نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 19

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

اشاره

ص :1

1383/6/24 سه شنبه درس شمارۀ (670) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ادله قرآنی حلیت متعه را مطرح می کنیم و استدلال اهل سنت بر برخی از آیات قرآن بر عدم حلیت متعه را بررسی می کنیم.

***

یکی از مباحث بسیار مهم در بحث نکاح، اختلاف امامیه با عامه در مورد حلیت نکاح متعه است.

اشاره

در این بحث هر دو طرف به قرآن و روایات و اجماع و احیاناً عقل استدلال کرده اند و گاهی سخنان جالب و عجیبی مطرح شده است. بسیاری از عامه در کتب متأخر خود (در کتب متقدمین آنها این مطلب کمتر است) امامیه را رمی کرده اند که آنها زنا را جایز می دانند زیرا متعه از مصادیق زنا است. در مسائل صاغانیه شیخ مفید رحمه الله هم این مسئله مطرح شده که یکی از اشکالات آن عالم حنفی به امامیه که یکی از شیعیان سؤال های او را برای شیخ مفید فرستاده این بوده است که امامیه اتفاق دارند بر اینکه زن متعه ای زوجه نیست و ولد متعه به پدر و مادرش ملحق نمی شود. بنابراین استثنای مذکور در آیه شریفه (وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ) شامل متعه نیست و قهراً زنا و سفاح خواهد بود.

البته روشن است که این نسبتی که به امامیه داده شده کاملا باطل است و امامیه زن متعه ای را زوجه می دانند، اما یک مطلب جالبی که در اینجا مطرح شده این است که شیخ مفید به آن شخص شیعی می گوید: به آن عالم سنی بگو که ابو حنیفه و

ص:5989

اتباع او اتفاق نظر دارند که اگر کسی با مادر یا دختر یا خواهر یا یکی دیگر از محارم خود ازدواج کند با علم به اینکه صغرویا او از محارم است و با اعتقاد به اینکه کبرویا ازدواج با آنها حرام است، چنین شخصی زانی نیست و اگر کسی او را زانی خطاب کند باید حد قذف بر او جاری شود. اما مسئله ما نحن فیه یعنی تحلیل متعه که شیعه به آن قائل است با اینکه از مسلمات صدر اسلام بوده و اصل تحلیل آن در شریعت مورد اتفاق مسلمین است و اهل البیت علیه السلام اجماعا قائل به حلیت آن هستند و اعیان صحابه و تابعین معتقد به حلیت آن هستند، می گویید متمتع را باید زانی به حساب آورد! بعد ایشان اضافه می کند که به آن عالم سنی بگو: متمتع را نمی توان زانی نامید به اجماع امامیه و عامه یعنی هم کسانی که متعه را جایز می دانند و هم کسانی که آن را حرام می دانند، چون آنهایی که حرام می دانند، می گویند کسی که متعه می کند از روی شبهه اقدام به این کار می کند و چنین کسی زانی نیست و اگر کسی او را زانی خطاب کند باید حد قذف بخورد. بنابراین روی مبانی خودشان این عالم سنی باید حد قذف بخورد. علی ای حال باید ادله حلیت متعه را بررسی کنیم.

بررسی ادله حلیت متعه:

اشاره

دلیل قرآنی حلیت متعه، آیه شریفه «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» است. از عده ای از معاریف صحابه مانند امیر المؤمنین علیه السلام، عبد الله بن عباس، عبد الله بن مسعود، طلحة بن مسرف و جمعی از معاریف تابعین مانند سعید بن جبیر و مجاهد و عطاء نقل شده که آیه را این طور قرائت کرده اند: «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ الی أجلٍ مسمی فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ » (1) و این مطلب در کتب اهل سنت مثل بیهقی و طبرانی آمده

ص:5990

1- (1) - در نسخه انتصار سید مرتضی ظاهرا سقطی صورت گرفته: آنجا که ایشان می خواهد بگوید این اشخاص با این اضافه قرائت کرده اند اما وقتی آیه را نقل می کند بدون اضافه نقل می کند که تردیدی نیست اینجا سقط شده و نساخ که با قرائت مشهور مأنوس بوده اند این اضافه را از قلم انداخته اند. و علاوه بر اینکه سیاق اقتضاء می کند سقط شده باشد در غنیه سید أبو المکارم ابن زهره که تماما از انتصار سید مرتضی اخذ شده همان تعابیر سید مرتضی آمده و این اضافه نیز وجود دارد و در کتب دیگری هم این اضافه وجود دارد.

است که کسانی مثل ابن عباس آیه را این طور قرائت می کرده اند و در روایات ما هم هست.

اگر قرائت صحیح آیه همین باشد، مسئله روشن است و معلوم می شود که حلیت متعه در خود قرآن تشریع شده است. البته در بعضی از روایات ما این اضافه یعنی «إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی» وجود ندارد و جمع بین این دو دسته روایت می تواند این باشد که چون قرائت مشهور فاقد این اضافه بوده، ائمه علیهم السلام در مقام احتجاج خواسته اند مطابق قرائت مشهور صحبت کنند و مشروعیت متعه را استفاده کنند.

اما اگر قرائت مشهور صحیح باشد، آقایان گفته اند که حتی بنابراین قرائت، مشروعیت متعه از آیه استفاده می شود چون هر چند استمتاع در لغت به معنی التذاذ است ولی در اصطلاح شرع در معنای متعه حقیقت شرعیه شده است مثل صلاة و زکاة که حقیقت شرعیه شده اند. اما این استدلال خیلی قانع کننده نیست.

شواهد دیگری آورده اند بر اینکه استمتاع در قرآن به معنی التذاذ نیست بلکه به معنی عقد متعه است.

سید مرتضی این طور استدلال می کند که آیه قرآن اعطای اجرت را منوط به استمتاع کرده است با اینکه به اتفاق همه مسلمین اگر دخول محقق شود هر چند هیچ التذاذی حاصل نشود، باید مهریه زن پرداخت شود، لذا اگر استمتاع به معنای التذاذ باشد (تا در نتیجه آیه ناظر به نکاح دائم باشد) معنای آیه درست در نمی آید، بنابراین باید استمتاع را به معنی عقد متعه بگیریم تا معنای آیه درست شود، چون در عقد متعه همین که عقد محقق شد، وجوب اعطای مهر مترتب می شود.

تکمیل فرمایش سید مرتضی توسط استاد مد ظله:

در تأیید استدلال به آیه یک شاهد همین است که سید مرتضی فرموده که بلا اشکال آنچه موجب استقرار مهریه در عقد دائم می شود وطی و دخول است نه استمتاع و التذاذ و نسبت بین این دو عموم و خصوص من وجه است.

ص:5991

شاهد دیگر این است که جمله شرطیه در آیه هم ناظر به عقد اثباتی و هم ناظر به عقد سلبی است مثل اینکه گفته شود: اگر فلان مال قبض شد تصرف در آن جایز است. در اینجا با توجه به اینکه شخص در مقام بیان بوده استفاده می شود که اگر قبض شد، تصرف در تمام مال مقبوض جایز است و اگر قبض نشد، جواز تصرف نیست.

در ما نحن فیه هم که گفته شده اگر استمتاع کردید باید اجرت بدهید، چون متکلم در مقام بیان است استفاده می شود که اگر استمتاع نشد اصلا اجرت لازم نیست با اینکه در نکاح دائم نصف مهر در هر صورت لازم است چه استمتاع بشود و چه نشود. پس حمل آیه بر عقد دائم با ظاهر اطلاقی آیه سازگار نیست چون اطلاق آیه اقتضا می کند در صورت عدم استمتاع اصلا اجرت لازم نیست چه تمام آن و چه بعض آن. بنابراین باید آیه را حمل بر عقد متعه کنیم که در آن به نفس استمتاع، اجرت ثابت می شود. به علاوه می توان به ذیل آیه هم استشهاد کرد که می فرماید:

«لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فِیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَرِیضَةِ» یعنی بعد از اینکه مهری را تعیین کردید اشکالی ندارد که با یکدیگر تراضی کند. اما اینکه معنای تراضی چیست بین امامیه و عامه اختلاف است. عامه می گویند در مورد کم و زیاد کردن مهریه یا راجع به نفقه و امثال آن با هم تراضی کنید. سید مرتضی به این معنا اشکال می کند که اگر معنای آیه این باشد توضیح واضحات خواهد بود و چیزی نیست که به نزول وحی نیاز داشته باشد. معنای آیه همان است که امامیه می گویند که عقد متعه ای صورت گرفته و بعد در مورد کم و زیاد کردن اجرت یا مدت متعه با هم تراضی و توافق می کنند چون در عقد متعه بر خلاف عقد دائم ممکن است چنین تصوری پیدا شود که مدت کم و زیاد شود یا عقد منفسخ شود، لذا نیاز به بیان شرعی دارد.

استدلال اهل سنت به قرآن بر عدم جواز متعه

عامه برای اثبات عدم جواز متعه به دو آیه از قرآن استناد کرده اند:

آیه اول: «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ»

گفته اند:

ص:5992

برای زوجیت احکامی در شریعت ثابت شده که خود شیعه هم می پذیرد در حالی که این احکام بر زن متعه ای مترتب نمی شود که معلوم می شود او اصلا زوجه نیست. مثلا در خود قرآن برای زوجه سهمی از ارث مقرر شده است با اینکه در متعه ارثی به زن نمی رسد. همچنین در قرآن برای عده وفات زوج، چهار ماه و ده روز تعیین شده که زوجه باید عده نگه دارد در حالی که عده وفات در متعه مسلما چهار ماه و ده روز نیست. همچنین قرآن برای آزاد شدن و جدا شدن زوجه طلاق را مقرر کرده، در حالی که در متعه طلاق نیست. به علاوه، ظهار، لعان و ایلاء که در باب زوجات هست هیچ کدام در باب متعه نیست. قرآن برای زوجه حق نفقه را اثبات کرده که در باب متعه چنین حقی نیست. دیگر اینکه زن دائم می تواند برای شیر دادن به بچه مطالبه اجرت کند اما در متعه این مطلب نیست و مسئله محلل که در قرآن آمده (حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ) امامیه هم قبول دارند که مربوط به عقد دائم است و در باب متعه نیست. در ضمن این را هم ادعا کرده اند که حکم الحاق ولد به پدر در باب عقد دائم است و مربوط به متعه نمی شود. پس نتیجه می گیریم که با متعه زوجیت حاصل نمی شود چون احکام زوجیت را ندارد و لذا از آیه شریفه عدم جواز آن استفاده می شود. چون داخل در مستثنای آیه (إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ) نیست بلکه در مستثنی منه داخل می شود.

آیه دوم: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوالِکُمْ مُحْصِنِینَ غَیْرَ مُسافِحِینَ»

در این آیه نکاح حلال منحصر به این شده که شخص محصن شود و مسافح نباشد و مسلم است که احصان با عقد دائم محقق می شود نه با عقد متعه، بنابراین، متعه از مصادیق سفاح و زنا خواهد بود.

پاسخ به استدلال عامه:

در اینجا یک بحث کبروی هست که در اصول فقه مورد بحث قرار گرفته و آن این است که در دوران امر بین تخصیص و تخصص گاهی شک در مراد جدی داریم. در

ص:5993

اینجا فقهاء اتفاق نظر دارند که باید به اصالة العموم رجوع کنیم. مثلا اگر دلیلی گفت:

«اکرم العلماء» و دلیل دیگری گفت: «لا تکرم زیدا» و دو نفر به نام زید وجود داشت، یکی زید عالم و یکی زید جاهل، در مورد زید عالم شک می کنیم که آیا عموم اکرم العلماء تخصیص خورده و مقصود از زید عالم بوده یا تخصیص نخورده و مقصود زید جاهل بوده در اینجا به اصالة العموم استناد می کنیم و لذا حکم می کنیم که اکرام زید عالم واجب است.

ولی گاهی مراد جدی معلوم است ولی کیفیت اراده معلوم نیست مثلا اکرم العلماء وارد شده و به دلیل دیگری می دانیم اکرام زید واجب نیست، یعنی مراد جدی مولی معلوم است ولی نمی دانیم این زید که اکرامش واجب نیست، آیا عالم است تا اصالة العموم تخصیص خورده باشد یا جاهل است تا خروجش از باب تخصص باشد. در اینجا بین مرحوم شیخ و مرحوم آخوند اختلاف است. شیخ رحمه الله معتقد است ما می توانیم به اصالة العموم استناد بکنیم و جاهل بودن زید را نتیجه بگیریم. لذا اگر در جای دیگری احکامی برای جاهل بار شده بود آنها را بر زید مترتب می کنیم. مثلا اگر اکرام جهال حرام بود، حکم به حرمت اکرام زید می کنیم، علاوه بر عدم وجوب اکرام که آن را می دانستیم. استدلال شیخ این است که مدلول مطابقی و مدلول التزامی عام هر دو حجت است. مدلول مطابقی اکرم العلماء این است که اکرام هر عالمی واجب است و مدلول التزامی آن عکس نقیض آن است که از نظر منطقی با آن ملازمه دارد و آن این است که «ما لا یجب اکرامه فلیس بعالم» از نظر صغروی هم که می دانیم اکرام زید واجب نیست، لذا عالم نبودن او را نتیجه می گیریم و آثار جاهل بودن را بار می کنیم. اما مرحوم آخوند با نظر شیخ رحمه الله مخالف است که مبنای آخوند و ارتباط این مبحث با بحث کنونی را در جلسه آتی بررسی می کنیم. «* و السلام *»

ص:5994

1383/6/25 چهارشنبه درس شمارۀ (671) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که آیا عنوان زوجه بر زن متعه ای مترتب است یا خیر؟ در همین راستا به اختلاف مبنایی مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند اشاره کرده و جواب های سید مرتضی به اشکالات مربوط به نفی زوجیت از زن متعه ای را عینا نقل خواهیم نمود.

***

الف) آیا عنوان «زوجه» بر زن متعه ای صادق است یا خیر؟

1 - استدلال عامه بر نفی زوجیت متعه

گفتیم که سنی ها از باب اینکه برخی از احکام زوجیت بر زن متعه صادق نیست، اساسا منکر صدق عنوان زوجیت و زوجه بودن آن شده اند. و لیکن به نظر ما این استدلال صحیح نیست و پاسخ حلّی و جواب های نقضی فراوانی دارد که در این جلسه به آنها اشاره می کنیم.

2 - پاسخ حلّی به استدلال فوق (اشاره ای به نزاع مرحوم شیخ انصاری و مرحوم آخوند و نظر حضرت استاد در مسئله تمسک به عام در باب کیفیت اراده)

برای روشن شدن جواب حلی از استدلال فوق مطلبی را به عنوان مقدمه به طور مختصر اشاره می کنیم که در عین اینکه مطلبی کلی و عام است، پاسخ از استدلال نیز در ضمن آن روشن می شود و آن مطلب نزاعی است که بین مرحوم شیخ انصاری

ص:5995

و مرحوم آخوند وجود دارد (ما این مطلب را در طی مباحث کتاب النکاح مکررا اشاره کرده ایم) و آن این است که اگر خطابی عام مثل «اکرم العلماء» داشته باشیم و آنگاه به واسطه خطابی دیگر از فردی وجوب اکرام نفی شده باشد مثل «لا تکرم زیدا» شیخ انصاری رحمه الله معتقد است که همان طوری که قضیه «العلماء یجب اکرامهم» که مستفاد از خطاب عام است صادق می باشد، عکس نقیض آن که عبارت است از «کل من لا یجب اکرامه فلیس بعالم» نیز صادق است و بنابراین در مورد «زید» که در خطاب خاص از او وجوب اکرام نفی شده است، نتیجه می گیریم که وی «عالم» نبوده و «جاهل» است و لذا اگر در خطابات دیگری احکامی بر جهال مترتب شده باشد همه آن احکام را ما می توانیم بر «زید» صادق بدانیم زیرا به حکم نتیجه گیری فوق که از راه تکیه بر عکس نقیض بود، ثابت کردیم که «زید» از تحت عنوان «عالم» خارج است.

مرحوم آخوند با این فرمایش شیخ انصاری مخالف است و حاصل کلام ایشان این است که: تلازم بین صدق گزاره اصل با صدق عکس آن در جایی صحیح است که قضیه اصل از جمله قضایای یقینی منطقی یا حد اقل اطمینانی باشد در این موارد است که هرگاه قضیه اصل صادق باشد عکس آن نیز صادق است و نتایج مترتب بر صدق عکس نیز به دنبال آن ثابت می شود و اما در مثل عمومات وارده در کلام شارع که ظهور آنها در عموم یا از باب این است که موجب ظن به عموم بوده و از باب ظن خاص حجت می باشند و اماره و کاشف از واقع اند و یا حجیت آنها از باب این است که اصلی از اصول عقلی می داند و تنها در مقام رفع تحیّر مورد استفاده قرار می گیرند و هیچ گونه کاشفیت از واقع ندارند (که به نظر ما صحیح نیز همین تقریب دوم است و حجیت اصالت العموم و مانند آن مثل اصالة الاطلاق از باب این است که آنها اصلی از اصول اند. زیرا قاعده عقلایی این است که هرگاه قانونی به طور عام و کلی جعل شود عقلاء تا مادامی که بیانی از ناحیه جاعل صادر نشده باشد و آن بیان

ص:5996

به مخاطبین واصل هم نگردیده باشد، به آن قانون کلی عمل می کنند، اما اینکه حجیت اصالت العموم از باب ظن خاص و کشف از واقع و اماریت باشد به نظر ما این سخن با توجه به کثرت تخصیصاتی که به عمومات وارد شده تا به آنجا که گفته شده «ما من عام الا و قد خص» صحیح نیست) علی ای تقدیر این عمومات و خطابات شرعیه موجب یقین ریاضی و منطقی و یا حتی اطمینان عرفی به مفاد خود که همان معنای عام است نمی شوند لذا نمی توان به طور یقین منطقی یا اطمینان ادعا کرد که «کل عالم یجب اکرامه» تا اینکه عکس نقیض آن نیز «کل من لا یجب اکرامه فلیس بعالم» صادق باشد، بلکه چون قضیه «کل عالم یجب اکرامه» ظنی یا از اصول است پس این طور نیست که بتوان به طور جزمی و صد در صد ادعا کرد همه علماء وجوب اکرام دارند بلکه ممکن است بعضی از علماء تخصیصا از تحت این عموم خارج شده باشند و وقتی احتمال تخصیص وجود داشت دیگر نمی توان از خطاب خاص یعنی «لا تکرم زیدا» به طور قطع نتیجه گرفت که «زید» عالم نیست و جاهل است. بلکه ممکن است که «زید عالم» باشد ولی حکما و تخصیصا وجوب اکرام را نداشته باشد(1). به نظر ما نیز حق با مرحوم آخوند است.

با این مقدمه و با این توضیحات جواب حلی از استدلال عامه معلوم می شود و آن این است که هیچ گاه نمی توان از نفی یک سری از احکام زوجیت نظیر ارث و

ص:5997

1- (1) - حضرت استاد مد ظله در ادامه توضیح کلام مرحوم آخوند به مطلب دیگری نیز اشاره کردند که چون آن مطلب در مقام جواب حلی از پاسخ به استدلال عامه نقشی ندارند لذا در حاشیه ذیلا به آن اشاره می کنیم: «پس از آنکه مرحوم آخوند معتقد است از «زید» در مثال فوق نمی توان سلب عالمیت نمود این طور فرموده که جایگاه تمسک به اصالت العموم، آن مواردی است که ما شک در مراد داشته باشیم مثلا «اکرم العلماء» داریم آنگاه شک می کنیم که آیا «زید عالم» نیز مشمول این حکم هست یا نه؟ و آیا از این خطاب «زید عالم» نیز اراده شده است یا خیر؟ در اینجا بنا بر تطابق اراده جدیه، اراده استعمالیه یا از باب اصالت الحقیقه که قدماء قائل بودند و تخصیص عام را موجب مجازیت او می دانستند (که البته حق در نظر ما نیز همان مبنای اول است) حکم می شود که «زید عالم» داخل در حکم عام است ولی در جایی که شک در مراد نداریم مثل همان مثالی که در متن زده شده که قطعا می دانیم که «زید» وجوب اکرام را ندارد در این موارد که شک در کیفیت اراده است که آیا زید چون جاهل است از حکم عام خارج است یا اینکه تخصیصا از تحت آن خارج شده نمی توان به اصالة العموم تمسک کرد چنانکه راه حل شیخ انصاری نیز برای اثبات تخصصی بودن ناتمام بود.

طلاق و مانند آن از زن متمتع بها، چنین نتیجه گرفت که وی از عنوان «زوجه» خارج است و نمی توان به او «زوجه» اطلاق کرد. زیرا احتمال هست که نفی احکام فوق از متعه از باب تخصیص باشد نه تخصص و خروج موضوعی از زوجیت.

3 - پاسخ های نقضی سید مرتضی بر استدلال عامه

گفتیم که عامه به دلیل اینکه بعضی از احکام و آثار زوجیت در مورد نکاح انقطاعی وجود ندارد، به طور کلی منکر زوجه بودن متمتع بها شده اند، آنها با تمسک به اینکه ارث و عده وفات در مورد متمتع بها نیست در حالی که آیه قرآن در مورد ارث می فرماید «وَ لَکُمْ نِصْفُ ما تَرَکَ أَزْواجُکُمْ وَ لَهُنَّ الرُّبُعُ مِمّا تَرَکْتُمْ» و همچنین در آیه دیگر «وَ الَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنْکُمْ وَ یَذَرُونَ أَزْواجاً یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً» برای زوجه عده وفات ثابت شده است، پس معلوم می شود که متمتع بها زوجه نیست و از همین قبیل است عدم وجود طلاق و عدم لحوق ایلاء و لعان و ظهار و عدم لحوق ولد به آن، و عدم وجوب سکنی و نفقه و اجرة الرضاع و عدم جواز محلل واقع شدن متمتع بها، در حالی که همه این احکام برای زوجه ثابت است.

مرحوم سید مرتضی در کتاب انتصار(1) پس از طرح این اشکالات از ناحیه مخالفین و قطع نظر از جواب حلی که ما به عنوان جواب اول ذکر کردیم از تمامی این اشکالات پاسخ داده است که ذیلا به کلام سید مرتضی اشاره می کنیم. ایشان در مورد عدم ارث فرموده: (2)«لیس فقد المیراث علامة فقد الزوجیة، لان الزوجة الذمیة و الامة و القاتلة لا یرثن و لا یورثن و هن زوجات علی أن مذهبنا أن المیراث قد یثبت فی المتعة اذا لم یحصل شرط فی اصل العقد بانتفائه و یستثنی المتمتع بها مع شرط نفی المیراث من ظواهر آیات المیراث کما استثنیتم الذمیة و المقاتله.

راجع به عده وفات نیز فرموده: «هم یخصون الآیة التی تلوها فی عدة المتوفی عنها

ص:5998

زوجها، لان الامة عندهم زوجة و عدتها شهران و خمسه ایام و اذا جاز تخصیص ذلک بالدلیل خصصنا المتمتع بها بمثله»

اما نسبت به مسئله طلاق نیز فرموده «الجواب عنه أن فی الزوجات من تبین بغیر طلاق کالملاعنة و المرتدة و الامة المبیعة و المالکة لزوجها و ظواهر الکتاب غیر موجبة لان یکون کل زوجة یقع بها طلاق و انما یتضمن ذکر احکام الطلاق اذا وقع، مثل قوله تعالی «یا أَیُّهَا النَّبِیُّ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ» و قوله تعالی «إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ» فان قالوا:

الزوجیة تقتضی جواز لحوق الطلاق بالزوجة و من ذکرتم من البانیات بغیر طلاق و قد کان یجوز أن یلحقهن حکم الطلاق. قلنا: الطلاق انما یحتاج الیه فی النکاح المؤبد لانه غیر موقت، و النکاح الموقت لا یفتقر الی الطلاق لانه ینقطع حکمه بمضی الوقت، فاذا قیل: و ان لم یفتقر الموقت الی الطلاق فی وقوع الفرقة الا انه جاز ان تطلق قبل انقضاء الاجل المضروب فیؤثر ذلک فیما بقی من مدة الاجل قلنا: قد منعت الشریعة من ذلک، لان کل من اجاز النکاح الموقت و ذهب الی الاستباحة به یمنع من ان یقع فرقة قبله بطلاق فالقول بالامرین خلاف الاجماع»

در مورد لحوق ولد نیز چنین فرموده است «أن الولد یلحق بعقد المتعة و من ظن خلاف ذلک علینا فقد أساء بناء الظن»

اما ظهار و لعان و ایلاء را این گونه جواب داده است: «الظهار ایضا یقع بالمتمتع بها و کذلک اللعان علی انهم لا یذهبون الی وقوع اللعان بکل زوجة، لان ابا حنیفة یشترط فی اللعان أن یکون الزوجان جمیعا غیر کافرین و لا عبدین و عنده ایضا ان الاخرس لا یصح قذفه و لا لعانه...

علی أنه لیس فی ظواهر القرآن ما یقتضی لحوق الظهار و اللعان بکل زوجة و کذلک الایلاء و انما فی الآیات الواردات بهذه الاحکام بیان حکم من ظاهر او لاعن او آلی فلا تعلق للمخالف بذلک و اما الایلاء فانما لم یلحق المتمتع بها لان اجل المتعة ربما کان دون أربعة أشهر و هو الاجل المصروف فی الایلاء فاما اجل المتعة ان کان زائدا علی ذلک فانما لم یدخل علی هذا العقد الایلاء لان الله تعالی قال (فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ) (وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِیعٌ عَلِیمٌ» فعلق حکم من لا یراجع بالطلاق و لا طلاق بالمتعة فلا ایلاء یصح فیها و هذا الوجه الاخیر

ص:5999

یبطل دخول الایلاء فی نکاح المتعة طالت مدتها او قصرت»

در مورد نقض به وجوب سکنی و نفی نفقه و اجرة رضاع نیز فرموده «ان الشیعة تذهب الی انه لا سکنی للمتمتع بها بعد انقضاء الاجل و لا نفقة لها فی حال حملها و لها اجرة الرضاع ان لم یشترط علیها فی ابتداء العقد رضاع الولد و الکفالة به و یخصصون قوله تعالی «و أَسْکِنُوهُنَّ مِنْ حَیْثُ سَکَنْتُمْ مِنْ وُجْدِکُمْ وَ لا تُضآرُّوهُنَّ لِتُضَیِّقُوا عَلَیْهِنَّ وَ إِنْ کُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَیْهِنَّ حَتّی یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ» کما خصصت الجماعة ذلک فیمن خلع زوجته علی أن تنفق علی نفسها فی احوال حملها، و تتکفل بولدها و اتفقا علی ذلک»

در مورد مسئله محلل نیز می فرماید «ان المقول علیه و الاظهر من المذهب ان المتمتع بها لا تحلل المطلقة ثلاثا للزوج الاول لانها تحتاج الی أن تدخل فی مثل ما خرجت منه و یخصص بالدلیل قوله تعالی «فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ» کما خصصنا کلنا هذه الآیة و اخرجنا منها من عقد و لم یقع منه وطی للمرأة و أخرجنا ایضا منها الغلام الذی لم یبلغ الحلم و ان وطی و لمن جامع دون الفرج فتخصیص هذه الآیة مجمع علیه»

«* و السلام *»

ص:6000

1383/6/28 شنبه درس شمارۀ (672) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه، به تمسک عامه به اصل عدم تخصیص و تقدم تخصص بر تخصیص در استدلال به آیه «إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» برای اثبات عدم مشروعیت متعه می پردازند، سپس با بیان اشکالات مربوطه تمسک به آن را مردود می شمارند، پس از آن به بررسی مستند روایی تحریم متعه که قول خلیفه ثانی است پرداخته و آن را مخالف تحلیل مجمع علیه در زمان پیامبر اسلام می دانند، لذا با بیان توجیهات عامه برای رفع این اشکال، تمامی این توجیهات را پاسخ می دهند.

***

الف - ادامه بررسی استدلال عامه برای عدم مشروعیت متعه

اشاره

عامه برای اثبات عدم مشروعیت متعه در استدلال به آیه «إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» بیان دیگری دارند، می گویند: (البته با تقریر و بیانی از ما) اگر قبول کنیم که عمومات احکام زوجه که در موارد مختلف در قرآن کریم آمده است تخصیص پیدا نموده باشد (چنانچه در جلسات قبل بحث شد) با توجه به دو مطلب این وجود تخصیص سبب نمی شود که قول امامیه را بپذیریم و نتوانیم به این آیه برای اثبات عدم مشروعیت متعه استدلال نماییم. اما مطلب اول که مورد قبول اصولیین امامیه هم هست این است که اگر عامی تخصیص زده شد بعد از تخصیص

ص:6001

نیز می توان به آن عام تمسک نمود و مطلب دوم این است که در دوران امر بین تخصیص و تخصص، برای حفظ اصالة العموم، تخصص مقدم بر تخصیص است.

لذا در باب متعه می گویند هر چند بر عموم احکامی که کتاب الله برای زوجه اثبات نموده است تخصیصاتی وارد شده مثل تخصیص زوجه ای که امه است از تحت حکم چهار ماه و ده روز بودن عده وفات برای زوجه و... ولی این تخصیص مانع از حجیت عام نیست و به این عام بعد از آن تخصیص، مسلم می توان تمسک نمود و قائل شد که حکم عده وفات زوجه به طور عام، چهار ماه و ده روز است و هکذا در بقیه احکام زوجه، پس متمتع بها که این احکام را ندارد زوجه نیست. و همچنین اگر شک کنیم که بر عموم احکام زوجه به غیر از تخصیصاتی که مورد اتفاق فریقین است تخصیص دیگری نیز وارد شده است و متمتع بها را به عنوان زوجه از تحت عموم احکام زوجه خارج نموده است یا آنکه تخصصاً خارج است و اصلا زوجه به حساب نمی آید، با توجه به مطلب دوم و برای حفظ اصالة العموم، قائل به تقدیم تخصص بر تخصیص که اصل عقلایی است می شویم.

اشکالات استاد به استدلال عامه

می گوییم دو اشکال در این استدلال وجود دارد:

اشکال اول این است که تمسک به اصل عدم تخصیص در این مقام صحیح نمی باشد، زیرا تمسک این اصل در موردی است که در فردی از افراد عام شک کنیم که دارای حکم عام می باشد یا نه که با تمسک به اصل عدم تخصیص بگوییم حکم عام، این فرد را هم شامل شده است (به بیان دیگر با شک در مراد جدی، اصالة العموم و اصل عدم تخصیص جاری است) ولی در موردی که فردی از تحت حکم عام خارج شده است ولی نمی دانیم از افراد موضوع عام است و با تخصیص از حکم عام، خارج شده یا اصلا از افراد موضوع عام نبوده است و تخصصا از حکم عام خارج بوده است در این مورد - همچنان که مبنای مرحوم آخوند چنین است و به

ص:6002

نظر ما هم مبنای صحیح همین می باشد - نمی توان گفت اصل عقلایی عدم تخصیص و تقدیم تخصص بر تخصیص جاری است (به بیان دیگر با معلوم بودن مراد جدی و شک در کیفیت اراده نمی توان اصالة العموم و اصل عدم تخصیص را جاری نمود) مثلا وقتی می دانیم زید قطعا وجوب اکرام ندارد ولی شک داریم که آیا عالم است و با تخصیص از شمول اکرم العلماء خارج شده است یا آنکه جاهل است و تخصصا خارج می باشد نمی توان به اصل عدم تخصیص و تقدیم تخصص بر تخصیص تمسک نمود، لذا نمی توان احکام دیگر جاهل را برای زید اثبات نمود.

حال در مسئله مورد بحث هم نمی توان با تمسک به اصل عدم تخصیص و تقدیم تخصص بر تخصیص ثابت نمود که متمتع بها، زوجه نیست و نتیجه گرفت که چون زوجه نیست داخل در مستثنی آیه سوره مؤمنون نبوده پس نکاح منقطع دارای مشروعیت نمی باشد.

اشکال دوم؛ اگر مانند مرحوم شیخ انصاری بپذیریم که در مثل این مورد (معلوم بودن مراد جدی و شک در کیفیت اراده) نیز اصل عدم تخصیص جاری است - همچنان که استاد ما مرحوم آقای داماد نیز قائل به جریان بودند - ولی جریان این اصل در موردی است که تخصیص مورد شک باشد نه آنکه تخصیص به وسیله دلیلی ثابت شده و قطعی باشد، لذا در مورد بحث می گوییم از آنجا که تخصیص به وسیله آیه استمتاع ثابت شده است - همچنان که در جلسات قبل بیان شد - دیگر به اصل عدم تخصیص نمی توان تمسک نمود.

پس نتیجه می گیریم که برای جمع بین آیات می توان یکی از دو طریق را طی نمود:

1 - گفته شود که متمتع بها زوجه است ولی عمومات احکام زوجه مثل ارث بردن زوجین از یکدیگر یا چهار ماه و ده روز بودن عده وفات برای زوجه و... علاوه بر تخصیصات مورد قبول فریقین، به نکاح موقت نیز به وسیله ادله مسلم تخصیص زده

ص:6003

شده است.

2 - بر فرض پذیرش عدم زوجه بودن متمتع بها، از آنجا که حصر در آیه مؤمنون عقلی نیست - همچنان که آقایان فقهاء در مثل لا یضرّ الصائم اذا اجتنب اربع خصال می گویند مانعی از ثبوت خامس به وسیله ادله وجود ندارد زیرا حصر عقلی نمی باشد تا نتوان از آن تجاوز نمود - می توان گفت که ممکن است به وسیله آیه ای دیگر از قرآن - آیه استمتاع - یا سنت قائل شد که زن متعه شده هم حکم زوجه را در صحت نکاح دارد. به بیان دیگر به وسیله قرینه ای از ظهور اولیه آیه مؤمنون که فقط شامل زوجه و ملک یمین می شد رفع ید می نماییم و آن قرینه این است که آیه در صدد بیان حکم متعارف است که آن هم فقط زوجه در عقد دائم و ملک یمین می باشد و موارد غیر متعارف مثل عقد منقطع یا تحلیل - همچنان که خاصه معتقد هستند - را بیان ننموده و ما بیان حکم آنها را به وسیله آیات و روایات دیگر می فهمیم.

نتیجه می گیریم که بعد از ثبوت حلیت نکاح موقت به وسیله آیه استمتاع، جمع بین آیه استمتاع و آیه سوره مؤمنون به یکی از از دو راه ممکن است:

1 - قائل به تخصیص آیه مؤمنون به وسیله آیه استمتاع شویم. 2 - قائل شویم که تخصیص در کار نیست و تخصص است ولی آیه مؤمنون در صدد بیان حکم متعارف بوده است و حکم نکاح موقت به وسیله ادله دیگر بیان شده است.

ب - بررسی مشروعیت نکاح موقت به وسیله روایات

اشاره

از نظر روایات به طور مستفیض - به گونه ای که احدی از عامه و خاصه آن را انکار نکرده باشد - مسلم است که منشأ تحریم متعه، قول عمر است که گفته است: متعتان کانتا فی زمن النبی و انا احرمهما و اعاقب علیهما و در بعضی نقل ها دارد که فلا اوتی برجل تزوج امرأة الی اجل الا رجمته(1)

ص:6004

عمر با این کلام اعتراف نموده است که متعه در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله حلیت داشته است مسلمین هم بر این حلیت اتفاق نظر دارند، اهل سنت روایات زیادی از بزرگان صحابه مثل جابر بن عبد الله، عبد الله بن مسعود، عبد الله بن عباس، عمران بن حصین، ابو سعید خدری، زید بن ثابت و... نقل کرده اند که متعه در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله و أبو بکر و مدتی از حکومت عمر حلال بوده است و بعدا عمر آن را تحریم نموده است.

لذا چون اصل حلیت متعه ثابت است بر قائلین به حرمت است که رافع این حکم را اثبات نمایند و بیان نمایند که متعه به طور موقت در زمان پیامبر حلال بوده و بعدا حرام شده است.

از آنجا که نمی توانند بگویند پیامبر متعه را حلال نموده و عمر آن را در قبال کلام نص پیامبر حرام کرده است به توجیهاتی در کلام عمر دست زده اند.

توجیهات عامه برای نهی عمر از متعه

الف - توجیه قوشجی

قوشجی در بحث امامت شرح تجرید حرف عجیبی در توجیه کلام خلیفه دارد می گوید: ان ذلک لیس یوجب قدحا فیه، فان مخالفة المجتهد لغیره فی المسائل الاجتهادیة لیس ببدع

می گوییم واضح است که این توجیه، کلامی باطل است زیرا ممکن است کسی قائل شود که پیامبر در موضوعات سهو می کند ولی در احکام، هیچ کس قائل به سهو پیامبر نیست تا گفته شود پیامبر در قبال مجتهدین دیگر است و شاید اشتباه و سهو در اجتهاد از پیامبر سر زده و دیگری با اجتهاد او مخالفت کرده و نظریه ای در قبال او داده است. البته برای اینکه کلام قوشجی چنین سست و واضح البطلان نباشد توجیهی در کلام او وجود دارد که بعداً ذکر می نماییم.

ص:6005

ب - توجیه به کاشفیت کلام عمر از نسخ فی زمن النبی

دسته ای دیگر گفته اند: اینکه خلیفه گفته است انا احرمهما منظور او فتوای به تحریم است به این گونه که در قسمتی از حیاة پیامبر متعه حلال بوده سپس نسخ شده لذا خلیفه مبین آن نسخ است نه آنکه بگوید تحریم از جانب من است در قبال تحلیل پیامبر.

این عده برای این توجیه نیز شاهدی آورده و گفته اند که اگر کلام عمر را در قبال تحلیل پیامبر بگیریم - چنانچه ظاهر آن هم به همین گونه است - با سکوت مسلمین و عدم اعتراض آنها به عمر - مخصوصا از جانب حضرت امیر علیه السلام - سازگار نمی باشد زیرا با توجه به قرب زمانی به زمان پیامبر و شدت علاقه مردم و وجود صحابه و تابعین، اگر عمر، حلال پیامبر را حرام می نمود و به صورت علنی بیان می کرد هیچ کس ساکت نمی نشست.(1) پس منظور عمر بیان نسخ در زمان پیامبر است و مردم هم اعتراض نکردند زیرا این نسخ معلوم و روشن بود.

در جواب این توجیه، جواهر مطالبی اجمالی دارد(2) که حضرت امیر و اشخاص دیگر به این حکم اعتراض کرده اند و لو بعد از زمان عمر، و عیون اصحاب و تابعین هم قائل به حلیت شده اند و اما عدم اعتراض در زمان او، به خاطر مصالح بوده و سکوت علامت تأیید کلام او نمی باشد. سید مرتضی رحمه الله در انتصار به طور مفصل جواب داده است(3).

ص:6006

1- (1) - شبیه این کلام این است که کسی از اهل اطلاع می گفت در انساب الاشراف ملاذری هست که در آن ماجرای بیعت یک فتیله ای دست عمر بود و مقابل خانه حضرت زهرا (س) آمد، حضرت به او فرمودند: أ تحرق علی الباب قال نعم هذا اقوی مما جاء به ابوک بعد هم از بعضی از اهل منبر همین مطلب را شنیدم که معلوم شد مطلب مشتهری است. در ذهن بود که ایمان و عدم ایمان عمر و یا قول او «ان الرجل لیهجر» بحثی است و اینکه بعد از وفات پیامبر بگوید این آتش زدن از نبوت پیامبر مهم تر است بحثی دیگر است، آیا چنین جرأت و قدرتی را داشته است؟ لذا ارتکازاً بعید به نظر می رسید. در مراجعه به انساب الاشراف دیدم وقتی اختلافات را نقل می کند می گوید: قیل که عمر فتیله ای در دست داشت و... قال نعم هذا اقوی فیما جاء به ابوک یعنی برای حفظ اسلامی که پیامبر آورده همین مسئله بیعت گرفتن قوی ترین عامل است.

ایشان می فرماید: انه لا یمتنع ان یکون السامعون لهذا القول من عمر انقسموا الی معتقد للحق، بری من الشبهة، خارج عن حد العصبیة، غیر انه لقلة عدده(1) و ضعف بطشه، لم یتمکن من اظهار الانکار بلسانه فاقتصر علی انکار قلبه. (مخصوصا با خشونتی که در عمر بوده و منقول است) و قسم آخر و هم الاکثرون عدداً دخلت علیهم الشبهة الداخلة علی مخالفینا فی هذه المسألة و اعتقدوا ان عمر انما اضاف النهی الی نفسه و ان کان الرسول صلی الله علیه و آله هو الذی حرمها تغلیظاً و تشدیدا و تکفلا و تحققا و قسم آخر اعتقدوا ان ما اباحه الله تعالی فی بعض الاوقات اذا تغیرت الحال فیه و اشفق من ضرر فی الدین یلحق فی الاستمرار علیه جاز أن ینهی عنه بعض الائمه، سپس ادامه می دهد که؛ علی هذا الوجه (وجهی که این دسته آخر قائل بودند و می گفتند عمر به خاطر مصالح چنین حکم نموده است) حمل الفقهاء نهی عمر عن متعة الحج.

سپس ایشان نقض جالبی به این توجیه وارد می سازد و می فرماید: لا خلاف بین الفقهاء فی ان المتمتع لا یستحق رجماً و لا عقوبة و قال عمر فی کلامه، لا اوتی باحد تزوج متعة الا عذبته بالحجارة و لو کنت تقدمت فیها لرجمت و ما انکر مع هذا علیه ذکر الرجم و العقوبة احد(2) ، فاعتذروا فی ترک النکیر لذلک بما شئتم فهو العذر فی ترک النکیر للنهی عن المتعة.

ص:6007

2- (2) - علاوه بر اینکه عده ای از صحابه و تابعین متعه را صحیح می دانسته اند به آن هم عمل می کردند و کسی به عقوبت و مجازات قائل نبود در روایات ما هم اشاره های جالبی به این مطلب هست برای مثال سؤال می کند از امام صادق علیه السلام درباره متعه حضرت می فرماید: الق عبد الملک بن جریح فسله عنها فان عنده منها علماً (وسائل، کتاب النکاح، ابواب المتعة، باب 4، ج 8) ارجاع به ابن جریج به خاطر این بوده است که اولاً او از اعتبار بسیار بالایی در نزد اهل سنت برخوردار بوده است می گویند حدود 12 هزار حدیث صاحبان شش گانه از او اخذ نموده اند (مفتاح السعادة، ج 2، ص 120) ثانیاً خود او به متعه عمل می کرده است. شافعی می گوید استمتع ابن جریح بسبعین امرأة (تهذیب التهذیب، ج 6، ص 406) و ذهبی می گوید تزوج نحوا من تسعین امراة نکاح المتعة (میزان الاعتدال، ج 2، ص 151)

همچنین اشکال دیگری که به کلام عمر وارد است این است که کلام او را عده ای با عبارت فلا اوتی برجل تزوج امراة الی اجل الا رجمته و مشابه آن نقل نموده اند و مسلم است که رجم و سنگسار مخصوص محصن است پس چگونه خلیفه به طور کلی تهدید به رجم نموده است.(1)

پس توجیه نسخ صحیح نمی باشد و این توجیهات عذرهایی است که برای کلام او آورده اند، حد اکثر حکم او، یک حکم ولائی بوده که آن را هم نمی توانسته است به صورت حکم ثابت و دائمی بیان کند.

«* و السلام *»

ص:6008

1383/6/30 دوشنبه درس شمارۀ (673) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بحث از سخن عمر در تحریم متعه را پی گرفته و دفاع طرفداران از وی را نادرست دانسته، به بررسی احادیث تحریم متعه پرداخته، اشاره می کنیم که کثرت این احادیث نمی تواند دلیل بر درستی آنها باشد، بلکه قرائنی در کار است که نشان می دهد که این احادیث جعلی است، در ادامه ضمن اشاره به اشتباهی درباره یکی از اسناد این احادیث، ادعای اجماع بر تحریم متعه را بررسی کرده و می گوییم که اولاً اجماعی در کار نیست و ثانیاً اجماع معتبر که اجماع اهل بیت است دقیقا بر حلیت متعه است، لذا در حلیت متعه تردیدی نیست.

***

الف - بررسی توجیهات ذکر شده برای کلام عمر درباره متعه (یادآوری و تکمیل)

بحث پیرامون جمله ای از عمر در ارتباط با متعه بود که ظاهر آن حاکی از آن است که پیامبر عظیم الشأن اسلام صلی الله علیه و آله آن را حلال کرده، ولی عمر تحریم نموده است. کسانی که با نظر خوش بینانه به عمر می نگرند، در صدد توجیه کلامش برآمده و تلاش کرده اند که محمل صحیحی برای آن پیدا کنند اینک به بررسی آن توجیهات می پردازیم:

1 - توجیه اول: همان طوری که قبلا عرض کردیم توجیه اول همان مسئله نسخ

ص:6009

است. این گروه گفته اند حلیت متعه در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نسخ گردید و عمر فقط مبین نسخ پیامبر بوده است نه آنکه خودش بخواهد حکم پیامبر را نسخ کند.

کسانی که این چنین توجیه کرده اند به دو قرینه استناد جسته اند:

اول: اگر مقصود عمر همان معنای ظاهری جمله بود مسلمین بر او اعتراض می کردند، در حالی که احدی اعتراض ننموده است پس معلوم می شود مرادش نسخ حکم پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نبود بلکه خود پیامبر حلیت آن را نسخ نموده و عمر تنها مبین نسخ آن حضرت بوده است.

دوم: روایات زیادی وجود دارد حاکی از اینکه پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله به دنبال تحلیل متعه، خود آن را تحریم فرموده است.

2 - نقد استاد مد ظله نسبت به توجیه اول

بسیار خلاف ظاهر و بعید است که مراد عمر نسخ باشد و اصلا نسخ با تعبیر او سازگار نیست، ظاهر کالصریح عبارت عمر آن است که وی ادعای نسخ نمی کند. و اما قرینه اولشان که احدی از مسلمین زبان به اعتراض نگشود بسیار سخن بی پایه و سخیفی است، زیرا عده ای از بزرگان و عیون صحابه و تابعین با حرمت متعه مخالف بوده اند و اما قرینه دومشان را یعنی روایات متعه که دال بر صدور تحریم پیامبر پس از تحلیل آن حضرت می باشد، در ادامه بررسی می کنیم.

3 - توجیه دوم (کلام قوشجی) و تأویل آن

گفتیم که قوشجی برای رفع استبعاد از حرف عمر می گوید که مخالفت یک مجتهد با مجتهد دیگر جایز است، ظاهر این سخن این است که عمر مجتهدی است و پیامبر مجتهد دیگر و مخالفت یک مجتهد با مجتهد دیگر اشکالی ندارد، ولی این ظاهر بسیار زننده است، مجتهدی می تواند با مجتهد غیر معصوم مخالفت کند ولی مخالفت با پیامبر عظیم الشأن اسلام که به تعبیر قرآن «ما یَنْطِقُ عَنِ الْهَوی إِنْ هُوَ إِلاّ وَحْیٌ یُوحی» بی تردید جایز نیست، لذا به نظر می رسد که باید کلام قوشجی را تأویل کرد،

ص:6010

مراد وی از کلمه «غیره» در عبارت «مخالفة المجتهد لغیره» پیامبر اسلام نیست، بلکه صحابه و تابعینی است که متعه را تجویز کرده اند.

قائلان به تحریم متعه به روایاتی از پیامبر در این زمینه استناد جسته اند.

ب - بررسی روایات تحریم متعه در جوامع حدیثی اهل سنت

اشاره

روایات بسیاری در کتب اهل سنت در تحریم متعه از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل شده حتی این مطلب را به حضرت امیر هم نسبت داده اند که محمد حنفیه از حضرت نقل می کند که پیامبر فرمود برو به تحریم متعه ندا کن، درباره این روایات پاسخ هایی ذکر شده یا می توان ذکر کرد، که در اینجا به ضعف اسناد این احادیث و اختلاف مضمون آنها باختصار اشاره می کنیم.

درباره ضعف اسناد احادیث گفتنی است که برخی مدعی شده اند که تمام اسناد این احادیث بنا بر مبانی اهل سنت ضعیف می باشند، روایتی که به نقل از حضرت امیر علیه السلام آمده از طریق پسران محمد حنفیه، حسن و عبد الله از پدرشان روایت شده، رجالیان اهل سنت پسران محمد حنفیه را به جهت ضعف مذهبی تضعیف کرده اند.

1 - یک اشکال و پاسخ آن

ممکن است کسی اشکال کند که اسناد احادیث تحریم متعه اگر از ضعف سندی هم برخوردار باشد، با عنایت به کثرت آنها به درجه استفاضه یا تواتر معنوی یا اجمالی رسیده و اطمینان به اصل مضمون آنها حاصل می گردد، همچنان که برای اثبات سخاوت حاتم چه بسا هیچ یک از ماجراهای سخاوت وی با سند معتبر نقل نشده باشد. ولی از مجموع این روایات، انسان مطمئن به سخاوت حاتم می گردد.

در پاسخ این اشکال می گوییم که محل بحث ما با مثال سخاوت حاتم تفاوت دارد در این مثال بین روایات مختلف حاکی از سخاوت حاتم تضادی وجود ندارد و ممکن است همگی صادر شده باشند، ولی اگر احادیث مختلف خود دارای تضاد یا تناقض باشند، از اجتماع آنها هم چه بسا اطمینان به صدور اجمالی برخی از آنها هم

ص:6011

حاصل نگردد، البته گاه پاره ای از اختلاف نقل ها مبتنی بر مبالغه بوده که تضاد آن چنانی با یکدیگر ندارند، مثلا در ارقام یک حادثه چه بسا اختلافاتی دیده شود که ناشی از مبالغه باشد، مثلا تعداد مستقبلین از یک شخصیت به گونه های مختلف بیان شده که با وجود اختلاف بین آنها، اطمینان به کثرت مستقبلین حاصل می گردد، ولی در نقل های جدی چه بسا اختلاف در نقل مانع حصول اطمینان به مطلب گردد، بزرگان در این زمینه به مثال هایی همچون قضاوت دانیال اشاره کرده اند که با توجه به اختلاف شاهدان بی اعتباری شهادت آنها نتیجه گرفته شده است، برای سنجش صحت و سقم شهادت یک گروه به یک موضوع مرسوم است که از هر یک جداگانه شرح ماجرا را می پرسند، چنانچه هر کس به گونه ای شهادت دهد، از مجموع آنها هم اطمینان حاصل نمی گردد، بلکه غالبا ظن قوی به جعلی بودن اصل مدعا هم به وجود می آید.

مسئله مورد بحث ما نیز بدین گونه است، یک راوی منحصرا صدور تحریم در حجه الوداع را نقل کرده با این که در خیبر و غزوات دیگر هم خدمت حضرت بوده، راوی دیگر هم با این که در غزوات مختلف محضر پیامبر بوده تنها صدور تحریم متعه را در خیبر حدیث کرده است، دیگری می گوید در عام الفتح متعه تحلیل و تحریم شده، چهارمی آن را در اوطاس نقل کرده است، ده پانزده صورت مختلف در این موضوع نقل شده است.

نکته مهم در اینجا این است که در این مسئله انگیزه مشترک برای جعل حدیث برای راویان مختلف وجود دارد، قصد تطهیر خلیفه دوم از سوی مریدان وی خود می تواند سبب جعل این احادیث باشد.(1)

ص:6012

اشکال دیگر به احادیث تحریم متعه، انحصار راوی هر حادثه به یک نفر است، مثلا در نقلی به امیر المؤمنین نسبت داده اند که پیامبر فرمود برو آن را در میان مردم اعلان کن یا در حجة الوداع وارد شده که پیامبر خود در بین رکن و مقام ایستاده تحریم متعه را اعلان کردند، در حجه الوداع جماعت بسیار زیادی حضور داشته اند، چگونه می شود که راوی حدیث تنها یک نفر باشد، انحصار راوی به یک نفر، عادتاً نشان می دهد که حدیث جعلی است. سید مرتضی در کتاب ذریعه در بحث ما یعرف به کذب الخبر و به تبع وی شیخ طوسی در «عده» اشاره می کند که در برخی حوادث عادت اقتضاء می کند که شیوع یابد و اگر اشتهار نیافت و راوی منحصر به یک نفر بود، این امر دلیل بر کذب روایت است، در بحث ما هم اعلان پیامبر آن هم در حجه الوداع اقتضا می کند که خبر آن در میان مردم شایع گردد، وقتی راوی حدیث تنها یک نفر است، معلوم می شود که حدیث ساختگی است، خلاصه حدیث تحریم متعه را نباید با مسئله نقل یک ماجرا توسط چند نفر به گونه های مختلف مقایسه کرد.

2 - اشاره به یک اشتباه در اسناد احادیث

مرحوم میرزا باقر شریف زاده(1) درباره روایتی با این سند: محمد بن خلف القسطلانی عن الفریابی(2) عن ابان بن ابی حازم(3) عن ابی بکر بن حفص عن ابن عمر عن عمر می گوید: این طریق ضعیف است چون أبو بکر بن حفص که نام وی اسماعیل بن

ص:6013

حفص می باشد، و به همراه پدرش تضعیف شده است.(1)

ولی این مطلب اشتباه است، در اسناد عامه دو نفر به نام أبو بکر بن حفص دیده می شوند. یکی به نام عبد الله و دیگری به نام اسماعیل، اهل سنت بر وثاقت عبد الله بن حفص بن عمر بن سعد بن ابی وقاص اتفاق نظر دارند،(2) وی که برخی نام وی را همان کنیه اش دانسته اند در این سند مراد است، در ترجمه وی تصریح شده که وی از عبد الله بن عمر روایت کرده و ابان بن عبد الله بجلی که همان ابان بن ابی حازم است از وی روایت می کند.(3)

اما اسماعیل بن حفص بن عمر بن دینار متوفی 256 یا کمی قبل یا بعد آن بوده.

طبقه وی با روایت از عبد الله بن عمر سازگار نیست، چون ابن عمر در سال 71 یا 72 یا 73 وفات کرده، اگر در زمان وفات وی اسماعیل بن حفص حدود 15 سال هم داشته باشد، باید 200 سال عمر کرده باشد که مطمئنا چنین نیست.

بنابراین به سند حدیث فوق بر طبق مبانی اهل سنت نمی توان اشکال کرد.

3 - اشکالات احادیث تحریم متعه

اولاً: حدیث تحریم متعه با حدیث مستفیض از عمر معارض است که وی می گفت که متعه حج و متعه نساء «کانتا فی زمن النبی و انا احرمهما» هیچ سخنی از تحریم متعه در زمان پیامبر به میان نیامده، ظاهر کالنص آن این است که در زمان پیامبر تحریم نشده است.

