فقه الامام جعفر الصادق: عرض و استدلال المجلد 4

القرض و الدين

بين القرض و الدين:

يشترك الدّين مع القرض في أن كلا منهما يتوقف الانتفاع به على استهلاكه،و أنّه حق ثابت في الذمة،و يفترق القرض عن الدين في أن العين المقترضة تسدد بمثلها في الجنس و الصفات،فإذا استقرضت نقدا ثبت في ذمتك للمقرض نقد مثله،و كذلك إذا استقرضت طعاما أو شرابا،و ما إليه،و على هذا ينحصر القرض في المثليات دون القيميات.

أمّا الدين فيثبت في الذمة بسبب من الأسباب الموجبة له،كالقرض و البيع و الإيجار و الزواج و الخلع و الجنابة و النفقة و الحوالة،و ما إلى ذاك،و على هذا يكون الدين أعم من القرض،و يقضي بمثله ان كان مثليا،و بقيمته ان كان قيميا.

و الدائن هو صاحب الدين،و المدين و المديون بمعنى واحد،و الغريم يشمل الدائن و المدين،و لا يتعين إلاّ بالقرينة.

نية القضاء:

قال الإمام الصادق عليه السّلام:من استدان دينا،فلم ينو قضاءه كان بمنزلة السارق.و من كان عليه دين ينوي قضاءه كان معه من اللّه حافظان يعينانه على أداء أمانته،فإن قصرت نيته عن الأداء قصرت عنه المعونة بقدر ما قصر من نيته.

و بهذا أفتى الفقهاء،و قالوا:لما كان الوفاء واجبا كان العزم عليه كذلك.

كتابة الدين:

قال تعالى يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ (1).

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:من ذهب حقّه على غير بينة لم يؤجر.

و قال:لا تستجاب دعوة لرجل كان له مال فأدانه من غير بينة،ان اللّه سبحانه يقول له:أ لم آمرك بالشهادة؟ و حمل الفقهاء الآية و الرواية على استحباب الكتابة دون الوجوب،بل ان كثيرا منهم لم يتعرضوا لحكم الكتابة إطلاقا في باب الدين.

تعجيل الدين بإسقاط بعضه:

سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن الرجل يكون له دين على آخر،فيقول له قبل أن يحل الأجل:عجل النصف من حقي على أن أضع عنك النصف،أ يحل ذلك؟ قال:نعم.

و سئل أيضا عن الرجل يكون له دين إلى أجل مسمى،فيأتيه غريمه، و يقول له:انقدني كذا و كذا،و أضع عنك بقيته؟قال:لا أرى بأسا،انّه لم يزد على رأس المال.

و في هذا إشعار بأنّه إذا اشترط الانتظار لزم الوفاء بالشرط،و إلاّ كان الدائن في غنى عن الحط من دينه.

و لا يجوز تأجيل المعجل بشرط الزيادة،لأنه ربا محرم.

و إذا رضي المدين أن يعجل ما عليه من الدين المؤجل قبل الأوان فله أن

ص:10

الشروط:

يشترط في الدين بالإضافة إلى العقد و القبض أمور (1):

1-أن يكون كل من الدائن و المدين أهلا للتصرف بالبلوغ و العقل.

2-أن يكون الدائن مالكا،أو مأذونا،كما هو الشأن في جميع التصرفات.

3-أن تكون العين قابلة للتمليك و التملك،و معلومة بالجنس و الوصف،تماما كالمبيع،لأن الجهل بالعين يتعذر معه الوفاء،و يسبب النزاع.

المماطلة مع القدرة:

تحرم المماطلة بالوفاء،مع القدرة،كما تحرم مضايقة المدين،مع الإعسار،قال تعالى وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ .و قال الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:لي الواجد يحل عرضه و عقوبته.و اللي المماطلة.

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم كما لا يحل لغريمك أن يمطلك،و هو موسر كذلك لا يحل لك أن تعسره إذا علمت أنّه معسر.

و إذا لم تجز المطالبة مع العسر فبالأولى عدم جواز الحبس،و من المشهور:

المفلسون لا يحبسون.قال الإمام الصادق عليه السّلام:انّ عليا عليه السّلام كان يحبس في الدين، فإذا تبين له إفلاس الرجل و حاجته خلى سبيله،حتى يستفيد مالا،و استعدت امرأة على زوجها عنده،لأنه لم ينفق عليها،و كان معسرا،فأبى أن يحبسه،و قال:

ان مع العسر يسرا.

السعي في قضاء الدين:

ذهب المشهور إلى أن على المدين أن يسعى في قضاء ديونه،تماما كما يجب عليه أن يسعى من أجل قوته،و قوت ما يعيل،لأن كل ما لا يتم الواجب إلاّ به فهو واجب.

الوفاء من بيت المال:

اتفق الفقهاء كلمة واحدة على أن من استدان في غير معصية،و عجز عن الوفاء تسدد ديونه من بيت المال،قال الإمام عليه السّلام:من طلب هذا الرزق من حله، ليعود به على نفسه و عياله كان كالمجاهد في سبيل اللّه،فان غلب عليه فليستدن على اللّه،و على رسوله ما يقوت به عياله.

و قد نص القرآن الكريم على ذلك في الآية 60 من سورة التوبة إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساكِينِ وَ الْعامِلِينَ عَلَيْها وَ الْمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمْ وَ فِي الرِّقابِ وَ الْغارِمِينَ وَ فِي سَبِيلِ اللّهِ وَ ابْنِ السَّبِيلِ فَرِيضَةً مِنَ اللّهِ وَ اللّهُ عَلِيمٌ حَكِيمٌ .

و الغارمون قوم وقعت عليهم ديون أنفقوها في طاعة اللّه.

مجهول المالك:

إذا استدان من شخص،ثم غاب الدائن بحث عنه المدين ما استطاع،فان لم يعرف له عينا،و لا أثرا،و لا وكيلا،و لا وليا،و لا وارثا تصدق بالدين عن صاحبه،كما هو الحكم في مجهول المالك،لأن المورد من أفراده و مصاديقه.

و بهذه المناسبة نشير إلى الفرق بين اللقطة،و مجهول المالك،و رد المظالم.

اللقطة هي المال الضائع الذي لا يد لأحد عليه،أما حكمها فان كانت قيمتها دون الدرهم فان للملتقط أن يتملكها دون تعريف،و ان كانت قيمتها درهما فما فوق عرّفها سنة كاملة،فان لم يظفر بصاحبها تخير بين أن يتصدق بها على أن يضمنها إذا ظهر المالك،و بين إبقائها في يده أمانة،و بين أن يتملكها بشرط الضمان أيضا،و ان تلتقط من غير الحرم،و يأتي التفصيل في باب اللقطة ان شاء اللّه.

أمّا مجهول المالك فهو كل ما استقر في ذمتك من مال الغير،أو كان عينا خارجية استوليت عليها،و لا تعرف صاحب المال الذي استقر في ذمتك،و لا صاحب العين التي في يدك،على شريطة أن لا تكون قد التقطتها،و من مجهول المالك ما يؤخذ من الغاصب و السلطان الظالم،لأنهما قد أخذا من صاحب اليد.

و لا فرق في المالك المجهول بين من عرفته أولا،ثم جهلته،و بين من جهلته من

ص:15

قسمة الدين:

ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أن قسمة الدين لا تصح.

و مثال ذلك أن يكون لاثنين دين في ذمة زيد و عمرو،فيتراضيان على أن يكون ما في ذمة زيد لأحدهما،و ما في ذمة عمرو للآخر،و قد منع الفقهاء من ذلك، و قالوا:الحاصل من الدين لهما،و الهالك عليهما،و استدلوا بأن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن رجلين بينهما مال،منه دين،و منه عين،فاقتسما العين و الدين،فحصل

ص:16

سقوط النقد:

إذا كان الدين من نوع النقد الذي له قيمة بنفسه،كالذهب و الفضة،ثم أسقطته الدولة،و أبطلت التعامل به،إذا كان كذلك وجب دفع المثل،و ان كان النقد من نوع الورق الذي لا قيمة له إلاّ باعتبار الدولة وجب على المدين الوفاء بالنقد الجاري،و تقدر القيمة يوم سقوط النقد،لأن المدين يبقى مطلوبا بالنقد الأول،و مسؤولا عنه إلى حين إسقاطه،و في هذا الحين تتحول المسؤولية من النقد القديم إلى النقد الجديد.

مرور الزمن:

صرح أكثر الفقهاء بأن الحق لا يسقط بترك المطالبة به،مهما طال الزمن، لأنه متى ثبت بسبب شرعي لا يسقط إلاّ بمسقط شرعي،و مرور الزمن ليس من الأسباب المسقطة في الشريعة.

و نقل صاحب الحدائق في المجلد الخامس آخر باب الدين عن الشيخ الصدوق:«ان من ترك دارا أو عقارا أو أرضا في يد غيره فلم يتكلم و لم يطالب، و لم يخاصم في ذلك عشر سنين فلا حق له و يدل عليه ما روي عن الإمام عليه السلام ان الأرض للّه جعلها وقفا على عباده،فمن عطل أرضا ثلاث سنين متوالية بغير سبب أو علة أخرجت من يده،و دفعت الى غيره،و من ترك مطالبة حق له عشر سنين فلا حق له.و هذا صريح في أن ترك المطالبة بالحق عشر سنين يسقط من الأساس».و به يظهر أن قول الصدوق قريب مما عليه الشرائع الوضعية-ثم قال صاحب الحدائق-و بالجملة فالمسألة غير خالية من شوب الاشكال.

و وجه الاشكال ان الرواية شاذة،لم يعمل بها غير الصدوق(ت 381 ه) و قد طعن جماعة بسندها.و غرضنا من الإشارة إلى الرواية و قول الصدوق التنبيه

ص:18

المقاصة:

إذا اقترض منك شخص شيئا،و اقترضت أنت منه ما يتحد مع ما اقترض جنسا و وصفا كان ما أخذته منه وفاء لتمام حقك ان ساواه في الكم،و ان نقص سقط منه بمقدار ما أخذت،و ان زاد كنت مسؤولا عن الزيادة.و ليس هذا من المقاصة في شيء،لأن كلا القرضين كان بإرادة الطرفين،و يسمى تهاترا إن اتفقا بالجنس و الوصف و الكم.

و ان اقترضت منه من غير جنس ما اقترض منك،كما لو أخذ نقدا، و أخذت طعاما،ثم امتنع عن وفائك،و ارضائك جاز لك أن تحتسب ما في ذمتك له من الطعام عوضا عما لك في ذمته من النقد،على أن تعتبر سعر الطعام يوم المعاوضة و المبادلة،لا يوم القبض.أجل،إذا أعطاك الطعام بداعي الوفاء اعتبرت السعر يوم القبض،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل له دين على آخر،و لما حل الأجل أعطاه طعاما أو قطنا دون أن يذكرا السعر،و بعد شهرين أو ثلاثة ارتفع سعر ما أعطاه أو نقص،فأي سعر يحسب؟قال يحسب السعر وقت الدفع.

و إذا جحدك المدين،أو ماطل جاز لك أن تأخذ من ماله بكل سبيل مقدار حقك،دون تعد،لقوله تعالى فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ (1).

و سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن الرجل يكون له على الرجل دين فيجحده،ثم

ص:19

الرهن

معنى الرهن:

للرهن معان في اللغة،منها الحبس،قال تعالى كُلُّ امْرِئٍ بِما كَسَبَ رَهِينٌ .و قال كُلُّ نَفْسٍ بِما كَسَبَتْ رَهِينَةٌ .و هو الأصل لقول الفقهاء:ان الرهن وثيقة لدين المرتهن.

العقد:

الرهن يحتاج إلى عقد،و يعتبر في عقده ما يعتبر في غيره من الإيجاب من الراهن و القبول من المرتهن قولا أو فعلا،و تكفي الإشارة المفهمة،مع العجز عن النطق،أما الكتابة فلا يبعد كفايتها مع القصد،حتى و لو كان الكاتب قادرا على التلفظ،قال صاحب الحدائق في أول باب الرهن ما نصه بالحرف:«مال بعض المحققين إلى الاكتفاء بالإشارة و الكتابة المفهمين،مع القدرة على اللفظ،لأن الغرض فهم ذلك،فحيثما وجد كفى».

الرهن مطلق غير مقيد:

الدين يصح أن يكون مطلقا،و أن يكون مؤقتا،أما الرهن فلا يصح فيه التوقيت بحال،و من هنا اتفق الفقهاء بشهادة صاحب الجواهر على أن شرط الأجل في الرهن فاسد،و مفسد للعقد،سواء أ كان الدين مؤقتا،أو غير مؤقت، لأن الغاية من الرهن الاستيثاق للدين،و التوقيت يتنافى مع الاستيثاق،إذ قد لا يتيسر الوفاء في الأمد المضروب،فينتهي الرهن،و يبقى الدين من غير وثيقة، و هو خلاف القصد،فيتعين بقاء الرهن و استمراره إلى أداء الدين،أو إبراء الراهن منه،أو إسقاط الراهن حقه في الرهانة.

المرهون:

ذهب المشهور إلى أن المرهون يجب أن يكون عينا يصح تملكها و بيعها، و يمكن تسليمها،و ان تكون معلومة غير مجهولة،تماما كالمبيع.

فلا يصح على ما قالوه رهن ما في الذمة من الدين،لأنه أمر كلي لا وجود له في الخارج،فلا يمكن قبضه.و هذا يتم بناء على أن القبض شرط في الرهن،أمّا على ما اخترناه من عدم شرطية القبض فلا مانع أن تستدين،و ترهن ما لك في

ص:27

الحق:

المراد بالحق هنا ما يؤخذ المرهون من أجله.و لا شك في جواز أخذ الرهن على الدين الثابت في الذمة معجلا كان أو مؤجلا،قرضا كان،أو ثمن مبيع، أو عوض إيجار،أو مهرا،سابقا كان الدين على الرهن،أو مقارنا له،كما لو قال:

بعتك هذا بعشرة على أن ترهنني كذا،و لا يصح أن يرهن أولا،ثم يستدين،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده بيننا.لأن الرهن وثيقة للمال،و لا يعقل

ص:28

زيادة الدين:

يجوز أن يستدين الراهن من المرتهن ثانية،و يجعل مجموع الدين الأول

ص:29

ما يسرع إليه الفساد:

إذا كان المرهون من النوع الذي يسرع الفساد إليه راجع المرتهن الراهن في أمره إذا خشي هلاكه،فإن تعذر الرجوع إليه رجع إلى الحاكم الشرعي،فإن تعذر تولى المرتهن عملية البيع بنفسه،مع الحرص التام على حق الراهن،و يأتي البيان بوجه أشمل.

المرتهن أولى من سائر الغرماء:

إذا كان على الراهن ديون تستغرق أمواله أو تزيد،و حجر الحاكم عليه، فالمرتهن أحق في المرهون من باقي الغرماء على المشهور بين الفقهاء،فإن زاد ثمن المرهون عن الدين وزع الزائد على الغرماء،و ان نقص ضرب الراهن معهم فيما بقي له من الدين،و قد روي عن الإمام الصادق عليه السّلام ان سبيل المرتهن سبيل غيره من أصحاب الدين،و لا يستأثر دونهم بالمرهون.و لكن المشهور أعرضوا و أهملوا هذه الرواية،و ما كان في مضمونها،لضعف السند،أو تأويل المتن.

منافع المرهون:

اتفق الفقهاء كلمة واحدة على أن المرهون إذا كان له منافع فهي للراهن، سواء أ كانت حين الرهن،أو تجددت بعده،منفصلة كانت عن المرهون،أو متصلة به،لأن العين ملك له،فتتبعها المنفعة،و اختلفوا:هل تدخل المنافع في الرهن،بحيث تكون مرهونة أيضا كالأصل،أو لا تدخل،أو يفصل بين أنواع المنافع؟ ذهب المشهور بشهادة صاحب الحدائق،و صاحب الجواهر إلى الفرق بين المنافع التي تكون موجودة حين عقد الرهن فتخرج إلاّ مع شرط الدخول،و بين المنافع المتجددة بعد العقد فتدخل إلاّ مع شرط الخروج.

ص:32

تعذر الوفاء من غير المرهون:

2-يجوز للمرتهن أن يشترط في عقد الرهن بيع المرهون،و استيفاء حقه منه

، و يجوز له مع هذا الشرط أن يبيعه متى شاء ان لم يكن الدين مؤجلا،و ان كان مؤجلا باعه بعد حلول الأجل،و لا يجب عليه أن يراجع الراهن،و لا الحاكم في أمر البيع.

وفاء بعض الدين:

قال صاحب مفتاح الكرامة في الجزء الخامس ص 201:«لو أدى الراهن بعض الدين بقي المرهون بكامله رهنا بالدين الباقي،لأن الرهن وقع على كل جزء من الحق بالنظر إلى أن الأغلب تعلق الأغراض باستيفاء الدين عن آخره من الرهن».

و هذه مصادرة و مجرد استحسان من صاحب مفتاح الكرامة.و الذي نراه أن المرتهن ان كان قد اشترط بقاء الرهن إلى آخر جزء من الدين بقي الرهن بحاله،و لا ينفك منه شيء،و ان لم يشترط ذلك،و دفع الراهن بقصد الوفاء، و قبض المرتهن بقصد الاستيفاء انفك من الرهن بقدر ما أدى من الدين عملا بظاهر الحال،و تبعية الرهن للدين في نظر العرف.

و تقدم في فصل الدين فقرة«وفاء بعض الدين»ان الدائن لا يجوز له أن يمتنع عن تسلم بعض حقه،و يفرض على المدين التسديد دفعة واحدة.

التنازع:

3-إذا اتفقا على الرهن،و اختلفا في مقدار الدين

فالقول قول الراهن،لأن الأصل عدم الزيادة،و لقول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا اختلفا في الرهن،فقال أحدهما:رهن بألف،و قال الآخر بمئة فعلى صاحب الألف البينة،فان لم تكن له بينة فعلى صاحب المائة اليمين.

5-إذا اتفقا على وقوع الرهن،و اختلفا في تعيين المرهون

فالقول قول الراهن،

ص:38

6-إذا كان عليه دينان لشخص واحد،و كان أحد الدينين برهن،و الآخر من

غير رهن

،ثم سدّد أحد الدينين دون الآخر،و اختلف هو و الدائن،فقال المدين:وفيت الدين الذي عليه الرهانة.و قال الدائن:بل الدين الآخر الذي لا رهانة عليه،إذا كان كذلك فالقول قول المدين،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا إشكال،لأن الدافع أبصر بنيته التي لا تعلم إلاّ من قبله».

ص:39

الضمان

الضمان و الحوالة و الكفالة:

إذا كان لشخص دين في ذمة آخر،و تعهدت أنت للدائن بالوفاء عن المدين دون أن تكون مطلوبا له بشيء كان هذا التعهد ضمانا منك للدين،و أنت ضامن،و الدائن مضمون له،و المدين مضمون عنه.

و إذا كنت مطلوبا للمدين بالمبلغ الذي تعهدت به عنه سمي تعهدك هذا ضمانا،و حوالة أيضا.

و إذا لم تتعهد بمال للدائن،و انما تعهدت بأن تحضر له غريمه،و هو المدين،و تسلمه له عند الطلب كان هذا التعهد ضمانا بالنفس،و كفالة أيضا.

و بهذا يتضح أن للضمان عند الفقهاء معنيين:ضمان بالمعنى الأخص، و هو الالتزام و التعهد بالمال ممن ليس عليه شيء،و ضمان بالمعنى الأعم الذي يشمل الضمان بالمعنى الأخص،و يشمل الحوالة التي هي تعهد بالمال ممن عليه مال للمضمون عنه،و يشمل الكفالة التي هي تعهد بالنفس.و قد أفرد الفقهاء لكل من الضمان بالمعنى الأخص،و الحوالة و الكفالة بابا مستقلا،و بدأوا بالضمان،ثم الحوالة،ثم الكفالة،و نحن نمضي على طريقتهم.

كراهية الضمان و الكفالة:

يكره التعرض و التصدي للضمان و الكفالة،قال الإمام الصادق عليه السّلام:مالك و للكفالات.أما علمت أنّها أهلكت القرون الأولى!.

و قال:إياكم و الحقوق و اصبروا على النوائب.

و قال:مكتوب في التوراة الكفالة ندامة غرامة.

و ليس من شك أن قوله هذا من باب الإرشاد و النصيحة،لا من باب تأسيس حكم في الشريعة،فهو أشبه بقول من قال:«إياك و حروف الشوك»أي الشركة و الوكالة و الكفالة.فإن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلم و الأئمة قد يتكلمون بوصفهم من أفراد الناس، كما يتكلمون بصفتهم الشرعية و بيان أحكام الشريعة.

الضامن:

يشترط في الضامن :

1-أن يكون أهلا للتصرفات المالية،فلا يصح ضمان المجنون،و الصبي، و المكره،و السكران،أمّا السفيه فيجوز ضمانه بإجازة الولي،أما ضمان المفلس فجائز إطلاقا،لأنه كاقتراضه يصح،و ان لم يأذن الغرماء.

2-قالوا:ان الضمان بالمعنى الأخص،و هو المبحوث عنه في هذا الفصل يشترط فيه أن لا تكون ذمة الضامن مشغولة بدين للمضمون عنه،و إلاّ يكون التعهد حوالة لا ضمانا بمعناه الخاص.

3-ذهب المشهور إلى أن الضامن يشترط فيه الملاءة،أي القدرة على الوفاء، أو علم المضمون بإعسار الضامن حين الضمان،و هذا شرط في اللزوم، لا في الصحة،فلو قبل المضمون له ثم تبين إعسار الضامن ثبت للمضمون له الحق في فسخ الضمان،و الرجوع على المضمون عنه،لأن لزوم العقد، مع إعسار الضامن يستدعي تضرر المضمون له،فيتدارك الضرر بثبوت الخيار بين الصبر على الضامن،و فسخ العقد،و إذا علم بالإعسار،و رضي به حين العقد فليس له أن يعدل،لأنه أقدم على علم و اختيار،تماما كمن اشترى معيبا مع علمه بالعيب.و إذا عرض العسر بعد الضمان فلا خيار.

ص:46

المضمون له:

يشترط في المضمون له ما يشترط في الضامن من أهليته للتصرفات المالية،و أيضا يشترط رضاه بالضمان،لأنه أحد المتعاقدين،و قبوله جزء من الصيغة،و لقول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا رضي الغرماء برئت ذمة الميت.

و تسأل لقد جيء للنبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بميت ليصلي عليه،فقال:هل عليه دين؟ قالوا:نعم،ديناران.قال:هل ترك لهما وفاء؟قالوا:لا.فتأخر.فقيل له:لم لا تصلي عليه؟قال:ما تنفعه صلاتي إلاّ ان قام أحدكم فضمنه.فقام الإمام علي بن أبي طالب عليه السّلام،و قيل أبو قتادة فضمن الدينارين،و صلّى عليه الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.

فقد دل الحديث على أن رضا المضمون له ليس بشرط،حيث صلّى الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قبل أن يرضى الغرماء.

و أجاب جماعة من الفقهاء بأن هذا الحديث قضية في واقعة خاصة لا يتعدى إلى غيرها،و أصح الأجوبة ما قاله صاحب الجواهر من أن رضا النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم كاف واف،لأنه أولى بالمؤمنين من أنفسهم.

و لا بد من تمييز المضمون له عن غيره بما يصح معه القصد،و لا يشترط معرفته بحقيقته و هويته،فإذا رأيت دائنا يطالب مدينا،و قلت للدائن-على غير علم سابق به-:دعه،و أنا ضامن لما في ذمته صح.

و لا يجوز ضمان الدين الذي للسفيه إلاّ بإذن وليه،أما المفلس فديونه

ص:47

المضمون عنه:

لا يشترط في المضمون عنه العقل و لا البلوغ و لا الرشد و لا رضاه في الضمان التبرعي،بل و لا حياته،فيصح الضمان عن المجنون و الصبي و السفيه و المفلس و المجهول،لأن الضمان تماما كقضاء الدين لا يعتبر فيه رضا المدين، و لأنّ العقد يتحقق بالإيجاب من الضامن،و الرضا من المضمون له،فتشمله أدلة الوفاء بالعقود.

أجل،لا بد من تمييز المضمون عنه بما يصح معه القصد،و لو بجهة من الجهات،أما إذا كان مجهولا و مرددا بين اثنين أو أكثر فلا يصح،مثل أن يكون لشخص دين على اثنين،فتقول:ضمنت ما في ذمة أحد هذين.

ضمان الأعيان:

3-ان يقع بيع بين اثنين،فيتعهد ثالث بدرك الثمن للمشتري عن البائع

إذا خرج المبيع مستحقا للغير،أو ظهر فساد البيع لفقد شرط من شروطه إذا كان المشتري قد دفع الثمن للبائع،أو يتعهد الثالث للبائع عن المشتري إذا خرج الثمن المعين مستحقا للغير،و يسمى هذا ضمان العهدة،و ضمان الدرك.

و قد أجازه الفقهاء،و استدلوا على جوازه و صحته بسيرة المسلمين قديما و حديثا،و بالحاجة الماسة إليه،إذ لو لا الجواز لوقع الناس في العسر و الحرج.

لا سبيل للمضمون له،على المضمون عنه:

اتفقوا كلمة واحدة بشهادة صاحب الجواهر،و صاحب الحدائق،و غيرهما على أن شروط الضمان متى تحققت بكاملها انتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن،و لا يجوز للمضمون له أن يطالب المضمون عنه بشيء،لأن الضمان عند الفقهاء الجعفريين انتقال المال من ذمة إلى ذمة،لا ضم ذمة إلى ذمة، المعروف بالتكافل و التضامن،لأن المال الواحد لا تشتغل به ذمتان في آن واحد، و لا ذمة واحدة على سبيل الترديد و عدم التعيين،و يدل عليه قول الإمام الصادق عليه السّلام:«إذا رضي الغرماء برئت ذمة الميت»فإنه صريح في براءة ذمة المضمون عنه بعد الضمان.

ص:53

رجوع الضامن على المضمون عنه:

يرجع الضامن على المضمون عنه بما اداه للمضمون له إذا كان قد ضمن بإذن المضمون عنه،و إلاّ فلا يحق له الرجوع عليه،لأنه متبرع قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك».

و إذا أبرأ المضمون له الضامن من الدين بريء هو و المضمون عنه،و لا يحق للضامن الرجوع على المضمون عنه،لأن استحقاق الرجوع عليه انما يكون مع الأداء عنه و الضمان بإذنه،فإن ضمن بغير اذنه،أو لم يؤد إطلاقا فلا حق له عليه.

و إذا أبرأ المضمون له ذمة المضمون عنه فلا تبرأ ذمة الضامن،لأن المفروض ان المضمون عنه أجنبي عن المضمون له بعد الضمان،فلا يؤثر إبراؤه شيئا إلاّ أن يفهم منه أنّه أراد الإبراء من أصل الدين الذي كان على المضمون عنه، و عليه تبرأ ذمة الضامن من غير شك.

و اتفقوا كلمة واحدة على أن الضامن لا يجوز له الرجوع على المضمون عنه و المطالبة بشيء إلاّ بعد أن يؤدّي الى المضمون له،لأن ذمة المضمون عنه لا تشتغل بشيء إلاّ بعد الأداء،على أن يكون الضمان بإذن من المضمون عنه.

و أيضا اتفقوا على أنّه لا يرجع عليه إلاّ بمقدار ما أداه للمضمون له،على شريطة أن لا يزيد على أصل الدين،و إذا أبرأ المضمون له الضامن من الدين فلا يرجع هذا على المضمون عنه بشيء،و إذا أبرأه من البعض،و أخذ منه البعض رجع عليه بما أدى فقط،و مما استدلوا به على ذلك أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن رجل ضمن عن آخر ضمانا،ثم صالح عليه؟قال:ليس للضامن إلاّ الذي صالح عليه، و إذا دفع الضامن للمضمون له عروضا رجع الضامن على المضمون عنه بقيمة العروض ان كانت بمقدار الدين،أو أقل،و ان زادت عنه رجع بالحق الذي

ص:54

ترامي الضمناء:

يصح أن يضمن ثان عن الضامن الأول،و يضمن عن الثاني ثالث،و هكذا، لأنه عقد تام الشروط فيجب الوفاء به،و يرجع الثالث بما اداه على الثاني،و الثاني يرجع على الأول،و الأول على المضمون له الأصيل،و الشروط في الجميع هي الشروط.

