك.
(10)فاعله ضمير الجمع العائد إلى الغرماء، و ضمير المفعول يرجع إلى الأخذ، و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى المفلّس.
(11)سواء بذل الغرماء الثمن للمفلّس أم لا.
(12)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع. يعني أنّ الشفيع يستحقّ الأخذ بالشفعة بنفس
ص: 175
(فيه (1) خيار)، بناء على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به (2)، فلو أوقفناه (3) على انقضاء الخيار كالشيخ توقّف (4) على انقضائه.
(و) على المشهور (5)(لا يمنع) الأخذ (6)(من التخاير (7))، لأصالة بقاء الخيار،(فإن اختار (8) المشتري، أو البائع الفسخ بطلت) الشفعة و
**********
شرح:
العقد و إن كان مشروطا بالخيار، كما إذا باع الشريك حصّته مع خيار الفسخ إلى ثلاثة أشهر، فوجود الخيار لا يمنع من الشفعة.
(1)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العقد.
(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى العقد.
* أقول: لا يخفى الخلاف في أنّ المبيع هل ينتقل إلى ملك المشتري بنفس عقد البيع عند شرط الخيار فيه، أم لا ينتقل إلى ملكه إلاّ بعد انقضاء الخيار؟ اختار الشيخ الطوسيّ رحمه اللّه انتقاله إلى المشتري بعد الانقضاء، و الآخرون بنفس العقد.
(3)أي لو قلنا بتوقّف الانتقال على انقضاء أيّام الخيار - كما قاله الشيخ رحمه اللّه - إذا توقّف أخذ الشفيع على انقضاء زمن الخيار، فلا يجوز له الأخذ بالشفعة قبل الانقضاء.
(4)فاعله الضمير العائد إلى الأخذ، و الضمير في قوله «انقضائه» يرجع إلى الخيار.
(5)أي بناء على القول المشهور، و هو انتقال المبيع إلى ملك المشتري بنفس العقد لا بانقضاء الخيار. فإذا أخذ الشفيع لا يمنع أخذه من التخاير الحاصل في العقد.
(6)أي أخذ الشفيع بالشفعة.
(7)أي الخيار الذي كان للبائع أو للمشتري، فهو باق لا يمنعه الأخذ.
(8)هذا متفرّع على بقاء الخيار مع أخذ الشفيع بالشفعة. فإذا أخذ الشفيع و كان
ص: 176
إلاّ (1) استقرّ الأخذ.
و جعل بعض الأصحاب الأخذ (2) بعد انقضاء الخيار مع حكمه (3) بملكه بالعقد، نظرا (4) إلى عدم الفائدة به قبله (5)، إذ ليس له انتزاع العين قبل مضيّ مدّة الخيار (6)، لعدم استقرار ملكه (7). و الظاهر أنّ ذلك (8) جائز، لا لازم، بل يجوز (9) قبله و إن منع (10) من العين...
**********
شرح:
خيار الفسخ في العقد للمشتري أو للبائع و اختار ذو الخيار فسخ العقد يحكم ببطلان الشفعة.
(1)أي إن لم يختر ذو الخيار فسخ البيع استقرّ أخذ الشفيع بالشفعة.
(2)يعني قال بعض الأصحاب بلزوم الأخذ بعد انقضاء الخيار لا قبله.
(3)الضمير في قوله «حكمه» يرجع إلى بعض الأصحاب، و في قوله «بملكه» يرجع إلى المشتري.
(4)هذا تعليل لزوم الأخذ بعد انقضاء الخيار، بأنّ الأخذ لا فائدة له قبل انقضاء الخيار.
(5)الضمير في «قبله» يرجع إلى انقضاء الخيار، و في قوله «له» يرجع إلى الشفيع.
(6)يعني أنّ الشفيع إذا أخذ بالشفعة قبل انقضاء مدّة الخيار لا يجوز له انتزاع العين قبله.
(7)الضمير في قوله «ملكه» يرجع إلى المشتري.
(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو أخذ الشفيع بالخيار. يعني أنّ أخذه بعد انقضاء الخيار بالشفعة جائز و ليس بلازم. فإذا كان ذلك جائزا يجوز له الأخذ أيضا قبل انقضاء الخيار مع المنع من انتزاع العين قبل الانقضاء.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الأخذ، و الضمير في «قبله» يرجع إلى انقضاء الخيار.
(10)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الشفيع.
ص: 177
و الفائدة (1) تظهر في النماء و غيره (2).
و احتمل المصنّف في الدروس بطلان خيار المشتري بالأخذ (3)، لانتفاء فائدته (4)، إذ الغرض (5) الثمن و قد حصل من الشفيع، كما لو أراد (6) الردّ بالعيب فأخذ الشفيع.
و يضعّف (7) بأنّ الفائدة ليست منحصرة في الثمن فجاز
**********
شرح:
(1)هذا جواب عن سؤال، و هو أنّه إذا منع الشفيع من انتزاع العين قبل انقضاء الخيار فما الفائدة في الأخذ؟ فأجاب بأنّه تظهر فائدة الأخذ في نماء العين. فالنماء بعد الأخذ يتعلّق بالشفيع و لو كان في زمان الخيار الذي لم يتمكّن من انتزاع العين.
(2)أي و تظهر الفائدة في غير النماء أيضا، مثل مؤنة المبيع، فإنّها على عهدة الشفيع لو أخذ قبل انقضاء الخيار، و على عهدة المشتري لو أخذ بعد الخيار.
(3)أي احتمل المصنّف رحمه اللّه في كتابه الدروس أنّ حقّ خيار المشتري يبطل بأخذ الشفيع بالشفعة.
(4)الضمير في قوله «فائدته» يرجع إلى الخيار.
(5)أي لأنّ الغرض من ثبوت الخيار للمشتري هو حصول الثمن بيده، و الحال أنّ الثمن يحصل له من الشفيع.
(6)فاعله الضمير العائد إلى المشتري. يعني كما أنّ المشتري إذا أراد فسخ العقد بسبب العيب في المبيع ليأخذ الثمن من البائع لا غير فكذلك يأخذ الثمن من الشفيع بعد أخذه بالشفعة.
(7)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى احتمال المصنّف رحمه اللّه في الدروس. يعني يضعّف الاحتمال المذكور بأنّ فائدة الخيار ليست منحصرة في أخذ الثمن فقط ، بل
ص: 178
أن يريد (1) دفع الدرك عنه.
(و ليس للشفيع أخذ البعض (2)، بل يأخذ الجميع، أو يدع)، لئلاّ يتضرّر المشتري بتبعيض الصفقة (3)، و لأنّ حقّه (4) في المجموع من حيث هو المجموع كالخيار (5)، حتّى لو قال (6): أخذت نصفه مثلا بطلت الشفعة، لمنافاته (7) الفوريّة حيث تعتبر (8).
(و يأخذ (9) بالثمن الذي وقع عليه العقد)...
**********
شرح:
فائدة الخيار هو دفع الدرك و الضمان عن المشتري أيضا، بمعنى أنّه إذا فسخ البيع يردّ المبيع إلى البائع و الثمن إلى المشتري فيدفع درك المبيع عن المشتري بالفسخ، بخلاف ما إذا أخذ الشفيع المبيع من المشتري فإنّ دركه عليه.
(1)فاعله الضمير العائد إلى المشتري، و كذلك الضمير في قوله «عنه» يرجع إليه.
(2)أي لا يجوز للشفيع أخذ بعض المبيع و إبقاء الباقي، بل عليه أن يأخذ الجميع أو يتركه. و قوله «يدع» أي يدع الجميع.
(3)يعني لئلاّ يتضرّر المشتري بتبعّض المتاع.
(4)يعني لأنّ حقّ الشفيع يتعلّق بالمجموع، فإمّا أن يأخذه بالشفعة أو يتركه.
(5)كما أنّ الخيار في البيع يتعلّق بالمجموع، فإمّا أن يأخذ الجميع بالخيار أم يتركه.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع. يعني لو قال الشفيع: أخذت نصف الحصّة المبيعة بالشفعة حكم ببطلان الشفعة.
(7)الضمير في قوله «لمنافاته» يرجع إلى أخذ النصف و إبقاء الباقي. يعني أنّ إبقاء النصف الآخر يوجب تأخير الأخذ، و هو ينافي الفوريّة المشروطة في الأخذ.
(8)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الفوريّة.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع. يعني يلزم الشفيع أن يأخذ المبيع في مقابل الثمن الذي وقع العقد عليه.
ص: 179
أي بمثله (1)، لعدم إمكان الأخذ بعينه، إلاّ أن يتملّكه (2)، و ليس (3) بلازم، (و لا يلزمه (4) غيره من دلالة، أو وكالة)، أو اجرة نقد (5)، و وزن، و غيرها، لأنّها (6) ليست من الثمن و إن كانت من توابعه (7)،(ثمّ إن كان) الثمن (مثليّا فعليه (8) مثله، و إن كان قيميّا فقيمته (9)).
و قيل: لا شفعة هنا (10)، لتعذّر الأخذ بالثمن (11)، و عملا برواية (12)
**********
شرح:
(1)أي المراد من الثمن ليس نفسه، لعدم إمكان الأخذ بعينه كثيرا ما بل المراد مثله.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و ضمير المفعول يرجع إلى الثمن. يعني يمكن الأخذ بعين الثمن الواقع عليه العقد في صورة تملّك الشفيع له اتّفاقا.
(3)اسم «ليس» هو الضمير العائد إلى التملّك. يعني أنّ تملّك الثمن و إعطاءه للمشتري ليس بلازم في الشفعة، بل يكفي إعطاء مثله و لا يلزم ردّ عينه.
(4)أي لا يلزم الشفيع غير الثمن الذي أعطاه المشتري البائع من حقّ الدلاّل و الوكيل و غيرهما.
(5)أي صرف الدراهم و الدنانير لو كانت على الصرف اجرة.
(6)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى المذكورات. أي غير الثمن من المصارف.
(7)أي و إن كانت المصارف المذكورة من توابع الثمن.
(8)أي على الشفيع مثل الثمن.
(9)أي يجب على الشفيع قيمة القيميّ .
(10)المشار إليه في قوله «هنا» هو ما إذا كان الثمن قيميّا مثل الدابّة، فقال بعض بعدم الشفعة في هذه الصورة.
(11)لأنّ القيميّ يتعذّر مثله، بل ينتقل إلى القيمة.
(12)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:
ص: 180
لا تخلو عن ضعف (1)، و قصور عن الدلالة.
و على الأوّل (2) يعتبر قيمته (يوم العقد (3))، لأنّه (4) وقت استحقاق الثمن، فحيث لا يمكن الأخذ به (5) تعتبر قيمته حينئذ.
**********
شرح:
حسن بن محمّد بن سماعة، عن حسن بن محبوب، عن عليّ بن رئاب، عن مولانا أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل اشترى دارا برقيق و متاع و بزّ و جوهر، قال: ليس لأحد فيها شفعة (التهذيب: ج 2 ص 163 الطبعة القديمة).
(1)يعني أنّ الرواية الدالّة على نفي الشفعة فيما إذا كان الثمن قيميّا ضعيفة من حيث السند و قاصرة من حيث الدلالة.
* قال الشارح رحمه اللّه في حاشية منه: ضعف سندها بالحسن بن سماعة و هو واقفيّ . و أمّا قصورها عن الدلالة فلأنّه لم يذكر فيها أنّ فيها شركة لأحد فجاز أن يكون الشفعة المنفيّة للجار و نحوه، و لو سلّم أنّها مشتركة فليس فيها ما يدلّ على أنّ المانع كون الثمن قيميّا فجاز كونه غيره، كعدم قبولها القسمة و غيره، و نبّه بذلك على خلاف العلاّمة في التحرير و غيره حيث جعلها صحيحة دالّة على نفي الشفعة في القيميّ ، و قد عرفت ضعفها.
قال المصنّف رحمه اللّه في الدروس: و العجب أنّ العلاّمة رحمه اللّه ادّعى صراحة الرواية، و لا ظهور فيها.
(2)المراد من «الأوّل» هو القول بالشفعة في الثمن القيميّ .
(3)أي يعتبر في القيميّ قيمته يوم عقد البيع بين المشتري و البائع.
(4)أي لأنّ يوم العقد وقت استحقاق الثمن.
(5)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الثمن. يعني فحيث لم يمكن الأخذ بعين الثمن - لكونه قيميّا - تعتبر قيمته.
ص: 181
و قيل: أعلى القيم (1) من حينه إلى حين دفعها كالغاصب (2). و هو ضعيف (3).
(و هي (4) على الفور) في أشهر القولين، اقتصارا فيما خالف الأصل (5) على محلّ الوفاق، و لما روي (6) أنّها كحلّ العقال (7)، و لأنّها شرعت لدفع الضرر (8)، و ربّما جاء من التراخي (9) على المشتري ضرر
**********
شرح:
(1)يعني قال بعض بوجوب أعلى القيم من يوم العقد إلى حين دفعها.
(2)كما أنّ الغاصب يؤخذ منه أعلى القيم من يوم الغصب إلى يوم الدفع.
(3)أي القول بوجوب أعلى القيم ضعيف.
(4)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الشفعة. يعني أنّ الشفعة تعتبر فيها الفوريّة.
(5)المراد من «الأصل» أصالة عدم تسلّط الغير على أخذ المال من الغير بدون رضاه، و الحال أنّ الأخذ بالشفعة على خلاف الأصل المذكور إلاّ أنّه جائز بدليل خاصّ . فالمتيقّن من الجواز بالدليل هو الأخذ بالفوريّة، لأنّه مورد وفاق، و التراخي غير متيقّن.
(6)الدليل الآخر على كون الشفعة على الفور هو ما روي من كونها كحلّ العقال.
* أقول: قال بعض المحشّين بعدم وجود الرواية هكذا في متون الإماميّة، و الظاهر أنّها وردت من طرق العامّة فمن أرادها فليراجع مظانّها.
(7)العقال - بكسر العين - حبل يعقل به البعير في وسط ذراعه، ج عقل، و منه العقال لشبه حبل يشدّ به الرجل رأسه (أقرب الموارد).
(8)أي شرعت الشفعة لدفع الضرر عن الشفيع.
(9)يعني ربّما يجيء من تراخي الأخذ بالشفعة ضرر على المشتري هو أقوى من ضرر الشفيع، و كلاهما منفيّان.
ص: 182
أقوى، لأنّه (1) إن تصرّف كان معرضا للنقص (2)، و إن أهمل انتفت فائدة الملك.
و قيل: على التراخي (3)، استصحابا لما ثبت، و أصالة (4) عدم الفوريّة فهو (5) مخرج عن الأصل (6)، و الرواية (7) عامّيّة. نعم، روى عليّ
**********
شرح:
(1)هذا بيان كون الضرر الوارد على المشتري بتأخير الشفعة أقوى من ضرر الشفيع الحاصل من بيع الحصّة المشتركة، بأنّ المشتري عند تأخير الشفعة إن تصرّف في الحصّة المبيعة كان معرضا للنقص، و إن لم يتصرّف انتفت فائدة الملك.
(2)كما أنّ المشتري لو غرس الأشجار أو بنى الأبنية، أو زرع الزراعة ثمّ جاء الشفيع مع التأخير و أراد قلعها تضرّر المشتري، فإذا تكون تصرّفاته في معرض النقص.
(3)أي القول الآخر هو جواز تراخي الأخذ بالشفعة استنادا إلى استصحاب ما ثبت - و هو حقّ الشفعة الحاصل بالبيع - و أصالة عدم الفوريّة.
(4)عطف على قوله «استصحابا» - و هو مفعول له - و المعطوف أيضا منصوب على كونه مفعولا له.
(5)الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى كلّ واحد من الاستصحاب، و أصالة عدم الفوريّة. يعني أنّ كلّ واحد من الأصلين المذكورين مخرج لنا من الأصل الذي أفاده الشارح رحمه اللّه حيثما قال: «اقتصارا فيما خالف الأصل على محلّ الوفاق».
و المراد من «محلّ الوفاق» هو الفوريّة.
و الحاصل: أنّ الاستصحاب و أصالة عدم الفوريّة هما المخرجان من هذا الأصل. فيحكم بجواز الشفعة على التراخي.
(6)المراد من «الأصل» هو الذي تقدّم من أنّ الشفعة خلاف الأصل.
(7)و الرواية العامّيّة هي التي تقدّم في السابق في قوله «أنّها كحلّ العقال».
ص: 183
بن مهزيار عن الجواد عليه السّلام إنظاره (1) بالثمن ثلاثة أيّام، و هو يؤذن بعدم التراخي مطلقا (2) و لا قائل بالفرق (3)، و هذا حسن.
و عليه (4)(فإذا علم و أهمل) عالما مختارا (بطلت)، و يعذّر جاهل الفوريّة (5) كجاهل الشفعة و ناسيهما (6).
و تقبل (7) دعوى الجهل ممّن يمكن في حقّه عادة، و كذا يعذّر مؤخّر الطلب (8) إلى الصبح لو بلغه ليلا، و إلى الطهارة (9) و الصلاة و لو
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «إنظاره» يرجع إلى الشفيع. الإنظار - من باب الإفعال - بمعنى الإمهال.
(2)يعني أنّ الإنظار حكم طار. فلا يجوز التراخي في غير مورد الرواية مطلقا، سواء كان يوما أو غيره أو ثلاثة أيّام.
(3)أي لا قائل بالفرق بين ثلاثة أيّام و غيرها. و بعبارة اخرى قال جمع من الفقهاء بعدم جواز التراخي مطلقا. و قال جمع منهم بجوازه مطلقا. و لم يقل أحد بالفرق بين ثلاثة أيّام و غيرها، لكونه مخالفا للقولين و إحداثا لقول ثالث.
(4)أي على القول بفوريّة الشفعة. فإن علم الشفيع بوقوع البيع ثمّ أهمل من إعمال حقّ الشفعة مختارا بطلت.
(5)فمن أخّر الشفعة لجهله بالفوريّة لا تسقط شفعته بذلك، كما لا يسقط حقّ الشفعة للجاهل بها عند التأخير.
(6)ضمير التثنية في قوله «ناسيهما» يرجع إلى الشفعة و الفوريّة.
(7)بصيغة المجهول، و نائب فاعله قوله «دعوى الجهل»، و هي مؤنّث سماعيّ . يعني تقبل دعوى الجهل بالشفعة ممّن يمكن الجهل في حقّه.
(8)كما إذا علم ببيع الشريك حصّته في الليل و أخّر الأخذ إلى الصبح.
(9)أي و كذا يعذّر من أخّر الأخذ إلى إتمام الغسل و الوضوء و الصلاة.
ص: 184
بالأذان و الإقامة و السنن المعهودة (1)، و انتظار الجماعة لها (2)، و الأكل، و الشرب، و الخروج من الحمّام بعد قضاء وطره (3) منه، و تشييع المسافر، و شهود الجنازة، و قضاء حاجة طالبها (4)، و عيادة المريض، و نحو ذلك، لشهادة العرف به (5)، إلاّ أن يكون المشتري حاضرا عنده (6) بحيث لا يمنعه (7) من شغله.
و لا بدّ من ثبوت البيع عنده (8) بشهادة عدلين، أو الشياع، فلا عبرة بخبر الفاسق (9)، و المجهول (10)، و الصبيّ ، و المرأة مطلقا (11)، و في
**********
شرح:
(1)يعني و لو صلّى بالأذان و الإقامة و الأعمال المتعارفة.
(2)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الصلاة.
(3)أي بعد قضاء حاجته من الحمّام.
(4)أي طالب الحاجة.
(5)الضمير في قوله «به» يرجع إلى كون الشفيع معذورا في هذه الموارد المذكورة.
(6)الضمير في قوله «عنده» يرجع إلى الشفيع. يعني لو كان المشتري حاضرا عند الشفيع في الموارد المذكورة بحيث لا يمنع أخذه بالشفعة من أعماله فأهمل لم يكن معذورا.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الأخذ، و ضمير المفعول يرجع إلى الشفيع، و كذا ضمير قوله «شغله».
(8)يعني لا بدّ في ثبوت الشفعة، من ثبوت البيع عند الشفيع بشهادة عدلين.
(9)فلا يثبت البيع بخبر الفاسق.
(10)و هو الذي لم يعرف عدالته و لا فسقه.
(11)سواء كانت المرأة عادلة أم لا.
ص: 185
شهادة العدل الواحد وجه (1)، و اكتفى به (2) المصنّف في الدروس مع القرينة (3). نعم، لو صدّق (4) المخبر كان كثبوته (5) في حقّه. و كذا لو علم (6) صدقه بأمر خارج.
(و لا تسقط الشفعة بالفسخ المتعقّب (7) للبيع بتقايل، أو فسخ بعيب).
أمّا مع التقايل (8) فظاهر، لأنّه (9) لاحق للعقد. و الشفعة تثبت به (10)
**********
شرح:
(1)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «في شهادة العدل الواحد».
(2)يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه اكتفى في الدروس بخبر العادل الواحد في ثبوت البيع الموجب للشفعة.
(3)أي إذا احتفّ خبر العادل الواحد بقرائن الصدق.
(4)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و مفعوله قوله «المخبر» بالنصب. يعني لو صدّق الشفيع المخبر بوقوع البيع كان كثبوته عنده، فلو أخّر إذا لم يكن معذورا.
(5)الضمير في قوله «كثبوته» يرجع إلى البيع، و في قوله «في حقّه» يرجع إلى الشفيع.
(6)أي و كذا لو علم الشفيع صدق المخبر بالبيع بأمر خارج.
(7)أي الفسخ من المشتري أو البائع بعد وقوع العقد. يعني إذا وقع عقد البيع بينهما ثمّ فسخ أحدهما، أو تقايلا العقد إذا لا تسقط الشفعة الحاصلة بوقوع العقد.
(8)يعني عدم سقوط الشفعة بتقايل البائع و المشتري ظاهر.
(9)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى التقايل. يعني أنّ الإقالة تلحق العقد، و الشفعة أيضا تثبت بالعقد فتقدّم. لأنّ ما ثبت بالعقد مقدّم على ما يلحق العقد، و هو ظاهر.
(10)الضمير في قوله «به» يرجع إلى العقد، و نائب فاعل قوله «فتقدّم» هو الضمير الراجع إلى الشفعة.
ص: 186
فتقدّم، و أمّا مع (1) العيب فلأنّ استحقاق الفسخ به فرع دخول المعيب في ملكه (2)، إذ لا يعقل ردّ ما كان ملكا للغير، و دخوله (3) في ملكه إنّما يتحقّق بوقوع العقد صحيحا، و في هذا (4) الوقت تثبت الشفعة فيقترنان (5) و يقدّم حقّ الشفيع، لعموم أدلّة (6) الشفعة للشريك (7)، و استصحاب (8) الحال، و لأنّ ...
**********
شرح:
(1)أي أمّا عدم سقوط الشفعة بالفسخ مع العيب فلأنّ استحقاق الفسخ بالعيب فرع دخول المعيب في ملك الفاسخ، و هو يلازم العقد الصحيح فحينئذ تثبت الشفعة.
(2)الضمير في قوله «ملكه» يرجع إلى الفاسخ.
(3)الضمير في «دخوله» يرجع إلى المعيب، و في قوله «ملكه» يرجع إلى الفاسخ.
(4)المشار إليه في قوله «هذا الوقت» وقوع العقد صحيحا.
(5)ضمير التثنية في قوله «فيقترنان» يرجع إلى الشفعة و خيار العيب.
(6)فإنّ أدلّة الشفعة تعمّ مورد خيار العيب و غيره.
(7)فإنّ أدلّة الشفعة من الروايات في خصوص الشريك تعمّ مورد الخيار و غيره، كما في الرواية المنقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن جميل بن درّاج، عن بعض أصحابنا، عن أحدهما عليهما السّلام قال: الشفعة لكلّ شريك لم يقاسم (الوسائل: ج 17 ص 317 ب 3 من أبواب الشفعة ح 3).
أيضا في الوسائل:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبان، عن أبي العبّاس، و عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه جميعا قالا: سمعنا أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: الشفعة لا تكون إلاّ لشريك لم يقاسم (المصدر السابق: ح 6).
(8)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لعموم أدلّة الشفعة». و هذا
ص: 187
فيه (1) جمعا بين الحقّين (2)، لأنّ العيب (3) إن كان في الثمن المعيّن فالبائع يرجع إلى قيمة الشقص (4)، و إن كان في (5) الشقص فالمشتري يطلب (6) الثمن و هو حاصل له من الشفيع، بخلاف ما إذا قدّمنا البائع في الأوّل (7)، فإنّه يقتضي سقوط حقّ الشفيع من الشقص عينا (8) و قيمة، و كذا (9) لو قدّمنا المشتري.
**********
شرح:
دليل ثان لثبوت الشفعة في مورد خيار العيب.
(1)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى تقدّم الشفعة على خيار العيب. يعني أنّ فيه جمعا بين حقّ الشفيع و حقّ المتعاقدين.
(2)المراد من «الحقّين» حقّ الشفيع و المتعاقدين.
(3)هذا بيان وجه الجمع بين حقّ الشفيع و حقّ البائع إذا كان العيب في الثمن.
(4)يعني إذا كان العيب في الثمن فالبائع يأخذ قيمة حصّته بلا عيب فيها.
(5)هذا بيان وجه الجمع بين حقّ الشفيع و حقّ المشتري في صورة تحقّق العيب في الحصّة المبيعة.
(6)فإنّ المشتري يطلب الثمن في صورة تحقّق العيب في الحصّة المبيعة منه، و الحال أنّ الثمن يحصل للمشتري من الشفيع.
(7)المراد من «الأوّل» ظهور العيب في الثمن. يعني لو قدّمنا خيار البائع في صورة تحقّق العيب في الثمن سقط حقّ الشفعة من الشفيع.
(8)فالشفيع لا حقّ له لا في نفس الحصّة و لا في قيمتها.
* أقول: لا يوجد لفظة «و قيمة» في أكثر نسخ الكتاب و الحقّ عدمها، لأنّ الشفيع لا حقّ له في قيمة الشقص، بل له الحقّ في العين.
(9)أي و كذا يسقط حقّ الشفيع في صورة تقديم خيار المشتري عند تحقّق العيب
ص: 188
و ربّما فرّق (1) بين أخذ الشفيع قبل الفسخ، و بعده، لتساويهما (2) في الثبوت، فيقدّم السابق (3) في الأخذ، و يضعّف (4) بما ذكرناه.
و قيل بتقديم حقّ المتبايعين (5)، لاستناد الفسخ إلى العيب المقارن للعقد، و الشفعة تثبت بعده (6) فيكون العيب أسبق.
و فيه (7) نظر، لأنّ مجرّد وجود العيب غير كاف في السببيّة (8)، بل هو (9) مع العقد، كما أنّ الشركة غير كافية في سببيّة الشفعة، بل هي (10)
**********
شرح:
في الحصّة. فالجمع بين الحقوق الثلاثة للبائع، و المشتري، و الشفيع يقتضي الحكم بتقدّم الشفعة على الخيار لكلّ من البائع و المشتري.
(1)يعني ربّما فرّق بعض الفقهاء بين أخذ الشفيع قبل فسخ ذي الخيار فتقدّم الشفعة، و بعد فسخ ذي الخيار فيقدّم الخيار على الشفعة.
(2)الضمير في قوله «لتساويهما» يرجع إلى الأخذ بالشفعة و الفسخ.
(3)أي فيقدّم من سبق في الأخذ من الشفيع و ذي الخيار.
(4)أي يضعّف هذا القول بالأدلّة الثلاثة: عموم أدلّة الشفعة، و استصحاب حقّ الشفعة، و الجمع بين الأدلّة في صورة تقدّم حقّ الشفعة على الخيار.
(5)أي المشتري و البائع. يعني قال بعض بتقدّم خيارهما على الشفعة.
(6)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى العقد.
(7)أي في القول بتقدّم خيار المتبايعين على الشفعة إشكال.
(8)أي في كون العيب سببا للخيار.
(9)بل السبب نفس العيب مع تحقّق العقد.
(10)أي السبب لتحقّق حقّ الشفعة هو الشركة مع العقد، فما لم يقع عقد البيع مع الشركة لا حقّ شفعة للشفيع.
ص: 189
مع العقد، فهما (1) متساويان من هذا الوجه (2)، و إن كان جانب العيب (3) لا يخلو من قوّة (4) إلاّ أنّها (5) لا توجب التقديم، فالعمل على ما اختاره (6) المصنّف أولى (7).
و لو اختار البائع أخذ أرش الثمن المعيب (8) من المشتري رجع المشتري به (9) على الشفيع إن كان (10) أخذ بقيمة المعيب،
**********
شرح:
(1)ضمير التثنية يرجع إلى حقّ الشفعة و الخيار.
(2)المشار إليه في قوله «هذا الوجه» هو أصل ثبوت الخيار و الشفعة بالعقد.
(3)أي و إن كان خيار العيب يقوى تقديمه.
(4)لم يظهر لنا وجه قوّة تقدّم خيار العيب على حقّ الشفعة، لأنّ كلا سببي الشفعة و الخيار ثابتان حين العقد، و هما العيب و الشركة، فلا فرق بينهما.
* من حواشي الكتاب: فإنّ معيّة العيب و تعقّب الشفعة للعقد قوّة ظاهريّة بملاحظة تبادر العيب و الشفعة في إيجاب الفسخ و الأخذ، لكنّ الحقيقة متّحدة.
فإنّ سبب الفسخ عيب سابق منضمّا بالعقد، و سبب الشفعة الشركة السابقة منضمّة بالعقد بلا تفاوت أصلا (الدروس).
(5)الضمير في قوله «أنّها» يرجع إلى القوّة.
(6)المراد من قوله «ما اختاره» هو ما قاله المصنّف رحمه اللّه «و لا تسقط الشفعة بالفسخ المتعقّب للبيع بتقايل، أو فسخ بعيب».
(7)خبر لقوله «فالعمل».
(8)كما إذا كان الثمن المأخوذ به الشقص معيوبا و أخذ البائع من المشتري أرش العيب، فالمشتري إذا يأخذ الأرش من الشفيع.
(9)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الأرش.
(10)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الشفيع، و كذا فاعل قوله «أخذ».
ص: 190
أو بمعيب (1) مثله، و إلاّ (2) فلا، و لو ترك البائع الردّ (3) و الأرش معا مع أخذ الشفيع له بقيمة المعيب، أو مثله فلا رجوع (4) له بشيء، لأنّه (5) كإسقاط بعض الثمن.
و كذا لو اختار المشتري أخذ (6) أرش الشقص قبل أخذ الشفيع أخذه (7) الشفيع بما بعد الأرش، لأنّه (8) كجزء من الثمن، و لو أخذه (9) بعد أخذ الشفيع رجع الشفيع به (10).
**********
شرح:
(1)أي إذا كان الشفيع أخذ الحصّة في مقابل ثمن معيب، مثل ثمن المعيب الذي وقع عقد البيع عليه.
(2)أي إن لم يأخذ الشفيع بقيمة المعيب، بل أخذ بقيمة الصحيح فلا رجوع للمشتري عليه.
(3)يعني لو كان الثمن معيبا و لم يأخذ البائع الأرش و لم يردّ البيع و كان الشفيع أيضا أخذ الحصّة في مقابل ثمن معيب أو بمثل الثمن المعيب فلا رجوع للمشتري على الشفيع بشيء.
(4)جواب لقوله «و لو ترك البائع... إلخ»، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى المشتري.
(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى ترك البائع للردّ و الأرش معا.
(6)كما إذا أخذ المشتري من البائع أرش الحصّة المعيبة قبل أخذ الشفيع بالشفعة فإذا يأخذ الشفيع الحصّة بقيمتها بعد الأرش.
(7)ضمير المفعول في قوله «أخذه» يرجع إلى الشقص.
(8)أي الأرش مثل جزء من الثمن.
(9)أي لو أخذ المشتري الأرش من البائع بعد أخذ الشفيع.
(10)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الأرش.
ص: 191
و يفهم من تقييد الفسخ بالعيب (1) أنّه (2) لو كان بغيره بطلت، و قد تقدّم (3) ذلك (4) في الفسخ بالخيار (5).
و بقي (6) تجدّد الفسخ بذاته كما لو تلف الثمن المعيّن قبل القبض (7)، و في بطلانها (8) به قول (9)، من حيث إنّه (10) يوجب بطلان العقد، و
**********
شرح:
(1)أي المفهوم من قوله «أو فسخ بعيب» هو أنّه لو فسخ بخيار غير خيار العيب - مثل خيار الشرط و المجلس، و الاشتراط و غيرهما - بطلت الشفعة.
* أقول: لا يخفى ضعف المفهوم إلاّ مفهوم الشرط أو الأولويّة مثل قوله عليه السّلام «إذا كان الماء بلغ قدر كرّ لم ينجّسه شيء»، فالمفهوم: إذا لم يبلغ الماء قدر الكرّ ينجّسه شيء، و في قوله تعالى: فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ (1) ، فالمفهوم: لا تضربهما، و المصنّف رحمه اللّه قد صرّح فيما تقدّم ببطلان الشفعة في الفسخ بالخيار بقوله «فإن اختار المشتري، أو البائع الفسخ بطلت».
(2)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الفسخ، و في قوله «بغيره» يرجع إلى العيب.
(3)أي تقدّم في عبارة المصنّف رحمه اللّه «فإن اختار المشتري، أو البائع الفسخ بطلت».
(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو البطلان.
(5)أي مطلق الخيار.
(6)أي بقي الكلام في خصوص تجدّد الفسخ بذاته.
(7)فإذا تلف الثمن المعيّن أو المثمن الكذائيّ في البيع قبل قبضهما من البائع أو المشتري كان البيع باطلا، و كان في بطلان الشفعة ببطلان البيع قولان.
(8)الضمير في «بطلانها» يرجع إلى الشفعة، و في قوله «به» يرجع إلى تجدّد الفسخ.
(9)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «في بطلانها».
(10)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى التلف. هذا دليل القول ببطلان الشفعة بتجدّد فسخ البيع بذاته.
ص: 192
آخر (1) بعدمه، لأنّ البطلان من حين التلف لا من أصله (2)، فلا يزيل ما (3) سبق من (4) استحقاقها، و ثالث (5) بالفرق بين أخذ الشفيع قبل التلف فتثبت، و بعده فتبطل، و الأوسط (6) أوسط .
(و) كذا (لا) تسقط الشفعة (بالعقود اللاحقة (7)) للبيع،(كما لو باع) المشتري الشقص (أو وهب، أو وقف)، لسبق حقّ الشفيع (8) على ما
**********
شرح:
(1)أي القول الآخر هو الحكم بعدم بطلان الشفعة بتجدّد الفسخ بذاته. و الضمير في قوله «بعدمه» يرجع إلى البطلان.
(2)الضمير في قوله «أصله» يرجع إلى العقد. يعني أنّ البطلان من حين التلف لا من أصل العقد، فإنّ العقد صحيح و بطلانه إنّما من ناحية تلف الثمن.
(3)بالنصب محلاّ، مفعول لقوله «لا يزيل».
(4)حرف «من» لبيان «ما» الموصولة في قوله «ما سبق». يعني أنّ المراد من «ما سبق» هو استحقاق الشفيع للشفعة بعقد البيع. و ضمير المفعول في قوله «استحقاقها» يرجع إلى الشفعة.
(5)أي القول الثالث في صورة تلف الثمن المعيّن قبل القبض هو الفرق بين أخذ الشفيع قبل التلف فتثبت، و بعده فتبطل.
(6)أي القول الأوسط هو القول بعدم بطلان الشفعة بتلف الثمن المعيّن، لأنّ البطلان من حين التلف، و الشفعة من حين العقد فلا تبطل.
(7)أي العقود اللاحقة لعقد البيع الواقع بين الشريك و المشتري.
(8)فإنّ حقّ الشفيع مقدّم بالنسبة إلى العقود اللاحقة، و ذلك كما لو باع المشتري الحصّة المبيعة منه من الغير أو نقلها بسائر العقود الناقلة، فإنّ حقّ الشفيع يقدّم على العقود اللاحقة.
ص: 193
تأخّر من العقود،(بل للشفيع إبطال ذلك (1) كلّه) و الأخذ بالبيع الأوّل،(و له أن يجيز) البيع (2)(و يأخذ بالبيع الثاني)، لأنّ كلاّ من البيعين (3) سبب تامّ في ثبوت الشفعة، و الثاني (4) صحيح و إن توقّف على إجازة الشفيع (5)، فالتعيين (6) إلى اختياره.
و كذا لو تعدّدت العقود (7)، فإن أخذ (8) من الأخير صحّت العقود السابقة، و إن أخذ من الأوّل (9) بطلت اللاحقة، و إن أخذ من المتوسّط (10)
**********
شرح:
(1)أي يجوز للشفيع أن يبطل العقود اللاحقة كلّها و يأخذ بالبيع الأوّل.
(2)أي يجوز للشفيع أن يجيز البيع الأوّل و يأخذ بالبيع الثاني.
(3)يعني أنّ كلّ واحد من البيعين الواقعين يوجب الشفعة للشفيع، فله أن يجيز الأوّل و يأخذ بالآخر.
(4)أي البيع الثاني - و هو بيع المشتري الحصّة من الغير - صحيح موقوف على إجازة الشفيع، فيتعيّن الصحيح منهما على إجازة الشفيع للبيع الأوّل أو الثاني.
(5)يعني أنّ البيع الثاني الواقع من المشتري الأوّل أيضا صحيح موقوف على إجازة الشفيع.
(6)أي التفريق بين الصحيح و الباطل من البيعين الواقعين موقوف على اختيار الشفيع. و الضمير في قوله «اختياره» يرجع إلى الشفيع.
(7)أي العقود اللاحقة للبيع الأوّل، كما إذا باع المشتري الأوّل الحصّة من زيد ثمّ باع زيد الحصّة من عمرو و هكذا.
(8)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع. يعني لو أخذ الشفيع من المشتري الأخير صحّت العقود السابقة كلّها.
