نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 23

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

اشاره

ص :1

1384/11/25 سه شنبه درس شمارۀ (857-851) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

ادامۀ طرف دوم تفویض و واگذاری مهر

قسم دوم در تفویض مهر

اشاره

پس از بحث از قسم اول تفویض که تفویض بضع بود، کلام واقع می شود در قسم دوم آن که تفویض مهر است و مقصود از آن واگذاری و ایکال تعیین مهر است؛ به این معنا که زوجین بناء می گذارند بر اینکه زوج یا زوجه و یا حتی اجنبی بنا بر قولی بعداً مهر را تعیین نماید.

نظر اهل سنت در مسئله:

سنی ها تفویض مهر را مطلقا باطل می دانند و حکم مهر باطل را بر آن بار می کنند؛ و در مهر فاسد بسیاری از آنها قائل به مهر المثل و بعضی نیز شاید قائل به متعه باشند.

اقوال امامیه در مسئله:

اصل مسئله تفویض مهر اگر چه ظاهراً مورد تسلّم و قبول امامیه است، لکن نسبت به تفاصیل آن اختلافاتی دارند، که متعرض آنها خواهیم شد.

ادله جواز تفویض مهر:

فاضل اصفهانی صاحب «کشف اللثام» می گوید: اگر ظاهر کتاب «خلاف» و صریح کتاب «سرائر» در اجماع و تواتر اخبار بر صحت اصل تفویض مهر نبود، اصل جواز تفویض مهر قابل مناقشه بود؛ چون مقتضای بعضی از روایات صحاح با جواز تفویض مهر سازگار نیست. البته ادعای اجماع بسیار و به طور مستفیض در کلمات فقهاء وارد شده است، و اما ادعای تواتر اخبار بر جواز ظاهراً از ابن ادریس است؛ چرا که ایشان در «سرائر» چنین ادعایی نموده است و در «ریاض» هم ادعای استفاضه اخبار بر اصل جواز تفویض مهر شده است.

ص:7145

بررسی اجماع بر جواز اصل تفویض مهر:

ادعای اجماع در اینجا مشکل است؛ چرا که مسئله تفویض مهر در کتب چند نفر از بزرگان ذکر نشده است که عبارتند از: سید مرتضی، سلار، قطب راوندی و ابن زهره. شیخ مفید هم اگر چه در «مقنعه» آن را عنوان نکرده است، لکن در «احکام النساء» آن را عنوان نموده و گفته است که در صورت تفویض به زوجه، زوجه حق ندارد که بیش از مهر السنة را تعیین نماید. بله غیر از چند نفر مذکور، همه فقهاء تصریح به جواز تفویض مهر کرده اند، و با این حساب چیزی که در اینجا قابل ادعا است مسئله عدم وجدان خلاف «لا اجد فیه خلافا» است. به هر حال شهرت بسیار قوی در این باره وجود دارد و چنین شهوتی که بر خلاف همه عامه و نیز از اصول مسائل است، حتماً باید از معصوم رسیده و اخذ شده باشد و به تعبیر مرحوم آقای بروجردی از اصول متلقّات باشد، و الا چنین شهرتی پیدا نمی کرد.

بررسی تواتر اخبار بر جواز اصل تفویض مهر:

در نظر بدوی گرچه در مورد اصل جواز تفویض مهر بیش از دو روایت که یکی صحیحه محمد بن مسلم و دیگری روایت حسن بن زرارة است، ثابت نیست؛ بله دو روایت هم در «دعائم الاسلام» آمده است، لکن ظاهراً یکی از آنها همان روایت محمد بن مسلم و دیگری نیز یا قطعه ای دیگر از همان روایت محمد بن مسلم و یا بخشی از روایت حسن بن زرارة است؛ چرا که طبق شواهد موجود از جمله کتابی که از صاحب «دعائم الاسلام» به نام «ایضاح» هست که کتاب مذکور شرح بر «دعائم الاسلام» بوده است و یکی از آقایان عکس قطعه ای از آن را که مربوط به صلاة است، از خارج برای من فرستاد، روشن می شود که مصادر «دعائم الاسلام» همین کتاب های ما بوده است، و لذا در بسیاری از موارد می بینیم که «دعائم الاسلام» و «جعفریات» مانند یکدیگرند و در کتاب «ایضاح» دارد که «و فی الکتب الجعفریه» و از «کافی» و مصادر «کافی» هم روایاتی دارد، منتها چون کتاب فتوایی

ص:7146

او بوده است، یک تغییرات جزئی در عبارات داده است تا مقصود روشن تر شود و گاهی هم بین چند روایت تلفیق نموده است. به خاطر ندارم که «کشف اللثام» و «ریاض» از «دعائم» روایت نقل کنند، لکن این دو روایت در «مستدرک الوسائل» هست، که گفته شد که ظاهرشان این است که از همان دو روایت محمد بن مسلم و حسن بن زرارة گرفته شده اند.

لکن پس از دقت به دست می آید که تمامی شش یا هفت روایتی که در باب حکم قرار دادن زوجه و یا زوج وارد شده اند از آن جهت که جواز چنین تفویض مهری را مسلّم گرفته اند، دلالت بر اصل جواز تفویض مهر می کنند و لذا ادعای استفاضه اخبار بر اصل جواز که در «ریاض» آمده است، درست است، لکن ادعای تواتر در این باره که در کلام ابن ادریس هست، تمام نخواهد بود.

روایات دال بر عدم جواز تفویض مهر:

همانطوری که در کلام «کشف اللثام» گذشت، روایاتی در مقابل روایات مذکور وجود دارند که گفته شده است که تفویض در تعیین مهر را نافذ ندانسته و حکم به مهر المثل نموده اند و آن روایات عبارتند از:

1 - صحیحه حسین بن سعید عن حماد بن عیسی عن شعیب بن یعقوب العقرقوفی عن ابی بصیر قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن الرجل یفوض الیه صداق امرأته فینقص عن صداق نسائها؟ قال: یلحق بمهر نسائها.(1)

2 - «الجعفریات» باسناده عن جعفر بن محمد عن أبیه علیه السلام أنّ علیا علیه السلام قضی فی امرأة تزوجها زوجها علی حکمها فاشتطّت (یعنی جور و تعدی کرد) علیه، فقضی أن لها صداق نسائها و لا وکس و لا شطط.(2)

3 - «الدعائم» عن جعفر بن محمد علیه السلام انه سئل عن الرجل یفوض الیه صداق امرأته فیقصر

ص:7147

بها؟ قال: تلحق بمهر مثلها.(1)

4 - «الدعائم» عن علی علیه السلام انه قضی فی امرأة تزوجها رجل علی حکمها فاشتطت علیه، فقضی ان لها صداق مثلها و لا وکس و لا شطط.(2)

نحوه جمع بین اخبار مذکور:

دو راه برای جمع بین این اخبار و اخبار مستفیضه دال بر صحت تفویض برای تعیین مهر بیان شده است که عبارتند از:

الف - راه جمع شیخ طوسی رحمه الله: ایشان دسته دوم روایات را حمل بر صورت تفویض برای تعیین مهر المثل نموده است.

ب - راه جمع فیض کاشانی رحمه الله: در «وافی» حمل شیخ را بعید خوانده و روایات دسته دوم را بر استحباب جبران تا به اندازه مهر المثل حمل کرده است، صاحب «حدائق» هم کلام «وافی» را پسندیده است.

لکن به نظر می رسد که حمل شیخ رحمه الله بعید نبوده و حملی متعارف است؛ چرا که وقتی که وکالت و تفویض به طور مطلق باشد، ناظر به اقدام بر طبق معمول و متعارف خواهد بود، و لذا اگر وکیل به مبلغ بیش یا کم از مبلغ متعارف عمل نماید صحیح نخواهد بود، پس در صورت تفویض تعیین مهر به زوج توسط زوجه، کما اینکه مدلول روایات همین است، زوج نباید کمتر از متعارف را تعیین نماید، بله از اینکه به جهت نفع موکل بیش از متعارف را تعیین کند، انصرافی ندارد، ولی اگر بخواهد به ضرر موکل از حد متعارف خارج شود، وکالت مذکور از آن منصرف خواهد بود.

ص:7148

وجوه متصور در تفویض مهر

برای تفویض تعیین مهر وجوه متعددی قابل تصویر است که به تعدادی از آنها اشاره می کنیم: تعیین مهر گاهی به واحد و گاهی به متعدد واگذار می شود و در صورت واگذاری به متعدد گاهی به جامع و گاهی به مجموع واگذار می شود؛ که مقصود از جامع این است که هرکدامشان تعیین کردند کفایت کند و مجموع یعنی همه با هم تعیین کنند. پس تا به اینجا یازده صورت می شود که عبارتند از: 1 - تفویض به زوجه 2 - به زوج 3 - به اجنبی 4 - به مجموع زوج و زوجه 5 - به مجموع زوج و اجنبی 6 - به مجموع زوجه و اجنبی 7 - به مجموع زوج، زوجه و اجنبی 8 - به جامع زوجه و زوج 9 - به جامع زوج و اجنبی 10 - به جامع زوجه و اجنبی 11 - به جامع زوجه و زوج و اجنبی.

این یازده صورت در جایی است که یکی از صورت ها در عقد معین شده باشد و صور زیاد دیگری هست؛ از قبیل اینکه در تعیین مفوض الیه یا نوع تفویض و تعیین یکی از یازده صورت سابق اهمال شده و به بعد از عقد موکول شوند و گاهی مهر را فی الجمله تعیین کرده و تعیین دقیق آن را به بعد از عقد موکول می کنند؛ مثلاً می گویند: انحصار به فرد نداشته باشد و جامع باشد ولی اینکه کدام یک از صور جامع باشد را تعیین نمی کنند، اگر این صورت ها نیز ضمیمه شود تعداد صورت ها زیاد می شود.

اقوال در مسئله:

قول اول: واگذاری تعیین مهر فقط به زوج و یا زوجه صحیح است.

این مقدار از واگذاری مورد اجماع بوده و ظاهر عبارات کثیری از جمله ابن ادریس و علامه در کتبش و مختار صاحب «مدارک» است.

قول دوم: ایکال به زوجه، زوج و به زوج و زوجه با هم صحیح است

که مختار شهید ثانی است.

ص:7149

قول سوم: ایکال به زوجه، زوج، زوج و زوجه به نحو مجموع، زوج و زوجه به نحو جامع و زوج و زوجه به نحو مهمل از حیث جامع یا مجموع بودن صحیح است،

که ظاهر شیخ طوسی در «خلاف» و «مبسوط» است.

قول چهارم: علاوه بر صور مذکور در قول چهارم، واگذاری به اجنبی هم به آنها اضافه شود

که این مختار صاحب جواهر است.

در «کفایة الاحکام» الحاق اجنبی به زوجین را به بعض الاصحاب نسبت داده است. در پاورقی مراد از بعض الاصحاب را «جامع المقاصد» قرار داده و آدرس هم داده است، لکن در «جامع المقاصد» اصلاً مسئله تفویض مهر را شرح نکرده است و آدرس داده شده مربوط به تفویض بضع می باشد. بله مرحوم علامه در «تحریر» قائل به الحاق شده است و بعضی به آن تمایل پیدا کرده و بعضی هم در آن تردید کرده اند.

مقتضای قاعده در مسئله:

کلام صاحب جواهر رحمه الله:

ایشان می گوید: منشأ توهم بطلان اصل تفویض - که به سبب آن، علماء عامه آن را باطل دانسته اند و جماعتی از فقهاء ما به جهت رعایت آن، از تعدّی از مورد نصوص که در خصوص تفویض به زوجه یا زوج است، اجتناب نموده اند - این است که خیال کرده اند که در تفویض مهر، انشاء مهر با عقد انجام می گیرد، منتها مُنشأ، امری مجهول یا مبهم است که بعداً از آن رفع ابهام یا جهل می شود و از آنجا که مستفاد از ادله که مورد اتفاق هم هست، این است که مهر مُنشأ باید معین باشد و تعیین بعد از عقد به درد نمی خورد، لذا حکم به بطلان چنین عقد نکاحی به حسب قواعد نموده اند و فقط هر مقداری را که نصوص دلالت نماید پذیرفته اند. بعد می گوید: ولی مسئله این طور نیست و در مفوضة المهر، انشاء مهر نمی شود، بلکه تفویض می شود که بعد از عقد، انشاء و تعیین بشود، بنابراین انشاء مهر و تعیین آن مقرون به هم پس از عقد توسط کسی که این

ص:7150

امر به او واگذار شده است انجام می پذیرد. پس امر خلاف قاعده ای در کار نیست.

بعد ایشان به ادله صحیح بودن تفویض به اجنبی اشاره نموده و می گوید:

هم به مقتضای اصل و هم به مقتضای اولویت نسبت به تفویض بضع بناء بر صحیح بودن فرض تعیین مهر توسط اجنبی و اینکه او مثل نائب از آنها در تعیین مهر است و هم به دلالت عموم «المؤمنون عند شروطهم» باید در اینجا تفویض تعیین مهر به اجنبی را بپذیریم.

تأیید و توضیح کلام جواهر:

در بیان قاعده در مسئله تفویض مهر حق با ایشان است و در ایکال تعیین مهر فقط اشتراط تعیین مهر توسط شخص وکیل مطرح است و هیچ گونه انشاء مهری در کار نیست. و اما مقصود از اصل شاید این باشد که از آنجا که شارع باید شرایط و حدود باب مهر را بیان کند، پس اگر در موردی بیانی نداشته باشد، آن شرط مشکوک، نفی می شود و چون اینجا جنبه وکالتی دارد و وقتی در اصل نکاح که اساس مطلب است می تواند دیگری را وکیل نماید، اینکه در مورد تعیین مهر نتواند وکیل قرار بدهد، این خلاف اصل اولی، حق داشتن شخص برای توکیل است، عقلاء هم بین اینها فرقی نمی گذارند مگر دلیل خاصی بر ابطال آن باشد.

و اما مقصودشان از اولویت و عموم دلیل این است که اگر کسی در مفوضة المهر مختارش این باشد که زن و شوهر اگر چه در عقد هیچ حرفی از مهر نزده اند ولی اگر پس از عقد به اجنبی وکالت بدهند که مهری را برای آنها تعیین نماید، این ولایت یا وکالت اجنبی بر تعیین مهر صحیح است با اینکه این واگذاری در خود عقد شرط نشده بوده است، پس باید در اینجا یعنی تفویض مهر که مسئله واگذاری تعیین مهر به اجنبی مقرون با عقد، در عقد شرط شده است به طریق اولی صحیح باشد. و از امثال «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نیز صحیح بودن همه قراردادهایی که دلیلی بر ردع شارع از آنها نباشد، استفاده می شود و از جمله این

ص:7151

واگذار تعیین مهر به اجنبی مورد امضاء قرار می گیرد.

مقتضای تحقیق در مسئله:

اگر ما مسئله تفویض تعیین مهر را از باب توکیل بدانیم، حق با صاحب «جواهر» و قول چهارم خواهد بود، و اما اگر این تفویض را از باب جعل حق حکومت بدانیم، که این بعید هم نیست؛ چرا که مقتضای ظواهر روایات این است که پس از واگذار کردن حق تعیین، دیگر نمی توان او را عزل نمود، بر خلاف باب وکالت که قبول عزل است، و اختلاف اهل سنت با ما نیز باید به همین جهت باشد وگرنه آنها هم در تزویج و همین طور در مهر قائل به توکیل هستند. خلاصه اینکه بنا بر تفویض حق حکومت بودن، حکم به تعدّی از زوج و زوجه مشکل می شود؛ چون باب ولایت و واگذاری آن به دیگری غیر از باب وکالت است و بنای عقلاء در باب ولایت و جواز واگذاری آن بر احتیاج به نصوص است و ادله عامه نظیر «المؤمنون عند شروطهم» و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم بنا بر نظر مختار مفادشان الزام به آنچه مشروع است می باشد نه اینکه مشرِّع باشند و شرعیت فرد مشکوک را درست کنند، پس اگر مشروعیت بر طبق بنای عقلاء نباشد به وسیله این ادله نمی توان آن را ثابت نمود، و باید مانند اکثر فقهاء مطابق نصوص اقتصار به زوجین کنیم.

اقوال در توکیل یا تحکیم بودن تفویض مهر: همانطوری که اشاره شد اگر مسئله تفویض تعیین مهر از باب توکیل باشد، موکّل حق انصراف از وکالت دادن دارد و گاهی نیز با تحقق شرایطی مثل موت برای موکل، وکالت ساقط می شود و اما اگر جعل حکومت باشد، نیازمند بحث است و اگر چه این جهت بحث خیلی به آن پرداخته نشده است و قبل از فخر المحققین کسی را که صریحاً به این نکته اشاره کرده باشد نیافتیم، لکن اجمالاً مورد نظر بوده و دو قول در مورد آن وجود دارد که عبارتند از:

الف - از نوع توکیل است؛ فخر المحققین می گوید «التفویض نوع توکیل»، شهید

ص:7152

ثانی نیز در «مسالک» می گوید «التفویض فی معنی التوکیل» و صاحب «ریاض» هم در وجه اینکه تفویض به اجنبی صحیح است می گوید که توکیل استنابه است و از طرفی احتمال دارد که چند تن از بزرگانی که اصلاً متعرض مسئله تفویض مهر نشده اند مانند شیخ مفید، سلار، حلبی، ابن زهرة و قطب راوندی، هم مختارشان توکیل بودن آن باشد؛ برای اینکه اگر از باب جعل حکومت بود نیاز به بیان داشت و اما جواز توکیل چون در همه ابواب هست، نیاز به بیان و ذکر ندارد و لذا حتی در اصل نکاح نیز توکیل را عنوان نکرده اند.

ب - از نوع جعل حاکم است. صاحب «جواهر» می گوید که در اینجا نظیر قاضی تحکیم است و شخص حاکم شده به طور استقلال حق حکومت پیدا نموده و عمل او عمل تفویض کنندگان نبوده و در بقاء این حق هم احتیاجی به اینها ندارد و کأنه ایشان می خواهد بگوید که قائلین به تفویض، به نحو حاکم اصیل و مستقل قائل به آن هستند نه به نحو توکیل و استنابة. در «انوار الفقاهة» هم می گوید ظاهر این است که «التفویض تحکیم لا توکیل» و در تحکیم حق عزل وجود ندارد.

کلام «جواهر» و اشکال آن:

صاحب جواهر یکی از فروع اینکه تفویض مهر از باب تحکیم است را سهل نبودن واگذاری آن به اجنبی خوانده و از ثمرات دیگر آن را این مطلب قرار می دهد که اگر کسی تفویض به اجنبی کرد آن اجنبی اگر چه از سوی زوجه حَکَم قرار داده شود، ولی بازهم می تواند بیش از مهر السنة را به عنوان مهر تعیین نماید. در حالی که اگر از باب توکیل باشد واگذاری آن به اجنبی سهل است و نیازمند دلیل خاص نیست و الا اگر از باب تحکیم و حق مستقل دادن باشد، تفویض آن به دیگری همانطوری که بیان شد محتاج به دلیل است.

و از طرفی اگر زن به دیگری تفویض به معنای تحکیم هم بکند بازهم بعید نیست که گفته شود که به حسب تفاهم عرفی، ظاهر اینکه زوجه حق تعیین بیش از

ص:7153

مهر السنة را ندارد نفی این حق هم بالمباشرة و هم بالتسبیب است و شامل این فرض هم که مفوض الیه حاکم مستقل باشد نیز می شود؛ زیرا زوجه با تسبیب این حاکم مستقل مهر را تعیین می کند.

نتیجه گیری: از آنچه که گفته شد به دست آمد که با توجه به اینکه تفویض مهر در اینجا به معنای تحکیم و جعل حَکَم است، پس مقتضای قاعده عدم ثبوت جعل و واگذاری چنین حق و ولایتی به دیگری است و لذا باید به همان مقدار متیقنی که در نصوص وارد شده است، اکتفاء نمود.

عدم جواز تعدی زن از مهر السنة:

مسئله دیگری که این هم مثل اصل جواز تفویض مهر روشن است، این است که زن نمی تواند در صورت تفویض شدن تعیین مهر به او، بیش از مقدار مهر السنة را برای خود مهر قرار دهد و در صورت تعیین، ما زاد بر آن محکوم به بطلان و کالعدم است. و عمده در دلالت بر هر دو مطلب در بین روایات دو روایت حسن بن زرارة و محمد بن مسلم است که به شرح زیر هستند:

1 - روایت حسن بن زرارة عن أبیه قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج امرأة علی حکمها؟ قال: لا یجاوز بحکمها مهور نساء آل محمد صلی الله علیه و آله اثنتی عشرة اوقیة و نشّ و هو وزن خمسمائة درهم من الفضة قلت: أ رأیت ان تزوجها علی حکمه و رضیت بذلک: فقال: ما حکم به من شیء فهو جائز علیها قلیلا کان او کثیرا. قال: قلت له: کیف لم تجز حکمها علیه و أجزت حکمه علیها؟ قال: فقال: لانه حکمها فلم یکن لها ان تجوز ما سنّ رسول الله صلی الله علیه و آله و تزوج علیه نساءه فرددتها الی السنة و أجزت حکم الرجال لانها هی حکمته و جعلت الامر فی المهر الیه و رضیت بحکمه عن ذلک، فعلیها ان تقبل حکمه فی ذلک قلیلا کان او کثیرا.(1)

بررسی سند روایت: تنها کسی که در سند این روایت بحث در وثاقتش هست حسن بن زرارة است؛ گرچه در «علل الشرائع» حسین بن زرارة دارد، لکن علی

ص:7154

القاعدة باید همان حسن صحیح باشد؛ چون در نسخ خطی معتبر کافی حسن است و همین طور در نسخ «تهذیب» هم که با یک واسطه با نسخه اصلی مقابله شده است حسن دارد و در «استبصار» هم حسن هست، اختلاف نسخه هم نیست، فقهای بزرگ هم حسن نقل کرده اند و گرچه مراجعه نکردم، لکن علی القاعدة باید در «علل الشرائع» هم اختلاف نسخه باشد.

حسن بن زرارة گرچه توثیق صریحی ندارد، ولی روایتی صحیح السند در شرح حال زرارة هست که حسن و برادر او حسین از طرف زرارة پیغامی را به امام صادق علیه السلام می رسانند و حضرت در جواب پیغام دعا می کنند که پروردگار این دو پسر تو را «بصلاح أبیهما» محافظت نماید، و این تعبیر معنایش این نیست که این دو پسر صالح نیستند، بلکه به این معناست که زرارة در رتبه ای است که شایسته است که چنین دعایی در حق فرزندانش شود و ظاهر دعا هم کلی بوده و خیلی بعید است که فقط در مورد آسیب های جسمانی باشد و به دین آنها ناظر نباشد و از طرفی اجابت دعای امام علیه السلام هم حتمی است، پس از این روایت می توان اعتبار حسن را استفاده نمود. علاوه بر اینکه بزرگانی چون هشام بن سالم هم از او اخذ حدیث کرده اند و همین طور بنا بر مبنای مشتهر بین متأخرین در مورد اخبار رسیده از اصحاب اجماع چون راوی از هشام بن سالم، حسن بن محبوب یکی از اصحاب اجماع است بدین وسیله هم اعتبار او تأیید می شود. و لذا فقهاء به این روایت استناد کرده اند.

2 - صحیحه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: فی رجل تزوج امرأة علی حکمها او علی حکمه فمات او ماتت قبل ان یدخل بها؟ فقال: لها المتعة و المیراث و لا مهر. قلت: فان طلقها و قد تزوجها علی حکمها؟ قال: فان طلقها و قد تزوجها علی حکمها لم یجاوز بحکمها عن خمسمائة درهم فضة مهور نساء رسول الله صلی الله علیه و آله.

ص:7155

بررسی دلالت روایت حسن بن زرارة: شهید ثانی و نواده او مرحوم صاحب «مدارک» گفته اند که علاوه بر ضعف سند این روایت به عدم توثیق حسن بن زرارة، از نظر دلالت هم مضطرب المتن بوده و متناسب با کلام معصوم نیست؛ چرا که در جواب از فرق بین حکم کردن زن و مرد و اینکه چرا حکم زن بر علیه مرد پذیرفته نمی شود ولی حکم مرد بر علیه زن - در صورت کمتر از مهر المثل تعیین کردن او - پذیرفته می شود، چنین می گوید که چون حکم این این طور است و حکم آن آن طور؛ گویا می گوید مداخله نکنید و چنین سؤالی ننمایید. و این گونه حل کردن مشکل مناسب شأن امام نیست.

از این اشکال دو جواب داده شده است که عبارتند از:

1 - جواب مجلسی اول در «روضة المتقین» و شبیه آن را مجلسی دوم در «مرآة العقول» آورده است: می گویند اینکه زوج به زوجه می گوید که تو تعیین کن، اگر این اختیار داشتن مطلق باشد ممکن است که چیزی که در حد طاقت مرد نیست و یا نهایتی ندارد تعیین نماید و چنین تعیینی ارتکازاً نافذ نیست و لذا باید مرزی برای آن باشد و مرزی بهتر از مهر السنة که پیامبر صلی الله علیه و آله تعیین فرموده اند وجود ندارد. و اما اینکه زوجه به زوج اختیار می دهد. روشن است که هر مقداری را که او تعیین کند هم مقدور و هم مورد رضایت زوجه که به او اختیار داده، خواهد بود و بلکه حتی ممکن است که زوجه از اصل مهر هم صرف نظر نماید و روایت اشاره به این تفاوت دارد.

2 - جواب «کشف اللثام» است که به نظر درست تر از قبلی است: و آن این که در روایت سؤال از این است که چرا بین دو ضرر که یکی ضرر بر زن است و دیگری ضرر بر مرد فرق گذاشته شده است و ضرر بر زن تنفیذ و اما ضرر بر مرد ابطال شده است؟ حضرت در جواب می فرمایند که فارق بین اینها تحقق سنت شکنی در ضرر بر مرد و عدم تحقق آن در ضرر بر زن است؛ چرا که زوجه طبیعتاً متمایل به کثرت

ص:7156

است ولی زوج متمایل به قلت و عدم ازدیاد از مهر السنة است.

پس دلالت روایت حسن بن زرارة هم مثل سندش مشکلی ندارد و بر اصل جواز تفویض تعیین مهر به زوج و زوجه و همین طور، بر اینکه زوجه حق ندارد که بیش از مهر السنة را در صورت حَکَم شدن تعیین نماید دلالت می کند. کما اینکه صحیحه محمد بن مسلم هم بر این دو مطلب به روشنی دلالت می کند و لذا از این حیث در آن بحث نمی کنیم و باقی فقرات آن را در استدلال به آن در سایر فروعات مسئله بررسی می کنیم.

فروعات مسئله تفویض مهر

چند فرع در اینجا با توجه به عبارت «شرایع» در مسئله تفویض مهر مورد بحث است که عبارتند از:

1 - آیا تعیین پس از طلاق نافذ است؟

2 - حکم مهر قبل از دخول در صورت فوت حاکم قبل از تعیین چیست؟

3 - آیا تعیین پس از فوت محکوم علیه نافذ است؟

نفوذ تعیین مهر توسط حاکم پس از طلاق

روشن است که اگر قبل از طلاق حاکم، مهری را تعیین نماید، چه دخول شده باشد یا نشده باشد، میزان در مهر همان مقداری است که حاکم تعیین نموده است؛ پس اگر طلاق قبل از دخول باشد نصف آن و اگر بعد از دخول باشد، باید تمام آن را به زن بدهد. و اما اگر طلاق قبل از تعیین حاکم واقع بشود، آیا تعیین پس از طلاق نفوذی ندارد و کلا تعیین است؟ پس در صورت دخول حکم به مهر المثل و در صورت عدم دخول به موجب آیه شریفه «و لا جُناحَ عَلَیْکُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِیضَةً وَ مَتِّعُوهُنَّ عَلَی الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَ عَلَی الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ» (1) حکم به متعه می شود؟ چرا که ظاهر آیه شریفه شامل تفویض مهر در صورت عدم تعیین

ص:7157

قبل از طلاق نیز می شود.

لکن با توجه به ذیل روایت صحیحه محمد بن مسلم که می فرماید: «فان طلقها و قد تزوجها علی حکمها لم یجاوز بحکمها عن خمسمائة درهم»(1) یعنی اگر بعد از طلاق دادن بخواهد مهر را تعیین کند، حق ندارد که بیش از پانصد درهم را تعیین نماید. و روایت نسبت به دخول و عدم دخول اطلاق دارد و اما موردش اگر چه خصوص حکم کردن زن بعد از طلاق است، لکن اولاً به خاطر عدم احتمال خصوصیت و ثانیاً به جهت عدم قول بالفصل بین حکم بودن زوج یا زوجه، بنابراین، این روایت مفاد آیه مذکور را که شامل صورت عدم دخول در اینجا نیز می شود، تخصیص می زند، و البته طلاق قبلی مهری را که بعد از آن تعیین می شود در صورت عدم دخول، نصف می کند، و فتوای فقهاء نیز در مسئله بر اساس همین صحیحه محمد بن مسلم حکم به نفوذ تعیین پس از طلاق است.

و تصور منصف بودن طلاق در صورت طلاق قبل از دخول و قبل از تعیین مهر به این است که اگر چه ظرف تعیین مهر بعد از عقد است، ولی نظیر فضولی بنا بر کشف حقیقی، متعلَّق تعیین مهر، از زمان عقد است.

توضیح عبارت «شرایع» در این فرع:

صاحب «شرایع» در این باره می گوید «و لو طلقها قبل الدخول و قبل الحکم، الزم من الیه الحکم ان یحکم و کان لها النصف» و سؤالی که در مورد عبارت ایشان پیش می آید این است که آیا قصد ایشان تفصیل دادن بین طلاق قبل از دخول و طلاق بعد از دخول است؟ به اینکه تعیین بعد از طلاق اگر قبل از دخول باشد نافذ و اگر بعد از دخول باشد نافذ نیست و اگر قائل به این تفصیل نیست پس چرا در اینجا فقط حکم قبل از دخول را بیان کرده است؟

به نظر می رسد که بعید نیست که مختار ایشان هم عدم تفصیل بین قبل و بعد از

ص:7158

دخول باشد، ولی اختصاص صورت قبل از دخول به ذکر، شاید به این جهت باشد که در صورت طلاق بعد از دخول دیگر الزامی برای تعیین کردن وجود ندارد؛ چرا که در صورت عدم تعیین مهر، مهر المثل با دخول تثبیت می شود، به خلاف صورت قبل از دخول؛ که اگر بعد از طلاق در این صورت تعیین مهر نشود، دیگر استحقاق مهری برای او نخواهد بود و لذا کأنّ یکی از حقوق زوجه در اینجا مطالبه تعیین مهر از زوج است.

اشکال بر «شرایع»: ایرادی که در اینجا بر قول به جواز الزام زوج بر تعیین مهر در این صورت وجود دارد، همانطوری که در قسمت اول بحث یعنی در مورد مفوضة البضع گفتیم که در آنجا گفتند که اگر چه زن مالک مهری نیست چون بضع را تفویض نموده است، لکن حق مطالبه تعیین مهر را دارد «تملک ان تتملک» یعنی مالک مالکیت مهر است به اینکه زوج او را مالک مهر کند و ما در آنجا گفتیم که بر چنین حقی که بتواند مرد را الزام بر تعیین مهر کند دلیل متقن و معتنابهی وجود ندارد. در اینجا هم می گوییم که دلیلی بر این حکم «شرایع» بر جواز الزام مرد بر تعیین مهر در صورت طلاق قبل از دخول، وجود ندارد، بله همانطوری که گفتیم اگر تعیین مهر نماید، تعیین او نافذ است، مفاد صحیحه محمد بن مسلم در این باره هم همین مقدار یعنی مسئله نفوذ است و اما دلالتی بر جواز الزام او بر تعیین مهر نمی کند.

حکم مهریه در صورت موت حاکم

عبارت صاحب «شرایع»: «و لو مات الحاکم قبل الحکم و قبل الدخول، قیل: سقط المهر و لها المتعة، و قیل: لیس لها احدهما، و الأول مروی».

از آنجا که حکم مهریه در صورت دخول و موت حاکم قبل از حکم روشن است و آن عبارت از مهر المثل است، دیگر متعرض آن نشده است و به ذکر صورت موت قبل از دخول اکتفاء نموده است.

ص:7159

اقوال فقهاء در این فرع:

سه قول در این فرع وجود دارد که عبارتند از:

1 - ثبوت متعه برای زوجة؛ که قول مشهور است.

2 - ثبوت مهر المثل برای او؛ که این قول مختار علامه در «قواعد» است، با اینکه ایشان در کتاب های دیگرش موافق با مشهور است، و همین طور این قول را طبق حکایت شیخ قول یکی از قدماء خوانده است، ولی شهید ثانی می گوید که این حکایت اشتباه است و شیخ اصلاً فرض جاری را که صورت موت است عنوان نکرده است و در این باره حق با شهید ثانی است.

3 - نه متعه به او تعلق می گیرد و نه مهر المثل؛ و قائلین به این قول عبارتند از: ابن ادریس در «سرائر»، فاضل آبی در «کشف الرموز»؛ ظاهر «خلاف» که مهر را صراحتاً نفی کرده و ظاهرش این است که متعه هم ندارد؛ چون متعه را منحصر به طلاق دانسته است، اگر چه شهید اول در «غایة المراد» ظاهر «خلاف» را قول به متعه خوانده است ولی این اشتباهی است و حتماً قبل از «و هو ظاهر الخلاف» در کلام شهید یک سقطی شده است.

علامه هم در «مختلف» این قول را به ابن جنید و فاضل آبی در «کشف الرموز» آن را به ابن ابی عقیل نسبت داده اند و روشن نیست که آیا هر دو ایشان قائل به این قولند یا اینکه یکی از آنها قائل به آن است و در ذکر نام او، علامه یا فاضل آبی دچار اشتباه و سهو شده اند.

نظر محقق حلی:

فاضل آبی می گوید: محقق هم قائل به عدم مهر و متعه است؛ چرا که با عبارت «و الأول مروی» می خواهد بگوید که گرچه روایتی در مورد آن وارد شده است ولی مسئله این طور نیست.

در مقابل فاضل آبی، عده ای گفته اند که ظاهر محقق این است که قول به متعه گرچه خلاف قواعد است، لکن چون روایت دارد پس باید آن را پذیرفت و عده ای گفته اند که محقق در مسئله مردد است و به نظر ما هم احتمال تردید اقواست.

ص:7160

بررسی مقتضای ادله:

با توجه به اینکه طبق آیه شریفه، حکم به متعه فقط برای طلاق ثابت است، پس حکم به متعه در اینجا خلاف قاعده بوده و نیازمند به دلیل خاص است و لذا تمام بحث متمرکز بر روی دلالت صحیحه محمد بن مسلم است که گفته شده است که به نظر مشهور ظهور در چنین حکمی دارد و عبارت روایت چنین است: محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: فی رجل تزوج امرأة علی حکمها او علی حکمه فمات او ماتت قبل ان یدخل بها؟ فقال: لها المتعة و المیراث و لا مهر لها...(1).

احتمالات در دلالت صحیحه محمد بن مسلم:

سه احتمال در مراد از این روایت وجود دارد که عبارتند از:

1 - مقصود از «فمات او ماتت» موت رجل متزوج و امرئه متزوجه است که در صدر عبارت سائل می گوید «فی رجل تزوج امرأة» و به اقتضاء لفّ و نشر مرتب چنین معنایی معنای ظاهر از این روایت است، لکن طبق این احتمال، موت به محکوم علیه تعلق یافته و ربطی به موت حاکم که محل بحث است نخواهد داشت.

2 - مقصود از «فمات او ماتت» موت حاکم است و لف ونشر نامرتب و مشوش است، لکن به گفته صاحب مدارک، سبب تقدیم این معنا بر معنای محتمل اول این است که ضمیر «فمات او ماتت» به مرجع نزدیک تر که در «علی حکمه» و «علی حکمها» است برگشت می کند و مرجع نزدیک تر مانع از عود ضمیر به مرجع دورتر است «الاقرب یمنع الابعد» پس مقصود از «مات او ماتت» موت حاکم و حاکمة است به موت رجل متزوج و امرئه متزوجه که محکوم و محکومه هستند، و طبق این احتمال می توان برای محل بحث به روایت مذکور تمسک کرد.

ولی بعید است که بتوان از ظهوری که مقتضای رعایت لف ونشر مرتب بوده و موافق اصل است، و لف ونشر مشوش خلاف اصل و بر خلاف فصاحت است، مگر اینکه ضرورتی آن را اقتضاء نماید، دست برداشت و ظهور مورد ادعای

ص:7161

صاحب مدارک در این حد نیست که بتواند با ظهور عبارات در لف ونشر مرتب طرف بشود؛ فردوسی نیز با رعایت لف ونشر مرتب گفته است: برید و درید و شکست و ببست

***

یلان را سر و سینه و پا و دست، و لذا احتمال اول تا به اینجا با ظهور ابتدایی روایت سازگار است.

و ظاهر عبارات صدوق در «مقنع» و مهذب الدین نیلی در «نزهة النواظر» هم این است که ضمیر در «مات او ماتت» به زوج و زوجه بما اینکه زوج و زوجه اند بر می گردد نه بما اینکه حاکم و حاکم اند.

3 - احتمال سوم که شهید اول در غایة المراد آن را گفته است، این است که مسئله چهار صورت دارد.

1 - تفویض به زوج شده است. 2 - تفویض به زوجه شده است و در هر صورت یا حاکم فوت نموده است و یا محکوم، و امام علیه السلام در اینجا جواب دو صورت را می دهد که عبارتند از: 1 - زوج فوت کند و حاکم باشد 2 - زوج فوت کند و محکوم باشد؛ چرا که حضرت در جواب فقط به حکم فوت زوج جواب داده است و فرموده است «لها المتعة و المیراث و لا مهر لها» و اما جواب دو صورت دیگر را که؛ فوت زوجة با حاکم بودن و یا محکوم بودن اوست، حضرت نفرموده است، بله اگر از فوت زوج الغاء خصوصیت شود که بعید هم نیست، می توان حکم فوت زوجه؛ چه حاکم و چه محکوم باشد را نیز استفاده نمود یعنی گفته شود که عرف بین اینها فرقی نمی فهمد؛ امام علیه السلام هم که باید سؤال سائل را همه جانبه پاسخ بدهند، به پاسخ به بخشی از آن که پاسخ بخش دیگر نیز از آن معلوم می شود اکتفا نموده اند، پس طبق این احتمال، مستفاد از روایت حکم به متعه برای زن بدون مهر، هم در صورت فوت حاکم و هم در صورت فوت محکوم در هر چهار صورتش می شود.

شهید اول این را اختیار نموده و می گوید که هیچ اشکال عقلی هم ندارد تا آن را انکار نماییم.

ص:7162

بررسی قوت و ضعف احتمالات مذکور:

قرائن شهید ثانی بر قوت احتمال دوم:

قرینه اول: مقصود باید موت حاکم باید و الا اگر مقصود موت محکوم باشد دیگر وجهی برای عدم جواز حکم توسط حاکم وجود ندارد؛ چرا که وقتی که در مسئله طلاق با اینکه زوجیت زائل شده است، شخص حاکم پس از طلاق می تواند تعیین مهر نماید، پس در مسئله موت محکوم که با هم اجنبی مطلق نمی شوند، باید به طریق اولی حکم کردن حاکم جایز باشد.

قرینه دوم: این است که اگر مقصود موت محکوم علیه باشد، مفاد روایت خرق اجماع می شود؛ برای اینکه دعوای اجماع شده است بر اینکه موت محکوم علیه بما هو، در صورت زنده بودن حاکم، حکومت حاکم را اسقاط نمی کند.

قرینه سوم: این است که مقتضای استصحاب هم این است که با موت محکوم علیه حق حاکمیت حاکم از بین نمی رود؛ چرا که قبل از فوت محکوم حق تعیین مهر را داشت، پس از فوت او هم استصحاب می شود، و لذا مقصود در روایت باید فوت حاکم باشد که در این صورت دیگر حکم کردن برای او متعذر می شود، البته احتمال هم دارد که ایشان نه برای ترجیح احتمال دوم بلکه برای اصل مسئله و اثبات خصوص متعه در اینجا یعنی در صورت فوت حاکم خواسته اند به استصحاب تمسک نمایند. در ذیل عبارتش می گوید: «مادام الحاکم حیا لا یثبت المزیل و اذا مات تعذر الحکم فناسب وجوب المتعة».

جواب از قرینه اول: اولویت مذکور تمام نیست؛ چرا که این تقریباً مورد اتفاق است که در مفوضة البضع که اصلاً اشاره ای به مهر نمی شود با اینکه در طلاق قبل از دخول که زوجین اجنبی هستند، متعه هست ولی در مرگ قبل از دخول که اجنبی نیستند می گویند که متعه نیست، این از جهت نقض. و اما حلّ مسئله این است که بین صورت طلاق و صورت فوت زن فرقی هست و آن این است که در

ص:7163

اولی به خود زن پرداخت می شود ولی در دومی به ورثه او و پرداخت به ورثه نسبت به پرداخت به زن اولویتی ندارد.

جواب از قرینه دوم: دعوای اجماع مذکور تمام نیست، بلکه شیخ صدوق علاوه بر اینکه این روایت را طوری معنا می کند که به فوت محکوم بر می گردد، دو روایت دیگر هم که به احتمال قوی معتبرند می آورد بر اینکه با نفس موت محکوم علیه مهر ساقط می گردد، کما اینکه مهذب الدین نیلی هم قائل به این است و از شهید اول هم گذشت که ایشان به حسب احتمال سوم در همین روایت محل بحث مسئله سقوط مهر را در صورت فوت محکوم هم قائل هستند.

جواب از قرینه سوم: اولاً این مبتنی است بر جریان استصحاب در شبهات حکمیه، و ما آن را قبول نداریم. و ثانیاً اگر نسبت به اصل مسئله تمسک به استصحاب شود، اشکالش این است که به چه دلیل در صورت فوت حاکم وجوب متعه است؛ چرا که اصل بحث در همین است، پس این تفریع که «فناسب وجوب الحکم» بدون دلیل است و اگر برای اثبات معنای روایت بخواهد تمسک به استصحاب بکند؛ یعنی بگوید که چون مقتضای استصحاب این است که در صورت فوت محکوم، حق تعیین مهر برای حاکم باشد، پس مقصود در روایت فوت محکوم نیست، این می شود از باب تمسک به اصل در اثبات لوازم عقلیه که اصل مثبت خوانده شده و حجیتی ندارد.

تقویت احتمال سوم: به نظر می رسد که اظهر احتمالات، احتمال سوم است؛ چرا که احتمال دوم که فاعل «مات او ماتت» حاکم و حاکمه باشد، انصافاً خلاف ظاهر است که ضمیر برگشت به عنوان حاکم و حاکمه نماید و قرائنی هم که برای آن بیان شده بود تمام نبود، و اما احتمال اول که طبق لف ونشر مرتب بگوییم که مقصود موت محکوم علیه و موت محکوم علیها است، اگر چه لف ونشر مرتب بر لف ونشر مشوش مقدم است، ولی مقدم تر از هر دو این است که اصلاً لف ونشری

ص:7164

نباشد؛ چرا که سائل که از قواعد دستور زبان آگاه نیست، لذا مناسب است که ساده و طبق روال طبیعی و معمول با او صحبت شود و لذا اگر مقصود سائل خصوص حکم فوت محکوم علیه بود عبارت را این طور می گفت «رجل تزوج امرأة علی حکمها فمات او علی حکمه فماتت» و وقتی اینگونه نیاورده است معلوم می شود که مقصود اعم بوده و همانطوری که در احتمال سوم بیان شد مقصود سؤال از چهار صورت بوده است.

حکم مهر در صورت فوت محکوم علیه و اشکال احتمال سوم

تنها اشکالی که بر احتمال سوم می ماند و با بررسی حکم مهر در صورت فوت محکوم جواب آن داده می شود این است که طبق این روایت بنا بر احتمال سوم، در صورت فوت محکوم هم فقط متعه هست و مهری نیست، در حالی که ادعای اجماع شده است بر اینکه در صورت فوت محکوم، حاکم حق تعیین مهر را دارد؛ شهید ثانی و دعوای اجماع صاحب مدارک، صاحب «کفایه» و مجلسی ثانی در «مرآة العقول» دعوای مقطوع به بودن بین اصحاب و مجلسی اول آن را مشهور بین اصحاب خوانده است.

جواب از اشکال و اقوال فقهاء در این فرع

با توجه به ناصحیح بودن اجماع مورد ادعاء، اشکال مذکور بر احتمال سوم منتفی می شود و بلکه دو روایت دیگر هم هست که در خصوص فوت محکوم، حکم به عدم مهر نموده اند که پس از بررسی اقوال فقهاء متعرض آنها می شویم.

پس از مراجعه معلوم می شود که قبل از شهید ثانی، فقط شهید اول این مسئله را عنوان کرده و ایشان هم بر خلاف اجماع مورد ادعاء گفته است که در هر دو صورت فوت حاکم و محکوم علیه مهر نیست و فقط متعه دارند. بله ممکن است از اطلاق کلمات کسانی که قائل به صحت تفویض مهر به زوجین شده اند و نگفته اند که در صورت فوت محکوم علیه، این تفویض صحت ندارد، چنین استظهاری

ص:7165

نمود. عبارات فقهاء از قرار زیر است:

شیخ صدوق در «مقنع»: «اذا تزوج المرأة علی حکمها او علی حکمه فمات قبل ان یدخل بها فلها المتعة و المیراث و لا مهر لها».

مهذب الدین نیلی در «نزهة الناظر»: اذا تزوج الرجل المرأة علی حکمه او حکمها و مات قبل الدخول بها و قبل ان یحکما لم یکن لها مهر و کان لها المتعة.

شهید اول هم که در چهار فرض قضیه نظرش عدم متعه و مهر بود. که اقوال این سه قبلاً هم گذشت.

و اما عبارات ابن جنید بنا بر نقل «مختلف» که می گوید «لو مات احدهما قبل تقرر الحکم» و کیدری در «اصباح» که می گوید «فان مات احدهما قبل الحکم» اجمال دارند؛ موت در عبارت آنها احتمال دارد که به حاکم برگردد کما اینکه احتمال دارد که به محکوم علیه برگردد. بله عبارت ابن حمزه در «وسیله» که می گوید «و ان مات احدهما قبل الدخول سقط المهر و ثبت المیراث و لزمت المتعة» مقصودش یکی از دو حاکم است و الا اگر مقصودش أحد الزوجین بود لازم بود که این قید را هم می آورد که «قبل ان یحکم الحاکمان». پس نتیجه این شد که از کلمات قدماء کلام صریحی در مورد عدم سقوط مهر در صورت موت محکوم علیه وجود ندارد.

دلالت روایات بر عدم مهر در موت محکوم علیه:

1 - باسناده عن صفوان بن یحیی عن ابی جعفر مردعه قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: رجل تزوج امرأة بحکمها ثم مات قبل ان تحکم؟ قال: «لیس لها صداق و هی ترث».(1)

2 - و باسناده عن ابن ابی نصر عن عبد لکریم بن عمرو عن محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال: قلت له: رجل تزوج امرأة بحکمها فمات قبل ان تحکم؟ قال: «لیس لها صداق و هی ترث».(2)

ص:7166

که دلالت این روایات بر عدم مهر در صورت فوت محکوم علیه قبل از حکم کردن حاکم روشن است. البته به قرینه سایر روایاتی که در صورت عدم دخول مهر را کلاً نفی کرده اند و روایاتی که در صورت دخول مهر المثل را ثابت دانسته اند، مقصود در این دو روایت هم صورت قبل از دخول است.

بررسی سند دو روایت:

اما روایت محمد بن مسلم فقط عبد لکریم بن عمرو در سندش در موردش اختلاف تعبیری بین شیخ و نجاشی واقع شده است؛ مرحوم شیخ و بعضی دیگر گفته اند «واقفی خبیث» ولی مرحوم نجاشی گفته «ثقة ثقة» و معنایش این است که در مطالبی که به وقف او ربطی ندارد وثاقت دارد. و احتمال قوی دارد که او هم مثل بزنطی ابتداء از واقفه بوده ولی بعداً برگشته است، و این روایاتی که مثل بزنطی از او نقل کرده اند مربوط به زمان استقامت او بوده است. به هر حال سند این روایت لااقل موثقه است.

و اما روایت صفوان بن یحیی عن ابی جعفر مردعه:

مرحوم مجلسی اول در «روضة المتقین» طبق نسخه دیگری «بمردعه» هم نقل کرده است و می گوید این تصحیف شده است و اگر بعضی جهات نبود می گفتیم که «ببزرعه» است و بزرعه شهر مهمی بوده است و معنا این می شود که صفوان از ابی جعفر در بزرعه این مطلب را شنید، منتها چون بزرعه از بلاد آذربایجان است، خیلی بعید است که صفوان به آنجا رفته باشد و چنین چیزی در شرح حال او نقل نشده است.

در عده ای از کتب مانند «وافی» - که این دو روایت را بر خلاف «وسائل» و «جامع احادیث الشیعة» که آنها را به صورت متفرق در باب های مختلف آورده اند، در یک باب ذکر نموده است -، «وسائل»، «کفایه» سبزواری، «حدائق» و «جواهر» اصلاً این تعبیر وجود ندارد و در بعضی هم خود مؤلف ابی جعفر را به احول که

ص:7167

مؤمن طاق است، تفسیر نموده است.

به هر حال حتی اگر این ابی جعفر را که صفوان از او نقل می کند نتوانیم بشناسیم، بنا بر مختار در مورد مشایخ ثلاث، چون صفوان از او نقل حدیث نموده است، حکم به اعتبار او می شود.

تعیین ابی جعفر در سند روایت صفوان:

اجمالاً شش نفر در طبقه ای خوانده شده که دارای کنیه ابی جعفر بوده و صفوان بن یحیی می تواند از آنان نقل حدیث کرده باشد - البته بنابراین که عبارت «مردعه یا بمردعه» از سند روایت نباشد و الا با توجه به این وصف محتمل است که شخص دیگری باشد، اگر چه ما در این صورت هم که ناشناس می شود بنا بر مختار حکم به اعتبار او می کنیم - و آنها عبارتند از:

1 - محمد بن علی حلبی:

که برادر عبید الله بن علی حلبی است و در وثاقت آنها تردیدی نیست. نجاشی می گوید که صفوان کتاب تفسیر محمد بن علی حلبی را نقل می کند و مرحوم آقای خویی چنین استظهار می کند که صفوان فقط کتاب تفسیر او را نقل نموده و اما در باب حلال و حرام هیچ روایتی از او ندارد. ولی اتفاقاً فقط یک روایت از محمد بن علی حلبی دارد و آن هم در تفسیر نبوده و در حلال و حرام در باب حیض است و در چند مورد هم صفوان با واسطه چند نفر مختلف از محمد بن علی حلبی روایت نقل می کند و به طور وافر به واسطه عبد الله بن مسکان از او نقل حدیث می کند، و ظاهراً در فهرست نجاشی سقطی واقع شده است چرا که صفوان از عبد الله بن مسکان از محمد بن علی حلبی به طور فراوان نقل می کند و مرحوم صدوق هم در مشیخه عبد الله بن مسکان را واسطه آورده است، و ظاهراً همان که در مشیخه صدوق هست صحیح است و گمان می کنم که در آن یک مورد هم که صفوان بلا واسطه از محمد بن علی حلبی نقل نموده است، عبد الله بن مسکان سقط شده باشد و لذا احتمال اینکه مقصود از ابی جعفر در

ص:7168

اینجا محمد بن علی حلبی باشد خیلی ضعیف است.

2 - محمد بن مسلم:

ولی به نظر می رسد که در اینجا هم واسطه ای مانند علاء سقط شده است؛ چرا که مرسوم است که صفوان به طریق علاء از محمد بن مسلم نقل حدیث می کند و بیش از یک روایت، صفوان بدون واسطه از محمد بن مسلم نقل حدیث ندارد و در این طور موارد احتمال سقط خیلی قوی و شایع است و اصالة الصحة در این طور موارد نمی آید و لذا این احتمال هم که مقصود از ابی جعفر در اینجا محمد بن مسلم باشد خیلی ضعیف است.

3 - محمد بن حمران نهدی:

که ظاهراً صفوان کتاب او را نقل می کند و او بدون تردید ثقه است، ولی بحث این است که آیا می توان گفت که مقصود از ابی جعفر در اینجا محمد بن حمران نهدی ثقه است؛ چرا که در مورد محمد بن حمران صاحب کتاب، فیما بین شیخ و نجاشی اختلاف هست؛ که آیا کتاب مال محمد بن حمران نهدی است یا اینکه مال محمد بن حمران بن اعین است که کنیه اش و اعتبارش شناخته شده نیست و نمی دانیم که آیا مراد از محمد بن حمران مطلق همان موثق مکنّی به ابی جعفر است؟

مرحوم آقای خویی روایتی را که در فقیه در سندش محمد بن حمران النهدی و جمیل بن دراج با هم ذکر شده است، به خاطر ضمیمه بودن النهدی قرینه گرفته است که مقصود از محمد بن حمران و جمیل بن دراج که کتاب مشترکی داشته اند و در مشیخه آمده است، همان نهدی ثقه است و قهراً مقصود از صفوان از محمد بن حمران به طور مطلق همان نهدی ثقه خواهد بود.

لکن به نسخه بسیار قدیمی «من لا یحضر» که مراجعه کردم، کلمه النهدی در آنجا نبود، و در مورد اینگونه اضافات هیچ اصل عقلایی وجود ندارد تا اگر دوران امر بین سقط و زیاده شد، گفته شود که اصل سقط است، بلکه در این طور موارد به احتمال بسیار قوی، از باب دخول حاشیه در متن است و این خیلی به طور رایج

ص:7169

اتفاق افتاده است، پس این هم که صفوان از أبو جعفر محمد بن حمران نهدی نقل کرده باشد ثابت نیست.

4 - محمد بن نعمان الاحول:

فقط در یک جا صفوان بن یحیی عن عبد الله بن مسکان و محمد بن نعمان الاحول عن ابی عبد الله علیه السلام هست و به جز این نقل صفوان از احول و مؤمن الطاق دیده نشده است، در حالی که اساساً اینکه صفوان، مؤمن الطاق را درک کرده باشد مورد تردید است؛ چرا که مؤمن الطاق با زرارة و محمد بن مسلم و برید هم طبقه است و عبد الله بن مسکان در طبقه تلامیذ احول است و صفوان غیر از این یک روایت هم روایتی از او ندارد. و لذا در این یک مورد هم بعید نیست که عبد الله بن مسکان عن محمد بن نعمان بوده باشد.

5 - محمد بن فضیل بن کثیر ازدی:

که فقط در یک جا صفوان از او نقل حدیث کرده است و مقصود از محمد بن فضیل در طبقه ای که صفوان از آنها نقل می کند همین شخص است نه محمد بن فضیل بن غزوانی که از اصحاب امام صادق علیه السلام است. اگر چه مرحوم آقای خویی در برخی از موارد که احتمال قوی هست که مقصود ابن غزوانی باشد نه اینکه مقصود ازدی باشد، آنها را هم بر ازدی تطبیق کرده است، به هر حال این ابن کثیر ازدی اگر چه درباره اش گفته شده است که «یرمی بالغلو» ولی قبلاً بحث کردیم و گفتیم که این درست نیست و او ثقه است.

6 - محمد بن حکیم الخثعمی:

که روایت صفوان از او خیلی شایع است و به همین جهت حتی اگر صفوان بن یحیی از مشایخ ثلاث نبود، بازهم به جهت کثرت روایات او از خثعمی، حکم به وثاقت او می کردیم، کما اینکه در روایات هست که او واسطه بحث امام علیه السلام با دیگران بوده است و این هم خود قرینه معتنابهی بر مورد اعتماد بودن اوست. پس احتمال هم دارد که مقصود از ابی جعفر در روایت مورد بحث همین شخص باشد، لکن در اینجا که امر دایر است بین او و محمد بن نعمان احول، امتیازی در احول هست که در او نیست - با اینکه فقط یک جا صفوان از

ص:7170

احول آن هم به طور مردد روایت دارد - و آن این است که احول به این کنیه خیلی شهرت داشته است؛ در خطاباتی که اشخاص با او داشته اند یا أبا جعفر و در اسانید عن ابی جعفر الاحول یا عن ابی جعفر محمد بن نعمان الاحول زیاد است، اما درباره محمد بن حکیم خثعمی جایی نیافتم که به ابی جعفر تعبیر شده باشد و مقصود او باشد.

پس به هر حال چه مقصود از ابی جعفر، احول باشد و یا مقصود محمد بن حکیم خثعمی باشد، در هر صورت چون هر دو مورد وثوق هستند حکم به اعتبار حدیث می شود، کما اینکه اگر شخص ناشناخته ای هم باشد بنا بر مختار محکوم به وثاقت است. و به هر حال روایت محمد بن مسلم هم همین مضمون روایت صفوان را دارد و هر دو دلالت می کنند بر اینکه موت محکوم علیه موجب سقوط مهر است.

«* و السلام *»

ص:7171

1384/12/9 سه شنبه درس شمارۀ (867-858) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

عنوان بحث: اسقاط مهر با دخول قبل از دریافت مهریه توسط زن

اشاره

بحث این است که بر فرض تعیین مهر در عقد، آیا دخول قبل از پرداخت مهر مسقط مهر است یا نه؟ شهرت بین متأخرین این است که دخول مسقط مهر نیست، مثل علامه در تحریر و منتهی، فخر المحققین در ایضاح، تنقیح مرحوم فاضل مقداد، صاحب حدائق و ظاهر شهید اول در لمعه. ولی در مقابل این شهرت چهار قول مخالف وجود دارد.

چهار قول در در مقابل قول مشهور که دخول مسقط مهر نیست

قول اول: نفس دخول مسقط مهر است مطلقاً.

قائل این قول معلوم نیست، در تهذیب و استبصار این قول از بعضی از اصحاب نقل شده. در احتجاج طبرسی حمیری با حضرت ولی عصر (عج) مکاتبه ای دارد که در آنجا این قول را به بعض الاصحاب منسوب می کند(1) شاید مرحوم شیخ هم که بعض الاصحاب تعبیر کرده اند به ملاحظه این مکاتبه بوده است. در بین سنی ها هم معروف بوده که امامیه این مطلب را قائلند کأنه قول مورد اتفاق امامیه مسقط بودن دخول برای مهر بوده که مرحوم سید مرتضی در انتصار می گوید: «توهم علینا» اشتباه کرده اند.

قول دوم: اگر شیئی پرداخت شود و بعد دخول واقع شود، آنچه دریافت نشده ساقط می شود ممکن است آن شیء پرداخت شده از غیر مهر یا مقداری از مهر باشد.

قائل این قول مرحوم صدوق در هدایه و من لا یحضر و مرحوم حلبی در کافی است. در کلام حلبی هست که مگر اینکه تصریح شود که بقیه دین باشد.

ص:7172

قول سوم: مهر تعیین شده به دو صورت است

گاهی شرط می شود که قبل از دخول پرداخت شود که این مهر عاجل است و گاهی چنین شرطی نمی شود که به آن مهر آجل می گویند در مهر عاجل اگر تمام المهر عاجل بود همه مهر ساقط و اگر یک مقداری از مهر عاجل بود آن مقدار عاجل ساقط و بقیه می ماند.

قائل این قول مرحوم فیض است در مفاتیح و وافی، ظاهراً مرحوم کلینی هم همین را می خواهد بگوید چون در کافی باب «ان الدخول یهدم العاجل» را عنوان کرده و این عناوین بابها فتوای مرحوم کلینی است. مرحوم مجلسی دوم در مرأة العقول گویا مردد است کلام کلینی، مشهور و دیگران را نقل می کند و می گوید:

المسألة لا یخلو من اشکال. حدائق جمعاً بین الادله می گوید خوب است منتها روایتی را به عنوان معارض ذکر می کند که معلوم نیست چه می خواهد بفرماید: قدر مسلم دو نفر از بزرگان صریحاً یا ظاهراً به این تفصیل قائل هستند.

قول چهارم: در صورت مفوضه بودن زوجه و عدم تعیین مهر اگر عملاً شوهر چیزی را پرداخت و زن با اینکه حق امتناع از تمکین داشت آن را قبول کرد و تمکین نمود مهریه ساقط است.

این قول عده ای قدما است. در پنج کتاب از کتب قدما روایات مسئله را به صورت مفوضه حمل می کنند و تعبداً حکم به سقوط می کنند که عبارتند از: نهایه، تهذیب، استبصار، مهذب ابن براج و سرائر ابن ادریس. دو نفر هم در مسئله تردید کرده اند. مجلسی اول می گوید: المسألة لا یخلو من اشکال. و کاشف اللثام می گوید اگر اجماع باشد مطلب تمام است چند کتاب نیز تعبیر به قیل کرده اند که ظاهر در تضعیف مطلب و تمایل به طرف مخالف است و مانند محقق در شرایع و نافع، علامه در قواعد و کتب دیگر.

حال به بررسی اقوال و ادله آن می پردازیم.

اشاره

در ابتدا این نکته را تذکر می دهیم که اگر روایات متعارض شد آیه قرآن اقتضا می کند که مهر ساقط نشود و بر مبنای جریان استصحاب در شبهات حکمیه، استصحاب اقتضا می کند که مهر ساقط

ص:7173

نشود. بنا بر مقتضی و مانع هم چون اقتضای ثبوت هست و نمی دانیم که دخول جنبه مسقطیت دارد یا نه، می گوییم اصل این است که ساقط نشود.

روایات قول اول: اسقاط مهر با نفس دخول

1 - موثقه عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یدخل بالمرأة ثم تدعی علیه مهرها فقال اذا دخل بها فقد هدم العاجل(1).

روایت بعدی که وسائل به عنوان روایت دیگر و خواهر به عنوان خبر آخر ذکر کرده، همان روایت قبلی است منتها به طریق دیگر که هر دو سند به ابن فضال می رسد، ابن فضال عن ابن بکیر عن عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام قال: دخول الرجل علی المرأة یهدم العاجل.(2)

2 - روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة و یدخل بها ثم تدعی علیه مهرها فقال اذا دخل علیها فقد هدم العاجل.(3)

مرحوم فیض: می فرمایند، عاجل آن است که شرط شده قبلاً پرداخت شود، اگر قبل از تمکین دریافت نکند، نفس تمکین این مهر را اسقاط می کند.

نقد: خیلی روشن نیست که مراد از عاجل آن است که شرط تقدیم شده باشد ممکن است مراد مهر حال و غیر مؤجل باشد، و این به معنای شرط قرار دادن نیست، مقتضای حال این است که حق مطالبه هست در مقابل آجل که قبل از اجل حق مطالبه نیست، بنابراین دیگر لازم نیست که به شرط کردن مقید شود تا اگر پرداخت نشد، خلاف شرط عمل شده باشد.

نظر صاحب مسالک: ایشان این دو روایت و دو روایت بعد را روایات مهر دال بر مختار بعض الاصحاب می دانند و از آنها جوابی می دهند که خواهد آمد.

نظر صاحب مدارک: ایشان سه اشکال به این دو روایت وارد می کنند. 1 - ضعف

ص:7174

سند: مبنای ایشان این است که به موثقات عمل نمی کنند و در سند روایت محمد بن مسلم سهل بن زیاد است به این جهت این دو روایت را کنار گذاشته اند. 2 - می گوید این دو روایت اخص از مدعا است زیرا آن بعض الاصحاب تنها راجع به عاجل که شرط شده قبلاً پرداخت شود حکم نمی کنند و اگر چنین شرطی هم نشده باشد می گویند دخول اسقاط می کند و این روایت شبیه به صراحت دارد که خصوص عاجل ساقط می شود و در حقیقت رد کلام بعض الاصحاب است و الا نباید به عاجل تعبیر شود. 3 - مطلب سوم ایشان حمل روایت است بر تقیه، ایشان می گویند چون عامه قائلند مهر قبلاً باید پرداخت شود ممکن است روایت را حمل بر تقیه کنیم.

نظر استاد مد ظله پیرامون اشکالات صاحب مدارک:

1 - ما سند هر دو روایت را درست می دانیم یکی را موثقه و دیگری را صحیحه می دانیم. 2 - نظر ما هم این است که روایاتی که سقوط عاجل را می گوید قول آن بعض را ثابت نمی کند. 3 - حمل به تقیه. در حاشیه کشف اللثام از ملاذ الاخیار مرحوم مجلسی نقل شده، کشف اللثام و حدائق هم این مطلب را دارند ولی ما آنچه از کتب عامه و کتب امامیه حاوی مسائل خلافی عامه و امامیه گشتیم چنین مطلبی نیافتیم و آنچه صاحب مدارک می فرماید و به گمانم دیگران هم به تبع ایشان نقل می کنند زیرا حدائق و مرأة العقول از مدارک زیاد مطلب نقل می کنند. به مسئله جاری مربوط نیست. ایشان می گوید که عامه لازم می دانند که مهر قبل از دخول پرداخت شود و این ناظر به این نیست که دخول مسقط است یا نه. ممکن است دخول مسقط نباشد.

ممکن است این دو روایت حمل به متعارف شود یعنی متعارف آن زمان این گونه بوده که شرط می کردند پرداخت مهر قبل از دخول باشد و رضایت نمی دادند مگر اینکه وفا به شرط شود بنابراین تمکین را شارع مقدس اماره قرار داده که مهریه

ص:7175

پرداخت شده است. غیر از این احتمال می دهم قاعد شک بعد از وقت قاعده کلی همه ابواب باشد و اختصاص به باب صلاة ندارد، در اینجا نیز چون قرار بوده که قبل از دخول مقداری از آن پرداخت شود، بعد از دخول وقت مقرر در صورت شک باید بنا بر پرداخت گذاشت.

مرحوم صاحب وسائل تأویل دیگری دارد می گوید «هدم العاجل» به معنای «هدم التعجیل» است یعنی بعد از تمکین تعجیل مهر ساقط می شود. این خیلی خلاف ظاهر است. مجلسی اول و جواهر هم احتمال داده اند «هدم العاجل» یعنی جواز امتناعی که زوجه قبل از دخول دارد بعد از دخول ساقط می شود اما این احتمال هم بعید است چون در روایات به خود مهر عاجل اطلاق می شود و به حق امتناع عاجل اطلاق نشده است.

روایت بعد؛ صحیحه عبد الرحمن بن الحجاج: عن الرجل و المرأة یهلکان جمیعاً فیأتی ورثة المرأة فیدعون علی ورثة الرجل الصداق فقال و قد هلکا و قسم المیراث فقلت نعم فقال لیس لهم شیء قلت: فان کان المرأة حیة فجاءت بعد موت زوجها تدعی صداقها فقال:

لا شیء لها و قد اقامت معه مقرة حتی هلک زوجها فقلت: و ان ماتت و هو حی فجاء ورثتها یطالبون بصداقها قال: و قد اقامت حتی ماتت لا تطلبه؟ فقلت: نعم قال: لا شیء لهم قلت: فان طلقها فجاءت تطلب صداقها و قال: قد أقامت لا تطلبه حتی طلقها، لا شیء لها، قلت: فمتی حد ذلک الذی اذا طلبته لم یکن لها؟ قال: اذا اهدیت الیه و دخلت بیته و طلبت بعد ذلک فلا شیء لها انه کثیر لها ان یستحلف بالله مالها قبله من صداقها قلیل و لا کثیر(1).

ظاهر ابتدایی این است که مطالبه نکرده و بعد از دخول مدتی هم گذشته و این را اماره ابراء دانسته است ولی در ذیل بالاتر می گوید، که اگر به منزل او فرستاده شد و پرداخت نشد فلا شیء لها برای استدلال به ذیل این روایت تمسک شده است.

ص:7176

ایراد: مرحوم صاحب می فرماید که این روایت راجع به مقام اثبات بحث است نه مقام ثبوت. بحث ما در مقام ثبوت و در جایی است که یقین داریم مهری پرداخت نشده، نمی دانیم نفس دخول مسقط مهر است یا نه. این روایت نسبت به مورد بحث صریح در مخالفت است. روایت در جایی است که نمی دانیم مهری پرداخت شده یا نه؟ آیا ادعای زن که می گوید پرداخت نشده مسموع است یا ادعای مرد که می گوید پرداخت شده؟

مرحوم صاحب مدارک می فرماید استحلاف در جایی است که پرداخت مهر مشکوک باشد و اگر قرار بود با نفس دخول اسقاط پیدا کند احتیاج به قسم نداشت.

مرحوم فیض هم می فرماید: «انه کثیر لها...» یعنی خلاف اخلاق است که زوجه شوهرش را وادار به قسم خوردن کند از اینجا استفاده می شود مسئله مورد تنازع است و ثابت نیست مهر پرداخت شده یا نه و از همین روایت استفاده می شود نفس دخول مسقط نیست و احتیاج به قسم دارد.

ولی معنای دیگری هم هست، در صدر روایت قبلی می گفت، مدت که گذشت و مطالبه نکرد، علامت این است که رفع ید کرده، بعد سائل از ضابط می پرسد. این عبارت «انه کثیر لها» یعنی از عقد تا عروسی مدت معتنابهی است، اگر مطالبه نکرد و بعد دخول واقع شد این هم علامت این است که دیگر مهر ندارد. پس این روایت علاوه بر اینکه دلیل بر مورد بحث نیست دلیل بر اثبات فتوای مشهور است که می گوید مهر با نفس دخول اسقاط نمی شود و سقوط حکم ظاهری قرار داده شده.

بحث سندی روایت: جواهر از این روایت تعبیر به خبر کرده ولی این روایت صحیح و بسیار محکم است ابی علی الاشعری همان احمد بن ادریس و از مشایخ ثقات کلینی است که در سند واقع شده.

روایت بعد: روایت فضیل: فی الرجل تزوج امرأة فدخل بها فأولدها ثم مات عنها فادعت شیئاً من صداقها علی ورثة زوجها فجاءت تطلبه منهم و تطلب المیراث قال: فقال: اما

ص:7177

المیراث فلها ان تطلبه و اما الصداق فان الذی اخذت من الزوج قبل ان یدخل علیها فهو الذی حل للزوج به فرجها قلیلاً کان او کثیراً إذ هی قبضته منه و قبلته و دخلت علیه فلا شیء لها بعد ذلک.(1)

با وجود کلمه «قبلته» دیگر نمی توان به روایت استدلال کرد زیرا این مطلب محتمل است که مقدمتاً للتمکین قبول نکرده باشد که بقیه هم دین باشد بلکه مراد این باشد که به عنوان مهر قبول کرده و یا متعارفاً به عنوان کل المهر مصالحه و قبول می کردند، پس دیگر نمی تواند فسخ کند، اگر به این عنوان قبول کرده باشد، بقاءً هم ساقط می شود. البته باید یک نحوه شیوعی و یا اماریت عرفی باشد که حضرت می فرمایند فقط می تواند ارث را مطالبه کند و الا اصل این است که چنین مصالحه ای واقع نشده باشد، لذا می گویند اصل با بقاء ما بقی است.

در مسالک، در نقل این چهار روایت می گوید مفاد این روایات این است که چه قبلاً شیئی را زوجه قبض کرده باشد چه قبض نکرده باشد به وسیله دخول مهر ساقط می شود. اما بعضی از این روایات اصلاً مخصوص صورت قبض است مثل روایت فضیل و بعضی مخصوص صورت قبض نیست مثل روایت عبید و روایت محمد بن مسلم پس شهید ثانی که می فرماید چه قبض شده باشد و چه قبض نشده باشد نمی خواهد بگوید که تمام روایات هر دو صورت را شامل می شود می گوید، فی الجمله بعضی از روایات هر دو صورت را شامل می شود.

جواب مسالک از روایات: ایشان جواب مرحوم شیخ از روایات را درست نمی شمارند و می فرمایند چون در مقابل این روایات، روایات کثیری هست و آیه شریفه هم موافق آن روایات است و به استثنای این بعض الاصحاب که نمی شناسیم، همه قائل به عدم سقوط شده اند. این روایات را کنار می گذاریم. ولی تعبیر صریح نمی کنند بلکه سیاق عبارت این گونه است.

ص:7178

روایت بعد از احتجاج طبرسی، عن محمد بن عبد الله بن جعفر الحمیری عن صاحب الزمان علیه السلام انه کتب الیه اختلف اصحابنا مهر المرأة فقال بعضهم اذا دخل بها سقط عنه المهر و لا شیء علیه و قال بعضهم هو لازم فی الدنیا و الآخرة فکیف ذلک و ما الذی یجب فیه فاجاب علیه السلام ان کان علیه بالمهر کتاب فیه ذکر دین فهو لازم له فی الدنیا و الآخرة و ان کان علیه کتاب فیه اسم الصداق سقط اذا دخل بها و ان لم یکن علیه کتاب فاذا دخل بها سقط باقی الصداق.(1)

حکم در این روایت حکم ظاهری است یک مرتبه نامه ای است می گوید که دین زید فلان مقدار است، این را باید بپردازد، و یک مرتبه می گوید که چنین چیزی صداق شد، این دیگر لازم نیست که بعد از دخول بپردازد و یک مرتبه این است که نامه ای نیست، در آنجا هم باید حکم به سقوط کنیم، از اینکه نامه را ذکر می کند، استفاده می شود که حکم واقعی نیست، خود نامه گاهی علامت این است که دین است و ساقط نمی شود، اگر این نشد با نفس دخول ساقط می شود، چون این اماره قرار داده شده.

روایت مفضل بن عمر قال دخلت علی ابی عبد الله علیه السلام فقلت له اخبرنی عن مهر المرأة الذی لا یجوز للمؤمنین ان یجوزوه قال فقال السنة المحمدیة خمس مائة درهم فمن زاد علی ذلک رد إلی السنة و لا شیء علیه اکثر من الخمس مائة درهم فان أعطاها من الخمس مائة درهم درهماً او اکثر من ذلک ثم دخل بها فلا شیء علیه قال قلت فان طلقها بعد ما دخل بها قال لا شیء لها انما کان شرطها خمس مائة درهم فلما ان دخل بها قبل ان تستوفی صداقها هدم الصداق فلا شیء لها و انما لها ما اخذت من قبل ان یدخل بها فاذا طلبت بعد ذلک فی حیاة منه او بعد موته فلا شیء لها.

