ص: 3

ص: 4

ص: 5

الجزء الثالث

ص: 8

ص: 10

الخصومة ممن له الولاية علي ذلك شرعا، فان المفهوم لدي المتشرعة من القضاء ذلك دون مجرد الحكم و لو ممن لا ولاية له عليه و لا مجرد الولاية من دون الحكم.

و قد يستفاد ذلك أيضا من قوله تعالي: يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ (1).

و المطلب لا يستحق الاطالة بعد عدم ترتب ثمرة عليه.

ثم ان حكم القاضي يختلف عن فتوي المفتي في ان الثاني بيان للأحكام الكلية بحسب ما يؤدي إليه نظر المجتهد، بخلاف الاول فانه تطبيق لتلك الاحكام الكلية علي الوقائع الخاصة، فالقضاء علي هذا يكون في طول الفتوي و متفرعا عليها.

و يضاف إلي ذلك ان الفتوي لا تكون حجة الا في حق مقلدي المفتي بخلاف القضاء فانه نافذ في حق الجميع كما سيأتي إن شاء اللّه تعالي.

و فرق ثالث هو ان نظر المجتهد في الفتوي يكون محكّما في بيان الحكم الكلي دون تطبيقه علي مصاديقه فان ذلك وظيفة المقلد دون المجتهد، و هذا بخلافه في القضاء فان التطبيق راجع إلي القاضي بل ذلك هو وظيفته.

من به الكفاية له.

حرها فقال لها عز و جل: اسكتي فان مواضع القضاة أشد حرا منك»(1).

يضاف الي ذلك ان تلقي الاصحاب للرواية بالقبول قد يورث للفقيه الوثوق بصدورها.

ب - ان القضاء شرّع لفصل الخصومة فلا بدّ من نفوذه و الا يلزم نقض الغرض.

هذا كله اذا لم يفترض حلّ الخصومة بيمين المدعي عليه و الا امكن ان يضاف الي ذلك التمسك بصحيحة عبد اللّه بن ابي يعفور عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «اذا رضي صاحب الحق بيمين المنكر لحقه فاستحلفه فحلف ان لا حق له قبله ذهبت اليمين بحق المدعي فلا دعوي له. قلت له:

و ان كانت عليه بينة عادلة؟ قال: نعم و ان اقام بعد ما استحلفه باللّه خمسين قسامة ما كان له و كانت اليمين قد ابطلت كل ما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه»(1).

بحكمنا...» اذا المراد فاذا حكم علي طبق الموازين الشرعية التي يؤدي اليها نظره.

يشمل قاضي التراضي و يدل علي نفوذ الحكم بالعدل حتي لو كان صادرا من غير المجتهد المنصوب شرعا.

ب - التمسك بصحيحة الحلبي: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: ربما كان بين الرجلين من اصحابنا المنازعة في الشيء فيتراضيان برجل منّا فقال عليه السّلام: ليس هو ذاك انما هو الذي يجبر الناس علي حكمه بالسيف و السوط»(1). و دلالته واضحة.

و فيه: ان المناسب لو كان ذلك هو المراد التعبير بكلمة «منه» بدل «و منها».

علي ان اعمال مثل هذه التدقيقات و تحميلها علي الروايات امر زائد علي طاقة الراوي الذي ينقل بالمعني و لا يلتفت الي مثل هذه الدقائق.

و عليه فالتمسك بالصحيحة تام.

و قد يضاف الي ذلك انه قد علم من مذاق الشارع ارادته لصدور القضاء و الافتاء بنحو المجانية لأنهما من شئون تبليغ الرسالة و قد قال تعالي: قُلْ لا أَسْئَلُكُمْ عَلَيْهِ أَجْراً... (1).

ثم ان المنع من اخذ الاجرة علي القضاء لا يمنع من جواز ارتزاق القاضي من بيت المال لأنه معدّ لمصالح المسلمين.

و مما يؤكد جواز الارتزاق تأكيد امير المؤمنين عليه السّلام في عهده الي مالك الاشتر عند تعرضه للقضاء و القاضي: «... و اكثر تعاهد قضائه و افسح له في البذل ما يزيح علته و تقل معه حاجته الي الناس..»(2).

أَتْقاكُمْ (1) ، فَاسْتَجابَ لَهُمْ رَبُّهُمْ أَنِّي لا أُضِيعُ عَمَلَ عامِلٍ مِنْكُمْ مِنْ ذَكَرٍ أَوْ أُنْثي (2) ، بل ذلك تمييز في الوظائف علي اساس ما يملكه كل واحد من الصنفين من تركيبة فسلجية خاصة به.

و يبقي اضافة الي ذلك نظام الاسرة بحاجة الي حنان الام و نشاطها البيتي اكثر من حاجة وظائف الدولة لها بعد امكان تصدي الرجل لها بشكل اتم.

و لا يعني هذا عدم وجود شواذ في الرجال أو في النساء، فلربّ امرأة أفقه من رجل - كما ورد في الحديث(3) - و أسمي في نشاطها و عقلها و تدبيرها و لا يكون نظام الاسرة بحاجة اليها الا ان التشريع ينظر الي الاعم الاغلب من الافراد.

الزاني اليها.

اعتبار الاجتهاد في القاضي لوجهين:

أ - التمسك باطلاق قوله تعالي: إِنَّ اللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلي أَهْلِها وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ (1) الدال علي طلب الحكم بالعدل و لو من خلال التقليد.

ب - ان المستفاد من الروايات جعل الولاية المطلقة للمجتهد، و لازم ولايته المطلقة ثبوت الحق له في نصب من يقضي بين الناس علي طبق فتاواه. ثم اخذ قدّس سرّه بذكر بعض ما يستفاد منه ثبوت الولاية المطلقة للمجتهد(2).

و وجه التأمل: انه بعد دلالة المقبولة علي اعتبار الاجتهاد لا يبقي مجال للتمسك باطلاق الآية الكريمة و تكون دائرة الولاية الثابتة للمجتهد ضيقة و غير شاملة لنصب غير المجتهد فان المجتهد يثبت له ما هو الثابت للإمام عليه السّلام، فاذا كان الثابت للإمام عليه السّلام نصب خصوص المجتهد فتكون حدود ولاية الفقيه خاصة بذلك أيضا.

اجل لا يبعد في حالة اتساع دائرة الحكومة الاسلامية و عدم كفاية عدد المجتهدين لإدارة القضاء ثبوت الحق للحاكم الشرعي في نصب غير المجتهد للقضاء حفظا للنظام من الاختلال.

و ليس ذلك من باب توكيل المجتهد غيره في القضاء عنه - فان صحة التوكيل تختص بالامور الاعتبارية و بعض الامور التكوينية كالقبض مثلا، و ليس القضاء منها - بل ذلك من باب ثبوت الحق للمجتهد في جعل منصب القضاء لغيره لأجل المحافظة علي النظام.0.

ص: 22

ب - او ينكر فيطالب الحاكم المدعي بالبينة فان لم يقمها حلف المدعي عليه و تسقط بذلك الدعوي. و ان لم يحلف و ردّ اليمين علي المدعي و فرض حلفه تثبت بذلك الدعوي.

و ان نكل عن كلا الامرين - الحلف و الرد - ففي القضاء عليه بمجرد ذلك أو بشرط ردّ الحاكم اليمين علي المدعي و حلفه خلاف.

ج - أو يسكت - أي لا يعترف و لا ينكر - فالحكم كما في حالة الانكار، بيد انه اذا كان يدعي الجهل بالحال امكن للمدعي طلب احلافه علي نفي العلم ان لم يصدّقه في دعواه الجهل.

و في الحالتين الاخيرتين اذا حلف المدعي عليه فلا تسمع البينة بعد ذلك من المدعي حتي لدي حاكم آخر كما لا تحق له المقاصة أيضا.

و الحاكم لا يحق له طلب الحلف من المدعي عليه الا بعد طلب المدعي احلافه.

و المستند في ذلك:

فلقاعدة البينة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه الثابتة بالصحيحة المتقدمة و غيرها.

و بعضكم الحن بحجته من بعض، فايما رجل قطعت له من مال اخيه شيئا فانما قطعت له به قطعة من النار»(1) - بتقريب ان المدعي اذا لم تكن له بينة و المدعي عليه لم يحلف فالقضاء آنذاك علي المدعي عليه قضاء من دون بينة و لا يمين فلا يكون نافذا(2).

و اذا اشكل بان هناك رواية تدل علي القضاء بمجرد النكول عن الامرين، و هي رواية عبيد بن زرارة عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل يدّعي عليه الحق و لا بينة للمدعي، قال: يستحلف أو يرد اليمين علي صاحب الحق فان لم يفعل فلا حق له»(3) ، حيث تدل بوضوح علي ان المدعي عليه مخير بين امرين: الحلف او رد اليمن علي المدعي فان لم يفعلهما فلا حق له و يقضي عليه من دون حاجة الي ردّ اليمين علي المدعي.

امكن الجواب بان سند الرواية لو تمّ - و لم يناقش فيه من ناحية القاسم بن سليمان الذي تبتني وثاقته علي قبول كبري وثاقة كل من ورد في أسانيد كامل الزيارات أو تفسير القمي - فهي معارضة بالعموم من وجه بصحيحة هشام عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «ترد اليمين علي المدعي»(4) ، فان مقتضي اطلاق الرواية الاولي ان المدعي عليه اذا لم يفعل الامرين فلا حق له و يقضي عليه سواء ردّ الحاكم اليمين علي المدعي أم لا، في حين ان مقتضي اطلاق الرواية الثانية ان اليمين يلزم ردها علي المدعي سواء كان الراد هو المدعي عليه او الحاكم.3.

ص: 26

و بعد التعارض و التساقط في مادة الاجتماع يبقي الوجهان السابقان بلا مانع يمنع من الرجوع اليهما و التمسك بهما.

ب - ان يكون جازما في دعواه لا ظانا أو محتملا. و يستثني من ذلك ما اذا دفع الانسان ماله الي شخص كوديعة و نحوها و ادعي تلفه فانه مع اتهامه يضمن الا ان يقيم البينة علي نفي اتهامه.

ج - ان تكون دعواه لنفسه او لمن له الولاية او الوكالة عنه.

د - ان يكون متعلق الدعوي امرا سائغا فلا تسمع الدعوي من المسلم علي غيره باشتغال ذمته بالخمر او ما شاكله.

ه - ان يكون المتعلق ذا اثر شرعي فلا تسمع دعوي الهبة او الوقف من دون اقباض.

و - ان يكون المدعي به معلوما في الجملة.

و المستند في ذلك:

تمسكا باطلاق «و اليمين علي من ادعي عليه».

و الثمرة تظهر فيما لو أقام كل من المدعي و المدعي عليه البينة، فانه تتعارض البينتان و تتساقطان و تبقي يمين المدعي عليه هي المحكم.

و ليس في صدد بيان ان المستندات في باب القضاء منحصرة بالبينة و اليمين.

فَساهَمَ فَكانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ (1) ، فان المساهمة عبارة اخري عن الاقتراع، و حيث قد شارك فيه النبي يونس عليه السّلام فيدل ذلك علي حجية الاقتراع.

ب - وَ ما كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَ ما كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ (2) ، فان إلقاء الاقلام في الماء لتعيين الكفيل لمريم عبارة اخري عن الاقتراع، و حيث قد شارك فيه النبي زكريا عليه السّلام فيدل ذلك علي حجيته.

بيد ان دلالة الآيتين الكريمتين لو تمت فهي خاصة بموردهما و لا تنفعان في غيره.

ثم انه قد يشكل علي حجية القرعة في باب القضاء بما تقدم عند البحث عن حجية الاقرار و ان قول النبي صلّي اللّه عليه و آله: «انما اقضي بينكم بالبينات و الايمان» قد حصر مدارك القضاء بالبينة و اليمين، و ذلك يدل علي عدم حجية القرعة.

و الجواب عن ذلك ما تقدم و ان الدلالة علي الحصر قابلة للتأمل.

قد أنحلها فدكا و قالوا: انه ما دام يعلم بعصمتها و انها لا تدعي الا حقا فلا وجه لمطالبتها بالبينة لان البينة لا وجه لها مع العلم بالصدق(1).

و قد استدل علي اعتبار علم القاضي بوجوه نذكر منها:

أ - ان البينة جعلت حجة لكاشفيتها، و من المعلوم ان العلم اقوي منها كاشفية فيلزم ان يكون حجة بالاولوية.

ب - التمسك بما دلّ علي وجوب الحكم بالعدل و الحق، كقوله تعالي: يا داوُدُ إِنّا جَعَلْناكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النّاسِ بِالْحَقِّ (2) ، وَ إِذا حَكَمْتُمْ بَيْنَ النّاسِ أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ (3) ، بتقريب ان الحاكم لو علم ان هذا زان مثلا فاذا حكم بزناه و ثبوت الحدّ عليه كان ذلك حكما بالحق و العدل فيكون جائزا بل واجبا.

ج - انه في باب السرقة و الزنا علق الحكم بالحدّ علي عنوان فرض العلم بتحققه حيث قال تعالي: اَلسّارِقُ وَ السّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُما (4) ، اَلزّانِيَةُ وَ الزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ... (5) ، فان الخطاب موجّه للحكام و المراد: ايها الحكام متي ما فرض انكم علمتم بتحقق عنوان الزنا و السرقة فعليكم اجراء الحد، اذ السارق و الزاني هو من تلبس بالوصف دون من قامت عليه البينة او اقر بذلك.

و اذا ثبتت حجية علم الحاكم في حدود اللّه سبحانه ثبت ذلك في2.

ص: 35

حقوق الناس بالاولوية.

د - التمسك بصحيحة سليمان بن خالد عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «في كتاب علي عليه السّلام: ان نبيا من الانبياء شكا الي ربه فقال: يا رب كيف اقضي فيما لم أر و لم اشهد؟ قال: فأوحي اللّه اليه: احكم بينهم بكتابي و اضفهم الي اسمي فحلفهم به، و قال: هذا لمن لم تقم له بينة»(1) ، فانه يدل علي جواز قضاء الحاكم فيما اذا رأي الواقعة و شهدها. و الظاهر من نقل القصة في الحديث امضاء ما نقل فيها من حكم.

هذه وجوه اربعة. و اذا امكنت المناقشة في بعضها ففي الباقي كفاية.

و لا موجب للتوقف في المسألة الا حصر مستندات القضاء في قوله صلّي اللّه عليه و آله: «انما اقضي بينكم بالبينات و الايمان»(2) في خصوص البينة و اليمين او ان قضاء الحاكم بعلمه يورث له التهمة التي يلزم ان ينزّه نفسه عنها.

و الاول مدفوع بان الحديث لو كان دالا علي الحصر فهو ناظر الي الحالة الغالبة الفاقدة للعلم.

و الثاني يدفع بان افتراض عدالة الحاكم و اخباره برؤية الواقعة يدفع عنه التهمة. علي انه قد يشكك في مانعية التهمة ما دامت في سبيل اقامة حدّ من حدود اللّه سبحانه.

أَنْ تَحْكُمُوا بِالْعَدْلِ (1) .

و اذا سلّم بتمامية القاعدة المذكورة و الحكم بلزوم تنصيف المال المتنازع فيه عند تساوي المتنازعين فيه من حيث وجدان البينة او اليد او فقدانهما فهي - كما هو واضح - ليست وسيلة لإثبات كون الحق في هذا الجانب او ذاك بل هي بمنزلة الأصل العملي الذي يرجع اليه الفقيه عند فقدان الوسيلة المثبتة للحكم.

و المستند في ذلك:

رد، و هي القسمة التي لا تمكن الا برد احد الشركاء الي الآخر شيئا من الخارج.

اجل اذا كان امتناعه بظلم جازت المقاصة بلا حاجة الي استئذان من الحاكم الشرعي.

و من ادعي مالا لا يد لأحد عليه حكم له به بلا مطالبة بالبينة.

و من ادعي مالا في يد غيره و فرض انكاره:

فتارة يفرض عدم البينة لأحدهما فيحلف ذو اليد و يحكم له به. و مع عدم حلفه و رده اليمين علي المدعي و فرض حلفه يحكم له به. و مع عدم حلفه هو أيضا يحكم به لذي اليد.

و اخري يفترض وجود البينة للمدعي فيحكم له به.

و ثالثة يفترض وجودها لذي اليد فيحكم له به أيضا مع يمينه.

و رابعة يفترض وجود البينة لكليهما فيحكم به لذي اليد مع حلفه.

و المستند في ذلك:

بالاثبات(1).

و فيه: ان تحديد المدعي بمن يدعي شيئا هو تفسير للشيء بنفسه و اشبه بتفسير الماء بالماء.

و اما تحديده بمن يكون ملزما لدي العقلاء بالاثبات فهو تحديد للمدعي من خلال حكمه - فان العقلاء يرون أيضا ان علي المدعي الاثبات، و ليس ذلك حكما خاصا بالشرع - و هو غير ممكن لان اثبات الحكم لموضوع فرع كون ذلك الموضوع محددا في نفسه و بقطع النظر عن حكمه.

ج - ما يظهر من الجواهر و صرّح باختياره الآشتياني و غيره من ان المرجع في تحديد المدعي هو العرف، فكل من صدق عليه عرفا عنوان المدعي ثبت كونه كذلك و كان ملزما بالبينة(2).

و هذا التحديد و ان كان من جهة جيدا لان الشرع ما دام لم يتصدّ لتحديد مفهوم المدعي فالمرجع يكون هو العرف، كما هو الحال في كل مفهوم لم يرد فيه تحديد شرعي، ان هذا امر مسلّم به الا ان الكلام هو في تحديد نظر العرف و انه من هو المدعي في نظر العرف ليكون ملزما بالبينة.

و لعل المناسب ان يقال: ان المدعي في نظر العرف هو من خالف قوله الحجة، فاليد حجة كاشفة عن الملكية، و استصحاب الحالة السابقة حجة علي بقائها، و من خالف في دعواه احدي هاتين الحجتين و ما شاكلهما فهو المدعي و يكون ملزما بالاثبات لأنه يدعي شيئا يخالف6.

ص: 42

ما عليه الحجة بخلاف المدعي عليه فان قوله موافق للحجة.

و لعل هذا هو مقصود من فسّر المدعي بمن خالف قوله الأصل او الظاهر بعد اخذ الأصل او الظاهر كمثال لمطلق الحجة.

جئت و حياتك»(1) و غيرها.

بدون تشخيصهم.

فانه يجاب بان الجماعة - التي أقلها ثلاثة - لا يحتمل اجتماعها علي الكذب و عدم وجود ثقة من بينهم خصوصا و هم مشايخ لجميل بن دراج الذي هو من أعاظم الرواة.

علي انه في بعض الطرق الاخري قد صرح هكذا: عن جميل عن محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام فراجع(1).

و اذا قيل: ان الرواية المذكورة معارضة برواية الحميري في قرب الاسناد عن السندي بن محمد عن ابي البختري عن جعفر عن أبيه عن علي عليهم السّلام: «لا يقضي علي غائب»(2).

قلنا: هي مطلقة فيمكن حملها بقرينة الرواية السابقة علي ان المقصود: لا يقضي عليه بنحو كامل بل يبقي علي حجته او انه لا يقضي عليه من دون كفلاء.

هذا مضافا الي ضعف سندها بأبي البختري وهب بن وهب الذي قيل عنه: انه اكذب اهل البرية(3).

و تدل علي ذلك أيضا صحيحة منصور بن حازم عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «قلت: عشرة كانوا جلوسا وسطهم كيس فيه الف درهم فسأل بعضهم بعضا أ لكم هذا الكيس فقالوا كلهم: لا، و قال واحد منهم: هو لي فلمن هو؟ قال: للذي ادعاه»(1).

موسي عليه السّلام مقبلا من المروة علي بغلة فامر ابن هياج - رجلا من همدان منقطعا اليه - ان يتعلق بلجامه و يدعي البغلة فاتاه فتعلق باللجام و ادعي البغلة فثني ابو الحسن عليه السّلام رجله و نزل عنها و قال لغلمانه: خذوا سرجها و ادفعوا اليه فقال: و السرج أيضا لي فقال: كذبت، عندنا البينة بانه سرج محمد بن علي، و اما البغلة فانّا اشتريناها منذ قريب و انت اعلم و ما قلت»(1) تدل علي ان صاحب اليد اذا كانت له بينة فلا يحتاج الي اليمين.