(9)أي إن أخذ الشفيع من المشتري الأوّل تبطل العقود اللاحقة للبيع الأوّل كلّها.
(10)أي إن أخذ الشفيع من المشتري المتوسّط صحّت العقود السابقة على البيع
ص: 194
صحّ ما قبله (1) و بطل ما بعده.
و لا فرق في بطلان الهبة لو اختاره (2) الشفيع بين اللازمة (3)، و غيرها، و لا بين المعوّض عنها، و غيرها، فيأخذ الواهب (4) الثمن و يرجع العوض إلى باذله.
(و الشفيع يأخذ (5) من المشتري)، لا من البائع، لأنّه المالك الآن (و دركه (6)) أي درك الشقص لو ظهر (7) مستحقّا (عليه (8))، فيرجع (9) عليه
**********
شرح:
الأوّل و تبطل العقود اللاحقة له.
(1)الضميران في قوليه «قبله» و «بعده» يرجعان إلى العقد المتوسّط .
(2)الضمير في قوله «لو اختاره» يرجع إلى البطلان. يعني لو اختار الشفيع بطلان عقد الهبة لم يفرق بين الهبة اللازمة و الجائزة.
(3)كالهبة للأقوام أو الهبة المعوّض عنها بشرط اللزوم لو كانت صحيحة.
(4)أي المشتري إذا كان واهبا فيأخذ الثمن من الشفيع و يردّ العوض إلى من بذله في الهبة المعوّض عنها. و قوله «يرجع» بصيغة المضارع، من باب الإفعال.
(5)يعني أنّ الشفيع يأخذ المتاع الذي هو مورد الشفعة من المشتري لا البائع، لأنّ المشتري هو المالك بعد العقد.
(6)الدّرك - محرّكة و بسكون الراء -: التبعة، و منه قولهم: ما لحقك من درك فعليّ خلاصه (أقرب الموارد). و المراد هنا هو الضمان.
(7)يعني لو ظهرت الحصّة المبيعة من المشتري مستحقّة للغير فهو يضمن الشقص.
(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المشتري.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المشتري.
ص: 195
بالثمن (1) و بما اغترمه لو أخذه (2) المالك، و لا فرق في ذلك بين كونه (3) في يد المشتري، و يد البائع بأن لم يكن أقبضه (4)، لكن هنا لا يكلّف المشتري قبضه (5) منه، بل يكلّف الشفيع الأخذ منه (6)، أو الترك، لأنّ الشقص هو حقّ الشفيع (7)، فحيثما وجده أخذه، و يكون قبضه (8) كقبض المشتري، و الدرك عليه (9) على التقديرين.
(و الشفعة تورث) عن الشفيع (10)، كما يورث الخيار (11) و حدّ
**********
شرح:
(1)يعني أنّ الشفيع يأخذ الثمن و ما اغترم من المشتري.
(2)الضميران في قوليه «اغترمه» و «أخذه» يرجعان إلى «ما» الموصولة.
(3)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الشقص.
(4)أي بأن لم يكن البائع أقبض الشقص للمشتري.
(5)المشار إليه في قوله «هنا» هو ما إذا لم يقبض البائع الشقص للمشتري، و الضمير في قوله «قبضه» يرجع إلى الشقص، و في قوله «منه» يرجع إلى البائع. يعني أنّ المشتري لا يكلّف قبض الشقص من البائع في صورة عدم قبضه منه، بل الشفيع يكلّف القبض منه.
(6)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى البائع.
(7)يعني أنّ الحصّة المبيعة هي حقّ الشفيع فحيثما وجده أخذه.
(8)الضمير في قوله «قبضه» يرجع إلى الشفيع. يعني يكون قبض الشفيع من البائع مثل قبض المشتري.
(9)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المشتري. و المراد من التقديرين هو كون الشقص في يد البائع أو في يد المشتري.
(10)يعني إذا مات الشفيع يرث الوارث حقّ الشفعة مثل سائر أمواله.
(11)أي كما يورث حقّ الخيار، و حدّ القذف، و حقّ القصاص.
ص: 196
القذف و القصاص، في أصحّ القولين (1)، لعموم أدلّة (2) الإرث. و قيل:
لا تورث (3) استنادا إلى رواية ضعيفة السند (4). و على المختار (5) فهي
**********
شرح:
(1)في مقابل القول الآخر و هو عدم الإرث.
(2)أي لعموم الأدلّة و هي من الآيات قوله تعالى: أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ (1) ، و قوله تعالى أيضا في سورة النساء: وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ (2) ، و من الروايات قوله عليه السّلام المنقول في المسالك: «ما تركه الميّت من حقّ فهو لوارثه».
(3)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الشفعة.
* قال في الرياض: و القول بعدم إرث حقّ الشفعة هو للشيخ الطوسيّ في المبسوط ، و النهاية، و نسبه إلى أكثر الأصحاب. و عليه القاضي، و الطبرسيّ ، لرواية ضعيفة محمولة على التقيّة، لموافقة رأي أبي حنيفة. و الأشهر: هو إرث الشفعة، و عليه المفيد و المرتضى و الشيخ في بعض كتبه، و الشهيدان و الصيمريّ ، و تبعهم جملة المتأخّرين بل عامّتهم. و في الاستبصار: عليه إجماع الإماميّة.
(4)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:
أحمد بن محمّد بن عيسى، عن محمّد بن يحيى، عن طلحة بن زيد، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليه السّلام قال: لا شفعة إلاّ لشريك غير قاسم، و قال: إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: لا يشفع في الحدود، و قال: لا تورث الشفعة (التهذيب: ج 2 ص 163 الطبعة القديمة).
* أقول: وجه ضعف الرواية وجود طلحة بن زيد في سندها، و هو - على ما نقل عن العلاّمة رحمه اللّه - بتريّ المذهب. و على ما نقل عن الشيخ الطوسيّ رحمه اللّه رجل عامّيّ المذهب.
(5)أي على المختار من القول بإرث الشفعة تقسم بين الورّاث كتقسيم أموال الميّت.
ص: 197
(كالمال)، فتقسم (بين الورثة) على نسبة سهامهم (1)، لا على رءوسهم.
فللزوجة مع الولد (2) الثمن، و لو عفا أحد الورّاث عن نصيبه لم تسقط (3)، لأنّ الحقّ للجميع، فلا يسقط حقّ واحد (4) بترك غيره،(فلو عفوا إلاّ واحدا أخذ (5) الجميع، أو ترك (6)) حذرا من تبعّض الصفقة (7) على المشتري، و لا يقدح هنا (8) تكثّر المستحقّ و إن كانوا شركاء، لأنّ أصل الشريك (9) متّحد، و الاعتبار بالوحدة عند البيع، لا الأخذ.
**********
شرح:
(1)مثل كون الذكور من الأولاد ذوي سهمين في الشفعة، و كون الإناث منهم ذوات سهم واحد، كما قال اللّه تعالى: لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ (1) .
(2)أي مع الولد للزوج ترث الزوجة عن الزوج الثمن، و مع عدمه ترث الربع.
(3)فاعله الضمير العائد إلى الشفعة. يعني أنّها لا تسقط بعفو بعض الورّاث مع عدم عفو الآخرين.
(4)أي لا يسقط حقّ وارث واحد بعفو غيره.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الواحد الذي لم يعف عن حقّه في الشفعة.
(6)فالوارث الواحد الباقي إمّا أن يأخذ جميع الشقص بالشفعة أو يترك.
(7)فلو أخذ بمقدار حقّه لزم تبعّض الصفقة على المشتري، و هو ضرر منفيّ .
(8)المشار إليه في قوله «هنا» هو انتقال الشفعة إلى الورّاث. يعني لو قيل في فرض انتقال الشفعة إلى الورّاث المتعدّدين: يلزم تكثّر المستحقّ و الحال أنّ الشفعة لا توجد إلاّ عند عدم تعدّد المستحقّ قيل في مقام الجواب بما أفاده في قوله «لأنّ أصل الشريك متّحد».
(9)المراد من «أصل الشريك» هو المورّث. فإنّ الشريك عند عقد البيع لم يكن متعدّدا. بل التكثّر للمستحقّين عرضيّ فلا يكون مانعا منها.
ص: 198
(و يجب تسليم الثمن أوّلا (1) جبرا) لقهر المشتري،(ثمّ الأخذ) أي تسلّم المبيع (2)، لا الأخذ (3) بالشفعة القوليّ ، فإنّه (4) متقدّم على تسليم الثمن مراعاة للفوريّة (إلاّ أن يرضى الشفيع بكونه) أي الثمن (في ذمّته (5))، فله أن يتسلّم المبيع أوّلا، لأنّ الحقّ في ذلك للمشتري، فإذا أسقطه (6) برضاه بتأخير الثمن في ذمّة الشفيع فله (7) ذلك.
و المراد بالشفيع هنا (8) المشتري، لما ذكرناه (9)، إمّا تجوّزا (10)،
**********
شرح:
(1)يعني يجب على الشفيع أن يسلّم الثمن إلى المشتري أوّلا، ثمّ يأخذ الشقص منه لجبر القهر الذي يقع عليه، و هو أخذ الشقص منه بالقهر و الإكراه.
(2)يعني أنّ المراد من «الأخذ» بعد التسليم هو تسلّم المبيع عملا.
(3)أي ليس المراد من «الأخذ» هو الأخذ القوليّ بقوله «أخذت بالشفعة»، لأنّ القول كذلك يقدّم على تسليم الثمن إلى المشتري مراعاة للفوريّة.
(4)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى الأخذ القوليّ . فلو سلّم الثمن أوّلا ثمّ تسلّم المبيع ثانيا عملا قبل الأخذ القوليّ فهو ينافي الفوريّة.
(5)يعني لا يجب تسليم الثمن قبل تسلّم الحصّة في صورة رضا المشتري ببقاء الثمن في ذمّة الشفيع. و الضمير في قوله «في ذمّته» يرجع إلى الشفيع، و كذلك الضمير في قوله «فله» يرجع إلى الشفيع. يعني يجوز للشفيع أخذ المبيع قبل تسليم الثمن عند رضا المشتري ببقائه في ذمّة الشفيع.
(6)فاعله الضمير العائد إلى المشتري، و ضمير المفعول يرجع إلى الحقّ .
(7)أي فيجوز للمشتري إسقاطه.
(8)أي المراد من «الشفيع» في قوله «إلاّ أن يرضى الشفيع بكونه... إلخ» هو المشتري.
(9)أي لما ذكرناه قبل آنفا في قولنا «لأنّ الحقّ في ذلك للمشتري».
(10)يعني أنّ لفظة «الشفيع» اطلقت هنا على المشتري مجازا بعلاقة السببيّة، لأنّ
ص: 199
لكونه سببا في إثبات الشفيع، أو وقع (1) سهوا.
(و لا يصحّ الأخذ (2) إلاّ بعد العلم بقدره (3) و جنسه (4)) و وصفه، لأنّه (5) معاوضة تفتقر إلى العلم بالعوضين،(فلو أخذه قبله (6) لغا و لو قال: أخذته بمهما كان)، للغرر (7)، و لا تبطل بذلك (8) شفعته، و يغتفر
**********
شرح:
المشتري هو السبب لإثبات الشفيع؛ فإنّه لو لم يشتر الحصّة لم يكن الشريك شفيعا.
(1)فاعله الضمير العائد إلى التعبير عن الشفيع. يعني يحتمل وقوع التعبير عن الشفيع بالسهو و طغيان القلم.
* قال الشارح في الهامش: بتقدير اللام، أي إلاّ أن يرضى المشتري للشفيع بكون الثمن في ذمّة الشفيع بطريق الدين.
و قال جمال الدين رحمه اللّه: و يمكن أن يقرأ الشفيع بالنصب، على أنّه مفعول «يرضى» و فاعله المشتري، و يجعل قوله «بكونه في ذمّته» بدلا من الشفيع، أي يرضى المشتري الشفيع أي بكون الثمن، و يجوز أن يقرأ يرضي من باب الإفعال فيكون مفعوله المشتري.
(2)أي لا يجوز للشفيع الأخذ بالشفعة إلاّ بعد العلم بقدر الثمن و جنسه و وصفه.
(3)بأن يعلم أنّ الثمن أيّ مقدار وزنا.
(4)بأن يعلم أنّ جنس الثمن حنطة أو شعير مثلا.
(5)أي الأخذ بالشفعة من قبيل المعاوضة.
(6)أي لو أخذ قبل العلم لغا، و لفظة «لو» هنا وصليّة.
(7)أي البطلان قبل العلم إنّما هو للغرر.
(8)المشار إليه في قوله «بذلك» هو لغويّة الأخذ قبل العلم. يعني أنّه لا يبطل أصل الشفعة بذلك.
ص: 200
بعد اجتماعه (1) بالمشتري السؤال عن كمّيّة الثمن و الشقص بعد السلام و الكلام (2) المعتاد.
(و لو انتقل الشقص (3) بهبة أو صلح أو صداق (4) فلا شفعة)، لما تقدّم في تعريفها من اختصاصها (5) بالبيع، و ما ذكر ليس بيعا حتّى الصلح بناء على أصالته (6).
(و لو اشتراه (7) بثمن كثير ثمّ عوّضه (8) عنه بيسير، أو أبرأه (9) من)
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «اجتماعه» يرجع إلى الشفيع. يعني يغتفر عند اجتماع الشفيع و المشتري السؤال عن مقدار الثمن.
(2)أي يغتفر التأخير بمقدار السلام و الكلام المتعارفين بينهما.
(3)يعني لو نقل الشريك حصّته المشاعة إلى الغير بعقد الهبة أو الصلح لم تثبت الشفعة لشريكه.
(4)بأن يجعل الشريك حصّته صداقا لمرأة.
(5)أي تقدّم تعريف الشفعة بأنّها «استحقاق الشريك الحصّة المبيعة في شركته».
فالحاصل من التعريف ثبوت الشفعة للشريك عند بيع الشريك حصّته، و عدم ثبوتها في الهبة و الصلح.
(6)قد تقدّم الخلاف في كون الصلح بابا مستقلاّ، أو تابعا لمورد الصلح من البيع و الإجارة و غيرهما.
(7)فاعله الضمير العائد إلى المشتري، و ضمير المفعول يرجع إلى الشقص.
(8)فاعله الضمير العائد إلى البائع و ضمير المفعول يرجع إلى المشتري، و الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الثمن الكثير. يعني لو اشترى المشتري الشقص بثمن كثير ثمّ عوّض البائع عن الثمن الكثير بثمن يسير.
(9)فاعله الضمير العائد إلى البائع، و ضمير المفعول يرجع إلى المشتري.
ص: 201
(الأكثر) و لو (1) حيلة على تركها (أخذ الشفيع بالجميع (2)) إن شاء، لأنّه الثمن، و الباقي (3) معاوضة جديدة، أو إسقاط (4) لما ثبت. و مقتضى ذلك أنّ الثمن (5) الذي وقع عليه العقد لازم للمشتري، و جائز للبائع أخذه (6)، و إن كان بينهما مؤاطاة على ذلك (7)، إذ لا يستحقّ المشتري أن يأخذ من الشفيع إلاّ ما ثبت في ذمّته (8)، و لا يثبت في ذمّته (9) إلاّ ما يستحقّ البائع المطالبة به.
**********
شرح:
(1)لفظة «لو» وصليّة. يعني و لو كان الشراء بالأكثر و تعويضه باليسير، أو الإبراء من البائع حيلة على ترك الشفيع للشفعة.
(2)يعني لو أراد الشفيع الأخذ فإنّما يأخذ الشقص في مقابل الجميع من الثمن، و لا اعتبار بالتعويض باليسير و لا بالإبراء من الأكثر.
(3)أي الباقي من تعويض الكثير بالقليل في الفرض الأوّل معاوضة جديدة لا ربط لها بالعقد الواقع الموجب لثبوت الشفعة.
(4)أي إسقاط من البائع لما ثبت على عهدة المشتري بالعقد.
(5)أي الثمن الكثير الذي وقع عليه العقد لازم على عهدة المشتري بسبب العقد الواقع بينهما.
(6)أي يجوز للبائع أخذ الثمن الكثير من المشتري.
(7)أي و إن كان بين البائع و المشتري معاهدة على جعل الكثير ثمنا و التعويض باليسير أو الإبراء من الأكثر.
(8)فالثابت بالعقد على ذمّة المشتري هو الثمن الواقع عليه العقد كثيرا كان أم يسيرا.
(9)الضمير في قوله «ذمّته» يرجع إلى المشتري، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة.
ص: 202
و قال في التحرير: لو خالف أحدهما (1) ما تواطيا عليه فطالب صاحبه بما أظهر له لزمه في ظاهر الحكم، و يحرم عليه (2) في الباطن، لأنّ صاحبه إنّما رضي بالعقد المتواطئ،(أو ترك (3) الشفيع) الأخذ (4)، لما يلزمه (5) من الغرم (6).
(و لو اختلف الشفيع و المشتري في) مقدار (الثمن حلف المشتري) على المشهور، لأنّه (7) أعرف بالعقد، و لأنّه المالك، فلا يزال (8) ملكه إلاّ
**********
شرح:
(1)يعني قال العلاّمة رحمه اللّه في كتابه التحرير: لو خالف أحد من البائع و المشتري ما تواطيا عليه - من جعل الثمن الكثير أوّلا ثمّ تبديله باليسير ثانيا أو إبراء البائع من الأكثر - و طالب الآخر بما تعاهدا عليه لزم على عهدة الآخر ما أظهر.
(2)أي يحرم على من خالف ما تواطيا عليه في نفس الأمر، و هو البائع.
(3)عطف على قوله «أخذ الشفيع بالجميع».
(4)بالنصب، مفعول لقوله «ترك».
(5)هذا تعليل لترك الشفيع الأخذ. يعني ترك الشفيع الأخذ بالشفعة في مقابل ثمن كثير تواطيا عليه، لأنّ أخذ الشفيع الشقص بذلك الثمن الكثير يوجب الضرر عليه.
(6)أي الضرر الحاصل من الأخذ بثمن كثير تواطيا عليه.
مسائل في الشفعة (7)الضمير في «لأنّه» يرجع إلى المشتري. أي الحكم بحلفه لكونه أعلم بالحقيقة.
(8)قوله «يزال» ماضيه زال. زال الشيء، يزول، و يزال، - و الثانية قليلة مرويّة عن أبي عليّ الفارسيّ - زوالا و زءولا و زويلا (أقرب الموارد). أي لا يزول ملك المشتري عمّا ملكه إلاّ بما يدّعيه من الثمن.
ص: 203
بما يدّعيه.
و يشكل (1) بمنع كون حكم المالك كذلك مطلقا (2)، و قد تقدّم قبول قول المنكر في كثير (3) خصوصا مع تلف العين، و عموم «اليمين على من أنكر (4)» وارد هنا، و من ثمّ (5) ذهب ابن الجنيد إلى تقديم قول الشفيع، لأنّه منكر.
و الاعتذار للأوّل (6) بأنّ المشتري لا دعوى له على الشفيع، إذ لا يدّعي (7) شيئا في ذمّته، و لا تحت يده، إنّما الشفيع يدّعي استحقاق
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى ما استدلّ به المشهور في قوله «لأنّه المالك... إلخ».
يعني يشكل ما استدلّ به المشهور بأنّ حكم المالك ليس كذلك في جميع الموارد.
(2)أي شفعة كانت أو غيرها.
(3)يعني قد تقدّم قبول قول المنكر بالحلف في كثير من الموارد، سواء كان المنكر هو المالك أم غيره. ففي المقام أيضا يشكل الحكم بتقدّم قول المالك - و هو المشتري - بالحلف.
(4)هذا أيضا بيان الإشكال على استدلال المشهور. يعني أنّ عموم «اليمين على من أنكر» وارد هنا.
(5)أي لعموم توجّه اليمين إلى المنكر. قال ابن الجنيد رحمه اللّه بتقدّم قول الشفيع بالحلف، لكونه منكرا.
(6)أي اعتذر للقول الأوّل - و هو القول المشهور بحلف المشتري - بأنّه منكر بدليل ما قيل في معرفة المدّعي من العلامات بأنّه لو ترك ترك، و ليس المشتري كذلك، بل هو منكر، لعدم دعوى له على الشفيع.
(7)فاعله الضمير العائد إلى المشتري، و الضمير في قوله «في ذمّته» يرجع إلى الشفيع، و كذلك الضمير في قوله «يده» يرجع إلى الشفيع.
ص: 204
ملكه (1) بالشفعة بالقدر الذي يدّعيه، و المشتري ينكره (2) و لا يلزم من قوله (3): اشتريته بالأكثر، أن يكون (4) مدّعيا عليه و إن كان (5) خلاف الأصل، لأنّه (6) لا يدّعي استحقاقه إيّاه (7) عليه، و لا يطلب تغريمه (8) إيّاه إنّما يتمّ (9) قبل الأخذ بالشفعة، أمّا بعده فالمشتري يدّعي الثمن في ذمّة الشفيع. و يأتي فيه (10) جميع ما سبق (11).
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «ملكه» يرجع إلى الشفيع. يعني أنّ الشفيع يدّعي استحقاق ملكه - و هو الشقص - بالشفعة في مقابل القدر الذي يدّعيه.
(2)الضمير في قوله «ينكره» يرجع إلى القدر، و الحاصل أنّ الشفيع يدّعي للثمن مقدارا و المشتري ينكره، فالحلف على المشتري كما هو المشهور.
(3)أي لا يلزم من قول المشتري: اشتريته بالأكثر أن يكون مدّعيا على الشفيع.
(4)اسم «يكون» الضمير العائد إلى المشتري، و ضمير «عليه» يرجع إلى الشفيع.
(5)أي الشراء بالأكثر يكون خلاف الأصل، و من علائم المدّعي أن يكون قوله خلاف الأصل، لكن كون قوله خلاف الأصل أيضا لا يوجب كونه مدّعيا.
(6)فبعد منع تقريب كون المشتري مدّعيا بدليلين (1 - قوله: اشتريته بالأكثر، 2 - كون قوله مخالفا للأصل) يعلّل المنع بقوله «لأنّه لا يدّعي استحقاقه إيّاه عليه».
(7)الضمير في قوله «إيّاه» يرجع إلى الأكثر، و في «عليه» يرجع إلى الشفيع.
(8)أي لا يطلب المشتري تغريم الشفيع للأكثر.
(9)الجملة بالرفع محلاّ، خبر لقوله «و الاعتذار... إلخ». يعني أنّ التفصيل المذكور للاعتذار إنّما يتمّ قبل أخذ الشفيع، و أمّا بعده فيكون المشتري مدّعيا للأكثر من الثمن، و الشفيع ينكره.
(10)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى دعوى المشتري للأكثر.
(11)أي الأدلّة المذكورة في قوله «بأنّ المشتري لا دعوى له... إلخ».
ص: 205
لا يقال: إنّه (1) لا يأخذ حتّى يستقرّ أمر الثمن، لما تقدّم من اشتراط العلم بقدره (2)، فما داما متنازعين لا يأخذ، و يتّجه الاعتذار (3).
لأنّا نقول (4): المعتبر في أخذه (5) علمه بالقدر بحسب ما عنده، لا على وجه يرفع الاختلاف (6)، فإذا زعم (7) العلم بقدره جاز له (8) الأخذ، و وقع النزاع فيه (9) بعد تملّكه (10) للشقص، فيكون (11) المشتري هو المدّعي.
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى الشفيع.
لا يخفى أنّ هذا الكلام في مقام تأييد القول المشهور بكون الحلف مختصّا بالمشتري و في مقام الردّ على ما قاله الشارح رحمه اللّه «إنّما يتمّ ... إلخ». و ملخّص ما قيل هو أنّ الشفيع كيف يأخذ قبل العلم بالثمن مع اشتراط العلم بقدره و جنسه و وصفه، فما داما متنازعين في القدر لا يأخذ الشفيع به.
(2)الضمير في «بقدره» يرجع إلى الثمن.
(3)أي الاعتذار في قوله - في السابق -: «بأنّ المشتري لا دعوى له... إلخ».
(4)جواب لقوله «لا يقال».
(5)أي المعتبر في أخذ الشفيع هو علمه بقدر الثمن على حسب ما يعتقده.
(6)أي لا يشترط علمه بمقدار لا يتنازعان فيه.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و الضمير في قوله «بقدره» يرجع إلى الثمن.
(8)أي جاز للشفيع الأخذ.
(9)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى القدر.
(10)أي بعد تملّك الشفيع للشقص.
(11)هذا متفرّع على ما أفاده في قوله «لأنّا نقول... إلخ». فعلى ما ذكر يكون القول بحلف من الشفيع - كما قال به ابن الجنيد رحمه اللّه - هو الصحيح المختار.
ص: 206
و يمكن أيضا (1) أن يتملّك (2) الشقص برضا المشتري قبل دفع الثمن، ثمّ يقع التنازع بعده (3) فيصير المشتري مدّعيا.
و تظهر الفائدة لو أقاما بيّنة فالحكم لبيّنة الشفيع (4) على المشهور، و بيّنة (5) المشتري على الثاني.
(و لو ادّعى (6) أنّ شريكه (7) اشترى بعده) و أنّه (8) يستحقّ عليه
**********
شرح:
(1)و هذا أيضا تأييد لقول ابن الجنيد بتقدّم قول الشفيع بالحلف، لكونه منكرا.
يعني إذا تملّك الشفيع الشقص برضا المشتري بكون الثمن على ذمّته، ثمّ حصل الاختلاف بينهما في مقدار الثمن فالمشتري يدّعي الأكثر و الشفيع ينكره، فيكون المشتري مدّعيا و الشفيع منكرا فيحلف.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الشفيع، و المراد من التملّك هو أخذ الشفيع بالشفعة.
(3)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى التملّك بالأخذ.
(4)يعني إذا أقاما بيّنة فالحكم بتقدّم بيّنة الشفيع على القول المشهور، لأنّه المدّعي على المشهور.
(5)بالجرّ، عطف على بيّنة الشفيع. يعني فالحكم لبيّنة المشتري على قول ابن الجنيد رحمه اللّه، لأنّ المشتري مدّع و الشفيع منكر.
(6)فاعله هو الضمير العائد إلى أحد الشريكين. يعني لو ادّعى أحد الشريكين أنّ شريكه اشترى الحصّة المشتركة بعد شرائه فله عليه الشفعة و أنكر الآخر، كما إذا اشترى زيد نصف الدار من البائع و اشترى عمرو نصفه الآخر، فوقع النزاع بينهما و ادّعى زيد أنّ عمرا اشترى بعد زيد فأنكره عمرو، فإذا يحلف عمرو على عدم تأخّر شرائه عن شراء زيد.
(7)الضمير في «شريكه» و «بعده» يرجع إلى المدّعي المفهوم من قوله «لو ادّعى».
(8)أي أنّ المدّعي يستحقّ على الشريك حقّ الشفعة.
ص: 207
الشفعة فأنكر الشريك التأخّر (حلف الشريك)، لأنّه (1) منكر، و الأصل عدم الاستحقاق،(و يكفيه (2) الحلف على نفي الشفعة) و إن أجاب (3) بنفي التأخّر، لأنّ الغرض هو الاستحقاق فيكفي اليمين لنفيه (4). و ربّما كان (5) صادقا في نفي الاستحقاق و إن كان الشراء متأخّرا، لسبب (6) من الأسباب (7) المسقطة للشفعة، فلا يكلّف الحلف على نفيه (8).
و يحتمل لزوم حلفه (9) على نفي التأخّر على تقدير الجواب به (10)، لأنّه (11) ما أجاب به إلاّ و يمكنه...
**********
شرح:
(1)فإنّ الشريك منكر في المقام، لتطابق قوله للأصل.
(2)أي يكفي الشريك حلفه على عدم حقّ الشفعة.
(3)أي و إن أجاب في مقام الإنكار بعدم التأخّر.
(4)الضمير في قوله «لنفيه» يرجع إلى الاستحقاق.
(5)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الشريك. يعني ربّما يمكن كون الشريك صادقا في نفي استحقاق الشريك لحقّ الشفعة بسبب من الأسباب المسقطة للشفعة.
(6)تعليل لقوله «ربّما كان صادقا».
(7)مثل التأخير في أخذ الشفعة بعد العلم بوقوع البيع.
(8)الضمير في قوله «نفيه» يرجع إلى التأخّر.
(9)يعني أنّ الاحتمال الآخر في المسألة هو وجوب حلف الشريك على نفي التأخّر، فلا يكفي الحلف على عدم الاستحقاق.
(10)الضمير في قوله «به» يرجع إلى نفي التأخّر.
(11)الضميران في قوليه «لأنّه» و «يمكنه» كلاهما يرجعان إلى الشريك، و «ما» نافية، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى نفي التأخّر.
ص: 208
الحلف عليه (1)، و قد تقدّم مثله (2) في القضاء.
(و لو تداعيا (3) السبق تحالفا)، لأنّ كلّ واحد منهما (4) مدّع، و مدّعى عليه (5)، فإذا تحالفا استقرّ ملكهما (6)، لاندفاع دعوى كلّ منهما (7) بيمين الآخر (و لا شفعة)، لانتفاء السبق (8).
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى نفي التأخّر.
(2)أي تقدّم مثل هذا الكلام «لأنّه ما أجاب به إلاّ و يمكنه الحلف عليه» في كتاب القضاء.
(3)فاعله ضمير التثنية الراجع إلى الشريكين. يعني لو ادّعى كلّ من الشريكين سبق شرائه على شراء شريكه لزم على كلّ منهما الحلف.
(4)أي كلّ واحد من الشريكين مدّع و منكر.
(5)المراد من «المدّعى عليه» هو المنكر.
(6)أي استقرّ ملكهما للحصّة مشاعا.
(7)يعني يندفع دعوى كلّ منهما بيمين الآخر، فلا شفعة لأحد منهما على الآخر.
(8)فإذا انتفى السبق لأحد منهما انتفت الشفعة.
ص: 209
ص: 210
ص: 211
ص: 212
كتاب السبق (1) و الرماية (2)
**********
شرح:
كتاب السبق و الرماية تعريف السبق و الرماية (1)السبق - بفتح السين و سكون الباء -: مصدر من سبق، يسبق وزان ضرب، يضرب، أو من باب نصر، ينصر. سبقه، سبقا إلى كذا: تقدّمه و خلفه، غلبه، سبق على قومه: علاهم كرما، فهو سابق، ج سابقون و سبّاق. السبق - بفتح السين و الباء -: ما يتراهن عليه المتسابقون، ج أسباق (المنجد) و (أقرب الموارد).
(2)الرماية: مصدر من قوله رمى، يرمي، رميا، و رماية الشيء، و بالشيء: ألقاه.
يقال: رمى السهم عن أو على القوس، و المكان: قصده. رمى اللّه له: أي نصره.
رماه بكذا: عابه، و اتّهمه (المنجد).
رماه، رمى به، يرمي، رميا، رماية يائي: ألقاه، فهو رام، ج رامون، و رماة، و ذاك مرميّ (أقرب الموارد).
* من حواشي الكتاب: السبق - بسكون الباء - و المسابقة مصدران بمعنى إجراء الخيل و شبهها في حلبة السباق، ليعلم الأجود منها، و الأفرس من الرجال المتسابقين (الرياض).
ص: 213
و هو (1) عقد شرع (2) لفائدة التمرّن (3) على مباشرة النضال (4) و الاستعداد (5) لممارسة القتال. و الأصل فيه (6) قوله صلّى اللّه عليه و آله (7): «لا سبق إلاّ في نصل (8)، أو خفّ (9)، أو حافر (10)»؛ و
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى كلّ واحد من السبق و الرماية.
(2)قوله «شرع» بصيغة المجهول. أي كان وضعه في الشرع لتحصيل فائدة التمرّن على مباشرة النضال و الاستعداد لممارسة القتال.
(3)تمرّن الرجل: تفضّل، و - على الشيء: تدرّب، و تعوّد (أقرب الموارد).
(4)النضال - بكسر النون - مصدر من ناضله، مناضلة، نضالا، نيضالا: باراه في رمي السهام. نضله، نضلا: سبقه، غلبه في النضال أي الرماء (أقرب الموارد).
(5)بالجرّ، عطف على قوله «التمرّن». يعني شرع لتحصيل الاستعداد للمقاتلة.
(6)أي الدليل على جواز السبق و الرماية قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا سبق إلاّ في نصل... إلخ».
(7)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:
عبد اللّه بن جعفر في (قرب الإسناد) عن الحسن بن ظريف، عن الحسين بن علوان، عن جعفر، عن أبيه عليهما السّلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لا سبق إلاّ في حافر، أو نصل، أو خفّ (الوسائل: ج 13 ص 349 باب 3 من كتاب السبق و الرماية ح 4).
يعني قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لا يجوز المسابقة إلاّ في الثلاثة المذكورة.
(8)النصل - بالفتح -: مصدر، و حديدة السهم، و الرمح، و السيف، و السكّين ما لم يكن له مقبض، فإذا كان لها مقبض فهو سيف، و ربّما سمّي السيف نصلا، ج أنصل، نصال، نصول (أقرب الموارد).
و المراد من السبق بالنصل هنا السبق بالسيف أو الرمح.
(9)الخفّ - بالضمّ -: للبعير و النعام بمنزلة الحافر لغيرهما، ج أخفاف و خفاف إلاّ أنّ الثاني قليل. يقال: جاءت الإبل على خفّ (أقرب الموارد).
(10)الحافر: اسم فاعل و حافر الدابّة، و هو بمنزلة القدم للإنسان (أقرب الموارد).
ص: 214
قوله صلّى اللّه عليه و آله: «إنّ الملائكة لتنفر عند الرهان، و تلعن صاحبه ما خلا الحافر، و الخفّ ، و الريش، و النصل» (1).
(و إنّما ينعقد السبق (2)) بسكون الباء (3)(من الكاملين) بالبلوغ،
**********
شرح:
(1)و هذه الرواية أيضا منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن عليّ بن الحسين قال: قال الصادق عليه السّلام: إنّ الملائكة لتنفر عند الرهان، و تلعن صاحبه ما خلا الحافر، و الخفّ ، و الريش، و النصل، و قد سابق رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله اسامة بن زيد و أجرى الخيل (الوسائل: ج 13 ص 347 ح 6).
الريش: كسوة الطائر و زينته، و هو له بمنزلة الشعر لغيره من الحيوان. الريش أيضا: اللباس الفاخر، المريش و المريّش من السهام الذي الصق عليه الريش ليحمله في الهواء كما يحمل الطائر (أقرب الموارد).
* من حواشي الكتاب: و الدليل على مشروعيّة السبق و الرماية الإجماع، و الكتاب مثل قوله تعالى: وَ أَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ وَ مِنْ رِباطِ الْخَيْلِ ... (1) إلخ. و فسّر في النبويّ صلّى اللّه عليه و آله بالرمي، و قوله تعالى: إِنّا ذَهَبْنا نَسْتَبِقُ وَ تَرَكْنا يُوسُفَ عِنْدَ مَتاعِنا (2) ، و الأصل بقاؤها و لو لهذه الامّة، و السنّة مثل قوله صلّى اللّه عليه و آله المرويّ ، و فيها الصحيح و غيره: «لا سبق إلاّ في خفّ أو نصل أو حافر»، من طرق الطرفين. و في الخبر: أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أجرى الخيل المضمرة من الحصباء إلى مسجد بني زريق، و جعل سبقها من ثلاث نخلات و في آخر:
أجرى الخيل و جعل سبقها أواقي من فضّة و أنّه صلّى اللّه عليه و آله سابق اسامة بن زيد و أجرى الخيل... إلخ (الرياض).
شروط السبق و الرماية معا (2)أي ينعقد عقد السبق بين المتسابقين الكاملين بالبلوغ و العقل مثل سائر العقود.
(3)احتراز عن السبق - بفتح الباء - الذي هو بمعنى العوض في الرهان.
ص: 215
و العقل (الخاليين (1) من الحجر)، لأنّه (2) يقتضي تصرّفا في المال
(على الخيل (3)، و البغال (4)، و الحمير (5)) و هي (6) داخلة في الحافر المثبت (7) في الخبر،(و الإبل (8)، و الفيلة (9)) و هما (10) داخلان في الخفّ ،(و على)
**********
شرح:
(1)بصيغة التثنية، صفة كقوله «الكاملين». يعني يشترط في صحّة عقد السبق كون المتعاقدين كاملين و خاليين من الحجر من التصرّف في أموالهما بسبب السفه و الفلس.
(2)الضمير في «لأنّه» يرجع إلى السبق. و هذا دليل اشتراط خلوّهما من الحجر.
(3)يعني أنّ مورد عقد السبق هو الخيل و ما يلحق به.
الخيل: جماعة الأفراس لا واحد له، لأنّه اسم جمع. قيل: واحده خائل، لأنّه يختال، ج أخيال و خيول (أقرب الموارد).
(4)البغال - بكسر الباء - جمع، مفرده البغل. البغل: حيوان أهليّ للركوب و الحمل، أبوه حمار و امّه فرس، و يتوسّع فيه فيطلق على كلّ حيوان أبوه من جنس و امّه من آخر، و الانثى البغلة، ج بغال و أبغال (أقرب الموارد).
(5)الحمير: جمع، مفرده الحمار. الحمار - بكسر الحاء -: حيوان أهليّ معروف، و منه وحشيّ ، ج أحمرة و حمر و حمير و حمور و حمرات (أقرب الموارد).
(6)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الحمير، و التأنيث باعتبار الجمع.
(7)بصيغة اسم المفعول، صفة للحافر. يعني أنّ الحمير داخلة في مفهوم «الحافر» الذي ذكر في الخبر المتقدّم في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «أو حافر».
(8)بالجرّ، عطف على مدخول «على» في قوله «على الخيل».
(9)الفيلة: جمع، مفرده الفيل. الفيل: حيوان من أضخم الحيوانات، له خرطوم طويل يرفع به العلف و الماء إلى فمه، و يضرب به، ج أفيال، فيلة، فيول (المنجد).
