نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 24

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

اشاره

ص :1

1385/8/14یکشنبه درس شمارۀ (918 - 914)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

تنازع در مهر

اشاره

کلام محقق در «شرایع»: الطرف الرابع: فی التنازع، و فیه مسائل: الاولی: اذا اختلفا فی اصل المهر فالقول قول الزوج مع یمینه و لا اشکال قبل الدخول، لاحتمال تجرد العقد عن المهر، لکن الاشکال لو کان بعد الدخول، فالقول قوله ایضا؛ نظرا الی البرائة الاصلیّة...

توضیح کلام محقق: در مسأله اول از بحث تنازع در باب مهور، اختلاف زوجین در مسألۀ مهر:

گاهی در مورد اصل مهر است؛ که آیا زوج مدیون به عنوان مهر هست یا نه؟ و گاهی در مورد مقدار مهر است؛ که چه مقدار مدیون است و گاهی در مورد جنس مهر است، که چه چیزی مهر قرار داده شده است؛ و گاهی در مورد اوصاف جنس است؛ و گاهی هم راجع به قبض مهر است. که از هر یک از این موارد نزاع در اینجا بحث می شود.

بحث اول:اختلاف در اصل مهر

مقصود از «اصل المهر»: این تعبیر در بین قدماء مطرح نبوده است و فقط در دو کتاب «شرایع» و «نافع» محقق حلی آورده شده است، و بلکه اصل مسأله هم در بین قدماء کم عنوان شده است و فقط شیخ در «نهایة» ، ابن براج در «مهذب» و ابن ادریس در «سرائر» آن را عنوان کرده اند و تعبیر آنها همه عبارت از «اذا اختلفا فی المهر» و مانند آنها است، که منطبق بر یکی از دو احتمال مقصود از «فی اصل المهر» در عبارت صاحب شرایع است، که در اینجا به توضیح و بررسی هر یک از آنها می پردازیم:

ص:7422

احتمال اول: اختلاف در این است که آیا الآن مهر را از مرد طلبکار است یا نه؟ و بر اساس این احتمال، نزاعی در مورد اینکه آیا زن به دنبال عقد، مهر را مستحق شده است یا نه؟ و مؤیّد این احتمال این است که مرحوم محقق در صدد تحریر و مرتب سازی مطالب مطرح شده در کتب شیخ بوده است، و عبارات شیخ و ابن براج و همینطور قدر مسلّم از عبارت ابن ادریس همگی با این احتمال سازگاری دارند و لذا بعید است که مقصود محقق حلی احتمال دیگری باشد.

احتمال دوم: این است که نزاع در اصل استحقاق مهر از ابتداء باشد و ظاهر کلام علامه و صریح کلام فخرالمحققین در «ایضاح» این احتمال است.

و مؤیّد این احتمال این است که در استدلال برای تقدیم قول زوج، به اصالة البرائة تمسک کرده اند که مقتضایش این است که زوج می خواهد بگوید که اصلاً مهری به ذمه من نیامده است، تا اینکه بدهکار به تو باشم، پس نزاع باید در اصل استحقاق باشد.

الف) بحث از نزاع قبل از دخول

با توجه به اینکه بنابر هر دو احتمال، حکم در صورت نزّاع قبل از دخول روشن بوده و مثل هم است، آنها را به صورت یک جا بحث می کنیم و آن اینکه حکم در این صورت به طوری که محقق می گوید و صاحب جواهر هم تایید می کند، صاف بوده و مورد اشکال نیست؛ و قول فروج مقدم است؛ برای اینکه شرط اینکه مهری به گردن زوج بیاید، عبارت از ذکر مهر در هنگام عقد و یا فرض کردن آن در بعد از عقد است و در صورت شک در چنین ذکر یا تعیینی، اصل با منکر است، پس اصالة العدم می آید و از طرفی، چون عقد دائم است، نبودن مهر هم ضربه ای به عقد نمی زند.

و به عبارت دیگر: در کتب متأخرین از مرحوم شیخ در اینجا به استصحاب تمسک می کنند و قائل به وجود اصل موضوعی و اصل عدم تسمیه مهر و عدم تعلق مهر

ص:7423

به گردن زوج قبل از دخول هستند.

تذکّر: یک ضمیمه ای که اجراء اصل عدم تسمیه در اینجا نیاز دارد و چه بسا به وضوح آن رها شده باشد، در نظر داشتن عدم الفرض بعد از عقد است که به جهت احتمال فرض و توافق آنها بعد از عقد، این احتمال هم -همانطوری که در بیان مطلب اشاره شد -باید نفی گردد.

اشکال: اشکالی که در اینجا متوجه مرحوم صاحب جواهر است، این است که ایشان حکم در صورت اول را که نزاع در قبل از دخول است بلااشکال ولا خلاف، دانسته است، در حالی که مسأله، در این صورت هم مورد اشکال و خلاف است؛ چرا که مرحوم سبزواری در «کفایة» اصل عدم تسمیه را در اینجا جاری نمی کند؛ برای اینکه استصحاب را در موضوعات جاری نمی داند. در کلمات صاحب مدارک و صاحب ریاض هم تفصیلی هست که توضیح آن در بحث از اختلاف در مقدار خواهد آمد.

مقصود از «اصول» در کلام «جواهر»

مرحوم صاحب جواهر برای تقدیم قول زوج در صورت نزاع قبل از دخول تمسّک به «للاصل بل الاصول» (1) می کند؛ که مقصود از آنها چند اصل است که اگرچه مقتضی جریان نسبت به همه آنها هست، ولی طبق نظرات متأخرین این اصل ها در عرض هم جاری نمی شوند، البته طبق نظر مختار این اصول در صورت موافق هم بودن، در عرض هم قابل جریان هستند و فعلیت پیدا می کنند و آن اصول عبارتند از:

1 -اصل برائت؛ که با توجه به شک در تحقق اشتغال ذمه، اصل برائت آن را نفی می کند.

2 -اصل استصحاب؛ که با توجه به اینکه قبلاً اشتغال ذمه نداشته است، حالا

ص:7424

شک می شود که آیا اشتغال ذمه دارد یا نه؟ استصحاب عدم اشتغال جاری می شود.

3 -اصل عدم تسمیه؛ که وقتی شک می شود که آیا با تحقق عقد یا پس از آن، مهریه ای مورد توافق قرار گرفته است یا نه؟ نظیر شک در حصول طهارت، پس از اینکه عدم طهارت بوده است؛ در اینجا هم عدم تسمیه مانند عدم طهارت استصحاب می شود.

البته می توان اصل عقلی برائت را هم به این اصول اضافه نمود، و در هر حال بنابر آنچه که مشتهر در بین متأخرین است، تا مادامی که اصل موضوعی باشد، نوبت به جریان اصل حکمی نمی رسد؛ و لذا اصل عدم تسمیه که در اینجا اصل موضوعی است بر سه اصل دیگر که از اصول حکمی هستند مقدم می شود و نوبت به جریان آنها نمی رسد؛ یعنی شأنیت آنها در این صورت به فعلّیت نمی رسد. ولی بنابر قول تحقیق، اصل موضوعی در صورتی که حکومت بر اصل حکمی دارد که مخالف با آن باشد و اما در صورت موافقت با آن، هیچکدام مانع از جریان دیگری نمی شود و همه آنها در عرض هم جاری می شوند.

در هر حال حکم در این صورت؛ یعنی نزاع در اصل مهر در قبل از دخول، همان جریان اصل عدم تسمیه و تقدیم قول زوج و حکم بر طبق یمین اوست و حق در مسأله همین است، لکن نه اینکه هیچ اشکال و خلافی در آن نباشد.

ب) بحث از نزاع در مهر بعد از دخول

با توجه به وجود دو احتمال در محل بحث؛ که یکی نزاع در مورد طلبکار بودن یا طلبکار نبودن مهر با تسلّم استحقاق و دیگری نزاع در مورد اصل استحقاق یا عدم استحقاق مهر است که بیان آنها گذشت و از آنجا که بحث از احتمال اول خیلی مفصّل نیست، بر خلاف احتمال دوم که بحث های عمده مربوط به آن است و بسیاری از فقهاء بر آن اساس بحث کرده اند، ابتداء احتمال اول را مورد بحث قرار

ص:7425

می دهیم:

حکم نزاع در طلبکاری مهر بعد از دخول

کلام محقق در «شرایع»: «لکن الاشکال لو کان بعد الدخول، فالقول قوله ایضا؛ نظر الی البرائة الاصلیة».

در این فرض که تصریح شیخ است: که به طور قطع یک چیزی تعیین شده است و شک در اداء یا عدم اداء آن است و شیخ حکم می کند به تقدیم قول زوج پس از دخول و اینکه او چیزی بدهکار نیست، محقق هم در این کلام به برائت اصلیه، جهت حکم به تقدیم قول زوج تمسک می کند.

وجه تمسک به برائت در کلمات قدماء

با توجه به اینکه پس از مسلّم بودن اشتغال ذمه، تردید در سقوط از ذمه می شود که بنا بر مبنای متأخرین، در این صورت مجرای اصل اشتغال می شود، یکی از دو وجه می تواند منشأ اجراء برائت در این مسأله توسط قدماء باشد که عبارتند از:

1.در بین قدماء خیلی توجه به وجود اصل استصحاب حاکم در مقابل اصل برائت نبوده است و در برخی از موارد حتی در صورت مذکور هم حکم به جریان برائت می کرده اند.

2.با توجه به وجود روایاتی که دخول را اماره و یا اصل شرعی بر اداء مهر قرار داده اند، قدماء اصحاب در این صورت حکم به برائت ذمه زوج نموده اند.

جواب از تمسک به روایات

با توجه به مبنایی بودن وجه اول و اینکه بنابر مبنای متأخرین در اینگونه موارد اصل اشتغال و استصحاب اشتغال ذمه حاکم است و نوبت به اصل برائت نمی رسد. به بررسی وجه دوم برای حکم به برائت در مورد بحث می پردازیم و آن اینکه با توجه به اینکه از کلمات بزرگان اینطور ظاهر می شود که در آن زمان ها رسم بر اداء مهر در قبل از دخول بوده است، و لذا اگر از باب اماره باشد که خیلی روشن

ص:7426

است که اختصاص به زمان أماریّتش که زمان وجود آن رسم است داشته است و اگر از باب اصل شرعی هم باشد -با اینکه احتمال از باب امارة بودن راه استدلال به این وجه را سّد می کند -باز هم معلوم نیست که از باب تعبد و اصل تعبدی باشد، بلکه محتمل است که به جهت اماریتی که در آن زمان داشته است، چنین اصلی قرار داده شده باشد. و به عبارت روشن تر: اگر در یک محیطی که چنین رسمی هست چنین حکمی از شارع صادر بشود تعدی کردن از آن شرایط به شرایط مخالف آن و اجراء حکم در آن، مشکل شده و چنین حکمی عمومیت برای زمان های غیر آن پیدا نمی کند.

حکم نزاع در استحقاق مهر بعد از دخول

و اما بحث اصلی در این مسأله -که عمدۀ بحث ها بر اساس آن است و کلمات متأخرین هم عمدتاً ناظر به آن است -بحث از نزاع در اصل استحقاق مهر پس از دخول است.

مختار محقق حلی و استدلالش به برائت: همانطوری که در نقل عبارت «شرایع» گذشت مختار مرحوم محقق این است که در نزاع مورد بحث، قول زوج مقدم است؛ چرا که قول او در نفی استحقاق مهر از او، با برائت اصلی ذمه او از مهر مطابق است، پس کسی که خلاف آن را ادعاء نماید، مدعی بوده و باید بر آن اقامۀ بیّنه نماید والا قول مطابق اصل که منکر محسوب می شود -بر اساس قاعدۀ «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر» -پس از قسم خوردن منکر، مقدم می شود.

اشکال جریان برائت اصلیه: مشکلی که در جریان برائت اصلیه در اینجا وجود دارد این است که در مورد بحث که دخول هم شده است علم به اشتغال ذمه مرد و استحقاق زن از مرد وجود دارد؛ برای اینکه اگر در هنگام عقد و یا پس از عقد با هم مهری را تعیین و تسمیه کرده باشند، به سبب تسمیه، همان مهر معیّن بر ذمۀ زوج می آید و اما اگر مهری را تعیین نکرده باشند و مفّوضة باشد، پس به سبب دخول

ص:7427

مهرالمثل بر ذمۀ زوج می آید، و وقتی که یقین به اشتغال طبق یکی از دو فرض وجود داشته باشد، دیگر جایی برای جریان اصالة البرائة باقی نمی ماند؛ چرا که موضوع اصل برائت شک در اشتغال ذمه است.

جواب از اشکال جریان برائت:

مرحوم فخر المحققین در «ایضاح» و سید عمید الدین همشیره زادۀ علامه در «کنزالعرفان» و شاید خود علامه، در توجیه تمسک محقق به اصل برائت و تقدیم قول زوج، چنین جواب داده اند که در اینجا یقین به اشتغال وجود ندارد بلکه شک در اشتغال ذمه زوج هست؛ برای اینکه محتمل است که -اگر زوج حر باشد- عقد زوج را پدر او در زمان صغیر و معسر بودن او انجام داده باشد؛ که در این صورت مهریه به ذمۀ خود پدر می آید و -اگر زوج عبد باشد- محتمل است که مولای او -ولو در زمان کبیر بودن او- برایش عقد کرده باشد که در این صورت هم مهریه بر ذمۀ مولای اوست. و با این احتمال ها دیگر یقین به اشتغال ذمۀ زوج پیدا نمی شود، بلکه تردید در اشتغال می باشد.

و به عبارت روشن تر: همانطوری که مرحوم شیخ انصاری دارد مسألۀ لزوم احتیاط و اشتغال در جایی است که در شبهه حکمیه و یا شبهه موضوعیه علم به تکلیف شخص خاصی باشد ولکن مکلّف به مردد بین دو چیز باشد مثل اینکه نماز جمعه واجب است و یا ظهر و این ظرف نجس است یا آن ظرف، و اما در جایی که تردید در مکلّف باشد و معلوم نباشد که مثلاً آیا زید بدهکار است یا عمرو، در این صورت علم اجمالی به وجود تکلیف در بین این دو شخص، برای هیچ کدام از آنها تکلیف آور نیست.

در ما نحن فیه هم که قدر مسلم این است که زن استحقاق مهر دارد -حالا یا با تسمیه و یا با دخول- و اما اینکه از چه کسی طلبکار است، روشن نیست و مردد بین زوج و پدر او و یا زوج و مولای او است، دیگر یقینی به اشتغال ذمۀ زوج وجود

ص:7428

نخواهد داشت.

تنبیه: مقصود از اینکه مهریه به عهدۀ پدر آمده باشد به جهت دلالت روایات بر تعلق مهریه ذمۀ پدر در صورت صغیر معسر بودن زوج است، نه از باب تضمین که خود پدر به عهده گرفته باشد؛ چرا احتمال تضمین با اصل عدم تضمین محکوم به عدم است.

اشکال اول بر جواب مذکور:

شهید ثانی و قبل از او مرحوم سید عمید الدین در «کنزالعرفان» اشکال کرده اند که این جواب اخص از مدعاست؛ چرا که شامل مواردی که چنین احتمالاتی داده نشود نیست، در حالی که حکم محقق به جریان اصل برائت و تقدیم قول زوج مطلق است.

اشکالات فخر المحققین بر جواب مذکور:

مرحوم فخر المحققین در «ایضاح الفوائد» دو اشکال بر جواب مذکور می کند و در ادامه یک تعبیر به اصل هم در ادامه کلامش می کند؛ که مقصودش از اصل روشن نیست و لذا محتمل است که اشکال سومی باشد و یا اینکه به یکی از دو جواب قبلی برگردد، که به بیان آنها می پردازیم:

اشکال اول فخرالمحققین:

اشکال اساسی که ذکر نموده است، مطلبی است که مرحوم علامه حلی آن را مطرح کرده و شیخ انصاری رحمه الله هم آن را پذیرفته است و بعضی هم آن را قبول نکرده اند. و آن قاعدۀ لزوم جابجایی بین عوض و معوض در معاوضات و شبه معاوضات است؛ به این معنا که عوض باید در کیسۀ کسی داخل شود که معوض از کیسه او خارج می شود و لذا برای حل این مشکل در مثل اشتغال ذمۀ پدر به مهر در تزویج صغیری که معسر باشد گفته شده است که با توجه به قاعدۀ مذکور باید بگوییم که به لحاظ اینکه زوج است که مالک بضع می شود پس مهریه هم باید از

ص:7429

ملک او خارج شود تا اینکه جابجایی صورت بپذیرد، در اینجا برای حل این مشکل عقلی، قائل به اشتغال ذمه زوج و تحقق مالکیت آنامای زوج نسبت به مهر و سپس انتقال آن به زوجه می شویم، و همین طور در مسأله تزویج عبد توسط مولی، قائل به اشتغال ذمه عبد و ملکیت آنامایی مهر، توسط عبد و سپس انتقال آن به زوجه اش می شویم.

و اما در مسألۀ مورد بحث، با توجه به قاعدۀ مذکور، پس لابد باید قائل به اشتغال ذمۀ زوج و تحقق ملکیت مهر قبل از انتقال به زوجه، توسط زوج بشویم و اما اینکه آیا اشتغال ذمه و زوج و ملکیت مهر توسط زن به صورت آناما بوده است؛ چرا که عقد او توسط پدرش در زمان صغیر و معسر بودنش انجام شده است، پس فقط یک اشتغال ذمۀ آناما متوجه به او بوده است؟ یا اینکه ذمۀ او به صورت مستقر اشتغال به مهریه پیدا کرده است؛ چرا که عقد او در چنین صورتی نبوده است؟ محل تردید است و مقتضای استصحاب اشتغال ذمه آنامایی قطعی در چنین تردیدی، حکم به اشتغال ذمۀ زوج به مهر است و با جریان استصحاب دیگر نوبت به جریان اصل برائت نمی رسد. و به عبارت دیگر شک می شود در اینکه آیا بدهکار در هنگام عقد که زوج بود عوض شده است و پدر او بدهکار است یا اینکه همچنان خود زوج بدهکار است؟ و مقتضای استصحاب، ادامۀ اشتغال ذمۀ زوج است، پس این زوج است که باید فراغ ذمۀ خود را اثبات نماید و قول زن مطابق با اصل می شود.

اشکال دوم فخر المحققین:

این اشکال را علاوه بر ایشان مرحوم فاضل مقداد در «تنقیح» و شهید اول در «غایة المراد» مورد تمسک قرار داده اند و آن این است که بر فرض اینکه بپذیریم که در مثل تزویج صغیر معسر توسط پدرش، نیازی به تحقق اشتغال ذمۀ آنامایی زوج وجود ندارد، ولی با توجه به اینکه در مسأله مورد بحث، احتمال اینکه چنین

ص:7430

عقدی برای زوج شده باشد خیلی ضعیف است؛ چرا که از فروض نادری است که به حسب احتمالات ریاضی مورد اعتناء نبوده و اطمینان بر خلاف آن هست، چنین احتمالی نمی تواند محملی و راهی برای جریان اصل برائت باشد؛ چرا که اطمینان حاصل می شود که ذمه زوج اشتغال به مهر دارد.

مقصود از اصل در کلام فخر المحققین:

یک کلمۀ «اصل» هم در کلام ایشان هست که مقصودش از آن روشن نیست و با توجه به اینکه یکی از معانی «اصل» قاعده است، محتمل است که مقصود از آن قاعدۀ عقلی و یا قاعدۀ نقلی هم باشد و لذا در اینجا محتمل است که مقصود از اصل همان استصحاب اشتغال ذمۀ آناما باشد که بیانش در اشکال اول گذشت و احتمال هم دارد که مراد از آن اصل عقلایی عدم اعتناء به فرض نادر باشد که بیان آن در اشکال دوم گذشت، کما اینکه این احتمال هم هست که مقصود از اصل، اصل عدم تسمیه باشد که مقتضایش تعلق مهرالمثل به زن به واسطه دخول است و توضیح آن در بیان اشکالات صاحب جواهر بر «شرایع» خواهد آمد.

بررسی اشکال اخص از مدعّا بودن:

برای حل این مشکل مثالها و احتمال های دیگری زده شده است که به بررسی آنها می پردازیم:

مثل صاحب مدارک: یکی از مثالها و احتمالاتی که صاحب جواهر از روی اشتباه آن را به «ریاض» نسبت داده است و خیال کرده است که در کتابهای گذشتگان از او نبوده است در حالی که در «نهایة المرام» ذکر شده است و حتی در «ریاض» هم عبارتی دارد که از آن استفاده می شود که این حرف فقهای قبلی است، این است که احتمال دارد که زن به مرد بدهکار بوده است و یا اینکه عینی از مرد در دست زن بوده است و زوج همان طلب یا عین را مهر زن قرار داده باشد و در نتیجه هیچ وظیفه ای به وسیله عقد متوجه او نشود.

ص:7431

ایراد «جواهر» و دفع آن: مرحوم صاحب جواهر که نوعاً در مطالبی که به نظر روشن نمی رسد، ادعای ضروری بودن می کند، در اینجا هم می گوید: در این مثالها بالضرورة در ابتداء اشتغال ذمه برای زوج هست و پس از آن با توجه به طلبی که مرد از زن دارد، تهاتر حاصل شده و اشتغال ذمه اش ساقط می شود و در جایی که تردید باشد که آیا مرد طلبی از زن داشته است تا اینکه اشتغال ذمه اش آنی و غیر مستقر باشد یا اینکه طلبی نداشته است تا اینکه اشتغال ذمه اش مستقر باشد؟ به مقتضای استصحاب حکم به بقاء اشتغال ذمه زوج می شود، و لذا زوج می شود مدعی و زن منکر.

جواب این ایراد این است که

اولاً: همانطوری که در جواب از اشکال اول فخرالمحققین خواهد آمد -ملکیت آنامّا اصلاً یک امر عرفی نیست و عقل هم ضرورتی برای قاعدۀ جابجایی بین عوض و معوض نمی بینید و

ثانیاً: اینچنین نیاز به اشتغال ذمۀ آناما در صورتی است که مهر زن را نفس طلب خود از زن قرار نداده باشد و اما اگر بگوید که مثلاً آن صد سکه ای که از تو طلب دارم، مهر تو باشد، در این صورت دیگر به جز سقوط طلب، چیز دیگری مورد نیاز نبوده و وجود ندارد، بله اگر گفته باشد که صد سکه مهر تو باشد و از آن طرف صد سکه از زن طلب داشته باشد، این بحث می آید که زن صد سکه را در ذمۀ مرد طلبکار می شود ولی این اشتغال ذمۀ مرد بیش از آناما باقی نمی ماند و تهاتر حاصل شده پس سقوط پیدا می کند.

مثال کاشف اللثام: مثالی را هم برای فرض احتمال عدم استحقاق مهر در «کشف اللثام» دارد که شیخ حسن کاشف الغطاء هم آن را در «انوار الفقاهة» آورده است و آن این است که محتمل است که به جهت تدلیسی که زن کرده است و عیبش را پنهان نموده بود، و پس از دخول، مرد آن را دانسته است، مهری به او تعلق نگیرد و

ص:7432

لذا زن دیگر استحقاق مهری نداشته باشد.

مثالی دیگر: مثال دیگری را می توان برای فرض عدم استحقاق مهر ذکر نمود و آن این است که احتمال دارد که مرد طلب خود از شخص دیگری را به عنوان مهر برای زن قرار بدهد؛ چرا که در این صورت بعد از توافق و انجام عقد، دیگر حتی آناما هم اشتغال ذمه ای متوجه زوج نمی شود و زوجه مستقیماً مالک مهر در ذمۀ آن شخص سوم می شود و حتی طبق قاعدۀ لزوم جابجایی هم که مسلک مرحوم علامه و شیخ انصاری است، در این مثال خللی وارد نمی شود؛ چرا که طلبی را که زوج در ذمۀ شخصی ثالث مالک بود، از ملکیتش خارج شده و داخل در ملکیت زوجه می شود و در مقابلش، ملکیت بضع که در اختیار زوجه بود به او منتقل می شود.

جواب از اشکال اول فخرالمحققین (لزوم جابجایی عوض و معوض)

اشکال عقلی مذکور به نظر تمام نمی رسد؛ زیرا دلیل عقلی معتنابهی بر آن اقامه نشده است و صرف اینکه مقتضای اطلاق لفظ معاوضه، چنین جابجایی است، کفایت نمی کند؛ چرا که بحث که لفظی نیست و می توان لفظ دیگری را به جای معاوضه بکار گرفت، خصوصاً که عرف چنین معاوضه هایی را معقول و صحیح می داند و این را که پدر، مالی را بپردازد و در قبالش یکی از کسانی که پدر او را به منزلۀ خود می داند مالک چیزی قرار بدهد امری متعارف و معمول دانسته و هیچ استبعادی در آن نمی بیند، به علاوۀ اینکه، ملکیت آناما را بعید و غیر عوض می خواند.

جواب از اشکال دوم فخرالمحققین (مانعیت ندرت مثال از جریان برائت)

این اشکال را اگر چه شهید اول و شاگرد او فاضل مقداد پذیرفته اند و گفته اند که فرض نادر را نباید مورد اعتناء قرار داد، ولی شهید ثانی ظاهر کلامش این است که حتی در صورت اطمینان بر خلاف هم، اصل را با توجه به چنین احتمال ضعیفی

ص:7433

جاری می داند. برای روشن شدن به توضیح تقدم ظاهر بر اصل و مواردش اشاره می کنیم:

تقدم ظاهر بر اصل و بالعکس: اگر در موردی ظن بر خلاف مقتضای اصل داشته باشیم وجهی برای تقدم چنین ظاهری بر اصل وجود نداشته و اصل باید در آن جریان پیدا کند. و همینطور اگر قطع و یقین بر خلاف اصل باشد، در این صورت ظاهر بر اصل مقدم است، و اما اگر اطمینان بر خلاف اصل باشد، در این صورت طبق مسلک متأخرین -که مسلک صحیح است -باز هم ظاهر مقدم بر اصل است، چرا که بناء عقلاء بر حجیت اطمینان است.

لکن با توجه به تعدد مثال ها و احتمالهای دیگری که توسط صاحب مدارک و کاشف اللثام ذکر شد و همینطور مثالی که ما ذکر کردیم، اطلاق ندرت بر چنین فروض و احتمالاتی، آن هم ندرت در حدی که اطمینان بر عدم آنها حاصل شود مشکل است و لذا اصل برائت در اینجا -که نزاع در اصل استحقاق مهر و اشتغال ذمه مرد به مهر است -جاری می شود.

تا به اینجا از اشکالاتی که بر جریان اصل برائت شده بود، پاسخ داده شد و چنین به دست آمد که حق با محقق حلی است.

وجوه صاحب جواهر بر حکم به اشتغال ذمه زوج

مرحوم صاحب جواهر ضمن موافقت با فخر المحققین در عدم جریان برائت و لزوم حکم به اشتغال ذمۀ زوج، سه وجه برای قول به اشتغال ذمۀ زوج اقامه نموده است که به بررسی آنها می پردازیم:

وجه اول: استصحاب عدم تسمیه

بیان ایشان این است که با استصحاب عدم تسمیۀ مهر که قبل از عقد بود، ثابت می شود که تا زمان دخول، مهری بر گردن زوج نبوده است و با این استصحاب موضوع برای حکم به مهرالمثل به سبب دخول درست می شود: چرا که داخل در

ص:7434

مفوضه می شود که حکمش مهرالمثل در صورت دخول است.

اشکال: ایرادی که این استدلال دارد این است که در صورتی که زوج عبد باشد حتی مهرالمثل آمده به سبب دخول توسط عبد هم، در صورت تزویج عبد توسط مولایش، به عهدۀ مولا می باشد پس این دلیل اخص از مدعاست و شامل عبد نمی شود، بله در مورد حّر چنین نقضی وجود ندارد؛ چرا که روایاتی که مهر را در صورت تزویج صغیر معسر به عهدۀ پدر او دانسته اند ظاهرشان خصوص مهری است که به واسطۀ تسمیه در عقد ثابت می شود و اما مهری را که در عقد ذکر نشده باشد و به واسطۀ دخول زوج ثابت بشود را شامل نمی شوند.

بله ظاهر روایت علی بن جعفر (1) شامل مهرالمثل ثابت شدۀ به واسطۀ دخول هم هست و لذا اگر سندش تمام باشد، از طرف تزویج صغیر هم بر نتیجه ای که صاحب جواهر خواسته است که از اجراء اصل عدم تسمیه بگیرد، نقض وارد می شود.

وجه دوم و سوم: دلالت اخبار، اولویت بضع از مال

و صاحب جواهر در بیان این دو وجه می گوید: «لاستفاضة النصوص بکون الدخول موجبا للمهر و الغسل و العدة و هو قاعدة شرعیة قاطعة لاصالة البرائة، مضافا الی اولویة البضع من المال بأصالة الاحترام و الضمان.» (2) یعنی روایات دلالت می کنند بر اینکه دخول موجب مهر است و این روایات برائت اصلیه را قطع می کنند و دیگر نوبت به جریان برائت نمی رسد و از طرفی با توجه به اولویت بضع از مال و اینکه مال دارای احترام و ضمان است، پس احترام و ضمان بضع به طریق اولی از ادله استفاده می شود.

اشکال: مقصود ایشان از این دو وجهی که ذکر نموده است، روشن نیست؛ چرا که

ص:7435

مدلول روایات مذکور این است که زن و زوجه تمام مهر را با دخول مالک می شود و همینطور مقتضای اولویت بضع از مال این است که زوجه مهری را که در مقابل بضع است، مالک بشود، ولی هیچ یک از این دو وجه بیشتر از این را اثبات نمی کنند و این معنا را که بدهکار زن در اینجا چه کسی است؟ آیا زوج است و یا کسی دیگری است؟ تعیین نمی کنند و لذا استدلال صاحب جواهر به این دو وجه تمام نیست؛ برای اینکه در مورد اصل ضمان و مالکیت مهر توسط زوجه بحثی نیست، بحث در مورد بدهکار به زن است که مورد نزاع واقع شده است.

سه توجیه برای استدلال جواهر به دو وجه مذکور:

ممکن است که یکی از سه توجیه را برای جهت استدلال صاحب جواهر به این دو وجه ذکر نمود که عبارتند از:

توجیه اول: مدعای ایشان این باشد که بالظهور و یا بالانصراف از ادله چنین استفاده می شود که ضمان بضع به عهدۀ زوج است و زوجه پس از دخول، مهر را از زوج طلبکار می شود و این دلالت به نحو عموم است و البته با توجه به اینکه مواردی از تحت این عام خارج شده است و در مورد بحث شک داریم که آیا مصداق برای مخصص منفصل است یا اینکه از مصادیق عام است، بنابر قول به جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص منفصل، می توان در اینجا حکم به ضمان زوج نموده.

جواب این توجیه:

اولاً: همانطوری که گفته شد چنین استفاده ای از ادله مشکل است و نهایت دلالت آنها طلبکار و مالک شدن زوجه با دخول است و اما اینکه بدهکار او چه کسی است، دلالتی بر آن وجود ندارد. و

ثانیاً: بیشتر متأخرین، تمسک به عام در شبهات مصداقیه مخصص منفصل را صحیح نمی دانند، بعضی مثل مرحوم سید آن را قبول دارد و اما مختار صاحب

ص:7436

جواهر دربارۀ آن را نمی دانم؛ اگر نظر او موافق سید باشد، از این ناحیه اشکالی بر او نیست.

توجیه دوم: ممکن است گفته شود که ایشان مدعی جریان قاعدۀ مقتضی و مانع در اینجا است ؛ می خواهد بگوید که مقتضی برای اینکه مهریه به گردن زوج بیاید هست و گاهی که مانعی پیدا می شود این مقتضی را از کار می اندازد و مهریه به گردن شخص دیگری می آید و قانون مقتضی و مانع بر اصالة البرائة مقدم است.

جواب این توجیه: قانون مقتضی و مانع در اینگونه موارد دلیلی بر آن وجود ندارد و اگر قائل به تمامیت آن -کبرویّا- در جایی بشویم فقط در خصوص انتقال از عناوین اولیه به عناوین ثانویه است؛ همانطوری که صاحب فصول ادعا نموده و بعضی هم پذیرفته اند، اگر در موردی شک شود که آیا عنوان ثانوی تحقق پیدا کرده است تا اینکه حکم اقتضائی به عنوان اولی با توجه به آن، از فعلیت ساقط شود یا نه؟ آیا عنوانی که مجوز غیبت است حاصل شده است تا اینکه از باب تزاحم ملاکات احکام، حرمت غیبت از اقتضاء بیافتد یا خیر؟ گفته اند که بناء عقلاء بر این است که به صرف احتمال عنوان ثانوی نمی توان از مقتضیات عناوین اولیه رفع ید نمود.

و اما در مورد بحث، دلیلی بر جریان قاعدۀ مذکور وجود ندارد و اینطور هم نیست که صغرای برای تزاحم ملاکات باشد؛ چرا که اینطور نیست که در جایی که مهریه بر گردن پدر می آید بر خلاف مصالح اولیه باشد و تزاحمی در بین واقع شده باشد؟ والا باید گفته شود که بر پدر جایز نیست که فرزند صغیر و معسر خود را به ازدواج در آورد؛ چرا که با این کارش موضوع از بین رفتن مصالح و از فعلیت افتادن احکام اولیه ذات مصالح را فراهم می آورد و بر شخص جایز نیست که موضوع برای تزاحم بین مصالح و ترک عناوین اولیه را فراهم آورد مثلاً به جایی برود که او را به شرب خمر اکراه می کنند.

توجیه سوم: توجیه سومی که می توان برای تمسک صاحب جواهر به دو وجهی که

ص:7437

گفته شد ذکر نمود، این است که یک مقدمۀ مطویه ای در اینجا در تمسک به دو وجه مذکور هست که از قلم صاحب جواهر سقط شده است و شاید هم -گرچه بعید است -به وضوحش واگذار نموده است؛ چرا که این مقدمه در «مسالک» هم آمده است و در خیلی از موارد نظر صاحب جواهر به مطالب مسالک است و آن مسألۀ ندرة الفرض است؛ یعنی استدلال صاحب جواهر به این است که با توجه به دلالت نصوص بر طلبکار بودن زن و دلالت اولویت بضع از مال بر تعلق مهر به زن، به ضمیمۀ اینکه بدهکار بودن غیر زوج فرض نادری است، و به آن اعتناء نمی شود، قهراً مهریه به گردن زوج می آید.

جواب این توجیه: در بحث از اشکال ندرت فروض و احتمالات، جواب این مقدمه داده شده و لذا به اعادۀ آن نمی پردازیم، و با ضعف آن، تکلیف این توجیه هم به جهت ضعف آن، روشن می شود، و نتیجه این می شود که قول صحیح در مسأله جریان اصل برائت و حکم به تقدیم قول زوج بر قول زوجه است.

مقصود از عبارت «ولا اشکال لو قدّر المهر بأرزة واحدة...»

به نظر من می رسد که این عبارت با عبارت قبل کاملاً پیوسته است و بیانش این است که پس از آن که مرحوم محقق در صورت نزاع در استحقاق مهر در پس از دخول، حکم به تقدیم قول زوج بر اساس جریان برائت نمود ولی این حکم وی به طور روشن نبود، بلکه «علی اشکال» بود و نظر وی در اشکال به مسأله ندرت فرض است که به خاطر آن، برخی از اجراء اصل برائت خودداری کرده اند، حالا به دنبال آن می گوید؛ اگر بیاییم و به جهت ندرت فرض اعتنایی به آن نکنیم و در نتیجه حکم به مدیون بودن زوج به طور مسلّم بکنیم، در این صورت با توجه به اینکه بالاخره این احتمال هست که مهری تعیین کرده باشند و نوبت به مهرالمثل که با دخول تعیّن پیدا می کند نرسد و مهرالمسمی هم از اقّل ما یتمّول است تا بالا، پس قدر متیقّن از مهریه در اینجا همان اقل ما یتمول است که قطعاً ذمۀ زوج اشتغال به

ص:7438

آن دارد و اما مازاد بر آن مشکوک است و لذا اگر مهریه به مقدار یک برنج «ارزة» قرار داده شود، چنین حکمی دیگر هیچ اشکالی متوجه به آن نخواهد بود.

پس خلاصه معنای عبارت این می شود که در این مسألۀ نزاع در استحقاق مهریه قول صحیح این است که هیچ چیزی به گردن زوج نیست منتها «علی الاشکال» یعنی مسأله خیلی واضح نبوده و دارای اشکال است و اما اگر از این قول تنزل کنیم، باید اقل ما یتمول را، مهر آمده به ذمۀ زوج بدانیم و این اقل دیگر بلااشکال می شود.

معنای ارزة: یک برنج «ارزة» تقریباً یک دوازدهم یک نخود طلا است؛ چرا که نخود اصطلاح در یک بیست و چهارم مثقال است و یک برنج یک ربع حبه است و هر حبه ثلث قیراط و هر قیراط تقریباً یک نخود است، پس هر برنج یک دوازدهم نخود است.

و توضیح بیشترش این است که اینچنین می گویند که هر قیراط عراق یک بیستم دینار و هر قیراط مکه یک بیست و چهارم دیناری است که یک مثقال شرعی طلاست و در کتب معمول، دینار را سه چهارم مثقال صیرفی می گیرند و با توجه به اینکه مثقال صیرفی بیست و چهار نخود است، پس آنها یک دینار را هیجده نخود می گیرند، ولی بنابر بعضی از مسکوکاتی که در زمان معلوم بوده است و مورد محاسبه قرار گرفته است، یک دینار در حدود بیست و دو نخود است، یعنی اینکه از یک مثقال کمتر است ولی از آن مقداری که آقایان می گویند بیشتر است، البته مقدار دقیق آن الآن یادم نیست ولی همین حدودهاست. بنابراین بحسب اختلافی که هست یک بیستم بیست و دو نخود و یا یک بیست و چهارم بیست و دو نخود می شود قیراط، که بنابر قیراط عراق از یک نخود قدری بیشتر و بنابر قیراط مکه از یک نخود قدری کمتر می شود و در هر حال گفته اند که حبه ثلث قیراط است و هر برنج یک ربع حبه است، پس هر برنج یک دوازدهم قیراط است.

ص:7439

مراد از عبارت در نظر صاحب جواهر:

مرحوم صاحب جواهر مقصود از این عبارت را از مطلب قبل جدا می سازد و بحث را در نزاع در مقدار قرار می دهد و می گوید: بحث در این است که مرد ادعاء می کند که مهریه به مقدار یک برنج است و از آن طرف زن هم ادعاء می کند که طلبکار است ولی ادعای عدم تسمیه ندارد که اصل عدم تسمیه بیاید و نتیجه اش حکم به مهر المثل باشد. در این صورت مقصود از «لااشکال» در عبارت محقق را به این معنا می گیرد که یعنی «لااختلاف بینهما»؛ چرا که زوجه ادعاء می کند که من طلب دارم و طلب او از اقلّ ما یتمول تا بالاترین مهریه قابل تطبیق است، برای اینکه زوجه مقدار خاصی را تعیین نکرده است و بحث از اینکه اختلاف در مقدار بکنند و زوجه زیادتر از زوج بگوید، در آینده خواهد آمد، پس در این صورت اختلاف صریحی در بین آنها نیست و به همان یک برنج «ارزة» حکم می شود. بله اگر زوجه ادعای عدم تسمیه هم بکند در این صورت بنابر استصحاب عدم تسمیه، قول او مقدم است و به دنبال آن با یمین او حکم به مهرالمثل می شود.

بررسی معنای مذکور:

اولاً: مظنون از ظاهر عبارت «قدّر المهر» این است که فعل مجهول باشد نه معلوم که ضمیرش به زوج برگردد و ظاهر در معنایی که ایشان می گوید بشود و اینکه در «مسالک» تعبیر به «قدّره» کرده است تا ظهور در تقدیر مهر توسط زوج پیدا کند، بر خلاف مظنون از ظاهر عبارت محقق است.

و ثانیاً: این معنایی که صاحب جواهر بیان کرده است با مختار خود ایشان سازگار نیست؛ برای اینکه بالاخره در اینجا احتمال عدم تسمیه هست و سکوت زوجه از ادعای عدم تسمیه، مانع از اجراء اصل عدم تسمیه و در نتیجه لزوم حکم به مهرالمثل نمی شود و مختار خود شما در مورد احتمال عدم تسمیه -همانطوری که در ادلۀ گذشته بیان کردید -اجراء اصل عدم تسمیه و نتیجه گرفتن حکم به مهر

ص:7440

المثل بود و وجهی ندارد که در اینجا جریان نداشته باشد.

بالاخره اینکه وجهی برای حمل عبارت محقق بر خلاف ظاهر آن که صاحب جواهر انجام داده است وجود ندارد و مقصود محقق همان معنایی است که ما ذکر کردیم.

اغلاط عبارت جواهر:

بعضی از اغلاط در عبارات «جواهر» در این بحث واقع شده است که به ذکر آنها می پردازیم:

الف - عبارت «ولو عدل الزوج قبل الحکم علیه بمهرالمثل الی دعوی لاتنافی الاولی بان قال:

کنا سمّینا قدرا ولکن وصل الیها او أبرأتنی منه او نحو ذلک، سمعت الدعوی و رتّب علیها حکمها من قبوله فی القدر و قبول قولها فی عدم القبض والابراء و هو حسن ان تجبه بانکار التسمیة والا کان لها مهر المثل بیمینها علی نفی التسمیة کما هو واضح.» (1)

در این عبارت دو غلط واقع شده است که عبارتند از:

1.کلمۀ «لم» از سر «تجبه» ساقط شده است؛ چرا که اگر زن ادعای نفی تسمیه کند، حکمش عبارت از مهرالمثل است که در ادامۀ عبارت آمده است.

2.عبارت «و فی المسالک» از ابتداء این عبارت افتاده است و عبارت مسالک ادامه دارد تا عبارت «و هو حسن» که متعلق به صاحب جواهر ؛ چرا که

اولاً: عین این عبارت تا قبل از «و هو حسن» در مسالک است و دأب صاحب جواهر هم این است که در خیلی از موارد عبارات او را می آورد. و

ثانیاً: تمام این عبارت نمی تواند مربوط به یک نفر باشد؛ برای اینکه معنا ندارد که کسی قولی را از خودش نقل کند و در آخرش تقریظ بر آن زده و آن را در یک صورت خوب و در صورت دیگر ناصحیح بخواند و لذا عبارت «و هو حسن» باید متعلق به خود صاحب جواهر و عبارت قبلش هم مربوط به شهید ثانی باشد.

ص:7441

ب. عبارت «اذ من المعلوم ان الاستفسار انما یجب مع افادة الکلام فائدة بدونه.»

که در این عبارت کلمۀ «عدم» قبل از «افادة الکلام» افتاده است؛ چرا که همانطوری که در توضیح عبارت علامه در «تحریر» و این اشکالات خواهد آمد، این عبارت در صدد اشکال بر حکم علامه به استفسار است و چنین اشکال می کند که وجوب استفسار در جایی است که کلام مدّعی علیه به تنهایی و بدون استفسار از او فایدۀ لازم را برای حکم نداشته باشد، در حالی که مجرد اعتراف مرد به نکاح با دخول در اینجا حکمش مشخص است و در این صورت وجهی برای وجوب استفسار نیست.

بررسی عبارت علامه رحمه الله در «تحریر»

مرحوم علامه در «تحریر» عبارتی دارد که در هیچ کتاب دیگری نیامده است؛ می گوید:

«اذا وقع الاختلاف فی اصل المهر بعد الدخول یستفسر هل سمی ام لا؟ فان ذکر تسمیة کان القول قوله مع الیمین و ان ذکر عدمها لزمه مهرالمثل، و ان لم یجب بشیء حبس حتی یبیّن» (1).

اشکالات «مسالک» بر علامه:

نسبت به این عبارت علامه، شهید ثانی در «مسالک» اشکالاتی کرده است که همان ها را مرحوم صاحب جواهر در اینجا آورده است و آنها عبارتند از:

اشکال اول: در باب قضاء گفته شده است که استفسار و اینکه بپرسد که سبب این ادعایت چیست، وجوبی بر قاضی ندارد و لذا این حکم به لزوم استفسار که در این عبارت آمده است که وقتی که اختلاف در اصل مهر باشد، قاضی می پرسد که آیا تسمیه شده است یا نه؟ وجهی ندارد، بله تحقیق بیشتر قاضی کار بهتری است.

اشکال دوم: در صورتی که زوج ادعای تسمیه کند قول، قول منکر تسمیه است نه

ص:7442

قول مدعی تسمیه -به طوری که در این عبارت آمده است -بله اگر تسمیه را قبول کنند و اختلاف در مقدار آن از حیث کم یا زیاد باشند، قول زوج مقدم است، که بحث آن خواهد آمد.

اشکال سوم: وجهی برای حبس زوج در صورت عدم جواب نیست چرا که حبس کردن یک نوع عقوبتی است که دلیل می خواهد و در اینجا بدون سؤال و حبس هم می تواند بر اساس اعتراف او به نکاح و دخول حکم مقتضی آن را صادر نماید، مگر اینکه خلاف آن معلوم بشود.

بررسی عدم لزوم فحص در شبهات موضوعیه و حکم استفسار

به تناسب اشکال عدم لزوم استفسار، خوب است که به یک بحث مهمی که دربارۀ فحص در شبهات موضوعیه است اشاره کنیم و آن اینکه ممکن است گفته شود که استفسار در اینجا لازم است و وجهش هم این است که مشهور بین متأخرین این است که احکام شک را در شبهات موضوعیه وقتی جاری می کنند که آن شک به نحوی نباشد که به سادگی زائل شود، چرا که ادلۀ احکام مشکوک از چنین شکی انصراف دارد و به قول مرحوم آقای حاج شیخ عبدالکریم در اینطور موارد علم انسان در جیبش است و لذا اجراء استصحاب عدم تسمیه، با توجه به اینکه شاید با یک سؤال مختصر وجود یا عدم تسمیه معلوم شود، مشکل می شود، البته در خصوص نجاسات از ادلۀ خاصه استفاده می شود که این مقدار از فحص هم لازم نیست.

و در قبال مشهور مرحوم آقای خوئی قائل به عدم لزوم حتی این مقدار از فحص شده است و شواهدی هم بر این ادعای خود اقامه کرده است که از جمله آنها روایتی است که در باب استصحاب وارد شده است و مضمونش این است که سائل می پرسد که من حسّ کردم که خون به لباسم ریخت بعد می گوید «هل علیّ ان انظر فیه؟» حضرت در جواب می فرماید: اگر نگاه هم نمی کردی می توانستی با آن

ص:7443

نماز بخوانی «لکنک ترید ان تذهب الوهم الذی وقع فی قلبک» و روشن است که امام علیه السلام در اینجا همین مقدار از فحص را که ساده هم هست، برای اجراء استصحاب که از اصول است لازم نمی داند.

یکی از مناقشاتی که بر استدلال به این روایت هست، این است که عبارت روایت «هل علّی ان انظر فیه؟» است و نظر کردن، نگاه از روی دقت است و با رؤیت و نگاه عادی فرق می کند، پس امام علیه السلام وجوب نگاه با دقت و فحصی را که نیاز به دقت دارد نفی نموده است نه رؤیت صرف را که مورد بحث بین آقایان است. پس طبق نظر ایشان در مورد بحث، قبل از هر گونه سؤال و فحصی می تواند اصل عدم تسمیه را جاری و طبق آن حکم نماید ولی طبق نظر مشهور بین متأخرین اول باید استفسار نموده و پس از آن اگر جواب داد بر طبق آن و اگر جواب نداد، با توجه به استقرار شک، دیگر وجهی برای حبس نمی ماند و باید بر طبق آن شک، حکم بنماید.

بیان مختار در مورد فحص: به نظر می رسد که در دو مورد می توان ادعاء نمود که ادلۀ شکوک از آنها انصراف دارند و احکام شکوک قبل از فحص از آنها، در آنها جاری نمی شود و آن دو مورد عبارتند از:

1.اگر شأنیت موضوعی در موردی قریب به فعلیت باشد و غالباً به فعلیت برسد، مثل شک در نجاست لباس که با یک نگاه معلوم می شود، در چنین موردی می توان ادعای انصراف نمود و حکم به لزوم فحص نمود و اما اگر شأنیت موضوعی در موردی به نحوی بود که -اگر چه به سؤال و فحص قابل علم باشد- ولی غالباً از آن فحص و سؤال نشده و به فعلیت نمی رسد، در چنین موردی نمی توان انصراف ادله شکوک را ادعاء نمود و باید حکم به جریان احکام شکوک در آن نمود، مثال روشنش همین مسألۀ سؤال از طرفین دعوا در هنگام قضاوت است که غالباً در آن سؤال نمی شود و به صرف تطبیق مدعی و منکر بر یکی از دو طرف، حکم

ص:7444

صادر می شود و شاهدش این است که متأخرین از علامه، مثل شهید ثانی و همینطور صاحب جواهر بر لزوم استفسار اشکال کرده اند و به ذهن طبعی شما و ما هم، این اشکال درست رسیده، در حالی که اگر ادلۀ شکوک از مثل این مورد انصراف داشت، علامتش این بود که انسان بالطبع می فهمید که این اشکال ایشان صحیح نیست.

2.اگر شکی آنّی الحصول باشد به نحوی که قبل از اینکه استقراری پیدا نماید زایل می شود، ادله شکوک از اینگونه موارد انصراف دارد و اما اگر شکی که به نحو مستقر بود، ولو اینکه منشأ استقرار آن خود انسان باشد که سؤال نکرده است تا اینکه آن را رفع نماید، در مورد شک های مستقر، نمی توان ادعای انصراف نمود و می بایست که در آنها حکم به جریان احکام مشکوک نمود، بدون اینکه نیازی به فحص یا سؤال باشد، و لذا در مسأله مدعی و منکر، اگر سؤال نکرد به نحوی که

استقرار هم پیدا کرد، اشکالی ندارد که قانون مدعی و منکر را پیاده کنیم.

«* والسلام *»

ص:7445

1385/8/21یکشنبه درس شمارۀ (922 - 919)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

بحث دوم: اختلاف در قدر و وصف مهر

عبارت محقق: «ولو اختلفا فی قدره او وصفه، فالقول قوله ایضا»

حکم مشهور و دلیلش: بحث در این است که اگر اصل بدهکاری مهر را قبول دارند ولی اختلافشان در مقدار -مثلا صد سکه یا دویست سکه -و یا در وصف -مثلاً درهم عادی و یا درهم جیّد بودن -مهر است، چه حکم دارد؟

همانطوری که صاحب جواهر دارد و از عبارت «شرایع» هم استفاده می شود، حکم مشهور در این بحث هم عبارت از تقدیم قول زوج است و دلیلشان هم این است که مقتضای قواعد، چنین است و هم علاوه بر اجماع روایتی در این باره هست که چنین دلالتی دارد:

اما مقتضای قاعده، همانطوری که در باب قضاء آمده است، «البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر» و در این نزاع، این زن است که مدعی زیادتی است و این مرد است که به جهت قطعی بودن مقدار اقل، قولش مطابق اصل است و لذا زن مدعی و مرد منکر شده و قول او مقدم بر زن می شود.

و اما روایت هم مقصود از آن صحیحۀ ابی عبیدة است که متنش چنین است:

ابن عبیدة عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأة فلم یدخل بها فادّعت ان صداقها مأة دینار و ذکر الزوج ان صداقها خمسون دینارا و لیس بینهما بینة؟ فقال علیه السلام «القول قول الزوج مع یمینه» (1). و بحث از این روایت در مباحث آینده خواهد

ص:7446

آمد. (1)

تحریر موارد حکم مشهور: در مورد اینکه این حکم مشهور به تقدیم قول زوج در صورت اختلاف در مقدار بدهکاری پس از تسلّم اصل بدهکاری، در چه مواردی است؟ بین شهید ثانی و صاحب جواهر اختلافی واقع شده است؛ که ابتداء به توضیح و تحقیق آن می پردازیم.

اختلاف «مسالک» و «جواهرالکلام»: مرحوم شهید ثانی و صاحب جواهر رحمه الله یک مورد را هر دوی ایشان قطعا داخل در مختار مشهور می دانند و یک مورد را هم قطعا خارج از مورد مختار آنها دانسته و در یک مورد هم اختلاف دارند؛

اما مورد قطعی الخروج را عبارت از این می دانند که اختلافی در مقدار مهر مسمی و یا مهرالمثل ندارند، لکن اختلاف آنها در پرداخت شدن مقداری از آن است؛ مرد می گوید صد دینار از دویست دینار را پرداخته ام و زن انکار می کند؛ البته در اینکه آیا این مورد به دلالت وضعیه از موارد حکم مشهور و کلمات آنها خارج است؟ یا اینکه به واسطه انصراف کلمات از آن؟ در بین شهید ثانی و صاحب جواهر اختلاف است که مختار شهید ثانی ادعای انصراف است و ظاهراً حق با ایشان است؛ چرا که مقتضای جمود بر کلمات مشهور شمول آن حتی نسبت به این مورد است؛ ولی مقتضای تناسبات حکم و موضوع و اینکه از مسألۀ اختلاف در سقوط بعداً بحث می شود، خروج این مورد از موارد حکم مشهور و کلمات ایشان است.

و اما مورد قطعی الدخول هم عبارت از جایی است که اتفاق بر تسمیه مهر دارند، لکن اختلاف آنها در مورد مقدار آن مهر مسمی است.

و اما مورد اختلاف ایشان در جایی است که حرفی از تسمیه و عدم آن نیست و

ص:7447

فقط نزاع می کنند در اینکه آیا صد دینار بدهکار است یا دویست دینار؟ در این صورت مرحوم شهید ثانی حکم به شمول کلمات نسبت به آن نموده است، ولی مرحوم صاحب جواهر آن را از تحت کلمات مشهور خارج دانسته است.

بیان مقتضای تحقیق در محدودۀ نزاع: با مراجعه به کلمات به نظر می رسد که کلمات مشهور نه تنها شامل مورد نزاع بین «مسالک» و «جواهر الکلام» است، بله حتی یک مورد دیگر را هم شامل است و آن عبارت از جایی است که عدم تسمیه مسلّم باشد ولی اختلافشان در مقدار مهرالمثلی که به سبب دخول بر عهدۀ مرد آمده است باشد که آیا صد دینار است یا دویست دینار؟ و وجهش این است که اختلاف بین اقل و اکثر اینجا را هم شامل است و کلمات فقهاء از این جهت اطلاق دارند. بله فقط مرحوم شیخ در «خلاف» و «مبسوط» و ابن ادریس در «سرائر» تعبیری دارند که مجمل است و ممکن است که مراد آنها خصوص موردی که صاحب جواهر می گوید باشد و آن تعبیر چنین است: «اذا اختلف الزوجان فی قدر المهر مثل ان یقول: تزوجّک بالف و قالت بالفین، فالقول قول الزوج سواء کان قبل الدخول او بعده» که این تعبیر «تزوجتک بالف و قالت بالفین» مجمل است که آیا از باب مثال است و لذا کلی «اذا اختلفا فی قدر المهر» را منحصر به صورت اتفاق بر تسمیه نمی کند؟ یا اینکه از باب مثال نیست، بلکه بیان مورد حکم مشهور است و لذا عبارت کلی آمده در صدر مساله را، منحصر به این مورد می کند.

ولی همانطوری که اشاره شد، کلمات سایر فقهاء -هر چه نگاه کردم -مطلق است و مثالی که حتی توهم اختصاص را هم ایجاد کند در آن نیست.

بیان اختلاف در جریان اصل عدم تسمیه: از آنچه که در مورد حکم فقهاء به تقدیم قول زوج به نحو مطلق و در موارد یاد شده، گفته شد، به دست می آید که - همانطوری که سابقاً نیز اشاره شد -این ادعایی که صاحب جواهر در مورد عدم اختلاف در جریان اصل عدم تسمیه در تمامی موارد دوران امر بین آن و بین اصل برائت و مانند آن، نموده است، ادعای درستی نیست؛ چرا که

اوّلاً: اطلاق کلمات قائلین به تقدیم قول زوج در اختلاف بین اقل و اکثر، حتی

ص:7448

شامل صورتی است که یکی از آنها مدعی تسمیه و دیگری منکر آن باشد نیز می شود، پس معلوم می شود که مبنای آنها جریان اصل عدم تسمیه در اینجا نیست و اصل برائت و قول به اقل را که قول زوج است مقّدم داشته اند و

ثانیاً: مرحوم سبزواری به طور مطلق اصل استصحاب در امر خارجیه را قبول ندارند و لذا مطلقا اصل عدم تسمیه را جاری نمی داند.

و ثالثاً: مرحوم صاحب مدارک یک مطلبی دارد که در «ریاض» هم آمده است؛ و آن این که اگر اختلاف آنها مستقیماً بین تسمیه و عدم تسمیه باشد، در این صورت اصل عدم تسمیه جاری می شود -که صاحب «کفایه» حتی در این صورت هم جاری نمی دانست -و اما اگر نزاع آنها در رابطه با خصوص اقل یا اکثر است و ما احتمال تسمیه و عدم تسمیه را می دهیم مثلاً اختلاف دارند که صد دینار طلب دارد یا دویست دینار و حرفی از تسمیه یا عدم آن نمی زنند و ما احتمال می دهیم که تسمیه صد یا دویست شده باشد، در این صورت هم صاحب مدارک و هم صاحب ریاض با اینکه اصل عدم تسمیه هست ولی اصل برائت را جاری نمی دانند و حکم به اقوی بودن آن از اصل عدم تسمیه در این نزاع کرده اند.

پس روشن شد که این مسأله تقدیم اصل تسمیه بر برائت از موارد مهم محل نزاع است، نه اینکه مورد عدم خلاف باشد.

بله طبق مبنای متأخرین که اصل موضوعی را بر اصل حکمی مقدم می دارند، اصل عدم تسمیه، مقدم بر اصل برائت است و روی مبنای ایشان حق با صاحب مسالک است که در اینجا- به حسب قواعد- اصل عدم تسمیه را بر برائت مقدم داشته است و نتیجۀ جریان این اصل، حکم به مهر المثل می شود.

تصویر صور بحث: پس از روشن شدن موارد بحث مشهور و قبل از بیان اقوال در مسأله به طوری که در مسأله وجود دارد اشاره می کنیم و آنها عبارتند از:

1.زوج مدعی مهرالمثل و زوجه مدعی بیشتر از مهرالمثل باشد.

ص:7449

2.زوجه مدعی مهرالمثل و زوج مدعی کمتر از مهرالمثل باشد.

3.زوج مدعی کمتر از مهرالمثل و زوجه مدعی بیشتر از آن باشد.

4.هر دو مدعی بیشتر از مهرالمثل باشند، با اختلاف در زیادتی.

5.هر دو مدعی کمتر از مهرالمثل باشند، با اختلاف در نقیصه.

البته لازم به ذکر است که هر یک از صور پنجگانه مذکور، در هر یک از موارد مورد بحث در این مسأله می آید، لکن با توجه به اینکه قدر مسلّم از موارد نظر مشهور، فقط خصوص جایی است که تسمیه مهر مسلم باشد و اختلاف آنها در مقدار آن باشد که آیا مثلاً پنجاه دینار است یا صد دینار، ما نیز همین مورد را به طور مفصل مورد بحث قرار می دهیم.

اقوال در مورد بحث: به طور اجمال باید گفت که تا زمان مرحوم علامه تقریباً مورد تسّلم بوده است که در نزاع در اقل و اکثر توسط زوج و زوجه، قول زوج -که همان قول به اقل است؛ چرا که احتمال اینکه قول زوجه اقّل باشد متعارف نیست، علاوه بر اینکه، اقرار بر علیه خودش می شود که بحث دیگری دارد.- به ضمیمۀ یمین او، مقدم می شود؛ چرا که قول زوج موافق با اصل برائت بوده و او را منکر قرار می دهد، بر خلاف زوجه که قول او مخالف اصل بوده و او را مدعی قرار می دهد. و اما مرحوم علامه در ابتداء همان نظر را در مقدار و وصف ذکر می کند و قائل به تقدیم قول زوج می شود، ولی بعد با کلمۀ «لایبعد» نظر دیگری را که مخالف با نظر مسلّم در بین قدماء است ارائه می کند، که در اینجا در ابتداء به توضیح کلام ایشان و اختلاف شهید ثانی و صاحب جواهر در مورد مختار او می پردازیم، و پس از آن به بررسی مقتضای تحقیق در مسأله خواهیم پرداخت.

کلام مرحوم علامه:

مرحوم علامه در صورت های مختلف احکام گوناگونی داده است که به شرح زیر است:

ص:7450

1.اگر یکی از زوجین مدعی مهرالمثل و طرف دیگر مدعی بیشتر یا کمتر از آن باشد، در این صورت ایشان قول موافق با مهرالمثل را به ضمیمۀ یمین، مقدم داشته است.

2.اگر زوج کمتر از مهرالمثل را می گوید و اما زوجه بیشتر از مهرالمثل را مدعی است، در این صورت مرحوم علامه، حکم به تحالف نموده است که نتیجه اش پس از تحالف حکم به مهرالمثل است.

3.اگر هم زوج و هم زوجه مدعی بیش از مهرالمثل هستند، لکن مقدار مورد ادعای زن از مرد بیشتر است، در این صورت می گوید که محتمل است که مهرالمثل تعلق بگیرد و احتمال هم دارد که قول زوج مقدم باشد.

4.اگر هم زوج و هم زوجه کمتر از مهرالمثل را ادعاء می کنند، لکن مقدار مدعای زوجه بیشتر است، در این صورت می گوید: احتمال دارد که حکم به مهرالمثل بشود و یک احتمال هم تقدیم قول زن است.

اختلاف در قول علامه: مرحوم صاحب جواهر گفته است که نظر مرحوم علامه همان تقدیم قول زوج به طور مطلق است و آنچه را که در ادامه کلامش آورده است، صرفاً بحث علمی و طلبگی است و می خواهد بگوید که از نظر صناعت، چنین احتمالاتی را هم می توان مطرح نمود.

ولی همانطوری که شهید ثانی گفته است، مختار مرحوم علامه همان مطلبی است که با «لایبعد» آورده است؛ چرا که این روش که عبارت است از بیان قول مشهور در ابتداء و سپس بیان قول مؤلف بدون اینکه گفته شود که قول اول، قول مشهور است، به طور فراوان در کتب قدماء مانند «شرایع» و «سرائر» هست و در برخی از کتب علامه هم آمده است و پس از اینکه مؤلف قولی را که با آن نظر اول مخالف است، ذکر می کند، معلوم می شود که قول اول نظر مشهور بوده است و مؤلف کتاب آن را قبول ندارد و به خاطر همین است که مرحوم فخرالمحققین که پسر

ص:7451

علامه و نزدیکترین شخص به اوست نظر علامه را در اینجا همان مفاد «لایبعد» می داند.

اختلاف نظر شهید ثانی با علامه:

مرحوم شهید ثانی در ابتداء تفصیلی را نظیر تفصیل مذکور در کلام علامه ذکر می کند و در آخر به جهت وجود نصّ، نظر خود را مطابق با مشهور می داند، لکن بحثی که هست در این است که آیا تفصیلی را که شهید ثانی آورده است، همان تفصیلی است که علامه دارد؟ -که مدعای شهید ثانی تطابق آنهاست -یا اینکه بین تفصیل آنها تفاوت وجود دارد؟ کما اینکه صاحب جواهر چنین ادعایی دارد.

در اینجا برای روشن شدن این مطلب، ابتداء به ذکر نظر شهید ثانی و سپس به بررسی مطابقت یا اختلاف کلام او با مرحوم علامه خواهیم پرداخت.

کلام شهید ثانی:

مرحوم شهید ثانی رحمه الله پس از نقل نظر مشهور -همانطوری که قبلاً هم از قول ایشان گفته شد -مورد بحث کلمات مشهور را مخصوص دو صورت می داند که یکی این است که زوج و زوجه بر اصل تسمیه توافق دارند، لکن زوج کمتر و زوجه مقدار بیشتری را ادعاء می کند و دوّم این است که اسمی از تسمیه نبرده اند و آن را مطلق گذاشته اند و زوج کمتر و زوجه بیشتر را مدعی است.

سپس ایشان اگر چه در انتهاء به وسیله نصوص همین قول مشهور را ترجیح می دهد، لکن می فرماید که این حکم به حسب قواعد، مورد اشکال است؛ برای اینکه در صورت دوم که از تسمیه و عدم تسمیه اسمی نبرده اند، احتمال اینکه تسمیه نشده باشد از حیث ثبوت وجود دارد و با چنین احتمالی، اصل عدم تسمیه جاری می شود و با اثبات عدم تسمیه، زن مهرالمثل را مستحق می شود. و اما در صورت اول، اگر چه توافق بر اصل تسمیه دارند، ولی اینکه نسبت بین مدعای زن (دویست دینار) و مدعای مرد (صد دینار) را نسبت اقل و اکثر قرار داده اند و اصل

ص:7452

برائت را نسبت به اکثر جاری نموده اند، درست نیست؛ چرا که نسبت بین مهر بودن صد دینار و مهر بودن دویست دینار از باب متباینین است؛ برای اینکه اگر اختلاف در این بود که زوج می گوید صد دینار به تو بدهکارم و زوجه می گوید دویست دینار بدهکار هستی، در این صورت از باب اقل و اکثر می شد، ولی در اینجا که توافق دارند که مهرالمسمی هست و در بیان آن مهر ذکر شده، زن می گوید که دویست دینار بود و مرد می گوید که صد دینار بود، در این صورت که ما می گوییم که صد دینار بود یا دویست دینار، این از باب متباینین می شود و لذا هر دو طرف می شوند مدعی و منکر و هر دو باید قسم بخورند، و بعد از تحالف، به واسطه ابطال ادعای هر یک از آنها، مهر منفسخ می شود.

لکن پس از تحالف در این صورت هم حکم به مهرالمثل می شود و وجه چنین حکمی در این صورت -با توجه به اینکه بحث اختصاص به صورت دخول ندارد و شامل صورت عدم دخول هم هست -همان قاعدۀ «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» است که در اینجا هم اقدام آنها در هر دو صورت دخول و عدم آن، بر ضمان بوده است، پس حالا هم که حکم به انفساخ مهر شده است، مهرالمثل به او تعلق می یابد.

خلاصه اینکه شهید ثانی بنابر هر دو موردی که می تواند مّد نظر مشهور باشد، بر اساس قواعد، حکم آنها را مورد اشکال قرار می دهد، لکن بعد می گوید با توجه به نصی که در مسأله است، از مقتضای قواعد رفع ید می کنیم.

اختلاف نظر شهید ثانی با علامه:

به نظر می رسد که همانطوری که صاحب جواهر هم دارد، بین این دو نظر هم از حیث تفصیل و حکم، و هم از حیث مبنا تفاوت وجود دارد:

اما از حیث حکم و تفصیل در آن؛ برای اینکه مرحوم شهید ثانی در فرض توافق بر تسمیه و اختلاف در مقدار آن در هر پنج صورتش، آنها را از باب متباینین دانسته و

ص:7453

حکم به تحالف و در نتیجه سقوط مهرالمسمی و بطلانش و بالاخره حکم به مهر المثل نموده است، در حالی که مرحوم علامه فقط در یک صورت قائل به سقوط قول طرفین به وسیلۀ تحالف شده است و آن در جایی است که زوج کمتر از مهرالمثل و زوجه بیشتر از مهرالمثل را ادعاء کرده باشند و اما در چهار صورت دیگر؛ در بعضی از آنها بدون نیاز به تحالف و به طور صریح حکم به مهرالمثل به ضمیمۀ حلف مدعی مهرالمثل کرده است و آن در جایی است که یکی از آنها مدعی مهرالمثل و طرف دیگر مدعی کمتر یا بیشتر از آن باشد و در دو صورت دیگر هم بدون اسم بردن از تحالف فقط احتمال مهرالمثل را هم مطرح کرده است.

البته برای احتیاج یا عدم احتیاج به تحالف در آنها، مرحوم فخرالمحققین در «ایضاح» بیانی دارد که خیلی مجمل و نامفهوم است، لذا متعرض آن نمی شویم.

و اما از حیث ملاک حکم؛ هم مبنای نظر علامه با مبنای نظر شهید ثانی متفاوت است؛ چرا که بر مبنای شهید ثانی در فرض مطلق بودن تسمیه و عدم آن و احتمال تسمیه جریان استصحاب و تقدیم قول موافق با اصل بر قول طرف دیگر و به بیان دیگر، منکر بودن موافق اصل و مدعی بودن مخالف با آن است در حالی که در نظر علامه، ملاک در منکر و مدعی بودن، موافقت با ظاهر و مخالفت با آن است و لذاست که در صورت اول که یکی از زوجین مدعی مهرالمثل و طرف دیگر مدعی کمتر و یا بیشتر از آن است، قول موافق با مهرالمثل را مقدم می دارد.

و وجه ظاهر بودن قول به مهرالمثل این است که غلبه با مهرالمثل است و لذا این را که اگر مدعای زوج مهرالمسمی به مقدار ازره ای باشد «فالقول قوله»، ایشان می گوید که این خلاف ظاهر است و ظاهر این است که مهرالمثل باشد و قهرا آن کسی که حرفش مطابق با ظاهر است منکر و آن طرف مقابل مدعی خواهد بود و باید بینة بیاورد.

بنابراین در جایی که یکی از آنها مدعی مهرالمثل و طرف دیگر کمتر و یا بیشتر از

ص:7454

مهرالمثل را، می گوید قول مدعی مهرالمثل مقدم می شود و اما در جایی که یکی از آنها کمتر از مهرالمثل و دیگری بیشتر از مهرالمثل را ادعاء می کنند هر دو طرف هم مدعی و هم منکر هستند؛ مدعی مختار خود و منکر طرف مقابل اند و چون هر دو مدعی خلاف ظاهر هستند پس هر دو طرف قسم می خورند و وقتی دو طرف ساقط شد، از آنجا که هر دو اقدام بر ضمان کرده اند، اخذ به مهرالمثل می شود.

و اما اگر هر دو طرف، بیشتر از مهرالمثل را ادعاء می کنند در اینجا طبق بیان علامه دو احتمال وجود دارد؛ که یکی این است که در اینجا هم، چون هر دو مدعی خلاف ظاهر هستند و هر دو باطل شود و حکم به مهرالمثل شود و احتمال دوم این است که گفته شود که همانطور که خود مهرالمثل ظاهر است، آن طرفی هم که اقرب به مهرالمثل است ظهور دارد و مقدم بر أبعد از مهرالمثل است. و همین دو احتمال در موردی که هر دو طرف کمتر از مهرالمثل را بگویند هم می آید.

و اما اینکه در دو صورت مذکور بنابراینکه اقرب به مهرالمثل ظهوری ندارد، آیا نیاز به تحالف هم هست یا نه؟ مرحوم علامه در آنها حرفی از تحالف نزده است، مرحوم فخرالمحققین هم برای اینکه در اینجا نیازی به تحالف نیست وجهی ذکر می کند که معنای محصّلی برای آن نیست.

ولی به نظر می رسد که بنابر اینکه هر دوی آنها مدعی امری خلاف ظاهر هستند، در اینها هم مثل جایی می شود که یکی از آنها زیادتر از مهرالمثل و طرف دیگر کمتر از آن را ادعاء می کند و لذا هر دو طرف باید قسم بخورند تا اینکه هر دو ادعای خلاف ظاهر آنها ساقط شده و حکم به مهرالمثل بشود.