قلنا: انه عليه السّلام لم يقل: اني لا احتاج الي يمين بل قال انت كاذب لان عندي بينة علي كذبك، فالبينة قد اكتفي بها عليه السّلام في الحكم بكذب المدعي و ليس للاكتفاء بها في مقام اسقاط الدعوي.

و تساقطهما يعود صاحب اليد بلا مزاحم فيقدم قوله مع يمينه.

و اذا قيل: ان الحجة من المدعي عليه هي اليمين دون البينة، و معه فلا تقع بينته معارضة لبينة المدعي لتسقط الاخيرة عن الاعتبار.

قلنا: ان قوله صلّي اللّه عليه و آله: «البينة علي من ادعي و اليمين علي من ادعي عليه»(1) لا يدل علي عدم اعتبار البينة من المدعي عليه، بل يدل بمقتضي اطلاقه علي ان المطلوب منه اليمين و ان البينة و حدها لا يكتفي بها منه ما لم تنضم اليها اليمين. و عليه تعود البينة من المدعي عليه حجة بمقتضي اطلاق دليل حجية البينة و تقع طرفا للمعارضة لبينة المدعي.1.

ص: 50

ص: 52

7 - ان لا يكون الشاهد ذا عداوة دنيوية مع المشهود عليه و لو لم توجب فسقا.

8 - ان لا يكون سائلا بكفه.

و المستند في ذلك:

في الامر الكبير»(1).

الا انه يمكن الجواب عن الاولي بانها و ان كانت تامة سندا - لان طلحة و ان لم يوثق الا ان تعبير الشيخ عن كتابه بانه معتمد(2) يسهّل الامر في رواياته - الا انها خاصة بشهادة الاطفال بعضهم علي بعض و ليس علي البالغين. علي ان بالامكان تقييدها بمورد القتل.

و عن الثانية بهجرانها لدي الاصحاب و عدم قائل بمضمونها، و ذلك يوجب سقوطها عن الحجية.

ثم انه مما يؤكد عدم حجية شهادة غير البالغ قوله تعالي:

وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ (3) ، فان اعتبار بلوغ الشاهد في باب الدين يدل علي اعتباره في غيره اما بالاولوية او بتنقيح المناط و الغاء الخصوصية.

لاحتمال وجود خصوصية في نظر الشارع، و هي المحافظة علي الدماء.

بل ان لازم القول بالاولوية التعدي الي جميع الموارد الاخري لأنها دون القتل.

يقومان بتشخيص الكفارة في كل صيد و ان في النعامة بدنة و في الظبي شاة و نحو ذلك - كما دلت عليه بعض الروايات(1) - و الا كانت خارجة عن محل الكلام.

و في موثقة عبد اللّه بن أبي يعفور: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: بم تعرف عدالة الرجل بين المسلمين حتي تقبل شهادته لهم و عليهم؟ فقال: ان تعرفوه بالستر و العفاف و كف البطن و الفرج و اليد و اللسان و يعرف باجتناب الكبائر التي أوعد اللّه عليها النار من شرب الخمر و الزنا.... و الدلالة علي ذلك كله ان يكون ساترا لجميع عيوبه حتي يحرم علي المسلمين ما وراء ذلك من عثراته...»(2).

و فيها دلالة واضحة علي شرطية العدالة لا بمعناها الدقيق بل بمعني حسن الظاهر.

و الرواية قد رويت بطريقين، ورد في احدهما احمد بن محمد بن يحيي العطار الذي تبتني وثاقته علي كبري وثاقة مشايخ الاجازة و لا أقلّ المعروفين منهم، و في ثانيهما محمد بن موسي الهمداني الذي قد استثناه ابن الوليد من رجال نوادر الحكمة(3).

و يمكن التعويض عنها - بناء علي عدم تمامية سندها - بصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «قال امير المؤمنين عليه السّلام: لاي.

ص: 57

بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلا»(1) ، بناء علي تنقيح المناط و الغاء خصوصية المملوك.

و اما بقية الروايات فهي بين ما دلّ علي مانعية الفسق او الاكتفاء بالخير او الصلاح او العفة و الصون فراجع.

و قد يفهم الفقيه من كل هذا ان العدالة بمعناها الدقيق المتداول بين الفقهاء ليست شرطا بل هي شرط بمعني حسن الظاهر و العفة و المعروفية بالخير.

و اما اذا كان مستضعفا فالمشهور عدم قبول شهادته أيضا - حيث لم يفصلوا في رفض شهادة غير المؤمن بين القسمين - الا ان الشهيد الثاني قدّس سرّه شكّك في ذلك و ابرز احتمال قبول شهادته بل اختار ذلك لوجود المقتضي و فقدان المانع.

اما وجود المقتضي فلا طلاق مثل قوله عليه السّلام - في صحيحة محمد بن مسلم -: «لو كان الامر إلينا لأجزنا شهادة الرجل اذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق الناس»(1).

و اما فقدان المانع فلان ما يتصور كونه مانعا ليس الا صدق عنوان الفاسق عليه، و هو مدفوع، باعتبار ان صدقه يختص بالمعاند، اي الذي يفعل المعصية و هو يعلم انها معصية دون من يرتكبها و هو يعتقد انها طاعة. ثم اضاف قائلا: ان تحقق العدالة لا يختص بالامامي بل تتحقق في جميع اهل الملل مع قيامهم بمقتضاها بحسب اعتقادهم(2).

اخبره عن ابي عبد اللّه عليه السّلام(1) ، فانه لاستبعاد سماع ابان الرواية من الامام عليه السّلام مرتين: مرة بلا واسطة و اخري مع الواسطة تسقط عن الاعتبار لان وجود الواسطة المجهولة يبقي ثابتا و لا نافي له.

و الاولي الاستدلال علي ذلك بالوجهين التاليين:

أ - التمسك بموثقة سماعة: «سألته عما يرد من الشهود، قال:

المريب، و الخصم و الشريك و دافع مغرم و الاجير و العبد و التابع و المتهم، كل هؤلاء ترد شهادتهم»(2) ، فان المنصرف من شهادة الشريك المردودة هو شهادته لشريكه فيما هو مشترك بينهما.

ب - ان الحكم ثابت بمقتضي القاعدة، فان الشريك اذا شهد بشراء عين مشتركة لهما يصير الشاهد مدعيا و المدعي شاهدا، و عدم جواز مثل ذلك لا يحتاج إلي دليل.

شهادة ذي شحناء أو ذي مخزية في الدين»(1).

و اطلاقها يقتضي عدم الفرق بين استلزام العداوة للفسق و عدمه هذا في العداوة الدنيوية.

و اما العداوة الاخروية فلا تمنع جزما فانها تؤكد العدالة، و الموثقة منصرفة عن مثلها. و قد ورد في صحيحة ابي عبيدة عن ابي عبد اللّه عليه السّلام «تجوز شهادة المسلمين علي جميع اهل الملل و لا تجوز شهادة اهل الذمة علي المسلمين»(2).

1 - دعوي الدين(1) علي الميت، فانها لا تثبت بالبينة و حدها بل مع ضم يمين المدعي.

2 - دعوي الدين علي الحي، فانها كما تثبت بشهادة رجلين كذلك تثبت بشهادة رجل و يمين المدعي، و برجل و امرأتين، و بامرأتين و يمين المدعي.

3 - دعوي عين من الاموال علي الحي، فانها تثبت بما سبق ما عدا الرجل و المرأتين.

4 - اللواط و المساحقة، فانهما لا يثبتان الا بشهادة اربعة رجال عدول.

5 - الزنا، فانه لا يثبت الا بشهادة اربعة رجال عدول او ثلاثة و امرأتين بل برجلين و اربع نساء، غايته يثبت الجلد بذلك دون الرجم.

6 - النكاح و الدية، فانهما كما يثبتان بشهادة عدلين كذلك يثبتان برجل و امرأتين.

7 - العذرة، و العيوب الباطنية للنساء، و الرضاع، و كل ما لا يجوز للرجال النظر اليه فانه يثبت باربع نساء.

8 - الوصية لشخص بمال، فانه يثبت ربعه بشهادة امرأة واحدة، و نصفه بشهادة ثنتين، و علي هذا المنوال.

و هكذا لو شهدت القابلة بل مطلق المرأة باستهلال الطفل عند فرض موت أبيه، فانه يرث ربع التركة بذلك. و لو شهدت ثنتان بذلك ورث النصف، و علي هذا المنوال.

و هكذا لو شهدت المرأة بالقتل، فانه يثبت ربع الدية. و اذا شهدت ثنتانك.

ص: 63

بذلك يثبت نصفها، و علي هذا المنوال.

و المستند في ذلك:

تقييدها بالمدعي في الصدر.

و اذا قيل: ان صدر الحديث يدل علي لزوم اليمين مع البينة حتي اذا كانت الدعوي للميت لا عليه، و ذلك مما لا يلتزم به فيتعين الحمل علي الاستحباب، الامر الذي يوجب التشكيك في لزوم اليمين في الفقرة الاخيرة.

قلنا: الفقرتان مستقلتان، و عدم امكان الالتزام بالوجوب في الاولي لا يستلزم عدمه في الثانية.

و مما يؤيد الحاجة الي اليمين في الدعوي علي الميت رواية عبد الرحمن بن ابي عبد اللّه: «قلت للشيخ عليه السّلام... و ان كان المطلوب بالحق قد مات فاقيمت عليه البينة فعلي المدعي اليمين باللّه الذي لا إله الا هو لقد مات فلان و ان حقه لعليه، فان حلف و الا فلا حق له لأنا لا ندري لعله قد اوفاه ببينة لا نعلم موضعها او غير بينة قبل الموت فمن ثمّ صارت عليه اليمين مع البينة...»(1) الضعيفة ب «ياسين الضرير» الذي لا توثيق له.

ورد في صحيحة البزنطي: «سمعت الرضا عليه السّلام يقول: قال ابو حنيفة لأبي عبد اللّه عليه السّلام: تجيزون شهادة واحد و يمين؟ قال: نعم، قضي به رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله و قضي به علي عليه السّلام بين أظهركم بشاهد و يمين، فتعجب ابو حنيفة، فقال ابو عبد اللّه عليه السّلام: أتعجب من هكذا؟ انكم تقضون بشاهد واحد في مائة شاهد، فقال له: لا نفعل، فقال: بلي تبعثون رجلا واحدا فيسأل عن مائة شاهد فتجيزون شهادتهم بقوله و انما هو رجل واحد»(1).

«كان رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله يقضي بشاهد واحد مع يمين صاحب الحق»(1).

و اما ثبوتها بامرأتين مع اليمين فلصحيحة منصور بن حازم الاخري: «ان ابا الحسن موسي بن جعفر عليه السّلام قال: «اذا شهد لطالب الحق امرأتان و يمينه فهو جائز»(2).

و الطريق و ان اشتمل علي محمد بن علي ماجيلويه - الذي يروي بواسطته الشيخ الصدوق الرواية المذكورة - الذي لم يذكر بتوثيق في كتب الرجال الا ان الامر فيه سهل بناء علي كفاية شيخوخة الاجازة في اثبات الوثاقة.

و اما انها لا تثبت برجل و امرأتين فلاختصاص دليل اعتبار ذلك - و هو الآية الكريمة و صحيحة الحلبي المتقدمتان في الرقم 4 - بالدين فيتمسك بالاصل في غيره.

الا ان المنسوب الي المشهور هو التعدي اما لإلغاء خصوصية المورد او لان الاعيان اذا كانت تثبت برجل و يمين المدعي فيلزم ان تثبت برجل و امرأتين أيضا لقيام المرأتين مقام اليمين. و كلاهما كما تري.

يَأْتِينَ الْفاحِشَةَ مِنْ نِسائِكُمْ فَاسْتَشْهِدُوا عَلَيْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْكُمْ (1) ، فان الفاحشة لا تختص بالزنا.

و اما بالنسبة الي اللواط فقد يتمسك لاعتبار الاربعة بمقدمتين:

احداهما: ان اللواط يثبت بالاقرار اربع مرات كما تدل عليه بعض النصوص الآتية.

ثانيتهما: ان كل اقرار واحد منزل منزلة شهادة واحدة، كما تدل عليه بعض النصوص الآتية أيضا.

و لازم المقدمتين المذكورتين عدم ثبوت اللواط الا باربع شهادات.

اما الدال علي المقدمة الاولي فهو صحيحة مالك بن عطية عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «بينما امير المؤمنين عليه السّلام في ملاء(2) من أصحابه اذ اتاه رجل فقال: يا امير المؤمنين عليه السّلام اني اوقبت(3) علي غلام فطهرني فقال له: يا هذا امض الي منزلك لعل مرارا(4) هاج بك. فلما كان من غد عاد اليه فقال له: يا امير المؤمنين اني اوقبت علي غلام فطهرني فقال له:

اذهب الي منزلك لعل مرارا هاج بك حتي فعل ذلك ثلاثا بعد مرته الاولي، فلما كان في الرابعة قال له: يا هذا ان رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله حكم في مثلك بثلاثة احكام فاختر ايهن شئت. قال: و ما هنّ يا امير المؤمنين؟ قال: ضربة بالسيف في عنقك بالغة ما بلغت او اهداب - اهداء(5) - منء.

ص: 68

جبل مشدود اليدين و الرجلين او احراق بالنار. قال: يا امير المؤمنين ايهنّ أشدّ عليّ؟ قال: الاحراق بالنار، قال: فاني قد اخترتها يا امير المؤمنين، فقال: خذ لذلك اهبتك فقال: نعم. قال: فصلّي ركعتين ثم جلس في تشهده فقال: اللهمّ اني قد أتيت من الذنب ما قد علمته و اني تخوفت من ذلك فأتيت الي وصي رسولك و ابن عم نبيك فسألته ان يطهّرني فخيرني ثلاثة أصناف من العذاب، اللهمّ فاني اخترت اشدهن، اللهم فاني اسألك ان تجعل ذلك كفارة لذنوبي و ان لا تحرقني بنارك في آخرتي، ثم قام و هو باك حتي دخل الحفيرة التي حفرها له امير المؤمنين عليه السّلام و هو يري النار تتأجج حوله. قال: فبكي امير المؤمنين عليه السّلام و بكي اصحابه جميعا فقال له امير المؤمنين عليه السّلام: قم يا هذا فقد أبكيت ملائكة السماء و ملائكة الأرض، فان اللّه قد تاب عليك(1) فقم و لا تعاودن شيئا مما فعلت»(2).

و اما الدال علي المقدمة الثانية فهو ما رواه سعد بن طريف عن الاصبغ بن نباتة: «ان امرأة أتت امير المؤمنين عليه السّلام فقالت: يا امير المؤمنين اني زنيت فطهرني طهرك اللّه فان عذاب الدنيا أيسر من عذاب الآخرة الذي لا ينقطع فقال: ممّ اطهرك؟ قالت: من الزنا، فقال لها: فذات بعل انت أم غير ذات بعل فقالت: ذات بعل فقال لها: فحاضرا كان بعلك أم غائبا؟ قالت: حاضرا، فقال: انتظري حتي تضعي ما في بطنك ثم ائتيني فلما ولت عنه من حيث لا تسمع كلامه قال: اللهم هذه شهادة فلم تلبث ان أتته فقالت: اني وضعت فطهرني... قال: اذهبي حتي ترضعيه1.

ص: 69

فلما ولت حيث لا تسمع كلامه قال: اللهم انهما شهادتان فلما أرضعته عادت اليه فقالت: يا امير المؤمنين اني زنيت فطهرني... قال: اذهبي فاكفليه حتي يعقل ان يأكل و يشرب و لا يتردي من سطح و لا يتهور في بئر فانصرفت و هي تبكي فلما ولت حيث لا تسمع كلامه قال: اللهم هذه ثلاث شهادات... و في الرابعة رفع امير المؤمنين عليه السّلام رأسه الي السماء و قال: اللهم اني قد اثبت ذلك عليها اربع شهادات و انك قد قلت لنبيك صلوات اللّه عليه و آله فيما اخبرته من دينك: يا محمد من عطّل حدّا من حدودي فقد عاداني...»(1).

اربعة شهداء علي الجماع و الايلاج و الادخال كالميل في المكحلة»(1).

و اما انه يثبت بثلاثة رجال و امرأتين، و برجلين و اربع نساء بالنسبة الي الجلد فلصحيحة الحلبي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «سئل عن رجل محصن فجر بامرأة فشهد عليه ثلاثة رجال و امرأتان وجب عليه الرجم. و ان شهد عليه رجلان و اربع نسوة فلا تجوز شهادتهم و لا يرجم و لكن يضرب حدّ الزاني»(2).

القود»(1) يفهم ان الذي لا يثبت بشهادة النساء في باب القتل هو القود دون الدية، اذ بعدم ثبوت الدية يلزم بطلان دم المسلم بخلاف نفي القود مع ثبوت الدية فانه لا يلزم منه ذلك.

تجوز شهادة النساء في العذرة و المنفوس...»(1).

و قد تحمل علي الوصية العهدية بقرينة الاولي الواردة في الوصية التمليكية. و نتيجة ذلك التفصيل بين الوصية اليه و الوصية له، فالاولي لا تثبت بشهادة النساء مطلقا في حين ان الثانية تثبت بالنحو المتقدم.

علي تقييد الحكم بها بل كان ذلك مورد السؤال، و معه يتعدي الي غيره لعدم فهم الخصوصية بلا حاجة الي البحث عن اطلاق يعم مطلق المرأة.

و اما ان الدية يثبت ربعها بشهادة المرأة الواحدة و نصفها بشهادة ثنتين و هكذا فلصحيحة محمد بن قيس عن ابي جعفر عليه السّلام:

«قضي امير المؤمنين عليه السّلام في غلام شهدت عليه امرأة انه دفع غلاما في بئر فقتله فأجاز شهادة المرأة بحساب شهادة المرأة»(1) ، فان جملة «بحساب شهادة المرأة» تدل علي ثبوت النصف بشهادة المرأتين، و هكذا.

و اذا قيل: ان الجملة المذكورة غير ثابتة في طريق الشيخ الصدوق(2).

قلنا: هذا لا يستلزم عدم ثبوتها بعد ورودها بطريق الشيخ الطوسي الذي هو طريق معتبر.

علي ان حذف الجملة المذكورة في طريق الشيخ الصدوق لعله من باب وضوح الامر لبعد ثبوت تمام الدية بشهادة المرأة الواحدة.

و تحمّل الشهادة مع الدعوة الي ذلك واجب خلافا لصاحب الجواهر. و كذا اداؤها بعد التحمل فيما اذا تحققت الدعوة الي التحمل و الا ثبت التخيير بين الاداء و عدمه الا اذا كان احد الطرفين ظالما فيجب اداؤها مطلقا.

و قد تسالم الاصحاب علي اعتبار شرط آخر في وجوب الاداء، و هو طلبه و الا فالتبرع بالشهادة يوجب رفضها.

و تقبل الشهادة علي الشهادة في حقوق الناس - كالطلاق و النسب - دون حقوق اللّه سبحانه سواء كانت خاصة أم مشتركة.

و لا يعتبر الاشهاد الا في الطلاق و الظهار. اجل يستحب في النكاح و البيع و الدين.

و تصدّق المرأة في دعواها انها خلية و ان عدتها قد انقضت الا اذا ادعت ذلك بشكل مخالف للعادة الجارية بين النساء، كما اذا ادعت انها حاضت في شهر واحد ثلاث مرات. فانها لا تصدق الا اذا شهدت النساء من بطانتها ان عادتها سابقا كانت كذلك.

و المستند في ذلك:

ان قلت: ان رواية حفص بن غياث عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «قال له رجل: اذا رأيت شيئا في يدي رجل يجوز لي ان اشهد انه له؟ قال: نعم.

