فقه الامام جعفر الصادق: عرض و استدلال

محمدجواد مغنیه

ص :2

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

و يعز و كل مسألة إلى مصدرها من أقوال الإمام الصادق عليه السّلام،و إجماع فقهاء المذهب الجعفري،و ما تسالموا عليه من الأصول و المبادئ.

و بالتالي،فان القصد من هذا الكتاب ان تحتوي اجزاؤه على فقه الإمام الصادق عليه السّلام من ألفه إلى يائه،و ان يكون جديدا على التأليف فيه من حيث الترتيب و التنسيق،و الوضوح و التيسير على الراغبين في معرفته.

و قلت في مقدمة الجزء الأول:«ربما بلغت الأجزاء أربعة أو خمسة».

و أقول الآن في مقدمة الجزء الثالث:«ربما بلغت ستة أو سبعة».و لا أدري:هل سأقول في مقدمة الرابع و الخامس:«ربما سبعة أو ثمانية».اللّه أعلم.و الذي أعلمه أني كلما توغلت في هذا البحر كلما تكشف لي أنّه أعمق و أعظم من أن يقاس بالمساحات،و يقدر بالصفحات و المجلدات،و ان تقديري لم يكن إلاّ مجرد لمحات و تخيلات.على أن هذا ليس بالشيء المهم،و كل امنيتي أن يوفقني اللّه سبحانه في المضي،حتى النهاية.

التحقيق و التدقيق.

هذا هو السر الذي حمل المراجع و الاساتذة الكبار في جامعة النجف الأشرف ان يقرروا تدريسه منذ أن برز للوجود،و به تنتهي سلسلة الكتب المقررة للتدريس ليكون الطالب على مؤهلات كافية لتفهّم ما فيه من النظريات الرئيسية في مباني الأحكام،و القواعد التي هي الركيزة الأولى للاجتهاد و الاستنباط.

فلا بدع إذا اهتم العلماء بكتاب المكاسب،و أكثروا من شرحه و التعليق عليه،و وضعوا حوله العديد من المجلدات،و من هذه حاشية السيد كاظم الخراساني صاحب كفاية الأصول المقررة للتدريس،و حاشية للميرزا حسين النائيني المعروفة بتقريرات الخوانساري تلميذ المؤلف الذي كتب الحاشية بقلمه،و تعليق للسيد محسن الحكيم صاحب المستمسك،و حاشية للشيخ محمد حسين الأصفهاني.و كل هؤلاء من المراجع الكبار في زمانهم.و قد رجعت إلى هذه الشروح و التعليقات،و استعنت بها على تفهم مطالب الشيخ الأنصاري التي قال عنها أحد الأقطاب:ان مهمتنا أن نبذل الجهد لنفهم أقوال هذا العظيم.

و قد بذلت كل ما لدي من جهود لإدراك أقواله و مراميها،ثم تلخيص الكثير منها و تهذيبه و تنقيحه،ليسهل على الراغب تفهمه و تناوله.و ان جهودي أيام الدراسة،و استمراري في المراجعة و التذاكر و التأليف عشرات السنين،كل ذلك مهد السبيل للتعرف على مقاصد الشيخ،و سلط الاضواء على ما في مكاسبه من اسرار.و لو لا تلك الجهود لكنت في رجوعي إلى هذا الكتاب كمن ضل في التيه لا يدري أين شاطئ السلام.

على أني-برغم جهدي السابق و اللاحق-لا ادعي المعرفة بآراء هذا الشيخ

ص:5

معرفة حقيقية،و انما الذي عرضته و نسبته إليه صورة مطابقة لمعرفتي بها و تصوري لها،لا لمعرفتها بالذات كما هي في حقيقتها و واقعها.

ص:8

و الأحكام تشمل الصيد و الذباحة،و الأطعمة و الأشربة،و الأخذ بالشفعة،و الجهاد و الأمر بالمعروف،و الحدود و القصاص و الديات،و الإرث و الغصب،و القضاء و الشهادة،و الإقرار،و ما إلى ذلك.

و العقد في اللغة الربط الذي هو ضد الحل،و عند أكثر الفقهاء مجموع الإيجاب و القبول،و ارتباطهما على وجه يتحقق بإنشائهما معنى له آثاره الخارجية،كتمليك العين بعوض في البيع،و بلا عوض في الهبة،و كتمليك المنفعة بعوض في الإجارة،و بلا عوض في العارية:و على هذا يكون العقد اسما لإنشاء ما قصده الموجب و القابل،لا نفس المعنى المقصود لهما،و المسبب عن إنشائهما،و بكلمة ان العقد اسم للسبب الذي أنشأ التمليك و التملك،لا المسبّب الذي هو التمليك و التملك.

بالقول».

و نحن مع هؤلاء،و دليلنا أولا:أنه ليس للشارع حقيقة و اصطلاح خاص في العقد،لأنه موجود قبل التشريع و المشرع،و لم يزد شيئا،و انما أقرّه و أمضاه بعد أن قلم و طعم بما يتفق مع مبدأ العدالة-مثلا-نهى عن بيع المجهول للغرر، و نهى عما فيه شائبة الربا،لأنه من الكبائر،و ما إلى ذلك مما ثبت النهي عنه،أمّا المسكوت عنه فهو جائز عرفا و شرعا،إذ لا يليق بالشارع أن يهمل و لا يبين ما لا يريده،و لا يرضى عنه.

و بكلمة أن ما للشارع فيه حقيقة شرعية كالعبادات لا بد فيه من النص الشرعي،و يعبر عنه بالأمور التوقيفية،أي تتوقف على نص الشارع،و ما لا حقيقة فيه للشارع كالعقود يكفي عدم النهي عنه شرعا،سواء أ كان موجودا في زمن الشارع،أو لم يكن.

أما قول الفقهاء:هذا العقد شرعي،و ذاك غير شرعي فإنهم لا يريدون أن الشارع قد اخترع الأول و أوجده دون الثاني،بل مرادهم أنه جامع للشروط،و أن الأحكام الشرعية تترتب عليه بكاملها دون الثاني.

ثانيا:ان السبب المسوغ لجعل نوع من اللفظ عقدا انما هو الدلالة الواضحة على الإنشاء و الربط المؤكد بين اثنين،و العلم بالرضا الذي يصدق عليه «إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» .فإذا وجدت هذه الدلالة في فعل من الأفعال،نرتب آثار العقد حتى يرد النهي من الشرع.

و على هذا نكتفي بالكتابة و بالإشارة من الأخرس،و غير الأخرس،على شريطة أن نكون على يقين من صدق اسم العقد عرفا على ذلك،و مع عدم العلم بهذا الصدق يكون الفعل لغوا.و كذلك إذا علمنا بصدق الاسم،مع النهي عنه

ص:12

شرعا.

أما قول الإمام الصادق عليه السّلام:انما يحرم الكلام،و يحلل الكلام فالمراد به أن النية وحدها لا تكفي ما لم يدل عليها دليل ظاهر من قول (1)،أو فعل،و إذا وجد الدليل الفعلي كفى،و ربما كان أقوى في الدلالة من القول،كوطء الرجل مطلقته الرجعية في أثناء العدة،فإنه يدل على الرجوع عن الطلاق،و كبيع الوصي الشيء الموصي به الدال على عدوله عن الوصية،و بكلمة:ان اللفظ وسيلة لا غاية،و غير مقصود لذاته إلاّ في الزواج و الطلاق،و يأتي التفصيل عند الكلام عند المعاطاة.

كالعقود المسماة أم لا؟.و هذا النوع هو المقصود من هذه الفقرة.

و أيضا ينبغي التنبيه إلى أنّه إذا نفّذ العقد كل من الطرفين،و التزم به بملء إرادته و اختياره كان لهما ذلك بالاتفاق،و ليس لأحد أن يعترض،ما دام العقد لا يحلل حراما،و لا يحرم حلالا،و انما الكلام فيما إذا فسخ أحدهما و عدل،و امتنع عن التنفيذ،فهل للطرف الآخر أن يلزمه به أو لا؟.

و الذي تقتضيه أصول الفقه الجعفري و قواعده أن مثل هذا العقد صحيح و لازم إذا توافرت فيه جميع الشروط المعتبرة و لم يتناف مع مبدأ من مبادئ الشرع المقدس،للآية 28 من سورة النساء يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ .و أيضا هو لازم يجب الوفاء به لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .

قال الميرزا النائيني في تقريرات الخوانساري ص 104 طبعة 1358 ه:ان أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لا تختص بالعقود المتعارفة،و المتعاملات المتداولة،بل تشمل كل عقد، لأن الظاهر هو اللام في العقود أنّها للعموم و الشمول،لا لخصوص العقود المعهودة.

هذا،إلى أن المعاملات لا تحتاج في صحتها و لزومها إلى النص،بل يكفي عدم ثبوت النهي عنها،و بكلمة:ان المعاملات و المعاوضات التي تستدعيها الحياة الاجتماعية لا تدخل في عد و لا حصر،و هي تتسع و تزداد كلما تقدمت الحياة و تطورت،و كل معاملة عرفية قديمة كانت أو حديثة،فيجب تنفيذها على حسب ما قصد المتعاملان،ما دامت لا تتنافى و شيئا مع مبادئ الشريعة الغراء.

ص:14

أن يفسخه أحد الطرفين،و بعد فسخه و عدوله نشك:هل بقي العقد نافذا أو لا؟ فنجري الاستصحاب و نبقي ما كان على ما كان،لأن اليقين لا ينقض بالشك.

و تجدر الإشارة إلى أنّه ليس المراد من «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» مجرد الحكم التكليفي،و هو الوجوب فقط،بحيث إذا خالف يكون عاصيا مستحقا للعقاب، كما هي الحال لو أجرى عقدا حين النداء لصلاة الجمعة،فإنه يعصي و يأثم، و لكن العقد يكون صحيحا،ليس هذا هو المراد،بل المراد من وجوب الوفاء الالتزام بجميع ما قصده المتعاقدان من العقد،و العمل بكل ما يستدعيه من الآثار.

و بكلمة:ان الآية تدل على الحكم التكليفي،و الحكم التكليفي يستدعي الحكم الوضعي،و يأتي التوضيح بصورة أوفى في أول خيار المجلس فقرة«لزوم البيع» فانظرها.

التفريط.

و أيضا ينقسم العقد إلى ما يقتضي التعليق بطبعه و وضعه،كعقد السبق و الرماية،و هو أن يتفق اثنان على أن من يصيب الهدف له كذا،أو من يسبق فله كذا،فان هذا لا يتحقق بدون تعليق،و إلى ما لا يستدعي ذلك كعقد الزواج و البيع، و ما إليه.

و أيضا ينقسم إلى عقد نافذ إذا صدر من الأصل و الوكيل،و إلى عقد موقوف على الإجازة إذا صدر من الفضولي،هذه أمثلة من أقسام العقد،و هناك اعتبارات أخرى يمكن تقسيم العقد على أساسها،و كل العقود تقبل الفسخ لسبب مشروع، حتى الزواج،و أيضا تقبل التقايل إلاّ الزواج.

أما تقسيم العقد إلى صحيح و فاسد (1)فيتوقف على أن العقد موضوع للصحيح و الفاسد،إذ لو كان للصحيح فقط لم يصح التقسيم بداهة أن الشيء لا ينقسم إلى نفسه،و إلى غيره.و الحق أن العقد موضوع لما يشتمل الصحيح و الفاسد بدليل صحة تقسيمه إليهما،و معنى صحة العقد ترتب الأثر عليه،و معنى الفساد عدم ترتّب الأثر،و القاسم المشترك بينهما،و الجامع لهما هو مطلق الإيجاب و القبول الصالحين لترتب الأثر عليهما،سواء أ ترتب فعلا،كما لو استجمعا شروط الصحة،أم لم يترتب لفقدان بعض الشروط.

و ينبغي التنبيه إلى أن شمول العقد بذاته للصحيح و الفاسد لا يتنافى مع

ص:17

حمل العقود في الخطابات الشرعية على خصوص الصحيح،كقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و ما إليه،لأن الدلالة على الصحة هنا جاءت من القرينة و سياق الكلام، و كذلك إذا حلف يمينا بأن لا يجري عقدا خاصا،فإنه يحمل على الصحيح،لا لأن العقد موضوع له بالخصوص،بل لأن الذهن يتجه إلى أن الحالف انما قصد العقد الصحيح دون الفاسد،و بالإيجاز ان وضع العقد للأعم من الصحيح و الفاسد شيء،و استعماله في الفرد الصحيح شيء آخر.

و قال صاحب مفتاح الكرامة في كتاب المتاجر:«ان البيع لغة و عرفا يعم الصحيح و الفاسد،و هو كذلك شرعا،لأصالة عدم النقل،و صحة التقسيم إليهما في الشرع،و الاتفاق على اتحاد معنى البيع،و انتفاء الحقيقة الشرعية فيه».

و يريد بقوله:«و الاتفاق على اتحاد معنى البيع»أن معنى البيع واحد شرعا و عرفا،و لو كان موضوعا في الشريعة للصحيح فقط،و في العرف للأعم من الصحيح و الفاسد لكان للشارع حقيقة خاصة فيه،و المفروض خلاف ذلك.

و انما هو تعريف لفظي،أريد به الإشارة إلى المعنى و تقريبه إلى الأذهان.

و مهما يكن،فان البيع الوارد في الخطابات الشرعية منزل على أفهام العرف،فمتى انطبق اسم البيع عرفا على نحو من النقل و التمليك و التبديل وجب أن نرتب عليه جميع الآثار الشرعية،حتى يثبت العكس و إذا شككنا:هل اعتبر الشارع أمرا زائدا على ما هو المعروف فالأصل العدم إلى أن يقوم عليه الدليل الشرعي،لأنه لو أراد خلاف ما عليه العرف لبين،و أرشد إليه،و حيث لم يبين فلم يرد الخلاف.

ص:20

و اختلفوا في ان البيع:هل يتحقق إذا عبر عنه بالفعل الكاشف،لا بالقول المؤلف من الإيجاب و القبول،و مثال ذلك أن يحصل السوم بين اثنين،و بعد الاتفاق على الثمن دفعه المشتري لصاحب السلعة،فقبضه راضيا،و أعطاه السلعة بدون تلفظ بإيجاب و قبول،و الفقهاء يسمون هذا النوع بيع المعاطاة،لأنها مبادلة بالأخذ و الإعطاء من الطرفين بقصد التمليك و التملك،مع استجماع هذه المبادلة لكل ما يشترط في البيع ما عدا التلفظ بالإيجاب و القبول.هذا إذا صدق على كل من الطرفين أنّه آخذ و معط في آن واحد،أما الإعطاء أو الأخذ من جانب واحد، كقبض الثمن دون المثمن،و العكس فيأتي الكلام عنه.

ثم ان بيع المعاطاة من صغريات المسألة التي تكلمنا عنها في الفصل السابق فقرة«العقد و الفعل»حيث كان الكلام هناك عن مطلق العقد و المعاملات بيعا كانت أو غيرها،و هنا عن البيع فقط.و على آية حال،فان علماء الفقه الجعفري اختلفوا في المعاطاة على أقوال،أنهاها الشيخ الأنصاري في كتاب المكاسب إلى ستة،و عمدتها أربعة كما قال الميرزا النائيني في تقريرات الخوانساري:

جائزة من الطرفين،و لا تلزم إلاّ بتلف أحد العوضين،أو التصرف المغيّر للعين، و الناقل لها،أو موت أحد المتعاقدين».

و قال السيد بحر العلوم في البلغة:«القول بإفادة المعاطاة الملك المتزلزل دون الإباحة المجردة هو الأقوى».

و قال النائيني في تقريرات الخوانساري ص 49:«الأقوى أن يقال:ان التعاطي بقصد التمليك يفيد الملك الجائز،لأن هذا هو مقتضى القواعد الشرعية، و الأدلة المأثورة».

الفقه الجعفري،كالحدائق،و الجواهر،و بلغة الفقيه،و المكاسب،و تقريرات الخوانساري،و مفتاح الكرامة،و غيرها،و بالرغم من هذا كله نسب العلامة السنهوري إلى المذهب الجعفري القول بعدم جواز المعاطاة،و نقل كلمات متقطعة اقتطفها من صفحة 151 و 154 و 163 و من ج 4 مفتاح الكرامة،مع أن الأقوال التي نقلناها موجودة في هذه الصفحات بالذات،و فيما بينها من صفحات،فقد ذكرها صاحب المفتاح صراحة مع أدلتها،كما ذكر هو و صاحب الجواهر أن القائلين بالإباحة قالوا بأن المعاطاة تنتهي إلى اللزوم قهرا بتلف العوضين،كما أشرنا.و بهذا يتبين أن قول العلامة السنهوري:«المذهب الجعفري لا يجيز المعاطاة»يبعد أقصى البعد عن التعبير العلمي الأمين الذي يجب فيه مراعاة الدقة و الحذر في كل لفظة من ألفاظه بخاصة في مقام النقل.و قد يوجه قول الدكتور بأنه لما رأى أن أكثر المتقدمين من فقهاء هذا المذهب يقولون بأن المعاطاة تفيد الإباحة نسب إليهم القول بعدم الجواز من الأساس و لكن هذا التوجيه-كما ترى-لا يتفق و أسلوب أهل التحقيق و التدقيق،بخاصة الكبار منهم،كالسنهوري.و العصمة للّه.

1-ان المعروف من سيرة أهل الدين و الدنيا خلفا عن سلف منذ عهد الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سلّم إلى زمننا انهم يعاملون المأخوذ بالمعاطاة معاملة المأخوذ بالصيغة اللفظية بدون ادنى تفاوت،و ان النبي و الأصحاب،و الأئمة و العلماء،و الناس كافة يتصرفون بالهدايا و العطايا تصرف الملاك بأملاكهم دون إجراء الصيغة،مع العلم بأنّه لا فرق بينها و بين البيع.

2-ان فقهاء المذهب الجعفري قد أجمعوا على أن المأخوذ بالمعاطاة تجوز فيه جميع التصرفات،و ليس من شك ان القول بجواز التصرفات بكاملها لا يجتمع مع القول بعدم الملك إلاّ ببعض التوجيهات الباطلة التي لا ينبغي ان تصدر من فقيه.

3-ان مسألة المعاطاة ترجع في الحقيقة إلى الشك في أن الصيغة اللفظية:

هل هي شرط في انعقاد البيع أو لا؟.و لا دليل على هذا الشرط،و عدم الدليل في مثل هذه المسألة دليل على العدم،لأنه لو كان لوجب على الشارع البيان،مع أنّه لم يصل إلينا لا من طريق السنة و لا من طريق الشيعة،مع توافر الدواعي و البواعث على النقل،بخاصة في هذه المسألة،و ما إليها.

4-ان المأخوذ بالمعاطاة يصدق عليه اسم البيع عرفا و لغة،و لم تثبت الحقيقة الشرعية للبيع،و إذا صدق اسم البيع على المعاطاة شملها جميع ما دل على الصحة من الآيات و الروايات،مثل قوله تعالى أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ .و تِجارَةً عَنْ تَراضٍ .و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .و مثل قول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:المؤمنون عند شروطهم.و الناس مسلطون على أموالهم.و غير ذلك من الأدلة على صحة البيع،بل و لزومه أيضا.

و ملخص هذا الدليل الرابع الذي وصفه السيد بأنّه العمدة و الأصل في هذا

ص:25

الباب،ملخصه أنّا نعلم علم اليقين بأن الشارع قد أمضى البيع العرفي،و نعلم أيضا أن للبيع العرفي فردين:بيع بالصيغة اللفظية،و آخر بالمعاطاة،و ان الفرد الأول مراد للشارع قطعا،لأنه محل وفاق،أما الفرد الثاني فنشك:هل هو مراد له أو لا؟لمكان الاختلاف فيه بين الفقهاء،و لكن قول الشارع:أحل اللّه البيع،و ما إليه الظاهر بكلا الفردين على السواء يثبت أن البيع بالمعاطاة مراد له تماما كالبيع بالصيغة،و لو أراد البيع بالصيغة فقط لم يتكلم بما هو ظاهر بالفردين معا،لأنه، و الحال هذه،قد أراد شيئا خاصا،و تكلم بما هو أعم منه،و هذا عين الإغراء بالجهل الذي يتنزه عنه الحكماء.

هذا،إلى أن المعاطاة في هذا العصر قد انتشرت و عمت أكثر نواحي الحياة،فيها يشتري الناس ما يحتاجون من مأكل و ملبس و أثاث،لا يفرقون في ذلك بين الحقير و الخطير،و بها ينزلون في الفنادق،و يشتركون بالماء و الكهرباء و الهاتف،و يركبون الطائرات و السيارات،و ما إلى ذلك مما يتعاطون به على سبيل اللزوم،و عدم جواز الرجوع،حتى قبل التلف و التصرف الناقل،و كل ما تبانى عليه العرف فهو صحيح،و نافذ،بخاصة إذا عمت به البلوى إلاّ أن يرد فيه نهي خاص،أو يحلل حراما،أو يحرم حلالا،و لا آية أو رواية تشعر من قريب أو بعيد بالنهي عن المعاطاة،أو عن إحداث معاملة جديدة،بل ان مثل هذه المعاملة يتفق كل الاتفاق مع مبادئ الشريعة السهلة السمحة.

و ما دامت الأدلة تدل على أن المعاطاة تفيد الملك اللازم يتحتم أن تترتب جميع آثار الملك على العين المأخوذ بالتعاطي من جواز البيع و الهبة و العتق، و الانتقال إلى الوارث،و عليه فلا يبقى موضوع للثمرات التي فرعها الفقهاء على الفرق بين القول بإفادة المعاطاة للإباحة،و بين القول بإفادتها للملك.

ص:26

فالعبرة اذن،بالدليل عند الجميع،لا باسم المعاطاة.و الدليل الشرعي لم يفرق في الحكم بين الإعطاء من جانب،أو من جانبين بعد صدق اسم البيع على الاثنين.

اذن،فحكم الإعطاء من جانب هو حكم الإعطاء من الجانبين،و ان لم يصدق عليه اسم المعاطاة حقيقة،و ان شئت قلت:انّه خارج عن المعاطاة موضوعا، داخل فيها حكما.

و بهذا نجد تفسير قول الشيخ الأنصاري في المكاسب:«لا ريب أنّه لا يصدق على الإعطاء من جانب واحد معنى المعاطاة،و لكن هذا لا يمنع من اجراء حكمها عليه بناء على عموم الحكم لكل بيع فعلي،فيكون اقباض أحد العوضين تمليكا،أو مبيحا بعوض،و أخذ الآخر تملكا أو اباحة».

و علق السيد اليزدي في حاشيته ص 47 على ما قاله الأنصاري حول هذه المسألة،علق بقوله:«لا حاجة إلى هذا التطويل بعد أن كان المناط هو شمول الدليل الشرعي،لا صدق عنوان المعاطاة،و من المعلوم عدم الفرق في شمول الدليل لما يكون من طرفين،أو من طرف واحد».

و قال صاحب الجواهر:«لا يخفى عليك أن لفظ المعاطاة لم يرد في النص، حتى يكون الحكم تابعا له،و حينئذ فلا يشترط قبض العوضين،بل يكفي قبض أحدهما،كما نص عليه الشهيد الكركي».

و هذه الأقوال،و كثير غيرها للفقهاء صريحة في أن حكم الإعطاء من جانب كحكمه من الجانبين،على الرغم من اختلافهم في أن المعاطاة تفيد الملك،أو الإباحة.

الإيجاب و القبول اللفظيين،بحيث يشترط في معاطاة البيع ما يشترط في عقده، و في معاطاة الإجارة ما يشترط في عقدها،و هكذا كل معاملة تقع فيها المعاطاة، فإذا فقد شرط تفسد المعاطاة،و لا تصح،أو لا يجب اجتماع الشروط بكاملها، بل يكفي التراضي.و تظهر الثمرة فيما لو كان العوضان،أو أحدهما غير معلوم في البيع،مثل أن يقول المشتري للخباز:أعطني بهذه الليرة خبزا،و هو لا يعلم بكم الرغيف،أو يقول له:بعني ما عندك من الخبز بما في جيبي من الدراهم،أو يشتري بثمن إلى أجل غير مسمى،فإذا قلنا بأن المعاطاة لا بد فيها من توافر الشروط كاملة تكون هذه المعاملة فاسدة،حيث اتفق الفقهاء على أن العلم شرط في العوضين بالبيع،و ان قلنا بالعدم،لأن المعاطاة معاملة مستقلة برأسها عن البيع،و سائر العقود أمكن القول بصحة هذه المعاملة.

قال صاحب مفتاح الكرامة:في المسألة قولان.ثم اختار بأن المعاطاة لا يشترط فيها ما يشترط في العقد،و استشهد بأقوال جماعة من الفقهاء.

أما نحن فبعد أن اخترنا،و قلنا:ان المعاطاة فرد من البيع،و أعطيناها جميع أحكامه تحتم أن نعطيها جميع شروطه،و كذلك الشأن في سائر العقود،بدون فرق بين العلم بالعوضين و غيره،لأن الدليل الذي دل على اعتبار الشرط لم يفرق بين وقوع المعاملة بالصيغة اللفظية،أو بالفعل،و على هذا تكون المعاطاة باطلة إذا لم تتوافر فيها جميع الشروط التي لا بد منها في العقد.

الثمن.و إذا بادل سلعة بسلعة،لا بقصد الثمن و المثمن،بل بقصد المعاوضة و المقايضة،فهل تصح هذه المعاملة،أو لا؟و على افتراض صحتها،فهل تقع بيعا،أو صلحا،أو معاملة مستقلة برأسها؟.و على افتراض صحتها بيعا،فأيهما البائع؟.و أيهما المشتري؟.أو أن كلا منهما بائع من جهة،و مشتر من جهة.

و قد تعددت في ذلك الاحتمالات و الأقوال،و مال الشيخ الأنصاري إلى صحة هذه المعاملة بيعا،و ان البائع من اعطى سلعته أولا،لأنه بهذا الإعطاء يكون موجبا،و آخذها يكون مشتريا،لأنه بهذا الأخذ يصير قابلا.و قال السيد اليزدي في حاشيته على المكاسب:تقع صلحا،لأن فيها معنى المسالمة.و قال الشيخ النائيني:هي باطلة من الأساس،لأن المتبادلين قصدا البيع دون سواه،و لا يمكن أن تتصف هذه المعاملة بالبيع بحال،لعدم معرفة البائع و تمييزه من المشتري، كما أنه لا يمكن أن يكون كل من الطرفين بائعا من جهة،و مشتريا من جهة،لأنه متى حصل الإيجاب و القبول مرة واحدة،لا يبقى لهما محل ثانية،إذ هو تحصيل للحاصل،و أما عدم الاتصاف بغير البيع من المعاملات فلان غير البيع لم يقصد إطلاقا،فالقول بوقوعه مع عدم القصد معناه أن ما يقصد لم يقع،و ما وقع لم يقصد،و لا ملتزم بذلك.

هذا ملخص الأقوال في هذه المسألة.و الحق انها صحيحة و لازمة إذا صدرت من ذوي الأهلية،و كان العوضان قابلين للتمليك و التملك،و معلومين عند الطرفين،أما التسمية فإنها وسيلة لا غاية،فليسمها من شاء بما شاء بيعا أو صلحا أو تقايضا،أو نحو ذلك،ما دامت لا تحلل حراما،و لا تحرم حلالا.

ص:30

و اختلفوا في الرهن،فبعضهم اشترط الصيغة،و اكتفى آخرون بالمعاطاة فيه.

و باقي الكلام على كل في بابه إن شاء اللّه.

و هذا التفصيل-كما ترى-يرتكز على مبدأ حصر العقود بالمسماة فقط، أما على مبدأنا نحن من أن جميع المعاملات ما حدث و ما سيحدث جائزة ما لم تحلل حراما،أو تحرم حلالا-أما على هذا المبدإ فإن المعاطاة تجوز في كل شيء،و ان لم يصدق عليها عقد أو إيقاع معهود و معروف،على شريطة أن يتحقق التراضي،و أهلية العاقدين و العوضين،و ان لا تتنافى المعاملة مع شيء من مبادئ الشريعة الغراء.