بررسی مقتضای تحقیق در نزاع در مقدار

الف: بیان مقتضای قاعده: مقتضای قاعده در جایی که تسمیه مهر مورد تسالم باشد ولی اختلاف در اقل و اکثر باشد این است که قول به اقل که موافق با اصل است مقدم می شود، مگر در صورتی که اطمینان بر خلاف آن باشد، که در این صورت

ص:7455

دیگر اصل جاری نمی شود مثلاً اگر مورد ادعای زوج مهر قرار دادن یک ازره است که احتمال خیلی بعیدی است و اطمینان بر خلاف آن حاصل می شود و عقلاء با اطمینان معاملۀ علم می کنند و لذا دیگر اصل در اینجا جاری نمی شود، بله اگر احتمال اینکه به جهت تیمن و تبرک و خالی از مهر نبودن آن مقدار حکم را قرار داده باشند قوت داشته باشد به نحوی که اطمینان بر خلاف آن حاصل نشود مقتضای قاعده جریان برائت و تقدیم قول به اقّل خواهد بود.

و همینطور است اگر توافق بر عدم تسمیه داشته باشند و اختلافشان در مقدار مهرالمثل باشد که مقتضای قاعده تقدیم قول به اقّل است، مگر اینکه قائل به اکثر بینه بر آن اقامه نماید.

و اما اگر حرفی از تسمیه و عدم آن نباشد و اختلاف در بین مثلاً صد و دویست دینار بکنند، با توجه به احتمال عدم تسمیه، اصل عدم تسمیه جاری می شود و نتیجۀ عدم تسمیه هم حکم به مهرالمثل است.

پس بر طبق قاعدة، قول مشهور که به طور مطلق قول به اقل را مقدم دانسته اند در صورتی که توافق بر تسمیه و یا توافق بر عدم تسمیه داشته باشند، درست است و اما در صورتی که احتمال عدم تسمیه داده شود، مقتضای قاعده حکم به مهرالمثل خواهد بود.

و اما اینکه شهیدثانی اختلاف در اقل و اکثر را از باب اختلاف در متباینین دانسته است؛ چرا که یکی می گوید مهر صد دینار است و دیگری می گوید مهر عبارت از دویست دینار است و صد با دویست دو لفظ متباین هستند؛ بله راجع به اشتغال ذمۀ زوج، اقل و اکثر هستند ولی راجع به اصل مدعا که عبارت از ادعای سبب اشتغال است، در سبب تباین هست.

جوابش این است که با توجه به اینکه سبب بما هو در اینجا اثری ندارد و اثر در اینجا متعلّق به اشتغال ذمه است و لذا اصل در اینجا نسبت به اشتغال اکثر جاری

ص:7456

می شود، بله اگر خود سبب هم موضوع اثر بود مثلاً نذر کرده باشد که اگر صد دینار باشد اینطور و اگر دویست باشد آنطور، در این صورت صحیح می شود، ولی فرض این است که این اشتغال ذمه است که موضوع اثر است، و لذا حق با مشهور است که در اینجا مسأله را به تحالف بکشانده اند و قائل به اقل و اکثر در آن شده اند.

ب -بیان مقتضای نص: همانطوری که سابقاً گفته شد، روایت صحیحه ای در اینجا هست که مستند قول مشهور است و آن صحیحۀ ابی عبیدة است که متن آن گذشت (1)و مفادش این بود که مردی با زنی ازدواج می کند و قبل از دخول با هم اختلاف کرده اند؛ زوجه می گوید که مهر او صد دینار است ولی زوج مهر او را پنجاه دینار می داند و بینه ای هم ندارند؟ امام علیه السلام در جواب می فرمایند: «القول قول الزوج مع یمینه» یعنی قول زوج که مقدار کمتر را می گوید با قسمش مقدم می شود.

مستفاد از این روایت صحیحه این است که حکم به تقدیم قول زوج در این صورت مطلق است؛ یعنی چه طرف دیگرش مطابق مهرالمثل باشد یا نباشد، دیگر مهرالمثل نقشی ندارد و حکم به اقل می شود.

و لذا حتی اگر در جای دیگری ظن بر خلاف را مانع می دانستیم، لکن در اینجا مادامی که اطمینان بر خلاف پیدا نکنیم باید بر اساس نص اخذ به اقل بکنیم.

اشکال نص مذکور: مشکلی که در استناد به این روایت وجود دارد این است که فقط شامل موردی است که توافق بر تسمیه و اختلاف در مقدار آن داشته باشند؛ چرا که مورد روایت چنین خصوصیتی دارد که توافق در تعیین صداق داشته و اختلافشان در مقدار است و تعدی از آن به موردی که احتمال عدم تسمیه هم هست، مشکل است و با این حساب، با اینکه ما به حسب اطلاق کلمات فقهاء، مورد بحث آنها را شامل این صورت هم می دانستیم ولی با توجه به اختصاصی که از این دلیل استفاده می شود و مدرک دیگری هم که با آن وسعت باشد برای نظر مشهور وجود

ص:7457

ندارد، لذا بعید نیست که همانطوری که صاحب جواهر استظهار کرده بود، مورد نظر مشهور را خصوص صورت توافق بر تسمیه و اختلاف در مقدار مهر مسمی بدانیم.

بله اگرچه مورد روایت خصوص عدم دخول است، لکن نسبت به آن الغاء خصوصیت می شود و می توان گفت که عرف در اینجا خصوصیتی برای عدم دخول نمی بیند؛ بله دخول نقشش در استقرار مهرالمسمی و یا تعلق مهرالمثل است. و لذا مشهور از این مورد الغاء خصوصیت نموده و در صورت دخول هم همین حکم را جاری کرده اند.

یک صورت دیگر را هم ما ملحق می کنیم، ولو اینکه مشهور آن را عنوان نکرده باشند و آن موردی است که در مهرالمثل اختلاف داشته باشند.

بررسی مقتضای تحقق در نزاع در وصف (وجنس)

صور مسأله: نزاع در وصف یا در بین دو وصف غیر متباین است مثل اینکه یکی می گوید که قید جودت هم درصد درهم منظور شده است ولی طرف دیگر اشتراط آن را نفی می کند. و یا اینکه نزاع در بین دو وصف متباین است؛ مثلاً یکی ادعا می کند که یک خروار از گندم فلان منطقه مهر است ولی طرف دیگر می گوید که گندم منطقۀ دیگری مهر قرار داده شده است. و گاهی هم قید یا وصف اعتبار شده به خود مهر تعلّق ندارد، بلکه مثلاً به زمان پرداخت آن ارتباط دارد مثل اینکه یکی ادعاء می کند که مهر معّجل است و دیگری می گوید که خیر بلکه مهر مؤجل است و یا اینکه اختلافشان در مقدار أجل است.

حکم صورت اول: مقتضای قاعده در این صورت کفایت مطلق درهم است؛ چرا که اصل عدم قید مذکور اقتضاء می کند که چنین قیدی نشده است و طبیعت کفایت می کند و در این جهت فرقی نمی کند که طبیعتی که واجد آن قید است، بالاتر باشد یا اینکه پایین تر باشد.

ص:7458

حکم صورت دوم: در این صورت حکمش همان حکم نزاع در دو جنس مختلف می شود؛ چرا که در هر دوی آنها نزاع بین دو امر متباین می شود مثلاً فرقی نمی کند که نزاع بین مهر قرار دادن خانه یا حیوان باشد یا اینکه نزاع بین مهر قرار دادن گندم فلان منطقه یا گندم منطقۀ دیگر باشد؛ چرا که در نظر عرف اینها ذاتاً نیز دو امر متباین می شوند.

و در اینطور موارد در عده ای از کتب حکم به تقدیم قول زوج شده است؛ مرحوم شیخ در «خلاف» دعوای اجماع بر آن کرده است و در «مبسوط» تعبیر به «عندنا» دارد و در «سرائر» و «تحریر» علامه هم گفته اند که «القول قول الزوج».

ولی همانطوری که در طی ابحاث گذشته هم گفته شد؛ در صورت وجود تباین بین مدعاهای دو طرف هیچ اصلی وجود ندارد که یکی از آنها را اثبات نماید و ذمۀ شخصی اشتغال به متباین پیدا می کند و در چنین صورتی مقتضای قاعده، حکم به تحالف و نتیجۀ آن، تعلق مهرالمثل است.

توجیه فتوای مشهور به تقدیم قول زوج در این صورت: در مورد وجه حکم به تقدیم قول زوج در اختلاف در متباینین مانند اختلاف در جنس، توسط شیخ و دیگران، مرحوم کاشف اللثام یک احتمالی داده است که مرحوم صاحب جواهر هم همان را اخذ نموده و می گوید که ممکن است که مراد آقایان از حکم به تقدیم قول زوج در خصوص نقدین باشد نه در جاهای دیگر؛ چرا که به حسب متعارف، منظور در نقدین خصوص مالیت آنهاست و به نقد معینی در آنها نظر نمی شود و با این حساب اگر اختلاف مثلاً بین صد دینار و صد درهم باشد، در واقع نزاع آنها برگشت به اقل و اکثر می کند نه به دو امر متباین که یکی طلا و دیگری نقره است و شاهد این احتمال این است که همۀ اینهایی که مثالی را در اینجا ذکر کرده اند، به درهم و دینار مثال زده اند.

پس بنابراین در مواردی که نظر خاصی به چیزی باشد مثل نزاع در بین زمین و پول

ص:7459

و مانند آن، فتوای ایشان به تقدیم قول زوج نیست، بلکه در اینجا باید تخالف نموده و مهرالمثل اثبات شود.

حکم صورت سوم: این مورد را مرحوم فخرالمحققین در «ایضاح» دارد و همینطور شهید ثانی در «مسالک» و سبزواری رحمه الله در «کفایة» آن را دارند و در «کشف اللثام» و کتب متأخر هم آمده است و آنها این است که اگر نزاع کنند که آیا مهر نقد است یا اینکه مؤجّل است، این هم از باب اقل و اکثر می شود و قول، قول زوج خواهد بود؛ چرا که نقد و معّجل بودن مهریّه یک مقدار زیادتی نسبت به اشتغال ذمه را ایجاب می کند که در صورت مؤجّل بودن آن اشتغال ذمه وجود ندارد، پس قول زوج می شود قول به اقّل و این هم از قبیل اختلاف در دو وصف غیر متباین می شود، که حکم به تقدیم قول زوج می شود.

ولی از این حکم چنین جواب داده اند که؛ با توجه به وجود یک اصل سببی دیگر در اینجا که مانع از جریان اصل برائت می شود، باید که در این صورت حکم به معجّل بودن مهریه و تقدیم قول زن بشود و آن اصل عبارت از این است که اصل اولی در یک شیئی که قرار داده می شود عبارت از نقد بودن است و نسیه و مؤجّل بودن آن نیاز به تصریح و ذکر دارد و اصل این است که أجلی ذکر نشده باشد و این اصل حاکم بر اصل برائتی است که می خواهد تضییق در اشتغال ذمه زوج را رفع نماید، پس در جایی که اختلاف شود که آیا أجلی ذکر شده است یا نه و یا نزاع شود که آیا یک سال أجل قرار داده شده است یا دو سال در هر دو صورت اصل عدم ذکر اجل یا أجل زاید می آید و قول منکر آنها مقدم بر قول دیگری می شود و دیگر نوبت به جریان برائت نمی رسد.

تنبیه: یکی از بحثهای مرتبط به اینجا که به مباحث اصولی هم ارتباط دارد بحث از نتیجۀ تحالف است که آیا پس از تحالف -در مواردی که حکم به تحالف در آنها شد -حکم به بطلان مهر به نحو واقعی می شود؟ یا اینکه بطلان ظاهری است و

ص:7460

لذا تا مادامی که علم بر خلاف آن نباشد، باید اخذ به مقتضای آن بشود؟

در این مسأله اختلاف است و باید بررسی بشود و نتیجۀ آن در مورد اقرار در اینجا ظاهر می شود به اینکه اگر مفاد تحالف عبارت از بطلان و فسخ واقعی مهر باشد، پس در مواردی که تحالف صورت می گیرد، مهر آن زن واقعا به مهرالمثل تبدیل می شود ولو اینکه زوج معترف باشد به اینکه مهر زن بیش از این مقدار (مهرالمثل)بوده است و یا اینکه در فرض دیگری زوجه قبول داشته باشد و مقّر باشد به اینکه مهر او کمتر از این مقدار(مهرالمثل) است.

و اما اگر حکم مستفاد از تحالف بطلان ظاهری باشد، پس قاعدۀ اقرار در این مثال ها می آید و مانع از حکم به مهرالمثل شده و مطابق اقرار حکم می شود. و اینکه مرحوم صاحب جواهر و بعضی دیگر گفته اند که باید اخذ به اقرار بشود، مبتنی بر همین بحث است، و در کلمات علامه هم اگرچه حرفی از اقرار مطرح نیست ولی اینکه ایشان در بعضی از صور به طور جزم حکم به مهرالمثل می کند مبتنی بر افادۀ بطلان واقعی توسط حلف است.

و یکی از فروعات این بحث هم همین است که اگر در اختلاف در جنس -که زوج می گوید مهریه عبارت از فلان زمین است و زوجه می گوید که مهریه عبارت از سیصد سکه است، که در اینجا حکم به تحالف و تعلق مهرالمثل نمودند- گفته شود که زوج در اینجا معترف است که مهریۀ زن بیش از مهرالمثل است؛ چرا که زمینی را که او به عنوان مهریه قبول دارد مثلاً دویست سکه می ارزد، در حالی که مهرالمثل زن، صد سکه می شود. آیا در اینجا هم به واسطۀ اقرار زوج، از باب اقل و اکثر و اختلاف در نقدین می شود؟ و باید قول زوج مقدم شود، یا اینکه از باب متباینین می شوند؟

در هر حال در اینجا در رابطه با نقش اقرار بحث هایی هست که نیاز به بررسی بیشتر

ص:7461

دارد و فعلاً فرصت پرداختن به آنها وجود ندارد. (1)

بحث سوم: اختلاف در اداء مهر

عبارت «شرایع»: «اما لو اعترف بالمهر ثم ادّعی تسلیمه ولا بیّنة فالقول قول المراة مع یمینها»

صور مسأله: چنین نزاعی یا قبل از دخول است و یا پس از دخول و حکم هر یک از آنها از حیث مورد خلاف بودن یا نبودن فرق می کند.

اقوال در مسأله: اگر چنانچه نزاع در اداء مهر، قبل از دخول باشد، ظاهراً مخالفی در مسأله نیست که قول منکر پرداخت مقدم است و اما اگر بعد از دخول چنین نزاعی واقع بشود و یا اینکه خودش را در اختیار زوج بگذارد که اگر خواست مباشرت نماید و پس از آن خزاع در پرداخت یا عدم پرداخت مهر واقع بشود، خیلی از فقهاء در اینجا حکم به تقدیم قول زوج و حکم به پرداخت نموده اند و لذا این تعبیر «لاخلاف» که صاحب جواهر دارد، درست نیست. و در بعضی از کلمات هم نظیر مرحوم ابوالصلاح حلبی «کافی» و مرحوم ابن حمزه در «وسیله» -البته کلام ابن حمزه اختصاص به مفوضه دارد- آمده است که اگر قبل از دخول یک مقداری از مهر را به زوجه بدهد، زوجه دیگر حق مطالبۀ باقیماندۀ مهریه را از زوج ندارد، و اما اگر هیچ مقداری نگرفته باشد می تواند آن را مطالبه نماید و کلمات هم قدری مندمج است که آیا این که بعضی حکم کرده اند که در صورت شک در پرداخت باید مهر را پرداخت شده فرض نمود، آیا این یک حکم واقعی است؟ که اگر دخول شده باشد آن مهر کالعدم می شود یا اینکه این یک حکم ظاهری است؟ یا اینکه در

ص:7462

صورتی که یک مقدارش پرداخت شده باشد این حکم واقعی و در غیر آن ظاهری است؟

در این میان بعید نیست که با توجه به مبنای اصولی مرحوم سبزواری که استصحاب را در موضوعات خارجیه جاری نمی داند- البته اگر در «کفایه» بر خلاف آن در اینجا حرفی نداشته باشد- ایشان را نیز جزء مخالفین با قول به تقدیم قول زن در اینجا بدانیم؛ چرا که ایشان بر خلاف مسلّم بین فقهاء متأخر که استصحاب را در موضوعات جاری می دانند، اصل مذکور را در موضوعات خارجیه جاری نمی داند و لذا مرحوم شیخ در «رسائل» نظر او را جزء یکی از یازده قول بر شمرده است.

تنبیه: یک مطلبی که هم از روایات استفاده می شود و هم مضمون فتاوای فقهاء می باشد عبارت از این است که قول به سقوط مهر با دخول، در جایی است که یا قید عاجل بودن مهر ذکر شده باشد و یا اینکه مقتضای اطلاق ذکر مهر بدون قید زمان عبارت از نقد بودن آن باشد و اما در جایی که نسیه و آجل بودن مهر را قید کرده باشند چنین حرفی که سقوط مهر با دخول باشد مطرح نشده است.

مقتضای ادله در مسأله: طبق قواعدی که جزء مسلمّات در بین فقهاء معاصر است، در مواردی که شک در تسلیم بشود، حکم به عدم آن می شود و لذا در مورد بحث، قول زوجه موافق با اصل است و باید پس از حلف او، به نفع او حکم بشود.

و اما اینکه روایاتی وارد شده است که مدلولشان عبارت از سقوط مهر به دنبال دخول است و جماعتی از قدماء فقهاء هم بر اساس آنها فتوی داده اند، جواب مفصّل از آنها در بحث های سابق گذشت و اجمال جواب این بود که آن روایات - که در اینجا به ذکر یکی از آنها خواهیم پرداخت -منّزل به قضایای خارجیه بوده اند؛ یعنی با توجه به اینکه مرسوم در آن زمان، گرفتن و یا بخشیدن مهر در قبل از دخول بوده است و لذا وقوع دخول یک نحوه اماریتّی بر عدم بدهکاری زوج نسبت به مهر زوجه داشته است، روایات مورد نظر هم به لحاظ آن شرائط وارد شده اند و لذا تعدی از آن زمان به زمان های دیگری که شرائط عوض شده است

ص:7463

مشکل است، و لذا باید در غیر آن شرائط به حسب قواعد؛ حکم به عدم تسلیم مهر بشود.

بررسی روایت حمیری: «فی الاحتجاج: فی کتاب آخر لمحمد بن عبداللّه الحمیری الی صاحب الزمان عجل اللّه تعالی فرجه الشریف من جواب مسائله التی سأله عنها...و سأل فقال: اختلف اصحابنا فی مهر المرأة فقال بعضهم: اذا دخل بها سقط عنه المهر ولا شیء لها، و قال بعضهم: هو لازم فی الدنیا و الآخرة، فکیف ذلک و ما الذی یجب فیه؟ فأجاب علیه السلام : «ان کان علیه بالمهر کتاب فیه ذکر دین فهو لازم له فی الدنیا و الآخرة و ان کان علیه کتاب فیه ذکر الصداق سقط اذا دخل بها، و ان لم یکن علیه کتاب فاذا دخل بها سقط باقی الصداق». (1)

این روایت که در «کتاب الغیبته» شیخ طوسی هم هست، حاکی از وجود اختلاف در مسأله در آن زمان است.

سائل چنین می پرسد که اصحاب ما در مورد مهر زن اختلاف کرده اند؛ بعضی گفته اند که وقتی که دخول بشود مهر زن ساقط می شود و بعضی گفته اند که مهر برای زن ثابت است هم در دنیا و هم در آخرت؛ یعنی مسأله در دنیا و آخرت قابل پیگیری است و سقوط قانونی ندارد که در آخرت نتواند آن را مطالبه نماید.

امام علیه السلام در جواب می فرماید: اگر آن زن کتابی و نوشته ای داشته باشد که در آن دینی برای زن ذکر شده باشد، در این صورت دادن مهر بر او لزوم دارد هم در دنیا و هم در آخرت؛ یعنی حجت ظاهری دارد و طبق آن باید به او داده شود والا در آخرت هم می تواند مطالبۀ واقعی خود را پی بگیرد.

و اما اگر نوشته ای دارد که در آن صداق ذکر شده باشد، در این صورت وقتی که دخول بشود آن صداق ساقط می شود. و توجه شود که تعبیر در اینجا صداق بود نه دین که در جملۀ اول بود.

ص:7464

و اما اگر هیچ نوشته ای برای مهر ندارد پس هنگامی که دخول کند، باقیماندۀ صداق ساقط می شود؛ یعنی در این صورت که ظاهر مفوضه است و مهر مسمایی در کار نیست؛ چرا که بحسب عادت، مهر مسمی را می نوشته اند، اگر در این صورت چیزی را قبل از دخول به زن بدهد، آن چیز با آن مهرالمثلی که به دنبال دخول باید بیاید، مثل مصالحه می شود و لذا دیگر مهری به گردن مرد باقی نمی ماند و باقیماندۀ مهر با دخول ساقط می شود، مگر اینکه چیزی به او نداده باشد که در این صورت، به دنبال دخول با توجه به عدم تسمیه مهر، مهرالمثل به او تعلق می گیرد.

خلاصه اینکه، این جمله «ان کان علیه کتاب» کنایه از مدرک است و لذا اگر بینه دیگری هم باشد، ممکن است که در حکم «کتاب» باشد، پس می فرماید که اگر مدرکی بر اینکه مهر به عنوان دین بر گردن زوج آمده است باشد، چنین حکم دارد و اگر مدرکی بر اینکه صداق به او تعلق می گیرد داشته باشد چنان حکم دارد و اگر مدرکی بر هیچ کدام نداشته باشد، اصل عدم تسمیه می شود و باید حکم مفوضه بر آن بار شود.

ولی همانطوری که قبل از بررسی این روایت گفته شد این روایت و سایر روایاتی که چنین دلالتی دارند باتوجه به روایات دیگر و اینکه مفاد این روایات مطابق با رسوم آن زمان بوده است نمی توانند مانع از لزوم پرداخت مهر به زن، پس از دخول بشوند.

پس نتیجه این شد که در نزاع در تسلیم مهر مقتضای اصل عبارت از عدم تسلیم است و لذا قول زن که موافق با اصل است با یمین او مقدم می شود.

«* والسلام *»

ص:7465

1385/8/27شنبه درس شمارۀ (925 - 923)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

ابواب المهور / التنازع

اشاره

قال المحقق صاحب الشرایع: «اذا خلی بالزوجة فادعت المواقعة فان امکن الزوج اقامة البینة بأن ادعت هی أن المواقعة قبلاً و کانت بکراً فلا کلام و الا هو منکر لما تدعیه و قیل القول قول المرأة عملاً بشاهد حال الصحیح فی خلوته بالحلائل و الاول أشبه» .

این بحث که آیا با صرف خلوت، دخول ثابت می شود یا نه قبلاً بحث شده است و در این جا به اشاره ای کوتاه اکتفا می کنیم. در بحث خلوت با زوجه، مرحوم صاحب جواهر علاوه بر خلوت، قیود دیگری اضافه کرده است مثل این که وقتی با زوجه خلوت شد و در تحقق مواقعه اختلاف کردند، در این اختلاف هنگامی می توان گفت «القول قولها یا القول قوله» ، که برای هیچکدام مانعی نباشد، چون ممکن است گاهی هر دو یا یکی از اینها مریض یا پیر باشد یا زوجه موانع شرعی داشته باشد و مباشرت انجام نگیرد.

اگر مقتضی در طرفین تام، و مانع هم در طرفین مفقود باشد، اینجا به نظر می رسد که برای متعارف اشخاص اطمینان به تحقق مواقعه حاصل می شود، و میزان در حجیت اطمینان در مقام احتجاج و مواردی که عمل شخصی نیست و حاکی خواهد احتجاج کند یا اشخاص دیگر می خواهند اعتماد کنند، حجیت عقلائی است و در این موارد هم بنای عقلاء بر حجیت اطمینان وجود دارد. البته به نظر ما باید بین اطمینان در موارد مختلف تفاوت قایل شد، چنانکه اگر یک نفر دیدن ماه را ادعا کند، نوع مردم اطمینان پیدا نمی کنند، ولی اگر کسی بگوید که زید الآن نزد من بود و رفت، برای نوع مردم در بسیاری از موارد اطمینان پیدا می شود،

ص:7466

موارد فرق دارد. پس در موردی که نوع مردم به یک چیزی اطمینان پیدا کنند، آن اطمینان حجیت عقلائی دارد. تذکر این نکته نیز لازم است که گاهی انسان در مورد بعضی از عمومات اطمینان پیدا می کند که مراد، عام نیست و مواردی که ارتکازات مردم بر خلاف آن عموم است خارج از دایره عموم قرار می گیرد، هر چند عبارت به لفظ عموم آمده است، چون مطلبی که ارتکاز شدید افراد باشد باید با نص و صراحت از آن جلوگیری شود و تنها با یک عام یا اطلاق آن ارتکاز را نفی نمی کنند.

علی أی تقدیر، در جایی که اطمینان برای نوع اشخاص حاصل شود، حجت است، و در غیر آن، احتیاج به تعبد شرعی دارد. بعضی جاها بعضی ظنون را شارع مقدس حجت قرار داده است و آنها جزء امور تعبدی هستند، اما جایی که احتیاج به تعبد ندارد و بنای عقلاء بر آن هست و ردعی هم از شارع مقدس نشده است، همان حصول اطمینان برای نوع مردم است.

در بحث ما نیز چون شرائط و خصوصیات طرفین از ناحیه مقتضی و مانع تفاوت دارد، اگر موردی باشد که به تحقق مباشرت، اطمینان حاصل شود، آن اطمینان حجت است، و گرنه، دلیلی بر حجیت مطلق ظن نیست، و استصحاب عدم مباشرت، محکم است و باید طبق آن عمل کرد. روایات مسأله هم مختلف است، بعضی مثبِت مباشرت، و بعضی نافیِ مباشرت اند، جمع بین روایات هم همین است که از نظر حکم ظاهری، در مواردی که به حسب متعارف برای اشخاص، اطمینان به تحقق مباشرت حاصل می شود، قول زن مقدم است و به تحقق مباشرت حکم می شود، و در موارد دیگر که چنین نیست، باید به حکم اصل (استصحاب عدم مباشرت) عمل کرد.

در جمع بین روایات باید توجه داشت که نمی توان گفت دسته ای از روایات، حکم واقعی را متعرض شده اند و دسته دیگر مربوط به مقام ظاهر است و این که چگونه باید عمل کنیم. این خلاف ظاهر ادله است. حکم واقعی را متعرض شوند

ص:7467

و در مقام ظاهر طور دیگری عمل کنند خلاف ظاهر است.

البته در مسأله مطلب دیگری هم وجود دارد که باید مورد توجه باشد و آن این که محقق می فرماید: اینکه گفتیم اصل، عدم دخول را اقتضا می کند، مربوط به جایی است که زن، بینه ای نداشته باشد، و گرنه مواردی که زن بتواند اقامه بینه کند، مورد بحث نیست. مورد بحث این است که بینه و دلیل اجتهادی در کار نباشد، و ایشان می فرماید بعضی به ظنون و ظاهر حال اخذ کرده اند که ظنی بیشتر نیست، و بعضی هم به اصل عمل کرده اند و گفته اند باید بگوییم که مباشرت نشده است.

«المسألة الثالثة: لو أصدقها تعلیم سورة أو صناعة فقالت علمنی غیره، فالقول قولها بلا خلاف و لا اشکال لأنها منکرة لما یدعیه نحو انکارها وصول المهر لو ادعی علیها تسلیمه و نحو انکارها لو ادعی علیها تعلیم السورة فقالت علمنی غیرها» .

یک مسأله کلی هست که مرد مدعی وفاء به دین است و زن منکر است، زن قسم می خورد و آن نفی می شود. در مورد مهرهای معمولی اینگونه است، مورد دیگر این است که زن تعلیم داده شده، منتها می گوید معلم او زوج نیست و دیگری تعلیم داده است. یکی دیگر این است که زن می گوید قرار بود سوره یس را به من یاد بدهی و تو الرحمن را یاد داده ای و هنوز ایفاء مهر نشده است، و مرد می گوید به همان که مهر قرار داده بودم، وفا کردم. در همه این موارد زن منکر است قسم می خورد و آن نفی می شود. منتها در این فرض که زن می گفت یاسین را قرار بود به من یاد بدهی اما الرحمن را یاد دادی، باید اجرت الرحمن را زن بپردازد و زوج هم مهر خودش را بپردازد.

«المسألة الرابعة: اذا اقامت المرأة بینةً أنّه تزوجها فی وقتین بعقدین فادعی الزوج تکرار العقد الواحد وزعمت المرأة انهما عقدان فالقول قولها لأن الظاهر معها....» :

این مسأله که مورد بحث و قابل ملاحظه است، این است که زوجین هر دو

ص:7468

می پذیرند که انکحت و زوجت صادر شده و مکرر هم صادر شده است، مثلاً، دیروز یک انکحت و زوجت گفته شده و امروز هم دوباره گفته شده است، زوج می گوید من أنکحت که امروز گفتم تکرار همان أنکحت دیروز بوده است، زوجه می گوید یک عقد جدید است، بنابر این زوج می گوید تو بیش از یک مهر از من طلب نداری، و زوجه می گوید دو مهر طلب دارم.

روشن است که گاهی تکرار، جنبه احتیاطی و گاهی جنبه تشریفاتی دارد، عقدهای معمولی هم که می خوانیم، و صیغ مختلفی که وجود دارد، همه احتیاطی است، البته احتیاط هم گاهی در دو جلسه و در دو روز است، گاهی در یک جلسه، هر چند ما معمولاً در یک جلسه و پشت سر هم احتیاطا چند صیغه می خوانیم. در این مسأله فقهاء از زمان مرحوم شیخ طوسی به بعد نظرهای مختلفی ارائه داده اند که بحث خواهیم کرد. ما این بحث را از کلام مرحوم شیخ در مبسوط شروع می کنیم.

بحث درباره عبارت شیخ در مبسوط

مرحوم شیخ در مبسوط عبارتی دارد که با کمی تلخیص چنین است: «اذا ادعت أنه نکحها یوم الخمیس بعشرین و نکحها یوم الجمعة بثلاثین و شهد لها شاهدان ... ثم اختلفا، فقالت هما نکاحان فلی المهران و قال الزوج نکاح واحد و انما تکرر عقده فلک مهر واحد، فالقول قول الزوجة لأنه یحتمل ما تدعیه و یحتمل ما یقول هو، لانه یجوز أن یکون تزوجها ثم بانت منه بردّةٍ او خلعٍ ثم نکحها مستأنفاً، فإذا امکن الامران معاً، فالظاهر معها لأن الظاهر من العقد اذا وقع أنّه صحیحاً و حمله علی خلافه خلاف الظاهر، .... فإذا ثبت أنه یلزم لانکاحان فالأولی أن نقول أنه یلزمه المهران معاً و قال بعضهم یلزمه مهر و نصف، لأنه یقول طلقتها بعد الاول قبل الدخول، فعلی نصف المهر، ثم تزوجت بها یوم الجمعة و هذا أقوی، و علی هذا لو قال طلقتها بعد النکاح الثانی قبل الدخول، لم یلزمه اکثر من نصف المهر

ص:7469

فیه ایضاً». (1)

مرحوم شیخ طوسی ابتدا با یک تقریب می فرماید أولی این است که بگوییم دو مهریه باید بدهد، ولی بعد می گوید بعضی گفته اند که یک مهر و نصف کفایت می کند و وجهش را هم ذکر کرده و می فرماید و هو اقوی.

توضیح کلام شیخ طوسی: ایشان ابتدا هر دو طرف را محتمل می داند، چون متعارفِ دو عقد آن است که دو مهر هم معین شده باشد، و در اثر مدعا که تعدد عقد است، ظاهر با زن است، چون معنای تکرار این است که انشاء دوم اثر واقعی ندارد و صحیح نیست، در حالی که صحت عقدها اقتضا می کند که هر دو تأثیر کرده و ایجاد علقه کرده باشد و این با تکرار سازگار نیست. از طرف دیگر ممکن است بر خلاف متعارف دو نکاح واقع شده باشد، ولی یک مهر بیشتر نباشد، یعنی ممکن است که دو عقد شده و تکراری هم نبوده، ولی بعد از عقد اول، یکی از اینها قبل از دخول مرتد شده و عقد در اثر ارتداد منفسخ شده، یا زن با خلع، مهر خود را بخشیده است و طلاق خلعی گرفته است، پس قهراً مهر ندارد. و اگر مهری ثابت باشد به وسیله عقد دوم است. پس می گوید هر دو محتمل است. ولی احتمال اینکه ارتداد یا خلعی واقع شده باشد، مورد ادعای هیچ یک از طرفین نیست، مرد که می گوید تکرار است، این حرف را نمی زند چون خلاف ادعای تکرارش است، زن هم که می گوید دو مهر دارم، خلاصه مفروغ عنه است که چنین احتمالی در بین نیست، بنابراین، هم تعدد نکاح هست و هم تعدد مهرین، و با دفع احتمال ارتداد یا خلع، احتمال مهر واحد هم دفع شده است. و بحث اینجا می آید حالا که مهر

ص:7470

واحد دفع شد، آیا دو مهر کامل باید حساب شود یا یک مهر و نصف؟ چون در عقد دوم، مهر کامل با خود عقد می آید، ولی بحث آن است که آیا با عقد اول، مهر کامل می آید یا مهر ناقص؟ اینجا بعضی از فقها می گویند بعد از اینکه کلمات اینها متضارب شد و نتوانستیم یک طرف را اثبات کنیم، می گوییم به حسب ظاهر این است که هر دو عقد واقع شده است، رده و امثال اینها که هیچ مهری در کار نباشد، منتفی است ولی از آن جا که ممکن است در عقد اول قبل از دخول طلاق واقع شده باشد، نصف مهر به گردن زوج می آید، البته احتمال دخول هم وجود دارد ولی این احتمال با اصل عدم دخول، منتفی می شود. در نتیجه نصف مهر از عقد اول و یک مهر کامل هم از عقد دوم بر عهده زوج می آید. این وجهی است که بعضی گفته اند و مرحوم شیخ آن را تقویت می کند. خلاصه آن که دو نکاح واقع شده است و تکرار نیست، و با اخذ به ظاهر باید بگوییم هر دو عقد درست واقع شده است، ولی چون رده و خلع احتمال داده نمی شود و ما نمی گوییم و بعید هم هست، قول به عدم مهر در عقد اول منتفی است، و نسبت به عقد اول بر بیش از نصف دلیل نداریم، دخول واقع نشده و طلاق قبل از دخول بوده و نصف است.

ایشان می فرماید، این قول دوم که بعض می گویند، أقوی است.

اشکال علامه به شیخ طوسی: مرحوم علامه در مختلف می فرماید که این صدر و ذیل با هم سازگار نیست و شیخ در مسأله تردید دارد. (1) دیگران هم درست روشن نیست که حرف مرحوم علامه را می پذیرند یا نمی پذیرند.

ولی به نظر من، نظر ایشان همان هو اقوی است که بعد گفته است، با این بیان که ابتدا اصل دو مهر را در مقابل اینکه قبلاً می گفت با عقد اول ممکن است هیچ مهری نداشته باشد، نفی کرده است، وسپس می گوید حال که قول به یک مهر را کنار گذاشتیم، أقوی این است که ما یکی و نصفی بگوییم. بنابراین، اگر عقد دوم هم واقع شده و بعد دومی هم طلاق داده شد (نوعا فرض مسأله این است که بعد از طلاق دادن دعواها شروع شده است) اینجا هم اگر مرد بگوید طلاق دوم هم قبل از دخول است، قهراً باید یک مهر بدهد، که نصفش از عقد قبل و نصفش هم از

ص:7471

عقد دوم خواهد بود.

اشکال دوم: مرحوم شیخ طوسی در عبارات فوق می فرماید «لأنه یقول طلقتها بعد الاول قبل الدخول» ، مرحوم علامه حلی اشکالی کرده و در کلمات شهید اول و بعدی ها هم هست که چطور زوج مدعی طلاق قبل از دخول می شود در حالی که قائل به تکرار است، معنای تکرار این است که طلاق نداده، دوباره تکرار کرده، طلاق دادن با تکرار دو مفهوم مختلف و متضاد است، اول زوج مدعی بود که عقد جدید تکرر عقد سابق است، و زوجه می گفت که فرقتی حاصل شده و یک عقد جدیدی خوانده شده، آن که قائل به تکرر است باید بگوید فرقتی حاصل نشده و همان عقد بوده و دوم تأکید بوده، به هر داعی که هست دومی ذکر شده، پس اینکه می گوید «یقول إنی طلقتها قبل الدخول» با حرف اول و ادعای تکرار منافات دارد.

پاسخ به علامه: البته به حسب ظاهر اشکال علامه وارد است و تنافی دارد، ولی من احتمال می دهم که مراد مرحوم شیخ این باشد (چنان که بعد هم همین را اختیار می کند) که زوج حرف اولش این است که تکرار شده ولی ما حرفش را رد کردیم و گفتیم این حرف تو مقبول نیست، برای اینکه بینه هم به اولی و هم به دومی شهادت داده و ظاهر شهادت هم این است که به عقد صحیح شهادت داده و عقد صحیح هم باید ایجاد حلیت کند، و اگر تکرار باشد دیگر دومی ایجاد حلیت نمی کند و نقشی در تحلیل ندارد. پس از ابطال مدعای زوج مرد می گوید حالا که حرف ما مردود شد و قبول نشد، چرا دو مهر کامل بدهم، یک مهر و نیم هم کفایت می کند، این علی الفرض است یعنی روی فرض اینکه حرف ما روی حساب شرع قبول نشد، حرف جدیدی می زند که اصول هم مطابق با آن است، می گوید که من شک دارم که در آن اولی بیش از نصف به گردن من آمده یا نیامده؟ می گوییم بیشتر از نصف نیامده و یکی و نصف کافی است، چون اگر قبل از دخول باشد یکی و نصف کافی است. ما احتمال می دهیم که این «لأنه یقول» قول ثانوی شخص است

ص:7472

که بعد از اقامه بینه می گوید، در واقع یعنی ما حرف بینه را پذیرفتیم.

بررسی دلیل تقدم قول زوجه در تعدد نکاح

دلیل: شهید اول در غایة المراد، و شهید ثانی در مسالک که عبارتش همان عبارت شهید اول است (1)، در این باره که چرا در اختلاف بین زوجین در مسأله تعدد نکاح یا تکرار نکاح، قول زوجه مقدم است؟ گفته اند: به دلیل اینکه عقد نکاح، حقیقت شرعیه در سبب اباحه بضع است. و عقد دوم اگر تکرار عقد اول باشد دیگر مبیح بضع نخواهد بود، چرا که تحصیل حاصل می شود. و اگر مبیح بضع نباشد مجاز است. و اگر ما شک کردیم که آیا کاربرد آن علی نحو الحقیقة یا علی نحو المجاز است، اصالة الحقیقة حکم می کند که ما به معنای حقیقی خودش حمل کنیم و قهراً حکم کنیم که هر دو مبیح بضع هستند، پس تکرار در کار نیست. (2)

اشکال: مرحوم صاحب جواهر در مقام اشکال می فرماید، اولاً مورد منازعه در کلمه عَقَد نیست که کلمه عقد به چه معنا گفته می شود، چون بحث در «أنکحت و زوجت» است که جزو مصادیق عقد هستند. یعنی یکی می گوید این انکحت که گفتم، از باب تکرار بود، و دیگری می گوید انکحت از باب تکرار نبوده و خودش تحلیل بضع کرده است. ثانیاً عقد حقیقت شرعیه ندارد، عقد در کلام شرع به همان معنایی است که عرف استعمال می کند، و چنین نیست که یک لغتی در شرع آمده باشد که عوض شده باشد و معنایش تغییر کرده باشد. بلکه از راه دیگری می شود گفت که ظاهر آوردن صیغه انکحت آن است که می خواهد به این انکحت ترتیب اثر نکاح بدهد، که مقتضی اصالة الصحه هم همین است.

ص:7473

پاسخ: منتها این اشکال به شکلی که ایشان می فرماید، نه به شهید اول و نه به شهید ثانی وارد نیست، زیرا منظور ایشان آن نیست که لفظ عقد، حقیقت شرعیه در مبیح بضع بودن است، چرا که اصلاً در مفهوم عقد اباحه بضع نیست، و مصادیق عقد یعنی انکحت و زوجت اباحه بضع می آورند. شهید اول و شهید ثانی می خواهند بگویند اگر انکحت بگوید، نکاح حاصل می شود، به قرینه سببیت عقد برای حلیت بضع و ثانیاً فرض کنیم شهید اول هم این را فرموده باشد که عقد حقیقت شرعیه برای مفهوم محلل بضع است، این نکته ناظر به عنوان مسأله ای که معمولاً مطرح کرده اند که بینه ای به وقوع دو عقد شهادت داده است، و عقد هم عبارت از چیزی است که اثر شرعی دارد و موجب تحلیل می شود. یعنی مشهودٌبه شاهد، عقد است، هر چند در خارج، متعاقدین انکحت و زوجت می گویند، ولی از آن جا که عقد حقیقت در مبیح بودن باشد پس کأنه بینه به این شهادت می دهند که «أنکحت و زوجت»ای گفته شده که مبیح بوده است، چون کلمه عقد را در شهادت خودش به کار برده، می گوید من که شهادت می خواهم بدهم می گویم دو عقد واقع شده است، عقد هم که حقیقت شرعیه است، پس معنایش این است که آن انکحت و زوجت که اینها شهادت می دهند، انکحت و زوجت مؤثر در حصول نکاح را شهادت می دهند، هر چند مورد نزاع عبارت از انکحت و زوجت است، ولی اگر بینه گفت آن که واقع شده است، مصداق برای عقد است، (آن عقد کلی که خودش حقیقت شرعیه دارد)، این کافی است. بنابر این، این اشکال که ما به کلمه عقد کاری نداریم وارد نیست، چون ممکن است شهادت شهود روی کلمه عقد باشد.

البته گاهی طرفین توافق دارند که در خارج یک چیزی واقع شده است، ولی کلمه ای به کار نمی برند، مثلاً طرفین توافق می کنند که یک انکحت گفته است، اینجا دیگر حقیقت شرعیه در کلمه عقد به درد نمی خورد. اما اگر بینه شهادت به

ص:7474

کلمه عقد داده باشند، این حقیقت شرعیه به درد می خورد هر چند که متنازع فیه مصادیق عقد باشد، ولی آن یکی می گوید مصداق برای عقد واقع شده که حقیقت شرعیه دارد و آن یکی منکر است، این کافی است.

دو اشکال از کاشف اللثام: مرحوم صاحب کشف اللثام بر خلاف قوم یک مطلبی دارد، ایشان اشکال کرده است، که حتی اگر در کلام شهود کلمه عقد باشد باز هم مرادشان مصداق عقد، یعنی انکحت و زوجت و ایجاب و قبول است، و در واقع شاهد می گوید من در آنجا بودم، که عقد واقع شد ولی مرادش از عقد این است که آنجا بودم که او گفت أنکحت و این هم گفت قبلت، اما در دلش چه بود، این مورد شهادت نیست، چون قوام عقد به قصد است، و قصد هم مرئی نیست، پس شاهد نمی تواند نسبت به قصد متعاقدین شهادت بدهد، طبعاً به وقوع عقد صحیح هم نمی تواند شهادت بدهد. پس بحث از خود کلمه عقد و حقیقت شرعیه فایده ندارد.

ایشان اشکال دیگری هم مطرح می کنند مبنی بر این که علقه حاصله بین زن و شوهر، چه یک علقه باشد و چه دو علقه، امری است حادث، و اگر شک کردیم که این علقه حدوث پیدا کرده یا نه، اصالة العدم داریم و خود ایشان تمایل پیدا می کند به اینکه هیچکدام از این عقدها واقع نشده، یعنی علقه ها حاصل نشده است و هیچ مهری در کار نیست. (1)

پاسخ به اشکال کاشف اللثام: این فرمایش ایشان تعجب است، اولاً: خود این یک بحثی است که مواردی وجود دارد که ظواهر یک شیئی عند العقلاء یا عند الشرع، اماره است، و بنای عقلاء این است که لفظ را اماره بر قصد می دانند و اگر خود طرف گفت که من چنین قصدی نداشتم، حرفش مسموع نیست و این را از او قبول نمی کنند، بناء عقلا هست که خود این را کاشف از نیت می دانند. یعنی لفظی

ص:7475

گفته شده و ظاهر در این است که عن اعتقادٍ گفته شده، هر چند لفظ برای اعتقاد وضع نشده ولی اگر متکلم چیزی را می گوید، بنای عقلا این است که می خواهد به آن ترتیب اثر بدهد و چنین نیتی را دارد، هر چند خود نیت مشهود نیست ولی عرف خود لفظ را اماره بر قصد می گیرد. حال در این موارد بحثی هست که آیا می شود شخص به همان معنای صحیح که یک شرطش عبارت از نیت داشتن است، شهادت بدهد یا باید به مشهودٌ به خودش شهادت بدهد، از بعضی از روایات استفاده می شود که شخص می تواند به همان معنای صحیح شهادت بدهد، مثلاً در ید کسی مالی هست، بینه چون دیده در دستش هست می گوید این مال زید است، و به مدلول خود شیء که اماره بر او قائم شده، شهادت می دهد با اینکه مال بودن او محسوس نیست، فقط در دست بودن را می داند، ولی می تواند شهادت بدهد. پس اولاً می توانیم بگوئیم ممکن است شهادت شهود راجع به نکاح صحیح معتبر باشد، هر چند نیت طرفین را ندانند. البته اگر قرینه داشته باشیم که حتماً در دلش نبوده بحث دیگری است، ولی اگر مشکوک باشد لازم نیست خودش مشهود باشد، همین که اماره شیء مشهود باشد و عقل یا شرع آن را اماره بداند، ولو سببیت و اماریت ظاهری است، می شود به وسیله مشهود بودن سبب، به مسبب شهادت بدهد.

ثانیاً: اگر این را قبول نکردیم و گفتیم بینه فقط به مشهود خودشان شهادت می دهند، می گویند این أنکحت گفت و آن هم قبلت گفت، همین انکحت و قبلت را ما می شنیدیم، و نمی دانیم که آیا عن جدٍ گفته یا نگفته، بنای عقلا این است که بگویند عن جدٍ گفت. یعنی بنای عقلا بعد از شهادت شهود است و هر چند شهود کاری به جد و غیر جد ندارند و فقط چیزی را که دیده اند می گویند، ولی بنای عقلا این است که همین شهادت را دلیل بر وقوع جدی آن می گیرند. و اگر کلمه عقد را هم بکار ببرند و ما به قرینه بگوئیم مرادشان از عقد، انکحت و زوجت است، نه

ص:7476

عقد صحیح، باز هم شهادت شهود به منزله این است که خود ما شنیدیم، خود ما اگر شنیدیم انکحتُ و زوجتُ گفت، باید بگوئیم علقه حاصل شده، اماره عقلایی هست که همین انکحت و زوجت موجب علقه هم هست، ما لم یثبت خلافه. این فرمایش ایشان تمام نیست.

بحثی درباره وضع صحیح و اعم در الفاظ

مرحوم صاحب جواهر گویا واضح می داند که قطعاً حقیقت شرعیه ای در کار نیست، چه در لفظ عقد صحیح شرعی و چه در نکاح. ایشان می فرماید واضح است که لفظ نکاح که استعمال می شود چه اخباری و چه انشائی، از نظر وضع به آن نکاحی که موجب حلیت بضع باشد، اختصاص ندارد تا بگوئید اگر مکرر شد، قبلی حلیّت بضع آورده و دومی نمی آورد، ایشان می فرماید این مطلب واضح است که درست نیست و به نکاح فاسد و صحیح، نکاح گفته می شود. (1)

استدلال آخوند: این بحث بحث مفصلی است که در کفایه هم مطرح است و ما مختصری اشاره می کنیم. درست در مقابل مرحوم صاحب جواهر که وضع برای اعم را واضح می داند، مرحوم آخوند جزء صحیحی ها است و می فرماید که لفظ در خصوص صحیح وضع شده است و دلیل می آورد که احکام و آثاری در شرع مقدس بدون قید و شرط روی طبیعت نماز آمده است در حالی که آن آثار مخصوص به نماز صحیح است، مثلاً نفرموده است که الصلاة الصحیحة تنهی عن الفحشاء و المنکر و فرموده است که الصلاة تنهی عن الفحشاء و المنکر. از همین قید نزدن، معلوم می شود که نمازِ صحیح است که نماز نامیده می شود و نماز فاسد اصلاً نماز نیست، پس معلوم می شود که طبیعت با صحیح مساوی است. (2)

اشکال محقق عراقی به آخوند: مرحوم آقا ضیاء اینجا در دفاع از مرحوم شیخ انصاری به کلام مرحوم آخوند اشکال می کند و می گوید استدلال به این موارد برای

ص:7477

مرحوم شیخ انصاری که اصالت الحقیقه و اصالت الاطلاق را به صورت مطلق قبول دارد می تواند مفید باشد ولی برای مرحوم آخوند فایده ای ندارد. زیرا شیخ می تواند چنین استدلال کند که لفظ در خصوص صحیح استعمال شده و استعمال دلیل بر حقیقت است، به مرحوم سید مرتضی هم نسبت می دهند که قبلاً این را می گفته است. و مراد از صلاة در الصلاة تنهی عن الفحشاء و المنکر، الصلاة قربان کل تقی، معراج المؤمن، صلاة صحیحه است منتها اگر شک کنیم که آیا لفظ مجازاً یا حقیقتاً استعمال شده، باید بگوئیم علی نحو الحقیقة استعمال شده و در نتیجه از استعمال، می توانیم وضع لفظ را کشف کنیم و بفهمیم که لفظ، حقیقت در صحیح است. ولی مرحوم آخوند که می فرماید اصالة الحقیقه فقط در جایی است که شک در مراد از مستعمل فیه باشد، یعنی نفهمیم که اینجا چه اراده شده، که در این صورت، اصل عقلایی هست که به معنای حقیقت حمل می کنند، اما اگر مراد معلوم است ولی نمی دانیم که علی نحو المجاز استعمال شده یا علی نحو الحقیقه، دیگر چنین اصلی نداریم که ثابت کند استعمال حقیقی بوده است. ولی مرحوم شیخ قائل است که چنین اصلی داریم. پس این استدلال با مبنای مرحوم آخوند سازگار نیست. (1)

پاسخ استاد به محقق عراقی: ولی به نظر ما این اشکال مرحوم آقا ضیاء به مرحوم آخوند وارد نیست، و مرحوم آخوند به مبنای خودش بی توجه نبوده، ولی نکته ای وجود دارد که مرحوم آخوند در جاهای مختلف کفایه به آن اشاره دارد، و همان باعث شده است که ایشان این جا از استعمال، وضع حقیقی را نتیجه بگیرند.

آن نکته این است که اگر ما در یک استعمال شک کنیم که با قرینه بوده یا بی قرینه، اصلی نداریم که اثبات کند که بی قرینه استعمال شده و کشف حقیقت بکنیم، ولی اگر در جایی روشن است که لفظ من غیر عنایةٍ لفظ استعمال شده است، و هیچ

ص:7478

استعاره و تشبیه و عنایتی در کار نیست، این عبارة اخرای حقیقت بودن لفظ در آن معناست. چیزی که ایشان منکر است جایی است که بود یا نبود قرینه مشکوک است و معلوم نیست که آیا بالعنایة است یا لا بالعنایة، که در این موارد ایشان می گوید اصلی نداریم که بگوید لا بالعنایة است. ولی ایشان مکرر این تعبیر را دارد که استعمال من غیر عنایةٍ علامت حقیقت است. بنابر این ایشان اینجا می گوید الآن که ما می گوییم الصلاة قربان کل تقی، مثل این نیست که حیوان را در خصوص انسان یا در خصوص مرد استعمال کنیم که مجاز است، بلکه من غیر تأول استعمال شده و قهراً حقیقت است، و کاشف از این است که استعمالش در خصوص صحیح علی نحو الحقیقة است، چون بالعنایة نیست.

البته ممکن است کسی بخواهد اینگونه به مرحوم آخوند اشکال کند که اینجا هم معلوم نیست که بدون عنایت باشد، که البته بحث دیگری است، اما این اشکال وارد نیست که به ایشان گفته شود که شما مبنای خودتان را فراموش کرده اید و بنابر مبنای مرحوم شیخ استدلال می کنید.

اشکال استاد به آخوند: ولی ایرادی که به مرحوم آخوند وارد است آن است که اگر بخواهیم به صورت وجدانی استعمالات من غیر تأول را حساب کنیم، باید قائل به وضع برای اعم بشویم. چنان که به عنوان مثال به یک قوری که یک جایش ترک خورده یا مثلاً دسته اش شکسته، می گوییم این قوری است، و صحت سلب هم ندارد. مثل استعمال لفظ اسد در رجل شجاع نیست که بالعنایة باشد. و همین طور است استعمال نماز در نماز فاسد، که مثل استعمال لفظ انسان در مطلق حیوان نیست که هم برای ناطق و هم غیر ناطق مقسم قرار می گیرد. و نیز در نکاح های فاسد و عقدهای فاسد که قید فاسد را می آوریم، مثل این نیست که بگوییم انسانِ فرس، یعنی دو مفهوم متضاد نیستند، چون در این صورت با خود عقد تباین پیدا می کند. چنان که مرحوم صاحب جواهر می گوید که واضح است که عباراتی مثل

ص:7479

عقدِ فاسد و عقدِ صحیح، بالعنایة استعمال نمی شود. حال اگر مرحوم آخوند استعمال من غیر عنایةٍ را دلیلی برای حقیقت می داند و درست هم هست، باید همین استعمالات را ملاک قرار دهد و قائل شود که نکاح در اعم وضع شده است.

چون وقتی به نکاح فاسد، نکاح گفته می شود، استعمال بالعنایة نیست، و آخوند می تواند آنها را دلیل بگیرد برای أعم. و اتفاقاً بهتر از آن مواردی است که ایشان ذکر کرده و آنها را دلیل برای أخص دانسته است، زیرا آنها حکم طبیعت است، حتی نماز صحیح را هم نمی گوید که معراج المؤمن است، نماز باید قبول شود، که شرایط آن فوق الصحة است.

حتی با این فرض که در الصلاة قربان کل تقی، معراج المؤمن، تنهی عن الفحشاء و المنکر، مراد صلاة صحیحه باشد نه صلاة صحیحه مقبوله که أخص از خود نماز هم هست باز نمی توان برای قول به صحیحی به آن استدلال کرد. مرحوم آخوند راجع به استثناء متصل و استثناء منفصل می گوید گاهی قید بودن بعضی از قیود به طوری واضح است که به منزله متصل است، و بعضی دیگر احتیاج به فکر و تأمل دارد و بعد از تأمل انسان می فهمد که حکم روی کلی نرفته و استثناء و قیدی دارد، آنها منفصل حساب است، ولی بعضی از عقلیات و احکام و چیزهای عقلی به منزله متصل است. یعنی با اینکه لفظ از نظر وضع کلام أعم است، ولی به تناسب حکم و موضوع به قدری واضح است که از اول که القاء می کنند، بدون تأمل با قید به ذهن می آید. و با وجود امکان وضع برای مطلق یک مفهوم، بعضی از احکام منشأ می شوند که آن مفهوم به صورت مقید به ذهن بیاید، کأنه آن قید همراهش ذکر شده است. در الصلاة قربان کل تقی، به قدری واضح است که این محمول روی قسم خاصی از نماز رفته که احتیاجی ندارد که بگوییم الصلاة الصحیحة قربان کل تقی، هر چند که وضع لفظ صلاة برای اعم باشد. پس در اینطور موارد قید ذکر نشده، به منزلة المذکور است کأنه الصلاة الصحیحه گفته است. بنابر این اینجا در

ص:7480

واقع استعمال با قرینه است و لازمه اش این نیست که هر جا صلاة استعمال شد، در خصوص صحیحه استعمال شود، تا مجبور باشیم در نمازهای فاسد، قائل به مجاز شویم. بنابراین به نظر ما کلاً نمی شود برای وضع صحیح استدلال کرد، آن هم نه از باب اشکال مرحوم آقا ضیاء که مبتنی بر اعم بودن استعمال است.

سخن نهایی استاد: به نظر می رسد در ماهیات مخترعه، چیزی که اولین بار اختراع و ساخته می شود، لفظ وضع شده برای آن شئ، برای صحیحش وضع می شود، یعنی لفظ به وضع تخصیصی، برای صحیح وضع شده، ولی خود به خود و در اثر کثرت استعمال لفظ توسعه پیدا می کند و به وضع تخصصی أعم می شود.

قوری اگر ترک خورده باشد، قوری است، قوری که دسته اش شکسته باشد، قوری است، واضعی که اول اسم گذاری می کند، اینها را قید نکرده است ولی در اثر کثرت استعمال به وضع تخصصی توسعه پیدا می کند، این انبساط طبیعی در این الفاظ هست که و لو اول برای صحیح است ولی بعد توسعه پیدا می کند. (1) خلاصه مرحوم صاحب جواهر در اینجا ادعای وضوح می کند که الفاظ أعم از حقیقت و غیر آن است.

ناگفته نماند که رابطه احکام با موضوعات از این جهت همیشه یک گونه نیست و چنین نیست که احکام همیشه اقتضاء کنند که موضوعشان صحیح باشد، بلکه فقط برخی از احکام اقتضا می کنند که روی صحیح رفته باشد. موارد مختلف است، مثلاً مرحوم آقای خوئی در بحث ثمرات تقدم زن بر مرد در نماز، گفته تقدم زن بر مرد در نماز موجب بطلان نماز کسی است که متأخر است و پشت سر زن می خواهد نماز بخواند، این مورد بحث است که حالا که نماز زن اشکال دارد، آیا

ص:7481

نماز این مرد که پشت سرش می خواهد نماز بخواند هم اشکال دارد یا نه؟ که اگر أعمی شدیم، می گوییم نماز مرد هم اشکال دارد، اما اگر گفتیم صلاة در مقابل خصوص صحیح وضع شده، مرد الآن پشت سر مصلی نماز نمی خواند.

تفکیک بین بحث حقیقت شرعیه و صحیح و اعم:

در کلام شهید اول و شهید ثانی و آن که جواهر نقل کرده، دو مسأله با هم مخلوط شده؛ یکی اینکه در باب عقد، حال مراد خود لفظ عقد باشد یا مصادیق عقد مثل نکاح و بیع و اجاره، مدعی شده اند که حقیقت شرعیه دارد، که مرحوم صاحب جواهر منکر است و البته حق با مرحوم صاحب جواهر است که می گوید حقیقت شرعیه ای در کار نیست، و عقد در حقیقت به معنای قرارداد است و شرع مطهر هم عقد را به همان معنای قرارداد استعمال می کند. یا این که در لغت تزویج، به معنای همسر اختیار کردن است، شرع هم به همان معنا می گوید، نکاح هم لغوی و هم شرعی به همین معناست. خیال می کنم از متأخرین، مرحوم آخوند و اشخاص دیگر هم این را قائل نیستند که شرع لغت جدیدی در اینها آورده و به معنای خاصی اینها را استعمال می کند. ایشان هم قائل هستند که از معنای اولی جدا نشده است.

بحث دیگر این است که در هر اصطلاحی - لغوی یا شرعی - و چه حقیقت شرعیه داشته باشیم یا نداشته باشیم، آیا باید به صحیح حمل کنیم یا به معنای أعم از صحیح؟ زیرا روشن است که آن چه شارع حکم به صحتش می کند با آن چه عرف حکم به صحتش می کند و یا عرف های مختلف حکم به صحتش می کنند، با هم تفاوت دارد، زیرا ممکن است شرع در مصادیق تصرفاتی کرده باشد که در عرف چنین چیزی نیست، فرض کنید اکرام، تجلیل کردن از کسی است، یک مفهوم عام است که ممکن است در عرف ها متفاوت باشد، یک جا می بینید که بخواهیم احترام کنیم اگر عمامه نداریم باید عمامه بگذاریم تا طرف مقابل را

ص:7482

احترام کرده باشیم، فرنگی مآب ها کلاهشان را بر می دارند، اینها اختلاف در مصادیق است. بعد از اینکه مفهوم اختلاف پیدا نکرده است، مصداق را چطور باید قرار دهیم، مفاهیم عرف را که محل ابتلاء است باید مصداق قرار دهیم یا معیار شرع است؟ لذا بحث می شود که لفظ به کدام یک از معانی صحیح یا أعم حمل شود؟ و اگر حمل به صحیح شد، به صحیح شرعی حمل شود یا این که موارد مختلف است؟ و واضح است که این بحث جدای از این است که حقیقت شرعیه داریم یا نداریم. اینها بحث های مخلوط به هم است که همه به یک شکل در جواهر بیان شده است.

البته همان طور که قبلاً ذکر شد، به حسب ظاهر می شود گفت در ماهیت هایی که کسی اختراع می کند و لفظی را برای آن وضع می کند، اول با یک حد و حدودی لفظ را وضع می کند، بعد آن مفهوم خود به خود تدریجاً توسعه طبیعی پیدا می کند. شرع مقدس هم اگر یک مفهومی اختراع کرده اسمش را نماز گذاشته، ده جزء برایش ذکر کرده می گوید نماز این است، این به وضع تخصیصی است، ولی به وضع تخصصی به تدریج در اثر کثرت استعمال و اطلاق به مشابهات توسعه طبیعی پیدا می کند، ولی در عین حال این را می توانیم بگوییم که شرع که می گوید نماز این ده جزء است، ظاهرش این است که گفتن اختراع، مقدمه برای ترتیب احکام است، یعنی من هر وقت روی این نماز حکمی خواستم بار کنم، موضوع واجد این ده جزء است، در کلمات خود شارع اگر نماز واقع شد، همان که صحیح بوده و واجد اجزاء کذایی بوده، آن نماز می شود و قهراً احکامی هم که مترتب می شود، عبارت از همان نماز ده جزئی است که قبلاً ذکر کرده است، آن موضوع حکمش توسعه طبیعی پیدا نمی کند.

بحثی درباره اصالة الحقیقه و اصالة التأسیس

گفته شد که کشف اللثام علاوه بر اصالة الحقیقة، اصالة التأسیس را نیز ذکر کرده

ص:7483

است، ولی برای ما این گونه اصول ثابت شده نیست، نه اصالة الحقیقة برای ما جا افتاده و نه اصالة التأسیس، به چه دلیل اصل، تأسیس است؟ اگر ریشه این اصل غلبه معتنابه باشد قابل بحث است ولی این غلبه برای تأکید خیلی نادر اتفاق می افتد و می بینیم که خلاف آن بیشتر اتفاق می افتد مثل جملات منبری ها که اکثراً تکرار است و عبارة اخری ذکر می کنند، روشن است که اصالة التأسیس در کار نیست، و این اصل فقط شهرت دارد و از کودکی در ذهن محصلین جا می افتد که اصل تأسیس است، همین را بدون تأمل ذکر می کند. در حالی که این اصول باید به یک غلبه معتنابه متکی باشند، و بگویند تأکید خیلی نادر اتفاق می افتد. فقط راجع به مثل مرحوم شیخ بهائی می توان گفت چنین است که اصل در برخی کتبش با تاسیس است و الفاظ به گونه ای موجز است که ذره ای این طرف و آن طرف نباید بشود، و هیچ عبارة اخری ندارد، و الا متعارف افراد، مثل خطباء با عبارة أخری و با نقل به معناها صحبت می کنند، یا خود ما که در عقد مثلاً چند صیغه می خوانیم و متعارف هم همین را انجام می دهند وت کسی به این اکتفا نمی کند که از کلامش حرفی یا کلمه ای هم کم شود غلط بشود. و روشن است که کار متعارف مردم خلاف اصل نیست. به هر حال هم اصالة التأسیس و هم اصالة الحقیقة بما هو به نظر ما تمام نیست. در قرائن و در تناسبات در موارد فراوانی در اصالة الحقیقة به مشکل می افتیم، و روشن نیست که کلام متکلم آیا حقیقی است یا مجازی، چنان که شاعری که شعر می گوید، هم تشبیه می کند، هم عرفی حرف می زند و گاهی تشبیه نمی کند، ما نمی توانیم بگوییم اصل عبارت از این است که عرفی حرف زده یا نه. چنان که حتی در رفتار خود عرف هم گاهی مطمئن نیستیم که تشبیه می خواهد بکند یا نه؟ زیرا مواردی وجود دارد که غلبه با مجاز مشهور است هر چند در بسیاری موارد هم در محاورات مطمئنیم که متکلم تشبیه نمی خواهد بکند، اما در جایی که به تعبیر شهید ثانی حتی غلبه مجاز مشهور است، به مشکل

ص:7484

می افتیم. و نکته اصلی آن است که در موارد استعمالات جاری ما به مراد متکلم اطمینان داریم، و چنین اصلی به نام اصالة الحقیقة در کار نیست.

در مانحن فیه یعنی مسأله تکرار عقد در دو زمان که مرحوم شیخ طوسی عنوان کرده، چنین نیست که اصل با تأسیس باشد و بگوییم که از عقد اول فرقتی با طلاق یا ارتداد حاصل شده است، بلکه غالب مواردی که عقد تکرار می شود در واقع احتیاطی است، زیرا یا در عقد اول شهود در کار نبوده و می خواند نزد شهود عقد جاری شود و می دانیم که سنی ها شهود را شرط یا لاأقل استحباب می دانند، یا برای این که بعدها دعوا در نگیرد که عقدی نشده، مصلحت این است که دوباره تکرار بشود. وگرنه سایر احتمالات مثل خلع و ...، احتمالات مظنون العدم هستند، و آن چه مظنون است تکرار است.

اقوال درباره مهریه:

در مسئله احتمالاتی راجع به مهر بود؛ دو مهر کامل، یک مهر و نیم، یک مهر، پدر مرحوم علامه با یک مهر و نصف موافقت کرده (1)، و مرحوم فخر المحققین، پسر مرحوم علامه هم با جدّش موافقت کرده (2)، ولی خود مرحوم علامه با دائی خود، مرحوم محقق موافقت کرده و گفته که دو مهر کامل باید باشد. کتاب های علامه مختلف شده است، در مختَلَف با مرحوم محقق موافقت کرده و «مهران» گفته است ولی در بعضی کتاب های دیگر اینطوری نیست. قواعد هم «یجب مهران و قیل مهر و نصف» (3) دارد، ولی در ارشاد، تردید کرده است، و تعبیرش این است که در اصل تعدد «قدم قول المرأة مع الیمین» ، ولی راجع به مهر «و یلزمه فی الاخیر» وقتی که عقد دوم محقق شد، «مهران علی رأی، و مهر و نصف علی رأی» (4) خودش اختیاری نمی کند.

در تحریر می گوید اصل تعدد عقد را ما حکم می کنیم، ولی آیا دو مهر است یا یک

ص:7485

مهر و نصف، فیه نظر، آنجا هم ایشان اظهار تردید کرده است. (1) یک فرض دیگر این است که اصلاً مهر نباشد که مرحوم صاحب کشف اللثام در آخر می فرماید اصل اقتضا می کند که اصلاً مهری در کار نباشد، برای اینکه ممکن است عقدی که شده به وسیله اموری بقاءاً از بین رفته باشد و این تفرقه قبل از دخول باشد و زن هیچ مهری طلبکار نباشد، اصل هم اقتضای عدم می کند که ذمه شخص مشغول نباشد، اصل برائت و استصحاب عدم را اقتضا می کند و شهادت شهود هم کاری به صحت ندارد، و آن چیزی را که مشهود است یعنی ایجاب و قبول را شهادت می دهد، بنابراین نمی توانیم بگوئیم در مقابل اصل، شهادتی هست که جلوی این اصل را می گیرد، مقتضای اصل هم این است که عقدی واقع نشده باشد و علقه ای حاصل نشده باشد، یا این عقله باقی نباشد. خلاصه، این مسأله مورد تردید قرار گرفته است.

توضیح و بررسی اقوال: برای لزوم پرداخت دو مهریه کامل صاحب جواهر و قبل از ایشان شهیدان اول و ثانی استدلال کرده اند که ادعای طلاق قبل از دخول از سوی زوج امری است حادث، و اصل اقتضا می کند که بگوئیم طلاقی داده نشده، فرقت های دیگر مثل فرقت به ردّه یا فرقت با طلاق که نتیجه بعضی این است که به کلی مهر نداشته باشد و بعضی این است که نصف مهر نداشته باشد، همه مشکوک هستند، و با اصول کنار می روند، پس می گوئیم به وسیله عقد، کل مهر به ذمه زوج آمده و نمی دانیم آیا این کل مهر استقرار پیدا کرده یا نه؟ هر جا شک در استقرار شد، بنا بر استقرار باید گذاشت. (2)

اشکال استاد به دلیل فوق و نظر نهایی: مراد از این فرمایش مرحوم صاحب جواهر و آقایان برای ما روشن نیست، البته یک زیاداتی هم دارد که برای ما هیچ

ص:7486

مفهوم نیست. درست است قبلاً عقدی واقع شده و ما شک در استقرار عقد داریم و کل مهر هم به وسیله عقد می آید، و دخول شرط حدوثش نیست و فقط در بقاء دخالت دارد، و استصحاب هم می گوید که این باقی است، ولی استصحاب در جایی جاری می شود که اصل موضوعی در کار نباشد، چرا که اصل موضوعی بر اصل حکمی حکومت و تقدم دارد. حال در این جا قطعاً بعد از شهادت شهود و اثبات وقوع دو عقد، قطعی است که فرقتی وارد شده، حال این فرقت بعد از دخول بوده یا قبل از آن؟، روشن نیست. ولی روشن است که نمی توان ادعا کرده نه طلاق بوده نه رده و نه خلع و ... چرا که حتماً یکی از این ها واقع شده و انکار همه این ها موجب تعارض می شود. به هر حال یکی واقع شده، حال یا طلاق بوده یا رده یا چیز دیگر. به هر حال شکّ می کنیم که دخول شده یا نه؟ اگر دخول شده باشد کل مهر را باید بدهد، و اگر دخول نشده باشد و فرقت حاصل باشد، آنجا ممکن است نصف مهر باشد و ممکن است هیچ مهری نباشد، مقتضای اصل هم این است که دخول نشده باشد، لذا نمی توانیم استصحاب استقرار مهر کنیم چون اصل عدم دخول اصل سببی است، و از سوی دیگر استصحاب استقرار مشروط به دخول است. و با عدم دخول قطعاً کل مهر به گردن شخص نیست، چون یا طلاقش داده که نصف می شود یا فسخ شده که مهری ندارد، و یا انفساخ پیدا کرده که هیچ چیز ندارد. پس قطعاً بر فرض عدم دخول، کل مهر به ذمه شخص نیست، و عدم دخول هم با اصل موضوعی ثابت می شود، پس کل مهر به ذمه شخص نیست. استصحاب عدم دخول اقتضا می کند که نصفش قطعاً خارج شده، و این استصحاب بر استصحاب بقاء کل حکومت دارد. پس قطعاً کل مهریه را مالک نیست، منتها نمی دانیم آن عامل یعنی فرقتی که حاصل شده مثل فسخ و انفساخ بوده که تمام مهر از ملک شخص خارج شده، یا طلاق بوده که نصفش باقی باشد، نصف مهریه به وسیله عدم الدخول منتفی می شود، ولی نسبت به نصف دیگر

ص:7487

استصحاب حکمی جاری می کنیم و می گوئیم قبلاً همه را مالک بود، نصفش به وسیله استصحاب عدم دخول منتفی شد، ولی نسبت به نصف دیگر شک داریم که استصحاب بقاء نصف دیگر را جاری می کنیم، پس یکی و نصفی که اینها می گویند، درست است. مثل این که نصف زمینی را قطعاً فروخته، ولی نمی داند که نصف دیگرش را فروخته یا نه؟ استصحاب حکم می کند که آن نصف دیگر به ملکیت طرف باقی باشد.