قال الرجل: اشهد انه في يده و لا اشهد انه له فلعله لغيره فقال ابو عبد اللّه عليه السّلام: أ فيحل الشراء منه؟ قال: نعم فقال ابو عبد اللّه عليه السّلام: فلعله لغيره فمن اين جاز لك ان تشتريه و يصير ملكا لك ثم تقول بعد الملك هو لي و تحلف عليه و لا يجوز ان تنسبه الي من صار ملكه من قبله إليك؟ ثم قال ابو عبد اللّه عليه السّلام: لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمين سوق»(1) دلت علي جواز الشهادة عند عدم العلم بالمشهود به استنادا الي اليد.

قلت: هي لو تمت سندا - و لم يناقش في طريق الشيخ و الكليني من ناحية القاسم بن يحيي الذي لم تثبت و ثقاته الا بناء علي كبري وثاقة كل من ورد في أسانيد كامل الزيارة و لا في طريق الصدوق من ناحية القاسم بن محمد الاصفهاني - لا بدّ من حملها علي الشهادة بالملكية الظاهرية التي تولدها اليد دون الملكية الواقعية، اذ بعد عدم العلم بها كيف يجوز الاخبار الجازم عنها و الشهادة عليها، و لو جاز ذلك جاز ان يشهد الحاكم بها و جميع الناس الذين يعرفون بان هذا صاحب يد و لم تبق بعد ذلك حاجة الي المطالبة بالبينة.

و ان قلت: ان موثقة معاوية بن وهب دلت علي جواز الاستناد في الشهادة الي الاستصحاب، حيث ورد فيها: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام:

الرجل يكون له العبد و الامة قد عرف ذلك فيقول: أبق غلامي أو امتي فيكلفونه(2) القضاة شاهدين بان هذا غلامه او امته لم يبع و لم يهبه.

ص: 76

أ نشهد علي هذا اذا كلفناه؟ قال: نعم»(1).

قلت: لا بدّ من فرض ان العبد كان يدعي انه حر او لا أقلّ لم يكن رقا للمدعي من البداية لا انه يعترف بكونه رقا له من البداية و لكنه بيع او وهب او تحرر و الا لكان هو المكلف بالبينة. و بناء علي هذا يكفي لدحض دعوي العبد شهادة معاوية ان هذا كان عبدا لهذا سابقا و لا اعلم انه بيع او وهب، اي يشهد علي الملكية السابقة و عدم العلم بزوالها دون ان يشهد علي عدم ذلك واقعا.

هذا مضافا الي معارضة الرواية المذكورة برواية معاوية بن وهب الاخري(2) الواردة في القضية نفسها حيث دلت علي عدم جواز الشهادة الا انها ضعيفة باسماعيل بن مرار.

تعرفها كما تعرف كفك»(1) ، فان ضعفها بابن غراب و غيره لا يمنع من التمسك بها علي مستوي التأييد.

و مثلها ما رواه المحقق في الشرائع عن النبي صلّي اللّه عليه و آله مرسلا حينما سئل عن الشهادة: «هل تري الشمس؟ علي مثلها فاشهد أو دع»(2).

فقرة الاستشهاد علي بيان الكراهة.

ثم أضاف: و اما الروايات فقد ورد فيها التعبير ب «لا ينبغي» المشعر بالكراهة. و عليه فالانصاف عدم خلو القول بعدم الوجوب و انه مستحب بل تركه مكروه من قوة(1).

و فيه: ان بعض الروايات ظاهر في الالزام، من قبيل ما رواه داود بن سرحان عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «لا يأب الشاهد ان يجيب حين يدعي قبل الكتاب»(2).

و السند صحيح بناء علي ان امر سهل الوارد فيه سهل.

و تؤيد ذلك رواية جراح المدائني عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «اذا دعيت الي الشهادة فأجب»(3) ، فان جراح و القاسم بن سليمان و ان لم يوثقا الا من خلال كامل الزيارة لكن ذلك لا يمنع من عدّها مؤيدة.

و اما التعبير ب «لا ينبغي» الوارد في الروايات التي أشار اليها فهو ليس ظاهرا في الكراهة ليمنع من الاخذ بظهور ما ذكر بل دال علي الجامع الاعم خلافا لبعض حيث اختار دلالته علي الالزام.

و اما التشكيك في دلالة الآية الكريمة فهو مبني علي الرأي المشهور في الدلالة علي الوجوب و التحريم، و اما بناء علي مسلك حكم العقل فلا موجب له. و مع التنزل يكون السياق موجبا لتزلزل الظهور في الالزام دون ان يوجب الظهور في الكراهة ليمتنع الاخذ بظهور الروايتين المتقدمتين في الالزام.3.

ص: 79

يَكْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ (1) ، وَ أَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ (2).

و انما الاشكال في رفض الشهادة التبرعية و عدمه. و قد فصّل في هذا المجال بين ما اذا كان مورد الشهادة التبرعية حقوق الناس فترفض و ما اذا كان حقوق اللّه سبحانه فتقبل.

اما الرفض في الاول فلان التبرع في الشهادة موجب لتطرق التهمة، و للحديث النبوي: «ثم يفشو الكذب حتي يشهد الرجل قبل ان يستشهد»(3) ، «ثم يجيء قوم يعطون الشهادة قبل أن يسألوها»(4) و غيرهما.

و اما القبول في الثاني فعلّله المحقق في الشرائع بعدم وجود المدعي فيه لاختصاص الحق باللّه سبحانه او لاشتراك الكل في ذلك، كما في الشهادة للمصالح العامة كالقناطر و المدارس(5).

و التفصيل المذكور بما اشتمل عليه من الاستدلال كما تري.

و المناسب قبول الشهادة التبرعية لان ما ذكر بعد عدم صلاحيته للمانعية تعود المطلقات - من قبيل: وَ أَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ (6) و غيره - سالمة عن المقيد من الناحية المذكورة فيتمسك باطلاقها.

هذا مضافا الي امكان التمسك بموثقة سماعة المتقدمة: «سألته2.

ص: 81

عما يرد من الشهود، قال: المريب، و الخصم...»(1) ، حيث لم يذكر المتبرع من جملة الاقسام.

واحد من دون انضمام ثان اليه لإثبات شهادة الاصل.

و مما يؤكد ذلك موثقته الاخري، حيث ورد فيها: «ان عليا عليه السّلام كان لا يجيز شهادة رجل علي شهادة رجل الا شهادة رجلين علي شهادة رجل»(1).

حيضها قبل أن يغشيها بشاهدين عدلين كما قال اللّه عز و جل في كتابه، فان خالف ذلك ردّ الي كتاب اللّه»(1) و غيرها.

و اما اعتباره في الظهار فمما لا خلاف فيه أيضا لصحيحة حمران: «قال ابو جعفر عليه السّلام... لا يكون ظهار الا في طهر من غير جماع بشهادة شاهدين مسلمين»(2) و غيرها.

و تدل علي ذلك رواية مهلب الدلال: «كتبت الي ابي الحسن عليه السّلام: ان امرأة كانت معي في الدار ثم انها زوجتني نفسها و اشهدت اللّه و ملائكته علي ذلك، ثم ان أباها زوّجها من رجل آخر فما تقول؟ فكتب عليه السّلام: التزويج الدائم لا يكون الا بولي و شاهدين، و لا يكون تزويج متعة ببكر. استر علي نفسك و اكتم رحمك اللّه»(1).

الا انها مضافا الي ضعف سندها بالمهلب و الفضل بن كثير المدائني مخالفة للروايات الكثيرة الدالة علي عدم اعتبار ذلك، بل كاد يكون ذلك من شعار الامامية. علي ان رائحة صدورها تقية تفوح منها.

فلصحيحة زرارة عن ابي جعفر عليه السّلام: «العدة و الحيض للنساء، اذا ادعت صدقت»(1).

و اما انها لا تصدق اذا ادعت ما يخالف عادة النساء فلعدم وجود المثبت لذلك.

و اما كفاية شهادة النساء من بطانتها بان عادتها سابقا كانت كذلك فلموثقة اسماعيل بن ابي زياد عن جعفر عن ابيه عليهما السّلام: «ان امير المؤمنين قال في امرأة ادعت انها حاضت في شهر واحد ثلاث حيض فقال: كلفوا نسوة من بطانتها ان حيضها كان فيما مضي علي ما ادعت فان شهدن صدقت و الا فهي كاذبة»(2).3.

ص: 86

ص: 88

أخذه لا يصدق عنوان اللقطة. و هكذا لو فرض امر شخص غيره بالاخذ فانه لا يصدق العنوان المذكور بالنسبة اليه ما دام لم يتصد بنفسه للأخذ.

بعد التعريف سنة التصدق بها لا غير.

و المعروف ان التصدق لا بدّ ان يكون بقصد كونه عن صاحبها.

و اللقطة التي لا يمكن تعريفها - اما لفقدانها العلامة الخاصة المميزة لها عن غيرها او لان مالكها سافر الي مكان بعيد لا يمكن الوصول اليه او لان الملتقط يخاف الخطر او التهمة لو عرّف و ما شاكل ذلك - يسقط وجوب تعريفها. و المناسب وجوب التصدق بها و عدم جواز تملكها.

و في جواز دفع الملتقط اللقطة الي الحاكم الشرعي و سقوط وجوب التعريف عنه بذلك خلاف.

و المناسب دفع اللقطة - اذا اريد التصدق بها - الي خصوص الفقراء دون الاغنياء.

كما ان المناسب دفعها الي الغير و لا يكفي احتساب الملتقط لها علي نفسه اذا كان فقيرا.

و المستند في ذلك:

و انما حمل النهي علي الكراهة - بالرغم من ظهوره في التحريم - لدلالة موثقة زرارة: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن اللقطة فأراني خاتما في يده من فضة قال: ان هذا مما جاء به السيل و انا اريد ان أتصدق به»(1) علي جواز الالتقاط.

علي ان الجواز قضية واضحة في اذهان المتشرعة، و ذلك بنفسه صالح للقرينية علي حمل النهي علي الكراهة.

اما الاول فلان جواز اخذ لقطة الحرم لغرض تعريفها و ايصالها الي صاحبها لا ينافي جعله آمنا، فان المراد من جعله آمنا كون الانسان فيه آمنا علي نفسه و ماله من القتل و النهب و لو بحق.

و اما الثاني فلان الصحيحة بلحاظ ذيلها ادلّ علي الجواز.

و اما الثالث فلان تعبير «لا يصلح» بعد ملاحظة صحيحة فضيل السابقة يراد به الكراهة.

و عليه فالمناسب هو القول بالجواز مع الكراهة.

و قد يؤكد الجواز - مضافا الي ما تقدم - بصحيحة ابراهيم بن عمر عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «اللقطة لقطتان: لقطة الحرم و تعرّف سنة، فان وجدت صاحبها و الا تصدقت بها، و لقطة غيرها تعرف سنة فان لم تجد صاحبها فهي كسبيل مالك»(1).

تصدق بها، فان جاء طالبها بعد ذلك خيّره بين الاجر(1) و الغرم، فان اختار الاجر فله الاجر، و ان اختار الغرم غرم له و كان الاجر له»(2). و قد رواها المشايخ الثلاثة.

و تمكن المناقشة في سندها لا من ناحية حفص - فان امره سهل بالرغم من كونه عامي المذهب لتعبير الشيخ عنه: «له كتاب معتمد»(3) و ان الطائفة قد عملت باخباره(4) - بل من ناحية اخري.

اما طريق الشيخ فبلحاظ علي بن محمد القاساني - الذي لم يوثق بل غمز عليه احمد بن محمد بن عيسي علي ما نقل النجاشي(5) - و بالقاسم بن محمد المعروف ب «كاسولا» الذي قال عنه النجاشي: «لم يكن بالمرضي»(6).

و اما طريق الشيخ الكليني فهو ضعيف بذلك و بالارسال.

و اما طريق الشيخ الصدوق فهو ضعيف بالقاسم بن محمد حيث ان طريقه الي المنقري في مشيخة الفقيه يمر به(7).

و المناسب - بعد ضعف سند رواية حفص - الاستدلال بصحيحة علي بن جعفر عن أخيه عليه السّلام: «و سألته عن الرجل يصيب اللقطة فيعرّفها سنة ثم يتصدق بها فيأتي صاحبها ما حال الذي تصدّق بها؟ و لمن5.

ص: 94

الاجر؟ هل عليه ان يرد علي صاحبها او(1) قيمتها؟ قال: هو ضامن لها و الاجر له الا ان يرضي صاحبها فيدعها و الاجر له»(2).

و سندها تام لأنها بطريق قرب الاسناد و ان كانت ضعيفة ب «عبد اللّه بن الحسن» حيث انه مجهول الحال الا ان صاحب الوسائل رواها من كتاب علي بن جعفر و طريقه اليه صحيح علي ما أوضحنا في أبحاث سابقة.

و اما بالنسبة الي جواز التملك مع الضمان فقد يستدل عليه بصحيحة الحلبي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «اللقطة يجدها الرجل و يأخذها قال: يعرفها سنة فان جاء لها طالب و الا فهي كسبيل ماله»(3) الا انها لا تدل علي الضمان، و من هنا نحتاج الي ما يدل علي ذلك. و قد يستدل عليه برواية حنان: «سأل رجل ابا عبد اللّه عليه السّلام و انا اسمع عن اللقطة فقال: تعرّفها سنة فان وجدت صاحبها و الا فانت احق بها. و قال: هي كسبيل مالك.

و قال: خيّره اذا جاءك بعد سنة بين اجرها و بين ان تغرمها له اذا كنت اكلتها»(4) ، و لكنها ضعيفة ب «ابي القاسم» فانه مجهول الحال.

و الاولي ان يستدل علي ذلك:

اما بالاولوية، بتقريب ان الضمان اذا كان ثابتا في حالة التصدق فبالأولي يكون ثابتا في حالة التملك.

او بصحيحة علي بن جعفر عن اخيه موسي بن جعفر عليه السّلام:7.

ص: 95

«سألته عن رجل اصاب شاة في الصحراء هل تحلّ له؟ قال: قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: هي لك او لأخيك او للذئب فخذها و عرّفها حيث اصبتها، فان عرفت فردّها الي صاحبها، و ان لم تعرف فكلها و انت ضامن لها ان جاء صاحبها يطلب ثمنها ان تردها عليه»(1) ، بناء علي التعدي من الضالة الي اللقطة و عدم فهم الخصوصية لذلك.

ثم ان جملة: «و الا فهي كسبيل ماله» الواردة في صحيحة الحلبي قد يستفاد منها ان اللقطة تصير بعد التعريف و عدم العثور علي المالك ملكا للملتقط بلا حاجة الي قصده. و في المقابل قد لا يستفاد منها الا جواز التصرف و الانتفاع بها كما ينتفع بالملك. و تبقي القضية بعد هذا مرهونة باستظهار الفقيه.

و اما بالنسبة الي الاحتفاظ باللقطة بلا ضمان فيمكن استفادة جوازه من صحيحة الحلبي المتقدمة، فان جعل اللقطة كسبيل اموال الملتقط يدل بوضوح علي جواز الاحتفاظ بها من دون ضمان.

و اذا قلت: ان صحيحة علي بن جعفر الاخري: «و سألته عن الرجل يصيب اللقطة دراهم او ثوبا او دابة كيف يصنع؟ قال: يعرفها سنة، فان لم يعرف صاحبها حفظها في عرض ماله حتي يجيء طالبها فيعطيها اياه، و ان مات اوصي بها، فان اصابها شيء فهو ضامن»(2) قد دلت علي الضمان.

قلت: لا بدّ من حملها علي حالة التعدي او التفريط و الا كانت ساقطة عن الاعتبار لهجران مضمونها لدي الاصحاب.3.

ص: 96

دون حاجة الي قصده علي خلاف ما عليه المشهور بين الاصحاب من الحاجة الي ذلك.

فباعتبار ان جواز تملك مال الغير و التصرف فيه من دون احراز رضاه امر علي خلاف قاعدة «لا يحل دم امرئ مسلم و لا ماله الا بطيبة نفس منه»(1) و لا بدّ من الاقتصار علي المورد الذي دل الدليل فيه علي جوازه، و هو بعد التعريف سنة، و في غير ذلك يلزم تطبيق حكم مجهول المالك - بعد تعذر تطبيق حكم اللقطة التي هي مصداق من مصاديق مجهول المالك - و هو التصدق.

المصداقية، و هو غير جائز.

خلال عدم ثبوت الردع عنها.

هذا مضافا الي امكان استفادة ذلك من صحيحة عبد الرحمن العرزمي عن ابي عبد اللّه عن ابيه عليهما السّلام: «المنبوذ حر، فاذا كبر فان شاء توالي الي الذي التقطه و الا فليرد عليه النفقة و ليذهب فليوال من شاء»(1) الدالة علي لزوم رد النفقة بعد البلوغ اذا اراد ان يوالي الغير.

مالكه، و مع اليأس عنه يتصدق به.

و المستند في ذلك:

و اما انه مع اليأس عنه يتصدق به فلان ذلك حكم مجهول المالك علي ما يأتي إن شاء اللّه تعالي.

و اذا كان المالك معلوما و تعذر الوصول اليه و كسب الاجازة منه في تحديد كيفية التصرف فحكمه حكم المال المجهول مالكه.

و عليه فمن أخذ قلما او مسبحة او غير ذلك من الغير لقضاء حاجة فعلية له و لم يعرف ممن اخذ ذلك او كان يعرفه و لكن لا يعرف خبره فحكمه حكم مجهول المالك دون اللقطة.

و هكذا الحال في من اودع بعض اثاث بيته في دار شخص و سافر من دون ان يعرف خبره فانه يلزم تطبيق حكم مجهول المالك عليه دون اللقطة.

و هكذا الحال في سائر الأمثلة التي لا يكون فيها عنوان الضياع متحققا.

و من خلال هذا يتضح الحال في من تبدل حذاؤه او عباءته اشتباها فانه يجري في مثل ذلك حكم مجهول المالك و لا يجوز التصرف الا مع احراز رضا المالك. و في جواز المقاصة اشكال خصوصا اذا كان الاشتباه منه لا من الغير.

و المستند في ذلك:

و انما تعدينا الي مجهول المالك لأجل الغاء الخصوصية عرفا.

ص: 108

فاخباره عن تحققه نافذ، و الوكيل في بيع دار و نحوها بما ان له الحق في ايقاع ذلك فاخباره عن تحققه نافذ.

وَ أَخَذْتُمْ عَلي ذلِكُمْ إِصْرِي قالُوا أَقْرَرْنا (1) ، وَ آخَرُونَ اعْتَرَفُوا بِذُنُوبِهِمْ (2) ، أَ لَسْتُ بِرَبِّكُمْ قالُوا بَلي (3) فهو كالاستدلال بحكم العقل - بتقريب ان العاقل حيث انه لا يكذب علي نفسه بما يضره فاذا اقرّ علي نفسه بشيء حصل القطع بصدق المضمون المقر به - لا يخفي ما فيه.

له بينة ألزم بترتيب ما عليه من الآثار.

و المستند في ذلك:

تفريغها - علي تقدير المطالبة - و هو لا يتحقق الا بذلك.

ص: 114

ص: 116

افراد ما يحرم تناوله ما يحرم تناوله تارة يكون من الحيوان و اخري من غيره. و نقصر الحديث - خوف الاطالة - علي الاول.

و الحديث يقع تاره عن حيوان البحر، و اخري عن حيوان البر، و ثالثة عن الطيور، و رابعة عما يحرم من الحيوان المذبوح، و خامسة عن التحريم الطارئ علي الحيوان في حالات معينة.

و المستند في ذلك:

الصدوق أيضا و لكنه لم يثبت(1).

و علي اي حال يمكن التمسك لذلك بموثقة عمار بن موسي الساباطي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «سألته عن الربيثا فقال: لا تأكلها فانا لا نعرفها في السمك يا عمار»(2).

