فقه الامام جعفر الصادق: عرض و استدلال

محمدجواد مغنیه

ص :2

أجل،يجب هنا الاحتياط،لأن الفروج،تماما كالدماء،و لأن توكيلها من الشبهات التي يجب الوقوف عندها.هذا،إذا كان توكيلها بالطلاق بعد العقد،أما إذا اشترط ذلك في متن العقد بحيث يجوز لها أن تطلق نفسها متى تشاء يبطل الشرط جزما و يقينا،لأنه تحايل على اللّه بجعل الطلاق في يدها،و وقوعه بالرغم عن الزوج،و قد أجمع الفقهاء قولا واحدا على فساد كل شرط مخالف لكتاب اللّه و سنة نبيه،فقد سئل الإمام الباقر أبو الإمام الصادق عليهما السّلام عن رجل تزوج امرأة، و اشترطت عليه أن بيدها الجماع و الطلاق؟.قال:خالفت السنة،و وليت حقا ليست له بأهل.ان عليه الصداق،و بيده الجماع و الطلاق.

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:«لا طلاق إلاّ لمن أراد الطلاق».و لو صحت هذه الوكالة لصح أن توكل المرأة الخلية رجلا ضمن عقد لازم كالبيع أن يزوجها بمن يشاء،حتى و لو لم ترض به،و لا أظن أحدا يجرأ على فتح هذا الباب و هو يعلم عواقبه الوخيمة.

يواقعها فيه،فلو طلقت،و هي في الحيض أو النفاس،أو في طهر المواقعة فسد الطلاق إجماعا و نصا،و منه قول الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:ان المرأة إذا حاضت و طهرت من حيضها أشهد رجلين عدلين قبل أن يجامعها على تطليقه.

و قال الرازي في تفسير الآية من سورة الطلاق يا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ .قال ما نصه بالحرف:«أي لزمان عدتهن،و هو الطهر بإجماع الأمة،و قال جماعة من المفسرين:الطلاق للعدة أن يطلقها طاهرة من غير جماع،و بالجملة فالطلاق حال الطهر لازم،و إلاّ لا يكون سنيا،و الطلاق في السنة إنما يتصور في البالغة المدخول بها غير الآئسة و الحامل».

و هذا عين ما قاله فقهاء الشيعة بالذات.و إذا وطأها حال الحيض فلا يصح طلاقها بعد انقطاع الحيض،بل لا بد من الانتظار حتى تحيض مرة ثانية،و ينقطع الحيض،و يطلقها في طهر آخر،لأن الشرط أن تستبرئ بحيضة بعد المواقعة،لا مجرد وقوع الطلاق في طهر لم يواقعها فيه،بل لا بد من الاستبراء بحيضة لم يواقعها فيها.

فقال:ليس بشيء.و في رواية بكير بن أعين عن الإمام عليه السّلام أن يقول لها،و هي في طهر من غير جماع:أنت طالق،و يشهد شاهدين عدلين،و كل ما سوى ذلك فهو ملغي.

فقول الإمام:«و كل ما سوى ذلك فهو ملغي»واضح لا يتحمل التفسير و التأويل،و الاجتهاد معه اجتهاد في مورد النص.و بالأولى أن لا يقع الطلاق،إذا قال له قائل:هل طلقت زوجتك؟فقال:نعم،حتى و لو قصد بنعم إنشاء الطلاق.

و لا يقع الطلاق بغير العربية مع القدرة على التلفظ بلفظ«طالق»،قال صاحب الجواهر:«وفاقا للمشهور لظاهر النصوص».و لا بالكتابة أو الإشارة إلاّ من الأخرس العاجز عن النطق،قال صاحب الجواهر:«قولا واحدا،للأصل و ظاهر النصوص».و كذلك لا يقع الطلاق بالحلف،و لا بالنذر،و لا بالعهد،و لا بالتعليق على شيء كائنا ما كان،و لا بشيء إلاّ بلفظ«طالق»مجردا عن القيود.

لا لشيء إلاّ تعبدا من الشارع الذي حصر الطلاق بهذه اللفظة دون غيرها،و ربما كانت الحكمة التضييق.

و إذا قال:أنت طالق ثلاثا،أو أنت طالق أنت طالق أنت طالق،و قصد الثلاث لا تقع إلاّ واحدة،قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك،بل كأنّه من ضروري مذهب الشيعة».و في صحيح زرارة أنّه سأل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل طلق امرأته ثلاثا في مجلس واحد،و هي طاهر؟قال:واحدة.

و كتابا و سنة متواترة،منها قول الإمام الصادق و أبيه الباقر عليهما السّلام:و ان طلقها في استقبال عدتها طاهرا من غير جماع،و لم يشهد على ذلك رجلين عدلين فليس طلاقه إياها بطلاق.و في رواية ثانية عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّه قال:كان علي أمير المؤمنين عليه السّلام لا يجيز شهادة امرأتين في الزواج،و لا يجيز في الطلاق إلاّ شاهدين عدلين.

و قال الشيخ أبو زهرة-من علماء السنة-في كتاب الأحوال الشخصية، فصل إثبات الطلاق و الاشهاد فيه:

«قال فقهاء الشيعة:ان الطلاق لا يقع من غير إشهاد عدلين،لقوله تعالى:

وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ وَ أَقِيمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ ذلِكُمْ يُوعَظُ بِهِ مَنْ كانَ يُؤْمِنُ بِاللّهِ وَ الْيَوْمِ الْآخِرِ فهذا الأمر بالشهادة جاء بعد ذكر إنشاء الطلاق و جواز الرجعة فكان المناسب أن يكون راجعا إليه-أي إلى الطلاق-و ان تعليل الاشهاد بأنه يوعظ به من كان يؤمن باللّه و اليوم الآخر يرشح ذلك و يقويه،لأن حضور الشهود العدول لا يخلو من موعظة حسنة يزجونها إلى الزوجين،فيكون لهما مخرج من الطلاق الذي هو أبغض الحلال إلى اللّه،و أنّه لو كان لنا أن نختار للمعمول به في مصر لاخترنا هذا الرأي،فيشترط لوقوع الطلاق حضور شاهدين عدلين».

التزويج بها بعد انقضاء العدة؟ اتفقوا بشهادة صاحب الجواهر على إلزام كل طائفة بما تدين،و ترتيب آثار الصحة على زواجهم و ميراثهم و طلاقهم،و جميع معاملاتهم إذا أوقعوها على وفق ما يدينون،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:ألزموهم من ذلك ما ألزموا أنفسهم.

و في رواية ثانية أنّه سئل عن امرأة طلقها سني على غير الشروط عند الشيعة؟ فقال:تتزوج المرأة،و لا تترك من غير زوج.و في ثالثة:يجوز على أهل كل دين ما يستحلّون.و في رابعة من دان بدين قوم لزمته أحكامهم.

و على هذا فإذا طلق السني زوجته الشيعية على ما يعتقد هو فالطلاق صحيح،و لو طلق الشيعي زوجته السنية حسب ما تعتقد هي لا ما يعتقد هو فسد الطلاق،لأن الطلاق من فعل الرجل فيكون المعيار عقيدته هو لا عقيدتها.

و قال صاحب الجواهر:نرتب الآثار على كل ما هو صحيح عندهم فاسد عندنا،بل مقتضى رواية الإلزام أنّه يجوز لنا أن نتناول كل ما هو دين عندهم،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل مات،و ترك ابنته و أخته لأمه و أبيه؟فقال الإمام عليه السّلام:المال كله لابنته،و ليس للأخت شيء.قال السائل:قد احتجنا إلى هذا، و الميت من السنة،و أخته من الشيعة؟قال الإمام عليه السّلام:خذ لها النصف،خذوا منهم كما يأخذون منكم في سنتهم،و قضائهم،و قضاياهم،خذ بحقك في أحكامهم و سنتهم كما يأخذون منكم.

العصمة بين الزوجين،و طلاق البدعة هو غير المشروع،و تبقى العصمة على ما كانت.

و يدخل في طلاق البدعة أربعة أقسام:

أحدهما:أن يطلق الحائض أو النفساء بعد دخوله بها،و حضوره معها، و كونها حائلا،لا حاملا.

ثانيها:أن يطلقها في طهر واقعها فيه،و هي شابة غير حامل إذا كان حاضرا.

ثالثها:أن يطلقها ثلاثا بصيغة واحدة،أو بأكثر دون أن تتخلل الرجعة منه إليها بعد الطلاق الأول حيث تصح التطليقة الواحدة،و يفسد ما زاد عنها،كما سبق.

رابعها:أن يطلق بغير شهود.

و اتفقوا أن المطلقة الرجعية بحكم الزوجة،و للمطلق كل حقوق الزوج عليها،و يحصل التوارث بينهما لو مات أحدهما قبل الآخر و قبل انقضاء العدّة، قال الإمام الصادق عليه السّلام:المطلقة-أي الرجعية-تكتحل و تختضب،و تلبس ما شاءت من الثياب،لأن اللّه عزّ و جل يقول لَعَلَّ اللّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذلِكَ أَمْراً .

و بالجملة ان الطلاق الرجعي لا يحدث شيئا سوى عدّة من التطليقات الثلاث.

أمّا الطلاق البائن فلا يملك المطلق فيه الرجعة إلى المطلقة،و هو يشمل عددا من المطلقات:

1-غير المدخول بها.

2-المطلقة ثلاثا.

3-المطلقة طلاقا خلعيا،و هي التي بذلت مالا،لتفتدي به،و يأتي الكلام عنها في الطلاق الخلعي.

4-الآئسة،و لا عدّة لها تماما كغير المدخول بها،أما الآية 4 من سورة الطلاق وَ اللاّئِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِي لَمْ يَحِضْنَ فليس المراد من اللائي يئسن المعلوم يأسهن،بل معناه أن اللائي ارتفع حيضهن و لا تدرون:هل انقطع و ارتفع لمرض،أو لكبر فعدتهن ثلاثة أشهر بدليل قوله تعالى إِنِ ارْتَبْتُمْ فان المفهوم منه ان شككتم في المرأة نفسها،و انها قد بلغت حد اليأس أو لا فحكمها ان تعتد ثلاثة أشهر،و أما قوله تعالى وَ اللاّئِي لَمْ يَحِضْنَ فان المراد به الشابات اللائي في سن من تحيض، و مع ذلك انقطع عنهن الدم.و سنعود إلى الكلام عن حكم الآئسة مرة ثانية إنشاء في فصل العدّة.

5-التي لم تبلغ التسع،و ان دخل بها.

ص:13

«الإجماع على ذلك»،ثم ذكر روايات عن أهل البيت عليهم السّلام منها قول الإمام الصادق عليه السّلام:و الذي يطلق الطلاق الذي لا تحل له،حتى تنكح زوجا غيره ثلاث مرات و تزوج ثلاث مرات لا تحل له أبدا.

و إذا لم يكن الطلاق للعدة،كما إذا طلق،ثم رجع في العدّة،ثم طلق قبل أن يطأ،أو طلق و اعتدت و بعد الانتهاء من العدة تزوجها،ثم طلقها لم تحرم مؤبدا، بل تحل بمحلل،و ان بلغت التطليقات ما لا يبلغه الإحصاء.

و علق صاحب الجواهر على هذه الرواية:«بأن وثاقة المرأة و أمانتها في أخبارها ليس بشرط،لعدم القائل باعتباره،و لأنه لا مدخلية لوثاقة المدعي من حيث كونه كذلك في تصديقه،و الإمام عليه السّلام إنّما ذكر هذا الشرط للاستحباب لا للوجوب».و نقول:ان الأمر يدل على الوجوب،و الاستحباب يحتاج إلى قرينة، و لا قرينة هنا،و لا خصم مكذب لها،كي يقال:لا مدخلية لوثاقة المدعي و عدم القائل لا يخيفنا.

لقول الإمام الصادق عليه السّلام:خلعها طلاقها.و قوله في رواية ثانية:إذا خلع الرجل امرأته فهي واحدة بائن،أي يعد الخلع تطليقة واحدة.

و اتفقوا على أن صيغة الخلع يجب أن تكون مطلقة غير معلقة على شيء، فلو قال:خلعتك ان كان كذا لم يصح.و أيضا اتفقوا على أن الخلع يجب أن يعقب البذل فورا،و بلا فاصل،فان تراخ لم يستحق العوض،و وقع الطلاق رجعيا ان كان قد دخل،و لم تكن آيسة،و علل صاحب الجواهر وجوب الفور بأن المعاوضة تقتضيه.

و يلاحظ بأنّه لا دليل على الفور من الشرع،و لا من العقل،فالمعيار،اذن، أن تبقى ارادة المرأة للبذل قائمة إلى حين الخلع،فان رجعت عن البذل قبل الخلع بطل،و إلاّ صح.و سبق الكلام عن الفور في العقود في الجزء الثالث-فصل شروط العقد،فقرة«الموالاة».

البيت،أو ثمرة البستان،حيث يؤول إلى العلم،قال صاحب الجواهر:«كل ذلك و ما إليه صحيح،لاقتضاء ذلك عموم الأدلة و إطلاقها».

و يصح أن يكون الفداء منها،و من وكيلها القائم مقامها،و من أجنبي إذا طلبت هي منه ذلك،أما إذا تبرع من تلقائه فلا يصح البذل،و لا الخلع الذي بني عليه،قال صاحب الجواهر:«ان المستفاد من الكتاب و السنة مشروعية الفدية منها،و لو بواسطة وكيلها،أما المتبرع فيبقى على أصل المنع،لأنه لا إطلاق و لا عموم يقتضي مشروعية ذلك».

أجل،لو بذل له مالا على أن يطلقها،ففعل،بحيث يكون البذل داعيا إلى الطلاق،و لم يبن الطلاق عليه بالذات صح،و لكن يقع رجعيا لا خلعيا.

و إذا ما خالعته على مال خاص باعتقاد أنّه ملك لها فبان لغيرها،فإن أجاز المالك فذاك،و إلاّ كان له البدل من المثل أو القيمة.

و إذا خالعته على إرضاع ولده و نفقته مدّة معينة صح،و لزمها الوفاء،و كذا تصح المخالعة على إرضاع الحمل و الإنفاق عليه أمدا معينا ان ولد حيا،لأن المقتضي موجود،و هو الحمل،و تعهدها بمنزلة الشرط على نفسها،و المؤمنون عند شروطهم ما لم يحلل الشرط حراما،أو يحرم حلالا.و بديهة أن هذا الشرط سائغ شرعا،فيجب الوفاء به،لأنه أخذ في صيغة لازمة.

و إذا خلعها على نفقة الولد،ثم عجزت عن الإنفاق عليه فلها أن تطالب أباه بالنفقة،و يجبر عليها،و لكنه يرجع على الأم بما أنفق إذا أيسرت.

وليها،و الخلع من وليه مع المصلحة.

و يصح الخلع منه حتى و لو كان مريضا مرض الموت،أو محجّرا عليه لسفه أو فلس،سواء أ كان العوض بقدر المهر أو أقل،لأن الخلع لا يستدعي بذل المال،بل هو موجب لكسب المال،و لأنه لو طلق مجانا لصح،فالطلاق بعوض أولى.أجل،يسلم العوض في خلع السفيه إلى وليه،و لا يصح تسليمه للمخالع.

أما هي فلا يصح بذلها إذا كانت سفيهة إلاّ بإذن الولي،و يصح بذلها إذا كانت مفلسة على شريطة أن تبذل شيئا لا يتعلق به حق الغرماء،أمّا المريضة مرض الموت فان خالعته بمقدار مهر أمثالها دون زيادة جاز و نفذ من الأصل، تماما كما لو باع المريض أو اشترى بالقيمة السوقية،أما إذا بذلت أكثر من مهر المثل فيخرج مقدار مهر المثل من الأصل،و ما زاد فمن الثلث.

قال صاحب المسالك:«هذا هو المشهور بين الفقهاء و المعمول به بينهم».

و قال صاحب الشرائع:«و هو أشبه بأصول المذهب و قواعده».

و يشترط في المختلعة بالإضافة إلى كل ذلك أن تكون في طهر لم يواقعها فيه إذا كان قد دخل بها،و كانت غير صغيرة،و لا آيسة،و لا حامل،تماما كما هو الشأن في المطلقة.و أيضا يشترط في صحة الخلع حضور شاهدي عدل،و إلاّ كان لغوا،كما هي الحال في الطلاق.و أيضا يشترط في كل من البذل و صيغة الخلع التنجيز و عدم التعليق.

يصح،و لا يجوز للرجل أخذ العوض إلاّ إذا كانت هي وحدها كارهة للزوج،فإذا لم تكن هناك كراهية إطلاقا لا منها و لا منه،أو كانت منه دونها لم يصح البذل، و حرم عليه أخذه،و يقع الخلع طلاقا رجعيا مع تحقق شروطه،و إذا كانت الكراهية منهما معا تكون مباراة،و يأتي الكلام عنها في فقرة على حدة آخر هذا الفصل.

و الدليل على شرط الكراهية منها بعد الإجماع النصوص المستفيضة أو المتواترة على حد تعبير صاحب الجواهر،منها الحديث المتعلق بزوجة ثابت بن قيس الذي ذكرناه في أول هذا الفصل فقرة«الخلع»و منها قول الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:لا يكون الخلع،حتى تقول:لا أطيع لك أمرا،و لا أبر لك قسما،و لا أقيم لك حدا-أي لا أحترم أحكامك و أقوالك-فخذ مني و طلقني،فإذا قالت ذلك فقد حل له أن يخلعها بما تراضيا عليه من قليل أو كثير.

و لا فرق بين أن تقول ذلك بهذا اللفظ،أو بما يؤدي معناه،أو بالفعل و بلسان الحال.

فاسد،و عليه فلا يقع الخلع بهذه الصيغة،لأنه و ان قصد بها الخلع إلاّ أن المقصود غير صحيح،و لا يقع الطلاق الرجعي،لأنه لم يقصد،و لا نص في المورد ليجب التعبد به،فيتعين الحكم بالبطلان من الأساس بذلا و طلاقا.

و إذا أساء معاملتها لا بقصد أن تبذل له،بل لنقص في طبعه،أو ضعف في دينه،و بذلت و خلع مبنيا على هذا البذل صح البذل و الخلع،لعدم صدق الإكراه.

رجوعها».

1-لا عدة على من طلقها الزوج قبل أن يدخل بها بكرا كانت أو ثيبا، إجماعا و نصا،و منه قوله تعالى إِذا نَكَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَكُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها (1).

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:«إذا طلق امرأته،و لم يدخل بها فقد بانت منه، و تتزوج من ساعتها ان شاءت».و انتهاء مدّة المتمتع بها،أو هبتها بحكم الطلاق بإجماع الفقهاء،و كذا الفسخ.

و لا أثر للخلوة مع عدم الدخول مهما كان نوعها،و إذا فخّذ،و سبق الماء إلى فرجها فهل تجب العدّة؟ الجواب:تجب العدّة،لأن النص قد دل صراحة على أن العدة تجب بأحد أمرين:أما الدخول مطلقا أنزل أم لم ينزل،و أما دخول الماء من غير وطء،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة،فأدخلت إليه،و لم يمسها،و لم يصل إليها حتى طلقها،هل عليها عدة منه؟قال:إنما العدة من الماء.قال السائل:

فإن واقعها في الفرج،و لم ينزل؟قال الإمام عليه السّلام:إذا أدخله وجب المهر و الغسل و العدّة.

2-لا عدّة على من لم تكمل التسع ان كان قد دخل بها،ثم طلقها.

3-الآئسة،و هي التي بلغت الخمسين غير القرشية،و الستين ان كانت قرشية،و قد اختلف الفقهاء:هل عليها العدّة إذا طلقها الزوج بعد الدخول؟ و لهم في ذلك قولان:ذهب السيد المرتضى و ابن سماعة و ابن شهرآشوب كما في الجواهر،و ابن زهرة كما في الحدائق و المسالك ذهبوا إلى وجوب العدة عليها تماما كالشابة،لقوله تعالى في الآية 4 من سورة الطلاق وَ اللاّئِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِنْ نِسائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِي لَمْ يَحِضْنَ .و لما روي عن الإمام الصادق عليه السّلام:أن عدة التي قعدت عن الحيض ثلاثة أشهر.

ص:

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر و الحدائق و المسالك و غيرهم إلى أنّه لا عدّة لها،و في ذلك روايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام يمكن دعوى تواترها على حد تعبير صاحب الجواهر،و من أجل كثرتها و صحة سندها و عمل المشهور بها وجب ترجيحها على الرواية التي أثبتت العدّة.أما الآية الكريمة فقد مر في فصل الطلاق فقرة«الطلاق رجعي و بائن»أن المراد من اللائي يئسن من المحيض المرأة التي انقطع عنها الدم،و لا نعلم سبب انقطاعه هل هو بلوغها سن اليأس أو عارض آخر،و ان هذه عليها أن تعتد بثلاثة أشهر،و الدليل قوله تعالى إِنِ ارْتَبْتُمْ .

المفهوم من قوله تعالى أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ و هو وضع الكل لا وضع البعض دون البعض.

و سبق أن انتهاء المدّة في المتمتع بها،و فسخ الزواج بحكم الطلاق،و عليه تكون عدة الحامل من فسخ أو انتهاء مدّة المتعة هي وضع الحمل تماما كالمطلقة الحامل.

ثم تعتد بعد ذلك ثلاثة أشهر،ثم تتزوج ان شاءت.

و طهرت،هي امرأة لا ترى دما ما دامت ترضع،ما عدتها؟قال:ثلاثة أشهر.

و هي في سن من تحيض تعتد بثلاثة أشهر،و تسأل:إذا اعتدت هذه بالأشهر، و لكن قبل مضي ثلاثة أشهر بيض عاد إليها الدم،فما ذا تصنع؟ الجواب:تعتد بأسبق الأمرين من ثلاثة أشهر بيض،أو ثلاثة أقراء،بمعنى ان مضى لها ثلاثة أشهر بيض قبل أن تتم الأقراء انقضت عدتها،و ان مضى ثلاثة أقراء قبل ثلاثة أشهر انقضت عدتها أيضا،قال الإمام الصادق عليه السّلام:«أي الأمرين سبق إليها فقد انقضت عدتها،فان مرت ثلاثة أشهر لا ترى فيها دما انقضت عدتها،و ان مرت ثلاثة أقراء انقضت عدتها».

قال صاحب الجواهر:«و بهذا يتضح لك عموم الضابط لكل معتدة من الطلاق،و ما يلحق به-كالفسخ-و هو أي الأمرين سبق إليها اعتدت به من غير فرق بين إفرادها جميعا».

أما إذا رأت الحيض قبل انقضاء الأشهر الثلاثة،و لو بلحظة صبرت تسعة أشهر،و لا يجديها نفعا أن تمر بعد ذلك ثلاثة أشهر بلا دم،و بعد انتهاء الأشهر التسعة فإن وضعت قبل انتهاء السنة خرجت من العدّة،و كذلك إذا حاضت و أتمت الأطهار،و إذا لم تلد،و لم تتم الأقراء قبل سنة اعتدت بثلاثة أشهر مضافة إلى التسعة فيكون المجموع سنة كاملة،قال صاحب الجواهر:«و الأصل في ذلك خبر سودة بن كليب،و هو ان الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن رجل طلق امرأته تطليقة على طهر من غير جماع بشهود طلاق السنة،و هي ممن تحيض،فمضى ثلاثة أشهر فلم تحض إلاّ حيضة واحدة،ثم ارتفعت حيضتها،حتى مضت ثلاثة أشهر أخرى،و لا تدري ما رفع حيضتها؟قال:ان كانت شابة مستقيمة الطمث فلم تطمث في ثلاثة أشهر إلاّ حيضة واحدة،ثم ارتفع طمثها،فما تدري ما رفعه، فإنها تتربص تسعة أشهر من يوم طلاقها،ثم تعتد بعد ذلك بثلاثة أشهر،ثم

ص:32

تتزوج ان شاءت».

أمّا إذا كانت حاملا فعدتها أبعد الأجلين من وضع الحمل و الأربعة أشهر و عشرة أيّام،فإن مضت الأربعة و العشرة قبل الوضع اعتدت بالوضع،و ان وضعت قبل مضي الأربعة و العشرة اعتدت بالأربعة و العشرة.

و الدليل على ذلك هو عملية الجمع بين آية يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً و آية أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ ،فالآية الأولى جعلت العدة أربعة أشهر و عشرا،و هي تشمل الحامل و غير الحامل إذا توفي عنها زوجها،و الآية الثانية جعلت عدّة الحامل وضع الحمل،و هي تشمل المطلقة،و من مات زوجها، فيحصل التنافي بين ظاهر الآيتين في المرأة الحامل التي تضع قبل الأربعة و العشرة،فبموجب الآية الثانية تنتهي العدّة،لأنها وضعت الحمل،و بموجب الآية الأولى لا تنتهي العدّة،لأن الأربعة و العشرة لم تنقض بعد.

و أيضا يحصل التنافي إذا مضت الأربعة و العشرة،و لم تضع،فبموجب الآية الأولى تنتهي العدّة،لأن مدّة الأربعة و العشرة قد مضت،و بموجب الآية الثانية لم تنته العدّة،لأنها لم تضع الحمل،و كلام القرآن يجب أن يلائم بعضه بعضا،بخاصة إذا كانت الآيتان على مستوي واحد في الظهور كما نحن فيه، و على هذا فإذا جمعنا الآيتين هكذا وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْواجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً ، وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ يكون المعنى أن عدّة الوفاة أربعة أشهر و عشرة أيّام لغير الحامل، و للحامل التي تضع قبل مضي الأربعة و العشرة،و أن الحامل التي تضع بعد مضي الأربعة و العشرة عدتها وضع الحمل،و بهذا الجمع يستقيم الكلام،و قد أخذه فقهاء الشيعة عن أهل البيت عليهم السّلام الذين هم أدرى بما فيه.

و اتفقوا على وجوب الحداد على من توفي عنها زوجها ما دامت في العدّة،

ص:35

و معنى الحداد أن تجتنب كل ما من شأنه أن يحسّنها،و يدعو إلى اشتهائها،قال الإمام الصادق عليه السّلام:المتوفى عنها زوجها لا تكتحل للزينة،و لا تتطيب،و لا تلبس ثوبا مصبوغا،و لا تبيت عن بيتها،و تقضي الحقوق.

و المعيار في ترك الزينة هو العرف.

و اتفقوا على أن المطلقة طلاقا رجعيا إذا مات زوجها قبل انقضاء العدّة فعليها أن تستأنف عدّة الوفاة من حين موته،سواء أ كان الطلاق في مرض الموت،أو في حال الصحة،لأن العصمة بينها و بين المطلق لم تنقطع،و لذا يتوارثان،و تجب لها النفقة،أمّا لو كانت معتدة من طلاق بائن فإنها تمضي في عدتها،و لا تتحول إلى عدّة الوفاة،لانقطاع العصمة.و قد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل طلق امرأته طلاقا يملك فيه الرجعة،ثم مات عنها؟قال:

تعتد بأبعد الأجلين أربعة أشهر و عشرا.

ثم أن مبدأ عدّة الطلاق من حين وقوعه حاضرا كان الزوج أو غائبا،و عليه فإذا طلقها،و لم تعلم،حتى مضت العدّة فلا يجب أن تعتد ثانية،أما مبدأ عدّة الوفاة فمن حين بلوغها الخبر إذا كان الزوج غائبا،أما إذا كان حاضرا،و افترض عدم علمها بموته إلاّ بعد حين فمبدأ العدّة من حين الوفاة،قال صاحب الجواهر:

«تعتد زوجة الحاضر من حين الطلاق أو الوفاة بلا خلاف أجده فيه،بل الإجماع على ذلك،لقاعدة اتصال العدّة بسببها.و تعتد من الغائب في الطلاق من حين وقوعه عند المشهور،للنصوص المستفيضة أو المتواترة كصحيح ابن مسلم،قال لي الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:إذا طلق الرجل،و هو غائب فليشهد على ذلك،فإذا مضى ثلاثة من ذلك اليوم فقد انقضت عدتها.

أجل،تعتد زوجة الغائب من الوفاة من حين بلوغها الخبر،لا من حين الوفاة على

ص:36

المشهور،للنصوص المستفيضة أو المتواترة،كصحيح ابن مسلم عن الإمام عليه السّلام في رجل يموت،و تحته امرأة،و هو غائب؟قال:تعتد من يوم يبلغها وفاته».

ناشزة،كي تسقط نفقتها.

ثم أن كانت الشبهة من الرجل و المرأة ألحق الولد بهما معا على تقدير الحمل،و وجب لها المهر،و ان كان المشتبه أحدهما دون الآخر ألحق الولد بالمشتبه،و ان كانت هي عالمة بالتحريم فلا مهر لها،لأنها بغي،و لا مهر لبغي.

و تقدم الكلام على ذلك مفصلا في باب الزواج.

الصادق عليهما السّلام،سئل عن امرأة تزوجت قبل أن أن تنقضي عدتها؟قال:يفرق بينهما و تعتد عدّة واحدة منهما جميعا.

بها إلاّ بعد انقضاء عدتها،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده،لإطلاق الأدلة،و صحيح السراج عن الإمام الصادق عليه السّلام قلت له:النصرانية مات عنها زوجها،و هو نصراني،ما عدتها؟قال:عدّة الحرّة المسلمة أربعة أشهر و عشرا».

يصل إليه،و لا أن يكون البحث بصورة مستمرة.و إذا تم الفحص المطلوب بأقل من أربع سنوات بحيث نعلم أن متابعة السؤال لا تجدي يسقط وجوب الفحص، و لكن لا بد من الانتظار أربع سنوات عملا بظاهر النص،و مراعاة للاحتياط في الفروج،و احتمال ظهور الزوج أثناء السنوات الأربع،أي يسقط وجوب الفحص للعلم بعدم الجدوى منه أما وجوب التربص فيبقى على ما هو.

و بعد هذه المدّة يقع الطلاق،و تعتد أربعة أشهر و عشرة أيّام،و لكن لا حداد عليها،و تستحق النفقة أيّام العدّة،و يتوارثان ما دامت فيها،و إذا جاء الزوج قبل انتهاء العدّة فله الرجوع إليها ان شاء،كما أن له إبقاءها على حالها،و ان جاء بعد انتهاء العدّة،و قبل أن تتزوج فالقول الراجح أنّه لا سبيل له عليها،و بالأولى إذا وجدها متزوجة.

و الدليل على ذلك روايات عن أهل البيت عليهم السّلام،منها أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن المفقود،كيف يصنع بامرأته؟قال:ما سكتت و صبرت يخلى عنها،فإن هي رفعت أمرها إلى الوالي أجّلها أربع سنين،ثم يكتب إلى الصقع الذي فقد فيه،و يسأل عنه،فان جاء الخبر بحياته صبرت،و ان لم يخبر عنه بشيء،حتى تمضي الأربع سنين دعي ولي الزوج المفقود،و قيل له:هل للمفقود مال،فإن كان له مال أنفق عليها،حتى يعلم حياته من موته،و ان لم يكن له مال قيل للولي:

أنفق عليها،فان فعل فلا سبيل لها أن تتزوج ما دام ينفق عليها،و ان أبى أن ينفق عليها أجبره الوالي على أن يطلق تطليقة في استقبال العدّة،و هي طاهر،فيصير طلاق الولي طلاق الزوج،فان جاء زوجها من قبل أن تنقضي عدتها من طلاق الوالي،و بدا لزوجها أن يراجعها فهي امرأته،و هي عنده على تطليقتين-أي ان تطليقة الوالي تحسب من الثلاث-و ان انقضت العدّة قبل أن يجيء،أو يراجع

ص:41

فقد حلت للأزواج،و لا سبيل للأول عليها.

و في رواية ثانية ان لم يكن للزوج ولي طلقها الوالي،و يشهد شاهدين عدلين،و يكون طلاق الوالي طلاق الزوج،و تعتد أربعة أشهر و عشرا،ثم تتزوج ان شاءت.

و بين الزوج،و انتفاء التوارث بينهما،و عدم استحقاقها النفقة إلاّ إذا كانت حاملا، و عليه فلا يحق له احتباسها،و في ذلك روايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام.و لكن لا عامل بها اليوم،فإن الرجعية تعامل معاملة الأجنبية.

عدّة لها بل لا بد من عقد جديد،و إلى المطلقة ثلاثا و ان كانت في العدّة لافتقارها إلى المحلل،و لا إلى المختلعة بعوض إلاّ إذا رجعت في البذل أثناء العدّة،و علم هو بالرجوع،فيجوز له أن يرجع بالطلاق،كما تقدم في فصل الخلع.

المراجعة أن يقبلها،أو ينكر الطلاق».

فالقول قولها مع اليمين،لأن الأصل عدم الدخول،حتى يثبت العكس.

اختلفا في الانقضاء بالأشهر و عدمه على الأقوى».و قال صاحب الجواهر:«ان قول الإمام عليه السّلام:إذا ادعت صدقت يقتضي تصديقها متى كان صدقها محتملا.لأن احتمال صدقها كاف في تصديقها».

و يتفرع على ذلك فروع كثيرة،منها إذا اختلفا في أصل الحمل،فادعته هي،و أنكره هو،أو اتفقا على الحمل،و اختلفا في وضعه،أو في تقديمه أو تأخيره على الطلاق فالقول قولها في جميع ذلك،لأن الإمام عليه السّلام قال:فوض إليها الحمل،و لم يقل وضع الحمل أو تقديم الوضع أو تأخيره،و الإطلاق يقتضي العموم و الشمول.

و منها إذا اتفقا على العدّة و الرجوع،و اختلفا في التقديم و التأخير،و ان الرجوع هل كان بعد انتهاء العدّة أو في أثنائها فإن القول قولها،لقول الإمام عليه السّلام:

«العدّة إليها إذا ادعت صدقت»حيث أرسل قوله هذا دون قيد أو شرط.

ص:49

و تتساءل:هل خرج أيضا عن حديث:«الطلاق بيد من أخذ بالساق»طلاق الحاكم الشرعي قهرا عن الزواج لعدم الإنفاق على زوجته لعسر،أو عصيان،أو لمانع آخر،كالغائب يملك ثروة لا يستطيع تحويلها أو تحويل بعضها إلى مكان الزوجة؟ و نذكر أولا ما جاء عن أهل البيت عليهم السّلام من النصوص على ذلك،ثم نعرض أقوال الفقهاء،ثم نعقب بما نراه.

الثاني في المسالك ج 1 باب الزواج مسألة الكفاءة،قال ما نصه بالحرف:

«إذا تجدد عجز الزوج عن النفقة ففي تسلط الزوجة على الفسخ قولان:

أحدهما،و به قال ابن الجنيد،ان لها الخيار،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:ان أنفق عليها ما يقيم حياتها مع كسوة و إلاّ فرق بينهما،و لقوله تعالى فَإِمْساكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسانٍ و الإمساك بلا نفقة خلاف المعروف فيتعين التسريح،فإذا تعذر صدوره من الزوج فسخ الحاكم لأنّه وليّ».يريد بفسخ الحاكم طلاقه بعد طلبها هي،و إلاّ إذا رضيت فلا كلام في عدم جواز الطلاق.

فابن الجنيد يخص جواز الطلاق فيما إذا تجدد عجز الزوج عن الإنفاق و وافقه على ذلك صاحب الرياض،و البهبهاني،فقد نقل صاحب روضات الجنات في الجزء الرابع أن له رسالة في حكم النكاح مع الإعسار سماها مظهر المختار«و ذهب فيها إلى جواز فسخ المرأة نكاحها في صورة حضور الزوج و امتناعه من الإنفاق و الطلاق،و ان كان من جهة الفقر و الإملاق».

و قال صاحب الجواهر و صاحب الحدائق في باب الزواج-مسألة الكفاءة، و السيد أبو الحسن الأصفهاني في«الوسيلة الكبرى»تحت عنوان«القول في الكفر»قالوا:يجوز للحاكم أن يطلق عن الزوج إذا امتنع عن الإنفاق مع يساره و قدرته،و لا يطلق إذا كان معسرا.

أمّا السيد الحكيم فقد أجاز الطلاق للحاكم عن العاجز عن النفقة،و عن القادر الممتنع عنها،قال في منهاج الصالحين ج 2 ص 161 طبعة 1381:«لا يبعد أن يجوز لها-أي لزوجة العاجز عن النفقة-أن ترفع أمرها إلى الحاكم الشرعي،فيأمر زوجها بالطلاق،فإن امتنع طلقها الحاكم الشرعي،و كذا ان امتنع القادر عن الإنفاق جاز لها أن ترفع أمرها إلى الحاكم الشرعي،فيلزمه بأحد

ص:52

الأمرين من الإنفاق أو الطلاق،فإن امتنع عن الأمرين،و لم يمكن الإنفاق عليها من ماله جاز للحاكم طلاقها،و لا فرق بين الحاضر و الغائب».

و قال السيد اليزدي في ملحقات العروة ص 70 طبعة 1344 ه:«لا يبعد جواز طلاقها للحاكم الشرعي مع مطالبتها،و عدم صبرها،بل و كذا في المفقود المعلوم حياته مع عدم تمكن زوجته من الصبر،بل و في غير المفقود ممن علم أنّه محبوس في مكان لا يمكن مجيئه أبدا،و كذا في الحاضر المعسر الذي لا يتمكن من الإنفاق مع عدم صبر زوجته على هذه الحالة،ففي جميع هذه الصور و أشباهها-كما لو امتنع عن النفقة مع القدرة عليها-و ان كان ظاهر كلمات الفقهاء عدم جواز فكها و إطلاقها للحاكم إلاّ أنّه يمكن أن يقال بجوازه،لقاعدة:نفي الضرر،و خصوصا إذا كانت شابة،و استلزم صبرها طول عمرها وقوعها في المشقة الشديدة».

