فقه الامام جعفر الصادق: عرض و استدلال

محمدجواد مغنیه

ص :2

نفى إمكان الغصب بالنسبة للعقار،لعدم إمكان ثبوت اليد عليه.

ضمان الغاصب تكلم الفقهاء في باب الغصب عن موجبات الضمان من حيث هي،و بصرف النظر عن الغصب،و حصروها في ثلاثة:مباشرة الإتلاف، و التسبيب،و اليد.و ربما يظن أن هناك أسباب غيرها:

«منها»:الضرر،كمن فتح قفصا،و فوّت الطائر الذي فيه على صاحبه.

و«منها»:قاعدة الغرر،كمن باع مال غيره بعنوان أنّه المالك،و تصرف المشتري بنية صحة البيع،ثم تبين غش البائع و تدليسه.

و«منها»:احترام مال المسلم الذي دل عليه حديث:«حرمة مال المسلم كحرمة دمه».

و«منها»:ضمان المقبوض بالسوم،و هو أن تأخذ الشيء تنظره،لتشتريه، فيتلف في يدك قبل أن يتم الشراء.

و«منها»:المقبوض بعقد فاسد،فالمثمن الذي يقبضه المشتري بهذا العقد مضمون عليه للبائع،و الثمن الذي يقبضه البائع مضمون عليه للمشتري.

و«منها»:عارية الذهب و الفضة،و عارية غيرهما مع شرط الضمان حيث يضمنها المستعير،حتى مع عدم التعدي و التفريط.

ربما يظن للوهلة الاولى أن هذه غير الأسباب الثلاثة التي ذكرها الفقهاء، ولدي التأمل يتبين أن بعضها أجنبي عن الضمان و أسبابه،فإن قاعدتي الضرر و الاحترام تدلان على حرمة التصرف في مال الغير إلاّ بإذنه.و بديهة أن حرمة التصرف شيء،و الضمان شيء آخر.بخاصة لا ضرر.فإنها تنفي الأحكام الضررية في الإسلام،أما ثبوت الضمان أو نفيه فهي أجنبية عنه.

و بعض هذه القواعد يدل على الضمان،و لكنها لا تعدو الأسباب الثلاثة التي ذكرها الفقهاء،فالعارية و المقبوض بالعقد الفاسد و بالسوم من مصاديق

ص:5

الضمان باليد،و الغرر يدخل في ضمان التسبيب.و بالإيجاز أن هذه القواعد امّا لا دلالة فيها على الضمان،و امّا ينطبق عليها أحد الأسباب الثلاثة التي نتكلم عن كل منها في فقرة مستقلة.

الطريق المعاثر و المزالق،كقشر البطيخ و الموز،أو يغرس فيها المسامير،فتتضرر المارة بأنفسها و أموالها،أو ينصب شبحا فتنفر الدابة براكبها،أو حمولتها،أو يلقي صبيا أو حيوانا في مكان الحشرات المؤذية و الحيوانات المفترسة فتقتله،أو يفك مربط الدابة أو قيدها فتشرد،أو يفتح القفص على طائر فيذهب،أو يفك وكاء ظرف فيه زيت و نحوه فيسيل ما فيه.كل ذلك،و ما إليه يشمله ضمان التسبيب،و يوجب على الفاعل المسبب أن يدفع للمالك بدل التالف من المثل و القيمة.و في ذلك روايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام.

قال الإمام الصادق عليه السّلام:كل شيء يضر بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه.

و قال زرارة:سالته عن رجل حفر بئرا في غير ملكه،فمر عليها رجل، فوقع فيها؟ فقال:عليه الضمان.قال صاحب الجواهر:«إلى غير ذلك من النصوص التي منها المعتبرة المستفيضة».

الفاعل،تماما كما إذا حفر بئرا في ملكه بعيدا عن الطريق العامة،ثم شرد حيوان فسقط فيها.

و إذا فقد الشرطان معا كما إذا أجج نارا أكثر من حاجته،و كان الهواء شديدا عاصفا،حيث يظن بتعدي النار عن ملكه،إذا كان كذلك فإنه يضمن بالاتفاق، لمكان التعدي و التفريط.و إذا فقد أحد الشرطين دون الآخر،كما إذا تجاوز عن مقدار الحاجة،و لم يظن الإضرار بالغير،أو اقتصر على مقدار الحاجة،و لكنه ظن الإضرار بغيره فللفقهاء قولان:أصحهما الضمان،لأنه قد أوجد عملا لولاه لما حدث التلف.هذا،إلى أن الخطابات الشرعية الوضعية-و منها الضمان-لا تقيد بعلم و لا جهل،و لا عمد،و لا خطأ.أما الاذن الشرعي بالتصرف فإنه لا يتنافى مع الحكم الوضعي.و أي مانع أن يقول الشارع:أنت مسلط على مالك،فافعل به ما شئت،و لكن إذا تضرر غيرك من تصرفك فيه فعليك الضمان؟

الأول:التغرير،كمن يسرق أموال الناس،و يتصدق بها بعنوان أنّها له و منه،ثم يتصرف فيها الآخذ في مصلحته معتقدا حلها و تملكها من المعطي، و هنا يضمن المسبب دون المباشر الذي لم يتصرف لو لا الغرر و التسبيب.لكن يجوز للمالك أن يغرّم من شاء منهما،بالنظر إلى أن الغاصب قد استولى على المال،و ان الآخذ قد أتلفه،فإن رجع المالك على الغاصب لم يرجع الغاصب على الآخذ،و ان رجع المالك على الآخذ رجع هذا على الغاصب،لأن المغرور يرجع على من غره.و من القواعد الفقهية أن الضمان يستقر في النهاية على من تلف المال في يده إلاّ إذا كان صاحب اليد مغررا به.

الثاني:الإكراه على إتلاف المال،فمن أكره إنسانا على إتلاف مال فالضمان على المكره دون المباشر،لأن المباشر-هنا-أضعف من المسبب.و لو أكرهه على قتل نفس محترمة فلا يجوز له قتلها،فإن فعل قتل،و حبس المسبب مؤبدا،و السر-كم أظن-أن للمال بدلا،و النفس لا بدل لها.و التفصيل في باب الشهادات.

و قد يجتمع سببان على شيء واحد،كما لو حفر شخص حفره في غير ملكه،و وضع آخر حجرا بالقرب منها،فيعثر بالحجر إنسان،أو حيوان،و يقع في الحفرة فيهلك.قال الشهيد الثاني في المسالك:«ان اتفق وجود الحفرة و وضع الحجر في آن واحد فيتجه الضمان على الاثنين:الحافر و واضع الحجر، للتساوي و عدم الترجيح:و ان تأخر وجود أحدهما عن الآخر فالضمان على الأول،لأنه سبب السبب».

ص:10

إليهما في فقرة«أسباب الضمان»من هذا الفصل،و عقدنا للأخير فصلا مستقلا في الجزء الثالث بعنوان«المقبوض بالعقد الفاسد».

و قال الفقهاء:ان من وضع اليد الموجب للضمان الركوب على دابة الغير، و ان لم تنتقل به،و الجلوس على فراشه عدوانا.قال صاحب المسالك:«لا إشكال في تحقق الغصب مع الجلوس على البساط،و ركوب الدابة،سواء أقصده أولا، و سواء أ كان المالك حاضرا و أزعجه أو لا،لتحقق الاستيلاء عليه».

عظيما،فإنه يموت هو و عياله جوعا،مع كون الحابس ظالما معتديا، وَ جَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها ،و القصاص،و نحو ذلك».

و وافقهما على ذلك صاحب الرياض،فقد نقل عنه صاحب الجواهر الميل إلى ذلك.

و نحن في النتيجة على هذا الرأي،و نرى أن من يحبس عاملا منتجا، و يصده عن عمله فعليه ضمان منفعته.أمّا من يحبس كسولا بطالا يستهلك و لا ينتج فلا شيء عليه سوى الإثم.

و من غصب حيوانا فعليه ضمانه و ضمان منافعه،و ان لم يستوف منها شيئا،تماما كما لو غصب دارا،و لم يسكنها فإنه يضمن بدل المنفعة مدة الغصب،فإن المنفعة مال تدخل تحت اليد على وجه الضمان.

الحجر على الهدم،و يستخرج اللوح المغصوب من السفينة،و ان أدى إلى تلفها إلاّ أن يستلزم إخراجه هلاك نفس،أو مال لغير الغاصب،لأن الرد إلى المالك واجب على الفور،و ما لا يتم الواجب إلاّ به فهو واجب.

و إذا غيّر الغاصب الشيء المغصوب عن صفته،كالحنطة يطحنها،و الدقيق يعجنه،و الثوب يفصّله لم يملكه الغاصب بهذا التصرف،و عليه رده مع الأرش ان نقصت قيمة المغصوب،و ان زادت فلا شيء للغاصب،إذ لا حرمة لعمله.

و إذا غصب بيضة فصارت فرخا فالفرخ لصاحب البيضة،لا للغاصب،و إذا غصب فحلا،فأنزاه على أنثى فأولدها فالولد لصاحب الأنثى،و ان كان الغاصب صاحبها،و عليه أجرة المثل لصاحب الفحل،قال صاحب الجواهر:«يمكن تحصيل القطع من السيرة المستمرة في سائر الأعصار و الأمصار على تبعية الولد للأنثى في غير الإنسان من غير فرق بين الغاصب و غيره».

و بعضهم ذكر وجه الفرق بين النطفة،و بين البيضة بأن نطفة الفحل من حيث هي لا قيمة لها،و ليست مملوكة بخلاف البيضة.

و حكم الحب و البيضة واحد،فإذا غصب حبا فزرعه فالزرع لصاحب الحب،لأن الملك يتعلق بالعين من حيث هي بصرف النظر عن الشكل و الصورة.هذا،بالإضافة إلى استصحاب بقاء الملك.

و إذا حدث في المغصوب عيب،كالحب يصيبه السوس و العفونة،و الثوب يصير خلقا،و المصاغ يصنع سبيكة،و الحيوان يهزل أو يمرض،أو يفقد عضوا من أعضائه،و الشجرة تذبل أو تقطع بعض فروعها،و الدار تهدم أو تتصدع-كل ذلك،و ما إليه لا يمنع من الرد،بل يجب على الغاصب أن يرد المغصوب على عيبه المتجدد عنده مع الأرش،و يدفع للمالك التفاوت بين قيمة المغصوب حين

ص:14

الغصب،و قيمته حين الرد،سواء أحدث العيب و النقصان بسبب الغاصب،أو بسبب آخر.

و إذا تلفت العين المغصوبة رد الغاصب بدلها إلى المالك من المثل أو القيمة،حتى و لو كان التلف بآفة سماوية.

و تجدر الإشارة إلى أن للمالك أن يجبر الغاصب على ازالة الزرع قبل أن ينضج-و ان تضرر ضررا جسيما-لأنه هو الذي سبب الإضرار لنفسه.هذا، بالإضافة إلى أجرة المثل مدّة بقاء الزرع في الأرض كما أشرنا.

و إذا حفر الغاصب في الأرض بئرا،و حين استرجع المالك الأرض أراد الغاصب أن يطم البئر،و يرجع الأرض كما كانت،فهل للمالك منعه من ذلك، و إبقاء البئر من غير طم؟ الجواب:أجل،له ذلك،لأن الطم يستلزم التصرف في ملك الغير،و لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك غيره إلاّ بإذنه.أجل،إذا تضرر انسان بسبب البئر،و الحال هذي،فلا مسؤولية على الغاصب.

و قال صاحب الجواهر:للمالك أن يمنعه من طم البئر،و مع ذلك يبقى الضمان على الغاصب إذا حدث شيء بسببها،لأن الحفر كان عدوانا من الغاصب، و العدوان سبب الضمان.

و يلاحظ بأن العدوان قد ارتفع برضا المالك بالبقاء،و عليه ترتفع المسؤولية عن الغاصب،تماما كما لو كان المالك هو الذي حفر البئر.و على آية حال،فإني لا أتعقل الجمع بين منع الغاصب من الطمّ تحفظا من درك الضمان، و بين بقاء الضمان.

الإمكان أيضا،و إلاّ فالقيمة.و هذا الترتيب واجب بالاتفاق.أما وجوب رد العين إلى صاحبها مع الإمكان فلأنه صاحبها،فالقضية قياسها معها،و أما وجوب رد المثل مع عدم إمكان العين فلأن المثل مساو للعين في الجنس و الصفات و المالية فيكون أعدل و أبعد عن الضرر،و الى هذا يومئ قوله تعالى فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ (1).و قوله سبحانه وَ جَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُها (2)و قوله عزّ و جلّ وَ إِنْ عاقَبْتُمْ فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِهِ (3).

و أما وجوب القيمة مع إمكان المثل فلأنه السبيل الوحيد لتفريغ الذمة و الخلاص من المسؤولية.بقي إن نعرف ما هو المثلي و القيمي؟ المثلي ما تساوت أجزاؤه في الجنس و الصفات و الآثار و الثمن،بحيث إذا اختلطت الاجزاء لا يمكن التمييز بينها،كالحبوب و النقود من صنف واحد.

و القيمي ما عدا ذلك:كالأرض و الشجر و الدار و الحيوان و نحوه مما لا نظير له من كل الوجوه.قال صاحب الجواهر:«المراد بالمثلي في كلام الفقهاء هو الذي له مثل،بمعنى أنّه مساو له في جميع ماله مدخلية في ماليته من صفاته الذاتية لا العرضية.و ما عداه قيمي».

و تجدر الإشارة إلى أنّه مع وجود المثل يجب على الغاصب إرجاعه بالغا ما بلغ الثمن،و لو زاد أضعافا عما كان عليه يوم الغصب،كما أن على المالك أن يقبل المثل و لا يحق له المطالبة بالقيمة،و لو نزل ثمنه أضعافا.

و إذا تعذر المثل بعد أن كان موجودا حين الغصب و حين تلف المغصوب،

ص:18

و لكنه انقطع،و لم يقدر عليه الغاصب حين طالب به المالك،إذا كان كذلك سقط المثل عن الغاصب و وجبت القيمة لقبح التكليف بما لا يطاق،و لأنه جمع بين الحقين.و هل تعتبر القيمة التي يقدر بها المثل يوم الغصب،أو يوم تلف المغصوب،أو يوم الإقباض و الأداء،أو أعلى القيم؟ اتفقوا بشهادة صاحب الجواهر على أنّه يدفع قيمة المثل السوقية حين الإقباض و الأداء،لأن الثابت في الذمة هو المثل فتعتبر القيمة ساعة الوفاء و عملية تفريغ الذمة،تماما كما لو استدان مثليا،ثم فقد المثل فإنه يدفع قيمته عند الأداء.

و إذا سقط المثل عن المالية من الأساس بعد أن كان من الأموال حين الغصب فليس للغاصب أن يلزم المالك بأخذ المثل،بل للمالك أن يلزمه بدفع القيمة،تماما كما لو تعذر وجوده،و لكن يدفع القيمة يوم سقوطه عن المالية،لا يوم الإقباض و الوفاء،لأن الذمة تشتغل بالقيمة يوم السقوط،كما هو الشأن في التلف.

هذا،إذا كان المغصوب مثليا،أمّا إذا كان قيميا كالحيوان و نحوه فعلى الغاصب أن يدفع قيمة المغصوب يوم تلفه لا قبله و لا بعده،و ان طال الأمد،لأن يوم التلف هو الوقت الذي تشتغل فيه الذمة بالقيمة.قال صاحب الجواهر:

«الأقوى وجوب القيمة حين التلف وفاقا للفاضل و الشهيد و السبوري و الكركي و الأردبيلي،بل هو المحكي عن القاضي،بل في الدروس و الروضة نسبته إلى الأكثر،و ذلك لأنه وقت الانتقال إلى القيمة،و إلاّ فقبله مكلف برد العين من غير ضمان للنقص السوقي إجماعا».

و قال جماعة من الفقهاء:يدفع الغاصب أعلى القيم من حين الغصب إلى حين الدفع عقابا على عدوانه.

ص:19

و يلاحظ بأن هذا مجرد استحسان،لأن اللّه هو الذي يشدد العقاب على المجرمين غدا،لا الإنسان.

هذا بالإضافة إلى أن الفقهاء أجمعوا كلمة واحدة أن القيمة السوقية لا تضمن مع وجود العين مهما زادت،و الإجماع على ذلك إجماع على عدم ضمان أغلى القيم من حين الغصب،حيث تكون عين المغصوب قائمة.و إذا وجد المغصوب بعد ما فقد،و أخذ المالك عوضه من الغاصب يرجع المغصوب للمالك،و عوضه للغاصب.

ماله على أساس الكيف و الصفات.

عدم الزيادة،قال صاحب الجواهر:«هذا هو الأشبه بأصول المذهب و قواعده التي منها أصل البراءة باعتبار أنّه غارم».

و اختلفوا في المباح المتساوي الطرفين:هل ينعقد فيه النذر؟ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر و المسالك إلى عدم الانعقاد للرواية المتقدمة:

«ليس النذر بشيء،حتى يسمي للّه شيئا».

4-اتفقوا على صحة النذر إذا اقترنت صيغته بفعل شيء،أو تركه،كقوله:

عليّ للّه ان رزقت كذا أن أفعل،أو ترك كذا،و اختلفوا فيما إذا لم تقترن صيغة النذر بشيء،كقوله:عليّ للّه كذا،و يسمون هذا النوع بنذر التبرع.و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى صحته،لا طلاق أدلة النذر،و لقوله سبحانه «إِنِّي نَذَرْتُ لَكَ ما فِي بَطْنِي مُحَرَّراً» .حيث لم تقيد النذر بشيء.

و تسأل:ما معنى أن ينذر الإنسان الإتيان بالشيء الواجب ما دام واجبا بنفسه من غير نذر؟ الجواب:تظهر النتيجة فيما لو ترك الواجب،حيث تجب عليه كفارة النذر بالإضافة إلى الآثار الأخرى التي تترتب على ترك الواجب من حيث هو.

5-المشهور بين الفقهاء المتأخرين بشهادة صاحب المسالك أن الزوجة لا ينعقد نذرها في غير فعل الواجب،و ترك المحرم إلاّ بإذن الزوج،حتى و لو نذرت أن تتصدق من مالها.و إذا نذرت من دون اذنه فله حله،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:ليس للمرأة مع زوجها أمر في عتق،و لا صدقة،و لا تدبير،و لا هبة، و لا نذر في مالها إلاّ بإذن الزوج إلاّ في حج،أو زكاة،أو بر والديها،أو صلة رحمها.

و إذا أذن لها بالنذر،فنذرت صح و انعقد،و لا يحق له أن يعدل بعد ذلك.

و قال جماعة من الفقهاء:لا نذر للولد مع والده أيضا،مع اعترافهم بأن النص مختص بيمين الولد لا بنذره،و لكنهم ألحقوا النذر باليمين.

ص:25

و يلاحظ بأن اليمين و ان اشتركت مع النذر في بعض الآثار فإنها تخالفه، و تفترق عنه في أكثر من جهة،منها نية التقرب إلى اللّه سبحانه فإنها شرط في النذر،دون اليمين.أجل،قد استعمل أهل البيت عليهم السّلام اليمين في النذر في بعض الموارد،و لكن الاستعمال أعم من الحقيقة و المجاز.قال صاحب الجواهر:«ليس إطلاق اليمين على النذر على نحو قول الإمام عليه السّلام:الطواف في البيت صلاة،إذ لا شيء في النصوص ان النذر يمين كما هو واضح».

أما اليمين على ما كان فالأولى تركها،حتى مع الصدق إلاّ لضرورة،و تحرم مع الكذب تحريما شديدا و تسمى اليمين الكاذبة يمين الغموس،لأنها تغمس الحالف الكاذب في الآثام.و يتعرض الفقهاء لليمين على ما كان،أو لم يكن في باب القضاء و فصل الخصومات.

و اليمين من حيث هي مشروعة إجماعا و نصا.فقد أمر اللّه سبحانه نبيه الكريم بالقسم في أكثر من آية،من ذلك قوله تعالى وَ يَسْتَنْبِئُونَكَ أَ-حَقٌّ هُوَ قُلْ إِي وَ رَبِّي إِنَّهُ لَحَقٌّ (1).و كذلك الآية 89 من سورة المائدة التي حثت على حفظ الايمان،و ان على من حنث و خالف الكفارة.و قال تعالى لا يُؤاخِذُكُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمانِكُمْ وَ لكِنْ يُؤاخِذُكُمْ بِما عَقَّدْتُمُ الْأَيْمانَ فَكَفّارَتُهُ إِطْعامُ عَشَرَةِ مَساكِينَ مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ أَوْ كِسْوَتُهُمْ أَوْ تَحْرِيرُ رَقَبَةٍ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيامُ ثَلاثَةِ أَيّامٍ ذلِكَ كَفّارَةُ أَيْمانِكُمْ إِذا حَلَفْتُمْ وَ احْفَظُوا أَيْمانَكُمْ .

شرعية تترتب عليها الآثار المنصوص عليها في الشريعة إلاّ إذا كان الحلف باللّه.

قال صاحب الجواهر:«السيرة القطعية على جواز الحلف بغير اللّه مضافا إلى الأصل،و إلى وجوده في النصوص».

يشير إلى بعض الروايات التي نقلت عن الأئمة الأطهار أنّهم كانوا يحلفون بجدهم الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و نسبتهم إليه.

2-ان يكون الحالف بالغا عاقلا قاصدا مختارا،تماما كما تقدم في الناذر.

3-يعتبر في صحة يمين الولد و انعقاده أن يكون بإذن الوالد،و يمين المرأة أن يكون باذن الزوج،حتى و لو لم يكن مزاحما لحقه،لقول الامام الصادق عليه السّلام:لا يمين لولد مع والده،و لا للمرأة مع زوجها.

هذا،إذا لم يكن اليمين على فعل واجب،أو ترك محرم،و إلاّ يصح النذر، حتى مع نهي الزوج.

4-تصح اليمين و تنعقد على فعل واجب،أو مستحب،و لا تصح على فعل محرم،أو مكروه،قال الإمام الصادق عليه السّلام:لا تجوز يمين على تحليل حرام، أو تحريم حلال،و لا قطيعة رحم.و سئل أبوه الإمام الباقر عليه السّلام عن رجل يحلف بالأيمان المغلظة أن لا يشتري لأهله شيئا؟قال:فليشتر لهم،و ليس عليه شيء في يمينه من الحلف.

و أيضا تصح اليمين و تنعقد على فعل شيء أو تركه إذا كان متساوي الطرفين،أي لا رجحان في تركه و لا في فعله،كما لو حلف أن لا يأكل نوعا خاصا من الخضار،و لكن يمينه تنحل إذا طرأ الرجحان بعدها،و له أن يأكل منه، و لا كفارة عليه،بل يؤجر و يثاب بمخالفة اليمين.قال صاحب الجواهر:«لا خلاف و لا إشكال في عدم الحنث،و عدم الكفارة إذا كان خلاف اليمين خيرا،

ص:28

فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن الرجل يحلف اليمين،فيرى أن تركها أفضل؟ قال للسائل:أما سمعت قول رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:إذا رأيت خيرا من يمينك فدعها، و قال:من حلف على يمين فرأى غيرها خيرا منها فأتى ذلك فهو لكفارة ذلك، و له حسنة.إلى غير ذلك من النصوص».

5-إذا اتبع اليمين بمشيئة اللّه سبحانه،فقال:و اللّه لا فعلن ان شاء اللّه، ينظر:فإن لم يقصد التعليق حقيقة،و انما أراد التبرك بذكر اللّه عملا بقوله تعالى:

وَ لا تَقُولَنَّ لِشَيْءٍ إِنِّي فاعِلٌ ذلِكَ غَداً إِلاّ أَنْ يَشاءَ اللّهُ ان كان كذلك انعقدت اليمين،و وجب الوفاء،و ان خالف يكفّر.أمّا لو قصد التعليق حقيقة لا مجرد التبرك فلا تنعقد اليمين،و بالتالي،فلا حنث و لا كفارة،لحديث:«من حلف على يمين فقال:ان شاء اللّه لم يحنث».قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك».

فإذا توافرت هذه الشروط بكاملها تصح اليمين،و تنعقد،سواء أقصد بها وجه اللّه سبحانه،أو قصد جهة أخرى،و هذا من جملة الفروق التي تنفرد بها اليمين عن النذر الذي لا بد فيه من نية القربة.

و تجدر الإشارة إلى أن اليمين لا تنعقد بالطلاق،و لا بعدم الزواج كلية،أو بالثانية و الثالثة إلاّ إذا كان الترك أرجح،و إذا عرض الرجحان بعد اليمين تنحل و تذهب،و تجوز مخالفتها.و إذا حلف،و قال:لم أقصد اليمين حقيقة أخذ بقوله،لأنه من الأحكام التي تخصه وحده،و لم يتعلق بها حق الغير.

لا يُؤاخِذُكُمُ اللّهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمانِكُمْ :المراد باللغو في اليمين ما جرت عليه عادة الناس من قول:لا و اللّه.بلى و اللّه من غير يمين يقطع به مال،أو يظلم به أحد، و هو المروي عن الإمامين:الباقر و الصادق عليهما السّلام.

الآخر في أنّه قد ألزم نفسه بفعل شيء أو تركه،و أنّه إذا خالف مع توافر الشروط فعليه أن يكفّر بما ذكرنا.

و ينفرد العهد عن اليمين و النذر أن العهد عقد أو شبيه بالعقد المركب من إيجاب و قبول،فالمعاهد يوجب و يعطي اللّه عهدا على الفعل أو الترك،و اللّه يقبل منه،أما اليمين و النذر فهما بالإيقاع أشبه،حيث لا يوجد إلاّ طرف واحد.و ينفرد النذر عن اليمين في نية التقرب إلى اللّه سبحانه فإنها شرط في النذر دون اليمين

ص:32

إذا قال الرجل لزوجته:أنت عليّ كظهر أمي أمام عدلين،و كانت في طهر لم يواقعها فيه،بحيث تجتمع جميع شروط الطلاق فإنها تحرم عليه،و لا تحل له،حتى يكفّر،و كفارة الظهار واحد من ثلاثة على هذا الترتيب:أن يعتق رقبة،فإن عجز صام شهرين متتابعين،فإن عجز أطعم ستين مسكينا،لقوله تعالى وَ الَّذِينَ يُظاهِرُونَ مِنْ نِسائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا ذلِكُمْ تُوعَظُونَ بِهِ وَ اللّهُ بِما تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ، فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيامُ شَهْرَيْنِ مُتَتابِعَيْنِ مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا فَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ فَإِطْعامُ سِتِّينَ مِسْكِيناً (1).

يقضيه من شهر رمضان؟قال:ان كان ذلك قبل الزوال فلا شيء عليه إلاّ يوم مكان يوم،و ان كان بعد زوال الشمس فان عليه أن يتصدق على عشرة مساكين،لكل مسكين مدّ،فان لم يقدر صام يوما مكان يوم،و صام ثلاثة أيام كفارة لما صنع.

القمح،و ما إليه،على أن لا يزيد للنفر الواحد عن المد،و ان زاد استحب،و لكن يحسب له إطعام مسكين واحد.أجل،يجوز أن يعطي لمن يعول أكثر من واحد بعدد ما يعول،و يدل على الاكتفاء بالمد قول الإمام الصادق عليه السّلام:في كفارة اليمين عتق رقبة،أو إطعام عشرة مساكين،و الإدام الوسط الخل و الزيت،و ارفعه الخبز و اللحم،و الصدقة المد لكل مسكين،و الكسوة ثوبان (1).

و تجدر الإشارة إلى أن الزيت و الخل كانا في عهد الإمام عليه السّلام من الإدام الوسط،فتنطبق عليهما يومذاك آية «مِنْ أَوْسَطِ ما تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ» أما اليوم فلا، لأنهما ليسا إداما أساسيا،بل من التوابع،فعلى من يكفّر اليوم بالإطعام أن يقدم للمساكين غير الزيت و الخل مما هو معروف بين الناس أنّه من الإدام الوسط.

و يختلف ذلك باختلاف البلدان و الأوساط.

و لكن يجوز أن يعطي للفقير الثمن،و يوكله بالشراء لنفسه،على أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن زكاة الفطر،أ يجوز أن يؤديها فضة بقيمة هذه الأشياء التي سماها؟قال:نعم،ان ذلك أنفع له،يشتري ما يريد.

فان قول الإمام عليه السّلام:«أنفع له يشتري ما يريد»دليل عام يشمل الكفارات، و ليس خاصا بالزكاة،كما قال صاحب الجواهر.

و الاختصاص،فينتقل هذا الحق منه إلى غيره دون رقبة الأرض و عينها،و منها ان الأصل في الأرض أن تكون الموات،حتى يثبت العكس.

أمّا الأرض التي كانت مواتا حين الفتح فهي للإمام،أي للدولة،و من أحياها فهو أولى بالتصرف فيها من غيره،لعموم:«من أحيا أرضا ميتة فهي له، و هو أحق بها.و الأرض للّه،و لمن عمرها».و تجدر الإشارة إلى أن الأرض العامرة بطبيعتها هي ملك للدولة،لقول الإمام عليه السّلام:«كل أرض لا رب لها فهي للإمام».

و هذي كلها للإمام،و ما كان له فهو لشيعته بدليل قوله عليه السّلام:«ما كان لنا فهو لشيعتنا.كل ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محللون».و تكلمنا عن الأنفال مفصلا في«الجزء الثاني،فصل الخمس-فقرة:الأنفال».

و غيره،لإطلاق الأدلة،و لا بين الذمي و غيره من أقسام الكفار».

أما الأرض العامرة فهي ملك لمن هي في يده،مسلما كان أو غير مسلم، و لا يجوز لأحد معارضته إلاّ مع العلم بأنه غاصب.

يجوز احياء ما يتعلق بمصالحه،لحديث:«من أحيا ميتة في غير حق مسلم فهي له».

بقاء الملك،حتى يثبت السبب الناقل،و ليس الخراب من الأسباب الناقلة.

و قال آخرون:يجوز للثاني إحياؤها،لأن الأول لم يملك رقبة الأرض بالاحياء،و انما يملك التصرف،و يكون أولى بها من غيره،و استدلوا بما جاء عن الامام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عن جده أمير المؤمنين عليهم السّلام:«أن الأرض للّه يورثها من يشاء من عباده،و العاقبة للمتقين.فمن أحيا أرضا من المسلمين فليعمرها و ليؤد خراجها إلى الإمام من أهل بيتي،و له من أكل منها،فان تركها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها و أحياها فهو أحق بها».

قال الشهيد الثاني في المسالك:«لأن هذه الأرض أصلها مباح،فإذا تركها، حتى رجعت إلى ما كانت عليه صارت مباحة.لأن العلة في تملك هذه الأرض الأحياء و العمارة،فإذا زالت العلة زال المعلول،و هو الملك،فإذا أحياها الثاني فقد أوجد سبب الملك،فيثبت الملك له،تماما كما لو التقط شيئا،ثم سقط منه، و ضاع عنه فلقطة غيره،فإن الثاني يكون أحق به».

و قال صاحب الجواهر:«حريم الحائط مقدار مطرح ترابه بلا خلاف».

و بعد أن أفتى الفقهاء بموجب النصوص قالوا:ان التحديد لهذه الأشياء انما يثبت إذا أريد إنشاؤها في الأرض الموات،أما الأملاك المتلاصقة الموجودة بالفعل فلا حريم لأحد على جاره،و لكل ان يتصرف في ملكه كيف يشاء.