ان قلت: ان الربيثا التي هي مورد الموثقة قد وردت روايات تدل علي حليتها من قبيل صحيحة محمد بن اسماعيل بن بزيع: «كتبت الي ابي الحسن الرضا عليه السّلام: اختلف الناس عليّ في الربيثا فما تأمرني به فيها؟ فكتب عليه السّلام: لا بأس بها»(3). و لازم ذلك حمل النهي عن أكلها علي الكراهة، و معه فكيف يتمسك بالتعليل؟

قلت: ان ذلك لا ينافي حجية التعليل و جواز التمسك به، فانه علي اي حال يستفاد منه عدم حلية غير السمك، غايته بالنسبة الي خصوص الربيثا يلتزم بحليتها و ان لم تكن من السمك(4) للروايات الصريحة في جوازها.

و المارماهي و الزمّير و ما ليس له قشر من السمك حرام هو؟ قال لي: يا محمد اقرأ هذه الآية التي في الانعام قُلْ لا أَجِدُ فِي ما أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلي... (1) قال: فقرأتها حتي فرغت منها فقال: انما الحرام ما حرّم اللّه و رسوله في كتابه و لكنهم قد كانوا يعافون اشياء فنحن نعافها»(2) و غيرها.

و قد يجاب عنها اما بانه لا اعتبار بها بعد كثرة الروايات الدالة علي تقيّد الحل بالفلس او بلزوم حملها علي التقية.

و كلاهما كما تري، فان الجمع العرفي - بالحمل علي الكراهة - ما دام ممكنا فلا تصل النوبة الي ما ذكر، فان ذلك فرع التعارض المستقر المفروض عدمه.

و عليه فلا مناص لأجل ردها الا دعوي تسالم الاصحاب علي خلافها و هجرانهم لمضمونها حتي قال صاحب الجواهر: «لا تنبغي الوسوسة في الحكم المذكور خصوصا في مثل هذا الزمان الذي كاد يكون من ضروري المذهب»(3).

حَرَّمَ أَمِ الْأُنْثَيَيْنِ.. (1) .

ب - و بقطع النظر عن ذلك يكفينا اصل الحل.

و الخيل و البغال فقال: لا تأكلها»(1).

و ذكر في الجواهر ان بالامكان ترجيح الطائفة الاولي باعتبار موافقتها للكتاب الكريم و مخالفتها للعامة(2).

هذا و لكن المناسب الجمع بحمل الثانية علي الكراهة فان الاولي صريحة في الجواز و الثانية ظاهرة في التحريم، و العرف يجمع بتأويل الظاهر بحمله علي الكراهة بقرينة الصريح.

و عليه فالتعارض غير مستقر لا مكان الجمع العرفي بينهما، و معه لا تصل النوبة الي اعمال المرجحين السابقين فان اعمال المرجحات فرع التعارض المستقر، و المفروض عدمه.

و من خلال الجمع العرفي المتقدم اتضح وجه الحكم بكراهة اكل لحم الثلاثة.

بالخل و الخردل و الابزار؟ قلت: بلي، قال: لا بأس به»(1) ، و صحيحة محمد بن قيس عن ابي جعفر عليه السّلام: «قال في إيل يصطاده رجل فيقطعه الناس و الرجل يتبعه أ فتراه نهبة(2) ؟ قال: ليس بنهبة و ليس به بأس»(3) ، فان الأيل هو بقر الجبل.

و يبقي كبش الجبل لا رواية خاصة فيه الا انه يمكن التمسك لا ثبات حليته بقوله تعالي: ثَمانِيَةَ أَزْواجٍ مِنَ الضَّأْنِ اثْنَيْنِ وَ مِنَ الْمَعْزِ اثْنَيْنِ قُلْ آلذَّكَرَيْنِ حَرَّمَ أَمِ الْأُنْثَيَيْنِ (4) ، بناء علي تفسير الأنثيين بالاهلي و الوحشي، بل حتي لو فسر بالذكر و الانثي فبالامكان التمسك بالاطلاق.

عبد اللّه عليه السّلام: «كل ذي ناب من السباع و مخلب من الطير حرام»(1) ، و صحيح الحلبي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «لا يصلح اكل شيء من السباع، اني لا كرهه و اقذره»(2).

و مقتضي الصحيح الاول اعتبار وجود الناب بخلاف الصحيح الثاني فان مقتضاه عدم اعتبار ذلك علي تقدير وجود سبع لا ناب له.

و قد يجمع بحمل المطلق علي المقيد بناء علي ثبوت المفهوم للمقيد.

و هو وجيه لو لا موثقة سماعة: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن المأكول من الطير و الوحش فقال: حرّم رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله كل ذي مخلب من الطير و كل ذي ناب من الوحش فقلت: ان الناس يقولون: من السبع فقال لي:

يا سماعة السبع كله حرام و ان كان سبعا لا ناب له و انما قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله هذا تفضلا الي ان قال: و كل ما صف و هو ذو مخلب فهو حرام»(3) الدالة علي حرمة مطلق السبع.

ثم انه ورد في بعض الروايات ما يدل علي عدم حرمة السبع، من قبيل صحيحة محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام: «سئل عن سباع الطير و الوحش... فقال: ليس الحرام الا ما حرم اللّه في كتابه...»(4) و غيرها، الا انها ساقطة عن الحجية لهجران مضمونها بين الاصحاب.

ج - المسوخ، كالقردة و الخنازير و... و لا خلاف في تحريمها. و تدل6.

ص: 125

علي ذلك صحيحة الحلبي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «سألته عن اكل الضب فقال: ان الضب و الفأرة و القردة و الخنازير مسوخ»(1) ، و موثقة سماعة عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «حرّم اللّه و رسوله المسوخ جميعها»(2) و غيرهما.

د - الحشرات. و هي كل حيوان يأوي ثقوب الارض، كالحية و العقرب و الجرذ و الفأرة و... و لم يعرف خلاف في حرمتها، الا انه لا دليل علي ذلك سوي رواية دعائم الإسلام عن امير المؤمنين عليه السّلام: «انه نهي عن الضب و القنفذ و غيره من حشرات الارض»(3).

و تمامية الحكم المذكور تتوقف علي احد الامور التالية:

الاول: ان الرواية و ان كانت ضعيفة السند - باعتبار انها مرسلة بل هذا هو الطابع العام علي روايات دعائم الإسلام - الا انها تعود حجة بناء علي تمامية كبري انجبار الرواية الضعيفة بفتوي المشهور علي و فقها.

الثاني: البناء علي حجية الشهرة الفتوائية كمدرك لإثبات الحكم الشرعي كما هو رأي المشهور بعد الالتفات الي ان حرمة الحشرات امر مشهور لو لم تكن مجمعا عليها.

الثالث: ان الحكم بحرمة الحشرات اجماعي - علي ما قيل - و الاجماع حجة بالرغم من كونه محتمل المدرك، بتقريب ان المجمعين اما ان يكونوا قد استندوا الي رواية الدعائم، و هذا يدل علي حقانية مضمونها، او لم يستندوا اليها، و هذا يعني ان الاجماع تعبدي و قد6.

ص: 126

وصل الحكم المجمع عليه يدا بيد من المعصوم عليه السّلام.

و ينبغي الالتفات الي ان من مصاديق الحشرات الديدان فهي محرمة علي هذا، الا انه ينبغي ان يستثني من ذلك الديدان المتكونة في الفاكهة.

و الوجه في ذلك اما القصور في المقتضي، باعتبار ان الشهرة او الاجماع دليل لبي ينبغي الاقتصار فيه علي القدر المتيقن، و هو غير ذلك، او لوجود المانع و هو انعقاد سيرة المتشرعة علي التسامح مع ديدان الفاكهة.

هذه عناوين اربعة قد ثبت التحريم فيها.

و ربما يضاف اليها خامس، و هو عنوان الخبائث و يحكم بحرمة مثل الخنافس و الخفاش و القمل و غيرها من جهته - حتي مع فرض عدم دخولها تحت احد العناوين السابقة - استنادا الي مثل قوله تعالي:

يُحِلُّ لَهُمُ الطَّيِّباتِ وَ يُحَرِّمُ عَلَيْهِمُ الْخَبائِثَ (1) .

و هو وجيه لو كان المراد من الخبائث ما تشمئز منه النفوس و لم يحتمل كون المراد منها الاعمال السيئة.

هذا و قد ادعي الاجماع علي حرمة مثل الزنابير و الذباب و البق و الفراش و الديدان و ما شاكل ذلك.

و لعل النكتة كونها من الخبائث، بل ان بعضها هو من المسوخ - علي ما قيل - كالزنابير.7.

ص: 127

و يكفي عند فقدان العلامة الثانية وجود احد الامور الثلاثة و لا يلزم وجود جميعها.

و لا فرق في الاحكام المذكورة للطائر بين كونه طير بر او طير ماء.

و قد وقعت بعض الطيور الخاصة محلا للخلاف، كالغراب و اللقلق مثلا.

و المستند في ذلك:

قانصة»(1) ، و موثقة سماعة عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «كل من طير البر ما كانت له حوصلة و من طير الماء ما كانت له قانصة... و القانصة و الحوصلة يمتحن بهما الطير ما لا يعرف طيرانه و كل طير مجهول»(2) ، و رواية ابن بكير عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «كل من الطير ما كانت له قانصة أو صيصية أو حوصلة»(3).

و قد ورد في سند الاخيرة سهل. و الامر فيه ان كان سهلا فلا مشكلة و الا فحجيتها - من حيث علامية الصيصة التي لم ترد الا فيها - تبتني علي القول بكبري الانجبار.

و الوجه فيه:

اما بلحاظ ان فقدان الامور الثلاثة علامة علي العلامة المذكورة فقد اتضح مما سبق.

و اما ان اكثرية الصفيف لو حظت علامة علي اثبات السبعية و ان الملاك هو السبعية فيتضح بملاحظة موثقة سماعة المتقدمة في الرقم 4 من حيوان البر حيث قالت في بدايتها: «حرّم رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله كل ذي مخلب من الطير...»(1) ، و هذا يدل علي كون الميزان في التحريم كون الطير ذا مخلب، ثم قالت في ذيلها: «و كل ما صف و هو ذو مخلب فهو حرام»، و هذا يدل علي اخذ الصفيف علامة علي كون الطائر ذا مخلب و الا فمن المعلوم عدم اعتبار الاجتماع، بل قيل ان الوارد في بعض النسخ: «فهو ذو مخلب»(2) و هو واضح فيما ذكرناه.

و يترتب علي هذا انا لو علمنا بكون الحيوان ليس ذا مخلب فمجرد اكثرية الصفيف لا تكون موجبة لتحريمه.

و سئل عن طير الماء فقال: مثل ذلك»(1) صريحة في التعميم.

بقاعدة ليس الحرام الا ما حرّم اللّه في كتابه، كما تقدمت الاشارة الي ذلك عند البحث عن حرمة السباع - فتبقي صحيحة علي بن جعفر بلا معارض و يلزم الاخذ بمضمونها و الحكم بالحرمة.

و بهذا اتضح ان الحكم بالحرمة هو المناسب علي تقديرين، و الحكم بالحلية هو المناسب علي تقدير واحد.

و النخاع(1) ، و العلباءين(2) ، و حدقة العين(3) ، و الفرث.

و المستند في ذلك:

سندي. و بناء علي تمامية كبري الانجبار يمكن الافتاء بمضمونها. بل ان المحقق مال الي التحريم في المثانة و المرارة و المشيمة من جهة كونها من الخبائث(1).

و ان اصابك من عرقها فاغسله»(1) و غيرها.

و نسب الي الاسكافي و الشيخ الحكم بالكراهة دون التحريم. و لا وجه له - علي ما ذكر في الجواهر(2) - سوي الاصل الذي لا بدّ من رفع اليد عنه بالصحيحة.

و عن السبزواري الميل الي الكراهة أيضا بتقريب ان مستند التحريم اخبار لا تدل الا علي الرجحان، و هي معارضة في الوقت نفسه بالعمومات الدالة علي الحل(3).

و فيه: ان النهي ظاهر في التحريم، و معه لا مجال للعمل بالعمومات للزوم رفع اليد عن العموم بعد وجود المخصص له.

الشك، و هو كاف في عدم تطبيق حكم الجلال لدخول المورد تحت الشبهة المصداقية التي لا يجوز فيها التمسك بالعموم.

ينتفع بها».

ان كانت اكتست البيضة الجلد الغليظ فلا بأس بها»(1)..»

ص: 139

ص: 140

ص: 142

6 - قصد الذبح بقطع الاعضاء، فلا يكفي الذبح من السكران و الصبي و النائم، بل لا يكفي لو وقعت السكين علي الاعضاء و قطعتها او حرك الذابح السكين علي الاعضاء لا بقصد الذبح فتحقق حصوله مع التسمية.

7 - خروج الدم بالمقدار المتعارف مع تحريك الحيوان بعض اطرافه - كالرجل او الذنب او الاذن و ما شاكل ذلك - بعد الذبح. بل يلزم في الدم الخارج ان لا يكون متثاقلا في خروجه.

و قد يقال باختصاص اعتبار حركة بعض الاطراف في حلية الذبيحة فيما اذا شك في حياتها قبل الذبح، اما مع احرازها فلا يعتبر ذلك.

هذه شروط تحقق التذكية.

و لا تجوز ابانة رأس الحيوان عمدا او انخاعه(1) قبل خروج روحه و لكنه لا يحرم بذلك.

و الذبح بواسطة المكائن الحديثة جائز و لا اشكال فيه ما دامت الشروط المتقدمة متوفرة.

و المستند في ذلك:

ابتلاع السمك داخل الماء و هو حي او اكل بقية الحيوانات التي هي علي قيد الحياة ان امكن ذلك فيها - لان الآية الكريمة و ان حصرت الحل بالمذكي الا انها منصرفة الي الحيوان الذي ليس علي قيد الحياة، و معه يبقي الحي مشمولا لأصل البراءة.

علي قطع الاوداج، اما انه يلزم قطع جميعها او بعضها فليست بصدده، و معه تبقي صحيحة الشحام بلا معارض.

هذا و لكن تحفّظ الفقيه عن مخالفة المشهور باحتياطه في الفتوي امر مناسب.

و هل يلزم عند قطع الاعضاء بقاء الخرزة - المعبر عنها بالجوزة - في العنق او يجوز بقاؤها في الجسد؟

و الجواب: المهم تحقق قطع الاوداج كلا او خصوص الحلقوم، و اما بقاء الجوزة في هذا المحل او ذاك فغير مهم بعد فرض تحقق ما ذكر.

اجل قيل بان تلك الاعضاء الاربعة متصلة بالجوزة بحيث اذا لم تبق في العنق بتمامها و لم يقع الذبح من تحتها فلا يمكن تحقق قطعها، الا ان هذا مطلب آخر فان صحّ لزم ابقاء الجوزة في العنق للجهة المذكورة لا لأنه مطلوب في نفسه.

ب - ما دل علي الجواز بشكل مطلق، كصحيحة الحلبي: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن ذبيحة اهل الكتاب و نسائهم فقال: لا بأس به»(1) و غيرها.

ج - ما دلّ علي التفصيل بين سماع التسمية منهم فتحل الذبيحة و بين عدمه فلا تحل، كصحيحة حريز عن ابي عبد اللّه عليه السّلام و عن زرارة عن ابي جعفر عليه السّلام انهما قالا في ذبائح اهل الكتاب: «فاذا شهدتموهم و قد سموا اسم اللّه فكلوا ذبائحهم، و ان لم تشهدوهم فلا تأكلوا، و ان اتاك رجل مسلم فأخبرك انهم سموا فكل»(2) و غيرها.

د - ما دلّ علي عدم الحلية حتي مع التسمية، كرواية زيد الشحام:

«سئل ابو عبد اللّه عليه السّلام عن ذبيحة الذمي فقال: لا تأكله ان سمي و ان لم يسم»(3) ، و موثقة الحسين بن علوان عن جعفر عن أبيه عليهما السّلام: «ان عليا عليه السّلام كان يقول: كلوا من طعام المجوس كله ما خلا ذبائحهم فانها لا تحل و ان ذكر اسم اللّه عليها»(4).

الا ان هذه الطائفة لا بدّ من حذفها من الحساب لضعف سند الاولي بالمفضل بن صالح الذي لم يوثق بل ضعف، و اختصاص الثانية بالمجوسي الذي يحتمل ان يكون النهي عن ذبيحته من باب انه ليس من اهل الكتاب.

و عليه نبقي نحن و الطوائف الثلاث الاولي.

و قد يقال بترجيح الطائفة المانعة و حمل غيرها علي التقية - كما2.

ص: 147

اختار ذلك صاحب الجواهر(1) - باعتبار ان من يلقي نظرة علي اخبار المسألة يحصل له القطع بذلك، فلاحظ مثل صحيحة شعيب العقرقوفي حيث يقول: «كنت عند ابي عبد اللّه عليه السّلام و معنا ابو بصير و اناس من اهل الجبل يسألونه عن ذبائح اهل الكتاب فقال لهم ابو عبد اللّه عليه السّلام: قد سمعتم ما قال اللّه عز و جل في كتابه فقالوا له: نحب أن تخبرنا فقال لهم: لا تأكلوها. فلما خرجنا قال ابو بصير: كلها في عنقي ما فيها فقد سمعته و اباه جميعا يأمران بأكلها، فرجعنا اليه فقال لي ابو بصير:

سله فقلت له: جعلت فداك ما تقول في ذبائح اهل الكتاب فقال: أ ليس قد شهدتنا بالغداة و سمعت؟ قلت: بلي فقال: لا تأكلها»(2).

الا ان ما ذكر قابل للتأمل فان الحمل علي التقية فرع التعارض المستقر و عدم امكان الجمع العرفي، و هو في المقام ممكن، فانه بواسطة الطائفة الثالثة يمكن الجمع بين الطوائف بحمل الاولي علي حالة عدم تحقق التسمية و الثانية علي حالة تحققها.

بل يمكن تعميم التفصيل المذكور لغير الكتابي أيضا، فلاحظ صحيحة محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام: «كل ذبيحة المشرك اذا ذكر اسم اللّه عليها و انت تسمع و لا تأكل ذبيحة نصاري العرب»(3).

اجل هي معارضة بموثقة الحسين بن علوان المتقدمة، الا ان التعارض ليس مستقرا لإمكان حملها علي الكراهة بقرينة الصحيحة بعد ضعف احتمال كونها مخصصة للصحيحة - باستثناء المجوسي2.

ص: 148

من بين اقسام الكافر - و لو لأجل عدم القائل بذلك.

و النتيجة: ان مقتضي الصناعة هو التفصيل بين التأكد من تحقق التسمية فيحكم بالحل و بين عدمه فلا يحكم به، الا ان الشهرة بين الاصحاب علي عدم الحل مطلقا يحول دون جزم الفقيه بالتفصيل المذكور و من ثمّ تفرض عليه التنزل الي الاحتياط في الفتوي.

جاز الذبح به.

فيه. و يدل عليه قوله تعالي: فَكُلُوا مِمّا ذُكِرَ اسْمُ اللّهِ عَلَيْهِ (1) ، و قوله:

وَ لا تَأْكُلُوا مِمّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللّهِ عَلَيْهِ (2) ، و صحيحة محمد بن مسلم:

«سألت ابا جعفر عليه السّلام عن الرجل يذبح و لا يسمي قال: ان كان ناسيا فلا بأس اذا كان مسلما و كان يحسن ان يذبح و لا ينخع و لا يقطع الرقبة بعد ما يذبح»(3) و غيرها.

اجل مع تركها نسيانا لا تحرم للصحيحة المذكورة و غيرها، و هذا بخلاف تركها جهلا، فانها تحرم لا طلاق دليل الشرطية، و لاستفادة ذلك من تقييد نفي البأس في الصحيحة بالنسيان.

ان قلت: لما ذا لا نتمسك بحديث الرفع عن الناسي(4) مضافا الي الصحيحة.

قلت: ان حديث الرفع اما ان نتمسك به لرفع جزئية الذكر في حالة النسيان من دون اثبات تحقق التذكية بالباقي او نتمسك به لإثبات كلا المطلبين.

و الاول غير نافع، لأنه اذا لم يثبت تحقق التذكية بالباقي فلا يمكن الحكم بحلية الحيوان، فان الحلية فرع ثبوت التذكية، و المفروض عدم احرازها.

و الثاني غير ممكن لان حديث الرفع يتكفل النفي دون الاثبات.