صدر روایت شاهد قول بعض الاصحاب نیست، چون در فرض این است که چیزی پرداخت شده باشد ولی برای تأیید کلام مرحوم صدوق و حلبی خوب

ص:7179

است که بعداً به آن می پردازیم. از ذیل روایت استفاده می شود که اگر چیزی پرداخت نشده باشد، نفس دخول اسقاط می کند، ممکن است گفته شود «تستوفی صداقها» اعم از این است که هنوز به طور کامل نگرفته باشد یا اصلاً چیزی نگرفته حد اکثر این است که از ذیل روایت چنین اطلاقی استفاده شود ولی این اطلاق خیلی روشن نیست که اوسع از صدر بخواهد بگوید که در این صورت در بحث قول صدوق باید طرح شود جمله «انما لها ما اخذت من قبل أن یدخل بها» نیز قرینه می شود که چیزی اخذ کرده این روایت هم از روایات مسئله نیست. فرضاً این روایت را قبول کنیم با روایات فراوانی که قطعاً از معصوم صادر شده و از آنها استفاده می شود که با پرداخت مختصری مهر ساقط نمی شود معارضه دارد و این روایات مقدم است و آیه قرآن هم موافق با همین روایات است که مهر ساقط نیست و بنا بر نظر مشهور که استصحاب در شبهات حکمیه جاری می شود دلیل دیگر بر عدم سقوط است و علاوه بر این ادله قابل جمع است و می توان گفت سقوط حکم ظاهری است در بسیاری از موارد شک و حکم ظاهری بدون ذکر لفظ شک حکم می کنند، خلاصه این تعبیر در بسیاری از موارد حکم ظاهری هست مثلاً در روایات در جایی که نمی داند که رکوع کرده، تعبیر هست که «رکعتَ» بنابراین که این آقایان مدعی هستند که متعارف این بوده که قبلاً مهریه دریافت می شده محتمل است که اگر چیزی پرداخت شود به منزله این است که به همان مقدار مصالحه شده اینکه دخول برای مصالحه اماره باشد بعید نیست و چنین جمعی بین ادله خیلی طبیعی است و هیچ اشکالی در آن نیست. در سند این روایت محمد بن سنان هست و مرحوم شیخ به همین جهت روایت را رد کرده است و می گوید «محمد بن سنان مطعون علیه ضعیف جداً و ما یستند بروایته و لا یشرکه فیه غیره لا یعمل علیه» ولی ما در محمد بن سنان اشکال نمی کنیم و دلیل آن در ذیل نظر صدوق می آید.

با مراجعه معلوم می شود بیش از یک روایت برای مختار بعض الاصحاب

ص:7180

نیست و آن روایت این است: حسن بن علی بن کیسان قال کتبت الی الصادق علیه السلام أسأله عن رجل یطلق امرأته و طلبت منه المهر و روی اصحابنا اذا دخل بها لم یکن لها مهر فکتب علیه السلام لا مهر لها.(1)

اشکال دلالی در روایت نیست ولی اثبات اعتبار سند مشکل است. سند این روایت ظاهراً این است سعد بن عبد الله بن جعفر عن الحسن بن علی بن کیسان.

این روایت را حمیری از حسن بن علی بن کیسان نقل می کند که در جواهر علی بن کیسان تعبیر کرده است و حسن را اسقاط کرده که سهو القلم است. حسن بن علی بن کیسان در تمام کتب اربعه بیش از چهار روایت ندارد و در کتب رجالی هم توثیقی درباره او دیده نمی شود و اکثار روایات اجلاء یا روایت اشخاصی که «لا یرثون الا عن ثقه» درباره او نیست. فقط چهار روایتی است که حمیری آنها را نقل کرده است و با این چهار روایت مشکل است که چنین حکمی را اثبات کرد.

مراد از صادق هم حضرت عسکری علیه السلام است، چون روایتی که حمیری از او دارد، در دو روایت و شاید سه روایت تصریح دارد که عن ابی الحسن الثالث، از مورد سوم هم استفاده می شود که بعد از زمان ابی الحسن الثالث است و لو از خود ابی الحسن روایت نمی کند و از موسی مبرقع روایت نقل می کند و موسی از ابی الحسن ثالث مطلب را نقل می کند، علی ای تقدیر استفاده می شود که زمان ابن کیسان بعد از زمان حضرت عسکری علیه السلام است و امامت حضرت در دویست و پنجاه و چهار است و وفات حضرت صادق علیه السلام در صد و چهل و هشت است و معمولاً کتابت ها با حضرت عسکری علیه السلام بیشتر بوده و با حضرت صادق علیه السلام کمتر.

جمع بین این روایت با روایات دیگر این است که دخول بر اماره قرار داده شده برای پرداخت مهر، بنا بر تعبیر بعضی مانند مرحوم علامه، مرسوم بوده که مهر را قبلاً می گرفتند و دخول علامت این می شود که مهر را داده اند، نظیر مسئله شک

ص:7181

بعد از وقت که هنوز برای من چندان روشن نشده من احتمال می دهم که حکم شک بعد از وقت مخصوص به باب نماز نباشد و در همه موارد اینگونه است که اگر بعد از وقت لازم برای انجام عمل شک شود محکوم به اتیان است. اگر مرسوم این باشد که متعارفا مهر را قبل از دخول می پردازند و بعد از دخول مشکوک شد که مهر پرداخت شده، محکوم به این است که پرداخت شده و طبق تعبیری که در روایات باب صلاة هست اگر بعد از وقت شد می گوید «فقد دخل الحائل» خود خروج وقت حائل از وجوب است و کانه مانع می شود از اینکه دوباره واجب باشد، شاید ظاهر این اساس این است که اختصاص به باب نماز ندارد و مانند عموم تعلیل است خلاصه جمعاً بین الادله خیلی طبیعی است که حمل کنیم که شارع دخول را اماره قرار داده است، خصوصاً با توجه به مطلبی که می گویند مرسوم بوده که مهریه را قبلاً می گرفتند.

روایات مخالف قول اول:

در رد قول بعض الاصحاب که حمیری در مکاتبه خود و مرحوم شیخ طوسی نیز در تهذیب و استبصار نقل کرده روایات بسیار زیادی وجود دارد که می گوید اگر شخص دخول کرده و قبلاً چیزی نپرداخته مهریه بر عهده زوج دین است و باید بپردازد و این بعض الاصحاب باید تمام آنها را کنار بگذارد.

یک دسته از روایات می گوید «اذا دخل وجب المهر و العدة» این روایات را در بحث آینده که آیا خلوت حکم دخول را دارد یا نه می خوانیم. تمام این روایات سقوط به وسیله دخول را نفی می کند و ثبوت را اثبات می کند. این روایات را نمی توانیم بر این حمل کنیم که مراد به نحو شرط متأخر است یعنی اگر بعداً دخول محقق شد، شرط وجوب مهر قبل از دخول هست و تکلیفاً لازم می شود که مهر را بپردازد، اما اگر مهر را نپرداخت و مرتکب خلاف شرع شد، دخول مسقط آن است.

این احتمال عرفی نیست. به خصوص که در روایات «عده» هم عطف شده و

ص:7182

می گوید عده واجب می شود و مهر نیز بعد از دخول و لو نسبت به نصف آن تثبیت پیدا می کند، عده که شرط متأخر نیست و بعد از دخول عده واجب می شود. این روایات صراحت عرفی دارد که مهر با دخول ساقط نمی شود.

دسته دیگر از روایات می گوید اگر دخول محقق شد مهر به صورت دین باقی می ماند.

جامع الاحادیث باب 15 از حدیث 7 تا 21 حدیث 7 عن جعفر بن محمد «یبقی الصداق دیناً علیه» روایت 8 عبد الحمید بن عواز «انما هو دین علیک». روایت بعد «دین علیک» روایت عبد الخالق روایت 12 «انما هو دین علیه» روایت 16 در عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن احمد بن محمد بن ابی نصر، به نظر ما هر دو طریق ولی کسانی که سهل را اشکال می کنند، معمولاً ابراهیم بن هاشم را قرار شده که قبول شود «قال قلت لأبی الحسن علیه السلام الرجل یتزوج المرأة علی الصداق المعلوم یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً فقال یقوم الیها ما قل أو کثر الا ان یکون وفاء من ارض ان حدث به حدث ادی عنه فلا بأس» که از این ذیل استفاده می شود که اگر مالی داشته باشد که فرضاً اگر مرگی حاصل شد از آن مال بتوانند مهریه را بپردازند و این دین به عهده میت نماند اشکالی ندارد. این روایت صحیحه است و به طریق أحمد بن محمد بن ابی نصر است و در کتاب حسین بن سعید که مراد همین است که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده است از صفوان بن یحیی نقل کرده که قلت لأبی الحسن علیه السلام پس هم صفوان و هم بزنطی که از اجلاء فقهاء و اصحاب هستند این روایت را نقل کرده اند و این قول بعض الاصحاب را رد می کند.

روایت 17 «اذا دخل الرجل بامرأته ثم ادعت المهر، و قال الزوج قد اعطیتک فعلیها البینة و علیه الیمین». روایت حسن بن زیاد که در بعضی از نسخ تهذیب در دو جلد اشتباه حسین بن زیاد نقل شده است در یک جا اختلاف نسخه دارد و نسخه

ص:7183

حسین غلط است. این روایت می گوید که زوجه باید بینه بیاورد حال اگر مهر ساقط باشد که احتیاج به بینه ندارد پس معلوم می شود که به نفس دخول ساقط نمی شود.

روایت 18 که از دعائم است هم می گوید با بینه اثبات می شود منتها اگر بینه نداشت قول مرد مقدم است، اینها شاهد است که دخول اسقاط نمی کند. روایت 19 صحیحه عبد الرحمن بن حجاج و 20 هم که روایت احتجاج است در بحث بعد می خوانیم. روایت 21 «زید بن علی عن آبائه عن علی علیه السلام ان امرأة أتته برجل قد تزوجها و دخل بها و سمی لها مهراً و سمی لمهرها اجلاً فقال له علی علیه السلام لا اجل لک فی مهرها اذا دخلت بها فأدالیها حقها». پس بعد از دخول ساقط نشده، حالا در اینکه چطور با اینکه اجل تعیین شده حضرت حال فرض کرده اند، دو احتمال هست، یکی اینکه اجل رسیده بوده و حضرت می فرمایند که اگر دخول شده باشد باید بپردازی و دوم اینکه اطمینانی به او نبوده و حضرت حکم کرده اند که زودتر بپردازد. این قضیة فی واقعه است ولی برای این مطلب که با دخول سقوط پیدا نمی کند، خوب است. در باب 16 حدیث 3 «غیاث بن ابراهیم فی الرجل یتزوج بعاجل و آجل قال الاجل الی موت او فرقة» شاید مراد از آجل این است که مقدار اجل هم تعیین نشده باشد، پس این روایت که بین عاجل و آجل تفضیل داده، آن قول را که می گوید با دخول همه مهر ساقط می شود، نفی می کند. در باب 17 «وجوب المهر بالدخول» روایات زیادی هست که بعداً می خوانیم. باب 20 «ابی بصیر قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل یتزوج المرأة فیرفی علیه و علیها الستر و یخلق الباب ثم یطلقها فتسئل المرأة هل اتاک فتقول ما اتانی و یسأل هو هل أتیتها فیقول لم آتها فقال لا یصدق ان و ذلک انها ترید أن تدفع العدة عن نفسها و یرید هو ان یدفع المهر عن نفسه» از این روایت هم استفاده می شود که اگر دخول شده باشد، عده هست و مهر هم بعد از دخول باید بپردازد و مهر ساقط نیست، اینها را اماره برای دخول گرفته، پس معلوم می شود که دخول مثبت مهر

ص:7184

است و مسقط مهر نیست و مضمون روایات بعدی هم که روایت أبو عبیده است همین است. این مجموعه روایات برای ابطال آن نظریه بعض الاصحاب کافی است.

در حدائق و احتمالاً بعضی کتاب های دیگر به غیر از روایاتی که عرض کردم، به روایات دیگری تمسک کرده اند که می گوید اگر مهر پرداخت نشود، مباشرت حکم زنا دارد. این روایات پاسخ قول بعض الاصحاب نمی باشد. زیرا موضوع این روایات این است که اگر قبل از پرداخت مهر بخواهد دخول کند، شبیه به زنا است.

اما بعض الاصحاب می گوید که مهر بعد از دخول دیگر ساقط می شود و در دخول های بعد از دخول اول اصلاً مهری ثابت نیست تا عنوان زنا منطبق شود.

روایت قول دوم: روایت مفضل بن عمر

مستند نظر مرحوم صدوق در هدایه و فقیه و مرحوم حلبی روایت مفضل بن عمر است که متن آن گذشت. مرحوم شیخ از این روایت به ضعف سند جواب می دهد و می گوید محمد بن سنان قابل اعتماد نیست. پاسخ های دیگری نیز مطرح شده که مرحوم شیخ و سید مرتضی و شیخ مفید هم دارند و آن این است که روایاتی که گفته با دخول مهر ساقط می شود منزل به مفوضه البضع است، از بعضی روایات این گونه پاسخ داده شده است. مرحوم شیخ این پاسخ را اینجا نقل نمی کند. به نظر ایشان این روایت اشکال دلالی ندارد علت این است که در مفوضه اصلاً مهری تعیین نمی شود، ممکن است گفته شود که شارع مقدس مقداری از مهر یا غیر مهر را که قبل از دخول پرداخت می شود، مهر حساب کرده ولی در روایت مفضل تصریح شده که مهر تسمیه شده و گفته شده که نسبت به بیش از پانصد درهم شرعاً نافذ نیست، لذا مرحوم شیخ در این روایت این پاسخ را نمی دهد، ولی به نظر مختار اشکالی در سند روایت نیست و بزرگانی از قبیل احمد بن محمد بن عیسی، محمد بن سنان را برای خود شیخ اتخاذ کرده اند و معمولاً نقطه ضعفی که

ص:7185

به محمد بن سنان نسبت می دهند غلو و روایات غلاة از اوست و قابل قبول نیست که این مطلب برای بزرگانی مانند احمد بن محمد بن عیسی مخفی مانده باشد و همچنین قابل قبول نیست که با اینکه می دانسته او از غلاة است برای خود شیخ اتخاذ کرده است. خلاصه محمد بن سنان کثیر الروایة است و بزرگانی از او روایت کرده است و در کتب اربعه و غیر کتب اربعه روایات فراوانی دارد. ولی عرض شد که اگر بین این روایت و روایات معارض دیگر که خواندیم نتوانستیم جمع کنیم، از نظر کثرت روایات، شهرت قوی فتوایی و شهرت قوی روایتی و موافقت قرآن، ترجیح با روایات مخالف است. اما جمع نیز ممکن است و آن این است که در بسیاری از موارد قید شک ذکر نمی شود ولی مثلاً می گویند «ما یؤدی عنی فعنی یؤدی»، در اماره و یا حتی اصل قرار دادن شیئی، به طور بتی تعبیر می شود، ممکن است جمعاً بین الادله گفته شود که چون زوجه حق دارد تا مهر خود را دریافت نکرده امتناع از تمکین کند، اگر مقداری از مهر یا چیز دیگری را قبل از دخول، قبول کرد و تمکین نمود، شارع این را اماره قرار داده است که مهر با همان مقدار که داده شده مصالحه شده باشد اگر در زمان روایات و شارع متعارف همین بوده است یا انشاء مهر به وسیله همان مقداری که شخص می پردازد و او قبول می کند واقع می شود.

روایات قول سوم: موثقه عبید و روایت محمد بن مسلم

آیا این دو روایت فرمایش مرحوم فیض در اسقاط معجل با دخول و بقاء مؤجل را اثبات می کند و روایات مطلق را تقیید می زند؟

بعضی گفته اند که این دو روایت صلاحیت تقیید مطلقات را ندارند، چون مطلقات روایات صحاح فراوان است و آن که می خواهد مقید واقع شود، دو روایت است که یکی ضعیف و دیگری حد اکثر موثقه است.

صاحب جواهر این قول را استخراب می کند و می فرماید روایاتی هست که

ص:7186

می گوید مؤجل ساقط است و معجل ساقط نیست و آن روایت ابی بصیر است، ایشان حتی در صورت مؤجل برای سقوط به روایت ابا بصیر استدلال می کند، البته روایت ابی بصیر متنی دارد که در من لا یحضر نقل کرده و مرحوم شیخ در تهذیب، جلد 7 (کتاب نکاح) و جلد 8 (سراری و ملک یمین) آورده که سند یکی است ولی مختصر تفاوتی در متن بین دو نقل وجود دارد نقل من لا یحضر بیشتر با آن نقلی که در جلد 8 تهذیب است موافق است و مقداری هم با نقل جلد 7 مرحوم صاحب جواهر این دو نقل را با هم به صورت یک روایت نقل می کند. در این روایت حضرت حکم کرده اند که حتی در مؤجل زوجه حق ندارد چیزی بگیرد.

صاحب جواهر از این روایت به خبر ابی بصیر تعبیر کرده است. البته خوب بود که معتبره تعبیر می کردند، گویا ایشان در سعدان بن مسلم شبهه داشتند چون توثیق صریحی درباره او نیست، ولی ما به دلیل نقل صفوان و حسن بن محبوب از او و اینکه اجلاء و بزرگانی کتاب او را نقل می کنند او را ثقه می دانیم. ایراد ایشان به مرحوم صاحب مسالک تقریباً الزام به مسلم است، خود صاحب جواهر به خبر عمل نمی کند ولی چون مرحوم صاحب مفاتیح این روایات را قبول می کند جدلاً به ایشان می گوید که حرف شما با این روایت سازگار نیست.

متن روایت این گونه است «فی رجل زوج مملوکته من رجل علی أربع مائة درهم فیحل له مائتی درهم» این کلمه «یحل» اشتباه چاپی است و نتوانسته خط مرحوم صاحب جواهر را بخوانند، در این سه کتاب و نقل هایی که از این سه کتاب شده «فعجل له مائتی درهم» است، در ادامه دارد «و اخر عنه مائتی درهم فدخل بها زوجها ثم ان سیدها باعها من رجل لمن یکون المائتان المؤخرتان علی الزوج»، عبارت جلد 8 جواب حضرت را این گونه ذکر می کند «ان لم یکن او فاها بقیة المهر حتی باعها فلا شیء له علیه و لا لغیره و اذا باعها سیدها فقد بانت من الزوج الحر اذا کان یعرف هذا الامر...» ولی در جلد 8 همین جواب به این صورت نقل شده «ان کان الزوج دخل بها و هی معه و لم یطلب السید منه

ص:7187

بقیة المهر حتی باعها فلا شیء له علیه و لا لغیره...». صاحب جواهر همه را به عنوان یک حدیث با هم آورده و در انتهاء حدیث جمله ای هست که جواهر اسقاط کرده «فقد تقدم منه علی أن البیع طلاق الزوجة» و گمان می کنم منشأ اسقاط این است که در حاشیه تهذیب می گوید که بعضی از محشین گفته اند این عبارت مرحوم شیخ طوسی است و مربوط به خود حدیث نیست که اشتباه است، زیرا در من لا یحضر هم این عبارت هست. شاید عبارت حسن بن محبوب باشد که آن هم معلوم نیست. بعضی عبارت را این گونه معنی کرده اند که اذا کان یعرف هذا الامر فقد تقدم منه که فروش حکم طلاق دارد و بینونت حاصل می شود گفته اند که مراد این است که اگر کسی شیعه و عارف باشد، این مطلب برای او روشن شده که فروش مالک، حکم طلاق را دارد و می داند که حکم مسئله این گونه است، «اذا کان یعرف هذا الامر» قید جمله قبلی نیست که اگر شیعه باشد بینونت حاصل می شود و اگر سنی باشد حاصل نمی شود. آقایان این طور استدلال کرده اند که ایشان می فرماید با اینکه فرض شده که بخشی معجل و بخشی مؤجل بوده مع ذلک حضرت فرموده اند که «لا شیء له».

به نظر ما این روایت دلیل بر خلاف است، ایشان می گوید در این مدت که مطالبه نکرده، حالا دیگر حق مطالبه ندارد، اگر قرار باشد که به وسیله نفس دخول سقوط حاصل شود، معنا ندارد که مطالبه تعبیر شود. تعبیر این است که اگر ایفاء بقیة المهر نکرده باشد کانه حق ایفاء داشت یا حق مطالبه داشت ولی مطالبه نکرد و به خاطر اینکه ایفاء و مطالبه نشده و طلاقی واقع شده یا به حکم طلاقی که همان بیع است، واقع شده، دیگر نمی تواند مطالبه کند، خود این دلیل بر خلاف است و دلیل بر سقوط نیست.

به علاوه شرط تقدیم در عقدها متعارف و مرسوم بوده و عامه هم لازم می دانستند که تقدیم شود بنابراین اگر مطلقاتی باشد نمی توانیم این صورت

ص:7188

متعارف را از تحت آن خارج کنیم چون قدر متیقن آن همان صورت شرط تقدیم می شود، بنابراین مطلقات را باید در حکم صریح دانست پس نمی توانیم روایات کثیری که می گوید مهر با دخول ساقط نیست و دین است را به غیر صورتی که شرط شده باشد یا مؤجل بوده حمل کنیم این حمل مطلق به افراد نادر است، پس این تفصیل قول سوم هم درست نیست.

روایات قول چهارم: روایت فضیل (متن آن گذشت)

این گونه استفاده کرده اند که اگر چیزی پرداخت نشود باید مهر المثل پرداخت شود و اگر مهر تعیین شده باشد همان باید پرداخت شود و اگر تعیین نشود و قبل از دخول چیزی پرداخت شود کأنه این انشاء معاطاتی است که این مهر است و یا اینکه شارع این را به حکم انشاء قرار داده است.

نقد این روایت همان است که با استفاده از کلمه «قبلت» گذشت.

مرحوم شیخ طوسی می فرماید که غیر از روایت مفضل بن عمر، می توانیم روایات دیگر را به قرینه این روایت حمل بر مفوضه کنیم چون این روایت تعبیر می کند که «اما الصداق فالذی اخذت من الزوج قبل ان یدخل بها هو الذی حل للزوج به فرجها» این را که مسلم است که به وسیله صداق تحلیل فرج می شود و اگر تسمیه مهر شده باشد تحلیل هم به وسیله آن می باشد قرینه می گیرد که قبلاً انشاء مهر و صداقی نشده و الآن صداق مقرر می شود و به وسیله آن تحلیل مهر می شود.

مرحوم شیخ این را قرینه می گیرند برای حمل روایات دیگری که اسمی از مفوضه برده نشده است.

نقد فرمایش شیخ: اولاً حمل روایات مطلق به مورد مفوضه، حمل به فرد نادر است. ثانیاً اینکه می گوییم به وسیله عقد زن حلال می شود یا مثلاً در زن سه طلاقه تعبیر می شود که محل لازم است با اینکه امور دیگری نیز شرط است این امور جزء العلة هستند، نظیر این در صداق نیز هست صرف تسمیه برای حلیت کافی نیست

ص:7189

بلکه قبول نیز لازم است یعنی اگر زوجه از آن صداق تسمیه شده امتناع کند حلیت حاصل نمی شود پس می توان گفت آن که پرداخت می شود و بعد حاضر به دخول می شود همان محلل است و این منافاتی ندارد که قبلاً تسمیه شده باشد، ایشان این مطلب را قرینه می گیرد که قبلاً تسمیه نشده در حالی که قرینه نیست.

در مورد سقوط و لو در مفوضة البضع نه تنها اجماعی ثابت نیست بلکه قائل به شهرت نیز نمی توان شد.

در مفوضة البضع هر چند 5 کتاب قائل به سقوط مهر به وسیله دخول شده است، ولی در مقابل در بعضی کتب تعلیلی برای سقوط ذکر شده که نشان می دهد دخول دخالتی در سقوط مهر ندارد. در مقنعه مرحوم شیخ مفید، انتصار مرحوم سید مرتضی، مراسم مرحوم سلار، غنیه سید أبو المکارم ابن زهره این علت ذکر شده که چون زوجه در همان مقداری که دریافت می کند به عنوان مهر رضایت دارد، قهراً مهر در صورت رضایت ساقط می شود. مرحوم کیدری در اصباح هر چند تعلیلی ذکر نکرده ولی چون ایشان تابع مرحوم صاحب غنیه است بعید نیست از همین گروه به شمار برود.

شهرت در جایی است که مقابل آن شذوذ داشته باشد و در بین قدماء چنین چیزی نیست.

خلاصه بحث:

1 - در مورد سقوط مهر به وسیله دخول و لو در مفوضة البضع شهرت ثابت نیست.

2 - برای سقوط مهر به طور کلی و مطلقاً فقط روایت حسن بن علی بن کیسان وجود دارد که آن هم ضعیف است.

3 - روایاتی که فی الجمله دلالت بر سقوط مهر دارند و برخی از آنها قرائنی وجود دارد که نشان می دهد در مقام بیان حکم واقعی نیست، بلکه ناظر به مقام

ص:7190

اثبات و حکم ظاهری است.

4 - روایاتی که دلالت بر عدم سقوط مهر دارند بسیار زیاد است و از نظر سند و دلالت و کثرت روایت به گونه ای است که قابل تقیید به وسیله روایات معارض را ندارد و بر فرض معارضه ترجیح با روایات عدم سقوط مهر است. ظواهر آیات قرآن نیز بر عدم سقوط مهر دلالت دارند و مرجح روایات عدم سقوط می باشند.

5 - جمعاً بین الادله می توان روایات سقوط مهر را بر حکم ظاهری حمل کرد.

6 - بنابراین چه اصلاً چیزی از مهر دریافت نشده باشد و چه مقداری از آن دریافت شده باشد و چه در مفوضة البضع که مهر تعیین نشده باشد و چه مهر تعیین شده باشد دخول موجب سقوط مهر نیست.

بحث خلوت کردن و استقرار مهر

اشاره

بحث در این است که اگر در عقد یا بعد از آن و قبل از دخول مهری برای زن تعیین شد زن کل مهر را مالک می شود ولی نسبت به نصف آن ملکیت ثابت و مستقر دارد و نسبت به نصف دیگر حالت مراعی و متزلزل، اگر دخول واقع شد آن نصف دیگر نیز مستقر می شود ولی اگر قبل از دخول طلاق واقع شد آن نصف به زوج بر می گردد راجع به موت قبل از دخول اختلاف است که آیا مانند طلاق است یا نه. بر این مطلب شهرت بسیار قوی هست فقط به گمانم ابن جنید می گوید نصف مهر با عقد ثابت می شود و نصف دیگر با دخول. عقیده ما مطابق مشهور است که دخول موجب استقرار نصف مهر است.

ولی در مسئله قولی هست که غیر از دخول در صورت طلاق خلوت با زوجه نیز مانند دخول منشأ استقرار مهر می شود، البته خلوت گاهی کامل است که هیچ محذوری از مباشرت نباشد و گاهی در آن حد نیست. بعضی گفته اند خلوت کامل حکم دخول را دارد و بعضی از مراتب پایین تر خلوت حکم دخول را ندارد.

ص:7191

ادله قول مشهور

اشاره

کسانی که دخول را منشأ استقرار می دانند به آیه شریفه استدلال می کنند در باب طلاق آمده است «مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» در مفوضه هم که نامی از مهر برده نشد تعبیر شده «ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ» هر دو جا «مس» معیار قرار داده شده است.

در اینکه مراد از «مس» چیست صاحب جواهر دو مطلب می فرماید: یکی اینکه اجماعاً مراد وطی است. دوم اینکه «مس» دو اطلاق دارد. یکی معنای لغوی که به معنای تماس است و دوم معنای مصطلح که دخول باشد و اجماع هست که معنای لغوی در آیه اراده نشده است و صرف هر تماسی موجب استقرار مهر نمی شود، بنابراین مفهوم شرعی «مس» میزان است.

نقد: در اینجا اجماع به عنوان یک دلیل مستقل نمی تواند مطلب را ثابت کند و چون اصلاً وجه اجماع همین است، دلیل همان است که در آیه شریفه «مس» لغوی مراد نیست و به خلوت کردن «مس» لغوی اطلاق نمی شود، قهراً مراد وطی می شود دلیل دیگر قول مشهور روایات مسئله است.

روایات بسیار زیادی هست که مطابق آیه شریفه معیار را دخول قرار داده است.

اشکالی در اینجا مطرح است که اکثر این روایات با روایات مخالف صلاحیت معارضه ندارد زیرا در روایات مخالف آمده است که «خلائها دخول» و این حاکم است بر روایات موافق. ولی ممکن است گفته شود این اشکال وارد نیست چون در مانند «الصواف بالبیت صلاة» نماز حکمی دارد و روایت می گوید طواف نیز همان حکم را دارد و این حکومت اشکالی ندارد همچنین است «لا شک لکثیر الشک» ولی در ما نحن فیه که به حسب متعارف قبل از دخول خلوتی محقق می شود در صورتی که خلوت موجب استقرار مهر شود صحیح نیست که استقرار مهر به دخولی که بعد از خلوت است منسوب شود مثل اینکه معیار سن تکلیف پانزده سالگی باشد و حکم را بر بیست سالگی بار کنند اگر مانند احتلام و پانزده سالگی

ص:7192

عامین من وجه بود می توان چیز دیگری را بگویند که این هم همان حکم را دارد، اما در عموم و خصوص مطلق صحیح نیست که حکم را بر شیء بعدی که وقاع است بار کنند و بعد بگویند خلوت که قبل است نیز همان حکم را دارد. به علاوه اینکه در بعضی از روایاتی که دخول را معیار قرار داده است تصریح شده که خلوت معیار نیست. بعضی از روایات هم تصریح ندارند ولی مانند تصریح است مثلاً می گوید تا یک سال به عنین مهلت داده شود، اگر بعد از یک سال دخول نکرد، باید نصف المهر داده شود. عادتاً در طول یک سال این طور نیست که اصلاً خلوتی واقع نشود.

متن روایات:

من فقط مسئله عیوب و مهر را نگاه کردم ممکن است در کتاب های مختلف فقه روایات بیشتری یافت شود ولی لزومی به مراجعه به سایر ابواب نیست. در این دو مسئله از بیست و چند باب استفاده می شود که دخول معیار است در مسئله عیوب در باب دوم حدیث او 8 باب 11، حدیث 1، باب 13 حدیث 5 و آخر باب 13، باب 15 حدیث 1، و در مسئله مهور باب 12 حدیث 2، باب 17، باب 23، باب 24، باب 30، باب 31، باب 34، باب 35، باب 41، باب 48 حدیث 4 و 7 و 8، باب 51، باب 53، باب 54، باب 56، باب 57، باب 58، باب 6. چند روایت را می خوانیم.

موثقه یونس بن یعقوب(1): در سند آن حسن بن علی بن فضال وجود دارد که مشهور روایات او را موثقه می گویند قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فأغلق بابا و أرخی ستراً و لمس و قبل ثم طلقها أ یوجب علیه الصداق قال لا یوجب الصداق الا الوقاع.

ص:7193

یونس بن یعقوب(1) قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فادخلت علیه فاغلق الباب و ارضی الستر و قبل و لمس من غیر أن یکون وصل الیها ثم طلقها علی تلک الحال قال لیس علیها الا نصف المهر. گمان می کنم این همان روایت قبلی است که نقل به معنا شده است.

روایت زراره(2) عن ابی جعفر علیه السلام انه اراد أن یتزوج قال فکره ذلک أبی فمضیت و تزوجتها این قبل از امامت حضرت باقر علیه السلام بوده و اینها از قبیل ترک اولی است که بهتر بوده که ترک شود. حتی اذا کان بعد ذلک زرتها فنظرت فلم أو ما یعجبنی فقمت لأنصرف فبادرتنی قائمة الباب لتغلقه فقلت لا تغلقیه لک الذی تریدین، در میان سنی ها بسیار قائلند که اگر درب بسته شد و خلوتی محقق شد، مهر استقرار پیدا می کند، فلما رجعت الی أبی فأخبرته بالامر کیف کان فقال انه لیس لها علیک الا النصف یعنی نصف المهر چون همان را که بعد از بسته شدن درب ثابت می شد، تقبل کرده بودند، این به این معناست که اگر درب را هم می بست و خلوت محقق می شد، لازم نبود که غیر از نصف مهر پرداخت شود. و قال انک تزوجته فی ساعة حارة. یعنی اینکه تزویج محقق نشد، به این خاطر بود که ساعت مناسبی نبود.

روایت دیگر تزوج أبو جعفر علیه السلام(3) امرأة فأغلق الباب فقال افتحوا و لکم ما سألتم فلما فتحوا صالحهم. این روایت هم در این مطلب ظهور دارد که با بستن درب وجوب شرعی نمی آید و حضرت مصالحه کرده اند.

روایت أبو بصیر(4) قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل یتزوج المرأة فیرخی علیها و علیه الستر و یغلق الباب ثم یطلقها فتسئل المرأة هل أتاک فتقول ما أتانی و یسأل هو هل أتیتها فیقول لم آتها فقال لا یصدقان، به این علت که هر دو متهم هستند که به نفع خود حرف زده اند. زوجه چون می خواسته شوهر کند و عده نگه ندارد گفته که وقاع محقق

ص:7194

نشده، و زوج که می خواسته نصف المهر را نپردازد، گفته که وقاع محقق نشده، در این موارد اتهام اعتنایی به گفته اینها نمی شود. از این عبارت استفاده می شود که اگر تصدیق می شده حکم راست و دروغ گفتن تفاوت می کرده، اگر دروغ باشد و وقاع شده باشد مهر هست و اگر وقاع نشده باشد، استقرار مهر نیست. منتها اینکه اثباتاً وقاع شده فرض کنیم یا نه حضرت فرموده اند وقاع شده فرض کنید، از این مطلب معلوم می شود که دخول معیار است منتها در سند این روایت سهل بن زیاد است که ما اشکال نمی کنیم.

صحیحه اسحاق بن عمار(1) عن ابی الحسن علیه السلام: قال سألته عن الرجل یتزوج المرأة فیدخل بها فیغلق علیها بابا و یرخی علیها ستراً و یزعم (یعنی یقول) انه لم یمسها و تصدقها هی بذلک علیها عدة قال لا قلت فانه شیء دون شیء (و لو به مقدار کافی نبود) حضرت می فرمایند: اگر آن شیء مختصر به مقدار انزال باشد، عده دارد و مهر ندارد. از این روایت استفاده می شود که طرفین تصدیق می شوند و مهر استقرار ندارد و عده هم نیست. گفته اند تفاوت این روایت و روایت قبل این است که در این روایت طرفین مورد اطمینان هستند و در روایت قبل مورد اطمینان نیستند.

صحیحه ابی(2) عبیدة عن ابی عبد الله علیه السلام: فی الرجل یتزوج المرأة البکر أو الثیب فیرخی علیه و علیها استر أو غلق علیه و علیها الباب ثم یطلقها فتقول لم یمسنی و یقول هو لم امسها قال لا یصدقان لانها تدفع عن نفسها العدة و یدفع عن نفسه المهر.

روایات اثبات صداق با خلوت

روایت اسحاق بن عمار(3) عن جعفر عن أبیه علیه السلام أن علیاً علیه السلام کان یقول من اجاف من الرجال علی اهله باباً و ارخی ستراً فقد وجب علیه الصداق.

صحیحه حلبی(4) عن أبی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرجل یطلق المرأة و قد مس کل

ص:7195

شیء منها الا أنه لم یجامعها أ لها عدد فقال ابتلی أبو جعفر علیه السلام بذلک فقال له ابوه علی بن الحسین علیه السلام اذا اغلق باباً و ارخی ستراً وجب المهر و العدة.

روایت زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال: اذا تزوج الرجل المرأة ثم خلی بها فأغلق علیها باباً أو ارخی ستراً ثم طلقها فقد وجب الصداق و خلائه بها دخول. سند روایت را ما معتبر می دانیم موثقه محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن المهر متی یجب قال اذا ارخیت الستور و اجیف الباب و قال انی تزوجت امرأة فی حیاة ابی علی بن الحسین علیه السلام و ان نفسی طاقت الیها فذهبت الیها فنهانی أبی (که باید به ترک اولی حمل شود) فقال لا تفعل یا بنی لا تأتها فی هذه الساعة و انی أبیت الا أن افعل فلما دخلت علیها قذفت الیها بکساء کان علی و ذهبت لاخرج فقامت مولاة لها فأرخت الستر و اجافت الباب فقلت مدقة وجب الذی تریدن.

الجعفریات باسناده عن علی علیه السلام عن علی قال اذا ارخی الستر فقد وجب المهر جامع او لم یجامع.

الجعفریات باسناده از حضرت سجاد علیه السلام قال اذا ارخی الستر فقد اوجب المهر در مستدرک از نوادر مرحوم قطب راوندی از امیر المؤمنین علیه السلام نقل می کند، این دیگر علی القاعده با روایت جعفریات یک روایت است، بسیاری از روایات جعفریات با نوادر مرحوم راوندی یکی است.

صحیحه احمد بن محمد بن ابی نصر سألت الرضا علیه السلام عن خصی تزوج امرأة علی الف درهم ثم طلقها بعد ما دخل بها قال لها الالف الذی اخذت منه و لا عدة علیها.

با این تقریب که از «لا عدة علیها» معلوم می شود که دخول مصطلح مراد نیست بلکه به معنای خلوت کردن و مقدماتی است که معمولاً به دخول منجر می شود.

حضرت اینجا فرموده اند که همه الف را باید بپردازند و تنصیف نشده است. منتها ممکن است گفته شود که در بعضی از روایات معتبر و صحاح آمده که باید انزال محقق شود تا عده ثابت گردد و در خصی هم انزال محقق نمی شود و در این

ص:7196

روایت باید تصرفی بشود، این روایت ممکن است از همان روایاتی باشد که گفته «العدة من الماء» که محمول به تقیه است.

جمع بین ادله:

در جمع بین این روایات و روایات کثیر و مسلم و مقطوعی که از آنها استفاده می شود خلوت حکم دخول را ندارد می توان این گونه گفت روایاتی که در مورد حضرت باقر علیه السلام است را می توان بر تقیه حمل کرد زیرا در محیط اهل تسنن و بر اساس قانون حکومت وقت اگر زوجه به محکمه مراجعه می کرد باید کل مهر پرداخت می شد حضرت فرموده مهر پرداخت شود.

یکی دیگر از وجوه جمع، حمل روایات دسته دوم بر حکم ظاهری است. این حمل نسبت به برخی روایات درست است ولی روایاتی که در مورد حضرت باقر علیه السلام است بعید است که به حکم ظاهری حمل شود. مثل روایاتی که می گوید:

«من اجاف علی اهله باباً فقد وجب علیه الصداق» جمع ابن ابی عمیر جمع خوبی است، ایشان به حکم ظاهری حمل کرده به حسب ظاهر اگر اشخاص دیگر هم دیدند که کسی به اتاق زفاف وارد شده، برای ازدواج با این زن باید صبر کنند که عده او تمام شود. در بعضی موارد دیگر هم هست که در مورد حکم ظاهری به طور بتی تعبیر شده خلاصه نسبت به اکثر روایاتی که خوانده شد، جمع ابن ابی عمیر جمع خوبی است و نسبت به بعضی روایات دیگر از حمل به تقیه مانعی نیست.

صاحب جواهر در ابتدا به حمل بر حکم ظاهری اشکال نمی کند و تمایل دارد منتها در آخر این قول را که اصلاً حکم ظاهری هم قائل نشویم را اختیار کرده. ولی دلیلی ندارد که این همه روایات را کنار بگذاریم یا همه را حمل بر تقیه کنیم. در ثیبه حکم ظاهری و تقدیم بر اصل یقیناً هست و خیلی نادر است که عروسی بشود و مباشرت حاصل نشود در باکره هم اکثراً در همان شب اول مباشرت محقق می شود ولی در حدی نیست که به اطمینان برسد اطلاق روایات شامل هر دو می شود.

ص:7197

شاید مرحوم صاحب جواهر که هم حمل به تقیه و هم حکم ظاهری را احتمال داده در نهایت می خواهد همان تقیه را در جمع بین روایات ترجیح دهد. البته جمع دلالی بر جمع جهتی مقدم است جمع جهتی در جایی است که جمع دلالی محقق نباشد.

یکی از فروع مسئله کفایت یا عدم کفایت خلوت برای استقرار مهر که آن را به طور کامل بحث نکردیم این بود که اگر زوجین اعتراف کردند که دخول واقع نشده، اگر دخول را اماره بدانیم، آیا اینجا هم خلوت را باید اماره بدانیم یا نه؟

در اینجا دو روایت ظاهر المعارضه هست که مرحوم کلینی و شیخ هر کدام به گونه ای در صدد جمع بین این دو روایت بر آمده اند، یکی روایت ابی بصیر و دیگری روایت زراره حسن بن محبوب(1) عن ابن رئاب عن ابی بصیر قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام الرجل یتزوج المرأة فیرخی علیها و علیه الستر و یغلق الباب ثم یطلقها فتسأل المرأة هل اتاک فتقول ما اتانی و یسأل هو هل اتیتها فیقول لم آتها فقال لا یصدقان و ذلک انها ترید أن تدفع العدة عن نفسها و یرید هو أن یدفع المهر عن نفسه. مرحوم شیخ صدوق مطابق همین روایت در مقنع فتوا داده و همین تعلیل را ذکر کرده است.

در طریق مرحوم کلینی سهل بن زیاد واقع شده است و در طریق مرحوم شیخ، محمد بن علی واقع است، علی بن حسن بن فضال عن محمد بن علی بن الحسن بن محبوب دو نفر به نام محمد بن علی از حسن بن محبوب نقل می کنند، یکی محمد بن علی بن محبوب که از اجلاء و بزرگان محدثینی است و دیگری محمد بن علی صیرفی یا محمد بن علی کوفی است که با کنیه ابو سمینه معروف است و او تضعیف شده است، ولی طبقه اقتضا می کند که اینکه در طرق مرحوم شیخ است همان صیرفی باشد چون علی بن حسن بن فضال در طبقه ای نیست که از محمد بن علی بن محبوب روایت کند، همه در طبقه شاگردان علی بن حسن بن

ص:7198

فضال هستند ولی کسانی که از محمد بن علی بن صیرفی نقل می کنند مانند احمد بن عبد الله برقی، با علی بن حسن فضال هم طبقه هستند طبقه قرینه است که مراد از محمد بن علی در اینجا صیرفی است و این را تضعیف می کنند ولی علی کل تقدیر به نظر ما اشکالی ندارد هم در سهل بن زیاد که در طریق کلینی است اشکال نمی کنیم و علاوه از اینکه هر کدام از دو کتاب به طریق خود از حسن بن محبوب نقل کرده، حدس قوی حاصل می شود که از کتاب حسن بن محبوب اخذ کرده اند و کتاب حسن بن محبوب از کتب مشهوره است و اگر بعضی از سند اشکال داشته باشد اصل کتاب اشکال پیدا نمی کند.

در مقابل صحیحه اسحاق(1) بن عمار عن ابی الحسن علیه السلام قال سألته عن الرجل یتزوج المرأة فیدخل بها فیغلق علیها باباً و یرخی علیها ستراً و یزعم انه لم یمسها و تصدقه هی بذلک علیها عدة قال لا قلت فانه شیء دون شیء (مختصر مقدماتی بوده) قال ان اخرج الماء اعتدت.

ما روایات اسحاق را صحیحه می دانیم و از ناحیه او اشکالی نیست.

مرحوم کلینی این گونه جمع کرده ایشان می فرماید در روایت ابی بصیر که تصدیق نمی شوند یعنی «اذا کانا متهمین لا یصدقان» ولی در روایت اسحاق بن عمار که تصدیق می شوند یعنی «اذا کانا مأمونین صدقا» این تفسیر ظاهراً از خود مرحوم کلینی است نه از روات قبل زیرا این تفسیر در نقل مرحوم شیخ که به طریق خودش روایت ابی بصیر را از حسن بن محبوب نقل می کند وجود ندارد.

ولی مرحوم شیخ این گونه جمع کرده اند: می فرماید در صورت اتهام لا یصدقان به شرطی که راهی برای کشف واقع نباشد و اگر راهی باشد باید آن را بپیمایند تا واقع کشف شود در این صورت ممکن است در گفتارشان تصدیق شوند. این قید با استفاده از روایت زراره است که جواهر سهواً روایت متقدم ذکر کرده در صورتی که

ص:7199

آن را نیاورده. عن زراره(1) قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوج جاریة لم تدرک لا یجامع مثلها او تزوج رتقاء فادخلت علیه، فطلقها ساعة ادخلت علیه، قال: هاتان ینظر الیهن من یوثق به من النساء فان کن کما دخلن علیه فان لها نصف الصداق الذی فرض لها و لا عدة علیهن منه. حضرت می فرماید: باید تحقیق شود اگر دیدند بکارت محفوظ است باید حکم کنند که دخول واقع نشده است، اگر دخول قُبُلاً به وسیله بینه مندفع شد، دبراً هم از طریق اماره یا اصل مندفع است در این صورت عده ندارد و نصف المهر باید پرداخت شود.

من گمان می کنم که احتیاجی به قید مرحوم شیخ نیست و جمع مرحوم کلینی بهتر است، زیرا در فرضی که را تحقیق باشد، طرفین می گویند دخولی واقع نشده و حضرت می فرمایند که «لا یصدقان» این کلام به این معنا نیست که حتی اگر با تحقیق حرف آنها ثابت شود، تصدیق نمی شوند، بلکه مراد این است که نفس گفته زوجین حجت نیست، ولی معنای حجت نبودن، عدم استقرار تمام المهر نیست، ممکن است راجع به آن به حسب حکم ظاهری مصدق باشد برای اینکه زوجین به عدم دخول اعتراف می کنند در روایت ابی بصیر زوجین نسبت به مهر منازعه ای ندارند و هر دو نفی می کنند نسبت به اینکه زوجه بیش از نصف نمی تواند مطالبه کند قیدی ندارد، نسبت به اینکه آیا می تواند بدون عده با دیگری ازدواج کند، می فرمایند که زوجه تصدیق نمی شود، همان معنایی که مرحوم کلینی ذکر کرده و فرموده که یک روایت می گوید که با دیگری نمی تواند ازدواج کند و روایت دیگری می گوید می تواند ازدواج کند، جمع بین این دو روایت این است که اگر مأمون باشند می تواند ازدواج کند و اگر مأمون نباشند نمی تواند ازدواج کند اما در جایی که طرفین قبول دارند که بیش از نصف استقراری واقع نشده و ناظر به مهر نیست.

پس جمع صحیح همان جمع مرحوم کلینی است.

ص:7200

شهید اول در غایة المراد می فرماید: مرحوم صدوق در این مسئله متفرد است زیرا حکم کرده که اگر طرفین هم بگویند دخول واقع نشده فایده ای ندارد و بعد می گوید برای اینکه ایشان تفرد نداشته باشد باید تأویلی برای کلام صدوق ذکر کنیم به این بیان که احتمالاً این حکم در موردی باشد که زوجه اول انکار کرده و بعد اعتراف کرده در این مورد تصدیق نمی شوند.

ما می گوییم کلام مرحوم صدوق مطابق مفاد و مضمون روایت است و «لا یصدقان» یعنی اگر دیگران بخواهند با اینها ازدواج کنند لا یصدقان و در مورد بدهکاری مهریه زوج نمی باشد. مرحوم کلینی هم به این مطلب فتوا داده است، مرحوم شیخ هم در صورتی که امکان تحقیق نباشد فتوا می دهد پس صدوق در این مسئله تفرد ندارد و می توان به مضمون روایت ملتزم شد البته التزام به این مضمون در صورتی است که بگوییم خلوت برای دخول یک نحوه اماریتی دارد و قهراً انکار دخول پذیرفته نمی شود مگر اینکه مورد اطمینان باشند. اما کسانی که می گویند خلوت برای دخول اماریتی ندارد و باید دخول اثبات شود - که ظاهر بسیاری از روایات همین طور است - نمی توانند به مضمون این روایت عمل کنند.

در جواهر برای نظر مشهور ادله ای ذکر می کند که اولین آن اصل است. یعنی مقتضای اصل عدم استقرار نصف المهر بر زوج است. اما برای نظر مشهور استدلال به اصل تمام نیست به خاطر اینکه اصل مالکیت برای زوجه نسبت به کل مهر، طبق نظر مشهور که ادله هم با آن مطابقت دارد، با نفس عقد ثابت می شود و اگر با طلاق تنصیف می شود، بقاءً از بین می رود، معنای استقرار، ابقاء حالت سابقه است و در صورت شک در استقرار به مقتضای استصحاب(1) که آقایان در شبهات حکمیه جاری می دانند، باید قائل به استقرار شد و فقط بنا بر نظر کسانی که این استصحاب را جاری نمی دانند، از قبیل اقل و اکثر استقلالی است و نسبت به

ص:7201

اکثر برائت جاری می شود.

ان قلت: ملکیت قبل از خلوت متزلزل است. قلت: تزلزل از هر جهت نیست بلکه از نظر دخول تزلزل دارد و در چیزهای دیگر تزلزل ثابت نیست.

ان قلت: در صورت اثبات دخول با وسایل پزشکی امروزی حکم چیست. قلت:

آن بحث حکم ظاهری است اینکه حکم واقعی به خلوت تعلق نمی گیرد مربوط به آزمایشگاه نیست، آیا حکم ظاهری درست هست یا نه، باید روایات را بخوانیم اگر نتوانستیم جمع کنیم حمل به تقیه می کنیم اگر میزان حکم واقعی شد و دلیل مورد اطمینانی برای تحقق دخول بود به آن عمل می شود و اگر دلیل مورد اطمینانی نبود مقتضای اصل عدم دخول است.

در بحث مقتضای اصل آقا مسیح یک اشکال قابل ملاحظه و خوبی مطرح کردند و آن این است که در اینجا مقتضای استصحاب تعلیقی بنا بر جریان آن نفی استقرار است. به خاطر اینکه در استصحاب تعلیقی می گوید که اگر با وصف عنبیت غلیان حاصل می شد، نجس بود، نمی دانیم که اگر با وصف زبیبیت غلیان پیدا کند، غبی است، می گویند که استصحاب تعلیقی اشکال ندارد چون استصحاب در یک موضوع واحد است و اسراء حکم من حالة الی حالة اخری است، منتها در حالت قبلی قضیه شرطیه درست بود ولی معلق علیه غلیان نبود، و در حالت فعلی غلیان مسلم است و بقاء قضیه شرطیه مشکوک است، استصحاب متکفل این بخش مشکوک است و می گوید که آن قضیه شرطیه ثابت است و معلق علیه هم موجود است، پس نجاست ثابت است. همین استصحاب در اینجا هم هست، چون قبل از خلوت این قضیه تعلیقیه که اگر طلاق قبل از حالت دخول محقق می شد طلاق موجب تنصیف بود، ثابت بود، نمی دانیم که اگر این طلاق بعد از حالت خلوت محقق شود موجب تنصیف هست یا نیست. همان امر تعلیقی قبل را استصحاب می کنیم، معلق علیه که طلاق است حاصل است و قضیه شرطیه

ص:7202

و تعلیق مشکوک است، این امر تعلیقی را با استصحاب ادامه می دهیم.

اشکالی در بحث مطرح می شود و آن تعارض استصحاب تعلیقی و تنجیزی است. یک مرتبه استصحاب تعلیقی حکم به نجاست زبیب غلیان یافته می کند و یک مرتبه چون این معلق علیه قبلاً حاصل نبوده و نجس نبوده نمی دانیم که همین عدم نجاست قبلی باقی است یا نه استصحاب عدم نجاست به نحو تنجیز حکم می کند که الآن هم نجس نیست. در بحث غلیان در صورت تعارض استصحاب ها به اصل محکوم که اصالة الطهاره است رجوع می کنیم. البته این رجوع در بحث ما جاری نمی شود زیرا اگر مقتضای استصحاب تعلیقی تنصیف مهر و مقتضای استصحاب تنجیزی عدم تنصیف با طلاق باشد در صورت تعارض این دو استصحاب اگر نصف مهر دین باشد و ندانیم که به زوج به آن مدیون است یا نه اصل برائت جاری می کنیم و اگر عین خارجی باشد از قبیل مال مردد بین شخصین است و احکام آن جاری می شود.

مرحوم شیخ از این اشکال این گونه پاسخ می دهند که استصحاب امر تعلیقی بر استصحاب تنجیزی حکومت دارد و از قبیل سببی و مسببی است.

مرحوم آخوند این گونه پاسخ می دهند که حلیت و حرمت در حال عنبیت مطلق نبود، بلکه مغیا بود به عدم غلیان الآن نمی دانیم که آن حلیت مغیا به حلیت مطلقه تبدیل شده که اگر غلیان هم حاصل شد پاک باشد یا تبدیل نشده.

استصحاب می گوید همان حلیت مغیا هنوز هم باقی است و با استصحاب حرمت معلقه هر دو یک نتیجه می دهد و تعارض بین این دو نیست و حرمت ثابت می شود.

منتها منظور ایشان روشن نیست. یک مرتبه ایشان می خواهد بفرماید حلیت مغیا به غلیان بعد از غلیان مقطوع الارتفاع است و احتمال می دهیم که بعد از زبیبیت یک فرد دیگر از حلیت یعنی حلیت مطلقه آمده باشد، این استصحاب کلی

ص:7203

قسم ثالث است که مشهور آن را صحیح نمی دانند و مقتضای قاعده آن است که نفی حدوث فرد جدید کنیم و حکم به بقاء کلی نکنیم. اگر ایشان به این نحو می خواهد بگوید جواب می دهیم. همه جا این طور نیست که شیء مغیا و غیر مغیا دو فرد از یک کلی باشند. مثال هایی عرض می کنم، شخص عاقل و کاملی زوجه ای دارد این زوجیت مغیا به این است که شخص زن خود را طلاق ندهد، حالا در صورت اختلال عقل این شخص طلاق او بی اثر است و زوجه او زوجیت مطلقه دارد، یعنی چه طلاق بدهد و چه طلاق ندهد این زن زوجه اوست. آیا الآن زوال زوجیت قبل و احداث زوجیت جدید است یا عرف یک زوجیت می داند از نظر عرف زوجیت قبل و بعد از اختلال یک زوجیت است. یا بخواهد ملکی را بفروشد قبلاً که عاقل بود ملکش به عدم بیع بود الآن و در صورت اختلال عقلی چه بفروشد یا نه ملکیت مطلقه دارد این طور نیست که ملکیتی زائل شد و ملکیت دیگری حادث شده باشد. بنابراین در تمام احکام تعلیقیه نمی توانیم بگوییم از قبیل استصحاب کلی قسم ثالث است.

و اگر مراد ایشان این نباشد و بفرماید مغیا و غیر مغیا گرچه یک فرد است ولی آن حلیت سابق با همان خصوصیت که دارد (مثلاً همان لونی که دارد و لو این لون بین واجد و فاقد مفرد نیست) استصحاب می کنیم می گوییم قبلاً یک حلیت مغیا داشت الآن که لون عوض شده نمی دانیم حلیت مطلقه شده یا نه می گوییم لون عوض نشده و همان حلیت باقی است. که در این صورت با استصحاب حرمت تعلیقی یک نتیجه می دهد. ما می گوییم ممکن است همان فرد سابق از حلیت بدون آن خصوصیت باقی باشد اگر عین آن فرد باشد و فقط حالت آن تغییر پیدا کرده هم می توان حلیت علی النحو السابق را استصحاب کرد و هم می توان حلیت سابق را لا بقید مغیا بودن را استصحاب کرد، این زن زوجه او بوده حالا در صورت اختلال در بعضی از مراتب عقل زوجیت سابقه لا بقید مغیا بودن را

ص:7204

استصحاب می کنیم و این اصل استصحاب حلیت، هم با استصحاب تنجیزی حلیت مغیا و هم با استصحاب حرمت تعلیقی معارض می شود، اگر دلیل حاکم نباشد و نگوییم که آن استصحاب حلیت خاص بر اصل الحلیه حکومت دارد نمی توانیم مشکل را حل کنیم و بناست این حکومت را نگوییم و اگر حکومت را قائل شدیم، بحث دیگری است.

راجع به نظریه حکومت که مرحوم شیخ انصاری قائل هستند اشکالی به ذهن من رسیده بود که بعد دیدم آخوند نیز این اشکال را دارند. مقدمة می گوییم آقایان برهان را به دو نوع لمی و انی تقسیم می کنند و می گویند حد وسط گاهی علت است و گاهی معلول در برهان لمی از علت به معلول می رسیم مثل هذا خمر و الخمر یجب الاجتناب عند فهذا یجب الاجتناب عند و در برهان انی از معلول به علت مثل اینکه حرارت بدن زید بالا است و حرارت ناشی از تب است پس زید تب دارد، همان طور که واسطه در علم دو نوع است واسطه در شک نیز چنین است، گاهی تسبب در شک است و ممکن است در مشکوک عکس باشد، مثلاً شک در تند زدن نبض منشأ شک در تب داشتن است در حالی که مشکوک عکس این است تب سبب تند زدن نبض است.

حالا در اینجا که شک سببی و مسببی است آیا معیار تسبب شک است یعنی شک یکی از مستصحب ها که موضوع یک استصحاب قرار گرفته، مسبب از شک دیگر است که موضوع استصحاب دیگر قرار گرفته یا معیار تسبب مشکوک است؟ از مثال هایی که آقایان برای اثر شرعی اموری مانند خمر و نجس ذکر می کنند استفاده می شود که معیار تسبب مشکوک است و می گویند در تسبب مشکوک اگر سببیت از سببیت های مجعوله شرع باشد اصلی که سبب را اثبات می کند بر اصلی که مسبب را اثبات می کند حکومت پیدا می کند، اما اگر از ترتبات عقلی باشد و لو یکی ملازم دیگری باشد حکومتی نیست.

ص:7205

در این صورت باید ظواهر تنزیل را دید اگر در آنها قصور بود عقل حکم نمی کند که وجود ظاهری هم در حکم واقع است. مثلاً در «لا یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» عموم منزلت را مشهور منکر هستند و می گویند چیزهایی که با وجود تکوینی شیء ملازمه دارند با مثل رضاع که وجود اعتباری شیء است ملازمه ندارند. اما در جایی که ملازمه تنها لازمه وجود واقعی نیست بلکه اعم از وجود واقعی و ظاهری است و به حکم عقل لازمی دارد قهراً لازم مترتب می شود مانند وجوب ذی المقدمه که چه واقعاً و چه ظاهراً واجب باشد، بنا بر قول به وجوب مقدمه، مقدمه آن هم واجب است.

ولی این که بگوییم تسبب همه جا در مشکوک است و در شک اصلاً نیست درست نیست در مانند لوازم اعم از واقع و ظاهر چه در امور جعلی و چه امور غیر جعلی تسبب شک کفایت می کند و عرف حکومت را می فهمد مثلاً تقریباً همه قبول دارند که اگر نمی دانیم یک قانون کلی نسخ شده است یا نه چه تعلیقی و چه تنجیزی مثل همین «العنب إذا غلی ینجس» آن را استصحاب می کنیم، چون در حالت سابقه چنین قانونی در شرع بوده و رفع آن هم معلوم نیست، پس الآن هم هست هیچ وقت نمی گوییم بین دو استصحاب تعارض می شود یکی می گوید طهارت مرتفع شده و دیگری می گوید طهارت باقی است، چون شک در طهارت به وسیله استصحاب نجاست برداشته می شود. در اینجا تسبب در شک برای تقدم یکی بر دیگری کافی است. مثلاً برای نماز اجزاء و شرایطی هست، اگر نماز بالوجدان و شرط آن بالاصل اثبات شد که این مورد روایت است یا بعضی از اجزاء مرکبی بالوجدان و بعضی بالاصل ثابت شد حکم می شود که کل با شرایط آن موجود است، با اینکه می توان گفت، نماز با خصوصیت طهارت قبلاً نبوده و الآن تحقق نماز با طهارت مشکوک است، می گویید که منشأ شک در تحقق نماز با طهارت این است که آیا طهارت داشته یا نه و شارع فرموده که طهارت بوده است، پس شک

ص:7206

مرتفع می شود. نتیجه این می شود که اگر اصل مشروطی ثابت باشد و شرط آن هم بالتعبد ثابت باشد عرفاً لازمه رفع شک از آن شرط رفع شک از مسبب است و عرف آن را کافی می داند، تعبد به وضو رفع شک از کل می کند با اینکه ملازمه بین اینکه اگر مشروطی به ضمیمه شرط موجود شد کلی هم موجود شده یا اگر اجزاء مرکبی موجود شد کل هم موجود شده، به حکم عقل است مع ذلک به نظر متفاهم عرفی اگر در این ملازماتی که اعم از واقعی و ظاهری است به جزء یا شرط یا ملزوم یا ملازمه ای تعبد واقع شد، از لوازم رفع شده می شود و حکومت پیدا می کند.

بعضی از قدماء استصحاب تعلیقی را انکار می کنند و می گویند در استصحاب انسان باید تعیین به تحقق موضوع مورد استصحاب داشته باشد، شأنیت وجود در استصحاب کفایت نمی کند، امر تعلیقی سابقاً موجود نیست و فقط قابلیت وجود را دارد پس استصحاب آن صحیح نیست.

مرحوم شیخ انصاری از این مطلب دو پاسخ می دهند که یکی از آنها در کفایه هم هست اول اینکه در استصحاب شرط نیست که کل آن چیزی که استصحاب می کنیم تمام موضوع برای اثر شرعی باشد، همین که در اثر شرعی دخیل باشد کافی است حالا جزءاً و شرطاً فرق نمی کند و استصحاب صحیح است. در قضایای تعلیقیه ملازمه بین مقدم و تالی بالفعل موجود است و تقدیری نیست مثلاً در «اذا طلعت الشمس فالنهار موجود» چه طلوع شمسی باشد چه نباشد و چه نهار وجود داشته باشد و یا نباشد ملازمه بالفعل موجود می باشد، همچنین در «العنب إذا غلی ینجس» چه عنب غلیان پیدا کرده باشد یا نباشد می توان ملازمه را استصحاب کرد و بعد از ثبوت ملزوم، اثر لازم را مترتب کرد این را من عرض می کنم اگر نذری شده باشد که اگر ملازمه از بین نرفته تصدقی داده شود، استصحاب ملازمه می کنیم و آن تصدق را واجب می کنیم. منتهی در «العنب إذا غلی ینجس» استصحاب ملازمه به تنهایی کافی نیست، بلکه به ضمیمه ثبوت ملزوم

ص:7207

لازم را بار می کنیم، گاهی استصحاب بعضی از اجزاء مرکب می شود، جزئی از آن بالوجدان یا به اصل دیگر محرز است و جزء دیگر را با استصحاب اثبات می کنیم، گاهی شرط را با استصحاب اثبات می کنیم و مشروط وجدانی است و یا با دلیل دیگری اثبات شده است. در نتیجه نجاستی که تعلیقاً بود بالفعل اثبات می شود.

دوم اینکه: درست است که نسبت به حرمت که معلق به غلیان است چون معلق علیه آن حاصل نیست، معلق وجود بالفعل ندارد، ولی وجود علی تقدیر که دارد و دلیل نداریم که ادله «لا تنقض الیقین» بگوید که باید متعلق یقین، وجود لا علی تقدیر باشد، عمومات لا تنقض اقتضا می کند که چه وجود منجز و چه وجود معلق متعلق یقین قرار گیرد استصحاب جاری می شود، لذا در «العنب إذا غلی ینجس یا یحرم» می توانیم اثبات نجاست یا حرمت برای زبیب کنیم.

پاسخ اول مرحوم شیخ درست و کامل است، با استصحاب ملازمه و ثبوت ملزوم، لازم را هم اثبات می کنیم، اصل مثبت هم نیست و حکومت هم جاری است چون شک سببی و مسببی است و فرقی ندارد که مانند مرحوم شیخ احکام وضعیه را به طور کلی از امور انتزاعیه بدانیم و یا مانند مرحوم آخوند تفصیل قائل شویم و بعضی احکام را از امور انتزاعیه بدانیم مثل شرطیت، جزئیت، سببیت ملازمات و... و بعضی را مانند امور تکلیفی مستقل در اعتبار بدانیم، چون ملازمه را همه از امور انتزاعی می دانند. این امر انتزاعی و منشأ انتزاع را می توان استصحاب کرد. البته مرحوم شیخ راجع به منشأ انتزاع چیزی نمی گوید و خود ملازمه را استصحاب می کند، چون قضایا متعلق یقین می شوند و استصحاب اتحاد قضیه متیقنه و مشکوکه است. قضیه هم فرقی نمی کند که حملیه باشد یا شرطیه از قضیه شرطیه «العنب إذا غلی ینجس» یک قضیه حملیه انتزاع می شود «الغلیان ملازم للتنجیس». ممکن است ملازمه را استصحاب کنیم و ممکن است قضیه شرطیه را که منشأ انتزاع این امر وضعی است استصحاب کنیم.

ص:7208

ولی در پاسخ دوم مرحوم شیخ و آخوند ممکن است مناقشه شود به اینکه مراد از وجود تعلیقی چیست؟ متعلق های یقین قضایا است که اگر به شکل قضیه نباشد، یقین حاصل نمی شود، معنای حرمت علی تقدیر همان قضیه «العنب اذا اغلی ینجس» است که منشأ انتزاع ملازمه است، حالا ممکن است مراد مرحوم شیخ که قضیه تعلیقیه تعبیر می کند همین باشد که ممکن است مستصحب حکم وضعی باشد که ملازمه است یا حکم تکلیفی باشد که وجود تعلیقی لازم تعبیر می کند که در هر دو استصحاب جاری می شود.

ولی این توجیه با بیانی که ایشان دارد سازگار نیست، بیان شد که هم قضیه «الغلیان ملازم للتنجیس» که حملیه است و هم جمله «العنب اذا غلی ینجس» که قضیه شرطیه است، هر دو قضیه وجود تعلیقی ندارند و وجود بالفعل دارند، ولی مرحوم شیخ نسبت به ملازمه می گوید که وجود بالفعل دارد و تنجیزی است و نسبت به لازم می گوید که وجود تعلیقی دارد و کلام مرحوم آخوند کأنه اعم از وجود تعلیقی و تنجیزی است، ولی به نظر ما یقین همیشه به شیء ثابتی تعلق می گیرد که واقعیتی است و شخص به آن می رسد و واقعیت قضیه حملیه یا شرطیه است، به هر حال در ملازمه و استصحاب بقاء قضیه شرطیه حرفی نیست، و بر این اساس بگوییم که استصحاب در امور تعلیقیه اشکالی ندارد.

اشکالی در ذهن من بود که دیدم مرحوم آقای خویی نیز آن را طرح کرده و جواب داده اند و آن این است که اگر استصحاب تعلیقی را در مجعولات شرعی جاری بدانیم و آن را با استصحاب تنجیزی هم معارض ندانیم باید همین استصحاب را در تعلیق در موضوعات و تکوینیات خارجی و غیر شرعی هم بگوییم، در حالی که چنین نیست مثلاً اگر هوا سرد شود زید ضعیف المزاج تلف می شود، حالا هوا سرد شده و احتمال می دهیم حالت سابقه او عوض شده باشد و تقویت شده باشد، در اینجا همه استصحاب حیات می کنند و استصحاب

ص:7209

تعلیقی نمی کنند یا اینکه اگر پارچه نجسی در حوض پر از آب بیفتد، عنوان طاهر پیدا می کند، حالا که آب داشتن حوض مشکوک است و دیده شد که پارچه ای در حوض افتاد. در اینجا استصحاب تعلیق جاری نمی شود.

پاسخ آقای خویی از این اشکال اول اینکه: این اصل مثبت است چون در اینجا مستصحب مجعول شرعی یا موضوع اثر شرعی نیست، و به حکم عقل اگر در همان وضع سابق باشد لازمه آن طاهر بودن است. پاسخ ایشان ناتمام است چون مستصحب که لباس طاهر است، موضوع اثر شرعی هست، در حکم شرعی لازم نیست که موضوع تمام الموضوع برای اثر شرعی باشد یعنی اگر تماماً یا جزءاً و یا شرطا دخیل در حکم شرعی باشد صحیح است.

دوم اینکه: استصحاب تعلیق در حکم، شبهه معارضه با استصحاب تنجیزی داشت. از آن شبهه مطابق فرمایش مرحوم آخوند پاسخ داده شد که اصلاً استصحاب تنجیزی مؤید استصحاب تعلیقی است، ولی در اینجا بین دو استصحاب تعارض وجود دارد. اما پاسخ دوم ایشان درست است و راه حل مرحوم شیخ و آخوند نسبت به تعارض در اینجا به کار نمی آید، برای این که شک در مغسول بودن، مسبب از مستصحب تعلیقی نیست و مسبب از این است که آبی که در حوض بود تخلیه شده یا نه، اگر در آب حوض اصلی جاری بود و بودن آب بما هو اثر شرعی داشت، حکومت درست بود ولی چنین اثر شرعی وجود ندارد و مثبت است، امر تعلیقی شرعاً اثر دارد، می گوییم اگر قبلاً در حوض افتاده بود مغسول بود و الآن هم شارع می گوید که مغسول است، نتیجه مغسول بودن آن صحت نماز با آن است ولی قبلاً در حوض نیفتاده بود و شک در مغسول بودن از مستصحب تعلیقی ناشی نیست و ناشی از این است که آب بوده یا نبوده در آب اصل جاری نمی شود چون مثبت است، در آنجا که جاری می شود همان امر تعلیقی است که اثر شرعی دارد ولی بر استصحاب تنجیزی معارض حاکم نیست،

ص:7210

پس تعارض هست و باید بگوییم که در استصحاب تعلیقی در موضوع تعارض هست و در استصحاب تعلیقی در حکم تعارض نیست.

در اینجا اشکال دیگری پیش می آید و آن این که آقایان در موضوعات اصل تعارض را انکار می کنند و اگر قائل شویم که این دو اصل تعارض می کنند، اصالة الطهاره به طهارت لباس حکم می کند با اینکه با استصحاب نجاست به نجاست حکم کنند و آن اصل را جاری نمی دانند می خواهم این را بگویم که استصحاب تعلیقی در موضوعات که قطعاً جاری نیست به همین بیان باید بگوییم که ادله اصلاً از تعلیقات حتی در احکام مجعوله انصراف دارد، یا باید بگوییم که در هر دو جریان دارد گرچه در یک جا تعارض باشد که به اصل ثالث مراجعه می کنیم و در یک جا تعارض نباشد. آقایان این را نمی گویند و مسلم است که معارضه قائل نیستند. پس باید گفت که ادله انصراف دارند همانطور که بسیاری مانند صاحب ریاض گفته اند.

نتیجه بحث:

اگر استصحاب تعلیقی را جاری ندانستیم مانند سید مجاهد و پدر ایشان و به نظر ما هم در جریان آن اشکالی بود در مورد بحث که نمی دانیم خلوت به اجنبیه موجب استقرار مهر می شود یا نه مقتضای قاعده استقرار است چون شک داریم آیا اطلاقی که بعد از خلوت محقق می شود موجب می شود که نصف مهر از کل مهری که با عقد ملک زوجه شده بود از ملک او خارج شود استصحاب تنجیزی می گوید خارج نمی شود و اگر قائل شدیم استصحاب تعلیقی حکومت دارد باید بگوییم قبل از خلوت طلاق منصف بود بعد از خلوت نیز طلاق منصف است، در نتیجه با خلوت مهریه استقرار پیدا نمی کند و استقرار فقط با دخول است و اگر بین استصحاب تعلیقی و تنجیزی تعارض قائل شدیم گاهی نتیجه مطابق استصحاب تعلیقی و گاهی مطابق استصحاب تنجیزی و گاهی باید به سراغ اصل دیگر رفت

ص:7211

مثلاً اگر مهر دین بود شک حاصل می شود که چه مقدار دین است و آیا زوجه نسبت به نصف عین مال تلف شده مدیون شده یا نه اگر استقرار پیدا نکرده باشد، نصف عین تلف شده را مدیون است و اگر استقرار پیدا کرده باشد هیچ مدیون نیست اینجا باید بگوییم که حکم مستقر را دارد و قائل به عدم مدیونیت شویم و اگر قرار باشد که زوج به زوجه بپردازد آنجا اصل برائت اقتضاء می کند که همان نصف کافی باشد و اگر عینی از اعیان مهر بود و عین موجود بود، نصف عین که ملک زوجه است نسبت به نصف دیگر مورد تردید می شود که آیا آن هم ملک زوجه است یا اینکه ملک زوج است. این نصف دیگر از قبیل تردد مال بین الشخصین است که مورد بحث طولانی است و آن بحث ها اینجا نیز مطرح خواهد شد.

«* و السلام *»

ص:7212

1384/12/23 سه شنبه درس شمارۀ (881-867) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

حکم طلاق قبل از دخول

اشاره

متن شرایع: المسألة الثالثة: اذا طلّق قبل الدخول کان علیه نصف المهر

متن جواهر: اذا طلق قبل الدخول کان علیه نصف المهر المسمّی فی العقد أو المفروض بعده بلا خلاف فیه بل الاجماع بقسمیه علیه مضافاً الی الکتاب و السنة.

توضیح: در این فرع اختلافی نیست. هم مشهور و هم ابن جنید قائلند در صورت طلاق قبل از دخول، زوج باید نصف مهر را بدهد منتها مشهور قائلند طلاق منصف است و قهراً زوج باید نصف مهر را بدهد و ابن جنید می گوید از ابتدا فقط نصف مهر بر عهده زوج آمده بوده است و نصف دوم با دخول بر عهده زوج می آید و چون در فرض مسئله دخول محقق نشده است، لذا بیش از نصف مهر لازم نیست زوج بدهد. بنابراین بالاخره اجماعی است که پرداخت نصف مهر کفایت می کند. حال یا آن طور که ابن جنید می گوید از اول بیش از نصف بر عهده زوج نیامده است و یا آن گونه که مشهور می گوید ابتدا تمام مهر بر عهده زوج بوده منتها نصف مهر با طلاق از عهده زوج خارج شده و بقاءً استقرار پیدا نکرده است. البته در این نصف مهری که باید پرداخت شود، فرق نمی کند مقدار مهریه در عقد و یا در بعد العقد تعیین شده باشد.

متن جواهر: فان کان دیناً و لم یکن قد دفعه برئت ذمته من نصفه و ان کان عیناً کانت مشترکة بینه و بینها.