النفقة،و لأن قول الإمام عليه السّلام:«لم يطعمها ما يقيم صلبها كان حقا على الإمام أن يفرق بينهما»عام و شامل لكل زوج لا ينفق على زوجته لعسر أو عصيان،حاضرا كان أو غائبا.و في أيّامنا طلق العلماء الكبار العديد من النساء،لامتناع الزوج عن الإنفاق،فالسيد محسن الأمين طلق زوجة رجل حكم عليه بالسجن المؤبد، و السيد عبد الحسين شرف الدين طلق زوجة مهاجر من الغازية،و السيد أبو الحسن الأصفهاني و كلّ بعض الشيوخ بطلاق العشرات من النساء العامليات، و بالأمس القريب و كلّ السيد الحكيم بطلاق زوجة مهاجر من صور.

و قد ذاكرت الكثير ممن أثق بعلمهم في ذلك فرأيتهم على يقين من جواز الطلاق لعدم الإنفاق،و لكنهم يحجمون خوفا أن تشيع الفوضى،و يتطفل من ليس أهلا للعلم،و لا أمينا على الدين،فيجري الطلاق قهرا عن الزوج دون أن تتوافر المسوغات الشرعية،و الأسباب الموجبة.و الحل الوحيد أن يتولى ذلك من تسالم العارفون به على اجتهاده و عدالته و تحفظه.

ص:54

أسأله عن مثل هذا.قالت:دعني أنا أسأله.قال سليه.

فذهبت إلى النبي،و عائشة تغسل رأسه:فقالت:يا رسول اللّه ان زوجي أوس تزوجني،و أنا شابة غنية ذات مال و أهل حتى إذا أكل مالي و أفنى شبابي، و تفرق أهلي،و كبر سني ظاهر،ثم ندم،فهل من شيء يجمعني و إياه فتنعشني به؟ قال النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:ما أراك إلا حرمت عليه.و قالت:يا رسول اللّه و الذي أنزل عليك الكتاب ما ذكر طلاقا،و أنّه أبو ولدي،و أحب الناس إليّ.فقال لها:لم أومر بشأنك.فجعلت تراجع رسول اللّه،فإذا دافعها الرسول هتفت،و قالت:أشكو إلى اللّه فاقتي و حاجتي و شدة حالي فانزل اللهم على نبيك ما يكشف كربي، و أعادت على الرسول،و استعطفته قائلة:جعلت فداك يا نبي اللّه انظر في أمري.

فقالت لها عائشة:أقصري حديثك و مجادلتك،أما ترين وجه رسول اللّه؟!و كان إذا نزل عليه الوحي أخذه مثل السبات.

ثم التفت إليها الرسول،و قال:ادعي زوجك،و لما أتاه تلا عليه قوله تعالى:

قَدْ سَمِعَ اللّهُ قَوْلَ الَّتِي تُجادِلُكَ فِي زَوْجِها وَ تَشْتَكِي إِلَى اللّهِ وَ اللّهُ يَسْمَعُ تَحاوُرَكُما إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ بَصِيرٌ، اَلَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْكُمْ مِنْ نِسائِهِمْ ما هُنَّ أُمَّهاتِهِمْ إِنْ أُمَّهاتُهُمْ إِلاَّ اللاّئِي وَلَدْنَهُمْ وَ إِنَّهُمْ لَيَقُولُونَ مُنْكَراً مِنَ الْقَوْلِ وَ زُوراً وَ إِنَّ اللّهَ لَعَفُوٌّ غَفُورٌ، وَ الَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا ذلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ، فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيامُ شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا،فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّينَ مِسْكِيناً ذلِكَ لِتُؤْمِنُوا بِاللّهِ وَ رَسُولِهِ وَ تِلْكَ حُدُودُ اللّهِ وَ لِلْكافِرِينَ عَذابٌ أَلِيمٌ .

و لما انتهى الرسول من التلاوة قال للزوج:هل تستطيع أن تعتق رقبة؟قال:

اذن يذهب مالي كله.فقال:هل تستطيع أن تصوم شهرين متتابعين؟قال:و اللّه إذا

ص:56

لم آكل كل يوم ثلاث مرات كلّ بصري،و خشيت أن تعشى عيناي.قال:هل تستطيع أن تطعم ستين مسكينا؟قال:إلاّ أن تعينني على ذلك يا رسول اللّه.فقال:

اني معينك بخمسة عشر صاعا،و أنا داع لك بالبركة.فأخذ أوس ما أمر له به الرسول و أطعم المساكين و أكل معهم،و اجتمع أمره مع زوجته.

و اتفقوا على أن كفارة اليمين أن يخير الحالف بين إطعام عشرة مساكين،أو كسوتهم،أو تحرير رقبة،فان لم يجد فصيام ثلاثة أيام.

و كل يمين لا تنعقد إلاّ إذا كان المقسم به ذات اللّه المقدسة،و لا تنعقد أيضا من الولد و الزوجة مع منع الوالد و الزوج إلاّ في فعل الواجب،أو ترك المحرم.و لا تنعقد أيضا من أحد كائنا من كان إذا حلف على الإتيان بفعل تركه أولى من فعله، أو حلف على ترك فعل فعله أولى من تركه،إلاّ يمين الإيلاء فإنها تنعقد مع أنّ تركها أولى.

الشرعي:أشهد باللّه اني لمن الصادقين فيما رميت به زوجتي فلانة أربع مرات، و يقول في الخامسة بعد ان يعظه الحاكم:و عليه لعنة اللّه ان كان من الكاذبين.

ثم تشهد المرأة باللّه أربع مرات انه لمن الكاذبين فيما رماها به،ثم تقول:ان غضب اللّه عليها ان كان من الصادقين.

و الأصل في ذلك الآية 7 من سورة النور وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهاداتٍ بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصّادِقِينَ، وَ الْخامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللّهِ عَلَيْهِ إِنْ كانَ مِنَ الْكاذِبِينَ، وَ يَدْرَؤُا عَنْهَا الْعَذابَ أَنْ تَشْهَدَ أَرْبَعَ شَهاداتٍ بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الْكاذِبِينَ، وَ الْخامِسَةَ أَنَّ غَضَبَ اللّهِ عَلَيْها إِنْ كانَ مِنَ الصّادِقِينَ .

و يجب ان يكونا قائمين عند الملاعنة،و متى تمت الملاعنة الجامعة لشروطها ترتب عليها الأحكام التالية:

1-انفساخ عقد الزواج،قال صاحب الجواهر:ليس اللعان طلاقا لغة و لا شرعا و لا عرفا،فلا يشترط فيه اجتماع شروط الطلاق،و لا تلحقه أحكامه.

2-تحرم المرأة على الرجل الملاعن حرمة مؤبدة و لا يجوز له ان يرجع إليها أو يعقد عليها بعقد جديد،قال صاحب الجواهر:بلا خلاف و لا اشكال نصا و إجماعا.

3-انتفاء حد القذف عن الرجل،لأن يمينه أربع مرات بمنزلة البينة المؤلفة من أربعة شهود.

4-انتفاء الولد عن الرجل شرعا،أي لا يتوارثان،و لا يجب نفقة أحدهما على الآخر،أما بالنسبة إلى المرأة فهو ولدها الشرعي،و هي أمة الشرعية.

ص:59

الحكم،و مجتهدا باعتبار استدلاله عليه،و فقيها باعتبار علمه به.

استدلوا على شرطيته بقوله تعالى وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً (1).و قال الامام الصادق عليه السّلام:«إياكم ان يحاكم بعضكم بعضا إلى أهل الجور،و لكن انظروا الى رجل منكم يعلم شيئا من قضايانا فاجعلوه بينكم،فإني قد جعلته قاضيا،فتحاكموا اليه».و الشاهد في قوله:«منكم».

صاحب ملحقات العروة الوثقى:«قال جماعة بأن الحرية شرط،بل نسب إلى الأكثر،و لا دليل على ذلك.فالأظهر عدم اشتراطها إذا أذن له مولاه».و قال صاحب الشرائع و الجواهر:ان الحرية ليست بشرط و قال صاحب المسالك:ان شرط الحرية مجرد دعوى.

به،و ان كان حقا له عملا بقول الإمام الصادق عليه السّلام في رواية ابن حنظلة:«فإنما يأخذ سحتا،و ان كان حقا ثابتا له».

و فرّق بعضهم بين الدّين و العين،فأباح أخذ المحكوم به بالحق ان كان عينا،و منع أخذه ان كان دينا،و لم يفرق السيد الحكيم في الجزء الأول من المستمسك بين العين و الدين،و حكم بتحريم أخذ كل منهما مع كونه حقا.

و الصحيح ان لصاحب الحق أن يستعين بالحاكم الجائر للحصول على حقه إذا انحصر بالرجوع إليه،بحيث لا يجد وسيلة سواه من غير فرق بين أن يكون الحق عينا أو دينا،لأن دفع الضرر عن النفس جائز شرعا بحسب الظرف،و قد يجب،و لا يتم إلاّ بالرجوع إلى الجائز،فيكون جائزا أو واجبا،أما الإثم و الحرام فهو على من امتنع عن دفع الحق،لا على من أخذ حقه،قال صاحب الجواهر:

«لو توقف حصول حقه على مراجعة الجائر جاز،و لو لامتناع الخصم عن المرافعة إلاّ إلى الجائر،تماما كما يجوز الاستعانة بالظالم على تحصيل حقه المتوقف على ذلك،و الإثم حينئذ على الممتنع-ثم استدل صاحب الجواهر-بأن الإمام عليه السّلام سئل عن تفسير قوله تعالى وَ لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَى الْحُكّامِ .فكتب هو أن يعلم الرجل أنّه ظالم،فيحكم له القاضي،فهو غير معذور في أخذ ذلك الذي حكم به إذا كان قد علم أنّه ظالم».

و معنى هذا أنّه معذور في أخذ ما حكم به إذا كان حقا في الواقع.

ابن الزنا لا يجوز له أن يقضي بين الناس،لأن الطباع تنفر منه،و العبد لا يحق له أن يتولى القضاء،لأنه مأمور مقهور،و القاضي آمر قاهر.

و يقوم الجائز على أساس الكتاب و السنة و إدراك العقل القطعي،مثل قبح العقاب بلا بيان،و ان المسبب يوجد بوجود سببه،و يزول بزواله،و يتلخص بأنه استخراج الحكم الشرعي من مصدره المقطوع به،سواء أ كان هذا المصدر النقل أو العقل،ثم تطبيق هذا الحكم على مورده.

و المجتهد الذي يستنبط الحكم من مصدره،و يطبقه على مورده على قسمين:مطلق،و متجزي،و المطلق من له ملكة الاستنباط و التطبيق لجميع الأحكام الشرعية دون استثناء،و المتجزي من يستطيعهما في بعض الأحكام دون بعض.و قد اختلف الفقهاء في إمكانه،فذهب إليه قوم و أحاله آخرون.

و قد درست هذه المسألة و درّستها.و راجعتها مرات،و كتبتها أكثر من مرّة، و في كل مرّة أدقق مليا فأصل إلى هذه النتيجة:و هي ان ملكة الاجتهاد لا تتجزأ، و ان من كانت له القدرة على استنباط البعض كانت له على الكل،و من فقدها في الكل فقدها في البعض.

و تقول:يمكن الاجتهاد في بعض الأحكام بالبديهة،كمسألة ان وقت صلاة الصبح بعد طلوع الفجر،و قبل شروق الشمس،و ما إليها.

و الجواب:ان هذه المسألة و نحوها ليست محلا للاجتهاد،و لا للتقليد لأنها من البديهيات التي يشترك في معرفتها العالم و الجاهل.

و مهما يكن،فإن القضاء و الإفتاء لا يجوزان إلاّ للمجتهد المطلق (1)،قال

ص:65

صاحب مفتاح الكرامة في المجلد العاشر أول باب القضاء:«لا يكفي التجزي إجماعا،كما هو ظاهر كتاب المسالك،و كتاب الكفاية،مضافا إلى قول الإمام الصادق عليه السّلام:انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا،و نظر في حلالنا و حرامنا، و عرف أحكامنا،فارضوا به حكما.فأحكامنا جمع مضاف إلى المعرفة يفيد العموم».

قال صاحب الجواهر:«يشترط في قاضي التحكيم جميع ما يشترط في القاضي المنصوب عن الإمام عدا الاذن»أي ما عدا النص عليه من الإمام بالخصوص.

و الخطأ،فنقض أحدهما بالآخر ترجيح بلا مرجح،إذ النظرية الخاصة لا تكون دليلا على فساد نظرية خاصة مثلها.

و إذا اعتمد الحاكم الأول على النظر،و تبين للثاني الخطأ لا بالاجتهاد و النظر،بل بدليل قاطع،كإجماع محصل،أو آية صريحة،أو حديث متواتر، بحيث يكون هذا الدليل القطعي معيارا للحق عند جميع المجتهدين،إذا كان الأمر كذلك جاز الثاني أن ينقض حكم الأول،بل يجب عليه ذلك،و بالإيجاز أن المعيار لنقض الحكم هو العلم بمخالفته للواقع،لا لمخالفته لاجتهاد فلان.

و كذا يجوز نقض الحكم،مع العلم بتقصير الحاكم للاجتهاد،و إهماله الموازين الشرعية.هذا شأن الحكم بالقياس إلى حاكم آخر،أما لو حكم لأحد المتخاصمين بغير حقه،فلا يجوز للمحكوم له العالم بذلك أن يأخذ الشيء المحكوم به فيما بينه و بين اللّه،لأن حكم الحاكم لا يغير الواقع عما هو عليه،قال صاحب الجواهر:«الحكم عندنا ينفذ ظاهرا،لا باطنا،و لا يستبيح المشهود له ما حكم له به إلاّ مع العلم بصحة الشهادة،أو الجهل بحالها».

للآية 42 من سورة المائدة فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ وَ إِنْ تُعْرِضْ عَنْهُمْ فَلَنْ يَضُرُّوكَ شَيْئاً.وَ إِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ .

و سئل الإمام جعفر الصادق عليه السّلام:عن رجلين من أهل الكتاب بينهما خصومة ترافعا إلى حاكم منهم،و لما قضى بينهما أبى الذي قضى عليه،و طلب أن يحاكم عند المسلمين،فقال الإمام عليه السّلام:يحكم بينهما بحكم الإسلام.

و إذا كانا حربيين فلا يجب على القاضي أن يحكم بينهما،إذ لا يجب دفع بعضهم عن بعض،كما هي الحال في أهل الذمة.

و إذا كان ذميا و مسلما،أو حربيا و مسلما وجب على القاضي قبول الدعوى،و ان يحكم بينهما بما أنزل اللّه،لقوله تعالى في الآية 49 من سورة المائدة وَ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ،وَ لا تَتَّبِعْ أَهْواءَهُمْ،وَ احْذَرْهُمْ أَنْ يَفْتِنُوكَ عَنْ بَعْضِ ما أَنْزَلَ اللّهُ إِلَيْكَ .

و لو استعدت زوجة الذمي على زوجها حكم عليه بحكم الإسلام.

و بالتالي فقد تبين مما تقدم أن علينا نحن المسلمين أن نبني على صحة المعاملات التي تجريها الطوائف غير الإسلامية إذا كانت على طبق دينهم ما داموا لم يتقاضوا إلينا،أما إذا تحاكموا عندنا فيجب أن نحكم عليهم بحكم الإسلام في جميع الحالات،كما تقتضيه عموم الآيات و الأحاديث الدالة على وجوب الحكم بالحق و العدل.

ص:69

الفرنسي من أن المدعي هو الذي يدعي ضد الواقع الذي كان من قبل،و منه يعرف المنكر،و أنّه الذي يسكت إذا سكت عنه،و يأتي إنكاره وفق الواقع الذي يستدعيه الأصل.و قد يتحول المنكر إلى مدّع،و المدعي إلى منكر،كما لو ادعى شخص على آخر بدين،فادعى هذا الشخص الوفاء و التسديد،فيكون مدعيا، و يكلف بالإثبات.

الإجار،كما فعل عند تساوي البينتين.

و أسرف في ماله،حتى أوشك أن يتلف كله،أو جله،و لم يرفع الدعوى عليه أحد،فهل يترك للولي أو الوصي أن يتماديا في الغي،و لا تقبل الدعوى من الصبي عليهما القادر على المحافظة على حقه،لا تقبل منه،لأنه لم يبلغ السن المحددة؟.و ليس من شك أن الدين و العقل يحتمان قبول الدعوى منه،و يدعان له الحرية الكاملة في الأدلاء بما يشاء،كما يحتمان على القاضي البحث و التدقيق و الفصل بالحق.

سببها الظن،أو الوهم.و هذا هو الحق،بخاصة إذا لم تكن الواقعة المتنازع عليها من فعل المدعي،كالقتل و السرقة،و التهاون بالأمانة،و ما إلى ذاك.

و قالوا:لو ادعى شخص على الوارث بأن مورثه بأن مورثه أوصى له بشيء سمع منه،فإذا أقام البينة على صدق دعواه ترك الخيار للوارث في التعيين.و يقبل منه أقل شيء له ثمن،كثوب،أو عصا،و ما إلى ذلك.

العقيمة،و منها مال لا يقبل الإثبات ضدها بحال،كمن يدعي الإسلام،و منها ما يقبل الإثبات معها و عليها،و يأتي التفصيل.و الطرق التي يمكن الاعتماد عليها للإثبات في مقام النزاع و التخاصم هي:الإقرار،و الكتابة و القرائن،و البينة،و اليد، و العرف و الاستفاضة،و العلم و اليمين،و تسمى هذه أصول الإثبات.

ص:77

و الأولى أن يترك تقدير ذلك إلى القاضي،فقد يرى من ظروف الدعوى و ملابساتها أن يعتبر الساكت ناكلا،و قد يرى تكليف المدعي بالإثبات.

هذا إذا سكت المدعى عليه:أو أجاب بنفي العلم،أما إذا أقر،و كان جائز التصرف فيحكم عليه بإقراره،و عقدنا فصلا مستقلا عن الإقرار،و المقر،و المقر له،و المقر به،فراجع.

الجميع-مثلا-إذا أقر أحد الورثة بدين على مورثه لم يسر هذا الإقرار إلاّ على المقر،بخلاف ما لو ثبت الدين بالبينة،فإنه يسري على جميع الورثة.

ثانيا:ان الحق يثبت بمجرد وقوع الإقرار بدون توقف على حكم الحاكم، بخلاف البينة،فإن الحق لا يثبت بمجرد حصولها،بل لا بد من حكم الحاكم.

و بكلمة ان الإقرار حجة بنفسه،و البينة حجة بحكم الحاكم.

و نقل صاحب الجواهر في أول باب الحدود أن رجلا جاء إلى أمير المؤمنين علي عليه السّلام،فأقر بالسرقة،فقال له:أ تقرأ شيئا من القرآن؟قال:نعم، سورة البقرة،فقال له:قد وهبت يدك لسورة البقرة،ثم قال الإمام عليه السّلام:إذا قامت البينة فليس للإمام أن يعفو،و إذا أقر الرجل على نفسه،فذاك إلى الإمام،ان شاء عفا،و ان شاء قطع.و هذا فرق ثالث.

فيما إذا أقر بما يوجب الرجم كالزنا،ثم أنكر،فحينئذ يسمع منه الإنكار إطلاقا و يسقط عنه الحد،و ان لم يذكر السبب.باتفاق الفقهاء.

و ان ذكر سببا للإنكار،و ادعى شيئا ممكن الوقوع بحسب المعتاد، كالصورة المتقدمة،و هي إذا اعترف بالبيع و القبض،ثم أنكر القبض،و قال:

اعترفت ثقة مني بأن المشتري سيدفع الثمن بعد الاعتراف.

و كذلك إذا اعترف الوارث بدين على أبيه،و بعد أمد عدل عن اعترافه مدعيا أن اعترافه كان مبنيا على علمه بأن أباه كان قد استدان من المقر له،و بعد الاعتراف وجد بين أوراق أبيه اشعارا من الدائن بالتسديد و الوفاء،أو وجد أن أباه قد كتب في دفتره الخاص أنّه سدد المبلغ بكامله.فتسمع الدعوى،و الحال هذه، و على مدعيها الإثبات.

و بكلمة،ان الإقرار حجة على المقر ما لم نعلم بكذبه،أو تقم حجة شرعية على خلافه،فإذا قامت الحجّة على عكسه،أو علمنا بكذبه-يكون الإقرار لغوا، و من هنا اتفقوا على عدم الأخذ بإقرار من أقر ببنوة آخر في سنه،أو يقاربه فيها، حتى و لو صدقه الطرف الآخر،لأن الواقعة محال في ذاتها.

و قد انعقد الإجماع قديما و حديثا على أن الشرط الأساسي لقبول الدعوى أن لا يكذبها العقل أو الشرع،أو ما جرت عليه العادة.و كذلك إذا قامت البينة الشرعية على أن الإقرار قد بني على الخطأ،أو الإكراه،و ما إلى ذاك.

اذن،فالإنكار بعد الإقرار لا يرد في جميع أنواعه و شتى صوره،و إنما يرد إذا كان إنكارا محضا غير مقترن بدعوى ممكنة و معقولة.أما إذا اقترن بدعوى تجمع كل ما يعتبر فيها من الشروط،فيكون معترفا من جهة،و مدعيا من جهة أخرى يطبق عليه جميع أحكام المدعي،كمن أقر بدين،ثم ادعى الإكراه على

ص:82

الإقرار.

و لكن الفقهاء استثنوا من ذلك ما لو أقر بالولد،ثم نفاه،و اتفقوا على أن مثل هذا النفي لا يسمع بحال،حتى و لو ذكر له ألف سبب و سبب.و بنوا ذلك على قاعدة كلية،و هي:ان النسب بعد ثبوته لا يزول إطلاقا.و أسندوا هذه القاعدة إلى قول الإمام:إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ينتف عنه أبدا.

و لو انعكس الأمر فأقر بعد أن أنكر،قبل منه،لأن الإقرار بعد الإنكار لا يزاحم حق المدعي،بل يتفق كل الاتفاق،بعكس الإنكار بعد الإقرار،فإنه يزاحمه و يضاده.بل قال صاحب العروة الوثقى في باب الزواج:لو ادعت امرأة على رجل بأنه زوجها،فأنكر،و حلف اليمين الشرعية،ثم رجع عن إنكاره إلى الإقرار،يسمع منه،و يحكم بالزوجية بينهما إذا أظهر عذرا لإنكاره.

و إذا قال قائل:هذا ابني من الزنا فلا تسمع منه لأن الأصل في كل مولود أن يلحق شرعا بمن أولده،حتى يثبت العكس.و ان على الوالد-بموجب هذا الأصل-حق تربية الولد و نفقته،و قوله:«من الزنا»يتنافى مع هذا الحق،فيكون إقرارا،أو أشبه بالإقرار بحق الغير،فيلغى.هذا،إذا جهلنا الواقع،و لم نعلم:هل هو صادق في قوله،أو كاذب؟.أما مع العلم بصدقة فلا يلحق به بحال من الأحوال.

رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،و قال له:قد زنيت،فأعرض عنه،ثم جاء من شقه الأيمن،فقال مثل الأول.فأعرض عنه،ثم جاءه،و قال مثل ذلك إلى أن تم أربع مرات،و عندها قال له النبي:أ بك جنون؟قال:لا.قال:لعلك قبّلت،أو غمزت،و نظرت؟قال:

لا.قال:أنكحتها؟قال:نعم.قال:حتى غاب ذلك منك في ذلك منها؟قال:

نعم.قال:كما يغيب المرود في المكحلة،و الرشاء أي الحبل في البئر؟قال:

نعم.قال:أ تدري ما الزنا؟قال:نعم،أتيت منها حراما ما يأتي الرجل من امرأته حلالا.قال:ما تريد بهذا القول؟قال:أريد أن تطهرني.فأمر به فرجم.

و ان دلت هذه المحاورة على شيء فأول ما تدل عليه أن اللّه جل و عزّ لا يحب أن تشيع الفاحشة بحال،سواء أ كان المشيع و المذيع فاعلها،أم غيره، و سواء أ كانت حقا أم باطلا.كما أنّها تدل على أن الإقرار،و ان كان سيد الأدلة في المواد المدنية إلاّ أنّه قد يكون أضعفها في المواد الجنائية،و هذا ما نصت عليه بالضبط القوانين الحديثة.

و اتفقوا أيضا على أنّه لو أنكر بعد أن أقر سقط عنه الحد،و على هذا يكون الحد في يد المقر ان شاء أقدم على الانتحار،و ان شاء أحجم.

و أيضا اتفقوا على أن المقر لو تاب فالأمر بيد الإمام ان شاء أقام عليه الحد، و ان شاء عفا.

و أيضا اتفق الإمامية على أن كل ما يوجب الحد-غير الزنا-كشرب المسكر،و السرقة و القذف لا يقام فيه الحد على المقر إلاّ بالإقرار مرتين مع العقل و البلوغ و الاختيار.و إذا أنكر بعد أن أقر بما يوجب الحد غير الرجم فلا يسمع منه،و انما يسمع الإنكار إذا أقر بما يوجب الرجم دون غيره.

ص:84

يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ،وَ لْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كاتِبٌ بِالْعَدْلِ وَ لا يَأْبَ كاتِبٌ أَنْ يَكْتُبَ كَما عَلَّمَهُ اللّهُ فَلْيَكْتُبْ وَ لْيُمْلِلِ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَ لْيَتَّقِ اللّهَ رَبَّهُ وَ لا يَبْخَسْ مِنْهُ شَيْئاً فَإِنْ كانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَداءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى وَ لا يَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا وَ لا تَسْئَمُوا أَنْ تَكْتُبُوهُ صَغِيراً أَوْ كَبِيراً إِلى أَجَلِهِ ذلِكُمْ أَقْسَطُ عِنْدَ اللّهِ وَ أَقْوَمُ لِلشَّهادَةِ وَ أَدْنى أَلاّ تَرْتابُوا إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً حاضِرَةً تُدِيرُونَها بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُناحٌ أَلاّ تَكْتُبُوها وَ أَشْهِدُوا إِذا تَبايَعْتُمْ وَ لا يُضَارَّ كاتِبٌ وَ لا شَهِيدٌ وَ إِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ وَ اتَّقُوا اللّهَ وَ يُعَلِّمُكُمُ اللّهُ وَ اللّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ .

4-ان كلا منهما اعتبر وجود شاهدين على الكتابة (1).

يشهدون بصدورها منه كانت شهادة بالإقرار،لأن الكتابة أخت الإقرار،و هي المرتبة الثانية في الوضع للدلالة على ما في النفس،كما قال صاحب الجواهر (1).

و ان كانت بلا شهود و لا اعتراف أهملها القاضي،و لم يعتمد عليها.و قال صاحب المستند:«لا تجوز الشهادة برؤية الشاهد خطه و خاتمه إذا لم يتذكر الواقعة،و ان أمن التزوير بلا خلاف أو لم يكن معه عدل آخر».

يجلب الشاهد لنفسه بشهادته نفعا،أو يدفع عنها ضرا على التفصيل المتقدم في باب الشهادات.

و جاء في فتح القدير للحنفية:«لا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه إلاّ النسب و الموت و النكاح و الدخول و ولاية القاضي،فإنه يسعه أن يشهد بهذه الأشياء إذا أخبره من يثق به».

ثم اختلف الإمامية فيما بينهم:هل للشاهد أن يشهد بعلمه إطلاقا سواء أحصل له العلم من المشاهدة و العيان،أم من غيره،أو لا يجوز له إلاّ مع العلم الحاصل بالحس و العيان فقط؟.

قال صاحب الجواهر:يكفي مجرد العلم من أي طريق حصل،بل قال جماعة منهم صاحب المستند:تجوز الشهادة اعتمادا على الاستصحاب،كما لو علم أن الدار كانت فيما مضى لزيد.و بعد أمد طلبه للشهادة،فيستصحب بقاء الملك،و يشهد به شهادة مطلقة،مع أنّه يحتمل أن زيدا قد باع،أو وهب الدار.

هذا،بالقياس إلى شهادة الشاهد و مصدرها،و أمّا بالقياس إلى الحاكم فإن عليه أن يفترض أن الشاهد شهد عن علم لا عن ظن أو احتمال،لأن الشهادة مشتقة من المشاهدة،و هي العلم بالذات.و لكن ليس معنى شهادة الشاهد عن علم أن الحاكم ملزم بقبولها،و الحكم بموجبها،إذ لا ملازمة عقلا،و لا شرعا بين أن تكون الشهادة عن علم،و بين وجوب العمل بها (1).و يتفق هذا من بعض الوجوه مع القوانين الحديثة التي نصت على أن الشهادة يترك تقديرها للحاكم.

و ليس معنى افتراض صدور الشهادة عن علم،و عدم وجوب السؤال عن السبب أن الحاكم لا يجوز له أن يسأل الشاهد،بل له أن يسأله عنه و عن غيره،

ص:93

و يلقي عليه كل سؤال يمكن أن يتوصل به إلى اكتشاف الحق،على أن يترك للشاهد الحرية التامة في كيفية الأدلاء،و اختيار الألفاظ،و ان يكف عنه،حتى ينتهي،فإن توقف فلا يرغبه في الاقدام،و ان أقدم فلا يحبّبه في الإحجام إلاّ في حقوق اللّه تعالى،كما مر في الإقرار.

أجل،صرح صاحب الشرائع و الجواهر و المسالك و غيرهم من فقهاء الإمامية أن للحاكم إذا ارتاب في الشاهد في جهة من الجهات،و لو لضعف ذهنه و بصيرته أن يعنته و يحرجه،بل يستحب ذلك،أما إذا كان الشاهد من ذوي المروءة و البصائر،و الأذهان القوية فيحرم تعنته،و لا يجوز بحال.

و على هذا يسهل الطريق على الحاكم إلى معرفة أن الشاهد عالم بما شهد به،أو غير عالم،لأن له أن يعتبر الشهادة صادرة عن علم بدون سؤال الشاهد أخذا بظاهر الشهادة،و له أن يبحث و يسأله عن السبب،ثم يجري على ما توصل له، و انكشف لديه.

و الدليل،سواء أ كان وجوده شرطا لوجود شيء آخر،أو كان مانعا من وجود ذلك الشيء مثلا-إذا شككنا أن فلانا باع عقاره أو لا؟فالأصل عدم حدوث البيع،و إذا علمنا أن صيغة البيع صدرت عنه قطعا،و شككنا:هل صدرت حين بلوغه الذي هو شرط لصحة البيع؟فالأصل عدم البلوغ،و إذا علمنا بوجود الصيغة و البلوغ معا،و شككنا أن البيع حصل عن الإكراه المبطل للبيع؟فالأصل عدم الإكراه، حتى يثبت العكس،و من ادعى وجود شيء من ذلك فعليه الإثبات.

و يتفرع على هذا أن الشرط لا بد من إحراز وجوده بالحس،أو الدليل.و إذا لم نحرز وجوده فلا نحكم بوجود المشروط.لأن الشك في الشرط يستدعي الشك فيما هو شرط فيه،بل يستدعي الحكم بعدم وجوده.أما عدم المانع فلا نحتاج في إحرازه إلى دليل،بل مجرد الشك في وجوده كاف للحكم بعدمه،لأن الأصل عدم وجوده،حتى يثبت العكس،كما هي الحال إذا شككنا في حصول الإكراه المانع من صحة البيع.

و متى عرفنا أن الشرط يحتاج إلى إثبات،و ان المانع يكفي في نفيه أصالة عدمه،حيث لا دليل يدل على وجوده-و عرفنا أيضا أن الإسلام و البلوغ و العقل و العدالة و الضبط شروط لقبول الشهادة،و ان القرابة و العداوة يمنعان من قبولها، إذا تبين لنا كل هذا.عرفنا أن الحاكم لا يحتاج إلى البحث و السؤال عن العداوة و القرابة،لأنهما من الموانع التي ينفيها بالأصل،لا من الشروط التي يحتاج إثباتها إلى دليل.و إذا بحث و سأل عنهما فمن باب التأكيد و الزيادة في التثبت،أو للتنبيه إلى أن القرابة و العداوة تمنعان من الشهادة.و مهما يكن فإن المشهود ضده هو المسؤول وحده عن اثارة العداوة و القرابة-على فرض وجودهما-و عليه الإثبات إذا ادعى وجود أحدهما.

ص:95

و بعد أن تمهد معنا هذا نشرع في بيان الطرق التي تثبت توافر الشروط المطلوبة في الشاهد.أما إثبات الإسلام فأمره سهل جدا،لأن مجرد إظهاره كاف في إثباته،بل لا تقبل آية دعوى من أي كان ضد إسلام من يظهر الإسلام.

و يعرف البلوغ و العقل و الضبط من ظاهر الحال.و ان لم تظهر الدلائل للحاكم بحث بكل طريق يراه مؤديا إلى العلم و الاطمئنان،و لا يتقيد بطريق خاص،لأن مسألة إحراز هذه الشروط،و ما إليها مسألة موضوعية بحتة يترك تقدير الدليل إلى معرفتها للحاكم وحده.

و لو اعترف المشهود ضده ببلوغ الشاهد و عقله و ضبطه كفى إذا اطمأن الحاكم.و على كل،فإن الطريق سهل يسير إلى معرفة البلوغ و العقل و الضبط.

أما عدالة الشاهد فإن عرفها الحاكم أخذ بشهادته بدون حاجة إلى التزكية أي إلى من يشهد له بعدالته-لأن الغاية من التزكية معرفة العدالة،و هي حاصلة بالفعل،و ان جهلها بحث عنها بنفسه ان شاء،و ان شاء بيّن للمدعي أن له تزكية الشهود بشاهدين معلومي العدالة،لأن التزكية من توابع البينة،فكما تطلب البينة من المدعي فكذلك التزكية.

و لو ادعى الخصم فسق الشاهد سمع منه،و عليه الإثبات،فإن أثبت دعواه بالبينة سقطت الشهادة،و إلاّ ترد دعواه.و إذا أراد المدعي أن يزكي شهوده،أو أراد المدعي عليه أن يجرح الشهود فينبغي أن تكون التزكية و التجريح سرا.

و لو اعترف الخصم بعدالة الشاهدين،و ادعى خطأهما،فهل تقبل شهادتهما مع فرض جهل الحاكم بحال الشاهدين؟ قال صاحب الجواهر:«الأقوى عدم القبول،لأن رضا الخصم بالحكم بشهادة

ص:96

فاسقين».

و قوله هذا يتفق تماما مع ما جاء في القوانين الحديثة من أنّه«إذا اتفق الطرفان على شهادة شاهد معين لا يلزم القاضي بهذا الاتفاق،لأنه لا يصح أن يتفق الطرفان على طريقة للإثبات تقيد الحاكم غير الطريقة التي نص عليها القانون».

بعد أن يتأكد الحاكم من أن البينة جامعة للشروط فاقدة للموانع يقول للمدعي عليه:أ تقدح في شهادتهم عليك؟فإن كان عنده شيء استمع الحاكم إليه،و عمل بما تستدعيه الأصول.

و من تأمل فيما قدمنا يجد أن الفقه الجعفري في أصول المحاكمات و المرافعات يتفق مع القوانين الحديثة نصا و روحا في بعض المسائل،و روحا لا نصا في بعضها الآخر.فللحاكم أن يلقي على الشاهد ما يراه من الأسئلة،بل له أن يحرجه إذا ارتاب فيه و في شهادته،و متى اطمأن إليه يسأل الخصم عما يقوله فيه، و ان التزكية و التجريح تكون سرا،لا علانية.

و إذا ترك القانون تقدير الشهادة للحاكم،و ألزمه الشرع بالأخذ و الاعتماد على قول العادل،فقد ترك في نفس الوقت للحاكم اختيار الطريق الذي يشاء إلى معرفة العدالة،و ضبط الشاهد،و ما إلى ذلك.و هذا في حقيقته يرجع إلى أن شهادة الشاهد تترك لتقدير الحاكم.و لو من بعض الوجوه.

آن معا،و ذكرنا في الصفحات المتقدمة العديد من الأمثلة على ذلك،و نضيف إليها المثالين التاليين زيادة في التوضيح من جهة،و لأن الفقهاء قد أولوهما عناية خاصة،و أطالوا فيهما الكلام:

1-أن يتنازع المتداعيان على عين لا يد لأحدهما عليها،كقطعة نقود،أو سكين وجدت في مكان،و رآها اثنان،فقال كل:انّها له،و نفى أن تكون لغيره- أي انّه يدعي ملكية العين لنفسه،و ينفي ملكيتها عن صاحبه.ولدي الترافع ينظر،فإن لم يكن لهما و لا لأحدهما بينة تعرض عليهما اليمين،فإن حلف أحدهما،و نكل الآخر فهي للحالف،و ان حلفا معا فهي بينهما مناصفة.

و ان كانت لأحدهما بينة دون الآخر فهي لصاحب البينة،و ان أقام كل منهما بينة،تعين الترجيح بالعدالة و العدد،فتقدم بينة الأعدل شهودا على غيرها.و ان تساوتا في العدالة قدمت الأكثر عددا.و مع التساوي عدالة و عددا فإنه يقرع بينهما،فمن خرج اسمه حلف،و قضي له.و ان امتنع عن اليمين من عينته القرعة حلف الآخر،و قضي له.و ان نكلا معا بعد تساوي البينتين قسمت العين بينهما نصفين.

2-أن يتنازعا عينا في يد كل منهما،كما لو سكنا في دار،ثم ادعى كل منهما أن الدار له بكاملها،فان كان لأحدهما بينة دون الآخر فهي له.و ان أقاما البينة قسمت بينهما،حتى و لو كانت احدى البينتين أقوى عدالة،و أكثر عددا،و لا تجري عملية الترجيح كما في المسألة السابقة.و السر أن المفروض في المسألة السابقة عدم اليد لأحدهما على العين،فتتصادم البينتان لورود كل منهما على العين،و يتحتم الترجيح.أما في هذه المسألة فالمفروض أن كلا من المتداعيين صاحب يد على النصف،و في الوقت نفسه صاحب بينة،و المفروض أيضا أن

ص:98

بينة كل ناظرة إلى النصف الذي في يد الآخر دون النصف الذي في يده بالذات، و عليه تكون النتيجة عدم التعارض بين البينتين،و مع انتفاء التعارض لا يبقى مورد للترجيح.هذا ما فهمته من قول صاحب الشرائع،و هو:«لأن يد كل واحد على النصف،و قد أقام الآخر بينة فيقضى له بما في يد قرينه»معللا بهذا القول عدم الحاجة إلى الترجيح.