اذن لا يمكن التمسك بحديث الرفع في المقام.1.

ص: 151

و هل تلزم العربية في الذكر؟ مقتضي اطلاق ادلة اعتبار الذكر عدمه و ان كان ذلك هو المناسب للاحتياط.

الحركة او خروج الدم.

هذا و لكن المناسب هو الثاني حتي لو اخترنا في تلك المسألة الاول.

و الوجه في ذلك: صحيحة ابي بصير: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن الشاة تذبح فلا تتحرك و يهراق منها دم كثير عبيط فقال: لا تأكل، ان عليا عليه السّلام كان يقول: اذا ركضت الرجل او طرفت العين فكل»(1) ، فانها تدل علي ان خروج الدم لا يكفي وحده بل لا بدّ من الحركة، و هذا واضح في ان تحقق احد الامرين لا يكفي في ثبوت التذكية فيتعين المصير الي الثاني، و هو اعتبار الاجتماع.

ثم ان اللازم في تحرك بعض الاطراف ان يكون بعد الذبح و لا يكفي كونه قبله لدلالة صحيحة ابي بصير عليه بوضوح.

سليم الفراء عن الحسين بن مسلم(1).

ب - الكليني عن محمد بن يحيي عن احمد بن محمد عن علي بن الحكم عن سليم الفراء عن الحسين بن مسلم(2).

ج - الحميري في قرب الاسناد عن احمد بن اسحاق عن بكر بن محمد عن ابي عبد اللّه عليه السّلام(3).

و الطريقان الاولان لا يخلوان من الاشكال من ناحية الحسين بن مسلم، فانه مجهول الحال و الا فبقية افراد السند لا مشكلة من ناحيتهم.

و اما الطريق الثالث فهو صحيح، فان صاحب الوسائل له طريق معتبر الي الحميري، حيث ان الشيخ الطوسي له طريق معتبر الي قرب الاسناد ذكره في الفهرست(1)، و صاحب الوسائل يروي الكتاب المذكور بطرق معتبرة تنتهي الي الشيخ الطوسي كما اشار الي ذلك في خاتمة الوسائل(2).

و اما الحميري فهو عبد اللّه بن جعفر الثقة الجليل(3).

و اما احمد بن اسحاق الاشعري فهو الثقة الجليل الذي تشرف نظره برؤية حجة اللّه في ارضه أرواحنا له الفداء(4).

و اما بكر بن محمد فهو الازدي الثقة(5).8.

ص: 155

و عليه فلا مشكلة من حيث سند الرواية، اذ يكفي في صحتها صحة بعض طرقها.

من الفتوي بالتحريم الي الاحتياط.

و اما نخع الذبيحة فتدل علي النهي عنه الصحيحة المتقدمة، بيد ان المشهور بين الاصحاب علي ما قيل هو الكراهة(1) ، بل عن الشيخ في مبسوطه نفي الخلاف عن ذلك(2) ، و معه يكون المناسب التنزل الي الاحتياط أيضا.

ثم انه بناء علي تحريم ابانة الرأس و الانخاع هل تحرم الذبيحة بذلك؟ اختار جمع من الاصحاب ذلك بدعوي ان الذبح الشرعي هو عبارة عن قطع الاوداج الاربعة فقط، فاذا اضيف شيء علي ذلك خرج الذبح عن كونه ذبحا شرعيا فلا يكون مبيحا و يجري ذلك مجري ما لو قطع عضو من اعضاء الحيوان فمات بسبب انضمام ذلك(3).

و فيه: ان مقتضي ما دلّ علي جواز الاكل عند فري الاوداج او خصوص الحلقوم عدم اشتراط حلية الاكل بما زاد علي ذلك. اجل بالنسبة الي الذكر و الاستقبال و غير ذلك خرج بالدليل المقيد. و اما بالنسبة الي الابانة و الانخاع فحيث لا يدل دليل تحريمهما علي تحريم الاكل فيعود ذلك مشمولا للإطلاق المتقدم.

هذا كله في حالة تعمد الابانة و الانخاع و الا فلا اشكال في عدم التحريم التكليفي و الوضعي لموثقة الحسين بن علوان عن جعفر عن ابيه عن علي عليهم السّلام: «اذا اسرعت السكين في الذبيحة فقطعت الرأس فلا6.

ص: 157

بأس بأكلها»(1) و غيرها.

هذا بناء علي كون كلمة «السكين» فاعلا، و اما بناء علي كونها مفعولا فيستفاد نفي الحرمة الوضعية حتي في حالة التعمد.

و اما الثالث فلعدم اعتبار السكين بعنوانه بل يكفي مطلق الحديد.

و اما الرابع فلان الفاصل الزمني اذا كان قليلا و لم يكن مانعا عرفا من صدق مقارنة ذكر اسم اللّه عند ذبح الحيوان فلا مشكلة.

و اما الخامس فباعتبار ان من يضغط علي الزر الكهربائي يصدق عليه عرفا عنوان الذابح فاذا ذكر اسم اللّه ذلك الحين و كان مسلما حسب الفرض فلا تبقي مشكلة.

و ذلك لأمرين:

أ - الاصل، حيث يشك في تحقق التذكية بالنحر، و الاصل عدمها.

ب - صحيحة صفوان: «سألت ابا الحسن عليه السّلام عن ذبح البقر من المنحر فقال: للبقر الذبح، و ما نحر فليس بذكي»(1) و غيرها.

و انما الاشكال في وجه عدم جواز تذكية الابل بالذبح بعد شمول اطلاق ادلة تحقق التذكية بفري الاوداج لها. و لا دليل يمكن التمسك به لتقييد الاطلاق المذكور سوي:

أ - التمسك بمثل صحيحة معاوية بن عمار: «قال ابو عبد اللّه عليه السّلام:

النحر في اللبة، و الذبح في الحلق»(2).

و فيه: انها تدل علي ان بعض الحيوانات تتحقق فيه التذكية بالنحر و لا تدل علي ان هذا البعض لا تتحقق فيه التذكية بغير النحر.

ب - التمسك بقوله تعالي: فَصَلِّ لِرَبِّكَ وَ انْحَرْ (3) ، فانه ظاهر في وجوب النحر و تعينه، و حيث لا يجب نحر غير الابل فيثبت وجوب النحر فيها و تعينه.

و فيه: ان من المحتمل ان يكون المقصود من الامر في كلمة «و انحر» رفع اليدين بالتكبير حالة الصلاة، كما دلت علي ذلك بعض الاخبار(4).

ج - التمسك برواية الشيخ الصدوق: «قال الصادق عليه السّلام: كلّ م.

ص: 160

منحور مذبوح حرام، و كلّ مذبوح منحور حرام»(1) ، فانها تدل علي ان ما ينحر يحرم اذا ذبح، و حيث ان الذي ينحر هو الابل فيلزم ان تكون حراما لو ذبحت.

و فيه: ان السند ضعيف بالارسال الا ان يبني علي حجية مراسيل الشيخ الصدوق التي هي بلسان قال، أو يبني علي حجية جميع روايات الفقيه اما لأنها مستخرجة من كتب مشهورة عليها المعول و اليها المرجع او لأنه لم يقصد فيه قصد المصنفين في ايراد جميع ما رووه بل قصد الي ايراد ما يفتي به و يحكم بصحته و يعتقد انه حجة فيما بينه و بين ربه تقدس ذكره و تعالت قدرته حسبما اشار اليه في مقدمة كتابه المذكور(2).

اما من لم يبن علي هذا و لا علي حجية الشهرة الفتوائية - التي هي منعقدة في مقامنا علي تعيّن النحر في الابل - فالحكم عنده بذلك مشكل.

و من هنا مال الشيخ الأردبيلي الي جواز ذبح الابل بمقتضي الصناعة و ان احتاط باعتبار انه طريق السلامة(3).

فباعتبار اطلاق ادلة اعتبارها و عدم اختصاصها بما اذا كانت التذكية بالذبح فلاحظ.

و المستند في ذلك:

الصيد، كما في صحيحة ابي عبيدة الحذاء عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «... قلت:

فالفهد قال: ان أدركت ذكاته فكل. قلت: أ ليس الفهد بمنزلة الكلب؟ قال:

لا، ليس شيء يؤكل منه مكلب(1) الا الكلب»(2) و غيرها.

بل قد يستفاد ذلك من قوله تعالي: قُلْ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّباتُ وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُكَلِّبِينَ تُعَلِّمُونَهُنَّ مِمّا عَلَّمَكُمُ اللّهُ فَكُلُوا مِمّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ وَ اذْكُرُوا اسْمَ اللّهِ عَلَيْهِ (3) ، فان تقييد الجوارح بقيد «مكلبين»(4) قد يفهم منه ان مطلق الجوارح لا يجوز الاصطياد بها بل بخصوص الكلاب التي قد دربت علي الاصطياد.

الا ان في مقابل ذلك روايات دلت علي تحقق التذكية بغير الكلب أيضا، كصحيحة زكريا بن آدم: «سألت ابا الحسن الرضا عليه السّلام عن الكلب و الفهد يرسلان فيقتل فقال: هما مما قال اللّه مُكَلِّبِينَ فلا بأس بأكله»(5) و غيرها.

و حيث ان التعارض بين الطائفتين مستقر فيلزم اعمال المرجحات، و بما ان الاولي هي الموافقة للكتاب الكريم بناء علي تمامية دلالته فيلزم ترجيحها. و مع التنزل يلزم ترجيحها أيضا للزوم حمل الثانية علي التقية بقرينة صحيحة الحلبي: «قال ابو عبد اللّه عليه السّلام: كان ابي عليه السّلام يفتي و كان يتقي و نحن نخاف في صيد البزاة و الصقورة، و اما4.

ص: 164

الآن فانّا لا نخاف و لا يحل صيدها الا ان تدرك ذكاته...»(1) و غيرها.

و مع التنزل و التسليم بالتساوي تتساقطان و يلزم الرجوع إلي الأصل، و النتيجة واحدة علي جميع التقادير.

و من خلال هذا يتضح التأمل فيما ينسب الي ابن ابي عقيل من جواز الاصطياد بغير الكلاب من السباع المعلمة كالفهد و النمر و غيرهما(2).

هذا كله بالنسبة الي الاصطياد بالكلب.

و اما الاصطياد بالسلاح فيأتي البحث عنه مستقلا إن شاء اللّه تعالي.

الذين لا تليق بهم الرواية عن غير الامام عليه السّلام او للبيان العام في جميع المضمرات الذي تقدمت الاشارة اليه في ابحاث سابقة.

و فيه: ان الروايات المذكورة معارضة بغيرها، كصحيحة الحلبي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «و اما ما قتله الكلب و قد ذكرت اسم اللّه عليه فكل منه و ان اكل منه»(1) و غيرها. و التعارض غير مستقر لإمكان الجمع عرفا بحمل الاولي علي الكراهة بقرينة الثانية.

و النتيجة انه لا دليل علي الشرط المذكور غير ان ما صار اليه مشهور الاصحاب هو مقتضي الاحتياط.

أ - التمسك باصالة عدم التذكية - كما صنع في الجواهر(1) - المقتصر في الخروج عنها بالمتيقن، و هو الارسال للصيد.

و فيه: ان ذلك لا وجه له بعد ثبوت الاطلاق في الآية الكريمة و غيرها.

ب - التمسك برواية ابي بكر الحضرمي - برواية علي بن ابراهيم في تفسيره - عن ابي عبد اللّه عليه السّلام حيث ورد في ذيلها: «اذا ارسلت الكلب المعلّم فاذكر اسم اللّه عليه فهو ذكاته»(2).

و فيه: انها ضعيفة دلالة و سندا.

اما دلالة فلأنها مسوقة لبيان وجوب التسمية عند الارسال لا لبيان وجوب الارسال و وجوب التسمية عنده.

و اما سندا فلان الحضرمي - عبد اللّه بن محمد الحضرمي - لم يوثق الا بناء علي وثاقة كل من ورد في اسانيد كامل الزيارة.

ج - التمسك برواية القاسم بن سليمان: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن كلب أفلت و لم يرسله صاحبه فصاد فأدركه صاحبه و قد قتله أ يأكل منه؟ فقال: لا»(3).

و فيه: انها قابلة للمناقشة دلالة و سندا.

اما دلالة فلاحتمال ان يكون عدم جواز الاكل من جهة عدم التسمية و ليس من جهة عدم الارسال.

و اما سندا فلعدم ثبوت وثاقة القاسم بن سليمان.1.

ص: 168

د - ان ذكر اللّه سبحانه حيث انه معتبر حين الارسال فيلزم لتحقيق المقارنة الارسال للاصطياد و لا يكفي استرسال الكلب من قبل نفسه.

و هذا وجيه بناء علي اعتبار المقارنة دون ما اذا لم نعتبرها او اعتبرناها في حالة الارسال دون الاسترسال.

و من خلال هذا كله يتضح ان الحكم باعتبار الشرط المذكور لا بدّ ان يكون مبنيا علي الاحتياط دون الفتوي.

و فيه: ان الرواية لو تمت سندا و لم يناقش من ناحية النوفلي - الذي لم تثبت وثاقته الا من خلال كامل الزيارة - فبالامكان المناقشة في دلالتها لاحتمال ان يكون الوجه في اعتبار ارسال المسلم هو عدم تحقق ذكر اللّه سبحانه من المجوسي او لعدم الاكتفاء بتدريبه و ليس لاعتبار الارسال من المسلم بعنوانه.

د - التمسك بالشهرة الفتوائية علي اعتبار اسلام المرسل.

و هذا وجيه بناء علي حجية الشهرة الفتوائية في اثبات الحكم.

و من خلال هذا يتضح ان الحكم باعتبار اسلام المرسل - عند من لا يقول بحجية الشهرة الفتوائيه - لا بدّ ان يكون مبنيا علي الاحتياط تحفظا من مخالفة المشهور بل دعوي عدم الخلاف في المسألة.

«قالا في الكلب يرسله الرجل و يسمي قالا: ان اخذته فادركت ذكاته فذكه»(1) و غيرها.

و منه يتضح الوجه في جواز الاصطياد بالبندقية، فانها مصداق للسلاح.

اجل يلزم في الطلقات ان تكون بنحو صالح للنفوذ في بدن الحيوان و خرقه، اما اذا لم تكن كذلك بل كانت تقتل الحيوان بسبب ضغطها او ما فيها من الحرارة المحرقة فلا يمكن الحكم بحلية الحيوان لصحيحة ابي عبيدة عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «اذا رميت بالمعراض(1) فخرق فكل، و ان لم يخرق و اعترض فلا تأكل»(2) و غيرها.

و هل يلزم في السلاح ان يكون من جنس الحديد؟ كلا تمسكا بالاطلاق.

و تذكية الجراد تتحقق بأخذه من الهواء و لو من الكافر و من دون ذكر اللّه سبحانه.

و المستند في ذلك:

اكلها؟ قال: ان اخذتها قبل ان تموت ثم ماتت فكلها و ان ماتت قبل ان تأخذها فلا تأكلها»(1).

و اما مثل صحيحة محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام: «لا تأكل ما نبذه الماء من الحيتان و ما نضب الماء عنه»(2) فلا بدّ من تقييده بما اذا لم يؤخذ حيا.

هذا و لكن ورد في بعض الروايات حل السمك بخروجه من الماء و اضطرابه و ان لم يؤخذ، كما في صحيحة زرارة: «قلت له: سمكة ارتفعت فوقعت علي الجدد فاضطربت حتي ماتت، آكلها؟ فقال: نعم»(3) و غيرها.

و الاضمار لا يضرها بعد كون المضمر من اجلاء الاصحاب الذين لا تليق بهم الرواية عن غير الامام عليه السّلام.

الا ان مثل الصحيحة المذكورة ان ثبت هجران الاصحاب لمضمونها كان ساقطا عن الحجية و الا فالحكم بعدم الاكتفاء بمثل ذلك لا بدّ ان يكون مبنيا علي الاحتياط تحفظا من مخالفة المشهور.

تجعل في الماء للحيتان فتدخل فيها الحيتان فيموت بعضها فيها فقال:

لا بأس، ان تلك الحظيرة انما جعلت ليصاد بها»(1) و غيرها. و بقرينة التعليل يتعدي الي غير الحظيرة من الاجهزة التي تعدّ للاصطياد.

هذا لو مات السمك في الحظيرة و نحوها بعد نضوب الماء.

و يمكن ان تستفاد من اطلاق الصحيحة الحلية و تحقق التذكية حتي علي تقدير الموت قبل نضوب الماء.

الا ان في مقابل ذلك رواية عبد المؤمن: «امرت رجلا ان يسأل لي ابا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل صاد سمكا و هنّ احياء ثم اخرجهن بعد ما مات بعضهن فقال: ما مات فلا تأكله، فانه مات فيما كان فيه حياته»(2).

و هي اذا لم يناقش في سندها - من ناحية عبد المؤمن نفسه باعتبار تردده بين عبد المؤمن بن القاسم الانصاري الثقة و بين غيره، و من ناحية ذلك الرجل الوسيط، حيث انه مجهول الحال - فبالامكان حملها علي الكراهة بقرينة صحيحة الحلبي، فان ذلك قد يكون اقرب عرفا من تقييد الصحيحة بحالة الموت بعد نضوب الماء.

و عليه فالحكم بحلية السمك لو مات في الحظيرة حتي قبل نضوب الماء وجيه تمسكا باطلاق الصحيحة بعد ردّ المعارض بما تقدم.

يكفي حتي مع ارجاع السمك الي الماء بل يفهم منه الاخذ المقيد بعدم الارجاع.

ب - التمسك بصحيحة ابي ايوب حيث: «سأل ابا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل اصطاد سمكة فربطها بخيط و ارسلها في الماء فماتت أ تؤكل؟ فقال: لا»(1).

المجوس من الجراد و السمك أ يحل أكله؟ قال: صيده ذكاته، لا بأس»(1) و غيرها.

و اما عدم اعتبار الإسلام في الصائد فتدل عليه الصحيحة المتقدمة و غيرها.

و اما عدم اعتبار ذكر اللّه سبحانه فيمكن استفادته من الصحيحة المتقدمة أيضا.

اجل هو مستفاد من اطلاقها، و معه فيمكن ان يقال ان الاطلاق المذكور معارض باطلاق قوله تعالي: وَ لا تَأْكُلُوا مِمّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللّهِ عَلَيْهِ (2) بنحو العموم من وجه، و الاطلاق الثاني ان لم يكن مقدما باعتبار كونه قرآنيا فلا أقلّ من التساقط و الرجوع الي اصالة عدم التذكية، و من ثمّ يكون ذكر اللّه سبحانه واجبا، و ينحصر المدرك لنفي الاعتبار - بعد اقتضاء الصناعة للاعتبار - بالتسالم.

و اثر التذكية في محلل الاكل حلية لحمه و طهارته و طهارة الجلد و جواز البيع بناء علي عدم جواز بيع الميتة النجسة.

و اثرها في محرم الاكل طهارة لحمه و جلده و حلية الانتفاع به فيما تعتبر فيه الطهارة، كجعل الجلد وعاء للدهن و نحوه.

هذا كله فيما اذا كان للحيوان نفس سائلة.

و اما اذا لم يكن له ذلك، فان كان محلل الاكل - كالسمك و الجراد - فاثر تذكيته حلية اللحم، و ان كان محرم الاكل - كالحية - فلا اثر لتذكيته.

و المستند في ذلك:

يدل بالاطلاق علي جواز لبسها في الصلاة، و من ثمّ علي قبولها للتذكية.

و كموثقة سماعة: «سألته عن جلود السباع أ ينتفع بها؟ فقال: اذا رميت و سميت فانتفع بجلده، و اما الميتة فلا»(1) و غيرهما.

اجل بالنسبة الي الحشرات - كالفار و ابن عرس - قد يدعي انصراف العمومات المذكورة عنها.

ص: 182

8 - قطائع الملوك و صفاياهم(1).

9 - غنائم الحرب الواقعة من دون اذن الامام عليه السّلام.

10 - ميراث من لا وارث له.

و المستند في ذلك:

ممتلكات الدولة التي تستعين بها علي ادارة شئونها.