توضیح: طبق مشهور مهریه قبل از طلاق عین مشترک نبوده و منحصراً ملک زوجه است و بعد از طلاق، مشترک بین زوجین می شود. البته صاحب جواهر تفصیلاً نحوه این اشتراک را توضیح خواهند داد)، ولی ظاهر این جمله که اطلاق

ص:7213

اشتراک است اقتضا می کند زوجین در منافع متصل و منفصل نیز اشتراک پیدا کنند در حالی که در روایت هست که اگر حیوانی مثل گوسفند مهر قرار داده شود و قبل از دخول طلاق واقع شود، چنانچه آن حیوان در موقع عقد حامله باشد، حمل نیز مشترک بین زوجین خواهد بود ولی در صورتی که هنگام عقد حامله نبوده و زمانی که نزد زوجه می آید، حمل بر می دارد، تنها اصل عین یعنی حیوان مشترک بین زوجین است اما حمل منحصراً ملک زوجه می باشد و مشترک نیست.

به هر حال اگر زوج مهریه را پرداخت نکرده بود و طلاق داد، وظیفه اش طبق بیان فوق است و اما اگر پرداخت کرده بوده است به تفصیل ذیل باید عمل کند.

متن شرایع: و لو کان دفعه استعاد نصفه ان کان باقیاً أو نصف مثله ان کان تالفا ولد لم یکن له مثل فنصف قیمته. صاحب جواهر بعد از عبارت فوق اضافه می کند:... فنصف قیمته التی هی اقرب شیء الیه و تقوم مقامه عند التعذر.

توضیح: تا اینجا حرفی نیست.

متن شرایع: و لو اختلفت قیمته فی وقت العقد و وقت القبض لزمها اقلّ الامرین.

توضیح: آنچه مورد بحث و اختلاف آراء است، این است که

در طلاق قبل از دخول اگر قیمت عینی که مهر قرار داده شده و تلف شده است، تفاوت پیدا کرد، کدام قیمت معیار است؟

اشاره

از مشهور نقل شده است که زوجه باید اقل الامرین از قیمت هنگام عقد تا زمانی که عین را قبض کرده، محاسبه کرده و نصفش را به زوج بپردازد. برای توضیح مطلب ذکر یک مقدمه لازم است؛ عینی که به عنوان مهریه در عقد واقع شده و در دست زوجه تلف شده است، از نظر قیمت گذاری به پنج صورت قابل محاسبه است:

الف) قیمت هنگام عقد

ب) قیمت هنگام تسلیم عین به زوجه

ج) قیمت هنگام تلف عین در دست زوجه

ص:7214

د) قیمت عین تلف شده در دست زوجه هنگام اداء و برگرداندن نصف مهر به زوج

ه) قیمت هنگام طلاق

حال ابتدا باید دید در مورد معیار قیمت گذاری، قواعد اولیه چه اقتضایی دارند و سپس دلالت نصوص خاصه موجود را بررسی نموده و نهایتاً به جمع بین ادله بپردازیم.

مقتضای قواعد اولیه:

الف) بیان اقوال:

1 - قول مشهور که قایل به پرداخت اقل الامرین از قیمت یوم العقد و قیمت یوم القبض هستند. اصل این مطلب از شیخ طوسی در مبسوط است.

2 - قول صاحب جواهر که می فرماید قواعد اقتضا می کند معیار قیمت گذاری یا اول وقت ضمان باشد که عبارت از یوم طلاق یا یوم التلف است.

3 - قول مرحوم صاحب عروه که معیار را قیمت یوم الاداء می داند.

ب) بیان ادله

1 - بیان دلیل قول مشهور

چنانچه قبلاً گفته شد به مشهور نسبت داده اند که باید اقل الامرین از قیمت هنگام عقد و قیمت زمان تسلیم به زوجه را حساب کنیم. برای این قول مدرک معتنابهی نیست. صاحب جواهر دلیل مشهور را چنین توضیح می دهد که گفته اند چون زوجه با عقد مالک مهریه شده است، لذا اگر قیمت بالا رفته باشد، در ملک زوجه قیمت بالا رفته و زوجه مالک قیمت اضافی می باشد و اما اگر قیمت تنزل پیدا کرده باشد، زوجه ضامن نقصان ایجاد شده نیست چون ملک زوجه در دست زوجه نبوده است تا اگر نقصان حاصل شد، ضامن آن باشد. خلاصه اینکه آنچه در دست زوجه بوده ملک خودش بوده است، لذا اگر قیمت زیاد شده باشد لازم

ص:7215

نیست زیاده را به زوج تحویل دهد اگر نقصان ایجاد شده باشد، لازم نیست آن نقص را جبران کند. پس نتیجتاً لازم نیست بیش از نصف اقل الامرین را به زوج بپردازد.

سپس صاحب جواهر تعلیلی را برای قول مشهور با عنوان بالجمله اضافه می فرماید که البته بعید می دانم مشهور هم این قول را با همان تعلیلی که بعد از بالجمله ذکر شده، قائل باشند. آن تعلیل عبارت از این است که اگر قیمت یوم العقد بیش از قیمت هنگام تسلیم مهر به زوجه باشد، در دست زوج قیمت تنزل و نقصان پیدا کرده است، لذا زوج ضامن نقصان است و معنا ندارد بگوییم زوجه نقصانی را که در دست زوج ایجاد شده، جبران کند. و اما اگر اضافه قیمتی پیدا شده است، در ملک خود زوجه اضافه قیمت پیدا شده و آن را تحویل می گیرد.

این نحوه تعلیل اخیر برای قول مشهور اگر چه در مسالک نیز وجود دارد و لکن اشکالی در آن به نظر می رسد و آن اینکه فرض کنید زمینی مهر قرار داده است و بعد از اینکه قیمت زمین تنزل پیدا کرد، زوج زمین را به زوجه تسلیم نمود و باقی ماندن مهر در دست زوج هم عدوانی نبوده بلکه امانی بوده باشد، در این صورت طبق تعلیل فوق نقص قیمت، مضمون بر زوج است و باید آن را جبران کند، در حالی که در عین خارجی هیچ نقصی به وجود نیامده است و بلا اشکال پرداخت عین کفایت می کند. و به عبارت دیگر مورد بحث فرضی است که عین تلف شده است اما تعلیل فوق شامل صورت تلف و عدم تلف می شود. مقتضای آن این است که در صورتی هم که عین تلف نشده و فقط نقصی در قیمت ایجاد شده، تسلیم عین کافی نباشد در حالی که بلا اشکال کافی است. و خلاصه همانطور که صاحب جواهر نیز می گوید در موارد غیر عدوانی اصلاً شبهه ای نیست که ضمان نقص قیمت وجود ندارد و فقط ضمان در عین است.

ص:7216

2 - بیان دلیل معیار بودن قیمت یوم الطلاق

همانطور که قبلاً گفته شد یکی از دو معیاری که صاحب جواهر جهت قیمت گذاری مهریه طبق قاعده می داند، یوم الطلاق است. ایشان می فرماید: اگر مهر در دست زوجه باشد، ید زوجه ید ضمانی است و بعد از طلاق نسبت به نصف مهر ضامن است. چون با طلاق نصف مهر به ملک زوج بر می گردد و هنگام تلف، ملک زوج در دست زوجه تلف شده است. و معیار در باب ضمان قیمت یوم ضمان است و اگر مراد از یوم ضمان، اول وقت ضمان باشد، چون اول وقت ضمان در این مسئله یوم الطلاق است، لذا معیار قیمت هنگام طلاق می باشد. البته ممکن است اینگونه استدلال شود که چون به وسیله طلاق نصف مهر از بین رفته است لذا قیمت هنگام طلاق باید محاسبه شود ولی تقریب فوق اصح است.

به هر حال عده ای برای اثبات اینکه در باب ضمانات معیار، اول وقت ضمان است، عمدتاً به روایت ابی ولاد تمسک نموده اند.

فقه الحدیث صحیحه ابی ولاد و دلالت آن

(1)

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن ابن محبوب عن ابی ولاد الحنّاط قال: اکتریت بغلاً الی قصر ابن هبیرة (یا بنی هبیرة) ذاهباً و جائیاً بکذا و کذا و خرجت فی طلب غریم لی، فلما صرت قرب قنطرة الکوفة خبّرت أن صاحبی توجه الی النیل فتوجهت نحو النیل، فلما أتیت النیل خبّرت ان صاحبی توجه الی بغداد فاتبعته و ظفرت به و فرغت مما بینی و بینه و رجعت الی الکوفة و کان ذهابی و مجیء خمسة عشر یوماً، فاخبرت صاحب البغل بعذری و أردت ان اتحلل منه فیما صنعت و ارضیه، فبذلت له خمسة عشر درهماً فأبی ان یقبل فتراضینا بأبی حنیفه و أخبرته بالقصة و أخبره الرجل فقال لی: ما صنعت بالبغل فقلت قد دفعته الیه سلیماً، قال: نعم بعد خمسة عشر یوماً قال فما ترید من الرجل قال ارید کراء بغلی فقد حبسه علیّ خمسة عشر یوماً فقال انی ما أری لک حقاً لانه اکتراه الی قصر

ص:7217

بنی هبیرة فخالف و رکبه الی النیل و الی بغداد فضمن قیمة البغل و سقط الکراء فلما رد البغل سلیماً و قبضته لم یلزمه الکراء (ضامن عین و اوصاف عین بود، و آن را هم تحویل داده و نسبت به چیز دیگری ضامن نیست و لذا کرایه ای به تو بدهکار نیست، ضمان کرایه را اسقاط می کند.) قال فخرجنا من عنده و جعل صاحب البغل یسترجع فرحمته مما أفتی به أبو حنیفة و اعطیته شیئاً و تحللت منه و حججت تلک السنة فأخبرت ابا عبد الله علیه السلام بما أفتی به ابو حنیفه فقال فی مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الارض برکاتها قال فقلت لأبی عبد الله علیه السلام فما تری أنت؟ قال أری له علیک مثل کراء بغل ذاهباً من الکوفة الی النیل و کثل کراء بغل راکباً من النیل الی بغداد و مثل کراء بغل من بغداد الی الکوفة توفّیه ایاه قال فقلت جعلت فداک قد علفته بدراهم فلی علیه علفه قال لا، لأنک غاصب فقلت أ رأیت لو عطب البغل و نفق أ لیس کان یلزمنی قال نعم، قیمة بغل یوم خالفته قلت فان اصاب البغل کسرا و دبرا و عقر فقال علیک قیمته ما بین الصحة و العیب یوم ترده علیه اقلت فمن یعرف ذلک قال انت و هو اما ان یحلف هو علی القیمة فیلزمک فان رد الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمه ذلک أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین اکتری کذا و کذا فیلزمک (چنانچه ملاحظه می شود در این روایت سه نوع قیمت ذکر شده است: یکی قیمت یوم المخالفة و دوم قیمت یوم الرّد و سوم قیمت حین الاکتراء) فقلت ان اعطیته دراهم و رضی بها و حللنی قال انما رضی بها و حللک حین قضی علیه أبو حنیفة بالجور و الظلم و لکن ارجع الیه و أخبره بما أفتیتک به فان جعلک فی حل بعد معرفته فلا شیء علیک بعد ذلک قال أبو ولاد فلما انصرفت وجهی من ذلک لقیت المکاری فأخبرته بما أفتانی به أبو عبد الله علیه السلام و قلت له قل ما شئت حتی أعطیک فقال قد حببت الی جعفر بن محمد و وقع فی قلبی له التفضیل و أنت فی حلّ و ان أردت أن أرد علیک الذی أخذت منک فعلت. به این روایت تمسک شده است که معیار در باب ضمان عین، اول وقت ضمان است که در مورد روایت، همان یوم مخالفت است. چون در روایت سائل سؤال می کند اگر قاطر تلف می شد، آیا من ضامن بودم؟ حضرت

ص:7218

پاسخ می دهند: نعم، قیمة بغل یوم خالفته. این نحوه استظهار بنابراین است که عبارت را با تنوین بغل بخوانیم یعنی به صورت قیمة بغلٍ، یوم خالفته که البته در بعض نسخ هم به همین صورت نوشته شده است. منتها چون تقویم یک قاطر کلی و مبهم کفایت نمی کند و شخص این قاطر باید تقویم شود، لذا باید به قرینه مقایسه لفظ بغل را تضییق کنیم.

نقد دلالت صحیحه ابی ولاّد و بیان نظر استاد

اما به صورت دیگری نیز عبارت فوق خوانده می شود و آن بدون تنوین بغل و با اضافه آن به یوم و تنوین یوم است، یعنی به صورت قیمة بغل یوم خالفته. مرحوم حاج آقای شیخ عبد لکریم حائری شاید با تکیه بر این قرائت دوم، روایت را به گونه دیگری معنا کرده است به نحوی که روایت اصلاً به اختلاف قیمت سوقیه و آنچه که برای آن به این روایت استدلال شده، ارتباط پیدا نمی کند. مرحوم والد نیز در حاشیه مکاسب این مطلب را از ایشان نقل کرده و اصل مطلب همین طور است که ایشان می فرماید.

توضیح اینکه گاهی بدون اینکه شیئی اوصاف خود را از دست بدهد، قیمت سوقیه اش تفاوت می کند. مثلاً بنا بر قانون عرضه و تقاضا با کم شدن عرضه و بالا بودن تقاضا، قیمت بالا می رود. به عنوان نمونه در روایات باب حج این مورد مطرح شده است که در سالی اضحیه کم بوده و قیمت بالا بوده و هر چه هم حاجیان انعام موجود را خریداری می کردند و مقدار آن کمتر می شده، قیمت بالاتر می رفته است. این همان بالا رفتن و اختلاف قیمت سوقیه است که مورد بحث مسئله جاری نیز هست. منتها روایت بنابراین معنای دوم که مرحوم حاج شیخ کرده است و معنای خوبی هم به نظر می رسد و از نظر احتمال قوی تر است، ناظر به اختلاف قیمت سوقیه نیست. ایشان می فرمایند معمول این است که وضعیت جسمی قاطر در روز اول از این پانزده روز مخالفت با روز پانزدهم یکسان نیست و

ص:7219

در این پانزده روز به تدریج نحیف تر و لاغرتر می شود تا اینکه هلاک می شود و این احتمال که همه این پانزده روز در یک حالت باشد و به طور ناگهانی با سکته مثلاً از بین برود، نادر است. در این مورد امام علیه السلام می فرمایند وضعیت بغل یوم المخالفة را که سالم بود و معیب نبود، را در نظر بگیرید و بغل با آن وضعیت را تقویم کنید و ببینید وضعیت و اوصاف بغل چگونه بوده است. بنابراین روایت ناظر به مورد بحث که اختلاف قیمت سوقیه منهای صحت و فساد است، نمی باشد.

البته می توان همین توجیه را در مورد قرائت اول که با تنوین بغل بود، نیز قرینه قرار داد و بگوییم در این صورت نیز مراد از روایت تفاوت قیمت در اثر تفاوت اوصاف است و مربوط به تفاوت قیمت سوقیه نیست. چون قاطر مذکور در روایت مال شهر کوفه است و قیمت آن را هم در همان شهر کوفه می خواهد تحویل دهد و مکان ها مختلف نیست تا اختلاف سوقیه ممکن باشد. در دو مکان مختلف، قانون عرضه و تقاضا و ندرت وجود در یکی از آنها مطرح می شود و اختلاف سوقیه را به دنبال می آورد. خصوصاً در آن زمان پدیده تورم که در عصر حاضر مشهود است و سبب اضافه قیمت کاذب می گردد، متصور نیست.

خلاصه با این نحوه معنا کردن، روایت از آنچه آقایان خواسته اند بر آن استدلال کنند که در باب ضمان، معیار برای تقویم، قیمت سوقیه یوم الضمان (اول وقت ضمان) است، اجنبی می شود و به نظر می رسد روایت ابی ولاد به مسئله جاری مربوط نیست و اگر قواعد اولیه اقتضا کند که یوم التلف باشد، این روایت با قواعد اولیه مخالف نخواهد بود.

3 - بیان دلیل معیار بودن قیمت یوم التلف

همان طوری که قبلاً گفته شد یکی از دو معیاری که صاحب جواهر جهت قیمت گذاری مهریه طبق قاعده می داند، قیمت یوم التلف است. اقتضای قواعد اولیه و نیز مشهور در باب ضمانات این است که اگر ملک کسی در دست دیگری

ص:7220

تلف شود، قیمت یوم التلف باید در نظر گرفته شده و پرداخت شود. از روایات متعددی هم صریحاً یا ظاهراً استفاده می شود که معیار یوم التلف است. توضیح آنکه چون در مسئله ضرر و جبران آن یوم التلف معیار است، لذا در باب تلف هم که عین موجود نیست باید قیمت کنند که در وقت تلف چقدر به دیگری ضرر زده است چون معیار سنجش مقدار ضرر، زمان تلف است. بنابراین قاعده اقتضاء می کند در مسئله جاری نیز معیار یوم التلف باشد. اگر چه ضمان به نفس طلاق می آید ولی اگر عین مهر موجود بود، باید نصف عین را می پرداخت و اما بعد از تلف، باید قیمت آن را به هنگام تلف بپردازد. مرحوم شیخ هم همین معیار را اختیار می کند. ظاهر روایات نیز یوم التلف است.

بیان روایات و بررسی دلالت آنها

1 - روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله

1 - محمد بن یعقوب عن الحسین بن محمد عن معلی ابن محمد عن الحسن بن علی عن أبان (در بعضی نسخ بن عثمان دارد) عن عبد الرحمن بن أبی عبد الله قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن قوم ورثوا عبداً جمیعاً فأعتق بعضهم نصیبه منه کیف یصنع بالذی أعتق نصیبه منه؟ هل یؤخذ بما بقی؟ فقال: نعم یؤخذ بما بقی «منه بقیمته یوم اعتق.»(1)

بررسی سند روایت

این روایت دو سند دارد، یکی در کافی است که سند فوق است و دیگری در تهذیب و استبصار است که سند آن به این صورت است:

محمد بن الحسن باسناده عن الحسین بن سعید عن القاسم عن أبان

اسناد مکرری که در کتاب کافی است، اسناد به کتاب است و شفاهیات نیست.

در فقیه و تهذیب و استبصار برای اجتناب از این تکرار در آخر کتاب مشیخه ذکر می کند. مراد از حسن بن علی در سند کافی، وشاء است که ثقه بوده و صاحب کتاب است. کتاب وشاء معلول علیه و مورد اخذ فقهاء بوده است. طریقی که کلینی

ص:7221

در سند فوق آورده است، طریق به کتاب وشاء است، یعنی حسین بن محمد عن معلی بن محمد عن الحسن بن علی. منتها طریق به کتاب وشاء، منحصر به این طریق نیست بلکه از طرق معتبر دیگری نیز این کتاب نقل شده است و لذا اگر در معلی اشکال باشد و او را معتبر ندانیم، آسیبی به اعتبار سند کافی نمی رساند.

به نظر می رسد در سند تهذیب و استبصار هم اشکالی نیست، چون کتاب حسین بن سعید به اسانید مستفیضه نقل شده و طرق فراوانی دارد و مراد از قاسم که حسین بن سعید از او نقل می کند، قاسم بن محمد جوهری است که به نظر ما ثقه است پس این روایت دو طریق دارد: یکی طریق قاسم بن محمد جوهری و دیگری طریق وشاء که هر دو از أبان نقل نموده اند و هر دو طریق معتبر است.

بررسی دلالت روایت

مقدمة: در باب عتق دو مبنا وجود دارد:

اول: آنچه در شرح لمعه آمده است که «من خواص العتق السرایة» یعنی سرایت عتق از یک جزء عبد به سایر اجزاء او که در اینجا اگر کسی از شرکاء، حصه خود را از عبد آزاد کند، قهراً حصه دیگران نیز منعتق و آزاد می شوند و لذا عاتق، سهام دیگران را تلف نموده و ضامن می باشد و باید ضرر وارده به دیگران را جبران کند.

دوم: از مجموع روایات این مسئله اینگونه استفاده می شود که کسی که حصه خود را آزاد می کند، موظف است حصه دیگران را از آنها خریداری کند و آزاد کند و لذا عتق قهری در بقیه حصص به وجود نیامده، مصداق اتلاف مال دیگران نیست. در کافی نیز بابی وجود دارد که روایات آن باب صریحاً می گوید باید اعتاق شود و انعتاق در کار نیست.

بعد از بیان این مقدمه، این روایت با مبنای اول بر قول مشهور که قیمت یوم التلف را در نظر می گیرند، دلالت می کند البته چون قبلاً هیچ حالت ضمانی وجود نداشته است و مسئولیتی نداشته تا با مخالفت آن ضامن شده باشد و یوم الضمان

ص:7222

نیز مقارن یوم التلف است، لذا این روایت یوم الضمان را که در بعضی از روایات به یوم المخالفة تعبیر شده است، و نیز اعلی القیم از یوم الضمان تا یوم التلف را نفی نمی کند بلکه فقط از تلف به بعد را مانند قیمت یوم الاداء و نیز اعلی القیم از یوم التلف تا یوم الاداء را نفی می کند. اما اگر مبنای دوم را که مختار ما هم هست بپذیریم، دیگر این روایت به مسئله جاری ارتباطی ندارد، چون مصداق اتلاف نیست. منتها در عین حال می توان به گونه ای آن را به مسئله جاری مرتبط ساخت و آن توجه به این نکته است که اینگونه نیست که صرفاً به معتق تکلیفی متوجه شده باشد بلکه وقتی معتق حصه خود را آزاد کرد، حق فروش و اجاره از شرکاء نسبت به حصشان سلب می شود و ملک طلق آنها نخواهد بود بلکه باید صبر کنند تا یا معتق سهم آنها را خریداری کند و یا اگر او نتوانست، خود عبد برای خریداری بقیه سهام ها تلاش کند. و لذا از این ناحیه، یک نحوه اتلافی نسبت به سهام دیگران وجود دارد.

البته در صورتی که روایت به مسئله جاری مرتبط باشد، اشکال دیگری در روایت موجود است و آن عدم وجود ذیل روایت یعنی عبارت «منه بقیمته یوم أعتق» در بعض نسخ کافی و در نقل تهذیب و استبصار است. با فقدان این ذیل دیگر نمی توان به این روایت بر معیار بودن قیمت یوم التلف در باب ضمان، استدلال نمود.

2 - روایت محمد بن قیس

محمد بن یعقوب عن علیّ عن أبیه عن ابن أبی نجران عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال: من کان شریکاً فی عبد أو أمةٍ قلیل أو کثیرٍ فأعتق حصته و له سعة فلیشتره من صاحبه فیعتقه کله و ان لم یکن له سعة من مال نظر قیمته یوم اعتق منه ما أعتق ثم یسعی العبد بحساب ما بقی حتی یعتق.(1)

این روایت صحیحه است و فی الجمله مفید است و بر این دلالت دارد که بعد

ص:7223

از عتق، باید قیمت هنگام خروج عبد از ملک مالکین را در نظر گرفت نه اینکه بگویند اگر عبد بود و از ملک مالکیت خارج نشده بود چه قیمتی داشت. پس اقوال بعد از تلف مثل یوم الاداء را نفی می کند. اما یوم الضمان را نفی نمی کند، چون قبل از عتق حصه خودش که سبب اتلاف ملک دیگران شده است، ضمان موضوع نداشته است و در واقع یوم الضمان و یوم التلف مقارن یکدیگرند. پس این روایت فی الجمله دلالت دارد که قیمت یوم التلف معیار است.

3 - صحیحه محمد بن قیس

عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی عبد کان بین رجلین فحرر احدهما نصیبه و هو صغیر و أمسک الآخر نصفه حتی کبر الذی حرر نصفه قال:

یقوم قیمة یوم حرر الاول و أمر المحرر ان یسعی فی نصفه الذی لم یحرر حتی یقضیه.(1)(2)

این روایت نیز دلالت بر معیار بودن قیمت یوم التلف دارد.

4 - روایت عبد الله بن سنان

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن اسماعیل بن مرار عن یونس عن عبد الله بن سنان قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجال اشترکوا فی أمة فأتمنوا بعضهم علی أن تکون الامة عنده فوطئها قال یدرأ عنه من الحد بقدر ماله فیها من النقد و یضرب بقدر ما لیس له فیها و تقوم الامة علیه بقیمة و یلزمها و ان کانت القیمة اقل من الثمن الذی اشتریت به الجاریة الزم ثمنها الاول و ان کان قیمتها فی ذلک الیوم الذی قومت فیه اکثر من ثمنها الزم ذلک الثمن و هو صاغر لانه استفرشها.

قلت: فان أراد بعض الشرکاء شراءها دون الرجل؟ قال: ذلک له و لیس له أن یشتریها حتی یستبرئها و لیس علی غیره أن یشتریها الا بالقیمة.(3)

ظاهر روایت این است که عمل زنا واقع شده است، اما اینکه أمه حمل برداشته و ام ولد شده است، در مفروض روایت نیست. منتها از آنجا که بین مواقعه و وظیفه خریدن و پرداخت ثمن تناسبی وجود ندارد، بعضی معنای روایت را بر

ص:7224

ظاهر آن حمل نکرده و گفته اند منظور از مواقعه در روایت، وقاعی است که بعد از آن حمل نیز برای أمه محقق شده باشد، چون در این صورت أمه، ام ولد شده و ممنوع از فروش می شود و به این ترتیب معنای روایت هماهنگ می شود.

اما مرحوم شیخ طوسی به ظاهر روایت عمل کرده و گفته است که لزوم ندارد أمه تحت عنوان ام ولد داخل شده باشد، بلکه مؤاخذه ای که در مورد این شخص به جهت عمل مواقعه، اعمال می شود این است که باید أمه را خریداری کرده و سپس آزاد کند. چون صرف خریدن، مؤاخذه محسوب نمی شود. بلکه چه حمل برداشته باشد و چه حمل برنداشته باشد، وظیفه خریدن و آزاد کردن برای او می باشد.

بنابراین، اگر طبق فرمایش مرحوم شیخ به ظاهر روایت عمل کنیم، دیگر این روایت به ضرر به دیگران ارتباط ندارد و خود او مقتضی شده است. در واقع مؤاخذه فقط به خودِ او متوجه شده است و برای جبران خسارت به شرکاء نیست.

نظیر اینکه کفاره بعضی از گناهان، بنده آزاد کردن است، کفاره این گناه هم، خریداری أمه و آزاد کردن اوست و لذا به ضمان تلف و اتلاف و خسارت به دیگران مرتبط نیست. بنابراین به مسئله جاری مرتبط نخواهد بود.

اما همانطور که قبلاً در مورد روایت عبد الرحمن بن أبی عبد الله عرض شد، می توان از اشکالِ فوق پاسخ گفت و به گونه ای این روایت را مرتبط به مسئله جاری نمود. توضیح اینکه اگر چه صحیح است که این مؤاخذه نسبت به شخص اوست ولی ظاهر اینکه می فرماید او باید خریداری کند، ملازمه دارد با اینکه شرکاء دیگر هم باید به او بفروشند و حق ندارند به دیگری بفروشند و از این لحاظ دیگران نسبت به حصه خود مسلوب الاختیار می شوند و این صدمه ای است که به دیگران وارد شده است و او باید آن را جبران کند. بنابراین روایت بی ارتباط به مسئله جاری نیست.

ص:7225

البته در این روایت بر این شخص، از باب مؤاخذه علاوه بر قواعد عامه، مقدار اضافه ای تحمیل شده است. چون در روایت آمده است که این شخص چون کار نامناسبی انجام داده است، باید با قیمت بیشتری حصه دیگران را خریداری کند.

این مؤاخذه خاصی است که در این روایت نسبت به این شخص اعمال شده است. قواعد عامه اقتضا می کند به همان مقداری که به دیگران ضرر زده، جبران کند اما در این روایت بیش از مقدار اضرار به دیگران، باید تدارک کند. لذا نمی توان حکم آن را تعمیم داد و برای موارد دیگر نیز چنین استفاده ای نمود. بنابراین از این ناحیه استدلال به این روایت ناتمام است.

5 - روایت ابی الورد

محمد بن الحسن باسناده عن ابن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی الورد قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل قتل عبداً خطأً قال علیه قیمته و لا یتجاوز بقیمته عشرة آلاف درهم قلت و من یقومه و هو میّت؟ قال ان کان لمولاه شهود أنّ قیمته کانت یوم قتل کذا و کذا اخذ بها قاتله الی آخر الحدیث.(1)

بررسی سند روایت

راجع به أبو الورد در کتب رجال چیزی به صراحت ذکر نشده است. ولی نظر ما این است که باید او را معتبر بدانیم چون هم مرحوم صدوق در مشیخه برای او طریق ذکر کرده و به روایات او عمل می کند و هم عده ای از اجلاء و بزرگان از او روایت نموده اند. در کتب اربعه به طور متعدد علی بن رئاب و هشام بن سالم و محمد بن نعمان از او روایت دارند و از طرفی درباره او جرحی هم ذکر نشده است.

همه اینها علامت اعتماد به روایت است.

بررسی دلالت روایت

ظاهر این روایت نیز این است که معیار قیمت یوم التلف است. البته با این روایت نیز نظیر بعضی از روایات سابق، نمی توان قول یوم الضمان و یا اعلی القیم

ص:7226

از یوم الضمان و یوم التلف را نفی کرد، اما قیمت روز خرید و مالک شدن عبد و قیمت یوم الاداء را نفی می کند. این روایت از دو جهت با روایت ابی ولاد تفاوت می کند و لذا از آن روایت به اینجا نمی توانیم تعدی کنیم. اولاً روایت ابی ولاد قضیه فی واقعه بود اما این روایت چنین نیست. و ثانیاً در روایت ابی ولاد قرائنی وجود داشت قیمت در حال اشتراء و غیر اشتراء یکسان بود اما اطلاق یا ترک استفصال در این روایت اقتضا می کند که حتی اختلاف در قیمت سوقیه هم در نظر گرفته شود.

6 - روایت زرارة

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن احمد عن موسی بن جعفر عن احمد بن بشیر عن علی ابن اسباط عن البطیخی عن ابن بکیر عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی سورة من کتاب الله ثم طلقها قبل ان یدخل بها فبما یرجع علیها؟ قال بنصف ما تعلم به مثل تلک السورة.(1)

این روایت ظاهر در این است که باید قیمت موقع خطاب را تنصیف کنند. چون اگر بگویند قیمت گذاری کنید و قید زمانی ذکر نکنند، متفاهم عرفی آن قیمت فعلی است. یعنی قیمت هنگام طلاق باید تقویم و تنصیف شود.

نظیر این تفاهم عرفی در بحث استصحاب نیز وجود دارد. در روایت وارد شده است: لانک کنت علی یقین من وضوئک و لا ینبغی ان تنقض الیقین بالشک. در آنجا این مسئله مورد بحث قرار گرفته است که آیا مراد از این روایت اصل استصحاب است و یا مراد قاعده یقین است. موضوع استصحاب شک طاری است. یعنی یقینی قبلاً بوده است و سپس بدون اینکه به یقین قبلی خللی وارد شود، شک بعدی حاصل می شود. اما موضوع قاعده یقین شک ساری است یعنی شکی که بعداً حاصل می شود به یقین قبلی نیز سرایت کرده و در آن خلل وارد می شود. اصولیین می گویند ظاهر لفظ شک، شک طاری است.

ص:7227

توضیح آنکه اگر یقین باشد و قیدی نباشد، معنای آن به لحاظ تفاهم عرفی، اتحاد زمانی متیقن و یقین است و چون در لانک کنت علی یقین من وضوئک، قید زمانی نیست، لذا ظهور در اتحاد زمانی متیقن و یقین و بالتبع اتحاد زمانی مشکوک و شک دارد. و این همان شک طاری است که بر استصحاب منطبق است نه بر قاعده یقین. بنابراین اگر یقین بود و قید زمانی نبود، ظهور در استصحاب خواهد داشت. در مسئله جاری نیز اگر بگویند تقویم کنید و قید زمانی ذکر نکنند، متفاهم عرفی از آن قیمت فعلی است. به هر حال ظاهر این روایت نیز قیمت یوم التلف است که همان یوم الطلاق می باشد.

7 - روایت سماعة

البزوفری عن احمد بن ادریس عن احمد بن محمد عن أبی أیوب عن سماعة سألت أبا عبد الله علیه السلام عن مملوکة أنت قوماً فزعمت (یعنی فقالت) أنها حرة و تزوجها رجل منهم و أولدها ولداً ثم ان مولیها أتاهم فأقام عندهم البینة انها مملوکة و أقرت الجاریة بذلک تدفع الی مولیها هی و ولدها و علی مولیها أن یرفع ولدها الی أبیه بقیمته یوم تصیر الیه. (استبصار و وسائل یصیر و در تهذیب تصیر دارد. به احتمال قوی یصیر صحیح است.)(1)

بررسی سند روایت

الف) بزوفری کیست؟ سه بزوفری هست که هر سه صاحب کتاب و از مشایخ مرحوم مفید هستند و مرحوم مفید از هر سه نقل می کند. روی این جهت، اشتباه ایشان به هم بسیار محتمل بوده و تمیز آنها از یکدیگر مشکل است. این سه نفر عبارتند از:

1 - أبو عبد الله حسین بن علی بن سفیان بزوفری که اشهر بزوفری ها است. از اجلای ثقات است و توثیق صریح درباره او هست.

2 - أبو جعفر محمد بن حسین بن علی بن سفیان بزوفری که پسر أبو عبد الله بزوفری فوق الذکر است. دعای ندبه معروف از کتاب همین أبو جعفر نقل شده

ص:7228

است. راجع به ایشان البته توثیق صریحی وجود ندارد. منتها مرحوم مفید آن طور که در امالی مرحوم شیخ طوسی هست، در دو جا با صفت رحمه الله از او نقل می کند. علی القاعده مرحوم مفید وقتی بی واسطه از کسی نقل می کند و اصل زمان او را درک کرده، نشناخته نقل نمی کند و از کسی که نمی داند واضح حدیث است یا نه، محققاً تعبیر به رحمه الله نمی کند.

3 - أبو علی احمد بن جعفر بن سفیان بزوفری که پسر عموی أبو عبد الله حسین است. اگر چه تصریحی بر وثاقتش وجود ندارد، ولی چون از مشایخ اجازات است، قابل توثیق است. تلعکبری از او اجازه حدیث گرفته است و مانند مرحوم مفید و حسین بن عبید الله غضائری به وسیله او بعضی از کتب را نقل می کنند و پیداست آنها هم از او اجازه حدیث گرفته اند. لذا از این ناحیه وثاقتش قابل اثبات است. البته در بعضی مواضع نامش را احمد بن محمد بن جعفر بن سفیان ثبت نموده اند ولی این محمد زیادی است و از قبیل زیاداتی است که وقتی در یک لفظ اختلاف نسخه پیدا می شود (مثل احمد و محمد، حسن و حسین، عبد الله و عبید الله)، به دلیل عدم توجه به اختلاف نسخ، نسخه اصل و بدل را یکجا وارد می کنند.

در بین سه بزوفری، فقط دو نفر که پسر عمو هستند یعنی أبو عبد الله حسین و أبو علی احمد، از احمد بن ادریس نقل می کنند.

نجاشی کتاب نوادرِ احمد بن ادریس را به وسیله أبو علی احمد بزوفری نقل می کند و اصلاً راوی کتاب، منحصراً أبو علی احمد است. اما أبو جعفر از احمد ابن ادریس نقل نمی کند و لذا احتمال اینکه بزوفری موجود در سند، أبو جعفر راوی دعای ندبه باشد، نیست. البته بنا بر نظر مختار أبو علی احمد ثقه است و حتی بنا بر مبنای آقای خویی هم که سابقین را اصالة العداله ای می دانند، نیز موثق است لذا بزوفری هر کدام از این دو پسر عمو که باشد، از این ناحیه اشکالی به سند

ص:7229

نمی رسد. منتها بزوفری در سند کدام یک از این دو نفر است؟ ظن قریب به یقین، همان أبو عبد الله حسین است که درباره او توثیق صریح هست. چون اولاً درباره أبو عبد الله حسین نوشته اند که کتابی به نام احکام العبید و الاماء دارد. تمام روایت هایی که در تهذیب از بزوفری نقل شده است، درباره احکام عبید است. این روایت که خواندیم هم از روایت های احکام العبید است. درباره أبو علی احمد چنانچه قبلاً گفتیم کتاب نوادر را نسبت داده اند اما احکام العبید را به أبو عبد الله حسین نسبت داده اند. و ثانیاً مرحوم شیخ در مشیخه خود می گوید آنچه ما از حسین بن علی بن سفیان نقل کردیم، طریق ما چنین است و اصلاً نامی از بزوفری نمی برد در حالی که اصلاً از حسین بن علی هیچ روایتی نقل نکرده است و هر چه نقل کرده از بزوفری است. لذا پیداست مرادش از بزوفری همان حسین بن علی است. علاوه در مشیخه اصلاً اسمی از أبو علی احمد نمی برد. لذا اگر مرادش از بزوفری در اسنادش، احمد باشد نه حسین، ذکر نکردن أبو علی احمد در مشیخه صحیح نیست. به هر حال از تمام این قرائن معلوم می شود مراد از بزوفری در روایت فوق أبو عبد الله حسین است که اشهر ایشان است و از اجلاء ثقات است.

بنابراین اشکالی در سند به هیچ وجه از این ناحیه وجود ندارد.

ب) در سند روایت فوق به نظر می رسد سقطی واقع شده است، چون احمد بن محمد بلا واسطه نمی تواند از أبو أیوب نقل کند.

توضیح اینکه مراد از أبو أیوب که در سند واقع شده است، أبو أیوب خراز است که از رجال اواخر قرن دوم می باشد و درباره احمد بن محمد نیز، ابتدائاً سه احتمال می رود: 1 - احمد بن محمد بن عیسی اشعری، 2 - احمد بن محمد خالد برقی و 3 - احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی. اما احمد بن محمد بن عیسی و احمد بن محمد بن خالد از رجال اواخر قرن سوم هستند. تمام رواتی که از أبو أیوب نقل می کنند یا در طبقه مشایخ احمد بن محمد بن عیسی و احمد بن

ص:7230

محمد بن خالد هستند و یا مثل حماد بن عیسی شیخ مشایخ او هستند. بنابراین اگر مراد از احمد بن محمد یکی از این دو نفر باشد، بین احمد بن محمد و أبو أیوب بلا اشکال سقطی واقع شده است. و اما اگر مراد از احمد بن محمد، ابی نصر بزنطی باشد، البته یکی از رواتی که خارجاً از ابی ایوب نقل می کند همین ابن ابی نصر است و از نظر طبقه احمد بن محمد بن ابی نصر مقدم بر احمد بن محمد بن عیسی است و با روات دیگری که از أبو أیوب نقل می کنند هم طبقه است و احمد بن محمد بن عیسی در طبقه مشایخ احمد بن ادریس است، بنابراین ممکن است بگوییم که مراد از احمد بن محمد، ابی نصر است و او از أبو أیوب نقل نموده است و بین این دو واسطه ای سقط نشده است بلکه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد بن ابی نصر بزنطی سقط شده است که پیدا کردن این واسطه نیز قدری مشکل خواهد بود.

بنابراین، هر یک از احتمالات سه گانه فوق در احمد بن محمد را که بپذیریم، در سند این روایت سقطی واقع شده است یا واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد سقط شده و یا واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب سقط شده است. هر سه صورت در اسانید واقع شده است یعنی اینکه احمد بن محمد گفته شود و مراد یکی از سه نفر فوق باشد در اسانید وجود دارد. گاهی قرائنی وجود دارد که مراد از احمد بن محمد را معلوم می کند. مثلاً اگر احمد بن ادریس اشعری به طور مطلق، مستقیماً و بدون اینکه جدّ ذکر شود، از احمد بن محمد نقل کند، قطعاً مراد رئیس طایفه اشعری یعنی احمد بن محمد بن عیسی است و اصولاً اگر قرینه ای هم نباشد و احمد بن محمد علی وجه الاطلاق منتها در آن طبقه گفته شود، مراد احمد بن محمد بن عیسی است نه احمد بن محمد بن خالد و لذا بین دو احتمال اول و دوم در سند فوق، اینکه مراد احمد بن محمد بن خالد باشد، احتمال خیلی بعیدی است.

ص:7231

حال بحث این است که این واسطه ساقط آیا به اعتبار روایت صدمه می زند یا نمی زند.

جهت یافتن واسطه ساقط شده، در دو مقام بحث می کنیم:

مقام اول: اگر بگوییم واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب، سقط شده است.

چنانچه به اسانید مراجعه شود، ملاحظه می شود در اسانید واسطه بین احمد بن محمد و ابی ایوب، که روایات کثیری هم دارند، یکی از سه واسطه است. یک واسطه که نادراً فقط در دو جا وجود دارد، ابن ابی عمیر است. ولی آنکه به نحو شایع واسطه قرار می گیرد علی بن حکم است و آنکه شاید شایع تر واسطه قرار می گیرد، حسن بن محبوب است. ظن قوی قریب به علم این است که در سندِ روایت فوق نیز واسطه سقط شده، همان حسن بن محبوب باشد چون در تمام موارد که ابی ایوب عن سماعه نقل کرده است واسطه حسن ابن محبوب است یا به صورت ابن محبوب گفته شده و یا تصریح به حسن هم شده است.

اما روایاتی که علی ابن حکم در آنها واسطه قرار گرفته است اگر چه کم نیست ولی در هیچ یک از آنها سماعه مروی عنه أبو أیوب نیست. بنابراین در این فرض واسطه حسن بن محبوب است که از اجلای ثقات است و اگر هم به احتمال بعید واسطه علی بن حکم باشد و یا به احتمال ابعد واسطه ابن ابی عمیر باشد چون روایتش خیلی کم است، آنها هم از اجلاء ثقاتند و از این ناحیه اشکالی به روایت نیست.

مؤید اینکه واسطه سقط شده حسن ابن محبوب است، روایت دیگری است که مرحوم آقای خویی از جلد 10 تهذیب شماره 44، ذکر نموده و فرموده است در این روایت نیز احمد بن محمد از أبو أیوب خراز نقل حدیث نموده است، ولی وقتی به نسخ خطی معتبر مراجعه کردم و مقابله نمودم، واسطه ابن محبوب وجود داشت. آدرسی که مرحوم آقای خویی داده است آدرس نسخه چاپی است

ص:7232

و در نسخه چاپی البته سقط دارد و از اینجا معلوم می شود که در نسخه چاپی سقط شده است. نظیر همین سقط نیز در مورد روایت مورد بحث واقع شده است. اگر چه در سند روایت مورد بحث در تهذیب و استبصار نیز واسطه موجود نیست و پیداست که نسخه اول مرحوم شیخ نیز همین طور بوده است چون در هر دو کتاب سقط واقع شده است و لذا ظاهراً از قدیم سقط شده است.

مقام دوم: احتمال اینکه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد، سقط شده باشد، مردود است. چون اگر کسی به اسانید مراجعه کند، می بیند اگر چه احیاناً ابن ابی نصر از ابی ایوب روایت دارد ولی در روایاتی که سماعه مروی عنه أبو أیوب است، راوی از أبو أیوب منحصراً حسن بن محبوب است. جایی نداریم که غیر از حسن بن محبوب از أبو أیوب از سماعه روایت نقل کرده باشد و این خود قرینه است که در اینجا نیز حسن بن محبوب سقط شده است نه واسطه بین احمد بن ادریس و احمد بن محمد.

بیان یک تنبیه رجالی

منشأ معمول این سقطات، عدم توجه به تعلیقات اسناد است. همانطور که صاحب معالم در مقدمه منتقی اشاره کرده، در نقل واحد از کتب، اسناد متکرر می شود، و لذا جهت جلوگیری از تکرار در اسناد، در بسیاری از موارد راوی را به اتکاء سند قبل اسقاط می کنند. چنین سندی را که قسمت اول آن حذف شده است، معلق می گویند. تعلیقات سند موجب غفلت و منشأ سقط می شود.

البته در تهذیب و استبصار و من لا یحضر، این حذف ها را در مشیخه تعیین می کنند که مثلاً ما رویته عن حسن بن محبوب فقد رویته بهذا الإسناد، ولی مرحوم کلینی در کافی مشیخه ندارد و قبلاً سند را ذکر می کند و در روایات بعدی، به ذکر قبلی اکتفا می کند و کلمه بهذا الاسناد هم نمی گوید. این روش قدیم رایج بوده است منتها اگر دقت نشود و به طبقات توجه نشود، موجب غفلت می شود. در

ص:7233

بسیاری از موارد چنین غفلتی به وجود آمده و در اسناد واسطه ها حذف شده اند.

از اسناد متکرری که در جاهای دیگر هست و نیز با توجه به طبقات و راوی عنه و مروی عنه، معلوم می شود که سند به کتاب چیست و واسطه کیست.

گاهی هم منشأ سقطات، ابهام و اشتباه در برگشت ضمیر «عنه» است و گاهی هم منشأ این است که واوهای عاطفه و جملات معترضه در اسناد داریم. نحوه عطف ها خیلی دخیل است. عطف ها را به دو صورت می توان معنا نمود. بنا بر یک صورت راوی کسی است و بنا بر صورت دیگر راوی کسی دیگر است.

بررسی دلالت روایت

راجع به این مسئله بین قوم اختلاف است. سه قول در مسئله وجود دارد:

1 - مرحوم سید فرموده است که بچه منعتق می شود به دلیل اینکه بچه در مسئله حریت و رقیت تابع اشرف ابوین است.

2 - گمان می کنم قول مشهور این باشد که منعتق نمی شود و باید او را آزاد کنند.

3 - مرحوم آقای خویی به دلیل اینکه در بعض روایات تفصیلی ذکر شده، قائل به تفصیل است و به حسب ظاهر هم باید همین قول را پذیرفت و این تفصیل عبارت از این است. اگر این زوج که عن شبهة ازدواج نموده، به صرف اعتماد به قول آن زن ازدواج کرده، بچه مملوک است و منعتق نمی شود. منتها باید او را از مالک بخرند و آزاد کنند. و اما اگر بینه هم قائم شده که این زن حره است و با اعتماد به بینه ازدواج نموده و بعد معلوم شده بینه هم اشتباه کرده است، در این صورت بچه منعتق می شود.

به هر حال این روایت می فرماید قیمت باید پرداخت شود منتها یا انعتاق است که در این صورت باید او را گرو نگه دارند تا قیمت آن را دریافت کنند. که مختار مرحوم سید هم همین است و یا لزوم عتق است که در این صورت نیز باید قیمت را تعیین کنند و او را خریداری کنند. قیمتی که باید پرداخته شود، قیمت یوم یصیر

ص:7234

الیه است. بسیاری گفته اند که مراد از یوم یصیر الیه موقعی است که بچه به پدر منتقل می شود و آن موقعی است که بچه به دنیا می آید. احتمال دیگری هست که مراد موقعی باشد که منعتق می شود و یا لزوم عتق برای او هست. و آن زمانی است که در حمل ولوج روح می شود و انسان بر او صدق می کند چون قبل از ولوج روح در حمل، چیزی نیست تا آزاد شود. بعد ازدواج روح یا انعتاق پیدا می کند و یا لزوم عتق پیدا می کند. البته این معنا در صورت انعتاق روشن تر است.

خلاصه این روایت می گوید زمانی که عمل شخص سبب شد. تا حمل که مملوک مالک بوده است، از ملکیت مالک خارج شود یعنی بعد از به دنیا آمدن و یا ولوج روح، قیمت گذاری می شود و این همان موقعی است که حمل نسبت به مالک تلف می شود. پس ظاهر این روایت نیز یوم التلف را می خواهد بگوید.

نتیجه بحث

نتیجه بررسی روایات، این است که ظاهر روایات، معیار را یوم التلف قرار می دهد. البته بعضی از روایات که ذکر شد، معلوم نبود قیمت سوقیه را شامل می شود اما بعضی دیگر اطلاق داشت و می گفت قیمت یوم العتق را در نظر بگیرید. و قیمت یوم العتق هم از نظر قیمت سوقیه و هم از نظر جهاتی مانند بالا رفتن سن و حصول خصوصیات جدید تفاوت می کند.

4 - بیان دلیل معیار بودن قیمت یوم الاداء

مختار مرحوم سید صاحب عروه، این است که معیار سنجش در ضمانات، یوم الاداء است. بعضی روایات در باب موالی و عبید هم هست که از آنها نیز استفاده می شود معیار یوم الاداء است.

استدلال مرحوم سید به قاعده علی الید است. روایت مدرک این قاعده را «علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» عامه نقل کرده اند و مورد استناد شیعه هم هست. ایشان می فرماید که علی الید یعنی چیزی روی دست کسی بودن و مادامی که ادا نکرده،

ص:7235

روی دست است و کانه صاحب آن باید آن را از روی دست او بگیرد. در ضمانات شرط نشده که انسان حتماً ضامن کلی باشد بلکه اعتبار ضمانت عین شخصی هم مانعی ندارد. در این مورد معنای روایت این خواهد بود که این عین شخصی روی دست فلان شخص قرار گرفته و باید از روی دست تحویل بگیرند. در عالم اعتبار در این باره فرقی بین حیات و ممات نیست. لذا در عالم اعتبار حتی بعد از تلف، روی دست قرار گرفتن برای ترتب آثار اشکال ندارد. در نتیجه اگر عین موجود بود همان تحویل گرفته می شد الآن هم که روی دست قرار گرفته چون عین آن را نمی تواند تحویل دهد، چیزی را که در عالم اعتبار به منزله تحویل عین است، تحویل می دهد. قهراً باید قیمت هنگام ادا را بپردازد.

نقد دلیل مرحوم سیّد

ولی این طور که ایشان علی الید را معنا می کند، یک نحوه خلاف ظاهر است.

مرحوم سید می خواهد ادا را به معنای مجازی بگیرد، این تصرف در حتی تؤدّی است چون ظاهر حتی تؤدّی این است که خود همان که روی ید قرار گرفته (ید کنایه از ذو الید است) و ذو الید مسئول آن است، عین همان چیز باید رد شود و لذا از نظر مفاد به حال حیات تضیق پیدا می کند. همانطور که مرحوم شیخ انصاری می فرماید گاهی حکم به دلیل اینکه متضیق به معنای ظاهری خود می باشد، موضوع خود را که با قطع نظر از بار شدن آن حکم مصادیق متعدد دارد، مضیق می کند. در اینجا نیز معنای ظاهری حتی تؤدّی این است که خود شیء را ادا کنند و این معنا اگر به نحو ظهور هم نگوییم، قدر متیقن این است که منحصر به حال حیات است و معنای موضوع نیز به وسیله آن تضییق می شود. بنابراین معنای روایت این خواهد بود که مادامی که شخص عینی را که اخذ کرده، ادا نکند، مسئول آن است و هنگامی که ادا کرد مسئولیت از او برداشته می شود.

ص:7236

بررسی دلالت روایات

اما از بعضی روایات باب موالی و عبید، چنانچه گفته شد، یوم الاداء استظهار می شود. جمع بین آنها با روایات دیگر که دلالت بر یوم التلف دارد چنین است که موردِ این دو طائفه مختلف است. مورد طائفه اولی که از آنها یوم الاداء استظهار می شود جایی است که عبد آزاد نشده و باید او را آزاد بکنند ولی مورد روایات طائفه ثانیه که از آنها یوم التلف استظهار می شود جایی است که عبد یا غلام بچه انعتاق پیدا می کند و انعتاق که خروج از ملکیت است مساوق با تلف است. و چون مورد انعتاق و مورد لزوم عتق با هم متفاوتند، منافاتی بین این دو دسته از روایات وجود ندارد. در مورد لزوم عتق قیمت بالفعل و هنگام آزاد کردن در نظر گرفته می شود و در مورد انعتاق، قیمت هنگام تلف یعنی زمان خروج از ملکیت، معیار و ملاک است.

نتیجه بحث از مقتضای قواعد اولیه

از مجموع ابحاث گذشته معلوم می شود که قواعد اولیه اقتضاء می کند معیار قیمت گذاری در باب ضمانات یوم التلف است.

مقتضای نصوص خاص

اگر در مسئله جاری، دلیل خاصی باشد که بگوید اینجا با موارد دیگر تفاوت دارد چنانکه مرحوم صاحب جواهر هم فرموده است، باید به وسیله نصوص خاصه، از مقتضای قواعد اولیه رفع ید کنیم. سه روایت در مسئله جاری در یک باب وجود دارد که ظاهر ابتدایی آنها بر خلاف یوم التلف است:

1 - روایت امرکی

محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن علی بن محبوب عن محمد بن احمد العلوی عن الامرکی عن علی ابن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام عن أبیه علیه السلام ان علیاً علیه السلام قال فی الرجل یتزوج المرأة علی وصیف فیکبر عندها فیرید أن یطلقها قبل ان یدخل بها قال علیها نصف قیمته یوم دفعه الیها لا ینظر فی زیادة و لا نقصان.

ص:7237

بررسی سند روایت:

فقط درباره محمد بن احمد العلوی توثیق صریحی در دست نیست. مرحوم نجاشی در شرح حال أمرکی می فرماید: «روی عنه شیوخ اصحابنا و منهم عبد الله بن جعفر الحمیری» و سپس راوی کتاب أمرکی را، هم عبد الله بن جعفر الحمیری و هم محمد بن احمد العلوی، ذکر می کند. مرحوم آقای خویی از این عبارت نجاشی این طور فهمیده که منحصراً شیوخ اصحاب از او نقل کرده اند و لذا هر کسی از او نقل کرده از شیوخ اصحاب است و از اینجا نتیجه گرفته است که محمد بن احمد العلوی هم از شیوخ اصحاب است. در حالی که این مطلب درست نیست. اینکه نجاشی می گوید شیوخ اصحاب از او روایت کرده اند، به این معنا نیست که غیر شیوخ از او روایت ننموده اند ایشان محمد بن احمد علوی را به عنوان نمونه برای شیوخ اصحاب ذکر ننموده بلکه فقط عبد الله بن جعفر الحمیری را به عنوان نمونه شیوخ ذکر کرده است. پس آنچه مرحوم آقای خویی صغرویاً پذیرفته، مبنی بر اینکه محمد بن احمد العلوی از شیوخ اصحاب است، درست نیست.

از طرف دیگر مرحوم آقای خویی کبرویاً این مبنا را که بسیاری قائل هستند شیوخ اصحاب معتبرند را قبول ندارد. اما بنا بر نظر مختار، این کبری درست است.

البته به نظر ما محمد بن الحمد العلوی معتبر است. چون اولاً از ایشان که همان محمد بن احمد بن اسماعیل علوی است مشایخ مهم اخذ حدیث نموده اند. مثلاً احمد بن ادریس که از اجلاء است، روایت أمرکی را به وسیله محمد بن احمد علوی نقل می کند و نیز محمد بن احمد بن یحیی اشعری از او روایت می کند. و ثانیاً به تعبیر وحید بهبهانی، قمیین و محمد بن احمد بن یحیی اشعری صاحب نوادر الحکمة، اخباری را که قابل عمل کردن نیست و رواتی را که روایات آنها قابل اعتماد نیست را معرفی نموده اند و محمد بن احمد علوی را از مستثنیات قرار نداده اند و از اینجا معلوم می شود ایشان داخل در مستثنی منه بوده و مورد قبول

ص:7238

اصحاب است. البته مرحوم آقای خویی می فرماید که قدما اصالة العداله ای بوده اند و این مطلب را از ایشان نپذیرفته است، ولی من قبلاً عرض کرده ام که این طور نبوده اند، و نادری از اشخاص اصالة العداله ای بوده اند.

به هر حال محمد بن احمد العلوی به عقیده ما معتبر است و روایت صحیحه است. مرحوم صاحب جواهر نیز از این روایت به صحیحه تعبیر کرده است ولی بعید است ایشان روی مذاق با این روایت را تصحیح کرده باشد. بلکه روی مذاق رایج مشتهر آن را تصحیح نموده است. مبنی بر اینکه چون در روایات علی ابن جعفر که از طریق أمرکی رسیده، بعضی از اسناد صحیحه وجود دارد، ایشان گمان کرده که این هم صحیحه است.

2 - روایت سکونی

النوفلی عن السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام ان امیر المؤمنین علیه السلام قال فی المرأة تزوج علی الوصیف فیکبر عندها فیزید أو ینقص ثم یطلقها قبل أن یدخل بها قال علیها نصف قیمته یوم دفع الیها لا ینظر فی زیادة و لا نقصان.

بررسی سند روایت

مرحوم صاحب جواهر اشتباهاً گفته است در روایت از علی ابن جعفر هست و سپس یکی از این دو را خبر و دیگری را صحیحه تعبیر می کند، در حالی که روایت دوم از سکونی است نه از علی بن جعفر و این روایت دوم هم که از سکونی است، به نظر ما موثقه است.

بررسی دلالت دو روایت فوق

هر دو روایت در مورد فرع مورد بحث است که مهریه به زوجه تحویل داده شده است، چون در روایت دارد فیکبر عندها و اما از نظر دلالت هر دو روایت معیار را قیمت یوم الدفع یعنی روز پرداخت ذکر می کنند. ممکن است در استدلال به این دو روایت مناقشه ای شود مبنی بر اینکه ظاهر زیاده و نقیصه، تفاوت در قیمت سوقیه که مورد بحث است نمی باشد. شاید مراد این باشد که در اثر بزرگ تر

ص:7239

شدن و کوچک تر شدن، قیمت کم و زیاد می شود و محتمل هم هست که هم در مورد قیمت سوقیه و هم در مورد خصوصیت بزرگ تر و یا کوچک تر شدن باشد. به هر حال روایت یک نحوه ابهامی دارد و خیلی روشن نیست.

3 - روایت اسحاق بن عمار

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی رفعه عن اسحاق بن عمار عن ابی الحسن الاول علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی عبد و امرأته فساقهما الیها فماتت امرأة العبد عند المرأة ثم طلقها قبل أن یدخل بها قال ان کان قومها علیها یوم تزوجها فانه یقوم العبد الباقی بقیمته ثم ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها فترد المرأة علی الزوج، ثم یعطیها نصف ما صار الیه من ذلک.(1)

بررسی سند روایت

در بعضی از نسخ سند چنین است: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن اسحاق بن عمار اما در نسخه چاپی و در بعضی از نسخ دیگر نوعاً سند چنین است:

محمد بن یحیی رفعه عن اسحاق بن عمار و باید همین نسخه چاپی صحیح تر باشد. هر کدام از این دو سند که باشد، اشکال سندی دارد. در طریق اول که احمد بن محمد آمده، مراد احمد بن محمد بن عیسی است. منتها احمد بن محمد بن عیسی، اسحاق بن عمار را درک نکرده است و لذا واسطه ای بین این دو وجود دارد که افتاده است. و در طریق دوم هم که رفعه دارد، واسطه ذکر نشده است. مرحوم صدوق این روایت را به عنوان فتوا نقل کرده است و طریق خود را در مشیخه به اسحاق بن عمار ذکر کرده و گفته است ما رویته عن اسحاق بن عمار فقد رویته کذا.

این طریق شامل مواردی می شود که اسحاق بن عمار در اول سند ذکر شده باشد و یا تعبیر شده باشد روی عن اسحاق بن عمار، به هر صورتی تعبیر شده باشد، این طریقی که در مشیخه ذکر شده روی این تعبیر می آید.

اما طریقی که صدوق در مشیخه به اسحاق بن عمار ذکر کرده است، تمام

ص:7240

رجالش معتبرند. فقط در آن طریق علی ابن اسماعیل به نحو مطلق ذکر شده است که مراد علی بن اسماعیل بن عیسی قمی است و اگر چه درباره او توثیق صریحی در دست نیست، ولی به نظر مختار ثقه است. البته در اسانید کثیری علی ابن اسماعیل مطلق که از صفوان نقل می کند همین علی ابن اسماعیل ابن عیسی قمی است و احتمال هم دارد علی ابن مهزیار باشد، علی ای تقدیر هر کدام باشد معتبر است و لذا به نظر مختار در علی ابن اسماعیل های مطلق اسناد صحیح است.

بنابراین روایت را از این ناحیه می توان تصحیح نمود.

اینکه مرحوم صدوق مطابق این روایت فتوا می دهد، ظاهرش این است که کانه این روایت از کتاب اسحاق اخذ شده است و ظاهرِ لفظ رفعه نیز این است که روایت از کتاب اخذ شده است و محمد بن یحیی سند به کتاب را ذکر نکرده است.

بنابراین فتوا دادن مرحوم صدوق به دلیل وجود طریق دیگری است و اجتهادی نبوده است. خلاصه سند روایت از این راه معتبر می شود.

بررسی دلالت روایت

فهم مفاد این روایت مشکل است. مضمون آن این است که عقدی صورت گرفته و زن و شوهری مملوک، مهریه زن قرار داده شده است. زوج آنها را به زوجه تحویل می دهد و کنیز که نزد زوجه بوده، در دست او می میرد و تلف می شود. و قبل از دخول طلاق محقق می شود. البته چون در دست زوجه تلف واقع شده، از کیسه خود زوجه رفته است. به حسب قانون طلاق باید نصف مهریه به شوهر بازگردد. راوی سؤال می کند نصف مهر چگونه باید محاسبه شود و به شوهر رد شود. حضرت می فرمایند اگر هنگام ازدواج، کنیزی را که تلف شده، تقویم کرده باشند و قهراً قیمت شوهر او که عبد است را نیز تعیین کرده اند (در عبارتِ «ان کان قومها علیها» دو احتمال می دهم. یکی اینکه قومها بوده باشد یعنی هر دو زن و شوهر مملوک تقدیم شده باشند و دیگر اینکه قومها باشد منتها متعارفاً وقتی یکی

ص:7241

از آنها را تقدیم کنند، دیگری را هم با آن تقویم می کنند و با هم تقویم می شوند.

همانطور که وقتی جهاز می دهند تقویم می کنند، مهریه را هم که در این روایت زن و شوهر مملوک است، می توانند قیمت کنند و مثلاً بگویند به مقدار ده میلیون تومان مهر قرار دادیم) در این صورت، باید زوجه، هم نصف قیمت تعیین شده برای أمه را به زوج برگرداند و هم نیمی از آن عبد که تلف نشده و باقی است را به زوج برگرداند. منتها چنانچه از بعضی از فتاوا و روایات و از همین روایت نیز استفاده می شود، در عین اگر موجود باشد، شراکتی حاصل نمی شود و تبدیل به قیمت می شود. لذا قیمت فعلی عبد موجود را باید تعیین کنند و نصف آن را زوجه به زوج برگرداند و خود عبد را که در دست زوجه است از او نمی گیرند.

کیفیت پرداخت بر اساس آنچه از روایت استظهار می شود به این صورت است که اول باید فرض شود که تمام قیمت ها به زوج می رسد و بعد زوج نیمی از آن را به زوجه بپردازد که در واقع معادل این است که نیمی از قیمت کنیز و نیمی از قیمت فعلی عبد را زوجه به زوج برگرداند. و چون زوج باید نصف مهر را به زوجه بدهد، در روایت این طور تعبیر شده که اول همه را زوجه به زوج ردّ می کند و سپس زوج نصف آن را بر می گرداند. البته این ردّها ردّ بالمحاسبه است و خارجاً لازم نیست بپردازد و بعد دریافت کند. عبارت روایت مقداری مندمج است. من احتمال می دهم قبل از التی واو بوده و سقط شده است. حالا چه بگوییم واو سقط شده و یا بگوییم به قرینه مقام، معنا این می شود که هم مقدار ارزش ما زاد این عبد و هم قیمتی که برای کل مهر تقویم شده بود، به زوج رد می شود و بعد زوج نصف آن را به زوجه بر می گرداند.

توضیح اینکه ابتدا قیمت مجموع مهر هنگام ازدواج لحاظ می شود و می گویند مهریه که مجموع عبد و کنیز بوده، مثلاً قیمتش هنگام ازدواج ده میلیون تومان بوده است، اگر هر دو موجود بودند، الآن باید نصف قیمت فعلی آنها به زوج برگردانده

ص:7242

می شد. منتها کنیز تلف شده و عبد باقی است. عبد را حالا تقویم می کنند و ارزش فعلی آن را تعیین می کنند. ثم ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها یعنی در نظر گرفته می شود چقدر از این قیمت فعلاً تلف نشده و در دست زوجه باقی مانده است. عبدی که در دست زوجه است همان قیمتی است که از بین نرفته است.

ارزش آن را تعیین می کنند و در نظر می گیرند که چقدر است (مثلاً شش میلیون تومان است) تلف نیز در ملک زوج واقع نشده است بلکه باید طوری محاسبه شود که در ملک زوج واقع شود. برای اینکه ضرری متوجه زوج نشود، به او نیز می گویند کل قیمت اولی که هنگام ازدواج برای مجموع تعیین شده بود (یعنی ده میلیون تومان) علی الحساب ملک تو می باشد و لکن چون عبد باقی است و باید به قیمت فعلی محاسبه شود (یعنی شش میلیون تومان)، علاوه بر کل مهر، ما به التفاوت قیمت فعلی عبد و قیمت هنگام ازدواج او نیز، در اختیار تو می باشد. پس در حقیقت گویا چیزی از مهریه به زوجه داده نشده است یعنی گویا خود عبد و قیمت کنیز در دست زوج است. سپس نصف آن را به عنوان نصف مهر، زوج به زوجه پرداخت می کند. فترد المرأة علی الزوج یعنی زوجه هم کل قیمت مجموع که هنگام ازدواج تعیین شده بوده را رد می کند و هم ارزش باقی مانده از قیمت فعلی عبد نسبت به ارزش قبلی را به زوج ردّ می کند. خلاصه ظاهر روایت این است که نصف قیمت مجموع که هنگام ازدواج به عنوان مهر تعیین می شود باید در نظر گرفته شود منتها عبد رد بالقیمة می شود یعنی در نظر می گیرند الآن که زوج باید نصف المهر را به زوجه بپردازد، قیمت فعلی عبد چقدر است و بر آن اساس حساب می شود.

البته عبدی که در دست زوجه است را از او نمی گیرند ولی حساب می کنند. اگر به مقدار نصف مهر بود، در دست او باقی می ماند و اگر کمتر یا بیشتر باشد جبران می کنند. به هر حال مراد روایت این است و از نظر دلالت برای مقام قابل استناد

ص:7243

است چون دلالت می کند نسبت به مقدار تالف یعنی کنیز، قیمت یوم العقد را در نظر می گیرند. مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین نیز این روایت را همین طور که ما عرض کردیم معنا می کند.

جمع بین سه روایت فوق

اگر گفتیم آن دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که معلوم نبود راجع به قیمت سوقیه باشد، راجع به قیمت سوقیه است، ممکن است بین آن دو روایت و روایت اخیر (روایت اسحاق بن عمار) اینگونه جمع کنیم که معیار قیمت هنگام ازدواج و عقد است چون سبک یا سنگین بودن مهر مربوط به هنگام تزویج است. در روایت اسحاق هم در مورد تنصیف تالف، روز ازدواج را معیار قرار داده است. و اما اینکه در آن دو روایت علی ابن جعفر و سکونی معیار را یوم الدفع قرار داده است، ممکن است بگوییم قضیه خارجیه است. چون در زمان سابق بعید نیست که بین عقد و عروسی فاصله زمانی کمی بوده است، یوم التزویج و یوم الدفع یک چیز حساب می شده است. بنابراین ظاهر این روایت یوم التزویج است و معارضی هم ندارد.

جمع بین مقتضای قواعد اولیه و مقتضای نصوص خاصه

چنانچه گفته شد مقتضای قواعد اولیه یوم التلف است. تلف در مسئله جاری به طلاق است. چون با طلاق است که مهر تنصیف می شود و نصف مهر از ملک زوجه خارج می شود. به نظر می رسد روایت اسحاق بن عمار که یوم التزویج را معیار قرار داده، با یوم الطلاق که مقتضای قواعد اولیه در مسئله جاری است، منافات نداشته باشد. چون در روایت اسحاق این طور تعبیر شده بود که اگر امه ای که تلف شده، هنگام تزویج قیمت گذاری شده و گفته شده که معادل فلان مقدار است، همین قیمت معادل در مهر در نظر گرفته می شود، لذا اگر عین تحویل داده نشد، معیار همان قیمت معادل است که هنگام تزویج تعیین شده و ذمه به آن قیمت معادل مشغول می شود. و اما اگر قیمت معادل معین نشده باشد، معیار یوم

ص:7244

التلف أمه یا روز خروج از ملک است که چنانچه گفته شد در مسئله جاری همان یوم الطلاق است. بنابراین به نظر می رسد همانطور که قواعد اولیه اقتضا می کند، معیار قیمت گذاری در مسئله جاری یوم التلف که همان یوم الطلاق است می باشد و ادله ای هم با این معارض نیست.

یک توصیه علمی

آقایان معمولاً برای اقوال و وجوه به جواهر نگاه می کنند، اما گاهی که به اصل کلمات بزرگان مراجعه می شود، دیده می شود با آنچه در جواهر نقل شده متفاوت است. لذا نباید در نقلیات به جواهر اکتفا شود و به اصل کلمات فقها و بزرگان باید مراجعه شود. گاهی مرحوم صاحب جواهر از کلمات قوم برداشت هایی دارد اما وقتی دیگران مراجعه می کنند به گونه ای دیگر برداشت می کنند. محاسبه قیمت عین تالفی که در اثر طلاق تنصیف می شود.

بیان یک تفصیل جدید در مسئله توسط استاد

در طلاقی که قبل از مباشرت محقق می شود و مهریه به زوجه تحویل داده شده و در دست زوجه تلف می شود، نحوه قیمت گذاری دو صورت دارد چون گاهی عین بعد از طلاق تلف می شود و گاهی قبل از طلاق تلف می شود. این دو صورت باید از هم تفکیک شود.

الف) اگر تلف قبل از طلاق باشد:

در ملک خود زوجه و در دست او تلف شده است، چون فرض این است که طبق قول صحیح و البته روایت هم همان را ثابت می کند، تمام مهر با عقد ملک زوجه می شود. منتها بعد از طلاق تنصیف می شود و نصف مهر از ملک زوجه خارج شده، به ملکیت زوج در می آید. لذا در اینجا اصلاً ضمانی نیست. چون قاعده ضمان در جایی است که ملک کسی در دست دیگری تلف شود، چنین شخصی ضامن است اما اگر ملک کسی در دست خودِ او تلف شود، اصلاً از تحت قاعده ضمان خارج است، چون آن هنگام که تلف شده،

ص:7245

ضمان نبوده است.

بر این اساس، در اینجا باید «ما فَرَضْتُمْ» را در نظر بگیریم و ببینیم مقتضای ما فرضتم چیست و چه قیمتی را باید در نظر بگیریم و مسئله دائر مدار این خواهد بود که نصف ما فرضتم را چگونه تطبیق کنیم.

متفاهم عرفی در اشباه و نظائر مسئله این است که اگر «ما فَرَضْتُمْ» موجود باشد، نصف آن را تحویل دهد و اگر در دست زوجه از بین رفته است، باید بدل آن را حساب کند کأنه فرض کند موقع طلاق می گوید «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» . قبل از طلاق، چون هنوز طلاق محقق نشده، «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» نبود. الآن که طلاق داده، می گوید «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» ملک تو است. حال اگر موجود بود، همان نصف موجود ملک اوست و اگر موجود نبود، آن را موجود فرض می کند و می گوید اگر الآن موجود بود، شما باید نصف آن را می پرداختید ولی حالا که موجود نیست، به بدل منتقل می شود و اعتبار ملکیت به ذمه می آید. قبلاً خطاب ذمه ای نبوده و خطاب تعلیقی بوده چون طلاق نداده بوده و کل مهر ملک زوجه بوده است و اما بعد که طلاق می دهد زوجه یک وظیفه ای پیدا می کند. این وظیفه راجع به عین نیست چون عین موجود نیست پس به ذمّه منتقل می شود. عرف چنین می فهمد که در اینجا تبدیل به ذمّه شده است. حال همانطور که دیگران هم گفته اند و ادعای تفاهمات عرفی هم شده است، وقتی تبدیل به ذمّه شد، همان زمانی که تبدیل به ذمّه شده را باید در نظر بگیریم که عبارت از موقع طلاق است. بنابراین به نظر می رسد که اگر تلف قبل از طلاق باشد، و در دست زوجه تلف شده باشد، حین الطلاق ذمّه شخص مشغول می شود و قیمت ما فی الذّمة را باید تحویل دهد.

بررسی مسئله بر اساس مبنای مرحوم سید

حال ببینیم چنانچه در «ما فَرَضْتُمْ» مبنای مرحوم سید در ضمان علی الید را بپذیریم، چه نتیجه ای می گیریم. مرحوم آقای سید محمد کاظم می فرماید عینی که

ص:7246

در ید دیگری تلف می شود، بعد از تلف نیز تحت الید اعتبار می شود و در عالم اعتبار چنین فرضی اشکال ندارد (البته ایشان فوق الید تعبیر می کند) منتها اعتبار باید منشأ آثاری باشد. لذا وقتی عین تالف روی دست بود، شخص باید ملک خود را از کسی که روی دست او قرار گرفته تحویل بگیرد و او هم موظف است آنچه روی دست خودش است را تحویل دهد و اگر عین قابل تحویل نیست، باید بدل آن را که همان ثمن است تحویل دهد. قهراً ثمن یوم الردّ میزان است، چون همان وقتی که سراغ او می رود، کأنه می گوید عینِ مالِ مرا که روی دست تو قرار گرفته و اگر ممکن نیست بدلِ آن را تحویل بده. این مطلب را ایشان به طور کلی در مورد تلف شدن ملک دیگری می گوید.

ولی در مسئله جاری، آنچه تلف شده ملک خود زوجه بوده است. منتها به مقتضای «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» زوجه می خواهد نصف مفروض را به شوهر رد کند. اگر آن تصوری که مرحوم سید مطرح کرده را بگوییم، در اینجا «ما فَرَضْتُمْ» عبارت از عین خارجی است و عین خارجی هم که تلف شده است. پس باید بگوییم نصف عین خارجی در عالم اعتبار فرض می شود ملک زوجی است که قبل از دخول طلاق داده است. کأنه آن عین موجود است و برای آن اعتبار ملکیت می کنند. نظیر اعتباری که در باب ذو الید گفته شد مبنی بر اینکه مالک اصلی، مالک شیئی است که در عالم اعتبار روی ید قرار گرفته است در حالی که آن شیء وجود خارجی ندارد.

اینجا هم گفته می شود نصف عین تالف را زوج مالک است و زوج می تواند به سراغ زوجه برود و بگوید که نصف شیء تالف را که ملک من است، به من رد کن.

قهراً باید یوم الرد ملاحظه شود و به دلیل اینکه خود عین موجود نیست، باید قیمت آن را رد کند. به این حساب در تلف قبل از طلاق معیار قیمت یوم الرد است.

این بر اساس مبنای مرحوم سید در قاعده علی الید است.