و مهما يكن،فقد جاء في الجواهر-باب القضاء:«يقضى بينهما نصفين من دون اقتراع و لا ملاحظة ترجيح بأعدلية أو أكثرية.بلا خلاف أجده بين من تأخر».

و ان لم يكن لهما و لأحدهما بينة حلفا و قسمت مناصفة،و ان نكل أحدهما و حلف الآخر فهي للحالف،على أن يحلف أن الجميع له و لا حق لصاحبه فيه.(الجواهر و المسالك).

عينت،و تهمل الثانية التي أطلقت،لاحتمال أن يكون البيع حصل لسليم متأخرا عن البيع لإبراهيم،و عليه لا يكون له أي أثر.

و متى تحقق التعارض بين البينتين،و تعذر الجمع بينهما بنحو من الأنحاء أجرينا عملية الترجيح بالعدالة و العدد فقط،فنقدم البينة التي شهودها أعدل و أوثق على غيرها،فان تساوتا بالعدالة و الوثاق نقدم الأكثر عددا،فان تساوتا عدالة و عددا أقرع بينهما.فمن خرج اسمه حلف،و قضي له.فان امتنع عن اليمين من خرج اسمه بالقرعة حلف الآخر،و قضي له.و ان نكل قضي بالعين مناصفة بين الاثنين.

و يتحقق التعارض بين شاهدين،و مثلهما.و بين شاهد و امرأتين، و مثلهم.و بين شاهدين،و شاهد و امرأتين.و لا يتحقق بحال بين شاهد و يمين، و شاهدين،أو شاهد و امرأتين،لأن الشاهد و اليمين لا يصدق عليهما اسم البينة، كي يقع التعارض،بخلاف الشاهدين،أو الشاهد و امرأتين فإن كلا منهما بينة تامة فيتحقق التعارض بهما.(الجواهر و المسالك).

صاحب اليد.

الثاني:عكس الأول،أي تقديم بينة الداخل على بينة الخارج.

الثالث:الرجوع إلى عملية الترجيح في العدالة و الأكثرية.

الرابع:اللجوء إلى القرعة،فتقدم البينة التي يخرج اسم صاحبها.

و بعد أن نقل صاحب المستند الأقوال و أدلتها اختار القول الأول،أي تقديم بينة الخارج بصورة عامة،و نسبه إلى فحول العلماء من المتقدمين و غيرهم، و استدل بأن البينة وظيفة المدعي،و اليمين وظيفة المنكر،و المدعي هنا هو الخارج،و المنكر هو صاحب اليد.فالبينة،اذن،على الأول،و متى أقامها قبلت، لأنها مطلوبة منه بالأصل،و يرد غيرها،لأنها لم تطلب منه بالأصل.

و جاء في الجواهر أن المشهور بين علماء الإمامية شهرة عظيمة أن بينة الخارج مقدمة على بينة صاحب اليد،ان شهدت البينتان بالملك المطلق-أي دون أن تبينا سبب الملك-على أن تتساويا بالعدالة و العدد.

و ليس من شك أن ذهاب الأكثرية إلى ذلك يشعر بأفضلية بينة الخارج على بينة الداخل.

و المالكية يتفقون مع الإمامية على الترجيح بين البينتين باشتهار العدالة، و كثرة العدد.أما الحنفية،و الشافعية،و الحنابلة،فينفون الترجيح كلية،و لا أثر عندهم لاشتهار العدالة،و كثرة العدد،و يقولون بتساقط البينتين إطلاقا،و تكون الحال كما لو لم تكن لهما بينة بالمرة.

ص:101

للإسلام-إذا كان هو جائرا.

و يتفق قول الإمامية مع الحديث الشريف:«انكم تختصمون إليّ،و لعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض،فأقضي له على نحو مما اسمع منه، فمن اقتطعت له من حق أخيه شيئا فلا يأخذه،فإنما أقطع له به قطعة من نار».

و إذا كان قضاء سيد الأنبياء لا يغير الواقع،فكيف يغيره قضاء غيره؟ و ما أبعد ما بين ما ذهب إليه أبو حنيفة،و ما ذهب إليه جماعة من الإمامية من قولهم انّه إذا أوقع الزوج طلاق امرأته أمام رجلين معتقدا عدالتهما،و كانا عند نفسهما غير عادلين،فلا يسوغ لأحدهما أن يتزوج المرأة بعد الانتهاء من عدتها.

عندي».

و بهذا قال الحنفية.(فتح القدير باب الشهادات).و إذا رجع أحد الشاهدين دون الآخر ضمن الراجع نصف ما دفعه الزوج،و لم يضمن الذي بقي على شهادته شيئا.و إذا شهد رجل و امرأتان،و رجعت امرأة واحدة فعليها الربع.

و إذا شهد عند الحاكم اثنان مجهولا الحال،فزكّاهما عدلان.و بعد الحكم و التنفيذ رجعا عن التزكية،و قالا:كنا نظن بهما العدالة،ثم تبين العكس،و انهما كانا فاسقين عند الشهادة،إذا كان الأمر كذلك ضمن المزكيان تماما كما يضمن الشاهدان.(الجواهر).

عدالة،و أكثر عددا.

هذا،بالقياس إلى المتداعيين،أما بالقياس إلى صاحب الدار فيمكن الجمع بين البينتين،إذ من الجائز أن يكون قد باع الدار مرتين،و قبض ثمنها من الاثنين، و لذا وجب عليه اعادة الثمن لمن لم يعمل ببينته.و تكون النتيجة على تقدير كذب البينتين في الواقع أنّه يخسر الدار،و ما يعادل ثمنها،و على تقدير كذب إحديهما دون الأخرى يخسر الدار فقط،و ان كانتا صادقتين فلا ظالم و لا مظلوم.

هذا هو شأن القضاء يرتكز على الحجاج و النقاش لا على معرفة الغيب، و لا على الطرق العلمية الحسية التي تصيب الواقع،و لو تسعين بالمئة.بل قد و قد،كما أشار الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:«و لعل بعضكم ألحن بحجته.»و ما ضياع الحق على أهله بيسير.و من هنا جاء في الحديث الشريف:«من جعل قاضيا فقد ذبح بغير سكين.القضاة ثلاثة:قاضيان في النار،و قاض في الجنة.القاضي على شفير جهنم.»و الحمد للّه الذي أعفاني من هذا الشفير بعد أن ابتليت به.

هذا ما قاله صاحب الشرائع و الجواهر و المسالك و غيرهم من فقهاء الإمامية،و كنت لا أرتضيه من قبل،و أرى أن يوكل الأمر إلى نظر القاضي و اجتهاده،ثم عدلت و رأيت الحق بجانب الفقهاء،و ان القاضي لا يمكنه بحال أن يعتبر مثل هذه الشهادة بينة كاملة،لأن الإقرار،و ان كان نافذا في حق المقر إلاّ أنّه لا ملازمة بين وجود الإقرار بالدين و بين وجود الدين واقعا،إذ من الجائز أن يقر الإنسان بغير الواقع لمصلحة تستدعيها ظروفه الخاصة.و إذا لم يكن الإقرار هو الدين بالذات،و لا ملازم للدين واقعا،صح ما قاله الفقهاء من عدم توارد الشاهدين على شيء واحد،و لا على شيئين متلازمين في الواقع.

و بهذا قال الشافعية و الحنفية.(فتح القدير).و قال صاحب المغني-من الحنابلة-إذا شهد أحدهما بالفعل،و شهد الآخر بالإقرار به كملت الشهادة،و عمل بها.

و لو شهد أحدهما بدينار،و الآخر بدرهم،أو شهد بثوب أبيض،و الآخر بثوب أسود،أو شهد أنّه باعه الدار بألف صباحا،و الآخر بألفين في الوقت نفسه، أو شهد أنّه باعه ليلا،و الآخر نهارا،أو في السوق،و الآخر في البيت.لو كان في الشهادة شيء من هذا النوع لم تكمل،و لا يجوز العمل بها.و لكن للمدعي أن يحلف مع الشاهد الذي اتفقت شهادته مع دعواه،و يحكم له بعد الحلف.

و بكلمة.ان البينة لا تتم و تكمل إلاّ بتوارد شهادة عدلين على فعل واحد، و زمن واحد،و مكان واحد،و صفة واحدة.و من المعروف قديما و حديثا من سيرة القضاة الشرعيين و المدنيين أن التناقض في أقوال الشهود مسقط للشهادة.

و إذا لم يبين الشاهد الزمان و المكان و ما إليهما فللحاكم أن يلقي عليه ما يشاء من الأسئلة التي تتصل بموضوع الدعوى،بخاصة إذا طلب ذلك منه

ص:106

المدعى عليه.

و لو شهد أحدهما بألف،و الآخر بألفين يثبت الألف بالشاهدين،و الألف الثانية بشاهد و يمين،لأن الألف الأولى معلومة على كل حال بخلاف الألف الثانية فإنه لم يشهد بها إلاّ شاهد واحد.(الجواهر).

و قال أبو حنيفة:لا يثبت شيء.و تثبت عنده الألف إذا شهد أحدهما بألف،و الآخر بألف و خمسمائة.و السر انّه يعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ و المعنى،فإذا اتفقا معنى لا لفظا لم تقبل الشهادة،و لفظة الألف قد وجدت بشهادة الاثنين في المثال الثاني،فتوارد اللفظ و المعنى،فقبلت الشهادة.و لم توجد لفظة الألف إلاّ في شهادة واحد في المثال الأول،فاختلف قول الشاهدين في اللفظ بالنسبة إلى الألف،فتسقط الشهادة،حتى و لو اتفق الاثنان على الألف معنى،و كان معلوما و متبقيا على كل حال.

الفقهاء،و الأكثر على وجوب العمل،لأن البينة حجة متبعة في الموضوعات الخارجية.و لا يتوقف العمل بها على الترافع،و حكم الحاكم،بل قال الشيخ الهمداني في مصباح الفقيه:«ان ذلك من الأمور المسلّمة في الشريعة».و أخبار أهل البيت عليهم السّلام كثيرة في ذلك،منها قول الإمام الصادق عليه السّلام:«و الأشياء كلها على ذلك،حتى يستبين لك غيره،أو تقوم به البينة».و منها:«إذا شهد عندك المؤمنون فصدقهم».و هي شاملة لمحل التنازع و غيره.و منها ان الوكيل لا يعزل،حتى يبلغه العزل بثقة،أو مشافهة الأصيل.

و قال الشيخ الهمداني أيضا في آخر باب الطهارة:«ان قبول البينة في مورد الخصومة،و تقديمها على اليد يدل على قبولها في غير الخصومة بالأولية القطعية.بل ان كثيرا من الفقهاء اكتفوا بقول الواحد إذا كان ثقة.».

يكون مسلما.و إذا قلنا أيضا بطهارة الجلد المستعمل المطروح في أرض البلاد الإسلامية،و رجحنا الظاهر على الأصل فإنما قلناه عملا برواية إسحاق بن عمار التي نصت على أنّه«لا بأس بالصلاة في الفراء اليماني،و ما صنع في أرض الإسلام،أو كان الغالب عليها من المسلمين».

و إذا لم يوجد أصل يعين أحد الطرفين تكون المسألة من باب التداعي، حيث يصدق على كل من المسلم و غير المسلم أنّه مدع و منكر في آن معا.

فالمسلم يدعي أن أباه كان مسلما،و ينفي عنه الكفر،و غير المسلم يدعي أنّه غير مسلم،و ينفي عنه الإسلام.و عليه فإن كان لأحدهما بينة دون الآخر عمل بها،و ان كان لكل بينة جرت عملية الترجيح بين البينتين من تقديم الأشهر عدالة،و مع التساوي في العدالة يرجح الأكثر شهودا و مع التساوي عدالة و عددا فالقرعة.

و ان لم تكن لهما،أو لأحدهما بينة فصلت بينهما اليمين،فإن حلف المسلم،و نكل غير المسلم فالتركة بكاملها للأول،و ان حلف غير المسلم،و نكل المسلم فهي بينهما مناصفة،و ان حلفا معا اعطي ثلاثة أرباع للمسلم،و الربع لأخيه غير المسلم،لأن النصف للمسلم على كل حال،سواء أ كان الميت مسلما، أو لم يكن،و انما الخلاف على النصف الآخر،لأنه على تقدير الإسلام فالكل للولد المسلم،و على تقدير عدم الإسلام فالتركة مناصفة.

و لم أجد أحدا من فقهاء الإمامية تعرض لهذه المسألة بالذات فيما لدي من المصادر،و ربما تعرضوا لها،و لم أهتد إليها-رغم البحث و التنقيب-و لكنهم تعرضوا لحكم من شك في إسلامه بصورة عامة،و جزموا بأنه لا امارة و لا أصل يعين،أو يرجح الإسلام على الكفر،أو الكفر على الإسلام.

قال صاحب الجواهر في باب اللقطة:ان الأصول العقلية تقتضي عدم

ص:109

الحكم بإسلام اللقيط،أو كفره،لأن الأصل كما يقتضي عدم تولده من الكافر يقتضي أيضا عدم تولده من المسلم.و قال صاحب العروة الوثقى:لا نرتب أحكام الإسلام على المجهول-ما عدا الطهارة-و وافقه السيد الحكيم في «المستمسك»،و السيد الخوئي في«التنقيح».و بكلمة ان فقهاء الإمامية كلهم أو جلهم على أن الأصل في الإنسان الحرية دون الإسلام.

ص:110

الأعيان منقولة أم غير منقولة.و كما يدل وضع اليد على ملكية الأعيان يدل أيضا على ملكية المنافع،فلو سكن شخص في دار زيد بحجة أنّه استأجرها منه،ثم جاء آخر،و قال له:أنا المستأجر،لا أنت كان مدعيا،و عليه البينة،أما الساكن فلا يكلف بالإثبات،لأن يده تشهد له.

أجل،لو وقع التخاصم بين المالك و الساكن،و قال الأول للثاني:أنت تسكن ملكي ظلما و عدوانا.و قال له الساكن:بل استأجرت الدار منك يكون الساكن مدعيا،و عليه الإثبات،و يكون المالك منكرا،لا يكلف إلاّ باليمين،لأن اليد انما تدل على ملكية المنافع مع عدم معارضة المالك،أمّا مع هذه المعارضة فلا،لأن المنفعة تابعة للعين،و لا تنتقل عن صاحب العين الاّ بمسوغ شرعي، كالإجارة،و العارية،و قد ادعى الساكن وجود هذا المسوغ فعليه الإثبات.

هذا فيما يعود إلى الأعيان و المنافع،أما في الأعراض و الأموال،كما لو تنازع اثنان زوجية امرأة هي تحت أحدهما،أو بنوة صبي هو في بيت أحد المتنازعين،و من جملة عياله،فهل تدل اليد على أن المرأة هي زوجة الذي تحته،و الصبي هو ابن الذي عنده،بحيث يكون صاحب اليد منكرا،و الطرف الثاني مدعيا،يطلب منه الإثبات؟

قبل أن ينازعه فيه منازع فهو أولى به،و ان لم يكن قد أقر به فالمتنازعان فيه سواء، فان كان لأحدهما بينة حكم له،و ان أقاما معا البينة أقرع بينهما،و بالتالي،لا يكون لليد أي أثر.(الجواهر و المسالك و البلغة).

الشرط الثاني:أن تكون العين التي تحت اليد قابلة بطبيعتها للنقل و الانتقال،و التملك و التمليك.أما إذا لم تكن قابلة لذلك،كالوقف الذي لا يقبل الملك إلاّ في حالات خاصة فإن اليد تسقط عن الدلالة على الملك.فإذا علمنا بأن هذا العقار كان وقفا فيما مضى،و بعد أمد رأيناه في يد شخص يتصرف فيه، و شككنا:هل انتقل إليه بالبيع لوجود المسوغ لبيع الوقف.إذا كان الأمر كذلك.

فلا يسوغ أن نحكم لصاحب اليد اعتمادا على وضع يده.

و على هذا إذا تنازع أرباب الوقف مع صاحب اليد على ما كان وقفا في السابق،فقالوا:ان هذا العقار كان وقفا،و ما زال.و قال صاحب اليد:هو ملكي، و أنا المتصرف،فالقول قول أرباب الوقف،و على صاحب اليد البينة أنّها انتقلت إليه بناقل شرعي،و لا يفيده وضع اليد شيئا.

ص:115

3-إذا وقع الإجار على بيت،دون أن يتعرض المؤجر و المستأجر إلى الضريبة التي تضعها البلدية من الحراسة و الكناسة،و لا إلى ضريبة المسقفات، و ما إلى ذلك.ثم وقع النزاع،فقال المستأجر:هي على المالك.و قال المالك:

هي على المستأجر.رجعنا إلى العرف،و العادة المتبعة.

4-إذا باع فرسا فهل تندرج البرذعة و اللجام في المبيع؟أو دابة حاملا فهل يندرج الحمل؟أو بستانا فهل يندرج حائطه؟أو دارا فهل تدخل المفاتيح و الشجرة التي فيها؟كل هذه،و ما إليها نرجع فيها إلى العرف ما لم يوجد نص على العكس،أو قرينة تعين الخروج،أو الدخول.

5-إذا أقامت الزوجة مع الزوج في محل واحد،ثم طالبته بالنفقة مدّة إقامتها معه،فترد دعواها عملا بالعادة و الظاهر من أن الزوج في مثل هذه الحال قد أدى النفقة.

و قد أطال الفقهاء الكلام فيما يشمله لفظ الدار و البستان و الأرض و العبد و الفرس،و ما إليها.و جعلوا العرف هو المرجع.قال صاحب الفروق المالكي ج 3 الفرق 199:«هذه الألفاظ كلها حكّمت فيها العادة».و قال صاحب الجواهر الإمامي في باب المتاجر:«إذا باع شجرة عليها ثمرة فالثمرة للبائع على كل حال إلاّ أن يكون عرف يقتضي الخروج».

و الذي يجب التنبيه إليه،و لا يجوز الذهول عنه بحال ان العرف بذاته ليس مصدرا من مصادر القضاء،و لا يرجع إليه لتمييز المحق من المبطل،و انما نعتمد عليه عند الحاجة لمعرفة معاني الألفاظ،و ما يتبع هذه المعاني التي تنازع فيها المتخاصمان.و هذا في حقيقته ليس قضاء بالعرف،و ان كان له تأثير في القضاء، لأن معنى القضاء به أن يكون هو الفصل بين الحق و الباطل،و الحاكم لأحد

ص:119

المتداعيين أو عليه.و لا أحسب أن فقيها يقول بذلك،أو يستند قول مدعيه إلى دليل.أجل،قد نحكم بالظاهر في بعض الحالات كمن تغدى في بيت آخر،ثم طالبه صاحب البيت بثمن الغداء،فقال الآكل:أنا ضيف،و بيتك ليس مطعما.

فإن قاعدة احترام المال،و ضمانه تقتضي أن يكون الآكل مدّعيا،و صاحب البيت منكرا.مع أننا لا نشك بأن القول قول الآكل،و لكن هذا بالحقيقة عمل بالاطمئنان لا بالظاهر.

4-الطب الشرعي،و منه أقوال الخبراء.

5-المبادئ الشرعية العامة،مثل أن أقل الحمل ستة أشهر،و أكثره سنة، فيقضي الحاكم بنفي الولد،أو إلحاقه على هذا الأساس بدون بينة أو يمين،بعد العلم بتاريخ الوطء،أي ان من يدعي خلاف هذا المبدأ ترد دعواه ابتداء،لأنه يدعي خلاف ما ثبت في الشرع.

المطلوب الحكم بما تؤدي إليه البينات و الايمان،لحديث:«إنما أقضي بينكم بالبينات و الايمان».و يرده ان المطلوب في جميع التكاليف،لا في القضاء فقط هو الواقع بحقيقته.فإذا قال:أشهد،و أقضي فمعناه أشهد بالواقع،و اقضي بالواقع،إلاّ أن يقوم الدليل على أنّه ليس للقاضي أن يحكم بالواقع،بل بشهادة الشهود،و ما إليها فقط لا غير.و ليس لهذا الدليل عين و لا أثر في الشريعة،لأنه يصادم المنطق،و البرهان العقلي،بل قام الدليل من الكتاب و السنة أن واجب القاضي أن يحكم بالواقع أولا و قبل كل شيء.أما حديث:«انما أقضي بينكم بالبينات و الايمان»فهو منزل على الغالب من عدم العلم بالواقع،و ان الحكم بهما يكون حيث لا طريق سواهما،و إلاّ جاز الحكم بالبينة و اليمين مع العلم بكذبهما، و لا قائل بذلك.

و مهما يكن،فإن المهم أن نتذكر،و لا ننسى أن القضاء بالعلم لا يحتاج إلى دليل،لأنه على مقتضى الأصل،و لأنه ليس وراء العلم شيء.أما القضاء بغير العلم فيحتاج إلى دليل قاطع.

أن يكون لصاحب الدرهمين،و عليه يبقى له درهم واحد،مع أنّه أخذ درهما و نصف درهم.و امّا أن يكون التالف لصاحب الدرهم،و عليه فلا شيء له،مع أنّه أخذ نصف درهم.

و حيث انسدت السبل لمعرفة الواقع حصلت الشركة الحكمية بين الاثنين- لمكان الخلط-في درهم فقط،لأن أحد الدرهمين الباقيين هو للأول،سواء أ كان التالف منه،أم من الآخر،بعد أن كان المفروض أن له درهمين،و ان التالف واحد،فأحد الدرهمين باق لا محالة،فيعطى له باليقين،و يبقى درهم واحد يقسّم بينهما نصفين،و تكون النتيجة أن يأخذ صاحب الاثنين واحدا و نصفا، و صاحب الواحد نصف الواحد.و بهذا وردت الرواية عن الإمام الصادق عليه السّلام.

و أيضا يقضي الحاكم على خلاف علمه فيما لو تداعى اثنان في شيء لا يد لأحدهما عليه،و لا بينة له،و زعم كل منهما أنّه له وحده،فإنهما يحلفان معا،ثم يقتسمان بالسوية،مع العلم بأن إحدى اليمينين كاذبة،و الأخرى صادقة،و ان المتنازع فيه لصاحب اليمين الصادقة.و لكن بعد أن انسد الطريق إلى معرفة الواقع تعين هذا التقسيم،لفصل الخصومة.و على مذهب أبي حنيفة قد يتكشف الواقع جليا،و يمكن العمل به بدون أي محذور،و مع ذلك يقضي الحاكم بخلافه،مع علمه و يقينه بالمخالفة،و مع إمكان الأخذ بالواقع.فقد جاء في كتاب «اختلاف أبي حنيفة و ابن أبي ليلى»لأبي يوسف تلميذ أبي حنيفة ص 183 طبعة 1358 ه و كتاب«ميزان الشعراني»باب اللعان أن أبا حنيفة قال:

«لو تزوجت امرأة،و غاب عنها الزوج،فأتاها خبر وفاته،فاعتدت ثم تزوجت،و أتت بأولاد من الثاني،ثم قدم الأول،فإن الأولاد الذين ولدوا من الثاني يلحقون بالأول،و ينتفون عن الثاني».

ص:127

و على هذا،إذا تنازع الأول و الثاني على الأولاد المذكورين،و ترافعا لدى الحاكم،فيجب عليه أن يقضي للغائب،و ينفيهم عن الأب الحقيقي بدون بينة و يمين،مع علمه و يقينه بمخالفة قضائه للواقع،و مع إمكان العمل بهذا الواقع.

و بعد هذا التمهيد الذي عرفنا من خلاله أن الحاكم ممنوع-عند أكثر الفقهاء و أرباب القوانين-من القضاء بعلمه الذي حصل له قبل التنازع و الترافع نذكر الأسباب التي يكون منها علم القاضي أثناء سيره في الدعوى.

وجدت قرائن أخرى بحيث إذا ضمت إلى قول الخبير حصل الاطمئنان و الاقتناع.أمكن و جاز،و إلاّ أهمله كلية.

و القضاء بالعلم من هذه المبادئ بديهي لا يحتاج إلى بيان،حتى عند من منع الحاكم من القضاء بعلمه،لأنها من المعلومات الفطرية المستقلة عن الدعوى و غيرها.

و منه أن امرأتين تحاكمتا إليه،ولدت إحداهما ذكرا،و الثانية أنثى في آن واحد،في مكان واحد،و ادعت كل منهما أنّها أم الغلام،فوزن حليب الاثنين، فكان أحد الحليبين أخف،فحكم لصاحبة اللبن الأخف بالبنت،و لصاحبة اللبن الأثقل بالغلام.

و هذا الحديث،و ان لم يعتبره الفقهاء كأصل من أصول الإثبات،و دليل يعتمدونه في هذا الباب إلاّ أنّه كسابقه،يدل على وجود معالم الطب الشرعي في تراثنا الإسلامي،بخاصة في آثار أهل البيت عليهم السّلام.

و قد جاء في أحاديثهم ان امرأة ادعت العنن على زوجها،و أنكر هو ذلك، فيقام الرجل في الماء البارد،فإن تقلص إحليله حكم بقوله،و ان استرخى حكم بقولها.

و قال صاحب الجواهر:«لقد عمل بهذا الحديث ابنا بابويه و ابن حمزة، و أهمله المتأخرون من الفقهاء،لعدم الوثوق به،و عدم الوثوق أيضا بالانضباط، لأن قول الأطباء يثمر الظن الغالب بالصحة إلاّ أنّه ليس طريقا شرعيا».و معنى هذا أنّه لو انضبط و أفاد العلم لكان شرعيا معتبرا.

و قد اعترف الاخصائيون في هذا الفن أن الطب الشرعي لا يستدعي العلم القاطع للشك و الريب في كل ما يقدمه و يرسمه،بل قد يفيد العلم،كفحص بصمات الإبهام التي تعين شخصية المتهم و هويته،بعد أن أثبتت التجارب أن لكل انسان بصمة خاصة،بحيث يمكن التشابه في الوجه و الملامح،و لو من وجه،و لا يمكن التشابه في البصمات بوجه (1).و قد لا يفيد الطب الشرعي العلم،

ص:131

و لكنه يزود الحاكم بحلقة جديدة من سلسلة الأدلة،أو يقوي و يدعم حلقة ضعيفة منها،كفحص الخط و الكتابة،أو وجود أثر من آثار المتهم في مكان الجريمة:أو من آثار الجريمة أو مكانها.على المتهم،بحيث توجب الترجيح و الظن،و لا تفيد العلم.

و ليس من شك أن العلم الذي يحصل من الطب الشرعي في غير الأنساب- حجة متبعة،تماما كالعلم الناشئ من اللزوم العقلي،و المبادئ العامة التي يشترك في العلم بها الناس جميعا،و لا يحتاج اعتبار العلم من أي مصدر حصل إلى جعل و إمضاء من الشارع،لأنه حجة بنفسه،بل هو المصدر لكل حجة سواه، حتى للأخذ و التقيد بقول الشارع.

و مرة ثانية نشير إلى أن العلم الحاصل من الطب الشرعي،و من الملازمة العقلية،و ملابسات الدعوى شيء.و المعلومات الخاصة التي عرفها الحاكم خارج المحكمة و الدعوى شيء آخر.و ان للذين منعوا الحاكم من القضاء بهذه المعلومات أن يوجبوا عليه الأخذ بالعلم الذي حصل له من الطب الشرعي، و اللزوم العقلي.

أما إذا لم يحصل العلم من الطب الشرعي فيترك الأمر إلى تقدير القاضي، و مدى اقتناعه بدعم القرينة لدليل من أدلة الإثبات،أو تضعيفها،لأن تشخيص الحوادث الخارجية من الأشياء الموضوعية البحتة،لا يرجع في بيانها و معرفة حقيقتها إلى الشارع،و انما تعرف و تشخص من الطرق المألوفة لدى الناس.و من هنا كان للمتهم كل الحق في إثبات العكس بجميع الطرق،للتشكيك بما دل عليه الطب الشرعي و غيره من القرائن سواء أ كان من شأنها أن تفيد العلم،أم لم يكن- ما عدا الأدلة التي نص عليها الشارع.

ص:132

و بالنظر إلى أهمية القضاء بالطب الشرعي في المحاكم الزمنية اقتضت هذه الإشارة.

و البلوغ و الاختيار،و يزيد عليه أن يكون له حق الاسقاط،و التبرع،فلا تصح اليمين من الوكيل و الوصي و الولي،و لا من السفيه فيما لا ينفذ تصرفه فيه.

أجل،إذا كان للقاصر دين على آخر،و ادعى المديون أنّه سلم المبلغ إلى الوصي،و أنكر.اتجهت اليمين عليه،و لكن هذه دعوى شخصية بالنسبة إلى الوصي.و إذا حلف الوصي حكم ببقاء الدين في ذمة المدعي،و ان نكل أورد اليمين،و حلف المدعي حكم بالمبلغ على الوصي،لأن النكول أو الرد بمنزلة تصديق المدعي،أو قل:هو الذي حكم على نفسه بنفسه ما دام له مخرج و ندحة عن الحكم.و الضابط في صحة اليمين أن يكون المحلوف من أجله فعلا للحالف بالذات،أو علما بفعل الغير،و كلاهما من شؤونه.

أمّا الضابط لصورة اليمين من الحالف و كيفيتها فقال الفقهاء:ان كانت الدعوى متعلقة بفعل الحالف حلف على البت واقعا،و ان كانت متعلقة بفعل الغير حلف على نفي العلم،و الحق أن هذا مبني على الغالب.و الضابط الصحيح ان يمين الحالف تأتي على حسب جوابه،فإن أجاب بنفي الواقع إطلاقا حلف على البت واقعا،و ان أجاب بنفي العلم حلف على نفي العلم من دون فرق في الحالين بين أن يكون المحلوف لأجله من فعل نفسه،أو من فعل غيره.

فإذا ادعى المدعي في وجه الوارث بأن مورثه اقترض أو اغتصب،و أجاب بأن مورثه لم يقترض و لم يغتصب حلف على البت،و ان أجاب بأنّه لا يعلم حلف على نفي العلم.

إثباتا أو نفيا،بحيث لو حلف المنكر حكم ببراءته،أو حلف المدعي حكم بثبوت حقه.و يشمل هذا الحق العين و الدين،و العقود و الموجبات،و الجنايات و الأحوال الشخصية،و ما إليها،ما عدا حقوق اللّه،و هي الحدود.أما اليمين العقيمة التي لا يصح بناء الحكم عليها فلا تتجه على أحد مدعيا أو مدعى عليه.

و من أمثلتها أن يبيع شخص داره من زيد،ثم يأتي ثالث،و يدعي شراءها من قبل،فإذا أنكر البائع لا تتجه عليه اليمين،إذ لو أقر بسبق البيع لا يؤخذ بإقراره،لأنه في حق الغير.و إذا لم يكن للإقرار من أثر لم يبق لليمين من موضوع.

و كذلك لو قال شخص لآخر:لي عندك شهادة،و أطلبك إلى تأديتها أمام الحاكم.فأنكر،و قال:لا شهادة لك عندي،فلا تتجه اليمين على المنكر،لأنه لو أقر لا يحكم عليه بشيء،لأن منكر الشهادة مسؤول أمام اللّه فقط.

و يستحب التغليظ في اليمين عند الإمامية،و هو أن يكون اللفظ مرهبا و مخوّفا للحالف نحو«و اللّه المهلك المدرك الطالب الغالب المنتقم الجبار».

هذه هي صيغة اليمين الشرعية،و ليس للخصم أن يفرض الصيغة التي يشاء.

الطرفين في النتيجة يرجع إلي تقسيم اليمين إلى حاسمة،و غير حاسمة، و الاختلاف بينهما انما هو في المصداق و التطبيق،فإن كلا منهما يرى أن اليمين الحاسمة هي التي ينسد معها باب الدعوى،و لكن الجدد جعلوا منها،أو حصروها باليمين التي يوجهها الخصم إلى خصمه.و ينتقض هذا فيما إذا ادعى شخص على وارث في يده تركة مورثه،ادعى عليه بأنه يعلم أن له دينا على المورث،فأنكر الوارث العلم بالدين،و حلف على نفي العلم،فان هذه اليمين تسقط دعوى العلم بالدين،و لا تسقط الدعوى بالدين،إذ يسوغ للمدعي بعد هذه اليمين أن يقيم البينة على ما ادعاه،و عليه فلا تكون حاسمة رغم أنّها موجهة من الخصم،لا من الحاكم.اللهم إلاّ أن يقال بأنّها حاسمة بالنسبة إلى دعوى العلم بالدين.

و قد تكون اليمين المتممة حاسمة،كالتي تضم إلى الشاهد في الحقوق المالية،مع أن الجدد يعتبرونها غير حاسمة.و مهما يكن،فان اليمين الحاسمة- كما نفهم-هي التي ينسد معها باب النزاع و التخاصم،و غير الحاسمة،هي التي يبقى معها هذا الباب مفتوحا على مصراعيه،و هذا انسب و أقرب إلى دلالة اللفظ من اصطلاح المشرّعين الجدد.

و قسّم فقهاء الإمامية اليمين الحاسمة إلى نوعين:يمين الإنكار و يمين الإثبات-كما جاء في قضاء ملاّ علي-و تندرج في الثانية اليمين المردودة، و المنضمة،و يمين الاستظهار.

إذا أجاب المدعى عليه بالسلب و الإنكار سأل الحاكم المدعي:أ لك بينة؟ فإن تكن أدلى بها،و إلاّ أفهمه أن له حق الحلف على خصمه،فإن طلبها أحلف الحاكم الخصم.و لا يجوز للحاكم أن يحلفه من تلقائه،و بدون طلب المدعي، لأن الحلف حق خاص به،و ربما كانت له مصلحة في ارجاء الحلف من الأمل بالصلح،أو رجوع المنكر عن موقفه،أو توقع وجود الشهود،أو غير ذلك.كما لا يجوز للمنكر أن يسرع و يتبرع باليمين بدون طلب الحاكم.و إذا حلف المنكر تبرعا،أو بطلب الحاكم بلا سؤال المدعي وقعت يمينه لغوا.

و متى حلف بسؤال المدعي و الحاكم سقطت الدعوى،و ليس للمدعي بعدها المطالبة بشيء،حتى و لو كانت له ألف بينة،و لا أن يثبت كذب الحالف بطريق من الطرق،لما جاء في الحديث،«ذهبت اليمين بحق المدعي».و في بقية الأحاديث أن سائلا قال للإمام الصادق:ان يهوديا خانني بألف درهم،و حلف، ثم وقع له عندي مال،فهل آخذه عوضا عن مالي؟ فقال له:ان خانك فلا تخنه.و ان ظلمك فلا تظلمه.و لا تدخل فيما عبته عليه.و لو لا أنك رضيت يمينه فأحلفته لأمرتك أن تأخذ مما تحت يدك،و لكنك رضيت،و قد مضت اليمين بما فيها.

و هذا عين ما جاء في القوانين الحديثة من أن رضا الخصم بيمين خصمه يعتبر تنازلا منه عن حقه.

و غني عن البيان ان العبرة بالحلف فعلا،لا بالاستعداد له،و أشرنا إلى هذه الحقيقة الواضحة،لأن بعض من يتصدى للقضاء و الحكم بين الناس يقول في هذه الحال لصاحب الدعوى:ينبغي أن نكتفي نحن و أنت بهذا الاستعداد،لأن من استعد لحلف اليمين كأنه حلفها،و لم يبق عليه من سبيل.فإذا حصل شيء

ص:139

من ذلك تبقى الدعوى قائمة على حالها.

و إذا قال المدعي لا أقبل يمين المدعى عليه-كما يحدث أحيانا-أفهمه الحاكم بأنه مخيّر بين واحد من ثلاثة:اما أن يدلي بالبينة على مدّعاه،و امّا أن يقبل بيمين المنكر،و امّا أن يرفع يده عن الدعوى،و ليس له أن يستبد برأيه.فإن اقتنع و اختار فذاك،و إلاّ أمهله الحاكم المدّة التي يراها،فإن بقي على إصراره ردت دعواه ردا مؤقتا،بحيث يستطيع تجديدها متى تهيأت له البينة،أو رضي بيمين المنكر.و بكلمة:ليس للمدعي أن يرفض يمين خصمه،و لا يقيم البينة،و في الوقت نفسه يبقى مصرا على دعواه.

و ليس للحاكم أن يحلّف المنكر من تلقائه بحجة أنّه ولي الممتنع،لأن ولايته تختص في استيفاء ما على الممتنع من حق.قال صاحب الجواهر في باب القضاء:«لا دليل على قيام الحاكم مقام الممتنع فيما امتنع عنه مما هو عليه فيما هو له»أي ان للممتنع فردين:أحدهما عليه الحق،و الآخر له الحق،و الحاكم ولي عن الأول،و هو الذي عليه الحق،فإن امتنع عن أدائه،فالحاكم يأخذه قهرا عنه،أما الثاني الذي له الحق فلا ولاية للحاكم عليه.و تحليف المنكر-هنا-حق للمدعي، لا عليه،فلا يكون المورد مشمولا للقاعدة.

المدعى عليه إلاّ بشرطين:الأول أن يكون المدعي جازما بدعواه،فان كان ظانا أو مشككا،فلا يجوز رد اليمين عليه،الثاني أن يكون الحق المدعى به لنفس المدعي لا لغيره،فلو كان وكيلا،أو وليا،أو وصيا لم تصح منه اليمين،لأن حق الغير،لا يثبت بيمين الغير،فإذا انتفى أحد هذين الشرطين انتفى الرد،لعدم إمكانه.و متى تحققا معا صح الرد.

و عليه،فإذا كان المدعي جازما و أصيلا،ورد المنكر عليه اليمين فإن حلف.ثبتت دعواه،و حكم بحقه على المدعى عليه.و ان نكل المدعي و امتنع عن حلف اليمين المردودة سقطت دعواه نهائيا عن المنكر.