ص:6014

ثانیاً: حدیث مسلمی که با اسناد بسیار نقل شده حدیث ثقلین است که با روایت فوق نمی سازد، در نقل های حدیث ثقلین غالبا از کتاب و عترت سخن گفته شده، برخی هم با عبارت کتاب و سنت نقل کرده اند، البته هر دوی این نقل ها با روش خلیفه دوم که بر مبنای «حسبنا کتاب الله» استوار بوده ناسازگار است، به هر حال اگر تعبیر کتاب و سنت هم درست باشد، باید با توجه به اکثر نقل ها که کتاب و عترت را مدار امت قرار داده آن را چنین معنا کرد که مبین سنت همچون مبین کتاب، عترت می باشد و سنتی که از راه دیگری به دست آید انحراف و ضلالت است.

باری با توجه به اتفاق اهل بیت و عترت پیامبر بر حلیت متعه، احادیث تحریم متعه بی اعتبار است.

ج - تمسک به اجماع بر تحریم متعه

اشاره

در تشیید المطاعن(1) از برخی اهل سنت نقل می کند که حدیث تحریم متعه از سوی عمر که جزو مطاعن عمر شمرده شده خود از مناقب عمر است، چون تحریم متعه را برخی از پیامبر شنیدند، برخی دیگر آن را از پیامبر نشنیدند، برخی هم شنیدند ولی آن را تأویل کردند، عمر نهی پیامبر را به مردم ابلاغ کرده و در نتیجه اختلاف بین امت از بین رفت و وحدت به وجود آمد.

1 - پاسخ به ادعای اجماع بر تحریم متعه

اولاً: این ادعا که برخی تحریم متعه را نشنیدند یا شنیده اند و تأویل کردند، ادعای نادرستی است، وقتی حضرت امیر، عبد الله بن عباس، ابو سعید خدری، عبد الله بن مسعود، معاویه بن ابی سفیان و بیش از پنجاه نفر که بسیاری از صحابه و تابعین بودند حلیت متعه را باقی دانسته اند، چگونه می توان پذیرفت که پیامبر تحریم متعه را که به منظور ابلاغ به مردم بیان داشته، این همه از بزرگان آن را نشنیده یا شنیده و تأویل کرده و تنها یک نفر یعنی عمر آن را شنیده باشد.

ثانیاً: این سخن که پس از نهی عمر، مسئله اجماعی گردید، نارواست، این چه اجماعی است که عیون صحابه و تابعین با آن مخالفت کرده اند، یکی از کسانی که به

ص:6015

حلیت متعه فتوا داده و خود نیز هفتاد الی نود زن را متعه کرده عبد الملک بن عبد العزیز بن جریح است که از ائمه حدیث مهم اهل سنت است.

ثالثاً: اجماعی حجت است که اهل بیت و عترت در آن باشند، اهل بیت همگی بر حلیت متعه اتفاق نظر دارند، پس می توان گفت که اجماع حجت که اجماع کاشف از قول معصوم است بر حلیت متعه می باشد.

2 - نتیجه بحث

در اصل حلیت متعه تردیدی نیست، باید در شرایط صیغه متعه و سایر احکام مربوط به آن بحث کرد.

«* و السلام *»

ص:6016

1383/6/31 سه شنبه درس شمارۀ (674) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

کلام در مشروعیت متعه و صیغه آن و ارکان آن بود. در اول این درس به اطلاق زوجه بر متمتع بها در کلام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله اشاره شده و استدلال اهل سنت به آیه إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ بر عدم مشروعیت متعه ابطال شده است. سپس در توجیه روایتی در باب متعه بر آمده و دو احتمال در آن بیان شده و سپس یکی از دو احتمال در معنای آن تقویت شده است و در نهایت چندین فرع از فروعات مسائل متعه مطرح گردیده است.

***

1 - استدراک از گذشته اطلاق تزوج بر متعه

در رابطه با اصل حلیت متعه مطلبی فراموش شد بیان شود و آن مطلب این است که اهل سنت به آیه «وَ الَّذِینَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُهُمْ» (1) تمسک کرده و گفته اند مستفاد از این آیه این است که متعه حلال نیست، زیرا متمتع بها زوجه نیست. در کنز العرفان و کتب سابق، از این استدلال جواب داده شده که در زمان پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله لااقل در برهه ای از زمان متعه حلال بوده و پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله آن را حلال شمرده اند و در کلام پیامبر اسلام و کلام راوی بر متعه، اطلاق تزوج و زوجیت شده همان طور که بر زن متمتع بها اطلاق زوجه شده است، پس در

ص:6017

زمان حلیت متعه، بر متمتع بها زوجه اطلاق شده است و بعد از این زمان نمی توان به استناد به آیه به ادعای عدم زوجیت، عدم حلیت متعه را ثابت کرد بلکه باید نفی مشروعیت اثبات شود تا به وسیله نفی مشروعیت، نفی زوجه بودن استنتاج شود.

در کنز العرفان(1) گوید: در کلام راوی تعبیر «تزوجت» وجود دارد و در کتب دیگر در کلام پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نیز زوجیت تعبیر شده است.

2 - تتمه ای از بحث صیغه متعه در بررسی مفاد روایت عبد الرحمن بن کثیر

(2)

در کتاب النکاح روایتی نقل شده که مفاد آن مورد بحث قرار گرفته است. این روایت را سابقا مورد بررسی قرار دادیم، ولی یک مطلبی که در سابق بحث نکردیم را در این جلسه بیان می کنیم.

صاحب جواهر سند روایت را تلخیص کرده می فرماید: خبر نوح بن شعیب عن علی عن عمه عن أبی عبد الله علیه السلام(3) ، اصل سند چنین است: «نوح بن شعیب عن علی بن حسان عن عبد الرحمن بن کثیر» ایشان عبارت سند را تغییر داده و به جای «عن علی بن حسان»، «عن علی» گفته و به جای «عن عبد الرحمن بن کثیر»، عن عمه گفته است، چون او عموی علی بن حسان است.

عن ابی عبد الله علیه السلام قال: جاءت امرأة الی عمر فقالت: انّی زنیت فطهرنی فأمر بها أن ترجم فأخبر بذلک امیر المؤمنین علیه السلام فقال: کیف زنیت قالت: مررت فی البادیة فاصابنی عطش شدید فاستقیت أعرابیا فأبی ان یسقینی الا أن أمکنه من نفسی فقال امیر المؤمنین علیه السلام تزویج و رب الکعبة(4) حال باید ببینیم که این روایت را چگونه معنا کنیم؟

ص:6018

3 - نقل قضیه به روایتی دیگر:

این روایت به صورت دیگری و با سند دیگری در کتاب الحدود نقل شده است و آن روایت چنین است:

محمد بن أحمد بن یحیی عن علی بن السندی عن محمد بن عمرو بن سعید عن بعض اصحابنا که در ذیل این روایت حضرت می فرماید: هذه التی قال الله عزّ و جلّ: «فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ» هذه غیر باغیة و لا عادیة الیه فخل سبیلها فقال عمر لو لا علی لهلک عمر(1)

در این نقل حضرت امیر علیه السلام زن را به خاطر مضطر بودن معذور دانسته اند. این نقل در کتب عامه(2) و کتاب الغدیر(3) نیز آمده است. لکن مختصر تفاوتی در متن دارد.

4 - اقوال و احتمالات در معنای روایت:

احتمال اول: مرحوم فیض در وافی می فرماید: هر دو روایت در جای خودش درست است. هم عنوان زوجیت بر این قضیه منطبق است و هم ادله اضطرار مصحح عمل آن زن است. لکن وقتی حضرت می خواهند عمر را قانع کنند به آیه اضطرار استدلال کرده اند ولی به اهل بیت و خواص خودشان فرموده اند که این مورد، تزویج است. تعبیر «تزویج و رب الکعبة» را به عمر نفرموده اند. ایشان گوید:

این قضیه، متعه بوده است و ارکان متعه این است که اولاً مهر داشته باشد و مهر این متعه همان آبی است که زن طلب کرده و ثانیاً مدت داشته باشد و مدتش همان مقداری است که یک مرتبه مباشرت و استمتاع طول می کشد و امکان تحقق پیدا می کند و ثالثاً لفظ دال بر نکاح نیز باشد که این نیز وجود داشته است و رابعاً رضایت طرفین موجود باشد که این شرط نیز بوده پس تمام ارکان اربعة متعه فراهم بوده و اشکالی در تحقق متعه وجود نداشته است.(4)

ص:6019

مرحوم کلینی که این روایت را در باب نوادر از متعه نقل کرده(1) و همچنین صاحب وافی و صاحب وسائل و صاحب حدائق(2) عمل انجام شده را مصداق متعه دانسته اند.

احتمال دوم: صاحب جواهر دیدگاه اول را مورد مناقشه قرار داده و می فرماید:

«پرداخت پول یا آب دادن و مانند آن و راضی شدن به مباشرت از ارکان متعه نیست.

تمام کارهای خلاف عفت که انجام می شود نیز این دو ویژگی را دارد. برای تحقق متعه باید انشاء زوجیت شده باشد که این ویژگی در مورد این روایت وجود ندارد.

بنابراین تعبیر «تزویج و رب الکعبة» در روایت را باید بر این معنا حمل کرد که این عمل حکم تزویج را دارد و برای مضطر مانند تزویج برای مختار حلال می باشد و به سایر احکام تزویج نظر ندارد و فقط در عدم جریان حد و عقوبت دنیوی و اخروی مانند تزویج است»(3) این معنا را مرحوم مجلسی نیز اختیار کرده است، تا این مقدار را سابقا نیز بیان کردیم.

5 - تقریبی برای کلام صاحب وافی (دو اطلاق تکوینی و تشریعی برای برخی از کلمات)

برای تقریب احتمال اول که مختار صاحب وافی و غیر ایشان است می توان گفت که برای برخی الفاظ دو مصداق حقیقی و اعتباری وجود دارد. مثلا فرض کنید که فلان مطلب ممکن است یا نه؟ مراد از لفظ امکان گاهی امکان تکوینی است و گاهی مراد امکان اعتباری تشریعی است. همچنین کلمه جواز در مقام تکوین و تشریع استعمال می شود. همچنین کلمه ملکیت و سلطنت و قدرت در دو مقام به کار می رود. تمکین نیز از همین قبیل است و به نظر می رسد که صاحب وافی و غیر او

ص:6020

مرادشان این است که لفظ تمکین دارای دو اطلاق تکوینی و تشریعی است. البته تمکین قانونی و تشریعی مقدمه رسیدن به تمکین است. اینها می خواهند بگویند که حمل تزویج در روایت شریفه بر تزویج تنزیلی و حکمی خلاف ظاهر است، زیرا تزویج تنزیلی واقعا تزویج نیست. از این رو حمل تزویج در روایت بر تزویج تنزیلی ارتکاب خلاف ظاهر است و در اینجا وجهی برای ارتکاب خلاف ظاهر وجود ندارد. بلکه ما تمکین در «امکّنه من نفسی» را بر تمکین قانونی و مشروع که همان تمکین اعتباری است حمل می کنیم و می گوییم: مراد اعرابی این بوده که بیا ازدواج کنیم. بنابراین لفظ دال بر انشاء زوجیت و ایجاب و قبول از طرفین صادر شده است.

ان قلت: خود زن به زنا اقرار کرده است. و با وجود این اقرار چگونه ما تمکین را بر تمکین قانونی حمل کنیم؟

قلت: چون عمر متعه را تحریم کرده بود زن خیال می کرده که این عمل زناست.

چون عمر متعه را زنا قلمداد می کرد و حکم رجم بر آن مقرر کرده بود و از این رو وقتی زن نزد او آمد و گفت: «طهرنی» حکم رجم را برای او صادر کرد. و ما این مطلب را بحث کردیم که اگر خود شخص خیال کند که عمل متعه زناست ولی واقعا طبق قوانین صحیح باشد آن عمل مصداق زنا نیست.

به هر حال اینها روایت را این گونه معنا کرده اند.

6 - مناقشه در این تقریب

لکن باید دید که متفاهم عرفی از این جمله چیست؟ درست است که احیانا به تمکین اعتباری، تمکین اطلاق می شود، ولی اراده شدن این معنا در مورد روایت بسیار خلاف ظاهر است، زیرا طرف این زن یک عرب بیابانی بوده که نه از مسائل و احکام و شروط نکاح آگاهی داشته و نه به حلال و حرام آن کاری داشته است و تنها یک چیز مد نظر او بوده و آن اینکه به کام دل خود برسد و از ظاهر روایت نیز همین مطلب استفاده می شود. بنابراین حمل تمکین در روایت بر تمکین اعتباری شرعی بعید است و باید تزویج وارد در روایت را بر تزویج تنزیلی حمل کنیم.

ص:6021

مؤید این مطلب این است که در ارشاد شیخ مفید هست که این زن شوهر داشته(1) و زن شوهردار نمی تواند متعه دیگری شود. پس اینکه حضرت فرموده اند: که این تزویج است معنای تزویج تنزیلی و حکمی را اراده نموده اند. و این همان معنایی است که مرحوم مجلسی و صاحب جواهر قائل شده اند و مراد از «أمکنه من نفسی» همان تمکین تکوینی است.

7 - فروع ثلاثة

صاحب شرایع سه فرع مطرح کرده است.

الاول: اذا أسلم المشرک و عنده کتابیة بالعقد المنقطع کان عقدها ثابتاً(2)

در ثبوت عقد کتابیه در این فرع اشکالی نیست، زیرا ابتداءً نیز عقد موقت با زن کتابیه جایز است و بر این مطلب قریب به اتفاق و اجماع قائم است. بنابراین حتی اگر مردی ده زن انقطاعی کتابیه داشت سپس اسلام آورد، با اسلام مرد تمام آنها به زوجیت او باقی می مانند زیرا در متعه، حد و اندازه ای وجود ندارد ولی اگر زن مسلمان شد و شوهر مشرک باشد در این صورت زن که مسلمان می شود باید عده نگه دارد و باید صبر کند اگر مرد هم در عده و قبل از انقضاء مدت متعه مسلمان شد آن زن همسر اوست و اگر مسلمان نشد از زوجیت او خارج می شود، چون زن مسلمان هرگز نمی تواند همسر کافر باشد. و این مطالب قبلا به تفصیل گذشت.

الثانی: «لو کانت غیر کتابیة فأسلم أحدهما بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدة

[اگر زن غیر کتابیه بود چون مسلمان نمی تواند زن غیر کتابیه بگیرد هر کدام مسلمان شدند اگر قبل از انقضاء مدت متعه و قبل از انقضاء عده، طرف دیگر نیز مسلمان شد عقد باقی است ولی اگر هر کدام از دو مدت متعه و عده تمام شود و بعدا طرف دیگر مسلمان شود، عقد سابق باقی نیست.] فأسلم احدهما بعد الدخول وقف الفسخ علی انقضاء العدة و تبین منه بانقضاء الاجل أو خروج العدة فأیهما حصل قبل

ص:6022

اسلامه انفسخ به النکاح»

[تا اینجا عبارت شرایع است و مراد آن معلوم است که اگر مدت متعه تمام شد یا عده تمام شد و دیگری مسلمان نشده بود نکاح منفسخ می شود. لکن از اینجا به بعد صاحب جواهر مطلبی را زیاد کرده که مراد آن معلوم نیست. می فرماید:] علی نحو ما سمعته فی الکتابیة لما سمعته سابقا من أنه و ان کان لا یجوز للمسلم التزویج بغیر الکتابیة لکن اذا اسلم عنها جری علیها حکم الکتابیة للفرق بین الابتداء و الاستدامة کما تقدم الکلام فیه(1)

ایشان می فرماید: درست است که مسلمان ابتداءً غیر کتابیه را نمی تواند بگیرد ولی استدامةً اشکالی ندارد که زن غیر کتابیه همسر مرد مسلمان شده باشد و در این صورت مانند کتابیه است.

مراد از این عبارت چیست؟ کتابیه برای همیشه زن اوست ولی غیر کتابیه اگر قبل از انقضاء عده و قبل از انقضاء مدت متعه مسلمان نشود زوجه مرد مسلمان شده نخواهد بود. مرحوم محقق در متن شرایع فرمود: در غیر کتابیه طرف دیگر در عده و در مدت متعه باید مسلمان شود تا عقد باقی بماند اما در کتابیه لازم نیست مسلمان شود. معنای این عبارت صاحب جواهر روشن نیست و باید با توجیهی با تکلف معنای آن را درست کرد. بحث بعدی مهر متعه است که در جلسه آینده به بررسی آن می پردازیم. انشاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:6023

1383/7/1 چهارشنبه درس شمارۀ (675) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا روایت عبد الرحمن بن کثیر از حیث سند مورد بررسی قرار گرفته، سپس توضیحات مختصری درباره ارکان عقد متعه داده خواهد شد.

***

الف) ذکر دو نکته راجع به عقد متعه

1 - نکته اول: (بررسی سندی روایت عبد الرحمن بن کثیر)

پیرامون سند حدیثی که راجع به قضاء امیر المؤمنین علیه السلام درباره حکم عمر، خوانده شد بحث مختصری لازم است، که مناسب این است که قبل از ورود به مباحث مهور آن را ذکر کنیم.

روایتی که در آن، قضیه مراجعه زنی به عمر مطرح بود و زن معتقد به این بود که مرتکب زنا شده است و عمر حکم رجم را صادر کرده بود. اما وقتی به حضرت امیر علیه السلام مراجعه شد، امام علیه السلام شرح ماجرا را خواستار شدند و زن گفت که به خاطر نجات از عطش شدید بنا بر درخواست یک عرب این عمل را انجام داده است و امام علیه السلام نیز فرمودند که این عمل زنا محسوب نمی شود.

در بین فقهای ما اختلافی در اینکه مفاد حدیث صحیح بوده و عمل زنا محسوب نمی شود وجود ندارد منتها بحث در این است که چون بر طبق بعضی از نقل ها جواب امام علیه السلام این است «تزویج و رب الکعبة» و با توجه به اینکه صرف رضایت

ص:6024

باطنی در عقد متعه کافی نیست بلکه نیازمند به انشاء است. جواب امام علیه السلام چگونه باید توجیه شود؟(1)

درباره مفاد این حدیث سال گذشته و در جلسات قبلی بحث کردیم.

اما از نظر سندی این روایت در کتاب النکاح به طور مسند نقل شده است. «... نوح بن شعیب، عن علی بن حسان عن(2) عبد الرحمن بن کثیر عن ابی عبد الله علیه السلام الحدیث(3)»

درباره «نوح بن شعیب» توثیقی در کتب ذکر نشده و اجلاء نیز از او اکثار روایت نکرده اند.

اما راجع به «علی بن حسان» نجاشی چنین می نویسد «علی بن حسان بن کثیر الهاشمی مولی عباس بن محمد بن علی بن عبد الله بن العباس، ضعیف جدا. ذکره بعض اصحابنا فی الغلاة، فاسد الاعتقاد، له کتاب تفسیر الباطن، تخلیط کله(4)»

ابن غضائری درباره او می گوید «علی بن حسان بن کثیر مولی ابی جعفر الباقر علیه السلام أبو الحسن روی عن عمه عبد الرحمن غال ضعیف، رأیت له کتابا سماه الباطن لا یتعلق من الاسلام بسبب و لا یروی الا عن عمه...(5)»

کشی هم نسبت به او می نویسد «قال محمد بن مسعود، سألت علی بن الحسن بن علی بن فضال عن علی بن حسان، قال: عن أیهما سألت؟ اما الواسطی فهو ثقة و اما الذی عندنا - یشیر الی علی بن حسان الهاشمی - فإنه یروی عن عمه عبد الرحمن بن کثیر، فهو کذاب واقفی

ص:6025

1- (1) - ان قلت: آیا بنا بر صحت نکاح معاطاتی نمی توان صرف رضایت باطنی را کافی دانست؟ استاد مد ظله: خیر معنای نکاح معاطاتی این نیست که عقد بدون انشاء صورت گرفته است بلکه کسانی که قائل به صحت این نحوه از نکاح هستند می گویند نکاح معاطاتی این است که به واسطه یک عمل صحیح شرعی قصد انشاء عقد شود مثل اینکه پدر دختر یا خود آن دست او را در حالی که دستکش در دست دارد در دست زوج بگذارد و امثال این موارد اما اگر عمل مذکور عملی محرم باشد مثل مباشرت یا لمس بدن، این قطعا جایز نیست.

ایضا لم یدرک أبا الحسن موسی علیه السلام(1)»

تعبیر نجاشی درباره «عبد الرحمن بن کثیر» نیز این است «عبد الرحمن بن کثیر الهاشمی مولی عباس بن محمد بن علی بن عبد الله بن العباس، کان ضعیفا غمز اصحابنا علیه و قالوا: کان یضع الحدیث...»(2)

همان طوری که ملاحظه شد سند حدیث بسیار ضعیف است و لذا با این وجود بعید نیست که نقل صحیح روایت همان نقلی باشد که در کتاب الحدود مرسلا نقل شده است که طبق آن نقل، جمله «تزویج و رب الکعبة» نیز در روایت نیامده است، بلکه به جای آن این تعبیر از امام علیه السلام آمده است «هذه التی قال الله عزّ و جلّ «فَمَنِ اضْطُرَّ غَیْرَ باغٍ وَ لا عادٍ» هذه غیر باغیة و لا عادیة»(3) یعنی جواز مباشرت آن زن از باب اضطرار بوده است و بر این اساس هیچ اشکالی در مضمون حدیث وجود نخواهد داشت.

2 - نکته دوم (عدم لزوم ایجاب و قبول در عقد نکاح و جواز اکتفاء به دو ایجاب)

نکته دیگری که راجع به مباحث عقد متعه است این است که معمولا آقایان چنین می گویند که در عقد متعه نیاز به دو صیغه «ایجاب» و «قبول» است. به نظر ما - چنانچه در مباحث گذشته مفصلا مورد بحث قرار دادیم - اجرای عقد نکاح حتی در مورد عقد دائم نیز دلیلی بر لزوم دو انشاء به این صورت که یکی اصلی و «ایجاب» باشد و دیگری فرع آن و «قبول» باشد نداریم بلکه می توان عقد نکاح را به صورت دو انشاء اصلی صحیح دانست به این صورت که زن بگوید «من تو را به همسری خود انتخاب کردم» و مرد نیز عین همین جمله را بگوید و از هر دو رضایت باطنی آنها کشف شود، بلکه حتی در مواردی انشاء واحد کافی است مثل وکیل و ولی

ص:6026

طرفین.

بله در عقد بیع چون یکی از طرفین بایع و طرف دیگر مشتری است و فرق بین آنها این است که بایع تملیک العین یا منفعت می کند و مشتری این تملیک او را می پذیرد پس در واقع، بایع اصل و مشتری فرع او است لذا در آنجا دو صیغه «ایجاب» و «قبول» معتبر است. اما در باب نکاح دلیلی بر اصل بودن یک طرف و فرع بدون دیگری نداریم.

ب) شرطیت مهر در عقد متعه

اشاره

عبارت شرایع: و اما المهر فهو شرط فی عقد المتعة خاصة و یبطل بفواته العقد

یکی از اموری که در عقد متعه جزء ارکان عقد محسوب می شود بدین معنا که بدون آن، عقد متعه باطل است «تعیین مهر» است. در هر عقدی ارکان آن عقد باید معین شوند مثلا در باب بیع عوض و معوض از ارکان بیع به شمار می روند و لذا می بایست که در عقد تعیین شوند اما مالکین از ارکان نیستند و لذا تعیین آنها لزومی ندارد. در عقد دائم نیز طرفین جزء ارکان اند ولی مهر از ارکان نیست. ولی در عقد متعه همان طوری که از خود استمتاع معلوم است، اساس عقد همسر بودن نیست بلکه انتخاب همسر مقدمه برای استمتاع است، لذا عقد متعه از جهتی شبیه اجاره است که باید مثمن معلوم شود تا اجرتی که در مقابل آن قرار می گیرد نیز تعیین شود.

بنابراین، تعیین مهر در عقد متعه همان طوری که مقتضای قواعد است، مستفاد از روایات نیز هست. در روایات آمده است که «لا تکون متعة الا بأمرین: بأجل مسمی و أجر مسمی»(1)

1 - مملوکیت و معلومیت مهر

عبارت شرایع: و یشترط فیه أن یکون مملوکا و معلوما اما بالکیل او الوزن او المشاهدة او الوصف

کلام صاحب جواهر: یکی از شرایط مهریه این است که مملوک باشد. صاحب جواهر در مقام شرح مملوکیت مهریه چنین می فرماید: «و یشترط فیه حیث یکون عینا

ص:6027

أن یکون مملوکا للمتمتع، فلو کان غیر مملوک کالخمر و الخنزیر او لغیر العاقد لم یصح

ایشان علاوه بر تفسیر مملوکیت به اینکه از اموری که قابلیت ملکیت را داشته باشند، این مملوکیت را در وقتی که مهریه از عیون باشد مقید به این می کند که مهریه مملوک متمتع باشد.

توضیح کلام ایشان این است که: در باب بیع چون عوض و معوض رکن عقداند ولی مالکین از ارکان نمی باشند، بنابراین مسئله بیع فضولی مطرح است به این صورت که زید با مال عمرو برای خودش معامله ای انجام می دهد و وقتی عمرو آن را اجازه کند معامله صحیح است، پس در باب بیع عقد فضولی برای غیر مالک مال نیز صحیح است چرا که عمده نقل و انتقال عوض و معوض است، اما در باب نکاح چون طرفین عقد از ارکان آن محسوب می شوند، لذا تعیین آنها نیز در عقد لازم است. بنابراین، عقد نکاح به صورت فضولی، آن هم برای غیر مالک صحیح نیست یعنی صحیح نیست که عمرو با مال زید برای خود ازدواجی انجام دهد و صحت آن منوط به اجازه زید باشد. بله در باب نکاح، عقد فضولی برای صاحب مال صحیح است.

و بالجمله حاصل کلام صاحب جواهر این است که در معاوضات، عوض باید جایگزین معوض شود و چون نکاح نیز شبه معاوضه ای بین مهریه و بضع است پس بضع در مقابل مهریه قرار می گیرد و منتها چون تعیین زوجین نیز لازم است مهریه نمی تواند از مال غیر عاقد باشد.

آنگاه صاحب جواهر خود اشکالی به این حرف دارد و آن این است که در خصوص باب نکاح دلیلی بر اعتبار ملکیت بدین نحوی که بیان شد که حتما مهریه مال عاقد باشد نداریم بلکه مقتضای اطلاق ادله خلاف آن است پس همانا معتبر در مهریه این است که از اموری که قابل ملکیت نیستند نظیر خمر و خنزیر نباشد.

ص:6028

2 - نقد استاد مد ظله نسبت به گفتار صاحب جواهر

در مورد کلام صاحب جواهر نکاتی قابل ملاحظه است که آنچه در این جلسه فقط بدان اشاره می کنیم ناظر به اشکالی است که ایشان به تقریب فوق مبنی بر اعتبار ملکیت مهر برای متمتع داشتند.

به نظر ما اصل اعتبار چنین چیزی حتی در باب بیع و سایر معاوضات غیر باب نکاح نیز لزومی ندارد.

اما در باب نکاح که مورد اشکال صاحب جواهر هم بود واضح است و اساسا از روایات مختلف که در باب تزویج صغیری که فاقد مال است وارد شده و مهریه او را به عهده پدرش قرار داده است معلوم می شود لزومی ندارد که مهریه از مال عاقد باشد و احتمال اینکه در این موارد ابتداء مال از ملک پدر خارج شده و به ملکیت صغیر در می آید. آنگاه مهر واقع می شود منتفی است، اما در سایر معاوضات و از جمله آنها عقد بیع نیز به نظر ما دلیلی بر شرط مذکور نیست. عمده دلیل بر این معاوضات بناء و سیره عقلا است و در سیره عقلا این طور نیست که پدری که برای فرزند خود کالایی خریداری می کند ابتداء مال را از ملک خود خارج کرده و به ملک فرزندش در می آورد. آنگاه، فرزندش با مال خودش خریداری می کند. و اساسا معنای معاوضه، اختصاصی به این صورت ندارد بلکه معاوضه در مقابل تملیک مجانی است. وقتی تملیک مجانی نباشد و لو به این صورت که شخصی چیزی را تملیک دیگری می کند در مقابل اینکه شخص دیگری غیر از مشتری عوض آن را بپردازد در این مورد هم معاوضه صادق است. و بر فرض تنزل و عدم صدق اسم معاوضه، ما اصرار بر صدق این عنوان بر بیع و مانند آن نداریم و اگر قرار باشد که معاوضه اختصاص به صورتی داشته باشد که عوض ملک مشتری باشد می گوییم بیع معاوضه نیست. «* و السلام *»

ص:6029

1383/7/4 شنبه درس شمارۀ (676) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به رکنیت ذکر مهر در عقد متعه پرداخته و تعدادی از روایات را به عنوان مستند مورد بررسی دلالی و سندی قرار می دهند و نتیجه می گیرند که از منظر روایات می توان اثبات نمود که ذکر مهر در عقد متعه به عنوان رکن آن لازم است سپس به نظر صاحب شرایع مبنی بر لزوم مملوک بودن مهریه پرداخته و پس از ذکر نظر صاحب جواهر در این مسئله، بیان می فرمایند که مهریه یا باید مملوک باشد - اگر از اعیان خارجی یا از منافع و اعمال دیگران باشد - و یا صلاحیت به ذمه درآمدن برای زوج را داشته باشد مثل آنکه از منافع و اعمال شخص زوج باشد.

***

الف - رکنیت ذکر مهر در عقد متعه

اشاره

در مباحث گذشته بیان شد که یکی از ارکان عقد متعه، ذکر مهر است. در عقد دائم نیز مهر و اجرت وجود دارد اما تعیین و تسمیه آن در عقد، لازم نیست، بر خلاف عقد متعه که ذکر مقدار مهر در آن لازم می باشد و عقد متعه بدون آن صحیح نمی باشد.

ص:6030

ادله رکنیت ذکر مهر در عقد متعه

1 - صحیحه زراره

عمده دلیل بر رکن بودن ذکر مهر در عقد متعه - چنانچه در جواهر(1) و کتب دیگر نیز آمده است - صحیحه زراره است.

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعا عن ابن محبوب عن جمیل بن صالح عن زراره عن ابی عبد الله علیه السلام قال:

لا تکون متعة إلاّ بأمرین: اجل مسمی و اجر مسمی(2) ؛ ولی ما استدلال به این را به خاطر اشکال سند آن تمام نمی دانیم، زیرا این روایت علاوه بر کافی(3) ، در تهذیب(4) و خلاصه الایجاز(5) نقل شده است.

اما در کافی سند روایت در نسخ مختلف آن به صور مختلف نقل شده است. در بعضی از نسخ، جمیل بن صالح عن زراره عن ابی عبد الله علیه السلام آمده است و در بعضی از نسخ دیگر جمیل بن صالح عمن رواه عن ابی عبد الله علیه السلام (در موارد متعددی از روایات دیده شده است که زراره به رواه و عن زراره به عمن رواه تصحیف شده است) البته بهترین نسخه کافی به تصحیح شهید ثانی رسیده در سند عمن رواه دارد و به عنوان نسخه بدل عن زراره نقل شده است و اما در تهذیب که روایت را به سند کافی نقل نموده عن زراره دارد، ولی در خلاصه الایجاز چنین نقل شده است عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد و محمد بن یحیی عن احمد بن محمد جمیعا عن ابن محبوب عن جمیل بن دراج(6) عمن رواه عن ابی عبد الله)

ص:6031

پس تهذیب، نسخه مسند کافی را تأیید می کند و خلاصه الایجاز نسخه مرسل کافی را و چون نتیجه تابع اخس مقدمتین است، نمی توان حکم به مسند بودن روایت نمود بلکه باید احکام مرسل را بر آن حمل نمود. لذا روایت صحیحه نبوده و نمی تواند به عنوان دلیل این حکم، مورد استفاده قرار بگیرد.

2 - صحیحه اسماعیل بن الفضل

از روایات مورد استدلال صحیحه اسماعیل بن الفضل می باشد.

محمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محمد بن عیسی عن علی بن الحکم عن ابان عن اسماعیل بن الفضل الهاشمی قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن المتعه قال: مهر معلوم الی اجل معلوم(1)

در ریاض روایت زراره را اصرح از این روایت می داند(2) به نظر می رسد که وجه اصرحیت روایت زراره به این خاطر باشد که در روایت اسماعیل، مهر معلوم بیان شده که محتمل الوجهین است. یک وجه آن همین معنای مورد استدلال است و وجه دوم - که البته احتمال آن ضعیف می باشد - این است که مهر معلوم در قبال امر مجهول باشد یعنی حضرت به خاطر اینکه احتراز از قرار دادن امر مجهول به عنوان مهر بنمایند تعبیر به مهر معلوم نموده اند پس شامل شیئی که در هنگام عقد تسمیه شده و عند الزوجین معلوم است (مهر المسمی) و شیئی که عند الشرع و عند العقلاء معین و معلوم است، هر چند در عقد ذکر نشده (مهر المثل) می گردد، بر خلاف روایت زراره که در آن فرموده بود اجر مسمی که دیگر، این احتمال دوم در آن معقول نیست.

ص:6032

3 - روایت حسن بن علی بن یقطین

روایت دیگری که به آن می توان استدلال نمود روایت حسن بن علی بن یقطین است.

الشیخ المفید فی رسالة المتعة عن جعفر بن محمد بن قولویه عن علی بن حاتم عن احمد بن ادریس عن احمد بن محمد بن عیسی عن الحسن بن علی بن یقطین قال: قال أبو الحسن موسی بن جعفر علیهم السلام: ادنی یا یجزئ من القول ان یقول: اتزوجک متعة علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله بکذا و کذا الی کذا(1)

البته ذکر «علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله» که در روایت بیان شده نمی تواند مانع از استدلال بگردد و گفته شود که ذکر این کلمات در عقد متعه لازم نیست پس اعم از واجب و مستحب را حضرت بیان فرموده لذا نمی توان از آن نتیجه لزوم ذکر مهر را استفاده نمود، زیرا از آنجا که جمهور اعظم اهل تسنن قائل به حلیت متعه نیستند و آن را زنا می دانند مرد در عقد متعه با گفتن علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله به زن - هر چند سنی باشد - تفهیم می کند که قصد ما از این عمل زنا نبوده بلکه عمل مشروع عند الله و عند الرسول می باشد - چنانچه در بعضی روایات به این مطلب تصریح شده است.

4 - صحیحه هشام بن سالم

از جمله روایات مورد استدلال صحیحه هشام بن سالم می باشد

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن عبد الله بن محمد عن ابن ابی عمیر عن هشام بن سالم قال: قلت: کیف یتزوج المتعه قال: یقول اتزوجک کذا و کذا یوما بکذا و کذا درهما، فاذا مضت تلک الایام طلاقها فی شرطها و لا عدة لها علیک.(2)

ص:6033

5 - دسته ای دیگر از روایات مورد استناد

دسته ای دیگر از روایات به عنوان دلیل در این مسئله تلقی شده است - از جمله روایت ابی بصیر - محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن محمد بن الحسین و عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن عثمان بن عیسی عن سماعة عن ابی بصیر قال لا بد من ان یقول فیه هذه الشروط: اتزوجک متعة کذا و کذا یوما بکذا و کذا درهما نکاحا غیر سفاح علی کتاب الله و سنة نبیه و علی ان لا ترثینی و لا أرثک و علی ان تعتدی خمسة و اربعین یوما و قال بعضهم: حیضه(1)

ولی ما به عنوان دلیل نمی توانیم این دسته از روایات را مورد استناد قرار دهیم زیرا در این دسته از روایات ذکر مهر در عقد همراه با ذکر اموری که از مستحبات عقد متعه است مخلوط شده است و بنا بر نظر ما در این گونه روایات که امور استحبابی و وجوبی با هم آمده است و ثابت هم نشده که کدام مورد مستحب است و کدام مورد به خصوص واجب است، نمی توان برای اثبات وجوب به آنها استناد نمود (بر خلاف نظریه مرحوم داماد که قایل به جواز استناد بودند) زیرا از نحوه بیان امام در این گونه روایات معلوم می شود که در مقام بیان یک فرد کامل متعارف بوده اند و فرد کامل متعارف نیز فردی است که مشتمل بر واجبات و بعضی از مستحبات مؤکده کالواجب باشد پس به این دسته از روایات برای اثبات رکنیت ذکر مهر در عقد متعه نمی توان استدلال نمود.

نتیجه می گیریم که هر چند به این دسته از روایات نمی توان استدلال نمود ولی از روایات سابق رکنیت ذکر مهر در عقد متعه را می توان اثبات نمود.

ب - لزوم مملوک بودن مهریه در عقد متعه

صاحب شرایع می فرماید: و یشترط ان یکون مملوکا آن چیزی که به عنوان مهریه

ص:6034

قرار می گیرد باید مملوک باشد صاحب جواهر قید می زند که حیث یکون عینا - اگر عین بخواهد مهریه قرار بگیرد باید مملوک باشد - لذا اعیانی که ملکیت در آنها نیست مثل خمر و خنزیر و یا ملکیت دارد ولی مالک آن غیر از زوج است و یا اعیانی که بدون مالک است مثل زمین های مباح نمی تواند به عنوان مهریه در عقد متعه ذکر شود. صاحب جواهر اضافه می کند که اگر مهریه از غیر اعیان بود - مثلا منفعت یا عمل بود - در آن ملکیت لازم نیست.

به نظر ما در این تعبیر مقداری مسامحه وجود دارد زیرا منفعت و عمل نیز می تواند مورد ملکیت قرار بگیرد مثلا اگر کسی را برای عمل خاصی اجیر نمود، آن عمل را بر عهده اجیر، مالک می شود و می تواند آن را به عنوان مهریه نیز قرار دهد، لذا می گوییم مراد صاحب جواهر از قید زدن به اعیان این بوده که می خواسته عمل و منفعت خود زوج را خارج نماید، زیرا زوج می تواند عمل یا منافع خود را به عنوان مهریه قرار دهد هر چند ملکیت اعتباری بر اعمال خود ندارد - البته از لحاظ تکوینی بر عمل خود مسلط است ولی از لحاظ اعتبار شرعی ملکیت بر آن ندارد لذا به شخصی که در عملی مهارت دارد نمی گویند این شخص متمول و ثروتمند است.

نتیجه می گیریم که در مهریه شرط است که یا ملک زوج باشد اگر از اعیان موجوده در خارج یا از منافع و اعمال دیگران است و یا صلاحیت به ذمه زوج درآمدن را داشته باشد - هر چند الآن در ملکیت زوج نمی باشد - مثل منافع و اعمال خود زوج پس اموری که خارج از ملکیت است و یا صلاحیت به ذمه زوج درآمدن را ندارد نمی تواند به عنوان مهریه در عقد متعه قرار دهد.

«* و السلام *»

ص:6035

1383/7/5 یکشنبه درس شمارۀ (677) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی چهار مسئله می پردازیم: 1 - اشتراط معلومیت مهریه در عقد انقطاعی. در این مسئله خواهیم گفت که حد و حدود مهر متعه به دقت حد و حدود عوضین در کتاب بیع محاسبه نمی گردد. 2 - چه چیزی مهر قرار می گیرد.

3 - حد اقل مهریه چقدر است؟ در این جلسه روایات مسئله را نقل کرده و به جمع بین آنها می پردازیم و در ادامه، نظر صاحب ریاض را در این رابطه نقد کرده و در پایان وارد مسئله چهارم می شویم که آیا در عقد موقت، بر زوج واجب است که عند المطالبه زوجه مهریه او را بپردازد یا در صورت عدم اطمینان به تمکین زوجه در مدت مقرر، حبس مهر جایز است؟

***

1 - کلام شرایع در طُرق معلوم کننده مهر و نقد استاد مد ظله العالی بر آن

معلوم بودن مهر، یکی از شرایط مهر می باشد و این شرط از جهت «نص و فتوی» روشن است و اختلافی در آن نیست. در شرایع این طور تعبیر می کند که مهر باید یا با کیل یا با وزن یا با مشاهده و یا با وصف معلوم باشد و صاحب جواهر رحمه الله توضیح می دهند که بین این امور تخییر نیست بلکه بیان تنویع معلومیت می باشد به طوری که معلومیت مکیل، با کیل و معلومیت موزون با وزن و معلومیت معدود با شمارش است. ولی به نظر می رسد: (و تقریبا صاحب جواهر رحمه الله نیز این را اختیار کرده) که

ص:6036

لازم نیست که حتما مکیل با کیل و موزون با وزن... مشخص شود و لذا اگر مکیل یا موزونی را به وسیله مشاهده، مهریه قرار دهند مقتضای ادله، صحت چنین عقدی است.

2 - طریق دیگر برای معلومیت مهر:

از طُرُق مشخص شدن چیزهایی مانند زمین و باغ معلومیت مساحت آنها می باشد، بلکه در باب نکاح دلیلی نداریم که اگر چیزی از قبیل مساحت باشد، اگر با «مشاهده» مهر قرار داده شد، باطل باشد و از آنجا که تعیین چنین مهری - که با مشاهده معلوم باشد - عرفیت دارد. عمومات و اطلاقات نکاح آن را شامل می شود و چون دلیلی بر عدم کفایت مشاهده نداریم لذا بر اساس عمومات یا اطلاقات، حکم به صحت چنین نکاحی می کنیم، البته در بعضی از روایات، تعبیر از قبیل «اجر مسمی و اجل مسمی» می باشد ولی از این تعبیرات استفاده نمی شود که باید حد و حدود آن را هم تعیین کند. یا در بسیاری از روایات کلمه «معلوم» آمده، که استفاده می شود جنس آن باید معلوم باشد که آیا مهر، زمین یا باغ یا کتاب یا انجام یک عمل مشخص است، بلکه علاوه بر جنس باید اطلاع بیشتری راجع به مهریه داشت به مقداری که عرف آن را لازم می داند. مثلا اگر مهریه را زمین قرار دهند. زن بداند که اجرت متعه زمین است اما زمینی که یک متر مربع است یا یک هکتار، چنین مهریه ای از نظر عرفی نیز مورد امضاء نیست ولی اگر مشخص باشد مثلا این زمین مهریه است ولی زوجین نمی دانند که یکصد متر است یا سیصد متر، اشکالی ندارد چون از نظر عرفی صحیح است و عمومات نکاح آن را تصحیح می کند و دلیلی بر تقیید آنها هم نداریم. به خلاف باب بیع(1) که باید مساحت آن محاسبه شود و حد و حدود مشخص باشد به نحوی که از غرر مصون باشد.

ص:6037

3 - عدم جریان ادله غرر در مهریه نکاح:

بین فقهاء بحث است که آیا ادله نهی از غرر فقط در بیع جاری است یا به دیگر ابواب فقهی نیز سرایت می کند سابقا بحث شد که دلیل مطلقی در غرر نداریم تا بتوانیم از بیع به ابواب دیگر تعدی کنیم، البته در باب اجاره و مانند آن نیز می گوییم اجاره غرری باطل است نه به خاطر اطلاق لفظی دلیل نهی از غرر بلکه به جهت آن که بطلان اجاره غرری مورد تسلم عامه است و به نظر ما - تبعا لمرحوم آقای بروجردی رحمه الله - چنین اموری چنانچه از نظر روایات خاصه مورد ردع قرار نگیرد.

معلوم می شود مورد امضاء ائمه معصومین سلام الله علیهم اجمعین است. لذا در باب اجاره و مانند آن از معاوضات حقیقیه می گوییم غرر مبطل است. ولی در باب نکاح دلیلی بر بطلان مهریه غرری نداریم و چون اطلاق لفظی ادله ناهیه از غرر که شامل نمی شود و از طرف دیگر، سیره ای هم در بطلان مهر قرار دادن مثلا باغی بدون تعیین مساحت آن وجود ندارد و روش عرف بر کفایت مهر بودن باغی بالمشاهده می باشد پس چنین مهریه ای صحیح است. خلاصه، آن چه لازم است که معلوم باشد جنس آن است و تعیین مقدار نیز تا حدودی از آن، که عقلاء لازم می دانند لازم است یعنی به مقداری معلوم باشد که از غیر عقلایی بودن خارج شود ولی به آن دقت که در باب بیع و اجاره باید مشخص شود تا غرری نباشد به آن مقدار در مهر لازم نیست.

4 - چه چیزی مهر قرار می گیرد؟

بحث دیگر این است که چه چیز می تواند مهر قرار گیرد؟ چیزهایی که قابلیت تملک ندارد مانند خمر و خنزیر یا مملوک غیر عاقد است یا از مباحات اصلیه است نمی تواند مهر قرار گیرد به عبارت بهتر مهر باید امری باشد که بتواند مملوک زن بشود و زن بتواند آن را مالک شود پس امری که هیچ کس نمی تواند مالک آن شود یا غیر عاقد مالک آن است یا عاقد مالک آن است ولی نمی تواند ملکیت آن را به زن

ص:6038

منتقل کند هیچ کدام نمی تواند مهر قرار گیرد چون بعد از آن که از نظر عرفی چنین مهریه هایی باطل است ادله نفوذ شرعی شامل آنها نمی شود.

5 - حد اقل مهر چقدر است؟

اشاره

از بسیاری از روایات بر می آید که محدودیتی برای مهر نیست. همین مقدار که طرفین راضی باشند کافی است.(1)

در مقابل، بعضی از روایات اشعار و یا ظهور در یک نحوه محدودیت برای مهر دارد. ظواهر کلام بعضی از فقهاء هم می رساند که می خواهند یک نحوه محدودیتی برای مهر قائل شوند.

اکنون ما روایات را بررسی می کنیم تا ببینیم از آنها چه استفاده می شود.

1 - کافی و تهذیب و استبصار: روایات نافی محدودیت مهر: صحیحه محمد بن مسلم «قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المهر یعنی فی المتعه قال: ما تراضیا علیه الی ما شاءا من الاجل...(2)» همین روایت در کتاب حسین بن سعید که (به نام نوادر احمد بن محمد معروف است) ص 82 آمده است. همچنین در رساله متعه شیخ مفید رحمه الله نیز آمده است. اینها یک روایت است.

2 - کتاب عاصم بن حمید حناط: «عن محمد بن مسلم و ابی بصیر جمیعا قالا: سألنا ابا عبد الله علیه السلام عن المهر فقالا قال علیه السلام: ما تراضی به الاهلون من شاء الی ما شاء من الاجل...(3)»

3 - کافی و تهذیب و استبصار: «صحیحه محمد بن اسماعیل (که محمد بن اسماعیل بن بزیع است) عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال: قلت له: الرجل یتزوج متعة سنة او اقل او اکثر قال:

اذا کان شیئا معلوما الی اجل معلوم(4)»

ص:6039

این روایات که روایت محمد بن مسلم و روایت أبو بصیر و روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع می باشد، روایات معتبری است که حکم کرده «حدی برای مهر نیست» از بعضی روایات دیگر این باب هم استفاده می شود که حدی برای مهر نیست.

روایات دیگری هم به این مضمون در ابواب دیگر هست که نیازی به نقل آنها نیست.

روایات تعیین کننده حد مهر:

1 - کافی و تهذیب: «صحیحه ابی بصیر قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن متعه النساء قال:

حلال و انه یجزی فیه الدرهم فما فوقه»(1)

2 - شیخ مفید در رساله متعه از ابی بصیر عن الصادق علیه السلام نقل می کند: «فی المتعه:

یجزئها الدرهم فما فوقه»(2)

عن علی بن رئاب قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن المتعه فاخبرنی: انها حلال و اخبرنی انها یجزی فیها الدرهم فما فوقه»(3)

3 - در مقنع صدوق آمده: «ادنی ما یجزی فی المتعه درهم فما فوقه» و روی «کفین من بر»(4)

4 - نوادر حسین بن سعید: «روایت دیگری از محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام

ص:6040

قال سألت جابر بن عبد الله کیف کانوا یتمتعون بمکة فقال: ان کان احدنا ربما تمتع بکف من البر»(1)

5 - کافی و تهذیب: «در روایت ابی سعید احول قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: ادنی ما یتزوج به المتعة فقال: کف من بر»(2)

6 - کافی و شیخ مفید در رساله متعه: «عن ابی بصیر قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن ادنی مهر المتعه ما هو؟ قال: کف من طعام دقیق او سویق او تمر»(3)

7 - کافی: «عن یونس عن بعض اصحابنا عن ابی عبد الله علیه السلام قال: ادنی ما تحل به المتعه کف من طعام» «و روی بعضهم مسواک»(4) که یک قطعه مسواک هم برای مهر کفایت می کند.

8 - «هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام: عن الادنی فی المتعه قال: سواک یعض علیه»(5)

9 - تهذیب و استبصار: روایت ابن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام «یشارطها علی ما یشاء من العطیه»(6)

10 - کافی و فقیه و تهذیب: در باب نکاح عبید آمده محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام: «یتمتع منها بشیء قلّ او کثر»(7)

6 - نظر استاد مد ظله در جمع روایات:

ملاحظه شد که در روایات به تعابیر گوناگون «مهر حد اقلی» آمده است مانند:

(درهم، کف من بر، کف من طعام، سواک) همین اختلاف در تعبیر شاهد بر این است

ص:6041

که این امور حد اقلی که در روایات ذکر شده است، از باب مثال می باشد و در مقام نفی کمتر از آن مقدار ذکر شده نیست. بلکه مثال هایی از حد اقل متعارف است لذا کمتر از این مقدار هم کافی است، حالا که روایات طائفه دوم مفهوم ندارد و مهر اقل از درهم را نفی نمی کند، مقتضای طائفه اول کفایت مهریه کمتر از درهم است، تنها مقداری که اصلا عرفیت ندارد مثلا یک حبه گندم از آن خارج شده است، و کافی نیست.

استاد مد ظله: یک روایت هم از عمر بن حنظله نقل شده که مربوط به اجل است و در جامع الاحادیث به اشتباه در میان روایات دال بر مهر آمده است «عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام قال: و یشارطها ما شاء من الایام»

و «ما تراضیا» هم دال بر همین مطلب است. لذا همان طور که آقایان گفته اند حق آن است که مهر محدودیتی از ناحیه حد اقلی ندارد و اقل مقداری که عرفیت داشته باشد حتی اگر کمتر از یک مشت گندم باشد کافی است.(1)

7 - نظر صاحب ریاض پیرامون روایات و نقد استاد مد ظله بر آن

اشاره

صاحب ریاض در ریاض وقتی می خواهند جواب از روایات بدهند می گویند این روایات مفهوم ندارد، چون همه فقهاء منکر مفهوم لقب هستند. اگر گفتند «زید قائم» دلالت نمی کند که شخص دیگری قائم نیست. مفهوم شرط، وصف و غایت مورد بحث است اما مفهوم لقب مردود عند الکل می باشد و این روایات اگر بخواهد دال بر مهر حد اقلی باشد از باب مفهوم لقب است که همه حجیت آن را نفی می کنند.

ص:6042

1- (1) - استاد مد ظله: عرف گاهی مهریه قرار دادن یک دانه گندم را نیز کافی می داند البته برای کسی که این گندم برای او ارزش خاصی دارد مثلا یک دانه گندمی است از اولین گندمی که در کودکی کاشته است یا گندمی که جد او کاشته است و مانند آن از اموری که هر چند مالیت عرفی ندارد و برای تهیه آن متعارف مردم پول نمی پردازند ولی متعارف مردم اگر جای این شخص بودند این حبه گندم برای آنها ارزش داشت لذا مهر قرار دادن یک حبه گندم در چنین شرایطی خارج از متعارف نیست و همین مقدار برای صحت مهریه کافی است.

نقد کلام صاحب ریاض رحمه الله:

اگر کسی در مقام بیان باشد، خود در مقام بیان ضابطه بودن، موجب دلالت بر مفهوم می شود اگر چه شیء فی نفسه مفهوم نداشته باشد. همه آقایان این را گفته اند که از «ما الذی لا ینجسه شیء قال: الکر» استفاده می شود که غیر کر اعتصام ندارد چون در مقام مثال زدن نیست، بلکه در مقام پاسخ از ضابطه اعتصام است و مفهوم دارد.

در ما نحن فیه حضرت می فرمایند: یک درهم و بالاتر مجزی است. این کلام اگر معارض با چیز دیگری نبود مفهوم داشت. نظیر این کلمه «درهم و بالاتر» اگر در جاهای دیگر هم گفته شود از آن مفهوم فهمیده می شود. مثلا در باب قصر گفته شود که چهار فرسخ و بیشتر کفایت می کند قطعا مفهوم دارد چون در مقام بیان می باشد و یا مثلا ابتداءً حضرت بفرمایند در سه خروار و بیشتر زکات هست، معنای آن این است که نصابی وجود دارد و در صدد تعیین نصاب هستند و الا چه خصوصیتی دارد که حضرت این را ذکر کنند و در این طور موارد ذاتا مفهوم وجود دارد.

ولی در روایات مسئله جاری (حد اقل مهر) به قراین اختلاف روایات مفهوم ندارد و دال بر محدودیت نیست.

8 - لزوم پرداخت مهریه هنگام مطالبه زن

در کتاب شرایع آمده است که «یلزم دفع المهر بالعقد» یعنی زن با عقد، مالک مهریه می شود و اگر زنی که مهر را طلب دارد آن را مطالبه کرد لازم است مرد پرداخت کند و به وسیله عقد متعه شوهر به زن مدیون می شود اگر در ذمه باشد. و اگر عین است، عین، مال اوست و باید ملک زن را به او بدهد. ظاهر کلام شرایع این است که اگر زن رضایت در تأخیر پرداخت مهریه ندارد جایز نیست که شوهر متعه ای از پرداخت مهریه خودداری کند.

این مطلب مورد بحث است میان فقهاء، مخصوصا در وقتی که اطمینان ندارد در مدت مقرر زن تمکین کند که آیا می تواند مقداری از مهر را نگه دارد؟

ص:6043

مختار صاحب جواهر و ظاهر شرایع بر این است که زن مالک شده و در صورت مطالبه باید ملک او را داد ولی اگر در اثناء مدت از تمکین امتناع کرد تقاصّاً می تواند از زن پس گیرد.

9 - استفاده از روایت عمر بن حنظله برای عدم جواز حبس مهریه:

اشاره

یکی از ادله وجوب اداء مهریه، روایت عمر بن حنظله است:

کافی: «عن عمر بن حنظله قال قلت لأبی عبد الله علیه السلام: اتزوج المرأة شهرا فترید منی المهر کملا و أتخوف أن تخلفنی، فقال علیه السلام لا یجوز أن تحبس ما قدرت علیه فان هی اخلفتک فخذ منها بقدر ما تخلفک»(1)

بررسی استدلال به روایت:

در روایت عمر بن حنظله اختلاف نسخه وجود دارد و صحیح آن «یجوز» می باشد، بر خلاف نظر صاحب جواهر که از روایت مذکوره قرینه ای بر صحت «لا یجوز» ذکر می کند. نسخه های معتبر کافی «یجوز» دارد.

شیخ حر رحمه الله در وسائل و صاحب حدائق در کتابش و صاحب مدارک در نهایة المرام و شهید ثانی رحمه الله در مسالک «یجوز» نقل کرده اند. که در نقل آنها اختلاف نسخه نمی باشد.

ادامه مطلب و بررسی نسخه صحیح روایت را به جلسه آینده موکول می کنیم.