ولی مرحوم علامه در مختلف مطلبی دارد که مقدم بر این استدلال است و آن این است که ما باید هر دو مهر را بگیریم، زیرا خود زوج ادعای تکرار کرده، و معنای ادعای تکرار این است که فرقتی واقع نشده است. پس زوج اقرار می کند که هیچ فرقتی نبوده است پس تمام مهریه که با عقد اول بر ذمه اش ثابت شده بود بر عهده او باقی است، از طرف دیگر شهود به نکاح دوم شهادت داده اند، و نکاح دوم هم تثبیت می شود، بنابراین، باید دو مهر کامل اینجا داده شود..

«* والسلام *»

ص:7488

1385/9/4شنبه درس شمارۀ (934 - 926)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

فی القسم و لواحقه

اشاره

یکی از حقوق زن و شوهر حق همخوابگی و نزد یکدیگر خوابیدن است، در این که شوهر چنین حقی دارد شک و تردید و اختلافی نیست، و در مورد زن نیز فی الجمله قابل تردید نیست که کسی که چند زن دارد، همخوابگی با یکی از آنها دیگری را نیز ذی حق می سازد. ولی آن که مورد بحث است، این است که آیا ابتداءاً نیز یکی از حقوق زن، حق مضاجعت و همخوابگی است و وظیفه مرد این است که غیر از مباشرتی که هر چهار ماه یک بار لازم است، هر چهار شب یک شب نزد زن بخوابد یا زن چنین حقی ندارد؟

بررسی اقوال در مسأله؛

نکته کلی درباره بررسی اقوال: بعضی می گویند که چرا اقوال را اینقدر بحث می کنیم، نظر ما این است که استنباط تا به کلمات ضمیمه نشود و یک ظن معتنابه پیدا نشود، کافی نیست، خیلی از این ظهورات به نظر ما مناقشه دارد، و اصولاً به نظر ما همان مطالبی که آقایان دیگر می گویند، نه به آن راهی که سیر کرده اند، بلکه با انسداد کبیر حل می شود، مرحوم شیخ انصاری هم عقیده اش این است منتها تصریح نمی کند، از مجموع کلماتش استفاده می شود که نظرش انسداد کبیر است، به علاوه که اگر بین دو روایت که یکی بر دیگری دارای ترجیح است، تعارض پیدا شد، و اگر مبنای ما این شد که از مرجحات منصوصه تعدی کنیم و گفتیم هر مرجحی موجب رجحان می شود، چنان که عده ای قائل هستند، آن هم خیلی نافع است که ما در مقام ترجیح، ظن به یک طرفی پیدا کنیم. که البته راهی است که

ص:7489

مبتنی به مسأله انسداد نیست.

آن چه مسلم است آن است که تا زمان مرحوم کاشف اللثام دو قول در مسأله بوده است؛

قول اول: که قول مشهور است و می گوید زن چه تنها باشد و چه متعدد، مانند شوهر ابتداءً حق القسم دارد و بر شوهر لازم است که مضاجعت کند (حق القسم ابتدایی)، مدعیان شهرت هم زیاد هستند، از پانزده نفر از بزرگان در پانزده کتاب و احتمالاً شانزده کتاب استفاده می شود که مضاجعت ابتداءاً حق زن هست. این افراد عبارتند از؛ مرحوم سلار در مراسم، مرحوم ابن براج در مهذب، مرحوم قطب راوندی در فقه القرآن، مرحوم محمد بن ادریس در سرائر، مرحوم محقق در نافع که بعد از شرایع نوشته است، شرایع خیلی روشن نبود که ایشان آن معنای اشهر را می خواهد قائل شود، مرحوم علامه در قواعد و تبصره و ارشاد و تلخیص المرام و مختلف، مرحوم فخر المحققین در ایضاح، شهید اول در لمعه، مرحوم محمد بن شجاع قطان از علماء قرن نهم در معالم الدین، شهید ثانی در حاشیه ارشاد که در حاشیه غایة المرام چاپ کرده اند، البته این حاشیه بر ارشاد که چاپ شده، عبارت پس و پیش دارد و غلط است، تعبیراتی مانند هو الاصح دارد که شاهد بر این است که جلو و عقب شده و باید تصحیح شود. مرحوم شیخ انصاری هم در کتاب نکاح همین را قائل شده است.

البته به نظر ما اینطور نیست که نظر دیگر نادر باشد، چون ده یا یازده نفر قائل دارد، لذا تعبیر صحیح این است که بگوییم قولان، اشهرهما وجوب الابتداء، چون معنای مشهور این است که طرف مقابل شاذ است اما اینجا طرف مقابل شاذ نیست. شهید ثانی در شرح لمعه تعبیر اشهر کرده ولی یک قدری که می گذرد تعبیر مشهور می کند، و روی اشهر نمی ایستد.

در عده ای از کتب هم مسأله در متعدد عنوان شده است؛ مقنعه، خلاف، جامع

ص:7490

مرحوم یحیی بن سعید، جامع الخلاف مرحوم سبزواری قمی، مرحوم ابن جنید در عبارتی که از ایشان نقل شده است، عبارات این کتب مشعر است که اینها قائل به حق مطلق هستند، منتها موضوع کلمات اینها در متعدد است و به نظر ما این افراد حق القسم ابتدایی زن واحد را مفروغ عنه گرفته اند که به متعدد پرداخته اند و توضیح آن خواهد آمد. قول این افراد هم اگر ضمیمه شود، اشهر خیلی قوی پیدا می شود.

قول دوم: که گفته اند خلاف مشهور است، آن است که زن حقش موقعی پیدا می شود که شوهر زن های متعددی داشته باشد و با یکی از آن ها هم مضاجعتی شده باشد (حق القسم مشروط). این قول را هم ده و احتمالا یازده نفر گفته اند، عبارتند از؛ مرحوم شیخ در مبسوط که، مرحوم قطب الدین کیدری در اصباح، کسی که از قدماء قبل از مرحوم محقق قائل به این قول شده همین دو نفرند، مرحوم علامه استثناءاً فقط در تحریر، شهید ثانی در شرح لمعه و مسالک، مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام، مرحوم فاضل سبزواری در کفایه، مرحوم صاحب ریاض در ریاض، مرحوم صاحب جواهر، و مرحوم صاحب حدائق هم تمایل پیدا کرده است.

چند کتاب دیگر هم هست که گویا در مسأله مردد هستند؛ مرحوم فاضل مقداد در تنقیح، مرحوم صیمری در غایة المرام، مرحوم فیض در مفاتیح، مرحوم فاضل اصفهانی در کشف اللثام، اینها ادله طرفین را ذکر کرده اند و ترجیحی نداده اند، مرحوم ابوالصلاح در کافی و مرحوم شیخ طوسی در نهایه و مرحوم ابن زهره در غنیه هم اصلاً مسأله را عنوان نکرده اند.

با این همه به حسب ظاهر کلام مرحوم کاشف اللثام و صریح ریاض و جواهر این است که سه قول در مسأله وجود دارد؛ یک قول این است که زن تنها باشد یا متعدد حق المضاجعه دارد. دوم این است که زنِ تنها حق المضاجعه ندارد و در

ص:7491

صورت تعدد هم حق ابتدائی ندارد بلکه فقط در صورتی که با هووی او مضاجعت شد، حق پیدا می کند. قول سوم این است که زنِ تنها حق ندارد ولی در صورت تعدد زوجات، زنها حق ابتدائی مضاجعت دارند. در کشف اللثام برای قول سوم چنین تعبیر می کند که مرحوم ابن حمزه شرط حق مضاجعت را تعدد دانسته است، و بعد می فرماید ظاهر از مقنعه و نهایه و مهذب و جامع هم همین مطلب است. در ریاض نیز با تعبیر المحکی همین را از کشف اللثام برداشته و نقل می کند.

ولی در جواهر غنیه را هم اضافه کرده است و این بلا اشکال یا سهو قلم نساخ یا سهو قلم مرحوم صاحب جواهر است، مرحوم کاشف اللثام غنیه را نمی گوید و در کشف اللثام هم نیست و ریاض هم ندارد و این باید اشتباه باشد.

اشتباهی نیز از مرحوم کاشف اللثام شروع شده و جواهر و ریاض هم بالتبع دارند، و آن این است که مهذب را از قائلین به تفصیل شمرده اند، که گفته زن تنها حق المضاجعه ندارد و در متعدد حق المضاجعه هست، با اینکه مهذب درست نقطه مقابل این را دارد؛ چرا که فرموده است: «و اذا لم یکن للرجل الا زوجة واحدة کان علیه المبیت عندها فان کان له زوجتان». روشن است که ایشان بلا اشکال صریحاً در زوجه واحده حق المضاجعه را برای زوجه ثابت می داند. البته به نظر ما از کلام دیگران هم که استظهار تفصیل شده، تفصیل استظهار نمی شود و حدس می زنم که اصلاً تفصیلی در این مسأله نیست و غیر از آن دو قول، قول دیگری نیست.

بسیاری از سابقین راجع به اینکه بیتوته واجب هست یا واجب نیست، چیزی نگفته اند، در خلاف و بعضی کتب دیگر بحث جواز یا عدم جواز تفاضل بین دو زن مطرح شده و طبعاً زن متعدد موضوع قرار داده شده است، اما اینکه در زن واحد بیتوته لازم هست یا نیست، مضاجعت لازم هست یا نیست، اصلا معنون نیست. و به نظر می رسد که برای تکلیف زوجه واحده به همین مسأله تفاضل در متعدد اکتفاء کرده اند، یعنی در واقع کسانی که در متعدد به وجوب مضاجعت حکم

ص:7492

کرده اند، نظرشان این بوده که در زن تنها هم حق مضاجعت هست، و این نکته را که هر زنی از چهار شب یک شب را حق دارد، مفروغ عنه گرفته اند و بعد این بحث را مطرح کرده اند که اگر متعدد شد، آیا می شود یکی را بر دیگری ترجیح داد یا نه، و گفته اند می شود ترجیح داد، چرا که زن فقط آن یک شبی را حق دارد که در صورت وحدت هم آن را حق داشت، و اگر متعدد هم شد بیشتر از آن یک شب به گردن زوج نیست. در واقع با نوعی اولویت عرفی این مطلب استفاده می شود.

به نظر ما چنین می رسد که تفصیل بین واحد و متعدد، به این صورت که واحد حق نداشته باشد و متعدد حق داشته باشد، بسیار بعید است، اگر عکس باشد، خیلی بعید نیست، ولی این که زوجه واحده حق نداشته باشد ولی متعدد داشته باشد، این بعید است. زیرا به حسب متعارف، بین شوهر و یک زن علاقه و ارتباط قوی هست، أما در چهار زن محبت ها و علاقه ها تقسیم می شود، حال اینکه اگر یک زن باشد، مرد حق داشته باشد که هر چهار شب را جای دیگری بخوابد ولی در چهار زن که علاقه و ارتباط کمتر شده حتماً لازم باشد که ابتداءً همخوابگی داشته باشد، خیلی بعید است. یعنی بعید است که حقوق زن ها در صورت تعدد قوی تر باشد. البته اگر نسبت به یکی شروع کند، آن گاه تقسیم شب ها مقتضای عدالت است و باید رعایت کند.

نقل عبارات علماء

مقنعه: «و من کان له ثلاث أزواج فیقسم لکل واحدة منهن یوما و للثالثة إن شاء یومین،لأن له أن یقسم أیامه علی أربع نسوة» اینجا تعبیر می کند «فیقسم لکل واحدة منهن یوماً»، نمی گوید اگر شروع شد حق القسم می آید، بلکه ابتداءاً وجوب حق القسم را پذیرفته و گفته است که باید مضاجعت بکند، قید هم نکرده که یقسم بعد الشروع یا بعد از ابتداء به یکی، و ظاهرش وجوب است، أما این به این معنا نیست که اگر یک زن داشته باشد، حق القسم ندارد، بلکه چون از چهار شب یک شب مفروغ عنه

ص:7493

است، این مسأله را برای تفاضل در صورت تعدد عنوان کرده است.

از نهایه که تعبیرش مطابق کافی است، چیزی بدست نمی آید که آیا ابتداءاً لازم است یا نه، و این دو کتاب هم مثل خلاف ابتداءاً مسأله تفاضل را عنوان کرده اند.

بحثی که در خلاف عنوان می کند این است که شخصی که چند زن دارد، می تواند در مضاجعت، بعضی را بر بعضی ترجیح دهد و اشکالی ندارد. و سنی ها هم اکثراً همین طور گفته اند و مالک گفته که باید همه زن ها مثل هم باشند. مرحوم أبو الصلاح در کافی و مرحوم شیخ در نهایه، اصل مسأله تفاضل را عنوان کرده اند، می گویند «یجوز أن یفضل احدیهن بما زاد علی لیلة لکل واحدة من أربع لیال». اصل این را که آیا ابتداء جایز هست یا جایز نیست، متعرض نشده اند، و ظاهر در این مورد خواسته اند بگویند تفصیل است، زیرا در متعدد گفته اند که ابتداءاً واجب است ولی در واحد ابتداءاً لازم نیست. پس عبارت نهایه با نسبتی که کشف اللثام داده و متعدد را ابتداءاً واجب می داند، ارتباطی ندارد. چون در مورد زوجه واحد اصلاً متعرض نشده و در مورد متعدد هم که متعرض شده، لزوم ابتدا به مضاجعت و عدم لزوم آن را متعرض نشده است، و فقط تفاضل را بدون اشکال دانسته است.

مهذب هم که عرض کردم صریحاً حکم می کند که یک و چند زن همه حق المضاجعه دارند.

عبارت مرحوم یحیی بن سعید هم در جامع نظیر مقنعه است که خالی از ظهور نیست که در متعدد حکم می کند که ابتداءاً هم لازم است و تفاضل هم جایز است، و از این بالاولویة العرفیة استفاده می شود که در واحد هم حق القسم هست و ذکر فرض تعدد به خاطر بحث تفاضل است. عبارت جامع چنین است: «إذا کان عند الرجل امرأتان حرّتان فله أن یبیت عند واحدة لیلة و عند الاخری ثلاثا فإنّ کان عنده ثلاثا بات عندهن ثلاثا» ظاهراً ایشان ابتداءاً مضاجعت را لازم می داند «و الرابعة أین شاء فإن کنّ اربعا بات أربعا عندهن» نمی گوید عند الشروع، «و إذا کان له زوجتان حرة و أمة

ص:7494

أو مسلمة و کتابیة قسم للحرة لیلتین و للأمة والکتابیة لیلة» نه اینکه اگر شروع کرد باید این کار را بکند.

عبارت غنیه: «إذا اجتمع عنده أربع حرائر لزم العدل بینهن فی المبیت و لا یفضل واحدة الا برضی الاخری بلا خلاف فإن کان عنده زوجتان جاز له أن یفضل احداهما بلیلتین بدلیل اجماع الطائفة» که ایشان فقط هم راجع به اصل تفاضل بحث کرده است.

خلاصه مطلب صریحی نداریم که قائل به تفصیل شده باشد، یعنی در زوجه واحده منکر حق المضاجعه بوده و در عین حال، در متعدد حق المضاجعه را بپذیرد، فقط تعبیر ابن حمزه در وسیله ممکن است چنین اشعاری داشته باشد که آن را بررسی می کنیم. بعد وارد أدله اش بشویم.

عبارت وسیله: ایشان در ذیل فصلی با عنوان «فصل فی بیان ما یلزم بالعقد» می فرماید: «انما یلزم بالعقد المهر و بالدخول بعد العقد أو التمکین التام منه النفقة و قد ذکرناهما و المعاشرة بالمعروف و القسم اذا کانت له زوجتان أو أکثر فإن تزوج بأرباع و کن حرائر بات عند کل واحدة بلیلة إذا قسم و نهارها تابع لها و لیست المجامعة و التسویة فیها شرطا و ان سوّی کان أفضل». اینجا ملاحظه می شود که ایشان حق القسم را با عبارت «إذا کانت له زوجتان أو أکثر» قید کرده، یعنی در متعدد قسم لازم است. و لذا بعضی گفته اند که صریح کلام ابن حمزه دلالت دارد که در واحد حق المضاجعه برای زن نیست. با اینکه به نظر ما چنان که گفته شد مستبعد است که در شدتِ علقه حق القسم نباشد و بعد که متعدد شد، لازم باشد که به صورت ابتدایی هم این حق حفظ شود، که حقی است بالاتر از مسأله تسویه و عدالت بین زن ها. به هر حال گفته اند از این عبارت استفاده می شود که ایشان در زوجه واحد قائل به حق المضاجعه نیست و در متعدد قائل است. ولی مرحوم شیخ انصاری در کتاب النکاح می فرماید: احتمال قوی هست که این قید، محقق موضوع باشد و مراد ایشان فقط بحث از قسم بین الزوجات است، زیرا قسم را در متعدد مطرح کرده در

ص:7495

واحد اصلاً ذکر نکرده است. توضیح آن که گاهی بحث آن است که حق المضاجعه در واحد و متعدد قابل تصویر است و گاهی هم بحث این است که معنای حق القسم، تقسیم بین زوجات است. هر چند می توان قسم را به گونه ای معنا کرد که أعم باشد و شامل تقسیم بین خودش و زن واحده هم بشود، ولی ایشان می فرماید به احتمال قوی مراد از حق القسم، حق القسم بین الزوجات است و قهراً تعبیر به قسم بین زوجات، محققِ موضوع است، و روشن است که اگر یک زوجه باشد، تقسیم بین زوجات معنا ندارد. پس می گوید اگر متعدد شد، بین این زوجه ها باید تقسیم شود و تسویه هم اشکالی ندارد و بهتر این است که تسویه شود، و در واقع ابن حمزه موضوع را متعدد قرار داده و نسبت به واحد متعرض نیست. مرحوم شیخ می فرماید بنابراین، از این عبارت استفاده نمی شود که ممکن است حکم واحد هم با متعدد یکی باشد و آن هم در چهار شب یک شب لازم باشد.

منتها ممکن است این ایراد در اینجا مطرح شود که ابن حمزه عنوان فصل را «فصل فی بیان ما یلزم بالعقد» قرار داده است، و اگر مراد ایشان قسم بین زوجات باشد، ایشان در متعدد ابتداءاً قائل به حق المضاجعه است ولی در واحد قائل نیست، چون اگر زن واحده در مسأله قسم داخل نشود و مراد از قسم تقسیم بین زوجات باشد، باید بگوید یکی از چیزهایی که یلزم بالعقد، مضاجعه با زن واحده است که در چهار شب یک شب حق داشته باشد، اما این ذکر نشده است.

ولی این خیلی مستبعد است، که زوجه واحد حق نداشته باشد و چهار زن هر کدام ابتداءاً حق داشته باشند، البته عکس این را شاید بتوان گفت ولی این صورت بسیار مستبعد است، لذا به نظر می رسد که ابن حمزه نیز به لزوم بیتوته و مضاجعت در متعدد اکتفاء کرده و از همین با اولویت عرفیه استفاده می شود که واحد هم حق القسم دارد.

پس این عبارت مرحوم ابن حمزه را که در تفصیل بین واحد و غیر واحد،

ص:7496

صریح دانسته اند، اینطوری نیست. بلکه از سکوت ایشان نسبت به واحد، حکم واحد هم استفاده می شود. در مجموع ما کسی که بگوید در واحد حق ندارد ولی متعدد ابتداءاً هم حق دارد، پیدا نکردیم.

عبارت شرایع: شرایع عبارتی دارد که مورد بحث قرار گرفته، ایشان بحث می کند که آیا تقسیم ابتداءاً لازم است یا نه؟، تعبیر ایشان چنین است: «أما القسمه بین الازواج حق علی الزوج حراً کان أو عبداً و لو کان عنیناً أو خصیاً... و قیل لا تجب القسمة حتی یبتدئ بها و هو أشبه، فمن له زوجة واحدة فلها لیلة من أربع و لو کان له أربع کان لکل واحدة لیلة» ، ملاحظه می شود که ایشان ابتدا قول به مشروط بودن حق القسم را اشبه می داند، ولی بعد در زوجة واحدة تفریع می کند، که در واقع متفرع بر حق القسم ابتدایی است و در واقع در این فرع ایشان قائل به آن حرف اول است و بعد در احکام القسم هم همین را می گوید. برخی گفته اند که بین این دو حرف به نوعی تنافی وجود دارد.

ولی باید توجه داشت که بر خلاف مرحوم علامه، آراء و کتب مرحوم محقق کمتر با هم اختلاف پیدا می کند، ایشان درباره حق القسم در همه کتابهایش به وجوب ابتدائی قائل شده، در نافع که بعد از شرایع نوشته است، صریحاً حق القسم ابتدایی را برای زن پذیرفته است، عبارتش این است: «أما القسم فللزوجة الواحدة لیلة و لا یجوز الاخلال الا مع العذر» نمی گوید با شروع کردن. به نظر می رسد که نظر مرحوم محقق در شرایع همین است که بعداً صریحاً حکم کرده که حق مشترک است و حتی ابتداءاً هم لازم است که انجام دهد، و اینجا که آن «اشبه» را گفته یعنی قواعد اولی اقتضا می کند که همان مطلب مرحوم شیخ درست باشد، ولی در اثر شهرت بسیار قوی باید از مقتضای قاعده اولی، صرف نظر کرد. این أشبه را که می گوید، نظر به اصول ابتدائی مثل قواعد اولی است ولی اینطور نیست که از شهرت خیلی قوی رفع ید کرده باشد، همانطوری که در نافع هم دیگر آن احتمال را

ص:7497

نداده و همینطوری حکم کرده است. به نظر می رسد که مرحوم محقق هم مثل بسیاری از بزرگان دیگر که صریحاً واجب دانسته اند، ابتداءاً لازم می داند.

بررسی ادله حق القسم ابتدایی

تذکر سه نکته پیش از تحقیق درباره ادله، لازم به نظر می رسد؛

نکته اول: این نکته که اگر ادله اجتهادی در کار نبود، مقتضای اصل همین است که حق مضاجعه علی وجه الاطلاق نباشد، مورد توافق تمام امامیه است. و حتی اختلافی که بین اخباری و اصولی در جریان برائت و اشتغال وجود دارد، مخصوص شبهات تحریمیه است، که اخباری ها احتیاطی و اصولیین برائتی هستند. اما در مثل این مسأله که شبهه وجوبی است، اگر ادله طرفین از نظر دلیل های اجتهادی قاصر شد، اخباری و اصولی همه در برائتی بودن مشترک هستند.

نکته دوم: از آن جا که دیدن آراء عامه، هم در فهم روایات دخالت دارد و هم یکی از أدله ما تقریر معصوم است و در مواردی که توافق عامه بر یک مسأله ای شد و ردعی از ناحیه معصوم نشد، همین امضاء و تقریر است، ما هم به آراء عامه مراجعه کردیم اما آنها هم نظر واحدی ندارند و اختلاف کرده اند و برای مسأله نمی شود از آنها کمکی گرفت.

نکته سوم: تا زمان مرحوم محقق هر چند فتاوا زیاد بوده است، ولی در کتب، استدلالی برای فتوا ذکر نشده است، و اولین کسی که یک وجه مختصری ذکر کرده مرحوم محقق است، و بعد مرحوم علامه در مختلف، و بعد یک قدری مفصل تر فرزند مرحوم علامه مرحوم فخر المحققین در ایضاح است و تا زمان شهید ثانی دیگر مطلب زائدی در این بین نیاورده اند، گاهی قول طرفین ذکر شده و رد شده و ترجیحی داده نشده است و بعد شهید ثانی بسط داده است، و بعد از ایشان هم تا زمان مرحوم کاشف اللثام مطلبی معتنابه ذکر نشده است، یک مختصراتی مرحوم

ص:7498

کاشف اللثام دارد، و بعد مرحوم صاحب ریاض هم مطلبی دارد. عمده ادله در کلام جواهر و مرحوم شیخ انصاری است، که ایشان در کتاب النکاح مسأله قسم را بر خلاف سایر مباحث نسبتاً مستوفی بحث کرده است.

دلیل اول: استیناس؛ مرحوم محقق می گوید این حقوقی که شارع برای زن یا شوهر قرار می دهد، برای این است که اینها با هم مأنوس شوند، قوام اجتماع به استیناس زن و شوهر و استیناس طرفینی است و باید این حق المضاجعه در طرفین باشد، ثمره این حق، استیناس است و استیناس هم مطلوبی است مشترک، پس باید چیزی هم که موجد و مقدمه برای حصولش است، بین زوجین مشترک باشد.

اشکال به دلیل اول: شهید ثانی به قول منتسب به مشهور یا به تعبیر صحیح أشهر القولین، اشکال کرده است. البته ایشان راجع به دلیل استیناس بحثی نکرده، و گویا بحث در مورد آیه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» را از بحث درباره استیناس مغنی دانسته است. جوابی که از عاشروهن بالمعروف داده می شود عبارت از این است که معاشرت و نیز استیناس به مضاجعت تنها منحصر نیست، و استیناس با امور دیگری مثل حسن خلق و ... نیز حاصل می شود.

دلیل دوم: اطلاق اوامر؛ مرحوم علامه در مختلف می فرماید که حق این است که واجب مطلق است، چون در اوامری که به مضاجعت دستور داده، قیدِ شروع نیست، ایشان تعبیر می کند «والاخبار وردت مطلقة بالامر بالقسمة» اما فقط یک روایت نقل می کند. مرحوم فخر المحققین نیز در ایضاح به مشهور نسبت می دهد که به وجوب مطلق قائل هستند به دلیل اوامر مطلقه.

اشکال به استدلال به روایت: به گفته شهید ثانی روایت مورد استدلال مرحوم علامه نیز، اولاً ضعیف السند است، و ثانیاً دلالتش درست نیست، چون مضمون آن قطعاً واجب نیست، مضمونش این است که دو ثلث وقت و دو ثلث مالش را باید نصیب حره بکند، این قطعاً لازم نیست و این را هیچ کسی نمی گوید، پس این

ص:7499

امر را به وجوب نمی توانیم حمل کنیم، امری استحبابی است.

دلیل سوم: آیه شریفه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» . مرحوم فخر المحققین علاوه بر اوامر مطلقه ای که پدرش ذکر کرده است، دو دلیل دیگر ذکر می کند، و روشن نیست که با ذکر این دو دلیل دیگر می خواهد که سه دلیل در مسأله باشد، یا آن دلیل را نپسندیده و خواسته دو دلیل دیگر ذکر کند. ایشان می گوید نظر مشهور وجوب مطلق است و دلیلشان هم اوامر مطلقه است، و مرحوم شیخ طوسی مشروط می داند، ولی أقوی أول است به دو دلیل؛ یکی آیه شریفه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» ، و در تقریب استدلال به آیه قرآن می فرماید بلا اشکال این امر به معنای وحدت نیست که یک آن معاشرت بالمعروف بشود و امتثال امر بشود، بلکه تکرار لازم است، و از سوی دیگر هم چنین نیست که بگوییم در تمام آنات باید معاشرت بالمعروف داشته باشد، چون اجماع هست که چنین چیزی واجب نیست، پس معاشرت باید به نحو حق القسمی باشد که ذکر شده، یعنی اختصاص یک شب از هر چهار شب. مرحوم شیخ انصاری نیز به این آیه تمسک کرده؛ و فرموده این نکته قابل انکار نیست که در چهار ماه یک مرتبه مباشرت به مقداری که غسل واجب می شود، لازم است، ولی با این قطعاً معاشرت بالمعروف امتثال نمی شود، حتی نفقه هم برای صدق این مفهوم کفایت نمی کند، پس باید زائد بر آن مباشرت چیز دیگری واجب باشد، که بالاجماع غیر از مضاجعت نمی تواند واجب باشد، پس حق المضاجعه ابتداءاً هم واجب است.

اشکال استدلال به آیه: شهید ثانی در مورد آیه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» می فرماید این آیه دلیل بر مسأله نیست چون معاشرت بالمعروف منحصر به مسأله مضاجعت نیست، و اگر رفتارهای خوب دیگر باشد، اما مثلاً پنج شب مضاجعت نداشته باشند، معاشرت بالمعروف حاصل می شود، و چه بسا که مبیت حاصل شود ولی در اثناء روز با او هیچ جلسه ای نداشته باشد و هیچ به روی او نخندد و فاقد تمام

ص:7500

جهاتی باشد که جذب و جلب می کند، واضح است که مصداقیت کسی که سایر جهات را رعایت کند اما مبیت را انجام ندهد، برای معاشرت بالمعروف روشن تر از آن است که یک شب از چهار شب را رعایت کند اما فاقد جهات دیگر باشد. در واقع «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» نسبت به مضاجعت عموم من وجه است.

جواب اشکال: شیخ انصاری در جواب می فرماید اینکه در مسالک فرموده حُسن خلق و برخی امور دیگر نیز جزو مصادیق معاشرت بالمعروف هستند نمی تواند پاسخ استدلال باشد، زیرا «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» واجبی را ایجاب می کند و این امور مذکوره ای که ایشان ذکر کرده جزء واجبات نیست، پس به مضاجعت منحصر می شود.

نقد جواب شیخ انصاری: هر چند اموری مثل حسن خلق و ... واجب نیستند ولی آیا این دلیل می شود که واجب امری مباین با اینها باشد؟ یا ممکن است واجب یک معنای جامعی به معنای معاشرت باشد؟ به نظر می رسد معاشرت هم با بیتوته شب حاصل می شود، هم با اموری که مرحوم صاحب مسالک تعبیر می کند، ایشان نمی خواهد بگوید این امور واجب هستند، بلکه آنها را هم از مصادیق معاشرت بالمعروف می داند، و آن که واجب است، کلی معاشرت بالمعروف است که با مضاجعت هم حاصل می شود. در حالی که شیخ انصاری می خواهد بگوید که معاشرت مطرح شده در آیه منحصر در خصوص مضاجعت است، ولی برای اینکه این امور نمی توانند مصداق کلی معاشرت باشند بیانی ندارد، و فقط نفی استحباب این امور را می کند و می گوید اینها واجب نیست، و روشن است که با این وضع انحصار در مضاجعت بی دلیل می شود.

نظر نهایی درباره استدلال به آیه: بنابر پاسخی که به شیخ دادیم به نظر می رسد که اشکال شهید ثانی وارد است و به آیه «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» نمی شود استدلال کرد. و اصولاً به نظر ما به حسب ذوق عرفی، این آیه یک حکم تأسیسی نیست و

ص:7501

یک حکم فطری عقلی است که آفریدگار زن را خلق کرده تا مرد و زن با هم مأنوس باشند. نظام اجتماع بر محور تزویج می چرخد، و معاشرت بین آن دو باید معاشرتی صحیح و مطلوب باشد و این حکم فطری عقلی است و تأسیس شرع نیست، و همان طور که شیخ تعبیر می کند اگر فقط مباشرت و آن هم به مقدار أقل ما یجد باشد و در تمام این چهار ماه هیچ با او سلام و علیکی نکند و هیچ کاری نداشته باشد، این ظلم حساب است و احتیاجی ندارد که تعبد شرع بیاید و آن را نفی کند. حالا اگر مضاجعت کسی هفته به هفته یا پنج روز به پنج روز بود، یا تمام یک هفته مضاجعت بود و یک هفته تعطیل بود، یا مضاجعت شبانه روزی بود، اینها هیچکدام منافاتی با «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» ندارد، عاشروهن بالمعروف بیانگر این مطلب است که عقلاً و فطرتاً ظلم نسبت به زن نباید بشود. به هر حال این آیه لزوم مضاجعت از چهار شب یک شب را اثبات نمی کند.

دلیل چهارم: که دلیل دوم فخر المحققین در ایضاح است، لزوم تأسی به پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله است که مضاجعت را ابتداءاً انجام می دادند.

اشکال استدلال به تأسی: درباره تأسی به دو صورت میتوان بحث کرد، شهید ثانی یک قسمت آن را بحث کرده، و البته عمده همان است که ایشان هم متذکر شده اند. یکی این است که حتی اگر ثابت کردیم که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله ابتداءاً با ازواج خودشان مضاجعت داشتند، آن گاه این بحث پیش خواهد آمد که اعمال پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله منحصر به واجبات نبوده، بلکه بیشتر اعمال آن حضرت اعمال مستحب است، پس عمل پیغمبر صلی الله علیه و آله أعم است، و نمی تواند دلیل وجوب ابتدایی قسم باشد. دوم این است که بگوییم عمل پیغمبر صلی الله علیه و آله در مورد حق القسم عمل استحبابی بوده است، که شهید ثانی از این راه پیش می آید و می فرماید به دلیل آیه شریفه «تُرْجِی مَنْ تَشاءُ مِنْهُنَّ وَ تُؤْوِی إِلَیْکَ مَنْ تَشاءُ» ایشان در بیتوته مختار بوده اند، چون آیه خطاب به پیامبر می فرماید: می توانی بعضی را تأخیر بیاندازی و بعضی را

ص:7502

جلو بیاندازی. و وقتی شروع بر پیغمبر صلی الله علیه و آله مستحب است، به چه دلیل بر ما واجب باشد؟ پس نمی شود به سیره ایشان استدلال کرد.

به نظر ما هم این که تأسی دلیل نیست، حرف خوبی است. به علاوه که ممکن است کسی با این آیه برای عدم وجوب مطلق استدلال کند، و بگوید که آن چه جزو اختصاصات ایشان است، آن است که حتی با شروع کردن نسبت به یکی از زن ها، نسبت به زن دیگر الزام نداشته اند، ولی این که برای ایشان شروع واجب نبوده، معلوم نیست که جزو اختصاصات ایشان باشد، ممکن است برای دیگران هم همین طور باشد.

دلیل پنجم: شیخ انصاری به آیه «لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ» استدلال می کند و می گوید شما به یکی از این زن ها تمایل خیلی کامل نشان ندهید و در نتیجه آن زن دیگری را که رغبتی به او نشان ندادید، بلا تکلیف گذاشته باشید که معلوم نباشد شوهر دارد یا ندارد. تعلیلی که در آیه آمده و فرموده «فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ» ، ارتباطی به مضاجعت ندارد که ابتداءاً حق مضاجعت را ایجاب کند، ولی در بیان فلسفه این نهی از میل کامل، می گوید اگر میل کامل به یک طرف بکنید، طرف دیگر یک زن بلاتکلیف می شود، چرا که او نمی تواند با دیگری ازدواج کند و شوهرش هم توجه به او ندارد و توجهش به یک طرف است، از این استفاده می شود که کالمعلقه بودن زن مبغوض شرع است، و اگر قرار باشد که مضاجعت واجب نباشد و فقط به مباشرت چهار ماه یک مرتبه و آن هم به مقداری که غسل واجب است، اکتفاء بشود، این مثل شخصی است که اصلاً شوهر ندارد، و مصداق برای «فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ» می شود که منهی است، بنابراین، باید یک مضاجعتی در کار باشد.

اشکال: آیه «فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ» نیز حکم عقلی است و حکم تعبدی و تأسیسی خاص نیست، اگر به جای مضاجعت چیزی بهتر از مضاجعت شد، کفایت می کند

ص:7503

و مراد این است که ظلمی درباره اش نشده باشد. لذا هیچکدام از این دو آیه حق المضاجعه را به نحوی که گفته اند، اثبات نمی کند.

دلیل ششم: آیه سومی که شیخ انصاری به آن استدلال می کند آیه «وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ» است، در این آیه اذن در مهاجرت و ترک مضجع مخصوص جائی است که خوف نشوز باشد، و فرموده که اگر اطاعت کردند شما کاری نباید داشته باشید، شیخ می گوید این آیه هر چند مشتمل بر وصف است ولی مفهوم دارد «وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ » ، البته بسیاری از علماء منکر مفهوم وصف هستند، مرحوم آقای بروجردی می فرمود که این موارد فی الجمله فهمیده می شود ولی فهمیده شدنی که معتبر باشد، نیست، مثل إشعار که حجت نیست، اشعار هم یک چیزی مختصر فهمیده می شود، از تعریضات یک چیزی فهمیده می شود ولی به حد حجیت نیست. خلاصه، وصف یا مفهوم ندارد و یا اگر مفهوم داشته باشد آن مقداری نیست که حجت باشد، مرحوم شیخ می خواهد دفاع کند، می گوید ما که می گوییم وصف مفهوم ندارد، یعنی طبعاً مفهوم ندارد، ولی گاهی وصف در مقام تحدید مسأله می آید، که در این صورت مفهوم پیدا می کند، در رساله های عملی که گاهی بعضی حد و حدود برای موضوعات ذکر می کنند، آنجا مفهوم پیدا می کنند، باید ذکر کنند که فاقد این حد چه حکمی دارد، این که ذکر نمی کنند و حدود تعیین می کنند، اینجا مفهوم دارد، مثل این که بر مستطیع حج واجب می شود اگر این در رساله عملی شد، از این استفاده می شود که اگر مستطیع نشد واجب نیست، چون در مقام تحدید است، این نکته حتی در مورد مفهوم لقب هم جاری است، یعنی لقب گاهی در مقام تحدید ذکر می شود و مفهوم پیدا می کند، مثلاً طرف سؤال می کند «ما الذی لا ینجسه شیء» می پرسد ماء معتصم چیست؟ قال: الکر. از این الکر با اینکه قضیه شرطیه و قضیه وصفیه و غایت و امثال اینها نیست، ولی مفهوم استفاده می کنند، چون مقام، مقام بیان است، او سؤال نمی کند که برای ماء معتصم

ص:7504

یک مثال بزنید و یک مصداق برای ما ذکر کنید، می گوید یک ضابط برای ما بگویید، ضابطش چیست؟ در این مقام اگر گفت: الکر، استفاده می شود که ضابط است و مفهوم پیدا می کند. اینجا هم شیخ انصاری می فرماید که چون در مقام تحدید است، مفهوم دارد و استفاده می شود که اگر خوف نشوز نبود، حق ترک مضاجعت هم نیست.

اشکال: در آیه «وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ» هم می پذیریم که جواز ضرب، متوقف بر خوف نشوز است، بنابراین، ذاتاً این مطلب جایز نیست، ولی درباره مضاجعت، نمی توان استفاده کرد که رخصت هجر متوقف بر آن است، بلکه آیه می خواهد بگوید که راه دستیابی به هدف مورد نظر به گونه ای که به کتک زدن نرسد، این است که هجر در مضاجع بشود، که اگر با هجر به نتیجه نرسید، ضرب در جای خودش هست. چنان که اگر کسی بگوید همسایه ای داریم که به ما توهین می کند، من چه کار کنم؟ می گوییم موقعی که برخورد می کنی به او سلام کن، این به این معنا نیست که سلام کردن جایز نیست و به خاطر ضرورت، جایز شده است، بلکه این راهی است که طرف مقابل از رفتارش دست بردارد. بنابراین، این که مرحوم شیخ از این آیه استظهار کرده که رخصت در مسأله هجر در مضاجع متوقف به خوف نشوز است و اگر خوف نشوز نشد، شخص حق ندارد، از آیه استفاده نمی شود.

روایات مسأله

در این مسأله تعداد روایات به قدری است که اگر بر فرض، تمام یا برخی از آنها هم از نظر اسناد اشکال داشت، کثرت روایات موجب اطمینان به مفاد آنها است و بیش از یک خبر ثقه اطمینان آورند، البته اشکال دلالتی بحث دیگری دارد، اما از نظر سند نمی شود اشکال کرد. این روایات در جلد 25 جامع الاحادیث، در ابواب التزویج و نیز ابواب القسم ذکر شده اند، و بعضی جاهای دیگر هم فی الجمله

ص:7505

وجود دارد، که بعضی از آنها را می خوانیم.

1- الحسین بن سعید عن محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام قال: ... اذا تزوجها فالقسم للحرة یومان و للأمة یوم. به نظر مختار اجلاء از محمد بن فضیل روایت کرده اند و تضعیفی هم نشده است، لذا ما ایشان را معتبر می دانیم. محمد بن فضیل بحث مفصلی دارد که قبلاً بحث کرده ایم.

2- عن أبی بصیر قال سألت أبا عبدالله علیه السلام ... و ان اجتمعت عندک حرة و أمة فللحرة یومان وللأمة یوم. در سند این حدیث قاسم بن محمد است که او قاسم بن محمد جوهری است و ما او را معتبر می دانیم، و نیز علی بن أبی حمزه است که قبلاً بحث کرده ایم و این روایات در وقت استقامت او از او أخذ شده است.

3- قال أبو جعفر علیه السلام ان تزوجت الحرة علی الأمة فللحرة الثلثان و للأمة الثلاث و لیلتان و لیلة.

4- عن ابی بصیر عن ابی عبدالله علیه السلام فی حدیث قال: ... فان تزوج الحرة علی الأمة فللحرة یومان و للأمة یوم، در سند این حدیث اسماعیل بن مرار عن یونس است.

اسماعیل بن مرار طریق به کتاب یونس است که ما اشکال نمی کنیم.

5- عن عبد الرحمن بن أبی عبدالله عن ابی عبدالله علیه السلام ... یتزوج الحرة علی الأمة للحرة لیلتان و للأمة لیلة. در سند این حدیث هم علی بن حسن بن فضال هست که در وثاقتش حرفی نیست.

6- محمد بن یحیی عن عبدالله بن محمد عن علی بن الحکم عن أبان بن عثمان عن عبد الرحمن بن ابی عبدالله قال سألت اباعبدالله علیه السلام ... تتزوج المسلمة علی الأمة و النصرانیة و للمسلمة الثلثان و للأمة و النصرانیة الثلاث. این روایت با کمی تفاوت در کافی هم آمده که در سندش عبدالله بن محمد، برادر احمد بن محمد بن عیسی قرار دارد که ممدوح اجلاء و محمد بن یحیی است و هیچ اشکالی درباره او در کتب نیست و خیلی روایت از او نقل شده است. روایت هم چنین در کتاب حسین

ص:7506

بن سعید که به نام نوادر احمد چاپ شده، به سند دیگری نقل شده است که قاسم در آن قرار دارد و مراد قاسم بن محمد جوهری است عن أبان عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله، اگر بر فرض در علی بن الحکم هم حرفی باشد ولی راجع به أبان اشکالی نیست.

7- بعضی روایت های دیگر هم در همان جلد جامع الحادیث هست مثل «ضعفه ما یقسم للأمة من ماله و نفسه»، که همان است که مرحوم علامه تمسک می کند و شهید ثانی اشکال می کند، می گوید هم سند و هم دلالت اشکال دارد.

8- صحیحه، حسین بن سعید عن صفوان عن العلاء عن محمد بن مسلم عن احدهما علیه السلام قال: سألته عن الرجل ... فاذا کانت تحته امرأت مملوکة فتزوج علیها حرة قسم للحرة مثلی ما یقسم للمملوکة»، در کتاب حسین بن سعید هم، با سند صفوان بن یحیی عن العلاء عن محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام هر دو یکی است، منتها در نوادر هست که «ثلثی ما یقسم للأمة»، ولی در نقل دیگر «ثلثی ما یقسم للمملوکة» آمده است.

9- عن النضر عن عبد الله بن سنان عن أبی عبدالله علیه السلام که سند، درست است، «یقسم للحرة مثلی ما یقسم للأمة».

10- علی بن الحسن عن عبد الرحمن بن ابی نجران و سندی بن محمد، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس، عن ابی جعفر علیه السلام قال: «قضی فی رجل ... قسم للحرة الثلثین من ماله و نفسه یعنی نفقته و للأمة الثلاث من ماله و نفسه». در این سند علی بن حسن قرار گرفته است، ولی در کتاب حسین بن سعید، با این سند آمده است؛ عن نضر بن سوید عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام ، همین روایتی است که شهید ثانی چون محمد بن قیس را مشترک بین ضعیف و صحیح می داند، لذا اشکال سندی کرده است، در حالی که بلا اشکال اشکال سندی ندارد، چون اگر محمد بن قیس ضعیف باشد، ربطی به این محمد بن قیس که عاصم بن حمید نقل می کند، ندارد، این سندش کاملاً صحیح است، یک

ص:7507

طریقش علی بن حسن است که آن سند موثق است، طریق دیگر به او همین حسین بن سعید عن النضر بن سوید است که صحیح است و هیچ اشکالی ندارد. و کتابش را عاصم بن حمید نقل می کند. این محمد بن قیس قضایای امیر المؤمنین علیه السلام را با تعبیر «قضی فی رجل» نقل می کند، البته اسم امیر المؤمنین علیه السلام را نبرده است، اما این تعبیر که عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی، یعنی قضی علی علیه السلام ، چون سایر ائمه قاضی نبوده اند، یعنی امیر المؤمنین علیه السلام قضاوت کرده اند.

11- روایت دعائم «یقسم بینهما للحرة لیلتین و للأمة لیلة واحدة». و در روایت ذریح که چهارمش است که تعبیر می کند «لها یومان و لأم الولد یوم».

نکته کلی درباره این چند روایت: از نظر سند در این روایات جای حرف نیست و این روایات هم صحیح السند دارد و غیر صحیح السند دارد و مستفیض است و بلکه از مستفیض هم بالاتر است، این اشکال وارد نیست. ولی بر استدلال به روایات مربوط به امه یک اشکال عمده وارد است، و آن این است که این روایات می گوید دو برابر برای حره و یک برابر برای أمه، با اینکه أمه اصلاً حق القسم ندارد، یعنی واجب نیست برای متعه و أمه قسمی قرار داده شود، البته خوب هست، ولی لازم نیست، و از سوی دیگر اصولاً زن حره حتی اگر حق ابتدایی داشته باشد، بیش از یک شب حق ندارد و این نسبت مسلماً معتبر نیست، و مضمون این روایات جزو آداب استحبابی است که شئون حره را مراعات کند. پس از نظر دلالت این روایات تمام نیستند ولی از نظر سند هیچگونه اشکالی نیست.

چون این روایت ها بیان می کنند که حق قسم حره دو برابر امه است، اما این که در کجا حق قسم ثابت است و کجا ثابت نیست، آیا علی وجه الاطلاق ثابت است یا به فرض شروع است؟ بیانی ندارند و ساکتند. نظیر این که بگویند ارثیه پسر دو برابر ارثیه دختر است، اما این را که کجا ارث می برند، باید از جای دیگری معلوم شود. اینجا هم می گوید سهم حره دو برابر سهم أمه است، اما آیا با شروع ذی سهم

ص:7508

می شوند یا ابتداءاً ذی سهم هستند، باید از جای دیگری معلوم شود، و این روایات نسبت به تشریع اصل سهم اطلاق ندارد، پس ممکن است از این جهت مناقشه بشود که این ها نمی توانند دلیلی بر حق القسم ابتدایی باشند و دلالتشان ضعیف است، ولی در روایات دیگر این اشکال نیست.

12- روایت عبد الرحمن بن أبی عبدالله که می گوید «فی الرجل تکون عنده المرأة فیتزوج الاخری کم یجعل للتی یدخل بها، قال ثلاثة أیام ثم یقسم» فرموده که بعد از حق زن جدید، تقسیم می شود و امر به تقسیم شده است. از این نکته که در جمله «بعد تقسیم می شود»، هیچ قیدی نیامده، ممکن است استفاده اطلاق شود و بگوییم که ابتداءاً برای زن ها حق تقسیم هست.

اشکال به استدلال: اگر سؤال از وجود تقسیم باشد و حضرت بفرمایند بله، این اطلاق دارد، ولی در این جا سؤال راجع به تقسیم و کیفیت تقسیم نیست، بلکه می گوید اگر زن جدیدی گرفت، آن زن چقدر حق اختصاص دارد؟ حضرت می فرماید تا سه روز، بعد تقسیم می شود، و جواب امام در مقام بیان حق اختصاص این جدیده است، اما این که کیفیت تقسیم بعدی چطور است، مطلق است یا مقید است، به اینها ناظر نیست. مثلاً بگویند ارث بعد از اخراج دیون و کفن و دفن تقسیم می شود، اما آیا شرائط دارد، شرائط ندارد، از این جهت اطلاق ندارد، سؤال راجع به این نکرده اند تا بگویند اطلاق دارد، پس این روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله که در جواهر روایة البصری تعبیر می کند، و همین اشکال را وارد می کند، نمی تواند دلیل باشد.

13- صحیحه محمد بن مسلم است، العلاء عن محمد بن مسلم قال سألته عن الرجل تکون عنده امرأتان احداهما أحب الیه من الاخری قال له أن یأتیها ثلاث لیال و الاخری لیلة... فان شاأ أن یتزوج أربع نسوة کان لکل امرأت لیلة فلذلک کان له أن یفضل بعضهن علی بعض...». در ذیل روایت می فرماید اگر خواست چهار زن بگیرد، هر

ص:7509

کدام از زن ها یک شب حق المضاجعه دارند، روی این جهت بیشتر از چهار زن نمی تواند بگیرد چون حق المضاجعه آنها از بین می رود، اگر بخواهد بیشتر از چهار زن بگیرد نصیب همه نمی شود، پس قهراً از بین می رود، این روایت صحیح السند است.

14- روایت دعائم است که مرحوم شیخ به این تمسک کرده است، من هم این را قبلاً نوشته بودم، «روینا عن جعفر بن محمد عن ابیه عن آبائه ان علیاً قال: للرجل أن یتزوج أربعا فان لم یتزوج غیر واحدة فعلیه أن یبیت عندها لیلة من أربع لیال...» که استفاده می شود اگر یک زن باشد ابتداءاً بالاخره یک شب به او اختصاص دارد.

15- عن الحلبی عن ابی عبدالله علیه السلام انه سئل عن رجل.... ان شاأ أن یتزوج أربع نسوة کان لکل امرأت لیلة».

16- روایت عن العیاشی فی تفسیره عن زرارة قال سئل أبو جعفر علیه السلام عن الجاریة یشترط علیها عند عقدة النکاح أن یأتیها ما شاأ أو بین کل جمعة أو أسبوع أو شهر یوماً و من النفقه کذا و کذا، قال علیه السلام فلیس ذلک الشرط بشیء من تزوج امرأت فلها ما للمرأة من النفقه و القسمة و لکنه اذا تزوج امرأت فخافت منه نشوزاً أو خافت أن یتزوج علیها أو یطلقها فصالحته من حقها علی شیء من نفقتها أو قسمتها فان ذلک جائز لا بأس به».

این روایت در کافی و تهذیب و عیاشی هست. و هر چند در سند آن موسی بن بکر قرار دارد ولی ما روایات او را معتبر می دانیم.

در این روایت مرد با زن شرط می کند که ماهی یک مرتبه یا هفته ای یک مرتبه می آیم، با زن شرط می کند که شرط را هم موافقت می کند که قهراً معنایش این است که ترک حق المضاجعه را شرط می کند، ماهیانه باشد، هفته ای باشد، «ما شاء» هر وقتی که دلم خواست بیایم، نفقه هم هر مقداری که خودم دلم خواست بدهم، که امام می فرماید نفقه همان مقداری است که شرع تعیین کرده و با شرط نمی شود آن را تغییر داد، حق القسم هم همان چهار شب یک مرتبه است. مرحوم

ص:7510

حاج شیخ به این روایت استدلال کرده است.

اشکال: اطلاق عبارت «متی شاء» به گونه ای است که شامل همه صور می شود، این که ماهیانه باشد، یک روز باشد، در هر حالی باشد، زن دیگری گرفته باشد یا نگرفته باشد، و... و لذا شامل این صورت هم که زنی دیگر گرفته و با او مضاجعت کرده باشد نیز می شود، که در این صورت قطعاً حق القسم برای زن ثابت است و حضرت هم در جواب می فرمایند این شرط باطل است به خاطر اینکه از فروض مسئله جایی است که حق القسم برای شخص می آید و لذا می فرماید که «فلیس ذلک الشرط بشیء» حضرت می فرمایند چنین شرط عامی که هر طوری شد، مختار باشد، درست نیست، «من تزوج امرأت فلها ما للمرأة من النفقه و القسمة» حق القسم تعطیل نمی شود. بنابراین، اگر کسی بگوید حق القسم فقط در زن های متعدد به شرط شروع در مضاجعت ثابت است و در تقسیم بین خود شخص و زوجه نیست، با این روایت ما نمی توانیم جواب بدهیم، یک اشکال در اینجا پیدا می شود. و اصلاً شاید فرد ظاهر متفاهم عرفی همان قسمت بین زوجات باشد.

دفع یک توهم: توهم شده که با این روایت می توان اینگونه استدلال کرد که زن حق المضاجعه ابتدائی دارد، با این بیان که روایت می گوید زنی که می ترسد که شوهرش زن دیگری بگیرد، از نفقه یا حق القسمش مصالحه می کند، و حضرت می فرماید اشکالی ندارد، پس زن حق ابتدائی دارد که می تواند آن را مصالحه کند.

ولی این استدلال تمام نیست، چرا که در صدر روایت سه مؤلفه ذکر کرده است، نشوز، طلاق، و تزویج دوباره، و در ذیل هم دو صورت ذکر کرده است، یکی نفقه و دیگری حق القسم، وقتی که چند چیز در مقابلش چند چیز قرار بگیرند، علی سبیل منع الخلو ممکن است یکی راه مصالحه اش این است و دیگری مصالحه اش با چیز دیگری است، با هر دو می شود مصالحه کرد، دیگر نمی شود تشخیص داد که آیا حق المضاجعه ای برای زن ابتداءاً هست یا نه، مثلاً اول

ص:7511

می گوید لکنه اذا تزوج امرأة فخافت منه نشوزاً، این یک صورت است که زن می ترسد که شوهر او را کتک بزند و اذیت کند، و یک صورت هم این است که می ترسد او را طلاق دهد، این دو صورت هم به این منحصر نیست که زنی تنها باشد، اگر در ذیل نفقه ذکر نشده بود، می گفتید حق القسم خودش را مصالحه کند، ولی در ذیل نفقه هم ذکر شده است، اینها بعضی به وسیله نفقه، و بعضی به وسیله قسم، و بعضی هم با نفقه و قسم هر دو قابل مصالحه است، لذا از این استفاده نمی شود که زنی هم که تنها است، حق القسم داشته باشد، اگر در قسم بین الازواج ظهور نداشته باشد، در قسم بین زوج و زوجه که زن واحده را هم بگیرد، ظهوری ندارد. ولی اگر روایت آن دو قسمت خافت منه نشوزاً و یطلقها را نداشت و تنها اینطوری بود اذا تزوج امرأة و خافت أن یتزوج علیها فصالحته حقها علی شیء من نفقتها أو قسمتها، دلالتش کاملاً خوب بود، یا اگر در ذیل، «نفقتها» نداشت و اینطور بود که تزوج امرأة فخافت منه نشوزاً أو خافت أن یتزوج علیها أو یطلقها فصالحته علی شیء من قسمتها، می توانست دلالت کند.

نظر صاحب جواهر درباره روایات: ایشان می فرماید کثیری از روایاتی که برای اثبات حق ابتدائی زوجه استدلال شده، دلالت ندارند، از این کلمه کثیر استفاده می شود که نسبت به بعضی از اینها دلالت را قبول دارد، البته در جای دیگر از عبارت استفاده می شود کأنه هیچکدام قبول نیست. ولی از آن جا ایشان یکی یکی استدلال به روایات را جواب می دهد، از کلمه کثیر استفاده می شود که روایاتی را نیز جواب نداده است، با مراجعه مشخص می شود که ایشان به صحیحه محمد بن مسلم که ما هم استدلال می کردیم، جوابی نداده است. تعبیر روایت چنین است «فان شاأ أن یتزوج أربع نسوة کان لکل امرأت لیلة»، و ظهور در حق ابتدائی زوجه دارد.

چون نفرموده اگر به مضاجعت با یکی شروع کرد، آن یکی ذی حق می شود. بلکه فرموده کسی که چهار زن دارد همه زن ها هر کدام یک شب برایشان هست، قید که

ص:7512

نشد معنایش این است که حق ابتدائی دارد. و به نظر می رسد ایشان دلالت این روایت را پذیرفته است.

اشکال جواهر به مجموع روایات: ایشان تعبیری دارد که گویا می خواهد همه روایات و حتی این روایت را بگیرد. و می فرماید این بیاناتی که ذکر شده، وارد مورد غالب است، مرد که ازدواج می کند اگر مسافرت نکند، چون در مسافرت اصلاً حق القسمی نیست و حتی آن ابتدائی ها هم در مسافرت آزاد هستند، اگر در شهر و وطن باشد، غالب این است که مضاجعت حاصل می شود، و ندرت اتفاقت می افتد که به کلی هیچ مضاجعتی نکند. در واقع در غالب ازدواج ها گویا مضاجعت حاصل شده است، و شروع در مضاجعت شده، پس شرط وجوب القسم برای دیگر زن ها حاصل است، بنابراین روایات اطلاقی ندارند که حق ابتدایی را ثابت کنند، و بعد که می گوید هر کدام از اینها یک شب حق دارد ناظر به حق ابتدایی نیست.

پاسخ به اشکال: بحث این است که همان مضاجعت با زن اول واجب بوده است یا نه؟ بنابراین تعبیر که هر زنی حق دارد، همان اولی هم واجب است، و اینکه روایت می گوید برای هر کدام از این چهار زن یک شب هست، مخالف مشروط بودن حق القسم است، چون اگر واجب مشروط بدانیم فقط در مورد سه نفر از اینها وجوب پیدا می کند و اولین مضاجعت، واجب نبوده است، با اینکه ظاهر روایت این است که همه چهار زن ذی حق هستند، و به نظر می رسد که دلالت این روایت اشکالی ندارد. به علاوه، غلبه موضوعی منشأ نمی شود انحصار حکم به موارد غالبی نمی شود. البته اگر دلیل معارضی در بین باشد، جمعاً بین الادله ممکن است این را به غلبه حمل می کنیم، ولی لسان تعبیر مرحوم صاحب جواهر این است که فی حد نفسه صلاحیت ندارد چه رسد به مقام معارضه، در حالی که بالذات دلالتش اشکالی ندارد، و غلبه نمی تواند مانع باشد. و اصولاً این

ص:7513

قاعده و کبرای کلی که اگر غلبه در بین نباشد، تمسک کنیم، درست نیست، بلکه در صورت وجود غلبه هم به عام تمسک کرد، منتها اگر در مقابلش مطلق های دیگری بود، ظهور عام در اطلاق یک قدری ضعف پیدا می کند.

ادامه نقل روایات:

17 - عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی علی علیه السلام فی رجل تزوج امرأت و شرط لها ان هو تزوج علیها امرأت أو هجرها أو اتخذ علیها سریة فهی طالق فقضی فی ذلک ان شرط الله قبل شرطکم فان شاء وفی لها بالشرط و ان شاأ أمسکها و اتخذ علیها و نکح علیها».

در واقع این تعبیر که «وفی لها بالشرط» گویا یک نحوه تهدیدی است، می گوید اگر من چنین کاری بکنم تو دیگر از حباله نکاح من خارج هستی، کأنه من این کار را نمی کنم، برای خاطر اینکه چنین کاری نکند یک نحو تعهدی است که می خواهد ملتزم شود که چنین خلافی نکند، که حضرت می فرمایند این تعهد بی جایی است و دستور حق تعالی فوق این التزامات است.

بحث سندی: این روایت به دو طریق نقل شده است که هر دو به عاصم بن حمید می رسد؛

الف) علی بن الحسن بن فضال، عن عبد الرحمن بن أبی نجران و سندی بن محمد، عن عاصم بن حمید، که تهذیب به این طریق نقل می کند. در این طریق علی بن حسن فضال از ثقات است، منتها واقفی است. که با این سند روایت موثقه است.

ب) محمد بن علی بن محبوب، عن محمد بن الحسین، عن الحسن بن علی بن یوسف الازدی، عن عاصم بن حمید، عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام . روات این حدیث همه ثقات هستند، محمد بن علی بن محبوب، از مشایخ معروف امامیه است و کتابش هم به طریق صحیح منقول است، در این جا هم از کتاب محمد بن علی بن محبوب نقل کرده است، محمد بن حسین در اینجا محمد بن

ص:7514

حسین بن أبی الخطاب است، که از اجلاء ثقات است و محمد بن علی بن محبوب در روایات کثیری از محمد بن حسین به طور مطلق نقل می کند و در بعضی جاها هم خصوصیتش را ذکر می کند و محمد بن حسین أبی الخطاب می گوید، از حسن بن یوسف الازدی نیز با تعبیرات مختلفی در کتب و اسانید تعبیر می شود، مثل:

حسن بن علی بن یوسف، حسن بن علی بن یوسف بن بقّاح، حسن بن علی بن بقاح، که در واقع از باب اختصار در نسب است، و احتمال می دهیم در این تعبیرات مثل حسن بن علی بن بقاح، حسن بن علی «ابن» بقاح باشد که بر سر کلمه «بن» الف بیاید یعنی معروف به ابن بقاح است، تعبیر دیگر، حسن بن بقاح است، و در برخی تعبیرات هم ابن بقاح هست، تمام اینها یک شخص واحد است، حالا نمی دانیم بقاح جد أعلای حسن بوده، یا معروف به ابن بقاح بوده، به هر حال او جزء ثقات است، نجاشی در موردش می گوید «حسن بن علی بن بقاح کوفی ثقة مشهورٌ صحیح الحدیث»، با این عناوین مختلف روایات زیادی دارد و اجلاء هم از او نقل می کنند. عاصم بن حمید هم از ثقات است، محمد بن قیس نیز ثقه است. به حسب این نقل روایت صحیحه می شود.

بحث دلالی: به نظر می رسد که دلالت این روایت بر مطلب خوب است، چون مرد گفته بود که اگر من ازدواج دیگری کردم یا کنیزی خریدم و تملک پیدا کردم یا ترک مضاجعت کردم، «هی طالق»، و حضرت در جواب می گویند آزاد است، می تواند رها کند و می تواند رها نکند، زن بگیرد و یا کنیز بگیرد، اما از اینکه او را ترک کند یا مضاجعت را ترک کند، اسم نمی برند، «هَجَرَها» ندارند، و از اینجا معلوم می شود که حق ترک مضاجعت ندارد، یعنی چون ترک مضاجعت ذاتاً جایز نیست، شرط بکند و یا شرط نکند نمی تواند ترک مضاجعت کند، و شرط هیچ اثری ندارد، ولی دو فعل دیگر یعنی تزوج و تسری چون ذاتاً اشکالی نداشت و شرط جلوی آنها را می گرفت، حضرت می فرمایند این شرطش بیخود است، ولی

ص:7515

راجع به هجرها اصلاً صحبت نمی کنند. و ما از اینکه اجازه احد الامرین می دهند، و در عدل دیگر که راجع به مسئله ترک المضاجعه تعهد کرده بود، هیچ صحبتی نکرده اند، شاید بفهمیم که تضاد شرط شخص با شرط الله در دو جا هست، یکی راجع به زن گرفتن، و یکی هم راجع به کنیز گرفتن، اما راجع به اینکه مضاجعت را ترک نکند، چون این شرط، مشروع و مطابق شرع است، «شرط الله قبل شرطکم» شامل آن نمی شود. و اینکه تعهد می کند که مضاجعت را ترک نکند یعنی به حسب معمول من می خواهم ترک نکنم، شارع می فرماید که این شرط بی خودی نیست، ولی آن دو شرط دیگری که سلب آزادی می خواهد بکند بی خود است، با این بیان می توانیم بگوئیم زن حق المضاجعه دارد.

بیان دیگر آن است که عبارت «شرط الله قبل شرطکم»، راجع به ترک المهاجره هم می خواهد بگوید شرط الله باید در نظر گرفته شود، اما نه به خاطر شرط، بلکه به دلیل دستور شارع مضاجعت را باید انجام دهد و ترک مهاجرت از نظر حکم شرعی جایز نیست، و لو همان مطلبی را که شارع لازم می داند خود شخص هم شرط کرده، ولی شرط الله فوق شرطکم، یعنی آن که مؤثر است نفس شرط الله است، بود و نبود شرط شما یکسان است، این هم ممکن است مراد باشد. علی ای تقدیر، ظاهر این است که مراد از اختیاری که شارع می گوید، در دو چیز است، یکی ازدواج ثانی، و یکی هم کنیز گرفتن است، اما هجر و ترک المضاجعه جایز نیست.

البته یک احتمال خلاف ظاهر نیز در مسأله هست و آن این است که این دو را از باب مثال بگوئیم، و کأنه بگوییم یک «نحوه» هم در روایت مقدراست، یعنی اگر خواست نکاح کند و کنیز بگیرد و هجر کند. در این صورت روایت دلیل برای طرف مخالف می شود، و ثابت می کند که هجر هم مانند، نکاح کار جایزی است، و طبق روایت مرد خواسته از ترک مضاجعت، از خود سلب اختیار کند، شرع هم این اجازه را داده که ترک مضاجعت کند و یک امر مجاز بوده، پس این که با این کار

ص:7516

خواسته این اجازه و آزادی را از خود سلب کند، مورد موافقت شارع نیست. پس اگر این را از باب مثال بگیریم، روایت دلیلی خواهد شد برای نفی حق مضاجعت ابتدایی از زن.

بحثی در فقه الحدیث روایت محمد بن قیس: از آن جا که این روایت در مکاسب مرحوم شیخ مورد بحث قرار گرفته، و هم یک مقداری به مسئله جاری مرتبط است و هم شاید برای جاهای دیگر نافع باشد، کمی درباره فقه الحدیث آن بیشتر بحث می کنیم.

ظاهر جمله اول روایت این است که این شخص به نحو شرط نتیجه گفته اگر من زن دیگری گرفتم یا کنیزی خریدم و یا ترک مضاجعت کردم، تو طالق و رها باشی، یعنی خود همین اعمال منشأ جدا شدن بشود، و حضرت می فرمایند که این اعمال از اسباب خروج زن از نکاح نیست، این خلاف قانون شرع است، شما اگر چنین جعلی کردید، باطل است، ظاهر ابتدایی جمله همین است که شرط نتیجه است و طلاق اسباب و عللی دارد که این شرایط جزء اسباب و علل جدا شدن نیست. ولی به قرینه ذیل روایت باید به نحوی در صدر یا ذیل روایت تصرف شود، چرا که در ذیل می فرماید: «فقضی فی ذلک ان شرط الله قبل شرطکم فان شاء وفی لها بالشرط و ان شاأ أمسکها و اتخذ علیها و نکح علیها»، یعنی اختیار با خودش است، واگر بخواهد وفا می کند و و اگر نخواست می تواند وفا نکند، و روشن است که این وفا کردن با شرط نتیجه بودن سازگاری ندارد، زیرا شرط نتیجه حکم وضعی است، و در حکم وضعی، مثل این که اگر چنین شد زن من جدا شده باشد، تعهدی نشده که بخواهد عملی انجام دهد، پس این وفا یعنی چه؟ روشن است که نمی توانیم بگوییم وفی، یعنی می تواند با این شرط طلاق معامله صحت یا بطلان بکند، بلکه قطعاً باید معامله بطلان کند.

به نظر می رسد اگر بخواهیم ظاهر صدر را حفظ کنیم، باید در معنای «وفی لها

ص:7517

بالشرط» که در ذیل هست، تصرف کنیم و بگوییم مراد طلاق دادن اختیاری است، می گوید شما با طلاق او را جدا کنید، چون آن نتیجه خود به خود حاصل نمی شود، ولی اگر دلت می خواهد که او جدا شود، به وسیله اسباب طلاق او را طلاق بده، چون اصلِ جدا شدن هدف بود، و شما نظرتان این است که جدا بشوید، او را با اسباب طلاق جدا کن.

راه دیگر این است که ظاهر ذیل را حفظ کنیم و در صدر تصرف کرده و خلاف ظاهر مرتکب شویم، به این بیان که بگوییم صدر اخبار بداعی انشاء است که در استعمالات زیاد به کار برده می شود، در این صورت معنای عبارت صدر که می گوید اگر چنین شد فهی طالق، این است که من ملزم به طلاق او باشم و طلاق دادن او به عهده من باشد، و حضرت هم در پاسخ می فرمایند که به عهده تو نمی آید، اگر این شرط نافذ بود، لازم بود عمل کنی، ولی چون صحیح نیست، آزاد هستی. در این فرض آن شرط نتیجه مذکور در صدر به شرط فعل تبدیل می شود، و قهراً وفای به آن تصور می شود.

راه دیگر که در مشابهات و جاهای دیگر هم هست، آن است که بگوییم این مسأله مانند حلف به طلاق و عتاق است، که نافذ نیست. در بعضی جاها هست که می گوید اگر من فلان کار را کردم، زنم جدا، عبدم آزاد، اموالم نفقه در راه خدا، این چیزها در روایت حلف تعبیر شده که یک مطلب درستی است، اینها را برای ضامن اجرا برای آن مطلبی که تعهد کرده، می خواهد بیاورد، کأنه می خواهد تعهد کند که فلان کار را نکند، برای اینکه این تعهد تثبیت و عملی بشود، یک چیزی به عنوان ضامن اجرا می گوید. حال می توانیم بگوئیم در این جمله یعنی در صدر روایت مرد تعهد کرده که زن نگیرد، کنیز نخرد، ترک مضاجعت نکند، و برای التزام و تعهد می گوید اگر چنین چیزهایی واقع شد، این زن از حباله نکاح من خارج بشود. و این گونه تعبیر کردن هم در تعبیرات سابق متعارف بوده، یعنی امری که به عنوان

ص:7518

تحدید مطلب بعد ذکر می شده، تعهد به قبلی حساب می شده، اینجا هم می گوید اگر چنین چیزهائی شد، زن من جدا بشود، کأنه این شخص تعهد کرده بود که هیچکدام از اینها را انجام ندهد، حضرت می فرمایند که چنین شرط و تعهدی باطل است و الزام آور نیست. این هم معنای سوم است که شاید عرفی تر از آن دو تصرف دیگر باشد.

18 - «عن ابن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی أمرأة تزوجها رجل و شرط علیها و علی أهلها ان تزوج علیها امرأت أو هجرها أو أتی علیها سریة فانها طالق، فقال شرط الله قبل شرطکم ان شاء وفی بشرطه و ان شاأ أمسک امرأته و نکح علیها وتسری علیها و هجرها إن أتت سبیل ذلک...».

بحث سندی: احتمال می دهیم که این روایت با روایت قبلی هر دو راجع به یک قضاوت باشند، آن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام ، و این محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام ، هر دو راجع به قضای امیر المؤمنین علیه السلام است، در روایت محمد بن قیس «شرط لها» دارد، و در دومی «شرط علیها» دارد، ممکن است «علیها» را بگوییم که متعلق «علی» موضوع کلام است یعنی درباره این، چنین قرار و تصمیمی گرفته شده بود، که منافاتی ندارد که به نفع او یا به ضرر او باشد. به هر حال گمان می کنم که هر دوی اینها یکی باشد، منتها این یک مقداری دقیق تر نقل شده است که مهاجرت را هم متعرض شده است.

بحث دلالی: به لحاظ مضمون و مفاد این روایت هم دلیل برای مطلب است.

چون راجع به هجرها متعرض شده است، و مثل آیه «اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ» می شود، که البته آنجا در دلالتش اشکال می کردیم، ولی این روایت به ضمیمه این آیه، دلالتش تمام است، می گوید اگر خوف نشوز شد هَجر هم برایش جایز است، و در مقام رخصت قید آورده و می فرماید اگر آن راهی که در قرآن تعیین کرده که خوف نشوز است، حاصل شد، هجر و ترک مضاجعت هم اشکالی ندارد،

ص:7519

این هم بر مطلب دلالت می کند. البته به لحاظ سندی چون اسنادش اسقاط شده فقط می تواند تأکید روایت پیشین باشد.

19 - «عن زراره قال کان الناس بالبصرة یتزوجون سراً فیشترط علیها أن لا آتیک الا نهاراً و لا آتیک باللیل و لا أقسم لک، قال زرارة و کنت أخاف أن یکون هذا تزویجاً فاسداً فسألت أبا جعفر علیه السلام عن ذلک فقال: لا بأس به الا أنه ینبغی أن یکون هذا الشرط بعد النکاح، و لو أنها قالت له بعد هذه الشروط قبل التزویج، نعم ثم قالت بعد ما تزوجها انی لا أرضی الا أن تقسم لی و تبیت عندی فلم یفعل کان آثماً».