(10)الضمير في قوله «و هما» يرجع إلى الإبل و الفيلة. يعني أنّهما داخلان في مفهوم لفظ «الخفّ » المذكور في الخبر المتقدّم في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «أو خفّ ».
ص: 216
(السيف (1)، و السهم، و الحراب (2)) و هي (3) داخلة في النصل، و يدخل السهم (4) في الريش على الرواية الثانية (5) إذا اشتمل (6) عليه، تسمية (7) للشيء باسم جزئه، و أطلق (8) السبق على ما يعمّ الرمي تبعا للنصّ (9)، و تغليبا للاسم،(لا بالمصارعة (10)،...)
**********
شرح:
(1)عطف على قوله «على الخيل». يعني ينعقد السبق على السيف أيضا و على ما يلحق به.
(2)الحراب - بكسر الحاء - جمع، مفرده حربة. الحربة: آلة للحرب من الحديد قصيرة محدّدة، و هي دون الرمح، ج حراب (المنجد).
(3)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الحراب، و التأنيث باعتبار الجماعة. يعني أنّ الحراب تدخل في مفهوم لفظة «النصل» في الرواية النبويّة.
(4)يعني يدخل السهم - الذي لا ريش فيه - تحت مفهوم الريش - و هو السهم الذي فيه الريش - الموجود في الرواية النبويّة الثانية في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «و الريش».
(5)و هي الرواية النبويّة المتقدّمة آنفا.
(6)فاعله الضمير العائد إلى السهم، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الريش.
(7)بصيغة مفعول له، تعليل لدخول السهم في الريش، كما يطلق الإنسان على رأسه المقطوع عن البدن و يقال للرأس: هذا إنسان.
(8)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف أطلق السبق في قوله «إنّما ينعقد السبق» على ما يشمل الرمي أيضا لأمرين:
أ: تبعا للنصّ .
ب: تغليبا لاسم السبق على الرماية.
(9)المراد من «النصّ » هو الرواية المذكورة في هامش 1 من ص 215.
(10)أي لا ينعقد السبق بالمصارعة. المصارعة مصدر صارع، يصارع، مصارعة،
ص: 217
(و السفن (1)، و الطيور، و العدو (2))، و رفع (3) الأحجار، و رميها، و نحو ذلك، لدلالة الحديث السابق على نفي مشروعيّة ما خرج عن الثلاثة (4).
هذا (5) إذا تضمّن السبق بذلك العوض، أمّا لو تجرّد عنه (6) ففي تحريمه نظر، من دلالة النصّ (7) على عدم مشروعيّته إن روي السبق (8) بسكون الباء، ليفيد نفي المصدر، و إن روي بفتحها (9) - كما قيل: إنّه
**********
شرح:
مجرّدها صرع. صرعه، صرعا و صرعا، مصرعا: طرحه على الأرض.
تصارع الرجلان: حاولا أيّهما يصرع صاحبه (أقرب الموارد).
(1)السفن: جمع، مفرده السفينة. السفينة: المركب، فعيلة بمعنى فاعلة. قيل لها ذلك لقشرها وجه الماء، ج سفائن، سفن، سفين (أقرب الموارد).
(2)العدو: من عدا الرجل و غيره، يعدو، عدوا: جرى.
(3)أي لا يجوز السبق برفع الأحجار و رميها.
(4)أي لنفي الحديث للسبق بغير الثلاثة المذكورة في قوله صلّى اللّه عليه و آله: «لا سبق إلاّ في نصل، أو خفّ ، أو حافر».
(5)المشار إليه في قوله «هذا» هو نفي السبق عن غير الثلاثة المذكورة. يعني أنّ عدم الجواز في صورة جعل العوض للمصارعة و ما ذكر بعدها.
(6)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى العوض. يعني في حرمة المسابقة بغير الثلاثة بلا عوض وجهان.
(7)هذا دليل الحرمة للسبق بغير العوض، و هو دلالة النصّ على النفي الظاهر في الحرمة.
(8)أي في صورة قراءة لفظة «سبق» الواردة في الرواية بسكون الباء بمعنى المصدر.
(9)الضمير في قوله «بفتحها» يرجع إلى الباء في لفظة «السبق». يعني لو روي
ص: 218
الصحيح رواية - كان المنفيّ مشروعيّة العوض عليها (1)، فيبقى الفعل (2) على أصل الإباحة، إذا لم يرد شرعا ما يدلّ على تحريم هذه الأشياء (3)، خصوصا مع تعلّق غرض صحيح بها (4). و لو قيل (5) بعدم ثبوت رواية الفتح فاحتمال الأمرين يسقط دلالته على المنع.
(و لا بدّ فيها (6) من إيجاب و قبول على الأقرب (7))، لعموم قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) و «المؤمنون (8) عند شروطهم»، و كلّ من جعله (9) لازما حكم بافتقاره إلى إيجاب و قبول.
**********
شرح:
السبق في الرواية المذكورة بفتح الباء - كما قال بعض بأنّ القراءة بفتح الباء هو الصحيح - كان المنفيّ مشروعيّة العوض على الامور المذكورة.
(1)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى المسابقة بالأشياء المذكورة و هي:
المصارعة، السفن، الطيور، العدو، رفع الأحجار و رميها.
(2)أي يبقى أصل السبق بما ذكر على أصالة الإباحة.
(3)فالمسابقة بالأشياء المذكورة لا تكون حراما.
(4)أي لا سيّما إذا تعلّق غرض صحيح بالمسابقة بالامور المذكورة، مثل تقوية الأبدان بهذه الامور.
(5)أي لو قيل بأنّ رواية السبق بفتح الباء لم تثبت فاحتمال الأمرين يوجب سقوط الاستدلال بها على الحرمة.
(6)أي لا بدّ في عقد السبق من الإيجاب و القبول القوليّين مثل سائر العقود.
(7)و غير الأقرب هو عدم لزوم الإيجاب و القبول كما سيشير إليه.
(8)أي لعموم حديث «المؤمنون عند شروطهم».
(9)يعني كلّ من جعل السبق من العقود اللازمة حكم بلزوم الإيجاب و القبول في العقد. و الضميران في قوليه «جعله» و «افتقاره» يرجعان إلى السبق.
ص: 219
و قيل: هو (1) جعالة، لوجود بعض خواصّها فيه، و هي (2) أنّ بذل العوض فيه (3) على ما لا يوثق بحصوله (4)، و عدم (5) تعيين العامل (6)، فإنّ قوله (7): من سبق فله كذا غير متعيّن عند العقد، و لأصالة (8) عدم اللزوم، و عدم (9) اشتراط القبول، و الأمر بالوفاء بالعقد مشروط بتحقّقه، و هو موضع النزاع (10)...
**********
شرح:
(1)أي قال بعض بأنّ السبق ليس من العقود المفتقرة إلى الإيجاب و القبول، بل هو جعالة، لوجود بعض خواصّ الجعالة فيه.
(2)أي الخواصّ الموجودة في السبق من خواصّ الجعالة هي بذل العوض فيه في مقابل ما لا يوثق وصوله، كما أنّ بذل العوض في الجعالة أيضا إنّما هو في مقابل عمل لا يوثق حصوله من عامل، بخلاف الإجارة التي تجعل الاجرة فيها في مقابل العمل المعلوم حصوله من الأجير المعلوم.
(3)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى السبق.
(4)الضمير في قوله «بحصوله» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(5)خبر ثان لقوله «و هي». و هذا خاصّيّة ثانية من خواصّ الجعالة الموجودة في السبق. فإنّ السابق من المتسابقين ليس بمعلوم و لا بمتعيّن، كما أنّ العامل في الجعالة لم يتعيّن، بل يقول الجاعل: كلّ من عمل لي كذا فله عليّ كذا.
(6)و نظير العامل هنا هو السابق منهما.
(7)حقّ العبارة: فإنّ السابق في قوله: من سبق فله كذا غير معيّن عند العقد.
(8)و الوجه الآخر لكون السبق من قبيل الجعالة هو أصالة عدم اللزوم عند الشكّ في اللزوم.
(9)أي لأصالة عدم اشتراط القبول في السبق.
(10)فإنّ لزوم الوفاء بالعقد متفرّع على تحقّقه، و الحال أنّه مورد النزاع و الخلاف.
ص: 220
سلّمنا (1)، لكنّ الوفاء به هو العمل بمقتضاه لزوما (2) و جوازا، و إلاّ (3) لوجب الوفاء بالعقود الجائزة، و فيه (4) نظر، لأنّ وجود بعض الخواصّ لا يقتضي الاتّحاد (5) في الحكم مطلقا (6)، و أصالة (7) عدم اللزوم ارتفعت بما دلّ عليه، و الأصل (8) في الوفاء العمل بمقتضاه (9) دائما (10) و خروج العقد الجائز (11) تخصيص للعامّ (12)...
**********
شرح:
و الضمير في قوله «هو» يرجع إلى تحقّق العقد.
(1)أي لو سلّمنا تحقّق العقد في السبق، لكن ليس كلّ عقد لازما.
(2)أي لو كان العقد لازما لزم العمل به، و إلاّ فلا.
(3)أي لو كان العمل بالعقد مطلقا لازما لم يبق للعقود الجائزة مجال.
(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الاستدلال المذكور.
(5)يعني وجود بعض خواصّ الجعالة في السبق و الرماية لا يقتضي اتّحاد السبق و الجعالة في مطلق الأحكام.
(6)أي حتّى اللزوم و الجواز.
(7)هذا جواب عن قوله «لأصالة عدم اللزوم». فإنّ هذا الأصل ارتفع بما دلّ على اللزوم؛ فإنّ الأمارات حاكمة على الاصول، كما ثبت في محلّه في كتب الاصول.
و الدليل على اللزوم قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) .
(8)هذا جواب عن قوله «سلّمنا، لكنّ الوفاء به هو العمل بمقتضاه لزوما و جوازا». فإنّ الأصل في الوفاء هو العمل بمقتضى العقد دائما مطلقا.
(9)الضمير في قوله «بمقتضاه» يرجع إلى العقد.
(10)أي بلا فرق بين العقود.
(11)أي خروج بعض العقود مثل الوكالة، و الجعالة و غيرهما تخصيص للعامّ .
(12)يعني تخصيص لعموم دليل الوفاء بالعقد.
ص: 221
فيبقى (1) حجّة في الباقي. نعم، الشكّ بقي في كونه (2) عقدا.
(و تعيين (3) العوض) و هو المال الذي يبذل للسابق منهما (4) قدرا (5)، و جنسا، و وصفا.
و ظاهر العبارة ككثير أنّه (6) شرط في صحّة العقد، و في التذكرة أنّه ليس بشرط ، و إنّما المعتبر تعيينه لو شرط . و هو (7) حسن.
(و يجوز كونه (8) منهما معا)، و من أحدهما (9)، و فائدته حينئذ (10)
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى العامّ . يعني أنّ العامّ يخصّص بما يدلّ على تخصيصه، لكن بالنسبة إلى الباقي يبقى في عمومه. ففيما نحن فيه خصّص دليل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) بدليل جواز عقد الوكالة و الجعالة، فيبقى بالنسبة إلى الباقي في عمومه، و من الباقي هو عقد السبق المشكوك في لزومه و جوازه.
(2)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى السبق.
(3)بالجرّ، عطف على مدخول «من» الجارّة في قوله في السابق «و لا بدّ فيها من إيجاب و قبول». يعني لا بدّ في عقد السبق من تعيين العوض.
(4)أي للسابق من المتسابقين.
(5)بأن يعيّن العوض من حيث القدر، و الجنس، و الوصف.
(6)يعنى ظاهر عبارة المصنّف كغير المصنّف كون تعيين العوض شرطا في صحّة عقد السبق.
(7)أي عدم اشتراط تعيين العوض - إلاّ في صورة اشتراطه - حسن.
(8)أي يجوز شرط كون العوض من المتسابقين.
(9)أي يجوز كون العوض من أحد المتسابقين.
(10)أي حين كون العوض من أحدهما.
ص: 222
أنّ الباذل (1) إن كان هو السابق أحرز ماله، و إن كان غيره (2) أحرزه،(و من بيت (3) المال)، لأنّه معدّ للمصالح و هذا منها (4)، لما فيه (5) من البعث على التمرّن على العمل المترتّب عليه إقامة نظام الجهاد،(و من أجنبيّ (6))، سواء كان (7) الإمام أم غيره، و على كلّ تقدير فيجوز كونه (8) عينا، و دينا، حالاّ، و مؤجّلا (9).
(و لا يشترط المحلّل (10)) و هو الذي يدخل بين المتراهنين
**********
شرح:
(1)أي باذل العوض في صورة كونه من أحدهما إن كان هو السابق كان فائدة الشرط إحراز ماله.
(2)يعني لو كان الباذل غير السابق فهو يحرز العوض.
(3)عطف على قوله «منهما». يعني يجوز كون العوض من بيت المال أيضا.
(4)فإنّ بيت المال يصرف في المصالح، و صرفه في إعطاء العوض للسابق من المتسابقين من المصالح.
(5)فإنّ في السبق تشويق المسلمين للتمرّن على عمل يترتّب عليه إقامة نظام الجهاد الذي لا يكون كيان الإسلام إلاّ به.
(6)أي يجوز كون العوض من أجنبيّ عن المتسابقين.
(7)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الأجنبيّ . يعني لا فرق في كون الأجنبيّ الباذل للعوض هو الإمام أم غيره.
(8)أي يجوز كون العوض في السبق عينا كما إذا كان العوض ثوبا أو كتابا معيّنا.
(9)بأن يكون العوض مؤجّلا.
(10)يعني لا يشترط المحلّل في صحّة السبق.
المحلّل - بضمّ الميم و كسر اللام الاولى، بصيغة اسم الفاعل - هو الداخل بين المتسابقين.
ص: 223
بالشرط في عقده (1) فيتسابق (2) معهما من غير عوض يبذله (3)، ليعتبر السابق منهما، ثمّ إن سبق (4) أخذ العوض، و إن لم يسبق (5) لم يغرم، و هو (6) بينهما كالأمين (7)، و إنّما لم يشترط (8)، للأصل، و تناول ما دلّ (9) على الجواز للعقد (10) الخالي منه، و عند بعض العامّة (11) و بعض (12)
**********
شرح:
(1)أي المحلّل يدخل بينهما في صورة شرط دخوله في عقد السبق.
(2)فاعله الضمير العائد إلى المحلّل، و الضمير في قوله «بينهما» يرجع إلى المتسابقين.
(3)يعني أنّ المحلّل لا يبذل عوضا في السبق، بل الغرض منه هو تميّز السابق من المتسابقين.
(4)فاعله الضمير العائد إلى المحلّل؛ فإنّه لا يبذل عوضا، لكن لو سبق هو أخذ العوض المشروط في السبق.
(5)أي إن لم يسبق المحلّل فلا يحكم بغرمه للعوض.
(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المحلّل، و في قوله «بينهما» يرجع إلى المتسابقين.
(7)فالمحلّل بينهما في حكم الأمين من حيث حجّيّة قوله في بيان السابق منهما.
(8)أي الدليل على عدم اشتراط المحلّل في السبق أمران:
أ: أصالة عدم الاشتراط .
ب: شمول أدلّة جواز السبق للعقد الخالي من المحلّل.
(9)أي أدلّة جواز السبق يتناول العقد الخالي من المحلّل.
(10)قوله «للعقد» مفعول لقوله «تناول»، و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى المحلّل.
(11)المراد من «بعض العامّة» هو الشافعيّ .
(12)المراد من «بعض أصحابنا» هو ابن الجنيد رحمه اللّه.
ص: 224
أصحابنا هو شرط ، و به (1) سمّي محلّلا، لتحريم العقد بدونه (2) عندهم، و حيث شرط لزم، فيجري (3) دابّته بينهما، أو إلى أحد الجانبين مع الإطلاق (4)، و إلى ما (5) شرط مع التعيين، لأنّهما (6) بإخراج السّبق متنافران، فيدخل (7) بينهما، لقطع تنافرهما.
(و يشترط في السبق (8) تقدير المسافة) التي يستبقان فيها (ابتداء (9)، و غاية)، لئلاّ يؤدّي إلى التنازع، و لاختلاف الأغراض في
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الشرط . يعني لكونه شرطا في حلّيّة عقد السبق عند بعض سمّي محلّلا.
(2)أي لتحريم عقد السبق بدون المحلّل عند بعض.
(3)فاعله الضمير العائد إلى المحلّل. فهو يجري دابّته بين دابّتي المتسابقين.
(4)فلو أطلق إجراء دابّة المحلّل في عقد السبق جاز له إجراء دابّته إلى أحد الجانبين يمينا أو شمالا.
(5)أي يجري إلى جانب معيّن في العقد.
(6)هذا تعليل لقوله «فيجري دابّته بينهما»، لأنّهما يكونان بإخراج العوض متنافرين. و الضمير في قوله «لأنّهما» و «بينهما» يرجع إلى المتسابقين.
(7)فاعله الضمير العائد إلى المحلّل، و السبق محرّكة.
و الحاصل: أنّ المتسابقين ينافر كلّ منهما الآخر لأجل تحصيل العوض، فيجري المحلّل دابّته بينهما لتميّز السابق منهما و قطع تنافرهما.
شروط السبق خاصّة (8)يعني يشترط في صحّة عقد السبق تعيين مقدار المسافة التي يستبقان فيها.
(9)بأن تعيّن المسافة من حيث الشروع و من حيث الختم.
ص: 225
ذلك (1) اختلافا ظاهرا، لأنّ من الخيل ما يكون سريعا في أوّل عدوه (2)، دون آخره، فصاحبه (3) يطلب قصر المسافة، و منها (4) ما هو بالعكس، فينعكس الحكم (5).
(و تقدير الخطر (6)) - و هو العوض - إن شرطاه، أو مطلقا.
(و تعيين (7) ما يسابق عليه) بالمشاهدة (8)، و لا يكفي الإطلاق (9)، و
**********
شرح:
(1)المشار إليه في قوله «ذلك» تقدير المسافة.
(2)بمعنى أنّ بعض الخيل و الفرس يسرع في العدو في أوّل الجريان، لا في آخره.
(3)فصاحب الخيل المذكور يميل إلى كون مقدار المسافة قصيرا.
(4)أي و من الخيل ما يكون بعكس ما ذكر. يعني يكون سريعا في آخر المسافة.
(5)يعني أنّ بعض الخيل يكون بعكس ما ذكر، فصاحبه يطلب طول المسافة، لأنّ فرسه يكون سريعا في آخر المسافة.
(6)يعني يشترط في السبق تقدير الخطر، و المراد منها هنا هو العوض، لأنّه يأتي بمعان متعدّدة منها العوض.
الخطر - محرّكة -: الإشراف على هلكة، الشرف، ارتفاع القدر، المال، مثل الشيء و عدله، و السّبق الذي يترامى عليه في التراهن، ج خطار، و جج خطر (أقرب الموارد).
(7)أي يشترط في السبق تعيين الدابّة التي يسابق عليها من فرس، أو بعير، أو فيل، أو غيرها. و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(8)الجارّ يتعلّق بقوله «تعيين».
(9)بأن يطلقا المسابقة على الفرس مثلا أو على الحمار، بل يشترط التعيين بالمشاهدة.
ص: 226
لا التعيين بالوصف (1)، لاختلاف الأغراض بذلك (2) كثيرا،
(و احتمال (3) السبق بالمعيّنين (4)) بمعنى احتمال كون كلّ واحد يسبق صاحبه (5)،(فلو علم قصور أحدهما بطل (6))، لانتفاء الفائدة حينئذ، لأنّ الغرض منه (7) استعلام السابق، و لا يقدح رجحان سبق أحدهما (8) إذا أمكن سبق الآخر، لحصول الغرض معه (9).
(و أن يجعل (10) السّبق) - بفتح الباء - و هو العوض (لأحدهما) و هو السابق منهما، لا مطلقا (11)،(أو للمحلّل إن سبق (12)، لا لأجنبيّ (13)، و)
**********
شرح:
(1)بأن يصفا الفرس الذي يسابقان عليه.
(2)المشار إليه في قوله «بذلك» هو الوصف.
(3)بالرفع، عطف على قوله «تقدير المسافة».
(4)أي احتمال سبق أحد الفرسين المعيّنين في المسابقة، فلو لم يحتمل ذلك، بل علم قصور أحدهما فلا معنى لعقد السبق.
(5)أي احتمل سبق كلّ واحد منهما لصاحبه.
(6)فاعله الضمير العائد إلى عقد السبق.
(7)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى السبق.
(8)أي لا يقدح قوّة احتمال سبق أحدهما.
(9)الضمير في قوله «معه» يرجع إلى الرجحان.
(10)بتأويل الجملة إلى المصدر المعطوف على «تقدير المسافة». يعني يشترط في السبق جعل السبق لأحدهما أو للمحلّل.
(11)بأن يجعل العوض لأحدهما، سابقا كان أم لا.
(12)فاعله الضمير العائد إلى المحلّل.
(13)أي لا يجوز جعل العوض لشخص أجنبيّ عن المتسابقين.
ص: 227
لا للمسبوق (1) منهما و من المحلّل، و لا جعل القسط الأوفر (2) للمتأخّر، أو للمصلّي (3)، و الأقلّ (4) للسابق، لمنافاة ذلك (5) كلّه للغرض الأقصى من شرعيّته و هو (6) الحثّ على السبق، و التمرّن عليه.
(و لا يشترط التساوي في الموقف (7)) للأصل (8)، و حصول (9) الغرض مع تعيين المبدأ و الغاية.
و قيل: يشترط (10)، لانتفاء معرفة...
**********
شرح:
(1)يعني لا يجوز جعل العوض لمن تأخّر من المتسابقين و لا للمحلّل.
(2)أي لا يجوز جعل أكثر القسط من العوض للمتأخّر من المتسابقين.
(3)المصلّي هو الذي يكون فرسه عقيب الفرس السابق من المتسابقين.
(4)بالجرّ، عطف على قوله «الأوفر». أي لا يجوز جعل القسط الأقلّ لمن سبق من المتسابقين.
(5)المشار إليه في قوله «ذلك» جعل العوض لأجنبيّ ، أو للمسبوق، أو جعل القسط الأوفر للمتأخّر... إلخ.
(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الغرض. يعني أنّ الغرض من شرعيّة السبق هو بعث المسلمين على السبق و التمرّن و الاعتياد على تحصيل السبق، و الحال أنّ جعل العوض للمتأخّر و غيره ممّا ذكر ينافي هذا الغرض.
(7)المراد من «الموقف» هو المكان الذي توقّفا فيه قبل الحركة، بمعنى أنّه لا يشترط كونهما متساويين في الموقف في ابتداء الحركة.
(8)أي الأصل عدم اشتراط التساوي في الموقف.
(9)هذا دليل ثان لعدم اشتراط التساوي في الموقف. و هو أنّ الغرض يحصل في صورة تعيين ابتداء المسافة و غايتها.
(10)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى تساوي الموقف.
ص: 228
جودة (1) عدو الفرس و فروسيّة الفارس مع عدم التساوي، لأنّ عدم السبق قد يكون مستندا إليه (2)، فيخلّ (3) بمقصوده، و مثله (4) إرسال إحدى الدابّتين قبل الاخرى.
(و السابق هو الذي يتقدّم على الآخر بالعنق (5))، ظاهره (6) اعتبار التقدّم بجميعه (7)، و قيل: يكفي بعضه و هو (8) حسن. ثمّ إن اتّفقا (9) في طول العنق، أو قصره و سبق الأقصر عنقا ببعضه (10) فواضح، و إلاّ اعتبر
**********
شرح:
(1)لأنّ جودة الفرس و فروسيّة فارسه لا تعرفان إلاّ باتّحاد الموقف.
(2)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى عدم التساوي في الموقف.
(3)فاعله الضمير العائد إلى عدم التساوي، و الضمير في قوله «بمقصوده» يرجع إلى السبق. يعني أنّ عدم التساوي في الموقف قد يوجب الإخلال بالغرض من السبق، و هو معرفة السابق منهما.
(4)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى عدم التساوي في الموقف. يعني مثل عدم التساوي المنافي للغرض من السبق إرسال إحدى الدابّتين قبل الاخرى.
أحكام السبق خاصّة (5)بأن تتقدّم إحدى الدابّتين على الاخرى بالعنق.
(6)الضمير في قوله «ظاهره» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه.
(7)الضمير في قوله «بجميعه» يرجع إلى العنق. يعني أنّ ظاهر عبارة المصنّف رحمه اللّه اعتبار التقدّم بجميع العنق، بأن يسبق جميع عنق فرس أحدهما على الآخر.
(8)أي اعتبار تقدّم بعض عنق الفرس حسن، لا اعتبار جميعه.
(9)فاعله ضمير التثنية العائد إلى الدابّتين.
(10)أي سبقت الدابّة القاصرة عنقها ببعضها على الاخرى.
ص: 229
سبق الطويل (1) بأكثر من القدر الزائد، و لو سبق (2) بأقلّ من القدر الزائد فالقصير هو السابق.
و في عبارة كثير أنّ السبق يحصل بالعنق و الكتد (3) معا، و هو - بفتح الفوقانيّة (4) أشهر من كسرها - مجمع الكتفين بين أصل العنق و الظهر، و عليه (5) يسقط اعتبار بعض العنق، و قد يتّفق السبق بالكتد وحده، كما لو قصر عنق (6) السابق به (7)، أو رفع (8) أحد الفرسين عنقه بحيث لم يمكن
**********
شرح:
(1)أي يعتبر سبق الدابّة الطويلة عنقها بأكثر من القدر الزائد على عنق الدابّة الاخرى القصيرة العنق.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الطويل. يعني لو سبق بأقلّ من القدر الزائد إذا يكون السابق هو الأقصر عنقا.
(3)يعني أنّ المذكور في عبارة كثير من الفقهاء اعتبار السبق بالعنق و الكتد معا، فلا يكفي السبق بالعنق فقط .
(4)يعني أنّ لفظة «الكتد» بفتح التاء أشهر من كونها بكسر التاء.
الكتد و الكتد مثل الكتف: مجتمع الكتفين من الإنسان و الفرس (أقرب الموارد).
(5)فعلى اعتبار تقدّم الكتد يسقط اعتبار بعض العنق، لأنّه إذا اعتبر التقدّم بالكتد فلا مجال لاعتبار بعض العنق، لعدم تصوّره إذا.
(6)هذا مثال التقدّم بالكتد فقط بلا سبق بالعنق، و هذا إذا كان السابق بالكتد قصيرا من حيث العنق.
(7)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الكتد.
(8)عطف على قوله «قصر»، و هذا مثال ثان للتقدّم بالكتد فقط ، كما إذا رفع أحد الفرسين عنقه، فالملاك في تعيين السابق منهما هو تقدّم الكتد.
ص: 230
اعتباره (1) به و بالقوائم (2)، فالمتقدّم بيديه عند الغاية سابق (3)، لأنّ السبق يحصل بهما (4) و الجري (5) عليهما.
و الأولى حينئذ (6) تعيين السبق بأحد الأربعة، و مع الإطلاق (7) يتّجه الاكتفاء بأحدها، لدلالة العرف عليه (8).
و يطلق على السابق المجلّي (9)،(و المصلّي (10) هو الذي يحاذي)
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «اعتباره» يرجع إلى السبق، و في قوله «به» يرجع إلى العنق.
(2)أي يعتبر السبق أيضا بقوائم الدابّة، و المراد من «القوائم» هو يدا الدابّتين.
(3)فالفرس الذي تقدّم بيديه عند غاية المسافة هو السابق على غيره.
(4)ضميرا التثنية في قوليه «بهما» و «عليهما» يرجعان إلى اليدين.
(5)الجري - بفتح الجيم و سكون الراء -: الحركة.
(6)المشار إليه في قوله «حينئذ» هو القول باعتبار السبق بالقوائم. يعني فالأولى - على القول به - تعيين السبق بإحدى العلامات الأربع: العنق وحدها، الكتد وحده، العنق و الكتد معا، و القوائم، بمعنى أنّ الأولى في عقد السبق تعيين أحد الامور الأربعة المذكورة.
(7)يعني لو لم يعيّن السبق بأحد الامور الأربعة المذكورة، بل أطلق عقد السبق فإذا يتّجه الاكتفاء بأحد الامور.
(8)أي لدلالة العرف على الاكتفاء بأحدها.
(9)هاهنا اصطلاحات و أسام تطلق على السابق و من يلحق به من الأسبق فالأسبق.
المجلّي - بصيغة اسم الفاعل - من جلّى مكان كذا: علاه. المجلّي: السابق في الحلبة (أقرب الموارد).
(10)المصلّى من صلّى الفرس تصلية: تلا السابق. المصلّى أيضا: التالي من خيل
ص: 231
(رأسه صلوي (1) السابق، و هما (2) العظمان النابتان عن يمين الذنب و شماله) و التالي هو الثالث (3)، و البارع الرابع (4)، و المرتاح الخامس (5)،
**********
شرح:
السباق. لأنّ رأسه يكون على صلوي السابق (أقرب الموارد).
(1)قوله «صلوي» بصيغة التثنية، حذفت النون للإضافة، مفرده صلا.
الصلا: مصدر، وسط الظهر من الناس و من كلّ ذي أربع، و ما انحدر من الوركين، و قيل: الفرجة بين الجاعرة و الذنب، و قيل: ما عن يمين الذنب و شماله، و هما صلوان، ج صلوات و أصلاء (أقرب الموارد).
(2)ضمير التثنية في قوله «و هما» يرجع إلى قوله «صلوي». يعني أنّ الصلوين هما العظمان النابتان عن يمين الذنب و شماله.
(3)يعني أنّ الثالث من الأفراس يسمّى بالتالي.
(4)و الفرس الرابع يسمّى بالبارع.
(5)و الفرس الخامس من الأفراس يسمّى بالمرتاح.
المرتاح: بصيغة اسم الفاعل على وزن مختار، أخذ من الارتياح بمعنى النشاط من الروح.
* إيضاح: اعلم أنّ الفقهاء وضعوا لكلّ من الأفراس في المسابقة من الفرس السابق إلى الفرس الحادي عشر من حيث السابق فالسابق و اللاحق فاللاحق أسماء بهذا النحو:
الأوّل: المجلّى.
الثاني: المصلّي.
الثالث: التالي.
الرابع: البارع.
الخامس: المرتاح.
السادس: الحظيّ .
السابع: العاطف.
الثامن: المؤمّل.
التاسع: اللطيم.
العاشر: السكيت.
الحادي عشر: الفسكل.
و يجعل لكلّ ممّا ذكر عوض الأقلّ فالأقلّ إلاّ الأخير. و قد جمع أبو نصر
ص: 232
و الحظيّ (1) السادس، و العاطف (2) السابع، و المؤمّل (3) - مبنيّا للفاعل - الثامن، و اللطيم (4) - بفتح أوّله و كسر ثانيه - التاسع، و السّكيت (5) - بضمّ السين ففتح الكاف - العاشر، و الفسكل (6) - بكسر الفاء فسكون السين فكسر الكاف، أو بضمّهما كقنفذ - الأخير (7).
**********
شرح:
الفراهيّ في كتابه المعروف ب «نصاب الصبيان» أسماء الأفراس في المسابقات في شعره الفارسيّ بهذا النحو المنظوم:
ده اسبند در تاختن هر يكى را*** به ترتيب نامى است روشن نه مشكل
مجلّى، مصلّى، مسلّى و تالى*** چو مرتاح و عاطف، حظىّ و مؤمّل
لطيم و سكيت، ارب حاجت، عرق خوى*** فؤاد است قلب و جنان و حشا دل
بدين ده دوى ديگر الحاق مى كن*** يكى هست قاشور و ديگر چه فسكل
(1)الحظيّ - وزان كريم - هو اسم الفرس السادس. الحظيّ : الذي أحبّه الناس و رفعوا منزلته، و من خيل السباق.
(2)العاطف - وزان كاتب - اسم الفرس السابع.
(3)المؤمّل - على وزن مشدّد بصيغة اسم الفاعل - اسم الفرس الثامن.
(4)اللطيم - بفتح اللام و كسر الطاء - اسم للفرس الثامن.
(5)السكيت - بضمّ السين و فتح الكاف و سكون الياء - اسم للفرس العاشر.
(6)الفسكل - بكسر الفاء و الكاف أو بضمّهما - اسم للفرس الأخير.
(7)خبر لقوله «الفسكل». يعني يسمّى الأخير من الأفراس الفسكل.
ص: 233
و تظهر الفائدة (1) فيما لو شرط للمجلّي (2) مالا، و للمصلّي أقلّ منه (3)، و هكذا إلى العاشر (4).
**********
شرح:
(1)أي تظهر فائدة اختلاف الأفراس في صدق الأسامي المذكورة عليها في صورة اشتراط العوض لغير السابق الأقلّ فالأقلّ .
(2)أي لو شرط للسابق مالا.
(3)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى المجلّي. يعني لو جعل للمصلّي مالا أقلّ من المال الذي جعل للمجلّي.
(4)يعني يشترط مالا للثاني أقلّ من الأوّل، و للثالث أقلّ من الثاني، و هكذا إلى العاشر، فلا يجعل للأخير - و هو المسمّى بالفسكل - عوض.
* حاشية مفيدة:
التالي: فاعل من تلو الشيء الذي يتلوه و يتبعه، و تلو الناقة ولدها الذي يتلوها، و منه: لا يفوقهم الغالي و لا يلحقهم التالي، و يقال للمقصّر أيضا، و هو إمّا مثال واويّ قلب واوه تاء، أو أنّ أصله التاء.
و البارع: من برع الرجل - بفتح الراء و ضمّها أيضا - إذا فاق أصحابه، و منه البارع و منه المتبرّع بمعنى المتطوّع.
و المرتاح: اسم فاعل من الارتياح بمعنى النشاط من الروح بمعنى الراحة و الاستراحة، أو من الريح لما في الناشط من الخفّة.
و الحظيّ : كسميّ - بالحاء المهملة و الظاء المعجمة - من الحظّ بمعنى النصيب...، فالحظيّ بمعنى ذي الحظّ ، و يقال لذي المنزلة أيضا هو حظّيّ أي ذو منزلة، و حظيت عند الأمير أي صرت ذا منزلة عنده...، أو خطيّ : - بالخاء المعجمة و الطاء المهملة - من الخطوة و الخطاء.
و العاطف: من العطف بمعنى الميل أو التمييل، أو من عطف عليه إذا كرّ.
ص: 234
(و يشترط في الرمي (1) معرفة الرشق (2)) - بكسر الراء - و هو عدد الرمي الذي يتّفقان (3) عليه كعشرين،(و عدد (4) الإصابة) كعشرة منها (5)،(و صفتها (6) من المارق (7))، و هو الذي يخرج...
**********
شرح:
و المؤمّل: من أمّل تأميلا من الأمل بمعنى الرجاء، فإنّه يرجّي صاحبه اللحوق.
و اللطيم: ككريم من اللطم بمعنى الضرب على الوجه بباطن الراحة،...
و السكيت: بالتصغير ككميت، و قد يشدّد الكاف، كأنّه من سكت سكوتا، لمجيئه في أواخر الخيل، و في الصحاح: أنّه آخر ما يجيء من الخيل في الحلبة في العشر المعدودات، و أنّه هو القاشور.
و الفسكل... هو بكسر الفاء و الكاف... إلخ (الحديقة).
شروط الرمي خاصّة (1)قد فرغ من بيان أحكام السبق، و شرع في بيان المسابقة بالرمي المسماة بالرماية، فقال: يشترط في صحّة عقد الرمي أن يعرفا الرشق، و هو عدد الرمي.
(2)الرشق - بالكسر - الاسم من رشق النبل و كلّ شرط و وجه من الرمي، فإذا رموا قالوا: رمينا رشقا أي وجها واحدا بجميع سهامهم، ج أرشاق (أقرب الموارد).
(3)فاعله ضمير التثنية الراجع إلى المتراميين.
(4)بالجرّ، عطف على قوله «الرشق». يعني يشترط في صحّة عقد الرمي معرفة عدد السهام التي يشترط إصابتها.
(5)كما إذا شرطا عدد الرمي و شرطا أيضا عدد السهام المصيبة للهدف.
(6)الضمير في قوله «صفتها» يرجع إلى الإصابة.
(7)هذا بيان الأوصاف التي تحصل في إصابة السهام إلى الهدف، و هي على
ص: 235
من الغرض (1) نافذا و يقع من ورائه (2)،(و الخاسق) - بالمعجمة و المهملة (3) - و هو الذي يثقب الغرض و يقف فيه (4)،(و الخازق) - بالمعجمة (5) و الزاي - و هو ما خدشه (6) و لم يثقبه. و قيل: ثقبه (7) و لم يثبت فيه،(و الخاصل (8)) - بالخاء المعجمة و الصاد المهملة - و هو (9)
**********
شرح:
أقسام:
الأوّل: المارق.
الثاني: الخاسق.
الثالث: الخازق.
الرابع: الخاصل.
الخامس: الخاصر.
السادس: الخارم.
السابع: الحابي.
الثامن: المزدلف.
التاسع: القارع.
و سيأتي تفسير كلّ من الأوصاف المذكورة.
(1)يعني أنّ السهم المارق هو الذي يصيب الهدف و ينفذه، ثمّ يخرج منه و يقع وراءه.
(2)الضمير في قوله «ورائه» يرجع إلى الغرض.
(3)أي يجوز قراءته بالخاء المعجمة و الحاء المهملة.
(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الغرض. يعني أنّ الخاسق هو السهم الذي يصيب الهدف و يخرقه و لا يخرج من ظهره بل يقف فيه.
(5)أي بالخاء المعجمة.
(6)الضميران في قوليه «خدشه» و «يثقبه» يرجعان إلى الغرض.
(7)يعني قال بعض بأنّ الخازق يثقب الغرض و لا يثبت فيه.
(8)و هو السهم الذي يصيب بالصفة الرابعة.