«* و السلام *»

ص:6044

1383/7/6 دوشنبه درس شمارۀ (678) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ادله شش گانه صاحب جواهر و جامع المقاصد بر وجوب فوری تسلیم مهریه در متعه، مورد بحث و بررسی قرار می گیرد، به عبارت دیگر بحث در این فرع بود که کسی که متعه می کند آیا باید به مجرد عقد و قبل از استمتاع، مهریه را به زن تسلیم کند یا خیر؟ صاحب جواهر می فرماید: بله لازم است.

ایشان برای مدعای خود پنج وجه اقامه کرده اند، وجه ششمی هم از جامع المقاصد نقل شده است:

***

ادله شش گانه: صاحب جواهر و جامع المقاصد بر وجوب فوری تسلیم مهریه در متعه

دلیل اول: زن به مجرد عقد، مالک مهریه می شود

زیرا عقد نکاح چه دائم و چه انقطاعی همچون عقد اجاره است نه مانند عقد جعاله.

توضیح آن که: در جعاله، عامل به مجرد قرارداد مالک جعل نمی شود بلکه بعد از انجام عمل، مالک جُعل و اجرت می گردد ولی در عقد اجاره، به نفس عقد مالکیت اجرت برای عامل ثابت می شود. مسئله مهریه هم از این قرار است که زوجه به مجرد عقد مالک مهریه می شود منتهی استقرار مهریه در عقد دائم به واسطه دخول و در عقد انقطاعی به واسطه تمکین در تمام مدت می باشد یعنی به هر مقدار از زمان که تمکین کند، مهریه استقرار می یابد و چنانچه تمام مدت را تمکین نماید، تمام مهریه استقرار می یابد.

ص:6045

حال که ثابت شد زن به مجرد عقد، مالک مهریه می شود، باید ملک دیگری را فورا ففورا پرداخت نمود، نتیجه آن که: باید مهریه را در عقد انقطاعی به مجرد عقد، فورا تسلیم نمود.

دلیل دوم: اجرت در عقد انقطاعی مانند مهریه در عقد دائم است

یعنی همان گونه که در عقد دائم زن مالک مهریه است و اگر مطالبه مهریه نماید و اذن در تاخیر ندهد، مرد موظف است که فورا بپردازد، در عقد انقطاعی هم چنین است بدون هیچ تفاوتی.

دلیل سوم: آیه شریفه «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً»

(1) که در روایات مستفیضه «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ» به متعه تفسیر شده است و حتی به حسب بعض قرائت ها «إِلی أَجَلٍ مُسَمًّی» نیز دارد. این آیه می فرماید: اگر عقد متعه صورت گرفت به دنبال آن یک حکم تکلیفی هم می آید و آن وجوب پرداخت اجور است و این حکم معلق به چیز دیگری نیست.

دلیل چهارم: روایت عمر بن حنظلة:

«محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن الحسین بن سعید، عن فضالة بن ایوب، عن عمر بن أبان، عن عمر بن حنظلة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: أتزوج المرأة شهرا، فترید منی المهر کملا و اتخوف ان تخلفنی فقال: لا یجوز ان تحبس ما قدرت علیه، فان هی أخلفتک فخذ منها بقدر ما تخلفک(2)».

عمر بن حنظلة می گوید: خدمت امام صادق علیه السلام عرض کردم زنی را به مدت یک ماه متعه می کنم و او از من تمام مهریه را مطالبه می کند در حالی که من می ترسم اگر همه مهریه را تحویل دهم دیگر وفا به شرط ننموده و بقیه مدت را تمکین نکند. آیا می توانم مقداری از مهریه را نگاه دارم؟ حضرت فرمودند: جایز نیست که مقداری از

ص:6046

مهریه را که می توانی، نگهداری و به او ندهی و اگر مهریه را دادی و او تمکین نکرد می توان به همان میزان از مهریه را پس بگیری. از این روایت هم استفاده می شود که به مجرد عقد، باید مهریه پرداخت شود.

دلیل پنجم که به نحو اشعار است: روایت ریان بن شبیب می باشد:

«و عن محمد بن یحیی، عن احمد بن محمد، عن علی بن احمد بن أشیم قال: کتب الیه الریان بن شبیب - یعنی أبا الحسن علیه السلام -: الرجل یتزوج المرأة متعه بمهر الی اجل معلوم و أعطاها بعض مهرها و أخرته بالباقی ثم دخل بها و علم بعد دخوله بها قبل أن یوفیها باقی مهرها أنها زوجته نفسها و لها زوج مقیم معها، أ یجوز له حبس باقی مهرها أم لا یجوز؟ فکتب: لا یعطها شیئا لانها عصت الله عزّ و جلّ(1)

وجه اشعار: منظور از «اخرته بالباقی» یعنی زن در تأخیر پرداخت مهریه اذن داده است چون فاعل «اخرته» زن می باشد و این اشعار به این مطلب دارد که زن به مجرد عقد، نسبت به مهریه حق داشته ولی خود اذن در تأخیر آن داده است البته این مطلب در حد دلیل نیست ولی اشعار دارد.

دلیل ششم: از جامع المقاصد نقل شده که بر این مسئله ادعای اجماع کرده است

و خارجا هم می بینیم که بزرگانی از فقهاء به این مطلب فتوی داده اند از قبیل أبو الصلاح حلبی در کافی و ابن براج در مهذب و محقق در شرایع و علامه در قواعد و تحریر و نیز ظاهر عبارت مجلسی دوم در مرآة العقول و نیز محمد بن شجاع قطان که از فقهای قرن نهم بوده در کتاب معالم الدین خود که در همین اواخر چاپ شده البته بر حسب آنچه که مصحح این کتاب آورده و نیز سید مرتضی و شیخ مفید.

بررسی دلیل اول صاحب جواهر

ایشان فرمودند: به مجرد عقد، معاوضه واقع شده و باید عوض را که همان مهریه است و زن مالک شده است تسلیم زن نماید. فقهاء در باب معاوضه بحثی دارند که

ص:6047

خوب است آن را توضیح داده و نقص آن را تکمیل کنیم: می گویند در باب معاوضات، وجوب تسلیم در جایی است که طرف مقابل هم می خواهد تسلیم کند و این مطلب خاصیت خود عقد است، بنابراین اگر طرف از تسلیم امتناع می ورزد، طرف مقابل نیز وجوب تسلیم ندارد.

ولی به نظر می رسد که این آقایان یک مطلبی را توضیح نداده اند و آن اینکه اگر وجوب تسلیم یک طرف معلق به تسلیم دیگری باشد هیچ وقت تسلیم در خارج محقق نمی شود چون هر یک می گوید: تا تو تسلیم نکنی من تسلیم نمی کنم و به این ترتیب هیچ کدام تسلیم نمی کنند. این مناقشه به این بیان وارد است و بیان دقیق تر این است که: وجوب تسلیم یک طرف معلق به تسلیم طرف مقابل نیست بلکه معلق به تسلیم فرضی اوست یعنی دیگری امتناعی از تسلیم ندارد و در فرض تسلیم او دیگری هم تسلیم خواهد کرد. در این فرض، بر او واجب است تسلیم کند پس اگر هر دو می دانند که در فرض تسلیم، طرف مقابل هم عوض را تسلیم خواهد کرد بر هر دو تسلیم واجب می شود ولی اگر برعکس هر دو علم دارند که در صورت تسلیمشان طرف مقابل تسلیم نخواهد کرد بر هیچ کدام تسلیم واجب نیست و اگر علم به تسلیم دیگری ندارد و این معنی برای او مشکوک است باز تسلیم بر او واجب نیست. ما نحن فیه نیز از این قبیل است، بنابراین حال که شوهر علم ندارد که اگر مهریه را قبل از استمتاع بپردازد زن نیز در تمام مدت حاضر به تسلیم و تمکین باشد و این معنا برایش مشکوک است وجوب اداء مهریه نیز مشکوک می شود لذا به حسب حکم ظاهری واجب نیست که مهریه را بپردازد و در هر معاوضه ای قضیه از این قرار است.

بررسی دلیل دوم صاحب جواهر رحمه الله

ایشان در دلیل دوم فرمودند: عقد انقطاعی هم مانند عقد دائم است یعنی همان گونه که در عقد دائم به مجرد عقد و قبل از استمتاع باید مهریه را بپردازد، در عقد

ص:6048

منقطع هم چنین است. جوابش این است که ما این مطلب را در عقد دائم هم نپذیرفتیم که «تسلیم» وجوب مطلق داشته باشد که حتی در صورتی که شوهر علم دارد که زن تمکین نخواهد کرد یا تمکین زن برای شوهر مشکوک است و اطمینان ندارد، باز تسلیم مهریه بر شوهر واجب باشد. ما این مطلب را در عقد دائم هم نمی پذیریم چون دلیلی بر لزوم پرداخت مهریه در فرض مذکور نداریم چون همه معاوضات از آن قانون که گفتیم تبعیت می کنند و دلیلی نداریم که عقد دائم از آن استثناء شده باشد تا چه رسد به عقد انقطاعی.

بررسی دلیل سوم صاحب جواهر

البته آیه شریفه یک نحوه ظهوری دارد ولی فقط در این حد که در صورت عدم امتناع زن از تمکین شما حق امتناع از پرداخت مهریه و اجرت آنها را ندارید و دیگر ظهور ندارد در اینکه حتی در صورت علم یا اطمینان به عدم تمکین زن، باز بر شما واجب است که اجور آنها را بپردازید. آیه چنان ظهور تعبدی ندارد که بتواند در مورد نکاح از راه و رسم موجود در تمام معاوضات استثناء بزند پس آیه هم دلیل بر مدعی نیست.

بررسی دلیل چهارم صاحب جواهر

اشاره

دلیل چهارم ایشان روایت عمر بن حنظله بود ما باید ابتدا در مورد سند آن روایت و سپس در مورد متن آن بحث کنیم:

بحث سندی پیرامون روایت عمر بن حنظله

در سند این روایت بحثی نیست جز در مورد خود عمر بن حنظله، مرحوم آقای خویی او را توثیق نمی کند ولی جماعت کثیری من جمله شهید ثانی حکم به وثاقت او کرده اند نظر ما نیز همین است چون از احدی درباره او تضعیف نقل نشده است و از سوی دیگر اجلاء روات از او اکثار روایت دارند و اکثار روایت اجلاء در احکام فقهی از کسی علامت اعتبار اوست زیرا رسم چنین نبوده که اجلاء از کسی که

ص:6049

می دانند ثقه نیست یا نمی دانند که ثقه است اکثار روایت کنند و این طور هم نبوده که قدماء قائل به اصالة العداله باشند کما اینکه مرحوم آقای خویی چنین می گوید. بله بعضی از قدماء قائل به اصالة العداله بودند ولی در مقابل مشهور قدماء چنین نبوده اند، مضافا بر اینکه صفوان بن یحیی که یکی از آن سه نفری است که شیخ طوسی در عُده فرموده است: «لا یروون و لا یرسلون إلاّ عن ثقه» از عمر بن حنظله روایت نقل می کند و مشایخ بلا واسطه صفوان بن یحیی به گفته شیخ طوسی همگی ثقات هستند و در خصوص همین روایت، راوی از عمر بن حنظله صفوان بن یحیی است.

علاوه بر اینها، دلیل دیگری بر وثاقت او اینکه فقهاء در بعض از مسائل مهم که اساس مطالب دینی مبتنی بر آن است بر عمر بن حنظله اعتماد کرده اند، مانند اصل مسئله ولایت فقیه البته آن ولایتی که مورد اجماع همگان است، زیرا اثبات بعض از ولایت ها برای فقیه مورد بحث است ولی در عین حال اصل آن مورد اجماع است که عمده مدرک آن مقبوله عمر بن حنظله است و نوعا روی آن تکیه می کنند، نتیجه تمام این ادله وثاقت عمر بن حنظله است.

بررسی متن روایت

نسخه های این روایت مختلف است. در بعضی از نسخ به جای «لا یجوز» «یجوز» می باشد و جماعتی از فقهاء نیز از قبیل شهید ثانی، صاحب مدارک، صاحب وسائل، صاحب حدائق و مجلسی اول منحصرا «یجوز» را نقل کرده اند.

بنده نسخه کافی خود را با نسخ مختلف مقابله کرده ام که یکی از آنها نسخه ای بود که شهید ثانی تصحیح نموده و معتبرترین نسخه همین است «یجوز» می باشد. و همچنین بعض از نسخ دیگر کافی نیز «یجوز» است.

مضافا بر اینکه سه روایت دیگر در اینجا هست که هر سه از عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام و هر سه راجع به همین موضوع می باشد، در این گونه موارد، مرحوم آقای بروجردی به طور قطعی می فرمودند: همه اینها یک روایت بوده که در اثر نقل

ص:6050

به معنی، تکثر و تعدد پیدا کرده است. مفاد تمام این روایات جواز حبس و عدم وجوب اداء تمام مهریه است.

1 - روایت عمر بن أبان عن عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت... الخ

2 - روایتی که شیخ مفید در رساله متعه آورده است. البته خود این رساله در دسترس نیست ولی مرحوم مجلسی در بحار، چهل و سه حدیث از این رساله را در یک جا آورده و در مصنفات شیخ مفید که اخیرا چاپ کرده اند، آنها نیز از بحار اقتباس نموده اند، متن این روایت چنین است:

«اتزوج المرأة شهرا فترید منی المهر کملا و أتخوف ان تخلفنی؟

قال: احبس ما قدرت علیه فان هی اخلفتک فخذ منه بقدر ما تخلفک»(1)

3 - در کافی روایت دیگری به سند دیگری که منتهی می شود به عمر بن أبان عن عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام نقل کرده که چنین است:

«علی بن ابراهیم عن صالح بن السندی عن جعفر بن بشیر عن عمر بن أبان عن عمر بن حنظلة عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قلت له: اتزوج المرأة شهرا فأحبس عنها شیئا؟ قال: نعم خذ منها بقدر ما تخلفک ان کان نصف الشهر فالنصف و ان کان ثلثا فالثلث(2)

توضیح: اینکه در سؤال می گوید: «فأحبس عنها شیئا» به قرینه مقام پیداست که می ترسد زن تمکین نکند.

مرحوم فیض این روایت را در «وافی» نقل نموده و می گوید: مراد از «خذ منها» درباره چیزی که اقتضاء داشته که به او بدهی، آن است که به او نده یعنی «خذ منها» کنایه از ندادن است.

خلاصه اینها یک روایت است و حتی اگر این روایت، روایت مستقلی باشد باز مفاد آن جواز حبس است. البته مجلسی اول هر دو احتمال را داده ولی به احتمال

ص:6051

قوی یک روایت است که نقل به معنا شده است.

و به سند دیگری نیز علی بن حکم عن عمر بن حنظله عن ابی عبد الله علیه السلام با همین متن نقل کرده است.

4 - صدوق نیز در فقیه روایت را این طور نقل کرده است:

«صفوان بن یحیی، عن عمر بن حنظله قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: اتزوج المرأة شهرا بشیء مسمی فتأتی بعض الشهر و لا تفی ببعض الشهر قال: یحبس عنها من صداقها مقدار ما احتبست عنک الا ایام حیضها فانها لها»(1)

بنا بر آنچه که گفتیم این روایات به احتمال قوی یک روایت است که نقل به معنا شده است.

خلاصه آن که: روایات دیگر نیز نسخه «یجوز» را تأیید می کند و قطع نظر از این مباحث، اساسا اگر کسی با سیره کلینی در نقل روایات آشنا باشد که روایاتی که طبق فتوای خودش نیست اصلا نقل نمی نماید. یقین می کند که نسخه اصلی کافی «یجوز» بوده است. مثلا در مسئله صلاة مسافر روایات هشت فرسخ را با کثرت آنها ابدا ذکر نکرده است، زیرا مطابق آن، فتوی نمی دهد. در عوض روایات چهار فرسخ را آورده است. در ما نحن فیه هم کلینی روایات زیادی که دلالت بر جواز حبس دارد نقل می کند و دیگر با سیره او سازگار نیست که روایت «لا یجوز» را هم نقل نماید، بنابراین نسخه اصلی کافی مانند سایر روایات «یجوز» بوده است.

بررسی دلیل پنجم صاحب جواهر

جواب این دلیل که البته در حد اشعار بود نه دلالت این است که این روایت صورت تمکین زن را متعرض است و این را همه قبول دارند که در فرض تمکین، مستحق مهریه می باشد و می تواند اذن در تأخیر پرداخت آن دهد ولی بحث در جایی است که مرد مطمئن نیست که زن در تمام مدت حاضر به تمکین باشد یا حتی

ص:6052

علم دارد که تمکین نخواهد کرد. آیا از این روایت استفاده می شود که باز باید اجرت او را بپردازد؟ اصلا چنین چیزی از این روایت برداشت نمی شود.

بررسی دلیل ششم صاحب جواهر

دلیل ششم که دعوی اجماع جامع المقاصد بود، آن هم مورد مناقشه است زیرا اصلا چنین چیزی در جامع المقاصد نیست و بلکه عبارت جامع المقاصد عکس مطلب را می گوید یعنی به شرط تسلیم و تمکین باید مهریه را بپردازد. در کلمات شیخ مفید نیز من درباره لزوم پرداخت مهریه قبل از استمتاع مطلبی نیافتم. در کتاب ها به مقنعه شیخ مفید و انتصار سید مرتضی آدرس داده اند، اما اصلا چنین مطلبی آنجا نیست. شیخ مفید که مطلب دیگری را عنوان نموده که اصلا مربوط به بحث ما نیست، سید مرتضی هم خلاف آنچه که به ایشان نسبت داده اند را قائل شده است و حتی در مورد شیخ مفید می توان استظهار نمود که فتوی ایشان هم خلاف این است. البته نه از کتاب مقنعه بلکه از رساله ای که در متعه دارد و اما تعبیری که در مقنعه وجود دارد که از آن اشتباه برداشت کرده اند این است که زن مهریه را مالک می شود، ولی مالک شدن مهریه دلیل بر وجوب تکلیفی تسلیم آن به مجرد عقد نیست. همه می گویند که زن مهریه را مالک است. در جای دیگر فرموده است: زن تا اجرت و مهریه را دریافت نکرده است، می تواند تسلیم نشود این هم مورد اتفاق است ولی دلالت بر این نمی کند که به مجرد عقد، وجوب تکلیفی به پرداخت مهریه متوجه مرد می شود.

سید مرتضی در انتصار فرموده است: که من در نوشتجات سابق که آنها را املاء کرده بودم، گفته ام که به وسیله عقد، مهریه واجب است دفع شود، ولی از این نظریه عدول کرده است و فرموده است: اگر دخول صورت گرفت لازم است مهریه را بپردازد.

و اما آنچه که از معالم الدین محمد بن شجاع قطان نقل کردیم مطابق تصحیحی

ص:6053

بود که مصحح کتاب نموده است، زیرا عبارت آنجا «دفع المهر» نیست، بلکه فقط می گوید: یجب المهر و مصحح، کلمه دفع را بین پرانتز آورده است.

اگر «یجب المهر» باشد، یعنی اینکه لازمه عقد می باشد که مهر ثبوت پیدا کند ولی آیا دفع آن هم به مجرد عقد لازم است یا نه؟ محل بحث است.

خلاصه اقوال را که می بینیم به نظر می رسد مطلب کاملا عکس باشد یعنی شهرت در این جانب است که وجوب تسلیم مهریه مطلق نیست بلکه به هر مقدار که تسلیم و تمکین نماید وجوب تسلیم مهریه می آید.

«* و السلام *»

ص:6054

1383/7/7 سه شنبه درس شمارۀ (679) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه ابتدا روایت ریان بن شبیب را که صاحب جواهر مدعی است بر وجوب دفع مهر قبل از استمتاع و تمکین زن اشعار دارد را مورد نقد و بررسی قرار می دهد، سپس با اشاره به اجماع یا شهرت قریب به اتفاق ادعا شده بر وجوب دفع فوری مهر، به نقل اقوال متعدد می پردازد و پس از مناقشات فراوان نتیجه می گیرند که غیر از صاحب جواهر این قول قائلی ندارد.

***

کلام در این بود که آیا در عقد متعه به محض تحقق عقد بر مرد واجب است اجرت نکاح و مهریه زن را بپردازد؟

اشاره

یا وجوب اداء مهر، مشروط به استمتاع است و مردی که احتمال می دهد زن تمکین نکند می تواند اداء مهریه را به تأخیر بیندازد؟ صاحب جواهر رحمه الله اداء مهریه را واجب مطلق می دانستند و برای آن ادله ای آوردند.

یکی از ادله که به صورت اشعار به آن استدلال کرده اند مکاتبه ریان بن شبیب است.

کافی: عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن احمد بن اشیم قال کتب الیه الریان بن شبیب - یعنی أبا الحسن علیه السلام -: الرجل یتزوج المرأة متعة بمهر الی اجل معلوم و أعطاها بعض مهرها و أخرته بالباقی ثم دخل بها و علم بعد دخوله بها قبل ان یوفیها باقی مهرها انها زوجته نفسها و لها زوج مقیم معها، أ یجوز له حبس باقی مهرها أم لا یجوز؟ فکتب:

ص:6055

لا یعطیها شیئاً لانها عصت الله عزّ و جلّ.(1)

توضیح این که: فرض مسئله جایی است که شوهر بعضی از مهر را داده است و زن یک مقدار دیگر را برای بعد تأخیر انداخته است (أخرته بالباقی) اسناد تأخیر به زن می رساند که خود زن با اختیار خودش دریافت بقیه مهر را تأخیر انداخته و به مرد برای پرداخت بقیه مهر مهلت داده است. پس معلوم می شود که زن مستحق گرفتن مهر به فوریت بوده است.

نقد استاد (دام ظله) بر استدلال صاحب جواهر رحمه الله:

استدلال صاحب جواهر تمام نیست، زیرا روایت ریان بن شبیب هم سنداً و هم دلالتاً اشکال دارد.

اشکال سندی: راوی از ریان بن شبیب، علی بن احمد اشیم است که در مورد وی در کتب قوم توثیقی نشده است، بلکه شیخ رحمه الله در رجال ایشان را «مجهول» دانسته است و جزء مشایخ ثلاثه نبوده و اجلاء نیز از او اکثار روایت ندارند؛ بنابراین هیچ یک از طرق عامه و خاصه توثیق، در مورد ایشان نیست.

اشکالی دلالی: عبارت «أخرته بالباقی» اصلا اشعار هم بر مدعای صاحب جواهر ندارد به این جهت که این مطلب مورد تسلم همه است که چه در عقد دائم و چه در عقد انقطاعی زن می تواند بگوید که من حاضر به تمکین نیستم، مگر این که أجرت را دریافت کنم؛ چون حق امتناع دارد. از ذیل روایت معلوم است که تمکین کرده منتها گفته مقداری از مهر را بعدا پرداخت کن و این تمکین بدون دریافت اجرت برای صحت اسناد تأخیر مهریه به زن کافی است، لذا این روایت حتی به نحو اشعار

ص:6056

هم دلالت نمی کند که ابتداءً بر مرد واجب باشد که مهر را بپردازد تا مؤید کلام صاحب جواهر باشد.

بررسی ادعای اجماع بر وجوب فوری اداء مهریه:

این ادعا که این مسئله مورد اتفاق اصحاب و یا شهرت قریب به اتفاق است و یا تعبیر اجماع الاصحاب که از جامع المقاصد نقل شده است(1). به نظر ما غیر از پنج، شش نفر از اصحاب، این تعبیر که مرد باید مهر را فورا بپردازد، دیگران چنین تعبیری ندارند و ظاهر کلماتشان این است که پرداخت مهر در ابتدای عقد و قبل از استمتاع واجب نیست، هر چند در آن چند نفر هم تأمل دارم که مراد آن ها چیست.

بررسی اقوال در وجوب یا عدم وجوب دفع قبل از استمتاع:

1 - أبو الصلاح حلبی در کافی: فاذا انعقد هذا النکاح فعلی المتمتع تسلیم جمیع المهر و یجوز تأخیر بعضه برضاها. و همین عبارت در مهذب ابن براج نیز هست.(2)

2 - محقق در شرایع: و یلزم دفعه بالعقد(3)

3 - علامه در قواعد: یجب دفعه بالعقد و در تلخیص المرام: «یلزم بالعقد» و در تحریر:

یجب دفع المهر بالعقد.

4 - محمد بن شجاع قطان در معالم الدین فی فقه آل یاسین: «و یجب [دفعه] بالعقد و یستقر بالدخول بشرط الوفاء بالمدّة. و اصل عبارت ایشان «یجب بالعقد» است و کلمه «دفعه» را مصحح اضافه کرده و لذا بین کروشه گذاشته است و مراد از یجب بالعقد روشن نیست که این باشد که دفع مهر نیز واجب است، بلکه ممکن است مراد این باشد که مهریه به وسیله عقد تثبیت می شود و این مورد اتفاق است که حکم وضعی ملکیت به محض تحقق عقد نکاح می آید، خواه منقطع باشد یا دائم. نتیجه آن که عبارت ایشان دلالتی بر حکم تکلیفی بر لزوم دفع مهر به مجرد عقد ندارد، البته دلالت می کند که به وسیله عقد، ملکیت حاصل می شود و این ملکیت متزلزلی

ص:6057

است که اگر زوجه تمکین نکرد و به تعهد خود وفا ننمود، آن موقع مهریه از ملکیت او خارج می گردد.

سؤال: مگر نتیجه مالکیت مهریه این نیست که بر مرد واجب باشد طلب زن را بپردازد؟

پاسخ: مالکیت مهریه در مقابل عوض است، نتیجه مالکیت طرفین عبارت از این است که اگر مرد بداند که اگر تسلیم عوض بکند زن هم امتناع نخواهد کرد، در این صورت واجب است که تسلیم کند چون تسلیم تقدیری برای لزوم رد احد العوضین به مالک آن کفایت می کند و اما اگر می داند که اگر به او رد کند او امتناع خواهد کرد در این صورت لزوم ندارد.

5 - شهید ثانی در مسالک بعد از نقل عبارت «یلزم دفعه بالعقد» می فرماید: هو الذی اختاره جماعة من الاصحاب و لکن دلیله غیر واضح و یدل علی عدم وجوب المبادرة بدفعه بالعقد، صحیحه عمر بن حنظلة»

ایشان با استدلال به روایت عمر بن حنظله و این که تعبیر «یجوز» در روایت صحیح است نه لا یجوز مبادرت به اداء مهریه را لازم نمی دانند.

6 - محقق کرکی در جامع المقاصد (که صاحب جواهر نسبت اجماع به آن داده است) می فرماید: «لما کان هذا النکاح لاحقا بالمعاوضات ثبت المهر بالعقدة و لا محالة و یجب دفعه».

ممکن است مراد از «یجب دفعه»، «دفعه بالعقد» باشد تا به مجرد عقد تکلیفا دفع مهریه واجب باشد ولی ایشان در ادامه می فرماید: لکن مع تسلیم نفسها یعنی هر چند به وسیله عقد ملکیت حاصل می شود ولی حکم تکلیفی که وجوب دفع است یک قید دارد و آن تحقق تسلیم خود زن است.

نتیجه آن که: محقق کرکی به مجرد عقد دفع مهریه را واجب نمی دانند هر چند زن مالک مهریه می شود ولی می فرمایند: «الا أن ثبوته غیر مستقر» یعنی ملکیت مهریه

ص:6058

متزلزل است و اگر زن تمکین نکند استحقاق مهریه ساقط می گردد.

7 - صاحب مدارک در نهایة المرام بعد از این که می گوید «استحقته» یعنی زن مستحق عوض است روایت عمر بن حنظله را با تعبیر «یجوز» به عنوان شاهد مطلب ذکر می کند. پیداست که به نظر ایشان از نظر وجوب دفع، وقتی مرد اطمینان ندارد که زن خود را تسلیم می کند می تواند از پرداخت مهریه امتناع کند.

8 - محقق سبزواری در کفایه می فرماید: یلزم دفعه بمجرد العقد عند جماعة منهم و دلیله غیر واضح، بنابراین ایشان هم نمی خواهد قبول کند.

9 - ادعا شده که سید مرتضی در انتصار قائل شده که به مجرد عقد دفع مهر واجب است، ولی این ادعا صحیح نیست و عکس آن در انتصار آمده است. ایشان در تفسیر «اِسْتَمْتَعْتُمْ» در آیه شریفه می فرمایند: «قد کنا قلنا فی بعض ما أملیناه قدیماً ان تعلیقه تعالی وجوب اعطاء المهر بالاستمتاع دلالة علی أنه [ای استمتعتم] هذا العقد المخصوص دون الجماع لان المهر انما یجب بالعقد دون الجماع. سید می گوید قبلا به این مطلب قائل بوده لکن این را صحیح نمی داند و می فرماید: «و یمکن اعتراض ذلک بان یقال ان المهر انما یجب دفعه بالدخول و هو الاستمتاع»(1) بنابراین ایشان هم در انتصار حکم کرده که با جماع وجوب دفع می آید نه با عقد.

10 - شهید اول یا محقق کرکی در «خلاصة الایجاز» که خلاصه الموجز فی المتعه شیخ مفید است می فرمایند: «و یملک المهر بالعقد و یستقر بالایفاء»

ممکن است منشأ تخیل کسانی که وجوب دفع فوری مهر را به شیخ مفید نسبت داده اند. این عبارت باشد لکن این مطلب از جهاتی محل مناقشه است:

الف - این که حکم وضعی ملکیت به محض عقد می آید و زن به واسطه عقد مالک مهر می شود مورد اتفاق همه است؛ ولی بحث در حکم تکلیفی وجوب دفع است و این عبارت درباره وجوب دفع مطلبی ندارد.

ص:6059

ب - «خلاصه الایجاز» فقط تلخیص محض از الموجز نیست بلکه تلخیصی است که در برخی ابواب زیاداتی دارد. شاهد آن این است که در این کتاب از کسانی که مدت ها بعد از شیخ مفید آمده اند مانند فخر رازی مطلب نقل می کند. علاوه بر این در اول چند باب از جمله بابی که این مطلب در آن آمده، نوشته شده که این باب مشتمل بر زیاداتی است. بنابراین ممکن است که این عبارت، مطلب خود تلخیص کننده باشد، پس نمی توان این مطلب را به شیخ مفید به صورت قطعی نسبت داد.

ج - شیخ مفید در رساله دیگری (که چهل و سه مسئله آن را یک جا مرحوم مجلسی در بحار آورده است) روایت عمر بن حنظله را با «یجوز» نقل می کند و این دسته از فقهاء معمولا تنها روایاتی را که طبق آنها فتوا می داده اند نقل می کردند؛ بنابراین مراد شیخ مفید علی المظنون عکس آن چیزی است که به وی نسبت می دهند.

توضیحی درباره عمر بن حنظله:

مجلسی اول در روضه المتقین (که شرح من لا یحضر الفقیه است) روایت صفوان بن یحیی از عمر بن حنظله را با یجوز نقل می کند و بعد می فرماید: فظهر ان الخبر الذی رواه المصنف غیرهما، یعنی این روایتی که صفوان از عمر بن حنظله نقل کرده غیر از آن دو روایتی است که عمر بن أبان و علی بن حکم هر دو از عمر بن حنظله نقل کرده اند و در کافی آمده است. مجلسی اول در ادامه می فرماید یا عمر بن حنظله راجع به یک موضوع سه مرتبه از یک امام سؤال کرده است یا نقل به معنی کرده است. به نظر ما تبعا لمبنای مرحوم آقای بروجردی رحمه الله این روایات یک روایت بوده و این مقدار تفاوت در نقل به معنی متعارف است.

11 - در مرآة العقول مجلسی ثانی تعبیری هست که احتمال دارد مراد وجوب دفع مهر به مجرد عقد باشد، چون روایت عمر بن أبان از عمر بن حنظله را که نقل می کند می فرماید: «و یدل علی استحقاق المهر و علی أنه اذا أخلفت بعض المدة تردّ من المسمی

ص:6060

بنسبته» با توجه به تعبیر «تردّ» که به زن نسبت داده معلوم می شود که زن، مهر را قبض کرده و بعد می گوید حالا رد کند.

عبارت فوق از مرأة العقول بر وجوب فوری دفع، دلالت ندارد، زیرا استحقاق المهر بالعقد (که در صدر عبارت آمده) که حکم وضعی است و مورد اتفاق است و ملازمه با وجوب دفع تکلیفاً ندارد و عبارت «ترد من المسمی» نیز دلالت بر آن ندارد، زیرا اگر پرداخت مهر واجب هم نباشد زن می تواند بدون اخذ اجرت تمکین نکند حالا اگر زنی از این حق استفاده کرده و مهر را گرفته باشد و پس از مدتی از تمکین امتناع کرد حال به این زن بگوییم که باید رد کند، این دلیل نمی شود که از اول از حقوق او بوده و لازم بوده مرد مهر را دفع کند.

خلاصه: از این عبارت نیز وجوب تکلیفی مهریه به مجرد عقد استفاده نمی شود.

12 - فاضل اصفهانی در کشف اللثام: و یجب دفعه بالعقد وجوبا مراعی و حکی عن المفید و المرتضی وجوب الدفع عقیب العقد و هو نص المهذب فیحتمل کون الباء للمصاحبه»

کشف اللثام می گوید وجوبی که در «و یجب دفعه بالعقد» است وجوبی مراعی است، یعنی مشروط است، و شرط آن تمکین متأخر است. از امتناع یا تسلیم بعدی معلوم می شود که از اول این حکم تکلیفی بوده یا نه. به نظر ما نیز همین مطلب می رسد که در ادامه جلسه آن را توضیح خواهیم داد.

13 - حدائق پس از این که روایت عمر بن حنظله را با «یجوز» می آورد و می فرماید: «ظاهر لفظ حبس بعض المهر فی جملة من الاخبار دال علی ما قدمناه من عدم وجوب دفع المهر بمجرد العقد خلافا لما ذکروه لان حبسه عنها یقتضی بقاءه فی ذمة الزوج و عدم دفعه لها و بذلک یظهر ضعف ما تقدم نقله عنهم»(1). ایشان نیز به مجرد عقد دفع مهریه را واجب نمی دانند.

14 - وسائل نیز در باب «جواز حبس المهر عن المرأة المتمتع بها بقدر ما تخلف من

ص:6061

المدة إلاّ بحیضها» عبارت روایت را «فیجوز» نقل می کند.

15 - وافی هم تعبیر می کند که لفظه «لا» لیست فی بعض النسخ و هو الاوفق بما بعده من الاخبار فیکون معنی «فخذ منها» فاحبس منها کما فی الخبر الآتی که در مورد حبس، خذ تعبیر کرده است.

16 - فتوای شیخ طوسی رحمه الله نیز عدم وجوب دفع است. ایشان در تهذیب می فرماید:

متی خالفت المرأة الرجل أو تأخرت عنه من جملة ما شرط علیها من الایام فان له ان یحبس مهرها بقدر ذلک.

بعد روایت عمر بن حنظله را نقل می کند: «عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت له: أتزوج المرأة شهراً فأحبس منها شیئاً؟ قال: نعم، خذ منها بقدر ما تخلفک...»(1)

17 - صاحب ریاض هم به عدم وجوب فوری دفع تمایل دارد.

18 - انوار الفقاهه صریحا حکم می کند که وجوب دفع نیست.

نظر استاد (دام ظله)

اشاره

احتمال دارد امثال کافی ابی الصلاح و مهذب ابن براج و شرایع و قواعد و تحریر که حکم به وجوب دفع تمام مهر کرده اند مرادشان این نباشد که در هر صورت باید مهر را دفع کند و بعد اگر زن تمکین نکرد مرد مهر را پس بگیرد، بلکه مراد همان معنای مقتضای معاوضه است که اگر طرف امتناع نداشته باشد دفع مهر واجب است. و بسیار بعید است که بگوییم اطلاق کلمات علماء صورت امتناع را نیز شامل می شود و نکاح متعه استثنایی از سایر معاوضات است که با علم به امتناع زن هم مرد باید مهریه را بدهد و وقتی امتناع حاصل شد پس بگیرد و این که بگوییم دفع مهریه وظیفه ای ظاهری است و لذا صورتی که می داند زن تمکین نخواهد کرد دفع مهریه واجب نیست، این نیز بعید است و ظاهر عبارات، بیان حکم واقعی است.

بنابراین از آنجا که ظاهر کلمات فقهاء بیان حکم واقعی است و از طرفی بسیار بعید

ص:6062

است که در صورت علم به امتناع از تمکین هم دفع مهریه واجب باشد و از سائر معاوضات استثناء شده باشد، مخصوصا با توجه به تشبیه متعه به اجاره در چندین روایت. لذا فرمایش ایشان را باید چنین معنی کرد که مانند سایر معاوضات دفع مهریه در نکاح متعه نیز واجب است و این مخصوص صورتی است که زن تمکین کند و این مطلب با توجه به فرمایش فقهاء در حق امتناع زن بدون قبض مهریه روشن تر می گردد. فقهاء می فرمایند زن می تواند تا مهر را نگرفته از تمکین امتناع کند، آیا این شامل صورتی که تهیه مهریه به مقدار مدت متعه وقت لازم دارد نیز می گردد؟ و زنی که می داند در وقت خودش مرد مهریه را می پردازد می تواند در تمام مدت عقد متعه به بهانه تحویل نگرفتن مهریه از تمکین امتناع ورزد؟ این بسیار بعید است و بناء عقلاء نیز بر چنین مطلبی نیست، بلی مواردی که اطمینان به وصول مهریه ندارد می تواند امتناع ورزد، وجوب دفع مهر برای مرد مانند وجوب تمکین برای زن است و هر کدام از طرفین وقتی اطمینان دارند که در صورت تسلیم، به عوض مقابل دست خواهند یافت واجب است تسلیم نمایند، پس وجوب تسلیم مهر بر تمکین زن متوقف نیست بلکه بر اطمینان به تسلیم متوقف است.

اما جای این سؤال باقی است که اگر مراد امثال أبو الصلاح و محقق و علامه صورت امتناع را شامل نشود و مانند باقی معاوضات باشد، پس چه داعی وجود داشته که به طور مطلق بگویند مرد همه مهر را به مجرد عقد باید پرداخت کند؟

به نظر ما این ها می خواهند بگویند مسئله مهر مانند نفقه نیست، در نفقه اصل مالکیت و تکلیف یک روز یک روز می آید و لازم نیست که نفقه چند روز و چند هفته را بدهد ولی در مهر مالکیت به مجرد عقد می آید و مانند سایر معاوضات لازمه مالکیت در مقابل عوض این است که اگر طرف امتناعی نداشته باشد بر مرد واجب است تمام مهر را دفع کند.

بنا بر آنچه گذشت می توانیم بگوییم در مسئله غیر از صاحب جواهر که قائل به

ص:6063

وجوب دفع مهر به مجرد عقد در متعه است مخالفی وجود ندارد.

مناقشه ای در تعبیر «قاصها» در کلام محقق و شهید اول:

کلام محقق و شهید: محقق در مختصر نافع می فرماید اگر زن تمکین نکرد «قاصها» یعنی مرد می تواند مقداری از مهر را ندهد و یا اگر همه مهر را داده پس بگیرد و این تعبیر در لمعه شهید اول نیز هست.

مناقشه: محقق کرکی و به تبع وی شهید ثانی در لمعه، می فرمایند: تعبیر قاصها در اینجا مسامحه در تعبیر است، چون در جایی که زن تمکین نکند به خودی خود مهر ساقط می شود نه این که مرد مهریه را از ملکیت زن خارج کند لذا صحیح این بود که تعبیر «وضع عنه» آورده شود.

رد مناقشه: صاحب مدارک می گوید این اشکال وارد نیست چون ملکیت به وسیله عقد آمده اگر عوض را تحویل نداد مرد تقاص می کند.

تأیید مناقشه: به نظر می رسد که اشکال محقق کرکی و شهید ثانی به کلام محقق و شهید اول وارد است برای این که معنای تقاص این است که یک شیئی ملک دیگری است شخص بر طبق حقوقی که دارد در مقابل حقش ملک او را بر می دارد و از او سلب ملکیت می کند مثلا: فرش او را تقاصاً از حقش بر می دارد ولی در اینجا اگر زن امتناع کرد خود به خود بقاءً ساقط شده است، درست است که زن حدوثا مالک بوده ولی بقاءً اگر تخلف کرد نفس تخلف، ملکیت او را اسقاط می کند نه این که مرد از او سلب ملکیت کرده باشد. تقاص در جایی است که اگر مرد کاری نداشته باشد ملکیت طرف باقی باشد و ساقط نشود و اینجا این طور نیست، چون اگر تخلف کرد بقاءً ساقط شده هست و تقاصی در کار نیست.

«* و السلام *»

ص:6064

1383/7/8 چهارشنبه درس شمارۀ (680) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، این بحث مطرح است که آیا زوج می تواند در عقد انقطاعی، مدت را ببخشد یا خیر؟ ضمن بررسی روایات مسئله، نظر نهایی استاد تبیین خواهد گردید.

***

الف) جواز هبه مدت در عقد انقطاعی

اشاره

عبارت شرایع: «و لو وهبها المدّة قبل الدخول لزمه النصف و لو دخل استقر المهر بشرط الوفاء بالمدّة»(1)

مورد بحث این است که اگر در عقد متعه، زوج قبل از دخول، مدت متعه را به زن هبه کند باید نصف مهر را به او بپردازد و اگر بعد از دخول باشد تمام مهر به عهده زوج ثابت است به شرط اینکه زن نیز تمکین کرده باشد.

همان طوری که ملاحظه می شود در صدر مسئله، جواز هبه مدت مفروغ عنه فرض شده است. در بین فقهاء ما نیز اصل جواز هبه مدت، امری مسلم دانسته شده است. تنها کسی که در این مطلب تشکیک کرده است، شهید ثانی در مسالک است که ذیلا به کلام او و دلیلش اشاره می کنیم.

ص:6065

1 - کلام شهید ثانی درباره عدم جواز هبه مدت

هبه مدت که مورد تسلم فقهاء است به عنوان ابراء است، یعنی در آن نیازی به قبول زن نیست و چون چنین است همین نکته باعث اشکال شهید ثانی شده است.

وی می فرماید: «حق استفاده از بضع، حق تدریجی الاستیفاء است بدین معنا که در هر زمان زوج، حق استیفاء بضع را نسبت به آن زمان دارد، و بنابراین اگر هبه مدت که در حکم ابراء و اسقاط است صحیح باشد معنای آن اسقاط ما لم یجب است، چرا که حق استیفاء بضع در زمان آینده، فعلا ثابت نیست تا اینکه بتوان آن را اسقاط کرد».

2 - جواب از گفتار شهید ثانی

شبهه شهید ثانی را نوه او صاحب مدارک و سایر فقهاء دیگر چنین پاسخ داده اند:

اولاً: از جهت صغروی قبول نداریم که هبه مدت از قبیل اسقاط ما لم یجب باشد زیرا در عقد نکاح به مجرد عقد همان طوری که زن مالک تمام المهر می شود در مقابل، مرد نیز مالک استیفاء منفعت در تمام عمر می شود، پس ملکیت فعلی است و لیکن متعلق آن نسبت به ازمنه آینده متأخر است، نظیر باب نسیه که ملکیت مشتری فعلی است ولی اداء عوض استقبالی است و فعلا بر او واجب نیست. بله حق نفقه زن تدریجی است یعنی به مجرد عقد، زن مالک همه نفقه تمام عمر خود نمی شود بلکه در هر روز حق نفقه همان روز برای او ثابت است.

ثانیاً: از جهت کبروی نیز این طور نیست که مسئله «عدم جواز اسقاط ما لم یجب» قانونی عقلی و غیر قابل تخصیص باشد، چنانچه ثابت شود محذوری در التزام به آن به عنوان تخصیص قاعده فوق وجود ندارد. لذا عمده، بررسی ادله و روایات مسئله است.

ب) روایات وارده در مسئله جواز هبه مدت

اشاره

در رابطه با هبه مدت، روایات متعددی وارد شده است که از آنها می توان جواز

ص:6066

آن را استفاده کرد. این روایات در ابواب متعددی از جامع الاحادیث ذکر شده است که به بعضی از آنها اشاره می کنیم(1).

1 - فقیه: روی عن علی بن رئاب قال: کتبت الی الرضا علیه السلام أسأله عن رجل تمتع بامرأة ثم وهب لها أیامها قبل أن یفضی الیها أو وهب لها أیامها بعد ما أفضی الیها، هل له أن یرجع فیما وهب لها من ذلک؟ فوقع علیه السلام: لا یرجع (باب 19 من ابواب المتعه، ح 1)

از این روایت استفاده می شود که اصل هبه مدت جایز است.

2 - تهذیب: «محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن سنان عن زرعة عن سماعة قال: سألته أی ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها ثم جعلته فی حل من صداقها یجوز أن یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً؟ قال: نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلاها قبل أن یدخل بها ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق» (باب 29 من ابواب المتعة، ح 1)

محل شاهد که عده ای چون صاحب جواهر به آن استناد کرده و آن را مربوط به مسئله ما نحن فیه یعنی جواز هبه مدت و اعطاء نصف مهر قبل از دخول، دانسته اند جمله «فان خلاها قبل...» است گفته شده است که مراد از «خلاها» همان هبه مدت است. ما در جلسات آینده به تفصیل پیرامون دلالت این حدیث بحث خواهیم کرد.

آنچه فعلا بیان خواهیم کرد توضیحی برای صدر روایت یعنی جملات قبل از محل شاهد است. در باب ازدواج یکی از مسائلی که استحباب مؤکد دارد به طوری که اگر

ص:6067

1- (1) - استاد مد ظله: یکی از ابوابی که در دو عنوان آن مسئله جواز هبه مدت ذکر شده باب 3 از ابواب المتعه است. عنوان این باب چنین است «باب ما ورد فی أنّ المتعة لیست من الاربع و سبیلها سبیل الاماء و للرجل ان یتمتع بما شاء و ان المتمتع بها تبین بانقضاء المدة و بهبتها و لا یقع لها الطلاق» ولی در این باب هیچ روایتی مبنی بر جواز هبه ذکر نشده است. نکته دیگری که باید تذکر داده شود این است که در چندین جلسه قبل ما اشکالی به تبویب جامع الاحادیث به این صورت گرفتیم که در بابی که برای جواز اکتفاء به مهر به هر تعدادی که مورد توافق باشد، منعقد شده است روایتی برای زمان متعه آمده که مناسب نیست. بعدا متوجه شدم که عنوان باب مذکور اعم از مهر و أجل است. باب 16 من ابواب المتعه «باب أنه لا حد للمهر فی المتعة و لا للأجل» بنابراین اشکال سابق ما وارد نیست.

ادله آن معارضی نداشت می بایست فتوا به وجوب آن می دادیم، این است که مستحب است زوج قبل از مباشرت کردن چیزی از مهریه یا غیر مهریه را به زن بدهد آنگاه مباشرت کند. با این مقدمه سؤال سائل در صدر روایت معلوم می شود وی از امام می پرسد اگر زن مهریه خود را به مرد ببخشد آیا باز بر مرد لازم است که قبل از دخول چیزی به او بپردازد یا خیر؟ امام علیه السلام در جواب فرموده اند ابراء زن به منزله قبض و استیفاء او محسوب می شود و لذا بر مرد چیزی لازم نیست.

3 - کافی: علی عن أبیه عن بعض اصحابه عن اسحاق بن عمار قال: قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام: رجل تزوج امرأة متعة ثم وثب علیها أهلها فزوجوها بغیر اذنها علانیة (مراد عقد دائم است چون عقد متعه در آن زمان سری و خلاف قانون بوده است) و المرأة امرأة صدق کیف الحیلة قال: لا تمکن زوجه من نفسها حتی ینقضی شرطها و عدتها. قلت: ان شرطها سنة و لا یصبر لها زوجها (مراد زوج دوم و قانونی است) و لا أهلها سنة. قال: فلیتق الله زوجها الاول و لیتصدق علیها بالایام فانها قد ابتلیت و الدار دار هدنه و المؤمنون فی تقیه قلت:

فانه تصدق علیها بأیامها و انقضت عدتها کیف تصنع؟ قال: اذا خلا الرجل فلتقل هی: یا هذا ان اهلی وثبوا علی فزوجونی منک بغیر أمری و لم یستأمرونی و انی الآن قد رضیت فاستأنف انت الآن فتزوجنی تزویجا صحیحا فیما بینی و بینک» (باب 30 من ابواب المتعة، ح 1)

محل شاهد گفتار امام علیه السلام به زوج متمتع است که در مقام نصیحت به او فرموده اند «و لیتصدق علیها بالایام»

4 - فقیه: روی عن یونس بن عبد الرحمن قال: سألت الرضا علیه السلام عن رجل تزوج امرأة متعة فعلم بها اهلها فزوجوها من رجل فی العلانیة و هی امرأة صدق؟ قال: لا تمکن زوجها من نفسها حتی تنقضی عدتها و شرطها. قلت: ان کانت شرطها سنة و لا یصبر لها زوجها قال: فلیتق الله زوجها و لیتصدق علیها بما بقی له فانها قد ابتلیت و الدار دار هدنه و المؤمنون فی تقیه. قلت:

فان تصدق علیها بأیامها و انقضت عدتها کیف تصنع؟ قال: تقول لزوجها اذا خلت به: یا هذا وثب علیّ اهلی فزوجونی بغیر أمری و لم یستأمرونی و أنی الآن قد رضیت فاستأنف أنت الیوم

ص:6068

و تزوجنی تزویجا صحیحا فیما بینی و بینک» (باب 30، ح 2)

به نظر می رسد که این دو روایت اخیر در حقیقت یک روایت بیشتر نیستند، چون مضمون دو روایت و عبارات آن شبیه هم است و بعید نیست که منشأ اشتباه این باشد که روایت دوم در اصل این بوده که یونس بن عبد الرحمن با واسطه از اسحاق بن عمار نقل کرده و در سند سقط و تحریفی شده و سهوا نیز کنار «أبو الحسن علیه السلام» کلمه «الرضا علیه السلام» نوشته شده باشد.

علی ای حال از مجموع روایات استفاده می شود که ابراء و هبه مدت صحیح است.

تذکر نکته ای در کلام صاحب جواهر

صاحب جواهر در مقام جواز هبه می فرماید در روایات تعابیری چون «تصدق بها علیها» و «جعلها فی حل منها» وارد شده است.(1) آنچه ما در روایات یافتیم تنها تعبیر اول است و در مورد مسئله هبه مدت، تعبیر دوم وجود ندارد. بله تعبیر دوم در رابطه با هبه و ابراء مهر توسط زن آمده است چنانچه در روایت اولی که ذکر کردیم این تعبیر آمده بود.

«* و السلام *»

ص:6069

1383/7/11 شنبه درس شمارۀ (681) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه ابتدا به جواز هبه مدت در نکاح متعه از طرف زوج پرداخته، جواز آن را از مسلمات فقه می شمارند و به اشکال شهید ثانی در اصل جواز این هبه و جواب از آن می پردازند. سپس در بحث از فتوای مشهور در حکم به تنصیف مهر در صورت عدم دخول و بخشش مدت، به ذکر ادله سه گانه آن (اجماع، روایت سماعه، قیاس متعه به اماره) پرداخته، آنها را بررسی نموده و هیچ کدام را دارای صلاحیت برای اثبات تنصیف مهر در چنین صورتی نمی دانند. در پایان این بحث را مطرح می نمایند که آیا هبه بعضی از مدت باقیمانده، حکم هبه تمام مدت باقیمانده را دارد یا نه؟ و در این بحث ضمن نقل نظر صاحب جواهر رحمه الله و ادله این نظر، بیانی در رد نظریه ایشان مطرح می نمایند و توضیح بیشتر مسئله را به جلسه آینده موکول می نمایند.

***

الف) جواز هبه مدت در عقد انقطاعی

اشاره

قبلا گفتیم تعیین مدت و اجل در عقد، یکی از ارکان عقد متعه است. همچنان که حق تعالی، اصل لزوم تعین مدت را قرار داده است، هبه کردن مدت را نیز تشریع نموده است.

1 - تکرار اشکال شهید ثانی به اصل جواز هبه و پاسخ به اشکال ایشان

جواز هبه مدت، تقریبا از مسلمات فقه است، فقط شهید ثانی در مسالک تأملی

ص:6070

در این مطلب دارد. ایشان می فرماید: و قد یشک فی جوازه من حیث تجدده شیئاً فشیئاً و الثابت فی الذمة حال البراءة لیس هو الحق المتجدد(1)

در جواب به این اشکال عرض شد که این اشکال صغرویا و کبرویا تمام نیست و اما از لحاظ صغری، به خاطر آنکه قبول نداریم که هبه مدت از مصادیق اسقاط ما لم یجب است زیرا هر چند متعلق عقد (استفاده از بضع و تمتع از زن) تدریجی الحصول است ولی مالکیت و سلطه و اختیار داشتن نسبت به این انتفاع، تدریجی نیست تا چون منافع آینده حاصل نشده اشکال اسقاط ما لم یجب وارد گردد بلکه سلطه و مالکیت این انتفاع دفعی است که به وسیله عقد حاصل شده است همچنان که در اجاره مالکیت تدریجی نیست بلکه آنچه تدریج در آن است مملوک است که منافع می باشد. و اما کبرویا زیرا قبول نداریم که نفس مسئله اسقاط ما لم یجب موجب اشکال باشد به این خاطر که این مسئله، قانونی عقلی نیست تا غیر قابل تخصیص باشد، بلکه مسئله ای است که دلیل آن اجماع است لذا قاعده عامه ای است که قابل تخصیص می باشد و چون روایات متعدد با تعبیرات مختلفی در هبه مدت وارد شده است - همچنان که در جلسه سابق به بعضی از آنها اشاره کردیم - بر فرض تسلم صغری تخصیص کبری به وسیله روایات بلا اشکال می باشد.

2 - دلیل دیگر بر جواز هبه مدت

صاحب جواهر و عده ای دیگر(2) مطلبی در اثبات جواز هبه مدت دارند. ایشان می فرماید:(3) اقتضای حکمت، جواز هبه مدت از طرف مرد است، زیرا می دانیم و مسلم است که در عقد دائم، برای اراده فراق، طلاق قرار داده شده است و از طرفی

ص:6071

در عقد متعه نیز طلاق قرار داده نشده پس اگر در عقد متعه، هبه مدت صحیح نباشد مرد به هیچ وجه - تا پایان مدت - نمی تواند فراق پیدا نماید.

پس نتیجه می گیریم که مناقشه در جواز هبه مدت تمام نمی باشد.