ص:7247

ولی وجداناً متعارف افراد چنین تصوری را نمی فهمند. و چنان که علی الید فقط صورت قبل از تلف را می گیرد و شامل بعد از تلف نمی شود. منتها اینکه حکم عقلایی وجود داشته باشد و یا از روایات دیگر فرض تلف را استفاده کنیم، بحث دیگری است. همانطور که در مورد زوجه گفته نمی شود که بعد از تلف ثروت هنگفتی دارد و آنچه تلف شده نیز از املاک اوست در مورد زوج نیز اعتبار ملکیت نمی شود. تفکیک زوج و زوجه در این جهت متفاهم عرفی نیست. متفاهم عرفی در اشباه و نظایر راجع به تطبیق «ما فَرَضْتُمْ» آن است که قیمت یوم الطلاق که ذمه شخص مشغول می شود، معیار است.

ب) اگر تلف بعد از طلاق باشد:

عینی که مهر قرار داده شده است (حالا مورد بحث عین است و دین نیست) بعد از طلاق بین زوجین مشترک می شود. پس ید زوجه بر ملک زوج هم خواهد بود. چون فرض مسئله این است که مهر به زوجه تحویل داده شده است.

پس اگر مدتی بعد از طلاق در ید زوجه تلف واقع شد، چون ملک کسی در دست دیگری تلف شده است، ضامن است مگر اینکه ذو الید امین باشد. البته فقهاء مسئله استثنای امین را عنوان نکرده اند و مقداری که تفحص کردم کسی را نیافتم که بین ید امانی و ید غیر امانی تفصیل داده باشد. حدس می زنم علت آن این باشد که مفروض کلام آقایان تلف عین یا وصف آن قبل از طلاق است که عین مهر در دست خود زوجه بوده و تلف شده است و اما بعد از طلاق در کلام آقایان فرض نشده است. در صورت تلف قبل از طلاق، ملک خود زوجه در دست خود او تلف شده است و ضمانی نیست. جایی که امین مورد استثناء واقع شده موردی است که ملک کسی در دست دیگری تلف شده باشد و اما اینکه ملک کسی در دست خودش تلف شود اصلاً از تحت قاعده استثناء ضمان خارج است.

خلاصه در تلف بعد از طلاق، بعید نیست که همین تفصیل را قائل شوند. یعنی

ص:7248

اگر بعد از اینکه عین مهر بین زوجین مشترک شد، بگوییم مهر در دست زوجه به صورت امانت قرار گرفته و تلف شده، در اینجا ممکن است ضمان نصف القیمة را نگویند و طبق آنچه که در سایر موارد گفته اند که امین ضامن نیست، اینجا هم بگویند زوجه ضامن نیست. و اما اگر ید را امانی ندانیم باید گفت زوجه ضامن نصف القیمة است و در قیمت گذاری زمان تلف یا اتلاف در نظر گرفته می شود.

پس در این فرض که تنصیف می شود، قیمت موقع طلاق نیست و قیمت موقعی است که تلف شده است. معیار قیمت یوم التلف است.

بیان یک فرع جدید مرتبط به مسئله جاری

تفصیلِ فوق در صورتی بود که مهریه در دست زوجه و بعد از قبض تلف شده باشد. اما اگر قبض محقق نشده باشد و مهریه در دست زوج تلف شده باشد. در این صورت مهریه با عقد ملک زوجه شده ولی در دست زوج تلف شده است و لذا زوج ضامن است، چون اگر ملک کسی در دست دیگری تلف شود ضامن است.

البته این قاعده استثنایی دارد و آن اینکه ذو الید امین باشد. منتها در اینجا استثنا را جاری نمی کنند و ممکن است به این دلیل باشد که موضوع استثناء در این موارد نباشد. چون استثناء در جایی است که ملک شخصی را به او تحویل دهند و سپس او خود به شخص دیگری که امین باشد واگذار کند، در این صورت ضمان نیست.

اما در جایی که عقدی واقع شده منتها مهریه هنوز تسلیم شخص نشده است و او تسلیم نکردن مهر خلاف شرع هم نباشد، ولی چون تسلیم شخص نشده است، در اینجا آن قانون نیست نظیر این مطلب در باب بیع است. می گویند «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال البائع» در اینجا نیز بحث اینکه ضامن هست یا نه، پیش نمی آید.

بلکه اصلاً عقد به هم می خورد و ضرر به فروشنده متوجه می شود و لو خیانت هم نکرده و قبل از تسلیم تلف می شود. با این حال عقد به هم می خورد. این طور نیست که بگویند امین است و عقد به هم نخورد و از کیسه بایع نرفته باشد و ضرر

ص:7249

متوجه مشتری شده باشد. گویا از کلمات فقهاء هم استفاده می شود که چیزی که هنوز تسلیم نشده است، چنین یدی مشمول قانون علی الید نیست.

البته مورد بحث است که اگر مهریه ای که در دست زوج است، قبل از تسلیم به زوجه تلف شد آیا اصلاً مهر باطل می شود و عقد بلا مهر می شود یا اینکه مهر باطل نمی شود، منتها اگر تلف شد چون هنوز تسلیم نکرده باید جبران کند و مثل یا قیمت را بپردازد. در این مسئله دو نظریه هست. الآن نمی دانم آیا هر دو نظریه در امامیه هست؟ البته مرحوم شیخ هر دو نظر را ذکر کرده است. در خلاف حکم به بطلان مهر نمی کند و می گوید اگر قبل از اینکه مهر را تسلیم کنند، تلف شد، مثل و قیمت مهر را باید شخص بپردازد. از این عبارت استفاده می شود و شاید بنای عقلا هم همین طور باشد که ضرر متوجه زوج است چون هنوز مهر را در اختیار زوجه نگذاشته است. همانطور که در معاملات، معامله فسخ می شود و تلف به شخص قبلی وارد می شود، در اینجا هم یا مهر باطل می شود و ضرر متوجه به زوج می شود و یا اینکه مهر باطل نمی شود، منتها چون تلف شده باید مثل یا قیمت را بپردازد.

چنین بنای عقلایی در مسئله هست.

خروج مهریه از ملک به عقد لازم

فرع دیگری در جواهر عنوان شده است که اگر قبل از طلاق، عینی که مهر قرار داده شده است به عقد لازم از ملک زوجه خارج شد حکمش چیست؟ ایشان می فرماید این مورد نیز همان حکم تلف مهر را دارد. اگر آنچه مهر تعیین شده، تلف شود، باید قیمت یا مثل آن پرداخته شود. وجه آن این است که بعد از تلف در اعتبار عقلاء، برای تالف به اعتبار بعضی از آثار، ملکیت قابل تصویر است. البته مرحوم سید این اعتبار ملکیت را از قاعده علی الید استظهار نموده است به این صورت که عین تالف روی دست آخذ است و طرف مالک آن عینی است که در عالم اعتبار روی دست آخذ قرار گرفته است. به هر صورت که این ملکیت اعتبار

ص:7250

شود، یکی از شئون مالکیت این است که در صورت عدم امکان تسلیم عین، اقرب امور به آن که مثل یا قیمت است، باید پرداخت شود. این از احکام عقلایی مالکیت یک شیء است و اعتبار مالکیت بعد از تلف مقدمتاً برای بار شدن این احکام صحیح بوده و لغو نمی باشد، یعنی همین که چنین احکامی مثل پرداخت مثل و قیمت در صورت عدم امکان تسلیم عین بر ملکیت اعتباری، مترتب شود، برای صحت اعتبار کافی است معیار قیمت گذاری عین تالف هم بنا بر نظر مختار یوم الطلاق بود. چون به وسیله طلاق است که زن به مرد بدهکار می شود و اما در زمانی که از ملک خود توسط عقدهای لازم اخراج نموده است، بدهکاری به مرد ندارد چون تصرف در ملک خود کرده است. وقتی که طلاق داد، آن موقع مدیون می شود و موظف می شود، ضرری که به وسیله طلاق متوجه شده است را جبران کند. پس معیار در محاسبه قیمت وقت طلاق است.

حالا در جایی که مهریه تلف نشده باشد بلکه قبل از طلاق، آنچه مهر قرار داده شده مثلاً زمینی که مهر واقع شده، به سبب عقد لازمی نظیر بیع از ملک زوجه خارج شده و فروخته شود، آقایان ارسال مسلم کرده اند که طلاق منصف مهر است و لذا موقع طلاق نصف زمین را باید برگرداند. و فرض این است که زمین به عقد لازم از ملک طرف خارج شده است، و چون بیع صحیح و لازم است، باید مثل و قیمت زمین را بپردازد.

بحث این است که دلیل این مطلب چیست؟ آیه قرآن می فرماید «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» و الآن می خواهیم بگوییم «نصف قیمة ما فرضتم»، به چه دلیل چنین چیزی را بگوییم و خلاصه وجه آن چیست که عین تبدیل به قیمت شود؟ در مورد تلف چنانچه گفته شد، وجه آن اعتبار مالکیتی بود که بعد از تلف تصور می شد، اما در اینجا عین ملک دیگری شده است و در عالم اعتبار الآن مالک آنچه که قبلاً مالک آن بود، نیست لذا اعتبار مالکیت مانند صورت تلف تکوینی وجود ندارد.

ص:7251

یک جور می توان تصور کرد که اصلاً تبدیل به قیمت نشود و آن اینکه بگوییم مقتضای دلیلی که می گوید اگر چیزی را مهر قرار دادید، در صورت وقوع طلاق تنصیف می شود، این است که ملکیتی که به وسیله بیع یا سبب دیگری منتقل شود، ملکیت متزلزل است، یعنی مادامی که طلاق نداده ملک مشتری است و زمانی که طلاق داد، ملکیت مشتری که به وسیله بیع و اسباب دیگر آمده بود، بر می گردد. نظیر آنچه در باب عتق از روایات استفاده می شود که انعتاقی که به وسیله عتق حاصل است، انعتاق متزلزل است. حالا هم چه مانعی دارد بگوییم چون طلاق منصف خود عین است و منصف قیمت نیست، لذا عقدی که اگر نسبت به مهریه نمی بود طبعاً عقد لازم بود، حالا چون نسبت به مهر واقع شده، متزلزل می باشد و بنابراین نصف ما فرضتم مصداق پیدا می کند و نوبت به تبدیل به قیمت نمی رسد.

خلاصه برای ما این مطلب روشن نیست که پرداخت نصف ما فرضتم ممکن نیست و به نصف قیمة ما فرضتم تبدیل می شود. اینکه تحت خود آیه داخل نیست. این را چطور بگوییم. به این جهت به نظر می رسد احتیاط وجوبی این است که اگر به دیگری فروخت، چنانچه بتواند باید آن را دوباره بخرد و نصف عین را به زوج تحویل دهد و یا اگر ممکن است اقامه کند و یا قبلاً اختیار فسخ قرار دهد.

همانطور که اگر تکویناً مهریه مثلاً زمینی که مهر قرار داده شده، توسط کسی غصب شده باشد، وقتی طلاق واقع شد و نصف زمین ملک زوج شد، وظیفه زن این است که زمین را از دست غاصب درآورد و تحویل زوج بدهد، در صورتی هم که زمین تکویناً مال او نیست و به سبب عقد لازمی به ملکیت دیگری درآمده مثلاً به فروش رفته است به نظر می رسد و لو آقایان نفرموده اند که اگر زن بتواند باید زمین را به نحوی تصاحب کند و نصف آن را تحویل زوج بدهد. این مطابق احتیاط است.

البته چون مطلب خیلی روشنی نیست، در این احتیاط می توان رجوع کرد.

ص:7252

بحث دیگر این است که اگر عین مهر در دست زوجه عیب پیدا کرد و ناقص شد و یا نقصی در صفت آن پیدا شد و از این جهت تنزل قیمت پیدا کرد

اشاره

متن شرایع: و لو نقصت عینه أو صفته مثل عور الدّابة او نسیان الصفة قیل کان له نصف القیمة سلیماً و لا یجبر علی اخذ نصف العین و فیه تردّد

بحث دیگر این است که اگر عین مهر در دست زوجه عیب پیدا کرد و ناقص شد و یا نقصی در صفت آن پیدا شد و از این جهت تنزل قیمت پیدا کرد، در مسئله جاری که طلاق قبل از مباشرت واقع شده است، حکم چیست؟

نقل اقوال:

1 - یک نظریه از مرحوم شیخ در مبسوط و مرحوم یحیی ابن سعید در جامع نقل شده است مبنی بر اینکه زوج مخیر است که یا نصف عین را معیباً و بدون أرش اخذ کند و یا نصف قیمت را سلیماً بگیرد. این قول از مشهور با شهرت بسیار قوی نقل شده است. البته مرحوم محقق در تخییر فوق تردید می کند.

2 - نظریه دوم از مرحوم علامه در قواعد و مرحوم شهید ثانی در مسالک نقل شده است مبنی بر اینکه زوج باید متعیناً رجوع به نصف عین معیب با أرش بکند.

3 - نظریه سوم از مرحوم ابن براج در مهذب می باشد که تفصیلی قائل شده به این صورت که اگر عیب از سوی خود زوجه و یا امر سماوی باشد، زوج مخیر است بین اخذ نصف عین معیباً و بین اخذ قیمت یوم القبض و اگر عیب از سوی اجنبی باشد، متعیناً باید قیمت یوم القبض پرداخت شود.

4 - مرحوم صاحب جواهر می فرماید طبق قواعد متعیناً باید عین معیب با أرش پرداخت شود (نظریه دوم) و اما طبق روایات قیمت عین سالم یوم الدفع تعیّن پیدا می کند.

مقتضای قواعد اولیه

بیان ادلّه

الف) بیان دلیل نظریه اول:

چنانچه گذشت قول مرحوم شیخ در مبسوط و مرحوم یحیی ابن سعید این است که مرد مخیر است نصف عین را معیباً دریافت کند و یا نصف قیمت را سلیماً بگیرد. سابقین از علامه و شهید ثانی، کسانی که قائل

ص:7253

به تخییر هستند، بدون أرش و به صورت فوق حکم به تخییر کرده اند. فتوای فوق مطابق کتب عامّه است.

مرحوم صاحب جواهر وجه و دلیل نظریه فوق را به این صورت در جواهر تقریب می کند که نقص عیب یا نقص صفت به منزله تلف است چون معیب مصداق «ما فَرَضْتُمْ» نیست و ما فرضتم از بین رفته است و بالمطابقه از آیه استفاده می شود که بعد از تلف تبدیل به قیمت می شود و باید قیمت شیء تلف نشده و سالم و صحیح پرداخت شود. این وجه گرفتن قیمت بود و اما وجه اینکه نصف عین را معیباً دریافت کند این است که اگر پرداخت قیمت جایز شد، پرداخت عین معیب به طریق اولی جایز است، چون جوازِ پرداخت قیمت به این دلیل است که قیمت اقرب الاشیاء به عین است و معیب بالاولویه اقرب به ما فرضتم است و لذا پرداخت نفس العین به طریق اولی جایز می باشد. وجه اقربیت معیب به ما فرضتم نسبت به قیمت نیز این است که چون در معیب اصل ذات محفوظ است و فقط بعضی از اوصاف از بین رفته است طبعاً اقرب از قیمت که اصل ذات محفوظ نیست و فقط مالیت که یک صفتی از اوصاف است محفوظ است.

اینها می گویند در جایی که ذات محفوظ و صفت مفقود باشد اقرب به ما فرضتم است از اینکه ذات از بین رفته و صفت آن که مالیت است محفوظ باشد. خلاصه مرحوم صاحب جواهر کلمات قوم را اینگونه تعبیر می کند که بالمطابقه قیمت و بالالتزام پرداخت خود معیب استفاده می شود.

اما با مراجعه به مبسوط معلوم می شود که وجه نظریه اول تخییر زوج بین اخذ عین معیب و بین دریافت قیمت سالم، آن گونه که صاحب جواهر گفته است نمی باشد بلکه شیخ چنین فرموده است که ما فرضتم شیئی است که عین و صفت را داشته باشد. اگر معیب شد ما فرضتم از بین رفته است. از بین رفتن ما فرضتم گاه به این است که اصل آن تلف شود و گاه به این است که وصف یا جزء آن از بین

ص:7254

برود. در هر صورت وقتی ما فرضتم از بین رفت، تبدیل به قیمت می شود و می تواند قیمت را بگیرد. حکم عقلا در این طور موارد که شیء از بین برود این است که آنچه بیشتر مورد اهتمام اشخاص است یعنی مالیت آن به نحو اثمان رایجه به طوری که بتوان با آن نظیر آن را تهیه کرد، محفوظ باشد. بنابراین اگر شیء تلف شد، طبعاً به ثمن رایج تبدیل می شود به گونه ای که با آن مشابه تالف را بتوان تهیه کرد. عبارت مبسوط اینگونه است: ان کان ناقصاً نقصان عین لا نقصان قیمة مثل أن کان بصیراً فعمی أو صحیحاً فزمن أو کان یحسن القرآن فنسی فالزوج بالخیار بأن یرجع بنصفه أو بنصف قیمته فان اختار نصفه کان له و ان اختار القیمة کان له لقوله تعالی فنصف ما فرضتم و هذا غیر ما فرض فکان حقه فی القیمة فان اخذ النصف فلا کلام و ان طالب بنصف القیمة کان کالتالف عندها و کان له اقل الامرین من نصف قیمته یوم الصداق و یوم القبض علی ما مضی.

پس بنا بر نظر مرحوم شیخ حق زوج همان ثمن است منتها زوج می تواند از حق خود تنزل کند و به کمتر قانع شود. و عین معیب را هم بپذیرد و راضی به ضرر شود. بنابراین اگر نقص در عین پیدا شده باشد، اختیار با زوج است که ثمن سالم را قبول کند و یا عین معیب را قبول نماید. خلاصه مرحوم شیخ و مشهور در تخییری که قائلند، نمی خواهند بگویند معیب چون اقرب به تالف است اولویت نسبت به قیمت دارد بلکه می گویند حق زوج همان ثمن است منتها گاهی ذی حق به کمتر راضی می شود.

سپس شیخ می فرماید معیب مثل تالف است. در تالف چنانچه قبلاً عرض شد، ایشان قائل است اگر تلف در نزد زوجه واقع شده باشد، باید قیمت اقل الامرین از یوم العقد و یومی را که تحویل زوجه داده شده، را در نظر گرفت. بنابراین در اینجا هم اگر معیب شده باشد چون از تحت ما فرضتم خارج شده، حکم تالف را دارد و باید قیمت اقل الامرین را حساب نمود.

ص:7255

نقد صاحب جواهر نسبت به نظریه اول

اگر چه مرحوم محقق بعد از نقل نظریه اول می فرماید فیه تردد و لکن مرحوم صاحب جواهر بالاتر از تردد، می فرماید اصلاً تخییر درست نیست.

ایشان می فرمایند تخییر بین قیمت صحیح و عین معیب هیچ وجهی ندارد.

چون آیه قرآن می فرماید: و لهن نصف ما فرضتم حال اگر با معیب بودن از ما فرضتم خارج شود، باید تبدیل به قیمت شود و پرداخت نصف عین جهتی ندارد. و اگر از تحت ما فرضتم خارج نشده است پس هنوز نصف ما فرضتم وجود دارد. در اینجا به چه مناسبتی بگوییم که قیمت پرداخت می شود. در این صورت طبق قاعده باید برگرداندن نصف عین معیب، متعین باشد، منتها ایشان می فرماید از دو احتمال فوق، حق در مسئله احتمال دوم است و لذا تخییر نیست، چون عیب معیب یک نحوه ارتباطی با ما فرضتم دارد و مباین کلی با ما فرضتم نیست و فقط قیمت آن تنزل پیدا کرده است. حالا می خواهد تنزل کند. خلاصه صاحب جواهر از این ناحیه به تخییر اشکال نکرده که اولویت درست نیست بلکه اشکالش این است که چون با از بین رفتن بعضی از اوصاف، حقیقت شیء از بین نمی رود، بنابراین معیب عین ما فرضتم است و طبق قاعده باید عین معیب داده شود.

ب) بیان دلیل نظریه دوم

این نظریه را مرحوم علامه در قواعد و شهید ثانی در مسالک اختیار کرده اند و مرحوم صاحب جواهر هم می فرماید این قول طبق قاعده است. دلیل این قول را صاحب جواهر چنین توضیح می دهد که با از بین رفتن بعضی از اوصاف شیء، حقیقت آن شیء از بین نمی رود و لذا معیب عین ما فرضتم است و طبق قاعده باید عین معیب داده شود، منتها عین که داده می شود، أرش آن هم باید پرداخته شود.

چون همانطوری که عین تحت ضمان زن است، اجزاء و اوصاف عین هم داخل «ما فَرَضْتُمْ» است و آن را هم باید تحویل دهد. منتها عین که موجود است را تحویل

ص:7256

می دهد و اما اجزاء و اوصاف که تلف شده به مثل و قیمت تبدیل می شود. مثل که قابل تحویل نیست لذا قیمتِ اوصاف باید پرداخت شود که همان أرش است.

بنابراین طبق قواعد باید بگوییم «ما فَرَضْتُمْ» خود عین معیب است که آن را مالک است. و لذا عین معیب را باید تحویل دهد، منتها نقص آن باید به وسیله أرش جبران شود.

ج) بیان دلیل نظریه سوم

چنانچه گذشت نظریه سوم، تفصیلی است که مرحوم ابن براج در مهذب قائل شده است. مرحوم صاحب جواهر این تفصیل را از ابن براج نقل کرده و سپس نقد می کند.(1)

عبارت مهذب: فان کان المهر مقبوضاً فاصابه هذا العیب عندها من فعلها أو بأمر سماوی قبل طلاقها کان الزوج مخیراً بین اخذ نصفه ناقصاً و بین تضمینها نصف القیمة یوم قبضته و ان کان العیب من فعل اجنبی لم یکن له سبیل علی المهر و تضمینها نصف القیمة یوم قبضته.

نقد نظریه سوم توسط صاحب جواهر

عبارت جواهر: «فانّه ان کان من اجنبی استحقت علیه الأرش فکان المهر الموجود مع الأرش فالنقصان محسوب فیکون کالتالف و ان کان منها أو من الله تعالی لم یحسب النقصان فکانت العین کالتامة من وجه و التالفة من آخر».

صاحب جواهر می فرماید: چرا شما می گویید اگر عیب و نقص از ناحیه اجنبی

ص:7257

1- (1) - متأسفانه کسی که متصدی تصحیح نسخه چاپی این جلد و بعضی از جلدهای دیگر جواهر الکلام بوده است، متخصص در امر تصحیح نبوده است و کتاب را به وضع بدی در آورده است. چون در این نسخه چاپی، عبارت مرحوم صاحب جواهر را داخل کلام مرحوم ابن براج نموده است و لذا فهم مطلب قدری مشکل شده است. مرحوم صاحب جواهر بعد از اینکه نظر مرحوم علامه در قواعد و شهید ثانی در مسالک را مبنی بر اینکه در نقص و عیب، باید خود عین با ارش داده شود، تقویت می کند چنین تعبیر می کند: «و من ذلک یظهر لک ما فی المحکی عن المهذب» یعنی از بیان وجه نظریه دوم، ضعف نظر مرحوم ابن براج ظاهر می شود و سپس ابتدائاً نظر ابن براج را به این صورت نقل می کند: «من ان العیب ان کان منها أو من الله تعالی تخیر بین اخذ نصفه ناقصاً أو اخذ القیمة یوم القبض و ان کان من اجنبی تعین اخذ القیمة یوم القبض» و سپس شروع به نقد کلام مهذب می نماید. ابتدای نقد از «فانه» می باشد.

بود، باید قیمت یوم القبض پرداخت شود در حالی که ما فرضتم یعنی مهر موجود است. البته صدمه را اجنبی زده و مقدار صدمه با أرش تأمین می شود. چون مهر، ملک زن بوده است، با صدمه زن مستحق أرش می شود و باید أرش را از اجنبی بگیرد و بعد که مرد مالک نصف می شود، عین را از زن می گیرد و ارشی را هم که زن از اجنبی گرفته از زن می گیرد. پس در واقع مهریه، عین موجود است به اضافه أرش که جزء مهر محسوب می شود. منتها عین را از زن می گیرد و أرش را باید از اجنبی بگیرد. پس این کسری که شده (نقصان) باید حساب شود و تدارک شود.

و سپس می فرماید: و اما در صورتی که نقص از ناحیه زوجه و یا به سبب امر سماوی وارد شده باشد، تخییر درست نیست و وجهی ندارد. زیرا ابن براج تابع مرحوم شیخ است، و مطابق آنچه قبلاً از مرحوم شیخ و مرحوم یحیی بن سعید نقل شد در این صورت اصلاً مسئله أرش نیست و شخص در یک وجه، عین بودن أرش را دریافت می کند و در یک وجه قیمت سالم گرفته می شود. صاحب جواهر همان نقدی که نسبت به قول شیخ داشت را تکرار می کند که اگر شما با محاسبه مرحوم شیخ بخواهید پیش بیایید، باید أحد الوجهین را قائل شوید چون برای تخییری که ذکر شده وجهی نیست. اگر وجوهی که برای کلام مرحوم شیخ ذکر شد درست باشد، باید أحد الوجهین را بگوییم یعنی یا باید عین را بدون أرش بگیرد و یا قیمت را بگیرد و تخییر درست نیست. هر کدام از این دو وجه جنبه تعیینی دارد و تخییر خارج از اینهاست. بنا بر بعض وجوه ما فرضتم خود این عین است، حالا ناقص شده باشد، همین عین را می دهد و بنا بر وجه دیگر ما فرضتم تلف شده و در تلف باید زن متعیناً قیمت موقعی را که تحویل گرفته بپردازد. بنابراین، تفصیل مرحوم ابن براج درست نمی باشد.

ص:7258

بیان مطلبی از کشف اللثام

مرحوم صاحب جواهر عبارتی را از کشف اللثام نقل می کند که ایشان در آنجا خواسته است مسئله تخییر را هم تصور کند. عبارت چنین است: «قد یقال منشأ الخلاف أن معنا ما فرضتم هل هو الماهیة وحدها أو مع صفاتها فعلی الاول یتعین الرجوع فی نصف العین و علی الثانی یتخیر أو یتعین القیمة».

صاحب کشف اللثام می فرماید: منشأ خلاف این است که آیا ما فرضتم عبارت از همان ماهیت منهای اوصاف است که در این صورت خود عین بدون أرش متعین می شود. و یا این که ما فرضتم عبارت از شیء با اوصاف است که مجموعاً ما فرضتم است. اینجا باید بگوییم ما فرضتم ارتباطی بوده و این شیء ارتباطی از بین رفته و تلف شده است. پس قهراً شخص باید به قیمت رجوع کند. منتها ممکن است گفته شود که تعییناً به قیمت رجوع کند و ممکن است گفته شود که تخییراً به قیمت رجوع کند. یعنی گفته شود در آیه قرآن فرموده است «وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» ، لهن به معنای این است که حق دارد، بنابراین که مراد از ما فرضتم ماهیت و اوصاف مجموعاً باشد، این آیه دلالت بر جواز اخذ عین دارد و در صورت تلف چون قیمت اقرب به شیء است لذا بالمطابقه اجازه اخذ قیمت داده شده است و چون بالاولویه عین ناقص هم اقرب به شیء است، بالالتزام جایز شده است عین ناقص را هم بتواند بگیرد. پس یک تصور تعیین قیمت است و یک تصور هم این است که بگوییم بالمطابقه جواز قیمت و بالالتزام خود عین معیب و در نتیجه تخییر باشد.

نقد استاد نسبت به عبارت کشف اللثام

البته ایشان در قول به تخییر به طور کامل بحث نکرده است ولی خیلی ضعیف است، چون همانطور که از آیه قرآن استظهار نموده اید، ما فرضتم از بین رفته و به قیمت تبدیل شده و اجازه پرداخت قیمت سالم داده شده است. حال اگر عین

ص:7259

معیب به ضمیمه أرش پرداخت شود، هم قیمت سالم پرداخت شده و هم اصل عین محفوظ مانده است، در حالی که اگر عین معیب بدون أرش پرداخت شود، قیمت سالم پرداخت نشده است. بنابراین اولویت در مورد عین معیب با أرش، درست است. اما عین معیب بدون أرش بر قیمت سالم چه اولویتی دارد.

مقتضای نصوص

مرحوم صاحب جواهر می فرماید اگر چه طبق قواعد اولیه باید بگوییم که ما فرضتم خود عین است و لذا خودِ عین را زوج مالک می شود منتها نقصش باید به وسیله أرش جبران شود، ولی به حسب دو روایتی که در مسئله هست، قیمت سالم یوم الدفع تعین پیدا می کند. این دو روایت یکی روایت علی ابن جعفر و دیگری روایت سکونی است که قبلاً خوانده شده است. در روایت اینگونه آمده که غلام بچه ای مهر قرار داده شده است. حضرت می فرمایند که زوجه باید قیمت یوم الدفع را بپردازد.

مرحوم صاحب جواهر می فرماید ممکن است در اینجا یک تخیل بدوی بشود که این روایت اختصاص به مورد بزرگ شدن وصیف دارد و در مورد اوصاف دیگر کلیت ندارد. منشأ تخیل این است که در روایت سکونی بعد از بزرگ شدنِ وصیف نزد زوجه، تصریح شده است که فیزید أو ینقص بخلاف روایت علی ابن جعفر که در آن این عبارت وجود ندارد. و از اینجا که ذیل روایت دارد لا ینظر فی زیادة و لا نقصان، یعنی به زیاد و کم و کبر و صغر نگاه نمی شود ممکن است کسی تخیل کند هر دو روایت یک مطلب را می گویند و به خصوصیتی که در وصیف در اثر بزرگ شدن حاصل می شود اختصاص داشته باشند و نتوان نتیجه کلی گرفت.

ولی صاحب جواهر به این تخیل بدوی پاسخ می دهد و می فرماید ما می توانیم استظهار کنیم که چنین خصوصیتی در کار نیست. چون تعبیر روایت به این صورت است که باید قیمت یوم الدفع را در نظر بگیرید. حالا می خواهد این وصیف که

ص:7260

بزرگ شده، قیمتش تفاوت کرده و کم و یا زیاد شده باشد، اینها معیار نیست.

اینگونه تعبیر کردن مانند تعلیل است. یعنی کأنه ملاک و ضابط عبارت از این است که قیمت هنگام دفع و قبض چقدر است. حالا اینکه به وسیله کبر یا صغر، قیمت بالا و پایین شده معیار نیست. در نتیجه استفاده می شود اوصافی که در اثر آنها از قیمت یوم القبضِ عین، کاسته و یا افزوده می شود معیار نیست و معیار منحصراً قیمت یوم الدفع است. پس کأنه در آیه شریفه به قرینه این روایت باید گفت که لهن نصف ما فرضتم یعنی نصف آن با آن خصوصیات ذاتیه اش که اگر موجود بود باید برگردد. پس اگر اوصاف آن تغییر کرد، باید آن را تالف حساب کنیم و بگوییم ما فرضتم از بین رفته و قهراً به قیمت سالم تبدیل می شود. ایشان از این روایت اینگونه استظهار می کند.

خلاصه نتیجه بحث این شد که اگر عین در دست زوجه عیب پیدا کرد و ناقص شد، به حسب روایت عین تبدیل به قیمت می شود و باید قیمت هنگام تحویل به زوجه لحاظ و پرداخت شود و ما هم به همین مطلب قائل هستیم. این دو روایت در مورد تغییر اوصاف در عین است که معیب شود و یا زیاده پیدا کند و اما در مورد نوسان قیمت سوقیه دلیلی نداریم که معیار قیمت یوم الدفع به زوجه باشد.

در مهریه ای که با طلاق تنصیف می شود، اگر در عین آن تغییری به وجود نیامده و فقط نوسان و تغییر قیمت پیدا کرده

اشاره

متن شرایع: و اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر کان له نصف العین قطعاً و کذا لو زادت قیمته لزیادة السوق اذ لانظر الی القیمة مع بقاء العین.

در مهریه ای که با طلاق تنصیف می شود، اگر در عین آن تغییری به وجود نیامده و فقط نوسان و تغییر قیمت پیدا کرده، روشن است که زوج با زوجه در نصف آن عین شریک می شود.

نقل عبارتی از قواعد مرحوم علامه

اشاره

مرحوم علامه در قواعد چنین می گوید: «و ان تعیب قیل ترجع فی نصف القیمة و الأقرب فی نصف العین مع الارش، اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر فان له نصف العین

ص:7261

قطعاً و کذا لو زادت لزیادة السوق و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة» ایشان ابتدا راجع به معیب می گوید زوجه باید عین را با أرش به زوج تحویل دهد و نصف العین با أرش ملک زوج می شود. بعد صورت نوسان قیمت سوقیه را بیان می کند و سپس به سراغ اصل مطلب می رود که اگر اصل عین در دست زوجه ناقص شد و تلف شد، قیمت صحیح را باید بپردازد و اما اگر زیاده حاصل شده تلف شد، همان را که تحویل گرفته بود می پردازد.

نقد صاحب جواهر نسبت به عبارت قواعد

مرحوم صاحب جواهر بخش اول عبارت قواعد را که در مورد معیب شدن عین است نقل کرده و سپس می گوید لو لا النص طبق قاعده همین باید باشد و سپس می فرماید: «اما لو نقصت قیمته لتفاوت السعر کان له نصف العین قطعاً و کذا لو زادت قیمته لزیادة السوق و لکن فی القواعد بعد أن ذکر ذلک قال و تضمن ای الزوجة للزوج النقص أی للقیمة لتفاوت السعر مع التلف دون الزیادة یعنی اذا نقصت القیمة بعد القبض لنقصان السعر ثم تلفت العین ثم طلقها کان علیها رد نصف القیمة قبل القبض» و سپس می فرماید این کلام علامه حرف درستی است، منتها با مبنای مرحوم علامه سازگار نیست و تناقض گویی است. چون نظر مرحوم علامه در قیمت سوقیه این بود که باید زوجه اقل الامرین از یوم العقد و یوم دفع مهر به او را حساب کند و بپردازد. مرحوم صاحب جواهر می فرماید علامه در عبارت فوق (و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة) در مورد قیمت سوقیه نمی گوید که باید اقل الامرین از قیمت وقت عقد تا قیمت وقتی را که به دست زوجه آمده، در نظر گرفته شود بلکه می گوید قیمت موقعی که قبض می کند باید در نظر گرفته شود. و این تناقض گویی است چون در یکی صحبت از اقل قیمت یوم الدفع و یوم العقد است و اما در جای دیگر تعییناً یوم الدفع را گفته و صحبتی از اقل الامرین نشده است.

ص:7262

پاسخ استاد به نقد صاحب جواهر

با مراجعه به عبارت قواعد روشن می شود که هیچ اشکالی به عبارت قواعد متوجه نبود. مرحوم صاحب جواهر برای عبارت قواعد تفسیری کرده که مراد مرحوم علامه نیست. چون علامه در قواعد ابتدا مختار خود را در زمینه عیب پیدا کردن و تلف شدن وصفی از اوصاف بیان می کند و سپس صورت قیمت سوقیه را مطرح می کند و در پایان به سراغ اصل مطلب می رود که مسئله تلف شدن اصل عین در دست زوجه است و می فرماید «و تضمن النقص مع التلف دون الزیادة» این عبارت راجع به تلف شدن عین است و راجع به نقص قیمت سوقیه نیست.

مرحوم صاحب جواهر بعد از «النقص» فرموده «ای للقیمة لتفاوت السعر» و این عبارت را مربوط به نقص قیمت سوقیه دانسته و گفته شما که در مسئله نوسان قیمت سوقیه قائل به اقل الامرین بودید، چرا در اینجا میزان در تفاوت قیمت سوقیه را یوم الدفع ذکر می کنید. در حالی که علامه قبلاً قیمت سوقیه را گفته و در پایان به اصل مسئله که تلف عین است بر می گردد و می خواهد حکم آن را بیان کند. این با مطلبی که راجع به قیمت سوقیه دارد، تناقض ندارد.

حکم چیزی که زیاده قیمت در دست زوجه پیدا کرده باشد و این زیادی به جهت قیمت سوقیه نباشد

اشاره

متن شرایع: و لو زاد بکبر أو سمن کان له نصف قیمته من دون الزیادة و لا تجبر المرأة علی دفع العین علی الاظهر. اگر چیزی زیاده قیمت در دست زوجه پیدا کرده باشد و این زیادی به جهت قیمت سوقیه نباشد بلکه به جهت تغییری باشد که در عین ایجاد می شود. می خواهیم ببینیم در این فرض چه حکمی هست؟ فرض زیاده بحث مشکلی است. کلمات شهید ثانی، مرحوم صاحب جواهر و صاحب کشف اللثام مندمج است. مرحوم صاحب جواهر معمولاً در بحث ها به سه صورت بحث می کند: یک بحث بر اساس نظر مشهور و یک بحث هم طبق قواعد و یک بحث هم به حسب مقتضای نصوص. ما هم بحث جاری را به همین صورت مطرح می نماییم.

ص:7263

بیان نظریه مشهور و مرحوم شیخ در مبسوط

مرحوم شیخ در مبسوط هم در نقیصه و هم در زیاده، مضمون روایت را نفرموده و مطابق کتب عامه فتوا داده است و عده ای از سابقین هم مطابق کتب عامه فتوا داده اند. عبارت مبسوط در بحث نقیصه قبلاً ذکر شد. و اما عبارت آن در بحث زیاده به این صورت است:

«و ان کان زائداً فالزیادة ضربان متمیزة و غیر متمیزة فان کانت متمیزة مثل أن کانت بهیمة فنتجت أو جاریة فولدت أو شجرة فأثمرت کان النماء لها دونه لانه نماء فی ملکها، و ان کان النماء غیر متمیز کالکبر و السمن و تعلیم القرآن کانت بالخیار بین أنّ تؤتیه نصفه بزیادته أو تمسکه و یکون له نصف القیمة فان اختارت أن تؤتیه النصف بحاله لزمه القبول لأنه حقه و زیادة و ان اختارت الامساک کان لها لان الزیادة لها غیر متمیزة فلا تجبر علی تسلیم مالها فی حقها و لیس هاهنا نماء غیر متمیز لا یتبع الاصل و یمنع الرجوع الا فی هذه المسألة».

مرحوم شیخ می فرماید: در صورت زیاده متمیزه، چون در ملک زوجه نمایی پیدا شده است، نماء مال زوجه است. چون همانطور که قبلاً عرض کرده ام، در همه صور فرض این است که قبل از طلاق زیاده حاصل شده باشد و لذا مال مشترک بین زوجین نیست. و سپس می فرماید: در صورت زیاده غیر متمیزه زوجه بین پرداخت عین زیاده شده و بین پرداخت قیمت عین بدون زیاده (قیمت از هنگام صداق تا هنگامی که به دست او رسیده است) مخیر است. اختیار در اینکه کدام یک هست با زوجه است، به خلاف صورت نقیصه که چنان که قبلاً گذشت اختیار با زوج بود که ثمن سالم را قبول کند و یا عین معیب را بپذیرد. کأنه علت آن را اینگونه بیان می کنند که ما فرضتم به شکلی که فرض بوده، باقی نمانده و زیاد (یا کم) شده است. در حالی که متفاهم عرفی از ما فرضتم این است که به همان حالت باقی باشد و صورتی را که مثلاً چند برابر شده باشد را شامل نمی شود و لذا زوجه ملزم نیست که زیاده را بپردازد و تبدیل به قیمت می شود. پس اصل ملکیت همان

ص:7264

قیمت است. منتها اگر زوجه بخواهد می تواند تفضل کند و به جای اینکه ثمن را به او تحویل دهد، عین را که زیاده غیر متمیز پیدا کرده بپردازد و در مقابل زیاده چیزی درخواست نکند و به نفع زوج اقدام به ضرر خود کند. در واقع اصل حق هم به عین تعلق گرفته بوده است، منتها چون به آن خصوصیت باقی نمانده بنا به حکم عقلاء به ثمن رایج تبدیل می شود. پس حق همان قیمت است منتها گاهی ذی حق به کمتر و یا بیشتر راضی می شود و لذا در اینجا زوجه حق دارد از زیادی صرف نظر کند.

آیا زوج ملزم به قبول زیاده است

سپس مرحوم شیخ مطلب دیگری را تصریح می فرماید و آن اینکه اگر زوجه زیادی خواست تحویل بدهد، طرف مقابل حتماً باید بپذیرد و حق امتناع ندارد.

(لزمه القبول لأنه حقه و زیادة).

مرحوم صاحب مسالک و صاحب جواهر هم تقویت کرده اند که زوج ملزم است بپذیرد و می گویند اینجا مانند هبه نیست که منتی بر موهوب له است و لو ملزم به قبول نمی باشد، چون زیاده چیزی جدای از عین مهر که حق زوج به آن تعلق گرفته نمی باشد.

به نظر ما این وجه معتنابهی مدعا نیست زیرا اولاً: عدم وجوب قبول هبه دائر مدار منت بودن و یا منت نبودن نیست و حتی گاهی موهوب له با پذیرش هبه منتی بر واهب می گذارد. مثلاً در مورد ائمه علیهم السلام در روایات چنین چیزی وارد شده است.

و ثانیاً: به چه دلیل در هبه مستقل از حق موهوب له منت باشد، اما در هبه آمیخته و متصل به حق و مال موهوب له منتی نباشد. چه بسا که خیال موهوب له با بخشش آنچه که با مال او یکی شده، آسوده شود و این آسودگی خاطر لطف و منتی بالاتر از آنچه که مستقل است محسوب شود. لذا به نظر می رسد زوج ملزم به

ص:7265

قبول این هبه و هدیه نباشد، چنانچه در باب هبه نیز موهوب له ممکن است نخواهد هبه را بپذیرد. اینجا هم زوج می تواند غیر حق خود را نپذیرد.

سپس مرحوم شیخ می فرماید: نماءات غیر متمیز همیشه تابع است است مگر در مسئله مهریه که در اینجا شخص یعنی زوج نمی تواند الزام کند که اصل و نماء غیر متمیز را به من تحویل بده و اختیار با زوجه است. تا اینجا عبارتی که از شیخ در مبسوط نقل شد، حرفی است که در کتب عامه هست و ظاهراً آنها گفته اند.

بعد از این مرحوم شیخ تعبیری دارد که معلوم نیست مرادش چیست. در جواهر هم به طور ناقص نقل شده است و شاید در کتب قبل از جواهر نیز به طور ناقص نقل شده باشد. به علت اینکه متن مبسوط از کتب عامه گرفته شده است و ایشان فروع را نوعاً عنوان کرده اند و شیخ در این کتاب خواسته نظرات امامیه را ضمیمه کند و بگوید ما نیز می توانیم از مبانی که در دست ما هست احکام فروع را استخراج کنیم، لذا این باعث شده است که در فهم عبارت های مبسوط مشکل پیش آید و ممارست فراوانی لازم است تا مراد از مصطلحات مرحوم شیخ معلوم شود.

به هر حال عبارت مرحوم شیخ چنین است: «و یقوی فی نفسی ان له الرجوع بنصفه مع الزیادة التی لا تتمیز لقوله تعالی فنصف ما فرضتم و ان کان الاول قویا ایضاً».

در اینجا مرحوم شیخ می فرماید که ما فرضتم از بین نرفته و عین موجود همان ما فرضتم مع زیادة است. بنابراین ممکن است در اینجا بگوییم که اختیار با زوج است و می تواند کلّ را مطالبه کند و سپس می فرماید و ان کان الاول قویا ایضاً.

مرحوم صاحب جواهر و دیگران گفته اند که مرحوم شیخ فقط آن یقوی فی نفسی را اختیار کرده که در زیادة اختیار با زوج است و می تواند آن را مطالبه کند چون آن را داخل ما فرضتم کرده است. به خلاف صورت نقیصه که می گوید هذا غیر ما فرض در صورت زیاده می گوید که عین المفروض است. ولی برخی مثل

ص:7266

مرحوم علامه در تحریر گفته اند شیخ در این مسئله مردد است و این عبارت شیخ را تردید تلقی کرده اند.

خلاصه ایشان این دو مطلب را دارد. حالا یا مراد از اینکه می فرماید هم این و هم آن قوی است، این است که له وجهان و هر دو وجه بالذات قوت دارد. به اعتبار اینکه ما فرضتم باقی است قوت دارد که بگوییم زوج می تواند مطالبه کند و به اعتبار اینکه از نظر تمام خصوصیات عین آن نیست، قوت دارد که اختیار با زوجه باشد. هر کدام از جهتی قوی است. و یا مراد این است که بنا بر فتاوای امامیه قوی همین است که زیادات تابع اصل است و زوج حق دارد کل را مطالبه کند و اما بنا بر مبانی اهل سنت آن نظر قبلی قوی است که زوج نمی تواند الزام کند که اصل و نماء غیر متمیز را تحویل بده و بلکه اختیار با زوجه است. خلاصه معلوم نیست ایشان چگونه اینها را تصور می کند و مرادش چیست. ازاین گونه تعبیرات که مراد از آنها درست معلوم نیست در مبسوط زیاد است.

مقتضای قواعد اولیه:

الف) نظر استاد

حالا با قطع نظر از روایات ببینیم چه باید گفت. به نظر می رسد اگر مملوک یا کنیزی مهر قرار گیرد و قیمت او در اثر صفاتی مانند چاقی و لاغری تفاوت پیدا کند، اگر بگویند در صورت طلاق قبل از مباشرت همان را که مهر قرار داده، باید برگرداند، فرض کنید مسئله تنصیف هم مطرح نباشد، متفاهم عرفی از آن این است که همان کنیز گرچه در صفاتش تغییری حاصل شده باشد، را برگرداند چون کسی که کنیزی را مهر قرار می دهد یا قید صفاتی مانند سن و قیافه و چاقی و لاغری نیست و لذا با تغییر این صفات کنیز دیگری نشده و اعدام فرد و احداث فرد دیگری نیست. در صورت تنصیف نیز همین متفاهم عرفی وجود دارد. چون گوشت که مهر قرار نگرفته بلکه خود کنیز مهر واقع شده است و لذا قاعده اقتضا

ص:7267

می کند که اگر حکم به تنصیف شده باشد، چه قیمت سوقیه بالا و پایین رفته باشد یا نرفته باشد و چه قیمت عینیه در اثر چاقی و لاغری تفاوت کرده باشد یا نکرده باشد، در خود عین دو طرف شرکت پیدا می کنند. از آنجا که مالیت مهر قرار نگرفته و عین کنیز یا عبد یا حیوان مهر واقع شده است، مالیت و چاقی و لاغری در مهر دخالت ندارد. و لذا به نظر می رسد عرفاً همانطور که با تغییر قیمت سوقیه «ما فَرَضْتُمْ» عوض نمی شود، در اینجا هم با تفاوت قیمت عینیه، ما فرضتم عوض نمی شود. در این طور موارد زائد بر «ما فَرَضْتُمْ» نیز مصداق ما فرضتم است. تصویر این مطلب در حیوان ناطق خیلی روشن تر از سایر حیوانات است.

البته اگر هم مطلب فوق را نگوییم و قائل شویم چیزی که مثلاً چاق شده، ما فرضتم مع زیاده است، یعنی ما فرضتم جزء موجود فعلی است. در این صورت زیادی را به حسب عین خارجی نباید محاسبه نماییم. که مثلاً گفته شود ابتدا چهل کیلو وزن داشت و حالا شصت کیلو وزن دارد، پس به مقدار بیست کیلو یعنی ثلث آن، زیاده پیدا کرده است و دو ثلث ما بقی همان ما فرضتم است. بلکه باید به حسب قیمت محاسبه و لحاظ شود چون گاهی به حسب قیمت عین موجود با ما فرضتم مثلاً شصت کیلو و چهل کیلو، یک قیمت دارند و لذا اصلاً زیادی ندارد. در این صورت اگر مثلاً به مقدار ثلث بر قیمت عینیه (نه قیمت سوقیه) افزوده شود، می توان گفت دو ثلث آن ما فرضتم و یک ثلث آن زیادی بر ما فرضتم است. اگر این تصور درست باشد، قاعده اقتضا می کند که یک ثلث از آن شیء به زوج برگردد چون ما فرضتم دو ثلث بود و قهراً نصف ما فرضتم، یک ثلث می شود. پس باید یک ثلث برگردد نه نصف عین موجود پس در صورتی که حرف اول را مبنی بر اینکه ما فرضتم تغییر پیدا نکرده را نگوییم، باید بگوییم دو طرف در عین موجود به نسبت مساوی شرکت پیدا نمی کنند. البته چنانچه خواهیم گفت روایت علی ابن جعفر و سکونی مطلب را حل کرده است و طبق آنها هیچ کدام از این دو مطلب

ص:7268

نیست و باید قیمت یوم الدفع در نظر گرفته شود.

ب) بیان رأی مرحوم صاحب کشف اللثام

مرحوم علامه در قواعد در صورت زیاده اختیار را به زوجه داده است. به این صورت که زوجه بین پرداخت نصف عین مع الزیادة و بین پرداخت نصف قیمت بدون پرداخت زیادی مخیر است.

صاحب کشف اللثام نکته این مطلب را اینگونه توضیح می دهد که البته حق زوج متعلق به اصل ما فرضتم که همان عین است، شده است. ولی زوج بعد از اینکه طلاق داد، اختیار ندارد که قیمت و یا عین را مطالبه کند. دلیل اینکه نمی تواند مطالبه عین را بکند این است که حق به اصل عین که همان ما فرضتم است تعلق گرفته اما زیاده ملک زوجه است و جزء ما فرضتم که متعلق حق زوج است، نمی باشد و فرض این است که زیاده غیر متمیز است و نمی شود آن را جدا کرد. لذا اگر زوجه بخواهد عین را بپردازد باید از مقداری از حق خود صرف نظر کند و دلیلی برای الزام او به این کار وجود ندارد و مطالبه زوج هم برای زوجه الزام آور نیست. و همچنین زوج نمی تواند بگوید عین را تحویل بده و قیمت زیادی را دریافت کن چون زیادات غیر منفصله قیمت جداگانه و مستقل ندارد و تابع اصل است. اگر پرداخت اصل لازم باشد، با این ضمائم پرداخت می شود. و اما دلیل اینکه زوج نمی تواند مطالبه قیمت را بکند این است که حق زوجه به عین تعلق گرفته است و لذا اختیار با زوجه است. از یک طرف زوجه می تواند عین را بپردازد و از حق خود نسبت به زیادی صرف نظر کند و زوج حق امتناع ندارد و باید بپذیرد چون حق خود را با مقدار زیادی دریافت می کند و این زیادی چون مستقل نیست از باب هبه نیست تا بتواند به جهت منت از دریافت آن امتناع کند. و از طرف دیگر زوجه می تواند عین را نپردازد و قیمت آن را بپردازد، چون شارع الزام نمی کند کسی از حق خود صرف نظر کند.

ص:7269

ج) بیان رأی مرحوم شهید ثانی در مسالک

در مسالک نیز شهید ثانی بیانی قریب به توضیح کشف اللثام دارد. منتها اضافه می کند که در همه جا اگر کسی مالک عین شد، بالتبع مالک زیادات غیر متمیزه هم می شود به خلاف مسئله جاری که استثنائاً در عین حالی که زوج نصف مجرد عن الزیادة را مالک است ولی زیاده غیر متمیزه، بالتبع داخل ملک او نمی شود. و لذا شخص در همه موارد استقلال در رجوع دارد، به خلاف اینکه که زوج مستقل در رجوع نسبت به زیاده متصلة نیست یعنی زوج که می خواهد رجوع کند نسبت به زیاده متصله احتیاج به موافقت زوجه دارد و بدون استجازه از زوجه و رضایت زوجه نمی تواند عین را با آنچه تابع آن است، مالک شود. (لازم به تذکر است که استقلال به دو معنا به کار رفته است. یکی به معنای استقلال در تقویم است یعنی خود زیاده مستقلاً از اصل در نظر گرفته شود و تقویم بالاستقلال شود. استقلالی که در کلام صاحب کشف اللثام آمده و قبلاً ذکر شد، به این معناست. ایشان می فرماید زیاده مستقل و جداگانه از اصل قیمت گذاری نمی شود. و اما معنای دوم استقلال، استقلال در رجوع است که مراد مرحوم صاحب مسالک از استقلال همین معنای دوم است. استقلال در رجوع به این معناست که زوج اگر بخواهد رجوع کند احتیاج ندارد زوجه هم موافقت کند و مستقلاً رجوع به زیاده کرده و آن را مطالبه می کند و اصل را با زیاده ای که تابع آن است، بدون استجازه و رضایت زوجه مالک می شود) خلاصه در سایر موارد موقعی که شخص مالک می شود، مالک اصل و زیادات آن می شود. و اما در خصوص مورد مسئله جاری چنین نیست و استقلال در رجوع نسبت به زیاده ندارد و نمی تواند آن را مطالبه کند.

سپس مرحوم صاحب مسالک چند مورد را به عنوان مثال برای اینکه شخص استقلال در رجوع نسبت به زیاده متصلة دارد یعنی خود شیء و زیادات آن تملیک می شود ذکر می کند و می فرماید: کما اذا افلس المشتری بالثمن و أراد البائع الرجوع فی

ص:7270

المبیع مع الزیادة المتصلة أورد المشتری المبیع بالعیب و أراد الرجوع فی العوض المشتمل علی الزیادة المتصلة و غیر ذلک.

بعد صاحب مسالک نکته فوق مسئله جاری را با سایر موارد اینگونه ذکر می کند که چون در این گونه موارد شخص اختیار فسخ دارد و به وسیله فسخ است که ملک بر می گردد و از طرفی در باب فسخ دو نظر هست: یکی اینکه فسخ نقل من الاول است یعنی وقتی فسخ واقع می شود، در عالم اعتبار فرض می شود کأنه چنین عقدی از ابتدا واقع نشده است و لذا زیاده هم ملک مالک اول می باشد. و اما نظر دوم این است که فسخ نقل من حین است یعنی فسخ حکم عقد جدید را دارد و در عقد زیادات بالتبع تحت ملک مشتری قرار می گیرد.

اما در مسئله جاری یعنی در باب طلاق قبل از مباشرت که مهر تنصیف می شود، عود ملک حکم فسخ را ندارد بلکه تملیک در باب طلاق منصف، ابتدایی است و چنان دلیلی هم به آن نحوی که در باب عقود هست که کأنه با همان عقد اول این را منتقل می کند در باب طلاق منصف نیست به خلاف مثال هایی که برای سایر موارد ذکر شد چرا که در همه آنها بعد از فسخ، عین موجود به همراه زیادات بالتبع، ملک مالک اول می شود. سپس صاحب مسالک جهت اینکه تملیک در باب طلاق منصف، ابتدایی است، شاهدی می آورد و آن اینکه اگر عبدی با اجازه مولایش با زنی ازدواج نمود و مولی به او گفت از طریق کسب مهریه زوجه ات را بپرداز، در این صورت درآمدِ کسب عبد هم ملک مولی است اما چنانچه عبد پس از اینکه مهر را از این طریق پرداخت کرد، آزاد شد و پس از آزادی زوجه خود را قبل از مباشرت طلاق داد، در این فرض نصف مهر به مولی بر نمی گردد بلکه به ملکیت همان عبد آزاد شده در می آید. از اینجا استفاده می شود که ملکیت بعد از طلاق همان ملکیت سابق نیست و ملکیت جدید مستقلی است و لذا در باب طلاق، تملیک ابتدایی است.

ص:7271

بنابراین نصف عینی که فریضه قرار داده شده بود، پرداخت می شود و اما زیاده حادثه داخل در ما فرضتم نیست. این فرمایش صاحب مسالک است با بیان ما که با نحوه بیان صاحب جواهر از فرمایش ایشان تفاوت دارد.

نقد بیان مرحوم صاحب مسالک

آنچه برای ما روشن نیست و مرحوم صاحب جواهر هم همین را فرموده و درست هم هست، این است که به چه دلیل اگر با عقد یا فسخ که ایشان می گوید شبیه به عقد است، تملیک حاصل می شود، اصل و به تبع آن زیادات هم تملیک می شود. چه فرقی بین صورت طلاق و صورت عقد وجود دارد که شما در صورت عقد قائلید تبعیت زیادات متصلة از اصل در تملیک وجود دارد اما در صورت طلاق چنین تبعیتی را قبول ندارید.

چرا اگر شارع مقدس در صورت طلاق می فرماید زوج مالک نصف می شود، زیاده را مالک نشود. چطور بین أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و لهن نصف ما فرضتم تفکیک می کنید و می گویید أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می گوید شخص زیاده را مالک می شود اما و لهن نصف ما فرضتم این را نمی گوید.

یک وقت آنچه را که ما عرض می کردیم می گویید مبنی بر اینکه طبق قواعد اولیه عین موجود همان ما فرضتم است و ما فرضتم مع زیاده نیست، یعنی زیادی اصلاً وجود ندارد، در این صورت شخص بالاصالة مالک مزید علیه می شود، اما اگر فرض زیادی باشد و مبیع همان مزید علیه باشد در غیر صورت طلاق می گویید زیادات را بالتبع مالک می شود. چه ملازمه ای وجود دارد ممکن است در آنجا هم اصل عین را مالک باشد و آن زیادی را مالک نباشد.

خلاصه روشن نیست مرحوم صاحب مسالک به چه جهت بین اینها فرق می گذارد و تبعیت را در عقود و با بمنزلة العقود قائل است ولی در صورت طلاق قائل نیست.

ص:7272

مقتضای نصوص

اشاره

مرحوم صاحب جواهر در پایان بحث زیادی عینیه مهر می فرماید مقتضای نص صحیحه روایت علی بن جعفر و روایت سکونی این است که اگر زیادی عینیه و یا نقص عین در مهر پیدا شد باید زیاد و کم را کالعدم فرض کرد و معیار قیمت بدون زیاده و نقیصه است.

نقد صاحب جواهر نسبت به کلام قوم در مقتضای قواعد

مرحوم صاحب جواهر در نقد نظر کسانی که گفته اند زوجه بین پرداخت قیمت و بین تحویل عین با زیاده مخیر است می فرماید، چنین تخییری بین قیمت و اصل عین بالاصالة، در فقه بی سابقه است. یعنی اینکه هم عین و هم قیمت هر دو اصالت داشته باشند، سابقه ندارد. بله، یکی اصل باشد و دیگری عوض باشد، ممکن است و نمونه هایی در فقه دارد. مانند زکات که به عین تعلق می گیرد ولی قیمت آن هم مجری است و مانند دین میت که به اصل ترکه تعلق می گیرد ولی وراث می توانند قیمت آن را اداء کنند. در این موارد اصل عین است و قیمت عوض و بدل آن است اما اینکه هر دو اصالت داشته باشند سابقه ندارد، لذا ایشان در مورد نظریه تخییر بین عین قیمت، با قطع نظر از نصوص نیز می فرماید مطلب بسیار بعیدی است و سابقه ندارد.

جمع نهایی صاحب جواهر بین مقتضای قواعد اولیه و مقتضای نصوص

اشاره

در پایان صاحب جواهر مطلبی را می فرماید که گویا به آن تمایل دارد. فرمایش ایشان چنین است:

«اللهم الا ان یقال هنا ایضاً انه کان مقتضی الخبر تعین القیمة لکن جاز دفع العین عنها لما عرفت مؤیدا بفتاوی الاصحاب».

صاحب جواهر می فرماید مگر اینکه بگوییم در اینجا نیز نظیر سایر موارد فقه، هم اصل عین و هم قیمت اصالت ندارند بلکه فقط قیمت اصالت دارد و عین بدل

ص:7273

آن است. بعضی از تقریبات هم همین بود. توضیح اینکه بگوییم چون ما هو المفروض دیگر موجود نیست، لذا مصداق تلفِ عین محسوب می شود و بنابراین تبدیل به قیمت می شود، منتها پرداخت عین با زیاده کفایت می کند. حالا این کفایت به تعبیر مرحوم صاحب جواهر بالاولویه است و من به گونه دیگری عرض می کردم. و خلاصه بگوییم به حسب آنچه در روایات واقع شده است باید قیمت را متعیناً بپردازد، منتها در عین حال می تواند عین را با آن زیادتی که دارد، بدلاً از قیمت پرداخت کند.

و بعد هم مثال می زند که اگر کسی شیئی را قرض کرد و مالک شد و سپس مقرض آن را مطالبه نمود، لازم نیست همین عین مستقرضه را دفع کند ولی اگر بخواهد عین مستقرضه را بدهد طرف باید قبول کند. کأنه اصل ابراء ذمه شخص با غیر عین مستقرضه که اخذ شده می باشد، ولی اگر همان را که اخذ شده بخواهد تحویل دهد، مقرض باید قبول کند. در اینجا هم نظیر همین مثال ایشان ادعا می کند اصل وظیفه عبارت از قیمت است، چون ما فرضتم باقی نمانده است اما اگر زوجه خواست عین را با زیادتی تحویل دهد، زوج در پذیرش آن مجبور است.

نقد نظر نهایی صاحب جواهر توسط استاد

ولی به نظر می رسد اینکه به زوجه گفته شده قیمت را بپرداز، اگر قیمت ساده ترین چیزی باشد که امر متوجه آن شده است، طبیعی اوامر در اینگونه موارد این است که ظهور در تعین پیدا نمی کند. به خلاف جایی که طرف دیگر که ساده تر نیست مورد امر واقع شود، در این صورت امر به آن ظهور در تعین آن چیز خواهد داشت.

مثلاً در کتاب حج، اگر جهت کفاره در حج امر به ذبح گوسفند شده است، این امر ظهور عرفی در تعین گوسفند ندارد تا دیگر شتر یا گاو مجزی نباشد چون گوسفند ساده ترین است. البته ممکن است گوسفند تعین داشته باشد، ولی امر

ص:7274

ظهور در تعین ندارد. روایتی که گفته گوسفند بکش، ظهور در تقیید ندارد که حتماً باید گوسفند کشته شود.

در مسئله جاری نیز که زوجه موظف است عینی را که زیادت پیدا کرده و قیمت آن بیشتر و سنگین تر شده، بپردازد، حال اگر در این مقام به او گفتند قیمت را باید بدهید، چنانچه مرتبه قیمت پایین تر از عین با زیاده باشد، البته این امر به قیمت ظهور در تعین ندارد و ممکن است همانطور که صاحب جواهر هم فرموده، پرداخت عین هم کفایت کند. ولی به نظر می رسد مرتبه قیمت از عین با زیاده پایین تر نیست چون عین با زیاده متصل بوده و قابل انفصال و جدا شدن نیستند، لذا قیمت از جهتی ترجیح بر عین با زیاده پیدا می کند و آن این است در قیمت شرکت نیست به خلاف عین که ملازمه با شرکت دارد. و از جهت دومی نیز قیمت بر عین با زیاده ترجیح دارد و آن این است که با قیمت و پول هر چیزی را می تواند بخرد. در بعضی از روایات باب زکات هست که راوی می پرسد آیا می شود به جای عین زکوی، پول داد؟ حضرت می فرمایند پول اصلح برای فقیر است. بنابراین اگر در روایتی دستور دادند که قیمت را بپردازید، به حسب ظاهر دلیل نمی توانیم بگوییم چنانچه زوجه بگوید با من در عین شریک بشو و من عین با زیادی را به تو به جای قیمت می دهم، زوج ملزم به قبول باشد چون مرتبه قیمت پایین تر از عین با زیاده نیست. پس مرد می تواند بگوید من متعیناً پول آن را می خواهم. پس به نظر می رسد ظاهر دلیل این است که حق روی قیمت است، منتها مسئله توافق بحث دیگری است.

فرع جدید: صورت اجتماع زیاده و نقیصه

اشاره

یک بحث راجع به نقیصه بود و یک بحث هم راجع به زیاده بود که گذشت. اما بحث فعلی راجع به این است که مهر به اعتباری زیاده پیدا کند و به اعتباری نقیصه پیدا کند. مثلاً مهریه غلامی بوده که بزرگ شده است، این بزرگی به اعتباری زیاده و

ص:7275

به اعتباری نقیصه است. غلام که بزرگ می شود از طرفی قوی تر و شجاع تر می شود. از این نظر نقصش تبدیل به زیاد شده است. و از طرف دیگر هر چه غلام بزرگ تر می شود، قیمتش پایین تر می آید، چون غلام کوچک قابل تربیت است و می توانند مطابق با سلیقه خودشان او را بزرگ کنند اما ترتیب شخص بزرگ مشکل تر است و لذا غلام که بزرگ می شود از نظر غرض شخص یعنی امکان تربیت ناقص می شود و زیادی اش به نقص تبدیل می شود. خلاصه در چنین مواردی چه باید کرد و حکم چیست؟

الف) بیان نظر شهید ثانی در مسالک

صاحب جواهر فرمایشی را از شهید ثانی نقل می کند. شهید ثانی قبلاً در موردی که عین فقط زیاده خالص پیدا کرده باشد، فرموده بود، زوجه مخیر است بین اینکه نصف قیمت بدون زیاده را بپردازد و بین اینکه نصف عین با زیاده را تحویل دهد، اما در اینجا که بالاعتبارین عین زیاده و نقیصه پیدا کرده است می فرماید که نمی توان گفت پرداخت نصف عین از طرف زوجه کفایت می کند.

چون ممکن است زوجه جنبه زیاده را در نظر بگیرد و نخواهد که زیادتر را بپردازد و در این صورت لازم نیست عین را بپردازد و از طرف دیگر ممکن است زوج جنبه نقص را در نظر بگیرد و نخواهد که نقص را بپذیرد. پس چون دو جنبه دارد، جمع بین حقین (حق زوج و زوجه) اقتضا می کند قیمت بدون زیاده و نقیصه پرداخت شود تا هیچ کدام حق اعتراض نداشته باشند و جمع بین الحقین شده باشد. پس نه تنها دلیلی بر الزام تحویل یا پذیرش عین وجود ندارد بلکه برای کفایت آن نیز وجهی وجود ندارد و اما قیمت را می تواند بپردازد. و طرف (زوج) ملزم به پذیرش آن است.

و سپس ایشان اضافه می کند که البته می توان گفت زوجه نصف این عین را که دارای جنبه زیاده و نقصان است تحویل دهد. منتها نظیر صورت قبلی که عین فقط

ص:7276

زیاده پیدا کرده بود و می گفتیم اگر عین با زیاده را بپردازد، حق طرف را پرداخته و به او صدمه ای نخورده است، در اینجا نیز بگوییم حیث زیاده به طرف منتقل شده است و از این لحاظ صدمه ای به او نخورده است و اما جنبه نقصی که در عین هست را با قیمت جبران کند یعنی جنبه نقصان عین چون تلف شده است، قیمتش را بپردازد. و بنابراین در مجموع می توان قائل شد که زوجه مخیر است بین پرداخت نصف قیمت بدون زیاده و نقیصه و بین تحویل نصف عین به ضمیمه قیمت حیث نقصی که در آن هست (أرش) و در هر دو صورت طرفِ زوج ملزم به پذیرش و قبول آن است.

نقد فرمایش صاحب مسالک

البته صاحب جواهر و آقایان دیگر، نظیر شهید ثانی قائلند که زوج ملزم به پذیرش است. اما ما همانطور که در صورت زیادت عین به تنهایی، این الزام را نپذیرفتیم اینجا نیز قبول نداریم. در آنجا گفته شد بنابراین فرض که قبول کنیم زائد بر حق طرف است، همانطور که در هبه الزام به پذیرش نیست، در همین زائد بر حقی که ممتزج است، نیز الزام به پذیرش نیست و دائر مدار منت هم نیست. البته اگر ثلث عین را بپردازد، اشکالی ندارد اما اگر نصف را بپردازد، در پذیرش آن ملزم نیست. خلاصه نظر مختار این است که الزام در کار نیست.

ب) بیان نظر علامه در قواعد

مرحوم صاحب جواهر عبارت زیر را از قواعد نقل می کند و سپس نظر خودشان را ارائه می کنند. عبارت قواعد چنین است:

لو زادت و نقصت باعتبارین کتعلیم صنعة و نسیان اخری تخیرت فی دفع نصف العین أو نصف القیمة فان أوجبنا علیه اخذ العین اجبر علیها و الا تخیر ایضاً. مرحوم علامه ابتدا می فرمایند زوجه مخیر است نصف عین را بپردازد و یا نصف قیمت را پرداخت کند و سپس می فرماید: اگر گفتیم چنانچه زوجه نصف عین را بپردازد، زوج باید

ص:7277

بپذیرد یعنی از نظر تکلیفی وظیفه شرعی زوج این است که در این صورت دیگر به نقیصه عین کاری نداشته باشد و باید آن را بپذیرد، در این فرض حکم وضعی اجبار نیز وجود دارد. و اما اگر قائل شدیم که در صورت پرداخت نصف عین توسط زوجه، زوج ملزم نیست عین را قبول کند، در آنجا زوج وضعاً نیز مخیر است.

بیان نظر صاحب جواهر ذیل عبارت قواعد

مرحوم صاحب جواهر در اینجا می فرماید که مقتضای کلمات قوم این است که در مواردی باید با زیاده بپردازد و زوج نیز بر قبول کردن با زیاده اجبار می شود. اما در کلام قواعد وجوب قبول کردن بدون زیاده مطرح بود. مرحوم صاحب جواهر می فرماید بنا بر بعضی از مبانی اگر با زیاده پرداخت کرد، زوج باید بپذیرد و بنا بر بعضی از مبانی اگر بدون زیاده هم پرداخت کرد، بازهم زوج باید بپذیرد. ایشان می فرماید اگر به آنچه به مرحوم شیخ نسبت داده اند و در بحث زیاده گذشت قائل شدیم یعنی گفتیم زوج می تواند عین با زیاده را از زوجه مطالبه کند(1) ، در این صورت واجب است زوج عین با زیاده را بپذیرد و قهراً همراه با حکم تکلیفی، حکم وضعی اجبار هم هست که باید با زیاده بپردازد. ولی اگر به این قائل نشدیم و گفتیم زوجه ملزم نیست با زیاده بپردازد و کأنه بین پرداخت بدون زیاده یا پرداخت قیمت مخیر بود، اگر زوجه بدون زیاده پرداخت، زوج ملزم به پذیرش هست.

بنابراین مبنا باید چنین بگوییم. اما بنای آن مبنای قوم معلوم نیست که همه همین باشد.

چنانچه خود صاحب جواهر در فرض نقص تحقیق نموده و فرموده، در نقص محض طبق قواعد اولیه باید زوجه عین ناقص را با أرش پرداخت کند، چون نصفی که الآن ناقص شده است غیر ما فرضتم است. همین مطلب را مرحوم علامه در

ص:7278

قواعد فرموده بود و شهید ثانی در مسالک نیز آن را پذیرفته بود که پرداخت عین ناقص با جبران آن توسط أرش، (با قطع نظر از نصوص) تعین دارد. بنابراین طبق این نظریه وجهی ندارد زوجه ناقص را بدون أرش بپردازد، چون بعد از اینکه عین به دست زوجه رسید، زوجه ضامن نقص آن است، پس به چه دلیل بگوییم زوجه حق دارد ناقص را بپردازد و در مقابل هم زوج مجبور به پذیرش آن ناقص است.

البته مرحوم صاحب جواهر درباره کلمات قوم (غیر از علامه و شهید ثانی) گفته بود که ایشان قائل به کفایت عین ناقص بالاولویة می باشند. منتها عرض کردم که اولاً وجهی ندارد برای عین ناقص نسبت به قیمت کامل قائل به اولویت شویم و ثانیاً قوم نیز اینگونه تعلیل نمی آورند بلکه می گویند اگر زوج راضی به پذیرش عین ناقص باشد، اشکال ندارد در باب نقص محض می گویند زوج بین پذیرش عین ناقص و قیمت مخیر است و در باب زیاده محض می گویند اختیار با زوجه است و زوجه بین پرداخت قیمت و عین با زیاده مخیر است. در فرض نقص محض نمی گویند زوج ملزم است ناقص را بپذیرد.

بنابراین اگر صورت دوم فرض کلام صاحب جواهر را هم گفتیم یعنی گفتیم زوجه لازم نیست عین با زیاده را بپردازد، بازهم لازمه آن کفایت پرداخت ناقص بدون أرش نیست تا در نتیجه زوج ملزم به پذیرش آن باشد. مرحوم صاحب جواهر می خواهد بفرماید که لازمه آن بیان این است که اگر بدون أرش هم بخواهد بپردازد، زوج ملزم به پذیرش آن است.

ج) بیان رأی مرحوم صاحب جواهر

مرحوم صاحب جواهر می فرماید بنا بر آنچه که قبلاً ذکر کرده ایم، اگر شیء با همان شکل سابق باقی ماند، داخل ما فرضتم هست و اگر مطابق با آن شکل سابق باقی نماند، داخل ما فرضتم نیست و تبدیل به قیمت می شود. و چون در مسئله جاری زیاده و نقصان پیدا شده است لذا از قسم دوم است و مطابق قواعد باید

ص:7279

بگوییم تبدیل به قیمت می شود.

و اما طبق روایت سکونی و روایت علی ابن جعفر که قبلاً گذشت نیز تبدیل به قیمت می شود. این دو روایت شامل مورد جاری می شود، چون در آنها تعبیر می کند که اگر شیئی یزید و ینقص، تبدیل به قیمت می شود. پس مورد روایت صورتی است که بالاعتبارین هم زیاده و هم نقیصه هست. البته خود صاحب جواهر روایت سکونی را که در آن تعبیر فیزید و ینقص آمده است را قبلاً با او نقل کرده است یعنی به صورت فیزید أو ینقص نقل نموده است اما در اینجا با واو نقل کرده است. من به وسائل و وافی و کافی که ناقل اصلی روایت است مراجعه کردم، آنها همه با أو نقل نموده اند و با عده ای از نسخ معتبر نیز مقابله کردم، آنها هم با أو نقل نموده بودند. علی القاعده باید سهو حافظه از ایشان شده باشد و اینجا اشتباه کرده باشند. چون ایشان در این روایات خیلی خلط نموده اند. چنانچه قبلاً نیز گفته ایم روایت سکونی را به علی ابن جعفر نسبت داده و لذا از آن به صحیحه تعبیر کرده است. و ممکن هم هست اینگونه توجیه کنیم که غلط چاپی است و ایشان همان فیزید أو ینقص، مطابق آنچه قبلاً نقل نموده است، را در اینجا نیز می فرماید.