و إذا نكل المنكر،و امتنع عن الحلف و الرد معا،فهل يقضي عليه الحاكم بمجرد النكول،أو أن الحاكم يرد اليمين على المدعي؟ قال الحنفية و الحنابلة:يقضى عليه بمجرد النكول،و لا موجب لرد اليمين على المدعي إذا كانت الدعوى مالا،أو المقصود منها مال.

و قال المالكية:لا بد من الرد في الدعاوي المالية.

و قال الشافعية:الرد لازم في جميع الدعاوي.(المغني ج 9 باب الأقضية).

و اختلف الإمامية فيما بينهم،و أكثرهم على أن الحاكم لا يقضي بالنكول، و ان عليه أن يرد اليمين من تلقائه على المدعي.و بعد أن ذكر صاحب الجواهر أدلة الطرفين بطولها،و ناقشها بالمنطق قال:«و بذلك ظهر لك أن أدلة الطرفين محل نظر،و أنّه ليس في النص بيان لوظيفة الحاكم في هذا الغرض».

و ما دام النص لم يفرض على الحاكم الرد فنحن مع صاحب الشرائع الذي اختار القضاء بمجرد النكول.و دليلنا أولا:ان الحاكم لا ولاية له هنا،لأن الحق للممتنع،و هو الرد،لا عليه،و الحاكم ولي الممتنع عن الحق الذي عليه فقط،كما

ص:141

ذكرنا قبل أسطر.ثانيا:ان للناكل ندحة و مخرجا عن الحكم عليه،إذ بإمكانه أن يحلف بدون حرج ما دام على علم ببراءته و فراغ ذمته.اذن،امتناعه عن الحلف يشكل اعترافا بثبوت الحق عليه،و لذا قيل:«من امتنع عن الاختيار فقد اختار».

و بالنتيجة يكون الناكل هو الذي حكم على نفسه بنفسه.و كلمة التلخيص ان الصور أربع:

1-إذا حلف المنكر سقطت دعوى المدعي.

2-إذا رد المنكر اليمين على المدعي،و نكل هذا خسر دعواه أيضا.

3-إذا حلف المدعي بعد الرد حكم له بما يدعيه.

4-إذا نكل المنكر،و امتنع عن الحلف و الرد معا حكم عليه بمجرد النكول.

و متى ترك الميت أموالا في أيدي الورثة تسمع الدعوى على الميت، و لكنها لا تثبت إلاّ بالبينة،و يمين المدعي معا.و هذه هي يمين الاستظهار، و القصد منها التثبت من بقاء الدين في ذمة الميت إلى حين وفاته،و ان الدائن لم يبرئه منه،و لم يستوفه،أو يعاوضه عليه.

و أوجب الشافعي هذه اليمين في الدعوى على الصبي و المجنون.و أوجبها مالك في الدعوى بعين على الحي،و لم يوجبها في دعوى الدين.(الفروق ج 4).

و لم أهتد فيما لدي من كتب الفقه إلى قائل بإضافة هذه اليمين إلى البينة في الدعوى على الميت غير الإمامية.و مهما يكن،فان هذه انما تجب في خصوص الدعوى على الميت بدين لا بعين،على أن يكون المدعي أصيلا،لا وكيلا،أو وصيا،أو وليا-بل و لا وارثا أيضا-و أن يكون جازما لا ظانا،أو مشككا،حيث لا تتجه اليمين على واحد من هؤلاء.و لو لم تقبل من الولي و الوصي الدعوى بالبينة فقط لذهب حقهما هدرا.أجل،على الحاكم أن يضاعف جهوده في التحقيق و التدقيق في الدعوى على الميت و الصبي و المجنون،و يوليهما العناية و الاهتمام التام،سواء أ كانت الدعوى بعين،أم بدين.

و إذا لم يكن لصاحب الدين على الميت إلاّ شاهد واحد حلف مرتين، إحداهما اليمين المتممة للبينة،و الثانية يمين الاستظهار.قال صاحب الجواهر في باب القضاء:«هذا هو الأولى،بل الأقوى».و قال صاحب ملحقات العروة:

«انّه الأظهر و الأحوط».

و ينبغي التنبيه إلى أمور تتصل بهذا الموضوع:

«منها»ان هذه اليمين انما تصح بطلب الحاكم،لا بسؤال الوارث،و لا تبرعا من المدعي.

ص:143

و«منها»ان الوارث إذا علم ببقاء الدين في ذمة الميت وجب عليه الوفاء و الأداء بدون حاجة إلى الدعوى،و البينة و اليمين.

و«منها»إذا ادعى صاحب الحق علم الوارث بحقه،و طلب منه اليمين على نفي العلم،و نكل عنها ثبت عليه الحق بمقدار سهمه.

و«منها»إذا قال الميت:كل من ادعى عليّ بحق فهو صادق كان هذا وصية يخرج من الثلث إلاّ إذا ثبت حقه بالبينة الشرعية.

و«منها»إذا ادعى شخص على آخر بدين،و بعد رفع الدعوى لدى الحاكم، و قبل صدور الحكم مات المدعى عليه،فيكتفى بالبينة فقط،و لا داعي إلى اليمين.

تستأجرها منه،و لا أن تتصرف فيها بأي نحو من أنحاء التصرف إلاّ بإذن المالك الأصيل،و لكن لا يجوز لأحد،حتى المالك أن يطالبه بشيء.

و هذا الفرق الذي ذكرناه بين ما لو أكذب الحالف نفسه،و بين ما لو علمنا بكذبه من طريق آخر غير الإقرار،مع أن العلم بالكذب متحقق في الحالين.ان هذا الفرق لا مستند له إلاّ النص و التعبد المحض بقول الشارع،كما قال صاحب الجواهر.و بكلمة ان قول الإمام:«مضت اليمين بما فيها.و بطل كل ما ادعاه»و ما إلى ذلك.يستفاد منه أن المدعي المحق يذهب حقه بعد يمين المبطل،حتى كأنّه لم يكن،إلاّ إذا أكذب الحالف نفسه،و أقر بأن الحق ثابت عليه.

ص:145

الموت كان نقصا في مروءته و عقله.

و أجمع الفقهاء قولا واحدا على استحباب الوصية،و عليه يحمل قوله تعالى «كُتِبَ» في الآية المذكورة،و قال بعض الفقهاء بوجوبها مطلقا،و ذهب الأكثرون إلى أنّها تجب إذا كان عليه حقوق للّه أو للناس،و ظن الموت،و خاف ضياعها من بعده،و هو الحق،و عليه يحمل هذا الخبر:«من مات بغير وصية مات ميتة جاهلية».

المعين،يتحققان بكل ما دل عليهما من قول أو فعل أو كتابة،فالمعيار أن نعلم أو نطمئن بوجود الإرادة عن وسيلة من وسائل التعبير أيا كان نوعها،فلا أثر لوجود الإرادة واقعا،و من حيث هي إذا لم يعبر المريد عنها بوسيلة من الوسائل المألوفة عند أهل العرف،و لا للأداة إذا كان مدلولها غير مراد.

و تسأل:إذا وجدت الأداة المعبرة بظاهرها عن الإرادة،و شككنا:هل هي حجة يجب الأخذ بها أو لا؟فما ذا نصنع؟ الجواب:إذا شككنا في أصل التعبير،و ان هذه الأداة معبرة أو غير معبرة فلا يجوز الاعتماد عليها بحال،لعدم جواز الاعتماد على الظن مع عدم الدليل عليه، فكيف بالشك،و إذا كانت قطعية الدلالة على المراد وجب الاعتماد عليها،لفظا كانت أو فعلا أو إشارة،إذ ليس وراء العلم شيء.

و إذا كانت الأداة ظنية الدلالة ينظر:فان دل على الأخذ بها دليل من الشرع كشهادة العدلين،أو من طريقة العقلاء و عاداتهم،فهي،و الا يكون لغوا.

و ليس من ريب أن ظواهر الألفاظ حجة عند العرف،و انهم لا يعتنون بالاحتمالات المخالفة لظواهرها إلاّ مع القرائن الدالة عليها.

أما الكتابة فهي مثل اللفظ عند أهل العرف،سواء أ سجلها صاحبها في دائرة رسمية أو لا،أشهد على نفسه أو لم يشهد،قادرا على التلفظ أو عاجزا عنه،غائبا كان أو حاضرا على شريطة أن نعلم بأن الكتابة بخط يده،و ان ظاهرها دال على التزامه بها،و إبرامه لها.و كذا الأفعال الدالة على القصد فإنها بحكم اللفظ و الكتابة،قال صاحب الجواهر:«يجوز أن يكون القبول فعلا دالا على الرضا بالإيجاب بلا خلاف أجده».و إذا جاز ان يكون القبول فعلا جاز أيضا أن يكون الإيجاب كذلك ما دام كل منهما جزءا من العقد.و بكلمة ان الوصية تنعقد

ص:148

بالمعاطاة،كما تنعقد بغيرها.

أمّا الإشارة المعبرة عن القصد فإنها حجة مع العجز عن النطق،إذ لا وسيلة للتعبير إلاّ بها،أما مع القدرة على التلفظ أو الكتابة فليست الإشارة بشيء،حيث لم يعهد من العقلاء و عاداتهم أنهم يعتمدون على الإشارة مع القدرة على النطق في الأمور الهامة،كالوصية و ما إليها.و لو افترض وجود بلد يعتمد أهله على الإشارة مع القدرة على اللفظ لكانت اشارتهم حجة متبعة.

و بالجملة أنّا نعلم علم اليقين بأن الشارع لم يقيد الناس بطريق من طرق الإفصاح و البيان عن مقاصدهم إلاّ في موارد خاصة كالزواج و الطلاق،و انما أوجب عليهم الوفاء بعقودهم،و ألزمهم بشروطهم،و كفى،و عليه فكل ما دل عندهم على القصد و عبر عنه فهو حجة يعتمد عليها.

أجل،لا يجوز لمن سمع الوصية أن يبدل شيئا منها،قال تعالى فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ ما سَمِعَهُ فَإِنَّما إِثْمُهُ عَلَى الَّذِينَ يُبَدِّلُونَهُ إِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ (1).

و من موارد الرجوع عن الوصية أن يتصرف بالشيء الموصى به تصرفا ناقلا له عن ملكه ببيع أو هبة،أو مغيرا لصورته كالحنطة يطحنها،أو الدقيق يخبزه أو الثوب يفصله.

و لما كانت الوصية جائزة صح تأخر القبول من الموصى له الخاص عن إيجاب الموصي،و ان طال الزمن و تقدم الكلام في ذلك مفصلا في الجزء الثالث فصل شروط العقد،فقرة«الموالاة».

حال الحياة بمنزلة رد ملك الغير،فيقع لاغيا،على حد تعبير صاحب المسالك.

و إذا رد بعد الموت ابتداء،و رفض من أول الأمر و قبل أن يقبل بطلت الوصية من الأساس،و لم يبق لإيجابها من أثر،فإذا قبل بعد الرد و الرفض فلا يلتفت إليه،قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك،و هو الحجة».

و اتفقوا قولا واحدا بشهادة صاحب الجواهر و المسالك على أنّه إذا رد بعد الموت و القبول و القبض فرده ليس بشيء،لثبوت الملك و استقراره و كذا إذا قبل بعد الموت و القبول و قبل القبض،قال صاحب الجواهر:«هذا هو المشهور،بل كاد يكون إجماعا،كما أن النصوص كادت تكون متواترة في عدم اعتبار القبض».

و للموصى له الخاص أن يقبل بعض الشيء الموصى به،و يرد بعضه،لأن الوصية تبرع محض،فلا يجب مطابقة القبول للإيجاب.

للموصي إجماعا،كما حكاه جدنا في المصابيح،و ان بطلت سائر العقود الجائزة بالجنون و الإغماء كالوكالة و نحوها،لوضوح الفرق بين العقود الجائزة و الوصية، لأن الموت شرط في نفوذ الوصية فعدم بطلانها بالجنون و الإغماء أولى».

و أيضا لا تصح وصية المكره،لعدم الإرادة،و لا وصية السفيه،لأنه ممنوع عن التصرفات المالية،و قيل:تصح إذا أوصى بالبر و الإحسان،و قال صاحب العروة الوثقى لا تصح وصيته إطلاقا،عملا بعموم الإمام الصادق عليه السّلام:إذا بلغ أشده كتبت عليه السيئات،و كتبت له الحسنات و جاز له كل شيء إلاّ أن يكون ضعيفا أو سفيها.فان ترك التفصيل بين الوصية و غيرها دليل على بقائها على حكم المنع.

أما المحجر عليه لفلس فتصح وصيته إذا تعلقت في غير المال المحجور لحساب الدائنين.

و أجمعوا بشهادة صاحب الجواهر على أن من جرح نفسه،أو تناول سما بقصد الانتحار،ثم أوصى فلا تصح منه الوصية،و إذا أوصى أو لا،و قبل أن ينتحر،ثم انتحر قبلت وصيته،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل أوصى بوصيته،ثم قتل نفسه،أ تنفذ وصيته؟قال:ان كان قد أوصى قبل أن يحدث حدثا في نفسه من جراحة أو فعل لعله يموت أجيزت وصيته في الثلث،و ان كان أوصى بوصيته بعد ما حدث في نفسه من جراحة،أو فعل لعله يموت لم تجز وصيته.

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أن الصبي إذا أتم العشرة من عمره جازت وصيته بالخير و المعروف،لروايات عن أهل البيت عليهم السّلام أنهاها بعضهم إلى 12 رواية،منها قول الإمام أبي جعفر الصادق عليه السّلام:إذا أتى على الغلام

ص:152

عشر سنين فإنه يجوز له فيما أعتق أو تصدق أو أوصى على حد معروف و حق فهو جائز.

أجل،إذا أتت به بعد موته بسنة ينفى عنه قطعا،و يأتي التفصيل في باب الإرث ان شاء اللّه تعالى.و إذا أوصى للحمل فولدت ذكرا أو أنثى قسم الموصى به بينهما بالسوية لأن الوصية عطية لا ميراث.

و تجوز الوصية للأجنبي و للوارث،قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك مضافا إلى إطلاق أدلة الوصية في الكتاب و السنة».

و اتفقوا بشهادة صاحب الجواهر على أن الوصية تصح للذمي،و هو الذي يدفع الجزية للمسلمين،تصح الوصية له للآية 9 من سورة الممتحنة لا يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ إِنَّ اللّهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ .

و اختلفوا في صحة الوصية لغير الذمي،فذهب جماعة منهم صاحب المسالك و الجواهر إلى جوازها و صحتها،لأن الهبة تصح للحربي و غيره فكذلك الوصية التي هي في معناها مع فارق غير جوهري،و هو أن الهبة تمليك حال الحياة،و الوصية تمليك بعد الموت.و لذا صرح صاحب المسالك بأن الوصية تجوز للحربي من غير أهل الكتاب أيضا،و مما استدلوا به على جواز الوصية للحربي قول الإمام الصادق عليه السّلام:«أعط الوصية لمن أوصى له،و ان كان يهوديا أو نصرانيا،ان اللّه يقول فمن بدله بعد ما سمعه فإنما إثمه على الذين يبدلونه».و لفظ اليهودي و النصراني شامل للذمي و للحربي.ورد صاحب الجواهر على من زعم بأن الحربي غير أهل للملك،رده بقوله:«و دعوى عدم قابلية الحربي للملك واضحة المنع.فالأقوى الجواز مطلقا من غير فرق بين الحربي و غيره».هذا،إلى أن الحربي قد يكون محسنا لإنسان،فيوصي له مكافأة على إحسانه،تماما كما يهدي إليه،و قد أجمعوا على جواز الهدية إليه.

ص:154

ملحوظة:صغيرة جاشت النفس بها،و هي ان الخونة الذين يؤازرون أعداء الدين و الوطن،و يتسترون باسم الإسلام هم أشر و أضر على الإسلام و المسلمين ممن ينصب الحرب و العداء علانية.

يدخل في ملك مورثهم إطلاقا،لأنه مات في حياة الموصي،و بديهة أنّه لا ملك في حياته.

أجل،ان الورثة يرثون من الموصى له حق الرد و القبول،كما هو الشأن في حق الخيار،فان ردوا فلا شيء،و ان قبلوا انتقل الملك إليهم من الموصي،لأن قبولهم بالذات جزء من السبب المملّك.

هذا،إلى أن قول الإمام عليه السّلام:«فالوصية لورثة الذي أوصى»ظاهر في ملكية الورثة و انتقال هذه الملكية إليهم ابتداء،و عليه فلا يستوفى من المال الموصى به دين الموصى له،و لا وصيته.

الجزء الأول-فصل قضاء الصلاة،فقرة«الولد الأكبر يقضي عن والديه»و في:

الجزء الثاني-فصل الصوم و القضاء،و فقرة«قضاء الولي عن الميت».

و تسأل:لما ذا وجب إخراج الواجب المالي من الأصل،حتى مع الوصية به،و لم يخرج الواجب البدني إطلاقا مع عدم الوصية،و إخراجه من الثلث معها.

و أجاب بعضهم بما يتلخص في أن الواجب المالي تعلق بذمة المديون، و الميت لا ذمة له،فينتقل الحق من الذمة إلى التركة،و هذا الانتقال طبيعي على الأصول،لأنه مطلوب بمال،و الذي تركه مال،أما إذا اشتغلت ذمته بعمل فإذا مات ارتفع الموضوع،و لم ينتقل إلى التركة،لأنه ترك مالا،و لم يترك فعلا و عملا.

و قد يلاحظ بأن هذا مجرد استحسان.و الأفضل أن يقال:ان الاستئجار على الصوم و الصوم من الأصل أو الثلث يحتاج إلى دليل،و لا أثر لهذا الدليل في النقل و لا العقل.

قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك،و النصوص مستفيضة أو متواترة».من هذه النصوص ان رجلا قال للرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:أنا ذو مال،و لا يرثني إلاّ ابنة لي،أ فأتصدق بثلثي مالي؟قال الرسول:لا.قال الرجل:فالشطر، أي النصف؟قال الرسول:لا.قال الرجل:فالثلث؟قال الرسول:الثلث،و الثلث كثير.انك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة،يتكففون الناس.

فقول الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:«أن تذر ورثتك أغنياء»يشعر بأنه إذا لم يكن له وارث جازت الوصية بأكثر من الثلث،حيث لا ظلم و لا إجحاف،و في هذا المعنى روايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام.منها قول الإمام الصادق عليه السّلام:للرجل عند موته ثلث ماله،و ان لم يوص فليس على الورثة إمضاؤه.و في رواية ثانية:الثلث و الثلث كثير.

و سئل عن رجل مات،و لا وارث له و لا عصبة؟قال:يوصي بماله حيث شاء في المسلمين و المساكين و ابن السبيل.و ما خالف ذلك من النصوص و الأقوال فشاذ متروك.

و اتفقوا بشهادة صاحب الجواهر على أن الوارث إذا أجاز الوصية فيما زاد عن الثلث بعد وفاة الموصي لزمه الوفاء،و لا يجوز له العدول،و اختلفوا فيما إذا أجاز قبل الوفاة:هل تلزم الوارث،أو لا؟فذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أنّها تلزمه،تماما كما لو أجاز بعد الوفاة،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل أوصى بوصية،و ورثته شهود،فأجازوا ذلك،فلما مات الرجل نقضوا الوصية،هل لهم أن يردوا ما أقروا به؟قال:ليس لهم ذلك،الوصية جائزة عليهم.

و تجدر الإشارة إلى أن الإجازة متى حصلت من الوارث لما زاد عن الثلث كان ذلك إمضاء لفعل الموصي،و تنفيذا له،و ليس هبة من الوارث إلى الموصى

ص:161

له،و عليه فلا يفتقر إلى القبض،و لا تجري على الوصية أحكام الهبة،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده بيننا».

واحدة بدئ بالواجب المالي من الأصل (1)ثم ينظر إلى ثلث الباقي فإن وسع الواجب البدني و المتبرع به،أو ضاق عنها و أجاز الوارث نفذت الوصايا بكاملها، و ان ضاق الثلث عنها،و لم يجز الوارث بدئ بالواجب البدني الأول فالأول حسب ما رتبه الموصي في وصيته،فلو قال:استأجروا عني سنة صلاة و شهر صيام بدئ بالصلاة،و لو قال:شهر صيام و سنة صلاة بدئ بالصيام.

و ان فضل شيء عن الواجب البدني ينظر:فان جمع الموصي بينها في كلام واحد،و قال هكذا:أعطوا جمالا و سليمان ألفا،و كان الثلث 500 قسم هذا المبلغ بين الاثنين،و ان قدّم و أخر،فقال:أعطوا جمالا 500 و سليمان مثلها اعطي المبلغ للأول،و ألغيت الوصية الثانية،لأن الأولى استغرقت الثلث بكامله فلم يبق للثانية من موضوع.قال صاحب الجواهر:«لأن الوصية الأولى نافذة، لوقوعها من أهلها في محلها،و تبقى المتأخرة بلا موضوع تتعلق به،فتختص بالبطلان،لخبر حمران عن الإمام الباقر أبي الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام في رجل أوصى عند موته،و قال:أعتقوا فلانا و فلانا،حتى ذكر خمسة،فنظر في ثلثه فلم يبلغ أثمان قيمة المماليك الخمسة الذين أمر بعتقهم؟قال الإمام:ينظر الذين سماهم،و بدأ بعتقهم فيقوّمون،و ينظر إلى ثلثه،و يعتق منه أول شيء ذكره،ثم الثاني ثم الثالث،ثم الرابع،ثم الخامس،فان عجز الثلث كان ذلك-أي العجز و عدم النفاذ-في الذي سمي أخيرا،لأنه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا يملك،فلا يجوز له ذلك».

و مورد الرواية و ان كان العتق إلاّ أن الحكم عام و شامل لجميع الوصايا

ص:163

المتزاحمة من أي نوع يكون الموصى به بدليل التعليل الذي ذكره الإمام،و هو قوله:«لأنه أعتق بعد مبلغ الثلث ما لا يملك».

و عليه إذا أوصى بالثلث لشخص،ثم أوصى بالربع أو بالسدس لآخر صحت الوصية الأولى و ألغيت الثانية،إذ لا شيء للموصي إلاّ الثلث الذي استبدت به الأولى،فلم يبق للثانية شيء.

و تسأل:من الجائز أن تكون الثانية رجوعا عن بعض الأولى بمقدار الربع أو السدس؟ الجواب:ننفي هذا الجواز و احتمال الرجوع باستصحاب بقاء الوصية الأولى على حالها،و متى ثبت موضوع الأولى بالاستصحاب لم يبق للثانية من موضوع.

أجل،لو أوصى بالثلث لشخص،ثم أوصى به لآخر كانت الثانية رجوعا عن الأولى،«للتضاد في متعلق الوصية الذي قد فرض اتحاده،و اختلاف الموصى له،فليس إلاّ الرجوع»على حد تعبير صاحب الجواهر.

أو من شيء خاص فان الموصى له يملكه بمجرد موت الموصي و قبول الوصية، غائبا كان المال الموصى به أو حاضرا،فهو شريك للورثة في الحاضر يأخذ نصيبه منه،و كذلك إذا حضر المال الغائب.

أما إذا كان الموصى به عينا خاصة متميزة و مستقلة فلا يملك الموصى له العين إلاّ إذا كان ضعف قيمتها في يد الورثة،و تحت سلطتهم.أما إذا افترض أن للموصى مالا غائبا أو ديونا،و كان الشيء الموصى به أكثر من ثلث ما في يد الورثة كان لهم تمام الحق في معارضة الموصى له،و منعه عما زاد عن ثلث مجموع الموجود معهم من التركة،بخاصة إذا كان الغائب في معرض الضياع،أو يصعب استيفاؤه.و إذا حضر شيء من المال الغائب استحق الموصى له من باقي العين الموصى بها إليه مقدار ما يساوي ثلث المال الذي حضر.

الموقتة.

و تسأل:كيف؟و بأي شيء نقوّم العين ما دامت مسلوبة المنفعة فإن ما لا منفعة له لا قيمة له.

الجواب:بل هناك منافع لها قيمتها،و ان تكن يسيرة،فالبستان ينتفع بما ينكسر من جذوعه،و بما يصيبه من اليبس،و إذا زال الشجر لسبب من الأسباب ينتفع بأرضه،و إذا خربت الدار،و لم يعمرها الموصى له ينتفع الوارث بأحجارها،و أرضها و الشاة ينتفع بلحمها و جلدها إذا ذبحت،و على آية حال فلا تخلو العين من فائدة غير المنفعة الموصى بها.

و أيضا تثبت الوصية بالمال بشهادة أربع نسوة،و ثلاثة أرباعه بشهادة ثلاث،و نصفه بشهادة اثنتين،و ربعه بشهادة واحدة،قال صاحب الجواهر:«من غير خلاف في شيء من ذلك،و الأصل فيه النصوص المستفيضة،منها قول الإمام الصادق عليه السّلام:في خبر ربعي في شهادة امرأة حضرت رجلا يوصي،ليس معها رجل؟قال:يجاز ربع ما أوصى به بحسب شهادتها.و في رواية ثانية:تجوز شهادتها في ربع الوصية إذا كانت مسلمة غير مريبة في دينها».

و إذا جمدنا على النص فلا يثبت النصف بل و لا الربع بشهادة رجل واحد، و لا يثبت الكل بشهادة امرأتين و يمين قياسا على ثبوت الكل بالرجل و اليمين، و قد جمد فقهاء المذهب على النص،قال صاحب الجواهر:«لابتناء الحكم على مصالح يقصر العقل عن إدراكها».

أما الوصاية و العهدة إلى شخص بالقيام بعمل عن الميت فإنها لا تثبت إلاّ بشهادة عدلين،و لا تقبل فيها شهادة النساء لا منفردات و لا منضمات،كما لا تقبل شهادة العدل الواحد مع اليمين.

ص:167

الموصي برده،أما إذا تعذر اعلام الموصي برد الوصاية فإنها تصير لازمة،و لا يجوز للوصي ردها بحال،قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا أوصى الرجل إلى أخيه، و هو غائب فليس له أن يرد وصيته،لأنه لو كان شاهدا و أبى أن يقبلها طلب غيره.

و بهذا يتبين معنا أن الوصاية تصبح لازمة للوصي في حالين:الأولى أن يعلم بها و لم يرد،حيث يمكن إبلاغ الموصي بالرد.الثانية أن يتعذر إبلاغ الموصي الرد لموته أو غيابه.و بناء على هذا تكون الوصاية،و هي الوصية العهدية،من الإيقاعات،لا من العقود،لأن العقد مركب من جزئين:إيجاب و قبول،و لا يكفي عدم الرد،قال صاحب الجواهر:«قد تكون في صورة عقد كما لو أوصى الموصي فقال الوصي:قبلت،و لكن هذا لا يكفي في ثبوت العقد ضرورة كونه اسما لما اعتبر فيه القبول على وجه الجزئية».

و إذا طرأ الجنون على الوصي سقطت وصايته،و إذا عاد الى الرشد فلا تعود الولاية لأن الساقط لا يعود إلا بدليل.

قال صاحب الشرائع و الجواهر:إذا مات الصغير،أو بلغ فاسد العقل بقي الكبير العاقل على استقلاله في الوصاية،و ليس للحاكم أن ينصب وصيا ثانيا مكان الصغير،لاستصحاب استقلال الكبير في الوصاية.

في الرأي عن صاحبه فلا بد من اجتماعهما معا.و إذا أطلق،و لم يعين الاستقلال، و لم يشترط الاجتماع فليس لأحدهما أن يستقل عن صاحبه في التصرف،لأنّا نعلم علم اليقين بوجوب النفاذ مع اجتماع الرأي،و نشك في وجوبه مع الانفراد، و الأصل عدم الوجوب.قال صاحب الجواهر:«هذا هو المشهور بين الفقهاء شهرة عظيمة،لكونه المتيقن.فهو شبه العين الموصى بها لاثنين،فإنها شراكة بينهما».

و إذا اجتمع رأيهما على شيء فهو المطلوب،و ان تعاسرا أجبرهما الحاكم الشرعي على الوفاق،فان تعذر الوفاق عزلهما،و استبدلهما بأمينين،أو أمين حسب ما يراه،لأن وجودهما،و الحال هذي،و عدمه سواء.

و ليس لهما قسمة المال بينهما،و انفراد كل بالنظر في شيء دون الآخر،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا إشكال،لأنه خلاف مقتضى الوصية من وجوب الاجتماع في التصرف.أجل،لهما ذلك إذا أذن لكل منهما أن يستقل في التصرف عن صاحبه».

و قال أكثر الفقهاء-كما في الجواهر-:لو مات أحد الوصيين اللذين اشترط اجتماعهما معا،أو طرأ عليه الجنون،أو الخيانة،أو غير ذلك مما يوجب ارتفاع وصايته استقل الآخر في التصرف،و لا يحتاج إلى ضم شخص جديد،لأن الاجتماع مشروط ببقائهما معا،و انتفاء الشرط يستدعي انتفاء المشروط.

و إذا ماتا معا رجع الأمر إلى نظر الحاكم،تماما كما لو لم يكن له وصي منذ البداية.

ص:171

على أطفالها،إذ لا ولاية لها عليهم،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف معتد به للأصل».و لا تثبت الولاية على الأطفال إلاّ بنص صريح من الولي.

المسالك،منها ان الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن رجل حضره الموت،فأعتق مملوكا ليس له غيره،فأبى الورثة أن يجيزوا ذلك؟قال الإمام:ما يعتق منه إلاّ الثلث.و قال البعض:انها تخرج من الأصل.

و أمّا الستة التي تفترق بها المنجزات عن الوصية فهي:

1-أن الموصى يجوز له الرجوع عن وصيته،و لا يجوز الرجوع للمعطي في المرض عن عطيته إذا تحقق القبول و القبض من المعطى له،و السر أن الوصية تبرع مشروط بالموت،فما دام الشرط لم يتحقق فإنه يجوز العدول،أما العطية في المرض فهي مطلقة و غير مشروطة بشيء.

2-أن المنجزات يكون قبولها،أو ردها على الفور و في حياة المعطي،أما الوصية فلا حكم لقبولها،و لا لردها إلاّ بعد الموت.

3-أن المنجزات تفتقر إلى شروط،كالعلم بحقيقة العطية و عدم الضرر، و الوصية لا يشترط فيها ذلك.

4-أن المنجزات تقدم على الوصية إذا ضاق الثلث عنهما معا،إلاّ في العتق،فإن الوصية به تقدم على غيره من العطايا المنجزة،و هو رأي الإمامية و الحنفية و الشافعية(التذكرة باب الوصية).

5-أن المنجزات إذا ضاق عنها الثلث بدئ بالأول فالأول عند الشافعية و الحنابلة،أما الوصية إذا ضاق عنها الثلث فيدخل النقص على الجميع،كما أشرنا في تزاحم الوصايا.و الإمامية يبدأون بالأول فالأول في المنجزات و الوصايا.

فحكم الإقرار حكم الوصية ينفذ من الثلث.و ان كان المريض مأمونا في إقراره بحيث لم يكن هناك آية قرينة تدل على أنّه كاذب في قوله-كما لو كان بينه و بين المقر له معاملة سابقة تستدعي ذلك بموجب العادة-ينفذ الإقرار من الأصل بالغا ما بلغ.

هذا إذا علم حال المقر،أما إذا جهل:هل هو متهم أو مأمون؟و قال الوارث:ان مورثه غير أمين بإقراره فعلى المقر له بالمال أن يثبت أنّه يملك الشيء الذي أقر له به المريض،فإن أثبت ذلك بالبينة ينفذ الإقرار من الأصل،و إلاّ يحلف الوارث أنّه لا يعلم أن الشيء الذي أقر به المورث هو لفلان،ثم ينفذ الإقرار من الثلث.

و ذلك ان الروايات التي جاءت عن أهل البيت عليهم السّلام تدل صراحة على أن أمانة المقر،و عدم تحيزه في إقراره شرط لنفاذ إقراره من أصل التركة،و عليه فلا بد من إثبات الشرط بطريق من طرق الإثبات،و إلاّ تعين الإخراج من الثلث، و تكون النتيجة لذلك أن القاعدة نفاذ الإقرار من الثلث،حتى يثبت العكس،أي تثبت امانة المقر و وثاقته.أجل،لو كان اتهام المقر،و عدم أمانته مانع من الإخراج من أصل التركة لانعكست النتيجة،و كانت القاعدة نفاذ الإقرار من أصل التركة، حتى يثبت العكس،أي يثبت الاتهام.و من تلك الروايات التي دلت على أن الأمانة شرط للنفاذ من الأصل،و ليس الاتهام مانعا أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن رجل أوصى لبعض ورثته أن له عليه دينا؟فقال:ان كان الميت مرضيا فأعطه الذي أوصى له.و في رواية ثانية:إذا كان مصدقا.و في ثالثة:إذا كان مليا.

و ليس من ريب أن لفظة«إذا»صريحة بالشرط،فيكون النفاذ من أصل التركة مشروطا بوجود الأمانة و التصديق،قال السيد اليزدي في رسالة المنجزات

ص:180

المطبوعة في آخر حاشيته على الرسالة:«الظاهر أن المأمونية شرط في النفاذ من الأصل،لا أن الاتهام مانع،و ذلك لما عرفت من النصوص من تعلق النفاذ على المأمونية،و كون المقر مرضيا أو مليا و نحو ذلك-ثم قال-و الحاصل انّه لا ينبغي التأمل في أن المأمونية شرط».

ص:181

بحيث تكون الدية من هذه الجهة كسائر الأموال التي تركها الميت؟ ذهب المشهور بشهادة صاحب المسالك و الجواهر إلى أن الديون و الوصايا تخرج من الدية من غير فرق بين دية العمد،و دية الخطأ،فقد سئل الإمام الكاظم ابن الإمام الصادق عليهما السّلام عن رجل قتل،و عليه دين،و لم يترك مالا، فأخذ أهله الدية من قاتله،أ عليهم أن يقضوا دينه؟قال:نعم.و في رواية ثانية:

من أوصى بثلثه،ثم قتل خطأ فإن ثلث ديته داخل في وصيته.

السؤال الثاني:هل يرث الدية جميع الورثة دون استثناء،أو أن هناك فئة من الأقارب يرثون من غير الدية،و لا يرثون منها شيئا؟ ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أن الدية يرث منها كل قريب حتى الزوج و الزوجة ما عدا من يتقرب بالأم،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:ان الدية يرثها الورثة على كتاب اللّه و سهامهم إذا لم يكن على المقتول دين إلاّ الاخوة من الأم،و الأخوات من الأم،فإنهم لا يرثون من الدية شيئا.

و أجمعوا بشهادة صاحب المسالك و الجواهر على أن الزوج إذا قتل عمدا فليس للزوجة أن تطالب بقتل القاتل،و إذا قتلت الزوجة عمدا فليس للزوج المطالبة بالقصاص أيضا،لأن أحد الزوجين لا يرث القصاص،و لكن إذا اتفق الورثة الآخرون مع القاتل على أخذ الدية،و أخذوها منه ورث أحد الزوجين نصيبه منها،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا قبلت دية العمد فصارت مالا فهي ميراث،كسائر الأموال.

فقد أعطى الإمام دية العمد حكم سائر الأموال دون أن يستثني أحد الزوجين،فوجب أن يأخذ نصيبه منها،و إذا ثبت إرثه في دية العمد فبالأولى في دية الخطأ،لأن قتل العمد انما يوجب أولا و بالذات القصاص،و قد أشرنا إلى أن

ص:183

أحد الزوجين لا يرث القصاص،أما قتل الخطأ فيوجب المال منذ البداية،و المال يرثه كل مناسب و مسابب على حد تعبير الفقهاء.

و قال صاحب الجواهر:لقد بينت النصوص الحال في تركة الميت من إخراج الكفن أولا،و الدين ثانيا،و الوصية ثالثا،و السهام رابعا.

الشرعية بين شخصين،اما بانتهاء أحدهما إلى الآخر،كانتهاء الأبناء و الأحفاد إلى الأب أو الجد،و امّا بانتهاء الاثنين إلى ثالث،كالاخوة و الأعمام و الأخوال.

و بقولنا«الولادة الشرعية»يدخل الزوج الشرعي بعقد صحيح،و النكاح بشبهة،و هو الذي حصل من غير عقد صحيح،و لكن فاعله معذور و غير آثم، لمكان الجهل بالتحريم،أو للإكراه،أو للجنون أو الصغر،و تخرج الولادة بسبب الزنا،فلا يرث ولد الزنا أبويه،و لا يرثانه ان كان الزنا منهما معا،أما لو كان أحدهما جاهلا بالزنا،أو مكرها عليه،أو صغيرا أو مجنونا فان المعذور يرث غير المعذور،و لا عكس،و كل من يتقرب بالزاني يعطى حكمه،و ابن الزنا يرث أولاده و زوجته،و هم يرثونه،و كذا بنت الزنا ترث زوجها و يرثها.

الزوج يأخذ النصف بالفرض،و النصف الآخر بالرد،و إذا كان زوجا أخذت الزوج الربع،و الباقي للإمام،و تأتي الإشارة في ميراث الزوجين.

و في روايات أهل البيت عليهم السّلام أن الإمام وارث من لا وارث له.أما اليوم حيث لا إمام ظاهر فان هذا الميراث يعطى للفقراء من أهل بلد الميت،فقد روى الشيخ الحر في وسائله العديد من الروايات أن عليا أمير المؤمنين عليه السّلام كان يقول:

«إذا مات الرجل،و ترك مالا،و لا وارث له،أعطوا المال همشاريجه».قال صاحب الوسائل:«يعني أهل بلده،قال الصدوق:متى كان الإمام ظاهرا فماله للإمام،و متى كان الإمام غائبا فماله لأهل بلده-يريد بلد الميت-متى لم يكن له وارث و لا قرابة أقرب إليه منهم».و في هذا إشارة إلى أن الصدوق يعتبر البلد نوعا من القرابة.