بحث سندی: سند روایت چنین است؛ «محمد بن أحمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن الحسن بن علی عن علی بن ابراهیم عن محمد الاشعری عن عبید بن زراره عن أبیه زراره» که از حضرت باقر علیه السلام روایت نقل می کند. این سند به این صورت طولانی، سندی است غیر معهود و نمی توان به آن اطمینان کرد. ولی روایت سند دیگری دارد که صحیح است؛ چاپ قدیمی تهذیب در یکی از نسخ سند چنین است: «محمد بن احمد بن یحیی، عن محمد بن الحسین، عن الحسن بن علی، عن ابراهیم بن محمد الاشعری عن عبید بن زراره» یعنی به جای «عن علی بن ابراهیم عن محمد الاشعری» عبارت چنین است «عن ابراهیم بن محمد بن الاشعری عن عبید بن زراره» که این نسخه صحیح است. توضیح آن که؛ محمد بن الحسین که محمد بن احمد بن یحیی علی وجه الاطلاق از آن نقل می کند، همین محمد بن حسین بن أبی الخطاب معروف و ثقه است، محمد بن حسین بن أبی الخطاب که از حسن بن علی نقل می کند، آن هم حسن بن علی بن فضال است که از اجلاء فطحیه است و علی قولٍ که در آخر کار مستبصر هم شده است و امامی شده است، بالاخره مسلّم است که از ثقات است. او از ابراهیم بن محمد الاشعری نقل می کند و ابراهیم محمد بن الاشعری که ثقه است از عبید بن زراره نقل می کند، کتاب ابراهیم بن محمد اشعری را هم حسن بن علی بن فضال نقل می کند، محمد بن حسین از

ص:7520

حسن بن علی بن فضال کتاب ابراهیم بن محمد الاشعری را نقل می کند، وی کتابی دارد که به صورت مشترک با برادرش فضل بن محمد الاشعری نوشته اند و راوی کتاب هم حسن بن علی بن فضال است، خود ابراهیم بن محمد الاشعری هم از عبید بن زراره نقل می کند که در اسناد موجود است، این سندی با موارد دیگر مطابق است. که اگر سند این باشد، تمام سند صحیح است.

دلالت حدیث: حضرت می فرمایند تزویج با این شروط باطل نیست و شرطش هم درست است، منتها شرط قبل از نکاح صحیح نیست، و اسقاط ما لم یجب است، اما اگر بعد از نکاح باشد، چون زن حق القسم دارد و می تواند آن را یا اسقاط و یا مبادله کند، شرط او صحیح است. و از طرف دیگر اینکه مرد یک زن دارد یا دو زن، در جواب سؤال مطرح نیست، و ممکن است همین یکی زنش باشد، و نیز ممکن است زن دیگری هم باشد، هر دو ممکن است و در سؤال فرضی نشده است، حال اگر زن قبل از نکاح چنین شرطی را قبول کرد ولی بعد از عقد، پشیمان شود، حضرت می فرمایند اینجا آن شرط اول لغو است، و اگر زن می گوید شبها باید پیش من بیایی و مضاجعت باید در کار باشد، حق با زن است و حق مضاجعت ثابت است، و اگر زوج تمسکاً به آن شرط بخواهد بگوید ما قبلاً چنین شرطی کردیم و ترک بکند، گناهکار است.

ممکن است کسی خیال کند که در این روایت مراد متعه است و مخفی انجام می دادند، ولی قطعاً مراد متعه نیست، به خاطر اینکه در روایت حق القسم را اثبات کرده و گفته باید ترک نشود، در حالی که در متعه حق القسم نیست، ولی این احتمال هست که علت سرّی بودن ازدواج این بوده که می خواسته نفقات را کسر بگذارد، ترک المضاجعه بکند، ماه به ماه بیاید یا نیاید، چون خیلی از فقهای سنی ها مضاجعت را لازم می دانستند، لذا اینها را مخفیانه انجام می دادند تا به حکومت شکایت نشود، چنین قراری هم با زن می بستند. ولی باید توجه داشت که

ص:7521

صدر روایت ظهور روایت را در مورد بحث مشکل می کند، چون ممکن است مورد روایت فرضی نباشد که اگر یک وقتی من زن دیگری گرفتم آن موقع تو حق القسم نداشته باشی، یا ممکن است که اصلاً فرض شده که من زن دیگری دارم، ولی شرط می کنم که شب ها نمی آیم، پس این روایت اطلاقی ندارد تا صورتی را که زن دیگری هم نگرفته باشد، شامل شود و حضرت آن را نفی کرده باشد، ممکن است زن دومی داشته و با آن زن مضاجعتی داشته و شرط می کند که تو طلبی از من در این مورد نداشته باشی، حضرت می فرمایند این شرط باطل است. بنابراین، دلالتش بر حق القسم ابتدایی زن اشکال پیدا می کند.

20 - مرسله ابن ابی عمیر: «عن بعض أصحابنا عن أبی عبدالله علیه السلام فی رجل یتزوج المرأة فیشترط علیها أن یأتیها إذا شاء و ینفق علیها شیئاً مسمی قال لا بأس». ممکن است نظر مشهور را با این تأیید کنیم، چون روایت می گوید مرد چیزی را شرط می کند که اگر شرط نمی کرد جایز نبود، می گوید نفقه را با تو قرار می گذارم که هر مقدار خواستم بدهم، مضاجعت هر چهار شب لازم نیست باشد، ماهیانه یا سالیانه باشد، ممکن است از اینکه مضاجعت را در سیاق نفقه قرار داده، که جزء حقوق زن است، بفهمیم که مضاجعت هم جزو حقوق زن است و مرد می خواهد با شرط کردن آن را انجام ندهد.

21 - عبد الرحمن بن أبی عبدالله عن ابی عبدالله علیه السلام قال: سألته عن الرجل تزوج امرأت و یشترط علیها أن یأتیها اذا شاء و ینفق علیها شیئاً مسمیً کل شهرٍ فقال لا بأس به».

از آن جا که قیودی در روایت ذکر نشده، و مثل روایت قبلی مضاجعت را در سیاق نفقه بحث کرده، مثلاً مردی است که یک زن دارد و بیشتر از یک زن هم نیست، شرط می کند، حضرت به طور کلی فرمودند لا بأس، بلا اشکال این صورت وحدت زن را می گیرد، می توان گفت همین زن است و زن دیگری هم نگرفته، منتها شرط می کند که نفقه اش را کسر می گذارد، حضرت می فرمایند با شرط اشکال

ص:7522

ندارد، یعنی چیزی را که بی شرط اشکال دارد، شرط ممکن است تجویز کند، یا مسئله ترک مضاجعت است در چهار شب که بی شرط اشکال دارد، با شرط ممکن است جایز باشد. که در کنار روایت محمد بن فضیل که ما صحیح می دانیم، قول مشهور را ثابت می کنند.

اشکال: چنان که گفته شد اطلاق «اذا شاء» در هر دو روایت فوق این فرض را هم در بر می گیرد که مرد زنی دیگر بگیرد و بخواهد به خاطر آن زن حق زن قبلی تأخیر بیندازد، این فرض لولا الشرط صحیح نیست، و با شرط است که تصحیح می شود، و با این حساب نمی توانیم بگوییم که حق مضاجعت برای زن هست، از این روایت فقط استفاده می شود که اگر شرط نمی کرد، حق ترک مضاجعت نداشت، و با شرط می خواهد این را تصحیح کند، لذا روی این جهت نمی توانیم برای مختار استدلال کنیم.

حل تعارض روایات اخیر: بحث این است که دو روایت، این شرط را باطل می دانند ولی دو روایت دیگر صحیح دانسته اند، حل این تعارض به این است که اگر بعد از اینکه عقد واقع شد و حقوق زن تثبیت شد، حالا یا به نحو مشروط یا به نحو مطلق، و بعد زن بخواهد حق مضاجعت خود را بفروشد یا با یک خصوصیاتی معاوضه کند، اشکالی ندارد، ولی از اول بخواهد حق را به گونه ای قرار دهند که زن حق مطالبه مضاجعت نداشته باشد، درست نیست، و دو روایتی که صحیح دانسته، ناظر به موردی است که بعد از ثبوت حق و بعد از عقد، چنین شرطی بکند که این اشکالی ندارد و صحیح است و آن دو روایت که حکم به بطلان کرده، ناظر به جائی است که هنوز عقد تثبیت نشده است. چنان که در روایت زراره به صراحت می گوید که اگر قبلاً چنین شرطی کرد، شرطش بیخود است و باید این شرط بعد از عقد باشد. یعنی این شرط رافع است نه دافع، حقی محقق شده و برای رفعش باید یک شیئی انجام بدهد، رافع بودنش اشکال ندارد ولی دافع

ص:7523

بودنش را که از اول حقی برای زن نیاید، ابطال کرده، لذا می گوید بعد از تحقق عقد چنین شرطی بکند. چنان که مالک از نظر ملکیت در منافعش حق دارد، بعد شرط می کند که مسلوب المنفعه باشد، اینها اشکالی ندارد و با چیزهای دیگر هم منافات ندارد. پس آن دو روایتی که حکم به صحت کرده که «یتزوج المرأة و یشترط» یعنی بعد التزوج، و آن دیگری هم به بعد التزویج حمل می شود.

نتیجه گیری: به نظر می رسد که دلیل متقن برای قول مشهور، صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه حلبی است که مؤیَّد به روایت دعائم است. برای اینکه این روایت کالصریح است به اینکه هر چهار زن حق المضاجعه دارند و از این روایات استفاده می شود که هر چهار زن ذی حق می شوند و حق المضاجعه پیدا می کنند.

ما به جز آن دو روایت مؤید به روایت دعائم، روایات دیگر را تمام نمی دانیم، چون بنابر قول به حق مشروط، زنِ اول که مضاجعت با او شروع شده حق ندارد، و شروع به یک زن، دیگر زن ها را ذی حق می کند، در حالی که این روایات هر چهار زن را ذی حق می دانند. مؤید مطلب هم این است که اگر علی وجه الاطلاق گفتیم که زن از چهار شب یک شب حق دارد، اشکالی ندارد که از بین دو زن، سه شب را به یکی و یک شب را به دیگری اختصاص دهد، و فقط به جنبه اخلاقی عمل نکرده است. اما اگر گفتیم که علی وجه المشروط است، بعد از اینکه با یکی از اینها مباشرت کرد، «أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ» جنبه حقوقی دارد و تنها جنبه اخلاقی محض نیست، اینجا اگر یکی از اینها یک شب و یکی از اینها سه شب باشد، به عدالت بین النساء عمل نشده است، این خالی از استبعاد نیست. این وجه اول به نظر ما ارجح است.

البته ممکن است این نکته را که گفتیم چهار زن نمی توانند، حق المضاجعه مشروط داشته باشند، و قابل تصویر نیست، مورد مناقشه قرار گیرد و بتوانیم بنابر حق مشروط هم وجوب را تصویر کنیم؛ چون در موارد متعارف اگر مردی دو یا سه

ص:7524

زن داشته باشد، و با یکی از اینها اول مضاجعت کند، مضاجعت با دیگری هم بالطبع در ظرف خودش، فردا یا پس فردا حاصل می شود، و حق مشروط هم به گونه ای نیست که حتماً باید بعد از اینکه اولی را انجام داد با این مضاجعت کند، بلکه قطع نظر از اینکه شب پنج شنبه مضاجعت کرده است، فی علم الله که در شب جمعه قرار است با آن زن دیگر مضاجعت کند، زن اول برای مضاجعت حق پیدا می کند، أعم از اینکه حقش قبل از شب جمعه باشد و اگر انجام بدهد، حقش ایفاء شده است، یا شب شنبه و یکشنبه باشد که خلاصه بیش از دو شب، نه جلوتر و نه عقب تر فاصله بیشتر نشود، ایفاء شده است. بنابراین، ممکن است کسی که در شب پنج شنبه با یک زن، و در شب جمعه با زن دیگر مضاجعت انجام داده، بگوییم شرط هر دو حاصل شده، آن که شب جمعه مضاجعت می کند، واضح است، و این که در شب پنج شنبه با او مضاجعت کرده و اول با او شروع به مضاجعت کرده، این چون فی علم الله در مقام واقع در شب جمعه وجوب مضاجعت برای او حاصل می شده است، حصول آن اقتضا می کند که این زن دیگر که دو شب کمتر جلوتر یا عقب تر فاصله نشده، حق پیدا کند، حالا این شب پنج شنبه جلوتر مضاجعت کرد، آن ایفاء به شرط خودش کرده است. اینها قابل تصویر است، ظهور ابتدائیش این است که انسان انکار نمی تواند بکند که این اطلاقش شامل می شود، اگر شب پنج شنبه مضاجعت با یکی کرد و اصلاً با زن های دیگر مضاجعت نکرد، فهمیده می شود که همین که شب پنج شنبه انجام داد حق این اداء شده است، این فهمیده می شود، پس با آن صراحتی که می خواستیم مطلب را بیان کنیم، نیست ولی به هر حال دلالت دارد.

دلایل مشروط بودن حق القسم؛

دلیل اول: اصل اقتضا می کند که واجب مطلق نباشد. مرحوم صاحب جواهر خیلی از ادله وجوب ابتدایی را مناقشه می کند، قهراً زمینه برای اصل پیدا

ص:7525

می شود، ولی ما که ادله را تمام دانستیم، دیگر این اصل تمام نیست.

دلیل دوم: آیه «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» ظاهر آیه این است که اگر از متعدد ترسیدید، یک زن بگیرید یا ملک یمین بگیرید که دیگر آنجا حقی ندارد و دیگر مشکلی پیش نخواهد آمد، پس ظهور آیه این است که همان طور که در ملک یمین حقی نیست، در زن واحد هم قهراً خوف اینکه حق طرف زمین مانده باشد، نیست چون حقی نداشته است. روشن است که برای اثبات حق مشروط باید حق ابتدایی در زنان متعدد هم نفی شود تا استدلال تمام شود. برای این نکته هم می توان گفت اگر کسی حق المضاجعه در زن واحده را قبول نداشته باشد، در صورت تعدد هم بالاجماع المرکب باید آن را منتفی بداند و قائل شود که زن در صورت تعدد هم حق ابتدایی ندارد. که در این مورد گفتیم اگر در متعدد قائل شویم با اولویت عرفیه باید در واحد هم بپذیریم، زیرا کسی که یک زن بیشتر ندارد، زن تمام علاقه اش به شوهرش است، و نمی توانیم بگوییم حق المضاجعه نداشته باشد ولی وقتی چند زن دارد، و علاقه هایشان تضعیف شده، ابتداءاً هم حق المضاجعه داشته باشند، یک نحو اولویت عرفیه هم دارد، ولی اینها به اجماع مرکب تمسک کرده اند، گفته اند بنابراین، استفاده می شود که حق مضاجعه ای در کار نیست.

اشکال: آیه شریفه «فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا فَواحِدَةً» فقط روی مضاجعت تکیه نکرده است، و کسوه و نفقه هم در کار هست، در واقع آیه می گوید اگر چند زن بگیرید، شرع حقوقی ذکر کرده که شما نمی توانید این حقوق را ایفاء کنید، ولی اگر یک زن باشد مشکلی نیست، یعنی فرض این است که با یکی مشکلی نیست، و مشکل در تعدد است، یعنی شخص به قدری امکانات ندارد که چهار زن بگیرد ولی یک زن را می تواند اداره کند. پس همان طور که نفقه حق زن است و حق مطلق است و مشروط نیست، ممکن است که مضاجعت هم حق مطلق باشد. بلکه حتی اگر تنها

ص:7526

حق زن مسأله مضاجعت بود، آنجا هم آیه حداکثر اشعار داشت، چون ممکن است کسی ناراحتی یا گرفتاری داشته باشد که نتواند مضاجعت را در هر چهار شب انجام بدهد، ولی در وحدت برایش مشکل نیست و می تواند هر چهار شب یک شب مضاجعت داشته باشد، بنابر این ممکن است آیه بفرماید یک زن بگیرید که بیش از یک شب از چهار شب حق المضاجعه نباشد، متعدد نگیرید تا مجبور به مضاجعت هر شب نباشید. ولی برای نفی حق المضاجعه ابتدایی ممکن است فقط یک نحو اشعاری داشته باشد. ولی روشن شد که تنها مضاجعت نیست، و نفقه و کسوه هم هست و همان طور که نفقه حق است ممکن است حق المضاجعه هم همان طور باشد. و از آیه استفاده نمی شود که مضاجعت غیر از حق النفقه است و با وجود ثابت بودن حق نفقه، حق مضاجعت ساقط است.

دلیل سوم: پیغمبر علیهما السلام به بعضی از نسائشان غضب کردند و یک ماه همه نساء را ترک کردند، اگر حق المضاجعه را از نظر شروع و غیر شروع مطلق بدانیم، که فقط با نشوز ساقط می شود، با این عمل رسول الله سازگار نخواهد بود، چون اگر نشوز هم محقق شده باشد، فقط یکی از این زن ها نشوز به خرج داده است و حق او ساقط است، و دلیل برای سقوط حق بقیه نیست. البته باید توجه داشت که دو گونه حق مطرح است. یکی حق بعد از شروع که بالاتفاق در مورد ایشان واجب نبوده و برای دیگران واجب است و این جزو اختصاصات پیغمبر علیهما السلام است. یکی دیگر این که آیا اصل شروع به مضاجعت لازم است یا نه؟ درباره پیغمبر علیهما السلام لازم چنین وجوبی نیست، ولی آیا این هم جزء احکام اختصاصی پیغمبر علیهما السلام است یا احکام مشترکه بین آن حضرت و دیگران است؟ قائلین به حق مشروط معتقدند ثابت نشده که این حکم هم از اختصاصات آن حضرت باشد، و اصل اولی این است که حکم دیگران هم همین است، و زن حق مضاجعت ابتدایی ندارد.

اشکال: ممکن است بگوییم حضرت یک حق داشته اند آن هم اختیار

ص:7527

مضاجعت بوده که با ایشان بوده است، و شروع و بعد از شروع مصداق یک حق است نه دو حق، نه این که دو حق داشته باشند، یکی حق اینکه شروع نکند و یکی هم اینکه با شروع کردن هم بر ایشان چیزی واجب نباشد. اگر این یک حق از اختصاصات پیغمبر علیهما السلام است، دیگران ممکن است نسبت به ابتداء حق داشته یا نداشته باشیم، پیغمبر علیهما السلام آزاد بودند و ما مثل آن حضرت نیستیم، یک حدودی برای ما وجود دارد، حال ممکن است این محدودیت مختص به بعد از شروع باشد و ما بعد از شروع آزاد نباشیم، و نیز ممکن است محدودیت قبل از شروع هم باشد، پیغمبر علیهما السلام آزادی مطلق دارند، ولی ممکن است ما اصلاً آزادی نداشته باشیم، نه ابتداءاً و نه بعد از شروع، بنابراین، نمی توانیم از آزادی پیغمبر علیهما السلام اینگونه استدلال کنیم که محدودیت ما محدودیت مشروط است نه محدودیت مطلق، چرا که محدودیت مطلقه یعنی قبل و بعد از شروع هم در مورد دیگران ممکن است.

دلیل چهارم: زن فقط چهار ماه یک مرتبه حق مباشرت دارد ولی حق استمتاع ندارد، پس به چه مناسبت حق المضاجعه داشته باشد؟ در واقع قائل شدن به حق ابتدایی مساوی است با قائل شدن به نوعی حق استمتاع، در حالی که زن چنین حقی ندارد.

اشکال: ضعف این استدلال ظاهر است، چون برای نفی حق استمتاع به صورت مطلق آیه یا روایتی نداریم، و دلیل نیست که ثابت کند به طور کلی زن هیچ استمتاعی را حق ندارد، تا بگوییم حق مطالبه یکی از مصادیق استمتاع یعنی مضاجعت را هم ندارد، بنابر این ممکن است مضاجعت را قبل از حصول شرط و علی وجه الاطلاق حق داشته باشد، و یا این که علی وجه المشروط چنین حقی داشته باشد. و لذا ممکن است کسی بر اساس ادله بگوید که زن علی وجه الاطلاق حق مضاجعت دارد و استمتاعات دیگر را حتی بعد از شروع حق ندارد.

ص:7528

به هر حال این ادله تمام نیستند و خیلی هم قابل اعتنا نمی باشند.

دلیل پنجم: صاحب جواهر می فرماید سیره قائم است، که زن چنین حقی ندارد که از چهار شب یک شب نزد زن باشد، شخص می خواهد عبادت کند، کاسبی کند، اگر حق مطلق باشد، تمام این چیزها را باید تعطیل کند یا همیشه باید استرضاء کند و اجازه بگیرد، در حالی که سیره خلاف این است.

اشکال و جواب: این محذور در حق مشروط هم جاری است، بالاخره بعد از اینکه شروع کرد، زن های دیگر حق پیدا می کنند، پس این اشکال در آنجا هم می آید. ایشان در جواب می فرماید که اشکال در آنجا نمی آید، چرا که اگر واجب مشروط باشد، یک مقداری تعطیل می شود، چون یکبار شروع کرده است و رقیبش حق پیدا می کند، اگر یکی است یک شب حق پیدا می کند و بعد دیگر حق ندارد، اگر دو زن دارد دو شب حق پیدا می کنند، سه زن باشد همینطور، بعد از اینکه این چهار شب تمام شد می تواند شروع نکند و به همه کارهایش برسد.

تفاوت دیگر حق مطلق و مشروط در این است که اگر حق مطلق بدانیم، زن از هر چهار شب، تمام یک شب را حق دارد، اما اگر واجب مشروط بدانیم، برای این که خلاف عدالت نشود، مقداری از شب نیز کافی است، هیچ مشکلی ندارد، چون فقط مشکل این است که خلاف عدالت نشود، اگر کارهایی که لازم و یا شبه لازم است، انجام داد، و سپس مضاجعت را انجام داد، حقوق همه اینها ایفاء شده است.

نقد کلام صاحب جواهر: ما هم قبول داریم چه مشروط و چه مطلق، اینکه از اول تا آخر شب پیش زن باشد و برای ترکش اجازه بگیرد، سیره بر خلافش است، ولی قائلین به اطلاق هم می گویند شب را پیش او بخوابد، نمی گویند که کارهای متعارفی که اشخاص انجام می دهند، کنار بگذارد، اطلاق فقط در مقابل همان مشروطی است که خود ایشان قائل است، یعنی مشروط به شروع نیست. و نیز این

ص:7529

که ایشان در مشروط می گویند به مناط عدل و غیر عدل، اشکالش این است که اگر مناط عدل و غیر عدل باشد، اصلاً شب مطرح نیست، فرض کنید پنج شب یک مرتبه پیش زنی نباشد، ولی تمام روزها را نزد او باشد و تمتعات هم داشته باشد، اینها خلاف عدل نیست، ایشان بنا بر مشروط کأنه عدالت عرفی را میزان می داند، ولی بنا بر اینکه حکم مطلق باشد، حکم را تعبدی می بیند، در حالی که سیره و نیز کسانی هم که مطلق می گویند همانطوری می گویند که قائلین به مشروط می گویند.

دلیل ششم: که قابل ملاحظه و جالب است، روایات خاصه ای است که حقوق زن را بیان می کند ولی هیچ اسمی از مضاجعت در آن ها نیست، روایات متعددی وجود دارد، عمده دلیلی که حق مضاجعت زن را علی نحو الاطلاق نفی می کند، همین روایات کثیر است.

اشکال و جواب: صاحب جواهر به عنوان اشکال می گویند: اینکه در روایت سؤال شده که از حقوق زن چیست و نفقه و عفو از خطا را ذکر کرده است اما اسمی از مضاجعت نبرده است، ممکن است کسی اشکال کند که این اشکال مشترک الورود است، چون اگر این حق مشروط با شروع به مضاجعت با یکی دیگری حق پیدا می کند، ولی این حق در روایات ذکر نشده است. خود ایشان دو جواب از این مطلب می دهد که البته در یکی از آنها قاطع نیست و دیگری را جواب واقعی می داند. جوابی که به نحو احتمال می فرماید، این است که سؤال در روایت از حقوق زن بر مرد است، ممکن است که وقتی شروع کرد، به نحو واجب تکلیفی باید مضاجعت با دیگری داشته باشد و واجب حقی نیست، وجوب حقی قضا دارد، این جزء حقوق نیست و جزء واجبات تکلیفیه است، پس لزومی ندارد که اسمی از این ببرد. و جواب دوم این است که در روایات از حقوق زوجه بما أنها زوجة سؤال می کند، ولی نحوه حقوق در اینجا این است که به او ظلم و جور نشده باشد، اگر به کلی ترک کند، ممکن است بعضی از مصادیق ظلم و جور باشد، ولی

ص:7530

اگر واجب مشروط گفتیم، تا وقتی شروع نکرده، چهار شب با هیچیک از اینها نبوده، ظلم و جور حساب نمی شود، البته، بعد از شروع لزوم پیدا می کند و قبلش لازم نیست و حق هم ندارد، اگر حق المضاجعه به عنوان ظلم و جور نباشد، حق هم ندارد. پس بنابر واجب مشروط می توانیم آن روایات را که حق را به نفقه و ...

منحصر کرده، بگوییم احکام اختصاصی زوج در این روایات بیان شده است که غیر از مسأله کلی ظلم است که به هیچ کسی جایز نیست، و جزء حقوق اختصاصی زن نیست، اما اگر واجب مطلق و حقی به عنوان زوجیت بدانیم خود مضاجعه حقی است از حقوق که باید انجام بدهد، پس این فرق بین این دو مبنا وجود دارد.

و به قائلین حق مشروط این اشکال وارد نمی شود که با این روایت چه می کنید.

نقد سخن صاحب جواهر: اینکه ایشان فرمود ممکن است بگوییم حق نیست، خلاف خود روایات است، این بلا اشکال حق است، در روایات کلمه حق المضاجعه گفته است، گفته حق را می تواند مصالحه کند، حق را می تواند بفروشد، اینها در خود روایات است، اگر تکلیف محض باشد و حق نباشد، قابل نقل و انتقال و فروش و اسقاط نیست.

و اما جواب دوم ایشان، اشکالش این است که اگر به مناط زوجیت و از احکام اختصاصی زن نباشد و یک حکم عام باشد، چه ملازمه ای وجود دارد که با شروع به مضاجعت، برای زن دیگر در عرض چهار شب با این حد محدود حقی بیاید، آیا عقول متعارفه بشر بالفطره حکم می کند که با چنین حد محدودی با فاصله دو شب لازم است و زودتر و دیرتر نیست؟! نمی توانیم بگوییم اگر بیش از سه شب فاصله شد ظلم است و ظلم بودن این را عقل درک می کند و روی این جهت بگوییم ذکر نشده است. این امور جزو احکام عامه نیست، و اگر شرع مقدس بیان نمی کرد، حتی مشروط را در این حدود درک نمی کرد، البته این که چند ماه زن را معطل بگذارد، بحث دیگری است. به هر حال اینطور بیان کردن اشکال را دفع نمی کند. و

ص:7531

بهتر این بود که مرحوم صاحب جواهر نسبت به مدعای خودش که می گوید حقوق لازمه زوجیت را سؤال کرده است، اینگونه اشکال را دفع می کرد که این روایات حق مطلق و همیشگی زن را بیان می کند و به حقی که احیاناً پیدا می کند اصلاً ناظر نیست، سؤال و جواب راجع به اینها نیست، پس آن را نفی نمی کند.

پاسخ مرحوم حائری به اشکال: بنا به تقریرات مرحوم آشتیانی مرحوم حاج شیخ عبد الکریم، می فرماید در روایتی که زن سؤال می کند آیا غیر از این حق دیگری نیست و حضرت می فرماید حق دیگری نیست و زن می گوید اگر نیست، دیگر من شوهر نمی کنم، لحن روایت آبی از تخصیص است، کأنه دیگر هیچ حق دیگری نیست با اینکه یکی از حقوق زن مباشرت یک مرتبه در هر چهار ماه است و این روایت حقوق را به سه حق منحصر کرده است، ما باید روایت را معنا کنیم، این مشکل را حل کنیم، این دیگر به مسأله مشروط یا مطلق بودن مضاجعت ارتبارطی ندارد. ما و مرحوم صاحب جواهر همه باید این مشکل را حل کنیم که این روایت منحصر کرده و لحن آن ابای از تخصیص دارد. مرحوم حاج شیخ می فرماید با جواب دادن از این مطلب و یا به حساب فقه الحدیث روایت را حل کردن، استدلال طرف مقابل هم بر مشروط بودن دفع می شود، و آن این است که و لو جمعاً بین الادله و برای اینکه تخصیصی نزنیم اینطور روایت را معنا می کنیم که سؤال و جواب راجع به حقوق مشترک بین زن و شوهر نیست و در مورد حق اختصاصی زن است، مسأله مباشرت حق مشترک است که زن حق دارد اما اگر حالا زن حق خودش را اسقاط کرد، حق مرد در جای خودش ثابت است، زن نمی تواند بگوید که من حق خودم را ساقط کردم، تو دیگر حق نداری مباشرت کنی، ایشان می فرماید ممکن است حق المضاجعه مطلق را بپذیریم و بگوییم حق المضاجعه علی وجه الاطلاق هست ولی حق اختصاصی زن نیست و حق مشترک بین زن و شوهر است و سؤال و جواب راجع به حق اختصاصی زن و شوهر است،

ص:7532

پس این روایت نافی حق مشترک و مضاجعت نیست، بنا بر اطلاق حق مشترک دارند، بنا بر مشروط هم حق مشترک دارند. این جواب، جواب خوبی است.

جواب دیگر هم این است که بگوییم کسوه و نفقه و غفران و خطا و امثال اینها، حقوق لازمه ازدواج است، ولی حق مضاجعت و لو علی وجه الاطلاق بگوییم، آنطور علی وجه الاطلاق نیست، بلکه اطلاقش در مقابل این است که آیا بعد از شروع هست یا نیست، تعدد هست یا نیست، از این ناحیه اطلاق دارد ولی مطلقِ مطلق نیست، مرد می خواهد مسافرت کند، حق مضاجعت زمین بماند، حتی بنابر حق مطلق هیچ اشکالی ندارد، اما کسوه و نفقه، حضر و سفر ندارد. به هر حال، این روایاتی که مرحوم صاحب جواهر برای مختار خود استدلال کرده، تمام نیست.

نتیجه: به نظر می آید که از مجموع روایات همان استفاده می شود که به مشهور نسبت داده شده است، منتها به نظر ما تعبیر صحیح اشهر القولین است، چون حدود شانزده کتاب قول به حق مطلق است و حدود ده کتاب قول به حق مشروط است، قهراً طرف مقابل را نمی شود شاذ گفت تا به این قول مشهور بگوییم.

فروع حق القسم

تفاضل بین زوجات: با اثبات اینکه یک شب از چهار شب، مشروطاً و یا مطلقاً حق زن است، این بحث پیش می آید که اگر مرد بخواهد بین زن ها تفاضلی قائل شود، اشکالی ندارد، البته جنبه اخلاقی اقتضا می کند که چنین تفاضلی نباشد و بهتر این است که هیچکدام بر دیگری ترجیحی از این ناحیه نداشته باشد، ولی لازم نیست که حتماً مساوی باشند، البته سنی ها اکثراً تساوی را لازم می دانند.

تقسیم بیش از یک شب: آیا به جای تقسیم یک شبه و سه شبه که از چهار شب نگذرد، می تواند دو شب این، دو شب آن، سه شب این و سه شب آن، چهار شب این و چهار شب تقسیم کند؟ یعنی در عین این که تفاضل در کار نباشد و مساوات باشد ولی یک شب یک شب نباشد؟ در واقع بگوییم حق هر زن به نسبت یک

ص:7533

چهارم روزهاست، حال به نحو مشروط یا مطلق. این مورد بحث است. اینجا هم اکثر فقهاء قائل هستند که جایز نیست، مسأله نسبت نیست، مسأله این است که از چهار شب یک شب باید باشد، اگر او راضی باشد در آن حرفی نیست، بحث بر سر فرضی است که مرد بدون رضایت زن ها بخواه چنین کاری بکند.

بررسی اقوال: سه و یا به عبارتی چهار قول در مسأله هست؛ یکی قول مرحوم شیخ طوسی است که می فرماید جایز است، منتها از سه شب نمی تواند تجاوز کند، چهار شب یکی و چهار شب دیگری نمی شود.

قول دوم این است که جایز است و مطلقا محدود نیست، البته مادامی که عرفاً به حد جور نرسد که آنجا دیگر اذن و اجازه می خواهد، یک سال، دو ساله، ده سال ترک مضاجعت بکند، ظلم و جور است. قواعد، ارشاد، مسالک، کفایه هم میل به این قول عدم تقدیر دارد، جواهر هم قائل است.

قول ثالث هم این است که اصلاً جایز نیست، همان یک شب یک شب است و دیگر جایز نیست که قسمت را زیاد کند، این قول تا زمان مرحوم محقق بیشترین قائل را دارد. دیگرانی هم که گفته اند بیش از یک شب نیازمند رضایت زن هاست عبارتند از؛ مرحوم محقق در شرایع، مرحوم علامه در تلخیص و تحریر، مرحوم فاضل مقداد در تنقیح، مرحوم صیمری در غایة المرام، شهید ثانی در حاشیه ارشاد، روضه (شرح لمعه)، ریاض، کشف اللثام هم گویا مایل به این مطلب است، چون بعضی از ادله یک شب یک شب را رد کرده ولی بعضی از ادله را مناقشه نکرده، ذکر کرده ولی در آن اشکال نکرده است. مرحوم فیض هم در مفاتیح می گوید که فقط دو قول هست و چیزی را ترجیح نمی دهد. کاشف اللثام می گوید که احوط این است که بیش از یک شب یک شب تقسیم نشود، اینها افرادی هستند که خواسته اند یک شب یک شب بگویند.

قول چهارمی هم در مسالک از مرحوم ابن جنید نقل کرده، اگر مرحوم ابن جنید

ص:7534

چنین مطلبی را داشته باشد، مفادش این است که تا هفت شب می تواند تقسیم کند، هفته به هفته می تواند، ولی بیشتر از هفته به هفته نمی تواند. البته در مسالک می گوید «و یظهر من ابن جنید» و در کشف اللثام بتی تعبیر می کند و می گوید که ابن جنید چنین قائل است.

تا زمان مرحوم محقق، غیر از مرحوم شیخ طوسی در مبسوط، اصلاً مسأله معنون نبوده است، مسأله را مرحوم شیخ طوسی عنوان کرده و بعد به مرحوم محقق رسیده که مرحوم محقق کلام مرحوم شیخ طوسی را قبول نکرده، ابن جنید هم اگر متعرض بوده، دست ما نیست.

عبارت شیخ طوسی قدری قاصر است چون ایشان فرض مسأله را زوجین قرار داده است به هر حال، ما احتمال می دهم که نظر مرحوم شیخ همین باشد کسی که دو زن دارد دو شب و سه شب می تواند قرار دهد، اشکالی ندارد و مانعی نیست، چون از چهار شب یک شب حق یک زن است و عملی شده است، دو شب پیش این زن بود و دو شب دیگر پیش او، دوباره دو شب دیگر شروع می شود، هیچ زنی از چهار شب کمتر ترک نمی شود، سه شب هم باشد همینطور است، سه شب پیش یک زن بود، سه شب پیش یکی دیگر، هیچ وقت آن حق زن که از چهار شب یک شب است، تعطیل نمی شود، احتیاجی به نسبت سنجی نداریم، سه شب اشکالی ندارد، مازاد بر سه شب اشکال دارد، اگر از سه شب بخواهد تجاوز کند، چهار شب پیش این باشد و چهار شب هم پیش آن یکی، آن مضاجعتی که حق شخص است که یک شب است، نمی تواند چهار شب فاصله شود، و به گمان ما مرحوم شیخ که چنین تعبیر می کند، برای همین است که هر چهارشب یک شب به زن برسد.

کاشف اللثام می گوید حتی این نظر مرحوم شیخ و نیز ابن جنید از روایاتی اخذ شده که برای زن جدید که برخی قید باکره هم دارد، سه شب را اختصاص می دهد، و به حسب بعضی از روایات هفت شب اختصاص دارد.

ص:7535

ولی برای ما معلوم نیست که این دو مطلب چه ربطی به هم دارند، و از آنجا چطور این موضوع را باید استفاده کرد؟ من احتمال می دهم که مرحوم شیخ طوسی همان مسأله دو زن را خواسته بفرماید، دلیل مرحوم ابن جنید را نمی دانیم چیست.

ادله قول به جواز:

دلیل یک: تمسک به اصل؛ با این بیان که مقتضای اصل در شک در شرطیت و قیدیت که موجب تضییق می شود، نفی شرط و قید است، اینکه زوج مکلف به یک شب یک شب باشد، موجب تضییق می شود و اصل اقتضا می کند که تضییقی برای او نباشد. البته اگر بخواهیم به این اصل تمسک کنیم و از نظر روایات و ادله نقلی بخواهیم این را بگوییم، یعنی برائت نقلی جاری کنیم مشکل است، زیرا تمسک به روایات برائت در چیزی که برای یکی منت و برای دیگری مقابل آن است، یکی راضی هست یکی نیست، دچار اشکال است، خیلی از این ادله ای که راجع به برائت ذکر می کنند، و می گویند جنبه امتنان به مجتمع است، اگر در موردی نسبت به یکی امتنان باشد، نسبت به دیگری ضرر باشد، شامل نمی شود، ولی عقاب بلا بیان و اصل عقلی - البته اگر خود این اصل را بپذیریم که البته ما نمی پذیریم ولی این آقایان می پذیرند - رفع تضییق می کنند. حالا علی ای تقدیر، خود اصل در جایی می آید که ادله اجتهادی کوتاه باشد.

دلیل دوم: اطلاقات ادله تقسیم و قسمت، اقتضا می کند که قسمت عادلانه بشود، قسمت دو شب دو شب یا سه شب سه شب، عادلانه است.

ادله قول به عدم جواز:

دلیل اول: یکی روایت سماعه است که در جواهر آورده است، من یادم نیست قبلی ها هم کسی این روایت را آورده باشد، «موثقه سماعة بن مهران سألته عن رجل کانت له امرأت فیتزوج علیها، هل یحل له أن یفضل واحدة علی الاخری فقال یفضل المحدثة

ص:7536

حدثان عرسها ثلاثة ایام ان کانت بکراً ثم یسوی بینهما بطیبة نفس احداهم الاخری». این را تهذیب و استبصار و کتاب نوادر احمد بن محمد بن عیسی هم نقل کرده اند، طبق روایت اگر اینها بگویند که ما راضی نیستیم دو شب دو شب باشد، حق دارند، از این استفاده می شود، البته این متنی است که تهذیب و استبصار دارد، متن نوادر اینطور دارد «ثم یسوی بینهما و لا یطیب نفس احداهما للآخری» می گوید اینها خیلی راضی نیستند، مناسب این است که ترجیح کذایی حاصل نشود، این قهراً برای هوو قابل تحمل نیست که یکی دیگر را ترجیح بدهند، پس اینها اگر راضی نشدند در تقسیم به غیر نحو یک شب یک شب، حق دارند، و منوط به رضایت اینهاست.

اشکال: ضعف استدلال به روایت واضح است، برای اینکه این روایت کالصریح است در این که تفاضل جایز نیست با اینکه قطعاً به حسب روایات دیگر تفاضل جایز است و فقط اخلاقاً مناسب این است که تفاضلی نباشد، این روایت و لو موثقه است، بلا اشکال محمول به استحباب است، دیگران مثل مرحوم شیخ طوسی هم که می گوید جایز است، او هم می گوید مستحب این است که لیلة لیلة باشد، این استحبابی است و ایشان قبول دارد و این روایت مخالف کلام مرحوم شیخ طوسی نیست.

دلیل دوم و نقد آن: گفته اند سیره پیغمبر صلی الله علیه و آله دو شب دو شب نبوده است، یک شب یک شب بوده است. جواب این مطلب هم داده شده است که وقتی که اصل تقسیم راجع به پیغمبر صلی الله علیه و آله مستحب باشد، کیفیت تقسیم را نمی شود واجب بدانیم. این هم که دلیل نیست.

دلیل سوم و نقد آن: تقسیم به بیش از یک شب موجب غرر و ضرر است، زمینه ورود ضرر به طرف هست، فرض کنید کسی یک ماه، دو ماه با یکی از اینها بود، و بعد مانع پیدا شد، آن یکی حقش به کلی از بین می رود، در طولانی بودن زمینه از بین رفتن است. این دلیل را هم چنین جواب داده اند که این دلیل مشترک است، اگر

ص:7537

یک شب یک شب هم کسی بخواهد انجام بدهد، ممکن است مانع پیدا شود و نتواند حق دیگری را اداء کند، اصالة السلامة اقتضا می کند که انسان بتواند حق دیگری را هم بدهد، البته اگر ظن به فوات پیدا کند، در آنجا بنای عقلا نیست، ولی صرف احتمال مانع نمی باشد، چنان که در واجبات موسعه که احتمال می دهد که تأخیر بیاندازد نتواند انجام دهد، باز هم آن واجب مضیقه نمی شود، اینجا توسعه اقتضا می کند که چنین محدودیتی نباشد.

تقریر دیگری هست که اصلاً خود این تقسیم به بیش از یک شب گاهی عرفاً ضرر است، چند ماه پیش این باشد و چند ماه پیش آن، برای دیگری ضرر می شود، ممکن است یک سال و یا دو سال ضرر حساب شود، و قائلین به جواز هم که گفته اند محدودیت به عدد ندارد. جواب این تقریر هم این است که هر چند محدودیت بیان نشده ولی لازمه اش این نیست که هیچ حدی نداشته باشد، بلکه، اگر به نحوی شد که متعارفاً قابل تحمل اشخاص نیست، ظلم می شود و ظلم جایز نیست، این حقوقی است که احتیاج به تعبد خاص ندارد، آن که مربوط به تعبد خاص است ما می گوییم محدودیت به یک شب و یک شب نیست، اما ظلم نباید باشد، ادله عامه هست که ظلم نباید باشد و اینها دلیل نیست.

دلیل چهارم: دلیل عمده ای که در مسأله هست و مرحوم صاحب جواهر خیلی راحت از آن رد شده، روایات مسأله است که مرحوم کاشف اللثام هم نصوص را رد نکرده است، ادله دیگر را رد کرده و در اینجا که به تمسک به نصوص رسیده، نقل کرده و مناقشه نکرده. از روایات استفاده می شود که از چهار شب یک شب حق زن است. اینجا مرحوم صاحب جواهر می فرماید که مراد این است که اگر قرار باشد چهار شب با اینها مضاجعت داشته باشد، یک شب حق زن است و این را نفی نمی کند که اگر هشت شب بخواهد داشته باشد، برای هر کدام دو شب باشد.

نقد کلام صاحب جواهر: ولی آیا واقعاً از این تعبیر این هم استظهار می شود که

ص:7538

بدون توافق و اجازه زن ها ماهیانه هم می تواند؟ حالا سال را بگوئیم که خیلی ظلم حساب است، ولی ماهیانه که ظلم عرفی حساب نمی شود، و آیا از چهار شب یک شب حتی استظهار می شود که اگر دلیل خارج نباشد، زن باید تحمل و صبر کند تا نوبتش برسد و رضایت او شرط نباشد، و زوج چنین اختیاری دارد؟ این خلاف ظاهر این ادله است، اینها دلیل برهانی برای مطلب نیست و این به تفاهمات عرفی بستگی دارد.

نظر نهایی: به نظر می رسد که بدون اجازه زوجه، حق تعطیل مضاجعت بیش از سه شب را ندارد، اگر اجازه داد یک بحث دیگری است، به نظر مختار در این مسئله اقوا عبارت از این است، اظهر به نظر می رسد که اشهر هم همین است، به حسب ظواهر ادله متعارف هم همینطور فهمیده می شود که یک شب یک شب باید باشد و این خلاف ظاهر است که حق مضاجعت مثلاً تا یک ماه به تأخیر بیفتد.

«* والسلام *»

ص:7539

1385/9/15چهارشنبه درس شمارۀ (936 - 934)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

فی القسم و لواحقه

ترتیب در حق القسم اختیاری است یا با قرعه

«و لو تزوج أربعاً دفعة رتبهن بالقرعة و قیل یبدء من شاء حتی یأتی علیهن ثم یجب التسویه علی الترتیب و هو أشبه» . این مسأله از زمان مرحوم شیخ طوسی معنون است، منتها به شکلی که شرایع عنوان کرده، قبل از شرایع کسی ندیده ام عنوان کرده باشد. آنچه که در کتب هست، این است که اگر چهار زن گرفت، آیا برای ابتدا به مضاجعت باید قرعه بکشد یا مخیر است، ولی ایشان با قید نادر الوقوع «دفعة» این موضوع را عنوان کرده است. «دفعة» هم أعم از این است که در عقد واحد باشد یا در دو عقد باشد، اصیل و وکیل با هم در یک زمان عقد کرده باشند یا دو وکیل عقد کرده اند، در هر سه صورت (عقد واحد، دو عقد در یک زمان به وسیله اصیل و وکیل، دو عقد در یک زمان به وسیله دو وکیل) این بحث مربوط به «دفعة» می آید، و به هر حال هر سه صورت آن نادر است، قبل از شرایع کسی با این قید عنوان نکرده است و بعد از شرایع هم با این قید فقط در تحریر مرحوم علامه هست، و در کتاب های دیگر مطلق عنوان شده است.

مرحوم صاحب مسالک می گوید این از باب مثال است، ولی اشکال فرمایش ایشان این است که فرد نادر را از باب مثال قرار نمی دهند، اگر مثال بخواهند برای یک شیء قرار بدهند یک فرد روشن و ظاهر را قرار می دهند، و غیر متعارف است که فرد نادر را به عنوان مثال بگویند، لذا به نظر می رسد همان طور که جواهر ابتداءاً فرموده، مرحوم محقق با این کارش می خواهد بگوید که اگر گرفتن زن ها

ص:7540

تدریجی شد، بحث قرعه پیش نمی آید، کأنه می خواسته بگوید در ازدواج های تدریجی هر کدام ازدواجش مقدم بود حق أسبق با اوست.

ولی این هم مطلب درستی نیست، و تقدم نکاح حقی برای شخص نمی آورد.

چنان که اگر انسان به دو نفر بدهکار است، در این یک ماه باید بپردازد، از یکی اول قرض کرده است و از دیگری دوم قرض کرده است، هر کدام را می تواند بجا آورد، نماز استیجاری برای دو نفر اجیر شده است، جلوتر بودن متعلق حق یکی از اینها، دلیل بر تقدیم در زمان اداء نمی شود، البته اگر تزاحم باشد، ممکن است بگوییم که در متزاحمین یکی بر دیگری ترجیح دارد، که البته آن هم محل حرف است، ولی جایی که هیچ گونه تزاحمی نیست، اگر شب اول دو تا عقد شده، یکی از اینها زودتر و یکی دیرتر، دلیل نداریم که سبق در عقد معیار باشد، لذا به نظر می رسد که در تمام مسائل تخییر باشد.

اقوال در مسأله:

جماعت کثیری گفته اند که با قرعه تعیین می شود، و بعضی هم گفته اند که زوج مخیر است، شرایع هم ابتدا می فرماید «رتبهن بالقرعة» ، قرعه بکشد و بعد می فرماید بعضی گفته اند که قرعه احتیاج ندارد، هر کدام از چهار زن را که بخواهد می تواند اختیار کند، منتها به همان ترتیبی که اول انجام داد تا آخر بر طبق همان ترتیب باید عمل کند و دیگر تخییر نیست، قرعه هم در بعدی نیست، چون اگر بخواهد به گونه ای دیگر عمل کند، فاصله زیاد می شود، فاصله باید به مقداری باشد که هر چهار شب یک مرتبه برای هر زن مضاجعت انجام شود، خود مرحوم محقق دومی را انتخاب کرده و می گوید اشبه دوم است. در مسالک قول به تخییر را به اکثر نسبت داده است (1). حدائق هم جای اشهر، مشهور تعبیر کرده است (2) و این هم به نظر می رسد اشتباهی از صاحب مسالک است و اشتباه بالاتر از صاحب

ص:7541

حدائق است (1)، چون با مراجعه مشخص می شود که اکثریت با کسانی است که قرعه را لازم می دانند. ما قبل از محقق کسی که قائل به تخییر باشد، پیدا نکردیم و همه قبل از مرحوم محقق قائل به قرعه هستند، البته مسأله اجماعی نیست. ولی اینکه أشهر یا مشهور قائل به تخییر باشند، چنین نیست و نمی دانم در مسالک به چه حساب اکثر و در حدائق مشهور تعبیر شده است، اول کسی که قائل به تخییر شده، مرحوم محقق است، قبلی ها مثل مهذب مرحوم ابن براج - که البته ایشان راجع به همراهی در سفر گفته باید قرعه بکشد، که به طریق اولی در حضر هم قرعه هست - در وسیله مرحوم ابن حمزه، و در اصباح مرحوم کیدری و مبسوط هم أحوط گفته اند، مرحوم علامه در عده ای از کتبش، جامع مرحوم یحیی بن سعید نیز قائل به قرعه شده اند، البته مرحوم علامه کتابهایش مختلف است و در بعضی از کتاب هایش قائل به قرعه است و در بعضی از کتاب هایش تخییر.

بعضی گفته اند - البته طرح این مطلب از مرحوم علامه است - که مسئله مبتنی بر این است که در حق القسم چه مبنایی داشته باشیم، و بنا بر حق مطلق بودن حق القسم، اختیار یکی از اینها، ترجیح بلا مرجح است، چون همه زن ها به اندازه هم حق دارند، پس باید با قرعه اختیار کند، اما اگر بگوئیم با شروع حق پیدا می کند، در اول شروع احتیاج به قرعه ندارد، ولی بعد از شروع نسبت به دوم و سوم احتیاج به قرعه پیدا می کند.

مرحوم صاحب جواهر أدله مسأله را ذکر کرده و در صورت دفعی بودن ازدواج، قرعه را اختیار کرده است. ولی اگر ترتیب داشته باشند، مسأله ای جدا است که حکم و بحث جداگانه دارد، و وجوه مختلفی ذکر شده است.

نکته مبنایی در مسأله: در این مسئله نکته ای اساسی و مقدماتی وجود دارد که

ص:7542

باید روی آن تأمل شود، و آن نکته این است که خطاباتی که به شخصی می شود مثلاً گفته می شود که از چهار شب یک شب حق زن است و مرد موظف است که این حق را ایصال کند، از قبیل شرکت است یا از قبیل کلی فی المعین؟ در شرکت مثل شرکت در مقداری گندم، مالکین در هر حبه گندم هم شرکت دارند و تصرف در آن باید با اجازه طرف دیگر باشد، اما در کلی فی المعین مثل صاع من صبره، وظیفه این است که یک صاع از صبره را تحویل دهد، و به طور کلی در تطبیق ما فی الذمه به مصادیق مختلف، اختیار با مدیون است و با داین نیست. ابتداءاً به نظر می رسد که اینجا از قبیل شرکت نیست که هر دقیقه ای از شب ها مشترک بین زوجین باشد، بلکه زن یک شب از چهار شب را به نحو کلی فی المعین و صاع از صبره طلب دارد، و اختیار با خود زوج است.

اگر بر این مبنا مشی نکنیم، باید با مرحوم علامه حلی و جماعت کثیری که با ایشان موافقت کرده اند هم کلام شویم، مثل مرحوم فخر المحققین و مرحوم عمید الدین که وجه کلام را ذکر کرده اند و بحثی نکرده اند، و ظاهرشان این است که آنها هم قبول کرده اند، و غیر از آنها بسیاری از بعدی ها قبول کرده اند. ایشان می فرمایند اگر برای زن حق ابتدائی قائل شدیم که مرد ملزم باشد حتماً شروع کند، آن گاه ترجیح یک زن بر دیگری ترجیح بلا مرجح است و باید با قرعه ترجیح بلا مرجح را حل کنیم. چون در این مبنا، واجبِ مشروط نیست که ایجاد شرط لازم نباشد، واجبِ مطلق است و باید ایجاد کند، شرطِ واجب است نه شرط وجوب، در صورتی که اگر واجب مشروط قائل شویم، بعد از شروع، برای تعیین بقیه احتیاج به قرعه دارد.

این که در شرایع می فرماید احتیاج به قرعه ندارد، شاید ظاهرش این باشد که همان تخییر مطلق را می خواهد بگوید و مبتنی بر مبنای خودش نکرده است، مبنای شرایع این بود که با شروع واجب می شود، مناسب بود که بگوید بعدی را

ص:7543

باید قرعه بکشد، از اینکه نفرموده که دومی باید قرعه بکشد، ظاهرش این است که اصلاً قرعه نیست و تخییر مطلق است و در همه شب ها اختیار با زوج است، و در نظر ایشان مسأله مبتنی بر مبنای خاص نیست.

مرحوم صاحب جواهر که مبنایش واجب مشروط است در این مسأله بر هر دو مبنا قرعه را لازم می داند، تا گرفتار ترجیح بلا مرجح نشود، خود ایشان در مسئله تفضیل بین زن ها، اشکال ترجیح بلا مرجح را مطرح نمی کند و می گوید که بهتر این است که تفاضلی نباشد، هر چند الزامی نیست ولی اینجا ایشان قائل به الزام شده است.

جمع بندی: به نظر می آید که ابتناء بر مبنا، که مرحوم علامه فرموده است کار درستی باشد و وجهی ندارد که بگوئیم با این که شروع واجب نیست و تفضلاً شروع کرده، همین تفضل را هم باید با قرعه انجام بدهد، این وجهی ندارد. سخن ما ممکن است با نظر صاحب جواهر در ضد مشهور بودن یکی باشد، ولی در اصل حرف با هم یکی نیست. و ایشان در هر دو مبنا قرعه را لازم می دانند.

شیوه قرعه کشی؛

بحث نسبتاً معتنابهی در معمول کتاب ها مطرح است و مرحوم شیخ طوسی هم در کتاب های خود دارد، مبنی بر این که قرعه چطور باید کشیده شود؟ می گویند، در هر یک از چهار کاغذ یک اسم نوشته می شود، این کاغذها را لوله می کنند و در یک قوطی قرار می دهند و به هم می زنند و کسی که اطلاع ندارد، هر کدام را بردارد، همان اول است، آن کنار گذاشته می شود و سه ورق می ماند، بار دیگر این کار انجام می شود، هر اسمی بیرون آمد، دومی است، آن هم کنار گذاشته می شود، برای بار سوم این کار تکرار می شود، هر اسمی که بیرون آمد، آن سومی است و آن که در قوطی مانده، چهارمی است، با سه مرتبه قرعه ترتیب معین می شود.

مرحوم صاحب جواهر می فرماید «یمکن الاکتفاء بالقرعة الواحدة من أول بأن یکتب

ص:7544

لیلة کل واحدة منهن فی ورقة ثم یقرع» ، که می شود با یک مرتبه قرعه، ترتیب تعیین شود با بیانی که ذکر می کنیم می توانیم با یک مرتبه قرعه ترتیب را معین کنیم و احتیاج به سه مرتبه ندارد، حالا اینکه مرحوم صاحب جواهر هم همین را می خواهد بفرماید یا نه، عبارت روشن نیست، روش قرعه این است که چهار اسم مثلاً فاطمه، زهرا، بتول و طاهره پشت سر هم با شش ترتیب مختلف در شش کاغذ نوشته می شود که مجموعاً بیست و چهار اسم در شش کاغذ می شود، مثلاً فاطمه در کاغذ اول اسم اول و در کاغذ دوم اسم دوم و در کاغذ سوم اسم سوم و در کاغذ چهارم اسم چهارم قرار می گیرد، و سایر اسماء نیز در کاغذهای مختلف در شماره های مختلف قرار می گیرد، قهراً در شش کاغذی که اول آن فاطمه است، اسم دوم سه صورت دارد؛ دومی ممکن است زهرا و ممکن است بتول و ممکن است طاهره باشد، و در اسم سوم و چهارم نیز همین احتمالات وجود دارد، در هر کاغذی که اسم اول فاطمه است، شش صورت قابل تصویر است و در شش کاغذ هم اسم اول زهرا است، و در شش کاغذ هم اسم اول بتول است، و در شش کاغذ هم اسم اول طاهره است، که مجموعاً بیست و چهار اسم در شش کاغذ می شود، این شش کاغذ را تا می کنند و به هم می زنند و از این شش کاغذ یک کاغذ بیرون می آورند و ترتیب چهار شب به همان ترتیب شماره هایی است که بر روی آن کاغذ بیرون آمده، نوشته شده است مثلاً 1) فاطمه 2) زهرا 3) بتول 4) طاهره. البته در این روش زحمت نوشتن بیشتر است، چون برای ترتیب بین چهار زن، بیست و چهار صورت هست که باید همه نوشته شوند.

ابتدا چنین به نظر ما می رسید که در کلام صاحب جواهر مراد از اینکه یک ورقه نوشته شود، یعنی چهار تا باشد در هر کدام چهار تا نوشته شده باشد، این عبارت از این جهت هم قاصر است، و حتما باید چهار تا باشد چون قرعه می خواهد زده شود باید چند تا باشد، و قرینه مقام عبارت از این است که باید چند تا باشد،

ص:7545

می گوید در چهار ورقه، اسماء این چهار زن نوشته شود و بعد قرعه بزنند. اشکال اینطور متوجه بود که این چهار تا، بیست و چهار صورت است، چون اساساً قرعه برای این است که در محتملات متعدد، با قرعه یکی متعین شود، دو احتمال اگر باشد دو ورقه می نویسند و یک قرعه می زنند، به اندازه محتملات باید ورقه تهیه شود، چطور اینجا که بیست و چهار احتمال در کار هست، با چهار ورقه تعیین شود؟ ایشان مجمل نوشته است و عبارت ناقص است و مطلبی از جواهر در نمی آید، ولی مراد این است که درست است که بیست و چهار احتمال هست ولی باید یک قرعه ای زده شود تا یکی معلوم شود. مثلا اگر از کسی چهار نماز قضا شده است و نمی دانیم کدام مقدم و کدام مؤخر است، بیست و چهار احتمال است، اگر بخواهد ترتیب حاصل شود باید نمازهای زیادی بخواند تا این ترتیب حاصل شود، با چهار نماز ترتیب بین چهار نماز حاصل نمی شود، پس ترتیب بین این چهار زن هم بیست و چهار شکل نوشته می شود.

ولی بعد من متوجه یک نکته ای شدم و آن این است که اگر اینها اینطوری نوشته شود که نام یک زن را در یکی اول بنویسیم، در یکی دوم و یکی سوم و یکی هم چهارم، فرض کنید فاطمه را نمی دانیم که مرتبه اش مرتبه اول است یا مرتبه دوم است یا مرتبه سوم است یا مرتبه چهارم است، این احتمال را هم در زهرا می دهیم، همین را هم در بتول می دهیم، همین احتمال را در طاهره هم می دهیم، مرتبه آنها کدام مرتبه است؟ اگر اینطور بنویسیم که فاطمه در ورقه ای اول باشد، و در ورقه ای دوم، و در ورقه ای سوم و در ورقه ای چهارم باشد، و زهرا هم در یک ورقه اول، در یکی دوم، در یکی سوم و در یکی هم چهارم باشد، طاهره و بتول هم همینطور، اگر چنین نوشته ای بود که چهار ورقه بیشتر نیست، چون حقی که مثلا فاطمه دارد، این است که تعیین کنیم که مرتبه اش اول است یا دوم است یا سوم است یا چهارم است، بیشتر از این نیست، اما اینکه اگر مرتبه اول شد، مرتبه دومش چه کسی

ص:7546

باشد، به آن مربوط نیست و ربطی به حق او ندارد، اگر مرتبه دوم شد، اول یا آخرش و یا سوم و چهارمش چه کسی باشد، به او مربوط نیست، آن این است که چهار احتمال راجع به فاطمه است، ما به وسیله قرعه یکی از این چهار تا را تعیین کنیم، چهار تا احتمال هم برای زهرا هست، ما یکی از این چهار تا را تعیین کنیم، بنابراین، اگر به همین شکل نوشته شود که در هر ورقه ای در این چهار تا همه شان هم اول واقع شده اند و هم دوم واقع شده اند و هم سوم و هم چهارم واقع شده اند، اگر کسی یکی از این چهار ورقه را برداشت، حالا اگر فاطمه اول قرار گرفت، در محتملات قرار بود که ببینیم رتبه اش چطوری است، چون این برداشته شده و با هم برداشته اند، رتبه اش معین است، با همین تعیین می شود که زهرا دوم واقع شده است، بتول سوم واقع شده است، با هر کدام از این چهار ورقه، مرتبه آنها با یک بار برداشتن مشخص می شود.

پس هر چند تمام فروض متصوره در اینجا آورده نشده است، ولی فروعی که حقوق اشخاص را تعیین کند، این است که در چهار تا که این رتبه اش اول است یا دوم است یا سوم و چهارم، این را باید تعیین کند، با قرعه می گوید رتبه تو اول است، رتبه تو دوم است، رتبه تو سوم است، رتبه تو هم چهارم است، حالا اگر اول شد، این کاری ندارد که رتبه بقیه با چه ترتیبی باشد.

ادله لزوم قرعه: مرحوم صاحب جواهر در همین فرع «تزویج أربعاً دفعة» وجوهی برای لزوم قرعه بر هر دو مبنا ذکر می کند و آنها را قبول دارد. این وجوه عبارتند از؛

1) لزوم ترجیح بلا مرجح در صورت عدم قرعه

2) لزوم ظلم و جور

3) شبهه میل به زنی که مقدم شده است، قرآن می فرماید «لَنْ تَسْتَطِیعُوا» میل قلبی در اختیار شما نیست، ولی اثباتا میل کردن تحت اختیار هست، قرآن نمی خواهد به یکی از اینها میل نشان دهید، و اگر بنا باشد بی قرعه و با تمایلات

ص:7547

شخصی یکی از اینها را مقدم بدارد، شبهه میل به احدیهما پیش می آید، و در روایت هست که «من کان له امرأتان فمال احدیهما جاء یوم القیامة وشقه مائل» (1) روشن است که وقتی میل باطنی در اختیار خود شخص نیست، مراد این است که اگر اثباتا تمایل عملی نشان بدهد در روز قیامت به گونه ای حاضر می شود که یک طرف بدنش کج شده است، تمایل به راست یا چپ پیدا می کند.

4) فحوای عمل پیغمبر صلی الله علیه و آله است که با این که حق المضاجعه مطلق باشد یا مشروط - در مسافرت ساقط است، و لازم نبود که حضرت زنان خود را همراه ببرند، ولی اگر می خواستند همراه خود ببرند، قرعه می کشیدند، یعنی در جایی که حق المضاجعه ای در کار نیست اگر قرعه کشیده باشند، پس در جایی که حق المضاجعه ثابت است، به طریق اولی چنین است.

5) این وجه خامس بنابر مختار مرحوم صاحب جواهر نیست و بنابر قول منسوب به مشهور می آید که مطلق است، آن این است که همان طور که عبد مبعض که به مقدار پنجاه درصد آزاد است، برای تعیین زمان مختص به خودش و نیز مدتی که در اختیار مولا است، باید قرعه بکشد که آن را مهایئه و یا مهایات می گویند - اینجا هم همینطور است. بنابر اینکه همه اینها حق ابتدایی دارند، تعیین این که کدامیک از اینها جلو و کدامیک عقب بیافتد، مانند تقسیم زمانی است که بین عبد و مولا می شود، بلکه ایشان می فرماید نه تنها زمان، که مثل همه چیزهای مشترک است، اگر دست کسی زمینی بود که مشترکاً ملک چهار نفر بود، باید اینها را رد کند، حالا اگر خواست تقسیم کند و رد کند، یا باید آنها توافق کنند که کدام قسمتش برای کدام باشد و یا قرعه زده شود، اینجا هم مانند قسمت های مشترک است که باید بین اشخاص با قرعه تقسیم شود.

ص:7548

6) مرحوم صاحب جواهر می فرماید امر به تقسیم، انصراف به این دارد که مقدم را با قرعه تعیین کنند. ولی جواب ما این است که اگر مثلا امر هست شهریه را تقسیم کنند، فرض کنید سهم امام و سهم سادات را دو قسمت بکنند، سهم سادات را به سادات بدهند و سهم امام را به امام بدهند، آیا اینجا باید قرعه بکشند؟ این کجا انصراف دارد؟ این چه انصرافی است؟ اینها را ما نمی فهمیم که چطوری است.

نقد ادله لزوم قرعه:

1) وجه اول که ترجیح بلا مرجح است، ترجیح بلا مرجح را دو گونه می شود گفت؛ یکی دعوای استحاله ترجیح بلا مرجح است، و دیگری قبح ترجیح بلا مرجح. بیان استحاله عقلی این است که برای وجود پیدا کردن چیزی که وجود لازمه ذاتش نیست باید علتی پیدا شود که مرجح وجودش باشد و تا آن علت پیدا نشود این نمی تواند موجود شود، بعضی تفصیلی قائل شده اند، حالا نمی دانم که آن تفصیل را در همین مسأله قائل شده اند یا نه، که علت برای اصل شیء باید موجود باشد نه برای خصوصیات، مثال زده اند که اگر کسی گرسنه است، دو قرصه نان که هیچ امتیازی بین این دو نان نیست، جلوی او گذاشتند، اینطور نیست که یکی نزدیک و یکی دور باشد، ولی گرسنه است، در اینجا یکی از اینها را قهرا برمی دارد، چون نسبت به اصل و طبیعت خوردن نان مرجح دارد که همان اشتها و میل او است، اما نسبت به خصوصیتش یک طرف را اختیار می کند بدون اینکه عاملی باشد که یک طرف معین باشد، یا کسی که می خواهد از راهی فرار کند، از بین دو راه که از نظر دوری و نزدیکی، راحتی و غیر راحتی مثل هم است و هیچ ترجیحی بین آن دو نیست، بالاخره یک راه را انتخاب می کند، و لازم نیست خصوصیات هم مرجح داشته باشند.

ولی باید توجه داشت که ذکر این مثال در مسأله احتیاج ممکن به علت و

ص:7549

استحاله ترجیح بلا مرجح، بسیار اشتباه است، در اینطور موارد قطعاً بر اساس قانون اینکه ممکن بدون علت نمی تواند باشد، صرف اینکه این اشتها پیدا کرد، متساوی نمی شود، این محال است که هنوز که در حد امکان باقی است و متساوی النسبة است، مع ذلک بدون اینکه علتی پیدا شود یک دفعه یک طرف حاصل می شود، منتها گاهی خود شخص علت ثبوتی دارد، و لازم نیست که متوجه آن باشد، فرض کنید اگر در تمام چیزها متساوی شد، خاصیت اعصاب این است که طرف دست راست را انتخاب می کند یا طرف دست چپ را انتخاب می کند، بدون اینکه توجه داشته باشد که این طرف یک خاصیت بهتر دارد، لازم نیست علت غایی داشته باشد، از نظر علت غائی هر دو مشترک است، در علت غائی هیچ کدام تمییز ندارد، ولی از نظر علت فاعلی که ممکن بدون علت نمی تواند باشد، انتخاب یک طرف علت فاعلی خاص می خواهد. و امکان ندارد که این ممکن در حد استواء باشد و یک دفعه به یک طرف وجود پیدا کند. در مسأله ما این ترجیح بلا مرجح که محال است مراد نیست، و انسان می تواند روی تمایلات شخصی یکی را انتخاب کند، به دیگری ظلم هم بکند و یکی را انتخاب کند، و این معلول بدون علت نیست، و اگر یک طرف را بی قرعه انتخاب کرد، اشکال عقلی به وجود خارجی ندارد و ترجیح بلا مرجحِ محال پیش نمی آید.

پس باید در مورد قبح ترجیح بلا مرجح بحث کنیم. ولی پرسش این است که چرا ترجیح بلا مرجح قبیح باشد در حالی که بسیاری از کارهایی که خود انسان می خواهد بکند، اکثر مواردش ترجیح بلا مرجح است، مثل این که فلان فعل را بجا بیاورد یا نیاورد، اختیار وجهین دارد، مباح است و یک طرفش را هم مطابق تمایل انتخاب می کند. به علاوه گاهی کارهای انسان ترجیح مرجوح بر راجح است، مستحب است اما غیر مستحب را انتخاب می کند و حتی مستحب را ترک می کند، مکروه را انتخاب می کند، روی تمایلات شخصی یک طرف را که هیچ گونه

ص:7550

امتیازی از نظر جهات واقعی ندارد، ترجیح می دهد، و اشکالی هم ندارد که در مواردی که یک شیئی ترجیح ندارد و یا ترجیح مختصری دارد و به نحو الزامی نیست، انسان آن را در نظر نگیرد و روی هوای نفس کار بکند، هیچ اشکالی ندارد، پس این اشکال ترجیح بلا مرجح مطلب تمامی نیست.

2) درباره لزوم ظلم و جور هم می گوییم همه قبول دارند که اگر مرد سه شب را به یکی و یک شب را به دیگری اختصاص بدهد، جور نیست، در حالی که لازمه قول به قرعه این است که اگر بخواهد یک شب را به یکی اختصاص بدهد و سه شب را به آن یکی دیگر اختصاص بدهد، به آن که سه شب اختصاص داده ولی تأخیر انداخته ظلم شده است، مقتضای حرف این است که با اینکه سه شب برای او گذاشته شده است، ولی همین که شب اول را به دیگری داده ظلم شده باشد، اگر این کارها ظلم باشد، اینکه سه شب برای یکی و یک شب برای دیگری باشد، اظهر موارد ظلم و جور است. و نیز باید در تمام مواردی که انسان حق دارد، مثل لزوم پرداخت زکات به فقیر، اگر به یک فقیر از هزار فقیر بدهد، باید بگویید که به فقیرهای دیگر ظلم شده و با قرعه باید زکات داد. قطعاً چنین چیزهایی ظلم نیست، خصوصا در این جایی که حق دارد برای یکی از اینها سه شب قرار دهد و برای دیگری یک شب.

3) درباره لحوق شبهة میل به زنی که مقدم شده چنین اشکال می کنیم که روایت مورد استدلال، ضعیف السند است و قابل استناد نیست، و نیز از ظاهر آیه شریفه «فَلا تَمِیلُوا کُلَّ الْمَیْلِ فَتَذَرُوها کَالْمُعَلَّقَةِ» (1) استفاده می شود که اصل میل خارجی هم ممنوع نیست، بلکه کل المیل ممنوع است، میل قلبی که در اختیار شخص نیست و از میل خارجی هم آن که ممنوع است، کل المیل می باشد که در نتیجه آن زن بلا تکلیف می ماند، این مورد نهی قرآن قرار گرفته است نه اینکه

ص:7551

صرف اینکه به یک طرف علاقه بیشتری اظهار کند، جزء محرمات باشد، البته بهتر این است که علاقه بیشتر نشان ندهد، اما خلاف شرع نیست.

4) اشکال استدلال به فحوای عمل پیغمبر صلی الله علیه و آله هنگام مسافرت هم روشن است و آن این است که وقتی در سفر حق القسم بر پیغمبر صلی الله علیه و آله و دیگران لازم نیست و حضرت یک عمل مستحبی انجام داده اند، نمی توان از عمل مستحبی ایشان یک عمل واجب کشف کرد، این هم درست نیست.

5) این که بگوییم حق المضاجعه به منزله عبد مشترک است و باید نوبت هر یک با قرعه تعیین شود، اشکالش این است که این تنزیل چه دلیلی دارد؟ و به چه دلیل شرکت است؟ اگر امری به تقسیم شده باشد، کلی است و مثل کلی فی المعین، اختیارش با طرف است، اگر چهار خروار گندم به چهار نفر می فروشد، یک خروار از چهار خروار را به یکی می فروشد، یک خروار دیگر را هم به یکی دیگر و همینطور تا آخر به چهار نفر می فروشد، در اینجا اینها به نحو کلی فی المعین مالک این گندم می شوند و به نحو اشاعه نیست، اینجا تقسیم این چهار خروار با قرعه نیست، اختیار با کسی است که به ذمه او هست، بین من علیه الدین و طرف به نحو اشاعه نیست، به نحو کلی فی المعین است، و اختیاری است، تطبیق کلی بر مصادیقش با من علیه الدین است. حتی در باب متزاحمین هیچ وقت آقایان نمی گویند که با قرعه باید تزاحم را رفع کرد، بلکه تخییر قائل هستند، شخص بدهکار افراد مختلف است، نمی تواند قرعه بیاندازد، در آنجا هم قرعه نیست.