3-سبق أن المضمون له لا سبيل له على المضمون عنه

،و لكن إذا دفع هذا له الحق بريء هو و الضامن.قال صاحب الجواهر:«بلا اشكال و لا خلاف».

2-إذا اختلف الضامن و المضمون عنه في الاذن

،فقال الضامن:أذنت لي بالضمان عنك،و قال المضمون عنه:كلا،لم آذن فالقول قوله،و على الضامن البينة،و إذا قال الضامن:قد وفيت الدين عنك للمضمون له، و أنكر المضمون عنه الوفاء سئل المضمون له،فان صدق الضامن ألزم المضمون عنه بالأداء،لأن إقرار المضمون له بوصول حقه إليه حجة عليه، و ان أنكر المضمون له الوفاء فعلى الضامن البينة.

الحوالة

المحيل و المحال و المحال عليه:

إذا كنت مدينا لزيد بمال،و كان عمرو مدينا لك بمال،و أحلت زيدا على عمرو،و رضي زيد بهذا التحويل كنت أنت محيلا،و زيد محالا،و عمرو محالا عليه،و المال محالا به-أذن-الحوالة هي تحويل المال من ذمة مشغولة بدين إلى ذمة أخرى.

مهدنا بهذه الإشارة لتوضيح ما نتعرض إليه فيما يلي.

الشروط:

4-أن يكون المال المحال به ثابتا في ذمة المحيل للمحال

،سواء أ كان ثبوته مستقرا،كالقرض و ثمن المبيع اللازم،أو غير مستقر،كمهر الزوجة قبل الدخول و ثمن المبيع في زمن الخيار،فالمهم ان يكون ثابتا في الذمة بأي نحو من أنحاء الثبوت،أمّا إذا لم يكن ثابتا في الذمّة أصلا فيكون وكالة بلفظ التحويل،إذ لا يشترط في الوكالة لفظ خاص،فإذا قال لك قائل غير مدين لك بشيء قال:قد أحلتك بالدين الذي لي على فلان فاقبضه منه كان هذا وكالة بلفظ الحوالة،فإذا قبضت المال يبقى في يدك أمانة لصاحبه.

و لا فرق في الحق المحال به بين أن يكون عينا كالدراهم و الحبوب،أو منفعة كمن استأجر آخر ليوصله بالسيارة إلى بلد معلوم،أو عملا كمن استأجره ليبني له حائطا دون أن يشترط عليه المباشرة بنفسه،فإن الحوالة تصح في ذلك كله.

و تسأل:إذا قال انسان لآخر:أقرضني و خذ عوضه من زيد فرضي المخاطب بالإقراض و الأخذ من زيد،كما رضي زيد بالوفاء،فهل يصح مثل هذا؟و في حال الصحة فمن أي باب يكون،مع العلم بأنه ليس ضمانا بالمعنى الأخص،و لا حوالة،لأن المفروض أن ذمة القائل لم تشتغل بعد بالقرض.

و أجاب السيد صاحب العروة الوثقى:«بأن هذا صحيح من باب الحوالة، لصدق اسمها عليه».

و الأولى في الجواب هو ما سبق مرات من أنّه ليس من الضروري إذا لم يصح حوالة،و لا ضمانا بالمعنى الأخص ان لا يصح إطلاقا،و لو باعتبار آخر،

ص:64

5-ذهب المشهور إلى أنّه يشترط علم الثلاثة بجنس و مقدار المحال به

بشهادة صاحب الجواهر،و صاحب مفتاح الكرامة إلى أنّه يشترط علم الثلاثة بجنس و مقدار المحال به،لأن الجهل يستدعي الغرر، و يتعذر معه الوفاء،و الأخذ و العطاء.

ترامي الحوالات:

اتفقوا على أن الحوالات يجوز تراميها:و هي أن يتحد المحال،و المال و المحال به،و يتعدد المحال عليه،مثال ذلك أن يكون لك دين على زيد، فيحيلك زيد على عمرو،ثم يحيلك عمرو على خالد،و خالد على إبراهيم، فجميع هذه الحوالات صحيحة،مع الشروط المتقدمة.

التنازع:

إذا أدى المحال عليه المال المحال به،ثم رجع على المحيل،و طالبه بما أداه عنه،فقال المحيل:ان الذي أديته كان دينا لي في ذمتك،و أنكر المحال ذلك،و قال:كلا،ليس لك علي شيء فالقول قول المحال عليه،و على المحيل البينة،لأن الأصل براءة ذمته،حتى يثبت العكس.أجل،من اشترط لصحة الحوالة أن تكون ذمة المحال عليه مشغولة للمحيل يكون القول قول المحيل، حيث يكون الشك،و الحال هذي،في صحة الحوالة،و أصل الصحة مع المحيل فيكون القول قوله،لا قول المحال عليه الذي يدعي فساد الحوالة،و لكن قد عرفت ان المشهور على خلاف ذلك.

و تسأل:ان المحال عليه يدعي شغل ذمة المحيل،و المحيل ينكر ذلك، و بديهة أن الأصل براءة الذمة،حتى يثبت العكس،و على هذا يكون المحيل منكرا،و المحال عليه مدعيا،حتى و لو لم نشترط لصحة الحوالة شغل ذمة المحال عليه.

و نجيب بأن الشك في شغل ذمة المحيل مسبب و ناشىء عن الشك في

ص:68

الكفالة

معناها:

الكفالة عند الفقهاء تعهد من الكفيل للمكفول له بإحضار غريمه متى طلبه من الكفيل،كي يستوثق من حضوره،و لا يغيب عند طلبه،قال صاحب الجواهر:

«ان المتيقن من مورد الكفالة التعهد بإحضار النفس المستحق عليها الإحضار بسبب حق،و لو لدعوى المكفول له عليها،نعم لا تصح في الحدود لقول الرسول صلّى اللّه عليه و آله:«لا كفالة في حد».فالكفالة-اذن-تتعلق بثلاثة أشخاص:كفيل، و مكفول له،و مكفول.

2-ان يكون الكفيل عاقلا بالغا قادرا على إحضار المكفول

،فلا تجوز كفالة الضعيف القوي،لعجزه عن إحضاره،و لا لولي المجنون و الصبي أن يكفل أحدا نيابة عنهما.و يجوز أن يقبل الكفالة لهما،فإذا كان لأحدهما حق على من يخشى تغيبه،و كفله آخر فإن للولي أن يقبل الكفالة لمن له الولاية عليه،إذا توافرت الشروط في الكفيل.

5-ان يكون المكفول مطلوبا بحق من حقوق الناس

من مال،أو عقوبة قصاص،أو الحضور إلى مجلس الحكم للتخاصم في آية دعوى مسموعة.فلا تصح الكفالة في حقوق اللّه سبحانه،لأن المرغوب فيه التساهل فيها،و انّها تدرأ لأدنى شبهة،قال صاحب مفتاح الكرامة في المجلد الخامس ص 430 طبعة أولى:«فإن كانت حقوق اللّه سبحانه، كحد الزنا و السرقة و الشرب لم تصح الكفالة عند علمائنا أجمع،لأن الكفالة للتوثيق،و حقوق اللّه مبنية على الاسقاط،و ينبغي السعي في دفعها- أي عدم إيقاعها-ما أمكن،كما عرّض رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم لما عزّ بالرجوع و الإنكار».

و لا يشترط العلم بمقدار المال المطلوب به المكفول،لأن الكفالة تعلقت بإحضاره،لا بالحق الذي في ذمته.

و متى تمت الشروط كانت الكفالة لازمة لا يجوز للكفيل،و لا المكفول له الفسخ و العدول،و يجوز لهما التقايل،و اشتراط الحق في الفسخ أمدا معينا، لعموم أدلة وجوب الوفاء بالشرط.

مكان التسليم:

إذا عينا مكانا للتسليم تعين،و لا يبرأ الكفيل لو سلمه في غيره عملا بالشرط،و ان أطلقا الكفالة،و لم يعينا مكانا ينظر:فان انصرف الإطلاق إلى مكان معين كبلد العقد فهو،و ان لم ينصرف إلى بلد خاص،و لا قرينة تدل على التعيين،بحيث يكون مبهما فالقواعد تستدعي بطلان الحوالة،للجهل و الغرر.

تسليم المكفول:

إذا أحضر الكفيل الغريم في الوقت و المكان،و خلى بينه و بين المكفول له يبرأ الكفيل من حق الكفالة،سواء أقبله المكفول له،أو لم يقبله،استوفى حقه منه،أو لم يستوف،لأن الكفالة تعلقت بإحضار الغريم،و قد أحضره،و قام بالتزامه،فلم يبق عليه من سبيل.

و ان امتنع الكفيل عن تسلمه في الوقت و المكان رفع المكفول له الأمر إلى الحاكم.و قال جماعة:ان على الحاكم أن يحبسه،حتى يحضر الغريم،أو يؤدي عنه،و استدلوا بما روي عن الإمام الصادق عليه السّلام ان عليا أمير المؤمنين عليه السّلام جيء له برجل قد كفل رجلا،فقال:احبسوه،حتى يأتي بصاحبه.

و الحق ان الحاكم لا يجوز له حبس الكفيل فورا،و قبل النظر في أمره،بل يجب عليه قبل كل شيء التثبت و البحث عن حاله،فان كان قادرا على إحضاره، أو الوفاء عنه،و مع ذلك امتنع تمردا و عنادا جاز له حبسه،لأن الكفالة تقتضي إحضار الغريم،أو الأداء عنه مع القدرة،فإن امتنع صدق عليه الحديث الشريف:

«لي الواجد تحل عقوبته».

و ان كان الكفيل عاجزا عن إحضار الغريم،لهرب،و لغيبة منقطعة فلا يجوز أن يطلبه الحاكم و لا غير الحاكم من الكفيل،لأنه تكليف بغير المقدور،و إذا لم يجز التكليف بالإحضار فلا يجوز الحبس من أجله،و متى ثبت عجز الكفيل عن إحضار الغريم:فان كان الحق المطلوب من الغريم مالا،أو يمكن التعويض عنه بمال،و ثبت هذا الحق بالبينة،و كان الكفيل قادرا على الوفاء أمره الحاكم به، فان امتنع جاز حبسه،لأن الكفيل وثيقة على الحق،كالرهن فإذا تعذر الاستيفاء ممن عليه الحق استوفي من الوثيقة،مع الإمكان.

ص:77

رجوع الكفيل على المكفول:

اتفق الفقهاء على أن الكفيل إذا أدى عن الغريم دون أن يأذن له بكفالته و لا الأداء عنه لا يرجع عليه بشيء مما أداه،لأنه متبرع،و إذا أدى عنه بإذنه رجع عليه، و طالبه بما أداه،حتى و لو لم يكن قد أذن له بالكفالة.

و اختلفوا فيما إذا اذن له بالكفالة دون الأداء،فمن قائل بأن الإذن بالكفالة كاف لجواز الرجوع عليه،لأن الإذن بها أذن بالأداء.و من قائل بعدم جواز الرجوع،لأن الكفالة تتعلق بالإحضار،و الأداء متعلق بالمال،و لا ملازمة بين الاثنين.

و الحق ان الاذن بالكفالة لا تأثير له،و ان الكفيل لا يرجع على الغريم بما

ص:78

إطلاق الغريم:

إذا كان غريمك في يدك،و قبل أن تستوفي حقك منه جاء آخر،و خلصه منك ضمن إحضاره أو الأداء عنه.و ليست هذه المسألة من الكفالة في شيء، و لكن الفقهاء ذكروها هنا لأن حكمها حكم الكفالة.

و استدلوا على ذلك بأن المطلق سبب لتفويت الحق،و بأن سائلا سأل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل قتل رجلا عمدا،فرفع إلى الوالي،و سلمه الوالي إلى أولياء المقتول ليقتلوه،فوثب عليهم قوم،فخلصوا القاتل من أيدي الأولياء؟ فقال الإمام عليه السّلام:يحبس الذين خلصوا القاتل،حتى يأتوا به.قال السائل:فان مات القاتل،و هم في السجن؟قال الإمام عليه السّلام:عليهم الدية يؤدونها جميعا إلى أولياء المقتول.

ص:79

ترامي الكفالات:

يجوز ترامي الكفالات،كما هو الشأن في الضمان و الحوالة،لأن المعيار في صحة الحوالة هو ثبوت الحق على المكفول،و لو كان هذا الحق الكفالة نفسها،و مثال ذلك أن يكفل رجل المدين،ثم يكفل الكفيل ثان،و الكفيل الثاني يكفله ثالث،و هكذا،و إذا أحضر الثالث مكفوله الثاني بريء الثالث وحده،و كان الثاني مسؤولا عن إحضار مكفوله،و إذا أحضر الكفيل الأول الأصيل الذي تعلق الحق به للمكفول له بريء الجميع،لأنهم فروع عنه.

التنازع:

إذا اعترف كل من الكفيل و المكفول له بالكفالة،ثم قال الكفيل للمكفول له:وقعت الكفالة فاسدة،لأنه لا حق لك على المكفول.و قال المكفول له:بل هي صحيحة كان القول قوله بيمينه،لأن الأصل صحة العقد،حتى يثبت العكس.

و إذا حلف المكفول له على صحة الكفالة،و أثبت دينه على المكفول عند الحاكم ألزم به الكفيل،و لا يرجع بما اداه على المكفول،لاعترافه ببراءة ذمته.

و إذا اعترف الكفيل بصحة الكفالة،و لكنه قال للمكفول له:لقد أدى الغريم ما لك عليه من حق،أو قال أبرأته منه و أنكر المكفول ذلك فالقول قول المكفول له أيضا،لأن الأصل بقاء ما كان على ما كان،و إذا حلف المكفول له اليمين على عدم الأداء و الإبراء سقطت دعوى الكفيل.و إذا رد المكفول له اليمين على الكفيل،و حلف الكفيل سقطت الكفالة فقط،و بقي الحق بين المكفول له و المكفول قائما،لأن الإنسان لا يبرأ بيمين غيره.

و لو ان المكفول جاء بعد انتهاء الدعوى بين الكفيل و المكفول له،و قال للمكفول له:أديتك ما علي،أو قال:أبرأتني منه،فعلى المكفول له أن يحلف أيضا للمكفول على عدم الإبراء و الأداء،و لا يكتفى بيمينه الاولى للكفيل،لأن

ص:81

الصلح

تعريفه:

عرّف كثير من الفقهاء الصلح بأنه عقد شرع لقطع التنازع بين المتخاصمين بتراضيهما.

و المفهوم من هذا التعريف ان الصلح لا بد فيه من قيام نزاع بين المصطلحين،و انّه لا يصح إذا وقع دون سبق التخاصم و التجاذب،مع أن الفقهاء أجمعوا بشهادة صاحب الجواهر،و الحدائق،و مفتاح الكرامة،و غيرهم على جواز الصلح و صحته ابتداء دفعا لتخاصم محتمل،قال صاحب الجواهر في أول باب الصلح:«يصح في رفع منازعة متوقعة محتملة،و ان لم تكن سابقة.

فاشتراط السبق في مفهومه غفلة واضحة».و تدل على ذلك الآية الكريمة من سورة النساء وَ إِنِ امْرَأَةٌ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ إِعْراضاً فَلا جُناحَ عَلَيْهِما أَنْ يُصْلِحا بَيْنَهُما صُلْحاً وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ .

و غير بعيد أن يكون هذا التعريف مبنيا على الغالب،فإن أكثر ما يكون الصلح بعد الخصومة و المنازعة.و قال أكثر من فقيه:ان الحكمة من تشريع الصلح هي قطع التخاصم،و الذين عرفوا الصلح بذلك نظروا إلى هذه الجهة، و المعروف ان القواعد الحكمية لا يجب اطرادها في جميع الأفراد،كما هو الشأن في العدة،فإن الحكمة من تشريعها استبراء الرحم،و مع ذلك تجب على الزوجة المطلقة التي انقطع عنها الزوج أمدا يعلم فيه باستبراء رحمها،و كما هو الشأن في

ص:85

شرعية الصلح:

ذكر الفقهاء أدلة كثيرة على شرعية الصلح،منها قوله تعالى وَ الصُّلْحُ خَيْرٌ .و قوله وَ إِنْ طائِفَتانِ مِنَ الْمُؤْمِنِينَ اقْتَتَلُوا فَأَصْلِحُوا بَيْنَهُما (1).و قوله:

اُدْخُلُوا فِي السِّلْمِ كَافَّةً (2).

و قول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:الصلح جائز بين المسلمين إلاّ صلحا أحل حراما،أو حرم حلالا.

و قول الإمام الصادق عليه السّلام:لأن أصلح بين الاثنين أحب إليّ من أن أتصدق بدينارين.و قال للقائم على غلته:إذا رأيت منازعة بين اثنين فافتدها من مالي.

و الحق ان شرعية الصلح لا تحتاج إلى دليل،لأنها من ضرورات الدين التي يستدل بها،و لا يستدل لها،و متى احتاج الخير و الصلاح إلى الدليل على شريعتهما و رجحانهما؟.

ص:86

الصلح قائم بنفسه:

يرى بعض أئمة المذاهب ان عقد الصلح غير قائم بنفسه،و انما هو فرع من غيره،و يعتبر بالشيء الذي يقع عليه،فيكون بيعا إذا وقع على مبادلة مال بمال، و هبة إذا تضمن ملك العين بلا عوض،و اجارة إذا وقع على منفعة بعوض، و عارية إذا كانت المنفعة من غير عوض،و إبراء إذا كان على إسقاط دين.

و المشهور بين الفقهاء الجعفريين أن الصلح عقد قائم بنفسه،و منفرد في حكمه،و غير تابع لغيره،لأن الأصل في كل عقد الاستقلال و عدم التبعية،حتى و لو أفاد في بعض الحالات فائدة عقد آخر،فان هذا الالتقاء لا يستدعي ان يكون فرعا عما التقى معه بجهة من الجهات.ان للصلح خصائص كثيرة،يلتقي في بعضها مع بعض العقود،و يفترق عنها جميعا في أنّه صالح لنقل الأعيان و المنافع، و إبراء الذمة،و قطع المنازعات،و أنّه يجوز مع العلم و الجهل،و الإقرار و الإنكار، كما يأتي البيان.و من خصائصه في التشريعات الوضعية أن التوكيل العام لا يشمله،فإذا وكل شخص آخر وكالة عامة فلا يجوز للوكيل أن يوقع الصلح نيابة عن موكله إلاّ بنص خاص.

2-أن يكون كل من المصطلحين أهلا للتصرف في الحق

الذي يقع عليه الصلح من العقل و البلوغ و الرشد.

الإقرار و الإنكار:

يصح الصلح مع الإقرار و الإنكار،قال صاحب الجواهر:«الإجماع على ذلك مضافا إلى العمومات»أي عموم أدلة الصلح،كالآية الكريمة:«و الصلح خير».و حديث:«الصلح جائز»و ما إلى ذاك،و فرع الفقهاء على ذلك أن المدعى عليه إذا قال للمدعي:صالحني لم يكن هذا إقرارا منه،لأن الصلح يجتمع مع الإنكار.و ان المدعي إذا أقر بالحق المدعى به يجوز الصلح عليه بقيمته،و بأقل منها و أكثر و بالمساوي،ما دام التراضي متحققا من الطرفين.

و قد فهمت الصلح بين اثنين على شيء خشية التنازع المحتمل،و لم أفهم للصلح وجها مع الإقرار بالحق،لأن المقر ان أداه كاملا يكون هذا وفاء منه،و ان زاد عليه تكون الزيادة هبة،و ان تنازل المقر له عن حقه كلا أو بعضا كان هذا إبراء.و مهما يكن،فالأمر سهل،و النتيجة واحدة،و هي الصحة و الجواز عند الجميع،و لا اختلاف إلاّ بالتسمية.

و إذا وقع الصلح بعد الإنكار فإن كان المدعي مبطلا في دعواه،و عالما بكذبه فيها،و ان المدعى عليه انما صالحه اتقاء للخصومة،و افتداء للدعوى الكاذبة،ان كان كذلك،يصح الصلح ظاهرا.و يبطل واقعا،أي يحرم على المدعي الكاذب أخذ المال الذي وقع الصلح عليه،لأنه أكل للمال بالباطل،مع العلم بأن كل من المصطلحين ملزم قضاء بعقد الصلح.أجل،لو استندت الدعوى إلى شبهة،أو قرينة يخرج المدعي بها عن الكذب يصح الصلح ظاهرا و واقعا،مثال ذلك أن يرى انسان بخط مورثه ان له مالا على فلان،فيقيم الوارث

ص:89

الخيار:

اتفقوا على أن عقد الصلح لازم من الجانبين،لا يجوز لأحدهما العدول عنه إلاّ برضا الطرف الآخر.و أيضا اتفقوا على أن خيار المجلس لا يثبت في الصلح،لأن حديث:«البيعان بالخيار ما لم يفترقا»مختص بالبيع،و اختلفوا فيما عداه من الخيارات.

و بعد ان نقل صاحب مفتاح الكرامة أقوال الفقهاء قال:«ان وقع الصلح على معاوضة دخله خيار الشرط،و ان وقع على إسقاط الدعوى قبل ثبوتها لم يثبت فيه خيار الشرط،لأنّه شرع لقطع المنازعة.و يثبت في الصلح خيار الرؤية و العيب، و خيار التأخير،و ما يفسد ليومه لمكان الضرر.فكان المدار على الضرر.و حيث يجوز الفسخ للعيب فلا أرش».

و قال صاحب الجواهر:«كل خيار يثبت في البيع فإنه يثبت في الصلح إذا كان دليله قاعدة نفي الضرر،أو غيرها مما يصلح لتناول الصلح كخيار الغبن، و تخلف الوصف،و عدم الوفاء بالشرط،و اشتراط الخيار،و نحو ذلك بخلاف ما اختص دليله بالبيع،كخيار المجلس و الحيوان.و لو ظهر في العين عيب يجبر بالفسخ».

و المتحصل من العبارتين ان خيار المجلس و الحيوان لا يثبتان في الصلح، لاختصاص دليلهما في البيع،و يثبت فيه خيار الغبن،و تخلف الوصف، و الشرط،و خيار اشتراط الخيار،و خيار العيب دفعا للضرر الذي تقدم أدلته،

ص:91

الإقرار لأحد الشريكين:

إذا كانت عين في يد شخص،و ادعاها اثنان بسبب موجب للشركة بينهما، كما لو قالا:هي إرث من أبينا فصدق صاحب اليد أحدهما بمقدار حقّه دون الآخر،إذا كان كذلك يكون المقدار الذي اعترف به لأحدهما شركة بين الاثنين، و لا يختص بالمقر له وحده،لاتحاد السبب،و هو الشركة التي تنطبق على الكل و البعض.

فإذا أجرى الصلح بين من هي في يده،و بين المقر له على النصف،و أخذ هذا العوض فإن أجاز الصلح شريكه الثاني شاركه بالعوض،و ان لم يجز صح

ص:92

الصلح القهري:

ذكر الفقهاء في باب الصلح مسائل من تزاحم الحقوق المتنازع فيها،و لا يمكن الجمع بينها كاملة،و لا يحسم التنازع إلاّ بتنازل أحد الطرفين عن تمام حقه،أو تنازل كل منهما عن جزء منه،و مع ذلك قد أصر المتنازعان على عدم التنازل عن شيء،و عندئذ يتولى الحاكم عملية القسمة بينهما قهرا بالعدل و الإنصاف جمعا بين الحقين،حتى كأن المتخاصمين قد اصطلحا على ذلك مختارين،و الفقهاء يسمون هذه القسمة الجبرية بالصلح القهري،و نعرض فيما يلي طرفا من مسائلها،كما جاءت في كتاب الجواهر و الحدائق و مفتاح الكرامة.

الروشن:

الروشن ما يخرج من وجه الحائط،و يشبه الرف،و يسمى في لبنان «بلكونا».و يجوز لصاحب الدار أن يخرج روشنا و ميزابا،و ما إليه فوق الطريق العامة النافذة التي يخرج منها إلى غيرها،و لا يحق لأحد معارضته جارا كان أو غير جار على شريطة أن لا يضر بأحد من المارة لأن هواء الطريق ليس ملكا لمعين، و الكل فيه سواء،و ليس للجار أن يحتج بأن صاحب الدار يشرف عليه من الروشن،لأن الاشراف غير محرم،و انما المحرم هو التطلع،و لو مع عدم الاشراف.أجل،للجار أن يخرج روشنا فوق روشن جاره،أو تحته إذا لم يؤد إلى ظلمة الطريق،أو الإضرار بالمارة.و إذا سقط الروشن فللجار أن يسبق صاحبه،و يضع روشنا مكانه،و ليس للأول منعه،لأنه لم يملك الهواء،و انما

ص:95

أغصان الشجرة و عروقها:

رجل غرس شجرة في أرضه،فامتدت عروقها أو أغصانها إلى ملك الجار، فعلى صاحب الشجرة تفريغ ملك الغير من ماله بكل سبيل،و ان امتنع صاحب الشجرة فللجار أن يتولى ذلك بنفسه على أن يعطف الأغصان إن أمكن،و إلاّ قطعها،و لا يتوقف ذلك على اذن الحاكم الشرعي،لأن سبيل هذا الحكم سبيل دابة دخلت في دار الغير أو زرعه فان له إخراجها دون مراجعة الحاكم.و ليس لصاحب الشجرة أن يحتج،و يقول:هذا تصرف في مالي بلا إذن مني،و لا يجوز التصرف في مال الغير إلاّ بإذنه،ليس له ذلك،لأن هذه القاعدة لا تتأتى في دفع الظلم و الضرر.

و لو افترض أن الأغصان أتلفت شيئا فلا ضمان على صاحبها إلاّ إذا كان هناك تفريط منه،كما لو امتنع هو و منع ملك الأرض من إزالتها،و في حكم الشجرة الجدار المائل إلى ملك الغير.

ص:96

عمارة المشترك:

حائط أو بيت أو عين ماء،و ما إليها شركة بين اثنين أو أكثر،و أصاب الشيء المشترك خلل،و أراد بعض الشركاء عمارته و إصلاحه،و امتنع الآخر،فهل يجبر الممتنع،أو لا؟ للفقهاء في ذلك أقوال،و الذي نراه أن ينظر:فان كان الشيء المشترك قابلا للقسمة كان للشريك طلب الافراز و انتهاء الشركة بالقسمة،و ان لم يكن قابلا للقسمة رفع الشريك الأمر إلى الحاكم باعتباره ولي الممتنع،و الحاكم ينظر بدوره في الأمر فان رأى أن طالب التعمير و الإصلاح يتضرر من تركه أمر شريكه الآخر بالاذن له،فان امتنع اذن له الحاكم لحديث لا ضرر و لا ضرار،و ان لم يتضرر من ترك التعمير وجب عليه الصبر و الانتظار،لأنه مال مشترك،فيمتنع التصرف فيه من غير اذن الشريك،كما هو الشأن في جميع المشتركات إلاّ مع وجود المسوغ، و هو الضرر،و المفروض عدمه.

انتقال الدعوى بالصلح:

نقل صاحب مفتاح الكرامة عن جملة من الفقهاء أنّه إذا ادعى رجل على آخر بدين أو عين،فان لصاحب الدعوى أن يصالح عنها أجنبيا ثالثا ليس طرفا في الدعوى كلية،و تكون النتيجة لهذا الصلح أن يقوم الأجنبي مقام المدعي، و يقول للمدعى عليه:ان الحق الذي عليك لفلان صار مستحقا لي بالصلح،و له أن يقيم البينة على ثبوت هذا الحق،و يطلب اليمين من المدعى عليه إن أنكر، و لا فرق في ذلك بين اعتراف المدعى عليه بالحق قبل الصلح أو عدم اعترافه،و لا بين أن يكون الأجنبي المصالح عالما ثبوت الحق في ذمة المدعى عليه،أو لا.

ص:98

الشركة

معناها:

للشركة معنيان:لغوي،و شرعي،و الأول اجتماع حقوق الملاك في الشيء الواحد على سبيل الشياع فيه و قد يكون سببها اضطراريا كالإرث،أو اختلاط مالين من غير قصد اختلاطا لا يمكن الفصل معه بينهما،و قد يكون السبب اختياريا كما إذا اشترك اثنان في شراء عين،أو قبلاها من الغير بالهبة أو الوصية، أو نصبا معا شبكة أو فخا لهما للاصطياد.