به هر حال ایشان درباره این روایت می فرماید «بل لعله المراد من قوله» یعنی ممکن است بگوییم منحصراً مورد روایت، همین مورد مسئله جاری است که بالاعتبارین زائد و ناقص شده است. ظاهرِ این عبارت ایشان در ذیل روایت، بیشتر با همان نقل با واو یعنی فیزید و ینقص سازگار است. یعنی ایشان می خواهد بفرماید روایت را دو جور می توان معنا کرد. یک مرتبه یزید و ینقص می خواهد دو فرض را ذکر کند، یعنی گاهی عین زیادتر شده و گاهی ناقص شده است. و یک مرتبه دیگر این است که یزید و ینقص یک فرض را می خواهد ذکر کند، یعنی عین هم زیاده شده و هم ناقص شده است. ایشان با این عبارت می خواهد بفرماید بعید نیست بگوییم که این روایت اصلاً می خواهد همین صورت اجتماع زیاده و نقصان

ص:7280

را فقط ذکر کند.

اما اگر بگوییم غلط چاپی است و ایشان در اینجا نیز مثل سابق با أو نقل کرده اند، عبارت ذیل را باید توجیه نماییم به این صورت که ظاهر «أو» این است که علی سبیل منع الخلو باشد یعنی یا زیادی یا نقیصه یا کلیهما می باشد و ایشان که می فرمایند بل لعله المراد من قوله یعنی این صورت اجتماع یکی از مصادیق مراد است و لو مراد در ضمن کلی باشد.

خلاصه مرحوم صاحب جواهر می فرماید هم مطابق قواعد و هم مطابق روایت، تبدیل به قیمت می شود و باید آن را زوجه بپردازد.

د) نظر نهایی استاد

به هر حال به نظر می رسد که آن قواعد را باید کنار بگذاریم و طبق روایت بگوییم چه زائد شود و چه ناقص شود و چه بالاعتبارین زائد و ناقص شود، در هر سه فرض پرداخت قیمت بدون زیاده و نقص واجب است. اما اگر طرف مقابل به غیر از قیمت حاضر و راضی باشد با توافق اشکال ندارد.

فرع دیگر: صورت نقصان مهر در دست زوج

اگر عینی مهر قرار داده شد و در نزد زوج عیب پیدا کرد، آقایان به طور کلی می فرمایند که زوج ضامن است و ارش آن را باید بپردازد. و اصلاً در مورد اینکه ید زوج بر عین مهر آیا ید امانی است یا ید عدوانی است، تفصیل نمی دهند. حدس می زنم علت اینکه در این باره صحبت نمی کنند، این باشد که دو صورت در اینجا قابل فرض است: یکی این است که عین از طرف زوجه در دست زوج امانت بوده و اذن مالکی داشته باشد، این اجازه ماندن نزد زوج به منزله قبض زوج به شمار می آید و لذا اصلاً ضمانت ندارد. چون به منزله این است که در نزد زوجه عیب پیدا کرده است. در بعضی از روایات نیز مشابه این صورت وجود دارد. صورت دوم این است که چنین اجازه ای در کار نباشد. حال یا زوج در رساندن عین به

ص:7281

زوجه مماطله کرده است، که در این صورت ید زوج ید خائنه است و زوج ضامن می باشد و یا زوج مماطله نکرده منتها هنوز تحویل نداده است، اینجا چون قبل از اینکه به قبض زوجه یا وکیل او برسد، عین عیب پیدا کرده است، بعید نیست بنای عقلا این باشد که ضامن است.

اگر نمائی برای مهری که عبارت از جاریه و غنم است حاصل شود برای زوجه است

اشاره

متن شرایع: و لو حصل له نماء کالولد و اللبن کان للزوجة خاصة و له نصف ما وقع علیه العقد و لو اصدقها حیواناً حاملاً کان له النصف منهما.

غیر از دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که قبلاً خوانده شده، دو روایت دیگر در این باب وارد شده است که آنها را می خوانم و سپس باید بحث کنیم چگونه بین این روایات با روایت علی ابن جعفر و سکونی می توان جمع عرفی نمود و توفیق داد.

الف) روایت رفاعة بن موسی

قال قال أبو عبد الله علیه السلام اذا تزوج الرجل المرأة علی الجاریة أو الغنم فان اعطاها الغنم و هی حوامل أو الجاریة و هی حبلی فتوالدت عندها فان طلقها قبل أن یدخل بها فله نصف الغنم و الاولاد و له نصف قیمة الجاریة و ولدها فان کان دفع الیها الغنم لیست بحوامل فحملن عندها و توالدت فان ماله قیمة الغنم و لیس له من الاولاد شیء.

در صورت اول راجع به غنم می فرماید زوج و زوجه در غنم و اولاد آن شریک می شوند، اما در باب جاریه تعبیر به قیمت کرده و خود جاریه را تعبیر نکرده است تا در خود جاریه شرکت پیدا کنند. به هر حال این روایت بحث زیادی دارد و اگر بخواهیم با روایت بعدی بحث کنیم، طول می کشد. لذا فعلاً این روایت را بحث نمی کنیم.

ب) روایت عبید بن زراره:

این روایت به سه طریق نقل شده است:

1) نقل تهذیب:

علی ابن حسن بن فضال عن العباس بن عامر عن عبد الله بن بکیر عن عبید الله بن زراره قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل تزوج امرأة و مهرها مهراً فساق الیها غنماً و

ص:7282

رقیقاً فولدت عندها فطلقها قبل ان یدخل بها قال ان کان ساق الیها ما ساق و قد حملن عنده فله نصفها و نصف ولدها و ان کان حملن عندها فلا شیء له من الاولاد.

2) نقل کافی:

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن ابن بکیر عن عبید بن زرارة قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل تزوج امرأة علی مائة شاة ثم ساق الیها الغنم ثم طلقها قبل ان یدخل بها و قد ولدت الغنم قال: ان کانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف اولادها و ان لم یکن الحمل عنده رجع بنصفها و لم یرجع من الاولاد بشیء.

و دنبال نقل این روایت در کافی دارد: و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن فضال عن ابن بکیر عن عبید بن زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام مثله الا أمة قال ساق الیها غنماً و رقیقاً فولدت الغنم و الرقیق.

3) نقل مرحوم شیخ مفید در رسالة المهر:

عن عبید بن زراره عن الصادق علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی رقیق أو غنم و ساقهن الیها فولدت الرقیق و الغنم عندها ثم طلقها قبل أن یدخل بها قال فقال ان کان ساقهن الیها حین ساقهن و هن حوامل فله نصف الحوامل.

بررسی سه نقل فوق در مقایسه با هم

1) اینکه در نقل تهذیب داشت مهرها مهراً و اما در نقل کافی داشت علی مائة شاة و نیز در نقل تهذیب داشت فساق الیها غنماً و رقیقاً در حالی در یک نقل کافی ثم ساق الیها الغنم یعنی رقیق نگفته است و در نقل دیگر کافی نیز نظیر تهذیب رقیق هست، نشان می دهد ظاهراً روایت یکی است و این اختلافات جزئی به دلیل نقل به معنا کردن است.

2) در نقل تهذیب اگر چه فولدت آمده است، اما چون قبل از آن غنم و رقیق آمده در نقل دوم کافی نیز غنم و رقیق آمده و پس از آن فولدت الغنم و الرقیق آمده است، به قرینه این نقل کافی می توان گفت فولدت در نقل تهذیب اطلاق دارد، یعنی از هر دوی غنم و رقیق بچه متولد شده است.

3) در نقل شیخ مفید، اگر چه ابتدا فرموده است مهریه رقیق أو غنم است اما به

ص:7283

قرینه بخش بعد که فرموده فولدت الرقیق و الغنم یعنی با واو آورده است می توان گفت آن لفظ «أو» هم که در صدر روایت است واو بوده است. نقل کافی هم مؤید این مطلب است چون رسالة المهر مانند کافی نیست که مقابله شده باشد لذا نقل کافی معتبرتر است.

4) در نقل شیخ مفید «عندها» در سؤال سائل درج شده است به خلاف نقل کافی که عندها در سؤال نیست و لذا آنجا سائل مقسم را کلی گرفته و امام علیه السلام تفصیل داده اند. از این لحاظ نقل شیخ مفید با نقل های دیگر خیلی فرق دارد. در اینجا حضرت این مسئله را با مفهوم سؤال سائل جواب داده اند. سائل صورتی را سؤال می کند که نزد زن حمل برداشته است. حضرت جواب می دهند قال فقال ان کان ساقهن الیها حین ساقهن و هن حوامل فله نصف الحوامل، کأنه اگر نزد زن حمل برداشته باشد، مراد از حوامل حقی ندارد.

بررسی سند روایت

در نقل تهذیب ابن فضال و ابن بکیر از ثقات فطحی غیر امامی هستند و لذا روایت موثقه است و در سند کافی نیز تا ابن بکیر صحیح است، منتها چون ابن بکیر فطحی است، روایت موثقه می شود. به هر حال روایت معتبر است و به طرق متعدد نقل شده است.

فقه الحدیث روایت

لفظ «عنده» و «عندها» در روایت ابن بکیر را ابتدائاً به دو گونه می توان معنا کرد:

یکی این است که عنده یعنی عند ملکیة الزوج و عندها یعنی عند ملکیة الزوجة و به عبارت اخری عند الرجل یعنی موقعی که رجل حامله را مالک بود و او را مهر قرار داد و عندها یعنی موقعی که ملک به زن منتقل شد و او مالک شد. خلاصه معنای روایت این می شود که اگر حامله را مهر قرار داده، حتی حمل هم تنصیف می شود و اگر غیر حامله مهر قرار داده شده، تنصیف در مورد غیر حمل بوده و به

ص:7284

حمل مربوط نیست.

احتمال دوم این است که عنده و عندها مراد عندیت تکوینی باشد. عندها یعنی موقعی که در اختیارِ زوجه گذاشته و تحویل زن داده، حمل بر می دارد و عنده یعنی قبل از اینکه در اختیار زن بگذارد، حمل بر می دارد.

ظاهرِ برخی از نقل های این روایت که در آنها لفظ سیاق آمده است، احتمال دوم یعنی عندیت تکوینی است. چون سیاق ظهور در تکوینی دارد و بعید است که ساق ها را به معنای ملک ها بگیریم.

بیان تعارض بین روایات

مطلبی که از روایت عبید استفاده می شود غیر از آن است که قبلاً مرحوم صاحب جواهر از دو روایت علی ابن جعفر و سکونی استظهار کرده و ما هم همین طور عرض می کردیم. از روایت علی ابن جعفر و سکونی استظهار کرده بودیم اگر عینی که مهر قرار داده شده از جهات عینی به شکل سابق باقی نماند، تبدیل به قیمت می شود و در مورد مسئله جاری نیز غنم یا حمل آن که مهر قرار داده شده اند به شکل اول باقی نمی مانند و به تعبیر روایت یزید و ینقص، بنابراین باید مهر تبدیل به قیمت شود. و لکن در مقابل از روایت عبید استفاده می شود که تبدیل به قیمت نمی شود و نصف خود غنم بوده و اگر حمل هم جزء مهر باشد، نصف خود حمل نیز ضمیمه می شود.

جمع بین روایات

به نظر می رسد شاید بین روایات این طور بتوانیم جمع کنیم که مورد روایت عبید، کنیز و غنم است. در اعتبار شرع و شاید در اعتبار عرف نیز همین طور باشد، در امثال کنیز و غنم به سبب بزرگ و کوچک شدن چندان تفاوتی حاصل نمی شود، چون در استفاده هایی که از کنیز می شود در کوچک و بزرگ بودن چندان تفاوتی وجود ندارد. بنابراین در این مورد می توان گفت در ما فرضتم به وسیله کوچک و

ص:7285

بزرگ شدن، چندان تفاوتی حاصل نمی شود. و لذا راجع به گوسفند و کنیز خود ما فرضتم حساب شده است. از این روایات تقریباً صریحاً استفاده می شود که غنم بزرگ و کوچک شده و یا تفاوت کرده، فرق نمی کند و یوم الدفع هم عنوان نشده و ظاهر آن این است که هنگام حکم به تنصیف، نصف هنگام حکم را باید در نظر گرفت. ظاهر این عبارت این است که تبدیل به قیمت نمی شود.

به خلاف دو روایت علی ابن جعفر و سکونی که مورد آنها وصیف و غلام بچه است. در امثال غلام، به سبب بزرگ و کوچک شدن تفاوت زیاد است و لذا کأنه در روایت، غیر ما فرضتم، حساب شده، شارع آن را غیر ما سبق دانسته است و تبدیل به قیمت شده است.

آقایان همین روایت عبید را عنوان می کنند و طبق آن فتوا هم می دهند که اگر حمل نزد زن شده باشد، مرد شرکت در آن حمل ندارد و اگر قبل باشد، مرد در این حمل شرکت می کند ولی به این توجه و اشاره نشده که این حمل اول حمل بوده و بعد به دنیا آمده است. بین حمل و به دنیا آمده تفاوت کلی هست. پس چرا آن را مثل مورد وصیف حساب نکرده و مانند حکم وصیف در روایت علی ابن جعفر، در مورد حمل در روایت عبید وارد نشده است. علت این امر تبعی بودن حمل است. لذا شارع آن را مثل وصیف حساب نکرده است. کأنه آن ما فرضتم از بین نرفته و بالتبع موجود است. اگر زن مالک بوده و نزد او بزرگ شده، ملک زن است و اگر از قبل بوده و داخل مهر بوده و مهر نمو کرده و بزرگ شده، کأنه تابع آن شیء است و در حکم نمو متصل خود غنم است. کأنه خود غنم یک مقداری بزرگ شده است.

مرحوم صاحب جواهر هم وقتی ابتدائاً برداشت کلی می کند، می گوید که اگر مهر به همان شکل سابق باقی ماند، تنصیف می شود و الا تبدیل به قیمت می شود اما به این مسئله که می رسند، به همین روایت عبید تمسک می کنند و طبق آن فتوا می دهند در حالی که این روایت مقابل قیمت یوم الدفع است و نصف یوم تنصیف

ص:7286

را باید در نظر گرفت.

خلاصه فقهای دیگر نیز این روایت عبید را مستند قرار داده اند و طبق آن فتوا داده اند و معرض عنه مشهور نیست و به نظر می رسد می توانیم به این روایت فتوا دهیم، منتها به حسب نصوص باید آن را به مورد امثال کنیز و غنم حمل کنیم و اما نسبت به روایت علی ابن جعفر و سکونی، می گوییم در خصوص وصیف است که اگر بزرگ و یا کوچک شد، شارع کأنه آن را با موجود سابق مباین می داند.

جمع بین روایات عبید و مقتضای قواعد

در مورد مسئله جاری یعنی کنیز و غنمی که حمل برداشته است، طبق قاعده به نظر می رسد معیار این باشد که باید ملاحظه نمود آیا حمل داخل مهر هست یا نیست، اگر کنیز یا غنم با حمل مهر قرار داده شده باشد، مهر نمو پیدا کرده و تنصیف می شود و الا نه. اما ظاهر روایت عبید این است که آیا هنگامی که به او (زوجه) سوق داده می شود، حمل دارد یا ندارد زمان سوق با موقع عقد فرق می کنند.

شاید با ضمیمه ارتکاز بین مقتضای قاعده و ظاهر روایت بتوان جمع نمود به این صورت که سابقاً به حسب متعارف مهر یا مقداری از آن هنگام عقد پرداخت می شده است وفاء در عبارت «فساق» در روایت نیز بر فاصله نزدیک دلالت می کند. بنابراین می گوییم روایت فرض متعارف را که بین عقد و پرداخت مهر، فاصله چندانی نبوده در نظر گرفته است و الا اگر فاصله زیاد بوده باشد، طبق قاعده نباید معیار این باشد که آیا هنگامی که در اختیار تکوینی زوجه قرار می گیرد، حامله هست یا نیست. بنابراین در روایت عبید که می گوید اگر جاریه قبلاً حمل داشته است، مراد قبل از تحویل گرفتن جاریه و بعد از عقد نیست. بلکه مراد قبل از عقد است که مثلاً با تحلیل حامله بوده است. به هر حال به نظر می رسد مطابق مفاد روایت عبید بن زراره باید عمل شود. «* و السلام *»

ص:7287

1384/2/4 دوشنبه درس شمارۀ (884-882) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

اگر زن مرد را از مهریه ابراء کند سپس مرد زن را طلاق بدهد

اشاره

المسألة الرابعة: لو أبرأته من الصداق ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصفه. این مطلبی است که از قدیم بین اصحاب مشهور است. و در مقابل مرحوم صاحب جواهر می فرماید:

سه نفر از بزرگان مرحوم شیخ در مبسوط، مرحوم ابن براج در جواهر و مرحوم علامه در قواعد، اینها احتمال داده اند که اگر ابراء کرد، زوج نتواند برای اخذ مقدار نصف به زوجه مراجعه کند.

با مراجعه مشاهده می شود فقط این نسبت در مورد مرحوم علامه صدق می کند که در قواعد همین طور می گوید و ظاهر کلامش مخالفت با این قول است(1) ، ولی مرحوم شیخ طوسی در مبسوط قائل است که زوج می تواند مراجعه کند.

مبسوط مرحوم شیخ بر اساس فروع اهل سنت تنظیم شده، منتها آراء امامیه را ذکر می کند و در اینجا می گوید که دو نظر هست و نظر امامیه این است که می شود رجوع کرد، احتمالی ذکر نمی کند و تصور بدوی مسئله را ذکر می کند(2). و مرحوم ابن براج در جواهر الفقه می گوید که اگر چنین چیزی واقع شد، آیا می تواند رجوع کند. در جواب می گوید که می تواند نسبت به نصف رجوع کند، خود ایشان احتمال خلاف نداده است، منتها در تصور مسئله گفته که قول به رجوع صحیح است. در حالی که ظاهر عبارت صاحب جواهر این است که کأنه سه نفر از بزرگان تردید

ص:7288

کرده اند و هر سه نفر را در یک سیاق ذکر کرده است(1). به هر حال، این مسئله هم از نظر نصوص و هم از نظر قواعد مورد بحث قرار گرفته است.

مطالعه نصوص

موثقه سماعه: الحسین بن سعید عن الحسن که برادر اوست عن ذرعة عن سماعة قال سألته(2) عن رجل تزوج جاریة أو تمتع بها ثم جعلته من صداقها فی حل أ یجوز له أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً قال نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلیها قبل أن یدخل بها ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق(3). محل استدلال ذیل روایت است، که «فان خلاّها» را تفریع کرده و می خواهد بفرماید قبض حساب است، لذا اگر طلاق قبل از دخول شد، قبض کرده و باید نصف آن را برگرداند، همین ابراء قبض محسوب است. پس روایت بر نظر مشهور دلالت دارد.

اشکال به استدلال: در سیاق این روایت چیزی قرار گرفته که ظاهر ابتدائی آن مراد نیست، چون ظاهر این روایت این است که قبل از اینکه زوج شیئی را به زوجه بپردازد، دخول جایز نیست، و سائل این را مفروغ عنه قرار گرفته است، و امام هم فرموده اند که اینجا مهر قبض شده و اشکالی نیست، قهراً باید تصرف کنیم و بگوییم که مراد، جواز در مقابل تحریم نیست، بلکه مراد جوازی است که کراهت معتنابهی در آن نیست، چون از ادله استفاده می شود که چه قبض شده باشد یا نباشد، حلیت دخول هست و برای دخول شرط نیست که حتماً چیزی بپردازد.

حال با وجود چنین سیاقی، این شبهه هست که معلوم نیست که امر ذیل روایت نیز

ص:7289

الزامی باشد.

جواب: نظر مختار این است که اگر هر دو عبارت به یک لحن باشد مثلاً هر دو امر باشند، مانند «اغتسل للجمعة و الجنابة» و ثابت شود که غسل جمعه مستحب است، دیگر این روایت راجع به اینکه آن دیگری واجب است، ظهور ندارد. حالا قاعده عقلی چه اقتضا کند، آن بحث دیگری است، بلکه ظهور از بین می رود و معلوم می شود که شارع در مقام حکم الزامی نیست. اما در اینجا این روایت هر دو به یک لحن نیست، و یکی کلمه جواز است که در آنجا به گونه ای باید تصرف شود، و دیگری امر است که معنای دیگری دارد، از آن جواز، بالملازمه نمی توان عدم لزوم را در امر را استفاده کرد، و ظهور امر در لزوم درست است و به آن اخذ می شود.

روایت دیگر، محمد بن یحیی عن أحمد بن محمد عن ابن محبوب عن صالح بن رزین عن شهاب قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت أنا فیک أرغب فطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع علیها بخمس مائة درهم(1). همین روایت را تهذیب هم نقل کرده است.(2) تفاوت این روایت با روایت قبلی در این است که: روایت سماعه در مسئله ابراء بود، و این روایت در مسئله هبه است.

بررسی مسئله بر اساس قواعد

گفته اند که قواعد اقتضا می کند که زوج بتواند نسبت به نصف رجوع کند، زیرا همین که زوج را ابراء کرده، در واقع مهر را اتلاف کرده، معنای ابراء کردن، اتلاف است، پس نصف مربوط به زوج را هم اتلاف کرده، و باید آن را به زوج برگرداند.

مرحوم شیخ هم در اول بیع این مطلب را ذکر کرده که شیخ اول در مسئله ابراء تردید دارد که اگر «أبرئت» گفته شود، تملیک صورت می گیرد یا اسقاط؟ آیا نقل به

ص:7290

دیگری است یا اتلاف است؟ بر همین اساس به نظر می رسد باید عبارت صاحب جواهر اصلاح شود(1).

خلاصه، گفته اند که قواعد اقتضا می کند که نصف مهریه به زوج بگردد.

ولی در مقابل، برای عدم رجوع زوج وجهی ذکر شده، که اگر زوج بخواهد رجوع کند یا باید زوجه چیزی از او گرفته باشد تا به او بدهکار باشد، و مفروض چنین نیست، و یا اینکه با ابراء، چیزی وارد ملک زوج شده باشد که لازم باشد با طلاق به مقدار نصف آن را به زوج بپردازد، که این نقل به زوج هم معنا ندارد، چون شخص در ذمه خود نمی تواند مالک چیزی بشود، و یا اینکه گفته شود که ابراء اتلاف علی زوج است و باید نصف را برگرداند. ولی اینجا چیزی تلف نکرده است، اگر به دیگری هبه کرده بود، چنان که مثال زده اند «کما لو نقله الی غیره أو أتلفته»، اتلاف صدق می کرد، ولی در اینجا که به خود او ابراء کرده، نقل به او یا اتلاف بر او نمی تواند باشد، پس صرفاً ابراء و اسقاط ما فی الذمة است و این موجب رجوع به او نمی شود.

ص:7291

1- (1) تعبیر صاحب جواهر در صفحه 90 این است که «مؤیداً بأن ذلک تصرف منها فیه تصرفاً ناقلا له عن ملکها بوجه لازم و اسقاط فیلزمها عوض النصف کما لو نقلته الی ملک غیره أو أتلفته»، اینجا احتمال می دهم که در «عن ملکها بوجه لازم و اسقاط»، «أو اسقاط» باشد، چنان که در ذیل هم تعبیر می کند «کما لو نقلته الی ملک غیره أو أتلفته»، اینجا هم آیا ابراء نقل به زوج یا اتلاف است، در اینجا هم در عبارت مرحوم صاحب جواهر احتمال هست که «واو» نباشد و «او» باشد. و یک احتمال دیگری هم هست ولی آن را از یک جهتی با مبنای مرحوم صاحب جواهر بعید می دانم، و آن این است که «بوجه لازم و اسقاط» یعنی به وجه لازم نقل شده، و اسقاط بر این نقل متفرع می شود، یعنی اسقاط معلول نقل لازم است، نتیجه و خاصیت بعضی نقل ها استقرار و بعضی اسقاط است. منتها مبنای مرحوم صاحب جواهر این نیست، به علاوه که به نظر می رسد که این سخن صاحب جواهر ناظر به بحث شیخ در باب بیع باشد، و بحث شیخ هم بین تملیک و اسقاط است.

بررسی کلام علامه

مرحوم شیخ در خلاف می فرماید که اگر زوجه مهر را ببخشد و زوج او را قبل از دخول طلاق دهد، زوج می تواند به نصف مهر رجوع کند «دلیلنا اجماع الفرقة و أخبارهم»(1). ظاهر ابتدائی این تعبیر که «مهر را ببخشد»، صورت ابراء را شامل نمی شود، اما مراد از «هبه» در کلام علما بخشش اصطلاحی نیست که شخص نوعاً باید قبول کند. بلکه اعم است و هم هبه اصطلاحی را شامل می شود که باید عینی از اعیان را به طرف بپردازد و هم غیر اصطلاحی را که دینی را ابراء می کند.

مرحوم علامه حلی نسبت به هبه مصطلح شبهه ای نکرده، ولی راجع به ابراء احتمال داده که زوج نتواند رجوع کند، یعنی بین هبه و ابراء تفکیک قائل شده است. از نحوه استدلال و تعابیر سایر فقهاء معلوم می شود که مراد آنان هبه مصطلح نیست، ولی مراد مرحوم علامه هبه مصطلح است و قائل به تفکیک است، ایشان در هبه می فرماید که زوج می تواند به نصف مهر رجوع کند ولی در ابراء حق رجوع ندارد.

عبارت مرحوم علامه اندماج دارد و به طور رمزی مطلب را بیان کرده است.

اصل بحثی که در جواهر آمده، تفسیر مرحوم فخر المحققین برای کلام پدر خود می باشد، ولی احتمال قوی هست که آن تفسیر صحیح نباشد و مراد چیز دیگری باشد.

عبارت قواعد: «لو وهبته المهر المعین أو الدین علیه، ثم طلقها قبل الدخول رجع بنصف القیمة و کذا لو خلعها به أجمع، و یحتمل فی الابراء عدم رجوعه لأنه اسقاط لا تملیک و لهذا لو شهدا بدین فقبضه المدعی ثم وهبه من المدعی علیه و رجع الشاهدان غرما و لو أبرأ لم یغرما». روشن است که هبه اصطلاحی در دین صحیح نیست و موضوع هبه باید عین باشد، و هبه دین قهراً ابراء است.

ص:7292

علامه برای اینکه ابراء را نباید تملیک حساب کنیم، مثالی می زند و می فرماید:

دو شاهد شهادت می دهند که زید به عمرو بدهکار است و محکمه هم به نفع عمرو حکم می کند و آن دین را می گیرد و به عمرو می دهد و عمرو آن را مالک می شود و بعد همان را به زید می بخشد، ولی بعد شاهدین از شهادت خودشان عدول می کنند، البته عدول از شهادت، حتماً به معنای دروغ گفتن نیست و محکمه هم حکم قبلی را ابطال نمی کند، آن حکم قبلی به حسب حکم ظاهر نافذ است منتها چون اینها عدول کرده اند باید غرامت بکشند و معادل آنچه از زید گرفته شده، به او بدهکار می شوند و باید پولی را که به گردن زید گذاشتند به او بپردازند هر چند عمرو پول را قبلاً بخشیده است، بخشش تنها کفایت نمی کند.

مثال دوم: اگر کسی دیگری را فریب داد و به او گفت: فلانی مهدور الدم است و در اثر این فریب مرتکب قتل او شد، چون این قتل عمدی نبوده، مدیون به دیه می شود، منتها مسبب این دیه آن شخص فریبکار است و به مقتضای «المغرور یرجع الی من غرّه»، او باید این دیه را بپردازد. مباشر واقعاً بدهی واقعی پیدا کرده و غارّ هم ضامن است که جبران کند حالا اگر ورثه مقتول که از مباشر طلبکار بودند، حق خود را به قاتل هبه کردند. شخص مباشر می تواند پولی را که آن غار به عهده او گذاشته بود، از او بگیرد. در اینجا سبب اقوای از مباشر است و ضامن است. ولی اگر در مثال های فوق به جای هبه، ابراء کرده باشند. دیگر به شاهدین و یا به غارّ رجوع نمی شود. پس معلوم می شود که باب ابراء و باب تملیک فرق می کند. پس در باب تملیک مهریه هم می گوییم که زوج می تواند به زوجه مراجعه کند اما در باب ابراء چون اسقاط است و محتمل است که نتواند مراجعه کند.

ایشان در اینکه اسقاط یا تملیک است، تردید نمی کند و به طور بتّی این را اسقاط می داند و برای آن دلیل هم اقامه می کند، می گوید اگر تملیک باشد، رجوع زوج به زوجه نسبت به نصف روشن است و می تواند رجوع کند ولی اگر اسقاط

ص:7293

شود، محتمل الوجهین است و ممکن است بتواند رجوع کند و ممکن است نتواند، ظاهر کالصریح کلام مرحوم علامه این است که قطعاً ابراء را اسقاط می داند و حکم ابراء را با حکم تملیک جدا می داند، ولی در عین حال که اسقاط بودن را می پذیرد، در جواز رجوع و عدم آن تردد دارد.

مرحوم فخر المحققین در تفسیر کلام علامه که در صورت ابراء احتمال رجوع و عدم رجوع را می دهد؛ می فرماید: از طرفی چون زوجه در دین تصرف کرده و آن را اتلاف نموده زوج می تواند به نصف مهر رجوع کند و از طرف دیگر علت ضمانی که برای زوجه تصویر می شود، یکی این است که مدتی که در ید او هست، به شخصی به نقل لازم نقل کرده باشد، و دوم این است که مهریه را به ضرر زوج اتلاف کرده باشد، و سوم این است که از زوج مهر را گرفته باشد که باید آن را برگرداند، اما فرض این است که چیزی نگرفته که از این ناحیه ضمانی تصویر شود، و به وسیله ابراء هم نقل صورت نمی گیرد و اینجا نقل متصور نیست برای اینکه شخص نمی تواند مالک ما فی الذمة خود بشود، و از آنجا که فقط ذمه او را ابراء کرده، به او ضرری نزده و اتلافی بر زوج هم محقق نشده است، بنابراین ضمانی ندارد تا رجوع کند در حالی که تملیک زوجه به زوج در طلاق قبل از مباشرت، اتلاف علی الزوج است لذا باید نصف مقدار را برگرداند ولی ابراء اتلاف نیست(1).

ارزیابی سخن فخر المحققین:

اشاره

حالا چه مراد مرحوم علامه این باشد یا نباشد، صحت و سقم این مطلب را بررسی می کنیم.

الف: راجع به اینکه آیا اصل نقل ما فی الذمة درست هست یا نیست

اختلافی بین مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری هست. «تملیک عین بعوض» تعریفی است که مشهور از بیع دارند، مرحوم صاحب جواهر به این تعریف اشکال

ص:7294

کرده، و می فرماید که این تعریف جامع افراد نیست. به خاطر اینکه در بعضی از موارد مانند «بیع الدین علی ما هو علیه» که بایع در ذمه شخصی طلبی دارد و آن را به او می فروشد، قطعاً بیع صحیح است و یقیناً تملیک و نقلی نیست چون کسی مالک ما فی الذمة خود نمی شود، پس بیع گاهی تملیک و گاهی اسقاط احد العوضین است و به طور کلی بیع در تمام موارد، تملیک نیست.(1)

مرحوم شیخ انصاری از این اشکال پاسخ می دهد که بین دو مطلب باید فرق گذاشت، یکی انتقال حق به من علیه الحق، و دیگری، ملکیت. توضیح آن که حق، اضافه من له الحق به من علیه الحق است و طرفینی است، یعنی در هر حقی دو طرف وجود دارد که ممکن نیست این دو طرف واحد باشند و اگر بنا شد حقی مبادله شود باید من علیه الحق هم باشد. ولی ملکیت اضافه بین مملوک و مالک است، لازم نیست که همیشه مملوک علیه هم وجود داشته باشد، پس مملوک علیه ما به القوام بیع نیست، لذا در مورد یک شخص نیز قابل تحقق است و در بیع الدین علی ما هو علیه تملیک و نقل تصور می شود.

ولی به نظر می رسد که در اینجا حق با مرحوم صاحب جواهر است، به خاطر اینکه گرچه کلام مرحوم شیخ انصاری در مالک بودن کسی نسبت به چیزی درست است، اما در خصوص «بیع الدین علی ما هو علیه» درست نیست، چون اگر درست باشد باید شخص بدهکار خودش باشد و از خودش حق مطالبه داشته باشد، در صورتی که چنین نیست و این حتی برای آن واحد هم اعتبار عقلائی ندارد. البته در اینجا می توان ادعا کرد که بیع عبارت از نقل انشائی عین به عوض است که نتیجه آن گاهی ملکیت بالفعل و گاهی سقوط ما فی الذمة است.

ب: درباره اتلاف محسوب شدن ابراء و هبه؛

یک تصور بدوی این است که هیچ کدام از اینها اتلاف علی الزوج نیست، چون با این بخشش به زوج ضرری

ص:7295

نزده و حتی بیش از نصف را به او پرداخته است، اگر این باشد، بین تملیک و ابراء هیچ فرقی نیست و هیچ کدام اتلاف علیه نیست.

و بنا بر یک تصور دیگر، ممکن است بگوییم که هر دو اتلاف علیه است، زیرا شارع مقدس فرموده که نصف مهر با طلاق به زوج بر می گردد، و با بخشش همه عین، از این ناحیه عین را از بین برده، و نصف این عین نمی تواند برگردد و اگر بنا باشد بدهد باید قیمت پرداخت شود. و نیز در هر دو صورت ابراء و تملیک ضمان وجود دارد و فرقی بین آنها نیست.

مرحوم صاحب جواهر هر چند می پذیرد که در ابراء، بقاءً رفع می شود، ولی می فرماید که استشهاد به رجوع شاهدین نمی تواند شاهدی برای فرق بین تملیک و ابراء باشد، چون اگر تا وقتی خارجیت پیدا نکرده، شاهدین رجوع کنند، دیگر اتلافی صورت نگرفته و ضرری بر کسی که علیه او شهادت داده بودند، استقرار پیدا نکرده است، ولی اگر تحویل داده و بعد به او بر می گرداند ضرری متوجه او شده و شخصی ارفاقی کرده و چیزی به او بخشیده، و این بخشیدن، ضرر زدن شاهدین را از بین نمی برد.

نظر استاد مد ظله در تفاوت ابراء و تملیک

اشاره

ولی به نظر می رسد که هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست، و مسئله شاهدین هم از مسلمات فقه نیست و باید آن را طبق قواعد حساب کرد. طبق قواعد هم هیچ فرقی بین ابراء و تملیک نیست. چنان که اگر کسی دیگری را فریب داد و گفت فلان شخص مهدور الدم است و او هم مرتکب قتل شد مباشر ضامن است و شخص فریبکار هم چون غار است مباشر به او رجوع می کند و این غرور منشأ می شود که مباشر به ورثه مقتول بدهکار شود، حالا اگر ورثه مقتول از دیه صرف نظر کردند، دلیلی نداریم که بین ابراء و تملیک تفاوت گذاشته و بگوییم که اگر به شکل ابراء باشد، ضرر نزده و اگر به شکل تملیک باشد، ضرر هست، هر دو یکسان است.

ص:7296

یک اشکال کلی

می توان اشکالی ذکر کرد که به هر دو طرف وارد است و آن این که اگر «ما فَرَضْتُمْ» تکویناً تلف شود، ممکن است در عالم اعتبار برای آن شیء تالف، ملکیتی فرض کنند و نتیجه این اعتبار آن باشد که مثل یا قیمت به زوج پرداخت شود. ولی اگر تکویناً تلقی نشده است، و به طرف دیگر منتقل شده؛ از آنجا که «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» را هم دو جور می شود معنا کرد؛ یکی این که نصف آنچه فرض کرده بودید، برای زوجه است، و دوم این است که برای زوج است، و اظهر این است که برای زوجه است، پس حال که تمام «ما فَرَضْتُمْ» از ملک زوجه خارج شده و ملک زوج شده، دیگر گفته نمی شود که نصف آن ملک زوج است. و اصولاً «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» در جائی صدق می کند که مهریه هنوز منتقل نشده باشد، ولی اگر به دیگری منتقل شد، دیگر نمی توان در عالم اعتبار «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» را برای زوج یا زوجه دانست، چون با فرض اینکه تمام مهریه ملک زوج است، نمی توان اعتبار کرد که نصف آن هم برای زوجه است، و با فرض اینکه تمام مهر برای زوج شده باشد نیز نمی توان اعتبار کرد که به وسیله طلاق نصف آن هم باز برای او باشد، این دو اعتبار با هم جمع نمی شود. اصلاً ظاهر این آیه موردی را که عین موجود باشد ولی مالک آن عوض شده باشد، نمی گیرد اگر روایات نبود می گفتیم که طبق قواعد اصلاً این مورد مشمول این آیه نیست، منتها روایات این طور معنا کرده که اگر «ما فَرَضْتُمْ» موجود بود، نصف آن پرداخت شود و اگر از بین رفته بود، نصف مثل و قیمت آن پرداخت می شود. پس این بحث از نظر روایات حل است.

خلع قبل از مباشرت

اشاره

در کلمات بسیاری مانند شرایع آمده است که اگر طلاق خلعی که زن تمام مهریه را در ازاء طلاق بذل کند قبل از دخول واقع شود، زوج می تواند نصف مهر را از زوجه بگیرد.

ص:7297

اشکال اول:

اشاره

شهید ثانی اشکالی(1) دارد و مرحوم فیض و مرحوم صاحب جواهر آن اشکال را قبول کرده اند، و گفته اند که به وسیله خلع تمام مهر از ملک زوجه خارج شده، بعد چطور به وسیله طلاق بازهم نصف مال خارج شود؟ اگر تلف کرده بود، می گفتیم چون قبلاً تلف شده، تبدیل به قیمت می شود، ولی خلع مانند ابراء و تملیک نیست که قبلاً اتلافی شده باشد و بگوییم که باید مثل یا قیمت را بپردازد، بلکه اینجا طلاق باید سبب دو چیز شود که هم تمام مال و هم نصف مال از ملک زوجه خارج شود، و این دو امکان ندارد که در آن واحد خارج شود این اشکال در فرض صحت خلع است.

پاسخ آیت الله اراکی به اشکال اول:

مسئله خلع با تنصیف بالطلاق، هر دو معلول طلاق نیست، ملکیتی که به وسیله خلع برای زوج حاصل می شود، با ملکیت نصف که به وسیله طلاق حاصل می شود، در رتبه واحد نیستند، زیرا یکی به وسیله طلاق حاصل می شود، ولی دیگری به وسیله طلاق حاصل نمی شود، در طلاق خلع، طلاق به منزله مثمنی است که عوض آن عبارت از عین مبذول است و روشن است که ثمن معلول مثمن نیست و ملکیت طرفین به وسیله عقد حاصل می شود. پس در اینجا انتقال و ملکیت عوض الطلاق (مال مبذول)، معلول طلاق نیست و در رتبه متقدم بر طلاق برای زوج حاصل می شود و در رتبه متأخر، ملکیت نصف مهریه به وسیله طلاق حاصل می شود. پس ملکیت تمام مهریه با ملکیت نصف آن در دو رتبه قرار دارند.

اشکال دوم:

اشاره

مرحوم آقای اراکی(2) در این بحث یک اشکال اصلی مطرح می کند که از آن اشکال پاسخ نمی دهد، و آن این است که اصولاً خلع در جائی صحیح است که اگر خلع نبود و طلاق می داد، طلاق رجعی بود در حالی که طلاق قبل از

ص:7298

مباشرت طلاق رجعی نیست، و بائن است و اصلاً ادله خلع اینجا را نمی گیرد، ادله خلع در جائی است که اگر زوجه رجوع به بذل کرد، زوج هم بتواند به زن رجوع کند و این منحصر به صورت رجعی است. پس در مورد بحث خلع صحیح نیست چون قبل از دخول است و ذاتاً بائن است.

ارزیابی کلام آیت اللّه اراکی:

اشکال ایشان اصلاً وارد نیست. چون در روایات و فتاوای فقهاء دلیلی بر این نیست که یکی از شرایط خلع، رجعی بودن طلاق است. چنان که طلاق خلع یائسه را صحیح می دانند با اینکه طلاق یائسه طلاق رجعی نیست و بائن است. البته در وسیله مطلبی مورد اشاره قرار گرفته و دیگران هم قبول کرده اند که هر چند خلع در طلاق بائن صحیح است ولی مسئله رجوع به بذل مشروط به امکان رجوع زوج از طلاق است و می گویند زوجه موقعی می تواند به بذل خود رجوع کند که زوج هم در مقابل بتواند به زوجه مراجعه کند، پس اگر خلعی شد که بائن بود و مرد نمی توانست به زوجه مراجعه کند، زوجه هم حق رجوع به بذل خود را ندارد و البته خلع درست است ولی حق رجوع وجود ندارد.

گویا در کلام آقای اراکی بین این مطلب و اصل اطلاق خلعی اشتباه خلط شده است.

اما جواب ایشان به شهید ثانی نیز دقیق نیست زیرا اختلاف رتبه مشکل اجتماع ضدین و اجتماع نقیضین را حل نمی کند و نمی شود که یک نفر در آن واحد هم کل یک چیز و هم نصف آن را به شرط لا، مالک باشد. البته اختلاف زمان می تواند این مشکل را حل کند اگر مثالی که ایشان زده درست بود، اختلاف زمان محقق می شد.

توضیح آن که در باب بیع و اجاره ملکیت طرفین با عقد می آید و اگر چنان که ایشان مثال می زنند مسئله خلع را مثل اجاره بدانیم آنگاه «قبلت البذل» سبب می شد که تا وقتی طلاق خارجاً محقق نشده، طلاق دادن زوج ملک زوجه باشد، یعنی زوجه مالک طلاق او می شد، یعنی همانطور که مستأجر در ذمه اجیر مالک عمل

ص:7299

می شود، زوجه نیز در ذمه زوج طلاق را مالک می شد و زوج هم باید طلاق می داد و هم مالک آن مبذول بود. در این صورت چون قبل از طلاق، مبذول ملک زوج شده و بعد طلاق می آید، می توان گفت که ملکیت دو طرف در آن واحد نبوده است. ولی آن چه خارجاً مسلم است آن است که مسئله خلع از قبیل جعاله است که مرد به وسیله طلاق مالک عین مبذول می شود، لذا هم ملکیت کل و هم ملکیت بعض هر دو معلول طلاق می شوند. خلاصه این که هر دو در یک رتبه اند. چون طلاق هم منصف است و هم موجب نقل است. به علاوه آن چه ایشان تقریب کرده رتبه نیست و زمان است و اگر هم رتبه بود، رتبه مشکل را حل نمی کرد. پس اشکال شهید ثانی وارد است.

نتیجه: به نظر ما از روایات استظهار می شود که لازم نیست طلاق بالفعل عین را به شخص منتقل کند، بلکه صلاحیت انتقال کافی است پس اگر شیء قبلاً ملک زوجه بود و بعد طلاق واقع شد، از این روایات استفاده می شود که در صورت موجود بودن عین، نصف خود آن را منتقل می کند و اگر خود آن موجود نبود، نصف مثل یا قیمت منتقل می شود. البته این روایات راجع به خلع نیستند ولی لحن آن ها چنین نیست که تعبد خاصی در خصوص مورد باشد، لذا به نظر می رسد که مسئله خلع هم با همان روایات غیر خلع حل می شود.

«* و السلام *»

ص:7300

1385/2/9 شنبه درس شمارۀ (889-885) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

شرط عدم تزوج

اشاره

المسألة الرابعة: اذا شرط فی العقد ما یخالف الشروط مثل ان لا یتزوج علیها او لا یتسری بطل الشرط و صح العقد و المهر و کذا لو شرط تسلیم المهر فی اجل فان لم یسلمه کان العقد باطلا، لزم العقد و المهر و بطل الشرط.

این مسئله مهمی است و مناسب است که به بحث شروط مکاسب که بحث مشکلی هم هست مراجعه شود. در اینجا یک بحث کبروی و یک بحث صغروی است. یک بحث این است که اگر شرط غیر مشروعی قرار داده شود، شرط باطل و عقد اتفاقاً صحیح است و بلکه مهر هم علی المشهور صحیح است و یک بحث هم این است که صغرویاً مثالهایی ذکر شده است. یک مثال این است که زوجه شرط می کند که زن دیگری یا کنیز نگیرد، مثال دیگر این است که زوجه می گوید: اگر تا فلان تاریخ مهر را نپردازی عقد باطل باشد.

در کبرای مسئله هیچ حرفی نیست که شرط باطل است و از روایات مسئله و روایات دیگر استفاده می شود که بطلان شرط معمولاً به مشروط سرایت نمی کند.

اما از نظر صغروی، مسئله دوم که می گوید اگر مهر را تا فلان تاریخ نپردازی، عقد باطل است؛ روشن است، چون چه صحت عقد به نحو شرط متأخر یا مقارن اخذ شود، شرط مخالف شرع است و صحت و بطلان عقد تحت اختیار شخص نیست. اگر عقد را بدون تعلیق ذکر کند و بعد بخواهد عقد غیر معلق را معلق کند، چنین شرطی باطل است.

ص:7301

شرط عدم التزویج یا عدم التسری

اشاره

مسئله ای که خیلی مهم و در عین حال مشکل می باشد شرط عدم التزویج یا عدم التسری است. مرحوم محقق حلی در اینجا حکم به بطلان کرده است. البته از بعضی روایات بطلان و از روایات دیگر صحت استفاده می شود.

ما البته بحثی خواهیم داشت پیرامون شرط محلل حرام و سپس به بررسی روایات و جمع بین آنها خواهیم پرداخت.

شرط محلل حرام و محلل حلال

از روایات استفاده می شود که شرط مخالف کتاب و سنت و شرط محلل حرام و محرم حلال نافذ نیست، که هر دو عنوان نیز به یکدیگر بازمی گردند.

یک مشکل کلی در باب تحریم حلال پیش آمده که همه امور جایز به وسیله شروط، لازم الوفاء می شود. یعنی یک امر حلال و مباح به وسیله شرط حرام و ممنوع می شود. به عبارت دیگر نتیجه این شرط نافذ این می شود که حلالی حرام شود. با این حساب معمول شروط نافذه که ما آنها را جایز می دانیم محرم حلال است. حال باید دید مراد از شرط محلل حرام و محرم حلال که نافذ نیست، چیست؟

الف) نظر مرحوم آقای حاج شیخ:

در ذهنم هست که مرحوم آقای حاج شیخ مطلبی داشتند به این بیان که امور مباح و جایز دو قسم است: اباحه لا عن اقتضاء و اباحه عن اقتضاء

قسم اول اباحه لا عن اقتضاء:

یعنی شیء اقتضای فعل یا ترک به نحو لزوم ندارد در نتیجه از باب لا اقتضایی مباح می شود. در اینجا مراد از مباح، مباح بالمعنی الاعم که در مقابل وجوب و حرمت است، می باشد.

قسم دوم اباحه عن اقتضاء:

در این موارد مصلحت اقتضاء می کند که فعل مباح باشد و شخص آزاد باشد. شارع مقدس می داند که اگر این امور الزامی بشود خلاف

ص:7302

مصلحت است و افراد به خطر می افتند. مثلاً در آیه شریفه «عَلِمَ اللّهُ أَنَّکُمْ کُنْتُمْ تَخْتانُونَ أَنْفُسَکُمْ» چون می دانست که اگر از مباشرت در شب برای صائم جلوگیری کند به خطر می افتند لذا آن را آزاد گذاشته و گفته مباشرت در روز ماه رمضان برای فرد صائم ممنوع و در شب جایز است.

حال اگر اباحه ای «عن اقتضاء» باشد و شخص بخواهد با شرط جلوی این اباحه و آزادی را بگیرد این شرطی است که محرم حلال است و شارع مقدس آن را ممنوع کرده است. اما اگر اباحه «لا عن اقتضاء» باشد، چون عدم اقتضا با اقتضا منافاتی ندارد و خود شرط از اموری است که اقتضاءآور است؛ چنین شرطی اشکالی ندارد و نافذ است.

ب) نظر مرحوم شیخ انصاری رحمه الله:

ایشان می فرماید اباحه شیء گاهی اباحه من حیث الذات است یعنی با قطع نظر از عوارض طاری یک شیء مباح است و این منافات ندارد که به لحاظ عوارض شیء به وجوب یا حرمت متصف شود. لذا شروطی که در مورد ترک یا فعل آن می شود نافذ است و محرم حلال نیست.

گاهی هم اباحه شیء «بالفعل» است یعنی حتی با ملاحظه عوارض و طواری نیز مباح است در این صورت شرط بر خلاف اباحه است و نافذ نیست.

مرحوم شیخ می فرماید که غالباً یا دائماً در احکام الزامی اقتضا علی وجه الاطلاق است حتی مع الشرط اباحه ها هم غالباً یا دائماً اقتضای مطلقه ندارد که حتی مع الشرط باشد و اقتضای آن لو لا الشرط است. بعد ایشان در تطبیق و در صغری به مشکل می افتد. اگر ادله اباحات دائماً از قبیل لااقتضای نسبت به شروط است پس این روایات محرم حلال را باید به کجا حمل کنیم. در محرم حلال باید موردی باشد تا مصداق داشته باشد که ادله تحلیل اقتضا کند که حتی مع الشرط حلال است و این شرط بخواهد جلوی آن را بگیرد. ممکن است که نظر ایشان این

ص:7303

باشد که ظهور اولی این است که این ها اباحه های لولایی است و لو لا المانع و لو لا الشرط و من حیث الذات است ولی گاهی به وسیله قرائن ثابت می شود که این اباحه «من اقتضاء» است.

تفاوت تصویر الف و ب:

این تصوری که مرحوم شیخ در مکاسب کرده با تصوری که قبلاً ذکر شد تفاوتی دارد. و آن این است که اباحه عن اقتضاء اعم از اباحه بالذات و بالفعل است. یعنی ممکن است اباحه ای «عن اقتضاء» باشد ولی این اقتضا برای خود شیء لو خلی و طبعه و با قطع نظر از عوارض باشد ولی گاهی اقتضای اباحه حتی مع الطواری نیز وجود دارد در این مورد شرط نمی تواند جلوی مقتضیات را بگیرد و این تصور به نظر می رسد دقیق تر باشد.

معیار محرم حلال بودن از نظر استاد مد ظله

بنابراین معیار این است که آیا هنگام شرط اقتضای اباحه هنوز هم وجود دارد یا خیر؟ اگر اقتضای اباحه وجود داشته باشد دیگر شرط جنبه مانعیت نمی تواند داشته باشد و نمی تواند آن را از فعلیت بیندازد. به عبارت دیگر شرط از عناوین ثانویه ای - مانند ضرورت و حرج - نیست که شیء اقتضادار را خنثی کند. شروط وقتی مصلحت دارند که با مصالح دیگر تزاحمی پیدا نکنند لذا اگر شیء دیگری مقتضی بود این اصلاً اقتضا ندارد تا بتواند معارضه کند و از نظر ما معنای محلل حرام همین است.

ولی اگر با فرض شرط دیگر اقتضای اباحه وجود نداشت یا حتی اقتضای وجوب یا حرمت وجود نداشت در این صورت شرط نافذ است و چنین اباحه ای با شرط مزاحمتی ندارد.

اکنون بعد از تنقیح موارد نفوذ شرط به بررسی روایات شرط عدم تزویج می پردازیم.

ص:7304

بررسی روایات:

روایاتی که پیرامون جواز یا عدم جواز شرط عدم تزویج به آنها استناد شده را می توانیم به 3 بخش تقسیم کنیم.

1 - روایاتی که به این بحث ارتباط ندارد و نمی توان به آنها استدلال کرد.

2 - روایاتی که دلالت بر جواز شرط عدم تزویج دارد.

3 - روایاتی که بر عدم جواز چنین شرطی دلالت دارد.

ما ابتدا این 3 دسته از روایات را مورد بررسی قرار می دهیم و در پایان به جمع بندی بین آنها می پردازیم و وجوهی را برای جمع بین روایات بیان می کنیم.

روایاتی که با بحث شرط عدم تزویج ارتباطی ندارند.

1 - صحیحه محمد بن قیس

عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل یتزوج المرأة الی اجل مسمی فان جاء بصداقها الی اجل مسمی فهی امرأته و ان لم یأت بصداقها فلیس له علیها سبیل فقضی للرجل ان بیده بضع امرأته و احبط شرطهم.

این روایت مربوط به شرط پرداخت مهر تا زمان مشخصی است و ارتباطی با بحث ما ندارد. در این روایت از اینکه در مورد مهر سکوت کرده، یک نحوه ظهوری دارد که شرط باطل است و اصل عقد و مهر صحیح است.

2 - روایت حلبی

عن ابی عبد الله علیه السلام: انه سئل عن رجل قال لامرأته ان تزوجت علیک او بت عنک فانت طالق فقال ان رسول الله صلی الله علیه و آله قال: من شرط شرطاً سوی کتاب الله عزّ و جلّ لم یجز ذلک علیه و لا له.(1)

در ارتباط داشتن این روایت به مسئله جاری ممکن است از دو جهت اشکال شود؛ یکی این است که خلاف کتاب الله بودن ممکن است به این خاطر باشد که طلاق شرایطی دارد و با چنین تعبیراتی طلاق واقع نمی شود و این قهراً راجع به این نیست که شرط طلاق ندادن یا شرط تزویج نکردن که مورد مسئله جاری است نافذ

ص:7305

هست یا نیست.

جهت دوم که شاید صحیح تر هم به نظر برسد این است که در روایات متعددی در حلف به طلاق و حلف به عتاق حکم به حرمت و بطلان شده است و مراد از حلف به طلاق و عتاق مانند حلف به الله، قسم به طلاق و عتاق نیست بلکه مراد این است که اگر فلان کار را انجام دادم یا ندادم همسرم مطلقه باشد یا عبدم آزاد باشد. در حقیقت او با این جمله شرطیه خود را ملتزم به ترک تزویج می کند؛ گویا قسم خورده که فلان کار را انجام ندهد به عبارت دیگر محلوف به طلاق است و محلوف علیه ترک شیء است. این شرعاً هم حرام و هم باطل است.

در اینجا ممکن است که بطلان از این جهت باشد که شرع حکم به حرمت و بطلان چنین التزامی کرده است اما اگر قرار بگذارد که دیگر ازدواج نکند یا بعداً طلاق بدهد از این روایت استفاده نمی شود که این شرط هم نافذ نیست، پس در مورد مسئله جاری که راجع به حلف و عین نیست نمی توانیم این حکم را بکنیم.

3 - خبر ابن سنان

عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل قال لامرأته ان انکحت علیک او تسریت فهی طالق قال لیس ذلک شیء ان رسول الله صلی الله علیه و آله قال ان من اشترط شرطاً سوی کتاب الله فلا یجوز ذلک له و لا علیه.(1)

در این روایت هم همان دو وجهی که برای روایت حلبی ذکر شد هست.

باید توجه داشت مراد از شرط مخالفت کتاب که در روایت ذکر شده مخالفت با آیه تحلیل نیست. خود مرحوم شیخ هم در مورد «کتاب الله» گفته که مراد «ما کتب علی العباد» است و اگر هم قرآن باشد چون قرآن کریم دستور داده هر چه پیامبر فرموده اخذ کنید بنابراین مخالفت با قول معصوم علیهم السلام به مخالفت با کتاب بر می گردد.

4 - صحیحه منصور بن حازم:

قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن امرأة حلفت لزوجها

ص:7306

بالعتاق و الهدی ان هو مات ان لا تتزوج بعده ابداً ثم بدا لها ان تتزوج قال: تبیع مملوکتها؛ انی اخاف علیها السلطان و لیس علیها فی الحق شیء فان شاءت ان تهدی هدیاً فعلت.(1)

این روایت به دو دلیل بر عدم نفوذ شرط ترک تزوج دلالت نمی کند اول اینکه روایت حلف را ابطال کرده است، ولی روایت دلالت ندارد که شرط ترک تزوج بدون حلف به طلاق و عتاق نیز باطل است. دوم: مورد روایت ترک تزوج الی الابد است ممکن است کسی قائل به تفصیل شود و بگوید که اگر به طور موقت و مادامی که این زوجه اول را دارد ترک تزوج کند، نذر منعقد می شود اما در صورت الی الابد، منعقد نمی شود و شرع آن را ابطال می کند اگر این ابطال شود دلیل نمی شود که مطلق تزوج باطل باشد.

اینجا مراد از «تبیع مملوکها» این است که غلام یا بنده خود را بفروشد، چون تعهد کرده که الی الابد بعد از مرگ شوهر خود ازدواج نکند. و در این صورت با وجود غلام خوف غلبه شیطان و ارتکاب عمل منافی عفت با غلام وجود دارد، حضرت می فرمایند که زودتر غلام را بفروشد.

در نسخه دیگری «انی اخاف علیها السلطان» است. البته شاید نسخه صحیح تر همان «شیطان» باشد ولی اگر سلطان صحیح باشد گویا می خواهد بگوید که اگر بفروشد از ملک او خارج شده و از او دور می شود و نمی توانند او را تحت تعقیب قرار دهند.

به هر حال این روایت دلالت می کند که زن بعداً می تواند ازدواج کند و حلف او نیز لغو است و اگر خواست می تواند هدی قربانی کند ولی ملزم به آن نیست.

5 - صحیحه محمد بن مسلم

عن احدهما علیهم السلام فی الرجل یقول لعبده اعتقک علی ان ازوجک ابنتی فان تزوجت علیها او تسریت علیها فعلیک مائة دینار فاعتقه علی ذلک و زوجه فتسری او تزوج قال لمولاه علیه شرطه الاول.(2)

ص:7307

6 - صحیحه اسحاق بن عمار

و غیره عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن الرجل یعتق مملوکه و یزوجه ابنته و یشترط علیه ان هو اغارها ان یرده فی الرق قال له شرطه.(1)

7 - در ضمن روایت دعائم

عن ابی جعفر علیه السلام و ان شرط علیه ان تزوج غیرها حرة او مملوکة لغیره لیخرج ولده من ملکه فعلیه کذا و کذا من المال فالشرط لازم.(2)

8 - صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله:

سأل ابا عبد الله علیه السلام عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن الرجل قال لغلامه اعتقک علی عن ازوجک جاریتی هذه فان نکحت علیها او تسریت فعلیک مائة دینار فأعتقه علی ذلک فنکح او تسری أ علیه مائة دینار و یجوز شرطه قال یجوز علیه شرطه.(3)

عنوانی که در وسائل باب 37 برای روایت های 5 و 6 و 7 و 8 آورده و در جواهر نیز همین طور استفاده می شود و ظاهراً از جامع الاحادیث نیز همین طور استفاده می شود، این است که «شرط ان لا یتزوج علیها و لا یتسری فعلیه مائة دینار».

اگر روایات مطابق با این عنوان باشد به مسئله جاری مرتبط می شود و حکم این است که شرط تزوج نافذ است ولی ظاهراً این طور نیست و از روایت استفاده نمی شود که دو شرط را متعرض است، یکی این که زن نگیرد و دیگری این که اگر خلاف شرط عمل کرد صد دینار بدهکار باشد. این روایت نمی خواهد بگوید که زن نگیرد بلکه می گوید اگر زن گرفت صد دینار بدهکار باشد. نظیر آنچه در قولنامه ها رایج است که هر یک از طرفین در صورت فسخ فلان مبلغ بپردازد. چنین پرداختی خلاف شرط و شرع نیست. در این موارد شرط نمی شود که عقد را به هم نزنند تا اگر به هم بزنند مرتکب خلاف شرط و شرع شده باشند بلکه فقط شرط می شود که در صورت فسخ و به هم زدن عقد مبلغی پرداخت شود.

لذا این روایات که تحت این عنوان وارد شده به مسئله جاری مرتبط نیست.

ص:7308

روایتی که دلالت بر جواز شرط عدم تزوج دارد:

خبر منصور بن بزرج:

قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام و انا قائم: جعلنی الله فداک ان شریکاً لی کانت تحته امراة فطلقها فبانت منه فأراد مراجعتها و قالت المرأة: لا و الله لا اتزوجک ابداً حتی تجعل الله لی علیک الا تطلقنی و لا تزوج علیّ، قال و فعل؟ قلت: نعم قد فعل جعلنی الله فداک قال: بئس ما صنع و ما کان یدریه ما وقع فی قلبه فی جوف اللیل او النهار ثم قال له: اما الآن فقل له فلیتم للمرأة شرطها فانّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال «المسلمون عند شروطهم»(1)

نقل دیگری نیز از همین روایت منصور بن بزرج وجود دارد که همان روایت قبلی است و اینکه خبر آخر تعبیر شده درست نیست:

منصور بن بزرج عن عبد صالح علیه السلام قال: قلت له: ان رجلاً من موالیک تزوج امرأة ثم طلقها فبانت منه فأراد ان یراجعها فأبت علیه الا ان یجعل لله علیه ان لا یطلقها و لا یتزوج علیها فأعطاها ذلک، ثم بدا له فی التزویج بعد ذلک، فکیف یصنع؟ قال:

بئس ما صنع و ما کان یدریه ما یقع فی قلبه باللیل و النهار، قل له فلیف للمرأة بشرطها فان رسول الله صلی الله علیه و آله قال: المؤمنون عند شروطهم.(2)

پیرامون روایت منصور بن بزرج به چند نکته اشاره می کنیم:

1 - بزرج معرب کلمه «بزرگ» است و لقب منصور، بزرج است. حالا یا «من» زیادی است و سهوی شده است یا این که بزرج هم لقب پدر و هم لقب پسر بوده.

در کتاب رجال لقب منصور را بزرج گفته اند اما در مورد پدر او یونس، به چنین لقبی برخورد نکردیم ولی این خیلی شایع است که لقب پدر به پسر داده می شود و ممکن هم هست که لقب بزرج برای هر دو باشد.

2 - در مورد این جمله حضرت که فرمودند «بئس ما صنع» این توضیح لازم است: خیلی مشتهر است که در عین حالی که باید متعلق نذر راجح باشد ولی نفس

ص:7309

نذر کردن مرجوح است.

یک وقت صحبت بود که ائمه طاهرین که نذر می کردند، چرا این امر مکروه را به جا می آوردند؟ دیدم که مرحوم آقای بروجردی در مسئله دیگری مطلبی در حاشیه دارد که آن مطلب پاسخ این اشکال می باشد. ایشان بر خلاف آنچه مشتهر است می فرمایند که نذر، مکروه بالذات نیست. نهی هایی که ائمه اطهار کرده اند ارشاد است به اینکه این تقیدها ممکن است موجب پشیمانی و تبعاتی شود اما این پشیمانی و این تبعات در مورد ائمه طاهرین که به مصالح آگاهند، وجود ندارد و در مورد آنها مکروه نیست و در مورد کسی که از طریق معصوم یقین پیدا کرده که دچار این تبعات نمی شود مکروه نمی باشد.

3 - در ذیل روایت به فرمایش رسول اکرم صلی الله علیه و آله: «المسلمون عند شروطهم» استدلال شده است. این نشان می دهد که حضرت می خواهند با تمسک به این فرمایش ضابطه ای ذکر کنند و نمی خواهند یک امر تعبدی محض را بیان کنند. لذا ما نمی توانیم بر طبق این روایت موارد نفوذ شرط را منحصر در نذر نماییم. این تعلیل یک نوع تعمیمی را می رساند که عموم شروط را شامل می شود و آنها را نافذ می داند.

4 - اینکه می گویند متعلق نذر باید راجح باشد مراد رجحان در ظرف عمل است. لذا اگر فعلی بالذات رجحان نداشت ولی خود نذر کردن موجب شود که این فعل در ظرف عمل دارای رجحان شود ادله وجوب وفای به نذر این موارد را نیز شامل می شود.

حتی به نظر ما اگر خود أوفوا بالنذور هم رجحان بیاورد آن هم اشکال ندارد و در آنجا هم دور نیست. منتها چون طول می کشد آن را بحث نمی کنیم ولی فعلاً اگر خود صیغه نذر با قطع نظر از وجوب وفا رجحان بیاورد شبهه دور وجود ندارد.

ص:7310

روایاتی که بر عدم جواز شرط عدم تزوج دلالت دارند

1 - صحیحه عبد الله بن سنان:

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: «فی رجل قال: امرأته طالق و ممالیکه احرار ان شربت حراماً او حلالاً من الطلا ابداً» فقال: اما الحرام فلا یقربه ابداً ان حلف و ان لم یحلف و اما الطلا فلیس له ان یحرم ما احل الله قال الله عزّ و جلّ «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ لِمَ تُحَرِّمُ ما أَحَلَّ اللّهُ لَکَ» فلا یجوز یمین فی تحریم حلال و لا فی تحلیل حرام و لا فی قطیعة رحم»(1)

همین روایت را عیاشی نیز نقل کرده که به عنوان روایت دوم نقل شده ولی اینها یک روایت هستند. نقل عیاشی چنین است:

عن عبد الله بن سنان قال سألته عن رجل قال لامرأته طالق او ممالیکه احراراً ان شربت حراماً و لا حلالاً فقال اما الحرام فلا یقربه حلف او لم یحلف و اما الحلال فلا یترکه فانه لیس له ان یحرم ما احل لان الله یقول یا أیها الذین آمنوا لا تحرموا طیبات ما احل الله لکم فلیس علیه شیء فی یمینه من الحلال.(2)

در این روایت هم که به آیه استدلال شده نمی گوید که این یمین ذاتاً باطل است. بلکه می گوید این با آیه تحلیل منافات دارد و به خاطر تنافی با آیه شریفه حکم به ابطال آن کرده است.

2 - روایت حمیری:

مما خرج عن صاحب الزمان صلوات الله علیه من جواب السائل الفقهیه ما سأله عنها محمد بن عبد الله الحمیری فیما کتب الیه الی ان قال: و عن الرجل ممن یقول بالحق و یری المتعه و یقول بالرجعه(3) الا ان له اهلاً موافقة له فی جمیع اموره و قد عاهدها ان لا یتزوج علیها و لا یتمتع و لا تتحرک نفسه ایضاً بذلک محبةً لاهله و میلاً الیها و صیانة لها و لنفسه لا تحریم المتعه بل یدین الله بها فهل علیه فی ترک ذلک مأثم املا، الجواب: یستحب له ان یطیع الله تعالی بالمتعة لیزول عنه الحلف فی المعصیة و لو مرة

ص:7311

واحدة.(1)

این سؤال در ضمن نامه ای است که قمی ها به حضرت ولی عصر (عج) نوشته اند در غیبت شیخ هست و در احتجاج هم روایت دارد و ظاهراً این نامه ها معتبر است.

از این روایت راجع به خصوص متعه معلوم می شود که اباحه متعه اباحه «لا عن اقتضاء» نیست که با شرط جلوی آن گرفته شود. شرط حتی اگر ابدی نباشد و مقید به حیات همسر باشد نیز نافذ نیست. از این بیان می فهمیم که متعه باید مباح و آزاد باشد و اگر بخواهد با انشاء سلب آزادی کند خلاف شرع است و چنین تعهدی نافذ نیست. اما راجع به غیر متعه چه حکمی دارد؟ این را سائل سؤال نکرده و پاسخی نیز راجع به آن داده نشده لذا نسبت به غیر متعه روایت ساکت است.

3 - روایت محمد بن قیس:

عن ابی جعفر علیه السلام فی رجل تزوج امرأةً و شرط لها ان هو تزوج علیها امرأة او هجرها او اتخذ علیها سریةً فهی طالق فقضی فی ذلک ان شرط الله قبل شرطکم فان شاء لها وفی بالشرط و ان شاء امسکها و اتخذ علیها و نکح علیها».(2)

در اینجا هم ابتداءً ممکن است مانند صحیحه حلبی که در آن حکم به ابطال شده بگوییم که شرط نتیجه است و قرار گذاشته که ازدواج منشأ طلاق شود و این بر خلاف صیغه و شرایط طلاق و باطل است ولی به قرینه ذیل باید از این تصور ابتدایی رفع ید شود. چون حضرت می فرمایند که «فان شاء وفی لها بالشرط» اگر شرط فقط این باشد که او آزاد باشد دیگر وفای به شرط به دست او نیست، بنابراین معلوم می شود که شرط فعل است و ترکی را تعهد کرده و حضرت می فرمایند که الزام ندارد که به این عمل کند.

پس در این که گفته که زوجه طالق باشد دو احتمال هست؛ یکی این است که با اسباب طلاق رها باشد و من او را طلاق دهم و دوم این است که این کنایه از زجر

ص:7312

باشد که زن دیگری نگیرد و این گویا مؤاخذه است که اگر زن دیگری بگیرد زوجه اول از حباله نکاح خارج باشد.

حضرت می فرمایند که چنین شرطی نافذ نیست و در ازدواج مجدد و طلاق دادن یا ندادن آزاد است. ظهور روایت در این مطلب قابل انکار نیست و این روایت ممکن است که با روایت منصور بن بزرج معارض باشد. به نظر ما موضوع این روایت حلف به طلاق است و ظهور در آن دارد، لذا تعارضی با روایت منصور بن بزرج ندارد.

4 - تفسیر العیاشی عن ابن مسلم

عن ابی جعفر علیه السلام قال قضی امیر المؤمنین علیه السلام فی امرأةٍ تزوجها رجل و شرط علیها و علی اهلها ان تزوج علیها امرأة او هجرها او اتی علیها سریه فانها طالق فقال شرط الله قبل شرطکم ان شاء وفی بشرطه و ان شاء امسک امرأته و نکح علیها و تسری علیها و هجرها ان اتت سبیل ذلک. قال الله فی کتابه فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ و احل لکم ما ملکت ایمانکم و قال وَ اللاّتِی تَخافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَ اهْجُرُوهُنَّ فِی الْمَضاجِعِ وَ اضْرِبُوهُنَّ فَإِنْ أَطَعْنَکُمْ فَلا تَبْغُوا عَلَیْهِنَّ سَبِیلاً إِنَّ اللّهَ کانَ عَلِیًّا کَبِیراً. (1)

در «احل الله لکم ما ملکت ایمانکم» خود آیه را ذکر نکرده و اشاره به آیه ای است که در ضمن آن «أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ» هست و نخواسته خود آیه را به خاطر طولانی بودن ذکر کند و آن را نقل به معنا کرده است. اگر کلمه «قال» نبود و «و أحل» بود نقل به معنا عیب نداشت اما با «قال» نقل به معنا سلیس نیست. خلاصه چنین اشکالی در نقل آیه وجود دارد.

نکته مهم در این روایت این است که از جهت حلف به طلاق و حلف به عتاق آن را ابطال نکرده. از استدلالی که به آیات شریفه تحلیل نکاح و تحلیل تعدد و تحلیل هجر شده است استفاده می شود که خود ادله تحلیل چنین شرطی را باطل

ص:7313

می کند و از آن استفاده می شود که افراد حق ندارند با شرط جلوی تعدد تزوج را بگیرند و حتی اگر شرط آن دائمی نبود بازهم نافذ نیست.

مرحوم شیخ در مورد این روایت به مشکل افتاده است. ایشان چندان به اسناد مقید نیست ولی چون این روایت سند درستی ندارد و مرسله است می توانیم این روایت را کنار بگذاریم. این روایت به علت ضعف سند نمی تواند با ادله دیگر معارضه نماید.

5 - موثقه زراره:

قال ان ضریساً کانت تحته ابنة حمران(1) فجعل لها ان لا یتزوج علیها و ان لا یتسری ابداً فی حیاتها و لا بعد موتها علی ان جعلت له هی ان لا تتزوج بعده و جعلا علیها من الحج و الهدی و النذور و کل ما یملکانه فی المساکین و کل مملوک لهما حر ان لم یف کل واحد منهما لصاحبه. ثم انه اتی ابا عبد الله علیه السلام و ذکر له ذلک فقال: ان لأبیها حمران حقاً و لا یحملنا ذلک علی ان لا نقول الحق: اذهب فتزوج و تسر فان ذلک لیس بشیء و لیس علیک شیء و لا علیها و لیس ذلک الذی صنعتما بشیء فتسری و ولد له بعد ذلک اولاد.(2)

مرحوم صاحب جواهر در ذیل این روایت تعبیری دارد که به نظر می رسد که تمام نباشد. ایشان گویا از این «جعل» نذر فهمیده و می فرماید از عدم انعقاد نذر کشف می کنیم که چنین شرطی نامشروع است.

در این کلام مرحوم صاحب جواهر دو اشکال هست: یکی اینکه در روایت تعبیر «لله علیه» ندارد تا صیغه نذر باشد.

دوم این که ملازمه ای بین بطلان نذر و بطلان شرط نیست. در نفوذ شرط جواز کافی است ولی در نفوذ نذر باید رجحان باشد لذا بطلان نذر دلیل بر بطلان شرط نیست.

البته این مسئله ثبوتاً اشکالی ندارد. یعنی ممکن است در یک جایی نذر صحیح

ص:7314

ولی شرط باطل باشد. مانند احرام قبل از میقات و صوم در سفر که لو لا النذر مرجوح است ولی نذر رجحان می آورد. به عبارت دیگر ممکن است چون شرط غیر مشروع است نافذ نباشد ولی خود نذر مشروع باشد و رجحان بیاورد و بعد به تبع آن وجوب وفا بیاورد و مشکل دور نیز در جای خودش حل شده است.

مرحوم شیخ یکی از جمع هایی که بین روایات ذکر کرده همین است. یعنی اگر نذر کرده که زن نگیرد نذر منعقد است ولی اگر شرط کرد منعقد نیست.

شاید مرحوم صاحب جواهر هم که بین بطلان نذر و بطلان شرط ملازمه ای می دیده این مطلب را بالاولویه می خواسته اثبات کند. بعضی این را گفته اند که شرط باطل و نذر صحیح است که مرحوم شیخ هم به این قائل شده ولی عکس آن را کسی نگفته است بنابراین اگر نذر را باطل بدانیم بالاولویه شرط هم باطل است.

ولی باید توجه داشت چنین ملازمه ای بین بطلان نذر و بطلان شرط ذاتاً وجود ندارد. شاید در مقام جمع بین روایات یا دلیل خاصی که در مسئله باشد کسی قائل شود که نذر صحیح، ولی شرط باطل است ولی فی حد نفسه با بطلان نذر نمی توان بر بطلان شرط استدلال کرد.

جمع بین روایات:

مرحوم شیخ 2 وجه برای جمع بین روایات ذکر کرده است: اول: شرط ترک تزویج غیر مشروع است و نذر ترک تزویج صحیح است. مورد روایت منصور بن بزرج نذر است و ممکن است در خصوص نذر صحیح باشد نظیر صوم در سفر که بدون نذر باطل است ولی با نذر صحیح است و در اصل بحث شده که اشکالی ندارد که خود نذر رجحان بیاورد.

اشکالی که در این وجه به نظر می رسد این است که در ذیل روایت منصور بن بزرج حضرت به «المسلمون عند شروطهم» استدلال می کنند. در استدلال باید به یک مطلب ارتکازی استدلال شود. این مرتکز اذهان نیست که نفس صیغه نذر

ص:7315

رجحان می آورد این تصویر در حوزه های علمیه هم مشکل است.