نتیجه گیری: به نظر می رسد این فرمایشی که قرعه کشیده شود، مطلب قوی نیست ولو مختار صاحب جواهر همین است ولی چون حدیث و اجماعی در مسأله نیست، باید طبق قواعد عمل کرد. و به نظر ما هرچند قائل به قرعه بیشتر است و أکثر یا مشهور گفته اند که تخییر درست نیست، ولی طبق قاعده همین مطلب تخییر درست به نظر می رسد. و بر اساس نظر ما تفاوتی هم بین مبنای حق

ص:7552

مطلق یا مشروط نیست.

مرحوم محقق تعبیر کرده است که مرد ابتدا مختار است، ولی برای دورهای بعد باید به همان ترتیب اول مضاجعت را انجام بدهد. چون به نظر ایشان تخییر فقط در تقسیم اولی است، ولی بعد که بجا آورد، تعین پیدا می کند و باید به همان ترتیبی که در دوره اول شروع کرده بود، دورهای بعد را ادامه دهد.

به نظر ما در این کلام شرایع دو اشکال وجود دارد، یکی اینکه اگر گفتیم با شروع لازم است که مراعات عدالت بشود و مثل حق ابتدایی می شود که عدالت لازم است، حال که به وسیله بجا آوردن مضاجعت با یکی، بقیه ذی حق شده اند، و لذا بر مبنای کسانی مثل صاحب جواهر که در ذوی الحقوق قرعه را لازم می دانند، باید قرعه کشیده بشود، تا معلوم شود کدام دوم، و کدام زن سوم، و کدام چهارم کدام باشد، ولی مرحوم محقق در اینجا در هیچکدام قرعه را لازم نمی داند، و گویا به نظر ایشان تا شب چهارم اختیار با خود شخص است، ولی این سخن ایشان به نظر تمام نمی آید.

البته ممکن است مبنای مرحوم محقق این باشد که اصولاً در حق القسم حتی اگر ابتدایی باشد قرعه لازم نیست. و ایشان معتقد باشد که آن که واجب است اصل حق القسم است که با شروع واجب است، اما ترتیب آن به شروع ربطی و فقط رعایت یک شب از چهار شب لازم است، و به هر ترتیبی که بجا بیاورد، عمل شده است، که در این صورت می شود گفت که برای زن دوم و سوم و چهارم قرعه لازم نیست. در واقع امکان دارد ایشان این حق را به صورت کلی فی المعین تصویر کرده باشد که اختیار آن با مرد است، و لذا قرعه را لازم نمی داند. ولی مشکل این جاست که این توجیه با ذیل کلام ایشان سازگاری ندارد. چون ایشان می گوید دوره بعد را که می خواهد شروع کند باید به همان نحو دوره اول شروع کند. در واقع بر اساس این سخن لازم است که بین دو مضاجعت با یک زن چهار شب

ص:7553

فاصله نشده باشد. چون اگر ترتیب اول رعایت نشود و زن ها چهار تا باشند حتماً بیش از چهار شب فاصله می شود.

و اشکال دوم این جاست که حتی اگر قائل بشویم بعد از شروع به اولین مضاجعت، حق الی الابد حاصل می شود، و در نتیجه باید مراعات قسم بشود، و دوره بعدی هم باید با همان ترتیب اول بجا بیاورد، چون اگر ترتیب اول را بجا نیاورد یکی از اینها قهراً فاصله بیشتر از چهار شب می شود، (البته در صورت چهار زن بودن)، که در این صورت حتی اگر بپذیریم حق در دوره اول با شروع ثابت شد، و اگر بلافاصله پشت سرش بخواهد بجا بیاورد، آنجا هم لازم است که به همان ترتیب اول باشد و اشکالی نکنیم ولی چه دلیلی داریم که اگر بخواهد مثلاً یک ماه، دو ماه، یا یک سال دیگر مضاجعت کند، باز هم باید به همان ترتیبی که یک سال قبل مضاجعت کرده، باشد، و نتواند ترتیب دیگری قرار دهد؟ روشن است که دلیلی برای اینکه جایز نباشد نداریم، حتی دوره دومی که متصل باشد هم خیلی روشن نیست، چون می توان گفت بر مبنای حق مشروط، دوره اول را که شروع کرد، حق القسم اقتضا کرد سه تای دیگر را بجا بیاورد، ولی دوره بعدی هنوز هیچ یک از اینها حقی ندارد. و می تواند با آخری شروع کند، که هر چند برای یک زن ممکن است بیش از چهار شب فاصله شود، ولی این فاصله شدن اشکالی ایجاد نمی کند، چون حق القسم در دور اول عمل شده و در دور دوم یک حق القسم جدید است، که می تواند آن را به هر شکلی به جا آورد. به نظر می رسد که درست کردن فرمایش مرحوم محقق خیلی مشکل است. و به نظر می رسد کلام صاحب جواهر درست است که می فرماید حتی روی مبنای آنهایی که قائل حق مشروط هستند - که خود مرحوم صاحب جواهر یکی از اینها است ج باید دوباره قرعه کشیده بشود.

تقسیم بین خود زوج و زوجه:

ص:7554

در کلمات علما قرعه در تقسیم بین زوجات، عنوان شده است، اما آیا تقسیم وقت بین زوج و زوجه هم باید با قرعه تعیین بشود؟ ظاهر آقایانی که اصلا این مسئله را عنوان نکرده اند این است که در اینجا قرعه ای در کار نیست، مرحوم صاحب جواهر وجه این قول را چنین ذکر می کند، زن حق دارد و می تواند طلب خودش را مطالبه کند و شوهر هم در اول ازمنه امکان باید طلب داین را بپردازد، اگر کسی مدیون شد و داین طلب کرد، او نمی تواند مماطله کند، پس شب اول حق زن هست و می تواند مطالبه کند، و به همین جهت آقایان گفته اند قرعه نیست، چون قرعه در جایی است که چند نقر ذی حق باشند، ولی اینجا یک نفر است. بعد ایشان می فرماید اگر اشکال شود که گفته بشود که حق زن یکی از چهار شب است نه شب اول، چرا که مرد حق دارد همان شب دیگری بگیرد و آن شب اول را به او اختصاص بدهد، و همین شاهد است که حق زن یک شب از چهار شب است نه شب اول، و لذا حق مطالبه شب اول را ندارد، جواب می دهیم که این اگر ازدواج بکند، تعدد حقوق و تزاحم بین الحقوق پیش می آید و در این صورت با قرعه تعیین می کند، اما در جایی که یک نفر طلبکار است و تزاحم با حقوق نیست، نمی توانیم بگوییم زن حق مطالبه ندارد. با این بیان مختار صاحب جواهر این است که در زوجه واحد احتیاجی به قرعه نیست، و اگر خواست شب اول برای خودش باشد، باید زن را راضی کند، یا او خودش موافقت کند و اگر مطالبه کند حتی شب اول مرد حق تخلف ندارد.

نقد سخن جواهر: می دانیم که اگر شخصی به دیگری بدهکار باشد و بدهی هم فوری باشد و هر وقت بخواهد بتواند مطالبه کند و به نحو نسیه نباشد، جایز نیست شخص از دیگری قرضی بکند که در نتیجه، نتواند اداء کند و موضوع تزاحم بین الحقوق برای خودش درست کند، اگر جایی دیدیم که حق دارد و می تواند، معلوم می شود که واجب فوری نیست، لازمه اینکه مرحوم صاحب جواهر اعتراف دارد

ص:7555

که مرد می تواند زن دیگری بگیرد، این است که حق زن فوری نیست، و اگر حق فوری نشد، روشن است که اختیار با خود شوهر است. به نظر می رسد دیگران که مسأله را عنوان نکرده اند، به این دلیل بوده که حق قرعه را در متعدد قائل هستند و در زوجه واحده، تخییر با خود شوهر است و می تواند هر شبی را که خواست اختیار کند.

«* والسلام *»

ص:7556

1385/9/20دوشنبه درس شمارۀ (943 - 937)کتاب النکاح/سال نهم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

ابواب القسم ولواحقه

مضاجعت و زمان آن

قال المحقق صاحب الشرایع: «و الواجب فی القسمة المضاجعة لا المواقعة، و یختص الوجوب باللیل دون النهار و قیل یکون عندها فی لیلتها و یظل عندها فی صبیحتها و هو المروی»

به پهلو به زمین گذاشتن ضجع گفته می شود، مضاجعت هم یعنی پیش هم پهلو به زمین بگذارند. گفته اند که عبارت «و هو المروی» اشاره به قول مرحوم ابن جنید است، در مختلف هم این را به عنوان قول مرحوم ابن جنید دانسته، البته روایت با قول ابن جنید مساعد است ولی فتوا اختصاص وجوب به لیل است.

بعد از این دو جمله که مضاجعت لازم است و مواقعه لازم نیست، جواهر می گوید «بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک بل ظاهرهم المفروغیة من ذلک» . مکرر تذکر داده ایم که بلاخلاف با اجماع فرق دارد، مفروغیة عن ذلک که معنایش اجماع است، فوق بلا خلاف است، در جائی که اشخاص زیادی مسأله را عنوان نکرده اند ولی کسانی که عنوان کرده اند، مخالف نیستند، می توان بلاخلاف تعبیر کرد، اما در اجماع باید أقلاً مشهور قریب به اتفاق عنوان کرده باشند، و «بلا خلاف أجده»، «لا أجد فیه خلافاً» یک مقداری از بلا خلاف کمتر است چون اشکال در عدم وجدان است، ممکن است خلاف هم باشد، و تعبیر «اجماعاً» دو رتبه بالاتر از «بلا خلافٍ

ص:7557

أجده» است (1).

جواهر نسبت به مواقعه سخن محقق را می پذیرد و می فرماید که وجوب مواقعه را، هم اصل نفی می کند و هم روایت ابراهیم کرخی (2)، که می فرماید:

«سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل له أربعة نسوة فهو یبیت عند ثلاث منهن فی لیالیهن و یمسهن و اذا نام عند الرابعة فی لیلتها لم یمسها فهل علیه فی هذا اثم؟ قال انما علیه أن یکون عندها فی لیلتها و یظل عندها فی صبیحتها و لیس علیه أن یجامعها اذا لم یرد ذلک» (3)، از ذیل روایت معلوم می شود که یمسّ، کنایه از مواقعه است، از این معلوم می شود که حتی اگر با سه زن مباشرت کرده و با یکی اختصاصا فقط مضاجعت کرده و از مباشرت محروم مانده، جور و ظلم پیش نمی آید و حق زن اداء شده است، و بر اساس این روایت آنچه واجب است، فقط مضاجعت است، و مواقعه لا ابتداءاً و لا بالشروع لازم نیست.

بحث سندی: مرحوم صاحب جواهر این روایت را دارای قصور سندی می داند، ولی از نظر ما این سند هیچ اشکالی ندارد و مرحوم علامه هم در مختلف با اینکه خودش با مرحوم ابن جنید موافق نیست، همین روایت را به عنوان دلیل مرحوم ابن جنید نقل کرده و هیچ بحثی نکرده که سند این روایت اشکالی دارد، بحث

ص:7558

مختلف یک قدری ناقص است. ریاض روایت را صحیح می داند، به خاطر این که حسن محبوب که از اصحاب اجماع است، در سند قرار دارد و مشکل کرخی را حل می کند. به نظر ما این نکته مصحح روایت نیست. هر چند درباره ابراهیم کرخی تصریح به وثاقت نشده است، ولی ما او را ثقه می دانیم، چرا که سه نفر از اصحاب اجماع از او نقل حدیث کرده اند، ابن ابی عمیر و حسن بن محبوب کثیراً از او روایت دارند، صفوان بن یحیی هم که او هم جزء سه نفری است که مرحوم شیخ ذکر کرده که ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی «لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقه»، یک جای کافی و دو جای کمال الدین صدوق از او روایت دارد. البته در جامع الاحادیث همه آن موارد ذکر نشده. خلاصه، جایی در تهذیب، استبصار، فقیه، و کتب رجالی قدماء در روایات او مناقشه ای نشده است، مورد اعتماد فقهاء است و ما هم او را صحیح می دانیم.

منظور از مضاجعت

صاحب جواهر مضاجعت را اینگونه تفسیر می کند «بأن ینام قریباً منها علی النحو المعتاد معطیاً لها وجهه کذلک فی جملة من اللیل بحیث یعد معاشراً بالمعروف لا هاجراً و ان لم یتلاصق الجسمان» (1). و بعد از این تفسیر می فرماید «بلا خلاف أجده فی شیء من ذلک بل ظاهرهم المفروغیة من ذلک» ظاهر این تعبیر آن است که با همان شکلی که ذکر کرده، اجماعی است، و بعد با اشاره به مطلب کشف اللثام می گوید این تفسیر از مضاجعت را در نصوص نیافته است. تا زمان مرحوم علامه که بررسی کردیم، یک نفر را هم ندیدیم که چنین تفسیری کرده باشد، معمول کتب همین تعبیر «یبیت عندها» و بیتوته در شب است، و در سه کتاب هم کلمه مضاجعت تعبیر شده است؛ مرحوم محقق در شرائع و نافع، مرحوم علامه در تبصرة، و در جاهای دیگر حتی مرحوم علامه هم اصلاً کلمه مضاجعت تعبیر نکرده است، با این حال معلوم نیست صاحب جواهر چطور این تفسیر از مضاجعت را مفروغ عنه می داند. البته ایشان معتقد است، متعارف از پیش زن بودن همین تفسیر ایشان است.

اشکال: لازمه سخن ایشان این است که اگر شخص بر روی کمر بخوابد «الکون عندها» صدق نمی کند و حتماً باید روبرو باشد، و نیز اگر بر روی دو رختخواب

ص:7559

ولی در یک اطاق باشند، «الکون عندها» صدق نمی کند و نمی گویند که فلان شب پیش فلان زن بوده است. ما نمی دانیم اینها چه انصراف و چه ظهوری دارد. بعد می فرماید چون متعارف چنین است، در روایت کرخی، لیله به زن، اضافه اختصاص شده، و گفته شده «لیلتها». لازمه این سخن هم این است که حتی اگر پیش زن های دیگر نرود، و با این زن در یک اطاق می خوابند، ولی با کیفیت مزبور نباشد، دیگر این اضافه صحیح نبوده و لیلتها گفته نشود. در حالی که اضافه اوسع از این مطلب است و مصحح آن صرفاً مضاجعه با چنین کیفیتی نیست. ایشان مراد از «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» (1) را نیز همین کیفیت می دانند، که در نتیجه اگر به گونه ای دیگر بخوابند، برای صدق «عاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ» کفایت نمی کند، العهدة علی المدعی. ایشان به آیه «وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ» (2) نیز تمسک می کند، و ما قبلاً پاسخ استدلال به آن را داده ایم که اولاً از این آیه به ضمیمه روایت می توانیم این معنا را استفاده کنیم، و بحث مفصل آن گذشته است، به علاوه که المضاجعه عندها هم مثل الکون عندها است، مضاجعت، پهلو بر زمین گذاشتن است، ولی از آیه استفاده نمی شود که حتماً در یک رختخواب باشد، اینها هیچکدام دلیل نیست.

دلیل دیگر، روایت امیر مؤمنان علیه السلام است که فرمود: «أیضرب أحدکم المرأة ثم یظل معانقها» (3) می فرماید آیا این درست است که شما کتک بزنید و بعد عمل به وظیفه بکنید و معانقه بکنید؟ کأنه این کتک زدن شما یک مقداری تناقض دارد با آن وظیفه ای که می خواهید انجام دهید. این «یظل معانقها» دلالتی بر وجوب مضاجعت ندارد، خود صاحب جواهر هم می گوید که معانقه لازم نیست، اینجا می گوید شما به او محبت می کنید، و لو محبت شما واجب نیست، ولی به هر حال

ص:7560

محبت با کتک زدن تناقض است و درست نیست، پس این روایت هم دلیل بر مطلب نیست، علاوه بر اینکه روایت هم از نظر سند تمام نیست.

تفسیری که صاحب جواهر از مضاجعت دارد، تا زمان شهید ثانی چنین تفسیری در کار نیست، و اولین کسی که تفسیر کرده خود شهید ثانی است در سه کتابش؛ حاشیه بر ارشاد که با غایة المرام چاپ شده است، شرح لمعه و مسالک. و بقیه بعد از شهید ثانی چنین تفسیر کرده اند، شهید ثانی می گوید که تمام وقتش یا أکثرش را رو به او بخوابد، یک عده ای هم این مطلب را گفته اند، منتها بعضی مانند جواهر و مرحوم سبزواری این قید اکثر یا دائم را برداشته اند، ولی اصل اینکه رو به او باشد فی الجمله تثبیت کرده اند، و بعضی در فراش واحد دارند، در بعضی، کلمه فراش ندارد یا فراش دارد ولی کلمه واحد را ندارد، این اختلافات هست. ولی هیچ کدام از اینها مدرک ندارد، آنچه که روایات بر آن شاهد است، همین است که «الکون عندها» باید صدق کند.

وقتی که از کتاب و سنت به خصوص نتوانستیم چیزی استخراج کنیم، باید این مفهوم را به دست عرف بدهیم، عوام مردم هر چه فهمیدند همان است، ببینید پیش او بودن یعنی چه، امشب را پیش زن باشد، هر چه بر این صدق کرد، کافی است. و اگر این را به دست خود عرف متعارف بدهیم، به این تضییقی که آقایان می فرمایند، استفاده نمی شود، در فتاوای سابق هم تا زمان مرحوم علامه این خصوصیات هیچ مطرح نبوده است. البته نظریات علمای بعد از علامه هم باید ملاحظه شود، و معلوم شود چه کسی این مطلب را گفته که مرحوم صاحب جواهر «ظاهرهم المفروغیة من ذلک» تعبیر می کند، این تمام نیست.

به علاوه که اصلاً تعبیر مضاجعت قبل از مرحوم محقق صریحا در هیچ کدام از کتب قبلی نیست، هر چه جستجو کردیم برای نمونه یک نفر هم ندیدیم که گفته باشد، تعبیر آنها «الکون عندها لیلاً» است، منتها از مرحوم محقق به بعد جماعتی

ص:7561

تعبیر مضاجعت را دارند؛ از جمله مرحوم محقق در شرائع و نافع، و مرحوم علامه در پنج کتاب قواعد، تحریر، ارشاد، تلخیص و تبصره، که در بعضی از کتب در اصل مسأله، و در بعضی دیگر در فروع مسأله این تعبیر را دارد، و معلوم می شود مضاجعت لازم است. بعد از ایشان، شهید اول در لمعه، مرحوم فاضل مقداد در تنقیح، مرحوم محمد بن شجاع قطان در معالم، مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام، مرحوم سبزواری در کفایه، مرحوم فیض در مفاتیح، و صاحب ریاض در ریاض هم این تعبیر را دارند. این ها همه بعد از محقق اند و قبل از آن اصلا این کلمه نبوده است. منتها از دو سه کتاب استشمام یک مطلبی می شود و آن این است که در کافی مرحوم ابو الصلاح، مهذب مرحوم ابن براج، و غنیه گفته اند وقتی که زن نشوز پیدا کرد، اول موعظه است، موعظه تأثیر نکرد هجران مضاجع است، آن تأثیر نکرد مسأله ضرب است، و این ها در طول هم هستند، این تعبیرات و این که طولی فتوا داده اند، ظهور پیدا می کند که اینها خواسته اند از آیه شریفه «وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ» ، حق القسم و لزوم مضاجعت را استفاده کنند. این ظهور در کلام غنیه آشکارتر است که اصلا به آیه استدلال کرده است. البته ما در دلالتش اشکال می کردیم. پس اینها کأنه حق المضاجعه را برای زن قائل شده اند، چون آیه را آورده اند. البته این هم صریح نیست، برای اینکه از تعبیرات آنها استفاده نمی شود که بخواهند مضاجعتی را بگویند که شرعا معتبر است و چهار شب یک شب است. خلاصه، این مضاجعتی که از چهار شب یک شب است، اولین کسی که ذکر کرده مرحوم محقق است.

تعیین محدوده زمانی مضاجعت؛

بحث این است که زمان مضاجعت شب است یا شبانه روز است، البته وقتی شب گفته می شود، چنان که مرحوم علامه در بعضی از کتاب ها دارد (1) و شاید غیر

ص:7562

مرحوم علامه هم دارد، مراد این است که کسی که معاشش روز است، شب را برای زن باید بگذارد، اما حالا اگر عکس باشد که اصلاً معاش و کارش شبانه است، این حق القسمش روز می شود، و اینکه شب را حق القسم قرار داده اند برای متعارف و معمول اشخاص است که حق تعالی روز را برای معاش، و شب را برای استراحت قرار داده است، و استثناءاً برای بعضی روز خواهد بود. ظواهر این ادله این فروض را نمی گیرد تا بگوییم برای افرادِ شب کار هم باید حق القسم شبانه باشد.

بررسی اقوال: مرحوم علامه مسأله را که عنوان می کند، می فرماید مشهور اختصاص به شب می دانند، ولی مرحوم ابن جنید گفته صبحش را هم باید باشد، دیگر مخالفی در مسأله ذکر نکرده است (1)، آقایان دیگر معمولا دو مخالف ذکر می کنند، یکی مرحوم ابن جنید و یکی هم مرحوم شیخ طوسی در مبسوط، مخالف دیگری هم در مسأله ذکر نکرده اند.

ولی با مراجعه مشخص می شود بر خلاف فرمایش علامه، این مطلب مشهور نیست، و مخالف هم مختص به مرحوم شیخ و مرحوم ابن جنید نیست و عده ای در مسأله مخالف اند و در حق القسم روز را هم تابع شب می دانند، لذا دعوای شهرت یک قدری مشکل است. از طرف دیگر در بین علمای قبل از علامه، کسانی که به صراحت مضاجعت را مختص به شب می دانند، یکی مرحوم قطب الدین کیدری در اصباح است که می فرماید: «یتعلق القسمة باللیل دون النهار» ، و دیگری هم مرحوم محقق در شرایع. و به جز این دو نفر ما کس دیگری را پیدا نکردیم، مگر این که ظواهر تعبیراتی مثل «بات عندها» که اسم روز را نیاورده اند، قائل به اختصاص به شب بدانیم، که اگر آنها را هم به این دو نفر ضمیمه کنیم باز هم

ص:7563

نمی شود کلمه مشهور را بر این قول اطلاق کرد، حد اکثر این است که بگوییم قولان مشهوران.

نقل عبارات علما؛

مبسوط شیخ طوسی: «القسمة تجب أن تکون باللیل فاما بالنهار فله أن یدخل الی أی امرأة شاء لحاجة أو سبب» (1)، در یک جای دیگری نیز می فرماید: «فکل امرأة قسم لها لیلاً فان لها نهار تلک اللیلة» (2) که این عبارت را صاحب جواهر با استفاده از شهید ثانی نقل کرده است و نیز و متی أراد الدخول الی غیر صاحبة القسم فان کان نهاراً فیدخل علیها عیادةً لها أو زیارة أو فی حاجة لیحدثها أو یعطیها النفقة و ما یجری هذا المجری فان له ذلک ما لم یلبث عندها فیجامعها لان النبی صلی الله علیه و آله کذا کان یفعل. و اما الدخول الیها لیلاً فلا یجوز سواء عادها أو زارها أو أراد السلام علیها أو یعطیها النفقه لان جمیع اللیل حق لغیرها» (3). در یک جای دیگر دارد: «قد ذکرنا أن اصل القسم اللیل دون النهار و ان النهار تابع له و انه لا یجوز أن یدخل علی غیر صاحبة اللیلة لا لحاجة و لا لغیر لحاجة و یجوز أن یدخل علی غیرها بالنهار لحاجة فکذلک فی الحق الجدیدة لا یجوز له أن یدخل علی غیرها باللیل و یجوز له أن یدخل علیها نهاراً» (4).

مهذب مرحوم ابن براج: «لا یجوز للرجل الدخول فی اللیل علی غیر صاحبة القسم لان اللیل هو القسم و یجوز أن یدخل علی غیرها بالنهار للحاجة و لا یفعل عندها فان أراد أن یأوی فی النهار الی منزله أوی الی منزل صاحبة القسم» (5)، در واقع در طول روز مثلاً اگر می خواهد بیاید ناهار بخورد و بخوابد، اینها را باید به منزل صاحبة القسم برود، نمی تواند جای دیگری برود، می گوید اگر بخواهد برای حاجتی جای دیگری برود، می تواند، اما استراحتگاهش را نمی تواند آنجا قرار دهد، ایشان هم شاگرد مرحوم شیخ بوده و همان مطلب مرحوم شیخ را می خواهد با همان تعبیرات بیان کند.

ص:7564

وسیله مرحوم ابن حمزه: «بات عند کل واحدة لیلة اذا قسم و نهارها تابع لها» (1).

جامع مرحوم یحیی بن سعید: «و لصاحبة اللیلة یومها» (2). ایشان توضیح دیگری نداده است.

علامه در تحریر و و بعد، مرحوم ابن فهد حلی در مقتصر (3)، که مطابق مبسوط و تحریر قائل شده است و بعد از او صیمری در غایة المرام که همه روز را تابع شب دانسته اند.

مقتصر ابن فهد حلی: «و المشهور اختصاص الوجوب باللیل فالنهار لیس من هذا القبیل عندنا» کأنه عند الامامیه «فیستحب أن یظل عند صاحبة اللیلة فی صبیحتها و عند ابن الجنید واجب ... محل القسم هو اللیل و النهار تابع، قاله الشیخ فی المبسوط و العلامه فی التحریر» و بعد از نقل قول مخالف، می گوید این قول که شب، بالاصالة و النهار بالتبعیه حق زن است، «هو المعتمد»، و در تفسیر آن می گوید: «فله أن ینتشر فی النهار لحوائجه و مهماته ضروریة کانت أو غیر ضروریة و هو معنی التبعیة» اینکه می گوییم تابع است یعنی اصیل نیست، و چون اصالت ندارد و تابع است، این کارها برایش جایز است. بعد تعبیر می کند که ابتداء کردن برای استیفاء حق می تواند شب باشد یا روز، ولی بهتر این است که شب شروع کند که مرحوم شیخ طوسی هم اینها را دارد، «تخیر فی البدئة فی اللیل و یتبعها نهار غدها» و اگر ابتداء به نهار بکند، شبی که بعد می آید آن دنبالش بیاید، می گوید آن چیزی که به تبعیت مالک بوده، قبلا انجام

ص:7565

داده، دیگر روز بعدی جنبه تبعیت ندارد، و اگر ابتدا به نهار کرد «یتبعه لیلة عشیه و یکون نهار صبیحه حق لغیرها» بعد تفاوت هایی بین شب و روز را ذکر می کند «لا یجوز فی اللیل الدخول الی غیر صاحبة اللیله فیجوز للضرورة، النهار تابع من أوله الی آخره لا یجوز ایصال غیر صاحبة اللیلة به لانه تخصیص و میل و قد نهی عنه و لا تمیلو کل المیل» در آیه شریفه راجع به هوو است، بعد دارد «الدخول جائز فی النهار لحاجة و لغیر حاجة» حتی برای حوائج غیر ضروری، فقط می خواهد آنجا چند دقیقه ای باشد، اشکالی ندارد ولی طول ندهد که به منزله استراحتگاه حساب بشود، و بعد دارد که مرحوم شیخ در مبسوط از جماع منع کرده ولی علامه که در همه چیز موافق مرحوم شیخ بوده، در تحریر در مسأله جماع مخالفت کرده و جایز دانسته، و مرحوم ابن فهد نیز این جا با شیخ موافق است و می گوید و هو حسن، و در آخر هم می گوید «فالحاصل ان اللیل لا یجوز الدخول فیه الی ... و لا مع الحاجة و یجوز مع الضرورة و النهار یجوز الدخول فیه مع الحاجة و عدمها و لکن یحرم المکث الطویل».

این عبارت مرحوم ابن فهد، در فهم مطلب دخالت دارد، و روشن می شود که مسأله به گونه ای نیست که جواهر طرح کرده و فرموده خلاف سیره است. از این عبارت و نیز عبائر سایرین استفاده می شود که مراد کسانی که قائل به تبعیت روز نسبت به شب هستند، این نیست که حق زن نسبت به شب و روز یکسان است، به غیر از مرحوم فیض که در مفاتیح می گوید برای کسب و کار اجازه زن لازم است و معمولا هم اجازه هست، بقیه می گویند در عین حال که روز یک نحو اختصاصی به زن دارد، می تواند مشغول کسب بشود و کارهای دیگر روزمره را انجام دهد و لازم نیست اجازه بگیرد، اختصاصی که هست، اختصاص اضافی است، حق ندارد پیش هووی او برود، این احتیاج به اجازه دارد، حتی در بعضی از موارد اختلاف شده که اگر پیش هوو برود و جماع بکند، آیا جایز است یا نه؟ مرحوم شیخ طوسی جایز می داند، ولی طول مدت روز بخواهد آنجا را استراحتگاه خودش قرار بدهد، آن را جایز نمی داند، پس این اختصاصی که در روز وجود دارد آنگونه نیست که در شب هست. و گویا مرحوم صاحب جواهر چنین گمان کرده که می فرماید

ص:7566

اختصاص روز به زن خلاف سیره مستمره است. در حالی که اختصاص روز مثل شب اصلاً قائل ندارد تا به سیره تمسک بشود (1).

با بررسی اقوال عامه نیز مشخص می شود، که نظر مرحوم شیخ و شش بزرگوار دیگر مطابق فتوای عامه است، و مطلبی که مرحوم ابن جنید می گوید، مربوط به عامه نیست. در حالی که انسان طبعاً تصور می کند که مناسب این است که اگر مرحوم ابن جنید بر خلاف امامیه نظری داشته باشد، حرف عامه را می زند، ولی چنان که در مغنی ابن قدامه آمده عامه، روز را تابع شب می دانند.

نکته ای درباره عبارت شرایع: به نظر می رسد منظور شرایع از تعبیر «قیل یظل فی صبیحتها و هو المروی» نمی تواند غیر از حرف مرحوم ابن جنید باشد، و بسیار بعید است که مرحوم علامه که شاگرد محقق است و در کتاب مختلف، ابن جنید را به عنوان مخالف مشهور ذکر می کند به جز ابن جنید مخالفی پیدا نکرده باشد ولی مرحوم محقق پیدا کرده باشد، و عبارتش ناظر به او باشد. یعنی بعید است که محقق از نظر ابن جنید بی اطلاع باشد و مخالف را کس دیگری بداند. پس هر دو نفر قول مرحوم ابن جنید را نقل می کنند، منتها تعبیر مرحوم ابن جنید چنان که علامه نیز نقل کرده است چنین است: «و قیلولة صبیحة تلک اللیلة» ، ولی تعبیر شرایع از کلام ابن جنید این است که: «یظل عندها». در واقع بین کلام مرحوم ابن جنید و روایت ابراهیم کرخی، و نیز کلام مرحوم محقق و کلام مرحوم علامه، باید به نحوی جمع شود، چون هر دو نفر مستند سخن ابن جنید را همین روایت می دانند.

و در ضمن باید مشخص شود که ابن جنید این سخن را از کجا بیان می کند؟

دو توجیه در جواهر آمده است؛ یکی این که بگوییم گرچه، قیلوله خواب وسط نهار و حدود ظهر است، ولی مرحوم ابن جنید از تعبیر «قیلوله فی صبیحتها» معنای

ص:7567

عام خواب را اراده کرده و خصوص خواب وقت ظهر مراد نیست، چرا که متعارفاً موقع صبح، می خوابند و کلام ایشان کنایه از این است که صبح هم آنجا باشد.

چنان که گاهی افراد تعبیراتی به کار می برند که صرفاً از باب غلبه است و هیچ دخالتی در موضوع ندارد، مانند اینکه می گویند برو بازار گوشت بخر، که بازار رفتن ملاک نیست. این جا هم شاید «قیلوله فی صبیحتها»، کنایه از مکث فی صبیحتها باشد، یعنی بین الطلوعین آنجا باشد.

توجیه دوم آن است که در روایت تصرف کنیم و آن را با قول مرحوم ابن جنید منطبق کنیم، و در واقع مدعی شویم که مرحوم ابن جنید در روایت تصرف کرده و گفته که مراد از صبیحه در روایت، یوم است، و یظل هم معنای خودش را دارد، یعنی مرد فردای آن شب را هم نزد زن باشد، چون روایت قید خاصی نکرده، و از طرفی اگر کسی در منزل بماند، معمولا به نحو قیلوله می خوابد، لذا ایشان قیلوله را به عنوان فتوای خودش ذکر کرده است.

ولی به نظر ما اگر کسی با نسخ خطی و مقابله ها سر و کار داشته باشند، ممکن است به این نتیجه برسد که اصل عبارت، چیزی مانند «یقیل عندها» بوده، کتابت یقیل عندها قریب به یظل عندها است، حال یا نسخه مرحوم علامه آن طور بوده یا آن طور خوانده و به قیلوله تفسیر کرده است، و مرحوم محقق هم عبارت یا نسخه اش از کتاب ابن جنید مشتبه بوده، یظل خوانده و گفته این همان مضمون روایت را می خواهد بگوید. و ممکن است در کلام مرحوم ابن جنید، مرحوم محقق با توجه به این که صبح قیلوله ندارد، گفته که این باید یظل باشد یا یظل خوانده است، یا تصحیح اجتهادی کرده و گفته این یقیل غلط است و باید یظل باشد، چون معنا ندارد که ما قیلوله را به صبح اطلاق کنیم، یا اصلا چون شبیه به هم است اینطوری خوانده و فرموده چون روایت هم یظل است قهرا این هم اگر بخواهد منطبق باشد، باید همان یظل باشد. به نظر ما این تصرف اقوا از دو تصرف

ص:7568

قبلی است، و اشخاصی که با نسخ خطی و مقابله ها مأنوس باشند، این توجیه را خیلی راحت تر می پذیرند. و به گمان ما این اختلاف بین علامه و محقق ناشی از چگونه خواندن عبارت ابن جنید است.

مؤید این جمع آن است که قاضی نعمان مصری نیز که روایاتی نقل می کند و گاهی همان روایات در کتب ما نیز با تغییر عبارتی مختصر وجود دارند، این روایت را از امام باقر علیه السلام با عبارت «یقیل» نقل می کند (1). «عن جعفر بن محمد علیه السلام أنه سئل عن الرجل تکون عنده النساء یغشی بعضهن دون بعض قال انما علیه أن یبیت عند کل واحدة فی لیلتها ویقیل عندها فی صحبتها (2)، و لیس علیه أن یجامعها إن لم ینشط لذلک» . ملاحظه می شود که این روایت در چند کلمه مثل یغشی به جای یجامعها، ینشط به جای یرد، با روایت کرخی که قبلاً نقل شده متفاوت است، و به هر حال روشن است که هر دو یک روایت هستند.

البته باید توجه کنیم که از یک طرف نسخه های معتبر کافی و فقیه و مرحوم شیخ همه «یظل» است، و بعید است که این تصحیف در خود روایت رخ داده باشد. ولی از سوی دیگر این احتمال بیشتر است که تعبیر «یقیل» صحیح تر از یظل باشد، زیرا «ظل» یعنی «دائم» و یظل فی صبیحتها یعنی صبح آن شب را هم آن جا باشد ولی برای بیان این نکته تعبیر به دائم کردن خیلی ظرافت ندارد، و تعبیر عرفی آن است که بیتوته کند، و بهتر از آن است که بگوید همیشه پیش زن باشد، و حتی اگر قیلوله به صورت مجازی در غیر خواب ظهر هم استعمال نشده باشد، ممکن است این طور معنا کنیم که روایت می خواهد بفرماید که مرد قیلوله اش را هم همان صبح در منزل زنی که نوبتش بوده انجام بدهد. این تعبیر از نظر ذوقی چندان مستبعد نیست که خواب ظهر را همان صبح انجام دهد.

ص:7569

روایات یوم و یومان:

بحث درباره روایات یوم و یومان بحثی است که صاحب ریاض عنوان کرده است (1) و قبل از ایشان اصلاً طرح نشده است. هر چند ممکن است قطب راوندی هم به دلیل وجه جمعی که ذکر می کند، متوجه این روایات باشد. به هر حال پیش فرض صاحب ریاض در طرح این روایات این است که سابقین مثل مرحوم شیخ به طور کلی روز را می خواهند ملحق به شب کنند و حکمش را مثل شب می دانند.

بحث درباره این روایات بحث قابل ملاحظه ای است که از نظر فقهی باید حل بشود. ولی اقوال همین است و اینطور نیست که کسی بگوید همه روز مانند شب برای زن است و مرد باید برای کارها استجازه کند.

توضیح آن که؛ روایاتی وجود دارد که در آن ها از کلمه یوم استفاده شده است؛ مثل این که یومین برای حره قرار دهید و یوم واحد برای امه، یا این که سبعة أیام و یا ثلاثة أیام برای زنی که جدید گرفته می شود. این روایات اقتضا می کند که یوم هم حق زن باشد، یوم دو اطلاق دارد؛ یکی به معنای شبانه روز است و یکی هم به معنای خصوص نهار، اینجا مراد از یوم، شبانه روز است، و قطعاً به معنای خصوص نهار نیست. اگر بخواهیم به این روایات عمل کنیم، اقتضا می کند که کل روز با شب حکم واحد داشته باشد. از سوی دیگر روایاتی هم هست که در همین مورد تعبیر به لیله و لیلتان دارد، که باید بین آن ها به نحوی جمع کنیم.

وجوه جمع بین این روایات؛

وجه اول: قطب راوندی در فقه القرآن برای جمع بین روایات سخنانی دارد که ممکن است ادعا کنیم منظور او این است که همیشه حق القسم ناظر به شب است، ولی اگر کسی حره و أمه ای با هم جمع کرده باشد، استثناءاً حکمش با موارد دیگر متفاوت است و در اینجا تمام شب و روز، دو شب برای حره و یک شب برای أمه

ص:7570

است و این حکم حق القسم شب فقط این جا استثناء خورده است، زیرا ایشان هفت روز و سه روز را عنوان نکرده است، و به اصل مسأله که می رسد می گوید لیله است ولی به بحث حره و امه که می رسد تعبیرش این است «کان للحرة یومان و للأمة یوم و فی روایة للحرة لیلتان و للأمة المزوجة لیلة» (1)، یعنی نظر خودش یوم است و لیله را به روایت نسبت داده است. لذا محتمل است که ایشان می خواسته چنین جمعی بکند و فتوایش این باشد، چون راجع به أمه و حره روایات مختلفی هست، منتها شاید روایاتی است که یوم و یومین را اثبات کرده است قویتر باشد، و روایاتی که لیلتین و لیلة را اثبات کرده، مقداری ضعیف تر است، ایشان کأنه یوم و یومین را اختیار کرده، و الا بقیه فقها هم راجع به حره و أمه گفته اند که لیلتان و لیلة است.

وجه دوم: در نقطه مقابل، ریاض و به تبع او جواهر (2) می گویند روایاتی که لیله را اثبات کرده، صحیح السند و معتبر است ولی روایات مقابلش که یوم و یومین است، از نظر سند معتبر نیست و کنار می گذاریم، و اگر بخواهیم بین روایات جمع کنیم، باید در یکی از دو دسته روایات تصرف کنیم، یعنی یک راه این است که بگوییم مراد از یوم در روایات یوم و یومان، لیله است، یعنی کل را استعمال کرده و مقصود، جزء است، که همان مجازِ «استعمال اللفظ الموضوع للکل فی الجزء» است، و به تعبیر واضح تر یوم به معنای بیست و چهار ساعت را که یکی از معانی یوم است، در بعض آن که لیله است، استعمال کرده است. با این تصرف، نتیجه مطابق با همان می شود که دیگران می گویند و لیلة را معیار می دانند. راه دیگر آن است که برعکس صورت قبلی، در روایات لیله تصرف کنیم و بگوییم مراد از لیله در این روایات، یوم است به معنای وسیع اش، یعنی کلِ شب و روز، و «استعمال اللفظ الموضوع للجزء فی الکل» شده است. چون لیلة برای جزء وضع شده، و از آن اراده کل شده است. البته

ص:7571

ایشان بعد می فرماید که تجوز اوّل مقدم است، و در مقام جمع باید بگوییم یوم در خصوص شب از باب استعمال لفظ موضوع للکل فی الجزء، استعمال شده است.

روایات صحیحه ای این مطلب را می خواهد بگوید، و روایات دیگر ضعیف است.

ارزیابی: اولاً؛ به نظر ما روایات یوم و یومان ضعیف نیست و اگر هم ضعیف بود، تعدادشان به قدری است که انسان مطمئن به صدور بعضی از آن ها می شود، هفت، هشت روایت در مسأله هست. ثانیاً؛ اگر قرار باشد جمع کنیم، به نظر می رسد هیچ یک از دو تجوز مذکور عرفی نیست، استعمال لفظ موضوع للکل در جزء و استعمال لفظ موضوع للجزء در کل، در امثال این موارد عرفی نیست، هر چند در بعضی از موارد دیگر عرفیت دارد. در واقع موارد با هم مختلف اند.

توضیح مطلب آن است که؛ به نظر ما در مسأله استعمال کل در جزء، باید به مقدار تفاوت کلّ و جزء توجه داشته باشیم، چرا که در بعضی از مصادیق ممکن است مقدار ما به التفاوت بین کل و جزء خیلی جزئی باشد، آن موقع ادعاءاً مجازاً کل به چیزی که یک مقداری کمتر شده است، اطلاق می شود، و یا بالعکس جزء در کل استعمال می شود. مگر جزء قریب باشد، اما نصف به نصف را کل اطلاق نمی کنند، اصلا مجازاً هم عرفیت ندارد که استعمال کنند، مگر اینکه آن نصف طوری باشد که حکماً همه چیز در این نصفه است، کأنه بگویند آن نصف دیگر چیزی نیست، یا عیناً چیزی نیست یا حکماً تا بتوان ادعا کرد که جزء کل است یا برعکس. و الا طبیعی است که دوازده ساعت را بیست و چهار ساعت، یا بیست و چهار را دوازده ساعت حتی مجازاً نمی گویند، و در بعضی از موارد مجاز هم غلط است، بین مجاز و غلط هم فرق است.

یک وقتی مرحوم آقای بروجردی در درس می فرمودند این آقایان در مسأله استعمال لفظ موضوع للکل فی الجزء به سجدت علی الارض مثال می زنند، که ارض اسم نکره است و پیشانی انسان بر یک قطعه خاص از زمین واقع می شود،

ص:7572

پس این لفظ موضوع للکل (ارض) در جزء (مقدار تماس با پیشانی) استعمال شده است. ایشان می فرمود در این موارد استعمال حقیقی است، نه مجازی و به علاقه کل وجزء. زیرا در بحث اضافه اشیاء به موجودات، نحوه اضافه در صدق مفهوم تحقق آن مضاف فرق می کند. ایشان می فرمود که اگر من گفتم مثلا زید فی الدار یا فی البیت، پای زید یک مقدار مختصر دار یا بیت را گرفته است، و در این استعمال ما دار یا بیت را در آن چند سانت استعمال نکردیم، بلکه دار به معنای خود دار است و بیت هم به معنای تمام بیت است، ولی بحث در صدق ظرفیت دار یا اتاق است که لازم نیست پای شخص با تمام ظرف مماسه پیدا کند تا علی حقیقتاً ظرفیت صدق بکند. مگر این که مفهوم ظرفیت را تقطیع کنیم و بگوییم هر چند سانتیمترش ظرف برای اتاق است، که در این صورت استعمال حقیقی نخواهد بود. در مثال سجود علی الارض نیز، ارض به همان معنای خودش استعمال شده است، ولی در صدق سجود «علی» الارض لازم نیست که پیشانی با تمام ارض تماس پیدا کند. و یا در ضربت زیدا، یک سیلی به صورت زید می زند، و روشن است که زید در آن قطعه ای که دست شخص با آن تماس پیدا کرده، استعمال نشده است، زید در همان معنای خود زید استعمال شده است، منتها برای صدق ضرب زید لازم نیست که دست شیء با تمام بدن زید تماس بگیرد، ایشان می فرمود که بعضی چیزها اینطوری است، ولی بعضی از اضافات اینطوری نیست، مثلا اگر بگوییم زید را شُست، کلّ زید باید شسته شود، یا در شستن اتاق، کل اطاق باید شسته بشود، مفهوم خود شستن با ظرفیت تفاوت دارد.

به علاوه که در استعمال مجازی و ادعایی، ادعا مصحح می خواهد، همه جا ادعا مصحح ندارد، چنان که در کفایه هم تصریح دارد که قبول طبع شرط است. لذا این استعمالاتی که ریاض و جواهر گفتند و آن را استعمال لفظ موضوع للکل در جزء یا جزء در کل، دانستند چنین نیست و اصلا مصحح ندارد.

ص:7573

اشکال: گاهی تعبیر می کنیم که مثلا ده شب مشهد بودیم، با اینکه این ده شب با روزها همراه بوده، ولی همین تعبیر ده شب گفته می شود (1)، پس می توان گفت که استعمال شب در مجموع روز و شب عرفیت دارد.

پاسخ اشکال: در این موارد شب در مجموع شبانه روز استعمال نشده است، شاهد اینکه این استعمال، استعمال در مجموع نیست، این است اگر کسی شب جمعه نیم ساعت منبر برود، می گوید من شب جمعه منبر رفتم، صحیح هم هست، چون در ظرفیت شب جمعه لازم نیست که تمام مدت را منبر اشغال کرده باشد، ولی اگر کسی منبرهایش را روز رفته باشد، نمی تواند بگوید من ده شب منبر رفته ام. لفظ شب به مجموع شب و روز، یا روز بر شب حتی مجازا هم اطلاق نمی شود، و در مثال فوق خلطی شده است که توضیح آن در درک بهتر مطلب مورد ادعای ما دخیل است. علمایی که دو وجه جمع را گفته اند اصلا یوم را به معنای بیست و چهار ساعت منکر هستند، چون اینها در مسأله ای مثل قصد اقامه در سفر می گویند که ده روز در فلان جا باید قصد اقامه کند، و روز در مقابل شب است و بیست و چهار ساعت نیست، یعنی روز مهم است. ظواهر این نوع استعمالات این است که اگر ده روز در جایی باشد و بیرون نرود، بالتبع نُه شب وسط حتماً در آنجا هست و لازمه اش این است که باشد و لذا شب دهم خارج است، این ها می گویند ده روز و نُه شب کفایت می کند و آن شب بعدی خارج است. پس لازمه عقلی اینکه از آنجا خارج نشده، این است که شب های وسط هم آن جا باشد، و ما ین نکته را از استعمال نمی فهمیم و مراد متکلم هم این نیست که خودِ لفظ روز به معنای بیست و چهار ساعت است. پس اینجا که می گویند یوم به معنای بیست و چهار ساعت است و از باب استعمال لفظ موضوع للکل فی الجزء در خصوص لیل استعمال شده، روی مبانی آقایان بسیار بعید است. در همین مثال هم که ده

ص:7574

شب مشهد بودیم، به حسب قرائن از آنجا جای دیگری نرفته است، و قهراً روزهای وسط داخل می شود و الّا به معنای این نیست که شب در مجموع استعمال شده باشد. بنابراین، اینکه آقایان می گفتند که از روز اراده لیل می کنیم، این یا غلط است، چون روز در مقابل شب وضع شده و استعمال مباین در مباین هیچ مصححی ندارد و غلط است، و یا اگر بگوییم احیاناً روز به مجموع شبانه روز گفته می شود و و استعمال مجازی است، آن گاه استعمال شب در روز یا روز در شب، اگر صحیح باشد، سبک مجاز از مجاز خواهد شد. یعنی باید از کلمه یوم مجموع شب و روز اراده کنیم و بگوییم مجازا استعمال می شود و بعد از استعمال مجازی بگوییم همین معنای مجازی را هم به قطعه شب اطلاق می کنیم، استعمال لفظ موضوع للجزء فی الکل که روز را به مجموع گفته باشیم، و بعد همین لفظی که به معنای کل اراده شده، به جزء دیگر تطبیق کنیم که در یک استعمال بین دو جهت جمع کرده باشیم و جزء را در کل و کل را در جزء استعمال کرده باشیم، این اگر بر فرض صحیح باشد، بسیار بعید است، و این بیان آقایان، این طرف و آن طرفش اصلاً درست نیست.

وجه سوم: حال بر اساس همین فرمایش آقای بروجردی می توانیم وجه جمعی برای روایات ذکر کنیم؛ و آن این که اگر یک قطعه ای از زمان یا مکان را از جهتی خاص به شخصی اختصاص دهیم، مثلاً یک خانه را از این نظر که خوابگاه زید است، بگوییم این مخصوص زید است و گفتیم «لزیدٍ»، این منافاتی ندارد که قسمت های دیگرش از جهات دیگر برای دیگران باشد. در اینجا هم یک وقت را، از جهت استیناس و سکن و استقرار اختصاص می دهند که متعارف اینها شبانه است، لذا به شب اختصاص می دهند، فرضا اگر بیست و چهار ساعت زمان را به عنوان وحدانی در نظر بگیریم، نصف آن مورد سکن قرار می گیرد، پس ممکن است آن مقدار وقتی که به زن اختصاص خاص دارد، همان نصف اولی باشد که

ص:7575

مورد سکونتش است ولی ما تعبیر را روی مجموع ببریم و بگوییم این مجموعه برای زن است یعنی از نظر خوابگاهش، که قهراً منافات ندارد که نصف دیگری که مربوط به خوابگاهش نیست، آزاد باشد، مثل مسح و غسل که یک مفهومی است که به مقدار مختصر هم تحقق پیدا می کند و لو متعلقش وسیع باشد، خوابگاه ولو از یک قسمتش استفاده می کند ولی ما اختصاص بدهیم و بگوییم خوابگاه اختصاص به زید دارد، این منافات ندارد که در قسمت غیر مربوط به خوابگاهش دیگری هم حق داشته باشد. این روایاتی که لیله گفته یعنی برای سکن لیله گفته است، و روایاتی که یوم (به معنای مجموع) گفته، یعنی یوم از جهت خوابگاه برای او شده است، قهراً به نصف اولش می خورد، و نصف دیگرش ممکن است آزاد باشد. البته این هم شاید یک نحو تجوز باشد، ولی تجوزی نیست که استیحاش داشته باشد.

وجه چهارم: وجه دیگری که می توانیم بر اساس توضیحات مذکور در جواب اشکال فوق و نیز اشباه و نظائر این موارد بگوییم، این است که مثلاً اگر گفته شود:

زید را به منزل دعوت کن، و زید هم متعلقینی داشته باشد، در این موارد متکلم کلمه زید را در مجموع زید و پسر زید استعمال نکرده است، بلکه زید به همان معنای زید است، ولی به خاطر اینکه حذف ما یُعلَم جائز است، چیزهائی که معلوم است ذکر نمی شود و به وضوحش واگذار می شود، قرائن کفایت می کند که آن شیء معلوم را حذف کنند، اینها مجاز در حذف است و مجاز در کلمه نیست.

مثلاً گاهی بالملازمه متعارف عرفی شب تنها تا اذان صبح نیست، و یک مقداری باید از روز دیگر هم دنبالش باشد تا عرفاً شب صدق کند، حال اگر دلیل دیگری گفت که تا یک ساعت دیگر باشد، تنافی با حکمی که روی شب رفته نخواهد داشت و ابائی از آن نیست، چنان که در باب وطن و جاهای دیگر گاهی بعضی چیزها را به عنوان توابع وطن تعبیر می کنند. پس در این موارد ممکن است لفظ در معنای خودش استعمال شده باشد ولی حکم روی آن مفهوم و توابعش می رود، با

ص:7576

آن که اسمی از تبعه اش برده نشده، که این کار از باب مجاز در حذف است و از باب مجاز در کلمه نیست. اینجا هم می توانیم بگوییم که مراد از اینکه شب گفته، با یک مقدار از روز بالتبع، و آن هم که کلمه روز گفته، آن هم با مقداری از شب اطلاق شود. در مورد کتاب الفین مرحوم علامه می گویند، الْف دوم که وارد شده، الفین گفته شده است، در شهرین متتابعین، بعد از اینکه نصف تمام می شود و وارد نصف دیگر شود، گاهی شهرین گفته می شود، اینطور چیزها که تمام شده باشد و وارد دیگری شده باشد، گاهی بعضی از اطلاقات مجازاً به کار برده می شود.

وجه پنجم: جمع دیگری هم وجود دارد که برای روشن شدن آن اشاره به مطلبی در بحث خمس مفید است. در خمس بحث می شود که آیا سهم سادات احتیاج دارد که از فقیه اجازه گرفته شود؟ بعضی می گویند احتیاجی نیست و بعضی هم لازم می دانند، به نظر ما استجازه لازم است و با سهم امام فرقی ندارد، در بعضی از روایات می گوید «الخمس لنا» در بعضی دیگر هست که «عُشر» برای ما است، جمع بین این دو دلیل این است که در کلمه لام که دلالت بر اختصاص می کند، دو نحو عنایت بکار برده می شود، یک مرتبه به عنوان ملکی گفته می شود یعنی ملک ما است و آن یک دهم است، و یک مرتبه یعنی امرش مربوط به ما است، ولیّ و اختیاردار این ما هستیم، منتها نصفش بالملکیة و نصفش بالولایة، لذاست که «الخمس لنا» گفته می شود، استعمال لام در هر دو صورت صحیح است. بنابراین، جمعاً بین الادله می گوییم که مالک عشر هستند، ولی ولایتشان بر کل است لذا باید امام و بعد هم نایب امام اجازه بدهد.

این مطلب را در همینجا هم می توانیم بگوییم، یعنی بگوییم از از لام (در للحرة یومان یا لیلتان) که اختصاص استفاده می شود، یک مرتبه اختصاص شب معنایش این است که هیچ جای دیگر بدون اجازه او نمی تواند برود، و گاهی هم یک نحو اختصاص نسبی مراد است، یعنی جایز نیست پیش هووی او برود. در واقع همان

ص:7577

معنایی می شود که این شش، هفت نفر از بزرگان که عبارات آنها را خواندم می گویند و روز را تابع شب می دانند، می گویند درست است که مثل شب نیست ولی اینطور نیست که آزاد باشد و هر کاری بخواهد بکند، ما هم می توانیم در جمع بین این دو دسته دلیل بگوییم، آن که شب را اختصاص داده، اختصاصی است که بدون اجازه او هیچ جا نرود و منوط به اجازه باشد، اما آن که شب و روز گفته و حتی روز را هم ملحق کرده، این همان است که یک نحو اضافه ای به این دارد که اگر بخواهد پیش هووی او برود و یک قدری طول بدهد، باید استجازه کند، خود لام را دو نحو معنا کرده اند، این یکی از طرق جمع بین اینها است و عرف هم از این ابائی ندارد و چیزی نیست که عرف در مشابهاتش زیر بار نرود.

وجه ششم: یکی از وجوه جمع متعارف که آقایان در موارد دیگری جمع می کنند، این است که اگر بین أقل و أکثر اختلاف شد، معمول متعارف در این أقل و أکثرها، حمل اقل به وجوب، و حمل اکثر به استحباب است. چنان که در روایات راجع به بکر چنین عمل کرده اند، یعنی بعضی روایات سه روز و بعضی هم هفت روز اختصاص داده است، جمع متعارفی که خیلی ها ذکر کرده اند، همین است که مقدار واجب سه روز است و هفت مستحب و شرط کمال است، حال در بحث یوم و لیله نیز اینکه یوم به معنای بیست و چهار ساعتش مستحب باشد و مقدار واجب شب باشد، یک جمع عرفی متعارف است. حال اگر شبانه روز، و بیست و چهار ساعت را یکی از معانی یوم بدانیم که بالتبع فهمیده می شود و بگوییم این معنا بیان فرد کامل است و مقدار واجب همان شب است، هر چند باز هم یک نحو مجازیت می شود ولی به نحو مجازیت در کلمه نیست. و به هر حال غیر از کل و جزء و جزء و کل است که جواهر می فرمود، و سبک مجاز از مجاز پیش می آمد. این وجه جمع مثل آن استبعاد ندارد، به علاوه که اگر یکی از معانی حقیقی یوم را مجموع شبانه روز گرفتیم، آن دیگر محذورش کمتر است و مجاز هم پیش نمی آید. به هر حال،

ص:7578

این هم یکی از جمع ها است که خیلی بهتر است، ولی مستقیماً ذکر نکرده اند و باید ذکر شود (1).

وجه هفتم: راه حل دیگر برای جمع این روایات البته در مقام تصور، آن است که بگوییم یوم به معنای زمان است. زیرا می دانیم که یکی از معانی یوم زمان است، مثل روزی ز سر سنگ عقابی به هوا خاست، که مراد از روز، روز در مقابل شب نیست، بیست و چهار ساعت هم نیست، یعنی زمانی. و مثل یوم القیامة که مراد از یوم در مقابل شب نیست، یعنی زمان قیامت، خداوند آسمان و زمین را فی ستة أیام خلق کرد، مراد روز در مقابل شب نیست، یعنی در شش مرحله خلق کرده است. و به معنای زمان است که هم در فارسی هست و هم در عربی. اینجا ممکن است بگوییم که دو زمان برای حره است و یک زمان برای أمه، یعنی وقت او دو برابر این است. اگر این باشد، جمع بین روایات کاملا صحیح است، زمانی که برای حره حق مضاجعت هست، دو برابر زمان مربوط به أمه است یعنی مضاعف است، در بعضی تعبیرات، فقهاء هم تعبیر ضعف کرده اند. پس اگر گفتیم که یوم به معنای مجموع اطلاق می شود، این وجه جمع اشکالی ندارد، چون در یک دلیل یوم به معنای مجموع اطلاق شده است و در دلیل دیگر هم لیل گفته شده است، و هیچ منافاتی با هم ندارد، مثل همان یک دهم و یک پنجم. ولی اگر اصلا استعمال یوم به معنای مجموع را منکر شویم و بگوییم حتی مجازاً هم صدق نمی کند، بحث دیگری است، اما بر مبنای کسانی که می گویند این استعمال اشکالی ندارد، هیچ مانعی ندارد که بگوییم یوم برای مجموع است. ولی این جمع خیلی خلاف ظاهر است، هر چند در عربی و فارسی و ترکی کلمه روز یا یوم فراوان به معنای زمان به کار می رود، ولی این استعمال در جایی که شب و روز با هم ذکر شده باشند

ص:7579

خیلی بعید است و در عرف چنین استعمالی نداریم.

وجه هشتم: گاهی چیزی را به اعتبار برخی از اجزایش به فردی خاص اختصاص می دهند، مثلاً اگر کسی رسمش این باشد که یکی از روزهای هفته نهار را میهمان زید باشد، این تعبیر صحیح خواهد بود که بگوییم این روز، روز فلانی است، با این که میهمانی فقط بخشی از روز را در بر می گیرد، این جا هم می توانیم بگوییم که به حسب روایت کرخی مقداری از روز به زن اختصاص دارد و همین باعث شده که کل روز را به او نسبت بدهند. لذا در روایت به همین اعتبار گفته شده که می تواند یوم خودش را با چیزی مصالحه کند. این جمع استبعاد جمع قبلی را ندارد.

وجه نهم: تقیه نیز یک راه جمع بین این روایات است، با این توضیح که حمل به تقیه دو گونه است، یکی آن است که در دلالت کلام تصرف کنیم که جمع دلالی است، و نوع دیگرش این است که جهت صدور روایت ترس باشد. یعنی در صورت اول حکم را تقیةً بیان می کنند و در صورت دوم حکم را کما ینبغی بیان نمی کنند، در واقع گاهی تقیه در بیان است و گاهی موضوع حکم تقیه است. چنان که در مسأله عرفه در حج مبتلا به است، و اگر (امام) فرمود که شما هم با اهل سنت وقوف در عرفه کنید، در واقع موضوع حکم نیز تقیه است نه آن که تقیه در بیان باشد. در بحث اضطرار نیز همین دو وجه جاری است یعنی گاهی حکم صورت اضطرار بیان می شود مثل جواز اکل میته در صورت اضطرار که در این جا موضوع حکم نیز اضطرار است و گاهی چنین نیست و اضطرار فقط در بیان است. حمل عمومات و مطلقات بر صورتی که تقیه و اضطرار موضوع حکم هستند صحیح نیست، و نمی توانیم در عمومات یا مطلقات جمع دلالی کرده و بگوییم این فرد نادر مد نظر بوده است، و اصولاً حمل مطلق به فرد نادر عرفی نبوده و درست نیست. مثل آن که حکمی را که بر انسان بار شده بگوییم منظور انسان خنثی است

ص:7580

و سایر افراد را در بر نمی گیرد. ولی اگر مورد اضطرار فرد شایع و متعارفی باشد، مثل وقوف در عرفات و امام هم بفرماید شما با آن ها وقوف کنید حملش بر بیان صورت تقیه خیلی بعید نیست. چنان که ما در روایات «الصلاة خلفهم کالصلاة خلف رسول الله» معتقدیم که به لحاظ شرایط زمانی گفته شده و شامل جایی که حکومت شیعی باشد و طرف مقابل ضعیف باشد نمی شود. حال در مسأله ما هم می توان گفت چون سنی ها چنان که در مغنی ابن قدامه آمده روز را تابع شب می دانند (1)، و شرایط برای شیعه نامناسب بوده و فرد شایع همین وضعیت بوده است و زن می توانسته برای مطالبه روز هم به دستگاه قضایی شکایت کند، می توانیم بگوییم روایات یوم، صورت تقیه را بیان می کنند. هر چند به صورت تقیه در بیان هم قابل حمل است، چون در فتوای سنی ها مخالف ندیدیم و لذا ممکن است بگوییم که از باب تقیه فرموده اند که روز تابع شب است.

ولی می توان اشکال کرد که صورت تقیه در جایی است که راه دیگری نداشته باشیم و ناچاری بخواهیم حمل بر تقیه کنیم، ولی اگر راه دیگری داشتیم مقدم بر حمل بر تقیه است.

وجه دهم: می توان گفت حکم مسأله همان است که اهل سنت و نیز شیخ طوسی و شش فقیه دیگر گفته اند و روز باید تابع شب باشد. ولی دلیل این که در برخی روایات فقط شب ذکر شده این است که اختصاص شب به زن کاملاً روشن است و نحوه اختصاص آن با روز متفاوت است. اختصاص روز فقط به این مقدار است که مرد اگر خواست استراحت کند، باید نزد همین زن بیاید که شب نوبتش بوده و نزد زن دیگر نباید برود، و لذا این که در روایت آمده که زن روز خودش را مصالحه می کند یا می فروشد (2) به خاطر همین مقدار اختصاص است. و با این

ص:7581

توضیح روشن می شود که نحوه اختصاص شب و روز به زن با هم متفاوت است ولی با این حال هم یوم به زن اضافه شده و هم لیل. و اشکالی هم ندارد که اضافه با دو اعتبار باشد. نمونه این کار در آیات شریفه موجود است؛ زیرا یکبار فرموده «مثنی و ثلاث و رباع و إن خفتم ألا تعدلوا فواحدة (1)» که امکان عدالت را تصویر کرده و تعدد زوجات را جایز دانسته و در جای دیگر فرموده که «لن تستطیعوا أن تعدلوا (2)» و امکان عدالت را نفی کرده است، تنافی ظاهری این آیات باعث شد که زندیقی به امام صادق علیه السلام اشکال کند و حضرت در جواب فرمودند در آیه اول عدالت حقوقی و عدالت در رفتار است مثل کسوه و نفقه و ... ولی عدالت در آیه دوم عدالت در محبت و عدالت قلبی است که در اختیار فرد نیست (3)، در واقع نفی و اثبات به دو اعتبار است. و نیز راجع به ارقام و اعداد همین تعدد اعتبار گاهی جاری می شود. در روایات هست که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله بیست مرتبه حج بجا آوردند، در یکی از اینها هست که ده مرتبه حج بجا آوردند، این دو عدد با هم جمع عرفی ندارد، ولی مرحوم فیض تفسیر کرده، می گوید ذات محمد بن عبد الله صلی الله علیه و آله بیست مرتبه بجا آورده، ولی با عنوان رسول الله دَه مرتبه بجا آورده اند، بالاعتبارین متفاوت می شود که ذات را موضوع قرار دهیم یا با وصف رسالت موضوع قرار دهیم، این یک جمع عرفی متعارف است. در بحث ما هم ممکن است اضافه یوم به زن به اعتبار یک نوع اختصاص و اضافه شب به او به اعتبار نوعی دیگری از اختصاص باشد. و این جمع عرفی نیز هست. به نظر می رسد این جمع اظهر از سایر جمع ها باشد و فقه جدیدی هم از آن ایجاد نمی شود، و معلوم هم نیست که شهرت قدمایی بر خلافش باشد. لذا می توانیم اگر نه به صورت فتوا لااقل به صورت احتیاط وجوبی بگوییم که در روزی که شب آن مختص به زن است بدون

ص:7582

اجازه زن حق ندارد به نزد هوویش برود هر چند برای کسب و کارش محتاج اجازه نیست. به نظر می رسد این قول اقوا باشد. این بحث تمام است.

نظر نهایی در مورد زمان مضاجعت: در این روایات نظر ما در مورد دلالت موافق با همان جماعتی است که روز را قائل نشده اند و روز واجب نیست. البته گفته شد که در روایت کرخی آمده است «و یظل صبیحتها عندها» و برخی نیز که این روایت را معتبر ندانسته اند، گفته اند ما می گوییم مستحب است که صبح را هم پیش زن باشد، و مقدار واجب همان شب است. چرا که استحباب دلیل محکمی لازم ندارد و در ادله سنن، تسامح هست و روایت ضعیف السند هم برای اثبات استحباب کافی است. مرحوم صاحب وسائل به روایت عمل کرده و بابی منعقد کرده که عنوان باب فتوایش است (1)، به این فتوا داده که شب را باشد و صبح را هم همانجا اقامت کند، ولی از بقیه چنین فتوایی ندیده ام. ما نیز روایت را معتبر می دانیم و گفته شد که تعبیر «یقیل عندها» در این روایت ترجیح دارد، و به نظر می رسد به جز حمل به استحباب، باید به نحو دیگری جمع کرد که اظهر است، و آن این است که به حسب اطلاقات و خصوصاً در روایات، دو گونه اطلاق در لیل وجود دارد، یعنی گاهی لیل اطلاق می شود و بین الطلوعین از مفهوم لیل خارج است، و گاهی اطلاق می شود و بین الطلوعین داخل لیل می باشد، هر دو جور اطلاق هست (2)، و می توانیم بگوییم روایتی که لیل گفته، یعنی تا طلوع آفتاب و مرادش لیل عرفی است، و آن که لیل را قسیم صبح قرار داده، بین الطلوعین را خارج از شب قرار داده است، و در کل مراد آن است که شب و بین الطلوعین را با هم آنجا باشد، که از نظر متعارف هم همینطور است. و در واقع شب عرفی ملاک است که شامل بین الطلوعین هم هست و تا اول طلوع آفتاب ادامه دارد. و معمولا

ص:7583

اشخاص تا از منزل حرکت کنند و سراغ کارهایشان بروند، بین الطلوعین هم بالتبع داخل شب می شود. البته اطلاقات دیگر و در باب های دیگر، معنای خاص خودشان را دارد و هم می تواند از باب مشترک باشد، هم می تواند از لیل تا طلوع آفتاب، و هم لیل غیر بین الطلوعین مراد باشد. پس به نظر می رسد همان طور که صاحب وسائل فتوا داده تا طلوع آفتاب حق زن است، آقایان دیگر هم لیل ذکر کرده اند و از کتب سابقین هم ابایی ندارد که لیل به معنای وسیعی باشد که تا طلوع آفتاب باشد. چنان که نهاری که در باب رمی جمرات می گویند، از اول طلوع آفتاب شروع می شود، و لیلش تا آن وقت ادامه دارد. پس اقرب جمع ها این است که یا بین الطلوعین را بالتبع داخل لیل بگیریم یا اینکه بگوییم که اصلا استعمالا داخل لیل است. از آن جا که اطلاقات مختلفی وجود دارد، جمع های مختلفی هم وجود دارد. ولی اگر این جمع را کسی نپذیرد حمل به استحباب اولویت دارد. چون نمی توانیم به خاطر یک روایت که «یقیل» دارد از روایات متعددی که اسمی از قیلوله در آن ها نیست، دست برداریم. چنان که از مرحوم حاج آقا رضا همدانی نقل شده، اگر روایات کثیری در مقام بیان نکته ای باشند، به خاطر یک روایت غیر متعارف، نمی توانیم آن روایات متعدد را تخصیص یا تقیید بزنیم. زیرا بسیار خلاف ظاهر است که متکلم در موارد متعددی در مقام بیان باشد و هیچ استثناء یا قیدی ذکر نکند، و در عین حال نکته ای وجود داشته باشد که بیان آن لازم باشد، و هر چه تعداد روایات بیشتر باشد این خلاف ظاهر قوت پیدا می کند و بیان قید و تخصیص در روایت دیگر استبعاد بیشتری می یابد. و در مقام استفتاء چنین نیست که چند بار سؤال تکرار شود و با وجود قید یا استثناء آن نکته بیان نشود، و نمی توان گفت در همه موارد سؤالات محذور وجود داشته باشد.

بحث بعدی آن است که وقتی گفته می شود شب نزد زن باشد، مراد این نیست که یا باید همه کارهای متعارف مانند نماز جماعت یا کاسبی در مقداری از شب و

ص:7584

... را تعطیل کند، یا باید از زنش اجازه بگیرد. متعارفاً از این استعمالات چنین فهمیده می شود که مقصود آن است که برای خواب و استراحت آنجا باشد. این نکته را معمول آقایان قبول دارند؛ چه قائلین به حق ابتدایی و چه قائلین به حق مشروط به شروع. و گفته شد که مرحوم صاحب جواهر بر این اساس که سیره بر استثناء جاری شده، به قائلین حق ابتدایی، اشکال کرده که این سیره با این مبنا ناسازگار است، و مدعی است که قائلین به حق مشروط می گویند می شود اینها را استثناء کنیم، ولی کسانی که می گویند لیله حق زن است، باید جوابی به این اشکال بدهند؟ در اینجا به مرحوم صاحب جواهر جواب دادیم که قائلین به حق مطلق هم می گویند که متعارفاً استثناء است و سیره هم دلیل بر استثناء است، چه ما قائل بشویم که با شروع است و چه قائل بشویم که ابتدائی است، اینها را مستثنا می دانیم.

بررسی سندی روایات: گفته شد که صاحب ریاض و صاحب جواهر روایات یوم و یومان در باب حره و امه را ضعیف می دانند، برای بررسی این مدعا بررسی روایات لازم است؛

1- حسین بن سعید عن محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام قال: ... «فإذا تزوجها فالقسم للحرة یومان و للأمة یوم» (1). محمد بن فضیل محل بحث است، و ما قبلاً در این مورد بحث کرده ایم که آیا محمد بن فضیل با محمد بن قاسم بن فضیل که توثیق شده است، یکی هست یا نیست؟ بعضی یکی، و بعضی دو نفر می دانند، ما یکی نمی دانیم ولی در عین حال هیچگونه مناقشه و تضعیفی در هیچیک از این کتاب هایی که روایات را می خواهند نقل کنند، نیست، او جزء مشایخ ابو الصباح کنانی است و عمده روایاتش از محمد بن فضیل است، اجلاء از او روایت کرده اند،و ما او را اشکال نمی کنیم.