(9)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الخاصل. يعني أنّ هذا اللفظ يطلق على القارع.
ص: 236
يطلق على القارع، و هو (1) ما أصاب الغرض و لم يؤثّر فيه، و على الخازق (2)، و على الخاسق و قد عرفتهما (3)، و على المصيب له كيف كان (4)،(و غيرها (5)) من الأوصاف كالخاصر (6)، و هو ما أصاب أحد جانبيه (7)، و الخارم (8)، و هو الذي يخرم حاشيته، و الحابي (9)، و هو الواقع دونه ثمّ يحبو إليه، مأخوذ (10) من حبو الصبيّ ،...
**********
شرح:
(1)أي القارع يطلق على سهم أصاب الهدف، لكن لم يكن مؤثّرا فيه.
(2)يعني أنّ لفظ الخاصل يطلق على الخازق و الخاسق، كما يطلق على القارع.
(3)يعني قد عرفت تفسير الخاسق بمعنى كون السهم يثقب الغرض و يقف فيه، و تفسير الخازق بكون السهم يخدش الغرض و لا يثقبه.
(4)يعني يطلق لفظ الخاصل على مطلق السهم الذي أصاب الغرض بأيّ صفة كانت من الأوصاف المذكورة.
(5)الضمير في قوله «غيرها» يرجع إلى الأوصاف المذكورة. يعني يشترط في الرمي معرفة سائر أوصاف الإصابة أيضا ممّا ستذكر.
(6)هذا مثال لغير ما ذكر من الأوصاف.
(7)يعني أنّ الخاصر يطلق على السهم الذي أصاب أحد جانبي الغرض.
(8)هذا مثال ثان لغير الأوصاف المذكورة، و هو السهم الذي يخرم حواشي الغرض و لا يصيب نفس الغرض.
(9)هذا مثال ثالث لغير المذكورات، و هو السهم الذي يقع في أسفل الغرض، ثمّ يميل إلى جهة الغرض.
و الضميران في قوله «دونه» و «إليه» يرجعان إلى الغرض.
(10)يعني أنّ الحابي مأخوذ من حبو الصبيّ .
ص: 237
و يقال (1) على ما وقع بين يدي الغرض، ثمّ وثب إليه فأصابه، و هو (2) المزدلف، و القارع و هو الذي يصيبه بلا خدش.
و مقتضى اشتراطه (3) تعيين الصفة بطلان (4) العقد بدونه، و هو أحد القولين، لاختلاف النوع (5) الموجب للغرر.
و قيل: يحمل (6) على أخير (7) ما ذكره بمعناه الأخير (8).
**********
شرح:
حبا، يحبو واويّ : دنا، فهو حاب يقال: حبوت إلى الخمسين، أي دنوت إليها.
أحبى الرامي إحباء: وقع سهمه دون الغرض (أقرب الموارد).
(1)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الحابي. أي يطلق الحابي على السهم الذي وقع في مقابل الغرض، ثمّ وثب إليه و أصابه.
(2)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى «ما» الموصولة. يعني أنّ اسم ما وقع بين يدي الغرض المزدلف.
المزدلف من ازدلف: تقدّم و تقرّب (أقرب الموارد).
(3)الضمير في قوله «اشتراطه» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه.
(4)خبر لقوله «مقتضى». يعني مقتضى شرط المصنّف رحمه اللّه تعيين صفة الإصابة في الرماية هو بطلان عقدها بدون التعيين.
(5)أي لاختلاف أنواع الإصابة الموجب للغرر.
(6)يعني قال بعض الفقهاء: إنّ عدم تعيين صفة الإصابة في عقد الرماية يحمل على المعنى الأخير من معاني اللفظ الأخير المذكور في المتن.
نائب الفاعل في قوله «يحمل» هو الضمير العائد إلى عدم التعيين.
(7)المراد من «أخير ما ذكره» قوله «و الخاصل».
(8)المراد من «معناه الأخير» قول الشارح رحمه اللّه في السابق «و على المصيب له كيف
ص: 238
و هو (1) الأقوى، لأنّه (2) القدر المشترك بين الجميع فيحمل الإطلاق عليه، و لأصالة (3) البراءة من وجوب التعيين، و لأنّ اسم (4) الإصابة واقع على الجميع فيكفي اشتراطه و لا غرر حيث يعلم من الإطلاق الدلالة على المشترك (5).
(و قدر (6) المسافة) إمّا بالمشاهدة (7)، أو بالتقدير كمائة ذراع، لاختلاف الإصابة بالقرب (8) و البعد،(و) قدر (الغرض (9)) و هو ما يقصد إصابته من قرطاس (10)، أو جلد، أو غيرهما، لاختلافه (11) بالسعة
**********
شرح:
كان». يعني أنّ إطلاق الإصابة في عقد الرماية يحمل على إصابة السهم للغرض كيف كان من الأوصاف المذكورة.
(1)أي القول الأخير هو الأقوى عند الشارح رحمه اللّه.
(2)أي المعنى الأخير يجمع بين المعاني المذكورة كلّها.
(3)هذا دليل ثان من الشارح رحمه اللّه للقول الذي قوّاه، و هو أصالة البراءة من وجوب تعيين وصف الإصابة في العقد.
(4)و هذا دليل ثالث للقول المذكور و هو أنّ اسم الإصابة يصدق على الجميع.
(5)فإذا علم حمل المطلق على المشترك بين المعاني فلا غرر فيه.
(6)بالجرّ، عطف على قوله «الرشق» في قوله السابق «معرفة الرشق». يعني يشترط أيضا في صحّة عقد الرمي معرفة قدر المسافة بين الرامي و بين الغرض.
(7)بأن يشاهد المتسابقان المسافة أو يقدّراها كمائة ذراع.
(8)فإنّ الإصابة تختلف بسبب قرب المسافة و بعدها.
(9)أي يشترط أيضا في السبق معرفة مقدار الغرض.
(10)أي يمكن كون الغرض من جنس القرطاس، أو من جنس الجلد و غيرهما.
(11)الضمير في قوله «لاختلافه» يرجع إلى الغرض. يعني أنّ الغرض يختلف من
ص: 239
و الضيق.
و يشترط العلم بوضعه (1) من الهدف (2) و هو (3) ما يجعل فيه الغرض من تراب و غيره، لاختلافه (4) في الرفعة و الانحطاط الموجب لاختلاف الإصابة.
(و السبق (5)) و هو العوض،(و تماثل (6) جنس الآلة) أي نوعها الخاصّ كالقوس العربيّ (7)، أو المنسوب إلى وضع خاصّ ، لاختلاف الرمي باختلافها (8)،(لا شخصها (9))، لعدم الفائدة بعد تعيين النوع، و لأدائه (10) إلى التضييق بعروض (11) مانع من المعيّن يحوج إلى
**********
شرح:
حيث السعة و الضيق فتختلف الإصابة.
(1)أي يشترط العلم بوضع الغرض.
(2)الهدف - محرّكة -: كلّ مرتفع من بناء، أو كثيّب رمل، أو جبل، و منه سمّي الغرض الذي يرمى هدفا، ج أهداف (أقرب الموارد).
(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الهدف.
(4)أي لاختلاف الهدف من حيث الرفعة و الانحطاط .
(5)بالجرّ، عطف على الرشق و ما عطف عليه. يعني يشترط في السبق معرفة السبق.
(6)أي يشترط أيضا معرفة تماثل جنس آلة الرمي.
(7)بأن يعرفا كون القوس الذي يرمى به هو من نوع القوس العربيّ .
(8)الضمير في قوله «اختلافها» يرجع إلى الآلة.
(9)أي لا يشترط معرفة شخص الآلة.
(10)أي إنّ تعيين شخص الآلة التي يرمى السهم بها يوجب التضييق في عقد السبق.
(11)الباء للسببيّة. يعني يمكن عروض المانع من الرمي بالآلة المعيّنة.
ص: 240
إبداله (1).
بل قيل: إنّه (2) لو عيّنه لم يتعيّن (3)، و جاز الإبدال، و فسد الشرط ، و شمل إطلاق الآلة القوس (4)، و السهم، و غيرهما. و قد ذكر جماعة أنّه لا يشترط تعيين السهم (5)، لعدم الاختلاف الفاحش الموجب لاختلاف الرمي، بخلاف القوس، و أنّه (6) لو لم يعيّن جنس الآلة انصرف إلى الأغلب عادة، لأنّه (7) جار مجرى التقييد لفظا، فإن اضطربت (8) فسد العقد، للغرر.
**********
شرح:
(1)فإنّ عروض المانع ينجرّ إلى إبدال آلة الرمي، و الإبدال خلاف مقتضى التعيين.
(2)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى المتعاقد، و كذا فاعل قوله «عيّنه» الضمير العائد إليه، و ضمير المفعول فيه يرجع إلى شخص الآلة.
(3)يعني أنّ الشخص لا يتعيّن و لو عيّنه في العقد. فلو عرض فيه مانع جاز إبداله و فسد الشرط .
(4)يعني أنّ إطلاق الآلة في قوله المصنّف رحمه اللّه «و تماثل جنس الآلة» يشمل القوس و السهم و غيرهما؛ فيشترط تماثل كلّ منهما.
(5)يعني أنّه قال جماعة من الفقهاء بعدم اشتراط تعيين السهم في عقد الرماية، لعدم الاختلاف بين أنواعه بنحو فاحش.
(6)يعني أنّه قال جماعة من الفقهاء بأنّه لو لم يعيّن جنس الآلة من القوس و السهم و غيرهما انصرف إلى الأغلب منها عادة.
(7)الضمير في «لأنّه» يرجع إلى الانصراف. يعني أنّ الانصراف جار مجرى التلفّظ .
(8)يعني فلو اختلفت العادة من حيث جنس الآلة حكم ببطلان عقد الرمي عند الإطلاق، للزوم الغرر.
ص: 241
(و لا يشترط ) تعيين (المبادرة (1)) و هي اشتراط استحقاق العوض لمن بدر (2) إلى إصابة عدد معيّن من مقدار رشق معيّن مع تساويهما (3) في الرشق، كخمسة (4) من عشرين،(و لا المحاطّة (5)) و هي اشتراط استحقاقه (6) لمن خلص له من الإصابة عدد معلوم بعد مقابلة (7) إصابات أحدهما بإصابات الآخر، و طرح ما اشتركا فيه (8).
(و يحمل المطلق (9) على المحاطّة)، لأنّ اشتراط السبق (10) إنّما
**********
شرح:
(1)المبادرة هي اشتراط استحقاق العوض لمن بادر إلى إصابة عدد معيّن من السهام المعيّنة، كالمبادرة إلى إصابة عشرة سهام من عشرين.
(2)أي سبق إلى إصابة عدد معيّن.
(3)الضمير في قوله «تساويهما» يرجع إلى المتراميين.
(4)أي كإصابة خمسة سهام من عشرين.
المحاطّة: استحقاق العوض لمن خلص له من الإصابة عدد معلوم بعد إسقاط ما أصاب من سهام الرامي الآخر، كما إذا أصاب من أحدهما خمسة عشر و من الآخر خمسة فبقي لصاحب الخمسة عشر بعد إسقاط المقابل عشرة.
(5)أي لا يشترط تعيين كيفيّة المحاطّة.
(6)الضمير في قوله «استحقاقه» يرجع إلى العوض.
(7)أي بعد إسقاط ما أصاب من سهام الطرف الآخر.
(8)أي بعد إسقاط مقدار اشتركا في إصابته.
(9)فإذا لم يعيّنا المبادرة و لا المحاطّة المتقدّمين بل أطلقا عقد الرمي فهو يحمل على المحاطّة.
(10)فإنّ اشتراط العوض يكون باعتبار إصابة عدد معيّن من أصل العدد المشترط في العقد.
ص: 242
يكون لإصابة معيّنة من أصل العدد المشترط في العقد، و ذلك (1) يقتضي إكمال العدد (2) كلّه لتكون الإصابة المعيّنة منه، و بالمبادرة (3) قد لا يفتقر إلى الإكمال، فإنّهما (4) إذا اشترطا رشق عشرين و إصابة خمسة (5) فرمى كلّ واحد عشرة فأصاب أحدهما (6) خمسة، و الآخر أربعة مثلا فقد نضله (7) صاحب الخمسة، و لا يجب عليه (8) الإكمال بخلاف ما لو شرطا المحاطّة (9)، فإنّهما (10) يتحاطّان أربعة بأربعة، و يبقى
**********
شرح:
(1)المشار إليه في قوله «ذلك» كون اشتراط السبق لإصابة معيّنة من أصل العدد.
(2)أي أصل العدد. و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى أصل العدد، و هو العشرين في المثال المتقدّم.
(3)أي لو قيل بالمبادرة المتقدّمة لم يحتج إلى إكمال أصل العدد الذي شرطت الإصابة منه.
(4)هذا توضيح عدم الاحتياج إلى الإكمال.
(5)أي إصابة خمسة من العشرين.
(6)أي فإذا أصاب الغرض من سهام أحد المتراميين خمسة، و من الآخر أربعة فإذا قد غلب صاحب الخمسة صاحب الأربعة، فلا يحتاج إلى إكمال جميع الأعداد.
(7)نضله نضلا: سبقه و غلبه في النضال، أي الرماء (أقرب الموارد).
(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى صاحب الخمسة.
(9)كما إذا شرطا مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر، و طرح ما اشتركا فيه.
(10)الضمير في قوله «فإنّهما» يرجع إلى المتراميين. يعني أنّ الأعداد المصيبة للغرض تحطّ من قبل المتراميين و يبقى الزائد من أحدهما.
ص: 243
لصاحب الخمسة واحد (1). و يجب الإكمال، لاحتمال اختصاص كلّ واحد (2) بإصابة خمسة فيما يبقى.
و قيل: يحمل (3) على المبادرة، لأنّه (4) المتبادر من إطلاق «السبق (5) لمن أصاب عددا معيّنا»، و عدم وجوب الإكمال مشترك بينهما (6)، فإنّه قد لا يجب الإكمال في المحاطّة على بعض الوجوه (7)، كما إذا انتفت فائدته (8)، للعلم باختصاص المصيب بالمشروط على كلّ تقدير (9)، بأن رمى أحدهما في المثال (10) خمسة عشر
**********
شرح:
(1)فاعل لقوله «يبقى». يعني يجب على صاحب الواحد الباقي إكمال أصل العدد.
(2)يعني يحتمل إصابة خمسة سهام من كلّ واحد منهما بالنسبة إلى ما بقي، كما إذا أصابت أربعة من سهام صاحب الواحد من الباقي فيكون المجموع خمسة و أصاب جميع الخمسة الباقية من سهام الرامي الآخر فيتساويان، فلا يحصل النضل من أحدهما.
(3)أي قال بعض: يحمل الإطلاق على المبادرة.
(4)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الحمل على المبادرة. يعني أنّ المتبادر من هذا القول: «من أصاب عددا معيّنا من الرشق فهو السابق» هو المبادرة، لا المحاطّة.
(5)و يحتمل قراءته بفتح السين و الباء، بمعنى العوض.
(6)الضمير في قوله «بينهما» يرجع إلى المحاطّة و المبادرة.
(7)سيذكر المصنّف رحمه اللّه بعض الوجوه الذي لا يجب الإكمال فيه على المحاطّة أيضا.
(8)الضمير في قوله «فائدته» يرجع إلى الإكمال.
(9)سواء اكمل العدد الباقي أم لا.
(10)المراد من «المثال» قوله في السابق «إذا اشترطا رشق عشرين و إصابة خمسة».
ص: 244
فأصابها (1)، و رماها الآخر فأصاب خمسة فإذا تحاطّا خمسة بخمسة بقي للآخر عشرة، و غاية ما يتّفق مع الإكمال أن يخطئ صاحب العشرة الخمسة و يصيبها (2) الآخر فيبقى له (3) فضل خمسة، و هي (4) الشرط .
و ما اختاره المصنّف (5) أقوى، لأنّه المتبادر، و ما ادّعي منه (6) في المبادرة غير (7) متبادر، و وجوب (8) الإكمال فيها أغلب، فتكثر الفائدة (9) التي بسببها (10) شرعت المعاملة، و لو عيّنا أحدهما (11) كان أولى.
**********
شرح:
(1)أي أصاب جميع الخمسة عشر. و الضمير في «رماها» يرجع إلى الخمسة عشر.
(2)أي يصيب الآخر الخمسة الباقية.
(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى صاحب العشرة.
(4)أي شرط تملّك العوض هو إصابة الخمسة من العشرين و قد حصلت.
(5)أي ما اختار المصنّف رحمه اللّه في قوله «و يحمل المطلق على المحاطّة».
(6)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى التبادر.
(7)خبر لقوله «ما ادّعي منه». يعني أنّ دعوى تبادر المبادرة من إطلاق العقد غير صحيحة، لعدم التبادر.
(8)جواب عن استدلال القول الآخر في قوله «و عدم وجوب الإكمال مشترك» بأنّ وجوب الإكمال في المحاطّة أغلب. و ضمير «فيها» يرجع إلى المحاطّة.
(9)يعني فلكون الإكمال في المحاطّة أغلب من الإكمال في المبادرة تكثر الفائدة التي بسببها شرعت المراماة على القول بالمحاطّة.
(10)الضمير في قوله «بسببها» يرجع إلى الفائدة.
(11)أي واحدا من المحاطّة و المبادرة. يعني أنّ المتراميين لو عيّنا في العقد واحدا من المحاطّة و المبادرة كان أولى.
ص: 245
(فإذا تمّ النضال (1)) - و هو المراماة - و تمامه بتحقّق الإصابة المشروطة لأحدهما، سواء أتمّ العدد (2) أجمع أم لا (ملك الناضل) و هو الذي غلب الآخر (العوض (3))، سواء جعلناه (4) لازما كالإجارة (5) أم جعالة.
أمّا الأوّل (6) فلأنّ العوض في الإجارة و إن كان يملك بالعقد إلاّ أنّه (7) هنا لمّا كان للغالب و هو (8) غير معلوم، بل يمكن عدمه (9) أصلا
**********
شرح:
أحكام الرمي خاصّة (1)أي إذا تمّت المراماة بينهما و حصل النضل و الغلبة لأحدهما فهو يملك العوض المعيّن في العقد.
(2)المراد من «العدد» هو أصل العدد، و هو العشرون في المثال المتقدّم.
(3)بالنصب، مفعول لقوله «ملك».
(4)الضمير في «جعلناه» يرجع إلى عقد الرماية. يعني لا فرق في استحقاق الناضل للعوض بين القول بكون عقد الرماية لازما كالإجارة، أو جائزا كالجعالة.
(5)كما أنّ عقد الإجارة من العقود اللازمة.
(6)أي بناء على القول بلزوم عقد الرماية؛ فوجه تملّك الناضل للعوض و عدم تملّكه قبل النضل هو عدم ظهور غلبة الناضل حين تحقّق عقد الرماية، بخلاف الاجرة في عقد الإجارة، فإنّها يملكها الأجير بمحض العقد، لكونها معلومة.
(7)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى العوض، و المشار إليه في «هنا» هو عقد الرماية.
(8)أي الغالب عند تحقّق العقد غير معلوم.
(9)أي يمكن عدم الغالب في الرماية أصلا لاحتمال التساوي بينهما و قوله «توقّف» جواب لقوله قبيل هذا «لمّا كان».
ص: 246
توقّف الملك على ظهوره (1)، و جاز كونه (2) لازما برأسه يخالف الإجارة في هذا المعنى، و أمّا على الجعالة فلأنّ المال إنّما يملك فيها (3) بتمام العمل.
و جواز (4) الرهن عليه (5) قبل ذلك و ضمانه نظرا إلى وجود السبب المملّك و هو (6) العقد. و هذا (7) يتمّ في الرهن، أمّا في الضمان فيشكل (8) بأنّ مجرّد السبب غير كاف (9)، كيف و يمكن تخلّفه (10) بعدم الإصابة
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «ظهوره» يرجع إلى الغالب.
(2)يعني يحتمل كون عقد السبق لازما بنحو مستقلّ من دون قياس له بالإجارة في هذا المعنى، أي في عدم استحقاق الغالب العوض بالعقد.
(3)فإنّ المال المجعول في الجعالة يملكه العامل بعد العمل.
(4)هذا جواب عن سؤال مقدّر، و هو أنّه إذا كان الناضل لا يملك العوض بعقد الرماية فكيف يجوز له أخذ الرهن و الضمان للعوض ؟ فأجاب بأنّهما يجوزان بالنظر إلى تحقّق السبب المملّك و هو العقد.
(5)الضميران في قوله «عليه» و «ضمانه» يرجعان إلى العوض.
(6)أي السبب المملّك هو عقد الرماية.
(7)المشار إليه في قوله «هذا» هو الجواب عن التوهّم المذكور في قوله «نظرا إلى وجود السبب المملّك». يعني أنّ النظر إلى السبب المملّك الموجب لجواز الرهن و الضمان إنّما يتمّ بالنسبة إلى الرهن فقط ، فإنّ الرهن على العوض يجوز بالنظر إلى السبب المملّك و لا يجوز أخذ الضمان بالنظر إلى السبب المذكور.
(8)أي يشكل الحكم بجواز الضمان للعوض بالنظر إلى السبب المملّك.
(9)فإنّ مجرّد السبب بدون ظهور النضل في الرماية لا يكفي في الضمان.
(10)الضمير في قوله «تخلّفه» يرجع إلى السبب.
ص: 247
فليس (1) بتامّ . و هذا (2) ممّا يرجّح كونه جعالة.
(و إذا نضل أحدهما صاحبه) بشيء (3)(فصالحه (4) على ترك النضل لم يصحّ (5))، لأنّه (6) مفوّت للغرض (7) من المناضلة، أو مخالف (8) لوضعها.
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى السبب. يعني إذا احتمل تخلّف السبب بعدم الإصابة فلا يكون العقد سببا تامّا للتملّك، فلا يجوز الضمان للعوض.
(2)المشار إليه في قوله «هذا» هو الإشكال المذكور. يعني أنّ الإشكال المذكور يرجّح القول بكون السبق في الرماية من قبيل الجعالة.
(3)أي بشيء من الأعداد. يعني إذا غلب أحدهما على الآخر بشيء من الأعداد التي أصابت الغرض لم يجز له أن يصالحها في مقابل مال، مثلا إذا تراميا خمسة فأصابت أربعة من أحدهما و خمسة من الآخر فزايد أحدهما صاحبه بواحد، فأراد أن يصالح الواحد الزائد في مقابل مال من صاحب الأربعة بطلت المصالحة بينهما، لتنافيها للغرض الموجب لشرعيّة المراماة.
(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الصاحب الذي هو المسبوق. و ضمير المفعول فيه يرجع إلى السابق.
(5)أي لم يصحّ الصلح كذلك.
(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الصلح.
(7)لأنّ الغرض من المناضلة هو تعيين السابق من المتراميين، و الصلح المذكور ينافي ذلك الغرض.
(8)أي الصلح المذكور مخالف لوضع المناضلة. و الضمير في قوله «لوضعها» يرجع إلى المناضلة.
ص: 248
(و لو ظهر استحقاق (1) العوض) المعيّن في العقد (وجب على الباذل مثله (2) أو قيمته (3))، لأنّهما (4) أقرب إلى ما وقع التراضي عليه من العوض الفاسد (5)، كالصداق (6) إذا ظهر فساده.
و يشكل (7) بأنّ استحقاق العوض المعيّن (8) يقتضي فساد المعاملة كنظائره (9)، و ذلك (10) يوجب الرجوع إلى اجرة المثل، لا العوض
**********
شرح:
(1)يعني لو ظهر العوض المعيّن في عقد الرماية مستحقّا للغير.
(2)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى العوض المعيّن. يعني يجب على باذل العوض مثل العوض لو كان مثليّا، كالحنطة و الشعير.
(3)فلو كان العوض قيميّا - مثل الحيوان و الثوب - وجب على الباذل قيمته.
(4)الضمير في قوله «لأنّهما» يرجع إلى المثل و القيمة.
(5)فإذا ظهر فساد العوض، لاستحقاق الغير له فالأقرب إلى ما وقع التراضي عليه هو المثل في المثليّ و القيمة في القيميّ .
(6)فإنّ الصداق المعيّن أيضا إذا ظهر مستحقّا للغير وجب على الزوج مثله أو قيمته.
(7)أي يشكل القول بوجوب مثل العوض المستحقّ للغير أو قيمته على الباذل بأنّ ظهوره مستحقّا للغير يقتضي فساد المعاملة لا وجوب بذل المثل أو القيمة.
(8)أي استحقاق العوض المعيّن للغير.
(9)أي كنظائر عقد الرماية.
(10)المشار إليه في قوله «ذلك» هو فساد المعاملة. يعني إذا فسد عقد الرماية بظهور العوض المعيّن مستحقّا للغير حكم بوجوب الرجوع إلى اجرة المثل لا إلى مثل العوض أو قيمته كما تقدّم.
ص: 249
الآخر (1).
نعم، لو زادت اجرة المثل عن مثل المعيّن (2)، أو قيمته اتّجه سقوط الزائد، لدخوله (3) على عدمه، و هذا (4) هو الأقوى. و المراد باجرة المثل هنا (5) ما يبذل لذلك العمل الواقع من المستحقّ له (6) عادة، فإن لم تستقرّ العادة (7) على شيء رجع إلى الصلح.
و ربّما قيل بأنّه (8) اجرة مثل الزمان الذي وقع العمل فيه (9)، نظرا إلى
**********
شرح:
(1)و المراد من «العوض الآخر» هو مثل العوض أو قيمته، كما تقدّم في الهامش السابق آنفا.
(2)كما إذا كان العوض المعيّن ثوبا قيمته عشرة دراهم و كانت اجرة المثل عشرين فإذا يتّجه القول بسقوط الزائد على العوض المعيّن.
(3)الضمير في قوله «دخوله» يرجع إلى السابق. يعني أنّ السابق أقدم على عدم الزائد على العوض المعيّن في عقد الرماية.
(4)المشار إليه في قوله «هذا» هو القول بوجوب اجرة المثل عند فساد السبق بظهور العوض مستحقّا للغير إلاّ إذا زادت على العوض المعيّن كما تقدّم.
(5)أي المراد من «اجرة المثل» في صورة بطلان عقد الرماية هو المال الذي يبذل في مقابل العمل الحاصل من السابق.
(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «ما يبذل».
(7)يعني لو لم تستقرّ العادة على شيء من المال في مقابل العمل الحاصل من السابق فإذا يرجع إلى الصلح.
(8)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى ما يبذل. يعني قال بعض: إنّ المال المبذول في المقام هو اجرة مثل الزمان الذي صرف في العمل.
(9)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الزمان المصروف للعمل.
ص: 250
أنّ ذلك (1) اجرة مثل الحرّ لو غصب تلك المدّة. و الأجود الأوّل (2).
**********
شرح:
(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو اجرة مثل الزمان لا العمل. يعني أنّ الحرّ لو غصبه الغير و حبسه ضمن الغاصب اجرة مثل الحرّ في الزمان الذي غصبه فيه.
(2)المراد من «الأوّل» هو القول بكون المراد من اجرة المثل هنا هو ما أشار اليه في قوله «ما يبذل لذلك العمل... إلخ». يعني أنّ القول بذلك أجود عند الشارح رحمه اللّه.
* أقول: وجه كونه أجود من الثاني هو أنّ الاستشهاد بغصب الحرّ لتضمين الغاصب اجرة مثل الحرّ ليس بتامّ ، لأنّ غاصب الحرّ لا يضمن اجرته، لا بالنسبة إلى عمله و لا بالنسبة إلى المدّة، بل غاصب الحرّ إنّما يكون عاصيا. و بعبارة اخرى: إنّ غصب الحرّ ليس كغصب المملوك فليس فيه إلاّ الحكم التكليفيّ - و هو الحرمة - لا الوضعيّ ، أي ضمان اجرة مثل الحرّ تلك المدّة.
ص: 251
ص: 252
ص: 253
ص: 254
كتاب الجعالة (1)
(و هي) لغة (2) مال يجعل على فعل، و شرعا (صيغة ثمرتها تحصيل)
**********
شرح:
كتاب الجعالة تعريف الجعالة (1)الجعالة - بالفتح -: أجر العامل و ما يجعل للغازي إذا غزا عن آخر بجعل، ج جعائل (أقرب الموارد).
الجعالة - بتثليث الجيم - و الجعيلة، ج جعائل: أجر العامل، ما يعطى للمحارب إذا حارب (المنجد).
(2)الجعالة - بتثليث الجيم - في اللغة اسم مال يجعل على فعل عمل.
* من حواشي الكتاب: الجعالة في اللغة ما يجعل للإنسان على شيء ممّا يفعله، و كذلك الجعل و الجعيلة. و أمّا في الشرع فصورة عقد الجعالة أن يقول: من ردّ عبدي الآبق، أو خاط لي ثوبا، أو دابّتي الضالّة، أو من قضى لي الحاجة المعيّنة، و بالجملة كلّ عمل محلّل مقصود فله كذا. و هي جائزة و لا نعلم فيه خلافا، و مدرك شرعيّتها الكتاب و السنّة، قال تعالى: وَ لِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ (1) ، و الروايات من طرق العامّة و الخاصّة كثيرة، مثل ما عن الصادق عليه السّلام
ص: 255
(المنفعة بعوض (1) مع عدم اشتراط العلم فيهما (2)) أي في العمل و العوض، كمن ردّ (3) عبدي فله نصفه مع الجهالة به (4) و بمكانه، و بهذا (5) تتميّز عن الإجارة على تحصيل منفعة معيّنة، لأنّ التعيين (6) شرط في الإجارة، و كذا عوضها (7). أمّا عدم اشتراط العلم بالعمل هنا (8)
**********
شرح:
حيث سئل عن جعل الآبق و الضالّة، فقال: لا بأس، و عنه عليه السّلام: إنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله جعل في جعل الآبق دينارا إذا اخذ في مصره، و إن اخذ في غير مصره فأربعة دنانير إلى غير ذلك. و لأنّ الحاجة تدعو إلى ذلك. فإنّ العمل قد يكون مجهولا كردّ الآبق و الضالّة و نحو ذلك فلا يمكن عقد الإجارة فيه و الحاجة داعية إلى ردّهم، و قلّ أن يوجد متبرّع به فدعت الحاجة و الضرورة إلى إباحة بذل الجعل فيه مع جهالة العمل، لأنّها غير لازمة، بخلاف الإجارة، فإنّها لمّا كانت لازمة افتقرت إلى تقدير مدّة معيّنة مضبوطة،... إلخ (ملخّص التذكرة).
(1)أي تحصيل منفعة عمل العامل في مقابل العوض.
(2)الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى المنفعة و العوض. يعني لا يشترط العلم بالعمل و لا بالعوض في الجعالة.
(3)أي كقول الجاعل: من ردّ عبدي... إلخ.
(4)الضمير في قوله «به» يرجع إلى العبد، و كذا في قوله «بمكانه».
(5)المشار إليه في قوله «بهذا» هو الجهالة بالعمل و العوض. يعني بجهالتهما تتميّز الجعالة عن الإجارة.
(6)فإنّ تعيين العمل و المنفعة شرط في عقد الإجارة.
(7)أي و كذا تعيين عوض المنفعة الحاصلة من العامل شرط في عقد الإجارة.
(8)المشار إليه في قوله «هنا» هو الجعالة. يعني أنّ عدم اشتراط العلم بالعمل في الجعالة موضع وفاق بين الفقهاء.
ص: 256
فموضع وفاق، و أمّا العوض (1) ففيه خلاف يأتي تحقيقه.
(و يجوز (2) على كلّ عمل محلّل مقصود) للعقلاء (غير واجب على العامل)، فلا يصحّ (3) على الأعمال المحرّمة كالزناء و لا على (4) ما لا غاية له معتدّا بها عقلا، كنزف (5) ماء البئر، و الذهاب (6) ليلا إلى بعض المواضع الخطيرة، و نحوهما (7) ممّا يقصده العابثون. نعم، لو كان الغرض به (8) التمرّن على الشجاعة و إضعاف (9) الوهم و نحوه من الأغراض
**********
شرح:
(1)يعني أمّا اشتراط العلم بالعوض في الجعالة فمورد خلاف بين الفقهاء، و سيأتي التحقيق فيه.
(2)فاعله الضمير العائد إلى عقد الجعالة. يعني يجوز الجعالة على كلّ عمل فيه هذه الشروط :
أ: كونه عملا حلالا.
ب: كونه عملا مقصودا للعقلاء.
ج: كونه غير واجب على العامل.
(3)أي فلا يصحّ الجعالة على الأعمال المحرّمة.
(4)قد احترز من هذا بقوله «مقصود للعقلاء». يعني لا يصحّ الجعالة على عمل لا غاية له و لا فائدة فيه معتدّ بها عند العقلاء.
(5)أي كنزح جميع ماء البئر في صورة عدم الفائدة فيه.
(6)بفتح الذال. هذا مثال ثان لعمل لا غاية له عند العقلاء.
(7)الضمير في قوله «نحوهما» يرجع إلى المثالين المذكورين من نزح ماء البئر و الذهاب ليلا إلى الأمكنة الخطيرة.
(8)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الذهاب.
(9)بالنصب، خبر كان. يعني لو كان الغرض به تضعيف الوهم فلا مانع منه.
ص: 257
المقصودة للعقلاء صحّ ، و كذا لا يصحّ على الواجب عليه كالصلاة (1).
(و لا يفتقر (2) إلى قبول) لفظيّ ، بل يكفي فعل مقتضى الاستدعاء به (3)(و لا إلى مخاطبة شخص (4) معيّن، فلو قال (5): من ردّ عبدي، أو خاط ثوبي) بصيغة العموم (6)(فله كذا صح (7)، أو فله مال، أو شيء)، و نحوهما (8) من العوض المجهول (صحّ (9)، إذ العلم بالعوض غير شرط في تحقّق الجعالة و إنّما هو (10) شرط في تشخّصه و تعيّنه، فإن أراد (11)) ذلك (التعيين فليذكر جنسه (12) و قدره، و إلاّ)...
**********
شرح:
(1)فلا يصحّ الجعالة على إقامة الصلاة الواجبة على العامل.
(2)فاعله الضمير العائد إلى عقد الجعالة. يعني أنّه لا يحتاج إلى قبول لفظيّ .
(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الاستدعاء. يعني يكفي فعل ما يقتضيه استدعاء الجاعل بسبب استدعائه. و الباء فيه للسببيّة.
(4)أي لا يحتاج عقد الجعالة إلى خطاب شخص معيّن.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الجاعل.
(6)فإنّ كلمة «من» الشرطيّة من ألفاظ العموم.
(7)هذا جواب لقوله «فلو قال».
(8)أي و نحو المال و الشيء.
(9)يعني صحّ أيضا، و لا يقدح كون العوض مجهولا.
(10)الضمير في قوله «إنّما هو» يرجع إلى العلم بالعوض، و الضميران في قوليه:
«تشخّصه» و «تعيّنه» يرجعان إلى العوض. يعني أنّ العلم بالعوض ليس شرطا. نعم، هو شرط في كون العقد جعالة و كونه متشخّصا.
(11)فاعله الضمير العائد إلى الجاعل.
(12)الضميران في قوليه «جنسه» و «قدره» يرجعان إلى العوض.
ص: 258
يذكره (1)، أو ذكره (2) و لم يعيّنه (ثبت بالردّ اجرة المثل (3)).
و يشكل (4) بأنّ ثبوت اجرة المثل لا تقتضي صحّة العقد، بل هي (5) ظاهرة في فساده، و إنّما أوجبها (6) الأمر بعمل له اجرة عادة، كما لو استدعاه (7) و لم يعيّن عوضا، إلاّ أن يقال: إنّ مثل ذلك (8) يعدّ جعالة أيضا، فإنّها لا تنحصر في لفظ ، و يرشد إليه (9) اتّفاقهم على الحكم من غير تعرّض للبطلان (10).
و فيه (11) أنّ الجعالة مستلزمة لجعل شيء، فإذا لم يذكره لا يتحقّق
**********
شرح:
(1)أي إن لم يذكر جنس العوض أصلا.
(2)يعني إن ذكر العوض و لم يعيّنه.
(3)فإذا لم يذكر الجاعل العوض أو جنسه و قدره، و ردّ العامل ما استدعاه ثبت له اجرة المثل.
(4)أي يشكل الحكم بثبوت اجرة المثل في صورة عدم ذكر العوض أو جنسه.
بأنّ ثبوت اجرة المثل يدلّ على فساد العقد ظاهرا، لا على صحّته.
(5)الضمير في قوله «بل هي» يرجع إلى اجرة المثل، و في «فساده» يرجع إلى العقد.
(6)يعني إنّما أوجب اجرة المثل أمر الجاعل بعمل له اجرة المثل عادة.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الجاعل، و ضمير المفعول يرجع إلى العمل.
(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الأمر بعمل له اجرة المثل عادة. يعني إلاّ أن يقال: الأمر بعمل له اجرة عادة أيضا يعدّ جعالة.
(9)أي يرشد إلى القول المذكور إجماع الفقهاء على الحكم بثبوت اجرة المثل.
(10)أي لم يتعرّضوا لبطلان عقد الجعالة.
(11)يعني أنّ القول بعدّ ذلك جعالة مشكل، لاستلزام الجعالة جعل العوض، فكيف يصدق عليه الجعالة مع عدم ذكر الجعل.
ص: 259
مفهومها و إن ترتّب عليها العوض (1).
و قيل: إن كانت الجهالة (2) لا تمنع من التسليم لزم بالعمل العوض المعيّن (3)، لا اجرة المثل، كمن (4) ردّ عبدي فله نصفه، فردّه من لا يعرفه (5) و لا بأس به (6). و على هذا (7) فيصحّ جعله صبرة (8) مشاهدة مجهولة المقدار، و حصّة (9) من نماء شجر على عمله، و زرع كذلك (10) و نحوها.
**********
شرح:
(1)المراد من «العوض» هو اجرة المثل.
(2)أي الجهالة بما جعله الجاعل عوضا للجعالة.