و تسمى هذه الشركة شركة الملك،و شركة الشيوع،و لا شأن بها للفقيه بما هو فقيه،لأن وظيفته هي البحث عن الحكم التكليفي كالوجوب و الحرمة،أو الحكم الوضعي كالصحة و الفساد،و الشركة بمعنى الملك و الشيوع ليست من الحكم التكليفي و لا الوضعي في شيء،لأن الحقوق ان اجتمعت في الشيء تحققت الشركة،و ان لم تجتمع لم تتحقق.أجل،ان شأن الفقيه أن يبين الأحكام المترتبة على شركة الملك من أن ناتج المال المشترك هو للجميع،و ان أحد الشريكين لا يتصرف إلاّ بإذن الآخر،و ان له أن يطالب بالقسمة،و لا يجب عليه الصبر على الشركة،أما بيان معنى المال المشترك و تحديده فليس من اختصاصه كفقيه.

أمّا المعنى الثاني،أي الشرعي الذي يبحث عنه الفقيه فهو عقد بين اثنين أو أكثر أنشِئ ليكون كل من المالين أو الأموال إشاعة بين جميع الشركاء،و الأغلب أن يكون الغرض من شركة العقد هو التجارة.و هذه الشركة هي التي يبحث عنها الفقيه.

ص:101

أقسام الشركة:

4-شركة الوجوه

،قال صاحب الجواهر،و الحدائق،و مفتاح الكرامة:ان لها أكثر من معنى،و أشهر معانيها أن يجتمع اثنان ممن ليس لهما رأس مال،و يتفقا على أن ما يشتريه أحدهما نسيئة يكون بينهما،ثم يبيعاه، و يؤديا ما على كل،و الزائد بينهما شراكة،و هذه الشركة باطلة ان قصد كلّ الشراء لنفسه،و النتيجة أن يكون الربح له،و الخسارة عليه وحده،أما إذا وكّل كل منهما الآخر بالشراء فإنها تدخل في شركة العنان.و قد جاء في مفتاح الكرامة 392/7:«مما انفردت به الإمامية أن الشركة لا تصح إلاّ في الأموال»و هي شركة العنان،و على هذا فما نذكره من الشروط و الأحكام مختص بالشركة في الأعيان الناشئة عن عقد الشركة بالذات.

أحكام الشركة:

انتهاء الشركة:

فرق بين انتهاء الشركة،و بين انتهاء الاذن للشريك بالتصرف في المال المشترك،فإن الشركة لا تنتهي إلاّ بالقسمة،أو تلف المال،و لا أثر لقول الشركاء، انهينا الشركة ما لم يحصل الافراز.أجل،تنتهي بذلك شركة العقد،لأنه من العقود الجائرة،أمّا شركة الملك و الشيوع فلا.و ينتهي الاذن بالتصرف بانتهاء الشركة،أو بجنون المأذون له،أو موته،أو التحجير عليه لسفه،أو فلس،و تنتقل الشركة إلى الوارث بموت الشريك،و ينوب عنه الولي مع الجنون أو السفه.

ص:106

مسائل:

3-إذا استوفى أحد الشريكين دينا ممن اشترى من مال الشركة نسيئة

شاركه الآخر فيما استوفاه،كما هو الشأن في كل دين مشترك،لأن كل جزء منه مشاع بين الاثنين،و في ذلك روايات عن أهل البيت عليهم السّلام تقدم بعضها في فصل الدين.

2-إذا اشترى أحد الشريكين شيئا،و قال:اشتريته لنفسي،و قال شريكه،بل

اشتريته لحساب الشركة

،و انما ادعيته لنفسك بعد أن ظهر فيه الربح فالقول قول المشتري بيمينه،و لو قال المشتري:اشتريته لحساب الشركة،و قال شريكه:بل اشتريته لنفسك،و انما ادعيت أنّه للشركة بعد أن ظهر الخسران فالقول قول المشتري أيضا،لأنه أبصر بنيته،قال صاحب الجواهر:«بلا اشكال و لا خلاف».

ص:109

القسمة

معناها:

القسمة تمييز أحد النصيبين عن الآخر،و هي قائمة بنفسها،و ليست بيعا و لا صلحا،لأنها لا تفتقر إلى الصيغة،و يجب أن يكون كل نصيب بقدر الآخر، دون زيادة،أو نقصان،و قد يجبر الشريك على القسمة في بعض الحالات، و ليس في البيع شيء من ذلك،قال صاحب الجواهر:«ليست القسمة بيعا،و لا صلحا،و لا غيرهما،سواء أ كان فيها رد،أو لم يكن بلا خلاف،و لا إشكال ضرورة عدم قصد شيء زائد على مفهومها في صحتها.و حينئذ فلا شفعة فيها، و لا خيار مجلس.و لا غير ذلك».

قسمة المهاياة:

إذا كان بينهما بستان،أو دار،أو أرض،و اتفقا على أن يكون بعض العين المشتركة في يد أحدهما،و البعض الباقي في يد الآخر،يستثمر كل منهما ما في

ص:114

لزوم القسمة:

3-أن يختار الشركاء قاسما يميز الحصص

،و يجري القرعة برضا الجميع.

تنبيه:

بقيت مسائل ذكرها الفقهاء في باب القسمة،منها أن الشيء المقسوم تارة تكون أجزاؤه متساوية،و أخرى متفاوتة،و منها قسمة الدار المؤلفة من طابقين أو أكثر،و قسمة البئر و الحمام إلى غير ذلك مما هو من اختصاص المهندسين، لا المتشرعين.ان وظيفة الفقيه أن يبين أن الشريك إذا طلب القسمة فهل على شريكه أن يستجيب،أو لا؟و إذا امتنع فهل للحاكم أن يجبره،أو لا؟و ان القسمة هل هي لازمة أو جائزة؟و ان القاسم هل تعتبر فيه العدالة؟إلى غير ذلك من بيان الأحكام التكليفية و الوضعية،أمّا موضوعات الأحكام فيرجع فيها إلى أهل الخبرة و الاختصاص.لذلك و خوفا من فوات الأهم تركنا التعرض لها،و من أحب الاطلاع عليها فليرجع إلى المجلد السادس من الجواهر،و العاشر من مفتاح الكرامة،باب القضاء.

ص:117

كتاب الشفعة

في الشفعة

المحل:

و هو المشفوع به،أي الشيء الذي تثبت فيه الشفعة،و اتفقوا على أن الشفعة تثبت بالعقارات التي تقبل القسمة،كالأراضي و الدور و البساتين.

و اختلفوا فيما عدا ذلك،فذهب جمع من الفقهاء إلى ثبوتها في كل مبيع منقولا كان أو غير منقول،قابلا للقسمة،أو غير قابل لها،و استدلوا على ذلك بروايات عن أهل البيت عليهم السّلام أعرض عنها و أهملها المشهور،و خصصوا الشفعة بالثوابت التي تقبل القسمة،و نفوها عن المنقولات،و الثوابت التي لا تقبلها،أو لا ينتفع بها بعد القسمة.

و استدلوا على ذلك بدليلين:الأول قول الإمام الصادق عليه السّلام:«قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:لا شفعة في سفينة،و لا نهر،و لا طريق،و لا رحى،و لا حمام».و في رواية ثانية أنّه قال:ليس في الحيوان شفعة.و في ثالثة أن الشفعة لا تكون إلاّ في الأرضين و الدور.قال صاحب الجواهر:«المشهور بين المتأخرين العمل بهذه الروايات،بل اطباقهم على ذلك».

الدليل الثاني:أن الشفعة على خلاف الأصل،لأن من تملك شيئا بالبيع لا ينتزع منه إلاّ برضاه،و القاعدة هي وجوب الاقتصار على موضع اليقين فيما خالف الأصل،و موضوع اليقين من الشفعة هو الثوابت التي لا تقبل القسمة،قال صاحب مفتاح الكرامة:«على هذا استمرت طريقة الناس في معاملاتهم،فإنهم ينكرون ثبوت الشفعة في الثوب و القدر و الإبريق و الفرس و البعير و الحنطة و الشعير و التمر و الملح و الزبيب،فلو ان أحدا اليوم ادعى الشفعة في أمثال ذلك لبادروه بالنكير،أخذوا ذلك يدا عن يد،و هذا يدل على طريقة مستقيمة،و سيرة مستمرة».

ص:122

الاشتراك في المرافق:

اتفقوا على أن الجار لا شفعة له،لأن النص خصصها بالشريك وحده إلاّ إذا كان الجار خليطا،أي شريكا في المرافق،كالطريق و الشرب،و ذلك أن يكون لعقارين متجاورين ممر خاص،أو شرب مشترك بينهما،فان صاحب كل من العقارين يسمى خليطا للآخر،فإذا باع أحدهما عقاره منضما مع الطريق أو الشرب فلجاره الأخذ بالشفعة،على شريطة أن يكون الشفيع واحدا.و لا فرق بين أن يكون الطريق و الشرب قابلا للقسمة أو غير قابل.أجل،إذا أريد بيع كل من الشرب و الطريق منفردا اعتبرت فيه القابلية للقسمة،و ليس للشفيع أن يختار الطريق أو الشرب دون العقار المبيع،بل يأخذ الجميع أو يترك الجميع.

و تجدر الإشارة إلى أن النص الذي ثبت عن أهل البيت عليهم السّلام انما جاء في الطريق فقط،و لكن الفقهاء ألحقوا به الشرب المشترك بشهادة صاحب الجواهر، و صاحب مفتاح الكرامة،فلقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن درب فيها دور، و طريقهم واحدة في عرصة،فباع بعضهم منزله من رجل،فهل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة؟قال الإمام:ان كان باع الدار،و حوّل بابه إلى طريق غير ذلك فلا شفعة لهم،و ان باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة.

و هذه الرواية كما ترى تثبت الشفعة للشركاء،و ان زادوا عن اثنين،و لكن المشهور حملوها على الاثنين فقط جمعا بينها و بين قول الإمام عليه السّلام:لا تكون الشفعة إلاّ لشريكين ما لم يقتسما،فإذا صاروا ثلاثة فليس لواحد منهم شفعة.

ص:123

شراكة الوقف:

إذا كان بعض العقار وقفا على الإشاعة،و البعض الآخر ملكا لشخص، و باع المالك حصته،فهل تثبت الشفعة لولي الوقف و أهله؟.

ذهب جماعة من الفقهاء،منهم صاحب الشرائع و الجواهر،ذهبوا إلى عدم ثبوت الشفعة،حتى و لو كان الموقوف عليه واحدا،لأن الوقف لا مالك له،و انما تملك المنفعة فقط،فأرباب الوقف أشبه بالمستأجر الذي لا شفعة له.

و الخلاصة ان الشفعة عند المشهور تثبت في الدار و البستان و الأرض،و ما إليها من الثوابت التي تقبل القسمة،على أن لا يكون الشريك وقفا.و لا تثبت في المنقولات إطلاقا،و لا في الثابت الذي لا يقبل القسمة،أو يقبلها مع عدم الانتفاع بالمقسوم،إلاّ إذا كان الذي لا يقبل القسمة طريقا أو شربا،و بيع منضما إلى غيره.

1-أن يكون شريكا في العين وقت البيع

،فلا شفاعة لمستأجر،و لا لجار، و لا للشريك بعد القسمة،قال الإمام الصادق عليه السّلام:«الشفعة لا تكون إلاّ لشريك لم تقاسمه،و في رواية ثانية:لا شفعة إلاّ لشريكين لم يقتسما.

و إذا أرفت الأرف،و حددت الحدود فلا شفعة»و الأرف هي الحدود،و في الحديث الشريف:«قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بالشفعة ما لم تؤرف»أي ما لم يقتسم العقار،و يوضع الحد.و سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن الشفعة في الدور،أي شيء واجب للشريك؟فقال:الشفعة في البيوع إذا كان شريكا.

4-أجمعوا بشهادة صاحب الجواهر على أن الشفعة لا تثبت إذا تعدد الشركاء

، و زاد الشفيع عن الواحد،و استدلوا عليه بالإضافة إلى ما سبق بقول الإمام عليه السّلام:ان زاد الشريك على اثنين فلا شفعة لأحد منهم.

الغائب و المجنون و الصبي و السفيه:

ليس العقل و البلوغ و الرشد من شروط الشفيع،لأن الشفعة حق مبني على الملك،و لا يشترط في الملك العقل و البلوغ و الرشد،و يأخذ للمجنون و الصبي و السفيه بالشفعة القائم على شؤونهم بشرط أن لا يكون في الأخذ مفسدة،و إلاّ لم يصح.قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا إشكال،لأن الغرض عدم تصرفه على الوجه المشروع،و عليه فإذا أخذ مع المفسدة يكون ضامنا لما دفع من الثمن،و يبقى السهم المأخوذ بالشفعة على ملك المشتري».

و إذا ترك ولي القاصر الأخذ مع وجود المصلحة يبقى حق الشفعة ثابتا، حتى يبلغ الصبي،و يفيق المجنون،و يرشد السفيه،و لو مضى على بيع العقار سنون،قال صاحب الجواهر:

«لا إشكال و لا خلاف في ذلك،و لا ينافيه التراخي،لأن التأخير كان لعذر، و هو الجنون و الصغر،أما تقصير الولي فلا يسقط حقهما الثابت لهما حال قصورهما بالنص و الفتوى،و انما الذي تجدد عند الأهلية و الكمال هو الأخذ لا أصل الحق،بل لو عفا الولي لم يمض عفوه مع فرض المفسدة،حتى و لو كان الذي عفا أبا أو جدا لأب،أما تضرر المشتري بطول الانتظار فإنه لا يسقط حق القاصر بعد أن كان المشتري هو السبب في إدخال الضرر على نفسه-لأنه أقدم على الشراء مع علمه بوجود الشفيع-بل لعل الأقوى جواز تحديد الولي الأخذ، و ان ترك أو عفا سابقا،لبطلان تركه و عفوه فلا يترتب الأثر عليهما».

أمّا الشفيع الغائب فإن علم البيع،و سكت عن الطلب،و لم يحضر و لم

ص:127

الشفعة مع الشراء بالخيار:

3-إذا باع أحد الشريكين سهمه من زيد-مثلا-ثم باع الشريك الآخر

الذي له الشفعة سهمه من عمرو قبل أن يأخذ بالشفعة

،إذا كان كذلك انتقل حق الشفعة إلى زيد،و صار شفيعا بعد أن كان مشفوعا منه،و أخذ بالشفعة من عمرو ان شاء،لأنه شريكه حقيقة،و لا يحق للذي باع عمرا أن يعارض زيدا بشيء،لأنه صار أجنبيا بعد البيع.و بكلمة ان الشفيع هو الذي يصدق عليه اسم الشريك حين الأخذ بالشفعة،سواء أ صدقت عليه التسمية قبل حصول البيع من أحد الشريكين أو بعده.

الثمن المثلي و الثمن القيمي:

الثمن الذي يقع عليه العقد بين الشريكين تارة يكون مثليا،كالنقود و الحبوب و ما إليها من المثليات،و تارة يكون قيميا،كالحيوان و الدار.و قد اتفق الفقهاء على أن الثمن ان كان مثليا تثبت الشفعة للشريك،و يتملك بمثل الثمن الواقعي الذي جرى عليه عقد البيع بين البائع و المشتري،سواء أ كان مساويا لقيمة المبيع السوقية،أو كان دونها،أو أكثر منها،لأن الشفيع يملك العين من المشتري بمثل ما ملكها هو من البائع،و لا أثر للزيادة التي تضم صوريا إلى الثمن الحقيقي بقصد منع الشفيع من الأخذ بالشفعة،و الإضرار به،و لكن على الشفيع أن يثبت صوريتها،و ليس على المشتري إذا أنكرها إلاّ اليمين عملا بالظاهر حتى يثبت العكس.أجل،إذا حط البائع من الثمن بعد العقد فلا ينتفع الشفيع بهذا الحط إذا كان هبة من البائع للمشتري،و ينتفع به و يسقط من الثمن حتما إذا كان أرشا و عوضا عن عيب ظهر في المبيع،لأن الثمن الحقيقي هو ما تبقى بعد العقد.

و إذا زاد المشتري على الثمن بعد العقد فلا تلزم الزيادة،و لا يحق للمشتري أن يطالب الشفيع بها،لأنها ليست من الثمن في شيء إلاّ إذا ظهر أن البائع كان مغبونا،و أراد استرجاع المبيع،فأرضاه المشتري بالزيادة،حيث تكون

ص:130

المحاباة بالثمن:

2-أن يبيع،و هو في مرض الموت،مع فرض أن الثلث لا يتسع للمحاباة

،كما لو لم يملك البائع إلاّ السهم الذي باعه،و لم تجز الورثة هذا البيع،إذا كان كذلك يكون ثلث المبيع للمشتري محاباة له من البائع،فكأنه أوصى له به، و يأخذ أيضا النصف مقابل الثمن،و هو المائة،لأن المفروض أنّه اشترى بمئة ما قيمته مأتان،و عليه فيملك المشتري النصف و الثلث،و يبقى سدس المبيع للورثة مع المائة التي وقعت ثمنا للعقد.و سبق أن الشفيع يأخذ ما يملكه المشتري،و على هذا يكون مخيرا بين أن يترك الشفعة، و بين أن يأخذ خمسة أسداس المبيع بتمام الثمن الذي وقع عليه عقد البيع، و هو المائة،و بهذا تجد تفسير عبارة الجواهر،و هي:«لو فرض كون قيمة السهم مأتين،فحاباه و باعه بمئة،و ليس له سواه صح البيع في خمسة أسداسه التي هي النصف و الثلث،و بطل في السدس الذي لم يقابله ثمن، فيأخذ الشفيع ان شاء خمسة أسداسه بكل الثمن».

تأجيل الثمن:

إذا كان عقد البيع ينص على تأجيل الثمن،أو أن يدفع أقساطا،فان الشفيع يستفيد من ذلك،لأن الشفيع يملك كل ما يملكه المشتري،و على الشفيع تقديم كفيل إذا طلب المشتري منه ذلك،حيث لا يجب عليه أن يحتمل نتائج إعسار الشفيع.

و إذا أخذ الشفيع بالثمن المؤجل،ثم مات المشتري قبل أن يحل الأجل فللبائع أن يطالب ورثة المشتري،لأن الميت تحل ديونه المؤجلة بالموت،كما تقدم في باب الدين،و ليس لورثة المشتري الرجوع على الشفيع إلاّ بعد حلول الأجل.

و إذا مات الشفيع قبل حلول الأجل فللمشتري أن يطالب بالثمن ورثة الشفيع،و ليس للبائع الرجوع على الشفيع إلاّ بعد مضي الأجل.

تصرفات المشتري

تصرف المشتري بالبيع أو الوقف أو الهبة:

إذا باع المشتري السهم الذي اشتراه من الشريك فللشفيع فسخ البيع، و يتخير بين أن يأخذ من المشتري الأول،أو المشتري الثاني،لأن حق الشفيع يثبت و يتعدد بتعدد البيع،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده في شيء من ذلك».و إذا أخذ الشفيع من المشتري الأول دفع له الثمن الذي وقع عليه العقد، و بطل البيع الثاني،و إذا أخذ من المشتري الثاني دفع له الثمن الذي اشتراه به بالغا ما بلغ.

و إذا تعددت العقود و تتابعت،حتى تجاوزت الاثنين،فأي عقد أخذ به الشفيع يكون ما قبله صحيحا،و ما بعده باطلا،أما صحة السابق فلأن الرضا بالعقد المتأخر يستدعي الرضا بما تقدم عليه،و أمّا بطلان المتأخر فلان الذي قبله قد زال بالفسخ،فيبطل المتأخر،لأنه متفرع عنه.

و إذا اشترك عقاران في المرافق،كالطريق و الشرب،و بيع أحدهما،و بنى المشتري فيه مسجدا،ثم أخذه الشفيع من المشتري يبطل الوقف،و له أن يهدم

ص:136

نقص المبيع في يد المشتري:

3-أن يكون النقص بفعل المشتري

،و لكن قبل مطالبة الشفيع بالشفعة، و الحكم فيه كالصورة الأولى،و هو التخيير بين الأخذ بجميع الثمن أو الترك،لأن المشتري تصرف في ملكه،و لم يعتد،فلا موجب للضمان.

النماء:

النماء على نوعين:نماء متصل:كضخامة الشجرة،و تزايد فروعها و أغصانها،و نماء منفصل،كالثمرة على الشجرة،أو سكنى الدار،فإذا تجدد الأول بعد البيع فهو للشفيع،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا إشكال ضرورة تبعية ذلك للعين التي تعلق بها حق الشفعة».أما الثاني فهو ما يتجدد منه بعد البيع و قبل الأخذ بالشفعة فهو للمشتري،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف و لا إشكال ضرورة أنّه نماء حدث في ملك المشتري،و أنّه كان متزلزلا.هذا بالإضافة إلى أن النماء الحادث ليس من متعلق البيع الذي ثبت فيه حق الشفعة».

ص:140

مسقطات الشفعة و توريثها و التنازع

4- ان البائع إذا عرض على الشفيع البيع بثمن معين فرفض الشراء

جاء في كتاب مفتاح الكرامة نقلا عن كتاب المقنعة،و النهاية،و الوسيلة، و جامع الشرائع:«ان البائع إذا عرض على الشفيع البيع بثمن معين فرفض الشراء،و باع الشريك بذلك الثمن،أو زائدا عليه لم يكن لصاحب الشفعة المطالبة بها،أما إذا باع بأقل من الثمن الذي عرضه على الشفيع كان له المطالبة بها».

9-إذا تصالح المشتري و الشفيع على ترك الشفعة لعوض يدفعه الأول

للثاني صح الصلح

،و سقطت الشفعة،لأنها حق مالي كالخيار،فينفذ فيها الصلح،لأن دليله،و هو قول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:«الصلح جائز»عام للشفعة و لغيرها إذا لم يحلل حراما،أو يحرم حلالا،و إذا اصطلحا على أن يكون عوض الشفعة بعض المبيع صح،لأنه من الصلح الجائز.

صورة تقسيم الشفعة:

قد يتعدد الورثة،و تكون سهامهم متفاوتة،كما لو ترك الشفيع بنتا و ابنا، فان للبنت في كتاب اللّه سبحانه الثلث،و للابن الثلثين،هذا في الأموال،أما حق الشفعة فهل يقسم كذلك على السهام المفروضة في كتاب اللّه،فيكون للبنت من الشفعة الثلث،و الباقي للابن،أو يقسم على الرؤوس لا على السهام،فيكون لكل من البنت و الابن النصف من الشفعة؟.

اتفق الفقهاء بشهادة صاحب الجواهر على أن كل وارث يستحق من الشفعة باعتبار سهمه من تركة المورث،لا باعتبار نفسه،و ذلك أن جميع الورثة قد ملكوا من المورث،لا من المشتري،و لا فرق بين حق الشفعة و غيرها مما ترك الميت.

ثم أن الشفعة لما كانت واحدة لا تتجزأ فحق الورثة فيها أيضا واحد لا يتجزأ،و عليه،فاما أن يأخذ الورثة المبيع كاملا،و امّا أن يتركوه كذلك.و إذا عفى

ص:144

التنازع:

2-إذا قال المشتري للشفيع:أنا غرست و بنيت بعد أن اشتريت فقال الشفيع:

كلا،بل كان الغرس و البناء قبل أن تشتري

فالقول قول المشتري بيمينه، لأن البناء و الغرس ملك له،و الشفيع يدعي عليه الحق في تملكهما فعليه الإثبات.

4-إذا قال المشتري لمدعي الشفعة:أنت أجنبي،و لست بشريك

،فلا شفعة لك فان كانت يد مدعي الشفعة على المبيع فالإثبات على المشتري،و إلاّ فعلى مدعي الشفعة أن يثبتها بالبينة.

المضاربة

معناها:

إذا اتفق اثنان على أن يكون المال من أحدهما،و العمل بهذا المال في التجارة من الآخر،و على أن يكون الربح بينهما سمي هذا الاتفاق مضاربة، و قراضا،و مقارضة.

و مصدر التسمية بالمضاربة قوله تعالى وَ آخَرُونَ يَضْرِبُونَ فِي الْأَرْضِ يَبْتَغُونَ مِنْ فَضْلِ اللّهِ (1).و وجه التسمية بالقراض أن معنى القرض القطع،تقول:

قرضت الشيء،أي قطعته،و صاحب المال هنا يقتطع قدرا من ماله،و يسلمه إلى العامل،أما المقارضة فمعناها المساواة.

و يجوز أن يكون كل من المالك و العامل أكثر من واحد،فيعطي الرجل ماله لاثنين على سبيل المضاربة،أو يعطي الرجلان مالهما لواحد كذلك.

و قد تكررت في كتب الفقه،باب المضاربة هذه العبارة:ان اتفقا على أن يكون المال من أحدهما،و العمل من الآخر،و الربح بينهما فهو مضاربة،و ان اتفقا على أن يكون الربح للعامل و الخسارة عليه،و لا شيء للمالك إلاّ رأس المال فهو قرض المعروف بالدين،و ان اتفقا على أن يكون الربح للمالك،و الخسارة عليه،و لا شيء للعامل إلاّ اجرة المثل أو الأجرة المسماة فهو بضاعة.

ص:151

شرعية المضاربة:

المضاربة مشروعة إجماعا و نصا،و منه أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن الرجل يقول لآخر:ابتاع لك متاعا،و الربح بيني و بينك؟قال:لا بأس.

و قال صاحب الجواهر:«المشهور،بل المجمع عليه مشروعية المضاربة، المدلول عليها بقوله تعالى إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ،و بالمتواتر من السنة عند الشيعة و السنة فيما عن بعض الفقهاء أنّها غير مشروعة معلوم البطلان، و واضح الفساد».

2-العقل و البلوغ و الاختيار في المالك و العامل

وفقا للقواعد العامة المقررة في شروط المتعاقدين،و قد مر بيانها مفصلا في الجزء الثالث.و أيضا يعتبر فيهما عدم الحجر لسفه،لأن السفيه لا يجوز بيعه،و لا شراؤه،و لا إيجار نفسه،أما التحجير للإفلاس فإنه يخرج المفلس عن أهلية التصرف في ماله،و لا يخرجه عن أهلية التصرف في مال الغير بالنيابة بخاصة إذا عاد عليه بالنفع،فان كان ما يتجدد له من مال فهو في صالحه،و صالح الدائنين.

و نجيب عن هذا:

خامسا:ان الذهب و الفضة يذكران في الغالب تعبيرا عن النقد الرائج في ذلك

العصر

مثل قول الإمام الصادق عليه السّلام:«لا تؤجر الأرض بالحنطة،و لا بالشعير،و لا بالتمر.و لكن بالذهب و الفضة».و لا نعرف فقيها يقول بأن إيجار الأرض لا يصح بالنقد غير الذهب و الفضة،نقول هذا مع العلم بأن الذهب و الفضة لم يردا إطلاقا في روايات المضاربة.

7-هل يجب أن يكون رأس المال في يد العامل

،بحيث لا يصح اشتراط أن يساوم و يبيع و يشتري العامل لحساب المضاربة،و يحيل على المالك، تماما كما هو الشأن في أمين الصندوق؟ قال جماعة من الفقهاء:يجب أن يكون المال في يد العامل،ليتمكن من العمل.و قال آخرون:لا يجب،لأن العمل كذلك ممكن و يسير.و أكثر الفقهاء سكتوا عن هذا الشرط،و لم يتعرضوا له سلبا و لا إيجابا قال صاحب مفتاح الكرامة:«الذي يظهر من أكثر الفقهاء أنّهم لا يعتبرون هذا الشرط،حيث يذكرون سائر الشروط و يتركونه».و هو الحق.