و في الحديث الشريف: «الانفال هو النفل. و في سورة الانفال جدع الانف(1)»(2).

خربت... و كل ارض لا رب لها...»(1).

و مرسلة حماد المتقدمة و ان ورد فيها التقييد بالميتة الا انه لا مفهوم له لوروده مورد الغالب. هذا لو قطعنا النظر عن السند و الا فلا تعود صالحة للمعارضة.

و من خلال هذا يتضح ان الارض اذا لم يكن لها مالك فهي للإمام عليه السّلام او للدولة سواء كانت ميتة او عامرة، و اذا كان لها مالك فليست كذلك سواء كانت ميتة او عامرة، فان الارض ما دام لها مالك فمجرد موتها و خرابها لا يستوجب خروجها عن ملكه.

و بعض النصوص و ان كانت مطلقة و تعدّ كل ارض خربة جزءا من الانفال من دون تقييد بعدم وجود رب لها - كما في صحيحة حفص بن البختري المتقدمة و غيرها - الا انه بقرينة الروايات الاخري و تسالم الفقهاء لا بدّ من تقييدها بذلك، فلاحظ موثقة اسحاق بن عمار المتقدمة، حيث ورد فيها: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن الانفال فقال: هي القري التي قد خربت و انجلي اهلها... و كل ارض لا رب لها...»، فلو كان الخراب وحده كافيا لصيرورة الشيء من الانفال فلا داعي الي التقييد بالانجلاء او عدم وجود رب لها.

اجل هناك كلام في الارض المملوكة بالاحياء(2) هل تزول ملكية المحيي لها بطرو الخراب عليها او لا، و قد دلت صحيحة الكابلي الآتية ان شاء اللّه تعالي و غيرها علي زوالها، الا ان ذلك خاص بما اذا كانة.

ص: 186

سبب الملك هو الاحياء دون ما لو كان مثل الارث و الشراء.

و عمومه لكل ما يغنمه المسلمون من الكفار بغير قتال، و لعل المشهور هو الاول، حيث قيدوا القسم المذكور بالارض، الا ان المستفاد من الصحيحتين السابقتين العموم.

ان قلت: انه قد ورد في صحيحة محمد بن مسلم عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «ان الانفال ما كان من ارض لم يكن فيها هراقة دم...»(1) و غيرها التقييد بالارض، و حيث ان ذلك وارد مورد التحديد فيدل علي المفهوم، و من ثمّ يلزم تقييد الصحيحتين السابقتين به.

قلنا: انه لا بدّ من رفع اليد عن المفهوم و حمل الصحيحة علي بيان بعض افراد الانفال دون افادة الحصر لصراحة صحيحة معاوية المتقدمة في الاستيعاب و الشمول و عدم الفرق بين الارض و غيرها.

فيها، ضرورة انه لا معني لوجوب الخمس علي غير الامام عليه السّلام ما دامت هي ملكا له. مضافا الي ان ظاهرها كون الباقي بعد الخمس هو للمخرج باصل الشرع لا بتمليك الامام عليه السّلام.

ثانيهما: التفصيل بين المعادن المستخرجة من ارض الانفال و بين المستخرجة من غيرها فالاولي هي من الانفال بخلاف الثانية. و يساعد علي التفصيل المذكور ان بعض النسخ في موثقة اسحاق المتقدمة قد اشتملت علي كلمة «فيها» بدل «منها» اي و المعادن في الارض التي لا رب لها، بل ان من الوجيه كون ذلك هو المقصود حتي بناء علي كون النسخة «منها» فالضمير لا يرجع الي الانفال بل الي ما ذكرناه.

و لعل البحث المذكور علمي بحت و لا اثر عملي له لان التخميس واجب علي كل حال و انما الكلام في أربعة الأخماس الباقية هل هي ملك للمخرج بتحليل من اللّه ابتداء او بتمليك من الامام عليه السّلام.

الارض المفتوحة عنوة و محياة حين الفتح بل تكون للإمام عليه السّلام.

كما ان لازم ذلك أيضا ان تكون للإمام عليه السّلام لو فرض وجودها في ملك خاص بالغير.

للإمام و ليس للناس فيها سهم...»(1) و غيرهما.

و لعل الجواب واضح، فان اطلاق الآية الكريمة قابل للتقييد. و ما تضمنته الصحيحة يمكن تخريجه اما علي التحليل منه عليه السّلام لذلك الشخص او علي الاذن له في تلك الغزوة.

و اما النحو الثاني فتنتقل الارض فيه بالاحياء الي المحيي ملكا او حقا، و المعدن باستخراجه الي المخرج، و الآجام بحيازتها الي الحائز.

و اما ما كان من النحو الثالث - كالماء و الطيور و الاسماك و ما شاكل ذلك - فيملك بالحيازة.

و المستند في ذلك:

يستشير امير المؤمنين عليه السّلام في ذلك. و في مشاركة عمار في تلك المعارك و تولي سلمان ولاية المدائن بل قبول الامام الحسن عليه السّلام التوجه الي محاربة يزدجرد دلالة واضحة علي ذلك.

و هذا الجواب ان صحّ و ثبت تحقق الاذن فهو و الا فبالامكان ان يجاب بان الحكم في الصحيحة المتقدمة بكون ارض السواد للمسلمين بعد معلومية اعتبار الاذن يدل بالالتزام علي صدورها منه عليه السّلام. و الحمل علي التقية بعد امكان الافتراض المذكور لا وجه له.

الذي يحتاج الي دليل، بخلاف كون الشيء ليس مملوكا لأحد بل لكل شخص الحق في تملكه بالحيازة فانه لا يحتاج الي دليل، بل هو مقتضي الاصل المستفاد من مثل قوله تعالي: خَلَقَ لَكُمْ ما فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً (1).

ب - التمسك بسيرة المتشرعة، فانها منعقدة علي تملك الماء و الطيور و الاسماك و الحيوانات و الاعشاب و ما شاكل ذلك بالحيازة، و لا يحتمل نشوء مثل السيرة المذكورة عن تهاون و تسامح، فانها منعقدة في حق جميع المتشرعة، و ذلك يكشف عن وصولها يدا بيد من معدن العصمة و الطهارة.

و مما يؤيد ذلك في الجملة رواية محمد بن سنان عن ابي الحسن عليه السّلام: «سألته عن ماء الوادي فقال: ان المسلمين شركاء في الماء و النار و الكلاء»(2) و غيرها.

ملكية جميع المسلمين لها. بل قد يقال بانه لا معني لملكية جميع المسلمين لها الا استحقاقهم لصرف واردها في مصالحهم، و لا يتصور معني صحيح لملكية الجميع لها الا ذلك.

و يمنعها و يخرجهم منها كما حواها رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله و منعها الا ما كان في ايدي شيعتنا فانه يقاطعهم علي ما في ايديهم و يترك الارض في ايديهم»(1) التي يستفاد منها جملة من الامور، و هي:

أ - ان الارض بأجمعها ملك للّه سبحانه.

ب - ان الارض ما دامت ملكا له سبحانه فمن حقه ان يملّكها لمن اراد من عباده.

ج - انه سبحانه قد ملّك الارض عباده المتقين، و هم اهل البيت عليهم السّلام، فجميع الكرة الارضية - علي هذا - هي لأهل البيت عليهم السّلام(2).ل.

ص: 197

د - انهم عليهم السّلام قد تنازلوا عن الارض لكل من احياها مقابل اداء الخراج.

ه - ان كل من لم يواصل احياء الارض حتي خربت فلبقية المسلمين الحق في احيائها و يكون المحيي الجديد احق بها.

و - ان الشيعة - أعزّهم اللّه تعالي - لهم الحق في احياء الارض بدون مقابل تفضلا منهم عليهم السّلام عليهم.

و الفترة الزمنية التي لوحظ فيها هذا الحكم الاخير و ان كانت هي فترة ظهور القائم - ارواحنا له الفداء - الا انه يمكن ان يفهم من ذلك التعميم.

و في المقام تساؤل علمي محصله: ان الارض اذا كانت لأهل البيت عليهم السّلام فصدور الاذن في الاحياء من احدهم يبقي ساري المفعول طيلة فترة حياة صاحب الاذن فقط و لا يمكن استفادة العمومية لمثل زماننا.

و هذا و ان كان مجرد احتمال و لكنه كاف في الحكم بلزوم الاقتصار علي الفترة المتيقنة.

و الجواب: ان الاحتمال المذكور و ان كانت بعض النصوص لا تأباه الا انه بملاحظة بعضها الآخر ضعيف بل منتف، ففي صحيحة الكابلي نلاحظ ان امير المؤمنين عليه السّلام يأمر بدفع الخراج الي الائمة الطيبين الطاهرين الذين يأتون من بعده حتي يظهر القائم - ارواحنا له الفداء - و هذا لا يلتئم مع الاحتمال المذكور.

من الامام عليه السّلام او الدولة الي المحيي و صيرورتها ملكا شخصيا له، و يحتمل بقاء ملكيتها السابقة علي ما هي عليه و لا يتولد للمحيي سوي أولويته من غيره في التصرف فيها.

و قد صار مشهور الفقهاء الي الاحتمال الاول تمسكا بظهور اللام في قولهم عليهم السّلام: «من أحيا ارضا مواتا فهي له» في افادة الملكية.

في حين صار الشيخ الطوسي الي الاحتمال الثاني، حيث يقول:

«فاما الموات فانها لا تغنم و هي للإمام خاصة، فان احياها احد من المسلمين كان اولي بالتصرف فيها و يكون للإمام طسقها(1)»(2).

و قد صار الي ذلك أيضا الفقيه السيد محمد بحر العلوم قدّس سرّه في بلغته(3).

و يمكن توجيه ذلك بان فرض الاجرة - المعبر عنها بالطسق - لا يتناسب مع انتقال العين الي المحيي بل يتناسب مع انتقال المنفعة فقط.

و اما اللام فلا ظهور لها في الملك فانها جارية مجري قول مالك الأرض للفلاحين عند تحريضهم علي عمارة الارض: من عمرها و حفر انهارها فهي له، فانه ليس المقصود انتقال العين الي الفلاح بل أحقيته من غيره و تقدمه علي من سواه.

و تملكها بعد اخراج خمسها.

و الوجه في ذلك امران:

أ - انعقاد السيرة القطعية بين المتشرعة علي ذلك.

ب - التمسك بصحيحة محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام: «سألته عن معادن الذهب و الفضة و الصفر و الحديد و الرصاص فقال: عليها الخمس جميعا»(1) و غيرها، فانها تدل بوضوح علي ملكية المخرج لما اخرجه من المعدن بعد التخميس.

ثم ان المعادن علي قسمين: ظاهرة و باطنة(2).

و قد قال كثير من الفقهاء عن المعادن الظاهرة بانها تملك بمقدار ما يحوزه الشخص منها حتي لو كان ذلك المقدار زائدا عن حاجته، و عن المعادن الباطنة بانها تملك للمنقّب فيما اذا وصل الي المعدن نفسه، و اما اذا حفر و لم يصل اليه كان ذلك تحجيرا يفيد الأحقية و الاولوية دون الملكية.

و في مقابل هذا قول آخر يري ان الشخص لو نقّب و وصل اليا.

ص: 200

المعدن فلا يملك الا مقدار حاجته دون ما زاد عليها بأضعاف مضاعفة و يبقي الاستثمار بمجموع المعدن حقا للدولة او للإمام عليه السّلام بوصفه الولي الشرعي.

و وجه القول المذكور: اننا لا نملك نصا شرعيا يدل علي ان الحيازة سبب للملك ليتمسك باطلاقه لإثبات تحقق الملكية حتي للمقدار الزائد عن حاجة الشخص، بل المدرك هو السيرة الممتدة الي عصر التشريع حيث كان الفرد يحوز المعدن من دون صدور ردع شرعي عن ذلك، و من الواضح ان ما انعقدت عليه السيرة ذلك الحين هو الحيازة في حدود حاجة الفرد نفسه و لم توجد في تلك الفترة الاجهزة الحديثة التي يتمكن الفرد من خلالها من حيازة ما يزيد علي حاجته بأضعاف مضاعفة.

و عليه يبقي المقدار الزائد علي الحاجة بلا دليل يدل علي تملك الحائز له، و من ثم يبقي علي حالته السابقة، و هي كونه من المشتركات العامة.

هذا كله بالنسبة الي المعادن الظاهرة.

و اما المعادن الباطنة فحيث ان فيها حفرا يصل الشخص من خلاله الي المعدن فقد يقال ان الحفر نفسه نحو من الإحياء و الحيازة للمعدن، و بما ان إحياء الشيء و حيازته سبب لتملكه فيلزم ان يكون الحفر مع الوصول الي المعدن سببا لتملكه، و مع عدم الوصول اليه سببا للتحجير و الاولوية.

و في الجواب عن ذلك يمكن ان يقال: انّا لو سلمنا بكون ذلك نحوا من الإحياء و الحيازة لمجموع المعدن الا انه لا نملك دليلا يدل علي

ص: 201

تحقق ملك مجموع المعدن بهذا النحو من الإحياء و الحيازة علي ما تقدم توضيحه.

و اذا قلت: ان الدليل موجود، و هو مثل صحيحة محمد بن مسلم المتقدمة الدالة علي تعلق الخمس بالمعدن عند استخراجه، فانها تدل بالالتزام علي تملك المخرج للباقي مهما بلغ مقداره بعد اخراج الخمس.

قلنا: ان مثل الصحيحة المذكورة ناظرة الي المورد الذي يفترض فيه تملك الشخص للمعدن باستخراجه له، اما ما هو ذلك المورد فليست ناظرة اليه.

او لقاعدة الناس مسلطون علي اموالهم(1) مدفوعة بان الاصل المذكور معارض باصل البراءة من حرمة الاستيلاء و الاخذ من دون رضا الحافر.

و تطبيق قاعدة السلطنة فرع كون تمام ماء العين مالا للحافر، و ذلك عين المتنازع فيه.

و كان تاركا لبعض رحله فيه فهو احق به من غيره.

و وضع الرحل قبل دخول وقت الصلاة بقصد الاستفادة من المحل عند دخوله لا يولّد حقا لصاحب الرحل مع افتراض الفاصل الزمني المعتد به.

و المستند في ذلك:

و الاول لا يمكن الجزم به.

و الثاني لا ينفع لان سيرة العقلاء لا تكون حجة الا في فرض الجزم بعدم الردع عنها ليتحقق العلم بالامضاء، و الجزم المذكور لا يمكن حصوله بعد مثل رواية عقبة بن خالد عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «قضي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله بين... اهل البادية انه لا يمنع فضل ماء ليمنع فضل كلاء»(1).

و اذا قيل: ان الرواية المذكورة ضعيفة السند بعقبة نفسه و بعبد اللّه بن محمد بن هلال فانهما مجهولا الحال.

قلنا: ان احتمال صدور الرواية موجود جزما، و معه فكيف يحصل الجزم بعدم صدور الردع؟

و بكلمة اخري: ان احتمال صدور الردع و لو بسبب وجود رواية ضعيفة يكفي لعدم حجية السيرة.

و هذه نكتة مهمة في باب السيرة العقلائية تنبغي مراعاتها.

هذا كله مضافا الي امكان ان يقال باشتمال المقام علي رواية تامة السند تردع عن السيرة، و هي موثقة ابي بصير عن ابي عبد اللّه عليه السّلام:

«نهي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله عن النطاف و الاربعاء. قال: و الاربعاء ان يسني مسناة فيحمل الماء فيسقي به الأرض ثم يستغني عنه فقال: فلا تبعه و لكن اعره جارك. و النطاف ان يكون له الشرب فيستغني عنه فيقول:أ.

ص: 205

لا تبعه، اعره اخاك او جارك»(1).

و النتيجة من كل هذا: انه لا دليل علي تبعية عين الماء و المعادن و نحوهما للأرض في الملكية بل ذلك باق علي الاباحة العامة الا اذا فرض تصدي مالك الارض نفسه للحفر و التنقيب فان ذلك يولّد له اولوية علي غيره و لكن في حدود حاجته علي ما تقدم توضيحه سابقا.

ثم انه لا ينبغي ان يفهم من الحكم بعدم تبعية العين او المعدن لصاحب الارض في الملكية جواز دخول الآخرين في تلك الارض لمحاولة التوصل الي ذلك، كلا انه تصرف في مال الغير من دون اذنه، و هو لا يجوز، و لكنه لو فرض عصيان شخص لذلك و تعديه علي الحق المذكور و دخوله ارض الغير و استخراجه المعدن و نحوه كان ذلك له و احق به من غيره بالرغم من عصيانه في المقدمة.

بل يمكن تصوير ذلك من دون عصيان في المقدمة، كما لو حاول الشخص المذكور الوصول الي المعدن من خلال حفر طريق في اعماق الارض من ارضه الي ارض الغير المشتملة علي المعدن، انه في مثل ذلك لا يلزم التصرف في ملك الغير لان المالك لأرض لا يملكها الي منتهي تخومها و لا الي عنان السماء - بل الي ما يمكن ان يصل في تصرفه اليه - لعدم قيام دليل علي ذلك بل الدليل قائم علي عكسه، و لذا لا يعدّ سير الطائرات في أجواء السماء و سير الحفارات في الاعماق الساحقة للأرض تصرفا في املاك الآخرين.

مدرك تحقق الملكية بالحيازة ليس الا السيرة، و هي تقتضي ملكية الحائز نفسه دون غيره. و مجرد قصد الحيازة عن الغير لا يجعل الغير حائزا حقيقة.

مالكا للبيضة، و هذا بخلافه في المعدن فانه لا يعدّ عرفا نماء للحيازة الا بنحو المجاز.

ب - انه بعقد الاجارة يصدق عنوان الحائز حقيقة علي المستأجر، فالحيازة حيازته، و لازم ذلك تملكه للمعدن باعتبار انه حائز حقيقة.

و فيه: ان اقصي ما يترتب علي عقد الاجارة صيرورة المستأجر مالكا لحيازة الاجير لا انه حائز حقيقة.

و مع التنزل فيمكن القول بان دليل التملك بالحيازة حيث انه السيرة التي هي دليل لبي فينبغي الاقتصار فيه علي القدر المتيقن، و هو ما لو تحققت الحيازة و تمّ صدقها حقيقة بتصدي الشخص نفسه دون اجيره.

ج - ان مقتضي اطلاق ادلة صحة الاجارة صحة كل اجارة بما في ذلك الاجارة علي الحيازة، و لازم ذلك تملك المستأجر لما يحوزه الاجير و الا كانت بلا منفعة عائدة الي المستأجر فتكون سفهية و باطلة.

اذن الاجارة علي الحيازة ما دامت صحيحة بمقتضي اطلاق ادلة صحة الاجارة فيلزم تملك المستأجر لما يحوزه الاجير.

و فيه: ان ادلة صحة الاجارة تدل علي صحتها في كل مورد لا تكون فيه سفهية، اي انها مشروطة بعدم كونها سفهية، و في المقام اذا لم يملك المستأجر ما يحوزه الاجير يلزم كون الاجارة سفهية و غير مشمولة لأدلة صحة الاجارة، و اذا كان يملك ذلك فلا تكون سفهية و من ثمّ تكون مشمولة لأدلة صحة الاجارة. و يترتب علي هذا انّا لو شككنا في المقام في تملك المستأجر لما يحوزه الاجير فسوف نشك في سفهية الاجارة و عدمها، و مع الشك المذكور لا يصح التمسك باطلاق

ص: 208

ادلة صحة الاجارة لإثبات صحتها لأنه تمسك بالاطلاق في الشبهة المصداقية، و هو غير جائز لان الحكم لا يثبت موضوعه.

د - ان السيرة العقلائية في زماننا قائمة علي تملك المستاجر لما يحوزه الاجير، فلاحظ عمليات التنقيب عن المعادن التي تتم علي ايدي مجموعة من العمال من خلال تعاقد بعض الشركات معهم، و هل يحتمل أحد ان المالك لتلك المعادن المستخرجة هم العمال دون الشركة؟

و فيه: ان الاستشهاد بمثال الشركة المذكور قابل للمناقشة، فان السيرة و ان كانت منعقدة في زماننا علي ما ذكر الا ان ذلك غير نافع ما لم يثبت امتدادها الي عصر المعصوم عليه السّلام ليكون سكوته و عدم ردعه عنها كاشفا عن امضائها، و من الواضح ان الامتداد المذكور ان لم يجزم بعدمه فلا أقل من الشك فيه، و معه فلا يمكن الحكم بحجيتها.