ص:32

إذا أراد المتعاقدان أن ينشئا الإيجاب و القبول باللفظ،لا بالإعطاء و الأخذ،فهل يجب عليهما الإنشاء بألفاظ خاصة،أو يجوز لهما أن ينشئا العقد،بكل ما دل على التراضي،و عده الناس عقدا؟.

نسب الأول إلى المشهور،و فرع على ذلك كثير من الفقهاء بحوثا استغرقت العديد من الصفحات،منها التحقيق و التدقيق في أن العقد هل يتم و ينعقد بالمجازات و الكنايات؟.و أيضا هل ينعقد بالجملة الفعلية فقط،أو بها و بالاسمية؟.و على الأول هل يجب أن يكون الفعل بصيغة الماضي؟.و ايضا هل يجب تقديم الإيجاب على القبول،و الموالاة بينهما،إلى غير ذلك من التطويل الذي لا طائل تحته،كما قال السيد كاظم اليزدي.و على آية حال،فسنعرض الصفوة من أقوالهم في ذلك،معرضين عن الحشو و الزوائد ما أمكن.

و قال السيد اليزدي تعليقا على ذلك:«هل يجب أن يكون اللفظ المذكور في الصيغة دالا على المعنى بالحقيقة لا بالمجاز؟.و التحقيق جواز الاكتفاء بكل ما له ظهور عرفي بحيث يصدق عليه العقد و العهد،للعمومات العامة و الخاصة» و يريد بالعمومات العامة قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ .و قوله وَ أَوْفُوا بِالْعَهْدِ إِنَّ الْعَهْدَ كانَ مَسْؤُلاً و بالعمومات الخاصة قوله أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ و حديث «البيع بالخيار».

و سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن الرجل يشتري المتاع،فيبدو له أن يرده هل ينبغي له ذلك؟.

قال:لا،إلاّ أن تطيب نفس صاحبه.و ترك التفصيل بين طرق البيع و ألفاظه في هذه النصوص و غيرها يدل على التعميم و الشمول لكل لفظ و استعمال، حقيقة كان أو مجازا.و بالإيجاز ان الكلام يحمل على المعنى الظاهر منه بصرف النظر عن سبب الظهور.

المفاوضة و المساومة أشبه،و كل ذلك،و ما إليه يتنافى مع الجزم الذي لا بد منه في العقد،أما الماضي فمتمحض للحال،و صريح في التحقق و الثبوت فيتعين.

و قال آخرون:ان الصيغة وسيلة للتعبير عن الرضا و الإرادة،و ليست غاية في نفسها،فكل ما دل على إنشاء العقد بذاته،أو بمعونة قرينة لفظية يتم،و ينعقد به العقد،سواء أ كان بالجملة الاسمية،أو بالفعلية بصيغة الماضي أو المضارع.

و قال الشيخ الأنصاري معلقا على هذا القول:«لا يخلو من قوة لو فرض صراحة المضارع في الإنشاء على وجه لا يحتاج إلى قرينة المقام» (1).

و قال:«ثم اعلم أن في صحة تقديم القبول بلفظ الأمر،كبعني،اختلافا كثيرا بين الفقهاء».

و الحق جواز ذلك إذا قصد به إنشاء العقد،دون الطلب و الاستدعاء،فلقد روى سهل الساعدي ان امرأة أتت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و قالت له:اني وهبتك نفسي، و قامت قياما طويلا،فقام رجلا،و قال:زوجنيها يا رسول اللّه ان لم يكن لك بها حاجة.فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:هل عندك من شيء تصدقها إياه؟.فقال:ما عندي إلاّ إزاري هذه.فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:ان أعطيتها إزارك بقيت بلا إزار،التمس و لو خاتما من حديد.قال:لا شيء لدي.قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:هل معك شيء من القرآن؟قال:نعم.قال صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:قد زوجتكها على ما تحسن من القرآن فعلمها إياه.

و إذا تم عقد الزواج بصيغة الأمر،و هو قول الرجل زوجنيها فبالأولى غيره

ص:36

من العقود.

«الأصل في هذه القاعدة هذا المورد»حتى اشتهر بينهم ان خصوصية المورد لا توجب تخصص الوارد،و أوضح مثال على ذلك قول الإمام الصادق عليه السّلام:

«اغسل ثوبك من أبوال ما لا يؤكل لحمه»حيث عمم الفقهاء وجوب الغسل من مماسة البول للثوب و الإناء و البدن و غيره،و كذلك قاعدة،«من أتلف مال غيره فهو له ضامن»فإنها مأخوذة من قول الإمام عليه السّلام:من أضر بطريق المسلمين فهو له ضامن.

عدم صدق العقد مع الفصل المفرط كسنة،أو أكثر».

و بهذا يتبين ان بقاء المجلس،أو انفضاضه ليس له أدنى تأثير بالنسبة إلى الإيجاب و القبول في الفقه الجعفري،و انما تأثيره بالقياس إلى ثبوت الخيار للمتبايعين بعد تمام الإيجاب و القبول،و انعقاد العقد،و بكلمة ان العبرة باتحاد شطري العقد،بحيث لا ينعدم أحدهما عند وجود الآخر،و هذا لا يرتبط باتحاد المجلس،إذ يمكن التفاهم و التخاطب،و عدم التراخي بينهما مع تعدد المجلس، كما يمكن ذلك مع اتحاده.

الحدوث في المستقبل،كبعتك إياه ان جاء رأس الشهر،أو مشكوك الحدوث، كبعتك ان قدم زيد من سفره،و إلى هذا ذهب السيد اليزدي،و الشيخ النائيني، و السيد الحكيم.

قال الأول في حاشيته على مكاسب الأنصاري:لا يشترط الجزم بترتب الأثر على العقد حين إنشائه،و إلاّ بطل البيع بلا تعليق إذا لم يكن البائع أو المشتري على يقين من توافر الشروط الشرعية-ثم قال-و على افتراض وجود الإجماع على عدم صحة التعليق فإنه ليس بحجة في هذه المسألة،و ذلك أن الإجماع يعتمد عليه،و يؤخذ به إذا علمنا بأنه كاشف عن رأي المعصوم،و بدون هذا العلم يسقط عن الحجة و الاعتبار،و نحن نعلم أو نحتمل على الأقل ان المجمعين قد تخيلوا وجوب الجزم،و هو تخيل لا يقوم على أساس،كما بينا.

و قال الشيخ النائيني في تقريرات الخوانساري:«ان صحة تعليق المنشأ لا تخفى عليه أحد،بل وقوعه في الأحكام الشرعية لا يبلغه الإحصاء،فإن أغلب الأحكام الشرعية،بل جميعها إلاّ ما شذ قضايا حقيقية (1)و أحكام مشروطة على تقدير وجود موضوعاتها،و وقوعه بالجملة في العقود و الإيقاعات،كالوصية و التدبير،و النذر و العهد و اليمين مما لا اشكال فيه».

و قال السيد الحكيم في نهج الفقاهة:«لا دليل على اعتبار الجزم بأي معنى

ص:40

فرض.و ان الرضا بشيء لا يتوقف على إمكان حصوله فضلا عن الجزم بوقوعه، فكما أن المنشأ يتعلق به الرضا كذلك المنشأ المعلق».

و هذه بديهة لا تقبل الجدال،فكلنا يرغب في وقوع أشياء لم تقع،مع الجزم بعدم وقوعها،و إذا لم يكن الجزم بترتب الأثر شرطا لانعقاد العقد جاز أن ينعقد معلقا على احتمال ترتب الأثر في المستقبل.

أما السيد كاظم اليزدي فقد فرق بين فقد القابل للاهلية عند انعقاد العقد في الصورة الأولى،و انعقاده في الصورة الثانية،فإذا قال زيد لعمرو:بعتك هذا، و كان عمرو نائما عند الإيجاب،ثم استيقظ،و بعد أن أعلموه بالإيجاب قال:

قبلت لم يصح،أما إذا نام زيد بعد ان أوجب البيع،و قبل عمرو نام زيد صح و تم العقد.

ذهب المشهور إلى أن صيغة العقد لا يصح إنشاؤها بالإشارة و الكتابة إلاّ مع العجز عن النطق،و خالف النراقي في ذلك،قال في كتاب المستند:«تكفي الإشارة المفهمة،و كذا الكتابة،سواء تيسر التكلم أو تعذر خلافا للمشهور».

و الذي ليس فيه شك أن العرف يرى انعقاد العقد بالكتابة و الإشارة،و قد رأينا الناس،و منهم الفقهاء يرتبون الآثار عليهما كما يرتبونها على الأقوال بلا تفاوت،و إذا تم العقد بهما في نظر العرف شملها قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ، و ما إليه من العموم.

بصيغة الماضي،و منهم من أوجب قصد الإنشاء،و منهم من أوجب تقديم الإيجاب على القبول،و منهم من أوجب فورية القبول،مع عدم الضرر بفصل النفس و السعال،و منهم من أوجب العربية مع عدم المشقة،إلى غير ذلك و لا دليل على شيء مما زعموا بأن الشارع عين كيفية خاصة،بل المفهوم من كلمات أهل البيت عليهم السّلام ان كل ما دلّ على التراضي من الألفاظ فهو كاف في الصحة.

و على هذا جملة من محققي متأخري المتأخرين،و به جزم المحقق الأردبيلي، و المحقق الكاشاني،و الفاضل الخراساني،و الشيخ عبد اللّه بن صالح البحراني، و العلامة الشيخ سليمان،و هو الظاهر عندي من اخبار العترة الأطهار.أما القول المشهور بين الفقهاء فهو ليس بدليل شرعي في هذا الباب،و لا في غيره من الأبواب».

ص:44

و تقابضا الثمن و المثمن،فلكل منهما أن يتصرف في المقبوض كيف شاء،و تنفذ فيه تصرفاته دون استثناء،و إذا تلف في يده فعليه وحده النقص و الخسارة،حيث تنتقل إليه ملكية المقبوض،كسائر أملاكه.

و إذا عرفنا العقد الصحيح فقد عرفنا العقد الفاسد،و أنّه الذي لا تتوافر فيه الشروط المطلوبة،و لا يترتب عليه أي أثر من الآثار الشرعية (1)فإذا تبايعا و تقابضا بالعقد الفاسد بقي المقبوض على ملك مالكه الأول،و لا ينفذ شيء من تصرفات الثاني فيه إطلاقا،كما لو لم يكن هنالك عقد من الأساس.

و بتعبير ثان ان المشتري إذا قبض المبيع بعقد صحيح-مثلا-ثم تلف في يده بآفة سماوية،أو غيرها يكون هو الضامن له،أي يذهب من ماله،و لا يحق له الرجوع بشيء على البائع،لأنه انتقل منه إلى ملك المشتري،و كذلك إذا تلف في يده،و كان قد اشتراه بعقد فاسد،فإنه يكون ضامنا له،و يذهب من ماله هو لا من مال البائع مع التلف،سواء أتلف بسبب منه،أو من غيره،لما سنذكره من الأدلة على الضمان في فقرة:«الدليل»و حيث ان العين مضمونة عليه،و قد تعذر ردها بالذات لمكان التلف وجب رد بدلها و عوضها من المثل أو القيمة،حتى مع عدم التعدي و التفريط،تماما كالغاصب إلاّ في الإثم و المؤاخذة،و كذا يجب على البائع أن يرد الثمن المسمى للمشتري،ان كان قائما،أو بدله ان كان قد تلف،و هذا هو المعنى المراد من قاعدة ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده.

و تقول:ما ذا تصنع بالاذن المقارن للعقد الفاسد؟فان مقتضاه عدم ضمان القابض إلاّ مع التعدي و التفريط.

ص:46

و لنا أن نجيب أن الاذن و الرضا لم يحصلا على كل تقدير،بل بناء على صحة العقد،فإذا فسد الأساس كان الفرع مثله.

و لم يفرق الشيخ الأنصاري في وجوب الضمان بين أن يكون كل من القابض و الدافع عالمين بالفساد،أو جاهلين،أو جهل أحدهما دون الآخر، لعموم النص و الفتوى.و مراده بالنص احترام مال المسلم،كما يأتي،و بالفتوى قول الفقهاء بالضمان بدون تفصيل و تقييد.

و معنى المثلي أن تتساوى أفراده في الصفات،و الآثار،و الثمن،بحيث إذا اختلط فردان منه،أو أكثر لا يمكن التمييز بينهما،كالحبوب و النقود من صنف واحد،و نسخ الكتاب من طبعة واحدة،و الأقلام و اذرع القماش من معدن واحد، و معمل واحد.أما القيمي فبالعكس،فلا تتساوى أفراده في الصفات و الآثار و الثمن-في الغالب-كالحيوانات و الدور و الأشجار.

و للسيد كاظم اليزدي في حاشيته على المكاسب تعليقا على المثلي و القيمي عظيم الفائدة،حيث نبه إلى أن المثلي قد يصير قيميا،و القيمي مثليا، و ننقله بالحرف لوضوحه،قال:«المثلي ما له مماثل في الأوصاف و الخصوصيات،و القيمي ليس كذلك،و هما يختلفان بحسب الأزمان و البلدان و الكيفيات،فان الثوب،و ان كان معدودا من القيمي إلاّ أنّه في مثل هذا الزمان يوجد الكثير من أصنافه التي تأتي من بلاد الإفرنج فيكون مثليا،و هكذا الكتاب المطبوع،و ما عده العلماء مثليا أو قيميا انما هو بالنسبة إلى الموجود في بلادهم و زمانهم.و من ذلك يظهر ان لا اعتبار بإجماعهم على كون الشيء الفلاني مثليا أو قيميا،لأنهم لم يستندوا في أقوالهم إلى دليل شرعي،فلو كان الموجود في زماننا على خلاف ما ذكروه لا تجب متابعتهم».

و تجدر الإشارة بهذه المناسبة إلى أن القول بتبدل الأحكام بتبدل الأزمان انما يصح بالقياس إلى الموضوعات التي علق الشارع أحكامه بها،و ترك أمر تحديدها إلى العرف،كما هي الحال في المثلي و القيمي،و لا تمس الأحكام الشرعية،و مبادءها الاساسية من حيث هي لا من قريب و لا من بعيد،و عقدنا فصلا خاصا لهذا الموضوع في كتابنا«أصول الإثبات في الفقه الجعفري».

ص:50

و نوجز نحن الكلام عن الأهلية،كما أرادها الفقهاء من أقوالهم العديدة المتفرقة في شتى أبواب الفقه،و قد رأيناها تختلف عندهم باختلاف المراحل و الأطوار التي يمر بها الإنسان في حياته منذ تكوينه جنينا تاما في بطن امه،ثم انفصاله حيا،حتى يصبح مميزا،ثم عاقلا بالغا.و كذا تختلف أهلية العاقل البالغ باختلاف أحواله من الرشد و السفه،و الصحة و المرض،و العلم و العدالة،و القرابة و غيرها،و فيما يلي نشير إلى هذه الحالات كلها أو جلها:

1-الجنين،فإنه أهل لما يوصى له به،و يوقف عليه،كما يجب ان يحجز له من تركة أبيه أكبر نصيب،على أن لا ينفذ شيء من ذلك إلاّ بعد انفصاله حيا.

و هذا الحق يثبت لابن آدم بما هو حي،و لو كان جنينا في بطن أمه.

2-و بمجرد انفصاله حيا،و قبل أن يبلغ دون التمييز يصير أهلا لتحمل الديون،و منها ديون مورثة،على القول بانتقالها من ذمة الميت إلى ذمة الورثة، لا إلى أعيان التركة.

و يضمن الصبي و المجنون ما يحدثان من إتلاف أو عيب في مال الغير، و على الولي السداد من مالهما ان وجد،و إلاّ انتظر صاحب الحق قدرة القاصر على الوفاء.

و أيضا يملك الصبي ما يشترى و يوهب له،و تصح الشركة معه،و الصلح عنه،و البيع و الشراء و الزواج له،و ما إلى ذلك من العقود التي يجريها الولي لحسابه على الأصول الشرعية.و هذا الحق يثبت للإنسان بما هو حي غير أجنبي.

أما أقوال غير المميز و أفعاله فهباء،لا أثر لها إطلاقا،حتى و لو تمحضت لمنفعته (1).

ص:52

3-إذا دخل دور التمييز يصبح أهلا للصدقة عند المشهور،و صحة الوصية في الخير،و حيازة المباحات،و استحقاق الكون في الأمكنة العامة إذا سبق إليها،و امتلاك اللقطة إذا كانت دون الدرهم،كما أنّه يصير أهلا للتأديب على السرقة و اللواط،و ما إليه.

4-إذا بلغ عاقلا راشدا استقل في جميع تصرفاته المالية،و غير المالية، و إذا بلغ سفيها منع عن التصرف المالي إلاّ بإذن الولي.

5-من كان سليما من مرض الموت حقّ له أن يتصرف في جميع أمواله، و إلاّ منع من التصرف عما يزيد على الثلث.

6-العادل أهل للشهادة المثبتة للحق،و امامة الجماعة،و ولاية الحسبة.

7-المجتهد أهل للإفتاء و القضاء،و الولاية على الأيتام و المجانين و الغائبين.و الأب أهل للولاية على أولاده الصغار.

و المتحصل من كل ذلك أن أهلية كل شيء بحسبه،و لم اهتد إلى تعريف لها غير هذه الايماءة،إذ يستحيل فهمها مجردة عن مواردها،أما تقسيمها إلى أهلية الوجوب،و أهلية الأداء فتقسيم ناقص،لا يشمل جميع الموارد إلاّ بضرب من التكليف و التعسف،فان أهلية العادل للشهادة-مثلا-لا تثبت حقا له،و لا عليه،كي تدخل في أهلية الوجوب،كما أن الأدلاء بالشهادة ليست من آثار العدالة في شيء،كي تدخل في أهلية الأداء،و انما هي أثر من آثار العلم بالحق، و لذا جاز لكل عالم به أن يشهد عادلا كان،أو غير عادل.هذا مجمل القول في الأهلية،كما هي عند الفقهاء،و قد مهدنا به للكلام عن شروط المتعاقدين.

ص:53

ص:54

قبل البلوغ يحكم بصحة إسلامه عند جماعة من الفقهاء،منهم الشيخ الطوسي- كما نقل عنه-و السيد اليزدي،و الشيخ النائيني،لأن السبب الموجب للصحة هو الإدراك،فإذا أدرك المراهق أن محمّد صلّى اللّه عليه و آله و سلّم صادق في دعوته أصبح مسلما.و قال كثيرون منهم صاحب الجواهر:لا يصح إسلامه،لرفع القلم عنه.

و الذي ليس فيه شك ان الإسلام حسن بذاته،و إذا لم يكن حسنه ملزما و واجبا بالقياس إلى الصبي المميز فلا أقل من الرجحان و الاستحباب،بخاصة على مبدأ من قال:ان كل واجب في حق البالغ فهو مستحب في حق الصبي.

المثبتة للأحكام المستحبة على عمومها أو شمولها لكل مدرك مميز بالغا كان،أو غير بالغ.

محمولة«على بعض الأمزجة في بعض البلدان الحارة التي ينبت فيها الشعر،أو يحصل الاحتلام مبكرا».

و قال الشيخ أسد اللّه التستري في كتاب المقاييس:لم أقف على رواية عن أهل البيت عليهم السّلام في غير الصدقة و الوصية سالمة من القدح في السند أو الدلالة.

و قال صاحب الجواهر:و لو لاط الصبي و المجنون بمثلهما أدبا معا.

كاظم اليزدي،و الشيخ الأردبيلي،و السيد الحكيم،قال هذا السيد في نهج الفقاهة:ص 183 طبعة 1371 ه:

«لا ينبغي التأمل في ثبوت سيرة العقلاء على ذلك في جميع الأعصار،و لم يثبت الردع عنها و الظاهر ان سيرة المتشرعة (1)كذلك،فلا ينبغي التأمل في حجيتها.اذن لا يبعد القول بصحة عقد الصبي إذا كان بإذن الولي،كما اختاره جماعة،منهم المحقق الأردبيلي،و قبله فخر المحققين في الإيضاح».

و قال آخرون:تجوز معاملة المميز في الأشياء الحقيرة فقط،كشراء باقة البقل،و البيضة،و الرغيف،و ما إلى ذاك،و لا تصح في غيرها.

و الحق الذي نؤمن به أن الصبي الفطن المأمون يملك جميع التصرفات التي تعود عليه بالنفع و الصلاح،لأن البلوغ وسيلة لا غاية،و لذا لو بلغ غير راشد يحجر عليه،فالعبرة-اذن-بالرشد،لا بالبلوغ،و نقول لمن لا يؤمن إلاّ«بالقيل و القال»:لم نتفرد نحن بذلك،فقد جاء في كتاب المقاييس للتستري ج:2 ص 4 طبعة 1322 ه ما نصه بالحرف:«بيع من بلغ عشرا و شراؤه حكي فيه قول بالجواز،و عزاه بعضهم إلى الشيخ-أي الطوسي شيخ الطائفة-و ذكره العلامة في التذكرة وجه لأصحابنا.و قال في التحرير:و في رواية صحة بيع الصبي إذا بلغ عشر سنين رشيدا،و ذكر الصيمري نحو ذلك».

و جاء في مفتاح الكرامة كتاب المتاجر ص 170:«و نسب إلى الشيخ تارة، و بعض الأصحاب أخرى جواز بيعه إذا بلغ عشرا عاقلا.و الموجود في كتاب

ص:61

المبسوط روي أنّه إذا بلغ عشر سنين و كان رشيدا كان جائز التصرف».

و هذه الرواية تخصص الروايات الأخر،و يكون معناها مجتمعة أن أمر الصبي لا يجوز في الشراء و البيع،حتى يبلغ 15 سنة (1)أو يحتلم،أو يشعر،أو يبلغ العشر راشدا.

و يؤيد ذلك قول المحقق الأردبيلي في شرح الإرشاد:«إذا جاز عتق الصبي و وصيته بالمعروف،و غيرها كما هو ظاهر الكثير من الروايات فلا يبعد جواز بيعه و شرائه،و سائر معاملاته إذا كان بصيرا رشيدا مميزا،يعرف نفعه و ضره في المال،و طريق الحفظ و التصرف،كما نجده في كثير من الصبيان،فإنه قد يوجد بينهم من هو أعظم في هذه الأمور من آبائهم،فلا مانع أن يوقع الصغير العقد خصوصا مع اذن الولي،و حضوره بعد تعيين الثمن».

فقوله خصوصا اذن الولي صريح في أن معاملة الصبي جائزة بدون اذن الولي،و لكنها تتأكد معه.و كلنا يعلم مكانة الأردبيلي الدينية و العلمية،حتى اشتهر بالمقدس،و وصف بالمحقق عند الجميع(ت سنة 993 ه).

و بكلمة ان العقل و البلوغ شرطان في أصل العقد و وجوده،لا أنّ العقد موجود بالفعل،و لكن الجنون و الصغر مانعان من نفاذه،حتى إذا زالا أثر العقد أثره.

ص:63

ص:64

العبارات التي لا يبلغها الإحصاء،و كلها تدل على أن العقد يستمد وجوده من القصد،لا من شكل العقد،و وجوده كيف اتفق،و إلاّ لم يجز الطعن فيه بعدم القصد،أو الإكراه،و قد اشتهر أن العقود تتبع القصود.

و تقول:إذا كان القصد من مقومات العقد،فلما ذا ذكره الفقهاء مع شروط المتعاقدين،لا مع شروط العقد؟.

و الجواب،أجل هو من مقدمات العقد،و انما ذكره الفقهاء مع شروط المتعاقدين،لشدة ارتباطه بهما،و عدم انفصاله عنهما،تماما كالعقل و البلوغ.

به ما دام لم يتجه اتجاها جديا لآثار العقد،و الأخذ بها،و مثله تماما العقد الصوري الذي بني على التواطؤ.

و القصد غير مقدور،فلا إكراه عليه بالذات،و انما الإكراه على نفس الفعل،و مع ذلك لو حدث الفعل المكره عليه عن قصد لا يترتب عليه أثر إذا كان القصد موافقا لغرض الظالم المكره.

فكيف صح بيع المضطر،دون المكره؟.

التكليف و الوضع معا،لا التكليف فقط،كما هي الحال في الاضطرار.

اقتران العقد بعدم الإكراه فلا دليل عليه،فيكفي-اذن-مطلق الرضا تقدم أو تأخر.

و بكلمة ان العقد موجود،و لكنه اقترن بوجود المانع من نفاذه،فإذا ارتفع المانع،و هو الإكراه أثر العقد أثره.

و لا يعتد برضا الهازل و الساهي و النائم و من إليه،لعدم الاتجاه إلى آثار العقد حين التلفظ به،بل ان النائم و السكران و المغمى عليه مسلوبو العبارة.و إذا رضي المكره بعد العقد،فهل يكون رضاه كاشفا عن ترتب آثار العقد من حين إنشائه،أو ناقلا الملكية حين الرضا به؟.و على الأول يكون النماء المتخلل بين العقد و الرضا للقابل،و على الثاني يكون للموجب.

و قال الشيخ الأنصاري:«الأقوى بحسب الأدلة النقلية هو الكشف،لا النقل، كما سيجيء في مسألة الفضولي».و يأتي الكلام عنه في الفصل التالي.

و الحق أن البيع يصح إذا استطاع المظلوم ان يدفع المال بغير البيع و لو بالدين،و مع ذلك اختار البيع،و يبطل إذا انحصر الدفع بالبيع فقط،بخاصة إذا باع على الظالم نفسه،لأن الفعل يستند و الحال هذه،إلى الإكراه،بحيث لولاه لم يقع.

و ان كان العوضان في الذمة لا في الخارج فلا بد من تعيين صاحبها،إذ لا يعقل مطالبة شخص غير معين،و لأن الذمة من حيث هي لا تصلح موضوعا للمعاوضة إلاّ مع التعيين و التشخيص،لأن الذمة أمر اعتباري لا توجد إلاّ بوجود صاحبها،و إذا لم يكن لها وجود مستقل فكيف يتعلق بها الشيء الموجود؟.قال السيد الحكيم في نهج الفقاهة:«إذا لم يكن العوضان خارجيين اعتبر القصد إلى من له العقد،لأن الذميات لا يصح أن تكون موضوعا للمعاوضات إلاّ بإضافتها إلى ذمة معينة».

باختلافهما،و كذا في الوقف بالنسبة إلى الموقوف عليه،فان الغرض متعلق بالموقوف عليه،أما الواقع فلا،و كذا في الهبة،فإن الواهب يختلف غرضه في هبة ماله بالنسبة إلى الأشخاص،و كذا في الوكالة،و أمثالها.بخلاف البيع،فان الركن فيه هو العوضان،و لا يتعلق الغرض غالبا بالمالك.فتعيينه غير لازم، و تخلفه مع عدم اشتراطه لا يوجب البطلان و لا الخيار».

و بالإجمال ان المعنى المراد من أقوال الفقهاء على طولها في هذه المسألة تتلخص في هذه الجملة،و هي أن الشخص المخاطب بالإيجاب ان كان قد اعتبر وسيلة،لا غاية فليس للموجب ان يختار الفسخ،ان استبان خلاف القصد،كما هي الحال في البيع،و غيره من العقود التي لا يقصد منها إلاّ مجرد المعاوضة، و بالأولى العقد الذي يراد به مجرد وقوع الفعل من أي كان،كجعل جائزة معينة ممن يفقد شيئا لمن يأتي به،و كتنفيل الإمام عليه السّلام بقوله:من قتل فلانا فله كذا،و من أحيا أرضا ميتة فهي له.فان الملتزم له مجهول من الأساس،و مع ذلك أجمع الفقهاء على صحة الالتزام.

و ان كان الشخص المخاطب قد اعتبر غاية،لا وسيلة يثبت له حق الفسخ إذا تبين أنّه غير المقصود،كما هو الشأن في الزواج و الوقف و الوصية و الهبة و الوكالة.