شرط النفع زيادة عن الحصة:

قال صاحب العروة الوثقى:«إذا اشترط أحدهما على الآخر في ضمن عقد المضاربة مالا أو عملا،كما لو اشترط المالك على العامل أن يخيط له ثوبا،أو يعطيه درهما،أو نحو ذلك:أو اشترط هذا العامل على المالك فالظاهر صحة الشرط.و كذا إذا اشترط أحدهما على الآخر بيعا أو قرضا أو قراضا،أو بضاعة أو نحو ذلك صح.و دعوى أن القدر المتيقن ما إذا لم يكن من المالك إلاّ رأس المال، و من العامل إلاّ التجارة مدفوعة بأن ذلك من حيث متعلق العقد-أي أن العقد لا يوجب ذلك من حيث هو،و من غير شرط،أما مع الشرط فإنه يقتضيه،و لا ينافيه-و يكفي في صحته عموم أدلة الشرط».

ص:157

توقيت المضاربة:

إذا حددت المضاربة بوقت معين،كما لو قال:ضاربتك بهذا المال إلى سنة،و قبل العامل فهل يصح العقد و الشرط،أو يبطلان معا،أو يصح العقد دون الشرط؟ و للفقهاء في ذلك أقوال ثلاثة.و نحن على رأي صاحب الجواهر،حيث قال:ان أريد من اشتراط الأجل أن تكون المضاربة لازمة قبل مضيه،بحيث لا يجوز للمالك و لا للعامل الرجوع و الفسخ إلاّ بعد الأجل بطل العقد و الشرط،لأنه مناف لمقتضاه و طبيعته،أي الجواز.و ان أريد به أن أي تصرف يصدر من العامل بعد الأجل فهو غير جائز،و ليس من المضاربة المتفق عليها صح الشرط و العقد، لأنه لا يستدعي أي محذور.

و إذا أطلق العقد،و لم يقيد العامل بعمل أو زمان أو مكان خاص تصرف العامل حسبما تقتضيه مصلحة الشركة.

تصرفات العامل:

قال الفقهاء:إذا كان عقد المضاربة مطلقا فلا يجوز للعامل أن يسافر بالمال،أو يستأجر أحدا في عمل المضاربة،و لا أن يبيع أو يشتري نسيئة،و لا أن يبيع بأقل من ثمن المثل،أو يشتري بأكثر منه إلاّ بإذن المالك،فإذا فعل العامل شيئا من ذلك بلا اذن بطل عمله إلاّ إذا أجاز المالك.

و الحق أن المالك إذا قيد التصرف بشيء خاص وجب التقيد به،و ليس للعامل أن يبدل أو يعدّل إلاّ بعد مراجعة المالك،لأن المال له،و الناس مسلطون على أموالهم،و ان خالف انقلبت يده إلى يد ضمان،أما إذا أطلق المالك،و لم يقيد العامل بشيء فللعامل أن يتصرف على أساس المصلحة التي يراها العقلاء،

ص:159

النفقة:

كل ما ينفقه العامل في ذهابه و إيابه،و ما إلى ذاك مما يعود إلى تدبير الشركة و أغراضها فهو من مالها:على شريطة أن يكون الإنفاق بالمعروف،و كل ما هو خارج عنها و عن مصلحتها فهو من ماله،قال الإمام الصادق عليه السّلام:«ما أنفق المضارب في سفره فهو من جميع المال،و إذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه».

و تخصيص مورد الرواية بالسفر لا يجعلها خاصة به،و انما ذكر في باب المثال.

ضمان العامل:

لا يضمن العامل شيئا مما يطرأ على المال إلاّ مع التعدي أو التفريط،قال الإمام الباقر أبو الإمام الصادق عليهما السّلام:«من اتجر بمال و اشترط نصف الربح فليس عليه ضمان»و لا فرق في ذلك بين أن يكون عقد المضاربة صحيحا أو فاسدا، لقاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده،و تكلمنا عنها مفصلا في الجزء الثالث.

و إذا ادعى المالك أن العامل تعدى أو فرط فعليه البينة،و لا شيء على العامل إلاّ اليمين لأنه أمين.

3-إذا أهمل العامل و تكاسل عن التجارة

،بحيث مرت به فرص كثيرة،و لم يكترث،و فوّت عليه و على المالك الكثير من الأرباح فلا يستحق المالك عليه شيء غير رأس المال،و ان كان ملاما،بل و آثما في تعطيل مال الغير.

و السر أن العامل لم يتصرف في مال المالك تصرفا يوجب الإضرار به، و انما جمده،و وقف منه موقفا سلبيا،ففوت عليه المنفعة،و تفويت المنفعة شيء،و إدخال الضرر الذي يوجب التغريم شيء آخر.و إذا اشتبهت عليك الحال فقارن بين من أتلف مال غيره،و بين من منع غيره من شراء سلعة تعود عليه بالربح،فإن الأول آثم و ضامن،و الثاني غير ضامن، و مسألتنا من النوع الثاني.

انتهاء المضاربة:

3-ان يموت العامل أو المالك

،لأن الأول بمنزلة الوكيل المأذون،فإذا مات بطل الاذن و الوكالة،و بموت الثاني ينتقل المال إلى ورثته فيحتاج التصرف فيه إلى إذنهم،قال صاحب الجواهر:

«تبطل المضاربة بموت كل منهما،لأنها في معنى الوكالة التي هي كغيرها من العقود الجائزة،نحو العارية و الوديعة،تنفسخ بالموت و الجنون و الإغماء، و نحو ذلك مما يقتضي بطلان الاذن من المالك الذي هو بمنزلة الروح لهذا العقد و شبهه،بل ظاهر الفقهاء في المقام و غيره عدم تأثير إجازة الوارث،أو ولي المالك في حال الجنون و الإغماء،لتصريحهم بالفساد بعروض العوارض».

و إذا كان في مال المضاربة سلعة باعها العامل،بعد موت المالك و حولها إلى نقود،حتى يظهر بذلك ربحه،و لا يجوز أن يشتري بالنقود سلعة أخرى،لأن المفروض انتهاء المضاربة،و بعد أن يأخذ حصته من الربح يدفع الباقي إلى ورثة المالك.

2-أن تنتهي المضاربة في أثناء العمل

،و لكن قبل حصول الربح و الحكم تماما كالصورة الأولى:يعود المال إلى صاحبه،و لا شيء للعامل و لا عليه،و قال صاحب الشرائع:«يجب على المالك في مثل هذه الحال أن يدفع للعامل أجرة المثل»و رده صاحب الجواهر:«بأن هذا مناف للمعلوم من شرع المضاربة المبنية على استحقاق العامل من الربح ان حصل،و إلاّ فلا شيء».

التنازع:

3-إذا قال العامل للمالك بعد أن ظهر الربح:أخذت المال منك على سبيل

القرض

،لا على الضمان فلا شيء لك من الربح.و قال المالك:بل أعطيتك المال على المضاربة،فلي نصف الربح،إذا كان كذلك فكل منهما مدع و منكر معا،فالمالك يدعي أن المال مضاربة،و ينكر الدين،و العامل يدعي أنّه دين،و ينكر المضاربة.فإن كانت بينة تعين أحد الأمرين عمل بها،و إلاّ فعلى كل منهما أن يحلف اليمين على نفي دعوى الآخر،فان حلف أحدهما،و نكل الآخر أخذ بقول الحالف.و ان حلفا معا،أو نكلا معا سقط قول الاثنين،و عاد كل شيء إلى أصله،حتى كأن لم يكن دين و لا مضاربة.و نتيجة ذلك أن يكون المال و الربح للمالك،و عليه اجرة المثل للعامل إلاّ إذا كانت اجرة المثل أكثر من مجموع الربح فان العامل يأخذ الربح فقط لاعترافه بأنه لا يستحق أكثر منه،و إذا كانت أجرة المثل أقل من نصف الربح فعلى المالك أن يدفع للعامل مقدار نصف الربح،لا أجرة المثل،لأنه يعترف أن العامل يستحق النصف بوصفه مضاربا.و هذا هو معنى قول الفقهاء:يأخذ العامل أكثر الأمرين من أجرة المثل و نصف الربح إلاّ إذا زادت الأجرة عن تمام الربح.

المزارعة

معناها:

المزارعة نوع من الشركة الزراعية لاستثمار الأرض،يتعاقد عليها المالك و العامل،على أن تكون الأرض من الأول،و العمل من الثاني،و المحصول بينهما بنسبة يتفقان عليها،و إلى هذا يرجع تعريف الفقهاء بأنّها معاملة على الأرض بحصة من نمائها.

فخرج«بالمعاملة على الأرض»المساقاة،فإنها معاملة على الشجر،و خرج «بالحصة»إجارة الأرض للزراعة،إذ لا تصح بحصة من نمائها.

و يسمى العامل في الأرض مزارعا،و المالك رب الأرض.

المزارعة لازمة:

قال صاحب الجواهر:عقد المزارعة لازم بالإجماع،لقاعدة اللزوم المستفادة من آية أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،و لا ينفسخ عقدها إلاّ بالتقايل،أو باشتراط الخيار،أو بخروج الأرض عن الانتفاع،و لا يبطل بموت أحد المتعاقدين،كما هو الشأن في العقود اللازمة،فإذا مات ربّ الأرض،أو العامل قام وارثه مقامه.

4-تعيين الأرض

،فلا تصح المزارعة على احدى القطعتين على الترديد.

أجل،تصح على دونمات معلومات من قطعة معينة،كما لو قال:زارعتك على عشر دونمات من هذه القطعة،و يكون تعيين مكان الدونمات لصاحب الأرض.

6-تعيين المدة بالأيام أو الأشهر أو السنين

،و يجب أن تتسع لبلوغ الزرع و أدركه،قال الإمام الصادق عليه السّلام:«يتقبل الأرض بشيء معلوم إلى سنين مسماة».

و إذا أطلق،و لم يعين المدّة يحمل الإطلاق على ما عهد و عرف،فان لم يكن عرف بطلت المزارعة.

و تجوز المزارعة على أكثر من عام على شريطة الضبط،قال الإمام الصادق عليه السّلام:لا بأس بقبالة الأرض من أهلها عشر سنين،و أقل من ذلك،و أكثر.

للعامل أن يشارك الغير و يزارعه:

يجوز لمن استأجر أرضا أن يعطيها لغيره بالمزارعة،لأن المعيار لصحة المزارعة أن تكون منفعة الأرض مملوكة لمن يزارع عليها،أما ملكية رقبة الأرض فليست بشرط،قال الإمام الصادق عليه السّلام:لا بأس أن تستأجر الأرض بدراهم،و ان تزارع الناس على الثلث،أو الربع،أو أقل،أو أكثر إذا كنت لا تأخذ من الرجل إلاّ ما أخرجت أرضك.

و أيضا يجوز للعامل الذي تقبل الأرض من المالك أن يزارع غيره،أي ينقل حقه بكامله في الزراعة إلى من يشاء،على شريطة أن يكون حق المالك محفوظا.

و أيضا يجوز له أن يشارك في عمل الزراعة من شاء بشيء من حصته.

و الوجه في ذلك أن العامل قد ملك المنفعة بعقد لازم،و الناس مسلطون على أموالهم،فيكون له،و الحال هذي،أن ينقلها كلا أو بعضا إلى غيره،و ليس لأحد أن يعارضه بشيء كما له أن يبيعها،و يتعلق فيها حق الدائنين،و الخمس و الزكاة، و ما إلى ذلك من آثار الملكية.

ذكر هذا الفقهاء في كتبهم دون أن ينقلوا فيه خلافا.أجل،قال جماعة منهم:يجوز ذلك للعامل إذا لم يشترط المالك عليه مباشرة العمل بنفسه،و مع هذا الشرط لا يجوز أن يزارع الغير أو يشاركه.

و لكن لصاحب الجواهر هنا جملة تشعر بأن للعامل أن يزارع و يشارك من أراد،حتى و لو نهاه المالك،و اشترط عليه المباشرة بنفسه،لأن المزارعة ملك للعامل،و الناس مسلطون على أموالهم،و لأن بعض الفقهاء نقل الإجماع على أن البائع لو اشترط على المشتري أن لا يبيع العين التي اشتراها منه لا يجب الوفاء

ص:177

ضريبة الأرض:

اتفقوا بشهادة صاحب الحدائق،و مفتاح الكرامة على أن الخراج،أي ضريبة السلطان على الأرض،انما هي على صاحب الأرض،لا على العامل،و لا على الناتج المشترك بينه و بين المالك،لأن الضريبة موضوعة على الأرض نفسها.

أجل،يجوز أن يشترط المالك على العامل أن تكون الضريبة عليه وحده،أو على الناتج،و لا يضر الجهل بمقدار الضريبة التي أخذت شرطا،لأن الجهل الغرر في مثلها مغتفر عرفا و شرعا،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل تكون له الأرض،و عليها

ص:178

البذر:

تقوم المزارعة على أن الأرض من أحدهما،و العمل من الآخر،و يدل على ذلك تعريفها،و عقدها الذي يتكون من الإيجاب من المالك و القبول من العامل.

ص:179

المزارعة بين أكثر من اثنين:

هل يصح أن تكون المزارعة بين أكثر من اثنين.فالأرض من واحد، و البذر من ثان،و العمل من ثالث،و البقر من رابع-مثلا-؟ قال كثير من الفقهاء لا تصح إلاّ بين اثنين«لأن العقد يتم بالموجب و هو صاحب الأرض،و القابل و هو العامل،فدخول ما زاد يخرج العقد عن وضعه،أو يحتاج إثباته إلى دليل».

ص:180

مسائل:

2-إذا كانت لك أرض خربة فيجوز أن تعطيها لآخر على أن يصلحها

،و يكون له ناتجها سنة أو أكثر،و بعدها يكون الناتج بينكما،لكل حصة معلومة.

التنازع:

3-إذا قال الزارع:أعرتنيها.و قال المالك:بل اغتصبتها مني

.حلف المالك وحده على نفي العارية،لأن الأصل بقاء منافع أرضه على ملكه و عدم خروجها عنه بعارية أو بغيرها،و على مدعي العارية البينة،و لا تقبل منه اليمين لأنه مدع، و متى حلف المالك طولب الزارع بأجرة المثل طوال المدّة التي كانت الأرض في يده،و أيضا عليه أن يزيل الزرع،و ان امتنع فللمالك أن يزيله قهرا عنه،و يحمله التكاليف،و عوض الإضرار.

و الفرق بين هذه المسألة و التي قبلها أن الزارع في تلك كان مأذونا بالتصرف باتفاق الطرفين فلا تترتب عليه أحكام الغاصب،أمّا في هذه المسألة فلم يكن الزارع مأذونا،فيؤخذ بأحكام الغاصب لعدم ثبوت الاذن له بالتصرف.

قال صاحب الجواهر:«الزارع هنا كالغاصب الذي تترتب عليه أحكامه،و ليس ثمة إقرار من المالك يلزم به،و عليه فيكفي لترتب أحكام الغاصب عدم تحقق الاذن من المالك الحاصل بيمينه على نفي العارية التي يدعيها الزارع،كما هو واضح».

ص:184

المساقاة

معناها:

المساقاة نوع من الشركة في نماء الشجر يتعاقد عليها المالك و العامل بحصة مشاعة منه،و بهذا نجد تفسير ما قاله الفقهاء في تعريفها من أنّها معاملة على أصول ثابتة-أي الشجر-بحصة من نمائها.

و قد خرج«بأصول»المزارعة التي هي معاملة على إيجاد الزرع،و خرج «بثابتة»الخضروات فإنها ملحقة بالزرع.و خرج«بحصة شائعة من نماء الأصول» الإجارة،لأنها تكون بأجرة معلومة.و خرج أيضا الشجر الذي لا نماء له، كالصفصاف،و يدخل في المساقاة ما ينتفع بورقه،كالتوت و الحناء-كما قيل- و المعيار لما تصح المساقاة عليه أن ينتفع بثمره أو ورقه مع بقاء أصله.

الشروط:

5-تعيين المدّة

.و لا حد لأكثرها،فيجوز أن تكون لسنوات عديدة،أما القلة فتقدر بمدّة تتسع لحصول الثمر،و يختلف ذلك باختلاف الأشجار.

و إذا حددت مدّة لا تتسع لحصول الثمر فسدت المساقاة،و كان للعامل أجرة المثل إذا عمل.

و إذا قام العامل بكل ما طلب منه،و لم يثمر الشجر لآفة سماوية فلا شيء له،لأنه تماما كالمضارب الخاسر،و إذا ظهرت الثمرة في المدّة المحددة،ثم انتهت قبل نضوج الثمرة فالعامل شريك فيها،لأن سبب الشركة وجود الثمرة لا نضوجها.

إهمال العامل:

على العامل أن يقوم بكل ما يلزمه من أعمال،فإن أخل،لعذر،أو لغير عذر تخير المالك بين فسخ العقد،لتخلف الشرط،و بين أن يستأجر عنه من حصته،و يشهد على الاستئجار دفعا للتنازع و التخاصم.و إذا اختار المالك الفسخ،فعلى المالك أن يدفع للعامل اجرة المثل بمقدار ما عمل،ان كان قد عمل.هذا إذا حصل الفسخ قبل أن تظهر الثمرة،أما بعد ظهورها فان للعامل حصته من الثمرة،و عليه للمالك أجرة بقائها على أصولها إلى زمن البلوغ و النضوج.

و إذا احتاج الشجر إلى السقي فأرسل اللّه غمامة استغنى بها عنه سقط السقي عن العامل،و بقيت المساقاة على صحتها و لزومها.

و تقول:ان المساقاة كالإجارة،و بديهة أن الإجارة تبطل إذا انتفى موضوعها،كمن استؤجر لقلع ضرس فانقلع تلقائيا فكذلك ينبغي أن تبطل المساقاة إذا حصلت على الشجر،فنزل المطر،و اكتفى به.

و نقول في الجواب فرق بين الإجارة و المساقاة،لأن المراد من الإجارة مقابلة العوض بالعمل،فإذا انتفى العمل لم يبق للعوض من مقابل،أما المساقاة و المزارعة فإن المقصود منهما حصول الناتج،فمع الاحتياج إلى العمل يقوم به العامل،و ان استغني عنه بفعل اللّه،أو بفعل الغير يسقط عن العامل،و يستحق الحصة-كما قال صاحب الجواهر.

ص:190

فساد المساقاة:

قال صاحب الجواهر:«كل موضع تفسد فيه المساقاة فللعامل أجرة المثل، لاحترام عمل المسلم الواقع باذن من استوفى عمله،و الثمرة لصاحب الأصل- أي الشجرة-لأن النماء تابع له.من غير فرق بين أن يكون العامل عالما بفساد المعاملة حين وقوعها،أو جاهلا،حتى و لو كان فسادها ناشئا من اشتراط كون النماء بكامله للمالك».

و يلاحظ على صاحب الجواهر بأن العامل إذا أقدم على العمل بشرط أن لا يكون له شيء من الناتج يكون متبرعا،و عليه فلا يستحق شيئا.فلا بد-اذن-من استثناء هذه الحال من قاعدة:«كل موضع تفسد فيه المساقاة فللعامل أجرة المثل».

و إذا ظهر أن الشجر مستحق للغير فإن أجاز هذا الغير المعاملة التي أجراها الغاصب مع العامل صحت المساقاة،و عمل بموجبها،و ان لم يجز بطلت،و كان الناتج بكامله للمالك،لأن النماء يتبع الأصل،و على الغاصب الذي أجرى المعاملة مع العامل أن يدفع له أجرة عمله ان كان جاهلا بالغصب،لأنه هو الذي استدعاه للعمل،و غرر به،و لا سبيل للعامل على المالك،لأنه لم يأمره،و لم يأذن له بالعمل في ملكه.

3-يجوز للعامل أن يستأجر غيره للعمل المطلوب منه

إذا لم يشترط عليه المالك المباشرة بنفسه،و هل يجوز له أن يساقي غيره،مع عدم اشتراط المباشرة،و عدم النهي من المالك؟ للفقهاء في ذلك أقوال.و نحن على رأي صاحب الجواهر الذي قال:

لا يجوز له ذلك،لأن من شروط المساقاة أن يكون الذي يجري المعاملة مع العامل مالكا للشجر،أو وكيلا عن المالك،أو وليا عليه،و ليس لأحد أن يستدل على صحة مغارسة العامل مع غيره ب أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،أو تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ،أو المؤمنون عند شروطهم.لأن هذه و ما إليها مختصة بالأصيل أو الوكيل أو الولي، و لا تشمل الأجنبي.

المغارسة:

المغارسة أن يتفق اثنان على أن تكون الأرض من أحدهما يدفعها إلى الآخر،ليغرس فيها نوعا من الشجر على أن يكون بينهما،و قد أجمع الفقهاء بشهادة صاحب الجواهر و الحدائق على بطلان ذلك،سواء أجعل للغارس جزء من الأرض،أو لم يجعل له منها شيء.

و لم يذكر صاحب الجواهر وجها للبطلان إلاّ أصل الفساد،و هذه عبارته بالحرف:«المغارسة باطلة عندنا،لأن الأصل الفساد».

و قال صاحب العروة الوثقى:«حكي عن الأردبيلي،و صاحب الكفاية الإشكال في هذا الأصل،لإمكان استفادة الصحة من العمومات،و هو في محله ان لم يكن إجماع».و العمومات الموجبة للصحة هي تجارة عن تراض،و المؤمنون عند شروطهم.

و نحن على رأي القائل بالجواز و الصحة ما دام التراضي متحققا من الطرفين،و الشروط سائغة،و غير مجهولة،أمّا الإجماع فليس بشيء بعد أن عرفنا مستنده،و أنّه أصل الفساد،لأن هذا الأصل محكوم بالعمومات،كما قال المحقق

ص:193

الوديعة

معناها:

الوديعة لغة مأخوذة من ودع الشيء إذا سكن و استقر،و تطلق على الشيء المودّع،لاستقراره و عدم الانتفاع به.أمّا المتشرعة و هم الفقهاء فيريدون بالوديعة أن يسلط انسان آخر على عين من ماله ليحفظها له،و يسمى المال وديعة،و بها سمي العقد،و صاحب المال المودع،و الحافظ له الوديع.

2-ان يكون كل من الطرفين أهلا للتعاقدات المالية

،و لو قبل البالغ العاقل الوديعة من الصبي أو المجنون ضمن ما يقبضه منهما من المال،حتى مع التعدي و التفريط،فان قبضه هذا تعد منه،لأنهما ليسا أهلا للإذن،و لا للتعاقد إلاّ إذا كان الصبي مميزا،و مأذونا بالتصرف،بناء على جواز الاذن له بذلك.و قد سبق التحقيق في الجزء الثالث فصل البلوغ،فقرة«عقد الصبي».أجل لو خاف العاقل البالغ أن تهلك العين في يد الصبي أو المجنون جاز له من باب الحسبة أن يأخذ العين منهما لغاية حفظها، و تكون في يده أمانة شرعية،على شريطة أن يردها إلى وليهما لا إليهما.

و إذا استودع إنسان وديعة عند صبي أو مجنون فهلكت لم يضمنا،لأن المودع هو المتلف لماله في الحقيقة،تماما كما لو رماه في البحر،قال صاحب الجواهر:«لا تصح وديعة الطفل و المجنون،لاعتبار الكمال في طرفي العقد، كغير الوديعة من العقود بلا خلاف،بل الإجماع على ذلك.و لا يجوز وضع اليد

ص:198

3-القبض

،فإن الوديعة لا تتم إلاّ به.

حفظ الوديعة:

لقد أوجب الشارع حفظ الوديعة،و ترك كيفية الحفظ إلى العادة و العرف الذي عليه الناس.و بديهة أن حفظ كل شيء بحسبه،فالنقود تحفظ في صندوق مقفل،و الثياب في خزانتها،و الدابة في الإصطبل،و الشاة في المراح،و ما إلى ذاك،و المعيار أن يحفظ الوديع الوديعة بما يحفظ به مال نفسه،بحيث لا يعد في نظر العرف مهملا و لا متعديا.

و قال الفقهاء:إذا اشترط المودع على الوديع أن يضع الوديعة في مكان خاص وجب الاقتصار عليه،لحرمة التصرف بمال الغير من غير إذنه.أجل، يجوز نقلها منه لمصلحة الوديعة،كما لو انهدم المكان المعين،أو اشتعلت النار فيه،و ما إلى ذاك.

ص:200

موجب الضمان:

لا يضمن الوديع إلاّ بالتفريط،أو التعدي،و التفريط أمر سلبي،و هو ترك ما يجب من الحفظ،و التعدي أمر وجودي،و هو التصرف في الوديعة،كالثوب يلبسه،أو يعيره،و الدابة يركبها،و النقود يصرفها أو يقرضها،أو يسافر بها من غير ضرورة،و ما إلى ذاك.

و إذا أراد ظالم أن يسلب الوديعة،و استطاع الوديع أن يدفعه عنها،دون أن يلحقه ضرر وجب عليه ذلك،لأنه مقدمة لحفظ الأمانة الواجبة و مقدمة الواجب واجبة،فان لم يفعل،و أخذ الظالم المال ضمنه الوديع لمكان الإهمال و التقصير.

و إذا أمكن إرضاء الظالم بالبعض،كالنصف-مثلا-وجب على الوديع أن يدفعه له،ليحفظ به النصف الآخر،فان لم يفعل ضمن النصف،لا الجميع،لأن الإهمال و التقصير حصل بالنسبة إلى النصف فقط.

و إذا أقنع الظالم بأن يحلف الوديع أن فلانا لم يستودعه شيئا وجب عليه أن يحلف و ينوي بينه و بين نفسه أنّه لم يستودعه ليلا،ان كان قد استودعه نهارا، و ينوي أنّه لم يستودعه نهارا،ان كان قد استودعه ليلا،فان لم يحلف كان ضامنا، لأن الكذب هنا جائز،لا أنّه محرم،و قد أبيح حفظا للأمانة،و دفعا للظلم.بديهة أن الواجب يسقط إذا انحصرت مقدمته في الحرام.

هذا ما حكم به الفقهاء بقول مطلق،كما جاء في الجواهر،و مفتاح الكرامة و غيرها.و يجب أن يقيد ذلك بما إذا كان الوديع عالما بجواز الكذب،و مع ذلك امتنع عنه حيث يعد،و الحال هذي،مقصرا،أما لو امتنع عن الكذب و الحلف لجهله و اعتقاده بالتحريم،ثم أخذ الظالم المال فان الوديع لا يضمن منه شيئا،لأنه لا يعد مهملا و لا مقصرا في مثل هذه الحال.

ص:201

الإنفاق على الوديعة:

إذا احتاجت الوديعة إلى الإنفاق وجب على الوديع أن ينفق عليها بالمعروف مقدمة لحفظها،و يرجع بما أنفق على المالك،و إذا قصر في شيء من ذلك ضمن،لمكان التفريط،قال صاحب الجواهر:«الظاهر أن هذا مفروغ منه عند الفقهاء.و لكن يجب أن يكون الإنفاق باستئذان من المالك،أو وكيله،فان تعذر رفع الأمر إلى الحاكم،و استأذن منه،فان تعذر أنفق هو،و اشهد على الإنفاق،فإن تعذر الإشهاد أنفق و اقتصر على نية الرجوع بما أنفق على المالك.

و لو كانت الوديعة حيوانا،و قال صاحبه للوديع:لا تنفق عليه،فهل يجب العمل بقوله؟ثم إذا خالف الوديع،و أنفق على الحيوان،فهل يرجع على المالك بالنفقة؟ قال صاحب الجواهر:«لا يسمع قول المالك في ذلك،لأن الحيوان ذو كبد حرّى،و نفس محترمة،فيجب حفظه مراعاة لحق اللّه،و لا يسقط هذا الحق بإسقاط الآدمي.فإذا أنفق عليه الوديع،و الحال هذه،رجع على المالك بما أنفق، و إذا ترك الإنفاق،حتى هلك الحيوان يأثم الوديع بذلك،و لكنه لا يضمن شيئا، لأن المالك هو الذي أسقط الضمان بنهيه عن الإنفاق،فيكون شأنه شأن من أمره بإلقاء ماله في البحر».

مسائل:

4-إذا تصرف الوديع بالوديعة تصرفا لم يغير منها شيئا،ثم أرجعها إلى مكانها

و حرزها

،كالثوب يلبسه قليلا،أو الكتاب يقرأ بعض صفحاته من غير اذن المودع،إذا كان كذلك يخرج عن حكم الوديع،و يصبح بحكم الغاصب إلاّ إذا أعلم المودع فأقره على ذلك،و جدد له الاستئمان.و المعيار لانقلاب اليد من الأمانة إلى العدوان أن يتصرف في الوديعة نفسها لغير مصلحتها من غير اذن صاحبها،أما مجرد النية و القصد بلا تصرف فليس بشيء.