و الذي أراه ان الحريم يقدر بحسب الحاجة و المصلحة،و هي تختلف باختلاف البلدان و الأزمان،أما النص الوارد في تحديد الطريق و ما إليه فيحمل على ما دعت إليه الحاجة و المصلحة في ذاك العهد.و في كتاب أصول الإثبات عقدت فصلا مستقلا بعنوان:«هل تتغير الأحكام بحسب الأزمان؟»و قلت فيما قلت:ان من الأحكام ما شرع وفقا لطبيعة الإنسان بما هو انسان،و هذه الأحكام لا يمكن أن تتغير بحال مهما تغيرت الأزمان،و ضربت أمثلة على ذلك.و من الأحكام ما شرع للإنسان بالنظر إلى مجتمعة الذي يعيش فيه،و العادات و التقاليد المألوفة في ذاك العهد،و هذا النوع من الأحكام يتبدل بتبدل المجتمع،و منه حد الطريق سبعة أذرع،حيث لم تدع الحاجة إلى الزيادة يومذاك.أما اليوم فإذا أريد إنشاء قرية أو مدينة فيترك تحديد الطريق و جميع المرافق إلى معرفة المهندسين، و ما يراه أهل الاختصاص من المصلحة،و ليس من شك أن الشرع يقر كل ما فيه الخير و الصالح العام.و بكلمة ان الروايات حددت المرافق بما يتفق و ذاك العصر،حيث لا سيارات و شاحنات و مطارات،أما اليوم فليس لها من موضوع.

و مهما شككت فإني لا أشك أن الإمام عليه السّلام لو كان حاضرا،و أراد أن ينشئ قرية أو مدينة لأوكل الأمر إلى أهل الفن و الاختصاص في تحديد المرافق بكاملها.

ص:47

المالك و أكثر منه أضعافا.ذلك ان قاعدة:الناس مسلطون على أموالهم،هي المحكمة.و يجب الأخذ بها دون معارض،و لا تجري هنا قاعدة لا ضرر لرفعه عن الجار،لأن إجراءها و الأخذ بها يستدعي ثبوت الضرر على المالك،فيلزم من وجود الشيء عدمه،أي من رفع الضرر ثبوت الضرر.

و بتعبير ثان،ان:لا ضرر،شرعت للتخفيف و الامتنان،فيعمل بها حيث يتحقق هذا الامتنان،و حيث لا يستلزم العمل بها ضررا على أحد إطلاقا لا على المالك و لا على غيره.أما إذا استلزم رفع الضرر عن شخص،ثبوته على آخر فلا يمكن الاعتماد عليها،لأن الضرر لا يزال بالضرر.

و قد أطال الفقهاء الكلام في هذه المسألة في كتب الأصول و الفقه،بخاصة صاحب الجواهر و صاحب مفتاح الكرامة،و نقلا الإجماع على أن للمالك أن يتصرف في ملكه،حتى و لو تضرر الغير.و يجب حمل الإجماع على الصورة الثالثة،و هي ما إذا تضرر المالك من ترك التصرف في ملكه.

و ما رأيت فيما لدي من المصادر أحدا تكلم عن قاعدة:لا ضرر،بعامة و في هذه المسألة بخاصة مثل الشيخ النائيني في تقريرات الخوانساري.فقد تناول القاعدة من شتى نواحيها،و أطال،و لكن في التحقيق النافع المفيد.

من الأرض،و تنازع أصحابها عليه فإنه يبدأ بمن في أوّل النهر فيأخذ منه مقدار حاجته للزرع أو الشجر بشتى أنواعه،ثم يرسل الماء إلى الذي يليه،فيصنع كذلك إلى أن ينتهي الماء،و إذا لم يفضل شيء عن الأول أو الثاني فلا شيء لمن يليه،و لو أدى إلى تلف زرعه أو شجره.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده في أصل الحكم،مضافا إلى النصوص الواردة في ذلك من طريق السنة و الشيعة، منها أن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قضى في شرب نهر في سيل أن للأعلى أن يسقي قبل الأسفل،ثم يرسله إلى الأسفل.

و يمنع منه.

و هذي عبارة الأول بالحرف:«الظاهر عدم اعتبار القبول في الوقف بجميع أنواعه».و مثلها عبارة الثاني حيث قال:«الأقوى عدم الاشتراط».

القول الثالث التفصيل بين الوقف على الجهة العامة،كالمسجد و المقبرة و الفقراء،فلا يشترط القبول،و بين الوقف على جهة خاصة كالأولاد و ما أشبه، فيشترط القبول.و إلى هذا التفصيل ذهب جماعة من الكبار كصاحب الشرائع، و الشهيدين،و العلامة الحلي.و عليه يكون الوقف عقدا يحتاج إلى إيجاب و قبول إذا كان لجهة خاصة،و إيقاعا لا يحتاج إلى قبول إذا كان على جهة عامة،و لا مانع شرعا و لا عقلا أن يكون الوقف عقدا بلحاظ،و إيقاعا بلحاظ،و ان منعه صاحب الجواهر.

و سنتكلم في الفصل التالي عن الحبس و أحكامه إن شاء اللّه.

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر،و صاحب ملحقات العروة إلى أنّه لو وقف على من ينقرض غالبا،كالوقف على أولاده مقتصرا على بطن واحدة و لم يذكر المصرف بعد انقراضهم،ذهبوا إلى أنّه يقع وقفا،و بعد الانقراض ترجع العين إلى الواقف،أو ورثته،قال صاحب المسالك:«لأن الواقف لم يخرج العين عن ملكه،و إنما تناول أشخاصا فلا يتعدى إلى غيرهم،و لظاهر قول الإمام:ان الوقف على حسب ما يقفه أهله.

و تسأل:كيف صح الوقف على من ينقرض،مع العلم بأن الوقف يشترط فيه التأبيد و الدوام؟ الجواب:ان الذين اشترطوا التأبيد و الدوام في الوقف أرادوا عدم تحديده بزمن معين،فلا يشمل المقام،قال صاحب الجواهر:«المراد من إجماع الفقهاء على اعتبار الدوام هو عدم التوقيت بمدّة».و يسمى الوقف على من ينقرض بالوقف المنقطع.

و تجدر الإشارة إلى ان صاحب العروة الوثقى و ملحقاتها لا يشترط التأبيد و الدوام في الوقف إطلاقا،و يجيز أن يحدده بزمن معين،و يفسر الوقف بالإيقاف،و إيقاف الشيء قد يكون إلى الأبد،و قد يكون إلى أمد،و المرجع في ذلك إلى قصد الواقف الذي نكتشفه من أقواله،و ما يتبعها من القرائن،و بهذا فسر قول الإمام عليه السّلام:«الوقف على حسب ما يقفه أهله».أي إلى الأبد إن أرادوا الدوام، و إلى أمد إن أرادوا التوقيت.

و نحن لا نستبعد هذا الرأي،لأن الذين اشترطوا التأبيد اعتمدوا على أنّه الظاهر من لفظ الوقف.و لنا أن نقول بأن للوقف قسمين:أحدهما دائم،و الآخر منقطع،أي مؤقت،و لا دليل على حصره بالدائم،أما وقوف أهل البيت عليهم السّلام التي

ص:57

استدل بها القائلون بالتأبيد،لاشتمالها عليه فلكل ما تدل عليه أن الوقف يصح مع التأبيد،و لا دلالة فيها على نفي غيره.

هذا،إلى أن بعض الفقهاء أنكر وجود الإجماع على اشتراط التأبيد.فقد نقل صاحب الحدائق عن الشهيد في المسالك أن شرط التأبيد مشكوك و متنازع فيه،و أيضا نقل عن صاحب المفاتيح ان هذا الشرط لا دليل عليه،و ان الأصل و العمومات تنفيه.و أيضا نقل هذا بالذات صاحب مفتاح الكرامة.و بهذا يتبين معنا أن الوقف على قسمين:مؤبد،و منقطع.

و مما يدل على ذلك أن رجلا سأل الإمام عليه السّلام عن الوقف على الأئمة الأطهار؟فقال:أمّا ما سألت عنه من الوقف على ناحيتنا،و ما يحل لنا،ثم يحتاج إليه صاحبه،فكل ما لم يسلّم فصاحبه بالخيار،و كل ما سلّم فلا خيار فيه لصاحبه، احتاج أو لم يحتج،افتقر إليه،أو استغنى.

و أيضا سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل تصدق على ولد له قد أدركوا؟ قال:إذا لم يقبضوا،حتى يموت فهو ميراث،فان تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز،لأن الوالد هو الذي يلي أمره.

و يكفي قبض الطبقة الأولى في الوقف على الذرية.

و المدارس بناء على عدم دخولها في ملك المسلمين،كما هو مذهب جماعة، فان الموقوف عليهم يملكون الانتفاع دون المنفعة».

و هو قول شاذ متروك مخالف لأصول المذهب،و إجماع المسلمين بشهادة صاحب المسالك الذي نقل عبارته هذه بالحرف صاحب الجواهر،و علق عليها بأن إلحاق الوقف بالوصية قياس محرم.

مع بقائها،و يمكن إقباضها و تسليمها،فلا يصح وقف الدّين،و لا الشيء المجهول،كعقار من ملكي أو جزء منه،و لا وقف ما لا يملكه المسلم كالخنزير، و آلات اللهو،و لا ما لا ينتفع به إلاّ بإتلافه،كالمأكول و المشروب،و لا وقف العين المرهونة،و لا ما لا يمكن إقباضه و تسليمه،كالطير في الهواء،و السمك في الماء،و لا الحيوان الضال،و لا العين المغصوبة التي لا سلطة عليها للواقف و لا الموقوف عليه،لعدم إمكان القبض.أما إذا وقف العين المغصوبة على غاصبها بالذات فيصح الوقف،لأن القبض متحقق بالفعل.

و يصح وقف الحصة المشاعة،كربع العقار أو نصفه،قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك،بل نصوص التصدق بالمشاع مستفيضة أو متواترة،فيدخل فيه الوقف.و لأن قبض المشاع هنا كقبضه في البيع،كما هو واضح».

فلو مات قبل خروجه بطلت الوصية.

2-أن يكون أهلا للتملك،فلا يجوز الوقف على الحيوان،و لا الوصية له،كما يفعل الغربيون،حيث يوصون للكلاب،بخاصة«السيدات».

أمّا الوقف على المساجد و المدارس و المصحات،و ما إليها فهو في الحقيقة وقف على من ينتفع بها من الآدميين.قال صاحب الحدائق:«لقد صرح الفقهاء بأن الوقف المذكور هو وقف على المسلمين باعتبار بعض مصالحهم.و لا ريب أنّهم قابلون للتملك،و غايته أنّه وقف عليهم باعتبار مصلحة معينة من مصالحهم،فكأنه وقف عليهم بشرط صرفه في مصرف خاص».

3-أن لا يكون الوقف معصية للّه سبحانه،كالوقف على الدعارة و أندية الخمر،و ما إلى ذاك.أما الوقف على غير المسلمين كالذمي فيجوز بالاتفاق، لقوله تعالى لا يَنْهاكُمُ اللّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقاتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ وَ لَمْ يُخْرِجُوكُمْ مِنْ دِيارِكُمْ أَنْ تَبَرُّوهُمْ وَ تُقْسِطُوا إِلَيْهِمْ (1).

و قال صاحب الجواهر:«يكفي في صحة الوقف على غير المسلم إطلاق الأمر بالمعروف و الإحسان و الخير».

و قال السيد صاحب ملحقات العروة في باب الوقف:بل يجوز الوقف و البر و الإحسان على الحربيّ أيضا لإطلاق الأمر بالخير و الإحسان.

و قال الشهيد الثاني في اللمعة الدمشقية الجزء 1 باب الوقف ما نصه بالحرف:«يجوز الوقف على أهل الذمة،لأنّه ليس بمعصية،و انهم عباد اللّه،و من جملة بني آدم المكرمين.ثم قال:لا يجوز الوقف على الخوارج و الغلاة (2)لأن

ص:63

أولئك كفّروا أمير المؤمنين عليا،و هؤلاء الهوة،و الخير هو النمط الأوسط،كما قال الإمام:هلك في اثنان:مبغض قال،و محب غال».

4-أن يكون الموقوف عليه معينا غير مجهول،فإذا وقف على رجل،أو امرأة،أو على جهة من غير تعيين بطل.

5-لا يصح للوقف أن يقف على نفسه،أو يدخلها على الموقوف عليهم، إذ لا يعقل ان يملّك الإنسان نفسه بنفسه.أجل،إذا وقف على الفقراء،ثم افتقر يكون كأحدهم،و كذلك إذا وقف على طلبة العلم،ثم صار طالبا.

الوقف في وجوه البر و الخير.

و إذا ترددت العين الموقوفة بين شيئين،كما لو علمنا بوجود الوقف،و لم نعلم أنّه الدار،أو الدكان رجعنا إلى القرعة،لأنها لكل أمر مشتبه.

الشرط فيكون ذكره بعد الإنشاء لغوا.

2-أن لا يذكر شرطا ينافي مقتضى العقد و طبيعته،كما لو اشترط ان تبقى العين على ملكه،فيورثها و يبيعها و يهبها و يعيرها و يؤجرها متى شاء،و مثل هذا الشرط باطل و مبطل بإجماع الفقهاء.

3-ان لا يخالف الشرط حكما من أحكام الشريعة،كأن يشترط فعل الحرام،أو ترك الواجب،و في الحديث الشريف:«من اشترط شرطا سوى كتاب اللّه عزّ و جل فلا يجوز له،و لا عليه».و قال الإمام عليه السّلام:«المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطا حلل حراما،أو حرم حلالا».

و ما عدا ذلك من الشروط التي تقترن بالعقد يجب الوفاء بها بالاتفاق،و قد تكلمنا في الجزء الثالث فصل«الشروط»عنها مفصلا و مطولا،ما يصح منها،و ما لا يصح،و الشرط الباطل المبطل،و الباطل غير المبطل-تكلمنا عن الشروط بوجه عام و كمبدأ يشمل كل شرط أينما كان في البيع أو الإجارة أو الزواج أو الوقف أو غير ذلك،و استغرق البحث ما يقرب من 17 صفحة بالنظر لأهميته، و شدة الحاجة إليه.

أحق بها،ثم مات الرجل فإنّها ترجع إلى الميراث.

و إذا قال:على المسلمين كان لكل من أقر بالشهادتين.

و إذا قال:في سبيل اللّه فهو في وجوه الخير و البر.

فيه.و ان أطلق الواقف،و لم يشترط النظر في متن العقد إلى أحد فالأقوى أن يكون النظر للحاكم الشرعي ان كان الوقف على جهة عامة،و للموقوف عليهم، ان كان الوقف خاصا معينا».

و إذا جعل الواقف الولاية لنفسه،و كان غير مأمون،أو شرطها لغيره،و هو يعلم بفسقه فليس للحاكم ان ينزع الولاية من الواقف،و لا ممن ولاه،كما جاء في تذكرة العلامة الحلي،و نقله صاحب الجواهر عن السرائر،بل قال صاحب ملحقات العروة:لو اشترط أن لا يكون للحاكم آية مداخلة في أمر وقفه صح.

و متى أقام الواقف أو الحاكم متوليا فليس لأحد عليه من سلطان،ما دام قائما بالواجب،فان قصر أو خان،بحيث يلزم الضرر من بقائه و استمراره في الولاية فإن للحاكم أن يستبدله،و الأولى ان يضم معه نشيطا أمينا.

و إذا مات من عينه الواقف،أو جن،أو ما إلى ذاك مما يخرجه عن الأهلية فلا تعود الولاية إلى الواقف إلاّ إذا جعل له ذلك حين إنشاء الوقف.

و إذا جعل الواقف التولية لاثنين فان صرح بأن لكل منهما الاستقلال في العلم استقل،و إذا مات أحدهما،أو خرج عن الأهلية انفرد الآخر بالولاية،و ان صرح بالاجتماع،و عدم الاستقلال فلا يجوز لأحدهما التصرف بمفرده،و على الحاكم أن يعين آخر،و يضمه إلى رفيقه،ان خرج أحدهما عن الأهلية.و ان أطلق الواقف،و لم يبين الاستقلال في التصرف لأحدهما،و لا عدمه حمل كلامه على صورة الانضمام،و عدم الاستقلال في التصرف.

و إذا عين الواقف مقدارا من المنافع للمتولي تعين ذلك المقدار كثيرا كان أو قليلا،و ان لم يعين استحق اجرة المثل.

و للمتولي الخاص أن يوكل في إنجاز آية مصلحة من مصالح الوقف،إلاّ أن

ص:70

يشترط عليه المباشرة بالذات،و لم يؤذن له بالتوكيل.

و ليس للمتولي أن يفوض التولية من بعده إلى غيره،و إذا فعل يكون تفويضه لغوا.

ص:71

لم يوفرا أبدا على قارئهما الجهد و العناء في كل ما انتجا،و تركا من أثار،بل طلبا منه الكد و الصبر و الذكاء،و المؤهلات العلمية الثرية.و محال على من فقد هذه المؤهلات أن يتابعهما في شيء،أو يلحق بغبارهما،بل يدعانه ضالا في التيه،لا يدري أين شاطئ السلام.

أما من أقام بنيانه على أساس من العلم فيعطيانه أثمن الجواهر،و أجدى المكاسب،على شرط الصبر و المتابعة أيضا.و لا أعرف فقيها إماميا من القدامى و الجدد اعطى الفقه الجعفري و أصوله الحيوية و الأصالة بقدر ما أعطاه قلمهما الجبار.

و معذرة من هذا الاستطراد الذي قادتني إليه قسرا تلمذتني على يد هذين العظيمين،أو على آثارهما بالأصح.

الأقوال،أو المهم منها من المسائل التالية:

فالخراب الذي يبرر بيع غير المسجد يبرر بيع المسجد أيضا،أمّا التحرير و فك الملك فلا يمنع البيع في نظره ما دامت العين متصفة بالمالية.و الحق ما قلناه من عدم جواز التملك بالبيع،و جوازه بالحيازة.

و الذي يعزز قول هذا الفقيه العظيم من عدم الفرق أن من أجاز بيع غير المسجد إذا خرب إنما أجازه لأن الخراب ينفي الغرض المقصود من الوقف،أو ينفي عنه الوصف الذي جعله الواقف موضوعا،أو قيدا للوقف،كما لو وقف بستانا من حيث هو بستان و لم يقف نفس الأرض من حيث هي هي،و هذا بعينه جار بالقياس إلى المسجد،لأن إقامة الصلاة فيه قيد في وقفه:فإذا انتفى القيد انتفت الوقفية،أو انتفت صفة المسجدية التي اعتبرت فيه،و حينئذ يجري عليه ما يجري على غيره من جواز التملك بأحد أسبابه،و لو بالحيازة.

المقبرة و المدرسة بلا ريب،حتى و لو قلنا بعدم جواز بيع المدرسة و المقبرة.

و لكن هل يجوز بيع الأعيان التابعة للوقف مطلقا،حتى مع عدم وجود سبب مبرر كالخراب،أو ضآلة الناتج،أو لا بد فيها من وجود المبرر شأنها في ذلك شأن الوقف على الذرية و ما إليه من الأوقاف الخاصة؟

يجوز فيها البيع لسبب من أسباب الجواز:كالخراب و ضآلة العائد الملحق بالعدم.

و بدونه لا يجوز.و لم أجد فيما لدي من كتب المذاهب الأربعة من ذهب إلى هذه التفرقة الموضوعية.

و قد استوحيتها مما ذكره الشيخ الأنصاري في كتاب المكاسب،و هو يتكلم عن حكم حصير المسجد،قال ما نصه:«فرق بين ما يكون ملكا طلقا،كالحصير المشترى من مال المسجد،فهذا يجوز للناظر بيعه مع المصلحة،و لو لم يخرج من حيز الانتفاع،بل كان جديدا غير مستعمل،و بين ما يكون من الأموال وقفا على المسجد،كالحصير الذي يشتريه الرجل،و يضعه في المسجد،و الثوب الذي للبيت الحرام،فمثل هذا يكون ملكا للمسلمين لا يجوز لهم تغييره عن وضعه إلاّ في مواضع يسوغ فيها بيع الوقف».

و إذا جاز للناظر ان يبيع الحصير الجديد الذي كان قد اشتراه من مال المسجد جاز له في غيره بلا ريب.و يدل على عدم الفرق قول الشيخ نفسه بعد أسطر من العبارة السابقة،حيث قال:«ان حكم الحمامات و الدكاكين التي أنشئت لتحصيل المنافع بالإيجار و نحوه غير حكم المساجد و المقابر و المشاهد».

و مثل ذلك تماما قول النائيني في تقريرات الخوانساري:

«و إذا هدم،أو هجر المسجد،و لم يعد بحاجة إلى أوقاف و لا غيرها صرف الوقف الخاص به إلى وجوه البر،و الأولى صرفه إلى مسجد آخر»و كذلك إذا كان الوقف على مدرسة خاصة،أو مصح خاص،و خرب،فإنه يصرف إلى الخير و البر،أو إلى النظير و المثيل.

ص:77

بحال لا ينتفع به.الثالثة أن يكون الاستبدال أدر نفعا،و أكثر غلة،و لا يوجد شرط من الواقف يمنع من البيع.

هذا هو ملخص رأي المذاهب الأربعة في غير المسجد،و هم كما رأيت لا فرق عندهم بين الأوقاف الخاصة،و بين الأوقاف العامة-غير المسجد-من جهة البيع،على عكس الإمامية الذين فرقوا بينهما.

بعد الوقف تماما كالمباحات العامة.و بديهة أنّه لا بيع إلاّ في ملك.بخلاف الأوقاف الخاصة،فإنها تحويل من ملك الواقف إلى ملك الموقوف عليهم بنحو من الأنحاء.أجل،إذا انقطعت الجهة الموقوف عليها كلية يجوز تحويل الوقف إلى جهة أخرى قريبة من الأولى،كالمدرسة ينقطع عنها الطلاب،بحيث يتعذر اقامة الدروس فيها فيباح تحويلها إلى مكتبة عامة،أو ناد للمحاضرات.

و قد أشرنا في مسألة المسجد إلى أنّه إذا امتنع التملك بالبيع فإنه لا يمتنع بالحيازة،و أشرنا أيضا إلى أن السيد صاحب ملحقات العروة يرد على الفقهاء بعدم الفرق بين الوقف العام و الخاص،و ان السبب الذي يبرر بيع الخاص يبرر أيضا بيع العام،و أنّه لا يعترف بأن الوقف في العام من نوع فك الملك و تحريره.

و إذا افترض أنّه كذلك فلا مانع عنده من البيع،لأن المبرر للبيع في نظره مجرد اتصاف العين بالمالية.

أمّا نحن فنلاحظ على قول الفقهاء،و على قول السيد أيضا.وردنا على الفقهاء بأن عدم الملك أن منع التملك بالبيع.فإنه لا يمنع منه بالحيازة،كما أن الملك بمفرده لا يبرر البيع،فالعين المرهونة مملوكة بلا ريب،و مع ذلك لا يجوز بيعها إلاّ بإذن المرتهن.

و أما ردنا على السيد فهو أن الاتصاف بالمالية وحدها لا يجدي نفعا فان المباحات كالسمك في الماء،و الطير،لها مالية،و مع ذلك لا يجوز بيعها.اذن ينحصر سبيل التملك بالحيازة فقط،كما قلنا.

الأوقاف العامة بحال،حتى و لو خربت و اندرست.و رأيت من المفيد أن أخص المقبرة بهذه الفقرة،لأمرين:

الأول:لمكان الحاجة إلى بيان الحكم،فان كثيرا من مقابر المسلمين قد هجرت،و استعيض عنها.

الثاني:أن للمقبرة حالا تغاير بقية الأوقاف-في الغالب-و تتبين هذه الحال المغايرة مما يلي:

لو علمنا أن إنسانا وقف أرضه مقبرة،و استعملت للدفن جرى عليها حكم الوقف العام،و كانت من الأوقاف التي لا يجوز بيعها،حتى و لو اندرست رسومها،و انمحت آثارها،و بليت عظام موتاها.

و إذا علمنا ان هذه القطعة كانت مواتا،و لم يملكها مالك من قبل،ثم اتخذها أهل القرية مقبرة،كما هي الحال-في الغالب-فلن تكون وقفا من الأساس،لا عاما و لا خاصا،و انما تبقى على ما كانت مشاعا يحوزها من سبق، فإذا دفن ميت في جزء منها لم يجز لغيره نبشه،أو استعماله بما يستدعي الهتك.

و لكن لأي إنسان أن يحيي أي جزء شاء من هذه القطعة بالذات،يحييه بالعمارة، أو الزراعة،إذا كان خاليا من القبور،أو كان فيه قبر قديم،و قد صارت عظام صاحبه ترابا،أو كالتراب.يجوز له ذلك تماما كما جاز له أن يحيي أرضا أعرض عنها،أو هجرها من كان قد أحياها،حتى عادت إلى ما كانت عليه قبل الإحياء.

و إذا جهلنا الحال،و لم نعلم بأن هذه القطعة التي استعملت مقبرة:هل كانت مملوكة،ثم وقفها المالك،حتى تكون الآن وقفا،و تأخذ حكمه،أو أنّها كانت في الأصل مواتا،ثم جعلها أهل القرية مقبرة لموتاهم،إذا كان الأمر كذلك فلا تأخذ حكم الوقف،لأن الأصل عدم الوقف،حتى يثبت العكس بالبينة الشرعية.

ص:81

و تقول:ان الوقف يثبت بالشياع،فلما ذا لا نثبت به وقف المقبرة؟ و جوابنا أنّه إذا حصل الشياع بأن هذه المقبرة هي وقف،كأن يتناقل جيل عن جيل أن فلانا وقفها مقبرة،إذا كان هكذا فإنا نثبت الوقف قطعا.أمّا مجرد الشياع بأن هذه مقبرة فلا يجدي شيئا،إذ المفروض أنّا نعلم بالوجدان أنّها مقبرة، و أنّه لم ينازع في ذلك منازع،و لكن مجرد العلم بأنّها مقبرة لا يثبت الوقفية،إذ قد تكون مقبرة،و لا تكون وقفا،بل تكون مشاعا،و معلوم ان الخاص لا يثبت بوجود العام.

2-قال السيد أبو الحسن الأصفهاني في وسيلة النجاة:ان الآلات و الفرش،و ثياب الضرائح،و أشباه هذه،ان أمكن الانتفاع بها مع بقائها على حالها لا يجوز البيع،و ان استغنى عنها المحل،بحيث يستدعي بقاؤها فيه الضياع و التلف جعلت في محل آخر مماثل،فإن لم يوجد المماثل،أو وجد،و كان في غنى عنها،صرفت إلى المصالح العامة.أما إذا لم يمكن الانتفاع بها إلاّ ببيعها، و لزم من بقائها ضياعها،أو تلفها بيعت،و صرف ثمنها في ذاك المحل،ان احتاج إليه،و إلاّ ففي المماثل،ثم في الصالح العام.

3-ان يخرب الوقف،كالدار تنهدم،و البستان لم يعد صالحا للانتفاع به، أو كانت منفعته ضئيلة أشبه بالعدم،فإن أمكنت عمارته،و لو بإجارة إلى سنوات فذاك،و إلاّ جاز البيع،على أن يستبدل بثمنه عين تحل محل العين الاولى،كما يأتي.

4-إذا اشترط الواقف ان تباع العين إذا اختلف الموقوف عليهم،أو قل ريعها،أو غير ذلك من الشروط التي لا تحلل حراما،و لا تحرم حلالا اتبع شرطه.

5-إذا وقع اختلاف بين أرباب الوقف يخشى منه على ضياع الأنفس و الأموال،بحيث لا ينحسم النزاع إلاّ بالبيع جاز و وزع الثمن على الموقوف عليهم،إذا لم ينحسم النزاع إلاّ بهذه السبيل.

هكذا قالوا.و لا أعرف له مدركا إلاّ ما ذكروه من دفع الضرر الأشد.

و معلوم بالبديهة انّه لا يجوز دفع الضرر عن النفس بإدخاله على الغير،و في البيع ضرر على البطون اللاحقة.

6-إذا أمكن أن يباع من الوقف الخرب،و يصرف الثمن لإصلاح الجزء الآخر جاز.

ص:83

7-إذا هدم المسجد فأحجاره و أخشابه و أبوابه،و سائر أدواته لا تأخذ حكم المسجد،و لا حكم العقار الموقوف لصالحه من عدم جواز البيع إلاّ بمبرر، بل يكون حكمها حكم أموال المسجد،و ناتج أوقافه تماما كإجار الدكان يتبع فيها المصلحة التي يراها المتولي.

فلم أدرك الفرق بين ربح التجارة بمال الوقف،و بين ثمرة العين الموقوفة،فكما أن الثمرة توزع على المستحقين كذلك ينبغي أن يوزع الربح.اللهم إلاّ أن يقال بأن ناتج العقار الموقوف ليس من نوع العين الموقوفة،بل يباينها،أما أرباح التجارة فهي من نوع المال،و لا تختلف عنه في شيء.و متى حصل الفرق اختلف الحكم.و مهما يكن فإن الفكر إذا جال وجد الحل لكل مشكلة و اشكال،و لكن من الوجهة النظرية،و بديهة أن العبرة بالواقع،و الواقع المحسوس أن العرف لا يجد فرقا بين الحالين،و عليه المعول في مثل ما نحن فيه.

و قال الشيخ النائيني في تقريرات الخوانساري:إذا ابتيع بثمن العين الاولى عين جديدة فإن الثانية لا تأخذ حكمها،و لا تكون وقفا مثلها،بل هي تماما كناتج الوقف.يجوز بيعها بدون عروض المبرر إذا رأى المتولي مصلحة في البيع.

و الحق ما ذهب إليه الأنصاري و الشهيد و غيرهما من المحققين من عدم الفرق بين البدل و المبدل منه.

ص:85

يعيّن وقتا،ثم مات الحابس كان ميراثا،و كذا لو عيّن مدّة و انقضت بلا خلاف و لا إشكال في ذلك،و لا في لزومه،لعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،و المؤمنون عند شروطهم، و رواية محمد بن مسلم».و كل ما يصح وقفه يصح تحبيسه،و لا يلزم الحبس إلاّ بالقبض،فإذا مات الحابس قبل أن يقبض المحبس عليه بطل التحبيس.

و إذا أطلق،و لم يعين أمدا فللمالك الرجوع متى شاء،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل أسكن رجلا داره،و لم يوقت؟قال:يخرجه صاحب الدار إذا شاء.

و العمرى و الرقبى لا يختصان بالمسكن،بل يعمان كل ما يصح وقفه من دار و أرض و حيوان و أثاث،و غير ذلك،قال صاحب الجواهر:«بهذا صرح كثير من الفقهاء،بل لا أجد فيه خلافا،بل عن التذكرة الإجماع عليه،للعمومات، و صحيح محمد بن مسلم،قال:سألت الإمام الباقر أبا الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن رجل جعل لذات محرم جاريته مدّة حياتها؟قال:هي لها على النحو الذي قال صاحب الجارية».

و معنى العمرى أن يحددها بعمر أحدهما،و صورتها أن يقول:أعمرتك هذه الأرض،أو هذا الحيوان،أو هذه السيارة ما حييت أنت،أو ما حييت أنا، و نحو ذلك،و معنى الرقبى أن يحددها بمدة معينة كسنة،أو أقل أو أكثر،فيقول:

أرقبتك هذا،أو لك منفعته أو هو لك مدّة كذا.

و بالإجمال،ما يقترن بالإسكان يسمى سكنى،و بالعمر فعمرى،و بالمدّة فرقبي،و تجتمع السكنى مع العمرى ان اقترنت بعمر أحدهما،و تجتمع مع الرقبى ان اقترنت بالمدّة،و يفترقان عن السكنى في غير الإسكان.

ص:88

وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللّهُ لَكُمْ قِياماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِيها وَ اكْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ (1).

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام،و هو رشده،و ان احتلم،و لم يؤنس منه رشده،و كان سفيها،أو ضعيفا فليمسك عنه وليه ماله.