وسيلة لا غاية،كالبيع و الإجارة،و بين العقد الذي اعتبر فيه المتعاقد ركنا و غاية، لا وسيلة كالزواج،و في الأول يصح أن يخاطب الوكيل بخطاب الأصيل دون الثاني،و يقول للوكيل:بعتك أو بعت موكلك،و لا يقول له:زوّجتك،بل يجب أن يقول:زوّجت موكلك.

و قال السيد اليزدي في حاشية المكاسب:«التحقيق الجواز في الكل مع نصب القرينة،لعدم المانع من مثل هذا الاستعمال».

و هو الحق،لأن العبرة بظهور القصد،و معرفة المراد من اللفظ،لا باللفظ من حيث هو،و عليه يصح أن يقول للوكيل:زوّجتك إذا علم يقينا أن المقصود و المراد هو الموكل لا الوكيل،فلقد قرر علماء اللغة أن النسبة تصح لأدنى ملابسة، كهذا مكانك،و من هنا طريقك،يريدون المكان اللائق بالمخاطب،و الطريق المؤدي إلى بيته،أو بلده.

لموكله خالد،لا لنفسه،فهل المسؤول عن الثمن عمرو،أو خالد،أو هما معا؟.

و لو انعكس الأمر،و افترضنا ان زيدا باشر بيع الدار بالوكالة عن غيره،و عمرا اشترى لنفسه،ثم ظهر عيب في الدار،فهل يرجع عمرو على الوكيل،أو على موكله؟.

فعلى ما هو المعروف في زمانه،و ان جهل فعلى المعنى المرتكز في أذهان أهل هذا الزمان،فان لم يكن فعلى المعنى اللغوي،فإن تعدد و لم يترجح معنى على معنى كان اللفظ مجملا،و بالتالي،تكون الواقعة في حكم ما لا نص عليه من الشارع.

و طبق بعض الفقهاء هذا الضابط على ألفاظ المتعاقدين،و قال:يحمل لفظهما على المعنى الشرعي،ثم العرفي،ثم اللغوي.و هذا اشتباه بين ألفاظ الشارع،و ألفاظ غيره،و بعيد عما نحن فيه كل البعد،و لذا علق عليه صاحب الجواهر بقوله:«و هذا من غرائب الكلام،لأن العقد يتبع القصد،فان علم قصد المتعاقدين عمل به،و إلاّ حمل اللفظ على ما يفهمه العرف العام،حتى و لو خالف الحقيقة الشرعية.نعم،قد يقال بتقديم المعنى الشرعي على العرفي في دخول ثمرة النخل قبل التأبير (1)في ملك المشتري،و لكن هذا غير محل البحث».لأن البحث فيما يندرج في المبيع من حيث هو بصرف النظر عما ورد من النص في واقعة خاصة،لا يتعدى إلى غيرها.

و خير ما قرأته في هذه المسألة ما قاله صاحب مفتاح الكرامة في مجلد المتاجر ص 669،و هذا نصه:

«و تنقيح المسألة ان يقال:ان المدار انما هو على عرف المتابعين،لأنّ البائع ما باع إلاّ ما هو مقصود له،و المشتري كذلك،و ليس المقصود بإطلاقهما اللفظ إلاّ ما استقر عليه عرفهما،و استمر عليه اصطلاحهما.فلو صرف ذلك إلى عرف الشارع،أو العرف العام،أو اللغة،على تقدير أن شيئا من ذلك مخالف لعرفهما لكان البيع باطلا،للجهل بالمبيع حال العقد،نعم،إذا عرفا اصطلاح

ص:78

الشارع مثلا،و أوقعا العقد عليه كان هو المرجع،لا لأنه متقدم على اصطلاح المتعاقدين،بل لأنه مراد لهما،تماما كما لو أوقعا العقد على اصطلاح قوم آخرين،و كذلك إذا أوقعاه على اصطلاح العرف إذا كان مخالفا لعرف بلدهما، و كذلك الحال في اللغة».

«فالضابط الذي لا غبار عليه هو الرجوع إلى عرف المتبايعين ان علم،و إلاّ فإلى العرف العام،و إلاّ فإلى اللغة».و نذكر فيما يلي طرفا من ألفاظ المبيع التي تعرض لها الفقهاء،كأمثلة على هذا الضابط.

ملكه.أجل،لا يجب على مشتري الأرض بقاؤها في ملكه،بل يجوز له قلعها، لأن العقد اقتضى بقاء الشجرة الأم فقط.

بعد التأبير اقتصارا لما خالف الأصل على موضع النص.قال صاحب الجواهر:

«لا أجد فيه خلافا».

و الحق ان العادة وحدها هي المحكّمة في كل ذلك،حتى في دخول الدار في البستان،و حتى تأبير النخل المنصوص عليه،لأن النص هنا يحمل على أن العادة كانت قائمة على ذلك في عهد الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم.و ليس هذا اجتهادا منا في قبال النص،بل هو اجتهاد في استخراج المعنى من النص،تماما كالاجتهاد في المراد من يد اللّه قوة اللّه سبحانه،لا هذه اليد المادية المحسوسة.

ص:81

ص:82

و الفضولي في اللغة هو الذي يتعرض لما لا يعنيه،و هذا المعنى أساس للمعنى الذي اصطلح عليه الفقهاء،حيث أرادوا به«الكامل الذي يتصرف تصرفا غير مالك له».و المراد بالكامل أن يكون الفضولي عاقلا بالغا،لأن كلا من المجنون و الصبي لا تجوز تصرفاته عن نفسه،فبالأولى عن غيره،قال الشيخ الأنصاري:

«الفضولي أن يكون العاقد أهلا للعقد،من حيث انّه بالغ عاقل،و ان يكون المبيع قابلا للبيع،و لا يفقد العقد شيئا إلاّ خلوه عن مقارنة اذن المالك».و مثال ذلك أن يبيع العاقل البالغ ملك غيره دون اذنه،أو إذن وليه،أو وكيله،أو وصيه،أو يبيع مال نفسه الذي لا يملك التصرف فيه لرهن،أو تحجير عليه لسفه،أو فلس،فإذا باع الراهن العين التي رهنها توقف النفاذ على الإجازة من المرتهن،و كذا السفيه لا تنفذ تصرفاته المالية إلاّ بإذن الولي،و مثله المفلس الذي حجزت أمواله لحساب الغرماء،و المريض مرض الموت،إذا تبرع بأكثر من الثلث.

في نفس المالك،فهل يجب على المالك،و الحال هذي،أن يجيز المعاملة التي طابت لها نفسه،بحيث يعد مسؤولا أمام اللّه سبحانه ان امتنع عن الإجازة،أو ان الخيار له ان شاء أجاز،و ان شاء رفض؟.و بالإيجاز:هل الرضا الباطني تماما كالاذن الصريح؟.

قال الشيخ الأنصاري:«الذي يقوى في النفس لو لا الخروج عن ظاهر الفقهاء-أي أن الفقهاء لا يعتدون بهذا الرضا-عدم التوقف على الإجازة اللاحقة، بل يكفي الرضا المقرون بالعقد،سواء انكشف الرضا بعد العقد،أم لم ينكشف أصلا،فيجب على المالك فيما بينه و بين اللّه إمضاء ما رضي به،و ترتب الآثار عليه،لعموم وجوب الوفاء بالعقود،و قوله تعالى إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ،و قول الإمام عليه السّلام:لا يحل مال امرئ مسلم إلاّ عن طيب نفس».

و الحق مع الفقهاء الذين لم يكتفوا بمجرد الرضا دون التعبير عنه،قال الشيخ النائيني:«لا بد من الإنشاء باللفظ أو الفعل،فلا الكراهية الباطنية رد،و لا الرضا الباطني إجازة،بل كل منهما يحتاج إلى كاشف».أمّا قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،و قوله عز من قائل إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ،و قول الإمام عليه السّلام:

إلاّ عن طيب نفس:فإنه خطاب موجه إلى من له التصرف،و لا يمت إلى الفضولي بسبب قريب أو بعيد.

ادعى كثير من الفقهاء وجود الإجماع على عدم جواز الفضالة فيهما،و أنكر الشيخ محمد حسين الأصفهاني وجود الإجماع،و أجاز الفضالة في العتق و الطلاق، و استدل بأن كل الفقهاء أو جلهم قالوا بصحة عتق الراهن للعبد المرهون متوقعا فكه،أو اجازة المرتهن،و إذا جازت الفضالة في العتق جازت في غيره بطريق أولى.

و الحق أن البحث فيما تصح فيه الفضالة،و ما لا تصح يتفرع عن البحث الآتي و هو أن الفضالة:هل هي على مقتضى القاعدة،أو على خلافها،فان كانت على القواعد تحتم القول بأنها تصح في جميع العقود و الإيقاعات إلاّ ما خرج بالدليل،و ان كانت على غير القاعدة تحتم القول بعدم صحتها إلاّ ما خرج بالدليل، و يأتي الكلام عن ذلك مفصلا.

يجهل الفضالة،حيث لا قرينة تدل عليها،كما لو قال المشتري:اشتريت هذه الدار بألف،و هو يقصد الشراء لزيد،و لكنه لم يصرح به،فإن أجاز زيد تم البيع بلا ريب،و ان رفض فهل يبطل البيع من الأساس،بحيث لا يحق للبائع أن يطالب المتعاقد بشيء،أو أن له الحق أن يلزمه بتسليم الثمن و استلام المثمن؟.

نقل العلامة في التذكرة أن فقهاء المذهب أوجبوا الأخذ بظاهر العقد،و ان المسؤول هو المشتري الذي أجرى العقد،مع البائع،و ايضا نسب الشيخ الأنصاري هذا القول إلى جماعة من المحققين،و هو الحق،لأن قصد الشراء للغير لا أثر له إذا لم يعبر عنه بقول أو فعل،بل يلغى قصد الغير،و يقع العقد للمتعاقد بالذات،لأن أثر العقد ينحصر بالمتعاقدين،و لا ينصرف إلى غيرهما إلاّ مع القرينة.

و تقول:على هذا يلزم أن يوجد العقد بلا قصد،لأن من قصد له الشراء لم يرض به،و من باشر العقد لم يقصد الشراء لنفسه،مع العلم بأن العقود تتبع القصود؟.

و نقول في الجواب:ان ظاهر العقد يدل على أن المتعاقد قصد الشراء لنفسه،و هو مأخوذ بهذا الظاهر،حتى يثبت العكس،أما قوله:اني قصدت الشراء لزيد فلا يلتفت إليه ما دام لم يعلم به أحد غيره،فهو أشبه بمن أقر بحقه لغيره،ثم ادعى عدم قصد الإقرار،و بكلمة ان جميع الدوافع النفسية التي لا يعلم بها إلاّ صاحبها لا أثر لها إطلاقا في جميع المعاملات.

و هو:هل يؤخذ بالقرينة إذا دلت على أن المثمن لشخص،و الثمن على شخص آخر،كما لو قال:اشتريت هذا لزيد بدرهم في ذمتي،أو قال:اشتريت هذا لنفسي بدرهم في ذمة زيد؟.

قال الشيخ الأنصاري:«المسألة تحتاج إلى تأمل».و علق السيد اليزدي على ذلك بقوله:«و الإنصاف ان البطلان في الصورتين مقطوع به.من حيث كونهما من الجمع بين المتنافيين».و معنى قوله هذا أن طبيعة العقد تستدعي أن يكون الثمن على من له المثمن،فإذا جعل المثمن لشخص،و الثمن على غيره حصل التهافت و التناقض في كلام واحد،و أصبح لغوا لا أثر له.

إذا لم يقصد المالك إطلاقا،بل قصد نفسه بالذات،حتى كأنه هو المالك الحقيقي؟.

ذهب المشهور إلى أن بيع الغاصب من أقسام بيع الفضولي،فإذا أجازه المالك انتقلت العين المغصوبة إلى المشتري،و ثمنها إلى المجيز.و قال البعض:

كلا،ان عقد الغاصب باطل من الأساس،و لا تجدي الإجازة شيئا،لانتفاء موضوعها،و استدل هذا البعض بأدلة:

منها:قول الإمام عليه السّلام:لا تبع ما ليس عندك،و قوله عليه السّلام:لا بيع إلاّ في ملك.

و أجاب المشهور القائلون بالصحة ان هذا ينفي وقوع البيع لغير مالك العين،و لا ينفي وقوعه لمالك العين إذا رضي و أجاز،كما هو الغرض.

و منها:ان الغاصب أنشأ البيع قاصدا به نفسه،دون المالك،و بديهة أن المالك إذا أجاز فإنما يجيز البيع لنفسه،لا للغاصب،و على هذا يكون الذي اجازه المالك-و هو البيع لنفسه-غير مقصود،و المقصود-و هو البيع للغاصب-لم تتعلق به الإجازة.

و أجاب عنه القائلون بالصحة ان حقيقة البيع هي مبادلة مال بمال،كائنا من كان صاحب المال،فمتى تحقق قصد المبادلة تم العقد،سواء أقصد المالك الحقيقي،أو قصد غيره،أو لم يقصد أحد على الإطلاق،لأن هذا القصد ليس من حقيقة البيع،و لا من شروطه في شيء،و على هذا فلا أثر لقصد الغاصب تملك العين المغصوبة،و لا لتنزيل نفسه منزلة المالك،و انما الأثر لقصد المعاوضة و المبادلة بين المالين،و الإجازة تتعلق بهذا القصد،لا بما اراده الغاصب،و هدف إليه من المبادلة،و هذا معنى قول السيد اليزدي:«ان حقيقة البيع ليس إلاّ مبادلة مال بمال من غير نظر إلى أنه لنفسه أو لغيره،و هذا المعنى موجود في بيع

ص:89

الغاصب،و قصد انه لنفسه خارج عن حقيقة البيع».

و ليس من شك أن الغاصب إذا سلط غيره بالبيع،أو بغيره على العين التي اغتصبها فان لمالكها تمام الحق أن يدعها في يد من أخذها من الغاصب بأية وسيلة أراد،و لكن الغاصب في الحقيقة لا يقصد البيع لنفسه،و لا لغيره،و لا يهمه شيء إلاّ الحصول على المال بكل سبيل،كما هو شأن اللصوص إلاّ أن الفقهاء افترضوا بالغاصب أنّه يقصد البيع لنفسه،ثم أخذوا بالتأويل و التفريع على شيء لا وجود له،و مهما يكن،فان الكثير من مسائل الفقه افتراضية.

نحكم بصحة المعاملات التي يجريها الفضولي بشتى أنواعها إلاّ إذا ثبت بآية أو رواية،أو إجماع بطلان معاملته في مورد خاص،كالعتق و الطلاق،أما إذا كان العقد الإنشائي مختص بمالك التصرف فقط فيجب الحكم ببطلان معاملة الفضولي إطلاقا إلاّ إذا ثبت بالدليل صحتها في مورد خاص،كالبيع.

و الحق ما ذهب إليه المشهور من أن عقد الفضولي على وفق القاعدة،لأن العاقد عاقل بالغ،و المحل قابل للتمليك و التملك،أما خلو العقد عن اذن المالك فلا يوجب نفي اسم العقد و البيع عنه،أجل،ان الرضا شرط لنفاذ العقد لا لإنشائه.

جاء في المجلد الخامس من كتاب الحدائق:«احتج الفقهاء لصحة الفضولي بأنه بيع صدر من أهله في محله فكان صحيحا،أما أنه من أهله فلصدوره من بالغ عاقل مختار،و من جمع هذه الصفات كان أهلا للإيقاعات،و أما صدوره في محله فلانه وقع على عين يصح تملكها،و ينتفع بها،و تقبل النقل من البائع إلى آخر، و أما الصحة فلثبوت المقتضي السالم عن المعارضة،أما كون الشيء غير مملوك للعاقد فلا يمنع من صحة العقد،فان المالك لو أذن قبل البيع لصح،فكذلك بعده،لعدم الفرق بينهما».

و قال صاحب الجواهر:«المنسوب إلى علمائنا أن عقد الفضولي صحيح، لاندراجه بعد الرضا بالبيع مثلا،و العقد،و التجارة عن تراض،فيشمله ما دل على الصحة و اللزوم من الكتاب و السنة و الإجماع ضرورة عدم توقف صدق أسمائها- أي أسماء البيع و العقد و التجارة-على صدور اللفظ من غير الفضولي.و لا شيء في الأدلة ما يدل على اعتبار سبق الرضا،أو مقارنته».

و إذا كان عقد الفضولي على وفق القواعد الكلية و الأدلة العامة فلا يحتاج القائل بصحته إلى دليل خاص،و مع ذلك استدل المشهور بأدلة نذكر منها رواية

ص:91

عروة البارقي لاشتهارها،و استدلال الفقهاء بها منذ عهد الشيخ الطوسي (ت 460 ه)إلى اليوم.

روي أن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أعطى عروة البارقي دينارا،ليشتري شاة،فاشترى به شاتين،ثم باع في الطريق إحداهما بدينار،و لما أتى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و أخبره قال له:

بارك اللّه تعالى لك في صفقة يمينك.

و وجه الاستدلال أن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم اذن لعروة بشراء شاة،و لم يأذن له ببيع ما يشتريه،فيكون بيعه الشاه،و الحال هذه،فضوليا،أما شراء الشاتين بالدينار فليس من الفضالة في شيء،لأن الرضا بشراء شاة واحدة بدينار يدل بالفحوى و طريق أولى على الرضا بشراء شاتين به،و عليه يكون العقد مقترنا بالرضا، و يختص محل الشاهد في الرواية ببيع الشاة بدينار،فإنه من أوضح أفراد الفضولي،و تبريك النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم للصفة اجازة صريحة،تكشف عن الرضا و الموافقة.

و اختلف الفقهاء:هل يجب أيضا أن يكون المجيز أهلا لابرام العقد حين إنشائه و صدوره من الفضولي،تماما كما يجب أن يكون حين الإجازة،أو يكفي أن يكون تام الأهلية حين الإجازة فقط،أما حين إنشاء العقد فلا يشترط ذلك.

و تظهر النتيجة فيما إذا باع الفضولي مال المجنون،أو الصغير،أو السفيه،أو مات المالك قبل أن يجيز البيع أو يرفضه.فعلى الأول يقع عقد الفضولي لغوا إذا كان المجيز على وصف من هذه الأوصاف حين إنشاء العقد،و لا تجدي إجازة الصبي شيئا بعد بلوغه،و المجنون بعد إفاقته،و السفيه بعد رشده،و الوارث بعد موت مورثه،و على الثاني يصح العقد و الإجازة بعد زوال المانع،و تترتب على العقد جميع آثاره الشرعية.

و للفقهاء في ذلك قولان أقواهما الاكتفاء بتوافر الشروط حين الإجازة، سواء توافرت أيضا حين إنشاء العقد،أو لم تتوافر،لأن الدليل الذي دل على صحة عقد الفضولي مطلق و غير مقيد بوجود مجيز كامل الأهلية،هذا،إلى أن العبرة في ترتيب الآثار بالإجازة،و سبق أن المجيز لا بد أن يكون أهلا للإبرام و الالتزام في حين الإجازة.و على هذا إذا وقع العقد فضالة عن المجنون و الصغير يصح و يتوقف النفاذ على اجازة الولي،أو إجازتهما بعد العقل و البلوغ،قال الشيخ الأصفهاني في حاشية المكاسب:ان العقد صدر من العاقل و البالغ،و لكن صادف صدوره حال صغر المالك،أو جنونه،و هذه المصادفة لا تمنع العقد بما هو عقد عن الصحة ما دام صادرا عن عاقل بالغ،ثم ذكر الفقهاء

أفتوا بصحة البيع،و نفاذه بلا اجازة،لأن الإجازة انما تعتبر إذا كان المانع من النفاذ عدم التعبير عن الرضا و طيب النفس،و المفروض أن الراهن عبّر عن رضاه بإنشاء العقد،فينحصر المانع-اذن-بوجود الرهن،و تعلق حق المرتهن بالعين المرهونة،فإذا فك الرهن زال المانع،و نفذ العقد،و بالإيجاز أن تصرفات الراهن في العين المرهونة تكون صحيحة و نافذة إذا أعقبها فك الرهن،بحيث لم يبق للمرتهن آية سلطة على العين.

الأصيل من تطابق الإيجاب و القبول على شيء واحد،و صراحتها في التعبير عن الإرادة،و من أهلية المتعاقد بالعقل و البلوغ و الرشد،و من قابلية العوضين للتمليك،و علم المتعاقدين بهما،و ما إلى ذلك ما عدا رضا المالك.أجل،هناك شروط لا تتصل بإنشاء العقد بما هو عقد،بل تأتي في مرتبة متأخرة عنه،و ذلك مثل القدرة الفعلية على تسليم المبيع،فإنها ليست شرطا في إنشاء العقد،و لا في صحة الإجازة،فلو باع زيد-مثلا-طنا من الحنطة في ذمة زيد،على أن يكون القبض بعد ثلاثة أشهر يصح البيع،و ينفذ إذا أجاز زيد،حتى مع العجز عن التسليم عند الإجازة،حيث يكتفى بوجود القدرة حين القبض،أي ان الشرط إمكان التسليم في حينه.

ص:96

يجيز بناء على جواز مغايرة المجيز و المالك حين العقد».

و قال السيد اليزدي معلقا على ذلك:«يعني أن جواز الإجازة ليس من الحقوق-حتى تورث-بل هو من الأحكام الشرعية،فلا يتعلق به الإرث،لأن الحكم لا يورث-ثم قال-ان معنى كل من الحق و الحكم معلوم،و لكن تشخيص افرادهما و تمييز مواردهما في غاية الاشكال،و لذا حكي عن بعض الفقهاء أن ذلك يميزه النبيه بذوقه،و ليس له معيار كلي».

شاء اللّه-و مثله أيضا إذا باع لزيد و عمرو،فأجاز بيع أحدهما دون الآخر».

و لو باع الفضولي بشرط،فأجاز المالك البيع مجردا عن الشرط ينظر فان كان الشرط قيدا للمبيع و من صفاته،كما لو باعه ثوبا بشرط أن يكون من صنع الوطن،و أجاز المالك البيع دون هذا الشرط.ان كان كذلك سقطت الإجازة،لأن المبيع شيء،و تعلقت الإجازة بشيء آخر.و خيار التبعيض هنا غير ممكن، لوحدة الموضوع،و ان لم يكن الشرط قيدا للمبيع،بل كان خارجا عنه،كما لو باع الفضولي هذا الثوب بشرط أن يخيطه المالك،فأجاز المالك البيع دون الخياطة.ان كان كذلك صح البيع و الإجازة،و قسط الثمن بالنسبة،و ثبت للمشتري خيار التبعيض،لتعدد الموضوع،و يعبر الفقهاء عن هذا النوع بأنه التزام في ضمن التزام،كما يعبرون عنه أيضا بتعدد المطلوب.

عليا عليه السّلام قضى في وليدة باعها ابن سيدها،و أبوه غائب،فاستولدها الذي اشتراها، فولدت منه،و لما جاء سيدها الأول خاصم الثاني إلى أمير المؤمنين،و قال:

وليدتي باعها ابني بغير اذني،فقال الإمام عليه السّلام:الحكم أن يأخذ الأول وليدته و ابنها ،فناشده الثاني،فقال له الإمام عليه السّلام:خذ ابنه الذي باعك الوليدة،حتى ينفذ البيع لك،فلما رآه أبوه قال:أرسل ابني.قال:لا و اللّه لا أرسل ابنك،حتى ترسل ابني، فلما رأى ذلك أجاز البيع.

و قد اعترف الشيخ الأنصاري بصحة هذه الرواية،و ظهورها بصحة الإجازة بعد البيع،و لكنه قال:«ان هذا الظاهر مطروح،أو مؤول».و لم أر وجها للطرح أو التأويل إلاّ قيام الإجماع على أن الإجازة لا أثر لها ما بعد الرد،و هو غير قائم،و لا موجود،و على افتراض وجوده فليس بحجة،لأن الإجماع عند الإمامية انما يكون حجة متبعة إذا كشف يقينا عن رأي المعصوم،و معنى هذا أنّه إذا احتملنا أن المجمعين استندوا إلى آية أو رواية،أو قاعدة يسقط إجماعهم عن الاعتبار.

بداهة أن العلم بالكشف عن رأي المعصوم لا يجتمع مع احتمال العكس،و نحن نظن أو نحتمل-ان لم نعلم-أن المجمعين استندوا في حكمهم بعدم صحة الإجازة إلى الظن بأن عقد الفضولي يبطل مع الرد،و بكلمة:ان مجرد الشك في أن الإجماع يكشف عن رأي المعصوم يسقطه من الأساس،و يجعل وجوده و عدمه سواء،و من هنا لم يبق للإجماع عند الشيعة الإمامية من مورد،اللهم إلاّ إذا بلغ الحكم المجمع عليه من البداهة حد الضرورة الدينية،كوجوب الصوم و الصلاة،و معها لا حاجة إليه،و لا إلى غيره من الأدلة،لأن الدليل تفتقر إليه النظريات لا البديهيات.

التأخير إذا علم بعقد الفضولي؟.ثم إذا ماطل،و لم يجز أو يرد،حتى تضرر الأصيل الذي أجرى العقد مع الفضولي فما هو الحكم؟.

أمّا الدليل على الكشف فهو أن اجازة العقد ليس معناها اجازة اللفظ مجردا عن آثاره،و إلاّ لم يجب الوفاء بالعقد،لأن ما لا أثر له لا وفاء له،و عقد الفضولي له آثاره،و لكن لا يجب الوفاء بها لعدم الرضا،فإذا رضي المالك و أجاز تصبح لازمة له من حين صدوره،فيكون الرضا شرطا متأخرا،و تأخره لا يضر إطلاقا،لأن امتناع تأخر الشرط عن المشروط،و العلة عن المعلول.انما هو في الأشياء الطبيعية،و العلل الحقيقية،أما في الاعتبارات الشرعية و العرفية فلا مانع من ذلك.

و بتعبير آخر:«ان معنى الإجازة هو الرضا بمضمون العقد،و ليس مضمونه إلاّ إنشاء نقل العوضين من حينه».

التصرف بالعين إطلاقا،حتى مع العلم بأن المالك سيجيز.

3-على الكشف لا يجوز للأصيل الذي أجرى العقد مع الفضولي أن يفسخ العقد،و يعدل عنه قبل الإجازة،و على النقل يجوز له ذلك.

4-لو عقد الفضولي زواج امرأة على رجل حرمت على هذا الرجل أخت المعقود عليها على القول بالكشف،لثبوت المصاهرة من طرفه،و لا تحرم على القول بالنقل،و يكون عقد الرجل على الأخت عدولا عن عقده الذي أجراه مع الفضولي.

5-لو مات الأصيل الذي أجرى العقد مع الفضولي قبل الإجازة تنتقل العين التي جرى عليها العقد إلى الورثة بإجازة المالك،على القول بالكشف، و يبطل العقد على القول بالنقل،و لا يبقى للإجازة من موضوع.

6-إذا تعلقت الزكاة بالعين في الزمن المتخلل بين العقد و الإجازة فيجب إخراجها على من انتقلت إليه،على القول بالكشف،و على من انتقلت منه،على التنقل.

7-إذا حدث عيب بالعين في الفترة بين العقد و الإجازة فلا يثبت خيار الرد بالعيب لمن انتقلت إليه،ان قلنا بالكشف،لأن العيب حدث في ملكه، و يثبت له الخيار،ان قلنا بالنقل،لأنه حدث في ملك من انتقلت عنه.

8-تحسب الأيام الثلاثة في خيار الحيوان من حين العقد،على الكشف، و من حين الإجازة على النقل.

9-إذا كانت عين شراكة بين زيد و عمرو،و باع الفضولي سهم زيد،ثم باع عمرو سهمه لآخر،ثم أجاز زيد بيع الفضولي تكون الشفعة حقا لمن اشترى من الفضولي،على الكشف،و لزيد على النقل.

10-إذا اشترى الأصيل عينا من الفضولي،ثم باعها قبل الإجازة من آخر يصح هذا البيع على الكشف،لأنه،و الحال هذه،بيع في ملك،و لا يصح على النقل،لأنه بيع في غير الملك.