3-ذهب المشهور إلى أن الوديع إذا قال للمودع:أرجعت إليك الوديعة أخذ بقول الوديع مع يمينه

بشهادة صاحب الجواهر و الحدائق إلى أن الوديع إذا قال للمودع:أرجعت إليك الوديعة أخذ بقول الوديع مع يمينه،لأنه أمين.

و إذا مات المودع،و طالب الوارث بالوديعة،فقال له الوديع:رددتها إليك لم يسمع قوله إلاّ مع البينة،لأن الوارث لم يأتمنه،حتى يكلف بتصديقه،و إذا لم يكن أمينا بالنسبة إلى الوارث كان أصل عدم الرد محكما لا يعارضه شيء،و هو موافق لقول الوارث.

العارية

معناها:

العارية أن يعطي المعير عينا من أمواله إلى المستعير غير قابلة للاستهلاك، ليستعملها بلا عوض مدة معينة،أو في غرض معين،على أن يردها إلى صاحبها بعد الاستعمال،و هذا معنى قول الفقهاء:العارية تمليك منفعة العين على وجه التبرع.

و تتميز العارية عن الهبة بأن الهبة تمليك العين،لا المنفعة فقط،و العارية تمليك المنفعة دون العين،و تتميز عن الإجارة بأن الإجارة تمليك المنفعة بعوض،و العارية تمليك المنفعة بلا عوض،و تتميز عن القرض بأن الشيء الذي يجب رده في القرض هو مثل الشيء لا عينه،أما في العارية فيجب رد عين الشيء لا مثله،و من هنا يجوز قرض المأكولات و المشروبات،و لا تجوز إعارتها،لأن الانتفاع بها يتوقف على استهلاكها.

و يسمى مالك العين معيرا،و المنتفع بها مستعيرا،و العين مستعارة، و معارة.

العقد:

قال بعض الفقهاء:ان انتفاع الضيف بدار مضيفه،و بعض فراشه و آنيته، و ما إليها هو من باب العارية.و رده صاحب الجواهر بأن هذا من الاذن بالتصرف، و اباحة الانتفاع،و ليس من العارية في شيء،لأن العارية:«عقد يعتبر فيه إنشاء الربط بين الإيجاب و القبول،لا الإيقاع الذي يكفي فيه الاذن بالانتفاع من المالك».

و عقد العارية لا يشترط فيه شكل خاص،بل يتحقق بكل ما دل على توافق الإيجاب و القبول،و هو جائز من جانب المعير و المستعير،فان لكل منهما فسخ العقد و انهاءه متى شاء،سواء أ كانت العارية مطلقة،أو مؤقتة بأمد.

و بعد أن حكم الفقهاء بأن عقد العارية جائز تكلموا و أطالوا الكلام في حكم العارية للرهن بعد وقوع الرهن عليها،و عارية الحائط للجار،ليضع عليه أطراف خشب السقف،و عارية الأرض لدفن الميت،أو للبناء،و الغرس،و ما إلى ذلك مما يتضرر المستعير منه برجوع المعير عن العارية التي من شأنها الدوام و الاستمرار.

و يرى أكثر الفقهاء أن عارية الأرض للدفن تكون لازمة بعد الدفن،و لا يجوز الرجوع عنها،لحرمة نبش القبر،و أيضا تكون لازمة إذا أعار عينا من أمواله

ص:212

المعير:

قال العلامة الحلي في كتاب القواعد:

«يشترط أن يكون المعير مالكا للمنفعة،جائز التصرف،فلا تصح عارية الغاصب،و لا المستعير،و لا الصبي،و لا المحجور عليه لسفه أو فلس،و تصح من المستأجر».

تصح من المستأجر،لأنه يملك المنفعة،فله،و الحال هذي،أن يملكها لغيره إلاّ إذا اشترط المؤجر على المستأجر الانتفاع بنفسه،فإنه مع هذا الشرط يحرم عليه أن يعير.و لا تصح العارية من الغاصب و المستعير،للنهي عن التصرف في مال الغير إلاّ باذنه،و لأن شخصية المستعير محل اعتبار في عقد العارية،أما المحجور عليه لسفه أو فلس فلأنه ممنوع من التصرف في أمواله بيعا و إيجارا و رهنا و عارية.

الشيء المعار:

قال صاحب الجواهر:«ان ضابط الشيء المعار أن يصح الانتفاع به شرعا منفعة معتدا بها مع بقاء عينه،كالثوب و الدابة.لا مثل الأطعمة و الأشربة و نحوها مما تكون المنفعة بإتلاف عينها،و لا مثل أواني الذهب و الفضة للأكل و الشرب- حيث يحرم الأكل و الشرب في آنية الذهب و الفضة-و كلب الصيد لأجل اللهو و الطرب بلا خلاف و لا إشكال في ذلك».

و يستفاد من هذه العبارة أن العارية لا تتم إلاّ بقبض العين المعارة،لتوقف الانتفاع عليه.

2-أجمعوا على أن المستعير لا يضمن العارية إلاّ مع التعدي أو التفريط

،أو إذا اشترط عليه المعير الضمان إطلاقا،حتى مع عدم التعدي أو التفريط لحديث:«المؤمنون عند شروطهم».هذا في غير عارية الذهب و الفضة، حيث أجمعوا على أن عاريتهما مضمونة،سواء اشترط المعير الضمان،أو لم يشترط.أجل،إذا اشترط المستعير سقوط الضمان عنه،و قبل المعير أخذ بالشرط،للحديث المتقدم.

قال الإمام الصادق عليه السّلام:إذا هلكت العارية عند المستعير لم يضمنها إلاّ أن يكون قد اشترط عليه.

و قال:ليس على المستعير ضمان إلاّ ما كان من ذهب أو فضة،فإنهما مضمونان،اشترط،أو لم يشترط.

التنازع:

4-إذا قال المالك لمن في يده العين:انك اغتصبتها.فقال:بل هي عارية

، فالقول قول المالك بيمينه،لأن المنافع تتبع الأعيان في الملك،و الأصل عدم إباحتها للغير،حتى يثبت العكس.و على المنتفع بالعين ان يدفع لمالكها اجرة المثل.

ص:218

الهبة

معناها:

الهبة في اللغة التبرع و التفضل،و منه قوله تعالى فَهَبْ لِي مِنْ لَدُنْكَ وَلِيًّا (1).

و في عرف الفقهاء تمليك مال في الحال بلا عوض.

فخرج«بالتمليك»الوقف،لأنه ليس تمليكا،و«بالمال»خرجت العارية، لأنّها تمليك منفعة،و«في الحال»خرجت الوصية،لأنّها تمليك بعد الموت،و «بلا عوض»خرج البيع،لأنه تمليك بعوض.

بين الصدقة و الهبة:

الشروط:

5-اتّفقوا على أن القبض شرط

،و لكنهم اختلفوا:هل هو شرط لصحة الهبة، بحيث لا تنعقد إلاّ به،أو هو شرط للزوم،بمعنى أن الهبة تتم و تنعقد بلا قبض؟ و تظهر الثمرة بين القولين من وجوه:الأول أن النماء المتخلل بين العقد و القبض يكون للواهب إذا كان القبض شرطا للصحة و للموهوب ان يكن شرطا للزوم.الثاني أن نفقة الشيء الموهوب ان احتاج إلى نفقة تكون على الواهب ان اعتبرنا القبض شرطا للصحة،و على الموهوب ان اعتبرناه شرطا للزوم.الثالث أن الشيء الموهوب يكون ميراثا ان مات الواهب قبل القبض بناء على أنّه شرط للصحة،امّا بناء على أنّه شرط للزوم يكون الوارث بالخيار،ان شاء أقر هبة مورثة،و ان شاء فسخها.الرابع أن قبض الموهوب له للشيء الموهوب لا يصح إلاّ بإذن الواهب،ان كان القبض شرطا للصحة،و يصح القبض بلا اذنه،ان كان شرطا للزوم.

و قد ذهب المشهور بشهادة صاحب الحدائق،و ملحقات العروة إلى أن القبض شرط للصحة،لا للزوم،و ان الهبة لا تنعقد،و لا تتم إلاّ بالقبض،و استدلوا على ذلك بقول الإمام الصادق عليه السّلام:الهبة لا تكون أبدا هبة،حتى يقبضها.و ما خالف هذه الرواية فهو شاذ متروك.

و يتفرع على ذلك أن القبض لا يصح إلاّ بإذن المالك.و يجوز أن يتأخر

ص:224

6-اتفقوا على أن الموهوب يجوز أن يكون عينا معلومة في الخارج،و جزءا

مشاعا من عين،و كليا في شيء معين

،كصاع حنطة من هذه الصبرة،حيث لا مانع من القبض في شيء من ذلك.

أما الدين فان كان في ذمة الموهوب له فتصح هبته،و الهبة هنا تفيد فائدة الإبراء الذي لا يشترط فيه القبول عند أكثر الفقهاء.قال صاحب الجواهر:«تصح الهبة لمن عليه الحق بلا خلاف أجده،بل في بعض كتب مشايخنا الاتفاق عليه، و لعله لصحيح معاوية بن عمار عن الإمام الصادق عليه السّلام،قال:سألته عن الرجل يكون له على الرجل دراهم،فيهبها له،إله أن يرجع فيها؟قال:لا».

و لا تصح هبة الدين لغير من هو عليه عند المشهور،لأن القبض شرط في صحة الهبة،و ما في ذمة غير الموهوب له يمتنع قبضه،لأنه كلي،لا وجود له في الخارج.

1-ذهب المشهور بشهادة صاحب مفتاح الكرامة،و ملحقات العروة إلى أن

هبة القرابة تلزم بمجرد القبض

،و لا يجوز للواهب القريب الرجوع عن هبته لقريبه،سواء أ كان قد تصرف الموهوب له في الشيء الموهوب،أو لم يتصرف،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن الرجل يهب الهبة،أ يرجع فيها ان شاء،أم لا؟قال:تجوز-أي تنفذ-الهبة لذي قرابة،و الذي يثاب من هبته،و يرجع في غير ذلك ان شاء.

و جاء في كتاب الجواهر،و المسالك،و مفتاح الكرامة،و ملحقات العروة، و غيرها أن المراد بالقرابة كل قريب بعدت لحمته،أو قربت،جاز زواجه من الواهب،أو لم يجز،وارثا كان،أو غير وارث،مسلما كان،أو غير مسلم.

3-تلزم الهبة بالقبض إذا كانت بعوض و مقابل

،كما لو فرض الواهب على الموهوب له القيام بالتزام خاص،لمصلحة الواهب أو لمصلحة أجنبي،أو للمصلحة العامة.و لا فرق بين أن يكون العوض قليلا أو كثيرا قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده في ذلك مضافا إلى قول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا عوّض صاحب الهبة فليس له أن يرجع».

6-من الأسباب التي تجعل الهبة لازمة أن ينقل الموهوب له الشيء الموهوب

عن ملكه

بالبيع أو الهبة أو الوقف،أو يغيره تغييرا يصدق معه أن العين ليست قائمة بذاتها،كالحنطة يطحنها،و قطعة القماش يفصلها ثوبا،أمّا مجرد لبس الثوب،أو ركوب الدابة فلا يمنع من الرجوع بالهبة.قال الشهيد في اللمعة:ج 1 باب العطية:

«يصح الرجوع بالهبة بعد الإقباض ما لم يتصرف الموهوب له تصرفا متلفا للعين،أو ناقلا للملك،أو مغيرا للعين،كقارة الثوب،و نجارة الخشب، و طحن الحنطة».

و قال صاحب ملحقات العروة:

«أن إجارة الموهوب له العين الموهوبة يخرجها عن كونها قائمة بعينها فلا يجوز للواهب الرجوع معها.و كذا لو رهنها،أو غرس في الأرض أشجارا،أو بنى فيها دارا،أو الورق جعله كتابا،أو سندا.كل ذلك يمنع الواهب من الرجوع عن الهبة،و يجعلها لازمة.و المعيار لجواز الرجوع أن يكون الشيء الموهوب بحاله لم يتغير،فإذا تغير فلا رجوع.

ص:228

في القبض:

قبض الموهوب كقبض المبيع يختلف باختلاف طبيعته،فقبض غير المنقول التخلية بينه و بين الموهوب له،و قبض المنقول التسليم و التسليم يدا بيد، و المعيار أن يكون الشيء الموهوب تحت سلطان الموهوب له،بحيث يتمكن من التصرف فيه دون مانع.

و إذا كان الشيء الموهوب في يد الموهوب له عارية أو وديعة أو غصبا أو مستأجرا فلا يحتاج إلى قبض جديد،و لا إلى مضي زمن يمكن فيه القبض،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده بين المتأخرين و لا إشكال».

و إذا وهب الولي ما في يده للقاصر المولى عليه فلا يحتاج إلى قبض جديد،لأنه من باب تعاقد الإنسان مع نفسه،بحيث يكون موجبا بالأصالة عنه، و قابلا بالنيابة عن غيره.

السبق و الرماية

المعنى:

السبق بسكون الباء معناه في اللغة المسابقة،و بفتحها معناه المال المبذول للسابق،و في عرف الفقهاء معاملة على اجراء الخيل،و ما يشبهها في حلبة السباق،لمعرفة الأجود منها.

و للرمي في اللغة معان،منها الإلقاء،و في الاصطلاح معاملة على المناضلة بالسهام،ليعلم حذف الرامي،و معرفته بمواقع الرمي.

الأسلحة الحديثة:

و هنا سؤال يفرض نفسه،و هو أن الحديث الشريف أجاز المسابقة بالسهم و الخيل،و ما إليهما استعدادا لدفع العدو،و صده.و بديهة إن العدو لا يتسلح بالسهم،و لا يعتد بالخيل،اذن،لم يبق للأشياء التي نص عليها من موضوع،فهل تجوز المسابقة بالأسلحة الحديثة،كالرمي بالبندقية،و مسابقة السيارات و ما إليهما على عوض،أو أن باب المسابقة يجب إلغاؤه من الفقه كلية؟ و الجواب:ان قوله تعالى وَ أَعِدُّوا لَهُمْ مَا اسْتَطَعْتُمْ مِنْ قُوَّةٍ وَ مِنْ رِباطِ الْخَيْلِ تُرْهِبُونَ بِهِ عَدُوَّ اللّهِ وَ عَدُوَّكُمْ (1)يشمل كل قوة ترهب العدو و تخيفه و تصده عن العدوان.و ليس من شك أن العدو لا يخاف إلاّ إذا تسلحنا بنوع سلاحه،أو أقوى منه و أمضى.

و بتعبير ثان انّه لا اعتبار بالحافر و الخف و النصل،و انما الاعتبار بالسلاح المعروف المتداول،و الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم انما ذكر هذه الثلاثة،لأنها السلاح المعروف دون غيرها في عصره.و ليس هذا اجتهادا منا في قبال النص،و انما هو اجتهاد صحيح و مركز في تفسير النص يتفق كل الاتفاق مع مقاصد الشريعة

ص:235

الشروط:

لا بد من تراضي المتسابقين جميعا،و من العقل و البلوغ،و من تعيين المال الذي يبذل للسابق،عينا كان أو دينا.و يجوز أن يكون من المتسابقين فيقول كل لصاحبه:ان سبقتني أعطيتك عشرة،و ان يكون من أحدهما فقط،فيقول له:ان سبقتني فلك مني عشرة،و ان سبقتك فلا شيء لي عليك،و ان يكون من أجنبي و من بيت المال،فتخصص الحكومة مبلغا للمسابقة تشجيعا للشباب على التمرن للحرب،و أيضا يشترط تعيين المسافة ابتداء،و غاية.

و لا بد في الرمي من معرفة الهدف،و عدد السهام أو الطلقات،كعشرين- مثلا-و عدد الإصابات،كعشر منها،و ان تكون آلة الرمي من جنس واحد.و قد أوجب جماعة من الفقهاء وجود المحلل،أي الحكم بين المتسابقين،و هو الخبير الأمين الذي يميز السابق عن غيره إذا تنازع المشتركون في السباق.

ص:236

تنبيه:

إذا فسدت المسابقة لسبب من الأسباب،كجعل الخمر عوضا،أو كون العوض مجهولا فليس للسابق شيء إطلاقا،لا المسمى،و لا أجرة المثل،إذ المفروض أنّه لم يعمل شيئا لغيره،و لم تستوف منه آية منفعة.أما سبقه و غلبته فإنه يرجع إليه وحده،و من هنا قال أكثر من محقق عريق في الفقه:ان المسابقة ليست عقدا من العقود،حيث لا معاوضة فيها،و لا هي تمليك بلا عوض،و لا جعالة على عمل،لأن الغالب لم يعمل شيئا لأحد.فلم يبق إلاّ أن تكون المسابقة معاملة مستقلة برأسها لا تشبه شيئا من المعاملات،و لا يشبهها شيء.

ص:237

الوكالة

معناها:

الوكالة بفتح الواو و كسرها معناها في اللغة التفويض،و عند الفقهاء عقد يستنيب به الإنسان غيره عن نفسه في تصرف مملوك له في حياته،و يسمى المستنيب موكّلا،و المستناب وكيلا،و محل الوكالة موكلا به.و بعد تمام الوكالة يصبح تصرف الوكيل فيما وكل به نافذا على الموكل،تماما كما لو باشره بنفسه.

2-أن يكون كل من الموكل و الوكيل عاقلا بالغا مختارا

،و أن لا يكون الموكل محجرا عليه لسفه أو فلس،لأن السفيه و المفلس ممنوعان من التصرف في أموالهما.أجل،لهما التوكيل،و ما إليه مما لا يدخل في التصرفات المالية.

و يجوز أن يكون كل من السفيه و المفلس وكيلا عن الغير،لأنهما ممنوعان من التصرف في أموالهما،لا في أموال الغير،و بتعبير صاحب الجواهر ان المحجر عليه لسفه أو فلس لا يجوز أن يباشر العمل لنفسه،لا أنّه لا يجوز له أن يباشره بنفسه،حتى و لو كان نيابة عن غيره.

محل الوكالة:

3-هل الأصل جواز التوكيل في كل شيء إلاّ ما خرج بالدليل

،بحيث إذا وكل انسان غيره في شيء نحكم بالصحة بمجرد التوكيل دون توقف على دليل خاص،بل الحكم بالبطلان يحتاج إلى نص،أو أن الأصل بطلان الوكالة و عدم صحتها في كل شيء إلاّ ما خرج بالدليل،فمن وكل في شيء فلا نحكم بصحة الوكالة إلاّ إذا ثبت النص على صحتها بالخصوص؟ قال صاحب الجواهر:«يستفاد من كلام الفقهاء أن الأصل جواز الوكالة في كل شيء-ثم قال-و يكفي في إثبات ذلك قول الإمام الصادق عليه السّلام في صحيح ابن سالم:ان الوكيل إذا وكل،ثم قام عن المجلس،فأمره ماض أبدا،و الوكالة ثابتة، و قوله في الصحيحين أيضا:من وكل رجلا عن إمضاء أمر من الأمور فالوكالة ثابتة أبدا.فان قوله هذا يتناول كل مورد من الموارد التي تعلقت به الوكالة».

أقسام الوكالة:

تنقسم الوكالة باعتبار محلها و متعلقها إلى عامة،و خاصة،و مثال العامة أن يقول له:أنت وكيلي في كل شيء،فتشمل البيع و الشراء و الإيجار و الهبة و الرهن و المرافعة و التزويج،بل و التطليق،و ما إلى ذلك مما يخص الموكل،و تجوز فيه النيابة.

و الخاصة:أن يقول له:أنت وكيلي في بيع داري،أو تزويجي،و ما أشبه ذلك.و تنقسم الخاصة إلى مطلقة،كقوله:بع داري،و لم يحدد الثمن،و إلى مقيدة،كبعه بألف،و هذه الأقسام صحيحة بكاملها.

تعدد الوكلاء:

أحكام الوكالة:

طرق إثبات الوكالة:

تثبت الوكالة بالطرق التالية:

1-إقرار الموكل.

2-الكتابة المفيدة للعلم،و منها الصك المنظم عند كاتب العدل و غيره من الدوائر الرسمية.

3-شهادة عدلين.و لا تثبت بشاهد و امرأتين،و لا بشاهد و يمين،لأن الوكالة من حيث هي ليست من الحقوق المالية.أجل،تثبت الأجرة على الوكالة بذلك،لأنها من الحقوق المالية.

و إذا اختلفت شهادة الشاهدين في الزمان و المكان ينظر:فان شهدا بالإقرار،لا بإنشاء الوكالة،فقال أحدهما:أقر زيد يوم الجمعة أن عمرا وكيله، و قال الآخر:أقر بذلك أمامي يوم السبت قبلت الشهادة،لأن الاختلاف في زمان الإقرار،أو مكانه لا يستدعي الاختلاف في صدور الوكالة.

و إذا شهدا بإنشاء الوكالة،فقال أحدهما:وكله يوم الجمعة،و قال الآخر:

بل وكله يوم السبت تسقط الشهادة عن الاعتبار،لعدم توافق قول الشاهدين على معنى واحد،و يأتي التفصيل في باب الشهادات ان شاء اللّه.

و لا تثبت الوكالة بموافقة الطرف المقابل في المعاملة،أو في الخصومة لأن إقراره حجة على نفسه،لا على الموكل.

2-إذا وكله في بيع شيء أو شرائه،فترك الوكيل و أهمل يأثم فقط،و لا

يضمن

،تماما كما لو أنكر الوكالة،و هو كاذب في إنكاره.

أجل،لو كان إهمال الوكيل سببا لهلاك الشيء الموكل به عند العرف يكون ضامنا،كما لو كان لإنسان محفظة و ما إليها في عرض الطريق العامة،و وكله في إيصالها إلى البيت،و بعد أن قبل و رضي بذلك تركها و مضى.

و إذا اشترى الشيء الذي وكل بشرائه،و وجد سبب من أسباب الخيار فعليه أن يراعي مصلحة الموكل بكل دقة في الفسخ و الإمضاء،فإن اقتضت مصلحته الفسخ،و لم يفسخ أثم،و لا ضمان عليه،تماما كما لو وكله بالفسخ و لم يفسخ،أو بالبيع،و لم يبع.و ان اقتضت مصلحة الموكل إمضاء الشراء ففسخ فعليه الضمان، لأنه قد أتى بفعل يضر بالموكل،و هو في الوقت نفسه منهي عما أتى به.

4-قال صاحب ملحقات العروة:

«لا يشترط في الوكيل العدالة،و لا الإسلام

،فيجوز توكيل الفاسق.و كذا يجوز توكيل الكافر،حتى في تزويج المسلم.بل يجوز توكيل المرتد بقسميه- أي الفطري و الملي-لعدم كونه مسلوب العبارة،و لا ينافيه وجوب قتل الفطري- ثم قال في مكان آخر من باب الوكالة-لا بأس للمالك أن يوكل غير الأمين فيما يتعلق بمال نفسه،لا في مال غيره،مثل مال القاصر و الوقف،و نحو ذلك،لأنه مسلط على ماله،لا على مال الغير».

4-إذا وكل في شيء،كالبيع أو الشراء،و ما إليهما،فقال الوكيل:بعت أو

اشتريت

كما نصت الوكالة،و أنكر الموكل البيع أو الشراء،و زعم أن الوكيل لم يفعل شيئا مما وكل به فالقول قول الوكيل ما دامت الوكالة قائمة،لأن من ملك شيئا ملك الإقرار به.

6-إذا اتفقا على أصل الوكالة،و اختلفا على محلها

،فقال الوكيل:وكلتني ببيع البستان،و قال المالك:بل ببيع الدار-حلف الموكل على نفي الوكالة ببيع البستان،و تكون النتيجة نفي الوكالة عن البستان و الدار معا:عن البستان،ليمين الموكل،و عن الدار لإنكار الوكيل.

الإجارة

معناها:

الأجر و الأجرة بمعنى واحد لغة و عرفا،كلاهما يعبران عن الجزاء و العوض عن قول أو فعل،أو عن منفعة بيت،أو حانوت أو دابة،أو سيارة،أو ثوب و ما إلى ذلك.

أما الإجارة فمعناها لغة الكراء،و قريب منه المعنى الشرعي،حيث حدد الفقهاء الإجارة بأنّها ما شرعت لتمليك منفعة معلومة بعوض معلوم.

و بقيد المنفعة يخرج البيع،لأنه تمليك العين،و بقيد العوض،تخرج الهبة و الوصية لأنهما بغير عوض.

و تجدر الإشارة-هنا-إلى الفرق بين ملك المنفعة،و حق الانتفاع،فإن ملك المنفعة تختص بالمستأجر وحده،و لا يشاركه فيها أحد،أما حق الانتفاع فهو مجرد الترخيص بالتصرف لجهة معينة،كالمرور في الأسواق و الطرقات، و الجلوس في المساجد و الحدائق العامة،و السباحة في البحار و الأنهار،و ما إلى ذلك مما خصص للمصالح و المنافع العامة.

الشروط:

2-أن يكون كل من المؤجر و المستأجر بالغا عاقلا رشيدا

،غير محجر عليه لسفه أو فلس،لأن الصغير و المجنون و السفيه و المفلس ممنوعون من التصرفات المالية بشتى أنواعها،تماما كما هو الشأن في البيع.أجل.،يجوز للمفلس أن يؤجر نفسه،لأنه ممنوع من التصرف في أمواله،لا في نفسه.

6-إذا استؤجر الطبيب لقلع ضرس مريض،أو قطع إصبع متأكلة،ثم زال

المرض قبل القلع و القطع

انفسخت الإجارة،أما إذا استؤجر على قطع ضرس صحيح،أو قطع يد سليمة فالإجارة باطلة من الأساس،لمكان الضرر،لأن العقل كما يحكم بقبح الظلم،و الكذب المضر يحكم أيضا بقبح إيلام النفس و إدخال الضرر عليها.

الإيجار كل شهر بكذا:

ما هو حكم الشرع في الإيجار الشائع،مثل أجرتك هذا البيت،أو الحانوت كل شهر بكذا،بحيث تكون المنفعة و الأجرة و ابتداء الإجارة كل ذلك معلوم،و لم يجهل إلاّ انتهاء الإجارة فقط؟ قال جماعة من الفقهاء ببطلان الإجارة،حيث أوجبوا العلم بزمن الإجارة بداية و نهاية،و قال آخرون:تصح الإجارة في الشهر الأول،و تبطل فيما بعده، و يثبت على المستأجر أجرة المثل.و جاء في كتاب الجواهر باب الإجارة،و الجزء السابع من مفتاح الكرامة ص 112 طبعة 1336 ه:«في كتاب الخلاف للشيخ، و الغنية لابن زهرة:إذا قال:أجرتك هذه الدار كل شهر بكذا كانت الإجارة صحيحة،و المنع يحتاج إلى دليل،و ان لم يعين آخر المدة.و عن ابن الجنيد أنّه قال:لا بأس أن يستأجر الدار كل شهر بكذا،و كل يوم بكذا،و لا يذكر نهاية الإجارة».

و نحن على هذا الرأي،و من القائلين بالجواز،لأن العقد تام في نظر العرف،فيشمله: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،و المؤمنون عند شروطهم.و لا يستلزم ذلك أي محذور،فإن الأجرة معلومة،و جهة المنفعة معلومة،و مجرد الجهل بنهاية الإجارة لا يستلزم بطلانها،فليس كل جهل موجب للبطلان أو مؤد للضرر.و قد رأينا العرف يتسامح في مثل ذلك،و يكتفي بالعلم بجزء معلوم من الأجرة مقابل جزء معلوم من العمل.مثل أن يقول المالك للعامل:انقل هذه الأكياس،و لك كذا عن كل كيس،أو هذه الأحجار،و لك عن كل حجر درهم،و ما إلى ذاك فان مثل هذا شائع و معروف مع جهلهم بعدد الأكياس و الأحجار،و مجموع الأجرة

ص:261

الإجارة و القانون:

من المعلوم أن قانون الحكومات في هذا العصر يمنع المالك من إخراج

ص:262

المرأة الموظفة:

ذكر السيد اليزدي في العروة الوثقى،و السيد الحكيم في المستمسك أن المرأة إذا أجرت نفسها للخدمة مدّة معينة،ثم تزوجت قبل انقضاء المدّة لم تبطل الإجارة،حتى و لو كانت الخدمة منافية لاستمتاع الزوج و حقوقه الزوجية، و لا فرق في ذلك بين أن يكون الزوج عالما بالإيجار حين الزواج أو جاهلا.