و للبلوغ علامات:

1-خروج المني الذي يكون منه الولد،و قد أجمعت المذاهب الإسلامية من دون استثناء على أن الاحتلام يدل على بلوغ الذكر و الأنثى في آية سن،و في آية حال حصل في اليقظة أو في المنام،و لا يحتاج هذا إلى دليل من الشرع،لأن البلوغ من الموضوعات الطبيعية المعروفة لغة و عرفا،لا من الموضوعات الشرعية،و العرف يرى البلوغ في الاحتلام في الذكر و الأنثى،و في الحمل و الحيض في الأنثى.و لصاحب الجواهر كلام في ذلك مفيد جدا سننقله في الأرقام التالية.و مع ذلك فإن الكتاب و السنة يدلان على أن الاحتلام علامة البلوغ، فمن الكتاب الآية 5 من سورة النساء وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ و الآية 59 من سورة النور وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا .

و ثبت بطريق السنة و الشيعة قول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:رفع القلم عن ثلاثة:عن الصبي حتى يحتلم،و عن المجنون حتى يفيق،و عن النائم حتى يستيقظ.و قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:لا يتم بعد احتلام.

2-أجمعوا على أن الحيض و الحمل يدلان على بلوغ الأنثى،قال صاحب المسالك:«لا خلاف في كونهما دليلين على سبق البلوغ،أما الحيض فقد علق الشارع أحكام المكلف عليه في عدة أخبار،منها قول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:لا تقبل صلاة حائض إلاّ بخمار،و قوله:إذا بلغت المحيض لا يصلح أن يرى منها إلاّ هذا،و أشار إلى الوجه و الكفين،أما الحمل فهو مسبوق بالإنزال،لأن الولد لا يخلق إلاّ من ماء الرجل،و ماء المرأة كما نبه عليه تعالى بقوله مِنْ نُطْفَةٍ أَمْشاجٍ ،أي مختلطة من ماء الرجل و المرأة،فهو دليل على سبق البلوغ».

ص:91

3-ظهور الشعر الخشن على العانة،قال صاحب المسالك:«لا عبرة بالشعر الضعيف الذي ينبت قبل الخشن،ثم يزول،و يعبر عنه بالزغب،و قيدوا الشعر بشعر العانة،لعدم اعتبار غيره،كشعر الإبط،و الشارب،و اللحية،فلا عبرة بشيء من ذلك عندنا-أي فقهاء الشيعة الإمامية-إذ لم يثبت كون ذلك دليلا على البلوغ،و ان كان الأغلب تأخرها عنه».

4-قال صاحب الجواهر:«ان البلوغ من الأمور الطبيعية المعروفة في اللغة و العرف،و ليس من الموضوعات الشرعية التي لا تعلم إلاّ من جهة الشارع، كألفاظ العبادات.بل ذكر أهل اللغة ترتيب أحوال الإنسان،و ان له في كل حال اسما مخصوصا في الرجال و النساء من أول الخلقة إلى حال الشيخوخة.و على كل حال فلا يخفى على من لاحظ كلماتهم أن من المعلوم لغة و عرفا أن الغلام متى احتلم بلغ و أدرك و خرج عن حد الطفولة،و دخل إلى حد الرجولة.و كذا الجارية إذا أدركت و أعصرت فإنها تكون امرأة كغيرها من النساء.نعم يرجع إلى الشرع في مبدأ السن الذي يحصل به البلوغ مثلا إذا حصل فيه الاشتباه بخلاف الاحتلام و الحيض و الحمل و نحوهما مما لا ريب في صدق البلوغ معها لغة و عرفا،و لو للتلازم بينها».

و يدل هذا على مدى ادراك صاحب الجواهر للشريعة و إسرارها،و على أن وظيفة الشارع لا تتناول تحديد الأشياء الطبيعية كالبلوغ و ما إليه،بل ان هذي يرجع في معرفتها إلى أهل الخبرة،و ان الشارع إذا تكلم عنها فإنما يتكلم لا بوصفه شارعا،بل بوصفه أحد العارفين،أو يحمل كلامه على إمضاء قول الخبراء.و تكلمنا عن ذلك مفصلا في كتاب الأحوال الشخصية على المذاهب الخمسة فصل«النسب».أجل،أن للشارع أن يعلق أحكامه على السن التي يشاء،

ص:92

و علينا أن نسمع،و نطيع،و لذا ارجع صاحب الجواهر الأمر في معرفة السن إلى الشارع إذا اشتبه البلوغ،و لم نتمكن من معرفته.

و ثبت عن أهل البيت عليهم السّلام ان سن البلوغ في الذكر خمس عشرة سنة.و في الأنثى تسع سنين فقد سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:متى يؤخذ الغلام في الحدود التامة؟قال:«إذا احتلم،أو بلغ خمس عشرة سنة،أو أنبت قبل ذلك.قال السائل:فالجارية متى تجب عليها الحدود؟قال الإمام عليه السّلام:ان الجارية ليست مثل الغلام،انها متى تزوجت و دخل بها،و لها تسع سنين ذهب عنها اليتم، و دفع إليها مالها،و جاز أمرها في البيع و الشراء» (1).

قال صاحب الجواهر:«هذا المشهور بل هو الذي استقر عليه المذهب».

و حيازته و عقده و معاملاته في حال التمييز،و عدمه.و من أحب ان يستوعب أحكام الصبي بكاملها فليراجع فصل البلوغ من الجزء الثالث،و ما كتبناه عنه هنا في باب الحجر،و في باب الإقرار الذي يلي هذا الباب.

الصبي و المجنون إلاّ إذا اذن له الولي،و له تمام الحرية في التصرفات التي لا تتصل بالمال من قريب أو بعيد،قال صاحب الجواهر:«لا يمضي بيع السفيه،و لا شراؤه،و لا غير ذلك من عقوده و معاملاته،حجر عليه الحاكم،أو لم يحجر على الخلاف-الآتي-و كذا لو وهب أو أقر بمال،و الضابط المنع من التصرفات المالية بالإجماع،و هو الحجة بعد الاعتضاد بما دل عليه من الكتاب و السنة من غير فرق بين تصرفاته المالية التي تأتي في محلها أولا،و لا بين العين و الذمة،و لا بين الذكر و الأنثى».

و لا يصح زواج السفيه إلاّ بإذن الولي،لأنه يستدعي التصرف المالي،و هو الصداق و النفقة،و يصح طلاقه،لأن الطلاق بيده لا بيد الولي،و إذا صح الطلاق منه مجانا فبالأولى أن يصح منه الخلع بعوض،و لكن لا يدفع إليه مال الخلع،بل إلى وليه،و تصح منه الرجعة بعد الطلاق،لأنها ليست زواجا ابتدائيا،و انما هي تمسك بعقد صحيح سابق.

في الأنثى،أما رشد الذكر فلا يثبت إلاّ بشهادة الرجال.

و مثله السفه،فإذا أقيمت دعوى السفه على أنثى فيثبت بشهادة النساء منضمات و منفردات،و لا يثبت السفه على الذكر إلاّ بشهادة الرجال.

النصوص إلاّ أن المراد منه ما يشمل الجد.بل يقدم عقده على عقد الأب مع المعارضة-ثم قال بعد فاصل طويل-أما الولاية للوصي المنصوب من الوصي قيما على أطفاله فهي ثابتة بالنص و الإجماع،و لكن بحسب ما هو مجعول له من الموصي من حيث الإطلاق و التقييد.فإن أطلق فلا إشكال في نفوذ ما يتولى من مصالحهم في حفظ نفوسهم و أموالهم،و أخذ الحقوق الراجعة إليهم،و غير ذلك من بيع و اجارة و مزارعة و مساقاة،و نحو ذلك-مما يتعلق بإصلاح أموالهم،كما لا إشكال في المنع عن فعل بعض ما كان للأب جوازه من حيث الأبوة.و لعل من ذلك-أي من المنع-تزويج الصغير و الصغيرة،و ان كان قيما».

و سنتعرض لهذه المسألة الهامة،و نبين ما هو الحق فيها في باب الزواج ان شاء اللّه.

و أنّهم أولى بالناس من أنفسهم فينبغي أن يقام ولي على مدعيها،تماما كما يقام على المجانين و الأيتام.

و قال صاحب الجواهر و صاحب مفتاح الكرامة:الأحوط توافق الجد و الأب مع الحاكم،أي ان التصرف بمال المجنون الذي فصل جنونه عن صغره يكون برأي الجميع،و قال السيد الأصفهاني في الوسيلة:لا يترك هذا الاحتياط.

و ليس من شك ان الاحتياط حسن لا ريب فيه،و لكنه هنا مندوب لا واجب،لأن الأدلة التي أثبتت الولاية للأب و الجد لم تفرق بين الحالين،و عليه يقدم الأب و الجد على الحاكم،لأن الحكم يدور مدار موضوعه وجودا و عدما.

هذا،إلى أن شفقة الأب لا توازيها شفقة الحاكم،و أي عاقل يستسيغ أن يعين الحاكم قيما أجنبيا على قاصر مع وجود أبيه الجامع لكل الشروط و المؤهلات؟

أما الشيخ الأنصاري في المكاسب فقد اختار التفصيل،و قال:ان تصرف الأب و الجد يكفي في صحته عدم المفسدة،أما تصرف غيرهما فلا بد فيه من المصلحة،و قال:«وفاقا لغير واحد من الأساطين الذين عاصرناهم»و استدل بإطلاق الأدلة التي أثبتت الولاية للأب و الجد إطلاقا يشمل التصرف الذي فيه المصلحة،و الذي لا مصلحة و لا مفسدة فيه،و الذي فيه المفسدة،خرج الأخير بالدليل فبقي الأولان على دلالة الإطلاق،أما الآية الكريمة،و هي لا تقربوا مال اليتيم إلاّ بالتي هي أحسن فأجاب بأنّها مخصصة بما دل على أن للجد سلطة التصرف بمال الطفل فيما ليس فيه مفسدة.

و مهما يكن،فإن للولي و القيم أن يتجر بمال القاصر،أو يعطيه لمن يتجر به،و ان يشتري له عقارا،أو يبيع من ماله،أو يرهنه بشرط المصلحة و النصيحة، إمّا إقراض ماله فلا يجوز إلاّ مع الخوف عليه من الضياع.

و قال جماعة من الفقهاء:ليس لولي الصبي القصاص المستحق له،لأن الصبي ربما رغب في العفو عند البلوغ،كما أنّه ليس للولي أن يعفو،لأن الصبي قد يرغب في القصاص تشفيا بعد كبره.

و ذهب جماعة آخرون،منهم العلامة الحلي إلى أن للولي القصاص و العفو و الصلح ببعض مال الطفل مع المصلحة،و هو الحق.

و للأب و الجد أن يزوجا الطفل و المجنون،و ليس للوصي ذلك،أما الحاكم فيزوج المجنون فقط مع المصلحة.و يجوز للأب و الجد أن يطلقا عن المجنون لوجود النص،و ليس لهما و لا للحاكم و لا لأحد أن يطلق عن الصبي،لعموم:

الطلاق بيد من أخذ بالساق،و قد سئل الإمام عليه السّلام:هل يجوز طلاق الأب؟قال:

«لا».و إذا لم يجز أن يطلق الأب فبالأولى غيره.

ص:103

و للولي أن يأخذ للقاصر بالشفعة أو يدع حسبما تقتضيه المصلحة،قال صاحب مفتاح الكرامة:«ان للولي أن يرشي الظالم من مال القاصر لتخليصه و إطلاقه،بل لو طمع الظالم في ماله وجب عليه أن يعطيه ما لا يقدر على دفعه إلاّ به».

و يجب على الولي أن يخرج من مال المولى عليه الحقوق الواجبة، كالديون و عوض الجنايات و ان لم تطلب من الولي،أما نفقة الأقارب الواجبة على الطفل فلا يدفعها الولي لمستحق إلاّ مع المطالبة.

و على الولي و القيم الإنفاق على المولى عليه بالمعروف،و لا يجوز التقتير و لا الإسراف.

و له،إن كان فقيرا،أن يأكل من مال القاصر بالمعروف،و ليس له ذلك ان كان غنيا،لقوله تعالى وَ مَنْ كانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ،وَ مَنْ كانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ (1).

و كل من الولي و القيم أمين لا يضمن إلاّ بثبوت التعدي أو التفريط،و يقبل قوله في الإنفاق بالمعروف،و في البيع و الشراء و القرض و غيره لمصلحة،كما يقبل قوله في التلف من غير تفريط،فإذا بلغ الصبي و ادعى على الولي التعدي أو التفريط و عدم المصلحة فعلية البينة،و على الولي و القيم اليمين،لأنه أمين.

و يجوز للولي أن يشتري من مال المولى عليه لنفسه،و ان يبيعه من ماله، كل ذلك مع المصلحة،أو عدم المفسدة في البيع و الشراء على الخلاف الذي أشرنا إليه،و قد سئل الإمام عليه السّلام:هل للوصي أن يشتري من مال الميت إذا بيع، فمن زاد يزيد،و يأخذ لنفسه؟قال الإمام:يجوز إذا اشترى صحيحا.و إذا جاز

ص:104

ذلك للوصي فبالأولى للولي.بل قال صاحب الجواهر في باب الوصايا:«يجوز للأب أن يشتري من مال ولده الصغير بالإجماع».

و سنعود للحديث عن الولي و الحاكم الشرعي في باب الطلاق و الزواج، و عن الوصي و تصرفاته في باب الوصايا ان شاء اللّه تعالى.

ص:105

هو الحكم عند علمائنا أجمع،و الدائن-في مثل هذه الحال-يطالب المديون فان لم يسدد ما عليه يرفع الدائن الأمر إلى الحاكم،و الحاكم بدوره مخير بين حبس المديون إلى أن يقضي ما عليه،و بين أن يبيع متاع المديون،و يقضي به الدين».

3-أن يكون الدين حالا غير مؤجل،لعدم الاستحقاق مع التأجيل.هذا، إلى أن اللّه سبحانه قد يسهل الوفاء عند حلول الأجل،و إذا كان بعض الدين حالا، و بعضه مؤجلا نظر:فان وفت أموال المديون بالدين الحال فلا حجر،و ان قصرت يحجر.و إذا حجر بالديون المعجلة تبقى المؤجلة إلى حينها.قال صاحب الجواهر:«لو كان بعضها حالا حجر عليه مع القصور و سؤال أربابها، فيقسم ماله حينئذ بينهم،و لا يدخر للمؤجلة شيء».

4-أن يكون الحجر بطلب الدائنين كلهم،أو بعضهم،لأن الحق للغرماء، فلا يتبرع الحاكم من تلقائه بالحجر لأجلهم،إلاّ أن تكون الديون لمن للحاكم الولاية عليه،كاليتيم و المجنون و السفيه.

و مهما يكن،فان المفلس لا يمنع من التصرفات غير المالية التي لا تضر بمصلحة الدائنين.قال صاحب الجواهر:«لا يمنع من الزواج و الطلاق و القصاص و العفو عنه،و الإقرار بالنسب،و ما إلى ذلك مما ليس من التصرفات المالية.كما لا يمنع من التصرفات المحصلة للمال،كالاحتطاب و الاصطياد،و قبول الهبة و الوصية،و الشراء في الذمة و القرض».

و يبيع الحاكم أموال المفلس،و يوزعها بين أرباب الدين لكل بنسبة ماله من حق.قال الإمام الصادق عليه السّلام:كان أمير المؤمنين عليه السّلام يحبس إذا التوى على غرمائه،ثم يأمر فيقسم ماله بينهم بالحصص.

أجل،من وجد من الغرماء عين ماله التي كان قد اشتراها منه المفلس نسيئة كان بها أولى دون الغرماء جميعا،حتى و لو لم يكن هناك غيرها،و له أن يدعها، و يشارك الغرماء في الاستيفاء حسب حصته،قال صاحب الجواهر:«هذا هو المشهور،بل لا أجد فيه خلافا معتدا به،للحديث المروي في كتب الفقهاء عن الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم إذا أفلس الرجل،و وجد سلعته فهو أحق بها.و سئل الإمام عليه السّلام عن رجل تركبه الديون،فيوجد متاع رجل آخر عنده بعينه؟قال:لا يحاصه الغرماء».

و الحقيقة ان هذا يدخل في خيار التفليس،أي أن صاحب العين له الخيار بين إمضاء البيع،و الضرب مع الغرماء بثمن المبيع،و بين الفسخ و الرجوع عن البيع،لفلس المشتري.

له الغرماء في تقسيم المال الموجود؟ اتفقوا كلمة واحدة على أن الدّين يثبت في ذمة المفلس للمقر له،و اختلفوا في أن المقر له:هل يشارك الغرماء في المال الموجود؟قال الشهيد الثاني في المسالك:الأقوى عدم المشاركة.و قال صاحب الجواهر:«هو-أي عدم المشاركة-قوي جدا.لصدق كون الإقرار في حق الغير فيكون ممنوعا».يريد أن إقرار المفلس لا ينفذ على الغرماء الذين تعلق حقهم بالمال الموجود.و بتعبير ثان أن المفلس لا يملك التصرف في ماله فلا يملك الإقرار به لأحد،لا صراحة و لا ضمنا.

على حقوق الغرماء،قال الإمام الصادق عليه السّلام:ان رسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال:«أول ما يبدأ به من المال الكفن،ثم الدين،ثم الوصية،ثم الميراث».

قال صاحب الجواهر:و إذا استثنى الكفن الذي هو كسوة الميت فإن الحي أعظم حرمة منه.

باعه سلعة،و لم يقبض ثمنها،و المدعي يدعي تلفها،و هذا يحبس،حتى يثبت الإعسار،لأن الأصل بقاء ذلك الدين الذي كان في يده حتى يثبت العكس.

واحد من الغرماء بحصة يقتضيها الحساب؟ و للفقهاء في ذلك قولان أصحهما ما ذهب إليه صاحب الشرائع و الجواهر و المسالك،و غيرهم،و هو بطلان القسمة من رأس،و ذلك أن القسمة كانت مبنية على الظاهر من انحصار الحق بالغرماء المعروفين.و قد تبين خلافه،و المبني على الباطل باطل،تماما كما لو اقتسم الشركاء،ثم ظهر شريك آخر.

أجرة،لأن المفلس قد زرع و غرس بحق في ملكه،فيكون عمله محترما،قال صاحب الجواهر:«لم يذكر أحد استحقاق صاحب الأرض أجرة البناء و الغرس».

فمن الكتاب قوله تعالى أَ أَقْرَرْتُمْ وَ أَخَذْتُمْ عَلى ذلِكُمْ إِصْرِي قالُوا أَقْرَرْنا (1).و قوله سبحانه وَ آخَرُونَ اعْتَرَفُوا بِذُنُوبِهِمْ (2).

و من السنة الحديث النبوي المتواتر:إقرار العقلاء على أنفسهم جائز،أي نافذ.و قال الإمام الصادق عليه السّلام:لا أجيز شهادة الفاسق إلاّ على نفسه.و هناك روايات كثيرة منتشرة في أبواب الفقه حسب المناسبات،و قال الفقهاء:لو قامت البينة على المدعى عليه،ثم اعترف بالحق حكم عليه بإقراره لا بالبينة.

و يتقوم الإقرار بأربعة أركان:الصيغة،و المقر،و المقر له،و المقر به.

و التفصيل فيما يلي:

إلى ذاك بأية لغة تكون،و من ذلك-نعم و أجل و بلى في جواب من قال:لي عليك كذا،و من الفعل أن تقول لشخص:لي عليك مائة،فيدفعها لك حالا.و كذا يتحقق الإقرار بكل من الإشارة و الكتابة المعبرة عن قصد المشير و الكاتب،سواء أحصلت من القادر على النطق،أو غيره،فالعبرة بالتعبير عن المراد.قال صاحب المسالك:«لما كان الغرض من الإقرار الإخبار عما في الذمة،أو في العهدة فلا يختص بلفظ معين،بل ما دل على المراد».

فاللفظ-اذن وسيلة للتعبير عن المراد،و ليس غاية في نفسه،و عليه فكل ما دل على المراد،حتى الفعل و الإشارة و الكتابة فهو إقرار،أو يعطى حكم الإقرار.

أجل،الفرق بين اللفظ و غيره من وسائل التعبير ان ظاهر اللفظ حجة معتبرة عند العقلاء و الفقهاء،و ان أفاد الظن دون العلم،أما غيره كالفعل و الإشارة و الكتابة فليس بحجة إلاّ إذا أفادت العلم بالقصد،و عليه يكون العلم هو الحجة،لا نفس الفعل و الكتابة و الإشارة.

و بالمناسبة ننقل ما ذكره صاحب الجواهر في أول باب الوصية،قال ما نصفه بالحرف:«ضرورة حجة ظواهر الأفعال كالأقوال،بل الكتابة أخت الألفاظ،و هي المرتبة الثانية للدلالة في الوضع على ما في النفس،فتكون أولى من الأفعال».

و مهما شككنا فلسنا نشك في أن فقهاء المسلمين و غيرهم من الذين اعتبروا الكتابة وسيلة من وسائل إثبات الحق قد رأوا أنّها تفيد العلم بالمراد، و الذين لم يعتبروها حجة و وسيلة للإثبات الحق يرون أنّها لا تفيد العلم به،و عليه فليس الخلاف بين هؤلاء جوهريا،بل صغرويا يرجع إلى التشخيص و التطبيق.

و يشترط في صيغة الإقرار التنجيز،و عدم التعليق،قال صاحب الجواهر:

«لا خلاف بين الفقهاء في اشتراط التنجيز،لأنه اخبار عن حق ثابت،و معنى

ص:116

التعليق أن الحق لم يثبت،و لا يثبت إلاّ بعد أن يوجد الشيء المعلق عليه».فإذا قال:هذا لك،ان شاء اللّه،أو ان شاء زيد فلا يكون إقرارا،و كذا لو قال:ان شهد فلان فحقك ثابت في ذمتي،أو هو صادق فلا يلزم المقر بشيء،إذ من الجائز أن يكون معتقدا بأن فلانا لا يشهد،قال صاحب المسالك:«ان هذا الاستعمال شائع في العرف،يقول الناس في محاوراتهم:ان شهد فلان بأني لست لأبي صدقته، و هو لا يريد سوى أنّه لا يشهد بذلك للقطع بأنّه لا يصدقه لو قال فلان ذلك».

هذا،إلى أن أمر الطريق الذي يثبت به الحق بيد الشارع،لا بيد المتداعيين، فإذا قال أحدهما:أرضى أن يثبت الحق عليّ بهذا الطريق فلا يلتفت إلى قوله، حتى و لو كان قد اتفق مع خصمه على ذلك.و بكلمة،هناك فرق بين الإقرار بالحق،و بين الإقرار أو الرضا بالطريق الذي يثبت به الحق،فإن الأول يلزم به المقر،أما الثاني فأمره بيد الشارع.

و استثنى الفقهاء من عدم الأخذ بإقرار الصبي،استثنوا إقراره بالبلوغ بسبب الاحتلام إذا صدر الإقرار في وقت يمكن أن يكون فيه بالغا كابن عشر سنين، قالوا:يؤخذ بإقراره من دون يمين،لأنها لا تصح إلاّ من البالغ فلا يعقل ثبوت البلوغ بها،و بتعبير ثان ان القول بأن البلوغ يتوقف على اليمين تماما كالقول بأن وجود القلم يتوقف على وجود الكتابة،بحيث لا يوجد القلم إلاّ بعد أن توجد الكتابة،مع العلم بأن الكتابة لا توجد إلاّ بعد وجود القلم فيلزم أن يتوقف الشيء على نفسه،و هو المعروف عند أهل المنطق بالدور الباطل (1).قال صاحب مفتاح الكرامة«ظاهر الفقهاء قبول دعواه بلا يمين،و لو كان في مقام الخصومة، و الجارية كالصبي إذا ادعت البلوغ بالاحتلام».

أمّا صاحب الجواهر فبعد أن نقل هذا القول عن عديد من الفقهاء،و أن أحدا منهم لم يحك الخلاف فيه،بعد هذا رد عليهم بقوله:ان مجرد إمكان البلوغ غير كاف في صحة أقوال الصبي.ضرورة عدم كون الإمكان من الأدلة.أما ظهور الصدق في أقوال المسلمين فإنما هو بعد ثبوت بلوغهم.و قال السيد أبو الحسن الأصفهاني في الوسيلة:ان قبول قوله بلا يمين أو مع اليمين محل تأمل و اشكال.

و نحن على هذا الرأي،إذ لا دليل على الأخذ بقوله من النقل،و لا من العقل،و الفقهاء الذين أخذوا بقوله قد استندوا إلى قاعدة القبول فيما لا يعلم إلاّ من قبله،و لا دليل على صحتها بنحو الإطلاق،بحيث يشمل ما نحن فيه.

و مهما يكن،فقد اتفقوا على أنّه لو ادعى البلوغ بالسن،أو بإنبات الشعر

ص:118

فعليه البينة،و تغتفر-هنا-رؤية العورة،لمكان الحاجة،تماما كرؤية الطبيب.

هل ينفذ هذا الإقرار من الأصل أو الثلث،و تكلمنا عن ذلك مفصلا في كتاب الفصول الشرعية،و كتاب الأحوال الشخصية على المذاهب الخمسة،و اخترنا أن المريض إذا كان متهما،بحيث دلت القرائن على أنّه يريد محاباة المقر له يكون حكم الإقرار حكم الوصية ينفذ من الثلث،و ان كان المريض مأمونا في إقراره، و لا قرينة تدل على المحاباة ينفذ الإقرار من الأصل.و سنتكلم عن ذلك مفصلا ان شاء اللّه في باب الوصايا.

الأمر كذلك فيجري أصل الصحة،لأن الإقرار موجود بالفعل،و يمكن أن يتصف بالصحة،و ان يتصف بالفساد،فنرجح حينئذ جانب الصحة على جانب الفساد، و بالتالي يكون القول قول المقر له بيمينه.

و بكلمة:ان الشك في وجود الأهلية شك في وجود الإقرار الحقيقي، و يكون هذا الذي صدر مع عدم إحراز الأهلية هو صورة إقرار،لا إقرارا في واقعة، أما مع إحراز الأهلية فإن الصادر يكون إقرارا حقيقة و واقعا،و لكنه يحتمل الصحة و الفساد،فنلغي احتمال الفساد بأصل الصحة.

للحمل لأنه ولد ميتا،فيكون أمره لمن هو في يده.

و أيضا اتفقوا على بطلان الإقرار للحمل إذا ولد لأكثر من أقصى مدّة الحمل للعمل بعدم وجوده حال الإقرار،و معلوم أن الإقرار للمعدوم لا يصح.

و اختلفوا فيما إذا ولد في منتهى التسعة أشهر من حين الإقرار بناء على أنّها أقصى مدّة الحمل،فقال جماعة:يصح الإقرار عملا بالظاهر،أي الغالب،لأن أكثر النساء يلدن للتسعة،و عليه يكون الحمل موجودا عند الإقرار،و إذا صح الإقرار مع الولادة في منتهى التسعة فيصح مع الولادة قبلها و بعد الستة بطريق أولى.

و قال آخرون،و منهم صاحب الجواهر بعدم صحة الإقرار،لأن الحمل حادث،و الأصل تأخر الحادث،و عليه لا يكون الحمل موجودا حين الإقرار،أما الظاهر فلا يقدم على الأصل،و لا يصح الاعتماد عليه إلاّ إذا دل الدليل الشرعي عليه،أو أفاد العلم بالكشف عن الواقع.

و على كل حال،فإن استحق الحمل الشيء المقر به فهو له بكامله ان كان واحدا،و ان زاد عن الواحد اقتسم الذكر و الأنثى بالسوية إلاّ مع العلم بأن الاستحقاق ثابت بالتفاوت،كميراث الأولاد و الأخوة من الأب،لأن الأصل عدم التفاضل بين الذكر و الأنثى،حتى يثبت العكس،و من هنا اتفق الفقهاء على أنّه إذا وقف على أولاده،أو أوصى لهم اقتسم الذكر و الأنثى بالسوية.

المقر له ليس شرطا في صحة الإقرار،بل في تنفيذه بحق المقر.

و عليه،فإذا أقر إنسان لآخر بدين أو عين،و نفى المقر له ذلك كان الشيء المقر به بحكم مجهول المالك ان بقي المقر على إصراره و إقراره،و ان رجع عنه ذاكرا وجها معقولا كالاشتباه و النسيان المحتملين في حقه قبل منه،و ان كان إنكارا بعد إقرار،لأن المفروض أنّه لا يزاحم حق الغير (1).و كذا يقبل من المقر له ان رجع عن إنكاره،و قال:أجل،انّه لي.و قد كنت مشتبها أو ناسيا.

الاقتضاء،لصدوره عن عاقل بالغ مختار.و قد زال المانع من تنفيذه،فيجب أن يأخذ مجراه.

و لو أقر بأن الدين الذي باسمه على زيد هو لفلان أخذ بإقراره،إذ من الجائز أن يكون المقر له قد استودع المقر مالا،و اذن له ان يقرضه لمن يشاء باسمه،لا باسم صاحب المال،لأن مصلحته الخاصة تستدعي التستر و الكتمان، و كثيرا ما يقع ذلك.

و لا مجال هنا للبينة بأنّه لم يقبض،لأنها على النفي المحض.و قال صاحب الجواهر:«تقبل دعواه بعدم قبض الثمن بعد اعترافه به،لأنه ادعى ما هو معتاد.و ليس لقائل أن يقول:لا تقبل دعواه،لأنه مكذب لنفسه فيكون إنكارا بعد إقرار،لأنا نقول:انّه لم يكذب نفسه،بل هو مدع لشيء آخر مع الإقرار،فتتجه اليمين على المشتري».ثم قال صاحب الجواهر:و هذا أشبه بأصول المذهب و قواعده.أجل،لو شهدت البينة بمشاهدة القبض لا بالاعتراف بالقبض ترد الدعوى رأسا،و لا تتجه اليمين على المشتري.

و اتفقوا كلمة واحدة على أن من أقر بما يوجب الرجم كالزنا،ثم أنكر يسمع منه الإنكار،و يسقط عنه الحد،لأن الحدود تدرأ بالشبهات،و للنص الخاص كما يأتي في باب الحدود.

اذن،فالإنكار لا يرد في جميع أنواعه،و شتى صوره،بل يقبل الإنكار إذا جاء بعد الإقرار الموجب للرجم،و فيما إذا لم يزاحم حق الغير،و يقبل إذا اقترن بدعوى ممكنة و معقولة كإنكار القبض بعد الاعتراف به،و للمقر على المقر له اليمين.و لا يقبل الإنكار بحال بعد الإقرار بالولد،و لو ذكر المقر لإنكاره بعد الإقرار ألف سبب و سبب،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ينتف عنه أبدا.

على رجل بأنه زوجها فأنكر،و حلف اليمين الشرعية،ثم رجع عن إنكاره إلى الإقرار يسمع منه،و يحكم بالزوجية بينهما إذا أظهر عذرا لإنكاره.

ص:127

و اختلفوا فيما لو أقرت المرأة ببنوة الصغير:هل يلحق بها مع الشروط، تماما كما هي الحال في الرجل،أو لا؟ و الحق عدم الفرق في ذلك بين الرجل و المرأة،لاتحاد السبب،و لإقرار العقلاء على أنفسهم،و لأن الإمام عليه السّلام سئل عن المرأة تسبى من أرضها،و معها الولد الصغير،فتقول هي ابني،و الرجل يسبى،فيلقى أخاه،فيقول أخي، و يتعارفان،و ليس لهما بينة على قولهما؟.فقال الإمام عليه السّلام:إذا جاءت بابنها أو ابنتها،و لم تزل مقرة،و إذا عرف أخاه،و كان ذلك على صحة من عقلهما،و لم يزالا مقرين ورث بعضهم من بعض.