به علاوه روایت می فرماید چون مصداقی از مصادیق شرط است باید به آن عمل کند نه به خاطر خصوصیتی که در این نذر وجود دارد. پس این راه جمع درست نیست.

مرحوم شیخ طوسی در جمع دیگری روایت منصور بن بزرج را حمل بر تقیه کرده است، چون جماعتی از عامه حکم به صحت کرده اند. ولی حمل این روایت به تقیه هم مشکل است چون درست است که قدمای عامه و برخی از متأخرین از آنها مانند احمد بن حنبل و اسحاق بن راهویه قائل به صحت این نذرها و شرطها بوده اند ولی معاصرین امام صادق علیه السلام و امام باقر علیه السلام و حضرت موسی بن جعفر علیه السلام یعنی مالک و ابو حنیفه و شافعی قائل به بطلان بوده اند و روایاتی که دال بر بطلان است مطابق با عامه و مناسب با تقیه است. چون این امامان معصوم در مدینه بودند و محل صدور روایات آنجا بوده و غالب رواتی که از این معصومین سؤال می کردند کوفی و عراقی بودند که مرجع تقلید آنها ابو حنیفه بوده است پس وجهی برای حمل روایت منصور بر تقیه نیست.

نظر مختار استاد مد ظله:

مطابق تناسبات حکم و موضوع از روایات عموماً این فهمیده می شود که آن که مخالف مشروع است و با ادله حلیت منافات دارد و نافذ نیست منع حلیت و شرط سلب آزادی الی الابد است چون موجب مشاکل بسیاری است اما سلب آزادی موقت و مادامی اشکالی ندارد و نافذ است و با ادله حلیت منافات ندارد. مورد روایت موثقه زراره که حکم به بطلان کرده سلب آزادی الی الابد است. بنابراین ترک تزوج مادامی اشکال ندارد اما ترک تزوج تا آخر عمر نافذ نیست.

«* و السلام *»

ص:7316

1384/1/27 شنبه درس شمارۀ (894-890) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

شرط عدم دخول در عقد

اشاره

مسئله این است که اگر زن هنگام عقد شرط عدم دخول کند، آیا مرد باید متابعت کند یا نه؟

بر حسب روایات این شرط نافذ است و مرد ملزم به رعایت آن می باشد. البته معنای نافذ بودن این نیست که اگر دخول کرد زنا کرده باشد، بلکه فقط خلاف شرع کرده مثل مباشرت در حال احرام که حکم زنا ندارد و حد بر آن جاری نمی شود. در مقابل برخی مخالفت کرده و اصلاً این شرط را نافذ ندانسته اند. و نیز بعضی بین عقد متعه و دائم تفصیل داده اند و می گویند این شرط در متعه جایز است و در دائم جایز نیست. دلیل آنها این است که یک روایت در این باره در خصوص متعه آمده است و نیز مدعی اند در روایت دیگری که اسم متعه نیامده بعید نیست مراد متعه باشد.

روایت عمار بن مروان

اشاره

مرحوم صاحب جواهر می فرماید «الذی هو مورد النصوص التی منها خبر عمار بن مروان عن الصادق علیه السلام فی رجل جاء الی امرأة فسألها ان تزوجه نفسها متعة فقالت ازوجک نفسی» ایشان کلمه متعه را ذکر کرده است.

بررسی متن روایت

در این مورد دو روایت وارد شده یکی روایت سماعة بن مهران و دیگری روایت عمار بن مروان است. صاحب جواهر بین این دو فرق گذاشته. در روایت عمار کلمه متعه را نقل کرده ولی در روایت سماعه نقل نکرده، در حالی که این کلمه در هیچ کدام از روایات و در هیچ کتاب حدیثی نیامده است. نسخ متعدد کافی را که مقابله کردم متعه ندارد، در نسخ معتبر تهذیب هم وجود ندارد. در وافی

ص:7317

که خود مرحوم صاحب وافی با نسخ مقابله می کند وجود ندارد. در وسائل نیست، در ترتیب التهذیب مرحوم بحرانی نیست. شیخ مفید هم با اینکه روایت را در رسالة المتعة خود ذکر می کند کلمه متعه ندارد. روایت این است:

سماعة بن مهران عن ابی عبد الله علیه السلام: قال قلت له رجل جاء الی امرأة فسألها أن تزوج نفسها فقال ازوجک نفسی علی ان تلتمس منی ما شئت من نظر او التماس و تنال منی ما ینال الرجل من اهله الا انک لا تدخل فرجک فی فرجی و تتلذ بما شئت فانی اخاف الفضیحة قال لیس له منها الا ما اشترط»(1). کلمه «منها» در یک جای تهذیب هست و در جای دیگر آن نیست، در کافی هم نیست.

ایشان و بعضی استظهار کرده اند که جمله «انی اخاف الفضیحة» راجع به متعه است. بعضی هم فقط احتمال داده اند. البته این جمله در نقل مستدرک از رسالة المهر نیست، ولی در تهذیب هست. در روایت عمار نیز این جمله وجود ندارد.

پس نمی تواند قرینه ای برای متعه باشد. و استفاده متعه از این جمله مشکل است، چون تزویج به تزویج دائم اطلاق می شود و حتی یک مورد هم سراغ نداریم که تزویج علی وجه الاطلاق به خصوص متعه حمل شده باشد. به علاوه فضیحت منحصر به مسئله انقطاع نیست. عدم تناسب شأن خانوادگی نیز موجب فضیحت و سرشکستگی است و اگر بکارت زائل شود فضاحت به وجود می آید. همچنین گاهی دختر عقد کرده و به خانه شوهر نرفته، ممکن است راضی به مباشرت نباشد و آن را مایه فضاحت بداند. و به نظر ما ظاهر یا قدر مسلم از روایت همان تزویج دائم است.

بعضی گفته اند روایاتی که حق جماع برای زوجه را باطل می داند با این روایت معارض است، ولی چنین نیست، زیرا آن روایات می گویند اگر اختیار مباشرت به

ص:7318

دست زوجه باشد به صورتی که اگر امر به مباشرت کند لازم الاجرا باشد باطل است نه اینکه مرد بدون توافق با زن جماع نکند تا اینکه با روایت بحث متعارض باشد. بنابراین دلالت روایت بر مطلب تمام است و روایتی هم که صریح در متعه باشد نداریم.

قبل از جواهر چهار نفر قید متعه را در روایت ذکر کرده اند: ریاض، کشف اللثام، کفایه سبزواری و نهایة المرام و ظاهراً ابتدا در نهایة المرام آمده و دیگران به یکدیگر اعتماد کرده اند و برای نقل نهایة المرام دو احتمال هست. یکی اینکه بر اساس مرتکزات ذهنی چنین نوشته، چون ایشان استظهار می کند که حتی روایت سماعه که چنین کلمه ای ندارد مربوط به متعه باشد، احتمالاً موقعی که روایت عمار بن مروان را می نوشتند سبق ذهن به متعه شده و همان به قلم آمده. مرحوم شیخ طوسی در تهذیب عنوان را متعه قرار داده و روایت عمار را به عنوان شاهد ذکر کرده است. شاید ایشان می خواسته روایت را از تهذیب بردارد که کلمه متعه به ذهن ایشان خطور کرده و به قلم آمده و شاید هم به ذهن ایشان آمده که کلمه متعه سقط شده و تصحیحاً آن را اضافه کرده اند.

احتمال دیگر اینکه محشین تهذیب از باب تصحیح و یا از باب تفسیر این کلمه را ذکر کرده باشند و بعد در نسخه برداری حاشیه داخل متن شده و مرحوم صاحب مدارک در نهایة المرام از نسخه ای که متعه اضافه شده این حدیث را برداشته است.(1)

به هر حال کتب حدیثی قطعاً کلمه متعه را ندارند و بسیاری از کتب هم اصلاً روایت عمار را ذکر نکرده اند چون اینجا بحث مهور است و این روایت در متعه ذکر شده لذا فقط روایت سماعه را ذکر کرده اند. غیر از این چند کتاب قبلی ها محور

ص:7319

بحث را روایت سماعه قرار داده اند و سراغ روایت عمار نرفته اند.

بررسی سند روایت

تهذیب روایت سماعه بن مهران را به طریق محمد بن علی بن محبوب نقل می کند و روایت عمار بن مروان را به طریق کافی نقل می کند. این دو روایت عین یکدیگرند و هیچ اختلافی با هم ندارند. این عدم اختلاف احتمال تصحیف و تحریف را برای ما تقویت می کند. طریق روایتی که تهذیب از سماعه نقل می کند این است: محمد بن علی بن محبوب عن احمد بن محمد بن سنان عن محمد بن عمار عن سماعة بن مهران عن ابی عبد الله علیه السلام. این سند، سند غیر متعارفی است.

چون در کتب اربعه محمد بن سنان از محمد بن عمار روایت ندارد و محمد بن عمار نیز از سماعه بن مهران روایت ندارد. من احتمال می دهم عمار بن مروان به محمد بن عمار تصحیف شده باشد و سند این گونه باشد. محمد بن سنان عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران. این طریق بسیار متعارف است. کتاب عمار بن مروان را محمد بن سنان نقل می کند، این را هم مرحوم نجاشی و هم شیخ در فهرست نقل می کنند و در اسانید هم فراوان است. روایات محمد بن سنان عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران کثیر است به خصوص عمار بن مروان عن سماعة بن مهران اکثر است زیرا عمار شاگرد سماعه بوده است. من احتمال می دهم از کافی هم این سماعة بن مهران افتاده باشد و سند این طور باشد که کافی به طریق خودش نقل می کند. ابن ابی عمیر عن عمار بن مروان عن سماعة بن مهران عن ابی عبد الله قال قلت له: که راوی در این روایت هم سماعة بن مهران باشد و الا این که دو راوی عین یکدیگر تعبیر کنند خیلی نادر است، مگر در مواردی مثل صحیحه فضلاء است که زراره و برید و محمد بن مسلم یک حدیث را دسته جمعی نقل می کنند و عبارات مثل هم است. ولی اینکه سماعه و عمار که در هیچ جا قدر مشترکی ندارند با یک عبارت قلت له بگویند خیلی مستبعد است.

ص:7320

حال اگر طریق کافی را همان طور که آمده قبول کنیم، روایت صحیح است و مشکل ندارد. و اگر آن طور که ما می گوییم باشد تا سماعه اشکالی نیست و خود سماعه واقفی ثقه است و بنا بر نظر مشهور روایت موثقه است.

ولی به نظر ما عمار بن مروان در زمان وقف از سماعه روایت نکرده، بلکه در زمان استقامت وی از او نقل حدیث کرده که در آن موقع واقفی نبوده و بنا بر تقسیم بندی علامه به تبع استاد خود احمد بن طاووس اگر راوی عدل و امامی باشد روایت صحیح است و اگر بعداً در راوی انحرافی پیش آید موجب نمی شود روایتی که سابقاً از او نقل شده غیر صحیح شود.

اما چرا عمار بن مروان از سماعه در زمان وقف اخذ حدیث نکرده، به علت اینکه خود عمار سابقه وقف ندارد و بنا بر تحقیق شیخ بهایی در مشرق الشمسین بین امامیه و واقفه بعد از رحلت حضرت موسی بن جعفر فاصله شدیدی به وجود آمد تا حدی که امامیه به واقفه، ممطوره می گفتند یعنی باران خورده، منظورشان این بوده که سگ باران خورده هر چیزی را نجس می کند. اینها هم خودشان فاسد بودند و هم دیگران را فاسد می کردند. در اوایل وضعیت به گونه ای بود که امامی از واقفی اخذ حدیث نمی کرد. البته در قرنهای بعد بعضی از امامیه از واقفیه مثل حمید بن نینوایی و حسن بن محمد بن سماعه اخذ حدیث کرده اند. به نظر ما امامیه هایی که از واقفیه اخذ حدیث کردند در زمان استقامت بوده و البته این نکته درباره کسانی صادق است که سابقه واقفی بودن ندارند، ولی اگر خودشان سابقه وقف داشته باشند، نمی توان اطمینان حاصل کرد که روایت شان از واقفی دیگر در زمان وقف نبوده باشد. افرادی مثل بزنطی که هر چند از اجلاء امامیه است و از علی بن ابی حمزه بطائنی واقفی اخذ حدیث کرده، ولی چون واقفی بودند و بعد مستبصر شدند روایتشان از واقفی دیگر اطمینان آور نیست. شکست واقفیه دو عامل داشت. یکی عامل خصوصی یعنی ارشادات خود حضرت رضا علیه السلام که

ص:7321

بعضی مانند بزنطی را برگرداندند و نسبت به او احترام ویژه ای داشتند و دوم عامل عمومی یعنی ولادت حضرت جواد علیه السلام. چون واقفیه می گفتند اگر حضرت رضا علیه السلام امام آخر نیست باید اولاد پسر داشته باشد. بنابراین فردی مانند عمار بن مروان که سابقه وقف ندارد وقتی از سماعة بن مهران حدیث نقل می کند در زمان وقف او چنین کاری نکرده است. و این که مروی عنه بعد تفسیر مذهب بدهد به آن نقل پیشین ضرری نمی زند.

پس در بحث ما به هر حال روایت صحیحه وجود دارد. چه بگوییم یک روایت فقط هست و از سماعه است که در زمان استقامتش از او نقل شده و چه سند کافی را جدا ملاحظه کنیم و آن را درست بدانیم، یعنی عمار بن مروان از ابی عبد الله علیه السلام نقل کند، روایت صحیحه خواهد بود. و به این مسئله فتوا هم داده شده و شرط عدم دخول صحیح و نافذ خواهد بود.

شرط بلد یا قسمتی از بلد

اشاره

مسئله این است که اگر زن هنگام عقد شرط کند در بلد و یا قسمتی از بلد خاصی زندگی کند و زوج هم قبول نماید آیا بعد از عقد این شرط لازم الاجرا است یا نه؟

عده ای از علماء این شرط را نافذ می دانند و عده دیگری نافذ نمی دانند.

کسانی که این شرط را نافذ می دانند ادله ای دارند:

اول: قواعد:

می گویند به مقتضای قاعده «المؤمنون عند شروطهم» شرط فعل یا ترک امر جائز، نافذ است و اینکه زوج همسرش را از بلد خارج نکند کار حرامی نیست بلکه جایز است، در نتیجه این شرط نافذ است:

دوم: روایات.

علی بن اسماعیل المیثمی عن ابن ابی عمیر و علی بن حدید عن جمیل بن دراج عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهم السلام: فی الرجل یشتری الجاریة فیشترط لاهلها ان

ص:7322

لا یبیع و لا یهب و لا یورث قال یفی بذلک اذا شرط لهم الا المیراث قال محمد(1) قلت لجمیل فرجل تزوج امرأة و شرط لها المقام بها فی اهلها او بلد معلوم فقال قد روی اصحابنا عنهم علیهم السلام ان ذلک لها و انه لا یخرجها اذا شرط ذلک لها.(2) روشن است که مراد از اصحابنا کسانی هستند که اخذ معالم و معارف دینی از آنها صحیح است و هر چند اسم نبرده ولی سند اشکالی ندارد. این روایت که می گوید «المقام بها فی اهلها» یعنی نزد پدر و مادرش زندگی کند، شامل قطعه ای از بلد نیز می شود. روایت دیگر در کافی و تهذیب است. محمد بن یحیی عن احمد و عبد الله ابن محمد بن عیسی عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم عن ابی العباس عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج امرأة و یشترط لها ان لا یخرجها من بلدها قال یفی لها بذلک او قال یلزمه ذلک.(3) تا ابی العباس اشکالی در سند نیست و مراد از ابی العباس هم فضل بن عبد الملک بقباق است و از مجموع آنچه در احوال او نقل شده می توان او را معتبر دانست.

عده ای با این نظر مخالفت کرده اند. یکی از آنها ابن ادریس است. ایشان چون حکم مسائل را از راههایی مانند قواعد و آیات قرآن استخراج می کند و خبر واحد را حجت نمی داند، طبیعی است که مخالف باشد(4).

مبسوط و غنیه و خلاف هم مخالفت کرده اند و گفته اند که زنی که شوهر کرده باید در اختیار شوهر باشد و سلب اختیار از شوهر خلاف مقتضای عقد نکاح و خلاف قیمومت رجال بر نساء است که در شرع ثابت است. لذا این شرطها نافذ نیست.

ص:7323

صاحب جواهر به کلام این عده دو اشکال می کند اول اینکه شروط مخالف مقتضای عقد موجب بطلان عقد نیز می شود مانند بیع به شرط عدم ملکیت، در اینجا هم باید عقد باطل باشد در حالی که اینها به بطلان عقد قائل نیستند. البته می توان جواب صاحب جواهر را این گونه داد که مخالف مقتضای عقد و خلاف مشروع بودن در کلمات متأخرین حد و حدود مشخص پیدا کرده و به جای هم استعمال نمی شوند. اما در میان سابقین وسیع بوده و شامل خلاف عرف، شرع و طبیعی انشاء، می شده چون همه اینها از مقتضیات و آثار شیء است. و در واقع صاحب جواهر بر اساس مبنای متأخرین اشکال کرده است.

اشکال دوم صاحب جواهر این است که این شرط مخالف مقتضای عقد نیست بلکه مخالف اطلاق عقد است. آقایان گفته اند اگر شرط نبود زوجه بر اساس «الرجال قوامون علی النساء» لازم بود با مرد موافقت کند و همین امر لازم می خواهد به وسیله شرط غیر لازم شود و معیار برای شرط مخالف کتاب و سنت هم همین است. صاحب جواهر جواب می دهد اگر معیار در شرط مخالف کتاب و سنت این باشد که لو لا الشرط اگر حکمی بود بعد از شرط هم همان حکم باشد باید بگوییم هیچ شرطی غیر از شرطهای واجب و ترک محرم نافذ نیست.

مرحوم شیخ انصاری در بحث شروط مکاسب می فرماید: مراد روایت از شرطی که محلل حرام است این است که شیء که بدون شرط حرام است با شرط حلال نمی شود. بعد به مشکل می افتد که اگر مراد این است پس شرط محرم حلال هم باید همین باشد یعنی لو لا الشرط اگر چیزی حلال بود با شرط حرام نشود و تمام شرایط غیر از شرط واجب و ترک حرام اموری است که لو لا الشرط حلال بود و با شرط مخالفت آن حرام می شود.

به نظر ما مراد از روایت این است که بعضی از چیزها اقتضاء حکم الزامی یا ترخیصی را دارد ولی این اقتضاء با آمدن شرط از بین می رود. یعنی اقتضاء آن

ص:7324

محدود به وقت شرط است. در چنین مواردی مانعی ندارد که با شرط یک حکم الزامی یا ترخیصی از بین برود مثل اینکه شارع برای رعایت حال زوج، حقوقی را برای او قرار داده ولی خود زوج قرار می گذارد که آن حقوق را استیفا نکند، در این صورت بعد از شرط آن حقوق اقتضاء ندارند، چون موضوع آن قبل از شرط بوده و بعد از شرط اصلاً موضوعی نداشته و اقتضاءً هم حکم نبوده ولی در بعضی از موارد حتی با آمدن شرط هم اقتضاء یک حکم از بین نمی رود، مثل شرب خمر یا ترک واجب در اینجا شارع می گوید شرط مثل عناوین ثانویه مانند ضرورت و حرج نیست که بتواند مانع از حکم شود به این شرط محلل حرام می گویند که از نظر شرع باطل است. در حرج و ضرورت هم اقتضاء باقی است، ولی از باب کسر و انکسار و تزاحم فعلیت پیدا نمی کند ولی شرط این گونه نیست مرحوم شیخ در باب ترخیصات می گوید طبعاً منعی در ذات آنها نیست و در اینکه حتی با شرط اباحه داشته باشد ظهور ندارد، بنابراین می شود عاملی پیدا شود و آن را تغییر دهد، ولی در باب واجبات و محرمات می گوید که طبعاً در ذات آن لزوم و منع وجود دارد، لذا شرط خلاف آن نافذ نیست.

در فرض مسئله اگر بحث فقط این بود که زوج ملتزم می شود که زوجه را نبرد، اشکالی نداشت ولی اگر شوهر از زوجه بخواهد که به سفر بیاید اطاعت واجب می شود. حال اگر بخواهد به خاطر شرط از همین حکم الزامی تخلف کند و بر فرض مقتضای ظواهر ادله این باشد که این اقتضاء لزوم اطاعت از شوهر با وجود شرط هم ثابت است، بازهم می گوییم ممکن است دلیل خاصی بگوید که استثناءً اینجا اقتضاء ندارد، حکم عقلی که نیست تا استثناءپذیر نباشد، بلکه این مقتضی یا با عمومات اثبات می شود و یا با تناسبات حکم و موضوع. و اینها ظهوراتی هستند که به وسیله نص صریح روایت صحیحه می توان از آن رفع ید کرد. ولی اگر به مقتضی بعد از شرط قطع حاصل شود، چون اینکه شرط نتواند تأثیر مقتضی را

ص:7325

خنثی کند از اطلاق و عموم فهمیده می شود، مثلاً از الرجال قوامون علی النساء می فهمیم که حکم مطلق است و قبل و بعد از شرط را در بر می گیرد.

ولی این عمومات و اطلاقات ادله قابل تخصیص است. و این مورد جزو مواردی است که ادله تخصیص خورده و شرط مانع تأثیر مقتضی شرط است.

بنابراین حق این است که شرط بلد یا قسمت خاصی از بلد هیچ اشکالی ندارد.

بحث دوم این است که اگر زوج بگوید در صورتی که زوجه با من به بلاد دیگر بیاید مهرش مثلاً صد دینار و اگر نیاید پنجاه دینار روایت می گوید اگر شوهر به بلاد اسلام برود، اطاعت بر زن لازم است و اگر تخلف کند مهرش پنجاه دینار است و اگر به بلاد شرک برود لازم نیست زوجه به آنجا برود و مهرش هم صد دینار است.

در جواهر این مسئله را از فروع مسئله اول دانستند، یعنی در صورتی این مسئله پیش می آید که شرط بلد را صحیح بدانیم. از عبارت سرائر هم استظهار کرده اند که ابن ادریس این مسئله را از فروع مسئله اول می داند، زیرا این گونه فرموده: شیخ طوسی و لو این فرع را مطابق روایت فرموده ولی نظرش این نیست به دلیل اینکه در بحث شرط بلد ادعای اجماع کرده که شرط بلد باطل است و وقتی اصل مسئله از بین رفت فرع آن نیز از بین خواهد رفت. از کشف الرموز فاضل آبی استفاده می شود که مسئله دوم فرع مسئله اول نیست. زیرا می گوید: ممکن است که در مسئله دوم قائل به صحت شویم، ولی در مسئله اول که شرط بلد یا زن باشد قائل نشویم. و در نتیجه بگوییم آنچه مرحوم شیخ در خلاف ذکر کرده بر خلاف نهایه است. خود مرحوم فاضل آبی در مسئله دوم به طور بتی حکم به صحت می کند، ولی در مسئله اول به طور بتی نمی گوید هر چند تمایل به صحت دارد.

شرایع در مسئله دوم می فرماید «فیه تردد»، چنان که در مسالک آمده است تردید ایشان به این جهت است که از یک طرف روایتی داریم که ذاتاً قابل استناد است و از طرف دیگر در این روایت چند خلاف قاعده است که باید پی درپی

ص:7326

قائل به استثناء شویم. در معتبر قائل است ممکن است روایتی صحیح باشد اما به جهاتی نتوان به آن عمل کرد و یا به تعبیر مرحوم شیخ خبر واحد با قطع نظر از ادله انسداد باید اطمینانی باشد تا مورد قبول قرار گیرد و خبری که بر خلاف قواعد باشد نمی تواند اطمینانی باشد.

بررسی سند روایت

این روایت(1) هم در کافی سند دارد و هم در قرب الاسناد. سند کافی حسنه است و سند قرب الاسناد صحیحه. سند کافی از این قرار است: عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب عن علی بن رئاب طبق نظر مشهور سهل بن زیاد ضعف است و روایت ابراهیم بن هاشم حسنه و چون دو طریق در عرض هم قرار دارد ضعف سهل مضر نیست و روایت حکم به حسنه می شود، ولی به نظر ما هر دو طریق صحیح است. طریق قرب الاسناد هم چنین است. احمد بن محمد و محمد بن الحسین جمیعاً عن حسن بن محبوب عن علی بن رئاب. مراد از احمد بن محمد، ابن عیسی است و مراد از محمد بن الحسین هم ابن ابی الخطاب است که هر کدام به تنهایی برای اعتبار روایت کافی است. این طریق صحیح است مگر کسی در خود کتاب اشکال کند و بگوید در خود حمیری و صحت انتساب کتابش حرفی نیست، ولی همه نسخه ها تصریح کردند که این نسخه ای که در دست ما است نسخه مغلوطی بوده و برای اینکه از بین نرود همین را مقابله و استنساخ کرده اند و نسخه مغلوط هم قابل استناد نیست.

ولی به نظر ما درست است که این نسخه سقیم است، ولی موارد آن مشخص است. در جاهایی که سقط دارد یا سابقین جای خالی گذاشته اند یا فهم روایت مشکل پیدا می کند قابل استناد نیست، اما در جاهایی که صاف و روشن است و با

ص:7327

روایات دیگر مخالف نیست قابل استناد است. به هر حال این روایت صحیحه است.

متن روایت: عن علی بن رئاب عن موسی بن جعفر قال سئل و انا حاضر عن رجل تزوج امرأة علی مائة دینار علی ان تخرج معه الی بلاده فان لم تخرج معه فان مهرها خمسون دیناراً ان ابتْ أن تخرج معه الی بلاده قال فقال ان اراد ان یخرج بها الی بلاد الشرک فلا شرط له علیها فی ذلک و لها مائة دینار التی اصدقها ایاها و ان اراد ان یخرج بها الی بلاد المسلمین و دار الاسلام فله ما اشترط علیها و المسلمون عند شروطهم و لیس له ان یخرج بها الی بلاده حتی یؤدی الیها صداقها او ترضی منه من ذلک بما رضیت و هو جائز له.

در مسالک اشکالاتی به روایت کرده و از آنها پاسخ گفته. یکی اینکه در اینجا مهر مجهول است. بعد این گونه پاسخ داده که در اینجا قدر متیقنی وجود دارد و نسبت به ما زاد جهل وجود دارد و این مقدار جهل در مهر مضر نیست، حتی در باب اجاره هم که معاوضه است و شرایط آن از شرایط مهر سنگین تر است این مقدار از جهالت مضر نیست ولی در باب مهر به طریق اولی ضرری نمی زند.

ولی این پاسخ درست نیست، چون جهالت در جایی که تعیّن ثبوتی داشته باشد و چیزی که تعیّن ثبوتی نداشته باشد نمی تواند مهر قرار بگیرد. در باب اجاره هم اگر کسی صحیح بداند از یکی از این طرق تصحیح می کند، یعنی یا از قبیل جعاله می داند که لازم نیست جعل معینی قرار داده شود یا اینکه از قبیل وکالت در انتخاب یکی از دو صورت مورد اجاره است. تصویر دیگری که به نظر اشکال عقلی و عرفی ندارد گرچه آقایان حکم به صحت آن نمی کنند این است که بگوییم اجاره به این صورت است که عامل نسبت به اصل عمل (مثلاً خیاطة) تعهد دارد، ولی در انتخاب نوع عمل (یک درز یا دو درز) آزاد است و هر کدام را انتخاب کند همان ثبوتاً فی علم الله تعین پیدا می کند.(1)

ص:7328

اشکال دیگری که مسالک گفته است که شرط کرده اگر زوجه خارج شد صد دینار بپردازد، ولی در روایت بر خلاف شرط می گوید اگر خارج هم نشد (در صورت بلاد شرک) باید صد دینار بپردازد.

شهید ثانی، محقق کرکی، ابن فهد و فاضل مقداد پاسخ این دو اشکال را داده اند و چنان که در کشف الرموز آمده جواب این است که: مهر صد دینار است و «علی ان تخرج معه» جنبه شرطی ندارد و منظور آن است که اگر آمدی و به وظیفه خودت عمل کردی همان مهر کامل را استحقاق داری و اگر نیامدی چون حق من ادا نشده از مهر تعیین شده فلان مقدار کسر می کنم، زیرا حق با مال قابل مبادله است و اگر بخواهد به بلاد کفر ببرد چون زوج چنین حقی ندارد، شرط کسر کردن باطل و لغو است و زوجه می تواند مهر کامل طلب نماید. در واقع کاهش مهریه شرط شده نه خروج یا عدم خروج زن. با این تصویر مسئله جهالت هم برطرف می شود.

اشکال سوم در روایت آمده است که مرد حق اخراج زن به بلاد اسلام را ندارد مگر مهر را بپردازد یا او را راضی کند.

در این باره توجیهات مختلفی است. یکی این که مورد روایت را به جایی حمل کنیم که اصلاً قرار شده که مهر را قبل از اخراج زن بپردازد. توجیهات دیگر هم هست که متکلفانه است مثلاً شهید ثانی این طور می فرماید: روایت نمی گوید ملزم است قبلاً بپردازد، بلکه می گوید ملزم است بپردازد و لو بعداً چون مطلب شبهه داشت و ممکن بود عده ای خیال کنند چون مهر ابهام دارد پس اگر اخراج هم بکند مهر زیادی بر عهده مرد نمی آید. به نظر ما این اشکال ثالث را این گونه باید جواب داد که: بین فقهاء مرسوم است که اگر در یک سری از جملات به خصوص در روایات مفصل نتوانستیم به قسمتی ملتزم شویم نمی توانیم از دیگر قسمت ها رفع

ص:7329

ید کنیم. فقهاء می گویند شرط صحیح است و مطابق همین هم فتوا می دهند اما نگفته اند که اخراج جایز نیست، مگر مهریه را بپردازد، این قسمت از روایت معرض عنه اصحاب است. البته اگر اعراض مشهور و عدم فتوا را کنار بگذاریم و بگوییم مضر نیست می توان گفت اشکال عقلی ندارد که شارع ادله عامه را با روایت صحیح تخصیص بزند و استثناء در اینجا بگوید حالا که شوهر می خواهد زوجه خود را از پدر و مادرش جدا کند باید چیزی در دست او بگذارد تا اگر طلاق داد زن مالی از خود داشته باشد.

شهید ثانی می فرماید: اگر این اشکالات را پذیرفتیم و گفتیم مهر باطل است نباید مطلقاً سراغ مهر المثل برویم زیرا اگر مهر المثل از مهر المسمی بیشتر باشد زن به کمتر از مهر المثل راضی شده و کانه حق خودش را اسقاط نموده. اینجا همان مهر المسمی کافی است یا اگر مهر المثل هفتاد بود و مهر المسمی پنجاه و صد بازهم زن به مادون راضی شده، نباید سراغ مهر المثل رفت و اگر مهر المسمی بیشتر از مهر المثل بود در اینجا مرد علیه خودش و به نفع زن با صحت و الزام شرط حاضر شده، پس اگر شرط را باطل و کالعدم هم فرض کنیم به طریق اولی حاضر خواهد بود.

به فرمایش ایشان چند اشکال وارد است. یکی اینکه صاحب جواهر فرموده که رضایت همیشه برای سقوط مهر کفایت نمی کند گاهی ممکن است به این جهت راضی شده که اعتقاد داشته مهر صحیح است، اما بر فرض بطلان مهر به غیر مهر المثل راضی نباشد.

دوم اینکه وقتی ما می توانیم قاعده اقدام بر ضرر را اجرا کنیم که شخص بداند مهر المثل چقدر بوده و با وجود علم به مهر المثل به کمتر یا بیشتر راضی شده باشد ولی اگر از مقدار مهر المثل اطلاع نداشته و به مهر المسمی رضایت داده نمی توانیم بگوییم علیه خود اقدام به ضرر کرده است.

ص:7330

اشکال دیگری که بر مسالک هست این است که: برای اینکه مرد علیه خودش شرط کرده باشد باید مسئله این گونه فرض شود که مرد می گوید من حق اخراج تو را دارم، ولی مصالحه می کنم این حق را با این مقدار از مهریه که کسر شود کانه حق تخلف برای زن را قائل می شود، ولی اگر بگوییم زن ملزم است برود منتها اگر تخلف کرده نرفت، مرد در قبال پایمال شدن حقش یک مقدار از مهر کسر می کند، در این صورت مرد شرطی علیه خودش نکرده است. پس این که در صورت بالاتر بودن مهر المثل از مهر المسمی زن علیه خودش عمل کرده درست نیست، چون گاهی این رضایت به خاطر این است که حق انتخاب بلد با خودش باشد و این ارزش دارد. پس نمی توان گفت زن بر ضرر خود اقدام کرده است. در واقع باید معلوم شود که شرط به نفع و ضرر کیست و صرف کمتر و بیشتر بودن از مهر المثل برای اثبات مدعای شهید ثانی کافی نیست.

خلاصه به نظر می رسد که این اشکالات به روایت وارد نیست و باید به روایت صحیحه اخذ کنیم و اگر از ذیل روایت به دلیل اینکه کسی فتوا نداده رفع ید کنیم هیچ دلیلی برای رفع ید از دیگر قسمت ها نداریم.

مسئله نهم: اگر کسی مدخوله ای را طلاق بائن داد و او را در عده با عقد دیگری برگرداند و قبل از دخول دوباره طلاق داد، این طلاق منصف مهر عقد دوم است.

دلیل ذکر این مسئله این است که بعضی از عامه این را در حکم برگرداندن به رجعی قرار داده اند که درست نیست و حکم رجوع ندارد.

«* و السلام *»

ص:7331

1385/2/23 شنبه درس شمارۀ (897-895) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

اگر زوجه نصف مهریه را به نحو مشاع به زوج هبه کرد و یا ابراء نمود و سپس زوج قبل از دخول او را طلاق داد، حکم چیست؟

اشاره

المسألة العاشرة: لو وهبته نصف مهرها مشاعاً ثم طلقها قبل الدخول فله الباقی و لم یرجع علیها بشیء سواء کان المهر دیناً او عیناً صرفاً للهبة الی حقها منه.

این مسئله اعم از عین و دین است. در دین ابراء محقق می شود و در عین امکان هبه است. صورت مسئله این است که اگر زوجه نصف مهریه را به نحو مشاع به زوج هبه کرد و یا ابراء نمود و سپس زوج قبل از دخول او را طلاق داد، حکم چیست؟

نقل اقوال

اشاره

اقوال و احتمالات موجود در این مسئله، عبارتند از:

1 - مختار مرحوم محقق در شرایع

که صاحب جواهر و صاحب مسالک نیز همین قول را اختیار کرده اند و آن اینکه با طلاق نصف مهر ملک شوهر و نصف آن ملک زوجه است. منتها زوجه قبلاً نصف خود را دریافت کرده و به زوج بخشیده است و نصف باقی مانده هم به وسیله طلاق ملک شوهر شده است و بنابراین کل مهر ملک زوج می شود. مثلاً اگر زمینی مهر قرار داده شده، کل زمین ملک شوهر می شود و شوهر دیگر چیزی از زوجه طلب ندارد.

2 - مطلبی که به طور احتمال در قواعد و مسالک ذکر شده است

و آن اینکه زوج و زوجه در آن نصف که در دست زوجه موجود است، شراکت دارند یعنی نصف آن ملک زوجه و نصف دیگر آن ملک شوهر است. و اما نصف دیگر که موجود نیست، به طور مساوی از ملک زوجین رفته است منتها زوجه باید آن مقداری که از دست زوج رفته است را تدارک کند و قهراً تدارک آن با مثل یا قیمت است. یعنی

ص:7332

باید زوجه مثل یا قیمت نصف آن مقداری که قبلاً به زوج بخشیده را نیز به زوج بپردازد.

3 - احتمال دیگری در مسئله هست و آن اینکه زوجین در نصف موجود شرکت پیدا کنند. منتها دیگر زوجه وظیفه ندارد چیز دیگری به زوج بپردازد

کأنه زوج که بناست بعد از طلاق نصف مهر را بگیرد، مقداری از آن را قبلاً با هبه زوجه دریافت کرده است و مقدار دیگر آن را از همین موجود به وسیله شرکت دریافت می کند.

4 - احتمال دیگر این است که زوج مخیر است

بین اینکه بعد از تقدیم کل، نصف بدل کل که مثل یا قیمت است را بگیرد. و بین اینکه به صورت تلفیق ربع کل را از عین و ربع دیگری را از بدل به نحو مثل یا قیمت دریافت کند.(1)

بیان دلیل قول اول

مرحوم صاحب جواهر برای مختار خود وجهی را ذکر می کند که در مسالک نیز به آن وجه تمسک شده است و آن اینکه در آیه شریفه می فرماید بعد از طلاق «فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ» ملک زوج است و الآن هم نصف ما فرضتم موجود است، پس چرا تبدیل به قیمت شود. تبدیل به قیمت در جایی است که عین تلف شده باشد.

و لذا باید نصف موجود به زوج تحویل داده شود و اما وجوه دیگر وجوه نادرستی است.

و سپس می فرماید: بله اگر نصف غیر مشاع مفروض را به زوج بخشیده و تملیک کرده باشد، نصف دیگر که دست او مانده نیز معلوم است. طلاق بعد از دخول هم منصف نصف موهوب و هم منصف نصف موجود است. و چون عین نصف موهوب موجود نیست، به مثل یا قیمت تبدیل می شود و اما نصف مقدار موجود را نیز به زوج می پردازد.

ص:7333

در تفسیر کلام صاحب جواهر می توان گفت: بنا بر فرض مسئله، زوجه نصف مشاع را به زوج هبه کرد، در این صورت در هر قسمتی از این کل، قبل از طلاق بین زوجین شرکت حاصل می شود. مثلاً اگر مهریه زمینی باشد، قبل از طلاق به واسطه هبه، در هر خطی از این زمین بین زوجین شرکت وجود دارد و آیه قرآن می فرماید هنگامی که طلاق دادید، نصف ما فرضتم، ملک زوج است از این نحوه تعبیر قرآن کریم معلوم می شود، با طلاق آن نصفی ملک زوج می شود که قبلاً داخل ملک او نشده است. نصف آن را که بالاشاعه قبلاً زوج مالک شده است، و نصف دیگر را قبلاً مالک نبوده است، متفاهم عرفی از تعبیر قرآن کریم که با طلاق نصف ما فرضتم را مالک می شود، این است که آن نصف دوم که قبلاً بالاشاعه مالک نبوده است را الآن مالک می شود. و اما آن نصف را که قبلاً بالاشاعه مالک بوده، دوباره که نمی تواند همان را با طلاق بالاشاعه مالک شود مستحیل است بعد از طلاق نیز در همان خطی از زمین مفروض، که بین زوجین مشترک بوده، شرکت مجدد حاصل شود. بنابراین در این نصف مشاع که دست زوجه است، بعد از طلاق اشاعه نمی تواند باشد و قهراً زوج کل را مالک می شود. پس باید بگوییم بنا بر مبنای اشاعه چون قبلاً نصف مشاع داخل ملک زوج شده است، بعد از طلاق که دوباره می فرماید نصف کل ملک زوج است، نمی تواند مراد همان نصف مشاع قبلی بوده باشد. قهراً معنای آن نصف دیگر از این کل است و لذا نهایتاً کل ملک زوج می باشد.

و اما اینکه بگوییم ما فرضتم کلی است و معدوم نشده و لذا باید به زوج تحویل داده شود، بنا بر مبنای کلی فی المعین درست است و اما بنا بر مبنای اشاعه تطبیق آن مشکل است مگر اینکه به طریقی که توضیح دادیم تقریب نماییم.

در صورتی که دو ظرف به عنوان مهر قرار داده شود و یکی از آنها تلف شود.

المسألة الحادیة عشر: لو تزوجها بعبدین مثلاً فمات احدهما رجع علیها بنصف الموجود و نصف قیمة المیت.

ص:7334

البته خود این مسئله موضوعیت ندارد ولی بحث کردن آن برای موارد مشابه مفید است. مثالی که از قدیم در بسیاری از کتب فقهی آمده، مثال عبد نیست بلکه به این صورت است که فرضاً دو ظرف به عنوان مهر قرار داده می شود و یکی از آنها تلف می شود. اقوال مختلفی از عامه و خاصه نقل شده است که به بررسی آنها می پردازیم:

1 - یکی از اقوالی که از عامه نقل شده این است که کل عبد موجود ملک زوج می شود. این قول واضح البطلان است چون ممکن است قیمت عبد تالف کمتر از عبد موجود باشد و قهراً نصف عبد تالف با نصف عبد موجود، یکسان و برابر نباشند.

2 - بعضی دیگر از عامه گفته اند باید نسبت سنجی شود. مثلاً اگر قیمت عبد تالف نصف عبد موجود بود، قهراً نصف عبد موجود که ملک زوج است و ایضاً نصف نصف آن که ربع است به حساب آن تالف ملک زوج خواهد بود. در نتیجه سه ربع عبد موجود ملک زوج می شود و یک ربع آن ملک زوجه می باشد. این قول هم درست نیست چون دلیلی وجود ندارد ملکیت مشاعی که برای عبد تالف فرض می شود متوجه عین موجود بشود.

3 - گروه دیگری از عامه گفته اند زوج مخیر است بین اینکه کل عین موجود را بردارد و بین اینکه نصف الموجود بانضمام نصف قیمة التالف یا نصف مثل التالف را بگیرد. شاید می خواهند بگویند زوج مخیر است بین اینکه بدل المجموع را بگیرد و بین اینکه با دریافت نصف موجود و نصف از بدل تالف تبعیض کند و مراد از بدل المجموع هم این است که اگر مثلی است نصف مثل مجموع عبدین و اگر قیمتی است نصف قیمة المجموع را دریافت کند. این تخییر قبلاً (در مسئله عاشره) ذکر شد و وجه عدم صحت آن بیان گردید.

4 - قولی که از فقهای خاصه نقل شده این است که زوج نصف موجود و نصف

ص:7335

قیمت تالف را مالک می شود. دلیل این قول را چنین بیان کرده اند که چون نصف ما فرضتم، مفروض و متعین نیست تا گفته شود بخش موجود و یا بخش معدوم ملک زوج می باشد لذا وقتی تلف حاصل می شود، بعد از طلاق، زوجین هم نسبت به موجود شریک هستند و هم بخش معدوم از ملک هر دو خارج شده است. و چون تلف در دست زوجه واقع شده است، قهراً زوجه باید نصف قیمت یا مثل بخش تالف را بپردازد و در بخش موجود نیز شرکت پیدا می کنند. پس بخش تالف از ملک هر دو خارج نمی شود بلکه از کیسه زوجه رفته است، چون تلف در دست زوجه واقع شده است.

5 - نظر ما با رأی قوم که در بالا اشاره شد، فرق می کند. مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین نیز موافق نظر ما است. به عقیده ما دلیلی برای ضمان زوجه نسبت به بخش تالف وجود ندارد. بله اگر زوجه ملک دیگری را اتلاف کرده بود، ضامن بود، اما در مسئله مورد بحث، مهر در دست زوجه فقط تلف شده است نه اینکه زوجه اتلاف کرده باشد. بنابراین باید گفت بخش تالف از ملک زوجین هر دو رفته است. شاهد بر این مطلب، روایت اسحاق بن عمار است که سابقاً نیز آن را خوانده ایم(1). متن روایت چنین است:

محمد بن یحیی رفعه عن اسحاق بن عمار عن أبی الحسن الاول علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی عبد و امرأته فساقهما الیها فماتت امرأة العبد عند المرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها قال: ان کان قومها علیها یوم تزوجها فانه یقوم العبد الباقی بقیمة (بقیمته) ثم ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها فترد المرأة علی الزوج ثم یعطیها الزوج النصف مما صار الیه.(2)

ص:7336

2- (2) - در فقیه نیز با یک تفاوت جزئی همین روایت را نقل نموده است. عبارت فقیه چنین است: روی اسحاق بن عمار عن ابی الحسن موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن رجل یتزوج امرأة علی عبد له و امرأة للعبد فساقهما الیها فماتت امرأة العبد عند المرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها قال ان کان قومها علیها تزوجها بقیمة فانه یقوم العبد الثانی بقیمة ثم ینظر ما بقی من القیمة الاولی التی تزوجها علیها فترد للمرأة علی الزوج ثم یعطیها الزوج نصف ما صار الیه من ذلک. در عبارت فقیه آمده فانه یقوم العبد الثانی، به نظرم این اشتباه است و باید یقوم الباقی باشد. چون در روایت کافی باقی آمده و این دو روایت یکی است و ثانی تصحیف همان باقی است.

در روایت تعبیر شده ان کان قومها علیها یعنی اگر برای کنیز قیمت گذاری شده باشد، اینجا احتمال زیاد هست که اشتباه باشد و درست آن «قومهما» باشد. یعنی آنچه مهر قرار داده شده که عبارت از عبد و کنیز است، هنگام عقد قیمت گذاری شده باشند. مثلاً هنگام عقد گفته باشند مهریه عبارت از مجموع عبد و کنیز است که روی هم ده میلیون ارزش دارند. پس ظاهر این است که مراد تقویم مجموع آن چیزی است که مهر قرار داده شده است. البته اگر هم «قومها» درست باشد باز می توان گفت بین تقویم کنیز و آگاهی از قیمت عبد یک نحوه ملازمه ای وجود دارد و با قیمت گذاری یکی، قیمت دیگری نیز معلوم می گردد. در ذیل روایت نیز قرینه ای وجود دارد که هر دو قیمت گذاری شده اند چون می فرماید: «ینظر ما بقی من القیمة التی تزوجها علیها» یعنی آن قیمتی که با آن قیمت ازدواج با این زن کرده است پس معلوم می شود عبد و امه هر دو تقویم شده اند.

خلاصه روایت می فرماید چنانچه قسمتی از مهر تلف شد و قسمتی موجود بود، اگر قبلاً موقع عقد، قسمت تالف یا مهریه تقویم شده باشد مثلاً گفته باشند ارزش عبد و أمه ده میلیون است، در این صورت تالف از ملک زوجه تلف شده است و زوجه باید نیمی از قیمت آن و نیمی از قیمت موجود را بپردازد. و اگر تالف یا مهریه هنگام عقد تقویم نشده باشد، بازهم بخش تالف از ملک هر دو خارج شده است و زوجین در آن عین موجود شرکت پیدا می کنند.

مرحوم مجلسی اول نیز در روضة المتقین(1) به این مطلب تصریح می کند و می فرماید از روایت استفاده می شود اگر تقویم شده باشد کل قیمت عبد موجود به شوهر رد بالمحاسبه می شود و بعد تنصیف می شود و نصف به زوجه بر می گردد و

ص:7337

اگر تقویم نشده باشد، خود عبد به شوهر ارجاع داده می شود و زوجه در نصف عبد با زوج شرکت پیدا می کند. اما نسبت به تالف چون تعدی و تفریط و اتلافی نبوده، از ملک هر دو رفته است. بنابراین مرحوم مجلسی اول نیز با ما در عدم ضمان زوجه نسبت به بخش تالف، موافق است.(1)

در بیان شرط خیار در نکاح

اشاره

المسألة الثانیة عشر: لو شرط الخیار فی النکاح بطل العقد و فیه تردد منشأه الالتفات الی تحقق الزوجیة لوجود المقتضی و ارتفاعه عن تطرق الخیار او الالتفات الی عدم الرضاء بالعقد لترتبه علی الشرط و لو شرطه فی المهر صح العقد و المهر و الشرط.

در مسئله فوق، سه بحث مطرح شده است که ذیلاً به بررسی آنها می پردازیم:

الف) آیا شرط خیار در نکاح صحیح است یا فاسد است؟

ب) آیا شرط خیار در نکاح، مبطل عقد نکاح است؟

ج) آیا شرط خیار در مهریه صحیح است یا باطل است؟

الف) مقام اول: بررسی صحت و بطلان شرط خیار در نکاح

اشاره

در باب نکاح یک بحثی مطرح شده است مبنی بر اینکه نکاح مانند سایر عقود نیست چرا که در عقود دیگر شرط خیار درست است ولی در باب نکاح شرط خیار باطل است. ادله ای بر عدم جواز و بطلان شرط خیار در نکاح اقامه شده است که عبارتند از:

1 - اجماع:

بدون تردید این مسئله اجماعی است. بین امامیه مخالفی دیده نشده است. البته قبل از مرحوم شیخ به کسی که این مسئله را عنوان کرده باشد، برخورد نکردم. ولی از مرحوم شیخ به بعد، همه بطلان این شرط و خلاف مشروع بودن آن را ارسال مسلم گرفته اند.

مرحوم شیخ نیز در مبسوط این مسئله را عنوان می کند و تعبیر به بلا خلاف

ص:7338

می کند. مراد از این تعبیر در مبسوط و خلاف و بعضی دیگر از کتب اصحاب، بلا خلاف بین المسلمین است. چون در مبسوط، مرحوم شیخ اختلاف اقوال عامه را نقل می کند و اصل مبسوط در واقع همان مطالب کتب عامه است که بعد از نقل آنها، شیخ حکم آن تفریعات را مطابق مذهب امامیه ذکر کرده است. و لذا در آنجا وقتی مرحوم شیخ می فرماید «بلا خلاف» و یا می فرماید «فیه قولان» مراد بین المسلمین است و مکرر گفته ام اگر در مسئله ای توافق عامه باشد و از جانب شارع مقدس نسبت به آن ردعی نشده باشد، آن حکم ممضی و مورد قبول است و اگر اموری مانند سیره نیز ضمیمه شود مطمئناً این مطلب ثابت است که شرط باطل است.

حتی مانند مرحوم صاحب حدائق که فقط به اخبار تکیه دارد، راجع به بطلان شرط حرفی ندارد و فقط بطلان عقد را مورد بحث قرار داده است. مرحوم صاحب جواهر نیز در ذیل این مسئله می فرماید:

لو شرط الخیار فی النکاح بطل العقد فضلاً عن الشرط علی المشهور بین الاصحاب بل لا اجد خلافاً فی بطلان الشرط بل لعل الاجماع بقسمیه علیه. مطالبی هم که در جواهر پیرامون این مسئله مطرح کرده است، بسیاری از آنها به اجماعی بودن برگشت می کند. برخی از این مطالب را اشاره خواهیم کرد.

به نظر مختار به طور کلی در مواردی که ادله وجود نداشته باشد، یک نحوه انسدادی وجود دارد که از آن به انسداد کبیر تعبیر می شود و لذا لازم نیست چندان به حد اطمینان برسد. بنابراین در این مطلب نیز که شرط خیار باطل است، اشکالی نیست.

2 - صاحب جواهر می فرماید در نکاح شائبه عبادیت است

(این تعبیر در کلمات بزرگان نیز هست) و چون در عبادات جعل خیار نیست که مثلاً بتواند فسخ کند، بنابراین در باب نکاح شرط خیار جایز نیست. ولی در پاسخ باید گفت معنای

ص:7339

اینکه در نکاح شائبه عبادت هست برای ما معلوم نیست. البته توصلیاتی که به آنها امر شده است اگر با قصد قربت انجام شود، ثواب تعلق می گیرد، منتها قصد قربت شرط سقوط امر و اجزاء و به عبارت اخری شرط صحت آنها نیست، در حالی که در تعبدیات باید چنین باشد. و علاوه بر فرض که اولین فرد نکاح امر داشته باشد و مطلوب و مستحب باشد، این امر داشتن نیز به معنای عبادی بودن آن نیست چون در سایر چیزها نظیر تجارت و زراعت نیز مطلوبیت از نظر شرع وجود دارد در حالی که این مطلوبیت دلیل نیست که جنبه عبادیت به معنای اخص آن را داشته باشند و به عبارت اخری اگر مراد این است که در نکاح اگر قصد قربت بشود، عبادی است، این معنا در مانند تجارت نیز وجود دارد.

3 - مطلب دیگری را نیز صاحب جواهر می فرماید و آن اینکه در نکاح تقایل و کالعدم حساب کردن جایز نیست

و از طرفی دیگر در روایات و ادله ای که موجبات فسخ عقد را ذکر نموده، شرط خیار را از این موجبات فسخ به شمار نیاورده است.

بنابراین از مجموع این مطالب استفاده می شود که شرط خیار جایز نیست.

در پاسخ باید گفت روایات چندان ظهوری ندارد. چون لزومی ندارد در روایاتی که در بحث عیوب، موجبات فسخ را ذکر می کند، شرط خیار نیز ذکر شود تا از عدم ذکر آن نتیجه بگیریم که پس شرط خیار موجب فسخ نمی باشد. علاوه اصلاً چنین روایتی که بیانگر موجبات فسخ باشد وجود ندارد. بنابراین ظاهر فرمایش ایشان را باید به اجماعی بودن برگشت داد. مگر اینکه مراد ایشان این باشد که بناء و سیره عقلاء این نیست که نکاح با تقایل و توافق زوجین و یا شرط خیار به هم بخورد. با چنین بنای عقلایی که در ملل مختلف هست، اگر شارع مقدس عوامل فسخ را ذکر کرد، اطلاق مقامی اقتضا می کند چیز دیگری غیر از آنچه ذکر شده، وجود نداشته باشد.

4 - مرحوم آقای خویی بیان دیگری دارند که سابقاً آن را توضیح داده ایم.

ایشان

ص:7340

می فرمایند شرط خیار عبارت از محدود کردن ملکیت طرف است و این با دوام عقد جمع نمی شود. قبلاً ناتمام بودن این بیان ایشان را عرض کرده ایم و آن اینکه عقد دائم که در مقابل انقطاع با محدودیت است، به معنای این است که بالطبع دوام دارد و این منافات ندارد که با شرط محدودیتی پیدا کند. و لذا شرط خیار با دوام عقد قابل جمع است. و از این جهت اشکالی وجود ندارد.

نتیجه این بحث تا اینجا بطلان شرط خیار در نکاح است و دلیل آن عمدتاً اجماع است. ولی با یک تجدید نظر در ادله فوق، باید تفصیل قائل شویم و بگوییم فقط در عقد دائم می توانیم به طور مسلم بطلان شرط خیار را ادعا کنیم و اما نسبت به عقد انقطاعی باید قائل به صحت شرط خیار شد چون:

اولاً: جمهور و قسمت اعظم مسلمین که عامه هستند، اصلاً قائل به متعه نمی باشند. لذا در مورد عقد انقطاعی نمی توان ادعای اتفاق مسلمین را بر بطلان شرط خیار در نکاح، نمود و سپس گفت چون از ناحیه معصوم نسبت به آن ردعی نشده، لذا ممضی و مورد قبول است. بنابراین حکم به بطلان شرط خیار تنها در مواردی که عامه به آن قائل بوده اند و مورد قبول ائمه واقع شده یعنی تنها در عقد دائم، ممضی خواهد بود.

و ثانیاً: دلیل دیگری که اقامه شد این بود که عقد نکاح مانند معاوضات نیست و شبیه به عبادات است و شواهدی نیز برای آن ذکر شد مثل اینکه نکاح دائم بدون مهر صحیح است. و شرط خیار در معاوضات است بنابراین شرط خیار در نکاح وجود ندارد. اما صغرای دلیل فوق در مورد متعه صادق نیست. چون به حسب تعبیر روایات انقطاع اصلاً معاوضه است و لذا در روایات تعبیر به «هن مستأجرات» شده است. در متعه برای مباشرت یا برای تسلط، شیء و عوضی قرار داده شده و آن را از ارکان متعه نیز به حساب می آورند و لذا متعه بدون مهر صحیح نیست.

بنابراین همانطور که در باب اجاره طبق قاعده شرط خیار صحیح است چون از

ص:7341

معاوضات است، در اینجا نیز ممکن است بگوییم شرط خیار در باب متعه اشکالی ندارد. و نمی توانیم بطلان شرط را در اینجا مسلم فرض کنیم.

و ثالثاً: استدلال و کلمات بزرگان هم در مورد بطلان شرط خیار، معلوم نیست ناظر به عقد انقطاعی باشد تا بگوییم اجماع امامیه بر آن واقع شده است. چنین اجماعی را نمی توانیم به دست آوریم.

بنابراین نمی توان بطلان شرط خیار را در مورد متعه نیز مسلم فرض کنیم و باید تفصیل قائل شویم و شرط خیار در عقد انقطاعی را صحیح بدانیم.

ب) مقام دوم: بررسی صحت و بطلان عقد نکاحی که در آن شرط خیار شده است.

اشاره

بحث دیگر راجع به این است که اگر در عقد، شرط خیار شد، آیا عقد هم باطل می شود؟ مشهور بین امامیه حکم به بطلان کرده اند و در مقابل عدد کمی مخالف نیز در مسئله دیده می شود. و در اینجا به نحوی نیست که شهرت، حکم اجماع را داشته باشد و لذا باید وجه کلمات فقها را مورد بررسی قرار دهیم. ابتدا مخالفین در مسئله را ذکر می کنیم:

1 - مرحوم ابن ادریس: ایشان قائل شده که شرط خیار باطل ولی عقد صحیح است. ایشان با مبالغه وارد این مسئله شده و گفته با اینکه حتی یک نفر از اصحاب هم حکم به بطلان عقد نکرده است، اما مرحوم شیخ طوسی حکم به بطلان کرده است و تابع سنی ها شده است. البته مرحوم علامه در پاسخ به ابن ادریس خیلی تند شده و می گوید این کلام ناشی از جهل ابن ادریس است و مقام مرحوم شیخ معقولاً و منقولاً از این مطالب ارفع است چون در معقول به اقصی المراتب رسیده و در منقول غایت مراتب را طی کرده است و لذا شأن او اجل از تقلید است.

مرحوم شیخ از امامیه تقلید نمی کند چه برسد به اینکه از عامه بخواهد تقلید کند.

توافق ایشان با سنی ها دلیل بر تقلید نیست. و اگر در این مسئله شیخ به کتاب یا

ص:7342

سنت یا اجماع تمسک نکرده و دلیل بر عدم وجود مدرک نیست. مرحوم شیخ مدرک بر بطلان ذکر کرده و حق هم با مرحوم شیخ است و عقد باطل است.

2 - مرحوم صاحب حدائق: وی در جلد 24 کلام ابن ادریس را تقویت می کند و می فرماید «هو جیّد». اما در جلد 23 می گوید چون نصی در مسئله نیست باید توقف کنیم.(1)

3 - مرحوم محقق در شرایع اظهار تردید کرده است.

4 - مرحوم فیض در مفاتیح نیز گویا تردید دارد چون می فرماید مشهور قائل به بطلان عقد هستند، ولی مرحوم حلی قائل به صحت است. و سپس وجه کلام هر دو را ذکر می کند ولی هیچ ترجیحی نمی دهد.

بیان دلیل مرحوم صاحب حدائق

حال به بررسی وجه کلمات فقها می پردازیم و ابتدا کلام صاحب حدائق را ذکر می نماییم. ایشان در جلد 23 از کتاب حدائق می فرمایند گاهی بطلان شرط منشأ بطلان مشروط هم می شود و گاهی نمی شود. اینگونه موارد را باید از نصوص کشف کنیم و چون در این مسئله نصی وجود ندارد، باید توقف نماییم. اما در جلد 24 کلام مرحوم ابن ادریس را تقویت نموده و می فرماید رأی ابن ادریس درست است چون اگر چه شرط باطل است، اما خود عقد بما هو من العقود، مشمول عمومات أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و المؤمنون عند شروطهم است و دلیلی بر بطلان عقد نداریم، لذا حکم به صحت عقد می کنیم.

نقد کلام صاحب حدائق توسط فقها

مرحوم صاحب جواهر حق را به مشهور می دهد و در اعتراض به رأی صاحب حدائق می فرماید امکان اینکه شرط باطل باشد اما مشروط صحیح باشد، فقط در

ص:7343

مورد شرط مخالف کتاب و سنت، احتمال معقولی است. اما درباره شرط مخالف مقتضای عقد، چنین نیست. و در این مسئله شرط خیار خلاف مقتضای عقد است نه شرط مخالف کتاب و سنت و لذا هم شرط باطل است و هم مشروط به سبب آن باطل خواهد بود. البته بعداً یک نحوه تأملی کرده و دیگر بحث را ادامه نمی دهد.

در توضیح کلام ایشان ابتدائاً مقدمه ای را ذکر می نماییم و آن اینکه چنانچه در مکاسب شیخ هم آمده است، شرائط گاهی خلاف مقتضای عقد است و گاهی خلاف کتاب و سنت است. مخالفت با مقتضای عقد نیز به دو صورت قابل تفسیر است: یکی مخالفت با مقتضای عرفی عقد است. چون در برخی موارد عرف جاری لوازمی را برای عقد قائل است و شرع هم آنها را ردع نکرده است. و تفسیر دوم مخالفت با انشاء است. آنچه از عقد به حسب انشاء اراده شده است معنایی است که شرط بر خلاف آن است. مثلاً مقتضای انشاء بیع، وجود عوض در مقابل مبیع است و مقتضای انشاء اجاره، وجود اجرت است بنابراین بیع بلا ثمن و اجاره بلا اجره، تناقض با مقتضای انشاء بیع و اجاره خواهند داشت.

و از مصادیق شرائط خلاف مقتضای عقد به تفسیر دوم می باشند. به احتمال اقوی، مراد از شرط مخالف مقتضای عقد در کلام صاحب جواهر همین تفسیر دوم است.

جهت توضیح مخالفت شرط خیار در نکاح با مقتضای عقد، باید اشاره به کلام صاحب مفاتیح و مرحوم آقای خویی بکنیم و مرحوم فیض در مفاتیح، اگر چه نسبت به عقد دائم، احتمال مبطل بودن شرط خیار را داده است ولی گویا متمایل است در مورد عقد انقطاعی، قائل به تفصیل شده و صحت متعه را نتیجه بگیرد و اما مرحوم آقای خویی چه در عقد دائم و چه در عقد انقطاعی، قائل به مخالفت شرط خیار با مقتضای عقد نکاح و مبطل بودن آن می باشد. این دو نفر در توضیح وجه نظر خود می فرمایند: معنای عقد دائم این است که به طور بتی و بدون تردید

ص:7344

حکم به همیشگی بودن عقد می کند و از طرفی معنای شرط خیار قرار دادن در عقد این است که اگر شخص اعمال خیار کرد، عقد دوام نداشته باشد، و لذا این دو معنا با هم سازگار نیستند و کأنه تناقض بین انشائین است. در عقد انقطاعی هم که مدت تعیین شده است، چنانچه شرط خیار قرار داده شود، معنای شرط این است که اگر قبل از انقضاء مدت اعمال خیار کرد، عقد از بین برود. و به عبارت اخری لازمه اش این است که از یک طرف مدت تعیین شده باشد و از طرف دیگر قبل از انقضاء مدت اگر بخواهد، عقد مرتفع شود. بنابراین گویا تناقض بین انشائین وجود دارد.

پاسخ استاد به نقد فقها و تقویت کلام صاحب حدائق

قبلاً نیز این فرمایش آقای خویی را عرض کرده ایم. انشاء به بقاء ناظر نیست و اقتضائش فقط در مورد حدوث است. مثلاً در بیع، اقتضای انشاء، حدوث ملکیت است. لذا اگر شرطی اقتضاء داشت ملکیت حدوثاً هم نباشد، این تناقض بین الإنشاءین است و چنین شرطی مخالف مقتضای عقد به معنای خلاف انشاء است.

اما اگر ملکیت باشد ولی شیء دیگری آن ملکیت را رفع کند مثلاً به وسیله فسخ ملکیت را از خود زائل کند یا به وسیله بیع به شخص دیگر، آن ملکیتی که قبلاً حادث شده بود، از ملک او خارج شود و یا در مواردی که عیوب موجب فسخ است و خود این آقایان هم قبول دارند، این موارد که خلاف انشاء عقد بیع نیست.

در مفهوم لفظ عقد نکاح هم که دوام نهفته نیست تا گفته شود چگونه با محدود کردن سازگار است، بلکه مراد از دوام، دوام اقتضایی است در مقابل عقد انقطاعی که اقتضاءً محدود است. معنای دوام اقتضایی این است که اگر عامل دیگری نباشد، به خودی خود می ماند و مانند باب انقطاع نیست که تمام شود. بنابراین شرط خیار خلاف مقتضای عقد نیست.

بنابراین باید گفت شرط خیار، شرط خلاف شرع و مشروع و کتاب و سنت

ص:7345

است و لذا شرطی فاسد است. چون اجماع بین مسلمین هست که خیار را در باب عقد نکاح صحیح نمی دانند و آن را مانند سایر معاوضات نمی دانند و لذا شرط خیار، خلاف شرع و سیره متشرعه است.

حالا باید دید آیا شرط فاسد خلاف شرع، مفسد مشروط نیز هست یا نه؟

ادامه استدلال مرحوم صاحب حدائق و توضیح استاد

مرحوم صاحب حدائق در ادامه می فرماید قائلین به بطلان چنین استدلال نموده اند که شخص به عقد با شرط (شرط خیار) راضی شده است و وقوع عقد بدون شرط، خلاف ادله اعتبار رضایت در معاملات است. اما این استدلال اشکال روشنی دارد (مرحوم صاحب جواهر هم این نقد را ذکر کرده است) و آن اینکه اگر معیار در صحت و بطلان، اعتبار رضایت باشد، باید در تمام شروط فاسد این معیار پیاده شود و همه جا گفته شود شرط فاسد، مفسد عقد است. در حالی که خود این آقایان می گویند همه جا شرط فاسد، مفسد نیست.

توضیح اینکه از روایات و نصوص نیز استفاده می شود رضایتی که در باب معاملات معتبر است، غالباً در باب شروط از ارکان اساسی نبوده و به نحو تعدد مطلوب لحاظ شده است. از آنجا که ائمه علیهم السلام بین اشخاص هر عقدی تفصیل نداده اند یعنی در هیچ یک از روایات چنین تفصیلی واقع نشده که مثلاً اگر شخص به فاقد شرط راضی است، عقد صحیح است و اگر به فاقد شرط راضی نیست عقد باطل است، بلکه به نحو کلی در مورد اشخاص یک عقد خاص مثلاً شرط را باطل دانسته اما حکم به صحت مشروط نموده است. از این عدم تفصیل معلوم می شود رضایت به نحو حکمت ملاحظه شده است نه به نحو علت و خلاصه در عقدی که به حسب نوع اشخاص، رضایت به نحو تعدد مطلوب است، حکمتاً شارع آن عقد را صحیح دانسته و معامله تعدد مطلوب را با آن کرده است. اما در جایی که به حسب نوع اشخاص، چنین نیست، دلیلی هم بر صحت عقد نیست. و شاید

ص:7346

روایات که تفصیل دارد و در بعض موارد می گوید شرط فاسد موجب بطلان عقد است و در بعض موارد دیگر فقط شرط را باطل می داند، به همین جهت باشد که شارع حکمتاً حساب کرده است. قهراً موارد حکمت مختلف می شود، چون مراد از حکمت، هر عقدی نسبت به نوع اشخاص آن است نه اینکه نوع عقدها مراد باشد. و از موارد خاصه نیز استفاده می شود تعدد و یا وحدت مطلوب بودن، دائر مدار اشخاص نیست بلکه وابسته به چگونگی نوع اشخاص است.

نتیجه اینکه رضایت در باب شروط، به نحو تعدد مطلوب بوده و از باب حکمت است و لذا روی این جهات و اینکه اجماعی در بطلان عقد نیست و مسئله بین عامه و امامیه اختلافی است، به نظر می رسد در این مسئله حق با مرحوم ابن ادریس است و عقد صحیح است. اگر هم شک کنیم شرطی مخالف کتاب و خلاف مشروع هست یا نیست، چون در قراردادها مقتضی برای ثبوت هست از تناسبات حکم و موضوع انسان می فهمد که خود عمل ذاتاً خلاف شرع نیست و سپس با قاعده مقتضی و مانع و یا با تمسک به عام در شبهه مصداقیه و یا با استصحاب عدم ازلی، بنا را بر مخالف نبودن شرط با کتاب و سنت می گذاریم. با این بیان نیز به نظر می رسد همانطور که مرحوم شیخ هم اختیار کرده، شرط خیار، شرط مخالف کتاب و سنت نیست و با شرط خیار نباید حکم به بطلان عقد نکاح نمود.

بیان یک اشکال نقضی و پاسخ به آن

یکی از مثال هایی که برای شرط مخالف کتاب و سنت می زنند، این مسئله است که مرحوم محقق در شرایع به این صورت مطرح کرده است: لو شرط تسلیم المهر فی أجل فان لم یسلمه کان العقد باطلا، لزم العقد و المهر و بطل الشرط. در روایات نیز همین مسئله مطرح شده است که اگر بگوید چنانچه مهر را تا فلان وقت نپردازی، عقد باطل باشد، شرط باطل است و عقد صحیح است. در صحیحه محمد بن قیس چنین آمده است:

ص:7347

محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام فی الرجل تزوج المرأة الی أجل مسمی فان جاء بصداقها الی أجل مسمی فهی امرأته و ان لم یأت بصداقها فلیس له علیها سبیل و ذلک شرطهم بینهم حین انکحوا فقضی للرجل أن بیده بضع امرأته و احبط شرطهم.

حال چنانچه این روایت و متن کلام مرحوم محقق را به این صورت معنا کنیم که تا فلان تاریخ اگر مهر را آورد، از حالا (زمان عقد) زن او باشد و اگر نیاورد از حالا زن او نباشد، این همان تعلیق بر شرط به نحو شرط متأخر است چون زوجیت و زن بودن را به نحو شرط متأخر، معلق بر آوردن مهریه فیما بعد می کند. در این صورت ما به القوام این عقد عبارت خواهد بود از اینکه هر کسی چنین شرطی را بکند به معنای این است که از حالا (یعنی زمان انعقاد صیغه نکاح) عقد نباشد. این تصریح به وحدت مطلوب است و دیگر تعدد مطلوب نمی شود. و طبق ضابطه کلی که عرض کردیم هر عقدی صحتاً و بطلاناً دائر مدار این است که به حسب نوع تعدد مطلوب و یا وحدت مطلوب دارد و چون در اینجا تعلیق است و تعلیق هم باطل است، پس عقد نیز باید باطل باشد، در حالی که می بینیم هم در کلام مرحوم محقق و هم در متن روایت روایت حکم به صحت عقد و بطلان شرط شده است.

وجه آن چیست؟

در پاسخ باید بگوییم این روایت و نیز کلام مرحوم محقق را به دو صورت می توان معنا کرد و مراد از روایت در اینجا معنای دوم است و آن اینکه شرط این است که اگر مهریه را تا آن وقت نیاورد، از همان وقت به بعد عقد منفسخ بشود و اصل حدوث عقد منوط به آوردن مهریه نیست. چون از نظر عرفی فهم شرط متأخر خالی از غموض نیست. در صورت شرط متأخر ظاهراً باید تا آن وقت دیگر، صبر کند و احکام زوجیت را بار نکند، چون نمی داند شرط حاصل هست یا نیست و از سوی دیگر استصحاب متأخر می گوید که شرط حاصل نمی شود و لذا ظاهر آن این است که لازم نیست صبر کند. و لذا در فهم شرط متأخر، یک تناقض عرفی

ص:7348

مشاهده می شود. بنابراین هم مراد از شرطی که در متن ذکر شده که اگر مهر را نیاورد کان باطلا و هم مراد از ذیل روایت که اگر مهر تسلیم نشده ازدواج نباشد، این است که بقاءً عقد وجود نداشته باشد.

پس عقد صحیح است منتها همانگونه که برای از بین رفتن عقد دائم در شرع طلاق قرار داده شده و برای از بین رفتن عقد انقطاعی، مضی مدت و یا بخشیدن و هبه مدت قرار داده شده است، در اینجا شخص می خواهد با شرط، چیز دیگری را برای ازاله قید نکاح قرار دهد. روایت می گوید این شرط باطل است ولی به اصل نکاح صدمه نمی زند چون اصل نکاح مشکلی نداشته و طرفین هم راضی بوده اند و لذا در اینجا و لو به نحو وحدت مطلوب نسبت به عالم بقاء با هم یک شرط باطلی را قرار می گذارند ولی چون اختیار بقاء به دست زوجین نیست و به دست شارع مقدس است، شارع چنین شرطی را باطل دانسته است و این به اصل نکاح صدمه نمی زند.

ج) مقام سوم: بررسی صحت و بطلان شرط خیار نسبت به صداق

راجع به صحت شرط خیار در بهم زدن مهر در عقد دائم، هیچ اشکالی به نظر نمی رسد. چون به هم زدن آن نهایتاً معادل عقد بلا مهر است و احکام بر عقد دائم بدون مهر جاری می شود. و مخالف صریحی هم در این مسئله دیده نشده است و شاید فقط مرحوم سبزواری قدری در این مسئله تأمل داشته باشد چون حکم فوق را به مشهور نسبت داده و خود نظری نداده است.

و اما شرط خیار در صداق متعه اولاً: مرحوم فیض نیز در مفاتیح در مسئله شرط خیار در مهر، به دلیل وجود فرق در رکن بودن و نبودن مهر بین عقد دائم و انقطاعی تفصیل قائل شده است.

وجه این تفصیل شاید این باشد که چون در عقد انقطاعی بین بضع و مهر یک نحوه معاوضه است و اگر معاوضه ای بخواهد فسخ شود، ملکیت طرفین باید از

ص:7349

بین برود و نمی شود ملکیت وضع باشد ولی ملکیت قهر نباشد، چون معاوضه است. و لذا لازمه اعمال خیار نسبت به مهر در عقد انقطاعی، کالعدم بودن خود عقد و قهراً بطلان عقد است. پس در حقیقت شرط خیار در مهر مانند شرط خیار در عقد است که شرط را صحیح می دانیم منتها اگر اعمال خیار شد هم مهر و هم عقد انقطاعی به هم می خورد و منفسخ می شود.

و ثانیاً: عمده دلیل عدم جواز شرط الخیار در نکاح، اتفاق بین مسلمین بود.

منتها چون عامه اصلاً موضوعاً به انقطاع قائل نیستند، لذا در این جهت باید تنها امامیه را ملاحظه کنیم و امامیه اگر چه بین عقد دائم و انقطاعی تفصیل نداده اند ولی ظاهر تعلیلی که برای بطلان شرط می آورند، اختصاص به دائم دارد و راجع به انقطاع سکوت دارد. و این مسئله در امامیه بعد از مرحوم شیخ مطرح شده و قبل از ایشان مطرح نبوده است.