ص:7585

2- عن محمد بن یحیی، عن احمد بن مخمد، عن الحسین بن سعید، عن القاسم بن محمد، عن علی بن ابی حمزة، عن أبی بصیر قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن نکاح الأمة ... للحرة یومان و للأمة یوم» (1). در سند این روایت دو سه نفر مورد بحث است، یکی قاسم بن محمد، که قاسم بن محمد جوهری است و ما او را توثیق کردیم، دیگری علی بن أبی حمزه است که قبلاً مستقیم السلیقه بوده و بعد منحرف شده است و روایاتی که از او أخذ شده مربوط به زمان استقامتش است، ولی این مورد مقداری تأمل دارد که قاسم بن محمد جوهری چه موقع اخذ کرده است، در ایام استقامت یا غیر از ایام استقامت، این یک مقداری مورد تأمل است.

و به طور کلی درباره این افراد و وثاقت آن ها بحث است و مثلاً حاجی نوری عقیده اش این است که بعد از وقف هم وثاقت دارد، می گوید اشخاصی مثل حسین بن سعید اخذ کرده اند که بعد از وقف بوده، به نظر ما آمد که بین حسین بن سعید واسطه افتاده و او اخذ نکرده است، لذا می خواهد بگوید که بعد از وقف هم چیزهای عادی و معمولی که مربوط به حیف کردن مالش است، جعل کرده است، ولی در مثل این روایت به وثاقت خودش باقی مانده است. و نیز از جهت استصحاب وثاقت در غیر اموراتی که مربوط به خودش است، می توان بحث کرد که بدانیم در بقیه چیزها به وثاقت خودش باقی مانده یا نه؟

3- أبی بصیر عن ابی عبدالله علیه السلام قال: «لاینبغی للمسلم... فللحرة یومان و للأمة یوم» (2). در سندش اسماعیل بن مرار واقع شده است، ما اشکال نمی کنیم چون همه اشخاصی که به کتاب یونس اتصال پیدا می کنند، معمولا به همین طریق است، جرحی هم درباره اش نشده است. البته در همین موارد لیلتان هم هست که صحیح السند است «یتزوج الحرة علی الأمة و للحرة لیلتان وللأمة لیلة» که در خود بحث

ص:7586

حرة و أمه چند روایت هست. البته مرسوم نیست که لیل برای زمان تعبیر شود، حالا در یوم اینطوری گفته می شود.

4- در فقیه نقل کرده است که «روی ابن أبی عمیر عن غیر واحد عن محمد بن مسلم قال قلت له ... ان کانت بکراً فسبعة أیام فان کان ثیبا فثلاثة أیام» (1)، طریق فقیه به ابن ابی عمیر طریقی أعلی و خیلی قوی است، تعبیر به غیر واحد هم در مواردی به کار می رود که اعتبار روایت بیش از وثاقت نقل یک نفر است، در واقع می گوید یکی دو تا نیست، کأنه احتیاجی ندارد که ما شروع کنیم هر کسی از کسی شنیده نقل کنیم، این برای محکم بیان کردن به حسب استعمالات عرفی اطلاق می شود و مرسله نیست، اگر بگویید یک نفر یا دو نفر نبوده اند که این مطلب را نقل کرده اند، یعنی مطلب مسلم است و احتیاجی ندارد که سند را ذکر کنند.

5- روایت هشام بن سالم عن أبی عبد الله ... «یقیم عندها سبعة أیام» (2)، در طریقش ابراهیم بن هاشم هست که بین متأخرین مسلم است که در او حرفی نیست.

6- موثفة سماعة بن مهران قال «سألته ... ثلاثة أیام ان کانت بکراً ...» (3). به هر حال روایت های متعدد دیگری هم در این باب هست که مستفیض است، و اگر مجموعاً حساب شود شاید بیش از ده روایت هست و عده ای از اینها هم معتبر است و نمی شود از نظر سند مناقشه کنیم، بنابراین، این روایات اشکال سندی ندارند.

مسأله: عبارت جواهر: «لیس له الدخول فی تلک اللیلة علی الضرة الا لضرورة فیما قطع به الاصحاب کما فی الریاض لمنافاته المعاشرة المزبورة و من الضرورة اعادتها اذا کانت مریضة بل عن المبسوط تقییده بثقل المرض و الا لم یجز فان مکث فی غیر ذلک أثم و وجب قضاء زمانه ما لم یقصر بحیث لا یعد اقامة عرفاً فیأثم خاصة» (4).

ص:7587

قدر مسلم آن است که مرد حق ندارد شب از نزد زن خارج بشود و پیش هوویش برود، متعارفات و لوازم زندگی یا ضرورت ها مستثنا هستند، منتها در مصداق ضرورت بودن برخی از امور اختلاف دارند، یکی عیادت هوو است، که بعضی گفته اند این هم جزء ضرورات عرفی است و مستثنا است، ولی مرحوم شیخ این را علی نحو العام قبول نکرده است، ایشان می فرماید که اگر کسالت سنگین باشد، مستثنا است و مطلق بیماری مصحح نمی شود. جواهر همچنین می فرماید که اگر در غیر مواقع استثناء پیش هوو برود، گناه کرده است، ولی اگر مقدارش کم بود، در عین حال که گناه کرده است ولی وضعاً ضامن نیست که جبران کند، بلکه موقعی قضاء دارد که مقدار معتنابهی پیش آن هوو رفته باشد، و باید مرد بخشی از شب هایی را که حق خودش است، صرف این زن بکند تا جبران شود.

اشکال: اولاً؛ تفکیک بین حکم به وضع و تکلیف در اینجا روی چه حسابی است؟ اگر حق او زمین مانده، ضمان هم هست که باید قضاء کند، و اگر حق نمانده، چرا با این خروج مختصر حکم به اثم و گناه بکنیم؟

ثانیاً؛ به نظر می رسد در این عبارت قدری مسامحه شده باشد، چون مقدار اقامت پیش هوو معیار نیست، بلکه مقدار خارج شدن از منزل تا برگشتن به منزل، یعنی مقداری که از زن فوت شده معیار است. معتنابه بودن و غیر معتنابه بودن را باید با مقدار فوات حق قسم در نظر گرفت.

از آن جا که بخش اخیر کلام جواهر، فقط در ریاض هست (1)، و تفاوت بین وضع و تکلیف در مبسوط نیست و شیخ در مبسوط فقط این عبارت را دارد که «أن تکون مریضة فثقلت فی تلک اللیلة» (2)، پس مناقشه اول ما به مرحوم شیخ وارد

ص:7588

نیست، ولی به صاحب ریاض وارد است. موردی که ریاض فرض کرده، موردی است که تخلف جایز نیست، با این حال ایشان بین وضع و تکلیف فرق می گذارد و با وجود پذیرفتن گناه، در برخی موارد قضاء را لازم نمی داند. ولی در کلام مرحوم شیخ موردی است که تخلف جایز است و مستثنا است، می گوید اگر مختصر باشد و مکثی نباشد و فقط ورود و خروج است، قضا ندارد و گناهی هم ندارد چون مورد استثناء بوده و لضرورة رفته است، ولی اگر مرض سنگینی باشد و خطر مرگ داشته باشد، اگر طول بکشد قضا دارد چون ضرورت فقط احکام تکلیفی را از بین می برد و در احکام وضعی تأثیری ندارد، اگر شخصی لضرورة مال دیگری را خورد، این شرعا اشکالی ندارد ولی ضمان در جای خودش هست، حالا مرد تمام شب آن صاحبة اللیلة را لضرورة به ضره اش اختصاص داده، این اشکالی هم نداشته است ولی قضا دارد و باید جبران شود، و در جبران هم ایشان تعبیر می کند که از حق خود آن ضره جبران می شود. البته اگر دخول و خروجی که شیخ فرض کرده، نسبت به خود صاحبة اللیلة بود، و معنا چنین می شد که یک آن خارج می شود و دوباره برمی گردد، عرفا به آن فوات حق نمی گویند، اشکال دوم ما هم به ایشان وارد نبود. ولی تعبیر ایشان «دخل الیها و خرج من عندها» و دخول و خروج را نسبت به ضره حساب کرده و لذا اشکال ما وارد است که دخول و خروج نسبت به ضره برای ثبوت ضمان و عدم ضمان معیار نیست.

مرحوم صاحب جواهر در ادامه چنین توضیح می دهد که اگر استثناء این امور ضروریِ عرفی، از این بابت باشد که مراد از پیش زن بودن، گذراندن معظم شب پیش اوست، قهراً اگر نیم ساعت یا یک ساعت نزد او نباشد، ضرری به صدق مفهوم قسم نمی زند، چون زمان بما أنه زمان مستثنا شده و معیار، کون عندها بحسب معظم المده می باشد. و لذا مرد حق دارد این مدت استثناء شده را هر جایی که می خواهد مصرف کند و پیش ضره رفتن هم ضرری به اختصاص لیله و معاشرت به معروف نمی زند و اشکالی ندارد. چون حقوقی را که شرع قائل شده، ایفاء می کند و معاشرت به معروف حاصل می شود. ولی اگر گفتیم که تمام شب را

ص:7589

باید پیش او باشد، و فقط بعضی از حوائج و احتیاجات عرفی که در حسنِ معاشرت دخالت ندارد و سیره بر آن جاری شده است، استثناست، حق ندارد پیش ضره برود، هر چند پیش مهمان که می خواهد بنشیند به همان مقداری است که می خواهد پیش ضره برود و یا حتی ممکن است کمتر باشد، ولی معاشرت بالمعروف اقتضا نمی کند که این کار را بکند و شرعا هم اگر گفتند فلان شب را کجا باشید، از بعضی از حوائج ضروری که متعارف است، منصرف است. البته این انصراف نسبت به ضروریات غیر عادی استفاده نمی شود، و این ها استثناء نیستند تا حق و بالتبع ضمانی نداشته باشد. این گونه امور طبیعی و عرفی، اگر تصریح نکنند که تمام شب باید پیش زن باشد، مستثنی است. مثلاً شخص دکان دار است، نماز جماعت شرکت می کند، یا مهمان می آید و ... . مگر بگویند که شب باید پیش زنت باشی حتی نماز جماعت را باید از او اجازه بگیری که آن یک بحث دیگری است.

حق در مسأله هم مبنای دوم است که متفاهم از این عبائر این است که این موارد عادی مستثنی است و قضا هم ندارد. ایشان بعد می فرماید عشره بالمعروفی که می خواهیم بگوییم، مراتب دارد، یک مرتبه کامل است که مقام عصمت آنها را حافظ است، که این مرتبه معیار نیست، بلکه چیزهای متعارف معیار است، ممنوعیت تخلفاتی که عرفاً یتسامح فی امثاله، و مورد استنکار فطرت و عقل نیست، استفاده نمی شود، مثلاً یک مختصری هم یک دقیقه می رود بیرون و برمی گردد، برای حاجت هم نیست و جزء ما یحتاجش نیست، ممنوعیت اینها استفاده نمی شود، این مطلب درست است.

جایگزینی روز به جای شب: جواهر می فرماید اینکه گفته اند لیله اختصاص دارد، جریاً علی الغالب است، چنان که فرمایش قرآن نیز جریاً علی الغالب است که لیله را سکن، و روز را برای معاش قرار داده است. هم قرآن جریا علی الغالب

ص:7590

است و هم روایت و هم کلمات فقهاء. و معمول متعارف اشخاص کارهایشان روزانه است. خلاصه، اینکه در روایات شب را اختصاص داده، روی جریان طبیعی متعارف است، گاهی برزگر یا حمامی باید در شب بیدار بماند، اینها کارشان شب است، در مورد اینها روز به زنشان اختصاص پیدا می کند و شب حکم اعاشه دارد (1). به هر حال روشن است که اختصاص شب جزء واجبات شرعی نیست و جریاً علی الغالب است. زیرا این تعبیرات در مقام بیان معاشرت بالمعروف است که بر اساس رفتار غالبی شکل می گیرد، شارع نمی خواهند که طرفین به ضرر بیافتند، خود عشرت بالمعروف هم این را اقتضا می کند. به علاوه که حتی اگر این بیان ها نبود، شارع با قانون لا ضرر مانع ضرر مردم می شود، شارع نمی خواهد مردم ضرر کنند و و از کار و کاسبی بیافتند و کارهایشان تعطیل بشود، بلکه قصد شارع جمع بین حقوق است، و همین جمع بین حقوق اقتضا می کند که روز و شب به هم تبدیل بشود. هم چنین به آیه «هُوَ الَّذِی جَعَلَ اللَّیْلَ وَ النَّهارَ خِلْفَةً» (2)تمسک شده است که می فرماید: نهار جانشین شب می شود و شب جانشین روز می شود، مقتضای خلفه بودن این است که جایی مشکلی باشد و شب و روز جایگزین یکدیگر بشود.

ولی ممکن است مراد از خلفه، معنای مورد نظر آقایان نباشد، بلکه به این معنا باشد که خداوند به خاطر مصالح گوناگون عباد، روند ثابتی حاکم نکرده، و

ص:7591

1- 1) - توضیح استاد مدظله: بد نیست که این نکته ذکر شود، در سوالی از فقهاء مسلمین سوال می شود که بعضی از کشورهای ظاهرا آفریقایی، خیلی گرم است و ماه رمضان به تابستان افتاده، اینها اگر بخواهند تابستان روزه بگیرند، اقتصاد کشور مختل می شود، اینجا تکلیف چیست؟ این را ظاهراً از علماء مختلف من جمله آقای شریعتمداری سوال کرده بودند، من جواب ایشان را ندیده بودم، یک کسی نقل کرد، ایشان جواب داده بود که مشکل شدن این مسأله منشائش این است که ما دین را در حاشیه زندگی می دانیم که می خواهند متن زندگی روی جریان معمولی خودش جاری باشد، اما اگر دین در متن زندگی باشد، این مشکل حل شده است، بعد ایشان می گوید که چه مانعی دارد که اشخاص استثناءاً در ماه رمضان شب ها کار کنند و روزها استراحت کنند، فروض مختلفی ذکر کرده بود که دیگر کشور بدون صوم یا اقتصاد نمی شود

یکنواخت قرار نمی دهد، بلکه یک قدری شب است و یک قدری روز است، کاری به احکام شرعی ندارد که شرع بخواهد حکم تعیین بکند، خلفة در مقام تشریع نیست بلکه در مقام یک مطلب تکوینی است، دنبال روز شب می آید و دنبال شب روز می آید، هر کدام یخلف بعده، جای دیگری قرار می گیرد و ربطی به احکام شرعی ندارد، من بعید می دانم که این آیه در مقام تشریع حکم باشد که بگوید قانون می خواهد بگذراند، قانون تکوین را می خواهد بگوید. هر چند در ذیل آیه فرموده که «لمن أراد أن یذکر أو أراد شکورا» ، ولی این هم شاهد نیست که مراد آیه جعل و تشریع باشد، و مسلماً استعمال کلمه «خلفه» مانند آیات «اخْتِلافِ اللَّیْلِ وَ النَّهارِ» (1) به اعتبار تکوین است، این به معنای وظیفه شرعیه انسان نسبت به اختلاف لیل و نهار نیست که اگر شب مشکل پیدا کرد روز جانشین آن می شود، یک مطلب تکوینی است و ناظر به حکم شرعی نیست، خالق متعال شب و روز را خلق کرده و حکمت خلق این است که انسان متوجه شود که صانعی هست، قادری هست، حکیمی هست، و متوجه شود که این ها را به نفع بشر خلق کرده و شاکر باشد.

اشکال: در روایت وارد شده که اگر صلات شب فوت شد، روز می شود قضاء آن را بجا آورد، نماز روز فوت شد، می شود شب بجا آورد، در این روایت به این آیه «خلفة» استشهاد شده و استفاده می شود که در آیه امر شرعی مورد نظر قرآن است.

پاسخ اشکال: با مراجعه مشخص می شود که در این بحث دو روایت موجود است (2). که بحث سندی و دلالی آن را مطرح می کنیم؛

سند روایت اول چنین است: محمد بن احمد بن یحیی، عن محمد بن اسماعیل، عن علی بن الحکم، عن منصور بن یونس، عن عنبسة العابد، عن أبی

ص:7592

عبد الله علیه السلام در این سند، عنبسة بن بجاد العابد که از مشایخ کشی است و او خیلی جاها از او اخذ حدیث کرده، درباره اش می گوید «انه کان خیرا فاضلا» ، که صفوان که مراد صفوان بن یحیی است که «لا یروی و لا یرسل الا عن ثقه» ، کتابش را نقل می کند.

منصور بن یونس که منصور بن یونس بن بزرج گفته می شود، ابن ابی عمیر و محمد بن اسماعیل بن بزیع، هر دو کتابش را روایت می کنند، ابن ابی عمیر از کسانی است که «لا یروی و لا یرسل الا عن ثقه» ، و محمد بن اسماعیل بن بزیع هم از اجلاء ثقات است، البته این بحث هست که این واقفی بوده یا نه، این خیلی ثابت نیست یعنی اگر وقفی هم بوده، در همان اوائل بوده و بعد زائل شده است، علی القاعده جزء آنها باید باشد، شیخ واقفی بودنش را نوشته ولی نجاشی که بعد از شیخ کتاب نوشته، این را ندارد و خود نجاشی می گوید چیزهایی که در مورد مذهب این روات به دست من آمده می نویسم، پیداست که از نظر مذهب مخدوش نمی داند، و اگر امثال ابن ابی عمیر از او اخذ کرده اند، موقع استقامت اخذ کرده اند و کتابش را روایت می کنند، از ناحیه او هم اشکالی نیست. علی بن حکم هم که ثقه است و در او هیچ حرفی نیست. باقی می ماند محمد بن اسماعیل، که خیلی روشن نیست او کیست، ولی به احتمال قوی این محمد بن اسماعیل برمکی است، یعنی طبقه و جهات دیگر هم تطبیق می کند، محمد بن اسماعیل برمکی توثیق شده و می گویند اصلا اهل ری است ولی بعد ساکن قم شده و جزء روات علی بن حکم با عنوان محمد بن اسماعیل قمی ذکر شده است، او باید همین محمد بن اسماعیل برمکی باشد. و به فرض هم خیلی روشن نباشد، جزء مستثنیات روایت های محمد بن احمد بن یحیی شمرده نشده است، قهراً جزء مستثنی منه می شود و حکم به وثاقتش می شود. پس به نظر می رسد این سند اشکالی نداشته باشد.

سند روایت دوم هم چنین است: علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن صالح بن عقبة، عن جمیل عن أبی عبد الله علیه السلام ، مراد از جمیل، جمیل بن دراج است که صالح بن

ص:7593

عقبة از او نقل می کند، درباره صالح بن عقبة بعضی شاید تأمل داشته باشند، و ابن غضائری تضعیف کرده که البته حرفش خیلی قبول نیست ولی کتاب صالح بن عقبة را جماعتی نقل می کنند که یکی از آنها محمد بن اسماعیل بن بزیع است که از اجلاء ثقات است و از این ناحیه اشکالی نیست، و بعد علی بن ابراهیم عن أبیه است، به نظر می رسد که هر دو روایت از نظر سند اشکالی نداشته باشد.

ولی اشاره ای که به آیه «خلفة» شده، شکل استشهاد ندارد، یک مرتبه این است که می گوید الا تری آیه را، کأنه مفهوم عرفی این چیزی است که عرف و عموم می فهمد، خاص هم می فهمد، و ما باید طبق آن عمل کنیم، ولی روایت این طور نیست، آن طوری که از روایت استفاده می شود و به نظر ما هست، گاهی روایاتی هست که هم مصادیق همه فهم و ظاهری دارد که مردم استفاده می کنند، و هم مصادیقی که اهلبیت علیهم السلام استفاده می کنند، هر دو در جای خودش درست است، منتها آن که ظاهری باشد، به هر مقداری که عرف متعارف می گوید، انسان می تواند استفاده کند، اینکه امام استفاده کرده، معنای باطنی است و به ظاهر نمی خواهند تمسک کنند، باید ببینیم از کلام امام تا چه مقدار استفاده می شود. مثلا ملاحظه کنید به «لا یَمَسُّهُ إِلاَّ الْمُطَهَّرُونَ» هم استشهاد شده که انسان دست بی وضو نمی تواند به قرآن بزند که همین معنای ظاهرش است، ولی در روایات یک معنای دیگری دارد که آن هم مصداق است، این است که معانی قرآن را غیر از افرادی که مطهر و اهل وحی هستند و سنخیت دارند، نمی توانند مس عقلانی داشته باشند و درک کنند، این یک معنای باطنی است، هر دو در جای خودش صحیح است، در اینجا که خلفة قرار داده، معنای ظاهری دارد و مثل «وَ اخْتِلافِ اللَّیْلِ وَ النَّهارِ» است، جنبه آیتی از آیات الهی است و جای شکر گذاری برای همین است، منتها گاهی یک چیزی ثمرات یا فوائد متعدد دارد، بعضش باطنی و بعضش هم ظاهری، ظاهری هایش این است که خلق کرده که مشکل مردم حل بشود، زندگی اگر

ص:7594

یکنواخت باشد مردم نمی توانند زندگی درستی بکنند و خیلی به مشکلات برخورد می کنند، این معنای ظاهری ابتدائی است، مصادیق باطنی هم دارد که امام بیان می کند. در اینجا تفسیر کرده می گوید مراد خلفه در قضا است، نه اینکه خلفه در احکام شرعی که منها القضاء است، می گوید خداوند شب و روز را به جای هم قرار داده است «لیذکروا» یعنی اگر شب نتوانست روز مذکر باشد یعنی قضایش را در روز انجام بدهد، روز نتوانست، شب بجا بیاورد، یک معنای خاصی است که مربوط به همین است و این معنایی عام نیست که در نتیجه اگر روزه ماه رمضان را روز نتوانست بگیرد شب روزه بگیرد، و بعد بگوییم روزه و امثالش تخصیص است، اینطوری نیست که اصل اولی این باشد که هر چیزی به چیز دیگر تبدیل بشود، خصوصیت روز از بین برود و به شب تبدیل بشود، بلکه خصوص همین مسأله قضا است و راجع به نماز است، یکی از اهداف حق تعالی برای خلقت شب و روز این است که مردم عبادت کنند، «ما خَلَقْتُ الْجِنَّ وَ الْإِنْسَ إِلاّ لِیَعْبُدُونِ» ، برای اینکه این هدف مهم از دستش نرود، در مسئله قضای نماز، شب جای روز و روز به جای شب قرار داده شده، در ذیل این روایت صالح بن عقبه عن جمیل دارد که این جزء اسرار آل محمد است، جزء آن اسراری است که مخفی است و باطن این آیه است یعنی کأنه یک ظاهری دارد که مردم دیگر می فهمند و یک باطنی است که ما می فهمیم چیست، لذا این برای مسئله جاری نیست و روایت ناظر به این نیست.

برای تفسیر آیه می توانید به تفسیر برهان نگاه کنید.

فرع: در مورد کسی که به عنوان مثال در هفته بعضی شب ها کشیک است، گفته اند که اگر بتواند بین دو زن رعایت مساوات کند، مثلا هر دو را در شب قرار بدهد، مثلاً اگر یک شب در میان کشیک باشد، باید شب ها را اختصاص بدهد، و آن دو شبی که حق خودش است، هر کاری که می خواهد بکند، اگر بشود مراعات کند باید همین کار را بکند، ولی اگر امکان مراعات نیست، مثلاً چند ماه باید روز

ص:7595

کار کند و چند ماه باید شب کار کند، قهرا صاحبة اللیلة مطابق با هر کدام که شد، طبق آن باید عمل کند، عدالت هم آن را اقتضا می کند، قضا هم ندارد. و نمی توان این طور مشاغل را مثل مسافرت دانست که قسم ساقط است، مسافرت منصوص است، ولی در اینها چنین چیزی نیست، و عشرت بالمعروف هم اقتضا می کند که همین روزها اختصاصات آنها باشد.

حق القسم در امة و کتابیة؛

گفته اند کتابیه حکم اماء را دارد، در روایات آمده که اگر امه با حره جمع شد، دو قسمت سهم حره و یک قسمت سهم امه است، البته مسأله از نظر روایات روشن است و اشکالی نیست و بعضی از روایاتش را قبلا خوانده ایم و گفتیم که مستفیض است.

و از آن جا که کتابیه، حره است و أمه نیست، مسأله محل ابتلاء است. و گفته اند اگر کتابیه با حره جمع شد، حق القسمش مثل أمه دیگران است که زن شخص قرار گرفته باشد و نصف حره است، و یا گفته اند که نصف حره است. تصور اینکه زن کتابیه باشد، به صورت انقطاعی ممکن است ولی در انقطاع حق القسمی نیست.

به صورت ازدواج دائم، ما ازدواج با کتابیه را جایز دانستیم، و اما اشخاصی که دائما جایز نمی دانند، تصورشان این است که ابتداءاً جایز نیست، ولی بقاءاً اشکالی ندارد، یعنی اگر قبل از اسلام مرد با هم ازدواج کرده بودند، و بعد زوج مسلمان شد، آن زن کتابیه جدا نمی شود، حال اگر یک زن مسلمان هم بگیرد بخواهد حق القسم را رعایت کند، گفته اند که حق القسم کتابیه نصف حق القسم مسلمان آزاد است.

بررسی اقوال و ادله؛

دلیل اول: مرحوم شیخ در خلاف دعوای اجماع کرده (1). در کتاب های دیگر

ص:7596

«بلا خلافٍ یعرف» آمده است. با مراجعه مشخص می شود که اولین کسی که فتوا به تنصیف داده، مرحوم ابن جنید است و بعید نیست که نظر مرحوم کلینی هم همین باشد، چون مرحوم کلینی روایتی که دال برای تنصیف است در کافی آورده است و هیچ معارضی هم در کار نیست، ظاهر این کار این است که خودش هم می خواهد عمل کند و قائل به تنصیف شود (1). بعد مرحوم شیخ طوسی است (2)، اما فتوای مرحوم شیخ مفید و سید مرتضی و صدوقین و فقهاء دیگری که احیاناً فتوایشان را نقل می کنند، به دست نیامد. از مرحوم ابن ابی عقیل در مختلف فتوایی نقل شده که مشعر به این است که قائل به تنصیف نیست، می گوید اگر کتابیه ای را عقد کرد، او داخل قسم است (3)، البته داخل قسم بودن منافات با اینکه حقش نصف باشد نیست ولی سکوت از این مطلب که به چه نحوی داخل است و جای دیگری هم بیان نشده باشد که حق القسم چقدر است، مشعر به این معناست که این حق، متعارف و مثل دیگران است. ابن ادریس نیز فتوا نمی دهد و می گوید روایت چنین دارد، هم راجع به تنصیف در باب أمه و حره و هم در باب اینکه کتابیه به منزله أمه است، هر دو را نسبت به روایت می دهد، این لحن، یعنی نسبت دادن به روایت به این معناست که خودش نمی خواهد فتوا بدهد (4). منتها بعد از مرحوم شیخ، عده ای که از آنها به اتباع الشیخ تعبیر می شود، قائل به تنصیف شده اند، مثل مرحوم ابن براج در مهذب (5)، مرحوم ابن حمزه در وسیله (6)، مرحوم کیدری در اصباح. بعد هم مرحوم علامه در کتبش (7). در کتب متأخرین نیز معمولاً

ص:7597

تا زمان شهید ثانی این فتوا وجود دارد.

اشکال: شهید ثانی در شرح لمعه قول به تنصیف را به مشهور نسبت داده و می گوید مشهور گفته اند «الاسلام یعلو» اقتضا می کند که در اینجا هم اثری ظاهر بشود، ولی خود ایشان بحثی نمی کند و لذا روشن نمی شود که قبول دارد یا ندارد (1)، ایشان در مسالک نیز فرموده مشهور چنین است ولی دلیل معتنابه و یا نصی در کار نیست، و در دلالت «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه» هم مناقشه می کند و می فرماید این دلیل اقتضا نمی کند که حق القسم تنصیف شود، چرا که خیلی از حقوق بین مسلمان و کتابی مشترک است، فرض کنید در ملک اهل کتاب نمی شود تصرف کرد، «الاسلام یعلو و لا یعلی علیه» نمی گوید که هیچ مشترکاتی وجود ندارد، کأنه ایشان تمایل دارد که اینجا هم حق القسم طبق قواعد اولیه هر چهار شب یک شب، به همان نحو ثابت باشد (2). تا زمان ایشان کسی که صریحاً در مسأله اشکال کرده باشد، نیست. از متأخرین هم بعضی این قول را قبول کرده اند.

جواب به شهید ثانی در ضمن بررسی روایات مسأله: به ایشان اشکال شده که حتی اگر بپذیریم اجماع ثابت نیست، باز هم روایاتی در مسأله وجود دارد که دلالت کنند؛ مثل روایت عبدالرحمن بن أبی عبد الله: «قال سألت أبا عبد الله علیه السلام هل للرجل أن یتزوج النصرانیة علی المسلمة و الامة علی الحرة؟ فقال لا تتزوج واحدة منهما علی المسلمة و تتزوج المسلمة علی الأمة و النصرانیة و للمسلمة الثلثان و للأمة و النصرانیة الثلث» (3)، که تصریح به نصف شده است: امه نصف حره است و این هم نصف

ص:7598

مسلمه است.

این روایت دو طریق دارد: سند اول روایت چنین است: محمد بن یحیی، عن عبدلله بن محمد، عن علی بن الحکم، عن ابان ابن عثمان، عن عبدالرحمن بن ابی عبدالله. در این سند، ابان بن عثمان هست که تحقیق شده و او ناووسی و ...

نیست. و نیز عبدالله بن محمد بن عیسی مورد تأمل است، وی برادر احمد بن محمد بن عیسی است، و لقبش هم بُنان یا بَنان است، و به نظر مختار ظاهراً معتبر است و هیچ اشکالی نیست، چون مرحوم شیخ طوسی در استبصار و تهذیب، و مرحوم صدوق در من لایحضر در موارد زیادی اگر راجع به روایات مناقشه ای باشد، بحث می کنند، و این عبدالله بن محمد در اسناد متعددی واقع شده ولی حتی در یک مورد هم در تهذیب و استبصار و فقیه و فهرست مرحوم شیخ طوسی و رجال مرحوم نجاشی، قدحی درباره او نشده است، و از طرف دیگر اجلاء اکثار روایت از او دارند، مثل محمد بن علی بن محبوب که از مشایخ قمیین و از اجلاء ثقات است، سعد بن عبد الله اشعری که از اجلاء روات و فقهاء مهم است و محمد بن یحیی عطار که او هم از اجلاء فقهاء است. البته محمد بن احمد بن یحیی هم که از مشایخ است، از همین بُنان اکثار روایت دارد ولی درباره او تصریح دارند که یروی عن الضعفاء و یعتمد المراسیل، بنابر این ما او را ذکر نمی کنیم و روایت او از بنان دلیل اعتبار بنان نیست، ولی اکثار روایت دیگران مفید است. از سوی دیگر عبدالله بن محمد (بنان) یکی از مشایخ محمد بن احمد بن یحیی، صاحب نوادر الحکمة است (1)، چند نفر از نقادین حدیث و رجال در آن کار کرده اند و بحث کرده اند که چه روایت هایی از آن را می شود عمل کرد، روی روات بحث کرده اند و کسانی را که مورد ضعف هستند و نمی شود به روایتشان عمل کرد، استثناء کرده اند، کسانی مثل ابن ولید (محمد بن الحسن بن خالد بن الولید، شیخِ مرحوم صدوق)، و مرحوم ابن نوح صیرافی در این کتاب تحقیق کرده اند و بیست و شش نفر را استثناء کرده اند، در این مستثنیات بُنان و برادر احمد بن محمد بن عیسی

ص:7599

نیست، اینکه هم مرحوم صدوق و هم مرحوم صیرافی که جزء نقادین حدیث هستند و اگر شهادت بدهند، قولشان متبع است، استثناء نکرده اند، علامت اعتماد به او است.

اشکال: مرحوم آقای خوئی این دلایل را قبول نمی کند و معتقد است که سابقین اصالة العداله ای بوده اند، این فرمایش ایشان نسبت به بعضی فی الجملة درست است، فرض کنید همین محمد بن احمد بن یحیی اشعری و پدرش، احمد بن محمد بن خالد برقی، جزء نوادر از محدثین هستند که به عنوان استثناء اینها را ذکر می کنند و می گویند «ثقة فی نفسه الا أنه یروی عن الضعفاء» ، و الا مثل مرحوم صدوق و استاد مرحوم صدوق در روایات سخت گیر هستند و خیلی روایت هایی که دیگران قبول دارند، اینها قبول ندارند و مناقشات زیادی دارند، مرحوم آقای خوئی یک جایی برای نمونه می گوید مرحوم صدوق درباره یک نفر تصریح کرده که ناصبی است «لم أرَ أنصب منه» ، با این حال از او نقل حدیث کرده است.

پاسخ به اشکال: به نظر ما باید بین نقل حدیث و اکثار نقل تفاوت قائل شد، چرا که اکثار، علامت این است که او را شیخ خودش قرار داده است، ولی صرف نقل حدیث چنین شهادتی ندارد، به علاوه که مرحوم صدوق در موردی از فرد ناصبی نقل حدیث کرده که ناصبی بودن و یا انصب بودن او برای تثبیت مطلب دخالت دارد، و اعتبار مطلب را محکم تر می کند. چون ایشان فضیلت و کرامتی غیر عادی راجع به حضرت رضا علیه السلام را از یک نفر ناصبی نقل می کند و می گوید من فردی انصب از او ندیدم، روشن است که در این موارد ناصبی بودن راوی نه تنها ضرری نمی زند، بلکه مؤید و مثبت مطلب است، از این جا نمی توان نتیجه گرفت که صدوق در مطالب فقهی هم با راوی مشکوک معامله عدالت بکند و اخذ حدیث بکند، البته در مستحبات، تسامح در ادله سنن بوده است، اما چنین نیست که مرحوم صدوق و استادش و مرحوم ابن نوح صیرافی، در احکام الزامی تسامح

ص:7600

کرده باشند، و این افراد اصالة العدالةای نیستند. به علاوه که اصالة العدالة خودش شاذ است. پس اگر دیدیم که همه اصحاب و یا مشهور و یا بعضی که کلماتشان بین اصحاب تلقی به قبول شده است، کسی را توثیق کردند و یا روایتی را معتبر دانستند و دلیلی بر خلافش نبود، ما باید بپذیریم. در اینجا هم راجع به عبد الله بن محمد بن عیسی دلیلی بر خلافش نیست و روایت را می پذیریم.

طریق دوم روایت: این روایت در کتاب حسین بن سعید که به نام نوادر احمد بن محمد است، وجود دارد، حسین بن سعید از قاسم، عن ابان، عن عبدالرحمان، عن ابی عبدالله علیه السلام (1). مراد از قاسم در کتاب حسین بن سعید که قاسم مطلق تعبیر می شود ، قاسم بن محمد جوهری است که ما توثیقش می کنیم، و قبلاً بحث کرده ایم. در این طریق دیگر اشکال عبدالله بن محمد هم نیست. پس این یک روایت معتبر است که در آنجا تصریح دارد که قسم أمه مزوجه نصف حره است و قسم کتابیه هم نصف مسلمه است.

دو روایت (2) دیگر هست که می فرماید کتابیه ها مملوک امام هستند و بعد همین یک کبرای کلی در روایات حساب شده و استنتاج می شود که هر حکمی که برای مملوک هست برای اینها هم هست. روایت اول درباره مسلمانی است که زنش نصرانی است، و می خواهد با یک یهودیه هم ازدواج کند، از امام سؤال می کنند که جایز است یا نه؟ امام می فرمایند که اهل کتاب ممالیک امام هستند و در مملوک باید مالک اجازه بدهد، ما به دیگران اجازه نمی دهیم بگیرند ولی به شما (مسلمان ها) اجازه می دهیم، بعد سؤال می کند که حالا اگر أمه ای روی این بخواهد بگیرد، چطور است؟ حالا هم نصرانیه و هم یهودیه دارد و ثالث می خواهد بگیرد منتها ثالث أمه باشد، حضرت می فرمایند این درست نیست، برای اینکه شخص

ص:7601

حر بیش از دو أمه نمی تواند بگیرد (1)، در واقع چون هم نصرانیه و هم یهودیه أمه هستند، اگر با یک أمه دیگری بخواهد ازدواج کند، مسلمان حر سه أمه گرفته است، که جایز نیست.

روایت دیگر راجع به عده کتابیه می گوید نصف عده مسلمه است و علتش هم این است که عده ممالیک نصف حره است و اینها ممالیک امام هستند. (2)

این دو روایت صحیحه هستند. یعنی طبق تحقیقی که بین متأخرین تقریبا مسلم است، صحیحه است چون در سند فقط ابراهیم بن هاشم وارد شده است که آن هم بین متأخرین مسلم شده که ثقه است، أبی بصیر هم هست، که در مورد او تحقیقات مفصل شده که جزء أجلاء ثقات است و فقط ثقه متعارف نیست. (3)

غیر از اینها یک روایت دیگری نیز هست که کافی (4) و فقیه (5) در باب عاقله و تهذیب در جلد دهم در بحث بینات علی القتل (6) نقل کرده اند. این حدیث کاملا صحیح السند است و اشکالی در آن نیست (7). محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن أبی ولاد عن أبی عبد الله علیه السلام . محمد بن یحیی، عطار است، احمد بن محمد هم احمد بن محمد بن عیسی است، حسن بن

ص:7602

1- 1) - وسائل الشیعة، ابواب ما یحرم باستیفاء العدد، باب 2، ح2. [1] عنه (علی بن ابراهیم)، عن ابیه، عن ابن محبوب، عن ابن رئاب، عن ابی بصیر، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن رجل له امرأة نصرانیة له ان یتزوج علیها یهودیة؟ فقال: ان أهل الکتاب ممالیک للامام و ذلک موسع منا علیکم خاصة فلا بأس ان یتزوج قلت: فانه یتزوج علیهما أمة قال: لایصلح له أن یتزوج ثلاث اماء. و نیز بنگرید: وسائل الشیعة، ابواب ما یحرم بالکفر، باب8، ح1 [2]

محبوب هم که معروف است، أبی ولاد هم که أبی ولاد حناط است، همه ثقه هستند. در این روایت می فرماید که این مسلمان است که دیه اش به گردن عاقله است، ولی نصرانی و امثال اینها به گردن خودشان است، اگر داشتند خودشان می دهند، اگر نداشتند حاکم مسلمین باید بدهد چون مملوک امام هستند، و اینها اگر مسلمان شدند، از ملکیت خارج می شوند و آزاد می شوند.

از اینکه در این روایات برای مسائل خاصی به کبرای کلی استدلال شده، استفاده می شود که اگر دلیلی بر تخصیص نداشته باشیم، باید بر اهل کتاب احکام ملکیت را بار کنیم و یکی از احکام ملکیت هم به حسب روایات متعدد که قبلا خوانده ایم، همین است که حق القسم أمه نصف حره است. و روشن می شود که اگر کتابیه در موردی خاص حکمی غیر از امه داشته باشد در واقع این کبرای کلی تخصیص خورده است. مثل این که ممکن است در ازدواج بین بقاء و حدوث با هم تفاوت داشته باشند.

پس این که شهید ثانی فرمود دلیل و نص بر تنصیف نداریم فرمایش صحیحی نیست. اینها روایات است و روایات معتبری هم در کار هست. به نظر می رسد شهرت هم با همین مطلب است، و کسی مناقشه صریحی در مسأله نکرده است و مطلب تمام است.

«* والسلام *»

ص:7603

1385/9/28سه شنبه درس شمارۀ (963 - 943)کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بسم الله الرحمن الرحیم

حق القسم اختصاصی زوجه جدیدة

متن شرایع و جواهر

(و تختص البکر عند الدخول) فی التفضیل (بسبع لیال والثیب بثلاث)

هر گاه مردی، زوجه ای جدید اختیار کند، زوجه جدید خواه باکره باشد و خواه ثیب، دارای حق القسم اختصاصی و به مقدار بیشتر از حق القسم معمولی می باشد. این زوجه اگر ثیب بود سه شب حق القسم اختصاصی دارد ولی اگر باکره بود اختلاف در اختصاص هفت شب یا سه شب برای او شده است. البته در مورد واجب یا مستحب بودن اصل این حق القسم هم اختلاف وجود دارد. ابتداء به روایات مورد استدلال می پردازیم.

استدلال به روایات

روایات ناظر به این مسئله را به دو طایفه دسته بندی نموده اند:

طائفه اولی روایاتی است که بر آنها برای 7 شب برای باکره استدلال شده است، ابتدا به این طائفه می پردازیم.

1- صحیحه محمد بن مسلم

متن روایت: روی ابن ابی عمیر عن غیر واحد عن محمد بن مسلم قال قلت له: الرجل تکون عنده المرأة یتزوج اخری اله ان یفضلها؟ قال نعم ان کانت بکراً فسبعة ایام و ان کانت ثیباً فثلاثة ایام (1).

ص:7604

بررسی روایت:

ابتدا باید متذکر شویم تعبیر عن غیر واحد موجب تضعیف روایت نمی شود بلکه آن را استحکام نیز می بخشد، زیرا با این تعبیر عرفی می گوید: این مطلب را یکی دو نفر نمی گویند.

2- روایت حضرمی

متن روایت: الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن محمد بن ابی حمزه عن الحضرمی عن محمد بن مسلم قال: قلت لابی جعفر علیهما السلام: رجل تزوج امرأة و عنده امرأة قال: اذا کانت بکرا فلیبت عندها سبعاً و ان کانت ثیباً فثلاثاً (1).

بررسی روایت:

این روایت در تهذیب (2) و استبصار (3) با همین سند آمده است ولی در کتاب حسین بن سعید سندش چنین است: النضر عن محمد بن جمیل عن حصین عن محمد بن مسلم.

باید دقت نمود که حضرمی در سند منقول در تهذیب و استبصار کیست؟

صاحب مدارک در نهایة المرام (4) و مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین (5)می فرمایند، منظور از حضرمی، ابوبکر حضرمی است، البته صاحب مدارک او را غیر موثق می داند، ولی مجلسی اول، مدح او را معتنابه می داند. تصریح به وثاقت او در کلمات قوم وجود ندارد، ولی مرحوم آقای خویی می فرماید از روایات، کمال ایمان و دیانتش استفاده می شود و او را توثیق می نماید (6):

لکن به نظر می رسد که بسیار بعید است منظور از حضرمی در روایت، ابوبکر

ص:7605

حضرمی باشد، زیرا ابوبکر حضرمی از تابعین شمرده شده، او زمان امام صادق علیه السلام را درک نموده ولی فی الجمله متقدم بر محمد بن مسلم است که اوایل زمان حضرت موسی بن جعفر علیه السلام فوت نموده است و صحابه را درک نکرده و لذا از تابعین تابعین محسوب می شود. همچنین طی بررسی هایی که در اسانید اصحاب اجماع نموده ایم هیچ حدیثی که در آن ابوبکر حضرمی از محمد بن مسلم نقل روایت کرده باشد نیافتیم. پس صرف کلمه حضرمی، دلالت بر اینکه منظور ابوبکر حضرمی باشد نمی کند. اصلاً حضرمی یعنی از اهالی حضرموت، و خیلی از اشخاص هم هستند که حضرمی هستند.

همچنین اضافه می نماییم که ابتدا باید ملاحظه نمود در نسخ مصححه، آیا کلمه حضرمی وجود دارد تا سپس به دنبال معلوم کردن او باشیم. در نسخه ای که پدر شیخ بهایی رحمه الله از تهذیب دارد به جای حضرمی، خضر نقل شده است و یکی از راویان محمد بن مسلم، خضر ابوهاشم است (1) و می توان گفت: مؤید آن هم این است که حصین در سند منقول در کتاب حسین بن سعید هم تصحیف کلمه خضر می تواند باشد که در نوشتن مخصوصاً با خطهای کجی که در بعضی از کتب سابق وجود داشته خیلی شبیه هم هستند، همین طور می تواند محمد بن جمیل در سند کتاب حسین بن سعید هم تصحیف حمزه باشد که لفظ ابی، از آن سقط شده است (2). نتیجه می گیریم با توجه به این مشکلات در سند، روایت از لحاظ سندی، ضعیف می باشد.

ص:7606

و اما در مورد دلالت این روایت و روایت اول (صحیحه محمد بن مسلم) می گوییم:

یکی از خصوصیات بحث مرحوم آقای بروجردی که از مباحث کلیدی و حل کننده مشکل در بسیاری از موارد است این بود که خیلی مواقع چند روایت را ایشان می فرمود که همگی اینها، یک روایت است که با نقل به معنا به الفاظ مختلف تغییر پیدا نموده است. پس قهراً خصوصیتی که در یک روایت باشد و در دیگری نباشد قابل استناد نیست. مثلاً اگر در یکی «و» باشد و در دیگری «ف» نمی توان به آن استدلال نمود. حال در مورد این دو روایت هم به نظر می رسد که این دو روایت در اصل یک روایت باشند که در یکی محمد بن مسلم از حضرت ابی جعفر علیه السلام سؤال نموده و در دیگری تعبیر قلت له دارد و در هر دو روایت راجع به یک موضوع سؤال شده و جواب گرفته است با یک مختصر تفاوت در بیان، با توجه به این مطلب می گوییم در نقل روایت اول آمده است اله ان یفضلها؟ قال نعم ان کانت... که از آن استفاده نمی شود 7 شب حق این زن جدیده است که کمتر از 7 شب اگر اختصاص به او بدهد حق او را از بین برده است؛ بلکه سؤال این است که اگر این کار را بکند نسبت به زن های دیگر ظلم نموده؟ که حضرت می فرمایند ظلم نیست و در نقل روایت دوم که وارد شده قال: اذا کانت بکرا فلیبت عندها سبعا و ان کانت ثیباً فثلاثاً پس هر چند ابتدائاً ممکن بود گفته شود که امر به فلیبت شده است ولی از آنجا که احتمال قوی وجود دارد که این روایت، همان روایت اول باشد و کانه فلیبت در جواب اله ان یفضلها قرار گرفته باشد، پس امر فلیبت در مقام توهم حظر است و دیگر از آن، وجوب استفاده نمی شود. همچنین در شمارش روایات 2 طائفه، این 2 روایت به یک روایت تبدیل می شوند.

3- صحیحه هشام بن سالم:

متن روایت: علی بن ابراهیم عن ابیه عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم عن ابی

ص:7607

عبدالله علیه السلام فی الرجل یتزوج البکر قال: یقیم عندها سبعة ایام (1).

بررسی روایت:

از لحاظ سندی، صحت این روایت بین متأخرین مسلم است. و اما از لحاظ دلالت، این روایت با فرض مسئله مورد بحث ما، همخوانی ندارد، زیرا فرض مسئله ما در جایی است که زوج با داشتن حداقل یک زوجة، زن جدیدی تزوج می نماید در حالی که در روایت به صرف تزویج بکر اکتفا شده است. به بیان دیگر روایت می گوید حق باکره چنین است یا استحباب چنین است که در هر دو صورت نمی تواند مثبت اختصاص 7 شب در فرض مسئله مورد بحث باشد. پس این روایت از لحاظ دلالی دچار اشکال است.

4- روایت دعائم:

متن روایت: عن علی علیه السلام انه قال فی الرجل تکون عنده المرأة الواحدة او الثلاث فیتزوج بکرا قال: اذا تزوج بکرا اقام عندها سبع لیال و ان تزوج ثیباً اقام عندها ثلاثاً ثم یقسم بعد ذلک بالسواء بین ازواجه (2).

واضح است که این روایت از لحاظ سندی ضعیف بوده و قابل استناد نمی باشد.

5- روایت علل:

متن روایت: حدثنا محمد بن الحسن بن احمد بن الولید قال حدثنا محمد بن الحسن الصفار عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن الحسین بن علوان عن الاعمش عن عبایة الاسدی (عن عبدالله بن عباس فی حدیث) ان رسول الله صلی الله علیه و آله تزوج زینب بنت حجش فاولم (الی ان قال) ولبث صلی الله علیه و آله سبعة ایام ولیالیهن عند زینب بنت حجش ثم تحول الی بیت ام سلمة ابنة ابی امیة و کان لیلتها و صبیحة یومها من رسول الله صلی الله علیه و آله (3).

ص:7608

بررسی روایت: این روایت علاوه بر مشکل سندی از لحاظ دلالت هم دارای اشکال است، زیرا با روایت های دیگر معارض است، در روایت های دیگر آمده بود اگر این زوجة جدیده، ثیب است، تفضیل به 3 شب است ولی در این روایت برای زینب بنت حجش که ثیب بوده حضرت 7 شب قرار داده اند.

بعضی برای عدم تمسک به این روایت گفته اند: پیامبر صلی الله علیه و آله در مسأله قسم، حکم اختصاصی داشته اند، پس نمی توان به این روایت تمسک نمود.

ولی ممکن است جواب این اشکال داده شود به اینکه آنچه ثابت است این است که پیامبر صلی الله علیه و آله ملزم به رعایت حق القسم نبوده اند ولی اینکه بیش از دیگران، حق القسم داشته باشند، جزء اختصاصات النبی صلی الله علیه و آله ذکر شده است.

طائفه دوم روایاتی هستند که بر آنها برای سه شب استدلال شده است:

1- روایت عبدالرحمن بن ابی عبدالله

متن روایت: الحسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی عن ابان عن عبدالرحمن بن ابی عبدالله عن ابی عبدالله علیه السلام فی الرجل تکون عنده المرأة فیتزوج اخری، کم یجعل للتی یدخل بها؟ قال: ثلاثة ایام ثم یقسم (1).

بررسی روایت:

حسین بن محمد، اشعری است که ثقه است، حسن بن علی یا حسن بن علی وشاء است که از اجلاء ثقات است یا حسن بن علی بن فضال که از ثقات است (خواه از ثقات فطحیه و خواه در آخر عمر، مستبصر شده باشد و از امامیه محسوب شود) ابان نیز ابان بن عثمان است. ما در مورد معلی بن محمد اشکال نمی کنیم، زیرا هر چند در موردش یعرف و ینکر گفته اند (2) و مرحوم نجاشی او رامضطرب الحدیث و المذهب می داند ولی سپس اضافه می نماید که «کتبه

ص:7609

قریبه» (1). به بیان دیگر هر چند یعرف و ینکر و مضطرب الحدیث می رساند که بعضی از روایات او از دیدگاه علماء رجال (و به اجتهاد و نظر آنها) قابل عمل و بعضی غیر قابل عمل هستند ولی کتبه قریبة (مخصوصاً با توجه به جمع بودن کتبه) می فهماند که از ناحیه او (وثاقت داشتن) مشکلی وجود ندارد (2) لذا اگر روایتی از او نقل شود از لحاظ سندی و ثقه بودن او دچار مشکل نمی باشد و روایت از لحاظ سندی مورد اعتماد می باشد.

2- موثقه سماعة بن مهران

متن روایت: الحسین بن سعید عن عثمان بن عیسی عن سماعة بن مهران قال سألته عن رجل کانت له امرأة فیتزوج علیها، هل یحل له ان یفضل واحدة علی الاخری؟ قال: یفضل المحدثة حدثان عرسها ثلاثة ایام اذا کانت بکرا ثم یسوی بینهما بطیبة نفس احدیهما للاخری (3).

بررسی روایت:

این روایت در کتاب حسین بن سعید هم آمده است با این فرق که در آخر روایت دارد، ولایطیب نفس احداهما للاخری. که منظور این است که بعداً چنین تفضیلی بدهد دیگر خلاف عدالت است، زیرا یکی موافق نیست و طیب خاطر به آن ندارد، پس بعد از این باید مساوات را رعایت نماید. لذا هر چند دو نقل، در ذیل اختلاف دارند ولی در مورد استشهاد (ثلاثة ایام اذا کانت بکرا) با هم اتفاق دارند.

ص:7610

2- 2) - مرحوم خویی در معجم رجال الحدیث، ج19، ص280 [1] می گویند: اقول: الظاهر ان الرجل ثقة یعتمد علی روایاته و اماقول النجاشی من اضطرابه فی الحدیث و المذهب فلایکون مانعاً عن وثاقته. اما اضطرابه فی المذهب فلم یثبت کما ذکره بعضهم و علی تقدیر الثبوت فهو لاینافی الوثاقة و اما اضطرابه فی الحدیث فمعناه انه قد یروی ما یعرف و قد یروی ما ینکر و هذا ایضاً لاینافی الوثاقة و یؤکد ذلک قول النجاشی: و کتبه قریبة و اما روایته عن الضعفاء علی ما ذکره ابن الغضائری فهی علی تقدیر ثبوتها لاتضر بالعمل بما یرویه عن الثقات فالظاهر ان الرجل معتمد علیه والله العالم

شهید ثانی از این روایت، تعبیر به مقطوعه کرده است (1) ولی مشخص است که اضمار در امثال این روایت (مثل روایت متقدم از محمد بن مسلم) ضرر نمی رساند، زیرا منشأ اضمار نقل متأخرین می باشد که آن را از کتابی نقل کرده اند که مثلاً در آن کتاب، این حدیث بعد از حدیثی قرار گرفته که در آن حدیث اول آمده قلت لابی جعفر علیه السلام و در این حدیث که بعد از آن است آمده است قلت له و بعد از آن که متأخرین این احادیث را تجرید نموده و جدا جدا در ابواب مختلف نقل کرده اند این چنین به صورت مضمره درآمده است.

3- صحیحه حلبی

متن روایت: الحسین بن سعید عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبدالله علیه السلام قال سئل عن الرجل یکون عنده امرأتان احداهما احبّ الیه من الاخری، اله ان یفضل احداهما علی الاخری؟ قال: نعم، یفضل بعضهن علی بعض ما لم یکن اربعا و قال: اذا تزوج الرجل بکرا و عنده ثیب فله ان یفضل البکر بثلاثة ایام (2).

این روایت در کتاب حسین بن سعید نیز نقل شده است (3).

4- روایت حسن بن زیاد

متن روایت: الحسین بن سعید عن صفوان بن یحیی عن عبدالله بن مسکان عن الحسن بن زیاد قال: سألت اباعبدالله علیه السلام عن الرجل تکون له المرأتان واحدیهما احبّ الیه من الاخری، اله ان یفضلها بشی؟ قال: نعم له ان یأتیها ثلاث لیال والاخری لیلة، لان له ان یتزوج اربع نسوة فلیلیته یجعلهما حیث شاء، قلت: فتکون عنده المرأة فیتزوج جاریة بکرا، قال فلیفضلها حین یدخل بها بثلاث لیال و للرجل ان یفضل نسائه بعضهن علی بعض مالم یکن اربعاً (4).

ص:7611

این روایت در کتاب حسین بن سعید عیناً نقل شده و در علل هم فقط صدر روایت آمده است.

بررسی روایت:

از لحاظ سندی، کلام در حسن بن زیاد است، شهید ثانی فرموده است: حسن بن زیاد مجهول است (1). مرحوم خویی هم او را مجهول می داند (2). پس روایت ضعیف می باشد.

ولی به نظر می رسد که چنین نیست؛ زیرا بنابر قول مشهور که اگر یکی از اصحاب اجماع در طریق روایت واقع شده باشد، برای اعتبار روایت کافی است، از آنجا که دو نفر از اصحاب اجماع (صفوان بن یحیی و عبدالله بن مسکان) در سند این روایت قرار گرفته اند، روایت صحیحه می شود. و اما بنابر نظریه ما که مبنای غیر مشهور است و تنها وجود صفوان، ابن ابی عمیر و بزنطی در تصحیح سند کافی است (3)، از طریقی دیگر به صحت سند این روایت قائل می شویم. و آن اینکه در بررسی اسناد روایات که حسن بن زیاد در سند آنها وجود دارد به چند حسن بن زیاد برخورد می کنیم، طائی، ضبی، عطار (که اینها یک نفر هستند).

بصری یا صیرفی (که از اصحاب حضرت باقر علیه السلام شمرده شده است) صیقل. با توجه به قرائن، حسن بن زیاد در این روایت، صیقل است و از طرفی، حسن بن زیاد

ص:7612

3- 3) - مرحوم شیخ طوسی در عده اسم این سه نفر را می برد و می گوید و جماعة معروفه (که البته ما نمی دانیم این جماعت معروف چه کسانی هستند) خصوصیتی دارند که مطلقا از شخص ضعیف، حدیث نقل نمی کنند. قال الشیخ رحمه الله فی العده، ج1، ص154، فصل پنجم: [1] ولاجل ذلک سوت الطائفة بین ما یرویه محمد بن ابی عمیر و صفوان بن یحیی و احمد بن محمد بن ابی نصر و غیرهم من الثقات الذین عرفوا بانهم لایروون و لایرسلون الا عمن یوثق به و بین ما اسنده غیرهم... البته در بین محدثین نیز اصل اولی این است که اشخاص ضعیف را شیخ خود قرار نمی داده اند. (بلی در شواذی از محدثین این اصل رعایت نمی شده است) ولی این سه نفر اصلاً از ضعیف روایت نقل نمی کرده اند

صیقل توثیق خاص ندارد، ولی از راه شیخ بودن برای ثقات و کثرت روایت اجلاء از او، او را توثیق می کنیم بدین گونه که عبدالله بن مسکان، در 27 مورد از او به عنوان حسن بن زیاد صیقل و در 23 مورد (یا 24 مورد بنابر اختلاف نسخه) از او به عنوان حسن بن زیاد (بدون قید صیقل) نقل روایت می کند، ابان بن عثمان در 11 مورد از او نقل روایت می کند. و حماد بن عثمان هم از او یک روایت نقل می کند.

همچنین در دو مورد، صفوان از او نقل روایت نموده است (1). البته مطالب عمده، کثرت روایات عبدالله بن مسکان و ابان بن عثمان از اوست به گونه ای که حسن بن زیاد، یکی از مشایخ این دو تلقی می شود.

و اما از لحاظ دلالت:

مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام می فرماید (2): روایت حلبی و روایت حسن بن زیاد مربوط به بحث نمی شود، زیرا در این دو روایت فرض بر این است که مرد یک زن ثیب دارد و می خواهد یک زن دیگر بگیرد که بر طبق قاعده اگر زن جدید نبود سه شب برای خود این مرد بود که هر کجا می خواست به سر می برد پس کانه در این دو روایت هم طبق همین قاعده مشی نموده و فرموده اند فله ان یفضل البکر بثلاث ایام.

در جواب این کلام می گوییم: تعبیر روایت فلیفضلها... بثلاث لیال (در روایت حسن بن زیاد) و فله ان یفضل البکر بثلاثه ایام (در روایت حلبی) است و این تعبیر با تعبیر له ثلاث لیال یا له ان یاتیها ثلاث لیال فرق دارد. ظاهر تعبیر این روایات این است که سه شب تفضیل داشته باشد یعنی ظهور در این دارد که ما به التفاضل، سه شب است در حالی که اگر این زوج، زنی داشت و زن جدیده گرفت و خواست این زن جدیده را طبق قاعده معمولی تفضیل بدهد ما به التفاضل دو شب می شود،

ص:7613

زیرا در هر دور یک شب برای زن سابق است و یک شب برای این زن جدیده و تفاضل و ترجیح به دو شب است نه سه شب، لذا می گوییم تعبیر فلیفضلها و فله ان یفضل بثلاثة ایام ناظر به عمل بر طبق قاعده معمولی نیست، بلکه ناظر به تفضیل و حق اختصاصی برای زوجة جدیده است. پس این دو روایت مربوط به بحث می شوند.

ولی این جواب به اشکال صاحب مدارک، با توجه به عبارت وارد در بعضی روایات صحیح نمی باشد. در روایتی که در علل نقل شده است آمده است: عن الرجل تکون له امرأتان اله ان یفضل احدیهما بثلاث لیال؟ قال: نعم (1) که با دقت در آن معلوم می شود هر چند تفضیل یکی از دو زن به اعتبار دو شب است (هر کدام از دو زوجه، یک شب اختصاصی دارند و دو شب دیگر برای خود زوج است که در روایت مورد بحث است که آیا می تواند آن دو شب را هم به یکی از زوجه اختصاص دهد یا نه) ولی چون زوج سه شب نزدیکی از این زن ها بوده، او را به ثلاث لیال تفضیل به دیگری داده است. پس با توجه به این استعمال، آن جواب به اشکال مرحوم صاحب مدارک، صحیح نمی باشد.

البته اشکال نشود که روایت علل مرسل بوده و از این جهت ضعیف است. پس مورد استدلال نمی تواند واقع شود. زیرا می گوییم در این گونه مقامات (روشن نمودن نحوه استعمال) فرقی بین مسند و مرسل نیست. مثلاً برای معلوم نمودن اینکه فلان لفظ در چه معنایی استعمال شده است به عرف متعارف مراجعه می شود، بدون توجه به اینکه این عرف، عادل است یا غیر عادل. زیرا عدالت در این گونه موارد، دخلی ندارد به گونه ای که عادل مثلاً درست استعمال کند و غیر عادل، نادرست استعمال کند.

البته اشکال صاحب مدارک را به طریقی دیگر جواب می دهیم و آن اینکه با

ص:7614

توجه به خود روایت می توان اشکال را برطرف نمود، زیرا مثلاً در روایت حلبی آمده است اذا تزوج الرجل بکرا و عنده ثیب فله ان یفضل البکر بثلاثة ایام که ظاهرش در این است که خصوصیتی در بکر است، لذا اگر بخواهد ثیب را سه شب تفضیل دهد جایز نیست (عکس آنچه در روایت آمده است جایز نیست) در حالی که قبل از این قسمت مورد استشهاد، در روایت آمده بود که می تواند یکی از زن ها را به دیگری تفضیل دهد، پس این تفضیل وارد در ذیل، زائد بر قاعده معمولی حق القسم است، لذا اشکال صاحب مدارک وارد نمی باشد.

جمع بین روایات دو طائفه

تا اینجا نتیجه می گیریم از 5 روایت ذکر شده در طائفه اولی، تنها یک روایت صحیحه (صحیحه محمد بن مسلم) مثبت هفت شب است (1) و در قبال آن چهار روایت سه شب را ثابت می داند. تعارض این دو طائفه را به یکی از دو راه می توان حل نمود:

الف: استحبابی دانستن حکم در هر دو طائفه

به این نحو که بگوییم استحباب مراتب مختلفی دارد که هر طائفه متعرض یک مرتبه از آن شده است. البته این جمع هر چند اشباه و نظائری دارد ولی در این جا، خیلی بعید است، زیرا لحن روایت حلبی، رساننده حق وجوبی است نه استحبابی، زیرا در صدر این روایت وقتی سؤال می شود عن الرجل یکون عنده امرأتان احدیهما احب الیه من الاخری، اله ان یفضل احدیهما علی الاخری؟ قال:

نعم یفضل بعضهن علی بعض مالم یکن اربعا می فرماید در صورت دارای چهار زن بودن، حق ندارد که یکی را بر دیگری تفضیل دهد (در این صورت، تفضیل حرام است) پس جواز در مقابل حرمت است، لذا در ذیل نیز که می فرماید فله ان یفضل

ص:7615

این نیز جواز در مقابل حرمت است که حمل آن بر استحباب بعید است (1).

ب: واجب دانستن اقامه سه شب و مستحب دانستن این اقامه تا هفت شب

بیان این جمع به این گونه است که در این روایات، جواز در مقابل حرمت است که همان جواز بمعنی الاعم است که با وجوب نیز سازگار است، پس به خاطر لحن روایات و برای رفع تنافی بین دو طائفه، اقامه سه شب را واجب دانسته و اقامه بعد از آن تا 7 شب را مستحب قرار می دهیم.

البته مبعد این جمع را شاذ بودن قائل به آن دانسته اند و گفته اند که فقط مرحوم شیخ به آن قائل شده است. پس باید اقوال فقهاء را در این مسئله مورد بررسی قرار دهیم:

ابتدا به کلامی از صاحب ریاض در مورد روایات می پردازیم:

مرحوم صاحب ریاض 3 یا 7 شب را مستحب می داند، یعنی زوج این اختیار را دارد که اگر خواست این قسم را ترک کند بر خلاف قسم واجب (2) ایشان فرموده است دلیل بر این مطلب اصل (برائت یا استصحاب عدم جعل) است که صارفی از این اصل، از نصوص و فتاوای اکثریت اصحاب، نداریم، اما نصوص، صارف از این اصل نیست زیرا در روایات، چیزی که دلالت بر وجوب بنماید، وجود ندارد مگر امری که در بعضی از این روایات است که آن هم چون در مقام توهم خطر است دلالتی بر وجوب نمی نماید.

ص:7616

جواب استاد به کلام مرحوم صاحب ریاض:

اما اینکه ایشان فرمود امر به خاطر در مقام توهم حظر بودن، ظهور در وجوب ندارد می گوییم این مطلب در جایی است که سؤال از جواز شده باشد که در صورت توهم حظر، امری که در جواب می آید فقط رفع حظر می کند ولی اگر مطلب حضرت به صورت ابتدایی (و نه در جواب سؤال) بود یا در جواب سؤال از حکم مسئله بود در این صورت اگر به وسیله امر جواب داده شد وجوب را می رساند، زیرا در چنین صورتی که احتمال وجوب یا احتمال حرمت (هر دو) وجوب دارد معنای امر، وجوب است و الا می گفتند مخیر هستید، ظاهر ابتدایی امر در چنین حالتی وجوب است که از آن رفع ید نمی توان کرد.

و اما اینکه فرمود فتوای اکثریت برخلاف اصل نیست، برای واضح شدن ضعف آن به بررسی و نقل و اقوال فقهاء خواهیم پرداخت.

در مراجعه به اقوال فقهاء، معلوم می شود که فقط کلمات مرحوم ابن براج در مهذب و مرحوم کیدری در اصباح واضح نیست که حق وجوبی را قائل شده اند یا نه، ولی کلمات بقیه فقهاء، نصاً یا ظاهراً، وجوب را می رساند به این نحو که از سه شب این حق اختصاصی زوجه جدیده نباید کمتر بشود و از آنجا که این دو نفر هم از تابعین مرحوم شیخ طوسی هستند و مرحوم شیخ نیز چنانچه خواهیم گفت به وجوب سه شب و استحباب تا هفت شب قائل است (1)، به این نتیجه می رسیم که احتمالاً عدم وجوب این حق القسم، از متفردات مرحوم صاحب ریاض است و هیچ فقیه دیگری به آن قائل نشده است.

اقوال فقهاء در مسئله

مرحوم ابن براج در مهذب در دو قسمت، این مسئله را متعرض شده است. در قسمتی فرموده است: اذا کان عنده زوجة الی ثلاث و تزوج بکرا، اقام عندها سبع لیال و ان کان ثیبا فثلاث لیال ثم یستقبل القسمة بعد ذلک والتسویة بینهن فیها (2) که ظهور ابتدایی آن وجوب است و در قسمت دیگر فرموده است: اذا عقد رجل علی امرأة کانت بکرا جازله ان یفضلها بالمبیت عندها سبع لیال ثم یعود الی التسویة بین جمیع ازواجه بعد ذلک و

ص:7617

ان کانت ثیبا جازله ان یفضلها بثلاث لیال ثم یرجع الی التسویة بین ازواجه (1).

البته کسانی مثل صاحب جواهر و صاحب کشف اللثام که فقط عبارت دوم ایشان را نقل نموده اند از «جاز» استفاده نموده اند که ایشان به وجوب قائل نیستند، در حالی که چنانچه معلوم شد ایشان هر دو تعبیر را دارند. البته می توان بین دو تعبیر ایشان به این نحو جمع نمود که امر در مقام توهم حظر است، پس فقط می رساند که محذوری در این قسمت نیست ولی آیا به نحو وجوبی است؟ اثباتاً و نفیاً از این عبارت نمی توان چیزی به دست آورد.

مرحوم کیدری در اصباح الشیعه فرموده است:

اذا تزوج ببکر فله ان یخصها بسبعة ایام لااکثر و الثیب ثلاثة (2). از این عبارت معلوم می شود که بیشتر از هفت شب برای بکر نمی تواند اختصاص دهد، اما اینکه کلاً آن را ترک نماید اثباتاً و نفیاً متعرض نیست. همچنین لااکثر را بعد از حکم بکر فرموده و بعد از حکم ثیب دیگر آن را تکرار نکرده، پس ممکن است قایل باشد که در ثیب بیش از سه شب هم می تواند اختصاص دهد.

عبارت مرحوم شیخ در نهایه چنین است:

اذا عقد علی امرأة بکر جازله تفضیلها بثلاث لیال الی سبع لیال (3)

مجاز بین سه تا هفت شب است.

در غنیه فرموده است:

و ان کان عنده زوجة او اکثر فتزوج باخری فان کانت بکرا فلها حق التقدیم و حق التخصیص بسبعة ایام و ان کانت ثیبا فلها حق التقدیم و التخصیص بثلاثة ایام من غیر قضاء (4).

زوجة جدیده 2 حق دارد. یکی تقدیم حق القسم است بر خلاف حق القسم

ص:7618

زوجه های قبلی که یا با قرعه یا با اختیار زوج معلوم می شد و دومی حق تخصیص است. ظهور این عبارت در وجوب است.

و اما عبارت سرائر هر چند ممکن است ابتدائاً شبیه به اصباح و مهذب به نظر برسد ولی با فاصله تعبیری دارد که یک مقدار مطلب را عوض می کند. ایشان فرموده است: اذا عقد علی امرأة بکر جاز تفضیلها بسبع لیال و یعود الی التسویة و لایقضی ما فضلها به فان کان ثیبا فضلها بثلاث (1) که ظهور عبارت ان کانت ثیبا فضلها بثلاث و عدم تعبیر به لفظ جاز می رساند که ایشان به وجوب قائل است. پس این ذیل قرینه می شود برای صدر که آن را هم به وجوب حمل می نماییم.

تعبیر جامع چنین است: و ان تزوج بکرا فضلها بثلاث ثم عاد الی التسویة و یجوز سبعا و تفضیل الثیب بثلاث (2).

در قواعد چنین آمده است: فمن دخل علی بکر خصّها بسبع لیال و علی ثیب خصّها بثلاث ثم لایقضی للباقیات هذه المدة بل یستأنف القسم بعد ذلک (3).

در لمعه فرموده است: تختص البکر عند الدخول بسبع و الثیب بثلاث (4).

در خلاف چنین می گوید: من کان عنده زوجتان او ثلاثة فیتزوج باخری فان کانت بکرا فانه یخصّها بسبعة ایام و یقدمها حق التقدیم و التخصیص فان کانت ثیبا فلها حق التقدیم و التخصیص بثلاثة ایام او سبعة ایام و یقضیها فی حق الباقیات و هی بالخیار بین ان تختار ثلاثة ایام خاصه لها او سبعة ایام یقضیها فی حق البواقی (5).

همچنین از تبصره (6)، ارشاد (7)، جامع الخلاف (8) و خیلی کتب دیگر که مراجعه شد ظاهر می گردد که به وجوب قائلند.

نتیجه می گیریم که اکثریت اصحاب نیز قائل به وجوب هستند، پس در جمع

ص:7619

بین روایات می گوییم مقداری که واجب است سه شب است. اقامه تا هفت شب نیز جایز و مستحب است. (1)

اعتبار موالات در این حق القسم

مرحوم صاحب جواهر می فرماید: ثم ان الظاهر اعتبار الولاء فیها لانه المنساق

می گوییم در این گونه تعبیرات وارد در روایات، بر اساس متفاهم عرفی، اتصال و موالات باید وجود داشته باشد.

سقوط حق القسم در سفر

اشاره

متن شرایع:

و تسقط القسمة فی السفر و قیل یقضی سفر النقله والاقامة دون سفر الغیبة و یستحب ان یقرع بینهن اذا اراد استصحاب بعضهن.