و متى توافرت الشروط يثبت النسب،و تترتب عليه جميع اثاره من التوارث،و تحريم الزواج،و وجوب الإنفاق،و المشاركة في الوقف و الوصية، و ما إلى ذاك.و تتعدى هذه الآثار إلى جميع الأقارب و الأرحام دون استثناء،و لا يعتبر تصديق الصغير بعد بلوغه و رشده،بل لا يلتفت إلى إنكاره إذا أنكر الأبوة و الأمومة،و إذا طلب اليمين من المقر فلا يحلف،لأن المقر ملزم بإقراره على كل حال،حتى و لو رجع عنه.اذن،فلا مورد لليمين.

و إذا أقر ببنوة كبير فلا بد من تصديقه بالإضافة إلى الشروط الثلاثة المتقدمة،فإذا أنكر الكبير لم يثبت النسب بينهما إلاّ إذا أقام المقر البينة،فان لم يكن له بينة حلف المنكر،و سقطت دعوى المقر،و ان نكل حلف المقر،و ثبت النسب.و إذا تصادق البالغان على ثبوت النسب،ثم رجع أحدهما أو كلاهما عنه لم يقبل منهما،لأنه تماما كالفراش متى ثبت دام.

و المجنون كالصغير،لاشتراكهما في عدم الأهلية.

ص:129

كانت معروفة بالصون و العفاف،إذ من الجائز أن يكون قد وطأها بشبهة،أو أنّه أكره على وطئها،أو أن الولد انعقد من مائه بطريق غير الوطء.

و قال بعض الفقهاء:لا تثبت زوجية المرأة،و لكن يثبت لها المهر،لأنها ان كانت زوجة فلها المهر،و ان كانت موطوءة بشبهة فكذلك.

ورد صاحب الجواهر هذا القول:«بأن الولادة قد تكون بلا وطء،أو بوطء عن إكراه،و كلاهما لا يوجبان المهر».و هذا حق،لأن العام لا يدل على الخاص.

يختص بالولد فقط،لأنه من فعله،و الإقرار على الغير يشمل غير الولد أخا كان، أو ابن ابن،أو أبا،أو أما،فإذا قال:هذا أخي كان معناه أنّه ابن أبي،أو ابن أمي، و هو إقرار بحق الغير،و إلحاق بغير المقر،و كذلك إذا قال:هذا ابن ابني فإنه ادعاء على ابنه بأنّه أولد هذا،و أيضا إذا قال:هذا أبي،أو هذي أمي فإنه ادعاء على الرجل بأنه أولده،و على المرأة بأنّها أولدته.كل هذا و ما إليه-غير الإقرار بالنبوة- يدخل في الإقرار بحق الغير،و الإقرار بغير الولد،قال صاحب مفتاح الكرامة:«لا فرق في غير الولد بين الإقرار بالأب أو الأم أو الأخ و غيرهم».

و اتفق الفقهاء على أن الإقرار بغير الولد يشترط فيه:

أولا:تصادق الطرفين،و إذا كان الآخر صغيرا ينتظر به إلى ما بعد البلوغ، ثم يسأل فإن أنكر يكون الإقرار من الطرف المقابل لغوا بل قال صاحب الجواهر:

«لو تصادق الكبيران على نسب غير البنوة ثم رجعا يقبل منهما،أمّا لو رجع المتصادقان في البنوة فلا يقبل منهما،لأنه كالفراش،بل أشد».أي أن الإقرار بالبنوة يثبت به النسب،و متى ثبت فلا يرتفع،أمّا الإقرار بغير البنوة فلا يثبت به النسب،و أنما أخذ المقر بإقراره فيما يعود إلى الحقوق المادية.

ثانيا:أن لا يكون لأحد المتصادقين المتوافقين على الاخوة،و ما إليها وارث موجود حين الإقرار،لأنه إقرار بنسب الغير فلا يتعدى أثره إلى غير المقر.

و متى تحقق الشرطان جاز التوارث بينهما،لأن هذا الإقرار و التصادق من باب الدعوى بلا معارض.و قد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجلين جيء بهما من أرض الشرك.فقال أحدهما لصاحبه:أنت أخي،فعرفا بذلك،و مكثا و عرفا بالإخاء،ثم مات أحدهما:قال الإمام عليه السّلام:الميراث للأخ،يصدقان.و تقدم في فقرة«الإقرار بالولد»قول الإمام عليه السّلام:و لم يزالا مقرين ورث بعضهم من بعض.

ص:132

و لكن الميراث لا يتعدى إلى أولاد الطرفين،بل يقف على المتصادقين فقط،فإذا جاء لأحدهما أولاد بعد التعارف و التوافق يعامل أولاد أحدهما مع أولاد الآخر معاملة الأجانب.

و بهذا يتبين معنا أن الإقرار بالولد يفترق عن الإقرار بغيره من وجوه:

1-ان التصادق و التعارف بين الطرفين شرط في الإقرار بغير الولد، و بالولد إذا كان كبيرا و حيا.و ليس شرطا في الإقرار بالولد الصغير،و لا بالمجنون، و لا بالولد الميت كبيرا كان أو صغيرا.

2-ان الميراث و تحريم الزواج و غير ذلك من آثار النسب لا تتعدى إلى الأقارب و الأرحام،مع الإقرار بغير الولد،و تتعدى إليهم مع الإقرار بالولد،حتى و لو كان كبيرا.و بالاختصار أن النسب يثبت في الإقرار بالولد،و لا يثبت في الإقرار بغيره.

3-أن للمتصادقين في غير الولد أن يرجعا عن إقرارهما،لعدم ثبوت النسب،و ليس لهما ذلك في الإقرار بالولد،لثبوت النسب،و متى ثبت دام.

ثبت في حق المقر دون المنكر،فعلى المقر أن يدفع ما فضل عن ميراثه،و هو السدس يدفعه لمن أقر له،قال صاحب الجواهر:

«بلا خلاف أجده،و في التذكرة هو مذهب علمائنا.و جاء عن أهل البيت عليهم السّلام إذا أقر واحد من الورثة بدين،أو إرث جاز ذلك في حصته،و كذا إذا أقر اثنان،و كانا عدلين مضى ذلك على الورثة.و أوضح من هذه الرواية رواية أخرى،و هي أن عليا عليه السّلام قضى في رجل مات،و ترك ورثة،فأقر أحد الورثة بدين على أبيه أنّه يلزمه ذلك في حصته بقدر ما ورث،و لا يكون ذلك في ماله- أي وحده-و ان أقر اثنان من الورثة،و كانا عدلين أجيز ذلك على الورثة،و إذا لم يكونا عدلين ألزما في حصتهما بقدر ما ورثا.و كذلك إذا أقر بعض الورثة بأخ أو أخت انما يلزم في حصته».

و نستنتج من هذه الرواية أن بعض الورثة إذا أقر بدين على الميت،و أنكر البعض الآخر أخذ من المقر وفاء للدين بنسبة نصيبه من التركة،و لم يؤخذ من المنكر شيء إلاّ إذا تمت البينة بشهادة الورثة أو غيرهم فان الدين ينفذ بكامله من أصل التركة.و الإجماع على ذلك.

أيضا أن النسب إذا ثبت فلا ينفيه شيء.أجل قد يثبت النسب دون الميراث،كما لو قتل الوارث مورثه عمدا،أو كان على غير دينه،و يأتي التفصيل ان شاء اللّه في باب الإرث.

ص:135

و اتفق الفقهاء على أن كلا من تحمل الشهادة و أدائها واجب على سبيل الكفاية،لا العين،فإذا قام به البعض سقط عن الكل،و ان امتنع الكل أثموا جميعا.

و يجوز للشاهد أن يتخلف عن أداء الشهادة مع خوف الضرر على نفسه، أو على غيره من الأبرياء،لأنه لا ضرر في الإسلام،قال الإمام عليه السّلام:أقم الشهادة للّه و لو على نفسك،أو الوالدين و الأقربين فيما بينك و بينهم،فإن خفت على أخيك ضيما فلا.

قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده».

و أعرف،و الذي أدين به،و ما إلى ذلك.

بألفين فلا يثبت شيء،لأن العقد بألف غير العقد بألفين.

تعرفها كما تعرف كفك».

و المراد بالعلم-هنا-ما يشمل العلم الناشئ من المشاهدة و العيان،مثل أن ترى شخصا يضرب،أو يقتل،أو يسرق،أو يبيع،فتشهد بما ترى.و أيضا يشمل العلم الناشئ من التواتر و الاستفاضة،مثل أن يستفيض و يشاع بين الناس أن هذه القطعة وقف،و هذه المرأة زوجة فلان،و هذا الولد ابنه،فيحصل لك العلم بذلك،فتشهد به.و أيضا يشمل العلم المتولد من علم آخر بحسب العادة، مثل أن ترى رجلا يتصرف في دار بهدم و بناء و أجار دون معارض،فيحصل لك من العلم بذلك علم بأنّها ملكه،فتشهد له بالملك.فقد روي عن الإمام الصادق عليه السّلام أن رجلا قال له:إذا رأيت شيئا في يد رجل،أ يجوز لي أن أشهد أنّه له؟قال الإمام:نعم.قال الرجل:أشهد أنّه في يده،و لا أشهد أنّه له،فلعله لغيره.

قال الإمام:أ يحل الشراء منه؟قال الرجل:نعم.قال الإمام:فلعله لغيره من أين جاز لك أن تشتريه،و يصير ملكا لك،ثم تقول:بعد ذلك هو لي،و تحلف عليه، و لا يجوز أن تنسبه إلى من صار ملكه من قبله إليك.ثم قال الإمام عليه السّلام:لو لم يجز هذا ما قام للمسلمين سوق.

و قال صاحب الجواهر:المراد من العلم المعتبر في الشهادة العلم الحاصل من الرؤية و غيرها.فنحن نشهد أن النبي نصب أمير المؤمنين إماما يوم غدير خم،و لم نكن حاضرين في ذاك الوقت.ثم قال:و لا يضر احتمال تخلف العلم عن الواقع إذا كان ناشئا من غير الرؤية،كما أنّه قد يتخلف عن الواقع العلم عن الرؤية و الحس.

ص:141

الصبي غير المميز لا تقبل في شيء على الإطلاق،و اختلفوا في قبول شهادة المميز،فذهب جماعة من الفقهاء إلى أنّها لا تقبل إطلاقا،تماما كغير المميز،لأن الصبي لا يقبل إقراره على نفسه فبالأولى على غيره،و لأن الشهادة يشترط فيها العدالة،و لا عدالة للصبي،و لقوله تعالى وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ فإن لفظ رجال لا تقع على الصبيان.

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر و المسالك إلى أن شهادة المميز تقبل في القتل و الجرح فقط بشروط ثلاثة:الأول أن يبلغ الصبي العاشرة من العمر،الثاني أن يكون الصبيان قد اجتمعوا على أمر مباح،الثالث أن يشهد الصبي قبل أن يغيب عن الحادثة التي يشهد بها،بحيث لا يحتمل أن يلقن و يوعز إليه.

و استدلوا بهذه الروايات:«شهادة الصبيان جائزة بينهم ما لم يتفرقوا أو يرجعوا إلى أهلهم»،الرواية الثانية:«تجوز شهادة الغلام إذا بلغ عشر سنين»، الثالثة:«لا تجوز شهادة الصبي إلاّ في القتل،يؤخذ بأول كلامه،و لا يؤخذ بالثاني».و إذا جمعنا هذه الروايات في كلام واحد،و عطفنا بعضها على بعض كانت النتيجة أن الصبي تقبل شهادته في القتل إذا بلغ عشرا على أن يشهد قبل أن يرجع إلى أهله،و إذا جازت في القتل جازت في الجرح بطريق أولى.أجل، يبقى شرط اجتماع الصبيان على مباح فقد اعترف صاحب الجواهر و صاحب المسالك بأنّه لا دليل على هذا الشرط.

و لو لا قول صاحب الجواهر:«بأن المقطوع به من النصوص و الفتاوى قبول شهادة الصبيان في الجناية في الجملة»لكنا مع القائل بعدم شهادة الصبيان مطلقا في القتل و غيره للأدلة الناطقة صراحة باشتراط البلوغ و العدالة في الشاهد.هذا، إلى أنّه إذا لم تجز شهادة الصبي في التافه فبأولى أن لا تجوز في الدماء.

ص:143

دنياه على دينه من أجل قريب أو صديق أو آية غاية من الغايات،من غير فرق بين أن يكون ذلك عن ملكة أو عن غير ملكة،فالمهم أن يكون مصداقا لقوله تعالى وَ لا تَشْتَرُوا بِعَهْدِ اللّهِ ثَمَناً قَلِيلاً إِنَّما عِنْدَ اللّهِ هُوَ خَيْرٌ لَكُمْ .

و يستأنس لذلك بما جاء في بعض الأخبار أو الآثار أن المؤمن المتدين هو الذي لا يرتكب كبيرة،و لا يداوم على صغيرة،و بقول الإمام أمير المؤمنين عليه السّلام:

اشهدوا من ترضونه دينه و أمانته و صلاحه و عفته،و أيضا يستأنس له بقوله تعالى:

اَلَّذِينَ يَجْتَنِبُونَ كَبائِرَ الْإِثْمِ وَ الْفَواحِشَ إِلاَّ اللَّمَمَ .و الكبائر هي ترك الأركان،و ارتكاب الجنايات،كالقتل و السرقة،و أكل المال بالباطل،و ما إليه مما توعد اللّه عليه في كتابه العزيز.أما اللمم فهي صغائر الذنوب التي يتعذر الاجتناب عنها-في الغالب-و التي أشار إليها النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بقوله:

ان تغفر اللهم تغفر جما و أي عبد لك ما ألمّا

و لصاحب الجواهر في باب الشهادات كلام عن العدالة يدل على صفاء فطرته،و اعتدال ذوقه،نقطف منه ما يلي:

«لا شك ان الصغائر لا ينفك عنها انسان.و ان فعل الطاعات،و اجتناب الكبائر تكفير لارتكاب الصغائر.اذن لا حاجة إلى التوبة منها،نعم لا ينبغي ترك العزم على الإصرار،لحديث:«لا صغيرة مع إصرار،و لا كبيرة مع استغفار».و هذا الحديث يشعر بأنّه لا حاجة إلى الاستغفار من الصغيرة مع عدم الإصرار،كما هو واضح».

و من صغار الذنوب لبس الحرير،و خاتم الذهب،و الشرب من آنية الذهب و الفضة،و تناول لقمة أو جرعة متنجسة،و الجلوس على مائدة فيها مأكول أو مشروب محرم،و منها أيضا إشارة الطرف بصورة محرمة،و سقطات اللسان،

ص:146

و الزهو و الغرور إذا لم يكن وسيلة إلى الإساءة و الإضرار بالغير.

أمّا المروءة فقد ذهب جماعة،منهم الشيخ و المفيد و الحلبي و القاضي و الأردبيلي و المجلسي و النراقي و صاحب الشرائع و المدارك و الجواهر و غيرهم ذهبوا إلى أن المروءة ليست ركنا من أركان العدالة،و لا شرطا من شروطها.

و أجاد صاحب الجواهر بقوله في باب الشهادات:«لا إشكال في رد الشهادة بما يتنافى معها من فعل محرم،أو عمل ينبئ بالخبل،لأن الأول ضد التقوى، و الثاني لا يتفق مع كمال العقل،أما ما لا يرجع إلى ذلك فيشكل اعتباره في الشهادة أو العدالة»و إذا لم تكن المروءة ركنا و لا شرطا في العدالة،و لا في الشهادة فالحديث عنها-اذن-أجنبي عن مباحث الفقه و أبوابه.

أمّا طريق ثبوت العدالة،و معرفتها فهو التجربة و المخالطة،أو شهادة عدلين،أو الشياع المفيد للعلم.

و المرأة لزوجها إذا كان معها غيرها.

و قال صاحب الشرائع و الجواهر:«لا خلاف بيننا في قبول شهادة الصديق لصديقه،و ان تأكدت بينهما الصحبة و الملاطفة و المهاداة و غيرها من أنواع الموادة و التحاب».

و استثنى المشهور بشهادة صاحب الجواهر و المسالك،استثنوا من شهادة القريب شهادة الولد على والده،و قالوا بعدم قبولها،لأنها عقوق للوالد.و قال جماعة من الفقهاء:انّها تقبل عليه كما تقبل له،لقوله تعالى وَ إِذا قُلْتُمْ فَاعْدِلُوا وَ لَوْ كانَ ذا قُرْبى وَ بِعَهْدِ اللّهِ أَوْفُوا ذلِكُمْ وَصّاكُمْ بِهِ لَعَلَّكُمْ تَذَكَّرُونَ (1).و قوله سبحانه كُونُوا قَوّامِينَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلّهِ وَ لَوْ عَلى أَنْفُسِكُمْ أَوِ الْوالِدَيْنِ وَ الْأَقْرَبِينَ (2).و قال الإمام الصادق عليه السّلام:أقيموا الشهادة على الوالدين و الولد.

الحجر،لأن الحق،و الحال هذي،متعلق بذمة المديون لا بعين ماله.و لا تقبل شهادة الوكيل للموكل فيما هو وكيل فيه،و لا شهادة الولي و الوصي في محل تصرفهما.و تقبل شهادة الوكيل على الموكل،و الولي على المولى،و الوصي كذلك.

و كذا لا تقبل الشهادة إذا دفعت ضررا عن الشاهد،و مثال ذلك أن تشهد البينة بأن فلانا قتل زيدا خطأ لا عمدا،فيشهد أحد أقرباء القاتل الذين يتحملون عنه دية الخطأ،يشهد بجرح البينة،و أنّها غير عادلة،فإن هذه الشهادة لا تقبل منه، لأنها تدفع عنه الغرم،إذ المفروض أن دية قتل الخطأ على العاقلة،لا على القاتل.

و بهذا يتبين معنا أن التهمة من حيث هي ليست مانعا من قبول الشهادة، و انما تمنع من قبولها إذا جرت نفعا للشاهد،أو دفعت عنه ضررا.

له أخذ الزكاة إلاّ أنّها ليست حقا مختصا به،و انما هي حق للفقراء عامة،تماما كما تقبل الشهادة بأن هذا الشيء وقف على المصالح العامة،مع العلم بأن الشاهد أحد الذين يجوز لهم الانتفاع بالمشهود به.

و كذا يجوز للحاكم إذا كان وليا على القاصر أن يحكم له على خصمه،لأن ولايته عامة،و ليست خاصة كما هي الحال في ولاية الأب و الجد،و أيضا يجوز له أن يحكم بأن هذا وقف على العلماء أو القضاة أو السادة و ان كان هو واحدا منهم للعلة نفسها.

شهد بحق من حقوق الآدميين كالدين و الهبة و البيع و ما يوجب الدية و القصاص، ثم قال صاحب الجواهر:«و العمدة في دليل هذا الحكم هو الإجماع مؤيدا بحديث لم يثبت عن الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،و هو أنّه ذم قوما يعطون الشهادة قبل أن يسألوها.إلاّ أن المتجه الاقتصار على ما علم أنّه مورد للإجماع».

و التبرع بالشهادة لا يوجب الفسق،لأنه ليس بمعصية،و عليه فإذا شهد المتبرع في غير تلك الواقعة بعد سؤال الحاكم و استنطاقه تقبل شهادته.

و اختلفوا:هل تقبل شهادة المتبرع في حقوق اللّه كشرب الخمر و الزنا، و في المصالح العامة كالمساجد و المدارس و المصحات؟ ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى قبولها،إذ لا مدع لها بالخصوص،كي تتأتى التهمة،و لإطلاق أدلة قبول الشهادة،خرج منه شهادة المتبرع في حقوق الآدميين بالإجماع،فبقيت شهادة التبرع بحقوق اللّه سبحانه مشمولة للإطلاق،قال الشهيد الثاني في المسالك:«تسمى الشهادة بحقوق اللّه على وجه المبادرة بشهادة الحسبة.و هي نوع من الأمر بالمعروف،و النهي عن المنكر،و هو واجب،و أداء الواجب لا يعد تبرعا،و هذا هو الأقوى».

بعدم توجه ضرر مستحق (1)على الشاهد.

رجل إلاّ شهادة رجلين على رجل.

4-على شاهدي الفرع أن يعينا و يسميا شاهد الأصل عند الحاكم،و لا يكفي أن يقولا:نشهد على شهادة عدل أو عدلين،لأن العبرة بعدالة الشاهد عند الحاكم،لا عند غيره،و لأن ذلك يسد على الخصم المشهود عليه باب الطعن بالشاهد.

ثم أن الشهادة الثالثة لا تسمع بحال،أي أن شهادة الفرع لا تكون أصلا لغيرها.

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أن شهادة النساء على الشهادة لا تقبل إطلاقا،حتى فيما تقبل فيه شهادة النساء،لظهور النص في اعتبار الرجلين في الشهادة على الشهادة.

و إذا شهد الفرعان،و حكم الحاكم،ثم حضر شاهد الأصل ينفذ الحكم، حتى و لو خالف الأصل،و ان حضر قبل الحكم سقط الفرع،و يؤخذ بقول الأصل،لأن العمل بالفرع مشروط بعدم حضور الأصل.

ص:154

الموجب للجلد (1)يثبت بأربعة رجال،و بثلاثة و امرأتين،و برجل و أربع نسوة.

قال الإمام الصادق عليه السّلام:لا تجوز شهادة النساء في رؤية الهلال،و لا يجوز في الرجم شهادة رجلين و أربع نسوة،و يجوز في ذلك ثلاثة رجال،و امرأتان.

قال صاحب الجواهر:و قد يشعر التقييد بالرجم القبول في الجلد المصرح به في رواية ثانية عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّه قال:يجب الرجم بشهادة ثلاثة رجال و امرأتين،و ان شهد رجلان و أربع نسوة فلا تجوز شهادتهم،و لا يرجم،و لكن يضرب حد الزاني.

الشهود و جرحهم،أن هذا الحق لا يثبت إلاّ بشاهدين ذكرين،و لا تقبل فيه شهادة النساء منفردات و لا منضمات.

و بعد أن نقل هذا صاحب الجواهر علق عليه بقوله:«و لكن لم أقف في النصوص على ما يفيده،بل فيها ما ينافيه».و من أحاط بما ذكرناه في هذا الفصل من النصوص تبين له وجه الصواب في قول صاحب الجواهر.

و مهما يكن،فقد ذهب المشهور،و منهم صاحب الشرائع و المسالك إلى أن كلا من الطلاق و الخلع و الوكالة و اقامة الوصي و النسب و رؤية الهلال لا يثبت إلاّ بشهادة رجلين.قال الإمام الصادق عليه السّلام:«لا تجوز شهادة النساء في الطلاق، و لا في الهلال».و في رواية ثانية عنه:«لا يقبل في الهلال إلاّ رجلان عدلان،و لا في الطلاق إلاّ رجلان عدلان».و الخلع من أقسام الطلاق.أما النسب و الوكالة، و اقامة الوصي فلم اطلع على نص خاص بواحد منها فيما لدي من كتب الفقه و الحديث،و منها الوسائل و الجواهر،و قال صاحب المسالك:«لا تثبت هذه إلاّ بشاهدين،إذ لا تعلق لها بالمال أصلا».

و قال أيضا:«اختلف الفقهاء في قبول شهادة النساء في الزواج تبعا لاختلاف الأخبار،و ليس فيها خبر نقي،و أكثر الفقهاء على قبول شهادتين في الزواج،و اختلفوا أيضا في قبول شهادتين في الجنايات الموجبة للقصاص تبعا لاختلاف الاخبار أيضا إلاّ أن أصحها و أكثرها دال على القبول».

و من الروايات الدالة على قبول شهادتين في الزواج أن الإمام الباقر أبو الإمام الصادق عليهما السّلام سئل عن شهادة النساء،هل تجوز في الزواج؟قال:نعم،و لا تجوز في الطلاق.و مما دل على قبول شهادتين في القصاص ان الإمام الصادق عليه السّلام سئل:ا تجوز شهادة النساء في الحدود؟قال:في القتل وحده،ان عليا عليه السّلام كان يقول:لا يطل دم رجل مسلم.و التفصيل في باب الحدود و القصاص.

ص:158

و البكارة و الثيبوبة و عيوب النساء الباطنة كالرتق و القرن و الحيض (1)و استهلال المولود،أي ولادته حيا ليرث،قال الإمام الصادق عليه السّلام:تجوز شهادة النساء فيما لا يستطيع الرجال أن ينظروا إليه،و يشهدوا عليه.و في رواية ثانية:تجوز شهادة النساء في المنفوس و العذرة.و المنفوس هو المولود،و العذرة البكارة.و في رواية ثالثة:أنّه جيء إلى علي أمير المؤمنين عليه السّلام بامرأة زعموا أنّها زنت،فأمر النساء فنظرن إليها،فقلن هي عذراء،فقال:ما كنت لا ضرب من عليها خاتم اللّه.

قال صاحب الجواهر:«إلى غير ذلك من النصوص التي يمكن دعوى القطع بها، أو تواترها،أما الثبوت بهن منضمات مع الرجال،أو بالرجال-فقط-فهو المشهور،كما في كشف اللثام للعمومات-الدالة على قبول شهادة الرجال- و معلومية كون الرجال هم الأصل في الشهادة».

و جاء في كتاب الجواهر نقلا عن أكثر الفقهاء أن شهادة النساء لا تقبل في الرضاع،و ان فلانة أرضعت فلانا،حتى صار ولدها من الرضاعة.و قال جماعة، منهم صاحب الشرائع و الجواهر و المسالك:انّها تقبل،و ان انفردن عن الرجال، لأن الرضاع من الأمور التي لا يطلع عليها إلاّ النساء غالبا،فمست الحاجة إلى قبول شهادتهن فيه،كغيره من الأمور الخفية،و قد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن امرأة تقول:انّها أرضعت غلاما و جارية؟قال الإمام:أ يعلم ذلك غيرها؟قال السائل:

لا.فقال الإمام عليه السّلام:لا تصدّق ان لم يكن غيرها.و المفهوم من هذا الجواب أنّها تصدق إذا علم بذلك غيرها منضما معها.

و ذهب المشهور،بشهادة صاحب الجواهر إلى أن كل موضع تقبل فيه شهادة

ص:160

النساء منفردات لا بد فيه من أربع نسوة،لأن كل امرأتين تقومان مقام الرجل الواحد في الشهادة بدليل قوله سبحانه أَنْ تَضِلَّ إِحْداهُما فَتُذَكِّرَ إِحْداهُمَا الْأُخْرى (1).

أجل،أجمع الفقهاء على استثناء أمرين من ذلك هما ولادة الولد حيا، و الوصية بالمال،فقبلوا شهادة المرأة الواحدة من غير يمين في ربع ميراث المستهل (2)أي ولادة المولود حيا،و في ربع الوصية بالمال للموصى له،و النصف بشهادة اثنين،و ثلاثة أرباع بشهادة الثلاث،و تمام المال بشهادة الأربع.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده فيه».و قد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل مات، و ترك امرأته،و هي حامل،فوضعت بعد موته غلاما،ثم مات الغلام بعد ما وقع على الأرض،فشهدت القابلة أنّه استهل و صاح حين وقع على الأرض،ثم مات؟ قال الإمام عليه السّلام:على الحاكم أن يجيز شهادتها في ربع ميراث الغلام.و في رواية ثانية:ان كانت امرأتان تجوز شهادتهما في النصف،و ان كن ثلاثا جازت شهادتهن في ثلاثة أرباع،و ان كن أربعا جازت شهادتهن في الميراث كله.

ص:161

العقاب و اللوم شيء،و التغريم بالمال شيء آخر.هذا،إذا كتم الشهادة،أما إذا شهد،ثم طرأ شيء بعد الشهادة،كموته أو الرجوع عن شهادته أو العلم بكذبه فللفقهاء في ذلك تفصيل يتضح مما يلي:

هذا،إذا كان المشهود به مالا،أما إذا كان قتلا أو قطعا فيفعل بكل شاهد ما فعل بالمشهود عليه.

انتقض الحكم المبني على الزور فكذلك أيضا يجب أن ينتقض إذا رجع الشهود.

و ردّنا على ذلك بأن الفرق بعيد جدا بين الموردين،حيث نقطع بأن شهادة الزور مخالفة للواقع-كما هو الفرض-أما الرجوع عن الشهادة فلا يدل بحال على مخالفتها للواقع،إذ من الجائز ان تكون الشهادة صحيحة،و الرجوع كاذب،و كذا يجوز أن يكون الرجوع صحيحا،و الشهادة كاذبة،و لكن نرجح جانب الشهادة لوجود القضاء الذي يصان عن الإلغاء ما أمكن،و لأن الرجوع أشبه بالإنكار بعد الإقرار.

و لا فرق في ذلك بين أن يكون الرجوع عن الشهادة قبل التنفيذ و الاستيفاء، أو بعده،فإن كان الشيء المحكوم به قد تسلمه المحكوم له فذاك،و إلاّ وجب تسليمه إليه،و يضمن الشهود لمن شهدوا عليه عوض ما أخذ منه من المثل أو القيمة.قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا شهدوا على رجل،ثم رجعوا عن شهادتهم، و قد قضى القاضي على الرجل ضمنوا ما شهدوا به و غرموا،و ان لم يكن قضاء طرحت شهادتهم،و لم يغرموا شيئا.

ما قتل الرجل؟فقال الإمام:ان قال الراجع:أوهمت ضرب حد القذف،و أغرم الدية،و ان قال:تعمدت،قتل.

قال الشهيد الثاني في المسالك:لو تركت الخطبة صح العقد عند جميع العلماء إلاّ داود الظاهري.

ثم أن للزواج ركنين:الصيغة و الزوجين،أما المهر فليس ركنا و لا شرطا في صحة العقد.

الأصح بسلاسله و أغلاله.

تنعقد إلاّ بلفظ الماضي:«زوجت،دون أتزوج».و قال كثير من المحققين،منهم صاحب المسالك و الجواهر و الشيخ الأنصاري في ملحقات المكاسب،و صاحب العروة الوثقى،و صاحب المستمسك و غيرهم،قالوا بانعقاد الزواج بغير صيغة الماضي.ورد صاحب المسالك على من اشترط صيغة الماضي بأقوال اعتمدها صاحب الجواهر و كثير غيره.قال الشهيد في المسالك:«ان المقصود من العقد لما كان هو الدلالة على القصد الباطني،و اللفظ كاشف عنه،فكل لفظ دل عليه ينبغي اعتباره،و قولهم ان الماضي صريح في الإنشاء دون غيره ممنوع،لأن الأصل في الماضي أن يكون اخبارا،لا إنشاء،و انما التزموا بجعله إنشاء بطريق النقل،و إلاّ فإن اللفظ لا يفيده،و انما يتعين بقرينة خارجة،و مع اقتران القرينة يمكن ذلك في غير صيغة الماضي».

و قال الشيخ الأنصاري في ملحقات المكاسب:«فقد جاء عن أهل البيت عليهم السّلام أن المتعة تجوز بلفظ أتزوجك متعة،و إذا جاز في المنقطع جاز في الدائم،لعدم الفرق،حيث ان كلا منهما عقد لازم».

و هذي هي الرواية التي أشار إليها الشيخ الأنصاري:فقد سئل الإمام عليه السّلام عن زواج المتعة كيف يقول لها؟قال الإمام:تقول:أتزوجك متعة على كتاب اللّه، و سنة نبيه بكذا إلى كذا،فإذا قالت:نعم،فقد رضيت،و هي امرأتك،و أنت أولى الناس بها.

الانعقاد إلاّ بالعربية،و قال جماعة،منهم الشيخ الأنصاري و السيد الحكيم، بالانعقاد،فقد جاء في الجزء التاسع من مستمسك العروة للحكيم:«البناء على جواز غير العربي كما عن ابن حمزة غير بعيد،بل هو المتعين».و قال الشيخ الأنصاري في ملحقات المكاسب:«لا دليل على اعتبار العربية.أما قول من قال:

ان العقد لا يصدق على العربي مع القدرة فمردود بأن القدرة لا مدخل لها في مدلول الألفاظ».