(3)يعني في صورة عدم منع الجهالة من تسليم العوض لزم العمل بالعوض المعيّن.
(4)هذا مثال عدم منع الجهالة من تسليم العوض، فإنّ العوض في قول الجاعل:
«من ردّ عبدي فله نصفه» مجهول، لعدم مشاهدة العامل العبد قبل إباقه، و الحال أنّ هذا الجهل لا يمنع من التسليم بعد ردّ العبد، بخلاف قوله «فله شيء أو مال».
(5)الضمير في قوله «لا يعرفه» يرجع إلى العبد.
(6)أي لا بأس بالقول بالتفصيل المذكور.
(7)أي على القول المذكور يصحّ جعل العوض صبرة مشاهدة مجهولة.
(8)الصبرة - بالضمّ -: ما جمع من الطعام بلا كيل و لا وزن بعضه فوق بعض و يقال: أخذه صبرة، جملة بلا كيل و لا وزن (المنجد).
(9)مفعول ثان لقوله «جعله». يعني فعلى القول المذكور يصحّ جعل العوض حصّة من نماء شجر في مقابل عمل العامل، و الحال أنّ النماء أيضا مجهول، لكن لا يمنع الجهل من التسليم.
(10)المشار إليه في قوله «كذلك» هو قوله «على عمله». يعني يصحّ جعل الاجرة حصّة من زرع على عمله.
ص: 260
و الفرق بينه (1) و بين الشيء و المال مقوليّتهما (2) على القليل و الكثير المفضي إلى التنازع (3) و التجاذب فلم يصحّ على هذا الوجه، بخلاف ما لا يمنع من التسليم، فإنّه (4) أمر واحد لا يقبل الاختلاف، و مسمّاه لتشخّصه لا يقبل التعدّد، و قبوله (5) للاختلاف قيمة بالزيادة و النقصان قد قدم عليه العامل كيف كان (6). و يمكن التبرّع به (7)، فإذا قدم على العوض الخاصّ انتفى الغرر لأنّه (8) معيّن في حدّ ذاته.
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «بينه» يرجع إلى ما لا يمنع الجهالة من تسليمه.
(2)الضمير في قوله «مقوليّتهما» يرجع إلى الشيء و المال، و هذا خبر قوله «و الفرق». يعني أنّ الفرق بين ما لا يمنع الجهل من تسليمه و بين المال و الشيء المجهولين هو أنّ الشيء و المال يطلق على القليل و الكثير إطلاقا يوجب التنازع بين العامل و الجاعل، بخلاف ما لا يمنع من تسليمه، فإنّه شيء واحد لا يوجب خلافا بينهما.
(3)أي التنازع و التجاذب بين العامل و الجاعل.
(4)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى «ما» الموصولة، و قوله «مسمّاه» مبتدأ، خبره قوله «لا يقبل»، و ضمير الفاعل فيه يرجع إلى مسمّى ما لا يمنع من التسليم.
(5)هذا إشارة إلى دفع توهّم أنّ الاختلاف يحصل فيما لا يمنع من التسليم أيضا من حيث الزيادة في القيمة و النقصان فيها، فدفعه بقوله «قد قدم... إلخ».
(6)أي قد قدم العامل على ما لا يمنع الجهل من تسليمه كيف كان من حيث قيمته زيادة و نقصانا.
(7)أي يمكن أن يتبرّع العامل بالعمل، بأن يقدم عليه مجّانا فكيف لو أقدم على العوض القليل قيمة.
(8)الضميران في قوليه «لأنّه» و «حدّ ذاته» يرجعان إلى العوض الخاصّ .
ص: 261
(و يشترط في الجاعل الكمال) بالبلوغ، و العقل (1)،(و عدم الحجر (2))، لأنّه (3) باذل المال فيعتبر رفع الحجر عنه، بخلاف العامل، فإنّه يستحقّ الجعل و إن كان صبيّا مميّزا بغير إذن وليّه (4)، و في غير المميّز و المجنون وجهان (5): من وقوع (6) العمل المبذول عليه، و من (7) عدم القصد.
(و لو عيّن (8) الجعالة لواحد و ردّ غيره فهو (9) متبرّع) بالعمل،(لا)
**********
شرح:
شروط الجعالة (1)فلا يجوز الجعالة من الصبيّ و المجنون.
(2)أي يشترط في الجاعل أن لا يكون ممنوعا من التصرّف في أمواله للفلس أو السفه.
(3)الضميران في قوليه «لأنّه» و «عنه» يرجعان إلى الجاعل.
(4)فإنّ العامل لا يشترط فيه البلوغ، بل يجوز كونه صبيّا مميّزا بلا إذن من وليّه.
(5)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «في غير المميّز».
(6)هذا دليل جواز كون العمل من الصبيّ المميّز و المجنون و هو أنّ العمل المبذول عليه شيء يقع منهما فيجوز.
(7)هذا دليل عدم كون العامل صبيّا غير مميّز و مجنونا و هو أنّ القصد لا يحصل منهما.
أحكام الجعالة (8)فاعله الضمير العائد إلى الجاعل. يعني لو عيّن الجاعل الجعالة لشخص معيّن، مثل أن يقول: «لو ردّ زيد عبدي فله نصفه» فردّه عمرو فلا عوض له.
(9)أي الغير يكون في عمله متبرّعا، فلا شيء له.
ص: 262
(شيء له) للمتبرّع (1)، و لا للمعيّن، لعدم الفعل (2).
(و لو شارك (3) المعيّن فإن قصد التبرّع عليه (4) فالجميع للمعيّن)، لوقوع الفعل بأجمعه له (5)،(و إلاّ) يقصد (6) التبرّع عليه، بأن أطلق، أو قصد العمل لنفسه، أو التبرّع على المالك (فالنصف) للمعيّن خاصّة، لحصوله (7) بفعلين أحدهما (8) مجعول له، و الآخر متبرّع، فيستحقّ النصف بناء على قسمة العوض على الرؤوس (9).
و الأقوى بسطه (10) على عملهما، فيستحقّ المعيّن بنسبة عمله،
**********
شرح:
(1)أي لا يستحقّ المتبرّع العوض، و لا الذي عيّنه الجاعل.
(2)يعني لم يصدر الفعل من الذي تعيّن.
(3)فاعله الضمير العائد إلى الغير.
(4)أي لو قصد الغير التبرّع على المعيّن اختصّ جميع العوض بالمعيّن.
(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المعيّن.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الغير، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المعيّن.
يعني لو لم يقصد الغير التبرّع على المعيّن بل أطلق، أو قصد العمل لنفسه، أو قصد التبرّع على المالك فإذا يستحقّ المعيّن نصف العوض المجعول و لا شيء للغير.
(7)أي لحصول العمل بفعلين من الشخصين.
(8)أي أحد الفعلين جعل له العوض و الآخر متبرّع.
(9)يعني استحقاق المعيّن لنصف العوض في الفرض المذكور مبنيّ على التقسيم على الرؤوس في مقابل القول بالتقسيم على نسبة العمل.
(10)الضمير في قوله «بسطه» يرجع إلى العوض، و الضمير في قوله «عملهما» يرجع إلى المعيّن و غير المعيّن.
ص: 263
قصر (1) عن النصف أم زاد. و هو (2) خيرة المصنّف في الدروس و مثله (3) ما لو عمل معه المالك.(و لا شيء للمتبرّع (4)).
(و تجوز الجعالة من الأجنبيّ (5)) فيلزمه المال، دون المالك إن لم يأمره (6) به، و لو جعله (7) من مال المالك بغير إذنه فهو فضوليّ .
(و يجب عليه) أي على الجاعل مطلقا (8)(الجعل (9) مع العمل المشروط ) حيث يتعيّن (10)، و إلاّ (11) فما ذكر بدله.
(و هي (12) جائزة من طرف العامل مطلقا (13)) قبل التلبّس بالعمل و
**********
شرح:
(1)يعني يمكن قصور عمله عن نصف العوض و يمكن زيادته عنه.
(2)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى بسط العوض على عملهما.
(3)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى المتبرّع. يعني مثل المتبرّع ما لو عمل شخص المالك مع العامل المعيّن، فيستحقّ المعيّن النصف.
(4)أي لا يعطى المتبرّع شيئا من العوض في مقابل ما عمل.
(5)كما إذا قال الأجنبيّ : «من ردّ عبد زيد فله عليّ كذا من المال».
(6)ضمير الفاعل يرجع إلى المالك، و ضمير المفعول يرجع إلى الأجنبيّ .
(7)أي لو جعل الأجنبيّ العوض من مال المالك من دون إذنه فهو فضوليّ .
(8)سواء كان الجاعل هو المالك أو الأجنبيّ .
(9)الجعل - بضمّ الجيم و سكون العين - بمعنى العوض.
(10)فاعله الضمير العائد إلى العوض. يعني أنّه إذا عمل العامل يجب على عهدة الجاعل العوض الذي عيّنه.
(11)أي إن لم يعيّن الجاعل العوض فيجب عليه بدل الجعل، و هو اجرة المثل.
(12)أي الجعالة من العقود الجائزة من طرف العامل.
(13)أي قبل التلبّس أم بعده.
ص: 264
بعده، فله الرجوع متى شاء، و لا يستحقّ شيئا لما حصل منه من العمل قبل تمامه (1) مطلقا (2).
(و أمّا الجاعل (3) فجائزة) من طرفه (قبل التلبّس) بالعمل،(و أمّا بعده (4) فجائزة بالنسبة إلى ما بقي من العمل)، فإذا فسخ فيه انتفى عنه بنسبته من العوض،(أمّا الماضي (5) فعليه اجرته) و هذا (6) في الحقيقة لا يخرج عن كونها جائزة من قبله مطلقا (7)، فإنّ المراد بالعقد الجائز، أو الإيقاع ما يصحّ فسخه لمن جاز من طرفه (8)، و ثبوت العوض لا ينافي جوازه (9)، كما أنّها بعد تمام العمل يلزمها جميع العوض، مع أنّها (10) من
**********
شرح:
(1)أي لا يستحقّ العامل شيئا من العوض إذا رجع قبل تمام العمل.
(2)سواء كان العمل مثل الخياطة أو مثل ردّ العبد، و سواء كان الفسخ بالموت أو غيره (حاشية سلطان العلماء).
(3)يعني أنّ الجعالة بالنسبة إلى الجاعل جائزة قبل تلبّس العامل بالعمل.
(4)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى التلبّس. يعني أنّ الجعالة بالنسبة إلى الجاعل بعد تلبّس العامل بالعمل جائزة بالنسبة إلى ما بقي من العمل.
(5)أي أمّا بالنسبة إلى العمل الماضي فيجب على الجاعل اجرته.
(6)المشار إليه في قوله «هذا» هو الفرض الواجب فيه اجرة العمل الماضي على الجاعل. يعني أنّ ذلك الفرض من الجعالة لا يخرج عن كونها جائزة مطلقا.
(7)أي قبل التلبّس بالعمل و بعده.
(8)الضمير في قوله «طرفه» يرجع إلى «من» الموصولة.
(9)أي ثبوت العوض بالنسبة إلى ما مضى من العمل لا ينافي جوازه.
(10)يعني كما أنّ العمل إذا تمّ وجب على عهدة الجاعل تمام العوض مع كون الجعالة من العقود الجائزة.
ص: 265
العقود الجائزة، و كذا الوكالة (1) بجعل بعد تمام العمل.
و استحقاق الجعل لا يخرجها (2) عن كونها عقدا جائزا، فينبغي أن يقال: إنّها جائزة مطلقا (3)، لكن إذا كان الفسخ من المالك ثبت للعامل بنسبة ما سبق من العمل إلى المسمّى (4) على الأقوى (5). و قيل: اجرة مثله (6).
و ربّما اشكل ذلك (7) فيما لو كانت (8) على ردّ ضالة مثلا، ثمّ فسخ (9) و قد صارت (10) بيده، فإنّه لا يكاد يتحقّق للفسخ معنى حينئذ (11)، إذ
**********
شرح:
(1)فإنّ الوكالة أيضا توجب وجوب الجعل على الموكّل فيها بعد تمام العمل، مع كونها من العقود الجائزة.
(2)الضمير في قوليه «يخرجها» و «كونها» يرجع إلى الجعالة، و كذا في «إنّها».
(3)أي من جانب العامل و الجاعل.
(4)فيستحقّ العامل عند فسخ الجاعل بعد فعل مقدار من العمل اجرته بالنسبة إلى الاجرة المسمّاة من الجاعل.
(5)أي الأقوى ثبوت الاجرة بالنسبة إلى المسمّى.
(6)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى العمل.
(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو جواز فسخ الجاعل مطلقا. يعني يشكل القول بجواز الفسخ في صورة كون الجعالة على ردّ ضالّة بعد صيرورة الضالّة بيد العامل.
(8)اسم «كانت» هو الضمير العائد إلى الجعالة.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الجاعل.
(10)أي و قد صارت الضالّة بيد العامل. و الضمير في قوله «بيده» يرجع إلى العامل.
(11)أي حين صيرورة الضالّة بيد العامل.
ص: 266
لا يجوز له (1) تركها، بل يجب تسليمها (2) إلى المالك، أو من يقوم مقامه، فلا يتحقّق فائدة للفسخ حينئذ (3).
و يمكن دفعه (4) بأنّ فائدة البطلان عدم سلامة جميع العوض له (5) على هذا (6) التقدير، بل يستحقّ لما سبق بنسبته، و يبقى له (7) فيما بعد ذلك اجرة المثل على ما يعمله إلى أن يتسلّمه (8) المالك و هو (9) حفظه عنده، و نحوه، إذ لا يجب عليه حينئذ (10) ردّه على المالك،...
**********
شرح:
(1)أي لا يجوز للعامل ترك الضالّة. و الضمير في قوله «تركها» يرجع إلى الضالّة.
(2)أي يجب على العامل تسليم الضالّة إلى شخص المالك، أو من يقوم مقامه مثل الوكيل و الوليّ .
(3)أي لا توجد فائدة للفسخ بعد صيرورة الضالّة بيد العامل.
(4)أي يمكن دفع الإشكال المذكور بأنّ فائدة الفسخ بعد صيرورة الضالّة في يد العامل هي عدم سلامة جميع العوض للعامل، بل يجب على المالك على قدر العامل المأتيّ به قبل الفسخ.
(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى العامل.
(6)أي على تقدير القول بتحقّق الفسخ بعد صيرورة الضالّة بيد العامل.
(7)أي يبقى للعامل بالنسبة إلى ما بقي من العمل اجرة المثل.
(8)أي اجرة مثل العمل الذي يأتي به العامل حتّى يتسلّم الجاعل الضالّة.
(9)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى «ما» الموصولة. يعني أنّ ما يعمله العامل بعد صيرورة الضالّة بيده عبارة عن حفظ الضالّة و نحوه، و لا يجب على العامل حملها إلى الجاعل حتّى يتسلّمها.
(10)حين صيرورة الضالّة بيد العامل و قد فسخ المالك. و الضمير في قوله «ردّه» يرجع إلى الضالّة و التذكير باعتبار كونها عبدا.
ص: 267
بل تمكينه (1) منه إن كان قد علم (2) بوصوله إلى يده، و إن لم يعلم وجب إعلامه.
(و لو رجع) المالك فيها (3) قبل العمل، أو في أثنائه (و لم يعلم العامل رجوعه حتّى أكمل العمل فله (4) كمال الاجرة)، و لو علم (5) في الأثناء فله بنسبة ما سلف قبل العلم، و ينبغي أن يراد بالعلم (6) ما يثبت به ذلك شرعا، ليشمل (7) السماع من المالك، و الشياع المفيد للعلم، و خبر العدلين، لا الواحد (8) و إن حكم به (9) في عزل الوكالة بنصّ خاصّ .
**********
شرح:
(1)أي يجب على العامل تمكين المالك من الضالّة في صورة علم المالك بصيرورتها بيد العامل.
(2)فاعله الضمير العائد إلى المالك، و الضمير في «وصوله» يرجع إلى الضالّة، و في قوله «يده» يرجع إلى العامل، و الضمير في «إعلامه» يرجع إلى المالك.
(3)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الجعالة، و في «أثنائه» يرجع إلى العمل. يعني لو رجع الجاعل في الجعالة قبل أخذ العامل في العمل، أو في أثناء عمله و لم يعلم العامل بالرجوع حتّى أكمل العمل فهو يستحقّ تمام الاجرة المذكورة.
(4)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى العامل.
(5)فاعله الضمير العائد إلى العامل و الضمير في قوله «فله» أيضا يرجع إلى العامل.
(6)أي المراد من العلم في قوله «و لم يعلم» ليس هو العلم الذي لا يحتمل الخلاف، بل الذي يثبت به رجوع الجاعل شرعا.
(7)فالعلم في المقام يشمل الأمثلة المذكورة.
(8)أي لا يشمل العلم خبر الواحد.
(9)أي يحكم بخبر الواحد في عزل الوكيل بسبب نصّ خاصّ وارد في خصوص
ص: 268
(و لو أوقع المالك صيغتين (1)) للجعالة مختلفتين في مقدار العوض (2)، أو في بعض (3) أوصافها (عمل بالأخيرة (4) إذا سمعهما)
**********
شرح:
الوكالة، فلا يشمل فسخ الجعالة. و النصّ منقول في كتاب الوسائل:
محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده، عن هشام بن سالم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل وكّل آخر على وكالة في أمر من الأمور و أشهد له بذلك شاهدين، فقام الوكيل فخرج لإمضاء الأمر فقال: اشهدوا أنّي قد عزلت فلانا عن الوكالة، فقال: إن كان الوكيل أمضى الأمر الذي وكّل فيه قبل العزل فإنّ الأمر واقع ماض على ما أمضاه الوكيل، كره الموكّل أم رضي. قلت: فإنّ الوكيل أمضى الأمر قبل أن يعلم (أن يعزل - خ ل) العزل، أو يبلغه أنّه قد عزل عن الوكالة فالأمر على ما أمضاه ؟ قال: نعم. قلت له: فإن بلغه العزل قبل أن يمضي الأمر، ثمّ ذهب حتّى أمضاه لم يكن ذلك بشيء؟ قال: نعم، إنّ الوكيل إذا وكّل ثمّ قام عن المجلس فأمره ماض أبدا، و الوكالة ثابتة حتّى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه، أو يشافه (يشافهه - خ ل) بالعزل عن الوكالة (الوسائل، ج 13 ص 286 ب 2 من كتاب الوكالة ح 1).
* أقول: الرواية تدلّ على كفاية خبر العادل الواحد في عزل الوكيل.
(1)كما إذا قال الجاعل أوّلا: «من ردّ عبدي فله ثلثه» ثمّ قال: «فله نصفه».
(2)كما إذا قال: «من ردّ عبدي فله ألف درهم» ثمّ قال: «خمسة آلاف درهم» فإذا يعمل بالأخيرة لو سمعه العامل.
(3)بمعنى أن يوقع الجاعل صيغتين مختلفتين في بعض أوصاف العوض، مثل ما إذا قال: «من ردّ عبدي فله ألف دينار عراقيّ » ثمّ قال: «من ردّ عبدي فله ألف دينار شاميّ ».
(4)أي عمل العامل بالصيغة الأخيرة إذا سمعهما.
ص: 269
العامل، لأنّ الجعالة جائزة، و الثانية رجوع عن الاولى (1)، سواء زادت (2) أم نقصت (و إلاّ) يسمعهما،(فالمعتبر ما سمع) من الاولى (3) و الأخيرة، و لو سمع الثانية بعد الشروع في العمل (4) فله من الاولى بنسبة ما عمل إلى الجميع، و من الثانية بنسبة الباقي.
(و إنّما يستحقّ (5) الجعل على الردّ بتسليم المردود) إلى مالكه (6) مع الإطلاق، أو التصريح بالجعل على إيصاله إلى يده،(فلو جاء به (7) إلى باب منزل المالك فهرب فلا شيء للعامل)، لعدم إتمامه العمل (8) الذي هو شرط الاستحقاق.
و مثله (9) ما...
**********
شرح:
(1)فكأنّ الجاعل رجع عن الجعالة الاولى بذكر الثانية.
(2)فاعله ضمير المؤنّث العائد إلى الثانية، و كذا فاعل قوله «أم نقصت».
(3)أي من الجعالة الاولى أو الجعالة الثانية.
(4)أي بعد الشروع في العمل بمقتضى الجعالة الاولى سمع الجعالة الثانية.
(5)فاعله الضمير العائد إلى العامل. يعني أنّ العامل لا يستحقّ العوض إلاّ بردّ الضالّة إلى الجاعل إذا أطلق أو صرّح بالجعل على الإيصال إلى يده.
(6)الضمير في «مالكه» و «إيصاله» يرجع إلى المردود و في «يده» يرجع إلى المالك.
(7)أي لو ردّ العامل إلى باب منزل المالك فهرب المردود فلا شيء للعامل.
(8)فإنّ العمل لا يتمّ إلاّ بالإيصال إلى يد المالك، و لا يكفي الإيصال إلى باب منزله.
(9)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى الهرب، أي مثل هرب المردود إلى باب منزل المالك موت المردود قبل الوصول إلى يد المالك في عدم استحقاق العامل شيئا من العوض.
ص: 270
لو مات (1) قبل وصوله إلى يده (2) و إن كان بداره، مع احتمال الاستحقاق هنا (3)، لأنّ المانع (4) من قبل اللّه تعالى، لا من قبل العامل، و لو كان الجعل على إيصاله إلى البلد (5)، أو إلى منزل المالك استحقّ الجميع بالامتثال.
(و لا يستحقّ الاجرة إلاّ ببذل الجاعل (6)) أي استدعائه الردّ، سواء كان مع بذل عوض أم لا،(فلو ردّ بغيره (7) كان متبرّعا) لا عوض له مطلقا (8)، و كذا لو (9) ردّ من لم يسمع الجعالة على قصد التبرّع، أو بقصد (10) يغاير ما بذله المالك جنسا، أو وصفا، و لو ردّ (11) بنيّة العوض
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى المردود، و الضمير في «وصوله» أيضا يرجع إلى المردود.
(2)الضميران في قوليه «يده» و «بداره» يرجعان إلى المالك.
(3)المشار إليه في قوله «هنا» هو موت المردود قبل الوصول إلى يد المالك.
(4)و المراد من «المانع» هو موت المردود.
(5)كما إذا قال الجاعل: «من ردّ عبدي إلى بلدي أو إلى منزلي فله كذا» فردّه إليهما فإذا يستحقّ العامل جميع العوض بسبب امتثاله لما أمره.
(6)أي بإقدام الجاعل على الجعالة.
(7)الضمير في قوله «بغيره» يرجع إلى البذل.
(8)سواء كان العامل قصد التبرّع أم لا.
(9)أي و كذا لا يستحقّ العوض من لم يسمع الجعالة من الجاعل و أقدم على الردّ تبرّعا.
(10)أي قصد من لم يسمع بالجعالة عوضا غير ما عيّنه الجاعل.
(11)فاعله الضمير العائد إلى العامل. يعني لو ردّ العامل بقصد العوض بغير التعيين و كان ممّن يدخل في عموم الصيغة ففي استحقاقه للعوض قولان.
ص: 271
مطلقا (1) و كان ممّن يدخل في عموم (2) الصيغة، أو إطلاقها (3) ففي استحقاقه (4) قولان منشأهما فعله (5) متعلّق الجعل مطابقا لصدوره من المالك على وجه يشمله، و أنّه عمل محترم لم يقصد به فاعله التبرّع و قد وقع بإذن الجاعل، فقد وجد المقتضي (6)، و المانع ليس إلاّ عدم علمه (7) بصدور الجعل، و مثله يشكّ في مانعيّته، لعدم الدليل عليه (8)، فيعمل المقتضي عمله (9)، و من أنّه (10) بالنسبة إلى اعتقاده متبرّع، إذ
**********
شرح:
(1)سواء تغاير ما قصده العامل لما عيّنه الجاعل جنسا أو وصفا، أم لا.
(2)عموم الصيغة في صورة استعمال لفظ عامّ فيها مثل قوله: «كلّ من ردّ عبدي... إلخ»؛ فإنّ لفظ «كلّ » من ألفاظ العموم.
(3)أي إطلاق الصيغة كقوله: «من ردّ عبدي فله كذا».
(4)أي ففي استحقاق العامل المذكور للعوض قولان.
(5)هذا دليل القول باستحقاق العامل المذكور للعوض، و هو أنّ عمل العامل محترم مع عدم قصده التبرّع، فلا يخلو من العوض. و أيضا أنّ العامل فعل متعلّق الجعالة بحيث يطابق ما صدر من الجاعل من حيث عموم الصيغة.
(6)و المقتضي هو صدور الفعل مطابقا لما صدر من المالك.
(7)أي المانع المتوهّم هو عدم علم العامل بصدور الجعل من الجاعل، و مثل هذا لا يتعيّن كونه مانعا.
(8)أي لا دليل على كون عدم العلم مانعا من استحقاق العامل للعوض.
(9)فإذا كان المقتضي موجودا و لم يوجد المانع عمل المقتضي عمله.
(10)هذا دليل القول بعدم استحقاق العامل في الفرض للعوض، و هو أنّه بالنسبة إلى اعتقاده متبرّع.
الضمير في «أنّه» يرجع إلى العامل في الفرض، و كذا الضمير في قوله «اعتقاده».
ص: 272
لا عبرة بقصده (1) من دون جعل المالك، و عدم (2) سماعه في قوّة عدمه (3) عنده.
و فصّل ثالث (4) ففرّق بين من ردّ كذلك (5) عالما بأنّ العمل بدون الجعل تبرّع (6) و إن قصد العامل العوض، و بين غيره (7)، لأنّ الأوّل (8)
**********
شرح:
(1)أي لا اعتبار بقصد العامل حيث لم يقصد بفعله التبرّع.
(2)هذا مبتدأ، خبره قوله «في قوّة... إلخ».
(3)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى الجعل. يعني أنّ عدم سماع العامل جعل الجاعل يكون في قوّة عدم الجعل عند العامل.
و الضمير في قوله «عنده» يرجع إلى العامل.
(4)أي القول الثالث في ردّ العامل بغير استدعاء من الجاعل أو من دون سماع للجعالة أو بقصد مغاير لما يبذله الجاعل مع كونه داخلا في عموم الصيغة أو إطلاقها هو التفصيل المذكور.
* ففي المسألة أقوال ثلاثة:
أ: استحقاق العامل للعوض مطلقا.
ب: عدم استحقاقه للعوض مطلقا.
ج: التفصيل بين من ردّ بنيّة العوض مع كونه عالما بأنّ العمل بدون الجعل تبرّع، و بين غيره.
(5)المشار إليه في قوله «كذلك» هو ردّ العامل بنيّة العوض كما تقدّم.
(6)خبر لقوله «بأنّ العمل».
(7)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى «من» الموصولة في قوله «من ردّ».
(8)المراد من «الأوّل» هو الذي يردّ عالما بأنّ العمل بدون الجعل تبرّع.
ص: 273
متبرّع محضا، بخلاف الثاني (1). و استقرب المصنّف الأوّل (2)، و التفصيل (3) متّجه.
(مسائل (4))
(كلّما لم يعيّن (5) جعل) إمّا لتركه (6) أصلا بأن استدعى (7) الردّ و أطلق، أو لذكره (8) مبهما كما سلف (فاجرة المثل) لمن عمل مقتضاه (9)
**********
شرح:
(1)و هو الذي لا يعلم أنّ العمل بدون الجعل تبرّع.
(2)أي استقرب المصنّف رحمه اللّه القول الأوّل من الأقوال الثلاثة المذكورة، و هو استحقاق العامل للعوض مطلقا، لما تقدّم.
(3)و هو القول الثالث. يعني أنّ التفصيل بين من ردّ كذلك عالما بأنّ العمل بدون الجعل تبرّع، و بين غيره متّجه عند الشارح رحمه اللّه.
مسائل في الجعالة (4)خبر لمبتدإ مقدّر، و هو «هذه» أو «هنا».
(5)بصيغة المجهول. يعني كلّ جعالة لم يعيّن الجاعل العوض فيها تجب عليه اجرة مثل العمل الذي صدر عن العامل.
(6)هذا تفصيل عدم تعيين الجعل بأنّه على قسمين:
أ: ترك الجاعل ذكر العوض أصلا.
ب: ذكر الجعل مبهما كما تقدّم.
(7)فاعله الضمير العائد إلى الجاعل، و كذا فاعل قوله «أطلق».
(8)الضمير في قوله «لذكره» يرجع إلى الجعل.
(9)أي لمن عمل مقتضى الاستدعاء.
ص: 274
سامعا للصيغة غير متبرّع بالعمل، إلاّ أن يصرّح بالاستدعاء مجّانا، فلا شيء (1).
و قيل: لا اجرة مع إطلاق (2) الاستدعاء، و الأوّل أجود. نعم، لو كان العمل ممّا لا اجرة له (3) عادة لقلّته فلا شيء للعامل، كمن (4) أمر غيره بعمل من غير أن يذكر (5) له اجرة (إلاّ في ردّ الآبق من المصر (6)) الذي فيه (7) مالكه إليه (فدينار (8)، و في ردّه (9) من غيره)،...
**********
شرح:
(1)يعني في صورة تصريح الجاعل بكون الاستدعاء مجّانا، فلا يكون للعامل شيء من العوض.
(2)أي في صورة إطلاق استدعاء الجاعل، و المراد من «الأوّل» ثبوت اجرة المثل.
(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى «ما» الموصولة و كذا في قوله «لقلّته».
(4)تنظير لما إذا كان العمل ممّا لا اجرة له عادة في صورة عدم ذكر الاجرة، لإطلاق الأمر بالعمل.
(5)فاعله الضمير العائد إلى «من» الموصولة في قوله «كمن أمر غيره»، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الغير المأمور بالعمل. ففي هذا الفرض أيضا لو كان العمل ممّا له اجرة عادة فللعامل اجرة المثل، و إن لم يكن له اجرة كذلك لم يستحقّ العامل شيئا.
(6)هذا استثناء من قوله «فاجرة المثل»؛ فإنّ من ردّ الآبق من المصر الذي فيه مالكه إليه لم يحكم له باجرة المثل، بل له فيه دينار.
(7)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى المصر، و في قوله «مالكه» يرجع إلى الآبق، و في قوله «إليه» يرجع إلى المالك.
(8)أي لا يجب على المالك في الفرض إلاّ دينار واحد.
(9)أي و في ردّ الآبق إلى المالك من غير المصر الذي فيه مالكه يحكم للعامل
ص: 275
سواء كان (1) من مصر آخر أم لا (أربعة دنانير) في المشهور، و مستنده (2) ضعيف.
و لو قيل بثبوت اجرة المثل فيه (3) كغيره كان حسنا. و المراد بالدينار على القول به الشرعيّ (4) و هو (5) المثقال الذي كانت قيمته عشرة دراهم.
(و البعير كذا (6)) أي كالآبق في الحكم المذكور، و لا نصّ عليه (7)
**********
شرح:
بأربعة دنانير في المشهور.
(1)فإنّ لردّه من غير المصر الذي فيه مالكه فرضين:
أ: بأن يردّه من المصر الذي ليس فيه مالك الآبق.
ب: بأن يردّه من غير المصر، مثل البرّ أو القرية أو غيرهما.
(2)قال الشارح رحمه اللّه في الهامش: المستند رواية مسمع بن عبد الملك عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: إنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله جعل في جعل الآبق دينارا إذا وجد في مصره، و إن وجد في غير مصره فأربعة دنانير. و عمل بها الأكثر من الأصحاب رحمهم اللّه مع ضعف عظيم في طريق الخبر بجماعة منهم محمّد بن الحسن بن شمعون، و هو ضعيف جدّا، غال، وضّاع، و منهم عبد اللّه بن عبد الرحمن الأصمّ ، و حاله كذلك و زيادة، و منهم سهل بن زياد، و حاله مشهورة.
(3)أي لو قيل بثبوت اجرة المثل في ردّ الآبق أيضا كما في غيره كان هذا القول حسنا.
(4)أي الدينار الشرعيّ ، و هذا مرفوع على الخبريّة لقوله «و المراد».
(5)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الشرعيّ . و قد تقدّم في كتاب الطهارة تعريف الدينار بالدرهم و تعريف الدرهم بالدينار، من أراده فليراجع.
(6)أي في ردّ البعير الآبق من المصر الذي فيه مالكه دينار و من غيره أربعة دنانير.
(7)الضميران في قوليه «عليه» و «بخصوصه» يرجعان إلى البعير.
ص: 276
بخصوصه، و إنّما ذكره الشيخان (1)، و تبعهما عليه (2) جماعة.
و يظهر من المفيد أنّ به (3) رواية، لأنّه (4) قال: بذلك (5) ثبتت السنّة، و في إلحاقه (6) على تقدير ثبوت الحكم في الآبق إشكال. و يقوى الإشكال لو قصرت قيمتهما (7) عن الدينار (8) و الأربعة (9). و ينبغي حينئذ (10) أن يثبت على المالك أقلّ الأمرين من قيمته (11)، و المقدّر شرعا، و مبنى الرواية على الغالب من زيادة (12) قيمته عن ذلك كثيرا.
(و لو بذل جعلا) لمن ردّه واحدا كان أم أكثر (فردّه جماعة)
**********
شرح:
(1)المراد من «الشيخان» هو الشيخ المفيد و الشيخ الطوسيّ رحمهما اللّه.
(2)أي تبع الشيخين على الحكم المذكور في البعير جماعة من الفقهاء.
(3)يعني يظهر من كلام المفيد رحمه اللّه أنّ في خصوص البعير رواية.
(4)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى المفيد رحمه اللّه.
(5)المشار إليه في قوله «بذلك» هو الحكم المذكور.
(6)الضمير في قوله «إلحاقه» يرجع إلى البعير. يعني و في إلحاق البعير الآبق على تقدير ثبوت الحكم في الآبق إشكال، لأنّ الحكم بذلك في خصوص الآبق على خلاف ما اتّفق عليه الأصحاب، فيكتفى بالمتيقّن، و هو العبد لا البعير.
(7)ضمير التثنية في قوله «قيمتهما» يرجع إلى الآبق و البعير.
(8)في صورة ردّهما في المصر الذي فيه مالكهما.
(9)في صورة ردّهما عن غير المصر الذي فيه مالكهما.
(10)أي في صورة قصور قيمتهما عن الدينار و أربعة دنانير.
(11)أي أقلّ الأمرين من قيمة كلّ من الآبق و البعير و من المقدار المعيّن في الشرع.
(12)أي الغالب كون قيمتهما أزيد عن المقدّر الشرعيّ . فالرواية مبنيّة عليه.
ص: 277
(استحقّوه (1) بينهم بالسويّة (2))، و لو كان العمل غير الردّ من الأعمال التي يمكن وقوعها (3) أجمع من كلّ واحد منهم كدخول (4) داره مع الغرض الصحيح فلكلّ ما عيّن (5).
(و لو جعل لكلّ من الثلاثة (6) جعلا مغايرا) للآخرين، كأن جعل لأحدهما دينارا، و للآخر دينارين، و للثالث ثلاثة (فردّوه فلكلّ ثلث ما (7) جعل له)، و لو ردّه أحدهم فله ما عيّن له أجمع (8)، و لو ردّه اثنان منهم فلكلّ منهما نصف ما عيّن له،(و لو لم يسمّ لبعضهم) جعلا مخصوصا (فله (9) ثلث اجرة المثل)، و لكلّ واحد من الآخرين (10) ثلث
**********
شرح:
(1)فاعله ضمير الجمع العائد إلى الجماعة.
(2)أي فعليهم أن يقتسموه بينهم بالسويّة، بلا زيادة و لا نقصان.
(3)الضمير في قوله «وقوعها» يرجع إلى الأعمال.
(4)مثال لإمكان وقوع جميع الأعمال من كلّ واحد من الجماعة، و هو أن يقول الجاعل: «كلّ من دخل داري فله عندي كذا»، فدخلت جماعة داره مع الغرض الصحيح.
(5)أي يجب على الجاعل لكلّ واحد منهم ما عيّن من العوض.
(6)كما إذا جعل الجاعل لكلّ من ثلاثة أشخاص عوضا مغايرا لما جعله للآخر، فردّ الآبق الثلاثة فيجب على الجاعل لكلّ منهم ثلث ما عيّن له.
(7)أي ثلث مقدار جعل لكلّ واحد منهم، فيجب على صاحب الدينار الواحد ثلثه و لصاحب الدينارين ثلثهما و لصاحب الثلاثة دينار واحد كامل.
(8)أي يستحقّ جميع ما عيّن له.
(9)الضمير في قوله «له» يرجع إلى البعض.
(10)أي الآخرين اللذين جعل لهما مقدارا معيّنا من العوض.
ص: 278
ما عيّن له، و لو ردّه (1) من لم يسمّ له و أحدهما (2) فله (3) نصف اجرة مثله، و للآخر نصف (4) ما سمّي له، و هكذا (5)،(و لو كانوا أزيد) من ثلاثة (فبالنسبة)، أي لو ردّوه (6) أجمع فلكلّ واحد بنسبة عمله إلى المجموع من اجرة المثل، أو المسمّى.
(و لو اختلفا في أصل الجعالة)، بأن ادّعى العامل الجعل (7) و أنكره المالك و ادّعى التبرّع (حلف المالك)، لأصالة عدم الجعل (8)،(و كذا) يحلف المالك لو اختلفا (في تعيين الآبق (9)) مع اتّفاقهما على الجعالة، بأن قال المالك: إنّ المردود ليس هو المجعول و ادّعاه (10) العامل،
**********
شرح:
(1)أي لو ردّ الآبق اثنان أحدهما هو الذي لم يعيّن له الاجرة فله نصف اجرة المثل و الثاني هو الذي سمّي له الاجرة فله نصف المسمّى.
(2)بالرفع عطف على محلّ من الموصولة و الضمير في «أحدهما» يرجع إلى الاثنين اللذين عيّن لهما العوض.