و السبب لذلك أنّه قد وجد حقان:حق الخدمة،و حق الزوج،فإن تمكنت الزوجة من القيام بهما معا فذاك،و ان تزاحم الحقان،بحيث لا يمكن الجمع بينهما قدم الحق الأسبق،و هو هنا الخدمة،لأنه إذا تزاحمت الحقوق الشرعية يكون الترجيح للسابق.و عليه فليس للزوج أن يعترض أو يفسخ الإجارة،أو يعتبر الزوجة ناشزة.أجل،إذا أجرت نفسها بعد التزويج ينظر:فإن كانت الإجارة تزاحم حق الزوج فلا تصح إلاّ باذنه و أجازته،و إذا كانت الإجارة على شيء لا يتنافى مع حق الزوج إطلاقا،كما لو أجرت نفسها لقراءة القرآن،أو لحياكة ثوب بالسنارة أو الغزل باليد-مثلا-تصح الإجارة،حتى و لو لم يأذن الزوج.

هذا ما وجدته من أقوال الفقهاء فيما يعود إلى إيجار المرأة نفسها للخدمة، و لم أر أحدا من الفقهاء تعرض لتوظيفها في الوظائف الحكومية،و الشركات التي انتشرت،و كثرت في هذا العصر.و لم يتعرض الفقهاء لها،لأن توظيف المرأة لم يكن معروفا في عهدهم.

و الذي نراه أن من تزوج امرأة موظفة،و كان على علم بذلك حين الزواج فليس له أن يطالبها بترك الوظيفة،حتى و لو كانت مزاحمة لحقه،و إذا طالبها

ص:265

لزوم الإجارة:

إذا توافرت الشروط في الإجارة لزمت،و لا يجوز للمؤجر أو المستأجر الفسخ و العدول إلاّ برضا الآخر،أو كان له الخيار في الفسخ إجماعا و نصا،و منه قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

و سئل الإمام الكاظم ابن الإمام الصادق عليهما السّلام عن الرجل يكتري من الرجل البيت أو السفينة سنة أو أقل،أو أكثر؟قال:كراه لازم إلى الوقت الذي اكتراه.

1-إذا هلكت العين المستأجرة و تعذر استيفاء المنفعة المطلوبة منها

، كالدار تستأجر للسكن فتنهدم،و الأرض للزراعة فتغرق،لانتفاء الموضوع إلاّ إذا أسرع المؤجر إلى إعادة العين المستأجرة إلى ما كانت،بحيث لا يفوت شيء من المنفعة على المستأجر.و إذا استوفى بعض المنفعة،ثم هلكت العين صحت الإجارة فيما استوفاه،و بطلت فيما بقي،و توزع الأجرة بالنسبة.

و إذا استأجر أرضا للزرع،فهلك الزرع بآفة سماوية فلا تبطل الإجارة،و لا يحق للمستأجر الرجوع على المؤجر بشيء،لأن الهلاك لحق بمال المستأجر لا بالعين المستأجرة،بل هي على ما كانت لم يطرأ عليها شيء يوجب البطلان أو خيار الفسخ،فقد جاء في كتاب مفتاح الكرامة:«لو اتفق هلاك الزرع في الأرض المستأجرة للزراعة بحريق أو سيل أو جراد أو شدة حر أو برد،أو كثرة مطر أو مسيل سيل،بحيث حصل الغرق للزرع دون الأرض لم يكن للمستأجر الفسخ، و لا حط شيء من الأجرة،لأن الجائحة لحقت مال المستأجر،لا منفعة الأرض» أي أن الأرض بقيت على أهليتها للمنفعة.

3-سبق أنّه إذا استأجره لقلع ضرس،فزال الألم قبل المباشرة بالقلع

انفسخت الإجارة لانعدام الموضوع.و كذا إذا استأجر امرأة لكنس المسجد فحاضت،حيث يحرم عليها الدخول إليه،و المانع الشرعي تماما كالمانع العقلي.

6-إذا باع المؤجر العين المستأجرة فلا تبطل الإجارة بالبيع

،بل تنتقل العين إلى المشتري مسلوبة المنفعة إلى انتهاء أمد الإجارة.و إذا كان المشتري عالما بالإجارة حين الشراء فلا خيار،و ان كان جاهلا فهو بالخيار بين فسخ البيع، و بين إمضائه بلا منفعة مدّة الإجارة.

و كل موضع تبطل فيه الإجارة تجب اجرة المثل عوضا عما استوفاه من المنفعة،لأن البطلان يستدعي رجوع كل شيء إلى ما كان،فالمؤجر يرجع الأجرة المسماة إلى المستأجر،و هذا بدوره يدفع للمؤجر بدل ما استوفاه من ملكه بحسب ما يقدره العرف،سواء أ زاد على المسمى،أو نقص عنه.قال صاحب الجواهر:

«كل موضع يبطل فيه عقد الإجارة تجب فيه اجرة المثل مع استيفاء المنفعة أو بعضها،سواء زادت عن المسمى أو نقصت عنه بلا خلاف أجده فيه في شيء من ذلك،بل قد يظهر من إرسال الفقهاء ذلك إرسال المسلمات أنّه من القطعيات مضافا إلى قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده الشاملة للمقام،و إلى قاعدة احترام مال المسلم،و قاعدة من أتلف مال غيره،و قاعدة على اليد،و لا ضرر، و لا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل،و نحو ذلك مما يقضي بذلك،ضرورة أنّه مع بطلان العقد يبقى كل من العوضين على ملك صاحبه،فيجب على كل منهما رده بعينه إذا كان موجودا،و رد بدله من المثل أو القيمة ان كان تالفا،لفساد الالتزام بالمسمى بفساد العقد».

و قال جماعة من الفقهاء:ان هذا يتم مع جهل المتعاقدين ببطلان عقد الإجارة،أما مع علمهما بالبطلان فلا يحق لأحدهما الرجوع على الآخر لا بأجرة

ص:270

فسخ الإجارة بالخيار:

1-خيار العيب

،فإذا وجد المستأجر عيبا في العين المستأجرة تتفاوت به الأجرة،و لم يكن على علم به حين الإيجار فهو بالخيار بين الفسخ،و بين الإمضاء و الرضا من غير نقصان شيء من الأجرة،و هو المعروف بالأرش،لأن أخذ العوض عن العيوب على خلاف القاعدة،و قد ورد النص بجواز أخذه إذا وجد العيب في المبيع فيجب الاقتصار على مورده،و المسوغ لهذا الخيار هو رفع الضرر عن المستأجر.قال صاحب الجواهر:«ذكر الفقهاء أن العقد انما جرى على هذا المجموع،و هو باق،فاما أن يفسخ،و اما أن يرضى بالجميع-بلا أرش- و انما أثبتنا الأرش في البيع لوجود النص،و لا تقاس عليه الإجارة،أما الضرر الناشئ من العيب فيندفع بالخيار،و هذا هو المعتاد في جبر الضرر الذي سببه لزوم العقد».

و كذا يستقل المستأجر بالخيار إذا حدث العيب،أو اكتشفه بعد أن استوفى بعض المنفعة،لأن الخيار الناشئ عن الضرر لا يسقط بالتصرف مع الجهل بالضرر.هذا،إذا لم يسرع المالك فيتدارك العيب الحادث و يزيله بسرعة،بحيث لا يفوّت شيئا من المنفعة على المستأجر.و إذا اختار الفسخ وزعت الإجارة بالنسبة.

و أيضا يثبت خيار العيب للمؤجر إذا كانت الأجرة عينا شخصية،أمّا إذا كانت الأجرة كلية في الذمة،و لدى الوفاء سلمه المستأجر الفرد المعيب فللمؤجر المطالبة بالبدل،و لا حق له في الفسخ.و كذلك الحكم بالنسبة إلى العين المستأجرة،فإذا استأجر دابة غير معينة توصله إلى بلد خاص،و أتى المؤجر بدابة عرجاء-مثلا-فله المطالبة بإبدالها،و ليس له الفسخ إلاّ إذا وردت الإجارة على الدابة الشخصية بالذات.

ص:272

2-خيار الشرط

،يجوز لكل من المؤجر و المستأجر أن يشترط الخيار لنفسه،و لأجنبي في فسخ عقد الإجارة ضمن مدّة معينة،سواء أوردت الإجارة على العمل كخياطة الثوب،أو على المنفعة كسكنى الدار.و سواء أ تعلق الإيجار بشخص معين بالذات،أو بحصول العمل مطلقا مجردا عن مباشرة شخص بعينه،كالاستئجار على بناء حائط دون أن تحصر المباشرة بفرد خاص.

7-خيار الفلس

،يجوز للمؤجر أن يفسخ الإيجار دفعا للضرر إذا أفلس المستأجر،و عجز عن الدفع،و له إبقاء الإجارة،و الانتظار إلى ميسرة.

أحكام الإجارة

2-أما إذا وردت الإجارة على المنفعة

كاستئجار البيت للسكن، و الحانوت للتجارة فذهب جماعة من الفقهاء إلى أن المستأجر لا يجوز له أن يؤجرهما إلاّ أن يصلح فيهما شيئا،من تبييض أو دهان،و ما إلى ذلك،و استدلوا عليه بأن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن الرجل يتقبل الأرض من الدهاقين، فيؤاجرها بأكثر مما يتقبلها،و يقوم فيها بحظ السلطان؟قال الإمام عليه السّلام:لا بأس به، ان الأرض ليست مثل الأجير،و لا مثل البيت،ان فضل البيت و الأجير حرام.

و أيضا سئل عن الرجل يستأجر الأرض،ثم يؤاجرها بأكثر مما استأجرها؟ فقال الإمام عليه السّلام:لا بأس،ان هذا ليس كالحانوت،و لا الأجير،ان فضل الأجير و البيت حرام.

و قال صاحب الجواهر:«أمّا جواز أخذ الزيادة إذا أحدث حدثا فيهما،فلأن مقتضى الأصل هو الجواز،و للإجماع،و لصحيح الحلبي عن الإمام الصادق عليه السّلام في رجل يستأجر الدار،ثم يؤاجرها بأكثر مما استأجرها؟قال:لا يصلح ذلك إلاّ أن يحدث فيها شيئا.و صحيح آخر للحلبي عن الإمام عليه السّلام أنّه قال:لو أن رجلا استأجر دارا بعشرة دراهم فسكن ثلثيها،و أجر ثلثها بعشرة دراهم لم يكن به بأس،و لا يؤاجرها بأكثر مما استأجرها به إلاّ أن يحدث فيها شيئا».

موافقة المالك:

قدمنا أن المنفعة تنتقل إلى المستأجر بمجرد انعقاد العقد،و ان له التنازل عنها و تقبيلها إلى من يشاء بعوض و غير عوض إذا لم يشترط عليه المباشرة بنفسه،و يتفرع على ذلك مسألتان:

الأولى:أن المستأجر يحق له أن يؤجر العين لنفس المنفعة التي استؤجرت العين لها دون غيرها إلاّ إذا كانت أقل منها ضررا،فمن اكترى سيارة-مثلا-ليركب فيها خمسة أشخاص فلا يجوز للمستأجر أن يكريها لنقل الأمتعة،أو ليركب فيها ستة،بل ليركب فيها خمسة حسبما جرى عليه الاتفاق،و بالأولى لركوب أربعة.

المسألة الثانية:هل يجوز للمستأجر أن يسلم العين المستأجرة إلى المستأجر الثاني من دون موافقة المالك و اذنه،أو لا بد من الموافقة و الاذن؟ و تظهر النتيجة على فرض اشتراط الموافقة أنّه إذا سلم المستأجر الأول للثاني بلا موافقة المالك يكون ضامنا للعين على كل حال،حتى و لو تلفت من غير تعد أو تفريط،أما إذا لم تكن الموافقة شرطا فلا يضمن العين إلاّ مع التعدي أو التفريط.

و الجواب:أن اذن المالك و موافقته ليس بشرط،إذا لم يكن المؤجر قد اشترط على المستأجر أن لا يؤجر العين إطلاقا،أو أن لا يؤجرها إلاّ بموافقته، لأن جواز الإجارة من الغير يستدعي قهرا جواز تسليم العين للمستأجر الثاني، و إلاّ فلا معنى لجواز الإجارة دون جواز القبض و التسليم،و من هنا قيل:الاذن بالشيء اذن في لوازمه.و قوّى الشهيد الثاني في شرح اللمعة جواز التسليم بغير اذن المالك.هذا،إلى أن الروايات التي أباحت للمستأجر أن يؤجر مطلقة غير مقيدة بإذن المالك و موافقته.

ص:279

الأجير المقيد و المشترك:

ينقسم الأجير بالنظر إلى التقييد و الإطلاق إلى مقيد و مطلق،و بتعبير الفقهاء إلى خاص و مشترك،و الأول هو الذي يؤجر جميع منافعه مدّة معينة لشخص آخر،بحيث لا يسوغ له أن يعمل أي شيء لغير المستأجر،سواء أ كان العمل معينا كالموظف للكتابة،فقط،أو كان العمل غير معين كالخادم الذي يعمل ما يأمره مخدومه طوال المدّة التي استؤجر فيها.

أمّا الأجير المشترك فيدخل فيه ثلاثة أقسام:الأوّل أن يستأجر على عمل معين في وقت معين من غير شرط المباشرة،مثل أن يستأجر حمالا لنقل الأمتعة من بيت إلى بيت في يوم معين،سواء أعمل بنفسه،أو أي شخص آخر،فإن المطلوب هو النقل.الثاني أن يستأجر على عمل بشرط أن يباشره بنفسه،و لكن دون أن يذكر أمدا خاصا،مثل أن يخيط له هذا الثوب بنفسه متى شاء.الثالث لا يشترط عليه المباشرة،و لا يعين له مدّة،مثل أن يقول له:أريد خياطة هذا الثوب منك أو ممن تكلفه أنت في أي وقت تراه.

و ليس للأجير الخاص أن يعمل شيئا لنفسه،أو لغيره في الوقت الذي أجر فيه نفسه إلاّ بإذن المستأجر و موافقته،لأن عمل الأجير في هذا الأمد المعين ملك خاص للمستأجر،و إذا كان الأجير مشتركا و مطلقا غير مقيد جاز له أن يعمل

ص:280

يد المستأجر:

من استأجر دارا ليسكنها،أو دابة ليركبها،أو كتابا ليقرأه،أو ثوبا ليلبسه، و ما إلى ذلك فالعين المستأجرة في يده أمانة لا يضمن هلاكها أو نقصها إلاّ أن يتعدى حقه في الانتفاع بها،أو يقصر في حفظها.و مثال التعدي أن يتجاوز بالدابة أو السيارة المحل الذي استأجرها إليه،أو يحمل عليها ما يخالف الشرط، أو العرف أو يستعمل الدار التي استأجرها للسكن مصنعا أو كاراجا فيضمن في ذلك كله،حتى و لو كان التلف بآفة سماوية،لأنه قد تعدى،تماما كما هي الحال

ص:281

الخياط:

إذا أفسد الخياط الثوب،و النجار الباب،و كل صانع أفسد ما في يده فهو ضامن له متهاونا كان أو غير متهاون،حاذقا كان أو غير حاذق،لأن التلف يستند إليه مباشرة،و من أتلف مال غيره فهو له ضامن،قصد ذلك،أو لم يقصد،لأن الضمان لا يشترط فيه القصد و لا العقل،و لا البلوغ.و يدل عليه قول الإمام الصادق عليه السّلام:«كل عامل أعطيته أجرا على أن يصلح فأفسد فهو ضامن».

أجل،إذا هلكت العين أو تضررت عند العامل كالثوب يحرق أو يسرق من دكان الخياط أو«الكوّاء»بلا تعد منه و تفريط فلا ضمان عليه،لأن الأصل عدم الضمان،و لأنه أمين،و قد دلّ النص على عدم ضمان الأمين.و بكلمة،هناك فرق بين أن تهلك العين بلا تعد من العامل و الصانع،و بدون فعله هو كما لو سرقت من محله،و بين أن تتلف أو تتضرر بفعله و في يده،كالخياط يخطئ في تفصيل البدلة،و الكوّاء في تنظيفها،و النجار في إصلاح الباب،فالأول غير ضامن،لعدم استناد الفعل إليه من قريب أو بعيد،و الثاني ضامن،لاستناده إليه حقيقة،حتى و لو كان من غير قصد.

الطبيب:

من أقدم على تطبيب مريض،و تضرر من جراء خطأه فان لم يكن من أهل الفن و المعرفة بهذه المهنة فهو ضامن بالاتفاق،بل مستأهل للعقوبة،لأنه معتد و متطفل،و ان كان من أهل الاختصاص و الفن فلا يضمن إذا اجتهد و احتاط، و تبرأ مما يحدث،و قبل المريض أو وليه ذلك،لقول أمير المؤمنين عليه السّلام:«من تطبّب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليه،و إلاّ فهو ضامن».و إلى هذا ذهب صاحب العروة الوثقى و الشيخ النائيني في حاشيته على العروة،و السيد الحكيم في المستمسك،قال هذا السيد ما نصه بالحرف:«هو أي عدم الضمان المشهور،بل لا يعرف الخلاف فيه إلاّ عن الحلي،و بعض آخر».

و ذهب المشهور بشهادة صاحب المستمسك إلى أن من وصف دواء لمريض فشربه و مات بسببه فلا ضمان على الواصف،طبيبا كان أو غير طبيب، و قال صاحب العروة الوثقى:«الأقوى عدم الضمان،و ان قال:الدواء الفلاني نافع للمرض الفلاني فلا ينبغي الإشكال في عدم ضمانه.و كذا لو قال:لو كنت مريضا بمثل هذا المرض لشربت الدواء الفلاني».

الناطور:

إذا استؤجر لحفظ متاع فسرق فلا ضمان عليه إلاّ إذا قصر في الحفظ حسب المعتاد،و قد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل استأجر أجيرا فأقعده على متاعه فسرق؟ قال:هو مؤتمن.أي لا يضمن إلاّ مع التقصير،كما هو الحكم في كل أمين.

و تسأل:هل يستحق الناطور الأجرة بعد سرقة المتاع الذي استؤجر لحفظه؟ قال صاحب الجواهر:«قد يقال:لا أجر له،لعدم حصول العمل المستأجر عليه».و قال صاحب المستمسك:«بل ينبغي أن لا يكون محلا للإشكال»،أي أنّه استؤجر لحفظ المتاع و بقائه،و المفروض أنّه سرق،فلم يبق موضوع للإجارة و لا للأجرة.

التردد في الأجرة و نوع العمل:

إذا قال له:ان خطت هذا الثوب عربيا فلك درهم،و ان خطته افرنجيا فلك درهمان صح من باب الجعالة،لا من باب الإجارة،لأن الجعالة تغتفر فيها الجهالة و الإبهام دون الإجارة.و كذلك إذا قال له:ان خطته اليوم فلك درهمان،و ان خطته غدا فلك درهم واحد،فإنه يصح جعالة لا اجارة،و يأتي الكلام عن الجعالة في الفصل التالي:

2-إذا تسلم المستأجر العين المستأجرة،و مضت مدّة الإجارة لزمته

، و وجب عليه دفعها إلى المالك،حتى و لو لم يستوف المنفعة،فمن استأجر دارا ليسكنها،أو سيارة ليركبها أمدا معينا،و مضى الأمد دون أن يسكن الدار،أو يركب السيارة فعليه الأجرة،بل لو تبين فساد الإجارة فعلى المستأجر أجرة المثل،لأن المنفعة فاتت تحت يده،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف معتد به، حتى و لو كانت الإجارة فاسدة،و لكن اللازم فيها اجرة المثل».

و إذا بذل المؤجر العين المستأجرة فلم يأخذها المستأجر،حتى مضت المدّة لزمته الأجرة للمالك ان كانت الإجارة صحيحة،و لا شيء عليه ان كانت الإجارة فاسدة،لأنه لم يستوف المنفعة،و لم تفت تحت يده لعدم القبض،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده في ذلك.نعم ليس هنا أجرة المثل،مع فرض فساد الإجارة،لعدم القبض».

5-يجوز للأجير أن يجعل لنفسه الخيار بعد الانتهاء من العمل

،ان شاء أمضى الإجارة،و أخذ الأجرة المسماة،و ان شاء فسخها،و طالب بأجرة المثل- مثلا-أجر نفسه لبناء بيت بشيء معين،و اشترط على صاحب البيت أن يكون له الخيار بعد الانتهاء من البناء في أن يقبل بالأجرة المسماة،أو يفسخ الإجارة، و يأخذ أجرة المثل،فإذا انتهى من العمل و أجاز الإجارة أخذ المسمى،و ان فسخ الإجارة طالب بأجرة المثل،و على المؤجر أن يدفعها له،حتى و ان زادت عن المسمى أضعافا،لأن عمله محترم و مضمون بعد أن كان برضا المالك،فإذا بطل المسمى بالفسخ تعين الضمان بأجرة المثل.

8-يجوز استئجار الأرض لجعلها مسجدا أمدا معينا

،و لكن لا يثبت له آثار المسجد من تحريم التنجيس و دخول الجنب و الحائض،لأن شرط المسجد أن يكون موقوفا،و شرط الوقف التأبيد،و لا تأبيد مع الإجارة،كما قال صاحب المسالك،و قال صاحب الجواهر:«مراد الفقهاء من المسجد هنا أنّه محل للسجود،كقولهم يستحب اتخاذ مسجد للصلاة في الدار،و مرادهم اعداد مكان مخصوص للصلاة».

2-إذا اختلفا في مقدار الشيء المستأجر

،فقال المالك:أجرتك الدار ما عدا هذه الغرفة،و قال المستأجر:بل الدار بكاملها فالقول قول المالك بيمينه، لأنهما قد اتفقا على سائر الغرف،و اختلفا في الغرفة الزائدة،و الأصل عدم وقوع الإجارة على ما زاد عن مورد الاتفاق.

و قال بعض الفقهاء:هما متداعيان،لأن كلا منهما يدعي ما ينكر الآخر، و ينكر ما يدعيه،فيتحالفان.و رد صاحب المسالك و الجواهر على هذا القائل بأن ضابط التحالف عدم اتفاق المتداعيين على شيء من مورد العقد،كما لو قال أحدهما:أجرتك البيت.و قال الآخر:بل اجرتني الدابة و المفروض أنّهما هنا متفقان على ما عدا الغرفة المعلومة من الدار،فلا مبرر-اذن-للتحالف.

5-إذا اختلفا في تعيين العين المستأجرة

،فقال المالك:آجرتك البيت.

و قال المستأجر:بل آجرتني الدكان.تحالفا،و بطلت الإجارة كأن لم يكن شيء، تماما كما هي الحال لو اختلفا في تعيين المبيع.

الجعالة

معناها:

الجعالة و الجعيلة و الجعل بمعنى واحد في اللغة،و هو ما يجعل للإنسان على شيء يفعله،و عند الفقهاء الالتزام بمال معين لقاء عمل لأي عامل كان مجهولا أو معلوما،و صورته مع جهل العامل أن يقول:من فعل لي كذا فله كذا،أو من رد ضالتي الفلانية فله كذا،و صورته مع معرفة العامل أن يقول لمن يعرفه بشخصه:ان فعلت كذا فلك كذا.

2-يجوز أن يكون العامل مجهولا في الجعالة

،فتقول:من أصلح هذه القطعة،و أزال منها الأحجار و الأشواك فله كذا،و لا يصح أن تقول:آجرتها لكل

ص:296

3-الأجير يملك الأجرة بنفس العقد في الإجارة

،سواء استعمله المالك، أو تركه بغير عمل،أما في الجعالة فإن الطرف الثاني،و هو المجعول له لا يستحق شيئا إلاّ بعد العمل.

3-أن يكون الجاعل أهلا للتعاقد

،تتوافر فيه الشروط العامة من البلوغ و الرشد و القصد و الاختيار،و عدم الحجر،أما العامل فلا يشترط فيه إلاّ إمكان صدور العمل منه مع عدم المانع الشرعي،فيصح العمل من الصبي و السفيه،و قيل يصح من المجنون أيضا.قال السيد أبو الحسن الأصفهاني في الوسيلة:«يجوز أن يكون العامل صبيا مميزا،و لو بغير اذن الولي،بل و لو كان غير مميز أو مجنونا على الأظهر،فجميع هؤلاء يستحقون الجعل المقرر لعملهم».

5-أن يكون الجعل معلوما

،تماما كالأجرة في عقد الإجارة،و إذا كان مجهولا تبطل الجعالة،و يثبت للعامل أجرة المثل.أجل،يجوز أن يقول:من رد دابتي فله نصفها أو ربعها.

و إذا قال:من فعل كذا فأنا أرضية،فإن رضي الفاعل بما أعطاه الجاعل فذاك،و إلاّ فللعامل اجرة المثل.

التنازع:

اللقطة

في المال المجهول المالك،و رد المظالم،و الإعراض:

من الألفاظ المتداولة في كتب الفقه المال المجهول المالك و رد المظالم، و إعراض المالك عن ملكه،و اللقطة،بضم اللام،و فتح القاف،و قد يقع الاشتباه، و عدم تمييز بعضها عن بعض بالنظر إلى أن كلا من المظالم و اللقطة و المال المجهول المالك لا يعرف صاحبه،كما أن المال الضائع-أي اللقطة-و الذي أعرض عنه صاحبه يجوز أخذه.لذا رأينا من المفيد قبل أن نتكلم عن اللقطة التي نحن بصددها أن نمهد بالإشارة إلى ما أراده الفقهاء من الأسماء الثلاثة،و حكم كل منها ليتضح الفرق بينها و بين اللقطة من جهة،و لأن الفقهاء لم يتكلموا عنها بعنوان مستقل،و انما تعرضوا لها استطرادا للمناسبات.

و المال المجهول المالك يفسر نفسه بنفسه،حيث لا يعرف له مالكا،و هو اما ضائع،و امّا غير ضائع،و الضائع يدخل في باب اللقطة،و غير الضائع،و هو الذي عناه الفقهاء من المال المجهول المالك،لا يجوز أخذه و حيازته،و لكن قد يقع في يدك غفلة و خطأ،كما لو كنت في فندق مع شخص تجهل هويته، فيختلط بعض أمتعته بأمتعتك،ثم يذهب إلى سبيله،و لا تعرف عنه شيئا.و من المجهول المالك أن تستدين مالا من شخص،أو يضع عندك أمانة،ثم يغيب عنك غيبة منقطعة،و تنسى اسمه،و لا تعرف من يرشدك إليه.أو يصل إلى يدك مال من الغاصب و السارق دون أن تعرف له صاحبا،أو تلبس قبعة غيرك أو تأخذ محفظته،أو عصاه ظنا و اشتباها أنّها قبعتك،أو محفظتك،أو عصاك.

و حكم المال المجهول المالك إذا وقع تحت يدك أن تتصدق به عن

ص:305

الطفل اللقيط

الملتقط:

ينقسم الملتقط باعتبار الشيء الملقوط إلى من يلتقط آدميا،و حيوانيا، و مالا،و المراد به هنا خصوص من يلتقط الصبي الضائع المنبوذ الذي لا كافل له، و يشترط فيمن يلتقطه ما يلي:

1-أن يكون بالغا عاقلا،لأن للملتقط نوعا من الولاية على اللقيط و ليس للصبي و المجنون الأهلية لشيء منها،بل هما في حاجة إلى من يتولى أمرهما.

2-ذهب المشهور بشهادة صاحب مفتاح الكرامة إلى أنّه يشترط في الملتقط أن يكون مسلما إذا كان اللقيط محكوما بإسلامه،كما لو التقط من مكان فيه مسلم يمكن تولده منه،لأن الالتقاط يجعل للملتقط نوعا من الولاية على اللقيط وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً النساء:140.و لأنه لا

ص:312

ولاية الملتقط:

إذا توافرت الشروط في اللقيط و الملتقط تثبت الولاية للثاني على الأول، و الولاية هنا هي أن الملتقط أحق و أولى الناس جميعا بحفظ الطفل و رعايته و حضانته و تربيته و تنشئته،حتى يبلغ و يملك أمره،لا يزاحمه أحد في ذلك إلاّ إذا ظهر من له حق الولاية و الحضانة عليه،كأحد الأبوين،أو الأجداد:أو الأقارب الذين تنتقل إليهم الحضانة عند عدم الأبوين و الأجداد،حيث يخرج الطفل مع وجود واحد من هؤلاء عن عنوان اللقيط الذي لا كافل له.