و اتفقوا على أن الزواج لا ينعقد بالكتابة (1)و ان الأخرس القادر على التوكيل يكتفى منه بالإشارة الدالة على قصد الزواج صراحة إذا لم يحسن الكتابة،و ان أحسنها فالأولى أن يجمع بينها و بين الإشارة المفهمة.و جاء عن الإمام عليه السّلام أنّه سئل عن الأخرس الذي لا يكتب و لا يسمع،كيف يطلقها؟قال:بالذي يعرف من أفعاله.

على اعتبار اتحاد المجلس في عقد الزواج،و لا في غيره من العقود».

و سبق قولنا في الجزء الثالث فصل شروط العقد فقرة«الموالاة»:ان الواجب هو بقاء ارادة الموجب قائمة إلى حين القبول،فالعبرة ببقاء الإيجاب،و عدم رجوع الموجب عنه قبل القبول،أما الفاصل فوجوده و عدمه سواء.

و يكفي أن يكون بلفظ نعم،لرواية أبان بن تغلب عن الإمام الصادق عليه السّلام:

إذا قالت المرأة:نعم،بعد قول الرجل:أتزوجك متعة بكذا إلى كذا فهي امرأتك و أنت أولى الناس بها.

بل يكفي من المتعاقدين النطق بما يحسنان مع العجز عن التلفظ بالزواج و النكاح،كأن يقول أحدهما:جوزت بدلا عن زوجت،على شريطة أن يكون كل منهما على يقين من مقصود الآخر.قال صاحب الشرائع و الجواهر:«إذا عجز أحد المتعاقدين عن النطق بلفظ الزواج و النكاح تكلم بما يحسنه بعد فرض علم كل منهما بمقصود الآخر».

الوسيلة،و السيد اليزدي في العروة الوثقى،و السيد الحكيم في المستمسك، قالوا:«يبطل الشرط فقط،أما العقد فصحيح»و نحن على هذا الرأي،لأن لعقد الزواج حكما خاصا يخالف جميع العقود.

و النسبية التي سنعقد لها فصلا خاصا.

و أيضا اتفقوا على وجوب التعيين،فلا يصح زوجتك احدى هاتين البنتين،و لا زوجت أحد هذين الرجلين،لأن الأخذ بآثار الزوجية و أحكامها لا يمكن إلاّ بعد التشخيص و التمييز.

و أيضا اتفقوا على وجوب القصد و الرضا و الاختيار،و إذا وقع عقد الزواج عن إكراه،ثم رضي المكره،و أجاز العقد صح،قال صاحب الجواهر:«إذا ارتفع الإكراه،و حصل الرضا كفى ذلك في الصحة».و قال الشيخ الأنصاري في المكاسب:«المشهور بين المتأخرين أن المكره لو رضي بعد ذلك بما فعله صح العقد،بل نقل الاتفاق عليه لأنه عقد حقيقي فيؤثر أثره»أي أن العقد موجود، و لكنه اقترن بوجود المانع من نفاذه،فإذا ارتفع المانع،و هو الإكراه،أثر العقد أثره.

و لا يعتد برضا الهازل و الساهي و النائم و المغمى عليه بعد زوال المانع، لعدم الاتجاه من هؤلاء إلى آثار العقد حين التلفظ به.

و على هذا،لو ادعت امرأة أنّها أكرهت على العقد،أو ادعى هو ذلك،و كانا بعد العقد قد تعاشرا معاشرة الأزواج،و انبسطا انبساط العروسين،أو قبض المهر،و ما إلى ذلك مما يدل على الرضا ترد دعوى من يدعي بطلان العقد للإكراه.

و تقول رواية عن أهل البيت عليهم السّلام:«ان السكرى إذا زوجت نفسها،ثم أفاقت و رضيت،و أقرت الزواج كان ماضيا».و لكن المشهور بشهادة صاحب العروة الوثقى قد أعرض عنها،و قال صاحب المسالك:«قد عرفت أن شرط صحة العقد القصد إليه،فالسكران الذي بلغ به السكر حدا زال عقله معه و ارتفع قصده يكون زواجه باطلا كغيره من عقوده،سواء في ذلك الذكر و الأنثى،هذا هو

ص:176

الأقوى على ما تقتضيه القواعد الشرعية،و متى كان العقد باطلا فلا تنفعه أجازته بعد الإفاقة،لأن الإجازة لا تصحح ما وقع باطلا من أصله،و الرواية على خلاف ذلك.و حملها بعضهم على السكر الذي لا يبلغ حد عدم الإفاقة،و لعل الأولى طرحها».

و لا يجوز للسفيه أن يعقد لنفسه،لأن الزواج يستدعي التصرفات المالية من المهر و النفقة،و هو ممنوع عنها،و يجوز العقد لنفسه مع اجازة الولي،و ان يكون وكيلا عن غيره في إجراء صيغة العقد،حتى و لو لم يأذن الولي،قال صاحب المستمسك:«إجماعا،و يقتضيه إطلاق الأدلة».

ذهب جماعة من كبار الفقهاء،منهم صاحب الشرائع،و المسالك، و الجواهر،و العروة الوثقى،ذهبوا إلى الجواز و عدم المانع،و يكفي التغاير بين الموجب و القابل باللحاظ و الاعتبار،أما الرواية التي تشعر بعدم الجواز فهي ضعيفة السند،قاصرة الدلالة،كما قال صاحب المسالك،أو محمولة على الكراهة أو غيرها من المحامل،كما قال صاحب العروة.و قال صاحب الجواهر:

«الجواز أشبه بأصول المذهب و قواعده المستفادة من العمومات الشاملة للفرض التي لا تصلح الرواية لقطعها بعد ندرة القول بها،و الطعن في سندها».

و نحن على هذا الرأي،إذ المفروض أن الموكل حقق ارادة موكلته بكاملها، فكان أشبه بما إذا وكل اثنان رجلا ثالثا أن يجري المعاملة الشكلية بينهما بعد أن اتفقا على النقط الأساسية.

فيقع في قلبه أن لها زوجا؟فقال:و ما عليه؟أ رأيت لو سألها البينة أ كانت تجد من يشهد أن ليس لها زوج (1)؟ و قد عمل الفقهاء بهذه الروايات بالإضافة إلى أصل الصحة في فعل المسلم.

العقد،و يبطل الشرط اتفاقا،لقوله:من اشترط شرطا سوى كتاب اللّه فلا يجوز له و لا عليه».فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل تزوج على أن في يدها الجماع و الطلاق،قال:خالفت السنة،و وليت حقا ليس لها،ثم قضى أن عليه الصداق و في يده الجماع و الطلاق.

ينال الرجل من أهله إلاّ أنك لا تدخل فرجك في فرجي،فإني أخاف الفضيحة؟ قال الإمام:ليس له منها إلاّ ما اشترطت.

و إذا أذنت بعد ذلك بالوطء جاز،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة على أن لا يفتضها،ثم أذنت له بعد ذلك؟قال:«إذا أذنت بعد ذلك فلا بأس».

و قال صاحب الجواهر:«ان الشرط كالمانع،و مع فرض الاذن يزول المانع،فيبقى المقتضي على مقتضاه-و هو عقد الزواج-بل لو عصى و خالف الشرط لم يكن زانيا،و يلحق به الولد،كما هو واضح».

و قال آخرون:يصح الشرط في الزواج الدائم،و يبطل في المنقطع.و نحن مع القائلين بصحة الشرط في الدائم و المنقطع،لأن النص مطلق،و التقييد تحكم، و المقاصد من الزواج عديدة،و يكفي ارادة بعضها.

فأقر منكر الزوجية بها صح و قبل منه،لأن الإقرار بعد الإنكار لا يزاحم حق المدعي،بل يتفق معه كل الاتفاق.بل قال صاحب العروة الوثقى في باب الزواج:

«لو ادعت امرأة على رجل بأنه زوجها فأنكر،و حلف اليمين الشرعية ثم رجع عن إنكاره إلى الإقرار يسمع منه،و يحكم بالزوجية بينهما إذا أظهر عذرا،لإنكاره».

نعم إذا علم بوقوع صيغة العقد،ثم شك في أنّها وقعت على الوجه الصحيح أو الفاسد يحكم بالصحة بلا ريب،أما إذا كان الشك في أصل وقوع العقد فلا يمكن أن نستكشف وجوده من المعاشرة و المساكنة بحال.

و لسائل أن يسأل:ان حمل فعل المسلم على الصحة يوجب الأخذ بقول مدعي الزواج ترجيحا لجهة الحلال على الحرام،و الخير على الشر،فنحن مأمورون أن نحمل كل عمل يجوز فيه الصحة و الفساد،و أن نلغي جانب الفساد، و نرتب آثار الصحة.

وجود العقد،و لكن لو علمنا بوجود العقد،و شككنا في صحته نحمله على الصحة من دون توقف.

و مهما يكن،فإن المعاشرة وحدها ليست بشيء،و لكنها إذا ضمت إلى سبب آخر تكون مؤيدة و مقوية،و الأمر في ذلك يناط بنظر القاضي و اطمئنانه و تقديره على شريطة أن لا يتخذ المعاشرة سندا مستقلا لحكمه (1).

هذا بالقياس إلى ثبوت الزواج،أما الأولاد فإن الحمل على الصحة يستلزم الحكم بأنهم شرعيون على كل حال،لأن المعاشرة اما عن زواج و اما عن شبهة، و أولاد الشبهة كأولاد الزواج في جميع الآثار الشرعية،و لذا لو ادعت امرأة على رجل بأنّه زوجها الشرعي،و أنّه أولدها،فأنكر الزواج،و اعترف بالولد يقبل منه، إذ من الممكن أن يكون عن شبهة.

و بالتالي،فإن هذه المسألة انما تتم بناء على عدم شرط الشهادة في العقد، كما تقول الإمامية،أما على قول سائر المذاهب فعلى من يدعي الزواج أن يسمي الشهود،و إذا ادعى تعذر حضورهما لموت أو غياب يتأتى القول المتقدم.

و لا بد من الإشارة إلى أن المعاشرة لا تثبت الزواج مع الخصومة و النزاع، أما مع عدم الخصومة فإننا نرتب آثار الزواج من الإرث و نحوه كما عليه العمل عند جميع المذاهب.

دعواه إلاّ مع البينة،و مع عدمها ترد دعواه،و لا يؤخذ بإقرار الزوجية لو صدقته، و لا تتجه عليها اليمين لو أنكرت،لا يؤخذ بإقرارها،لأنه إقرار بحق الغير،و لا تتجه عليها اليمين،لأنها انما تتجه على المنكر الذي لو أقر بما أنكر لحكم عليه به،و حيث لا يجوز الحكم بالزوجية لو أقرت بها فلا تتجه اليمين.و قد اشتهر بين الفقهاء بشهادة صاحب ملحقات العروة أن كل موضع لا يلزم التسليم مع الإقرار لا يلزم اليمين مع الإنكار،و قد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة،بعد أن سألها:

أ لك زوج،فقالت:لا.ثم أتاه رجل،و قال:هي امرأتي،فأنكرت المرأة ذلك،ما يلزم الزوج؟قال:هي امرأته إلاّ أن يقيم-المدعي-البينة.

أُمَّهاتُكُمْ وَ بَناتُكُمْ وَ أَخَواتُكُمْ وَ عَمّاتُكُمْ وَ خالاتُكُمْ وَ بَناتُ الْأَخِ وَ بَناتُ الْأُخْتِ وَ أُمَّهاتُكُمُ اللاّتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَ أَخَواتُكُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ وَ أُمَّهاتُ نِسائِكُمْ وَ رَبائِبُكُمُ اللاّتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللاّتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَكُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ وَ حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلابِكُمْ وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلاّ ما قَدْ سَلَفَ .و الحائض حتى تطهر.قال اللّه عزّ و جل وَ لا تَقْرَبُوهُنَّ حَتّى يَطْهُرْنَ ، و النكاح في الاعتكاف.قال تعالى وَ لا تُبَاشِرُوهُنَّ وَ أَنْتُمْ عاكِفُونَ فِي الْمَساجِدِ .

و أما التي في السنة فالمواقعة في شهر رمضان نهارا،و تزويج الملاعنة بعد اللعان، و التزويج في العدة،و المواقعة في الإحرام،و المحرم يتزوج أو يزوّج،و المظاهر قبل ان يكفّر،و تزويج المشركة،و تزويج الرجل امرأة قد طلقها للعدة تسع تطليقات،و تزويج الأمة على الحرة،و تزويج الذمية على المسلمة،و تزويج المرأة على عمتها،و تزويج الأمة من غير اذن مولاها،و تزويج الأمة على من يقدر على تزويج الحرة،و الجارية المشتراة قبل أن تستبرئها،و المكاتبة التي أدت بعض المكاتبة.

و المكاتبة هي الأمة التي تشترى نفسها من سيدها بمبلغ معين تؤديه أقساطا.و قد ذكر الإمام عليه السّلام في هذه الرواية ما يحرم وطؤها كالحائض و من إليها، و ما يحرم زواجها كالأم و نحوها.

و الابن،و منه ما يوجب التحريم المؤقت،كأخت الزوجة.و إليك التفصيل.

2-تحرم زوجة الابن على الأب مؤبدا،و ان علا بمجرد العقد إجماعا و نصا،و منه قوله تعالى وَ حَلائِلُ أَبْنائِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلابِكُمْ .

3-أم الزوجة و ان علت تحرم على زوج ابنتها مؤبدا،و هل تحرم بمجرد العقد على بنتها،حتى و لو لم يدخل،أو أنّها لا تحرم إلاّ بالدخول،كما هو الشأن في بنت الزوجة؟ قال صاحب الجواهر:«فيه روايتان أشهرهما رواية و فتوى أنّها تحرم بمجرد العقد،بل في كتاب الغنية و كتاب الناصريات الإجماع على ذلك،لعموم قوله تعالى وَ أُمَّهاتُ نِسائِكُمْ ،و للاخبار و للاحتياط.و جاء في كتاب المكاسب نقلا عن الشيخ الطوسي المعروف بشيخ الطائفة أن الرواية التي تقول بالتحريم ان لم يدخل موافقة لكتاب اللّه،و التي تقول بعدم التحريم مخالفة له،و القاعدة المتسالم عليها عند الجميع أن تطرح المخالفة،و يؤخذ بالموافقة مع تعارضهما، ثم قال صاحب المكاسب:«و كيف كان فالمذهب القول بالتحريم مطلقا».

4-تحرم بنت الزوجة إذا دخل بالأم،و لا تحرم بمجرد العقد،فيجوز للزوج إذا طلق الأم قبل أن يدخل بها أن يعقد على بنتها إجماعا لقوله تعالى:

وَ رَبائِبُكُمُ اللاّتِي فِي حُجُورِكُمْ مِنْ نِسائِكُمُ اللاّتِي دَخَلْتُمْ بِهِنَّ .و ذكر الحجور بيان للأغلب،قال الإمام الصادق عليه السّلام:ان عليا عليه السّلام كان يقول:الربائب عليكم حرام اللاتي دخلتم بهن في الحجور و غير الحجور سواء،و الأمهات مبهمات-أي عامات للمدخول بهن و غير المدخول بهن-دخل أم لم يدخل،فحرّموا،و أبهموا ما أبهم اللّه،أي عمموا ما عمم.

ص:191

فتحرم مؤبدا،أي لا يجوز أن يعقد عليها من زنى بها،بانت من الأول بطلاق أو موت،و بين ما إذا كانت خلية حين الزنا،أو معتدة من وفاة أو طلاق بائن فلا تحرم عليه.

فقد جاء في كتاب الشرائع:«لو زنى بذات بعل أو في عدة رجعية حرمت عليه أبدا في قول مشهور».و قال صاحب الجواهر في شرح هذه العبارة:بل لا أجد فيه خلافا كما عن جماعة،بل عن كتاب الغنية و الحلي و فخر المحققين الإجماع عليه مطلقا،و في ذلك رواية و لكنها ضعيفة،لأنها من كتاب الفقه المنسوب إلى الإمام الرضا عليه السّلام،و الإنصاف-ما زال الكلام لصاحب الجواهر-ان العمدة في ذلك الإجماع من غير فرق فيما قام عليه الإجماع بين العالم بالحكم و الجاهل،بل و لا بين علم الزاني بأنّها ذات بعل أو جهله،و لا بين الزواج الدائم و المنقطع».

و أيضا قال صاحب الجواهر:فإذا زنى بها،و هي خلية لم يحرم عليه زواجها،و ان لم تتب،وفاقا للمشهور شهرة عظيمة،بل عن كتاب الخلاف الإجماع عليه للعمومات التي منها أن الحرام لا يحرم الحلال،و خصوص صحيح الحلبي عن الإمام الصادق عليه السّلام:أيما رجل فجر بامرأة،ثم بدا له أن يتزوجها حلالا جاز،فإن أوله سفاح،و آخره نكاح،و مثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراما،ثم اشتراها بعد ذلك،فكانت حلالا.

و قيد الفقهاء هذه الرواية،و ما في معناها بالخلية خاصة دون المتزوجة و دون المعتدة من طلاق رجعي،و لا دليل على التقييد سوى الإجماع،كما قال صاحب الجواهر.

و من الخير ان نشير بهذه المناسبة إلى أن أهل البيت عليهم السّلام أجازوا الزواج

ص:194

بالمعروفة بالزنا أملا في تحصينها و تركها الفجور،فقد سئل الإمام الباقر أبو الإمام الصادق عليهما السّلام عن رجل أعجبته امرأة،فسأل عنها فإذا النساء تنبئ عنها بالفجور؟ فقال الإمام:لا بأس أن يتزوجها و يحصنها.

سواه.

3-ان يعقد عليها،و لم يدخل بها،و لكنه عقد،و هو جاهل بأنها في العدة،أو بأنه يحرم عليه ذلك.و قد اتفقوا على أنّها لا تحرم عليه مؤبدا،و ان له بعد انقضاء العدة أن يستأنف العقد،و يتزوجها.قال صاحب المسالك:«و في ذلك روايات كثيرة».

و قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده في شيء من ذلك،بل الإجماع عليه،و هو الحجة بعد الروايات المعتبرة المستفيضة.قال الإمام الصادق عليه السّلام:

الذي يتزوج المرأة في عدتها،و هو يعلم لا تحل له أبدا.و قال أيضا:إذا تزوج الرجل في عدتها،و دخل بها لم تحل له أبدا عالما كان أو جاهلا،و ان لم يدخل بها حلت للجاهل،و لم تحل للآخر».أي إذا اختص العلم بأحدهما دون الآخر اختص التحريم به،مع العلم بأنّه يحرم على الجاهل التزويج بها مع الدخول.

و خرساء للأنثى،و الصمم آفة تذهب بحاسة السمع،و من كان عنده زوجة خرساء صماء لا تسمع و لا تستطيع الكلام،و رماها بالزنا ففيه التفصيل التالي:

1-أن يرميها بالزنا،دون أن يدعي المشاهدة و دون أن يقيم البينة،و هذه لا تحرم عليه،و لكن يحد حد القذف،و هو ثمانون جلدة،على شريطة أن يثبت القذف عند الحاكم.

2-أن يدعي المشاهدة،و يقيم البينة على ما قذفها به،و هذه أيضا لا تحرم عليه،و يسقط عند الحد،بل يجب الحد عليها،و هو الرجم لأنها محصن، على أن تثبت البينة عند الحاكم.

3-أن يدعي المشاهدة،و لا تثبت البينة عند الحاكم،فإنها تحرم عليه مؤبدا،و من غير ملاعنة،و لا يسقط عنه الحد بالتحريم.قال الشهيد الثاني في شرح اللمعة:«لا يسقط الحد بتحريمها عليه،بل يجمع بينهما ان ثبت القذف عند الحاكم،و إلاّ حرمت بينه و بين اللّه،و بقي الحد في ذمته على ما دلت عليه رواية أبي بصير التي هي الأصل في الحكم».

و قال صاحب الجواهر:«تحرم عليه و ان لم يكن بينهما لعان بلا خلاف أجده،بل الإجماع عليه مضافا إلى صحيح أبي بصير أو موثقة».فقذف الزوجة الخرساء الصماء انما يوجب التفريق بينهما بشرطين:الأول أن يدعي المشاهدة، الثاني ان لا تقوم البينة على الزنا عند الحاكم،فإن لم يدع المشاهدة فلا تحرم عليه،و ان ادعاها،و لم تثبت البينة لا يفرق بينهما في الظاهر،و لكن يجب عليه بينه و بين ربه أن لا يقربها إطلاقا.

ص:198

و على هذا،يكون الطلاق ثلاثا من أسباب التحريم المؤقت لا المؤبد أي أن المطلقة تحرم بالتطليقة الثالثة،و تحل بعد زواجها من المحلل و دخوله بها، و مفارقته لها بموت أو طلاق،و لكن الفقهاء الإمامية استثنوا صورة واحدة،و قالوا فيها بالتحريم المؤبد،و هي المرأة المطلقة تسعا طلاق العدة،و معنى طلاق العدة عندهم أن يطلقها،ثم يراجعها و يطأها،ثم يطلقها في طهر آخر،ثم يراجعها و يطأها،ثم يطلقها في طهر آخر،و حينئذ لا تحل له إلاّ بمحلل،فإذا عقد عليها ثانية بعد مفارقة المحلل،و طلقها ثلاثا طلاق العدة كما فعل أولا حلت له بمحلل، ثم عقد عليها،ثم طلقها طلاق العدّة،حتى أكملت التطليقات التسع حرمت عليه مؤبدا،أما إذا لم يكن الطلاق للعدة،كما لو ارجعها،ثم طلقها قبل الوطء،أو تزوجها بعقد بعد انتهاء العدة فلا تحرم عليه،و لو طلقت مائة مرة.

و جاء في اللمعة و شرحها:«طلاق العدة هو أن يطلق على الشروط ثم يرجع في العدة و يطأ،ثم يطلق في طهر آخر،و إطلاق العدة عليه من حيث الرجوع فيه في العدة.و تحرم المطلقة للعدة في التاسعة أبدا إذا كانت حرة.و ما عدا طلاق العدة من أقسام الطلاق الصحيح،و هو ما إذا رجع في العدة،و تجرد الرجوع عن الوطء،أو رجع بعد العدة بعقد جديد،و ان وطأ تحرم المطلقة في كل تطليقة ثالثة للحرة،و في كل ثانية للأمة».و قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك».ثم ذكر روايات عن الإمام الصادق عليه السّلام،و سنعود إلى الموضوع ثانية في باب الطلاق ان شاء اللّه.

للمسلمة التزويج ممن لا كتاب سماوي لأهل ملته،و هم عبدة الأوثان و النيران و الشمس،و سائر الكواكب،و ما يستحسنونه من الصور،و بالأولى من لا يؤمن بشيء.

و كذا لا يجوز للمسلم أن يتزوج من مجوسية،و بالأولى أن لا تتزوج المسلمة من مجوسي،و ان قيل بأن للمجوس شبهة كتاب،أي كان لهم كتاب فتبدلوه،فأصبحوا و قد رفع عنهم.و قد سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن المسلم يتزوج المجوسية؟قال:لا.و لكن إن كانت له أمة مجوسية فلا بأس.

و قال صاحب الجواهر:«المجوس إنما ألحقوا باليهود و النصارى في الجزية و الديات.لعدم العبرة عندنا بغير التوراة و الإنجيل من باقي الكتب التي هي على ما قيل نقل من الأنبياء بالمعنى،لا أن ألفاظها نزلت من رب العزة،أو أنّها مواعظ،لا أحكام،و لعله لذلك اختص أهل الكتابين ببعض الأحكام دون غيرهم،فالذي يقوى في النظر حرمة نكاح المجوس مطلقا إلاّ بملك اليمين».

و هل يجوز للمسلم أن يتزوج الكتابية اليهودية و النصرانية؟ و للفقهاء في ذلك أقوال أنهاها بعض الفقهاء إلى أكثر من ستة،منها عدم الجواز إطلاقا،و منها عدم الجواز دواما،و الجواز بالمتعة و ملك اليمين، و منها الجواز مع الاضطرار و عدم وجود المسلمة.و منها الجواز مطلقا على كراهية.و بهذا قال جماعة من الفقهاء،منهم صاحب الجواهر،و صاحب المسالك،و السيد أبو الحسن الأصفهاني في وسيلة النجاة،و نحن على هذا الرأي،و الدليل عليه:

أولا:الأدلة الدالة على اباحة الزواج بوجه عام،خرج منه زواج المسلم

ص:201

بالمشركة،و المسلمة بالمشرك و الكتابي،و بقي ما عدا ذلك مدلولا و مشمولا للعمومات و الإطلاقات.

ثانيا:قوله تعالى اَلْيَوْمَ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّباتُ وَ طَعامُ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ حِلٌّ لَكُمْ وَ طَعامُكُمْ حِلٌّ لَهُمْ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الْمُؤْمِناتِ وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتابَ (1).فإن هذه الآية ظاهرة في حل أهل الكتاب دواما و متعة و ملك اليمين، و المراد بالمحصنات العفيفات،أما قوله سبحانه وَ لا تَنْكِحُوا الْمُشْرِكاتِ حَتّى يُؤْمِنَّ فإنه خاص بالمشركات،و هن غير الكتابيات،و أما آية وَ لا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوافِرِ فليس صريحة في الزواج،لأن الإمساك بالعصم كما يكنى به عن الزواج يكنى به عن غير الزواج أيضا،بل قال صاحب المسالك:«ان الآية ليست صريحة في إرادة النكاح،و لا فيما هو أعم منه».

ثالثا:الروايات الكثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام،و هي العمدة في ذلك،و قد ذكرها صاحب الوسائل و الجواهر،و وصفها هذا بالمستفيضة،أي أنّها بلغت حدا من الكثرة يقرب من التواتر،منها أن رجلا سأل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل مؤمن يتزوج اليهودية و النصرانية؟قال الإمام عليه السّلام:إذا أصاب المسلمة فما ذا يصنع باليهودية و النصرانيّة؟قال السائل:يكون له فيها الهوى.فقال الإمام:ان فعل فليمنعها من شرب الخمر و أكل لحم الخنزير،و اعلم أن عليه في دينه غضاضة.

فلم يمنع الإمام عليه السّلام السائل من الزواج بالكتابية،بل أذن له بذلك،حيث قال:«ان فعل فليمنعها من شرب الخمر»هذا من حيث الدلالة أمّا من حيث السند فقال صاحب المسالك:«ان هذه الرواية أوضح ما في الباب سندا،لأن طريقها صحيح،و فيها إشارة إلى كراهية التزويج المذكور،فيمكن حمل النهي الوارد عنه

ص:202

على الكراهة جمعا بين الروايات-ثم قال-و قد انتهى الفقهاء في الخلاف و الأدلة إلى ما لا طائل تحته».

و بالإجمال انّه قد ورد عن أهل البيت عليهم السّلام روايات تمنع من الزواج بالكتابية،و روايات تجيز ذلك،و هذه الرواية التي قال فيها الإمام:«ان عليه في دينه غضاضة»تجمع بين الروايات،و ذلك بحمل الروايات المانعة على الكراهية،و حمل المجيزة على مجرد الإباحة،و تكون النتيجة أن زواج الكتابية مكروه لا محرم،و يسمى هذا الجمع شرعيا،لأن الدليل عليه من الشرع بالذات.

أما صاحب الجواهر فإنه بعد أن أطال في رد المناعين و المفصّلين قال:

«و من ذلك كله يظهر لك ضعف التفصيل بين الدائم و غيره،و أضعف منه اختصاص الجواز بملك اليمين،و كذا التفصيل بين الجواز و غيره،فان جميع ذلك مناف للعمومات،و لما سمعته من الكتاب و السنة».

و تجدر الإشارة إلى أنّه لا فرق في جواز نكاح الكتابية ذمية كانت أو حربية.

و من الطريف قول بعض المانعين:أن اليهودية و النصرانية تحاول حمل الولد على اعتناق دينها.و آية علاقة لذلك في صحة العقد و فساده؟و إلاّ حرم التزويج بالمسلمة مع الخوف منها على دين الولد و عقيدته.

الارتداد ضرب من ضروب الكفر الذي لا يباح التناكح معه».و نقل صاحب الجواهر عن الشهيد الأول أنّه قال في كتاب الدروس:«لا يصح تزويج المرتد و المرتدة على الإطلاق».

و عليه،فإذا كان الزوجان مسلمين،ثم ارتد أحدهما عن الإسلام،و بقي الآخر على إسلامه فيجري الحكم على التفصيل التالي:

1-ان يرتد أحد الزوجين قبل الدخول،و قد أجمعوا بشهادة صاحب الجواهر على أن الزواج يبطل ساعة الارتداد،سواء أ كان المرتد هو الزوج أو الزوجة،و سواء أ كان الارتداد عن فطرة أو عن ملة،لأن الارتداد بنفسه مانع من الزواج،و لذا يبطل الزواج إذا ارتدا معا.

ثم ان ارتد الزوج،و بقيت هي على إسلامها فعليه أن يدفع لها نصف المهر، لأن الفسخ جاء من جهته فكان كما لو طلق قبل الدخول.و ان ارتدت هي،و بقي هو على إسلامه أو ارتدا معا فلا شيء لها،لأن ارتدادها سبب من أسباب الفسخ.

2-ان يرتد الزوج عن فطرة بعد أن يدخل،فينفسخ الزواج في الحال أيضا،لأنه يقتل و ان تاب،و تقسم تركته،و تعتد زوجته عدة الوفاة.قال الإمام الصادق عليه السّلام:من ارتد عن الإسلام،و جحد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و كذبه فإن دمه مباح لمن سمع ذلك منه،و امرأته بائنة يوم ارتد،و يقسم ماله على ورثته،و تعتد امرأته عدة المتوفى عنها زوجها،و على الإمام أن يقتله،و لا يستتيبه.

و عليه أن يدفع لها المهر كاملا،لاستقراره بالدخول.

3-ان ترتد هي عن ملة أو عن فطرة لا فرق،أو يرتد هو عن ملة بعد الدخول،و حينئذ ينتظر انقضاء العدة،فإن رجع من ارتد عن ارتداده أثناء العدة ثبت الزواج،و إلاّ انفسخ.و في جميع الحالات عليه أن يدفع لها المهر كاملا،

ص:204

لاستقراره بالدخول.

تنقضي العدة،فإن أسلم في أثنائها فهي زوجته،و إلاّ بانت منه،و عليه المهر،لأنه استقر بالدخول،قال صاحب الجواهر:هذا هو الحكم وفاقا للأكثر،بل هو المشهور،لأن اللّه لم يجعل للكافرين على المؤمنين سبيلا،مضافا إلى النصوص الخاصة،و قال الشهيد الثاني في شرح اللمعة:«هذا هو المشهور بين الفقهاء، و عليه الفتوى،و للشيخ قول بأن النكاح لا ينفسخ بانقضاء العدة إذا كان الزوج ذميا قائما بشروط الذمة،و لكن لا يمكّن من الدخول عليها ليلا،و لا من الخلوة بها، و لا من إخراجها إلى دار الحرب ما دام قائما بشروط الذمة استنادا إلى روايات ضعيفة مرسلة أو معارضة بما هو أقوى منها».

3-أن يكون الزوجان غير كتابيين،بل كانا وثنيين أو ناصبيين و ما إليهما، فإذا أسلما معا بقي النكاح،سواء أ كان قبل الدخول أو بعده،لعدم الموجب للفسخ،و ان أسلم أحدهما دون الآخر ينظر:فان كان ذلك قبل الدخول انفسخ العقد في الحال،لعدم العدة،و لان المسلم ان كان هو الزوجة فلا سبيل لغير المسلم عليها،و ان كان هو الزوج فان المسلم انما يجوز له الزواج بالكتابية لا بغيرها،و لا شيء لها من المهر إن أسلمت هي،لأن الفسخ جاء من قبلها،و ان أسلم هو فعليه نصف المهر،لأن الفسخ جاء من جهته.