عند الشيعة:«نرثهم،و لا يرثوننا».و في ذلك روايات عن أهل البيت عليهم السّلام،منها قول الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:لا يرث اليهودي و النصراني المسلمين،و يرث المسلم اليهودي و النصراني.

و غير المسلم من أنكر الألوهية،أو أقر بها،و أنكر رسالة محمّد صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،أو أقر بهما،و أنكر ضرورة من ضرورات الدين كوجوب الصوم و الصلاة،و تحريم الزنا و الخمر و السرقة،و من هؤلاء الخوارج و النواصب الذين أنكروا وجوب المودة لأهل البيت عليهم السّلام،و المغالون الذين وصفوا مخلوقا بصفة من صفات الربوبية.

و إذا مات غير المسلم،و له ورثة مثله غير مسلمين،و وارث مسلم كان الميراث كله للمسلم،حتى و لو كان بعيدا كضامن الجريرة،و لا شيء لغير المسلم،حتى و لو كان قريبا كالابن،قال صاحب الجواهر:الإجماع على ذلك، و لما جاء عن أهل البيت عليهم السّلام لو أن رجلا ذميا أسلم،و أبوه حي،و لأبيه ولد غيره، ثم مات الأب ورث المسلم جميع ماله،و لا يرث ولده،و لا امرأته من المسلم شيئا.

و إذا كان أحد ورثة الميت غير مسلم،ثم أسلم بعد موت المورث ينظر:

فإن أسلم بعد قسمة التركة فلا شيء له،و ان أسلم قبل القسمة شارك الورثة ان كان مساويا لهم في المرتبة،و إلاّ اختص بجميع التركة،كما لو كان ولدا،و هم أخوة، فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل يسلم على الميراث؟قال:ان كان قسّم فلا حق له،و ان لم يقسم فله الميراث.

و إذا كان الوارث المسلم واحدا-غير الإمام-اختص بالإرث،و لا شيء لمن أسلم،قال صاحب الجواهر:لعدم صدق القسمة مع الوحدة.

ص:189

لم يقتل،و لا تقبل توبته بالنسبة إلى فسخ الزواج و تقسيم التركة،و وجوب القتل، و تقبل في الواقع و عند اللّه،و أيضا تقبل توبته بالنسبة إلى طهارته و صحة عبادته، كما انه يملك بعد التوبة الأموال الجديدة بسبب التجارة و اللقطة و الحيازة و الإرث.

أما المرتد عن ملة فإنه يستتاب،فان تاب فله ما للمسلمين،و عليه ما عليهم،و إلاّ قتل،و تعتد زوجته من حين الارتداد عدّة الطلاق،فان تاب في العدّة رجعت إليه،و لا تقسم تركته،حتى يقتل أو يموت.

أما المرأة فلا تقتل،سواء أ كان ارتدادها عن فطرة،أم عن ملة،بل تحبس و تضرب أوقات الصلاة،حتى تتوب،أو تموت،و لا تقسم تركتها إلاّ بعد الموت،قال الإمام الصادق عليه السّلام:«كل مسلم بين مسلمين ارتد عن الإسلام، و جحد نبوة محمد صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و كذّبه فإن دمه مباح لكل من سمع ذلك منه،و امرأته بائنة عنه يوم ارتد،فلا تقربه،و يقسم ماله على ورثته،و تعتد امرأته عدّة المتوفى عنها زوجها،و على الإمام أن يقتله،و لا يستتيبه.و المرأة إذا ارتدت استتيبت، فان تابت و رجعت،و إلاّ خلّدت في السجن،و ضيق عليها في حبسها.و روي أن أمير المؤمنين عليا عليه السّلام كتب إلى بعض عماله:أما من كان من المسلمين ولد على الفطرة،ثم تزندق فأضرب عنقه،و لا تستتيبه،و من لم يولد منهم على الفطرة فاستتيبه،فان تاب و إلاّ فاضرب عنقه».و يأتي الكلام مفصلا و مطولا عن المرتد في فصل المرتد و الفاعل بالأموات و البهائم،فقرة«الفطري و الملي».

الجواهر:للإجماع و النصوص المعتبرة المستفيضة الناطقة بأن الإسلام هو ما عليه جماعة الناس من الفرق كلها،و به حقنت الدماء،و جرت المناكح و المواريث.

و قال صاحب المسالك:ان المسلمين على اختلاف مذاهبهم يجمعهم أمر واحد،و هو الإسلام الموجب للموالاة و المناصرة.

أما غير المسلمين فإنهم يتوارثون،فالمسيحي يرث من اليهودي و بالعكس،و غيرهما من أهل الأديان-غير الإسلام-يرث منهما،و يرث منه،قال صاحب الجواهر:بلا خلاف معتد به.لأن الكفر ملة واحدة.و قال صاحب المسالك:اختلاف غير المسلمين،كاختلاف المذاهب الإسلامية،و قد قال تعالى لَكُمْ دِينُكُمْ وَ لِيَ دِينِ .و قال فَما ذا بَعْدَ الْحَقِّ إِلاَّ الضَّلالُ فأشعر بأن الكفر كله ملة واحدة.

فلا يرث من ماله،و لا من ديته،و ان قتله خطأ ورث من ماله،و لا يرث من ديته.

و قال صاحب الجواهر:«عمد الصبي و المجنون بحكم الخطأ.و الخطأ هنا يشمل شبه العمد»و مثال شبه العمد أن يضرب شخص آخر بآلة غير قاتلة،و لم يقصد قتله فيصادف القتل،و يأتي التفصيل في باب الديات ان شاء اللّه.

و لا يمنع من الإرث من يتقرب بالقاتل،فلو افترض أن رجلا قتل أباه، و كان للقاتل ولد ورث هذا الولد جده المقتول،و منع أبوه من الإرث.قال الإمام الصادق عليه السّلام:ان كان للقاتل ابن ورث جده المقتول.

البينة،أمّا إذا لم يكن شيء من ذلك،فقد ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر و المسالك إلى أن الغائب إذا انقطع خبره،و جهل مكانه،و لا يمكن العلم بحياته أو موته عن طريق البحث و السؤال فإن تركته تقسّم بين ورثته على شريطة أن تنقضي مدّة لا يعيش مثله إليها،في الغالب.و قدر المشهور هذه المدّة بمئة سنة من تاريخ ولادته،و هذا التقدير لم يرد به نص،و لكنه يوجب الاطمئنان و ركون النفس.و لا يحتاج تقسيم التركة بعد مضي المائة سنة إلى حكم الحاكم بالموت.

و هناك أقوال أخرى،منها الحكم بموته بعد مضي عشر سنوات،و منها بعد مائة و عشرين،و منها بأربع،و قال صاحب الجواهر:«و ما عليه المشهور أحوط و أبعد عن التهجم على الأموال المعصومة».

و قال صاحب المسالك:«ان بلوغ العمر مائة سنة الآن على خلاف العادة، و هي الحكمة عند الفقهاء في«الاكتفاء بمضيها».

ص:195

2-و ذكر الربع في موضعين:الأول في فريضة الزوج مع الولد،قال سبحانه فَإِنْ كانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْنَ .

الثاني في فريضة الزوجة عند عدم الولد،قال سبحانه وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَكْتُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ .

3-و ذكر الثمن في موضع واحد،و هو فريضة الزوجة مع الولد،قال عز من قائل فَإِنْ كانَ لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمّا تَرَكْتُمْ .

4-و ذكر الثلثين في موضعين:الأول في فريضة الأختين لأبوين أو لأب، قال عز من قائل فَإِنْ كانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ مِمّا تَرَكَ .

الثاني في فريضة البنتين فأكثر،قال جل و علا فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَكَ .

5-ذكر الثلث في موضعين:الأول في فريضة الأم عند عدم وجود الولد الذكر للميت،و عدم الاخوة له يحجبونها عما زاد عن السدس على التفصيل الآتي،قال جل و عز وَ وَرِثَهُ أَبَواهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ .

الثاني في فريضة الاخوة و الأخوات من الأم فقط،قال عز و جل فَإِنْ كانُوا أَكْثَرَ مِنْ ذلِكَ فَهُمْ شُرَكاءُ فِي الثُّلُثِ .

6-ذكر السدس في ثلاثة مواضع:الأول في فريضة الأبوين مع الولد،قال تعالى وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ .

الثاني في فريضة الأم مع الأخوة،قال سبحانه فَإِنْ كانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ .

الثالث في فريضة الأخ الواحد،أو الأخت الواحدة من الأم،قال جل جلاله وَ لَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ .

ص:197

الأهلية الكاملة للإرث لولا وجود الحاجب،و إذا كان الحاجب سببا لمنع المحجوب عن أصل الميراث سمي حجب حرمان،كحرمان الجد كلية بسبب وجود الأب،و إذا كان الحاجب سببا للمنع من النصيب،لا من أصل الإرث سمي حجب نقصان،كحرمان الزوج مما زاد على الربع بسبب وجود الولد.

لأب،و كذلك الخالة،و لا يمنع المتقرب من الأعمام بالأبوين المتقرب بالأب فقط من الأخوال،لاختلاف الحيز،و لا فرق بين الذكور و الإناث في أن أولاد الأولاد يقومون مقام الأولاد عند فقدهم،سواء أ كانوا أبناء ابن أو بنت،أو أولاد أخ أو أخت،أو أولاد خال أو خالة.

و بهذا يتبين معنا أن للإرث مراتب ثلاث:الأولى الأبوان،و الأولاد و ان نزلوا.الثانية الأجداد و الأخوة.الثالثة الأعمام و الأخوال،و إذا وجد واحد من المرتبة الأولى و لو أنثى منع المرتبة الثانية بكامل أفرادها،و كذلك إذا وجد واحد من المرتبة الثانية يمنع المرتبة الثالثة بأجمعها.

و امه،أو لأبيه فقط.

الخامس:أن يكونوا أحياء،فالميت منهم لم يحجب.

هذه صور لجملة عن الحجب،و التفصيل في مطاوي المسائل الآتية.

ص:201

و قال الإمامية:ان التعصيب باطل،و ان ما بقي من الفرض يجب رده على صاحب الفرض القريب،فالتركة عندهم بكاملها للبنت أو للبنات،و ليس لأخ الميت شيء.و إذا لم يكن له أولاد ذكور و لا إناث،و كان له أخت أو أخوات، فالمال كله للأخت أو الأخوات،و لا شيء للعم،لأن الأخت أقرب منه،و الأقرب يحجب الأبعد.

و مرجع الخلاف بين السنة و الإمامية في ذلك إلى حديث طاوس،فلقد اعترف به السنة،و أنكره الإمامية.و هو«ألحقوا الفرائض بأهلها،فما بقي فللأولى عصبة ذكر»،و روي بلسان آخر:«فما بقي فهو لرجل ذكر»فالبنت صاحبة فرض، و هو النصف،و أقرب رجل إلى الميت بعدها أخوه فيعطي النصف الباقي.و كذا إذا لم يكن له ولد أبدا،و له أخت،و ليس له أخ،تأخذ الأخت النصف بالفرض، و النصف الآخر يأخذه عم الميت،لأنه أقرب رجل إليه بعد أخته.

و الإمامية لا يثقون بحديث طاوس،و ينكرون نسبته إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لأن طاوس ضعيف عندهم،و لو وثقوا به لقالوا بمقالة أهل السنة،كما أن أهل السنة لولا ثقتهم بهذا الحديث لقالوا بمقالة الإمامية.و بعد أن أبطل الإمامية نسبة الحديث إلى النبي استدلوا على بطلان التعصيب بالآية 6 من سورة النساء:

لِلرِّجالِ نَصِيبٌ مِمّا تَرَكَ الْوالِدانِ وَ الْأَقْرَبُونَ وَ لِلنِّساءِ نَصِيبٌ مِمّا تَرَكَ الْوالِدانِ وَ الْأَقْرَبُونَ مِمّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ كَثُرَ نَصِيباً مَفْرُوضاً .

فقد دلت هذه الآية على المساواة بين الذكور و الإناث في استحقاق الإرث، لأنها حكمت بالنصيب للنساء كما حكمت به للرجال،مع أن القائلين بالتعصيب قد فرقوا بين النساء و الرجال،و قالوا بتوريث الرجال دون النساء فيما إذا كان للميت بنت،و أخ و أخت،فإنهم يعطون النصف للبنت،و النصف الآخر للأخ،

ص:203

و لا شيء للأخت،مع أنّها في درجته و مساوية له.و كذا لو كان له أخت،و عم و عمة،فإنهم يوزعون التركة بين البنت و العم دون العمة،فالقرآن يورث النساء و الرجال،و هم يورثون الرجال،و يهملون النساء،و بهذا يتبين أن القول بالتعصيب باطل،لأنه مستلزم للباطل.

و قيل:ان توريث التركة بكاملها للبنت أو البنات يتنافى مع الآية 10 من سورة النساء فَإِنْ كُنَّ نِساءً فَوْقَ اثْنَتَيْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَكَ وَ إِنْ كانَتْ واحِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ،وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ و كذلك توريث التركة للأخت وحدها مخالف لنص الآية 175 من سورة النساء:

إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ وَ لَهُ أُخْتٌ فَلَها نِصْفُ ما تَرَكَ وَ هُوَ يَرِثُها إِنْ لَمْ يَكُنْ لَها وَلَدٌ فَإِنْ كانَتَا اثْنَتَيْنِ فَلَهُمَا الثُّلُثانِ.

حكم القرآن بالنصف للبنت،و بالثلثين للبنتين فأكثر،و حكم أيضا بالنصف للأخت،و بالثلثين للأختين،و خالف الإمامية هذا الحكم صراحة.

و أجاب الإمامية عن الآية الأولى:

1-ان القرآن فرض الثلثين للبنتين فأكثر،و فرض النصف للبنت المنفردة،و سكت عن الثلث الباقي من نصيب البنات،و النصف الآخر الباقي من نصيب البنت،و لم يبين حكمهما بالخصوص.و لا بد من وجود شخص ما،يرد عليه الباقي من الفرض،و القرآن لم يعين هذا الشخص بالذات،و إلاّ لم يقع الخلاف،و السنة أيضا لم تتعرض له من قريب أو بعيد،لأن حديث«ألحقوا الفرائض»غير صحيح،كما قدمنا فلم يبق ما يدل على تعيين من يرد عليه الباقي إلاّ الآية 5 من سورة الأحزاب وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللّهِ حيث دلت على أن الأقرب أولى ممن هو دونه في القرابة.و ليس من شك أن

ص:204

البنت أقرب إلى الميت من أخيه،لأنها تتقرب به بلا واسطة،و الأخ يتقرب إليه بواسطة الأب أو الأم،أو هما معا،فيتعين،و الحال هذه،الرد على البنت و البنتين دون الأخ.

2-قال الحنفية و الحنابلة:إذا ترك الميت بنتا أو بناتا،و لم يوجد واحد من أصحاب الفروض و العصبات فالمال كله للبنت،النصف بالفرض و الباقي بالرد.

و كذلك للبنتين الثلثان فرضا،و الباقي ردا.و إذا كانت الآية لا تدل على نفي الرد على أصحاب الفروض في هذه الحالة فكذلك لا تدل على النفي في غيرها،لأن الدلالة الواحدة لا تتجزأ.

و قال الحنفية و الحنابلة أيضا:إذا ترك أما،و ليس معها أحد من أصحاب الفروض و العصبات تأخذ الثلث بالفرض و الثلثين الباقيين بالرد،و إذا أخذت الأم جميع التركة فكذلك أيضا يجب أن تأخذها البنت،لأن الاثنين من أهل الفروض(المغني و ميزان الشعراني باب الفرائض).

3-اتفق الأربعة على أن الميت إذا ترك أبا و بنتا يأخذ الأب السدس بالفرض،و تأخذ البنت النصف كذلك،و الباقي يرد على الأب وحده،مع أن اللّه سبحانه قال وَ لِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ واحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمّا تَرَكَ إِنْ كانَ لَهُ وَلَدٌ .فكما أن هذا الفرض في هذه الآية لا ينفي أن يكون للأب ما زاد على السدس،كذلك الفرض في قوله تعالى فَلَهُنَّ ثُلُثا ما تَرَكَ ،و فَلَهَا النِّصْفُ لا ينفي أن يكون للبنات ما زاد على الثلثين،و للبنت ما زاد على النصف.بخاصة ان فرض البنات و الأبوين وارد في آية واحدة،و سياق واحد.

4-قال اللّه سبحانه وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ نصت هذه الآية على أن الدين يثبت بشاهدين:و يثبت

ص:205

أيضا بشهادة رجل و امرأتين،مع أن بعض المذاهب الأربعة أثبته بشاهد و يمين، بل قال مالك:يثبت بشهادة امرأتين و يمين.فكما أن هذه الآية لم تدل على أن الدين لا يثبت بشاهد و يمين كذلك آية الميراث لا تدل على عدم جواز الرد على البنت و البنات،و الأخت و الأخوات.

و أجاب الإمامية عن الآية الثانية ،و هي إِنِ امْرُؤٌ هَلَكَ لَيْسَ لَهُ وَلَدٌ بأن الولد يطلق على الذكر و الأنثى،لأن لفظة مشتق من الولادة الشاملة للابن و البنت، و لأن القاسم المشترك بين الإنسان و أقاربه هو الرحم و الرحم يعم الذكور و الإناث على السواء،و قد استعمل القرآن لفظ الأولاد بالذكور و الإناث،فقال عز من قائل:

يُوصِيكُمُ اللّهُ فِي أَوْلادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ و قال:ما كان اللّه أن يتخذ ولدا أي لا ذكر و لا أنثى و قال يا أَيُّهَا النّاسُ إِنّا خَلَقْناكُمْ مِنْ ذَكَرٍ وَ أُنْثى .و عليه فكما أن الابن يحجب الأخ كذلك البنت تحجبه،هذا بالإضافة إلى أن ما أجيب به عن ميراث البنت يجاب به عن ميراث الأخت أيضا.ثم أن الإمامية أوردوا على مذاهب السنة اشكالا عديدة،و ألزموهم بإلزامات يأباها الطبع،و لا تتفق مع القياس الذي يعملون به.من ذلك ما جاء في كتاب الجواهر من أنّه لو كان للميت عشر بنات و ابن،فيأخذ الابن في مثل هذه الحال السدس،و البنات خمسة أسداس،و لو كان مكان الابن ابن عم للميت،أي انّه ترك عشر بنات و ابن عم، فعلى القول بالتعصيب يأخذ ابن العم الثلث و البنات الثلثين،و عليه يكون الابن اسوأ حالا من ابن العم.

هذا،إلى أن الإنسان أرأف بولده منه بإخوته،و هو يرى أن وجود ولده ذكرا كان أو أنثى امتداد لوجوده.و من هنا رأينا الكثير من أفراد الأسر اللبنانية الذين لهم بنات فقط يبدلون مذهبهم من التسنن إلى التشيع،لا لشيء إلاّ خوفا أن

ص:206

يشترك مع أولادهم الأخوان أو الأعمام.

و يفكر الآن الكثير من رجال السنة بالعدول عن القول بالتعصيب،و الأخذ بقول الإمامية من ميراث البنت،تماما كما عدلوا عن القول بعدم صحة الوصية للوارث،و قالوا بصحتها كما تقول الإمامية،على الرغم من اتفاق المذاهب الأربعة على عدم الصحة.

الثلث 24/8،و الباقي للبنتين.

و استدل الأربعة على صحة العول و دخول النقص على الجميع بأن امرأة ماتت في عهد الخليفة الثاني عمر عن زوج و أختين لأب،فجمع الصحابة،و قال:

فرض اللّه للزوج النصف،و للأختين الثلثين،فإن بدأت بالزوج لم يبق للأختين الثلثان،و ان بدأت بالأختين لم يبق للزوج النصف،فأشيروا عليّ.

فأشار عليه البعض بالعول،و إدخال النقص على الجميع،و أنكر ذلك ابن عباس،و بالغ بالإنكار،و لكن عمر لم يأخذ بقوله،و عمل بقول الآخرين،و قال للورثة:ما أجد في هذا المال شيئا أحسن من أن أقسمه عليكم بالحصص.فعمر أول من أعال الفرائض،و تبعه جمهور السنة.

و استدل الإمامية على بطلان العول بأنه من المستحيل على اللّه سبحانه أن يجعل في المال نصفا و ثلثين،أو ثمنا و ثلثا و ثلثين،و إلاّ كان جاهلا أو عابثا، تعالى اللّه عن ذلك علوا كبيرا.و لذا نقل عن الإمام علي و تلميذه عبد اللّه بن عباس انهما قالا:ان الذي أحصى رمال عالج ليعلم أن السهام لا تعول على الستة،أي لا تزيد على الستة المقدرة في كتاب اللّه،و هي النصف و الربع و الثمن،و الثلثان و الثلث و السدس.

و النقص عند الإمامية يدخل دائما على البنات و الأخوات دون الزوج و الزوجة و الأم و الأب،لأن البنات و الأخوات لهن فرض واحد،و لا يهبطن في فرض أعلى إلى فرض أدنى،فيرثن بالفرض مع عدم وجود الذكر،و بالقرابة مع وجوده.و قد يكون لهن معه دون ما كان لهن منفردات.أما الزوج فيهبط من النصف إلى الربع،و الزوجة من الربع إلى الثمن،و الأم من الثلث إلى السدس، و يرث الأب السدس بالفرض في بعض الحالات.و كل واحد من هؤلاء لا ينقص

ص:208

عن فرضه الأدنى،و لا يزيله عنه شيء،فلدى الاجتماع يقدم و يبدأ به،و ما بقي تأخذه البنات أو الأخوات.

و قال الشيخ أبو زهرة في كتاب«الميراث عند الجعفرية»:قال ابن شهاب الزهري:«لولا تقدم فتوى الإمام العادل عمر بن الخطاب على فتوى ابن عباس لكان كلام ابن عباس جديرا بأن يتبعه كل أهل العلم،و يصادف الإجماع عليه».

و ان الإمامية قد اختاروا رأي ابن عباس رضي اللّه عنهما،لأنه جدير بأن يتبع،كما أشار إلى ذلك ابن شهاب الزهري،و هو بحر العلم لأنه تلميذ الإمام علي.

ص:209

يوجد من الفئة أحد سواه حاز المال كله بالقرابة.

2-إذا كان معه أحد الزوجين أخذ نصيبه الأعلى،و الباقي للأب بالقرابة، حيث لم يفرض له شيء في الكتاب المجيد ان لم يكن ولد.

3-إذا كان معه ابن أو بنون،أو بنات و بنون أو ابن ابن و ان نزل يأخذ الأب السدس فقط،و الباقي لغيره.

4-إذا كان معه بنت واحدة فله السدس بالفرض،و لها النصف كذلك، و يبقى الثلث يرد على الأب و البنت معا،لا على الأب فقط،و تكون الفريضة من أربعة:واحد منها للأب،و ثلاثة للبنت،قال صاحب مفتاح الكرامة:«كل موضع من مواضع الرد كان الوارث فيه اثنين من ذوي الفروض فالرد أربعا،و ان كان الوارث فيه ثلاثا فالرد أخماسا».

5-إذا كان معه بنتان فأكثر فللأب الخمس،و للبنات أربعة أخماس،لأن السدس الباقي عن فرضه و فرضهن يرد على الجميع،لا على الأب وحده.

6-إذا كان معه أم أخذت فرضها،و هو الثلث مع عدم الحجب،و السدس معه،و الباقي يأخذه الأب بكامله.

و تسأل:لما ذا لم يرد الباقي على الأب و الأم معا،كما هي الحال في اجتماع الأب مع البنت؟ الجواب:ان كلا من الأب و البنت من أصحاب الفروض عند اجتماعهما، و إذا اجتمع ذوو الفروض أخذ كل ذي فرض فرضه،و ما بقي يرد على كل حسب فرضه و نصيبه،و في حال اجتماع الأب و الأم كما فيما نحن فيه لا يرث الأب بالفرض،و لا يعد من ذوي الفروض،لعدم الولد،و انما يرث بالقرابة،أما الأم فإنها ترث بالفرض،حتى مع عدم الولد،فيكون اجتماع الأب مع الأم اجتماع من

ص:211

لا فرض له مع من له فرض بخلاف اجتماعه مع البنت فان كلا منهما له فرض.

و متى اجتمع ذو فرض مع غيره الذي لا فرض له كان الباقي عن نصيب ذوي الفرض لغير ذي الفرض.

7-إذا كان معه بنت ابن فحكمها حكم أبيها،للأب السدس،و الباقي لها كما تقدم في رقم 3،و إذا كان معه ابن بنت فحكمه حكم وجود أمه،كما تقدم في رقم 4،لأن أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم مع فقدهم إجماعا و نصا،و يأتي التفصيل ان شاء اللّه.

فأكثر.

7-تأخذ الخمس إذا كان معها بنتان،تماما كالرقم 5 من فقرة الأب.

8-أقل من الربع،و أكثر من الخمس إذا كان معها بنت و زوج.

9-أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم عند عدمهم،و يمثل كل منهم الدور الذي كان لأبيه،فبنت الابن كالابن،و ابن البنت كالبنت دون تفاوت.

علي بيده،فوجدت فيها:رجل ترك ابنته و امه فللابنة النصف ثلاثة أسهم،و للأم السدس سهم،و يقسم المال على أربعة أسهم،فما أصاب ثلاثة أسهم فللابنة، و ما أصاب سهما فهو للأم.و قرأت فيها:رجل ترك ابنته و أباه فللابنة النصف ثلاثة أسهم،و للأب السدس سهم،يقسم المال على أربعة أسهم،فما أصاب ثلاثة أسهم فللابنة،و ما أصاب سهما فللأب،و قرأت فيها:رجل ترك أبويه و ابنته فللابنة النصف ثلاثة أسهم،و للأبوين لكل واحد منهما السدس،كل واحد سهم، يقسم المال على خمسة أسهم فما أصاب ثلاثة فللابنة،و ما أصاب سهمين فللأبوين».

قال صاحب مفتاح الكرامة:هذا الطريق المذكور في الأخبار،و هو الأخذ بأصل المسألة من أول الأمر من دون ضرب،هذا الطريق اعتمده المحقق الطوسي في رسالته،و الفاضل البهائي في مقدمته.

قال صاحب الجواهر:«المعروف بين الفقهاء أن أولاد الأولاد،و ان نزلوا ذكورا و اناثا يقومون مقام آبائهم في مقاسمة الأبوين،و حجبهم عن أعلى السهمين إلى أدناهما،و منع من عداهما من الأقارب.فقد جاء عن الإمام الصادق و أبيه عليهما السّلام:ان لم يكن ولد،و كان ولد الولد ذكورا و إناثا فإنهم بمنزلة الولد،و ولد البنين بمنزلة البنين يرثون ميراث البنين،و ولد البنات بمنزلة البنات،يرثون ميراث البنات،و يحجبون الأبوين و الزوجين عن سهامهم الأكثر،و ان سفلوا-أي أولاد الأولاد-ببطنين و ثلاثة أو أكثر يرثون ما يرث الولد الصلب،و يحجبون ما يحجب الولد الصلب».و قال صاحب الجواهر معلقا على هذا الخبر:و هو نص في المطلوب.

و إذا كان له أختان فأكثر أخذن الكل:الثلثين بالفرض،و الثلث بالرد.

و إذا لم يكن أخ أو أخت لأبيه و امه،و كان له أخوة أو أخوات لأبيه فقط قام هؤلاء مقام أولئك،و الحكم في ميراثهم واحد مع الانفراد أو التعدد.

و إذا اجتمع أخوة أو أخوات الميت لأبيه و أمه مع الأخوة أو الأخوات للأب فقط سقط المتقرب بالأب وحده،و اختص الميراث بالمتقرب بالأبوين.فلو افترض أن للميت أختا من أبيه و أمه،و عشرة أخوة من أبيه فقط فالمال لها بكامله،و لا يرثون معها شيئا،قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك، لاجتماع السببين في كلالة الأبوين فيكون أقرب من كلالة الأب.و جاء في الخبر:

أخوك لأبيك و أمك أولى بك من أخيك لأبيك،و ابن أخيك لأبيك و أمك أولى بك من ابن أخيك لأبيك».

و إذا كان له أخ واحد،أو أخت واحدة من أمه فقط أخذ أو أخذت المال بكامله:السدس بالفرض،و الباقي بالرد.

و إذا كان الأخوة للأم أكثر من واحد،و ليس معهم غيرهم من طبقتهم أخذوا الثلث بالفرض و الباقي بالرد،و اقتسموا بينهم بالسوية للذكر مثل الأنثى.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا اشكال،لتطابق الكتاب و السنة و الإجماع».

و إذا اجتمع الاخوة،و اختلفت نسبتهم إلى الميت،فكان البعض لأبوين، و البعض لأب فقط،و ثالث لأم فقط سقط المتقرب بالأب فقط بالمتقرب بالأبوين،و يقوم مقامه و يعطي حكمه مع فقده،أما المتقرب بالأم فقط فلا يسقط بالمتقرب بالأبوين،و يأخذ المتقرب بالأم فقط السدس إذا كان واحدا ذكرا كان أو أنثى،و إذا تعدد أخذ الثلثين،و اقتسموا بالسوية للذكر مثل الأنثى،و الباقي لمن يتقرب بالأبوين واحدا كان أو أكثر ذكرا كان أو أنثى،و إذا تعددوا اقتسموا

ص:217

بالتفاوت للذكر سهمان،و للأنثى سهم،قال صاحب الجواهر:«كتابا و سنة و إجماعا،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام:عن امرأة تركت زوجها و إخوتها لأمها، و أخواتها لأبيها؟فقال:للزوج النصف ثلاثة أسهم،و للأخوة من الأم الثلث،الذكر و الأنثى فيه سواء،و يبقى سهم للأخوة و الأخوات من الأب،للذكر مثل الأنثيين».

ثم ان أولاد الأخوة و الأخوات يشاركون الجد و الجدة كآبائهم إذا فقدوا، كما أن أبا الجد يشارك الأخ إذا فقد الجد الأدنى،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف فيه بيننا ضرورة قيام الأولاد مقام آبائهم في ذلك».

للذكر سهمان،و للأنثى سهم،لأنهم ورثوا بسبب الأب،قال الإمام الصادق عليه السّلام:

كل رحم بمنزلة الرحم الذي يجرّ به إلاّ أن يكون وارث أقرب منه إلى الميت.

4-إذا كان مع الأجداد زوج أو زوجة أخذ نصيبه الأعلى،و إذا وجد أحد الزوجين مع من يتقرب بالأم،و يتقرب بالأب أخذ من يتقرب بالأم نصيبه المفروض دون نقصان،و دخل النقص على من يتقرب بالأب،تماما كما لو اجتمع أحد الزوجين مع الأم و الأب.

5-الأدنى من الأجداد و الجدات لأب كان أم لأم يمنع الأبعد من الإرث، فالجد أولى من أب الجد،و أبو الجد أولى من جد الجد،و كذلك الجد يمنع أبناءه من الإرث،و هم الأعمام و الأخوال،لأنه أقرب،و كذلك أبو الجد وجد الجد، و يجتمع الجد مع الأخوة و الأخوات و أبنائهم،كما سنبين فيما يلي:

للأخت المنفردة السدس،و إذا تعدد الإخوة لأم أخذوا الثلث و اقتسموا بالسوية للذكر مثل الأنثى،و الباقي للجد أو الجدة للأب.

و بكلمة:ان الجد كالأخ و الجدة كالأخت،سواء أ كان من جهة الأب أم من جهة الأم مع فارق واحد،و هو أن الأخوة للأم لهم الثلث مع التعدد،و السدس إذا كان واحدا،أما الأجداد للأم فلهم الثلث على كل حال،حتى و لو كان الجد لأم منفردا،و الدليل على أن الجد كالأخ،و الجدة كالأخت قول الإمام عليه السّلام:ان الجد مع الأخوة يرث حيث ترث الأخوة،و يسقط حيث تسقط،و كذلك الجدة مع الأخوات ترث حيث يرثن،و تسقط حيث يسقطن.

فقد دلت الرواية على أن الجد كالأخ،و الجدة كالأخت دون تقييد بأم أو بأب.

3-إذا كان مع الأجداد و الأخوة زوج أو زوجة أخذا نصيبهما الأعلى، و دخل النقص على من يتقرب بالأب دون من يتقرب بالأم فقط.

و إذا اجتمع الأعمام و العمات فإن كانوا جميعا لأبوين،أو لأب اقتسموا بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن عم و عمة؟فقال:للعم الثلثان،و للعمة الثلث.

و إذا كانوا جميعا لأم اقتسموا بالسوية من غير فرق بين الذكر و الأنثى،لأنهم بمنزلة الإخوة لأم على ما هو المشهور شهرة عظيمة على حد تعبير صاحب الجواهر،و قال صاحب مفتاح الكرامة:الإجماع على ذلك،و لم يخالف إلاّ الفضل و الصدوق و المفيد،حيث أوجبوا القسمة بالتفاوت.

و إذا اجتمع الأعمام و العمات،و اختلفت نسبتهم إلى الميت،فكان بعضهم لأبوين،و بعضهم لأب،و آخرون لأم،فالمتقرب بالأب وحده يسقط بالمتقرب بالأبوين،كما هي الحال في الإخوة،قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:عمك أخو أبيك من أبيه و أمه أولى بك من عمك أخي أبيك من أبيه،و انما يرث المتقرب بالأب فحسب إذا فقد المتقرب بالأبوين،و يأخذ العم و العمة لأب ما يأخذه العم و العمة لأبوين عند عدمهما.

و إذا اجتمع الأعمام و العمات لأبوين،أو لأب مع الأعمام و العمات لأم يأخذ الواحد من قرابة الأم السدس،و مع التعدد يأخذون جميعا الثلث، و يقتسمون بالسوية من غير فرق بين الذكر و الأنثى،تماما كما هي الحال في الأخوة للأم.

من الأعمام و العمات فللخال الواحد المال كله لأب كان أو لأم أو لهما،و كذلك الخالة الواحدة.

و إذا تعددوا و اتحدوا في النسبة إلى الميت فان كانوا جميعا لأبوين،أو لأب أو لأم اقتسموا بالسوية للذكر مثل الأنثى،كما هو الشأن في كل من يتقرب بالأم.

و ان اختلفوا بالنسبة إلى الميت فكان بعضهم لأبوين،و بعضهم لأب، و آخرون لأم سقط المتقرب بالأب بالمتقرب بالأبوين.

و إذا اجتمع الأخوال و الخالات لأبوين أو لأب مع الأخوال و الخالات لأم يأخذ الواحد من قرابة الأم السدس،و مع التعدد يأخذون الثلث،و يقتسمون بالسوية،و الباقي لقرابة الأبوين أو الأب،و القسمة بينهم أيضا بالسوية للذكر مثل الأنثى من غير تفاوت،لأن الأصل التسوية إلاّ ما خرج بالدليل.

اقتسموا الثلث بالسوية للذكر مثل الأنثى.و ان اختلفوا في النسبة فكان بعضهم لأبوين،و بعضهم لأب،و آخرون لأم سقط المتقرب بالأب فقط بالمتقرب بالأبوين،و أخذ المتقرب بالأم سدس الثلث ان كان واحدا،و ثلث الثلث ان كان أكثر،و اقتسموا بالسوية،و الباقي من سدس الثلث،أو ثلث الثلث للمتقرب بالأبوين أو بالأب فقط عند عدم المتقرب بهما،و يقتسمون أيضا بالسوية،لأن الجميع يتقربون بالأم.

سؤال ثان:إذا أخذ الأعمام الثلثين فكيف يقتسمونهما فيما بينهم؟ الجواب:ينظر:فان اتحدوا في النسبة فالمال بينهم بالتفاوت للذكر مثل حظ الأنثيين عند صاحب الشرائع و جماعة من الفقهاء،و عند صاحب الجواهر الأمر كذلك ان لم يكونوا جميعا لأم،و إلاّ اقتسموا بالسوية،و ان اختلفوا بالنسبة فمن تقرب منهم بالأم يأخذ سدس الثلثين ان كان واحدا،و ثلث الثلثين إن كان أكثر،و يقتسمون بالسوية،و الباقي من سدس الثلثين أو ثلثهما للأعمام من الأب و الأم،أو الأب فقط عند عدم من يتقرب بالأبوين،و يقتسمون بالتفاوت للذكر سهمان،و للأنثى سهم واحد.

الثلث،أما ولد الخال و الخالة فإنهم يتساوون،لأن الأخوال يقتسمون بالسوية.

و الأقرب من أحد الصنفين،و ان كان لأب فقط أو أم فقط يحجب الأبعد الذي من صنفه و من الصنف الآخر،و ان كان لأبوين،فابن الخال و ان كان من أبوين لا يرث مع العم و ان كان لأب أو لأم لأنه أقرب،و بالأولى أن لا يرث مع الخال،و ابن العم و ان كان لأبوين لا يرث مع الخال،و ان كان لأب فقط،و كذا لا يرث ابن العم من الأب فقط أو الأم فقط مع العم.

و لكن أجمعوا على أن ابن العم من الأبوين يقدم في الميراث على العم من الأب فقط،أو من الأم،و أطلقوا على هذه المسألة المسألة الإجماعية،و قد اعترف الفقهاء بأنه لا نص على ذلك إلاّ رواية الحسن بن عمارة حيث قال له الإمام الصادق عليه السّلام:أيما أقرب،ابن العم لام و أب أو عم لأب؟قال الحسن:حدثنا أبو إسحاق السبعي عن الحارث الأعور عن أمير المؤمنين علي بن أبي طالب عليه السّلام أنّه كان يقول:أعيان بني الأم أقرب من بني العلات-أي أبناء أب واحد،و أمهات شتى-فاستوى الإمام جالسا،و قال:أخذتها من عين صافية،ان عبد اللّه أبا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أخو أبي طالب لأمه و أبيه.

و كلنا يعلم ان الامام الصادق عليه السّلام كان في عصر العباسيين،و ان هؤلاء كانوا يحكمون الناس لانتمائهم الى العباس عم الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.