بنابراین نتیجه اینکه شرط خیار صداق در متعه صحیح است منتها اگر اعمال خیار شد و فسخ کرد، عقد نیز منفسخ می شود.

تتمةٌ: در اینکه در شرط خیار آیا باید مدت مشخص بشود یا نه، بعضی گفته اند باید مضبوط باشد و عده ای هم قائل شده اند دلیلی بر معلومیت مدت نداریم. و قاعده هم اقتضا می کند وقتی جهالت در باب مهر آن چنان مضرّ نیست، در مورد مدت نیز لازم نباشد لا یزید و لا ینقص باشد. البته از طرفی ممکن است در باب مهر بگوییم جهالت مطلق ممنوع است.

«* و السلام *»

ص:7350

1385/2/26 سه شنبه درس شمارۀ (906-898) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

احکام مهر

اشاره

المسألة الثالثة عشرة: الصداق یملک بالعقد علی اشهر الروایتین....

مرحوم محقق رحمه الله صاحب «شرایع الاسلام» در این مسئله دسته ای دیگر از احکام مهر را بیان کرده است که در طی چهار فصل از آنها بحث می نماییم:

فصل اول: ملکیت مهر

اشاره

بحث مهمی که در مورد ملکیت مهر واقع شده است، این است که آیا تمامی مهر با عقد کردن ملک زوجه می شود یا اینکه نصف آن با عقد کردن و نیمی دیگر از آن با دخول به ملک او در می آید؟

اقوال در مسئله:

قول اول: حصول ملکیت با عقد است،

که این قول را محقق حلی به اشهر دو روایت و صاحب جواهر آن را به اشهر دو قول و بلکه مشهور از آنها به شهرت عظیمة نسبت داده اند و علامه حلی بر آن دعوای اجماع نموده است.

قول دوم: که حصول ملکیت بر نصف مهر با عقد و توقف ملکیت بر نصف دیگر آن بر دخول است، به مرحوم ابن جنید نسبت داده شده است.

صاحب جواهر رحمه الله: از آنجا که کلامی که در «مختلف الشیعة» از ابن جنید در این باره نقل شده است، صراحتی در مخالفت با مشهور ندارد؛ چرا که عبارتش چنین است که «یوجب نصف المهر العقد و یجب المهر بالدخول» و احتمال دارد که مقصود از وجوب مهر با دخول، معنای استقرار و ملزم شدن باشد نه معنای ثبوت و وجود، بنابراین، عبارت ابن جنید قابل حمل بر مختار مشهور است، و مسئله غیر محل

ص:7351

خلاف و بلکه اجماعی می شود.

اشکال بر ایشان: این است که، بله کلام ابن جنید صراحتی در مخالفت ندارد، لکن ظهور قوی کلام او در مخالفت با مشهور قابل انکار نیست؛ چون ظاهر «یوجب نصف المهر الدخول» این است که زوجه قبل از دخول حق مطالبه نصف مهر را ندارد و این مخالف با نظر مشهور است که مطالبه تمام مهر را برای زوجه، بعد از عقد جایز می دانند.

بله اگر اجماعی بودن مطلب و اتصالش به زمان معصوم ثابت شود، مخالفت ابن جنید ضربه ای به اجماع نمی زند؛ چون متفردات او بسیار است، لکن اثبات اجماعی بودن این حکم و اتصالش به زمان معصوم به تحقیق بیشتری نیاز دارد.

ثمره قولین:

نتایج فراوانی بر این اختلاف مترتب می گردد؛ از جمله اینکه اگر قبل از مباشرت، با غیر از طلاق مثلاً با فسخ یا انفساخ یا موت یکی از زوجین، جدایی در بین آنها واقع بشود، بنا بر قول مشهور، تمامی مهر به زن تعلق می گیرد، مگر اینکه دلیل خاصی آن را ملحق به طلاق نماید و اما بنا بر قول ابن جنید فقط نصف مهر به زن تعلق می یابد؛ چون فقط نصف آن را با عقد مالک شده بود، الا اینکه از ادله خاصه استفاده دیگری بشود.

ادله قول مشهور

1 - آیه (وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَةً) ؛

چرا که اگر چه صرف اضافه «صدقات» به ایشان فقط دلالت بر اختصاص می کند نه ملکیت، لکن از «آتُوا» که دستور به دادن مهر به زنان می دهد، ملکیت نیز استفاده می شود.

اشکال: اگر مقصود از «صدقات» آن چیزی که در مقام انشاء، به عنوان صداق تعیین شده است باشد، دلالت آیه بر مختار مشهور تمام است، لکن محتمل است که مقصود از آن، مهر انشاء شده نباشد، بلکه مقصود مهری باشد که شرع آن را به عنوان مهر متعلق به زن قرار داده است و زن مالک شده است. و در این صورت،

ص:7352

این آیه شریفه منافاتی با قول کسی که مهر متعلق به زن در قبل از دخول را توسط شرع فقط نصف مهر انشاء شده بداند، نخواهد داشت. و غرض از صدور این دستور هم تأکید بر لزوم پرداخت مهر - که مورد غفلت و سهل انگاری بوده است - خواهد بود با اینکه غالباً قائل به ملکیت صداق هستند.

2 - اقتضاء معاوضه بودن:

در «جواهر» و کتب دیگر اینگونه استدلال شده است که معاوضه ای در نکاح واقع شده است، و به وسیله آن، زوج مالک کل بضع شده است و این اقتضاء می کند که زوجه نیز مالک کل مهر باشد.

اشکال: ملکیت بضع برای زوج به سبب عقد است نه به اقتضاء معاوضه بودن، و لذا حتی در مفوضة البضع و مفوضة المهر هم، با اینکه هیچ مهری تعیین نشده است، ولی ملکیت بضع برای زوج هست.

3 - ادله عامه تنفیذ عقود و شروط:

در مثل «انکحت علی المهر المعلوم» به قرینه لفظ «علی» مهر در مقام انشاء در مقابل سلطه ای است که مرد بر زن پیدا می کند و اگر چه در بسیاری از موارد دخول داعی است، لکن در مواردی هم که مباشرتی مطرح نیست، مثلاً در عنین و قرناء و پیرمرد فرتوت نیز همین صیغه است و در مقابل همین انشاء مهریه ای قرار داده شده است و مقتضای ادله لزوم وفاء به تعهدات و شروط از قبیل (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) نفوذ چنین عقدی و در نتیجه مالکیت تمام مهر به سبب عقد است.

اشکال: این دلیل اگر چه بر طبق مبنای متعارف در بین قوم قابل قبول است، ولی طبق نظر مختار که به طور مکرر سابقاً گذشته است، مفاد ادله ای مانند (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) و «المؤمنون عند شروطهم»، تشریع و تصحیح عقود و شروط نیست، بلکه مفادشان فقط الزام عقدها و شرطهای صحیح است؛ یعنی عقد و شرطی را که مشروع بودن آنها از راه دیگر ثابت شده باشد، محکوم به لزوم وفاء می کند، پس اگر تردید شود که آیا به صرف عقد تمامی مهر ملک زوجه می شود یا نصف آن، و روشن نباشد که

ص:7353

کدام یک مشروع و ممضای شرع است، این ادله متکفل بیان آن نمی توانند باشند.

4 - روایات: که شدیداً متعارض می باشند

طایفه اول: روایات دال بر قول مشهور

و عبارتند از:

الف. روایت شهاب

قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأداها الیها فوهبتها له و قالت: أنا فیک أرغب، فطلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «یرجع علیها بخمسمائة درهم»(1) ؛ چرا که ظاهر روایت این است که کل هبه هزار درهم به مرد صحیح است، نه اینکه نصف آن صحیح و نصف دیگرش هنوز در ملک شوهر باقی مانده باشد و به زن منتقل نشده باشد تا اینکه بتواند آن را به او هبه نماید، پس معلوم می شود که تمامی هزار درهم (مهر المسمی) به زوجه منتقل شده بوده است.

ب. روایت علی بن جعفر و سکونی

در باب 26(2) و روایت جعفریات که در باب 21، حدیث 8 آمده است نیز همین طور است: فی الرجل یتزوج المرأة علی وصیف فیکبر عندها، فیرید ان یطلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «علیه نصف قیمة یوم دفعه الیها، لا ینظر فی زیادة و لا نقصان»(3).

چرا که اگر نصف و صیف مال زوجه و نصف دیگر آن مال زوج بود، باید حکم می شد به اینکه پس از بزرگ شدن وصیف هم باید آن را تنصیف کنند؛ چون که دخول که نکرده تا نصف دیگر را مالک شود پس هنوز هم در وصیف شریکند و اینکه حکم نموده به اینکه باید قیمت یوم الدفع را نصف نماید، شاهد را این است که زوجه مالک تمام وصیف شده است که «ما فَرَضْتُمْ» است و طلاق همان را تنصیف می کند، و از آنجایی که عین آن تغییر یافته است، پس قیمت آن موقعش تنصیف می گردد، بنابراین این روایت هم منطبق بر مسلک مشهور است.

ص:7354

ج. موثقه عبید بن زرارة

قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: رجل تزوج امرأة و مهرها مهرا فساق الیها غنما و رقیقا فولدت عندها فطلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «ان ساق الیها ما ساق و قد حملن عنده فله نصفها و نصف ولدها و ان کان حملن عندها فلا شیء له من الاولاد»(1).

و در نقل روایت به طریق دیگر دارد که «... ساق الیها غنما و رقیقا فولدت الغنم و الرقیق...»(2). و روشن است که این تفاوت تغییری در معنا ایجاد نمی کند.

در کافی به طریق صحیح به این صورت نقل شده است: قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل تزوج امرأة علی مائة شاة ثم ساق الیها الغنم ثم طلقها قبل ان یدخل بها و قدر ولدت الغنم قال ان کانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف اولادها و ان لم یکن الحمل عنده رجع بنصفها و لم یرجع من الاولاد بشیء.

و اما دلالت این روایت کالصریح است بر اینکه قبل از دخول تمامی مهر ملک زن می شود؛ چرا که مدلول روایت این است که چنانچه حمل در نزد زن حاصل شده باشد، تمامی نماء ملک اوست و این کشف می کند از اینکه کل عین اعم از مادر و حمل، ملک او بوده است، چرا که اگر نصف مهر با عقد به ملکیت زوجه درآمده بود، نصف نماء باید ملک زوج باشد و لو حمل در نزد زوجه باشد.

مرحوم شیخ مفید در «رسالة المهر» این روایت را بدین گونه نقل کرده است: عن عبید بن زراره عن الصادق علیه السلام فی رجل تزوج امرأة علی رقیق او غنم و ساقهن الیها فولدت الرقیق و الغنم عندها ثم طلقها قبل أن یدخل بها؟ قال فقال: «ان کان ساقهن الیها حین ساقهن و هن حوامل، فله نصف الحوامل»(3). که از این روایت هم از طریق مفهوم استفاده می شود که اگر قبلاً حامله نبوده باشند، دیگر تنصیف نمی شوند و بقیه دلالتش هم عین نقل «تهذیب» و «کافی» می شود.

ص:7355

د. روایات موت أحد الزوجین قبل الدخول

(1): که روایات متعددی دلالت می کنند بر اینکه در صورت موت یکی از زوجین باید همه مهر پرداخت شود، و این معنایش این است که تمامی مهر قبل از دخول ملک زن شده است و الا اگر نصف آن مال او بود و نیم دیگرش متوقف بر دخول بود، همه مهر را به او نمی دادند.

اشکال: ولی از آنجایی که طبق نظر مختار موت نیز مانند طلاق منصف مهر است و اینگونه روایات که دلالت بر پرداخت همه مهر در صورت موت می کنند بر اساس شواهدی حمل بر تقیه می شوند، پس این روایات نمی توانند دلیل برای قول مشهور باشند. البته این روایات برای نظریه مخالف مشهور نیز دلیل نیست چون ممکن است که زوجه همه مهر را با عقد مالک شده باشد و سپس با طلاق یا با موت تنصیف شود. و دلالت اینگونه روایات بر تنصیف، به این معنا نیست که با خود عقد مالک نصف مهر شده باشد.

ه. روایات عتق قرار دادن مهر:

در ابواب عبید و اماء در باب های 13 و 14 روایاتی هست که کاملاً بر قول مشهور دلالت می کنند؛ در باب 13، سیزده روایت هست که یکی از آنها تکراری و یکی هم از «مقنع» است، که نباید آن را روایت مستقلی محسوب نمود و یک روایت هم به محل بحث ارتباطی ندارد و اما ده روایت دیگر همگی معتبر و صحیح السند و دلیل برای قول مشهور هستند، و از آنجا که مضمون آنها یکی است، فقط روایت اول از آنها را ذکر می کنیم.

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن عبد الله بن محمد الحجال عن ثعلبة عن عبید بن زرارة أنه سمع ابا عبد الله علیه السلام یقول: «اذا قال الرجل لامته أعتقک و

ص:7356

أتزوجک و أجعل مهرک عتقک فهو جائز»(1).

و وجه دلالتش این است که امام علیه السلام حکم به جواز و نفوذ مهر و عتق کل نموده است، پس معلوم می شود که کل مهر را آن امة به وسیله عقد مالک می شود و الا باید می فرمود که نصف عتق جایز و نافذ است و اما نصف دیگر به طور قهری آزاد می شود و یا اینکه - فرضاً - منوط به تحقق دخول است. و اما از باب 14 هم یک روایت برای نمونه ذکر می کنیم و آن روایت سکونی عن ابی عبد الله علیه السلام: فی الرجل یعتق أمته فیجعل عتقها مهرها ثم یطلقها قبل ان یدخل بها قال: «ترد علیه قیمتها تستسعی فیها»(2).

وجه دلالت این روایات و امثال آن در باب 14 این است که از اینکه عقد را صحیح و عتق او را در کل او نافذ دانسته است معلوم می شود که کل مهر ملک او شده است و چون در طلاق قبل از مباشرت باید نصف آن را برگرداند، حکم نموده است که زوجه با سعی و کسب درآمد باید نصف قیمت خود را به زوج برگرداند.

منتها از بعضی از روایات همین باب نظیر موثقه ابن أبی عمیر و روایت عباد بن کثیر بصری استفاده می شود که اگر زوجه پس از طلاق، با سعی و کار به دنبال برگرداندن نصف مهر به زوج نشود، نصف از او دوباره مملوک می شود.

ابن ابی عمیر عن أبی بصیر عن أبی عبد الله علیه السلام فی الرجل یعتق جاریته و یقول لها عتقک مهرک ثم یطلقها قبل أن یدخل بها قال یرجع نصفها مملوکاً و یستسعیها فی النصف الآخر و در روایت عباد بن کثیر البصری چنین دارد: قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل اعتق ام ولد له و جعل عتقها صداقها ثم طلقها قبل أن یدخل بها قال یعرض علیها أن تستسعی فی نصف قیمتها فان أبت هی فنصفها رق و نصفها حرّ.

و. روایت فضیل قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة بألف درهم فأعطاها عبد الله آبقا و بردا حبرة بألف درهم التی أصدقها؟ قال: «اذا رضیت بالعبد و کانت قد عرفته فلا بأس اذا هی قبضت الثوب و رضیت بالعبد» قلت: فان طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «لا مهر

ص:7357

لها و ترد علیه خمسمائة درهم و یکون العبد لها»(1). که دلالت این روایت هم بر قول مشهور قابل انکار نیست؛ چرا که اگر زوجه مالک تمام هزار درهم نبود معاوضه کل آن با عبد و حبره محکوم به صحت و نفوذ نمی شد.

طایفه ثانیه: روایات دال بر قول ابن جنید

برای قول به ملکیت نصف مهر با عقد و توقف ملکیت نصف دیگر آن بر دخول و آنچه که در حکم آن است، به روایاتی ممکن است استدلال شود، که به بررسی آنها می پردازیم.

الف - روایت معلی بن خنیس

قال: سئل أبو عبد الله علیه السلام و انا حاضر عن رجل تزوج امرأة علی جاریة له مدبرة قد عرفتها المرأة و تقدمت علی ذلک، ثم طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال فقال: «أری ان للمرأة نصف خدمة المدبرة و یکون للمرأة من المدبرة یوم فی الخدمة و یکون لسیدها الذی کان دبرها یوم فی الخدمة» قیل له: فان ماتت المدبرة قبل المرأة و السید لمن یکون المیراث؟ قال: «یکون نصف ما ترکت للمرأة و النصف الآخر لسیدها الذی دبرها»(2).

شیخ مفید نیز این روایت را در «رسالة المهر» از معلی بن خنیس نقل نموده، با این فرق که در آن آمده است: «یکون نصف ما ترکت المدبرة للمرأة لانها ماتت و نصفها مملوکة لها و یکون لورثة مولاها الذی دبرها، النصف الباقی.»(3)

تقریر استدلال: مورد روایت این است که هم موت مدبره و هم طلاق قبل از دخول واقع شده اند. منتها در مورد سؤال دوم دو صورت وجود دارد: یکی این است که موت پس از طلاق بوده باشد - که در این صورت دیگر دلالتی بر قول ابن جنید نخواهد داشت - و دیگری این است که موت قبل از طلاق باشد و از اینکه قبل از طلاق حکم به تنصیف شده است معلوم شود که زن فقط نیمی از مهر را قبل از دخول به صرف عقد مالک شده است و از آنجا که در جواب امام علیه السلام ترک

ص:7358

استفصال شده است، روشن می شود که روایت ظهور اطلاقی دارد و در هر دو صورت حکم به تنصیف هست، پس دلالت روایت بر نصف تمام خواهد بود.

اشکال: در کلمه «المدبرة» در سؤال دوم، دو احتمال است که یکی این است که الف و لام آن ذکری باشد و اشاره به مدبره طلاق داده شده در سؤال اول باشد که در این صورت دیگر سؤال و جواب دوم مطلق نبوده و شامل صورت موت قبل از طلاق نمی شود، تا اینکه برای قول به نصف قابل استدلال باشد، پس استدلال به این روایت در مقابل روایات معارض با آن که دلیل بر قول مشهور بودند ناتمام خواهد بود.

ب. روایت حسن بن محبوب

عن علی بن ابی حمزه عن ابی الحسن علیه السلام فی رجل یزوج مملوکا له امرأة حرة علی مائة درهم، ثم انه باعه قبل ان یدخل علیها؟ قال: «یعطیها سیده من ثمنه نصف ما فرض لها، انما هو بمنزلة دین استدانه بأمر سیده»(1) که به نظر ما معتبر و صحیح است، چون به نظر ما حسن بن محبوب در زمان استقامت علی ابن ابی حمزه از او اخذ حدیث کرده است.

تقریر استدلال: ظاهر روایت این است که با عقد کردن همان نصفی که الآن به او می دهد را بدهکار شده است و البته چون با امر سید آن را استدانه کرده بوده باید سید آن را بپردازد، نه اینکه با عقد کل را بدهکار شده باشد و استدانه کرده باشد و بعدش تنصیف شده باشد؛ چرا که این خلاف ظاهر است. طلاق نبوده است تا منصف باشد.

اشکال: به نظر می رسد که اگر روایت مذکور ظهور در تعلق استدانه به کل نداشته باشد، ظهور در استدانه نصف ندارد؛ چرا که مقصود از استدانه کردن همان صداق قرار دادن است و مسلم است که کل به عنوان صداق قرار داده شده است نه نصف، پس مقصود از استدانه یعنی کل را صداق قرار داده است، و اینکه نصف

ص:7359

را باید بپردازد به جهت قبل از دخول بودن جدایی است و لذا می توان گفت این روایت با فتوای مشهور سازگارتر است و اگر در کلام مشهور ظهور نداشته باشد، لااقل در نظر مخالف مشهور نیز ظهور ندارد.

ج. صحیحه محمد بن مسلم

که سندش را همه صحیح می دانند؛ چرا که این چنین است که: محمد بن یحیی عن سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فأمهرها الف درهم و دفعها الیها، فوهبت له خمسمائة درهم و ردتها علیه ثم طلقها قبل ان یدخل بها؟ قال: «تردّ علیه الخمسمائة درهم الباقیة لانها انما کانت لها خمسمائة درهم فهبتها ایاها له و لغیره سواء»(1).

تقریر استدلال: روایت می گوید مهر المسمی هزار درهم بوده که به سبب طلاق باید نصف آن را به زوج برگرداند ولی قبلاً به سبب عقد نصف مهر را مالک شده بوده که آن را هم هبه کرده استچون امام علیه السلام در روایت می فرماید «لانها انما کانت لها خمسمائة درهم» و این ظهور قوی بلکه صراحت دارد در اینکه زوجه در قبل از هبه و طلاق فقط پانصد درهم یعنی نصف مهر را مالک بوده است؛ چرا که بعد از طلاق، زوجه هیچ چیز را مالک نیست، و این با قول ابن جنید مطابقت دارد.

اشکال: به نظر می رسد که این هم قابل جواب است و ظهور محکمی ندارد؛ برای اینکه احتمال دارد که مقصود از مالکیت پانصد درهم، برای بعد از طلاق باشد، منتها مراد این باشد که اگر هبه ای نبود پانصد درهم را بعد از طلاق مالک می شد، پس حالا که هبه کرده است، چیز دیگری طلب ندارد، کما اینکه احتمال دارد که مقصود قبل از طلاق و بعد از هبه باشد؛ یعنی بعد از هبه فقط پانصد درهم را مالک بوده است و طلاق منشأ اخراج پانصد درهم دیگر از ملک او می شود و باید پانصد درهم را که دست دارد به زوج برگرداند.

ص:7360

د. صحیحه ابی بصیر

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل تزوج امرأة علی بستان له معروف و له غلة کثیرة ثم مکث سنین لم یدخل بها ثم طلقها؟ قال: «ینظر الی ما صار من غلّة البستان من یوم تزوجها، فیعطیها نصفه و یعطیها نصف البستان الا ان تعفو فتقبل منه و یصطلحا علی شیء ترضی به منه، فانه اقرب للتقوی»(1).

تقریر استدلال: گفته اند از اینکه حکم به تقسیم نماءات همه سنین شده است معلوم می شود که کل بستان ملک زوجه نبوده است، بلکه فقط نیمی از آن حین عقد ملک او شده است و نصف دیگرش در ملک زوج باقی مانده است. چون میوه باغ تابع ملک است و لذا اگر بگوییم کل باغ ملک او بوده است، باید کل میوه ها نیز ملک زوجه باشد و نباید تنصیف شود.

اشکال: پاسخ هایی از این روایت توسط «کشف اللثام» و «جواهر» داده شده است، ولی چندان جواب های متعارف و عرفی نیستند مثلاً گفته اند که این روایت به جایی حمل می شود که زوج در آن باغ از مال خودش بذر تهیه و آن را کاشته باشد، که قهراً در اینجا همه نماءات آن ملک زوج می شود و اینکه گفته است که نصف نماءات برای زوجه است، بنا بر استحباب است و عبارت «هُوَ أَقْرَبُ لِلتَّقْوی» در روایت هم این استحباب را تأیید می کند و یا مثلاً اینکه نصف نماءات مال زوجه قرار داده شده است از باب حق الارض است و اینکه زمین باغ ملک زوجه بوده است. و پیداست که این گونه حمل ها چقدر همراه با تکلف است. پاسخ صحیحی که به نظرم رسید و شنیدم که مرحوم آقای حاج شیخ عبد لکریم هم شبیه این را دارد این است که؛ گفته شود که در مثل باغ و بستان، میوه اصالت دارد و (ما فَرَضْتُمْ) فقط باغ نیست، پس بعد از طلاق قبل از دخول، حکم به تنصیف میوه ها هم می شود، و این بر خلاف گوسفند و جاریه است که در مهر قرار دادن آنها خود گوسفند و جاریه (ما فَرَضْتُمْ) هستند و در نظر اول، حمل آنها مورد فرض نیست. پس

ص:7361

مقصود از روایت ممکن است این باشد که زوجة پس از عقد مالک همه باغ و میوه ها شده است و پس از طلاق قبلی از دخول حکم به تنصیف آنها که (ما فَرَضْتُمْ) بوده اند می شود.

ه. روایات «انما یوجب المهر الدخول».

(1)

تقریر استدلال: اگر تمام مهر با عقد کردن ملک زوجه می شد، دیگر معنا نداشت که ملکیت نصف آن با دخول تحقق پیدا کند، پس معلوم می شود که فقط نیمی از مهر را با عقد مالک می شود.

اشکال: از آنجا که عبارت وجوب در معنای تثبیت و خروج از تزلزل هم به طور شایع در روایات استعمال شده است مثل «البیعان بالخیار ما لم یفترقا و اذا افترقا وجب البیع»، در این روایات مورد استدلال هم اگر ادعای ظهور آنها را در معنای تثبیت و خروج از متزلزل بودن مالکیت نسبت به نصفی از مهر - شبیه تزلزل بیع نسبت به خیار طرف ذو الخیار - نپذیریم، حد اقل وجود چنین احتمالی در مورد آنها خلاف ظاهر نیست، پس ذوقاً به حسب تفاهم عرفی می توان گفت روایاتی که می گوید دخول منشأ وجوب می شود به معنای این است که از تزلزل خارج می شود و بعد از طلاق کل مهر را مالک می باشد. و با وجود چنین احتمالی که مطابق با قول مشهور است، دیگر نمی توان به آنها برای قول ابن جنید استدلال نمود.

نتیجه اینکه مسئله تحقق ملکیت نسبت به تمام مهر به صرف عقد کردن، هم از لحاظ شهرت و بلکه اجماع و هم از جهت روایات، صاف و تمام است.

فصل دوم: تصرف در مهر قبل از قبض

اشاره

کلام صاحب «شرایع»: و لها التصرف فیه قبل القبض علی الاشبه.

اقوال در مسئله: مشهور در اینجا قائل به جواز تصرف اند و تنها مخالف در مسئله مرحوم شیخ طوسی در «خلاف» است. اگر چه صاحب «جواهر» می گوید: در قبل

ص:7362

و بعد از شیخ اجماع بر جواز تصرف بوده است. لکن نسبت به قبل از شیخ این ادعاء را نمی توان کرد؛ چرا که کلام شیخ در استدلال بر عدم جواز تصرف که می گوید: اجماع فقهاء بر جواز تصرفات وضعی بعد از قبض است ولی در قبل از قبض اجماعی نیست. و این کلام ایشان حاکی از مورد خلاف بودن حکم در قبل از قبض بین امامیه است. کانه شیخ می خواهد به اصالة الفساد در مورد تصرفات قبل از قبض استناد نماید، که بحث از اصل می آید. اگر شیخ ادعای اجماع کرده بود که جایز نیست تصرف قبل از قبض، ممکن بود آن را تخطئه کنیم و بگوییم نظیر بسیاری از مواضع دیگر، شیخ قواعد کلی را که مورد اتفاق است، بر مسئله تطبیق کرده و ادعای اجماع نموده است. اما در اینجا اجماع را ردّ کرده است، لذا نمی توانیم او را تخطئه کنیم. البته شیخ قائل به اجماع فقهاء در عدم جواز تصرف در مهر قبل از قبض است، منتها مرادش از فقهاء، عامه هستند اما اجماع بین امامیه را رد می کند.

ادله جواز تصرف:

در «جواهر» به اموری استدلال شده است(1) که عبارتند از:

الف. تمسک به اصل:

باید ببینیم مقصود از این اصل چه اصلی است؟

با توجه به اینکه مورد بحث در اینجا اعم از احکام تکلیفی - مثل جواز یا حرمت - و احکام وضعی - مثل صحت یا بطلان - است، پس اصل برائت (عقلی) که فقط جواز تکلیفی را دلالت می کند، مقصود نیست.

و اما برائت شرعی و حدیث رفع و «کل شیء لک حلال» اگر مفادشان هم احکام تکلیفی و هم احکام وضعی باشد، مقتضای آنها جواز و صحت تصرفات قبل از قبض بود، ولی طبق تحقیق مفاد ادله برائت بیش از جواز تکلیفی نبوده و نسبت به حکم وضعی دلالتی ندارند و لذا است که فقهاء در بسیاری از موارد که نقل و انتقال معلوم نیست به اصالة الفساد قائل هستند.

ص:7363

شاید مراد از اصل در اینجا بناء عقلاء در چنین موردی که شخص مالک است بر جواز تکلیفی و صحت وضعی تصرفات او در ملک خود است، اگر چه آن را قبض نکرده است و از آنجا که این اصل و بنای عملی عقلاء از طرف شارع مورد ردع واقع نشده است، با اینکه یک قانون جهانی و عقلایی است، حاکی از امضاء آن توسط شارع می شود. و روشن است که با وجود این اصل دیگر نوبت به تمسک به اصالة الفساد برای حکم به عدم صحت که ظاهر شیخ است نمی رسد.

ب. ادله عامه سلطنت بر مال خود:

مقتضای امثال «الناس مسلطون علی اموالهم» این است که هر کسی هم تکلیف و هم وضعا می تواند در اموال خود تصرف نماید و تصرفات او در مال خود هم جایز و هم نافذ است و تقیید این عمومات به بعد از قبض نیاز به دلیل دارد.

ج. ادله جواز عفو و ابراء مهریه:

هم آیه جواز عفو و هم روایات دلالت دارند بر اینکه زن می تواند حتی قبل از قبض مهر خود را ببخشد و اینها نیز دلیل بر نفوذ تصرفات زن در مهر خود قبل از قبض است. علاوه بر اینها صاحب «جواهر» رحمه الله به روایات دیگری نیز تمسک نموده که به جهت اختصار متعرض آنها نشدیم.

ادله قول شیخ: به سه امر در اینجا ممکن است استدلال شود که عبارتند از:

1 - اصالة الفساد

2 - اجماع

3 - روایت نهی از بیع چیز قبض نشده.

بررسی ادله مذکور: در ضمن بیان ادله قول مشهور، مسئله اصالة الفساد و همین طور اجماع مذکور در کلام شیخ و برگشت آن به تمسک به اصالة الفساد، و بلکه ظهور کلام او در وجود خلاف در مسئله بیان شد.

و اما روایات نهی کننده از بیع ما لم یقبض، همانطوری که صاحب «جواهر» از آن

ص:7364

جواب داده است(1) ، اولاً: اخص از مدعاست؛ چون موضوع آنها بیع است نه هر تصرفی تا شامل همه تصرفات بشود و ثانیاً: به اقتضاء جمع بین ادله، نهی مذکور حمل بر کراهت می شود و حرمتی ندارد، پس حتی بیع ما لم یقبض هم اشکالی ندارد.

نتیجه: اینکه مسئله جواز تصرف در مهر قبل از قبض به اقتضاء ادله، مشکلی ندارد، و محکوم به صحت و نفوذ است.

فصل سوم: انحاء عفو از نصف مهر پس از طلاق

اشاره

عبارت صاحب شرایع: «فاذا طلق الزوج عاد الیه النصف و بقی للمرأة النصف، فلو عفت عما لها کان الجمیع للزوج».

ادعای اجماع «جواهر» و اشکالش: مرحوم صاحب جواهر پس از «فاذا طلق الزوج عاد الیه النصف و بقی للمرأة النصف» می گوید: بلا خلاف کتابا و سنة و اجماعا(2) ، در حالی که این نفی خلاف با فرض مخالفت ابن جنید در مسئله نمی سازد؛ چرا که مسئله عود در جایی است که زن قبلاً حین عقد مالک تمامی مهر شده باشد و سپس نصف آن با طلاق عود کند در حالی که به نظر ابن جنید زن مالک تمام مهر با عقد نمی شود، مگر اینکه کلام ابن جنید به نحوی که موافق مشهور است حمل گردد، که بحث آن گذشت.

در اینکه اگر زن از نصف مهر که پس از طلاق قبل از دخول مال اوست و یا از مرد طلبکار است، عفو کند، اشکالی نیست که مورد امضاء شارع است، لکن با توجه به اختلافاتی که در بعضی مسائل مربوط به عفو در اینجا وجود دارد مثلاً در اینکه عفو از نصف مهر در اینجا به چه الفاظی صحیح است اختلافاتی در بین فقهاء پیش آمده است که برای روشن شدن بحث ابتدائاً مقدماتی را ذکر می نماییم.

ص:7365

طلاق مملِّک است یا مخیِّر؟

طبق نظر بعض عامه طلاق مخیر است نه مملّک؛ یعنی طلاق قبل از دخول به مرد این حق را می دهد که مالک نصف گردد و یا از این حق خود صرف نظر کند و به تعبیر آنها «انه یملک ان یملک النصف» و به عبارت اخری مهر بالفعل ملک زوجه است و زوج می تواند قصد تملک بکند و می تواند قصد تملک نکند. و اما بر طبق نظر خاصه، طلاق قبل از دخول مملّک نصف مهر نسبت به مرد است نه مخیّر.

آیا بین حق و ملکیت در انتقال فرق است؟

مرحوم شیخ رحمه الله قائل به فرق است و می گوید: انسان نمی تواند حق خود را به «من علیه الحق» یعنی کسی که حق به عهده اوست، منتقل نماید؛ چون «من له الحق» و «من علیه الحق» باید دو نفر باشند. و تصویر و اعتبار عقلایی ندارد که یک نفر باشد، ولی اگر بخواهد چیزی را که در ذمه شخص طلبکار است، ملکیتش را به آن شخص منتقل نماید، اشکالی ندارد؛ چرا که با تملیک ما فی الذمة به زید مثلاً، بین زید و این ملک، اضافه و نسبت جدیدی که در آن تعدد هم وجود دارد پیش می آید و چنین اعتباری مشکلی ندارد، منتها به داعی سقوط است.

صاحب جواهر رحمه الله بر خلاف شیخ قائل به عدم فرق است و استدلالش این است که: لازمه تملیک هم استحقاق است و تصور و اعتبار عقلایی ندارد که خود شخص بدهکار به خود شده و استحقاق از خود داشته باشد، پس در انتقال ملکیت هم باید منتقل منه و منتقل الیه متعدد باشند، چون اگر چنین امری اعتبار عقلایی داشته باشد، دلیل ندارد که ساقط شود. در اعتبارات دیگری مانند «الناس مسلطون علی انفسهم» و «رَبَّنا ظَلَمْنا أَنْفُسَنا ) که انسان در هر دو طرف سلطه و ظلم فرض شده است یعنی یک شخص هم ظالم فرض می شود و هم مظلوم و یا هم مسلط و هم مسلط علیه فرض می شود، یک نحوه تعدد اعتباری در یک شخص فرض می شود، ولی چنین تعدّدی که شخصی از خودش طلبکار باشد، اعتبار عقلایی

ص:7366

ندارد. کلام جواهر به نظر ما نیز صحیح است.

ثمره این اختلاف: این است که بنا بر نظر صاحب جواهر اگر بخواهد مهر ما فی الذمة که دین و کلی است را هبه به معنای ابراء نماید اشکالی ندارد ولی اگر بخواهد آن را هبه به معنای تملیک به طرف نماید، این تملیک صحیح نخواهد بود. بلکه اگر مهر، عین باشد و بخواهد آن را تملیک و یا هبه کند، اشکالی ندارد، منتها شرط آن قبول و قبض است.

نیاز به تجدید انشاء تملیک پس از تشخّص ما فی الذمة

بحث دیگری که مطرح شده است این است که اگر مهر، دین باشد و طلبکار ابراء کند، مثلاً زوج چیزی از مهر را نپرداخته و تنصیف شده و قهراً نصف مهر را به زوجه بدهکار است و زوجه ابراء می کند و یا مهریه پرداخت شده منتها در دست زوجه تلف شده و لذا بعد از تنصیف، نصف آن را به زوج بدهکار شده و زوج ابراء می کند، در این صور نفس ابراء کافی است و به قبض و قبول نیازی ندارد و با اسقاط ساقط می شود. البته مرحوم شیخ طوسی می گوید اقوا این است که در این صورت قبول شرط است. ولی طبق تحقیق عرفی، چون ابراء و اسقاط از ایقاعات است و مانند اسقاط حقوق است که اگر از غیبت و یا ظلم کسی بدون اینکه به او اطلاع دهند، گذشت کنند، بریء الذمة می شود و عرفاً او را بدهکار نمی دانند، قبول در ابراء شرط نیست. قبض نیز شرط نیست چون وقتی به خود شخص مدیون، طلبی را که از او دارند ببخشند، دیگر حالت منتظره ای ندارد و قبض حاصل است و دین سقوط پیدا می کند. بنابراین از ناحیه قبض نیز اشکالی ندارد. و اما اگر مهر دین باشد و طلبکار بخواهد آن را هبه و یا تملیک به بدهکار کند، اینجا هبه یا تملیک دین صحیح نیست به همان دلیلی که در بحث قبل گذشت که اعتبار عقلایی ندارد.

صورت دیگر این است که مهر، عین خارجی بوده باشد و شخص بخواهد کل یا نصف آن را به طرف خود ببخشد و یا تملیک کند. در هبه و یا تملیک عین

ص:7367

خارجی، قبض و قبول طرف شرط است. البته گاهی عین در نزد همان طرف مقابل است که به او بخشیده شده و یا به او تملیک شده است، در اینجا فقط قبول شرط است. و اما قبض بالفعل دیگر معنا ندارد. مرحوم شیخ در این صورت می گوید قبض شأنی لازم است یعنی باید مدت زمانی که برای قبض در صورتی که در دست او نبود لازم است، باید بگذرد. منتها دلیلی برای این ادعا ذکر نمی کند و دلیلی هم ندارد و به نظر ما قبض شأنی و تقدیری هم لازم نیست.

بحث دیگر این است که اگر در صورت تملیک ما فی الذمة - بنا بر قول به صحت آن شخص واهب عفوت و ما یرادفه را بگوید و انشاء کند و طرف هم قبول و قبض کند آیا همین انشاء تملیک کفایت می کند، یا اینکه پس از تعیین و تشخّص ما فی الذمة، دوباره باید انشاء را ایجاد نماید و بگوید که «ملکت یا وهبت یا عفوت این عین شخصی را به تو» و او هم بپذیرد و قبض کند. در مسالک و جواهر قائل به تجدید شده اند، ولی به نظر می رسد که همان انشاء قبلی کفایت می کند و اشکالی ندارد؛ چرا که بحث دائر مدار این نیست که آیا «عفوت» یا «اعطیت» در امور ذمه ای هم گفته می شود یا نه؟ چون اگر به واسطه قرینه، مراد معلوم باشد؛ که می خواهد نظیر سلف و سلم ذمه خود را مدیون به دیگری کند، هیچ اشکالی ندارد، چنانچه در بحث بعدی گفته خواهد شد و ملکیت هم حاصل می شود، و مورد بحث هم در اینجا، همین است؛ که قرینه هست و اشکال اثباتی ندارد و اگر این طور شد، دیگر اشکال ثبوتی هم نخواهد داشت.

جواز هبه با لفظ «عفوت»

بحث دیگری که در اینجا وجود دارد این است که اگر زن می خواهد نصف یا کل مهریه را که حق اوست به مرد ببخشد و عفو کند، به چه صورت و با چه الفاظی می تواند این کار را بکند؟ مهریه گاهی دین است که گاهی عین؛ اگر دین باشد برای عفو از مهر شش لفظ ذکر شده است که عبارتند از: ابراء، اسقاط، ترک، هبه، تملیک

ص:7368

و عفو؛ یعنی با هر یک از الفاظ مذکور می تواند ذمه طرف را از دین بریء کند، البته همانطوری که قبلاً گذشت، اگر مقصود از هبه و تملیک معنای حقیقی هبه و تملیک باشد مواجه با اشکالی می شود که بیع شیخ و صاحب جواهر بر سر آن دعوا بود و آن این بود که آیا تملیک ما فی الذمة شخص به خودش، صحیح است یا نه، و به نظر ما هم تملیک ما فی الذمة به طرف مورد اشکال بود و اما اگر مقصود از لفظ هبه و تملیک در اینجا ابراء باشد، البته اشکالی ندارد و چنانچه گذشت محتاج قبول نمی باشد.

و اما اگر مهریه عین باشد، روشن است که الفاظ ابراء، اسقاط و ترک در اینجا به کار نمی روند؛ چرا که مفاد بریء الذمة کردن نسبت به عین صحیح نیست. و اما در مورد دو لفظ هبه و تملیک اختلافی در جواز بخشش عین با آنها نیست، اگر چه نیاز به قبول در مورد این دو لفظ چنانچه مهر عین باشد وجود دارد، و اما بخشش مهری که عین است، با لفظ «عفو» مورد اختلاف واقع شده است که آیا عفو از عین بالفظ عفوت جایز است و با آن تملیک محقق می شود و یا اینکه عفو به دیون اختصاص دارد. مرحوم شیخ در «مبسوط» و علامه در «تحریر» قائل به جواز صاحب «جواهر» قائل به عدم جواز شده اند.

ادله جواز هبه با لفظ «عفوت»:

مرحوم شیخ طوسی در «مبسوط» می گوید کلمه عفو در مورد عین هم به کار می رود. در کتاب «العین» هم نقل شده که عفو به معنای عطاء نیز آمده است، بیان «مبسوط» - که با قدری اضافه در «مسالک» نیز هست - به طور اجمال این است که عفو به معنای اعطاء نیز آمده و «عفوت» به معنای «أعطیت» است و اعطاء به همان معنای تملیک و هبه است نه به معنای ابراء. این حرف از «تحریر» علامه نیز نقل شده است.

ص:7369

بررسی کلام شیخ توسط شهید ثانی:

در «مسالک» اینگونه تعبیر می کند که عفو دو معنا به صورت اشتراک لفظی دارد: یکی اسقاط است که در باب دیون به کار می رود و دیگری عطاء است که در باب اعیان استعمال می شود و به سبب آن، عین به دیگری تملیک می شود. سپس ایشان برای معنای دوم عفو، دو آیه از قرآن به عنوان استشهاد می آورد و می گوید که عفو در این دو آیه به معنای عطیه به کار رفته است و آن دو آیه عبارتند از: آیه (وَ یَسْئَلُونَکَ ما ذا یُنْفِقُونَ قُلِ الْعَفْوَ) ؛ چرا که عفو از مال به معنای ما زاد بر مایحتاج است و در مورد مایحتاج زندگی، عطیه و عفو گفته نمی شود؛ چون عطاء معمولاً خارجاً در این موارد محقق نمی شود و اصل اشتقاق عفو و وجه تسمیه آن همان عطیه است که سهل التناول است و به همین جهت به مازادی که پرداخت آن سهولت دارد عفو می گویند. و دوم آیه (خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ) است؛ که در اینجا هم مقصود از عفو همان عطاء و میسور برای اعطاء است؛ یعنی به همان مقدار که پرداخت آن برای آنان میسور است اکتفاء بنما.

اشکال شهید ثانی بر ادله مذکور:

اشکال اول ایشان این است که ثابت نیست که کلمه عفو در عطاء استعمال شده باشد، اما در آیه اول؛ برای اینکه عفو به معنای عطیه نیست، بله در همان فضول مال و زائد بر احتیاج انسان، کلمه عفو اطلاق می شود، ولی معنای عطیه را از کلمه انفاق می فهمیم (حالا باید دید که وجداناً آیا ذوق عربی همین طور می فهمد که کلمه عفو از این جهت اطلاق شده است)، و آیه دوم را دیگر عنوان نمی کند و می گوید که دلیلی نداریم که این استعمال به ملاحظه جنبه عطیه صورت گرفته باشد. و اشکال دومش این است که بر فرض که به معنای عطاء آمده باشد، ولی معنای معروف عفو همان اسقاط و ابراء است و معنای غیر معروف آن است، پس کلمه عفو به معنای عطاء نمی تواند در باب تملیک اعیان به کار برود.

ص:7370

استدلال به آیه (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ...) بر جواز:

بعضی به آیه شریفه عفو بر جواز تعبیر به «عفوت» در جایی که عین باشد به این بیان استدلال کرده اند که بلا اشکال و بدون هیچ خلافی (یَعْفُونَ) اختصاص به دیون ندارد و شامل اعیان نیز هست، پس باید عفو اعیان با کلمه «عفوت» صحیح باشد که در اینجا هم کلمه عفو شامل آنها شده است.

جواب «مسالک» از این استدلال:

همانطوری که در سخن قبلی شهید ثانی گفته شد، ایشان می گوید که اگر هم لفظ در اعطاء اطلاق شده باشد، اطلاق در معنای غیر معروف است و معنای دوم که ابراء و اسقاط است معنای شایع کلمه عفو است و علاوه در آیه قرآن هم که (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) کلمه عفو به کار گرفته شده است، ناظر به اینکه با چه الفاظی ملک حاصل می شود نیست و شمول لفظ یعفون نسبت به دیون و اعیان، به تطبیق خارجی و مصداق واقعی آن که با چه لفظی تحقق می یابد کاری ندارد الا ان یعفون نمی گوید که لفظ عفوت را تعبیر کنند. اینکه با چه لفظی باید تعبیر شود، باید از جای دیگر معلوم شود، از این تعبیر، لفظ مراد نیست.

پس از آیه مذکور نمی توان صحت تعبیر به کلمه «عفوت» در بخشش عین و حصول ملکیت توسط آنها را استفاده نمود.(1)

اشکال بر «مسالک» و «جواهر» و تقویت جواز

اشکالی که در اینجا متوجه شهید ثانی و به تبع او صاحب جواهر می شود این است که اگر چنانچه با لفظ «عفوت» نمی توان بخشش عین را منعقد کرد، سؤال این است که پس به چه نحوه دلالتی عبارت (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) شامل بخشش و تملیک اعیان هم می شود؟ به اعتراف خود شما قرآن کریم در این آیه کلمه «یَعْفُونَ» را در تملیک اعیان و اسقاط دیون هر دو استعمال کرده است؛ یعنی عفو را در اعم از

ص:7371

تملیک و اسقاط به کار برده است، خوب اگر این چنین است پس چرا در مورد عین نتوان «عفوت» تعبیر کرد و باید لفظ دیگری به کار برده شود؟ بله این بحث که آیا تملیک عین فقط به لفظ «عفوت» اختصاص دارد و یا با ملکت و وهبت نیز تملیک حاصل می شود، را نمی توان از آیه الا ان یعفون استفاده نمود اما مورد اشکال این بحث نیست، بلکه بحث این است که آیا در باب تملیک عین لفظ عفوت کفایت می کند یا نه؟ و لذا اگر گفته شود که «عفوت» اصلاً کفایت نمی کند، در پاسخ می گوییم عدم کفایت با معنایی که برای «یعفون» می کنید، اصلاً نمی سازد.

توجیه کلام شهید ثانی و صاحب جواهر رحمه الله:

من احتمال می دهم که مقصود شهید ثانی و به تبع او صاحب جواهر، همان مطلبی باشد که مرحوم صاحب معالم دارد و آن مسئله اعم بودن استعمال از حقیقت و مجاز است؛ یعنی در اینجا گفته شود لفظ «یَعْفُونَ» در آیه در معنای مجازی عام و جامعی استعمال شده است که هم شامل تملیک و هم شامل اسقاط است ولی در تملیک اعیان، استعمال لفظ مجازی کفایت نمی کند.

جواب توجیه مذکور و اثبات جواز استعمال

بحث کلی که در اینجا هست این است که آیا در تملیک مهر باید الفاظ حقیقی و رایج به کار رود و به کار گرفتن لفظ مجازی در صورت روشن بودن مراد - و لو به قرینه مفهمه - کفایت نمی کند؟! از اشکال صاحب جواهر به کلام شهید ثانی اینگونه استفاده می شود که در چنین مواردی باید الفاظ رایج استعمال شود؛ چون می گوید که بر فرض اینکه «عفو» مشترک لفظی در اسقاط و عطاء باشد، ولی چون در معنای عطاء معروفیتی ندارد، پس نمی توان آن را در این معنا به کار گرفت. ولی طبق نظر مختار و نظر محققین، در جایی که مراد مشخص باشد، تعبیر با لفظ غیر معروف هم اشکالی ندارد مثلاً وقتی در مورد عین خارجی نظیر زمین گفته می شود «عفوت عن الارض» و مراد از آن روشن است که تملیک است نه اسقاط؛ چون

ص:7372

نمی توان گفت که زمین را اسقاط کردم، چرا اینگونه تعبیر صحیح نباشد؟! پس باید حکم به جواز تعبیر به مثل «عفوت» در مورد بخشش مهریه در صورت عین بودن نمود. البته به شرطی که مراد مشخص باشد.

فصل چهارم: مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ»

اشاره

عبارت شرایع: «و کذا لو عفی الذی بیده عقدة النکاح و هو الولی کالاب و الجد للاب و قیل او من تولته الامرأة أمرها».

چند اختلاف درباره مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» هست که در چند مقام باید بررسی بشوند:

مقام اول: اینکه آیا مقصود زوج است - کما اینکه مختار جماعتی از عامه است - یا اینکه مقصود از آن ولیّ زوجه است؟ کما اینکه مختار امامیه و جماعتی از عامه است.

مقام دوم: مراد از ولیّ مرأة که می تواند عفو کند چه کسی است؟ و به عبارت دیگر مراد از الذی بیده عقدة النکاح چه کسانی می باشند؟

مقام اول) مقصود از الذی بیده عقدة النکاح زوج است یا ولی زوجة؟

امامیه متفق اند که مراد ولی زوجه است، اما عامه دو دسته هستند، بعضی با ما موافقند و بعضی می گویند که مراد از الذی بیده عقدة النکاح شوهر است یعنی یا زوجه از نصفی که بعد از طلاق مالک است صرف نظر کند و یا زوج نصفی را که بعد از طلاق به او منتقل شده به زوجه برگرداند. این اختلاف بین عامه وجود دارد.

وجوه دلالت الذی بیده عقدة النکاح بر ولی زوجه:

1) دلالت اجماع:

از نظر امامیه ظاهراً مورد اتفاق است که مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» زوج نیست، بلکه ولی زن است، درباره این مطلب دعوای اجماع و یا شبیه به اجماع در کلمات زیاد است؛ مرحوم شیخ در «خلاف» دعوای اجماع نموده است، در «مبسوط» تعبیر به «عندنا» کرده است - که البته این تعبیر را در

ص:7373

اجماعیات به کار می برد - در «تبیان» و «مجمع البیان» و همین طور شیخ ابو الفتوح رازی در «روض الجنان» گفته اند که مذهب امامیه چنین است که مقصود از (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) ولیّ مرأة است که می تواند عفو نماید. مرحوم ابن ادریس هم به اجماع تمسک کرده، و وجوه دیگر را ناتمام می داند و می گوید اگر اجماع نبود، حق با کسانی بود که به زوج تفسیر می کنند.

2) دلالت آیه شریفه:

و اما از حیث استظهار لفظی از آیه شریفه نیز به وجوه زیادی برای اثبات ظهور آیه در اراده ولیّ مرأة تمسک شده است که «مسالک» همه آنها را ناتمام می خواند کما اینکه ظاهر صاحب جواهر هم همین است و لذا مسالک و جواهر به روایات و اجماع تمسک می کنند. ولی به نظر می رسد که بعضی از آن وجوه قابل قبول است که به نقد و بررسی برخی از آنها می پردازیم که عبارتند از:

وجه اول: این وجه را مرحوم شیخ در «خلاف» آورده است

و به نظر ما نیز وجه تمامی است. توضیح آنکه ظاهر (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) این است که باید مراد از آن کسی باشد که بالفعل یعنی الآن بعد از طلاق هم اختیار نکاح در دست او باشد و این فقط بر ولیّ مرأة منطبق است؛ چرا که زوج، پس از طلاق ولایتی ندارد و در موردش باید گفت (کان له عقدة النکاح) و اما ولیّ مرأة که صغیرة یا سفیهة را شوهر داده بود، بازهم نسبت به او اختیار دارد که او را به همین شوهر و یا به دیگری عقد نماید.

وجه دوم: در «خلاف» و «مسالک» و سایر کتب هم این وجه را آورده اند

و آن این است که در اول آیه (إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ...) خطاب به ازواج است و در ادامه می فرماید که اگر ایشان را قبل از دخول طلاق دادید پس نصف مهریه مال آنهاست مگر اینکه خود زن و یا کسی که اختیار نکاح به دست اوست عفو نماید، و روشن است که مناسب است که مقصود از آن کس، کسی غیر از زوج باشد و الا مناسب بود که

ص:7374

تعبیر به خطاب نماید نه غیاب، و اما اینکه مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» خود زوج باشد، لازمه اش تعبیر به غیاث از کسی که حاضر است، پس از تعبیر کردن از او به خطاب است و این کار خیلی خلاف ظاهر است.

اشکال فخر و شهید ثانی: جوابی که شهید ثانی در «مسالک» از این وجه می دهد و قبل از او مرحوم فخر المحققین در «ایضاح الفوائد» آن را دارد این است که التفات از خطاب به غیاث در کلام فصحاء و حتی در قرآن وارد شده است، برای نمونه مثلاً در آیه شریفه (حَتّی إِذا کُنْتُمْ فِی الْفُلْکِ وَ جَرَیْنَ بِهِمْ بِرِیحٍ طَیِّبَةٍ) که مراد از «جرین بهم» همان «بکم» است.

جواب این اشکال: این است که به نظر می رسد که تعبیر به غیاث از شخص پس از اینکه مخاطب است و تعبیر به خطاب از او شده است، بسیار خلاف ظاهر است و در بین عرف نمی آیند از کسی که مخاطب است و از او تعبیر به شما کرده اند به یک باره تعبیر به «او» نمایند. در آیه شریفه هم معلوم نیست که مقصود از «جرین بهم» خصوص مقصودین در «کنتم» باشد، بلکه ظاهرش این است که مقصود ساکنین کشتی است که از جمله آنها مخاطبین به «کنتم» است و این استعمال غیر از تعبیر به «آنها» از مقصودین به «شما» است که محل بحث است. و لذا به نظر می رسد که این وجه دوم برای اینکه مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ولی مرأة است نه زوج، دلیل صحیحی است.

وجه سوم: این وجه را فخر المحققین چنین بیان می کند

که از آنجا که معفو عنه در (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) زوج است و «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» در آیه (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) به آن عطف شده است، مقتضای ظاهر عطف این است که معفو عنه در هر دو طرف یک شخص باشد، پس عفو شونده در دومی هم زوج خواهد بود، نه اینکه زوج عفوکننده و زوجه معفو عنه بشود که مقتضای قول به اراده زوج از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» است و این شبیه این است که گفته شود که «یا زید امضاء

ص:7375

کند و یا عمرو» که ظاهرش این است که هر دو یک چیز را امضاء می کنند.

اشکال این وجه: این است که بله معفو عنه در هر دو طرف یک چیز است و آن حق آنهاست؛ یعنی هرکدامشان از حق خود گذشت می کند، مثل اینکه گفته شود که «یا این و یا آن گذشت کنند» که این تعبیر خلاف ظاهر نیست.

وجه چهارم: مرحوم علامه در «مختلف الشیعة» می گوید:

سیاق آیه (إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ... فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) بیان تکلیفی برای زوج است و مفاد تکلیف این است که در صورت طلاق قبل از دخول، تصور نشود که به جهت عدم دخول مهری به زن تعلق نمی گیرد بلکه باید نصف آنچه که فرض شده بود به زوجه داده شود مگر اینکه او یا کسی که «بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» ببخشند که یعنی در این صورت دیگر تکلیف دادن نصف ساقط می گردد، پس اینکه عبارت «إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی...» استثناء از تکلیف متوجه به زوج در اداء نصف مهر است قرینه روشنی می شود بر اینکه مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» زوج نیست بلکه ولی زوجه است، و الا استثناء از تکلیف قبل نمی شود.

اشکال این وجه: این است که این استدلال مبتنی بر احراز حکم تکلیفی بودن (فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ) است، ولی اثبات این حرف مشکل است و ممکن است که آیه در صدد بیان حکم وضعی باشد؛ یعنی می خواهد بفرماید: در صورتی که مهری را فرض کردید همه آن ملک زوجه می شود و اگر قبل از دخول طلاق حاصل شود، نصف آن به ملک زوج بر می گردد و لذا حتی بعضی از عامه آیه را به بیان تخییر در تملک حمل کرده اند و گفته اند که مفاد آیه این است که زوج حق دارد که نصف مهر را از ملک زوجه خارج کند.

3) دلالت روایات:

عمده روایات مسئله است. برخی از روایات فقط بر این مطلب دلالت دارند که مراد از الذی بیده عقدة النکاح زوج نیست و ولی زوجه است که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم. اما روایات صحیح و معتبر بسیاری نیز وجود

ص:7376

دارد که علاوه بر این مطلب، اولیاء را نیز تعیین می کنند. آن روایات را در مقام دوم خواهیم آورد.

1 - صحیحه عبد الله بن سنان عن أبی عبد الله علیه السلام «قال اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ هو ولیّ امرها»(1) در عیاشی نیز همین روایت وارد شده است و از آن استظهار می شود که مراد از الذی بیده عقدة النکاح زوج نیست و ولیّ امر است.

2 - صحیحه رفاعه قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح فقال الولی الذی یأخذ بعضاً و یترک بعضاً و لیس له أن یدع کله(2). از این روایت نیز استفاده می شود که مراد از من بیده عقدة النکاح زوج نیست، چون زوج بدون مشکلی می تواند همه مهر را ببخشد.

3 - تفسیر عیاشی: عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام قال الذی بیده عقدة النکاح هو ولی امره(3) یعنی ولی امر نکاح است. چنانچه در حدائق هم هست به زوج ولی امر نکاح گفته نمی شود.

4 - تفسیر عیاشی: زرارة و حمران و محمد بن مسلم عن أبی جعفر و أبی عبد الله علیهم السلام فی قوله الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح قال هو الولی و الذین یعفون عن الصداق او یحطون عنه بعضه او کله(4). این دو تعبیر ممکن است به یک معنا باشند و بنا بر اختلاف تعبیر حضرت باشند و ممکن هم هست که یعفون به معنای عطاء باشد که می گویند احیاناً به کار می رود.

5 - عن رفاعه عن ابی عبد الله علیه السلام قال الذی بیده عقدة النکاح هو الولی الذی انکح یأخذ بعضاً و یدع بعضاً و لیس له ان یدع کله(5) و عن رفاعة عن ابی عبد الله علیه السلام مثله الا انه

ص:7377

اسقط قوله الولی.

6 - عن محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام فی قوله الا ان یعفون او یعفو الذی بیده عقدة النکاح قال الذی یعفو عن الصداق او یحط بعضه او کله(1).

پس روشن شد که هم به واسطه اجماع و روایات و هم به سبب بعضی از وجوه مورد قبول در آیه شریفه که عمده اش وجه اول بود که شیخ آن را گفته بود، مقصود از «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» در آیه شریفه، زوج نیست، بلکه ولی زوجه است. و اصلاً ولیّ به معنای اختیار دار است که در مورد شوهر خصوصاً بعد از طلاق اطلاق نمی شود. اختیار دار اصلی نکاح خود زوجه است و زوج جنبه پذیرفتن را دارد. در حدائق هم هست که به زوج ولی امر نکاح گفته نمی شود.

مقام دوم) مراد از ولیّ مرأة که می تواند عفو کند چه کسی است؟

1) أب:

در بسیاری از روایات معتبر که خواهد آمد، در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح که حق عفو دارند، أب ذکر شده است. أب در حق خود، مستقل است و لذا عبارت مذکور در روایات بعضی عبارت «هو الاب أو الاخ او الرجل یوحی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیتباع لها و یتجر فاذا عفی فقد جاز» به نظر مختار هم ولایت أب بر صغار که می تواند در اموال آنها تصرف کند را شامل است و هم ولایت أب بر باکره رشیده که در اموال او نمی تواند تصرف کند را شامل است.

2) جدّ:

گرچه در روایات اسمی از جدّ برده نشده است، ولی به خاطر یکی از سه بیان - همانطوری که همه فقهاء جد را نیز ذکر کرده اند - جد نیز داخل الذی بیده عقدة النکاح می باشد که عبارتند از: 1 - کلمه أب در آیات قرآن در معنای جامع و اعم از أب بلا واسطه و مع الواسطه به کار رفته است و لذا به همین جهت در روایات نیز از عنوان أب، اراده کلی کرده اند که شامل جدّ نیز خواهد بود. 2 - در

ص:7378

تعدادی از روایات(1) مذکور به جای أب تعبیر به «ولیّ» شده است که به طور قطع شامل جدّ هست. 3 - به طور مسلم أظهر مصادیق (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) که در این روایات آمده است، جدّ است که حتی در هنگام تزاحم، مقدم بر پدر است. البته ظاهراً همان وجه اول صحیح است و أب اعم از پدر و جد است و در هر حال تردیدی نیست که عدم ذکر جد در این روایات به قرینه موارد دیگر که أب در اعم استعمال می شود، ضربه ای به اینکه او نیز مشمول این حکم است، نمی زند.

3) أخ الزوجة:

آیا أخ (برادر) زوجه هم حق عفو دارد؟

«کشف اللثام» به مرحوم شیخ در «نهایه» نسبت داده است، که ایشان اخ زوجه را هم مانند أب زوجه و جدّ زوجه دارای حق ذاتی بر عفو دانسته است، مرحوم صاحب جواهر هم به تبع کاشف اللثام، این نسبت را به شیخ داده است(2). صاحب کشف اللثام این مطلب را از متفردات نهایه دانسته است.

در حالی که با مراجعه به «نهایه» روشن می شود که ایشان برادر را مثل وکیل زن از باب وکالت در اینجا داخل نموده است و الا خصوصیتی برای او قائل نیست. در «نهایه» می گوید: «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ الاب او الجد مع وجود الاب الادنی او الاخ اذا جعلت الاخت أمرها الیه او من وکلته فی أمرها».

یعنی اگر زوجه برادر خود را وکیل کرد مانند هر وکیل دیگری حق عفو دارد.

پس مقصود شیخ همان مطلب کلی است که از قاضی ابن براج و غیر او از کتب نقل شده است مبنی بر اینکه به طور کلی وکیل زوجه حق عفو دارد. نه اینکه مطلب جدایی باشد و موضوعیت برای اخ قائل باشد.

ص:7379

بله فقط مرحوم صاحب «حدائق» ظاهرش این است که از اخبار چنین استفاده می کند که اخ هم مانند أب است و این اختصاصی به وکیل بودن او ندارد، لکن احتیاط در فتوی کرده و چنین حقی را برای او مختص به صورت وکالتش نموده است. عبارتش در «حدائق» چنین است که «الاحوط ما ذکروه و ان کان انطباق اکثر الاخبار علیه فی غایة البعد» کأنه ایشان تمایل دارد که أخ مانند أب باشد، منتها احتیاط این است که بدون وکالت متصدی این امر نشود.

و حق در مسئله هم همانطوری که از روایات استفاده می شود همان مختار مشهور است که نسبت به برادر در صورت وکیل بودنش چنین حقی را برای او قائل هستند.

مرحوم صاحب حدائق به دلیل روایت اسحاق بن عمار که در آن چنین تعبیر کرده که برادری که یقیم بأمرها و یهتم بها بمنزلة الاب است، تمایل پیدا کرده چنین اخی را که خارجاً و تکویناً کارها به دست اوست و همه شئون زوجه به دست اوست را به أب ملحق کند. روایت اسحاق بن عمار به نقل از تفسیر عیاشی چنین است: روایة اسحاق بن عمار قال: سألت جعفر بن محمد علیه السلام عن قول الله (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) قال: «المرأة تعفو عن نصف الصداق» قلت (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «ابوها اذا عفی جاز له، و اخوها اذا کان یقیم بها و هو القائم علیها فهو بمنزلة الاب؛ یجوز له، و اذا کان الاخ لا یقیم بها و لا یقوم علیها لم یجز علیها امره».(1)

لکن این روایت مانند سایر روایاتی که از «تفسیر عیاشی» نقل شد، ضعیف است و لذا قابل استدلال نیست، چون اسناد تفسیر مهم عیاشی متأسفانه اسقاط شده است و به صورت مرسل درآمده است.

جهت توضیح قول مشهور باید بگوییم روایاتی که در مورد اخ در اینجا وارد شده است دو طایفه اند. طایفه اول عبارت است از: روایات صحاحی که در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» به طور مطلق اخ را به همراه موصی الیه و همین طور وکیل را در صورت نفوذ امرشان در امور مالی زن، به أب عطف کرده اند که عبارتند از:

ص:7380

1 - روایت احمد بن محمد بن عیسی عن البرقی او غیره عن صفوان عن عبد الله بن المغیرة عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام سألته عن الذی بیده عقدة النکاح؟ قال: «هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأی مولاء عفی فقد جاز»(1).

بحث سندی: در نسخه های معتبر از «تهذیب» که مراجعه کردم، «عبد الله عن ابی بصیر» است و مقصود از آن باید عبد الله بن مسکان باشد که راوی از أبو بصیر است و اما عبد الله بن مغیرة حتی یک روایت هم از أبو بصیر ندارد و اما اینکه در «حدائق» به جای «عبد الله عن ابی بصیر» آمده است «روایة ابن مسکان عن ابی عبد الله علیه السلام» اشتباهی است که هم در کلام ایشان و هم در چاپ کتاب رخ داده است.

در «وافی» هم به جای «عبد الله عن ابی بصیر» ابن مسکان یا عبد الله بن مسکان عن ابی بصیر دارد و این تعبیر ایشان یا به جهت وارد شدن حاشیه به متن در حین استنساخ و یا از قبیل نقل به معنا و اضافه خود «وافی» است؛ چرا که ایشان در نقل اسناد مقید به نقل عین اسناد نیست.

2 - صحیحه الحسن بن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی بصیر و علاء بن رزین عن محمد بن مسلم کلیهما عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألت ابا جعفر علیه السلام عن الذی بیده عقدة النکاح؟ فقال: «هو الاب و الاخ و الموصی الیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة من قرابتها، فیبیع لها و یشتری؛ فأیّ هؤلاء عفی فعفوه جائز فی المهر اذا عفی عنه»(2).

3 - روایت الحلبی و ابی بصیر و سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاب او الاخ او الرجل یوصی الیه و الذی یجوز امره

ص:7381

فی مال المرأة فیبتاع لها و یتجر فاذا عفی فقد جاز»(1).

سند روایت: در «کافی» این روایت به اسناد متعدد نقل شده است که بعضی صحیح و بعضی موثق است و البته این اسناد را «جامع الاحادیث» در ذیل روایت مذکور آورده است.

4 - فی تفسیر العیاشی عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله عزّ و جلّ (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاخ و الاب و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز امره فی ماله بقیمة» قلت له: أ رأیت ان قالت لا اجیز ما یصنع؟ قال: «لیس ذلک لها أ تجیز بیعه فی مالها و لا تجیز هذا»؟!(2)

5 - و فیه عن سماعة عن ابی عبد الله علیه السلام (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاب و الاخ و الرجل الذی یوصی الیه و الذی یجوز أمره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأیّ هؤلاء عفی فقد جاز» قلت: أ رأیت ان قالت لا أجیر ما تصنع؟ قال: «لیس ذلک لها أ تجیز بیعه فی مالها و لا تجیز هذا»؟!(3)

6 - و فیه عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام فی قول الله (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاب و الاخ و الموصی الیه و الذی یجوز امره...(4). بقیه اش را مثل حدیث قبلی تا فقد جاز نقل کرده است.

تذکر: هم در «تفسیر عیاشی» و هم در نقلی که در «حدائق» و «مستدرک الوسائل» از تفسیر مذکور کرده اند این روایت از امام صادق ابی عبد الله علیه السلام است،

ص:7382

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 317:26، الباب 21 من ابواب المهور و الشروط، الحدیث 5. سندی که به ابی بصیر می رسد سه طریق دارد: أبو علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار و أبو العباس محمد بن جعفر البزاز عن أیوب بن نوح و حمید بن زیاد عن ابن سماعة جمیعاً عن صفوان عن ابن مسکان عن أبی بصیر و سندی که به سماعة می رسد دو طریق دارد: علی عن أبیه و عدة من اصحابنا عن أحمد بن محمد بن خالد جمیعاً عن سماعة و أبی بصیر تا فقد جاز را نقل می کنند. اما روایت در فقیه ذیلی دارد که در کافی نقل نشده است و آن ذیل این است: و فی خبر آخر یأخذ بعضاً و یدع بعضاً و لیس له ان یدع کله.

در حالی که در «جامع الاحادیث» روایت را به «ابی جعفر علیه السلام» نسبت داده است.

7 - صحیحه علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل طلق امرأته قبل ان یدخل بها؟ قال: «علیه نصف المهر ان کان فرض لها شیئاً و ان لم یکن فرض لها شیئا فلیمتعها علی نحو ما یمتع به مثلها من النساء» قال:

و فی قول الله عزّ و جلّ (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) قال: «هو الاب و الاخ و الرجل یوصی الیه و الرجل یجوز أمره فی مال المرأة فیبیع لها و یشتری، فاذا عفی فقد جاز»(1).

ظاهر این دسته از روایات این است که «اخ» و «موصی الیه» به نحو مطلق به منزله پدر هستند، پس اینکه مرحوم علامه حلی در مختلف گفته مدرک مرحوم شیخ برای تعمیم حق عفو از أب و جد به وکیل مرأة فقط روایت صفوان از عبد الله بن مغیره است و آن هم مرسله است، صحیح نبوده و روایات معتبر زیادی داریم که هم أخ و هم وکیل مرأة را به أب و جدّ ملحق نموده است.

و اما طایفه دوم روایات صحاحی است که دلالت بر نفی ولایت از برادر بر نکاح خواهرش کرده است. جمع بین این دو طایفه از روایات به این صورت است که أخ در طایفه اولی باید حمل بر صورت وکالت او از طرف خواهر بشود؛ چرا که «اخ» در این روایات در تفسیر «اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ» آمده است که به این معناست که باید ولایت بر نکاح داشته باشد و با توجه به روایات صحاحی که دلالت بر نفی ولایت او بر خواهرش می کنند پس، ناچار باید مقصود از ذکر اخ در ردیف أب در آیه شریفه، صورت ولایت توکیلی او از ناحیه خواهر باشد. و در این صورت - در نظر بدوی - با بیانی که گفته شود نمی توان گفت که این روایات اخ و موصی الیه و کسی را که نافذ الامر در مسائل مالی زن است و لو اینکه ولایت بر نکاح نداشته باشند دارای حق عفو می داند؛ چرا که گفته شد که اینها در تفسیر (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) آمده اند، پس باید ولایت بر نکاح را حتماً دارا باشند و به عبارت دیگر

ص:7383

جمعاً بین دو طائفه از روایات، باید بگوییم که أخ و همین طور موصی الیه از مصادیق عنوان کلی هستند که بعداً ذکر شده است یعنی الذی یجوز أمره فی مال المرأة و این عنوان به معنای کسی است که ولایت برای نکاح پیدا کند. چون این عنوان در تفسیر اَلَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ وارد شده است و پیداست مقصود این نیست که اگر کسی اختیار در مال دارد و لو اختیار در نکاح ندارد را شارع داخل الذی بیده عقدة النکاح قرار داده است، بلکه به نظر می رسد این عنوان الذی یجوز امره فی مال المرأة نسبت به غیر أب، حیث تقییدی دارد و نمی خواهد بگوید که لازم نیست در نکاح ولایت داشته باشد، بلکه می خواهد تضییق کند و بگوید اگر علاوه بر ولایت در نکاح، در اموال و سایر امور هم حق تصرف داشته باشد، در اینجا می تواند عفو کند. البته این تقیید برای قسمت های بعد از أب است که اخ و موصی الیه است و اما أب مشمول الذی بیده عقدة النکاح به نحو مستقل می باشد.

مرسله ابن ابی عمیر نیز با تعبیری متفاوت با روایات فوق، مؤید همین مطلب است که أخ موضوعیت ندارد و از مصادیق وکیل مرأة بوده و وکالتاً حق عفو دارد:

مرسله ابن ابی عمیر: روی محمد بن ابی عمیر عن غیر واحد من اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام فی رجل قبض صداق ابنته من زوجها ثم مات هل لها أن تطالب زوجها بصداقها او قبض أبیها قبضها؟ فقال علیه السلام: «ان کانت وکلته بقبض صداقها من زوجها فلیس لها أن تطالبه، و ان لم تکن وکلته فلها ذلک و یرجع الزوج علی ورثة أبیها بذلک، الا ان تکون حینئذ صبیة فی حجره فیجوز لابیها ان یقبض صداقها عنها و متی طلقها قبل الدخول بها فلأبیها ان یعفو عن بعض الصداق و یأخذ بعضا و لیس له ان یدع کله و ذلک قول الله عزّ و جلّ (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) یعنی الاب و الذی توکله المرأة و تولیه أمرها من أخ او قرابة او غیرهما»(1).

ص:7384

سند روایت: این روایت را هم فقیه از نوادر محمد بن أبی عمیر نقل کرده و هم مرحوم شیخ نقل کرده است. طریق مرحوم صدوق به ابن أبی عمیر که بسیار معتبر و صحیح است و به نظر ما طریق مرحوم شیخ به ابن ابی عمیر نیز معتبر است. و علاوه مشایخ ابن ابی عمیر را ما ثقه می دانیم و اگر این هم نباشد باز غیر واحد من اصحابنا در مواردی است که یک نفر و دو نفر نبوده و مستفیض است و همین برای اعتبار روایت کافی است.

دلالت روایت: این روایت نیز با توجه به ذیل آن که می فرماید: «یعنی الاب و الذی توکله المرأة و تولیه أمرها من اخ او قرابة او غیرهما» مسئله وکالت را در مورد «اخ» مطرح می کند.

پس در هر حال دلیل تامی بر اینکه «اخ» در حکم «أب» است نیافتیم و او نیز در ردیف سایر وکیل ها خواهد بود - کما اینکه روایت ابن ابی عمیر این معنا را به روشنی دلالت می کند که می فرماید «من اخ او قرابة او غیرهما»؛ چرا که «اخ» و قرابت و غیرهما را از مصادیق وکیل برای زن شمرده است و اینها همه حاکی از عدم موضوعیت «اخ» برای عفو است و تنها به عنوان اینکه وکیل از طرف زوجه است حق عفو دارد.