و ان أسلم أحدهما بعد الدخول وقف الفسخ على انقضاء العدة،فإن أسلم أو أسلمت قبل انقضائها بقي الزواج،و إلاّ فرّق بينهما،و عليه المهر لمكان الدخول،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف في ذلك و لا إشكال نصا و فتوى».

و قال صاحب المسالك:«هذا مما لا خلاف فيه».

و جاء في كتاب الوسائل عن منصور بن حازم أنّه قال:سألت الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل مجوسي أو مشرك من غير أهل الكتاب كانت تحته امرأته،

ص:206

فأسلم أو أسلمت؟قال:ينظر بذلك انقضاء عدتها،فان هو أسلم أو أسلمت قبل أن تنقضي عدتها فهما على نكاحهما الأول،و ان هو لم يسلم،حتى تنقضي العدة فقد بانت منه.

كان أو امرأة،وكيلا كان أو أصيلا أو وليا،فان حصل عقد الزواج حين الإحرام بطل العقد،سواء أ كان العاقد عالما بالتحريم أو جاهلا.هذا،بالقياس إلى العقد.

أما بالقياس إلى التحريم فينظر:فان كان العاقد جاهلا بالتحريم حرمت المرأة المعقود عليها مؤقتا،فإذا أحلا،أو أحل الرجل أن تكن المرأة محرمة جاز له استئناف العقد عليها،و ان كان عالما بالتحريم فرق بينهما،و حرمت مؤبدا.قال الإمام الصادق عليه السّلام:المحرم لا ينكح و لا ينكح،و لا يخطب،و لا يشهد النكاح، و ان نكح فنكاحه باطل.

قال الشهيد الثاني في شرح اللمعة:هذا هو المشهور.و لا تحرم الزوجة بوطئها في الإحرام مطلقا،سواء أ كان الواطئ عالما بالتحريم أو جاهلا.و سبق الكلام على ذلك في الجزء الثاني فصل تروك الإحرام،فقرة«الزواج».

و نقل صاحب الجواهر روايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام في هذا المعنى، و وصفها بالمتواترة،نذكر منها ما يلي:

ان الإمام علي بن الحسين جد الإمام الصادق عليهم السّلام لما أنكر عليه بعضهم الزواج من بعض الناس و تزويجهم قال:«ان اللّه رفع بالإسلام كل خسيسة،و أتم به الناقصة،و أكرم به اللؤم،فلا لؤم على مسلم،و انما اللؤم لؤم الجاهلية».

و قال الإمام محمد الباقر أبو الإمام الصادق عليهما السّلام:«الإسلام ما ظهر من قول أو فعل،و هو الذي عليه جماعة من الناس من الفرق،و به حقنت الدماء،و عليه جرت المواريث،و جاز النكاح،و اجتمعوا على الصلاة و الزكاة،و الصوم و الحج، و خرجوا بذلك من الكفر».

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:«الإسلام شهادة أن لا إله إلاّ اللّه،و التصديق برسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و به حقنت الدماء،و عليه جرت المناكح».

هذا،بالنسبة إلى الفرق و المذاهب الإسلامية،أما بالنسبة إلى الطبقية و العنصرية فقال صاحب الشرائع و الجواهر،و غيرهما من فقهاء الإمامية:يجوز عندنا أن يتزوج العبد بالحرة،و العجمي بالعربية،و غير الهاشمي بالهاشمية، و بالعكس،و كذا أرباب الصنائع الدنيئة،كالكناس و الحجام و غيرهما أن يتزوجوا بذوات الدين و العلم و البيوتات.

و نقل صاحب الجواهر من جماعة من كبار الفقهاء،منهم الشيخ الطوسي و الشيخ المفيد و بنو زهرة و العلامة الحلي أن من شروط الكفاية و صحة الزواج أن يكون الزوج قادرا على النفقة،و لكن أكثر الفقهاء على خلاف ذلك لقوله تعالى:

إِنْ يَكُونُوا فُقَراءَ يُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ .

ص:209

و السرائر لابن إدريس.و يومئ إليه قول الإمام الصادق عليه السّلام:«ما أرضعت امرأتك من لبن ولدك ولد امرأة أخرى».فقوله عليه السّلام لبن ولدك يصدق على ما بعد الوضع، لا قبله.

ثم أنّه لا يشترط بقاء المرضعة في عصمة صاحب اللبن،فلو طلقها،أو مات عنها،و هي حامل منه،أو مرضع،ثم أرضعت ولدا تثبت الحرمة مع توافر سائر الشروط،حتى و لو تزوجت،و دخل بها الثاني،قال صاحب الجواهر:

«لا يعتبر في نشر الحرمة بقاء المرأة في حبال الرجل قطعا و إجماعا،فلو طلق الزوج،و هي حامل منه،ثم وضعت بعد ذلك أو طلقها،و هي مرضع،أو مات عنها كذلك فأرضعت ولدا نشر هذا الرضاع الحرمة،كما لو كانت في حباله، و الإجماع على ذلك.و لا فرق بين أن يرتضع في العدة أو بعدها،و لا بين أن يستمر اللبن أو ينقطع ثم يعود.و كذا لو تزوجت و دخل بها الزوج الثاني،و لم تحمل منه،أو حملت منه،مع كون اللبن بحاله،و لم تحدث فيه زيادة فإنه للأول أيضا بلا خلاف».

اللبن الذي يوجب التحريم».

بثلاثة أشياء:الأول بما يتركه الرضاع من التأثير في جسم الطفل،و هو أن ينبت اللحم،و يشتد العظم،الثاني بالعدد،و هو أن يرضع الطفل خمس عشرة رضعة من امرأة واحدة،لا يفصل بينها رضاع من امرأة أخرى،و هذا هو معنى قول الفقهاء:لا بد من التوالي بين الرضعات،الثالث التحديد بالزمان،و هو أن يرضع من امرأة واحدة يوما و ليلة،أي 24 ساعة.

و يدل على الأول الإجماع المعلوم على حد تعبير صاحب الجواهر، و الحديث المروي عن الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في كتبنا:الرضاع ما أنبت اللحم، و شد العظم.و أيضا ما استفاض-ما زال الكلام لصاحب الجواهر-عن الإمام الصادق عليه السّلام:لا يحرم من الرضاع إلاّ ما أنبت اللحم،و شد العظم،و سئل:هل يحرم من الرضاع الرضعة و الرضعتان و الثلاث؟فقال:لا إلاّ ما أنبت اللحم،و شد العظم.

و يدل على الثاني و الثالث قول الإمام الصادق عليه السّلام:لا يحرم من الرضاع إلاّ رضاع يوم و ليلة،أو خمس عشرة رضعة.

و قال أبوه الإمام الباقر عليهما السّلام:لا يحرم الرضاع أقل من رضاع يوم و ليلة،أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد،لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها،فلو أن امرأة أرضعت غلاما،أو جارية عشر رضعات لم يحرم نكاحهما.

و لا بد أن يكون غذاء الطفل في اليوم و الليلة منحصرا بلبن امرأة واحدة لا يتخلله في هذه المدة طعام أو رضاع من امرأة أخرى،و أيضا لا بد أن تكون الرضعة في العدد كاملة تروي الطفل،و ان يرضع كلما احتاج إلى الرضاع.

و تسأل:ان قولك:«لا يتخلله طعام»لا يتفق مع قول صاحب المسالك:«لو

ص:215

فصل بين الرضعات بمأكول أو مشروب لم يضر في التوالي قطعا:و كذا لا يضر شربه اللبن بغير رضاع،و انما يضر و يقطع التوالي إرضاع امرأة أخرى».و أيضا لا يتفق مع قول صاحب الجواهر،«لا يضر الفصل بالأكل و نحوه،بل بوجود اللبن بفمه بلا خلاف أجده فيه».

و نجيب بأن صاحبي المسالك و الجواهر أرسلا هذا القول دون أن يستدلا عليه بنقل أو عقل.و دليلنا على أن الأكل يمنع من نشر الحرمة أنّه يؤثر في نبات اللحم و اشتداد العظم.و معه لا يستند النبات و الاشتداد إلى الرضاع وحده كما هو المطلوب شرعا،هذا بالنسبة إلى الإنبات و الاشتداد.و أمّا بالنسبة إلى العدد و اليوم و الليلة فلأن الأكل فاصل أجنبي.و قول الإمام عليه السّلام«لم يفصل بينهما رضعة غيرها»لا يدل على جواز الفصل بالأكل،بل هو على العكس أدل،لأنه إذا أضرت الرضعة من امرأة أخرى فبالأولى أن يضر الأكل و يمنع من التحريم،لأن كلا منهما فاصل، و كلا منهما يؤثر في إنبات اللحم،و اشتداد العظم،و الجمود على ظاهر اللفظ يخالف ما عليه أهل الاجتهاد و البصيرة النيرة.و قد وردت روايات شاذة و متروكة في باب الرضاع تردد بسببها بعض الفقهاء فرد عليه صاحب الجواهر بما نصه بالحرف الواحد:«لو ساغ للفقيه التردد بكل ما يجد،أو الجمود على كل ما يرد ما أخضر للفقه عود،و لا قام للدين عمود،نسأل اللّه تعالى تنوير البصيرة و صفاء السريرة» (1).

و قال كثير من الفقهاء:ان كل واحد من الثلاثة،أي نبات اللحم و اشتداد العظم،و خمس عشرة رضعة،و يوم و ليلة،كل منها أصل برأسه،فإذا أرضعته

ص:216

يوما و ليلة دون أن يتم الخمس عشرة رضعة،و دون أن ينبت اللحم و يشتد العظم،أو رضع حتى نبت اللحم و اشتد العظم قبل إكمال العدد،و قبل انقضاء ال 24 ساعة كفى في ثبوت الحكم.

و الذي نراه أن الأصل هو نبات اللحم و اشتداد العظم،و ان العدد و الزمان علامتان شرعيتان على النبات و الاشتداد،و دليلنا صحيحة علي بن رئاب التي ذكرها صاحب الجواهر و الوسائل،و هي أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عما يحرم من الرضاع؟فقال:ما أنبت اللحم و شد العظم.قال السائل:فيحرم عشر رضعات؟ فقال الإمام:لا،لأنه لا ينبت اللحم،و لا يشد العظم عشر رضعات.

فقول الإمام،لأنّه لا ينبت اللحم و لا يشد العظم عشر رضعات واضح و صريح في أن المدار على النبات و الاشتداد.و مهما يكن فإن النتيجة واحدة،لأنه متى كنا على يقين من واحد من الثلاثة ثبت الحكم،و إذا شككنا في واحد منها نرجع إلى التقديرين الآخرين،و إذا شككنا فيها جميعا فلا حرمة،لأن الأصل هو العدم،حتى يثبت واحد منها.

«منها»إذا أرضعت طفلا بعض النصاب،كثماني رضعات بلبن رجل،ثم فارقها و تزوجت بغيره،و ولدت من الثاني،و صادف ان أكملت نصاب الرضعات للطفل،و أرضعته سبعا،و كان الطفل في خلال ذلك يتغذى بالطعام أو بلبن امرأة أخرى،إذا كان كذلك لم تنتشر الحرمة بين المرضعة و الرضيع،و لا بينه و بين الزوج الأول،و لا الثاني،أي لا تكون المرأة أما للرضيع،و لا الزوج أبا له.

و«منها»إذا أرضعت المرأة صبيا الرضعات المطلوبة من لبن فحل ثم طلقها هذا،و تزوجت بغيره،و أرضعت صبية تمام العدد من لبن الثاني فلا تثبت الحرمة بين الرضيعين الصبي و الصبية،لمكان تعدد الفحل و عدم اتحاده،قال صاحب الجواهر:«لو أرضعت اثنين مثلا بلبن فحلين الرضاع المحرم لم يحرم أحدهما على الآخر على المشهور بين الفقهاء شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا».

و بهذا يتبين أن الاخوة من الأم في الرضاعة لا تكفي في نشر الحرمة.

و«منها»إذا أرضعت صبيا و صبية بلبن زوج واحد ثبتت الحرمة بينهما، سواء أ كان رضاعهما في زمن واحد أو في وقتين مختلفين،و سواء أ كان بلبن ولد واحد أو ولدين.و لو افترض أن أرضعت مائة بلبن زوج واحد حرم بعضهم على بعض،لأنهم اخوة من الرضاعة لأب و أم.

و«منها»:ان الفقهاء قد أجمعوا بشهادة صاحب الجواهر على أنّه إذا كان للرجل أكثر من زوجة،و أرضعت إحدى الزوجات ذكرا الرضعات المطلوبة، و أرضعت الأخرى أنثى ثبتت الحرمة بين الذكر و الأنثى،و صارا أخوين من الأب، و بهذا يتبين أن الاخوة من الأب في الرضاعة تكفي لثبوت التحريم بين الرضيعين الأجنبيين،و لا تكفي الأخوة من الأم وحدها،و يدل على هذا ما جاء في صحيح الحلبي أنّه سأل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل يرضع من امرأة،و هو غلام،أ يحل له

ص:218

أن يتزوج أختها لأمها من الرضاعة؟فقال الإمام عليه السّلام:ان كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحل واحد فلا تحل،و ان كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلين فلا بأس بذلك.

و بهذا تخصص قاعدة يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب،و يستثني منها الأخت من الأم،حيث تحرم الأخت النسبية منها،و لا تحرم الأخت الرضاعية.

جدة لإبراهيم لأبيه،و أبوه جدا له لأبيه،و إخوته أعماما، و أخواته عمات،أمّا أولاد خليل،و هو أبو الرضيع من الرضاعة فهم إخوة لإبراهيم،و أولادهم أولاد أخوة له سواء أ كانوا أولاد خليل من عاتكة أم من غيرها،لأن الأخوة من الأب الرضاعي تنشر الحرمة،أمّا أولادها الذين من خليل فهم إخوة لإبراهيم دون أولادها من غير خليل،لأن الأخوة من الأم في الرضاعة لا تثبت الحرمة كما تقدم.

و إذا كبر إبراهيم،و جاءه أولاد فيصير أولاده و أولادهم أولادا لعاتكة و خليل،أما آباء إبراهيم و اخوته فهم بحكم الأجانب عن عاتكة و زوجها.أجل، قد جاء النص بأن أبا الرضيع لا ينكح في أولاد صاحب اللبن،و نذكر ذلك في المسائل التالية التي تتفرع على ما قدمناه من الشروط:

النسب البنت و الربيبة».

أما الزواج بأم الرضيع فلأن للرجل أن يتزوج بأم ولده من النسب فبالأولى إذا كان من الرضاع.

و لا يجوز لأبي الرضيع أن يتزوج بنت المرضعة من النسب التي ليست بنتا للفحل،لأن الإمام عليه السّلام سئل:هل يحل لذلك الرجل أن يتزوج ابنة هذه المرضعة؟ فقال:لا تحل له.

و حمل الفقهاء هذه الرواية على خصوص البنت النسبية دون الرضاعة،لما أشرنا إليه.قال صاحب الجواهر:«ان الوجه في تخصيص ولد المرضعة بالنسبي دون الفحل هو عدم حرمة ولدها الرضاعي على ولده الذي هو المنشأ في التحريم عليه،لاعتبار اتحاد الفحل بخلاف صاحب اللبن،فان جميع أولاده يحرمون على المرتضع نسبا و رضاعا».

الرضيع أن ينكح في أولاد المرضعة من النسب،فيجتمع لتحريم زوجتك عليك أكثر من سبب.

لأنها بنت زوجته المدخول بها.

و هو عند الحاكم غير محرم.

المذهب أو الدين».و قال في المسألة الثالثة:«من لاحظ رسالة السيد الداماد قضى منها العجب،و علم انتهاء الوهم و الاشتباه في العلماء،بل و كذا رسالة جدي الآخند ملا«أبو الحسن الشريف»و ان كان بين الرسالتين بون عظيم.لأن ما ذكره السيد الداماد (1)في رسالته شيء لا ينبغي نسبته إلى أصاغر الطلبة فضلا عن العلماء».

و صلوات اللّه و سلامه على من قال:«الوقوف عند الشبهة خير من الاقتحام في الهلكة.و من وقع في الشبهات وقع في الحرام».و هو سبحانه الهادي إلى الصواب.

ص:227

الجواهر ما نصه بالحرف:«المشهور في محل البحث نقلا و تحصيلا-أي أن غيره نقل له الشهرة،و هو أيضا اطلع عليها بنفسه-بين الفقهاء القدماء و المتأخرين سقوط الولاية عنها،بل عن الشريف المرتضى في كتاب الانتصار و الناصريات الإجماع عليه».

و هذا هو الصواب الذي لا نرتاب فيه،و إليك الأدلة:

أولا:ان الولاية على خلاف الأصل،فإن لكل انسان بالغ عاقل راشد أن يستقل في التصرف بجميع شؤونه،و لا يحق لأحد أن يعارضه في شيء ذكرا كان أو أنثى،ما دام لا يعارض حقا خاصا أو عاما،و المفروض أن البنت تتصرف في شأنها الخاص لا في شأن غيرها،و انها كاملة و تامة الأهلية من جميع الجهات.

و هذا الأصل يتفق على صدقه و صحته جميع المسلمين،بل جميع العقلاء،بل جميع الأديان و الشرائع السماوية و الوضعية.و لا يجوز الخروج عنه إلى بدليل قاطع،لأنّا نقطع و نؤمن ايمانا جازما بصحة هذا الأصل،فإذا أردنا مخالفته و الخروج عنه في مورد من الموارد يجب أن نقطع و نؤمن ايمانا جازما بوجود السبب الذي أوجب مخالفته و الخروج عنه،لأن اليقين لا ينقض بالشك،و لا بالظن،و على هذا،فمن نفى الولاية عن البنت الكاملة لا يطالب بالإثبات و الدليل على النفي،و انما عبء الإثبات على من يدعي ثبوت الولاية عملا بمبدإ البينة على من ادعى،و مبدأ لكل حكم دليله الخاص أو العام.

ثانيا:ان زواج الكاملة ينطبق عليه اسم العقد عرفا،فتشمله الآية الكريمة:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1)لأن الأحكام تتبع الأسماء،و يؤيد ذلك اتفاق الفقهاء بشهادة صاحب الجواهر و الشيخ الأنصاري على أنّها لو رغبت في زواج الكفؤ يصح

ص:229

عقدها عليه،حتى و لو كره الولي.

ثالثا:ان قوله تعالى فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ و ما إليه من العمومات و الإطلاقات يدل بظاهره على اباحة الزواج و صحته من غير الرجوع إلى الولي و مشورته،خرج الزواج بالمجنونة و الصغيرة و السفيهة فبقي غيرها بحكم العموم.

رابعا:لقد جاء عن أهل البيت عليهم السّلام روايات كثيرة أطلقت الحرية في الزواج للبالغة الراشدة،و تركت لها أن تختار من تشاء من الأزواج:

«منها»قول الإمام الصادق عليه السّلام:لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن أبيها.

و هذه الرواية صريحة في استقلال البكر بالتزويج بمن تشاء،و بالأولى الثيب،قال الشيخ الأنصاري في ملحقات المكاسب:ان هذه الرواية لا تقبل التقييد.

و مثلها في الصراحة ما رواه الحلبي عن الإمام الصادق عليه السّلام،حيث سأله عن المتعة في البكر؟قال:لا بأس.

قال الشيخ الأنصاري:ان أخبار الجواز بالمتعة من غير ولي تدل على الجواز في الدائم بالأولية،و قال:«لقد استقر مذهب الفقهاء الإمامية على عدم القول بالفصل بين المتعة و الدوام».و عليه فإذا صح زواجها متعة بلا ولي صح دواما كذلك.

و قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع و تشتري،و تعطي مالها من تشاء-أي غير سفيهة-فإن أمرها جائز تتزوج ان شاءت بغير ولي،و ان لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلاّ بأمر وليها.

ص:230

و هذه الرواية صريحة في نفي الولاية عن الكاملة،و عامة للبكر و الثيب، و للزواج الدائم و المنقطع.

و تقول:لقد جاء عن أهل البيت عليهم السّلام روايات تدل بظاهرها أن للأب الولاية على البكر،و بعضها أن الولاية في الزواج الدائم،و بعضها يدل على التشريك بينه و بينها فلا يستقل هو من دونها،و لا تستقل هي من دونه؟

استقلال البكر معتضدة أو منجبرة بفتوى الأكثر،و دعوى الإجماع».هذا،إلى أنّها موافقة لظاهر الكتاب،و التي أثبتت الولاية مخالفة له،كما قال صاحب الجواهر.

و قد ثبت عن أهل البيت عليهم السّلام أنّه مع تعارض الروايتين يؤخذ بالأشهر،و مع التكافؤ بالشهرة يؤخذ بما وافق الكتاب،و يطرح المخالف.

رابعا:و على افتراض تكافؤ الروايات من جميع الجهات نرجع الى الأصل،و هو عدم الولاية،هذان ان قلنا بتساقط المتعارضين،و ان قلنا بالتخيير فانّا نختار الروايات النافية.

و نختم هذه المسألة بما ختمها به صاحب الجواهر،فإنه بعد أن أبطل أدلة القائلين بثبوت الولاية،و جزم بنفيها قال:«لا ينبغي لمن له أدنى معرفة بمذاق الفقه و ممارسته في خطاباتهم التوقف في هذه المسألة،ثم يستحب لها إيثار اختيار وليها على اختيارها،بل يكره لها الاستبداد،كما أنّه يكره لمن يريد نكاحها أن لا يستأذن وليها.بل ينبغي مراعاة الوالدة أيضا،بل يستحب أن تلقي أمرها إلى أخيها مع عدم الوالد و الوالدة،لأنه بمنزلتهما في الشفقة».

صاحب الحدائق على أنّه لا ولاية للحاكم في زواج الصغير و الصغيرة،كما ذهب المشهور-على ما في الجواهر-إلى أنّه لا ولاية في الزواج لوصي الأب،و لا لوصي الجد،حتى و لو نصا على ذلك،و إذنا به للوصي،لأن الولاية كالأبوة لا تسقط بالإسقاط و لا يصح الإيصاء بها إلى الغير.

و بهذا يتبين أنّه لا ولاية في زواج الصبي و الصبية إلاّ للأب و الجد للأب فقط دون غيرهما،و يستقل كل منهما في الولاية عن الآخر،و إذا عقد الجد على انسان،و عقد الأب على آخر يصح العقد السابق،و يبطل اللاحق،و إذا وقعا في آن واحد صح عقد الجد،و بطل عقد الأب،قال الإمام عليه السّلام:إذا زوّج ابنة ابنه فهو جائز على ابنه،و إذا هوى أبوها رجلا،وجدها رجلا فالجد أولى بنكاحها.

و تسأل:إذا زوّج الأب أو الجد الصغير أو الصغيرة،ثم بلغا،فهل لهما الاعتراض على الزواج،أو انهما ملزمان به على كل حال،حتى و لو كان ضررا محضا؟

و ذكرنا في باب الحجر فقرة«شرط الولي»أن تصرف الولي بمال القاصر مع الضرر لا ينفذ،فبالأولى أن لا ينفذ تصرفه بنفس القاصر مع الضرر.

3-أن لا يكون في الزواج مصلحة،و لا مفسدة،فيصح العقد،و يلزم به القاصر،و لا يحق له الاعتراض عليه بعد البلوغ،عملا بعموم النص الذي أثبت الولاية للأب و الجد،خرج عنه ما فيه مضرة و مفسدة،فبقي غيره على حكم العموم.

4-إذا لم يكن في الزواج من حيث هو مفسدة،و لكن كانت المفسدة و المضرة في المهر،كما إذا زوّج الصبية بأقل من مهر المثل،أو الصبي بأكثر منه، فهل للقاصر بعد البلوغ الاعتراض على العقد،و يحق له الفسخ،أو أن الزواج ماض عليه،و له أن يعترض على المهر فقط،و يرجعه إلى مهر المثل؟ و للفقهاء في ذلك قولان:ذهب جماعة،منهم صاحب الجواهر،و العروة الوثقى،و المستمسك إلى أن المولى عليه في الخيار بعد البلوغ،ان شاء أمضى، و ان شاء فسخ،لعدم التفكيك هنا بين العقد و المهر،قال صاحب الجواهر:«إذ من الواضح كون الواقع في الخارج أمرا واحدا مشخصا.هذا،إلى أن إلزام الصبية بمهر المثل على وجه القهر أيضا ضرر منفي».

و يلاحظ بأن صاحب الجواهر قد جزم من غير تردد بأن الولي إذا زوّج الصبية بمهر المثل مع عدم الضرر عليها في أصل الزواج،جزم بنفاذ العقد بحق الصبية،و إلزامها به قهرا عنها،فإذا كان الإلزام بمهر المثل ضرر فينبغي أن لا ينفذ هذا العقد من الولي إلاّ برضاها،بل ينبغي نفي الولاية من رأس في شتى الصور و الحالات،لأنها تلزم المولى عليه بالزواج قهرا عنه.

ص:234

قال سبحانه مَتاعاً لَكُمْ وَ لِلسَّيّارَةِ .و منها البقاء،قال عزّ من قال فَأُمَتِّعُهُ قَلِيلاً .

و منها العطاء،قال تباركت أسماؤه مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ .

أما الفقهاء فقد تكلموا عن المتعة بمعنى العطاء،و أوجبوه على الذي يتزوج امرأة دون أن يسمي لها مهرا حين العقد،ثم يطلقها قبل الدخول،أوجبوا عليه أن يهدي المطلقة شيئا يتناسب مع وضعه المادي من الثراء و العوز، و استدلوا على ذلك بالآية 236 من سورة البقرة لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ .و تكلم الفقهاء أيضا عن متعة الحج، و بحثناها مفصلا في الجزء الثاني من كتاب فقه الإمام جعفر الصادق عليه السّلام:فصل التقصير و الحلق،فقرة عمر و متعة الحج.

و عمر».و في الصفحة نفسها حديث آخر عن جابر قال فيه:ثم نهانا عنها عمر.

و بعد أن اتفق المسلمون جميعا على شرعيتها و إباحتها في عهد الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم اختلفوا في نسخها،و هل صارت حراما بعد أن أحلها اللّه سبحانه.

ذهب السنة إلى أنّها نسخت،و حرمت بعد الاذن بها.قال ابن حجر العسقلاني في كتاب فتح الباري بشرح صحيح البخاري ج:11 ص 70 طبعة 1959:«وردت عدة أحاديث صحيحة صريحة بالنهي عن المتعة بعد الاذن بها».و جاء في الجزء السادس من كتاب المغني لابن قدامة ص 645 طبعة ثالثة ما نصه بالحرف:«قال الشافعي:لا أعلم شيئا أحله اللّه،ثم حرمه،ثم أحله،ثم حرمة إلاّ المتعة».

و قال الشيعة:أجمع المسلمون كافة على إباحة المتعة،و اختلفوا في نسخها،و ما ثبت باليقين لا ينفى و يزول بمجرد الشك و الظن،بل لا بد من ثبوت النسخ يقينا و أيضا استدلوا على عدم النسخ بروايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام ذكرها الحر العاملي في كتاب الوسائل،منها أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل:هل نسخ آية المتعة شيء؟قال:لا لولا ما نهى عنها عمر ما زنى إلاّ شقي.

و ليس من شك أن النسخ لو ثبت عند السنة لقالوا بمقالة الشيعة،و لو لم يثبت عند الشيعة لقالوا بمقالة السنة،و ليست آية المتعة وحدها محلا للاختلاف من حيث النسخ و عدمه،فقد اختلف السنة و الشيعة في غيرها من هذه الحيثية، كما اختلف فقهاء السنة بعضهم مع بعض،و فقهاء الشيعة كذلك في نسخ جملة من الأحكام و الآيات.

و مهما يكن،فان الزواج المنقطع-أي المتعة-يجتمع مع الزواج الدائم في أشياء،و يفترق عنه في أشياء عند الشيعة،و فيما يلي نذكر ملخصا لما يجتمعان فيه،و يفترقان:

ص:239

5-الولد من الزوجة المنقطعة كالولد من الدائمة في وجوب التوارث و الإنفاق،و سائر الحقوق المادية و الأدبية.فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن المرأة المتمتع بها إذا حملت؟فقال:هو ولده.

6-يلحق الولد بالزوج بمجرد الجماع،حتى و لو عزل،و أراق ماءه في الخارج،لأن المتمتع بها فراش شرعي كالدائمة،و الولد للفراش إجماعا و نصا.

7-المهر في الزواج المنقطع كالمهر في الزواج الدائم،من حيث عدم تقديره قلة أو كثرة،فيصح بكل ما يقع عليه التراضي واحدا كان أو مليونا عملا بالآية الكريمة وَ آتَيْتُمْ إِحْداهُنَّ قِنْطاراً فَلا تَأْخُذُوا مِنْهُ شَيْئاً .

8-إذا طلق الزوجة قبل الدخول يثبت لها نصف المهر المسمى،و كذا إذا وهب المدّة للزوجة المؤقتة قبل أن يدخل،أما إذا انقضت المدّة دون أن يدخل لسبب فلها المهر كاملا.و قيل:نصف المهر.

9-لا أثر للخلوة من غير الدخول في الزواج الدائم و المنقطع بالنسبة إلى المهر و العدة.

10-على المتمتع بها أن تعتد مع الدخول بها بعد الأجل،و لا عدة عليها إذا لم يدخل،تماما كالزوجة الدائمة إذا طلقت من غير تفاوت،و عليهما معا العدة الكاملة من وفاة الزوج،سواء أدخل أو لم يدخل.

11-كل شرط سائغ في الشريعة الإسلامية تشترطه المرأة أو الرجل في متن العقد فهو نافذ كالشرط في الزواج الدائم،لحديث:«المؤمنون عند شروطهم».

12-تحريم مقاربة الزوجة،و هي في الحيض منقطعة كانت أو دائمة.

13-إذا عقد عليها متعة،ثم تبين فساد العقد،لسبب موجب للتحريم

ص:241

فسد العقد،و لا شيء لها من المهران لم يدخل.أما إذا تبين فساد العقد بعد الدخول فينظر:فان كانت عالمة بالتحريم،و مع ذلك أقدمت و مكنت من نفسها فلا شيء لها،لأنها بغي.و قد جاء في الحديث:«لا مهر لبغي»و ان كانت جاهلة فلها المهر، كما هو الحكم في الدائمة.

14-لا يجوز أن يدخل على المتمتع بها بنت أختها،أو بنت أخيها إلاّ بإذنها،كما هو الحكم في الدائم.

2-المهر ركن من أركان العقد في الزواج المنقطع،فلو أخل بذكره في متن العقد بطل من رأس،قال الإمام الصادق عليه السّلام:لا تكون متعة إلاّ بأمرين:أجل مسمى،و أجر مسمى،و عنه في الرواية ثانية:أجل معلوم،و مهر معلوم.

أما الزواج الدائم فالمهر ليس ركنا له،بل يصح مع المهر و دونه،فمن تزوج امرأة و لم يذكر لها مهرا في متن العقد،و دخل بها فعليه مهر المثل.

3-إذا طلّقت الزوجة الدائمة قبل الدخول فلا عدة لها،و مثلها المتقطعة إذا انتهى الأجل قبل الدخول،و إذا طلّقت الدائمة بعد الدخول و كانت غير حامل فعدتها ثلاث حيضات،أو ثلاث أشهر،و ان كانت حاملا فعدتها وضع الحمل، إما المنقطعة فعدتها بعد الدخول و انقضاء الأجل حيضتان أو خمسة و أربعون يوما ان كانت غير حامل،و ان كانت حاملا فعدتها وضع الحمل.هذا بالقياس إلى طلاق الدائمة،و انتهاء أجل المنقطعة،أما بالنسبة إلى عدّة الوفاة فلا فرق بينهما إطلاقا أم لم يدخل،هذا مع عدم الحمل،أما معه فتعتدان بأبعد الأجلين من وضع الحمل و هو أربعة أشهر و عشرة أيام.