ب) هبه مدت قبل از دخول آیا سبب تنصیف مهر می گردد؟

اشاره

اگر مدت و اجل تمام شد خواه مرد دخول نموده باشد و خواه دخول ننموده باشد، باید تمام مهر را پرداخت نماید زیرا زوجه تمکین نموده پس تسلیم از ناحیه او واقع شده است ولی زوج تسلم نکرده است لذا باید تمام مهر و اجر را پرداخت نماید، ولی اگر قبل از تمام شدن مدت زوجی که دخول ننموده است مدت باقیمانده را هبه نماید، بعضی از فقهاء مثل صاحب شرایع می فرمایند مهر تنصیف می گردد. مرحوم شیخ طوسی در نهایه(1) ، ابن براج در مهذب(2) ، ابن حمزه در وسیله(3) ، کیدری در اصباح(4) ، ابن ادریس در سرائر(5) ، محقق در شرایع(6) و نافع(7) ، علامه در قواعد(8) ، تحریر، ارشاد(9) ، تبصره و تلخیص المرام حکم به تنصیف نموده اند.

1 - ادعای اجماعی بودن حکم به تنصیف

در سرائر(10) و جامع المقاصد(11) دعوای اجماع به حکم به تنصیف نموده اند. صاحب مدارک در نهایه المرام(12) و کاشف اللثام(13) و صاحب ریاض(14) به مقطوع

ص:6072

به بین الاصحاب تعبیر نموده اند. مرحوم سبزواری در کفایه(1) می فرماید: لا اعرف خلافا فیه بینهم و در حدائق آمده است الظاهر انه مما لا خلاف فیه(2)

2 - روایت مورد استدلال برای تنصیف

تنها روایتی که برای حکم به تنصیف به آن استدلال شده است روایت سماعه است.

محمد بن احمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن ابن سنان عن زرعه عن سماعه قال: سألته (ای ابا عبد الله علیه السلام(3)) عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها ثم جعلته فی حل من صداقها یجوز ان یدخل بها قبل ان یؤتیها شیئاً قال نعم، اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه فان خلاها قبل ان یدخل بها ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق(4)

وجه دلالت این روایت همچنان که صاحب مدارک می فرماید چنین است: انه لو لا تنصف المهر بذلک لوجب ان تردّ الجمیع او لا ترد الیه شیئا کما هو واضح(5)

3 - استدلال برای تنصیف به تشبیه متعه به اجاره

کاشف اللثام(6) که روایت را سندا معتبر نمی داند برای تنصیف استدلال دیگری نموده است. ایشان فرموده است: هبه مدت در متعه مثل هبه منفعت در اجاره است که در اجاره بعد از هبه از طرف مستأجر برای مؤجر، اجرت هم ساقط می شود، پس در متعه نیز بعد از هبه مدت از طرف زوج، مهر تنصیف می گردد.

4 - بررسی اجماع مورد ادعا

ص:6073

گفتیم تعدادی از فقهاء برای اثبات حکم به تنصیف به اجماع تمسک کرده اند.

برای بررسی صحت و سقم این ادعا، مراجعه به فتوای اصحاب نمودیم. از فتوایی که به دست ما رسیده است از متقدمین یا معاصرین شیخ رحمه الله فتوایی موافق به دست نیاوردیم. مثلا أبو الصلاح حلبی رحمه الله از معاصرین شیخ رحمه الله و سید مرتضی رحمه الله، شیخ مفید رحمه الله، صدوق رحمه الله و کلینی که مقدم بر شیخ رحمه الله هستند این مسئله را اصلا مطرح ننموده اند. شروع به طرح این مسئله از شیخ رحمه الله و من تبع او است. پس اجماعی که متصل به زمان معصوم علیه السلام باشد و بتواند رضای معصوم و قول او را کشف نماید در مسئله وجود ندارد.

5 - بررسی سند روایت سماعه

در بررسی سند روایت سماعه می گوییم: مراد از ابن سنان در روایت، محمد بن سنان است نه عبد الله بن سنان، زیرا احمد بن محمد که راوی او در این روایت است احمد بن محمد بن عیسی است که کثیرا از محمد بن سنان روایت می کند، همچنین عبد الله بن سنان از اصحاب امام صادق علیه السلام است، پس طبقه او مقدم بر این ابن سنان در روایت است و اما در مورد محمد بن سنان، هر چند مشهور حکم به ضعف او کرده اند، ولی ما او را ضعیف ندانسته بلکه ثقه می دانیم علی ای حال - خواه به خاطر ابن سنان در روایت، روایت را غیر معتبر بدانیم و خواه با وجود ابن سنان، روایت را موثقه بدانیم - مشکل سند روایت به گونه ای دیگر نیز حل می شود و آن این است که در نقل دوم شیخ رحمه الله در تهذیب، ابن سنان در سند روایت وجود ندارد، سند روایت بنابراین نقل بدین گونه است: الحسین بن سعید عن الحسن عن زرعه عن سماعه، حسین بن سعید و حسن هر دو از بزرگان و ثقات هستند، کتاب حسین نیز شبیه متواتر است، پس اشکالی از این ناحیه بر این سند وجود ندارد.

بلی، اشکال دیگری را شهید ثانی(1) و محقق کرکی(2) و بعضی دیگر(3) مطرح نموده اند. آنها از این روایت به مقطوعه تعبیر نموده اند که همان مضمره در اصطلاح

ص:6074

متأخرین می باشد. آنها گفته اند مرجع ضمیر سألته در روایت، مشخص نیست پس روایت معتبر نمی باشد و نمی تواند مستند حکم قرار بگیرد.

ولی بین متأخرین از مسلمات است که مرجع ضمیر در امثال این روایت به امام معصوم علیه السلام بر می گردد. تعداد روایاتی که سماعه به این صورت نقل می کند که از او سؤال کردم یا از او شنیدم بسیار است و نقل چنین روایاتی در کتب روایی نمی تواند از غیر امام معصوم باشد زیرا قاعدتا اگر از غیر معصوم بود باید نام او حتما ذکر می شد. منشأ این اضمارها در روایات سماعه و همچنین روایات علی بن جعفر این است که در کتب آنها، ابتداءً روایتی به صورت مسند - و با ذکر نام امام علیه السلام - نقل شده و بعد از آن در روایات بعدی، اضمار به کار رفته است که مرجع ضمیر، همان امام در سند قبلی است، اما وقتی این روایات از آن کتب اخذ شده و به کتب دیگر نقل گردیده است، به همان صورت مضمر نقل شده است. پس از این ناحیه نیز اشکالی به روایت وارد نیست.

6 - بررسی دلالت روایت سماعه

در دلالت موثقه سماعه بر تنصیف هم اشکال شده است.

شهید ثانی در تنصیف تردید دارد. ایشان در همان عبارت مسالک عبارتی دارد که محتمل الوجهین است. می فرماید: و من ثم (اقتضاء العقد وجوبه اجمع و سقوط شیء منه یحتاج الی دلیل) وقع النظر فی هبتها قبل الدخول من قصور الدلالة علی المسقط. در یک احتمال عدم دلالت (و حجیت) روایت به عنوان دلیل بر سقوط نصف مهر به خاطر ضعف آن سند و در یک احتمال به خاطر ضعف دلالت.

و اما اشکال به خاطر ضعف دلالت به این بیان است که در صدر روایت سؤال از «رجل تزوج جاریة او تمتع بها» بود که هر دو قسم نکاح (دائم و موقت) مورد سؤال قرار گرفته بود، سپس گفته شد که «جعلته فی حل من صداقها» که در ظاهر امر شامل هر دو نکاح مورد سؤال می شود، ولی با توجه به اینکه در روایات متعددی آمده است

ص:6075

که قبل از اعطاء مهر - لااقل قسمتی از آن - یا شیئی غیر از مهر، به زوجه، زوج دخول ننماید (و شاید فتوای بعضی از فقهاء هم عدم جواز دخول و مباشرت در صورت عدم اعطاء می باشد) احتمال داده می شود که منظور سؤال سائل (یجوز ان یدخل بها قبل ان یعطیها شیئا) و جواب حضرت ناظر به نکاح دائم تنها باشد. پس مراد از «خلاها» در ذیل روایت هم طلاق دادن است که مربوط به نکاح دائم می باشد، لذا حکم به تنصیف در صورت عدم دخول فقط در عقد دائم بوده و در عقد موقت حتی با هبه کردن مدت از طرف زوج، تمام مهر بر عهده زوج باقی می ماند و تنصیف نمی گردد.

7 - تقویت اشکال دلالی موثقه سماعه

در بدو نظر شاید این اشکال دلالی، اشکال ضعیفی به نظر برسد ولی با تأمل در روایت می توان آن را تقویت نمود. بدین گونه که هر چند در کثیری از روایات، متمتع بها، زوجه محسوب شده است و قبلا نیز بیان کردیم که آیه کریمه «إِلاّ عَلی أَزْواجِهِمْ» را نیز بر متمتع بها منطبق می دانیم ولی به خاطر آنکه همسر و زوجه متعارف، زوجه در نکاح دائم است در تعدادی از روایات مراد از طلاق زوجه و کلمه تزویج، زوجه در عقد دائم و نکاح دائم می باشد - همچنان که در صدر همین روایت سماعه به قرینه تقابل بین دو قسم، چنین است: «عن رجل تزوج جاریة او تمتع بها» - حال با توجه به این مطلب در ذیل که می فرماید «ردت المرأة علی الزوج نصف الصداق» می گوییم مراد از کلمه زوج، زوج در عقد دائم تنها می باشد. پس این حکم را به عقد انقطاعی نمی توان تسری داد.

8 - جمع بندی اشکالات سندی و دلالی بنا بر نسخ مختلف روایت سماعه

گفتیم اگر کسی، ابن سنان را تضعیف نمود به روایت تنها به نقل دوم مرحوم شیخ در تهذیب می تواند تمسک کند، علاوه بر آن با توجه به اشکال دلالی، بازهم به نقل اول نمی توان تمسک نمود، ولی در نقل دوم، اشکال دلالی نیز وجود ندارد زیرا در

ص:6076

این نقل، در ذیل، به جای «علی الزوج نصف الصداق» تعبیر «علی الرجل نصف الصداق» آمده است که ظاهرا شامل هر دو قسم از نکاح می شود.

البته بنا بر نظر ما که هر دو طریق را سندا معتبر می دانیم ولی چون نمی دانیم صدور روایت با کدام تعبیر بوده است (علی الزوج یا علی الرجل) نمی توانیم حکم تنصیف را از آن استفاده نماییم.

9 - بررسی استدلال برای تنصیف به تشبیه متعه به اجاره

و اما تشبیه متعه به اجاره و اینکه اگر مستأجر منفعت را به موجر ببخشد اجرت هم ساقط می شود صحیح نمی باشد زیرا اولا: ممکن است بگوییم اصل حکم در مشبه به را قبول نداریم(1) به این نحو که بگوییم اجرت بعد از هبه منفعت از طرف مستأجر ساقط نمی شود. و ثانیا: اثبات حکم در متعه به وسیله تشبیه با اجاره، صرف قیاس است که دلیلی بر حجیت آن نمی باشد و ثالثا: بر فرض تنزل و صحت قیاس در اینجا و قبول حکم در اجاره باید مثل باب اجاره عمل شود بدین نحو که ملاحظه شود چه مقدار از منفعت هبه شده به همان میزان از اجاره ساقط شود لذا در باب متعه هم نمی توان حکم به تنصیف نمود بلکه حد اکثر باید قائل شد که به میزان مدت بخشیده شده از مهر کسر شود.

10 - نتیجه گیری از بررسی ادله تنصیف

از بررسی ادله سه گانه تنصیف نتیجه گیری می کنیم که هیچ کدام از اجماع مورد ادعا، روایت سماعه و قیاس متعه به اجاره، نمی تواند مستند حکم به تنصیف قرار بگیرد و از طرفی چون هبه مدت از طرف زوج به منزله استیفاء می باشد (همچنان که ابراء و هبه اجر از طرف زوجه به منزله قبض بود) حکم به تنصیف، خلاف قواعد اولیه می باشد مخصوصا در مواردی که زن تمکین نموده باشد ولی مرد دخول ننموده باشد و زمان کمی از مدت که باقیمانده است - مثلا یک ساعت - را ببخشد.

ص:6077

پس نمی توانیم حکم خلاف قاعده را با چنین ادله ای به اثبات برسانیم، لذا نتیجه می گیریم که حکم به تنصیف نمی توانیم بکنیم و احتیاط در مسئله - هبه مدت از طرف زوج با عدم دخول - پرداخت تمام مهر است.

ج) آیا هبه بعضی از زمان باقیمانده مثل هبه تمام زمان باقیمانده است؟

اشاره

گاهی زوج تمام مدت باقیمانده - و لو بعضی از مدت کل اجل است - را می بخشد (مورد روایت و کلام فقهاء و حکم به تنصیف در صورت عدم دخول در چنین موردی است) و گاهی بعضی از مدت باقیمانده را می بخشد که در این صورت هم، گاهی بعض متصل از باقیمانده مدت را می بخشد و گاهی بعض منفصل از آن را، حال مورد بحث است که آیا بخشش بعضی از مدت باقیمانده - خواه متصل و خواه منفصل - حکم بخشش تمام الباقی (در تنصیف) را دارد یا اینکه حکمی جداگانه دارد؟

1 - نظرات فقهاء در مورد هبه بعض الباقی

قبل از محقق کرکی رحمه الله این مسئله مورد تعرض فقهاء نبوده است و از ظواهر کلمات فقهاء هم هویدا است که آنها در حکم به تنصیف، بخشش تمام الباقی را مورد نظر داشته اند، زیرا تعابیر آنها مثل وهب ایامها و وهب المدة ظهور در تمام مدت باقیمانده دارد و همچنین از عدم تعرض فقهای سابق بر محقق کرکی رحمه الله به مسئله بخشش بعضی از مدت باقیمانده استفاده می شود که آنها در هبه بعض المدة حکم به تنصیف نکرده بلکه طبق قاعده اولیه، نظر داشته اند که تمام مهر لزوم پرداخت پیدا می کند.

محقق کرکی هم که این مسئله را عنوان نموده است با تردید مطلب را ذکر می کند. ایشان می فرماید:

«و لو وهبها البعض خاصة و انقضت المدة و لم یدخل ففی سقوط النصف هنا وجهان و تعبیر الاصحاب بالسقوط لا یتناول هذه الصورة نعم قد یقال: لفظ الروایة لا یأبی هذه الصورة

ص:6078

فانه یصدق انه خلاها قبل الدخول الا ان یدعی ان المراد ابانتها قبل الدخول و لا یکون ذلک الا بهبة المدة(1)

شهید ثانی(2) ، صاحب مدارک(3) ، صاحب حدائق(4) ، صاحب ریاض(5) ، کاشف اللثام(6) تنصیف را قبول نمی نمایند.

سبزواری صاحب کفایه تردید دارد و می فرماید «وجهان»(7) ولی صاحب جواهر به صورت قطعی، هبه بعض الباقی را با تمام الباقی یکسان می داند و در هر دو صورت حکم به تنصیف می نماید.

2 - استدلال صاحب جواهر برای تنصیف در صورت بخشش بعض الباقی

ایشان می فرماید: بعد از اینکه از ادله فهمیدیم که مدت و اجل قابل ابراء و بخشش است، پس هبه ای که بدون محدودیت است تحت سیطره و سلطه زوج قرار می گیرد و زوج می تواند آن را به هر صورت که خواست - تمام الباقی یا بعض الباقی و هکذا بعض متصل یا بعض منفصل - اعمال کند و از طرفی اقتضای حکمت در عقد متعه ای که طلاق برای فراق و جدایی - درخواستی از جانب زوج - در آن وجود ندارد این است که زوج بتواند برای حصول این فراق، مدت را ببخشد لذا اگر قائل شویم که نمی تواند بعض الباقی را ببخشد خلاف اقتضای حکمت، مطلبی را قائل شده ایم زیرا گاهی شخص با بخشش مقداری از مدت می تواند جدایی و فراقی

ص:6079

که مورد نظرش است را حاصل نماید. پس فرقی بین هبه کل و هبه بعض وجود ندارد.(1)

3 - بررسی استدلال صاحب جواهر رحمه الله

می گوییم صاحب جواهر در این استدلال بین دو مطلب جداگانه را خلط نموده است. مطلب اول این است که آیا هبه بعض الباقی صحیح است یا نه که بنا بر صحت بعد از هبه بعض مدت باقیمانده، حق مرد نسبت به آن مدت ساقط بشود و مطلب دوم این است که اگر هبه بعض الباقی را صحیح دانستیم آیا حق زن در مهریه، تنصیف می گردد یا نه؟ بحثی که کاشف اللثام و محقق کرکی و شهید ثانی داشتند مربوط به مطلب دوم بود و مطلب اول را متعرض نشده اند (در کلام این اعلام، اصل صحت و عدم صحت چنین هبه ای بحث نشده است، هر چند صاحب مدارک و صاحب کفایه و صاحب حدائق به آن اشارتا پرداخته اند که از آن هم استفاده می شود که در صحت این گونه هبه، تأمل دارند).

حال که معلوم شد در این بحث دو مطلب مجزا وجود دارد روشن می گردد که صاحب جواهر نمی تواند با عنوان اینکه از ادله، قابلیت اسقاط حق مرد فهمیده شده و اقتضای حکمت نیز صحت چنین هبه ای است، اثبات تنصیف نماید، بلکه ایشان برای اثبات تنصیف در هبه بعض الباقی باید ادله تنصیف - مثل روایت سماعه و معقد اجماع مورد ادعا - را بررسی نماید.

پس ما هم برای بررسی این مسئله - هم صحت یا عدم صحت هبه بعض الباقی و هم (بر فرض صحت) شمول یا عدم شمول ادله تنصیف را باید جداگانه بحث نماییم که ان شاء الله در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت.

«* و السلام *»

ص:6080

1383/7/12 یکشنبه درس شمارۀ (682) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا بحث پیرامون موثقه سماعه بن مهران را پی می گیریم و در شمول ذیل روایت نسبت به مسئله عقد انقطاعی اشکال می کنیم و سپس فروع مسئله را بررسی کرده و نظر صاحب جواهر در این مورد را رد می نماییم.

***

1 - ادامه بحث پیرامون موثقه سماعه:

در این روایت،(1) سماعة بن مهران سؤالی از حضرت پرسیده و حضرت پس از پاسخ به این سؤال یک مطلب اضافی را تفضلا می فرماید. سؤال این بوده که اگر در عقد دائم یا انقطاعی، زن مهر خود را به شوهر بخشید، آیا شوهر می تواند بدون آنکه چیزی به زن بدهد با او مباشرت کند. منشأ این سؤال هم بعضی از روایات بوده که حکم کرده اند شوهر باید قبل از مباشرت چیزی از مهر یا غیر آن به زن بپردازد و مشهور از باب جمع بین روایات این حکم را حمل بر استحباب کرده اند. علی ای حال حضرت در پاسخ می فرماید: بله می تواند مباشرت کند چون بخشش زن به منزله قبض مهر است و بدین لحاظ، مباشرت بدون اعطا، کراهت یا حرمت ندارد.

بعد حضرت یک مطلبی را بر این اصل متفرع می کنند که در این محضرها بسیار مورد غفلت قرار می گیرد و آن اینکه اگر قبل از دخول، طلاق واقع شد زن باید نصف

ص:6081

مهر را به شوهر رد کند، اما خیلی اوقات در محضرها که طلاق خلعی می دهند و دخول هم صورت نگرفته، گمان می کنند همین که زن مهرش را ببخشد و طلاق بگیرد، مسئله تمام می شود با اینکه در این حالت زن نصف مهر را به شوهر بدهکار می شود و اگر بخواهد چنین نشود فقط باید نصف مهر را به شوهر ببخشد که در نتیجه، نصف مهر به عنوان بخشش و نصف دیگر به عنوان اینکه طلاق قبل از دخول واقع شده به شوهر داده شود. خلاصه حضرت این قسمت را تفضلا فرموده و جواب سؤال سائل نیست و الا اگر جزء جواب باشد باید بگوییم او هم از عقد دائم و هم از عقد انقطاعی سؤال کرده و حضرت فقط در مورد عقد دائم جواب داده که این خیلی خلاف ظاهر است و لذا مجبور می شویم بگوییم ذیل روایت شامل دوام و متعه می شود. اما بنابراین که حضرت قسمت اخیر را تفضلا بیان کرده باشد، اشکالی ندارد که ذیل را حمل بر خصوص طلاق در عقد دائم کنیم و صدر روایت را اعم از دوام و انقطاعی بگیریم تا با سؤال تناسب داشته باشد.

در تأیید اینکه ذیل روایت به طلاق اختصاص دارد و شامل هبة المدة در عقد انقطاعی نیست توضیحی در جلسه قبل دادیم که اینک آن را تکمیل می کنیم.

یک نکته ای که می توان ذکر کرد این است که بر حسب روایت اگر زن حق خود را ابراء کرد این ابراء به منزله قبض است. طبعا باید بگوییم اگر مرد هم حق بضع را ابراء کرد، ابراء او شرعاً به منزله استیفاء است و اگر مرد حق خود را استیفاء کرده باشد در عقد انقطاعی باید تمام المهر را بدهد. اینکه در ابتدا بین زن و مرد تفکیک شده باشد و بعد با «فاء» تفریع حکم عامی ذکر شده باشد، بسیار بعید است.

نکته دیگر این است که بین عقد دوام و عقد انقطاعی تفاوتی غیر از رکن بودن مهر در دومی و رکن نبودن آن در اولی وجود دارد و آن اینکه، در عقد دائم اگر زن غیر مدخوله طلاق داده شد مهر تنصیف می شود و دیگر مسئله نشوز و عدم نشوز لحاظ نمی شود و فقط در باب نفقه این جهت ملاحظه می شود که هر مقدار نشوز

ص:6082

کرده باشد مستحق نفقه نیست و اگر طلاق بعد از دخول باشد باید تمام مهر را بپردازد ولی در باب متعه، بر حسب روایات، مهر شبیه اجرت در باب اجاره است یعنی چه دخول شده باشد و چه نشده باشد مهر به مدت ایام تقسیط می شود. و به تعداد ایامی که گذشته باید مهر پرداخت شود. از طرفی در عقد دائم در بسیاری از مواردی که طلاق داده می شود این گونه است که زن مدتی تمکین نکرده است.

بنابراین در این روایت که تفریع می کند که اگر زن حق خود را ابراء کرد به منزله قبض همه مهر است و بعد می فرماید اگر مرد او را رها کرد زن باید نصف مهر را برگرداند، چنانچه مقصود روایت، طلاق قبل از دخول باشد درست در می آید، اما اگر مقصود هبه مدت در عقد متعه باشد قاعدتا باید حکم به تقسیط شود، اما در روایت قید نزده که در فرضی که تمکین کرده، و این طور هم نیست که فرض تمکین کامل فرض متعارفی باشد و غیر این فرض نامتعارف باشد تا بگوییم روایت باید حمل بر متعارف شود.

بنابراین، اگر بخواهیم روایت را شامل طلاق و هبه مدت بدانیم باید آن را بر مورد تمکین کامل حمل کنیم و این با اطلاق روایت ناسازگار است، لذا به نظر ما شمول روایت نسبت به متعه مشکل است و اینکه شیخ طوسی و دیگران برای تنصیف در عقد متعه به این روایت استدلال کرده اند به این جهت توجه نکرده اند که ذیل روایت را حضرت تفضلا فرموده و ادامه پاسخ سؤال سائل نیست. از نظر قواعد اولیه نیز تنصیف درست نیست و اگر زن تمکین کرده و مرد بقیه مدت را هبه کرده که در حکم استیفا هست نباید از مهر زن چیزی کم شود. با وجود این چون بعد از شیخ طوسی کسی را نیافتیم که فتوی به عدم تنصیف داده باشد (هر چند شهید ثانی تمایل داشته ولی فتوای صریح نداده) لذا احتیاط در این است که مصالحه شود.

2 - فروع مسئله

این مسئله فروعی دارد که در کشف اللثام و جواهر و دیگر کتاب ها عنوان شده و

ص:6083

آن اینکه اگر مرد مقداری از مدت باقی مانده را بخواهد ابراء کند مثلا قسمت متصل به مدت استیفاء شده یا قسمت آخر یا قسمت وسط یا مقداری از اول و مقداری از آخر را بخواهد ابراء کند و بقیه را ابراء نکند آیا موثقه سماعه که بنا بر نظر مشهور حکم به تنصیف کرده این فروض را شامل می شود یا اختصاص به همان فرض متیقن دارد که کل مدت باقی مانده را ابراء نماید؟ فقهایی که این فروع را مطرح کرده اند بعضی صریحا تنصیف را نفی کرده اند و بعضی اظهار تردید کرده اند. محقق کرکی که ظاهرا اولین کسی است که این فروع را مطرح کرده، تمایل به عدم تنصیف دارد و دلیل تنصیف را شامل این موارد نمی داند. شهید ثانی در روضه صریحا می فرماید: تنصیف نمی شود و در مسالک هم چون این روایات تنصیف در هبه را قبول ندارد طبعا متمایل به عدم تنصیف می شود.

صاحب ریاض و کاشف اللثام و ظاهرا صاحب انوار الفقاهه و بعضی دیگر قائل به عدم تنصیف شده اند. البته سبزواری صاحب کفایه اظهار تردید کرده و گفته:

وجهان. تنها کسی که صریحا حکم به تنصیف کرده صاحب جواهر است. ناگفته نماند که در مورد مسئله هبه سه بحث هست که قدری خلط شده اند. بحث اول این است که آیا اصل هبه مدت به طور کلی صحیح است یا لغو و بی اثر است. در این بحث همان طور که قبلا گذشت کسی قائل به عدم مشروعیت هبه نشده و فقط شهید ثانی تردید کرده که گفتیم از نظر روایات جای تردید نیست و از نظر قواعد نیز اشکالی وجود ندارد. بحث دوم این است که پس از قبول اصل مشروعیت هبه، آیا تبعیض در هبه نسبت به مدت باقی مانده صحیح است یا نه؟ بحث سوم هم این است که اگر صحت هبه را در این موارد پذیرفتیم، آیا حکم به تنصیف هم اینجا می آید یا نه؟ بحث دوم در کلمات سابقین صریحا مطرح نشده است ولی به طور ضمنی از کلام صاحب مدارک و صاحب کفایه و صاحب حدائق استفاده می شود که در صحت هبه قدری تردید دارند، چون بحث تنصیف را که مطرح می کنند، تعبیر

ص:6084

می کنند «ان جوزنا الهبة» یعنی اگر هبه را صحیح بدانیم آیا تنصیف می شود یا نه که معلوم می شود در مورد صحت تبعیض در هبه شبهه دارند. صاحب جواهر در مقام رد کاشف اللثام دچار خلط شده است. سخن کاشف اللثام مربوط به بحث سوم است و در مورد شمول ادله تنصیف نسبت به فرض مورد بحث یعنی تبعیض اشکال دارد، اما صاحب جواهر در مقام رد ایشان به ادله مقام دوم استناد کرده یعنی ادله ای که صحت هبه را اثبات می کنند دلیل بر تنصیف گرفته است، در حالی که اینها به هم ربطی ندارد.

علی ای حال، همین دلیل های ایشان بر صحت هبه را بررسی می کنیم. دلیل اول ایشان بر صحت هبه بعض المدة همان دلیلی است که قبلا کاشف اللثام و صاحب ریاض و صاحب انوار الفقاهه بر اصل صحت هبه (بحث اول) اقامه کرده اند. بر طبق این دلیل، حکمت تشریع اقتضاء می کند که هبه صحیح باشد و همان طور که حکمت اقتضاء می کرده که در عقد دائم طلاق تشریع شود تا در صورت بروز ناسازگاری های شدید بین زن و شوهر مجبور نباشند تا آخر عمر در زندگی تلخی به سر ببرند، در اینجا هم که طلاق تشریع نشده باید هبه صحیح باشد. دلیل دوم صاحب جواهر بر صحت هبه بعض هم این است که ما از ادله فهمیده ایم که همان طور که زن می تواند حق خود را اسقاط کند، مرد هم می تواند حقش را اسقاط کند یعنی بر خلاف باب عقد دائم که سلطنت مرد جنبه حکمی دارد یعنی حکم الهی است و در اختیار مرد نیست تا بتواند اسقاط کند، در باب متعه سلطنت مرد سلطنت حقی است که قابل اسقاط است و در این جهت فرقی بین هبه یا ابراء بعض و کل نیست.

به نظر ما این دلیل اخیر تمام است، یعنی با فرض اینکه اصل مشروعیت هبه ثابت شده است، عرف دیگر بین هبه کل و بعض فرق نمی گذارد. اما دلیل اول ایشان محل اشکال است، یعنی اولا حکمتی که ایشان ذکر کرده قابل مناقشه است و

ص:6085

ثانیا اگر این حکمت صحیح باشد، در خصوص ما نحن فیه قابل استناد نیست.

اشکال در اصل حکمت این است که عقد انقطاعی مخصوصا در عصر روایات هم کمتر انجام می گرفته و هم مدت را کمتر قرار می داده اند، لذا آن مشکلاتی که در عقد دائم احیانا به وجود می آمده و به لحاظ آنها طلاق مشروع شده چنین مشکلاتی عادتا پیش نمی آمده و مشکلات استثنایی هم نیاز به چنین راه حل هایی ندارد بلکه با حکم حاکم قابل حل است. و بر فرض این که اصل حکمت را قبول کنیم در هبة الکل درست است و در ما نحن فیه چنین حکمتی جریان ندارد مثلا اگر قصد دارد تا یک ماه دیگر زن در حباله او باشد و پس از آن زن را رها کند چه حکمتی اقتضا می کند که از همان ابتدا، بتواند مدت بعدی را هبه کند و اگر بعد از یک ماه هبه کند چه حکمتی نقض می شود؟ بنابراین اگر فقط هبه تمام الباقی مشروع باشد، منافاتی با حکمت مذکور ندارد، همان طور که در عقد دائم هم که طلاق مشروع است حکمت اقتضا نمی کند که از همین حالا طلاق یک سال دیگر را واقع کند یا بگوید ماه اول همسر من باش، ماه دوم مطلقه باش و ماه سوم مجددا همسر من باش. لذا فقط دلیل دوم ایشان قابل اعتماد است.

اما از این بحث ها که بگذریم اشکال عمده در بحث سوم است که در ما نحن فیه چه دلیلی بر تنصیف داریم. کلمات فقها این مورد را نمی گیرد و ظاهرش اختصاص به هبه کل دارد. روایت سماعه هم ظاهرش که فرموده «خلیها» این است که کلا زن را رها کرده و اگر ظهور در هبه کل هم نداشته باشد ظهور در عموم نیز ندارد و مقتضای اصل اولی هم عدم سقوط حق است. بنابراین در فرضی که زن در تمام مدت تمکین کرده و بقیه مدت را هم مرد هبه کرده، مثلا یک روز مانده به پایان مدت را قبل از دخول مرد هبه کند، اینجا دلیلی بر تنصیف نداریم.

«* و السلام *»

ص:6086

1383/7/13 دوشنبه درس شمارۀ (683) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

بحث ما در هبه مدت متعه از سوی مرد بود، گفتیم این مسئله دو صورت دارد؛ هبه مدت قبل از دخول و هبه مدت بعد از دخول.

هبه مدت قبل از دخول را بررسی کردیم که آقایان فرموده بودند که مهر تنصیف می شود. دلیلشان روایت سماعه بود.

ادامۀ بحث در هبه مدت قبل از دخول از طرف مرد

اشاره

***

متن روایت سماعه:

«سألته عن رجل تزوج جاریة أو تمتع بها ثم جعلته فی حل من صداقها، یجوز ان یدخل بها قبل أن یعطیها شیئاً؟ قال: نعم اذا جعلته فی حل فقد قبضته منه، فان خلاها قبل أن یدخل بها رد المرأة علی الزوج نصف الصداق»(1) ، ولی ما در این استدلال مناقشه داشتیم و برخی شواهد ذکر کردیم که مراد از جمله «فان خلاها...» فقط طلاق است و بعید است که مراد از آن، اعم از طلاق و هبه مدت باشد. یکی از شواهد دیگر بر بُعد این مطلب اینکه اگر مراد اعم از طلاق و هبه مدت باشد باید در این صورت خیلی خلاف قاعده مشی کنیم، چون این مطلب مورد تسلم است که زن به مقدار تمکین استحقاق مهریه دارد و هر مقداری که امتناع کند به همان میزان از مهریه کم می شود و فرقی بین قبل و بعد از دخول نیست، بلی اگر مرد مدت را بخشید تقسیط

ص:6087

نمی شود، زیرا هبه مدت به منزله قبض و استیفاء مدت است و در این امر فرقی بین قبل و بعد از دخول نیست و ما اگر بگوییم عبارت «فان خلاها...» اعم از طلاق و هبه مدت است باید در این قاعده نیز تصرف کنیم و بگوییم اگر مرد بعد از دخول مدت را هبه کرد، استیفاء مدت است، اما اگر قبل از دخول هبه کرد استیفاء حساب نمی شود در حالی که در ارتکاز انسان در استیفاء بودن هیچ فرقی بین قبل و بعد از مدت نیست. بنابراین مراد از جمله «فان خلاها...» اعم از طلاق و هبه مدت نیست، بلکه مراد فقط طلاق بوده و مدلول آن مطابق با همان مطلب تعبدی معروفی است که طلاق قبل از دخول منصف مهر است.

نتیجه آن که روایت می خواهد بگوید: اگر زن حق خود را که مهر است ابراء نمود، این ابراء قبض محسوب می شود، گویا تمام مهر خود را دریافت نموده است، در این صورت اگر مرد قبل از دخول زن را طلاق داد زن باید نصف مهر را به مرد برگرداند.

حالا به بررسی صورت دوم می پردازیم.

هبه مدت بعد از دخول

اشاره

محقق کرکی در جامع المقاصد می فرماید: من به کلامی از اصحاب در این خصوص برخورد نکرده ام ولی قول صحیح این است که چیزی از مهر کسر نشود، زیرا زن به مجرد عقد مالک تمام مهر می گردد و دلیلی که مقتضی کم شدن مهریه باشد نداریم و بر اساس قاعده اصح آن است که چیزی کسر نشود(1).

اشکال صاحب جواهر بر محقق کرکی

اشاره

صاحب جواهر می فرماید: حق همین است که باید تمام مهر پرداخت شود چرا شما با تردید و شک آن را ذکر می کنید که در کلام اصحاب در خصوص این مسئله چیزی ندیده ام و بعد نظر خود را گفته اید! این مطلب کاملا واضح است و باید

ص:6088

با ضرس قاطع می گفتید(1).

دفاع از محقق کرکی

به نظر ما اینکه محقق کرکی در مورد اقوال فقهاء با قدری تردید می فرماید: من در کلام اصحاب این مسئله را ندیده ام ولی بعد می فرماید: باید تمام مهر داده شود سرّش این است که چون محقق کرکی در این مطلب، نوعی تفرد در فتوی احساس می نمود، لذا نمی خواسته با ضرس قاطع تعبیر کند ولی در عین حال فتوای خود را همان گونه که صاحب جواهر می فرماید و با همان استدلال جواهر ذکر فرموده است، پس از این ناحیه اشکالی بر محقق کرکی وارد نیست، ولی می توان به صورت دیگری اشکال نمود.

اشکال بر محقق کرکی

درباره اینکه محقق کرکی می فرماید من در کلام اصحاب، چیزی در خصوص این مسئله ندیده ام باید گفت: در کلام اصحاب صریحا یا لااقل ظاهرا ولی ظهوری قریب به تصریح به این مطلب به چشم می خورد. مثلا در جامع «یحیی بن سعید» می فرماید:

«ان وهب لها أیامها قبل الدخول فلها نصف المهر و لا تعتد و ان وهب لها أیامها بعد، فکمال المهر و تعتد»

که مسئله هبه مدت، قبل و بعد از دخول را مطرح نموده و بین آنها دو تفاوت قائل شده است، یکی در باب عده نگه داشتن و دیگری در باب مهریه، به این صورت که اگر هبه مدت قبل از دخول صورت گیرد اولاً عده ندارد و ثانیاً مهر هم تنصیف می شود. ولی اگر هبه مدت بعد از دخول صورت بپذیرد اولاً عده باید نگه دارد و ثانیاً مهریه به صورت کامل پرداخت می شود. کلام ایشان صریح در وجوب اداء تمام مهریه است.

ص:6089

بقیه آقایان به این صراحت بیان نکرده اند ولی ظاهر کلامشان آن هم ظهوری قریب به صراحت همین مطلب است، زیرا این دسته از آقایان بعد از آنکه حکم کرده اند که به وسیله عقد همه مهر را زن مالک می شود، فرموده اند: «ان فارقها قبل الدخول بها، رجع بنصف المهر» یعنی برای تنصیف مهر، فقط به قبل از دخول اقتصار کرده اند در حالی که اگر حکم قبل از دخول و بعد از دخول هیچ تفاوتی با هم نداشته باشد و در هر دو مهر نصف گردد دیگر وجهی برای این اقتصار نمی ماند. مفهوم داشتن قضیه شرطیه در موارد دیگر هر چند مورد تردید است، ولی در این گونه موارد که در مقام بیان حدود مسئله است ظهور قوی در مفهوم دارد. بنابراین از اینکه گفته اند: در هبه قبل از دخول مهر نصف می شود و راجع به هبه بعد از دخول سکوت کرده اند مفهوم گیری می شود که در هبه بعد از دخول، مهر نصف نمی شود و باید تماماً پرداخت شود، همان گونه که مقتضای قاعده هم چنین است.

به نظر ما نیز وجهی برای تنصیف مهریه وجود ندارد و اگر مرد بعد از دخول مدت را هبه کرد طبق قواعد باید تمام مهریه را پرداخت کند.

محاسبه نشدن ایام حیض

اشاره

آقایان گفته اند: اگر بعد از دخول، زن تمام مدت را تمکین نمود و یا مرد مدت را هبه کرد که هبه مدت هم در حکم تمکین است مرد باید تمام مهر را پرداخت کند ولی اگر زن مقداری از مدت را تخلف نمود به هر مقدار که تخلف نماید از مهریه کسر می شود. به این مطلب در دو روایت استثناء زده شده است به این معنی که تمکین نکردن زن در خصوص أیام حیض از حکم تخلف که کسر نمودن از مهریه به مقدار تخلف می باشد استثناء شده است و لذا طبق این دو روایت نباید به مقدار ایام حیض از مهریه چیزی کسر گردد بلکه باید مهریه نسبت به غیر ایام حیض تقسیط شود. به نظر ما، هر دو روایت صحیح السند می باشد.

اینک این دو روایت را ملاحظه می کنیم:

ص:6090

الف) صحیحه عمر بن حنظلة

«محمد بن علی بن الحسین باسناده عن صفوان بن یحیی عن عمر بن حنظلة قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: أتزوج المرأة شهرا بشیءٍ مسمی فتأتی بعض الشهر و لا تفی ببعض؟ قال: یحبس عنها من صداقها مقدار ما احتسبت عنک الّا ایام حیضها فانها لها»(1)

ب) صحیحه اسحاق بن عمار

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن اسحاق بن عمار قال:

قلت لأبی الحسن علیه السلام: یتزوج المرأة متعة، تشترط له ان تأتیه کل یوم حتی توفیه شرطه، او یشترط ایاما معلومة تأتیه، فتعذر به فلا تأتیه علی ما شرطه علیها، فهل یصلح له أن یحاسبها علی ما لم تأته من الایام فیحبس عنها بحساب ذلک؟ قال: نعم، ینظر الی ما قطعت من الشرط فیحبس عنها من مهرها مقدار ما لم تف له ما خلا ایام الطمث فانها لها و لا یکون لها الا ما احل له فرجها»(2)

صاحب جواهر درباره این دو روایت مطلبی فرموده است که درست است.

ایشان می فرماید: روایت معیار در تقسیط مهر را ایام تمکن مباشرت قرار داده است، معلوم می شود که سایر تمتعات غیر مباشرتی در مهریه محاسبه نمی شود و در نتیجه در ایام حیض هر چند تمتع غیر مباشرتی جایز است ولی اگر زن برای این تمتعات خود را در ایام حیض در اختیار شوهر نگذارد و امتناع ورزد، تخلف حساب نمی شود و از مهر چیزی کسر نمی شود، همان طور که ایام حیض اگر اصلا نزد شوهر نرود، امتناع از تمکین حساب نمی شود و در ایام تمکن از مباشرت هم، به هر میزان که از مباشرت تخلف نماید، از مهر کسر می شود. ولی اگر از سایر تمتعات امتناع ورزد چیزی کسر نمی شود.(3)

ص:6091

حکم سایر عذرهای شرعی غیر از حیض

از تعبیری که در صحیحه اسحاق بن عمار آمده که «لا یکون له الا ما احل له فرجها» یعنی فقط ایامی که مرد اجازه مباشرت دارد حق او می باشد، می توان مطلبی استفاده نمود و آن اینکه اگر زن در ایام متعه، عذر شرعی دیگری غیر از حیض داشته باشد مانند احرام و ضرر شدید که در آن حال مباشرت بر او حرام است تخلف محسوب نشده و چیزی از مهر کسر نمی شود.

حکم صورتی که ایام حیض به مقدار تمام مدت باشد

این مسئله در کلمات فقهاء معنون نیست، ولی اگر اتفاق افتاد که کسی به مدت هفت روز، زنی را متعه کرد و زن در تمام آن مدت حائض شد آیا باید تمام مهر را بپردازد یا هیچ چیزی لازم نیست؟

به نظر می رسد هیچ یک از آن دو روایت شامل این مورد نمی شود و ناظر به غیر از این مورد است، زیرا مورد روایت اول یعنی صحیحه عمر بن حنظله، یک ماه بوده که امام علیه السلام ایام حیض را استثناء زده است و مورد روایت دوم هم روزهایی بوده که زن وظیفه داشته است که تمکین کند ولی «تعذر به فلا تأتیه علی ما شرطه علیها» و شاهدش این است که مسئله تقسیط مطرح است که امام علیه السلام اجازه تقسیط داده اند ولی ایام طمث را استثناء فرموده است، بنابراین هیچ یک از این دو روایت، در جایی نیست که زن تمام مدت را وظیفه ندارد که تمکین کند پس دستمان از این دو روایت کوتاه می باشد و باید با قواعد مسئله را بررسی کنیم.

به نظر می رسد که اگر به این مطلب توجه داشته و عقد نموده است باید همه مهر را بپردازد و در حیض نیز نوعا یک نحوه توجه ارتکازی هست و اگر بدون توجه به آن، عقد نموده است هیچ چیزی لازم نیست بپردازد و دیگر مسئله تقسیط مطرح نمی باشد.

ص:6092

و از اینجا حکم صورتی که حیض مستوعب مدت نیست و قریب به کل مدت متعه را شامل می گردد، روشن می شود.

حکم موانع دیگر

این مسئله در کلمات آقایان معنون است که اگر موانعی غیر از حیض پیش آمد که زن نتوانست طبق قرار نزد شوهر رود، مثلا راههای رفت و آمد بسته شد یا زن زندانی شد و از این قبیل عوامل به طوری که تمام مدت سپری گشت و زن نتوانست تمکین نماید. آیا مرد باید تمام مهر را بپردازد؟

عذرهای شرعی مانند احرام را ما عرض کردیم که از تعلیل صحیحه اسحاق بن عمار می توان استفاده کرد که همچون حیض می باشد، ولی مواردی که تمکین کردن زن حرجی است البته چنان ضرری که شرعا ممنوع باشد نیست ولی به هر حال برای او حرج است آیا اینجا هم مسئله تقسیط مطرح می شود یا خیر؟

به نظر می رسد که چیزی تقسیط نشود، چون در عقد متعه زن به سبب عقد مالک تمام مهریه می گردد، البته به حسب ادله در موارد امتناع از تمکین - به استثناء ایام حیض و مانند آن - مهر تقسیط می گردد. پس معلوم می شود که مورد نشوز استثناء شده است و چون شمول این ادله نسبت به مواردی مانند حرج و عجز عقلی یا عرفی روشن نیست لذا دلیلی بر تقسیط مهریه در این موارد نداریم. لذا مقتضای قاعده این است که مرد باید تمام مهریه را بپردازد.

کشف فساد عقد بعد از پرداخت قسمتی از مهریه

اگر شخص مقداری از مهر را پرداخت نموده بود که معلوم شد عقد فاسد بوده است در این صورت چه باید بکند؟ این مسئله محل خلاف است و اقوال مختلفی ارائه شده است.

یکی از اقوال که به شیخ مفید در مقنعه و شیخ طوسی در تهذیب و نهایه و نیز ابن براج در مهذب نسبت داده اند این است که: آن مقدار از مهر را که زن دریافت نموده

ص:6093

از آنِ خودش می باشد ولی نسبت به ما بقی مهر که دریافت ننموده، هیچ گونه حقی ندارد.

صاحب مدارک در نهایة المرام به مقنعه نسبت داده و صاحب ریاض و صاحب جواهر می گویند که از مقنعه نقل شده است.

بنده هر چه مقنعه را از اول تا آخر گشتم اثری از آنچه که به شیخ مفید نسبت داده اند نیافتم، در پاورقی ریاض به ص 509 مقنعه آدرس داده اند، آنجا نیز نگاه کردم اصلا چنین مطلبی نیست و اساسا موضوع این مسئله در آن صفحات مطرح نیست.

بعد معلوم شد که اشتباهی رخ داده است، چون تهذیب شرح مقنعه است، روش معمول شیخ طوسی در تهذیب چنین است که ابتدا عبارت مقنعه را نقل می کند و بعد آن را شرح می دهد و در بسیاری از موارد تهذیب، ابتدا کلام شیخ طوسی است و بعد هم روایت آن را نقل می نماید. در ما نحن فیه هم عبارت از خود شیخ طوسی است نه شیخ مفید و بعد هم روایت دال بر مدعی را آورده است. صاحب مدارک خیال کرده، آن عبارت، عبارت مقنعه است و لذا به مقنعه نسبت داده است.

نقل و بررسی روایات مسئله را در جلسه بعد پی می گیریم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:6094

1383/7/14 سه شنبه درس شمارۀ (684) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایت حفص بن البختری و مکاتبه ریان بن شبیب می پردازیم.

روایت حفص البختری

اشاره

***

1 - طرح مسئله:

این مسئله که در جلسه قبل شروع کردیم این است که اگر کسی با زنی ازدواج موقت کرد و بعد مشخص شد که آن زن شوهر دارد چنانچه قبل از دخول مشخص شده باشد مسلما هیچ مهری به زن تعلق نمی گیرد، اما اگر بعد از دخول معلوم شده باشد اقوال متعددی مطرح شده است که از این قرارند:

1 - لزوم پرداخت کل مهر المسمی یا مهر المسمای تقسیط شده (به این معنا که اگر مهر المسمی صد سکه بوده و در نصف مدت جاهل بوده و زن هم تمکین کرده باید پنجاه سکه بپردازد)؛

2 - لزوم پرداخت کل مهر المثل یا مهر المثل تقسیط شده؛

3 - لزوم پرداخت اقل الامرین از مهر المسمی و مهر المثل یا اقل الامرین از مهر المسمای تقسیط شده و مهر المثل تقسیط شده.

در ضمن نسبت به مهر المثل هم دو وجه مطرح شده که آیا مهر المثل عقد انقطاعی باید ملاحظه شود یا مهر المثل عقد دائم که بنا بر وجه دوم دیگر مسئله تقسیط پیش نمی آید. اکنون باید به بررسی روایات (روایت حفص بن البختری و

ص:6095

روایت علی بن احمد بن اشیم) و مقتضای قواعد بپردازیم.

2 - بررسی روایت حفص بن البختری

علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حفص البختری عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا بقی علیه شیء من المهر و علم ان لها زوجا فما اخذته فلها بما استحل من فرجها و یحبس عنها ما بقی عنده.

از نظر سند هیچ اشکالی در این روایت نزد متأخرین نیست، چون ابراهیم بن هاشم طبق تحقیق متأخرین ثقه است و حتی وثاقت او فوق وثاقت های متعارف است و شواهد زیادی بر این مطلب ذکر شده. بعضی مثل سید بن طاووس علاوه بر حکم به وثاقت ظاهرا دعوای اتفاق هم کرده اند و خلاصه اینکه روش محدثین در اخذ روایات و روش فقهاء در عمل به روایات ابراهیم بن هاشم کاشف از این است که او را ثقه و معتمد می دانند.

از نظر دلالت، بحث مهمی که وجود دارد این است که مقتضای اطلاق بدوی روایت، عدم فرق بین علم و جهل زن است یعنی خواه زن می دانسته که شوهردار است که غالبا این گونه است و خواه جاهل بوده و مثلا گمان می کرده که شوهرش فوت کرده یا نمی دانسته که طلاقی که از شوهرش گرفته طلاق باطلی بوده است، در هر دو حالت این حکم ثابت است. شیخ طوسی در تهذیب و نهایه طبق همین روایت فتوا داده و ابن براج هم در مهذب فتوا داده و کلینی هم این روایت را در کافی نقل کرده با اینکه اگر روایتی مورد فتوای او نباشد نقل نمی کند. اطلاق در کلام این بزرگان هم اقتضا می کند که فرقی بین علم و جهل زن نباشد.

صاحب جواهر می فرماید: بعضی از مورد روایت تعدی کرده اند. مورد روایت این است که زن مقداری از مهر را اخذ کرده و مقداری باقی مانده اما بعضی گفته اند حکم روایت اختصاص به این مورد ندارد، لذا اگر زن تمام مهر را هم گرفته باشد متعلق به خود اوست و اگر هنوز چیزی از مهر را به زن نداده کل مهر را حبس می کند

ص:6096

و چیزی به او نمی دهد.

ما متوجه نشدیم که این «بعض» چه کسی است و کسی را نیافتیم که صریحا این مطلب را گفته باشد. البته ابن براج در مهذب عبارتی دارد که ممکن است با آنچه صاحب جواهر فرموده منطبق شود هر چند بعید است نظر صاحب جواهر به ابن براج باشد. عبارت ابن براج چنین است: «فان دفع الیها المهر او بعضه و دخل بها ثم ظهر له بعد الدخول ان لها زوجا کان لها ما أخذت و لا یجب علیه ان یدفع الیها الباقی» این کلمه «الباقی» می تواند قرینه باشد بر اینکه مقصود این است که هر آنچه در ذمه مرد باقی مانده چه کل مهر و چه بعض آن لازم نیست به زن بدهد و به علاوه این جنبه فرضی دارد یعنی اگر اصلا چیزی باقی مانده باشد و اما اگر چیزی نمانده باشد، کل آن متعلق به زن خواهد بود. همچنین اطلاق کلام شیخ رحمه الله در نهایه هم خالی از ظهور نیست در آنچه صاحب جواهر به بعض نسبت داده است. عبارت نهایه چنین است:

«فان تبین بعد الدخول به ان لها زوجا کان لها ما اخذت منه و لا یلزمه ان یعطیها ما بقی علیه» بنابراین مراد از «ما اخذته» در روایت، شخص ما اخذته نیست که بعض المهر بوده بلکه کلی ما اخذته است که هم شامل بعض المهر و هم شامل کل مهر می شود و از آن طرف هر چه اخذ نشده متعلق به مرد است. صاحب جواهر به این «بعض» اشکال می کند که در فتوای او بین علم و جهل فرقی گذارده نشده در حالی که این فتوا قابل التزام نیست زیرا در فرض علم که زن عالما اقدام به این کار نموده، مقتضای روایات «لا مهر لبغیّ» که به طور مستفیض از طرق خاصه و عامه نقل شده، این است که به زن هیچ داده نشود و در فرض جهل که برای زن هم مثل مرد شبهه حاصل شده، از نظر روایات مسلم است که زن استحقاق عوض دارد و اینکه گفته شود اگر زن چیزی از مهر را نگرفته لازم نیست چیزی به او بدهد، این بر خلاف مسلمات است و به علاوه با روایت دوم باب معارض است. البته در معنای این روایت دو وجه مطرح شده که صاحب جواهر بنا بر یک وجه مدعی تعارض شده است. اکنون

ص:6097

به بررسی این روایت می پردازیم.

3 -

بررسی مکاتبه ریان بن شبیب:

اشاره

متن روایت: عن علی بن احمد بن اشیم قال: کتب الیه الریان بن شبیب یعنی الی ابی الحسن علیه السلام الرجل یتزوج المرأة متعة بمهر الی اجل معلوم و اعطاها بعض مهرها و اخرته بالباقی ثم دخل بها و علم بعد دخوله بها قبل ان یوفیها باقی مهرها انها زوجته نفسها و لها زوج مقیم معها أ یجوز له حبس باقی مهرها أم لا یجوز؟ فکتب علیه السلام: لا یعطیها شیئا لانها عصت الله عزّ و جلّ.

این روایت در کافی نقل شده و مقصود از ابی الحسن امام هادی علیه السلام است که به سبب شرایط زمانی روایاتی که از ایشان نقل می شود نوعا به صورت کتابت بوده است.

وجه اول در معنای این روایت که بعضی مثل مرحوم سبزواری مطرح کرده اند این است که گفته اند این مؤید همان روایت حفص بن البختری است و هر دو روایت دلیل تبعیض هستند، یعنی راوی که سؤال می کند «أ یجوز له حبس باقی مهرها» سؤال او راجع به قسمت اخذ شده نیست و در نظر او مفروغ عنه است که آن متعلق به زن است و از حکم بقیه سؤال می کند و از تقریر حضرت هم فهمیده می شود که آنچه قبلا به زن داده متعلق به خود زن است.

اما معنای دوم که عده ای از جمله صاحب جواهر استظهار کرده اند این است که اگر از حکم مقدار اخذ شده سؤال نکرده به این دلیل نیست که آن را مسلما متعلق به زن می دانسته و فقط در حکم باقی شک داشته که آیا می تواند حبس کند یا نه، بلکه به این دلیل است که پس گرفتن آن منشأ دردسر می شده است و لذا از آن صرف نظر کرده است، لذا از تقریر حضرت هم استفاده نمی شود که آنچه به زن داده متعلق به خود زن است و تعلیلی هم که آورده و فرموده: «لانها عصت الله» مفید این معنی است که معصیت خدا ملاک این حکم است و فرض این است که معصیت از اول بوده

ص:6098

چون زن عالم بوده به اینکه شوهردار است نه اینکه جاهل باشد، بنابراین باید استحقاق هیچ چیزی نداشته باشد همان طور که از «لا مهر لبغیّ» استفاده می شود.

نظر استاد مد ظله در این مسئله

در اینجا چند مسئله باید روشن شود.