و إذا عجز الملتقط عن حضانة الطفل و رعايته بالمعروف سلمه إلى الحاكم لأن العجز يسقط التكليف،و الحاكم ولي من لا ولي له.

و إذا تزاحم اثنان على التقاط الطفل قدّم السابق،و مع عدمه يقدم الأصلح للطفل،و مع التساوي في الشروط و المصلحة يقرع بينهما،فمن خرج اسمه كان هو المستحق،قال تعالى وَ ما كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ آل عمران:44.و إلقاء الأقلام هو القرعة بالذات.

ص:313

الإنفاق على اللقيط:

أجمعوا على أن الملتقط لا تجب عليه نفقة اللقيط،فان كان له مال،كما لو وجد المال مشدودا في ثيابه،أو تحته أو فوقه أو إلى جانبه أنفق عليه من ماله بإذن الحاكم،إذ لا ولاية للملتقط إلاّ في الكفالة و الحضانة.تماما كالأم التي تملك الحضانة دون الإنفاق مع وجود الأب،فإن تعذر الرجوع إلى الحاكم أو وكيله أنفق عليه بالمعروف.و إذا لم يكن للقيط مال فنفقته من بيت المال،فان تعذر يستعين الملتقط بالمحسنين،فان تعذرت الاستعانة بهم أنفق الملتقط من ماله،و رجع بما أنفق على اللقيط بعد بلوغه و يساره إذا لم ينو التبرع،قال الإمام الصادق عليه السّلام:

المنبوذ حر،فإذا كبر فان شاء توالى الذي التقطه،و إلاّ فيرد عليه النفقة.و سئل عن اللقيطة؟فقال:لا تباع و لا تشترى،و لكن تستخدمها بما أنفقت عليها.

ص:314

الإقرار ببنوة اللقيط:

كل من أقر ببنوة طفل مجهول النسب،و أمكن تولده منه دون أن يعارضه أحد في ذلك يؤخذ بإقراره،و يعطى الطفل اليه بلا بينة،سواء أ كان الطفل لقيطا أو غير لقيط،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف أجده،و لعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز،و لقول الإمام عليه السّلام:«إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ينف عنه أبدا».

و أيضا يؤخذ بإقرار المرأة بلا بينة إذا ادعت بنوة طفل مجهول النسب،مع إمكان تولده منها،و إذا ادعاه اثنان في آن واحد،و لا بينة لأحدهما أقرع بينهما، و إذا كان أحد المتداعين هو الملتقط فلا يقدم قوله على غيره،لأن اليد امارة على الملك لا على النسب.

ص:315

لقطة الحيوان

2-ان يوجد في غير العمران

،و ان يكون من نوع الحيوانات التي تحفظ نفسها من صغار السباع،كالبعير و الفرس و الجاموس و الثور،ان كان كذلك فلا يجوز أخذه و وضع اليد عليه ان كان صحيحا،و ان لم يكن في ماء و كلأ،أو كان غير صحيح،و لكنه في ماء و كلأ يتمكن منهما،قال صاحب الجواهر:

«بلا خلاف أجده،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن البعير؟فقال للسائل ما لك و له؟ خفه حذاؤه،و كرشه سقاؤه،خل عنه (1)؟فمن أخذه في صورة عدم الجواز كان ضامنا بلا خلاف و لا اشكال،لعموم على اليد ما أخذت حتى تؤدي،مع عدم الاذن من الشارع،أو المالك.و إذا رده إلى محله الذي كان فيه لا يبرأ من الضمان.

أجل،إذا سلمه إلى صاحبه،أو إلى الحاكم إذا لم يعرف له صاحبا يبرأ من

ص:317

3-للحيوان الذي يحفظ نفسه ثلاث حالات باعتبار جواز الأخذ و عدمه

.

الأولى أن يكون سليما و في فلاة لا ماء فيها و لا كلأ،الثانية غير سليم،و لكنه في ماء و كلأ،و أشرنا في الرقم السابق إلى حكم هاتين الحالين،و أنّه لا يجوز أخذه، الثالثة غير سليم و في غير ماء و كلأ،و نتكلم الآن عن هذه الحال،و قد عبر الفقهاء عنها بمن ترك بعيرا،أو ما يلحق به لضعفه و عجزه عن متابعته،تركه في فلاة لا ماء فيها و لا كلأ،و أجمعوا إلاّ من شذ بشهادة صاحب الجواهر على جواز أخذه و تملكه،و عدم ضمان الآخذ،كما هو مقتضى التملك.و في ذلك روايات عن أهل البيت عليهم السّلام،منها قول الإمام الصادق عليه السّلام:ان أمير المؤمنين عليا عليه السّلام قضى في رجل ترك دابته من جهد،قال:ان تركها في ماء و كلأ من غير خوف فهي له، يأخذها-المالك-حيث أصابها،و ان كان تركها في خوف؟و على غير ماء و كلأ فهي لمن أصابها.

فقوله هي لمن أصابها صريح في الدلالة على تملك الواجد لها،قال صاحب الشرائع و الجواهر:

«لو ترك البعير عن جهد في غير ماء و كلأ جاز أخذه،لأنه كالتالف،و يملكه الآخذ،و لا ضمان،لأنه كالمباح،و كذا الدابة-أي الفرس-و البقرة و الحمار،إذا ترك من جهد في غير كلأ أو ماء.أما عدم الضمان فلا خلاف فيه و لا إشكال ضرورة ظهور الأدلة في تملكه المنافي للضمان معه.بل في التنقيح الإجماع عليه،قال-أي صاحب التنقيح-لو أخذ الجائز آخذ فهو له،و لا يجب عليه دفع قيمته للمالك لو ظهر،و ان أقام بينة،أو صدقه الملتقط إجماعا».

ثم أن البعير و ما يلحق به لا يجب تعريفه،بل يجوز التقاطه،و تملكه من

ص:318

4-أجمعوا على أن من وجد شاة في فلاة فله أن يأخذها

بشهادة صاحب الجواهر،و صاحب التذكرة على أن من وجد شاة في فلاة فله أن يأخذها،لأنها لا تمتنع من صغار السباع،فكانت بحكم التالفة.

و ألحق المشهور بشهادة صاحب المسالك بالشاة كل ما لا يمتنع من صغير السباع،كأطفال الإبل و الخيل و الحمير و الدجاج و الإوز.و إذا أخذها الواجد كان مخيرا بين أن يحفظها عنده أمانة شرعية،و بين أن يدفعها إلى الحاكم،و بين ان يتملكها بعد التعريف.

و يدل على هذا التخيير ان الشاة و ما إليها لقطة فله أن يتملكها،و ان يبقيها أمانة في يده،و ان يدفعها إلى الحاكم،لأنه نائب الغائب،و منصوب للمصالح، فان حفظها للمالك،ثم تلفت دون تعد أو تفريط فلا ضمان عليه،لأنه أمين محسن،إذ المفروض أنّه مأذون بالأخذ،و كذا لو سلمها إلى الحاكم،لأنه كالتسليم إلى المالك،أما إذا تملكها فيضمن ان ظهر صاحبها،و طالب بها،و إلاّ فلا شيء على الملتقط،فقد روي عن الإمام عليه السّلام أن جده رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم سئل عن رجل أصاب شاة في الصحراء،هل تحل له؟فقال للسائل:«هي لك،أو لأخيك، أو للذئب،فخذها و عرفها حيث أصبتها،فإن عرفت فردها إلى صاحبها،و ان لم تعرف فكلها،و أنت ضامن لها ان جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردها عليه».

فقوله:«أنت ضامن ان جاء صاحبها»يدل بالمفهوم أن صاحبها ان لم

ص:319

تعريف الشاة:

هل يجب تعريف الشاة،و ما إليها؟ سبق أن البعير لا يجب تعريفه،أما الشاة و ما يلحق بها فللفقهاء في وجوب تعريفها قولان،فمن قائل بعدم وجوبه،لأن الأدلة التي أوجبت التعريف منصرفة إلى لقطة الأموال غير الحيوان،و قال آخرون،و منهم صاحب الجواهر بوجوبه، لقول الإمام عليه السّلام:«لا يأكل الضالة إلاّ الضالون إذا لم يعرفوها».و الشاة أظهر أفراد الضالة.و هؤلاء الذين أوجبوا التعريف قالوا:لا بد قبل أن يتصرف الملتقط بالشاة و نحوها أن يحفظ أوصافها كاملة،حتى إذا جاء صاحبها،و اقام البينة على

ص:320

الملتقط:

قدمنا في فصل«الطفل اللقيط»أنّه يشترط فيمن يلتقط الصبي البلوغ و العقل و الرشد و الإسلام إذا كان الصبي محكوما بإسلامه،لأن التقاطه يوجب للملتقط نوعا من الولاية على اللقيط.و بديهة أن فاقد الأهلية يحتاج إلى من يتولى أمره.أما من يلتقط الحيوان فلا يشترط فيه شيء من ذلك،لأن التقاطه مجرد اكتساب للمال،و هو يصح من العاقل و المجنون،و الكبير و الصغير،و الرشيد و السفيه،و المسلم و غير المسلم،و لذا قال كثير من الفقهاء:«لا يشترط في الآخذ إلاّ الأخذ»أي لا يشترط في هذه اللقطة شيئا زائدا على الالتقاط.

و لكن الولي ينتزع الضالة من يد الصغير و المجنون و السفيه كما هو الشأن في سائر أموالهم،و يتولى الوظيفة المطلوبة من التعريف،و ما تستدعيه مصلحة القاصر من تملكه للضالة،و تضمينه إياها،أو إبقائها أمانة شرعية لصاحبها،أو دفعها إلى الحاكم،قال صاحب الجواهر:«لا خلاف في شيء من ذلك».

3-سبق في أول هذا الفصل أن الحيوان لا يجوز التقاطه من العمران

، و استثنى المشهور بشهادة صاحب الجواهر،و مفتاح الكرامة،استثنوا الشاة و قالوا:يجوز التقاطها من العمران،و على الملتقط أن يحتبسها عنده ثلاثة أيام، و يسأل عن صاحبها،فإن لم يجده باعها،و تصدق عنه بثمنها،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:«جاءني رجل من أهل المدينة،فسألني عن رجل أصاب شاة؟ فأمرته أن يحبسها عنده ثلاثة أيام،و يسأل عن صاحبها،فإن جاء،و إلاّ باعها، و تصدق بثمنها».

قال صاحب الجواهر:«هذا الخبر ضعيف،و غير خاص بالعمران إلاّ أنه منجبر بفتوى كبار الفقهاء.بل نسبه غير واحد إلى الشهرة،بل الى الفقهاء مشعرا بالإجماع».

ص:322

لقطة المال

بين لقطة الحرم و غيرها:

اختلف الفقهاء في المال الضائع في الحرم-أي مكة المكرمة-هل يجوز التقاطه؟و أصح الأقوال القول الذي فصل بين التقاطه بنية التملك و بين التقاطه بنية الإنشاد و البحث عن صاحبه،فمنع الأول و أباح الثاني،لقول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:«لا تحل لقطتها-أي مكة-إلاّ لمنشد»أي لمن يعرّف عنها،و ينشد صاحبها.و سأل الفضل بن يسار الإمام الصادق عليه السّلام عن الرجل يجد اللقطة في الحرم؟قال:لا يمسها،و أما أنت فلا بأس،لأنك تعرّفها.

فتعليل الإمام بقوله:لأنك تعرّفها يدل على أن كل من أراد أخذها بنية الإنشاد و التعريف جاز له ذلك،حتى و لو كان المال كثيرا.و إذا أخذ المال من الحرم بقصد التملك فعليه أن يعرفه حولا كاملا،فان لم يعرف له صاحبا تصدق به،فإذا جاء صاحبه بعد التصدق دفع إليه البدل من المثل أو القيمة،فقد سئل الإمام عليه السّلام عمن وجد دينارا في الحرم فأخذه؟قال:بئس ما صنع،ما كان ينبغي له أن يأخذه.قال السائل:قد ابتلي بذلك.قال الإمام عليه السّلام:يعرفه سنة.قال السائل:

قد عرفه،فلم يجد له ناعتا.قال الإمام عليه السّلام:يرجع إلى بلده فيتصدق به على أهل بيت من المسلمين،فان جاء طالبه فهو له ضامن.

أما لقطة غير الحرم فتجوز على كراهية،قال الإمام الصادق عليه السّلام:أفضل ما يستعمله الإنسان في اللقطة إذا وجدها أن لا يأخذها،و لا يتعرض لها،فلو أن الناس تركوا ما يجدونه لجاء صاحبه فأخذه.

درهم فأكثر:

2-ان يتصدق بها الملتقط عن المالك

،و لكن إذا حضر المالك،و لم يقر الصدقة عنه فعلى الملتقط أن يدفع عوضها من المثل أو القيمة،فعن الإمام الصادق عليه السّلام:يعرفها حولا،فإن أصاب صاحبها ردها عليه،و إلاّ تصدق بها،فإن جاء صاحبها بعد ذلك خيّره بين الأجر-أي بين إمضاء الصدقة-و بين الغرم،فإن اختار الأجر فله الأجر و ان اختار الغرم فله الغرم.قال صاحب مفتاح الكرامة:

«الضمان مع الصدقة إذا كره المالك لم يختلف عليه اثنان فيما أجد».و تجدر الإشارة إلى أنّه إذا لم يجيء صاحبها فلا شيء عليه.

الملتقط:

ملتقط المال تماما كملتقط الضالة لا يشترط فيه العقل و لا البلوغ و لا الرشد و لا الإسلام،لأن التقاط المال مجرد اكتساب،و هو يصح من الناقص و الكامل على السواء.و يتولى الأمر عن القاصر الولي،فإن كانت اللقطة دون الدرهم قصد الولي التملك للقاصر،و ان كانت أكثر تخير بين الأمور الثلاثة المتقدمة.

في جوف الحيوان و السمكة:

من وجد مالا في جوف حيوان انتقل إليه من غيره،عرض المال على المالك السابق.فإن لم يتعرف عليه فهو لواجده،و ان ادعاه المالك الأول فهو له بلا بينة،لسبق يده على الحيوان،و لأن الإمام سئل عن رجل اشترى جزورا،أو بقرة للأضاحي،فلما ذبحها وجد في جوفها صرة فيها دراهم،أو دنانير،أو جوهرة،لمن يكون ذلك؟فقال:عرّفها البائع،فإن لم يعرفها فالشيء لك، رزقك اللّه إياه.

و من اشترى سمكة فوجد في جوفها لؤلؤة،و ما إليها فهي له،لأنّها قد ملكت بالحيازة،و المحيز قصد تملكها خاصة لجهله بما في بطنها،و لكن قصده لتملك السمكة قصد اللؤلؤة بالتبع.

مسائل:

5-إذا مات الملتقط قام ورثته مقامه

،فان مات قبل حول التعريف أتموه، و ان مات بعده،و كان قد قصد تملك المال الملقوط كان كسائر ما ترك،على شريطة أن يضمنوا للمالك إن وجد،تماما كما هي الحال بالنسبة إلى الملتقط، و ان مات بعد التعريف،و قبل أن يقصد التمليك فالورثة بالخيار بين الأمور الثلاثة من التملك أو التصدق مع الضمان،أو إبقاء المال أمانة شرعية لصاحبه،و ان كان الملتقط قد اختار الامانة لصاحبه تعين على الورثة الالتزام بما اختار مورثهم.

الصيد

المعنى:

للصيد معنيان:الأول المعنى الذي يفهمه الناس من لفظ الصيد عند إطلاقه، و هو محاولة الاستيلاء على الحيوان الممتنع بحسب أصله،بحريا كان أو بريا، طائرا،أو غير طائر،و هذا الاصطياد جائز إجماعا و نصا،و منه قوله تعالى وَ إِذا حَلَلْتُمْ فَاصْطادُوا المائدة:3.و قوله عز من قائل أُحِلَّ لَكُمْ صَيْدُ الْبَحْرِ وَ طَعامُهُ مَتاعاً لَكُمْ وَ لِلسَّيّارَةِ المائدة:96.و المراد بالسيارة المسافرون.و الصيد بهذا المعنى خارج موضوعا عن هذا الفصل،و يدخل في باب المكاسب من حيث انّه سبب للتملك بالحيازة و الاستيلاء.

المعنى الثاني:أن تزهق روح الحيوان بآلة الصيد نفسها،كالسيف و الرمح و السهم،و الكلب،و ما إلى ذاك،لا بالذبح المعروف المألوف،و هذا المعنى هو المراد و المقصود بالبحث هنا دون غيره.فالفقهاء في هذا الفصل يتجهون بكلامهم و تحقيقاتهم إلى أن الصيد المقتول بسبب اداة من أدوات الصيد:هل هو مذكى ذكاة شرعية يحل أكله تماما كالمذبوح،أو هو ميتة يحرم أكلها؟ و قد مهد الفقهاء لذلك بتقسيم اداة الصيد إلى قسمين:الأول ما كان من نوع الحيوانات،كالكلب و الفهد و الذئب و البازي و الصقر و العقاب و الباشق.الثاني:

من نوع الجوامد،كالسيف و الرمح و السهم،و الفخ و الشبكة و الحبال،و ما إليها، ثم بينوا حكم الصيد بكل منهما على الوجه التالي:

ص:333

الصيد بالحيوان:

أجمعوا كلمة واحدة بشهادة صاحب الجواهر و المسالك،و غيرهما على أن التذكية الشرعية تتحقق بصيد الكلب،مع الشروط الآتية،و ان الصيد إذا خرجت روحه بقتل الكلب يحل اكله تماما كالمذبوح على الوجه المعتبر شرعا إجماعا و نصا،و منه قوله تعالى يَسْئَلُونَكَ ما ذا أُحِلَّ لَهُمْ قُلْ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّيِّباتُ وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُكَلِّبِينَ تُعَلِّمُونَهُنَّ مِمّا عَلَّمَكُمُ اللّهُ فَكُلُوا مِمّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ وَ اذْكُرُوا اسْمَ اللّهِ عَلَيْهِ المائدة:4.أراد بمكلبين الكلاب المعلمة المدربة على الصيد،و ان مقتولها يحل اكله تماما كالمذكى بالذبح.و في معنى الآية الكريمة روايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام تأتي الإشارة إلى بعضها.

و اختلف الفقهاء في صيد غير الكلب من الحيوانات،كالفهد و الصقر،و ما إليهما،فذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر و المسالك إلى أن صيدها ميتة لا يحل أكله إطلاقا،حتى و لو كانت معلمة.و استدلوا على ذلك بالآية المتقدمة، حيث خصصت الجواز بصيد الكلب المعلم،و بأن الامام الصادق عليه السّلام سئل عن صيد البزاة و الصقور،و الكلب و الفهد؟فقال:لا تأكل صيد شيء من هذه إلاّ ما ذكيتم إلاّ الكلب المكلب-اي المعلم-قال السائل:فإن قتله الكلب؟قال الإمام:

كل،لأن اللّه عز و جل يقول وَ ما عَلَّمْتُمْ مِنَ الْجَوارِحِ مُكَلِّبِينَ تُعَلِّمُونَهُنَّ مِمّا عَلَّمَكُمُ اللّهُ فَكُلُوا مِمّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ وَ اذْكُرُوا اسْمَ اللّهِ عَلَيْهِ .ثم قال الإمام:كل شيء من السباع تمسك على نفسها إلاّ الكلاب المعلمة،فإنّها تمسك على صاحبها.

و في رواية ثانية و صحيحة بشهادة صاحب الجواهر أنّه قال:ليس شيء يؤكل منه مكلب-أي معلم-إلاّ الكلب.و قال:خلاف الكلاب مما يعيده الفهود

ص:334

الشروط:

5-أن يدرك الكلب الصيد حيا

،و ان يستند الموت إلى جرح الكلب بالذات،فلو أدركه ميتا لم يحل،و كذا إذا أدركه حيا،و لكن مات بسبب آخر،كما إذا عدا خلفه،حتى أتعبه و مات من الجهد و الإعياء.و بالإجمال لا بد من العلم بأن ذهاب الروح حصل بسبب جرح الكلب،و مع الشك في ذلك يحرم أكل الصيد،لأن الأصل عدم التذكية،حتى يثبت العكس،و سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن الرميّة يجدها صاحبها،أ يأكلها؟قال:ان كان يعلم أن رميته هي التي قتلته فليأكل،قال صاحب الجواهر:«المستفاد من النصوص ان المدار على العلم باستناد القتل إلى السبب المحلل».و السبب المحلل هنا هو أداة الصيد،و من أجل هذا أفتى الفقهاء بأن الصائد لو أرسل كلبه على الصيد فغاب عن عينيه،ثم وجد الصيد ميتا،و الكلب واقف عليه،أفتوا بعدم الحل و تحريم الأكل،إذ من الجائز أن يكون القتل مستندا إلى غير الكلب.

الصيد بالآلة:

لا أحد يشك في أن الاصطياد،و محاولة الاستيلاء على الصيد جائز شرعا و عقلا بكل آلة و أداة حجرا كانت أو بندقية،أو سيفا أو رمحا،أو شركا،أو فخا، أو عصا،أو حفرة،أو فهدا،أو ذئبا،أو صقرا،أو أي شيء،و ان الصائد إذا أدرك الصيد حيا ذكاه الذكاة الشرعية،و حل أكله،سواء أ كانت آلة الصيد ملكا له أو اغتصبها من غيره.أجل،عليه أجرة المثل لمالكها،تماما كما هو الشأن في الأعيان المغصوبة.كل هذا محل وفاق،و التساؤل انما هو عن هذه الأدوات الجامدة،كالسيف و الرمح و غيرهما إذا قتل بها الصيد:فهل يحل أكله،بحيث تحصل التذكية الشرعية بقتلها،تماما كما تحصل بقتل الكلب.

و الجواب يستدعي التفصيل بين أنواع آلات الصيد الجامدة،فإن منها ما له

ص:337

الآلة الحديثة:

هل يحل قتل الصيد بالسلاح الحديث«كالبارودة»و ما إليها بحيث يعد القتل به تذكية،مع اجتماع الشروط،تماما كالقتل بالسيف و الرمح و السهم؟ الجواب:ان كل ما يطلق عليه اسم السلاح إذا قتل به الصيد،مع الشروط

ص:339

الشروط:

يشترط لحلية الصيد المقتول بالآلة الجامدة و جواز أكله،بالإضافة إلى أن تكون الآلة سيفا أو رمحا أو سهما،أو محددة الرأس على التفصيل المتقدم- يشترط ما يلي:

1-إسلام الصائد.

2-العقل و التمييز.

3-قصد الصيد،فلو رمى هدفا،لغرض غير الصيد،أو أفلت السهم من يده تلقائيا،فأصاب طائرا،أو غزالا من باب الصدفة فقتل فلا يحل أكله،حتى و لو كان قد سمى و جرى ذكر اللّه على لسانه.و عليه فإذا أدركه حيا،و اتسع الزمان،و ذبحه حل أكله،و إلاّ فهو ميتة.

4-أن يطمئن الصائد إلى أن قتل الصيد يستند إلى الآلة التي رماه بها فلو رمى صيدا فأصابه،و لكنه تردى من شاهق،أو سقط في الماء،و مات،لم يحل.

إذ من الجائز ان يكون الموت مستندا إلى السقوط،أو إليه و إلى الرمي معا.قال الإمام عليه السّلام:لا تأكل الصيد إذا وقع في الماء.و قال:ان رميت الصيد،و هو على جبل،فسقط و مات فلا تأكله.

ص:341

الحيوان الذي يحل صيده:

مسائل:

5-إذا رمى الصيد بشيء فجرحه،و لكنه بقي على قوته،بحيث لم يخرج

عن الامتناع

،سوى أنّه لذعره و خوفه دخل دارا،فأخذه صاحب الدار يكون ملكا له بالأخذ و وضع اليد،لا بدخول الدار،و لا يحق لمن جرحه أن يعارض و يمانع.

و إذا أضعفه،و جعله بحيث لا يقوى على الفرار يكون له،و لا يجوز لأحد أخذه:

و السر ما أشرنا إليه في المسألة السابقة.

الذباحة

معاني التذكية:

للتذكية الشرعية معان شتى،تختلف باختلاف الحيوان،فتذكية الحيوان البري المتوحش تتحقق بآلة الصيد قبل وضع اليد عليه،و تذكية الحيوان الأهلي المستأنس-غير الإبل-بذبحه،و الإبل بنحرها،و السمك بإخراجه من الماء حيا، و الجراد بقبضه،و الجنين بتذكية أمه،و تذكية ما يتعذر ذبحه بجرحه و عقره كيف اتفق من أجزاء بدنه.

و خصصنا الفصل السابق بعنوان الصيد للتذكية بآلاته،و نتكلم في هذا الفصل عن التذكية بسائر المعاني الأخرى،و جعلنا العنوان هنا«الذباحة»مع العلم بأنّها بعض أفراد التذكية تغليبا لها على بقية الأفراد،لأنها الأشهر و الأكثر،و أكثر الفقهاء تكلموا عن التذكية بوجه عام في فصل واحد بعنوان«الصيد و الذباحة».

و أفردنا نحن للصيد فصلا خاصا بالنظر لأهميته.

و قبل كل شيء نمهد بالإشارة إلى أقسام الحيوان باعتبار صلاحيته للتذكية و عدمها.

هل كل حيوان يقبل التذكية

؟ ان الحكم بأن المسوخ و السباع،و أيضا الحشرات التي لها جلد (1)،ان

ص:349

الذابح:

يشترط في الذابح الإسلام،و لا يشترط أن يكون ذكرا،و لا بالغا،و لا شيعيا،و لا أن يكون غير جنب،أو غير ابن زنا،أو غير أغلف.

فتحل ذبيحة الغلام المميز،و الصبية المميزة،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن ذبيحة المرأة و الغلام،هل تؤكل؟قال:نعم،إذا كانت المرأة مسلمة،و ذكرت اسم اللّه حلت ذبيحتها،و إذا كان الغلام قويا على الذبح،و ذكر اسم اللّه حلت ذبيحته.

و قال الشهيد الثاني في المسالك:«من أوصاف الذابح أن يكون قاصدا إلى

ص:352

ذبيحة أهل الكتاب:

قال الشهيد الثاني (1)في الجزء الثاني من كتاب المسالك باب الذباحة ما يتلخص بما يلي:

ذهب أكثر الفقهاء إلى تحريم ذبيحة أهل الكتاب،و ذهب ابن أبي عقيل، و أبو علي بن جنيد،و الصدوق أبو جعفر (2)إلى حلية ذبيحتهم،و لكن اشترط الصدوق سماع التسمية عليها،و استدلوا على الحلية بروايات كثيرة و صحيحة عن أهل البيت عليهم السّلام،منها ما جاء في صحيح الحلبي أنّه سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن ذبيحة أهل الكتاب و نسائهم؟فقال:لا بأس.و منها أنّه سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:ما تقول في مجوسي،قال: بسم اللّه ،ثم ذبح؟فقال:كل.

فقيل له:مسلم ذبح،و لم يسم؟فقال:لا تأكل.

ثم قال صاحب المسالك:أمّا الروايات الأخرى التي استدل بها القائلون بالتحريم فالصحيح منها لا دلالة فيه،و غير الصحيح لا عبرة به لو سلمت دلالته.

و قال أيضا:أما القول بأن الكافر لا يعرف اللّه،و لا يذكره على ذبيحته فمن العجيب،لأن الكتابي مقر باللّه،و ما ينسب إليه من التثليث،و ان عزيزا ابن اللّه، و المسيح ابن اللّه،و نحو ذلك-لا يخرجه عن الإقرار باللّه تعالى،و هذه الإلحاقات-

ص:354

آلة الذبح:

قال الفقهاء:يشترط ان يكون الذبح بسكين من حديد-و الفولاذ نوع من الحديد-و لا تحل الذبيحة إذا ذبحت بسكين من نحاس،أو ذهب،أو فضة،مع الاختيار و إمكان الذبح بالحديد،قال صاحب الجواهر:«بلا خلاف فيه بيننا».