4-اختلف فقهاء المذهب الجعفري في توارث الزوجين في الزواج المنقطع،فذهب جماعة،منهم الشهيد الأول محمد بن مكي(ت 786 ه) و الشهيد الثاني زين الدين العاملي الجبعي(ت 965 ه)ذهبوا إلى أنّه لا يورث إلاّ مع الشرط،لأن عقد الزواج بطبيعته لا يقتضي التوارث،و لا عدمه،و متى حصل الشرط وجب العمل به،لحديث:«المؤمنون عند شروطهم».و لقول الإمام الصادق عليه السّلام:«ان اشترطا الميراث فهما على شرطهما».

5-لا نفقة للمنقطعة إلاّ مع الشرط،أما الدائمة فلها النفقة،حتى و لو اشترط عليها عدم الإنفاق.

ص:243

6-يكره التمتع بالأبكار،أما الزواج بهن دواما فمندوب،قال صاحب الحدائق:«سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن المتعة؟فقال:ان أمرها شديد،فاتقوا الأبكار».

7-قال الفقهاء:للزوجة الدائمة حق على الزوج أن ينام في فراش قريب من فراشها ليلة واحدة من كل أربع ليالي معطيا لها وجهه،و ان لم يتلاصق الجسدان،و المهم أن لا يعدّ هاجرا،أما المواقعة فتجب عليه في كل أربعة أشهر مرة،و لها أن تطالب ان امتنع عن المبيت،أو المواقعة.

و لا يجب شيء من ذلك للمنقطعة،بل يترك له الخيار،و ليس لها أن تطالبه،لا بالمبيت و لا بالمواقعة.

8-إذا طلّقت الزوجة الدائمة طلاقا رجعيا بعد الدخول فللمطلق أن يرجع إليها قبل انقضاء العدة.و إذا كان الطلاق خلعيا،و عن كره و بذل منها له،فلها الحق أن ترجع بالبذل ما دامت في العدة.

أمّا المنقطعة فإنّها تبين منه بمجرد انتهاء المدّة أو هبتها،و لا يحق له و لا لها الرجوع أثناء العدة،و بالأولى بعد انتهائها.أجل،يجوز له أن يجدد العقد عليها دواما أو انقطاعا،و هي في العدة منه،و لا يجوز ذلك لغيره إلاّ بعد انقضاء العدّة.

9-إذا دخل بالزوجة الدائمة فقد استقر عليه تمام المهر،فان امتنعت بعد ذلك و لم تمكنه من نفسها نشوزا منها و عصيانا فلا يسقط من مهرها شيء،و انما تسقط نفقتها،لأنها في مقابل الطاعة.

أما إذا دخل بالمنقطعة،ثم امتنعت من غير عذر فللزوج أن يضع من مهرها بنسبة الوقت الذي امتنعت فيه.قال صاحب الجواهر:«لو أخلت هي ببعض المدّة كان له أن يضع من المهر بنسبتها،ان نصفا فنصف،و ان ثلثا فثلث بلا خلاف

ص:244

أجده،بل و لا اشكال للروايات المعتبرة المستفيضة التي منها رواية ابن حنظلة، قال:سألت الإمام الصادق عليه السّلام أتزوج امرأة شهرا بشيء مسمى،فتأتي بعض الشهر،و لا تفي ببعض؟قال:تحبس عنها من صداقها بقدر ما احتبست عنك إلاّ أيّام حيضها،فإنها لها.

10-يجوز أن يتمتع الرجل بأكثر من اربع نساء،و لا يجوز له في الدائم الزيادة على الأربع.و قد ذكر الحر العاملي في كتاب وسائل الشيعة روايات عن أهل البيت تدل على ذلك.و لكنه ذكر إلى جانبها روايات أخرى تدل على عدم جواز الزيادة على الأربع في المتعة،كما هو الحكم في الدائم،منها ما رواه عمار الساباطي عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّه سئل عن المتعة؟فقال:هي أحد الأربعة، و منها ما رواه زرارة عن الإمام الباقر أبو الإمام الصادق عليهما السّلام أنّه سئل:هل المتعة مثل الإماء،يتزوج ما شاء؟فقال:لا.هي من الأربع.

و بالجملة ان كل ما يثبت للزوجة الدائمة يثبت للمنقطعة إلاّ ما خرج بالدليل.و قد دل الدليل على ما ذكرناه من الفروق،فيبقى غيرها من الآثار و الأحكام على حكم العموم.قال صاحب الجواهر:«الأصل اشتراك الدائم و المنقطع في الأحكام التي موضوعها النكاح و التزويج ما يشغل المنقطع إلاّ ما خرج بالدليل»و جاء في كتاب اللمعة و شرحها ما نصه بالحرف:«حكم الزواج المنقطع كالدائم في جميع ما سلف من الأحكام شرطا و ولاية و تحريما إلاّ ما استثني».

و من هنا قال كثير من الفقهاء:ان حقيقة المنقطع و الدائم واحدة،و ان لفظ الزواج موضوع لمعنى له فردان:أحدهما الزواج الدائم،و الآخر الزواج المنقطع، تماما كالإنسان الشامل للذكر و الأنثى.

ص:245

و أي رجل تزوج امرأة،ثم تبين أنّها مجنونة قبل العقد فله أن يرد الزواج، سواء أ كان الجنون دائما أو أدوارا،لصدق اسم الجنون عليها،قال الإمام الصادق عليه السّلام:ترد البرصاء و المجنونة و المجذومة.

و إذا تجدد جنون المرأة بعد العقد فلا خيار له،بل كل عيب يحدث في المرأة جنونا كان أو غيره فإنّه لا يوجب الفسخ،سواء أحدث قبل الدخول أو بعده،قال صاحب الجواهر:«هذا هو المشهور شهرة عظيمة كادت تكون إجماعا.لاستصحاب اللزوم الذي هو مقتضى الأصل في العقود،أما الضرر فينجبر بإمكان الطلاق منه»أي أن الزوج يمكنه التخلص من الضرر بطلاق المرأة التي حدث لها العيب.هذا،إلى أن أكثر النصوص التي أثبتت الخيار للرجل مختصة بما إذا دلست المرأة،و أخفت عنه ما فيها من عيوب قبل العقد.

و الخلاصة ان المرأة تتسلط على الفسخ بالجنون السابق و اللاحق،أما الرجل فيفسخ بالجنون السابق دون اللاحق.

و إذا تم الفسخ قبل الدخول فلا مهر و لا عدة للمرأة،و ان كان بعده فلها المهر،و عليها أن تعتد،و لا فرق في ذلك بين أن يكون الفاسخ الزوج أو الزوجة.

و تجدر الإشارة إلى أنّه إذا رضي أحد الزوجين بالعيب قولا أو فعلا فليس له أن يعدل و يفسخ بعد الرضا.

إجماعا و نصا معتبرا و مستفيضا على حد تعبير صاحب الجواهر،و منه أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن خصي دلّس نفسه لامرأة مسلمة،فتزوجها؟فقال:يفرق بينهما ان شاءت المرأة،و يوجع رأسه.و ان رضيت به،و أقامت معه لم يكن لها بعد رضاها به أن تأباه.و في رواية ثانية:«و لها المهر بدخوله عليها».

و إذا لم يدخل فلا شيء لها.هذا إذا كان الخصاء سابقا على العقد،أما إذا تجدد فلا خيار لها،و عليها أن تصبر،سواء أدخل،أم لم يدخل عند كثير من الفقهاء.قال صاحب الجواهر:«للأصل و اختصاص النصوص بالخصاء السابق».

و سنثبت في الفقرة التالية«الجب»إذ الخصاء اللاحق يوجب الخيار السابق.

و روى مثله أبو الصباح الكناني.و قد نعت صاحب الجواهر هاتين الروايتين بالصحة،و قول السائل«ابتلي زوجها»ظاهر في أن البلاء حاصل بعد العقد بالخصوص،أو شامل للبلاء السابق و اللاحق-على الأقل.

الرجل امرأة فوقع عليها مرة،ثم أعرض عنها فليس لها الخيار،لتصبر فقد ابتليت.

و عليه تكون هذه الرواية و ما إليها مقيدة لرواية الكناني و ما في معناها.

سؤال ثان:إذا عجز عن وطئها دون غيرها،مع العلم بأنّه لا مانع من جهتها فهل يثبت لها خيار الفسخ؟ ذهب صاحب الجواهر،و كثير من الفقهاء إلى أنّه لا خيار لها.

و الذي نراه أنّه لها تمام الحق في فسخ الزواج،لأنه إذا واقع غيرها فلا يجب عليها أن تغتسل هي من الجنابة،و ضررها لا يرتفع بانتفاع غيرها.هذا إلى أن قول الإمام في رواية ابن مسكان:«فإن أتاها و إلاّ فارقته»و قوله في رواية البختري:«فإن خلص إليها و إلاّ فرق بينهما»ظاهر في وطئها هي بالذات،لا في وطء غيرها.و لعل هذا ما دعا الشيخ المفيد إلى القول بأن لها الخيار،قال صاحب المسالك:«و يظهر من المفيد أن المعتبر قدرته عليها،و لا عبرة بقدرته على غيرها،لأنه قال:لو وصل إليها و لو مرّة واحدة فهو أملك بها،و ان لم يصل إليها في السنة كان لها الخيار».و من تأمل بألفاظ المفيد هذه،و قارن بينها و بين الروايات عن أهل البيت عليهم السّلام يجد أن الشيخ المفيد قد اقتبسها من الروايات بالذات.

و إذا علمت بالعنن و رضيت به سقط حقها في الخيار،و لا يجوز لها العدول بحال،قال صاحب الجواهر:«إذا ثبت العنن فان صبرت عالمة بالعنن و بأن لها الخيار فلا خلاف في عدم الخيار لها بعد ذلك إذا إرادته،لأنه حق يسقط بالإسقاط،و لقول الإمام عليه السّلام:متى أقامت المرأة مع زوجها بعد ما علمت أنّه عنين، و رضيت به لم يكن لها خيار بعد الرضا».

و إذا علمت بالعنن،و لم تصبر رفعت أمرها إلى الحاكم،و يؤجله الحاكم

ص:251

بدوره سنة كاملة من حين المرافعة على أن تساكن الزوج طوال فصول السنة،و لا تمتنع عنه أبدا،فان واقعها فلا خيار لها،و إلاّ كان لها الفسخ إجماعا و نصا،و منه قول الإمام الباقر أبي الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:العنين يؤخر سنة من يوم مرافعة امرأته،فإن خلص إليها،و إلاّ فرق بينهما،و ان رضيت أن تقيم معه،ثم طلبت الخيار بعد ذلك يرد طلبها.

و قال بعض الفقهاء:ان السر في تحديد مدّة التأجيل بسنة هو أن يمر الرجل في الفصول الأربعة،إذ من الجائز أن يتعذر الجماع عليه لحرارة في جسمه فتزول في الشتاء،أو برودة فتزول في الصيف،أو يبوسة فتزول في الربيع،أو رطوبة فتزول في الخريف.

و ذا فسخت حيث يجوز لها الفسخ فلها نصف المهر،و لا عدّة عليها،فقد جاء في الصحيح بشهادة صاحب المسالك عن الإمام الباقر أبي الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:«فان وصل إليها و إلاّ فرق بينهما،و أعطيت نصف الصداق،و لا عدة عليها».

و لها أن تفسخ دون أن تستأذن الحاكم،و انما ترجع إليه لضرب الأجل فقط،لأنه من وظائفه،أما الفسخ فهو حق خاص بها لا يتصل بالحقوق العامة من قريب أو بعيد،تماما كغيره من الخيارات.

بقولهن،و ان كانت ثيبا عرض عليه اليمين،لأنه منكر،لأنها تدعي هي وجود عيب فيه موجب للخيار،و الأصل كونه تام الخلقة سالما من النقص الجسدي و عيوبه،حتى يثبت العكس.فان حلف ردت دعواها،و ان نكل حكم بالعنن بناء على القضاء بمجرد النكول،أو ردت اليمين عليها بناء على القضاء بعد الرد،ثم يؤجله الحاكم سنة على التفصيل المتقدم.قال الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:إذا تزوج الرجل المرأة الثيب التي قد تزوجت غيره،و زعمت أنّه لم يقربها منذ دخل بها-أي اختلى بها-فان القول في ذلك قول الرجل،و عليه أن يحلف بأنه قد جامعها،لأنها مدعية.و ان تزوجها،و هي بكر فزعمت أنّه لم يصل إليها،فإن مثل هذا يعرفه النساء،فلينظر إليها من يوثق به منهن،فإذا ثبت أنّها عذراء فعلى الإمام أن يؤجله سنة،فإن وصل إليها،و إلاّ فرّق بينهما،و أعطيت نصف المهر،و لا عدة عليها.

و إذا أقر الزوج بالعجز عن إتيان الزوجة،و أجله الحاكم سنة،و بعد انتهائها قال هو:دخلت،و قالت هي:لم يدخل فهل يؤخذ بقول الزوج أو بقولها؟ قال صاحب الجواهر:يؤخذ بقول الزوج مع يمينه كما لو لم يقر بالعجز منذ البداية،و استدل بأدلة دقيقة محكمة قلّ من يتنبه إليها،إذ قد يتوهم أن دعوى الزوج القدرة على الوطء بعد الإقرار بالعجز عنه،قد يتوهم أنّه مدع لشيء جديد، أو أنّه إنكار بعد إقرار،و لكن شيخ الجواهر أبعد نظرا ممن لا يدركون إلاّ الظواهر، و إليك ما قاله بتصرف في التعبير،لغاية التوضيح:

أولا:ان إقراره بالعجز قبل ضرب الأجل لا يثبت العنن،لأن العجز في حين الإقرار قد يكون عجزا مؤقتا،و قد يكون دائما،و بداهة أن وجود العام لا يثبت وجود الخاص،فإذا قلت:كتبت بالقلم فلا يدل قولك هذا على أن القلم

ص:253

الذي كتبت به قلم رصاص،أو قلم حبر،كذلك العجز لا يدل على العنن أو غيره، بل قد يكون لنقص في الخلقة،و قد يكون لسبب خارج عنها،و استصحاب العجز لا يثبت العنن إلاّ على القول بالأصل المثبت (1).

ثانيا:ان المنكر هو الذي لو سكت عنه لسكت،و المدعي هو الذي لو سكت عنه لم يسكت.و ليس من شك أن الزوجة لو سكتت عن دعوى العنن لسكت عنها الزوج،و لو سكت الزوج لم تسكت هي.فتكون،و الحال هذي، مدعية عليها البينة،و يكون هو منكرا عليه اليمين.

ثالثا:ما جاء في الرواية المتقدمة عن الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:«و عليه أن يحلف بأنّه قد جامعها لأنها مدعية».فلم يفرق الإمام في ذلك بين من سبق منه الإقرار بالعجز و غيره.

و المجنونة و المجذومة،فقيل له:و العوراء؟قال:لا.و أيضا قيل له:أ رأيت ان كان قد دخل بها كيف يصنع بمهرها؟قال:لها المهر بما استحل من فرجها.

أمسك،و ان شاء سرحها إلى أهلها،و لها ما أخذت-أي المهر-بما استحل من فرجها.

الخادعة،و هو المخدوع،و مثال إخفاء النقص أن يكون أحدهما أعور أو مسلولا فيخفي النقص عن صاحبه عند العقد،ثم تظهر الحقيقة بعده،أما ادعاء الكمال فهو أن تدعي المرأة أنّها بكر و شابة،أو يدعي هو أنّه ذو مكانة و شرف،ثم يتبين كذب الدعوى.

و تسأل:إذا كان في أحد الطرفين نقص-غير العيوب الموجبة للخيار- و سكت عنه،و لم يتعرض له سلبا و لا إيجابا،و لم يظهر نفسه بمظهر السالم منه، و المفروض أن الطرف الآخر لا يعلم به فهل يعد هذا من التدليس؟ الجواب:إذا كان النقص من النوع الذي لا يتسامح به عادة،و لا يقدم على الزواج بصاحبه غالبا فهو تدليس.قال صاحب الجواهر:«الذي يظهر من نصوص المقام،بل هو صريح جماعة من الفقهاء تحققه هنا بالسكوت عن العيب مع العلم به فضلا عن الاخبار بضده من السلامة»و بعد أن قال هذا في أول كلامه عن التدليس قال في المسألة الثانية عشرة من مسائله:«قد تكرر منا غير مرة قوة ثبوت الخيار بالتدليس بصفة من صفات الكمال على وجه يتزوجها على أنّها كذلك فبان الخلاف».

و نحن نوافق على أن السكوت عن النقص مع عدم علم الطرف الآخر به يعد تدليسا،و لكنا لم نجد دليلا شرعيا على أن كل تدليس يوجب الفسخ،أو يوجب سقوط المهر،أو سقوط شيء منه على سبيل القاعدة الكلية،و عليه فلا أثر للتدليس إطلاقا لا بالقياس إلى المهر،و لا بالقياس إلى الفسخ إلاّ ما قام عليه الدليل بالخصوص من آية أو رواية أو إجماع أو بالعموم كقاعدة:لا ضرر،و فيما يلي التفصيل.

ص:260

بسكوته،و عدم إظهار ما فيه،ثم تبين أن فيه عيبا كبيرا،مثل أن تعتقد أنه بصير، فيتبين إنّه أعمى أو ما إلى ذلك مما تتفاوت الرغبات بسببه،إذا كان كذلك فهل لها أن تفسخ الزواج؟ و الذي رأيته في كلمات كثير من الفقهاء أن المرأة لا يجوز لها أن تفسخ إلاّ إذا كان الزوج مجنونا،أو عنينا،أو خصيا،أو مجبوبا على التفصيل المتقدم في فصل العيوب،و أيضا يجوز لها أن تفسخ،إذا أخذ وصف الكمال،أو عدم النقص شرطا أو وصفا في متن العقد،أو بني العقد على أحدهما،كما تقدم في الفقرة السابقة.أجل،يظهر من عبارة الجواهر في باب الزواج المقصد الثالث في التدليس،يظهر من العبارة-أن التدليس بما هو سبب للخيار-فقد جاء في المسألة الثانية من هذا المقصد:«أن المرأة إذا تزوجت برجل على أنّه حر فبان مملوكا كان لها الفسخ،لصحيح محمد بن مسلم،قال:سألت الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن امرأة حرة تزوجت مملوكا على أنّه حر،فعلمت بعد أنّه مملوك؟قال:هي أملك بنفسها ان شاءت أقامت معه،و ان شاءت فلا».

و علق صاحب الجواهر على هذه الرواية بأنّها«ظاهرة في عدم الفرق بين شرط الحرية في متن العقد و عدمها بعد صدق التدليس و الغرر و الخديعة».و قال في الثانية عشرة:«صورة التدليس تلحق بصورة الشرط في إثبات الخيار».

و الذي نراه أن التدليس بما هو لا يثبت الخيار للزوجة،و انما يثبت لها الخيار إذا اشترطت شرطا صريحا أو ضمنيا أثناء العقد،أو بني العقد على الوصف.أو إذا كان في التدليس ضرر عليها لا يتسامح به عادة،كالعمى و الأمراض السارية،لأن: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،لا تنطبق على العقد الذي يتولد منه ضرر،إذ لا ضرر و لا ضرار في الإسلام،بخاصة ان الطلاق بيد الزوج لا بيدها.

ص:262

و إذا قال قائل:ان في الزواج رائحة العبادة قلنا في جوابه:ان قاعدة:لا ضرر،تشمل المعاملات و العبادات،حتى الصلاة التي هي عامود الدين.

و تجدر الإشارة إلى أنّه إذا حدث العيب في الرجل بعد العقد فلا يحق لها فسخ الزواج بعد ثبوته.

و العقل.قال السائل:أ رأيت ان كان قد دخل بها كيف يصنع بمهرها؟قال:لها المهر بما استحل من فرجها،و يغرم وليّها الذي أنكحها مثل ما ساق إليها.

و هذه الروايات،و ما إليها صريحة في أن الزوج يرجع على المدلس بالمهر،و لا يحق له الفسخ.

اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:أفضل نساء أمتي أصبحهن وجها،و أقلهن مهرا،و قال ما معناه:شؤم المرأة غلاء مهرها.

الجواهر ما نصه بالحرف:يصح جعل المهر شيئا و نحوه،و يتعين على الزوج أقل ما يتمول»تماما كما يصح للموصي أن يوصي لآخر بلفظ«شيء»و على الوارث أن يدفع له ما ينطبق عليه اسم المال قليلا كان أو كثيرا.و السر أن عقد الزواج لا يقصد منه المعاوضة التي لا بد فيها من العلم الرافع للغرر.

فقال:انما كان هذا للنبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فأما لغيره فلا يصح هذا،حتى يعوضها شيئا يقدم إليها قبل أن يدخل بها قلّ أو كثر،و لو ثوبا أو درهما.

و يسمى العقد بلا ذكر المهر،و دون اشتراط عدمه،يسمى بتفويض البضع،و يثبت لها مع الدخول مهر المثل،و إذا طلقها قبل الدخول فلا تستحق مهرا،و لها على المطلّق المتعة،و هي هدية يقدمها الرجل للمرأة بحسب وضعه من الغنى و الفقر،كخاتم و ثوب و سوار،و ما إليه،و ان تراضيا عليها فذاك،و إلاّ فرضها الحاكم.

و الدليل قوله تعالى لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتاعاً بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ (1).

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فلها نصف المهر،و ان لم يكن سمى لها مهرا فمتاع بالمعروف،على الموسع قدره، و على المقتر قدره،و ليس لها عدة،تتزوج ان شاءت من ساعتها.

و إذا مات أحد الزوجين قبل الدخول،و قبل أن يفرض لها فلا مهر لها و لا متعة،و لها الميراث،و عليها العدة،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن امرأة توفيت قبل أن يدخل بها،ما لها من المهر؟و كيف ميراثها؟فقال:ان كان قد فرض لها صداقا فلها نصف المهر،و هو يرثها،و ان لم يكن فرض لها صداقا فلا صداق لها.و هي ترثه،و عليها العدة.

و إذا تزوجها على كتاب اللّه و سنة نبيه،و لم يسم لها مهرا فلا تستحق مهر المثل،بل يكون لها مهر السنة،و هو كما تقدم ما يعادل خمسمائة درهم،قال

ص:269

صاحب الجواهر:الإجماع على ذلك،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة، و لم يسم لها مهرا،و كان الكلام أتزوجك على كتاب اللّه و سنة نبيه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،فمات عنها،أو أراد أن يدخل،فما لها من المهر؟قال مهر السنة.فقال السائل:يقول لها:مهر نسائها.قال الإمام:هو مهر السنة.

و الجمال و السن و البكارة و اليسار و العقل و العفة و الأدب،و ما إلى ذلك مما يختلف به الغرض و الرغبة اختلافا بينا».

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر و الحدائق إلى أن لها مهر أمثالها على شريطة أن لا يتجاوز مهر السنة،و هو ما يعادل خمسمائة درهم،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة،فوهم-أي نسي-أن يذكر لها صداقها، حتى دخل بها؟قال:السنة خمسمائة درهم.

و حمل الفقهاء هذه الرواية،و ما إليها على ما إذا زاد مهر أمثالها عن مهر السنة،جمعا بينها و بين الرواية التي قالت:صداق نسائها.

و إذا اتفقا بعد العقد على مبلغ معين كان كالمهر المذكور في متن العقد،لا يجوز لأحدهما العدول عنه،لأن فرض المهر إليهما ابتداء فجاز انتهاء على حد تعبير صاحب الشرائع.

فقد سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن رجل تزوج امرأة على حكمها؟قال الإمام:لا تتجاوز بحكمها مهر نساء محمد صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و هو وزن خمسمائة درهم فضة.قال السائل:أ رأيت لو تزوجها على حكمه،و رضيت بذلك.قال الإمام:ما حكم من شيء فهو جائز عليها قليلا كان أو كثيرا.قال السائل للإمام:كيف لم تجز حكمها عليه،و أجزت حكمه عليها؟قال الإمام:لأنه حكّمها،فلم يكن لها أن تجاوز ما سن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،و زوّج عليه نساءه، فرددتها إلى السنة،و لأنها هي حكّمته،و جعلت الأمر إليه،و رضيت بحكمه في ذلك،فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا.

و إذا طلقها قبل الدخول ألزم من فوّض إليه تعيين المهر أن يبين إذا لم يكن قد بيّن بعد،ليمكن إيصال الحق إلى أهله،و لها منه النصف.

و إذا مات الزوج قبل البيان،و بعد الدخول فلها مهر المثل،و إذا مات قبل الدخول و البيان معا سقط المهر،و لها المتعة،فقد سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن رجل تزوج امرأة على حكمه،أو حكمها،فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها؟قال:لها المتعة و الميراث،و لا مهر لها.

التعيين و لو في الجملة مثل ورود المسافر و وضع الحمل و نحو ذلك»يريد يجوز تأجيل المهر إلى ورود مسافر معين أو وضع حمل معين،لا مطلق الحمل و المسافر.

و تسأل:إذا أجّل،و لم يعين الأجل كما لو قال:تزوجتك بألفين منها ألف معجل،و ألف مؤجل،فهل يكون حالا بتمامه،أو يبطل المهر المسمى،و يثبت بالدخول مهر المثل،تماما كما لو لم يذكر المهر من الأساس؟ قال السيد الحكيم في منهاج الصالحين:«يبطل المهر و يصح العقد، و يكون لها مع الدخول مهر المثل».

و يلاحظ بأنه بعد أن اتفق جميع الفقهاء،و منهم السيد الحكيم على أن عقد الزواج ليس من عقود المعاوضة،و أنّه لذلك يتحمل المهر من الجهالة ما لا يتحمله الثمن،حتى أن صاحب الجواهر أجاز أن يقع المهر بلفظ شيء،كما قدمنا في فقرة«شروط المهر رقم 2»من هذا الفصل.بعد هذا لا يبقى وجه للقول ببطلان المهر،بل يتعين القول بصحته،و حمل لفظ الأجل على التأخير أياما بحيث ينطبق عليه اسم الأجل،و عليه يجوز للمرأة المطالبة بالمؤجل بعد يوم أو يومين،و تكون النتيجة كالتعجيل.هذا،إلى أن اللازم على قول السيد الحكيم أن المرأة يجوز لها أن تطالب بمهر المثل مع الدخول،في هذه الحال حتى و لو كان المسمى الذي رضيت به أقل من مهر المثل.و أحسب أن هذا لا ينطبق على أصل من أصول المذهب.

يلزمها ذلك،بحيث لا يجوز لها العدول،و المطالبة قبل الأجل؟ الجواب:إذا لم يؤخذ الرضا بالتأجيل شرطا في ضمن عقد لازم يجوز لها العدول،لأنه تماما كالوعد الابتدائي الذي يستحب الوفاء به،قال صاحب مفتاح الكرامة:ج 55/5 باب-الدّين:«إذا أجّل الحال فلا يلزم،كما في المبسوط و الخلاف و السرائر و الشرائع و النافع و التذكرة و التبصرة و التحرير و الإرشاد و الدروس و الميسية و المسالك و الكفاية،و في هذا الكتاب أنّه المشهور بين الفقهاء.إذ ليس ذلك بعقد يجب الوفاء،بل وعد يستحب الوفاء به،و لا فرق بين أن يكون مهرا أو غيره»و مثله في كتاب الجواهر آخر باب البيع.

سؤال ثان:إذا كان المهر المسمى مؤجلا،ثم رضي الزوج بالتعجيل،فهل يلزمه ذلك؟بحيث لا يجوز له العدول،و يحق لها أن تطالب به قبل حلول الأجل؟ و الجواب:قال العلامة في القواعد باب-الدين:«لو أسقط المديون أجل الدين الذي عليه لم يسقط،و ليس لصاحبه المطالبة في الحال».

نعم يجوز تعجيل الدين المؤجل بإسقاط بعضه بالاتفاق.فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل يكون له دين على آخر فيقول له قبل أن يحل الأجل:عجّل النصف من حقي على أن أضع عنك النصف،أ يحل ذلك؟قال:نعم.

و تكلمنا عن المسألتين مفصلا في الجزء الرابع باب الدين،فقرة:«تعجيل الدين بإسقاط بعضه».

و الجواب يستدعي التفصيل التالي:

1-أن يجعل المهر مبلغا معينا،ثم لأبيها شيئا،بحيث يكون المجعول للأب خارجا عن المهر،إذا كان كذلك لزم ما جعله مهرا،و سقط ما سماه لأبيها.

قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف،بل عن الغنية الإجماع عليه،و الأصل في ذلك صحيح الوشاء عن الإمام الرضا عليه السّلام:لو أن رجلا تزوج امرأة،و جعل مهرها عشرين ألفا،و جعل لأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا،و الذي جعله لأبيها فاسدا».

2-أن يشترط الزوج على نفسه في ضمن العقد شيئا للأب،بحيث يكون المجعول جزءا من المهر،و قد ذهب المشهور بشهادة صاحب المسالك إلى فساد هذا الشرط،لأن الشرط انما يصح إذا كان لمن له العقد،لا لغيره.

3-أن تشترط الزوجة على الزوج شيئا يدفعه لأبيها زائدا على المهر، و يرضى هو بالشرط،إذا كان كذلك لزم الشرط،لأن المؤمنين عند شروطهم ما لم تحلل حراما،أو تحرم حلالا،و هذا الشرط لا يتنافى مع مقتضى العقد،و لا يخالف الكتاب و السنة.

4-أن يجعل جعالة للأب أو لغيره على عمل محلل،كالتوسط بين الخاطب و المخطوبة،و ازالة الموانع و الحواجز،و هذا جائز شرعا إذا لم تذكر الجعالة في متن العقد،و إلاّ كانت من الصورة الأولى.

و من الخير أن نختم هذه الفقرة بما روي عن الإمام عليه السّلام،فقد سئل عن الرجل يزوج ابنته،إله أن يأكل صداقها؟قال:لا،ليس له ذلك.

ص:275

نفقتها،و تستحق النفقة على الزوج إذا امتنعت قبل أن تقبض المهر،لأن امتناعها لمبرر شرعي،على شريطة أن لا تكون قد مكنته من نفسها،فإذا مكنته و لو مرة واحدة قبل أن تقبض المهر فليس لها أن تمتنع بعد ذلك محتجة بعدم قبض المهر.قال صاحب الجواهر:«هذا هو المشهور،و هو أشبه بأصول المذهب و قواعده،لأن للزوج أن يستمتع بها بمجرد العقد-سواء ادفع المهر أو لم يدفعه- خرج من ذلك الاستمتاع قبل القبض بالإجماع،فيبقى الباقي على أصله،و لأن حقها قد سقط برضاها،و لا دليل على عودته».

و إذا كانت الزوجة صغيرة لا تصلح للفراش،و الزوج كبيرا فلولي الزوجة أن يطالب بالمهر،و لا يجب الانتظار إلى بلوغ الزوجة،لأن المفروض أنّها تملك المهر بمجرد العقد،و إذا كانت الزوجة كبيرة،و الزوج صغيرا فلها أن تطالب ولي الزوج بالمهر،و لا يجب عليها الانتظار إلى أن يبلغ،للسبب نفسه.

و إذا تشاح الزوج و الزوجة فقالت هي:لا أطيع،حتى أقبض المهر.و قال هو:لا أعطي المهر،حتى تطيع أجبر الزوج على تسليم المهر إلى أمين،و ألزمت هي بالطاعة،فان أطاعت سلّم المهر إليها،و استحقت النفقة،و ان امتنعت فلا تعطى المهر،و تسقط نفقتها،و ان امتنع هو عن تسليم المهر إلى الأمين حكم عليه بالنفقة ان طلبتها،لأن النشوز من جهته لا من جهتها.