(3)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى من لم يسمّ له الاجرة.
(4)أي يجب للآخر الذي سمّي له مقدار نصف ما سمّاه الجاعل.
(5)أي و هكذا إذا كانوا أكثر ممّا ذكر.
(6)أي لو ردّ الآبق جماعة أكثر من ثلاثة فلكلّ واحد منهم من العوض بنسبة عمله إلى مجموع العوض من المعيّن أو اجرة المثل.
(7)فقال العامل: «إنّك جعلت عوضا للعمل» و قال المستدعي: «إنّي قصدت التبرّع من العامل».
(8)أي الأصل عدم الجعل عند الشكّ فيه.
(9)بأن قال العامل: «إنّ المردود هو الذي كان متعلّق الجعالة» و أنكره المالك.
(10)أي ادّعى العامل كون المردود هو المجعول.
ص: 279
لأصالة (1) براءة ذمّته من المال الذي يدّعي العامل استحقاقه.
(و لو اختلفا في السعي (2)، بأن قال المالك: حصل في يدك (3) قبل الجعل) - بفتح الجيم -، و قال الرادّ: بل بعده (4)(حلف) المالك (أيضا (5)، للأصل) و هو براءة ذمّته من حقّ الجعالة، أو عدم (6) تقدّم الجعل على حصوله في يده، و إن كان الأصل (7) أيضا عدم تقدّم وصوله إلى يده على الجعل، إلاّ أنّه بتعارض الأصلين لا يثبت في ذمّة المالك شيء (8)، و مثله (9) ما لو قال المالك: حصل في يدك (10) قبل علمك...
**********
شرح:
(1)هذا دليل لزوم حلف المالك، و هو أنّ الأصل براءة ذمّة المالك من المال الذي يدّعيه العامل عند الشكّ في اشتغال ذمّته.
(2)يعني إذا اختلفا في سعي العامل لتحصيل الآبق، بأن قال المالك: «حصل في يدك بلا سعي» و ادّعاه العامل.
(3)المخاطب في قوله «يدك» هو العامل.
(4)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى الجعل.
(5)يعني حلف المالك كما كان يحلف فيما تقدّم، لأصالة براءة ذمّته عند الشكّ .
(6)أي و لأصل آخر و هو أصالة عدم تقدّم حصول الآبق في يده قبل الجعالة.
(7)أي و إن كان في الفرض أصل آخر - و هو عدم تقدّم حصول الآبق في يد العامل على الجعالة - لكنّه يعارض الأصل المذكور فيتساقطان بعد التعارض، فلا يثبت في ذمّة المالك شيء من العوض.
(8)لأنّ الأصلين يتساقطان بالتعارض، فلا يثبت في ذمّة المالك شيء.
(9)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى الخلاف في السعي. يعني مثل الخلاف المذكور اختلافهما في حصول الآبق في يد العامل قبل علمه بالجعالة أو بعده.
(10)المخاطب في قوله «يدك» و «علمك» هو العامل.
ص: 280
بالجعل (1)، أو من غير سعي (2) و إن كان (3) بعد صدوره.
(و في قدر (4) الجعل كذلك) يحلف المالك، لأصالة براءته من الزائد، و لأنّ العامل مدّع للزيادة، و المالك منكر (5)،(فيثبت للعامل) بيمين المالك (أقلّ الأمرين من اجرة (6) المثل، و ممّا ادّعاه)، لأنّ الأقلّ إن كان الاجرة (7) فقد انتفى ما يدّعيه العامل (8) بيمين المالك، و إن كان (9) ما يدّعيه العامل (10) فلاعترافه بعدم استحقاقه للزائد، و براءة ذمّة المالك منه (11)، و الحال أنّهما (12) معترفان بأنّ عمله...
**********
شرح:
(1)قوله «بالجعل» - بفتح الجيم - بمعنى الجعالة.
(2)بأن ادّعى المالك أنّ الآبق حصل في يد العامل بلا سعي و إن كان بعد صدور الجعل.
(3)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الحصول، و الضمير في قوله «صدوره» يرجع إلى الجعل - بالفتح - بمعنى الجعالة.
(4)أي لو اختلف العامل و المالك في مقدار العوض المجعول في الجعالة ففيه أيضا يحلف المالك و قوله «الجعل» - بضمّ الجيم - بمعنى العوض.
(5)فعند ذلك البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر، و هو المالك في الفرض.
(6)أي أقلّ الأمرين من اجرة المثل و من مقدار العوض الذي يدّعيه العامل.
(7)المراد من «الاجرة» هو اجرة المثل.
(8)أي انتفت الاجرة المسمّاة التي يدّعيها العامل بحلف المالك، فتبقى له اجرة المثل.
(9)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الأقلّ .
(10)يعني لو كان الأقلّ ما يدّعيه العامل فهو يعترف بعدم استحقاقه للزائد.
(11)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الزائد.
(12)ضمير التثنية في قوله «أنّهما» يرجع إلى العامل و المالك. يعني أنّ كليهما
ص: 281
بجعل (1) في الجملة، و أنّه (2) عمل محترم، فتثبت له الاجرة إن لم ينتف بعضها (3) بإنكاره،(إلاّ (4) أن يزيد ما ادّعاه المالك) عن اجرة المثل فتثبت الزيادة، لاعترافه (5) باستحقاق العامل إيّاها (6)، و العامل لا ينكرها.
(و قال) الشيخ نجيب الدين (ابن نما رحمه اللّه (7): إذا حلف المالك على نفي ما ادّعاه (8)) العامل (ثبت ما ادّعاه) هو (9)، لأصالة عدم الزائد، و
**********
شرح:
يعترفان بأنّ عمل العامل كان في مقابل الجعل إجمالا.
(1)الباء للمقابلة، و الجعل - بضمّ الجيم - بمعنى العوض، و المراد من قوله «في الجملة» هو أنّ الجعل وقع إجمالا و لو لم يعلم تفصيلا، لاختلافهما فيه.
(2)الضميران في قوليه «أنّه» و «له» يرجعان إلى العمل.
(3)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى الاجرة. يعني إن لم ينتف بعض الاجرة بإنكار المالك.
(4)هذا استثناء من قوله «فيثبت للعامل أقلّ الأمرين». يعني إلاّ في صورة زيادة ما ادّعاه المالك عن اجرة المثل، فإذا تثبت الزيادة عن اجرة المثل، لاعتراف المالك باستحقاق العامل إيّاها.
(5)الضمير في قوله «اعترافه» يرجع إلى المالك.
(6)الضمير في قوله «إيّاها» يرجع إلى الزيادة، و كذا في قوله «لا ينكرها».
(7)الشيخ نجيب الدين هو أبو إبراهيم محمّد بن جعفر بن محمّد بن نما الحلّيّ استاذ المحقّق رحمهم اللّه.
و هذا هو القول الثاني في المسألة في مقابل القول بثبوت أقلّ الأمرين كما تقدّم.
(8)فإذا حلف المالك على نفى ما ادّعاه العامل إذا يثبت مدّعى المالك.
(9)ضمير قوله «هو» يرجع إلى المالك.
ص: 282
اتّفاقهما (1) على العقد المشخّص بالعوض المعيّن، و انحصاره (2) في دعواهما، فإذا حلف المالك على نفي ما ادّعاه العامل ثبت مدّعاه (3)، لقضيّة (4) الحصر (و هو (5) قويّ كمال الإجارة) إذا اختلفا في قدره (6).
و قيل: يتحالفان (7)، لأنّ كلاّ منهما مدّع و مدّعى عليه (8) فلا ترجيح لأحدهما، فيحلف كلّ منهما على نفي ما يدّعيه الآخر و يثبت الأقلّ كما مرّ (9).
**********
شرح:
(1)أي لاتّفاق المالك و العامل على العقد المشخّص للعمل في مقابل العوض المعيّن، و اختلافهما في مقداره.
(2)الضمير في قوله «انحصاره» يرجع إلى العوض و في قوله «دعواهما» يرجع إلى المالك و العامل.
(3)أي ثبت مدّعى المالك.
(4)أي لاقتضاء الحصر ذلك.
(5)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى قول ابن نما رحمه اللّه.
(6)الضمير في قوله «قدره» يرجع إلى مال الإجارة. يعني كما أنّه في مال الإجارة إذا حلف المالك على نفي ما ادّعاه المستأجر ثبت ما ادّعاه المالك فكذلك في هذه المسألة.
(7)و هذا هو القول الثالث في المسألة، و هو أنّهما يتحالفان و يثبت للعامل أقلّ الأمرين كما تقدّم.
(8)يعني كلّ من العامل و المالك مدّع لمقدار من المال و منكر للمقدار الذي يدّعيه الآخر، فذلك يقتضي التحالف.
(9)كما تقدّم في قول المصنّف رحمه اللّه «فيثبت للعامل أقلّ الأمرين من اجرة المثل و ممّا ادّعاه».
ص: 283
و التحقيق أنّ اختلافهما في القدر إن كان مجرّدا عن التسمية (1) - بأن قال العامل: إنّي أستحقّ مائة من جهة الجعل الفلانيّ فأنكر المالك و ادّعى أنّه خمسون - فالقول قول المالك، لأنّه منكر محض، و الأصل براءته (2) من الزائد، كما يقدّم قوله (3) لو أنكر أصل الجعل. و لا يتوجّه اليمين هنا (4) من طرف العامل أصلا. و إن قال (5): جعلت لي مائة فقال المالك: بل خمسين (6) ففيه الوجهان الماضيان (7) في الإجارة.
و الأقوى تقديم قول المالك أيضا (8)، لاتّفاقهما على صدور الفعل بعوض، و اختلافهما في مقداره (9) خاصّة، فليس كلّ منهما مدّعيا لما
**********
شرح:
(1)يعني لو لم يتفوّه العامل بأنّ الجاعل سمّى مقدار العوض في الجعالة فقال: «إنّي أستحقّ مائة من جهة الجعل الفلانيّ » فأنكره المالك فالقول قوله.
(2)أي الأصل براءة ذمّة المالك عمّا يدّعيه العامل.
(3)الضمير في قوله «قوله» يرجع إلى المالك. يعني كما يقدّم قول المالك في صورة إنكاره أصل الجعالة.
(4)المشار إليه في قوله «هنا» هو كون دعوى العامل مجرّدا عن التسمية.
(5)فاعله الضمير العائد إلى العامل، و المخاطب في قوله «جعلت» هو المالك.
(6)أي قال المالك: «بل جعلت لك خمسين»، ففي هذا الفرض الوجهان المتقدّمان في الإجارة.
(7)المراد من الوجهين الماضيين هو قول ابن نما رحمه اللّه بتقدّم قول المالك و القول الآخر بالتحالف.
(8)يعني كما يقدّم قول المالك في صورة التجرّد عن التسمية فكذلك يقدّم قوله في هذا الفرض.
(9)الضمير في قوله «مقداره» يرجع إلى العوض.
ص: 284
ينفيه الآخر (1).
و إن كان اختلافهما في جنس المجعول مع اختلافه (2) بالقيمة فادّعى المالك جعل شيء معيّن يساوي (3) خمسين، و ادّعى العامل جعل غيره ممّا يساوي مائتين (4) فالتحالف (5) هنا متعيّن، لأنّ كلاّ منهما يدّعي ما ينكره الآخر (6)، إلاّ أنّ ذلك (7) نشأ من اختلاف الجعل جنسا، أو وصفا، لا من اختلافه (8) قدرا، و إذا فرض اختلاف الجنس (9) فالقول بالتحالف أولى و إن تساويا (10) قيمة.
**********
شرح:
(1)فلا مجال للقول بالتحالف هنا.
(2)الضمير في قوله «اختلافه» يرجع إلى جنس المجعول.
(3)أي يساوي قيمته خمسين.
(4)أي ادّعى العامل جعل جنس معيّن يساوي قيمته مائتين.
(5)فالقول بالتحالف في هذا الفرض متعيّن.
(6)فكلّ منهما مدّع و منكر فيتحالفان.
(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ادّعاء كلّ منهما ما ينكره الآخر.
(8)الضمير في قوله «من اختلافه» يرجع إلى الجعل. يعني لا يقال: إنّ ذلك مثل اختلافهما في القدر و فيه القولان المتقدّمان، لأنّه يقال: إنّ الاختلاف هنا حصل من حيث اختلاف جنس الجعل أو وصفه، لا من حيث قدره.
(9)أي فإذا نشأ الاختلاف من جهة الجنس أو الوصف فلا محيص عن القول بالتحالف.
(10)كلمة «إن» وصليّة. يعني و إن كان الجنسان المذكوران متساويين من حيث القيمة.
ص: 285
و إنّما ذكرنا اختلاف الجنس في هذا القسم (1)، لأنّ جماعة كالمحقّق و العلاّمة شرّكوا بينه و بين الاختلاف قدرا في الحكم، و ليس (2) بواضح.
و يبقى في القول بالتحالف مطلقا (3) إشكال (4) آخر، و هو فيما إذا تساوت الاجرة (5) و ما يدّعيه المالك، أو زاد...
**********
شرح:
(1)يعني إنّما ذكرنا حكم الاختلاف في الجنس، لأنّ جماعة من الفقهاء - مثل المحقّق و العلاّمة - ذكروها في مسألة الاختلاف في القدر، و شرّكوا بينهما في الحكم.
(2)أي ليس التشريك بين الفرضين في الحكم بواضح، بل حكم الاختلاف في الجنس هو التحالف كما تقدّم.
(3)سواء كان اختلافهما في المتخالفين من حيث الجنس، أو الوصف، أو القدر، و أيضا سواء كان قيمة ما يدّعيه العامل متساويا لقيمة ما يدّعيه المالك أم لا، و أيضا سواء كان ما يدّعيه المالك مساويا لأجرة المثل أم أقلّ أو أكثر.
(4)فاعل لقوله «و يبقى». يعني أنّ القول بالتحالف مطلقا يرد عليه إشكالان:
أ: ما تقدّم في قوله «و التحقيق أنّ اختلافهما في القدر إن كان مجرّدا» إلى قوله «لا يتوجّه اليمين هنا من طرف العامل أصلا».
ب: الإشكال الذي يذكر هنا في قوله «لا وجه لتحليف العامل» في صورة تساوي اجرة المثل و ما يدّعيه المالك، أو زاد ما يدّعيه المالك عن اجرة المثل.
مثلا إذا قال العامل: «إنّ الاجرة المعيّنة في الجعالة ألف» و قال المالك: «مائة» و كان اجرة المثل أيضا مائة أو أقلّ من المائة إذا فلا وجه لتحليف العامل، لأنّه إذا حلف المالك بنفي ما يدّعيه العامل - و هو الألف في المثال - ثبت له اجرة المثل أو ما يدّعيه المالك لو كان أزيد منها، فلا وجه لتحليف العامل.
(5)المراد من «الاجرة» هو اجرة المثل.
ص: 286
ما يدّعيه (1) عنها (2)، فإنّه لا وجه لتحليف العامل (3) بعد حلف المالك على نفي الزائد الذي يدّعيه (4) العامل، لثبوت ما حكم به (5) من (6) مدّعى المالك زائدا عن الاجرة، أو مساويا باعترافه (7)، فتكليف العامل باليمين حينئذ (8) لا وجه له، لاعتراف المالك به (9)، و إنّما يتوجّه (10) لو
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «يدّعيه» يرجع إلى «ما» الموصولة.
(2)الضمير في قوله «عنها» يرجع إلى اجرة المثل. يعني أو زاد المقدار الذي يدّعيه المالك عن مقدار اجرة المثل.
(3)يعني إذا حلف المالك بنفي ما يدّعيه العامل ثبت للعامل اجرة المثل أو ما يدّعيه المالك لو كان أزيد من اجرة المثل، فلا وجه للحلف المتوجّه الى العامل.
(4)الضمير في قوله «يدّعيه» يرجع إلى الزائد.
(5)قوله «حكم به» بصيغة المجهول، و الضمير فيه يرجع إلى «ما» الموصولة.
(6)كلمة «من» بيانيّة. يعني ما حكم به عبارة عن مدّعى المالك إذا كان زائدا عن اجرة المثل أو مساويا لها.
(7)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «لثبوت». يعني أنّ ما حكم به ثبت باعتراف المالك، فلا حاجة لتحليف العامل.
(8)أي حين ثبوت ما حكم باعتراف المالك، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى التكليف.
(9)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الزائد.
(10)فاعله الضمير العائد إلى التحليف. يعني أنّ حلف العامل إنّما يتوجّه في صورة زيادة اجرة المثل عن المقدار الذي يدّعيه المالك، كما إذا كانت اجرة المثل ألفين و كان ما يدّعيه المالك ألفا، فإذا يتوجّه تحليف العامل لإثبات اجرة المثل الزائدة عمّا يدّعيه المالك.
ص: 287
زادت اجرة المثل عمّا يدّعيه المالك، فيتوقّف إثبات الزائد من (1) الاجرة عمّا يدّعيه على يمين (2) المدّعي و هو (3) العامل.
**********
شرح:
(1)لفظ «من» بيانيّة. أي الزائد عمّا يدّعيه المالك هو اجرة المثل في هذا الفرض.
(2)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «فيتوقّف». يعني ففي هذا الفرض يتوقّف إثبات الزائد عمّا يدّعيه المالك على يمين العامل.
(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المدّعي. يعني أنّ المدّعي هنا هو العامل.
و الحاصل: أنّ تحليف العامل مطلقا لا وجه له إلاّ في هذا الفرض خاصّة.
ص: 288
ص: 289
ص: 290
(كتاب الوصايا (1)) (و فيه (2) فصول:)
**********
شرح:
كتاب الوصايا (1)الوصايا: جمع، مفرده الوصيّة و إضافة الكتاب إليه بيانيّة و المضاف و المضاف إليه خبر لمبتدإ مقدّر هو «هذا». يعني هذا كتاب الوصايا.
(2)الضمير في قوله «و فيه» يرجع إلى الكتاب. يعني و في كتاب الوصايا فصول أربعة:
الأوّل: في أصل الوصيّة.
الثاني: في متعلّق الوصيّة.
الثالث: في أحكام الوصيّة.
الرابع: في الوصاية.
و سيأتي تفصيل كلّ واحد من الفصول الأربعة إن شاء اللّه تعالى.
ص: 291
ص: 292
(الأوّل)
(الوصيّة (1)) مأخوذة (2) من وصى يصي، أو أوصى يوصي، أو وصّى يوصّي، و أصلها (3) الوصل، و سمّي هذا التصرّف (4) وصيّة لما فيه...
**********
شرح:
أصل الوصيّة تعريف الوصيّة (1)هذا مبتدأ، خبره قوله «تمليك عين... إلخ».
(2)يعني أنّ لفظ «الوصيّة» مشتقّة إمّا من وصى، يصي وزان وقى، يقى معتلّ الفاء و اللام، حذفت الواو في المضارع، لوقوعها بين ياء مفتوحة و كسرة لازمة، جريا على قاعدة صرفيّة، مصدر المجرّد الوصي، أو من أوصى، يوصي، إيصاء من باب الإفعال، أو من وصّى، يوصّي، توصية من باب التفعيل، مثل صرّف، يصرّف، تصريفا.
(3)الضمير في قوله «أصلها» يرجع إلى الوصيّة. يعني أنّ الوصيّة في الأصل و اللغة بمعنى الوصل.
الوصل - بفتح الواو - من وصل، يصل، وصلا، وصلة، وصلة، ج وصل: ضدّ الفصل.
(4)المشار إليه في قوله «هذا التصرّف» هو تصرّف الموصي بعد الموت في مال
ص: 293
من وصلة (1) التصرّف في حال الحياة (2) به بعد الوفاة، أو وصلة (3) القربة في تلك الحال بها (4) في الحالة الاخرى، و شرعا (5)(تمليك (6) عين،)
**********
شرح:
الوصيّة. يعني وجه تسمية هذا التصرّف بالوصيّة اتّصال التصرّف في الحياة بالتصرّف بعد الوفاة.
(1)الوصلة - بالضمّ - مصدر بمعنى الاتّصال، يقال: بينهما وصلة إذا كان بين الشيئين اتّصال.
(2)أي اتّصال التصرّف في حال حياة الموصي إلى التصرّف بعد ممات الموصي.
(3)عطف على قوله «وصلة التصرّف». يعني أنّ وجه التسمية بهذا إمّا هو ما ذكر، أو اتّصال قصد القربة قبل حلول الوفاة إلى قصد القربة بعد حلولها.
(4)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى القربة.
* أقول: لا يخفى أنّ لفظ «الوصيّة» اسم مصدر، لأنّ مصدر وصى، يصي هو الوصي، و مصدر أوصى، يوصي هو الإيصاء، و مصدر وصّى، يوصّي هو التوصية.
الوصيّة: اسم من الإيصاء، ج وصايا، و ربّما سمّي بها الموصى به يقال: هذه وصيّة، أي الموصى به. وصايا اللّه: ما ألزم به عباده و أوجبه عليهم أمرا كأكرم أباك و امّك، أو نهيا كلا تقتل (أقرب الموارد).
من حواشي الكتاب: الوصيّة ليست مصدرا، بل الظاهر أنّها اسم مصدر. فإنّ مصدر الأوّل الوصي، و الثاني الإيصاء، و الثالث التوصية، و بالثاني يدخل الإيصاء إلى الغير، و في القاموس: و الاسم الوصاية و الوصاية و الوصيّة (حاشية الشيخ عليّ رحمه اللّه).
(5)يعني أنّ معنى الوصيّة في اصطلاح الشرع هو ما يذكره في المتن.
(6)خبر للوصيّة. يعني أنّ الوصيّة في الشرع تمليك الموصي العين أو المنفعة للغير بعد وفاته.
ص: 294
(أو منفعة، أو تسليط (1) على تصرّف بعد الوفاة).
فالتمليك (2) بمنزلة الجنس يشمل سائر التصرّفات المملّكة من البيع (3) و الوقف و الهبة، و في ذكر العين و المنفعة تنبيه (4) على متعلّقي الوصيّة، و يندرج في العين الموجود منها بالفعل كالشجرة (5)، و القوّة كالثمرة المتجدّدة (6)، و في المنفعة المؤبّدة (7)، و الموقّتة و المطلقة (8)، و
**********
شرح:
(1)أي الوصيّة تسليط الوصيّ على التصرّف من جانب الموصي.
(2)يعني أنّ ذكر لفظ التمليك في تعريف الوصيّة بمنزلة ذكر الجنس في سائر التعاريف.
و لا يخفى أنّ الجنس في الامور الحقيقيّة الخارجيّة - مثل الحيوان في تعريف الإنسان - حقيقيّ ، لكنّ الجنس في الامور الاعتباريّة الشرعيّة - مثل الإجارة و الوصيّة و غيرهما - تنزيليّ ، فلذا قال الشارح رحمه اللّه «فالتمليك بمنزلة الجنس».
(3)هذا و ما بعده أمثلة التصرّفات المملّكة.
(4)يعني ذكر المصنّف رحمه اللّه في التعريف العين و المنفعة، للإشارة إلى متعلّقي الوصيّة، كما إذا أوصى بعين الدار للموصى له أو بسكناها أبدا أو موقّتا له.
(5)مثال للعين الموجودة بالفعل، بأن يوصي بالشجرة الموجودة للموصى له.
(6)هذا مثال للعين الموجودة بالقوّة، كما إذا أوصى بثمرة شجرة للموصى له، فإنّها لم توجد بالفعل، بل توجد بالقوّة.
(7)أي و يندرج في لفظ «المنفعة» المأخوذة في التعريف المنفعة المؤبّدة، مثل سكنى الدار دائما، و الموقّتة، مثل الوصيّة بسكنى الدار إلى مدّة معيّنة كعشرين سنة.
(8)المراد من قوله «المطلقة» ذكر المنفعة بلا تقييد بمدّة معيّنة.
ص: 295
يدخل في التسليط (1) على التصرّف الوصاية إلى الغير بإنفاذ الوصيّة، و الولاية (2) على من للموصي (3) عليه ولاية، و يخرج ببعديّة الموت (4) الهبة، و غيرها (5) من التصرّفات المنجّزة في الحياة المتعلّقة بإحداهما (6)، و الوكالة (7)، لأنّها (8) تسليط على التصرّف في الحياة.
**********
شرح:
(1)يعني يدخل في مفهوم قوله في التعريف «تسليط على تصرّف» الوصاية إلى الغير بإجراء وصاياه و تنفيذها، بمعنى أن يجعله وصيّا لنفسه بعد الموت.
(2)بالرفع، عطف على قوله «الوصاية». يعني يدخل أيضا في لفظ «التسليط على التصرّف» الولاية على من يكون للموصي عليه الولاية، كالصغير الذي يكون للموصي عليه الولاية.
الولاية - بكسر الواو و فتحها - من ولي الشيء، و - عليه ولاية، و ولاية: ملك أمره، و قام به (أقرب الموارد).
(3)بصيغة اسم الفاعل، من باب الإفعال، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى «من» الموصولة.
(4)أي يخرج بإتيان لفظ «بعد الوفاة» في التعريف الهبة، فإنّ الهبة تمليك للغير في حال الحياة.
(5)أي يخرج بهذا اللفظ غير الهبة من التصرّفات التي تكون منجّزة في حال الحياة.
(6)الضمير في قوله «بإحداهما» يرجع إلى العين و المنفعة.
(7)بالرفع، عطف على قوله «الهبة». يعني يخرج بقوله «بعد الوفاة» الوكالة أيضا.
(8)أي لأنّ الوكالة تسليط الوكيل على التصرّف في حال حياة الموكّل، بخلاف الوصيّ .
ص: 296
و ينتقض في عكسه (1) بالوصيّة بالعتق، فإنّه فكّ ملك، و التدبير (2)، فإنّه وصيّة به عند الأكثر، و الوصيّة (3) بإبراء المديون، و بوقف المسجد، فإنّه (4) فكّ ملك أيضا، و بالوصيّة (5) بالمضاربة (6) و المساقاة (7)، فإنّهما و إن أفادا (8) ملك العامل الحصّة من الربح و الثمرة على تقدير ظهورهما (9)،...
**********
شرح:
(1)أي يرد النقض على كون التعريف جامعا للأفراد، بأنّه لا يشمل جميع أفراد الوصيّة، مثل الوصيّة بالعتق، لأنّه ليس تمليكا، بل فكّ ملك.
(2)يعني ينتقض التعريف أيضا بالتدبير، بأن يقول لعبده: أنت حرّ دبر وفاتي، فإنّه أيضا ليس بتمليك.
(3)أي ينتقض أيضا بالوصيّة بإبراء الدين و بوقف المسجد، فإنّهما ليسا بتمليكين.
(4)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى الوقف. يعني أنّ الوقف أيضا ليس بتمليك، مثل العتق و الإبراء، بل كلّ هذه من قبيل فكّ الملك.
(5)عطف على قوله «بالوصيّة بالعتق». يعني ينتقض في عكس التعريف أيضا بالوصيّة بالمضاربة و المساقاة.
(6)كما إذا أوصى زيد أن يعطى عمرو مقدارا من أمواله للمضاربة.
(7)كما إذا أوصى بتسليط عمرو على أشجاره بعد الوفاة للمساقاة، فإنّهما من أفراد الوصيّة، لكن لا يشملهما التعريف المذكور، لاشتماله على قيد التمليك.
(8)فاعله ضمير التثنية الراجع إلى المساقاة و المضاربة. يعني أنّهما و إن أفادا ملك العامل للحصّة المعيّنة من الربح في المضاربة و من الثمرة في المساقاة، لكن حقيقتهما ليست بالتمليك.
(9)الضمير في قوله «ظهورهما» يرجع إلى الثمرة و الربح.
ص: 297
إلاّ أنّ حقيقتهما (1) ليست كذلك (2)، و قد (3) لا يحصل ربح و لا ثمرة فينبغي التمليك.
(و إيجابها (4) أوصيت) لفلان (5) بكذا،(أو افعلوا كذا بعد وفاتي)، هذا القيد (6) يحتاج إليه في الصيغة الثانية (7) خاصّة، لأنّها (8) أعمّ ممّا بعد الوفاة. أمّا الاولى (9) فمقتضاها كون ذلك بعد الوفاة،(أو لفلان (10) بعد)
**********
شرح:
(1)ضمير التثنية في قوله «حقيقتهما» يرجع إلى المضاربة و المساقاة.
(2)المشار إليه في قوله «كذلك» هو التمليك.
(3)أي يحتمل عدم حصول الربح في المضاربة و الثمرة في المساقاة، فلا يوجد فيهما التمليك حقيقة، فينتقض عكس التعريف بهما أيضا.
عقد الوصيّة (4)الضمير في قوله «إيجابها» يرجع إلى الوصيّة. يعني أنّ الوصيّة من العقود المحتاجة إلى الإيجاب و القبول، فإيجاب عقد الوصيّة قول الموصي:
أوصيت، أو افعلوا كذا بعد وفاتي.
(5)و هو الموصى له.
(6)و هو قيد «بعد وفاتي».
(7)يعني لا يحتاج إلى القيد المذكور إلاّ في قوله «افعلوا كذا» و الصيغة الاولى غنيّة عنه.
(8)أي الصيغة الثانية تشمل حال الحياة أيضا.
(9)أي أمّا الصيغة الاولى - و هو قوله: «أوصيت» - فمقتضاها كون متعلّقها بعد الوفاة، لدلالة لفظ الوصيّة على ذلك.
(10)أي إيجاب الوصيّة أيضا قول الموصي: افعلوا لفلان بعد وفاتي كذا.
ص: 298
(وفاتي كذا)، و نحو ذلك من الألفاظ الدالّة على المعنى المطلوب. (1)
(و القبول (2) الرضا) بما دلّ عليه الإيجاب، سواء وقع باللفظ (3) أم بالفعل الدالّ عليه كالأخذ (4) و التصرّف، و إنّما يفتقر إليه فيمن يمكن في حقّه كالمحصور (5) لا غيره كالفقراء و الفقهاء و بني هاشم و المسجد و القنطرة (6) كما سيأتي.
و استفيد من افتقارها (7) إلى الإيجاب و القبول أنّها من جملة العقود، و من جواز (8) رجوع الموصي ما دام حيّا و الموصى له كذلك (9) ما لم يقبل (10) بعد الوفاة (11)،...
**********
شرح:
(1)أي الألفاظ الدالّة على المعنى المطلوب من الوصيّة، و هو التمليك أو التسليط .
(2)أي القبول في عقد الوصيّة هو الرضا من الموصى له.
(3)بأن يقول الموصى له: «قبلت».
(4)هذا و ما بعده مثالان للقبول الفعليّ .
(5)بأن يكون الذين أوصى لهم محصورين.
(6)فإنّه في الأمثلة المذكورة لا يمكن القبول، لعدم انحصار الموصى لهم.
(7)يعني يستفاد من احتياج الوصيّة إلى الإيجاب و القبول أنّها من جملة العقود.
(8)أي يستفاد من جواز رجوع الموصي و الموصى له أنّها من العقود الجائزة.
(9)قوله «كذلك» إشارة إلى قوله «ما دام حيّا».
(10)فاعله الضمير العائد إلى الموصى له. يعني لو قبل بعد وفاة الموصي لم يجز له الرجوع عن قبوله.
(11)أي بعد وفاة الموصي.
ص: 299
كما سيأتي أنّها (1) من العقود الجائزة، و قد تلحق (2) باللازمة على بعض الوجوه، كما يعلم ذلك من القيود (3).
و لمّا كان الغالب عليها (4) حكم الجواز لم يشترط فيها القبول اللفظيّ (5)، و لا مقارنته (6) للإيجاب، بل يجوز مطلقا (7)، سواء (تأخّر (8)) عن الإيجاب (أو قارن).
و يمكن أن يريد (9) بتأخّره تأخّره عن الحياة (10)،...
**********
شرح:
(1) «أنّ » و اسمها و خبرها مرفوعة محلاّ، لكونها نائب فاعل لقوله فيما تقدّم «استفيد».
(2)فاعله الضمير العائد إلى الوصيّة. يعني أنّها قد تلحق بالعقود اللازمة.
(3)و المراد من «القيود» قوله «و من جواز رجوع الموصي... إلخ».
(4)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الوصيّة، و قوله «حكم الجواز» منصوب، لكونه خبر «كان». يعني لمّا كان الأغلب على الوصيّة حكم الجواز.
(5)لأنّ اشتراط القبول اللفظيّ إنّما هو في العقود اللازمة لا الجائزة.
(6)أي لا يشترط في الوصيّة أيضا مقارنة الإيجاب و القبول، لأنّ هذه المقارنة أيضا من خواصّ العقود اللازمة.
(7)أي يجوز القبول في عقد الوصيّة، سواء تأخّر القبول عن الإيجاب، أو قارن.
(8)فاعله الضمير العائد إلى القبول في عقد الوصيّة. يعني لا يجب في قبول الوصيّة مقارنته لإيجاب عقدها.
(9)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني يمكن أن يريد المصنّف بقوله «تأخّر» تأخّر قبول الوصيّة عن حياة الموصي.
و الضميران في قوليه «بتأخّره» و «تأخّره» يرجعان إلى القبول.
(10)أي عن حياة الموصي.
ص: 300
و مقارنته للوفاة (1)، و الأوّل (2) أوفق بمذهب (3) المصنّف، لأنّه يرى جواز تقديم القبول على الوفاة، و الثاني (4) للمشهور (5).
و مبنى القولين (6) على أنّ (7) الإيجاب في الوصيّة إنّما يتعلّق بما بعد الوفاة، لأنّها (8) تمليك، أو ما في حكمه (9) بعد الموت، فلو قبل (10) قبله
**********
شرح:
(1)يعني يمكن أن يريد المصنّف رحمه اللّه بقوله «أو قارن» مقارنة القبول لوفاة الموصي.
(2)و المراد من «الأوّل» في التعميم هو التأخّر عن الإيجاب أو المقارنة له، لا لموت الموصي و حياته.
(3)فإنّ المصنّف رحمه اللّه يفتي بجواز تقديم قبول الوصيّة على وفاة الموصي، فالتعميم في قوله «سواء تأخّر أو قارن» يكون بالنظر إلى قبول عقد الوصيّة.
(4)المراد من «الثاني» هو جواز تأخّر القبول عن وفاة الموصي أو مقارنته له.
(5)بين المتأخّرين، و في الشرائع: أنّ الأكثر على الأوّل و يؤيّده قول الشيخ، أي أكثر القدماء (كذا في الحاشية).
(6)المراد من «القولين» جواز وقوع القبول في حال حياة الموصي و عدم جوازه إلاّ بعد موت الموصي.
(7)هذا دليل عدم جواز قبول عقد الوصيّة قبل موت الموصي، و هو أنّ متعلّق الإيجاب هو التمليك أو ما في حكمه بعد موت الموصي، فالقبول قبل الموت لا يطابق الإيجاب.
(8)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الوصيّة.
(9)أي ما في حكم التمليك، مثل الوصيّة بالعتق و الإبراء و الوقف، فإنّها و إن لم تكن تمليكا حقيقيّا إلاّ أنّ أثرها أثر التمليك.
(10)فاعله الضمير العائد إلى الموصى له أو الموصى إليه، و الضمير في
ص: 301
لم يطابق القبول الإيجاب، و أنّ المتعلّق (1) بالوفاة تمام الملك على تقدير القبول و القبض لا إحداث سببه (2)، فإنّ الإيجاب جزء السبب فجاز أن يكون القبول كذلك (3) و بالموت يتمّ ، أو يجعل (4) الموت شرطا لحصول الملك بالعقد كالبيع على بعض الوجوه (5).
و هذا (6) أقوى، و تعلّق الإيجاب (7) بالتمليك بعد الموت لا ينافي قبوله (8) قبله،
**********
شرح:
قوله «قبله» يرجع إلى الموت.
(1)هذا دليل القول بجواز القبول قبل الموت، و هو أنّ الموت يوجب تمام الملك لو حصل الإيجاب و القبول قبل الموت.
(2)يعني ليس الموت سبب إحداث الملك مستقلاّ.
(3)أي يجوز أن يكون القبول أيضا جزءا للسبب، فبموت الموصي يتمّ سبب الملك.
(4)عطف على قوله «يكون» في قوله «فجاز أن يكون». يعني فجاز أيضا أن يكون الموت شرطا لحصول الملك بالعقد.
(5)المراد من «بعض الوجوه» هو البيع مع الخيار.
(6)المشار إليه في قوله «هذا» هو قول المصنّف رحمه اللّه بجواز القبول قبل الموت، سواء تأخّر عن الإيجاب أو قارنه.
(7)هذا دفع لما يقال من أنّه إذا كان أثر إيجاب عقد الوصيّة بعد موت الموصي، فكيف يجوز القبول قبل ظهور أثر الإيجاب ؟ فبين القول بتأثير الإيجاب بعد الموت و القول بجواز القبول قبل الموت تناف و تهافت.
فأجاب عنه بأنّ أثر القول أيضا يكون بعد موت الموصي، فيرفع التنافي.
(8)الضمير في قوله «قبوله» يرجع إلى التمليك، و في قوله «قبله» يرجع
ص: 302
لأنّه (1) قبوله (2) بعده (3) أيضا.
و إنّما يصحّ القبول على التقديرين (4)(ما لم يردّ (5)) الوصيّة قبله (6)، (فإن ردّ) حينئذ (7) لم يؤثّر القبول، لبطلان الإيجاب بردّه (8).
نعم، لو ردّه (9)(في حياة الموصي جاز القبول بعد وفاته (10))، إذ لا اعتبار بردّه السابق، حيث إنّ الملك لا يمكن تحقّقه حال الحياة و المتأخّر (11)...
**********
شرح:
إلى الموت.
(1)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى القبول.
(2)الضمير في قوله «قبوله» يرجع إلى التمليك.
و الحاصل: أنّ الموصى له يقبل عقد الوصيّة قبل الموت و يتملّك الموصى به بعد الموت.