ص:104

أ قلنا بالكشف أو النقل،و مثله تماما من حيث الحكم لو نقلها المالك عن ملكه ببيع أو هبة عند الشيخ الأنصاري،و الشيخ النائيني،و السيد الحكيم،لأن المالك، و الحال هذه،يصير أجنبيا عن العين المباعة،و لا تنتقل الإجازة من المالك إلى من اشترى من الفضولي،لأن هذا التصرف يبطل العقد بطلانا مطلقا،فلا يبقى محل للإجازة أو الرد.قال الشيخ الأنصاري:«و كذا يحصل الرد بكل فعل مخرج له عن ملكه بالنقل أو الإتلاف،و شبههما (1)كالعتق و البيع و الهبة و التزويج،و نحو ذلك، و الوجه أن تصرّفه بعد فرض صحته مفوت لمحل الإجازة لغرض خروجه عن ملكه».

أمّا لو أجر المالك العين فإن الإجازة لا تبطل عقد الفضولي،بل يبقى محلا للإجازة و الرد،لأن الإيجار لا يخرج العين عن ملك صاحبها،كما هو شأن البيع، و لا يجعل الملك مقيدا،كما هي الحال في الرهن.فإذا أجر المالك العين،ثم أجاز عقد الفضولي صحت الإجازة،و تم البيع،و للمشتري الحق في أن يمضي الإيجار لحسابه،أو يفسخه،لأن إجازة العقد قد كشفت أن الإجارة وقعت في ملكه فضالة عنه.

أما إذا عرض المالك العين للبيع قبل الإجازة أو الرد بالقول الصريح فينظر:

فان كان المالك عالما بعقد الفضولي و متنبها له حين العرض كان ذلك ردا للعقد، و إلا فلا اثر للعرض إطلاقا،لأنه بلا التفات لا يعبر عن الرد.

و الحق أن للمشتري الرجوع بالثمن على البائع الفضولي،ان كانت عينه باقية،و بعوضها،ان كانت تالفة،حتى و لو كان عالما بحقيقة البائع،إذ المفروض أن العقد قد بطل برد المالك،و معنى بطلانه أن كلا من العوضين قد بقي بعد العقد على ملك صاحبه،تماما كما كان قبل العقد،و من هنا جاز للمالك الرجوع على المشتري،فينبغي أيضا أن يجوز للمشتري الرجوع على الفضولي.و بكلمة:انّه بعد أن بطل العقد جاز لكل من المالك و المشتري أن يطالب من استولى على ماله.هذا،إلى أنّه لو قلنا:ان المشتري لا يجوز له الرجوع على البائع،مع علمه بحقيقته لتحتم علينا أن نقول أيضا:ان الثمن الذي قبضه الفضولي من المشتري أصبح ملكا حلالا له،يتصرف به كيف يشاء.و لا أحسب أن فقيها واحدا يقول بذلك،مع العلم بأن الفضولي إذا سلم العين التي باعها للمشتري دون اذن المالك يصبح غاصبا.

أما القول بأن المشتري أقدم على إتلاف ماله بلا عوض فلا يبتني على أساس،بل دفعه للبائع بقصد المعاوضة،تماما كما هي الحال في البيع الصحيح، فكأنّ المشتري قد اشترط على البائع شرطا ضمنيا بأن يرجع عليه بالثمن إذا أخذ العين صاحبها،قال السيد اليزدي:«المفروض أن المشتري إنما يدفع الثمن عوضا عن هذا المال،لا عن رفع يد البائع عنه،فليس من قصد المشتري الاستفادة،بل المعاملة الحقيقية،و كذلك البائع،فلا يكون هتكا لحرمة ماله عرفا، و تسلط البائع عليه مجانا.و يتفق السيد الحكيم في نهج الفقاهة مع السيد اليزدي، و استدلا بقاعدة من وضع يده على مال غيره بعقد باطل فعليه الضمان.أما الشيخ الأنصاري فبعد التردد و الاحتمالات على عادته قال:«مستند المشهور في مسألتنا لا يخلو من غموض.و صرح بعضهم بضمان المرتشي مع تلف الرشوة التي هي

ص:109

من قبيل الثمن فيما نحن فيه»أي إذا كان المرتشي مسؤولا عن الرشوة التي أكلها، مع العلم بأن الراشي قد دفع الرشوة لغير المستحق فكذلك يكون البائع مسؤولا عن الثمن،و ان دفعه لغير المستحق.

و صفوة القول ان المعيار في رجوع المشتري بالثمن على البائع هو وضع يده عليه بعقد باطل.

على مقدار الثمن؟.

هلكت تعلق حقه بالذمة لا بالعين،و بديهة ان إعطاء الحق للمالك بالرجوع على من وجدت العين في يده يستدعي أن حقه متعلق بالعين لا بالذمة،و ان أعطاه الحق له بالرجوع على غير من هي في يده من الغاصبين يستدعي أن تكون العين تالفة،و ان حقه متعلق بالذمة لا بالعين،و هذا هو التنافي بعينه.بالإضافة إلى أنه جمع بين العوض و المعوض عنه.

كلا منهم غاصب مخاطب برد العين،أو البدل،لقول الإمام عليه السّلام:كل مغصوب مردود،و حديث:على اليد ما أخذت،حتى تؤدي.و لا فرق في تعاقب الأيدي بين الضمان بعقد فاسد،أو غيره».

السابق.فإذا رجع المالك على زيد-و هو الأول السابق على عمرو-و دفع زيد للمالك بدل العين يحق لزيد،و الحال هذه،أن يرجع على عمرو-و هو الثاني اللاحق لزيد-و يطالبه بما دفع للمالك قائلا له:لقد تسلمت العين من يدي فأرجعها،أو أرجع بدلها.يحق ذلك لزيد،لأنه لما دفع للمالك حقه قام مقامه، و أخذ صفته.و إذا رجع المالك على الثاني،و هو عمرو يحق لعمرو أن يطالب خالدا،تماما كما جاز لزيد أن يطالب عمرا،و لا يجوز لعمرو أن يطالب زيدا، لأن زيدا لم يأخذ العين من عمرو،بل على العكس،فان عمرا أخذ من زيد، و زيد أخذ من المالك.و كذا لو رجع المالك على الثالث،أي على خالد في المثال المتقدم،فلا يحق لخالد أن يطالب عمرا،لأن خالدا تسلم من عمرو،و لم يتسلم عمرو من خالد-ينبغي الانتباه أنّه لا مغرور هنا-و بكلمة:ان نسبة الأول إلى الثاني،و نسبة الثاني إلى الثالث،تماما كنسبة المالك إلى الأول،فإن الأول اغتصب من المالك،و الثاني اغتصب من الأول،و الثالث اغتصب من الثاني،لأن الغاصب من الغاصب غاصب،و النتيجة الحتمية لذلك أن الضمان يستقر في النهاية على من تلفت العين في يده.

شك أن تلف العين تحت اليد سبب لضمان صاحبها البدل من المثل أو القيمة (1)فإن استوفى المالك حقه ممن تلفت العين في يده لم يرجع بعض أصحاب الأيدي على بعض،لعدم الموجب،و ان استوفى حقه من غير الذي تلفت العين في يده قام هذا الغير مقام المالك في المطالبة بالبدل،لأن المفروض ان ضمان البدل قد استقر على من تلفت العين في يده،و لا بد لهذا البدل من صاحب،و لا يعقل أن يكون صاحبه مالك العين،لأنه قد استوفى حقه،و الحق لا يتعدد،فلم يبق لهذا البدل من صاحب إلاّ من استوفى المالك حقه منه.و بكلمة موجزة و جامعة مانعة:ان الضمان يستقر على من تلفت العين في يده إلاّ إذا كان مغرورا، و إلى هذا المعنى تومي،العبارة الشائعة في كتب الفقه،و هي:«يرجع كل سابق على كل لاحق،و لا يرجع السابق على اللاحق إطلاقا».

في كل من العوضين أن يكون عينا،فلا يصح بيع المنافع».و يصح بيع بعض الحقوق،كحيازة الأرض،و التحجير على المفلس.

أمّا العين التي لا يجري فيها البذل و المنع،كحبة الحنطة،و حفنة التراب فلا تعد مالا،و بالتالي لا يصح أن تكون ثمنا أو مثمنا في البيع،لأن البيع مبادلة مال بمال.و لا يستلزم ذلك جواز أخذ حبة الحنطة و الحبتين مع ملك الغير،لأن عدم المالية شيء،و الملك شيء آخر،و النسبة بينهما عموم من وجه يجتمعان معا في مثل الدار،فإنها مال و ملك،و يفترق المال في المعادن تحت الأرض،فإنها مال لا ملك،و يفترق الملك في حبة الحنطة فإنها ملك لا مال.

و تسأل:كيف تقول:ان البيع يقع على الأعيان،مع العلم بأن كلا من الثمن و المثمن يجوز أن يكون في الذمة بالاتفاق؟.

و نجيب بأن مرادنا من الأعيان هنا في قبال المنافع،و ان البيع يجب أن يتجه إلى العين دون المنفعة،سواء أ كان العوضان خارجيين،أو ذميين.

2-ذكر الشيخ الأنصاري في أول المكاسب بعنوان«الاكتساب المحرم» صفحات طوالا عدد فيها الأعيان التي يحرم التكسب بها،و أطنب في ذكر الأقوال و أدلتها،و الرد عليها،نذكر منها هذه المقتطفات:

«تحرم المعاوضة على بول ما لا يؤكل لحمه بلا خلاف،لحرمته و نجاسته، و عدم الانتفاع به منفعة محللة مقصودة.و الأقوى جواز بيع الأرواث الطاهرة التي ينتفع بها منفعة محللة.و أيضا تحرم المعاوضة على الدم النجس بلا خلاف.أمّا الدم الطاهر فالأقوى الجواز إذا كانت له منفعة محللة.و تحرم المعاوضة على الميتة منفردة،و منظمة مع المذكى،و تحرم أيضا على أجزائها التي تحلها الحياة من ذي نفس سائلة على المعروف من مذهب الفقهاء.و أيضا تحرم المعاوضة

ص:118

على كلب الهراش،و تجوز على كلب الماشية و الصيد و الزرع و الحائط-أي البستان-فعن الامام الصادق عليه السّلام ان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال:ثمن الخمر،و مهر البغي،و ثمن الكلب الذي لا يصطاد سحت،و لا بأس بثمن الهرة-و ليس من شك أن كلب السيدات و الآنسات لا يصطاد بالمعنى المعروف للصيد فيكون ثمنه سحتا،تماما كمهر البغي.و تجوز المعاوضة على الدهن المتنجس على المعروف من مذهب الفقهاء،مع وجوب إعلام المشتري-ان كان مسلما لا يستحل الميتة-حيث يمكن الانتفاع به في غير الأكل،كصناعة الصابون و ما إليه.

و تحرم على ما لا يقصد منه إلاّ الحرام،كالأصنام إجماعا و نصا.أمّا بيع العنب ممن يعلم المشتري أنّه يعمله خمرا فينظر:فان باعه بقصد أن يصنع خمرا فلا يجوز بلا خلاف،و ان باعه بغير هذا القصد فأكثر الفقهاء على الجواز للروايات المستفيضة عن أهل البيت عليهم السّلام،منها أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن رجل،له كرم،يبيع العنب ممن يجعله خمرا،أو مسكرا؟.قال:انما باعه حلالا في الزمان الذي يحل شربه و أكله،فلا بأس ببيعه.و يحرم بيع السلاح من أعداء الدين إجماعا و نصا،و منه قول الإمام عليه السّلام:إذا كانت الحرب فمن حمل الى عدونا سلاحا يستعين به علينا فهو مشرك.و تحرم المعاوضة على الخمر و الخنزير، و آلات اللهو و القمار.أما التماثيل المجسمة فإن كانت لغير ذوات الأرواح، كالشمس و القمر و الأشجار جاز عملها و بيعها و اقتناؤها،و ان كانت لذوات الأرواح،كالإنسان و الحيوان و الطيور حرم عملها،و حلّ اقتناؤها بالإجماع، و اختلفوا في بيعها،فمن قائل بالمنع،و قائل بالجواز.أمّا التصوير الشائع غير المجسم فيجوز عمله إطلاقا لذوي الأرواح،و غير ذوي الأرواح و كذا يجوز بيعه و اقتناؤه».

ص:119

و من تتبع كلمات أهل البيت عليهم السّلام،و أقوال الفقهاء و أدلتهم،و أنعم فيها الفكر لا بد له أن ينتهي إلى الجزم و اليقين بأن السبب الموجب لتحريم المعاوضة على الأعيان النجسة و المتنجسة هو أخذ العوض على المنفعة المحرمة،لأن أكل العروض عنها أكل للمال بالباطل،و يصدق عليه قول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:«إذا حرم اللّه شيئا حرم ثمنه».أما إذا استعمل في الجهة المحللة فلا يكون حراما،و لا أكلا للمال بالباطل،فكلب الهراش يحرم بيعه بالنص،حيث لا منفعة منه،و يجوز بيع كلب الصيد و الماشية و الزرع و البستان،لمكان الانتفاع به.و كذا جلد الميتة يجوز بيعه،ليجعل قرابا،أو سرجا،أو غربالا،بل يجوز بيع الميتة بالذات لو افترض صلاحها لجهة مباحة،و يدل على ذلك أن الامام عليه السّلام سئل عن بيع الميتة؟ فقال:«لا ينتفع بها»و معنى هذا أنه لو أمكن الانتفاع بها لساغ بيعها.

و يجوز بيع العذرة للتسميد،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:لا بأس ببيع العذرة، حيث يحمل على استعمالها في جهة محللة.و يحمل قوله عليه السّلام:«ثمن العذرة سحت»على استعمالها في الجهة المحرمة.

و لو أن إنسانا أراد أن يبيع من دمه دون أن يتضرر،يبيعه لمريض يحتاج إليه يصح البيع،و يحل الثمن،كما تصح هبة الدم بلا عوض.

و من الشواهد على ما قلنا ان جماعة سألوا الإمام عليه السّلام عن جلود الميتة يعملون منها غلافات للسيوف؟.فأجابهم اجعلوا ثوبا للصلاة.و سئل عن رجل يعمل الحمائل من شعر الخنزير؟.قال:فليغسل يده.و سئل عن العجين النجس،و الحيوان الذكي يختلط بالميتة؟.قال:يباع ممن يستحله.و إذا كان ثمن الميتة و العجين النجس حلالا فيحل ثمن غيرهما من أعيان النجاسات و المتنجسات،حيث لا خصوصية للمورد المسؤول عنه،على شريطة أن يقصد

ص:120

استعمالها في المباحات لا في المحرمات.

و مما قاله الشيخ الأنصاري في ذلك:«إذا قام الدليل على جواز الانتفاع منفعة مقصودة بشيء من النجاسات فلا مانع من صحة بيعه،لأن ما دل على المنع من بيع النجس من النصوص و الإجماع ظاهر في كون المانع حرمة الانتفاع».

و قال السيد اليزدي في حاشية المكاسب:«ان المناط أن تكون المنفعة المحللة مقومة لماليته،بحيث لو أغمض عن المنفعة المحرمة يعد مالا،و ان كانت المنفعة نادرة،لأن المتيقن من أدلة المنع انما هو بيعها بلحاظ الوجه المحرم،بل لو فرض أن للنجس منفعة نادرة غير مقومة لماليته،و قصد من البيع تلك المنفعة النادرة كفى في الصحة.فهو نظير ما لو باع مالا محللا بقصد منفعة نادرة لا يعد الشيء مالا بلحاظها،فإنه لا ينبغي الإشكال في صحته».

و هذا معناه أن جميع الأعيان النجسة يجوز بيعها لمجرد وجود منفعة محللة،حتى و لو كانت هذه المنفعة نادرة،و كانت المنفعة المحرمة هي الغالبة، و بديهة أن كل شيء من المحرمات لا يخلو من المنفعة النادرة.

و أصرح في الدلالة على ذلك قول الشيخ النائيني في تقريرات الخوانساري،حيث صرح ببيع الخمر للغاية نفسها،قال تحت عنوان«في المكاسب المحرمة»:لا يستفاد من أخبار أهل البيت عليهم السّلام مجرد التعبد بحرمة النجاسات و المحرمات.فإذا فرض أن جلد الميتة لا يتوقف استيفاء المنافع المهمة على طهارته فلا بأس ببيعه.و كذا الخمر و النبيذ و نحو ذلك فان المقصود أنّه إذا فرض هناك منفعة مهمة عقلانية،و لم يتوقف استيفاؤها على الطهارة، كالاستقاء بجلد الميتة للزرع جاز البيع،و على هذا فبيع العذرة في البلاد التي تنتفع بها لا بأس به،و هكذا نفس الميتة و الخمر».

ص:121

كذا بهذا المال،فإن أجاز صح البيع للغاصب،و إلاّ بطل البيع من الأساس.

و على هذا المعنى تحمل هذه الرواية عن الإمام الصادق عليه السّلام،فلقد سئل عن رجل اشترى ضيعة أو خادما بمال أخذه من قطع الطريق،أو السرقة:هل يحل له ما يدخل عليه من ثمر الضيعة و الخادم؟.فأجاب الإمام عليه السّلام:لا خير في شيء أصله الحرام،و لا يحل له استعماله.

و ان وقع الشراء على أن يكون الثمن كليا في الذمة،لا على العين المغصوبة،و عند الوفاء سدد المشتري من مال الغير،ان كان كذلك صح البيع، و حل المبيع،و على المشتري الإثم و الضمان.و على هذا المعنى يحمل قول الإمام عليه السّلام:لو أن رجلا سرق الف درهم،فاشترى بها جارية،و أصدقها المهر كان الفرج له حلالا،و عليه تبعة المال-أي ضمانه.

بالتسليم،فإذا تعذر التسليم تعذر البيع.الخامس:أن بذل الثمن لقاء شيء غير مقدور سفه،و أكل للمال الباطل.

و سواء أ كان كل دليل من هذه الأدلة بمفرده صحيحا أو أنّها بمجموعها تستدعي الركون و الاطمئنان فإن الذي ليس فيه شك أن الفقهاء قد أجمعوا على هذا الشرط،و ان العرف يرى المعاملة،مع العجز عن التسليم و التسليم لغوا لا أثر لها،تماما كبيع السمك في الماء،و الطير في الهواء.

ثم يشتريه،و يسلمه للمشتري،لأن القدرة عند التسليم كافية لصحة البيع،فلقد سئل الإمام عن الرجل يشتري الطعام من الرجل،و ليس عنده؟.فقال:لا بأس به.

فان المراد بهذه الرواية التي نفت البأس البيع في الذمة،و بالرواية السابقة التي أثبتت البأس بيع العين الخارجية المملوكة للغير.

في الشرط الرابع أن البيع مع الجهل بالعوضين كذلك،و هذا يستدعي الإشارة إلى معنى الغرر،و قد جاء عن أمير المؤمنين عليه السّلام:«أن الغرر عمل لا يؤمن معه الضرر» قال صاحب الجواهر:و هذا المعنى جامع لجميع ما قاله أهل اللغة و الفقه،و عليه فأية معاملة ينطبق عليها أنّها عمل لا يؤمن معه من الضرر تكون باطلة،لمكان الغرر.

و فسر الشيخ الأنصاري الغرر بالمخاطرة التي قد تفضي إلى التنازع و المشاجرة بسبب المعاملات،و يرجع هذا التفسير إلى ما نقلناه عن الإمام عليه السّلام، و اختاره صاحب الجواهر من أنه«عمل لا يؤمن معه من الضرر».ثم أنه ليس من الضروري أن يكون الغرر مساوقا للجهل،بل قد يوجد الجهل،حيث لا غرر، فان كثيرا من العقلاء يقدمون على شراء أشياء يجهلون حقيقتها،و لا يعدون الاقدام عليها ضررا و خطرا،بل قد يرون الإحجام عنها سفها أو أشبه بالسفه.قال الشيخ الأنصاري:ان العقلاء يقدمون على الضرر القليل رجاء النفع الكثير، و يشترون الشيء المجهول بثمن لا يتضررون به،كالمردد بين النحاس و الذهب.

فان ذلك مرغوب فيه عند العقلاء،بل يوبخون من عدل عنه،و لا يقبلون منه الاعتذار بأنه مخاطرة».اذن،فالغرر لا يلازم الجهل ابدا و دائما،بل قد و قد.

المتعاقدين،و لا بحكم ثالث،أما طريق المعرفة إلى كل من الثمن و المثمن فيختلف باختلافه كنها و حقيقة،جاء في كتاب الجواهر أوّل باب التجارة:«معرفة كل شيء بحسبه،و ما جرت فيه العادة بتقدير مخصوص فالعلم يتبع حصول ذلك التقدير،و بيعه،بدونه تخرص و تخمين،و ليس من العلم في شيء».فبعض الأشياء يكون سبيل العلم إليه المشاهدة،و بعضها الوصف،و بعضها الكيل،أو الوزن،أو العد،أو المساحة،و بعضها لا طريق إلى معرفته إلاّ الشم أو الذوق،أو الكسر،و الآن ننتقل إلى الكلام عن هذه الطرق.

هذه القطعة الخاصة من الأرض لا ينتفي معها الغرر لا يصح البيع،و بالاختصار ان المشاهدة ليست بقاعدة كلية لصحة البيع،و ان قام عليها الإجماع،لأن سر الصحة هو عدم الغرر،فمتى تحقق بأية وسيلة صح البيع،و إلاّ فهو باطل.

و نجيب بان لزوم العقد اثر لوقوعه على الهزيل،و ليس أثرا لعدم وقوعه على السمين،حتى يكون هذا الأصيل مجديا،بخلاف جواز العقد،فإنه أثر شرعي لعدم وقوعه على الهزيل،أي على الفرس الموجود بالفعل،و بديهة أن نفي السمين بالأصل يثبت وجود الهزيل بالملازمة العقلية،لا بالملازمة الشرعية، أي ان نفي الضد بالأصل،لا بالوجدان،و لا بالبينة يلزمه وجود الضد الآخر بحكم العقل،لا بحكم الشرع الذي يعتمد لإثبات موضوعات أحكامه و تشريعاته على المشاهدات و البينات،لا على حكم العقل بالتوافق،أو التناقض بين الطبيعيات و الخارجيات.

و بتعبير ثان لو افترض أن العقد في الواقع قد جرى على الفرس الهزيل لكان لازما يجب الوفاء به،و هذا معناه أنّه لو لم يقع على الهزيل يكون جائزا بذاته،و بغض النظر عن وقوعه على السمين.و عليه فإذا أردنا أن نثبت جواز العقد فلا نحتاج إطلاقا أن نثبت وقوعه على السمين،بل يكفي أن نثبت عدم وقوعه على الهزيل.مع العلم بأن عدم التعاقد على الهزيل يلزمه عقلا ثبوت التعاقد على السمين،غير أنّا لسنا بحاجة إلى ذلك،ما دام عدم التعاقد على الهزيل بذاته كاف واف لجواز العقد بدون آية واسطة.

و لو افترض أن العقد جرى على السمين يكون العقد-في مسألتنا-جائزا، و لكن عدم وقوعه على السمين لا يثبت لزوم العقد،لأن لزومه أثر لوقوعه على الهزيل،و وقوعه على الهزيل لا يثبت بأصل عدم وقوعه على السمين إلاّ إذا أدخلنا في حسابنا أن عدم الضد ملتزم لوجود الضد الآخر،و لا يمكن بحال أن ندخل ذلك في الحساب بصفتنا فقهاء متشرعين،لأن هذه الملازمة من شؤون العقل،لا من شؤون الشرع.

ص:131

هذا أقصى ما لدي من التوضيح لما اراده الشيخ الأنصاري بقوله:«يرجع النزاع إلى وقوع العقد على ما ينطبق على الشيء الموجود،حتى يلزم الوفاء و عدمه،و الأصل عدمه،و دعوى معارضته بعدم وقوع العقد على العين غير المقيدة بأصالة عدم وقوع العقد على المقيدة،و هو غير جائز،كما حقق في الأصول» (1).

غاية في نفسها،كما أن المشاهدة و الوصف،و اختبار اللون و الطعم و الرائحة وسيلة لمعرفة الكيف،فالعبرة برفع الغرر،فكل ما لا غرر فيه فهو صحيح،و كل ما فيه غرر لا يتسامح به عرفا فهو باطل،و يؤيده تعليل الفقهاء للبيع الباطل بأنّه غرر،و للبيع الصحيح بعدم الغرر،قال الشيخ الأنصاري في المكاسب ما نصه بالحرف:«لو فرض اندفاع الغرر بغير التقدير كفى،كما إذا كان للمتبايعين حدس قوي بالمقدار يندر تخلفه عن الواقع،و كما إذا كان المبيع قليلا لم يتعارف وضع الميزان لمثله،كما لو دفع فلسا،و أراد به دهنا،فان الميزان لا يوضع لمثله، فيجوز بما تراضيا عليه من التخمين».

فالمهم-اذن-هو رفع الغرر،حتى و لو كان عن طريق الحدس و التخمين، أمّا الروايات الواردة عن أهل البيت عليهم السّلام في هذا الباب فإنها لم ترد لتأسيس أصل شرعي في أن هذا النوع يباع كيلا،و ذاك يباع عدا،و بان الذوق و الشم في أشياء دون أشياء،فإن جميع روايات هذا الباب قد جاءت لبيان أصل واحد لا غير،و هو أن بيع الغرر محظور،و ان ما لا غرر فيه لا بأس به،سواء ارتفع الغرر بالمشاهدة، أو الوزن أو الكيل،أو الوصف،بل حتى بالحدس و التخمين-كما قال الشيخ الأنصاري-و لا أدل على ذلك من قول الإمام الصادق عليه السّلام:«لا يحل للرجل أن يبيع بصاع غير صاع أهل المصر»فإنه إرشاد إلى رفع الغرر،لأن صاع أهل المصر معروف،و صاع غيرهم مجهول،و لو عرف صاع الغير لصح البيع به،و أي فقيه يمنع من البيع بغير صاع أهل المصر إذا علم المتبايعان بمقداره،و تراضيا عليه؟.

و بالاختصار ان المحظور هو بيع الغرر،فإذا ارتفع بوسيلة من الوسائل فلا حظر.

ص:133

و قيمتها فاسدة.

و إذا اشترط المشتري على البائع الرجوع عليه بالثمن لو تبين الفساد، و رضي البائع بالشرط جاز،كما أن البائع لو تبرأ من العيب،و قبل المشتري صح، لأن شراء المعيب جائز،و الإقدام عليه مع العلم به يسقط الخيار،و لكن جماعة من الفقهاء المحققين،و منهم صاحب الجواهر و المكاسب قالوا:إنما تجدي براءة البائع من العيب و الفساد إذا كان لمكسور العين قيمة،و لو زهيدة،أما إذا لم يكن لها قيمة من رأس،و كان مآلها إلى القمامة،كالبيضة الفاسدة بعد كسرها،أما هذه فلا تجدي البراءة منها نفعا،بل يقع البيع باطلا،و يحق للمشتري أن يرجع على البائع بالثمن كاملا،قال صاحب المكاسب:«و لو لم يكن للمكسور قيمة لخروجه بالكسر عن التمول بطل البيع وفاقا لجماعة من كبار الفقهاء،كشيخ الطائفة الطوسي،و المحقق الحلي،و العلامة و غيرهم».و قال صاحب الجواهر:

«ان البراءة من العيب تفيد إذا كان للمكسور قيمة،و إلاّ فله الرجوع بالثمن،و ان تبرأ البائع من العيب،لبطلان البيع المقتضي لرجوع الثمن إلى مالكه،و إلاّ كان أكلا للمال بالباطل،و للثمن بلا مقابل».

و تقول:انما يتحقق أكل المال بالباطل إذا كان بلا رضى من صاحبه، و المفروض أن المشتري أقدم باختياره و ملء إرادته على شرط البراءة من العيب، و رضي بالبدل على تقدير الفساد.