و لا للقاضي أن يطلقها بسبب العجز.

و على هذا،فإذا لم يكن الزوج قد دفع لها شيئا من المهر المسمى،و طلقها قبل الدخول فعليه أن يدفع لها نصف المهر،و ان كان قد دفعه كاملا استعاد نصفه ان كان قائما بعينه،و نصف بدله من المثل أو القيمة ان تلف.

و لو ترك ذكر المهر في العقد،ثم تراضيا على شيء،و بعد التراضي طلقها قبل الدخول فلها نصف ما تراضيا عليه،لأنه تماما كالمهر المسمى في العقد،كما قدمنا في فقرة«مهر المثل».

و ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أنّها ان أبرأته من المهر ثم طلقها جاز له أن يطالبها بنصف المهر.فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل تزوج جارية،أو تمتع بها،ثم جعلته في حل؟قال:إذا جعلته في حل فقد قبضته،فان خلاّها-أي طلقها-قبل أن يدخل بها ردت المرأة على الزوج نصف الصداق.

الوسيلة و الشيخ أحمد كاشف الغطاء في سفينة النجاة و الشيخ الصدوق في المقنع و نقل عنه أنّه قال بالحرف:«هذا الذي أعتمده و أفتي به»و أيضا منهم الحر العاملي،فإنّه بعد أن ذكر جميع الروايات الواردة في هذه المسألة و عددها 25، بعد هذا قال ما نصه بالحرف الواحد:

«لا يخفى قوة الأحاديث الدالة،على النصف،أولا لكثرتها و قلة ما عارضها.ثانيا ان رواتها أروع و أوثق و أكثر،ثالثا اعتضادها بروايات كثيرة.رابعا قوة دلالتها و وضوحها و صراحتها و ضعف دلالة ما عارضها،و قبوله للتأويل و الحمل على الاستحباب،و يحمل المهر على النصف،لأن نصف المسمى إذا كان هو الثابت شرعا يجوز أن يطلق عليه لفظ مهرها».

و نختم الفقرة ببعض تلك الروايات الكثيرة الصحيحة الصريحة الدالة على النصف،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن المرأة تموت قبل أن يدخل بها،أو يموت الزوج قبل أن يدخل بها؟قال:أيهما مات فللمرأة نصف ما فرض لها،و ان لم يكن فرض لها فلا مهر لها.

أما سند هذه الرواية فزرارة بن أعين،و أما متنها،و هو قول الإمام:«أيهما مات»فلا يقبل التأويل.

و مثلها سندا و متنا ما رواه ابن بكير عن عبيد بن زرارة قال:سألت الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة،و لم يدخل بها،فقال:ان هلك أو هلكت فلها النصف،و عليها العدة كاملة،و لها الميراث.

فقد ساوى الإمام بين الموت و الطلاق.

ص:280

و في ثالثة:إذا أولجه فقد وجب الغسل و الجلد و الرجم و وجب المهر.

بيمينه.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف لاحتمال تجرد العقد عن المهر الذي عرفت عدم اعتباره في صحة العقد».أي من الجائز أن يكون العقد من غير ذكر المهر و يجوز أيضا أن يكون قد جرى مع ذكر المهر.و على التقدير الأول يكون الزوج غير مسؤول عن المهر،كما تقدم،و على الثاني يكون مسؤولا عنه،فيرجع الشك-اذن-إلى الشك في أن الزوج:هل هو مطلوب بالمهر أو غير مطلوب، و الأصل براءة الذمة.

و إذا كان الزوج قد دخل،و ادعت مبلغا لا يزيد على مهر المثل حكم لها به، و لا يلتفت إلى إنكاره،لأن المهر ثابت على كل حال بسبب الدخول،سواء أ سمّى لها أو لم يسم.

تعطى مهر المثل بعد الدخول على شريطة أن لا يزيد مهر المثل عما تدعيه،فلو قالت جرى العقد بعشرة و أنكر هو،و كان مهر المثل عشرين تعطى عشرة فقط عملا باعترافها بأنّها لا تستحق الزيادة.و لو كان مهر المثل عشرة،و قالت:جرى العقد على عشرين تعطى عشرة.

بالأصل،و هو عدم القبض،حتى يثبت العكس.

إليهم في معرفة الموضوع الخارجي الذي تعلق به الحكم الشرعي-مثلا-تحريم الخمر يؤخذ من نص الشارع،أمّا تشخيص الخمر في الخارج،و تمييزه عن سائر المائعات فيرجع فيه إلى العرف،و أصحاب الخبرة،و عليه فقد يكون الظاهر مع المدعي دون المنكر،و قد يكون مع المنكر دون المدعي.

و ليس من شك أنّه لا أصل-هنا-يتفق مع أحد الطرفين دون الآخر،حتى يكون الذي معه الأصل منكرا،و الذي يخالفه مدعيا،إذ لو قلنا بأن الأصل أن لا يكون هذا المتاع ملكا للزوج معارض بأصل أن لا يكون ملكا للزوجة،و لا مرجح لأحد الأصلين على الآخر،بدون فرق بين ما يصلح لأحدهما فقط،و بين ما يصلح لهما معا بعد أن قلنا:ان الظاهر لا يعول عليه،و كذلك الحال بالقياس إلى النجار و الخياط.

و لو قلنا بما ذهب إليه من ذهب من أن ما يصلح للنساء خاصة فهو للزوجة، و ما يصلح للرجل فقط فهو للزوج،و ما يصلح لهما معا فهما فيه سواء أخذا بظاهر الحال،لو قلنا بهذا للزم أن نقول به أيضا فيما لو تنازع رجل مع امرأة أجنبية في شيء لا يد لأحدهما عليه،و لا يقيمان معا في محل واحد،بحيث إذا كان المتنازع فيه يصلح للنساء فقط تكون المرأة منكرة،و الرجل مدعيا.و إذا صلح للرجل فقط يكون هو المنكر،و هي المدعية أخذا بالظاهر،و كذا لو تنازع اثنان في منشار- مثلا-و كان أحدهما نجارا،و الآخر خياطا،و لا يد لأحدهما عليه،و لا يقيمان في محل واحد.ان يكون النجار منكرا،و الثاني مدعيا،مع أنّه لا قائل بذلك من الإمامية (1).

ص:287

فلم يبق-إذن-إلاّ اليد،فإن كان لأحد الزوجين يد-دائمة أو غالبة-على شيء من أثاث البيت كان صاحب اليد منكرا،و الآخر مدعيا،فإذا تنازعا في الحلي و الملابس التي لبستها الزوجة،و استعملتها كان القول قولها مع اليمين، لليد لا لأنها تصلح للنساء فقط.و إذا تنازعا في العمامة و الأسلحة التي استعملها و يستعملها الرجل كان القول قوله مع اليمين.لليد أيضا،لا لصلاحها للرجال فحسب (1).و من هنا نقول:إذا حصل الخلاف بينهما في قطعة حلي لم تستعملها الزوجة أبدا،و كانت يد الاثنين عليها فهما فيها سواء،بل لو وجدت هذه القطعة في صندوق الزوج الذي يحمل مفتاحه،و لا يستعمله أحد سواه يكون هو صاحب اليد،و يؤخذ بقوله دونها.و كذا لو وجدت قطعة سلاح في الصندوق الخاص بها يكون القول قولها،لأنها صاحبة اليد.فالعبرة اذن باليد لا بما يصلح، أو لا يصلح.

أما ما لا يد لأحدهما عليه دون الآخر،كالراديو يستمعان إليه معا،و الساعة في الحائط ينتفعان بها،و«طاولة»الطعام يأكلان عليها.أما هذه و ما إليها فهما فيه سواء.

و منه تعرف مسألة النجار و الخياط اللذين يقيمان في حانوت واحد،حيث يحكم للنجار بالمنشار،و للخياط بالإبرة،لمكان اليد،دون أن يكون للصلاحية أي تأثير.و لو افترض أن في الحانوت منشارا لا يد دائمة أو غالبة عليه لأحدهما

ص:288

دون الآخر لكانا فيه سواء لدى التخاصم و التنازع.

إذا تمهد هذا عرفنا أنّه إذا تنازع المقيمان في محل واحد على شيء من محتوياته،فإن كانت يد أحدهما دون الآخر فهو له مع يمينه،و إلاّ فهما متداعيان، فإن أقام أحدهما البينة دون الآخر فهو له،و ان أقاما معا البينة قسم بينهما،و ان لم يكن لهما و لا لأحدهما يحلفان و يقتسمان،و ان حلف أحدهما،و نكل الآخر فالشيء لمن حلف.

هذا ما توصلت إليه بعد البحث و التأمل،و كنت قبلا أعتقد بالتفصيل بين ما يصلح،و ما لا يصلح بصرف النظر عن اليد،ثم رجعت إلى اليد بصرف النظر عما يصلح و ما لا يصلح.

و قال الحنابلة و أكثر الإمامية:ان ما يصلح للرجال من العمائم،و قمصانهم، و جبابهم،و الأقبية و السلاح فهو للزوج مع يمينه،و ما يصلح للنساء،كحليهن، و قمصهن و مغازلهن فهو للزوجة مع يمينها،و ما يصلح لهما،كالفراش و الأواني فهو بينهما.

و قال الحنفية:ما كان في يد أحدهما فعلا فهو له مع اليمين،و ما كان في يدهما معا فهو للزوج وحده مع يمينه.

و قال الشافعية:كل ما في البيت فهو بينهما مناصفة.

و قال المالكية:ما يصلح للنساء فقط،فللزوجة،و ما يصلح للرجال و النساء فللزوج،لأن يده أقوى من يدها.(المغني باب الأقضية).

ص:289

إلحاق الولد بالزوج،أو لا يلحق به إلاّ مع وقاع خاص؟و الجواب في التفصيل التالي:

أولا:أن يدخله،و ينزل في داخل الفرج،و ليس من شك أن الولد يلحق به،و الحال هذه.

ثانيا:أن لا يحصل الدخول،و لكن يريق ماءه على الفرج،و يلحق به الولد كما لو أراق داخل الفرج،إذ من الجائز أن يسبق الماء إلى الداخل دون أن يشعر الزوجان بذلك،و قد تسالم الفقهاء على قاعدة عامة أسموها قاعدة إمكان الإلحاق و هي:كل ما أمكن أن يلحق الولد بالزوج يجب أن يلحق به في ظاهر الشرع، فمتى علم الحاكم بهذا الإمكان قضى به من غير حاجة إلى الإثبات،أما مستند هذه القاعدة فحديث«الولد للفراش»فإنّه يدل على أن كل ولد للفراش،حتى يثبت العكس.

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:ان رجلا أتى الإمام عليا عليه السّلام،فقال له:ان امرأتي هذه حامل،و هي جارية حدثة،و هي عذراء،و حامل في تسعة أشهر،و لا أعلم إلاّ خيرا،و أنا شيخ كبير ما اقترعتها،و انّها لعلى حالها؟فقال له الإمام:نشدتك اللّه هل كنت تهريق على فرجها؟قال الشيخ:نعم.قال الإمام:قد ألحقت بك ولدها.

و بالأولى إذا أدخله،ثم انزل خارج الفرج،قال الإمام الصادق عليه السّلام:جاء رجل إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،و قال:كنت أعزل عن جارية لي،فجاءت بولد؟فقال الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:الوكاء قد ينفلت،و الحق به الولد.

ثالثا:أن يدخله،أو يدخل بعضه،بحيث يلتقي ختانان،و لكنه لم ينزل، و في هذه الحال يلحق الولد به أيضا لأن معنى الفراش،كما قلنا،هو الافتراش،

ص:291

و المفروض أن الزوج قد افترش الزوجة.قال صاحب الجواهر:«يمكن التولد من الرجل بالدخول،و ان لم ينزل،و لعله لتحرك نطفة المرأة،و اكتسابها العلوق من نطفة الرجل في محلها،أو غير ذلك من الحكم التي لا يحيط بها إلاّ ربّ العزّة، و لذا أطلق أن الولد للفراش المراد به الافتراش فعلا».

و بالجملة ان مجرد عقد الزواج لا يوجب إلحاق الولد بالزوج ما لم يكن معه واحد من اثنين:اما الدخول،و ان لم ينزل،و امّا الإنزال على الفرج،و ان لم يدخل،و متى تحقق واحد منهما فلا ينتفي الولد على الزوج إلاّ باللعان الذي سنتعرض له في الجزء السادس ان شاء اللّه.

و ولد الشبهة شرعي تماما كمن تولد من الزواج الصحيح من دون تفاوت، سواء أ كانت الشبهة شبهة عقد أم شبهة فعل،و لو نفى المشتبه الولد عنه لا ينتفي، و يلزم به إذا تحققت الشروط الثلاثة المتقدمة،و هي الدخول أو الإنزال على الفرج،و مضي ستة أشهر على الحمل-على الأقل-و عدم تجاوزه عن أقصى المدّة،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن الرجل يتزوج المرأة في عدتها؟قال:يفرق بينهما،و تعتد عدة واحدة منهما،فإن جاءت بولد لستة أشهر أو أكثر-أي من حين وطء الأخير-فهو للأخير،و ان جاءت بولد في أقل من ستة أشهر فهو للأول.

و قال صاحب الشرائع و الجواهر:«لو تزوج امرأة لظنها خالية،أو لظنها موت الزوج،أو طلاقه فبان أنّه لم يمت،و لم يطلق ردت على الأول قطعا بعد الاعتداد مع الثاني الذي قد فرض اشتباهه،و اختص الثاني بالأولاد،مع حصول الشروط لإلحاق الولد».

ثم أن الشبهة قد تكون من الرجل و المرأة،كما لو كان كل منهما غير عالم، و لا ملتفت،و قد تكون الشبهة من الرجل فقط،كما لو كانت هي عالمة بأن لها زوجا،و دلست على الرجل،و قد تكون الشبهة منها فقط،كما لو كان هو على علم بأنّها ربيبته أو أخته من الرضاع،و ما إلى ذاك من أسباب التحريم،و دلس عليها.و إذا كانت الشبهة من الطرفين لحق الولد بهما معا،و إذا كانت من طرف واحد لحق بالشبهة فقط.

و من قارب امرأة تحرم عليه،و ادعى الجهل بالتحريم قبل قوله بلا بينة أو يمين،و كذا يقبل قول المرأة بلا بينة أو يمين إذا ادعت الاشتباه،لأن الحدود تدرأ بالشبهات،فإذا أمكن حمل الولد على أنّه ابن شبهة،و لو لاحتمال واحد من مائة

ص:294

فلا يجوز الحكم بأنه ابن زنا،و هذا من الموارد التي يتغلب فيها الضعيف على القوي،و الأقل على الأكثر.

زيد بن حارثة في الجاهلية،فاشتراه رسول اللّه،و بعد الإسلام جاء حارثة إلى مكة،و طلب من الرسول أن يبيعه ابنه زيدا أو يعتقه،فقال الرسول:هو حر، فليذهب حيث شاء،فأبى زيد أن يفارق رسول اللّه،فغضب أبوه حارثة،و قال:

يا معشر قريش اشهدوا أن زيدا ليس ابني،فقال رسول اللّه:اشهدوا أن زيدا هو ابني (1).

و إذا طلق الرجل زوجته بعد أن قاربها فاعتدت،ثم تزوجت،و أتت بولد، لدون ستة أشهر على زواجها من الثاني،و لكن مضى على مقاربة الزوج الأول لها ستة أشهر فأكثر على أن لا تزيد مدّة المقاربة عن أقصى زمن الحمل،إذا كان كذلك لحق الولد بالأول،و إذا مضى على زواجها من الثاني ستة أشهر لحق بالثاني.

و إذا طلقها و تزوجت،ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من مقاربة الثاني، و لأقصى زمن الحمل من مقاربة الأول ينفى عنهما معا-مثلا-إذا مضى على الطلاق ثمانية أشهر،و بعدها تزوجت بآخر،فمكثت عنده خمسة أشهر، و ولدت،و افترضنا أن أقصى مدّة الحمل سنة فلا يلحق بالأول،لأنه قد مضى على المقاربة أكثر من سنة،و لا يلحق بالثاني حيث لم تمض ستة أشهر على مقاربته.

للفراش»خرج منه ما علم بأنه ليس ولده قطعا فيبقى المعلوم و المشكوك على حكم الفراش.و بهذا يتبين معنا أن هذه القاعدة رافعة لموضوع الأصل القائل:

الشك في الشرط يستدعي الشك في المشروط.

الباقي للرضاع 21 شهرا.و قال الإمام الصادق عليه السّلام:الرضاع واحد و عشرون شهرا فما نقص فهو جور على الصبي.

أما جواز الزيادة شهرا و شهرين فقد استدل عليه صاحب الجواهر برواية لا تدل صراحة على الجواز،و لكن يكفي في الإباحة و الجواز عدم النص عليه، و على هذا فيجوز أن ترضعه سنين بخاصة إذا احتاج إلى ذلك،و لكنها لا تستحق اجرة على الرضاع الزائد على الحولين.

رضيت بما ترضى به غيرها من الأجرة أو التبرع فالأم أولى.قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا طلق الرجل المرأة،و هي حبلى أنفق عليها،حتى تضع حملها، فإذا وضعته أعطاها أجرها،و لا يضارها إلاّ أن يجد من هو أرخص منها،فإن رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها،حتى تفطمه.

و في جميع الحالات فإن على القاضي أن يراعي مصلحة الطفل و عدم الضرر بالأم،و ان يثبت،و لا يأخذ بالظواهر للوهلة الأولى،فإن كثيرا من الآباء يموهون و يحتالون و يوجدون المتبرعة زورا بقصد الإضرار بالأم عن طريق ولدها.و اللّه سبحانه يقول «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها» .

بالولد مطلقا ما لم تتزوج،و في بعضها أنّها أحق به إلى سبع سنين،و في آخر إلى تسع،و في بعضها أن الأب أحق به،و ليس في الجميع فرق بين الذكر و الأنثى.

و ليس في الباب خبر صحيح،بل هي بين ضعيف و مرسل و موقوف (1)».

و الذي دعا المشهور إلى التفصيل و الفرق بين الذكر و الأنثى اعتقادهم بأنّه يجمع بين نصين روى أحدهما أيوب بن نوح أن الإمام الصادق عليه السّلام قال:«المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين».و ثانيهما رواه داود بن الحصين عن الإمام الصادق عليه السّلام:«أن الولد ما دام في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية،فإذا فطم فالأب أحق به من الأم،فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة».

و يلاحظ بأن هذا الجمع اعتباطي لا دليل عليه من الشرع أو العرف.ثانيا ان الولد في الروايتين يشمل الذكر و الأنثى.ثالثا ان هناك رواية أخرى تقول:

المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج،و رواية رابعة قالت إلى تسع سنوات.

أما عمل المشهور فليس له أي تأثير في الجمع بين النصوص إذا لم يقم على أساس من الشرع أو العرف،حتى و لو قلنا بأن عملهم يرجح أحد النصين المتعارضين على الآخر.

و غير بعيد أن تختص الأم بحضانة الطفل سنتين ذكرا كان أو أنثى،و بعدها يترك الأمر إلى اجتهاد القاضي و نظره فهو الذي يقرر انضمام الطفل إلى الأم أو الأب بعد السنتين على أساس مصلحة الطفل دينا و دنيا.نقول هذا من الوجهة النظرية.أما من الوجهة العملية فنحن مع الأكثرية من أنّها أحق بالذكر إلى السنتين،و بالأنثى إلى السبع ما لم تتزوج،فإذا تزوجت قبل ذلك سقطت

ص:303

حضانتها.

و اتفقوا على أن الطفل إذا بلغ يكون له الخيار في الانضمام إلى من شاء من أبويه.

مال صاحب المسالك إلى نفيها،و مال صاحب الجواهر إلى ثبوتها.و حيث لم يرد نص في الشرع على الوجوب،و لم تجر العادة على الأجرة،و لم تكن الحضانة من النفقة في شيء،كي تجب على الأب كما وجب عليه أجرة الرضاع، و لم تكن الحضانة عملا للأب بالذات،لذلك كله يكون الحق في جانب صاحب المسالك من عدم وجوب الأجرة على الحضانة،بخاصة إذا كانت واجبة على الأم.

الجواب:ان قول الإمام عليه السّلام:«المرأة أحق بالولد إلى أن يبلغ سبع سنين إلاّ أن تشاء المرأة»ان قوله هذا ظاهر في ان الحضانة حق لا حكم.قال صاحب الجواهر:«ان التعليق على مشيئتها و التعبير بالأحقية ظاهر على أن الحضانة كالرضاع،و حينئذ لا تكون واجبة عليها،و لها أن تسقط هذا الحق».ثم نقل عن صاحب الرياض أنّه قال:«لا شبهة في كون الحضانة حقا»أي يجوز إسقاطها.

ص:306

و يظهر الفرق بين القولين في موارد:

«منها»إذا اختلفا في الطاعة،فقالت هي:لم امنع عنك نفسي فأنا مطيعة مستحقة للنفقة.و قال هو:بل أنت ناشزة،فلا تستحقين النفقة،فعلى القول الأول،و هو ان العقد لوحدة موجب للنفقة يكون الزوج مدعيا،عليه البينة،و هي منكرة عليها اليمين،و على القول الثاني،و هو ان الموجب للنفقة العقد و الطاعة تنعكس الآية،و يكون هو منكرا،و هي مدعية.و بتعبير الفقهاء انّه على الأول يكون العقد مقتضيا للنفقة،و النشوز مانعا،و الأصل عدم المانع،حتى يثبت العكس،و على القول الثاني تكون الطاعة شرطا لوجوب النفقة،و الأصل عدم وجود الشرط،حتى يثبت العكس.

و«منها»إذا عقد عليها،و بقيت أمدا عند أهلها،فتجب نفقتها على القول الأول طوال تلك المدّة،لمكان العقد الذي افترضنا أنّه مقتض للنفقة،و لا تستحقها على القول الثاني.

و على آية حال،فقد ذهب أكثر الفقهاء بشهادة صاحب الشرائع و الحدائق إلى أن العقد بمجرده لا يوجب النفقة،بل لا بد من ثبوت الطاعة معه.قال صاحب الحدائق:«لم أقف على مصرح بأن العقد بمجرده موجب للنفقة».

و الصواب ان العقد بمجرده لا يقتضي النفقة،و لا عدمها،و ان ما دلّ من الروايات على وجوب طاعة الزوجة للزوج انما ورد لبيان حقه عليها،و لا دليل فيه من قريب أو بعيد على أن الطاعة شرط للنفقة أو ليست بشرط،كما ان ما دل على وجوب النفقة انما ورد لبيان أصل الوجوب من حيث الفكرة،بصرف النظر عن الطاعة و النشوز.

و ربما انّا نعلم أن الزوجة المطيعة لها النفقة،و ان الناشزة لا تستحقها،و إنّا

ص:308

نشك أن هذه المرأة مطيعة أو غير مطيعة،و لا دليل أو أصل يثبت أحد الأمرين فيكون الأصل عدم وجوب النفقة،حتى يثبت العكس،و على هذا،إذا طلبت النفقة فعليها أن تثبت أنّها مطيعة،فإذا عجزت عن الإثبات حلف الزوج،وردت دعواها.

أجل،إذا علمنا الحال السابقة،و أنّها كانت مطيعة استصحبنا وجود الطاعة، و حكمنا بالنفقة،حتى يثبت العكس،و إذا علمنا بأنها كانت ناشزة استصحبنا النشوز،حتى يثبت العكس،مع العلم بأن مجرد الشك في النشوز كاف بإسقاط النفقة.

سلم عدم المانع من قبلها فقد يقال:يشك في شمول الأدلة لأنها خطابات و تكاليف لغير الصغار،و صرفها إلى الولي مدفوع بالأصل.لذا كان قول الشيخ بعدم النفقة هو المتجه،كما اعترف به في كشف اللثام و الرياض و نهاية المراد».

عدم الحمل إجماعا و نصا،و منه قوله تعالى وَ إِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ (1).

و سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل يطلق امرأته،و هي حبلى؟قال:أجلها أن تضع حملها،و عليه نفقتها،حتى تضع حملها.

و الطلاق في كل من الآية و الرواية لم يخصص بالرجعي،و لا بالبائن، فيشملهما معا.

و اختلفوا:هل النفقة للحامل،أو للحمل؟و يتفرع على هذا الخلاف أنّه لو كانت النفقة للحامل لوجب قضاؤها،تماما كالدين،أما إذا كانت للحمل فلا يجب القضاء،للاتفاق على عدم وجوب القضاء لنفقة القريب،كما يأتي:

و الصواب ان النفقة للحامل لا للحمل،لأن قوله تعالى فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ و قول الإمام«عليه نفقتها»ظاهران في أن النفقة لها،لا له.هذا،إلى أن الحمل في نظر العرف ليس موضوعا للإنفاق،و عليه فليس لهذا الخلاف من موضوع.

و حاول بعض الفقهاء أن يوجه الإنفاق على الحمل بقوله:«ان الإنفاق عليه انما يكون بالإنفاق على امه».و علّق صاحب الجواهر على ذلك قائلا:«و هو كما ترى من المضحكات».

سألته عن المرأة المتوفى عنها زوجها،هل لها نفقة؟قال:لا.

و في رواية ثانية صحيحة أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن الحبلى المتوفى عنها زوجها،هل لها نفقة؟قال:لا.

عن الوفاء تسقط نفقتها،لأنها ظالمة له،و ان كان موسرا مماطلا يكون هو الظالم، و تبقى النفقة.

وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ .

و قال في مسألة 35:«لا يبعد صحة ضمان النفقة المستقبلية للزوجة، لكفاية وجود المقتضي،و هو الزوجية».

و قال السيد الحكيم في منهاج الصالحين ج 2 الفصل-الناشز في النفقات-:

«الأظهر جواز إسقاط النفقة في جميع الأزمنة المستقبلية».و ليس من شك أنّه إذا جاز الاسقاط جاز الضمان.

و قال الشيخ أحمد كاشف الغطاء في سفينة النجاة باب الضمان:«القول بالصحة ليس ببعيد ان لم يكن إجماعا،فتضمن نفقة الزوجة للمستقبل كالماضي و الحال».

و إذا وصل الأمر إلى الإجماع هان،لأن كل إجماع ينعقد بعد عهد الأئمة الأطهار يمكن الطعن فيه،فإذا احتملنا أن مستند الإجماع هنا هو اعتقاد المجمعين بأن النفقة المستقبلة لا يجوز ضمانها،لأنها ضمان ما لم يجب-إذا احتملنا هذا سقط الاستدلال بالإجماع،لأنه انما يكون حجة إذا كشف يقينا عن رأي المعصوم،و بديهة أن الاحتمال يتنافى مع اليقين.

و قد تكلمنا مفصلا عن ضمان ما لم يجب و نفقة الزوجة المستقبلة في «الجزء الرابع،باب الضمان فقرة-الحق المضمون».

شاء وهبه،و ان شاء تصدق به».قال صاحب الجواهر:«يدل صحيح شهاب على ملك النفقة قبل التمكين مثل غسل الجمعة يوم الخميس،و تقديم الفطرة قبل الهلال».و قال صاحب الحدائق:«ان استحقاق الزوجة للنفقة على وجه التمليك لا الانتفاع،لأن الانتفاع به لا يتم إلاّ مع ذهاب عينه».

و على هذا إذا دفع الزوج لزوجته نفقة الأيام المقبلة،ثم تلفت في يدها فلا يجب على الزوج الدفع ثانية،سواء أ كان ذلك لسبب قهري،أو للتهاون و التفريط،قال صاحب المسالك:«و حيث كان أخذها على سبيل الملك فلو سرقت منها أو تلفت لم يلزم الزوج مرة أخرى،حتى و لو لم يكن ذلك بتفريط».

و تسأل:إذا سلمها نفقة مدّة معينة،ثم طلقها أو نشزت قبل انتهاء المدّة فهل تعود النفقة إلى الزوج؟ الجواب:أجل،تعود إليه،و لا يتنافى هذا مع تملّك النفقة،لأن موضوع هذا التملك هو الزوجية و الطاعة،فإذا انتفى أحدهما انتفى الموضوع،و انتقلت النفقة إلى غيرها،تماما كتملك الإنسان لماله ما دام حيا،فإذا مات انتقل المال إلى الغير،و بالجملة ان أسباب انتقال المال من شخص إلى آخر كثيرة لا تنحصر بما ذكره الفقهاء ما دام لم يرد بالحصر آية و لا رواية.نقول هذا مع العلم بأنّا في غنى عن كل توجيه،مع وجود النص الذي هو معيار الأحكام و مصدرها.

هو فعليها البينة،و عليه اليمين.

عاجزا عن الاكتساب،بحيث لا يقدر على العمل،أو لا يجد العمل الذي يدرّ عليه القوت؟ الجواب:كل قادر على الاكتساب و العمل بما يليق بحاله فلا تجب نفقته على أحد والدا كان أو ولدا،لقول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:«لاحظ في الصدقة لغني و لا لقوي مكتسب».قال صاحب الشرائع و الجواهر:«لأن النفقة معونة على سد الخلة-أي الحاجة-و المكتسب قادر كالغني،و لذا لا يعطى من الزكاة و الكفارات المشروطة بالفقر».و تكلمنا عن ذلك مفصلا في الجزء الثاني«فصل:

المستحقون للزكاة،فقرة-مدعي الفقر».

و معنى قدرة المنفق على نفقة قريبة أن يفضل من ناتجه ما يزيد على نفقته و نفقة زوجته،حيث يجب توزيع الزائد عنهما على الآباء و الأبناء.

عليهم جميعا،و استطاع ان ينفق على بعض دون بعض فمن يقدم؟و من يؤخر؟ و ليس من شك أنّه إذا قدر على نفقة الجميع فعليه نفقة الجميع،و إلاّ ابتدأ قبل كل الناس بنفسه،لأنها مقدّمة على جميع الحقوق من الديون و غيرها.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا اشكال،لاهمية النفس عند الشارع».فإن فضل عنه شيء ابتدأ بزوجته،لأن نفقتها تثبت على سبيل المعاوضة،لا على سبيل سد الخلة و المساواة،و لا شيء للقريب ان لم يفضل شيء عن الزوجة،و ان فضل عنها شيء فهو بين الأقارب بالسوية،لا فضل لوالد على ولد،و لا لولد على والد.

هذا هو حكم الدين،و ان جرت العادة على خلافه.

قال صاحب الجواهر:«إذا فضل ما يكفي الأب أو الابن كانا فيه سواء مع فرض انتفاعهما به،لأنهم مستوون في الدرجة،و متحدون من حيث القرابة القريبة،و إذا فرض أن الفاضل لا ينتفع به إلاّ واحد،و الأقارب اثنان أو أكثر فالمتجه القرعة،حيث لا يمكن الترجيح إلاّ بها بعد فرض التساوي في الدرجة.

و من هنا كان الأب أولى من الجد،لأنه أقرب درجة،و كذا الأم فإنّها أولى من الجدة لنفس السبب» (1).

و الأم يشتركون جميعا في الإنفاق على الولد بالسوية ان كانوا موسرين،و إلاّ فعلى الموسر منهم خاصة.

و إذا كان للقريب أب و ابن،أو أب مع بنت وزعت النفقة عليهما بالسوية، و كذا إذا كان له أبناء متعددون توزع النفقة عليهم بالسوية،لا فرق بين الذكور و الإناث،و بالجملة لا بد من مراعاة الترتيب الأقرب فالأقرب فيما عدا الأب و الجد له حيث يقدمان على الأم،و مع التساوي في درجة الأقارب-غير الأم و الأب-توزع عليهم النفقة بالسوية من غير فرق بين الذكور و الإناث،و لا بين الفروع و الأصول إلاّ في تقديم الأب و الجد له على الأم،كما تقدم.