(3)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى الموت. يعني كما أنّ الإيجاب سبب التمليك بعد الموت، فكذا قبول الوصيّة سبب الملك بعد الموت.
(4)المراد من «التقديرين» هو جواز القبول قبل موت الموصي، أو قبوله بعده.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الموصى له.
(6)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى القبول.
(7)المشار إليه في قوله «حينئذ» هو قبل القبول. يعني لو ردّ الموصى له إيجاب الوصيّة قبل القبول لم يؤثّر القبول بعد الردّ.
(8)أي بردّ الإيجاب.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الموصى له، و ضمير المفعول يرجع إلى الإيجاب.
(10)يعني لو ردّ الموصى له الإيجاب قبل موت الموصي جاز له القبول بعد موته.
(11)أي الردّ المتأخّر عن الموت لم يحصل من قبل الموصى له.
ص: 303
لم يقع بعد (1).
و هذا (2) بمذهب من يعتبر تأخّر القبول عن الحياة أوفق. أمّا على تقدير جواز تقديمه (3) في حال الحياة فينبغي تأثير الردّ حالتها (4) أيضا، لفوات أحد ركني (5) العقد حال اعتباره، بل يمكن القول بعدم جواز القبول بعد الردّ مطلقا (6)، لإبطاله (7) الإيجاب السابق، و لم يحصل بعد ذلك (8) ما يقتضيها (9)، كما لو ردّ المتّهب (10) الهبة.
**********
شرح:
(1)لفظ «بعد» مبنيّ على الضمّ ، لاحتياجه إلى المضاف إليه و هو هنا الموت.
(2)المشار إليه في قوله «هذا» هو عدم تأثير الردّ قبل الموت. يعني أنّ ذلك يوافق فتوى من يعتبر تأخّر القبول عن موت الموصي.
(3)يعني أمّا على فتوى من يجوّز تقدّم القبول على الموت فينبغي القول بتأثير الردّ حال حياة الموصي.
(4)الضمير في قوله «حالتها» يرجع إلى الحياة. يعني كما أنّ الردّ قبل القبول بعد الموت يؤثّر في بطلان القبول بعد الردّ فكذلك الردّ في حال حياة الموصي أيضا يؤثّر.
(5)المراد من «ركني العقد» هو: الإيجاب و القبول، و الضمير في قوله «اعتباره» يرجع إلى أحد ركني العقد.
(6)سواء ردّ الموصى له الإيجاب قبل موت الموصي، أو ردّه بعده.
(7)الضمير في قوله «لإبطاله» يرجع إلى الردّ.
(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الردّ.
(9)الضمير في قوله «يقتضيها» يرجع إلى الوصيّة.
(10)أي كما لو ردّ المتّهب إيجاب الهبة لم يؤثّر قبوله بعد الردّ فكذلك عقد الوصيّة.
ص: 304
و لو فرّق (1) بأنّ المانع هنا (2) انتفاء المقارنة بين القبول و الإيجاب قلنا (3) مثله (4) في ردّ الوكيل الوكالة، فإنّه ليس له التصرّف بعد ذلك بالإذن السابق و إن جاز تراخي القبول (5).
و في الدروس نسب (6) الحكم بجواز القبول حينئذ (7) بعد الوفاة (8) إلى المشهور (9) مؤذنا (10) بتمريضه، و لعلّ المشهور مبنيّ على الحكم
**********
شرح:
(1)بصيغة المجهول. يعني لو فرّق بين عقد الهبة و الوصيّة بأنّ المانع في الهبة هو انتفاء المقارنة بين الإيجاب و القبول بخلاف عقد الوصيّة الذي لا يشترط فيه المقارنة.
(2)المشار إليه في قوله «هنا» هو الهبة.
(3)أي قلنا في مقام الردّ على الفرق المذكور بين الهبة و الوصيّة: إنّ مثل الردّ في عقد الوصيّة مثل ردّ الوكيل عقد الوكالة، و عدم تأثير القبول بعد الردّ فيها مع جواز تأخير قبول عقد الوكالة عن إيجابها.
(4)أي مثل الحكم ببطلان القبول بعد الردّ.
(5)أي يجوز تأخّر قبول عقد الوكالة عن إيجابها.
(6)يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه نسب في كتاب الدروس الحكم بجواز القبول بعد الردّ إلى المشهور.
(7)أي حين الردّ في حال حياة الموصي.
(8)هذا ظرف للقبول.
(9)الجارّ يتعلّق بقوله في السابق «نسب». يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه لم يتخيّر جوازه، بل نسبه إلى المشهور.
(10)يعني نسبة المصنّف رحمه اللّه الحكم إلى المشهور يشعر بتمريض القول
ص: 305
المشهور السابق (1).
(و إن ردّ (2) بعد الوفاة قبل القبول بطلت و إن قبض (3)) اتّفاقا، إذ لا أثر للقبض من دون القبول.
(و إن ردّ (4) بعد القبول لم تبطل (5) و إن لم يقبض) على أجود القولين، لحصول الملك بالقبول فلا يبطله (6) الردّ، كردّ غيره (7) من العقود المملّكة بعد تحقّقه، فإنّ زوال الملك بعد ثبوته يتوقّف على وجود السبب الناقل (8)...
**********
شرح:
بالحكم المذكور.
و الضمير في قوله «بتمريضه» يرجع إلى الحكم.
(1)كما تقدّم في السابق قول المشهور في قوله «و الثاني للمشهور». يعني لعلّ مبنى المشهور في جواز القبول بعد الموت مع الردّ حال الحياة يكون على عدم جواز القبول حال الحياة، فإذا لم يجز ذلك فلا أثر للردّ في حال الحياة، لكونه لغوا، فيجوز القبول بعد موت الموصي.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الموصى له. يعني لو ردّ الموصى له الوصيّة بعد موت الموصي، ثمّ قبل فلم يؤثّر قبوله بعد الردّ.
(3)أي و إن قبض الموصى له المال الموصى به.
(4)أي إن ردّ الموصى له بعد قبول الوصيّة لم تبطل.
(5)فاعله ضمير المؤنّث العائد إلى الوصيّة.
(6)أي لا يبطل الملك الحاصل بالردّ.
(7)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى عقد الوصيّة، و في قوله «تحقّقه» يرجع إلى الغير.
(8)مثل العقود الناقلة للملك، و الحال أنّه ليس الردّ من أسباب النقل.
ص: 306
و لم يتحقّق (1)، و الأصل عدمه.
و قيل: يصحّ الردّ (2)، بناء على أنّ القبض شرط في صحّة الملك كالهبة (3)، فتبطل (4) بالردّ قبله (5).
و يضعّف (6) ببطلان القياس و ثبوت حكمها (7) بأمر خارج لا يقتضي المشاركة بمجرّده، و أصالة (8) عدم الزوال بذلك، و استصحاب (9) حكم الملك ثابت.
(و ينتقل حقّ القبول (10) إلى الوارث)...
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى السبب الناقل، و الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى السبب.
(2)يعني قال بعض بأنّه يصحّ الردّ بعد القبول في صورة عدم قبض مال الوصيّة، لأنّ القبض شرط في تحقّق الملك، فما لم يحصل لم يتحقّق الملك.
(3)كما أنّ القبض شرط في تحقّق الملك في الهبة.
(4)فاعله الضمير العائد إلى الوصيّة، و الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى القبض.
يعني تبطل الوصيّة بالردّ و لو كان بعد القبول قبل قبض المال الموصى به.
(5)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى القبض.
(6)أي يضعّف القول بتأثير الردّ بعد القبول ببطلان قياس الوصيّة بالهبة.
(7)أي ثبوت تأثير الردّ قبل القبض و بعد القبول في الهبة بدليل خارج لا يقتضي مشاركة الوصيّة للهبة في الحكم المذكور.
(8)أي لأصالة عدم زوال ملك الموصى له بالردّ بعد القبول.
(9)مبتدأ، خبره قوله «ثابت». أي الدليل الآخر هو استصحاب حكم ملك الموصى له.
(10)يعني ينتقل حقّ قبول عقد الوصيّة إلى وارث الموصى له لو مات قبل القبول.
ص: 307
لو مات الموصى له قبله (1)، سواء مات (2) في حياة الموصي أم بعدها على المشهور، و مستنده (3) رواية (4) تدلّ بإطلاقها (5) عليه.
و قيل: تبطل الوصيّة بموته (6)، لظاهر صحيحة (7) أبي بصير و محمّد
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى القبول.
(2)فاعله الضمير العائد إلى الموصى له.
(3)أي مستند المشهور في الحكم بانتقال حقّ القبول في الوصيّة إلى وارث الموصى له رواية يدلّ إطلاقها على الحكم المذكور.
(4)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في رجل أوصى لآخر و الموصى له غائب، فتوفّي الموصى له الذي اوصي له قبل الموصي، قال: الوصيّة لوارث الذي اوصي له، قال: و من أوصى لأحد، شاهدا كان أو غائبا، فتوفّي الموصى له قبل الموصي، فالوصيّة لوارث الذي اوصى له إلاّ أن يرجع في وصيّته قبل موته (الوسائل: ج 13 ص 409 ب 30 من أحكام الوصايا ح 1).
(5)الضمير في قوله «إطلاقها» يرجع إلى الرواية، و في قوله «عليه» يرجع إلى الحكم المذكور.
(6)يعني قال بعض ببطلان الوصيّة بموت الموصى له، استنادا إلى ظاهر رواية صحيحة.
(7)الرواية منقولة في كتاب الاستبصار للشيخ الطوسيّ رحمه اللّه:
حسين بن سعيد بإسناده عن محمّد بن مسلم جميعا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:
سئل عن رجل أوصى لرجل فمات الموصى له قبل الموصي، قال: ليس بشيء (الاستبصار: ج 4 ص 138 ب 85 ح 4).
ص: 308
بن مسلم عن الصادق عليه السّلام.
و فصّل ثالث فأبطلها (1) بموته (2) في حياته (3)، لا بعدها.
و الأقوى البطلان مع تعلّق غرضه (4) بالمورّث (5)، و إلاّ (6) فلا، و هو مختار المصنّف في الدروس، و يمكن الجمع به (7) بين الأخبار لو وجب (8).
**********
شرح:
و الرواية الاخرى أيضا منقولة في الاستبصار:
عليّ بن الحسن بن فضّال بإسناده عن منصور بن حازم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن رجل أوصى لرجل بوصيّة، إن حدث به حدث، فمات الموصى له قبل الموصي، قال: ليس بشيء (المصدر السابق: ح 5).
(1)أي القول الثالث في المسألة هو التفصيل، و هو الحكم ببطلان الوصيّة بموت الموصى له قبل موت الموصي، و عدم بطلان الوصيّة بموت الموصى له بعد موت الموصي و قبل القبول.
(2)الضمير في قوله «بموته» يرجع إلى الموصى له.
(3)الضمير في قوله «حياته» يرجع إلى الموصي، و في «عقدها» يرجع إلى الحياة.
(4)أي مع تعلّق غرض الموصي بالمورّث.
(5)بصيغة اسم الفاعل و هو الموصى له الذي مات قبل قبول عقد الوصيّة.
(6)أي إن لم يتعلّق غرض الموصي بالمورّث فلا يحكم ببطلان الوصيّة بموته.
(7)الضمير في قوله «به» يرجع إلى ما قوّاه الشارح.
(8)فاعله الضمير العائد إلى الجمع. و لا يخفى وجوب الجمع عند تعارض الأخبار مع التكافؤ في السند و غيره من الامور المذكورة في باب التعادل و التراجيح.
ص: 309
ثمّ إن كان موته (1) قبل موت الموصي لم تدخل العين في ملكه، و إن كان بعده (2) ففي دخولها وجهان مبنيّان على أنّ القبول هل هو كاشف عن سبق الملك (3) من حين الموت، أم ناقل له (4) من حينه، أم الملك يحصل للموصى له بالوفاة (5) متزلزلا و يستقرّ (6) بالقبول ؟ أوجه تأتي (7).
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «موته» يرجع إلى الموصى له. يعني لو مات الموصى له قبل موت الموصي لم تدخل العين الموصى بها في ملك الموصى له.
(2)أي إن كان موت الموصى له بعد موت الموصي ففي دخول العين في ملكه وجهان.
و الضمير في قوله «دخولها» يرجع إلى العين.
(3)أي ملك الموصى له من حين موت الموصي.
(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الملك، و في قوله «حينه» يرجع إلى القبول.
(5)و هذا وجه ثالث في المسألة، و هو حصول الملك للموصى له من حين وفاة الموصي متزلزلا.
(6)فاعله الضمير العائد إلى الملك. يعني أنّ القبول شرط في استقرار الملك لا في أصله.
(7)أي ستأتي الوجوه الثلاثة مع أدلّتها في قوله «و الظاهر أنّ القبول كاشف... إلخ».
و الحاصل: أنّ في المسألة وجوها ثلاثة:
أ: كون القبول كاشفا عن دخول العين الموصى بها في ملك الموصى له من حين موت الموصي.
ص: 310
و تظهر الفائدة (1) فيما لو كان الموصى به ينعتق (2) على الموصى له الميّت (3) لو ملكه (4).
(و تصحّ ) الوصيّة (مطلقة) غير مقيّدة بزمان (5) أو وصف،(مثل ما تقدّم) من قوله: أوصيت (6)، أو افعلوا كذا بعد وفاتي، أو لفلان بعد وفاتي،(و مقيّدة، مثل) افعلوا (بعد وفاتي (7) في سنة كذا، أو في سفر (8) كذا فتخصّص (9)) بما خصّصه من السنة و السفر و نحوهما، فلو مات في
**********
شرح:
ب: كون القبول معتبرا في حصول الملك من حيث كونه جزءا من السبب.
ج: كون القبول شرطا في استقرار الملك.
(1)أي تظهر فائدة الخلاف في كون القبول كاشفا أو ناقلا أو شرطا في استقرار الملك فيما إذا كان الموصى به منعتقا على الموصى له.
(2)كما إذا كان الموصى به أبا أو امّا للموصى له بحيث ينعتق بمحض تحقّق ملك الموصى له، فعلى القول بكون القبول كاشفا عن ملك الموصى له للموصى به أو شرطا في استقرار الملك ينعتق بقبول الموصى له و لو مات بعد القبول إذا كان موته بعد موت الموصي، و على القول بناقليّة القبول للملك فلا ينعتق، لعدم حصول الملك للموصى له حين موت الموصي.
(3)قوله «الميّت» صفة للموصى له.
(4)أي لو ملك الموصى له الموصى به.
(5)مثال الوصيّة غير المقيّدة بزمان هو ما إذا قال الموصي: افعلوا بعد وفاتي كذا.
(6)هذان مثالان للوصيّة المطلقة.
(7)هذا مثال لتقييد الوصيّة بالزمان.
(8)هذا مثال لتقييد الوصيّة بالوصف.
(9)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الوصيّة.
ص: 311
غيرها (1) أو غيره بطلت الوصيّة، لاختصاصها (2) بمحلّ القيد فلا وصيّة بدونه (3).
(و تكفي الإشارة (4)) الدالّة على المراد قطعا في إيجاب الوصيّة (مع تعذّر اللفظ ) لخرس، أو اعتقال (5) لسان بمرض و نحوه،(و كذا) تكفي (الكتابة (6)) كذلك (7)(مع القرينة) الدالّة قطعا (8) على قصد الوصيّة بها (9)، لا مطلقا، لأنّها (10) أعمّ ، و لا تكفيان (11) مع الاختيار و إن شوهد (12)
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «غيرها» يرجع إلى السنة، و في «غيره» يرجع إلى السفر.
(2)الضمير في قوله «اختصاصها» يرجع إلى الوصيّة. و المراد من قوله «محلّ القيد» هو السنة و السفر اللذان قيّدت الوصيّة بهما.
(3)أي لا وصيّة بدون حصول القيد.
(4)أي تكفي إشارة الموصي في إيجاب عقد الوصيّة عند تعذّر التلفّظ .
(5)كما إذا اعتقل لسان الموصي بسبب المرض.
(6)أي تكفي الكتابة في إيجاب عقد الوصيّة.
(7)أي عند تعذّر التلفّظ .
(8)يعني بشرط قطعيّة دلالة القرينة على قصد الموصي، فلا يكفي الظنّ به.
(9)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الكتابة، فلا تكفي الكتابة بلا قرينة.
(10)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الكتابة. يعني أنّ مطلق الكتابة أعمّ من الوصيّة، لأنّه يمكن أن يكتب، رجاء لأن يكون في ذكره عند الوصيّة.
(11)فاعله ضمير التثنية العائد إلى الإشارة و الكتابة.
(12)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الموصي. يعني و لو رأوه في كتابته، أو علم خطّ الموصي في المكتوب.
ص: 312
كاتبا، أو علم خطّه، أو عمل (1) الورثة ببعضها، خلافا للشيخ في الأخير (2)، أو قال (3): إنّه بخطّي و أنا عالم به، أو هذه (4) وصيّتي فاشهدوا عليّ بها (5)، و نحو ذلك، بل لا بدّ من تلفّظه (6) به، أو قراءته (7) عليه و اعترافه بعد ذلك، لأنّ الشهادة مشروطة بالعلم و هو (8) منفيّ هنا، خلافا لابن الجنيد حيث اكتفى به (9) مع حفظ الشاهد له (10) عنده.
و الأقوى الاكتفاء بقراءة الشاهد له مع نفسه مع اعتراف الموصي
**********
شرح:
(1)و في بعض النسخ: «أو علم الورثة ببعض الوصيّة».
(2)المراد من «الأخير» هو عمل الورثة ببعض الوصيّة. فإنّ الشيخ رحمه اللّه حكم بصحّة الكلّ بمجرّد العمل ببعض الوصيّة.
(3)عطف على قوله «و إن شوهد كاتبا». يعني أنّها لا تكفي الإشارة و الكتابة و لو قال الكاتب: إنّ ما كتب يكون بخطّي و أنا عالم بما كتب.
(4)أي و إن قال: هذه وصيّتي، فاشهدوا عليّ بالوصيّة المكتوبة.
(5)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الوصيّة.
(6)الضمير في قوله «تلفّظه» يرجع إلى الموصي، و في قوله «به» يرجع إلى ما كتب.
(7)أي لا بدّ من قراءة ما كتب على الكاتب، و اعترافه بما كتب بعد القراءة.
(8)أي العلم بالوصيّة منفيّ في صورة عدم تلفّظ الموصي، أو عدم اعترافه بعد قراءة مكتوبه عليه.
(9)فإنّ ابن الجنيد رحمه اللّه اكتفى في ثبوت الوصيّة بخطّ الموصي بشرط حفظ الشاهد للخطّ عنده.
(10)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المكتوب، و في «عنده» يرجع إلى الشاهد.
ص: 313
بمعرفته بما فيه و أنّه (1) موص به، و كذا القول في المقرّ (2).
(و الوصيّة للجهة العامّة مثل الفقراء) و الفقهاء (3) و بني هاشم (و المساجد (4) و المدارس لا تحتاج (5) إلى القبول)، لتعذّره إن اريد (6) من الجميع، و استلزامه الترجيح من غير مرجّح إن اريد (7) من البعض، و لا يفتقر إلى قبول الحاكم (8) أو منصوبه و إن أمكن كالوقف (9).
و ربّما قيل فيه (10) بذلك، و لكن...
**********
شرح:
(1)بمعنى أن يقرأ الشاهد المكتوب مع نفسه، ثمّ يقول الموصي: أنا عارف به و إنّي موص بما كتب في المكتوب.
(2)فإنّ الكتابة لا تكفي في ثبوت الإقرار إلاّ مع القرينة القطعيّة.
(3)كما إذا أوصى للفقهاء أو بني هاشم بلا تعيين واحد منهم.
(4)هذا و ما بعده أيضا مثالان للوصيّة للجهة العامّة.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الوصيّة. يعني أنّ الوصيّة في الأمثلة المذكورة لا تحتاج إلى القبول، لعدم إمكانه فيها.
(6)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى القبول.
(7)يعني لو اريد القبول من بعض الفقراء و الفقهاء و بني هاشم إذا لزم الترجيح بلا مرجّح.
(8)أي لا يحتاج إلى قبول الحاكم في الوصيّة للجهة العامّة و لا قبول نائبه.
(9)كما أنّ الوقف للجهة العامّة لا يفتقر إلى قبول الحاكم أو منصوبه.
(10)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الوقف. يعني ربّما قال بعض بافتقار الوقف العامّ إلى قبول الحاكم، لكن لم يقل أحد باشتراط قبول الحاكم في الوصيّة للجهة العامّة.
ص: 314
لا قائل به (1) هنا، و لعلّ مجال الوصيّة أوسع (2)، و من ثمّ (3) لم يشترط فيها التنجيز، و لا فوريّة (4) القبول، و لا صراحة الإيجاب (5)، و لا وقوعه بالعربيّة مع القدرة.
(و الظاهر (6) أنّ القبول كاشف عن سبق الملك) للموصى له (بالموت (7)) لا ناقل له من حينه (8)، إذ لولاه (9) لزم بقاء الملك بعد الموت (10) بغير مالك، إذ الميّت لا يملك، لخروجه (11) به عن أهليّته كالجمادات (12)،...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى قبول الحاكم، و المشار إليه في قوله «هنا» هو الوصيّة.
(2)أي أوسع من الوقف.
(3)أي لكون مجال الوصيّة أوسع من الوقف لم يشترط فيها التنجيز، و الحال أنّ الوقف مشروط بالتنجيز.
(4)أى لم يشترط في الوصيّة فوريّة قبول الموصى له كما تقدّم.
(5)أي لا يشترط في إيجاب الوصيّة الصراحة و لا وقوعه بالعربيّة.
(6)أي الظاهر من الدليل الذي سيذكره في قوله «إذ لولاه... إلخ».
(7)أي بموت الموصي.
(8)الضمير في قوله «حينه» يرجع إلى القبول.
(9)الضمير في قوله «لولاه» يرجع إلى الكشف.
(10)يعني لو لا الكشف لزم بقاء المال الموصى به بعد فوت الموصي بلا مالك.
(11)أي لخروج الميّت بالموت عن أهليّة المالكيّة.
و الضمير في «خروجه» يرجع إلى الميّت، و في «به» يرجع إلى الموت.
(12)كما أنّ الجمادات مثل الحجر و الشجر لا تملك شيئا كذا الميّت بعد الموت
ص: 315
و انتقال ماله عنه (1)، و لا الوارث (2)، لظاهر قوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ (1) (3)، فلو لم ينتقل (4) إلى الموصى له لزم خلوّه عن المالك، إذ لا يصلح لغير من ذكر (5).
و وجه الثاني (6) أنّ القبول معتبر في حصول الملك، فهو (7) إمّا جزء السبب (8)، أو شرط كقبول البيع فيمتنع تقدّم الملك عليه (9)، و كونها (10) من جملة العقود يرشد إلى أنّ القبول جزء السبب الناقل للملك، و
**********
شرح:
لا يملك شيئا.
(1)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الميّت. يعني أنّه إذا مات ينتقل ماله عنه.
(2)أي لا يرث المال الموصى به ورثة الميّت، للآية.
(3)الآية 11 من سورة النساء، أوّلها قوله تعالى: يُوصِيكُمُ اللّهُ فِي أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ (2) (إلى) مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ (3) .
(4)أي لو لم ينتقل المال الموصى به إلى الموصى له لزم بقاء الملك بلا مالك.
(5)أي لا يصلح المال الموصى به لغير الورثة و لا الموصى له، فإذا لم يرثه الأوّل دخل في ملك الموصى له
(6)أي وجه كون القبول ناقلا اعتباره في حصول الملك، فما لم يحصل لم يحصل الملك للموصى له.
(7)الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى القبول.
(8)فإنّ القبول من الموصى له إمّا جزء السبب لحصول الملك، أو شرط في حصوله.
(9)أي يمتنع تقدّم ملك الموصى له على قبوله.
(10)الضمير في «كونها» يرجع إلى الوصيّة. يعني كون الوصيّة من جملة العقود يدلّ على كون القبول جزء السبب الناقل للملك.
ص: 316
الآخر (1) الإيجاب، كما يستفاد من تعريفهم (2) العقود بأنّها الألفاظ الدالّة على نقل الملك على الوجه المناسب له (3)، و هو العين في البيع، و المنفعة في الإجارة، و نحو ذلك، فيكون الموت شرطا في انتقال الملك (4)، كما أنّ الملك (5) للعين، و العلم بالعوضين شرط فيه (6).
فإن اجتمعت الشرائط قبل تمام العقد (7) بأن كان (8) مالكا للمبيع تحقّقت ثمرته (9) به، و إن تخلّف بعضها (10) فقد يحصل منه (11) بطلانه
**********
شرح:
(1)أي الجزء الآخر لحصول الملك هو الإيجاب.
(2)الضمير في «تعريفهم» يرجع إلى الفقهاء.
(3)الضمير في «له» يرجع إلى الملك، و الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الوجه المناسب للملك. يعني أنّ الوجه المناسب في البيع هو العين و في الإجارة هو المنفعة.
(4)أي يكون الموت شرطا في انتقال الموصى به إلى ملك الموصى له.
(5)يعني كما أنّ مالكيّة البائع للمبيع شرط في انتقال المبيع إلى ملك المشتري.
(6)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى انتقال الملك.
(7)يعني لو اجتمعت شرائط انتقال الملك في عقد البيع تحقّقت ثمرة العقد.
(8)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى البائع.
(9)الضمير في قوله «ثمرته» يرجع إلى العقد، و في قوله «به» يرجع إلى اجتماع الشرائط .
(10)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى الشرائط .
(11)أي قد يحصل من تخلّف بعض الشرائط بطلان عقد البيع، مثل العلم بالعوض.
الضمير في قوله «منه» يرجع إلى التخلّف، و في قوله «بطلانه» يرجع إلى عقد البيع.
ص: 317
كالعلم بالعوض (1)، و قد تبقى (2) موقوفة على ذلك الشرط ، فإذا حصل (3) تحقّق تأثير السبب الناقل و هو العقد، كإجازة المالك في عقد الفضوليّ ، و الموت (4) في الوصيّة فالانتقال حصل بالعقد (5)، لكنّه موقوف على الشرط المذكور، فإذا تأخّر قبول الوصيّة كان الملك موقوفا عليه (6)، و الشرط - و هو الموت - حاصل قبله (7)، فلا يتحقّق الملك قبل القبول.
و يشكل (8) بأنّ هذا لو تمّ يقتضي أنّ قبول الوصيّة لو تقدّم على الموت حصل الملك به (9) حصولا متوقّفا على الشرط - و هو الموت -،
**********
شرح:
(1)فإنّ العلم بالعوض في البيع من شرائط صحّة العقد، فيبطل عند عدمه.
(2)فاعله الضمير العائد إلى صحّة العقد. يعني أنّ فقد بعض الشرائط لا يوجب بطلان عقد البيع، مثل إجازة المالك في بيع الفضوليّ .
(3)أي إذا حصل الشرط المفقود يؤثّر العقد أثره.
(4)فإنّ موت الموصي أيضا من الشرائط التي لا يوجب فقده بطلان عقد الوصيّة.
(5)أي بعقد الوصيّة. يعني أنّ انتقال المال الموصى به إلى ملك الموصى له حصل بعقد الوصيّة، لكنّه يتوقّف على الشرط المذكور.
(6)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى القبول.
(7)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى القبول.
(8)أي يشكل القول بتأثير عقد الوصيّة مع كون الموت شرطا في التأثير، بأنّه يقتضي انتقال الموصى به من حين القبول بسبب حصول الشرط ، و هو موت الموصي.
(9)الضمير في قوله «به» يرجع إلى القبول.
ص: 318
فيكون (1) الموت كاشفا عن حصوله بعد القبول، كإجازة المالك بعد العقد (2)، و القائل بالنقل (3) لا يقول بحصول الملك قبل الموت مطلقا (4).
فتبيّن أنّ الموت شرط في انتقال الملك (5)، بل حقيقة الوصيّة التمليك بعده (6) كما علم من تعريفها (7)، فإن تقدّم القبول (8) توقّف الملك على الموت، و إن تأخّر (9) عنه فمقتضى حكم العقد عدم تحقّقه (10) بدون القبول، فيكون تمام الملك (11) موقوفا على الإيجاب و
**********
شرح:
(1)فعلى القول بشرطيّة الموت و سببيّة القبول في الملك يكون الموت كاشفا عن انتقال الموصى به من حين القبول.
(2)كما أنّ إجازة المالك كاشفة عن تأثير عقد الفضوليّ من حينه.
(3)أي القائل بكون القبول ناقلا في عقد الوصيّة لا يقول بحصول الملك قبل موت الموصي.
(4)سواء كان القبول جزءا للسبب، أو شرطا لانتقال الملك.
(5)أي انتقال الموصى به إلى ملك الموصى له.
(6)يعني أنّ حقيقة الوصيّة هي تمليك الموصى به بعد فوت الموصي، لا قبله.
(7)أي علم من تعريف الوصيّة في قوله «الوصيّة تمليك عين، أو منفعة، أو تسليط على تصرّف بعد الوفاة».
(8)أي إن تقدّم قبول الموصى له عقد الوصيّة يتوقّف ملك الموصى له على موت الموصي.
(9)فاعله الضمير العائد إلى القبول، و الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الموت.
(10)يعني عدم تحقّق الملك بدون قبول الموصى له.
(11)يعني لا يتمّ ملك الموصى له للمال الموصى به إلاّ بامور ثلاثة:
ص: 319
القبول و الموت، و بالجملة فالقول بالكشف (1) متوجّه لو لا مخالفة ما علم من حكم العقد.
(و يشترط في الموصي الكمال) بالبلوغ و العقل و رفع (2) الحجر،(و في وصيّة من بلغ (3) عشرا قول مشهور) بين الأصحاب، مستندا إلى روايات (4) متظافرة، بعضها صحيح...
**********
شرح:
أ: الإيجاب من الموصي.
ب: القبول من الموصى له.
ج: موت الموصي.
(1)أي القول بكاشفيّة القبول عن الملك متوجّه، إلاّ أنّه مخالف لما علم من حكم العقد، و هو أنّه ليس سببا تامّا للملك، بل السبب التامّ هو الامور الثلاثة المذكورة.
شروط الموصي (2)بالرفع، عطف على الكمال. يعني يشترط في الموصي غير الكمال بالبلوغ و العقل، رفع الحجر عن تصرّفه في ماله بالفلس و السفه.
(3)أي الذكر الذي تمّت له تسع سنين فبلغ عشرا، أمّا الانثى فتبلغ ببلوغها العشر بلا خلاف.
(4)ثلاثة من تلك الروايات منقولة في كتاب الوسائل:
الاولى: محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام (في حديث) قال: إذا بلغ الغلام عشر سنين جازت وصيّته (الوسائل: ج 13 ص 429 ب 44 من أبواب الوصايا ح 3).
ص: 320
إلاّ أنّها مخالفة لأصول المذهب (1)، و سبيل الاحتياط .
(أمّا المجنون و السكران و من جرح نفسه بالمهلك (2) فالوصيّة) من كلّ منهم (باطلة). أمّا الأوّلان (3) فظاهر، لانتفاء العقل، و رفع القلم، و أمّا الأخير (4) فمستنده صحيحة أبي ولاّد عن الصادق عليه السّلام: «فإن كان
**********
شرح:
الثانية: محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنّه يجوز له في ماله ما أعتق، أو تصدّق، أو أوصى على حدّ معروف و حقّ فهو جائز (المصدر السابق: ح 4).
الثالثة: محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن منصور بن حازم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن وصيّة الغلام، هل تجوز؟ قال: إذا كان ابن عشر سنين جازت وصيّته (المصدر السابق: ص 430 ح 7).
(1)إنّ مقتضى اصول مذهب الإماميّة في الفقه عدم صحّة وصيّة غير البالغ، و هكذا مقتضى الاحتياط عدم صحّتها.
(2)كمن أورد على نفسه جراحة توجب هلاكه.
(3)و هما: المجنون و السكران، فإنّ بطلان وصيّتهما ظاهر، لعدم كمالهما بالعقل.
(4)أي مستند الحكم ببطلان وصيّة من جرح نفسه بالمهلك، رواية صحيحة.
* أقول: لا يخفى عدم صحّة الاستناد في بطلان وصيّة السكران برفع القلم، لأنّ الرواية الدالّة على رفع القلم لم ترد في خصوص السكران، بل ورد في خصوص ثلاثة، كما في كتاب (الخصال) للصدوق رحمه اللّه:
حدّثنا الحسن بن محمّد السكونيّ بإسناده عن أبي ظبيان قال: اتي عمر بامرأة مجنونة قد فجرت فأمر عمر برجمها، فمرّوا بها على عليّ عليه السّلام فقال: ما هذه ؟ فقالوا: مجنونة قد فجرت، فامر بها أن ترجم، فقال: لا تعجلوا فأتى عمر فقال :
ص: 321
أوصى بوصيّة بعد ما أحدث في نفسه من جراحة، أو قتل (1) لعلّه يموت لم تجز وصيّته» (2)، و لدلالة هذا الفعل (3) على سفهه، و لأنّه (4) في حكم الميّت فلا تجري عليه الأحكام الجارية (5) على الحيّ ، و من ثمّ (6) لا تقع عليه (7) الذكاة لو كان قابلا لها (8).
**********
شرح:
أما علمت أنّ القلم رفع عن ثلاثة: عن الصبيّ حتّى يحتلم، و عن المجنون حتّى يفيق، و عن النائم حتّى يستيقظ (الخصال: ص 175 الطبع الحديث).
ففي الحديث لم يذكر السكران إلاّ أن يستدلّ له بدليل آخر.
(1)أي أحدث في نفسه سبب قتل يوجب موته.
(2)الحديث منقول في كتاب الوسائل:
محمّد بن الحسن بإسناده عن أبي ولاّد قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: من قتل نفسه متعمّدا فهو في نار جهنّم خالدا فيها. قلت (قيل له - يه): أ رأيت إن كان أوصى بوصيّة، ثمّ قتل نفسه من ساعته تنفذ وصيّته ؟ قال: فقال: إن كان أوصى قبل أن يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو قتل اجيزت وصيّته في ثلثه و إن كان أوصى بوصيّة بعد ما أحدث في نفسه من جراحة أو قتل لعلّه يموت لم تجز وصيّته (الوسائل: ج 13 ص 441 ب 52 من أبواب الوصايا ح 1).
(3)المراد من «هذا الفعل» هو جرح نفسه بالمهلك.
(4)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى جارح نفسه.
(5)فإنّ من الأحكام الجارية على الحيّ هو جواز وصيّته، و الجارح نفسه في حكم الميّت، فلا تصحّ وصيّته.
(6)أي لكون الجارح المذكور في حكم الميّت.
(7)أي لا تقع على من في حكم الميّت من الحيوانات القابلة للتذكية الذكاة.
(8)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الذكاة، و المراد منها التذكية.
ص: 322
و قيل: تصحّ وصيّته (1) مع ثبات عقله كغيره و هو (2) حسن لو لا معارضة النصّ المشهور، و أمّا دلالة الفعل على سفهه فغير واضح (3)، و أضعف منه (4) كونه في حكم الميّت، فإنّه غير مانع من التصرّف مع تيقّن رشده (5).
و موضع الخلاف ما إذا تعمّد الجرح (6)، فلو وقع منه سهوا، أو خطأ لم تمنع وصيّته إجماعا.
(و) يشترط (في الموصى له الوجود)...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «وصيّته» يرجع إلى من جرح نفسه بالمهلك. يعني قال بعض - و هو ابن إدريس رحمه اللّه في كتابه (السرائر)، كما نقله صاحب (المباحث الفقهيّة) - بصحّة وصيّة من جرح نفسه بالمهلك بشرط ثبات عقله.
(2)يعني أنّ قول البعض حسن، لكنّه معارض بالنصّ المشهور، و هو صحيحة أبي ولاّد المذكورة فيما تقدّم.
(3)هذا ردّ الدليل الثاني المذكور في قوله «و لدلالة هذا الفعل على سفهه»، فإنّ ذلك غير واضح.
(4)يعني أضعف من هذا الدليل دليله الثالث، و هو كون الجارح نفسه في حكم الميّت.
(5)أي إذا كان من جرح نفسه بالمهلك رشيدا من حيث العقل و التفكير فذلك لا يمنع من تصرّفه في ماله.
(6)أي أورد الجرح على نفسه متعمّدا و قاصدا، ففي صورة السهو و الخطأ لا تمنع وصيّته بالإجماع.
ص: 323
حال الوصيّة (1)،(و صحّة التملّك (2)، فلو أوصى للحمل اعتبر) وجوده حال الوصيّة (بوضعه (3) لدون ستّة أشهر منذ حين الوصيّة) فيعلم بذلك (4) كونه موجودا حالتها،(أو بأقصى (5) مدّة الحمل) فما دون (إذا لم يكن هناك زوج، و لا مولى (6)).
فإن كان (7)...
**********
شرح:
شروط الموصى له (1)يعني من شرائط الموصى له في صحّة الوصيّة له وجوده حين وصيّة الموصي.
(2)أي الشرط الثاني في الموصى له صحّة تملّكه.
(3)أي بوضع الحمل في أقلّ من ستّة أشهر من حين الوصيّة.
(4)أي الوضع لدون ستّة أشهر يدلّ على وجوده حال الوصيّة.
(5)بأن يولد الحمل في أقصى مدّة الحمل لو لم يكن الزوج حاضرا عند الحامل.
(6)أي و كذا إذا لم يكن المولى حاضرا لو كان الحامل أمة.
(7) «كان» هنا تامّة، بمعنى «وجد». و هذا متفرّع على قول المصنّف رحمه اللّه: «أو بأقصى الحمل إذا لم يكن هناك زوج و لا مولى». فمفهوم العبارة أنّه لو كان هناك زوج أو مولى لم تصحّ الوصيّة للحمل، لعدم العلم بوجود الحمل حال الوصيّة.