الا انه بالرغم من هذا يمكن التمسك بالسيرة، بتقريب انه اذا قيل لشخص اذهب الي تلك الشجرة و اقتطف ثمارها مقابل كذا اجرة او بدونها حكم بكونها للمستأجر او الموكل. ان هذا امر قريب في السيرة العقلائية، و من البعيد جدا عدم امتداد مثل السيرة المذكورة الي عصر المعصوم عليه السّلام، و حيث انه لم يردع عنها فيثبت امضاؤها.

و اذا ثبتت السيرة في المثال المذكور فلا بدّ لأجل التعدي الي مثال الشركات و ما شاكله من ضم مقدمة لا بدّ من بحثها في مسألة السيرة من علم اصول الفقه، و هي ان المقدار الذي يراد استكشاف امضائه من قبل الشارع بواسطة السيرة هل ينبغي الاقتصار فيه علي مقدار ما انعقدت عليه السيرة في عصر المعصوم عليه السّلام علي مستوي العمل بالفعل، او يتعدي الي ما تقتضيه النكتة العقلائية للسيرة بدائرتها

ص: 209

الوسيعة بالرغم من بروز بعضها لا جميعها علي مستوي العمل؟

و قد اختار كل واحد من الاحتمالين بعض الاعلام(1).

و نحن اذا اخترنا الاحتمال الاول لم يمكنّا التعدي الي مثال الشركات و لكن اذا اخترنا الاحتمال الثاني امكن ذلك كما هو واضح.

د - ما هو المنقول عن ابن نما شيخ المحقق الحلي من ان التحجير حيث انه يعدّ شروعا في الاحياء فيكون مفيدا للملك كالإحياء لإطلاق قوله صلّي اللّه عليه و آله: «من أحيا ارضا مواتا فهي له»(1).

و لعل هذا هو أوجه ما يمكن التمسك به في المقام و لكنه بناء عليه يكون التحجير مفيدا للملك دون حق الاولوية.

ب - التمسك برواية محمد بن اسماعيل عن بعض اصحابه عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «قلت له: نكون بمكة او بالمدينة او الحيرة او المواضع التي يرجي فيها الفضل فربما خرج الرجل يتوضأ فيجيء آخر فيصير مكانه فقال: من سبق الي موضع فهو احق به يومه و ليلته»(1).

و فيه: انه ضعيف سندا بالارسال و دلالة باعتبار ان مضمونه مهجور لدي الاصحاب حيث يلتزمون بدوران الاحقية مدار شغل المحل و ليس مدار اليوم و الليلة.

ج - التمسك بموثقة طلحة بن زيد عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «قال امير المؤمنين عليه السّلام: سوق المسلمين كمسجدهم فمن سبق الي مكان فهو احق به الي الليل...»(2).

و فيه: انه من حيث السند و ان امكن الحكم باعتباره - اذ لا مشكلة فيه الا من حيث طلحة، و هو و ان لم يوثّق بالخصوص و لكن يكفي لاعتباره تعبير الشيخ عنه في الفهرست بان له كتابا معتمدا(3) - الا ان دلالته قابلة للتأمل، فان تحديد الفترة ب «الي الليل» ان كان راجعا الي السوق و المسجد معا فيرده ما تقدم من عدم التزام الاصحاب بتحديد الفترة الي الليل. و ان كان راجعا الي السوق فقط - باعتبار ان فترة الحاجة الي السوق تتحدد بذلك و يبقي المسجد يدور الامر فيه مدار الحاجة من دون تحديد بالليل - فهذا و ان كان وجيها، و لكنه غير نافع لان لازمه زوال الحق بانتفاء الحاجة و مفارقة المحل سواء نوي العود2.

ص: 212

أم لا، و سواء أ بقي شيء من الرحل أم لا.

د - التمسك بمرسلة ابن ابي عمير عن بعض اصحابنا عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «سوق المسلمين كمسجدهم»(1).

و فيه: انه لو قيل باعتبار السند - من جهة ان ابن ابي عمير لا يروي و لا يرسل الا عن ثقة حسبما ذكر الشيخ في العدة(2) - فالدلالة ضعيفة لان المراد منها مردد بين احتمالين، فاما ان يكون المقصود ان سوق المسلمين كمسجدهم في ان من سبق يكون احق من غيره، او يكون المقصود هو احق من غيره ما دام شاغلا للمحل، و كلاهما لا ينفعان.

اما الاول فلعدم تحديد مقدار الاحقية فيه.

و اما الثاني فلان لازمه ارتفاع الاحقية بمفارقة المحل كما تقدم.

و من خلال هذا يتضح ان الاستناد الي الروايات لإثبات الحكم المذكور مشكل.

و لعل الاولي التمسك بسيرة العقلاء، فانها منعقدة في الاماكن العامة المشتركة علي عدم سقوط الحق بمفارقة المحل بعد ابقاء شيء من الرحل فيه. و حيث ان السيرة المذكورة لم يردع عنها فتكون ممضاة و حجة.

اجل لا بدّ ان تكون فترة المفارقة قصيرة فان ذلك هو القدر المتيقن من السيرة.

فلعدم دلالة دليل عليه.

اجل قد يقال بان عنوان السبق المذكور في مرسل محمد بن اسماعيل و موثقة طلحة صادق بمجرد وضع الرحل فتثبت الاحقية بذلك.

و لكن قد تقدمت المناقشة في السند و الدلالة معا فلاحظ.

هذا اذا كان الفاصل الزمني طويلا.

و اما اذا كان قصيرا فقد يدعي انعقاد سيرة العقلاء في الاماكن العامة المشتركة علي ثبوت الحق بذلك.

ص: 214

ص: 216

و الولاء علي ثلاثة انحاء مترتبة: ولاء العتق ثم و ولاء ضامن الجريرة(1) ثم ولاء الامامة.

و مع تحقق المصداق للولاء السابق لا تصل النوبة الي الولاء اللاحق.

و الارث بالولاء لا تصل النوبة اليه الا بعد فقدان جميع طوائف النسب بخلاف الارث بالزوجية فانه يجتمع مع الارث بالنسب.

و المستند في ذلك:

أ - الام مع عدم الولد للميت و ان نزل و عدم الاخوة علي تفصيل يذكر في باب الحجب.

ب - الاخ و الاخت من الام مع التعدد.

6 - و اما السدس فهو لثلاثة:

أ - لكل واحد من الابوين مع فرض وجود الولد للميت و ان نزل.

ب - الام مع وجود الاخوة للأبوين او للأب علي تفصيل يذكر في باب الحجب.

ج - الاخ الواحد من الام او الاخت الواحدة منها.

و المستند في ذلك:

وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ (1) .

و تقييد البنت بما اذا كانت واحدة باعتبار ان فرض الاكثر الثلثان.

و تقييد الاخت بكونها للأبوين او للأب لما سيأتي من ان الاخت من الام فقط ترث الثلث مع التعدد و السدس مع وحدتها.

و التقييد بما اذا لم يكن معها اخ باعتبار انه مع وجوده يكون الارث بالقرابة.

اَلثُّمُنُ مِمّا تَرَكْتُمْ (1) .

و قد اتضح الوجه في تعميم الولد للنازل مما تقدم. كما اتضح الوجه في اشتراك الزوجات في الثمن بالسوية مع التعدد.

الامام عليه السّلام يرد عليه الفاضل عن النصف.

3 - من يرث بالفرض تارة و بالقرابة اخري، كالأب، فانه يرث السدس بالفرض مع وجود الولد و بالقرابة مع عدمه. و كالبنت و البنات فانهن يرثن مع الابن بالقرابة و بدونه بالفرض، الي غير ذلك من الموارد.

4 - من لا يرث الا بالقرابة، كالابن، و الاخوة للأبوين او للأب، و الجد، و الاعمام و الاخوال.

5 - من لا يرث بالفرض و لا بالقرابة بل بالولاء، و هو المعتق و ضامن الجريرة و الامام عليه السّلام.

و المستند في ذلك:

و في مقابل ذلك صحيحة اخري لأبي بصير عن ابي عبد اللّه عليه السّلام:

«رجل مات و ترك امرأته قال: المال لها»(1).

و قد يجمع اما بحمل الثانية علي تبرعه عليه السّلام بحصته او بحمل الزوجة علي كونها من الاقارب فانها ترث جميع المال، كما دلّ عليه صحيح محمد بن القاسم بن الفضيل: «سألت ابا الحسن الرضا عليه السّلام عن رجل مات و ترك امرأة قرابة ليس له قرابة غيرها قال: يدفع المال كله اليها»(2).

«لا يكون الردّ علي زوج و لا زوجة»(1) فلا بدّ من تأويله او رد علمه الي اهله لعدم مقاومته للروايات الكثيرة التي كادت تصل الي حدّ السنة القطعية.

و منه يتضح ان ما ينسب الي الديلمي من الميل الي كون الباقي للإمام عليه السّلام(2) لا يمكن المصير اليه.

من بعض الارث فيكون حجبه حجب نقصان. و مصاديق كل واحد من القسمين قد اشير اليها في المتن.

عليها الدية تسلّمها الي ابيه، و ان كان حين طرحته علقة او مضغة فان عليها اربعين دينارا او غرّة(1) تؤديها الي ابيه. قلت له: فهي لا ترث ولدها من ديته مع ابيه؟ قال: لا، لأنها قتلته فلا ترثه»(2) و غيرها.

حميمه و هو من اهل البغي و هو وارثه أ يرثه؟ قال: نعم لأنه قتله بحق»(1).

و المنقري المعروف بابن الشاذكوني و ان كان ثقة، و هكذا الحال بالنسبة الي حفص، فانه ثقة، الا ان طريق العلمين الي المنقري ضعيف بالقاسم بن محمد الاصفهاني الذي لم تثبت وثاقته فلاحظ (2) ، الا ان ذلك لا يمنع من التمسك بها علي مستوي التأييد.

او عصبتها»(1).

و يمكن الجواب بأن مقتضي التعليل في صحيحة الحلبي نفي التوارث مطلقا. و الموثقة المذكورة يمكن حملها علي حالة كون الوط ء من طرف المرأة بالشبهة كما ذكره صاحب الوسائل في ذيل الموثقة فلاحظ.

فامر متسالم عليه. و يدل عليه صحيح ابي العباس(1) عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «اذا ترك الميت اخوين فهم اخوة مع الميت حجبا الام عن الثلث، و ان كان واحدا لم يحجب الام. و قال: اذا كنّ اربع اخوات حجبن الام عن الثلث لأنهن بمنزلة الاخوين. و ان كنّ ثلاثا لم يحجبن»(2). و يمكن ان يستفاد من التعليل المذكور فيه حاجبية الاخ الواحد اذا اجتمع مع الاختين.

و فيه: انه ان لم يكن ظاهرا في الثاني فلا أقلّ من شموله له فيتمسك بالاطلاق او احتمال شموله فيتمسك بعدم الاستفصال.

و مثال الثالثة لو فرض ان الوارث بنت واحدة لا غير.

و الاولي لا اشكال فيها.

و الثانية هي مورد العول(1) الذي ذهب اليه غيرنا و قالوا بورود النقص علي جميع ذوي الفروض علي نسبة فرضه كما يرد النقص علي الديّان بنسبة دينهم.

و ذهبت الامامية الي استحالة العول و ان النقص يدخل علي بعض منهم دون بعض، ففي المثال السابق يدخل النقص علي الاخت من الابوين.

و الثالثة هي مورد التعصيب الذي ذهب اليه غيرنا، بمعني اعطاء الزائد للعصبة(2) - و هم الذكور من اقارب الميت ممن ينتسب اليه من دون واسطة كالأخ او بواسطة ذكر كالعم(3) و ابنه و ابن الاخ(4) - فلو ترك الميت بنتا يدفع اليها نصف المال و يدفع النصف الآخر للأخ او ابنه ان كان او للعم او ابنه.

و قالت الامامية ببطلان ذلك و لزوم ردّ النصف الثاني الي البنت نفسها.

هذا اذا كان جميع الورثة ذوي فروض. و في ذلك ينحصر مورد العول و التعصيب.

اما اذا كان بعضهم ذا فرض دون بعض دفع الي ذي الفرض فرضه و أعطي الباقي لغيره.ي.

ص: 234

و اما اذا لم يكن في الورثة ذو فرض - كما في الاعمام و الاخوال - قسمت بينهم التركة علي بيان يأتي فيما بعد ان شاء اللّه تعالي.

و المستند في ذلك:

المسألة مسألة المباهلة لذلك»(1).

و قد تبع ابن عباس في خلافه هذا مولاه امير المؤمنين عليه السّلام كما سيتضح.

عباس يقول: ان الذي يحصي رمل عالج ليعلم ان السهام لا تعول من ستة فمن شاء لاعنته عند الحجر ان السهام لا تعول من ستة»(1).

سمي لهم شيئا»(1).

و النقل في الصحيحة و ان كان عن زرارة دون الامام عليه السّلام الا انه لا يحتمل كونه اجتهادا من زرارة بعد صحبته الاكيدة للإمامين الباقر و الصادق عليهما السّلام - و التي اطلع خلالها علي صحيفة الفرائض المكتوبة بخط امير المؤمنين و املاء رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله(2) - التي لا تبقي معها حاجة الي إعمال الاجتهاد، خصوصا في مثل الحكم المذكور الذي هو توقيفي محض و لا يقبل الاجتهاد.

و مما يؤيد الضابط المتقدم حديث ابن عباس: «... سبحان اللّه العظيم أ ترون ان الذي أحصي رمل عالج عددا جعل في مال نصفا و نصفا و ثلثا فهذان النصفان قد ذهبا بالمال فأين موضع الثلث؟ فقال له زفر بن أوس البصري: فمن اول من اعال الفرائض؟ فقال: عمر بن الخطاب لما التفت الفرائض عنده و دفع بعضها بعضا فقال: و اللّه ما أدري أيكم قدّم اللّه و أيكم أخّر و ما أجد شيئا هو أوسع من ان اقسّم عليكم هذا المال بالحصص فادخل علي كل ذي سهم ما دخل عليه من عول الفرائض و ايم اللّه لو قدّم من قدّم اللّه و أخّر من أخّر اللّه ما عالت فريضة فقال له زفر: و ايها قدّم اللّه و ايّها أخّر؟ فقال: كل فريضة لم يهبطها اللّه عن فريضة الا الي فريضة فهذا ما قدّم اللّه و اما ما أخّر فلكل7.

ص: 238

فريضة اذا زالت عن فرضها لم يبق لها الا ما بقي فتلك التي أخّر، فاما الذي قدّم فالزوج له النصف فاذا دخل عليه ما يزيله عنه رجع الي الربع لا يزيله عنه شيء، و الزوجة لها الربع فاذا دخل عليها ما يزيلها عنه صارت الي الثمن لا يزيلها عنه شيء، و الام لها الثلث فاذا زالت عنه صارت الي السدس و لا يزيلها عنه شيء، فهذه الفرائض التي قدّم اللّه.

و اما التي أخّر ففريضة البنات و الاخوات لها النصف و الثلثان فاذا ازالتهن الفرائض عن ذلك لم يكن لهن الا ما بقي فتلك التي أخّر، فاذا اجتمع ما قدّم اللّه و ما أخّر بدئ بما قدّم اللّه فأعطي حقه كاملا فان بقي شيء كان لمن أخّر، و ان لم يبق شيء فلا شيء له»(1).

و الرواية و ان لم تسند الي معدن العصمة و الطهارة بل الطريق الي ابن عباس لا يخلو من مناقشة الا ان كل ذلك لا يمنع من الاستناد اليها علي مستوي التأييد.

رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله بمفهوم قوله: ما ان تمسكتم بهما لن تضلوا ابدا»(1). و قد تابع قدّس سرّه في ذلك مولاه و مولي كل مؤمن و مؤمنة حيث قال عليه أفضل الصلاة و السلام: «يا ايتها الامة المتحيرة بعد نبيها لو كنتم قدّمتم من قدّم اللّه و أخّرتم من أخّر اللّه و جعلتم الولاية و الوراثة لمن جعلها اللّه ما عال ولي اللّه(2) و لا طاش سهم من فرائض اللّه(3) و لا اختلف اثنان في حكم اللّه و لا تنازعت الامة في شيء من أمر اللّه. ألا و عند علي علمه من كتاب اللّه فذوقوا و بال امركم و ما فرطتم فيما قدمت أيديكم و ما اللّه بظلام للعبيد»(4).

و اذا اجتمع الزوج او الزوجة مع الابوين معا كان للزوج النصف - لو فرض - و للزوجة الربع - لو فرضت - و للأم الثلث و الباقي للأب.

و اذا انفرد الابن كان له تمام المال بالقرابة.

و اذا انفردت البنت كان لها التمام أيضا.

و اذا اجتمعا كان للذكر مثل حظ الأنثيين.

و اذا انفرد الابنان او الابناء كان لهما او لهم تمام المال بالسوية.

و اذا انفردت البنتان او البنات كان لهما اولهنّ التمام بالسوية أيضا.

و اذا اجتمعا كان للذكر مثل حظ الأنثيين.

و يقوم اولاد الاولاد و ان نزلوا مقام الاولاد في مقاسمة الابوين و حجبهما عن اعلي السهمين الي أدناهما.

و لا يرث ولد الولد مع وجود الولد و ان كان انثي.

و يرث - ولد الولد - نصيب من يتقرب به، فولد البنت يرث نصيب امه ذكرا كان او انثي، و يرث ولد الابن نصيب ابيه ذكرا كان او انثي.

و لو كان للميت اولاد بنت و اولاد ابن كان لأولاد البنت الثلث نصيب امهم يقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين و لأولاد الابن الثلثان نصيب ابيهم يقسم بينهم كذلك.

و يحبي الولد الاكبر الذكر للميت بأربعة اشياء من تركة ابيه: ثياب بدنه، و خاتمه، و سيفه، و مصحفه.

و المستند في ذلك:

و اما ان الام ترث جميع المال مع انفرادها فلان لها الثلث بالفرض و الباقي بالقرابة.

الابوان، و الابن، و البنت. هذا هو الاصل لنا في المواريث، فاذا ترك الرجل ابوين و ابن ابن او بنت بنت فالمال للأبوين، للأم الثلث و للأب الثلثان، لان ولد الولد انما يقومون مقام الولد اذا لم يكن هناك ولد و لا وارث غيره و الوارث هو الاب و الام. و قال الفضل بن شاذان رحمه اللّه خلاف قولنا في هذه المسألة و اخطأ قال: ان ترك ابن ابنة و ابنة ابن و ابوين فللأبوين السدسان و ما بقي فلبنت الابن من ذلك الثلثان و لابن البنت من ذلك الثلث تقوم ابنة الابن مقام ابيها و ابن البنت مقام امه. و هذا مما زلّ به قدمه عن الطريقة المستقيمة، و هذا سبيل من يقيس»(1).

و علّق المحقق علي رأي الصدوق بقوله: «و هو متروك»(2). و زاد صاحب الجواهر ان بالامكان تحصيل الاجماع علي خلافه(3).

و يمكن الاستدلال للمشهور بوجهين:

1 - التمسك بقوله تعالي: وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ فَإِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ وَلَدٌ وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ (4) ، فان مقتضي كلمة «ولد» فيها الشمول لولد الولد و ان نزل، و اذا كان ولد الولد حاجبا للأبوين الي السدسين فلازم ذلك ان لا يكون لهما معه جميع المال و الا فلمن يكون الباقي؟

2 - التمسك بالنصوص الخاصة، كصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «بنات الابنة يرثن اذا لم يكن بنات كنّ مكان1.

ص: 243

البنات»(1) ، و موثقة اسحاق بن عمار عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «ابن الابن يقوم مقام ابيه»(2).