و نجيب أن للإنسان أن يهب أمواله لمن يشاء،و لكن هذا شيء،و بيع ما لا قيمة له شيء آخر،و سبق أن من شروط العوضين أن يكون كل منهما ذا قيمة، و ان ما لا قيمة له لا يجوز بيعه،و مفروض مسألتنا أن المبيع لا قيمة له،فلا يصح بيعه،حتى مع التراضي و الاختيار.

ص:135

و الذي يستفاد من هذه الأقوال،و مثلها كثير للفقهاء،ان كل ما جرى عليه العرف من طرق المعرفة بالعوضين،و تسامح الناس بالجهل به جائز غير محظور، حتى و لو بيع لوحدة جزافا مع إمكان العلم بمقداره تفصيلا من غير كسر و لا خراب،كبيع الصوف على ظهور الغنم،و لا شيء أدل و أصدق على هذه الحقيقة من قول الإمام الصادق عليه السّلام:«إذا كان ذلك عن رضى منكم فلا بأس».

لانعقاد العقد،سواء أ كان من شروط الصيغة،أو المتعاقدين،أو العوضين،فإذا انتفى واحد منها بطل العقد من الأساس،و تخلفت عنه جميع الأحكام.و إذا تمت الشروط بكاملها كان عقد البيع لازما إلاّ إذا اقترن بأحد الخيارات التي سنتكلم عنها في الفصل التالي.

غير أن الشارع كثيرا ما ينهى عن المعاملة إرشادا إلى أنّها غير مشروعة من الأساس،كبيع الحصاة (1)أو إلى أنّها تفقد شرطا من الشروط،كبيع المجنون، و الصبي غير المميز،أو إلى أن العين ليست أهلا للتمليك و التملك،كالخمر و الخنزير،و ما إلى ذاك مما لا يترتب عليه الأثر،لعدم استيفاء الشروط و توافرها.

و بتعبير ثان ان الشارع قد ينهى عن المعاملة الفاسدة التي نشأ فسادها من أمر آخر غير النهي،و لذا اتفق الفقهاء كلمة واحدة على أن المعاملة التي تتوافر فيها جميع الشروط تؤثر أثرها،و لا يتخلف عنها حكم من أحكامها،حتى و لو نهى عنها الشارع لسبب خارجي،كالنهي عن البيع حين النداء لصلاة الجمعة،أجل،يكون المباشر عاصيا مستحقّا للوم و العقاب،لمخالفة النهي.

و بالاختصار ان صيغة النهي من حيث هي لا تدل إلاّ على التحريم و القبح و معصية من خالف،و لم يمتثل،و هذا شيء،و سلب التأثير عن الفعل أو القول شيء آخر،و لكن لما كان تحريم الشيء يمنع من التقرب به إلى اللّه سبحانه بطلت العبادة المنهي عنها لذلك،لا لأن النهي عنها دل على بطلانها بالذات،أما المعاملة فليس الغرض منها التقرب إلى اللّه،و لذا تبقى سببا للتأثير و الإفادة حين النهي، كما كانت قبله.

و يزيد،و اتفق الفقهاء على تحريم ذلك،و قال صاحب الجواهر:انّها غش و خديعة و تدليس،و إغراء بالجهل،و إضرار،و جاء في الحديث لعن الناخش و المنخوش،أي الكذوب و المفتعل.

و قال الفقهاء:لو اشترى الناظر صح البيع،لأن النهي تعلق بأمر خارج عن حقيقة المعاملة،و لكن له الخيار مع الغبن،و قال ابن الجنيد:المعاملة باطلة من رأس.

ص:140

التجارب و الأيام ان الاحتكار سبب تام للاستعمار و الحروب،و استعباد الشعوب، و إزهاق الأرواح بالملايين،و إشاعة الرعب و الخوف في النفوس (1)و اختلال الأمن و النظام،و للكذب و التزوير،و الافتراء على الأبرياء،و إيقاظ الفتن،و بث النعرات الطائفية،و التفرقة العنصرية،و لسيطرة السفلة و الخونة،و تحكمهم بالبلاد و العباد،و لتحريف الشرعية،و إدخال البدع في الدين،و إظهار الإسلام و المسلمين بأقبح الصور عن طريق المستأجرين و الانتهازيين الذين اندسوا بين المعمّمين.و ايضا الاحتكار سبب لانفاق المقدرات و الأقوات على آلات الخراب و الدمار،و حرمان المعوزين من أشياء الحياة و أسبابها،إلى غير ذلك كثير مما شاهدنا و قاسينا من عناية و ويلاته.

أمّا النصوص الشرعية فقد تجاوزت حد التواتر من طريق السنة و الشيعة، منها ما روي عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلم أنّه نهى عن أن يحتكر الطعام.و أن من احتكر لم يمت حتى يضربه اللّه بالجذام،أو الإفلاس.و ان في جهنم واد خاص بالمحتكرين،و مدمني الخمر،و القوادين.و منها قول الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:ان جالب الطعام مرزوق،و المحتكر ملعون.و في هذا الحديث دلالة واضحة على أن من يستورد ما تحتاجه الناس،للتيسير عليهم فهو الغني عند اللّه حقا،و أمّا المحتكر فهو الخسيس اللئيم.

و منها قول الإمام الباقر أبي الإمام الصادق عليهما السّلام:ان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قال:

أيما رجل اشترى طعاما،فحبسه أربعين صباحا،يريد الغلاء،ثم باعه،و تصدق

ص:142

بثمنه لم يكن كفارة لما صنع.و بهذا يتضح أن حكم المحتكرين الذين يغطون سوءاتهم بالبذل على الجهات العامة،ان حكم هؤلاء عند اللّه،تماما كحكم مربية الأيتام.و جاء في نهج البلاغة ان الإمام قال في عهده للأشتر:فمن قارف حكرة بعد نهيك إياه فنكل به في غير إسراف.إلى غير ذلك مما لا يبلغه الإحصاء.

الفقهاء،في حبس الطعام انتظارا به غلو السعر من أجناس التجارة،مع حاجة الناس،و عدم وصولهم إلى حد الاضطرار».

و معنى هذا أنّه متى بلغت الحاجة حد الاضطرار إلى الشيء حرم احتكاره، مهما كان نوع ذلك الشيء،أمّا إذا لم تبلغ الحاجة حد الإضرار فقد اختلف الفقهاء في أنّه هل يحرم احتكار كل شيء تحتاجه الناس،أو أن المحرم هو احتكار الطعام فقط،أو نوع خاص منه كالحنطة و الشعير و التمر و الزبيب،كما قيل بأن هذه يحرم احتكارها إطلاقا،حتى مع عدم الاضطرار إليها،أمّا غيرها فيحرم احتكاره مع الاضطرار.

و الحق أن الاحتكار حرام من حيث هو،كمبدأ عام،و قاعدة كلية،تماما كالربا،لا لشيء إلاّ لمجرد حاجة الناس إلى الشيء المحتكر،سواء أ بلغت الحاجة حد الضرورة،أم لم تبلغ هذا الحد،أما ذكر الحنطة و الشعير،و التمر و الزبيب، و الزيت في بعض روايات أهل البيت عليهم السّلام فإنه منزل على الغالب،و شدة الحاجة إلى هذه في ذلك العصر،و لا يصلح ذكرها ابدا لتقييد القاعدة العامة التي ثبتت بالأدلة القطعية المشار إلى طرف منها آنفا.بل ان بعض الروايات صريحة في ذلك،فقد روى الحلبي عن الامام الصادق عليه السّلام أنّه قال:ان كان في المصر طعام غيره فلا بأس.و في رواية صحيحة أخرى أنّه قال:انّه كان الطعام كثيرا يسع الناس فلا بأس.و معنى هذا أنّه إذا تضايق الناس ففي الاحتكار بأس.و جاء في كتاب المكاسب أن الشيخ الطوسي المعروف بشيخ الطائفة،و القاضي و صاحب الوسيلة،و صاحب الدروس قالوا:إن الأظهر أن تحريم الاحتكار،مع حاجة الناس،أي أن علة التحريم هي حاجة الناس من حيث هي،ثم قال صاحب المكاسب معلقا على ذلك:«فهو جيد».

ص:144

و نقول نحن للفقهاء الذين خصصوا تحريم الاحتكار بالحنطة و الشعير، و التمر و الزبيب،نقول لهم:يلزمكم على هذا أن احتكار النفط و الكهرباء غير محرم،مع العلم بأن الحياة اليوم تستحيل بدونهما.و أيضا يلزمكم أن يكون احتكار السلاح و منعه عمن يريد الدفاع عن نفسه حلال لا بأس به.ثم أي ضرر اليوم في احتكار التمر و الزبيب؟.و اعتقد ان المستعمر لو اطلع على هذه الفتوى لركع و سجد،و كتبها بأحرف من نور،و اشاعها و أذاعها في كل قطر،ما دامت تحرم عليه احتكار التمر و الزبيب،و تبيح له احتكار الحديد و الفولاذ،و الذهب الأسود و الأصفر.و بالتالي،فان الجمود على حرفية النص في مثل هذه الموارد هو طعن في الدين،و شريعة سيد المرسلين.

بالحرف:«نعم،لا يبعد رد المحتكر مع الإجحاف في الثمن،كما عن ابن حمزة، و الفاضل،و الشهيد الثاني،و غيرهم،لنفي الضرر،لأنه لو لا ذلك لانتفت فائدة الإجبار،إذ يجوز أن يطلب المحتكر ما لا يقدر الناس على بذله،و يضر بحالهم، و الغرض رفع الضرر».

و نحن لا نشك أن ولاية الحاكم العادل على حماية المصالح العامة، و رعايتها تشمل التسعير بما فيه مصلحة الجميع البائع و المستهلك،تماما كما تشمل إجبار المحتكر على العرض،و القول بأنّها تشمل الولاية على الإجبار دون التسعير تحكم،ما دام الهدف واحدا،و هو دفع المفسدة،و قد يستأنس لذلك بهذا الحديث:«مجاري الأمور و الأحكام بأيدي العلماء».

و نختم هذا الفصل بما جاء في كتاب الوسائل من أنّه في إحدى السنين انقطع الطعام عن المدينة المنورة،و كان الناس يشترون طعامهم يوما بيوم،فقال الصادق عليه السّلام لبعض خدمه:كم عندنا من الطعام؟.قال:ما يكفينا أشهرا.قال:

أخرجه،و بعه.فقال الخادم:ليس في المدينة طعام.قال الإمام عليه السّلام:بعه.فلما باعه قال له:اشتر مع الناس يوما بيوم.و أيضا جاء في الوسائل أن أهل المدينة أصابهم قحط،حتى ان الرجل الموسر كان يخلط الحنطة بالشعير،و يأكله،و كان عند الإمام الصادق عليه السّلام طعام جيد،فقال لخادمه:اشتر لنا شعيرا،فاخلط بهذا الطعام،و بع القمح،فإنّا نكره أن نأكل جيدا،و يأكل الناس رديئا.اللّه اعلم حيث يجعل رسالته،و صلى اللّه على النبي و آله الأبرار الأطهار.

ص:146

نحو الجواز فأجنبي عن دلالة العقد و اقتضائه،و انما يتعين أحدهما،و يستفاد من دليل خارج عن العقد،و اعني بالدليل الخارج عن العقد تباني العرف،و إقرار الشرع لهذا التباني،و الذي لا شك فيه أن العرف قد تبانى على أن أحكام عقد البيع لازمة له،و أحكام عقد العارية-مثلا-جائزة،و أيضا ليس من شك أن الشارع قد أمضى هذا التباني،و إذا كان العقد لا يقتضي جوازا و لا لزوما فلا يبقى موضوع للقول بأن أَوْفُوا بِالْعُقُودِ معناه اعملوا بما يقتضيه العقد من اللزوم و الجواز،بل معناه التزم و ف بمدلول العقد،و فرق كبير بين قولنا:اللزوم بنفسه منشأ بالعقد، و بين قولنا:التزم بالمعنى المنشأ بالعقد.

في مكانه،فان تركه إلى غيره حصل التعدد،و لم يبق للخيار من موضوع.

و إذا أكرها،أو أحدهما على التفريق يبقى الخيار،لأنهما فرّقا،و لم يفترقا، أجل،إذا طال أمد الفرقة الجبرية،بحيث يعلم أنهما لا يمكثان عادة في مجلس العقد أكثر من الأمد المنصرم يبطل الاتحاد بعد هذا الأمد التقديري.

الشكليات،ان كان كذلك فلا يثبت الخيار للوكيل،إذ لا يصدق عليه أنّه بائع و مشتر،بل هو آلة أو شبيه بها.

و ان كان محل الوكالة التصرفات الأساسية،كالتفاوض،و تحديد الثمن و تعيين الشروط،و ما إلى هذا مما تختلف فيه الرغبات،ان كان كذلك يثبت الخيار للوكيل،لأنه،و الحال هذه،تماما كالأصيل،و يصدق عليه حقيقة حديث «البيعان».و بالإيجاز أن المعيار الأساسي لمن يثبت له هذا الخيار أن يكون مصداقا لهذا الحديث،أصيلا كان،أو وكيلا.

1-افتراق أحد المتبايعين عن صاحبه،و لو بخطوة واحدة،بحيث ينتفي معها اتحاد المجلس.بداهة أن الأحكام تتبع الأسماء،و الأسماء تتبع معانيها المعروفة بين الناس،و قد روي عن الإمام الباقر أبي جعفر الصادق عليهما السّلام انه قال:

بايعت رجلا،فلما بعته قمت،و مشيت خطى،ثم رجعت إلى المجلس،ليجب البيع حيث افترقنا.

2-اشتراط سقوطه في ضمن العقد نحو أن يقول البائع للمشتري:بعتك على أن لا يكون لك خيار المجلس،أو يقوله المشتري للبائع،أو ما يجري مجرى هذا القول،مما يدل على الاشتراط بصراحة و وضوح،و حينئذ يسقط هذا الخيار،لأنه من الحقوق التي تسقط بالإسقاط،و الإجماع على ذلك،و النص، و هو حديث:«المؤمنون عند شروطهم».

و قال قائل:ان هذا الشرط باطل،لأنه يتنافى مع طبيعة العقد المقتضية للخيار،و مع السنة الموجبة له،و هي حديث«البيعان».و معلوم أن كل شرط خالف طبيعة العقد،أو كتاب اللّه،و سنة نبيه فهو لغو.

و نجيب بأن اشتراط سقوط هذا الخيار لا يتنافى مع طبيعة العقد،كما أنه على وفق السنة،و ذلك أن العقد من حيث هو لا يستدعي خيار المجلس،و لا غيره من الخيارات،لأن الخيار حكم شرعي يستخرج من الأدلة الشرعية،و قد استخرجنا خيار المجلس من حديث«البيعان»و إذا عطفنا عليه حديث«المؤمنون عند شروطهم»و جمعناهما في كلام واحد كان المعنى هكذا:«البيعان بالخيار إلاّ إذا تراضيا على عدم الخيار»تماما كما لو قال الشارع:صم،ثم قال:لا ضرر و لا إضرار،فإن معنى الجملتين معا يجب عليك الصوم حيث لا يضر بك،و بهذا نجد تفسير قول الفقهاء:أدلة الشروط حاكمة و مقدمة على أدلة الأحكام.

ص:152

و بتعبير غامض إلاّ عند أهل الفن أن هذا الشرط يتنافى مع العقد المطلق، لا مع مطلق العقد (1).

و اتفقوا قولا واحدا بشهادة صاحب الجواهر و المكاسب على أن المتبايعين إذا أنشأ العقد مطلقا من غير قيد،و بعد انعقاده و تمامه تراضيا على إسقاط خيار المجلس،صح،و سقط الخيار،لأنه حق لهما،و لكل ذي حق إسقاط حقه،و لو أسقطه أحدهما دون الآخر سقط حق من أسقط،و بقي حق من لم يسقط،لعدم ارتباط أحد الحقين بالآخر.

و اختلف الفقهاء فيما إذا أسقط كل منهما أو أحدهما حقه في هذا الخيار عند المفاوضة،و قبل إنشاء العقد ثم أنشأه مجردا عن الشرط.

فذهب المشهور بشهادة الشيخ الأنصاري إلى أن هذا الاتفاق لا يجب العمل به«لأنه وعد بالتزام،و التزام تبرعي لا يجب الوفاء به».

و ذهب جماعة،منهم الشيخ الطوسي،و القاضي-على ما نقل عنهما- و السيد اليزدي إلى وجوب الوفاء،تماما كما لو كان في ضمن العقد،قال هذا السيد في حاشيته على المكاسب:«أمّا كونه وعدا فممنوع،لأن المتعاقدين لم يقصدا الوعد،كما هو الفرض،و انما قصدا إنشاء سقوط هذا الخيار،و أمّا كونه إلزاما تبرعيا فممنوع كذلك،و نحن نقول:يجب الوفاء،لعموم المؤمنون عند شروطهم».

ص:153

و هو الحق،لأن العبرة بإنشاء القصد،أي قصد عدم الخيار هنا،و قد عبرا عن ذلك بصراحة،أمّا أن يكون هذا التعبير مقارنا للعقد فليس بشرط،بل يؤثر أثره مع التقديم،كما يؤثر مع التأخير و المقارنة،و يأتي مزيد من التوضيح عند الكلام عن الشروط و أحكامها،و بناء العقد عليها.

3-إذا تصرف البائع بالثمن،أو المشتري بالمثمن تصرفا يدل في نظر العرف على الرضا فلا يحق للمتصرف أن يفسخ،و ان لم يفترقا،لأن معنى الخيار ان يختار إمضاء العقد،أو فسخه-كما قدمنا-و لا فرق بين أن يختار ذلك بالقول، أو يختاره بالفعل،قال الإمام الصادق عليه السّلام:خيار الحيوان ثلاثة أيام للمشتري، اشترط ذلك،أو لم يشترط،فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل ثلاثة أيام فذلك رضا منه.

فقوله:«فذلك رضا منه»دليل عام،و قاعدة كلية ان كل تصرف يدل على الرضا بالعقد فهو مسقط للخيار،سواء أ كان خيار الحيوان،أو المجلس أو غيرهما،و للحديث عن التصرف بقية،تأتي في أثناء الكلام عن سائر الخيارات.

ص:154

منها:في الحيوان كله شرط ثلاثة أيام للمشتري،و هو فيها بالخيار، اشترط،أو لم يشترط.

و منها:صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيام.

و منها:أن رجلا سأل الإمام عليه السّلام عمن يشتري الدابة،فتموت،أو يحدث فيها حدث.على من ضمان ذلك؟قال:على البائع،حتى تنقضي ثلاثة أيام.

و منها:المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان.

و منها:أن رجلا سأله عمن اشترى جارية لمن الخيار،للمشتري،أو للبائع،أو لهما؟.قال:الخيار لمن اشترى،ثلاثة أيام نظرة،فإذا مضت فقد وجب البيع.قال السائل:أ رأيت ان قبلها المشتري،أو لامس،أو نظر فيها إلى ما يحرم على غيره؟.قال الإمام عليه السّلام:إذا قبل أو لامس فقد انقضى الشرط و لزمه.

تظهر إلاّ بعد التجربة،و قول الإمام الصادق عليه السّلام المتقدم:«ثلاثة أيام نظرة»يومئ إلى ذلك،بل ان قوله:«صاحب الحيوان بالخيار»ظاهر في الشمول للبائع و المشتري،أما تخصيص المشتري بالذكر في كثير من الروايات فمنزل على الغالب،لأن الغالب أن يكون الحيوان مثمنا لا ثمنا.

و بالتالي،فان الجمود على حرفية النص يجب في العبادات،سواء أعرفنا المصلحة منها،أم لم نعرف،أما في المعاملات فينبغي التوفيق القريب بين النص و المصلحة المعلومة.

ينبغي أن تحدد في شراء الفاكهة و البيض و الخضار غير المدة التي تحدد في شراء الأرض و الدار بالبداهة.

يوافق اهداف الإنسان و أغراضه،و لا يتعارض مع مبادئ الشريعة و مقاصدها فهو جائز عقدا كان أو شرطا،أو غيرهما.و هذي قاعدة شرعية عامة تصلح معيارا كليا لمعرفة الأحكام الشرعية،و حل المعضلات في ضوئها.

قال الشيخ الأنصاري:«ذكر غير واحد أن الأجنبي يراعي مصلحة الجاعل».و قال صاحب الجواهر:«الظاهر وجوب اعتماد المصلحة،لأنه أمين».

نفسر رد الثمن ضمن المدة؟و أي فقيه إذا قال له:ان زيدا باع داره من عمرو، و قال له عند البيع:إذا أرجعت المال كاملا إلى سنة كان هذا فسخا مني للبيع،حتى و لو لم اتلفظ بالفسخ،أي فقيه يزعم بأن هذا ليس بفسخ،و لا معنى لشرط الخيار الذي نتحدث عنه إلاّ ذلك.

الفسخ لا بد لها من دليل،و قد وجد في العقود من جهة مشروعية الإقالة،و ثبوت خيار المجلس و الحيوان و غيرهما،بخلاف الإيقاعات،فإنه لم يعهد من الشرع تجويز نقض أثرها بعد وقوعها،حتى يصح اشتراط ذلك فيها».

ثم قسم الأنصاري العقود من حيث قبولها للخيار،و عدم قبولها له عند الفقهاء إلى ثلاثة أقسام:

الأول:لا يقبل الخيار بالاتفاق،و هو عقد الزواج،فإنه لا ينتهي إلاّ بالموت أو الطلاق،و لا ينحل إلاّ بالفسخ بسبب العيوب المنصوص عليها شرعا.

الثاني:يقبل الخيار بالاتفاق،كالإجارة،و المزارعة،و المساقاة،و الكفالة، و البيع ما عدا الصرف،فان فيه خلافا.

الثالث:اختلف فيه الفقهاء،و منه الوقف،فقد ذهب المشهور إلى عدم قبول الخيار،و قال أكثر من واحد من المحققين:انه يقبله،و يأتي الدليل في باب الوقف،و تكلمنا عنه مفصلا في كتاب«الأحوال الشخصية على المذاهب الخمسة».و مما اختلف فيه الصلح،قال أكثر الفقهاء:انه يقبل الخيار،و قال بعضهم:لا يقبله فيما يفيد الإبراء،و منه ضمان الدين الثابت في ذمة المدين للدائن،و منه بيع الصرف،فان كثيرا من الفقهاء قالوا:انّه لا يقبل الخيار،حيث يشترط فيه القبض،و لا يجتمع شرط القبض مع شرط الخيار،لأنه بالقبض و افتراق المتبايعين تنقطع الصلة و العلاقة بينهما كلية،و الخيار معناه بقاء الصلة.

و هو التناقض بعينه.

ثم أعطى الأنصاري معيارا كليا لما يقبل الخيار من العقود،و ما لا يقبلها، فقال:ان كل عقد يقبل التقايل فهو يقبل الخيار،و كل عقد لا يقبل التقايل فهو لا يقبل الخيار.

ص:164

هذا ملخص الكلام عن العقود اللازمة،و حكمها مع شرط الخيار،أمّا العقود الجائزة فقد سبقت الإشارة إلى أنّه لا معنى للخيار فيها ما دام الخيار قائما دون شرط،فان عقد الوكالة و العارية و الوديعة يفسخ و ينحل بإرادة أحد الطرفين منفردا،دون حاجة إلى اتفاق حين العقد أو بعده،أجل،ربما صح شرط الخيار في العقد الذي هو جائز من طرف،و لازم من طرف،فيشترط الخيار لنفسه من كان العقد لازما بالقياس إليه،كعقد الرهن،فإنه جائز بالنظر إلى المرتهن،لازم بالنظر إلى الراهن،فإن اشترط هذا الخيار لنفسه يصير العقد جائزا من الطرفين.

البائع بعد الفسخ،و الدليل على ذلك:«المؤمنون عند شروطهم».

ص:168

الفصل بعد خيار العيب الذي ختم الكلام به عن الخيارات و ذكرناه نحن بعد خيارات الشرط مباشرة لمكان المناسبة.

5-أن لا يكون مجهولا.

6-أن لا يكون محالا أو مستلزما للمحال.

7-أن يذكر في متن العقد كما قيل،و البيان على وجه فيما يلي:

الخوانساري:«لا بد أن يكون الوصف حاليا،بحيث يقدر المتعاقد على تسليمه تبعا للعين،فان لم يكن حاليا،مثل الأوصاف التي يمكن أن تتحقق،و ان لا تتحقق ككون الزرع سنبلا فلا يجوز اشتراطه».

و سئل عن رجل اشترط لامرأته أن لا يتزوج عليها؟.قال:إن شاء تزوج و تسرى.

بقي إن نعرف ما هو المعيار الجلي للحلال و الحرام،حتى نميز به الشرط المخالف لهما عن غيره.و قد أطال الفقهاء الكلام في ذلك،بخاصة الشيخ الأنصاري فإنه ذكر أوجها كثيرة،ثم تنظر فيها على عادته.و الحق أن كل ما يحرم على الإنسان أن يفعله فلا يجوز له اشتراطه،كالزنا و السرقة،و توريث الأجنبي و حرمان الوارث،و كل ما يجب فعله فلا يجوز اشتراط تركه،كالصوم و الصلاة و بر الوالدين،و كل ما يباح فعله و تركه في أصل الشرع من غير توسط العقد،أو أي شيء آخر يجوز أن يشترط فعله و تركه إلاّ أن يثبت العكس،فإن للإنسان أن يتزوج و ان يترك الزواج،و ان يطلق و ان يترك الطلاق،و لكن لما دل الدليل الشرعي التعبدي على أن اشتراط ترك الزواج أو إطلاق لا يجب الوفاء به قلنا ببطلانه،و لو لا هذا الدليل لقلنا بصحته.

هذا هو المعيار الصحيح الذي نرجع إليه عند الشك و التردد.و تجدر الإشارة إلى أن فساد هذا الشرط لا يستدعي فساد العقد إلاّ إذا رجع إلى أحد العوضين،كبيع الخشب بشرط جعله صنما،و العنب خمرا،أمّا إذا لم يرجع إلى أحدهما فيفسد الشرط دون العقد،كما لو قال:بعتك الكتاب على أن تشرب الخمر.

ص:173

الصحة،لقول الإمام الصادق عليه السّلام:لا تضمن العارية إلاّ أن يكون قد اشترط فيها ضمان.

و منها:اشتراط ضمان العين المستأجرة،مع عدم التفريط،و قد ذهب المشهور إلى عدم صحة الشرط،بزعم أنّه مناف لمقتضى العقد،و الحق عدم الفرق بين المستعير و المستأجر،فان كلا منهما أمين على ما فيه يده،فان جاز تضمين أحدهما بالشرط جاز تضمين الآخر،و العكس بالعكس.أمّا ما ذكره الشيخ النائيني من الفرق بينهما بأن يد المستأجر على العين يد استحقاق،و يد الاستحقاق تقتضي عدم الضمان،فتضمينها و لو مع الشرط خلاف الأصل،أمّا يد المستعير فإنها يد اباحة و تحليل،و لا تقتضي عدم الضمان،فتضمينها لا يخالف الأصل.أمّا هذا الفرق فمجرد استحسان،و من تأمل لا يجد فرقا بين المستعير و المستأجر،و لا مانعا من اشتراط الضمان بينهما فيشملهما عموم«المؤمنون عند شروطهم»و قد تأكد هذا العموم بديل خاص في المستعير،فان ثبت النهي عن اشتراط ضمان المستأجر فهو الدليل على عدم الجواز،و إلاّ صح الشرط،و وجب الوفاء به.

و منها:ان يشترط الزوج لزوجته أن لا يخرجها من بلدها،و ذهب المشهور إلى صحة الشرط،و قال البعض:لا يصح،لأنه ينافي العقد الذي يقتضي أن يكون الرجل مسلطا على المرأة استمتاعا و إسكانا.

و قال السيد اليزدي يرد هذا الفقيه:ان هذا التعليل عليل،لأن الشرط المذكور لا يتنافى مع بقاء الرجل قواما على المرأة،هذا،إلى ثبوت النص الخاص على الجواز.

و أي شرط ثبت أنّه مناف لمقتضى العقد فهو فاسد و مفسد بالاتفاق.