و قد كان عمه لأبيه فقط،فرد الإمام عليهم بمنطقهم،و ألزمهم بنظير حجتهم من أنّه إذا كانت الحجة و العلة هي قرابة الرسول فان ممن يدلي إليه بسببين،و هما الأب و الأم أولى ممن يدلي إليه بسبب واحد،و هو الأب فقط.

و يشعر بهذا الذي قلناه ما جاء في الرواية من اهتمام الإمام للجواب،و قول الراوي «فاستوى جالسا».و إلاّ فأي داع للاهتمام و الاستواء.

ص:226

و لكن إجماع الفقهاء قولا واحدا في كل عصر و مصر اخرج هذه المسألة عن النظريات،و جعلها من ضرورات المذهب،و عليه يكون الاجتهاد فيها كالاجتهاد في قبال النص القطعي سندا و دلالة.

ثم إذا اجتمع أبناء العمومة،و لا أحد معهم من أبناء الخؤولة أخذ أبناء العم الواحد لام السدس،و اقتسموا بالسوية ذكورا و اناثا.و إذا كانوا أبناء عمين أو أكثر لام أخذوا الثلث،و اقتسموه كذلك.و الباقي لابن العم أو العمة،أو الأعمام و العمات للأب و الأم،أو للأب عند عدمهم،و يقتسمون بالتفاوت للذكر مثل حظ الأنثيين.

و كذلك أولاد الخال أو الخالة،و لكنهم يقتسمون بالسوية مطلقا،كما هي الحال في آبائهم.

و إذا اجتمع أولاد الخال،و أولاد العم فلأولاد الخال الثلث لواحد كانوا أو أكثر،و لأولاد العم الباقي،ثم ان اتفقوا في النسبة تساووا في القسمة و إلاّ كان سدس الثلث لأولاد الخال أو الخالة للأم بالسوية،و ثلثه لأولاد المتعدد،لكل نصيب من يتقرب به بالسوية،و باقي الثلث لأولاد الخال أو الخالة أو لهما للأبوين أو الأب بالسوية،و سدس الثلثين لأولاد العم أو العمة للأم،للذكر مثل الأنثى، و ثلثهما لأولاد المتعدد،لكل نصيب من يتقرب به،للذكر مثل الأنثى،و الباقي لأولاد العم أو العمة أو لهما لأبوين أو لأب للذكر ضعف الأنثى (1).

عمومة أب الميت و خؤولة أبيه،و كل أولاد بطن أولى بالإرث من أولاد بطن أبعد، فلو كان ابن عم،و عم الأب فالمال لابن العم،و مثله ابن خال مع خال للأب لقاعدة الأقرب فالأقرب.

و لا توارث بين المطلق و المطلقة بائنا:لانقطاع العصمة بينهما،و لذا لم تجب لها النفقة،و لم يملك الرجعة إليها،و صح زواجه من أختها قبل انتهاء العدّة.

و قال صاحب مفتاح الكرامة:معاقد الإجماعات،و مناطيق الروايات، و فتاوى الفقهاء كما في المبسوط و غيره على أن النكاح بدون الدخول باطل.و ان الدخول كاشف عن الصحة،و عدمه كاشف عن عدمها،كما هو الشأن في عقد الفضولي بالنسبة إلى الإجازة».

و نحن مع هؤلاء الأقطاب،نميل إلى بطلان العقد،لأنه قد ثبت في الصحيح عن أهل البيت عليهم السّلام وصف زواج المريض بلفظ«باطل»فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن المريض،إله أن يطلق؟قال:لا و لكن له أن يتزوج ان شاء،فإن دخل بها ورثته،و ان لم يدخل بها فنكاحه باطل.و هذه الرواية رواها عبيد و ولده الموصوفين بالصدق و الوثاقة،و مثلها تماما رواية أخرى رواها أبو ولاد.و لفظ «نكاحه باطل»صريح في البطلان،و القول بصحة العقد اجتهاد في قبال النص.

خرج منهما جميعا فمن حيث سبق.

3-و ان بال منهما من غير سبق،بل نزل البول من المخرجين في آن واحد اعتبر الذي ينقطع أخيرا،لا أولا،و ورث بحسبه،فإن تأخر فرج الرجل فله ميراثه،و ان تأخر فرج المرأة فله ميراثها،قال صاحب الجواهر:«إجماعا في محكي السرائر و التحرير و المفاتيح».

و ان تساويا في السبق و الانقطاع فقد ذهب المشهور إلى أنّه يعطى نصف نصيب الذكر،و نصف نصيب الأنثى،قال صاحب الجواهر:«فقد جاء في الصحيح عن الإمام عليه السّلام:فإن مات،و لم يبل فنصف عقل امرأة،و نصف عقل الرجل،و المراد من العقل هنا الميراث،على أن ذلك هو الموافق لقاعدة قسمة المال المشتبه بين شخصين بالنصف».

و الطريق إلى معرفة نصف سهم الذكر،و نصف سهم الأنثى أن نفرض الخنثى ذكرا تارة،و نأخذ نصف سهمه،و نفرضه أنثى تارة،و نأخذ نصف سهمها،ثم نعطيه النصفين،فإذا كان مع الخنثى ذكر نفرضه هو ذكر أيضا،و نجعل القسمة من 12 فيكون له نصفها 6 ثم نفرضه أنثى،فيكون له ثلثها 4،و نصف الستة 3،و نصف الأربعة 2 و مجموع النصفين 5 فيكون للخنثى 5 من 12،و إذا كان معه أنثى يكون له 7 من 12.و إذا لم يكن مع الخنثى أحد أخذ المال بكامله.

و قال بعض الفقهاء:ان تساوى المخرجان في سبق البول و انقطاعه اعتبر بالقرائن الأخر،فإن خاض فهو امرأة،و ان كانت له لحية فهو رجل.و ليس هذا ببعيد.و لو حصل العلم من قول الأطباء و أهل الاختصاص تعين العمل به،إذ ليس وراء العلم حجة أقوى منه.

و لو افترض وجود انسان لا فرج له على الإطلاق سوى مخرج الغائط الذي

ص:234

يكون للذكر و الأنثى ورث بالقرعة،أي يقرع:هل هو ذكر أو أنثى؟و يرث حسبما تخرج القرعة.

ص:235

الشيعة المتأخرين يرون مسألة ميراث الغرقى و غيرهم مسألة جزئية لكلية كبرى، و فردا من أفراد قاعدة عامة لا تختص بمسألة دون مسألة،و باب دون باب من أبواب الفقه،بل تشمل كل حادثين حصلا،و اشتبه المتقدم من المتأخر،سواء أ كان الحادثان أو أحدهما من نوع العقود،أم من الإرث أم من الجنايات،أم غير ذلك،فيدخل في القاعدة ما لو حصل عقدا بيع،أحدهما أجراه المالك الأصيل بنفسه مع عمر على شيء خاص من ممتلكاته،و الثاني أجراه وكيله في بيع ذلك الشيء مع زيد،و لم يعلم أي العقدين متقدم ليحكم بصحته و أيهما متأخر ليحكم بفساده؟و هكذا كل حادثين يرتبط عدم تأثير أحدهما بتقدم الآخر عليه مع فرض أنّه ليس في البين دلائل تدل على وقوع الحادثين في لحظة واحدة،أو سبق أحدهما على الآخر،فليست مسألة الغرقى و غيرهم مسألة مستقلة بذاتها،و انما هي من جزئيات قاعدة عامة.لذلك نرى المجتهدين من فقهاء الشيعة الإمامية صرفوا الكلام قبل كل شيء إلى القاعدة نفسها.و بيان حكمها،و بعد هذا تكلموا عن ميراث الغرقى و غيرهم،و ان حكمهم هل هو حكم القاعدة العامة أو أن هناك ما يوجب استثناء حكم الغرقى عن القاعدة،و لا ريب أن تحرير البحث على هذا النحو أجدى نفعا،و أكثر فائدة.

و حيث ان معرفة هذه القاعدة تتوقف على معرفة أصلين آخرين يتصلان اتصالا وثيقا بها،لذلك نختصر الكلام عنهما بمقدار ما تدعو الضرورة لمعرفة القاعدة المقصودة بالذات،على انهما لا يقلان عنها نفعا.و الأصلان هما أصل عدم وقوع الحادث الذي شك في وقوعه،و أصل تأخر الحادث الذي علم وقوعه.

ص:237

بالحال السابقة إلى أن يثبت العكس.

صاحبه.

و يختلف حكم هذه القاعدة باختلاف علم القاضي بزمن وقوع كل واحد من الحادثين أو عدم علمه بزمان حدوثهما أو علمه بزمن حدوث أحدهما خاصة،فالحالات ثلاث:

1-أن يعلم القاضي من أقوال المتداعيين أو من الوقائع تاريخ كل واحد من الحادثين،فيحكم و الحال هذه بموجب علمه.

2-أن يجهل القاضي تقدم أحد الحادثين على الآخر،و لكن يحصل له العلم بتاريخ حدوث أحدهما دون الآخر كما لو علم بأن بيع الفرس حصل في اليوم الثاني من شهر حزيران و لا يدري هل وقع العيب في اليوم الأول منه كي يجوز الرجوع أو اليوم الثالث كي لا يجوز؟و العمل في هذه الحال هو الحكم بتقدم معلوم التاريخ،و تأخر المجهول لأن أصل تأخر الحادث الذي تقدم ذكره لا يجري في معلوم التاريخ فإن العلم يمنع من الأخذ بالأصل.أما الحادث الذي جهلنا زمن حدوثه فيجري فيه أصل تأخر الحادث لأن هذا الأصل يعتمد عليه في مقام الجهل.

و الخلاصة أنّه إذا وقع حادثان أحدهما معلوم التاريخ و الآخر مجهول التاريخ يحكم بقول مطلق بتقدم المعلوم و تأخر المجهول سواء أ كان الحادثان من نوع واحد كموت شخصين،أو وقوع عقدين أو كان الحادثان متغايرين.

3-أن لا يعلم القاضي زمن حدوثهما،و لا زمن حدوث أحدهما خاصة أي أن يكونا مجهولي التاريخ،و حينئذ لا أصل يعين تقديم أحدهما و تأخير الآخر،لأن أصل تأخير أحدهما عن الثاني ليس بأولى من أصل تأخير الثاني عن صاحبه-بعد أن كان كل منهما مجهول التاريخ-فأصل تأخر الحادث إنما يؤخذ به

ص:240

إذا كان الحادث واحدا أو كان متعددا،و لكن أحدهما معلوم التاريخ لا يجري فيه الأصل،و الآخر مجهول يجري فيه الأصل،أما إذا كانا مجهولين و لا ميزة لأحدهما على الآخر فيسقط الاعتماد على الأصل بكل منهما لمكان المعارضة.

أن يكون الهدم أو الغرق خاصة بأن يكونا في بنائه فتنهار عليهما،أو سفينة فتغرق بهما،و لو هلك أحدهما بسبب الغرق،و الآخر بسبب الحريق أو الانهيار أو هلكا معا بسبب الطاعون أو في المعركة فلا توارث،و المنقول عن القانون الفرنسي أنه يشترط للتوارث اتحاد سبب الموت،و لكنه لا يحصر السبب بالغرق و الهدم فحسب-كما تقول الشيعة-بل يتحقق التوارث أيضا إذا كان الهلاك بالحريق.

2-أن يكون زمن كل واحد من الهالكين مجهولا فلو عرف زمن موت أحدهما و جهل زمن موت الآخر يرث المجهول دون المعلوم.

و إليك المثال:انهارت بنائه على رجل و زوجته،أو غرقت بهما سفينة و حين الاسعاف عثر على الزوج و هو يلفظ النفس الأخير و كانت الساعة قد بلغت الخامسة،و بعد ساعتين عثر رجال الاسعاف على الزوجة و هي جثة هامدة،و لم يعلموا هم و لا نحن هل فارقت الحياة قبل الزوج أو بعده فزمن موت الزوج معلوم و زمن موت الزوجة مجهول،و أصل تأخر الحادث الذي أشرنا إليه يستدعي أن ترث الزوجة التي جهل تاريخ وفاتها من الزوج الذي علم تاريخ وفاته.و لا يرث هو منها شيئا.و إذا انعكس الأمر فعلم زمن موت الزوجة،و جهل زمن موت الزوج ورث الزوج دون الزوجة.و بتعبير ثان انّه إذا علم تاريخ احدى الوفاتين فمجهول التاريخ يرث من المعلوم،و معلوم التاريخ لا يرث من المجهول.

و حيث ان الإرث يختص بالمجهول فحسب،و غير ثابت للطرفين فلا يفرق في هذه الحال بين أسباب الموت.فالحاكم واحد سواء أ كان سبب الموت الغرق أو الحريق أو الانهيار أو الوباء أو القتل في المعركة.

أما إذا جهل التاريخان كما لو عثر على جثة الزوج و الزوجة و هما هامدتان و لم يعلم زمن موت أحدهما تتحقق الموارثة بين الطرفين أي يرث كل واحد

ص:242

من صاحبه.و هذا التفصيل بين حال العلم بتاريخ أحد الهالكين من جهة و الجهل بالتاريخين من جهة ثانية لم ينقل عن قانون أجنبي،و لم أجده في كتب فقهاء السنة المتقدمين و المتأخرين،و لا في كلمات الشيعة السالفين،و انما ذكره مجتهدو الشيعة المتأخرون في كتب أصول الفقه.

و الخلاصة ان الشيعة الإمامية يحصرون التوارث فيما إذا كان سبب الموت الغرق أو الهدم خاصة،و لم يعلم زمن موت واحد من الهالكين،و على هذا إذا ماتا حتف الأنف أو بسبب الحريق أو القتل في المعركة أو الطاعون و ما إلى ذلك فلا توارث بل ينتقل مال كل واحد إلى ورثته الأحياء،و لا يرث أحد الهالكين من صاحبه شيئا،و إذا علم تاريخ موت أحدهما دون الآخر يرث المجهول من المعلوم،و لا يرث المعلوم من المجهول.

و الخلاصة إذا مات اثنان بسب الغرق أو الهدم،و كان بينهما توارث و اشتبه المتقدم من المتأخر و لم يعلم تاريخ وفاة أحدهما يرث بعضهم من بعض من تلاد المال دون طارفه (1)عن الإمامية فقط.

ص:244

في هذا الفصل،و الفصول التي تليه عن هذه السبعة،و كثير غيرها من العقوبات الموجبة للتعزير التي ترك تقديرها لنظر الحاكم.

أجل،إذا زنى غير البالغ بالبالغة فعليه التعزير،و عليها الجلد.فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن غلام لم يدرك عشر سنين زنى بامرأة؟قال:يجلد الغلام دون الحد،و تجلد المرأة الحد كاملا.قال السائل:فإن كانت محصنة؟قال الإمام عليه السّلام:لا ترجم،لأن الذي نكحها ليس بمدرك،و لو كان مدركا رجمت.

3-العقل،فلا حد على المجنون،للحديث المذكور،و قد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن امرأة مجنونة زنت؟قال:ليس عليها رجم و لا نفي.

4-العلم،فإذا عقد جاهلا على أخته من الرضاع،أو امرأة في العدة،أو اعتقد أن مجرد الرضا كاف في الحل،و لو من غير عقد،و وطأ فلا شيء عليه سوى أن الموطوءة في العدة الرجعية تحرم على الواطئ مؤبدا.و بكلمة ان كل من وطأ امرأة متوهما الحل،و هي محرمة عليه،يسقط عنه الحد،سواء أ كان جاهلا بالحكم فقط،كما لو علم أنّه رضع هو و هذه من لبن واحد،و جهل بتحريم العقد عليها،أو كان جاهلا بالموضوع فقط،كما لو علم بتحريم العقد على الأخت من الرضاع،و جهل بأن هذه أخته من الرضاع،و سواء أ كان جهله عن قصور،أو عن تقصير،لحديث:«تدرأ الحدود بالشبهات».أجل،ان الجاهل عن تقصير يستحق العقاب يوم القيامة،لا العقوبة عليه في الدنيا.

و كل من يدعي الاشتباه و الجهل يقبل منه من غير بينة ما دام ذلك ممكنا في حقه،بحسب المعتاد،كمن يدعي الجهل بتحريم العقد على الأخت من الرضاع، و ما إليها لقرب عهده بالإسلام.

قال صاحب الشرائع و الجواهر،«يسقط الحد في كل موضع يتوهم فيه الحل،كمن وجد على فراشه امرأة فظنها زوجته فوطأها.و كذا يسقط الحد لو أباحته نفسها فتوهم الحل».و المثال الأول شبهة موضوعية،و المثال الثاني شبهة

ص:247

حكمية،و كلتاهما يسقط معها الحد،على شريطة أن يكون الجهل بالحكم ممكنا في حقه بالقياس إلى الشبهة الحكمية.قال الإمام الصادق عليه السّلام:لو أن رجلا دخل في الإسلام،و أقر به،ثم شرب الخمر و زنى،و أكل الربا،و لم يتبين له شيء من الحلال و الحرام لم أقم عليه الحد،إذا كان جاهلا،إلاّ أن تقوم عليه البينة أنّه قرأ السورة التي فيها الزنا و الخمر و الربا،و إذا جهل ذلك أعلمته و أخبرته،فإن ركبه بعد ذلك جلدته،و أقمت عليه الحد.

5-الاختيار،فإذا أكرهت المرأة على الزنا سقط عنها الحد إجماعا و نصا، و منه:ليس على المستكرهة حد إذا قالت:انما استكرهت.و في رواية ثانية:

جيء لأمير المؤمنين علي عليه السّلام بامرأة مع رجل فجر بها،فقالت:استكرهني و اللّه يا أمير المؤمنين.فدرأ عنها الحد.و اشتهر بين السنة و الشيعة قول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:رفع عن أمتي ما استكرهوا عليه.

و اختلفوا:هل يتحقق الإكراه بالنسبة إلى الرجل؟قيل:لا يعقل تحققه،لأن القضيب لا ينتشر مع الإكراه،و مع عدم الانتشار لا يمكن الإدخال الذي هو شرط في تحقق مفهوم الزنا،كما سبق في الرقم 1.و قيل:بل يتحقق الانتشار و الإدخال مع الإكراه.

و لست أرى لهذا الاختلاف آية فائدة،ما دام الفرض فيما إذا أدخله مكرها، و ليس من ريب أنّه إذا تحقق ذلك فلا شيء عليه،لنفس الأدلة التي ذكرناها في المستكرهة.

و تسأل:إذا أكره رجل آخر على وطء امرأة،و كانت هي مكرهة أيضا،فهل يثبت لها المهر؟و على افتراض ثبوته،و استحقاقها المهر،فهل يثبت على الواطئ أو على من أكرهه على الوطء؟

ص:248

و قد اشتهر أن رجلا اسمه ماعز بن مالك جاء إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و قال له:

قد زنيت،فأعرض عنه،ثم جاء من شقه الأيمن،فقال مثل الأول،فأعرض عنه، ثم جاءه،و قال مثل ذلك إلى أن تم أربع مرات،و عندها قال له النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:أ بك جنون؟قال:لا.قال:أ نكحتها؟قال:نعم،قال:حتى غاب ذلك منك في ذلك منها؟قال:نعم.قال:أتيت منها حراما ما يأتي الرجل من امرأته حلالا؟قال:

نعم.قال:ما تريد بهذا القول؟قال:أريد أن تطهرني،فأمر به،فرجم.و في حديث ثان:أن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال له:لعلك قبلت أو غمزت أو نظرت قال:لا.

و إذا أقر بما يوجب الرجم كالمحصن،ثم أنكر و رجع عن إقراره سقط الرجم،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده،بل تحصيل الإجماع عليه للنصوص المعتبرة المستفيضة التي منها قول الإمام عليه السّلام في حسنة محمد بن مسلم:من أقر على نفسه أقمت عليه الحد إلاّ الرجم،فإنه إذا أقر على نفسه،ثم جحد لم يرجم.

و إذا أقر على نفسه بما يوجب الجلد،لا الرجم كغير المحصن،ثم أنكر و رجع عن إقراره لم يسقط الحد،قال صاحب الجواهر:هذا هو المشهور شهرة عظيمة يمكن دعوى الإجماع معها،لقاعدة عدم سماع الإنكار بعد الإقرار، و للنصوص المعتبرة».

و من هذه النصوص التي أشار إليها قول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا أقر الرجل على نفسه بحد أو فرية،ثم جحد جلد،فقال له بعض من حضر:أ رأيت ان أقر على نفسه بما يبلغ الرجم،أ كنت ترجمه؟قال:لا،و لكن كنت ضاربه.

و على الإجمال،ان قاعدة:لا إنكار بعد إقرار يجب العمل بها،حتى يثبت العكس و قد ثبت بالنص الصحيح الصريح قبول الإنكار بعد الإقرار بما يوجب

ص:250

الرجم،و بقي ما عداه على القاعدة.

و إذا أقر بما يوجب الحد،ثم تاب فللحاكم العادل أن يعفو عنه،و له أن يقيم الحد عليه،من غير فرق بين أن يكون الحد رجما أو جلدا.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده للنص المنجبر بالشهرة العظيمة،فقد جاء رجل إلى أمير المؤمنين علي عليه السّلام،فأقر بالسرقة،فقال له:أ تقرأ شيئا من القرآن؟قال:نعم، سورة البقرة.قال:قد وهبت يدك لسورة البقرة.فقال الأشعث:أ تعطل حدا من حدود اللّه؟فقال له الإمام عليه السّلام:و ما يدريك يا هذا-إذا قامت البينة فليس للإمام أن يعفو،و إذا أقر الرجل على نفسه فذاك إلى الإمام ان شاء عفا،و ان شاء قطع».

و إذا حملت امرأة،و لا بعل لها تحد إلاّ أن تقر بالزنا أربعا،أو تقوم عليها البينة،لاحتمال الاشتباه و الإكراه،و غيرهما على حد تعبير صاحب الجواهر.

تماما كالميل في المكحلة،و أنّه حصل من غير عقد و لا شبهة قال صاحب الجواهر:

«بلا خلاف معتد به»،لقول الإمام عليه السّلام:يشهد أربعة منهم رأوه يدخل و يخرج.

و لا بد من توارد الشهود الأربعة و اتفاقهم على الشيء المشهود به فعلا و جهة و مكانا و زمانا،فان نقصوا عن الأربعة،أو اختلفوا بجهة من الجهات حدّ الشهود حد القذف.

و ذهب أكثر الفقهاء بشهادة صاحب الجواهر إلى أن الزوج إذا كان أحد الشهود الأربعة أخذ بشهادته على شريطة أن يأخذ صفة الشاهد،لا صفة القاذف، فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن أربعة شهود على امرأة بالزنا،أحدهم زوجها؟ قال:تجوز شهادتهم.

السيئة أن يستر على نفسه،كما ستر اللّه عليه،و في رواية ثانية:ما أقبح بالرجل منكم أن يأتي بعض هذه الفواحش،فيفضح نفسه على رؤوس الأشهاد،أفلا تاب؟ فواللّه لتوبته فيما بينه و بين اللّه أفضل من إقامتي عليه الحد.

و أيضا يستحب لمن رأى غيره على الزنا أن يتجاهل،و لا يشهد،قال الإمام عليه السّلام:لو سترته بثوبك كان خيرا لك.

و جاء في الحديث الشريف:أيها الناس من ارتكب شيئا من هذه القاذورات فاستتر فهو في ستر اللّه،و من أبدى صفته أقمنا عليه الحد.

و الذي نستفيده من هذه الروايات،و من وجب العدول الأربعة أن مقصد الشارع الأول هو حماية الأسرة،و صيانتها من الضياع و الشتات.هذا،إلى أن الأفعال الفاضحة كثيرا ما تؤدي إلى اليأس و التمادي في البغي،أما الجريمة المستورة فقد تذهب مع الأيام،و توأد في الظلام،و يرجع صاحبها إلى ربه و ضميره.

و لا تكون المرأة محصنة إلاّ بهذه الشروط،ما عدا التمكن من الوطء فإنه يعتبر في حق الزوج خاصة دون الزوجة،كما جاء في اللمعة و شرحها للشهيدين، سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن معنى المحصن؟فقال:من كان له فرج يغدو عليه،و يروح فهو محصن.و سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل يتزوج المتعة،أ تحصنه؟قال:لا،انما ذاك على الشيء الدائم عنده.و في رواية أخرى:لا يكون محصنا حتى يكون عنده امرأة يغلق عليها بابه.و في رواية رابعة:أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن قول اللّه عز و جل وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ ؟فقال:هن ذوات الأزواج.قال السائل:و المحصنات من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم:قال:هن العفائف.

و المطلقة الرجعية بحكم الزوجة ما دامت في العدة،لبقاء العصمة بينها و بين المطلق بخلاف الطلاق البائن،لانقطاع العصمة به.

و إذا زنى الرجل المحصن أو المرأة المحصنة فيعاقبان بالرجم،قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك،و إذا كان الزاني المحصن شيخا أو شيخة جلد،ثم رجم،بلا خلاف محقق معتد به،بل الإجماع عليه،لقول الإمام عليه السّلام:إذا زنى الشيخ و العجوز جلدا،ثم رجما عقوبة لهما،و إذا زنى الصغير من الرجال رجم و لم يجلد إذا كان أحصن،و إذا زنى الشاب الحدث السن جلد،و نفي سنة من مصره.و قال الإمام في رواية ثانية:الرجم حد اللّه الأكبر،و الجلد حد اللّه الأصغر،فإذا زنى الرجل المحصن رجم،و لم يجلد».

و إذا زنى البالغ بالبالغة،أو زنى البالغ بغير البالغة عوقب غير البالغ بالتعزير لا بالحد،و عوقب البالغ بحد الجلد المنصوص عليه شرعا،محصنا كان أو غير محصن.فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن غلام صغير لم يدرك عشر سنين زنى بامرأة؟قال:يجلد الغلام دون الحد:و تجلد المرأة الحد كاملا.قال السائل:فإن كانت محصنة؟قال:لا ترجم،لأن الذي نكحها ليس بمدرك،و لو كان مدركا رجمت.و في رواية ثانية:أنّه سئل عن غلام لم يبلغ الحلم وقع على امرأة،أي شيء يصنع بهما؟قال:يضرب الغلام دون الحد،و يقام على المرأة الحد.قال السائل:جارية لم تبلغ وجدت مع رجل يفجر بها؟قال:تضرب الجارية دون الحد،و يقام على الرجل الحد.

ص:

الفقهاء بأن الزنا ان كان قد ثبت بالبينة فأول من يبدأ بالرجم الشهود،و ان كان قد ثبت بالإقرار فأول من يبدأ به الإمام،فقد جاء عن أهل البيت عليهم السّلام،إذا أقر الزاني المحصن كان أول من يرجمه الإمام،ثم الناس،فإذا قامت البينة كان أول من يرجمه البينة،ثم الإمام،ثم الناس.

«لا يقام الحد على المستحاضة،حتى ينقطع الدم».أما الحائض فلا يؤخر حدها، لأن حيضها يدل على صحة مزاجها،و تكلمنا عن الحائض و المستحاضة و الفرق بينهما في:الجزء الأول-فصل«الحيض و الاستحاضة و النفاس».

صاحب الدار؟فقال:من دخل دار غيره هدر دمه.

و جلّ ترد سرقته إلى صاحبها،و لا قطع عليه.

و سبق الكلام فيما يتعلق بذلك في:فقرة«طرق الإثبات»،و فقرة«الستر أولى»-من هذا الفصل.

الأول:القتل،و يعاقب به ثلاثة:الزاني بالمحرمات نسبا و بامرأة أبيه.

و بالمرأة المستكرهة.و غير المسلم يزني بمسلمة.

الثاني:الجلد و الرجم معا للشيخ المحصن و الشيخة المحصنة.

الثالث:الرجم فقط للمحصن و المحصنة غير الشيخ و الشيخة.

الرابع:الجلد و الحلق و النفي،للشاب غير المحصن.

الخامس:الجلد فقط،للمرأة غير المحصنة.

ص:263

جنبا يوم القيامة،لا ينقيه ماء الدنيا،و غضب اللّه عليه،و لعنه،و أعد له جهنم، و ساءت مصيرا.

و قال الإمام علي عليه السّلام:لو كان أن يرجم مرتين لرجم اللوطي.

الإمام الصادق عليه السّلام:الواجب على الإمام إذا نظر إلى رجل يزني،أو يشرب الخمر أن يقيم عليه الحد،و لا يحتاج إلى بينة مع نظره،لأنه أمين اللّه في خلقه،و إذا نظر إلى رجل يسرق فالواجب عليه أن يزجره و ينهاه،ثم يمضي و يدعه.فقيل له:

كيف ذاك؟قال:ان الحق إذا كان للّه فالواجب على الإمام إقامته،و إذا كان للناس فهو للناس.

من الأسواء و الأدواء.هذا،إلى أن العرب لم تكن تبالي بالقتل،و تراه شيئا من قبل.قال الإمام الصادق عليه السّلام:ان خالد بن الوليد كتب إلى أبي بكر عن رجل يؤتى في دبره،فاستشار أبو بكر عليا أمير المؤمنين عليه السّلام؟فقال:أحرقه بالنار،فإن العرب لا ترى القتل شيئا.

سؤال ثان:إذا لم يدخل القضيب أو شيء منه في المخرج،و لكن دار حوله و عليه في الخارج،بحيث لم يحصل الإيقاب،أو فخذ و ما إلى ذلك بشهوة كما يحصل بين الرجل و المرأة،فهل يعاقب الاثنان إذا كانا عاقلين بالغين مختارين؟ و على افتراض العقاب،فما هو نوعه؟ ذهب المشهور بشهادة صاحب المسالك إلى أن كلا منهما يعاقب بمئة جلدة.قال الإمام الصادق عليه السّلام:ان كان دون الثقب فالحد،و ان كان قد ثقب أقيم قائما،ثم ضرب بالسيف.

ثم قال صاحب المسالك و تبعه صاحب الجواهر:«الظاهر في كون المراد من الحد هنا الجلد».

و ذهب أكثر الفقهاء بشهادة صاحب المسالك إلى أن هذه الفاحشة،أي التفخيذ و ما إليه إذا تكررت قتل من يرتكبها في الرابعة،لأنها من الكبائر،و أهل الكبائر يقتلون إذا تكرر عمل الجريمة منهم أربع مرات،كما جاء في الرواية الصحيحة عن الإمام الصادق عليه السّلام.

سؤال ثالث:قلت:ان عقاب العاقل البالغ القتل،فبأي شيء يعاقب الصبي و المجنون؟ الجواب:إذا لاط عاقل بالغ بصبي أو مجنون يعاقب العاقل البالغ بالقتل، و يترك تأديب الصبي و المجنون إلى نظر الحاكم فيعاقبهما بما دون الحد.قال

ص:267

الإمام الصادق عليه السّلام:جيء للإمام علي عليه السّلام برجل أوقب غلاما و ثقبه،و شهد الشهود بذلك،فقتل الرجل،و ضرب الغلام دون الحد،و قال له:لو كنت مدركا لقتلتك، لإمكانك إياه من نفسك.

و من قبّل غلاما بشهوة أدبه الحاكم و عزره بما يراه،لأنه ارتكب محرما.

قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده فيه كغيره من المحرمات،و في الخبر:

من قبّل غلاما ألجمه اللّه بلجامين من نار،و لا فرق بين أن يكون الغلام محرما كابنه و أخيه أو غير محرم».

و ان على الزوجة الفاعلة أن تغرم للبكر مهر أمثالها،لأنها السبب لذهاب بكارتها، و ليست البكر بزانية،لأن الزانية أذنت في افتضاض بكارتها بخلاف هذه،و على هذا الشهيدان،و صاحب الشرائع و تلميذه العلامة و الشيخ و الأردبيلي.

أما الحمل فإنه يلحق بالزوج صاحب الماء،لأنه تولد من مائه،و لا موجب لانتفائه عنه على حد تعبير الشهيد الثاني،و على هذا صاحب الشرائع و العلامة و الشهيدان و الشيخ الأردبيلي.و أيضا يلحق بأمه،لأنه ولدها حقيقة،و لا دليل على نفيه عنها،و ما دل على نفيه عن الزانية لا يشمل المقام على حد تعبير السيد الحكيم في جوابه عن مثل هذه المسألة،و على هذا صاحب الرياض و السيد الحكيم.و قال الشيخ الأردبيلي:«يحتمل لحوق الولد بالبكر،للولادة من غير زنا.و قد تكلمنا عن ذلك في كتاب:الأحوال الشخصية على المذاهب الخمسة- فصل التلقيح الصناعي.

و تثبت القيادة بالإقرار مرتين مع كمال المقر بالعقل و البلوغ و الاختيار، و بشهادة رجلين عدلين.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا اشكال.و لا تثبت بشهادة النساء منفردات أو منضمات».

ص:271

قال له:يا كلب،أو يا خنزير،أو يا حقير،و ما أشبه.قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا قال الرجل:أنت خبيث أو خنزير فليس فيه حد،و لكن فيه موعظة،أو بعض العقوبة.

و إذا قال له:يا فاسق،و كان المقول له كذلك.و في الوقت نفسه غير مبال، بل هو مستخف و مستهتر و متجاهر بالفسق و ارتكاب الحرام،إذا كان كذلك فلا حد و لا تعزير على القائل.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا اشكال،بل له الأجر على ذلك،قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا جاهر الفاسق بفسقه فلا حرمة له و لا غيبة.و في الحديث النبوي:إذا رأيتم أهل البدع و الريب من بعدي فأظهروا البراءة منهم،و أكثروا من سبهم،كي لا يطمعوا بالفساد،و يحذرهم الناس،فيكتب لكم بذلك الحسنات،و ترفع لكم الدرجات».

و إذا قال له:يا ابن الزانية،أو يا زوج الزانية،أو يا ابن الزاني و اللوطي فليس للمقول له أن يطالب بإقامة الحد على القائل،حيث لم ينسب الفاحشة إليه، و انما نسبها إلى الأم و الزوجة و الأب،و لهؤلاء تمام الحق أن يطالبوا بإقامة الحد، لأنهم المقذوفون بالذات دون المقول له.أجل،له أن يطلب من الحاكم أن يؤدب القائل و يعزره،حيث قال له ما يكره.قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام قضى علي أمير المؤمنين عليه السّلام في الهجاء بالتعزير.

حد:و سئل أبوه الإمام الباقر عليهما السّلام عن الغلام لم يحتلم،يقذف الرجل،هل عليه حد؟قال:لا،و ذلك لو أن رجلا قذف الغلام لم يحد».

و ذهب المشهور بشهادة صاحب المسالك إلى أنّه يثبت الموجب للتعزير بالإقرار مرتين،لا مرة واحدة.

إلى النصوص العامة و الخاصة».

القاذف صح الصلح،و سقط الحد،لأن هذا الصلح لا يحلل حراما،و لا يحرم حلالا،فيشمله قول الإمام عليه السّلام:الصلح جائز ما لم يحلل حراما،أو يحرم حلالا.

6-انتقال حق المطالبة بالحد من المقذوف إلى القاذف بالإرث،فإذا قذف إنسان أحد أقاربه الذين يرثهم بالنسب،لا بالسبب،ثم توفي المقذوف قبل الاستيفاء ينتقل الحق إلى الوارث القاذف،و يسقط عنه تلقائيا.

7-التقاذف،فإذا تقاذف اثنان كاملان غير متجاهرين سقط عنهما الحد و عزّرا.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف،لصحيح ابن سنان:سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجلين افترى كل منهما على صاحبه؟قال:يدرأ عنهما الحد، و يعزران».

و أيضا أجمعوا على أن من سب علي بن أبي طالب فدمه هدر،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن ذلك؟فقال:حلال الدم و اللّه لو لا أن يعم بريئا.

و من سب فاطمة الزهراء عليها السّلام فدمه هدر،لأنها بضعة من رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،و النيل منها نيل منه بالذات عرفا و شرعا.

و أجمعوا أيضا بشهادة صاحب الجواهر على أن من كان على ظاهر الإسلام،و قال:لا أدري:هل محمد بن عبد اللّه صادق في قوله أو لا؟فهو مرتد يجب قتله،قال الإمام الصادق عليه السّلام:من شك في اللّه و رسوله فهو كافر.

فدعواه ضلالة و بدعة في النار فاقتلوه.

قليلها و كثيرها حرام».و عنه في رواية ثانية:«الحد في الخمر أن يشرب منها قليلا،أو كثيرا».و المراد بالخمر في قول الإمام مطلق الشراب المسكر،من أي نوع كان،و من غير استثناء.

أما الفقاع المأخوذ من الشعير فإنه حرام و موجب للحد،و ان لم يكن من شأنه و طبيعته السكر،لأن النص قد جاء في تحريمه و الحد عليه بالخصوص.

فقد سئل الإمام عنه فقال،فيه حد الشرب.و في رواية ثانية:خمرا استصغره الناس.

و كذلك النبيذ فإنه كالخمر حكما واحدا،و إن لم يكن من شأنه الإسكار، قال صاحب الجواهر:«لا إشكال في ذلك نصا و فتوى».و من النص قول الإمام الصادق عليه السّلام:يضرب شارب الخمر ثمانين،و شارب النبيذ ثمانين.و الخلاصة ان غير النبيذ و الفقاع من الشراب ليس بحرام إلاّ إذا كان مسكرا،أما النبيذ و الفقاع فإنهما حرام على كل حال،حتى مع عدم الإسكار،لتعلق النص بهما.

متجاهرا في بلد المسلمين فعليه الحد.قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:«قضى علي أمير المؤمنين عليه السّلام أن يجلد اليهودي و النصراني في الخمر و النبيذ المسكر ثمانين جلدة إذا أظهرا الشرب في مصر من أمصار المسلمين،و كذلك المجوسي،و لم يتعرض لهم إذا شربوها في منازلهم و كنائسهم».