و في مقابل هذا قد يستدل الشيخ الصدوق بوجهين أيضا:

1 - التمسك بقاعدة الاقرب يمنع الابعد.

2 - التمسك بصحيحة سعد بن ابي خلف عن ابي الحسن عليه السّلام:

«بنات الابنة يقمن مقام البنات اذا لم يكن للميت بنات و لا وارث غيرهن، و بنات الابن يقمن مقام الابن اذا لم يكن للميت اولاد و لا وارث غيرهن»(3) ، و نحوها صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج(4) ، بتقريب انهما دلا علي ان شرط القيام مقام الابن و الابنة فقدان الوارث، و مع وجود الابوين يصدق وجود الوارث.

و الجواب:

اما بالنسبة الي الوجه الاول فلا معني للتمسك به بعد وجود النص الدال علي القيام.

و اما بالنسبة الي الوجه الثاني فيمكن القول بتحقق معارضة بنحو العموم من وجه بين الصحيحتين الاوليتين من جانب و الصحيحتين الاخيرتين من جانب آخر، فان الاوليتين تدلان باطلاقهما علي قيام الابناء مقام آبائهم حتي مع وجود الابوين للميت، و الاخيرتين تدلان باطلاقهما علي اشتراط القيام بعدم وجود وارث بما في ذلك4.

ص: 244

الابوان. و مع التعارض نرجع الي اطلاق الآية الكريمة: وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ (1) الدال علي ارث ولد الولد مع الابوين بالبيان المتقدم، و نأخذ به اما كمرجح أو كمرجع بعد التساقط، و النتيجة واحدة علي كلا التقديرين.

لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ... (1) . و لو لا قاعدة الاقرب لشاركوا آباءهم في الارث(2).

و التأمل في ذلك واضح بعد ملاحظة الوجهين السابقين.

من الذكور»(1).

و صحيحة حريز عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «اذا هلك الرجل و ترك ابنين فللأكبر السيف و الدرع و الخاتم و المصحف، فان حدث به حدث فللأكبر منهم»(2).

و صحيحة ابي بصير عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «الميت اذا مات فان لابنه الاكبر السيف و الرحل و الثياب ثياب جلده»(3).

و المعروف بين الاصحاب تحديد المحبو بالاربعة المتقدمة الا انه لا يوجد نص يجمعها بل هي كما تراها. و من هنا صار البعض الي الاستحباب مستندا في ذلك الي اختلاف الاخبار في بيان العدد كما و كيفا.

و قد علّق علي ذلك صاحب الجواهر بان الاختلاف المذكور لا يصلح قرينة علي الاستحباب ضرورة عدم كون مطلق الاختلاف دالا علي ذلك و الا فاغلب الاخبار في غالب الاحكام مختلفة. نعم لو بلغ الاختلاف الي حدّ اوجب القطع بارادة الاستحباب كما في اخبار البئر اتجه الحكم به، و ليس المقام من ذلك قطعا.

ثم اضاف قائلا: علي ان من المحتمل ارادة القميص من الدرع لا الحديد و يلحق به غيره من ثياب البدن بالإجماع. و اشتمال الخبر علي ما لا يقول به احد من الطائفة لا يخرجه عن الحجية و الا كان ذلك نقضا علي القائلين بالاستحباب أيضا لأنه لم يحك عن احد منهم استحباب5.

ص: 247

غير الاربعة.

هذا حصيلة ما افاده صاحب الجواهر(1).

و التعارض بين ظاهر الاصحاب و ظاهر الاخبار واضح. و الا نسب تحفظا من مخالفة الظاهرين المذكورين المصير الي التصالح بنحو من الانحاء.

ثم انه بناء علي ما صار اليه الاصحاب هل يحكم باختصاص الذكر الاكبر بالاربعة مجانا او بالقيمة؟ المنسوب الي المرتضي قدّس سرّه كونه بالقيمة. و ثمرة خصوصية الاكبر هي الاختصاص بالعين من بين الورثة(2).

و فيه: ان ظاهر الاخبار المتقدمة هو المجانية فلاحظ.

و للأخ المنفرد من الام و الاخت المنفردة منها المال كله السدس بالفرض و الباقي يرد بالقرابة.

و للاثنين فصاعدا من الاخوة من الام ذكورا او اناثا او ذكورا و اناثا المال كله ثلثه بالفرض و الباقي بالقرابة يقسم بينهم بالسوية و ليس بالتفاضل.

و كلالة الاب فقط تقوم مقام كلالة الابوين عند فقدها و لا ترث معها.

و الجد اذا انفرد له المال كله لأب كان او لام. و كذا الحال في الجدة اذا انفردت.

و لو اجتمع جد او جدة او هما لام مع جد او جدة او هما لأب كان لمن يتقرب بالام الثلث بالسوية و لمن يتقرب بالاب الباقي للذكر مثل حظ الأنثيين.

و المستند في ذلك:

أُخْتٌ فَلِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ فَإِنْ كانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذلِكَ فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُثِ (1) انما عني بذلك الاخوة و الاخوات من الام خاصة. و قال في آخر سورة النساء: يَسْتَفْتُونَكَ قُلِ اللّهُ يُفْتِيكُمْ فِي الْكَلالَةِ إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ يعني اختا لأب و أم او اختا لأب...»(2).

و اما ان الباقي يرد عليهما بالقرابة فواضح لآية وَ أُولُوا الْأَرْحامِ .

و اما ان الاثنين فصاعدا من الاخوة للأم يرثون جميع المال فواضح، اذ الثلث يرثونه بالفرض لقوله تعالي في الآية السابقة: فَإِنْ كانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذلِكَ فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُثِ ، و الباقي يرثونه بالقرابة لآية وَ أُولُوا الْأَرْحامِ .

اما كيف نثبت لزوم تقسيم الباقي - المردود بالقرابة - بالسوية أيضا بعد الالتفات الي اختصاص الآية الكريمة الدالة علي التسوية في التقسيم بخصوص الثلث المدفوع بالفرض؟ يمكن اثبات ذلك اما ببيان ان الثلث اذا كان يقسّم بينهم بالسوية بنص الآية الكريمة فيلزم ذلك في غير الثلث أيضا لعدم احتمال الفرق او ببيان ان التفاضل في التقسيم هو الذي يحتاج الي دليل - و الا فوحدة سبب الاستحقاق تقتضي التساوي في كيفيته - و قد ثبت ذلك في حق الاخوة من الابوين او الاب لقوله تعالي في آخر سورة النساء: وَ إِنْ كانُوا إِخْوَةً رِجالاً وَ نِساءًء.

ص: 251

فَلِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ (1) ، و في حق الاولاد لقوله تعالي: يُوصِيكُمُ اللّهُ فِي أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ (2) ، و لم يثبت في حق الاخوة من الام فيلزم الحكم بالتساوي.

الميت منه فيحجبه»(1).

ب - موثقة محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام: «اذا لم يترك الميت الا جدّه من قبل ابيه و جدّ ابيه و جدته من قبل امه و جدة امه كان للجدة من قبل الام الثلث و سقط جدة الام و الباقي للجد من قبل الاب و سقط جد الاب»(2).

و سند الشيخ الي ابن فضال و ان اشتمل علي الزبيري الذي لم يوثّق الا ان الامر فيه سهل بناء علي كفاية شيخوخة الاجازة في اثبات الوثاقة.

يفهم ان الجدة للأب هي بمنزلة الاخت للأب، و حيث يلزم التفاضل بين الاخ و الاخت للأب اذا اجتمعا فيلزم ذلك في الجد و الجدة للأب أيضا.

و اما لزوم التساوي في جدودة الام فيمكن الاستدلال لا ثباته بأن التفاضل هو المحتاج الي اثبات و الا فالمناسب هو التساوي كما تقدم بيانه.

اللّهِ »(1). و بضم عدم القول بالفصل و ملاحظة التعليل يتعدي الي العم و العمة.

هذا و لكن المنسوب الي الفضل بن شاذان قسمة المال نصفين اذا اجتمع الخال و الجدة للأم(2).

فهو المشهور. و يدل عليه خبر سلمة بن محرز عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «قال في عم و عمة: للعم الثلثان و للعمة الثلث»(1). و لكنه ضعيف بسلمة لعدم ثبوت و ثقاته الا ان يبني علي كبري الانجبار بعمل المشهور او بوثاقة كل من روي عنه احد الثلاثة.

و صحيحة الخزاز المتقدمة لا يمكن التمسك بها في المقام فلاحظ.

و الاولي كما قيل الرجوع الي الصلح.

قيمة لا عينا.

و المستند في ذلك:

ذلك عدة روايات، كصحيحة زرارة عن ابي جعفر عليه السّلام: «ان المرأة لا ترث مما ترك زوجها من القري و الدور و السلاح و الدواب شيئا، و ترث من المال و الفراش و الثياب و متاع البيت مما ترك. و تقوّم النقض(1) و الابواب و الجذوع و القصب فتعطي حقها منه»(2) و غيرها، فانها تدل في صدرها علي نفي ارث الزوجة من الارض عينا و قيمة، و في ذيلها علي ثبوت ارثها من قيمة ما علي الارض، و في الوسط علي ثبوت ارثها من المنقولات، بل لا حاجة في هذا الاخير إلي دلالة رواية كما هو واضح.

و يبقي السلاح و الدواب - المذكوران في الصدر - لا بدّ من الحاقهما ببقية المنقولات و رفع اليد عن ظهور الصحيحة لاتفاق الاصحاب علي ذلك.

ثم انه في مقابل هذه الصحيحة و غيرها صحيحة الفضل بن عبد الملك و ابن ابي يعفور عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «سألته عن الرجل هل يرث من دار امرأته او ارضها من التربة شيئا او يكون في ذلك بمنزلة المرأة فلا يرث من ذلك شيئا؟ فقال: يرثها و ترثه من كل شيء ترك و تركت»(3) ، فانها تدل علي ان الزوجة كالزوج ترث من جميع التركة.

و قد ينسب العمل بمضمون الصحيحة المذكورة الي الاسكافي(4).9.

ص: 258

و اجيب عنها بانها محمولة علي التقية(1). و ربما يؤيد ذلك ان ظاهر كلام السائل المفروغية في الاوساط التي كان يعيشها عن عدم ارث الزوجة من جميع التركة فلاحظ.

و في المسألة قول بارث الزوجة من عين الارض علي تقدير كونها ذات ولد. و ربما يظهر اختيار ذلك من المحقق(2).

و قد يستدل عليه بصحيحة عمر بن اذينة: «النساء اذا كان لهن ولد اعطين من الرباع»(3) ، فان الرباع جمع ربع بمعني المنزل.

و يردها: انها مقطوعة. و لا قطع بنقلها عن الامام عليه السّلام، و الظن لا يغني من الحق شيئا.2.

ص: 259

ص: 260

ص: 262

أ - الزاني او الزانية اذا لم يكونا محصنين.

ب - المرأة الزانية و لو كانت محصنة اذا زني بها غير البالغ.

3 - و الرجم ثالثة. و ذلك في الزاني المحصن و الزانية المحصنة اذا كان الزاني بها بالغا.

4 - و الجلد و الرجم معا رابعة. و ذلك في الشيخ الزاني او الشيخة المزني بها اذا كانا محصنين.

5 - و خامسة يلزم الجلد و جزّ(1) شعر الرأس و النفي من البلد لفترة سنة.

و ذلك في الرجل البكر(2) اذا زني.

و الاحصان في الرجل لا يتحقق الا مع حريته و كونه ذا زوجة دائمة قد دخل بها و هو متمكن من وطئها متي شاء و لا يمتنع عليه ذلك لغيبة او حبس او ما شاكل ذلك.

و الاحصان في المرأة لا يتحقق الا مع حريتها و كونها ذات زوج دائم قد دخل بها.

و لا يثبت الحدّ بالزنا الا مع البلوغ و العقل و الاختيار و العلم بالحكم و الموضوع.

و لا يثبت الزنا في حق شخص الا بامرين: اقراره اربع مرات او قيام البينة عليه التي هي عبارة عن شهادة اربعة رجال عدول او ثلاثة و امرأتين بل يثبت بشهادة رجلين و اربع نساء غايته يثبت بذلك الجلد دون الرجم.

و يعتبر في شهادة الشهود ان تكون عن حس و رؤية مع وحدة المشهود بهل.

ص: 264

زمانا و مكانا، و لو شهدوا من دون ذلك حدّوا هم دون المشهود عليه.

و يلزم اداء الشهود للشهادة سوية فلو شهد بعضهم حدّوا حدّ القذف و لم ينتظر اتمام العدد.

و يلزم الاسراع في اقامة الحدود بعد اداء الشهادة و لا يجوز تأجيلها.

و يدفن الرجل اذا اريد رجمه الي حقويه(1) و المرأة الي موضع الثديين.

و يبدأ الامام بالرجم ان كان الزنا قد ثبت بالاقرار و يبدأ الشهود بذلك ان كان قد ثبت بواسطة البينة.

و يستحب اعلام الناس به ليحضروه بل يجب حضور طائفة عند اقامته.

و ينبغي ان تكون الا حجار صغارا.

و يجلد الزاني و هو قائم علي الحالة التي و جد عليها ان عاريا فعاريا و ان كاسيا فكاسيا و يتقي الوجه و المذاكير.

و تجلد الزانية و هي جالسة مرتدية ثيابها.

و يؤمر من يراد رجمه باغتسال غسل الميت و يكفن و يحنط ثم يرجم الي ان يموت و يصلي عليه بعد ذلك و يدفن في مقابر المسلمين.

و المستند في ذلك:

الكتاب الكريم: اَلزّانِيَةُ وَ الزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ (1) ناطق بذلك.

بن بزيع: «سألت الرضا عليه السّلام عن الرجل يجامع المرأة قريبا من الفرج فلا ينزلان متي يجب الغسل؟ فقال: اذا التقي الختانان فقد وجب الغسل.

فقلت: التقاء الختانين هو غيبوبة الحشفة؟ قال نعم»(1).

عبد اللّه بن مهران عمن ذكره عن ابي عبد اللّه عليه السّلام(1). و لكنهما لضعف سندهما - الاولي بعامر لعدم ثبوت وثاقته، و الثانية بالارسال و بمحمد بن عبد اللّه الذي لم تثبت وثاقته أيضا - لا تصلحان للمعارضة.

و اذا قلت: ان موثقة ابي بصير عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «اذا زني الرجل بذات محرم حد حدّ الزاني الا انه اعظم ذنبا»(2) دلت علي عدم الخصوصية للزنا بذات محرم.

قلت: ان مضمونها مهجور بين الاصحاب فلا تصلح للمعارضة.

ثم ان المستفاد من الروايات اعتبار تحقق القتل بأمرين: ضرب الرقبة و كونه بالسيف. و الحكم بالتعدي الي القتل بغير ذلك - كالقتل برصاص المسدس و نحوه في الصدر او الرأس و نحوهما - يتوقف علي عدم فهم الخصوصية.

ينبغي التعدي الي غيره لإطلاق الصحيحة بل قد يدعي الجزم بعدم الخصوصية.

نقل الحر عن شيخ الطائفة(1) - مطلقة فتقيد بغير الزاني لأجل الموثقة.

و اما تقييد ثبوت الرجم في حق الزانية المحصنة بما اذا كان الزاني بها بالغا فلما تقدم.

و قيل بأن الحكم في حق الزاني ذلك أيضا فلا يثبت في حقه الرجم اذا كانت المزني بها مجنونة أو صبية بل يثبت الجلد و اختاره المحقق قدّس سرّه أيضا(1).

في حق المحصن - لتعارض صحيحة الحلبي - أو هي ساكتة من هذه الناحية؟ لا يبعد الثاني. و معه فلا تعارض صحيحة الحلبي الدالة علي اضافة الجلد الي الرجم.

من الفقهاء - لدلالة صحيحتي محمد بن قيس و الحلبي المتقدمتين في الرقم 13 - علي ذلك.

و صحيحة حريز: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن المحصن، قال: الذي يزني و عنده ما يغنيه»(1) و غيرهما.

ثم انه ورد في صحيحة عمر بن يزيد السابقة ذيل بالشكل التالي:

«قلت: ففي أي حدّ سفره لا يكون محصنا؟ قال: اذا قصر و افطر فليس بمحصن»(2) ، و هو يدل علي ان الاحصان ينتفي بالسفر الموجب لقصر الصلاة و الافطار في الصوم و ليس بكل غياب. و لكن ذلك يلزم تأويله أو طرحه لعدم قائل به من الاصحاب، و لذا قال المحقق: «و في رواية مهجورة دون مسافة التقصير»(3).

يدخل بهن أما عليهن حدّ؟ قال: بلي»(1).

و اما اعتبار دوام الزوجية فأمر متسالم عليه بين الاصحاب. و قد يستدل عليه بموثقة اسحاق بن عمار: «... قلت: فان كانت عنده امرأة متعة أ تحصنه؟ فقال: لا، انما هو علي الشيء الدائم عنده»(2) ، بتقريب ان المراد من قوله: «انما هو...» ان الاحصان لا يكون الا في الشيء الدائم من دون فرق بين احصان الرجل و احصان المرأة.

حديث الرفع(1).

و كلاهما لا يلتزم به اصحابنا.

ثم انه هل يلزم في الاقرار اربع مرات - بعد كونه هو المعتبر - وقوعه في اربعة مجالس او يكفي وقوعه في مجلس واحد؟ قيل بالاول.

و المناسب الثاني لإطلاق ما تقدم فلاحظ.

نفسه بل تدل علي ان الشهادة علي الزنا بشكل مطلق لا تكفي بل لا بدّ من الشهادة علي تحقق الايلاج كالميل في المكحلة و ليس علي رؤية ذلك.

و لا يبعد كون المقصود من الوسط موضع الثديين بقرينة صحيحة ابي مريم عن ابي جعفر عليه السّلام: «اتت امرأة امير المؤمنين عليه السّلام فقالت: اني قد فجرت فأعرض بوجهه عنها فتحولت حتي استقبلت وجهه فقالت: اني قد فجرت فاعرض عنها ثم استقبلته فقالت: اني قد فجرت فأعرض عنها ثم استقبلته فقالت: اني فجرت فأمر بها فحبست و كانت حاملا فتربص بها حتي وضعت، ثم أمر بها بعد ذلك فحفر لها حفيرة... و أدخلها الحفيرة الي الحقو و موضع الثديين...»(1).

يدخل المقام في مورد تعارض الجرح و التعديل و يسقط توثيقه عن الاعتبار.

«يضرب الرجل الحد قائما و المرأة قاعدة، و يضرب علي كل عضو و يترك الرأس و المذاكير»(1).

و اما ان الرجل يجلد علي الحالة التي وجد عليها ان كاسيا فكاسيا و ان عاريا فعاريا فهو المشهور بين الاصحاب. و تدل عليه موثقة طلحة بن زيد عن جعفر عن ابيه عليهما السّلام: «... و يضرب الزاني علي الحال التي وجد عليها، ان وجد عريانا ضرب عريانا، و ان وجد و عليه ثيابه ضرب و عليه ثيابه»(2).

و طلحة و ان لم يوثق في كتب الرجال الا ان شهادة الشيخ بالاعتماد علي كتابه - حيث قال: «طلحة بن زيد. له كتاب. و هو عامي المذهب الا ان كتابه معتمد»(3) يسهّل الامر فيه.

و عليه فلا مشكلة من ناحية طلحة الا انه في مقابل موثقته موثقة اسحاق بن عمار: «سألت ابا ابراهيم عليه السّلام عن الزاني كيف يجلد؟ قال:

أشد الجلد. قلت: فمن فوق ثيابه؟ قال: بل تخلع ثيابه...»(4). و هي ان امكن حملها علي حالة وجدانه عاريا ثم اكتسي بعد ذلك فلا مشكلة و الا فالمناسب تحقق التعارض فيما اذا وجد و هو مكتس. و مع التساقط يكون المرجع اطلاق مثل قوله تعالي: اَلزّانِيَةُ وَ الزّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما مِائَةَ جَلْدَةٍ (5) و تكون النتيجة جواز جلده و هو مكتس2.

ص: 283

ان وجد كذلك.