ص:175

يجب الوفاء به إلاّ مع العهد و النذر و اليمين (1)،و أيضا اتفقوا على أن الشرط المذكور صراحة في متن العقد يجب الوفاء به،تماما كما يجب الوفاء بالعقد، و اختلفوا في الشرط الذي يذكر قبل العقد،و يتواطأ عليه المتعاقدان،دون التصريح به ثانية في متن العقد،و قد ذهب المشهور بشهادة الشيخ الأنصاري إلى عدم وجوب الوفاء به.

و الحق وفاقا لجماعة،منهم صاحب الجواهر،و السيد اليزدي أن كل شرط أنيط به العقد يجب الوفاء به،و ان تخلفه يوجب الخيار،سواء أ كان مقترنا بالعقد، أو ذكر أولا،ثم بني عليه العقد،لأن هذا العقد،و ان جاء لفظه مطلقا،دون شرط إلاّ أنّه ينصرف بشهادة الحال إلى ما تبانى عليه المتعاقدان،و لأن العرف لا يفرق بين الشرط المتقدم و المقارن ما دام العقد منوطا به،و لأن التراضي مقيد بالشرط، فإن أوجبنا العقد دون الشرط فقد أوجبنا التجارة من غير تراض،و أكل المال بالباطل.قال صاحب الجواهر في كتاب المتاجر عند كلامه عن الشرط الفاسد:«لا أثر للشرط المذكور بعد العقد،و لا الذي قبله إذا لم يكن بناء العقد عليه و إلاّ فإن الصحة فيه قوية جدا».

عذر فان للحاكم أن يجبره عليه،لأنه ولي الممتنع،تماما كما يلزمه بالعقد،لأن الشرط كالجزء من أحد العوضين على حد تعبير الفقهاء.و إذا تخلف الشرط لعذر أو غير عذر كان للطرف الآخر،و هو المشروط له أن يختار فسخ العقد،أو إمضاءه مجانا،و لا يحق له الإمضاء مع المطالبة بالأرش،لأن الأرش على خلاف الأصل،و لا يجوز القول به في مورد إلاّ بدليل خاص،و لا دليل على الأرش إلاّ في خيار العيب،و يأتي البيان ان شاء اللّه تعالى.

و يثبت خيار الشرط في جميع العقود،لا في عقد البيع فقط،سواء أ كان الشرط من الأفعال،أو من صفات المعقود عليه،لأن الفائدة من ذكره ثبوت الخيار عند تخلفه،و إلاّ كان ذكره لغوا.أجل،للزوج خصائص و مميزات يختلف بها عن سائر العقود،منها أن الشرط إذا كان من نوع الأفعال فتخلفه لا يوجب الخيار في الزواج،و يوجبه في سائر العقود،و إذا كان الشرط من صفات المعقود عليه فتخلفه يستدعي الخيار في الزواج و غيره،فإذا اشترطت الزوجة على الزوج أن يبني لها قصرا،أو يسكنها في المدن،لا في الأرياف،و لم يفعل فليس لها خيار الفسخ،و ان اشترطت أن يكون تاجرا،لا مزارعا،أو من قبيلة معينة،ثم تبين العكس فلها خيار الفسخ.فقد سئل الإمام عليه السّلام عن رجل تزوج امرأة،و قال:أنا من بني فلان،و لا يكون كذلك؟.قال الإمام عليه السّلام:يفسخ النكاح.

و كذا إذا اشترط هو أن تلبس نوعا خاصا من الثياب،و لم تفعل فلا خيار له في الفسخ،أمّا إذا اشترط أن تكون بكرا فله الخيار،ان تبين العكس.

قال صاحب الجواهر في باب الزواج آخر فصل التدليس:«يمكن دعوى الإجماع هنا على أن شرطية الصفات توجب الخيار إذا بان الخلاف،حتى مع اشتراط الناقص فبان الكمال-كما لو اشترط ان تكون ثيبا فبانت بكرا-لاختلاف

ص:178

الأغراض،و لانحصار فائدة الشرط بذلك،نعم لو كان الشرط من الأفعال أمكن القول بعدم الخيار للفرق بين النكاح و البيع».و مثله تماما في حاشية السيد كاظم اليزدي على مكاسب الشيخ الأنصاري:ص 316 طبعة 1324 ه.

و تجدر الإشارة إلى أن الخيار المتولد من تخلف الشرط يقبل الاسقاط كغيره من الخيارات،لأنه حق،و لكل ذي حق أن يتنازل عنه،كما أن هذا الخيار مؤقت بزمن يتمكن فيه من الفسخ،فإذا تخلف الشرط و كان عالما بأن له الخيار،و تمكن من الفسخ،و لم يبادر إليه بطل الخيار،لأنه شرّع لرفع الضرر،و يرتفع الضرر بالفور،و سرعة المبادرة،فيقتصر عليها،و التفصيل في فقرة«الخيار مضيق لا موسع».من فصل خيار العيب.

فساد العقد،و ان الحكم بفساد العقد مع فساد الشرط لا يكون إلاّ بدليل خاص،إذ لا تلازم عقلا و لا عرفا و لا شرعا بين الفسادين بما هما،بل لقد ثبت في الشريعة في العديد من الموارد أن فساد الشرط لا يستدعي فساد العقد،و من ذلك الروايات الواردة في باب الزواج،و قد ذكرنا بعضها في فقرة«غير مخالف للكتاب»من هذا الفصل.و منها ما جاء في غير الزواج أيضا فقد روى الحلبي عن الإمام عليه السّلام أن عائشة اشترت بريدة،و هي مملوكة،فأعتقتها،و كان مواليها الذين باعوها اشترطوا على عائشة أن لهم الولاء،و لكن الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم قضى بأن الولاء لمن أعتق،أي لعائشة،و معنى هذا أن البيع صحيح و الشرط فاسد.و قد اعترف الشيخ الأنصاري بصحة هذه الرواية سندا،و ظهورها في عدم الإفساد متنا،و قال ما نصه بالحرف الواحد:«الإنصاف ان الرواية في غاية الظهور».و لكنه مع ذلك قال:«الإنصاف ان المسألة في غاية الاشكال.و وجه الاشكال-على ما يظهر من عبارته-هو قول جماعة من الكبار بأن الفاسد مفسد أيضا.

أمّا نحن فننكر ذلك كقاعدة عامة،و نقول بأن الفاسد قد يفسد و قد لا يفسد.

انّه يفسد إذا كان منافيا لمقتضى العقد،أو مستلزما للمحال،أو لجهالة أحد العوضين،و قد لا يفسد إذا لم يوجب شيئا من ذلك،و نعرض التفصيل كما يلي:

1-يكون الشرط فاسدا و مفسدا إذا كان منافيا لمقتضى العقد،كاشتراط عدم التملك في عقد البيع،أو عدم التصرف إطلاقا في البيع،أو عدم الاستمتاع بالزوجة بشتى ألوان الاستمتاع.

2-أيضا يكون فاسدا و مفسدا إذا كان مستلزما للمحال،كاشتراط بيع المبيع من البائع،و بيّنا وجه المحال و سببه في فقرة«غير محال»من هذا الفصل.

3-أيضا يكون مفسدا إذا كان الشرط مجهولا،على أن تستدعي جهالة

ص:180

الشرط الجهل بأحد العوضين،كما لو قال:اشتريت منك الفرس بشرط أن يكون له العديد من الصفات الحسنة.و لم يبين ما أراد بالصفات الحسنة،أمّا إذا كانت جهالة الشرط لا تستدعي الجهل بأحد العوضين فيفسد الشرط دون العقد،كما لو قال:اشتريت هذا الفرس على أن تفعل شيئا،فالفرس معلوم بالعيان،و العقد عليه لا يوجب غررا،فيقع صحيحا،أمّا جهالة الشرط فتفسده وحده،ما دامت لم تسر إلى المعقود عليه.

4-أمّا إذا كان الشرط مخالفا لكتاب اللّه،و سنة نبيه فينظر:فان تعلقت المخالفة في المعقود عليه نفسه،كبيع الخشب بشرط جعله صنما،و العنب خمرا فسد العقد بالاتفاق،و فيه روايات عن أهل البيت عليهم السّلام،و ان اقتصرت المخالفة على الشرط،كبعتك هذا بشرط أن تشرب الخمر،أو تترك الصلاة فسد الشرط فقط دون العقد.

5-و إذا كان الشرط غير مقدور ينظر:فان رجع العجز إلى المعقود عليه نفسه،كبيع الزرع بشرط أن يجعله سنبلا،و الدابة بشرط أن يجعلها تحمل في المستقبل فسد الشرط و العقد.أمّا إذا تعلق العجز بالشرط وحده،كما لو باعه الدار بشرط أن يخيط له الثوب بساعة،أو يجعله من الأعلام المبرزين فسد الشرط دون العقد.

6-أن لا يكون للشرط آية منفعة لأحد،و لا غرض مقصود للعقلاء،كالبيع بشرط أن يأخذ من ماء البحر،ثم يرده إليه،فإذا اشترط هذا،و ما إليه من اللغو و العبث سقط الشرط و بقي العقد على الصحة بالاتفاق.

و تقدم هذا التفصيل استطرادا في تعداد الشروط لصحة الشرط،و جمعنا الشتات في هذه الفقرة زيادة في التوضيح،لأن الكثير من متفقهي العصر يذهلون

ص:181

عن هذا التفصيل الذي تحتمه الأصول و القواعد،فيستخرجون القاعدة العامة من مورد،أو موردين،دون أن يستقرأوا و يتتبعوا جميع الموارد،فترى أحدهم إذا وقف على شرط يتنافى مع مقتضى العقد قال:ان فساد الشرط يوجب فساد العقد إطلاقا،و يعارضه آخر قائلا:بل ان فساده لا يقتضي الفساد إطلاقا،يعارض لا لشيء إلاّ لأنه اطلع على شرط لا يقتضي ذلك.

لذا نكرر للمرة الثالثة أن الشرط المنافي لمقتضى العقد،و المستلزم للمحال فاسد و مفسد،و ان الشرط الذي لا فائدة منه فاسد غير مفسد،و ان الجهالة و العجز و المخالفة للمبادئ الشرعية ان رجع شيء منها إلى المعقود عليه بالذات فسد الشرط و أفسد العقد،و ان اقتصرت الجهالة و العجز و المخالفة على الشرط فقط سقط الشرط دون العقد،و ما عدا ذلك من الشروط التي توافرت فيها جميع عناصر الصحة فهي غير فاسدة و لا مفسدة،فإن تحقق الشرط لزم العقد،و ان تخلف ثبت الخيار بين الفسخ و الإمضاء مجانا.

النائيني،أمّا الشيخ الأنصاري فقال:«الأقوى في المقام عدم الخيار».

و الذي تفرضه الأصول و القواعد أن تخلف الشرط الفاسد،مع صحة العقد يوجب الخيار،تماما كتخلف الشرط الصحيح،سواء أ كان المشروط له عالما بفساد الشرط قبل أن يقدم على العقد،أو جاهلا،و ذلك ان خيار تخلف الشرط ثابت كقاعدة عامة تشمل جميع افراد التخلف و موارده بصرف النظر عن الصحة و الفساد،بحيث لا نحتاج إلى الدليل التعبدي الخاص إذا أردنا أن نثبت الخيار لفرد من افراد التخلف،و إلاّ احتجنا إلى الدليل لكل فرد و كل مورد تخلف فيه الشرط الصحيح،و المفروض غير ذلك.هذا،إلى أن القول بعدم الخيار في صورة فساد الشرط مع صحة العقد يستدعي القول بصحة العقد من غير رضا،لأن الرضا بالعقد قد أنيط بالشرط،و ان كان فاسدا،فان انتفى الشرط انتفى الرضا بالعقد،و لا سبيل لدفع هذا المحذور إلاّ الخيار،فبه وحده يستدرك فوات الشرط صحيحا كان أو فاسدا.

الفاسدة لا توجب فساد العقد،منها اشتراط عدم الطلاق،و عدم الزواج على الزوجة،و تقدمت الإشارة إلى ذلك.

و منها أن الإمام الباقر أبا الإمام جعفر الصادق عليهما السّلام سئل عن رجل تزوج امرأة إلى أجل مسمى،فان جاء بصداقها في الأجل فهي امرأته،و ان لم يأت بصداقها فليس له عليها سبيل؟فقال:ان في يده بضع امرأته،و حبط الشرط.

و منها أن الإمام الصادق عليه السّلام سئل عن امرأة تهب نفسها للرجل ينكحها بغير مهر؟فقال:انما هذا للنبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم،أما لغيره فلا.

و دفع هذا التوهم بما يتلخص أنّه لا بد من النظر في الشرط،فان رجع إلى المعقود عليه فسد العقد من غير ريب،و مثاله أن يقول:وكلتك في أن تؤجر داري لبيع الخمر،و أعيرك انائي على أن تشرب فيه الخمر،أمّا إذا لم يرجع إلى المعقود عليه،كما لو قال:وكلتك في إيجار الدار على ان تشرب الخمر فسد الشرط دون العقد.

ص:185

ص:186

الجعفري،مع ملاحظة الشيخ الأنصاري عليها،و غيره تتلخص بما يلي:

السيد،و لأنه يتفق كل الاتفاق مع مقاصد الشريعة السمحة الغراء،و مبدأ العدالة، و لذا أقرته الشرائع الوضعية.

إذ لا خيار له في حال جهله بالغبن،فتنطبق عليه قاعدة«التلف من مال من لا خيار له».

و ليس من شك أن الخيار حق و ليس بحكم،و ان الآثار تترتب على الحق الواقعي من حيث هو بغض النظر عن العلم به.أجل،ان العلم به كاشف عن وجوده،و ليس شرطا له،كما أن استعمال الحق يتوقف على العلم به أيضا، و لكن استعمال الحق شيء،و ثبوته واقعا شيء آخر.و على هذا يكون الخيار ثابتا للمغبون من حين العقد،و ان كان جاهلا بالغبن،و بالتالي يكون تلف المبيع من مال الغابن الذي لا خيار له.

فنستصحب بقاءه.

القول الثاني:الفور و وجوب المبادرة إلى الفسخ حين الاطلاع على الغبن، و إذا أخره بلا عذر يسقط الخيار،و أكثر الفقهاء على هذا،لأن التراخي يستدعي الضرر بمن تردّ عليه العين،و لأن الوفاء واجب في كل حين،و قد دل الدليل على عدم وجوب الوفاء به حين الاطلاع،فيقتصر على هذا الحين فقط وقوفا عند موضع اليقين،و يبقى الزمن المتأخر داخلا و مشمولا لعموم وجوب الوفاء بالعقد.

و للشيخ الأنصاري-هنا-و المعلقين على أقواله كلام طويل و غامض.و من جملة أقوالهم ان العموم على نوعين:الأول عموم أعيان،كأكرم العلماء،أي كل فرد منهم.و الثاني عموم أزمان،كأكرم زيدا في آن،فإنه يشمل آنات عديدة، و عبّر الفقهاء عن هذا بالعموم الزماني،و عن الأول بالعموم الأفرادي،و قد يجتمع العمومان في صيغة واحدة،مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ،فإنه عموم أفرادي،بالنظر إلى أنّه يعم كل فرد من افراد العقود،كالبيع و الإجارة و المزارعة،و ما إليها من العقود اللازمة،و هو أيضا عموم أزمان بالنظر إلى أن كل عقد يجب الوفاء به في كل آن و زمان.

و معلوم أن ظهور العام هو المناط لدخول المشكوك في حكم العام،سواء أ كان عموم أعيان،أم عموم أزمان.فإذا شككنا أن عقد المزارعة-مثلا-خارج عن عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ -نتمسك بظهور لفظ العقود لإدخاله.و كذلك إذا شككنا في أن هذا العقد يجب الوفاء به في هذا الزمان الخاص،أولا نتمسك بعموم أوفوا لإدخال الزمان المشكوك في حكم العام،أمّا انطباقه على ما نحن فيه فظاهر،لأن أوفوا معناه-كما أشرنا-أوفوا بكل عقد في كل آن،و منه عقد البيع،و لكن لما دل الدليل على أن الآن الأول الذي علم فيه بالغبن لا يجب الوفاء به أخرجناه عن العموم،أمّا الآن الثاني الذي يليه فإنّا نشك:هل خرج عن العموم،و صار حكمه

ص:193

حكم الآن الذي قبله من عدم وجوب الوفاء،أو هو باق تحت العموم،و يجب الوفاء به،و ليس من شك أن العموم ظاهر فيه،فنتمسك بهذا الظهور لإعطاء حكم العام لهذا الآن المشكوك.

أمّا استصحاب الخيار من الزمن الأول إلى الزمن الثاني فلا يصلح لمقاومة العموم،لأنه حاكم و مقدم على الاستصحاب،و هذا الكلام بطوله شرح لهذه الجملة:«خيار الغبن فوري،لأدلة لزوم كل بيع في كل زمان،خرج الوقت المعلوم بالدليل،فيبقى الباقي،و الاستصحاب لا يقاوم العموم»،شرح لهذه الجملة التي قالها الفقهاء فيما قالوه في هذه المسألة.

فتبين العكس،أو باعتقاد أن التفاوت عشرة-مثلا-فتبين أنه مائة،و اثبت ذلك بطريق من طرق الإثبات.

3-إذا تصرف المغبون في العين التي غبن فيها تصرفا ناقلا و ملزما،كالبيع و الوقف فقد ذهب المشهور بشهادة صاحب المكاسب إلى أن المغبون يسقط حقه في خيار الفسخ مشتريا كان أو بائعا.

أمّا إذا تصرف المغبون فيما غبن فيه تصرفا غير ناقل،كالدار يسكنها، و الدابة يركبها،و الشاة يحلبها فينظر:فان كان هذا التصرف قبل الاطلاع على الغبن فإنه لا يسقط الخيار بالإجماع،و ان كان بعد الاطلاع عليه سقط الخيار،لأن التصرف مع العلم بالغبن إنشاء فعلي لإجازة البيع و الرضا به،و قد سبق بيان ذلك مفصلا في مسقطات خيار الحيوان.و نقل الشيخ الأنصاري الإجماع على هذه القاعدة،و هي:«أن تصرف ذي الخيار فيما انتقل إليه اجازة،و فيما انتقل عنه فسخ»،و مثال الفقرة الأولى أن يشتري عينا يكون له الخيار في ردها،فإذا تصرف فيها مدة الخيار كان تصرفه إسقاطا لخياره،و اجازة للشراء،و مثال الفقرة الثانية أن يبيع عينا،و يجعل الخيار لنفسه في إرجاعها أمدا معلوما،فإذا تصرف فيها في هذا الأمد كان تصرفه فسخا للبيع،و رد العين إلى ملكه.

و تسأل:لقد بينت أن التصرف الناقل على وجه اللزوم مسقط للخيار،سواء أحصل ذلك قبل الاطلاع على الغبن أو بعده،و لم تبين حكم التصرف الذي يغير العين،كطحن الحنطة،و لا حكم التصرف الناقل على وجه الجواز دون اللزوم، كالبيع بالخيار و الوصية و الهبة قبل لزومها،فما هو الحكم في ذلك؟.

و الجواب:أن المغبون إذا نقل العين عن ملكه نقلا جائزا قبل اطلاعه على الغبن لا يسقط حقه في الخيار،لأن له،و الحال هذي،أن يعدل عن المعاملة

ص:196

الجائزة،و يرد العين إلى مالكها الأول.

و ان تصرف بالعين تصرفا موجبا للنقصان،كالدار يهدم بعضها سقط حقه في الخيار،لأن النقصان عدم أو بمنزلته.

و ان كان التصرف موجبا للزيادة يسيرا،كالحنطة يطحنها،و الثوب يصبغه فلا يسقط الخيار،و له المطالبة بأجرة عمله.

و ان كانت الزيادة كثيرة و يعتد بها،كإصلاح البستان و تحسينه فقال البعض انّه يرد العين و يصير المغبون شريكا بنسبة زيادة القيمة.و لا أرى وجها لهذه الشراكة،و الأولى جواز الرد،مع المطالبة بأجرة العمل.

و أيضا تسأل:هذا حكم المغبون إذا تصرف هو فيما غبن فيه فما الحكم إذا تصرف الغابن في العين الذي انتقلت إليه ثمنا و بدلا عن المبيع هل يبقى للمغبون الحق في الفسخ،أو لا؟.و إليك المثال:باع زيد داره بعقار عمرو،و بعد أن تسلم زيد العقار نقله عنه نقلا لازما،ثم تبين لعمرو أنه مغبون،و ان عقاره أغلى و اثمن.

و اتفق الفقهاء كلمة واحدة على أن تصرف المغابن بالغبن التي انتقلت إليه من المغبون لا تسقط خيار المذكور بحال،إذ لا صلة بين تصرف الغابن،و بين خيار المغبون،و انما الصلة بين تصرف المغبون،و بين حقه في الخيار.

و اختلفوا فيما إذا كان الغابن قد نقل العين عن ملكه نقلا لازما،ثم فسخ المغبون،فهل للمغبون ان يسترجع العين،و ينتزعها ممن انتقلت إليه من الغابن، أو يرجع على الغابن بالبدل،و لا سلطة له على العين إلاّ إذا وجدها باقية على ملك الغابن،و يأتي التحقيق في فصل أحكام الخيار إن شاء اللّه.

ص:197

ص:198

الثلاثة،تماما كما هي الحال في خيار الغبن،فلو مضت الثلاثة،و تأخر البائع عن الفسخ في غير عذر يكون البيع لازما،و لا يحق له الفسخ اقتصارا فيما خالف أدلة اللزوم على موضع اليقين،أعني أقل أمد يندفع به الضرر،و سبق البيان مفصلا و مطولا في خيار الغبن فقرة«الخيار مضيق لا موسع».

البيع يتنافى مع الإرفاق،إذ من الجائز ان تكون مصلحة البائع في الإمضاء،و لو مع تأجيل الثمن،و لهذا و غيره فهم الفقهاء من النفي في قول الإمام عليه السّلام نفي اللزوم،لا نفي الصحة.

و قد اتضح من الدليل و الشروط أن هذا الخيار مختص بالبيع فقط،دون سائر العقود.

بكذا،و أعطاه الثمن،فأخذه منه صاحب المتاع.

أمّا قول من قال:انما يكون الأخذ إمضاء للبيع إذا حصل منه العلم أو الظن بالرضا،و إلاّ فلا أثر للأخذ-أمّا هذا القول فأجاب عنه الشيخ الأنصاري بقوله:

الأقوى عدم اعتبار الظن الشخصي في دلالة التصرفات على الرضا،كما هو الشأن في سقوط خيار الحيوان و غيره بالتصرف،و سبق ذلك مفصلا.

هذا ما قاله الفقهاء أيام زمان،و قد كان ملائما لظروفهم و عاداتهم،و علينا نحن اليوم أن نفتي بما يتفق مع أهل هذا العصر،و عاداتهم إذا لم تحلل حراما، و لم تحرم حلالا.

يكون تلف المبيع بعد الثلاثة من مال البائع،لا من مال المشتري،سواء أ كان هناك خيار لأحدهما،أو لهما،أو لا خيار من الأساس،و القاعدة الثالثة تستدعي أن يكون التلف بعد الثلاثة من مال المشتري،لا من مال البائع،لأنها تقول:ان تلف المبيع فهو من مال من لا خيار له،سواء أ كان بائعا أو مشتريا،و معلوم أن الذي لا خيار له في مسألتنا هو المشتري،أمّا البائع فله الخيار،و عليه ينبغي أن يكون التلف من مال المشتري،لا من مال البائع.

و لكن بالنظر و الرؤية يرتفع هذا التنافي،و ذلك أن القاعدة الأولى مختصة بغير المقبوض،و الثالثة مختصة بالمقبوض،فأين المنافاة؟هذا،إلى أن الثالثة لا تشمل جميع افراد الخيار،بل هي مختصة بخيار المجلس و الشرط و الحيوان، عند الشيخ الأنصاري،و يأتي الكلام و التحقيق في فصل أحكام الخيار.

و إذا قارنا بين القاعدة الاولى،و هي كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه،و القاعدة الثانية،و هي الخراج بالضمان-بدا لأول وهلة التنافي بين القاعدتين،لأن الثانية تقول:من كانت له ثمرة الشيء فعليه ضمانه،سواء أ كان مقبوضا في يده أو لم يكن مقبوضا،و على هذا يكون تلف المبيع قبل قبض المشتري من ماله،لا من مال البائع،لأن خراجه للمشتري،لا للبائع،و الأولى تقول:ان تلف المبيع قبل قبضه من مال البائع،لا من مال المشتري،حتى و لو كان الخراج له،و هذا هو التنافي بعينه.

و لكن لما كانت الأولى مختصة بالتلف قبل القبض،و الثانية تعم التلف قبل القبض و بعده،و الخاص مقدم على العام ترتفع المنافاة،و لا يبقى لها من أثر، و تكون نتيجة الجمع بين القاعدتين،و عطف أحدهما على الأخرى هكذا:

الخراج بالضمان إلاّ إذا تلف المبيع الذي خراجه للمشتري،و هو ما زال في يد

ص:205

البائع فإنه يتلف و الحال هذي،من مال البائع،لا من مال المشتري.

فتحصل مما قدمنا أن المبيع إذا تلف في الأيام الثلاثة،أو بعدها يكون التلف من مال البائع،للقاعدة السالمة عن كل معاوض،و الدالة بنحو الشمول و العموم على أن كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه سواء أ كان هناك خيار، أو لم يكن،و سواء أتلف المبيع في زمن الخيار،أو قبله أو بعده،و سواء أ كان الخيار للبائع أو للمشتري.

و مما يدل على أن التلف من مال البائع قبل القبض ما روي عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّه سئل عن رجل اشترى من آخر متاعا،و أوجبه له،غير أنّه ترك المتاع عنده،و لم يقبضه،و قال:آتيك غدا إن شاء اللّه تعالى،فسرق المتاع،من مال من يكون؟قال الإمام:من مال الذي هو في بيته،حتى يقبض المتاع، و يخرجه من بيته.

ص:206

البائع-في المبيع بالذمة-بإبدال العين بما يحقق الوفاء بالعقد.

بالرؤية السابقة،غاية الأمر أنّه إذا ظهر خلاف ذلك،لطول المدة،أو عروض عارض،أو نحو ذلك تخير بائعا كان أو مشتريا».

ضمن العقد،و ما من شك أن تخلف الشرط موجب للخيار.

أمّا قول من قال بأن لا عبرة بالشرط إذا لم يذكر في متن العقد فجوابه ان الغاية الأولى من ذكر الشرط في متن العقد هو التعبير عن التراضي،و ارادة المتعاقدين،و بديهة أن التعبير السابق الذي ابتنى عليه العقد،تماما كالتعبير في متن العقد عند أهل العرف،دون ادنى تفاوت.

الزواج،لأنه لا يقبل الفسخ،و لا في الصلح على ما في الذمة،و يثبت في الإجارة، و الصلح على عين خارجية.

و خلاصة الدليل على ثبوت هذا الخيار في غير البيع أن السبب الموجب له في البيع متحقق بذاته في غير البيع،و أعني به تخلف الوصف الذي هو بمثابة الشرط في متن العقد.

يراها.

ص:214

الإرشاد،و هذه الهداية،لأنه أكمل أهل العرف و أعلمهم.أمّا الرجوع إلى أقوال الفقهاء،فإنه لا يجدي نفعا في معرفة معاني الأسماء،بل قد يحدث الرجوع إليهم ردة فهم،و يوقع في التشويش و الاضطراب،لأنهم أقل الناس معرفة للناس، و أذواقهم و عادتهم.فعلى الفقهاء أنفسهم أن يرجعوا في فهم معاني الأسماء إلى العرف،و لا يرجع أحد إليهم في ذلك،فإنهم منذ عهد الطفولة إلى عهد الشيخوخة غارقين إلى الآذان في الكتب و حل الطلاسم،و حفظ المتون و الشروح،و النظريات و الإشكالات،فمن التعليلات النحوية إلى القياسات المنطقية،إلى الاحتمالات الأصولية،و لا يصل أحدهم إلى الفقه-في الغالب-إلاّ و قد استحال ذهنه و عقله إلى كتلة من التوجيهات و التأويلات،و التشكيك و التردد و إلاّ في قوله يحتمل و يحتمل«و إذا طرأ الاحتمال بطل الاستدلال».و هذا هو السر في توقفهم و عدم جزمهم في أكثر الفتاوي،أو الكثير منها،و تكرار لفظ الأحوط و الأولى،حتى في الرسائل و أجوبة المسائل.