یک مسئله این است که تعداد زیادی از فقها که قائل به تفکیک بین علم و جهل شده اند و از قدیم هم در کتاب هایشان متعرض این بحث شده اند به همین «لا مهر لبغیّ» استدلال کرده اند، ولی این استدلال محل مناقشه است چون به نظر می رسد بین مهر و عوض البضع تفکیک لازم صورت نگرفته است. مهر عوض زوجیت است و ربطی به دخول ندارد اما عوض البضع در مقابل دخول است، لذا کسی که زنی را وطی به شبهه کرده باید همان مقداری که در عقد دائم به چنین زنی داده می شود به عنوان عوض البضع به او بپردازد و این غیر از مهر است. این روایت هم که می گوید:

«لا مهر لبغیّ» مهر را نفی کرده و عوض البضع را نفی نکرده است و بین این دو خلط شده است. بله به روایات دیگری می توان استدلال کرد. روایات مستفیضه قریب به تواتر داریم که «اجر الزانیه سحت» ولی عموم این تعبیر بدون شک مانند عموم احکام عقلی نیست که قابل تخصیص نباشد. آنچه به طور مسلم می توان از مجموع فتاوا استفاده کرد این است که زن به عنوان زنا استحقاق هیچ چیزی ندارد، اما در محل بحث ما زن به عنوان اینکه همسر است مبلغی را گرفته هر چند در واقع همسر نبوده و مرد هم این را نمی دانسته که این زن همسرش نشده، بنابراین چه محذوری دارد که روایات «لا مهر لبغیّ» و «اجر الزانیه سحت» را با این روایت خاص صحیح السند تخصیص بزنیم و بگوییم اگر به عنوان زنا نباشد، اشکال ندارد زن اجرت بگیرد و لو مرتکب حرام شده باشد. و گفتیم ظواهر کلمات کلینی و شیخ و ابن براج همین است و به نظر ما کیدری هم همین مطلب را گفته است و اینها بین علم و جهل فرق گذاشته اند.

یک مطلب دیگر در مورد این روایت که در کلمات آقایان مورد توجه قرار نگرفته

ص:6099

این است که روایت حفص بن البختری را از کلینی گرفته تا دیگران همه در بحث متعه نقل کرده اند، ولی معلوم نیست از کجای روایت این را فهمیده اند و اینکه در روایت هست که بخشی از مهر را به زن داده این شاهدی بر متعه نیست چون در ازمنه سابقه متعارف بوده که در عقد دائم مهر را یا بخشی از آن را قبل از دخول می داده اند. به علاوه اگر روایت را مخصوص متعه ندانستیم آیا باید آن را مطلق و شامل دائم و متعه بدانیم یا به اجمال آن قائل بشویم. به نظر ما از متن روایت معلوم می شود که تقطیعی صورت گرفته و سؤال به طور کامل بیان نشده است. چون حضرت تعبیر کرده «بما استحل من فرجها» که معلوم می شود دخول مفروغ عنه بوده و در سؤال سائل درج بوده است، همان طور که احتمالا خصوصیاتی راجع به دوام یا انقطاع و علم و جهل هر دو یا تنها زن را شامل بوده است. پس اینکه گفتیم به حسب ظاهر بدوی عالم و جاهل را شامل می شود و ادله «لا مهر لبغیّ» و «اجر الزانیه سحت» را با این روایت تخصیص می زنیم، این طور نیست و نمی توان گفت این روایت حتما صورت علم را می گیرد. از این گذشته، محتمل است که «عُلِم» به صیغه مجهول باشد و در نتیجه اختصاص به جهل طرفین داشته باشد، بر خلاف روایت ابن اشیم که برای نفی این احتمال تعبیر می کند: «لها زوج مقیم معها»

اما روایت علی بن احمد بن اشیم که صاحب جواهر به عنوان معارض روایت اول ذکر کرده دارای دو اشکال است:

اولاً: این روایت ضعیف السند است و نمی تواند با روایت اول که صحیح السند است معارضه کند.

ثانیاً: صراحتی در معنای مختار صاحب جواهر ندارد بلکه بعضی معنای دیگر را استظهار کرده اند و مقتضای جمع بین ادله هم این است که سؤال و جواب راجع به ما بقی مهر است که مرد آن را به زن نداده است. «* و السلام *»

ص:6100

1383/7/15 چهارشنبه درس شمارۀ (685) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه این بحث مطرح می شود که اگر عقد فاسد شد، آیا مهر به زن پرداخت می شود یا خیر؟ و مسئله بعد اینکه اگر مرد عالم به فساد عقد بود و یا زن عالم به فساد عقد بود حکم مسئله چگونه است.

***

الف) بررسی مسئله مهر در صورت تبیّن فساد عقد بعد از دخول به زوجه

اشاره

متن شرایع: و لو تبین فساد العقد اما بأن ظهر لها زوج او کانت اخت زوجته او أمها أو ما شاکل ذلک من موجبات الفسخ و لم یکن دخل بها فلا مهر لها و لو قبضته کان له استعادته. و لو تبین ذلک بعد الدخول کان لها ما اخذت و لیس علیه تسلیم ما بقی...»(1)

بحث در مورد فرض اخیر در مسئله فوق بود، یعنی صورتی که بعد از دخول معلوم می شود که عقد فاسد بوده است. در اینجا فتوای بسیاری از علماء این است که هر مقداری که از مهر را زن دریافت نموده متعلق به او است و زوج می تواند از دادن باقی خودداری کند. در جلسه قبل به اینجا منتهی شد که مدرک فتوای مذکور روایت صحیح السند حفص است که گفته شده است که اطلاق این روایت شامل صورتی که زن علم به اینکه شوهر دارد نیز می شود و در واقع حکم فوق در فرضی که مرد علم ندارد به اینکه زنش همسر دارد ثابت است چه اینکه زن نیز جاهل به این

ص:6101

باشد که زوجی داشته و یا اینکه عالم بوده و از طرف زن زنا محسوب می شده است.

1 - التزام به مضمون روایت حفص البختری بنا بر پذیرش شمول آن نسبت به فرض علم زن به بطلان عقد بلامانع است.

عرض ما این بود که در صورتی که زن عالم بوده و از طرف او زنا محسوب می شده است، نمی توان با تمسک به روایاتی نظیر «لا مهر لبغی» گفت، زن مستحق مهریه نیست چرا که «مهر در مقابل البضع» نیست، بلکه همانا «مهر» عوض همسری است. برای این مطلب در این جلسه شاهدی ذکر می کنیم و آن عبارت از این است که در روایات صحاح و معتبره متعددی در مورد وطی به شبهه که عقد باطل بوده است این تعبیر آمده است که «لها المهر بما استحل من فرجها» حال آیا مهر المثل یا مهر المسمی، بحث دیگری است. حال اگر فرض کنید مهریه زنی هزار سکه طلا است و یا اینکه مهر المثل آن به این تعداد است، آنگاه پس از عقد و یک مرتبه دخول معلوم شود که وطی به شبهه بوده و عقد باطل است. در اینجا بر اساس روایات فوق باید هزار سکه داده شود اگر مهر در مقابل بضع بود، با اینکه هرگز کسی برای یک مرتبه مباشرت چنین عوضی را قرار نمی دهد. این مطلب شاهد بر این است که مهر عوض همسری قرار داده شده است نه عوض بضع.

در جلسه گذشته گفتیم که اگر قرار باشد فتوای فوق (اصل مسئله) با روایتی مخالف باشد با روایاتی که تعبیر «أجر الزانیة سحت» در آنها آمده منافات دارد، که این را هم این گونه جواب دادیم که این روایات قابل تخصیص است و می توان به برکت روایت حفص ملتزم شد که زانیه اگر به عنوان زنا بخواهد پولی دریافت کند چنین امری مسلما جایز نیست اما اگر به خاطر اینکه به عنوان زوجیت اقدام به مباشرت کرده باشد، بخواهد چیزی بگیرد دلیل عقلی بر خلاف آن نیست و اطلاقات روایات أجر الزانیه سحت را با حدیث حفص تقیید می کنیم.

ان قلت: روایتی از سکونی هست که در آن حتی در مورد فرضی که زن به عنوان

ص:6102

زوجیت نیز مباشرت کرده حکم به عدم استحقاق مهریه در حق او شده است. آن روایت این است: «السکونی عن أبی عبد الله علیه السلام قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: أیما امرأة حرة زوجت نفسها عبدا بغیر اذن موالیه فقد أباحت فرجها و لا صداق لها» اطلاق روایت شامل صورتی که زن عالم به مسئله بوده می شود و با اینکه زنا بوده است امام علیه السلام حتی به عنوان زوجیت نیز فرموده اند مهریه برای او ثابت نیست.

قلت: روایت فوق مخصوص فرضی است که زوج و زوجه هر دو می دانستند که عقد باطل است و مباشرت آنها زنا محسوب می شود. بنابراین در این مورد ما ملتزم به عدم وجود مهر می شویم، ولی در محل بحث فرض مسئله در روایت حفص این است که زوج جاهل به این بوده که عقد باطل است و زنش همسر دیگری دارد. لذا بین دو فرض فرق است.

و الحاصل: تمامی این حرف ها بنابراین است که بپذیریم فرضی که زن عالم به بطلان عقد است، فرد ظاهر روایت حفص است و اخراج آن از تحت روایت ممکن نباشد.

2 - عدم پذیرش اطلاق در روایت حفص و امکان تقیید آن

به نظر ما واقع مطلب این است که در روایت حفص، فرض اینکه زن عالم به بطلان بوده و در حقیقت از ناحیه او زنا محسوب می شده است آن چنان فرد ظاهری برای روایت نیست تا اینکه اخراج آن از تحت مدلول روایت اخراج فرد ظاهر باشد.

بنابراین ما با اخذ به ظاهر روایاتی که می گوید زانیه مهر ندارد می کنیم و می گوییم به واسطه این روایات حکم می کنیم که در فرض علم زن به بطلان عقد، وی مستحق مهر نیست و از تحت روایت حفص بالتخصیص خارج است. و دیگر نیازی به آن حرف های گذشته برای تصحیح ثبوت مهریه برای زن عالمه نداریم.

مطلب دیگری که در ذیل روایت حفص قابل بررسی است این است: همان طوری که می دانید قاعده کلیه در موردی که عقد باطل باشد ثبوت مهر المثل یا مهر

ص:6103

المسمی علی اختلاف است، لکن روایت حفص در مورد خصوص فرضی که بطلان عقد از ناحیه شوهر دار بودن زن است وارد شده است و التزام به آن نیز مانعی ندارد، چنانچه شیخ طوسی، ابن براج، کیدری و صاحب حدائق نیز به آن ملتزم شده اند.

ولی بحث این است که آیا ما فقط اقتصار به مورد روایت کنیم و در خصوص فرض مذکور به آن عمل کنیم؟ یا اینکه بگوییم تعبیر «بما استحل من فرجها»(1) که در این روایت آمده است یک نحوه تعلیلی است که می توان از آن چنین نتیجه گرفت که در هرکجا عقد باطل بوده و لو به سبب دیگری غیر از همسر داشتن زوجه و جهلا مباشرت صورت گرفته، حکم مذکور در روایت ثابت است؟ به نظر ما وجه دوم خالی از قوت نیست و ظاهر روایت عدم اختصاص به مورد آن است.

ب) نکته ای راجع به مسئله قبل (عدم تسقیط مهریه در ایام حیض)

راجع به اینکه در عقد متعه آیا مهریه نسبت به ایام حیض تقسیط می شود یا خیر؟ آنچه به نظر ما می آید این است که با توجه به اینکه اصل اولی در باب مهر این است که زن به مجرد عقد مالک تمام آن می شود مگر اینکه دلیلی بر اخراج قسمتی از آن از ملک او داشته باشیم. لذا ما می بایست تنها به مورد نشوز زن که در روایت حکم به تقسیط شده بود، اکتفاء نماییم و به سایر ایام مثل ایام حیض تعدی نکنیم.

پس حق این است که مهریه در ایام حیض تقسیط نمی شود.

«* و السلام *»

ص:6104

1383/7/18 شنبه درس شمارۀ (686) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به ادامه بحث حکم مهریه در صورت تبیّن فساد عقد بعد از دخول پرداخته، ضمن نقل نظر صاحب شرایع و تعدادی از فقهاء دیگر مستند آن را که روایت حفص بن البختری است با روایات معارض با آن، نقل و بررسی می نمایند، سپس برای رفع تعارض ما بین روایات جمع هایی که مطرح شده را بیان نموده، با طرح اشکال به آنها وجه جمع بین آنها را ورود روایت حفص در مورد علم زوجه به فساد عقد (به خاطر وجود قرائن داخلی) دانسته، سپس حکم وارد در این روایت را استحبابی می دانند. ایشان در ضمن بحث های این جلسه قائل می شوند که در صورت دخول شبهتاً، مهر المسمی بر عهده زوج قرار می گیرد نه مهر المثل.

***

الف) طرح مسئله مورد بحث (حکم مهریه در صورتی که بعد از دخول، معلوم می شود عقد فاسد بوده است)

1 - نظر صاحب شرایع و مستند آن

در چند جلسه گذشته بحث درباره مهریه در صورت تبیّن فساد بعد از عقد بود.

مرحوم صاحب شرایع فرمود: و لو تبین فساد العقد اما بان ظهر لها زوج او کانت اخت زوجته او امها او ما شاکل ذلک من موجبات الفسخ و لم یکن دخل بها فلا مهر لها و لو قبضته

ص:6105

کان له استعادته، سپس ادامه داد: و لو تبین ذلک بعد الدخول کان لها ما اخذت و لیس علیها تسلیم ما بقی. حکم صورت قبل از دخول مسلم است و اختلاف انظار فقهاء در صورت بعد از دخول است.

مستند فرمایش محقق روایت حفص بن البختری است.

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حفص بن البختری عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا بقی علیه شیء من المهر و علم ان لها زوجا فما اخذته فلها بما استحل من فرجها و یحبس علیها ما بقی عنده(1)

2 - نظریه تعدادی دیگر از فقهاء و بررسی آن

گفتیم تعدادی از فقهاء - مثل شیخ طوسی رحمه الله در نهایه(2) ، ابن براج رحمه الله(3) ، کیدری رحمه الله(4) ، - مثل همین فتوا را دارند و صاحب حدائق(5) نیز به آن تمایل پیدا کرده است. البته طبق روایت فقط آن را به موردی اختصاص داده اند که تبین فساد عقد ناشی از معلوم شدن شوهر دار بودن زن باشد و زن نیز از شوهردار بودن خود اطلاع نداشته است.

ولی گفتیم در این روایت، تعلیل وارد شده است (بما استحل من فرجها) و این تعلیل با اختصاص به مورد - شوهرداری - سازگار نیست، بلکه اگر بخواهیم طبق ظاهر این روایت عمل کنیم باید در تمام موارد وجود این تعلیل، یعنی در تمام موارد جهل زن این حکم را بپذیریم، خواه منشأ فساد عقد شوهرداری زن باشد یا خیر. از طرفی این روایت معارضاتی دارد که با لحاظ آن معارضات باید دید جمع این روایات چگونه است و آیا به جمع هایی که مطرح شده است - مثل فرق بین علم زوجه و جهل او یا تخصیص به مورد - می توان قائل شد؟

ص:6106

ب) بررسی حکم مسئله از منظر روایات

اشاره

ابتدا روایات مسئله را که بسیار ظاهر التناقض هستند نقل نموده و آنها را بررسی می کنیم. سپس وجه جمعی را که صحیح به نظر می رسد بیان می کنیم.

روایاتی که می توان به آنها استناد نمود به صورت پراکنده در ابواب مختلف وجود دارند که به آنها خواهیم پرداخت.

1 - صحیحه عبد الله بن سنان

عن النضر بن سوید عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة المطلقه قبل ان تنقضی عدتها قال: یفرق بینهما و لا تحل له ابدا و یکون لها صداقها بما استحل من فرجها او نصفه ان لم یکن یدخل بها.

این روایت را صاحب وسائل از نوادر احمد بن محمد بن عیسی نقل کرده است(1) ، ولی بحار از کتاب حسین بن سعید نقل می کند.(2) که نقل بحار درست می باشد. پس از لحاظ سندی، این روایت معتبر است و اما از لحاظ دلالت، این روایت کالصریح است که در چنین نکاحی (نکاح در عده) اگر دخول شده باشد زوج باید تمام مهر المسمی را پرداخت کند و اگر دخول نشده نصف مهر المسمی را باید بدهد. البته در مقابل این روایت، روایات معتبر متعددی است که به آنها می پردازیم.

2 - روایت سلیمان بن خالد

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد و محمد بن الحسین عن عثمان بن عیسی عن سماعه و ابن مسکان عن سلیمان بن خالد قال: سألته عن رجل تزوج امرأة فی عدتها قال: فقال: یفرق بینهما و ان کان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما فلا تحل له ابدا و ان لم یکن دخل بها فلا شیء لها من مهرها.(3) این روایت را کافی(4) و

ص:6107

تهذیب(1) نقل کرده اند.

3 - روایت ابی بصیر

محمد بن یعقوب عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن علی بن ابی حمزه عن ابی بصیر عن ابی عبد الله علیه السلام انه قال فی رجل نکح امرأة و هی فی عدتها قال:

یفرق بینهما ثم تنقضی عدتها فان کان دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما و ان لم یکن دخل بها فلا شیء لها(2)

4 - روایت عبد الله بن سنان

عن الحسن بن محبوب عن ابن سنان عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل یتزوج المرأة قبل ان تنقضی عدتها قال... ثم قال: و یکون لها صداقها ان کان واقعها و ان لم یکن واقعها فلا شیء علیه لها(3)

5 - صحیحه ابی بصیر

باسناده (محمد بن الحسن) عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر عن ابان بن عثمان و ابی المغراء عن ابی بصیر قال: سألته عن رجل یتزوج امرأة فی عدتها و یعطیها المهر ثم یفرق بینهما قبل ان یدخل بها قال: یرجع علیها بما اعطاها.(4)

6 - روایت دعائم الاسلام

قال جعفر بن محمد علیه السلام... اذا تزوج الرجل المرأة فی عدتها و کان قد دخل بها فرق بینهما و

ص:6108

لم تحل له ابدا و لها صداقها بما استحل من فرجها(1)

البته به روایات دیگری هم می توان استناد نمود که در آنها در فرض دخول، می فرماید مهر را باید پرداخت نماید، ولی در مورد عدم دخول ساکت است که ظهور در عدم پرداخت شیئی دارد.

ج) حل مشکل تعارض بین این روایات

درباره حکم مهریه صورت عدم دخول، این روایات متعارض هستند، مفاد روایت اول عبد الله بن سنان ثبوت نصف مهر المسمی است و مفاد سایر روایات عدم ثبوت مهریه است. برای حل تعارض این روایات باید ذیل روایت عبد الله بن سنان را طرح نماییم و توضیح آن که: روایت ابن سنان از کتاب حسین بن سعید نقل شده و واضح است که این گونه کتاب ها در توجه و اهمیت مثل کافی نیست، لذا مقابله هایی که در کافی و احادیث آن وجود دارد و اعتبار تا به آن میزان در مثل کتاب حسین بن سعید وجود ندارد پس احتمال خلل در این روایت بیش از احتمال خلل در کتاب های معروف است و با توجه به اینکه مضمون ذیل حدیث «أو نصفه ان لم یکن دخل بها» خلاف اجماع است و هیچ فقیهی طبق این روایت فتوی نداده است و روایات کثیر معتبری هم بر خلاف آن نقل شده است ذیل روایت اول عبد الله بن سنان را کنار می گذاریم.

د) حکم مهریه در صورت دخول:

اشاره

حکم مهریه در ما نحن فیه - یعنی تبین فساد نکاح بعد العقد و الدخول - چنانچه بخشی از مهریه را پرداخته باشد از دو جهت مورد بحث قرار گرفته است:

1 - آیا زن استحقاق تمام مهریه را دارد یا همان مقداری که گرفته است.

2 - اگر تمام مهریه ثابت است، مهر المسمی است یا مهر المثل؟

جهت اول: مقدار مهریه

اشاره

روایت حفص فرموده بود که: «لها ما اخذت بما استحل من فرجها» ولی تمام این روایات می فرمایند: یکون له صداقها و با روایت حفص معارض هستند و همچنین

ص:6109

دسته های دیگر روایات - مثل روایات وارد در اینکه اگر زن شوهرداری خبر داده شد که شوهرت مرده یا شوهرت تو را طلاق داده و او هم ازدواج جدید نمود، بعدا معلوم شد که زوج او زنده است یا قبلا طلاق نداده و خبرها کذب بوده است که در این روایات می فرماید لها المهر بما استحل من فرجها(1) یا روایاتی که وارد در موردی است که زوج فریب داده شده و مواقعه نموده که در آنها گفته شده کسی که فریب داده باید صداق را بپردازد(2). مفاد تمام این روایات این است که در صورت دخول باید تمام صداق پرداخت شود.

ه)

جمع عرفی بین روایت حفص و دیگر روایات

برای رفع تعارض این روایات و روایت حفص بن البختری چه باید نمود؟

1 - جمع اول: تخصیص روایات با روایت حفص

تعدادی از فقهاء روایت حفص را مخصص سائر روایات قرار داده اند و گفته اند:

اولاً: روایت حفص مختص موردی است که فساد عقد ناشی از معلوم شدن شوهردار بودن زن باشد، پس حکم این روایت هم فقط در همین مورد است. ثانیاً:

در روایات دیگر فرض تبعیض مهر (دادن قسمتی از آن فقط) از جانب زوج نشده است پس حکم بقیه روایات (غیر از روایت حفص) در مورد غیر تبعیض می باشد.

این جمع، جمع عرفی نیست، چون هر چند مورد روایت حفص خاص است، تعلیل وارد شده در روایت عام است و با توجه به آن، روایت در تمام موارد دخول، پرداخت باقی مانده مهریه را لازم نمی داند و با روایات دیگر متعارض می شوند.

2 - جمع دوم: تفصیل بین صورت علم و جهل زوجه

البته دو نحوه جمع دیگر می تواند بین این روایات وجود داشته باشد، به یکی از

ص:6110

آنها در جلسه قبل اشاره کردیم. اکنون با توضیح بیشتر دوباره مطرح می نماییم.

می گوییم با توجه به قرائن داخلی روایت حفص در می یابیم که این روایت تقطیع شده است، زیرا در ابتدای روایت می فرماید «فان بقی علیه شیء» واضح است که این تعبیر در آغاز کلام صحیح نمی باشد، پس باید یا در جواب سؤال باشد تا ضمیر علیه به مرجع مشخص در سؤال برگردد یا در خود کلام حضرت قبل از این عبارت مطلبی باشد که ضمیر به آن ارجاع کند.

همچنین در روایت تعبیر شده است «بما استحل من فرجها» که با این تعبیر دخول قطعی محسوب شده است و الا می فرمود ان استحل فرجها که بازهم مؤید وجود آن در سؤال سائل یا در کلام قبلی حضرت می باشد.(1)

حال با توجه به تقطیع در روایت حفص، جمعا بین الادله می گوییم: روایاتی که تمام المهر را ثابت می نمود در صورت جهل زوجه را می گوید زیرا این که زنی بداند که شوهر او نمرده است یا او را طلاق نداده و خبرهای حاکی از موت یا طلاق دروغ باشد با این علم اقدام به تزویج جدید بکند بسیار غیر متعارف است و به حسب فتاوی نیز در صورت جهل تمام مهریه را ثابت می دانند و اما روایت حفص صورت علم زوجه را بیان می کند یا به این جهت که این روایت با همین متن تنها صورت علم زوجه را می گوید، چون روایت می فرماید «عَلِم أنّ لها زوجاً» (عَلِمَ به صیغه معلوم) از این که اطلاع پیدا کردن را به زوج نسبت داده معلوم می شود زوجه قبلا علم داشته است یا بگوییم روایت تقطیع شده است و قسمتی از روایت که علم زن را متذکر شده، در نقل افتاده است.

3 - اشکال بر این جمع (تنافی این جمع با روایات أجر الزانیّة سحت)

اگر این جمع را عرفی دانستیم اشکالی بر آن باقی می ماند و آن اینکه در این

ص:6111

جمع، روایت حفص بر فرض علم زوجه حمل شد و با فرض علم زوجه به شوهردار بودن خود اقدام او به تزویج جدید زنا و فجور محسوب می شود و با این حال بازهم در آن فرموده «فما اخذته فلها» که صریح در قرار دادن اجر می باشد. حال با توجه به این مطلب تنافی این روایت با روایات دال بر «لا مهر لبغی» و «أجر الزانیة سحت»(1) را چگونه باید حل نمود؟

4 - جواب اشکال بر جمع (رفع تنافی بین روایت حفص و روایات دال بر أجر الزانیة سحت)

در جواب جمعا بین الادله می گوییم: این روایات که می گوید اجر و مهری برای بغی و زانیه نیست، اجر را به عنوان زنا نفی می کند ولی ممکن است شرع قائل شود که اگر به عنوان زنا نبود بلکه به عنوان تزویج بود (چنانچه در روایت حفص به همین گونه است) شیئی برای زن و لو استحباباً و نه وجوباً باشد. و از طرفی این حمل بر استحباب در روایت حفص را تعبیر حضرت که فرمود «فما اخذته فلها... و یحبس علیها ما بقی عنده» و میزان آن را مشخص ننمود تأیید می نماید. مثل آنکه همین گونه جمع (حمل بر استحباب در یک دسته را) تنافی دو روایت دیگر را حل می نماید: یکی از آن دو روایت سکونی است که در جلسه قبل نیز آن را نقل نمودیم.

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: قال رسول الله صلی الله علیه و آله: ایما امرأة حرة زوجت نفسها عبداً بغیر اذن موالیه فقد اباحت فرجها و لا صداق لها(2) که در این روایت صریحا نفی صداق در این فرض شده است.

و روایت دوم، روایت زراره است

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن موسی

ص:6112

بن البکر عن زراره عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن رجل تزوج عبده (امرأة) بغیر اذنه فدخل بها ثم اطلع علی ذلک مولاه قال: ذلک لمولاه ان شاء فرق بینهما و ان شاء اجاز نکاحها فان فرق بینهما فللمرأة ما اصدقها الا ان یکون اعتدی فاصدقها صداقا کثیرا.(1)

که در این دو روایت که ظاهرا با هم تعارض دارند می گوییم: حضرت در روایت دوم فرمودند «فللمرأة ما اصدقها الا ان یکون اعتدی فاصدقها صداقا کثیراً» که این گونه سخن گفتن (صداق برای زن است مگر اینکه صداق زیادی باشد) و معین هم نشود که حد صداق زیاد چیست که صداق مادون آن برای زن باشد و صداق بیشتر از آن برای او نباشد، مشخص می کند این حکم (پرداخت صداق) استحبابی است و الا اگر اهمیت داشت و به حد وجوب می رسید حدود آن به طور واضح معین می گردید، پس به استحباب پرداخت صداق رفع تعارض می کنیم.

حال در مورد تعارض روایت حفص با روایات دال بر «أجر الزانیة سحت» و روایات دیگر هم می گوییم، در مورد روایت حفص (که علم زن به زوج داشتن در آن مفروض شد) چون اولاً: به قصد تزویج بوده است نه به قصد زنا و ثانیاً: حدی هم برای «ما اخذته» تعیین نشده است پس بر مرد مستحب هست که مقداری از مهر را که زن اخذ نموده به او واگذار کند ولی استحبابی در واگذاری بقیه مهریه نیست.

البته برای رفع تعارض این روایت با روایات دیگر وجه جمع دیگری وجود دارد که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت.

جهت دوم: پرداخت مهر المسمی یا مهر المثل

در مواردی که زن استحقاق تمام مهریه را دارد آیا مرد باید مهر المسمی را بپردازد یا مهر المثل را؟

مستفاد از روایات ثبوت مهر المسمی است چون در روایت اول و دوم عبد الله بن سنان و روایت دعائم آمده است «یکون لها صداقها» و صداق شیئی است که

ص:6113

زوجین بر آن توافق و بر اساس آن عقد را جاری می کنند (همچنان که ثمن در عقد بیع آن چیزی است که متبایعین بر آن توافق می کنند) منتهی گاهی صداق فعلی و شخصی است (مهر المسمی) و گاهی صداق تعلیقی و نوعی به این نحو که اگر اشباه و نظائر این زن بودند صداق آنها چه مقدار بود (مهر المثل) و البته ظهور «لها صداقها» صداق شخصی است که بالفعل تعیین شده یعنی مهر المسمی است و از طرفی در روایت سلیمان بن خالد و ابو بصیر فرموده: «لها المهر بما استحل من فرجها».

روایت دیگری نیز در مناقب ابن شهرآشوب نقل شده: اتی عمر بامراة نکحت فی عدتها ففرق بینهما و جعل صداقها فی بیت المال و قال لا اجیز مهرا رد نکاحه و قال لا یجتمعان ابدا فبلغ ذلک علیا علیه السلام فقال ان کانوا جهلوا السنة لها المهر بما استحل من فرجها و یفرق بینهما...(1)

مهر نیز امری است که زوجین ضمن عقد بر آن توافق کرده اند. پس حق این است که در موارد شبهه چنانچه دخولی صورت گرفته باشد زن مستحق مهر المسمی است نه مهر المثل.

«* و السلام *»

ص:6114

1383/7/19 یکشنبه درس شمارۀ (687) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه ابتدا جمع بین روایت حفص بن البختری با روایات معارض مطرح می شود و سپس حکم تصرف زن در مالی که از مرد به عنوان مهر اخذ کرده، توضیح داده خواهد شد.

***

1 - جمع بین روایت حفص بن البختری با روایات معارض

بحث در روایت حفص بن البختری بود که گفته است در عقد متعه اگر بعد معلوم شد که زن شوهردار است، آن مقدار از مهر را که زن گرفته برای خودش است و باقی آن را لازم نیست مرد به زن بپردازد. به نظر ما این حکم جنبه استحبابی دارد و زن استحقاق مهر ندارد.

توضیح مطلب: یکی از اموری که موجب ضعف ظهورات می شود تسامح در تعبیر است. مثلا در روایات آمده که کفاره فلان عمل یک مشت گندم است. چنین تعبیری ظهور امر در وجوب را سلب می کند، چون فلسفه کفاره این است که از ارتکاب مجدد عمل جلوگیری کند و یک مشت گندم با این هدف تناسب ندارد. از همین نکته در بحث دیگری هم استفاده کردیم و آن مسئله ازدواج عبد بدون اذن مولی با زن است. در آن بحث روایتی وارد شده که می گوید: اگر صداق زن زیاد نباشد باید به او بپردازد و اگر زیاد باشد لازم نیست بپردازند. گفتیم فرد ظاهر این

ص:6115

تعبیر آن است که این عمل حرام بوده است، چون متعارفاً زن اگر بخواهد با عبدی ازدواج کند سراغ مولای او می رود تا اذن و رضایت او را احراز کند و اینکه ازدواج بدون اذن مولی بوده، نشان می دهد که برای زن احراز رضایت اهمیت نداشته و صرفاً از روی غلبه شهوت و بی اعتنایی به نظر مولی اقدام به ازدواج کرده. لذا اگر این روایت نبود، با توجه به روایات دیگر باید بگوییم زن هیچ استحقاقی ندارد و به تعبیر روایات، مصداق «أحلت فرجها» است، ولی جمعاً بین الروایات می گوییم و لو استحقاقی در کار نیست، اما مستحب است چیزی پرداخت شود و وجه حمل بر استحباب همین نکته است که روایت بین مهریه کم و زیاد فرق گذاشته است، با اینکه در موارد وطی به شبهه باید تمام مهر پرداخت شود و فرقی بین کم و زیاد نیست.

در ما نحن فیه یعنی روایت حفص بن البختری هم همین نکته می آید چون حضرت می فرماید: آن مقدار که زن اخذ کرده برای خودش است که ممکن است کم یا زیاد باشد و همین تسامح در مطلب، جلوی ظهور روایت در وجوب و الزام را می گیرد. لذا با توجه به روایات متعددی که می گویند در موارد شبهه باید تمام المهر پرداخت شود و در فرض عمد، استحقاق هیچ مهری ندارد و نیز عموماتی که می گویند: «لا أجر للزانیة» یا «لا مهر لبغی» روایت حفص را بر حکم استحبابی و غیر الزامی حمل می کنیم.

به علاوه اگر گفته شود زنی که شوهر داشته با مردی که مطلع نبوده ازدواج کرده، متبادر از این تعبیر این است که خود زن می دانسته که شوهردار است و زوجیتش باقی است. اما اینکه خبر مرگ شوهر یا خبر طلاق را برای زن آورده باشند و زن به اعتماد این خبر اقدام به ازدواج مجدد کرده باشد اینها فروض نادری است که نیاز به تصریح دارد و چون تصریح نشده، روایت بر همان فرض متعارف حمل می شود و در چنین فرضی می توان گفت زن استحقاق مهر ندارد، اما مناسب است چیزی به او

ص:6116

پرداخت شود، خصوصاً در این صورت که مرد با قصد اینکه مهر را بدهکار هستم اقدام به ازدواج کرده و قصد فحشاء نداشته است.

از عبارت مرحوم مجلسی در روضة المتقین(1) ظاهراً همین جمعی که گفتیم استفاده می شود. ایشان بعد از نقل روایت حفص بن البختری این طور معنا می کند:

«أی لما کان وطی الزوج شبهة فعلیه شیء بما استحل من فرجها و ان لم تستحق شیئاً لانه لا مهر لبغی فیقع الصلح جبراً بما أخذت و لیس لها أن تطلب ما لم تأخذه»

از این که استحقاق را نفی کرده معلوم می شود تعبیر «علیه» مفید استحباب مؤکد است. مقصود از صلح جبری هم این است که شرع می گوید اگر می خواهی به استحباب مؤکد عمل کنی، در مقابل استحلال فرج، یک چیزی به زن بده و این چیزی که به زن داده چون متعارفاً برگردانده نمی شود، تعبیر جبر به کار رفته است.

علاوه بر این جمع، یک جمع دیگری هم محتمل است که در جلسه قبل اشاره ای به آن داشتیم و آن اینکه بگوییم چون این روایت تقطیع شده است و صدر آن مشتمل بر خصوصیاتی در سؤال سائل یا کلام امام علیه السلام بوده که برای ما نقل نشده است، لذا می توانیم این روایت را حمل بر متعه کنیم همان طور که فقهاء از زمان کلینی به بعد آن را حمل بر متعه کرده اند که شاید صدر آن که برای ما نقل نشده دال بر این مطلب بوده یا مشایخ که روایت را قرائت کرده اند، این طور معنا کرده اند.

علی ای تقدیر چون خصوصیات نقل نشده، احتمال می دهیم که مقداری از مهر که به زن داده با تعداد ایامی که از عقد متعه گذشته مطابق بوده است. پس می توان این حکم را مربوط به جاهل در متعه دانست، اما حکم به بطلان عقد و لزوم پرداخت اجرة المثل - علی المشهور - و اجرة المسمی - به نظر ما - اختصاص به عقد دائم خواهد داشت.

ص:6117

خلاصه اینکه اگر بخواهیم این حکم را بر خلاف قواعد بدانیم، باید موضوع آن را قدری کلی تر بگیریم و اینکه موضوع را مضیّق کنیم و آن را منحصر به صورتی کنیم که در عقد فاسد، مقداری از مهر را اخذ کرده و مقداری از آن باقی مانده باشد، بسیار خلاف ظاهر است و لذا فقیه بزرگی مانند محقق حلی وقتی نظر شیخ رحمه الله را نقل می کند به صورت کلی نقل می کند و می گوید: طبق این قول بین وقاع و عدم وقاع تفصیل هست، اگر وقاع شد مهر هست و اگر وقاع نشد مهر نیست با اینکه شیخ و موافقان وی همان روایت را نقل کرده اند، ولی محقق، کلام آنها را از باب مثال (البته در خصوص متعه) فهمیده است و آن را خیلی مضیّق نکرده است. به علاوه به نظر می رسد تحلیل «بما استحل من فرجها» نیز با تضییق آن چنانی سازگار نیست. بنابراین باید موضوع قدری کلی تر باشد و اگر کلی تر باشد با روایات دیگر معارض خواهد شد. لذا برای حل این تعارض باید یکی از آن دو جمع را قائل شویم: یا حمل این روایت بر فرض علم و استحباب مؤکد در این فرض و یا حمل آن بر صورت جهل در متعه در خصوص موردی که مقدار پرداخت شده از مهر با مدت تمکین تطابق داشته است. نتیجه هر یک از این دو جمع نیز این خواهد بود که این روایت دیگر مخالف قواعد نخواهد بود.

2 - حکم تصرف و اتلاف مال اخذ شده توسط زن

صاحب جواهر می فرماید: اگر زن عالم باشد، حق تصرف در مالی که از مرد می گیرد ندارد و اگر مال را اتلاف کند ضامن است، زیرا در فرض علم، زن استحقاق مال را ندارد و این ادعا هم درست نیست که بگوییم چون خود مرد مال را در اختیارش گذاشته، پس اتلاف به اذن خود مرد صورت گرفته است، چون اذن مرد با این فرض است که زن استحقاق این مال را پیدا کرده و الا اگر مرد بداند که زن مالک نمی شود، اذن در تصرف و اتلاف مال نمی دهد. بنابراین نمی توان چنین اذنی را

ص:6118

رافع ضمان دانست.

ولی به نظر می رسد این فرمایش صاحب جواهر علی وجه الاطلاق تمام نباشد.

بله، در صورتی که مرد جاهل است و با فرض مالکیت و استحقاق زن به او اذن داده، این ادعای ایشان قابل قبول است و می توان حکم به ضمان کرد اما دو صورت دیگر وجود دارد. یکی اینکه مرد و لو جاهل است ولی رضایت مطلق داشته باشد، یعنی اگر فرضاً به او بگویند که این زن مالک نیست و استحقاق ندارد بازهم بگوید راضی هستم که در مال تصرف کند در این صورت دلیلی بر ضمان و عدم جواز تصرف وجود ندارد.

صورت دیگر اینکه خود مرد هم عالم باشد که این زن شوهر دارد و عمل را به عنوان زنا انجام بدهد، هر چند ظاهراً عقدی هم کرده اند و مبلغی قرار داده اند.

صاحب جواهر در این صورت هم حکم به ضمان کرده است و می فرماید اذن مرد مشروط به استحقاق زن است و چون مرد می داند که زن استحقاق ندارد، لذا قلباً اذن در تصرف نمی دهد. لذا اگر زن مال را تصرف کرد ضامن است. ولی این ادعای صاحب جواهر تمام نیست. البته واضح است که در فرض عالم بودن مرد، پول را به عنوان این که ملک شرعی زن است به او نمی دهد، اما با قطع نظر از صحت شرعی، هر دو طرف اعتبار ملکیت می کنند. مرد در مقابل اینکه او زنش شده، اعتبار ملکیت برایش می کند و زن نیز به لحاظ قراردادی که صورت گرفته خود را مالک و مستحق مال به حساب می آورد و این طور نیست که مرد در دلش بگوید اذن من مشروط به مالکیت توست و چون می دانم شرعاً مالک نیستی، لذا اذن در تصرف و اتلاف نمی دهم. بنابراین تصرف زن در مال اشکالی ندارد و اگر تلف کرد ضامن نیست، منتهی چون شارع معامله را امضا نکرده، عقد باطل است و هیچ کدام استحقاق ندارند.

ص:6119

1- (1) - تذکرات اخلاقی استاد مد ظله به مناسبت فرا رسیدن ماه مبارک رمضان: چیزی که جای تأسف است این است که آن طور وضعی که ما طلبه ها قبلا داشتیم در دوره های سلف بود، الآن آن وضع از ما گرفته شده است. دو چیز در میان اهل علم قوی بود، یکی مسئولیت الهی را در درس خواندن در نظر می گرفتند که ما مسئول هستیم و مردم احتیاج دارند و باید حلال و حرام روشن شود، با کمال احتیاط و با جدیت کامل درس می خواندند، و دوم اینکه خود علم برای آنان مطلوب ذاتی بود. متأسفانه این معنا در ما ضعف پیدا کرده و باید این مسئولیت را حس کنیم و در غیر این صورت، آرام آرام فقه مضمحل می شود، ما اگر فقاهت صاحب جواهر و شیخ مرتضی انصاری را با فقاهت امروز مقایسه کنیم می بینیم که فاصله بسیار زیاد است. مرحوم آقای سید محمد صادق لواسانی از پدرش مرحوم آقای سید أبو القاسم لواسانی نقل کرد که او از اعلام و شاگردان مرحوم آخوند و آن طبقه بوده، ایشان می گوید منزل یک آقایی رفتم، آقای سید محمد صادق اسم او را نمی دانست، آقایی بود که اولاد هم نداشت و عشق او به علمیات و به گربه ای که داشت بود، او راجع به جنبه علمی او می گفت، گفت او مریض بود و من به عیادت او رفتم، مرحوم آقای سید أبو القاسم می گفت رفتم و او گفت که شنیده ام مرحوم آقای ملا کاظم آخوند کفایه نوشته و من می دانم که امروز را به آخر نمی رسانم ولی دلم می خواست از مطالب ایشان بشنوم و بروم، یک مقداری می خواهم که شما بیان کنید، ایشان می گفت من یک مقداری بیان کردم و آن روز را به آخر نرساند. این حالت در میان فقهاء و علمای ما بوده است. حالا امیدوارم که حتی در میان اقلیتی از اهل علم هم باشد، این معنا حفظ شود تا در میان طلاب دیگر تأثیر بگذارد، آقایان در همین ماه رمضان که توفیقی برای ارشاد مردم است، منافات ندارد که در کنار این ارشادها، به جنبه علمی نیز بپردازند تا مطالب فراموش نشود، سابق تمام مجالس بحث علمی بود و جلسه ای پیدا نمی کردیم که بحث علمی نباشد، الآن هم باید این سنت سابقین احیاء شود و اگر یک جمعی این کار را بکنند در دیگران هم تأثیر می گذارد و حوزه به آن سمت حرکت خواهد کرد و این خلأ دوباره پر می شود. در این ماه عبادت و ماه اجر گرفتن از رب العالمین و حق تعالی، ان شاء الله که مشمول ادعیه آقایان باشم، در روایات هم هست که عبد الله بن ابی یعفور می گوید که من فقط برای مؤمنین دعا کردم، من هم دعاگوی آقایان هستم.

1383/8/30 شنبه درس شمارۀ (688) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه این مسئله را مطرح نموده که اگر در عقد انقطاع، اجل ذکر نشود آیا عقد باطل است یا به دائم تبدیل می شود؟ و با بررسی نظرات فقهاء و اقوال در مسئله با نقل عبارت نهایه و تنقیح ادامه بحث را به جلسه آتی واگذار می نمایند.

***

اگر در عقد انقطاع، اجل ذکر نشود آیا عقد باطل است یا به دائم تبدیل می شود؟

اشاره

تعیین اجل در متعه رکن و شرط عقد است و اگر آن را در عقد معین نکنند دیگر متعه ای نخواهد بود، ولی آیا آن عقد، باطل و کالعدم است یا به دائم تبدیل می شود؟ مسئله قابل ملاحظه ای است که درباره آن رساله هایی هم نوشته اند.

الف) بررسی نظرات فقهاء:

بعضی فقهاء به اکثر یا مشهور نسبت داده اند که با عدم ذکر اجل، عقد به دائم تبدیل می شود. مثلا صاحب ریاض این قول را اشهر تعبیر کرده و شیخ انصاری ابتدا آن را به اکثر و بعد به مشهور نسبت داده است.

ولی با مراجعه و بررسی اقوال علماء به این نتیجه می رسیم که علی وجه الاطلاق نمی توان این قول را به مشهور یا اشهر نسبت داد بلکه هر دو قول مشهور هستند.

بلی، از زمان شیخ طوسی که این مسئله مطرح شده تا زمان پدر علامه (نیمه دوم قرن هفتم) همه فقهایی که فتوای آنها در دست است قائل به صحت عقد و دوام آن

ص:6121

شده اند و نسبت به این برهه از زمان این مطلب صحیح است.

شیخ طوسی در چهار کتاب خود معتقد است که با اخلال به اجل، عقد دائم می شود. در نهایه و خلاف صریحا حکم کرده و در تهذیب و استبصار بالاولویة استفاده می شود، چون ایشان در جایی که اجل مجهول باشد (مثل موردی که عقد بر یک بار مواقعه یا دو بار واقع شود) قائل به دوام عقد شده که به طریق اولی این حکم در جایی که اجل ذکر نشده است نیز می آید.

أبو الصلاح حلبی و ابن براج نیز قائل به دوام عقد هستند.

ابن ادریس با اینکه قیدی آورده و می فرماید در جایی که صیغه عقد صلاحیت برای دوام دارد مثل «انکحت» و «زوجت» تبدیل به دائم می شود به خلاف «متعت» که صلاحیت ندارد و می توان گفت ایشان قائل به تفصیل هستند و لکن در اصل مسئله با شیخ موافقند و معتقدند در مواردی که لفظ صلاحیت دوام دارد اخلال به اجل به اصل صحت ضرر نمی زند و این را از مسلمات و اجماعیات می دانند.

کیدری در اصباح، محقق در شرایع و نافع، یحیی بن سعید در جامع و ابن زهره در غنیه نیز قائل به انقلاب به دائم اند.

مؤلف کتاب جامع الخلاف و الوفاق (علی بن محمد قمی سبزواری که تاریخ تألیف آن 698 ق است) نیز بدون نقل خلاف، حکم به دائمی شدن عقد می کند.

خلاصه، تا زمان پدر علامه(1) همه حکم به دائمی شدن کرده اند، ولی ایشان

ص:6122

1- (1) - سدید الدین یوسف بن علی بن مطهر حلی (پدر علامه) از فحول علماء بوده است. وقتی خواجه طوسی به حله مسافرت کرد و با محقق و علمای دیگر ملاقات نمود، از آنها سؤال کرد اعلم اصولیین کیست، آنها در اصول عقائد، مفید الدین ابن حجم یا حجیم و در اصول فقه، پدر علامه را معرفی کردند. یحیی بن سعید - پسر عموی محقق - مقداری دلخور شد که چرا او را معرفی نکردند. محقق فرموده بود: این نگرانی را داشتم که خواجه مطلبی را سؤال کند و شما نتوانید جواب بدهید. از این قضیه پیداست که این شبهه درباره پدر علامه نبوده است و او در سطح بالاتری می باشد. بسیاری از فتواهای جدید که بعد از علامه منتشر شد از ایشان بوده است. مثل اعتصام ماء بئر با ملاقات نجس و... ما نحن فیه نیز از همان موارد است.

حکم به بطلان نموده، فقهای بعد از ایشان نیز عده ای عقد متعه بدون ذکر اجل را باطل دانسته ولی اکثراً همان نظر قدماء را داشته اند.

ب) اقوال در مسئله

1 - قول به صحت و تبدیل به دوام که قول قدماء است.

2 - قول به بطلان، که نظر پدر علامه و بعضی از متأخرین می باشد.

3 - قول به تفصیل که اگر با «متعت» گفته شد و اجل ذکر نشد عقد باطل و اگر با «انکحت» و «زوجت» بود عقد صحیح و دائم است که نظر ابن ادریس می باشد و فاضل مقداد نیز آن را نقل کرده و قریب دانسته اند.

4 - اگر ذکر نکردن اجل عمدی باشد عقد به دائم تبدیل می شود ولی اگر از روی غفلت یا نسیان بود عقد باطل است.

این قول را مسالک به عنوان قول دیگر نقل می کند که خود به آن قائل نیست. در شرح لمعه نیز نقل فرموده است. و کتاب های بعد مثل نهایة المرام و مدارک و حدائق و ریاض و... که این قول را ذکر کرده اند ظاهرا همه از مسالک گرفته اند.

کاشف اللثام گوید: این نظریه، قول جدید و تفصیل در مسئله نیست و همان قول علامه است چون تارک عمدی اجل قصد متعه ندارد و اقوال در مسئله راجع به قاصد متعه است که اجل را ذکر نکرده و کسی که از اول نمی خواهد متعه کند یا بقاءً منصرف شده و اجل را ذکر نمی کند تخصصا از موضوع بحث خارج است.

هر چند ما قائل این قول را نیافتیم و لکن ظاهر عبارت مسالک قول چهارم و تفصیل در مسئله است و مربوط به کسی نیست که قصد انقطاع نداشته باشد.

5 - اگر عقد انقطاع با یک صیغه بوده و اجل ذکر نشده عقد باطل است، چون فاقد شروط است ولی اگر به نحو تعدد دال و مدلول باشد که با یک صیغه اصل نکاح و با صیغه دیگر مؤجل بودن آن اجراء شود - با قطع نظر از روایات - قواعد اقتضای صحت می کند.

ص:6123

این قول را صاحب جواهر ادعا کرده و آن را به مشهور نسبت می دهد.

6 - صاحب انوار الفقاهه می گوید:

ما به القوام متعه از نظر مفهوم، انقطاعی بودن نیست و متعه برای منقطع وضع نشده، بلکه ذاتاً برای عقدی مستقل وضع شده که در آن کأنّ زن متاعی به حساب آمده و در مقابل عقد دائم است که در آن زن به منزله جفت برای مرد محسوب می شود، زیرا همسر بودن یک عنایت است و متعه بودن یک عنایت دیگری است.

بله اگر شرعا بخواهد متعه صحیح باشد باید منقطع باشد.

به عبارت دیگر: شرعا دو نوع عقد داریم: عقدی که اقتضاءً باقی است و احتیاج به رافع دارد و آن عقد دائم است و عقدی که اقتضاءً باقی نیست و صحت شرعی آن متوقف به محدود بودن و منقطع بودن است. ولی این مطلب در مفهوم آن نهفته نیست و لذا کسی که با قصد انقطاع عقد متعه می خواند اگر اجل را ذکر نکند عقد باطل است.

بله اگر مفهوم عقد را از نظر انقطاع و غیر انقطاع لااقتضاء بدانیم، اگر در عقد اجل ذکر نشود صلاحیت برای دائم بودن دارد و اگر قصد محدودیت نداشت، دوام آن دیگر احتیاج به قصد ندارد و عقد به دائم تبدیل می شود.

ج) نقل و بررسی عبارت فقهاء

شیخ در نهایه درباره نکاح متعه می نویسد: و هو ما قدمنا ذکره من عقد الرجل علی امرأة مدة معلومه بمهر معلوم و لا بد من هذین الشرطین و بهما یتمیّز من نکاح الدوام فان عقد علیها متعةً و لم یذکر الاجل کان التزویج دائماً و لزمه ما یلزمه فی نکاح الغبطة من المهر و النفقة و المیراث و أن لا تبین منه الا بالطلاق او ما جری مجراه و ان ذکر الاجل و لم یذکر المهر لم یصح العقد.

ایشان می فرمایند: مدت و مهر دو رکن متعه هستند که اگر مهر ذکر نشود عقد باطل است ولی اگر اجل را ذکر نکرد به ازدواج دائم تبدیل می شود. در این عبارت

ص:6124

مرحوم شیخ که می فرماید: «فان عقد علیها متعة...» وجوهی متصور است:

علامه در معنای آن می نویسد: اگر در عقد او لفظ متعه بود و اجل را ذکر نکرد نکاح دائم می شود.

و لکن احتمال دیگر در معنای جمله آن است که: اگر به قصد متعه عقدی انشاء کرد و اجل را ذکر نکرد نکاح دائم می شود. بنابراین احتمال اگر «انکحت» و «زوجت» هم گفته ولی قصد متعه داشته باشد نیز شامل می شود.

احتمال دیگر در معنای عبارت شیخ: مورد خلاف است که آیا عقد دائم هم با صیغه متعت صحیح است یا حتما باید با لفظ انکحت و زوجت باشد. در این عبارت ایشان می فرماید: لفظ متعت صلاحیت این را دارد که با قصد دوام عقد دائم و با ذکر اجل عقد منقطع گردد. و مقصود این نیست که اگر با لفظ متعت اجل را ذکر نکرد هر چند قصد انقطاع هم داشته باشد بر خلاف قصد او عقد دائم می شود.

با این معنا نظر ایشان در عبارت به مقام اثباتی قضیه است و از مورد بحث خارج است، چون مورد بحث راجع به مقام ثبوت است.

فاضل مقداد در تنقیح می فرماید: تمتع ایضاً أن الفاظ العقود تؤخذ بالارادة، بل بمقتضی اللفظ یحکم علی صاحبه به و إلاّ لزم اختلال کثیر من القواعد الشرعیة کأن یقول العاقد و انما اردت الاجل و اهملته او یذکر الاجل و المهر و یدعی ذکر الاجل سهواً.

صدر عبارت ایشان که می فرماید: «تمتع أن الفاظ...» با مقام ثبوت تناسب دارد چون هر چند اراده انقطاع هم کرده باشد اما چون لفظ، عقد دائم بوده به اراده اخذ نمی شود و عقد دائم است.

و لکن تعلیلی که دنباله عبارت می آورد مناسبت آن با مقام اثبات بیشتر است.

البته این قابلیت را دارد که بگوییم مقصودشان مقام ثبوت است و برای اینکه اختلالی در جامعه پیش نیاید شارع حکمتاً می گوید: به طور کلی حتی در مواردی که قطعا مرادش انقطاعی است چون اجل را ذکر نکرده مطابق لفظ اخذ شود و دائم

ص:6125

1383/9/2 دوشنبه درس شمارۀ (689) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بررسی مسئله ترک اجل در عقد متعه را پیگیری کرده و با بحثی پیرامون «العقود تابعة للقصود» نقش قصد دوام یا انقطاعی را در عقد نکاح از نظر قواعد و بناء عقلاء تحلیل می کنیم، سپس کلامی از صاحب جواهر نقل و پس از بررسی آن، بیان محقق حلی در نکت النهایة را ذکر می کنیم.

***

ادامۀ بحث در مسئله ترک اجل در باب متعه

اشاره

گفتیم در مسئله ترک اجل در باب متعه، شش قول به حسب ظواهر کلمات فقهاء وجود دارد. حکم مسئله را در دو مرحله باید جستجو کنیم:

1 - مرحله حکم ظاهری

2 - مرحله حکم واقعی

کلمات قوم در این زمینه خالی از ابهام نیست، مثلا از ظاهر کلام فاضل مقداد بر می آید که می خواهد حکم ظاهری مسئله را روشن کند زیرا تعلیلی که می آورد متناسب با حکم ظاهری است. محصل تعلیل ایشان چنین است:

«اگر کسی چیزی را که در حین عقد، ذکر نکرده، ادعا کند که مقصود او بوده و قلباً آن را قصد نموده، منتهی به زبان جاری نکرده است، در محاورات چنین ادعایی پذیرفته نیست»

همان طور که می بینید این گونه تعبیر متناسب با حکم ظاهری است ولی اگر

ص:6127

کلامش را ناظر به مرحله حکم واقعی بدانیم باید ملتزم شویم که به نحو حکمت می باشد، یعنی وقتی قانونی می گذارند، رعایت مصالح نوعیه را کرده و حکم موارد نادر را حکمتاً به همان موارد غالب ملحق می سازند. بعضی از عبائر شیخ طوسی نیز همین مطلب را محتمل است. ولی در احتمال اول که همان بیان حکم ظاهری باشد می گوییم اگر اخلال به اجل شد باید چنین عقدی را به حسب ظاهر، دائمی حساب کنیم، البته حکم ظاهری در وقتی است که انسان قطع به خلاف نداشته باشد.