* أقول: فرض المسألة بأن كان الزوج أو المولى قد سافر بعد الجماع مع الزوجة أو الأمة، فلو وضعتا الحمل لدون أقصى مدّة الحمل علم من ذلك أنّ الحمل كان موجودا في هذه المدّة، فلو أوصى للحمل في هذه المدّة حكم بوجوده و صحّة الوصيّة، لكن لو وضعتا الحمل في أزيد من أقصى مدّة الحمل لم يحكم بوجود الحمل حين الوصيّة.
ص: 324
أحدهما (1) لم تصحّ ، لعدم العلم بوجوده (2) عندها، و أصالة (3) عدمه، لإمكان تجدّده (4) بعدها، و قيام (5) الاحتمال مع عدمهما (6) بإمكان الزناء و الشبهة مندفع (7) بأنّ الأصل عدم إقدام المسلم على الزناء كغيره (8) من المحرّمات و ندور الشبهة (9).
**********
شرح:
(1)ضمير التثنية في قوله «أحدهما» يرجع إلى الزوج و المولى.
(2)الضمير في قوله «بوجوده» يرجع إلى الحمل، و في قوله «عندها» يرجع إلى الوصيّة.
(3)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لعدم العلم»، و الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى الحمل. يعني عدم صحّة الوصيّة في صورة وجود الزوج أو المولى عند الحامل لعدم العلم بوجود الحمل و لأصالة عدمه عند الشكّ ، لاحتمال تجدّد الحمل بعد الوصيّة.
(4)الضمير في قوله «تجدّده» يرجع إلى الحمل، و في قوله «بعدها» يرجع إلى الوصيّة.
(5)هذا مبتدأ، خبره قوله «مندفع». و هذه الجملة الاسميّة دفع لتوهّم أنّ الحمل يمكن وجوده عند غياب الزوج و المولى بسبب ارتكاب الزوجة أو الأمة للزناء، أو بسبب الشبهة، فإذا لا يرتفع الشكّ في وجوده عند الوصيّة، فدفعه بقوله «بأنّ الأصل... إلخ».
(6)الضمير في قوله «عدمهما» يرجع إلى الزوج و المولى.
(7)خبر لقوله «و قيام الاحتمال».
(8)أي كغير الزناء من المحرّمات، و الحاصل أنّ حمل فعل المسلم على الصحّة و عدم ارتكابه للمحرّم يدفع التوهّم المذكور.
(9)يعني أنّ احتمال الشبهة في حقّ المسلم أيضا مندفع، لندوره و شذوذه.
ص: 325
و يشكل الأوّل (1) لو كانت (2) كافرة، حيث (3) تصحّ الوصيّة لحملها.
و ربّما قيل على تقدير وجود الفراش (4) باستحقاقه (5) بين الغايتين (6)، عملا بالعادة الغالبة من الوضع لأقصاهما (7)، أو ما يقاربهما، و على كلّ تقدير فيشترط انفصاله حيّا (8)، فلو وضعته (9)
**********
شرح:
(1)المراد من «الأوّل» هو أصل عدم إقدام المسلم على الزناء.
(2)اسم «كانت» هو ضمير المؤنّث العائد إلى الحامل.
(3)يعني أنّ الإشكال المذكور يرد في صورة القول بصحّة الوصيّة لحمل المرأة الكافرة.
و الضمير في قوله «لحملها» يرجع إلى الكافرة.
(4)المراد من «الفراش» هو ذو الفراش، و هو الزوج أو المولى. يعني قال بعض:
إنّ الحمل لو وضع بين ستّة أشهر و أقصى مدّة الحمل استحقّ المال الموصى به، للعمل بالعادة الغالبة.
(5)الضمير في قوله «باستحقاقه» يرجع إلى الحمل.
(6)المراد من «الغايتين» هو: ستّة أشهر و أقصى مدّة الحمل.
(7)الضمير في قوله «أقصاهما» يرجع إلى الغايتين، و في قوله «يقاربها» يرجع إلى الأقصى.
(8)أي يشترط في صحّة الوصيّة للحمل أن يتولّد الحمل حيّا، فلو وضعته ميّتا بطلت الوصيّة.
(9)فاعله الضمير العائد إلى الحامل، و ضمير المفعول يرجع إلى الحمل، و فاعل قوله «بطلت» الضمير الراجع إلى الوصيّة.
ص: 326
ميّتا بطلت، و لو مات (1) بعد انفصاله حيّا كانت لوارثه.
و في اعتبار قبوله (2) هنا وجه قويّ ، لإمكانه (3) منه، بخلاف الحمل.
و قيل: يعتبر قبول وليّه (4). ثمّ إن اتّحد (5) فهي له، و إن تعدّد قسم الموصى به (6) على العدد بالسويّة، و إن اختلفوا بالذكوريّة و الانوثيّة.
(و لو اوصي للعبد لم تصحّ )، سواء كان قنّا (7) أم مدبّرا أم أمّ ولد،
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى الحمل، و الضمير في قوله «انفصاله» أيضا يرجع إلى الحمل. يعني لو ولد الحمل حيّا ثمّ مات ورث مال الوصيّة حين ولادته حيّا، فإذا مات بعده كانت الوصيّة لوارث الحمل.
(2)الضمير في قوله «قبوله» يرجع إلى الوارث. يعني أنّ الوجه القويّ هو اعتبار قبول الوارث، لإمكان القبول في حقّه، بخلاف نفس الحمل، فإنّ القبول منه لا يتصوّر، فلا يعتبر في خصوص الحمل لا الوارث.
(3)أي لإمكان القبول من الوارث، و الضمير في قوله «لإمكانه» يرجع إلى القبول، و في قوله «منه» يرجع إلى الوارث.
(4)الضمير في قوله «وليّه» يرجع إلى الحمل. نسب هذا القول إلى ابن إدريس رحمه اللّه.
(5)فاعله الضمير العائد إلى الحمل. يعني لو كان الحمل واحدا اختصّت الوصيّة بالحمل الواحد.
(6)أي يقسم المال الموصى به بين الأحمال بنسبة رءوسهم، لا بنحو أنّ للذّكر مثل حظّ الأنثيين.
(7)أي عبدا خالصا في مقابل المدبّر و ما لحقه.
ص: 327
أجاز مولاه أم لا، لأنّ العبد لا يملك بتمليك سيّده، فبتمليك غيره (1) أولى، و لرواية (2) عبد الرحمن بن الحجّاج عن أحدهما عليهما السّلام قال:
«لا وصيّة لمملوك» (3).
و لو كان (4) مكاتبا مشروطا، أو مطلقا لم يؤدّ شيئا ففي جواز الوصيّة له قولان: من أنّه (5) في حكم المملوك حيث لم يتحرّر منه شيء، و لرواية (6) محمّد بن قيس عن الباقر عليه السّلام،...
**********
شرح:
(1)يعني إذا لم يملك العبد بتمليك سيّده فلا يملك بتمليك غيره بطريق أولى.
(2)أي الدليل الآخر على عدم صحّة الوصيّة للعبد هو الرواية الواردة عن عبد الرحمن بن الحجّاج. و المراد من «أحدهما» هو الصادق أو الباقر عليهما السّلام.
(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: الوسائل: ج 13 ص 467 ب 79 من أبواب الوصايا ح 3.
* قال صاحب الوسائل ذيل هذه الرواية: قال الشيخ رحمه اللّه: الوجه فيه أنّه لا تجوز الوصيّة له من غير مولاه، فإذا كانت من مولاه جازت، و يجوز أن يكون المراد أنّ الوصيّة له لا تصحّ ما دام مملوكا، بل تصرف إلى العتق، فإن فضل منها شيء دفع إليه.
(4)سيأتي جوابه في قوله «ففي جواز الوصيّة له قولان».
(5)هذا دليل عدم الجواز و هو أنّ المكاتب في حكم المملوك، فكما لا تجوز الوصيّة له فكذلك لا تجوز للمكاتب.
(6)أي الدليل الآخر على عدم جواز الوصيّة للمكاتب الذي لم يعتق منه شيء هو الرواية المنقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السّلام
ص: 328
و من (1) انقطاع سلطنة المولى عنه، و من ثمّ (2) جاز اكتسابه، و قبول الوصيّة نوع منها (3).
و الصحّة مطلقا (4) أقوى، و الرواية لا حجّة (5) فيها.
**********
شرح:
قال: قضى أمير المؤمنين عليه السّلام في مكاتب كانت تحته امرأة حرّة فأوصت له عند موتها بوصيّة، فقال أهل الميراث: لا تجوز وصيّتها، لأنّه مكاتب لم يعتق، فقضى أنّه يرث بحساب ما اعتق منه، و يجوز له من الوصيّة بحساب ما اعتق منه... إلخ (الوسائل: ج 13 ص 468 ب 80 من أبواب الوصايا ح 1).
(1)هذا دليل جواز الوصيّة للمكاتب الذي لم يعتق منه شيء، و هو أنّ سلطنة المولى انقطعت عنه، و من هذه الجهة اجيز اكتسابه، فلا مانع من الوصيّة له.
(2)إشارة إلى انقطاع سلطنة المولى عن المكاتب، و الضمير في قوله «اكتسابه» يرجع إلى المكاتب.
(3)يعني أنّ قبول الوصيّة من المكاتب هو نوع من أنواع اكتسابه التي تجوز له.
(4)قوله «مطلقا» إشارة إلى عدم الفرق في المكاتب بين كونه مكاتبا مطلقا، أو مشروطا أدّى شيئا من مال الكتابة أم لا.
(5)عدم حجيّة الرواية - كما في حاشية من نفس الشارح رحمه اللّه - لما هو ينقل عنه ذيلا:
و الرواية لا حجّة فيها، إمّا لاشتراك محمّد بن قيس الذي يروي عن الصادق عليه السّلام، بين الثقة و غيره، أو لأنّها واقعة حال فلا تعمّ ، لأنّه سأله عن مكاتب كانت تحته حرّة فأوصت له عند موتها بوصيّة، فقال أهل الميراث:
لا ينجّز وصيّتها، لأنّه مكاتب لم يعتق و لا يرث، فقضى: أنّه يرث بحساب ما اعتق منه، و يجوز له من الوصيّة بحساب ما اعتق منه... الحديث.
ص: 329
(إلاّ (1) أن يكون) العبد الموصى له (عبده) أي عبد الموصي (فتنصرف) الوصيّة (إلى عتقه)، فإن ساواه (2) اعتق أجمع، و إن نقص عتق بحسابه (3)(و إن زاد المال عن ثمنه (4) فله الزائد).
و لا فرق في ذلك (5) بين القنّ و غيره، و لا بين المال المشاع (6) و المعيّن (7) على الأقوى.
و يحتمل اختصاصه (8) بالأوّل (9)، لشيوعه (10) في جميع المال و
**********
شرح:
(1)هذا استثناء من قوله «لم تصحّ ». يعني لو كان العبد الموصى له عبد شخص الموصي تصحّ الوصيّة و تنصرف إلى عتق الموصى له.
(2)فاعله الضمير العائد إلى المال الموصى به، و ضمير المفعول يرجع إلى العبد الموصى له. يعني لو كان المال الموصى به بمقدار قيمة العبد اعتق جميع العبد.
(3)يعني لو نقص مقدار المال الموصى به عن مقدار قيمة العبد اعتق من العبد بمقدار مال الوصيّة.
(4)الضميران في قوليه «عنه» و «فله» يرجعان إلى العبد.
(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو انصراف الوصيّة إلى عتق العبد الموصى به.
(6)بأن يكون المال الموصى به مشاعا منتشرا بين أمواله.
(7)بأن يكون المال الموصى به معيّنا، مثل الدابّة أو الثوب أو غيرهما.
(8)الضمير في قوله «اختصاصه» يرجع إلى انصراف الوصيّة للعبد إلى عتقه.
(9)المراد من «الأوّل» هو كون الموصى به مالا مشاعا بين أمواله.
(10)أي لشيوع المال الموصى به بين جميع أموال الموصي، مثلا إذا أوصى بثلث ماله لعبده أو نصفه له أو خمسه فكأنّه أوصى له بجزء منه، فيعتق بهذا المقدار و يسري العتق إلى الباقي و يدفع ثمنه من الوصيّة، لأنّه في قوّة الوصيّة بعتق.
ص: 330
هو (1) من جملته فيكون كعتق جزء منه، بخلاف المعيّن (2)، و لا بين أن تبلغ قيمته (3) ضعف الوصيّة و عدمه.
و قيل: تبطل في الأوّل (4)، استنادا إلى رواية (5)...
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى العبد، و في قوله «جملته» يرجع إلى المال، و في قوله «منه» يرجع إلى العبد.
(2)أي بخلاف الوصيّة بالمال المعيّن، فإنّه لا يشاع في جميع أمواله، و لا يكون كعتق جزء من العبد الموصى له.
(3)أي لا فرق بين كون قيمة العبد الموصى له ضعف الوصيّة، مثل كون مال الوصيّة مائة و كون قيمة العبد مائتين، و بين عدم ذلك.
* من حواشي الكتاب: و قيل: إن كانت قيمته ضعف الوصيّة، بطلت، للخبر في رجل أوصى لمملوك له... إلخ، و مفهومه دالّ على الدعوى، كما ذكره شيخنا في نكت الإرشاد. قال: لأنّه ضمّ بالاستسعاء، إذا كان الثلث بإزاء ثلاثة أرباع العبد، و بالعتق و إعطاء ما فضل إن فضل، و ذلك يستلزم العتق إن ساوى، و الاستسعاء إن زاد على ثلاثة أرباعه بطريق أولى، و عدم الاستسعاء إن نقص عن ثلاثة أرباعه، و ذلك يستلزم بطلان العتق، لأنّ السعي لازم لعتق بعض العبد في الأكثر و انتفاء اللازم يدلّ على انتفاء الملزوم، فينتفي عتق ذلك البعض، و في هذا المستند ضعف - كما ترى - من حيث الدلالة، لأنّ المفهوم أنّ الثلث إن لم يكن أقلّ من قيمة العبد بقدر ربع القيمة لا يستسعي في ربع القيمة، لا أنّه لا يستسعي مطلقا، و التفصيل في المسالك.
(4)المراد من «الأوّل» هو بلوغ المال الموصى به ضعف قيمة العبد، فقال بعض ببطلان الوصيّة في ذلك.
(5)الرواية منقولة في كتاب الوسائل :
ص: 331
ضعيفة (1).
(و تصحّ الوصيّة (2) للمشقّص) و هو الذي عتق منه شقص - بكسر الشين - و هو الجزء (بالنسبة) أي بنسبة ما فيه من الحرّيّة. و المراد به (3) مملوك غير السيّد، أمّا هو (4) فتصحّ في الجميع بطريق أولى.
(و لأمّ الولد (5)) أي أمّ ولد الموصي، لأنّها (6) في حياته من جملة
**********
شرح:
محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسن بن صالح الثوريّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل أوصى لمملوك له بثلث ماله، قال: فقال: يقوّم المملوك، ثمّ ينظر ما يبلغ ثلث الميّت، فإن كان الثلث أقلّ من قيمة العبد بقدر ربع القيمة استسعى العبد في ربع القيمة، و إن كان الثلث أكثر من قيمة العبد اعتق العبد و دفع إليه ما يفضل من الثلث بعد القيمة (الوسائل: ج 13 ص 367 ب 11 من أبواب الوصايا ح 10).
(1)وجه ضعف الرواية - كما ذكره بعض المحشّين - وجود الحسن بن صالح الثوريّ . نقل عن المحقّق الأردبيليّ في كتابه جامع الرواة و في التهذيب، في باب المياه أنّه زيديّ ، بتريّ ، متروك العمل بما يختصّ بروايته. و أيضا إنّ دلالة الرواية - كما عن شرح المسالك - إنّما هو بالمفهوم.
(2)أي تصحّ الوصيّة من الأجنبيّ للعبد المبعّض الذي هو للغير، لا المبعّض الذي هو للموصي، فإنّ وصيّة المولى لعبده تجوز مطلقا كما تقدّم، لكن صحّة وصيّة الغير للمشقّص إنّما هي بالنسبة إلى جزئه الحرّ.
(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى المشقّص.
(4)فإنّه قد تقدّم صحّة وصيّة المولى لعبده مطلقا.
(5)يعني تصحّ وصيّة المولى لأمته التي تكون صاحبة ولد من المولى.
(6)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى أمّ الولد، و في قوله «في حياته» يرجع إلى المولى، و كذلك في قوله «مماليكه».
ص: 332
مماليكه، و إنّما خصّها (1) ليترتّب عليها قوله (فتعتق (2) من نصيبه) أي نصيب ولدها (3)،(و تأخذ (4) الوصيّة)، لصحيحة (5) أبي عبيدة عن الصادق عليه السّلام، و لأنّ التركة تنتقل من حين الموت (6) إلى الوارث فيستقرّ ملك ولدها (7) على جزء منها فتعتق (8) عليه (9) و تستحقّ الوصيّة، و الوصيّة (10) للمملوك و إن لم تتوقّف...
**********
شرح:
(1)فاعله الضمير العائد إلى المصنّف، و ضمير المفعول يرجع إلى أمّ الولد. يعني ذكر المصنّف رحمه اللّه جواز الوصيّة لها بالخصوص مع ذكر جواز وصيّة المولى لمملوكه مطلقا، ليترتّب عليها ما سيذكره في قوله «فتعتق... إلخ».
(2)فإنّ أمّ الولد تعتق بعد موت صاحبها من سهم ولدها، ثمّ تأخذ مال الوصيّة لها.
(3)الضمير في قوله «ولدها» يرجع إلى أمّ الولد.
(4)فاعله الضمير العائد إلى أمّ الولد.
(5)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل:
محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن أبي عبيدة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل كانت له أمّ ولد له منها غلام، فلمّا حضرته الوفاة أوصى لها بألفي درهم أو أكثر، للورثة أن يسترقّوها؟ قال: فقال: لا، بل تعتق من ثلث الميّت و تعطى ما اوصي لها به (الوسائل: ج 13 ص 470 ب 82 من أبواب الوصايا ح 4).
(6)أي من حين موت الموصي.
(7)أي يستقرّ ملك ولد أمّ الولد على جزء من أمّ الولد.
(8)فإذا ملك ولدها جزءا منها تعتق من مال ولدها، لأنّ الولد لا يملك امّه.
(9)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الولد، و الفاعل لقوله «تستحقّ » الضمير العائد إلى أمّ الولد.
(10)هذا جواب عن سؤال مقدّر، و هو أنّ الوصيّة للمملوك لا تحتاج إلى قبوله،
ص: 333
على القبول (1) فينتقل إلى ملك الموصى له بالموت، إلاّ أنّ تنفيذها (2) يتوقّف على معرفة القيمة، و وصول التركة إلى الوارث، بخلاف ملك الوارث (3).
و قيل: تعتق (4) من الوصيّة، فإن ضاقت فالباقي من نصيب ولدها، لتأخّر الإرث (5) عن الوصيّة و الدين بمقتضى الآية (6)، و لظاهر الرواية (7).
**********
شرح:
فكيف ينتقل المال إلى الورثة ؟ فأجاب بأنّ تنفيذ الوصيّة يتوقّف على معرفة القيمة و وصول التركة إلى الوارث و منهم الولد.
(1)أي قبول المملوك.
(2)أي أنّ تنفيذ الوصيّة يتوقّف على معرفة قيمة مال الوصيّة، فينتقل التركة إلى الوارث، و منهم ولد أمّ الولد.
(3)يعني أنّ ملك الوارث لتركة الميّت لا يحتاج إلى شيء.
(4)يعني قال بعض: إنّ أمّ الولد تعتق من مال الوصيّة، فلو ضاقت الوصيّة عن قيمتها إذا يعتق الباقي من مال الولد.
(5)فإنّ مرتبة الوصيّة متقدّمة على مرتبة الإرث، كما أنّ مرتبة الدين أيضا متقدّمة على مرتبة الإرث، للآية.
(6)أي الآية 11 من سورة النساء كما قد ذكرناها سابقا و هي قوله تعالى: مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ (1) .
(7)و هي الرواية المذكورة عن أبي عبيدة، كما تقدّمت في الهامش 5 من ص 333.
ص: 334
(و الوصيّة لجماعة (1) تقتضي التسوية) بينهم فيها، ذكورا كانوا أم إناثا أم مختلفين (2)، و سواء كانت الوصيّة لأعمامه (3) و أخواله أم لغيرهم على الأقوى (إلاّ مع التفصيل (4)) فيتّبع شرطه، سواء جعل المفضّل (5) الذكر أم الانثى.
(و لو قال (6): على كتاب اللّه فللذكر ضعف الانثى)، لأنّ ذلك حكم الكتاب في الإرث، و المتبادر منه هنا ذلك (7).
(و القرابة (8) من عرف بنسبه) عادة، لأنّ المرجع في الأحكام إلى العرف حيث لا نصّ (9)، و هو (10) دالّ على ذلك. و لا يكفي مطلق العلم
**********
شرح:
(1)كما إذا أوصى لأشخاص متعدّدة، فمال الوصيّة تقسم بينهم بالسويّة بعدد رءوسهم.
(2)كما إذا أوصى لعدّة من الذكور و الإناث.
(3)الضميران في قوليه «أعمامه» و «أخواله» يرجعان إلى الموصي.
(4)بأن يفصّل الموصي و يذكر مقدارا معيّنا لكلّ فرد من أفراد الجماعة، فيتّبع التفصيل.
(5)بصيغة اسم المفعول، كما إذا جعل الموصي أكثر مال الوصيّة للإناث أم للذكور.
(6)يعني لو قال الموصي: على كتاب اللّه قسم مال الوصيّة بين الورّاث على طبق الآية الشريفة: لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ (1) .
(7)المشار إليه هو كون حظّ الذكر مثل حظّ الأنثيين.
(8)أي إذا أوصى للقرابة فصاحب القرابة من عرفت نسبته إليه بين العرف.
(9)فإنّ العرف هو المرجع في صورة عدم النصّ .
(10)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى العرف و المشار إليه في قوله «ذلك» هو
ص: 335
بالنسب، كما يتّفق ذلك (1) في الهاشميّين و نحوهم ممّن يعرف نسبه مع بعده (2) الآن مع انتفاء القرابة عرفا (3).
و لا فرق (4) بين الوارث و غيره، و لا بين الغنيّ و الفقير، و لا بين الصغير و الكبير، و لا بين الذكر و الانثى.
و قيل: ينصرف إلى أنسابه (5) الراجعين إلى آخر أب و أمّ له (6) في الإسلام، لا مطلق الأنساب، استنادا إلى قوله صلّى اللّه عليه و آله: «قطع الإسلام أرحام الجاهليّة» (7)، فلا يرتقى (8) إلى آباء الشرك...
**********
شرح:
كون ذي القرابة من عرف بنسبه. يعني أنّ العرف يدلّ على كون من عرف بنسبه صاحب قرابة للموصي.
حاصل الكلام: أنّه تصدق القرابة بالعرف و العادة، بأن يقال في العادة: هذا قريب لذلك، لا مطلق العلم بالنسب و إلاّ فيكون كلّ واحد من الناس قريبا للآخر (الحديقة).
(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو العلم بالنسب مطلقا.
(2)أي مع بعد النسب بالفعل.
(3)يعني إذا بعد النسب المعروف لم يعدّ ذلك قرابة بحسب العرف.
(4)يعني لا فرق بين كون صاحب القرابة وارثا و بين غيره في استحقاق الوصيّة، و هكذا لا فرق بين كونه غنيّا و لا غيره ممّا ذكر.
(5)الضمير في قوله «أنسابه» يرجع إلى الموصي. و القول بهذا نسب إلى المفيد و ابن زهرة رحمهما اللّه.
(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الموصي.
(7)الرواية منقولة في بحار الأنوار: ج 74 ص 109 ب 30 ح 70.
(8)قوله «يرتقى» يعني أنّ النسب يتّصل إلى أب مسلم و من فوقه إلى أن يتّصل
ص: 336
و إن عرفوا (1) بالنسب.
و كذا لا يعطى الكافر (2) و إن انتسب إلى مسلم، لقوله تعالى عن ابن نوح: إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ أَهْلِكَ (1) (3)، و دلالتهما (4) على ذلك ممنوعة مع تسليم سند الأوّل (5).
(و الجيران (6)...)
**********
شرح:
إلى الجدّ الكافر، فإذا بلغ ذلك يقطع النسب.
(1)أي و إن عرف آباء الكفر من حيث النسب.
(2)أي لا يعطى الكافر مال الوصيّة و لو كان منسوبا إلى مسلم.
(3)الآية 46 من سورة هود، و قبلها قوله تعالى: وَ نادى نُوحٌ رَبَّهُ فَقالَ رَبِّ إِنَّ ابْنِي مِنْ أَهْلِي وَ إِنَّ وَعْدَكَ الْحَقُّ وَ أَنْتَ أَحْكَمُ الْحاكِمِينَ * قالَ يا نُوحُ إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ أَهْلِكَ إِنَّهُ عَمَلٌ غَيْرُ صالِحٍ (2) .
(4)ضمير التثنية في قوله «دلالتهما» يرجع إلى الآية و الرواية، و المشار إليه في قوله «ذلك» هو الانصراف المذكور. يعني أنّ دلالة الآية و الرواية على انصراف الأنساب إلى الآباء المسلمين ممنوعة.
* قال سلطان العلماء رحمه اللّه في الدليل على ممنوعيّة دلالة الحديث و الآية على قطع الرحم في الكافر: لأنّ قطع الرحم للجاهليّة لا يدلّ على قطع القرابة مطلقا من أصناف الكفّار، و كذا نفي الأهليّة عن ابن نوح، مع أنّ اللغة و العرف يدلاّن على خلاف ذلك.
(5)المراد من «الأوّل» هو الرواية المذكورة.
(6)أي الوصيّة للجيران تشمل لمن يلي داره دار الموصي إلى أربعين ذراعا من كلّ جانب.
الجار: المجاور في المسكن، ج جيران (أقرب الموارد).
ص: 337
(لمن يلي داره (1) إلى أربعين ذراعا) من كلّ جانب على المشهور، و المستند (2) ضعيف.
و قيل: إلى أربعين دارا، استنادا إلى رواية عامّيّة (3).
و الأقوى الرجوع فيهم (4) إلى العرف، و يستوي فيه (5) مالك الدار و مستأجرها (6) و غاصبها على الظاهر (7)، و لو انتقل منها (8) إلى غيرها
**********
شرح:
(1)الضمير في قوله «داره» يرجع إلى الموصي.
(2)أي الخبر المستدلّ به على ذلك.
* من حواشي الكتاب: ذكر في المسالك: إنّي لم أقف له على مستند خصوصا لمثل ابن إدريس الذي وافقهم فيه، مع أنّه لم يقل في مثل ذلك بالأخبار الصحيحة و نحوها، و العرف لا يدلّ عليه، و لعلّه تخيّل وجود الإجماع على ذلك، كما اتّفق له ذلك مرارا كثيرة، و قوله «استنادا إلى رواية عامّيّة... إلخ» هكذا ذكره جماعة من الأصحاب، مع أنّه قد روي في الكافي في كتاب العشرة ثلاث روايات تدلّ على ذلك و قد نقلها في المسالك، و لو لا شذوذ هذا القول لكان القول به حسنا (حاشية جمال الدين رحمه اللّه).
(3)عن عائشة، عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: الجار إلى أربعين دارا.
(4)الضمير في قوله «فيهم» يرجع إلى الجيران.
(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الجار.
(6)الضميران في قوليه «مستأجرها» و «مستعيرها» يرجعان إلى الدار، و هي مؤنّث سماعيّ ، و كذا الضمير في قوله «غاصبها».
(7)قوله «على الظاهر» إشارة إلى قول ابن إدريس رحمه اللّه في السرائر بترجيح عدم استحقاق الغاصب، و التوقّف في المستأجر و المستعير (حاشية جمال الدين رحمه اللّه).
(8)أي لو انتقل الجار من دار إلى اخرى فالاعتبار بالدار الثانية.
ص: 338
اعتبرت الثانية، و لو غاب (1) لم يخرج عن الحكم ما لم تطل الغيبة بحيث يخرج عرفا.
و لو تعدّدت دور الموصي و تساوت في الاسم (2) عرفا استحقّ جيران كلّ واحدة (3)، و لو غلب أحدها (4) اختصّ .
و لو تعدّدت دور الجار و اختلفت (5) في الحكم اعتبر إطلاق اسم الجار عليه عرفا كالمتّحد (6)، و يحتمل اعتبار الأغلب سكنى فيها (7).
و على اعتبار الأذرع (8) ففي استحقاق ما كان على رأس الغاية وجهان، أجودهما الدخول (9).
**********
شرح:
(1)أي لو فارق الجار داره لم يخرج عن حكم الجار إلاّ أن تطول غيبته بحيث يخرج عن كونه جارا عرفا.
(2)أي بأن يصدق الجار بالنظر إلى كلّ واحدة من دوره عرفا.
(3)أي يستحقّ مال وصيّة الموصي كلّ جار لدار له، إلاّ أن يغلب أحدها فيختصّ مال الوصيّة بجار الغالب.
(4)أي لو غلب إحدى الدور اختصّ الجار بما غلب.
(5)أي اختلفت الدور من حيث الحكم، كما إذا خرج بعض الدور عن جواره.
(6)يعني كما يعتبر إطلاق اسم الجار عادة على الدار المتّحدة كذلك يعتبر على المتعدّدة.
(7)فلو سكن الموصي في إحدى الدور غالبا اعتبر جار الغالب سكنى.
(8)أي على اعتبار أربعين ذراعا ففي استحقاق من سكن رأس الغاية وجهان.
(9)يعني أجود الوجهين دخول ساكن رأس المسافة في حكم الجار.
ص: 339
و على اعتبار الدور قيل: يقسم على عددها (1)، لا على عدد سكّانها، ثمّ تقسم حصّة كلّ دار على عدد سكّانها (2)، و يحتمل القسمة على عدد السكّان (3) مطلقا (4)، و على المختار (5) فالقسمة على الرؤوس مطلقا.
(و للموالي (6)) أي موالي الموصي، و اللام (7) عوض عن المضاف إليه (تحمل على العتيق (8)) بمعنى المفعول (و المعتق (9)) بالبناء للفاعل على تقدير وجودهما (10)، لتناول الاسم (11) لهما...
**********
شرح:
(1)يعني بناء على اعتبار أربعين دارا في صدق الجار يقسم مال الوصيّة على عدد الدور، لا بنسبة عدد الساكنين في الدور.
و الضميران في قوليه «عددها» و «سكّانها» يرجعان إلى الدور.
(2)يعني أنّ مال الوصيّة يقسم أوّلا بعدد الدور، ثمّ يقسم سهم كلّ دار بعدد سكّانها بالسويّة.
(3)أي يقسم بين سكّان أربعين دارا.
(4)سواء تساوت سكّان الدور أم لا.
(5)المختار تقسيم الوصيّة على الجار العرفيّ لا على أربعين ذراعا أو دارا.
(6)أي الوصيّة لموالي الموصي.
(7)أي اللام في لفظ «الموالي» في قوله «للموالي» عوض عن الموصي.
(8)و هو الذي أعتقه الموصي.
(9)و هو الذي أعتق الموصي الذي كان رقّا له.
(10)الضمير في قوله «وجودهما» يرجع إلى المعتق و العتيق. يعني أنّ حمل العتيق على العتيق و المعتق في صورة وجود كليهما.
(11)أي لتناول اسم الموالي للمعتق و العتيق.
ص: 340
كالإخوة (1)، و لأنّ الجمع المضاف (2) يفيد العموم فيما يصلح له،(إلاّ مع القرينة) الدالّة على إرادة أحدهما خاصّة فيختصّ به (3) بغير إشكال، كما أنّه لو دلّت (4) على إرادتهما معا تناولتهما بغير إشكال، و كذا (5) لو لم يكن له موال إلاّ من إحدى الجهتين (6).
(و قيل: تبطل (7)) مع عدم قرينة تدلّ على إرادتهما أو أحدهما، لأنّه (8) لفظ مشترك، و حمله (9) على معنييه مجاز، لأنّه (10) موضوع لكلّ
**********
شرح:
(1)هذا تنظير لشمول الاسم أقساما.
(2)المراد من «الجمع المضاف» هو الموالي، و المضاف إليه هو الموصي. يعني إذا أوصى بمواليه فهو يشمل العتيق و المعتق.
(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى أحدهما.
(4)فاعله الضمير العائد إلى القرينة، و الضمير في قوله «إرادتهما» يرجع إلى العتيق و المعتق.
(5)أي و كذا يختصّ بأحدهما في صورة فقد كليهما.
(6)هما: العتيق و المعتق.
(7)يعني قال بعض ببطلان الوصيّة للموالي مع عدم القرينة على أحدهما أو كليهما.
(8)أي لفظ «الموالي» مشترك بين العتيق و المعتق، فإذا لم يتعيّن يحكم بالبطلان.
(9)أي حمل لفظ «الموالي» المشترك على معنييه مجاز، كما أنّ استعمال لفظ «العين» المشترك بين الجارية و الباكية في كليهما مجاز.
(10)فإنّ لفظ المشترك موضوع لكلّ واحد من المعاني على نحو البدليّة، لا للجميع من دون البدليّة.
ص: 341
منهما على سبيل البدل، و الجمع (1) تكرير الواحد فلا يتناول غير صنف واحد، و المعنى (2) المجازيّ لا يصار إليه عند الإطلاق (3)، و بذلك (4) يحصل الفرق بينه و بين الإخوة، لأنّه (5) لفظ متواطئ (6) لا مشترك (7)، لأنّه (8) موضوع لمعنى يقع (9) على المتقرّب بالأب و بالامّ و بهما و هذا أقوى.
**********
شرح:
(1)المراد من «الجمع» هو لفظ «الموالي». يعني أنّه تكرير للواحد، فلا يشمل إلاّ الصنف الواحد.
(2)أي استعمال الجمع في الصنفين أو أكثر بعنوان المجاز لا يجوز بلا قرينة.
(3)أي عند الإطلاق بلا قرينة.
(4)المشار إليه في قوله «بذلك» قوله «لأنّه لفظ مشترك»، و الضمير في قوله «بينه» يرجع إلى لفظ «الموالي».
(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى لفظ «الإخوة».
(6)قوله «متواطئ» من تواطأ على الأمر تواطئا: وافقه، و المراد من المتواطي هنا هو المشترك المعنويّ الذي يطلق على جميع أفراده على حدّ سواء.
(7)أي ليس بمشترك لفظيّ .
(8)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى لفظ «الإخوة». يعني أنّ الإخوة لفظ موضوع لمعنى يشمل جميع أفراده متساويا، كما أنّ لفظ «إنسان» موضوع لمعنى - و هو «حيوان ناطق» - يشمل جميع الأفراد بالسويّة.
(9)فإنّ الإخوة تدلّ على معنى يشمل ثلاثة متقرّبين بالسويّة:
أ: المتقرّب بالأب و هو الأخ للأب.
ب: المتقرّب بالامّ و هو الأخ للأمّ .
ج: المتقرّب بالأبوين و هو الأخ لهما.
ص: 342
(و) الوصيّة (للفقراء تنصرف إلى فقراء ملّة (1) الموصي)، لا مطلق الفقراء و إن كان جمعا معرّفا (2) مفيدا للعموم، و المخصّص (3) شاهد الحال الدالّ (4) على عدم إرادة فقراء غير ملّته و نحلته (5).
(و يدخل فيهم المساكين إن جعلناهم (6) مساوين) لهم في الحال بأن جعلنا اللفظين بمعنى واحد، كما ذهب إليه (7) بعضهم،(أو أسوأ) حالا كما هو الأقوى،(و إلاّ فلا) يدخلون (8)، لاختلاف المعنى، و عدم
**********
شرح:
(1)الملّة - بالكسر -: الشريعة أو الدين، قيل: الملّة و الطريقة سواء، و هي اسم من أمليت الكتاب، ثمّ نقلت إلى اصول الشرائع باعتبار أنّها يمليها النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، و قد تطلق على الباطل ك «الكفر ملّة واحدة» (أقرب الموارد).
(2)فإنّ لفظ «الفقراء» جمع محلّى باللام مفيد للعموم.
(3)هذا مبتدأ، خبره قوله «شاهد الحال». يعني أنّ مخصّص العموم هنا هو القرينة الحاليّة.
(4)بالرفع، صفة «لشاهد الحال». يعني أنّ شاهد الحال في قول الموصي: «هذا للفقراء» يدلّ على عدم إرادته إلاّ فقراء ملّته.
(5)النحلة - بالكسر -: النوع، و الدعوى، و النسبة بالباطل، ج نحل (أقرب الموارد).
(6)يعني يدخل في معنى الفقراء أيضا المساكين في صورة تساوى الفقراء و المساكين من حيث دلالة اللفظ ، أو كون المساكين أسوأ حالا من الفقراء، لا بالعكس.
(7)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى تساوي الفقراء و المساكين.
(8)فاعله الضمير العائد إلى المساكين. يعنى لو لم يكن هناك ترادف أو لم يكن المساكين أسوأ حالا من الفقراء، لم يدخلوا في الفقراء إذا اوصي بالمال لهم، لاختلاف المعنى و عدم دخول الأضعف تحت الأقوى.
ص: 343
دلالة دخول الأضعف على دخول الأعلى، بخلاف العكس (1).
و ذكر جماعة من الأصحاب أنّ الخلاف في الأسوأ و التساوي إنّما هو مع اجتماعهما (2) كآية الزكاة (3)، أمّا مع انفراد أحدهما (4) خاصّة فيشمل الآخر إجماعا، و كأنّ المصنّف لم تثبت عنده هذه الدعوى (5).
(و كذا) القول (في العكس) بأن أوصى (6) للمساكين، فإنّه يتناول الفقراء على القول بالتساوي، أو كون الفقراء أسوأ حالا، و إلاّ (7) فلا، و
**********
شرح:
(1)و هو عدم الاختلاف في المعنى أو دلالة دخول الأقوى على دخول الأضعف.