اصل حق القسم در سفر ساقط است و این مسافرت زوج هم لازم نیست که به حد ضرورت باشد. پس اگر زوج در سفر، هیچ کدام از زوجه ها را همراه خود نبرد اشکالی ندارد.

این مطلب مورد تسلم همه مسلمین است و هیچ تردیدی در آن نیست و سیره قطعیه هم بر همین منوال است که اشخاص، هیچ وقت، ملزم به همراه بردن زوجه یا اجازه از زوجة برای مسافرت نبوده اند و الا اگر چنین نبود، حداقل یک روایت و نقلی در این مورد باید به ما می رسید، در حالی که هیچ روایتی در این مورد وجود ندارد.

ص:7620

1- 1) - نکته ای در اینجا وجود دارد که می تواند به عنوان مؤید این جمع مطرح شود و آن اینکه این حق القسم اختصاصی آیا از حقوق زن جدیده است یا از حقوق مرد است به گونه ای که زن های قبلی او مانع این قسم اختصاصی نمی توانند بشوند؟ اگر از حقوق زن باشد قهراً این حق القسم لازم می شود ولی اگر از حقوق مرد باشد، این قسم، حکم جواز پیدا می کند و ملاحظه شد که تمامی سابقین (حتی با توجیه در عبارت مهذب و اصباح) قائل به وجوب و لزوم بودند، پس می توان با توجه به این نکته نیز حکم به حق الزوجه بودن این بیتوته در سه شب، نمود که زوج از آن کمتر نمی تواند اقامه کند بلی می تواند از سه تا هفت شب اقامت نماید که این همان مستفاد از جمع مختار بوده

همچنین این حکم ثابت است خواه زوج دارای یک زوجة باشد و یا دارای زوجات متعدد باشد و خواه شروع به قسم نکرده باشد یا شروع به قسم نموده و حق القسم بعضی را انجام داده باشد.

همچنین طبق قاعده، اشکالی ندارد که یکی از زوجه ها را با قرعه یا بدون قرعه همراه خود ببرد، پس دلیلی نداریم که قرعه لازم باشد، ولو پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله با قرعه، بعضی از زوجه های خود را به همراه خود می بردند، ولی این عمل پیامبر صلی الله علیه و آله دلیلی بر لزوم نیست، زیرا اعم از وجوب و استحباب می باشد. حتی می گوییم:

نسبت به پیامبر صلی الله علیه و آله هم ملازمه برای وجوب وجود ندارد. پس نسبت به دیگران به طریق اولی ملازمه بین این عمل و وجوب وجود ندارد.

نکته مهمی در این مسئله وجود دارد و آن این است که احتمال می دهیم که خیلی از فروع این مسئله (که در مبسوط به صورت مفصل و در شرایع به طور مختصر ذکر شده است) مخصوص زمان های سابق باشد که با حکم این فروع در زمان ما متفاوت است (1). لذا می گوییم حکم به نبودن حق القسم در سفر، در سابق بعید نیست و سیره نیز بر آن قائم است، زیرا در آن زمان ها در سفرها، امکان عادی و متعارف برای مضاجعت نبوده است، ولی امروزه که وسط راه ها امکاناتی مثل هتل و مسافرخانه وجود دارد، دیگر نمی توان برای عدم وجود حق القسم در سفر به سیره تمسک نمود.

به بیان دیگر موضوع و شرایط سیره قدیم با آنچه در سفرهای امروزی وجود دارد متفاوت است، لذا نمی توان از ادله عامه که به موجب آنها قائل می شویم که در هر چهار شب، یک شب، حق القسم وجود دارد به وسیله این سیره رفع ید کنیم.

ص:7621

البته به نظر می رسد که حق القسم در مسافرت ساقط است ولی اگر زوج، زوجه اش را همراه خود برد، در این صورت در شرایط فعلی که به حسب نوع امکنه و نوع اشخاص، امکان مضاجعت وجود دارد دلیلی بر سقوط حق القسم نیست (1).

توضیح نکاتی در مورد عبارت شرایع و جواهر:

مرحوم صاحب جواهر، عبارت شرایع را بدین گونه معنا نموده است که سفر به سه قسم تقسیم می شود:

1- سفر انتقالی (نقله) از یک مکان به مکان دیگر

2- سفر اقامت که ولو برای تجارت و کسب می رود ولی حداقل ده روز در یک مکان اقامت می کند

3- سفر غیبت که برای تجارت و امثال آن می رود و اقامتی نیز بین آن رخ نمی دهد.

ولی این چنین معنا نمودن، خلاف ظاهر عبارت شرایع است، صاحب شرایع دو قسم بیشتر بیان نکرده: 1- سفر انتقالی و اقامه 2- سفر غیبت.

در سفر نوع اول انتقال از مکانی به مکان دیگر و اقامه در مکان دوم مطرح است. به بیان دیگر نقله و انتقال با «واو» به هم عطف (تفسیری) شده اند، لذا رساننده یک نوع سفر هستند و الا اگر طبق کلام جواهر دو نوع سفر بودند باید با «او» به هم عطف می شدند.

سپس مرحوم صاحب جواهر در مراد قائل قیل، احتمالاتی از کلام علامه رحمه الله و از کلام مبسوط مطرح می کند و در آخر می فرماید: و الاقوی عدم الفرق بین سفر النقله و غیره و بین الخروج بالقرعة و غیره و بین سفر الاقامة و غیره.

ص:7622

1- 1) - مرحوم صاحب جواهر در بین فروعات این مسئله فرموده است: نعم لو سافر باثنتین عدل بینهما فی السفر... فان تزوج فی السفر باخری، خصّها بثلاث و او بسبع ثم عدل بینهن اذا السفر لایسقط حق الجدیده لاطلاق ادلته، (جواهر الکلام، ج31، ص181). [1] که می گوییم: صدور این احکام نسبت به زمان های سابق که امکانات اجراء حق القسم در سفر فراهم نبوده است از عمومات ثبوت حق القسم به دست نمی آید. بلی می تواند این احکام نسبت به امروز درست باشد

البته می توان گفت که سیره در مورد این سفرها، حتی در سفرهایی که اقامه داشته اند و چند روزی در محلی می مانده اند، حکم به جبران و قضاء نمی کند بلی همان طور که قبلاً گفتیم روشن است که این حکم مخصوص زمان های سابق است، ولی اکنون که مشکلات آن زمان ها را ندارد سیره چنین حکمی ندارد.

استحباب قرعه در استصحاب بعضی از زوجات

مرحوم صاحب شرایع فرمود: و یستحب ان یقرع بینهن اذا اراد استصحاب بعضهن.

صاحب جواهر رحمه الله دلیل این استحباب را تأسی به پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله ذکر می کند که این فعل پیامبر دلیل بر مطلوبیت است نه بر وجوب و در قبال آن، اصل، عدم وجوب است.

طریق قرعه

مرحوم صاحب جواهر می فرماید: کیفیت قرعه روش های مختلفی دارد و منحصر در طریقی خاص نمی باشد، ولی در کشف اللثام و مسالک طرقی برای قرعه ذکر کرده اند که صاحب جواهر آن طرق را بیان می کند و می فرماید: لابأس به اذا اراد بذلک احدالافراد اذلادلیل علی تعیین ذلک فی کیفیتها و الامر سهل.

عدول از قرعه

در ادامه صاحب شرایع می فرماید:

و هل یجوز العدول عمن خرج اسمها الی غیرها؟ قیل: لا لانها تعینت للسفر و فیه تردد

دلیل کسانی که قائل به عدم عدول شده اند این است که خاصیت و فایده قرعه، خارج نمودن مسئله از ابهام است. پس با قرعه، واجب می شود ولو اصل قرعه مستحب بود.

در قبال این قول، بعضی دیگر گفته اند: قرعه الزام آور نیست. مرحوم صاحب جواهر فرموده است اقوی چنین است، زیرا اصل، عدم وجوب است و خاصیت قرعه نیز عمل به استحباب است، یعنی مطابق قرعه اگر عمل نمود کار مستحبی

ص:7623

انجام داده است و بدون قرعه هیچ استحبابی ندارد.

حق القسم، حق مشترک بین زوج و زوجة

متن شرایع:

القسم حق مشترک بین الزوج و الزوجة لاشتراک ثمرته فلو اسقطت حقها منه کان للزوج الخیار.

مرحوم محقق شروع به بررسی مسائلی راجع به قسم نموده است؛ به عنوان مقدمه می گوییم:

قبلاً بحثی در اصل حق القسم داشتیم که آیا حق القسم، حق مطلق است یا حق مشروط به شروع مشهور قائل به مطلق بودن حق القسم بودند که مختار ما نیز همین بود. ولی ظاهر ابتدایی کلام صاحب شرایع رحمه الله این بود که حق القسم، حق مشروط است (البته این که مراد ایشان این باشد زیاد واضح نبود) ایشان فرمود و هو اشبه ولی ایشان فروعی را ذکر می کند که فقط بر اساس و مبنای مطلق بودن حق القسم تصحیح می شود و الا اگر به مشروط بودن حق القسم، قائل باشیم دیگر قسم، حق مشترک نمی شود، بلکه فقط حق زوج می گردد.

برای رفع این اشکال، چند توجیه و احتمال وجود دارد:

1- بگوییم صاحب شرایع رحمه الله طبق قواعد به مشروط بودن حق القسم قائل است، ولی شهرت قوی منشأ شده که رفع ید از آن قواعد کند و در مسائل، طبق نظریه مشهور مشی نماید.

2- مرحوم شهید ثانی فرموده است: مراد از حق در این عبارت شرایع، اعم از حق الزامی و حق آدابی (استحبابی) است، یعنی زوجین هر دو ذی حق هستند، منتها حق زوج، حق الزامی است و حق زوجه، حق غیر الزامی است، پس زوجین در جامع ذی حق بودن مشترکند.

3- مرحوم صاحب جواهر می فرماید: این توجیه مسالک فی غیر محله است (و

ص:7624

احتیاجی به این توجیه نداریم) زیرا این عبارت شرایع، بنابر هر دو نظریه در حق القسم، صحیح می باشد (1). بنابر قول حق مطلق، مطلب واضح است و بنابر حق مشروط هم، عند حصول الشرط، حق برای طرفین (زوجین) حاصل می شود (2).

منظور از اسقاط در اینجا چیست؟

در اسقاط حقوق، حق با نفس اسقاط، ساقط شده و دیگر عود نیز نمی نماید.

همچنین در ابراء اموالی که ما فی الذمه است با ابراء، ما فی الذمه ساقط شده و دیگر عود نمی نماید. یعنی الی الابد ساقط شده و شخص نمی تواند مطالبه آن را بنماید. لذا مرحوم صاحب جواهر می فرماید: و الظاهر ان المراد بالاسقاط هنا الاذن منها لاانه کاسقاط الحقوق التی تسقط بالاسقاط علی وجه لم یکن لصاحب الحق، العود الیه ولا انه من قبیل ما فی الذمه. و اذن نیز قابل استمرار است یعنی هم حدوث و هم بقائش دائرمدار اذن دهنده است (نه آنکه مثل اسقاط یا ابراء که فقط حدوثش به دست صاحب حق است باشد. (3))

هبه حق القسم

اشاره

متن شرایع:

ولها ان تهب لیلتها للزوج او بعضهن مع رضاه

معلوم شد که حق القسم، حق مشترک است پس زوجه می تواند این حق را به

ص:7625

2- 2) - ظاهراً حق با مرحوم صاحب جواهر می باشد. در خیلی از موارد و در ابواب مختلف روایی عرض کرده ایم که اگر در موردی ابتدائاً حکم مسئله بیان شود اخذ به اطلاق می شود، اما اگر مخاطب یا سائل حکم مسئله را می داند و گوینده حکم فروع مسئله را می گوید دیگراخذ به اطلاق آن نمی شود کانه با آن شرایطی که خود موضوع دارد حکم فروع را می گوید. در اینجا هم که مرحوم محقق در مقام بیان احکام فرعی قسم است با حفظ شرایط موضوع، حکم را بیان می کند

زوج یا زوجه های دیگر شوهرش هبه کند. البته رضایت زوج در صحت این هبه، دخیل است. زوج نیز نسبت به این حق القسم خاص دارای حق بود، پس می تواند به این هبه، رضایت ندهد.

همچنین اگر به زوجه های دیگر هبه کند، قبول آنها نیز دخیل است، زیرا یکی از شرایط هبه، قبول متهب است.

مرحوم صاحب جواهر فرموده است از این مطلب نتیجه گیری می کنیم که ممکن است بگوییم تمام احکام هبه در اینجا جاری است. به بیان دیگر ولو در اینجا موضوعاً هبه صادق نیست (زیرا موهوب باید اعیان باشد و در اینجا، حق القسم از حقوق است) اما به وسیله دلیل شرعی، ممکن است بگوییم که تمامی احکام هبه در اینجا وجود دارد، پس فقط به وسیله نص وارد در مسئله و فتاوی، تعلق هبه به غیر عین را خارج نمودیم (1). (موضوعاً در حالی که حکماً آن را هبه می دانیم)

سپس مرحوم صاحب جواهر می فرماید: ولی انصاف این است که بگوییم: این اطلاق هبه در نص (و استفاده تنزیل از آن) در بعضی از احکام هبه است نه در تمامی احکام هبه (2).

شاید از این احتمال آخری مرحوم صاحب جواهر بعضی استفاده کنند که ایشان از نظر خود مبنی بر احتیاج به قبول، برگشته است، ولی با دقت در عبارات ایشان مشخص می شود که ایشان هر چند این احتمال اخیر را دارای رجحان می داند (که بعضی از احکام هبه حمل شود نه تمامی آنها) ولی نمی خواهد از نظر

ص:7626

خود مبنی بر لزوم قبول طرف مقابل، رجوع نماید تا آن را از ایقاعات (مثل اسقاط یا ابراء) بداند نه از عقود.

پس در صحت این هبه، قبول زوج به صورت مطلق و قبول زوجه دیگری که به او هبه شده به صورت مشروط و مخصوص، شرط می باشد.

اسقاط زوج حق خود را از حق القسم

مرحوم صاحب جواهر در ادامه می فرماید: و منه یعلم صورة العکس و هی لو اسقط هو حقه من ذلک، کانت الزوجة بالخیار للاشتراک المزبور و لعل اقتصار المصنف باعتبار کون الغالب وقوع ذلک.

ولی می گوییم: باید ملاحظه نمود آیا چنین غلبه معتنابهی وجود دارد. ما حس نمی کنیم که چنین غلبه ای وجود داشته باشد که به خاطر آن، مرحوم صاحب شرایع، فقط حکم یک طرف مسئله را متعرض شود و طرف دیگر را ذکر ننماید. ما احتمال می دهیم که به خاطر نکته ای مرحوم محقق، چنین کرده است و آن اینکه احتمالاً حق القسم زن با حق القسم مرد متفاوت باشد. به بیان دیگر حق القسم زن از حقوقی است که در روایات، درباره آن، گفته شده می تواند با بذل مصالحه کند یا معاوضه نماید ولی حق القسم مرد از حقوق نیست بلکه از احکام شرعی است.

در توضیح این مطلب می گوییم: حق دو نوع اطلاق دارد. یکی همین تعبیر حق رایج است و دیگری آن است که در بعضی موارد به احکام شرعی که قابل اسقاط و انتقال نیستند حق اطلاق می شود. مثلاً ظاهراً به نفقات واجب اقارب غیر از زوجه، حق اطلاق می شود، در حالی که از حقوق هم نیست. همچنین در موردی که شخصی در حال جان دادن است و شخصی دیگر می تواند او را نجات دهد اگر او را نجات ندهد به گردن این شخص حق دارد و ظلم نموده، ولی شخص مشرف به موت نمی تواند حق خود را ساقط نماید. یا در مورد حیات نمی توان گفت من حق خود را ساقط نمودم تو مرا بکش. این حرمت قتل نفس از احکام شرعی است و از

ص:7627

حقوقی است که قابل اسقاط، معاوضه و نقل نمی باشد.

حال در این بحث نیز می گوییم: حق القسم و حق استمتاع و مباشرت زوج، به حسب متفاهم عرفی و یا ارتکازات متشرعه، از احکام است نه از حقوق قابل اسقاط و انتقال. لذا ممکن است مرادِ عبارت شرایع چنین باشد که زوجه با اسقاطش، حق خود را ساقط می کند و با عدم ذکرِ اسقاط زوج برساند که زوج اسقاط هم بکند، باز هم ساقط نمی شود. چنین احتمالی در عبارت وجود دارد.

توضیح استاد مدظله پیرامون اطلاق «هبه» در این بحث

مشاهده می شود که اصولیین برای امر چندین معنا قائل هستند (حتی بعضی تا 15 معنا قائل شده اند) و می گویند امر به اشتراک لفظی دارای این معانی مختلف است که قبلاً نیز گفته ایم این اشتباه فاحشی است. زیرا می بینیم تمام این معانی برای امر که در لغت عربی وجود دارد در لغات دیگر مثل فارسی و ترکی و... هم وجود دارد. همچنین در بعضی الفاظ دیگر نیز چنین است (مثل لفظ عین در عربی) و عادتا نمی توان گفت که بدون علت و صرفاً از روی تصادف این الفاظ در هر لغت و زبانی که به کار می روند دارای این چند معنا هستند. پس برای رفع این استبعاد باید یا به اشتراک معنوی قائل شد که لفظ در مقابل جامع این معانی وضع شده است (و آن لفظ هم در تمامی زبان ها برای آن جامع وضع شده) و معانی مختلف مصادیق آن جامع هستند یا به حقیقت و مجاز قائل شد که یک معنای حقیقی وجود دارد و بالمشابهة، چندین معنای مجازی که آنها تنزیلا و مشابهتاً و توسعاً اطلاق می شوند.

حال در بحث ما هم ملاحظه می شود که هبه، هم به اعیان و هم به دیون و هم به حقوق اطلاق می شود. مثلاً می گویند: ما فی الذمه او را بخشیدم یا اگر حقی بر گردن کسی دارد می گوید بخشیدم (این ببخشید که ما، متعارفاً می گوییم از همین باب است) و این مطلب در زبان های مختلف هم به همین گونه است. پس این

ص:7628

اطلاق نمی تواند به جهت اشتراک لفظی باشد. حال اگر یکی از این معانی (استعمال در عین) معنای متبادر از هبه باشد باید قائل شویم که اطلاق هبه در بقیه معانی (دین و حق) از باب مجاز و توسع است. یکی از این معانی مجازی که همه استعمال می کنیم (و می گوییم ببخشید) معنای اسقاط است (یعنی حقی که بر من داری را اسقاط کن) پس گاهی با لفظ هبه، خاصیت اسقاط وجود دارد (مثل هبه حقوق) و گاهی خاصیت تملیک وجود دارد (مثل هبه دین به شخص دیگر) و در این گونه موارد نیز با اطلاق لفظ نمی خواهند تنزیلی انجام دهد تا ملاحظه شود در شرع چه احکامی برای هبه وجود دارد تا همه این احکام، در اینجا هم پیاده شود.

حال در بحث ما هم (از این مقدمات) مشخص شد که هبه حقیقی وجود ندارد.

پس دیگر، شرایطی که در باب هبه حقیقی لازم بود در اینجا لازم نیست. مثلاً در هبه حقیقی، قبول موهوب له معتبر است ولی در اینجا دیگر دلیلی نداریم که قبول موهوب له (زوج یا زوجه های دیگر) شرط باشد (بلی زوج از این جهت که در ثمره حق القسم شریک است رضایتش معتبر است) پس وقتی زوجه، حق القسم خود را به زوجه دیگر هبه کند اگر معنای اسقاط را بدهد، آن زوجه موهوب له، حقی پیدا نمی کند که از زوج، بعداً مطالبه کند و اگر به معنای تملیک باشد، آن زوجه موهوب له دارای حق می شود و می تواند بعداً از زوج مطالبه کند.

از این کلام معلوم شد که از هبه، معنای حقیقی آن مراد نیست. حال از معانی مجازی هبه (اسقاط و تملیک) کدام یک در اینجا صادق است؟

از مجموع کلمات فقهاء و عرف استفاده می شود که هبه، تملیک مجانی عین است. مراد از این عین، ما یقابل الدین نیست بلکه ما یقابل الحق و المنفعه مراد است، پس هبه، تملیک عین است، خواه عین خارجی یا عین کلی.

البته در صحت هبه دین و ما فی الذمه، اختلاف و بحثی واقع شده است از آن جهت که شرعاً یکی از شرایط تملیک مجانی که تعبیر دیگری از هبه است علاوه بر

ص:7629

قبول، قبض است. مخالفین صحت هبه دین می گویند: اگر طلبکار، دین را به مدیون، تملیک مجانی کند، قبض بدون مشکل است، زیرا نزد خود اوست مثل عین موجود خارجی مال زید، وقتی دست عمرو است و زید، آن را به عمرو تملیک می کند که قبض آن بدون اشکال است و دیگر لازم نیست که از دست عمرو بگیرند و دوباره او قبض کند ولی اگر طلبکار، دین را به غیر مدیون تملیک مجانی کند (هبه کند) شرط قبض و اقباض، مشکل می شود. پس موهوب له، مالک ما فی الذمه نمی شود و هبه تصحیح نمی گردد. ولی موافقین صحت هبه دین می گویند که شرطیت قبض در هبه، در هبه اعیان خارجی است و ادله شرطیت، شامل اعیان فی الذمه نمی شود. بلی اگر کسی از این ادله، الغاء خصوصیت کرد و حکم آن را به ما فی الذمه سرایت داد در تصحیح هبه دین دچار مشکل می شود. ولی از آنجا که این طور موارد مبادی قضایایش از ارتکازات نیست، الغاء خصوصیت خیلی مشکل است.

نتیجه می گیریم که علی ای تقدیر، تملیک مجانی (هبه) نسبت به من علیه الدین، به خاطر عدم احتیاج به قبض خارجی مشکلی ندارد. پس در این موارد، هم مفهوم عرفی هبه صادق است و هم از لحاظ شرعی صحیح می باشد.

نکته ای در اینجا وجود دارد که وقتی به صحت تملیک مجانی نسبت به من علیه الدین قائل شدیم، ما به اینکه ابتداء ملکیت آناًمائی برای مدیون حاصل می شود و سپس ساقط می شود (چنانچه بسیاری چنین فرموده اند مثل مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آقای سید ابوالحسن اصفهانی) قائل نیستیم بلکه مثل مرحوم صاحب جواهر، ملکیت آناًمائی را منکر می شویم و می گوییم ملکیت آناًمائی، اعتبار عقلایی ندارد و فقط به درد بحث های مدرسه ای و طلبگی می خورد (1). و این کلام نیز منافات با اینکه بگوییم بیع تملیک به عوض است و

ص:7630

هبه تملیک مجانی است ندارد؛ زیرا می گوییم در اینها انشاء ملکیت می شود، ولی با این انشاء، شرع مقدس، اعتبار سقوط کرده است.

اکنون در مسئله مورد بحث می گوییم: اگر زوجه، حق القسم خود را به زوج، هبه (تملیک مجانی) می کند، در این صورت، اسقاط مطلق صدق می کند ولی اگر زوجه، حق القسم خود را به زوجه های دیگر شوهرش، هبه (تملیک مجانی) کرد، معنایش اسقاط نسبی ذمه زوج نیست (ولو نتیجه اش اسقاط نسبی است) چنانچه مرحوم صاحب جواهر فرموده است بلکه این هبه، ظهور در تملیک دارد لذا آن زوجه موهوب له، ذی حق می شود و اگر زوج در آن شب، نه نسبت به واهبه و نه نسبت به موهوب له، حق القسم را انجام نداد، موهوب له طلبکار می شود.

همچنین در مورد تسری احکام هبه واقعی به هبه های مجازی (اسقاط و تملیک) می گوییم: بحث در 2 شرط واقع می شود:

شرط اول: قبض؛ در موردی که زوجه، حق القسم را به زوج هبه کند که معنای اسقاط می داد، قبض شرط نمی باشد، ولی در مورد هبه به غیر زوج (هبه به زوجه های دیگر) که معنای تملیک مجانی می داد، بر اساس قواعد - چنانچه گذشت - بستگی به این دارد که از شرطیت قبض در اعیان خارجی به دیون و حقوق نیز - با الغاء خصوصیت - تعدی بکنیم یا نه، و گفتیم، الغاء خصوصیت مثل انصراف و اطلاق مربوط به ارتکازات است و خیلی نمی توان برای رد یا قبول آن، اقامه برهان نمود.

شرط دوم: قبول؛ بلااشکال در هبه های حقیقی، قبول شرط است و اما در هبه های مجازی، در موردی که زوجه، حق القسم را به زوج هبه کند، گفتیم که هبه به معنای اسقاط و ابراء است و به حسب متفاهم عرفی و معمول فتاوای فقهاء، ابراء از ایقاعات است، پس قبول شرط نیست (حتی گاهی در ابراء و اسقاط، طرف

ص:7631

مقابل، متوجه نمی شود و ابراء و اسقاط هم صحیح است) و در موردی که زوجه، حق القسم را به زوجه های دیگر هبه کند، از لحاظ اصل عملی، اصل، عقد بودن است زیرا نمی دانیم با نفس ایجاب و بدون اینکه قبول، ضمیمه آن شود، وضع از حالت سابقه، تغییر پیدا کرده است یا نه؟ (البته این اصل استصحاب در شبهات حکمیه است که مرحوم آقای خویی بر اساس اشکالی و ما بر اساس اشکالی دیگر، آن را جاری نمی دانیم ولی معمول فقهاء آن را جاری می دانند) و از لحاظ دلیل اجتهادی، بعضی در موارد مشابه این مورد به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کرده اند که مثلاً این زوجه با انشاءاش ملکیت را برای زوجه دیگر انشاء نموده است و المؤمنون عند شروطهم صحت این انشاء را اقتضا می کند خواه زوجه دیگر قبول کند و خواه قبول ضمیمه این انشاء نشده باشد. ولی ما عرض می کنیم که «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» الزام بما هو مشروع است نه آنکه معنایش، صحت شروط و صحت عقود باشد، یعنی اگر شک کردیم که آیا این شیء مشروع که به آن ملتزم شده، لازم الاجراء است یا نه، با المؤمنون عند شروطهم و اوفوا بالعقود لازم الاجراء می شود ولی اگر اصل آن شیء را نمی دانیم مشروع و صحیح است یا نه، به وسیله اوفوا بالعقود و المؤمنون عند شروطهم نمی توانیم شرعیت آن را اثبات نماییم. پس با تمسک به چنین عموماتی نمی توانیم ثابت نماییم که اصل اولی، ایقاع است. بلی اگر بنای عقلاء در یک مسأله ای به ایقاع یا عقد بودن، ثابت شد و شرع هم، ردع نکرده بود آن را می پذیریم (1) ولی اگر بناء عقلاء روشن نبود (2) به چنین عموماتی نمی توان تمسک کرد. در اینجا هم نمی توان گفت که در هبه واقعی و حقیقی، بدون قبول، ملکیت برای موهوب له حاصل نمی شود ولی در هبه های مجازی (حق و دین) قبول شرط

ص:7632

نیست و بدون آن هم، ملکیت برای موهوب له حاصل می شود.

نتیجه می گیریم که از لحاظ دلیل اجتهادی هر کس بر اساس مبنای مورد قبول خود در جریان یا عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه، باید عمل نماید ولی از لحاظ اصل عملی، اصل با عقد بودن و شرطیت قبول می باشد.

بررسی روایی مسئله

و اما از لحاظ دلیل روایی، دو روایت در مسئله، مطرح شده است:

1- روایت مرسلی از پیامبر صلی الله علیه و آله ان سودة بنت زمعه لما کبرت وهبت نوبتها لعایشة فکان النبی صلی الله علیه و آله یقسم لها یوم سوده و یومها (1)

این روایت علاوه بر مشکل سندی و عدم نقل در جوامع حدیثی شیعه، در دلالت هم دچار اشکال است، زیرا نمی رساند عایشه، ذی حق می شده است یا نه؟ ممکن است بگوییم که به عنوان ذی حق نبوده است، بلکه فقط اجازه سوده بوده است (خواه اجازه مطلق و خواه اجازه مشروط) به خصوص اینکه این روایت در مورد پیامبر صلی الله علیه و آله است که نمی توان قائل شد حق القسم واجبی بر عهده پیامبر صلی الله علیه و آله می آمده تا آن را این چنین ادا می کرده است.

2- روایت علی بن جعفر علیه السلام عن اخیه موسی علیه السلام : قال: سألته عن رجل له امرأتان، قالت احداهما: لیلتی و یومی لک یوما او شهراً او ما کان، ایجوز ذلک؟ قال: اذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها فلابأس (2).

از لحاظ سندی، این روایت راما بدون اشکال می دانیم (چنانچه خواهد آمد) و اما از لحاظ دلالی، از این روایت استفاده می شود که حق القسم به خاطر اینکه می توان آن را خرید و فروش نمود (مصالحه نمود) از احکام نیست، بلکه از حقوق قابل نقل و انتقال است. اگر کسی بگوید این قابلیت انتقال محدود است، یعنی

ص:7633

فقط به زوج قابل انتقال است نه به زوجه های دیگر باید دلیل خاص اقامه کند که چنین دلیلی هم وجود ندارد. از طرفی مخالفی هم در مسأله از فقهاء دیده نشده است. هر چند این مسئله (انتقال به زوجة دیگری) در خیلی از کتب مطرح نشده است، ولی به نظر فقیهی برخورد نکردیم که مسئله را عنوان کرده باشد و بین انتقال به زوج و انتقال به زوجه های دیگر فرق گذاشته باشد.

پس قابلیت انتقال به زوج یا زوجه های دیگر از روایت به دست می آید. ولی اینکه قبول موهوب له را هم لازم دارد، روایت متعرض آن نیست. پس باید ملاحظه نمود که آیا این زوجه که حق خود را هبه می کند شوهر را ذی حق قرار می دهد؟ یعنی حق استمتاع از زوجه دیگر را در شب مخصوص خود به زوج می دهد. به بیان دیگر، ذاتاً حق انتفاع از زوجه دیگر را شوهر، بدون اشکال دارد ولی چون این حق در این شب متعلق به این زوجه می خواست واقع شود، زوج نمی توانست از زوجه دیگر در این شب منتفع شود، ولی اکنون، این زوجه حق خود را به صورت نسبی اسقاط کرده است. پس زوجه دیگر ذی حق نمی شود و احتیاجی به قبول او نیست (اسقاط است نه تملیک) و یا اینکه زوجه واهبه، زوجه دیگر (موهوب له) را ذی حق می گرداند (تملیک مجانی باشد نه اسقاط) پس احتیاج به قبول زوجه دیگر هم هست. در اینجا بحث های قواعدی سابق مطرح می شود که باید بر اساس مبنای منتخب، عمل نمود.

رجوع زوجه واهبه از هبه خود

متن شرایع: اذا وهبت و رضی الزوج صح ولو رجعت کان لها ولکن لایصح فی الماضی بمعنی انه لایقضی و یصح فی المستقبل ولو رجعت و لم یعلم، لم یقض مامضی قبل عمله.

گفتیم این هبه، هبه حقیقی نیست، اگر هبه حقیقی بود راجع به هبه زوج و زوجه به همدیگر، محل بحث است که بتوانند رجوع کنند، ولی مراد از هبه در اینجا اذن است پس قبلاً اذن داده بود ولی اکنون - بقائاً - نمی خواهد اذن بدهد،

ص:7634

پس می تواند رجوع کند. بلی اگر مراد از هبه در اینجا، اسقاط و ابراء بود دیگر عقلایی نیست که بتواند رجوع کند.

اگر زوجه، رجوع از هبه خود نمود و به زوج اطلاع نداده بود که من از هبه ام رجوع نموده ام، در مورد تدارک و قضاء معمولاً فقهاء می گویند: زوج بدهکار نیست. ولی در مسالک فرموده است: و کذا ما فات قبل علم الزوج بالرجوع لا یؤثر فیه الرجوع و لایقضی، لانه لم یظهر منه میل و لاتقصیر حیث لم یعلم. و فی المسألة وجه انه یقضی کما قیل بانعزال الوکیل قبل العلم بالعزل و الحق الاول (1). که مرحوم صاحب جواهر در صدد برآمده است این وجه دیگر را که خلاف مشهور هم هست تقویت کند و فرموده: زوج، حق دیگری را تلف کرده، پس ضامن است ولو معذور بوده است.

البته می گوییم: در این گونه موارد که مالک، اذن در اتلاف معاوضی بدهد، تالف ضامن نیست در متعارف اذن ها و مخصوصاً اذن های بی عوض، مسلماً تالف ضامن نیست، علاوه بحث در جایی است که زوج، اطلاعی ندارد که زوجه از اذنش رجوع کرده است، پس چون زوجه به او اعلام نکرده است می توان گفت که خود زوجه (مالک) منشأ اتلاف شده است، پس تلف مستند به خود اوست و چنین تلفی ضمان نمی آورد.

معاوضه حق القسم

اشاره

متن شرایع: ولو التمست عوضا عن لیلتها فبذله الزوج هل یلزم؟ قبل: لا لانه حق لایتقوم منفردا فلاتصح المعاوضة علیه؛

اقوال فقهاء:

در مراجعه به اقوال فقهاء، تا زمان مرحوم شهید ثانی، کسی که قایل به صحت معاوضه باشد یافت نشد، بلکه اکثراً، مسئله را عنوان نکرده اند. کسانی که مسئله را

ص:7635

عنوان کرده اند مرحوم شیخ طوسی در مبسوط (1)، مرحوم علامه در قواعد (2) و ارشاد (3)، مرحوم شهید اول در لمعه (4) و مرحوم صیمری در غایة المرام (5) هستند که نظر به عدم صحت معاوضه دارند و مرحوم محقق در شرایع (6) و مرحوم علامه در تحریر (7) مردد هستند. ولی مرحوم شهید ثانی در مسالک کلام شیخ رحمه الله را نپذیرفته است (8). ظاهر کلام مرحوم سبزواری در کفایه (9) و مرحوم فیض در مفاتیح (10) و فاضل اصفهانی در کشف اللثام (11) هم، چنین است. مرحوم صاحب حدائق (12) و مرحوم صاحب جواهر (13) هم، صریحاً مطلب شیخ رحمه الله را تام نمی دانند.

در متأخرین هم، هر چند در متن وسیله النجاة مرحوم اصفهانی، این مسئله (معاوضه) مطرح نیست (14) ولی در حاشیه، مرحوم آقای گلپایگانی، قایل به صحت شده اند (15).

ص:7636

نتیجه می گیریم که شهرتی برای صحت معاوضه مخصوصاً بین قدماء وجود ندارد که اگر به ضعف سند روایت مورد استناد در مسئله قایل شدیم، بخواهیم شهرت را جابر بدانیم و بگوییم وصل الیهم ما لم یصل الینا. پس عمده بررسی روایت مورد استناد است.

روایت مورد استناد در مسئله معاوضه

متن روایت: محمد بن احمد بن یحیی عن محمد بن احمد العلوی عن العمرکی عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن رجل له امرأتان، قالت احداهما: لیلتی و یومی لک. یوماً او شهراً او ما کان، ایجوز ذلک؟ قال: اذا طابت نفسها و اشتری ذلک منها فلابأس (1).

در این روایت، بیع و شراء حق القسم جایز شمرده شده است و چون متعلق بیع، اعیان است مراد از بیع در اینجا، مصالحه که معنای مجازی بیع و شراء است می باشد.

بررسی سندی روایت:

در سند این روایت، علی بن جعفر از اجلاء است، عمرکی هم ثقه است. تنها کلام و بحث در مورد محمد بن احمد العلوی است. در اسانید عناوین مختلفی از او داریم از جمله محمد بن احمد العلوی، محمد بن احمد بن اسماعیل العلوی، محمد بن احمد بن اسماعیل الهاشمی، که همه اینها، عناوین یک شخص است، حتی به احتمال مظنون، محمد بن احمد الکوکبی هم با او متحد است (طبقه و نسبشان قرن سوم است که با اتحاد می سازد) این شخص توثیق صریحی ندارد.

مرحوم خویی در روایات او مناقشه می کند (2)، ولی ما با ایشان، اختلاف مبنا داشته

ص:7637

و روایات او را قابل اعتماد می دانیم. ما می گوییم احمد بن ادریس که از اجلای مشایخ است، کتاب عمرکی را به وسیله همین محمد بن احمد العلوی، مستقیماً و بدون واسطه، نقل می کند (که می رساند او را، عادل و ثقه می داند). همچنین محمد بن علی بن محبوب هم که از اجلای مشایخ است، از محمد بن احمد از عمرکی نقل روایت می کند. از طرفی مرحوم صدوق و مرحوم ابن ولید و مرحوم ابوالعباس صیرافی که سه نقّاد حدیث و متخصص علم رجال هستند، در بررسی کتاب نوادر الحکمة محمد بن احمد بن یحیی، قریب سی نفر از راویان موجود در این کتاب را استثناء کرده و گفته اند اینها کسانی هستند که نمی توان به روایاتشان عمل کرد و بقیه را می توان. و این سه بزرگوار، روایات محمد بن احمد العلوی را که از مشایخ محمد بن احمد بن یحیی است جزء مستثنیات ذکر نکرده اند، پس نشان می دهد او داخل مستثنی منه است.

البته مرحوم خویی، روایت اجلاء مشایخ از او را دلیل توثیق نمی داند و می فرماید سابقین، اصالة العداله ای بوده اند. در حالی که ما می گوییم متعارف محدثین چنین نبوده اند، بلکه شواذ از آنها، اصالة العداله ای بوده اند. همچنین ایشان می فرماید: نقل روایت نمی تواند دلیل بر وثاقت شیخ راوی باشد. فهذا احمد بن الحسین بن احمد بن عبید الضبی، ابونصر، روی عنه الشیخ الصدوق فی کتاب العلل و العیون و قال فیه: ما لقیتُ انصب منه و بلغ من نصبه انه کان یقول اللهم صلی علی محمّد فردا و یمتنع من الصلوة علی آله (1). پس اعتمادی به روایت صدوق از او و اعتماد او نیست، بلکه روایت آنها بر اساس اصالة العداله ای بودن است.

ولی ما می گوییم: این روایاتی که صدوق از آن ناصبی نقل می کند یکی در فضائل حضرت علی علیه السلام است و دیگری در کرامتی از کرامات امام رضا علیه السلام (2). و

ص:7638

2- 2) - روایة الصدوق منه فی علل الشرایع، ج1، ص134 و [2]فی عیون الاخبار، ج1، ص312 و [3]بعینه فی المعانی الاخبار، ص54. ولابأس بذکرهما تیمماً، امّاما فی العلل:... [4] عن ابی ذر رحمه الله قال سمعت رسول الله صلی الله علیه و آله و هو یقول خلفت انا و علی ابن ابی طالب من نور واحد، نسبح الله یمنة العرش قبل ان یخلق آدم بالفی عام، فلما ان خلق الله آدم، جعل ذلک النور فی صلبه و لقد سکن الجنة و نحن فی صلبه و لقد همّ بالخطیئة و نحن فی صلبه و لقد رکب نوح فی السفینة و نحن فی صلبه و لقد قذف ابراهیم فی النار و نحن فی صلبه، فلم یزل ینقلنا الله عزوجل من اصلاب طاهر الی ارحام طاهرة حتی انتهی بنا الی عبدالمطلب فقسمنا بنصفین، فجعلنی فی صلب عبدالله و جعل علیا فی صلب ابی طالب و جعل فیّ النبوة والبرکة و جعل فی علی الفصاحة و الفروسیة و شق لنا اسمی من اسمائه، فذوالعرش محمود و انا محمّد و الله الاعلی و هذا علی. و اما روایة المعانی و العیون؛ [5] قال: سمعت ابابکر الحمامی الفراء فی سکة حرب نیسابور و کان من اصحاب الحدیث یقول: اودعنی بعض الناس ودیعة فدفنها و نسیت موضعها، فتحیرت، فلما اتی علی ذلک مدة جائنی صاحب الودیعه یطالبنی بها، فلم اعرف موضعها و تحیرت و اتهمنی صاحب الودیعة، فخرجت من بیتی مغموما متحیراً و رأیت جماعة من الناس یتوجهون الی مشهد الرضا علیه السلام فخرجت معهم الی المشهد وزرت و دعوت الله عزوجل ان یبیّن لی موضع الودیعة فرایت هناک فیما یری النائم کان اتانی فقال لی: دفنت الودیعه فی موضع کذا و کذا فرجعت الی صاحب الودیعة فارشدته الی ذلک الموضع الذی رأیته فی المنام و انا غیر مصدق بما رأیت، فقصد صاحب الودیعة ذلک المکان فحفره و استخرج منه الودیعة بختم صاحبها فکان الرجل بعد ذلک یحدث الناس بهذا الحدیث و یحثهم علی زیارة هذا المشهد علی ساکنه التحیة والسلام

نقل چنین روایاتی از طرف معاندین به عنوان جدل نیست، بلکه برهان است.

یعنی معاند و ناصبی که هیچ گونه داعی بر نقل کلامی در منقبت ائمه علیهم السلام ندارد و حتی المقدور، منکر فضائل است. اگر اعترافی به فضائل و مناقب نمود، در این نقل، قولش از قول شیعه متقی ثقه مقدم است (کاشفیت او اقوی است).

همچنین اضافه می کنیم از بزرگان و فقهاء سابق، در هیچ جای فقه نقل نشده که روایتی را که محمد بن احمد در طریق اوست نقد نموده و ضعیف شمرده باشد.

پس نتیجه می گیریم که این روایت، مورد قبول و اعتماد می باشد.

بررسی ادله صحت یا عدم صحت معاوضه بر اساس قواعد

دلیل مانعین صحت:

مرحوم شیخ طوسی و دیگران که به عدم صحت معاوضه قایل شده اند در دلیل خود فرموده اند: عوض باید از اعیان یا منافع باشد، در حالی که حق القسم، تنها حق همخوابگی (کون الرجل عندها) است. پس نمی توان به صحت معاوضه حکم نمود.

دلیل قائلین به صحت:

در مقابل مانعین، صاحب جواهر و دیگران فرموده اند: دلیل شما تام نیست، زیرا بعضی از حقوق مثل حق خیار و حق شفعه را می توان مبادله نمود و همچنین

ص:7639

می توان آنها را اسقاط نمود و از طرفی، روایت سابق الذکر هم بر صحت معاوضه، دلالت می کند.

نظر استاد مدظله:

می گوییم اگر هبه حق القسم را هم صحیح بدانیم، معلوم نیست بتوان به صحت معاوضه قائل شد، زیرا برای اصل صحت هبه به غیر زوج (یعنی هبه به زوجه های دیگر) نص و روایتی نداریم تا بعد بتوان گفت معاوضه صحیح است یا نه؟ پس باید ابتدا صحت هبه به غیر زوج را بررسی نمود.

اگر کسی مثل صاحب جواهر، هبه به غیر زوج را اسقاط نسبی نسبت به زوج بداند به این بیان که هم خوابگی زوج با زوجه دیگر، ذاتاً محذوری نداشت فقط مانع از آن، حق این زوجة بود که اکنون با اجازه این زوجه، آن مانع هم برطرف شده و بر طبق قاعده گردیده است، دیگر احتیاجی به نص هم ندارد و از آنجا که اذن از ایقاعات است نه از عقود، قبول موهوب له (زوجة دیگر) هم لازم نیست. ولی اگر کسی، هبه به غیر زوج را تملیک مجانی بداند، در اینجا سؤالی مطرح می شود که آیا با هبه این زوجه و موافقت زوج، آن ضره ذی حق می شود؟ و حتی آیا در موردی که زوج، حداقل یک شب در هر دوره برای خود دارد (دارای 3 زوجه یا کمتر است) زوج می تواند به زوجه بگوید مثلاً این شب که حق خود من بود برای تو باشد و تو را ذی حق قرار دادم. پس همان طور که در شب اختصاصی این زوجه در هر دوره، زوج نمی توانست تخلف کند، در این شب هم نتواند تخلف کند؟ در جواب می گوییم حکم مسئله زیاد معلوم و روشن نیست؛ زیرا روایات خاص شامل این مورد نمی شود و چنانچه قبلاً نیز گفتیم بعضی با تمسک به «المؤمنون او المسلمون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» خواسته اند چنین هبه و مطلبی را تصحیح نمایند، ولی ما مکرراً گفته ایم که امثال این عمومات، یک حکم تأسیسی نیست. به بیان دیگر، چنین نیست که شرع مقدس که به مقتضای آیه شریفه «إِنَّ

ص:7640

اَلْإِنْسانَ لَفِی خُسْرٍ إِلاَّ الَّذِینَ آمَنُوا وَ...» بیشتر افراد بشر را زیانکار می داند، بگوید به هر تصمیمی که گرفتید، باید عمل کنید و من آن را امضاء نمودم (و این حکم هم حکمی عام باشد و فقط بعضی موارد به وسیله دلیل خاص خارج شود) بلکه این عمومات، الزام ما هو المشروع است. چنانچه نظیر این تعبیرات در لسان عرف هم وجود دارد و از آن، بیشتر از این مقدار فهمیده نمی شود. پس اگر در شی ای شک نمودیم که مشروعیت دارد یا نه، باید ملاحظه شود که بنای عقلاء در آن چیست؟ اگر بنای عقلاء به مشروعیت بود و ردعی هم از جانب شرع مقدس نبود، اقتضای مشروعیت به وسیله تقریر معصوم و عدم ردع او، می شود و صغرا برای کبرای کلیه «المؤمنون» می شود، ولی اگر بناء عقلاء مورد تردید بود (چنانچه در این بحث ما هم، به همین گونه است) نمی توان با تمسک به این عمومات، آن را الزامی کرد.

پس دلیلی بر صحت این معاوضه وجود ندارد.

سقوط حق القسم در چهار دسته از زنان

اشاره

متن شرایع:

لاقسمة للصغیره ولا المجنونة المطبقة ولا الناشزة ولا المسافرة بغیر اذنه بمعنی انه لایقضی لهن عما سلف.

مرحوم محقق، حق القسم را در چهار دسته از زنان ساقط می داند:

1- زوجة ناشزه؛ 2- زوجة صغیره؛ 3- زوجة مجنونه مطبقه؛ 4- زوجة مسافره به غیر اذن زوج.

سقوط حق القسم در مورد زوجه ناشزه و زوجه صغیره

مرحوم صاحب جواهر در دلیل این سقوط، در مورد این دو دسته، فرموده است: اما فی الاولی (الصغیره) والثالثة (الناشزه) فلا اجد فیه خلافا، و در دلیل این عدم

ص:7641

خلاف اضافه نموده است و ذلک لان القسمة من جملة حقوق الزوجیة و هی بمنزلة النفقة التی تسقط بالصغر و النشوز، ایشان سپس این دلیل را در ناشزه تمام دانسته، ولی در صغیره می فرماید: اما الصغیره القابلة للاستمتاع المتلذة به فلادلیل علیه و عدم دلیل سقوط حق القسم را چنین معلل نموده است لاندراجها فی اسم الزوجة (1). به بیان دیگر، ایشان تمسک به چیزی شبیه قدر متیقن در مقام تخاطب که مرحوم آخوند در کفایه به آن قائل است نموده است (2). می فرماید شمول ادله بر زوجة صغیره مورد تردید است. قدر متیقن در مقام تخاطب، کبیره است، پس صغیره موضوع اصل برائت واقع می شود و نتیجه می گیریم که زوجة صغیره، حق القسم ندارد.

در عدم حق القسم برای صغیره آیا صغیره شرعی ملاک است یا صغیره عرفی؟

آیا در حکم به سقوط حق القسم و انصراف ادله حق القسم از صغیره، اتمام نه سالگی دخیل است به نحوی که یک شب قبل یا یک ساعت قبل، سبب انصراف عرفی و تمسک به قدر متیقن در مقام تخاطب بشود؟ وجه این انصراف چیست؟

ابتدا می گوییم صغیره مستعمل در کلمات بزرگان همان صغیره شرعی است که حدّ آن نه سالگی است مثل بقیه موضوعات که در لسان فقهاء و روایات، حمل بر شرعی آنها می شود. بلی احیاناً در بعضی موارد، مراد از صغیره، صغیره عرفی است که البته حدّ و مرز معینی ندارد. پس ظهور صغیره که در کلمات فقهاء استعمال شده است، عندالاطلاق، همانی است که شرع تعیین نموده است. حتی مرحوم شهید ثانی در شرح لمعه تصریح به این نموده است و فرموده: ولاقسمة

ص:7642

2- 2) - توضیح این مطلب که برای خیلی ها در موقع بحث کفایه، حل نشده است این است که این قدر متیقن در مقام تخاطب غیر از قدر متیقنی است که در مقام خارج است. به این نحو که گاهی عناوینی که در خطاب اخذ می شوند، وقتی عرف آنها را می شنود، نسبت به شمول حکم برای بعضی از افراد موضوع دچار شک می شود. در لفظ هم قیدی آورده نشده است و قرینه خارجیه که بعضی از افراد را مسلم کند هم در کار نیست، ولی عرف به واسطه تناسبات بین حکم و موضوع مأخوذ در کلام، بعضی از فروض و افراد را مسلّم می داند و بقیه فروض را غیر مسلّم

للصغیره التی لم تبلغ التسع (1).

در مراجعه به اقوال فقهاء سلف معلوم می شود که تا زمان مرحوم محقق، فقط دو نفر از بزرگان به ذکر این مسئله پرداخته اند. یکی مرحوم شیخ در مبسوط و دیگری هم مرحوم قطب الدین کیدری در اصباح. بقیه هیچ کدام متعرض این مسئله نشده اند. البته عبارت شیخ رحمه الله چنین است: المرأة الکبیره الناشزه لاقسم لها و کذلک الصغیرة التی لم تبلغ حدالاستمتاع لاقسم لها (2). و عبارت مرحوم کیدری نیز چنین است: لاقسمة... و لاالصغیرة غیر البالغة حد التمتع (3).

این دو بزرگوار موضوع را صغیره ای که در حدّ استمتاع نیست قرار داده اند. اگر این چنین باشد می توان گفت چون در این حکم در صدد تشریع است و می خواهد حقوق زن را معین کند، انسان دچار شک می شود و اطلاق حکم، برایش معلوم نیست، پس می توان به انصراف و قدر متیقن تمسک نمود، ولی دیگران مثل مرحوم محقق، صاحب جواهر و... به چه مناسبتی ادعای انصراف نموده اند؟ یعنی چه فرقی بین یک شب بعد از نه سالگی و یک شب قبل از نه سالگی هست که سبب انصراف از ادله حق القسم بشود تا بگویند یک شب بعد داخل در متیقن است و یک شب قبل خارج از قدر متیقن است؟

به نظر می رسد که می توان وجهی برای کلام امثال مرحوم صاحب جواهر ارائه نمود و آن اینکه اگر شارع زوج را الزام نماید که باید حق القسم را نسبت به زوجة صغیره (به معنای شرعی که قبل از نه سالگی است) مراعات کند و از طرفی احتمال وقوع مباشرت مخصوصاً در مورد جوانان زیاد است، انسان دچار شک

ص:7643

می شود که آیا اطلاقات وارد در ادله حق القسم، شامل زوجة صغیره ای که متعارفاً این خطر درباره او وجود دارد می شود؟ لذا می گوییم با توجه به این مطلب، اقلاً اگر ادعای انصراف را قطعی ندانیم قطعاً جای شک در شمول این اطلاقات وجود دارد.

سقوط حق القسم نسبت به زوجه مجنونه مطبقه

در شمار، زوجاتی که حق القسم آنها ساقط است، اکثریت فقهاء، زوجه مجنونه مطبقه را ذکر نموده اند، از اینکه مجنونه را به مطبقه بودن، قید زده اند فهمیده می شود که کانه مجنونه، اقسام مختلفی دارد که نوعا، حق القسم آنها ساقط نیست و فقط مطبقه از آنها، دارای حق القسم نیست. از صریح شرح لمعه (1) و ظاهر لمعه (2) و بعضی کتب دیگر استفاده می شود غیر مطبقه حتی اگر خطر هم داشت و ترس هم داشت، حق القسم او ساقط نیست.

عبارت فقهاء در این مطلب مختلف است. بعضی فقط به مطبقه قید زده اند، پس کانه غیر مطبقه را خارج نموده اند. بعضی خوف یا احدالامرین من الخوف و عدم الاستیناس را اضافه نموده اند. بعضی اینکه اصلاً تمتعی از هم بستر بودن را نمی برد ذکر نموده اند. در قبال، بعضی به علت اینکه نصی در مسأله نیست نظرات دیگری دارند. مرحوم سبزواری در کفایه می گوید: و هذه الاحکام لم اجد بها نصا علی الخصوص فلتّامل فیها مجال (3).

صاحب حدائق رحمه الله نیز می گوید: ولم اقف فی هذا الموضع علی شی من النصوص الا ان جملة من الاحکام المذکورة فی المقام مما یقتضیه القواعد الشرعیة و الضوابط المرعیه (4).

ولی ایشان دیگر توضیحی نمی دهد و فقط عبارات مسالک را نقل می کند.

البته شاید بدین گونه مسائل را تصحیح نموده باشند که جعل حق القسم برای مجنونه مطبقه که تقریباً و به حسب متعارف به راحتی خوب نمی شود، شبهه انصراف دارد و اگر این شبهه انصراف، مقطوع نباشد، لااقل مشکوک و محتمل

ص:7644

است، ولی مجنونی که اگر احیاناً معالجه شود، خوب می شود، با توجه به عدم نص، دیگر شبهه انصراف در مورد سقوط حکم وضعی او وجود ندارد. پس نمی توان گفت اکنون که جنون دارد، حق القسم درباره اش لازم نیست و قضای آن هم در وقت افاقه اش لازم نیست، بلی فقط ذوق عرفی می گوید بین هر دو دسته از مجنونین (مطبقه و غیر مطبقه) فرقی نیست. پس همان طور که در مطبقه که تا آخر، جنون او ادامه دارد، حکم وضعی (عدم القضاء) ثابت است حکم وضعی در مجنوه غیر مطبقه نیز ثابت است.

البته بیشتر فقهاء با آوردن قید مطبقه، در صدد فرق گذاری بوده اند، پس احتیاط در این است که در مورد مجنونه غیر مطبقه، ایام فائته، قضاء شود.

سقوط حق القسم در مورد زوجه مسافره به غیر اذن زوج

تعبیر شرایع این گونه بود که لاقسمة... ولاالناشزه و لاالمسافرة بغیر اذنه.

ایشان با این تعبیر، مسافرة را در مقابل ناشزه قرار داده است و از آن معلوم می شود که مسافرة، موضوع جداگانه ای (غیر از ناشزه) برای حکم به سقوط حق القسم است (نه آنکه مصداقی از ناشزه باشد.)

در مراجعه به کتب فقهی، مشخص می شود که این تعبیر در آنها وجود ندارد و تنها مرحوم شیخ در مبسوط (1) و بعد هم مرحوم کیدری در اصباح (2) و سپس مرحوم محقق در شرایع چنین تعبیری به کار برده اند. ولی دیگران، زوجه مسافره بدون اذن زوج را از فروع ناشزه قرار داده اند. ولی از کلام مرحوم محقق استفاده می شود که زوجه مسافره بدون اذن زوج، هر چند ناشزه به او اطلاق نمی شود، پس نفقه اش ساقط نیست، ولی چون بدون اذن زوج، مسافرت نموده است حق القسم او ساقط است.

ص:7645

در مراجعه به شروح شرایع مثل جواهر و مسالک ملاحظه می شود که هیچ کدام به نکته این مطلب (جداسازی مسافره از ناشزه) نپرداخته اند و فقط به بیان نظر خود پرداخته و از آن رد شده اند.

اما در توضیح این مطلب می گوییم: مسافرت زوجه بدون اذن زوج در بعضی موارد جایز است و آن وقتی است که مسافرت زوجه هر چند واجب شرعی نیست، ولی این مسافرت، ضرورت عرفی دارد یا بدون آن، حرج عارض می گردد که در این صورت، از آنجا که زوجه، ناشزه نمی گردد حق النفقه وجود دارد. لذا فقهاء دیگر کانه به نحوه ای از ملازمه بین حق النفقه و حق القسم قائل شده اند (و اینکه در بعضی موارد، این ملازمه وجود دارد) و در این بحث، مسافره بودن اذن زوج را از فروع ناشزه محسوب نموده و هم حق القسم و هم حق النفقه او را ثابت دانسته اند. ولی چه دلیلی بر این ملازمه وجوب دارد؟ نصی که در مسئله وجود ندارد. از لحاظ شهرت و اجماع هم، تنها مرحوم شیخ در مبسوط و بعد از ایشان، مرحوم کیدری به آن پرداخته اند، پس اجماعی هم وجود ندارد. پس در این مسئله باید طبق قواعد، مشی نمود. لذا می گوییم اگر کسی حقی را که داشت و تفویت این حق هم برایش جایز بود، تلف نمود، چگونه من علیه الحق که منشأ تلف نبوده است را ما ضامن بدانیم؟ مثلاً مستأجری، بعد از اجاره، به مسافرت رفت و از مورد اجاره، استفاده ننمود و این منفعت و استفاده از بین رفت و تلف گردید. در اینجا، وجهی برای ضمان موجر وجود ندارد. پس در مسئله، حق با مرحوم محقق است و باید این نکته در مسئله، رعایت شود.

لذا می گوییم: اصل جواز مسافرت را که آیا زوجه می تواند بدون اذن زوج مسافرت نماید، بعداً بحث خواهیم کرد، ولی در این مسئله قائل می شویم که مسافرت زوجه (خواه جایز باشد و خواه حرام) اگر بدون اذن زوج بود، سبب سقوط حق القسم می گردد.

ص:7646

از بحث های پیرامون این مسئله این است که در کلمات فقهاء، در مورد مسافرت زوجة، بعضی به تفصیلی قائل نشده اند، ولی بعضی بین مأذون و غیر مأذون فرق گذارده اند و گفته اند اگر زوجه، مأذون نبود حق القسمش ساقط است و اگر مأذون بود، حق القسمش ساقط نیست و بعضی در مأذون نیز تفصیل داده اند، در قواعد و تعدادی از کتب دیگر آمده است که اگر زوج برای غرض خودش، به زوجه اجازه مسافرت داد، حق القسم ساقط نیست ولی اگر اجازه زوج برای غرض زوج نبود کلمات فقهاء مختلف است. در قواعد می گوید: اگر برای غرض خود زوجه بوده است، بعداً حق مطالبه ندارد. در مقابل در تحریر قائل شده است که زوجه می تواند بعداً حق القسم خود را مطالبه نماید. بعضی از فقهاء موافق با قواعد و بعضی موافق تحریر مشی نموده اند و بعضی هم مثل صاحب مسالک، این اختلاف را نقل نموده و هیچ کدام را اختیار ننموده اند.

ولی به نظر می رسد در تمام مواردی که زوجه، مأذون به مسافرت باشد، خواه برای غرض زوج و خواه برای غرض خودش، حق القسم او ساقط است. بلی اگر در مواردی زوج، زوجه را الزام و اکراه نمود یا بالاتر از اکراه، اختیار تکوینی او را سلب نمود و مجبور به مسافرت نمود، از آنجا که زوج، منشا تفویت این حق بوده است، ضامن می باشد.

بررسی مسئله خروج از منزل بدون اجازه زوج

این مسئله هم در باب صلاة مسافر بحث شده (زیرا یکی از شرایط قصر صلوة در سفر، این است که سفر حرام نباشد و در مثال های برای سفر حرام، یکی خروج (و سفر) زوجه بدون اذن زوج است) و هم در باب حج و استطاعت بحث شده است (زیرا یکی از شرایط حج مستحب برای زن، اجازه شوهر است).

مرحوم آقای خویی در کتاب الصلوة در ذیل کلام صاحب عروه که فرموده است: الخامس من الشروط: ان لایکون السفر حراماً و الا لم یقصر سواء کان نفسه حراماً

ص:7647

کالفرار من الزحف و اباق العبد و سفر الزوجه بدون اذن الزوج فی غیر الواجب. در حاشیه فرموده است: هذا اذا انطبق علیه عنوان النشوز و الا فالحکم بحرمة السفر فی غایه الاشکال.

و در شرح آن فرموده است: هذا لادلیل علی حرمته علی الاطلاق بل حتّی مع النهی فضلا عن عدم الاذن الا اذا کان موجباً للنشوز و منافیا لحق الزوج فان هذا المقدار مما قام علیه الدلیل و علیه یحمل ما ورد فی بعض الاخبار من حرمة الخروج بغیر الاذن فان المراد بحسب القرائن خروجاً لارجوع فیه بنحو یصدق معه النشوز (1). ولی خودِ مرحوم آقای خویی در کتاب الحج می فرماید: لان الخروج من بیتها بدون اذن الزوج محرم و علیها الاستئذان منه فی الخروج من البیت لالماورد فی بعض الروایات من جواز منع الزوج زوجته عن الحج المندوب لان ذلک اعم من اعتبار الاذن من الزوج (به بیان دیگر ممکن است اذن زوج، شرط حج استحبابی باشد ولی اصل خود سفر، بدون اشکال باشد. پس این روایات نمی تواند اعتبار الاذن من الزوج فی الخروج من البیت را تصحیح کند) بل لعدة من النصوص، منها صحیحا محمد بن مسلم و علی بن جعفر الدالان علی اعتبار الاذن و انه لایجوز لها الخروج الا باذنه ولاسیما اذا کان الخروج منافیا لحق الزوج (2).

البته ما این توضیح را اضافه می کنیم که از آنجا که خود حج یک عملِ مشقت دار و پرزحمت است، ممکن است خطر داشته و از طرفی سبب ضعف زن شود، لذا به این دلیل یا به هر دلیلی که شارع در نظر داشته است، نسبت به حج استحبابی، اذن زوج را معتبر دانسته است، مثل صوم استحبابی - که فتوا هم همین طور است - که اگر زوجه، روزه بگیرد ضعیف و لاغر می شود. شارع فرموده است صوم استحبابی بدون توافق زوج جایز نیست. لذا جواز یا عدم جواز اصل مسافرتِ بدون اذن از روایات دال بر عدم جواز حج مندوب زوجه بدون اذن زوج فهمیده نمی شود و باید دلیل دیگری برای آن اقامه نمود که مرحوم آقای خویی فرمود: دو صحیحه محمد بن مسلم و علی بن جعفر دلالت می کنند که خروج

ص:7648

زوجه بدون اذن زوج جایز نیست.

ظاهراً صحیحه علی بن جعفر که ایشان فرموده روایتی است که در کتابی که به نام کتاب علی بن جعفر چاپ شده است آمده. این کتاب، مجموعه ای از روایات است که به نام مسائل علی بن جعفر به مرحوم مجلسی رسیده است، ولی سند بسیار ناشناخته ای دارد. مرحوم شیخ حر عاملی هم که آنها را نقل می کند بر اساس اجازه ای است که مرحوم مجلسی به ایشان داده است. (این دو به هم در نقل حدیث، اجازه متقابل داده اند) این روایات غالباً با روایاتی که مرحوم کلینی به طریق عمرکی از عبدالله بن جعفر حمیری نقل می کند مطابقت می کند و فقط در تعدادی از موارد مطابق نیست که به نظر ما در این موارد غیر مطابق که این روایت مورد استدلال مرحوم آقای خویی هم از جمله آنهاست، دچار اشکال سندی است. پس این روایت برای استدلال دارای مناقشه و تأمل است، ولی برای تأیید خوب می باشد.

اضافه می نماییم که به غیر از روایت محمد بن مسلم و علی بن جعفر که مرحوم آقای خویی به آنها استدلال نمود، برای استدلال، روایت دیگری نیز هست که بلااشکال، صحیحه می باشد و چند روایت دیگر نیز وجود دارد که البته صحیحه نمی باشند. ولی با توجه به مجموعه آنها، اگر اطمینان پیدا نشود، برای تأکید مطلب، کاملاً مناسب و خوب است.

روایات مورد استدلال برای عدم جواز خروج زوجة از منزل بدون اذن زوج

الف) صحیحه محمد بن مسلم

متن روایت: (به طریق کلینی رحمه الله ) (1) عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن مالک بن عطیة عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیهما السلام قال: جائت امرأة الی

ص:7649

النبی صلی الله علیه و آله فقالت یا رسول الله ما حق الزوج علی المرأة فقال لها: ان تطیعه و لاتعصیه و لاتصدق من بیته الا باذنه و لاتصوم تطوعا الاباذنه و لاتمنعه نفسها و ان کانت علی ظهر قتب ولاتخرج من بیتها الا باذنه و ان خرجت من بیتها بغیر اذنه لعنتها ملائکة السماء و ملائکة الارض و ملائکة الغضب و ملائکه الرحمة حتی ترجع الی بیتها الحدیث (1).

این روایت و همچنین تعدادی دیگر از روایات که بعضی از آنها را نقل می کنیم، در شمار حقوق زوج، حقوقی را بر می شمرد که بعضی از آنها واجب و بعضی از آنها مستحب است. مثلاً در صدر همین روایت فرمودند که ان تطیعه و لاتعصیه و معلوم است که زوج اگر غیر از حقوق خودش، دستوری به زوجه بدهد، مسلماً واجب الاطاعه نیست و لذا اگر حقی در این روایات ذکر شد و استحباب یا وجوب آن ثابت نشده بود، نمی توان برای اثبات استحباب یا وجوب به این روایت ها تمسک کرد. البته در این روایت چنانچه ذکر شد نسبت به خروج زوجه از منزل بدون اذن زوج تعابیری را به کار برد که به خاطر وجود این تعابیر و ضمیمه های در روایت، اثبات می شود که این حق، از حقوق واجب است.

ب) روایت عبدالله بن سنان

متن روایت: (به طریق کافی) عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد بن خالد عن ابیه عن عبدالله بن القاسم الحضرمی عن عبدالله بن سنان (و به طریق فقیه (2)) محمد بن ابی عمیر عن عبدالله بن سنان، عن ابی عبدالله علیه السلام قال: ان رجلا من الانصار علی عهد رسول الله صلی الله علیه و آله خرج فی بعض حوائجه فعهد الی امرأته عهداً ان لاتخرج من بیتها حتی یقدم، قال: و انّ اباها مرض، فبعثت المرأة الی النبی صلی الله علیه و آله ، فقالت: انّ زوجی خرج و عهد الیّ ان لااخرج من بیتی حتی یقدم و انّ ابی قد مرض فتأمرنی ان اعوده؟ فقال رسول الله صلی الله علیه و آله لا، اجلسی فی بیتک واطیعی زوجک، قال: فثقل فارسلت الیه ثانیا بذلک، فقالت: فتأمرنی ان اعوده؟ فقال: اجلسی فی

ص:7650

بیتک و اطیعی زوجک، قال فماتت ابوها، فبعثت الیه فقالت یا رسول الله ان ابی قدمات، فتأمرنی ان اصلی علیه، فقال: لا، اجلس فی بیتک و اطیعی زوجک، قال: فدفن الرجل، فبعث الیها رسول الله صلی الله علیه و آله ان الله قد غفرلک ولابیک بطاعتک لزوجک (1).

ج) روایت جعفریات:

متن روایت: الجعفریات باسناده عن علی علیه السلام ان امرأة سالت رسول الله صلی الله علیه و آله فقالت: ان زوجی امرنی ان لااخرج الی قریب ولا الی بعید حتی یرجع من سفره و ان ابی فی السوق (در حالت نزع و موت است) افاخرج الی ابی؟ فقال لها: اجلسی فی بیتک و اطیعی زوجک، فجلست و اطاعت زوجها، فمات الاب، فارسل الیها رسول الله صلی الله علیه و آله فقال: قد غفر الله لابیک بطاعتک لزوجک (2).

د) روایت دعائم (3):

متن روایت: عن رسول الله صلی الله علیه و آله ان امرأة ارسلت الیه فسألته فقالت یا رسول الله ان زوجی خرج الی سفر و امرنی ان لااخرج من بیتی و ان ابی فی السیاق قد اشفی علی الموت فهل لی ان اخرج الیه؟ فقال صلی الله علیه و آله للرسول قل لها اجلسی فی بیتک و اطیعی زوجک، ففعلت و مات ابوها، فارسل الیها رسول الله صلی الله علیه و آله فقال اما انّ الله قد غفر لابیک بطاعتک لزوجک (4).

ه: روایت دعائم

متن روایت: عن رسول الله صلی الله علیه و آله ان امرأة سألته فقالت یا رسول الله ما حق الزوج علی زوجته فقال:... و لاتخرج من بیتها الا باذنه فان فعلت لعنتها ملائکة السماء و ملائکة الارض و ملائکة الغضب و ملائکة الرضی حتی ترجع (5).

ص:7651

3- 3) - قطعه ای از دعائم [1]به نام ایضاح در جایی پیدا شده بود که عکس آن را آقایی تفصل کرده بود و برای من فرستاده بود، در آن کتاب، مصادر دعائم [2]آمده است. کتاب مفصلی است که با اسناد نقل حدیث می کند. هر جا مثلاً در دعائم [3]روایت است در آن کتاب فی الکتب الجعفریه می نویسد، یعنی از جعفریات نقل می کند. این روایت، مورد استدلال هم از دعائم [4]است و از جعفریات هم (شبیه و مضمونش) نقل شد. (حضرت استاد مدظله)

ظاهراً این روایت، همان روایت محمد بن مسلم است که در دعائم، طریقش ذکر نشده است.

و: روایت فقیه:

متن روایت: فقیه فی حدیث مناهی النبی صلی الله علیه و آله عن علی علیه السلام قال و نهی ان تخرج المرأة من بیتها بغیر اذن زوجها فان خرجت لعنها کل ملک فی السماء و کل شی تمرّ علیه من الجن و الانس حتی ترجع الی بیتها (1).

ز: حدیث العوالی:

متن روایت: قال رسول الله صلی الله علیه و آله ایما امرأة خرجت من بیت زوجها بغیر اذنه لعنها کلّ شیء طلعت علیه الشمس و القمر الی ان یرضی عنها زوجها (2).

ح: روایت مستدرک:

این روایت به صورت مفصّل در مستدرک آمده است، که در آن ماجرایی مربوط به زنی حولاء نام، که عطّاره آل الرسول صلی الله علیه و آله بوده است، نقل شده است. در این روایت دارد که فلما کانت یوما من الایام، امرها زوجها بمعروف فانتهرته فامسی و هوسا خط علیها غضب همسرش را برانگیخت. سپس پشیمان شد و هر چه به شوهرش اصرار کرد، شوهرش او را نبخشید. بعد نزد ام سلمه آمد تا از پیامبر صلی الله علیه و آله در مورد حق زوج سؤال کند. حضرت جواب مفصلی داده اند، در قسمتی آمده است یا حولاء والذی بعثنی بالحق نبیا مامن امرأة تخرج من بیتها بغیر اذن زوجها تحضر عرسا او جنازة الا انزل الله علیها اربعین لعنة عن یمینها و اربعین لعنة عن شمالها و ترد اللعنة علیها من قدّامها فتغمرها حتی تغرق فی لعنة الله من فوق رأسها الی قدمها و یکتب الله علیها بکل خطوة اربعین خطیئة الی اربعین سنة فان اتت اربعین سنة کان علیها بعدد من سمع صوتها و

ص:7652

کلامها ثم لایستجیب لها دعاء حتی یستغفر لها زوجها بعدد دعائها له و الا کانت تلک اللعنة علیها الی یوم تموت و تبعث یا حولاء والذی بعثنی بالحق نبیّا و رسولاً ما من امرأة تصلی خارجة عن بیتها او دارها الا اتاها الله یوم القیامة بتلک الصلاة فتضرب لها وجهها ثم یأمربها الی النار فتشرح کما تشرح الحوت فتقدّد کما یقدّد اللحم فی نار جهنم (1)... یا حولاء والذی بعثنی بالحق نبیا و رسولا ما من امرأة خرجت بغیر اذن زوجها من بیتها الا کانت من الآثمین و کان علیها من الوزر الی یوم القیامة ثم یلعنها الله من فوق عرشه و تلعنها الملائکة الی ان تموت او تتوب و ترجع الی زوجها (2).