و أيضا لا حد على من شرب جاهلا بالحكم،كما لو علم بأنّها خمر أو نبيذ، و جهل بالتحريم لقرب عهده بالإسلام،لأن الجهل بالحكم عن غير تقصير عذر، أو شرب جاهلا بالموضوع،كما لو تناول مائعا باعتقاد أنّه خل فبان خمرا.

و أيضا لا حد على المضطر،كالمريض و العطشان.

لحديث:«رفع القلم».أجل،يؤدبه الحاكم في كل مرة بما يرى.

و قال بعض الفقهاء:إذا تكررت السرقة من الصبي قطع الحاكم أطراف أصابعه في المرة الرابعة،أو الخامسة مستندا إلى روايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام و لكنها مختلفة الدلالة و المعنى،و قد أعرض المشهور عن العمل بها بشهادة صاحب الجواهر و المسالك،و حملها أكثر من واحد على إرادة التأديب بنظر الحاكم بسبب اختلافها،لأن نظر الحاكم في التأديب و التعزير يختلف باختلاف الصبيان.

2-العقل،فلا حد على المجنون،لحديث«رفع القلم»و لكن يؤدبه الحاكم إذا كان للتأديب أثر في ردع المجانين.

3-ارتفاع الشبهة،أما مع وجودها فلا قطع،و مثال ذلك أن يتوهم أن الذي أخذه هو ملك له،فيتبين أنّه مال الغير.

4-إذا كان المال المسروق شراكة بين السارق و غيره ينظر:فان كان الذي أخذه بمقدار نصيبه أو أقل فلا حد عليه،و ان كان آثما،للتصرف من غير اذن الشريك.

و إذا كان المأخوذ أكثر من سهمه،و يزيد عنه بمقدار النصاب الذي سنتكلم عنه فإنه يحد،على شريطة أن لا يدعي الاشتباه،و يقول:ظننت أن سهمي بهذا القدر فأخذته،و كان ذلك ممكنا في حقه،لأن الحدود تدرأ بالشبهات.

و تسأل:ما هو الحكم لو سرق من بيت المال؟ الجواب:ذهب أكثر الفقهاء بشهادة صاحب المسالك إلى أنه إذا أخذ بمقدار نصيبه فلا حد،و إلاّ أقيم عليه الحد،تماما كما هو الشأن في المال المشترك.فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل سرق من الغنيمة،أي شيء

ص:283

عليه؟قال:ان كان الذي أخذ أقل من نصيبه دفع إليه تمام ماله،و ان كان قد أخذ مثل الذي له فلا شيء عليه،و ان كان أخذ فضلا بقدر ربع درهم قطع.

و بديهة أن هذا التفصيل انما يتأتى و يتم في عهد الإمام و ما إليه،حيث كان بيت المال يوزع على الافراد و العائلات.أمّا اليوم،حيث ينفق بيت المال في الصالح العام فلا مورد لهذا التفصيل من الأساس.فالأولى أن يترك الأمر إلى نظر الحاكم و تقديره،و مهما تكن العقوبة فلا يجوز أن تكون قطع اليد،لأن القطع حد،و الحدود تدرأ بالشبهات،و له ما عدا ذلك مما ينطبق عليه اسم التعزير.

5-أن يكون المال المسروق في حرز،فمن سرق سيارة من كاراج مقفل- مثلا-يحد،و يرجع السيارة إلى صاحبها،و من سرقها من الطريق فلا يحد،بل يعزر بما يراه الحاكم،و يرجع السيارة إلى أهلها.قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:«لا يقطع إلاّ من نقب بيتا،أو كسر قفلا».يريد من أخذ المال من حرز،حتى و لو لم ينقب البيت،و يسكر القفل،كمن تسلق الحائط،و دخل من النافذة،و سرق أمتعة البيت أو بعضها،فإنه يحد بالإجماع،و المعيار للحد أن كل مكان عام يدخله الناس من غير اذن فلا حد على من سرق منه،و كل مكان خاص لا يدخله أحد إلاّ بإذن صاحبه فعلى من يسرق منه الحد.قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:«كل مدخل يدخل فيه من غير اذن يسرق منه السارق فلا قطع عليه».و من هنا لا يحد الوكيل و لا الأجير و لا الضيف إذا خانوا،لمكان الاذن لهم بالدخول إلاّ إذا أحرز المال عنهم.قال الإمام الصادق عليه السّلام:الأجير و الضيف أمينان لا يقع عليهما حد السرقة.

و إذا كسر القفل شخص،و فتح الباب،و جاء الثاني و سرق المال،فلا حد عليهما،حتى و لو جاءا بهذا القصد،قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك،

ص:284

و لا اشكال فيه،لأن الأول لم يسرق،و الثاني لم يأخذ من الحرز.نعم،يجب على الأول إصلاح ما أفسد،و على الثاني إرجاع ما أخذ».

6-أن لا يكون السارق أبا،فإذا سرق الأب من ابنه فلا حد عليه، لحديث:«أنت و مالك لأبيك».و من الفقهاء من ألحق الأم بالأب،لأنها أحد الأبوين.

و جاء في كتاب الشرائع و شرحه لصاحب الجواهر:«يقطع الزوج إذا سرق من زوجته ما أحرزته دونه،و الزوجة إذا سرقت من زوجها ما أحرزه دونها بلا خلاف و لا اشكال.نعم،لا بأس بسرقة الزوجة مقدار النفقة إذا منعها منها،فان هندا قالت للنبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:ان أبا سفيان رجل شحيح،لا يعطيني و ولدي إلاّ ما أخذته سرا؟قال النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف».

7-أن تبلغ قيمة المسروق ربع دينار ذهبا خالصا مضروبا عليه السكة على حد تعبير الفقهاء القدامى و الجدد،لقول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:لا قطع إلاّ في ربع دينار».و مثله عن الإمام الصادق عليه السّلام،و عليه فمن سرق ما قيمته دون ذلك فلا يحد،و انما يعزر بما يراه الحاكم،و يرجع المسروق.

و لا أعرف قيمة ربع الدينار على التحقيق،و الذي أظنه أن قيمته لا تتجاوز خمس ليرات لبنانية كما هي الآن«اكتب هذه الكلمات في سنة 1966».

و في رواية ثانية:لا يقطع السارق سنة المحل في شيء يؤكل مثل اللحم و الخبز، و أشباهه.

نفسه ثبت الغرم دون الحد،قال الإمام الصادق عليه السّلام:لا يقطع السارق،حتى يقر بالسرقة مرتين،فان رجع ضمن السرقة،و لم يقطع إذا لم يكن شهود.

4-تقدم في فصل«اللواط و السحق و القيادة».فقرة«طرق الإثبات»رقم 3 أن الحاكم يقيم حد الزنا و شرب الخمر بعلمه،دون حد السرقة،و أنّه إذا نظر إلى رجل يسرق فالواجب أن يزجره و ينهاه:و يمضي و يدعه،كما قال الإمام الصادق عليه السّلام.

العقب،و لم يقطع».

و لا فرق بين أن تكون يده اليمنى صحيحة،أو شلاء،و بالعكس،و كذا الحكم بالقياس إلى الرجل اليسرى.

3-إذا سرق للمرة الثالثة بعد أن قطعت يده اليمنى،و رجله اليسرى حبس مؤبدا حتى يموت،أو يتوب توبة نصوحة و أنفق عليه من بيت المال ان لم يكن له مال،و لا يقطع منه شيء.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده في شيء من ذلك نصا و فتوى.قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:قضى علي أمير المؤمنين عليه السّلام في السارق إذا سرق قطعت يمينه،ثم إذا سرق مرة أخرى قطعت رجله اليسرى،ثم إذا سرق مرة أخرى سجن و تركت رجله اليمنى يمشي عليها، و يده اليسرى يأكل بها،و اني لأستحي من اللّه أن اتركه لا ينتفع بشيء،و لكن أسجنه،حتى يموت».

4-إذا سرق،و هو في السجن يقتل.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده،قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا أخذ السارق قطعت يده،فإن عاد قطعت رجله، فإن عاد استودع في السجن،فان سرق في السجن قتل».

بالسرقة الأولى،و لا تقطع رجله بالسرقة الأخيرة،فقال السائل:و كيف ذلك؟قال الإمام:لأن الشهود شهدوا جميعا في مقام واحد بالسرقة الأولى و الأخيرة قبل أن يقطع بالسرقة الأولى».

لقد أعطى الإمام عليه السّلام في هذه الرواية الضابط الكلي،و المعيار الصحيح لتعدد العقوبات،و تكرارها،و انها تناط بتعدد البينة و تكرار الطريق الموجب للحكم،و لا تناط بتعدد الحوادث و تكرارها من حيث هي،لأن الحكم انما يتبع البينة و الدليل على الجريمة،و لا يتبع نفس الجريمة،حتى و لو لم يقم الدليل عليها.

و يفترق كل من الحقين عن الآخر بأن الحق الخاص يجوز العفو عنه،و لا يجوز العفو عن الحق العام إلاّ إذا ثبت بالإقرار على التفصيل المتقدم في فقرة توبة السارق،و توبة الشارب،و مسقطات الحد من هذا الفصل،و في فقرة التوبة من اللواط،و لا طهارة أفضل من التوبة من فصل الحدود و التعزيرات.

و يفترقان أيضا بأن اقامة حد اللّه المحض لا تتوقف على المطالبة،و لا يرثه أحد.أما اقامة السارق و القاذف فتتوقف على المطالبة،و تنتقل حق المطالبة إلى الورثة.و أيضا يقيم الحاكم حد اللّه بمجرد علمه،و لا يقيم الحد به في حقوق الناس.و سبق الكلام عن ذلك في فصل«اللواط و السحاق و القيادة»فقرة طريق الإثبات،رقم 3.

و إذا أقيم الحد على السارق فعليه أن يعيد المسروق،و لا يسقط عنه بحال.

قال الإمام الباقر أبو الإمام الصادق عليهما السّلام:السارق يتبع بسرقته،و ان قطعت يده و لا يترك أن يذهب بمال امرئ مسلم.

من حمل السلاح و جرده لا بقصد التخويف.

و لفظ«أو»للتخيير.و قال الإمام الصادق عليه السّلام:ذاك إلى الإمام ان شاء قطع، و ان شاء صلب،و ان شاء نفى،و ان شاء قتل.

و المراد بلفظ من خلاف في الآية الكريمة أن يخالف الحاكم في القطع بين يد المجرم و رجله،فلا يقطعهما من جانب واحد،بل يقطع اليد اليمنى،و الرجل اليسرى،كما هي عقوبة السارق إذا حدّ مرتين.

و انما يتخير الحاكم بين قتل المحارب الذي قطع الطريق،و صلبه،و قطعه من خلاف،و نفيه من البلاد إذا لم يكن قد قتل شخصا طلبا للمال.أما إذا فعل ذلك فيتعين قتله على كل حال،حتى و لو عفا ولي المقتول عنه.قيل للإمام الباقر أبي الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:أ رأيت لو أراد أولياء المقتول أن يأخذوا الدية، و يدعوه،أ لهم ذلك؟قال:لا.عليه القتل.

الحد و العقوبة الدنيوية،و ان كانت السبيل إلى مغفرة اللّه و عفوه في الدار الآخرة.

بأن هذا تقطع يده،تماما كالسارق.فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل قال لآخر:أرسلني إليك فلان بكذا و كذا،فصدقه و أعطاه،ثم تبين كذبه؟فقال الإمام:ان وجد عليه بينة أنّه لم يرسله قطعت يده.قال السائل:أ رأيت لو زعم أنّه حمله على ذلك الحاجة؟قال الإمام:يقطع،لأنه سرق مال الرجل.

و بالرغم من اعتراف الفقهاء بصحة هذه الرواية و صراحتها فإنهم أعرضوا عنها،و قالوا:لا يقتل المزور المحتال،بل يعزر بما يراه الحاكم.و لم يفسروا اعراضهم عن الرواية بشيء معقول.و قد فسرت اعراضهم عن قتل اللص بوضعهم الخاص،و روعهم و احتياطهم،و لا شيء لديّ أفسر به إعراضهم عن هذا النص الصريح الصحيح.

عنه في كتابه،و فاعله كناكح نفسه،و لو علمت بمن يفعله ما أكلت معه.قال السائل:أين هو في كتاب اللّه يا ابن رسول اللّه؟فتلا الإمام الآيات الأولى من سورة المؤمنون وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ فَمَنِ ابْتَغى وَراءَ ذلِكَ فَأُولئِكَ هُمُ العادُونَ .و الاستمناء مما وراء ذلك.و في رواية ثانية:الخضخضة-أي الاستمناء-من الفواحش.

ص:296

و قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:من رغب عن الإسلام، و كفر بما انزل على محمد صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بعد إسلامه فلا توبة له.و قد وجب قتله،و بانت منه امرأته،و قسم ما ترك على ولده.إلى غير ذلك من الأحاديث و الروايات.

بموجود،أو له شريك،أو ليس بشيء،أو يقول:محمد ليس على حق:

و الإسلام ليس بحق،و نحو ذلك،أو ينكر ما علم من الدين ضرورة،مثل إنكار وجوب الصلاة و الصوم و الزكاة.و بالجملة ما يدل على قصده اهانة الشرع،و عدم اعتقاد أنّه حق،و عدم الاعتداد به فعلا كان أو قولا،معتقدا بالإهانة أو غير معتقد، بل مجرد الهزل و المزاح،و عدم الاعتداد-أي الاهتمام-بشأن الإسلام في تحقق الارتداد،و لا عبرة بفعل الصبي و قوله ما لم يبلغ،و لا المجنون ما لم يفق،و لا المكره ما لم يرتفع الإكراه،و لا السكران ما لم يذهب السكر».

أ رأيت كيف تشدد الشيعة في تعظيم الإسلام،و تكريم كل ما يمت إليه بسبب قريب أو بعيد.حتى الإهانة و الاستهزاء بفرع من فروعه فضلا عن أصوله موجب للقتل و عدم التوبة.و مع ذلك قال قائل:ليست الشيعة على شيء من الإسلام.تماما كما قيل للرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:لست مرسلا،فأمره الخالق البارئ أن يجبهم وَ يَقُولُ الَّذِينَ كَفَرُوا لَسْتَ مُرْسَلاً قُلْ كَفى بِاللّهِ شَهِيداً بَيْنِي وَ بَيْنَكُمْ وَ مَنْ عِنْدَهُ عِلْمُ الْكِتابِ آخر سورة الرعد.

و تسأل:إذا انعقد،و أبواه أو أحدهما مسلم،ثم ارتد الأبوان عن الإسلام، فهل يبقى الولد على حكم الإسلام،و يتبعهما في عدم الإسلام؟ الجواب:بل يبقى بحكم الإسلام،قال صاحب الجواهر في باب الميراث:

«بلا خلاف أجده».و قال في باب الحدود:«لا دليل على تغيره بارتداد الأب،بل لو انعقد بإسلام أحد أبويه حكم بإسلامه،و لذا لو ماتت الأم مرتدة،و هي حامل به تدفن في مقابر المسلمين».

سؤال ثان:إذا انعقد،و أبواه غير مسلمين،ثم أسلما،فهل يتبعهما في الإسلام،أو يبقى على حكم غير المسلم؟ و للفقهاء في هذا قولان:الأول:انه يبقى على حكم غير الإسلام،لأنه كان كذلك قبل إسلام أبويه،أو أحدهما،و بعده نشك،فنبقي ما كان على ما كان استصحابا للحال السابقة،و على هذا صاحب الجواهر حيث قال في باب الحدود:«لو انعقد منهما كافرين لم يكن الولد فطريا-أي بحكم الإسلام-و ان أسلم أبواه أو أحدهما عند الولادة،فإن له حالا سابقة محكوما بكفره،فلم تكن فطرية على الإسلام».

القول الثاني:ان الولد،و الحال هذي،يتبع أبويه الذين أسلما بعد انعقاده.

و عليه الشهيد الثاني في المسالك،كما جاء في باب الميراث،و أشرنا إليه في فصل الإرث من هذا الجزء فقرة«الطفل تابع».

و نميل نحن إلى عدم الفرق بين من انعقد و أبواه أو أحدهما مسلم،و بين من انعقد و أبواه غير مسلمين،ثم أسلما كلاهما أو أحدهما،و أنّه في حكم المسلم،و هو صغير،من حيث الطهارة و الزواج و الإرث و الدفن في مقابر المسلمين،و انّه إذا بلغ،و اختار الكفر دعي إلى الإسلام،فإن أسلم فذاك،و ان

ص:300

اختار الكفر استتيب،فان تاب قبل منه،و إلاّ ضربت عنقه،و دليلنا ما جاء في كتاب من لا يحضره الفقيه عن الإمام عليه السّلام،إذا أسلم الأب جرّ الولد إلى الإسلام، فمن أدرك من ولده دعي إلى الإسلام،فإن امتنع قتل.

فقول الإمام:إذا أسلم الأب جرّ الولد إلى الإسلام يشمل إسلام الأب قبل انعقاد الولد،و حينه،و بعده.

و بالإجمال ان المرتد عن فطرة الذي يجب قتله على كل حال،و لا تقبل توبته في الظاهر،ان هذا هو الرجل الذي انعقد،و أبواه أو أحدهما مسلم،و حين بلوغه و إدراكه اختار الإسلام بالقول أو بالفعل،و أصبح مسلما حقيقة لا حكما، و بعد هذا كله ارتد عن الإسلام.أما إذا اختار الكفر حين بلوغه و إدراكه فإنه لا يقتل على كل حال،بل يستتاب أولا،تماما كالمليّ الذي سنتكلم عنه في الرقم الثاني، و إذا لم ينطبق عليه اسم الملي حقيقة فإنه في حكمه.

عن الإسلام بعد دخولهم فيه،و كان فيمن أكره فأجرى كلمة الكفر على لسانه مع أنه كان بقلبه مصرا على الايمان عمار و أبواه ياسر و سمية و صهيب و بلال و خباب و سالم،فهؤلاء عذبوا بأنواع العذاب،فأما سمية فقيل:ربطت بين بعيرين، و وخزت في قلبها بحربة،و قالوا لها:إنك أسلمت من أجل الرجال،و قتلت و قتل ياسر،و هما أول قتيلين قتلا في الإسلام،و أمّا عمار فقد أعطاهم ما أرادوا بلسانه مكرها،فقيل:يا رسول اللّه ان عمارا كفر.فقال:كلا،ان عمارا مليء ايمانا من قرنه إلى قدمه،و اختلط الايمان بلحمه و دمه،فأتى عمار رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و هو يبكي،فجعل رسول اللّه يمسح عينيه،و يقول:مالك؟ان عادوا لك فعد لهم بما قلت».

مسلمين ارتد عن الإسلام،و جحد محمّدا نبوته و كذّبه،فإن دمه مباح لكل من سمع ذلك منه،و امرأته بائنة منه يوم ارتد،فلا تقربه،و يقسم ماله بين ورثته، و تعتد امرأته عدّة المتوفى عنها زوجها،و على الإمام أن يقتله،و لا يستتيبه.و في رواية ثانية:إذا ارتد المسلم يقتل و لا يستتاب،و إذا أسلم النصراني،ثم ارتد عن الإسلام يستتاب،فان رجع و إلاّ قتل.

تخلد في السجن مع الأشغال الشاقة،و يضيق عليها في المأكل و المشرب و الملبس،و تضرب أوقات الصلاة.قال صاحب الجواهر:«إجماعا و نصا».و منه قول الإمام الصادق عليه السّلام:المرتدة عن الإسلام لا تقتل،و تستخدم خدمة شديدة، و تمنع الطعام و الشراب إلاّ ما يمسك نفسها،و تلبس خشن الثياب،و تضرب على الصلاة.

«الحدود و التعزيرات»و فصل«اللواط و السحاق و القيادة»من هذا الجزء.

قال تعالى يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصاصُ فِي الْقَتْلى الْحُرُّ بِالْحُرِّ وَ الْعَبْدُ بِالْعَبْدِ وَ الْأُنْثى بِالْأُنْثى فَمَنْ عُفِيَ لَهُ مِنْ أَخِيهِ شَيْءٌ فَاتِّباعٌ بِالْمَعْرُوفِ وَ أَداءٌ إِلَيْهِ بِإِحْسانٍ البقرة:178.

و قال وَ لَكُمْ فِي الْقِصاصِ حَياةٌ يا أُولِي الْأَلْبابِ البقرة:179.

و قال وَ كَتَبْنا عَلَيْهِمْ فِيها أَنَّ النَّفْسَ بِالنَّفْسِ وَ الْعَيْنَ بِالْعَيْنِ وَ الْأَنْفَ بِالْأَنْفِ وَ الْأُذُنَ بِالْأُذُنِ وَ السِّنَّ بِالسِّنِّ وَ الْجُرُوحَ قِصاصٌ فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفّارَةٌ لَهُ المائدة:45.

و قال وَ لا تَقْتُلُوا النَّفْسَ الَّتِي حَرَّمَ اللّهُ إِلاّ بِالْحَقِّ وَ مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً فَلا يُسْرِفْ فِي الْقَتْلِ إِنَّهُ كانَ مَنْصُوراً الإسراء:33.

و قال وَ جَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها فَمَنْ عَفا وَ أَصْلَحَ فَأَجْرُهُ عَلَى اللّهِ الشورى:40.

و قال فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ البقرة:195.

و قال الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:لو اجتمعت ربيعة و مضر على قتل امرئ مسلم قيدوا به.و الجريمة الموجبة للقصاص على نوعين:قتل النفس و ما دون القتل،كقطع عضو من الأعضاء،أو الجرح أو الضرب و فيما يلي التفصيل:

من العاقل البالغ إذا قصد القتل من فعل يستدعي القتل في الغالب،كالضرب بأداة قاتلة،أو الإلقاء من شاهق،أو في النار،أو البحر،أو خنقه،أو أطعمه السم،و ما إلى ذلك مما يحصل به،إزهاق الروح عادة.

و أيضا اتفقوا على أن من ضرب غيره ضربا مبرحا،حتى قتل فهو عامد و ان لم يقصد القتل بالذات،لأن قصد الفعل القاتل قصد للقتل.قال صاحب الجواهر:

«و يعضد ذلك النصوص المعتبرة المستفيضة،منها ان الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن رجل ضرب رجلا بعصا،فلم يرفع الضرب عنه حتى مات،أ يدفع لأولياء المقتول؟-أي ليقتلوه قصاصا-قال:نعم.و يجهز عليه بالسيف-ثم قال صاحب الجواهر-فيكفي قصد ما علم أنّه يسبب القتل عادة،و ان ادّعى الفاعل الجهل لم تسمع دعواه.إذ لو سمعت بطلت أكثر الدماء،كما هو واضح».

و تسأل:إذا ضربه بشيء لا يحصل به القتل عادة،كالضرب بحجر أو عصا، أو وكزة،فمات بسبب ذلك،فهل يعد هذا عمدا موجبا للقصاص؟ ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أن هذا الفعل إذا اقترن منذ البداية بقصد القتل فهو عمد،و إلاّ فلا عمد.قال الإمام الصادق عليه السّلام:إنما الخطأ أن يريد شيئا فيصيب غيره،أمّا كل شيء قصدت إليه فأصبته فهو عمد.و في رواية ثانية:كل من اعتمد شيئا فأصابه بحديد،أو حجر،أو عصا،أو بوكزة،هذا كله عمد.

و الخلاصة ان ضابط قتل العمد«ان يقصد الفعل و القتل،أو يقصد الفعل الذي يقتل مثله في الغالب،و ان لم يقصد القتل»كما قال صاحب الجواهر،اما إذا فعل فعلا لا يوجب القتل عادة،و لم يكن القتل من قصده،و مع ذلك حصل القتل فلا يكون عمدا موجبا للقصاص،و عليه تكون عناصر قتل العمد ثلاثة:القتل،

ص:308

و الفعل،و القصد،سواء اتجه القصد إلى القتل مباشرة،أو إلى الفعل القاتل غالبا.

أجل،لو كان ضعيفا لمرض،أو صغر،يموت مثله فهو عمد،حتى و لو لم يقصد القتل،كما قال صاحب الجواهر.

و«منها»:إذا رماه في الماء أو في النار فان كان لا يستطيع الخروج فهو عمد موجب للقصاص،و ان علمنا أنّه قد كان بإمكان الملقى أن يخرج،و مع ذلك تعمد البقاء،و تقصد عدم الخروج،حتى مات فلا قصاص و لا دية على من ألقاه، لأن المقتول هو الذي أعان على نفسه.قال صاحب الجواهر:«ليس سببا للضمان،مع فرض قدرته على التخلص».

و«منها»:إذا قدم طعاما مسموما لغيره فأكله و مات ينظر:فان كان الآكل عالما بالسم فلا قود و لا دية على من قدم الطعام.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا إشكال،لأنّه هو قاتل نفسه بمباشرته عالما بالحال لا المقدم».أجل، إذا كان الآكل طفلا صغيرا غير مميز فعلى المقدّم القصاص.أما إذا كان الآكل غير عالم بالسم فهو من أظهر الأفراد لقتل العمد بالتسبيب،لمكان التغرير.

و«منها»إذا جرحه ثم عضه كلب و نحوه فمات بسبب الجرح و العض معا، بحيث يكون كل منهما جزء من السبب للموت،و هما معا سبب كامل له،إذا كان كذلك فولي المقتول بالخيار بين أن يأخذ نصف الدية من الجارح،و بين أن يقتله على شريطة أن يدفع نصف ديته لورثته،لأن الجرح جزء السبب،و ليس سببا كاملا.

و«منها»:إذا حرّض عليه كلبا فقتله،فإن كان من عادة الكلب قتل الإنسان قتل المحرض،حتى و لو لم يقصد القتل مباشرة،لأنه قد قصد الفعل القاتل،و ان لم يكن ذلك من عادة الكلب فإن كان المحرض قاصدا القتل قتل،و إلاّ فعليه الدية.

ص:310

و«منها»إذا حفر حفرة فجاء آخر،و دفع ثالثا فيها فمات كان الدافع هو القاتل دون الحافر،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف،لأن الدافع هو المباشر للقتل،أما الحافر فسبب بعيد».

و إذا ألقاه من شاهق فضربه آخر بالسيف،أو أطلق عليه الرصاص فمات قبل أن يصل إلى الأرض كان الضارب،أو مطلق الرصاص هو القاتل دون الملقى.

و إذا أمسك به شخص،و قتله آخر قتل المباشر للقتل،و سجن الممسك مؤبدا،و إذا وقف ثالث عينا للممسك و القاتل،و حارسا لهما سملت عيناه،لأن عليا أمير المؤمنين عليه السّلام قضى في رجل أمسك،و آخر قتل،و ثالث كان عينا لهما أن يسجن الممسك،حتى يموت،و ان يقتل القاتل،و ان تسمل عينا الثالث،قال صاحب الجواهر:تفقأ عيناه بالشوك،أو تكحلان بمسمار محمى بالنار».

رجلا بقتل آخر؟فقال:يقتل الذي قتله،و يحبس الآمر في السجن،حتى يموت.

هذا،إذا كان المقول له عاقلا بالغا،أما إذا كان صغيرا أو مجنونا فان القصاص على الآمر المكره.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا إشكال،لأن الصغير و المجنون بالنسبة إلى المكره تماما كالآلة الصماء».

و إذا قال:اقتلني و إلاّ قتلتك فلا يجوز له أن يباشر قتله،و لكنه إذا فعل فلا شيء عليه سوى الإثم،و يسقط عنه القصاص و الدية،لأنه هو الذي أسقط حرمة نفسه.

و إذا قال له:اقطع يد فلان و إلاّ قتلتك جاز له أن يقطعها دفعا لإتلاف نفسه بما ليس إتلافا لنفس غيره،و يكون القصاص على الآمر الظالم،لا على المباشر، لأن السبب هنا أقوى من المباشر،كما قال صاحب الجواهر.

و على الإجمال ان الفقهاء يقولون:ان الإكراه على قتل النفس لا يجعل القتل جائزا بحال،و لا يرفع الخطاب التكليفي،و لا الخطاب الوضعي.أمّا الإكراه على غير القتل فإنه يسقط الخطابين،حتى و لو كان الإكراه على قطع عضو من الأعضاء ارتكابا لأهون الشرين،و دفعا لأشد الخطرين.

و يكون وحده المسؤول عن القتل.أجل،لا يعتبر التساوي و الاتحاد في الفعل كما و لا كيفا،فلو ضربه واحد سوطا واحدا،و الآخر مائة سوط،و استند الموت إلى جميع الضربات فهما شريكان في القتل،و كذا إذا ضربه واحد بحجر و الآخر بالعصا،و استند الموت إليهما.قال صاحب الجواهر:«لا يعتبر التساوي في عدد الجناية بل لو جرحه واحد جرحا،و الآخر مائة جرح،أو ضرباه بسوط كذلك،ثم سرى الجميع-أي أثّر الجميع في القتل-فالجناية قصاصا عليهما بالسوية».

و اتفقوا بشهادة صاحب المسالك و الجواهر على أنّه لو اشترك جماعة في قتل واحد قتلوا به جميعا،قال صاحب المسالك:«و احتجوا بالنص و بأن القصاص شرّع لحقن الدماء،فلو لم يجب القتل عند الاشتراك لاتخذ ذريعة إلى سفكها».

ثم ان اتفق ولي المقتول مع القتلة على الدية وزعت عليهم بنسبة عددهم، فإن كان القاتل اثنين فعلى كل منهما النصف،و ان لم يتفقا على الدية،و اختار قتلهما معا فعليه أن يدفع لورثة كل واحد نصف الدية،و ان اختار قتل أحدهما دون الآخر فقد استوفى حقه،و لكن على من ترك أن يدفع لورثة المقتول نصف الدية.قال الإمام الصادق عليه السّلام في رجلين قتلا رجلا:إذا أراد أولياء المقتول قتلهما أدوا دية كاملة،و قتلوهما،و تكون الدية بين أولياء المقتولين،فإن أرادوا قتل أحدهما فقتلوه أدى المتروك-أي الذي لم يقتل-نصف الدية إلى أهل المقتول.

و إذا اشتركوا في قطع عضو كاليد و الرجل و العين فالحكم في ذلك كحكم الاشتراك في قتل النفس.قال صاحب الشرائع و الجواهر:«يقتص من الجماعة من الأطراف-أي الأعضاء-كما يقتص في النفس بلا خلاف و لا اشكال،فلو اجتمع جماعة على قطع يده،أو قلع عينه فله القصاص منهم جميعا بعد رد ما

ص:313

يفضل لكل واحد منهم عن جنايته على نحو ما سمعته في النفس.قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام في رجلين اجتمعا على قطع يد رجل:«ان أحب أن يقطعهما أدى إليهما دية يد يقتسمانها،ثم يقطعهما،و ان أحب أخذ منهما دية يد،و ان قطع يد أحدهما رد الذي لم يقطع على الذي قطعت يده ربع الدية»،أي نصف دية اليد.و يأتي الكلام عن دية اليد،و انها نصف دية النفس.

العمد هو القصاص،و ان الدية لا تجب إلاّ صلحا،و لا موضوع للقصاص بعد موت القاتل،و لا صلح على الدية،كي تجب،و لكن يجب الخروج عن هذا الأصل لمكان النص الدال على وجوب الدية في ماله ان كان له،و إلاّ أخذت الدية من أرحامه الأقرب فالأقرب.

قال صاحب المسالك:

«ذهب أكثر الفقهاء إلى ذلك،لقوله تعالى فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً و قول الإمام عليه السّلام:لا يطل دم امرئ مسلم.و سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل قتل آخر عمدا،ثم هرب،و لم يقدر عليه،حتى مات؟قال:ان كان له مال أخذت منه الدية،و إلاّ أخذت من الأقرب فالأقرب».

و لا أدري ما هو الوجه لتغريم الأقرباء الدية،إذا قتل قريبهم عمدا،و هرب، و لذا قال صاحب المسالك:و قد اختار الفقهاء المتأخرون سقوط الدية إذا لم يكن للقاتل مال.

البيت عليهم السّلام روايات كثيرة تدل على أن المسلم يقتل بغير المسلم،و قال الشيخ الأردبيلي في شرح الإرشاد باب القصاص،الشرط الرابع،قال:«أكثر هذه الروايات و أصحها يدل على القصاص،و لكن القائل بها غير ظاهر».

3-أن لا يكون القاتل أبا للمقتول،إجماعا و نصا،و منه قول الإمام الصادق عليه السّلام:لا يقاد الرجل بولده إذا قتله،و يقتل الولد إذا قتل والده.

و تقتل الأم بولدها.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف إلاّ من الإسكافي».

و بالأولى أن يقتل الولد بأمه.

4-أن يكون القاتل كاملا بالعقل و البلوغ،فلا قصاص على المجنون،و لا على الصبي،حتى و لو كان مميزا،و تؤخذ دية المقتول من العاقلة،سواء أ كان المقتول عاقلا بالغا،أو غير عاقل و لا بالغ،و يأتي الكلام عن العاقلة في باب الديات إن شاء اللّه.قال الإمام الصادق عليه السّلام:عمد الصبي و خطأه واحد.و في رواية ثانية:أن عليا أمير المؤمنين عليه السّلام سئل عن مجنون قتل رجلا عمدا،فجعل الدية على قومه،و جعل عمده و خطأه سواء.

و إذا كان القاتل عاقلا حين القتل،ثم طرأ عليه الجنون لم يسقط عنه القصاص.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده بيننا».

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أن العاقل البالغ إذا قتل الصغير قتل به.

و أيضا اتفقوا بشهادة صاحب الجواهر إلى أن العاقل إذا قتل المجنون لا يقتل به.فقد سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن رجل قتل رجلا مجنونا؟فقال:ان كان المجنون أراده فدفعه عن نفسه فقتله فلا شيء عليه من قود و لا دية،و يعطى ورثته الدية من بيت مال المسلمين،و ان قتله من غير أن

ص:316

يكون المجنون اراده فعليه الدية في ماله،يدفعها إلى ورثة المجنون،و يستغفر اللّه،و يتوب إليه.

و اختلفوا في السكران إذا قتل:هل يقتل أو لا؟ذهب أكثر الفقهاء بشهادة صاحب المسالك إلى أنّه يقتل،لأنه سكر مختارا مع علمه بالتحريم،فيحكم عليه بحكم الصاحي.

و هذا مجرد استحسان،و الصواب ان السكران بحكم المجنون و النائم ما دام فاقدا لشعوره.أجل،هو معاقب على السكر و ارتكاب الحرام.و لكن عقابه على السكر شيء،و ترتب جميع أحكام الصاحي عليه شيء آخر.

5-أن يكون المقتول غير مباح الدم،فمن قتل الزاني المحصن،و اللوطي و المرتد عن الإسلام فلا قود و لا دية عليه،لأن هؤلاء يجب قتلهم شرعا،لقول الإمام عليه السّلام:من قتله الحد فلا دية له.

و كذا من قتل شخصا دفاعا عن النفس،أو قطع عضوا أو جرح غيره استيفاء لحق القصاص من غير أن يعتدي فمات المقطوع و المجروح بسبب القطع أو الجرح فإنه لا شيء على القاتل المدافع عن نفسه،و لا على القاطع و الجارح قصاصا.

و تسأل:إذا قتل شخص آخر،و جاز قتله قصاصا لولي المقتول،و لكن جاء أجنبي فقتله،فما هو الحكم؟ الجواب:يثبت لولي المقتول الثاني حق القصاص على الأجنبي،أما ولي المقتول الأول فيعطى الدية من مال المقتول الثاني الذي هو القاتل الأول،تماما كما لو مات القاتل حتف أنفه قبل أن يقتص منه،و سبقت الإشارة إلى ذلك في فقرة:-إذا قتل أكثر من واحد.

ص:317

و قال:بل أنا القاتل عمدا وحدي دون سواي،و بقي كل منهما مصرا على قوله،إذا كان كذلك تخير الولي بين أن يقتص من أيهما شاء،لأن كلا من الإقرارين نافذ في حق المقر،و لا يمكن الجمع بينهما فيتخير الولي بين الأخذ بأيهما شاء.

و كذا الحكم إذا قال أحدهما:أنا قتلته عمدا،و قال الآخر:أنا قتلته خطأ.

فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل وجد مقتولا،فجاء به رجلان إلى وليه، فقال أحدهما:أنا قتلته عمدا،و قال الآخر:أنا قتلته خطأ؟فقال الإمام:ان هو أخذ بقول صاحب العمد فليس له على صاحب الخطأ سبيل،و ان أخذ بصاحب الخطأ فليس له على صاحب العمد سبيل.

هذا،إذا بقي كل منهما مصرا على إقراره،و انه هو القاتل عمدا دون سواه، أما إذا رجع الأول عن إقراره بعد أن أقر الثاني فيدرأ عنهما معا القتل و الدية، و يعطي ورثة المقتول الدية من بيت المال.قال صاحب الجواهر:«هذا هو المشهور،لما روي عن الإمام الصادق عليه السّلام أنه قد جيء برجل إلى أمير المؤمنين علي عليه السّلام بيده سكين ملطخ بالدم،و رجل مذبوح،فقال له أمير المؤمنين:ما تقول؟قال:أنا قتلته.قال الإمام:اذهبوا به فأقيدوه،فلما أرادوا قتله جاء رجل مسرعا،و قال:أنا قتلته.فقال الإمام للأول:ما حملك على إقرارك على نفسك؟ قال:ذبحت بجنب الخربة شاة،فأخذني البول،فدخلت الخربة،فوجدت الرجل يتشحط بدمه،فقمت متعجبا،فدخل هؤلاء فأخذوني،و ما كنت أستطيع أن أقول،و قد شاهدوني على هذا الحال.فخلى الإمام عن الرجلين،و أخرج دية المذبوح من بيت المال.

الطلاق و لا في الدم.

و لا يثبت القصاص بشاهد و يمين.قال صاحب الجواهر:«هذا هو المشهور،بل في كتاب الرياض الاتفاق عليه».