4) وکیل زوجه:

آیا وکیل مرأة در غیر عفو حق عفو دارد؟

اختلاف دیگری که در اینجا هست این است که عده ای از فقهاء مانند ابن براج در «مهذب» وکیل زوجه را نیز مانند «أب» قرار داده اند در اینکه می تواند عفو کند، در مقابل ایشان محقق، علامه و فیض در «مفاتیح» گفته اند که وکیل زن حکم «أب» را ندارد و اما اکثراً اصلاً اسمی از وکالت نبرده اند. لازم به ذکر است که هیچ روایتی وکیل مرأة را به أب ملحق نکرده است. حالا بحث در این است که آیا بین کسانی که اسمی نبرده اند با کسانی که وکیل را ضمیمه کرده اند اختلاف و تنافی وجود داشته

ص:7385

است؟ یا اینکه در واقع اختلافی وجود نداشته است؟

احتمالاتی برای رفع اختلاف هست که عبارتند از:

احتمال اول: این است که مقصود کسانی که فقط به ذکر أب و جد اکتفاء کرده اند، ذکر نمودن ولیّ بالاصالة بوده است ولیّ بالاصالة یعنی آنکه تابع دیگری نیست و مستقل است. و اما کسانی که به ذکر وکیل هم پرداخته اند، در صدد ذکر ولی بالاصالة و ولی غیر مستقل هر دو بوده اند و لذا آن را ذکر نموده اند. پس تنافی بین این دو گروه وجود ندارد.

احتمال دوم: این است که مقصود کسانی که وکیل را ذکر نکرده اند، اکتفاء از ذکر آن به مفاد «إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ» و شمول آن نسبت به عفو مع الواسطه که عفو وکیل است می باشد.

احتمال سوم: بیانی است که مورد تمایل «جواهر» است و آن اینکه اگر وکالت وکیل زوجه شامل عفو هم باشد، اشکالی نیست که در این صورت عفو او صحیح است؛ چرا که مشمول (إِلاّ أَنْ یَعْفُونَ) می شود که لازم نیست که حتماً عفو زن در آن بی واسطه باشد و بر عفو با واسطه او به توسط وکیل هم صدق می کند. و اما اگر وکالت او شامل عفو نباشد، در این صورت هم در حق عفو نداشتن وکیل اشکالی وجود ندارد.

با توجه به این دو امر مسلم، چیزی که مورد نزاع بزرگان در اینجا هست عبارت از این است که آیا عفو مهر توسط وکیل در اینجا شبیه عفو أب و جد منوط به رعایت مصلحت و عدم ضرر بر مرأه نیست؟ یا اینکه عفو وکیل در اینجا هم - مثل سایر موارد وکالت؛ که تصرفات وکیل منوط به عدم ضرر است؛ یعنی اطلاقات وکالت انصراف به صورت عدم ضرر بر موکل دارد -، فقط در صورت عدم ضرر و رعایت مصلحت مرأه جایز است؟ مثلاً اگر به وکیل گفته شود به مقدار ثمن المثل خانه را بفروش، مراد این است که کمتر از ثمن المثل نفروش و اگر گفته شود به مقدار ثمن المثل خانه را خریداری کن، مورد وکالت این است که بیش از ثمن

ص:7386

المثل نباشد. خلاصه در سایر موارد وکالت به جایی که ضرر به موکل وارد نشود منصرف است. اما در مورد عفو أب و جد نسبت به مهر، رعایت مصلحت لازم نیست. مورد بحث این است که آیا وکیل نیز در مورد عفو از مهر مثل أب است و لازم نیست رعایت مصلحت را بکند یا مثل سایر موارد وکالت است و در حکم ملحق به أب و جد از این ناحیه نیست. آیا روایات وکیل را از حیث عفو از مهر مثل أب و جد قرار داده اند و استثناء نسبت به سایر موارد وکالت کرده اند یا خیر؟ مشهور می گویند استثناء نشده و باید رعایت مصلحت را بکند. اما عده ای می گویند مثل أب و جد استثناء شده است. صاحب جواهر می گوید اگر چه روایات دال بر استثناست ولی چون مشهور از این روایات اعراض کرده اند، لذا اطلاقات بر این روایات ترجیح دارد و می گوییم وکیل در صورت ضرر نباید اقدام کند همانطور که مشهور گفته اند. نظر صاحب جواهر در اینجا موافق با محقق و بر خلاف ابن براج است که قائل به جواز عفو توسط وکیل حتی در صورت ضرری بودن عفو بر موکل است. پس خلاصه این می شود که قائلین به عفو وکیل قائل به الحاق او به أب و جد در عفو کردن به ضرر مرأه و قائلین به عدم عفو وکیل قائل به اختصاص مورد عفو وکیل به صورت عدم ضرر بر موکل هستند(1).

اشکال بر صاحب جواهر و بیان استاد

اولاً: در صدر و ذیل کلام ایشان یک نحوه تناقض مشاهده می شود؛ چرا که در صدر کلامش می گوید اگر چنانچه مورد وکالت شامل عفو نباشد، بدون اشکال کسی قائل به حق عفو برای وکیل در این صورت نیست. بعد می گوید: اطلاقات وکالت به صورتی که ضرر نداشته باشد انصراف دارد، و اما در عفو در نکاح، عفو حتی در صورت ضرری بودن برای وکیل طبق روایات جایز است. و این دو کلام با

ص:7387

هم نمی سازند؛ چرا که سؤال این است که آیا مقصود این است که روایات انصراف را تغییر می دهد؟ اگر مرادش این باشد که روایات انصراف را از بین می برد و در سایر موارد انصراف هست ولی در وکالت برای عفو انصراف ندارد. اشکالش این است که وجهی برای این مطلب نیست! و اگر مقصودش این باشد که اگر چه انصراف هست، ولی شرع به وسیله روایات عفو را جایز نموده است، این مقصود هم با فرمایش قبلی ایشان که فرمود بلا اشکال کسی قائل به عفو نیست، معارض است.

و ثانیاً: به نظر می رسد که این مطلبی که ایشان به صورت مسلم فرض کرده است - و آن اینکه اگر زن وکالت در عفو نداده باشد، وکیل حق عفو کردن ندارد - چنین امری مسلم نیست؛ چون در اینجا اگر چه اختیار و وکالت مالکی ندارد، لکن می تواند اختیار شرعی داشته باشد و این نظیر باب معاطات می شود که قائلین به اباحه، قائل به اباحه مالکیه و اباحه شرعیه هستند. و این مطلب که شرع مقدس به کسی که بالوکالة اختیار دارد، اختیار شرعی در عفو بدهد گرچه اختیار مالکی ندارد چندان روشن نیست که مخالف با ارتکازات باشد؛ پس اینکه شارع بیاید و در اینجا اجازه عفو از آن را هم به وکیل بدهد اگر چه وکیل در عفو از طرف زوجه نباشد، امر بعیدی نیست. چنانچه می دانیم اگر مهر تعیین نشده باشد زوجه در صورت عدم دخول، هیچ استحقاقی ندارد و اما اگر مهر تعیین شده باشد و قبل از دخول طلاق محقق شود، اگر دلیل خاص نمی داشتیم، نمی گفتیم زوجه نصف مهر را مالک است. بلکه ممکن بود بگوییم چون هدف عمده ازدواج یا حفظ نسل و توالد است و یا تمتع است و این دو با دخول محقق می شوند (مرتبه کامل تمتع با دخول همراه است)، لذا در صورت طلاق قبل از دخول هیچ یک از این دو هدف محقق نیست و لذا زوجه هیچ استحقاقی نسبت به مهر ندارد. اما چون دلیل خاص داریم و شارع در اینجا یک راه میانه ای را در نظر گرفته و گفته که نصف مهر باید پرداخت شود،

ص:7388

لذا زوجه را مستحق نصف مهر می دانیم و این حکم از باب ارفاق به زوجه است.

ظواهر روایات که در آنها تعبیر شده «... و الذی یجوز امره فی مال المرأة فیبتاع لها و یشتری فأی هؤلاء عفی فقد جاز» این است که موضوع جواز عفو کسی است که اختیار اموری مانند بیع و شراء را داشته باشد و این موضوع نمی تواند شامل کسی باشد که اختیار در عفو نیز دارد چون جواز عفو محمول است و نمی تواند در موضوع نیز اخذ شود و الا اتحاد موضوع و محمول می شود. اینکه بگویند اگر همه تصرفات در چیزی جایز باشد عفو هم جایز است، معنا ندارد. پس معنای عبارت این است که اگر تصرفات غیر از عفو جایز باشد، شارع عفو را نیز اجازه داده است. بنابراین اگر زوجه در تمام کارها وکالت داده باشد، ولی این وکالت شامل ارفاق به شوهر بعد از طلاق نشود، شارع می تواند برای وکیل ولایت نسبت به این موضوع نیز قائل شود.

نظیر اباحه شرعیه در باب معاطات. پس وکالت او نسبت به موضوعات دیگر است و ولایت شرعی او نسبت به این موضوع یعنی عفو از مهر است. پس عبارت الذی یجوز امره فی مال المرأة می تواند شامل وکیل در غیر مورد عفو بشود. و لذا می توان نزاع را اینگونه مطرح کرد که اگر وکالت در امور دیگر غیر از عفو از مهر در صورت طلاق باشد آیا در اینجا اجازه شرعی برای عفو از مهر به وکیل داده شده است یا خیر؟ اقلیتی می گویند که اجازه شرعی داده شده است و این می تواند مستفاد از عطف وکیل به أب و اخ - مثلاً - استفاده شود و ارتکازا هم مشکلی ندارد؛ نصف مهر از روی ارفاق برای زن قرار داده شده بود. حالا مقداری محدود می شود به جواز عفو آن توسط وکیل.

منتها اشکالی که می توان بر این استظهار مطرح شود این است که عبارت «الذی یجوز أمره فی مال المرأة» در این روایات در تفسیر (الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) وارد شده است، پس نمی تواند شامل وکیل باشد؛ چرا که آیه شریفه ظهور دارد در کسی که در امر نکاح مستقل باشد، پس راجع به اولیاء قُصَّر می شود و اما وکیل داخل در (أَنْ یَعْفُونَ) می باشد؛ یعنی عبارت (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) موردی را می گوید که عبارت (أَنْ یَعْفُونَ) شاملش نباشد. بله این عبارت (أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) ممکن است که مقصودش بیان ولایت مستقل باشد و احتمال هم دارد که قصدش بیان ولایت اعم از مستقل و غیر مستقل یعنی وکالتی باشد، لکن چنین ظهوری و اطلاقی قوی در روایات وجود ندارد که مقصود آیه را بیان از نوع دوم مقرر نماید.

ص:7389

ولی جواب این اشکال این است که همانطوری که قبلاً هم اشاره شد با توجه به روایات صحاحی که نفی ولایت از «اخ» می کنند، در حالی که در اینجا برای او در این روایات اثبات ولایت شده است، معلوم می شود که معنای ولایت اعم است از اینکه با وکالت به وجود آمده باشد و یا مستقل باشد و مقصود از ولایت در روایات نافی، ولایت مستقل است و اما مقصود در اینجا ولایت غیر مستقل و وکالتی است و به قرینه اینکه باید أخ را از مصادیق ذیل یعنی «الذی یجوز امره فی مال المرأة» قرار دهیم کما مرّ، پس معنای ذیل را باید اعم از ولایت مستقل بگیریم و لذا باید این تفسیر در ذیل را شامل ولایت مستقل و غیر مستقل هر دو بدانیم و اگر چه این ظهور موجود در تفسیر ذیل مخالف با ظهور آیه یعنی الذی بیده عقدة النکاح که مفسَّر (تفسیر شونده) است، در بیان ولایت مستقل می باشد، لکن مقتضای قاعده حکومت ظهور مفسِّر (تفسیرکننده) بر ظهور مفسَّر است و لذا مقتضای این روایات جعل جواز عفو از مهر برای وکیل حتی در صورت عدم وکالت آنها برای مورد عفو خواهد بود و اگر چه چنین وکیلی داخل در الا ان یعفون نیست، ولی شارع او را به منزله أب قرار داده است.

مخالفت مفاد روایت ابن ابی عمیر با بیان فوق:

اگر چه با استظهاری که از روایات کردیم و برای اینکه اتحاد موضوع و محمول و قضیه بشرط المحمول لازم نیاید گفتیم که می توان مقصود در این روایات را جعل

ص:

حق عفو برای وکیل در موارد دیگر دانست، لکن روایت ابن ابی عمیر(1) با این معنا تعارض دارد؛ چرا که در آن می فرماید «یعنی الاب و الذی توکله المرأة و تولیه أمرها من أخ او قرابة او غیرهما». با توجه به اینکه، این ذیل تفسیر یعفون نیست، چون اسمی از عمل مستقیم مرأة نمی برد بلکه تفسیر الذی بیده عقدة النکاح است، این کلام ظهور دارد در مطلق بودن وکالت و اینکه زن او را به طور مطلق به نحوی که حتی شامل عفو از مهر او در صورت طلاق می شود، وکیل خود قرار داده است و این نمی سازد با مفاد روایات دیگر که چنین اطلاقی نداشتند و بلکه ظهور در وکیل بودن در مسائل دیگر از قبیل بیع و شراء برای او داشتند. و از طرفی در اینجا ضرورت بشرط المحمول هم نیست؛ چرا که مفادش این است که این وکالت را که زوجه حتی در عفو کردن به شخص وکالت داده است، شارع حکم به صحتش می کند، پس موضوع و محمول دو چیز می شود؛ موضوع وکالت و محمولش صحت وکالت است و در این صورت لغو لازم می آید، بر خلاف آن روایات که در آنها ضرورت بشرط المحمول و لغویت لازم می آمد.

راه جمع بین روایت ابن ابی عمیر و سایر روایات:

برای جمع بین روایات ناچار باید در یک طرف به قرینه طرف دیگر تصرف نماییم، چون هر دو روایت کل آیه را تفسیر می کنند و از باب مثال نیست. یا در روایت ابن ابی عمیر به قرینه روایات مذکور تصرف نموده و بگوییم که مراد از وکالت در آن وکالت در معظم امور غیر مورد عفو است و یا اینکه به قرینه روایت ابن ابی عمیر در آن روایات تصرف نموده و بگوییم که در آنها هم ضرورت بشرط المحمول بودن لازم می آید؛

ص:7391

چرا که مقصود این است که جواز مالکی را نسبت به عفو، با این روایات شارع تصحیح و جواز شرعی برایش جعل می کند. یعنی مراد از جواز، جواز مالکی باشد و این جواز مالکی برای جواز شرعی موضوع قرار گرفته است و شارع می گوید این وکالت عام حتی در عفو را، امضا می کنیم.

مقتضای قاعده با توجه به تعارض مذکور:

از آنجا که هر دو صورت محتمل است و وجهی برای ترجیح یک طرف بر طرف دیگر نیست، و از طرف دیگر تصرف شخص در ملک دیگری بدون رعایت مصلحت خلاف اصل است، لذا باید گفت که این کار مشهور که اسمی از وکالت در اینجا نبرده اند صحیح است؛ چرا که اگر وکالت برای عفو هم داده باشد، مسلما عفو او جایز می شود و این از یعفون قابل استفاده است و نیاز به روایت نیست و اگر وکالت برای عفو نداده باشد، دلیل تامی برای جواز توسط وکیل وجود ندارد؛ که شارع چنین ولایتی را برای وکیل داده باشد.

5) موصی الیه:

در روایاتی که قبلاً در بحث مربوط به أخ الزوجه گذشت، موصی الیه نیز در ردیف کسانی که حق عفو دارند در تفسیر الذی بیده عقدة النکاح، عطف به أخ شده است و لذا عیناً همان مطالبی که راجع به أخ ذکر شد، در مورد موصی الیه نیز صادق است. بنابراین موصی الیه نیز از مصادیق عنوان کلی الذی یجوز امره فی مال المرأة یعنی وکیل مرأة می باشد. اما فقط در مرسله ابن ابی عمیر اسمی از موصی الیه برده نشده است. ممکن است در مورد این روایت بگوییم، موصی الیه در لفظ أب درج شده است. همین طور که أب می تواند دیگری را وکیل کند وصی هم وصی أب یا وصی جد است. پس موصی الیه هم از اختیارات أب است. به این صورت می توان بین این روایت با سایر روایات جمع نمود.

6) اقرباء:

در بعضی از روایات کلمه قرابت نیز در ردیف الذی بیده عقدة النکاح آورده شده است. اما از مرسله ابن ابی عمیر استفاده می شود که قرابت از باب اینکه فرد غالب است ذکر شده است، چون معمولاً زوجه به خویشاوندان خود وکالت می دهد و در این مرسله صریحاً می گوید «من أخ او قرابة او غیرهما». پس

ص:7392

اقرباء نیز از مصادیق وکیل بوده و به آن عنوان حق عفو دارند.

فصل پنجم: جواز عفو کل یا بعض؟

اشاره

کلام «شرایع»: «و یجوز للاب و الجد للاب ان یعفو عن البعض و لیس لهما العفو عن الکل».

اینکه شخص ولی حق ندارد که تمام نصف مهر را ببخشد و فقط قسمتی از آن را می تواند که ببخشد مطابق روایات(1) و فتاوی است، لکن بحث در این است که آیا می تواند به مقداری آن را ببخشد که فقط بخش ناچیزی از آن باقی بماند مثلاً نود و نه درصد آن را ببخشد و یک درصدش باقی بماند؟ بعضی این را جایز دانسته اند؛ نظیر اینکه در بعضی از موارد مثل مسئله فساد مهر می گویند که باید یک مسمایی از مهر باشد تا اینکه بلا مهر نماند.

مرحوم صاحب جواهر این صورت را استبعاد می کند و می گوید این روایات را که ظاهرشان جواز حتی چنین عفوی است یا باید تأویل کنیم و یا اینکه باید آنها را طرح نماییم.

ولی به نظر می رسد که این چنین عفوی اساسا بر خلاف متفاهم عرفی از این روایات عفو بعض است؛ چرا که در جایی که گفته شود که مقداری را عفو و مقداری را رها کند، نمی سازد با اینکه نود و نه درصدش را عفو و یک درصد را نگه بدارد، مثلاً در جایی که اکثریت قریب به اتفاق بد هستند گفته نمی شود که بعضی خوب و بعضی بد هستند. و لذا احتیاط این است که اکثریت قریب به اتفاق را عفو نکند. و اما احتمال طرح این روایات اصلاً مطرح نیست.

منوط نبودن عفو به مصلحت:

از اینکه مسئله عفو در فتاوی و همین طور در روایات مشروط به مصلحت داشتن

ص:7393

آن نشده است و همین طور از اینکه عفو از بعض مجاز دانسته شده است، ولی عفو کل را جایز ندانسته اند، با اینکه اگر مسئله دایر مدار مصلحت بود باید محدود به آن می شد و حتی عفو کل در صورت مصلحت جایز می شد، معلوم می شود که این حکم یک حکم تعبدی است و به قواعد عامه و موارد دیگر ربطی ندارد. شارع در اینجا استثنائاً بر خلاف قواعد عامه، به أب، جد و وکیل اجازه داده است که و لو با نبودن مصلحت، بتوانند بعض از مهر را ببخشند. و لو در جاهای دیگر حتی أب حق ندارد به ضرر مولی علیه اقدامی بکند.

فصل ششم: ولایت نداشتن ولی بر عفو از طرف زوج

اشاره

عبارت «شرایع»: «و لا یجوز لولیّ الزوج ان یعفو عن حقه ان حصل الطلاق، لانه منصوب لمصلحته و لا غبطة له فی العفو».

هم در شرایع و هم در کتب دیگر هست که ولایت عفوی که ولی نسبت به مال مولی علیه دختر دارد، نسبت به مولی علیه پسر این ولایت را ندارد.

بحثی که در اینجا مطرح است این است که با توجه به اینکه فرض این مسئله در جایی است که طلاقی در زمان صغیر بودن زوج واقع بشود و از آنجا که خود صغیر حق تصرف در اموالش را ندارد بحث شود که آیا ولی او می تواند نصف مهر را که با طلاق به ملکیت او برگشته است به زوجه او ببخشد یا نه؟ لکن مشکلی که هست این است که آیا فرض صحیحی برای طلاق زوجه شخص صغیر وجود دارد یا نه؟ چرا که طبق نصّ روایات، ولی صغیر حق طلاق دادن زوجه او را ندارد. در جایی که مولی علیه دختر است، طلاق را زوج می دهد و زوج کبیر است و ولی ولایت بر عفو از مال صبیه خود را دارد. اما در اینجا که زوج صغیر است و چنانچه گفتیم ولیّ صغیر حق طلاق ندارد. پس طلاق صحیح واقع نمی شود تا مسئله عفو ولیّ نسبت به مولی علیه پسر، موضوع پیدا می کند.

فرض صحیح برای مسئله:

در جواهر فروضی در این مسئله تصویر شده است که

ص:7394

موضوع برای عفو ولی زوج پیدا شود.

فرض اول:

فرضی که خیلی روشن و بدون اختلاف است این است که زوج بزرگ شود و زنش را طلاق دهد و بعد جنون پیدا کند و تحت ولایت ولی خود یا حاکم قرار بگیرد. حالا بحث می شود که آیا ولی زوج حق عفو از مهر را دارد یا نه؟

فرض دوم:

اگر صغیر که ازدواج داده شده، در حال صغر جنون پیدا کند و این جنون تا زمان کبر ادامه پیدا کند، از آنجا که ولیّ یا حاکم در حال کبر می توانند زوجه او را طلاق بدهد، بازهم بحث مذکور می آید. طلاق مذکور در حال صغر جایز نیست.

فرض سوم:

که مورد فتوای عده کثیری از فقهاء است و روایاتی هم در آن هست که باید تنقیح بشود و بعضی از متأخرین نیز در آن احتیاط کرده اند و نظر مختار هم فعلاً احتیاط است، این است که از بعضی از روایات استفاده می شود که طلاق توسط صبی از ده سالگی جایز است، اگر چه حق تصرف در اموال خود را هنوز ندارد و لذا در این صورت هم بحث مذکور می آید.

فرض چهارم:

که به عقیده ما درست است و لو به طور صریح در کلمات دیده نشده است - این است که اگر صبی ای مجنون باشد، ظاهراً ولی او حق طلاق دادن زن او را دارد و روایات کثیری که منع از طلاق زوجه صبی توسط ولیّ صبی کرده اند، ناظر به عدم ولایت برای ولی حتی در صورت جنون صبی نیستند، بلکه مراد در آنها صبی بما انه صبی است که ناظر به صبی های متعارفند که جنونی در آنها نیست. و این صبابت آنها می گذرد و پس از کبیر شدن خودشان تصمیم می گیرند و اما در مورد صبی مجنون که معمولاً امیدی برای رفع جنون او نیست، دلالتی بر منع طلاق زوجه آنها توسط ولیّ وجود ندارد و حدس می زنم که ولی حق طلاق زوجه صبی مجنون را داشته باشد، و پس از طلاق این بحث می آید که آیا ولی حق عفو دارد یا نه؟ تا به اینجا بحث از مطالب مذکور در مسئله سیزده به پایان رسید. «* و السلام *»

ص:7395

1385/3/8 دوشنبه درس شمارۀ (913-907) کتاب النکاح/سال هشتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

مسئله 17:

جایز است بین نکاح و بیع و غیر این دو در عقد واحد جمع کرد.

اشاره

در این هنگام عوض بین مبیع و مهر المثل تقسیط می شود. مثلاً اگر نکاح و بیع در مقابل 6 درهم قرار گرفت و مهر المثل 2 درهم و قیمت مبیع 1 درهم باشد؛ از این 6 درهم 4 درهم به عنوان مهر و 2 درهم به عنوان ثمن مبیع در نظر گرفته می شود.

بحثی که در اینجا هست این است که اگر نکاح و یک دینار در مقابل یک دینار قرار گیرد تکلیف آن چیست؟ مرحوم محقق حلی به تبع شیخ طوسی می فرماید اصل نکاح صحیح است، ولی مهر و بیع باطل است. بیع باطل است چون ربوی است. یک دینار در مقابل یک دینار و بضع قرار گرفته است. در قدیم دینار موزون بوده و معدود نبوده است و چون موضوع ربا که مکیل و موزون است در این ها هست این بیع باطل می شود.

و از طرف دیگر نکاح بدون مهر باقی می ماند(1) و چون مهر از ارکان نکاح دائم نیست نکاح صحیح است و مباحث مهر المثل پیش می آید.

شهید ثانی در مسالک به مرحوم محقق اشکال می کند که: شأن عقود مجتمع در عقد واحد این است که ابتدا ثمن نسبت به هر کدام تقسیط می شود. در اینجا هم وقتی یک دینار تقسیط شد بخشی از آن به عنوان مهر قرار می گیرد و نکاح بدون مهر نمی شود. لذا دلیلی بر بطلان مهر وجود ندارد.(2)

مرحوم صاحب جواهر به شهید ثانی اشکال می کند که چون عقد معاوضه باطل است، فساد بیع موجب فساد عقد معارضه می شود. البته چون مهر از ارکان

ص:7396

نکاح نیست فساد مهر موجب فساد نکاح نمی شود.(1) یعنی ایشان می خواهند از راه عدم انحلال عقد معاوضه فساد مهر را ثابت کنند.

نقد استاد مد ظله بر کلام صاحب جواهر:

ظاهراً اشکال صاحب جواهر وارد نیست. این که صورت یک قضیه به شکل یک انشاء باشد سبب نمی شود که حکم به بطلان همه عقود بکنیم. این بستگی دارد که ما این ها را یک قرارداد حساب کنیم یا دو قرارداد. آقایان در بیع ما یملک و ما لا یملک (به فتح و ضم یاء) به انشاء واحد می گویند که منحل به انشائین می شود و معامله نسبت به ما یملک صحیح است. حتی خود مرحوم صاحب جواهر تصریح می کند در جایی که مهر باطل است انشاء نسبت به اصل نکاح صحیح است و نسبت به مهر باطل می شود.

مسئله بعد مربوط به صورتی است که طرفین معارضه اتحاد جنس ندارند. مثلاً یک طرف دینار و بضع و طرف دیگر هم درهم است. در این مورد چون اتحاد جنس وجود ندارد هم مهر صحیح است هم بیع. منتها چون درهم و دینار صرف است از نظر این که فعلیت خارجی پیدا کند باید قبض در مجلس شود، اگر قبض نشد خود مرحوم صاحب جواهر از نظر فعلیت قائل به انحلال شده است و در بیع حکم به بطلان و نسبت به نکاح حکم به صحت کرده است. در جایی که هر دو عقد صحت تأهلی داشته باشند و یکی واجد و دیگری فاقد شرط است. ایشان قائل به انحلال است ولی در خود انشاء از نظر صحت تأهلی قائل به تبعیض نیست. این تفصیل را ایشان بدون ارائه دلیلی ذکر می کند و به وضوح خود واگذار می کند که اگر انشاء من حیث انه انشاء صحیح باشد منتها شارع در فعلیت یک قسمت چیزی را شرط کرده باشد و آن شرط مفقود باشد و در قسمت دیگر چنین شرطی نباشد، ایشان قائل به تبعیض است.

ص:7397

فرع دوم: اگر ولی، دختر خود یا دختری را که تحت ولایتش قرار دارد، به کمتر از مهر المثل عقد کرد این عقد چه حکمی دارد؟

اشاره

«اذا زوجها الولی بدون مهر المثل، قیل یبطل المهر و لها مهر المثل و قیل یصح المسمی و هو اشبه» .

اگر ولی، دختر خود یا دختری را که تحت ولایتش قرار دارد، به کمتر از مهر المثل عقد کرد این عقد چه حکمی دارد؟ مسئله مهر چه می شود؟ آیا مهر صحیح است یا نه؟ اگر مهر باطل شد آیا بطلان آن به عقد هم سرایت می کند یا خیر؟

این مسئله را قبل از شرایع فقط دو فقیه را من دیدم که عنوان کرده اند. شیخ طوسی در خلاف در کتاب الصداق، مسئله 37(1) و در مبسوط عنوان کرده است. در کتاب الصداق تعبیر می کند اگر کسی بخواهد به کمتر از مهر المثل عقد کند بعضی گفته اند که مهر باطل است و باید مهر المثل پرداخت شود و عقد باطل نیست و خود ایشان می فرماید که قول صحیح این است که مهر باطل نمی شود. در سنی ها هر دو قول یعنی صحت و بطلان مهر وجود دارد و هر دو گروه عقد را صحیح می دانند. ولی مختار مرحوم شیخ این است که هم عقد و هم مهر صحیح است. در مبسوط هم بعد از نقل اقوال می فرماید که مهر المسمی صحیح است و هو الذی یقتضیه مذهبنا.

دیگری هم قطب الدین کیدری است. وی در اصباح الشیعة ضمن طرح این بحث قائل به صحت عقد و مهر شده است.

تبیین کلام مرحوم محقق:

مرحوم محقق هم در اینجا صحت مهر المسمی را پذیرفته است. و قول مقابل را که مهر باطل می شود را نپذیرفته است. ابتداءً در کلام مرحوم محقق به 3 نکته اشاره می کنیم: یکی اینکه ایشان می فرمایند «قیل بطل المهر» در ایضاح فخر المحققین هم نقل شده که بعضی از فقهاء قائل به بطلان مهر شده اند. این

ص:7398

قائلین چه کسانی هستند؟ تا زمان مرحوم محقق ما کسی را پیدا نکردیم که قائل به بطلان شده باشد. ما احتمال می دهیم این عبارت از مبسوط مرحوم شیخ گرفته شده باشد. مرحوم شیخ در مبسوط تعبیر بعضهم دارد. با توجه به اینکه مبسوط از روی کتاب عامه تنظیم شده است و آراء امامیه را در آنجا آورده است اختلافی که خیلی مواقع نقل می کند اگر اسمی از اصحابنا نبرد مراد عامه هستند، یعنی بعض عامه چنین می گویند. در خلاف هم از شافعی و ابو حنیفه این اختلاف را نقل کرده است. لذا ما احتمال می دهیم شرایع این مطلب را از مبسوط اخذ کرده باشد و به جای تعبیر بعضهم از قیل استفاده کرده و از آنجا که شرایع آراء فقهای امامیه را می گوید فخر المحققین در ایضاح گمان کرده بعضی از فقهای امامیه قائل به بطلان مهر شده اند.

نکته دوم این است که مرحوم محقق همین مسئله را در ابتدای کتاب النکاح در بحث اولیای عقد آورده و آنجا برای زن حق اعتراض و رد قائل شده است.(1) ولی در اینجا می گوید که مهر صحیح است. شهید ثانی در مسالک(2) این دو را متهافت فرض کرده و می گوید این دو با هم جمع نمی شود. در یک جا عقد و مهر را کانه لازم دانسته و در یک جا لازم ندانسته.

مرحوم صاحب جواهر با اللهم الا ان یقال می گوید شاید بتوانیم این طور بین این دو کلام جمع کنیم: جایی که می گوید یصح المسمی مراد از آن لزوم عقد نیست. صحت در مقابل بطلان مسمی است، لذا صحت در این عبارت اعم از لزوم و خیاری بودن شیء است. یعنی در عین اینکه عقد صحیح فرض شده زن حق اعتراض هم دارد. به عبارت دیگر آنجا نفی لزوم کرده و اینجا اثبات صحت و این دو با هم تنافی ندارند.

ما احتمال می دهیم شهید ثانی از روی قرینه مقام می خواهد بفرماید اگر محقق

ص:7399

مرادش این است که عقد صحیح است ولی لازم نیست؛ قاعده اش این است که همین جا هم حکم مسئله را بیان کند و بگوید «قیل یصح المسمی و لا یلزم».

این که مرحوم شیخ طوسی در خلاف کالصریح و در مبسوط هم ظاهراً حکم به صحت مسمی کرده است مرادش صحت مسمی به نحو لزوم است. او در یک بخشی از استدلالی که برای صحت مسمی ذکر می کند می گوید: پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله دختران خود را به مهر السنه که پانصد درهم بود عقد کرد و پانصد درهم برای دختران ایشان کمتر از مهر المثل بوده است. اگر این عقد لازم نبود، ایشان این کار را نمی کردند.(1) از این بیان استفاده می شود که مرحوم شیخ طوسی هم قائل به صحت به نحو لزوم بوده است.

علی القاعده هم عامه و هم آن عده ای که قائل به صحت هستند صحت با نحو لزوم را می خواهند بگویند. اصلاً این مسئله که «آیا این مهر لازم هست یا لازم نیست؟» را نه عامه مطرح کرده اند و نه شیخ طوسی مطرح کرده. ایشان هم اینجا اسمی نبرده و به بحث اولیاء هم احاله نداده است. اینها خودش قرینه است بر اینکه در اینجا یصح المسمی می خواهد بگوید صحت بدون لزوم است.

نکته دوم: منظور از اعتراض چیست؟

نکته دیگری که در تبیین کلام مرحوم محقق حلی باید به آن اشاره کنیم بحث اعتراض است. ایشان در بحث اولیای عقد گفتند که اگر ولی به کمتر از مهر المثل دختر را عقد کرد دختر حق اعتراض دارد. در اینجا 2 سؤال وجود دارد: 1 - منظور ایشان اعتراض به مهر است یا اعتراض به عقد؟ 2 - آیا مورد اعتراض فضولی است و نیاز به امضاء دارد و یا خیاری است و می تواند فسخ کند.

به نظر می رسد کلمه اعتراض ظاهرش این است که اگر اعتراض نکند عقد پابرجاست و این ظهور در فسخ دارد، ولی فضولی احتیاج به امضاء دارد و عدم

ص:7400

الاعتراض کفایت نمی کند.

از طرف دیگر این مسئله را در باب اولیای عقد آورده است و نه در مسئله مهر و ظاهرش این است که عقد را می تواند فسخ کند و بگوید با این مهری که ذکر کردید من این عقد را به هم می زنم. از بعضی کلمات دیگر هم استفاده می شود این فسخ مهر است نه فسخ عقد.

از کلمات علامه حلی هم در بعضی موارد فسخ عقد و در برخی موارد فسخ مهر استفاده می شود. مثلاً در کلمات مرحوم علامه است می گوید اگر ولی به دیوانه یا عنینی یا خصی یا به کمتر از مهر المثل عقد کرد لها الفسخ. لها الفسخ در اینجا یعنی فسخ العقد. از برخی کلمات علامه هم استفاده می شود که فسخ المهر مراد است، زیرا بحث کرده که بعد از فسخ آیا تبدیل به مهر المثل می شود یا کلاً بدون مهر می شود و با دخول مهر المثل می آید. و روشن است مراد از فسخ در این موارد فسخ مهر است.

تبیین محل بحث:

گاهی مصلحت خارجی اقتضاء می کند، ولی به مادون مهر المثل دختر را تزویج کند. گمان می کنم آن هایی هم که حکم به بطلان کرده اند این فرض مرادشان نباشد.

البته عقلاً ممکن است بگویند این مورد هم هست، حکمتاً بگویند باید عقد به مادون مهر المثل نباشد، ولی چون ادله ای که ذکر می کنند هیچ تناسبی ندارد که این صورت را ابطال کند. آن وقت مرادشان متعارف امور است. بنابراین اگر بعضی ها به قید مصلحت پذیرفتند معنایش عبارت از همین بطلان (اقلاً مهر) لو لا المصلحة است.

گاهی هم تزویج به مادون مهر المثل مشتمل بر فساد است. مثل این که جنجالی به پا شود، فسادی به پا شود و یا مشکله ای در خانواده ایجاد شود. به نظر می رسد این فرض هم مراد مرحوم شیخ و دیگران که حکم به لزوم و امثال اینها کرده اند

ص:7401

نیست که در این فرض هم حکم به لزوم بکنند و بگویند روایاتی که شرط ولایت بر دختر را عدم المفسده دانسته در خصوص مسئله مادون مهر المثل تخصیصی خورده باشد. و بعید است که شیخ بخواهد چنین استثنایی قائل شود. باید توجه داشت شیخ هم که به عقدهای پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله استدلال می کند این عقدها خلاف مصلحت نبوده و مفسده نداشته است.

بنابراین مورد بحث جایی است که نه مصلحت خاصی وجود دارد و نه مفسده ای مترتب بر عقد می گردد. و در واقع بحث می شود که آیا تزویج به کمتر از مهر المثل که ضرر عرفی محسوب می شود مفسده هم محسوب می شود یا نه؟(1)

ادله قائلین به صحت مهر و عقد:

1 - مقتضای اطلاقاتی که شارع مقدس حکم کرده و ولایت برای اولیاء قرار داده است این است که بتواند هر طوری که صلاح دانست عقد کند.

2 - این مطلب مسلم است که ولی حق دارد که بخشی از مهر زن را عفو کند. اگر ولی حق داشته باشد که مهر ثابت زن را که موجود است اسقاط کند به طریق اولی می تواند هنگام تعیین مهر مبلغ مهر را کمتر از مهر المثل در نظر بگیرد.

نقد ادله قائلین به صحت:

اشکال استدلال به اطلاقات ولایت این است که اطلاق این ادله ناظر به این جهات نیست. یعنی چنین اطلاقی ندارد که ولی می تواند ضرر هم بزند. حتی ممکن است گفته شود در صورت ضرر اگر یک مصلحت خارجی در نظر گرفته نشود خودش مصداق برای مفسده هم هست. و مشمول روایتی می شود که ولایت ولی را در صورت مفسده نفی می کند. پس اولاً اطلاقش محل بحث است

ص:7402

ثانیاً اگر هم مطلق باشند ممکن است روایات نفی ولایت در صورت مفسده مانع این اطلاق بشوند.

به دلیل اولویت هم نمی توان اینجا تمسک کرد. اولویتی در کار نیست. چرا که گاهی شخص یک حقی دارد و از حق خودش صرف نظر می کند و طرف مقابل هم خیلی ممنون است و عمری خودش را ممنون طرف می داند. این فرق دارد با موردی که فرد از اول حقی نداشته باشد. در بحث ما اگر مرد یا ولی اش برای اینکه تا آخر حسن سلوک با هم داشته باشند مهر را ببخشد یا هبه کند این خیلی اثر دارد و غیر از این است که از اول چیزی طلبکار نباشد.

در روایات هست که در معاملات شما چک و چک هم بکنید اگر جای چک و چک هم باشد. یک قیمتی تعیین بشود و بعد اگر خواستید چیزی اضافه کنید آن طرف ممنون است. این فرق دارد با موردی که از اول قیمت بالایی تعیین شود.

خلاصه از عفوی که شارع در نظر گرفته که این خیلی در ادامه زندگی و در خصوصیات زندگی دخالت دارد نمی توانیم استفاده کنیم که اینجا بتواند مهر را کمتر از مهر المثل قرار بدهد. این دلیل هم تمام نیست.

نظر استاد مد ظله:

وجهی که می شود ذکر کرد این است که به حسب روایات نفس مهریه کم به صلاح زن است. مصلحت کلی این است که مهرها سبک باشد و برای خاطر همین پیغمبر هم سبک می گرفتند. نفس این که مهر را کمتر از مقدار متعارف قرار دادند این خودش ذاتاً ثواب های زیادی دارد و برای جلب عواطف افراد دخیل است.

پس می توانیم بگوییم که غیر از مصلحت خاصی که گاهی وجود دارد و مورد بحث نیست، نفس کم بودن مهریه یک مصلحت عامی دارد که به حال زوجه مفید است، هر چند ممکن است ضرر مادی در بین باشد.

لذا به نظر می رسد نظر مرحوم شیخ طوسی صحیح باشد. از نظر ایشان هم مهر

ص:7403

و هم عقد صحیح است و نقل خلافی هم از امامیه تا زمان محقق برخورد نکردیم.

پس اولیاء چنین حقی دارند که مهر دختر را کمتر از مهر المثل قرار دهند. البته روشن است که نباید مفسده داشته باشد.

تزویج پدر نسبت به پسر و مسئله مهر:

اشاره

صورت مسئله: اذا زوج ولده الصغیر فان کان له مال فالمهر علی الولد و ان کان فقیراً فالمهر فی عهدة الوالد.

اگر پدر فرزند صغیر خود را تزویج نماید در صورتی که فرزند مالی دارد مهر بر عهده خودش می باشد و اگر مالی ندارد(1) مهر بر عهده پدر می باشد.

روایاتی که به آن ها استدلال شده است:

اشاره

هفت روایت در این مسئله وجود دارد. در جامع الاحادیث، ج 26، 5 روایت را در این باب نقل کرده، یک روایت در باب 26 در ابواب مهور و یک روایت در جلد 25 آمده است که در اینجا به بعضی از آنها اشاره می کنیم.

1 - روایت فضل بن عبد الملک:

«محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن علی بن الحکم عن ابان بن عثمان عن الفضل بن عبد الملک قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل یزوج ابنه و هو صغیر قال لا بأس قلت یجوز طلاق الاب قال لا قلت علی من الصداق قال علی الاب ان کان ضمن لهم و ان لم یکن ضمنه فهو علی الغلام الا ان لا یکون للغلام مال(2) فهو ضامن له و ان لم یکن ضمن و قال اذا زوج الرجل ابنه فذلک الی ابنه و اذا زوج الابنة جاز.(3)

بحث ما در صدر روایت است که می گوید اگر ضامن شد بر عهده اوست و اگر

ص:7404

ضامن نشد و غلام مال داشت بر عهده غلام است و اگر نداشت بر عهده پدر است.

2 - صحیحه أبو عبیده حذاء:

روی محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد و علی بن ابراهیم عن أبیه جمیعاً عن ابن محبوب عن علی بن رئاب عن ابی عبیدة الحذاء قال سألت أبا جعفر عن غلام و جاریة زوجهما ولیان لهما و هما غیر مدرکین فقال النکاح جائز و ایهما ادرک کان له الخیار و ان ماتا قبل ان یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر الا ان یکونا قد ادرکا و رضیا قلت: فان ادرک احدهما قبل الآخر؟ قال یجوز ذلک علیه ان هو رضی قلت: فان کان الرجل الذی ادرک قبل الجاریة و رضی بالنکاح ثم مات قبل ان تدرک الجاریة أ ترثه؟ قال نعم یعزل میراثها منه حتی تدرک فتحلف بالله ما دعاها الی اخذ المیراث إلاّ رضاها بالتزویج ثم یدفع الیها المیراث و نصف المهر قلت فان ماتت الجاریة و لم تکن ادرکت أ یرثها الزوج المدرک؟ قال: لا لان لها الخیار اذا ادرکت قلت فان کان ابوها هو الذی زوجها قبل ان تدرک؟ قال یجوز علیها تزویج الاب و یجوز علی الغلام و المهر علی الاب للجاریة.(1)

بحث ما در ذیل روایت است که می فرماید مهر بر عهده پدر است.

3 - صحیحه محمد بن مسلم

احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن محبوب عن العلاء عن محمد بن مسلم «قال سألت أبا جعفر عن الصبی یتزوج الصبیة، قال اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز و لکن لهما الخیار اذا ادرکا فان رضیا بعد ذلک فان المهر علی الاب قلت له فهل یجوز طلاق الاب علی ابنه فی صغره؟ قال: لا.(2)

در این روایت هم فرموده است مهر بر عهده پدر است.

اشکالی که در این روایت شاید مطرح شود این است که برای زوجین اثبات خیار کرده است.

ص:7405

با آنکه در روایات دیگر هست که اگر پدر یا جد صغیر و صغیره ای را عقد کردند عقد لازم می شود و حق خیار فسخ برای آنها نیست ولی در صدر این روایت اثبات خیار کرده است.

مرحوم صاحب حدائق می گوید چه اشکالی دارد که صدر روایت را رد کنیم، ولی به ذیل روایت عمل کنیم. ولی به نظر ما می رسد که در این طور موارد چنین تبعیضاتی چندان روشن نیست و باید بالاخره مشکل صدر روایت را حل کنیم.

مرحوم شیخ طوسی می فرماید مراد از خیار در اینجا حق طلاق برای زوج و تقاضای زوجه از زوج نسبت به طلاق است. روشن است که این توجیه استبعاد فراوانی دارد ولی می توان گفت از آنجا که شارع برای پدر احترام فراوانی قایل است ممکن است این توهم پیش آید که حتی بعد از بلوغ هم پسر و دختر حق ندارند از هم جدا شوند که با این بیان رفع توهم می شود.

ولی این کلام مرحوم شیخ صرف نظر از استبعادش اشکال مهمی دارد، چون در روایت می فرماید اگر راضی شدند مهر را باید پدر و اگر راضی نشدند نباید بپردازد.

اگر مراد عبارت از این باشد که صحت و فساد یا ثبوت فعلی آن مبتنی بر رضایت آن ها است این درست است، چون در صورت عدم رضایت عقدی نیست تا مهری باشد، ولی طبق فرمایش مرحوم شیخ باید بگوییم اگر طلاق محقق شد مهر بر عهده پدر نیست و اگر محقق نشد بر عهده پدر است. و هیچ وجه معقولی برای این تفکیک وجود ندارد.

نظر استاد مد ظله:

می توان روایت را چنین معنا کرد که از آنجا که معلوم نیست بعد از بلوغ چه اتفاقاتی رخ خواهد داد و غالباً با این ازدواج ها دست و پای بچه بسته می شود، غالباً عقد صغیر و صغیره مصلحت نیست و به ضرر می باشد. بنابراین چنین عقدی در غالب موارد فضولی است چنان که برای فضولی درباره عقد اولیای

ص:7406

عرفی نیز تعبیر خیار وارد شده است. منتها در صدر روایت می گوید «اذا کان ابواهما اللذان زوجاهما فنعم جائز» اشکالی که هست این است که اگر عقد فضولی است بین پدر و دیگران چه فرقی است. طبق بعضی روایات و فتاوا ممکن است که طلاق دختر 10 ساله صحیح باشد اما ازدواج این ها کالعدم است و حتی صحت و جواز تأهلی هم ندارد تا با اجازه امکان تصحیح داشته باشد اما در مورد ابوان صحت تأهلی دارد و با اجازه قابل تصحیح هست.

4 - صحیحه محمد بن مسلم:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهما علیهم السلام قال: سألته عن رجل کان له ولد فزوج منهم اثنین و فرض الصداق ثم مات من این یحسب الصداق من جملة المال او من حصتهما؟ قال من جمیع المال انما هو بمنزلة الدین.(1)

همانطور که ملاحظه می شود در روایت فضل بن عبد الملک حضرت می فرمایند اگر پسر مالی ندارد مهر بر عهده پدر است و اگر مالی دارد مهر بر عهده خود پسر است. ولی در بعضی از روایات دیگر مهر را به طور مطلق بر عهده پدر قرار داده است. این روایات را می توان به 2 صورت جمع کرد.

صورت اول: چون در غالب موارد فرزند صغیر مالی ندارد و توانایی پرداخت مهر را ندارد روایاتی که به طور مطلق مهر را بر عهده پدر گذاشته بر مورد غالب حمل می شود. مثلاً در روایت اخیر از این «من حصتهما» معلوم می شود که با قطع نظر از ترکه و ارثی که به دو پسر می رسد هنگام عقد چیزی ندارند.

صورت دوم: در تزویج فرزند صغیر همانطور که پدر متکفل ازدواج پسر می شود معمولاً مهر را هم بر عهده می گیرد و تضمین می کند که بر عهده خودش باشد، لذا این روایات را به این مورد اغلب هم می توانیم حمل کنیم.

ص:7407

آیا پدر می تواند از خودش نفی ضمان کند؟

تا اینجا معلوم شد اگر پسر مالی نداشته باشد مهر بر عهده پدر است. حالا این مسئله طرح می شود که اگر با آن که فرزند مالی ندارد پدر می گوید من ضامن مهر نیستم. آیا چنین نفی ضمانی نافذ است یا خیر؟

مرحوم علامه در قواعد می فرماید اگر زن علم به اعسار زوج داشته باشد نفی ضمان پدر صحیح و نافذ می باشد.(1)

مرحوم شهید ثانی به علامه اشکال می کند که اطلاق روایات حتی موردی را که پدر از خود نفی ضمان کند شامل می شود، لذا چنین شرطی نافذ نیست. به علاوه فرزند صغیر که مالی هم ندارد نیازی به ازدواج ندارد تا بخواهیم مهر را بر ذمه او واجب کنیم.(2)

مرحوم سبزواری نیز در کفایة الاحکام نظر شهید ثانی را تأیید می کند و می فرماید نص و فتوا پدر را ضامن می داند، چه از خودش رفع ضمان بکند چه نکند.(3)

صاحب نهایة المرام، ابتدا کلام شهید ثانی را تأیید می کند، ولی بعد می فرماید بعید نیست که بگوییم حق با علامه است و اطلاق روایت موردی را که خود پدر نفی ضمان می کند را شامل نمی شود.(4)

کاشف اللثام هم می فرماید اگر زن علم به اعسار داشته باشد این شرط نافذ است و اگر علم به اعسار نداشته باشد، ممکن است بگوییم شرط صحیح است و زن خیار دارد و ممکن است بگوییم اصلاً شرط صحیح نیست.(5)

مرحوم صاحب ریاض نیز ابتدا می گوید دلیل المؤمنون عند شروطهم با روایات ضمانت پدر عموم من وجه است و فقهاء هم تفصیلی نداده اند، پس از

ص:7408

پدر ساقط نمی شود، ولی بعد در اطلاق روایات تردید می کند و می فرماید معلوم نیست که این روایات فرضی را که پدر تبری کرده را شامل شود و این روایات محمول به فروض متعارف است که تبری نکرده باشد. اما در صورت تبری مهر بر عهده کسی است که متمتع می شود(1). مرحوم صاحب جواهر هم همین نظر مرحوم صاحب ریاض را پذیرفته است.

ولی از نظر ما حق با شهید ثانی است و چنین شرطی نافذ نیست. زیرا دلیلی برای انصراف ادله از صورت تبری پدر ذکر نکرده اند و چنان که تبری پدر از نفقه در صورت عدم تمکن پسر نافذ نیست اینجا هم همین طور است. و نیز صاحب جواهر بین المؤمنون عند شروطهم با ادله ضمانت پدر اصلاً تعارضی نمی بیند چون از ادله وجوب وفای به شرط، شرط مخالف سنت استثناء شده است و به نظر ما ادله ای که می گوید مهر بر عهده پدر است اطلاق دارد. بر فرض هم که ما در اطلاق روایت فضل بن عبد الملک و آنها که تعبیر ضمن ام لم یضمن داشتند اشکال کنیم، ولی این روایات به هر حال مفهوم ندارند و حد اکثر آن است که در مورد تبری ساکت باشند، ولی آن سه روایت دیگر که می گفت اگر برای بچه عقدی حاصل شد «فهو علی الاب»، اطلاق دارد. یعنی صحیحه محمد بن مسلم و صحیحه أبو عبیده حذاء و صحیحه دیگر محمد بن مسلم در مورد پدری که بعد از عقد می میرد. لذا این شرط، شرط مخالف سنت است و بی اثر می باشد و فقهاء هم تفصیل نداده اند، پس نتیجه این که اگر پدر، پسر معسر خود را عقد کرد مهریه بر عهده پدر است حتی اگر تبری کند.

عقدی که فاقد مهر المسمی باشد یا مهر المسمی باطل باشد.

یکی از فروعات این مسئله این است که اگر عقد فاقد مهر المسمی باشد یا مهر المسمی باطل باشد آیا بازهم پدر ضامن است؟

ص:7409

به نظر ما ادله مثبت ضمان در موردی است که با عقد مهری تعیین شده باشد، ولی اگر مهر تعیین نشده باشد و بعد بخواهد به وسیله دخول مهر المسمی بیاید این روایات آن را شامل نمی شود و طبق قاعده مهر بر عهده خود پسر است. و اگر هم پدر خودش بخواهد ضمانت کند صحت آن مبتنی بر تصحیح ضمان ما لم یجب است.

اگر فرزند فقط بخشی از مهر را دارا باشد:

اشاره

این فرع اعم از این است که فرزند فقط بخشی از مهر را دارا باشد، یا اینکه ولیّ فقط حق تصرف در مقداری از مهر را دارد. مثلاً بخشی از مال وی در رهن دیگری است. و نمی تواند آن را به عنوان صداق تحویل زوجه بدهد.

به نظر می رسد از ظاهر روایات که می فرماید «ان کان له مال» چنین استفاده می شود که مراد از مال، مالی است که بتواند تحویل دهد. اگر مالی داشته باشد که نتواند تحویل دهد بر عهده خود پدر می آید. متفاهم عرفی در این طور امور این است که آن مقداری را که دارا می باشد و برای ولی محذوری در تصرف آن نیست بر عهده پسر و ما بقی بر عهده پدر است.

اگر با این قصد ضمانت کرد که وقتی پسر بزرگ شد از او بگیرد:

در این مورد اگر غبطه داشته باشد در مورد پدر عدم المفسده کافی است و در اولیای دیگر وجود مصلحت هم معتبر است. اینجا هر جور که مصلحت باشد اشکالی نیست.

آیا جد حکم پدر را دارد؟

گاهی اب اعم از بلا واسطه و مع الواسطه است و گاهی خصوص اب بلا واسطه است. حالا در اینجا اب مقابل جد است یا اعم از اب است؟

مرحوم صاحب جواهر متمایل شده که مراد اب بلا واسطه است، چون ضمانت اب خلاف قاعده است و در اموری که خلاف قاعده است باید به همان

ص:7410

قدر متیقن اکتفا کرد.

ولی ممکن است کسی بگوید عقد پدر و جد نسبت به صغیر الزامی نمی باشد و می توانند آن را تا بلوغ به تعویق بیندازند. ولی اگر قبل از بلوغ اقدام کردند بر عهده آنهاست و فرقی بین پدر و جد نیست. البته در صورت شک مقتضای اصل این است که بر عهده جد نمی آید.

طلاق قبل از مباشرت:

اگر پسر بعد از بلوغ و قبل از مباشرت طلاق دهد، نصفی که از ملک زوجه خارج می شود به ملک چه کسی وارد می شود؟ بنا بر مبنای منسوب به مرحوم ابن جنید - البته این نسبت هم ثابت نبود - که از اول نصف مهر را زوجه مالک می شود. روشن است که نصف دیگر مهر ملک پدر است، اما بنا بر مبنای مشهور که شاید مجمع علیه باشد و مرحوم ابن جنید هم مخالف نباشد و بر این اساس زوجه همه مهر را با عقد مالک می شود و به وسیله طلاق نصف آن از ملک او خارج می شود، باید بحث شود این که خارج می شود نصیب چه کسی خواهد شد؟

ریشه این بحث در این است که وقتی مهر عیناً یا دیناً تعیین می شود، آیا آنچه که تعیین شده ابتدا به پسر منتقل می شود و بعد مهر زوجه می شود یا مستقیماً از پدر به ملک زوجه منتقل می شود.

طبق مبنایی که در قواعد است و شیخ انصاری آن را پذیرفته در همه عقودی که جنبه معاوضی دارد عوض به ملک کسی می رود که معوض از ملک او خارج می شود. در ما نحن فیه هم درست نیست که بضع را کسی مالک شود و عوض آن از ملک دیگری خارج شود. لذا در این موارد مهر آناً ما به ملک پسر وارد می شود و از آنجا به زوجه منتقل می شود. به همین خاطر اگر قبل از دخول طلاق صورت گیرد، چون مهر از ملک زوج به زوجه منتقل شده است نیمی از مهر به ملک پسر بر می گردد.

ص:7411

ولی ما این مبنا را قبول نداریم و قبلاً هم در مورد آن بحث کرده ایم. از نظر ما اشکال ندارد عوض به ملک کسی برود، ولی معوض از ملک او خارج نشود. این از نظر بنای عقلاء اشکالی ندارد که پدر از اموال خود برای بچه خود چیزی بخرد.

طبق این مبنا اگر پدر قصد نکرده باشد که مهر ابتدا ملک پسر باشد هنگام طلاق نیمی از مهر دوباره به ملک پدر بر می گردد.

عقد پسر به بیش از مهر المثل

تاریخچه بحث:

بحث در این است که اگر ولی پسر را به بیش از مهر المثل عقد کرد، تکلیف مهر و عقد چه می شود؟

در این مسئله نه مرحوم شیخ و نه مرحوم قطب الدین کیدری و نه مرحوم محقق هیچ کدام مطلبی ندارند.

اولین نفری که ما برخورد کردیم در مورد پسر بحث کرده، مرحوم یحیی بن سعید پسر عموی مرحوم محقق در جامع است و از عنوان او معلوم می شود که این مسئله قبلاً هم معنون بوده است.

خود ایشان می فرماید که بین دختر و پسر فرقی نیست و ولی می تواند هم دختر و هم پسر را به مقدار مهر المثل یا به کمتر و یا بیشتر از آن عقد کند. متن عبارت ایشان به این شرح است:

«و للاب و الجد تزویج الصغیرة و الطفل بدون مهر المثل و به و باکثر منه و قیل ان زوجاها بدونه فلها مهر المثل و ان زوجاها باکثر منه سقطت الزیادة».(1)

این «قیل» در کلام مرحوم یحیی بن سعید همان است که مرحوم شیخ طوسی از عامه نقل کرده است. در عبارت «و ان زوجاها باکثر منه...» ضمیر «ها» درست نیست و باید «زوجاهُ» باشد که مراد پسر است. اگر ولی دختر را به بیش از مهر المثل عقد

ص:7412

کند هیچ اشکالی ندارد، نسبت به زیاده بحث در مورد پسر است.(1)

بعد از ایشان علامه این مسئله را طرح کرده است. مرحوم علامه بر خلاف مرحوم یحیی بن سعید مهر المسمی را باطل می داند و نسبت به اصل نکاح هم تردید می کند و بعد می فرماید اگر تنها مسمی فسخ شد و یا باطل بود آن وقت خیار هست و ایشان توضیح هم نداده است که خیار برای کیست. متن عبارت مرحوم علامه در قواعد بدین شرح است:

«ان یزوج الولی بدون مهر المثل فیصح العقد و فی صحة المسمی قولان و کذا(2) لو زوجه باکثر من مهر المثل فان المسمی یبطل و فی فساد النکاح اشکال ینشأ من التمسک بالعقد الذی لا یشترط فیه المهر و لا ذکره و من بعد الرجوع الی مهر المثل دون رضاهما و ما قنعا به. و الاقوی ان مع فساد المسمی یثبت الخیار فی فسخ العقد و امضائه».(3)

از عبارت های ایضاح و برخی عبارت های قواعد این طور استفاده می شود که اگر دختر را به کمتر از مهر المثل عقد کردند، اگر به مهر المثل تبدیل شود آنگاه پسر خیار دارد و اگر پسر را به اکراه از مهر المثل تزویج کردند اگر بخواهد به مهر المثل تبدیل شود برای دختر خیار فسخ است. علامه در عبارتی بین دختر و پسر تفاوتی قایل شد و در بطلان مهر دختر تردید داشت.

فخر المحققین نیز در ایضاح تفاوت بین دختر و پسر را پذیرفته است. و همچنین توجیه کرده که اصل در نکاح تمتع است و مهریه فرعی است، لذا اگر نباشد دختر ضرر چندانی نمی کند، ولی تصرف در مال پسر به بیش از مهر المثل قطعاً ضرر است.

و نمی توان به صراحت گفت که بضع هم مال است، پس دختر هم ضرر کرده، خیلی روشن نیست و خیلی مواقع، با بضع معامله مال نمی کنند. بنابراین تردید در

ص:7413

جانب دختر جا دارد ولی در پسر مسلم است که مهر المسمی بیش از مهر المثل صحیح نیست.

مرحوم صاحب جواهر همین مطلب را که بین پسر و دختر فرق می کند را از مسالک نقل کرده و می فرماید که مطلب درستی نیست و مانند مرحوم یحیی بن سعید می گوید فرقی بین پسر و دختر نیست.

به نظر ما هم بین پسر و دختر فرق است و نمی توانیم ادله ای که صحت عقد دختر به دون مهر المثل را اثبات می کرد به پسر هم تعمیم بدهیم. بین این ها فرق است و آن دلایل را اینجا نمی توانیم بیاوریم. لذا از نظر ما هم عقد پسر به اکثر از مهر المثل چنین مهری نافذ نیست.

مثلاً یکی از وجوهی که برای صحت مهر کمتر از مثل برای دختر ذکر شد این بود که پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله دخترهای خود را به مادون مهر المثل عقد کرده است، بنابراین اشکالی در مادون مهر المثل نیست. ولی در مورد مافوق مهر المثل، پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به مافوق مهر المثل عقدی نکرده تا به آن تمسک کنیم.

تفاوت دوم این است که از روایات استفاده می شود که اساساً کم بودن مهر به صلاح زن است و محبوب شرع است، لذا ما می توانیم از همین مطلب استفاده کنیم و بگوییم عقد زن به مادون مهر المثل جایز است. ولی در مورد عقد پسر به اکثر از مهر المثل که نمی توانیم این حرف را بزنیم و نمی توانیم برای تصحیح مهر به اکثر از مهر المثل با اینکه می دانیم مهر زیاد مبغوض شارع مقدس است به آن استناد کنیم.

تفاوت سوم: یکی از ادله ای که برای تصحیح عقد دختر به مادون مهر المثل آورده شد حق عفوی بود که برای ولی زوجه ثابت شده است. می گفتند اگر ولی حق عفو بخشی از مهر را داشته باشد به طریق اولی می تواند از همان ابتدا مهر را کم قرار دهد. البته ما این استدلال را ناتمام می دانیم، ولی بر فرض هم که تمام باشد

ص:7414

چنین حقی برای ولی زوجه ثابت است نه برای ولی زوج.

البته این بحث ها در جایی است که پدر بخواهد از مال خود پسر بیش از مهر المثل قرار بدهد اما اگر بخواهد از مال خودش ما زاد بر مهر المثل قرار دهد این دیگر اشکالی ندارد.

تنها بحثی که اینجا وجود دارد این است که وقتی پدر از مال خودش مهر را بر عهده می گیرد. آیا هنگام پرداخت مهر مال مستقیماً از ملک پدر خارج شده و به ملک دختر در می آید یا این که آناً ما این ملک پسر می شود و از ملک پسر به دختر منتقل می شود؟

یک مبنایی علامه دارد که فخر المحققین هم قبول کرده و به اکثر محققین هم نسبت داده و مرحوم شیخ انصاری هم در مکاسب قبول کرده است که در معاوضات معوض از ملک هر کسی خارج شد باید عوض هم همان جا داخل بشود. برخی با توجه به این قاعده خواسته اند بگوید مهر باید از ملک پسر باشد لذا گفته اند آناً ما مهر از ملک پدر خارج می شود و داخل ملک پسر می شود و بعد به زن منتقل می شود. بر این اساس هم باز پدر می تواند بیش از مهر المثل از مال خود مهریه قرار دهد، چون حتی اگر مال ابتدا به ملک پسر منتقل شود این انتقال آنی و با هدف انتقال به زوجه است و ملکیتی است غیر مستقر و پدر می تواند در آن تصرف کند. البته قبلاً تذکر داده شده که ما اساس این مبنا را قبول نداریم.

نتیجه آن شد که اگر ولی برای پسر نابالغی با بیش از مهر المثل عقدی انجام دهد این طبعاً ضرر است و جهتی ندارد که چنین مهری نافذ باشد، مگر این که مصلحت خاصی در نظر گرفته شود.

در اینجا سؤالی مطرح شد که چه مانعی دارد بگوییم در عقد پسر به بیش از مهر المثل ما به التفاوت بین مهر المثل و مهر تعیین شده را که ضرر به پسر است ولی بر عهده بگیرد. به عبارت دیگر چون ولی اقدام به ضرر کرده ضمان هم بر عهده

ص:7415

اوست. در موارد مشابه هم داریم که پدر می تواند از مال پسر به نحو ضمانی که بر عهده اش باشد نه تملک هبه ای، بردارد و بعداً بپردازد.

در پاسخ باید گفت بین این 2 مورد تفاوت وجود دارد. قرض برداشتن از مال طفل در جایی صحیح است که به مصلحت او باشد. در خیلی از موارد مصلحت در این است که ولی قرض بردارد چون اگر قرض برندارد و تلف شود از کیسه خود بچه می رود و پدر هم ضامن نیست.

ولی در مسئله جاری به هر حال خود طفل به تنهایی یا به همراه پدر بدهکار است و بدهکاری طفل از بین نرفته طفل به بیش از مهر المثل بدهکار است، منتها وظیفه پدر این است که ذمه او را فارغ کند، حالا اگر ذمه او را فارغ نکرد مثلاً مرد و یا عمداً ذمه او را فارغ نکرد، بچه به زوجه بدهکار است. بنابراین صحیح نیست طفل اشتغال به ذمه پیدا کند در حالی که رفع اشتغال ذمه هم قطعی نیست.

آیا بطلان مهر موجب بطلان عقد می شود؟

مرحله بعدی بحث این است که بر فرضی که مهر باطل شد. این موجب بطلان عقد می شود یا نه؟ در پاسخ به این سؤال برخی از بزرگان مانند شهید ثانی می گویند عقد نکاح معاوضه نیست تا اگر عوض اشکالی پیدا کرد خود عقد باطل شود. به عبارت دیگر در عقد دائم مهر از ارکان نیست و با بطلان آن عقد باطل نمی شود. لذا می بینیم که عقد مفوضة البضع و عقد بلا مهر صحیح است.

به نظر می رسد که این دلیل برای صحت عقد تمام نیست، هر چند ممکن است ادله دیگری برای صحت عقد وجود داشته باشد. چون در مفوضة البضع رضایت طرفین به عدم المهر وجود دارد. ولی در اینجا ممکن است زوج راضی به این مقدار مهر نباشد و همین موجب شود که به اصل عقد نیز رضایت نداشته باشد. به عبارت دیگر گاهی تعدد مطلوب است، یعنی زن و مرد به اصل عقد راضی هستند و مقدار مهر تأثیری در این رضایت ندارد. در این موارد بطلان مهر موجب بطلان

ص:7416

عقد نمی شود ولی گاهی به نحو وحدت مطلوب است و اگر مهر زیاد باشد زوج به اصل عقد نیز رضایت ندارد، در این صورت بطلان مهر در عقد نیز مؤثر است.

علاوه بر رضایت از جهت انشاء هم ممکن است اشکال کنیم. اگر چیزی به انشاء واحد روی مهری که مورد امضاء نیست رفت، دلیلی بر صحت عقد نداریم.

مرحوم شیخ در مکاسب بحث کرده که آیا در عقد فضولی علم به رضایت واقعی مالک کافی است یا نه؟ و ما هم گفتیم که در مواردی که معاوضه در کار است علم به رضایت کافی نیست و انشاء لازم است، ولی در مواردی که چیزی مجانی بخواهد انجام شود علم به رضایت کافی است. در اینجا هم اگر روی یک شیئی علی المهر المعین یک انشاء شده این را شارع امضاء نکرده دلیلی بر صحت آن وجود ندارد.

بنابراین کلام مرحوم شیخ طوسی و بعدی ها صحیح نیست و از نظر ما اشکالاتی دارد. ولی از نظر روایات متعدد در ابواب متعدد مهر این طور استفاده می شود که در زمینه بطلان مهر و شرط شارع مقدس عقد را امضاء کرده است. مثلاً در روایت زراره از امام صادق علیه السلام(1) داشتیم که دختر حمران را برای کسی عقد کردند و زن و شوهر با هم قرار گذاشتند مادامی که زنده هستند و بعد از مرگ هر کدام دیگری ازدواج نکند و در صورت تخلف جریمه سنگینی قرار دادند و حضرت در پاسخ می فرمایند این شرطها بی اثر است. عقد صحیح است و شرط باطل است.

از این ها استفاده می شود که انشاء به اصل شیء اگر شد شارع حکمتاً کافی می داند، چون بعضی از موارد به نحو تعدد مطلوب است و رضایت هست و در برخی موارد هم وحدت مطلوب هست. با این حال همین را حکم عام صادر شده و همه جا عقد را با وجود فساد شرط و مهر صحیح دانسته است.

علاوه بر صحت عقد لزوم عقد هم از این روایت استفاده می شود. در تمام

ص:7417

روایات هیچ جا ذکر نشده که طرف مقابل اگر خواست عقد را به هم بزند. این شاهد است که خیار برای طرف نیست و چنین عقدی علاوه بر صحت لزوم هم دارد.

ابراء و مهری که کمیت آن دقیق و معلوم نیست

اشاره

«لو تزوجها علی مال مشار الیه غیر معلوم الوزن فتلف قبل قبضه فأبرأته منه صحّ و کذا لو تزوجها بمهر فاسد فاستبرئه منه او من بعضه صح و لو لم تعلم کمیته لانه اسقاط للحق و لم یقدح فیه الجهالة و لو أبرأته من مهر المثل قبل الدخول لم یصح لعدم الاستحقاق(1)».

زن می تواند مهر خود را ببخشد و شوهر را ابراء کند، منتها در 2 مورد به صورت خاص مسئله ابراء مورد بحث قرار گرفته است که آنها را بررسی می نماییم:

مورد اول: اگر مقدار مهر معلوم نباشد و با اشاره آن را مشخص کنند،

مثلاً بگویند همین قطعه طلایی که اینجاست مهر باشد و قبل از این که زن مهر را دریافت کند تلف شود، در این صورت آیا زن می تواند زوج را ابراء کند و بگوید آن که در اثر تلف به ذمه زوج آمده است و لو مقدار آن معین نیست من ابراء کردم یا خیر نمی تواند. به عبارت دیگر آیا ابراء شیء مجهول صحیح است یا خیر صحیح نیست و چیزی را می توان ابراء کرد که مقدار آن مشخص باشد.

مرحوم شیخ طوسی می فرمایند در این مسئله عامه دو نظر دارند. گروهی می گویند ابراء مجهول صحیح نیست و عده ای می گویند صحیح است و خود ایشان نظر دوم را انتخاب می کنند و می فرمایند «و هو الذی یقوی فی نفسی»(2).

مرحوم محقق هم در شرایع قائل به جواز می شوند و می فرمایند به طور کلی در باب اسقاط حق وقتی که می خواهد حقی از حقوق خود را ساقط کند لازم نیست به همه حدود آن آگاه باشد.(3)

ص:7418

علاوه بر مطلبی که مرحوم محقق می فرمایند باید به این نکته نیز توجه داشت که فقهاء بین بیع و مهر فرق گذاشته اند. در باب مهر تسامحاتی جایز است که در بیع جایز نیست. مثلاً در باب بیع اگر یک شیء موجودی مانند طلایی که در آنجا موجود است را بگوید من ثمن قرار دادم، این جایز نیست و باید وزن طلا مشخص باشد. اما همین در باب مهر جایز، یا به عنوان مثال جایز است زوج جاریه مدبره را مهر قرار دهد و می دانیم که مدت خدمت جاریه مدبره معلوم نیست. هر وقت مولایش مرد جاریه آزاد می شود، ولی در باب بیع همین مسئله مورد اختلاف است.(1) به عبارت دیگر غرر معتنابه در باب مهر جایز است. البته نه غرری که عقلایی نباشد. همین طور که در باب اصل مهر این امور جایز در ابراء هم نیاز نیست که مقدار آن کاملاً مشخص باشد.

مورد دوم: ابراء مهر فاسد قبل از دخول:

اگر مهر فاسد باشد در مورد مهر المثل 2 قول وجود دارد: قول اول این است که مهر المثل قبل از دخول می آید. در این صورت ابراء مهر المثل هیچ مشکلی ندارد.

قول دیگر این است که مهر المثل بعد از دخول می آید. حال بحث در این است که در این فرض آیا قبل از دخول یعنی هنگامی که هنوز مهرالمثلی نیامده زوجه می تواند مهرالمثلی که در آینده ممکن است بیاید را ابراء کند یا خیر؟

مرحوم محقق می فرماید در این فرض زن هنوز استحقاق مهر را پیدا نکرده است. وقتی استحقاق چیزی را پیدا نکرده چگونه می خواهد آن را ابراء کند. به عبارت دیگر هنوز حقی نیامده است تا بخواهد آن را اسقاط کند.

مرحوم صاحب جواهر می فرمایند حتی در این فرض هم نمی توانیم بگوییم زن هیچ حقی پیدا نمی کند. زن به وسیله نفس عقد دارای حقوقی می شود که همان ها

ص:7419

را می تواند ابراء کند. زوجه به واسطه نفس عقد می تواند مطالبه دخول کند که این مطالبه مهرآور است. یا زوجه می تواند قبل از دخول مطالبه فرض مهر بکند و از شوهر بخواهد حالا که مهر فاسد شده مقداری را به عنوان مهر معین کند. به تعبیر ایشان استحقاق أن تستحق دارد. ولی نسبت به اصل مهر اشکال هنوز به قوت خود باقی است. یعنی نسبت به اصل مهر قبل از دخول زن حقی ندارد، هر چند نسبت به سبب مهریه حق دارد و حتی قدرت بر ایجاد سبب ولی مدیونیت به سبب عین مدیونیت به مسبب نیست، چون آنچه که اسقاط کرده مهر نبوده است. و اسقاط ما لم یجب هم نیست، بلکه حق موجودی را اسقاط کرده است. نسبت به این مسئله دیگر مرحوم صاحب جواهر بیانی ندارد.

از نظر ما اسقاط ما لم یجب از نظر عقلایی اشکالی ندارد. بعضی خواسته اند بگویند این مسئله اشکال عقلی دارد، به این بیان که چیزی که هنوز موجود نیست را نمی توان اسقاط کرد. به عبارت دیگر غیر موجود را نمی توان اعدام کرد. ولی این مطلب صحیح نیست. یک دلیل بر امکان شیء وقوع شیء است. مثلاً طبیب اگر ابراء بگیرد و اخذ برائت بگیرد دیگر ضامن نیست. در این مورد می گویند اخذ برائت صحیح است. اگر اسقاط ما لم یجب اشکال عقلی داشته باشد که دیگر قابل تخصیص نیست. پس معلوم می شود این مسئله استحاله عقلی ندارد. یک جواب حلّی هم می توان داد که مراد از اسقاط در این موارد رفع شیء موجود نیست، بلکه ممانعت از ایجاد شیء است، یعنی فرد تعهد می کند که مانع ایجاد حق شود یا زمینه ایجاد آن را فراهم نکند.

بعضی هم برای عدم جواز اسقاط ما لم یجب به اجماع تمسک کرده اند. اجماع هم خیلی مسلم نیست. این احتیاج به فحص کامل دارد. این دعوای اجماع هایی که شده می بینیم اکثراً اصلاً عنوان نشده. مرحوم شیخ فرموده و دیگران تبعیت کرده اند. اجماعی که انسان بفهمد که متصل به زمان معصوم است خیلی کم و نادر

ص:7420

است.

حالا ما می گوییم لو لا الاجماع و النصوص اسقاط ما لم یجب به معنای دفع اشکالی ندارد.(1) البته فکر نمی کنم نصوصی باشد. همین طور که انسان به وسیله وصیت می تواند ملکیتی برای شخصی علی تقدیر الموت اثبات کند، همین طور هم ممکن است چیزی را به اعتبار حصولش در آینده دفع کند و آن را ابراء نماید.

بنابراین این که به طور کلی بگوییم اسقاط ما لم یجب صحیح نیست الا ما خرج بالدلیل این خیلی روشن نیست.

«* و السلام *»

ص:7421