برای شفاف شدن بحث، این دو مرحله را به طور جداگانه بررسی می کنیم:

بررسی حکم ظاهری مسئله

حکم ظاهری مسئله روشن است اگر کسی در متن عقد «انکحت» یا «زوجت» و یا حتی «متعت» را - در صورتی که گفتیم این لفظ نیز صلاحیت برای عقد دائم دارد - به کار برد، یعنی الفاظی را که صلاحیت برای عقد دائم دارد در متن عقد آورد، ولی قید اجل را ذکر ننمود، به حسب ظاهر باید حکم به صحت عقد نموده و بگوییم عقد دائمی منعقد می شود.

به عبارت دیگر: حال که لفظ صلاحیت برای دائمی را دارد، اگر شک کنیم که آیا قصد غیر دائمی را داشته یا خیر؟ می گوییم: چون لفظ ظهور در دائمی دارد به حسب ظاهر، دائمی را قصد نموده است.

بررسی حکم واقعی مسئله

اشاره

آنچه مورد بحث و کشمکش علمی بین آقایان واقع شده، بیان حکم واقعی مسئله است که آیا حکم واقعی مسئله، بطلان است؟ و یا باید حکم به صحت عقد نماییم؟ یا تفصیل قائل شویم؟

اشکالی در اینجا به چشم می خورد و آن اینکه چنین عقدی را نه می توان عقد انقطاعی دانست و نه می توان عقد دائمی تلقی نمود چرا؟ چون اگر بگوییم انقطاعی

ص:6128

می شود از آنجا که تنها قصد برای ثبوت عقد انقطاعی تمام العلة نمی باشد بلکه احتیاج به ذکر اجل هم دارد، پس اینجا نمی توانیم بگوییم انقطاعی می شود چون اجل ذکر نشده است.

و اگر بگوییم دائمی می شود این هم اشکال دارد، زیرا یکی از ارکان اساسی عقد، قصد می باشد: «العقود تابعة للقصود» و این رکن در اینجا مفقود است زیرا دائمی را قصد نکرده است. پس چگونه دائمی می شود؟ این عمده اشکالی است که از زمان پدر(1) علامه به بعد مطرح شده است.

ظاهر کلام شیخ طوسی در نهایة این است که چنین عقدی، دائمی می شود با اینکه عاقد قصد دائمی را نداشته است، لذا بر شیخ اشکال کرده اند که چگونه متصور است که دائم شود با آنکه عاقد آن را قصد نکرده است؟!

محقق در کتاب نکت النهایة بر آن است که اشکالاتی که بر نهایه شیخ طوسی مطرح شده را جواب داده و کلام شیخ را توجیه کند.

قبل از آنکه عبارت محقق در نکت النهایة را بررسی کنیم پیرامون: «العقود تابعة للقصود» صحبت می کنیم.

بحث پیرامون منظور از «العقود تابعة للقصود»

شیخ انصاری اعلی الله مقامه هم در مکاسب بحث معاطات در این زمینه بحثی دارد و هم در کتاب النکاح ولی مستفاد از بیانات شیخ در بحث معاطات متفاوت با بیانات ایشان در کتاب النکاح است.

ایشان در کتاب مکاسب بحث معاطات بر این قاعده اشکال می کند. صاحب حدائق هم در این مسئله به قاعده مذکور اشکال کرده است، ولی ایشان بر اساس قواعد مشی نمی کند. لکن می گوید ما وقتی حدیث در دسترس داریم نباید سراغ این

ص:6129

حرف ها برویم، ولی شیخ روی قواعد بحث نموده و کبرویاً آن را ممنوع می داند.

ایشان ابتدا می فرماید: «العقود تابعة للقصود» به یک معنا درست است و آن اینکه کسی که قصدی دارد، اطلاقات و عمومات ادله، اقتضاء می کند که مطابق قصدش مورد امضای شارع قرار گیرد. یعنی در عقد اثباتی قضیه اگر کسی قصدی کرد، مطابق قصدش از سوی شارع امضاء می شود و الا این امر تخصیص یا تقیید «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» می باشد، پس مقتضای قاعده این است که مطابق قصد واقع شود.

اما اگر در مورد خاصی، ما دانستیم اطلاقات و عمومات ادله، تخصیص خورده یعنی شارع شیء مقصود را امضاء نکرده است، در این صورت دلیل اجتهادی بر نفی واقع شدن غیر مقصود نیست. بلی برای اثبات غیر مقصود، دلیل لازم است، یعنی حالا که مقصود واقع نشد، و عمومات حکم نکرد که غیر مقصود واقع نمی شود ادله ای مانند استصحاب و اصول عملیه باید اقتضاء کند تا غیر مقصود واقع شود. و خلاصه اینکه اگر مثبِت داشتیم به هیچ وجه تخصیص قواعد محسوب نمی شود.

ولی ایشان در کتاب النکاح غیر از این فرموده است. زیرا می فرماید: اگر چیزی بر خلاف مقصود واقع شود، خلاف قواعد می باشد بیان ایشان چنین است:

عقد دائم و عقد منقطع دو طبیعت متباین هستند و تمییز بین آن دو به وسیله قصد حاصل می شود و چون در ما نحن فیه دوام را قصد نکرده، پس عقد نمی تواند دائمی شود زیرا غیر مقصود نمی تواند واقع شود.

مرحوم آخوند هم در فوائدش همین فرمایش شیخ را دارد که قانون اقتضاء می کند که هر چه قصد شده، واقع شود و هر چه قصد نشده واقع نگردد.

نقد استاد مد ظله بر کلام شیخ انصاری

بنده این مطلب را از قدیم از همان موقعی که منطق می خواندم تا به حال برایم حل نشده است که چه چیزی در تقسیم بندی مفاهیم موجب امتیاز صنف از نوع

ص:6130

می شود؟ به عبارت دیگر چه چیزی مرز بین آن دو را تعیین می کند؟ مثلا چگونه قابل قبول است که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که عقل کل است، با آن دیوانه ای که فاقد عقل است هر دو یک نوعند، در حالی که درک بعضی از حیوانات از درک یک دیوانه بالاتر است.

در ما نحن فیه هم به چه ملاکی عقد دائم با عقد انقطاعی اختلاف نوعی دارد؟ چرا اختلاف آن دو از قبیل اختلاف در صنف نباشد؟ ضابط آن چیست؟

حالا بر فرض ضابط را دانستیم چه دلیلی داریم که اگر اختلاف آن دو در نوع بود یعنی اختلاف ماهوی با هم داشتند، در تعیین هر یک احتیاج به قصد شخص عاقد دارد ولی اگر هر دو از یک نوع بودند و اختلافشان فقط در صنف بود دیگر اختلال در قصد مضر نباشد؟؟ و یا اگر شارع مقدس یک سری اموری را منشأ حصول شیئی قرار دهد و بگوید به قصد شما بستگی ندارد و لو در اموری که با هم اختلاف نوعی دارند، آیا این مطلب بر خلاف مقتضای عقل است؟

بنده فکر می کنم اصلا نباید وارد این مسیر شویم بلکه باید روی این مطلب بیندیشیم که آیا عقد دائم احتیاج به قصد شخص عاقد دارد یا ندارد؟ آنچه مسلم است این است که عقد انقطاعی بلا اشکال احتیاج به قصد دارد و وجه آن هم روشن است، زیرا در عقد انقطاعی این گونه نیست که اگر عاقد هیچ مقدار از زمان را تعیین نکند، قطعه ای از زمان، خود به خود تعیّن پیدا کند. مثلا شخصی که عقد کرده، و اجل را تعیین ننموده است عقد خود به خود یک ساله شود، از نظر عقلاء چنین چیزی ممکن نیست، همان طوری که از نظر عقلاء صحیح نیست که عقد مزبور منقطع باشد علی اجماله، و تعیین مقدار اجل به تعیین بعدی طرفین محول گردد، یعنی با گفتن «انکحت» و یا «زوجت» یک عقد محدودی حاصل شود، ولی حد آن را بعدا تعیین نمایند، این موارد عقلایی نیست البته بر خلاف عقل هم نمی باشد، پس اگر بخواهد چنین چیزی باشد و لو عقلایی نیست باید یک دلیل قطعی از طرف

ص:6131

شارع برسد و مادام که دلیل قطعی از طرف شارع نرسیده است باید حکم به بطلان کنیم. بنابراین در مورد انقطاعی اینکه باید اجل را ذکر کنند مسلم است و از نظر فتاوی هم اجماعی است.

آنچه که باید مورد بحث واقع شود راجع به دوام است. فرض کنید کسی به قصد انشاء عقد «انکحت» می گوید، آیا لازم است در متن آن بگوید: «انکحت دائما» یا اگر قیدی از نظر محدودیت زمانی بر آن نزد، در نزد عقلاء خود به خود باقی است؟ و دیگر لازم نیست که قید دوام هم تحت الانشاء بیاید؟ مسئله را باید روی این موضوع تحقیق کرد نه اینکه آیا عقد دائم و انقطاعی دو ماهیت متباینه هستند یا هر دو از یک نوع بوده و اختلاف دوام و موقت بودن از باب اختلاف در صنف است.

ممکن است به حسب تصور بدوی مطلب از این قرار باشد و گفته شود که محدود نکردن عقد باعث می شود که عقد دائمی شود و نیاز به آوردن قید «دائماً» نیست ولی به نظر می رسد در همه موارد این گونه نیست. مثلا اگر فرض کنیم شخصی اصل نکاح را انشاء نمود، ولی محدود بودن یا نبودن آن را هنوز تصمیمی نگرفته، آیا در این فرض هم بناء عقلاء بر این است که دائمی شود؟ یا بناء عقلاء به دائمی گشتن فقط در صورتی است که اراده ارتکازی به دوام داشته باشد؟

بعید نیست در مواردی که نیاز به آوردن قید دوام در متن عقد نیست یک نحوه ظهوری وجود دارد که مقصود، عقد دائمی است و لو به نحو اراده ارتکازی.

ولی اگر فرض کنیم که شخصی که انشاء عقد می کند ثبوتا نظرش به محدود بودن عقد برای مدت چند روز می باشد، منتهی اتکالاً به صحبت و توافق قبلی فیما بین در ضمن عقد آن را قید نکرده است یا نظرش به اجراء اصل عقد فعلا و محدود نمودن آن در آینده می باشد، در این گونه موارد نمی توانیم بگوییم بناء عقلاء به دائمی شدن آن است.

خلاصه اینکه آنچه قطعی است و هیچ اشکالی در آن راه ندارد در صورتی که

ص:6132

طرفین از قصد یکدیگر آگاهی دارند و قرائن و شواهد هم حاکی از آن است که آن دو قصد ندارند برای همیشه در کنار هم زندگی کنند بلکه برای مدت محدودی می خواهند با هم باشند در این فرض اگر فراموش کردند اجل را در متن عقد ذکر کنند، بناء عقلاء و قواعد عامه اقتضاء نمی کند که چنین عقدی دائمی شود تا در نتیجه مجبور باشند تا آخر عمر با هم زندگی کنند. صاحب جواهر در اینجا کلامی دارد که اینک به بررسی آن می پردازیم.

کلام مرحوم صاحب جواهر

ایشان می فرمایند: حتی در صورتی که قید اجل را هم تحت الانشاء بیاورند به نحو تعدد دال و مدلول یعنی یک دال دلالت بر اصل نکاح و دال دیگر بر اجل و مدت آن دلالت کند و فرض کنیم دال دوم را که شرط اجل کرده باشد شارع امضاء نکند یعنی حکم به صحت آن نکند در این صورت ما باید به دلالت دال اول اخذ کنیم زیرا آن دلالت سر جای خود محفوظ می باشد و خدشه ای بر آن وارد نیست و در نتیجه چنین عقدی با آنکه مهمله واقع شده از حیث مدت، ولی مطلقه می گردد یعنی تبدیل به عقد دائم می شود. ایشان این مطلب را مقتضای قواعد می داند حال ببینیم می توانیم با کلام ایشان موافقت نماییم.

بررسی کلام صاحب جواهر

ما کلام ایشان را در یک صورت می توانیم بپذیریم و آن صورتی است که تعدد مطلوب باشد یعنی عاقد دو مطلوب دارد: یک مطلوب او، اصل نکاح می باشد و مطلوب دیگرش انقطاعی بودن نکاح، که اگر نکاح انقطاعی حاصل شود هر دو مطلوب او به وقوع پیوسته است ولی اگر عقد دائمی حاصل شود یک مطلوبش (اصل نکاح در قبال عدم النکاح) واقع شده و مطلوب دیگرش (انقطاعی بودن) از بین رفته است، یعنی این صورت ترجیح دارد بر صورتی که هیچ یک از مطلوبات او حاصل نشود. این گونه موارد هر چند یک انشاء وجود دارد ولی چون عرف آن را

ص:6133

منحل به انشائین می داند یعنی همان یک عقد در نظر عرف به منزله دو عقد می باشد چنانچه عقد دوم منتفی شود عقد اول به قوّت خود باقی است. ما در این مورد با ایشان موافق هستیم، ولی مورد بحث آقایان فرض تعدد مطلوب نیست، یعنی آنچه مورد بحث فقهاء می باشد صورت وحدت مطلوب است، منتهی به نحو تعدد دال و مدلول، که در این صورت دیگر نمی توانیم بگوییم اگر دال دوم که دلالت بر اجل می کند باطل گشت عقد مطلق می شود، چون بسیار غیر عرفی است و از نظر قواعد عامه هم نمی توانیم بدان ملتزم شویم.

از این رو اگر روایات غیر صریحی وجود داشت نمی توان به آنها تمسک نمود، زیرا اصولا در مسائلی که خلاف مرتکزات است باید روایات و بیانات بسیار صریحی داشته باشیم تا خلاف ارتکاز عرفی مرتکب شویم. مرحوم حاج آقا رضا می فرمایند اگر مولی مطلبی را گفته باشد و ما از آن معنایی بفهمیم که یک نحوه استغرابی دارد، همین استغراب دلیل بر این است که معنای دیگری مراد است و الا بر مولاست که کلام بسیار صریحی داشته باشد تا بتواند این ارتکازات را ردع نماید.

اینک عبارت محقق حلی در نکت النهایة را ملاحظه نمایید.

کلام محقق حلی در نکت النهایة

قوله: «فان عقد علیها متعةً و لم یذکر الاجل کان التزویج دائماً و لزمه ما یلزمه فی نکاح الغبطة»

منظور از نکاح غبطه همان نکاح دائم می باشد. سائل می گوید:

«نکاح المتعة هو المنقطع و نکاح الدوام غیر منقطع فکیف یکون قصد العاقد و المعقود علیها الانقطاع و یقع دائماً؟» وی اشکال را از این جهت که چگونه عقدی که عاقد آن را قصد ننموده واقع می شود مطرح نمی کند بلکه از این جهت که با وجود قصد شیء دیگر (انقطاع) عقد دائم واقع شود ایراد می گیرد. به نظر بنده نیز و لو واقع شدن امر غیر مقصود به طور کلی اشکال ندارد، ولی در خصوص این مورد یعنی دائمی شدن

ص:6134

عقد نکاح با وجود اینکه قصد عاقد، منقطع بوده خلاف بناء عقلاست. البته ما ادعا نمی کنیم که به طور کلی هر چیزی که مقصود نیست واقع نمی شود و بناء عقلاء در تمام موارد قصد را شرط می دانند. بلکه در خصوص مسئله دائمی شدن عقد، مشکل، قصد خلاف داشتن است که قدر متیقن در مسئله «العقود تابعة للقصود» این است که قصد خلاف مضر است، حالا قصد وفاق داشتن آیا شرط است یا خیر؟ بحث جداگانه ای دارد، ولی به هر حال قصد خلاف داشتن مضر است. این اشکال.

«الجواب: الوجه فی ذلک: أن الایجاب و القبول فی عقد النکاح سبب للانعقاد و لا تؤثر فیه الشروط و لا المقاصد المنضمة اذا کانت فاسدة و قد أجمعنا علی أنه لو تزوج و شرط شروطاً باطلة صح النکاح و بطلت الشروط و ذلک یدل علی أن القصد لا یؤثر فی العقد فاذا تجرد الایجاب و القبول عن الاجل صار دائماً و ان قصد المنقطع لان القصد لا أثر له مع وقوع الایجاب و القبول الصحیحین و یؤید ذلک النقل الصریح من طرق عدة عن الصادق علیه السلام منها روایة أبان بن تغلب و قد سأله عن المتعة فقال: انی استحیی أن أذکر شرط الایام فقال: ذلک أضرّ علیک، انک ان لم تشترط، کان تزویج مقام، یلزمک النفقة فی العدة و کانت وارثاً»

نکته: همان گونه که پیشتر نیز در مورد تذکیر و تأنیث برخی از وصف ها گفته ایم، وارث نیز از کلمات مشترک است که هم بر مذکر و هم بر مؤنث اطلاق می شود و دیگر وارثة نمی گویند. و معنای آن چنین است که از مصادیق افراد وارث است. اگر می خواست بگوید از مصادیق زنان ارث برنده است باید وارثة بگوید.

به هر حال ایشان می پردازد به اینکه شروط فاسده و قصدهای فاسده منضمه به شیء موجب بطلان نمی شود و به اصطلاح شرط فاسد، مفسد نیست و اینکه این مطلب اجماعی است. ادامه بحث در جلسه آتی ان شاء الله. «* و السلام *»

ص:6135

1383/9/3 سه شنبه درس شمارۀ (690) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

موضوع بحث این جلسه عدم ذکر اجل در نکاح موقت است و اینکه آیا عدم ذکر اجل موجب انقلاب عقد به دائم می شود یا نه؟

ابتداءً اقوال فقهاء و سپس به مناسبت، این بحث که آیا شرط فاسد مفسد عقد است یا نه مطرح می شود و سپس این دیدگاه که عدم ذکر اجل در همه موارد از باب تعدد مطلوب است بر اساس ارتکاز عقلایی مورد انکار قرار می گیرد. و سرانجام روایات مسئله نقل می شود و ادامه بحث از روایات و جمع بندی آنها به جلسه بعد موکول شده است.

***

1 - اقوال فقهاء در مسئله عدم ذکر اجل در نکاح منقطع

بحث در این بود که اگر در عقد انقطاعی ذکر اجل نشود آیا عقد دائم منعقد می شود یا نه؟ و اگر عقد به دائم تبدیل شود لازم می آید که ما وقع لم یقصد و ما قُصد لم یقع.

مرحوم محقق حلی در نکت نهایه اشکال وقوع غیر مقصود و اختلاف بین واقع و مقصود را این چنین جواب داده است که در باب شروط این مطلب مورد اتفاق فقهاء است که شرط فاسد موجب فساد مشروط نیست و اگر قائل شویم که موارد تخلف قصد موجب بطلان عقد می شود و لو به اینکه شخص ابتداءً یک انشاء صحیحی انجام دهد و سپس خصوصیاتی را که مورد امضاء شارع نیست به آن انشاء منضم

ص:6136

کند، اگر آن خصوصیات موجب بطلان اصل انشایی که صحیحا واقع شده بود، بشود لازم می آید قائل شویم که شرط فاسد مفسد است با اینکه اجماعی است که شرط فاسد مفسد نیست(1). این فرمایش مرحوم محقق است.

شهید اول نیز عین این مطلب را در غایة المراد(2) دارد. ولی متأخرین، این مطلب را مورد بحث قرار داده اند. صاحب مدارک در مفسد نبودن شرط فاسد، تردید می کند و می فرماید: اگر دلیل شرعی در موردی قائم شد که شرط فاسد، مفسد نیست به همان مورد نص اقتصار می کنیم و تعدی به سایر موارد وجهی ندارد. زیرا اینکه بر خلاف قصد شخص، چیزی واقع شود این مطلب بر خلاف قواعد است از این رو باید بر مورد نص اقتصار شود.

لکن صاحب حدائق چون در روایات متعدد و در موارد مختلف وارد شده که شرط فاسد مفسد نیست به این روایات تمسک کرده و می فرماید: شرط فاسد، مفسد نیست و این قواعد اختراعی در برابر روایات و نصوص ارزشی ندارد.

2 - شرط فاسد مفسد است یا نه؟ و تحلیل کلمات فقهاء

در باب اینکه شرط فاسد مفسد است یا نه؟ متأخرین در بسیاری از موارد گفته اند: در صورتی شرط فاسد مفسد نیست که التزام فی التزام باشد.

مثلا مرحوم سید صاحب عروه از شرط به «التزام فی التزام» تعبیر می کند به این معنا که شخصی به یک مطلبی ملتزم می شود که آن التزام هیچ قیدی ندارد و مطلق است، سپس شرط دیگری می کند به نحوی که شرط اول موضوع برای شرط دوم می شود به این معنا که شرط دوم بدون شرط اول، موضوع ندارد ولی شرط اول وابسته به شرط دوم نیست. مثلا شخصی نذر می کند(3) که یک روز ماه را روزه

ص:6137

بگیرد. و این نذر هیچ قیدی ندارد که در چه روزی باشد بلکه از اول تا آخر ماه تمام روزها می تواند به عنوان وفاء به نذر انتخاب شود، حال اگر نذر دیگری کند مبنی بر اینکه نذر قبلی را در روز جمعه یا روز دیگری عمل کند آن نذر اولی مقید به نذر دومی نیست. عمل به نذر اول به این است که بتواند هر یک از روزهای ماه را روزه بگیرد. اما نذر دوم مقید به نذر اولی است. چون نذر اول، موضوع و محل برای نذر دوم است. اگر نذرکننده در همان روز جمعه که متعلق نذر دوم است روزه بگیرد. به هر دو نذر عمل کرده است اما اگر در غیر روز جمعه روزه گرفت، تنها به نذر اول عمل کرده و نذر دوم زمین مانده است.

این جور نیست که مباین باشد و نذر اول کالعدم حساب شود. در باب شروط کسانی که می گویند: شرط، «التزام فی التزام» می گویند: مشروط التزامی است که چه شرط واقع شود و چه شرط واقع نشود آن التزام اول تحقق پیدا کرده است و در عالم انشاء، واقع شده است. در واقع، التزام دوم، التزام دیگری است که التزام اول ظرف اوست. البته اگر شخص بخواهد هر دو دلیل را امتثال کند، باید با آن خصوصیت، عمل را انجام دهد. ولی اگر بدون خصوصیت التزام دوم، عمل را به جا آورد، به آن التزام اول، وفا کرده است.

خلاصه اینها می گویند: در جایی که تعدد مطلوب وجود دارد، هم جامع مطلوب است و هم خصوصیت آن جامع مطلوب است. و در این موارد بطلان مطلوب ثانوی به مطلوب اولی، سرایت نمی کند چون مطلوب اول، مقید به مطلوب ثانوی نیست.

بلکه مطلوب اولی اگر باطل باشد، مطلوب ثانوی چون محل ندارد باطل می شود، ولی با بطلان شرط، آن زمینه شرط و موضوع شرط از بین نمی رود چون موضوع

ص:6138

شرط قیدی ندارد و مطلق است.

دلیلی که معمولا برای عدم بطلان مشروط به خاطر تخلف شرط ذکر می کنند همین بیانی است که گذشت. حال در موارد تخلف شرط، چه تعدد مطلوب باشد و چه وحدت مطلوب، گاهی می بینید که شرط می کند ولی وحدت مطلوب است.

مثلا فرض کنید که شخصی نیاز به مُنشی [انشاءکننده عقد] دارد، حال این شخص، دیگری را استخدام می کند که این کار را برای او انجام دهد، اما آن شخص استخدام شده، ممکن است کارهای دیگری نیز بتواند انجام دهد یا اصلاً کاری بلد نباشد لکن علی ای تقدیر آن توانایی ها مورد نیاز استخدام کننده نیست بلکه تنها انشاء مورد نیاز اوست. اینجا مطلوب، مطلوب واحد است و شرط هم می کند این شرط به نحو تعدد مطلوب نیست.

حال ممکن است فقیهی بگوید: از روایات به طور کلی استفاده می کنیم که تخلف شرط مطلقا موجب فساد مشروط نیست و شارع چون ملاحظه کرده که شروط غالبا به نحو تعدد مطلوب هستند و التزام فی التزام هستند و پای دو التزام در کار است که یکی از این التزام ها قید التزام دیگر نیست بنا بر حکمت، یک قانون کلی جعل کرده است که در تخلف شروط، حکم به فساد مشروط نمی شود.

مشابه این بحث را آقایان فقهاء گفته اند که اگر شخص نذر یا وقف یا وصیت به چیزی می کند و آن شیء مقید به قیودی است که آن قیود متعذرند. آیا اینجا اصل نذر یا وقف یا وصیت باطل می شود یا آنکه فقط آن قید متعذر، باطل می شود.

در روایات حکم به بطلان این موارد نشده است. مثلا شخصی وصیت کرده که حج بلد(1) برای او بگیرند و حج بلد مقدور وصی یا وارث نیست. در روایات کثیره

ص:6139

که مورد فتوای فقهاء نیز هست استفاده می شود که قید بلد، مُلغی می شود اما اصل حج باید انجام گیرد. فقهاء از این روایات استظهار کرده اند که شارع مقدس از باب حکمت و اینکه نوعا وصیت کننده اصل حج و قید بلد را از باب تعدد مطلوب به آنها نظر دارد از این رو شارع مقدس در همه موارد تعذر قید بلد را موجب بطلان مقید ندانسته است و حتی حکم مقید هر چند به نحو وحدت مطلوب باشد اما شارع مقدس حکم کلی صادر کرده است، زیرا شارع مقدس در موارد زیادی، قانونی که جعل می کند به نوع نظر می کند و موارد نادر را به موارد غالب مُلحق می کند.

در باب شروط ممکن است فقیهی این ادعا را بکند که از روایات می فهمیم که چون نوعا شروط به نحو تعدد مطلوب لحاظ می شوند شارع مقدس، فاسد را مفسد ندانسته است حتی اگر شرط از نوع التزام فی التزام و از باب تعدد التزام نباشد بلکه التزام دوم قید برای التزام اول باشد.

حال که این مقدمه معلوم شد حال باید ببینیم که در غیر باب شروط نیز این سخن جاری است یا نه؟ یعنی اگر در باب شروط ما چنین مطلبی را استفاده کردیم آیا می توانیم به صورت یک قانون کلی بگوییم: هر جا از باب تعدد دال و مدلول مطلبی را استفاده کردیم و یکی از دال ها مورد امضاء شارع نباشد دال دیگر، مورد امضاء شارع قرار گرفته است یا نه؟

مثلا در بحث کنونی و باب متعه که دو قسم عقد دائم و عقد انقطاعی داریم و شخص قید مدت را در عقد انقطاعی ذکر نکرد آیا می توانیم بگوییم اینجا هم آن قاعده جاری است و عقد را هر چند انقطاعی قصد کرده اما عقد دائم واقع شده است.

ص:6140

اینجاست که صاحب مدارک فرموده است: اولا: کلیت قاعده در باب شروط روشن نیست و نمی توان از روایات باب شروط یک قاعده کلی را در باب شروط استفاده کرد و همه جا حکم کرد که شرط فاسد مفسد نیست. و ثانیا: بر فرض آنکه این قاعده در باب شروط جاری باشد نمی توان از باب شروط تعدی کرد و در عقد انقطاعی نیز قائل شد به اینکه عقد، به دائم منقلب می شود هر چند شخص قصد عقد انقطاعی کرده است. (این فرمایش صاحب مدارک است)

3 - فرمایش محقق در نکت النهایة و نقد آن

محقق در نکت النهایة می فرماید: «همان طور که در باب شروط، شرط فاسد مفسد نیست قصد منضم به قصد دیگر نیز قصد اول را باطل نمی کند هر چند آن قصد منضم مورد امضاء شارع نباشد»(1). مراد ایشان از این عبارت چیست؟ احتمال دارد مراد این باشد که اگر شخصی اصل نکاح را قصد کرده و انکحت یا زوجت یا متعت گفته است [بنا بر آنکه قائل شویم متعت نیز صلاحیت برای انشاء عقد دائم دارد] و با این کلمات اصل نکاح را انشاء کرده است، لکن در انشاء لفظی کلامش مهمل بوده است اما در دلش، تقید آن مهمل را اراده کرده است، قید را انشاء لفظی نکرده است، اما در دلش قصد کرده که آن نکاح مثلا یک ماهه باشد بدون آنکه این مدت را در انشاء لفظی ذکر کند، اما آن خصوصیت منضم مورد امضاء شارع نباشد، اصل قصد واقع شده و مورد امضاء قرار گرفته است. احتمال دارد این معنا مراد مرحوم محقق باشد.

مرحوم آقای خویی درباره حقیقت انشاء می فرماید: انشاء این است که شخص قبلا اعتبار نفسانی می کند سپس آن اعتبار نفسانی را به وسیله لفظ ابراز می کند. پس

ص:6141

انشاء لفظی، ابراز آن اعتبار نفسانی است.

گویا مرحوم محقق می خواهد بفرماید: اصل نکاح که مورد قصد بوده و با انشاء لفظی هم ابراز شده است پس اصل نکاح واقع شده است. اما ضمیمه چون تحت انشاء لفظی نبوده، از این رو واقع نشده است، پس آن ضمیمه مقصوده کالعدم است چون انشاء لفظی نشده است اما اصل نکاح چون قصد شده و انشاء لفظی هم شده، واقع شده است.

احتمال دوم در کلام مرحوم محقق این است که ایشان بالاتر از احتمال اول را می خواهد ادعا کند و به نظر می رسد که ایشان همین احتمال دوم را اراده کرده است زیرا بحث کنونی را به باب شروط تشبیه کرده است و می خواهد بفرماید که حتی اگر ضمیمه تحت انشاء هم داخل بشود به این معنا که آنچه قصد کرده همان را هم انشاء کرده است اما این انشاء به دو انشاء بر می گردد که تنها یکی از دو انشاء امضا شده است.

همان طور که صاحب جواهر نیز همین مطلب اخیر را اراده کرده و می فرماید: دو دال و دو مدلول است. یک انشاء برای اصل نکاح و یک انشاء هم برای قید نکاح و اگر انشاء قید نکاح باطل بود انشاء بر اصل نکاح باقی است. زیرا دائم بودن عقد نکاح به این است که دلیل بر تقیید نباشد و وقتی قید دومی مورد امضاء قرار نگرفت و کالعدم شد [زیرا هر چند تحت الانشاء است ولی مورد امضاء نیست] اصل این نکاح طبعا باقی است.(1) فرمایش محقق به نظر می رسد همین احتمال ثانی است.

نقد: لکن این مطلب وجدانا صحیح نیست. و قید چه تحت الانشاء قرار بگیرد و چه تحت الانشاء قرار نگیرد، فرض تحت الانشائش روشن تر و فرض تحت الاعتبار

ص:6142

بدون انشاء کمی مخفی تر است. اما در هر دو فرض اینکه بگوییم عقد به دائم منقلب می شود بنای عقلا بر این مطلب نیست. بله در جایی که شخص یک قصد دارد و قصد اینکه این عقد را محدود به مدت خاص کند نداشته باشد در این مورد ممکن است کسی ادعا کند که این عقد خود به خود دوام پیدا می کند هر چند که صحیح بودن یا نبودن این ادعا نیز قابل بحث است. اما اگر مقصود شخص عقد همراه با قید باشد خصوصا اگر آن قید تحت الانشاء هم باشد هرگز بنای عقلاء بر این نیست که عقد دائم واقع شود. اگر مثلا قصد دو طرف این بوده که پنج دقیقه محرم شوند ما بگوییم که اینجا برای همیشه زن و شوهر شده اند هر چند هیچ کدام از زن و شوهر به این ازدواج دائم رضایت نداشته باشند و بگوییم آن انشاء مهمله با تقید قصدی به اینکه منقطع باشد یا بالاتر از تقید قصدی حتی با تقید انشایی به عقد مطلق و دائم تبدیل می شود. این مطلب خلاف مرتکز عقلایی است بلکه به نظر ما چنانچه قبلا نیز اشاره شد اگر هیچ ضمیمه ای هم نشده باشد نه به نحو قصد و نه به نحو انشاء بلکه حتی قصداً هم ضمیمه قید نشده باشد ولی ارتکازا اطلاق نداشته باشد بلکه ارتکازا هم مهمل باشد و اگر از هر یک از طرفین بپرسند که مقصود تو چه بود بگوید: باید فکر و تأمل کنم تا تصمیم بگیرم که محدود باشد یا نباشد بازهم بگوییم که عقد به صورت دائم واقع شده است. در ارتکاز عقلاء این مطلب پذیرفته نیست.

به هر حال این مطلب که تحت الانشاء هم قرار بگیرد مع ذلک چون دو انشاء است. بگوییم اگر انشاء قید باطل است، انشاء اصل عقد به حال خود باقی است، یک مطلب عقلایی نیست.

4 - بررسی روایات مسئله

حال باید ببینیم که از روایات مسئله چه استفاده می شود، آیا روایات به حسب

ص:6143

غلبه تعدد مطلوب، مانند باب شروط حکم کرده که از باب تعدد مطلوب با وجود اینکه قید واقع نمی شود اما اصل عقد دائم واقع می شود یا آنکه شارع مقدس به هر دلیلی که مد نظرش بوده مثلا به این دلیل که در مواردی که انشاء لفظی در کار نباشد چنانچه قرار باشد مجرد قصد افراد پذیرفته شود، سنگ روی سنگ بند نمی شود، لذا از باب حکمت، حکم کلی کرده که اگر قید بروز پیدا نکند عقد به دائم تبدیل می شود. به هر حال باید ببینیم که روایات قاعده کلی اثبات می کند یا آنکه ناظر به موارد خاصی است.

جامع الاحادیث روایات مسئله را پراکنده آورده است و هر چند از جهاتی مستوفا روایات را آورده است لکن گاهی در یک باب روایات را جمع نمی کند. از این رو به لحاظ متمرکز بودن روایات مسئله گاهی وسائل الشیعة ترجیح پیدا می کند. سه روایت از روایات مسئله را مرحوم شیخ حر عاملی همه را در یک باب آورده است، ولی در جامع الاحادیث یک روایت را در یک باب و بقیه را در ابواب دیگر آورده است. البته بعضی از روایات دیگر را نیز مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین به آنها استدلال کرده است و مرحوم شیخ حر عاملی آن روایت ها را در باب های جلوتر وسائل آورده است. صاحب وسائل در باب بیستم(1) از ابواب متعه سه روایت نقل کرده است.

روایت اول: موثقه عبد الله بن بکیر: علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عبد الله بن بکیر قال: قال أبو عبد الله علیه السلام فی حدیث: «ان سمی الاجل فهو متعه و ان لم یسم الاجل فهو نکاح بات» در بعضی نسخ «نکاح باق» دارد که هر دو به معنای نکاح دائم است.

ص:6144

تذکر: البته اینکه این روایت را موثقه قلمداد کردیم طبق مبانی قوم است. لکن به نظر ما این روایت و نظائر آن صحیحه است زیرا از عده شیخ طوسی استفاده می شود که ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی فقط از ثقات نقل می کنند و مراد از ثقات طبق دو قرینه که در عده شیخ است من یوثق بمذهبه و من یوثق بصدقه است، پس مراد کسی است که از نظر مذهب نیز امامی است و مذهب انحرافی ندارد. پس عبد الله بن بکیر هر چند فطحی مذهب شده است، لکن ابن ابی عمیر روایت را از او در اواخر زمان حضرت صادق علیه السلام اخذ کرده است به این معنا که در زمان استقامت عبد الله بن بکیر روایت را از او اخذ کرده است و چون روایت در زمان استقامت اخذ شده است روایت صحیحه می شود، چون معیار در صحیحه بودن، زمان تحمل و اخذ روایت است. هر چند ابن ابی عمیر وقتی روایت را برای دیگران نقل می کند، عبد الله بن بکیر انحراف پیدا کرده باشد. از این رو طبق این مبنا روایت صحیحه است.

روایت دوم: روایت ابان بن تغلب است که از نظر سند تمام نیست.

و بالاسناد السابق [مراد اسنادی است که در ابواب خیار ذکر شده است و در جامع الاحادیث این اسناد را نقل کرده است و به هر حال سند تمام نیست] عن ابان بن تغلب فی حدیث صیغة المتعة انه قال لأبی عبد الله علیه السلام: فانی أستحی ان اذکر شرط الایام قال: هو أضر علیک قلت: و کیف؟ قال: لانک ان لم تشرط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة(1).

ص:6145

1- (1) - در جواهر الکلام 172/30 چنین آمده است: «و لزمتک النفقة و العدة» طبق این نقل مراد این است که باید مراعات عده زن را بکنی اگر چهار همسر داری که یکی از آنها این زن است تا مادامی که این زن در عده است نمی توانی زن چهارم اختیار کنی همچنین در مدت عده نمی توانی با خواهر این زن ازدواج کنی اما در عقد انقطاعی، با اتمام مدت عقد، زن بائن به حساب می آید و مرد می تواند زن چهارم بگیرد یا با خواهر او ازدواج کند و معمولا همین طور فتوی می دهند هر چند روایتی هم بر خلاف آن است. نسخه «و العدة» بهتر از نسخه فی العدة معنا می شود ولی فرصت نشد ببینم کدام نسخه صحیح است. به نظر می رسد نسخه فی العده غلط باشد (استاد دام ظله)

[یعنی در ایام عده چون همسر او حساب می شود، نفقه او را باید بپردازد]

و کانت وارثا و لم تقدر علی ان تطلقها الا طلاق السنة

صدر روایت در این باب ذکر نشده است. در صدر روایت راوی سؤال می کند که اگر خلوت بکند و بخواهد زن را بر خود حلال کند صیغه نکاح متعه چیست؟ و حضرت می فرماید: اذا خلوت فقل أتزوجک متعة علی کتاب الله السنة لا وارثة و لا موروثة بکذا کذا یوما و کذا کذا درهما و یذکر ما یرضیان من الاجر قلیلا کان او کثیرا؛ و کم و زیاد مهر هر چه هست را ذکر کند. سپس أبان عرض می کند که من از ذکر مدت حیا می کنم و حضرت می فرماید: اگر مدت را ذکر نکنی به ازدواج دائم تبدیل می شود و باید خرجی او را بپردازی و طرفین از یکدیگر ارث می برند.

روایت سوم و روایاتی که مرحوم مجلسی در روضة المتقین استدلال کرده است را مراجعه کنید. مضمون آن روایات هم این است که اگر قبلا قراری گذاشته اند ولی آن قرار را ضمن این عقد نیاورده باشند، کالعدم حساب می شود. ادامه بحث به جلسه آینده موکول می شود، ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:6146

1383/9/4 چهارشنبه درس شمارۀ (691) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در ابتداء جلسه فقره ای از عبارت روایت ابان بن تغلب بررسی شده است و بیان شده که عبارت لزمتک النفقة فی العدة به لحاظ مصادر حدیثی و فقهی صحیح است و دو معنا برای این عبارت ذکر شده و بیان شده که عبارت لزمتک النفقة و العدة که در جواهر به تبع از کشف اللثام و غایة المرام صاحب مدارک آمده است، تصحیح اجتهادی شده است و گمان شده که عبارت حدیث معنای صحیحی ندارد.

سپس سایر روایات مربوط به اشتراط اجل در متعه نقل شده و در پایان مفاد روایات جداگانه بررسی شده است و جمع بندی نهایی به جلسات بعدی موکول شده است.

***

روایات لزوم اشتراط اجل در متعه

اشاره

سه روایت را باید بررسی کنیم.

روایت اول: روایت أبان بن تغلب بود

که در ذیل آمده بود: انک ان لم تشترط کان تزویج مقام و لزمتک النفقة فی العدة الحدیث(1)

در جلسه قبل گذشت که در جواهر «لزمتک النفقة و العدة»(2) دارد. این تعبیر یک

ص:6147

تعبیر روشن و واضحی است و مراد این است که از خصائص عقد دائم این است که مرد هم باید عده نگه دارد و تا عده رجعی زن تمام نشده است با خواهر او همچنین با خامسه ازدواج نکند. اما این شرط در نکاح انقطاعی نیست. مشهور نیز به این مطلب فتوا داده اند که در عقد انقطاعی به مجرد اتمام مدت متعه مرد می تواند با خواهر زن(1) ازدواج کند تنها شیخ مفید مخالفت با مشهور کرده و در عقد انقطاعی هم قائل شده که تا عدّه زن تمام نشده مرد نمی تواند خواهر او را بگیرد و این فتوا بر اساس روایتی است که جمعا بین الادله ما آن را حمل بر استحباب کرده ایم.

اما مرحوم سید صاحب العروة به تبع شیخ مفید احتیاط واجب کرده و فرموده است که هر چند مقتضای قاعده در طلاق بائن این است که مرد می تواند بلافاصله بعد از طلاق ازدواج کند و مراعات زمان عده بر او لازم نیست، اما در خصوص نکاح انقطاعی با اینکه زن پس از انقضاء مدت، بائن است، ولی به خاطر روایت صحیح، مرد قبل از انقضای عده او نمی تواند با خواهرش ازدواج کند(2).

به هر حال عبارت جواهر در بحث کنونی «لزمتک النفقة و العدة» است(3). لکن به مصادر مراجعه کردیم تعبیر همه مصادر «لزمتک النفقة فی العدة» می باشد. کافی را که با نسخ معتبر مقابله کرده ایم و تهذیب را هم با نسخ معتبر مقابله کرده ام و یکی از آن نسخه ها، نسخه شهید ثانی است و استبصار و وسائل الشیعة، وافی، ترتیب التهذیب سید هاشم بحرانی که تهذیب را مرتب کرده است. نکت النهایة محقق حلی، روضة المتقین مجلسی اول، حدائق، ریاض، همه این کتب حدیثی یا فقهی تعبیر لزمتک النفقة فی العدة دارد. ولی در جواهر «لزمتک النفقة و العدة» آمده است. به ظن قوی، جواهر این تعبیر را از کشف اللثام که عبارت جواهر به او نزدیک است اخذ

ص:6148

کرده است و بعید نیست که کشف اللثام نیز این تعبیر را از نهایة المرام مرحوم صاحب مدارک أخذ کرده باشد(1).

به نظر می رسد صاحب مدارک در این عبارت تصحیح اجتهادی کرده است و به نظرش آمده که النفقة فی العدة معنای درستی ندارد، چون روایات دیگری هم هست که در عقد منقطع مرد عده ندارد، لذا تعبیر النفقة فی العدة تعبیر مناسب و با معنایی می شود.

معنای عبارت: مرحوم فیض در وافی عبارت «لزمتک النفقة فی العدة» را چنین معنا کرده است که تا مدتی که می خواهی زن را نگهداری باید نفقه اش را بدهی پس فی العدة یعنی «فی عدة أیام ترید ان تعیش معها» یعنی همان مدتی که قصد تمتع داشته ولی به زبان نیاورده است. و این معنا، معنای روشنی است و بهتر از معنایی است که ما برای این عبارت ذکر کردیم که مراد این است که اگر عقد دائم شد در ایام عده که زن نزد توست باید نفقه اش را بدهی بر خلاف عقد انقطاعی که لازم نیست نفقه زن را در زمانی که نزد اوست بپردازد.

پس طبق این روایت اگر کتمان أجل در عقد انقطاعی شود عقد به دائم تبدیل می شود.

روایت دوم: روایت عبد الله بن بکیر:

قال: قال أبو عبد الله علیه السلام: ما کان من شرط قبل النکاح هدمه النکاح و ما کان بعد النکاح فهو جائز و قال: ان سمّی الاجل فهو متعة و ان لم یسمّ الاجل فهو نکاح باتّ(2).

روایت سوم: روایت هشام بن سالم

که قبلا خوانده بودیم الجوالیقی قال: قلت لأبی

ص:6149

عبد الله علیه السلام: أتزوج المرأة متعةً مرّةً مُبهَمةً(1).

در معنای فقره مبهمه دو احتمال هست.

احتمال اول: اینکه مراد از مرّةً، تارةً باشد، یعنی یک مرتبه و گاهی اوقات ازدواج منقطع به صورت زمان مبهم می کنم و مثلا می گویم یک ماه با تو ازدواج می کنم، اما آن یک ماه را مشخص نمی کنم، پس چون آن ماه تعیین نشده که کدام ماه باشد پس ابهام دارد.

احتمال دوم: این است که مرةً به معنای دفعةً باشد که در بعضی روایات دیگر هم سؤال شده است که به زن می گویم یک دفعه مورد تمتع من باش. ولی به لحاظ زمان، مدت متعه را مبهم و نامشخص قرار می دهد. پس مرّةً یا به معنای تارةً است و یا به معنای دفعةً و به هر حال زمان متعه مبهم است.

سپس در روایت چنین آمده است: قال فقال: ذلک أشدّ علیک ترثها و ترثک و لا یجوز لک ان تطلقها الاعلی طهر و شاهدین قلت: أصلحک الله فکیف أتزوجها؟ قال: أیاماً معدودة بشیء مسمی مقدار ما تراضیتم به فاذا مضت أیامها کان طلاقها فی شرطها [طلاق زن به گذشتن أیامی است که با زن شرط کرده بود و قرار گذاشته بود که در آن ایام زن در اختیار مرد باشد. پس به مجرد انقضاء آن ایام، زن خود به خود مطلقه و آزاد می شود و احتیاج به حضور شاهدین و طُهر زن ندارد از این رو سه طلاقه شدن نیز در متعه نیست چون در واقع طلاقی در کار نیست].

و لا نفقة و لا عدة لها علیک [اگر مرد بخواهد خواهر آن زن را بگیرد یا خامسه بگیرد مانعی ندارد و لازم نیست صبر کند تا أیام عده زن بگذرد].

قلت: ما أقول لها؟ قال: تقول لها أتزوجک علی کتاب الله و سنة نبیه و الله ولیّ و ولیّک، کذا و کذا شهراً بکذا و کذا درهماً علی ان الله لی علیک کفیلاً الحدیث(2)

ص:6150

[ذکر این قیود علی کتاب الله و سنة نبیه و مانند آن برای این است که این روایت در فضای اهل سنت صادر شده است که تلقی آنها از متعه با تلقی ما متفاوت بوده و برای متعه محدودیت زیادی قائل بودند. لذا تذکر این قیود برای این است که معلوم شود این ازدواج است و زنا نیست].

در این روایت برخی نکات باید توضیح داده شود تا بعد به نتیجه گیری برسیم.

در روایت زرارة عن أبی عبد الله علیه السلام که مضمونش مورد توافق همه است چنین آمده است: لا تکون متعة الا بأمرین: أجل مسمی و أجر مسمی(1) ، باید دید مراد از اجل مسمی چیست.

آیا مراد این است که در باب متعه بدون اینکه أجل معینی برای آن تعیین شده باشد خود به خود اجل معین می شود؟ یا آنکه مراد این است که مجملا حکم به صحت آن می شود و سپس مدتش را تعیین می کنند؟ نه اینکه مراد این باشد که متعه واقع نمی شود مگر آنکه اجل معین و مهر معین داشته باشد؟

پس احتمال دارد معنای روایت این باشد که متعه در حد مطلوب نخواهد بود.

خود انسان این را درک می کند که در شریعت یک عقد دائم هست که احکام مخصوصی مثل نفقه و حق المضاجعه و قسم و احکامی مانند آن دارد و یک عقد دیگری هست که این احکام را ندارد (متعه) لذا مهر هم اگر تعیین نشود بر متعارف حمل می شود. پس روایت گویا می خواهد بفرماید: اگر زن مثلا اجرتی بیش از حد متعارف بخواهد و در نتیجه خواهان آن باشد که نکاح بر متعارف حمل نشود باید این دو شرط در آن ذکر شود. یکی مدت معین و دیگری مهر در آن معین شود، در غیر این صورت بر نکاح متعارف حمل می شود. نه اینکه عقد منقطع واقع نمی شود

ص:6151

اگر مدت اجل تعیین نشده باشد.

با این توضیح به بررسی روایات ما نحن فیه می پردازیم.

معنای روایت عبد الله بن بکیر: در روایت ابی بکیر آمده است: ان سمّی الاجل فهو متعة و ان لم یسمّ الاجل فهو نکاح باتّ، اگر اجل ذکر نشد نکاح، نکاح دائم خواهد بود.

اما اگر اجل ذکر شود نکاح موقت خواهد بود.

اگر بگوییم روایت هم ناظر به عقد اثباتی است و هم ناظر به عقد سلبی یعنی در مقام بیان علیت منحصره است، استدلال آقایان به این روایت تمام خواهد بود.

ممکن است کسی از این روایت استفاده کند که مقتضای اطلاق این روایت این است که در عقد منقطع هیچ شرطی غیر از شرط أجل نیست.

لکن به نظر می رسد که این برداشت ناتمام است، زیرا این روایت صرفاً در مقام بیان شرطیت أجل در نکاح متعه است.

پس روایت در مقام بیان این است که از شرایط عقد متعه، ذکر أجل است. لذا منافاتی ندارد که در فرضی که طرفین متعه را قصد کرده اند و هر دو این را می دانند منتهی تصریح نکرده اند، در اینجا قائل نشویم که عقد به دائم منقلب می شود.

روایت ابان بن تغلب: قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: کیف اقول لها اذا خلوت بها قال: تقول:

أتزوجک متعةً علی کتاب الله و سنة نبیه صلی الله علیه و آله لا وارثة و لا موروثة کذا و کذا یوما الحدیث.

از این عبارت استفاده می شود که صدر گفتگو با حضرت ساقط شده است. از این عبارت معلوم می شود که ابتداءً راوی به حضرت عرض کرده: من می خواهم متعه انجام دهم، چگونه صیغه آن را اجراء کنم؟ و حضرت می فرماید: بگو: أتزوجک متعةً الحدیث؛ سپس راوی می گوید: خجالت می کشم که مدت را ذکر کنم. (چون متعه ازدواج غیر رسمی بوده است و به عقیده اهل سنت اصلا متعه ازدواج به حساب نمی آید) اما اینکه ارث و نفقه نباشد این را خجالت نمی کشم و می توانم بگویم.

اطلاق روایت شامل می شود اینکه متعه کننده حتی مدت متعه مثلا یک ماه بودن را در عالم اعتبار، اعتبار کند نه در عالم ثبوت.

ص:6152

یا اینکه در عالم اعتبار مجهول المدة بگذارد تا بعدا تعیین کند.

اگر می گوید: خجالت می کشم که مقابل عقد رسمی، به عقد انقطاعی که احکام عقد دائم را ندارد تصریح کنم. گویا حضرت می فرماید: باید مراعات شرط لازم که [ذکر اجل و مهر است] را به هنگام صیغه عقد بنماید. وگرنه در صورت عدم ذکر أجل، احکام عقد دائم بار می شود.

ادامه بحث به جلسه آتی موکول می شود. ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:6153

1383/9/7 شنبه درس شمارۀ (692) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این درس ابتداء در مورد مفهوم متعه در روایات و بررسی استدلال به دو روایت، ابان بن تغلب و هشام بن سالم بحث شده و در انتهاء مسئله حکم ارث در عقد انقطاعی مورد بررسی قرار می گیرد.

***

مقصود از «متعه» در روایات

مستفاد از روایات این است که در معنای متعه - همان طوری که صاحب انوار الفقاهة نیز قائل است - انقطاعی بودن اخذ نشده است، چرا که ایشان متعه را به عنوان اینکه زن یک متاعی است که انسان از آن منتفع می شود، معنا می کند. و این یک معنای جامعی بین عقد دائم و منقطع است. و می گوید که شرع در صحت متعة اجل را شرط نموده است، یعنی این مصداق از مصادیق آن را موضوع برای احکام خاصی قرار داده است، لکن به نظر ما - آن طوری که قبلا بیان شد - متعه در عرف متشرعه یک عقد دیگری در قبال عقد معمولی یا رسمی متعارف است که احکام خاصی از قبیل نبودن ارث، نفقه و مانند آن ها برای آن قرار داده است.

به هر حال؛ چنین استظهاری از روایات که متعه از نظر مفهوم مساوق با منقطع باشد، درست نیست. بلکه از روایات استفاده می شود از نظر مفهوم نسبت به خصوصیت انقطاع، لابشرط است، اگر چه در تعیین مصداق مقصود از مفهوم عام و

ص:6154

مطلق، بعضی از قیود قرار داده شده است که از جمله خصوصیت انقطاع است، نظیر تعیین مصداق مقصود از عنوان «عالم» با ذکر برخی از قیود مثل عدالت با اینکه قیدها و حدود در مفهوم آن وجود ندارد.

بررسی دلالت روایت ابان بن تغلب

(1)

از جمله روایاتی که برای قول به انقلاب به دوام به آن استدلال شده است و این مطلب هم که معنای متعه نسبت به انقطاع لابشرط است از آن استفاده می شود، روایت أبان بن تغلب است که از اینکه ابان بن تغلب که خود از بزرگان فقهاء است، سؤال از این می کند که ذکر مدت را حیاء می کند که بیاورد، معلوم می شود که در متعه بودن مسئله انقطاع «لابشرط» بوده است و أبان چنین احتمال می داده است که برای انعقاد متعه ای که ارث و نفقه در آن نیست نیازی به ذکر انقطاعی بودن و أجل نباشد، چرا که این احتمال در مورد أبان داده نمی شود که ایشان نیاز به مدت را برای متعه لازم می دیده است، لکن تصور می کرده است که نیازی به ذکر آن نیست و همین که مرد مدت معینی را قصد بکند در محدود بودن زمان متعه کفایت بکند!! در حالی که به هیچ کس نمی توان چنین احتمالی را نسبت داد. لذا؛ با توجه به شرح فوق، فرض مسئله در جایی نبوده است که ابان با شخص مورد تمتع مدت معینی را قصد کرده و منظورشان عقد منقطع بوده است و مع ذلک به جهت عدم ذکر أجل در عقد، عقد، خود به خود تبدیل به دائم شده باشد، تا بتوان به دلالت روایت أبان برای مسئله انقلاب عقد منقطع به عقد دائم به صرف ذکر نکردن أجل در عقد تمسک نمود.

بررسی دلالت روایت هشام بن سالم

(2)

یکی دیگر از روایاتی که برای قول به انقلاب به دوام، به آن تمسک شده است،

ص:6155

روایت هشام بن سالم است که می گوید: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: أتزوج المرأة مرّة مبهمة؟ قال: فقال: ذلک اشد علیک، ترثها و ترثک و لا یجوز لک ان تطلقها الا علی طهر و شاهدین، قلت: اصلحک الله، فکیف أتزوجها؟ قال: ایاما معدودة بشیء معلوم، مقدار ما تراضیتم به.

لکن این روایت هم با توجه به اینکه گفته شد که لفظ متعه نسبت به انقطاعی بودن لابشرط است لذا در اینجا هم، سائل از این سؤال می کند که اگر در عقد متعه بگویم که متعه می کنم تو را برای یک بار تمتع از تو، بدون تعیین زمان، آیا این عبارت برای متعه شدن و جریان احکام آن کفایت می کند؟ حضرت در جواب می فرماید؛ خیر، حتما باید ایام محدود و مهر معینی قرار داده شود، تا اینکه ارث و نفقه و نیاز به طلاق پیش نیاید.

بنابراین؛ در اینجا هم سؤال از این نیست که عقد متعه ای را به صورت منقطع انجام داده باشند و به صرف ذکر نکردن أجل، تبدیل به دائم شده باشد، که مورد ادعای مستدلین به آن است و به عبارت دیگر؛ حضرت کانّ می گوید که در این عقد، فقط تمتع از زن محدود و مشروط به یک بار شده است، و اما سایر حدود عقد دائم از بین رفته است و لذا همان احکام بار می شود.