أمّا ما تجب به الدية فقط دون القصاص كالقتل و قطع الطرف خطأ فإنه يثبت بشاهد و يمين،و شاهد و امرأتين،لأنه من الشهادة على المال،لا على الدماء.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا اشكال».

و إذا شهد اثنان بالقتل،و بعد أن قتل المشهود عليه تبين تعمد الشاهدين و التزوير،إذا كان كذلك يقتل الشاهدان،لأن السبب هنا أقوى من المباشر،و قد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنا،ثم رجع أحدهم بعد ما قتل الآخر؟فقال الإمام:ان قال الراجع:وهمت ضرب الحد، و غرم الدية-لأنه من باب قتل الخطأ-و ان قال:تعمدت قتل-لأنه من باب قتل العمد-و سبق الكلام عن ذلك مفصلا في الجزء الخامس فصل الطواري بعد الشهادة،فقرة«الرجوع عن الشهادة».

اللوث:

وارثا،فان كانوا أكثر من خمسين اقتصر على خمسين منهم،و ان كانوا دون الخمسين بسطت الخمسون و وزعت عليهم بالسوية،أو على بعضهم حسبما يستدعيه العدد،فان تمت الخمسون ثبت القتل،و إلاّ حلف المنكر و قومه خمسين يمينا،فان لم يكن له قوم،أو كانوا،و لكنهم امتنعوا حلف هو وحده خمسين،فان حلفها فلا شيء عليه،و ان امتنع ثبت القتل عليه،و في ذلك روايات عن أهل البيت عليهم السّلام.

قال صاحب المسالك:«و صورتها أن يوجد قتيل في موضع لا يعرف من قتله،و لا تقوم عليه بينة،و يدعي الولي على واحد،أو جماعة،و يقترن بالواقعة ما يشعر بصدق الولي في دعواه،و يقال له اللوث».

و ذكر الفقهاء أمثلة لذلك:منها أن يوجد القتيل متشحطا بدمائه،و إلى جانبه رجل في يده سلاح يقطر دما.

و منها:أن يوجد في دار لا يدخلها غير أهلها،فإن ذلك يوجب التهمة، حتى و لو لم يكن بينهم و بين القتيل عداوة.

و منها:أن يشهد عدل واحد بالقتل،أو جماعة من غير العدول،أو النساء، أو الصبيان بحيث يحصل الظن من شهادتهم.

و منها:أن يوجد القتيل في محلة بينه و بين أهلها عداوة،فمجرد العداوة لا تكفي ما لم يكن معها قرينة ثانية.

مضافا إلى النصوص المستفيضة أو المتواترة،منها قول الإمام الصادق عليه السّلام:ان وجد قتيل بأرض فلاة أديت ديته من بيت المال،و قوله أيضا:ان عليا أمير المؤمنين قال:من مات في زحام الناس يوم الجمعة،أو يوم عرفة،أو على جسر لا يعلمون من قتله فديته من بيت المال».إلى غير ذلك من الروايات.

و لا ينتقل إلى غيره إلاّ لسبب موجب،كالتراضي،أو تعذر الاستيفاء بالمثل.

و يستحب لأولياء المقتول العفو عن القاتل،قال تعالى فَمَنْ تَصَدَّقَ بِهِ فَهُوَ كَفّارَةٌ لَهُ .و قال سبحانه فَمَنْ عَفا وَ أَصْلَحَ فَأَجْرُهُ عَلَى اللّهِ .

و ان لم يعفوا،و طلبوا القصاص بأجمعهم قتل الجاني.أما صورة القتل فهو أن تضرب عنقه بالسيف،و ما إليه من الآلات الحديدية،و لا يجوز بغيرها مهما كان نوع الجناية،حتى و لو كانت حرقا،أو خنقا،أو تسميما،أو إلقاء بالبحر، و غير ذلك.و يجب أن تكون الآلة حادة تجنبا للتعذيب،و غير مسمومة،كي لا يستند القتل إلى غير ضرب العنق.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده، للحديث النبوي»:«إذا قتلتم فأحسنوا القتلة».

و إذا بادر أحد الأولياء،و اقتص من الجاني قبل أن يستأذن من الولي الآخر ضمن حصته من الدية.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا إشكال».

و هي المساواة في الدين و الحرية،و ان يكون القاتل بالغا عاقلا،و المقتول محقون الدم،و القاتل ليس بأب-لا بد من توافرها هنا.و أيضا يتحقق العمد بالمباشرة و التسبيب،و بترتب الجرح مع قصده و ان لم تكن الآلة جارحة في الغالب،أو بقصد الضرب المؤدي إلى الجرح في الغالب،و ان لم يكن الجرح مقصودا حسبما تقدم في قتل النفس دون تفاوت.

و تقطع ثلاثا من أصابعه قصاصا مثلا بمثل،و لا ترد عليه شيئا من المال،و ان شاءا أن يصطلحا على مبلغ من المال فلهما ذلك،و ان قطع أصابعها الثلاث خطأ فلا قطع،و لها دية ثلاث أصابع كاملة،تماما كما لو قطعت هي منه ثلاث أصابع من دون تفاوت،لا في القصاص،و لا في مقدار الدية.

3-ان يقطع منها أربع أصابع عمدا،فان لها،و الحال هذي،أن تقطع منه أربع أصابع مثلها،على شريطة أن ترد عليه دية إصبعين،و هي عشرون من الإبل كما يأتي في باب الديات،و لها أن تتفق معه على مبلغ من المال عوضا عن أصابعها الأربع.و إذا قطع أصابعها الأربع خطأ أعطاها دية إصبعين فقط،و إذا قطعت هي منه أربع أصابع عمدا فله أن يقطع منها مثلها قصاصا،و إذا قطعتها منه خطأ أخذ منها دية أربع أصابع بالتمام.

و هنا سؤال يفرض نفسه،و يتبادر إلى كل ذهن:كيف تساوت المرأة مع الرجل إذا قطع منها إصبعين،أو اثنتين،أو ثلاثا مثلا بمثل قصاصا و دية،عمدا و خطأ من غير تفاوت،و افترقت عنه إذا قطع منها أربعا فتأخذ منه دية إصبعين في قطع الخطأ.و إذا قطعها عمدا تقطع هي منه أربعا بعد أن ترد عليه دية إصبعين.

مع العلم انها إذا قطعت هي منه أربعا خطأ دفعت له دية الأربع كاملة،و إذا قطعتها عمدا اقتص منها مثلا بمثل من غير رد.بل أعظم من هذا أن تأخذ منه عن دية الثلاث خطأ دية ثلاث أصابع،و عن دية الأربع دية إصبعين!! الجواب:ان السر في ذلك لا يكمن في هذه العقول-أي عقولنا نحن- و انما يكمن في قاعدتين شرعيتين ثبتا بالنص صراحة،و اجمع الفقهاء على العمل بهما:القاعدة الأولى:ان دية المرأة في قتل النفس على النصف من دية الرجل،فإذا قتلته هي دفعت لوليه دية كاملة،و إذا قتلها هو دفع لوليها نصف

ص:328

الدية،و انها تقتل به بلا شرط في قتل العمد،و لا يقتل بها إلاّ بشرط أن ترد إلى ورثته نصف الدية.و هذه القاعدة-كما رأيت-فرقت بين الرجل و المرأة في قتل النفس دية و قصاصا من حيث الشروط و عدمه.

القاعدة الثانية:ان الرجل و المرأة يتساويان قصاصا و دية.و في العمد و الخطأ فيما هو دون قتل النفس،أي في الجرح و القطع،إلاّ إذا بلغت دية الجرح و القتل ثلث دية الرجل فأكثر،فإذا بلغت ديتهما الثلث رجعت دية جرحها و عضوها الى نصف دية جرح الرجل و عضوه،و تصير هي كنصف الرجل،حتى ان دية الأربع أصابع كدية الإصبعين بعد أن كانت تماما كالرجل قبل أن تبلغ دية الجرح الثلث.و على هذا فإذا جرحها الرجل،أو قطعها عمدا،و أرادت الاقتصاص ينظر:فان كانت دية الجرح و القطع دون دية ثلث دية الرجل اقتصت منه بلا قيد و شرط،و ان كانت الدية بمقدار الثلث اقتصت بشرط ان ترد عليه نصف دية الجرح أو القطع.و إذا جرحها أو قطعها خطأ ينظر كذلك فان كانت الدية دون الثلث أخذتها منه تماما كما يأخذ الرجل منها،و ان كان الجرح و القطع بمقدار الثلث فليس لها إلاّ نصف دية العضو و الجرح.

مثلا:إذا قطع هو منها أربع أصابع عمدا فليس لها أن تقطع منه أربعا إلاّ إذا ردت عليه دية إصبعين،لأن دية الأربع أكثر من ثلث دية الرجل،كما يأتي،و إذا قطع الأربع منها خطأ فليس لها إلاّ دية إصبعين.و كذا إذا قطع يدها عمدا،فإنها تقطع يده على أن ترد عليه نصف دية اليد،لأن ديتها أكثر من ثلث دية النفس، و هكذا بالنسبة إلى العين و الاذن،و ما أشبه،و السر الأول و الأخير هو النصف فقط لا غير.

قال الإمام الصادق عليه السّلام:المرأة و الرجل سواء إلى أن تبلغ ثلث الدية،فإذا

ص:329

بلغت ذلك تضاعف جراح الرجل على جراح المرأة ضعفين.و في رواية ثانية عن ابان بن تغلب:قلت للإمام الصادق عليه السّلام:ما تقول في رجل قطع إصبعا من أصابع المرأة،كم فيها؟قال:عشر من الإبل.قال ابان:قطع اثنتين؟قال الإمام:

عشرون.قال ابان:قطع ثلاثا؟قال الإمام:ثلاثون.قال ابان:قطع أربعا؟قال الإمام:عشرون.و هنا قال أبان:يا سبحان اللّه!يقطع ثلاثا،فيكون عليه ثلاثون! و يقطع أربعا،فيكون عليه عشرون!!فقال الإمام مهلا يا ابان.ان هذا حكم رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.ان المرأة تقابل الرجل إلى ثلث الدية،فإذا بلغت الثلث رجعت إلى النصف.يا أبان إنك أخذتني بالقياس.و السنة إذا قيست محق الدين.

ان قول الإمام:هذا حكم رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،و إذا قيست السنة محق الدين- ان قوله هذا صريح في أن عقولنا لا تدرك لهذا الحكم سرا و أنّه تعبدي محض.

السقيم،و لا يقتص للسقيم من السليم.

ثانيا:التساوي في المحل،فتقطع اليمين باليمين،و اليسرى باليسرى، و الإبهام بمثلها،و السبابة كذلك.

و في جميع الحالات لا يجوز القطع إذا خيف على نفس المقتص منه،أو على عضو آخر من أعضائه،أو على عقله،و ما إلى ذاك،لأن العقل لا يجيز إدخال الضرر على الجاني بما يزيد عن جنايته.

السجن؟قال الإمام:ان مات فعليهم الدية،يؤدونها إلى أولياء المقتول.

أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن رجل وثب على امرأة،فحلق رأسها؟قال:يضرب ضربا موجعا،و يحبس في سجن المسلمين،حتى ينبت شعرها،فإن نبت أخذ منه مهر نسائها،و ان لم ينبت أخذت منه الدية كاملة.

ص:337

الخبراء الموثوق بهم،فيقدّرون التعويض الضرري للمجني عليه،أو لورثته.

و الضابط أن كل ما لا تقدير فيه شرعا ففيه الحكومة،و التفصيل في الصفحات التالية:

و هذا من الخطأ المحض،و مرجعه إلى عدم قصد الشخص».

و شبه العمد أن يكون عامدا في فعله مخطئا في قصده،كمن ضرب صبيا للتأديب فمات،فالضرب مقصود،أما الموت فغير مقصود.

قال الإمام الصادق عليه السّلام:العمد كل من اعتمد شيئا فأصابه،و الخطأ من اعتمد شيئا فأصاب غيره.و في رواية ثانية:ان ضرب رجل رجلا بعصا أو بحجر فمات من ضربة واحدة قبل أن يتكلم فهو شبه العمد.

و بالإجمال العمد المحض ان يتعمد القتل مباشرا أو تسبيبا،و الخطأ أن يتعمد شيئا فيصيب غيره،و عمد الخطأ أن لا يتعمد القتل فيقع القتل.

مأتا بقرة.و الخيار بين هذه الأشياء الستة للجاني،لا لولي المجني عليه،و يعطى الجاني مهلة سنة كاملة لتأديتها،و لا تجب المبادرة،كما لا يجوز التأخير عن السنة إلا برضا من يستحق الدية.و في ذلك روايات عن أهل البيت عليهم السّلام:

منها قول الإمام الصادق عليه السّلام:كانت الدية في الجاهلية مائة من الإبل فأقرها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،ثم فرض على أهل البقر مأتي بقرة،و على أهل الشياه ألف شاة ثنية،و على أهل الذهب ألف دينار،و على أهل الورق-الدراهم-عشرة آلاف درهم،و على أهل الحلل مأتي حلة.و في رواية ثانية:مائة من الإبل.و رواية ثالثة تدل على أن مدار الدية في كل أرض على ما يوجد فيها غالبا.و بهذا يتبين لنا أن المراد من التخيير هو التسهيل و التيسير.

و دية العمد يؤديها الجاني من ماله،لا من مال العاقلة.و قال جماعة من الفقهاء:ان الإبل يجب أن تكون ثنايا فصاعدا،و ان كل حلة ثوبان من برد اليمن.

أما البقر و الشاة فيكفي منهما ما يصدق عليه الاسم.

و لا فرق في ذلك بين أن يكون المقتول كبيرا،أو صغيرا،أو عاقلا،أو مجنونا،أو سليم الأعضاء،أو مفقودها عملا بإطلاق النص.و هذا التعميم يشمل دية العمد،و الخطأ،و شبه العمد.

و تفترق دية العمد عن دية شبه العمد في أمرين:الأول في أسنان الإبل،لا في عددها،أي في الكيف لا في الكم.الثاني ان الجاني عمدا يمهل سنة لوفاء الدية.أما الجاني شبه العمد فتمهل سنتين.

و تفترق دية العمد عن دية الخطأ المحض في أربعة:1-في أسنان الإبل.

2-أن العامد يدفع الدية من ماله،و المخطئ تدفعها عنه العاقلة.3-أن العامد يمهل سنة للوفاء،و العاقلة تمهل ثلاث سنين.4-أن الخيار بين الأنواع الستة للعامد،أما في دية الخطأ فالخيار للعاقلة.

و تفترق دية شبه العمد عن الخطأ المحض في أن الجاني في شبه العمد يمهل سنتين و الخيار له.و في قتل الخطأ تمهل العاقلة ثلاثا و الخيار لها،و أيضا يفترقان في أسنان الإبل.أما في البقر و الشياه و الحلل و الدراهم و الدنانير فلا فرق بين الجميع لا كما و لا كيفا.و أيضا تفترق دية شبه العمد عن الخطأ في أن الدية في الأول من مال الجاني،و في الثاني من مال العاقلة.

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أن القاتل خطأ لا يتحمل الدية و ان كان غنيا،و كذلك الأنثى و ان كانت من قرابة الأب،و الصبي و المجنون الفقير، و الجنود الذين أعدهم الحاكم للجهاد،و رتب لهم ارزاقا من بيت المال،و من يتقرب بالأم فقط،كل هؤلاء،حتى الوارثين منهم لا يتحملون شيئا من دية الخطأ،و لا يشملهم اسم العاقلة التي تتحمل المال.

و الذين يتحملون دية الخطأ عن القاتل هم العصبة قرابة الأب،كالإخوة و الأعمام،و أولادهم،فان لم يكونوا فضا من الجريرة-مر تفسيره في باب الإرث، فقرة«الولاء»-فان لم يكن فبيت المال،إذ لا يطل دم امرئ مسلم،و لا يشترط فيمن يتحمل الدية أن يكون وارثا في الحال.

و تسأل:هل يدخل الآباء و الأبناء في العاقلة،و يتحملون من دية الخطأ مع من يتحملها من قرابة الأب.

ذهب المشهور بشهادة الشهيد الثاني في المسالك و شرح اللمعة إلى عدم الدخول،و انهم لا يتحملون منها شيئا،لأن الأصل براءة الذمة،حتى يثبت الدليل،و لا دليل إلاّ رواية سلمة،و هي ضعيفة،و ثبوتها على قرابة الأب لا يستدعي ثبوتها على الأب و الابن.

و قال آخرون بدخولهما في العاقلة،و مشاركتهما في تحمل الدية،و من هؤلاء صاحب الشرائع و الجواهر،لأن دية الخطأ على العصبة،و لفظ العصبة تشملهما.

متتابعين،و إطعام ستين مسكينا،و تسمى هذه الكفارة بكفارة الجمع.قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك مضافا إلى النصوص التي منها صحيح ابن سنان:ان الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن المؤمن يقتل عمدا،إله توبة؟قال:ان قتله لإيمانه فلا توبة له،و ان كان قتله لغضب أو سبب من أسباب الدنيا فان توبته أن يقاد منه،و ان لم يكن قد علم به أحد انطلق إلى أولياء المقتول،فأقر عندهم بقتل صاحبهم فان عفوا،و لم يقتلوه أعطاهم الدية،و عتق نسمة،و صام شهرين متتابعين،و اطعم ستين مسكينا.

و لو قد قتله خطأ،أو شبه العمد فعليه أن يدفع الدية إلى أهله،و ان يكفر بعتق نسمة،فإن عجز صام شهرين متتابعين،فان عجز أطعم ستين مسكينا.

و لقد شرحنا الكفارات بشتى أنواعها مع أدلتها في الجزء الخامس،باب الكفارات.

و تجب الكفارة في العمد و الخطأ و شبهه لقتل المسلم ذكرا كان،أو أنثى، كبيرا أو صغيرا،عاقلا،أو مجنونا،و لا تجب لقتل غير المسلم عمدا كان القتل، أو خطأ.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده فيه».

و أيضا لا تجب الكفارة إطلاقا إلاّ إذا باشر الفاعل القتل بنفسه،أمّا إذا كان السبب للقتل،كمن طرح حجرا،أو نصب سكينا،أو حفر حفره في غير ملكه فمات بسبب ذلك من مات فان على الفاعل المسبب الدية دون الكفارة.

في باب الديات ذكر هذه الأمثلة،و نعرض فيما يلي طرفا منها:

1-ذكر العلامة الحلي في القواعد،و صاحب مفتاح الكرامة في شرحها:

أن من قفز من علو عن قصد فصادف وقوعه على غيره فقتله،فان كان قد قصد الوقوع عليه،و كان مثل هذا الفعل يقتل في الغالب فهو من قتل العمد،حتى و لو لم يقصد القتل،لأنه قاصد للفعل القاتل،و ان كان مثل هذا الفعل لا يقتل في الغالب فهو شبه عمد ان لم يقصد به القتل،و عمد ان قصد القتل.

2-و في مفتاح الكرامة أيضا:إذا ألقى الهواء شخصا على آخر قهرا عنه، أو انزلق فوقع عليه فمات فلا ضمان على الواقع،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل يسقط على رجل،فيقتله؟قال:لا شيء عليه.

و تسأل:لقد اتفقوا على أن النائم يضمن ما يتلفه بانقلابه نفسا كان التالف، أو غيرها،و انما اختلف الفقهاء في محل الضمان:هل هو العاقلة،أو النائم،إذا كان التالف نفسا،و على هذا يجب أن يضمن الزالق و من ألقاه الهواء،أو تضمن عنه العاقلة على الخلاف في النائم؟ الجواب:فرق واضح بين من ألقاه الهواء قهرا عنه،و بين النائم،لأن الأول، تماما كالآلة الصماء في نظر العرف.أما الثاني فيستند إليه في نظرهم،و ان كان فاقد الشعور،تماما كالمجنون،و الصبي غير المميز.

3-من دعا غيره،فأخرجه من منزله ليلا،و لم يعد فعليه الدية من ماله،لا من مال العاقلة.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا دعا الرجل أخاه بالليل فهو ضامن،حتى يرجع إلى بيته».

و تسأل:إذا وجد مقتولا فما هو الحكم؟ الجواب:إذا ادعى من أخرجه على شخص أنّه القاتل،و أثبت عليه بالبينة

ص:346

فقد بريء،و إلاّ فلا يقتص منه،و لكن يدفع الدية من ماله،لا من مال العاقلة.قال صاحب الجواهر:«نصا و فتوى مضافا إلى أصالة براءة العاقلة من الدية».

سؤال ثان:فإذا وجد ميتا فما هو الحكم؟ قال صاحب الجواهر:إذا علم أنه قد مات حتف أنفه فلا شيء على من أخرجه،و مع عدم العلم بذلك فعليه الدية،لإطلاق أدلة الضمان.

4-من ملك حيوانا،و هو يعلم أنّه لو أطلقه يجني على الناس و أموالهم فيجب عليه إمساكه و حفظه،سواء أ كان الحيوان كلبا أو بعيرا أو فرسا أو ثورا أو غير ذلك،فإذا أهمل صاحبه،و أحدث الحيوان حدثا ضمن جنايته.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و اشكال».فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن جمل هاج، فقتل رجلا،فجاء أخو الرجل فضرب الفحل بالسيف،فعقره؟قال:صاحب الجمل ضامن للدية،و يقتص ثمن جمله».

و إذا كان جاهلا بحاله،حيث لم يكن ذلك من عادته،أو كان عالما،و لكنه احتاط،و لم يفرط فلا ضمان عليه.قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا صال الفحل أول مرة لم يضمن صاحبه،فإذا ثنّى ضمن.

و ذكرنا طرفا من ذلك في باب الإجارة و الغصب.

ص:347

يكون في بدن الإنسان منه واحد فقط فان فيه الدية كاملة،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل دخل الحمام فصب عليه ماء حارا فامتعط شعر رأسه، و لحيته فلا ينبت أبدا؟قال:عليه الدية.

و ان زال الشعر،ثم نبت ففيه الأرش ان كان ذكرا،لعدم النص على التقدير، و ان كان امرأة ففيه مهر أمثالها.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل وثب على امرأة فحلق رأسها؟قال يضرب ضربا موجعا،و يحبس في سجن المسلمين،حتى ينبت شعرها،فان نبت أخذ منه مهر نسائها،و ان لم ينبت أخذت منه الدية كاملة.

و في شعر اللحية الدية كاملة ان لم ينبت،و ان نبت فالأرش،و قيل:ثلث الدية ان نبت،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:قضى علي أمير المؤمنين عليه السّلام في اللحية إذا حلقت فلم تنبت فالدية كاملة،و ان نبتت فثلث الدية.

و في شعر الحاجبين معا 500 دينار،و في كل واحد 250.قال صاحب الجواهر:«وفاقا للأكثر،بل المشهور على ذلك».

و ذهب أكثر الفقهاء بشهادة الشهيد الثاني في شرح اللمعة إلى أن في الأهداب الأربعة ان لم تنبت الدية كاملة،و فيما دون الأربعة الأرش،و كذا ان نبتت،و الأهداب الأربعة هي الشعر النابت على الأجفان الأربعة،لكل عين جفنان أعلى و أسفل.

و فيما عدا ذلك من الشعر،كالنابت على الصدر و الساعد و الساق،و ما إليه يثبت فيه الأرش.

ص:349

الكلام في المنافع،ان ذهاب السمع موجب للدية الكاملة،لأنه تماما كالعقل.

و إذا قطع بعضها اعتبرت مساحة المجموع من أصل الاذن،و ينسب المقطوع إليه،و تثبت الدية بالنسبة،قال صاحب الجواهر:بلا خلاف،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:و ما قطع منها غير الشحمة فبحساب ذلك.

عشر في مقاديم الفم،و ست عشرة سنا في المؤخرة،و على هذا قسمت دية الأسنان،فدية كل سن من المقاديم إذا كسر،حتى يذهب خمسمائة درهم،و هي 12 سنا،فديتها 6000 آلاف درهم،و دية كل سنّ من الأضراس إذا كسر،حتى يذهب 250 درهما،و هي 16 سنا،و ديتها كلها 4000 درهم،فتجمع دية المقاديم،و دية المؤخرة من الأسنان 10000 درهم،و انما وضعت الدية على هذا،أما ما يزيد على 28 سنا فلا دية له،و ما نقص فلا دية له.

و قوله:و ما يزيد لا دية له معناه أن الزائد لا توزع عليه الدية،و لكن فيه الحكومة كما هو اختيار صاحب الجواهر و كثير غيره من الفقهاء،أما قوله:و ما نقص فلا دية له فمعناه أنّه ينقص من الدية بمقدار ما يلحق الناقص منها لو كان موجودا.

ثم انّه لا فرق بين السن السوداء و البيضاء و الصفراء بحسب الخلقة.

قطع المارن الدية كاملة،و في الشفتين الدية.

البعض،و أهملها البعض الآخر.و قال الشهيد الثاني:و قد أنكر ذلك بعض الأطباء.

دون التاسعة،فيثبت عليه المهر و الدية معا.أما المهر فلاستقراره بالدخول،و أمّا الدية فلذهاب منفعة الوطء،و للإجماع و النص.

و تحرم عليه مؤبدا بالإضافة إلى وجوب المهر و الدية،و تجب عليه نفقتها، حتى يموت أحدهما،و مع ذلك كله لا يجوز لها الزواج بغيره إلاّ بالطلاق أو بموته،و إذا طلقها و تزوجت سقطت عنه نفقتها،و قيل:لا تسقط بالزواج من غيره.

2-أن يدخل الزوج بها بعد بلوغها،و يحصل الإفضاء بسبب الدخول، و لا شيء عليه سوى المهر و النفقة،كسائر الزوجات،لأنه فعل مأذون به شرعا، إلاّ إذا تعدى و تجاوز المألوف بين الزوجين.

3-أن يكون الواطئ أجنبيا لا زوجا،و حينئذ ينظر:فان كانت صغيرة فعليه ديتها و مهر أمثالها،مكرهة كانت،أو مطاوعة،إذ لا أثر لإذن الصغير،و ان كانت كبيرة و مطاوعة،فلا مهر لها،لأنها بغي،و لكن عليه ديتها،لأن الإذن بالجماع ليس إذنا بالإفضاء،على أن الاذن به لا اثر له من حيث الجواز الشرعي.

و بالإجمال ان المهر يثبت بمجرد الدخول بالكبيرة غير البغي،و بالصغيرة مطلقا زوجة كانت،أو أجنبية،أذنت،أو لم تأذن.أما الدية فتجب للأجنبية،حتى و لو كانت بغيا،و للزوجة الصغيرة،و لا تجب للزوجة البالغة.قال صاحب الجواهر في المجلد الخامس،باب الزواج،المسألة السادسة في تحريم وطء الزوجة غير البالغة.

«لا إشكال في وجوب المهر بإفضائها مطلقا صغيرة كانت أو كبيرة،زوجة أو أجنبية إلاّ إذا كانت مملوكة أو بغيا.و لا خلاف معتد به في وجوب الدية بإفضاء الزوجة قبل بلوغها التسع.و الظاهر ثبوت الدية بإفضاء الأجنبية،صغيرة كانت أو

ص:356

كبيرة،مملوكة أو حرة،موطوءة بشبهة،أو بزنا،مطاوعة أو مكرهة».

و المرجع في إمكان الشفاء،و مدّة الانتظار أهل الخبرة.

و إذا ذهب السمع بقطع الأذنين فعليه ديتان كاملتان:واحدة للسمع، و أخرى للاذنين.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف،و لا إشكال للأصل،و إذا ذهب السمع كله بقطع إحدى الأذنين فدية و نصف».

7-المنقّلة،و هي التي تنقل العظم و تزيله عن محله،و فيها خمسة عشر بعيرا.

8-المأمومة،و هي التي تبلغ أم الرأس،و فيها ثلاثون بعيرا.

و في كل ذلك روايات عن أهل البيت عليهم السّلام ذكرها صاحب الوسائل و الجواهر في باب الديات،و تجدر الإشارة إلى أن شجاج الرجل و المرأة سواء في الدية إلى أن تبلغ ثلث دية الرجل،و عندها يكون لشجاج المرأة نصف ما لشجاج الرجل،تماما كما هو الحكم في القطع و سائر الجروح،و ذكرنا ذلك مفصلا في فصل الأعضاء و الجروح،فقرة«دين اللّه لا يصاب بهذه العقول».

قال الإمام عليه السّلام:دية الجنين خمسة أجزاء:خمس للنطفة 20 دينارا و للعلقة خمسان 40 دينارا،و للمضغة ثلاثة أخماس 60 دينارا،فإذا تم الجنين كان له مائة دينار،فإذا أنشِئ فيه الروح فديته ألف دينار،أو عشرة آلاف درهم ان كان ذكرا، و ان كان أنثى فخمسمئة دينار.و ان قتلت المرأة،و هي حبلى،فلم يدر أذكر كان ولدها،أو أنثى فدية الولد نصفان:نصف دية الذكر و نصف دية الأنثى،أما هي فديتها كاملة.

و لا يعطى الوارث منها شيئا،و لا تقضى منه ديونه إلاّ إذا لم يترك شيئا على الإطلاق.و لكن صاحب الجواهر يميل إلى أن الدين يوزع عليها،و على غيرها مما ترك ان كان قد ترك،و أصر الوارث على التوزيع.

التفصيل و عملية الاستنباط من رد الفرع إلى الأصل و استخراج الفرع منه تماما كمن يعرف نوع المعدن في الأرض،و لا يعرف الوسيلة إلى استخراجه و تصفيته، و لذا لا يسأل المقلّد عن كتاب اللّه،و سنة نبيه إذا أراد معرفة حكم من الأحكام، و انما يسأل عن فتوى الإمام الذي يقلّده،و يدين بمذهبه،و يعتبره حجة عليه في أمور دينه.فالفرق بينه و بين المجتهد،تماما كالفرق بين الذي يستقي من النبع بنفسه،و بين من يشرب من إناء غيره.

الاجتهاد على قسمين:

القسم الأول:أن يعتمد المكلف في ثبوت الحكم على ما ينقدح في نفسه من مناسبات بين الحكم و الموضوع و مشابهات مستنبطة بين موضوع نص الشارع على حكمه،و آخر غير منصوص عليه،مثل أن يبطل عقد الزواج مع الجهل بالمهر إلحاقا له بالبيع مع الجهل بالثمن متخيلا أن المهر عوض عن بضع المرأة كما أن الثمن عوض عن المبيع،و مثل أن يرد شهادة ماسح الأحذية،لأن مهنته بزعمه لا تناسب أرباب المروءات.

و يدخل في هذا الاجتهاد القياس و الاستحسان الظنيّين و ما إليهما من الترجيحات التي تعتمد على مجرد الحدس.و هذا الاجتهاد هو المعروف بالرأي إشارة إلى أنّه ذاتي محض،و ان المكلف قد أقام رأيه الخاص،و ظنونه الشخصية مقام النص،و اتخذ منه أصلا و مصدرا لاحكام الدين و الشريعة.

و قد حرمه الشيعة،و أوصدوا بابه منذ البداية،تماما كما حرموا الاجتهاد في مورد النص،لأن كلا منهما-في رأيهم-يعتمد على ما يقرره المكلف من عنده، و يرتئيه بظنه،مع العلم بأن أحكام اللّه لا تناط بالظنون،و لا تصاب بالأوهام،بل لا شيء في الكون يكتشف بالظن و الحدس فكيف بدين اللّه،و أحكام شريعته.و قد أجاز السنة هذا الاجتهاد من قبل،ثم منعوه بعد أن أقفلوا كل باب و نافذة للاجتهاد في القرن الرابع الهجري،و لكنهم فرضوا على العالم و الجاهل تقليد من أخذ بهذا الاجتهاد،و عمل به فيما مضى كأبي حنيفة.

القسم الثاني من الاجتهاد مع عدم النص أن يعتمد المكلف في ثبوت الحكم على مبدأ عام يحكم العقل بصحته،و يجزم بصوابه،مثل الأهم مقدم على المهم عند التزاحم،و ما لا يتم الواجب إلاّ به فهو واجب،و اختيار أهون الشرين

ص:367

اللذين لا مناص من أحدهما،و الضرورات تبيح المحضورات،و الضرورة تقدّر بقدرها،و قبح العقاب بلا بيان،و درء المفسدة أولى من جلب المصلحة،و العلم بوجود التكليف يستدعي العلم بطاعته و امتثاله،و أصل المشروط عدم شرطه، و الاذن بالشيء اذن بلوازمه،و الأصل براءة كل انسان حتى تثبت ادانته،و إذا وجدت العلة وجد معلولها،و ما إلى ذلك من المبادئ التي يقتنع بها كل عاقل، و يقطع العقل بصحتها،و يستكشف منها وجود الحكم الشرعي،كما يستكشف وجود المسبب من وجود السبب.

و أجاز الشيعة هذا الاجتهاد،و فتحوا بابه لكل كفء،لأنه يعتمد على العقل الذي يقدسه الإسلام،و يطلق له العنان في جميع الآفاق و المجالات الدينية و الزمنية.و إذا نعي الإسلام على أهل التقليد،و طالب كل إنسان أن يخلد الى العقل السليم و ان يثبت به وجود اللّه،و نبوة الأنبياء فبالأولى أن يبيح له الاعتماد عليه لإثبات حكم من أحكام دينه و شريعته.و كان هذا الاجتهاد جائزا من قبل عند السنة،ثم منعوه بعد أن أوصدوا باب الاجتهاد بشتى صوره و أنواعه.

و قد كان الأمر كذلك عند السنة قبل أن يقفلوا باب الاجتهاد،و بعده ألزموا الفقيه بأن لا يتجاوز في تفسيره رأي إمام من أئمة السلف،و أوجبوا عليه أن يعتقد أولا بما قال الأولون،ثم يستدل لرأيهم،لا لرأيه.و قد عبّر عن هذه الحقيقة بصراحة أحد أئمة الأحناف المعروف بالكرخي(ت 340 ه)حيث قال:«كل آية أو حديث يخالف ما عليه أصحابنا فهو مؤول أو منسوخ».

أمّا إذا كان النص قطعي الدلالة كما هو قطعي الثبوت فقد حرّم السنة و الشيعة الاجتهاد في تفسيره،و أي عاقل يجيز أن يفسر قوله تعالى فَلا تَقُلْ لَهُما أُفٍّ بالنهي عن التأفيف فقط،دون النهي عن الشتم و الضرب؟

الأسبق.فقد كان أصرح و أجرأ من عرفنا في الدعوة إلى فتح باب الاجتهاد على أوسع نطاق،حتى و لو خالف المذاهب الأربعة.و بالفعل استجاب المسؤولون في الجمهورية العربية المتحدة لدعوته،و أقروا العديد من الاجتهادات الحديثة،منها ان الطلاق ثلاثا يقع واحدا،و منها ان الوصية تجوز للوارث و غير الوارث،الى غير ذلك مما يتفق مع مذهب الشيعة الإمامية و غيرهم،و يختلف مع المذاهب الأربعة.بل أجاز شلتوت تقليد المذهب الجعفري بوجه عام.

استدلوا به على ذلك الحديث المشهور عند السنة و الشيعة:«حلال محمد حلال إلى يوم القيامة،و حرامه حرام إلى يوم القيامة»و بحديث:«إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران،و ان أخطأ فله أجر»،و قال الخليفة الأول:«أقول في الكلالة برأيي،فإن كان صوابا فمن اللّه و ان كان خطأ فمن الشيطان».

و ذهب جماعة من أئمة السنة،منهم أبو حنيفة،إلى انه ليس للّه أحكام في الوقائع و الحوادث و انما أحكامه جل و علا تبع لظنون المجتهدين.

عليه الرجوع الى غيره عادلا كان أو فاسقا.و انما هي شرط أساسي لتنفيذ حكمه في حق الغير و أخذ الفتوى عنه و لو ان إنسانا بلغ من العلم كل مبلغ،و عرف أحكام اللّه على حقيقتها لا يجوز الرجوع إليه في القضاء و الإفتاء،على الرغم من صدقه و اصابته في أقواله،لأن العدالة شرط تعبدي غير منوط بإصابة الواقع و موافقته،تماما كعدالة إمام الجماعة في الصلاة التي لا تناط بحسن التجويد،و معرفة الشروط و الأجزاء.و إذا وجد مجتهدان أحدهما أعلم من الآخر،و لكنه غير عادل،و الآخر عادل تعين الرجوع الى العادل ترجيحا لجانب العدالة على العلم،و لا نعرف أحدا تشدد في شرط العدالة و اعتبارها كما تشدد الشيعة.و لهم في ذلك روايات كثيرة عن أهل البيت،منها قول الإمام جعفر الصادق:«اما من كان من الفقهاء صائنا لنفسه،حافظا لدينه،مخالفا لهواه،مطيعا لأمر مولاه،فللعوام ان يقلدوه».

فصيانة النفس،و المحافظة على الدين،و مخالفة الهوى،و طاعة المولى جل و علا شرط جوهري لجواز المتابعة،و تنفيذ الحكم و الفتوى.و قد فرغ الشيعة على ذلك فروعا، منها ان صاحب الحق لا يجوز له ان يرفع دعواه لغير العادل إذا استطاع الحصول على حقه بدون ذلك و إذا رجع الى غير العادل،و الحال هذي،و حكم له بالحق فلا يجوز له ان يأخذ الشيء المحكوم،و ان كان حقا،لقول الإمام جعفر الصادق:«فإنما يأخذ سحتا،و ان كان حقا ثابتا له».

و هناك مسائل أخرى تتصل بالبحث،مثل الاجتهاد بأصول الدين،و تبدل رأي المجتهد،و ذهوله عن الدليل الذي كان قد اعتمد عليه من قبل،و ما الى ذلك مما تكلم عنه علماء الشيعة بإسهاب في كتب الأصول،و تركنا التعرض له رغبة في الاختصار،و لأن غرضنا الأول بيان أقسام الاجتهاد.و الجائز منه و غير الجائز عند الشيعة،لتصحيح الخطأ الشائع من ان باب الاجتهاد موصد عند السنة قديما و حديثا،و مفتوح عند الشيعة بشتى أنواعه.

ص:372