فالمعيار الوحيد-اذن-للعيب الموجب للخيار هو أن يرى العرف أن إلزام المتملك بالعين المعيبة قهرا عنه يستدعي إلحاق الضرر به ضررا لا يتسامح بمثله عادة.أمّا رواية الإمام الباقر أبي الإمام الصادق عليهما السّلام عن آبائه عن جده الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أنّه قال:كل ما كان في أصل الخلقة،فزاد أو نقص فهو عيب،أمّا هذا الحديث الشريف،و ما إليه فهو إرشاد إلى المعنى العرفي في ذاك العهد، و ليس تحديدا للمعنى الشرعي الثابت إلى يوم القيامة.هذا،إلى أن الحديث خاص في الطبيعيات،و لا يشمل الأشياء الصناعية التي هي محل البلوى أكثر من غيرها،بخاصة في هذا العصر.

و بالتالي،فان العيب الذي يختلف باختلاف الأعيان لا ضابط له إلاّ فهم

ص:216

العرف الذي يختلف ايضا باختلاف الأزمان و البلدان،و إثبات غير هذا الضابط دونه أكثر من محال.

الصريح.

جاء في مفتاح الكرامة:«قال جماعة:ان اشتراط الصحة مجرد تأكيد،لأن إطلاق العقد يقتضي السلامة،لأن الأصل في المبيع من الأعيان السلامة من العيوب،فإذا أقدم المشتري على بذل ماله في مقابل فإنما بنى إقدامه على غالب ظنه المستند إلى أصل السلامة،فإذا وجد عيب سابق على العقد وجب أن يتمكن من التدارك،و ذلك بثبوت الخيار».

و سئل الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل يشتري الثوب،أو المتاع،فيجد فيه عيبا؟قال:ان كان الثوب قائما بعينه رده على صاحبه،و أخذ الثمن،و ان كان الثوب قد قطع،أو خيط،أو صبغ رجع بنقصان العيب.

ان الوصف الفائت بمنزلة الجزء من المبيع،و الجزء الفائت له عوض يقابله، فكذلك الوصف إذا فات.

و يلاحظ أولا:أن الجزء شيء،و الوصف شيء آخر،و بتعبير الشيخ الأنصاري«ان تنزيل الوصف منزلة الجزء لا دليل عليه عرفا و لا شرعا».

ثانيا:ان هذا لو تم لثبت الأرش في كل وصف تخلف عن المبيع،حتى في خيار الرؤية،و لا قائل بذلك.

و الحق أن الأرش على خلاف الأصل إذا أمكن رد العين،و لو لا الإجماع لما صح القول به،و ذلك أن البائع لم يرض بانتقال العين عن ملكه إلاّ بالثمن المسمى،فإلزامه قهرا عنه بما دون الثمن الذي رضي به ضرر و تحكم،كما أن إلزام المشتري قهرا عنه بالمعيب ضرر و تحكم.و ليس من شك أن ضرر المشتري يرتفع برد المبيع،و إرجاع كل شيء إلى أصله،كما هو الشأن في سائر الخيارات التي أثبتوها بقاعدة لا ضرر،و حكموا فيها بجواز الرد،لا بأخذ الأرش.

هذا،إلى أن جعل خيار الأرش للمشتري ليس بأولى من جعله للبائع، بحيث إذا أراد المشتري الرد بالعيب ألزمه البائع بالإمساك مع التعويض عليه، و كما يرتفع الضرر عن المشتري إذا خيرناه بين الرد و بين الإمساك بالأرش يرتفع أيضا إذا خيرنا البائع بين أن يرد الثمن و يسترجع المثمن،و بين أن يدفع عوض العيب و النقص.

و الناس،كل الناس،يرون البائع منصفا أو محقا إذا قال للمشتري:لا أرد عليك قرشا واحدا من الثمن،بل ادع لك الخيار بين أن تقبل المبيع على عيوبه و علاته دون تعويض،و بين أن ترده،و تأخذ ما دفعته كاملا غير منقوص.

أجل،إذا تعذر رد المبيع إلى البائع جازت المطالبة بالأرش،إذ لا وسيلة

ص:220

لرفع الضرر إلاّ به،و مثال ذلك أن يشتري الطعام فيأكله،أو الثوب فيخيطه،ثم يعلم بالعيب،فهنا يمتنع الرد فيتلافى الضرر بالأرش،و من هنا قال الشيخ الطوسي و السيد اليزدي بالخيار بين الرد و الإمساك مجانا مع إمكان الرد،كسائر الخيارات،و إذا تعذر الرد جازت المطالبة بالأرش.

و لهذا القول وجه وجيه لو لا الإجماع على أخذ الأرش مع التمكن من الرد، و به خرجنا عن الأصل.

المسمى،أو تزيد عليه،كما إذا اشترى بعشرة،و كان قيمة الفائت تساوي عشرين،فلو أجزنا للمشتري أن يرجع بالعشرين للزم أن يجمع بين العوض و المعوض مع زيادة عشرة.

الثمن،و يسمى هذا بخيار تبعيض الصفقة،و بتفريق الصفقة،و كذا لو كان المبيع شيئا واحدا،و ظهر بعضه لغير البائع،فإن المشتري بالخيار بين الفسخ من الأساس،و بين إمساك حصة البائع.

لقاعدة لا ضرر،و تخلف الشرط الضمني الذي هو بمثابة الشرط الصريح.هذا ما تستدعيه الأصول و القواعد،و لكن صاحب الجواهر قال:«ان المؤجر لو وجد عيبا في الأجرة فهو خير بين الرد،و الإمساك بالأرش بلا خلاف».و قال أيضا:«ان المرأة لو وجدت عيبا سابقا في المهر كان لها الرد بالعيب،و الرجوع إلى القيمة، و لها أيضا الإمساك بالأرش بلا خلاف».و على هذا يكون الأرش ثابتا في غير البيع.

قائمة،سواء أطال زمن قيامها،أو قصر،و سواء أعلم بالعيب،و حقه بالخيار،أو لم يعلم.

و من لا يرى العلم بهذا الحديث،و هذه الرواية يلزمه القول بالفور في خيار العيب،تماما كخيار الغبن و الرؤية و التأخير،و الغريب أن الشيخ الأنصاري قال في المكاسب:«ان القول بالفور لا يخلو من قوة»،و مع ذلك لم يشر من قريب أو بعيد إلى الحديث و الرواية.

و مهما يكن،فنحن مع القائلين بالتراخي في هذا الخيار،على شريطة أن لا يمتد التراخي إلى أمد يتضرر المملك من التأخير إذا اختار المتملك رد العين، أمّا إذا اختار إمساكها مع الأرش فله أن يتأخر ما شاء،حيث لا ضرر على المملك في ذلك.و دليلنا على التراخي هو عمل الفقهاء بالحديث و الرواية،و قد ذكرنا في مقدمة الجزء الأول من هذا الكتاب أنّا نقيس ثبوت النص باعتماد الفقهاء عليه، و عملهم به،لا بصدق الرواة،و الرجال الثقات.

المدعي هو البائع،يكلف بالبينة على ذهاب العيب قبل القبض،و يكون المنكر هو المشتري تلزمه اليمين.

و ان علمنا أن المبيع كان سليما من العيوب،فنستصحب بقاء السلامة، و على المشتري البينة على حدوث العيب قبل القبض،فان عجز عنها حلف البائع،و ردت دعوى المشتري.

و كذا يكون البائع منكرا،و المشتري مدعيا ان كانت الحال السابقة مجهولة،لأن الأصل سلامة المبيع،حتى يثبت العكس،و هذا الأصل يثبت الموضوع في الخارج من حيث ترتبت الآثار الشرعية،تماما كما يثبت بالإقرار و البينة و العيان،و لو صرفنا النظر عن هذا الأصل الموضوعي لكان الأصل الحكمي كافيا وافيا لاعتبار المشتري مدعيا،و أعني بالأصل الحكمي-هنا-هو الذي ينفي الخيار،و يثبت براءة ذمة البائع من الأرش،إذ الأصل عدم الخيار،و براءة الذمة.

التنازع في تقدم العيب:

إذا كان العيب موجودا بالفعل،و ظاهرا للعيان،و قال المشتري:حدث هذا العيب عند البائع.و قال البائع:بل حدث عند المشتري،فمن المدعي؟و من المنكر؟ و لا بد أن ينظر:فان شهدت الحال شهادة تفيد القطع و الجزم بان العيب قديم،و لا يمكن أن يحدث عند المشتري،كمن اشترى دارا،ثم تبين أنّها قائمة على غير أساسها المعتاد،ان كان كذلك ترد دعوى البائع،و يحكم للمشتري بحق الخيار من غير يمين.

و ان شهدت الحال شهادة قطعية بأن العيب حادث و ابن يومه،و لا يمكن

ص:226

بحال أن يكون حادثا قبل القبض،كالجرح في الدابة الذي لا يزال طريا،ان كان كذلك يرد قول المشتري من غير أن يحلف البائع،لأن اليمين انما نحتاج إليها مع عدم العلم بالواقع،و الواقع هنا معلوم فلا داعي لليمين.

و ان كان من العيوب التي يمكن حدوثها عند البائع،و عند المشتري،أي قبل القبض،و بعده فالقول قول البائع مع يمينه إذا لم يكن للمشتري بينة،لأن الأصل سلامة العين من العيوب،حتى يثبت العكس،و لم يثبت العيب قبل القبض،فيكون الأصل مع البائع،و ضد المشتري.

و بالإيجاز ان كل من قبض عينا فعليه ضمانها،و ضمان عيوبها إلاّ أن يثبت بالإقرار،أو بالبينة،أو بالعيان أن العيب حدث قبل القبض.

المجهول،لا في المعلوم.

و قال الإمام الباقر أبو جعفر الصادق عليهما السّلام:«أيما رجل اشترى شيئا،و به عيب و عوار،و لم يتبرأ إليه،و لم ينبه،و أحدث فيه حدثا بعد ما قبضه،و علم بذلك العوار،و بذلك العيب فإنه يمضي عليه العيب،و يرد عليه بقدر ما ينقص».

أي يأخذ الأرش،و لا يرد المبيع.و قول الإمام عليه السّلام«أحدث حدثا،و علم بالعوار و العيب»ظاهر في أن التصرف كان قبل العلم بالعيب،و مع ذلك سقط خيار الرد، و بالأولى أن يسقط الرد إذا كان التصرف بعد العلم بالعيب.

و من التصرفات المانعة من الرد،دون الأرش وقف العين،و تأجيرها، و هبتها،و بيعها،حتى و لو كان مع الخيار،لأن ذلك كله من التصرفات الدالة على الرضا بالبيع،و لكن الرضا به لا يدل على إسقاط الأرش،لأن الرضا بالبيع أعم من الرضا به مع الأرش،و الرضا به من غير أرش،و بديهة أن العام لا يثبت به الخاص.

و لو رجعت العين إلى من كان قد تملكها،ثم أخرجها عن ملكه لا يجوز له أن يردها بالعيب استصحابا للحال السابقة،قال الشيخ الأنصاري:«لو عاد الملك إلى المشتري لم يجز رده للأصل»يريد بالأصل الاستصحاب،و تقريره أن المشتري سقط خياره بالرد قطعا بعد أن خرجت العين عن ملكه،و لما عادت إليه نشك:هل له خيار الرد أو لا؟فنبقي ما كان على ما كان.

أربعة عشر قسما للخيار،و هي خيار المجلس،و الحيوان،و الشرط،و التأخير، و ما يفسد ليومه،و الرؤية،و الغبن،و العيب،و التدليس،و الاشتراط،و الشركة، و تعذر التسليم،و تبعيض الصفقة،و التفليس.

و من هذه الخيارات ما يتداخل بعضها في بعض،و منها ما يدخل في باب آخر من أبواب الفقه،فما يفسد ليومه ذكرناه في خيار التأخير،لأنه قسم منه، و خيار الاشتراط،أن تخلف الشرط ذكرناه في فصل الشروط،أمّا خيار التدليس فيدخل في خيار العيب،و خيار تبعيض الصفقة خصصنا له فقرة في خيار العيب، و منه خيار الشركة،و هو إذا اشترى شيئا،و ظهر بعضه مستحقا للغير،أمّا التسليم فان استحال كما لو هلك المبيع قبل قبضه بطل البيع من رأس،و يأتي البيان عنه في فصل القبض،و ان لم يهلك المبيع قبل القبض،و لكن تعذر التسليم كالجمل الشارد الذي يظن عودته،و إمكان قبضه في المستقبل يدخل في خيار تخلف الشرط الضمني،لأن إطلاق العقد يقتضي تسليم كل من المثمن و الثمن،أو يدخل في خيار العيب،و أمّا خيار التفليس،و هو إذا وجد غريم المفلس متاعه قائما بعينه عند التحجير يتخير صاحبه بين أخذه،مقدما على الغرماء،و بين الضرب معهم بثمنه،أمّا هذا فيأتي الكلام عنه في باب التحجير على المفلس.

ص:230

الخيار في حقيقة الأمر و الواقع،فينحصر الحق في الآخر،هذا،إلى أن رد بعض المبيع دون بعضه ضرر على البائع.

و إذا جعل أحد المتعاقدين الخيار لأجنبي،و مات هذا الأجنبي فلا ينقل الخيار إلى ورثته،و لا يعود إلى من اختاره لذلك،لأن الخيار منذ البداية تعلق بالأجنبي خاصة،فلا يتعداه إلى غيره.

أمّا من فصّل بين أن يكون الأجنبي محلا للخيار على سبيل الظرفية،فينتقل الخيار إلى الورثة،و بين أن يكون الخيار وصفا له على سبيل القيد،فلا ينتقل إلى الورثة،أمّا هذا التفصيل فهو بعيد عن أفهام العرف التي يناط بها معرفة موضوعات الأحكام و تشخيصها.

ثم ان إرث الخيار لا يرتبط بإرث المال الذي تعلق به الخيار،بل قد يكون الخيار للوارث،و المال لغيره،و مثال ذلك أن يكون على زيد ديون تستغرق جميع ما يملك،بحيث إذا توفي تسلط الدائنون على تركته بكاملها،و لا يبقى منها للورثة شيء،و كان قد اشترى قبل وفاته عقارا،و جعل الخيار لنفسه أمدا معينا، و صادف موته في زمن الخيار،فينتقل حق الخيار إلى ورثته،مع العلم بأنهم إذا امضوا البيع تسلط الدائنون على العين،و منعوا الورثة من التصرف بها.

المشتري،و الثمن إلى البائع،و إلاّ كان وجوده كعدمه،قال صاحب الجواهر:

«المقتضي للملك موجود،و المانع مفقود»يريد بالمقتضي ان اسم البيع ينطبق على العقد بالخيار،و يريد بعدم المانع أن الخيار لا يمنع من تأثير العقد،و ترتب أحكامه عليه.و قال الشيخ الأنصاري:«الأقوى ما هو المشهور،لعموم أحل اللّه البيع،و تجارة عن تراض».و ما من شك أن المعاملة مع الخيار هي بيع و تجارة عن تراض،و عليه ينتقل المبيع إلى من اشترى بالخيار،و يتصرف فيه تصرف المالك في أملاكه.

و أيضا يدل على ذلك ما نقلناه عن الإمام عليه السّلام في فصل خيار الشرط فقرة «الدليل»من أن من باع و اشترط لنفسه إن رد الثمن فنماء المبيع للمشتري، و ضمانه عليه.و يثبت النماء للمشتري،حتى و لو كان الخيار له،لا للبائع،فإذا فسخ رد العين،و استرد الثمن،و لا يرجع البائع عليه بالنماء.

و تسأل:لقد ثبت عن الإمام الصادق عليه السّلام أن المبيع إذا تلف في الزمن الذي يكون فيه الخيار للمشتري فهو من مال البائع،قال عبد الرحمن بن عبد اللّه سألت الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل اشترى أمة بشرط يوم أو يومين،فماتت عنده على من يكون الضمان؟.فقال:ليس على الذي اشترى ضمان،حتى يمضي شرط.

و ايضا قال الإمام عليه السّلام:ان حدث في الحيوان حدث قبل ثلاثة أيام فهو من مال البائع،و ما إلى ذلك مما يتفق و القاعدة المعروفة،و هي:«التلف بعد القبض في زمن الخيار ممن لا خيار له».و إذا كان التلف من مال البائع،فيجب أن تكون المنفعة له،لا للمشتري،لأن الخراج بالضمان،أجل،إذا كان الخيار للبائع تكون المنفعة للمشتري على وفق القاعدة.

و نجيب بأنه لا منافاة،من حيث المبدأ،بين أن تكون المنفعة تابعة لملك

ص:233

العين،و بين أن يكون ضمان تلفها على غير مالكها،فان المغصوب نماؤه لمالكه،و ضمانه على غاصبه.و من اشترى عينا،و اشترط الخيار لنفسه يملكها بانعقاد العقد،و يملك منفعتها تبعا لملكه لها،و مع ذلك يكون ضمان تلفها على بائعها لوجود الدليل الذي سنعرضه في الفقرة التالية،أمّا حديث«الخراج بالضمان»فلا يطرد في كل مورد،بل يختص العمل به فيما إذا كان التلف بعد القبض مع عدم الخيار للمشتري،أما إذا اشترى و قبض و الخيار له لا للبائع فإن الخراج يكون له،و الضمان على البائع للدليل الآتي.و بكلمة ان فقهاء الإماميّة لا يعملون بحديث الخراج بالضمان إلاّ في موارد خاصة.

و الحيوان،و الغبن و الرؤية،و ما إلى ذلك مما ثبت بجعل من الشارع فيجوز لغير ذي الخيار أن يتصرف ما شاء،حتى و لو كان التصرف مانعا من رد العين،فان فسخ صاحب الخيار الذي له الحق في استرجاع العين،و وجدها هالكة،أو منتقلة عن ملك الطرف الآخر طالبه بالبدل من المثل أو القيمة.

و الدليل على جواز هذا التصرف ما أشرنا إليه من أن التمليك و التملك يتحقق بانعقاد العقد،فيشمله حديث:«الناس مسلطون على أموالهم».

قبل ثلاثة أيام فهو من مال البائع،و قوله:ان كان بين المتبايعين شرط أياما معدودة فهلك المبيع في يد المشتري فهو من مال البائع،إلى غير ذلك مما ثبت عن الإمام،و دل بصراحة على أن هلاك المبيع في يد المشتري أثناء خياره يكون من مال البائع،على شريطة أن يكون المبيع حيوانا،أو غيره بشرط الخيار للمشتري.

و على الرغم من أن مورد هذا الروايات لا يتعدى خيار الحيوان و الشرط فقد استخرج منها كثير من الفقهاء قاعدة أجروها في جميع الخيارات،و هذه القاعدة هي:«أن التلف بعد القبض في زمن الخيار يكون من مال من لا خيار له» (1).

فان كان الخيار للبائع فالتلف من المشتري،و ان كان للمشتري فالتلف من البائع، و بديهة أن المشتري هو المالك في الحالين،لأنه يملك المبيع بمجرد انعقاد العقد،كما تقدم،و على هذا يكون الحكم على وفق الأصل ان كان الخيار للبائع، و على خلاف الأصل ان كان للمشتري.

و من أجل هذا قال صاحب الجواهر:ان هذا الحكم،و هو التلف في زمن الخيار من مال من لا خيار له،مختص بخيار الحيوان و الشرط فقط،دون غيرهما اقتصارا فيما خالف الأصل على موضع اليقين الذي دل عليه النص،أمّا الشيخ الأنصاري فقد عطف على هذين الخيارين خيار المجلس،على شريطة أن يسقط البائع خياره،و يبقى خيار المشتري،لأن هذا الحكم لا يثبت فيما إذا كان الخيار لكل من المتبايعين بالإجماع،مضافا إلى أن لفظ«من مال من لا خيار له»لا ينطبق

ص:236

على التعاقد الذي يكون الخيار فيه للمتعاقدين،و لا على ما لا خيار فيه لأحدهما، و يختص بالتعاقد الذي يكون فيه الخيار لأحدهما دون الآخر.

قبضها،و في زمن الخيار يسقط معه الخيار،و يعود كل من العوضين إلى مالكه، تماما كما هي حال التلف قبل القبض،أو أن التلف بالآفة لا يسقط الخيار،و يحق لصاحبه بعد هلاك العين أن يطالب بمثلها ان كانت مثلية،و بقيمتها ان كانت قيمية؟.

و ليس من شك أن بقاء الخيار لا يرتبط ببقاء العين،لأن معنى الخيار هو الحق في فسخ العقد،أو إمضائه،و لا يسقط هذا الحق بهلاك العين المالية،ما دام لها بدل من المثل أو القيمة.فإن اشترى زيد من عمرو متاعا-مثلا-و اشترط الخيار لنفسه،و قبض المتاع،ثم هلك في زمن الخيار،فان فسخ زيد رجع على عمرو بالثمن،و انتهى كل شيء،و ان امضى البيع رجع عليه ببدل المتاع التالف من المثل أو القيمة،و ان كان الخيار لعمرو،أي للبائع،فإن أمضى البيع فلا شيء له،و ان فسخ رد الثمن،و طالب بمثل المتاع أو قيمته،تماما كما لو أمضى المشتري.

و لكن بعض الخيارات لا يعقل فيها الفسخ مع هلاك العين،كخيار العيب، فان الغرض من تشريعه هو رد العين المعيبة إلى صاحبها،كما هي،حتى لا يتضرر الذي انتقلت إليه بإمساكها و بقائها عنده،و بديهة أنّه مع التلف لا يمكن الرد و الإمساك،فلا يبقى-اذن-موضوع للخيار بين الرد أو الإمساك،قال الشيخ النائيني في تقريرات الخوانساري:«النزاع في سقوط خيار العيب،أو بقائه لغو، لأن إعمال الخيار يتوقف على بقاء العين بحالها،فلو تغيرت عما وقع عليه العقد، و لم تكن العين قائمة بعينها سقط الخيار فضلا عما لو تلفت».و إذا سقط خيار العيب لعدم تعقله و إمكانه تعين الرجوع على صاحب العين المعيبة بالأرش، و أخذ العوض منه عما فات من صحة الصفات.

ص:238

و ألحق الشيخ الأنصاري خيار الشرط بخيار العيب،و قال بسقوط الخيار فيه مع التلف،لأن الغاية منه استرجاع المعقود عليه بعينه و شخصه،و المفروض هلاكه،قال هذا الشيخ الجليل:«يمكن القول بعدم بقاء الخيار المشروط بردّ الثمن في البيع الخياري إذا تلف المبيع عند المشتري،لأن الثابت من اشتراط المتعاقدين هو التمكن من استرداد المبيع بالفسخ عند رد الثمن».و ليس من شك أن استرداد المبيع بالذات متعذر،فينتفي موضوع الخيار،ثم اعترف الشيخ الأنصاري بأن إلحاق خيار الشرط بخيار العيب مخالف للمشهور،و أنّه لم يجد أحد التزم بذلك،أو تعرض له.

أمّا بقية الخيارات،كخيار المجلس و الحيوان و الرؤية و الغبن فليس الغرض منها رد المعقود عليه بالذات،و انما الغرض الأول هو ماليته،و كفى، و معلوم أن للمالية فردين:أحدهما شخصية العين،و الآخر بدلها من المثل أو القيمة،فإذا انتفى الفرد الأول بقي الثاني،و على هذا يكون الخيار بعد التلف باقيا كما كان قبله في غير خيار العيب عند المشهور،و غير خيار الشرط ايضا عند الشيخ الأنصاري.فإن فسخ المشتري الذي له الخيار رجع بالثمن و كفى،و ان أمضى رجع ببدل المبيع من المثل أو القيمة،و ان كان الخيار للبائع و امضى اكتفى بأخذ الثمن،و ان فسخ ارجع الثمن،و طالب ببدل التالف.

ص:239

ص:240

صاحبه من أجل دينه،و هذا القسم باطل إجماعا و نصا،و منه قول الإمام عليه السّلام:

لا يبيع الدين نسيئا،و اما نقدا فليبعه بما شاء.

الثالث:أن يكون المثمن حالا،و الثمن مؤجلا،و هو بيع النسيئة الذي نحن بصدده،و لا ريب في صحته.

الرابع:أن يكون المثمن مؤجلا و الثمن حالا،و هو بيع السلف،و هو جائز بالاتفاق،و يأتي الكلام عنه.

إلى الانتفاع بالمبيع معجلا،و استغناء مالكه عنه،و حاجته إلى الثمن مؤجلا، فوجب أن يكون-الثمن مؤجلا-مشروعا تحصيلا لهذه المصلحة الخالية من المبطلات،و لا نعلم فيه خلافا،و عليه دلت الروايات».

و يشترط في الأجل:

1-أن ينص عليه صراحة،لأنه على خلاف ما يقتضيه إطلاق العقد.

2-ان يذكر التأجيل في متن العقد،أو قبله،على شريطة أن يتفق عليه المتعاقدان،ثم ينشئا العقد على أساسه،و لا أثر لذكر الأجل بعد انعقاد العقد و تمامه،لأن وقوع العقد مجردا عن قيد التأجيل يستدعي تعجيل الثمن،فذكر الأجل بعده يكون وعدا بتأجيل المعجل،و لا يجب الوفاء بالوعد عند الفقهاء، قال صاحب الجواهر في آخر باب البيع،و هو يتكلم عن الدين،قال:«لو أجل الحال بعد العقد لم يتأجل.و لكن يستحب الوفاء به،لأنه وعد.و لا فرق عندنا- أي عند فقهاء الإمامية-في عدم لزوم تأجيل الحال بين أن يكون مهرا أو ثمن مبيع أو غيره».و نقلنا عنه مثل ذلك في فصل الشروط،فقرة«تقدم الشرط».

3-أن يضبط الأجل بما لا يقبل الزيادة و النقصان،كاسبوع أو شهر،أو سنة،و إذا كان مجهولا كأيام،أو حتى ينزل المطر بطل الشرط و العقد،لأن للأجل قسطا من الثمن في نظر العرف،فالجهل به جهل بالثمن يستدعي الغرر في البيع.

و يجوز التنجيم،و هو أن يقسط الثمن أجزاء معلومة على أوقات معينة، فيبيع بعشرة-مثلا-على أن يدفع 5 أول تموز من هذه السنة،و 13 أول آب، و الباقي أول أيار،و إذا تأخر المشتري عن دفع قسط في وقته فلا تحل بقية الاقساط (1)و إذا اشترط البائع ذلك على المشتري،كما هو المعروف اليوم،بطل

ص:243

البيع من رأس،لأن الثمن،و الحال هذه،يصير مجهولا،و لا يعلم:هل هو قسط واحد،أو أقساط،و الجهل و الترديد يستدعي الغرر المبطل للبيع،تماما كالثمن المردد بين المؤجل بكذا أو المعجل بكذا،و يأتي البيان عنه في الفقرة التالية.

و لا تحديد لطول الأجل و قصره،فيجوز إلى الساعة،و إلى عشرين سنة، و لا يجوز إلى دقيقة،أو ألف سنة،لأنه أشبه بالسفه و اللغو في نظر العرف،و لأن الدين يصير حالا بموت المدين.

و تسأل:لقد روي عن الإمام عليه السّلام أن رجلا قال له:اني أبيع أهل الجبل بتأخير سنة؟.قال:بعهم.قال الرجل:إلى سنتين؟.قال:بعهم.قال:ثلاث سنين؟قال الإمام عليه السّلام:لا يكون لك شيء أكثر من ثلاث سنين.و هذا صريح بأن الأجل في الثمن لا يمتد أكثر من سنين ثلاث.