استدلال مجلسی اول به روایات لزوم ذکر شروط بعد از نکاح

اشاره

مجلسی اول در روضة المتقین، به این روایات برای حکم به دوام عقد در مورد بحث، که أجل در عقد ذکر نشده است، استدلال نموده است، که آن روایات عبارتند از:

1 - روایت سلیمان بن سالم از عبد الله بن بکیر که قال أبو عبد الله علیه السلام: اذا اشترطت علی المرأة شروط المتعة، فرضیت به و اوجبت التزویج فاردد علیها شرطک الاول، بعد النکاح، فان اجازته فقد جاز و ان لم تجزه فلا یجوز علیها ما کان من شرط قبل النکاح(1).

2 - روایت موثقه ابن بکیر قال قال أبو عبد الله علیه السلام: ما کان من شرط قبل النکاح، هدمه

ص:6156

النکاح، و ما کان بعد النکاح فهو جایز(1).

3 - موثقه محمد بن مسلم قال: سمعت ابا جعفر علیه السلام یقول: فی الرجل یتزوج المرأة متعة، انهما یتوارثان اذا لم یشترطا، و انما الشرط بعد النکاح(2).

مرحوم مجلسی خواسته است بگوید که مفاد این روایات این است که اگر شرطی را در گفتگو قرار گذاشتند، باید آن را در عقد ذکر بکنند، و الا کالعدم است و عقد صحیح می شود، و وقتی که شرط کالعدم شد، عقد هم عقد دائم می شود.

جواب استاد مد ظله از استدلال مذکور

به نظر می رسد که مستفاد از این روایات که می گویند که، شرط قبل از عقد به درد نمی خورد و شرط باید در ضمن عقد دوباره ذکر شود، این است که استصحاب شرط بودن در سابق و تعلق رضایت به آن، در اینجا فایده ای ندارد، چرا که لحن روایات این است که شرطهایی را که قبل از نکاح شرط کرده اند، اگر بعد از نکاح اجازه دهد و شرطیتش را بپذیرد، نافد می شود و الا نفوذی نداشته و با نکاح از بین می روند.

اشاره به ضعف سند روایت اول

البته روایت اولی که مطرح شده، در سندش سلیمان بن سالم است که راه صحیحی برای اثبات وثاقت او وجود ندارد، مگر اینکه کسی این نظر را در مورد اصحاب اجماع بپذیرد که ایشان فقط از ثقات روایت می کنند، که در این صورت، با توجه به اینکه یونس بن عبد الرحمن که از اصحاب اجماع است در یک مورد از سلیمان بن سالم روایت کرده است، حکم به وثاقت او شده و سند روایت تبدیل به موثقه می شود.

ص:6157

بررسی حکم ارث در عقد انقطاعی

با توجه به مطرح شدن موثقه محمد بن مسلم در اینجا، مناسب است که حکم ارث در عقد متعه را هم بیان کنیم: ظاهرا سه قول بیشتر در مسئله وجود ندارد که عبارتند از:

1 - از یکدیگر ارث می برند، مگر اینکه سقوط ارث را شرط کرده باشند.

2 - از یکدیگر ارث نمی برند، مگر اینکه ثبوت ارث را شرط کرده باشند.

3 - مطلقا از یکدیگر ارث نمی برند.

ظاهرا قول مشهور همان قول دوم است و برای روشن شدن مدرک مسئله، به سه روایت ظاهراً متعارض با یکدیگر در این باره اشاره کرده و نحوه جمع بین آنها را بیان می کنیم.

1 - روایت موثقه محمد بن مسلم؛ که عن قریب گذشت که دلالت می کند بر اینکه «انهما یتوارثان اذا لم یشترطا»

2 - روایت سعید بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة متعة و لم یشترط المیراث؟ قال: لیس بینهما میراث، اشترط ام لم یشترط(1).

ملاحظه می کنید که این دو روایت ظاهراً متعارض هستند، چرا که در روایت محمد بن مسلم می گوید «انهما یتوارثان اذا لم یشترطا» ولی در روایت سعید بن یسار می گوید «لیس بینهما میراث اشترط ام لم یشترط». و روایت سومی هم هست که مشهور به آن تمسک کرده اند.

3 - صحیحه بزنطی عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال: تزویج المتعة نکاح بمیراث و نکاح بغیر میراث؛ ان اشترطت کان و ان لم تشترط لم یکن.(2)

به نظر ما هم قول صحیح همان نظر مشهور است که مفاد روایت بزنطی است.

ص:6158

و اما دو روایت مخالف با این معنا، به همان نحوی که شیخ طوسی گفته است قابل توجیه هستند.

مرحوم شیخ روایت ابن مسلم را حمل کرده است بر اینکه «انهما یتوارثان اذا لم یشترطا الاجل» به قرینه روایاتی که در مورد اشتراط اجل وارد شده است. و روایت سعید بن یسار را هم حمل کرده است بر اشتراط متعارف که همان اشتراط سقوط ارث بوده است، که در اخبار نحوه اجراء صیغه متعه هم آمده بود. یعنی چه اشتراط کند عدم ارث و سقوط آن را و یا شرط نکند ارث نمی برند. و با این معنا، این روایت از اینکه در صورت اشتراط ارث بردن، ارث می برند یا نه؟ ساکت است، پس منافاتی با صحیحه بزنطی نخواهد داشت.

«* و السلام *»

ص:6159

1383/9/8 یکشنبه درس شمارۀ (693) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه با نقل روایات متعارضی که در زمینه حکم ارث در عقد منقطع وارد گردیده، وجه جمعی را که مرحوم شیخ بین آن روایات متعارض بیان فرموده، طرح و آن را مورد تأیید قرار می دهیم. سپس با طرح مسئله «تقدیر الاجل الیهما» احتمال مرحوم علامه مبنی بر مثال بودن «طلوع شمس تا زوال» برای حد اقل اجل در کلام ابن حمزه را نادرست شمرده و با بیان توجیهاتی برای آن، توضیحاتی نیز درباره مسئله مورد بحث ارائه خواهیم کرد.

***

الف) نقل و بررسی بعضی از روایات ارث در عقد انقطاعی برای استفاده در مسئله لزوم ذکر اجل

اشاره

سه روایت درباره حکم ارث در متعه وارد شده است. این روایات گرچه در زمینه مسئله اجل در متعه نیست، لیکن تا حدودی به آن ارتباط دارد و تحقیق در آنها نیز ما را از بررسی در مبحث مربوط به خود آن روایات بی نیاز خواهد کرد.

مفاد این روایات در سه حکم یا سه نظریه زیر خلاصه می شود:

1 - در عقد انقطاعی مطلقا ارث برده نمی شود.

2 - طبعاً ارث برده نمی شود مگر آنکه ارث در عقد شرط شود.

3 - طبعاً ارث برده می شود مگر آنکه عقد مشروط به سقوط ارث باشد.

مفاد یکی از این سه روایت به حسب ظاهر ابتدایی موافق نظریه اول است. با

ص:6160

نقل آن بحث را پی می گیریم.

1 - روایت سعید بن یسار

عن سعید بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن الرجل یتزوج المرأة متعة و لم یشترط المیراث؟ قال: لیس بینهما میراث اشترط او لم یشترط.(1)

در نگاه اول چنین به نظر می رسد که در عقد انقطاعی، زوجین از یکدیگر ارث نمی برند و وجود و عدم شرط در این باره تأثیری در این حکم ندارد.

در مقابل این روایت، روایت دیگری وارد شده که میزان در ارث بردن و ارث نبردن را توافق طرفین دانسته است.

2 - صحیحه بزنطی

احمد بن محمد بن ابی نصر عن ابی الحسن الرضا علیه السلام قال: تزویج المتعة نکاح بمیراث و نکاح بغیر میراث ان اشترطت کان و ان لم تشترط لم یکن.(2)

بر خلاف ظاهر مفاد روایت سعید بن یسار که ارث را مطلقا نفی کرده است، این روایت صریحا می فرماید: در صورت اشتراط، زوجین از یکدیگر ارث می برند، و به روشنی از آن استفاده می شود که اگر آن را شرط نکنند، طبعا ارث برده نمی شود.

برای رفع این ناسازگاری باید به گونه ای بین دو روایت جمع نمود.

3 - جمع مرحوم شیخ با تقریب استاد مد ظله

ایشان بین دو روایت جمعی کرده که جمع مقبولی به نظر می رسد و با تقریبی که به آن ضمیمه می کنیم از این قرار است:

یکی از اموری که در گذشته معمول بوده و در زمان ما چندان بر آن تأکید نمی شود، این است که در صیغ عقد انقطاعی به سقوط ارث یا عدم ثبوت آن تصریح می کرده اند.

ص:6161

مرحوم شیخ با توجه به این روش، منظور از شرط در این دو روایت را امر واحدی ندانسته و می فرماید: شرط در روایت سعید بن یسار همان شرط متعارف در گذشته یعنی شرط عدم المیراث بوده و این روایت اصلا ناظر به صورت اشتراط المیراث نمی باشد. بنابراین مفاد آن عبارت است از اینکه وجود و عدم شرط متعارف عدم المیراث نقشی در حکم ارث نداشته، چه این شرط ذکر شود و چه عقد بدون آن انشاء گردد، در هر صورت زوجین از یکدیگر ارث نخواهند برد.

اما شرط در صحیحه بزنطی، شرط المیراث بوده و ارث بردن و ارث نبردن مستقیما به آن وابسته است. بنابراین منافاتی بین مفاد این دو روایت نبوده و هر یک ناظر به امری متفاوت از دیگری است و با اشتراط میراث، زوجین از یکدیگر ارث خواهند برد.

4 - روایت محمد بن مسلم

عن محمد بن مسلم قال: سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول فی الرجل یتزوج المرأة متعة: انهما یتوارثان اذا لم یشترطا، و انما الشرط بعد النکاح.(1)

این روایت نیز به حسب ظاهر با دو روایت قبلی ناسازگار است. زیرا بر اساس دو روایت قبلی چنانچه در عقد انقطاعی شرط میراث نشود، زوجین از یکدیگر ارث نمی برند در حالی که بنا بر مفاد این روایت، با عدم اشتراط ارث، آنان از یکدیگر ارث می برند.

5 - جمع مرحوم شیخ ما بین دو روایت قبلی و روایت محمد بن مسلم

طبق نظر ایشان در اینجا نیز مراد از شرط، غیر از معنایی است که از شرط در دو روایت قبلی اراده شده است. زیرا شروطی که در باب نکاح ذکر می شود مختلف بوده و به شرط میراث و عدم المیراث خلاصه نمی شود بلکه اجل نیز یکی از شروط آن به حساب می آید.

ص:6162

بنابراین، مراد از شرط در روایت محمد بن مسلم شرط الاجل بوده و با عدم اشتراط آن، عقد منقطع به عقد دائم منقلب می شود و طبعا زوجین از یکدیگر ارث خواهند برد.

با این معنا از یک سو تعارض بین روایت محمد بن مسلم با دو روایت قبلی مرتفع می گردد، از سوی دیگر مشکلی که از ناحیه ملتزم شدن به معنای میراث برای شرط به وجود می آید برطرف می گردد. زیرا چنانچه معنای شرط در این روایت شرط میراث باشد، مفاد عبارت «یتوارثان اذا لم یشترطا» چنین خواهد شد:

«اگر شرط میراث نکنند ارث می برند» و چنانچه برای آن قائل به مفهوم باشیم، مفهوم آن، عبارت است از: «اگر شرط میراث کنند ارث نمی برند!»

و این دو معنا برای مفاد و مفهوم، چیزی است که نمی توان به آن ملتزم گردید، مگر آنکه قائل شویم: عبارت روایت محمد بن مسلم مفهوم نداشته، و ذکر یتوارثان اذا لم یشترطا از باب ذکر فرد خفی بوده و مصادیق روشن صیغه های عقد انقطاعی را مواردی بدانیم که در آن شرط ارث می شود، که بر این اساس، مفاد این روایت چنین خواهد بود: زوجین از یکدیگر ارث می برند گرچه شرط ارث نکنند.

اما اگر شرط را همچنان که در جمع مرحوم شیخ آمده، به معنای اجل در نظر بگیریم، مرتکب این خلاف ظاهر و نادیده گرفتن مفهوم روایت نخواهیم شد، و این خود تأییدی برای جمع مرحوم شیخ خواهد بود، و روایت نیز در زمره سه روایت دیگری قرار می گیرد که دلیل کسانی است که عدم ذکر اجل را سبب انقلاب عقد انقطاعی به عقد دائم می دانند.

6 - تذکر نکته ای در مورد انقلاب عقد منقطع به عقد دائم

مجددا این نکته را یادآور می شویم: کسانی که قائل به انقلاب عقد انقطاعی به عقد دائم شده اند، نظر به مواردی دارند که ترک ذکر اجل، متعاقب اراده عقدی بوده است که زوجین متعارفا در باطن خود نیز اجل را اعتبار نکرده و به آن متعهد

ص:6163

نبوده اند، و یا قرینه و شاهدی مانند استعمال لفظ در معنای موقت در کار نباشد.

زیرا اولاً: در صورتی که طرفین متعهد به عقدی هستند که دارای اجل معین است و آگاهانه و قاصدا آن را اعتبار کرده اند، بسیار بعید است که به صرف ترک ذکر اجل، تمام احکام عقد دائم بر آنها بار شود، بلکه همچنان که مرحوم علامه و برخی دیگر گرفته اند، اصلا عبارت «اذا لم یشترطا» دارای چنان اطلاقی نیست که این موارد را شامل گردد. بنابراین نباید مواردی را که به دلیل وضوح و از باب «جواز حذف ما یعلم» حذف کرده اند، کالعدم دانست و قول به انقلاب عقد را مستلزم تخصیص امثال «المؤمنون عند شروطهم» به حساب آورد.

ثانیاً: اصولا غیر متعارف است که دو طرف در باطن متعهد به عقد موقت شده و با قصد آن را اعتبار کرده باشند و در عین حال، ذکری از آن به میان نیاورند.(1)

7 - نقضی به انقلاب عقد منقطع به عقد دائم

فخر المحققین که با مرحوم علامه و پدر خود موافق بوده و انقلاب به عقد دائم را قبول ندارد، اولین کسی است که این نقض را وارد دانسته است.

مرحوم علامه و برخی دیگر فرموده اند: اگر ترک ذکر اجل منشأ انقلاب عقد انقطاعی به عقد دائم باشد، ترک ذکر مهر و اجل نیز باید عقد منقطع را به عقد دائم مبدل سازد. زیرا چیزی که مانع انقلاب است، ذکر اجل می باشد که در اینجا ذکر نشده، و عقد دائم نیز مشروط به ذکر مهر نیست تا ترک آن موجب بطلان عقد شود، بلکه مهر المثل جایگزین آن خواهد شد. بنابراین، ترک ذکر مهر و اجل نیز باید منشأ انقلاب عقد موقت به عقد دائم باشد، در حالی که می دانیم عقد باطل است.

ص:6164

1- (1) - مکاسبی داشتم که شخصی آن را وقف کرده بود. وی که شدیدا ضد مشروطه بوده برای وقف کتاب نزد مرحوم والد آمده درخواست می کند: در وقف شرط کنید کسانی که موافق مشروطه یا مقلد موافق مشروطه اند نباید از این کتاب استفاده کنند! مرحوم والد با وی مخالفت می کنند ولی چون اصرار او را می بینند، برای آنکه هم نظر او معلوم باشد و هم از نظر شرعی برای دیگران مشکلی به وجود نیاورد، می گویند: من بدون قید وقف می کنم اما میل شما را در کنار آن یادآور می شوم. آنگاه نوشته بودند: آقای شالچی وقف کرد این کتاب را و خواهان وقف با قیودی بود لیکن ما با اجازه او بدون قید صیغه را خواندم.

گویا ایشان نادرست بودن انقلاب به عقد دائم را در صورت ترک ذکر مهر و اجل به شکل ارسال مسلم تلقی کرده و حکم به بطلان عقد نموده اند. ولی با مراجعه برای ما معلوم شد که بطلان عقد از قبیل مسلمات نبوده و این نقض وارد نیست. زیرا ظاهر کلام ابن ادریس در سرائر این است که وی تبدیل عقد منقطع به عقد دائم را در صورتی که عقد به لفظ تمتع باشد و مهر و اجل را ذکر نکرده باشد مسلم می دانسته است.(1)

ب) تحقیق درباره تقدیر الاجل

اشاره

همچنان که مقدار مهر از نظر قلت و کثرت به عهده زوجین است، تعیین کم یا زیاد بودن اجل نیز در اختیار آنان می باشد. در این مورد روایات متعددی وارد شده و صرف نظر از کلام ابن حمزه در وسیله - که حد اقل اجل را از طلوع شمس تا زوال آن دانسته و این قول از متفردات وی می باشد - اختلافی در مسئله وجود ندارد.

1 - احتمال مرحوم علامه در مورد کلام ابن حمزه

کلام ابن حمزه به جهت آنکه دلیلی برای آن در دست نیست، مورد بحث قرار گرفته است. مرحوم علامه احتمال داده است که طلوع شمس تا زوال به عنوان مثال ذکر شده باشد. صاحب جامع المقاصد نیز به شکل استظهار آن را مطرح کرده، و برخی دیگر به آن متمایل شده اند.

2 - رد احتمال علامه و بیان توجیهاتی برای کلام ابن حمزه توسط استاد مد ظله

عبارت ابن حمزه به صورت زیر می باشد: قدر المهر موکول الی رأیهما فی القلة و الکثرة و قدر المدة من طلوع الشمس الی نصف النهار الی سنین متطاولة

به نظر می رسد این تعبیر صلاحیت مثال بودن را نداشته باشد. زیرا ظاهرا بعد از آنکه برای مهر مقدار تعیین نکرده و بر خلاف اجل آن را بر عهده زوجین قرار داده،

ص:6165

عبارت قدر المدة... ظهور در تعیین حد اقل مدت داشته و نمی تواند مثالی برای اجل باشد. خصوصا اگر قائل باشیم مدت کوتاهی مانند یک لحظه نیز کفایت می کند، به هیچ وجه نمی توان «من طلوع الشمس الی نصف النهار» را برای معنایی که یک لحظه نیز از مصادیق آن است، مثال قرار داد.

بلی ممکن است این تعبیر را مثالی برای مقدار اجل بدانیم، به این معنا که مقدار آن - مثلا شش ساعت - را از سایر اوقات مثل ظهر تا غروب یا اول شب تا نیمه شب و... در نظر گرفته و به عنوان حد اقل اجل در عقد قرار دهیم. در عین حال، چندان روشن نیست که ابن حمزه این مطلب را از کجا اخذ کرده است، گرچه توجیهاتی و لو ضعیف برای کلام ایشان به نظر می رسد:

یکی از این توجیهات این است که با توجه به ذکر یوم، ایام، شهور، سنوات و غیره در روایات، و با عنایت به واگذاری مقدار اجل به عهده زوجین در سایر روایات، ممکن است ایشان برای معنای یوم توسعه ای قائل شده و به نحو عموم مجاز یا مثال، مقداری از یوم را نیز یوم به حساب آورده باشد. روشن است که این توسعه در حدی نیست که اکثر یوم را خارج کرده و کلمه یوم از آن ابا داشته باشد.

زیرا توسعه در این حد مانند تخصیص اکثر غیر عرفی است.

توجیه دیگر: در روایت مفضل بن عمر در مقام تعیین شرایط متعه می فرماید:

اجلا معلوما باجرة معلومة و هی ساعة او یوم او یومان او شهر او شهران او سنة او مادون ذلک او اکثر...(1)

کلمه ساعة در آن ایام به قطعة من الزمان اطلاق می شده، لیکن این معنا در روایت مفضل نمی تواند به نحو مجمل مراد باشد. از این رو با توجه به سیاق عبارت که مثال ها از یوم به یومان و از شهر به شهران افزایش پیدا کرده و هر مثالی نسبت به مثال بعدی نصف آن است، ممکن است ایشان با استفاده از این معنا، مراد از ساعة

ص:6166

را نصف الیوم دانسته باشد.

البته این توجیهات ضعیف است و نمی توان آنها را به عنوان استدلال مد نظر قرار داد، در عین حال اهون از آن است که قائل شویم ابن حمزه در مقام بیان هیچ حدی برای اجل نبوده و صرفا مثالی را مطرح ساخته است.

3 - توضیحی درباره حد اکثر و حد اقل اجل

در مورد حد اکثر مقدار اجل، عده کثیری قائل شده اند که برای آن هیچ محدودیتی وجود ندارد به طوری که می توان مدت زمانی را به عنوان اجل قرار داد که عادتا زوجین تا پایان آن زمان باقی نمی مانند.

جواهر از مسالک و کشف اللثام نقل کرده است. پیش از آن دو نیز برخی به این معنا قائل بوده اند. بعضی از اطلاق کلامشان توهم می شود و برخی به آن تصریح کرده اند. کشف اللثام تعبیر عادتا را نیاورده و این بدان معناست که اگر مدتی قرار دهند که از طریقی - مثل آنکه بر خلاف عادت است، یا در اثر بعضی از ریاضت ها و یا به واسطه برخی ارتباطات - یقین دارند تا پایان آن زنده نمی مانند، بازهم بی اشکال است.

درباره حد اقل نیز بسیاری گفته اند: محدودیتی برای آن نیست. بعضی تعبیر کرده اند: و لو لحظةً، برخی نیز گفته اند: گرچه مدتی باشد که امکان مباشرت در آن زمان وجود نداشته باشد.

تنها سه نفر در این مورد مخالفت کرده اند: صاحب ریاض گویا احتمال داده که اجماعی در مسئله باشد لذا فرموده: چنانچه اجماعی در مسئله نباشد می توان قائل شد که یک لحظه نیز برای تعیین اجل کافی است.

صاحب جواهر می فرماید: حد اقل اجل باید مقداری از زمان باشد که در آن امکان استمتاع و التذاذ جنسی وجود داشته باشد، گرچه ایشان نیز زمان لازم برای امکان مباشرت را بر خلاف بسیاری از متأخرین لازم ندانسته اند.

ص:6167

صاحب انوار الفقاهه نیز تعبیر می کند که باید مدت را مقداری قرار دهند که مالیت داشته باشد. البته ظاهر کلام ایشان این است که گویا همه موارد مالیت دارد، زیرا در هیچ صورت لغو نیست و کمترین زمان نیز موجب محرمیت و امثال این امور خواهد شد.

البته ممکن است ابتداءً همین طور به نظر آید که ایشان فرموده، لیکن می توان مثال هایی را در نظر گرفت که هیچ گونه مالیتی برای آن وجود نداشته باشد. مثلا کودکی که قابل تمتع نیست و فرزند عمه یا خاله انسان است که در اثر عقد، محرمیت جدیدی حاصل نمی گردد. بنابراین در چنین مواردی چنانچه زمان بسیار کم باشد، عقد از نظر ایشان صحیح نخواهد بود زیرا مالیتی نداشته و گویا عقد عقلایی نمی باشد.

«* و السلام *»

ص:6168

1383/9/9 دوشنبه درس شمارۀ (694) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، در ادامه بحث از عدم محدودیت اجل در متعه، وجوهی را برای مخالفت ابن حمزه از جهت قلت ذکر کرده و آنها را تضعیف می نماییم.

سپس فتوای بعضی اعلام - در جواز طولانی بودن زمان متعه حتی به حدی که انسان بداند تا آن وقت زنده نمی ماند - را نقل نموده و مناقشه صاحب جواهر را تأیید می کنیم که چنین عقدهایی سفهی، و متبادر از ادله غیر آن است.

و در ادامه، در مسئله مقدار زمان عقد، احتیاط مرحوم اصفهانی در عقد صغیره - مبنی بر اینکه باید اجل به مقداری باشد که به حسب نوع صلاحیت تمتع در آن وجود داشته باشد - را پذیرفته، و در پایان مسئله لزوم معین بودن اجل در مبدأ و منتهی را بررسی می کنیم.

***

الف) مختار ابن حمزه در اجل متعه

در عقد انقطاعی، مدت - از جهت قلت و کثرت - محدودیتی ندارد و در این مسئله روایات متعددی وارد شده و مخالفی دیده نمی شود مگر ابن حمزه در وسیله که اقل آن را از طلوع شمس تا زوال محدود کرده است.

بعضی (علامه) در توجیه نظر ایشان آن را حمل بر مثال نموده اند و لکن این

ص:6169

توجیه با عبارت وسیله(1) تناسبی ندارد. چون ایشان ابتدا می فرمایند: مهر حدی ندارد و بلافاصله درباره مقدار اجل می نویسند: از طلوع شمس تا زوال یا بیشتر، و حمل بر مثال نمودن این عبارت که بگوییم حتی یک لحظه هم کفایت می کند با چنین تعبیری نمی سازد.

بلی، از این جهت که صبح تا ظهر خصوصیتی ندارد و مقصود نصف روز است می توان گفت مثال است، به این معنا که این مقدار از زمان در سایر اوقات مثل ظهر تا غروب یا اول شب تا نیمه شب و... را می توانیم به عنوان حد اقل اجل در عقد قرار دهیم.

ب) وجوهی که ممکن است برای فتوای ابن حمزه ذکر شود

1 - در روایات و کلمات فقهاء این تعبیر آمده است که: عقد انقطاع با این محقق می شود که شخص یوم، ایام، شهر یا سنه را اجل قرار دهد که از این گونه روایات فهمیده می شود که حد اقل مدت باید یک روز باشد، ولی در مقابل روایات دیگری است که می گوید: هر مقدار زوجین توافق کنند که طبیعتاً شامل کمتر از یک روز نیز می شود کافی است. در مقام جمع ممکن است گفته شود:

در روایات از «یوم» به نحو عموم مجاز استفاده شده و شامل کمتر از یک روز هم می شود، البته اگر قسمت اکثر روز را خارج کنیم و بگوییم کمتر از نصف روز اراده شده، تخصیص اکثر غیر عرفی لازم می آید اما عموم مجاز بلا اشکال شامل نصف روز یا قسمت اکثر روز می گردد لذا می گوییم: با نصف روز هم عقد انقطاع محقق می شود.

ص:6170

البته این وجه از باب ناچاری و جمعا بین الادله مطلب دوری نیست، لکن جمع بهتر، این است که بگوییم: در مثال زدن همیشه زمان متعارف و اعداد صحیح را می آورند مثل روز، ماه و... لذا زمان غیر متعارف مثل متعه پنج دقیقه و نیم ساعت که احیاناً برای تحصیل محرمیت صورت می گیرد اصلا مورد لحاظ روایات قرار نگرفته است. کما اینکه معمولا به صورت کسر مثل نصف یوم و ربع یوم نیز تعبیر نمی کنند، بنابراین ذکر «یوم» منافات با صحت متعه در کمتر از یوم ندارد و لذا می بینیم در شرایع و کتب دیگر هم با اینکه در ابتدا «یوم و ایام و شهر» را گفته اند ولی بعدا بعض الیوم را هم کافی دانسته اند.

2 - در حدیث مفضل بن عمر آمده است که «و هی (متعة) ساعة او یوم او یومان او شهر او شهران او سنة او مادون ذلک او اکثر»

معنای ساعة، قطعة من الزمان است. در اینجا قطعه ای از زمان غیر محدود و مجمل که نمی تواند مراد باشد لذا اگر بخواهد محدود باشد سیاق اقتضاء می کند که نصف روز باشد چون در این حدیث زمان ها به نحو مضاعف بالا رفته است؛ یک روز، دو روز، یک ماه، دو ماه... پس باید مراد از ساعة نصف یوم باشد.

و لکن: اولاً: سند روایت اشکال دارد و ثانیاً: هر چند معنای رایج ساعت، قطعة من الزمان است ولی معنای دیگری نیز دارد که یک دوازدهم روز یا شب است و به این معنا نیز در روایات اطلاق شده است و اینکه در تعبیرات، بعد از یک ساعت یک روز و دو روز آمده، تعبیرات طبیعی قضیه است. بنابراین نمی توان گفت: لزوما ذکر یوم بعد از ساعة به صورت ترقی به شکل مضاعف می باشد.

به علاوه، اگر ساعت را به معنای رایج آن هم بگیریم و بگوییم مقصود نصف روز است سیاق محکمی ندارد، زیرا در ادامه حدیث آمده است «او مادون ذلک او اکثر» و در این تعبیر مسئله مضاعف شدن مطرح نیست، لذا ممکن است مراد مختصری از زمان باشد که امکان تحقق تمتع و التذاذ در آن وجود داشته باشد.

خلاصه: مختار ابن حمزه و وجوهی که برای توجیه فتوای وی ذکر شده همه ضعیف است و عدم محدودیت زمان از نظر فتاوی، اجماعی می باشد.

ص:6171

ج) حد اکثر زمان در متعه

اشاره

در مسالک و کشف اللثام و نهایة المرام و مدارک و حدائق و انوار الفقاهه آمده است: منتهای اجل متعه هیچ محدودیتی ندارد، هر چند زمان را آن قدر طولانی قرار دهد که عادتا کسی به آن مقدار عمر نمی کند. حتی اگر قطع هم داشته باشد که تا آن وقت زنده نمی ماند اشکالی ندارد و عقد صحیح است.(1)

صاحب جواهر می فرماید: اگر مسئله اجماعی نباشد این کلام قابل مناقشه است، چون منساق و متبادر از ادله که می فرمایند: در عقد متعه باید اجل تعیین کرد، آن مدتی است که این عقد تا آن تاریخ باقی بوده، و عادتا زوجین زنده باشند و بیش از آن مقدار خلاف تبادر است. به خصوص اینکه در روایات، متعه به اجاره تشبیه شده است. در اجاره انسان نمی تواند برای مدتی اجیر شود که می داند تا آن هنگام زنده نمی ماند و اینها معاملات سفهی است.

ایشان در ادامه می نویسد: اگر فرضاً هم بپذیریم که مدت بسیار طولانی مثل هزار سال هم می تواند اجل قرار گیرد ولی مسئله تقسیط همچنان که در روایات آمده که اگر مقداری از مدت کسر شد مهر هم تقسیط می شود بلا اشکال در اینجا نمی آید چون حبس منفعت که لازمه آن تقسیط مهر است در جایی است که تمکن از تمکین بوده باشد و او اختیارا تمکین نکند و چنین تمکنی در اینجا محقق نیست.

ص:6172

1- (1) - کسی از پایان عمر خود اطلاع ندارد ولی ممکن است برای برخی این امر منکشف گردد. مرحوم شیخ حر عاملی در کتاب اثبات الهداة می نویسد: در سال 1049 ق یک روز عید در روستای ما به نام «مشغری» در جبل عامل، با جمعی از دوستان در باغی بودیم. این مطلب مطرح بود که اکنون ما در اینجا با هم مأنوسیم و معلوم نیست سال آینده کدام یک از ما زنده باشد. شخصی به نام شیخ محمد حضور داشت، او گفت: اما من، سال دیگر و سال بعد از آن و... زنده هستم. به او گفتند: مگر تو علم غیب داری؟ پاسخ داد: خیر و لکن کسالتی داشتم به حضرت حجت علیه السلام متوسل شدم. آن حضرت را در خواب دیدم به من آبی دادند آن را نوشیدم. سپس فرمودند: تو تا 25 سال دیگر زنده خواهی بود و من قطع دارم که این رؤیا صادقه بوده است. مرحوم شیخ حر می فرماید: در سال 1072 یعنی 23 سال بعد از آن به مشهد منتقل شدیم و در آنجا ماندیم. دو سال بعد برادرم نامه نوشت که شیخ محمد فوت کرد.

نظر استاد مد ظله

اینکه صاحب جواهر عقدهای طویل المدة را غیر صحیح و سفهی می دانند کلام درستی است اما تردید ایشان درباره وجود اجماع صحیح نمی باشد، زیرا اولاً:

اجماعی در مسئله نیست، چون قبل از شهید ثانی کلمات سابقین به همان تعبیری است که در روایات آمده که اجل به کم و زیاد محدود نمی باشد و نمی توان ادعا نمود که فروض غیر عرفی هم مورد نظرشان بوده تا بر آنها ادعای اجماع شود و بر این اساس اولین بار صاحب مسالک، شمول این موارد را ادعا نموده، و دیگران نیز از او نقل کرده اند.

به علاوه: اگر صغرویا هم اصل اجماع را بپذیریم کبرویا درست نمی باشد. چون اجماعی مورد قبول است که به امام معصوم متصل باشد و در اموری که مورد ابتلاء نیست نمی توان ادعا کرد که هیچ مخالفی وجود ندارد و اینکه «لو کان لبان». امام نیز با علم عادی به امور نادره و غیر محل ابتلاء توجه نمی کنند و موظف هم نمی باشند که از این گونه امور ردع کنند و اگر نهی هم کرده باشند ملازم با این نیست که این نهی به ما هم رسیده باشد تا از نیافتن نهی، استنتاج عدم ردع گردد.

د) حد اقل زمان در متعه

صاحب انوار الفقاهه در این زمینه می نویسد: اجل در متعه باید به اندازه ای باشد که مالیت داشته باشد و مالیت در صورتی تصور می شود که یا دارای ثمره ای همچون حصول محرمیت بوده و یا مدتش را به قدری قرار دهند که بتواند زوج از او انتفاع ببرد.

این کلام صحیحی است چون اگر مدت را مثلا لحظه ای قرار دهد که نه انتفاعی از زوجه برده شود و نه در مثل عقد دخترخاله و دختر عمه که پیش از عقد آنان هم، خاله و عمه با او محرم هستند، ثمره ای داشته باشد، چنین عقدی سفهی است و عقلایی نمی باشد. اما اگر ثمره ای بر آن متصور بود مانند محرمیت ام الزوجه آیا

ص:6173

مدت چند دقیقه کفایت می کند؟ صاحب جواهر می فرماید: منساق از ادله آن است که حد اقل زمان در متعه باید مقداری باشد که هر چند دارای ثمره بود ولی در آن شأنیت تمتع نیز وجود داشته باشد. البته فعلیت آن بلا اشکال معتبر نیست، پس اگر عقد زوجه صغیره را مدت چند سال قرار دهند که تا آن زمان - هر چند در التذاذات غیر مباشرتی - قابل تمتع گردد بلا اشکال کافی خواهد بود.

مرحوم سید أبو الحسن اصفهانی نیز در وسیله احتیاط کرده می فرمایند: در عقد صغیره باید اجل به مقداری باشد که به حسب نوع، صلاحیت تمتع وجود داشته باشد.

به نظر ما کلام جواهر و اشکال مرحوم اصفهانی صحیح است و احتیاط در همین است چون: در روایات احکام زوجیت بر لفظ «انکحت و زوجت» مترتب نشده است تا اگر اجل یک دقیقه هم باشد کفایت کند و آن احکام مترتب گردد بلکه احکام مذکور بر نفس زوجیت مترتب می شود، لذا برای ترتیب این آثار باید ازدواجی هر چند انقطاعی که آن نیز از مصادیق زوجیت است صورت گیرد و چون در عقد بر صغیره به مدت یک لحظه عرفاً «زوجیت» صدق نمی کند لذا احکام آن مثل محرمیت ام الزوجه نیز مترتب نمی گردد.

ه - معین بودن اجل

مرحوم محقق در تقدیر اجل می نویسد: «و لا بد ان یکون معینا محروساً من الزیادة و النقصان» باید اجل به گونه ای باشد که احتمال کم و زیاد در آن نرود. بنابراین نمی توان اجل را مثل وقت آمدن باران یا رسیدن حجاج قرار داد، و این معنا به حسب روایات و فتاوی مسلم است.

در مضمره زراره که عرض می کند: هل یجوز ان یتمتع الرجل من المرأة ساعة او ساعتین؟ امام علیه السلام می فرمایند: الساعة و الساعتان لا یوقف علی حدهما.

صاحب جواهر در بیان حدیث می نویسد: مراد ساعت نجومی و 60 دقیقه

ص:6174

نیست بلکه مقصود قطعة من الزمان و ساعت عرفی است و چون ساعت عرفی حد و مرزی ندارد، نمی تواند اجل متعه قرار گیرد.

صاحب شرایع در ادامه می نویسد: «و لو اقتصر علی بعض یوم جاز بشرط أن یقرنه بغایة معلومة کالزوال و الغروب»

این مسئله را قلیلی از فقها عنوان کرده اند و شاید قبل از محقق کسی عنوان نکرده باشد. ظاهر عبارت ایشان این است که در اجل متعه حتی اگر مبدأ معلوم نبوده ولی انتهای آن معلوم باشد - مثل اینکه ندانند در چه وقتی قرار دارند و او را از زمان عقد تا غروب عقد کند - اشکالی ندارد.

ولی این قابل خدشه می باشد زیرا مبدأ و منتهی فرقی ندارد که اگر در اجل متعه منتهای عقد تعیین نشد غرر و عقد باطل، ولی اگر مبدأ معلوم نبود اشکالی نداشته باشد. با توجه به اینکه متعه به اجاره تشبیه شده و در اجاره اگر بگویند از اکنون تا غروب من اجیر تو باشم ولی ندانند آیا از آن وقت یک ساعت به غروب مانده یا ده ساعت، این اجاره باطل است.

پس برای رفع غرر و صدق معلوم بودن، همان طور که باید منتهی معلوم باشد مبدأ نیز لازم است معین باشد.

به نظر می رسد کسانی که این مسئله را مطرح کرده اند که تردید در مبدأ مضر نیست مقصودشان وقت اندک و چند دقیقه است وگرنه از تعبیری که در این زمینه در بعضی روایات آمده «ایام معلومة» استفاده می شود که مبدأ هم باید معلوم باشد.

مخفی نماند که استناد ما در این حکم به مثل همین تعابیر در روایات می باشد وگرنه، جریان قاعده غرر در غیر بیع و اجاره محل تأمل است.

«* و السلام *»

ص:6175

1383/9/10 سه شنبه درس شمارۀ (695) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

استاد مد ظله در این جلسه به طرح مسئله جواز تأخر و انفصال مدت از زمان عقد پرداخته با نقل اقوال فقهاء نتیجه می گیرند که جواز چنین تأخری مشهور بین امامیه می باشد، سپس به کلام صاحب جواهر رحمه الله پرداخته و آنچه در جواهر به عنوان ادله جواز تأخر مدت از عقد (سه دلیل) و ادله عدم جواز (چهار دلیل) و رد ادله عدم جواز آمده است را بیان می فرمایند.

***

الف) طرح مسئله جواز انفصال مدت (اجل) از زمان عقد متعه

صاحب شرایع فرمود: «و یجوز ان یعین شهراً متصلا بالعقد او متأخراً عنه»

تأخّر و انفصال اجل از زمان عقد در نکاح موقت به دو گونه تصور دارد:

1 - زمان و ظرف انشاء (صیغه عقد) فعلی باشد ولی ظرف منشأ (زوجیت) متأخر. (در این تصور، منشأ به حسب فعلیت متأخر از انشاء است) نظیر باب وصیت که ظرف انشاء آن فعلی است، ولی منشأ بعد از فوت موصی و با تأخر از انشاء، فعلی می گردد.

2 - انشاء و منشأ هر دو فعلی شوند. یعنی به وسیله صیغه، انشاء فعلی گردد و منشأ (زوجیت) نیز فعلی شود ولی جواز استمتاعات که از احکام و لوازم فعلیت است متأخر و به صورت منفصل از زمان عقد باشد.

ص:6176

در این بحث مناسب است که فرمایشات فقهاء سابق را مرور کرده و در کلمات مجوزین انفصال مدت دقت نماییم که منظور آنها کدام یک از دو تصور فوق می باشد، سپس ادله مسئله را مطرح و بررسی نماییم.

ب) نقل اقوال فقهاء در مسئله جواز انفصال مدت از عقد

اشاره

در ملاحظه اقوال فقهاء تا زمان صاحب مدارک رحمه الله، فقط به قول دو نفر که مخالف جواز انفصال باشند برخورد کردیم (مرحوم فخر المحققین در ایضاح الفوائد(1) و صاحب مدارک رحمه الله در نهایة المرام(2)) و بقیه فقهاء فرقی در جواز، بین اتصال و انفصال مدت از عقد نگذاشته اند. اکنون تعدادی از این نظرات را مرور می کنیم:

1 - شیخ طوسی رحمه الله در نهایة:

متی عقد علیها شهرا و لم یذکر الشهر بعینه و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک بما عقد علیها لم یکن له علیها سبیل. (این قسمت مربوط به یکی از بحث های آتی است که البته در آن دو احتمال وجود دارد. اول: از ابتدا چنین عقدی باطل باشد. دوم: این عقد صحیح باشد ولی زمان آن، همان ماه اول است که بعد از مضی شهر، الآن پایان یافته است) و ان کان قد سمی الشهر بعینه کان له شهره الذی عیّنه.(3)

از این عبارت استفاده می شود که زوج می تواند شهر معین را البته با اتصال یا بدون اتصال تعیین نماید. پس انفصال مدت از عقد را ظهور کالصریح این عبارت صحیح می داند.

2 - ابن براج رحمه الله در مهذب البارع:

اذا عقد علیها شهراً و مضی علیها شهر فان کان عینه کان له الشهر الذی عینه و ان لم یکن عینه لم یکن له علیها سبیل.(4)

مرحوم ابن براج نوعا تابع شیخ رحمه الله است ولی این عبارت صریح تر از کلام شیخ رحمه الله است و از آن استفاده می شود که اگر تعیین شد عقد صحیح می باشد و لو اینکه ظرف و زمان مدت، منفصل از عقد و انشاء باشد.

ص:6177

3 - مرحوم کیدری در اصباح الشیعة:

و متی عقد علیها شهراً علی الاطلاق و لم یعین و مضی علیها شهره فلا سبیل له علیها(1)

از مفهوم این عبارت استفاده می شود که اگر علی سبیل الاطلاق نبود و به نحو تعیین بود عقد باطل نباشد و همان مدتی که معین شده، هر چند منفصل، برای مرد باشد.

4 - مرحوم ابن ادریس در سرائر:

فان کان قد سمی الشهر بعینه کان له شهره الذی عینه فاذا ثبت ذلک فلا یجوز لهذه المرأة ان تعقد علی نفسها لاحد من عالم الله و ان لم یحضر ذلک الشهر المعین لان علیها عقدا او لها زوج و لا یجوز ان یکون للمرأة زوجان و لا یکون علیها عقدان باجماع المسلمین و لا یجوز ایضا لمن عقد علیها العقد الاول ان یعقد علی اختها قبل حلول شهره المعین لانه یکون جامعا بین الاختین(2)

5 - شرایع:

و یجوز ان یعین شهرا متصلا بالعقد و متأخرا عنه(3)

6 - قواعد:

و ان عین المبدأ تعین و ان تأخر عن العقد.(4)

7 - ارشاد الاذهان:

و یجوز اتصاله و تأخره(5)

8 - تلخیص المرام:

و لو عین مدة متصله او متأخره صح.(6)

همچنین در تحریر، مختلف(7) و کتاب های متأخرین(8) همین حکم آمده است.

البته در نکت النهایة(9) همین نظریه را با تفصیل و اشکال و جواب مطرح کرده است.

ظاهر ابتدایی این کلمات و تعابیر تعیین مبدأ اجل عقد است نه تعیین مبدأ اجل

ص:6178

تمتع و استفاده، زیرا مسلم است که عقد بر حایض و صغیره به عقد انقطاعی صحیح است، ولی تمتع از آنها جایز نیست، پس مراد از تعابیر اصحاب که در صدد تعیین اجل و احکام بوده اند تعیین برای ایجاد زوجیت (منشأ) و آثار مترتب بر آن بوده است نه آنکه در صدد بیان مبدأ اجل تمتع باشند (پس منظور آنها تصور اول است نه تصور دوم) و الا باید در عبائر اصحاب تصریح می شد که این حکم برای غیر امثال صغیره و حایض می باشد. البته در بعضی از کلمات، تفریعات و تعلیلاتی ذکر شده که مقصود را مبهم می کند.

نتیجه گیری می کنیم که مشهور بین امامیه این است که اتصال زمانی زوجیت نسبت به عقد متعه شرط نمی باشد و می تواند به صورت منفصل و متأخر از عقد نیز واقع گردد.

ج) ادله عدم شرطیت اتصال (در جواهر)

در جواهر(1) برای عدم شرطیت اتصال سه وجه ذکر شده است:

1 - اطلاقات و عمومات ادله اولیه نکاح مثل «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ» و ادله نکاح انقطاعی (شمول این ادله، صورت مورد بحث را نیز فرا می گیرد)

2 - تشبیه متعه در روایات به اجاره؛ پس چنانچه در مشبه به (اجاره) ظرف متعلق اجاره می تواند متأخر از زمان عقد باشد در مشبه (متعه) نیز این انفصال جایز است.

3 - خبر بکار بن کردم

محمد بن یعقوب عن عدة من اصحابنا عن احمد بن محمد عن بعض اصحابنا عن عمر بن عبد العزیز عن عیسی بن سلیمان عن بکار بن کردم قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل یلقی المرأة فیقول لها: زوجینی نفسک شهراً و لا یسمی الشهر بعینه ثم یمضی فیلقاها بعد سنین؟ فقال:

له شهره ان کان سماه فان لم یکن سماه فلا سبیل له علیها (2)(در نقل عبارت های فقهاء قبلا

ص:6179

ملاحظه شد که بسیاری از کلمات آنها مثل شیخ رحمه الله ابن براج رحمه الله و کیدری رحمه الله بر طبق مضمون روایت بود)

د) ادله شرطیت اتصال و بررسی و نقد آنها (در جواهر)

اشاره

سپس مرحوم صاحب جواهر ادله شرطیت اتصال را بیان کرده و آنها را جواب می دهد و می گوید با توجه به سه دلیل عدم شرطیت اتصال، این دلیل هایی که برای شرطیت اتصال آورده شده قابل جواب می باشد.

1 - تمسک به استصحاب:

به این بیان که با اجرای صیغه برای زمان منفصل از عقد شک می شود که آیا علقه زوجیت حاصل شده است یا نه؟ پس با استصحاب (اصالة بقاء البضع علی الحرمة) می گوییم علقه زوجیت حاصل نشده و تمتع از این زن بر حرمت خود باقی است.

البته کسانی که مثل ما و مرحوم خویی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانند این دلیل بر مبنایشان جاری نمی باشد، ولی اگر قائل به جریان استصحاب در شبهات حکمیه نیز شدیم واضح است که به خاطر وجود ادله اجتهادی (ادله عدم شرطیت اتصال) دیگر اصل عملی (استصحاب) جاری نمی باشد.

2 - تمسک به احتیاط لازم المراعاة در باب فروج:

به این بیان که احتیاط در فروج اقتضا می کند که عقدی که به صورت منفصل ایجاد شده سبب حلیت تمتع نشود.

در جواب از این دلیل، مرحوم صاحب جواهر، هم اشکال صغروی و هم اشکال کبروی دارد (لا یجب مراعاتها اولاً و عدم تمامیتها فی القول بالبطلان ثانیاً) ایشان می گوید کبری را قبول نداریم، زیرا دلیل بر مراعات آن نداریم و صغری را نیز بر فرض تسلم کبری، قبول نداریم، زیرا اقتضای احتیاط (به صورت مطلق) باطل فرض کردن این عقدی که به صورت منفصل ایجاد شده نمی باشد بلکه رعایت احتیاط در چنین مواردی به این است که بعضی از احکام صحت و بعضی از احکام بطلان بر این عقد

ص:6180

حمل شود یعنی در عدم ازدواج با اخت، ام یا بنت این زن، احکام صحت ازدواج با این زن حمل شود و با آنها تزویج ننماید و در تمتع از این زن، احکام بطلان حمل شود.

3 - تمسک به قاعده توقیفیت وظایف شرعی

گفته شده که عقد متعه، حکمی شرعی است، پس چون صحت عقد متعه به صورت منفصل از جانب شارع نرسیده باطل می باشد (البته دلیل بر توقیفیت را ذکر نکرده اند و ظاهرا همان احتیاط و استصحاب، دلیل آن می باشد).

صاحب مدارک در نهایة المرام به این دلیل تمسک نموده و می گوید: و هل یعتبر فی المدة الاتصال ام یجوز جعلها منفصله عن العقد؟ قولان اظهرهما الاول لان الوظائف الشرعیة انما تثبت بالتوقیف و لم ینقل تجویز ذلک و انما المنقول ما تضمن اتصال المدة بالعقد فیجب القول بنفی ما عداه الی ان یثبت دلیل الجواز.(1)

البته در جواب گفته می شود که همان ادله صحت انفصال به عنوان دلیل اجتهادی مثبت صحت چنین عقدی است.

4 - گفته شده عقدی صحیح است که اثرات خود را در پی داشته باشد،

پس اگر عقد به صورت منفصل صحیح باشد باید تمتع که اثر این عقد است در زمان تخلل (بعد از عقد و قبل از زمان تعیین شده) هم جایز باشد در حالی که در این عقد فقط برای همان زمان منفصل اثر عقد (تمتع) در نظر گرفته شده است، پس از عدم ترتب اثر بر این عقد، می توان بطلان آن را کشف نمود.

در جواب گفته شده است ترتب اثر مطلوب عقد صحیح بستگی به کیفیت و چگونگی انشاء دارد لذا اگر منشأ مطلق یا مقید به زمان متصل بود اثر مطلوب، از زمان انشاء و متصل به آن مترتب می شود ولی اگر منشأ چنین نبود بلکه به صورت

ص:6181

منفصل و متأخر لحاظ شد واضح است که اثر مطلوب در همان زمان مورد نظر (منفصل) ترتب پیدا خواهد کرد.

شاهد بر این مطلب هم این است که در وصیت، مالکیت موصی به بعد از موت موصی حاصل می شود. لذا عدم مالکیت موصی به در زمان حیات موصی نه تنها موجب بطلان وصیت نمی گردد بلکه قول به مالکیت موصی به در زمان حیات موصی موجب بطلان وصیت می گردد و دیگر وصیت معنا ندارد، پس چنانچه در مثل وصیت اثر مطلوب فعلی و متصل به عقد نمی باشد در متعه به صورت منفصل هم جواز تمتع که اثر مطلوب است در زمان مورد لحاظ واقع می شود و اشکالی در آن از این ناحیه نیست. همچنین ملاحظه حکم اجیر شدن برای حج، صحت چنین عقدی را روشن می سازد با اینکه اثر عقد اجاره، در زمان خاص خود که معمولا منفصل است (در زمان برگزاری حج) واقع می شود.

البته مرحوم صاحب جواهر در ادامه می فرماید: و لکن الانصاف مع ذلک و فی النفس من اصل جواز ذلک شیء و سپس وجوهی را نیز برای عدم جواز بیان می فرماید که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:6182

1383/9/11 چهارشنبه درس شمارۀ (696) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه بحث جواز و عدم جواز انفصال اجل از عقد، مورد بحث و بررسی قرار گرفته و اقوال فقهاء را در این زمینه یادآور گردیده و نظر نهایی استاد مد ظله بیان خواهد شد.

***

الف) آیا انفصال مبدأ زوجیت از حین عقد، در نکاح متعه جایز است؟

اشاره

متن شرایع: و یجوز أن یعین شهراً متصلا بالعقد او متأخراً عنه(1)

1 - مشهور قائل به جواز انفصال اجل از عقد می باشند

در مسئله انفصال اجل از عقد، تحصیلاً و نقلاً، شهرت بر جواز وجود دارد. در مرآة العقول و حدائق جواز انفصال را به مشهور نسبت داده اند و در کشف اللثام جواز، به اکثر، نسبت داده شده است.

بنده نیز که مراجعه به کلمات فقهاء نمودم، دیدم که اکثر فتاوی فقها صریح در جواز است و کلام عده ای دیگر نیز ظاهر کالصریح آن فتوا به جواز می باشد. ابن ادریس در «سرائر»، محقق حلی در «شرایع» و «نکت النهایة»، علامه در «قواعد، تحریر، مختلف، ارشاد و تلخیص المرام» فاضل مقداد در «تنقیح» محمد بن شجاع قطان در «معالم الدین» سیمری در «غایة المرام» محقق کرکی، شهید ثانی، فاضل اصفهانی، فیض، صاحب حدائق، صاحب ریاض و شیخ انصاری از جمله کسانی هستند که بالصراحه قائل به جواز شده اند. و ظاهر «نهایه» شیخ طوسی و «مهذب»

ص:6183

ابن براج و «اصباح» کیدری و «وسائل الشیعة» نیز این است که به مفاد روایت «بکار» که همانا ظاهر در جواز انفصال است، فتوا داده اند.

بنده به مخالفی در مسئله به غیر از فخر المحققین در «ایضاح» و صاحب مدارک در «نهایة المرام» برخورد نکردم(1). بله سبزواری در «کفایه» در این مسئله قولان ذکر نموده و هیچ کدام را ترجیح نداده است. مجلسی نیز در «مرآة العقول» صحت انفصال را به مشهور و خلاف آن را به جماعتی نسبت داده است. بنابراین از نحوه بیان این دو بزرگوار استفاده تردید می شود. از متأخرین نیز صاحب جواهر انفصال را جایز نمی داند.

2 - تأخیر زوجیت و تأخیر جواز استمتاع

نکته ای که درباره مسئله تأخیر و انفصال اجل باید ذکر کنیم این است که دو فرض جدا از یکدیگر قابل تصویر است. یکی اینکه مبدأ زوجیت فعلیه از انشاء عقد منفصل و متأخر باشد چنانچه در باب وصیت در هنگام حیات موصی انشاء وصیت می شود ولی فعلیت آن بعد از فوت او است. و دیگر اینکه انشاء عقد و زوجیت فعلیه آن هر دو متصل به هم بوده و آنچه متأخر است مبدأ جواز استمتاع است.

3 - ظاهر کلمات قدما «تأخیر زوجیت» است اگر چه بعضی تعلیلات وارده در کلامشان خلاف آن است

ظواهر بحث قدماء این است که مورد بحث در این مسئله را همان فرض اول که تأخیر خود زوجیت است قرار داده اند، چرا که آنها بعد از آنکه اصل ذکر اجل را از جمله ارکان عقد انقطاعی قرار داده و فروعاتی در همین ارتباط بر آن متفرع نموده اند. وارد این مسئله شده اند که «آیا تأخیر اجل از عقد جایز است یا نه؟» که ظاهر این ترتیب نشان دهنده این است که مقصود از «تأخیر اجل» انفصال همان

ص:6184

چیزی است که در عقد انقطاعی جزء ارکان محسوب می شود که آن عبارت است از ذکر اجل زوجیت، بنابراین می توان گفت که مقصود آنها تأخیر زوجیت است نه تأخیر جواز استمتاع، زیرا استمتاع و مباشرت طبق نظر مشهور جزء ارکان عقد انقطاعی نیست و لذا عقد چند دقیقه ای صغیره را که نه امکان مباشرت با او وجود دارد و نه امکان سایر استمتاعات جایز می دانند.