و استدلوا بأن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن الذبح بالعود،أو الحجر أو القصبة؟ فقال:قال علي عليه السّلام:لا يصلح إلاّ بحديد.و سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن الذبح بالليطة و المروة؟فقال:لا ذكاة إلاّ بحديد.و الليطة قشرة القصب،و المروة الحجر الحاد الذي يقدح الشرار،و هو المعروف عندنا بالصوان.

ص:355

صورة الذبح:

2-محل الذبح

،و هو أربعة أعضاء،يجب قطعها:الأول الحلقوم،و هو مجرى النفس دخولا و خروجا.الثاني المري،و هو مجرى الطعام و الشراب.

الثالث و الرابع الودجان،و هما العرقان الغليظان المحيطان بالحلقوم.

و لا بد من قطع هذه الأعضاء الأربعة بكاملها،فلا يكفي قطع،أو شق بعضها،و أيضا لا بد أن يكون القطع من الامام،أي المكان المعروف بالمذبح، فلا يحل الذبح من مؤخر العنق،لقول الإمام عليه السّلام:«لا يصح أكل ذبيحة لا تذبح من مذبحها».أجل،لو أدخل السكين تحت الأوداج،و قطعها إلى فوق لا تحرم الذبيحة،و لكنه قد فعل ما ينبغي تركه،و إذا قطع من الأوداج الرأس متعمدا فقد أثم.و لكن الذبيحة لا تحرم،قال الإمام الصادق عليه السّلام:لا تكسر الرقبة،حتى يبرد الرأس.و سئل عن رجل ذبح طيرا،و قطع رأسه،أ يؤكل منه؟قال:نعم،و لكن لا يتعمد قطع رأسه.و النهي هنا يدل على التحريم دون الفساد.

و قد رأس جماعة من المتأخرين ان قطع الأوداج الأربعة لا يتحقق على الوجه المطلوب شرعا إلاّ إذا كان الذبح من تحت العقدة المسماة في لسان العرف بالجوزة،بحيث تكون الجوزة مع الرأس.و ليس في النص عين و لا اثر لذلك، و لكن الفقهاء أخذوه عن أهل الخبرة و المعرفة الذين شهدوا له بأن قطع الأوداج الأربعة لا يتم إلاّ ان تكون الجوزة مع الرأس.فإن صح هذا القول وجب أن تكون

ص:358

3-تتابع قطع الأوداج الأربعة

،فيقطعها جميعا دفعة واحدة،أو يقطع الواحد تلو الآخر من غير فاصل معتد به،فإذا فصل و تثاقل أمدا أكثر من المعتاد حرمت الذبيحة.

و الحق ان هذا ليس شرطا بذاته،و انما هو متفرع عن شرط استقرار الحياة في الحيوان عند ذبحه،فإذا قطع بعض الأوداج،و انتظر،حتى أشرفت الذبيحة على الموت و قطع الأعضاء الباقية تحرم لأن الشرط في حلية الذبيحة أن يستند موتها إلى قطع جميع الأعضاء،لا إلى قطع بعضها دون البعض.

النحر:

النحر مختص بالإبل فقط،فلا تحل بالذبح،و لا يحل غيرها من الحيوانات بالنحر،قال الإمام الصادق عليه السّلام:«كل منحور مذبوح حرام،و كل مذبوح منحور حرام»أي ما ينحر لا يجوز ذبحه،و ما يذبح لا يجوز نحره.

و محل النحر اللبة،و هي المكان المنخفض الكائن بين أصل العنق و الصدر،قال الإمام عليه السّلام:النحر في اللبة،و الذبح في الحلق،أي الحلقوم.

و صورة النحر أن يدخل الناحر سكينا،أو ما إليها من الآلات الحادة في اللبة،و يجوز نحر البعير قائما،و باركا،و مضطجعا على جنبه،على شريطة أن يكون متجها بنحره و جميع مقاديم بدنه إلى القبلة،و أفضل الصور ما جاء في بعض الروايات عن أهل البيت عليهم السّلام،و هي أن يقام البعير واقفا اتجاه القبلة،و تعقل احدى يديه،و يقف الذي ينحره إلى جنبه متجها إلى القبلة،ثم يضرب في لبته.

ص:361

مستحبات الذبح و النحر:

يستحب في ذبح الغنم ان يربط اليدين مع احدى الرجلين،و يترك الرجل الأخرى،و ان يمسك صوفه،حتى يبرد،و مثله المعز.

و يستحب في البقر و الجاموس ان يربط القوائم الأربعة.

و يستحب في الإبل ان تنحر قائمة بعد أن يربط احدى يديها إلى الركبتين، و يترك الأخرى.

أما الطير فيستحب إرساله بعد الذبح،حتى يرفرف.

و من المستحبات الأكيدة أن يفعل الذابح الأسهل و يختار ما هو أقل عذابا و ألما للمذبوح،كتحديد الشفرة،و السرعة بالذبح،و ان يسقيه الماء قبل الذبح، فقد جاء في الحديث الشريف:كتب عليكم الإحسان في كل شيء،فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة،و إذا ذبحتم فأحسنوا الذبحة،و ليحد أحدكم شفرته،و ليرح ذبيحته.

و يكره أن يقطع الرأس،أو يسلخ الجلد قبل خروج الروح،و ان يذبح

ص:362

الإخراج من الماء:

قال تعالى وَ هُوَ الَّذِي سَخَّرَ الْبَحْرَ لِتَأْكُلُوا مِنْهُ لَحْماً طَرِيًّا النحل:14.

وَ ما يَسْتَوِي الْبَحْرانِ هذا عَذْبٌ فُراتٌ سائِغٌ شَرابُهُ وَ هذا مِلْحٌ أُجاجٌ وَ مِنْ كُلٍّ تَأْكُلُونَ لَحْماً طَرِيًّا فاطر:12.

الإخراج من الماء تذكية شرعية يختص بالسمك،على شريطة أن يخرج من الماء حيا،و يموت في خارجه،قال الإمام الصادق عليه السّلام:ان السمك ذكاته إخراجه من الماء،ثم يترك،حتى يموت من ذات نفسه،و ذلك أنّه ليس له دم- أي سائل-و كذلك الجراد.

و إذا أخرج السمك من الماء حيا،ثم عاد إليه بطريق من الطرق فلا يحل أكله،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن سمك يصاد،ثم يجعل في شيء،ثم يعاد في الماء فيموت فيه؟فقال:لا تأكل،لأنه مات في الذي فيه حياته.

و إذا وثبت سمكة إلى البر فماتت فيه،أو جف الماء و انحسر عنها،فإن أخذت قبل أن تموت فهي حلال،و إلاّ فهي ميتة،فقد سئل الإمام عليه السّلام عن سمكة و ثبت من النهر فوقعت على الجد-أي الشاطئ-فماتت،هل يصلح أكلها؟ فقال:ان أخذتها قبل أن تموت،ثم ماتت فكلها،و ان ماتت قبل ان تأخذها فلا تأكلها.

و سئل عن الذي ينضب عنه الماء من سمك البحر؟قال:لا تأكله.و إذا عطفنا هذه الرواية على الرواية الأولى،و جمعنا بينهما كانت الأولى قيدا للثانية، و يكون معنى الروايتين مجتمعتين هكذا:إذا جف الماء عن السمك،أو وثب إلى

ص:363

الجراد و الأخذ:

تتحقق التذكية الشرعية بالنسبة إلى الجراد بمجرد أخذه و الاستيلاء عليه حيا،سواء أ كان ذلك باليد،أو الآلة،و إذا مات قبل أخذه يحرم أكله،و لا تشترط التسمية،و لا الإسلام،تماما كما هو الحكم في السمك،فقد نقل الإمام الصادق عن أبيه عن جده علي أمير المؤمنين عليهم السّلام أن الحيتان و الجراد ذكي كله.و سئل الإمام الرضا حفيد الإمام الصادق عليه السّلام عن الجراد يصاب ميتا في الماء،أو في الصحراء،أ يؤكل؟قال:لا.و سئل عن الدبا من الجراد-أي الفراخ قبل أن تطير- أ يؤكل؟قال:لا.حتى يستقل بالطيران.

عند تعذر الذبح:

إذا نفر حيوان أهلي،و استعصى على صاحبه،و لم يمكن الاستيلاء عليه بوجه،و خاف أن يذهب،و لا يدركه،إذا كان كذلك،جاز له أن يضربه بالسيف أو السكين أو الرمح أو غيره،و إذا مات في هذه الحال،قبل أن يتمكن من ذبحه حل أكله إجماعا و نصا،و منه قول الإمام الصادق عليه السّلام:ان قوما أتوا النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فقالوا:

ان بقرة لنا غلبتنا،و استعصت علينا،فضربناها بالسيف،فأمرهم بأكلها.

و إذا تردى الحيوان في حفرة أو بئر،و تعذر إخراجه حيا،و ذبحه في مكانه على الوجه الشرعي جاز جرحه و طعنه في أي جزء اتفق من بدنه،حتى يموت، و يحل أكله على شريطة أن تتوافر بالضارب و الطاعن شروط الذابح المتقدمة،و ان يسمي،أما استقبال القبلة مع التعذر فليس بشرط،فقد سئل الإمام الصادق عليه السّلام عما تردى على منخره،فيقطع،و يسمى عليه؟قال:لا بأس به،و أمر بأكله.

و قال:أيما إنسية-أي حيوان أهلي مستأنس-تردت في بئر،فلم يقدر على منحرها،فلينحرها من حيث يقدر،و يسمي اللّه عزّ و جل،و يأكل.

الأطعمة و الأشربة

من الآيات و الروايات:

قال تعالى قُلْ لا أَجِدُ فِي ما أُوحِيَ إِلَيَّ مُحَرَّماً عَلى طاعِمٍ يَطْعَمُهُ إِلاّ أَنْ يَكُونَ مَيْتَةً أَوْ دَماً مَسْفُوحاً أَوْ لَحْمَ خِنزِيرٍ فَإِنَّهُ رِجْسٌ أَوْ فِسْقاً أُهِلَّ لِغَيْرِ اللّهِ بِهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَإِنَّ رَبَّكَ غَفُورٌ رَحِيمٌ (1).

قُلْ مَنْ حَرَّمَ زِينَةَ اللّهِ الَّتِي أَخْرَجَ لِعِبادِهِ وَ الطَّيِّباتِ مِنَ الرِّزْقِ (2).

يا أَيُّهَا النّاسُ كُلُوا مِمّا فِي الْأَرْضِ حَلالاً طَيِّباً (3).

هُوَ الَّذِي خَلَقَ لَكُمْ ما فِي الْأَرْضِ جَمِيعاً (4).

و قال الإمام علي عليه السّلام لبعض أصحابه:أ ترى اللّه أحل لك الطيبات،و هو يكره أن تأخذها؟أنت أهون على اللّه من ذلك.

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:كل شيء فيه حلال و حرام فهو لك حلال أبدا حتى تعرف الحرام بعينه فتدعه.

السمك:

اتفقوا بشهادة صاحب المسالك على أن كل حيوان بحري-غير السمك- لا يحل أكله،حتى و لو كان له فلس،أو كان على صورة الحيوان البري الذي يحل أكله.و أيضا اتفقوا أن السمك الذي له فلس حلال أكله.و اختلفوا في السمك الذي لا فلس له،و ذهب الأكثر إلى تحريمه،و استدلوا فيما استدلوا به أن محمد بن مسلم سأل الإمام الباقر أبا الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن السمك الذي لا قشر له ؟فقال:كل ما له قشر من السمك،و ما كان ليس له قشر فلا تأكله.و قال الإمام الصادق عليه السّلام:ان أمير المؤمنين كان يركب بغلة رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم بالكوفة،ثم يمر بسوق الحيتان،و يقول:لا تأكلوا،و لا تبيعوا ما ليس له قشر.

أجل،إذا كان له قشر في الأصل،ثم زال،و هو في الماء جاز أكله،و مثلوا لذلك بنوع من السمك كان يسمى الكنعت،و استدلوا بأن سائلا سأل الإمام الصادق عليه السّلام عن الحيتان ما يؤكل منها؟فقال:ما كان له قشر.فقال السائل:جعلت فداك،ما تقول في الكنعت؟قال:لا بأس بأكله.قال السائل:ليس لها قشر.قال الإمام:بلى،و لكنها حوت سيئة الخلق،تحتك بكل شيء-فيذهب قشرها-فإذا نظرت في أصل ذنبها وجدت لها قشرا.

ص:371

الشك و التردد:

البهائم الأهلية:

أصبح من نافلة القول ان الإبل و البقر و الجاموس و الغنم و المعز،حلال أكلها (1)و يحل أكل الخيل و البغال و الحمير على كراهة،قال صاحب الجواهر:

«للأصل،و النصوص المقطوع بمضمونها،قال محمد بن مسلم:سألت الإمام الباقر أبا الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن لحوم الخيل و البغال و الحمير؟فقال:

حلال،و لكن الناس يعافونها».

و يحرم الكلب و الخنزير،لنجاستهما،و يحرم السنور،لأنه من نوع السباع،و قد ثبت عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّه قال:كل ذي ناب من السباع،و مخلب من الطير فهو حرام،قال صاحب الجواهر:«يحرم للنص عليه بخصوصه،و لأنّه سبع كما في بعض النصوص».

الحشرات:

لا يوجد في النص دليل على تحريم الحشرات بوجه هام،و عليه فما كان منها ساما فهو حرام،لمكان الضرر،و ما عداه تشمله قاعدة كل شيء لك حلال، حتى تعلم أنّه حرام.

ص:374

الطير:

البيض:

بيض الطير يتبعه في التحليل و التحريم،فبيض الطير الحرام مثله،و كذا بيض الطير الحلال،و إذا رأيت بيضة،و لم تعلم:هل هو من الحلال،أو الحرام نظرت إلى طرفيها،فان تساويا،بحيث لا يمكن التمييز بينهما فهي حرام،و ان اختلفا،بحيث كان أحد الطرفين عريضا مفرطحا كبيض الدجاج،فهو حلال،قال

ص:377

الحرام بالواسطة:

2-إذا وطأ إنسان دابة ينظر:

فان كانت مما يؤكل كالبقرة و الغنم فيجب أن تذبح،ثم تحرق،و يغرم الواطئ قيمتها للمالك،ان لم يكن هو الفاعل،و ان لم تكن مما يؤكل عادة،كالخيل و الحمير،فيجب إخراجها إلى بلد آخر،و تباع فيه بأي ثمن،و يعطى للواطئ،و يغرم هو بدوره القيمة السوقية لصاحبها،فقد سئل الإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام عن الرجل يأتي البهيمة؟قال:يجلد دون الحد،و يغرم قيمة البهيمة لصاحبها،لأنه أفسدها عليه،و تذبح،و تحرق،ان كانت مما يؤكل لحمه،و ان كانت مما يركب ظهره أغرم قيمتها،و جلد دون الحد، و أخرجت من المدينة التي فعل بها إلى بلد آخر،حيث لا يعرف،فيبيعها فيها كيلا يعرفها.

قال صاحب الجواهر:«لا فرق بين ان يكون الواطئ كبيرا،أو صغيرا، عاقلا أو مجنونا،عالما بالتحريم أو جاهلا».

الحيوان و شرب الخمر:

ذهب المشهور بشهادة صاحب الجواهر إلى أن الحيوان إذا شرب الخمر يحرم ما في جوفه فقط من الأمعاء و القلب و الكبد،أما لحمه فحلال،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا شربت الشاة خمرا،حتى سكرت فذبحت على تلك الحال لا يؤكل ما في بطنها.

قال صاحب الجواهر:و هذه الرواية،و ان كانت خاصة بالشاة دون غيرها، و لكن الحكم يشمل جميع الحيوانات،لعدم القائل بالفرق بين الشاة و غيرها.

و يلاحظ،مع غض النظر عن ضعف الرواية،بأن عدم القول بالفصل ليس دليلا شرعيا إلاّ إذا رجح الإجماع،و مع ذلك فإنّه لا يستدعي سد باب الاجتهاد، فقد رأينا الكثير ممن تأخر،و منهم صاحب الجواهر يقول بما لم يقل به أحد ممن

ص:380

الحرام من غير الحيوان:

تكلمنا فيما سبق عما يحل و يحرم من ذوات الأرواح البرية و البحرية، حيث يمكن ضبطها بالعلامات،كالفلس في السمك،و الحوصلة،أو الصيصة، أو القانصة في الطير الحلال،و المخلب في الطير الحرام،و الافتراس في الحيوان، و ما إلى ذلك.و نتكلم عن المحرم مما لا روح فيه مأكولا كان،أو مشروبا،أما الحلال منه فلا حصر له.

و من الفروق بين الحيوان و غيره من حيث التحليل و التحريم ان الحيوان

ص:381

الميتة:

تحرم الميتة إجماعا و نصا،و منه قوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ .

و أيضا أجمعوا على أن عشرة أجزاء من الميتة يحل استعمالها،و هي:الصوف، و الشعر،و الوبر،و الريش-و لا يجب غسل شيء من هذه إلاّ إذا قلعت،فيجب غسل أصلها لاتصاله برطوبة بدن الحيوان-و القرن،و الظفر،و الظلف-و هو كالحافر لما يجتر من الحيوانات،كالبقرة و الشاة-و السن،و العظم،و البيض على شريطة أن يكتسي القشر الأعلى الصلب،و إلاّ فهو بحكم الميتة،و الانفحة،و هي معدة الحمل أو الجدي حال ارتضاعه،و تصير كرشا بعد أن يأكل العلف و النبات، و تسمى مجبنة،حيث يصنع الجبن بسببها.

و الأصل في استثناء هذه من الميتة قول الإمام الصادق عليه السّلام:عشرة أشياء من الميتة ذكية:القرن،و الحافر،و العظم،و السن،و الانفحة،و اللبن،و الشعر،

ص:382

اختلاط الذكي بالميت:

إذا اختلط المذكى من الحيوان بالميت و لا سبيل إلى التمييز وجب الامتناع من الجميع،امتثالا لوجوب الامتناع من الميتة،و لا يتم هذا الامتثال إلاّ بترك الكل.

و هل يجوز بيع المجموع من الحلال و الحرام المشتبهين،بيعهما ممن يستحل الميتة؟ قال جماعة من الفقهاء:يجوز،و يحل الثمن لقول الإمام الصادق عليه السّلام:إذا اختلط الذكي و الميتة باعه ممن يستحل الميتة،و أكل ثمنه.و أيضا سئل عن رجل كانت له غنم و بقر،فلم يدرك المذكى منها فيعزله،و يعزل الميتة،ثم أن الميتة و المذكى اختلطا،كيف يصنع؟قال:يبيعه ممن يستحل الميتة،فإنه لا بأس به.

قال صاحب الجواهر:«فالمتجه العمل بهذين الخبرين الجامعين لشرائط الحجية خصوصا بعد الشهرة المحكية في مجمع البرهان على العمل بهما».

و تجدر الإشارة إلى أن كل جزء تحله الحياة إذا قطع من حيوان حي فهو

ص:383

محرمات الذبيحة:

اختلف الفقهاء في عدد المحرمات من الذبيحة،فعدها بعضهم ثمانية، و اقتصر الشهيد الثاني على تسعة،و قال الشهيد الأول في اللمعة:يحرم من الذبيحة خمسة عشر شيئا:

1-الدم،و هو غير الدم المتخلف في الذبيحة بعد خروج المعتاد منها.

2-الطحال،جاء في بعض الروايات أن الإمام أمير المؤمنين عليه السّلام كان ينهى عن الطحال،فقال له بعض القصابين:يا أمير المؤمنين،ما الكبد و الطحال إلاّ سواء.فقال له:كذبت،اءتوني بإناءين فيهما ماء،و لما جيء بهما قال:شقوا الكبد من وسطه،و الطحال من وسطه،ثم أمر بوضع كل في الماء،فلم يتغير الماء الذي فيه الكبد،و صار الماء الذي فيه الطحال دما.

3-القضيب.

4-الأنثيان،و هما البيضتان.

5-الفرث،و هو الروث،و قد أجمع الفقهاء على تحريم هذه الخمسة بشهادة صاحب الجواهر.

6-المثانة،و هي مجمع البول.

7-المرارة.

8-المشيمة،و هي بيت الولد.

9-الفرج،ظاهره و باطنه.

10-العلباء،و هما عرقان عريضان ممدودان من الرقبة إلى قرب الذنب.

ص:384

النجس بالأصل و بالواسطة:

النجس بالأصل ما كانت عينه نجسة،كالدم و البول من ذي النفس السائلة، و ما إليهما مما ذكرنا في الجزء الأول بعنوان«أعيان النجاسات».و النجس بالواسطة ما خالطه شيء من النجاسات،و يسمى المتنجس،و أجمع الفقهاء كلمة واحدة على تحريم أكل النجس و المتنجس.قال صاحب الجواهر:هو من

ص:385

الطين:

جاء عن أهل البيت عليهم السّلام روايات كثيرة تنهى عن أكل الطين،و تشدد في النهي عنه،و في بعضها:«من أكل الطين فقد أشرك في دم نفسه».مما يكشف أن قلة في ذاك العصر كانوا يأكلون الطين،و إلاّ فأي معنى لتخصيص الطين،مع العلم ان أكل التراب و ما إليه محرم،و يؤيد ذلك أن أقوال أهل البيت عليهم السّلام في التحريم و التشدد جاءت أجوبة عما وردهم من الأسئلة،بل في بعضها أن رجلا قال للإمام الباقر أبو الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام:اني رجل مولع بأكل الطين،فادع اللّه لي بتركه.

و قد أشارت النصوص إلى المضمار التي تترتب على أكل الطين،منها أنّه يورث السقم،و يهيج الداء،و يورث النفاق،و الحكة في الجسد،و البواسير، و يثير داء السوداء،و يذهب بالقوة من الساقين و القدمين.

الأشربة المحرمة:

2-الدم

،قل،أو كثر،إذا كان من حيوان لا يؤكل لحمه سواء أ كانت له نفس سائلة،كالأرنب،و ابن آوى،أو لم تكن،كالضفدع و الوزغ،أما الدم من حيوان مأكول فيحرم بالإجماع إذا كانت له نفس سائلة،كالبقر و الغنم إلاّ ما تخلف في الذبيحة.أما دم الحيوان المأكول الذي لا نفس سائلة له،كالسمك فقد اختلف الفقهاء في حكمه،فمن قائل بالتحريم،و آخر بالتحليل،و ثالث بالتفصيل بين أكله مستقلا فيحرم،و مع السمك فيحل،و الأولى الترك إطلاقا.

4-الأعيان النجسة

،و مثّل لها الفقهاء ببول ما لا يؤكل لحمه.و نحن لا نشك في تحريم جميع الأبوال من جميع الحيوانات المأكولة،و غير المأكولة، لاستخباثها بالفطرة.و كنا في غنى عن هذه الإشارة لو لم يتعرض الفقهاء لها بالتفصيل و التطويل.

الثاني:الأكل مما يمر به من فاكهة،أو خضار،و هو المعروف بحق المارة

، على شريطة أن لا يقصد المرور لأجل الأكل،و ان لا يفسد شيئا مما يمر به من الحقل و البستان،و ان لا يحمل معه شيئا منهما،و ان لا يعلم،أو يظن بعدم رضا المالك.فإذا قصد المرور ليأكل،أو أفسد،أو حمل كان آثما و ضامنا.

ص:391

رائحة المسكر:

قال صاحب الجواهر:«لا خلاف معتد به في أنّه لا يحرم شيء من الأشربة التي يشم منها رائحة المسكر،كرب الرمان و التفاح و السفرجل و التوت و غيرها، لأن كثيره لا يسكر».

فضابط التحريم أن يكون الشراب بذاته موجبا للإسكار و ذهاب العقل إذا تناول الكثير منه،أما مجرد رائحة المسكر،و المادة المسكرة في الشيء فإنها لا توجب التحريم،فالعنب أم الخمرة،و الخل أخوها،و هما من أهنأ و أمرأ الأطعمة و الأشربة في الشريعة.

معنى المضطر:

معنى المضطر من حيث هو معروف عند الناس،و ليس للشارع اصطلاح خاص به و لكن المتشرعة،و أعني بهم الفقهاء،قد حددوا المضطر،لا من حيث هو،بل من حيث يسوغ له ارتكاب المحظور و قالوا:ان المضطر هو الذي يخاف التلف على نفسه لو لم يتناول المحرم أو يخشى حدوث المرض،أو زيادته،أو أنّه يؤدي إلى الضعف و الانهيار،أو يخاف الضرر و الأذى على نفس أخرى محترمة،كالحامل تخاف على حملها،و المرضعة على رضيعها،أو أكرهه قوي على أكل أو شرب المحرم،بحيث إذا لم يفعل آذاه في نفسه،أو في ماله،أو في عرضه و شرفه،بل إذا خاف على نفس أخرى محترمة،أو عرضها،أو على مال الغير الذي يجب عليه،كما لو قال له القوي:إذا لم تشرب الخمر فسأقتل فلانا،أو أعتدي على عرضه و شرفه،أو أسلب المال الموجود عندك أمانة،كل ذلك،و ما إليه من المسوغات و المبيحات،قال صاحب الجواهر

ص:393

الضرورة تقدر بقدرها:

متى تحقق الاضطرار حل للمضطر ان يتناول من الشيء المحظور مقدار ما يرتفع به الضرر،و من هنا اشتهر بين الفقهاء:«الضرورة تقدّر بقدرها»و يدل عليه قوله تعالى فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ .و الباغي من يرتكب الحرام من غير ضرورة،و العادي من يضطر إليه،و لكنه يتجاوز مقدار الحاجة الملحة (1).

و قال الإمام الصادق عليه السّلام:أباح اللّه للمضطر-من الحرام-في الوقت الذي لا يقوم بدنه إلاّ به،فأمره أن ينال منه بقدر البلغة لا غير.

و تسأل:لو افترض ان المضطر امتنع تنزها عن الحرام،و آثر الضرر،هل يعد عاصيا مستحقا للعقاب،و الحال هذه؟ أجل،هو آثم،لأنه خالف قوله تعالى وَ لا تُلْقُوا بِأَيْدِيكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ و قد روي عن الإمام عليه السّلام أنّه قال:«من اضطر إلى الميتة و الدم و لحم الخنزير فلم

ص:394

الاضطرار و حق الغير:

ان الاضطرار يسقط الخطاب التكليفي الذي يترتب الإثم و العقاب على عصيانه،و لا يسقط الخطاب الوضعي الذي هو حق للغير،فمن اضطر إلى التناول من مال غيره لدفع الهلاك جاز له أن يأخذ منه ما يسد الرمق و يحفظ الحياة،طابت نفس المالك،أو أبت،و لكن على المضطر ضمان القيمة.

و إذا مانع صاحب الطعام المضطر جاز له قتاله دفعا للضرر عن نفسه،و نقل صاحب المسالك عن شيخ الطائفة أنّه قال:«إذا امتنع صاحب الطعام عن بذله إلاّ بأكثر من ثمنه،فان كان المضطر قادرا على قتاله قاتله،و ان قتل المضطر فعلى صاحب الطعام الدية،أو القصاص،و ان قتل صاحب الطعام فدمه هدر».

المائدة و آدابها:

في كتب الفقه و الحديث روايات كثيرة عن أهل البيت عليهم السّلام في آداب المائدة،و بيان النافع و الضار من الأطعمة و الأشربة،و قد جمعها الحر العاملي في المجلد الثالث من كتاب وسائل الشيعة باب الأطعمة و الأشربة،و تبلغ المئات، و لو أخرجت في كتاب مستقل لجاءت في مجلد ضخم،و فيما يلي بعض ما تضمنته تلك الروايات:

يستحب غسل اليدين قبل الطعام و بعده،مع غسل الفم،و ان يفتتح الأكل بالملح،و يختم به،و ان لا يأكل الفاكهة إلاّ بعد غسلها،فعن الإمام عليه السّلام أن لكل ثمرة سما.

و قال الإمام أمير المؤمنين عليه السّلام:لا تجلس على الطعام إلاّ و أنت جائع،و لا تقم عن الطعام إلاّ و أنت تشتهيه،و جوّد المضغ،و إذا نمت فاعرض نفسك على الخلاء،فإذا استعملت هذا استغنيت عن الطب.

و قال حفيده الإمام الصادق عليه السّلام:قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:الطعام إذا جمع

ص:396