ط: روایت فقیه:

متن روایت: و قال علیه السلام ایما امرأة وضعت ثوبها فی غیر منزل زوجها او بغیر اذنه، لم تزل فی لعنة الله الی ان ترجع الی بیتها (3).

نتیجه می گیریم که با ملاحظه این احادیث و همچنین احادیث دیگر (هر چند تعدادی از آنها ضعیف است ولی برای تأیید خوب است) در می یابیم که بناء متشرعه و همچنین مستفاد از روایات تاکید بر حفظ عفت زن می باشد. پس به نظر می رسد که خروج زوجه بدون اذن زوج جایز نباشد.

بررسی اشکالات صحیحه محمد بن مسلم

اشکال اول: منافات روایت با اطلاق ذاتی

مقدمتاً می گوییم: گاهی متکلم در بیان خود به اینکه مفهوم کلامش دارای اطلاق وسعه است توجه دارد و کلام خود را بر اساس آن بیان می کند که به این اطلاق، اطلاق لحاظی می گویید، ولی گاهی متکلم در القاء کلام خود، توجه به سعه آن ندارد و فروض مختلف را در نظر نمی گیرد ولی اگر او را متوجه نسبت به فرضی نمودند و از او پرسیدند که کلام شما، این فرض را هم شامل است، اگر بگوید بلی معلوم می شود که کلام او نسبت به این فرض، اطلاق دارد که به آن اطلاق ذاتی می گویند و اگر بگوید نه، مشخص می شود که کلام او نسبت به این

ص:7653

فرض، اطلاق ذاتی ندارد. معیار در اطلاق ذاتی، اراده ارتکازیه است یعنی بالارتکاز این کلام شامل چه فروضی، خواه به توسعه و خواه به تضییق می شود.

پس در فهم کلام هر متکلمی باید ملاحظه و دقت نمود که کلام او نسبت به چه فروضی، اطلاق ذاتی دارد. فهم روایات نیز چنین است. لذا باید صحیحه محمد بن مسلم را هم با این لحاظ مورد بررسی قرار داد.

ابتدائاً می گوییم دو روایت (که قبلاً هم آنها را خوانده ایم) وجود دارد که می تواند در اینجا، روش کننده مطلب باشد.

روایت اول: محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن صفوان عن عبدالرحمن بن الحجاج قال: سألت ابالحسن علیه السلام عن امرأة حلفت بعتق رقیقها (و ان تمشی) الی بیت الله، ان لاتخرج الی زوجها ابدا و هو فی بلد غیر الارض التی بها، فلم یرسل الیها نفقة واحتاجت حاجة شدیدة و لم تقدر علی نفقة فقال انها و ان کانت غضبی فانها حیث حلفت و هی تنوی ان لاتخرج الیه طائعة و هی تستطیع ذلک ولو علمت ان ذلک لاینبغی لها لم تحلف، فلتخرج الی زوجها و لیس علیها شی فی یمینها فان هذا ابر (1).

روایت دوم: ابی بصیر عن ابی عبدالله علیه السلام قال سألته عن رجل اعجبته جاریة عمّته فخاف الاثم و خاف ان یصیبها حراما، فاعتق کل مملوک له و حلف بالایمان ان لایمسها ابدا فماتت عمّته فورث الجاریة، اعلیه جناح ان یطأها؟ فقال: انما حلف علی الحرام و لعل الله ان یکون رحمه فورثه ایاها لما علم من عفته (2).

مشاهده می شود که در این دو روایت، حضرت با توجه کردن مخاطب (قسم خورنده ها) به فروض مختلفِ متصور نشان می دهند که کلام او و قسم های خورده شده توسط او در فرض و حالت عادی بوده است و فرض و حالت اضطرار در روایت اول و حالت انتقال جاریه به صورت شرعی و حلال به ملک این شخص در روایت دوم را شامل نمی شده است.

ص:7654

اکنون در صحیحه محمد بن مسلم نیز می گوییم: کلام زوج بر عدم جواز خروج زوجه، شامل حالت و فرض ضرورت عرفیه نیست، بلکه منظور او، خروج و بیرون رفتن بی حساب و بدون عذر عرفی زوجه است.

حال با توجه به این مقدمه، این اشکال بر صحیحه مطرح می شود که با وجود این اطلاق ذاتی نسبت به ضرورت و عذر عرفی (مرض پدر، فوت او، نماز بر او) چرا باز هم حضرت، کلام او را شامل این صورت ندانسته و حکم به عدم جواز خروج زوجه نموده اند؟

اشکال دوم: منافات روایت بالاطاعة للمخلوق فی معصیة الخالق.

اگر از اشکال اول، جواب دادیم و یا از آن صرف نظر نمودیم، مشکل دیگری باقی می ماند که از مطالب مسلم است که لاطاعة للمخلوق فی معصیة الخالق. به بیان دیگر از روایات استفاده می شود که اطاعت زوج در عرض اطاعت الله و اطاعت الرسول نیست. پس وقتی کلام و حکم او منافی با حکم الله بود اطاعت او لازم نیست و همچنین می دانیم از احکام الهی، وجوب صله رحم می باشد که از مصادیق آن، در این روایت، عیادت از پدر، تشییع جنازه او و نماز بر میت او می باشد. پس چرا حضرت با این وجود، زوجه را امر به عدم خروج از منزل و اطاعت زوج نموده اند.

جواب استاد مدظله به اشکال اول:

برای رفع اشکال اول تصور می شود که این روایت، بیان یک قضیه خارجیه است (یعنی معصوم علیه السلام واقعه ای که در خارج رخ داده است را نقل کرده اند با صرف نظر از خصوصیات مندرج در آن) لذا می گوییم ممکن است در این واقعه و کلمات زوج، قرائنی بوده است که بالنصوصیة می رسانده است که منظور زوج این است که حتی در صورت وقوع و پیش آمد اعذار عرفیه، باز هم زوجه مجاز به خروج از منزل نیست. که پیامبر گرامی نیز از آن قرائن و الفاظ (مستعمل در آن

ص:7655

واقعه خارجیه) فهمیده اند که نظر زوج چنین است. پس با وجود آن قرائن دیگر نمی توان تنافی روایت را با اطلاق ذاتی به عنوان مشکل روایت مطرح نمود.

جواب استاد مدظله به اشکال دوم:

اما مشکل منافات روایت با وجوب صله رحم را چنین جواب می دهیم که ابتداء باید ملاحظه نمود که صله رحم چیست و مصداقش کدام است؟

صله رحم این است که خیر و نیکی ای، از جانب این شخص، به رحم برسد و اما در مورد مصداق آن در مورد روایت می گوییم عیادت این زوجه از پدر خود، مصداق صله رحم نمی بوده است زیرا چه بسا، مریض، هوش و حواس ندارد و حتی نمی فهمد که چه کسی به نزد او آمده و چه کسی رفته است، لذا محبتی را نیز درک نمی کند (1). (خیلی از عیادت ها وجود دارد که عیادت شونده نمی فهمد ولی خود انسان عیادت کننده می خواهد او را ببیند تا رفع ناراحتی خود را بنماید و الا ممکن است که هیچ خیر و اظهار محبتی متوجه عیادت شونده نشود) پس این عیادت نمودن به درد پدر نمی خورده و رساندن خیری که صله رحم محسوب شود نمی بوده است. بلکه مصداق صله رحم در مسئله مورد روایت آن بوده است که زوجه از منزل خود خارج نشده و اطاعت زوجه را بنماید تا این عمل او، سبب حل شدن مشکلات اخروی پدر و غفران ذنوب او گردد.

لذا می گوییم این روایت با وجوب صله رحم نیز منافاتی ندارد. پس اشکال دوم نیز از بین می رود.

و نتیجه کلی می گیریم که اگر زوج، امری نموده باشد که ذاتاً از جمله حقوق زوج است، زوجه باید اطاعت کند ولو برایش ثقیل باشد، لذا می گوییم اذن در خروج از منزل از جمله حقوق زوج است و زوجه باید اطاعت کند.

ص:7656

نکته ای در این مسئله وجود دارد که تذکر آن لازم است:

و آن اینکه لزوم اتباع زوج در عدم اذن او به خروج از منزل به مناط ایذاء نیست تا گفته شود که اگر زوج، اصلاً متوجه خروج زوجه نمی شود، این خروج بلااشکال است (نظیر این مطلب آن است که گفته می شود که اگر انسان از شخصی، خصوصیاتی را می داند که بازگو کردن آن برای دیگران، سبب مخاطرات حیثیتی برای آن شخص می گردد و ایذاء او نیز می گردد، پس غیبت و ایذاء بوده و حرام می باشد. لذا در جایی که شخص فعل نیکی انجام داده و راضی هم نیست که دیگران بر آن اطلاع پیدا کنند، اگر کسی به گونه ای بازگو کند که او مطلع شده و ایذاء او محسوب شود جایز نیست، ولی اگر به گونه ای بگوید که آن شخص مطلع نشود، چون عنوان ایذاء بر آن منطبق نیست و هتک حیثیت نیز نمی باشد، بلکه سبب مزید آبروی او می شود، عنوان غیبت بر آن منطبق نیست. پس این بازگویی در این صورت بدون حرمت می باشد) این امر نمودن زوج، دائرمدار ایذاء و اطلاع زوج نیست، چنانچه اگر پیامبر دستوری بدهند و به علم عادی ندانند که این شخص مخالفت نموده است باز هم این شخص خلاف شرع نموده است.

لذا می گوییم اذن وارد در این روایات را به حسب استعمالات عرفی به سه گونه می توان معنا نمود: 1- اذن کنایه از رضایت باشد به گونه ای که اگر بشنود، ناراحت نمی شود؛ 2- اذن کنایه از احراز و علم به رضایت ولو باطنا باشد؛ 3- در اذن، انشاء رضایت دخیل است، پس علم به رضایت باطنی کفایت نمی کند.

قدر متیقن از تعبیر اذن، معنای اول است پس اینکه در روایت آمده است بدون اذن او خارج نشو یعنی بدون رضایت او خارج نشو و از طرفی هم، حرمت این عدم خروج به مناط ایذاء نبود. پس معلوم می شود که خروج زوجه در صورتی که اگر زوج متوجه شود، خوشش نمی آید حرمت دارد، حتی اگر الان زوج متوجه نمی شود، کانه از جمله حقوق زوج این است که زوجه، خروجی بر خلاف میل

ص:7657

زوج نداشته باشد. پس در مواردی که زوج راضی است، خروج زوجه از منزل جایز است و اما در مواردی که زوجه شک در رضایت یا عدم رضایت زوج دارد می توان گفت که بناء عقلاء در موردی که حقوقی را برای زوج قائل شده اند این است که باید جلب رضای او را بنماید و اثباتاً احراز رضایت نماید، پس در چنین موارد مشکوکی، باز هم خروج جایز نیست.

لذا هر چند در رساله عملیه، مختار ما قبلاً موافق مرحوم آقای خویی در باب صلوة مسافر بود ولی نظر ما اخیراً عدم جواز خروج زوجه بدون موافقت زوج است ولو با خروج زوجه به حقوق دیگر زوج لطمه ای وارد نشود.

تفسیر عدم حق القسم به عدم القضاء

در مراجعه به کتب فقهاء معلوم می شود که تعدادی از آنان از جمله مرحوم محقق در شرایع، مرحوم علامه در قواعد (1) و ارشاد (2)، مرحوم محمد بن شجاع قطان در معالم الدین، تعبیرشان چنین است:

لاقسمة... بمعنی انه لایقضی لهنّ مافات.

سؤالی مطرح می شود که چرا بدین گونه تفسیر نموده اند؟

در مورد عدم حق القسم برای امه و متعه چنین تفسیری نشده ولی در این موارد که چنین تفسیری شده است آیا مشعر به این است که کأنه این طوائف، ادائاً حق القسم دارند ولی اگر حق القسم ادائی شان فوت شد، دیگر جبران و قضاء لازم نیست؟

در این مورد، فقهاء بحث نکرده اند ولی گمان می کنم وجه این تفسیر چنین باشد که متعارفا در این گونه موارد، حق القسم تکوینا منتفی است. اصلاً برای صغیره و مجنونه مطبقه، خارجاً، قسمی حاصل نیست. ناشزه و مسافره بدون اجازه زوج، به مسافرت رفته و یا حاضر نیست تمکین کند تا حق القسم در حق او

ص:7658

حاصل شود، پس شبهه ای پدید می آید که آیا حق القسم برای این طوائف، از امور وضعی است که دائرمدار تسلیم طرف نباشد - مثل بسیاری از حقوق دیگر که اگر کسی حقی دارد ولی نمی تواند استیفاء کند اگر ادائی نشد، قضاء و جبران آن لازم است - لذا فقهاء با این تفسیر، در صدد بیان نفی این شبهه بوده اند که توهم نشود که در حق این طوائف، حکم وضعی ثابت است به این بیان که الان که صغیره است یا مجنونه است یا مسافره است یا ناشزه است، ولی بعداً که کبیره شد یا افاقه پیدا نمود یا از سفر بازگشت یا تمکین نمود، باید قضاء شود لذا اینگونه تعبیر نموده اند.

حق القسم در نکاح موقت

آیا زوجه در عقد نکاح موقت دارای حق القسم است؟

از نظر ادله، در مراجعه به روایات، تنها به یک روایت که متعرض این مسئله شده است، برخورد کردیم.

متن روایت: محمد بن احمد بن یحیی عن محمد بن الحسین عن موسی بن سعدان عن عبدالله بن القاسم عن هشام بن سالم الجوالیقی قال قلت لابی عبدالله علیه السلام : اتزوج المرأة متعة مدة مبهمة؟ قال فقال ذلک اشدّ علیک ترثها و ترثک ولایجوز لک ان تطلقها الا علی طهر و شاهدین، قلت: اصلحک الله فکیف اتزوجها؟ قال: ایاما معدودة بشی مسمی مقدار ما تراضیتم به، فاذا مضت ایامها کان طلاقها فی شرطها ولانفقه ولاعدة لها علیک، قلت ما اقول لها؟ قال: تقول لها اتزوجک علی کتاب الله و سنة نبیه والله ولیی و ولیک، کذا و کذا شهرا بکذا و کذا درهما علی ان الله لی علیک کفیلا لتفین لی و لا اقسم لک... (1) الحدیث.

بررسی روایت:

این روایت از لحاظ سندی، ضعیف می باشد؛ زیرا هر چند محمد بن احمد بن یحیی، صاحب نوادر الحکمة و محمد بن الحسین بن ابی الخطاب در ابتدای سند

ص:7659

هستند و بدون کلام و مشکلی، ولی در مورد موسی بن سعدان مرحوم نجاشی فرموده است ضعیف فی الحدیث (1) که مراد مقابل ثقة فی الحدیث است، یعنی نقلیاتش معتبر نمی باشد. همچنین عبدالله بن القاسم حضرمی دارای تضعیف است. مرحوم نجاشی درباره او فرموده است: عبدالله بن القاسم الحضرمی المعروف بالبطل، کذاب، غال، یروی عن الغلاة، لاخیر فیه و لایعتد بروایته (2) و مرحوم شیخ او را واقفی می داند (3)، البته هشام بن سالم الجوالیقی هم ثقه است.

البته می گوییم هر چند این روایت، ضعیف بوده و نمی تواند به عنوان دلیل مورد استناد واقع شود، ولی عدم حق القسم برای زوجه در نکاح موقت، مورد اتفاق علمای امامیه می باشد. همچنین گفته شده که بین سقوط حق نفقه و سقوط حق القسم ملازمه است (4) و از نظر ادله در متعه، بلااشکال، نفقه ساقط است، پس می توان نتیجه گرفت که حق القسم نیز در مورد او وجود ندارد. اضافه می نماییم که از روایات مورد استدلال در مورد اصل حق القسم نیز شاید بتوان عدم حق القسم در متعه را ثابت نمود، به این گونه که در آن روایات می فرمود: للرجل ان یتزوج اربعا فان لم یتزوج غیر واحدة فعلیه ان یبیت عندها لیلة من اربع لیال و له ان یفعل فی الثلاث ما احب مما احله الله له (5). پس از اینکه در این گونه روایات می فرماید بیشتر از چهار زن نمی تواند اختیار کند فهمیده می شود مراد نکاح دائم است، اما در مورد متعه یا امه که حدی در آنها وجود ندارد بر اساس این روایات دارای حق القسم نمی باشد.

زیارت ضره در لیله مخصوص زوجه دیگر

ص:7660

متن شرایع: لایزور الزوج الضرة فی لیلة ضرتها ولو کانت مریضه جازله عیادتها فان استوعب اللیلة عندها هل یقضیها؟ قیل: نعم، لانه لم یحصل المبیت لصاحبها و قیل: لا کما لوزار اجنبیا و هو اشبه ولو دخل فواقعها ثم عاد الی صاحب اللیلة لم یقض المواقعة فی حق الباقیات لان المواقعة لیست من لوازم القسمة.

در این مسئله، مطالبی مربوط به رفتن نزد ضره در غیر شب اختصاصی او، بررسی شده است:

الف: ابتدا می گوییم اینکه در شب اختصاصی زوجه ای جایز نیست به دیدن هووی او برود، فی الجمله روشن و واضح می باشد. اما بعضی موارد مورد استثنا قرار گرفته و جایز شمرده شده است. یکی از این موارد، عیادت ضره مریضه است، زیرا عمومات حق القسم، منزل به غیر حوائج عرفی است و عیادت یکی از حوائج عرفی است، لذا مورد استثنا قرار گرفته است. بلی اگر این عیادت، تمام شب به طول بکشد، مورد بحث واقع شده است که آیا این شب را برای صاحب اللیلة باید تدارک کند یا نه؟ صاحب شرایع می فرماید: اشبه، عدم قضا است. این کلام شرایع به خاطر اطلاقش، هم شامل موردی می شود که استیعاب لیله، لازم باشد و هم شامل موردی می گردد که استیعاب لیله، لازم نباشد که اشکال این اطلاق واضح است، زیرا استثناء عیادت به این خاطر بود که عیادت از اعذار و حوائج عرفی است و وقتی عرفاً لازم نباشد که همه شب را عیادت کند دیگر عدم تدارک، وجه شرعی ندارد. مرحوم شهید ثانی هم به این اطلاق اشکال نموده است و فرموده است: لیس من ضرورات الزیارة الاقامة طول اللیل فهو ظلم و کل ظلم للزوجة فی المبیت یقضی (1)؛ لذا صاحب جواهر رحمه الله برای اینکه این اشکال وارد نشود فرموده است:

محل البحث علی الظاهر ما اذا اقتضی الحال استیعاب اللیله عندها لتمریضها (2)؛ یعنی مقصود صاحب شرایع صورتی است که لازم باشد تا صبح از ضره پرستاری کند.

ص:7661

می گوییم شاید مراد مرحوم محقق نیز همین باشد ولی عبارت مقداری قاصر است.

البته نکته ای که مرحوم صاحب جواهر نیز با اشاره از آن رد شده است این است که مسئله قضاء و تدارک مافات دائرمدار جواز یا عدم جواز نزد ضره بودن در تمامی شب نیست. در موارد دیگر هم ضمان دائرمدار تکلیف نیست. مثلاً اگر کسی، ملک دیگری را عن عذر تلف کرد ولو گناهی نکرده، ولی باید تدارک کند. در اینجا هم، فوت حق زوجة، مستند به زوج است و باید زوج تدارک کند؛ لذا می گوییم - چنانچه صاحب جواهر نیز این را اقوی می داند (1) - اگر نزد صاحب اللیله نبودن به مقدار متعارف باشد، قضاء و تدارک ندارد ولی اگر بیش از مقدار متعارف، همه شب را زوج حتی با عذر، نزد ضره (و یا غیره ضره) بود باید تدارک نماید.

ب: اگر تمامی شب را نزد ضره ماند آیا این شب از حق القسم ضره محسوب می شود یا نه؟

بعضی به تفصیل قائل شده اند که اگر زوج به واسطه عذری نزد ضره رفته (مثلاً ضره، بیمار بوده است) آن شب برای ضره محسوب نمی شود، ولی اگر لالعذر بوده است مثل آن است که حق القسم ضره را جلو انداخته باشد پس باید نسبت به زوجه دیگر قضا شود و شب ضره به این زوجه اختصاص یابد.

ولی به نظر می رسد که تفصیل صحیح نیست؛ زیرا همچنان که قبلاً نیز گفتیم، تدارک و تقاص، دائرمدار جواز و عدم جواز نیست و در هر دو صورت باید تدارک و قضا می شود.

ج: صاحب شرایع فرمود: اگر زوج در ضمن عیادت ضره، مواقعه نمود، تدارک مواقعه در حق زوجه دیگر لازم نیست، زیرا مواقعه داخل در حق القسم زوجه

ص:7662

نیست.

می گوییم قبلاً هم روایتی مربوط به حکم این مطلب خوانده بودیم که اکنون تکرار می کنیم:

الحسن بن محبوب عن ابراهیم الکرخی قال: سألت ابا عبدالله عن رجل له اربع نسوة فهو یبیت عند ثلاث منهن فی لیالیهن و یمسهن فاذابات عندالرابعة فی لیلتها لم یمسها فهل علیه فی هذا اثم؟ فقال: انما علیه ان یبیت عندها فی لیلتها و یظل عندها صبیحتها و لیس علیه اثم ان لم یجامعها اذا لم یرد ذلک (1).

در مسالک فرموده است: لم یحب علیه قضاء الجماع لها، لانه لم یدخل فی حق القسم... فالاثم خاصة (2).

مرحوم صاحب جواهر فرموده است: فی الاثم ایضا نظر (3).

البته اگر زمان عیادت، عرفی و در حد معمول و مجاز باشد و طول نکشد، مواقعه اشکالی ندارد و اثم هم نیست. بلی اگر از ابتدا برای عیادت نزد ضره نمی رود، بلکه برای مواقعه نزد او می رود، از آنجا که اعتذار عرفی محسوب نمی شود ممکن است بگوییم جایز نیست.

د: با دقت در عبائر فقهاء، در می یابیم که آنها، معیار در استیعاب را حضور عندالضره قرار داده اند که ما می گوییم: حضور عندالضره معیار نیست، بلکه خروج از نزد زوجه صاحب اللیله تا رجوع نزد او، معیار است، پس اگر نزد ضره، تمام شب را نبود ولی خروج از نزد زوجه صاحب اللیله تا رجوع نزد او، تمام شب را فرا گرفت احکام استیعاب را باید حمل نمود.

ظلم و جور در حق القسم

ص:7663

متن شرایع:

لو جار (1) فی القسمة قضی لمن اخلّ بلیلتها

مرحوم محقق فرموده است: اگر زوج در حق القسم، ظلم نمود، باید حق القسم زوجه صاحب لیله را قضا نماید.

می گوییم: عدم رعایت حق القسم به دو نحو است:

الف: گاهی عدم رعایت حق القسم یک زوجه، به خاطر بیتوته لیله مخصوصه این زوجه، نزد زوجه دیگر است که در این صورت، زوج ظالم، زوجه ای که این شب مخصوص او بوده مظلومه و زوجه ای که به خاطر بیتوته کردن نزد او حق مظلومه از بین رفته، مظلوم بها، نامیده می شود. در این صورت کأن حق القسم مظلوم بها را جلو انداخته، پس باید حق القسم مظلوم بها و مظلومه، جابجا و مبادله شود.

ب: گاهی عدم رعایت حق القسم یک زوجه به وسیله خود زوج رخ می دهد. او نزد زوجه های دیگر نیز نرفته است. واضح است که در این صورت، دیگر مظلوم بها وجود ندارد.

مطالبی در مورد عدم رعایت حق القسم و جور نسبت به زوجه باید بررسی شود:

1- اگر زوج حق القسم زوجه را رعایت ننمود و امکان قضا نیز وجود داشت باید آن را قضا نماید. این مطلب مورد اتفاق فقهاء است، ولی در مسالک (2) و به تبع آن در جواهر (3)، قضا را مشروط به این کرده اند که باید مظلوم بهن در حباله نکاح زوج باشد تا لیله مخصوص مظلوم بهن را به مظلوم اختصاص داده و تدارک نماید (4).

ص:7664

در این رابطه می گوییم: این مشروط نمودن دارای اشکال است:

اگر فرض نمودیم که به وسیله یکی از زوجه ها، ظلمی رخ داد ولی الان آن زوجه، مطلقه گردیده یا فوت نموده یا نکاح او منفسخ شده و یا به هر دلیلی فعلاً دیگر زوجه این زوج نیست، قضا نمودن و تدارک کردن حق مظلومه، باز هم قابل تصویر است و منحصر به این نیست که در لیله مخصوصه مظلوم بهن، این حق مظلومه تدارک شود. مثلاً زوجی است که دارای 3 زوجه می باشد، پس هر چند فرضا، یکی از این سه زوجه، سبب ظلم به زوجه دیگر شده است و الان زوج او را طلاق داده و حتی زوجه جدیده به جای او اختیار نموده است، ولی خود زوج، یک شب را به عنوان لیله و وقت مخصوص خود، داشته است (زیرا سه زوجه بیشتر ندارد) پس می تواند قضاء و تدارک را از وقت و لیله مخصوص خود انجام دهد. لذا می گوییم این شرط مذکور در جواهر و مسالک صحیح نمی باشد و مسامحه ای است.

2- اگر فرض نماییم که زوج دارای چهار زوجه است و اکنون نیز مظلوم بهن در حباله نکاح زوج هست (او را طلاق نداده و یا فوت ننموده و...) ولی گاهی ظلم به وسیله هیچ کدام از زوجه های دیگر نبوده و خود زوج، ظلم به این مظلومه نموده که در این صورت چون زوج، هیچ لیلی مخصوص به خود ندارد و همه شب ها مربوط به زوجه های چهارگانه اوست، قاعده اقتضا می کند که دیگر قضا قابل تصویر نباشد. البته در بعضی از صور، امکان قضا وجود دارد مثلاً یکی از زن های خود را طلاق دهد یا فوت نماید یا عقدش منفسخ گردد که در این صور، چون وقت زوج آزاد می شود، امکان قضا متصور است یا اینکه به وسیله مصالحه یا التماس، لیله زوجه ای دیگر را جهت قضاء حق القسم فوت شده مظلومه آزاد نماید. حال

ص:7665

اگر چنین امکانی وجود نداشت یعنی نه فوت و نه فسخ و نه مصالحه ای رخ نداد.

یکی از راه های متصور برای امکان قضا، این است که چون اختیار طلاق به دست زوج است، شاید گفته شود که باید یکی از زوجه های دیگر را طلاق دهد، البته در صورت جمود بر ادله لزوم حق القسم و ادله وجوب تدارک حق القسم تلف شده باید حکم به تفریق و طلاق داده شود تا زوج بتواند حق القسم فوت شده این زوجه را ایفاء نماید، ولی می توان گفت بنابر تناسبات حکم و موضوع و متفاهم عرفی شمول اینگونه فروض، واضح و روشن نیست که لزوم حق القسم و لزوم تدارک مافات حتی به نحوی است که اصل خانواده ها به هم ریزد. پس در این صور باید گفت قضا اصلاً میسور نیست و زوج ملزم به طلاق دادن زوجه مظلوم بهن نیست مخصوصاً در مواردی که طلاق منشأ حرج باشد و یا سبب لطمه حیثیتی بگردد.

3- مرحومین صاحب مسالک و جواهر در ضمن ابحاث مربوط به قضا می فرمایند: لو کان ظلمه بالمبیت عندهن، فان جعل لیلتها لواحدة معینة قضاها من دورها (قضای حق القسم مظلومه را از لیله مخصوصه مظلوم بها انجام می دهد و مثلاً در دوره بعدی، دو شب را برای مظلومه قرار دهد.) و ان ساوی بینهن (سه زوجه دیگر) و اسقط المظلومه من رأس، قضی لها من الزمان بقدر ما فاتها (این زوجِ دارای چهار زن که لیله های مخصوص مظلومه را به زوجه های دیگرش اختصاص داد باید به مقدار ظلمی که به این مظلومه نموده، از لیله های مخصوص آن مظلوم بهن، جبران و قضا نماید، مثلاً چون از دوره اول تا سوم، یک شب را ظلم نموده، پس در دروه های بعدی باید حق القسم فوت شده را جبران کند) سپس مسالک اضافه نموده است که متوالیا الی ان یتم لها حقها ثم یرجع الی العدل (1) (که در مثال قبلی، باید کل دوره چهارم را به مظلومه اختصاص دهد) ایشان بعداً در دلیل لزوم توالی گفتهاست:

لانها قد اجتمعت فی ذمته و هو متمکن من وفائها، فلایجوز ان یؤخر.

ص:7666

در مورد لزوم توالی و دلیل مذکور برای آن می گوییم:

دلیل معتبری برای اثبات فوری بودن قضاء و در نتیجه لزوم توالی لیله های قضا و تدارک وجود ندارد. مرحوم آقای حکیم در بحث کتاب الحج در مورد فوری بودن اداء می گویند (1): باید دین فوراً ففورا اداء شود و در تأخیر آن، اجازه دائن لازم است و الا مدیون مجاز به تأخیر نمی باشد. بنابراین کلام باید در این بحث هم، قضاء حق القسم فوراً ففوراً باشد، مگر اینکه زوجه مظلومه اجازه در تأخیر بدهد (که آن هم خارج از فرض مورد بحث ما است) ولی ما می گوییم این کلام باطلاقه صحیح نیست، بلکه باید ملاحظه نمود که نحوه دین چگونه است، گاهی مدیون به نحو سلف بدهکار است. پس لازم نیست دین را فوراً ففوراً اداء نماید و گاهی دین او حال است که معنای آن این است که دائن، همین الان، مالک است. پس در دین، دو حالت تصور دارد و اصلی هم وجود ندارد که آنچه به ذمه شخص مدیون است، آیا به نحوه سلف است یا حال و از طرفی، سلف بودن هم خلاف مقتضای دین نیست تا بگوییم شخص مدیون در اول ازمنه امکان، آنچه در ذمه اش است را باید اداء نماید، بلکه او تا پایان وقت مخیر به اداء است. لذا می گوییم در نحوه اداء، تابع چگونگی دین هستیم و در همه موارد فوریت اداء محل اشکال است، به خاطر اینکه دین، فوراً ففوراً نمی باشد در حالی که مرحوم صاحب جواهر گرچه نسبت به بعضی مصادیق «فیه نظر» دارد، ولی گویا اصل مطلب را پذیرفته است.

ص:7667

1- 1) - در کتاب الحج بحث است که دلیل فوریت انجام حج چیست؟ گاهی وجوب فوریت حج را وجوب طریقی می دانند. پس چون مقدمه برای عدم فوت حج است اگر کسی یقین داشت با تأخیر، باز هم حج فوت نمی شود، تأخیر او هیچ محذور شرعی ندارد، بلی اگر به حکم ظاهری، فوریت لازم بود، اگر شخص تأخیر انداخت و بعداً به حج موفق شد فقط تجری نموده است، و گاهی به وجوب نفسی فوریت انجام حج قائل می شوند، البته استفاده این وجوب نفسی از روایات مشکل است (ولو به تقریبی که ما قبلاً از آن می خواستیم وجوب نفسی فوریت حج را استفاده نماییم) که مرحوم حکیم هم در این استفاده دچار مشکل و شبهه شده اند؛ لذا ایشان از لله علی الناس حج البیت و از روایاتی که می فرماید حج از اصل مال (ترکه) خارج می شود استفاده نموده اند که حج، جنبه دینی دارد و از خصوصیات دین این است که مدیون باید از دائن در تأخیر اداء دین، اجازه بگیرد، پس مادامی که اجازه دائن در تأخیر ثابت نشده، مدیون ملزم به اداء است ولو قطع به عدم فوتِ اداء دین داشته باشد

4- مرحوم صاحب جواهر می فرماید:

و کذا لایتمکن من القضاء، لو تزوج ثلاثاً مثلاً بعد مفارقة المظلوم بهن، فان المظلومة لاحق لها عند المتجددات... در این صورت که زوج، مظلوم بهن را طلاق داده و یا به هر علتی نکاح آنها فسخ شده است و بعد از آن، سه زوجة جدیده اختیار نموده است دیگر نمی تواند قضاء حق القسم های فوت شده مظلومه را ایفاء نماید؛ زیرا شبهای این زوج به حق القسم خود مظلومه و زوجه های جدید مستوعب است و از طرفی زوجه های جدید هم منشأ ظلم نبوده اند، پس امکان قضا وجود ندارد. نعم لو امکن الجمع بین حق الجدیدة و القضاء اتجه حینئذ ذلک کما لوفارق واحدة منهن (مظلوم بهن) و تزوج اخری، امکن القضاء من دور المظلوم بهما دون الجدیده فیعطیها من کل دور ثلاثا و للجدیدة لیلة الی ان یکمل حقها ثم یرجع الی العدل (1).

نکته ای در اینجا وجود دارد که قابل بحث و بررسی است و آن اینکه در این صورت که سه زوجه مظلوم بهن را طلاق داده و سه زوجه جدیده اختیار نموده است، 2 حق وجود دارد یکی حق فائته مظلومه و دیگری حق حاضره زوجه های جدیده که بین این دو حق، تزاحم وجود دارد، زیرا نمی تواند هر دو را ایفاء کند.

مرحومین صاحب مسالک و جواهر مسلم فرض نموده اند که حق جدیده مقدم بر حق مظلومه است، ولی ما می گوییم این تقدیم، این چنین واضح و مسلم نیست و حتی شاید مسئله برعکس باشد، زیرا اگر قائل به فوریت قضاء شویم باید به تقدیم حق فائته مظلومه قائل شویم، بلی اگر قائل به فوریت قضاء نشدیم - کما هو الحق - باید بررسی نمود که کدام حق مقدم است.

لذا می گوییم - هر چند فقهاء، توضیحی در اینجا نداده اند - چند طریق برای حل مسئله وجود دارد:

الف: شاید کسی ادعا کند که این مسئله از فروعات تزاحم نیست، بلکه مسئله

ص:7668

از فروعات ورود است نه تزاحم (1)، به این بیان که دلیل وجوب فوریت قضا در وقتی است که بر انجام فوری قضا، قدرت شرعی، وجود داشته باشد، ولی اگر فوریت قضا با واجب شرعی دیگر (حق حاضره زوجه جدیده) تزاحم پیدا نمود، فوریت قضاء از بین می رود و بدون ملاک می گردد، همچنان که بناء عقلاء نیز بدین گونه است و اما چرا فوریت قضاء موقوف بر عدم وجود واجب آخر مزاحم است؟ به این علت است که در مادیات به حسب بناء عقلاء و همچنین مستفاد از قرآن، در ایفاء دین، یسار معتبر است و یسار در موردی است که واجب و شی ای دیگر از بین نرود، پس در اینجا که با فرض ایفاء دین (حق فائته) واجب دیگری (حق حاضره) از بین می رود، دیگر ملاکی در تقدیم حق فائته وجود نداشته، لذا به تقدیم حق حاضره قائل شده اند.

ب: شاید بتوان ادعا نمود که اصلاً تزاحمی در اینجا بین دو حق وجود ندارد تا به دنبال مرجح یکی بر دیگری بگردیم، زیرا عرفاً، حق حاضره به منزله ملک موجود است اما حق فائته به منزله ملک موجود نیست، بلکه دین می باشد. پس ملک موجود مقدم بر دین می شود (و تزاحمی هم در بین نیست، زیرا فرض تزاحم و عدم ترجیح در موردی است که هر دو حق به صورت دین باشد) مثل آنکه اگر میت به چند نفر مدیون است باید ترکه او، بین طلبکاران تقسیم شود ولی اگر عین مال دیگری در ترکه وجود دارد باید آن عین را به صاحب آن تحویل داد نه آنکه بین طلبکاران تقسیم نمود. البته می گوییم این طریق، بستگی به این دارد که عرف چنین نظری داشته باشد.

ج: شاید بتوان این ادعا را نمود که اگر هم قبول نمودیم که بین این دو حقِ حاضره و فائته تزاحم است، ولی اینجا حق حاضره ترجیح دارد لذا مقدم است،

ص:7669

زیرا این دو از لحاظ دین بودن در رتبه هم نیستند، زیرا اهتمام ذی الحق به شی موجود بیشتر از حق فائته است، لذا عرفاً نیز ترک شی موجود مبغوضیت بیشتری نسبت به ترک شی فائته دارد. پس لااقل اگر این تقدیم را به سبب اهمیت حق حاضره قبول نکنیم، احتمال اهمیت آن وجود دارد، پس مقدم می گردد.

5- صاحب جواهر رحمه الله و صاحب مسالک رحمه الله در ضمن بحث های مربوط به این مسئله، مثالی را مطرح نموده اند. صاحب جواهر فرموده است:

فلو کان معه ثلاث نسوة مثلاً فبات عند اثنتین منهنّ عشرین لیلة مثلاً فاستحقت الثالثه عنده عشراً ... بل قیل: و علیه ان یوفیها ایاه ولاءً.

عبارت مسالک قریب به همین عبارت جواهر است، فقط قائل قیلِ در کلام جواهر، مرحوم شهید ثانی در مسالک است (1).

در رابطه با این مثال و حکم آن نکاتی وجود دارد:

الف: همچنان که کشف اللثام فرموده است: اینکه این مثال از مباحث بحث جور و ظلم در حق القسم باشد، بنابر مبنای کسی است که حق القسم را فقط یک شب از چهار شب جایز بداند، ولی اگر کسی در حق القسم، فقط نسبت را قائل بود خواه چهار شب، چهار شب یا یک هفته، یک هفته یا ده شب، ده شب، دیگر مثال از مباحث بحث ظلم در حق القسم نمی باشد. پس می گوییم: چون در مباحث سابق معلوم شد که صاحب جواهر، قائل به حفظ نسبت در حق القسم است و یک شب از چهار شب را لازم نمی داند، ایشان باید می فرمود: مسئله مبنایی است، نه

ص:7670

1- 1) - برای بهتر روشن شدن مطلب و همچنین واضح شدن اخذ مسائل توسط فقهاء از کتب سابقین، عبارت کشف اللثام را ذکر می کنیم. قال فی کشف اللثام مزجیاً بالقواعد؛ فلو کان له ثلاث، فبات عند اثنتین، عشرین، سواء بات عند کل عشراً ولاءً اوبات عند هذه لیلة و عند تلک لیلة و هکذا الی ان اتمّ لهما عشرین او غیر ذلک، بات عندالثالثة عشرا، سبع و نصف قضاء والباقی اداء، لان له ثلاث زوجات فله من العشرین خمس، تبرع بها علیهما ولاقضاء للتبرع فاذابات عند الثالثة ثلاثاً قضاء بات الرابعة اداءً و اذا بات التاسعة و نصفاً قضاءً، بات النصف الاخر اداء او الکل اداء اذا جعل القسمة عشراً عشراً فلایکون من مسألة الجور. کشف اللثام، ج7، ص504

آنکه آن را به طور کلی و بدون تذکر به مبنایی بودن مطرح نماید (1).

ب: چنانچه در مطلب قبل متذکر شدیم، فوریت قضاء دلیل ندارد. در اینجا هم می گوییم: فوریت قضاء حق القسم زوجة مظلومه و مسائلی که بر آن مترتب شده است دلیل ندارد، پس زوج می تواند در بیست شب باقی، بدون توالی، حق القسم فوت شده زوجه مظلومه را تدارک و قضا نماید.

ج: فرمودند: فاستحقت الثالثه عشرا در حالی که با دقت در نحوه حق القسم زوجه های دیگر (مظلوم بهن) روشن می شود که حق القسم قضا شده از این زوجه مظلومه، ده شب نیست یا حتی با مقدار ادائی او در دوره های بعدی، باز هم، حق القسم اختصاصی مظلومه (قضایی و ادایی) به ده شب نمی رسد، زیرا آنچه مسلم است این است که در بیست شب گذشته (5 دوره چهار شبه) حق مظلومه ادانشده است، پس برای اداء آن باید ملاحظه نمود، نحوه ظلم چگونه بوده است. پس می گوییم مظلومه در آن پنج دوره گذشته، پنج شب، حق القسم داشته است که به وسیله بیتوته نزد دو زوجه دیگر، ظلم به او شده است، ولی از این پنج شب، یکی از آن دو زوجه، سه شب و دیگری، دو شب را مدیون است. مشروح این مطلب آن است که این زوج دارای سه زوجه است و فرض است که مثلاً شب اول هر دوره مختص این زوجه مظلومه است که در دوره اول، دوم، سوم، صرف زوجه دوم شده (پس این زوجه، سه شب به مظلومه بدهکار است) همچنین شب های مخصوص مظلومه در دوره چهارم و پنجم، صرف زوجه سوم شده است (پس این زوجه، دو شب به مظلومه بدهکار است) حال در دوره های بعدی (20 شب

ص:7671

بعدی) باید به همان مقداری که ظلم شده از لیله های مخصوص مظلوم بهما کسر شود و به مظلومه اختصاص داده شود (از یکی، سه شب و از دیگری دو شب کسر شود).

اما نحوه ایفاء این قضاء چگونه است؟ از کلمات فقهاء معلوم می شود که شب اختصاصی مظلوم بهما باید به مظلومه اختصاص یابد، پس دوره های بعدی، شب های اول هر دوره که حسب الفرض، مخصوص خود مظلومه بود و باید به عنوان اداء، حق القسم عادی او انجام شود و اما شب های دوم که مخصوص مظلوم بهمای اولی است در سه دوره باید در حق مظلومه به عنوان قضاء ایفاء شود (شبهای 22، 26، 30) و اما شب های سوم هر دوره مخصوص مظلوم بهمای دومی بود که دو شب از آنها باید در حق مظلومه به عنوان قضا ایفاء شود (شب های 23، 27) و اما شب های آخر هر دوره، مختص خود زوج است. پس زوج می تواند هر کجا که تمایل داشته باشد بیتوته کند، حتی اگر آنها را در دوره های قبل به مظلوم بهما اختصاص داده باشد، زیرا بالمصالحه یا تبرعا انجام گرفته و از حق مظلومه صرف نشده تا قضا داشته باشد. به بیان دیگر، زوج در دوره های بعدی در شب های 21، 22، 23، 25، 26، 27، 29، 30 باید نزد مظلومه بیتوته کند (قضائاً و ادائاً) و لزومی به بیتوته ده شب و آن هم ولائاً وجود ندارد.

نتیجه می گیریم که بنابر کلام فقهاء، دیگر توالی تحقق پیدا نمی کند، بلی اگر توالی را در قضاء لازم دانستیم. - صاحب جواهر معتبر نمی داند خلافاً لصاحب المسالک - دیگر فقط از لیله های مخصوص مظلوم بهما برای قضا استفاده نمی شود بلکه پیاپی و متوالی از لیله های مخصوص هر کدام که باشد استفاده می شود حتی از شب های مخصوص خود زوج، البته کلمات صاحب جواهر مضطرب است، در موردی توالی را معتبر نمی داند و در موردی می گوید باید از لیله های مختص مظلوم بهما صرف قضا حق مظلومه نمود.

6- در همان مثال قبلی اگر زوج بعد از اختصاص بیست شب به دو زوجه مظلوم بهما، قبل از قضاء حق فائته مظلومه، زوجه چهارمی را اختیار نمود. در مسالک و

ص:7672

جواهر فرموده اند:

فلو نکح جدیدة بعد العشرین لم یجز ان یقدم قضاء العشرة لانه ظلم علی الجدیدة بل یوفیها اوّلاً حق الزفاف من ثلاث او سبع ثم یقسم الدور بینهما و بین المظلومه فیجعل لهالیلة و للمظلومة لیلتها و لیلتی الظالمتین و هکذا ثلاثة ادوار فیوفیها تسعاً و یبقی لها لیلة.

می گوییم چنانچه قبلاً مشروحاً بیان شد، مظلومه 5 شب طلبکار است که از حق فائته او در دوره اول و دوم هر کدام دو شب و از دوره سوم، یک شب ایفاء می شود، پس تا دوره سوم تمام نشده قضاء حق مظلومه هم تمام شده و دیگر جایی برای بحث در دوره چهارم باقی نمی ماند، در حالی که صاحب جواهر و مخصوصاً صاحب مسالک قضاء حق او را در دوره سوم تمام ندانسته و به دوره چهارم می کشانند و حتی صاحب مسالک در مورد دوره چهارم مطالبی دارد که روشن و قابل فهم و در نتیجه صحیح نمی باشد.

مطیعه گردیدن ناشزه در اواسط دوره حق القسم

متن شرایع:

لو کان له اربع فنشزت واحدة ثم قسم خمس عشرة فوفی اثنتین ثم اطاعت الرابعة وجب ان یوفی الثالثة خمس عشرة والتی کانت ناشزا خمسا فیقسم للناشز لیلة وللثالثة ثلاثاً، خمسة ادوار فستوفی الثالثة خمس عشرة و الناشز خمسا ثم یستأنف.

در مسائل قبلی گفته شد که در تقسیم حق القسم بین زوجات، دو قول وجود دارد. قائلین قول اول می فرمودند هر زوجه ای یک شب از چهار شب را استحقاق دارد، پس زوج بدون توافق زوجه نمی تواند آن را به نسبت دیگر تبدیل نماید، ولی قائلین قول دوم می فرمودند تقسیم حق القسم تنها به یک شب از چهار شب منحصر نیست بلکه با حفظ نسبت مانند دو شب از هشت شب یا سه شب از دوازده شب یا یک هفته از چهار هفته نیز زوج می تواند حق القسم را حتی بدون

ص:7673

توافق زوجه ها از ابتداء قرار دهد. البته به مقداری که عرف آن را خلاف معاشرت بالمعروف محسوب ننماید. پس مثلاً زوج نمی تواند یک سال را اختصاص به یک زوجه و سال بعد را به زوجه دیگر اختصاص دهد.

حال بر اساس قول دوم که حفظ نسبت را کافی می دانند یا بنابر قول اول، ولی با توافق زوجه ها، اگر زوجی دارای چهار زوجه بود، ولی یکی از زوجه ها ناشزه شد و زوج حق القسم را پانزده شب، پانزده شب قرار داد. و بعد از ایفاء حق القسم دو زوجه (2 پانزده شب) و قبل از شروع به قسمِ زوجه سوم، زوجه رابعه که ناشزه شده بود مطیع گردید. در اینجا هر چند اگر رابعه، هنوز به نشوز خود باقی بود باید پانزده شب به ثالثه اختصاص می داد و پانزده شب چهارم، برای خود زوج بود، ولی اکنون که رابعة، مطیعه گردیده و حق پیدا نموده است، حکم نموده اند که پانزده شب برای ثالثه است و پنج شب برای ناشزه، البته به این نحو که در هر دوره چهار شبه، سه شب برای ثالثه و یک شب برای ناشزه است (1) تا پنج دوره کامل شود و پانزده شب برای ثالثه و پنج شب برای ناشزه کامل شود، سپس تقسیم طبیعی و عادی بین چهار زوجه را از اول آغاز کند. البته اینها نخواسته اند تفصیلی بحث کنند وگرنه اگر مرد حق خود را بخشیده باشد، پس از این پنج دوره باید از اول شروع کند ولی اگر حق خود را نبخشیده باشد، پس از این پنج دوره ده شب برای مرد باقی می ماند و پس از آن باید تقسیم طبیعی را از اول آغاز کند.

طلاق زوجه در وقت حضور نوبت حق القسم او

اشاره

متن شرایع و جواهر

لوطاف علی ثلاث و طلق الرابعة مثلاً بعد دخول لیلتها اثم بذلک کما فی المساک.

ص:7674

بحث در مورد زوجی است که دارای چهار زوجه می باشد. او پس از اداء حق القسم سه زوجه و بعد از داخل شدن شب چهارم و قبل از اداء حق القسم زوجه رابعه، او را طلاق داده است. صاحب جواهر رحمه الله می فرماید: شهید ثانی در مسالک از مرحوم شیخ و غیر ایشان نقل می کند که این زوج در چنین طلاق دادنی گناهکار است و اضافه می نماید که ظاهر کلام مسالک این است که در مورد گناه کار بودن زوج اتفاق و تسلم وجود دارد - البته مختار خود مسالک هم، آثم بودن زوج است - صاحب جواهر به نقل از مسالک می فرماید: البته هر چند زوج آثم است ولی این مطلب موجب ابطال طلاق نمی شود، زیرا ترک حق القسم که موجب گناهکار شدن زوج شده است امری خارج از طلاق است، پس موجب بطلان طلاق نمی شود. مثل نهی ای که از بیع وقت نداء برای نماز جمعه آمده است (ذرواالبیع) که این نهی، نهی و منعی نفسی نیست، بلکه به خاطر سببیت آن برای ترک نماز جمعه است. پس هم چنان که ذکر این نهی برای امر خارج (تفویت نماز جمعه) سبب بطلان بیع نمی شود، در بحث ما هم معصیت کار شدن زوج به خاطر تفویت حق القسم، سبب بطلان طلاق نمی گردد.

اشکال صاحب جواهر بر مسالک

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل کلام مسالک به نقد آن می پردازد. صاحب جواهر می فرماید: و فیه امکان عدم الاثم به لان وجوب القسم مشروط بالبقاء علی الزوجیة و لایجب علیه تحصیل الشرط.

به بیان دیگر، اگر حق القسم، واجب مطلق بود چون در واجب مطلق، مکلف موظف است که مقدمات واجب مطلق را حفظ نماید، این زوج هم موظف بود به عنوان مقدمه، زوجه را در حباله نکاح خود نگه دارد و طلاق ندهد تا حق القسم را انجام دهد (پس اگر طلاق داد، آثم است) ولی حق القسم، واجب مطلق نیست بلکه واجب مشروط است و در واجب مشروط، مکلف موظف به حفظ مقدمه و

ص:7675

شرط نیست، پس زوج می تواند شرط (در حباله نکاح بودن) را حفظ ننماید. پس می توان گفت زوج در طلاق دادن دچار معصیت و گناه نشده است.

نظر استاد مدظله

می گوییم باید ملاحظه و بررسی نمود که حق القسم واجب مشروط است یا واجب مطلق. البته نمی توان در تمام اشکال، حکم به واجب مطلق بودن حق القسم یا واجب مشروط بودن آن نمود، بلکه در حالتی، قطعاً حق القسم واجب مشروط است و در حالتی، مورد تردید است که واجب مطلق است یا واجب مشروط. برای توضیح این مطلب به عنوان مقدمه می گوییم (چنانچه در کفایه مرحوم آخوند در بحث مشتق آمده است) انّ الاوصاف العنوانیة التی تؤخذ فی موضوعات الاحکام تکون علی اقسام: احدها ان یکون اخذ العنوان لمجرد الاشاره الی ما هو فی الحقیقة موضوع للحکم لمعهودیته بهذا العنوان من دون دخل لاتصافه به فی الحکم اصلا (که به این قسم، عنوان مشیر گفته می شود. مثل اینکه گفته شود: از آن نشسته بپرس که عنوان نشسته هیچ دخلی در حکم (بپرس) ندارد و فقط برای معرفت و شناخت استفاده شده است) ثانیها ان یکون لاجل الاشاره الی علیّة المبدأ للحکم مع کفایة مجرد صحة جری المشتق علیه ولو فیما مضی (و به تعبیر دیگر، دخل عنوان در حکم فقط حدوثاً است یعنی حدوث عنوان علت محدثه و مبقیة حکم است مثل مماس با نجاست، نجس است که صرف مماست ولو آناًما، سبب پیدایش و بقاء حکم (نجس است) می باشد تا مزیلی این حکم را زایل نماید) ثالثها ان یکون لذلک مع عدم الکفایة بل کان الحکم دائراً مدار صحة الجری علیه و اتصافاً به حدوثا و بقائاً (و به تعبیر دیگر دخل عنوان در حکم، هم حدوثا است و هم بقائاً، پس بقاء حکم دائرمدار بقاء عنوان است. مثل شهادت عادل قبول است که قبولی شهادت دائرمدار عدالت شاهد حدوثا و بقائاً است).

البته تشخیص اینکه عنوان در این حکم خاص از کدام قسم است به وسیله

ص:7676

تناسبات بین حکم و موضوع است که در بعضی موارد مشخص می گردد و به طور معین گفته می شود این عنوان در این حکم از کدام قسم است و در بعضی موارد مورد شک و تردید واقع می گردد.

حال در بحث ما، آیا دخالت زوجه بودن در حکم به وجوب حق القسم هم در حدوث حکم است و هم در بقاء یا فقط در حدوث حکم است و یا عنوان مشیر است و هیچ دخالتی در حکم ندارد؟

مسلم است که وجوب حق القسم، مادام کونها زوجة است و وقتی زن از زوجه بودن خارج شد، حق القسم او هم زایل می شود (به بیان دیگر از عناوین قسم سوم است) ولی در مورد زوجه ای که حق القسم اش فوت شد، حکم به اینکه قضای حق القسم او واجب است چگونه است؟ آیا این عنوان در این حکم از قسم دوم است، پس قضا واجب است حتی بعد از زوال زوجیت؟ تا نتیجه بگیریم که اگر زوجه ای را که حق القسم او قبلاً فوت شده طلاق داد علاوه بر معصیت کار بودن اگر طلاق رجعی است باید رجوع نماید و اگر بائن است باید عقد جدید بنماید یا اینکه در این حکم، عنوان از قسم سوم است و دائرمدار زوجیت می باشد که اگر زوجیت زائل شد، حکم وجوب قضا نیز زایل شود، پس دیگر رجوع در طلاق رجعی واجب نیست و در طلاق بائن نیز، عقد جدید نمودن واجب نمی باشد؟

مرحوم شهید ثانی می فرماید: قضا حق القسم فوت شده، علی وجه الاطلاق واجب است و آن را به اداء دیون تشبیه می کند لذا در بحث ما، حق القسم را واجب مطلق می داند. ولی مرحوم صاحب جواهر می فرماید: این وجوب قضا، قضیه ای حنیه است، لذا حق القسم را واجب مشروط می داند و می فرماید اداء حق القسم با اداء دیون فرق دارد، در اداء دیون، مدیون موظف است دین را به هر نحو که شده حتی با کسب جدید، ادا نماید، ولی در این بحث، لزوم ندارد حق القسم قضا شده را ولو با عقد جدید (بعد از زوال زوجیت سابق) انجام دهد.

ص:7677

لکن انصاف این است که هر چند در اصل وجوب حق القسم می گوییم: وجوب حق القسم واجبی مشروط و مادام کونها زوجة است (وجوب حق القسم دائرمدار عنوان زوجة است) نه آنکه به محض زوجه شدن، حکم وجوب حق القسم دائما بیاید حتی بعد از زوال عنوان، تا بگوییم تا آخر عمر، بیتوته لازم است. ولی در مورد وجوب قضاء حق القسم فوت شده نمی توان حکم نمود که این واجب مشروط است، زیرا دلیل محکمی بر آن اقامه نمی توان نمود.

بلی این مسئله مبتنی بر مسأله کلی جریان یا عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه است که اگر کسی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری بداند باید بگوید حق این زن بعد از زوال زوجیت ساقط نشده و وجوب قضا باقی است - کما قال به صاحب المسالک - ولی اگر کسی مثل ما و مرحوم خویی - البته با ادله متفاوت - قائل به عدم جریان استصحاب در شبهات حکمیه شد مقتضای قاعده، بر اساس اصل برائت یا استصحاب عدم، عدمِ وجوب قضا بعد از زوال زوجیت می شود - کما قال به صاحب الجواهر - پس دیگر لزومی در رجوع (در طلاق رجعی) و لزوم عقد جدید (در طلاق بائن) برای اداء قضاء حق القسم فوت شده وجود ندارد.

اگر کسی اشکال نماید که رجوع یا عقد جدید لازم نیست، زیرا زوج می تواند با معاوضه یا مصالحه مشکل حق القسم فوت شده را حل نماید می گوییم بحث معاوضه که در اصل حق القسم وجود داشت، از روایات استفاده می شود که بعد از زوال زوجیت، دیگر وجود ندارد. به بیان دیگر، اصل حق (حتی بعد از زوال زوجیت) باید وجود داشته باشد تا بتواند معاوضه کند و بعد از زوال زوجیت، حق قضاء مورد تردید است. پس حتی اگر قائل نشویم که زوج معصیت نموده که حق القسم را انجام نداده و باید توبه نماید، ولی دلیل نداریم که بتواند آن را معاوضه یا مصالحه نماید.

البته می گوییم: اگر حق القسم (اینکه زوج واجب است از چهار شب، یک شب

ص:7678

را نزد زوجه بیتوته کند) در نظر عرف به نحو تعدد مطلوب باشد حکم مسئله، وجوب قضا حتی بعد از زوال زوجیت می شود، ولی اگر عرف آن را به نحو قید یافت، دیگر چنین حکمی وجود ندارد و وجوب قضا در کار نیست که به نظر می رسد در نگاه عرف حق القسم به نحو قید است و نتیجه می گیریم که با توجه به اینکه اصل وجوب قضا، دلیل مخصوص به خود را می طلبد و در مسئله هم نصی وجود ندارد پس باید طبق قواعد و مبانی مشی نمود. به بیان دیگر نمی توان به نحو کلی قائل شد که وجوب قضا واجب مشروط است یا واجب مطلق، بلکه باید طبق مبانی، قولی را انتخاب کرد.

نکته ای که می تواند قول مرحوم صاحب جواهر را در برابر قول صاحب مسالک تایید و تقویت نماید این است که فرض مسئله را در موردی قرار داده اند که لیله مخصوصه زوجه داخل شده و بعد از آن، زوج، او را طلاق داده باشد. در این فرض، بنابر کلام مسالک، حق القسم قبل از دخول لیله مخصوصه، واجب مشروط است و بعد از دخول لیله، واجب مطلق می شود که سؤال می شود چه دلیلی بر این مطلب وجود دارد؟ اگر کسی به واجب مطلق بودن حق القسم قائل شد باید بگوید زوج در غیر از سه شب یا هفت شب اول ازدواج که لازم و واجب بود که نزد زوجه جدیده بیتوته کند اگر می خواهد مانعی که سبب تفویت حق القسم زوجه شود را بیاورد (مثل اینکه می خواهد به مسافرت برود) باید از زوجه اجازه بگیرد حتی اگر در اول دوره و قبل از دخول لیله مخصوص زوجه باشد و اگر قائل به واجب مشروط بودن حق القسم شد باید بگوید زوج با ایجاد موانعی که سبب تفویت حق القسم می شود (مثل مسافرت یا طلاق دادن) مرتکب خلاف شرع نشده است، خواه در قبل از دخول لیله مخصوص زوجه، خواه بعد از آن، پس دلیلی بر فرق گذاری بین بعد از دخول لیله و قبل از دخول لیله وجود ندارد - کما فرق بینهما صاحب المسالک رحمه الله - و اگر قائل به گناهکار بودن زوج در طلاق دادن باشیم باید در

ص:7679

قبل از دخول لیله و بعد از دخول لیله قائل شویم در حالی که بلااشکال اگر زوجی بخواهد در اول دوره و عدم بیتوته حتی یک شب در این دوره، یکی از زن هایش را طلاق دهد جایز بوده و هیچ معصیتی هم در کار نیست و علت این مطلب هم این است که حق القسم واجب مشروط است و در واجب مشروط، حفظ شرط، واجب نمی باشد. پس زوج می تواند زوجه را در حباله نکاح خود نگه دارد تا حق القسم او واجب نشود و در این طلاق دادن نیز هیچ گناهی را مرتکب نشده است.

بطلان طلاق و عدم آن

در مورد عدم بطلان چنین طلاقی فرمودند: لایبطل به الطلاق لکونه محرما لامر الخارج هو تفویت الحق فیکون کالبیع وقت النداء.

می گوییم از کلام این بزرگواران فهمیده می شود اگر در نواهی، از خود منهی بعنوانه نهی شد سبب بطلان است ولی اگر نه به عنوان المنهی بلکه لامر خارج نهی شد موجب بطلان نیست و مسئله مورد بحث را به بیع وقت النداء (وقت نماز جمعه) تشبیه نموده اند و گفته اند چنانچه در آن مسئله؛ بطلان بیع حکم نمی شود.

در این مسئله هم به بطلان طلاق حکم نمی شود. البته این مطلب تمام نیست.

بلی این کلام در مثل بیع وقت النداء صحیح است. در آن بحث مزاحم با نماز جمعه، خود بیع (بعث و اشتریت) است نه ترتیب اثر دادن بر بیع. پس اگر کسی در وقت نداء برای نماز جمعه، بیعی نمود هر چند خلافکار است ولی بیع او صحیح می باشد (مثل خیلی از خلاف شرع هایی که انسان انجام می دهد، مثلاً معصیت کرده و جنب شده ای ولی باید به جنابت خودش، ترتیب اثر بدهد و غسل نماید) ولی اگر شارع از ترتیب اثر بر بیع وقت النداء نهی نموده و ترتیب اثر با نماز جمعه مزاحمت داشت می گفتیم چنین بیعی باطل است، ولی در آیه، نهی از ترتیب اثر نشده است.

شاید کسی چنین استظهار کند که از آنجا که امثال انکحت، بعت، اشتریت و...

ص:7680

مطلوب بالذات برای افراد نیست، بلکه این الفاظ مقدمه برای ترتیب آثار است که مطلوب بالذات هستند. پس اگر شارع نهی از معامله نمود از آن استفاده می شود که شارع هم در صدد بیان این است که این غرضی مقدمی صحیح نیست. پس این گونه نهی ها به نهی از ترتیب اثر رجوع می کند که عبارت الاخرای بطلان معامله می باشد.

ولی به نظر می رسد که چنین استظهاری درست نباشد، بلکه موارد نهی مختلف است:

گاهی نهی از شی ای می شود و نهی مقدمی است مثلاً می گوید از این راه نرو و نهی هم به این علت است که به مقصد مورد نظر نمی رسی و گاهی نهی از شی ای می شود و نهی نفسی است، مثل اینکه می گوید از این راه نرو و نهی هم به این علت است که در این راه دچار خلاف شرع می شوی و کاری به اینکه به مقصد خاص خود می رسی یا نمی رسی ندارد و البته هر دو نهی هم عرفی است. لذا به نظر می رسد که باید با تناسبات بین حکم و موضوع در موارد مختلف استظهار بشود که نهی چگونه است.

بقاء وجوب قضا در صورت رجوع در عدة (در طلاق رجعی) و در صورت عقد جدید (در طلاق بائن)

متن شرایع و جواهر

و علی کل حال فلو کان رجعیا و رجع فی العدة وجب قضاءً و تخلص منها بغیر اشکال کما فی المسالک لان الرجعة اعادت الزوجیة الاولی کما کانت و ان ترکها حتی انقضت عدتها او کان الطلاق بائنا ثم تزوجها قیل... یجب لها قضاء تلک اللیلة لانه حق استقر فی ذمته و امکنه التخلص منه فیجب ولکنه فیه تردد... ینشأ من ذلک و من سقوط حقها بخروجها عن الزوجیة (1).

ص:7681

مطلب واضحی را متعرض شده اند. فقط نکته ای که وجود دارد در این است که قبلاً گذشت که رأی و نظر صاحب مسالک رحمه الله و بعضی از فقهاء دیگر این است که قضاء این حق القسم فوت شده واجب است و زوج آن را نسبت به زوجه بدهکار است و مرحوم صاحب جواهر فرمود چون حق القسم، واجب مشروط است و بعد از طلاق، دیگر این زن، زوجه این مرد محسوب نمی شود (شرط وجود ندارد) پس قضا نیز واجب نمی باشد. ولی مثل اینکه مرحوم صاحب جواهر در طلاق رجعی قبول نموده که چون رجوع، اجاره زوجیت سابقه است، قضا لازم می باشد؛ حال سؤالی پیش می آید که اگر قبول کنیم که رجوع، اعاده زوجیت سابق است و قضاء مافات لازم است، در این بین (از طلاق تا رجوع) لیله هایی که قبلاً مخصوص این زوجه بود و قطعاً بیتوته زوج نزد زوجه در این شب ها، انجام نگرفته است.

قضاء آنها نیز لازم است؟ و آیا در این عدم بیتوته خلاف شرع مرتکب شده است؟ بلااشکال خلاف شرع مرتکب نشده است. پس چرا صاحب جواهر مسلم فرض نموده که قضاء این لیله ها، واجب می باشد و باید زوج آنها را تدارک نماید؟

تذکر نکاتی در عبارت جواهر:

الف: مرحوم صاحب جواهر فرموده است: من غیر فرق فی المطلقه بعد حضور نوبتها بین الراغبة و غیرها.

اگر راغبة را به معنای راغبة به ترک بیتوته معنا کنیم چرا فرقی بین راغبه و غیر راغبه نباشد؟ بلکه اگر زوجه راضی و راغب به ترک حق القسم باشد دیگر زوج در ترک حق القسم، خلاف شرعی را مرتکب نشده است، در حالی که صاحب جواهر می فرماید فرقی بین راغبه و غیر راغبه نیست. و اگر به معنای راغبة فی الطلاق هم باشد چون التزام به شی، التزام به لوازمش نیز می باشد. این زوجه که رغبت و تمایل به طلاق دارد، تمایل و رضا به ترک حق القسم هم دارد پس در این صورت،

ص:7682

زوج مرتکب خلاف شرع نمی شود. پس چرا جواهر فرمود فرقی بین راغبه و غیر راغبه نمی باشد (1).

ب: مرحوم صاحب جواهر قبلاً (در مسأله ششم) یکی از شرایط وجوب قضا را بقاء مظلوم بها در حباله نکاح زوج قرار داده بود. لذا می فرمود اگر مظلوم بها از حباله نکاح زوج به وسیله طلاق و... خارج گردید، قضا امکان ندارد، زیرا قضا باید از نوبت مظلوم بها انجام شود و در این صورت دیگر نوبتی برای مظلوم بها وجود ندارد و ما می گفتیم قضا حتما لازم نیست که از نوبت مظلوم بها انجام شود، بلکه اگر خود زوج هم، لیله مخصوص به خود دارد (دارای 3 زوجه و کمتر است) قضا باز هم واجب است و می توان آن را از شب های مخصوص به خود تدارک نماید.

مثلاً اگر زوج دارای سه زوجه است و به وسیله یکی از زوجه ها به زوجه دیگر نمود و شب مخصوص مظلومه را به مظلوم بها اختصاص داد، قضا هم از لیله مخصوص مظلوم بها متصور است و هم از لیله خود زوج. بلی اگر زوج دارای چهار زوجه (2)است، به خاطر استیعاب وقت او، قضا متصور نیست تا زمانی که امکان قضا با آزاد شدن لیله ای پدید آید (مثلاً یکی از زوجه ها را طلاق دهد)

حال مرحوم صاحب جواهر در اواخر این مسئله مورد بحث تصریح به کلام قبلی ما و بر خلاف کلام قبلی خود دارد. ایشان اینجا در تصویر عدم امکان قضا ابتداء فرموده است: و کذا (امکان قضا نیست) ان فارق التی بات عندها و لم یجدد نکاحها و لانکاح غیرها مع المظلومة (تا دوباره چهار زنه بشود) بناء علی انه لاعبرة بالقضاء حینئذ الا من نوبة المظلوم بها ، ولی در ادامه در این کلام اشکال نموده و فرموده است: و ان کان فیه نظر واضح ضرورة عدم الفرق بین وصول حقها الیه بین ان یکون من نوبتها او مما فضل له

ص:7683

1- 1) - احتمال دارد بگوییم راغبه در نسخه جواهر اشتباه است و چنانچه در مسالک [1]آمده است رابعه صحیح است. در مسالک ( [2]ج8، ص350) فرموده است: ولافرق فی ذلک فی کون المطلقة بعد حضور نوبتها رابعة و غیرها لاشتراک الجمیع فی المقتضی و ذکر المصنف الرابعا تبعاً للشیخ رحمه الله (المبسوط، ج4، ص332) مجرد تمثیل و ربما قیل ان السر فی ذکر الرابعة ان نوبة غیرها لاتتحقق الا بالقرعة بخلاف الرابعة و فیه انه..

من دوره (1).

حق القسم دو زوجة مقیم در دو شهر

متن شرایع و جواهر:

لو کان له زوجتان فی بلدین فاقام عند واحدة عشرا قیل والقائل الشیخ فی محکی من مبسوطه کان علیه للاخری مثلها

اگر زوجی دارای دو زوجه در دو شهر بود و نزد یکی ده شب بیتوته نمود؛ قولی گفته است که نزد دیگری هم باید ده شب بیتوته کند. این مسأله از فروعات یکی از ابحاث سابق است. در آن بحث مطرح شد که آیا حق القسم حتماً یک شب از چهار شب است؟ یا نسبت معیار است؟ از مرحوم شیخ طوسی نقل شد که ایشان قائل به نسبت است. اما مرحوم محقق آن را قبول ننمود و فرمود اگر زوجه ها توافق نمودند زوج می تواند معیار را نسبت قرار دهد، ولی بدون توافق زوجه ها، زوج چنین حقی ندارد. (البته مرحوم صاحب جواهر با مرحوم شیخ موافقت نمود) لذا در این مسأله مرحوم محقق این قول را به قیل نسبت می دهد کما اینکه در آن بحث صحت معیار بودن نسبت را به قیل نسبت داد.

احتمال دیگری که در نسبت دادن این قول به قیل وجود دارد این است که حق القسم (خواه بنابر معیار بودن نسبت و خواه بنابر انحصار در یک شب از چهار شب) در حضر است که هر دو زوجه در یک بلد باشند، ولی اگر دو زوجه در دو شهر هستند (فرض مسئله) فله حینئذ الاقامه عند کل واحدة مایشاء لذا لزوم تساوی را به قیل نسبت می دهد.

ص:7684

احتمال سومی را مرحوم شهید ثانی در مسالک بیان می کنند و می فرماید: وجهه ما علم من ان الزوج مع الاثنتین نصف الدور (که دو شب از چهار شب باشد) فینبغی ان یکون له من العشر نصفها ولکل واحدة منهن ربع، فلایلزمه للثانیة الالیلتان و نصف، پس لزوم بیتوته ده شب را به قیل نسبت می دهد.

البته مختار ما در آن بحث سابق، لزوم یک شب از چهار شب بود و می گفتیم که در قرار دادن حق القسم به مقدار بیشتر باید توافق زوجه ها جلب شود. لذا در این مسأله هم طبق همان بحث مشی می نماییم.

آیا همراهی زوجه جدیده در سفر، از مقدار حق القسم واجب او محسوب می شود؟

متن شرایع:

لو تزوج امرأة و لم یدخل بها فاقرع للسفر فحرج اسمها جاز له مع العود توفیتها حصة التخصیص لان ذلک لایدلخ فی السفر اذ لیس السفر لاخلافی القسم

مرحوم محقق می فرماید: اگر زوج، تزویج جدیدی نمود و این زوجه به تزویج جدید را هنوز به منزل نیاورده تا مقدار حق القسم واجب مخصوص زوجه جدیده (سه شب یا هفت شب) را انجام داده باشد و خواست به سفر برود پس برای همراه بردن یکی از زوجه ها قرعه کشید و اسم زوجه جدیده از قرعه به دست آمد و او را همراه برد، بعد از برگشت، باید مقدار حق القسم مخصوص جدیده را به تمامی اش در حق این زوجه جدیده انجام دهد، زیرا مقداری که در سفر، همراه زوج بوده است داخل در حق القسم واجب نمی باشد.

در حالی که محکی از مرحوم شیخ این است که زوج می تواند اکتفا به مقدار همراهی در سفر بکند و این مقدار را از حق القسم واجب کسر نماید.

البته دلیل متقنی برای کلام مرحوم شیخ نیست و حق با مرحوم محقق است؛ زیرا چنانچه قبلاً گذشت حتی در حق القسم های عادی، همراهی در سفر، جزء حق القسم محسوب نمی شود. « والسلام »

ص:7685