و أجاب الفقهاء عن هذه الرواية،و نظائرها بأن الغرض منها الإرشاد و النصيحة خشية أن يضيع المال بطول الأمد،و ليس المراد بها التحريم و فساد المعاملة.

و هذا الحمل غير بعيد،لأن الظاهر من قوله عليه السّلام:«لا يكون لك»أن المال يذهب و يضيع بالتأجيل الطويل.

و قال الشيخ الأنصاري و غيره من الفقهاء:إذا كان الوقت معينا في الواقع، و مجهولا لدى المتعاقدين يبطل العقد،و مثال ذلك أن يؤجله إلى عيد المولد النبوي الشريف من هذه السنة،مع جهل الاثنين بضبطه و معرفته على التعيين.

و الحق أنّه يصح ما دام ذلك معلوما لدى الناس،و يمكن معرفته بسهولة،

ص:244

فهو أشبه بمن يشتري على عيار البلد،و نقده،أو على ما اشترى فلان،لأن المعيار للبطلان،و عدم الجواز هو وجود الغرر،و لا غرر في شيء من ذلك في نظر العرف.

و سئل ولده الإمام الكاظم عليهما السّلام عن رجل باع ثوبا بعشرة دراهم،ثم اشتراه بخمسة دراهم،أ يحل؟.قال:إذا لم يشترط،و رضيا فلا بأس.

و من طريف ما قرأت،و أنا أتتبع مصادر هذه المسألة ان صاحب الحدائق بعد أن نقل هذه الرواية،و ثانية في مضمونها،قال:ان هاتين الروايتين تدلان على فساد شرط البائع على المشتري أن يبيعه الشيء الذي باعه له،و لا حاجة إلى التعليل بأن هذا الشرط يلزم منه المحال،ثم قال صاحب الحدائق:و السبب في هذه التعليلات ان الفقهاء الذين ذكروها قاصرو النظر عن تتبع الروايات و اخبار أهل البيت عليهم السّلام.

فرد عليه صاحب مفتاح الكرامة بقوله:ان صاحب الكفاية ذكر الروايتين، فما ذكرته غير لائق.

الحبوب و الدقيق و السكر و القهوة و الشاي قبل قبضها باطل و أكل للمال بالحرام إلاّ إذا باعوا كما اشتروا من غير زيادة و نقيصة.و استدل هؤلاء المانعون بقول الإمام عليه السّلام:إذا اشتريت متاعا،فيه كيل،أو وزن فلا تبعه،حتى تقبضه إلاّ تولية، فان لم يكن فيه كيل أو وزن فبعه.

و ذهب المشهور من متأخري الفقهاء،و الشيخ المفيد و صاحب الشرائع من المتقدمين (1)إلى جواز البيع و صحته إطلاقا مكيلا كان أو موزونا،و أجابوا عن الرواية بأن المراد منها الكراهة،دون التحريم و بطلان البيع،جمعا بينها و بين ما دل على الجواز.فقد روى جميل بن دراج عن الإمام عليه السّلام في الرجل يشتري الطعام،ثم يبيعه قبل أن يقبضه؟.قال:لا بأس.و يدل على هذا الجمع رواية ثالثة لأبي بصير،قال:سألت الإمام الصادق عليه السّلام عن رجل اشترى طعاما،ثم باعه قبل أن يكيله؟.قال:لا يعجبني أن يبيع كيلا أو وزنا قبل أن يكيله أو يزنه إلاّ أن يوليه،فلا بأس.

فإن لفظ لا يعجبني ظاهر في الكراهة،و كل مكروه جائز.

ص:247

ص:248

مانع يمنعه من التصرف بالعين المقبوضة حين القبض،و ان كان المبيع منقولا كالحيوان و الثوب و الطعام يتحقق القبض برفع يد البائع عن المبيع،و استيلاء المشتري عليه،أمّا العد في المعدود،و الكيل في المكيل،و الوزن في الموزون فإنها وسيلة لتعيين المبيع و معرفته،و ليست من معنى القبض و التسليم في شيء.

ثم ان كان المبيع في حيازة المشتري قبل البيع فان دفع الثمن للبائع فلا حاجة لإذنه بالقبض،سواء أ حازه بإذن البائع من قبل،أو من غير إذنه،لأن البيع مع قبض الثمن اذن بقبض المبيع،و مع عدم دفع الثمن لا بد من الاذن بالقبض، و يحق للبائع انتزاع المبيع منه إذا لم يأذن.

و قد أجاب الشيخ الأنصاري عن ذلك بقوله:«ان الإخراج من البيت كناية عن الإخراج من سلطة البائع،و رفع يده عن المبيع،و لا ينبغي خفاء ذلك على المتأمل في الاستعمال العرفي».

و إذا تشاحا،فحبس البائع المثمن،حتى يقبض الثمن،و حبس المشتري الثمن،حتى يقبض المثمن،إذا كان كذلك أو دعا الثمن عند أمين يثقان به،أو يثق به الحاكم الشرعي،فإن تسلم المثمن دفع الأمين الثمن إلى البائع،و ان امتنع البائع عن التسليم،مع بذل المشتري للثمن أجبره الحاكم،و مع تعذر التنفيذ بالقوة يرد الثمن إلى المشتري،و يتخير بين الفسخ و الإمضاء،و ان حبس المشتري الثمن، و بذل البائع المثمن نفذ الحاكم على المشتري بالقوة،و مع تعذر التنفيذ كان البائع بالخيار،ان شاء فسخ،و ان شاء انتظر مترقبا الفرص.

و إذا قبض المشتري المبيع قبل أن يدفع الثمن،فان كان بإذن البائع صح القبض،و إلاّ فللبائع انتزاعه منه،لأن له تمام الحق في حبس المبيع في قبالة حبس الثمن صح القبض،حتى و لو كان قهرا عن البائع،و كذلك الحال بالقياس إلى البائع،له أن يستولي على الثمن من غير رضا المشتري ان كان قد سلم المثمن،و إلاّ فلا بد من رضا المشتري.و بالإيجاز أن من نفذ الالتزام يجوز له أن ينفذه على الطرف الآخر دون رضاه،و من لم ينفذ الالتزام عن نفسه فبالأولى أن لا ينفذه على غيره قال الشيخ الأنصاري:«ان صحة القبض تكون بأحد أمرين:امّا أن يسلم ما في يده لصاحبه،فله حينئذ أن يأخذ ما في يد صاحبه،و لو من غير اذنه،و امّا أن يأذن صاحبه بالقبض،سواء أسلّم هو،أو لا».

ثم ان للقبض أحكاما كثيرة تترتب عليه نعرض طرفا منها فيما يلي ملخصا عن كتاب المكاسب،و كتاب الجواهر،مع إبداء الملاحظات،ان كان لها من موجب.

ص:251

بطلان العقد من الأساس،لعدم القدرة على التسليم،و قد ذكرنا في فصل شروط العوضين فقرة«القدرة عند الاستحقاق»أن القدرة عند العقد مع العجز عن التسليم حين الاستحقاق لا تجدي شيئا في صحة العقد.

و بهذا يتضح أن ضمان البائع للمبيع التالف قبل قبضه انما هو ضمان معاوضة،لا ضمان يد،و انه ليس للمشتري أن يرجع على البائع،و يطالبه بعوض المبيع من المثل أو القيمة،كما أنه لا يعقل أن يسقط الضمان عنه،لأنه إسقاط للساقط،أو إيجاب لما لم يجب على حد تعبير الفقهاء.

صلح عما في الذمة،و ما إلى ذلك،ثم تلفت قبل قبضها فحكمها حكم تلف المبيع قبل قبضه تذهب من مال مالكها الأول،قال الشيخ الأنصاري:«تلف الثمن المعين قبل القبض،كتلف المبيع المعين في جميع ما ذكر-ثم قال-،و هل تلحق العوضات في غير البيع بالبيع في هذا الحكم؟.نعم ذكر الفقهاء في الإجارة و المهر و عوض الخلع ضمان العين لو تلفت قبل القبض.و يظهر من كتاب التذكرة عموم الحكم لجميع المعاوضات،على وجه يظهر أنّه من المسلمات».

و الوزن،و رأى المبيع و تسلمه بنفسه من البائع فالقول قول البائع إذا لم يكن للمشتري بينة،لأنه لما شاهد و قبض بنفسه كان ذلك منه بمنزلة الاعتراف بوصول حقه إليه كاملا،فإذا ادعى النقصان بعد ذلك كان أشبه بمن أنكر بعد أن أقر.

و إذا لم يحضر المشتري الكيل و الوزن،و لم يقبض بنفسه،كما لو أرسل البائع المبيع مع أحد المستخدمين عنده فالقول قول المشتري بيمينه إذا لم يكن للبائع بينة،لأن الأصل عدم وصول حقه إليه،و هذا التفصيل هو المشهور بين الفقهاء،و عن كتاب الرياض أنهم مجمعون عليه.

و إذا اختلفا في تعيين المبيع،فقال البائع:بعتك هذا الثوب،و قال المشتري:بل ذاك الثوب كانا متداعيين،أي أن كل منهما مدع و منكر في آن واحد،يدعي ما ينفيه خصمه،و ينكر ما يثبته،فان لم تكن بينة تفصل بين الطرفين حلف كل على نفي ما يدعيه الآخر،لا على إثبات ما يدعيه هو،لأن المدعي يكلف بالبينة،لا باليمين،و متى تحالفا سقطت دعوى كل منهما على الآخر،تماما كما تسقط إذا دعي ابتداء على شخص أنّه باعه،أو اشترى منه فأنكر المدعى عليه،و حلف،فتسقط الدعوى،و إذا سقطت دعوى الاثنين ينفسخ العقد حتما،لاستحالة تنفيذه.

و كذا إذا اتفقا أن البيع كان بالنقد الأجنبي،لا بنقد البلد،و اختلفا في تعيينه، فقال البائع:بعتك بالجنيه،و قال المشتري:بالدولار،فإنهما يتحالفان،و يبطل البيع من رأس،أمّا إذا قال أحدهما:كان البيع بنقد البلد،و قال الآخر:بالنقد الأجنبي فالقول قول الأول.

ص:258

بخاصة إذا كان الشراء لسد الحاجة،لا للربح.

و من الخير أن نذكر بهذه المناسبة ما جاء في كتاب وسائل الشيعة ج 1 باب «كراهة البيع بربح الدينار دينارا».فان فيه درسا و عظة.

دعا الإمام الصادق عليه السّلام مولى له،اسمه مصارف،و أعطاه ألف دينار،و قال له:تجهز،حتى تخرج إلى مصر،فإن عيالي قد كثروا،فاشترى مصارف بالمال بضاعة،و خرج بها مع التجار إلى مصر،فلما قربوا منها و إذا بقافلة خارجة من مصر،فسألوهم عن المتاع الذي معهم:ما حاله في المدينة؟فقالوا:ليس بمصر منه شيء،فتحالفوا،و تعاقدوا على أن لا يبيعوا إلى بربح الدينار دينارا،و هكذا كان،و لما رجع مصارف إلى المدينة دخل على الإمام،و معه كيسان،في كل واحد ألف دينار،و قال:هذا رأس المال،و هذا الربح.فقال الإمام:انّه ربح كثير.

ما ذا صنعتم؟فحدثه كيف تحالفوا.فقال الإمام:سبحانه اللّه.تحلفون على قوم مسلمون أن لا تبيعوهم إلاّ بربح الدينار دينارا.ثم أخذ كيسا واحدا،و قال:هذا رأس المال،و لا حاجة لي بهذا الربح.ثم قال:يا مصارف،مجالدة السيوف أهون من طلب الحلال.

المسمى،و ليس للمشتري أن يمسك المبيع،و يحط من الثمن الزيادة التي كذب بها البائع،لأن البيع وقع على الثمن الذي أخبره به البائع،و هو المذكور صراحة في صلب العقد دون الثمن الواقعي،فأمّا أن يرضى بالمسمى،و أمّا أن يرد، و لا شيء على البائع سوى الإثم.و لو قال البائع للمشتري:لا تفسخ،و أحط عنك الزيادة سقط الخيار،لارتفاع سببه.

فان كتمه و أخفى عنه و كان قد باع بمثل ما اشترى،مع ربح معلوم يكون للمشتري مثل ما كان للبائع من الأجل،قال رجل للإمام الصادق عليه السّلام:إنما نشتري المتاع بنظرة،فيجيء الرجل،فيقول:بكم تقوّم عليك؟فأقول بكذا و كذا،فأبيعه بربح؟ قال الإمام عليه السّلام:إذا بعته مرابحة كان له من النظرة مثل ما لك.

و الأقسام الأربعة كلها صحيحة و جائزة شرعا،أمّا بيع المزايدة،و هي أن ينادي الرجل على السلعة طلبا للزيادة فيها،ثم يستقر البيع على من لم يزد عليه، أمّا هذا النوع من البيع فيدخل في بيع المساومة،و ليس قسما مستقلا برأسه.

و سئل عن الرجل يسلف في الغنم الثنيان و الجذعان،و غير ذلك إلى أجل مسمى؟قال:لا بأس به.

و قال لا بأس بالسلم في الفاكهة.

و سئل عن السلف في الحرير و المتاع؟قال:نعم،إذا كان إلى أجل معلوم.

و قال:قال علي أمير المؤمنين:لا بأس بالسلم كيلا معلوما إلى أجل معلوم، و لا تسلم إلى دياس،و إلى حصاد،أي إدراك الغلة،لأن وقتها يتقدم و يتأخر،إلى غير ذلك من الروايات.

و قالوا:لو اشترط الفرد الأجود لم يصح لتعذره،إذ ما من جيد إلاّ و يمكن أن يكون غيره أجود منه.و قال جماعة منهم:و كذا لا يصح اشتراط الأردى،لعين السبب.

و بديهة أن أقوال الفقهاء في مثل هذه البحوث و المسائل ليست بحجة، لأنّها ليست من اختصاصهم في شيء،ما دامت في تشخيص الموضوعات الخارجية،لا في معرفة الأحكام الشرعية.ان وظيفة الفقيه أن يبين الحكم الشرعي الكلي،مثل الغرر مبطل للبيع،أمّا بيان موضوعات الأحكام،و ان هذا غرر،أو ليس بغرر فليس من شأنه،و لا أدل على ذلك من قول الفقهاء:هذا يصح،لإمكان ضبطه بالوصف،و ذاك لا يصح،لعدم إمكان الضبط،فالمعول- اذن-على إمكان الضبط،و ليس من شك أن المرجع فيه هو العرف،قال صاحب الجواهر في مجلد المتاجر،مبحث السلم:«لقد أكثر الفقهاء من الأمثلة للجائز و الممتنع في السلم،كما أكثروا في بيان الأوصاف للموصوفات،مع أنّه أطلق في النصوص أنّه لا بأس بالسلم في المبتاع إذا وصف الطول و العرض،و لا بأس به في الحيوان إذا وصفت الأسنان اتكالا على العرف،فكان الاولى بالفقهاء أن يتركوا ذلك إلى العرف-و قال-ان العامي ربما يكون أعرف من الفقيه في ذلك».

و مهما يكن،فالمهم أن نعرف أن كل ما يمكن ضبطه بأوصافه المطلوبة يصح فيه السلم،و ما عدا ذلك يبطل،لأن ما لا يضبطه الوصف غرر،و كل غرر باطل،أمّا تمييز الفرد الذي يضبطه الوصف عن غيره من الافراد التي لا تضبط بالوصف فالمرجع فيه العرف،كما قال صاحب الجواهر.

و إذا قبض بعض الثمن قبل التفريق صح في المقبوض فقط،لوجود المقتضى،و هو العقد و القبض،و بطل في الباقي للافتراق قبل القبض،و يثبت للبائع خيار تبعيض الصفقة،إذا لم يكن هو السبب في عدم القبض،كما لو بذل المشتري الثمن،و امتنع البائع عن أخذ البعض دون البعض،أمّا المشتري فلا خيار له،لأن الامتناع منه إذا لم يدفع الكل.

و لو كان للمشتري دين في ذمة البائع فهل يجوز جعله ثمنا للمسلم فيه،أي للمبيع المؤجل؟.

ذهب المشهور إلى عدم الجواز،لأنه بيع دين بدين،و قد ثبت عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّه قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:لا يباع الدين بالدين.

المبيع عند الاستحقاق،و سبق في فصل شروط العوضين أن القدرة شرط لصحة البيع من حيث هو سلما كان أو غيره،و على هذا لو قدر البائع على التسليم في الوقت المعين صح السلم،حتى و لو لم يكن إلاّ الفرد المسلم فيه،فلا جدوى- اذن-من ذكر هذا الشرط هنا،و لذا قال صاحب الجواهر:«إذا أريد من هذا الشرط أمر زائد على ما في البيع فلا أجد دليلا عليه».

ص:268

غيره،و ان كان أفضل إلاّ برضا البائع.

فان العقد لا يبطل بذلك،بل للمشتري أن يطالب بالإبدال.

و إذا تبين أن القطعتين من جنس الفضة،و لكن فيهما عيبا كان الطرف الثاني مخيرا بين الرد و الإمساك من غير أرش،لما قدمنا من أن الأرش يستدعي الزيادة في الوزن،و الزيادة ربا محرم و مبطل.

ص:272

و تقول:لقد تسالم الفقهاء على أن الضروريات تبيح المحذورات.و انه سبحانه إذا قال يَمْحَقُ اللّهُ الرِّبا وَ يُرْبِي الصَّدَقاتِ فقال أيضا إِنَّما حَرَّمَ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةَ وَ الدَّمَ وَ لَحْمَ الْخِنْزِيرِ وَ ما أُهِلَّ بِهِ لِغَيْرِ اللّهِ فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَ لا عادٍ فَلا إِثْمَ عَلَيْهِ إِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ (1).و تحريم الربا تماما كتحريم الميتة،فإن حلت الميتة من أجل الضرورة فيجب أن يحل الربا للغاية نفسها.

و نجيب أولا:ان الضرورة المسوغة غير موجودة هنا إطلاقا،لا بالقياس إلى القابض،و لا بالقياس إلى الدافع،أمّا القابض فلأن المفروض أن لديه من المال ما يقيم به الأود،و لو يوما واحدا،و الآية الكريمة أحلت الميتة و الدم و لحم الخنزير لمن أشرف على الهلاك من الجوع،لا لمن يرابي لتربو أمواله،و أمّا الدافع فلأن الضرورة إذا سوغت له أخذ المال فإنها لا تسوغ له دفع الزيادة التي اشترطت عليه،و إذا أخذت قهرا عنه فلا تحل للآخذ،بل تكون أكلا للمال بالباطل.

ثانيا:لا تلازم بين تحليل الميتة للمضطر،و بين تحليل أموال الغير.أجل، قال الفقهاء:إذا انحصر حفظ الحياة بأكل مال الغير جاز أن يأكل منه بمقدار ما يرفع الضرر،على شريطة أن يضمن الآكل بدل المال من المثل و القيمة،و يسدد عند الإمكان،و بديهة أن هذا شيء،و تحليل الربا شيء آخر.و بكلمة ان الاضطرار ليس سببا من أسباب الملك،و لا لصحة المعاملة،بل يرتفع التحريم و العقاب فقط،و لا تلازم بين الحكم التكليفي و هو التحليل،و بين الحكم الوضعي،أي الفساد،فقد تكون المعاملة محرمة،و غير فاسدة،كالبيع وقت النداء،و قد تكون فاسدة،و غير محرمة،كبيع الصغير و السفيه.

و بهذا يتضح أن الربا لا يحل أكله بشتى صوره و إشكاله،أمّا الاضطرار و خوف الهلاك فإنه يرفع الإثم فقط،و لا يكون سببا للتمليك و صحة المعاملة.

ص:

المعاملة في رأس المال يلزم أن يكون الذي وقع لم يقصد،و الذي قصد لم يقع.

و أجاب صاحب الجواهر بأن المراد بالآية الكريمة العفو عما سلف في حال الجاهلية،و قبل نزول الآية،كما هو الشأن في قوله تعالى وَ لا تَنْكِحُوا ما نَكَحَ آباؤُكُمْ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما قَدْ سَلَفَ كما أن الآية تشمل المرابي الذي قد أسلم الآن،فان كان قد قبض الربا قبل إسلامه فلا يجب عليه رده بعد الإسلام،و ان لم يكن قد قبضه فلا يحل له أخذه،قال الرسول الأعظم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:من أسلم على شيء فهو له.

و تقول:لقد روى الرواة عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّه سئل عن رجل أربا بجهالة،ثم أراد أن يتركه؟فقال:أمّا ما مضى فله،و ليتركه فيما يستقبل.

و أجاب صاحب الجواهر عن هذه الرواية،و ما إليها بأن مراد الإمام عليه السّلام أن الجاهل معذور في أكل الربا من حيث العقاب و الإثم،لا من حيث الضمان، و وجوب الرد،ثم قال:«ان التفصيل بين الجاهل و العالم يلزم منه أمور عظيمة من تحليل مال الغير،و ان صاحب المال لا يجوز له أخذه،و غير ذلك مما يصعب الالتزام به».

و نحن مع صاحب الجواهر،من عدم الفرق بين الجاهل و العالم،لأنه المشهور بين الفقهاء المتأخرين،و يتفق مع الأصول و القواعد القاضية بان من أتلف مال غيره فهو له ضامن،و كيف يمكن الجمع بين بقاء الربا على ملك مالكه الأول،و بين جواز أكله للجاهل،و ضمانه له؟ ثم ان المرابي ان وجد من قبض منه الربا رده إليه بالذات،و ان وجده ميتا رده إلى الورثة،فان لم يعلم له وارثا تصدق به عنه.

ص:277

و لأجل هذا النص،و كثير غيره اتفق الفقهاء كلمة واحدة على أن الربا يثبت في الدين بشرط الزيادة و المنفعة إطلاقا،سواء أ كانت العين من نوع المكيل أو الموزون أو المعدود أو المذروع،و سواء أ كانت المنفعة من نوع المال،أو من غيره.و بكلمة إن ربا القرض لا فرق فيه بين عين و عين،و لا بين منفعة و منفعة، فإذا قال الفقيه:هذا الشيء من الأعيان الربوبية،دون ذاك،أو قال:يحرم التفاضل بين مكيلين أو موزونين،و لا يحرم بين معدودين و مذروعين فإنما يريد تحديد ربا غير القرض،لان ربا القرض حده الزيادة فقط،آية زيادة تكون على آية عين من الأعيان.

يكونا مما يكال أو يوزن.و فيما يلي البيان:

مقدر،و الموزون ما يوزن بعيار كذلك،و هذا لا تبدل فيه في كل عصر و مصر، و الاختلاف انما هو بالإفراد كما قلنا،و بديهة أن الأحكام الشرعية بالكليات التي يمكن ضبطها و تحديدها،لا بالجزئيات التي تختلف بحسب البلدان و الزمان.

فتحصل مما قدمنا أن الأعيان الربوبية هي كل ما كان من نوع المكيل و الموزون حبا كان،أو معدنا،أو دهنا،أو طيبا،أو فاكهة،أو نباتا،أو غير ذلك، فان كان العوضان من غير المكيل و الموزون جاز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا و متساويا،حتى و لو كانا من جنس واحد كثوب بثوبين نقدا و نسيئة،أمّا في القرض فلا تجوز الزيادة إطلاقا.

و ان كان أحدهما يكال أو يوزن دون الآخر جاز البيع إطلاقا مهما كان التفاوت نقدا،و نسيئة،كبيع الثوب بالحنطة.

و ان كان كل منهما يكال أو يوزن إلاّ أن أحدهما من غير جنس الآخر، كالأرز و السكر جاز البيع متساويا و متفاضلا نقدا،و نسيئة.

و ان كانا من جنس واحد فلا يجوز التفاضل بينهما لا نقدا و لا نسيئة، كالسكر بالسكر،و الأرز بالأرز،و يجوز بالتساوي نقدا،لا نسيئة بالإجماع،لأن للزمان قسطا من الثمن،كما قال أكثر من واحد.

ليس بين الرجل و ولده،و لا بينه و بين عبده،و لا بينه و بين أهله-أي زوجته-ربا.

و قال:قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:ليس بيننا و بين أهل حربنا ربا،نأخذ منهم ألف درهم بدرهم،و لا نعطيهم (1).

و المشهور أيضا بين الفقهاء بشهادة صاحب الجواهر أنّه لا يجوز أخذ الربا من الذمي،و ان حكمه في ذلك حكم المسلم،أمّا ما جاء عن أهل البيت عليهم السّلام من أخذ الربا منه فشاذ متروك.و قال صاحب مفتاح الكرامة في مجلد المتاجر ص 332 ما نصه بالحرف:«ان أهل الكتاب في زماننا حربيون،لكنهم لا يغتالون، لشبهة الأمان،فلا إشكال في جواز أخذ الربا منهم».

و قال جماعة من الفقهاء:ان الحكم بعدم الربا بين الأب و الابن لا يتعدى الى الأم جمودا على حرفية النص،و اقتصارا لما خالف الأصل على موضع اليقين،كما أن الأب-هنا-لا يشمل الأب الرضاعي،للعلة نفسها.

و نحن على علم اليقين بأن نفي الربا بين الأب و الابن لا علة له إلاّ الأبوة، و هي بين الابن و الام أقوى منها بين الأب و ابنه،و بديهة أن العلم بعلة الحكم تماما كالعلة المنصوصة و أقوى،و عليه يتعدى الحكم إلى الأم.أجل،الأب الرضاعي غير الأب النسبي.

ص:283

ص:284

حتى يبدو صلاحها».

و قيل:يجوز بيعها مع الضميمة عاما واحدا.و قال ثالث:يجوز البيع منفردة بشرط السلامة.

بعد الظهور و الانعقاد،فإذا ظهر جاز البيع لقطة أو لقطتين أو ثلاثا إجماعا بشهادة صاحب الجواهر،حيث لا جهالة و لا غرر بعد الظهور و الانعقاد.و سئل الإمام عليه السّلام عن ورق الشجر:هل يصلح شراؤه ثلاث خرطات،أو أربعا؟.قال:إذا رأيت الورق في شجرة فاشتر منه ما شئت من خرطات.

و قال الفقهاء:ان ظهور اللقطة الاولى بمنزلة الضميمة إلى الثانية،و من هنا صح البيع،و الذي نراه أن سبب الصحة ليس انضمام الموجود إلى المعدوم،بل لأن ما ظهر من الاولى يدل على ما لم سيظهر من الثانية-في الغالب-و المرجع في معرفة اللقطة إلى العرف،فما دل على صلاحيته للقطع يقطع،و ما دل على عدمه لصغره فلا يقطع.

و استثنى الفقهاء من ذلك الخضار المستورة في الأرض،كالبطاطس و الثوم و الجزر،و قالوا:لا يجوز بيعها،و لا الصلح عليها،و لا يحكّم العرف فيها،و ان كانت موجودة،لأنها غير مرئية و لا موصوفة،فيبطل بيعها للجهالة و الغرر.

و يلاحظ بأن التعليل بالجهالة و الغرر معناه أن الاستتار في الأرض من حيث هو لا يوجب البطلان،و انما الموجب هو نفس الجهالة،و هذا اعتراف صريح بأن الجهالة إذا ارتفعت صح البيع،و ان كان المبيع مستورا،و ما من شك أن التعرف على الخضار المستورة في الأرض غير محال،فإذا أمكنت معرفتها بطريق من الطرق صح بيعها.

أجل،يجوز بيع الزرع نفسه مطلقا،سواء انعقد الحب،أو لم ينعقد،لأنه من الأعيان المملوكة،و لقول الإمام الصادق عليه السّلام:لا بأس بأن تشتري زرعا أخضر،ثم تتركه،حتى تحصده إن شئت،أو تعلفه قبل أن يسنبل،و هو حشيش.

و خير الوسائل لمن أراد أن يبيع الثمرة على أصلها بمقدار من جنسها،أو يبيع السنبل كذلك،خير الوسائل أن يبيعها بثمن معين نقدا،ثم يشتري من المبتاع مقدارا معينا من الثمرة،أو الحب بالثمن الذي باعه فيه،و يعين وقت التسليم،فيدخل في باب السلم.

ذلك العرف وحده.