و لکن مع ذلک گاهی در کلمات بعضی از فقهاء وقتی در مقام تعلیل جواز انفصال یا فروع مترتب بر آن هستند، تعلیلاتی ذکر شده که صریح یا ظهور بعضی از آنها در این است که فرض مسئله را انفصال مبدأ استمتاع قرار داده اند. مثلا در بعضی از کتب در مقام جواب از این اشکال که اگر انفصال جایز باشد. زن می بایست بتواند در زمان فاصله شده با شخص دیگری ازدواج نماید، گفته اند: «ازدواج زن با شوهر دیگر جایز نیست زیرا و لو او در آن مدت فاصله، حق استمتاع ندارد، ولی چون بالاخره ذات البعل به حساب می آید ازدواج با شخص دیگر بر او جایز نیست نظیر زنی که در احرام است که حق استمتاع ندارد ولی ازدواج نیز نمی تواند بکند».

همان طوری که ملاحظه می شود این تعلیل مناسب با این است که مقصود از تأخیر اجل، تأخیر مبدأ جواز استمتاع باشد. البته عده ای چون صاحب ریاض، شهید ثانی، شیخ انصاری هم قائل به جواز انفصال زوجیت از عقد شده اند و هم ازدواج را برای زن در مدت فاصله شده جایز می دانند. تعلیل دیگری که از آن تأخیر مبدأ استمتاع استفاده می شود این است که برخی در مقام جواب از این اشکال که:

«تأخیر منافات دارد با اینکه در همه عقود، مُنشأ حتما باید تنجیزی و فعلی باشد و لذا انفصال جایز نیست» گفته اند «در ما نحن فیه زوجیت تنجیزی است ولی تمتع متأخر است نظیر کسی که فعلا اجیر می شود تا برای شخص حج به جا بیاورد» و مانند این عبائر دیگری نیز هست.

علی ای حال باید ادله طرفین را مورد بررسی قرار دهیم، ولی آنچه را که قبل از آن باید تذکر دهیم وقوع تهافتی در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد است و از آنجا

ص:6185

که در بسیاری از موارد فتاوی متأخرین برگرفته از کلام ایشان است لذا مناسب این است که گفتار این محقق نقل و بررسی شود.

4 - اشاره به تهافت واقع شده در کلام محقق کرکی در جامع المقاصد

(1)محقق کرکی پس از آنکه حکم به جواز انفصال زوجیت از عقد می کند، اشکالی را به این نحو ذکر می کند که «مقتضای عقد صحیح این است که ترتیب اثر دادن بر آن جوازاً او لزوماً ممکن باشد. و در غیر این صورت عقد باطل و فاسد است و در ما نحن فیه نیز بر مجرد عقد نمی توان ترتیب اثر داد لذا چنین عقد (که زوجیت انشاء شده در آن منفصل از عقد است) باطل است» سپس محقق ثانی در مقام جواب می فرماید «عقد صحیح، عقدی است که شارع آن را امضاء کرده باشد، حال اگر شارع عقدی را مطابق با قصد طرفین امضاء کرد، آن عقد محکوم به صحت است و لو آنکه قصد و نیت طرفین انفصال زوجیت باشد. و در ما نحن فیه دلیل شرعی بر صحت چنین عقدی داریم همچنان که در بیع سلم و نسیه که در یکی مثمن و در دیگری ثمن متأخر است. چون دلیل بر امضای آن داریم آن عقود محکوم به صحت هستند» سپس ایشان در ادامه در مقام جواب از اشکال دیگری که به جواز انفصال شده است مطلبی فرموده که محل شاهد ما در جواب ایشان است. اشکال این است که: در صورت جواز انفصال، زن باید بتواند در مدت فاصله شده با غیر ازدواج کند.

محقق کرکی در جواب می فرماید اولاً: می توان گفت ملازمه ای بین جواز انفصال زوجیت و ازدواج زن با غیر وجود ندارد، زیرا ممکن است ما بگوییم حرمت ازدواج زن با غیر به مجرد این است که این زن معقوده شخص دیگری باشد و آن عقد نیز شرعا محکوم به فساد نباشد که در ما نحن فیه مفروض همین است و ثانیاً: احتمال این هست که بگوییم لازم ( جواز ازدواج با غیر) باطل نیست، زیرا حرمت ازدواج

ص:6186

از احکام کسی است که زوجیت او فعلیت داشته باشد و در ما نحن فیه مفروض خلاف آن است». در پایان ایشان همین وجه دوم را اظهر می دانند. به عبارت محقق توجه نمایید: «و اما لزوم جواز العقد علیها للغیر، فیتوجه المنع فیه علی الملازمة تارةً لانها ذات بعل، و علی بطلان التالی اخری إذ لم یقم علی المنع فی مثل ذلک دلیل فی الکتاب و السنة و الجواز اظهر»(1)

در چند صفحه بعد محقق ثانی در ذیل قول علامه در متن که فرموده است «و لو عقد علی مدة متأخرة لم یکن لها النکاح فی ما بینهما و لا لَهُ أن ینکح أختها و ان وفت المدة بالاجل و العدة» می گوید: «و انما لم یجز ذلک لانه یصدق علیها انها زوجة و ذات بعل قطعا لانعقاد النکاح بینهما و تأخیر المدة لم یخل بهذا الصدق انما یمنع من الاستمتاع حینئذ و یحرم عقد الغیر علی ذات البعل و کذا یحرم علی الزوج نکاح اخت الزوجة متعةً و دواماً. و یحتمل جواز ذلک حینئذٍ خصوصاً اذا وفت المدة المتخللة بین العقد و الاجل، بالاجل المعقود علیه ثانیا و العدة، لانها بالنسبة الی تلک المدة خلیة، اذ لاحق له علیها فی ذلک الوقت، و الاصح الاول»(2). در این عبارت محقق ثانی اصح را قول اول که عدم جواز ازدواج با غیر است می داند و این منافات با حرف قبلی ایشان دارد.

5 - نظر استاد مد ظله پیرامون جواز ازدواج زن با غیر در مدت فاصله شده

به نظر ما حق در این مسئله این است که در مدت فاصله شده ازدواج با غیر صحیح است و همان طوری که محقق کرکی در عبارت اولی که از ایشان نقل کردیم فرموده است ما دلیلی بیشتر از این نداریم که زنی که زوجیت او بالفعل است نمی تواند با غیر ازدواج کند و اما زنی که فقط انشاء زوجیت در حق او شده است ولی زوجیت فعلیه او متأخر است از ظاهر ادله حرمت ازدواج ذات البعل خارج است. ادامه بحث را در جلسه آینده پی خواهیم گرفت. ان شاء الله «* و السلام *»

ص:6187

1383/9/14 شنبه درس شمارۀ (697) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه وجوهی را که صاحب جواهر برای اختیار قول به عدم جواز متعه انفصالی از کلمات سابقین با ضمائمی ذکر نموده است، توضیح داده و در آخر به بررسی سند روایت بکّار می پردازیم.

بررسی وجوه صاحب جواهر برای اختیار قول به عدم جواز متعه انفصالی و بررسی سند روایت بکّار

اشاره

***

توضیح کلمات صاحب جواهر

اشاره

صاحب جواهر پس از تعرض به وجوهی که دلالت بر جواز عقد منقطع منفصل می کرد و جواب دادن از آنها می فرماید(1): مقتضای انصاف این است که حق با قائلین به عدم جواز عقد متعه انفصالی است، سپس در مرحله اول به ذکر وجوهی که بر حسب ظاهر کلام ایشان مورد استدلال قائلین به عدم جواز انفصال بوده است می پردازد و در مرحله دوم برخی وجوه را نیز خود به آنها ضمیمه می نماید، که به توضیح آنها می پردازیم.

وجوه سابقین برای قول به عدم جواز متعه انفصالی

وجه اول: اینکه نصوص و ادله ای که تشریع متعه را بیان می کنند، چنین اطلاقی داشته باشند که، شامل متعه به صورت منفصل هم بشوند، محل تردید است.

وجه دوم: یکی از مؤیدهای قول به عدم صحت متعه انفصالی، مسئله ای است

ص:6188

که به عنوان یکی از احکام نه گانه متعه، به زودی از آنها بحث خواهد شد. در این مسئله حکم عقد دائم یا انقطاعی زن متعه شده، قبل از پایان وقت متعه اول او، توسط شوهر فعلی او، مورد بحث قرار گرفته است و نوعا آن را جایز ندانسته اند و نص و فتوی بر عدم جواز است. و روشن است که چنین فتوایی اعتبار اتصال در عقد انقطاعی را تأیید می کند، چرا که؛ اگر عقد انقطاعی انفصالی جایز باشد، به طریق اولی باید عقد دوم، قبل از رسیدن اجل عقد اول، برای شوهر جایز باشد، چرا که؛ عقد انفصالی در ما نحن فیه برای مدتی بعد است - با وجود انفصال در زوجیت، در ما بین عقد و زمان شروع متعه - در حالی که عقد دوم در اینجایی که هنوز اجل متعه اول نرسیده است، برای مدتی بعد است، با اتصال در زوجیت از زمان عقد تا زمان شروع متعه دوم به سبب عقد اول.

سپس می فرماید: مگر اینکه گفته شود که؛ مانع از عقد دوم در مسئله ای که گفتید، اجتماع دو عقد است، پس عقد منفصل، بدون جمع بین دو عقد، اشکالی نخواهد داشت.

چون در روایات برای تعلیل عدم جواز عقد دوم، قبل از رسیدن اجل عقد اول، آمده است که؛ «شرطان فی شرط»(1) یعنی چون لازم می آید که شخصی در نکاح دو قرار بگذارد، جایز نیست.

فانه یقال: در همان مسئله خواهد آمد که؛ وجه عدم جواز عقد دوم، متصل نبودن زمان شروع آن به زمان عقد است، نه اجتماع دو عقد. پس عقد منفصل جایز نخواهد بود.

وجه سوم: ظاهر آیه متعه که قرائت آن(2) ، با زیادتی «الی اجل» به ابن عباس و بعضی دیگر نسبت داده شده است و همین طور ظاهر روایاتی که دلالت بر لزوم

ص:6189

«الی اجل» بودن متعه می کنند - با توجه به اینکه تعیین أجل را، بدون اسم بردن از مبدأ، اعتبار کرده اند - این است که مبدأ عبارت از خود عقد است.

وجه چهارم: اینکه در نص و فتوی عقد نکاح به دو قسم دائم و منقطع تقسیم شده است، معنایش این است که فرق دائم و منقطع، و فصل ممیز آنها قطع شدن یکی و قطع نشدن دیگری است، پس کانّ از نظر مبدأ فرقی با هم ندارند.

وجوه صاحب جواهر برای تقویت عدم جواز انفصال

وجه اول: اینکه در کلمات همه فقهاء، اعتبار اجل در متعه آمده است و گفته شد که منساق از اعتبار اجل، محدودیت در آخر و اتصال از نظر ابتداء، مثل عقد دائم است، لذا می توان ادعا نمود که عبارت های اکثر فقهاء، ظهور در جواز متعه منفصل ندارد، بلکه ناظر به مطلب دیگری است و آن اینکه می خواهند بگویند به دلیل «المؤمنون عند شروطهم» می توانند شرط کنند که تمتع منفصل باشد نه اصل زوجیت منفصل باشد، در مقابل، چند تن از فقها که مخالف مشهورند، می گویند حتی تمتع باید متصل باشد.

وجه دوم: اینکه در نصوص و عبارت های فقهاء، به ذکر ابتداء متعه، به طور کلی پرداخته نشده است و از آن طرف، گفته اند که حتما باید مدت تعیین بشود، مثل این است که ابتداء متعه را به طور مسلم معین می دانسته اند، به طوری که در عقد نیازی به بیان آن نیست و این ابتداء همان زمان عقد خواهد بود.

وجه سوم: یکی از مسلمات بین فقهاء که مخالف شاذّی دارد، این است که؛ اگر زنی به مردی بگوید که: من خودم را برای یک ماه متعه تو نمودم و تعیینی نکنند، می گویند که: منساق و متبادر از این جمله، اتصال است نظیر باب اجاره که اگر بگوید که خانه را برای یک ماه اجاره دادم، همه می گویند که شروعش از زمان عقد است و انفصال - بر فرض صحت - نیاز به بیان دارد، پس معلوم می شود که، مطلق گذاشتن مبدأ شروع، انصراف به اتصال دارد.

ص:6190

مرحوم صاحب جواهر می فرماید: شاید انصرافی که از کلمات علماء و فقهاء - که تعیین اجل را ذکر کرده اند ولی تعیین ابتداء متعه را ذکر نکرده اند - استفاده می شود، قوی تر از انصرافی باشد که از مثل قول زن: «من خودم را برای یک ماه متعه تو نمودم» استفاده می گردد، زیرا دأب علماء این است که فروع مختلف را ذکر می کنند ولی در اینجا متعرض بیان مبدأ عقد نشده اند.

بعد ایشان می فرماید: روایت بکّار بن کردم هم ظهوری در جواز عقد متعه انفصالی ندارد، بلکه احتمال دارد که مقصود از آن تعیین مدت استمتاع باشد نه مدت متعه. حضرت می فرماید که اگر زمانی بر آن شرط تعیین کرده باشد، صحیح است و اگر تعیین نکرده باشد دیگر پس از چند سال، حق استمتاع ندارد.

حمل نظر مشهور بر جواز اشتراط تاخیر استمتاع

صاحب جواهر برای وجه اول که گفته بود می توان تمامی کلمات قائلین به جواز انفصال در متعه را، حمل بر انفصال زمان استمتاع از زمان عقد در صورت اشتراط آن نمود، شاهد می آورد و آن این است که همه این فقهاء که ظاهر کلامشان جواز انفصال است، حکم به حرمت ازدواج با مادر و خواهر آن زن پس از عقد نموده اند.

و همین طور بسیاری قائل هستند که؛ اگر زن یا مرد قبل از زمان استمتاع بمیرد، باید مهریه زن داده شود، پس همه اینها کاشف از این است که ایشان زوجیت را به محض عقد کردن، حاصل شده می دانند و مرادشان از جواز انفصال در متعه، انفصال استمتاع از زمان عقد است. بلی آن کسی که در مدت انفصال، ازدواج این زن با دیگران را جایز بداند، کلامش صریح در جواز انفصال زوجیت از عقد خواهد بود، لکن ما چنین قائلی سراغ نداریم(1).

بررسی سند روایت بکّار

اشاره

قبل از اینکه ما بحث درباره مقتضای قواعد در مسئله مورد بحث را انجام بدهیم

ص:6191

نگاهی به سند روایت بکّار بن کردم، که روایت مطرح در این باب است، می اندازیم(1). از نظر سند به این روایت اشکالاتی شده است که عبارتند از:

الف - مرسل است.

ب - واسطه مجهولی از عمر بن عبد العزیز روایت می کند، که نجاشی درباره او می گوید: مخلِّطٌ؛ (تخلیط گونه ای از غلوّ است) و فضل بن شاذان می گوید: او غالی نیست ولی منکرات و چیزهایی را که شناخته شده نیست و خلاف اصول و قواعد است، نقل می کند و توثیقی هم در مورد او نشده است.

ج - عیسی بن سلیمان را هم کسی توثیق نکرده است.

د - بکّار بن کردم هم توثیق نشده است.

جواب سه اشکال اول

این روایت را شیخ صدوق در فقیه، با توجه به طریق معتبری که به بکّار دارد، از او نقل نموده است. بله در طریق صدوق به بکّار، محمد بن سنان هست، لکن نامبرده از نظر ما اشکالی ندارد.

و اما راجع به وثاقت خود بکّار، در جلسه بعدی، بحث خواهیم نمود. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:6192

1383/9/15 یکشنبه درس شمارۀ (698) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه روایت بکار بن کردم از حیث سند و دلالت مورد بحث و بررسی قرار گرفته و ضمن نقل اقوال فقهاء، نظر نهایی استاد مد ظله که توثیق روایت بکار بن کردم را در بر دارد تبیین گردیده است.

***

بحث درباره سند روایت بکار بن کردم:

اشاره

معمولا و شاید عموم علما روایت را ضعیف دانسته اند، ولی گفته اند که ضعف آن با عمل اصحاب منجبر است. صاحب جواهر می فرماید: این روایت سنداً اشکال دارد و انجباری هم برای ضعف آن نیست. و دلالتاً نیز احتمال دارد مراد روایت از تأخیر، تأخیر استمتاع باشد نه زوجیت.

ارزیابی:

اولاً: ممکن است علت این که ایشان ضعف روایت را منجبر نمی داند بر اساس برداشتی باشد که از کلمات فقهاء می کنند، زیرا ایشان از تعلیلات برخی از فقهاء مبنی بر عدم جواز ازدواج زن با دیگری و نیز حرمت ازدواج مرد با خواهر این زن در فاصله بین عقد و اجل، استظهار کرده که منظور مشهور فعلیت زوجیت و تأخیر استمتاع است. چرا که این تعلیل با تأخیر زوجیت تطبیق نمی کند. و بعید هم نمی دانند که همه علما این نظر را داشته باشند. البته به جز کسانی که ازدواج زن با

ص:6193

دیگری را جایز بدانند. که البته در این مورد هم می فرمایند چنین کسی را سراغ ندارم(1). پس شهرتی در کار نیست تا ضعف سند را جبران کند.

اشکال دیگر به انجبار:

ثانیاً: انجبار وقتی حاصل می شود که روایت ضعیف، مستند فتوای مشهور واقع شود. ولی صرف این که فتوای مشهور با مفاد یک روایت ضعیف مطابق باشد، استناد مشهور به روایت را ثابت نمی کند. چون موافق بودن اعم از استناد به آن روایت است. مسئله ما نحن فیه هم از همین قبیل است، و استناد مشهور به روایت ثابت نیست. چنان که ابن ادریس نیز انفصال اجل از عقد را جایز دانسته(2) در حالی که ایشان به خبر واحد صحیح هم عمل نمی کند (چه رسد به خبر مرسلی که اشکالات سندی دیگری هم داشته باشد). پس ایشان بر اساس قواعد فتوا داده است، همان طور که چند وجه اولی که صاحب جواهر نیز ذکر می کند مربوط به قواعد است. پس ما نمی توانیم استناد مشهور به روایت بکار را احراز کنیم و لذا ضعف سند از این طریق جبران نمی شود.

نکته: بر خلاف آن چه که مرحوم آقای خویی می فرماید، مشهور قایل به اصالة العداله نیستند تا بگوییم بر اساس این اصل، واسطه این روایت مرسل را تصحیح کرده اند.

اثبات اعتبار روایت:

این روایت را فقیه نیز به سند خودش ذکر کرده(3) که رجال آن، همه ثقاتند(4) ، و فقط محمد بن سنان در سند وجود دارد که به نظر ما او نیز ثقه است. خود بکار به

ص:6194

صورت مستقیم توثیق نشده، ولی می توان او را توثیق کرد. زیرا ابن ابی عمیر از او روایت کرده و روایت ابن ابی عمیر را نشانه وثاقت (عدل امامی) مروی عنه می دانیم.

اشکال: در بحث از اصحاب اجماع گفته ایم که اگر ابن ابی عمیر از کسی بدون آن که به دیگری عطف کرده باشد روایت نقل کند، علامت اعتبار اوست. ولی اگر در عرض آن راوی از شخص دیگری نیز روایت کند، دلیلی بر ثقه بودن هر دو نفر نداریم. و اگر ابن ابی عمیر و صفوان و بزنطی روایتی را نقل کنند که متواتر است و ثقه و غیر ثقه آن را نقل کرده اند، مقید نیستند که نامی از غیر ثقه نبرند. بنابراین در بین روایاتی که ایشان نقل کرده اند، افراد ضعیف هم یافت می شود. حال ممکن است در اینجا هم این اشکال پیش بیاید، چرا که تعبیر این است که «عن بکار بن کردم و غیر واحد»، بنابراین نمی توان ثقه بودن بکار را نتیجه گرفت.

جواب: در مواردی که می خواهند بگویند مطلب ثابت است و تردیدی در آن نیست، از چنین تعبیراتی استفاده می کنند، به این معنی که شیاع مورد اطمینانی در بین است. حال اگر بخواهند کسی را نام ببرند، مناسب نیست که از فرد ضعیفی اسم برده شود. بلکه ابتدا شخص قابل ملاحظه ای را ذکر می کنند و بقیه برای تأکید مطلب ذکر می شوند. در اینجا هم نام بردن از بکار به دلیل اعتمادی است که به او وجود دارد. به علاوه که ابن ابی عمیر روایت دیگری از بکار بدون ضمیمه، نقل کرده است(1) و چون ابن ابی عمیر به جز «بکار بن کردم» از کس دیگری روایت نکرده روشن می شود که «بکار» مطلق همان «بکار بن کردم» است. مؤید مطلب نیز این است که محمد بن عیسی عن یونس، نیز از بکار روایت دارد و یونس (ابن عبد الرحمن) از اصحاب اجماع است. احمد بن محمد هم که ظاهرا احمد بن محمد بن عیسی است از حسن بن علی از بکار بن کردم، روایت کرده است. مراد از

ص:6195

حسن بن علی یا حسن بن علی وشاء است که از اجلاء روات است و یا حسن بن علی بن فضال است که از اصحاب اجماع است. پس با جمع این نکات می توان اعتبار روایت بکار بن کردم را احراز کرد.

بحث درباره دلالت روایت:

درباره عبارت «له شهره» که می فرماید اگر ماه را معین کرده باشد کافی است، صاحب جواهر می گوید ممکن است مراد شهر الاستمتاع باشد، و لذا آن را مطابق نظر خود می داند(1).

احتمال ایشان بسیار بعید است، چرا که در روایت می فرماید: «زوجینی شهراً» و در آن اسمی از تمتع برده نشده است و بحث از زوجیت و تعیین آن شده است. و حمل تعیین بر تعیین استمتاعی که از آثار زوجیت است خلاف ظاهر است و باعث می شود که مرجع ضمیر یک معنای مقدر باشد. پس از این جهت نمی توان در روایت مناقشه کرد.

اما بعید نیست اصل مطلب (اعتبار اتصال) صحیح باشد، که صاحب جواهر ابتدا به عنوان تشکیک در ادله انفصال و سپس در ترجیح اعتبار اتصال ذکر کرده است. هر چند بسیاری از ادله او قابل مناقشه است.

ان قلت: اگر روایت معتبر است و فتوای مشهور هم مطابق با روایت است، و احتمال این که ناظر به تأخیر استمتاع باشد نیز بعید است، پس چرا مطابق آن فتوا داده نشود.

قلت: به نظر می آید دلالت روایت محل مناقشه می باشد. اولاً: مثلا اگر مرد به زن بگوید در فلان ماه خود را زوجه من قرار بده، معلوم نیست که انشاء بالفعل و مُنشأ متأخر باشد، بلکه احتمال دارد که انشاء و مُنشأ هر دو متأخر باشند، یعنی نوعی وکالت باشد که زن هم قبول می کند. و این تعبیرات خیلی ظهور در این که بین انشاء و

ص:6196

مُنشأ تفکیک باشد ندارند. و لذا نمی توان از این روایت برای جواز تأخیر استفاده کرد. ثانیاً: از طرف دیگر همین مسئله را در نکاح دائم جایز نمی دانند. در مورد اطلاق ادله متعه نیز می گوییم، در مسئله ازدواج (چه دائم و چه منقطع) تأخیر امر غیر متعارفی است، و این که بگویند یک ماه یا یک سال دیگر زن من باش خلاف مرتکز عرفی است. و در این گونه موارد اگر بنا باشد که اطلاق شامل آن باشد باید ظهور روشنی داشته باشد و به صرف سکوت ظهور پیدا نمی کند.

نتیجه آن که: نصوص متعه ظهور در اطلاق ندارند، روایت نیز از نظر دلالت محل مناقشه است، دلیل خاص هم نداریم، با قواعد هم معلوم نیست که مسئله تصحیح شود.

ارزیابی وجوهی که صاحب جواهر بیان کرده است:

1 - همه کسانی که حکم به جواز نکاح با غیر در این مدت کرده اند، تنها درباره اجل بحث کرده اند، پس تعیین اجل به این معناست که باید آخر آن معین باشد ولی بر اینکه مبدأ عقد است یا مطلق است دلالت نمی کند. 2 - و بلکه می توان عکس این مدعا را نتیجه گرفت و گفت: آخر اجل باید تعیین شود و از جهت مبدأ چون دلیل اطلاق دارد پس شامل هر دو صورت منفصل و متصل می شود و متصل بودن نیازمند بیان است. 3 - (بلکه ظواهر روایات که می گویند «ایاما معدوده» این است که باید مبدأ و منتهی معین باشند) ولی از تعیین اجل استفاده نمی شود که مبدأ اجل عقد است.

4 - و نیز ظواهر کلمات آقایانی که منفصل را جایز می دانند و از بحث اجل زوجیت شروع کرده اند این است که ضمیر به خود اجل زوجیت برگردد نه به اجل استمتاع. پس قرائنی که ایشان ذکر می کنند قرینه بر مختار ایشان نیست.

اشکال: شاید تفریعاتی که علما ذکر کرده اند و ازدواج زن با دیگری را ممنوع کرده اند، علامت این باشد که زوجیت بالفعل و استمتاع متأخر است.

ص:6197

جواب: اولاً: برخی قایل به جواز ازدواج شده اند، مثل شهید ثانی(1) و محقق کرکی(2) ، و ثانیاً: کسانی که جایز ندانسته اند شاید دلیلشان این باشد که از ادله چنین فهمیده می شود که اگر بر زنی عقدی شود که صحیح باشد، حتی اگر فعلیت آن هم متأخر باشد، نمی تواند معقوده کس دیگری شود. چنان که ابن ادریس می گوید اجماعی است که نمی شود بر یک زن دو عقد جاری کرد. در واقع ممکن است این علما در ادله ذات البعل و معقوده و جمع بین الاختین نوعی توسعه قائل شده باشند. و لذا با این قراین نمی توان گفت که علما ابتدا اجل زوجیت را گفته اند ولی وقتی به این مسئله رسیده اند مرجع ضمیر عوض شده است. و مراد استمتاع شده است. به هر حال اشکالاتی که صاحب جواهر کرده به نظر ما درست نیست.

اما اصل این که ایشان می گوید روشن نیست که ادله چنین اطلاقی داشته باشند، مطلب درستی است و چون این گونه امور خیلی خلاف ارتکاز است، مشکل است که به اطلاق قائل شویم.

«* و السلام *»

ص:6198

1383/9/16 دوشنبه درس شمارۀ (699) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، ابتدا استدراکی در مورد بحث گذشته داریم و مطلبی که بر صاحب جامع المقاصد و صاحب جواهر نسبت دادیم، تصحیح می کنیم. سپس اشاره ای به اقوال فقهاء در مسئله تاخیر اجل متعه از زمان انشاء عقد داریم که مشهور قائل به جواز تاخیر شده اند ولی برخی قائل به عدم جواز شده اند و استاد مد ظله نیز همین نظر اخیر را تقویت می کنند. در نهایت، حکم بعضی از فروع مسئله بنا بر قول مشهور را بررسی می کنیم.

***

استدراک استاد مد ظله نسبت به وجود تناقض در عبارت محقق کرکی، و نسبت به اعتراض ایشان به صاحب جواهر

انسان وقتی متوجه می شود که به دیگران اعتراضی کرده یا نسبتی داده که به جا نبوده، لازم است تذکر دهد تا حدود شخصیت آنان حفظ شود.

در جلسه قبل در مسئله ازدواج زن با دیگری در زمان متخلل در صورت تأخیر اجل متعه عرض شد که در کلام محقق کرکی به فاصله چند صفحه، دو مطلب متناقض و متنافی وجود دارد. آنچه در جلسه قبل گفته شد، مطلبی است که از خود آن قسمت های کلام محقق و بدون ملاحظه قسمت های دیگر کلام ایشان استفاده می شود.

ص:6199

اما همان طور که یکی از آقایان حاضر در جلسه تذکر داد، می توان با ملاحظه قرینه جای دیگری از کلام محقق، عبارت مورد بحث کلام ایشان را به گونه ای توجیه و معنا نمود که تنافی و تناقضی در آن راه نیابد، و آن این است که بگوییم کلام ایشان به دو مبحث جدای از هم ناظر است. این توجیه گرچه با نظر بدوی، معنایی خلاف ظاهر عبارت محقق است و توجیه مستبعدی به نظر می آید، اما به قرینه جای دیگری از کتاب ایشان، توجیه خوب و درستی است.

همچنین در جلسه قبل عرض شد که بر خلاف فرمایش صاحب جواهر که فرمود کسی سراغ ندارم که در مسئله تأخیر اجل قائل به جواز ازدواج مرد با خواهرزن، یا ازدواج زن با دیگری قبل از رسیدن اجل مقرر باشد، محقق کرکی و صاحب مسالک قائل به جواز می باشند. اما با برطرف شدن تنافی و تناقض بدوی به نظر آمده در کلام محقق کرکی، معلوم شد کلام صاحب جواهر نسبت به محقق کرکی صادق است و ایشان نیز قائل به جواز نمی باشد.

در اینجا لازم است برای اثبات دو مطلب و دو استدراک فوق، عبارت محقق کرکی نقل و بررسی گردد.

ترتیب کلام محقق کرکی به گونه ای است که موجب اشتباه در برداشت می شود.

ایشان ابتدا به دفاع از متن قواعد که می فرماید «و ان عین المبدأ تعین و ان تأخر عن العقد»(1) در مورد بدون اشکال بودن انفصال اجل، و اینکه نوعا قائل به عدم اشکال شده اند، می پردازد و به قواعد و روایت بکّار استدلال می کند و بعد «ان قلت قلت» دارد و در ضمن آن می فرماید: «و اما لزوم جواز العقد علیها للغیر فیتوجه المنع فیه علی الملازمة تارة لانها ذات بعل و علی بطلان التالی اخری إذ لم یقم علی المنع فی مثل ذلک دلیل فی الکتاب و السنة و الجواز أظهر و نقل عن بعضهم القول بالمنع» ایشان با بیان دو وجه در مسئله ازدواج زن با دیگری در صورت تأخیر اجل از عقد، به دفع اشکال استلزام

ص:6200

جواز ازدواج زن با دیگری، در صورت جواز انفصال اجل می پردازد و می فرماید که اولاً: ملازمه ای وجود ندارد چون و لو منشأ متأخر است ولی به هر حال زن ذات بعل است و نمی توان با او ازدواج کرد، و ثانیاً: بطلان لازم مسلم نیست، چون دلیلی در کتاب و سنت بر عدم جواز ازدواج زن با دیگری قبل از رسیدن اجل مقرر وجود ندارد، و بلافاصله پس از آن می گوید «و الجواز أظهر» که این موهم این است که منظور از این عبارت این است که محقق کرکی می خواهد بگوید که ازدواج زن با دیگری قبل از رسیدن اجل مقرر، علی الاظهر جایز است، در صورتی که به قرینه 20 صفحه بعد(1) که تصریح به عدم جواز می کند، معلوم می شود که مراد ایشان در اینجا جواز این ازدواج متخلل نیست و این عبارت «و الجواز أظهر» به قبل از بیان اختلاف، و به اصل مطلب متن و بدون اشکال بودن انفصال بر می گردد، یعنی این انفصالی که ماتن در مورد آن حکم به جواز کرده، به نظر من نیز علی الاظهر جایز است، و به مسئله ازدواج زن با دیگری مربوط نیست. شاهد آن همین عبارت بعدی است «و نقل عن بعضهم القول بالمنع و قد بینا ضعفه» چون عدم جواز ازدواج زن با دیگری، در خود متن قواعد موجود است و نیازی نداشت به اینکه آن را از «بعضهم» نقل کند، همین که این مطلب در متن قواعد وجود دارد که در عین حالی که انفصال را جایز می داند، می گوید زن نمی تواند با دیگری ازدواج کند، معلوم می شود که آنچه از «بعضهم» نقل شده، عدم جواز انفصال است، ولی محقق کرکی با قول این بعض موافق نیست و قول ماتن را که جواز انفصال است، اختیار نموده است و ضعف آن را هم با قواعد و روایت بکّار و دفع اشکال ها نشان داده است. لذا اصلا عبارت «و الجواز أظهر» به ترجیح یکی از دو قول موجود در مسئله ازدواج زن با دیگری ارتباط ندارد، و در نتیجه مانند ماتن قائل به عدم جواز ازدواج زن با دیگری می باشد.

با این بیان، کلام صاحب جواهر در مورد محقق کرکی صادق است و ایشان نیز در

ص:6201

مسئله ازدواج زن با دیگری قائل به جواز نیست.

اگر تعبیر «و الجواز أظهر» در هنگام چاپ کتاب، در اول بند بعدی و سر سطر می آمد تا برگشت آن به اصل مطلب روشن باشد، چنان اشتباه برداشتی پیش نمی آمد.

بله، فقط صاحب مسالک در مسئله ازدواج با دیگری دو وجه را با تردید ذکر کرده و ترجیحی نداده است، هر چند ایشان هم در حاشیه ارشاد که با غایة المرام چاپ شده، به عدم جواز تصریح کرده است. لذا اشکال ما به صاحب جواهر هم وارد نیست.

اقوال در مسئله تأخیر اجل زوجیت

قول مشهور؛ جواز تأخیر

به نظر می رسد که مشهور قائل به عدم اعتبار اتصال اجل زوجیت (مُنشأ) به عقد (انشاء) می باشد، در بعضی عبارت ها به تأخیر زوجیت تصریح شده و بعضی دیگر، ظاهر در آن است، زیرا که ابتدا لفظ اجل زوجیت ذکر شده و سپس ضمیرها به آن برگشت می کند.

قائلین به اعتبار اتصال و عدم جواز تأخیر

چهار نفر از متقدمین فقهاء، با مشهور مخالفت کرده و قائل به عدم جواز تأخیر اجل زوجیت از زمان عقد شده اند؛ یکی صاحب ایضاح، و دوم صاحب مدارک در نهایة المرام، و سوم کاشف اللثام، و چهارم صاحب جواهر که نظر مختار نیز با نظر این بزرگان موافق است.

صاحب جواهر می فرماید که اگر زوجیت بالفعل باشد و در وقت عقد، زوجیت حاصل شده باشد، و اجل برای تأخیر استمتاع باشد، اشکالی در عقد وجود ندارد و اگر خود زوجیت مؤخر باشد، اشکال دارد.

صاحب کشف اللثام نیز با اینکه می گوید انفصال جایز است ولی از علتی که ذکر

ص:6202

کرده، معلوم می شود که همان مطلب صاحب جواهر را می گوید که تأخیر استمتاع اشکالی ندارد، ولی تأخیر زوجیت اشکال دارد، به خاطر اینکه می گوید که بعضی اشکال کرده اند و گفته اند که تأخیر زوجیت با تنجیز عقد منافات دارد، و سپس در پاسخ آن اشکال می گوید ما عقد را منجز می دانیم زیرا زوجیت بالفعل است و استمتاع متأخر است.

قول به تردید

بعضی مانند سبزواری در کفایه و مرحوم مجلسی در مرآة العقول دو قول در مسئله را ذکر کرده، ولی هیچ کدام از دو قول را ترجیح نداده اند.

بررسی فروعات مسئله انفصال اجل بنا بر مختار مشهور و ادله آنها

اشاره

بنا بر قول مشهور بر جواز تأخیر اجل زوجیت و فعلیت مُنشأ از عقد، فروعی مترتب کرده اند که به بررسی آنها می پردازیم.

مسئله ازدواج زن با دیگری، و ازدواج مرد با خواهر و مادر زن، و فروع آن

اکثر قائلین به جواز تاخیر اجل زوجیت، قائل به عدم جواز این ازدواج ها قبل از رسیدن اجل مقرر شده اند. اینها با اینکه فعلیت منشأ و زوجیت را یا بالصراحه یا بالظهور از انشاء مؤخر می دانند، ولی برخی به نحو جزم و عده ای به نحو احتمال اینگونه ازدواج ها را جایز ندانسته اند. و قائلین به عدم جواز نسبت به بعضی از فروع این مسئله یا تأمل کرده و یا بین فروع تفکیک قائل شده، در بعضی آثار زوجیت را بار کرده و در بعضی دیگر آن آثار را مترتب نداشته اند. فروع مورد بحث این است که اگر زوجیت متأخر و انشاء بالفعل باشد و زن یا مرد قبل از اینکه زمان فعلیت منشأ برسد، فوت کند، آیا آثار زوجیت مانند مهر و محرمیت و ارث در صورت اشتراط توارث در عقد یا به نحو مطلق، بنا بر قول به آن ثابت است؟ بعضی در این فروع تفکیک نموده، برخی دیگر، احتمال تفکیک داده و در مسئله تردید نموده اند.

ص:6203

وجه عدم جواز اصل این ازدواج ها

اشاره

بعضی گفته اند که از ادله این طور استفاده می شود که اگر زنی معقوده کسی باشد و شرعا حکم به بطلان عقد او نشده باشد، جایز نیست زن دیگر شود و شوهر او نیز نمی تواند با خواهر او ازدواج کند، و حتی بعضی مانند ابن ادریس بر آن، ادعای اجماع کرده اند.

اشکال وجه مذکور، و نظر استاد نسبت به آن

عده ای مانند صاحب جواهر در پاسخ استدلال مذکور گفته اند که ادله چنین ظهوری ندارد که هر معقوده ای نمی تواند زن دیگری شود، چون ادله فقط ناظر به معقودۀ متعارف است که زوجیت او نیز بالفعل است و بالفعل ذات بعل بر او صدق می کند، زنی که فعلا شوهر دارد نمی تواند شوهر دیگری داشته باشد، اما زنی که بعدا شوهری پیدا خواهد کرد و فقط عقد و انشاء او فعلی بوده، دلیلی نداریم که چنین زنی قبل از رسیدن اجل مقرر نتواند با دیگری ازدواج کند، و از آنجا که این فروع نادر است و شایع نیست، نمی توانیم در مورد آنها ادعای اجماع متصل به زمان معصوم داشته باشیم.

به نظر می رسد که بنا بر قول به جواز تأخیر اجل زوجیت، چنین ازدواج هایی اشکالی نداشته باشد و حکم مسئله همین است که صاحب جواهر فرموده است.

کلام و دلیل قائلین به تفکیک در فروع مسئله، و نظر استاد مد ظله نسبت به آن

عده ای مانند صاحب ایضاح بین صورتی که انشاء، مَنشأ اثر باشد و بین صورتی که لغو و بی اثر باشد، فرق گذاشته، گفته اند که اگر طرفین عقد تا زمان فرا رسیدن اجل مقرر زنده باشند، چنین عقدی مَنشأ اثر است و تمام آثار زوجیت مانند مهر و ارث و محرمیت بر آن مترتب می شود، اما اگر یکی از دو طرف قبل از اجل تعیین شده بمیرد و عقد اصلا مَنشأ اثر نشده باشد، عرفا چنین انشائی با انشاء فاسد یکسان است و همانطور که در انشاء فاسد هیچ کدام از احکام مذکور وجود ندارد،

ص:6204

در چنین انشائی نیز هیچ کدام از این احکام مترتب نمی شود.

صاحب مسالک این تفکیک را بی وجه می داند و می گوید یا باید همه احکام را بار کنیم یا هیچ کدام را بار نکنیم البته این را با تردید می گوید.

اما به نظر ما این حرف که صاحب ایضاح گفته حرف بعیدی نیست و بنابراین که اصل چنین عقدی صحیح باشد و بگوییم ذات البعل نمی تواند معقودۀ دیگری شود، از ادله نمی توانیم چنین ظهور و اطلاقی استفاده کنیم که حتی در ذات البعلی که با انشاء لغو و بی اثر، معقوده شده باشد نیز عقد صحیح است و آثار مذکوره بر آن مترتب می شود. بنابراین، تفکیک صاحب ایضاح در بین فروع مختلف مسئله، به جا و درست است و باید بگوییم که بعد از مرگ، کشف از بطلان از زمان عقد می کند و باید به نحو شرط متأخر قائل شویم که چنین عقدی فاسد است و آثار مذکوره بر آن مترتب نمی شود.

علامه نیز با اینکه قائل به صحت عقد و عدم جواز در اصل مسئله ازدواج زن با دیگری، و یا ازدواج مرد با خواهر آن زن قبل از رسیدن اجل مقرر است، اما در مسئله طرو مرگ، در اینکه آیا کشف از بطلان از زمان عقد می کند یا نه، تردید نموده و فتوا به صحت عقد در این فرض نداده است.

«* و السلام *»

ص:6205

1383/9/17 سه شنبه درس شمارۀ (700) کتاب النکاح/سال هفتم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

در این جلسه، استاد مد ظله ابتدا، استدراکی از جلسات قبل را بیان می فرمایند (در توضیح وجود قائل به جواز ازدواج جدید در زمان متخلل بین عقد و مبدأ اجل، بر خلاف نظر صاحب جواهر که می فرمود: «لم نتحقق القائل به»)، سپس به طرح مسئله انصراف اطلاق اجل در عقد به صورت متصل پرداخته، ضمن نقل قول فقهاء آن را مسلم عندهم بر می شمرند و به بیان ادله آنها در مسئله (انصراف، متفاهم عرفی و...) می پردازند. در آخر با قرائت کلام محقق کرکی در جامع المقاصد در این مسئله، تنافی بدوی در آن را رفع نموده و اصل کلام ایشان را نقد می نمایند.

***

الف) بیان استدراک از جلسه قبل

در جلسات قبل اشاره به کلام مرحوم صاحب جواهر نمودیم. ایشان در مورد جواز تزویج جدید در زمان متخلل بین عقد و مبدأ اجل در فرض صحت انفصال می فرمود: لم نتحقق القائل به(1) و در اشکال به آن گفتیم محقق کرکی و شهید ثانی قائل به جواز این ازدواج هستند. البته در جلسه قبل با استدراک از این اشکال بیان کردیم که با دقت در کلام محقق کرکی(2) و همچنین با مراجعه به حاشیه ارشاد(3) از

ص:6206

شهید ثانی معلوم می شود که این دو بزرگوار نیز قائل به جواز نیستند. اکنون می گوییم: با بررسی بیشتر آراء مشخص شد که صاحب ریاض(1) از متقدمین بر صاحب جواهر و مرحوم شیخ انصاری(2) از متأخرین از ایشان قائل به جواز می باشند.

پس کلام صاحب جواهر رحمه الله در نفی مطلق قائل به جواز خالی از مسامحه نیست.

ب) انصراف به اتصال در صورت اطلاق مبدأ اجل در عقد

1 - طرح مسئله

قبلا گفتیم گاهی مبدأ اجل در عقد نکاح انقطاعی متصل به عقد است و گاهی منفصل و گفتیم صحت صورت اول مورد تردید نیست، ولی صحت صورت دوم مورد تردید واقع شده است که بحث آن گذشت.

البته هر دو تصور در صورتی بود که مبدأ اجل به صورت معین در عقد ذکر شود، ولی گاهی مبدأ اجل معین نمی شود (نه به صورت متصل و نه به صورت منفصل) بلکه به صورت مطلق ذکر می گردد. بحث امروز مربوط به حکم چنین موردی است.

2 - نقل اقوال در مسئله

تقریبا در تمامی عبارت های فقهاء، مسلم فرض شده است که اطلاق مبدأ اجل، انصراف به اتصال دارد.

البته این انصراف در تمام موارد عقودی که اجل داشته باشد و آن اجل به صورت مطلق در عقد آورده شود به دلیل متفاهم عرفی وجود دارد، نظیر عقد اجاره که در صورت عدم تعیین مبدأ در آن، انصراف به اتصال به زمان عقد پیدا می کند. مخالف

ص:6207

این انصراف مرحوم ابن ادریس می باشد(1). ایشان می فرماید: لفظ مجمل سبب مجهول شدن اجل می گردد و اجل مجهول نصّاً و فتواً باطل است.

در موافقت با مرحوم ابن ادریس در این نظریه، کسی را پیدا نکردیم. البته کلام مرحوم مجلسی در مرأة العقول می تواند مشعر به موافقت با مرحوم ابن ادریس باشد. ایشان می فرماید: و لو شرط اجلاً مطلقا کشهر، فی صحة العقد و حمله علی الاتصال و بطلانه قولان و الأولون استدلوا بهذا الخبر (خبر بکار) إذ المفروض وقوع المطالبة بعد الشهر لکن فیه ان نفی السبیل یمکن ان یکون لبطلان العقد لا لمضی المدة و القول بالبطلان لابن ادریس محتجاً بالجهالة(2) ، که از این نحوه بیان مطلب (ذکر دلیل قائلین به انصراف و مناقشه در آن و ذکر دلیل بطلان و عدم مناقشه در آن) احتمال موافقت با کلام مرحوم ابن ادریس استفاده می شود. البته در کشف اللثام می فرماید: و حکم الشیخ و جماعة بالبطلان للابهام(3). البته این نسبت کاشف اللثام به مرحوم شیخ صحیح نیست، زیرا مرحوم شیخ در عبارت های مختلف خود به خلاف آن تصریح نموده است(4).

3 - نظریه استاد مد ظله

مطلبی که مشهور می فرمایند (انصراف اطلاق مبدأ اجل به اتصال) کلامی صحیح می باشد که دقت در مشابهات آن در عقود دارای اجل که اجل آنها به صورت مطلق در عقد آورده شود (به خاطر آنکه اطلاق اجل انصراف به اتصال پیدا می کند) تأیید مطلب مشهور را می رساند. همچنین متفاهم عرفی در چنین مواردی انصراف اطلاق به اتصال به زمان عقد می باشد (حتی در اوامر نیز مطلب به همین گونه است، زیرا وقتی ظرف مُنشأ و وجوب متأخر باشد حتما قید آورده می شود

ص:6208

ولی اگر قیدی در اصل امر آورده نشد و انشاء امر نیز رخ داد، مبدأ وجوب هم به دنبال آن و به صورت متصل به عقد خواهد بود و انشاء نکاح نیز مانند انشاء اوامر چنین ظهور عرفی غیر قابل انکاری دارد)

مضافاً بر اینکه اگر انصراف به اتصال را قبول نکنیم و موافق کلام مرحوم ابن ادریس مشی نماییم این اشکال وارد می شود که اگر در صیغه نکاح دائم نیز مبدأ به صورت مجمل آورده شود باید عقد به خاطر جهالت باطل گردد، در حالی که خود مرحوم ابن ادریس نیز به این بطلان قائل نیست.

4 - استدلال صاحب جواهر برای انصراف اطلاق به اتصال

ایشان برای انصراف به روایت بکار بن کردم استدلال نموده است(1). البته قبل از ایشان ابتدائاً محقق کرکی(2) چنین استدلالی را بیان فرموده است. بعد از آن در مسالک(3) نیز با یک نحوه تردید روایت را به عنوان دلیل مطرح می کند، مرحوم مجلسی نیز در همان عبارت سابق مسئله انصراف را مطرح نمی کند، بلکه روایت بکار را به عنوان دلیل قائلین به حمل مطلق بر متصل بیان می نماید و سپس در دلالت آن مناقشه می نماید(4).

البته صاحب جواهر استدلال به روایت را تمام می داند، لذا اشکال و مناقشه در روایت را که مطرح می کند آن را ضعیف می شمرد و می فرماید: لکنه کما تری.

ج) رفع تنافی از کلام محقق کرکی در جامع المقاصد

مرحوم محقق کرکی در این بحث بیاناتی دارد که احتمال تنافی در آن وجود دارد.

از آنجا که نظرات ایشان مورد استناد فقهاء بعدی است، با دقت در آن به رفع تنافی بدوی آن می پردازیم.

ص:6209

عبارت ایشان چنین است: «و لا یخفی انه لو عین اجلا مجهولا یبطل العقد للجهالة. و قول الشیخ فی النهایة: «و متی عقد علیها شهراً و لم یذکر الشهر بعینه و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک بما عقد علیها لم یکن له علیها سبیل» غیر صریح فی صحة العقد علی شهر مجهول، لان مقابل المعین، المطلق و لا یلزم ان یکون مجهولا.

ثم ان قوله: «لم یکن علیها سبیل» لا دلالة فیه علی صحة العقد لجواز ان یکون نفی السبیل لفساده(1)

هذا حکم ما اذا عیّن الشهر و لو اطلقه فانه ینصرف الی المعجل فیکون متصلا بالعقد کما فی الاجل فی البیع و الإجارة و نحوهما و لأن العرف جار بذلک فان المتفاهم فی العادة هو ذلک و لأن اثر العقد یجب ان یترتب علیه حین وقوعه اذا لم یکن فیه ما یمنع ذلک و لأن قوله علیه السلام فی الروایة السابقه «و ان لم یکن سماه فلا سبیل له علیها» ان ارید به الاطلاق کان دلیلا علی ما ذکرناه إذ لو لا الحکم بالاتصال لوجب بقائه اذ لا أولویة لزمان علی آخر(2).

در ابتدای کلام، ایشان اجل مجهول را موجب بطلان عقد می داند لذا برای رفع اشکال از کلام شیخ رحمه الله می گوید کلام شیخ در نهایه صریح در صحت عقد بر اجل مجهول نیست، زیرا در مقابل معین، مطلق است نه مجهول، پس می توان گفت شیخ رحمه الله تصحیح این عقد را به اطلاق اجل نموده است. البته محقق کرکی ادامه می دهد که کلام شیخ رحمه الله مشعر به صحت عقد نیست، زیرا می تواند نفی سبیل مرد بر زن (در این فرض) به خاطر فساد عقد ناشی از جهالت اجل باشد. سپس وارد این

ص:6210

1- (1) - حضرت استاد مد ظله در خارج درس فرمودند: توجیه اینکه مرحوم شیخ این عقد را شاید از اساس فاسد می دانسته ولی در عبارت قید به «و مضی علیها شهر ثم طالبها بعد ذلک» زده است به یکی از طرق ذیل می تواند باشد. الف: عبارات نهایه شیخ رحمه الله طبق نصوص وارد در آن مسئله است و در روایت بکار که در خصوص همین مسئله وارد شده بود چنین قیدی وجود داشت لذا مرحوم شیخ نیز عبارت نهایه را طبق همان حدیث آورده است، پس این قید احترازی نیست. ب: ایشان تردید دارد که عدم ذکر شهر بعینه آیا سبب اطلاق می شود تا منصرف به شهر اول باشد یا سبب جهالت اجل می گردد تا عقد باطل گردد، پس حکم مسئله در همان ماه اول به خاطر تردید عرف مورد تردید واقع می شود ولی حکم مسئله بعد از گذشت ماه اول قطعا لیس علیها سبیل است لذا مرحوم شیخ با این قید، حکم فرد واضح را بیان نموده است.

بحث می گردد که اگر اجل به صورت مطلق آورده شد منصرف به متصل و معجل می گردد و چهار دلیل برای آن ذکر می نماید (انصراف، متفاهم عرفی، اثر عقد از حین وقوع عقد مترتب می گردد مگر در صورت وجود مانع، روایت بکار بنا بر اراده اطلاق اجل)

در بین عبارات ایشان مطالبی عنوان شده که بعضی از آنها با هم منافات دارد.

ایشان در صدر عبارت فرمود که در روایت دلالتی بر صحت عقد نیست که نفی سبیل هم به خاطر فساد عقد می تواند باشد، ولی در ذیل، صحت را مسلم دانست.

آیا می توان این تنافی را رفع نمود؟

می گوییم با دقت در کلام ایشان به خصوص در عبارت ذیل می توان این تنافی را رفع نمود بدین گونه که ایشان قائل به سه نحوه تعیین اجل می باشد:

1 - اجل به صورت معین ذکر شود (که صورت اطلاق هم به همین قسم منصرف می گردد).

2 - اجل به صورت مجمل و مجهول ذکر شود.

3 - اجل به نحو زمان کلی در عقد ذکر شود مثل بسیاری از کلیات دیگر و ایشان نحوه دوم ذکر اجل (اجل مجهول) را باطل می داند، بر خلاف نحوه اول و سوم، زیرا در ذیل عبارت فرمود: در روایت اطلاق به متصل منصرف می گردد و الا اگر به متصل منصرف نگردد و بتواند به صورت کلی (که هم شامل متصل می گردد و هم منفصل) باشد دیگر بعد از گذشت ماه اول معنا ندارد بگوید لیس علیها سبیل زیرا با صحت عقد کلی، اولویتی برای زمانی نسبت به زمان دیگر وجود ندارد.

مرحوم صاحب جواهر نیز در اینجا بیانات متنافی با هم دارد(1) که این تصحیح

ص:6211

1- (1) - جواهر الکلام، ج 30، ص 176 و علی کل حال فلا بدّ ان یکون معینا محروساً من الزیادة و النقصان فلا یجوز ان یکون کلیا کشهر من الشهور و یوم من الایام و سنة من السنین و قال فی ص 180: اقتضی الاطلاق الاتصال بالعقد لدلالة العرف و اصالة الصحه کما فی الاجاره و غیرها و ظهور خبر بکار فی ذلک لان الفرض وقوع المطالبه بشهره بعد مضی الشهر اذ لو لا الحکم بالاتصال لبقی الشهر فی ذمتها اللهم الا ان یجعل نفی السبیل کنایة عن بطلان العقد لاستلزامه نفی السبیل ایضا لکنه کما تری و قال فی اواخر ص 181: و علی کل حال فلیس له مطالبتها بعد انقضائه بغیره لما عرفت من قضاء العرف بتشخصه بل قد عرفت فی السابق بطلان العقد بالاجل الکلی ای الشهر من الشهور.

و توجیه وارد در کلام محقق کرکی را نمی توان در کلام ایشان بیان نمود، زیرا صاحب جواهر به بطلان عقد بالاجل الکلی تصریح نموده است.

د) نقد کلام مرحوم محقق کرکی

کلام مرحوم محقق کرکی مبتنی بر قبول آن در باب اجاره است(1). مشهور فقهاء در باب اجاره می گویند: باید مدت تعیین شود و اجاره بدون تعیین و به صورت کلی را دارای اشکال می دانند (در اجاره باید مبدأ و منتهی معین باشد) شاید مرحوم آقای خویی اشکال نکنند(2) ولی دیگران اشکال می کنند.

البته می گوییم اگر اجل به نحوه کلی در باب اجاره دارای اشکال باشد در باب نکاح اشکال آن خیلی روشن تر است، زیرا در اجل کلی، تطبیق کلی در دست مدیون است، پس در باب نکاح (بر اساس اجل کلی) چنین می شود که در عقد گفته شود تو زن من باش به نحوه کلی و زمان و تطبیق آن هم به دست تو باشد، یعنی هر وقت خواستی خودت را زوجه قرار بده، لذا می گوییم اگر این نحوه ذکر اجل (اجل کلی) در ابواب دیگر عقلایی باشد در باب نکاح اصلا عقلایی نیست، لذا حق در این قسمت با مرحوم صاحب جواهر است که اجل به نحوه کلی را دارای اشکال می دانست.

بحث های دیگری در مورد اجل وجود دارد که در جلسات آینده به آنها خواهیم پرداخت. ان شاء الله

«* و السلام *»

ص:6212